فقه الصادق علیه السلام جلد 26

اشارة

سرشناسه:روحانی، سیدمحمدصادق، 1303 -

عنوان قراردادی:تبصره‌المتعلمین .شرح

عنوان و نام پديدآور:فقه الصادق [کتاب]/ تالیف محمدصادق الحسینی‌الروحانی؛ باشراف قاسم‌محمد مصری‌العاملی.

مشخصات نشر:قم : آیین دانش، 1392.

مشخصات ظاهری:41ج.

شابک:4200000ریال: دوره: 978-600-6384-26-9 ؛ 100000ریال: ج.1: 978-600-6384-28-3 ؛ 100000ریال: ج.2: 978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.3: 978-600-6384-31-3 ؛ 100000ریال: ج.4:978-600-6384-30-6 ؛ 100000ریال: ج.5: 978-600-6384-33-7 ؛ 100000ریال: ج.6: 978-600-6384-34-4 ؛ 100000ریال: ج.7: 978-600-6384-35-1 ؛ 100000 ریال: ج.8: 978-600-6384-36-8 ؛ 100000ریال: ج.9: 978-600-6384-37-5 ؛ 100000 ریال: ج.10: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.11: 978-600-6384-37-5 ؛ ج.12: 978-600-6384-38-2 ؛ ج.13: 978-600-6384-39-9 ؛ ج.14: 978-600-6384-40-5 ؛ ج.15: 978-600-6384-41-2 ؛ ج.16: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.17: 978-600-6384-50-4 ؛ 100000 ریال: ج.18: 978-600-6384-51-1 ؛ 100000 ریال: ج.19: 978-600-6384-52-8 ؛ ج.20: 978-600-6384-46-7 ؛ 100000ریال: ج.21:978-600-6384-54-2 ؛ 100000ریال: ج.22: 978-600-6384-55-9 ؛ 100000ریال: ج.23: 978-600-6384-56-6 ؛ 100000ریال: ج.24: 978-600-6384-57-3 ؛ 100000ریال: ج.25: 978-600-6384-58-0 ؛ 100000ریال: ج.26: 978-600-6384-59-7 ؛ 100000 ریال: ج.27: 978-600-6384-60-3 ؛ 100000 ریال: ج.28: 978-600-6384-61-0 ؛ 100000 ریال: ج.29: 978-600-6384-62-7 ؛ 100000 ریال: ج.30: 978-600-6384-63-4 ؛ 100000 ریال: ج.31: 978-600-6384-64-1 ؛ 100000 ریال: ج.32:978-600-6384-65-8 ؛ 100000 ریال: ج.33:978-600-6384-66-5 ؛ 100000 ریال: ج.34: 978-600-6384-67-2 ؛ 100000 ریال: ج.35: 978-600-6384-41-2 ؛ 100000 ریال: ج.36: 978-600-6384-42-9 ؛ 100000 ریال: ج.37: 978-600-6384-43-6 ؛ 100000ریال: ج.38: 978-600-6384-44-3 ؛ 100000 ریال: ج.39: 978-600-6384-45-0 ؛ 100000 ریال: ج.40: 978-600-6384-29-0 ؛ 100000 ریال: ج.41: 978-600-6384-26-9

وضعیت فهرست نویسی:فیپا

يادداشت:عربی.

يادداشت:چاپ قبلی: قم: اجتهاد، 1386 -

يادداشت:جلد 4 تا 41 این کتاب در سال 1393 تجدید چاپ شده است.

يادداشت:کتاب حاضر شرح و تعلیقی بر کتاب " تبصره‌المتعلمین" اثر علامه حلی است.

یادداشت:کتابنامه .

یادداشت:نمایه.

مندرجات:ج.17- 18و 19.الحج.-ج.22 و 23 المکاسب.-ج.28. الاجاره.-ج.32،31و33.النکاح.-ج.34.الفراق.-ج.35. الفراق.-ج.41. الفهارس.

موضوع:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین -- نقد و تفسیر

موضوع:فقه جعفری -- قرن 8ق.

شناسه افزوده:عاملی، قاسم محمد مصری، گردآورنده

شناسه افزوده:علامه حلی، حسن‌بن یوسف، 648 - 726ق. . تبصره‌المتعلمین . شرح

رده بندی کنگره:BP182/3/ع8ت20214 1392

رده بندی دیویی:297/342

شماره کتابشناسی ملی:3334286

اشارة

فقه الصادق

تأليف سماحة آية الله العظمى السيّد محمدصادق الحسينى الروحانى

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمدُ للّه على ما أولانا من التفقّه في الدِّين، والهداية إلى الحقّ‌، والصراط المستقيم، والصّلاة والسّلام على أشرف النفوس القدسيّة، وأزكى الذّوات المطهرة الملكيّة، محمّد المصطفى وعترته المرضيّة، هُداة الخلق وأعلام الحقّ‌.

وبعدُ: فهذا هو الجزء السادس والعشرون من كتابنا (فقه الصادق)، وقد وفّقنا إلى طبعه، وأرجو من اللّه تعالى التوفيق لنشر بقيّة المجلّدات، إنّه وليّ التوفيق.

والمبيع إذا تلف قبل القبض كان من مال البائع.

[تتمة فصل الرابع]

حكم تلف المبيع قبل القبض

المسألة الثانية: لا كلام (و) لا إشكال في أنّ (المبيع إذا تلف قبل القبض، كان من مال البائع) فلا ينتقل الضمان من البائع إلى المشتري، إلّابعد القبض، ويشهد له:

1 - النبويّ المشهور: «كلّ مبيعٍ تلف قَبل قبضه فهو من مال بائعه»⁽¹⁾.

2 - وخبر عقبة بن خالد، عن مولانا الصادق عليه السلام: «في رجلٍ اشترى متاعاً من رجل وأوجبه، غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، قال: آتيك غداً إن شاء اللّه تعالى‌، فسُرِق المتاع، من مال من يكون‌؟

قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته، حتّى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاع ضامنٌ لحقّه حتّى يرد إليه ماله»⁽²⁾.

أقول: يقع الكلام في مواضع:

الموضع الأوّل: إنّ الضمان الثابت في المقام، هل هو ضمان المعاوضة بحيث يتلف المبيع من مال البائع حقيقة، أو ضمان الغرامة، بحيث يتلف في ملك المشتري، ويكون تلفه عليه لا تلفه منه حقيقةً كما عن بعضٍ‌⁽³⁾تبعاً للمسالك⁽⁴⁾؟

وجهان، أظهرهما الأوّل، وذلك لأنّ مدرك هذا الضمان هو النبويّ وخبر عقبة، وهما ظاهران في ذلك.

أمّا النبويّ‌: فلأنّ (من): إمّا نشوية، أو للتبعيض، أو للابتداء.

فإنْ كانت نشوية: كان معنى الخبر أنّ المبيع التالف بهذا الوصف ينشأ من مال البائع، ولازم ذلك كون التالف قبل التلف مالاً له، وإلّا لم يكن التلف ناشئاً من ملكه.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ ظاهره عليهذا وقوع التلف على مال البائع، وحيث إنّه ليس المراد رجوعه إليه مجّاناً، بل المراد رجوعه إليه ببدله، فلازم ذلك انفساخ المعاملة.

وإنْ كانت للتبعيض، فظاهره وكان صيرورة المبيع مِلْكاً للبائع بالتلف، إلّاأنّ ذلك لمّا كان غير معقول، فلابدّ وأن يراد به كون مِلْكاً له قبل التلف آناً مّا، ويكون إطلاق المال عليه بعد التلف باعتبار كونه مالاً له قبله.

وإنْ كانت للابتداء: بأن يكون ضمير (هو) عائداً إلى التلف المستفاد من الماضي المشتقّ منه، كما في مثل قوله تعالى‌: (اِعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوى‌) ⁽¹⁾فيكون مفاده أنّ التلف من البائع، ولازم ذلك الانفساخ، إذ فرق بين كون التلف منه وكونه عليه، ولازم الأوّل دخوله في ملكه.

وعليه، فما أفاده المحقّق الايرواني رحمه الله⁽²⁾من أنّه على هذا لا يدلّ على الانفساخ، لصدق كون التلف منه، مع ثبوت عوضه في أمواله، غير تامّ‌، لأنّه يصدق كون التلف عليه لا منه.2.

وأمّا خبر عُقبة: فلأنّ قوله: «فسُرق المتاع من مال من يكون‌؟ قال: من مال صاحب المتاع» ظاهرٌ في أنّ السرقة وقعت على مال البائع، ولا يكون ذلك إلّا بالانفساخ حتّى تكون سرقته منه.

الموضع الثاني: إنّ هذا الضمان هل هو حقّيٌ قابلٌ للإسقاط، أم حكمٌ شرعي غير قابل له‌؟

وجهان، أقواهما الثاني، لأنّ الضمان المعاوضي معناه كون المبيع بعد البيع، بحيث إذا تلف قبل قبضه ينفسخ العقد شرعاً، وهذه الحيثيّة بالإضافة إلى الانفساخ والملكيّة، من قبيل القوّة بالإضافة إلى الفعليّة، وليس شيءٌ منهما حقّاً قابلاً للإسقاط، لا الانفساخ والملكيّة الفعليّة، ولا هذه الحيثيّة، وعليه فلا يصحّ إسقاطه.

الموضع الثالث: إنّه على الانفساخ، هل يبطل البيع عند التلف أو من أصله‌؟ وجهان

استدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾للأوّل: بأنّ تقدير ماليّة البائع قبل التلف مخالفٌ لأصالة بقاء العقد.

وحاصله: إنّ الأصل بقاء العقد إلى حين وقوع التلف، رفعنا اليد عن ذلك بالنسبة إلى ما قبل التلف، فيبقى الباقي عملاً بالاستصحاب إلى حين العلم بالزوال.

وأورد عليه المحقّق التقي رحمه الله⁽²⁾: بأنّ القول بالبطلان من رأس وإنْ يعدّ مخالفاً لما دلَّ على صحّة البيع ونفوذه وحرمة نقضه، ولكن هذا لازمٌ على تقدير القول بالانفساخ قبل التلف آناً مّا، فإنّ مقتضى إطلاق تلك الأدلّة ثبوت الملك، ووجوب الوفاء في جميع الأزمنة، لا مجرّد ثبوت الملك آناً مّا، مضافاً إلى لزوم مخالفة قاعدة0.

سلطنة الناس على أموالهم وأنفسهم⁽¹⁾، فإنّ مقتضى الأوّل عدم خروج مال أحدٍ عن ملكه بدون رضاه، ومقتضى الثاني عدم دخول شيء في ملكه بدون رضاه، والإنفساخ القهري موجبٌ لخرم كلٍّ من القاعدتين، بل يلزم من ذلك خرم قاعدة:

(الخراج بالضمان)، حيث أنّ الخراج على هذا التقدير للمشتري، والضمان للبائع، بخلاف ما لو قلنا بالانفساخ من رأس، فإنّ الضمان والخراج يثبتان على البائع.

وبالجملة: فالقول بالانفساخ من رأس مخالفٌ لقاعدة واحدة، والقول بالانفساخ حين التلف مخالفٌ لقواعد أربع، فيقدّم الأوّل ترجيحاً لحفظ القواعد الأربع على حفظ دليلٍ واحد.

ولو فرض التكافؤ والتساقط فالمرجع أصالة فساد العقد، وعدم انتقال كلّ من العوضين عن صاحبه الأصلي إلى غيره.

وفيه: أمّا مخالفة القول بالانفساخ من حيث التلف لدليل صحّة البيع ونفوذه.

فيردّها: أنّ العقد الصحيح هو ما يؤثّر في الملكيّة المرسلة، والفسخ أو الانفساخ لا يوجبُ عدم التأثير كي ينافيه، بل يوجبُ رفع هذه الملكيّة المرسلة.

وأمّا مخالفته لقاعدة السلطنة على النفس والمال:

فيردّها: أنّ دليل السلطنة إنّما ينفي تصرّف غيره من الناس، والانفساخ حكمٌ شرعي لا معنى لكون دليل السلطنة نافياً له.

وأمّا مخالفته لقاعدة الخراج بالضمان:

فيردّها: ما تقدّم من عدم التلازم بينهما، وإنّما مفاد الحديث على فرض وجوده3.

هو أنّ الضمان المعاوضي - أي ملكيّة العين بإزاء شيء - يتبعها ملكيّة المنافع.

وعليه، فالأظهر هو الانفساخ من حين التلف.

أقول: السؤال المطروح حينئذٍ هو أنّ الانفساخ حقيقي أو حكمي‌؟

وقد استدلّ للثاني بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ المال في الآن المتّصل بقائه بانعدامه يخرج عن الماليّة والملكيّة، إذ الشيء الذي يتلف في آن وجوده لا قيمة له في العرف، ولا يبذل العقلاء بإزائه مالاً.

وفيه أوّلاً: إنّه لا يوجب سلب الماليّة ما لم يكن معلوماً لعامّة الناس.

وثانياً: إنّ تقديره مِلْكاً إنّما هو لرجوع ما جُعل عوضاً عنه إلى مالكه، ولا فرق في ذلك بين كونه مالاً وعدمه.

الوجه الثاني: ما استند إليه المحقّق التقي رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ الجزء غير المتجزئ من الزمان غير موجود، فالملك الحقيقي إنْ وجد لا في زمانٍ فهو محال، وإنْ وجد في زمانٍ‌، ليكون هذا الزمان لا محالة قابلاً للتجزئة، فيمكن فرض الملك في الأقلّ من ذلك، فلو حكم بالملك في هذا المقدار مع إمكان الأقلّ منه، فلِمَ لا يحكم في أكثر من ذلك‌؟ ولو التزم بكون الملك في أقلّ من الزمان المفروض، ينتقل الكلام في ذلك المقدار الأقلّ‌، ونقول فيه ما قلناه في الفرض الأوّل.

وفيه: إنّه نلتزم بالملك في الجزء الآخر من الزمان عرفاً، وكون ذلك الجزء قابلاً للتجزءة عقلاً غير منافٍ بعد كونه غير قابل له عرفاً.

وبالجملة: فالأظهر هو الانفساخ الحقيقي على ما تقتضيه ظواهر الأدلّة، فإنّ ما2.

دلَّ على كون التلف من البائع، يدلّ بالالتزام على الانفساخ الحقيقي.

الموضع الرابع: إنّ التلف الحقيقي مساوقٌ للانعدام، إلّاأنّ التلف عرفاً أعمٌّ منه ومن كلّ ما لا يرجى معه عود المبيع كما هو ظاهر خبر عقبة بن خالد⁽¹⁾، حيث حكم فيه بأنّه من البائع بسبب السرقة.

لا يقال: إنّ تعذّر التسليم عُدّ من أسباب الخيار، مع أنّ لازم هذا الوجه الانفساخ بسببه.

فإنّه يقال: تعذّر التسليم ربما يكون مع العلم بالتمكن بعد حينٍ أو مع الشكّ‌، وربما يكون مع العلم أو الاطمئنان بعدم الإمكان إلى الأبد، والملحق بالتلف هو الثاني، والموجب للخيار هو الأوّل، فتأمّل، فإنّ ذلك قابلٌ للمنع.

الموضع الخامس: إذا وقع القبض غير واجدٍ لشرائط صحّته، فهل ينتقل الضمان أم لا؟

وملخّص القول: إنّه مع فقد بعض ما يعتبر في أنّ صدق عليه القبض الذي حقيقته الاستيلاء على المقبوض مع التصرّف الخارجي على ما تقدّم، انتقل الضمان، إذ لم يؤخذ في موضوع الانتقال سوى عنوان القبض، وعليه فلو تحقّق القبض من دون إذن ذي اليد كفى‌، وإن جاز استرداده.

وأمّا الكيل والوزن: فإنْ كان المبيع شخصيّاً، فهما غير معتبرين في القبض، وعلى فرض الاعتبار تعبّداً لا وجه لاعتبارهما في رفع الضمان، وإنْ كان كليّاً، فالوفاء لا يكون إلّابالكيل والوزن، فالقبض بلا إذنٍ من البائع لا يُحقّق الوفاء، ولا6.

يشخّص مِلك المشتري كي يرتفع الضمان.

وأمّا النقل: بناءً على اعتباره فإنْ كان معتبراً في صدق القبض، فهو يعتبر في رفع الضمان، وإنْ كان غير معتبر فيه، وإنْ اعتبر تعبّداً، فلا يكون معتبراً في رفع الضمان.

وبالجملة: ممّا ذكرناه ظهر عدم الاكتفاء بالتخلية على القول بعدم كونها قبضاً، كما ظهر ما في كلمات الشيخ⁽¹⁾من الإشكال.

انتقال الضمان بالإتلاف

الموضع السادس: في الإتلاف، وهو:

1 - قد يكون من المشتري.

2 - وقد يكون من البائع.

3 - وقد يكون من الأجنبي.

أمّا الأوّل: فإنْ كان الإتلاف من المشتري: فحيث إنّه مساوق للقبض، لأنّه استيلاءٌ مع التصرّف الخارجي، فبالإتلاف يتحقّق القبض، فلا يكون من التلف قبل القبض، ولا فرق في ذلك بين العلم والجهل.

وإنْ أبيت عن ذلك، فإنْ قلنا بشمول التلف للمساوي والاختياري، فينفسخ العقد، من غير فرقٍ بين الصورتين، وإلّا فلابدّ من الرجوع إلى ما تقتضيه القاعدة، وهو كون التلف من المشتري لا من البائع.

وأمّا الثاني: وهو فيما إذا كان الإتلاف من البائع، ففيه وجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «المبسوط»⁽¹⁾، و «الشرائع»⁽²⁾، و «التحرير»⁽³⁾، من أنّه كالتلف موجباً للانفساخ.

الوجه الثاني: كونه موجباً لضمان الغرامة.

الوجه الثالث: تخيير المشتري بين الرجوع بالمسمّى‌، والرجوع ببدل التالف، اختاره جمعٌ من الأساطين منهم الشيخ رحمه الله⁽⁴⁾.

واستدلّ للأوّل: بأنّ الانفساخ في النَّص عُلّق على التلف، وهو قد يكون قهريّاً، وقد يكون اختياريّاً، ومقتضى الإطلاق عدم الفرق بين أسبابه، بل ظاهر خبر عُقبة ابن خالد شموله للاختياري، لأنّ السرقة المنزّلة منزلة التلف لا تكون إلّا بالاختيار، ولا فرق في هذا المعنى بين إتلاف الأجنبي والبائع.

وفيه: إنّ التلف منصرفٌ إلى القهري، وبعبارة أُخرى إنّه بحسب المتفاهم العرفي مقابلٌ للإتلاف، وخبر عقبة قد تقدّم أنّه ضعيف السند لمحمّد بن عبد اللّه بن هلال.

أقول: وبما ذكرناه يظهر مدرك القول الثاني، فإنّه إذا لم يشمله النبويّ يشمله دليل: «من أتلف مال الغير»، بل لو أُشكل فيما ذكرناه، واحتمل شمول التلف لمورد الإتلاف، جرى استصحاب بقاء المبيع على ملك المشتري، وينقّح بذلك موضوع «من أتلف».6.

واستدلّ للثالث: بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّه يجتمع فيه سبب ضمان المسمّى وسبب الانفساخ، وهو كالمبيع في أنّ تلفه قبل قبضه، يكون من مال بائعه، أمّا سبب ضمان الغرامة، فهو دليل: «من أتلف مال الغير»، وحيث لا مرجّح لأحدهما على الآخر فيحكم بالتخيير.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من عدم شمول التلف لما إذا كان السبب اختياريّاً.

وثانياً: إنّه لا تنافي بين الدليلين في المقام، فإنّ دليل التلف قبل القبض يوجبُ انفساخ المعاملة، وصيرورة المال للبائع، ويرتفع بذلك موضوع دليل «من أتلف مال الغير».

وبعبارة أُخرى‌: إنّ دليل «من أتلف» يدلّ على تأثير الإتلاف على تقدير وجود موضوعه، وليس هو كسائر الأدلّة حافظاً لموضوعه، ودليل التلف يوجبُ ارتفاع موضوعه، فلا تعارض بين الدليلين ولا تزاحم.

الوجه الثاني: إنّ الإتلاف يوجبُ تعذّر التسليم، فيوجب الخيار للمشتري، وحيث إنّه متعلّقٌ بمال المشتري، فيشمله دليل «من أتلف مال الغير»، فله الخيار والتضمين بالبدل، وحيث إنّه مع إعمال أحدهما لا مورد للآخر يتخيّر بينهما.

وأورد عليه: بأنّ دليل الخيار مع تعذّر التسليم مختصٌّ بما إذا بقي المال على قابليّة التسليم، غاية الأمر تعذّر لعارض.

وفيه: إنّه تخصيصٌ بلا وجه، وعليه فيتخيّر المشتري بين الفسخ وأخذ الثمن، والإبقاء وأخذ القيمة.

وأمّا الثالث: وهو فيما لو كان الإتلاف من الأجنبي، جاء فيه الوجوه الثلاثة

المتقدّمة، ووجه الانفساخ فيه أظهر، لما في خبر عقبة من الدلالة على الانفساخ بما هو بمنزلة إتلاف الأجنبي، فالأظهر فيه أيضاً التخيير بين الفسخ وأخذ الثمن، والإبقاء وأخذ البدل من الأجنبي.

وقد يُقال: إنّه لو قبض المشتري بغير إذن البائع، حيث يكون له الاسترداد فأتلفه البائع، كان كإتلافه قبل القبض، واستدلّ له بوجهين:

أحدهما: إنّ‌القبض بلاإذن كالعدم، وقدتقدّم عدم توقّف صدق القبض على الإذن.

ثانيهما: إنّ إتلاف البائع إيّاه استردادٌ، فكما أنّه لو استردّه فأتلفه يكون من الإتلاف قبل القبض، كذلك لو تلف باسترداده أو أتلفه فإنّه استردادٌ بالإتلاف.

وفيه أوّلاً: إنّه لو استردّه فأتلفه، لا نُسلّم كونه من الإتلاف قبل القبض.

وثانياً: إنّ الإتلاف ليس استرداداً - الذي هو عبارة عن إعادة الاستيلاء السابق، لعدم كونه استيلاء - بل إتلافٌ لما هو تحت استيلاء الغير.

وعليه، فالأظهر أنّه من الإتلاف بعد القبض.

تلف الثمن كتلف المثمن

الموضع السابع: المشهور بين الأصحاب أنّ تلف الثمن المعيّن قبل القبض كتلف المبيع المعيّن، وقد استدلّ له بوجوه:

أحدها: الإجماع.

وفيه: إنّه لمعلوميّة مدرك المُجمِعين، أو احتمال كونه أحد المذكورات، لا يُعبأ به لعدم كونه تعبّديّاً.

ثانيها: قوله عليه السلام في خبر عُقبة المتقدّم: «فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاعُ ضامنٌ لحقّه حتّى يردّ ماله إليه»، بتقريب أنّ مرجع الضمير في (لحقّه) إلى البائع، فيكون المراد ضمانه للثمن قبل القبض.

وفيه: إنّ كونه ضامناً للثمن أعمٌّ من الانفساخ، وإرادة الضمان المعاوضي لا ضمان الغرامة غير ثابتة.

وما أفاده المحقّق النائيني رحمه الله⁽¹⁾: من صراحة الرواية أو ظهورها في إرادة الضمان المعاوضي، وسراية هذا الحكم إلى الثمن.

يرد عليه: أنّه مع اختلاف التعبير كيف يدّعي ذلك، بل ترتّب ضمانه على قبض المبيع يؤيّد إرادة ضمان الغرامة لا المعاوضي، كما لا يخفى‌، هذا فضلاً عن أنّ الخبر ضعيف السند كما تقدّم.

ثالثها: صدق المبيع على الثمن، فيعمّه النبويّ‌: «كلّ مبيعٍ تَلِف قبل قبضه» ووجه توهّم الصدق ما اشتهر من صدق البيع على الاشتراء، لكونه من الأضداد.

وفيه: إنّه لا يصدق ذلك، وليس البيع من الأضداد كما تقدّم.

رابعها: كونه على القاعدة من جهة الالتزام الضمني المتحقّق في ضمن البيع بتسليم الثمن إلى البائع، فإذا لم يمكنه التسليم بطلت العوضيّة.

وفيه: إنّه إن قيّدت العوضيّة الاعتباريّة ببقاء العوضين بطل البيع، وإلّا فلا يوجب اشتراط التسليم إلّاالخيار.

وبالجملة: فالحقّ أنّه لا دليل على الانفساخ بتلف الثمن.9.

وإنْ تعيَّب، تخيّر المشترى بين الرَّد والإمساك بالأرش.

وبما ذكرناه يظهر الحال في سائر المعاوضات، فإنّ الانفساخ بتلف أحد العوضين فيها لا مدرك له سوى بعض ما تقدّم.

نعم، في خصوص الإجارة تنفسخ الإجارة بتلف العين، لأنّ المملوك فيها هي المنفعة، ومع عدم العين لا منفعة، فلا شيء حتّى يملك.

تلف بعض المبيع قبل قبضه

الموضع الثامن: إنّه لو تلف بعض المبيع قبل قبضه، فالكلام فيه في موردين:

الأوّل: في تلف الجزء الذي يقسط عليه الثمن.

الثاني: في تلف الوصف والجزء الذي لا يُقسّط عليه الثمن.

أمّا المورد الأوّل: فمقتضى عموم النبويّ‌: «كلّ مبيعٍ تلف...»⁽¹⁾هو انفساخ البيع بالإضافة إليه، لصدق المبيع على كلّ جزءٍ من الأجزاء. وعدم صدق البيوع على بيع الدار مثلاً لا ينافي ذلك، فإنّ وحدة البيع فيه وحدة إنشائيّة ووحدة عموميّة لا شخصيّة.

وأمّا المورد الثاني: فقد تحدّث عنه المصنّف بقوله: (وإنْ تعيّب تخيّر المشتري بين الرَّد والإمساك بالأرش).

أقول: ولكن الظاهر أنّه لا يوجبُ الانفساخ ولا الأرش.

أمّا الأوّل: فلأنّه لا مقابل له من الثمن ليعود بالانفساخ.

وأمّا الثاني: فلأنّ ثبوت الأرش إنّما يكون بالتعبّد، ودليله مختصٌّ بالعيب الموجود قبل العقد، ولا يشمل الحادث بعده، والشيخ رحمه الله⁽¹⁾ذهب إلى أنّ النبويّ الدالّ على الانفساخ في تلف الكلّ والجزء الذي يقسّط عليه الثمن، يدلّ على التخيير بين الرَّد والإمساك بالأرش في المقام.

بتقريب أنّ معنى كونه من مال البائع، هو وقوع التلف في ملكه، ولازم تقديره في ملك البائع فرض العقد كأن لم يقع، ومقتضاه لو كان التالف تمام المبيع انفساخ العقد، ولو كان التالف جزئه انفساخه بالنسبة إلى ذلك الجزء، ولو كان هو الوصف أو الجزء الذي لا يقسّط عليه الثمن، وفقده موجب للتعيّب جرى فيه أحكام العيب، فإنّ المنفيّ على الأخير حيثيّة الوصف، لفرض وقوع العقد، ومعنى عدم وقوع العقد على الموصوف، مع فرض وقوعه، وقوعه على المعيب.

وفيه أوّلاً: إنّ الموضوع في النبويّ عنوان (تلف المبيع) ووصف الصحّة وكذا ما بمنزلته ليس مبيعاً ولا جزءً منه، وحمله على كون ذكر التلف من باب كونه أظهر الأفراد يحتاج إلى قرينة.

وثانياً: إنّ الوصف لم يقع عليه العقد، ففرض العقد كأن لم يكن غير مؤثّر في ضمان الوصف، وترتّب حكم الخيار.

وقد يُقال: في تقريب ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽²⁾: بأنّ المستفاد من النبويّ تنزيل (التلف) و (النقص) قبل القبض، منزلة النقص قبل العقد، ولازم ورود العقد على الناقص ترتّب أحكام خيار العيب.

وفيه: - مضافاً إلى الإيراد الأوّل الذي أوردناه على ما أفاده الشيخ رحمه الله - إنّ غاية8.

ما يستفاد من كون التلف من البائع دخوله في ملك البائع، بحيث يضاف إليه التلف وهو مِلْكه، وليس لازم ذلك فرض دخوله في ملك البائع قبلاً، أو فرض وقوع التلف قبل العقد، كي يكون لازمه ورود العقد على الناقص.

أقول: وربما يستدلّ لجواز الرَّد، بل لأخذ الأرش بحديث⁽¹⁾لا ضرر، بدعوى أنّ المبيع إذا تعيّب قبل القبض، يكون الصبر عليه ضرراً على المشتري، فوجوب البيع الذي حَدَث فيه العيب من جهة الضرر، يكون مرفوعاً بالحديث، وحيث إنّه ربما تكون الحاجة ماسّة إلى المعاوضة، فيكون فسخها أيضاً ضرراً عليه، فله الإمساك وأخذ الأرش، فتكون النتيجة التخيير بين الأمرين.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من أنّ حديث لا ضرر لا يصلح لإثبات الخيار.

وثانياً: إنّ الصبر على المعيب في نفسه لو كان ضرريّاً، لا يقتضي كون العقد خياريّاً، والبيع لا يصير ضرريّاً بذلك، بل هو بالقياس إلى التعيّب قبل القبض وبعده على حَدٍّ سواء.

وبالجملة: بما أنّ العقد لم يقع على المعيب، فلا يكون لزومه إبقاءً للضرر، وموجباً لاستقرار الضرر على المشتري، ومجرّد ارتفاع الضرر بذلك لا يصلح رافعاً له.

وثالثاً: إنّ أخذ الأرش ممّا لا وجه له أصلاً، لأنّ الإمساك بلا أرش وإنْ يستلزم ورود الضرر على المشتري، إلّاإنّه مع الأرش ضرر على البائع، ولا أولويّة لأحد الضررين على الآخر.5.

وعليه، فالأظهر عدم جواز الرَّد لولا الإجماع.

هذا فيما لو تعيّب بآفةٍ سماويّة.

وأمّا لو تعيّب بفعل أحدٍ، فإذا قلنا بأنّ التعيّب بآفة سماويّة يوجب الخيار بل الأرش، يقع الكلام في التعيّب بفعل أحدٍ:

فإنْ كان ذلك بفعل المشتري، لا كلام في أنّه لا يوجب شيئاً.

وإنْ كان بفعل الأجنبي أو البائع فقد يقال - كما عن ظاهر «الجواهر»⁽¹⁾- إنّه لا خلاف في الخيار، وإنّما البحث في الأرش، وظاهر «المكاسب»⁽²⁾ثبوت الأرش خاصّة، ثم احتمل التخيير بين الرَّد والإمساك، وأخذ الأرش من المتلف.

وفيه: إنّ الخيار لا وجه له، لأنّ الضرر وإنْ أوجب ذلك، فإنّما هو إذا لم يكن بفعل أحدٍ، وإلّا فيتدارك بدليل الإتلاف بضمانه، وأمّا أخذ الأرش فهو وجيه لعموم دليل: «من أتلف...».

وبالجملة: فالأظهر هو أخذ الأرش من المتلف خاصّة.

***1.

الفصل الخامس: في العيوب.

وهو كلّ ما زاد أو نَقَص عن المجرى الطبيعي.

الفصل الخامس: في العيوب

اشارة

أقول: وتمام الكلام في هذا الفصل في طيّ مسائل:

بيان حقيقة العيب

المسألة الأُولى‌: في بيان ماهيّة العيب، واستقصاء القول فيها بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى‌: إنّه طفحت كلماتهم تبعاً لمرسل السيّاري⁽¹⁾بما في المتن، حيث قال:

(وهو كلّ ما زاد أو نقص عن المجرى الطبيعي) أي الخلقة الأصليّة.

أقول: وظاهر ذلك هو أنّ كلّ ما ثبت في أصل الخلقة من الأجزاءوالأوصاف، فزاد ذلك الشيء أو نقص فهو عيبٌ‌، فينحصر العيب في الزيادة والنقيصة الخلقيّة.

وعبّر جماعةٌ‌⁽²⁾عن ذلك بالخروج عن المجري الطبيعي، ولكن المفهوم العرفي من العيب أعمّ من ذلك، فإنّ ثبوت الخراج الثقيل الخارج عمّا جرت العادة عليه في الأراضي عيبٌ عند العرف، مع أنّ الخراج أجنبي عن الخلقة الأصليّة للأرض، وهو في الشرع أيضاً كذلك، فإنّ عدم حيض الجارية المُدرِكة قد اعتبره النَّص عيباً،

مع أنّه ربما يكون احتباس الدم لعارضٍ مزاجي لا لنقصٍ في الخلقة الأصليّة، كما أنّ حمل الجارية جُعل عيباً موجباً للخيار، مع أنّه ليس زيادة أو نقصاًفي خلقتها الأصليّة، وكذلك إباق العبد، فيُعلم من ذلك أنّ العيب الشرعي أعمٌّ من الكليّة المذكورة.

وبالجملة: فالمتعيّن إمّا البناء على أنّ الخبر ورد لبيان العيب لا لتحديده، أو التصرّف في الكليّة بحملها على خلاف ظاهرها، وهو كون الخِلْقة إسماً لمعنى مصدري يُراد به ما عليه الشيء من الهيئة، فيعمّ كلّ نقصٍ أو زيادة وإنْ لم يكن من أجزائه الأصليّة، بل وإنْ كان الوصف الزائد اعتباريّاً ككون المزرعة ثقيلة الخراج ونحو تلك من الأوصاف الاعتباريّة.

الجهة الثانية: بعدما عرفت التوسعة في العيب:

فقد يكون شيءٌ واحدٌ معيباً بملاحظة الخِلقة الأصليّة.

وغير معيبٍ بالإضافة إلى الحقيقة العاديّة الثانويّة.

وقد ينعكس الأمر.

وعلى التقديرين:

إنْ كان ذلك بالإضافة إلى جهتين، فلا إشكال في أنّ لكلّ منهما حكمها، مثلاً لو كانت لأرض غير قابلة للزرع، لكنّها خفيفة الخراج، فهي معيوبة باعتبار الخلقة الأصليّة، وصحيحة باعتبار العادة الثانويّة.

ولو كانت قابلة للزرع، لكنّها ثقيلة الخراج، فهي صحيحة بالاعتبار الأوّل ومعيوبة بالثاني.

وفي الفرضين يجري حكم العيب، إذ لا يجبُ أنْ يكون الشيء معيوباً من جميع

الجهات في ترتّب أحكام العيب، بل يكفي التعيّب ولو من جهةٍ واحدة.

أقول: يقع الكلام فيما إذا كان الاختلاف من جهةٍ واحدة، كما إذا كان العبد الكبير أغلف، فإنّه تامٌّ من حيث الخلقة، ومعيوبٌ باعتبار العادة الثانويّة، إذ جرت العادة على الختان، ويجبُ ذلك، والعبد موردٌ للخطر عند الختان، وكما إذا كانت الأمَة ثيّبة، فإنّ فيها نقصاً خَلْقيّاً واعتدالاً واستقامة عادية.

وهذا هو مورد بحث الشيخ رحمه الله⁽¹⁾حيث قال: (ثمّ لو تعارض مقتضى الحقيقة الأصليّة وحال أغلب الأفراد الّتي يستدلّ بها على حال الحقيقة عرفاً، رُجّح الثاني) انتهى‌.

والمفروض في كلامه، المفروغيّة عن عدم الخيار، فيما إذا كان بحسب الحقيقة الثانويّة غير معيوبٍ‌، وإنّما جُعل مورد البحث أنّ ما هو كذلك - أي نقص أو زيادة بحسب الحقيقة الأوّليّة، ولا يكون كذلك بحسب الحقيقة الثانويّة - هل يعدّ عيباً موضوعاً، وإنّما لا يلحقه حكم العيب، أو أنّه ليس بعيبٍ موضوعاً؟

ووجه الأوّل: أنّ العيب هو النقص أو الزيادة بحسب الخلقة الأصليّة، وإنّما يعتنى بوجود الصفة في أغلب أفراد الطبيعة من جهة كشفه عن الخلقة الأصليّة، وهذا إنّما يكون مع الجهل بها، وأمّا مع العلم بالخلقة الأصليّة، فلا يُعتنى بالكاشف.

نعم، لا يلحقه حكمُ العيب من جهة أنّ حكم العيب إنّما يثبتُ من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسّلامة، فيكون كما لو التزمه صريحاً في العقد. فمع فرض الأغلب على خلاف مقتضى الحقيقة، لا يقتضي الإطلاق ذلك، بل يقتضي الالتزام بالبراءة من ذلك العيب، فلا يثبتُ الخيار من هذه الجهة.6.

ووجه الثاني: إنّ الغلبة بمنزلة الحقيقة الأصليّة، وإنّ لها الموضوعيّة كما تقدّم، مع أنّ مقتضى ما ورد في خبر سماعة:

«في الرَّجل يشترى جارية على أنّها بِكر، ولم يجدها كذلك‌؟

قال عليه السلام: لا تُردّ عليه، ولا يجبُ عليه شيء، إنّه قد يكون يذهب في حال مرض أو أمرٌ يصيبها»⁽¹⁾

(2و3) المكاسب: ج 5/357.

أقول: بالرغم من أنّ الشيخ رحمه الله(2) قوّى الوجه الأوّل، ولكن الأظهر هو التفصيل:

إذ قد يكون شيوع النقص أو الزيادة لمصلحةٍشخصيّة أو نوعيّة، كالختان، فإنّه نقصٌ أمر به الشارع لمصلحةٍ شخصيّة، وكالخراج، فإنّه لغرض نوعي عقلائي، وفي مثل ذلك لا يعدّ عيباً، لما عرفت من أنّه ليس المدار على خصوص الخلقة الأصليّة.

وقد يكون لا لمصلحةٍ‌، بل لجهةٍ أُخرى كثيبوبة الأمَة، وفي مثل ذلك يكون عيباً ولا عبرة بالغلبة، وهي من حيث هي ليست بمنزلة الخلقة الأصليّة، كما أفاده الشيخ رحمه الله(3)، والخبر لا يدلّ على أزيد من نفي الخيار.

الجهة الثالثة: ويدور البحث فيها عن أنّه هل يعتبر في صدق العيب أنْ يكون موجباً لنقص خصوص الماليّة، لأنّ النقص أو الزيادة خلقةً وعادةً غير النقص في الماليّة لا يعدّ عيباً، أم لا يعتبر ذلك‌؟ وجهان:

والتحقيق: لا إشكال في أنّ مطلق الزيادة أو النقيصة، الخَلْقيّة أو العادية، لا يعدّ عيباً كحِدّة بصر العبد، وزيادة شعر رأس الجارية وما شابه ذلك.

كما لا إشكال في أنّه ليس المدار على الزيادة والنقص من حيث الماليّة فقط، وإلّا لكانت الأشياء المختلفة من حيث الماليّة بعضها صحيحاً وبعضها الآخر معيباً،7.

وإنْ لم يختلفا من حيث الأجزاء الأصليّة.

إنّما الكلام في أنّه إذا كانت الزيادة أو النقيصة الموجبة للنقص في الشيء من حيث الآثار والخواص المترتّبة عليه، غير موجبةٍ للنقص في الماليّة من جهة تلازم النقص من هذه الجهة، لأثرٍ آخر وخاصيّة أُخرى مترتّبة عليه، هل تكون عيباً أم لا؟

والظاهر صدق العيب عليها، إذ المدار ليس على الماليّة.

وأمّا خبر السيّاري: المتضمّن لقضيّة ابن أبي ليلى، ولقوله عليه السلام: «كلّ ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيبٌ‌»⁽¹⁾

(2و3) المكاسب: ج 5/357 و 358.

فهو ضعيف السند، لاتّفاق الرجاليّين على أنّ أحمد بن محمّدالسياري راوي الخبر ضعيفٌ فاسد المذهب.

هذا وقد أجاب عنه الشيخ رحمه الله(2) بأجوبة أُخرى سيمرّ عليك ما فيها.

أقول: ثمّ إنّه على المختار من صدق العيب، ليس له إلّاالرَّد، لما تقدّم من عدم معقوليّة الأرش، كما أنّه على القول الآخر أيضاً لا إشكال في ثبوت حقّ الرَّد، من جهة الالتزام الضمني بعدم النقص، ولذا قد توهّم عدم ترتّب ثمرةٍ على هذا النزاع، والشيخ رحمه الله(3) دفعاً لذلك ذكر ثمرتين:

أحدهما: ما إذا طرأ أحد موانع الرَّد بالعيب، بناءً على عدم منعها عن الرَّد بخيار تخلّف الشرط، فإنّه على المسلك المنصور يسقط حقّ الرَّد دون المسلك الآخر، وأمر رحمه الله بالتأمّل، ووجهه ما ذكره سابقاً من اختصاص أدلّة تلك الموانع بصورة ثبوت الأرش، وقد تقدّم في تلك المسألة أنّ مرسل جميل يعمّ صورة عدم ثبوت الأرش، فهذه الثمرة موجودة.8.

فإنْ أطلق المتبايعان البيع أو اشترطا الصحّة، اقتضى الصحّة.

ثانيتهما: إنّه إذا حصل هذا النقص قبل القبض، أو في مدّة الخيار، فإنّه على فرض كونه عيباً يكون مضموناً على البائع، وعلى فرض عدمه لا يكون كذلك، إذ لا دليل على أنّ فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو في مدّة الخيار مضمون على البائع.

وقد تنظّر فيها الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، وهو في محلّه، لأنّ تلف وصف المبيع إذا كان مشمولاً لقاعدة: (كون التلف قبل القبض من البائع)⁽²⁾، وقاعدة: (كون التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له)⁽³⁾كان تلف الوصف الملتزم به أيضاً كذلك، ولا يقاس ذلك بتلف ما التزم به البائع بما هو أجنبيٌ عن تلف المبيع.

وبالجملة: لا فرق في تلف الوصف بين كونه مأخوذاً في المبيع بعنوان التوصيف، أو بعنوان الشرط، وعليه فالعمدة هي الثمرة الأُولى‌.

إطلاق العقد يقتضي الصحّة

المسألة الثانية: إطلاق العقد يقتضي وقوعه مبنيّاً على سلامة العين من العيب، وعلى هذا (فإنْ أطلق المتبايعان البيعَ أو اشترطا الصحّة، اقتضى الصحّة)، ولولا ذلك لم يصحّ العقد من جهة الجهل بصفة العين الغائبة، وهي صحّتها التي تعدّ أهمّ ما

يتعلّق به الأغراض الموجب للغرر.

أقول: وللقوم في تقريب أصالة السلامة الرافعة للغرر، الموجبة لصحّة العقد، وجوه:

الوجه الأوّل: إنّ الغالب في الأعيان الخارجيّة بقائها على خلقتها الأصليّة، والظنّ يُلحق الشيء بالأعمّ الأغلب.

وفيه: إنّ الظنّ لا يُغني من الحقّ شيئاً.

الوجه الثاني: إنّ بناء العرف والعقلاء على الصحّة والسلامة، ما لم يثبت العيب.

وفيه: إنّ مثل هذا البناء من العرف غير ثابت.

الوجه الثالث: ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ الغالب في الأعيان ملاحظة السلامة فيها، كما أنّ بناء العرف والعقلاء في معاملاتهم على التصريح بالعيب لو كان المتعلّق معيوباً، وعليه فالإطلاق وعدم التقييد، يقتضي وقوعه مبنيّاً على سلامة العين.

أقول: هذا الوجه تامٌّ‌، غاية الأمر إن كفى الاشتراط في رفع الغَرر نقول إنّ السلامة شرطٌ ضمني، وإلّا كانت قيداً ووصفاً.

الوجه الرابع: البيع إنّما يصحّ لأجل إخبار البائع بالصحّة، وهذا الإخبار ليس بالتصريح بل ما نقف عليه من خلال القرينة، وهي علمنا بأنّ الناس لا يبذلون المال في مقابل المعيوب إذا لم يصرّحوا بالعيب، فلو بذل مالٌ بإزاء شيء، عُلم أنّه يريدُ ذلك الشيء بوصف الصحّة.

وهناك تقاريب أُخر تُقرّب ما تقدّم.1.

وبالجملة: يترتّب على ما ذكرناه في تقريب المراد، من الالتزام الضمني، وأنّه ليس هو الالتزام القلبي، بل إنشاءٌ لورود العقد على الصحيح وربط العقد به، إنّه يتمّ ما صرّح به جماعة من أنّ اشتراط الصحّة يفيد التأكيد، وعلى ما ذكرناه، فثبوت الخيار لو ظهر أنّ به عيباً واضح، مضافاً إلى أنّه من المسلّمات نصّاً وفتوى، وستمرّ عليك تلكم النصوص.

وإنْ تبرّأ من العيوب فلا ضمان.

التبرّي من العيوب

المسألة الثالثة: لو وقع العقد صحيحاً، ثمّ ظهر به عيبٌ سابق على العقد:

فتارةً‌: يتبرّأ البائع حين العقد من العيوب، بأن يقول: (بعتُك هذا بكلّ عيب)، أو: (أنا بريءٌ من كلّ عيب)، أو نحو ذلك ممّا لا يفرّق فيه بين العيوب ظاهرة أو باطنة، معلومة أو غير معلومة.

(و) أُخرى‌: لا يتبرّآ من العيوب، بل يتعاملان على الصحّة والسلامة.

أمّا الأوّل: ف‍ (إنْ تبرّأ من العيوب، فلا ضمان)، ويسقط به الأرش والرَّد بلا خلاف.

وفي «الجواهر»(1): (إجماعاً محكيّاً صريحاً عن «الغُنية»⁽¹⁾، و «الخلاف»⁽²⁾، و «التذكرة»⁽³⁾، وظاهرٌ في غيرها إنْ لم يكن محصّلاً).

ويشهد به:

1 - مضافاً إلى ذلك، وإلى ما ذكره في «الجواهر»(5) من (ضرورة كون المراد البراءة ممّا رتّب الشارع عليه من الحكم وهو الرَّد أو الأرش، فهو حينئذٍ شرطٌ مندرجٌ فيما دلَّ على الشرائط، حتّى لو ذكراه قبل العقد وبنيا عليه، بناءً على أنّه حينئذٍ كالمصرّح به فيه، ولأنّ المشتري حينئذٍ راضٍ به على ذلك، كما لو علم به

وأقدم عليه، بل يشمله دليل ذلك.

بل قد يقال: (إنّ في شمول أدلّة الخيار المزبور لمحلّ‌الفرض محلُّ شكٍّ‌، بل ظاهرها خلافه، فتبقى أصالة اللّزوم، وأصالة براءة الذمّة من الأرض بلا معارض) انتهى‌.

2 - مفهوم صحيح زرارة، عن الإمام الباقر عليه السلام: «أيّما رجل اشترى شيئاً به عيبٌ وعوارٌ لم يتبرّأ إليه، ولم يتبيّن له، فأحدث فيه بعدما قبضه شيئاً، ثمّ علم بذلك العوار وبذلك الداء، أنّه يمضي عليه البيع، ويردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك والداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»⁽¹⁾. بالتقريب الآتي.

3 - ومصحّح جعفر بن عيسى‌، قال: «كتبتُ إلى أبي الحسن عليه السلام: جُعِلتُفداك، المتاع يُباع فيمن يزيد، فينادي عليه المُنادي، فإذا نادى عليه برئ من كلّ عيبٍ فيه، فإذا اشتراه المشتري ورضيه، ولم يبق إلّانقد الثمن، فربما زهد، فإذا زهد فيه، ادّعى فيه عيوباً، وإنّه لم يعلم بها، فيقول المنادي: قد برئتُ منها، فيقول المشتري: لم أسمع البراءة منها، أيصدّق فلا يجب عليه الثمن، أم لا يصدّق فيجب عليه الثمن‌؟

فكتب: عليه الثمن»⁽²⁾.

أقول: ودلالته على ذلك من وجهين واضحة، ومع ذلك كلّه فلا يصغى إلى ما قيل من إنّ شرط التبرّي من العيب موجبٌ للجهل بالمبيع والغَرر، الموجبين للبطلان.

أضف إليه ما تقدّم في مبحث خيار الرؤية في مسألة شرط عدم الخيار⁽³⁾، دفع ذينك، وسائر ما أُورد عليه.8.

هذا كلّه في العيب الموجود قبل العقد.

وأمّا العيب المتجدّد بعد العقد: الموجب للخيار، فهل حكمه حكم الحادث بعد العقد قبل القبض، أو في زمان خيار المشتري، ويصحّ التبرّي منه كما هو المشهور، وعن ظاهر «التذكرة»⁽¹⁾الإجماع عليه، أم لا يصحّ؟ وجهان:

استدلّ‌الشيخ في «المكاسب»⁽²⁾للأوّل: بعموم قوله صلى الله عليه و آله: «المسلمون عندشروطهم».

ثمّ أُورد عليه إيرادين:

الإيراد الأوّل: إنّه من قبيل البراءة ممّا لا ثبوت له، فيكون كإسقاط ما لا يجب.

ونُقل عن المصنّف⁽³⁾الجواب عنه: بأنّ البراءة ليست من العيب، بل من الخيار الذي هو مقتضى العقد.

وأجاب عنه: بأنّ العقد ليس سبباً لهذا الخيار، بل سببه حدوث العيب، فهو غير ثابتٍ ولو بثبوت مقتضيه، فيكون كالعيب غير الحادث من حيث تعلّق البراءة بما لا ثبوت له.

وفيه: إنّ التبرّي من العيب مرجعه إلى شرط عدم الخيار وسقوطه، وقد مرّ مراراً أنّه لا مانع من إسقاط ما لم يجب معلّقاً على ثبوته.

الإيراد الثاني: إنّه موجبٌ للغرر، بتقريب أنّ ارتفاع الغَرر إنّما كان بالالتزام بالصحّة، وشرط عدم الخيار والتبرّئ من العيب مرجعه إلى عدم الالتزام بالصحّة، فيعود الغَرر.0.

وبدونه إذا ظَهَر عيبٌ‌، تخيّر المشتري بين الرَّد والإمساك بالأرش

ويردّه: - مضافاً إلى ما أفاده من أنّ ارتفاع الغَرر إنّما يكون بغلبة السّلامة المحفوظة مع التزام البائع وعدمه، ومضافاً إلى ما في آخر كلامه من أنّ العيب الحادث لعدم وجوده حال العقد، لا يلزم من عدم اشتراط عدمه الغَرر - ما مرّ في خيار الرؤية في الجواب عن وجوه المنافاة بين شرط عدم الخيار وما يرتفع به الغَرر.

وبالتالي فالأظهر صحّة هذا الشرط.

هذا كلّه مع التبرّي من العيب.

التخيير بين الرَّد وأخذ الأرش

(و) أمّا إذا أطلق المتبايعان صيغتهما (بدونه) أي بدون التبرّي من العيب، ف‍ (إذا ظهر) به (عيبٌ‌) سابقٌ على العقد، (تخيّر المشتري بين الرَّد والإمساك بالأرش) بلا خلافٍ‌.

وفي «الجواهر»⁽¹⁾: (إجماعاً محصّلاً ومحكيّاً مستفيضاً، صريحاً وظاهراً).

ويشهد بالرّد: - مضافاً إلى ذلك، وإلى عموم أدلّة الشروط كما مرّ - النصوص المستفيضة الآتية.

وأمّا الأرش: فلم يوجد في الأخبار ما يدلّ على التخيير بينه و بين الرَّد، بل ما دلَّ عليه يختصّ بما إذا لم يمكن الرَّد.

أقول: قد استدلّ للتخيير بينه وبين الرَّد بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ هناك طوائف من النصوص:

الطائفة الاُولى: ما دلَّ على الرَّد مع السكوت عن الأرش⁽¹⁾، وهي كثيرة.

الطائفة الثانية: ما أطلق الأرش من غير ذكر للرَّد:

منها: رواية يونس المتقدّمة⁽²⁾، بناءً على عدم ظهورها في صورة التصرّف.

ومنها: خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه عليهم السلام «أنّ عليّاً عليه السلام قضى في رجلٍ اشترى من رجلٍ عُكة سَمنٍ‌احتكرها حُكرة، فوجدفيهارُبّاً، فخاصمه إلى‌عليّ عليه السلام.

فقال له عليٌّ عليه السلام: لك بكيل الرُّب سَمناً.

فقال له الرجل: إنّما بعته منك حُكرةً‌!

فقال له عليه السلام: إنّما اشترى منك سَمناً ولم يشتر مِنك رُبّاً»⁽³⁾.

بناءً على أنْ يكون الرُّب مخلوطاً بالسَّمن، بحيث يعدّ عيباً فيه، وكون أخذ السَّمن بكليّه من باب الأرش.

الطائفة الثالثة: ما تضمّن تعيّن الأرش بعد التصرّف⁽⁴⁾.

أقول: الثالثة أخصّ من الأولتين فتخصّصان بها، وإنّما التعارض بين الأولتين، لأنّ مقتضى الأُولى تعيّن الرَّد، ومقتضى الثانية تعيّن الأرش، ومقتضى الجمع بينهما البناء على التخيير بأن يُحمل كلّ منهما على بيان أحد فردي التخيير، أو يقال إنّهما2.

متعارضتان فيحكم بالتخيير.

وفيه أوّلاً: إنّه ليس في شيء من النصوص ما يكون ظاهراً في تعيّن الأرش مع إمكان الرَّد، والخبران كما ترى‌.

وثانياً: إنّ الجمع بالنحو المذكور لا شاهد له، ولا يكون عرفيّاً، بل هما متعارضتان عند العرف، والرجوع إلى التخيير في المتعارضين إنّما يكون بعد فقد المرجّحات، والترجيح مع نصوص الرَّد كما لا يخفى‌.

الوجه الثاني: ما أشار إليه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بقوله: (وقد يُتكلَّف لاستنباط هذا الحكم من سائر الأخبار، وهو صعبٌ جدّاً).

أقول: ووجوه التكلّف متعدّدة:

منها: ما في تعليقة السيّد الفقيه⁽²⁾، من أن يُدّعى أنّ المراد بالرّد في نصوصه، رَدّ البيع في الجملة أعمٌّ من أنْ يكون بالرجوع بتمام الثمن بأن يفسخ، أو بالرجوع بالأرش، لأنّه أيضاً رَدّ للبيع في الجملة، حيث لم يبقه على حاله من مقابلة المبيع بتمام الثمن.

وفيه: إنّ الأرش ليس جزءً من الثمن، فأخذه ليس ردّاً للبيع في بعض مقتضاه، مع أنّ الظاهر من النصوص أنّ متعلّق الرَّد فيها كون رَدّ المبيع أو البيع هو رَدّ البيع بتمامه، كما هو واضح.

ومنها: أنّ التقييد بعدم إمكان الرَّد في نصوص الأرش واردٌ مورد الغالب، لأنّ العادة قاضية بعدم إمساك المعيب.7.

وفيه: إنّ هذا لو تمّ فإنّما هو فيما إذا كان لدليل الأرش إطلاقٌ‌، فيجمع بينهما بذلك، وإلّا فمجرّد عدم المانع إثباتاً لا يُجدي.

الوجه الثالث: ما ورد في «فقه الرّضا»⁽¹⁾بقوله: (فإنْ خرج السَّلعة معيباً، وعلم المشتري فالخيار إليه، إنْ شاء ردّه، وإنْ شاء أخذه، أو رَدّ عليه بالقيمة أرش العيب»⁽²⁾.

وفيه: ما تقدّم في هذا الشرح⁽³⁾من أنّ كتاب «فقه الرّضا» لم يثبت اعتباره، بل لم يثبت كونه كتاب خبرٍ، وضعفه غير منجبرٍ بالعمل.

الوجه الرابع: كون ذلك مقتضى القاعدة، بتقريب إنّ وصف الصحّة الفائت بمنزلة الجزء، فالمعقود عليه منحلٌّ إلى أجزاء ثمناً ومثمناً، فكما أنّه في فوات الجزء يَسترجع مقداراً من الثمن يقابل ذلك الجزء، فكذلك في وصف الصحّة، فثبوت الأرش يكون على القاعدة.

وأمّا ثبوت جواز الرَّد، فمن جهة أنّ فوات الوصف يوجبُ تبعّض الصّفقة، فله الرَّد لذلك.

وفيه أوّلاً: ما في «المكاسب»⁽⁴⁾من أنّ لازم ذلك بطلان البيع بالنسبة إلى الوصف الفائت، ورجوع مقدارٍ من الثمن إلى المشتري، مع إنّهم لا يقولون بذلك، بل باستحقاق المطالبة، بحيث لو لم يُطالب لا يرجع شيء من الثمن، بل مع المطالبة أيضاً7.

لا يرجع مقدارٌ من الثمن، بل ما يرجع إليه يوازيه في الماليّة.

وثانياً: إنّ الأرش قابلٌ للإسقاط، ولو كان ذلك عبارة عن رجوع مقدارٍ من الثمن لم يكن قابلاً للإسقاط.

أقول: وأمّا ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾في مقام الجواب ثانياً، وحاصله إنّ الجزء الخارجي أيضاً إذا أُخذ على وجه الشرطيّة لا يقابل بالمال، ولا يقع شيءٌ من الثمن بإزائه.

ففيه: إنّ الجزء يقابَل بالمال مطلقاً، حتّى وإن أُخذ على نحو الشطريّة، لأنّ الثمن يجعل في مقابل المجموع عند أهل العرف، وهو المدار في الباب، وأمّا الأوصاف فهي وإنْ أوجبت زيادة الماليّة، إلّاأنّها ليست بمالٍ‌، ولا يُجعل شيء من الثمن بإزائها.

وتمام الكلام في محلّه.

الوجه الخامس: الإجماع.

ولا بأس بالاستدلال به، لأنّ هذا الحكم على خلاف القاعدة، ومن المستبعد جدّاً استناد الفقهاء والأساطين إلى ما تقدّم من الوجوه، ومع ذلك طريق الاحتياط واضح.

في دلالة ظهور العيب

ثمّ إنّ في كون ظهور العيب مُثبتاً للخيار أو كاشفاً عنه وجهين.

وملخّص القول: إنّه إنْ كان مدرك هذا الخيار الشرط الضمني، كان الخيار ثابتاً من حين العقد، فإنّ الشرط صحّة المبيع واقعاً، لا عدم ظهور العيب، فالتخلّف من حينه، وكذلك الخيار.

كما أنّه لو كان مستنداً إلى حديث لا ضرر، كان لازمه ثبوته من حيث العقد، فإنّ لزوم العقد على المعيب ضررٌ، وإنْ لم يلتفت المشتري إلى العيب.

وإنْ كان المدرك الأخبار، فقد يتوهّم أنّ مقتضاها ثبوت الخيار من حين ظهور العيب، فإنّ نصوص الباب المتقدّمة اشتملت على لفظ (ظهور العيب) و (وجدانه) و (رؤيته) و (العلم به)، والظاهر من كلّ عنوانٍ أُخذ في الموضوع موضوعيّته، وحمله على الطريقيّة يتوقّف على القرينة.

ولكن يمكن دفعه: بأنّ هذه الكليّة تامّة في غير العناوين المحمولة على الطريقيّة والمرآتيّة، ولذا في جميع الموارد التي يؤخذ العلم في الموضوع، يُحمل على إرادة الطريقيّة دون الموضوعيّة، ومن تلك المورد مقامنا هذا، مع أنّه في بعض الصحاح جُعل السبب نفس العيب لا ظهوره، وعلى سبيل المثال لاحظ قول أبي جعفر عليه السلام في الصحيح:

«أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ أو عوار، ولم يتبرّأ إليه ولم يبيّن له...»⁽¹⁾.

والجمع يقتضي البناء على إرادة الطريقيّة من الطائفة الأُولى‌.

وربما يقال: إنّ المتّفق عليه نصّاً وفتوى جواز التبرّي، وإسقاط خيار العيب، وذلك دليلٌ على أنّ الخيار يَثبتُ قبل ظهور العيب، وإلّا لم يصحّ إسقاطه.

ولكن بناءً على عدم صحّة الإسقاط، لم يثبت، وإنْ كان سببه موجوداً، كما هو الحقّ في الإسقاط المنجّز.

والاستدلال بهذه النصوص والفتاوى متينٌ‌، فإنّه يستكشف من جواز8.

إسقاطه قبل ظهور العيب، ثبوت الخيار قبله، وأمّا بناءً على مختار الشيخ رحمه الله من صحّة الإسقاط مع وجود السبب، فلا يتمّ‌، كما هو واضح.

وأمّا ما أيّد به ثبوت الخيار بنفس العيب، من أنّ الأرش تداركٌ للفائت، وهذا لا ربط له بظهور فوات الوصف، لأنّه تدارك نفسه لا تدارك ظهوره.

ففيه: إنّ هذا استبعادٌ محض، لا مانع من الالتزام به - أي بثبوت الأرش - بعد ظهور العيب.

وبعبارة أُخرى‌: يكون السبب هو العقد، ولكن شرط تأثيره ظهور العيب.

فرع: هل يثبت خيار العيب في الثمن أيضاً، أم يختصّ بالمثمن‌؟ وجهان:

استدلّ الشيخ الأعظم⁽¹⁾للثبوت: - مع الاعتراف باختصاص النصوص بالبيع - بأنّ التقييد في الأخبار بالمبيع محمولٌ على الغالب من كون الثمن نقداً غالباً، والمثمن متاعاً، فيكثر فيه العيب بخلاف النقد.

وفيه: إنّ حمل القيد على الغالب يفيد فيما إذا كان هناك إطلاقٌ‌، وفي المقام لا إطلاق يعمّ الثمن والمثمن، وبالتالي يعدّ الاستدلال به عقيماً.

فالحقّ أنْ يقال: إنّ مدرك هذا الخيار:

إنْ كان هو الشرط الضمني، أو حديث لا ضرر، أو الإجماع، ثبت ذلك بالإضافة إلى الثمن أيضاً.

وإنْ كان المدرك هو الأخبار فهي وإنْ اختصّت بالمبيع، إلّاأنّه يمكن التعدّي بضميمة دعوى القطع بعدم الخصوصيّة للمبيع في ذلك. واللّه العالم.

***8.

مسقطات الرَّد

المسألة الرابعة: يسقط الرَّد خاصّة بأُمورٍ:

المسقط الأوّل: التصريح بالتزام العقد وإسقاطه واختيار الأرش، فإنّ هذا لازم التخيير بين الرَّد والإمساك بالأرش، لكونه من الحقوق، ولو أطلق الالتزام، فالظاهر أيضاً عدم سقوط الأرش.

وأمّا لو أسقط الخيار، فسقوط الرَّد به لا إشكال فيه ولا كلام، لأنّه من الحقوق التي تَسقط بالإسقاط، كما عرفته في الخيارات السابقة، وإنّما الكلام في الأرش، وفي «المكاسب»⁽¹⁾: (لا يبعد سقوطه).

ووجهه السيّد⁽²⁾: (بأنّ الأرش ليس أمراً خارجاً عن الخيار، وزائداً عليه، بل نحو وجود خيار العيب، هو التخيير بين أُمورٍ ثلاثة: الالتزام بالعيب، والرَّد، والأرش) انتهى‌.

وفيه: إنّ للخيار معنى واحداً في جميع الموارد، وهو مِلْك حَلّ العقد وإقراره، وهذا من أحكام العقد، وأمّا الأرش فهو غرامة شرعيّة لتدارك الفائت، وأجنبيٌ عن أحكام العقد، فإسقاط الخيار لا يوجبُ إسقاط حقّ الأرش بالضرورة.

التصرّف في المعيب

المسقط الثاني: التصرّف في المعيب عند علمائنا كما عن «التذكرة»⁽³⁾.

ما لم يتصرّف، فإنْ كان قد تصرّف

وعن «السرائر»⁽¹⁾، و «المسالك»⁽²⁾: (الإجماع عليه في الجملة).

فثبوت الخيار بين الرَّد والإمساك، إنّما هو (ما لم يتصرّف، فإنْ كان قد تصرّف) سَقَط الرَّد.

أقول: كلمات القوم في المقام مضطربة، ولا يمكن تحصيل الاتّفاق على شيء، والوجوه المحتملة كثيرة:

منها: مسقطيّة التصرّف مطلقاً.

ومنها: مسقطيّته إذا كان دالّاً نوعاً على الرّضا.

ومنها: مسقطيّة التصرّف الكاشف عن الرّضا، وتغيّر المبيع.

ومنها: مسقطيّة التصرّف المغير للعين خاصّة.

ومنها: تغيّرها ولو من تصرّف.

ومنها: غير ذلك.

هذا، والمهمّ ملاحظة الأدلّة، فنقول:

الظاهر إنّ التصرّف إذا كان بقصد الالتزام بالعقد، وكاشفاً عنه، كان مسقطاً على القاعدة، من جهة أنّ الإسقاط كسائر الإنشائيّات لا يعتبر فيه اللّفظ، ويمكن إنشائه بالفعل، وإنْ لم يكن بقصد الإسقاط، وعليه فقد استدلّ لمسقطيّته بوجوه:3.

الوجه الأوّل: صحيح زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: «أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ أو عوارٌ ولم يتبرّأ إليه، ولم يبيّن له، فأحدث فيه بعدما قبضه شيئاً. ثمّ علم بذلك العوار وبذلك الداء، إنّه يمضي عليه البيع، ويردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»⁽¹⁾.

بضميمة ماتقدّم في خيار الحيوان من التمثيل للحَدث بالنظر والتقبيل واللّمس.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم في ذلك الباب، من أنّ المراد من (إحداث الحَدَث) ليس كلّ تصرّفٍ‌، بل كلّ تصرّفٍ مالكي لم يكن له قبل البيع.

وثانياً: إنّ (إحداث الحدث) غير إحداثُ شيءٍ في المبيع، والظاهر من الثاني إيجاد شيء في المبيع يكون باقياً بخلاف الأوّل، فهو عبارة أُخرى عن تغيّر العين.

الوجه الثاني: إطلاق معقد الإجماع المُدّعى في كثيرٍ من العبائر.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من منع الإجماع المحصّل، والمنقول منه ليس بحجّة.

وثانياً: إنّه ليس إجماعاً تعبّديّاً كاشفاً عن رأي المعصوم عليه السلام.

الوجه الثالث: قيام النَّص⁽²⁾والإجماع على سقوط رَدّ الجارية بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته على الالتزام بالبيع، وعدم تغييره للعين.

وفيه: إنّه لا وجه للتعدّي عنه إلى سائر التصرّفات، فلا دليل على مسقطيّة التصرّف مطلقاً، بل المستفاد من الصحيح مسقطيّة خصوص التصرّف المغيّر للعين، فيوافق مضمونه مع مفاد الخبر المرسل الذي رواه جميل عن أحدهما عليه السلام:).

«في الرجل يشتري الثواب أو المتاع، فيجد فيه عيباً؟

فقال: إنْ كان الشيء قائماً بعينه ردّه على صاحبه وأخذ الثمن، وإنْ كان قد قُطع أو خِيط أو صُبغ، يرجع بنقصان العيب»⁽¹⁾.

فإنْ قلت: إنّ المستفاد من المرسل مسقطيّة التغيّر، ولو كان عن غير اختيار، والمستفاد من الصحيح مسقطيّة التصرّف المغيّر، فكيف التوفّق‌؟!

قلت: إنّه لا مفهوم للصحيح كي يدلّ على عدم مسقطيّة غير ما تضمّنه، فلا مقيّد لإطلاق المرسل.

فالمتحصّل: إنّ المسقط تغيّر العين، وعدم قيامها بعينها، سواءٌ أكان بالتصرّف أو بغيره، وعموم التعليل في أخبار الحيوان⁽²⁾- الذي استدلّ به على مسقطيّة التصرّف الكاشف عن الرّضا نوعاً، وإنْ لم يكن بقصد الإسقاط - ستعرف حاله عند بيان ما يرد على الشيخ رحمه الله.

ويعضد ما اخترناه من عدم مسقطيّة التصرّف بقول مطلق، ما ورد في رَدّ الجارية بعدما لم تحض ستة أشهر عند المشتري⁽³⁾، ورَدّ المملوك في أحداث السنة⁽⁴⁾، ونحو ذلك ممّا يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرّف.

أقول: وجعل هذه الأخبار مخصّصة لما دلَّ على مسقطيّة التصرّف، كما عن صاحب «الحدائق»، وإنْ كان متيناً - لو كان دليلٌ على مسقطيّة التصرّف مطلقاً - إلّا2.

أنّه مع عدم الدليل عليها تكون هي معتضدة لما اخترناه.

وأفاد الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بما حاصله: إنّ التصرّف الكاشف عن الرّضا والالتزام بالعقد مسقطٌ، إذا كان مع قصد الالتزام به، فنعم الوفاق، وإنْ كان مراده مسقطيّة التصرّف الكاشف، وإنْ لم يكن بقصد الالتزام به وإسقاط الخيار - كما يظهر من استدلاله بما تقدّم في خيار الحيوان، من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضاً بالبيع - فيرد عليه ما عرفت هناك من أنّ المراد به تنزيل الحدث منزلة الرّضا بالعقد تعبّداً. فراجع⁽²⁾.

تلف العين

المسقط الثالث: تلف العين أو صيرورته كالتالف، فإنّه من موجبات سقوط هذا الخيار.

أقول: هنا فروع يقتضي المقام البحث عنها:

الفرع الأوّل: لو تلفت العين حقيقةً سقط الخيار، والوجه فيه أمران:

أحدهما: إنّ الرَّد عُلّق في المرسل على قيام العين بعينها، وعدم ذلك تارةً بتغيّر هيئتها أو تغيّر خصوصيّةٍ من خصوصيّاتها، وأُخرى بتلف العين، ويكون من قبيل السالبة بانتفاء الموضوع.

ثانيهما: إنّ الحقّ في هذا الخيار في نصوص الباب عُلّق على الرَّد، فإمّا أنْ يكون حقيقة هذا الخيار بخلاف سائر الخيارات حقّ رَدّ العين، أو تكون مثلها حقّ فسخ العقد، غاية الأمر مقيّداً بفسخه بردّ العين. وعلى أيّ تقديرٍ مع انتفاء الموضوع

لا يُعقل الرَّد، فلا يكون الحقّ باقياً.

الفرع الثاني: إنّه إذا خرجت العين عن ملكه بانتقالها إلى الغير، أو بانعتاقها، يسقط هذا الخيار.

والوجه فيه: إنّ مقتضى إطلاق ما ورد في الصحيح من قوله عليه السلام: «فأحدث فيه بعدما قبضه شيئاً» أنّ إخراجه عن مِلْكه، وسلب هذا الأمر الاعتباري منه، موجبٌ لسقوط حقّ الرَّد.

أقول: بهذا البيان يمكن تصحيح استدلال الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بالمرسل، باعتبار أنّه لا تكون العين قائمة بعينها.

أضف إلى ذلك ما تقدّم من كون هذا الحقّ متعلّقاً بالرَّد، فمع خروجه عن مِلكه، لا يكون الموضوع باقياً، إذا المراد بالرَّد ليس هو الرَّد الخارجي، بل رَدّ الربط الملكي، ومع زوال الملك لا ربط ملكي كي يرجع إلى البائع.

الفرع الثالث: إنّه لو عاد الملك إلى المشتري، فهل يجوز ردّه كما عن الشيخ⁽²⁾والمفيد⁽³⁾، أم لا كما في «المكاسب»⁽⁴⁾، أم هناك تفصيلٌ؟ وجوه:

استدلّ السيّد الفقيه للأوّل⁽⁵⁾: - وتبعه المحقّق الايرواني رحمه الله⁽⁶⁾- بأنّه يصدق أنّ العين قائمة بعينها، فإنّ ظاهر ذلك عدم وجود وصف التغيّر فيها فعلاً، لا عدم حدوث التغيّر وإنْ كان قد زال.4.

أو حَدَث فيه عيبٌ عنده، ثبت الأرش خاصّة.

وزاد المحقّق الايرواني رحمه الله⁽¹⁾: بأنّ منصرف (إحداثُ شيء) هو استمرار ذلك الحَدَث.

وفيه: إنّ هذا يتمّ فيما لو عاد المِلْك بالفسخ، وأمّا لو عاد بإرثٍ أو اشتراءٍ ونحوهما فلا يتمّ‌، فإنّ هذا الحقّ متعلّقٌ بردّ العين - أي رَدّ ربطها الملكي - ومقتضى حقيقة الرَّد ومفهومه كون المردود جائياً من قبل البائع، والملك الجديد لم يجيء من قبله. فتدبّر.

وبالجملة: فالحقّ هو التفصيل.

حدوث عيب عند المشتري

المسقط الرابع: حدوث عيبٍ عند المشتري.

ففي المتن: (أو حَدَث فيه عيبٌ عنده، ثبتَ الأرش خاصّة).

أقول: وتفصيل القول في ذلك يتحقّق بالبحث في موارد:

المورد الأوّل: فيما إذا حدث العيب عند العقد قبل القبض، والكلام فيه:

تارةً‌: في أنّه هل يكون سبباً لثبوت الخيار للمشتري أم لا؟

وأُخرى‌: في أنّه هل يمنع عن الرَّد بالخيار، المسبّب عن العيب السابق أم لا؟

أمّا الجهة الأُولى‌: فقد استدلّ لثبوت الخيار به:

1 - بقاعدة الضرر.

2 - وبالإرفاق بالمشتري.

3 - وبالنصوص الدالّة على أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه⁽¹⁾، بتقريب أنّ معنى كونه (من مال بائعه) وقوع التلف في ملك البائع، ولازم تقديره في ملك البائع، أنّ العقد كأنّه لم يقع، ومقتضاه أنّه لو كان التالف تمام المبيع انفساخ العقد، ولو كان التالف جزئه انفساخه بالنسبة إلى ذلك الجزء، ولو كان وصف الصحّة جرى فيه أحكام العيب، لأنّ المنفيّ على الأخير حيثيّة الوصف، لفرض وقوع العقد، ومعنى عدم وقوع العقد على الموصوف، مع فرض وقوع العقد، وقوعه على المعيب، بتقريب أنّ المستفاد من الأخبار تنزيل التلف أو النقص قبل القبض، منزلة التلف والنقص قبل العقد، ولازم ورود العقد على الناقص جريان أحكام خيار العيب.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا قاعدة نفي الضرر: فلما مر من أنّها لا تصلحُ لإثبات الخيار.

وأمّا الارفاق: فهو بنفسه لا يصلح لذلك.

وأمّا النصوص: فالموضوع فيها تلف المبيع، وهو لايشمل تلف وصف الصحّة، لأنّه ليس مبيعاً ولا جزء منه، وحملها على كون ذكر التلف من باب كونه أظهر الأفراد يحتاج إلى قرينة.

مع أنّه يرد على التقريب الأوّل: إنّ الوصف لم يقع عليها العقد، ففرض العقد كأن لم يكن غير مؤثّرٍ في ضمان الوصف، وترتّب حكم الخيار.).

ويرد على التقريب الثاني: إنّ غاية ما يستفاد من (كون التلف من البائع) دخوله في ملك البائع، بحيث يضاف إليه التلف وهو ملكه، وليس لازم ذلك فرض دخوله في ملك البائع قبلاً، أو فرض وقوع التلف قبل العقد، حتّى يكون لازمه ورود العقد على الناقص. وتمام الكلام في محلّه.

وأمّا الجهة الثانية: فملخّص القول فيها إنّ مقتضى إطلاق مفهوم الخبرالمرسل:

«إنْ كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه»⁽¹⁾، فهو أنّ العيب الحادث بعد العقد ولو كان قبل القبض، يمنع عن الرَّد بالعيب السابق، وهذا لا يفرّق فيه بين أنْ يكون هذا العيب موجباً لحدوث الخيار أم لا.

حدوث العيب بعد القبض

المورد الثاني: ما إذا كان حدُوث العيب بعد القبض، وفي زمان خيار المشتري.

أقول: والكلام فيه من حيث إنّه يوجبُ سقوط الرَّد بالعيب السابق، هو الكلام فيما إذا حدث العيب قبل القبض، وأمّا من جهة أنّه هل يوجب الخيار أم لا؟ فالنصوص متضمّنة بأنّ ضمان المال، وضمان الحَدَث الحادث الشامل ذلك للعيب، وزوال وصف الصحّة، على من لا خيار له.

والمراد بالضمان: إنْ كان هو العهدة، فظاهره ثبوت الغرامة عليه، لا الخيار ولا الانفساخ.

وإنْ كان هو التلف من البائع، واستقرار الخسارة عليه إمّا انفساخاً في التلف أو

فسخاً كما في العيب، فالمتحصّل منها أنّ الخسارة تستقرُّ على البائع، فيسترجع المشتري تمام الثمن من البائع، إمّا لانفساخ العقد قهراً كما في التلف، أو للأخذ بالخيار.

وعلى أيّ تقدير لا يوجب حدوث الخيار.

العيب الحادث بعد القبض والخيار

المورد الثالث: ما إذا كان حدوثُ العيب في يد المشتري، بعد القبض والخيار، والكلام فيه في جهات:

الجهة الأُولى‌: في بيان الأدلّة التي اُقيمت للدلالة على مانعيّة العيب الحادث بعد انقضاء الخيار للرَّد بالعيب التقديم، وهي أُمور:

الأمر الأوّل: ما عن المصنّف رحمه الله في «التذكرة»⁽¹⁾، وعبارته لا تخلو عن تشابه.

وتوضيح ما أفاده: إنّ العيب الحاصل تحت يد البائع يكون البائع متحمّلاً له، وتداركه إنّما يكون بجواز رَدّ المشتري المبيع على البائع، والعيب الحاصل تحت يد المشتري يكون المشتري متحمّلاً له، وتداركه إنّما يكون بجواز امتناع البائع من استرداده، فأحدهما مقتضٍ والآخر مانع، فلا يؤثّر المقتضي في جواز الرَّد، فيتعيّن الإمساك.

وفيه: إنّ مقتضى إطلاق أدلّة خيار العيب، جواز الرَّد في صورة حدوث العيب عند المشتري، ولا معارض لها في مقام الإثبات، سوى قاعدة نفي الضرر من جانب البائع، وهي مع معارضتها بقاعدة نفي الضرر من جانب المشتري، وتساقطهما معاً،

لا تصلح لمعارضة أخبار خيار العيب.

الأمر الثاني: ما عن «مفتاح الكرامة»⁽¹⁾من أنّ العيب الحادث من جهة كونه مضموناً على المشتري، يعدّ بمنزلة إحداثه في المبيع حدثاً، المنصوص على مانعيّته من الرَّد.

وفيه: إنّه لم يدلّ دليلٌ على هذا التنزيل، ومشاركتهما في كون العيب مضموناً على المشتري مع افتراقهما من جهة كون الإحداث فعلاً من أفعال المشتري، لا تصلح دليلاً للتنزيل.

الأمر الثالث: ما عن «الجواهر»⁽²⁾، من عدم صدق الرَّد حينئذٍ، واقتضاء الرَّد عدم تعيّب المبيع وجَبره بالأرش لا يجعله ردّاً حقيقةً‌.

وفيه: إنّ صدق الرَّد يتوقّف على بقاء ذات المبيع، لا عليبقاء جميع خصوصيّاته.

الأمر الرابع: مرسل جميل⁽³⁾المتضمّن لكون المردود قائماً بعينه، ولا يصدق على المعيب إنّه قائمٌ بعينه.

الجهة الثانية: في أنّ المدار على كون الحادث عيباً اصطلاحيّاً، وهو ما يوجب الأرش، أو على مايوجب نقصاًفي ماليّته، أو على التغيّر الحسّي، أو على التغيّر مطلقاً؟

أقول: لا ينبغي التوقّف في أنّه ليس المراد به العيب اصطلاحي، لعدم أخذه في الموضوع، مع أنّ خياطة الثوب الواقعة في المرسل ليست عيباً، كما أنّه لا ينبغي التوقّف في عدم كون المراد خصوص التغيّر المنقص للماليّة، لعدم كون الخياطة9.

كذلك، فيدور الأمر بين الأخيرين.

والتحقيق: الظاهر من المرسل هو الأخير، لأنّ عدم قيام العين:

قد يكون لورود النقص على ذاتها.

وقد يكون لوروده على صفتها القائمة بجِرْم المبيع.

وقد يكون لورود النقص على وصفها القائم بنفسها، كنسيان العبد للكتابة.

وقد يكون لورود النقص الاعتباري كالشركة.

ومقتضى إطلاق المرسل هو السقوط بكلّ ما يصدق عليه عنوان التغيّر، الملازم لعدم قيام العين.

الجهة الثالثة: إذا تغيّرت العين بالزيادة:

فهل يكون ذلك مانعاً عن الرَّد لإطلاق المرسل‌؟

أم لا، لما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بأنّ الظاهر من قيام العين بقائها، بمعنى أنْ لا ينقص ماليّتها، لا بمعنى أنْ لا تزيد ولا تنقص‌؟

أم هناك تفصيلٌ؟

وجوهٌ‌، أقواها الأخير، لأنّ الزيادة إذا كانت ممّا يكون للمشتري، بحيث لو فَسَخ البيع كان له الرجوع على البائع بقيمتها، أو كان شريكاً له في العين بالنسبة، فهي تمنع عن الرَّد، لأنّ صبغ الثوب بل وخياطته من هذا القبيل، وأمّا إذا لم تكن كذلك - كسمن الدابّة، وتعلّم الصنعة - لا تكون مانعة، لأنّ المنع من الرَّد لما كان رعايةً لحال البائع، فلا محالة يكون الخبر المُرسَل منصرفاً عن ذلك. فتأمّل.4.

الجهة الرابعة: إذا زال العيب الحادث، هل يجوز رَدّ المبيع أم لا؟

استدلّ للأوّل بوجوه:

الوجه الأوّل: ما في «المكاسب»⁽¹⁾وحاصله: أنّ الممنوع هو رَدّ المبيع معيوباً من جهة اقتضاء دليل نفي الضرر ذلك، وكون العيب الحادث مضموناً على المشتري، فإذا انتفى الأمران - كما في المقام - ارتفع المانع عن التمسّك بإطلاق دليل الخيار المقتضي لثبوته.

وفيه: إنّ المقيّد للإطلاق هو مرسل جميل، المتضمّن لتقييده بقيام المبيع بعينه، فالمتعيّن ملاحظة حاله.

الوجه الثاني: ما في «الحاشية»⁽²⁾من أنّ كون المبيع معيباً مقتضٍ للرَّد، والعيب الحادث مانعٌ‌، فإذا زال المانع أثّر المقتضي أثره.

وفيه: إنّه في الشرعيّات لا يتميّز المقتضي عن المانع، ولابدّ من ملاحظة المقتضي في مقام الإثبات.

الوجه الثالث: ما في حاشية السيّد⁽³⁾أيضاً، من أنّ صدق قيام العين حينئذٍ، بدعوى أنّظاهره اعتبار قيامهاعليحال الرَّد، وحين إرادته، وهذا يصدق في الفرض.

وفيه: إنّ الحادث غير الزائل، بناءً على امتناع إعادة المعدوم، وعليه فلا تكون العين قائمة.

وبالتالي فالأظهربحسب النَّص، عدم جواز الرَّد، بلاحاجةٍ إلى التمسّك بالاستصحاب.6.

الجهة الخامسة: إذا رضى البائع بردّ المعيب بالعيب الحادث مجبوراً بالأرش أو غير مجبورٍ، فهل للمشتري الرَّد بحقّ الخيار، أو لا يجوز إلّابالإقالة والتفاسخ‌؟ وجهان:

قد استدلّ للأوّل بوجهين:

الوجه الأوّل: ما في «المكاسب»⁽¹⁾وحاصله: إنّ عدم جواز الرَّد على البائع، إنّما هو من باب رعاية حال البائع، وإلّا فالتغيّر لا يمنع من الفسخ، وحقّه يسقط برضاه، فيبقى حقّ المشتري بلا مزاحم.

وفيه: إنّ مقتضى إطلاق دليل الخيار، ثبوت حقّ الرَّد حتّى مع التغيّر، والمرسل قيده بما إذا كانت العين قائمة بعينها، دون أن يكون متكفّلاً لإثبات حقّ للبائع.

وجواز امتناع البائع من قبول الرَّد إنّما هو لعدم الخيار للمشتري، لا لثبوت حقٍّ شرعي له، وما أفاده رحمه الله من أنّ ذلك لرعاية حال البائع، لا يثبت به كون ذلك حقّاً قابلاً للإسقاط.

الوجه الثاني: قصور دليل مانعيّة العيب الحادث، عن الشمول لما إذا رضي البائع، فلا مانع عن الخيار الثابت بدليله في ذلك الفرض.

وفيه: إنّ منطوق المرسل هو: (إنْ كان الثوب قائماً بعينه) غير مقيّدٍ برضا البائع، فكيف يقيّد مفهومه به، مع أنّ المفهوم تابعٌ للمنطوق في العموم والخصوص‌؟

وعليه، فالأظهر أنّه ليس له الرَّد إلّابعنوان الإقالة.

***7.

ولو عَلم بالعيب ثمّ اشتراه، فلا أرش أيضاً.

فيما يسقط الرَّد والأرش

المسألة الخامسة: يسقط الرَّد (و) الأرش معاً بأُمور:

الأمر الأوّل: ما (لو علم بالعيب، ثمّ اشتراه ف‍) إنّه لا خلاف ولا إشكال في أنّه (لا أرش أيضاً) كما لا ردّ، وقد تكرّر في كلماتهم دعوى الإجماع عليه، والوجه فيه أصالة اللّزوم، بعد أنّه لا مقتضي للخيار.

أقول: يبتني الحكم في المقام على ملاحظة المدرك:

فإذا كان المدرك لهذا الخيار الأخبار، فالحكم يختصّ بصورة الجهل، لما فيها من التعبير ب‍ (ظهور العيب) و (وجدانه) و (رؤيته)، وجميع هذه الاُمور تقع بعد البيع.

وإنْ كان المدرك قاعدة لا ضرر، فالحكم يختصّ بصورة الجهل، إذ لا منَّة في رفع حكمه مع العلم.

والظاهر إلى هذا نظر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾في قوله: (لأنّ الخيار ثبت مع الجهل)، فلا يكون ما أفاده مصادرة كما توهم.

قال في «المكاسب»⁽²⁾: (وقد يستدلّ بمفهوم صحيحة زرارة المتقدّمة)، وفيه نظر.

أقول: مورد الاستدلال صدر صحيح زرارة⁽¹⁾المشار إليه: «أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ وعوار ولم يتبرّأ إليه، ولم يبيّن له فأحدث... الخ»، والمستدلّ هو صاحب «الجواهر» رحمه الله⁽²⁾.

وتقريب الاستدلال به: أنّه وإنْ كان في مقام بيان مانعيّة إحداث الحدث عن الخيار، إلّاأنّه من تقييد موضوع الخيار بعدم التنبيه، المأخوذ طريقاً إلى الجهل، يستكشف اختصاص الخيار بصورة الجهل.

وتنظّر الشيخ رحمه الله⁽³⁾، وجملة من المحشين فيه، منهم السيّد⁽⁴⁾، والمحقّق الايرواني رحمه الله⁽⁵⁾، وذكروا أنّ منشأ نظر الشيخ رحمه الله إنّه لا مفهوم له، فأوردوا عليه بإيرادات:

أحدها: إنّه سيستدلّ به عن قريبٍ في مسألة السقوط بالتبرّي، مع أنّ دلالته على السقوط به أو بالعلم على نسقٍ واحد.

ثانيها: إنّ الشرط فيه وإنْ كان مسوقاً لبيان تحقّق الموضوع، إلّاأنّه من جهة تقيّده بقيد يكون له مفهوم الشرط بالنسبة إلى ذلك القيد، فيكون نظير ما لو يقال:

(إنْ رُزِقت ولداً ذكراً سويّاً فاختنه).

ثالثها: إنّ المهفوم الذي يؤخذ منه، هو مهفوم القيد، وهذا المفهوم إنْ لم نقل به في غير مقام، فلا يبعد القول فيه في المقام، لمكان ورود الرواية في مقام ضبط مورد8.

الخيار مقدّمةً لبيان سقوطه بإحداث الحَدَث.

أقول: ولكن الظاهر أنّ وجه نظر الشيخ رحمه الله أنّه يحتمل أنْ يكون المراد من قوله عليه السلام: «لم يبيّن له» اعتبار عدم رفع الالتزام بالصحّة، أي لم يصدر من البائع تنبيه على العيب، حتّى يخرج عن عهدة البيع، فيجامع عدم التنبيه مع علم المشتري بالعيب، لا اعتبار عدم التنبيه، وعليه فتوقّف الشيخ رحمه الله في محلّه ولا يرد عليه شيء ممّا تقدّم.

فرع: لو اشترط العالمُ ثبوت خيار العيب مريداً به الخيار الخاص، فالأقوال فيه ثلاثة:

1 - صحّة العقد والشرط، اختاره صاحب «الجواهر» رحمه الله⁽¹⁾

(2و3) المكاسب: ج 5/320.

2 - فساد الشرط والعقد، اختاره الشيخ رحمه الله(2).

3 - صحّة العقد وفساد الشرط.

فالكلام يقع في موردين:

الأوّل: في حكم الشرط.

الثاني: في حكم العقد.

أمّا المورد الأوّل: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله(3) للفساد: بأنّه خلاف المشروع.

توضيحه: إنّ مدرك الخيار هو النَّص الخاص، فهو كما عرفت مختصٌّ بصورة الجهل، فلا مقتضي للخيار مع العلم، والشرط لا يُحقّق المقتضي لذلك الخيار الخاص المنحصر في سبب خاص.0.

وفي «الجواهر»⁽¹⁾: الاستدلال للصحّة بما توضيحه: إنّ الضرر مقتض للخيار، والإقدام مع العلم مانعٌ من حيث كشفه عن الرّضا، ومع الشرط ترتفع الكاشفيّة، فلا مانعيّة.

وفيه أوّلاً: إنّ المقتضي في مقام الإثبات هي الأخبار، وهي كما عرفت مختصّة بصورة الجهل.

وثانياً: لو سُلّم كون المقتضي في مقام الإثبات هي قاعدة لا ضرر، لكن كونها مقتضية حتّى مع العلم غير ثابت، بل المقتضي هو الضرر المستند إلى الشارع، فمع العلم لا مقتضي، حيث أنّ الضرر لا يستندُ إلى الشارع، كما لا يخفى‌.

وبالتالي، فالأظهر فساد الشرط.

وأمّا المورد الثاني: فإنْ قلنا إنّ الشرط الفاسد مفسدٌ، فَسَد العقد أيضاً، وإلّا فلا.

وبذلك يظهر أنّ الشيخ رحمه الله الباني على عَدم مُفسديّة الشرط الفاسد، ليس له الحكم بفساد العقد في المقام.

التبرّي عن العيوب

الأمر الثاني: تبرّيء البائع عن العيوب، وقبول المشتري البيع معه، فإنّه يسقط الرَّد معاً، والأرش لو ظهر أنّ بالمبيع عيباً، وقد مرّ الكلام فيه مفصّلاً عند تعرّض المصنّف رحمه الله، والكلام إنّما يقع في المقام في أمرين:

1 - قال الشيخ الأعظم(1): (إنّ البراءة في هذا المقام يحتمل إضافتها إلى أُمورٍ:

عهدة العيوب، ضمان العيب، حكم العيب).

أقول: لمّا كانت دعوى أنّ (البراءة ممّا لا ربط لها بالمتبرّئ) غير صحيحة، والعيب بنفسه من مصاديق ذلك، التجأ إلى إبداء احتمالات في التبرّي الموضوع للحكم في المقام، وهي:

أحدها: إرادة البراءة عن تعهّد البائع له، وأثره حينئذٍ سقوط الرَّد والأرش.

ثانيها: إرادة البراءة عن ضمانه لما به التفاوت، وأثره سقوط الأرش.

ثالثها: إرادة البراءة عن الحكم المترتّب عليه وهو الخيار.

وبرغم اعتراف الشيخ بأنّ الأظهر في العرف هو المعنى الأوّل، لكنّه يقول(2):

(وأنسب بمعنى البراءة هو الثاني).

وفيه: إنّ البراءة في الجميع بمعنى واحد، سواء كانت أمراً وجوديّاً يساوق التنجنّب عنه ونحوه، أم معناً سلبيّاً، وإنّما الفرق فيما أُضيف إليه، فالمتعيّن هو الأوّل.

2 - قال الشهيد في محكيّ «الدورس»⁽¹⁾: (لو تبرّأ من عيبٍ‌، فتلف به في زمان خيار المشتري، فالأقرب عدم ضمان البائع).

وأفاد الشيخ⁽²⁾: (إنّ التبرّي لا يُسقط سائر الأحكام غير الخيار، فلو تلف بهذا العيب في أيّام خيار المشتري، لم يزل ضمان البائع، لعموم النَّص).

أقول: الظاهر أنّ مورد كلام العلَمَين المذكورين تلف المبيع في أيّام خيارٍ آخر مختصّ بالمشتري، غير خيار العيب الساقط بالتبرّي، لا التلف في أيّام خيار العيب،4.

إذ التلف في تلك الأيّام غير مشمولٍ لقاعدة (التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له)، لما عرفت من أنّه يوجبُ سقوط حقّ الرَّد بمقتضى النصوص، دون الانفساخ.

وعليه، فما في حاشية السيّد رحمه الله⁽¹⁾من الإيراد على الشيخ رحمه الله بأنّ ظاهر العبارة خلاف المقصود، فإنّها ظاهرة في إرادة الفرع الأوّل، مع أنّ المقصود الفرع الثاني، في غير محلّه.

أقول: ثمّ إنّ الكلام في الفرع المقصود:

ليس في أنّ ظاهر التبرّي من العيب، هو التبرّي عن هذه العهدة أيضاً أم لا، لأنّ هذا البحث لا يلائم التعليل بعموم النَّص، مع أنّه هيّن وتابعٌ لقصد البائع وظاهر كلامه.

ولا في أنّ هذه العهدة هل تكون من الحقوق وقابلة للإسقاط، بأنْ يكون مفاد قاعدة (التلف في زمان الخيار) كون دَرَكه وخسارته عليه، فيكون الضمان هنا كسائر الموارد قابلاً للإسقاط، أو تكون من الأحكام، وغير قابلة للإسقاط، بأنْ يكون مفاد القاعدة انفساخ العقد، كما هو المعروف، فإنّه لا يلائم التعليل، مع أنّه سيأتي في أحكام الخيار تنقيح القول فيه.

بل في أنّه بناءً على كون ذلك من قبيل الحكم، هل النَّص المتضمّن له مختصٌّ بصورة عدم التبرّي من العيب، أم يشمل صورة التبرّي‌؟

اختار الشيخ رحمه الله الثاني، وعلّله بعموم النَّص، وهو متينٌ‌.

ما قيل بكونه مسقطاً للرَّد والأرش

أقول: ثمّ‌إنّ هنا أُموراً يظهر من بعض الأصحاب سقوطالرَّد والأرش بها، وهي:

منها: زوال العيب قبل العلم به، صرّح به في محكي «التذكرة»⁽¹⁾و «المسالك»⁽²⁾

(3و4) المكاسب: ج 5/325.

المقام الأوّل: في أنّه هل يسقط الرَّد أم لا؟

قد استدلّ للمسقطيّة في «المكاسب»(4) وغيرها⁽³⁾بأنّه الظاهر من الأدلّة المتضمّنة لإثبات حقّ الرَّد على المعيوب، الظاهر في المتلبس بالعيب فعلاً.

وفيه: إنّ ما عُلّق عليه الرَّد في النَّص، ليس هو المعيوب، بل الموضوع هو الاشتراء الخاص، وهو اشتراء شيءٍ وبه عيبٌ‌.

وبعبارة أُخرى‌: عنوان موضوع الخيار، وقوع العقد على المعيوب، وهذا العنوان لا انقضاء له، بل هو يكون باقياً ولو بعد ارتفاع العيب، فمقتضى إطلاق النَّص بقائه.

فرع: ولو أُغمض عن ذلك، وشُكّ في بقائه، فهل يجري الاستصحاب أم لا؟

قد يقال: بالعدم وذلك من جهاتٍ عديدة:

1 - من جهة الشكّ في بقاء الموضوع، إنْ تيقّن ارتفاعه.

2 - ومن جهة أنّه من الشكّ في المقتضي.

3 - ومن جهة أنّه لو كان زوال العيب قبل العلم به، فليس له حالة سابقة، بناءً على كون الخيار حادثاً بعد العلم، وكذا إذا كان الزوال بعده، لاحتمال كون9.

الزوال قبل الرَّد كاشفاً عن عدم ثبوته من الأوّل.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلما عرفت من أنّ الموضوع متيقّن الثبوت، لأنّه (من اشترى شيئاً وبه عيبٌ‌)، وهذا الموضوع باق قطعاً.

وأمّا الثاني: فلأنّ الشكّ في المقتضى بهذا المعنى موردٌ لجريان الاستصحاب.

وأمّا الثالث: فلما تقدّم من ظهور الدليل في ثبوت الخيار قبل العلم، نعم بناءً على المختار من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام لا يجري هذا لأصل.

المقام الثاني: في أنّه هل يسقط الأرش أم لا؟

فإنْ قلنا: بعدم سقوط الرَّد، فالحكم واضحٌ‌.

وإنْ قلنا: بسقوطه، فربما يُقال - كما في «المكاسب»⁽¹⁾- بعدم سقوطه، واستدلّ له بما توضيحه:

إنّ استحقاق مطالبة الأرش فرع اشتغال الذمّة بما به التفاوت، وبراءة الذمّة بعد اشتغالها تحتاج إلى دليل، وإلّا فالأصل يقتضي بقائه، وليس الأرش من قبيل الرَّد، الذي موضوعه العين الخارجيّة، كي يتبدّل الحكم بتبدّل العين من المعيب إلى الصحّة.

وفيه: إنّ الذمّة لا تكون أحد طرفي التخيير، فمعنى استحقاق الأرش، هو استحقاق التغريم، فإذا كان الموضوع هو المعيب، سقط ذلك بارتفاعه.

فتحصّل: أنّ الأظهر بقاء الرَّد والأرش.5.

التصرّف بعد العلم بالعيب

ومنها: التصرّف بعد العلم بالعيب.

ذهب جماعة منهم ابن حمزة رحمه الله في محكيّ «الوسيلة»⁽¹⁾إلى أنّه يسقط الرَّد والأرش معاً.

أقول: وتنقيح القول فيه يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما تقتضيه النصوص.

أمّا المورد الأوّل: فإنّ التصرّف يعدّ كاشفاً عن الإجازة وإسقاط الخيار، فإذا قصد به ذلك كان مسقطاً للخيار، إذ لا فرق في الإسقاط بين كون المظهر فعلاً أو قولاً، وإلّا فلا يكون مسقطاً.

وأمّا النَّص العام الدالّ على مسقطيّة التصرّف لخيار الحيوان، معلّلاً بأنّه «رضاً بالبيع»⁽²⁾، فقد عرفت حاله، وأنّه لا يدلّ على مسقطيّة التصرّف لكلّ خيار.

هذا بالنسبة إلى الرَّد

وأمّا الأرش: فإنْ قلنا بعدم كون التصرّف مسقطاً للرَّد، وعدم الأخذ بعموم العلّة، فالأمر واضح.

وإنْ قلنا بمسقطيّته له لعموم العلّة أو غيره، فقد استدلّ لمسقطيّته له بأنّه علامة الرّضا بالمعيب.

ورُدّ بأنّه علامة الرّضا بالمبيع لا بالعيب.

وفيه: إنّ الالتزام بالبيع الشخصي المتعلّق بالمعيب، لا محالة يكون التزاماً بالعيب، لعدم معقوليّة الانفكاك.

وبالجملة: فالأولى ردّه بأنّ الرّضا بالعيب يتصوّر على وجهين:

أحدهما: الرّضا به مجّاناً وبلا عوض، ومرجع ذلك إلى الإبراء، وإسقاط حقّ التغريم.

ثانيهما: الرّضا به مع العوض، وحيث لا كاشفيّة له على عدم أخذ العوض، فلا يكون مسقطاً له.

وأمّا المورد الثاني: فالنصوص الخاصّة تدلّ على مسقطيّة التصرّف المغيّر للعين، بل مسقطيّة تغيّر العين - كما مرّ - للرَّد، وهي إمّا مطلقة من حيث العلم والجهل، أو مختصّة بصورة الجهل بالعيب، فتدلّ على المسقطيّة في صورة العلم بالأولويّة، ولا تدلّ على سقوط الأرش، ولا على عدم سقوطه في صورة العلم، والشاهد على ذلك أنّ ظاهر صحيح زرارة:

«أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ وعوار، فأحدث فيه بعدما قبضه شيئاً، ثمّ علم بذلك العوار»⁽¹⁾هو حدوث العلم بعد التصرّف، فلا تعرّض له لصورة العلم.

وأمّا مرسل⁽²⁾جميل، فظاهره كون مقسم الشرطتين: وجدان العيب بعد الاشتراء، والتغيّر.

مع أنّه لو سُلّم عدم تقييده بصورة وجدانه بعد التغيّر، لا إطلاق له من هذه الجهة، فإنّه واردٌ لبيان حكم الرَّد والأرش من حيث التغيّر وعدمه، لا من حيث9.

العلم والجهل.

وأمّا أخبار وطء الجارية، فجملةٌ منها⁽¹⁾مختصّة بالتصرّف قبل العلم، وما يتوهّم إطلاقه خبران:

أحدهما: خبر عبد الملك، عن مولانا الصادق عليه السلام: «لا تُردّ التي ليست بحُبلى إذا وطئها صاحبها، وله أرش العيب»⁽²⁾.

ثانيها: خبر محمّد بن ميسر، عنه عليه السلام: «كان عليٌّ عليه السلام لا يردُّ الجارية بعيبٍ إذا وُطئت، ولكن يرجع بقيمة العيب»⁽³⁾.

أقول: وفيهما نظر:

أمّا الأوّل: فهو في مقام بيان الفرق بين الحُبلى وغيرها، لا في مقام بيان حال الوطء علماً وجهلاً.

وأمّا الثاني: فهو بين إجماله في خبر ثالثٍ مرويّ عن الإمام الصادق عليه السلام، قال:

«قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجلٍ اشترى جارية فوطأها، ثمّ وجد فيها عيباً، قال:

تقوّم و هي صحيحة وتقوّم وبها الدّاء، ثمّ يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصحّة والدّاء»⁽⁴⁾.

وعليه، فما أفاده الشيخ رحمه الله⁽⁵⁾من أنّ اختصاص النَّص بصورة التصرّف قبل العلم ممنوعٌ‌، في غير محلّه.6.

التصرّف في المعيب الذي لم تنقص قيمته بالعيب

ومنها: التصرّف في المعيب الذي لم تنقص بالعيب قيمته.

أقول: قد يتوهّم أنّ التعرّض لهذا المبحث في غير محلّه، إذ سقوط الرَّد والأرش مع اجتماع مسقط هذا ومسقط ذاك من القضايا التي قياساتها معها، ولكن يردّه أنّ التعرّض له لجهتين:

إحداهما: من جهة توهّم عدم المقتضي للمسقطيّة في صورة الاجتماع.

ثانيتهما: من جهة توهّم وجود المانع.

أمّا الجهة الأُولى‌: فتقريب عدم المقتضى، هو إنّ النصوص المتضمّنة لسقوط الرَّد بالتصرّف المغيّر، مختصّة بموردٍ فيه الأرش، ولا تعرّض لها بما لا أرش فيه.

وفيه: إنّ مرسل جميل متضمّنٌ لشرطيّتين:

الاُولى‌: ثبوت الرَّد مع قيام المبيع بعينه.

والثانية: سقوطه مع التغيّر.

والثانية وإنْ اختصّت بمورد ثبوت الأرش، إلّاأنّ الأولى بما أنّ منطوقها مطلق، فإنّ مفهومها أيضاً كذلك. فتدبّر فإنّه لا يخلو عن التأمّل والنظر.

وأمّا الجهة الثانية: فتقريب وجود المانع، هو أنّ في بقاء مسقطيّة المجتمعين ضررٌ على المشتري، فينتفي ذلك بحديث لا ضرر.

وفيه: إنّ التصرّف مع العلم بمسقطيّته، يعدّ إقداماً على الضرر، وبدونه لا يوجبُ الضرر المالي لفرض انتفاؤه، والضرر من حيث الغرض المعاملي حيث

إنّه موجود في جميع موارد التصرّف المسقط قبل العلم، فيخصّص دليل نفي الضرر بما دلَّ على مسقطيّته.

ومنها: حدوث العيب في المعيب المذكور.

أقول: لا كلام في سقوط الأرش، إنّما الكلام في سقوط الرَّد أيضاً.

وأورد عليه تارةً‌: بأنّ مدرك مانعيّة العيب الحادث عن الرَّد، هو الإجماع، وهو مختصٌّ بغير الفرض.

وأُخرى‌: بأنّ مدركه النَّص الخاص، ومورده صورة ثبوت الأرش.

وثالثة: بأنّ لزوم صبر المشتري ضررٌ عليه، فينتفي بحديث لا ضرر.

ولكن يرد على الأوّل: إنّ المدرك ليس هو الإجماع، بل النَّص الخاص.

ويرد على الثاني: إنّ المرسل عامٌ شاملٌ لصورة عدم ثبوت الأرش.

ويرد على الثالث: إنّ هذا الضرر يلزمُ في جميع موارد العيب الحادث.

وبالجملة: فالنص⁽¹⁾الدالّ على مسقطيّته للرَّد، يقيّد إطلاق حديث لا ضرر⁽²⁾.

لو ثبت أحد مانعي الرَّد فيما لا يؤخذ الأرش فيه

ومنها: ثبوت أحد مانعي الرَّد في المعيب الذي لا يجورُ أخذ الأرش فيه لأجل الرّبا.

أقول: ممّا ذكرناه في الفرعين السابقين، يظهر حال هذين الفرعين المذكورين في المقام، فإنّ الأقوال متّحدة، وإنّما نتعرّض لهما لبيان أمرين:

أحدهما: فيما أفاده المصنّف رحمه الله(1) في وجه امتناع الرَّد.

ثانيهما: في بيان ما به يُتدارك ضرر المشتري.

أمّا الأمر الأوّل: فقد أفاد المصنّف(2) في وجهه: أنّه لو رَدّ بدون أرش العيب الجديد لزم ورود الضرر على البائع، ولو رَدّ معه لزم منه الرّبا، لأنّ المردود يزيد حينئذٍ على عوضه.

أمّا الشيخ رحمه الله(3): فقد احتمل في مراده وجهين:

الوجه الأوّل: أنْ يكون مراده لزوم الرّبا في الفسخ، فإنّه يضمّ إلى المثمن المردود شيءٌ آخر وهو الأرش.

الوجه الثاني: أنْ يكون مراده لزوم الرّبا في المعاملة.

وأورد عليه السيّد الفقيه رحمه الله⁽¹⁾: بأنّ مراد العلّامة هو الوجه الأوّل قطعاً، وليس الثاني مراده، لأنّ أخذ الأرش لا يعقل أنْ يكون مؤثّراً في مقابل وصف الصحّة وعدمه في المعاملة، بأنْ يكون أخذ الأرش بعد ذلك مؤثّراً في كون الوصف مقابلاً بالعوض، بل حين المعاملة إمّا أن يكون مقابلاً به فيلزم البطلان، وإمّا لا يكون كذلك، فأخذ الأرش لا يبطله.

أقول: لكن من خلال بيان مراد الشيخ رحمه الله(5) يظهر اندفاع هذا الإيراد.

توضيحه: إنّ حقيقة الفسخ، هي حَلّ المعاوضة، ورجوع كلٍّ من العوضين إلى محلّه السابق، من دون أن يقتضي شيئاً آخر، وعليه فإنْ اقتضى الفسخ ثبوت أرش العيب الجديد، وكون وصف الصحّة في مقابل جزءٍ من العوض رباً، كان لازم9.

مقابليّته له رباً في المعاملة، والمفروض أنّ الشارع الأقدس حكم بأنّ الصحيح والمعيب في غير المتجانسين واحدٌ، لا يقابَل وصف الصحّة في نظره بشيءٍ ولو رباً، الذي هو مفروضٌ في غير المتجانسين، وحيث أنّ المفروض إقدام المتبايعين على معاملة صحيحة، فحين المعاملة لا يلزم الرّبا، وإنّما يلزم ذلك من حيث الفسخ لو أخذ الأرش.

ولكن يرد على الوجه الأوّل: - مضافاً إلى أنّ الأرش غرامة شرعيّة لا يكون بجعل المتعاملين -: أنّه لا يكون الفسخ معاوضة، والرّبا إنّما تجري في المعاوضات مع أنّه من طرفٍ واحد لا الطرفين.

ويرد على الوجه الثاني أوّلاً: ما تقدّم من أنّ أخذ الأرش حتّى من العيب القديم، لا يوجبُ الرّبا، لكونه غرامة شرعيّة تعبديّة.

وثانياً: إنّ المحرّم وغير النافذ هي المعاملة التي وجدت ربويّة، وأمّا إحداث الرّبا فيها بعد الوجود، فلا دليل على حرمته ومبطليّته لها.

وأمّا الثاني: فعلى المختار من أنّ أخذ الأرش للعيب القديم لا محذور فيه كماتقدّم، يتعيّن أخذ الأرش بلا رَدٍّ، لكون العيب الحادث مانعاً عن الرَّد ومعيّناً للأرش.

وعلى القول بعدم جواز الأرش بلا رَدٍّ، لكون العيب الحادث مانعاً عن الرَّد ومعيناً للأرش، وعلى القول بعدم جواز أخذ الأرش يدور الأمر بين أُمور:

الأمر الأوّل: لزوم المعاملة، وعدم جواز الرَّد وأخذ الأرش.

الأمر الثاني: جواز رَدّ المعيب مع غرامة العيب الحادث.

الأمر الثالث: فسخ المعاملة وإعطاء مثل المبيع في العيب القديم سليماً عن العيب

الجديد، من جهة تعذّر رَدّ المبيع، وهو في حكم التلف، أي التعذّر العقلي الموجب للانتقال إلى البدل.

والثاني: يردّه ما دلَّ على مانعيّة العيب الحادث عن الرَّد.

والثالث: يردّه ما دلَّ على أنّ التلف في هذا الخيار مسقطٌ له، ولا يوجب الانتقال إلى البدل، فيتعيّن الأوّل، وحديث لا ضرر قد مرّ مراراً أنّه لا يصلح لإثبات الجواز للمعاملة اللّازمة.

تأخير الأخذ بمقتضى الخيار

ومنها: تأخير الأخذ بمقتضى الخيار.

فإنّ ظاهر «الغُنية»⁽¹⁾

(2و3) المكاسب: ج 5/333.

وهناك قولٌ ثالثٌ‌، ظاهر الشيخ رحمه الله(2) الميل إليه وتقويته، وهو سقوط الرَّد دون الأرش.

أقول: والمهمّ ملاحظة الأدلّة، وتحقيق الكلام يتحقّق بالبحث في موردين:

الأوّل: في الرَّد.

الثاني: في الأرش.

أمّا المورد الأوّل: فمقتضى إطلاق النصوص، عدم السقوط، ما لم يتحقّق أحد المسقطات، وما أفاده الشيخ رحمه الله(3) من أنّ الإطلاق في مقام بيان أصل الخيار، فيه منعٌ يظهر لمن راجع الأخبار.

واستدلّ للسقوط:

1 - بما دلَّ على الفوريّة في كلّ خيارٍ ثبت أو لم يثبت كونه على الفور أو التراخي.

2 - وبأنّ التأخير دليل الرّضا بسقوط الحقّ‌.

ولكن يرد على الأوّل: إنّه لا يرجع إليه مع الدليل على التراخي.

ويرد على الثاني: عدم كاشفيّته عن ذلك.

وبالتالي، فالأظهر عدم السقوط.

وأمّا الأمر الثاني: فعدم سقوطه أوضح، إذ مضافاً إلى أنّ مقتضى إطلاق الأخبار ذلك، فإنّ ما استدلّ به على سقوط الرَّد - على فرض تماميّته - لا يدلّ على سقوط الأرش.

أمّا الوجه الأوّل: فلأنّ لزوم العقد وعدم انحلاله أجنبيّان عن سقوط الأرش وعدمه.

وأمّا الوجه الثاني: فلأنّ الرّضا والالتزام بالعقد أعمٌّ من كونه مجّانيّاً أو مع العوض. وبذلك ظهر اندفاع إيراد السيّد الفقيه⁽¹⁾على الشيخ رحمهما الله بأنّ ما ذكر في وجه سقوط الرَّد يدلّ على سقوط الأرش أيضاً.

***0.

ولو باع شيئين صفقةً‌، وظهر العيبُ في أحدهما، كان للمشتري الأرش أو رَدّ الجميع لا المعيب وحده.

تبعّض الصَّفقة لا يمنع الرَّد

المسألة السادسة: قال المصنّف رحمه الله: (ولو باع شيئين صفقةً‌، وظهر العيب في أحدهما، كان للمشتري الأرش أو رَدّ الجميع، لا المَعيب وحده).

وعن «التذكرة»⁽¹⁾و «الدروس»⁽²⁾: إنّ من العيب المانع من الرَّد بالعيب القديم تبعّض الصفقة.

أقول: لا إشكال ولا كلام فيما إذا اشترى شيئاً واحداً، بعضه بثمنٍ وبعضه بثمنٍ آخر، وأنّه لو ظهر أحدهما معيوباً كان له الخيار بالنسبة إليه خاصّة.

كما لا إشكال في عدم جواز التفريق بينهما، لو كان المبيع واحداً خارجيّاً ولو عرفاً كالجارية، مع وحدة البائع والمشتري.

إنّما الكلام فيما إذا كان البيع واحداً، والمبيع متعدّداً خارجاً، كما لو جعل الاثنين منضمّاً مبيعاً واحداً، فظهر أحدهما معيوباً، أو تعدّد البائعُ أو المشتري، وعليه يقع الكلام في مقامات:

المقام الأوّل: ما إذا كان التعدّد المتصوّر فيه التبعّض في أحد العوضين، فقد ادّعى الإجماع على أنّه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الرَّد، وقد استدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «الجواهر»⁽¹⁾، وحاصله أنّ الخيار حقّ واحدٌ متعلّق بمجموع المبيع، لا كلّ جزءٍ منه، لا أقلّ من الشكّ‌، والأصل اللّزوم.

توضيحه: إنّ الخيار عبارة عن حقّ حَلّ العقد، وهو واحدٌ متعلّقٌ بمجموع المبيع لا كلّ جزءٍ منه.

وفيه: إنّ ظاهر أدلّة الخيارات المجعولة لا لخصوصيّةٍ في المبيع، هو التسلّط على حَلّ العقد برد تمام المبيع، فحَلّ بعض العقد بردّ بعض المبيع في المجلس لا دليل عليه.

وأمّا الخيار المجعول لخصوصيّةٍ في المبيع، كخيار الحيوان، فظاهر الدليل كون متعلّق الخيار هو ما فيه الخصوصيّة دون غيره، فلو ضمّ الحيوان إلى شيء وباعهما صفقةً واحدة، ثبت خيار الحيوان في خصوص الحيوان دون المجموع، ومجرّد وحدة العقد إنشاءً لا تقتضي ذلك التوهّم المشار إليه، وإلّا لانسدّ باب خيار تبعّض الصفقة، والمقام من قبيل الثاني، فإنّ المجعول خيارٌ واحد متعلّق بما فيه عيبٌ وعوار لا في المجموع، وعليه فمقتضى إطلاق الدليل جواز ردّه خاصّة.

الوجه الثاني: ما أشار إليه الشيخ رحمه الله⁽²⁾، من أنّه مقتضى المرسل⁽³⁾، لأنّه لا يصدق قيام المبيع بعينه لو رَدّ البعض.

وفيه أوّلاً: إنّ الظاهر من المرسل اعتبار كون المبيع قائماً بعينه قبل الفسخ، وهذا موجودٌ في المقام.

وثانياً: إنّ المراد كون المعيب قائماً بعينه، وهو كذلك حتّى بعد الفسخ.9.

الوجه الثالث: ما استند إليه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ فسخ البعض يوجبُ الضرر على البائع، لأنّه في الجزء المشاع موجبٌ للشركة، وفي الجزء المعيّن موجبٌ للتفريق، وكلاهما ضررٌ ونقصٌ يوجب الخيار لو حَدَث في المبيع الصحيح، وعليه فهو أولى بالمنع عن الرَّد من نسيان الدابّة طريقة الطحن، وجبره بخيار البائع، وتسلّطه على استرداد المجموع ضررٌ على المشتري، لتعلّق غرضه بإمساك الصحيح، فيتعارضان، فلا يشمل الحديث شيئاً منهما.

وفيه أوّلاً: منع كون مجرّد التفريق ضرراً في جميع الموارد، نعم هو ضررٌ في مثل بيع مصراعي الباب.

وثانياً: إنّ جواز فسخ البائع ليس ضرراً على المشتري، إذ لا يجب عليه الفسخ بالنسبة إلى المعيب، كي يجوزُ للبائع استرداد الصحيح، فهو باختياره يُقْدِم على ذلك، ومثله لا يكون مشمولاً للحديث.

وثالثاً: إنّه في بادئ الأمر ليس إلّاضرر المشتري من الصبر على المعيب، فحديث لا ضرر يشمله لوجود المقتضى وعدم المانع، ومن شموله لذلك يتولّد ضررٌ آخر على البائع، ولا يعقل أن يشمله الحديث، وإلّا لزم من شموله لضرر المشتري عدم شموله له، وما يلزم من وجوده عدمه محال.

ورابعاً: إنّ غاية ما يثبت بما أفاده، كون التبعيض ضرراً على البائع، ولكن مانعيّة ذلك عن إعمال المشتري خياره تتوقّف على دليلٍ مفقود، وما ذكره من أولويّته بالمنع عن الرَّد من نسيان الدابّة الطحن، يرد عليه منع الأولويّة، لأنّ نسيان الدابّة حَدَثٌ مانع عن الرَّد، وفي المقام يكون المبيع قائماً بعينه.9.

ولو اشترى اثنان صفقةً‌، لم يكن لأحدهما رَدّ حصّته بالعيب، إلّا إذا وافقه الآخر.

الوجه الرابع: النَّص⁽¹⁾المانع عن الرَّد بالخياطة والصَّبغ، إذ المانع فيهما ليس إلّا حصول الشركة في الثوب بالنسبة الصبغ والخياطة.

وفيه: إنّ المانع هو تغيّر الهيئة، وإنّما لا يمنع ذلك إذا كان بما يوجب الزيادة لإنصراف النَّص عنه كما تقدّم.

الوجه الخامس: ما في «المكاسب»⁽²⁾أيضاً، من أنّ مرجع جواز الرَّد منفرداً إلى إثبات سلطنة المشتري على إمساك الجزءالصحيح، ثمّ سلب سلطنته عنه بخيار البائع، ومنع سلطنته على الرَّد أوّلاً أولى‌، ولا أقلّ من التساوي، فيرجع إلى أصالة اللّزوم.

وفيه: إنّ مدرك خيار العيب ليس قاعدة لا ضَرر بل النَّص، فلابدّ من الرجوع إليه، وهو يقتضي خيار المشتري، وبعد ذلك إنْ قام دليلٌ على خيار البائع أُخذ به أيضاً، وإلّا فلا.

الوجه السادس: الإجماع.

وفيه: إنّه لمعلوميّة مدرك المُجمِعين لا يُعتمد عليه.

فتحصّل: أنّ الأظهر أنّ التبعّض لا يمنع من الرَّد، غاية الأمر أنّ لكلٍّ من البائع والمشتري خيار تبعّض الصّفقة بالنسبة إلى الجزء الصحيح.

حكم ما إذا كان المشتري متعدّداً

المقام الثاني: ما إذا كان المشتري متعدّداً.

قال المصنّف رحمه الله: (ولو اشترى اثنان صفقةً‌، لم يكن لأحدهما رَدّ حصّته بالعيب، إلّا إذا وافقه الآخر).

أقول: قبل بيان الدليل ينبغي تقديم مقدّميتن.

المقدّمة الاُولى: إنّ موضوع البحث في هذا المقام والمقام الثالث، إنّه هل يتعدّد الخيار بتعدّد المشتري أو البائع، مع وحدة العقد الانشائي والمبيع عرفاً، أم أنّ وحدة الخيار وتعدّده تدوران مدار وحدة العقد أو المبيع أو تعدّده‌؟

وموضوع البحث في المقام الأوّل كان على العكس من ذلك، وهو أنّه مع وحدة البائع والمشتري والعقد، وتعدّد المبيع، هل يتعدّد الخيار أم لا؟

المقدّمة الثانية: في الأقوال في المسألة، وهي أربعة:

الأوّل: الجواز.

الثاني: عدمه.

الثالث: التفصيل بين علم البائع بالتعدّد فالأوّل، وعدمه فالثاني.

الرابع: التفصيل المنسوب إلى ظاهر «المبسوط»⁽¹⁾، وهو الجواز مع تحقّق القبول من المشترين، والوجهان مع اتّحاد القبول.

أقول: إذا عرفت هاتين المقدّميتن، فاعلم إنّه قد استدلّ لعدم الجواز بوجوه:

الوجه الأوّل: إنّ العقد واحد، فالخيار الذي هو حَلّ العقد واحدٌ، ومتعلّقه المجموع، فلا يجوز رَدّ البعض.

وفيه: إنّ المراد من العقد الذي حُكم عليه بالوحدة، إنْ كان هو العقد الإنشائي:

فيرد عليه أوّلاً: إنّه يمكن القول بتعدّده إذا قبل المشتريان، لأنّه لا يمكن القول بوحدة الإيجاب وتعدّد القبول لتضائفهما.1.

وثانياً: إنّه لا عبرة إلّابالبيع الحقيقي والعقد المعنوي اللُّبي.

وإنْ كان هو العقد المعنوي:

فيرد عليه: إنّه مع تعدّد الملكيّة لا محالة يتعدّد التمليك، لوحدة الايجاد والوجود، وهو البيع الحقيقي.

الوجه الثاني: إنّ الثابت بالدليل هنا خيارٌ واحدٌ قائمٌ باثنين، فليس لكلّ منهما الاستقلال.

وفيه: إنّ الدليل يُثبت الخيار لكلّ مَنْ اشترى شيئاً وبه عيبٌ على نحو القضيّة الحقيقيّة، وفعليّة ذلك إنّما تكون بفعليّة موضوعه، وتعدّده تابعٌ لتعدّد موضوعه خارجاً، ومن المعلوم أنّه يصدق على كلّ من المشتريين أنّه (اشترى شيئاً وبه عيبٌ‌)، فمقتضى إطلاق النَّص ثبوت الخيار له مستقلّاً.

الوجه الثالث: إنّ النَّص منصرفٌ إلى غير المقام - أي إلى ما إذا اتّحد المشتري - وقد استند الشيخ رحمه الله(1) إليه في المنع.

وفيه: إنّه لو تمّ ذلك، لزم أن لا يُحكم بالخيار لمجموع المشتريين أيضاً، مع أنّه لا يتمّ‌، إذ لا وجه للانصراف سوى الغلبة.

الوجه الرابع: ما استدلّبه في محكيّ «التذكرة»⁽¹⁾وغيرها⁽²⁾، وسلّمه الشيخ رحمه الله(4)من أنّ لازمه التبعيض على البائع، وهو عيبٌ يَمنع من الرّد كسائر العيوب الحادثة عند المشتري.

وفيه أوّلاً: ما تقدّم من أنّ المبيع قائمٌ بعينه قبل الفسخ، ولو سُلّم تغيّره بعد6.

الفسخ فهو لا يكون مانعاً.

وثانياً: إنّه بعد الفسخ أيضاً قائمٌ بعينه، لأنّ ما أخذه كلّ من المشتريين قائمٌ على ما كان عليه عند أخذه، فإنّه لم يأخذ إلّاحصّة نفسه، فافتراق حصّته عن حصّة صاحبه ليس نقصاً فيما أخده.

أقول: والظاهر أنّ هذا مراد المصنّف رحمه الله من قوله: (إنّ التشقيص حَصَل بإيجاب البائع).

ولا يرد عليه: ما ذكره الشيخ رحمه الله⁽¹⁾

(2و3) المكاسب: ج 5/316.

لأنّه يرد عليه: أنّ المقصود إرجاع ما تلقّاه من البائع وتملّكه منه، وهو حاصلٌ‌.

الوجه الخامس: ما ذكره الشيخ رحمه الله(2) أيضاً بقوله: (إنّ خلاف ذلك ضررٌ على البائع، وعلم البائع بذلك ليس فيه إقدامٌ على الضرر إلّاعلى تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض، وهو محلّ الكلام).

وقد تقدّم الجواب عن ذلك في المقام الأوّل.

فتحصّل: أنّ الأظهر جواز الرَّد، كما ظهر مدرك القولين الآخرين والجواب عنه.

المقام الثالث: ما إذا كان البائع متعدّداً.

ففي «المكاسب»(3): (والظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق، إذ لا ضرر على البائع بالتفريق).6.

ولكن يردّه: أنّ مجرّد عدم المانع لا يكفي في الحكم بثبوت الخيار.

وبالجملة: إنّ الكلام في هذا المقام بعينه هو الكلام في المسألة المتقدّمة دليلاً ومختاراً.

وعليه، فالأظهر هو الجواز في المقامات الثلاثة.

مسقطات الأرش خاصّة

المسألة السابعة: يسقط الأرش دون الرَّد في موضعين:

أحدهما: ما لو لم يوجبُ العيب نقصاً في القيمة، فإنّه لا يتصوّر هنا أرشٌ حتّى يُحكم بثبوته.

الثاني: ما إذا اشترى ربويّاً بجنسه، فظهر عيبٌ في أحدهما، فلا أرش حذراً من الرِّبا، هكذا أفاد جماعة⁽¹⁾، ونفى المصنّف في محكيّ «التذكرة»⁽²⁾البأس عن جواز أخذ الأرش.

أقول: لا كلام ولا إشكال في صحّة العقد وجواز الرَّد، وإنّما الكلام في أنّه هل يستحقّ الأرش أم لا، أم يفصّل بين أخذه من الجنس فلا يجوز، ومن غيره فيجوز؟

وتنقيح القول في المقام يقتضي البحث في موردين:

الأوّل: في أنّه هل يوجبُ أخذ الأرش الرّبا أم لا يوجب ذلك‌؟

الثاني: في حكمه على فرض صيرورته ربويّاً.

أمّا الأمر الأوّل: فقد استدلّ على صيرورته ربويّاً بأخذ الأرش بوجوه:

الوجه الأوّل: ما يظهر من آخر كلام الشيخ رحمه الله⁽³⁾، من أنّ الأرش عوض وصف الصحّة، فمع كون الصحيح والمعيب جنساً واحداً، وأنّ وصف الصحّة في أحد الجنسين كالمعدوم لا يترتّب على فقده استحقاق عوضٍ - على ما هو المستفاد من

الأدلّة - فلا محالة يكون زائداً على ما يساوي الجنس الآخر، فتشمله أدلّة حرمة الرّبا، إذ لا فرق فيها بين سببيّة العقد للزيادة بلا واسطة، أو بواسطة سببيّته لاستحقاق الأرش.

وفيه: إنّ الأرش غرامة شرعيّة مجعولة لا أنّ العقد سببٌ له.

وبعبارة أُخرى‌: ما يتكفّله دليل الرّبا إنّما هو عدم جواز التمليك على وجه التفاضل، لا إيجاد موضوعٍ له حكمٌ شرعي قهري يوجب الزيادة.

الوجه الثاني: إنّ الأرش وإنْ كان مجعولاً شرعيّاً، إلّاأنّه لا فرق في حرمة الرّبا بين كون الزيادة بجعلٍ من المتعاقدين، أو بحكم الشارع، فإنّه من باب تتميم الناقص، مع أنّهما متماثلان من حيث المقدار.

وفيه: إنّ جعل الأرش من الشارع ليس بعنوان تتميم الناقص، بل هو غرامة محضة.

الوجه الثالث: إنّ الأرش وإنْ لم يوجب زيادة أحد العوضين، إلّاأنّه يوجب نقص الآخر، وهو ما يؤخذ منه الأرش.

وفيه: إنّه سيجيء في محلّه من أنّ الأرش ليس جزءً من العوض كي يكون تنقيصاً موجباً لتعادل العوضين، بل لو سُلّم حكم الشارع بردّ بعض الثمن، لا يكون ذلك بعنوان انفساخ بعض العقد، بل بعنوان تملّك جديد.

الوجه الرابع: إنّ الأرش إنّما يكون بالتزام البائع بالتدارك عند نقص وصف الصحّة، فهو من قبيل شرط الزيادة، وداخلٌ في الرّبا.

وفيه أوّلاً: إنّ لازم ذلك بطلان البيع.

وثانياً: إنّ اشتراط وصف الصحّة كاشتراط سائر الصفات، ليس التزاماً بالأرش بل بالخيار، والأرش أمرٌ موضوعٌ بحكم الشارع.

الوجه الخامس: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ الأرش وإنْ لم يوجب انعقاد العقد على المتفاضلين، إلّاأنّه يوجب استقراره عليهما، ولا فرق في الرّبا بين أنْ يكون انعقاد العقد على المتفاضلين أو استقراره عليهما.

وفيه: إنّ اللّزوم خارجٌ عن العقد، فصيرورة العقد لازماً بأخذ الأرش، غير كون استقرار العقد متوقّفاً عليه.

فتحصّل: أنّه لا يكون داخلاً في الرّبا، فالأظهر صحّة العقد وجواز أخذ الأرش.

وأمّا المورد الثاني: فإنْ قلنا بدخوله تحت دليل حرمة الرّبا، لا محالة يقع التعارض بين ذلك الدليل، ودليل استحقاق الأرش، وحيث أنّ النسبة عمومٌ من وجه، ودلالة كلّ منهما على حكم المَجمع بالإطلاق:

فإمّا أنْ يقال إنّهما يتساقطان، والمرجع إلى أصالة عدم استحقاق الأرش.

أو أنّه لابدَّ من الرجوع إلى المرجّحات، والترجيح مع دليل حرمة الرّبا.

وعلى التقديرين يسقط الأرش.

***2.

والتصرّف يُبطل رَدّ المعيب، إلّافي الوطء في الحامل، فيردّها مع نصف عُشر القيمة، والحلب في الشاة المصراة فيردّها مع قيمة اللّبن إنْ تعذّر المثل.

البحث عن حكم التصريّة

المسألة الثامنة: التصريّة - والمراد بها جمع اللَّبن في الضَّرع أيّاماً ليظنّ الجاهل بذلك أنّها حلوبٌ - حرامٌ إجماعاً محصّلاً ومحكيّاً في «المسالك»⁽¹⁾- كذا في «الجواهر»⁽²⁾- ويثبت به الخيار بين الرَّد والإمساك إجماعاً.

وعن «الخلاف»⁽³⁾: (إنّ أخبار الفرقة عليه)، ولا أرش فيه، إلّاإذا كان المدلّس عيباً، اتّجه الأرش فيه من حيث العيب.

أقول: (و) حيث عرفت أنّ (التصرّف يبطل رَدّ المعيب)، فيتوهّم سقوط هذا الخيار هنا، (و) لذا استثناه المصنّف رحمه الله هنا بقوله: (إلّا... والحلب في الشاة المصراة، فيردّها مع قيمة اللّبن إنْ تعذّر المثل).

وتفصيل ذلك: إنّه لا إشكال في أنّه إذا رَدّ الشاة، يردّ معها لبنها الموجود حال العقد، وهو مقتضى القاعدة، لكونه بعض المبيع، ولذا نفى الخلاف عنه في المحكيّ عن «كشف الرموز»⁽⁴⁾، بل عن فخر الإسلام الإجماع عليه⁽⁵⁾.

أمّا لو تلف، فالمشهور بين الأصحاب ما في المتن، وهو أنّه يرد معها مِثْل

لبنها، أو قيمته مع التعذّر، بل عن ظاهر «مجمع البرهان»⁽¹⁾الإجماع عليه، لأنّ اللّبن مثليٌ‌، فمع تلفه ووجوب ردّه يضمن بمثله، ومع تعذّر المثل ينتقل إلى القيمة.

وعن الإسكافي⁽²⁾، والشيخ⁽³⁾، والقاضي⁽⁴⁾، وأبي المكارم⁽⁵⁾، وأبي سعيد⁽⁶⁾:

فيردّ صاعاً من تمرٍ أو بُرّ.

وعن «الخلاف»⁽⁷⁾: عليه إجماع الفرقة وأخبارهم.

وعن «الغُنية»⁽⁸⁾: الإجماع عليه.

وقيل: يُردّ ثلاثة أمداد من طعام.

وقال المصنّف في محكيّ «التحرير»⁽⁹⁾: (إنّه وإنْ نَسب الشيخ هذا القول إلى جماعةٍ‌، ولكن لم نجد واحداً منهم، ولعلّه من العامّة).

***4.

وجوب إعلام العيب

المسألة التاسعة: قال في «المبسوط»⁽¹⁾: (من باع شيئاً فيه عيبٌ لم يبيّنه، فَعَل محظوراً، وكان المشتري بالخيار) انتهى‌.

أقول: الأقوال في المسالة خمسة:

1 - وجوب الإعلام مطلقاً.

2 - عدمه كذلك.

3 - استحباب الإعلام.

4 - التفصيل بين العيب الخفَيّ والجَليّ‌، فيجبُ في الأوّل دون الثاني.

5 - التفصيل بين الجَلي والخَفيّ‌، فيجبُ في الأوّل مع عدم التبرّي.

وتحقيق الكلام يتحقّق بالبحث في موارد:

المورد الأوّل: في أنّه هل يصدق على ترك الإعلام عنوان الغِشّ أم لا؟

الأظهر أنّه بمعنى الخديعة والتلبيس، ولا يصدق ذلك على ترك الإعلام بالعيب، ولا على كتمان العيب الخفي، وإنّما يصدق على إظهار أنّه صحيحٌ‌، وحيث أنّ البيع إنّما يكون من البائع بعنوان أنّ المبيع صحيحٌ‌، وأنّه ملتزمٌ بصحّته، فهو إظهار لخلاف الواقع، ولا يفرّق في ذلك بين العيب الخَفي والجَلي، إلّاإذا كان من الوضوح بحدٍّ لا موجب للالتزام بالصحّة، وإلى هذا المورد النظر في صحيح⁽²⁾ابن مسلم

المتضمّن لخلط الجيّد بالرديء، حيث قال عليه السلام: «إذا رؤيا جميعاً فلا بأس».

أقول: وبذلك يظهر ضعف ما قيل من عدم صدق الغِشّ على ترك إظهار العيب الجَلي في المعاملة، وأضعف منه دعوى عدم صدقه على مجرّد المعاملة على المعيب بالعيب الخَفي، ما لم ينضمّ إليه شيءٌ آخر، كما في «حاشية السيّد»⁽¹⁾

(2و3) فقه الصادق: ج 21 مبحث (حكم المعاملة وضعاً).

المورد الثاني: في حكمه التكليفي.

الأظهر أنّه حرامٌ مطلقاً، كما تقدّم الكلام فيه مفصّلاً في هذا الشرح(2)، وما أفاده السيّد رحمه الله من عدم حرمة المعاملة على المعيب بالعيب الجَليّ‌، وإنْ صدق عليها الغِشّ‌، لصحيح محمّد بن مسلم، يندفع بما عرفت.

المورد الثالث: في حكمه الوضعي.

والحقّ عدم الفساد، لأنّ حرمة المعاملة أعمٌّ من فسادها، ولا دليل آخر على الفساد في جميع الموارد، كما تقدّم الكلام فيه في هذا الكتاب(3).

الموردالرابع: أنّه لو تبرّأ البائع من العيب، هل يسقط وجوب الإعلام أم لا؟ وجهان:

أظهرهما الأوّل، لأنّ الغِشّ كما عرفت إنّما يصدق على فعل البائع من جهة أنّ البيع وقع بعنوان أنّ المبيع صحيحٌ‌، وأنّه ملتزمٌ بصحّته، فإذا تبرّأ عن العيب، ولم يلتزم بالصحّة، لا يصدق الغشّ‌، مع أنّ صدق الغِشّ يتوقّف على إيقاع الطرف فيما يَكره وغير راضٍ به، فمع رضاه بذلك وشرائه بعد تبرّي البائع، وعدم الفحص عن صحّته وعيبه، لا يكون الغِشّ صادقاً.).

ولو ادّعى البائع التبرّي من العيوب، ولا بيّنة، فالقول قول المشتري مع يمينه.

اختلاف المتبايعين

بقي في المقام مسائل في اختلاف المتبايعين:

المسألة الأُولى‌: (ولو) اختلفا في البراءة و (ادّعى البائع التبرّي من العيوب) وأنكره المشتري (ولا بيّنة):

قال المصنّف رحمه الله: (فالقول قول المشتري مع يمينه).

أقول: يقع الكلام في مقامين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: فيما يقتضيه النَّص الخاص.

أمّا المقام الأوّل: فمقتضى أصالة البراءة تقديم قول المشتري، لأنّ موضوع الخيار مركّبٌ من العيب وعدم البراءة، وأحد الجزئين محرزٌ بالوجدان، والآخر بالأصل، فيثبت الموضوع، ويترتّب عليه الخيار، وهو حاكمٌ على أصالة اللّزوم.

وأمّا المقام الثاني: فربما يُترائى من مكاتبة جعفر بن عيسى المتقدّمة، أنّه يُقدّم قول البائع.

وأورد عليها المحقّق الأردبيلي رحمه الله⁽¹⁾: بضعف السند، ومخالفتها للقاعدة.

أمّا دعوى ضعف السند: فيدفعها أنّ الشيخ رحمه الله⁽²⁾يرويها بسنده عن الصفّار، عن

محمّد بن عيسى‌، عن جعفر بن عيسى‌، وسند الشيخ رحمه الله إلى الصفّار صحيحٌ‌، ومحمّد ابن عيسى بن عبيد وإنْ ضعّفه جمعٌ إلّاأنّ منشأ تضعيف الجميع كلام الصدوق⁽¹⁾

(2و4) المكاسب: ج 5/351 و 350.

وأمّا مخالفتها للقاعدة: فلا تصلح مانعةً عن العمل بها لو كانت، والحقّ أنّها لا تنافي القاعدة من جهة التوجيه الذي أفاده الشيخ رحمه الله(2)، وحاصله إنّ قول البائع في مفروض الخبر موافقٌ للظاهر، لجريان العادة بنداء الدلّال عند البيع بالبراءة من العيوب على وجهٍ يسمعه كلّ من حَضَر للشراء، فيقدّم قوله مع يمينه المعلوم من الخارج، حينما يقال إنّ القول قولُ البائع والمشتري.

وأمّا ما أفاده في «الحدائق»⁽²⁾، فيرد عليه ما في «المكاسب»(4).

المسألة الثانية: لو اختلفا في حدوث العيب في ضمان البائع أو تأخّره عنه،1.

ولو ادّعى المشتري تقدّم العيب على العقد، فالقولُ قول البائع مع يمينه.

(و) صور هذه المسألة ثلاثة.

الصورة الاُولى: (لو ادّعى المشتري تقدّم العيب على العقد)، وأنكره البائع.

قال المصنّف رحمه الله: (فالقولُ قولُ البائع مع يمينه) ووافقه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾.

واستدلّ له: بأصالة عدم حدوث العيب قبل العقد.

توضحيه: إنّ موضوع الخيار هو وقوع العقد على المعيب، على ما هو ظاهرُ الأخبار، فتجري أصالة عدم حدوث العيب إلى ما بعد حدوث العقد، وحيث إنّ وقوع العقد على العين محرزٌ بالوجدان، وعدم العيب محرزٌ بالأصل، فينفي موضوع الخيار. ولا تعارضها أصالة عدم العقد حين حدوث العيب، لأنّه لا يثبت بها وقوع العقد على المعيب الذي هو موضوع الخيار، إلّاعلى القول بالأصل المثبت.

وبذلك يظهر الحال في الصورتين الأخيرتين، وهما:

الصورة الثانية: لو اختلفا في حدوث العيب بعد العقد قبل القبض أو بعده.

الصورة الثالثة: لو اختلفا في أنّه حدث العيب في زمان خيار المشتري ليكون مضموناً على البائع، أو فيما بعد مضيّ ذلك الزمان.

فإنّ الأثر مترتّبٌ على تلف وصف الصحّة قبل القبض، أو في زمان الخيار، فأصالة عدم التلف إلى ما بعد القبض أو انقضاء زمان الخيار تجري، ويترتّب عليها عدم الضمان، ولا تعارضها أصالة عدم القبض، وعدم الانقضاء إلى ما بعد التلف، لعدم الأثر.2.

وعن المصنّف رحمه الله⁽¹⁾: إنّ القول قولُ مدّعي التقدّم وهو المشتري، واستدلّ له:

1 - بأصالة عدم تسليم المبيع إلى المشتري على الوجه المقصود.

2 - وأصالة عدم استحقاق البائع الثمن كلّاً، وأصالة عدم لزوم العقد.

أقول: وفي الجميع نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ عدم التسليم لا أثر له، وموضوع الأثر تلف الوصف قبل العقد، أو قبل القبض، أو قبل انقضاء الخيار، والأصل عدمه.

وأمّا الثاني: فلأنّ الأرش ليس جزءً من الثمن، فالبائع مستحقٌّ للثمن كلّاً على التقديرين.

وأمّا الثالث: فلأنّ موضوع اللّزوم ليس وقوع العقد على الصحيح كي تجري أصالة عدمه، ويحكم بعدم لزومه، بل الموضوع له عدم العيب حين العقد، وقد عرفت أنّ الأصل ذلك.

أقول: وتمام الكلام يتحقّق ببيان أُمور:

الأمر الأوّل: المشهور بين الأصحاب أنّه بالرغم من أنّ إقامة البيّنة من المنكر في حكم العدم لأنّ وظيفته اليمين، بل عن «المستند»⁽²⁾دعوى الإجماع عليه، إلّاأنّ جماعة منهم العلّامة⁽³⁾والشهيد⁽⁴⁾ذهبوا إلى سماع بيّنة المنكر، وأنّ ما دلَّ على أنّ (اليمين على من أنكر) إنّما هو في مقام الإرفاق لا التعيّن، وعليه فكلّ واحدٍ منهما لو3.

أقام بيّنةً عَمل بها.

الأمر الثاني: ولو أقاما بيّنةً عُمل ببيّنة المشتري، بمعنى أنّ بيّنة المشتري تقدّم عند التعارض، لأنّ البيّنة وظيفته، وإنّما تُسمع بيّنة البائع المُنكر لو لم يقم المشتري البيّنة.

أقول: وهو متينٌ لما حُقّق في محلّه من تقديم بيّنة الخارج عند التعارض.

وللكلام محلٌّ آخر.

الأمر الثالث: قال الشيخ قدس سره⁽¹⁾: (وإذا حَلِف البائع، فلابدّ مِنْ حَلفه على عدم تقدّم العيب... الخ).

محصّله: إنّه في صورة إمكان الاختيار والعلم بالحال، لا كلام في أنّه يعتبر في الحلف القاطع للخصومة أنْ يكون على الواقع وعلى البتّ‌.

وأمّا في صورة الجهل بالحال:

فإنْ كان مصبّ الدّعوى هو العلم، لا كلام أيضاً في أنّ القاطع هو الحلف على نفي العلم.

وإنْ كان هو الواقع:

فإنْ كان ذلك فعل الغير، كما في الدّعوى على الميّت، كفي الحلف على نفي العلم أيضاً للدليل.

وإنْ كان فِعل نفسه، ففيه وجوه:

الأوّل: الحلف على الواقع عن البتّ استناداً إلى الأصل.1.

الثاني: الحلف على نفي العلم، وإنْ لم يدّع المدّعي عليه العلم.

الثالث: رَدّ اليمين على المدّعي، إمّا مع ثبوت الحقّ بدون الرَّد كما عن بعض، أو مع عدمه ثبوته كما عن آخر.

الرابع: إيقاف الدعوى.

أقول: الظاهر - كما دلّت⁽¹⁾النصوص عليه - اعتبار كون الحالف قاطعاً، إلّاأنّه إذا كان العلم مأخوذاً في موضوعه على وجه الطريقيّة، قامت الأمارات مقامه، وإنْ كان مأخوذاً فيه بما أنّه مقتضٍ للجَري العملي على وفق ما تعلّق القطع به، قامت الاُصول المُحرِزة أيضاً مقامه، فيجوز الحلف على الواقع استناداً إلى الأمارة أو الأصل، وقد دلّت الرواية على جواز الحلف استناداً إلى اليد، وهي موثّقة حَفص⁽²⁾، ودلّت النصوص⁽³⁾على جواز الشهادة مستندة إلى الاستصحاب، ومن المعلوم أنّ الحلفُ لا يزيدُ على الشهادة، بل المستفاد من ذيل الموثّق التلازم بينهما.

أضف إلى ذلك كلّه أنّ الدعاوى والشهادات والأيمان تتوقّف بحسب الغالب على امارة أو أصل، لأنّ ما انتقل إلى زيدٍ من أبيه وإنْ كان جزميّاً إلّاأنّ كونه إبناً لأبيه ثابتٌ بقاعدة الفراش، وكون المال مال أبيه إنّما هو ثابتٌ بقاعدة اليد أو أصالة الصحّة، وعليه فلو نقل بجواز الحلف إلّامع العلم الوجداني، انسدّ باب الحلف وغيره من ما هو فاصل للخصومات، وتمام الكلام في محلّه.2.

اختلاف المتبايعين في تعيّب المبيع

المسألة الثالثة: لو اختلفا في تعيّب المبيع:

1 - فقد يكون البائع منكراً للعيب والمشتري مدّعياً، وهو الغالب.

2 - وقد يكون البائع مدّعياً، كما لو فرضنا فسخ المشتري ثمّ ندامته منه، وادّعى أنّه لم يكن له ذلك، فلا يكون البيع منفسخاً، وادّعى البائع أنّه كان معيوباً، فالبيع منفسخ.

وعلى التقديرين:

1 - إمّا أنْ تكون الحالة السابقة هي العيب.

2 - وإمّا أنْ تكون هي الصحّة.

3 - وإمّا أنْ تكون مجهولة.

أمّا في الصورة الأُولى‌: فالقول قول مدّعي العيب مع يمينه للاستصحاب.

وأمّا في الصورتين الأخيرتين: فالقول قول منكره:

أمّا في الأُولى منهما: فللاستصحاب.

وأمّا في الثانية: فبناءً على كون أصل السّلامة من الاُصول العقلائيّة، فلذلك وبناءً على عدم كونه منها فلأصالة اللّزوم، والمراد بها في المقام استصحاب بقاء العقد بعد الفسخ، وأصالة البراءة عن الأرش.

المسألة الرابعة: لو اختلفا في كون الشيء عيباً، وتعذّر تبيّن الحال:

1 - فإنْ أُحرز كونه نقصاً، ولكن تردّد الأمر بين كونه منقصاً للقيمة وعدمه، كان الأصل مع البائع، لأصالة البراءة من الأرش، فهل يثبت له الرَّد كما عن

الشيخ رحمه الله⁽¹⁾أم لا كما في «الحاشية»⁽²⁾؟ وجهان:

قد استدلّ للثاني: بأنّ النقص غير الموجب لنقص الماليّة، لا يكون عيباً، فلا تشمله أدلّة خيار العيب.

وفيه أوّلاً: إنّ الالتزام الضمني بالصحّة، موجبٌ لثبوت حقّ الرَّد، لفرض تخلّف الشرط.

وثانياً: إنّ من يرى دلالة حديث نفي الضرر على نفي اللّزوم، لابدّ له من النباء على دلالته على جواز الرَّد في المقام، لعدم انحصار الضّرر بالمالي، بل هو شاملٌ لنقص الغرض المعاملي أيضاً، فالأظهر أنّ له ذلك.

2 - وإنْ تردّد بين كونه نقصاً وعدمه، كان القول قول منكره مع اليمين، لأصالة عدم كونه نقصاً منذ الأزل، ولأصالة اللّزوم بالمعنى المتقدّم.

اختلاف الموكّل والمشتري

المسألة الخامسة: لو اختلف الموكّل والمشتري في قِدَم العيب وحدوثه، فللمسألة فروض:

الفرض الأوّل: ما إذا كان المشتري عالماً بالوكالة، فإنّه لا كلام في أنّه يقدّم قول الموكّل مع يمينه على عدم التقدّم، كما أنّه تُسمع دعوى المشتري مع البيّنة، ولا يُقبل إقرار الوكيل بالقِدم؛ لأنّه أجنبي.

أقول: وقد استدلّ لقبول إقراره بوجهين:

أحدهما: الوكيل حيثُ يكون مالكاً للتصرّف، فيكون إقراره نافذاً، لأنّ مَنْ مَلِك شيئاً ملك الإقرار به.

ولا يصحّ الجواب عنه: بأنّ زوال وكالته يوجبُ زوال حكم إقراره، لأنّ إقراره بما يكون مالكاً له حين التصرّف نافذٌ، ألا ترى أنّه لو أقرَّ الوكيل بالبيع، كان إقراره نافذاً.

بل الحقّ في الجواب: - بعد تسليم عموم القاعدة، وبعبارة أُخرى بعد تسليم الدليل عليها بهذا التعميم - إنّ كون المبيع معيباً أم صحيحاً غير قابلٍ للوكالة والاستنابة، فلا ينفذ إقراره بالنسبة إلى ذلك.

ثانيهما: ما دلَّ من النصوص⁽¹⁾على أنّ الأمين لا يُتَّهم، والوكيل أمينٌ‌، فيصدّق في دعواه.

وفيه: إنّ ذلك مختصٌّ بما إذا لزم من عدم تأمينه تغريمه، لا في مثل المقام ممّا لا شيء عليه على التقديرين، كما لا يخفى‌.

وبالجملة: فالأظهر عدم نفوذ إقراره.

الفرض الثاني: ما إذا كان المشتري جاهلاً بالوكالة، ولم يتمكّن الوكيل من إقامة البيّنة، واعترف بالتقدّم ورَدّه المشتري على الوكيل، فهل للوكيل رَدّه على الموكّل، أم لا إلّامع إقامة البيّنة‌؟

أقول: الظاهر هو الثاني، لأنّ إقراره بالسَّبق دعوى بالنسبة إلى الموكّل، وغير مشمولة لقاعدة (مَنْ مَلِك لا تُسمع إلّامع البيّنة).6.

وهل له إحلاف الموكّل على عدم السبق، لكونه منكراً أم لا، من جهة أنّ كلّ منكرٍ ليس عليه اليمين، بل إذا كان عليه غرامة للمدّعي فبإقراره، والغرامة هنا ليست للوكيل بل للمشتري‌؟

وجهان أوجههما الأوّل، من جهة أنّ هذه الغرامة توجّهت بحسب الظاهر إلى الوكيل، فحَلف الموكّل يوجبُ ثبوت قرار الغرامة المتوجّهة إلى الوكيل على الموكّل، فعليه اليمين، ولو رَدّ الموكّل اليمين على الوكيل فحلف على السبق الزوم الموكّل.

الفرض الثالث: ما إذا كان المشتري جاهلاً بالوكالة، وكان الوكيل غير متمكّن من إقامة البيّنة، ومنكراً للتقدّم، حَلف لدفع الغرامة المتوجّهة ظاهراً نحوه، لو اعترف عن نفسه، وإنْ لم تكن الغرامة عليها واقعاً، وحينئذٍ هل للمشتري تحليف الموكّل أم لا؟ وجهان:

استدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾للثاني: بأنّ دعواه على الوكيل تستلزم إنكار وكالته، وعلى الموكّل تسلتزم الاعتراف بها.

وفيه: إنّ هذا يتمّ لو ادّعى المشتري القطع بكذب الوكيل في دعواه الوكالة، ولا يتمّ فيما إذا كانت دعواه من جهة كون العين تحت يده.

مع أنّه يمكن أنْ يقال في صورة القطع أيضاً، بأنّ له ذلك مؤأخذةً له بإقراره، كما عن «جامع المقاصد»⁽²⁾.

فرع: لو نكل الوكيل الحلفَ‌، فحلف المشتري اليمين المردودة، وردّ العين على الوكيل، فهل يجوز للوكيل أن يردّها على الموكّل أم لا؟9.

وجهان؛ بناهما في «القواعد»⁽¹⁾على أنّ اليمين المردودة:

هل هي كالبيّنة الحاكية عن الواقع، التي تكون حجّة مثبتة للمدّعى به، وما يستخرج بها الحقّ‌، فله ذلك‌؟

أم هي كالإقرار الذي لا يملك به الوكيل الرَّد على الموكّل كما تقدّم‌؟

وفي «حاشية السيّد» رحمه الله⁽²⁾: (التحقيق عدم جريان حكم شيءٍ من البيّنة والإقرار عليه، فيرجع فيه إلى مقتضى الاُصول).

أقول: مسألة أنّ اليمين المردودة هل هي بمنزلة إقرار المنكر، أو بمنزلة بيّنة المدّعي، معنونة في كتاب القضاء⁽³⁾، وهي ذات قولين عند أصحابنا.

وخالفهم السيّد في «ملحقات العروة»⁽⁴⁾، وتبعه بعضهم وفرّعوا على القولين فروعاً ليس المقام مقام التعرّض لها، وإنّما نشير إلى وجه الترديد، وهو:

إنّ النصوص قد حصرت ميزان القضاء الشرعي بالبيّنة واليمين، وحيث إنّ المدَّعي لا يمين له، فلابدَّ وأنْ يكون يمينه بمنزلة بيّنته أو بمنزلة إقرار المنكر الذي لا يبقى معه خصومة، فيكون الحصر محفوظاً.

ووجه كونه كالإقرار: أنّ المنكر برده اليمين كأنّه ملتزمٌ بالمُدّعى به على تقدير حَلف المُدّعي، وليس معنى الإقرار إلّاالالتزام بالمُدّعى به.

ووجه كونه كالبيّنة: أنّ جانب المُدّعي يطلبُ منه البيّنة لقوله صلى الله عليه و آله: «البيّنة على المدّعي» ولولا أنّ اليمين المردودة كالبيّنة لما ثبت بها دعواه. وتمام الكلام في محلّه.4.

اختلاف المتبايعين في أنّ المردود سلعة البائع

المسألة السادسة: لو رَدّ سلعة بالعيب فأنكر البائع أنّه سلعته، فالكلام فيها يقع في فرعين:

الفرع الأوّل: ما لو اختلفا في أنّ السلعة المعيّنة المعيوبة هل هي سلعة البائع أم لا، وادّعى المشتري أنّها له، وأنكر البائع ذلك، وادّعى أنّ سلعته كانت سالمة وصحيحة، ومقتضى ذلك الاختلاف في ثبوت الخيار وعدمه، والأظهر فيه تقديم قول البائع لأصلين: موضوعي، وحكمي.

أمّا الأصل الموضوعي: فهوأصالة عدم وقوع العقدعلى السَّلعة المعيّنة الخارجيّة.

وبعبارة أُخرى‌: عدم كون هذه السلعة واقعة موقع البيع، لسبق اليقين بعدمها، وهذا هو المراد من أصالة عدم كونها سلعته.

وأمّا الأصل الحكمي: فهو إنّ الخيار حقٌّحادث مسبوقٌ بالعدم، والأصل عدمه.

الفرع الثاني: ما لو اتّفقا على الخيار، واختلفا في كون العين المردودة سلعة البائع وعدمه، وفيه قولان:

أحدهما: إنّه يقدّم قول البائع، والوجه في ذلك دلالة الأصل الموضوعي المشار إليه في الفرع الأوّل.

ثانيهما: تقديم قول المشتري، واستدلّ له:

1 - بأنّ مرجع الاختلاف حينئذٍ إلى أنّ البائع يدّعي خيانة المشتري بتغيير السلعة، وإبراز سلعة أُخرى مكانها، والأصل عدمها.

2 - وبأنّ البائع يدّعي سقوط الخيار المتّفق عليه، والأصل بقائه.

أورد الشيخ رحمه الله⁽¹⁾على الأوّل: بأنّ هذا الوجه يجري في الفرع الأوّل أيضاً، وحيث أنّ مدركه ظهور حال المسلم، فيكون هو وارداً على جميع الاُصول العمليّة التي تكون مع البائع، فلابدَّ من القول بتقديم قول المشتري فيه أيضاً.

وفيه: إنّ مدرك هذا الأصل ليس ظهور حال المسلم، إذ لا دليل على حجيّة هذا الظهور، فإنّ هذا الظهور كظهور حاله في عدم الكذب الذي لا يترتّب عليه وجوب تصديقه، بل الوجه فيه أنّ المشتري لثبوت الخيار له، تكون له الولاية على العين، فيصدق فيما له تلك لكونه أميناً من قبل الشارع، فلا يُتّهم بالخيانة للنصوص.

وهذا لا يجري في الفرع السابق لعدم ثبوت الخيار، فالولاية غير ثابتة.

وأمّا الوجه الثاني: فأورد عليه الشيخ رحمه الله⁽²⁾:

بأنّه يُجدي إذا كان الخيار المتّفق عليه لأجل العيب، مع أنّه لا يثبت به وجوب قبول هذه السّلعة إلّامن جهة التلازم الواقع بينهما، ولا يثبت أحد المتلازمين بالأصل الجاري في الآخر، وهو متين.

ويمكن أنْ يقال: إنّه لا يُجدي في العيب أيضاً مطلقاً، إذا ربما يتّفقان على بقاء العين ويختلفان في تعيينها.

الاختلاف في المُسقِط

المسألة السابعة: لو اختلفا في علم المشتري بالعيب وعدمه، قُدِّم قول منكر العلم فيثبت الخيار، لأنّ موضوع هذا الخيار مركّبٌ من: العيب، وجهل المشتري،

لما عرفت من اختصاص النصوص بصورة الجهل، وأحد الجزئين محرزٌ بالوجدان، ويجري الأصل في الجزء الآخر وهو الجهل، إذ العلم حادثٌ مسبوقٌ بالعدم، وبضمّ الوجدان إلى الأصل يثبتُ موضوع الخيار، ومعه لا تصل النوبة إلى أصالة اللّزوم، ممّا يقتضي أن يصبح قول المشتري موافقاً للأصل.

المسألة الثامنة: لو اختلفا في زوال العيب قبل علم المشتري أو بعده، على القول بأنّ زواله بعد العلم لا يسقط الأرش، بل ولا الرَّد:

فإنْ قلنا: بأنّه لا فرق في الحكم بين كون الزوال قبل العلم أو بعده، فإنّه لا مجال لهذه المسألة، وإنّما الكلام فيها لو قلنا بالفرق، وحينئذٍ إنْ قلنا بأنّ الخيار لا يثبت إلّا بعد ظهور العيب، قُدّم قول مدّعي عدم ثبوت الخيار لأصالة عدمه، ولا تجري أصالة عدم زوال العيب وبقائه لمعارضتها مع أصالة عدم ظهور العيب إلى حين زوال العيب وتساقطهما معاً.

وإنْ قلنا: بأنّه يثبت من حين العقد وأنّ زوال العيب يوجبُ رفعه، فأصالة عدم زوال العيب قبل العلم يترتّب عليها عدم سقوط الخيار وبقائه، ولا تُعارِضها أصالة عدم العلم قبل الزوال، لعدم ترتّب الأثر عليها.

فرع: ولو اختلفا بعد حدوث عيبٍ جديد، وزوال أحد العيبين، في أنّ الزائل هو القديم حتّى لا يكون خيارٌ، أو أنّه الحادث حتّى يثبت‌؟

فإنْ قلنا: بأنّ العيب الجديد بنفسه مانعٌ شرعاً عن الخيار، فأصالة بقاء العيب الجديد يترتّب عليها الأثر وتجري، وحينئذٍ إنْ بنينا على زوال القديم، لا يوجب سقوط الخيار، ولا تكون لأصالة بقائه أثرٌ فلا تجري، وإنْ انعكس انعكس.

وإنْ بنينا على أنّ زوال القديم مسقطٌ للخيار، وبقاء العيب الجديد مانعٌ عن الخيار، وادّعى المشتري زوال الجديد، وادّعى البائع زوال القديم، ففي الحقيقة البائع يدّعي عدم المقتضى للخيار، والمشتري يدّعي عدم المانع عنه، وكلّ منهما يدّعي بقاء ما يدّعي الآخر زواله، أمّا المشتري فهو يدّعي بقاء القديم تحقيقاً للمقتضى، والبائع يدّعي بقاء الجديد إسقاطاً لدعوى المشتري من الحلف على عدم زواله، فيتحالفان، ولعلّ نظر الشافعي إلى هذه الصورة، فلا إيراد عليه.

اختلاف المتبايعين في الفسخ

المسألة التاسعة: لو اختلفا في الفسخ، وادّعاه المشتري، وأنكره البائع.

أقول: الكلام فيه يقع في موردين:

الأوّل: فيما إذا كان الخيار باقياً.

الثاني: فيما إذا كان منقضياً.

أمّا المورد الأوّل: فلا إشكال في أنّ له إنشائه، إنّما الكلام فيما أفاده الشهيد رحمه الله⁽¹⁾من أنّه يمكن جعل إقراره إنشاءً‌، فإنّ ظاهر هذه العبارة كون إقراره نافذٌ لكن لا من جهة أنّه إخبارٌ بالفسخ، بل من جهة كونه إنشاءً له، وعليه فما استدلّ به الشيخ رحمه الله⁽²⁾له من قاعدة (مَنْ مَلِك) أجنبيٌ عن مراده.

أقول: وكيف كان، فإنْ كان مراده جعل الإقرار نافذاً من حيث أنّه إنشاءٌ له.

فيرد عليه: أنّ الإخبار والإنشاء متقابلان، فعلى القول بأنّه يعتبر في الفسخ الذي هو حَلّ العقد ما يعتبر في العقد من الإنشاء، لا يكفي ذلك، نعم لو قلنا بأنّه لا

يعتبر فيه سوى عدم الالتزام بالعقد، كفى ذلك، لكن المبنى بمراحل من الواقع.

وإنْ كان مراده جعل الإقرار نافذاً، من جهة أنّه إقرارٌ بفعل له السلطنة عليه، تمّ ما أفاده لقاعدة (مَنْ مَلِك) ولقاعدة (إقرار العقلاء على أنفسهم) من جهة أنّه إقرارٌ بعدم ثبوت حقّ الخيار له، وإنْ كان لازمه استحقاق استرداد الثمن.

وأمّا المورد الثاني: فلا إشكال في أنّه ليس له إنشائه، كما وأنّه لا كلام في عدم العبرة بإقراره من جهة أنّه إنشاء، إنّما الكلام في أنّه هل ينفذ إقراره من جهة كونه اختباراً عن الفسخ أم لا؟

الظاهر أنّ له ذلك لما تقرّر في محلّه وأشرنا إليه سابقاً من أنّ مقتضى قاعدة (مَنْ مَلِك) نفوذ إقرار من هو مسلّط على تصرّف بذلك التصرّف، وإنْ كان زمانه ماضياً، ولذا لا شبهة في نفوذ إقرار الوكيل بالبيع إذا أنكر الموكّل وقوعه.

وفي المقام بما أنّه إقرار بما يكون له ذلك، تشمله القاعدة، وعليه فما قيل من افتقار مدعيه إلى البيّنة في غير محلّه.

المسألة العاشرة: لو اختلفا في تأخّر الفسخ عن أوّل الوقت بناءً على فوريّة الخيار وعدمه، ففي تقديم مدّعي التأخير، أو مدّعي عدمه وجهان.

والكلام يقع في موردين:

الأوّل: فيما إذا اختلفا في زمان الفسخ.

الثاني: فيما إذا اتّفقا عليه، واختلفا في زمان وقوع العقد.

أمّا المورد الأوّل: فقد ذكر الشيخ رحمه الله⁽¹⁾لتقديم قول مدّعي التأخير أصلين:

أصالة بقاء العقد، وأصالة عدم حدوث الفسخ في أوّل الزمان.4.

أمّا أصالة بقاء العقد: فهي لا تجرى لكونها محكومة لأصالة بقاء زمان الخيار إلى حال تحقّق الفسخ.

وأمّا أصالة عدم حدوث الفسخ في أوّل الزمان: فهي أيضاً لا تجري لعدم كونه الفسخ في أوّل الزمان بهذا العنوان موضوعاً للأثر، بل الموضوع هو الفسخ في حالٍ له الخيار، وعليه فيجري استصحاب بقاء زمان الخيار خاصّة، ويترتّب عليه تأثير الفسخ.

وقد استند قدس سره لتقديم قول مدّعي عدم التأخير، بأصالة صحّة الفسخ.

وفيه: إنّ المختار عنده - على ما صرّح به في آخر كتاب البيع⁽¹⁾- وعندنا - على ما حقّقناه في رسالة (القواعد الثلاث) المطبوعة - إنّه يعتبر في جريان أصالة الصحّة في شيء، إحراز قابليّة المحلّ عقلاً، ومن الواضح أنّ الفسخ بعد انقضاء زمان الخيار غير مؤثّر عقلاً، إذ لا فسخ لمن لا حقّ له عقلاً.

فتحصّل: أنّه يقدّم قول مدّعي عدم التأخير، لأصالة بقاء زمان الخيار إلى حال تحقّق الفسخ، لا لأصالة الصحّة.

وأمّا المورد الثاني: فالحقّ فيه أيضاً تقديم قول مدّعي العدم من جهه أصالة بقاء زمان الخيار إلى زمان الفسخ المعلوم، وأمّا أصالة تأخّر العقد فكما لا يثبت بها وقوع الفسخ في الزمان الأوّل، كذلك لا يثبت بها وقوع التقدّم في آخر الوقت.

بعض أفراد العيب

مسألة: المشهور بين الأصحاب أنّ الثفل الخارج عن العادة في الزيت والبذر

ونحوهما عيبٌ‌، يثبت به الرَّد والأرش.

أقول: محلّ الكلام ها هنا وفي المسألة هو الخيار، وأمّا صحّة البيع فهي مفروغٌ عنها، ومع ذلك نشير إليها تبعاً للشيخ رحمه الله⁽¹⁾، وعليه فالكلام يقع في جهات:

الأُولى‌: في صحّة المعاملة وفسادها.

الثانية: في الخيار.

الثالثة: في تحقيق حال الخبرين المذكورين في المقام.

أمّا الجهة الأُولى‌: فمحصّل القول فيها هو إنّ الثفل:

تارةً‌: يوجبُ نقصاً في الزيت من حيث الوصف خاصّة، وإنْ أفضى بعد التخليص إلى نقص الكمّ‌، ويكون المجموع عند العرف زيتاً وثفلاً.

فإنّه لا إشكال في صحّة البيع في هذه الصورة بعد تعيين وزن المظروف من غير فرقٍ بين زيادة الثفل وقلّته، ومن غير فرقٍ بين صورة العلم والجهل، إذ اللّازم معرفة المبيع وزناً، وإنْ لم يعرف وزن الخالص بعد تخليص المبيع.

وأُخرى‌: يوجبُ نقصاً فيه من حيث الكمّ‌، ويكون بنظر العرف زيتاً وثفلاً لا زيتا معيوباً.

وفي هذه الصورة يصحّ البيع في صورة الجهل لو عيّن وزن المظروف، لأنّ وزن المبيع معلومٌ‌، غاية الأمر أنّه بعد الظهور يكون من قبل تبعّض الصفقة.

وأمّا في صورة العلم، فإنْ أمكن تعيين وزن الزيت صح البيع، وإلّا بطل للغرر، ولا يكفي تعيين وزن المجموع.5.

وأمّا الجهة الثانية: ففي مورد صحّة البيع عند العرف مركّباً من الزيت والثفل، يثبت خيار تبعّض الصفقة:

فإنْ كان المبيع هو الزيت المعيوب، وكان الثفل يسيراً جدّاً بحيث لا يعدّ في نفسه عيباً، فإنّه لا خيار.

وإنْ كان كثيراً بمقدارٍ خارج عن العادة، ثبت خيار العيب.

وإنْ كان بمقدار جرت به العادة:

فتارةً‌: يعلم المشتري بجريان العادة، فإنّه لا خيار له، لأنّ الإقدام على هذه المعاملة التزامٌ بالبراءة من ذلك العيب والنقص، فلا خيار معه.

واُخرى‌: لا يعلم بذلك، ثبت له الخيار، لأنّ الغلبة والعادة الثانويّة إنْ لم تكن عن غرض لا تكون بمنزلة الحقيقيّة الأصليّة كما تقدّم.

وأمّا الجهة الثالثة: فهى البحث عن الخبرين الواردين في هذا المقام، وهما:

الخبر الأوّل: ما رواه ميسر بن عبد العزيز، قال:

«قلتُ لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجلٌ اشترى زق زيت فوجد فيه دُردياً؟

قال: إنْ كان يعلم أنّ الدُّردي يكون في الزيت لم يرده، وإنْ لم يكن يعلم ردّه على صاحبه»⁽¹⁾.

الخبر الثاني: خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه عليهم السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام قضى في رجل اشترى من رجل عُكّة فيها سَمن احتكرها حُكرةً‌، فوجد فيها رباً، فخاصمه إلى عليّ عليه السلام، فقال له عليّ عليه السلام: لك بكيل الرُّب سَمناً، فقال له الرجل: إنّما بعته9.

منه حُكرةً؟!

فقال له عليّ عليه السلام: إنّما اشترى منك سَمناً ولم يشتر منك رُبّاً»⁽¹⁾.

قال صاحب «الجواهر» عن الخبر الأوّل: (كون الخيار لتبعّض الصّفقة، بدعوى اشتمال المبيع على الزيت وغيره، مع أنّ المقصود هو الزيت)⁽²⁾.

وفيه: إنّ ظاهر قوله عليه السلام: «فليس عليه أنْ يردّه»، وقوله: «فله أنْ يردّه» صحّة البيع بالنسبة إلى تمام ما في الزق، إذ لا رَدّ بدون الملك، فالقول بتبعّض الصفقة خلاف الظاهر، بل الظاهر منه كون الخيار للعيب.

ثمّ إنّ ظاهر الخبر هو التفصيل بين العلم بجريان العادة على انضمام الدُّردي إلى الزيت وعدمه، لا العلم التفصيلي بوجود الدُّردي، وهذا ينطبق على ما ذكرناه من مقتضى القاعدة.

وأمّا الخبر الثاني: فظاهره كون الخيار لتبعّض الصّفقة، وكون الرُّب متميّزاً عن السَّمن، لاحظ قوله: «فوجد فيها رُبّاً» أي وجد في العُكّة رُبّاً، وقول البائع: «إنّما بعته منه حُكرة» أي جملةً‌، فإنّ ظاهر ذلك كون ما في العُكة سَمناً ورباً لا سَمناً معيباً بما فيه من الرُّب.

أقول: وعلى أيّ حال فإنّ توجيهه بما يطابق القواعد مشكلٌ‌، حيث أنّه حكم عليه السلام بأداء السَّمن بكيل الرُّب، مع أنّ الخيار إنْ كان للعيب فلا يستحقّ إلّاالرَّد أو الأرش، وإنْ كان لتبعّض الصفقة بطل البيع بالنسبة إلى الرّب، وله الرَّد بالإضافة إلى السَّمن، وعلى التقديرين لا يستحقّ السَّمن بدل الرّب، وحمله على كون المبيع3.

كليّاً وأداء العُكّة الخاصّة وفاءً خلاف الظاهر، لاحظ قوله: «إنّما بعته منك حكرة» فإنّه كالصريح في كون المعاملة واقعة على العُكّة الشخصيّة، إذ لا معنى لكون كلّي السَّمن المبيع حُكرة.

وبالجملة: فالمتعيّن في توجيهه بناء على أنّ الخيار للتبعّض هو أنْ يقال إنّ المراد من قوله عليه السلام: «لك بكيل الرّب سَمناً» استحقاق ثمن ذلك المقدار من السَّمن، بتقريب أنّ قوله: «سمناً» تمييز لكيل الرُّب لا أنّه مبتدأٌ لقوله: «لك» وقوله: «بكيل الرُّب» أيضاً لا يكون مبتدأ لمكان الباء، بل المبتدأ محذوف، وهو الثمن فالمعنى: لك الثمن بمقدار السَّمن الموازي للرُّب.

خاتمة

بحثٌ حول معنى الأرش

وهو بحسب المتفاهم العرفي له معنى متعارف فيما نحن فيه، وهو ما به التفاوت بين قيمة الصحيح والمعيب، ولا يهمّنا البحث في أنّه في اللّغة له معنى واحد أو معانٍ متعدّدة، وكونه من قبيل الاشتراك اللّفظي أو المعنوي، أو الحقيقة والمجاز، وأنّه في اصطلاح الفقهاء الذي يطلق على معانٍ‌، هو لتلك المعاني جامعٌ أم غير جامع لعدم ترتّب أثر عليه، وإنّما الكلام في المقام يقع في أُمور:

الأمر الأوّل: أنّ ضمان الأرش المتعارف، هل هو من ضمان اليد، أو من ضمان المعاوضة، أم يكون خارجاً عن الضمانين‌؟

أقول: والأوجه هو الأخير، فإنّ ضمان اليد إنّما يكون فيما إذا تلف وهو في يده، لا في ما إذا كان تالفاً قبل أن يقع في يده كما في المقام، وضمان المعاوضة إنّما يكون فيما إذا كان ذلك الشيء مضموناً في المعاملة كالأجزاء والأوصاف، ومنها وصف الصحّة، لكنّها ليست كذلك، لأنّها لا تقابل بالمال، ولا تكون مأخوذة في المعاملة بعنوان العوضيّة، ولو ضمناً، بل هي توجب زيادة قيمة الذّات، ففي المعاملات تكون بمنزلة الداعي لبذل مقدارٍ من الثمن بإزاء الذّات زائداً عمّا يُبذل بإزائه لولاها، والضمان الثابت بمقتضى قاعدة التلف في زمان الخيار، أو قبل القبض على فرض شمول القاعدتين لتلفِ الوصف، إنّما هو فيما إذا كان التلف وارداً على المعقود عليه، ولا تشملان ما إذا كان العقد وارداً على التالف.

الملحوظ هو التفاوت بالنسبة

الأمر الثاني: ويدور البحث فيه عن أنّ الأرش المضمون على البائع:

هل هو ما به يتفاوت الصحيح والمعيب بحسب القيمة الواقعيّة‌؟

أو يكون ملحوظاً بالنسبة إلى الثمن المسمّى‌؟

وبعبارة أُخرى‌: اللّازم هو تدارك الوصف بقيمته الواقعيّة، أم بقيمته التي أقدما عليها، وجعلاها في المعاملة قيمةً له بملاحظة منشأيته لزيادة قيمة الذات‌؟

وهذا معنى أنّ المراد بالتفاوت هل هو التفاوت الواقعي، أم التفاوت بالنسبة‌؟، والكلام فيه:

تارةً‌: فيما تقتضيه القواعد.

وأُخرى‌: فيما يقتضيه النَّص الخاص.

أمّا الأوّل: فقد ذكر في تقريب أنّ القاعدة تقتضي كون الأرش بالنسبة إلى المسمّى وجوهٌ‌:

الوجه الأوّل: ما عن جماعةٍ منهم الشيخ رحمه الله⁽¹⁾من أنّ البائع قد تعهّد بدفع وصف الصحّة الذي له مدخلٌ في وجود مقدارٍ من الثمن، والتزم به بإزاء المسمّى المبذول في مقابل الصحيح بما هو صحيح، ومقتضى ذلك تعيّن الخروج عن عهدة الوصف بالمقدار الذي له دخلٌ في المسمّى لا بأزيد من ذلك.

وفيه: إنّ الأوصاف الاُخر غير وصف الصحّة دخيلة في الماليّة أيضاً، ومع ذلك التزموا بأنّه لو التزم في العقد بوجود وصفٍ صريحاً، وتخلّف عنه، ثبت حقّ الرَّد

خاصّة، وليس ذلك إلّامن جهة أنّ الوصف غير مقابلٍ بشيء من الثمن المسمّى‌، فلا وجه لثبوت أزيد من حقّ الرَّد من قِبل الالتزام الضمني.

وبالجملة: الالتزام بالوصف، سواءٌ أكان الوصف وصف الصحّة أو غيره، ليس التزاماً بتداركه حتّى يتوهّم كون عهدته عليه بمقدار دخله في المسمّى.

الوجه الثاني: ما في «حاشية السيّد» الفقيه رحمه الله⁽¹⁾، وحاصله:

إنّ وصف الصحّة كسائر الأوصاف وإنْ لم يكن مقابلاً بالمال في عالم الإنشاء إلّا أنّه مقابلٌ به في عالم اللُّب، بمعنى أنّ زيادة بعض الثمن إنّما هي بلحاظ الوصف، فإذا فرض تخلّفه وجبَ على البائع أن يغرم ما فات من المشتري، وما اغترم بملاحظة ذلك الوصف.

وبالجملة: إنّ ضمان الأرش هي المعاوضة اللُّبية، ولازمه انفساخ تلك المعاملة لا المعاوضة الحسيّة الإنشائيّة، ومقتضاه جواز تغريمه بما أعطاه من غير مقابل في عالم اللُّب.

وفيه: إنّ المعاوضة التي لم يُجعل في عالم الإنشاء لها مُبرزٌ لا يترتّب عليها أثرٌ من الانفساخ أو التغريم أو غيرهما.

الوجه الثالث: وهو الحقّ‌، إنّ مقتضى الارتكاز العقلائي، وبناء العقلاء بعد ورود الدليل على ثبوت الأرش ذلك، إذ أصل ثبوت الأرش وإنْ كان بتعبّدٍ من الشارع، إلّاأنّه بعد ورود الدليل عليه من الارتكاز العرفي وبناء العقلاء، على أنّ الملحوظ ليس هو تفاوت الصحيح والمعيب بحسب القيمة الواقعيّة، الذي ربما يزيدُ على تمام الثمن، كما لو اشترى ما يسوى صحيحه مائتي دينار ومعيبه مائة بعشرة1.

دنانير، بل الملحوظ هو التفاوت بالنسبة إلى الثمن المُسمّى، ولعلّ السرّ فيه أنّ ثبوت الأرش في المقام ليس تعبّداً صرفاً، فلابدّ له من منشأ عقلائي، ولا وجه عقلائي له سوى إقدام المتبايعين على بذل مقدارٍ من الثمن لأجل وجوده، فعند التخلّف يكون منافياً لذلك المقدار.

وأمّا الثاني: أي ما تقتضيه الأخبار، فمحصّل القول فيه:

إنّ نصوص الباب على طوائف، وقد ادّعى الشيخ رحمه الله⁽¹⁾ظهور أغلبها في إرادة قيمة العيب كلّها، وفي «حاشية السيّد»⁽²⁾: (بل هو ظاهر جميعها).

ولكن الحقّ أنّ جملة منها مجملة، قابلة للحمل على كلّ واحدٍ من المعنيين وجملةٌ منها ظاهرة في إرادة ملاحظة التفاوت بالنسبة إلى المسمّى.

أمّا الأُولى‌: فهي طائفتان:

الطائفة الأُولى‌: ما اشتمل على أخذ أرش العيب، كقوله عليه السلام في خبر عبدالملك ابن عمير: «وله أرش العيب»⁽³⁾.

الطائفة الثانية: ما اشتمل على أخذ قيمة العيب، كقوله عليه السلام في خبر محمّد بن ميسر: «ولكن يرجع بقيمة العيب»⁽⁴⁾. لأنّ للقيمة فردين جعليّة وواقعيّة.

وأمّا الثانية: فهي طوائف:

الطائفة الأُولى‌: ما تضمّن كلمة (الرَّد)، كقوله عليه السلام في خبر منصور بن حازم:

«ولكن يردّ عليه بقيمةٍ أو بقدر ما نقصها العيب»⁽⁵⁾.2.

فإنّ الظاهر من الرَّد عدم زيادة المردود من الثمن، بل نقصانه منه، ولو كان اللّازم رَدّ تمام قيمة العيب لزاد على الثمن في بعض الأوقات كالمثال المتقدّم.

الطائفة الثانية: ما اشتمل على كلمة (الفضل) كخبر طلحة بن زيد:

«ثمّ يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصحّة والداء»⁽¹⁾. إذ لا يناسب مثل هذا التعبير إلّابلحاظ ما وصل إلى البائع من الزيادة.

الطائفة الثالثة: ما تضمّن أنّه يردّ بقدر العيب من الثمن، الظاهر في كون المردود بعضاً من الثمن:

1 - كقوله عليه السلام في صحيح زرارة: «ويردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»⁽²⁾.

2 - وقوله صلى الله عليه و آله: في صحيح ابن سنان: «ويوضع عنه من ثمنها بقدر عيبٍ إنْ كان فيها»⁽³⁾.

فتحصّل ممّا ذكرناه: أنّ مقتضى القواعد والنصوص هو ما لا خلاف فيه بين الأصحاب من أنّه يلاحظ التفاوت بالنسبة إلى المسمّى.

هذا الضمان إنّما هو بمقدار بعض الثمن لا بعينه

الأمر الثالث: إنّ هذا الضمان هل هو بعين بعض الثمن، كما عن ظاهر الأكثر، أو بمقداره كما عن جمع من الأساطين⁽⁴⁾؟

وجهان، وتنقيح القول فيه يتحقّق بالبحث في موردين:

أحدهما: فيما يقتضيه الأصل والقاعدة.

ثانيهما: فيما يستفاد من النصوص الخاصّة.

أمّا المورد الأوّل: فالأرش ليس تكليفاً محضاً، لكونه قابلاً للإسقاط، ولا كليّاً ذميّاً إذا لا يتصوّر التخيير بين الرَّد واشتغال الذمّة، ولا مِلْكاً مشاعاً إذ الملك لا يقبل الإسقاط، بل هو تغريم البائع بما به التفاوت، وعليه فالشكّ في المقام إنّما هو في أنّ البائع هل يستحقّ التغريم من الثمن المسمّى، أو بما به التفاوت مطلقاً؟

وعلى الأوّل للبائع الامتناع من قبول ما دفع من غير المسمّى، وعلى الثاني ليس له ذلك، فليس المقام من قبيل الدوران بين المتباينين، بل بين المطلق والمقيّد، ووجوب دفع العوض عن وصف الصحّة معلومٌ‌، وخصوصيّة كونه من المسمّى مشكوكٌ فيها، والأصل عدم اعتبارها.

وأمّا المورد الثاني: فالنصوص على طوائف:

الطائفة الأُولى‌: ما تضمّن أخذ أرش العيب⁽¹⁾.

الطائفة الثانية: ما تضمّن أخذ قيمة العيب⁽²⁾.

وهاتان الطائفتان مطلقتان، ومقتضى إطلاقهما كفاية التدارك من غير الثمن.

الطائفة الثالثة: ما عبّر فيه عن تدارك العيب بردّ التفاوت إلى المشتري⁽³⁾، وقد يتوهّم دلالتها على تعيّن كونه من الثمن، إذ ظاهر (الرَّد) كون المردود ما كان عنده1.

أوّلاً وهو بعض الثمن.

وأجاب عنه الشيخ رحمه الله⁽¹⁾: بأنّ هذا التعبير وقع بملاحظة أنّ الغالب وصول الثمن إلى البائع، وكونه من النقدين، فالرّد باعتبار النوع لا الشخص.

أقول: ما أفاده يتمّ على فرض حمله على الغالب؛ لأنّ خصوصيّة النقدين ملغاة عند العقلاء، بحيث يعدّونها ماليّة محضة، فإن رَدّ فردٍ غير ما أخذ يصدق عرفاً أنّه رَدُّ نفس ما أخذ، إلّاأنّ الكلام في وجه هذا الحمل، فإنّه خلاف الظاهر يحتاج إلى قرينة، وعليه فبعد الأخذ بإطلاقه لا مناص عن البناء على تعيّن كونه من الثمن.

نعم، يمكن أنْ يقال: إنّ المردود غير مذكور في النصوص المشار إليها، إلّافي بعضها الذي سيمرّ عليك، وعليه فمن الجائز كون المردود هو ماليّة مقدارٍ من الثمن، وعليه فيلائم ذلك مع الرَّد من غير الثمن بالتقريب المتقدّم.

الطائفة الرابعة: ما تضمّن أنّه يردّ بقدر العيب من الثمن:

1 - كقوله عليه السلام في خبر ابن سنان: «ويوضع عنه من ثمنها بقدر عيبٍ إنْ كان فيها»⁽²⁾.

2 - وقوله عليه السلام في صحيح زرارة: «ويردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»⁽³⁾.

وأجاب عن ذلك في «المكاسب»⁽⁴⁾: بأنّهما يُحملان على الغالب من كون الثمن7.

كليّاً في ذمّة المشتري، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتري عند أداء الثمن ما في ذمّته عليه.

ويرد عليه: ما تقدّم من أنّه لا وجه للحمل على الغالب.

والحقّ ان يورد عليه: بأنّه من المحتمل كون ذكر الثمن لبيان كون التفاوت ملحوظاً بالإضافة إلى الثمن المسمّى، لا لبيان مخرجيّة الثمن، فيكون مفادهما ملاحظة التفاوت بالنسبة إلى المسمّى.

فتحصّل: أنّ الأظهر كون هذا الضمان بمقدار بعض الثمن لا بعينه.

اعتبار كون الأرش من النقدين

الأمر الرابع: إنّه على المختار من عدم تعيّن الأرش من عين الثمن، فهل يتعيّن أنْ يكون من النقدين أم لا؟ والكلام فيه في موردين:

الأوّل: في بيان مراد الشيخ رحمه الله.

الثاني: في بيان ما هو الحقّ‌.

أمّا المورد الأوّل: فمحصّل ما في «المكاسب»⁽¹⁾هو أنّ الظاهر تعيّن كونه من النقدين، لأنّ المضمون ليس إلّاالماليّة المحضة، وليس في الأعيان الخارجيّة ما هو كذلك إلّاالنقد.

أمّا المحقّق الثاني⁽²⁾، فقد استظهر من كلام العلّامة⁽³⁾عدم تعيّن ذلك، حيث إنّه

ذكر أنّ أحد العوضين المتخالفين في الصرف إذا كان معيباً، وظهر العيب بعد التفرّق، جاز أخذ الأرش من غير النقدين، ولم يجز منهما.

توضيح ما أفاده: إنّ الأرش حيث إنّه يكون عنده تتميماً للمعيب ليساوي الصحيح، وتتميماً للمعاوضة، فلا يجوز عنده أداء النقد أرشاً بعد التفرّق عن مجلس الصَّرف، لأنّ تتميم المعاملة الصرفيّة بعد التفرّق ينافي اعتبار التقابض في المجلس، وهذا بخلاف أداء غير النقد، فإنّه حينئذٍ تنحلّ المعاملة إلى صرفيّة وغير صرفيّة، ولا منع عن التفرّق في الثانية.

وأورد عليه المحقّق الثاني رحمه الله⁽¹⁾بما توضيحه: إنّ الغرامات تتعيّن في النقدين في سائر الموارد، وغرامة أحد النقدين أولى بأنْ يكون منهما، ولازم ذلك عدم إمكان الأداء من غير النقدين في الفرض، لأنّ ما يستحقّه المشتري هو النقد.

وأجاب الشيخ رحمه الله⁽²⁾عن ذلك: بأنّه فرقٌ بين الغرامة الأرشيّة وغيرها، وإنْ في غيرها يتعيّن النقد، ولو تراضيا على غيره يكون هو بدلاً عمّا يستحقّه، وفي الغرامة الأرشيّة وإنْ كان يتعيّن النقد، إلّاأنّه لو تراضيا على غيره كان هو عين ما يستحقّه أرشاً لابدّ له.

أقول: ويتضح ما أفاده رحمه الله ببيان أمرين:

أحدهما: إنّه في سائر الغرامات حيث تكون الذمّة مشغولة، فلابدّ وأنْ يكون لما في الذمّة تعيّن:

إمّا بكونه هي الماليّة بشرط عدم الخصوصيّة ولا مطابق لها إلّاالنقد.7.

أو كونه هي الماليّة بشرط الخصوصيّة.

أو كونه هي الماليّة لا بشرط وجود خصوصيّة، ولا بشرط عدمها.

ولازم الاعتبار الأوّل، عدم كفاية غير النقد إلّابدلاً، لعدم مطابقة بشرط شيء لما هو بشرط لا، وأمّا الغرامة الأرشيّة فقد مرّ أنّه لا تشتغل بها الذمّة، فلا يلزم أنْ يكون لها تعيّن، بل لا معنى له، وحيث إنّه لا تعيّن له فيمكن أنْ يكون ما يتعلّق به حقّ التغريم بشرط، وهو النقد عند النزاع في الخصوصيّات، وبشرط شيء عند التراضي على خصوصيّةٍ خاصّة.

ثانيهما: إنّه لا كلام في صحّة التراضي على غير النقدين في الغرامات، وعليه:

ففي غير الغرامة الأرشيّة، يكون ماتراضياعليه بدلاً عمّايستحقّه الثابت في الذمّة.

وأمّا في الغرامة الأرشيّة، فحيث أنّها غير ثابتة في الذمّة، فلا معنى لكون ما تراضيا بدلاً، بل هو أداء عين ما يستحقّه.

وبهذا البيان يظهر اندفاع ما أورده السيّد الفقيه⁽¹⁾في «الحاشية» عليه، فراجع وتدبّر. كما أنّه ظهر ما هو الحقّ في المقام، وهو تعيّن كونه من النقدين إلّا مع التراضي.

حكم الأرش المستوعب لتمام القيمة

الأمر الخامس: ويدور البحث فيه عن كيفيّة تصوّر الأرش المستوعب لتمام القيمة، والكلام فيه يقع في موردين:

الأوّل: فيما إذا ورد البيع على المعيب.

الثاني: فيما إذا كان البيع قبل حدوث العيب، وكان ذلك قبل القبض أو في زمان الخيار.

أمّا المورد الأوّل: فالكلام فيه:

تارةً‌: في ما إذا كان النقص الوارد على العين خارجيّاً موجباً لسلب الماليّة، مع بقاء ذات المبيع، كذهاب رائحة ماء الورد.

وأُخرى‌: فيما إذا كان نقصاً اعتباريّاً من حيث تعلّق حقّ الجناية به، الموجب للاستغراق أو النقصان، أو دية كاملة مستوعبة لقيمة العبد.

أمّا في الصورة الأُولى‌: فالظاهر بطلان البيع، سواءٌ أكان ذلك النقص موجباً لسلب الماليّة خاصّة أو ذلك مع سلبه الملكيّة، كصيرورة الخَلّ خمراً، إذ يعتبر في صحّة البيع الماليّة على ما حُقّق في محلّه.

وأمّا في الصورة الثانية: فالظاهر صحّة البيع وعدم البطلان، وإنْ كان الأرش مستوعباً للقيمة، وذلك لأنّ فساد العقد إمّا أنْ يكون لنقصٍ في المالك، أو يكون لنقصٍ في المال، وشيءٌ منهما ليس.

أمّا النقص في المالك: فلأنّ ما ذكر وجهاً له أمران:

أحدهما: خروج العبد عن ملك مولاه بمجرّد الجناية، كما عن المحقّق التستري⁽¹⁾.

ثانيهما: إنّ الجناية توجبُ عدم مالكيّة المولى للتصرّف فيه، لتعلّق حقّ المجني عليه به.

أقول: وفيهما نظر:2.

أمّا الأوّل: فلأنّ ظاهر بعض(1) النصوص وإنْ كان كذلك، إلّاأنّه معارض بظاهر غيره من الأخبار(2) ومخالفٌ للقاعدة.

وأمّا الثاني: فلأنّ حقّ الجناية يتبع العين أيّاً ما كانت، ولا يزول بالبيع، فلا يكون مانعاً عنه.

وأمّا النقص في المال: فقد ذُكر له وجوه:

الوجه الأوّل: خروجه عن الماليّة.

وفيه: إنّ استحقاق الاسترقاق لا يوجبُ سلب الماليّة، فإنّ استحقاق التملّك من مقتضيات الماليّة، فكيف يوجبُ سلبها، وهل هو إلّاكاستحقاق الشريك لتملّك حصّة شريكه من المشتري، وجواز القصاص جوازٌ لاعدام الماليّة لا أنّه هدرٌ لها.

وأمّا الحكم بدية كاملة، فهو ليس بعنوان استحقاق ماليّة الجاني، بل باستحقاق ما يوازي ماليّته، فلا يوجب خروجه عن الماليّة.

الوجه الثاني: خروجه عن الملكيّة.

وفيه: إنّ النَّص قد مرّ حاله، والحكم بالقصاص تجويزٌ لإخراجه عن ملكه لا أنّه مخرجٌ‌، ولا يتوقّف القصاص على تملّك المجني عليه فضلاً عن حكمه، وجواز الاسترقاق لا يعقل كونه مخرجاً للملك، لأنّه بنفسه مخرجٌ ومزيلٌ لها، وأمّا الحكم بالدية فهو أوضح.

الوجه الثالث: إنّ بذل المال بإزاء العبد الجاني عملٌ سفهيٌ‌.

وفيه أوّلاً: إنّه لا دليل على بطلان البيع السفهي، بل الدليل⁽¹⁾دلَّ على بطلان بيع).

السفيه لا البيع السفهي.

وثانياً: إنّه مع احتمال العفو أو التفدية بشيء يسير، لا يكون الإقدام على بيعه سفهيّاً.

الوجه الرابع: كون المال متعلّقاً لحقّ الجناية، وهو مانعٌ عن صحّة البيع.

وفيه: إنّ هذا الحقّ‌، حيث إنّه لا ينافي نفوذ البيع كما تقدّم، فلا يكون مانعاً عنه.

فتحصّل: أنّ الأظهر صحّة البيع مع كون النقص اعتباريّاً، وإنْ كان الأرش مستوعباًللقيمة، وأنّ ماأفاده العلّامة⁽¹⁾متينٌ‌، ولايرد عليه ماأورده الشيخ رحمه الله⁽²⁾عليه.

وأمّا المورد الثاني: وهو حصول النقص بعد البيع قبل القبض، فعدم كونه من قبيل تلف المبيع الموجب لانفساخ العقد، إذا كان النقص اعتباريّاً، وإنْ كان الأرش مستوعباً للقيمة واضحٌ ممّا قدّمناه.

وأمّا إنْ كان النقص خارجيّاً: فقد يقال إنّه إنْ أوجب سلب الماليّة، كان ذلك بحكم التلف الموجب للانفساخ، فلا يتصوّر الأرش المستوعب للقيمة.

ولكن يمكن أنْ يردّ: بأنّ الموجب للانفساخ تلف ذات المبيع لا ماليّته. فتدبّر.

نعم، إنْ أوجب ذلك سلب الملكيّة أيضاً، أمكن القول بالانفساخ من جهة أنّه ليس هناك شيءٌ له إقباض كي يترقّب قبضه، فتأمّل، فإنّ هذا لو تمّ فإنّما هو في ما أوجب سلب الحقّ‌، أي حقّ الاختصاص أيضاً.

وممّا ذكرناه ظهر ما في كلمات الشيخ رحمه الله.

***7.

كيفيّة التقويم

أقول: يعرف الأرش بمعرفة قيمتي الصحيح والمعيب، فيؤخذ من البائع بنسبة ذلك التفاوت، وإذا لم تكن القيمة معلومة، فلابدّ من الرجوع إلى العارف بها، وقد وقع الكلام في أنّ قول العارف هل هو من باب الشهادة أو الخبر؟

والوجوه التي ذكروها في الفرق بينهما كثيرة، لا يهمّنا التعرّض لها، إذ الشهادة لها معنيان:

أحدهما: عامٌ‌، وهويشمل جميع موارد الخبر، وهي بهذاالمعنى ليست موردالحكم.

ثانيهما: خاص، وهو الإخبار الجازم عن حقٍّ لازم للغير من غير الحاكم، وهي بهذا المعنى لا يتصوّر في مورد الشكّ في صدقها.

وبغير هذين المعنيين لم تؤخذ الشهادة موضوعاً لحكمٍ حتّى نتصدّى لبيانه، وعليه فالصَّفح عن ذلك أولى‌.

أقول: ثمّ إنّ المختار على ما حقّقناه في «حاشيتنا على الكفاية» حجيّة الخبر الواحد في الموضوعات إلّاما خرج بالدليل، غاية الأمر فيما إذا كان المُخبَر عنه حسيّاً، وأمّا إنْ كان حدسيّاً، فإنْ كان المُخبِر من أهل ذلك الفنّ‌، كان قوله حجّة من باب حجيّة قول أهل الخِبرة.

والتحقيق: إذا عرفت هذا فاعلم أنّ العارف بالقيمة:

تارةً‌: يخبر عن نظره وحدسه من جهة كثرة ممارسة أشباه هذا الشيء، وإنْ لم يتّفق اطّلاعه على مقدار رغبة الناس في أمثاله.

وأُخرى‌: يخبر عن قيمته باعتبار خصوصيّات في المبيع يعرفها هذا المخبر، مع كون قيمته على تقدير العلم بالخصوصيّات واضحة.

وثالثة: يخبر عن القيمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند أهل البلد أو أهل الخبرة.

فإن أخبر عن نظره وحدسه، كان قوله حجّة من باب أنّه من أهل الخِبرة ويعدّ مقوّماً.

تعارض المقومين

ولو تعارض المقومون ففيه وجوه، وبعضها أقوال:

1 - ما اختاره الشيخ رحمه الله⁽¹⁾ونسبه إلى المعظم، من وجوب الجمع بينهما بقدر الإمكان، فإذا قوّم أحد المقومين بعشرة مثلاً فقد قوّم كلّاً من نصفيه بخمسة، وإذا قوّم الآخر بثمانية مثلاً، فقد قوّم كلّاً من نصفيه بأربعة، فيعمل بكلّ منهما بنصف المبيع.

2 - تقديم بيّنة الأكثر.

3 - الرجوع إلى القرعة.

4 - الرجوع إلى الصلح.

5 - تخيير الحاكم.

6 - الرجوع إلى المرجّحات، لتعارض البينتين من الأعدليّة و الأكثريّة ونحوهما.

7 - تقديم بيّنة الأقلّ‌.

8 - التساقط والرجوع إلى الأصل.

أمّا القول الأوّل: فقد استدلّ له بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ كلّاً من الدليلين حجّة شرعيّة يلزم العمل به، فإذا تعذّر العمل به في تمام مضمونه، وجب العمل به في بعضه، وكلّ منهما وإنْ تعارض الآخر في بعض مضمونه أيضاً، إلّاأنّ طرح قول كلّ منهما في النصف مع العمل به في النصف الآخر أولى في مقام امتثال أدلّة العمل بكلّ بيّنة من طرح كلتيهما أو إحداهما رأساً، إذ الجمع بين الدليلين والعمل بكلّ منهما ولو من وجه، أولى من طرح أحدهما رأساً.

وفيه: إنّ الشيخ رحمه الله قد حقّق في الاُصول⁽¹⁾أنّ قاعدة الجمع لا أساس لها، وإنّما يُجمع بين الدليل لو كان الجمع عرفيّاً، وإلّا فمقتضى القاعدة هو التساقط، وعليه فلا وجه لما أفاده في المقام، ولا حجّة في البين حتّى يُصدق في نصف مدلولها.

فإنْ قلت: إنّ ما حقّقه في الاُصول إنّما هو في الأحكام التكليفيّة على المسلك الطريقيّة، وأمّا في باب الحقوق والوضعيّات التي تحدث المصلحة بسبب قيام الحجّة على الأمر الاعتباري كالملكيّة فلا يجري، بل حيث إنّه عند التزاحم لا يُعقل اعتبار ملكيّة عين واحدةٍ لشخصين بالاستقلال، وتقديم أحدهما ترجيحٌ بلا مرجّح، وأمّا اعتبار ملكيّة نصفها لشخصٍ ونصفها الآخر لشخصٍ‌آخر فهو معقول، ولا تزاحم بينهما من هذه الجهة، فلابدّ من الأخذ به بداهة استحالة عدم تأثير السببين في ما لا تزاحم بينهما.6.

قلت: إنّه حيث يكون ما هو ملكٌ بالاستقلال لشخصٍ‌، كلُّ جزءٍ منه ملكاً له من جهة الانحلال، لا أنّه ملكٌ إشاعي له مع فرض عدم الشريك له في الملك، فالبيّنتان متعارضتان حتّى بالنسبة إلى كلّ جزء، فإنّ كلّاً منها بدلٌ‌، على أنّ العين بتمامها وبأجزائها ملكُ استقلالٍ لمن تثبت الملكيّة له، وأمّا النصفان على الإشاعة، وإنْ لم تكن البيّنتان متعارضتين بالإضافة إليهما، إلّاإنّهما ليسا مدلولي البيّنتين كي يقال إنّهما غير متزاحمين فيهما.

الوجه الثاني: إنّ التنصيف جمعٌ بين الحقّين، فيجب رعايةً لهما.

وفيه: لا كلام في صحّة التنصيف فيما إذا كان حقّ ثابتٌ مردّداً بين الشخصين، كالمال المردّد بين أنْ يكون لزيدٍ أو عمرو، وعليه بناء العقلاء، كما ويستفاد من بعض⁽¹⁾النصوص، ويعبّر عنه بقاعدة العدل والإنصاف، وهذا لا ربط له بالمقام لأنّ الزائد عمّا اتّفق عليه المقومان يدوره أمره بين الاستحقاق وعدمه، لا استحقاق البائع واستحقاق المشتري، فلا مورد للتنصيف من باب الجميع بين الحقّين لعدم الموضوع.

وأمّا القول الثاني: فقد استدلّ له: بأنّه لا تعارض بين البيّنتين، لأنّ مرجع بيّنة النفي إلى عدم وصول نظرها وحدسها إلى الزيادة، فبيّنة الإثبات المدّعية للزيادة تبقى سليمة عن المعارضة.

وفيه: إنّ بيّنة الأقلّ تشهد بالقطع على عدم الزيادة واقعاً.

أمّا القول الثالث: فقد استدلّ له:

1 - بعموم أدلّة القرعة⁽²⁾، إمّا لتشخيص الواقع، أو لتشخيص الدليل.0.

2 - وبخصوص بعض ما ورد من النصوص في تعارض البيّنات، من الأمر بالرجوع إلى القرعة الشامل بإطلاقه للمقام، كصحيح الحلبي، عن أبي عبداللّه عليه السلام:

«في شاهدين شهدا على أمرٍ وجاء آخران فشهدا على غير الذي شهدا، واختلفوا؟

قال عليه السلام: يُقرع بينهم فأيّهم قرع فعليه اليمين وهو أولى بالحقّ‌»⁽¹⁾. ونحوه غيره.

ولكن يرد على الأوّل منهما: أنّ القرعة مختصّة بموارد عدم تشخيص الحكم ولو مع الأصل، إمّا لاختصاص موضوع الأدلّة بذلك، أو لتخصيصها بأدلّة الاُصول والأمارات، وعليه ففي المقام بما أنّ مقتضى أصالة البراءة عدم استحقاق الزائد، فلا وجه للرجوع إلى القرعة، مع أنّ دليل القرعة مختصٌّ بما إذا كان هناك حقٌّ ثابت، وفي المقام ثبوته غير معلوم كما تقدّم.

ويرد على الثاني: أنّه مختصٌّ بمورد الحكومة كما هو واضح، فلا وجه للتعدّي.

واستدلّ للرابع: بأنّ كلّاً من المتبايعين متشبّثٌ بحجّة ظاهريّة، والمورد غير قابل للحلف، لجهل كلٍّ منهما بالواقع.

وفيه: إنّ مجرّد عدم إمكان الحلف - مع أنّ مقتضى الأصل عدم الاشتغال بالزائد - لا دليل على كونه سبباً لوجوب الصلح.

واستدلّ للخامس: بامتناع الجمع، وفقد المرجّح.

وفيه أوّلاً: إنّه لا ينحصر الكلام بمورد التنازع والخصومة.

وثانياً: إنّه لا وجه لتخيير الحاكم بعد عدم كون الواقع كذلك قطعاً.

واستدلّ للسادس: بالنصوص⁽²⁾.).

وفيه: إنّها مختصّة بصورة النزاع والترافع إلى الحاكم، ولا دليل على التعدّي.

واستدلّ للسابع: بأنّ أصالة البراءة مرجّحة للبيّنة الحاكمة بالأقلّ‌.

وفيه: إنّ الأصل لا يصلح مرجّحاً للدليل لكونه في طوله.

فتحصّل: أنّ الأظهر هو القول الثامن، وهو التساقط والرجوع إلى الأصل، وهو يقتضي عدم الاشتغال بالزائد.

فإنْ قلت: إنّك بيّنت في الاُصول على أنّ الأصل في تعارض الأمارات هو التخيير لا التساقط، فكيف لا تلتزم به في المقام‌؟

قلت: إنّ ذلك فيما يمكن فيه التخيير، وفي المقام لا يصحّ‌، إذ لا معنى لتخيير البائع والمشتري معاً كما لا يخفى‌، وترجيح أحدهما بلا مرجّح.

طريق تحصيل التفاوت بين القيمتين

أقول: المعروف في الجمع بين البيّنات، هو الجمع بينهما في قيمتي الصحيح، فيؤخذ من القيمتين للصحيح نصفهما، ومن الثلاث ثلثهما، ومن الأربع ربعهما، وهكذا في المعيب، ثم يلاحظ النسبة بين المأخوذ للصحيح، وبين المأخوذ للمعيب، ويؤخذ بتلك النسبة.

وتنقيح القول في المقام بالبحث في موارد:

الأوّل: في بيان مورد الكلام.

الثاني: في بيان الطر يقين المذكورين للجمع.

الثالث: في بيان أنّ الطريقين هل يختلفان أم لا؟

الرابع: في بيان الصحيح منهما.

أمّا المورد الأوّل: فمحلّ الكلام صورة التعارض، وإلّا فلو كان ما به التفاوت على كلّ من القولين هو النصف مثلاً، فهو خارجٌ عن محلّ الكلام، لعدم التعارض، لمكان اتّحاد النتيجة بالنسبة إلى المسمّى.

وبذلك يظهر أنّ المثال الأوّل الذي ذكره الشيخ رحمه الله(1) وهو ما إذا كان إحدى قيمتي الصحيح اثني عشر والاُخرى ستّة، وإحدى قيمتي المعيب أربعة والأُخرى اثنتين، خارجٌ عن محلّ الكلام، فإنّ التفاوت على التقديرين بالثلثين.

وكذا المثال الذي ذكره تحت عنوان قوله(2): (وإنْ اختلفا في الصحيح والمعيب، فإنْ اتّحدت النسبة... الخ)، وهو ما إذا قوّم أحدهما الصحيح باثني عشر والمعيب بستّة، وقوّم الآخر الصحيح بستّة والمعيب بثلاثة، فإنّ التفاوت على التقديرين بالنصف كما صرّح به.

أقول: الظاهر أنّ منشأ اشتباه الشيخ رحمه الله عبارة «الجواهر»⁽¹⁾حيث ذكر المثالين في آخر الصورة الأُولى من الصور الثلاث التي ذكرها لبيان اتّحاد الطريقين.

وأمّا المورد الثاني: فمحصّل طريقة المشهور ملاحظة مجموع قيمتي الصحيح، ومجموع قيمتي المعيب، وملاحظة نسبة المجموع إلى المجموع، والأخذ من الثمن بتلك النسبة. فإذا قوّم أحدهما الصحيح بستّة، والآخر بأربعة، وقوّم الأوّل المعيب باثنين، والآخر بثلاثة، يلاحظ نسبة الخمسة إلى العشرة، ويؤخذ من الثمن بتلك النسبة وهي النصف.2.

طريقة الشهيد رحمه الله: فقد نُسب⁽¹⁾إليه طريقٌ آخر، وهو الرجوع إلى البيّنة في مقدار التفاوت، والجمع بين البيّنات فيه، من غير ملاحظة القيم، وعليه فالشهيد رحمه الله على نصف مجموع الكسرين، والمشهور على الكسر بين القيمتين المنتزعتين.

وأمّا المورد الثالث: ففيه ثلاثة صور:

تارةً‌: تتّحد قيمة الصحيح، وتختلف قيمة المعيب.

وأُخرى‌: تتّحد قيمة المعيب وتختلف قيمه الصحيح.

وثالثة: يختلف كلّ من القيمتين.

أمّا في الصورة الأُولى‌: فالظاهر هي المطابقة الدائميّة بين الطريقين، إذ قيمة الصحيح إذا كانت واحدة، والكسر وإنْ كان يختلف باختلاف قيمه المعيب، لكن الكسرين متساويان بالنسبة إلى كلّ نصفٍ من الصحيح، لفرض تساوي النصفين في القيمة، فمجموع الكسرين قهراً هو كسر مجموع النصفين، فلا فرق بين أنْ يلاحظ الكسر الواحد.

وأمّا في الصورة الثانية: فالظاهر هو عدم المطابقة دائماً، نفرض توافقهما على أنّ قيمة المعيب ستّة، وأحدهما يقول إنّ قيمة الصحيح عشرة، والآخر يقول إنّها ثمانية، فإنّ لازم ما أفاده المشهور من ملاحظة مجموع قيمتي الصحيح وهي ثمانية عشر، وملاحظة مجموع قيمتي المعيب وهي اثنتا عشر، وملاحظة نسبة المجموع إلى المجموع، هو كان التفاوت بالثلث، ولازم ما أفاده الشهيد رحمه الله⁽²⁾- وهو الرجوع إلى البيّنة في مقدار التفاوت، والجمع بين البيّنات فيه - هو كون التفاوت بنصف الخمسين، الّذي هما ما به التفاوت لإحداهما، وهي ما تعيّن قيمته الصحيح عشرة، ونصف الربع الذي هو ما به التفاوت للاُخرى‌، وهي ما تعيّن قيمته ثمانية، فيؤخذ8.

من الثمن خُمسٌ وثُمنٌ‌، وهذا أقلّ من الثّلث، فلو كان الثمن إثنى عشر، فإنّ لازم ما أفاده المشهور ضرورة أن يقتطع من الثمن أربعة، ولازم ما أفاده الشهيد رحمه الله أن يقتطع منه ثلاثة ونصف. فتدبّر.

وأمّا في الصورة الثالثة: فيظهر الحال فيها ممّا تقدّم، وهو عدم المطابقة دائماً.

وأمّا المورد الرابع: فالأظهر أنّه بناءً على الالتزام بالجمع، يتعيّن اختيار طريقة الشهيد رحمه الله، إذ مدرك الجمع: إمّا لزوم الجمع بين الحقّين، أو لزوم العمل بالبيّنتين، وعلى التقديرين يتعيّن ما ذهب إليه الشهيد رحمه الله:

أمّا على الأوّل: فلأنّ الحقّ يدوره أمره بين كلّ من التفاوتين: أي الربع والنصف مثلاً، فلا وجه لملاحظة قيمتي الصحيح والمعيب، وانتزاع قيمةٍ متوسّطة، ثمّملاحظة كسر تلك القيمة.

وأمّا على الثاني: فلأنّ الرجوع إلى البيّنتين إنّما هو لتعيين ما به التفاوت، وإنّما التعارض بينهما في ذلك وهو مورد الأثر، فلابدَّ من الجمع بينهما في ذلك، ولا فرق في ذلك بين كون البيّنة قائمة ابتداءً على ما به التفاوت من دون تعرّض لقيمتي الصحيح والمعيب، أو كونها قائمة على القيمتين، ويكون ما به التفاوت مدلولها الالتزامي.

الفصل السادس: في النقد والنسيئة والمرابحة

اشارة

قال المصنّف رحمه الله: في محكيّ «التذكرة»⁽¹⁾

(2و4) المكاسب: ج 6/197.

بيع الحاضر، وهو النقد.

بيع المؤجّل بالمؤجّل، وهو بيع الكالي بالكالي.

بيع الحاضر بالثمن المؤجّل، وهي النسيئة.

وبيع المؤجّل بالحاضر، وهو السَّلم) انتهى‌.

وقال الشيخ رحمه الله(2): (والمراد بالحاضر أعمّ من الكلّي، وبالمؤجّل خصوص الكلّي).

أقول: ولكن الظاهر أنّ المؤجّل ليس عبارة عن تعليق التمليك على مضيّ الأجل، إذ لا تعليق في البيع إجماعاً، ولا عبارة عن تعليق المملوك والثمن عليه، إذ الأعيان لا تتقدّر بالزمان، بل المراد شرط تأخير الأداء إلى رأس المدّة المعلومة.

وعليه، فما عن المحقّق الخراساني رحمه الله⁽²⁾من أنّه من قبيل الثاني ضعيف.

وعلى ما ذكرناه لا اختصاص للمؤجّل بالكلّي، بل يتصوّر ذلك في العين الشخصيّة أيضاً، فيشترط أنْ تكون العين إلى مدّة كذا في يد المشتري أمانة أو عارية. وبه يظهر ما في كلام الشيخ رحمه الله(4).

إطلاق العقد يقتضي حلول الثمن.

إطلاق العقد يقتضي النقد

واستقصاء القول في هذا الفصل في طيّ مسائل:

المسألة الأُولى‌: فيما قاله المصنّف من أنّ (إطلاق العقد يقتضي حلول الثمن).

وعلّله في محكيّ «التذكرة»⁽¹⁾: (بأنّ قضيّة العقد انتقال كلّ من العوضين إلى الآخر، فيجب الخروج عن العهدة متى طولب صاحبها).

أقول: على ضوء ما ذكرناه في معنى التأجيل، يتّضح أنّ ما أفاده رحمه الله متين، لأنّ لزوم الأداء بعد العقد إنّما يكون بمقتضى ما دلَّ على تسلّط الناس على أموالهم⁽²⁾، فمع عدم اشتراط التأجيل، ومطالبة المالك يجب ردّه إليه.

ويمكن أنْ يقال: إنّ لزوم التسليم ممّا يقتضيه الشرط الضمني أيضاً، ويشهد بالحكم - مضافاً إلى ذلك -: موثّق عمّار بن موسى‌، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل اشترى من رجل جارية بثمن مسمّى، ثمّ افترقا؟

فقال عليه السلام: وجب البيع والثمن، إذا لم يكونا اشترطا فهو نقد»⁽³⁾.

وصريح غير واحدٍ بأنّه لو اشترطا تعجيل الثمن كان تأكيداً لمقتضى الإطلاق.

والتحقيق: اشتراط التعجيل يتصوّر على وجوه:

أحدها: أن يشترط ثبوت حقّ التعجيل بنحو النتيجة، ومثل هذا الشرط

لايكون نافذاً، لأنّه لم يثبت كونه من قبيل الحقّ الاعتباري، ومع ذلك فهو ليس مؤكّداً لمقتضى العقد لعين هذا الوجه.

ثانيها: أن يشترط التعجيل والإسراع حتّى مع عدم المطالبة، وهذا يعدّ تأكيداً لما يقتضيه العقد بمدلوله الالتزامي، وبما في ضمنه من شرط الأداء، فإنّ مقتضاه الأداء حتّى مع عدم المطالبة خارجاً.

وعليه فما في «المكاسب»⁽¹⁾من أنّه لا يكون تأكيداً على هذا غيرُ تامّ‌.

ثالثها: أن يشترط التعجيل مع المطالبة، وهو أيضاً تأكيدٌ لمقتضى العقد.

رابعها: أن يشترط عدم حقٍّ للمشتري في التأخير.

وقد يُقال: إنّه صحيحٌ ومؤكّدٌ لمقتضى العقد، لأنّه لو شرط التأجيل كان مقتضاه حقّ التأخير، ومقتضى عدمه الذي هو معنى الإطلاق عدم حقّ له في التأخير، فهذا الشرط مؤكّدٌ لمقتضى العقد.

وفيه: إنّ المشتري لا حقّ له في التأخير لعدم العلّة، فلا معنى لاشتراطه.

وكيف كان، فما هو المتعارف من شرط التعجيل مؤكّدٌ لمقتضى العقد، وعليه فما عن «الجواهر»⁽²⁾من إنكاره في غير محلّه.

قال الشهيد رحمه الله⁽³⁾في «الدروس»:

(إنّ فائدة الشرط ثبوت الخيار إذا عيّن زمان النقد فأخلّ المشتري به).

أقول: وظاهر ذلك في بادي النظر اختصاص الخيار بما إذا عيّن زمان النقد فأخلّ المشتري به.2.

وعن الشهيد الثاني⁽¹⁾: ثبوت الخيار عند التخلّف، وإنْ أطلق التعجيل، ولم يقيّد بزمانٍ معيّن.

واستحسنه الشيخ رحمه الله، لأنّ التعجيل المطلق معناه الدفع في أوّل أوقات الإمكان عرفاً.

أقول: ما أفاده العلمان متين، ولكن الظاهر أنّ الشهيد رحمه الله لم يقصد من كلامه هذا اختصاص الخيار بما إذا عيّن زمان النقد، بل مراده أنّه في صورة الإطلاق، وبعد مضيّ أوّل أوقات الإمكان العرفي، يثبت للبائع الخيار، بخلاف ما إذا عيّن زمان النقد، فإنّه بمضيّ هذا المقدار لا يثبتُ له الخيار، بل يتوقّف على مضيّ ذلك الزمان، مثلاً لو أوقع البيع في أوّل الصبح واشترط التعجيل بلا تعيين زمان، فإنّه لو أخّر الأداء ساعةً مثلاً يثبت الخيار، وأمّا لو اشترط التعجيل إلى الغروب، فقبل الغروب لا خيار له، وإنّما يثبت الخيار لو أخّر الأداء عن الغروب، وفي الحقيقة تكون فائدة هذا الشرط التضييق في زمان الخيار.

أورد صاحب «الجواهر» رحمه الله⁽²⁾على الفقهاء: بأنّهم حكموا بالخيار من دون تقييدٍ بعدم إمكان الإجبار، مع أنّه لابدَّ من ذلك.

ومحصّل ما أورده الشيخ رحمه الله⁽³⁾عليه أمران:

الأمر الأوّل: إنّ الخيار معلّقٌ على فوات التعجيل لا نفسه، فالموضوع غير قابل للإجبار.9.

فإنْ شرطاً تأجيله مدّة معيّنة صحّ‌، ويبطل في المجهولة.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ الخيار لم يُعلّق على التعجيل الذي يمكن فيه الإجبار، بل عُلّق على فواته غير الممكن فيه ذلك.

والظاهر أنّ هذا مراده لا ما أفاده السيّد المحشي رحمه الله⁽¹⁾من أنّ الكلام في أصل ثبوت الخيار لا في بيان جميع ما يعتبر فيه، حتّى يجب التعرّض لهذه الجهة أيضاً.

الأمر الثاني: إنّ الإجبار قبل أوّل أزمنة الإمكان عرفاً، حيث لا حقّ للبائع غير جائز، وبعد مضيّه لا معنى للإجبار، فإنّه ليس إجباراً على التعجيل المشترط لفوات موضوعه، وأوّل أزمنة الإمكان هو زمان الأداء، وهو غير قابلٌ للإجبار.

ولكن يرد على الوجه الثاني أوّلاً: النقض بالإجبار على الواجبات، فإنّ لازم هذا البيان عدم امكانه:

أمّا في الواجبات المضيّقة فلأنّه قبل انقضاء زمانه لا يجوز الإجبار، وبعده لا مورد له.

وأمّا في الموسّعة، فلأنّه قبل أن يصير وقته مضيّقاً لا يجوز الإجبار، وبعده حكمها حكم المضيّقة.

وثانياً: بالحَلّ‌، وهو أنّه يجوز الإجبار في أوّل وقت الأداء ولو قلنا بعدم توسعة وقته، وفي آخر الوقت لو قلنا بتوسعته.

اشتراط تأجيل الثمن

المسألة الثانية: بعدما لا كلام في جواز اشتراط تأجيل الثمن في الجملة، (ف‍) اعلم أنّه (إن شرطاً تأجيله) مدّة معيّنة صحّ‌، وهو واضح، (ويبطل في المجهولة)،

والظاهر أنّ ذلك أيضاً لا خلاف فيه للغرر.

وأمّا الاستدلال له بما دلَّ في السَّلم، على وجوب تعيين الأجل، وعدم جواز السَّلم إلى دياسٍ أو حصاد⁽¹⁾، فغير صحيح، إذا بعد عدم العلم بالمناط يكون ذلك من قبيل القياس.

وهل يجوز الافراط في التأخير إذا لم يصل إلى حَدٍّ يكون البيع معه سفهاً؟ فيه وجهان.

الظاهر أنّ التأجيل بمقدارٍ لا يعدّ الثمن المؤجّل مالاً عند العقلاء، لا إشكال في فساده، فإنّه من قبيل البيع بلا ثمن.

ولا يصحّ أنْ يقال إنّ الدَّين حيث يصير معجّلاً بالموت، فأيّ زمان جُعل أجلاً ولو كان في نفسه، لا يعتبره العقلاء مالاً، إلّاأنّه بعد هذا الحكم من الشارع تكون له الماليّة، وبهذا القيد يكون مالاً، فإنّ هذا الحكم مترتّبٌ على الدين المؤجّل، فلابدَّ من ملاحظة الدين قبل هذا الحكم، والمفروض أنّه لا دين قبله لعدم الماليّة له، وفي مقابل هذا القسم ما لو جعل المدّة قصيرة جدّاً.

أقول: إنّما الكلام فيما لو أجّل الثمن إلى ما لا يطمئن ببقاء المتعاقدين إلى ذلك الحين، بل يطمئن بعدم البقاء كمائة سنة مثلاً، وفي هذا المورد لا إشكال في ذلك من حيث أنّه مال، والإشكال إنّما هو من جهات أُخر:

إحداها: لزوم اللّغوية، فإنّه إذا فرض حلول الأجل شرعاً بموت المشتري كان اشتراط ما زاد على ما يحتمل بقاء المشتري إليه لغواً.0.

وفيه: إنّ مجرّد اللّغوية لا يوجبُ البطلان.

ثانيها: لزوم الغَرَر من ذلك بعد ملاحظة حكم الشارع بحلول الأجل، فإنّه حينئذٍ لا يدري مدّة تأجيل الثمن.

وفيه: إنّ الموضوع المنهي عنه الأخبار⁽¹⁾هو الغَرر العرفي، مع قطع النظر عن الحكم الشرعي، وفي المقام مع قطع النظر عن الحكم الشرعي لا غرر هناك.

ثالثها: إنّ هذا الشرط مخالفٌ للكتاب، إذ الشارع أسقط الأجل بالموت، والاشتراط المذكور تصريحٌ ببقائه بعده، فيكون فاسداً.

وفيه: إنّ الشرط في نفسه ليس مخالفاً للشرع، إذ الشارع حكم تعبّداً بحلول الأجل بالموت بعد صحّة هذا الدين، والشرط ليس هو عدم حلول الأجل كي يخالف الكتاب، بل هو تأجيلُ الثمن إلى مدّة معيّنة، وحكم الشارع بالحلول إنّما هو في مرتبة متأخّرة عن هذا الشرط، فإنّه لو صَحّ الشرط وتحقّق الدين، ترتّب عليه هذا الحكم، فلا يعقل أنْ يكون منافياً له، ولولا ذلك لما بقي لهذا الحكم موضوع، إذ الدين المؤجّل لابدَّ وأنْ يكون شرط تأجيله في ضمن عقدٍ من العقود، والمفروض بطلان شرط التأجيل إلى مدّة بعد الموت.

فرع: هل المعتبر في تعيين المدّة، تعيينها في نفسها وإنْ لم يعرفها المتعاقدان، أم لابدّ من معرفة المتعاقدين بها؟ وجهان.

الجواب: بعدما عرفت من أنّ وجه بطلان شرط التأجيل إلى مدّة مجهولة، إنّما هو لزوم الغَرر، وعرفت سابقاً أنّ الغرر عبارة عمّا لا يؤمَن خطره، تعرف أنّ المعيار5.

وكذا لو باعه بثمنٍ حالّاً وبأزيد مؤجّلاً.

هو المعلوميّة عند المتعاقدين، ولا تكفي المعلوميّة عند الناس لو كانت المدّة مجهولة عندهما، لأنّ المعلوميّة عند الناس كالمعلوميّة عند اللّه تعالى‌، فكما أنّ علمه تعالى بذلك لا يوجب رفع الغَرر، كذلك علم النّاس به.

البيع بثمنين حالّاً ومؤجّلاً

المسألة الثالثة: قال المصنّف رحمه الله: (وكذا لو باعه بثمن حالّاً وبأزيد مؤجّلاً)، وبما أنّ كلمات الأصحاب في هذه المسألة مضطربة، فالأولى صرف عنان الكلام إلى ما تقتضيه الأدلّة، وتنقيح القول بالبحث في مقامين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: في مقتضى النصوص الخاصّة.

أمّا المقام الأوّل: فصور البيع الموضوع في هذه المسألة ثلاث:

الأُولى‌: أنْ يكون هناك بيعٌ واحد بثمنين.

الثانية: أنْ يكون بيعان.

الثالثة: أنْ يكون بيع وشرط.

أمّا الصورة الأُولى‌: فإنْ كان المجعول في البيع ثمناً مردّداً بين الثمنين واقعاً، كان ذلك باطلاً لعدم المعقوليّة، إذ المردّد لا وجود له في الخارج، من غير فرقٍ في ذلك بين كون تمليك كلّ منهما بنحو الترديد فعليّاً، أم كان أحدهما فعليّاً والآخر المؤجّل

معلّقاً على مجيء وقته، وأمّا إنْ كان المجعول هو ما يختاره المشتري بعد ذلك الذي هو معيّن واقعاً، بطل البيع للغَرر.

وما عن المحقّق الأردبيلي رحمه الله⁽¹⁾من عدم الغَرر، لأنّ الثمن معلومٌ على كلٍّ من التقديرين، والاختيار إلى المشتري.

غير تامّ‌، لأنّه لا غرر على المشتري، ولكنّه غررٌ بالنسبة إلى البائع، لأنّه لا يدري ما يختاره المشتري.

وأمّا الصورة الثانية: وهي أنْ يكون هناك بيعان معلّقان، بأن يقول: (إنْ كان الثمن نقداً فبعتك بدرهم، وإنْ كان مؤجّلاً فبدرهمين)، فمقتضى القاعدة هو البطلان فيها، إذا التعليق مبطل للبيع.

وأمّا الصورة الثالثة: وهي أن يبيع بالأقلّ حالّاً، ويشترط زيادة مقدار إلى الأجل المسمّى، فلا كلام في بطلان الشرط، لأنّه من أفراد الرّبا، إنّما الكلام في البيع، والأظهر صحّته، ولا مانع من صحّته سوى وقوع الشرط الفاسد في ضمنه، وهو لايكون مفسداً كما تقدّم، فالثمن هو الأقلّ أخّر أم لم يؤخّر، ولكن ليس له التأخير لأنّ الرّضا به مقيّدٌ بالشرط وقد فسد، فمقتضى ما دلَّ على وجوب رَدّ المال إلى صاحبه لزوم التعجيل.

ودعوى الشيخ رحمه الله⁽²⁾: في تصحيح التأخير، من أنّ الزيادة تكون في قبال إسقاط حقّ مطالبة البائع إلى الأجل المعيّن، لا في قبال التأخير كي لا يستحقّ المشتري التأخير إذا لم يستحقّ البائع الزيادة.6.

ممنوعة: لأنّ حقّ المطالبة ليس من الحقوق القابلة للإسقاط، بل هو حكم بالسلطنة على المطالبة، مع أنّ المجعول في قبال الزيادة إمّا سقوط هذا الحقّ أو إسقاطه، ولازم الأوّل عدم السقوط مع عدم نفوذ الشرط، ولازم الثاني عدم استحقاق المشتري إسقاط البائع حقّ المطالبة.

فتحصّل: أنّ مقتضى القاعدة عدم جواز التأخير في هذه الصورة، ولكن لو أخّر لا يستحقّ أزيد من الأقلّ‌.

المقام الثاني: النصوص الواردة في هذا الباب متعدّدة:

منها: ما ورد من النهي عن شرطين في بيعٍ وعن بيعين في بيع⁽¹⁾، فإنّهما قد فُسّرا بذلك، ولكنّه مجملٌ لا يمكن الاستناد إليه في حكمٍ‌، وهو واضح.

ومنها: النبويّ الوارد من أنّه صلى الله عليه و آله قال: «لا يحلّ صفقتان في واحدة»⁽²⁾.

قال السيّد ابن زُهرة⁽³⁾بعد نقله الخبر: (وذلك بأنْ يقول: إنْ كان بالنقد فبكذا، وإنْ كان بالنسيئة فبكذا، وهو ضعيفُ السند للإرسال).

ومنها: خبر محمّد بن قيس، عن أمير المؤمنين عليه السلام بسندٍ معتبر:

«من باع سلعةً فقال: (إنّ ثمنها كذا وكذا يداً بيد، وثمنها كذا وكذا نظرةً‌، فخذها بأيّ ثمنٍ شئت) وجعل صفقتها واحدة، فليس له إلّاأقلّهما، وإنْ كانت نظرة.

قال: وقال عليه السلام: من ساوم بثمنين أحدهما عاجلاً والآخر نظرة، فليسمّ أحدهما قبل الصفقة»⁽⁴⁾.2.

وقد حمله بعض على إرادة البطلان، وكون المشتري ضامناً للمبيع التالف في يده بالثمن الأقلّ‌، بعد دعوى كون القيمة بحسب الغالب بمقدار الثمن المعيّن على تقدير النقد.

وفيه: إنّه لم يذكر في الخبر ما يشهد لكونه في مقام بيان حكم صورة التلف خاصّة، وقد حمله بعضهم على صورة كون الزيادة من باب الشرط، وكون الثمن هو الأقلّ‌، أي الصورة الثالثة المتقدّمة، وأصرّ على ذلك المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽¹⁾، وهو وإنْ كان خلاف الظاهر جدّاً، لأنّ قوله في الخبر: «وكذا نظرة» هو جعل الثمن زائداً على تقدير النظرة، ويؤكّده قوله: «فخدها بأيّ ثمنٍ شئت» الصريح في تعدّد الثمن، إلّا أنّ الحمل على الصورة الأُولى أو الثانية مستلزمٌ للتعبّد بملكيّة الأقلّ مؤجّلاً من دون سبب معاملي، إذا البيع متقوّم بالقصد المنتفي هنا على الفرض، وهو لا يمكن، فيتعيّن الحمل المزبور من جهة أنّه لا يلزم منه التعبّد بأمر غير ممكن، غايته كونه خلاف الظاهر.

أقول: ثمّ إنّ الخبر لم يتعرّض لاستحقاق المشتري التأخير إلى أبعد الأجلين، ويكون ذلك لازماً على البائع، بل غاية ما يستفاد منه جواز التأخير.

وممّا ذكرناه ظهر الحال في الخبر الذي رواه السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه عليهم السلام: «أنّ عليّاً عليه السلام قضى في رجلٍ باع بيعاً واشترط شرطين بالنقد كذا وبالنسيئة كذا، فأخذ المتاع على ذلك الشرط؟

فقال: هو بأقلّ الثمنين وأبعد الأجلين»⁽²⁾.

بل حمله على الصورة المزبورة لا يكون منافياً لما هو الظاهر منه.3.

وإذا باع نسيئةً ثمّ اشتراه قبل الأجل بزيادةٍ أو نقصانٍ‌، من جنس الثمن وغيره، حالّاً ومؤجّلاً، صحّ مع عدم الشرط.

بيع العين الشخصيّة نسيئةً ثمّ شرائها

المسألة الرابعة: (و) يدور البحث فيها عمّا (إذا باع نسيئةً ثمّ اشتراه قبل الأجل بزيادة أو نقصان، من جنس الثمن وغيره، حالّاً ومؤجّلاً، صَحّ مع عدم الشرط) بلا خلافٍ‌، وعليه فالبحث في موردين:

الأوّل: في المنطوق.

الثاني: في المفهوم.

أمّا المورد الأوّل: فالكلام فيه في فرعين:

أحدهما: في البيع المؤجّل، وقد جوّزه القوم مطلقاً، وخالفهم الشيخ قدس سره في محكي «النهاية»⁽¹⁾، حيث منع عن بيعه بعد حلول الأجل بنقصانٍ من الثمن.

ثانيهما: نُسب إلى الشيخ قدس سره⁽²⁾قده في خصوص الطعام أنّه بعد الحلول لا يجوز للبائع أخذ الطعام بدلاً عن الثمن إلّابما يساويه بلا زيادة.

أمّا الفرع الأوّل: فتشهد للمشهور - مضافاً إلى العمومات والإطلاقات - جملة من النصوص:

منها: صحيح بشار بن يسار، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن الرجل يبيع المتاع بنساء، فيشتريه من صاحبه الذي يبيعه منه‌؟ قال:

نعم، لا بأس به.

فقلت له: أشتري متاعي‌؟ قال: عليه السلام ليسَ هو متاعك ولا غنمك ولا بقرك»⁽¹⁾.

ومورده بيع النسيئة، وشراء ذاك المتاع بعينه، من دون أن يفصّل بين حلول الأجل وعدمه، وأيضاً من غير فرق بين كون الثمن في الثاني مساوياً للثمن في الأوّل أو أقلّ أو أكثر.

ومنها: صحيح ابن حازم، عنه عليه السلام: «عن رجلٍ كان له على رجلٍ دراهم من ثمن غَنَمٍ اشتراها منه، فأتى الطالب المطلوب يتقاضاه، فقال له المطلوب: أبيعُك هذا الغنم بدراهمك التي عندي، فرضي‌؟

قال عليه السلام: لا بأس بذلك»⁽²⁾.

وهو صريحٌ في البيع بعد حلول الأجل، وعامٌ للمبيع الشخصي ومثله، لأنّ قوله: (هذا الغنم) كما يمكن أنْ يكون إشارة إلى ما اشتراه، يمكن أنْ يكون إشارة إلى مثله.

وقد استدلّ له بجملةٍ أُخرى من النصوص، وهي وإنْ دلّت على الحكم في بعض الفروض، إلّاأنّها لا تصلح للرَّد على الشيخ رحمه الله:

منها: خبر الحسين بن منذر، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرّجل يجيئني فيطلب العينة، فأشتري له المتاع مرابحةً‌، ثمّ أبيعه إيّاه، ثمّ أشتريه منه مكاني‌؟

قال: إذا كان بالخيار إنْ شاء باع وإنْ شاء لم يبع، وكنتَ أنتَ بالخيار إنْ شئتَ1.

اشتريتَ وإنْ شئتَ لم تشتر فلا بأس»⁽¹⁾.

وهذا الخبر إمّا صريحٌ في ما إذا كان البيع الأوّل مؤجّلاً من جهة اختصاص العينة بذلك، أو عامٌ له وللحال لو منعنا عن اختصاصها به، ولو فرض كون الأوّل مؤجّلاً كان البيع الثاني قبل حلول الأجل، لصراحته في الاشتراء، وهو في مكانه، فعلى أيّ تقديرٍ لا يكون دليلاً على الشيخ رحمه الله.

ومنها: الخبر الذي رواه علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام:

«عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم، ثمّ اشتراة بخمسة دراهم أيحلّ؟ قال: إذا لم يشترط ورضيا فلا بأس»⁽²⁾.

وعن كتاب علي بن جعفر⁽³⁾روايته، إلّاأنّ فيه: (بعشرة دراهم إلى أجل ثم اشتراه بخمسة دراهم نقداً)، والأوّل منهما ظاهر في المؤجّل، والثاني صريحٌ فيه، وكلاهما ظاهران في الاشتراء قبل حلول الأجل، بل الثاني نصٌّ فيه، كما أنّهما صريحان في ورود البيعين على المبيع الشخصي، والاشتراء بنقصان من الثمن.

ومنها: خبر يعقوب بن شعيب، وعُبيد بن زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

«عن رجلٍ باع طعاماً بدراهم إلى أجل، فلمّا بلغ ذلك الأجل تقاضاه، فقال:

ليس عندي دراهم خُذ منّي طعاماً؟

قال: لا بأس، إنّما له دراهمه يأخذ بها ما شاء»⁽⁴⁾.0.

وهو ظاهرٌ في الشراء بذلك الثمن بلا زيادة ولا نقيصة، وهذا لا ينكره الشيخ رحمه الله، بل لا يبعّد ظهوره في الوفاء بغير الجنس لا في الاشتراء، مع أنّه من جهة تكرار الاسم المنكر وهو قوله: (خُذ منّي طعاماً) بعد قوله: (عن رجلٍ باع طعاماً) يدلّ على تعدّد الطعام في الموردين.

أقول: وقد استدلّ للشيخ بروايتين:

الرواية الأُولى‌: رواية خالد بن الحجّاج، عن الإمام الصادق عليه السلام:

«عن رجلٍ بعته طعاماً بتأخير إلى أجل مسمّى، فلمّا حَلّ الأجل أخذته بدراهمي، فقال: ليس عندي دراهم، ولكن عندي فاشتره منّي‌؟

قال عليه السلام: لا تشتره منه فإنّه لا خير فيه»⁽¹⁾.

وصريحها الاشتراء بعد حلول الأجل، ولكن لاظهور لها في كون المبيع واحداً في البيعين، لو لم تكن - بقرينة تكرار الاسم المنكر - ظاهرة في الاختلاف، مع أنّه لاظهور لها في الاختلاف بمقدار الثمن، فهذه الرواية لا تنفع الشيخ رحمه الله.

الرواية الثانية: رواية عبد الصّمد بن بشير، المرويّة في «الفقيه» قال:

«سأله محمّد بن قاسم الحنّاط، فقال: أصلحك اللّه أبيعُ الطعام من الرجل إلى أجل فأجيء وقد تغيّر الطعام من سعره، فيقول: ليس عندي دراهم، قال: خُذ منه بسعر يومه.

قال: أفهم أصلحك للّه! إنّه طعامي الذي اشتراه منّي‌؟! قال: لا تأخذ منه حتّى يبيعه ويعطيك.0.

قال: أرغم اللّه أنفي رَخّص لي فرددتُ عليه فشدّد عَليَّ‌»⁽¹⁾.

صريحها كون المورد شخص المبيع، و ظاهرها بعد الحلول، وظاهرها أيضاً الاختصاص بما إذا كان الثمن في البيع الثاني أقلّ‌، وهذه تدلّ على ما ذهب إليه الشيخ رحمه الله، وهي أخصّ من الخبر الأوّل من وجهين:

لأنّه أعمٌّ من البيع قبل الحلول وبعده.

وأعمّ من البيع بالمساوي أو الأقلّ‌.

وهذه أخصّ من هاتين الجهتين، فيتعيّن تخصيصه بها.

وأمّا الخبر الثاني: فهو صريحٌ في البيع بالمساوي، فلا ينافي هذه الرواية ولا ينكره الشيخ رحمه الله.

وأمّا الخبر الثالث: فقد مرّ عدم دلالته على ما يُخالفه الشيخ رحمه الله.

وأمّا خبرا عليّ بن جعفر: فقد عرفت أنّ ظاهر أحدهما وصريح الآخر البيع قبل حلول الأجل.

فتحصّل: أنّه ليس في مقابل خبر عبد الصمد ما يعارضه، فما أفتى به الشيخ رحمه الله بحسب الروايات لا إشكال فيه.

لا يقال: إنّه ضعيف السند، لأنّ الراوي عن عبد الصّمد، هو قاسم بن محمّد الجوهري، وهو ضعيفٌ أو مجهول.

فإنّه يقال: إنّ الخبر رواه الصدوق بسنده إلى عبد الصّمد، وطريقه إليه حسن.

وأمّا الفرع الثاني: فالمنسوب إلى الشيخ رحمه الله⁽²⁾عدم جواز أخذ الطعام عوضاً).

عن عوض الطعام إلّابنحو التساوي، بل الظاهر المصرّح به في محكيّ «التهذيب»⁽¹⁾سريان ذلك في جميع المعاوضات الربويّة، فلا يجوز في إسلاف الطعام أخذ الدراهم بدلاً عن الطعام.

وقد استدلّ له: بالقاعدة الكليّة المستفادة من بعض الأخبار، من أنّ عوض الشيء الربوي لا يجوزُ أن يعوّض بذلك الشيء بزيادة، وأنّ عوض العوض بمنزلة العوض، وهو خبر عليّ بن جعفر، قال:

«سألته عن رجلٍ له على آخر تمر أو شعير أو حنطة، أيأخذ بقيمته دراهم‌؟

قال: إذا قوّمه دراهم فسد، لأنّ الأصل الذي يشتري به دراهم، فلا يصلح دراهم بدراهم»⁽²⁾.

وفيه أوّلاً: إنّه معارض في مورده بما يدلّ على الجواز⁽³⁾.

وثانياً: إنّه يدلّ على عدم الجواز حتّى مع التساوي، وهذا ما لا يقول به الشيخ رحمه الله، ولعلّ وجهه عدم حصول التقابض في المجلس.

وأمّا المورد الثاني: وهو البحث عن المفهوم، وهو البطلان فيما إذا اشترطا في البيع الأوّل نقله إلى من انتقل عنه، فالمشهور بين الأصحاب ذلك، وملخّص القول فيه بالبحث في جهتين:

الأُولى‌: في أصل الحكم بحسب النَّص والفتوى.

الثاني: في تطبيقه على القواعد.

أمّا الجهة الثانية: فقد أشبعنا الكلام فيها في مبحث الشروط في الشرط السابع1.

لصحّة الشرط فانتظر⁽¹⁾.

وأمّا الجهه الأُولى‌: فالمشهور بين الأصحاب بطلان البيع المشروط بهذا الشرط، وصرّح الشيخ رحمه الله⁽²⁾في الشرط الفاسد بأنّ بطلان هذا البيع ممّا لا خلاف فيه، ولكنّه مع ذلك في المقام لم يُسلّم ذلك.

أقول: وكيف كان، فقد استدلّ للبطلان بخبرين:

أحدهما: خبر الحسين بن المنذر، عن مولانا الصادق عليه السلام:

«عن الرجل يجيئني فيطلب منّي العينة، فأشتري المتاع له مرابحةً‌، ثمّ أبيعه إيّاه، ثمّ أشتريه منه مكاني‌؟

قال: إذا كان بالخيار إنْ شاء باع وإنْ شاء لم يبع، وكنتَ بالخيار إنْ شئتَ اشتريتَ‌، وإنْ شئتَ لم تشتر، فلا بأس» الخبر⁽³⁾.

ثانيهما: خبر عليّ بن جعفر، عن أخيه عليه السلام:

«عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم إلى أجل، ثمّ اشتراه بخمسة دراهم أيحلّ؟

قال عليه السلام: إذا لم يشترط ورضيا فلا بأس»⁽⁴⁾.

بتقريب: أنّهما يدلّان على ثبوت البأس إذا لم يكونا مختارين، واشترطا البيع بالشرط الملزم، وهو ما في ضمن العقد، وعليه فإمّا يدلّ على فساد البيع الأوّل فهو المطلوب، أو يدلّ على فساد الثاني، وحيث لا منشأ لفساده سوى فساد الأوّل، فيثبت المطلوب.7.

ولو اشتراه بعد حلوله، جاز بغير الجنس مطلقاً وبه، قيل: لا يجوز مع التفاوت، والأقرب خلافه،

واُجيب عن هذا الوجه بوجوه:

منها: ما أفاده الشيخ رحمه الله، وقد تعرّضنا له ولجوابه في مسألة الشرط الفاسد⁽¹⁾.

ومنها: أنّ ثبوت البأس أعمٌّ من الحرمة، وهو كما ترى‌.

ومنها: أنّهما يدلّان على ثبوت البأس والحرمة للاشتراط أو البيع معه، وهذا يستلزم نفوذ الشرط.

وفيه: إنّ النهي في باب المعاملات وكذا ما شابهه ظاهرٌ في الإرشاد إلى الفساد لا الحرمة التكليفيّة.

ومنها: إنّهما متضمّنان لما لا يقول به أحدٌ، وهو اعتبار عدم اشتراط المشتري ذلك على البائع.

وفيه: إنّ القوم ملتزمون بذلك، بل الشهيد رحمه الله⁽²⁾عنون المسألة في «غاية المراد» بالاشتراط بشرط الاشتراء.

وعليه، فالحقّ أنّهما يدلّان على ذلك، فالحكم من حيث النَّص والفتوى لا إشكال فيه، واللّه العالم.

(ولو اشتراه بعد حلوله، جاز بغير الجنس مطلقاً) وسيأتي الكلام فيه، (وبه) كذلك. و (قيل: لا يجوزُ مع التفاوت، والأقرب خلافه) ويظهر ذلك كله ممّا نذكره في باب السلف⁽³⁾.).

ولا يجبُ دفع الثمن قبل الأجل، ولا قبضه قبله.

القبول والإسقاط قبل حلول الأجل

المسألة الخامسة: (ولا يجبُ‌) على المشتري (دفعُ الَّثمن قبل الأجل، و) لو تبرّع بدفعه (لا) يجبُ (قبضه قبله) بلا خلاف.

أقول: وتمام الكلام في هذه المسألة في طيّ فرعين.

الأوّل: إنّه هل يجب القبول على البائع لو تبرّع المشتري بدفع الثمن أم لا؟.

الثاني: إنّه إذا أسقط المشتري الأجل الذي يستحقّه، هل يسقط ويكون للبائع مطالبته في الحال أم لا؟

أمّا الفرع الأوّل: فالمشهور بين الأصحاب عدم وجوب القبول، والمراد بالوجوب ما سيأتي في المسألة اللّاحقة من وجوب القبول لو كان الدين حالّاً.

واستدلّ له بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «التذكره»⁽¹⁾، من أنّ التعجيل كالتبرّع بالزيادة، فلا يكلّف تقلّد المنّة.

وفيه: إنّ الزائد لا يكون ملكاً، وصيرورته كذلك تتوقّف على القبول، وهذا بخلاف التعجيل الذي هو خصوصيّة في أداء ما هو ملك له.

الوجه الثاني: ما عن المحقّق الخراساني رحمه الله⁽²⁾، من أنّ المملوك شيء مؤجّل، وهو

لا ينطبق على المدفوع بالحال.

وفيه: ما عرفت في أوّل مبحث النقد والنسيئة⁽¹⁾من أنّ المؤجّل ليس إلّاالدين الحالي مع جواز التأخير في الأداء.

الوجه الثالث: ما استدلّ به الشيخ رحمه الله في «المكاسب»⁽²⁾بقوله: (ويمكن تعليل الحكم بأنّ التأجيل كما يكون حقّ للمشتري، يتضمّن حقّاً للبائع، من حيث التزام المشتري لحفظ ماله في ذمّته، وجعله إيّاه كالودعي، فإنّ ذلك حقّ عرفاً).

وبعبارة اُخرى: كما أنّ التأجيل يكون حقّاً للمشتري يكون حقّاً للبائع، من جهة أنّ المشتري التزم بحفظ ماله في ذمّته، والمشتري إنّما يكون مسلّطاً على حقّه دون حقّ البائع.

أقول: لا كلام ولا إشكال في أنّ إلزام الشخص والتزامه بحفظه مال غيره مشروعٌ‌، وإذا وقع في ضمن العقد أصبح لازماً، وما لم يرفع المالك يده عن ذلك، يجب على المشروط عليه الحفظ، إنّما الكلام في الشروط الخارجيّة المتعارفة بين الناس، المتعلّقة بتأجيل الثمن، فإنّ الظاهر منهم اعتبار الأجل حقّاً للمشتري فقط، وعليه فيجبُ على البائع القبول.

نعم، إذا اعتبر حقّاً للبائع أو لكلّ منهما على الآخر، لم يجب القبول.

أمّا الفرع الثاني: فقد استدلّ لعدم سقوط حقّ التأجيل بالإسقاط بوجوه:

الوجه الأوّل: ما عن «جامع المقاصد»⁽³⁾من أنّه قد ثبت التأجيل في العقد اللّازم، فلا يسقط بمجرّد الإسقاط.1.

وفيه: أنّه إنْ أُريد بذلك أنّه من قبيل الحكم لا الحقّ‌، فلا يسقط بالإسقاط.

فيرد عليه: أنّ التأجيل إنّما يكون بجعلٍ من الدائن، وإمضاءٍ من الشارع الأقدس، ومن المعلوم أنّ المجعول ليس حكماً شرعيّاً، بل يكون حقّاً أمضاه الشارع، فله إسقاطه.

وإنْ أُريد به أنّه حقٌّ في العقد اللّازم، فلا يجوز إسقاطه للزوم العقد.

ففيه: إنّ الشرط في ضمن العقد صار سبباً لثبوت الحقّ‌، ولانظر له إلى بقائه، والمرجع فيه إلى ما تقتضيه القاعدة، من أنّ لكلّ ذي حقٍّ إسقاط حقّه.

الوجه الثاني: ما عنه أيضاً⁽¹⁾من أنّ في الأجل يعدّ حقّاً لصاحب الدين.

وفيه: المراد إنْ كان أنّه للبائع حقّ كما يكون للمشتري.

فيرد عليه: أنّ ثبوت حقّ لشخص لايمنع عن إسقاط الآخر حقّه.

وإنْ كان المراد أنّ هناك حقّاً واحداً، قائماً بالطرفين، فما لم يجتمعا على إسقاطه لا يسقط.

فيرد عليه: أنّ الحقّ إنْ كان ثابتاً لهما، فبما أنّ طرف الحقّ بالنسبة إلى كلّ منهما غير ما هو طرفه بالنسبة إلى الآخر، لأنّ معنى ثبوت حقّ التأخير، أنّ له حقّ تأخير الاستيفاء على المشتري، ومعنى حقّ التأخير للمشتري أنّ له حقّ تأخير الوفاء على البائع، ومع تعدّد الطرفين كيف يمكن فرض ثبوت حقّ واحد؟!

الوجه الثالث: ما عن «التذكرة»⁽²⁾من أنّ الأجل صفة تابعة، فلا يستقلّ بالسقوط، كما هو الشان في جميع الصفات كالجودة والصحّة.).

وفيه: إنّ الأجل المجعول بالشرط هو التأخير، وهو من الأفعال دون الصفات، مع أنّ الصفة وإنْ لم تكن مستقلّة في الثبوت، إلّاأنّه لا مانع من استقلالها في الاستحقاق، وهو المناط لجواز الإسقاط مستقلّاً.

الوجه الرابع: ما أفاده الشيخ رحمه الله⁽¹⁾، من أنّ التأجيل عبارة عن إسقاطه حقّ المطالبة، والساقط لا يعود بإسقاط الأجل.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ هذا الشرط لا يوجبُ ثبوت حقٍّ كي يجوز إسقاطه، بل هو إسقاط للحقّ فلا يعقل إسقاطه.

وفيه أوّلاً: إنّ جواز المطالبة من قبيل الحكم لا الحقّ‌، ولا أقلّ من الشكّ‌، فلا يجوز إسقاطه.

وثانياً: إنّ الظاهر من أهل العرف إحداث حقٍّ للمشتري في تأخير الأداء.

الوجه الخامس: ما أفاده المحقّق الخراساني رحمه الله⁽²⁾، من أنّ الثابت في البيع المؤجّل ملكيّة الثمن المؤجّل لا الملكيّة، وحقّ للمشتري في التأخير، وعليه فلاحقّ كي يسقط.

وفيه: ما تقدّم في أوّل مبحث النقد والنسيئة من أنّ المؤجّل عبارة عن الملكيّة الفعليّة مع جواز التأخير، لا الملكيّة المؤجّلة، فراجع⁽³⁾.

الوجه السادس: ما نفى عنه المحقّق الاصفهاني رحمه الله⁽⁴⁾البُعد باعتبار أنّ غاية ما يقتضيه التأجيل، هي تضييق دائرة السلطنة على المطالبة، وتأخيرها إلى شهرٍ مثلاً، فلا حقّ حتّى يقبل الإسقاط.

أقول: ظهر جوابه ممّا أوردناه على الشيخ رحمه الله.).

ولو حَلَّ ودَفَع وجبَ القبض.

وبالجملة: فالحقّ أنّه يسقط بالإسقاط، وعليه ففي موارد الشروط المتعارفة يصير الدين حالّاً، ويلحقه حكمه، وفي ما إذا اشترط ثبوت حقّ للبائع أيضاً لا يصير حالّاً من ناحية البائع.

دفع الثمن عند حلول الأجل

المسألة السادسة: (ولو حَلّ‌) أجل الثمن، بل كلّ دينٍ (ودَفَع، وجبَ القبض).

أقول: تنقيح القول في هذه المسألة يتحقّق بالبحث في فروع:

الفرع الأوّل: يجبُ الدفع على المديون بعد الحلول، طالب الدائن أم لا، ما لم يكن عدم المطالبة كاشفاً عن رضاه بالتأخير، لأنّه يجبُ دفع مال الغير إليه بحكم النَّص⁽¹⁾

(2و4) جواهر الكلام: ج 23/116.

الفرع الثاني: إذا كان الدين حالّاً أو حَلّ ودفع المديون:

1 - هل يجبُ على الدائن القبول كما عن المشهور، بل في «الجواهر»(2) (بلا خلافٍ أجده أيضاً، بل في «الرياض»⁽²⁾: (الإجماع عليه)، أم لا؟ وجهان:

قد استدلّ للأوّل بوجوه:

الوجه الأوّل: امتناع الدائن عن الدفع يعدّ إضراراً بالمديون.(4)

وفيه: إنّ بقاء المال في ذمّته الذي هو أمرٌ اعتباري ليس ضرراً عليه، نعم ربما يكون لزوم الأداء بعد ذلك ضرراً عليه، فلو ثبت أمكن رفعه بالحديث، لا هذا.

الوجه الثاني: أنّ الامتناع يعدّ ظلماً على المديون، لأنّه لا يستحقّ إبقاء ماله في ذمّته، بل هو مستحقٌّ لتفريغ ذمّته، حيث إنّ النّاس مسلّطون على أنفسهم⁽¹⁾، فلا يجوز.

وفيه: إنّ سلطنة المديون على تفريغ ذمّته لا تُنكر، إلّاأنّها لا تقضي رفع سلطنة الدائن على نفسه التي مقتضاها أنّ له عدم القبول ما لم يثبت وجوبه الشرعي، وإبقاء المال في ذمّة المديون ليس إيذاءً وظلماً، فلو كان فإنّما هو رفعٌ للإيذاء، ولا دليل على وجوب دفع الأذيّة عن الغير.

الوجه الثالث: ما في «الجواهر»⁽²⁾من أنّ مقتضى آية الوفاء بالعقد⁽³⁾ذلك، فإنّ وجوب الوفاء يتبع وجوب الدفع والقبول.

وفيه: ماتقدّم مكرّراً من أنّ العقد هو ارتباط اعتبار كلّ من المتعاقدين بالآخر، والوفاء عبارة عن التمام أو ما يقاربه، فمفاد الآية الشريفة عدم رفع اليد عن العقد بحَلّه ونقضه، وأمّا وجوب التسليم ووجوب القبول، فلا تدلّ الآية الشريفة عليهما.

فتحصّل: أنّه لولا الإجماع، لا دليل على وجوب القبول، ولكن الظاهر التسالم عليه.

الفرع الثالث: لو دفع المديون الدين.1.

فلو امتنعَ وهَلَك كان هلاكه من صاحب الحقّ‌.

(فإنْ امتنعَ‌) الدائن من القبض، فإنْ رَضي المديون بالصبر فلا كلام، وإنْ لم يرض به، ففيه وجوه وأقوال:

1 - ما عن الشيخين⁽¹⁾، والمحقّق⁽²⁾، وابن حمزة⁽³⁾، وغيرهم⁽⁴⁾، من تعيّن العزل فيما ل‍ (و هَلَك)، و (كان هلاكه من صاحب الحقّ‌)، وإنْ أمكن دَفَعه إلى الحاكم.

2 - ما عن المشهور، من تعيّن الدفع إلى الحاكم.

3 - ما اختاره الشيخ رحمه الله⁽⁵⁾، من تعيّن الإخبار أوّلاً، فإنْ لم يمكن فالدفع إلى الحاكم، ومع تعذّره فالعزل.

4 - تعيّن الإخبار أوّلاً، ومع عدم إمكانه فالتخيير بين العزل والدفع إلى الحاكم.

5 - التخيير بين الوجوه.

أقول: الظاهر أنّه إنْ قلنا بأنّ أداء الدين إنّما يكون بالتخلية بين المال والدائن، وأنّه لا يعتبر في تعيين الكلّي في الفرد قبض الدائن، لا كلام في كفاية التخلية في المقام، ولكن الظاهر اعتبار قبضه، وعدم كفاية التخلية فيه، وبذلك يظهر وجه القول الأوّل وضعفه.6.

واستدلّ للثاني:

1 - بأنّ السلطان وليُّ الممتنع، فالحاكم يتولّى القبض عنه.

وفيه: إنّ ذلك مختصّ بالممتنع عن دفع حقّ مالي، كما هو مورده، وفي المقام امتناع الدائن ليس امتناعاً عن الحقّ‌، إذا المديون لا يستحقّ على الدائن قبضه منه.

2 - وبأنّ فراغ ذمّة المديون من الأُمور الحِسبيّة، فيتصدّاه الحاكم.

واستدلّ لتعين الإجبار: بأنّ اعتبار رضا الدائن بالقبض يسقط لحديث نفي الضرر⁽¹⁾، فيجبره الحاكم على القبض.

وفيه أوّلاً: إنّه لا دليل على اعتبار الرّضا وطيب النفس في القبض.

وثانياً: إنّ الضرر إنّما ياتي من ناحية انحصار تعيّن الحقّ شرعاً بقبض الدائن، فيرفع ذلك بالحديث، وإذا ثبت به تعيّنه بقبض غيره، فالمتعيّن هو الحاكم. وبذلك يظهر تعيّن الدفع إلى الحاكم الذي هو المشهور.

ويمكن أنْ يقال: إنّ الضرر ينشأ من اناطة تفريغ ذمّته بقبول الدائن، فيرتفع ذلك، ونتيجة ذلك أنّه بالعزل يتعيّن ملك الدائن، ولا يبعد أظهريّة الثاني، وعليه يصبح القول الأوّل هو الأرجح.

أقول: ثمّ إنّ الشيخ رحمه الله⁽²⁾ذهب إلى أنّه مع عدم إمكان الإخبار والدفع إلى الحاكم، يتعيّن العزل، ولكن لا يصير المعزول مِلْكاً للدائن.

تقريب ما أفاده: إنّ الالتزام ببقاء ذمّة المديون مشغولة ضررٌ عليه، والالتزام6.

بذهاب مال الدائن هدراً ضررٌ على الدائن، والجمع بينهما يتحقّق بالالتزام بتفريغ الذمّة على وجهٍ لا يتضرّر به الدائن، وهو إنّما يكون بالعزل بنحوٍ يوجبُ تعلّق حقّ الدائن به، بحيث له متى شاء استيفاء حقّه منه، فالمعزول ملكٌ للمديون، لكنّه متعلّق حقّ الدائن، ولازم ذلك عدم الضمان لو تلف مع كونه ملكاً للمديون.

وفيه: إنّ لازم ذلك، الالتزام بعدم مالكيّته لشيء، إذا المفروض سقوط الدين عن الذمّة، وعدم ثبوته في الخارج، وهو بلا وجه.

وأضعفُ منه الالتزام بتبدّل الملك إلى الحقّ‌، ومثله الالتزام بتبدّل الملك التحقيقي إلى التقديري آناً مّا.

الفرع الرابع: إنّه بناءً على المختار من تعيّنه بالعزل مِلْكاً للدائن، لا يجوز للمديون التصرّف فيه، ولا إتلافه ولا تبديله، وأمّا بناءً على بقائه عليملك المديون، فهل تعلّق حق الدائن به يمنع عن الأُمور المذكورة أم لا؟

الظاهر أنّ التصرّف لا إشكال فيه على أي تقدير، وإنْ كان ناقلاً لعدم كونه مفوّتاً للحقّ‌، إذ لا مانع من الالتزام بأنّ لذي الحقّ استيفاء حقّه من المعزول متى شاء، وإنْ كان منتقلاً إلى غير من عليه الحقّ‌، كما التزمنا بذلك في حقّ الرهانة.

وأمّا الإتلاف: فقد يقال إنّه لا يجوز، لأنّه اعدامٌ لموضوع الحقّ وابطال له، وعود المال إلى الذمّة، مضافاً إلى احتياجه إلى دليلٍ وموجبٍ وليس، إذا لا دليل على أنّ إتلاف الحقّ موجبٌ لاشتغال ذمّته، لا يقتضي جواز الإتلاف.

ولكن يمكن أنْ يقال: إنّ متعلّق الحقّ ليس هو الموجود الخارجي بما هو، كما هو كذلك في ما إذا كان تعلّقه به بتعيين من الشارع، كتعيين الجاني للاسترقاق، أو

بجعلٍ من المتعاقدين كجعل حقّ الخيار في عقد مخصوص، بل المتعلّق هو ما عيّنه المديون بهذا العنوان، من جهة أنّ بقاء المال في ذمّته ضررٌ عليه، فله إبقائه في ذمّته وتحمّل الضرر، وله تفريغ ذمّته بعزل ما يتمكّن الدائن من استيفاء ماله منه، فيكون فراغ ذمّته موقوفاً على بقاء المعزول على حاله.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ هذا العنوان له حدوثٌ وبقاء، وبما له من البقاء موضوعٌ لهذا الحقّ‌، فللمديون اعدام الموضوع، وبارتفاعه يرتفع الحقّ‌، ولا مانع من ذلك. وبه يظهر حال التبديل، واللّه العالم.

كما أنّه ممّا ذكرناه ظهر عدم وجوب حفظه من التلف، لأنّه إذا صار بالعزل مِلْكاً للدائن، فحاله حال سائر أمواله التي لا يجبُ على المديون حفظه من التلف، لعدم كونه أمانةً عنده، وإذا كان باقياً على ملك المديون، ومتعلّقاً لحقّ الدائن، فمن حيث إنّه ماله يكون سبيله كسبيل سائر أمواله، ومن حيث إنّه متعلّق الحقّ‌، قد عرفت أنّه يجوز إتلافه، وبالتالي فلا يجب التحفّظ عليه.

الفرع الخامس: كما يتعيّن الكلّي في المعزول، هل يتعيّن المشاع فيما أخذه الغاصب إمّا بالجبر على القسمة، أو بأخذه بعنوان مال الشريك، أم لا؟

أم أنّ هناك فرقٌ بين الصورتين‌؟ وجوه:

وجه الأوّل: أنّ الحكم بعدم تعيّن حصّة الشريك بتعيين الغاصب أو الشريك ضرريٌ مرفوعٌ بالحديث.

ووجه الثاني: إنّ حديث لاضرر لا يشمل المقام:

إمّا لأنّ الحديث يفيد عدم الحكم لا الحكم.

أو لعدم كون رفعه منّة على الاُمّة، وإنْ كان منّة على المأخوذ منه.

أو لأنّ الضرر إنّما يكون بأخذ المال المشاع، فهو متوجّه إليهما، ولا وجه لصرفه إلى غيره.

ووجه الثالث: أنّه إذا أجبر الغاصب أحد الشريكين على تعيين حصّة شريكه وإفرازها، وتقسيم المال المشترك، فكما أنّه مع امتناع الشريك عن القسمة اختياراً تسقط ولاية الممتنع، كذلك في المقام، وإنْ كان امتناعه بالاضطرار، بمعنى أنّه كما تسقط ولايته عند امتناعه عن إعمال ولايته، كذلك تسقط مع تعذّر إعمال ولايته لغيبةٍ أو لسببٍ آخر، والمسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل.

لا يجوز تأجيل الثمن الحال بأزيد منه

المسألة السابعة: لا خلاف على الظاهر من «الحدائق»⁽¹⁾المصرّح به في غيره⁽²⁾في عدم جواز تأجيل الثمن الحالّ‌، والكلام في هذه المسألة يقع في مقامين:

الأوّل: فيما تقتضيه القواعد.

الثاني: في مقتضى النصوص الخاصّة.

أمّا المقام الأوّل: فلا إشكال في صحّة المعاملة الأُولى‌، وأنّها لا تبطل بذلك، وإنْ أوجب صيرورتها ربويّة.

أمّا التأجيل بالأزيد نفسه:

1 - فإمّا أن يجعل الأجل في مقابل الزيادة باشتراطه ابتداءً أو في ضمن عقدٍ أو المصالحة عليه أو بيعه به.

2 - أو يجعل المجموع المؤجّل في مقابل المجموع الحالّ‌، بحيث تكون المعارضة بين الثمن ومجموع ما جُعل مؤجّلاً.

3 - أو يوقع الصلح على إبراء الحال ممّا في ذمّته بإزاء منه مؤجّلاً، فالمعوّض هو الإبراء:

أمّا القسم الأوّل: فهو بجميع فروضه من الرّبا في القرض، لأنّ حقيقة الرّبا فيه راجعة إلى جعل الزيادة في مقابل إمهال المُقرِض، وتأخيره المطالبة، من غير فرق بين أنْ يكون الإمهال له في أوّل القرض أو بعد مضيّ زمان، ومن غير فرق بين أنْ يكون ذلك بنحو الشرط أو غيره، وقد ورد الرّبا من ناحية الشروط⁽¹⁾.

وأمّا القسم الثاني: فإنْ كان ما في ذمّته من العروض الرّبوي كالحنطة، فباعها بأزيد منها مؤجّلة بَطَل، لأنّ المشهور بطلان بيع الحالّ بمثله مؤجّلاً في الربويين.

وإنْ كان من الأثمان كالدينار، فباعه بأزيد منه مؤجّلاً، بطلَ أيضاً من جهة أنّ الصرف لا يجوز إلّايداً بيد.

وإنْ كان من العروض أو الأثمان، ولكن باعه بغير جنسه بأزيد منه، فإنّه يصحّ على القاعدة من جهة عدم الرّبا فيه، من حيث المعاملة، ولا من حيث القرض.

وأمّا القسم الثالث: فهو صحيح أيضاً.

وأمّا المقام الثاني: فقد استدلّ الشيخ رحمه الله⁽²⁾على عدم الجواز بوجوه:

الوجه الأوّل: ما نقله في «مجمع البيان»⁽³⁾عن ابن عبّاس، من بيان مورد نزول9.

الآية الكريمة (أَحَلَّ اَللّهُ اَلْبَيْعَ وَ حَرَّمَ اَلرِّبا)⁽¹⁾من أنّه كان في الجاهليّة الرّجل منهم إذا حَلّ دينه على غريمه فطالبه به، قال المطلوب منه له: زدني في الأجل، وأزيدك في المال، فيتراضيان عليه ويعملان به، فإذا قيل لهم: هذا ربا، قالوا:

هما سواء، يعنون بذلك أنّ الزيادة في الثمن حال البيع، والزيادة فيه بسبب الأجل عند محلّ الدين سواء، فذمّهم اللّه تعالى به، وألحق الوعيد بهم، وخطّأهم في ذلك بقوله: (وَ أَحَلَّ‌...) ⁽²⁾الخ، وظاهره القسم الأوّل ولا يشمل القسمين الأخيرين.

الوجه الثاني: الخبر الصحيح الذي رواه محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام، كما رواه ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، أنّهما قالا:

«في الرجل يكون عليه الدَّين إلى أجلٍ مسمّى، فيأتيه غريمه فيقول: انقدني من الذي لي كذا وكذا، وأضعُ لك بقيّته، أو يقول: انقذ لي بعضا وأمدّ لك في الأجل فيما بقي عليك‌؟

قال عليه السلام: لا أرى به بأساً ما لم يزدد على رأس ماله شيئاً، يقول اللّه: (فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ‌⁽³⁾) »⁽⁴⁾.

بدعوى أنّه عليه السلام علّل جواز التراضي على تأخير أجل البعض بنقد البعض بعدم الازدياد على رأس ماله، فيدلّ على أنّه لو ازداد على رأس ماله لم يجز التراضي على التأخير.

وفيه: الظاهر من الصحيح هو المعاملة على التأجيل نفسه، ولا يكون له نظرٌ إلى بيع الحالّ بالمؤجّل.9.

الوجه الثالث: النصوص الكثيرة الآتي بعضها، الدالّة على كيفيّة الاسترباح بزيادة محلّلة، فإنّها تشهد بأنّ بذل الزيادة في قبال الأجل لو كان صحيحاً لما توقّفت حليّة الزيادة على هذه الحليّة، ودلالة هذه النصوص على البطلان في القسم الثاني تتوقّف على تأمّل زائد.

قال الشيخ قدس سره⁽¹⁾: (ويدلّ عليه بعض الأخبار الواردة في تعليم... الخ):

منها: موثّق ابن عمّار، قال: «قلتُ لأبي الحسن عليه السلام: يكون لي على الرجل دراهم، فيقول: أخّرني بها وأنا اُربحك، فأبيعه جُبّة تقوّم عليَّ بألف درهم بعشرة آلاف درهم - أو قال بعشرين ألفاً - واُؤخره بالمال‌؟ قال عليه السلام: لا بأس»⁽²⁾.

ومنها: موثّق محمّد بن إسحاق، عن الإمام الرّضا عليه السلام، قال:

«قلت له: الرجل يكون له المال، فيدخل على صاحبه يبيعه لؤلؤة تسوى مائة درهم بألف درهم، ويؤخّر عنه المال إلى وقت‌؟

قال عليه السلام: لا بأس، قد أمرني أبي ففعلت ذلك.

وزعم أنّه سأل أبا الحسن عنها فقال عليه السلام مثل ذلك»⁽³⁾.

ونحوهما غيرهما.

ومنها: خبر إسحاق بن عمّار، عن أبي الحسن عليه السلام: «سألته عن الرّجل يكون له مع رجل مال قرضاً، فيعطيه الشيء من ربحه مخافة أن يقطع ذلك عنه، فيأخذ ماله من غير أنْ يكون شَرَط عليه‌؟0.

ولو اشترى نسيئةً وجبَ أن يخبر بالأجل إذا باعه مرابحةً‌، فإن أخفى تخيّر المشتري بين الرّد و الإمساك بالثمن حالّاً، و إذا باع مرابحةً نسب الربح إلى السِّلعة لا إلى الثمن.

ولو اشترى أمتعةً صفقةً بثمنٍ لم يجز له بيعُ أفرادها مرابحةًبالتقويم إلّابعد الإعلام.

قال: لا بأس بذلك ما لم يكن شرطاً»⁽¹⁾.

المسألة الثامنة: (ولو اشترى نسيئةً‌...) إلى آخر ما ورد في المتن.

وتمام الكلام في ذلك في الجزء القادم في خاتمة الفصل الثاني عشر في السَّلف. فانتظر⁽²⁾.

***).

الفصل السابع: فيما يدخلُ في المبيع.

من باع أرضاً دخل فيها النخل والشجر مع الشَرط، وإلّا فلا، ويدخلُ لو قال:

(بعتكها وما أغلق عليه بابها).

الفصل السابع: (فيما يدخل في المبيع)

أقول: المعروف بينهم أنّ الضابط الاقتصار على ما يتناوله اللّفظ لغةً أو عرفاً.

قال الشهيد الثاني رحمه الله⁽¹⁾: (المراد بالعُرف ما يشمل الخاص الذي منه الشرعي، بل هو مقدّم عليهما إذا لم تتّفق، ثمّ العرفي، ثمّ اللّغوي).

وتبعه صاحب «الحدائق»⁽²⁾.

وكيف كان، ف‍ (من باع أرضاً، دخَل فيها النخل والشَجر مع الشرط) بلا كلامٍ ولا إشكال، (وإلّا فلا)، بلا خلافٍ كما عن «التنقيح»⁽³⁾، وعن «التذكرة»⁽⁴⁾: (لو كان وسطها أشجار لم يدخل عندنا).

(ويدخل لو قال بعتكها وما أغلق عليه بابها) بلا إشكالٍ‌، وتشهد به مكاتبة الصفّار في الصحيح إلى أبي محمّدٍ عليه السلام:

«في رجل اشترى من رجل أرضاً بحدودها الأربعة، وفيها زرع ونخل وغيرهما من الشجر، ولم يذكر النخل ولا الزرع ولا الشجر في كتابه، وذكر فيه أنّه

ويدخلُ في الدار الأعلى والأسفل، إلّاأن يستقلّ بالسُّكنى عادةً‌. ولو باع نخلاً مؤبراً فالثمرة للبائع،

قد اشتراها بجميع حقوقها الداخلة فيها والخارجة منها، أيدخُل النخلُ والأشجارُ في حقوق الأرض أم لا؟

فوقّع عليه السلام: إذا ابتاع الأرض بحدودها، وما أغلق عليه بابها، فله جميع ما فيها إنْ شاء اللّه تعالى‌»⁽¹⁾.

(و) كذا (يدخلُ في الدار) إذا باعها (الأعلى والأسفل) بلا خلاف ولا إشكال، (إلّا أن يستقلّ‌) الأعلى (بالسُّكنى عادةً‌) أو يكون لها طريقٌ مخصوص ونحوه.

وفي «الجواهر»⁽²⁾: (اشترك السقف حينئذٍ بينهما، وعليه يُحمل إطلاق المكاتبة الصحيحة:

«في رجلٍ اشترى من رجلٍ بيتاً في دارٍ له بجميع حقوقه، وفوقه بيتٌ آخر، هل يدخل البيت الأعلى في حقوق البيت الأسفل أم لا؟

فوقّع عليه السلام: ليس له إلّاما اشتراه باسمه وموضعه إنْ شاء اللّه»⁽³⁾. مع أنّها في البيت لا في الدار) انتهى‌.

(ولو باع نخلاً مؤبراً) ثمرها، أي التي لُقّح بَذر طَلْع الفَحل من النخل في طَلع الإناث بعد تشقيقه، (فالثمرة للبائع) بلا خلافٍ‌. وحكى عليه الإجماع. وتشهد به نصوص كثيرة:0.

ولو لم يؤبّر فالثمرة للمشتري. ولا يدخلُ الحَمل في الابتياع من غير شرطٍ، فلو استثنى نخلةً كان له المدخل إليها والمخرج منها، ومدى جرائدها في الأرض.

منها: خبر غياث بن إبراهيم، عن مولانا الصادق عليه السلام: «من باع نخلاً قد أبّر فثمرته للبائع، إلّاأن يشترط المتاع، ثمّ قال: قضى به رسول اللّه صلى الله عليه و آله»⁽¹⁾.

ومنها: خبر يحيى بن أبي العلاء، عنه عليه السلام: «من باع نخلاً قد لقّح، فالثمرة للبائع، إلّا أن يشترط المبتاع. قضى رسول اللّه صلى الله عليه و آله بذلك»⁽²⁾.

ونحوهما خبر عقبة بن خالد.

(ولو لم يؤبّر فالثمرة للمشتري) على المشهور، بل عن «المختلف»⁽³⁾و «التذكرة»⁽⁴⁾و «الخلاف»⁽⁵⁾الإجماع عليه.

(ولا يدخلُ الحَمل في الابتياع من غير شرطٍ) إلّاأنْ يكون هناك عادة على خلاف ذلك.

وسيأتي الكلام فيه مفصّلاً في بيع الحيوان⁽⁶⁾.

(فلو استثنى نخلةً‌، كان له المدخل إليها والمَخرجُ منها، ومدى جرائدها) وعروقها (في الأرض)، وليس للمشتري شيءٌ منه، وقد قال سيّدنا الصادق عليه السلام في).

خبر السكوني: «قضى النبيّ صلى الله عليه و آله في رجلٍ باع نخلاً واستثنى غلّة نخلات، فقضى له رسول اللّه صلى الله عليه و آله بالمدخل إليها والمخرج منها، ومدى جرائدها»⁽¹⁾. ونحوه غيره⁽²⁾.

***ن.

الفصل الثامن: في التسليم، وهو التخلية فيما لا يُنقل ويحوّل، والكيل والوزن فيما يُكال أو يُوزن، والقبض باليد في الأمتعة، والنقل في الحيوان.

الفصل الثامن: (في التسليم)

اشارة

أقول: وقد عبّر عنه في جملةٍ من الكلمات بالقبض، والمراد واحدٌ.

(و) النظر في ماهيّته ووجوبه وأحكامه في طيّ مسائل:

المسألة الأُولى‌: اختلفوا في ماهيّة القبض الذي (هو) المراد من التسليم هنا، بعد اتّفاقهم على أنّه (التخلية فيما لا يُنقل ويُحوّل) على أقوال:

القول الأوّل: ما في المتن وعن «المختلف»⁽¹⁾(و) هو (الكيل والوزن فيما يُكال أو يُوزن، والقَبض باليد في الأمتعة، والنقل في الحيوان).

وقريبٌ منه ما عن «الدروس»⁽²⁾.

القول الثاني: إنّه التخلية مطلقاً، صرّح به المحقّق⁽³⁾، وحكي عن تلميذة صاحب «كاشف الرموز»⁽⁴⁾، ونَسبه فخر المحقّقين⁽⁵⁾إلى بعض متقدّمي أصحابنا.

القول الثالث: ما عن «جامع المقاصد»⁽¹⁾و «المسالك»⁽²⁾وصاحب «الكفاية»⁽³⁾والمحقّق الأردبيلي⁽⁴⁾، وهو: الاستقلال والاستيلاء عليه باليد.

وهنا أقوالٌ أُخر نعرض عن ذكرها.

أقول: وتنقيح الكلام يتحقّق بالبحث في جهات:

الجهة الأُولى‌: إنّ تحديد مفهوم القبض إنّما هو لترتيب الآثار والأحكام المترتّبة على هذا العنوان في الشرع، وأمّا ما لم يؤخذ القبض في موضوعه - كما في رَدّ المغصوب، وأداء ما في اليد، ونحو ذلك - فلا ملزم في تصوير الجامع بين ما يعتبر فيه، وبين القبض، ولا محذور في الالتزام بتعدّد المعنى.

الجهة الثانية: إنّ القبض الذي هو المبدأ لهذه المادّة، له معنى واحد، وباعتبار قيامه بالبائع مثلاً يعبَّر عنه بالإقباض، وباعتبار قيامه بالمشتري قيام حلول يعبّر عنه بالقبض، ولايكون معناه متعدّداً، من غير فرق بين تفسيره بالتخلية أو الاستيلاء، ولكلٍّ من اعتباري هذا المعنى الواحد آثار وأحكام.

وعليه فما في «المكاسب» من بطلان تفسير القبض بالتخلية قطعاً، من جهة أنّ القبض فعل المشتري والتخلية فعل البائع، في غير محلّه.

الجهة الثالثة: إنّ القبض في اللّغة له معنى واحد في جميع موارد استعماله، والظاهر أنّه الاستيلاء على الشيء والتصرّف فيه، كان ذلك بالقبض باليد أو بسائر2.

الجوارح، أو بإجراء المعاملة عليه، أو إغلاق الباب، أو نحو ذلك في المنقول وغيره، والمكيل والموزون وغيرهما، في الحيوان وغيره، فإنّ هذا المعنى هو المناسب لما يُقابل البسط المساوق للإمساك، والظاهر أنّه في الشرع أيضاً استعمل في هذا المعنى الوحداني، وسيمرّ عليك ما توهم دخله فيه بالتعبّد شرعاً.

الجهة الرابعة: إنّ ما اعتبر فيه القبض بعنوانه، وتوهّم أنّه في نصوصه وأدلّته اعتبر في القبض زائداً على ما ذكرناه شيءٌ آخر، أو فُسّر بغير ما اخترناه أُمور:

الأمر الأوّل: الخروج عن ضمان المبيع، فإنّه منوطٌ بالقبض بعنوانه، كما في النبويّ المعروف: «كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»⁽¹⁾.

وفي رواية عقبة بن خالد، عن مولانا الصادق عليه السلام: «في رجلٍ اشترى متاعاً من رجلٍ وأوجبه، غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، فسُرِق المتاع، من مال يكون‌؟

قال عليه السلام: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته، حتّى يقبض المتاع، ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاعُ ضامنٌ لحقّه حتّى يرد ماله إليه»⁽²⁾، الشارحة لحقيقة القبض بما يوهم خلاف ذلك.

فقد قيل: إنّ الإخراج من البيت كناية عن إخراجه عن تحت استيلائه، وتمكين المشتري منه، فتدلّ على كفاية الاستيلاء في صدق القبض.

وبعبارة أُخرى‌: إنّ الإخراج إلى المشتري مساوقٌ لاستيلائه، وهذا هو مراد الشيخ رحمه الله⁽³⁾ممّا أفاده في المقام.4.

وفيه أوّلاً: إنّ الخبر ضعيف السند لمحمّد بن عبد اللّه بن هلال المهمل.

وثانياً: إنّه يمكن أن يُقرأ (يَقبض) بالفتح من القبض، ويكون الفاعل هو المشتري، وعليه فالإخراج المعطوف عليه فعله وتصرّفه في المبيع، فهو يؤكّد ما ذكرناه من عدم كفاية التخلية والاستيلاء في صدقه.

أقول: والظاهر إلى هذا نظر العلّامة⁽¹⁾، والشهيد رحمهما الله⁽²⁾، حيث استندا إليه في اعتبار النقل في صدق القبض، وما أفاداه يتمّ إنْ كان مرادهما من النقل مطلق التصرّف الخارجي كما لعلّه الظاهر، واللّه العالم.

الأمر الثاني: الرهن، وظاهر الآية والرواية اعتبار القبض فيه بعنوانه، مع أنّ مجرّد الاستيلاء يكفي، فإنّ الاستيثاق المقوّم له يحصل بمجرّد الاستيلاء، ولم يعتبر القبض إلّالأجل الاستيثاق.

وفيه: إنّ الاستيثاق مقوّم حقيقة الرهن، والقبض شرطٌ فيه شرعاً، فاعتبار القبض ليس لأجل الاستيثاق.

الأمر الثالث: بيع المكيل والموزون، وقد اشتهر أنّ القبض في المكيل والموزون يتحقّق بالكيل والوزن، وقد استدلّ له بجملةٍ من النصوص:

منها: صحيح معاوية، عن مولانا الصادق عليه السلام: «عن الرجل يبيع قبل أن يقبضه‌؟ فقال: ما لم يكن كيل أو وزن فلاتبعه حتّى تكيله أو تزنه، إلّاأن توليه الذي قام عليه»⁽³⁾.3.

ومنها: صحيح منصور بن حازم، عنه عليه السلام: «إذا اشتريت متاعاً فيه كيلٌ أو وزن فلا تبعه حتّى تقبضه، إلّاأن توليه»⁽¹⁾.

ومنها: صحيح علي بن جعفر، عن أخيه عليه السلام: «سأله عن الرجل يشتري الطعام، أيحلّ له أن يولّى منه قبل أن يقبضه‌؟

قال: إذا لم يربح عليه شيئاً فلا بأس، فإنْ ربح فلا بيع حتّى يقبضه»⁽²⁾.

ومنها: خبر أبي بصير، عن سيّدنا الصادق عليه السلام: «عن رجلٍ اشترى طعاماً ثمّ باعه قبل أن يكيله‌؟

قال: لا يعجبني أن يبيع كيلاً أو أو وزناً قبل أن يكليه أو يزنه إلّاأن يوليه كما اشتراه»⁽³⁾.

ونحوها غيرها.

أقول: وتقريب الاستدلال بها من وجهين:

الوجه الأوّل: إنّها تدلّ على اعتبار الكيل والوزن، وحيث أنّه ليس لأجل اشتراط صحّة المعاملة بهما، وإلّا لم يكن فرقٌ بين التولية وغيرها، فلا محالة يكون لأمرٍ آخر، وحيث إنّه قام الإجماع على جواز بيع الطعام بعد قبضه، فيعلم من ذلك أنّه يكون من جهة كونه قبضاً.

الوجه الثاني: إنّ جملةً من النصوص - كصحيحي منصور وعليّ بن جعفر - متضمّنة للنهي عن بيع المكيل والموزون قبل القبض، وجملةٌ منها - كصيحّح معاوية،68

وخبر أبي بصير - متضمّنة للنهي عن بيعهما قبل الكيل والوزن، ومقتضى الجمع بين الطائفتين كون قبضهما هو الكيل والوزن، وفي صحيح معاوية شهادة على ذلك.

ثمّ إنّ مورد النصوص وكلمات الأصحاب البيع الثاني قبل القبض، بعد الفراغ عن صحّة البيع الأوّل الذي هو حرامٌ أو مكروه، ومحلّ الكلام أنّ القبض الرافع للحرمة أو الكراهة:

هل يكون منحصراً في الكيل والوزن المتجدّد بينهما؟

أم هما أحد أفراده‌؟

أم لا يكفيان عن القبض‌؟

أم يعتبر فيه شرعاً زائداً على ما هو حقيقة القبض تعبّداً؟

أقول: المستفاد من جملة من الأخبار والنصوص على ما يقتضيه الجمود على ظواهرها، أنّ البيع الثاني لا يجوز تحريماً أو تنزيهاً في المكيل والموزون، قبل الكيل والوزن، وقبل القبض، أي الرافع للحرمة أو الكراهة هما معاً، وما ادّعي من الإجماع على الجواز بعد القبض وإنْ لم يكل أو يوزن غير ثابت، كيف وقد صرّح صاحب «الجواهر» بأنّ ظاهر النصوص اعتبار الكيل والوزن حتّى مع القبض، وحينئذٍ يبقى سؤال وهو أنّه في صحيح معاوية سُئل عن البيع قبل القبض، وأجاب عليه السلام بأنّه في المكيل والموزون لا بيع قبل الكيل والوزن، ولو لم يكن القبض خصوص الكيل والوزن لما صحّ ذلك.

ويمكن أنْ يقال: إنّه إذا كان المبيع كليّاً لا يعتبر في صحّته فعليّة الكيل والوزن، وإنّما يُكتفى بتقديره بمقدارٍ معيّن كيلاً أو وزناً، ولكن يعتبر فعليّتهما في مقام الوفاء

وتطبيق الكلّي على الفرد، وتعيينه في الفرد، وحيث أنّ تطبيق الكلّي على الفرد وتعيينه فيه متوقّفٌ على قبول المشتري وقبضه، فمجرّد الكيل أو الوزن الفعلي من دون قبض من صاحب الحقّ لا يوجبُ التعيين، بل هو كيلُ مالِ البائع لا كيلُ مالِ المشتري، ففعليّة الكيل والوزن مساوقةٌ لقبض المشتري وقبوله، وعلى هذا تنزّل كلمات من نُسب إليه كون قبض المكيل والموزون بكيله أو وزنه، واستثناء التولية إنّما يكون مناسباً لهذا المقام، كما أفاده بعض الأكابر، فإنّه يولّيه البيع الصحيح، ويكون هو المباشر لما يكون وفاء، فكأنّ اعتبار بيع التولية اعتبارُ قيام المشتري الثاني مقام المشتري الأوّل في الظرفيّة للبيع، لا أنّه بيعٌ جديدٌ حتّى يعتبر فيه قبض البائع في البيع الثاني، هكذا أُفيد، واللّه العالم.

وهو واجبٌ على البائع في المبيع، وعلى المشتري في الثمن.

القول في وجوب القبض

المسألة الثانية: (وهو) أي التسليم (واجبٌ على البائع في المبيع، وعلى المشتري في الثمن) بلا خلافٍ‌.

أقول: وتنقيح الكلام يتحقّق بالبحث في مقامين:

الأوّل: في دليل وجوب التسليم، وأنّه هل يُجبر عليه لو امتنع مَن وجَب عليه أم لا؟

الثاني: في الفروع المتفرّعة عليه.

أمّا المقام الأوّل: فيدلّ عليه أمران:

الأمر الأوّل: إنّ مقتضى العقد مالكيّة كلٍّ من المتبايعين لمال الآخر، ومن لوازم المِلك وآثاره سلطنة المالك على ماله بالتصرّف فيه بأيّ نحوٍ شاء، وبدفع مزاحمة الغير ومطالبته عمن بيده المال ووجوب الدفع عليه، وحيث إنّ هذا من لوازم المِلْك والملك مقتضى العقد، فيصحّ أنْ يقال:

إنّ العقد يقتضي وجوب التسليم من حيث مدلوله الالتزامي، ولازم هذا الوجه وجوب التسليم وإنْ امتنع الآخر عنه، لأنّ ظلم أحدٍ لا يسوّغ ظلم الآخر.

والسؤال المطروح: لو امتنع عن التسليم، هل يُجبر عيله من غير ناحية الأمر بالمعروف أم لا؟

ويُجبران معاً لو امتنعا.

ربما يقال: إنّه لا يُجبر، لأنّه ليس له إلّاالمِلك، ولا أثر للملك إلّاالسلطنة التكليفيّة، ولا وجوبَ على من بيده المال إلّابعنوان أداء مال الغير، والإجبار إنّما يكون لو امتنع عن حقّ كي يرفع أمره إلى الذي هو وليّ الممتنع.

أقول: لكن الأظهر أنّه يُجبر عليه، لأنّ الحاكم وليّ من امتنع عن حقّ الغير أو ماله، ولذا لو كان المال الموروث عند شخصٍ‌، وامتنع عن أدائه، يتولّاه الحاكم، أو يُجبره على الدفع من باب ولايته على الممتنع.

وبعبارة أُخرى‌: إنّه وإنْ لم يُجبر عليه من ناحية وجوب التسليم الذي هو على هذا المسلك تكليف محض، ولكن يُجبر عليه من ناحية موضوعه وهو مال الغير.

الأمر الثاني: إنّ بناء العقلاء في باب المعاوضات على التسليم والتسلّم، فيصير القبض والإقباض من الشروط الضمنيّة التي التزم بها المتعاقدان في متن العقد، ويكون الخيار لأجل تخلّف هذا الشرط الضمني، فكلّ منها يستحقّ على صاحبه تسليم ما في يده، ولازم هذا الوجه هو الإجبار لو امتنع عن التسليم بلا كلامٍ‌.

الفروع المتفرّعة على وجوب التسليم

(و) أمّا المقام الثاني: فالفروع المذكورة أربعة:

الفرع الأوّل: ويدور البحث فيه عمّا لو امتنعا معاً عن التسليم:

فالمشهور بين الأصحاب أنّهما (يُجبران معاً لو امتنعا).

وعن «التنقيح»⁽¹⁾الإجماع عليه.

وعن «الخلاف»⁽²⁾، و «المبسوط»⁽³⁾، و «الغنية»⁽⁴⁾وغيرها: أنّه يُجبر البائع أوّلاً على تسليم المبيع، ثمّ يُجبر المشتري على تسليم الثمن.

وهناك قولان آخران للعامّة:

الأوّل: أنّه يُجبر المشتري أوّلاً على تسليم الثمن.

الثاني: أنّه لا يُجبران معاً.

واستدلّ للأوّل: بأنّ كلّاً منهما امتنع عمّا وجبَ عليه، فيُجبر عليه.

واستدلّ للثاني: بأنّ الثمن تابعٌ للمبيع، ويستحقّ عليه، فيجب أوّلاً تسليم المبيع ليستحقّ الثمن، ووجّهه الشيخ رحمه الله⁽⁵⁾:

1 - بانصراف إطلاق العقد إلى ذلك، ولذا استقرّ العرف على تسمية الثمن عوضاً وقيمةً‌، ويقبحون مطالبة الثمن قبل دفع المبيع.

2 - وبأنّه بتسليمه يستقرّ البيع ويتمّ‌، إذا لو تلف القبض كان من مال البائع.

ويرد على الأوّل: إنّ الثمن عوض لا تابعٌ‌، وإنّما يتّصف كلّ من المبيع والثمن بالعوضيّة في مرتبةٍ واحدة وآنٍ واحد، وهو عند تماميّة العقد من دون سبقٍ ولحوق أصلاً، وكذا في مرتبة استحقاق التسليم المعاوضي. وكون انصراف إطلاق العقد ذلك ممنوعٌ‌، وتقبيح مطالبة الثمن قبل دفع المبيع كتقبيح العكس.2.

ويرد على الثاني: إنّ البيع يتمّ بالقبض، وقد حكم الشارع تعبّداً بالانفساخ لو تلف المبيع قبل القبض.

واستدلّ للثالث: بأنّ حقّ المشتري متعيّنٌ في المبيع، فيؤمر بدفع الثمن ليتعين حق البائع، فإنّ للبائع حقّاً آخر وهو التسلّط على الخيار بعد الثلاثة، وقد يفوته ذلك بالقبض. كذا في «الجواهر»⁽¹⁾.

أقول: وما ذكره رحمه الله أوّلاً إلى قوله: (فإنّ للبائع) موجودٌ في محكي «التذكرة»⁽²⁾، وأمّا ما ورد في ذيله فهو إضافة منه رحمه الله، والظاهر كونهما وجهين:

فإنّ مآل ما في «التذكرة» إلى أنّه إنّما يجبُ التسليم بعد تعيين حقّ كلّ منها، وقبل تسليم الثمن بما أنّه لا يكون حقّ البائع متعيّناً، فيجب الابتداء به كي يتعيّن حقّه.

ومرجع ما في «الجواهر» إلى أنّ تكليف البائع بالابتداء بالدفع يفوّت حقّاً يختصّ به، وهو خيار التأخير.

والجواب عن الوجه الأوّل: - مضافاً إلى اختصاصه بالثمن الكلّي الذي نبّه عليه في آخر كلامه - أنّ وجوب التسليم، سواءٌ أكان من باب وجوب رَدّ المال إلى صاحبه، أم من باب الشرط الضمني، فإنّه لا فرق فيه بين المتعيّن والكلّي، ونسبته إليهما على حَدٍّ سَواء، من دون تقدّم وتأخّر بينهما.

ويرد على الوجه الثاني: إنّ وجوب التسليم إنّما يكون من باب الشرط الضمني، ونسبة ذلك إليهما على حَدٍّ سَواء، على حَدٍّ سَواء، وتفويت حقّ أحدهما على تقديرٍ،).

لا يصلح مانعاً عن العمل بما التزم على نفسه.

واستدلّ للرابع: بأنّ الوجوب على كلّ منهما مشروطٌ بعدم امتناع الآخر، فإذا امتنعا معاً ارتفع الوجوب عنهما.

وفيه: إنّ دليل الوجوب:

إنْ كان ما دلّ على وجوب رَدّ المال إلى صاحبه، فهو مطلقٌ غير مشروط.

وإنْ كان هو الشرط الضمني، وهو إنْ كان مقيّدا بتسليم الآخر - على ما ستعرف - إلّاأنّه ليس مقيّداً بعدم امتناع الآخر مطلقاً، حتّى فيما إذا كان امتناعه لأجل امتناع هذا عن التسليم. فتدبّر فإنّه دقيق.

وعليه، فالأظهر هو القول الأوّل.

الفرع الثاني: لو امتنع أحدهماعن التسليم، مع تمكين الآخر من التسليم، فإنّه يُجبر عليه، وهل يجب التسليم على صاحبه ما لم يُجبر عليه، كما عن المحقّق الأردبيلي⁽¹⁾؟

أم يجوز له عدم التسليم كما عن المشهور؟ وجهان:

استدلّ للأوّل: بأنّ الانتقال بالعقد يقتضي وجوب الدفع على كلّ واحد منهما، ومنع أحدهما حقّ الآخر وظلمه لا يجوز الظلم للآخر ومنعه حقّه، واستجوده المحدّث البحراني رحمه الله⁽²⁾.

أقول: ولكن الأظهر هو الثاني، لأنّه التزم كلّ منهما في ضمن العقد أن يسلّم بإزاء التسليم، ولازم ذلك عدم بالمطالبة مع عدم التسليم، ومعه فليس للممتنع مطالبة صاحبه، ومن المعلوم أنّه لا يجبُ دفع ما لا يستحقّ صاحبه مطالبته.2.

وإنْ شئت قلت: إنّ الالتزام بالتسليم المعاوضيّ ينحلّ إلى التزامين:

1 - الالتزام بالتسليم عند تسليم الآخر.

2 - والالتزام بعدم التسليم عند امتناع الآخر.

الفرع الثالث: لو كان تسليم أحد العوضين مؤجّلاً، فإنّه لا إشكال في أنّه لا يجب على مشترط التأخير التسليم، ويجب على غيره، إنّما الكلام فيما إذا لم يُسلّم غير مشترط التأخير حتّى حَلّ الأجل، ففي هذه الصورة:

هل لكلٍّ تسليم حكم نفسه، فلو امتنع أحدهما عنه ليس للآخر الامتناع عنه، كما عن الأكثر؟

أم يعود حكم التقابض‌؟

وجهان مبنيّان على أنّه:

كما لا التزام بالتسليم المعاوضي قبل حلول الأجل، هل لا يكون التزامٌ به بعده أيضاً؟

أم أنّ هناك التزامٌ بالتسليم المطلق قبل حلول الأجل، وبالتسليم المعاوضي بعده إذا فرض عدم تسليم غير المؤجّل‌؟

صريح «الجواهر»⁽¹⁾والمتن وغيرهما هو الأوّل، ولكن المتتبّع طريقة العرف يطمئن بالثاني، اُفرض أنّه بعد العقد المذكور اطمئن غير مشترط التأخير بأنّ صاحبه لا يُسلّم بعد حلول الأجل، فهل يُلزمه أهل العرف بالتسليم، كلّا، وليس ذلك إلّالأجل الالتزام الضمني.7.

وعليه، فالأظهر هو الثاني.

الفرع الرابع: إنّه بناءً على الالتزام بالتسليم المعاوضي، لو قبض الممتنع ماله بغير إذن صاحبه، فلا كلام في أنّ لصاحبه استرداده، لأنّه وإنْ يعدّ ماله، إلّاأنّ المفروض أنّ لصاحبه حقّ الامتناع عن تسليمه، وتسلّطه على حبسه مع امتناع القابض عن التسليم، إنّما الكلام حينئذٍ عن تصرّفاته وأنّها هل تجوز أم لا؟

اختار صاحب «الجواهر»⁽¹⁾الثاني، واستدلّ له: بأنّه المناسب للإرفاق، وحديث الضرار.

وفيه: إنّ المناسب للإرفاق وحديث الضرار هو الأوّل، فإنّه ماله، ولايكون متعلّقاً لحقّ الغير، إذ لم يثبت بالالتزام إلّاجواز الامتناع لا حدوث حقٍّ في العين يمنع عن التصرّف فيها، ومنع المالك عن التصرّف في ماله ضررٌ عليه، وعليه فالأظهر هو الأوّل.

***7.

ويجبُ التسليم مفرّغاً.

لزوم التفريغ

المسألة الثانية: لا خلاف (و) لا إشكال في أنّه (يجب التسليم مفرّغاً) من أمواله مطلقاً، ومن غيرها في الجملة.

أقول: وتنقيح القول في المقام يتحقّق بالبحث في فروع:

الفرع الأوّل: يجبُ على البائع تفريغ المبيع من أمواله ومن غيرها، إلّامع علم المشتري باشتغاله به ورضاه بذلك، والدليل عليه ما دلَّ على وجوب التسليم من الوجهين.

الفرع الثاني: ويدور البحث فيه عن إنّ وجوب التفريغ هل هو نفسي كوجوب التسليم، أو شرطي‌؟

ظاهر كلمات القوم هو الثاني، حيث قالوا: يجبُ التسليم مفرّغاً.

واستدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾للأوّل بوجهين:

الوجه الأوّل: إنّ إطلاق العقد كما يقتضي أصل التسليم، كذلك يقتضي التسليم مفرّغاً، والمراد بالإطلاق إمّا هو الشرط المُضمَر، أو أنّ مقتضى العقد هو مالكيّة كلّ من المتعاقدين لما في يد الآخر، وتترتّب على كلّ منهما آثار الملكيّة، ومنها سلطنة مالكه عليه، ودفع مزاحمة الغير عنه، وترك التفريغ يعدّ مزاحمة له في سلطانه

على الانتفاع بماله، فيجبُ عليه التفريغ دفعاً للمزاحمة.

أقول: الظاهر أنّ مقتضى كلا الوجهين ما أفاده من الوجوب النفسي:

أمّا الثاني: فواضحٌ‌.

وأمّا الأوّل: فلأنّ الشرط ليس واحداً وهو التسليم التامّ‌، بل هو اثنان لتعدّد الغرض، من كون المبيع تحت سلطانه، والانتفاع به بجميع الانتفاعات.

الوجه الثاني: إنّ التسليم بدونه كالعدم بالنسبة إلى غَرض المتعاقدين.

وفيه: إنّه لو تمّ لدلّ على الوجوب الشرطي لا النفسي، كما لا يخفى‌.

الفرع الثالث: لو تراخى زمان الإمكان، ومضت مدّة، ولم يتمكّن البائع من التفريغ، أو لم يفرّغ، فقد حكم الشيخ رحمه الله⁽¹⁾بالخيار مع شرطين، هما:

كون المشتري جاهلاً، وتضرّره بفوات بعض المنافع.

أقول: الظاهر أنّ نظره إلى حديث لا ضرر المختصّ بصورة التضرّر والجهل، ولكن بما أنّ هذا الخيار يمكن إثباته من باب تخلّف الشرط، فلا يكون مقيّداً بصورة التضرّر وفوات بعض المنافع.

الفرع الرابع: لو مضت مدّة وفات فيها بعض المنافع:

فإنْ كان بتقصيرٍ منه، كان تفويتاً للمنفعة، فتشمله قاعدة (من أتلف مال الغير...)⁽²⁾ويثبت ضمانه.

وإنْ لم يكن بتقصيرٍ منه:

فإنْ كان الفوات - أي فوات المنفعة - مستنداً إليه، ولو كان من غير اختيارٍع.

منه، كان ضامناً لقاعدة (من أتلف) وإلّا فلا، اذ لا إتلاف، ولا يد⁽¹⁾عليها لفرض كونها تحت يد المشتري، فلا موجب للضمان.

وأمّا قاعدة احترام مال التسليم⁽²⁾، وقاعدة نفي الضرر⁽³⁾، فقد تقدّم في هذا الشرح⁽⁴⁾أنّه لا يمكن إثبات الضمان بهما.

حكم ما لو كانت الأرض مشغولة بالزّرع

الفرع الخامس: لو كانت الأرض مشغولة بزرعٍ للبائع لم يبلغ أوان حصاده، ففيه جهات من البحث:

الجهة الأُولى‌: إنّه هل يجبُ على المشتري الصبر إلى بلوغ أوانه‌؟ أم له السلطنة على المنع من إبقاء الزرع‌؟ أم له القلع أو الإلزام بقلعه‌؟

استدلّ للأوّل: بلزوم تضرّر البائع بالمنع من الإبقاء ولزوم القلع، فسلطنة المشتري على المنع من الإبقاء مرفوعة بقاعدة نفي الضرر.

وأُورد عليه تارةً‌: بأنّ البائع أقدم على هذا الضرر ببيعه الذي هو نقلٌ للمنافع إلى ملك الغير تبعاً للأرض.

وأُخرى‌: بأنّه معارضٌ بتضرّر المشتري من عدم سلطنته على المنع، وكون ذلك تحت استيلاء البائع.

ودفع ذلك بانجبار ضرره بالخيار كما في «المكاسب»⁽¹⁾، غريبٌ‌، لأنّ لزوم البيع ليس ضرريّاً كي يثبت الخيار، بل الموجب للضرر هو سلطنة البائع على الإبقاء، وعدم سلطنة المشتري على المنع، ومعلومٌ أنّ القاعدة إنّما ترفع كلّ حكمٍ كان ضرريّاً، ولا تدلّ على رفع حكمٍ آخر، وإنْ لزم منه عدم الضرر من هذا الحكم.

أقول: وفيهما نظر:

أمّا الأوّل: فلأنّ صدق الإقدام على الضرر، يتوقّف على ثبوت السلطنة للمشتري على المنع عن الإبقاء، وهي مرفوعة بالحديث، وعليه فلا إقدام على الضرر.

وإنْ شئت قلت: إنّ صدق الإقدام متوقّفٌ على ثبوت السلطنة، وهو يتوقّف على صدق الإقدام، وإلّا فهي ترتفع بالحديث، وهذا دور.

وأمّا الثاني: فلأنّ عدم السلطنة لا يكون مشمولاً لحديث لا ضرر، لأنّه مختصٌّ بالأحكام الوجوديّة، والبائع لاسلطنة له على الإبقاء، إذ الإنسان مسلّطٌ على مال نفسه دون مال غيره، والسلطنة على الإبقاء تعدّ سلطنةٌ على مال الغير، فعدم هذه السلطنة إنّما هو لعدم المقتضى لا لوجود المانع.

وبالتالي، فالأظهر أنّه لا سلطنة له على المنع من الإبقاء أو القلع أو الإلزام بقلعه.

الجهة الثانية: هل للمشتري الخيار مع الجهل أم لا؟

الظاهر ذلك لتخلّف الشرط المضمر، فإنّ بناء المتعاقدين ارتكازاً على ما مرّ تسليم المبيع مفرّغاً.7.

الجهة الثالثة: هل للمشتري مطالبة الاُجرة مع اختيار البائع الإبقاء، وعدم إعمال المشتري للخيار، أم لا؟

الأظهر هو الأوّل، فإنّ العين بما لها من المنافع تنتقل بالبيع إلى المشتري، والبائع يستوفي منفعتها المملوكة له بإبقاء الزرع، فلابدَّ من دفع الاُجرة لاحترام مال المسلم.

ودعوى: أنّ احترام المال سقط بمقتضى حديث لا ضرر، الدالّ على أنّه لا سلطنة للمشتري على المنع من إبقاء الزرع، ومعه لا وجه للبناء على بقاء احترامه وعدم ذهابه هدراً.

مندفعة: بأنّ لكلّ مالٍ مضافٍ إلى مسلم حيثيّتين: الحيثيّة الماليّة، والحيثيّة الملكيّة، ولكلّ منهما احترامٌ‌، ومقتضى الاحترام من جهة الحيثيّة الأُولى‌، هو عدم ذهابه بلا تدارك، ومقتضى الاحترام من ناحية الحيثيّة الثانية عدم مزاحمة المالك في سلطانه بالتصرّف فيه من غير إذنه ورضاه.

وحديث لا ضرر إنّما أسقط الاحترام من الحيثيّة الثانية، ولا وجه لسقوط الاحترام من الحيثيّة الأُولى‌.

وعليه، فالأظهر ثبوت الاُجرة.

لو احتاج تفريغ الأرض إلى هدم شيء

الفرع السادس: لو احتاج تفريغ الأرض إلى هَدم شيء هُدم.

أقول: والكلام في هذا الفرع أيضاً في جهات:

الجهة الأُولى‌: هل يتوقّف الهدم على إذن المشتري أم لا؟

ربما يقال: بعدم التوقّف نظراً إلى أنّ شرط التفريغ شرطٌ لذلك كلّه، وبناءً عليه قيل لا يجبُ بعد الهدم إصلاح ما أفسد.

وفيه: إنّ شرط التفريغ ليس إلّاشرط كون الدار فارغة، لا شرط فعل البائع، مع أنّه شرطٌ له لا عليه، وعليه فلو سُلّم كون الشرط هو التفريغ، المتوقّف على الهدم، فإنّه لا وجه للقول بعدم وجوب الإصلاح، إذ قد عرفت أنّ للمال المضاف إلى المسلم بالإضافة الملكيّة حيثيّتين، ولكلّ منهما احترامٌ‌، وسقوط احترامه من إحدى الحيثيّتين لا يوجبُ سقوطه من الحيثيّة الأُخرى‌.

الجهة الثانية: إنّه بعد الهدم هل يجب إعادته أو الأرش، أم هناك فرقٌ بين ما كان مثليّاً كحائط البساتين فالإعادة، وبين ما لم يكن كذلك فالأرش‌؟ وجوه:

الأظهر هو الأخير، ولا يخفى وجهه.

الجهة الثالثة: إنّ الأرش الذي يؤخذ، هل هو قيمة الهدم، أو أرش العيب‌؟

صرّح الشيخ⁽¹⁾بالأوّل، وهو الأظهر، لأنّ هذا العيب إنّما طرأ بإذن المشتري، وإنّما يحكم بضمان القيمة لأجل الاحترام بالتقريب المتقدّم.

حكم امتناع البائع عن التسليم

الجهة الرابعة: في امتناع البائع عن التسليم، وفيها فروع:

الفرع الأوّل: لو كان الامتناع لا عن حقّ‌، فإنّه لا كلام في ضمان المنافع، لأنّه يعدّ كغيره من الغاصبين.

الفرع الثاني: إذا كان امتناعه عن حقّ‌:

فإن استوفى البائع المنفعة، ضمن بلا كلام، لاستيفائه منافع مال الغير.

وإنْ لم يستوفها، ففيه وجهان بل قولان:

استدلّ للضمان: بأنّ جواز الحبس غير سقوط حقّ المنفعة.

توضيحه: إنّ مقتضى اليد والإتلاف هو الضمان، ولا مانع سوى جواز الحبس، وهو لا يصلح للمانعيّة.

استدلّ الشيخ رحمه الله⁽¹⁾لعدم الضمان بقوله: (إلّا أنّ منافع الأموال الفائتة بحقّلا دليل على ضمانها).

توضيحه: إنّ مال الغير إذا جاز حبسه، إمّا أنْ يكون من جهة كونه أمانة مالكيّة، أو يكون من جهة كونه أمانة شرعيّة، ولكلّ منهما وجه في المقام، فإنّ الالتزام بالتقابض المعاوضي مقتضاه استحقاق الحبس، وهو أقوى من التأمين المالكي، والمفروض أنّ الشارع الأقدس أيضاً رخّص في الحبس، وعلى التقديرين لا ضمان، إذ لا سبيل على الأمين.

الفرع الثالث: هل على المشتري نفقة المبيع أم لا؟ أم هناك تفصيل بين كونه عن حقّ فعليه النفقة، وبين كونه لا عن حقّ فعلى البائع‌؟

وجوهٌ أظهرها الأخير، لأنّ الحبس عن حقّ لا يوجبُ سقوط نفقة المملوك عن مالكه، فضلاً عن ثبوتها للبائع، وأمّا في الحبس لا عن حقّ‌، فمقتضى صحيح أبي ولّاد⁽²⁾كون النفقة على الغاصب.2.

ويجوزُ بيع ما لم يَقبض قبله، إلّاأنْ يكون طعاماً، فلا يبيعه إلّاتوليةً‌

الفرع الرابع: لا إشكال في عدم وجوب نفقة الزوجة مع عدم التمكين، إذا كان الامتناع لا عن حقّ‌، لاشتراط وجوبها بالتمكين التامّ‌، إنّما الإشكال فيما إذا كان الامتناع عن حق، كما إذا امتنعت حتّى تقبض المهر.

ومنشأ الإشكال: أنّ الشرط هو التمكين الواجب عليها، وحيثُ لا وجوب مع جواز الامتناع، فهل يجب دفع النفقة، أو يجب التمكين المطلق، ولا تجب النفقة‌؟

ولعلّ الظاهر هو الأوّل، وعليه فالفرق بين النفقة في المقامين واضح، فإنّ نفقة المملوك غير مشروطة بخلاف نفقة الزوجة.

الفرع الخامس: لو طلب المشتري من البائع الانتفاع به في يده، فهل تجب إجابته أم لا؟