مستند الشیعه جلد 17

هوية الكتاب

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة

تأليف: العلامة الفقيه المولى أحمد بن محمد مهدي النراقي

المتوفى سنة 1245ه

الجزء السابع عشر

تحقيق

موسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

سرشناسه : نراقي، احمدبن محمد مهدي، ۱۱۸۵-۱۲۴۵ق.

عنوان و نام پديدآور : مستند‌الشيعه في احكام الشريعه/ تاليف احمدبن محمدمهدي النراقي؛ تحقيق موسسه آل‌البيت عليهم‌السلام لاحياء‌التراث.

مشخصات نشر : مشهد: موسسه آل البيت (عليهم‌السلام) لاحياء الثرات، ۱۴۱۵ق. = ۱۳۷۳-

مشخصات ظاهري : ج.

فروست : موسسه آل‌البيت لاحياء التراث؛ ۱۵۶، ۱۵۷، ۱۵۸، ۱۶۰، ۱۶۵، ۱۶۶، ۱۶۷، ۱۶۸، ۱۷۱، ۲۴۲.

شابك : ۲۵۰۰ريال: ج.۱‌964-5503-75-2 : ؛ : ج.۳: 964-5503-78-7 ؛ ۴۰۰۰ ريال: ج.۵: 964-5503-80-9 ؛ ۴۰۰۰ ريال (ج.۶) ؛ ۴۰۰۰ ريال (ج.۷) ؛ ۵۰۰۰ ريال: ج.۸‌964-5503-83-3 : ؛ ۵۰۰۰ ريال: ج.۱۰‌964-319-014-5 : ؛ ۶۰۰۰ ريال: ج.۱۱‌964-319-015-3 : ؛ ۵۵۰۰ ريال: ج.۱۲: 964-319-038-2 ؛ ۵۵۰۰ ريال: ج.۱۳: 964-319-073-0 ؛ ۷۵۰۰ ريال: ج.۱۶: 964-319-125-7 ؛ ۷۵۰۰ ريال (ج.۱۷) ؛ ۳۵۰۰۰ ريال: ج.۲۰‌978-964-319-502-1 :

وضعيت فهرست نويسي : برونسپاري

يادداشت : ج. ۵ (چاپ اول: ۱۴۱۵ق. = ۱۳۷۳).

يادداشت : ج. ۶ (چاپ اول: ۱۴۱۵ق. = [۱۳۷۳]).

يادداشت : ج. ۷ (چاپ اول:۱۴۱۶ق. = [۱۳۷۴]).

يادداشت : ج. ۸ (چاپ اول: ۱۴۱۶ق. = ۱۳۷۵).

يادداشت : ج.۱۰و ۱۱و ۱۲(چاپ اول: ۱۴۱۷ق. = ۱۳۷۶).

يادداشت : ج. ۱۳ (چاپ اول: ۱۴۱۷ق. = ۱۳۷۵).

يادداشت : ج. ۱۶ و ۱۷ (چاپ اول: ۱۴۱۹ق. = ۱۳۷۷).

يادداشت : ج.۲۰ (چاپ اول: ۱۴۳۱ق. = ۱۳۸۹).

يادداشت : كتابنامه.

مندرجات : v. 5):)ISBN 964-5503-75-2 (set): ISBN 964-5503-75-2 (8 vols): ISBN 964-5503-82-5 (v.7): ISBN 964-5503-81-7 (v. 6): ISBN 964-5503-80-9

موضوع : فقه جعفري -- قرن ۱۳ق.

شناسه افزوده : موسسة آل البيت عليهم‌السلام لاحياء التراث (قم)

رده بندي كنگره : BP۱۸۳/۳/ن۴م۵ ۱۳۷۳

رده بندي ديويي : ۲۹۷/۳۴۲

شماره كتابشناسي ملي : م‌۷۴-۱۲۵۶

اشارة

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة

تأليف: العلامة الفقيه المولى أحمد بن محمد مهدي النراقي

المتوفى سنة 1245ه

الجزء السابع عشر

تحقيق

موسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث

المحرّر الرّقمي: محمّد علي ملك محمّد

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولى

1429ه - 2008 م

موسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث

بيروت - لبنان - ص ب 34 / 24 - تلفاكس 541431 - هاتف 544805

E-mail:alalbayt@inco.com.lb

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

الحمد لله ، والصلاة على رسول اللّه ، ثمَّ على أهل بيت رسول اللّه.

كتاب القضاء والشهادات

اشارة

وفيه مقصدان :

المقصد الأول : في القضاء

اشارة

وهو : ولاية حكم خاص - أو حكم خاص - في واقعة مخصوصة وعلى شخص مخصوص ، بإثبات ما يوجب عقوبة دنيويّة شرعا ، أو حقّ من حقوق الناس بعد التنازع فيه ، أو بنفي واحد منهما.

وفي هذا المقصد مقدّمة وأربعة مطالب.

أمّا المقدّمة ففي بيان فضله ، وشرفه ، وعظم خطره ، ووجوبه. وفيها ستّ مسائل :

المسألة الأولى : القضاء منصب عال عظيم ، وشرفه جسيم. ولعلوّ مرتبته وسموّ شأنه جعل اللّه سبحانه تولية ذلك إلى الأنبياء والأوصياء من بعدهم صلوات اللّه عليهم ، ثمَّ إلى من يحذو حذوهم ، ويقتدي بهم ، ويسير بسيرهم ، من العلماء الآخذين علومهم منهم ، المأذونين من قبلهم بالحكم بين الناس بقضائهم.

وكفى بجلالة قدره تولية النبيّ صلی اللّه عليه وآله إيّاه بنفسه الشريفة الزكيّة لأمّته ، ثمَّ تفويضه إلى سيّد الأوصياء بعده ، ثمَّ إلى أوصيائه القائمين مقامه ، وخصّصهم بذلك دون سائر الناس ، وكذلك من قبله من الأنبياء وخلفائهم.

ولعظم شأنه جعل اللّه يده فوق رأسه ، وأهبط إليه الملك يسدّده. قال أبو عبد اللّه عليه السلام في خبر السكوني : « يد اللّه فوق رأس الحاكم ترفرف بالرحمة ، فإذا حاف وكله اللّه تعالى إلى نفسه » ⁽¹⁾.

وفي خبر آخر : « إذا جلس القاضي أو اجلس في مجلسه هبط إليه ملكان يسدّدانه ويرشدانه ويوفّقانه ، فإذا جار عرجا وتركاه » ⁽²⁾.

المسألة الثانية : خطر القضاء عظيم ، وأجره جسيم ، فإنّ القاضي لفي شفا جرف هار ، فإن جار في الحكم أو حكم بغير علم انهار به في نار جهنّم ، وإن عدل وحكم بما أنزل اللّه عالما به متّبعا لسنّته فقد فاز فوزا عظيما ، ونال نيلا جسيما.

ولذا قال النبيّ صلی اللّه عليه وآله : « من جعل قاضيا ذبح بغير سكّين » ⁽³⁾.

وقال أمير المؤمنين عليه السلام في رواية إسحاق بن عمّار : « يا شريح ، قد جلست مجلسا لا يجلسه إلاّ نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ » ⁽⁴⁾.

وقال أبو عبد اللّه عليه السلام - كما في مرفوعة البرقي - : « القضاة أربعة ، ثلاثة في النار وواحد في الجنة : رجل قضى بجور وهو يعلم فهو في النار ، ورجل

قضى بجور وهو لا يعلم أنّه قضى بجور فهو في النار ، ورجل قضى بحقّ وهو لا يعلم فهو في النار ، ورجل قضى بحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة » ⁽¹⁾.

وفي مرسلة الفقيه : « من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه عزّ وجلّ فقد كفر باللّه ».

وفي أخرى : « من حكم في درهمين فأخطأ كفر ».

وفي ثالثة : « إذا كان الحاكم يقول لمن عن يمينه ولمن عن يساره : ما ترى؟ ما تقول؟ فعلى ذلك لعنة اللّه والملائكة والناس أجمعين » ⁽²⁾.

وفي صحيحة أبي بصير : « من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّه فهو كافر باللّه العظيم » ⁽³⁾.

وفي رواية أنس بن مالك ، عن النبي صلی اللّه عليه وآله : « لسان القاضي بين جمرتين من نار حتى يقضي بين الناس ، فإمّا في الجنّة ، وإمّا إلى النار » ⁽⁴⁾.

وفي رواية سعيد بن أبي الخضيب : أنّه قال أبو عبد اللّه عليه السلام لابن أبي ليلى القاضي : « ما تقول إذا جي‌ء بأرض من فضّة وسماء من فضّة ، ثمَّ أخذ رسول اللّه بيدك فأوقفك بين يدي ربّك ، فقال : يا ربّ إنّ هذا قضى بغير ما قضيت؟ » ⁽⁵⁾الحديث ، إلى غير ذلك.

المسألة الثالثة : القضاء واجب على أهله ، بحقّ النيابة للإمام في زمان الغيبة في الجملة بإجماع الأمّة ، بل الضرورة الدينيّة.

لتوقّف نظام نوع الإنسان عليه.

ولأنّ الظلم من طبائع هذه الأشخاص واختلاف نفوسهم المجبولة على محبّة الترفّع والتغلّب وإرادة العلوّ والفساد في الأرض ( وَلَوْ لا دَفْعُ اللّهِ النّاسَ بَعْضَهُمْ بِبَعْضٍ لَفَسَدَتِ الْأَرْضُ ) ⁽¹⁾( وَإِنَّ كَثِيراً مِنَ الْخُلَطاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلى بَعْضٍ ) ⁽²⁾، فلا بدّ من حاكم بينهم ينتصف من الظالم للمظلوم ويردعه عن ظلمه.

ولما يترتّب من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وللأمر به في الكتاب والسنّة ، قال اللّه سبحانه ( يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ ) ⁽³⁾.

وقال تعالى شأنه ( إِنّا أَنْزَلْنا إِلَيْكَ الْكِتابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النّاسِ بِما أَراكَ اللّهُ ) ⁽⁴⁾.

وفي رواية معلّى بن خنيس : « وأمرت الأئمّة أن يحكموا بالعدل ، وأمر الناس أن يتبعوهم » ⁽⁵⁾.

وفي مرسلة ابن أبي عمير : « ما تقدّست امّة لم يؤخذ لضعيفها من

قويّها بحقّه غير متعتع » ⁽¹⁾، وغير ذلك من الأخبار.

المسألة الرابعة : إنّ القابل للحكومة والأهل للقضاء في البلد أو في مكان لم يتعسّر الوصول إليه إمّا واحد باعتقاد ذلك القابل وسائر أهل البلد بعد بذل جهدهم ، أو متعدّد.

فعلى الأول : يكون القضاء واجبا عينيّا على ذلك القابل ، والوجه ظاهر.

وعلى الثاني : فإمّا يكون القابل متعدّدا باعتقاد الجميع ، أو لا يكون كذلك.

فعلى الأول : يكون القضاء على كلّ من المتعدّدين واجبا كفائيّا ، ووجهه أيضا ظاهر.

وعلى الثاني : فإمّا يكون الأهل - باعتقاد واحد ممّن له الأهليّة - متعدّدا ، دون اعتقاد الرعيّة ، بل هم لا يعتقدون الأهليّة إلاّ لهذا الشخص.

أو يكون بالعكس ، أي لا يعتقد ذلك الأهل أهليّة غير نفسه ، والرعيّة يعتقدون أهليّة غيره أيضا.

فعلى الأول : فإنّ علم ذلك الأهل أنّ عدم اعتقاد المعتقدين للغير ليس مستندا إلى تقصيرهم في الفحص ، بل هوأمّا منبعث عن الفحص ، أو هم قاصرون عن الفحص - أي غير متمكّنين من المعرفة ، لعدم شياع واستفاضة مفيدين للعلم لكلّ أحد ، وعدم دليل آخر لهم - فيكون القضاء

عليه واجبا عينيّا ، للانحصار فيه حقيقة ، لأنّه لا يكفي في الأهل وجوده الواقعي ، بل اللاّزم وجوده بحسب علم المكلّف.

وإن علم أنّ عدم اعتقادهم في الغير ناشئ عن التقصير في الفحص مع تمكّنهم منه ، لا يجب عليه عينا ، بل يكون واجبا كفائيّا عليه.

وعلى الثاني : فإن لم يعلم انبعاث اعتقادهم عن تقصير أو قصور ، لا يجب عليه أيضا عينا ، بل يكون كفائيا ، وإن علم ذلك يجب عليه عينا.

ومنه يظهر الحكم في الصورتين الأخيرتين إذا اختلفت الرعيّة في اعتقاد الغير وعدمه ، فتكون العينيّة والكفائيّة لذلك الأهل بالنسبة إلى القضاء لكلّ بعض كما ذكر.

وإن كان هناك أهل للقضاء باعتقاد نفسه دون اعتقاد الرعيّة كلاّ أو بعضا ، فيعتقدون عدم أهليّته إمّا علما أو عدالة ، أو لا يعتقدون أهليّته :

فإنّ علم ذلك الأهل أنّ اعتقادهم العدم أو عدم اعتقادهم منبعث عن الفحص والسعي ، لا يجب عليه قضاؤهم أصلا ، لأنّ حكمه ليس نافذا عليهم شرعا ، فلا يترتّب عليه أثر ، بل ربّما يحرم عليه لو علم عملهم بحكمه لعدم المبالاة في الدين ، لكونه إعانة عليهم في تأثيمهم ، بل هو ليس أهلا شرعا ، إذ عرفت أنّه من كان كذلك باعتقاد المكلّف.

بل وكذلك الحكم إذا لم يعلم ذلك ، أو علم انبعاثه عن التقصير أو القصور ، لأنّهم ما داموا كذلك لا يجب عليهم قبول حكمه ، بل لا يجوز لهم ، فتأمّل.

المسألة الخامسة : وجوب القضاء على من له الأهليّة - عينا أو كفاية على التفصيل المتقدّم - إنّما هو بعد الترافع إليه ، فلا يجب بدونه ، للأصل ، وعدم الدليل. فليس عليه الفحص عن وجود التخالف والتنازع بين

الناس ، ولا عليه المحاكمة لو علمه ولم يترافع إليه.

نعم ، لو علم وجود النزاع والتشاجر ، وعلم ظلم أحدهما على الآخر عدوانا أو جهلا بالمسألة ، يجب عليه رفع النزاع بأيّ نحو كان من باب النهي عن المنكر ، وكذا لو علم ترتب منكر آخر على تنازعهم.

وإذا ترافعا إليه ، أو طلبه المدّعي - مع اجتماع شرائط الوجوب كما تقدّم - يجب عليه عينا مع الانحصار ، وكفاية مع التعدّد.

ولا يجب عينا عليه مع التعدّد باختيار المتداعيين أو المدعي إيّاه ، للأصل ، وعدم الدّليل.

نعم ، لو لم يعلما أو أحدهما التعدّد ، يجب عليه أحد الأمرين : إمّا القضاء ، أو الإرشاد إلى التعدّد.

ولو لم يرضيا أو المدّعي منهما بالترافع إلى غيره : فإن كان لادّعائه العلم بعدم أهليّة الغير ، يجب عينا عليه إن لم يمكن ردعه عن اعتقاده ، وإن جوّزه يجب عليه إمّا إثبات أهليّته له أو الحكم.

وإن كان لعدم علمه بالأهليّة ، يجب عليه إمّا الحكم أو أمرهما بالفحص عن حاله مع إمكانه. بل يمكن أن يقال بعدم وجوب شي‌ء عليه إذا علم استناد عدم علمهما إلى تقصير.

ولو لم يرضيا بالفحص أو بالترافع إلى الغير مع العلم بالأهليّة ففيه إشكال ، سواء لم يعلم ذلك الغير بالتنازع بينهما ومطالبة الحقّ ولم يمكن له إعلامه ، أو علم به الغير أيضا ، أو أمكن إعلامه ولكن لم يترافع إليه المدّعي ، والأصل يقتضي عدم العينيّة ، ولا إثم على أحد ، لتقصير المتداعيين.

المسألة السادسة : على العينيّة أو الكفائيّة ، هل هو على الفور ، أم

يجوز التراخي؟

الظاهر : عدم الفوريّة ، للأصل ، والإجماع ، وما ورد من بعض قضايا أمير المؤمنين عليه السلام من تأخير الحكم والدخول في الصلاة أو إلى الغد.

نعم ، الظاهر عدم جواز التأخير بقدر يوجب تضييع حقّ لو كان. والأولى أنّه لو أراد التأخير بدون عذر يستمهل من المدّعي.

ثمَّ الوجوب عينا أو كفاية إنّما هو مع احتمال نفوذ حكمه وعدم مظنّة الضرر فيه ، وإلاّ لم يجب ، والوجه ظاهر.

المطلب الأول : في تعيين القاضي وما يتعلّق به من الشرائط ، والآداب ، والأحكام

اشارة

وفيه ثلاثة أبحاث :

البحث الأول : في تعيين القاضي وشرائطه

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : اعلم أنّ القاضي يغاير المفتي والمجتهد والفقيه بالاعتبار.

فيسمّى الشخص قاضيا وحاكما : باعتبار إلزامه وحكمه على الأفراد الشخصيّة بالأحكام الشخصيّة.

ومفتيا : باعتبار مجرّد الإخبار عن حكم اللّه ولو كليّا.

ومجتهدا : باعتبار مجرّد الاستدلال ، وردّ الفروع إلى الأصول ، واستخراج الأحكام من مئاخذها ، واستفراغ وسعه فيه.

وفقيها : باعتبار علمه الحاصل بالأحكام من ذلك الاستخراج والاستفراغ.

فهذه الألفاظ الأربعة متّحدة مصداقا ، متغايرة حيثيّة ومفهوما.

المسألة الثانية : لمّا كان وجوب الحكم والقضاء على شخص من الرعيّة ، بل جوازه ، ووجوب قبول حكمه والتزام إلزامه ، أمرا مخالفا للأصل. أمّا وجوب الحكم والقبول فظاهر ، وأمّا الجواز فللإجماع ،

والمستفيضة ، كرواية إسحاق بن عمّار المتقدّمة ⁽¹⁾.

وصحيحة سليمان بن خالد : « اتّقوا الحكومة ، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء ، العادل في المسلمين ، لنبيّ أو وصيّ نبيّ » ⁽²⁾.

والمرويّ في مصباح الشريعة المنجبر بعمل الكلّ : « الحكم لا يصح إلاّ بإذن اللّه » ⁽³⁾، إلى غير ذلك.

فلا بدّ - في كون شخص قاضيا وجواز القضاء له ووجوب القبول منه - من دليل مخرج له من الأصل ، ومثبت لمنصب القضاء له ، ولهذا اجتمعت كلمتهم قاطبة على أنّ من شرائطه إذن الإمام.

ومرادنا من الدليل المخرج : هو الدالّ على ذلك الإذن.

ثمَّ الدليل إمّا يختصّ بواحد معيّن شخصا ، فيسمّى ذلك الشخص بالنائب الخاص ، أو وصفا ، فيسمّى بالنائب العام.

ولمّا لم يكن تحقّق الأول إلاّ في زمان الحضور ، فلا فائدة في التعرّض لبيان شرائطه ، وإن تكلّم الأكثر في أحواله أيضا. بل المهمّ لنا التكلّم في الثاني ، وتحقيق أنّه من هو؟ وما شرائطه وآدابه؟

ولمّا عرفت أنّه لا يكون واحد من الرعيّة قاضيا إلاّ بعد إقامة الدليل على ثبوت هذا المنصب وتحقّق الإذن له ، فاللاّزم أولا ذكر الأدلّة المرخّصة في القضاء لطائفة من الرعيّة ، الآمرة بالتزام أحكامهم.

وإذ لا يمكن الإذن للموجودين في زمن الغيبة لشخص معيّن ، بل

يكون التعيين بالوصف ، فلا محالة يكون في أدلّة الإذن إطلاق أو عموم.

وتلك العمومات أيضا ليست باقية على حالها من العموم أو الإطلاق ، بل لاشتراط بعض الشرائط خرج منها بعض أفرادها بالأدلّة المقيّدة أو المخصّصة لها ، فلذا يلزم علينا الفحص ثانيا عن المقيّد والمخصّص ، وتخصيص المنصب بمن لم يخرج عن تحت العموم.

وبذلك يظهر أنّه يشترط في القاضي دخوله تحت أدلّة الإذن أولا ، وعدم خروجه بسبب المخصّصات ثانيا.

المسألة الثالثة : إذا عرفت أنّه لا بدّ في القاضي من ورود الإذن في شأنه ، فنقول : إنّه قد ورد ذلك من سلاطين الأنام ، وولاة الأمر من جانب الملك العلاّم ، للعلماء بأحكام أهل البيت : ، بالإجماع القطعي ، بل الضرورة ، والمعتبرة المستفيضة :

كمرفوعة البرقي المصرّحة بأنّ : « من قضى بحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة » ⁽¹⁾.

وكصحيحة أبي خديجة : « انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا ، فاجعلوه بينكم ، فإنّي قد جعلته قاضيا ، فتحاكموا إليه » ⁽²⁾.

والأخرى : « اجعلوا بينكم رجلا ممّن عرف حلالنا وحرامنا ، فإنّي قد جعلته قاضيا » ⁽³⁾.

ووصف الروايتين بعدم الصحة - مع أنّه غير ضائر عندنا مع

وجودهما في الأصول المعتبرة ، وانجبارهما بالإجماع المحقّق والمحكيّ مستفيضا ، وفي المسالك : أنّهما والمقبولة الآتية مشتهران بين الأصحاب ، متّفق على العمل بمضمونهما ⁽¹⁾- غير جيّد ، لأنّ أولاهما رواها في الفقيه ، عن أحمد بن عائذ ، عن أبي خديجة ، وطريق الفقيه إلى أحمد صحيح ، كما صرّح به في الروضة ⁽²⁾، وأحمد نفسه موثّق إماميّ ⁽³⁾.

وأمّا أبو خديجة - وهو سالم بن مكرم - وإن ضعّفه الشيخ في موضع ⁽⁴⁾ولكن وثّقه في موضع آخر ⁽⁵⁾، ووثّقه النجاشي ⁽⁶⁾، وقال أبو الحسن عليّ بن الحسن : كان صالحا ⁽⁷⁾، وعدّ في المختلف في باب الخمس روايته من الصحاح ⁽⁸⁾، وقال الأسترابادي في رجاله الكبير في حقّه : فالتوثيق أقوى.

ومقبولة بن حنظلة : « انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا ، ونظر في حلالنا وحرامنا ، وعرف أحكامنا ، فارضوا به حكما ، فإنّي قد جعلته عليكم حاكما ، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنّما بحكم اللّه استخف ، وعلينا ردّ ، والرادّ علينا الرادّ على اللّه تعالى ، وهو على حدّ الشرك باللّه » ⁽⁹⁾.

وتضعيف هذه الرواية ⁽¹⁾- مع انجبارها بما مرّ حتّى اشتهرت بالمقبولة - غير جيّد أيضا ، إذ ليس في سندها من يتوقّف في شأنه ، سوى داود بن الحصين ، ووثّقه النجاشي ⁽²⁾، فلو ثبت ما ذكره الشيخ ⁽³⁾وابن عقدة ⁽⁴⁾من وقفه فالرواية موثّقة لا ضعيفة ، وعمر بن حنظلة ، وقد حكي عنه توثيقه ⁽⁵⁾.

هذا ، مع أنّ في السند قبلهما صفوان بن يحيى ، وهو ممّن نقل إجماع العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه.

والتوقيع الرفيع المرويّ في إكمال الدين للصدوق ، وكتاب الغيبة للشيخ ، والاحتجاج للطبرسي : « وأمّا الحوادث الواقعة ، فارجعوا فيها إلى رواه حديثنا ، فإنّهم حجّتي عليكم ، وأنا حجّة اللّه عليهم » ⁽⁶⁾.

ومرسلة الفقيه المرويّة في معاني الأخبار وغيره أيضا : « اللّهمّ ارحم

خلفائي ، قيل : يا رسول اللّه ، من خلفاؤك؟ قال : الذين يأتون بعدي ، ويروون حديثي وسنّتي » ⁽¹⁾.

والمرويّ في الفقه الرضوي : « منزلة الفقيه في هذا الوقت كمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل » ⁽²⁾.

وفي كنز الكراجكي عن مولانا الصادق عليه السلام : « الملوك حكّام على الناس ، والعلماء حكّام على الملوك » ⁽³⁾.

والمرويّ في تحف العقول للشيخ الجليل محمّد بن الحسن بن عليّ بن شعبة ، وفيه : « مجاري الأمور والأحكام على أيدي العلماء باللّه ، الامناء على حلاله وحرامه » ⁽⁴⁾.

والمرويّ في غوالي اللئالي : « الناس أربعة : رجل يعلم ، وهو يعلم أنّه يعلم ، فذاك مرشد حاكم فاتّبعوه » ⁽⁵⁾.

وتدلّ عليه أيضا الأخبار الآتي بعضها ، الآمرة بالرجوع إلى الأعدل ، أو الأعلم ، أو الأفقه ، عند الاختلاف.

وتدلّ عليه أيضا قاعدتان متّفقتان ذكرناهما في كتاب عوائد الأيّام ⁽⁶⁾.

وتؤيّده الأخبار المتواترة المتضمّنة ل- : أنّ العلماء ورثة الأنبياء ، وأنّهم

مثلهم ، وأنّهم أمناء الإسلام ، وأمناء الرسل ، والمتكفّلون لرعيّتهم ولأيتامهم ، وأمثال ذلك من الأوصاف ⁽¹⁾.

ولا يعارض تلك الأخبار ما مرّ من الأخبار الحاصرة للحكومة في النبيّ ووصيّه ، لأنّ الإذن الوارد في تلك الأخبار أيضا توصية لغة.

ومع فرض التعارض فتلك الأخبار كلّها أو أكثرها أخصّ مطلقا ممّا مرّ فيجب تخصيصه بها.

ثمَّ إنّه قد ظهر من تلك الأخبار ثبوت الإذن للعلماء العارفين بأحكام اللّه في القضاء ، وكونهم منصوبين من قبل الإمام نوّابا له في هذا الزمان.

لا يقال : إنّ المذكور في الأخبار هو العالم ، والعارف والفقيه ، اللذان هما أيضا يتضمّنان العلم ، وحصوله في هذه الأزمنة غالبا غير ممكن ، لأنّ طرق الأحكام ظنّية غالبا.

لأنّا نقول : إنّ الظنّ لا يعمل به ما لم ينته دليل وجوب العمل به أو جوازه إلى قطعيّ ، فإنّ إثبات الظنّي بالظنّي - مع اطباق العلماء على بطلانه - دور أو تسلسل. وإذا انتهى إلى القطع والعلم يكون الحكم الحاصل منه معلوما ، فإنّا لو علمنا أنّه يجب علينا العمل بالمظنون يكون المظنون حكمنا قطعا ، فنكون عالمين بحكمنا قطعا.

وهذا هو المراد من قولهم : ظنّية الطريق لا تنافي قطعيّة الحكم.

وليس فيه ابتناء على التصويب كما ظنّ ، فالمجتهد إذا علم حجّية الخبر أو الظنّ الحاصل منه بدليل علميّ ودلّ خبر أو ظنّ منه أنّ حكم اللّه في الواقعة الفلانية كذا ، يعلم قطعا أنّ حكمه في حقّه كذا ، فيصدق عليه أنّه

عالم أو عارف بقضيّتهم وحلالهم وحرامهم.

لا يقال : إنّ مرادهم : من أحكامهم وقضاياهم هي الواقعيّة ، لأنّها أحكامهم ، وأمّا الحكم الظاهري فهو حكم المضطرّ.

لأنا نقول : إنّ الأحكام الظاهريّة للمضطرّين حال اضطرارهم أيضا من الأحكام الواقعيّة لهم ، إذ ليس المراد بحكمهم إلاّ ما حكموا به ، وهل حكموا للمضطرّ بغير ذلك الحكم ، أو ليس هذا حكمهم في حقّه؟! وهل ليس ما ظنّوا حلّيته مثلا بالدليل الشرعيّ حلالا من جانبهم له؟! والحاصل : أنّ المظنون هو أنّ هذا مطابق لما حكموا به لغير المضطرّين ، وأمّا أنّه حكمهم في حق المضطرّين فهو مقطوع به.

وعلى هذا ، فيكون هذا الذي عرف الحكم بالدليل الشرعيّ ولو كان ظنّيا عالما بالحكم ، فيكون قاضيا متولّيا لمنصب القضاء ، ويكون من شأنه الحكم ، ومن شأن الرعيّة القبول منه ، إلاّ أن يكون فاقدا لأحد الشروط المعتبرة فيه الآتية.

ثمَّ إنه هل يختصّ هذا الإذن العامّ لذلك العالم بحال الغيبة ، أو يشمل حال الحضور أيضا ، إمّا مطلقا أو مع عدم التمكّن للإمام؟

فيه وجهان ، ولا فائدة لنا في التعرّض لتحقيقه.

المسألة الرابعة : المصرّح به في كلام أكثر الأصحاب أنّه يشترط في هذا العالم المأذون فيه أن يكون مستقلاّ بأهليّة الفتوى - أي يكون علمه حاصلا بالاجتهاد - فلا ينفذ قضاء غيره ولو كان مطّلعا على فتوى المجتهدين الأحياء ومقلّدا لهم.

ونفى عنه الشكّ المحقّق الأردبيلي مع وجود المجتهد ، وفي الكفاية

أنّه لا أعرف فيه خلافا ⁽¹⁾، بل في المسالك والمعتمد لوالدي - قدس سره - : الإجماع عليه ⁽²⁾، ويشعر به كلام بعض الأجلّة في شرح القواعد ، حيث قال : ولا يكتفى عندنا بفتوى العلماء وتقليدهم فيها ، بل لا بدّ من اجتهاده فيما يقتضي به ، خلافا لبعض العامّة ⁽³⁾، انتهى.

وحكى في التنقيح عن المبسوط أنّه نقل قولا بجواز قضاء المقلّد ، قال في المبسوط في هذه المسألة ثلاثة مذاهب : الأول : جواز كونه عاميّا ويستفتي العلماء ويقضي بقولهم ، إلى آخر ما قال. ثمَّ قال في التنقيح : ولم يصرّح - أي الشيخ - باختيار شي‌ء من المذاهب ⁽⁴⁾.

واستدلّ للمشهور ، بالإجماع المنقول ، والأصل ، واشتراط الإذن ولم يثبت لغيره ، لظهور اختصاص الإجماع به ، وتضمّن أخبار الإذن المتقدّمة للعلم والمعرفة المجازين في الظنّ.

مضافا إلى المتواترة الناهية عن العمل أو القول به أو بغير العلم ، والمعتبرة للعلم في الفتوى ، ولا يحصل لغير المجتهد سوى الظنّ غالبا ، قيل : بل وكذلك المجتهد ، إلاّ أنّ حجّية ظنّه مقطوع بها ، فهو ظنّ مخصوص في حكم القطع ، كسائر الظنون المخصوصة ، ولا كذلك غيره.

أقول : إن كان مرادهم نفي قضاء غير المجتهد الذي لم يقلّد حيّا أو ميّتا بتقليد حيّ يجوّز تقليد الميّت ، بل يرجع إلى ظواهر الأخبار وكتب الفقهاء من غير قوّة الاجتهاد - كما هو ظاهر كلام بعض متأخّري

المتأخّرين ، حيث قال : وغير المجتهد لا دليل على حجّية ظنّه ، قاطعا ولا ظنيّا ، ولو سلّم الأخير فغايته ، إثبات الظنّ بمثله ، وهو غير جائز بإطباق العلماء ⁽¹⁾. انتهى - فهو كذلك ، ولا ينبغي الريب فيه.

وإن كان مرادهم نفي قضاء غير المجتهد مطلقا ، حتى العادل المقلّد للحيّ في جميع جزئيّات الواقعة ، أو للميّت بتقليد الحيّ ، فبعد ما علمت من عدم حجّية الإجماع المنقول ، وأنّ الظنّ المنتهي إلى العلم علم ، يعلم ضعف تلك الأدلّة ، لأنّ المقلّد إذا علم فتوى مجتهد في جميع تفاصيل واقعة حادثة بين متنازعين من مقلّديه وجزئياتها ، يعلم حكم اللّه في حقّهما ، لأنّ حكمه ولو كان مظنونا ، ولكنّه معلوم الاعتبار والحجّية بالنسبة إليهما ، فذلك المقلّد عالم عارف بحكم الشارع ⁽²⁾في حقّهما ، فيكون مأذونا بالأخبار المتقدّمة ، عالما بالحكم خارجا من تحت الأصل.

إلاّ أن يتحقّق الإجماع على خلافه ، وهو غير متحقّق ، كيف؟! وكلمات أكثر القدماء خالية عن ذكر المجتهد أو ما يرادفه.

وعبّر كثير منهم بالفقيه المحتمل صدقه - سيّما في الصدر الأول - على من أخذ برهة من المسائل ولو تقليدا ، كما صرّح به والدي العلاّمة - قدس سره - في تجريد الأصول وأنيس المجتهدين ، ولذا قوّى بعض علمائنا المعاصرين في أجوبة سؤالاته جواز المرافعة إلى العالم العادل المطّلع بجميع المسائل الدقيقة المتعلّقة بواقعة تقليدا ، ونسب عدم الجواز إلى المشهور ⁽³⁾.6.

وقد يوجّه جواز تقليد القاضي أيضا بحسنة هشام : « لمّا ولّى أمير المؤمنين عليه السلام شريحا القضاء اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتى يعرض عليه » ⁽¹⁾.

وهو إنما يحسن لو لم تكن توليته إيّاه تقيّة كما هو الظاهر.

وبذلك وإن ظهر ضعف الأدلّة المذكورة لهم ، إلاّ أنّه يمكن أن يقال : إنّ أكثر تلك الأخبار وإن كان مطلقا شاملا للمقلّد المذكور أيضا ، إلاّ أن قوله عليه السلام في المقبولة : « انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا » إلى آخره ، وفي التوقيع : « فارجعوا إلى رواه أحاديثنا » مقيّد بالمجتهد ، إذ الظاهر المتبادر منه : الراوي للحديث ، المستنبط المستخرج منه الأحكام على الطريق الذي ارتضاه الشارع وأمر به ، لا مطلقا.

ويعلم من ذلك احتمال اختصاص مرسلة الفقيه المتقدّمة بالمجتهدين في الأحكام أيضا ، بل وكذا الرضوي ، لعدم معلوميّة صدق الفقيه على مطلق العالم ولو تقليدا.

ويدلّ على التخصيص أيضا المرويّ في مصباح الشريعة ، المنجبر ضعفه بما ذكر : أنّه قال أمير المؤمنين عليه السلام لقاض : « هل تعرف الناسخ من المنسوخ؟ » قال : لا ، قال : « فهل أشرفت على مراد اللّه عزّ وجلّ في أمثال القران؟ » قال : لا ، قال : « إذن هلكت وأهلكت. والمفتي محتاج إلى معرفة القرآن ، وحقائق السنن ، وبواطن الإشارات ، والآداب ، والإجماع ، والاختلاف ، والاطّلاع على أصول ما أجمعوا عليه وما اختلفوا فيه ، ثمَّ حسن الاختيار ، ثمَّ العمل الصالح ، ثمَّ الحكمة ، ثمَّ التقوى ، ثمَّ حينئذ إن

قدر » ⁽¹⁾.

قال عليه السلام : « لا تحلّ الفتيا لمن لا يستفتي من اللّه عزّ وجلّ بصفاء سرّه ، وإخلاص عمله وعلانيته ، وبرهان من ربّه في كلّ حال ، لأنّ من أفتى فقد حكم ، والحكم لا يصحّ إلاّ بإذن من اللّه » ⁽²⁾.

وبتلك الأخبار يجب تقييد إطلاق بعض آخر.

وعلم من ذلك صحّة ما هو المشهور من عدم جواز تولّي القضاء لغير المجتهد.

وهل يجوز له التولّي من جانب المجتهد وبإذنه الخاص؟

ربّما يحكى عن بعض الفضلاء المعاصرين ⁽³⁾جوازه ، ولم أتحقّقه ولم أره في كتابه ⁽⁴⁾، ولا أرى له وجها أصلا. ويمكن أن يكون ذلك لفتواه المتقدّمة بجواز المرافعة إلى المقلّد العادل العالم بمسائل الواقعة ⁽⁵⁾.

وتوقيفه على الإذن لمعرفة العادل المطّلع.

وتوهّم أنّ عموم الولاية فيما للإمام فيه الولاية ثابت للمجتهد ، ومنها : الإذن الخاص في القضاء.

مدفوع بأنّ للإمام الإذن للأهل والقابل ، فالجواز للمجتهد أيضا يكون مقصورا على من له الأهليّة ، وهي لغير المجتهد غير ثابتة ، ومن ثبتت له لا يحتاج إلى النائب ، لثبوت الإذن له عن المنوب عنه.

نعم ، لا يبعد جواز حكم مقلّد عادل عالم بجميع أحكام الواقعة

الخاصّة فعلا ، أو بعد السؤال في تلك الواقعة الخاصّة ، بعد إذن المجتهد له في خصوص تلك الواقعة ، بعد رجوع المدّعي أو المتخاصمين فيها إلى المجتهد ، لأنّ التحاكم والترافع والرجوع في الواقعة إنّما وقع عند المجتهد - كما هو المأمور به في المقبولة والتوقيع - والمجتهد أمر بأن يفتش مقلّده عن حقيقة الواقعة ويحكم.

والتحذير الوارد في رواية مصباح الشريعة إنّما هو لقاض خاص ، فلعلّه لم يكن مأذونا من أهل في خصوص الواقعة ، كما هو الظاهر.

وكذا لا يشمله التحذير الوارد في رواية إسحاق بن عمّار وصحيحة سليمان بن خالد المتقدّمتين ، لأنّ الظاهر ورودهما في حقّ من اتّخذ ذلك منصبا ، لا من يحكم في خصوص واقعة ، بل يمكن أن نقول : الحكم حقيقة من المجتهد ، والواسطة كالآلة.

والحاصل : أنّ هنا أمورا أربعة مخالفة للأصل :

الأول : التحاكم والترافع والرجوع من المتخاصمين بنفسهما.

الثاني : جواز حكم هذا المقلّد بما يعلم.

الثالث : نفوذ حكمه ووجوب اتّباعه.

الرابع : جواز أمر المجتهد هذا المقلّد بالحكم وبترافع المترافعين إليه.

والأول : لم يقع بالنسبة إلى المقلّد ، لأنّهما بنفسهما لم يرجعا إليه ، وإنّما ترافعا عند المجتهد كما هو المأمور به لهما.

والثاني : لا نهي فيه ، بل صرّح بجوازه - بل ترتّب الأجر عليه - في مرفوعة البرقي المتقدّمة ورواية الغوالي.

والثالث : يثبت بثبوت وجوب اتّباع كلّ ما حكم به المجتهد بعد الترافع إليه ، فإنّه قد حكم بقبول حكم هذا المقلّد ، فهو حقيقة نفوذ لحكم

المجتهد واتّباع له.

وتدلّ عليه أيضا رواية الغوالي ، بل هي تدلّ على نفوذ الحكم وجواز المحاكمة عنده بدون إذن المجتهد أيضا ، إلاّ أنّها لضعفها الخالي عن الجابر المعلوم - مضافا إلى أعمّيتها من المقبولة والتوقيع - يمنع من العمل بمضمونها وحدها.

والرابع : ظاهر بعد ثبوت جواز حكمه وعدم وجود نهي فيه.

ويمكن أن يكون بناء الأصحاب - في مسألة إحضار ⁽¹⁾الخصم ، وقولهم كما يأتي في بعض الصور : يبعث الحاكم من يحكم بين الخصمين - على ذلك.

ويمكن أن يكون مرادهم : بعث مجتهد آخر ، حيث إنّه لمّا ترافع الخصمان إليه يكون هو الأصل.

ويمكن ان يكون مرادهم : القاضي الخاصّ ، المنصوب من الإمام ، المأذون في الاستنابة ، فتأمّل.

فرع : قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ المحرّم لغير المجتهد هو الحكم بغير ما أنزل اللّه أو بما أنزل اللّه - أي بفتوى مجتهده - بدون إذن المجتهد مع إلزامه المترافعين بما حكم ، لكونه إلزاما من غير لزوم ، ولكونه إعانة على معصية المترافعين.

وأمّا قوله لهما - بدون إذن المجتهد بعد سماع حكايتهما ، من غير قصدهما الترافع إليه ، أو قصده جريان الحكم عليه ⁽²⁾- : على فلان المدّعي البيّنة مثلا ، أو على هذا المنكر اليمين - يعني : أنّ القاضي يحكم بذلك إذا ترافعتما إليه ، من غير حكم لهما بذلك - فلا بأس به.

بل وكذا لو قال : عليك البيّنة وعليك الحلف ، من غير أن يقصد إلزامهما وإجراء حكمه ، أو رفع تخاصمهما بذلك الحكم ، أو سماع البيّنة ، أو الإحلاف.

بل لو قيل له : أحلف أو استمع البيّنة ، يقول : ليس هذا من شأني ولا بدّ من الرّجوع إلى الحاكم ، بل لو سمع البيّنة أيضا لا يقصد الحكم بل الاطلاع بالحال.

فإنّه لا دليل على حرمة شي‌ء من ذلك ، والأصل عدمها ، فإنّ هذا ليس حكومة وجلوسا مجلس القضاء ، ولا قضاء ، ولا ترافعا إليه.

المسألة الخامسة : هل يشترط في المجتهد الذي ينفذ قضاؤه أو قضاء مقلّده المأذون منه - لو قيل بجوازه - كونه مجتهدا مطلقا ، أم يكفي المتجزّي؟

وهذا البحث ساقط على ما اخترناه من عدم إمكان التجزّي في الملكة ، لأنّهم إن أرادوا التجزّي بذلك المعنى فهو غير ممكن ، وإن أرادوا التجزّي الفعلي فبطلان اشتراط عدمه بديهيّ واضح ، لعدم إمكان الاجتهاد الفعليّ المطلق ، وعدم تحقّقه.

نعم ، يتأتّى هذا الخلاف على القول بتجزّي الاجتهاد بمعنى الملكة ، وقد وقع الخلاف فيه عليه. وصرّح بعضهم بكفاية التجزّي ، وهو الظاهر من الفاضل في التحرير ، حيث شرط في القاضي الاجتهاد ، وذكر شرائطه ثمَّ قال : وهل يتجزّى الاجتهاد أم لا؟ الأقرب : نعم ، واحتجّ له برواية أبي خديجة ⁽¹⁾⁽²⁾.0.

والحمل - على إرادة جواز التجزّي في الاجتهاد دون كفايته في القضاء - بعيد ، بل يمنعه احتجاجه ، وقوله بعد ذكر الرواية : نعم ، يشترط أن يكون عارفا بجميع ما وليه.

وهذا هو الظاهر من القواعد والدروس أيضا ، بل هو ظاهر النافع والشرائع أيضا ⁽¹⁾.

وحمل قوله في الأخير : ولا بدّ أن يكون عالما بجميع ما وليه ، على الاجتهاد المطلق ، كما في المسالك ⁽²⁾، لا وجه له.

ونسب في الكفاية إلى المشهور ⁽³⁾ووالدي إلى الأشهر : اشتراط المطلق ، وعدم كفاية التجزّي ، وجزم الأول به مع تيسّر المطلق ، ونفي البعد عن الاكتفاء بالمتجزّي مع فقده ، وصرّح الثاني بالتفصيل ، فجوّز مع فقد المطلق ، ومنع مع تيسّره.

والحقّ هو : الأول ، لأنّ المراد المتجزّي ، من قدر على استنباط برهة من الأحكام ، جامعا لجميع شرائط الاجتهاد فيها ، من ردّها إلى مئاخذها المعلوم اعتبارها وحجّيتها عنده بالدليل القطعي ، العالم بعدم توقّفها على غيرها ، أو ظانّا له ظنّا ثبت عنده اعتباره ، إذ لو لم يعلم اعتبار المأخذ واكتفى فيه بالظنّ ، أو ظنّ عدم التوقّف ولم تثبت عنده حجّية هذا الظنّ ، لا يجوز عمله اتّفاقا ، لامتناع إثبات الظنّ بالظنّ ، فلا بدّ من كون ظنّه منتهيا إلى العلم الموجب لقطعه بالحكم كما مرّ ، فيكون الحكم معلوما له ، فتشمله صحيحتا أبي خديجة ، وكذا يشمله التوقيع ، ولا مخصّص لهما سوى بعض

ما استدلّ به للقول الآخر ، كما يأتي مع جوابه.

وجعله من باب إثبات الظنّ بالظنّ من الغرائب ، لأنّ المتجزّي لا يثبت حجّية ظنّه به ، بل يجعل ظنّه علما بما دلّ على حجّية الظنّ الفلاني - كالظنّ الخبريّ مثلا - له ، ثمَّ بعد ذلك وبعد إثبات حجّية الأخبار - التي منها هذا الخبر - له بالدليل العلمي يستدلّ بهاتين الصحيحتين على حصول الإذن له في القضاء.

ولو فرض عدم ثبوت حجيّة ظنّ له علما فلا يقول أحد بحجّية ظنّه له ، وكذا لو ثبت ذلك ولكن لم تثبت عنده حجّية هاتين الصحيحتين.

احتجّ لاشتراط المطلق مطلقا بوجوه :

منها : ما ذكره في الكفاية من أنّ معرفة الأحكام من الأحاديث يتوقّف في بعض الأحيان على العرض على القرآن ، وعلى مذاهب العامّة والخاصّة ، والعلوم المعتبرة في الاجتهاد ، فيقتضي الاجتهاد المطلق ⁽¹⁾.

وفيه : أنّ كون هذا اجتهادا مطلقا ممنوع ، مع أنّ المفروض إنّما هو إذا علم ما يتوقّف عليه الحكم جميعا ، وعلم عدم توقّفه على غير ذلك.

ومنها : المقبولة المتضمّنة للجمع المضاف ، المفيد للعموم ، وبه تخصّص الصحيحتان أيضا ، لكونها أخصّ مطلقا منهما.

وفيه : أنّ العلم حقيقة في المعرفة الفعليّة ، وتحقّقها بالنسبة إلى جميع الأحكام غير ميسّر ، واشتراطها خلاف الإجماع. والحمل على قوّة المعرفة مجاز ، كما أنّ إرادة البعض من الجمع المضاف أيضا مجاز ، ولا مرجّح لأحدهما ، فلا يعلم المخصّص.

ومنها : ما قيل من أنّ الدليل على حجّية ظنّ المجتهد هو الإجماع ، والدليل العقليّ المركّب من بقاء التكليف ، وانسداد باب العلم ، وانتفاء التكليف بما لا يطاق ، المنتج لوجوب العمل بالظنّ.

وشي‌ء منهما لا يجري في المتجزّي ، أمّا الإجماع فلاختصاصه بالمجتهد المطلق.

وأمّا الدليل العقلي ، فلعدم صحّة دعواه انسداد باب العلم بالنسبة إليه ، لاحتمال ظهور خلاف ظنّه ، وكذا دعواه التكليف بما لا يطاق في حقّه ، إذ في وسعه تحصيل المعرفة بكلّ المدارك ⁽¹⁾.

أقول : دعوى انحصار الدليل فيهما واهية ، فإنّ لحجّية كلّ من الأدلة الظنّية - كالخبر والاستصحاب والكتاب وغيرها - أدلّة منتهية إلى القطع ، بالواسطة أو بدونها ، ولا ينحصر دليلها في أنّها تفيد الظنّ والظنّ حجّة بالإجماع.

على أنّ الإجماع لو كان دليلا لم يثبت حجّية ظنّ المجتهد المطلق بما يفيد شيئا في هذا الباب ، لأنّ القدر الثابت من الإجماع هو حجّية ظنّه في الجملة ، وأمّا أنّه أي قدر وعلى أيّ حال فلا ، بل لا يوجد لظنّه المجمع على اعتباره مصداق ، فإنّ من ظنونه ما يحصل من القياس أو الشهرة أو الإجماع المنقول أو الخبر أو غيرهما ، وفي كلّ منها خلاف.

وعدم تخطئتهم للعامل بها إذا قال بحجّيتها لا يجعله إجماعيّا ، كما في سائر المسائل الخلافيّة.

وأمّا ما ذكره في عدم جريان الدليل العقليّ في ظنّ المتجزّي لما مرّ ،

ففيه : أنّ درك انسداد باب العلم في مسألة لا يتوقّف على القدرة على استنباط جميع الأحكام من مئاخذها لو سلّمنا توقّفه على الإحاطة الإجماليّة بجميع المدارك.

وكذا لا مدخليّة لتلك القدرة في درك حكم كلّ مسألة حتى يمنع إمكان تحصيلها عن التكليف بما لا يطاق.

نعم ، يمكن أن يقال : إنّ المقدّمات الثلاث لا تنتج للمتجزّي وجوب العمل بالظنّ ، لإمكان أن يكون حكمه تقليد المجتهد المطلق. ولكن مثل هذا وارد في المطلق أيضا ، لإمكان أن يكون حكمه الاحتياط على أنّ الثابت منه - لو سلّم - حجّية الظنّ في الجملة ، وهو لا يفيد له شيئا.

ثمَّ بما ذكرنا يظهر وجه التفصّي عن الإيراد بجواز قضاء المقلّد المأذون لو قيل بمثل ذلك. على أنّ الإجماع على حجّية ظنّ المقلّد الحاصل من فتوى مجتهده منعقد.

احتجّ من فصّل بين وجود المطلق وعدمه بما دلّ على تقديم الأعلم.

وفيه منع كلّ من الصغرى والكبرى ، كما يظهر وجهه ممّا يأتي في مسألة وجوب تقديم الأعلم.

ثمَّ لا يخفى أنّ مرادنا من المتجزّي الجائز قضاؤه ليس مطلق من يعلم قضيّة في واقعة ولو بإجماع أو ضرورة ، بل من أخذ برهة جمّة من الأحكام من مأخذها ، لما يدلّ على التخصيص برواة أحاديثنا ، وبمن نظر في حلالنا وحرامنا ، بل قوله في إحدى الصحيحتين : « حلالنا وحرامنا » دالّ على ذلك ، وبذلك يخصّص إطلاق الصحيحة الأخرى.

المسألة السادسة : تشترط فيه أيضا - مضافا إلى ما ذكر - أمور :

منها : التكليف ، بالبلوغ والعقل ، بالإجماع والاعتبار فيهما ، مضافا في

الأول إلى التصريح بالرجل في الصحيحتين ، المخصّص لغيرهما ممّا ظاهره العموم ، مع أنّ المتبادر من الجميع البالغ العاقل.

ومنها : الإيمان ، للإجماع أيضا ، وقوله عليه السلام « منكم » في إحدى الصحيحتين وفي المقبولة ، وما ورد في بعض الأخبار من أخذ معالم الدين من الشيعة ⁽¹⁾.

وقد يستدلّ أيضا له بوجوه مدخولة ، وإن كانت للتأييد صالحة.

ومنها : العدالة ، لما مرّ من الإجماع ، ولآية النبإ ، وللمرويّ في الخصال : « فاتّقوا الفاسق من العلماء » ⁽²⁾.

والمرويّين في مصباح الشريعة المتقدّمين في المسألة الرابعة ⁽³⁾.

وفي تفسير الإمام عليه السلام في حديث طويل : « وكذلك عوام أمّتنا إذا عرفوا من فقهائهم الفسق الظاهر ، والعصبيّة الشديدة ، والتكالب على حطام الدنيا وحرامها ، وإهلاك من يتعصّبون عليه وإن كان لإصلاح أمره مستحقّا ، وبالترفرف بالبرّ والإحسان على من تعصّبوا له وإن كان للإذلال والإهانة مستحقّا ، فمن قلّد من عوامنا مثل هؤلاء الفقهاء ، فهم مثل اليهود الذين ذمّهم اللّه تعالى بالتقليد لفسقة فقهائهم. فأمّا من كان من الفقهاء صائنا لنفسه ، حافظا لدينه ، مخالفا على هواه ، مطيعا لأمر مولاه ، فللعوام أن يقلّدوه ، وذلك لا يكون إلاّ بعض فقهاء الشيعة لا جميعهم. فأمّا من ركب من القبائح والفواحش مراكب فسقة فقهاء العامّة فلا تقبلوا منهم عنّا شيئا ولا كرامة » الحديث ⁽⁴⁾.

والمرويّ في التحرير عن عليّ عليه السلام أنه قال : « لا ينبغي أن يكون القاضي قاضيا حتى تكون فيه خمس خصال : عفيف ، حليم ، عالم بما كان

قبله ، يستشير ذوي الألباب ، لا يخاف في اللّه لومة لائم » ⁽¹⁾، والضعف فيها غير ضائر ، لما مرّ غير مرّة.

وتؤيّده آية الركون ⁽²⁾، وصحيحة سليمان المتقدّمة في المسألة الثانية ⁽³⁾، وعدم حصول الأمن بدونها في بذل الجهد وعدم الكذب ، واشتراطها في الشهادة التي هي من فروع القضاء ، سيّما مع وجود العلّة الموجبة لاشتراطها فيه بطريق أولى.

ومنها : العلم الفعلي بجميع أحكام الواقعة ، والوجه فيه ظاهر.

ومنها : الذكورة ، بالإجماع كما في المسالك ونهج الحقّ ومعتمد الشيعة ⁽⁴⁾وغيرها ⁽⁵⁾.

واستشكل بعضهم في اشتراطه ، وهو ضعيف ، لاختصاص الصحيحتين بالرجل ، فيخصّص بهما غيرهما ممّا يعمّ.

وتدلّ عليه مرسلة الفقيه : « يا معاشر الناس ، لا تطيعوا النساء على حال ، ولا تأمنوهنّ على مال » ⁽⁶⁾.

وروايات أبناء نباتة ⁽⁷⁾وأبي المقدام ⁽⁸⁾وكثير ⁽⁹⁾: « لا تملك المرأة من

الأمر ما يجاوز نفسها ».

ورواية الحسين بن المختار : « اتّقوا شرار النساء ، وكونوا من خيارهنّ على حذر ، وإن أمرنكم فخالفوهنّ ، كيلا يطمعن منكم في المنكر » ⁽¹⁾، وتقربها مرسلتا المطّلب بن زياد ⁽²⁾وعمرو بن عثمان ⁽³⁾.

ورواية حمّاد بن عمرو الطويلة ، وفيها : « يا عليّ ، ليس على النساء جمعة ولا جماعة » إلى أن قال : « ولا تولّى القضاء » ⁽⁴⁾.

ورواية جابر عن الباقر عليه السلام : « ولا تولى المرأة القضاء ولا تولّى الإمارة » ⁽⁵⁾.

وفي خبر آخر : « لا يصلح قوم ولتهم امرأة » ⁽⁶⁾.

ومنها : العلم بالكتابة قراءة وكتبة ، شرطه الشيخ والحلّي ⁽⁷⁾، ونسبه في المسالك والروضة ⁽⁸⁾وغيرهما ⁽⁹⁾إلى الأكثر ، وجعله في السرائر من مقتضيات المذهب ، وقيل : إنّه مذهب عامّة المتأخّرين ⁽¹⁰⁾.6.

وظاهر النافع والقواعد الخلاف فيه ⁽¹⁾، بل نسبه في التنقيح إلى قوم ⁽²⁾.

ونقل في شرح المفاتيح عن الفاضل وجماعة احتمال العدم.

وصريح المحقّق الأردبيلي والكفاية التردّد ⁽³⁾.

ونفى اشتراطه والدي العلاّمة في معتمد الشيعة ، وهو المعتمد ، للأصل ، والإطلاق.

ودعوى اختصاص المرخّصات في القضاء بحكم التبادر بعارفي الكتابة ممنوعة.

واستدلّ المشترطون باعتبارات ضعيفة ، عمدتها : توقّف الضبط عليها غالبا ، وفيه المنع.

نعم ، لا يبعد ادّعاء توقّف العلم بالأحكام في نحو هذه الأزمنة بالنسبة إلى قراءة الكتابة ، فلو قيل باشتراطها فيه بالنسبة إلى غير المأذون بخصوصه من المجتهد - لو قلنا بجواز قضائه - لم يكن بعيدا.

ومنها : البصر ، قال باشتراطه الشيخ والإسكافي وابن سعيد والقاضي والمحقّق والفاضل في القواعد وولده ⁽⁴⁾، ونسبه في الروضة والكفاية إلى الأكثر وإن نفاه الثاني ⁽⁵⁾.

واستشكل في التحرير ⁽¹⁾. ونفاه في معتمد الشيعة ، وهو الأصحّ ، لما مرّ.

ومنها : السمع واللسان ، شرطهما جماعة ⁽²⁾، والحقّ : العدم ، لما سبق.

ومنها : الحرّية ، ذهب إلى الاشتراط الشيخ والقاضي وابن سعيد والكيدري والفاضل والشهيد ⁽³⁾، وهو ظاهر ابن حمزة ⁽⁴⁾، ونسبه في المسالك والروضة إلى الأكثر ⁽⁵⁾.

واختار المحقّق العدم ⁽⁶⁾، واستقر به في الكفاية ⁽⁷⁾، وهو الأظهر إذا أذن له المولى.

ومنها : طهارة المولد والنطق وغلبة الذكر ، شرطها جماعة ، بل في الروضة ومعتمد الشيعة الإجماع على الأول ، ونفى الخلاف في الثانيين ⁽⁸⁾، والأصل ينفي ما لم يثبت فيه إجماع.

المسألة السابعة : إذا فقد الجامع للشرائط ، أو تعسّر الوصول إليه ، أو لم ينفذ قضاؤه مطلقا ، أو على خصوص المدّعى عليه ، أو لم يمكن إثبات الحقّ عنده ، فهل يجوز الترافع إلى غيره؟

ظاهر الأكثر : العدم ، وفي الروضة الإجماع عليه ⁽¹⁾.

ونقل الأردبيلي قولا منسوبا إلى ابن فهد بجوازه في الصورة الاولى ، وقال : إنّه وجده في حاشية الدروس منقولا عن الشيخ حسين بن حسام.

ووجدت إنا أيضا في حاشية نسخة منه منسوبة إلى مسائل ابن طيّ نسبة هذا القول إلى ابن فهد ، وإلى الشهيد في الحواشي ، واختاره نفسه.

واستقربه بعض المعاصرين ⁽²⁾، وجوّزه الشهيد الثاني في المسالك ⁽³⁾، ووالدي في معتمد الشيعة لو توقّف حصول الحقّ عليه ، وظاهرهما الشمول للصور الأربع.

استدلّوا على الجواز بلزوم تعطيل الأحكام لولاه ، وبنفي العسر والحرج.

وفي صورة توقّف وصول الحقّ مطلقا بمفهوم صحيحة أبي بصير : « أيّما رجل كان بينه وبين أخ له مماراة في حقّ ، فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه وبينه ، فأبى إلاّ أن يرافعه إلى هؤلاء ، كان بمنزلة الذين قال اللّه عزّ وجلّ ( أَلَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا ) .. ⁽⁴⁾» ⁽⁵⁾.

وإطلاق نفي الضرر ، سيّما مع إطلاق رواية البرقي المتقدّمة ⁽⁶⁾.

واستشكل فيه : بأنّه إعانة على الإثم ، وهي محرّمة.

وردّ بمعارضة أدلّة حرمة الإعانة مع أدلّة نفي الضرر ، فتتساقطان ، فيرجع إلى الأصل.

وقد يستدلّ للمنع أيضا بمنطوق الصحيحة المذكورة ، وبالروايات الناهية عن الترافع إلى القضاة أو قضاة الجور والظلم ، كصحيحة ابن سنان : « أيّما مؤمن قدّم مؤمنا في خصومة إلى قاض أو سلطان جائر فقضى عليه بغير حكم اللّه فقد شرّكه في الإثم » ⁽¹⁾.

أقول : لا يخفى ما في كتب الأصحاب في أصل المسألة واستدلالهم وجوابهم من الإجمال والمسامحة والقصور.

وبيان ذلك : أنّ الكلام إمّا في تكليف المترافعين وما يجوز لهم أو لا يجوز.

أو تكليف من يترافعان أو أحدهما إليه من غير الأهل حينئذ.

أو تكليف سائر الناس - من الحكّام الذين يأتون بعدهم ، أو أهل الاقتدار على إجراء الحكم وردّه - في ردّ حكم غير الأهل وإجرائه حينئذ.

أو في حال الحقّ الذي حكم غير الأهل حينئذ لأحدهما إثباتا أو نفيا.

ثمَّ على التقادير الأربعة ، إمّا يكون مفروض المسألة ما إذا لم يمكن الترافع إلى الأهل ، لفقده ، أو عسر الوصول إليه.

أو ما إذا لم يمكن التوصّل إلى الحقّ بالترافع إليه ، إمّا لعدم نفوذ حكمه ، أو لعدم إمكان إثبات الحقّ عنده.

وعلى التقادير ، إمّا يكون نزاع المترافعين للجهل بحكم المسألة ، كما إذا اجتمع جدّ وأخ في الميراث ، وطلب كلّ منهما الكلّ زعما منه أنّه

كذلك.

أو يكون لاختلاف العلماء في المسألة ، كما إذا تنازع الولد الأكبر مع غيره في الحبوة مجّانا أو غير مجّان ، أو الزوجة مع الولد في الإرث من الأراضي وعدمه ، أو الأب مع البنت البالغة في ولاية العقد ونحوها.

أو يكون لأجل عدم علم المدّعى عليه بالحقّ المدّعى ، كما إذا ادّعى أحد حقّا على مورّث الآخر وأجاب هو بعدم العلم ، أو عليه بعينه وقال : لا أدري ، أو شيئا في يده بأنه مسروق منّي ، ونحو ذلك ، أو يكون لإنكار المدّعى عليه الحقّ.

وعلى جميع تلك التقادير : إمّا يكون عدم أهليّة غير الأهل الذي يترافعان إليه حينئذ لكونه جاهلا ، أي لعدم اجتهاده ولا تقليده في المسألة.

أو يكون لعدم كونه مجتهدا مع علمه بحكم المسألة تقليدا لمجتهد حيّ يتعسّر الوصول إليه ، أو لكونه فاسقا ، أو لفقد شرط آخر من شرائط القضاء كالبلوغ أو الذكورة أو البصر - على القول باشتراطه - ونحو ذلك.

وعلى التقادير : إمّا يكون ذلك الذي لا يتأهّل للقضاء جالسا مجلس الحكم تغلّبا وجورا.

أو لا ، بل يكون هناك شخص لا يتولّى القضاء فيريدون أن يترافعوا إليه.

وهذه صور كثيرة تتجاوز عن المائة بل المائتين ، والأدلّة التي ذكروها للجواز على فرض تماميّتها لا تجري إلاّ في أقلّ قليل من تلك الصور ، فلا تفيد لحكم الكلّية.

والتحقيق : أنّ ما يجوز الاستناد إليه في ذلك المقام ليس إلاّ دليل نفي الضرر ، وجواز التوصّل إلى الحقّ بكلّ ما أمكن لانتفاء الضرر أيضا. وهو

لا يجري في تلك الصور ، إلاّ في جواز ترافع من يعلم يقينا حقّه ثابتا ، ولا يمكنه التوصّل إلاّ بذلك ، فيجوز له الترافع إلى غير الأهل لنفي الضرر الخالي عن المعارض بالمرّة.

إذ ليس سوى مثل صحيحة ابن سنان المتقدّمة ⁽¹⁾. وهي مخصوصة بما إذا حكم بغير حكم اللّه ، والمفروض أنّ المدّعي يعلم ثبوت حقّه.

ومثل المقبولة الناهية عن التحاكم إلى السلطان والقضاة ، وأنّ ما يحكم به له سحت ولو كان حقّا ، فإنّ فيها : عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث ، فتحاكما إلى السلطان ، أو إلى القضاة ، أيحلّ ذلك؟ قال : « من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلى الطاغوت ، وما يحكم له فإنّما يأخذ سحتا وإن كان حقّا ثابتا له ، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت ، وقد أمر اللّه أن يكفر به ، قال اللّه تعالى ( يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى الطّاغُوتِ وَقَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ ) » قلت : فكيف يصنعان؟ قال : « ينظران من كان منكم » الحديث ⁽²⁾.

وهي - مع اختصاصها بمثل السلطان والمتولّين لمنصب القضاء بغير حقّ - ظاهرة في صورة إمكان الرجوع إلى الأهل والتوصّل به إلى الحقّ ، فتبقى صورة العدم والرجوع إلى غير السلطان والقضاة تحت إطلاق نفي الضرر بلا معارض ، بل وكذلك الرجوع إلى السلطان والقضاة ، كما يأتي.

ومثل الصحيحة والمقبولة الآمرة بالرجوع إلى الأهل. واختصاصها أيضا بصورة الإمكان واضح.

فلا يكون لأدلّة نفي الضرر معارض ، إلاّ في صورة عدم علم المترافع

إليه بالحقّ للمدّعي ، وحكم بالظنون التي لم يثبت اعتبارها في حقّه ، كالبيّنة الغير المفيدة للعلم أو الإحلاف ، أو ردّ الحلف ، أو الاستصحاب ، أو نحوها ، فإنّه تعارضها حينئذ أدلّة حرمة المعاونة على الإثم ، ولكنّهما يتساقطان ، فيبقى أصل الجواز خاليا عن المعارض ، ولكنّ الثابت منه ليس إلاّ الجواز للمدّعي العالم بالحقّ.

وأمّا المترافع إليه ، فلا يجوز له قبول المحاكمة أصلا ، إلاّ إذا علم هو أيضا ثبوت الحقّ له علما واقعيّا ، لا بمثل البيّنة والإحلاف ، لأنّه ما لم يعلم واقعا ثبوت الحقّ له لا يعلم ضررا عليه ، ولا منكرا من المدّعى عليه ، حتى تجري في حقّه أدلّة نفي الضرر ، أو وجوب النهي عن المنكر ، فلا يجوز له الحكم بالظنون التي تجوز للأهل كالبيّنة والاستصحاب واليمين ونحوها.

نعم ، لو علم ذلك يجوز له من باب النهي عن المنكر أيضا ، كجواز ترافع المدّعي.

ويحلّ للمدّعي العالم بالحقّ أخذ ما أخذ بحكمه ، ولكن لا يثبت حينئذ قضاء شرعيّا يجب على سائر الحكّام بعده إنفاذه ، ولا على المقتدرين على الإجراء إجراءه ، لأنّهم أيضا لو علموا بالحقّ كعلمه لكان واجبا على أنفسهم من باب النهي عن المنكر ، وإن لم يعلموا فمن أين يعلمون حقّية حكمه ، وجريان أدلّة نفي الضرر والنهي عن المنكر في حقّه حتى يجب عليهم إنفاذه؟!

بل يكون مثل ما إذا كان مال من مورّث عند شخص وسمع ذلك الشخص وحده إقرار المورّث بأنّه مال زيد ، فإنّه يجوز له إعطاؤه إيّاه ، ولكن لو ادّعى الوارث عليه تسمع دعواه ، ولا يجب على الحكّام قبول قوله.

وظهر من ذلك أنّ الجائز من تلك الصور المتكثّرة هذه الصورة فقط ، فإنّها جائزة حتى بالرجوع إلى السلاطين الجبابرة وقضاة الجور.

والمقبولة المتقدّمة وإن كانت من جهة التعليل المذكور فيها عامّة لصورة إمكان الأهل وعدمه ، ولكن تعارضها أدلّة نفي الضرر بالعموم من وجه ، فيرجع إلى أصل الجواز.

ويمكن إخراج صورة أخرى أيضا بأدلّة وجوب النهي عن المنكر ، وهو : ما إذا كان مجتهد حيّ واحد تعذّر أو تعسّر الوصول إليه ، أو مجتهدان أو أكثر كذلك ، متّفقان في المسألة المتنازع فيها ، وكانت المسألة ممّا يجب بناء الأمر على التقليد فيها ، فيجوز للمقلّد العادل العالم برأي المجتهد الحيّ الحكم بمقتضى فتواه من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

كما إذا تحقّق عشرة أرضعه بين صبيّ وصبيّة ، ثمَّ تزوّج الصبيّ بالصبيّة بعد البلوغ ، ثمَّ تنازعا ، وكان المجتهد أو المجتهدون الأحياء المتعسّر الوصول إليهم متّفقين في نشر الحرمة بالعشر وعدمه. وكذلك إذا وقع نكاح البالغة الباكرة بإذن الوليّ ⁽¹⁾وتنازع الزوجان ، وأمثال ذلك ، فتأمّل.

فرع : لو ترافعا إلى غير الأهل حيث يحرم ، فحكم ، فهل يجوز قبول حكمه ، أم يجب الرّد إن أمكن؟ فيه تفصيل.

وهو : أنّه إذا حكم ، فإن كان المحكوم به ممّا يباح برضى المحكوم عليه ، فلا بأس له في العمل بمقتضى حكمه إن رضي ، للأصل ، إلاّ أنّ العمل ليس حينئذ بالحكم.

وإن لم يكن كذلك ، بل كان منوطا بالشرع - كالحلف والنكاح والطلاق وأمثالها - فلا يجوز.

نعم ، إذا حكم في مثله وعلم المحكوم عليه مطابقته للواقع فيما هو من باب الفتوى ، فيجب عليه العمل بمقتضاه ، لأجل ذلك.

هذا بالنسبة إلى المحكوم عليه.

وأمّا المحكوم له ، فإن كان المحكوم به من الثاني لم تجز متابعته أصلا.

وإن كان من الأول جاز عمله بمقتضاه إن رضي المحكوم عليه ، وإلاّ فلا ، سواء كان حقّا أم لم يكن.

أمّا الثاني فظاهر. وأمّا الأول فللمقبولة ، وقد ادّعى والدي العلاّمة - طاب ثراه - في معتمد الشيعة الإجماع عليه.

ولا تنافيه موثّقة ابن فضّال - وفيها : ثمَّ كتب تحته : « هو أن يعلم الرجل أنّه ظالم فيحكم له القاضي ، فهو غير معذور في أخذ ذلك الذي حكم له إذا كان قد علم أنّه ظالم » ⁽¹⁾، حيث دلّت بالمفهوم أنّه معذور إذا لم يعلم أنّه ظالم - لعموم القاضي فيها ، فيجب حمله على أهله.

ولكنّ الحكم في المقبولة مختصّ بما إذا تحاكما إلى الطاغوت ، ولدلالته على المبالغة يختصّ بغير الأهل الذي جعل الحكم منصبا له - كالسلاطين والقضاة وأمثالهم - فالتعدّي إلى من حكم نادرا ولم يجعل الحكم لنفسه منصبا غير معلوم ، مع أنّ مقتضى الأصل حلّيّته لكونه حقّا له.

والتعدّي لاشتراك العلّة قياس باطل.

ولا فرق في ذلك بين طواغيت المخالفين والموافقين ، للإطلاقات.

المسألة الثامنة : إذا كان مجتهدان متساويان ، فالرعيّة بالخيار فيهما في الترافع إليهما ، لبطلان الترجيح بلا مرجّح.

ولو تفاوتا في العلم ، فهل يتعيّن الأعلم ، أم لا؟

قال في المسالك والمفاتيح : فيه قولان ، مبنيّان على وجوب تقليد الأعلم وعدمه ⁽¹⁾.

قال في التحرير : يكون الخيار للمدّعي مع التعدّد مطلقا.

ثمَّ قال : ولو تراضيا بالفقيهين واختلف الفقيهان نفذ حكم الأعلم الأزهد ⁽²⁾.

وذهب جماعة إلى الأول ، بل هو الأشهر كما في المسالك ⁽³⁾، وبعضهم نفي الخلاف عنه عندنا ، ونقل المحقّق الأردبيلي أنّه قد ادّعي الإجماع عليه ، ونقل منع الإجماع أيضا ، وقال : ويشعر بعدم الإجماع كلام الفاضل في نهاية الأصول.

وفي المسالك : إجماع الصحابة على جواز تقليد المفضول مع وجود الأفضل ، واختاره المحقّق ⁽⁴⁾، وظاهر الأردبيلي الميل إليه ، كما أنّ ظاهر المسالك التردّد ⁽⁵⁾.

والحقّ هو : الجواز وخيار الرعيّة مطلقا ، للأصل ، والإطلاقات ، ويؤيّده إفتاء الصحابة مع اشتهارهم بالاختلاف في الأفضليّة ، وعدم الإنكار

عليهم.

احتجّ القائلون بوجوب تقديم الأعلم بأنّ الظنّ بقوله أقوى ، والأقوى أحرى بالاتّباع.

لأنّ أقوال المفتي كالأدلّة للمقلّد ، ويجب اتّباع أقواها.

ولأنّه أرجح ، فاتّباعه أولى ، بل متعيّن.

ولما بني عليه أصول مذهبنا من قبح تقديم المفضول على الأفضل.

وللأخبار ، منها : المقبولة : قلت : فإن كان كلّ واحد منهما اختار رجلا وكلاهما اختلف في حديثنا؟ قال : « الحكم ما حكم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما في الحديث وأورعهما ، ولا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر » ⁽¹⁾.

ورواية ابن الحصين : في رجلين اتّفقا على عدلين جعلاهما بينهما. في حكم وقع بينهما فيه خلاف ، فرضيا بالعدلين ، واختلف العدلان بينهما ، عن قول أيّهما يمضي الحكم؟ فقال : « ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فلينفذ حكمه ، ولا يلتفت إلى الآخر » ⁽²⁾.

ورواية النميري : سئل عن رجل يكون بينه وبين أخ له منازعة في حقّ ، فيتّفقان على رجلين يكونان بينهما ، فحكما فاختلفا فيما حكما ، قال : « وكيف يختلفان؟ » قلت : حكم كلّ واحد منهما للذي اختاره الخصمان ، فقال : « ينظر إلى أعدلهما وأفقههما في دين اللّه فيمضي0.

حكمه » ⁽¹⁾.

والجواب عن الأول ، أمّا أولا : فبأنّه إنّما يتمّ على القول بأنّ متابعة المقلّد لقول مجتهده لأجل أنّه محصّل للظنّ بالواقع ، وهو ممنوع ، لجواز أن يكون هذا حكما آخر نائبا مناب الحكم الواقعي وإن لم يحصل الظنّ به ، كالتقيّة وشهادة الشاهدين واليمين.

ولو كان بناء القضاء على الظنون لزم عدم سماع دعوى كنّاس على مجتهد أنه آجره للكناسة ، ودعوى شرّير متغلّب على مجتهد عادل في دراهم ، ولزم أن يقضي بالشاهد الواحد إذا كان مفيدا للظنّ ، سيّما إذا كان المدّعي معروفا بالصلاح والسداد ، والمدّعى عليه بخلافه.

وحينئذ ، فلا دليل على اعتبار الأقوى ، بل لا معنى للأقوى والأقرب والأرجح.

وأمّا ثانيا : فلمنع إطلاق كون الظنّ بقوله أقوى ، إذ مع موافقة قول غير الأعلم لقول مجتهد آخر حيّ أو ميّت يزعمه الرعيّة أعلم - بل مع احتمالها - كيف يكون الظنّ من قول الأعلم أقوى؟! وأيضا قد يتمكّن غير الأعلم من الأسباب ما لا يتمكّن منها الأعلم ، فيكون الظنّ الحاصل من قوله أقوى.

وأمّا ثالثا : فلمنع وجوب تقديم الأقوى ، غاية الأمر : الرجحان.

ومن هذا يظهر جواب الثاني أيضا.

وعن الثالث : بأنّه قياس للقضاء والفتوى على الإمامة ، فإنّ قبح تقديم المفضول في أصول مذهبنا في الأخير ، والقياس باطل.

مع أنّه مع الفارق ، كما صرّح به المحقّق الأردبيلي ، قال : لأنّ الإمامة كالنبوّة في الاتّباع المحض له والتفويض إليه بالكلّية ، ويحكم بالعلم البديهي ويحتاج إلى علم إلهي في جميع الأمور ، ومنشأ الفتوى والحكم النصّ المستفاد عن بعض القرائن ، وقد يفرض وصول مفضول إلى الحقّ دون الفاضل ، ولا محذور فيه ، ولا يمكن ذلك في أصل الإمامة والنبوّة ، فإنّ المدار هنا على العلم الحقّ ، ولهذا جوّز إمامة المفضول للفاضل في الصلاة ، وجوّز للإمام نصب القاضي من غير اشتراط تعذّر الوصول إليه.

وعن الرابع : بأنّ الأخبار مختصّة بما إذا اختار كلّ من المترافعين مجتهدا ، أو ترافعا إلى مجتهدين فاختلفا ، فلا يمنع من جواز اختيارهما غير الأعلم ، أو من إمضاء حكمه بعد ترافعهما إليه وحكمه ، لو رجع أحدهما ، مع أنّها تدلّ على اشتراط الأورعيّة أو الأعدليّة في تقديم الأعلم أيضا ، فلا يثبت مطلقا.

والقول : بأنّ أصل العدالة الحاجزة عن المسامحة أو الكذب حاصل لهما ، فلا اعتبار بزيادة العدالة.

اجتهاد في مقابلة النّص ، ومعارض بأنّ أصل العلم الموجب لفهم الأحكام حاصل لهما ، فلا وجه لاعتبار الزيادة إلاّ تقوية الظنّ لقوّة فهمه ، وهي أيضا متحقّقة في اعتبار الأعدليّة من جهة تقوية الظنّ في بذل غاية جهده ، واستفراغ وسعه ، وإخباره برأيه ، وعدم الميل في الأحكام ولو مع البواعث القويّة.

مع أنّ الوارد في المقبولة الاختلاف في الحديث ، ولا شكّ أنّ مدخليّة الأعدليّة والأصدقيّة في الترجيح حينئذ أكثر من الأعلميّة.

وظهر ممّا ذكرنا : أنّ الحقّ اختصاص ترجيح الأعلم بمورد النصوص ، وهو ما إذا اختلف المترافعان أولا في الاختيار كما في المقبولة ، أو اتّفقا على رجلين فاختلفا كما في الروايتين - كما هو ظاهر الفاضل في التحرير ⁽¹⁾- وأنّ اللاّزم ترجيحه حينئذ أيضا هو الأعلم والأعدل معا ، فلو فضل أحدهما في أحدهما وتساويا في الآخر أو رجح الآخر في الآخر فلا يجب الترجيح.

ثمَّ المراد بالأعلميّة والأعدليّة : الزيادة الظاهرة الكثيرة ، ولا اعتبار باليسير منها ، لعدم اتّفاق التساوي الحقيقي غالبا.

والمراد بالأعلميّة : الأعلميّة في الأحاديث ، وفي دين اللّه - كما في الروايتين - فلا اعتبار بالأعلميّة في العلوم الأخر ، كالطبيعي والرياضي والطبّ ، بل الكلام ، ولو باعتبار بعض مسائلها المعيّنة في الأحكام ، لعدم إيجاب ذلك الأعلميّة في الأحاديث وفي دين اللّه.

والأعلميّة في الأحاديث تكون تارة : بأكثريّة الإحاطة بها ، والاطّلاع عليها.

واخرى : بالأفهميّة لها ، وأدقّية النظر ، وأكثريّة الغور فيها.

وثالثة : بزيادة المهارة في استخراج الفروع منها ، وردّ الجزئيّات إلى كلّياتها.

ورابعة : بزيادة المعرفة بصحيحها وسقيمها وأحوال رجالها ، وفهم وجوه الخلل فيها.

وخامسة : بأكثريّة الاطّلاع على ما يتوقّف فهم الأخبار عليها من علم اللغة وقواعد العربيّة والنحو والصرف والبديع والبيان ونحوها.

وسادسة : باستقامة السليقة ، ووقادة الذهن ، وحسن الفهم فيها ، كما أشار إليه في بعض الأخبار المتقدّمة بقوله : « وحسن الاختيار ».

وسابعة : بأكثريّة الاطّلاع على أقوال الفقهاء التي هي كالقرائن في فهم الأخبار ، ومواقع الإجماعات ، وأقوال العامّة التي هي من المرجّحات عند التعارض ، وفي فهم القرآن الذي هو أيضا كذلك.

والأعلم الذي يمكن الحكم الصريح بوجوب تقديمه هو : الأعلم بجميع تلك المراتب ، أو في بعضها مع التساوي في البواقي. وإلاّ فيشكل الحكم بالتقديم.

ومن ذلك تظهر ندرة ما يحكم فيه بوجوب التقديم البتّة ، واللّه سبحانه العالم.

المسألة التاسعة : إذا كان هناك مجتهدان أو أكثر يتخيّر فيهما الرعيّة ، فالحكم لمن اختاره المدّعي ، وهو المتّبع إجماعا ، له ، ولأنّه المطالب بالحقّ ولا حقّ لغيره أولا ، فمن طلب منه المدّعي استنقاذ حقّه يجب عليه الفحص ، فيجب اتّباعه ، ولا وجوب لغيره ، وهذا ممّا لا إشكال فيه.

وإنّما الإشكال إذا كان كلّ منهما مدّعيا من وجه ، كما إذا اختلف رجلان في امرأة باكرة رشيدة زوّجت نفسها لأحدهما ، وزوّجها أبوها للآخر ، ولم تكن تحت يد أحدهما.

وكما إذا اختلف أكبر الذكور مع غيره فيما ليس في يد أحدهما ممّا اختلف الفقهاء في أحبائه أم لا.

وكما إذا ادّعى مدّعيان شيئا في يد ثالث معترف بأنّه من أحدهما ، ونحو ذلك.

وإنّما قيّدنا في المثال الأول بقولنا : ولم تكن تحت يد أحدهما ، وفي المثال الثاني : بما ليس في يد أحدهما ، وكذلك الثالث ، لأنّه مع كونه في يد أحدهما يكون الآخر هو المدّعي ، ويقدّم من قدّمه.

ثمَّ إنّا بيّنا المقدّم من الحاكمين في مثل ذلك في مسألة الاختلاف في الحبوة من كتاب الفرائض ، وأنّه هو الأعلم والأعدل مع اختلاف الحاكمين في الوصفين ، تبعا للحكم بتقديمه في الروايات المتقدّمة.

وأنّه يقدّم من سبق إليه أحد المدّعيين فحكم ⁽¹⁾، لأنّه حاكم حكم بحكم لمطالب ذي حقّ فيجب اتّباعه وإمضاؤه ، ويحرم الردّ عليه ونقض حكمه ، والرادّ عليه كالرادّ على اللّه ، والمستخفّ بحكمه كالمستخفّ بحكم الإمام ، كما في المقبولة.

ولو استبق كلّ منهما إلى حاكم ، فإن سبق أحدهما بالحكم فيقدّم حكمه.

وإن أحضر كلّ من الحاكمين غريم من ترافع إليه ، فإن أجاب أحد الخصمين دعوة حاكم خصمه فالحكم حكمه.

وإن أبى كلّ إلاّ حكم حاكمه ، فإن سبق أحد الحاكمين على الحكم بالغائب فهو المتّبع.

وإن لم يسبق - إمّا لعدم كون رأيهما الحكم على الغائب ، أو لاشتباه السابق منهما وعدم إمكان التعيين ، أو لاتّفاق التقارن في الحكم - فيشكل الأمر.

والظاهر في غير الأخير الرجوع إلى القرعة ، لأنّها لكلّ أمر مجهول.

وفي الأخير عدم نفوذ شي‌ء من الحكمين ، لعدم ثبوت نفوذ مثل ذلك.

المسألة العاشرة : ثبوت الاجتهاد - بالعلم الحاصل من الاستفاضة العلميّة ، والقرائن المفيدة للعلم ، والمخالطة الموجبة له لمن له رتبة فهمه - واضح.

وبالاستفاضة الظنّية - بل بمطلق الظنّ - محلّ الخلاف. والأقوى عدم الثبوت ، وفاقا للمعارج والذّريعة والمعالم والوافية ومعتمد الشيعة وتجريد الأصول لوالدي ⁽¹⁾، بل الأكثر كما قيل : للأصل ، والظواهر الناهية عن اتّباع الظنّ.

وخلافا للفاضل في التهذيب ، فقال بكفاية غلبة الظنّ ، وحكي عن مبادئه ونهايته أيضا ⁽²⁾، وعن شرح المبادي لفخر المحقّقين والمنية للعميدي والذكرى والروضة والجعفريّة والمقاصد العليّة ⁽³⁾، وبعض من عاصرناه.

لإطلاق آية السؤال ⁽⁴⁾.

ولعدم وسيلة للمقلّد إلى تحصيل العلم بالاجتهاد.

وللزوم العسر والحرج لولاه.

ولأصالة عدم لزوم تحصيل العلم وعدم وجوب الرجوع إلى المعلوم اجتهاده.

ولعدم ثبوت اشتغال الذمّة بالرجوع إلى من ظنّ اجتهاده.

ويضعّف الأول : بمنع شمول إطلاق الآية لمن ظنّ اجتهاده ، فإنّ كون من ظنّ أنّه من أهل الذكر من أهله غير ثابت.

والثاني : بأنّ العامّي وإن لم يتمكّن بنفسه واختباره ⁽¹⁾من تحصيل العلم ، ولكنّه يتمكّن من تحصيله من الاستفاضة والأخبار المحفوفة بالقرائن المفيدة للقطع ، كيف؟! وإنّا نرى العوام والمقلّدين مع كثرتهم وعدم حصرهم جازمين قاطعين باجتهاد جمع من مجتهدي عصرنا من المشايخ بحيث لا يرتابون فيه أصلا ، بل وكذا باجتهاد جمع من المجتهدين الماضين ، وذلك أقوى تضعيف لذلك الدليل.

ولو سلّمنا عدم إمكان تحصيله العلم ، فهو أيضا غير ضائر بعد حجّية الظنّ المخصوص له ، كشهادة العدلين.

ومنه يعلم ضعف الثالث أيضا. مع أنّه إن فرض تعسّر تحصيل المجتهد المعلوم اجتهاده فنقول : إن حصّله يرجع إليه ، وإلاّ فعليه ما عليه لو لا المظنون اجتهاده أيضا.

والرابع : بمعارضته مع أصول أخر أقوى ممّا ذكر ومزيله له.

ومنه يعلم ضعف الخامس أيضا ، فإنّ ذلك إنّما يفيد لو لم يعارضه أصل آخر وثبت من أدلّة التقليد جواز الرجوع إلى القدر المشترك.

نعم ، يستثنى من الظنّ المنهيّ عن اتّباعه هنا شهادة العدلين ، بل من غير ملاحظة إفادة الظنّ أيضا لو لم يظنّ خلافها ، وفاقا للمحكي عن المعالم والمقاصد العلّية ومعتمد الشيعة والتجريد ⁽²⁾، لأصالة قبول شهادة العدلين

وحجّيتها ، كما بيّناها مفصّلا في كتاب عوائد الأيّام ⁽¹⁾.

ويدلّ عليها قول الصادق عليه السلام - في صحيحة حريز - لابنه إسماعيل : « فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم » ⁽²⁾.

وإطلاق مثل رواية السكوني : « إنّ شهادة الأخ لأخيه تجوز إذا كان مرضيّا ومعه شاهد آخر » ⁽³⁾.

وصحيحة عمّار : « إذا كان خيّرا جازت شهادته لأبيه ، والأب لابنه ، والأخ لأخيه » ⁽⁴⁾، وغير ذلك. وكونه في مقام بيان حكم آخر لا يضرّ ، كما بينّاه في موضعه.

ومرسلة يونس : « استخراج الحقوق بأربعة وجوه : بشهادة رجلين عدلين » الحديث ⁽⁵⁾.

فإنّ ولاية الاجتهاد أيضا حقّ ثابت من اللّه ومن حججه للمجتهد.

خلافا للمحكيّ عن الذريعة والمعارج والجعفريّة والوافية ⁽⁶⁾، للأصل المندفع بما مرّ.

وهل يشترط كون العدلين مجتهدين ، أم لا؟

الظاهر : نعم ، بمعنى : كونهما مقتدرين على الترجيح في الجملة في

المسائل الشرعيّة ، بناء على ما سيأتي في بحث الشهادات ، وذكرناه في العوائد ⁽¹⁾، من أنّ الشهادة المقبولة إنّما هي المستندة إلى الحسّ عرفا ، والمحسوس فيما نحن فيه هو مشاهدة ترجيحاته المطابقة للقواعد وملاحظتها ، ولا يتمكّن غير المجتهد من فهم المطابقة والصحّة ، إذ كلّ من يدرك ذلك فهو مجتهد. وقياس الاجتهاد على النظم - حيث إنّ لغير الشاعر درك موزونيّة الشعر - باطل.

نعم ، يكفي للشاهد كونه متجزّيا ، بل يكفي كونه مدركا لصحّة الترجيح الموقوف على تمكّنه من الترجيح ، وإن لم يتكرّر ذلك منه بعد ، بحيث تحصل له الملكة الحاصلة بتكرّر الترجيحات والقوّة القدسيّة ، فتأمّل.

وإن شئت قلت باشتراط كونهما عالمين بمقدّمات الاجتهاد ، مشرفين على حصول الاجتهاد بمعنى الملكة ، ولكن فهم ذلك على العوام مشكل.

البحث الثاني : في آداب القاضي ووظائفه

اعلم أنّهم ذكروا آدابا كثيرة ووظائف عديدة للقاضي ، بعضها يتعلق بالنائب الخاصّ ، وبعضها مشترك بينه وبين العامّ ، ولعدم ترتّب فائدة على الأول نقتصر ها هنا على الثاني.

ثمَّ الآداب المشتركة على قسمين :

أحدهما : ما هو أدب ووظيفة لمن اتّخذ القضاء شغلا ومنصبا ، وصار علما بذلك مرجعا للأنام ، وجلس مجلس الحكومة ، وتشمّر لتلك الرئاسة العامّة ، فتولّى ذلك الشغل الخطير ، وتكفّل لذلك المهمّ العظيم ، واتّخذه الرعيّة حاكما وقاضيا ، وعرف بذلك ، إمّا لأجل نصب الإمام له بخصوصه ، أو للوجوب العينيّ أو الكفائيّ له في زمان الغيبة.

والثاني : ما هو أدب ووظيفة لمطلق الحكم ، ولو لمن لم يعرفه الناس ، واتّفق له أن يحكم حكما واحدا.

فما كان من الأول يكون آداب المنصب والرئاسة ، والثاني آداب الحكم ولو كان واحدا.

ومثل الفريقين مثل أئمّة الجماعات ، فإنّ منهم من اتّخذ الإمامة ديدنا ، وفرّغ نفسه لها في جميع الأوقات أو أكثرها ، ومنهم من ليس كذلك وإن ائتمّ به من يعرفه بالعدالة مرّة أو مرّات.

ويمكن أن يكون نظر كثير من الأصحاب - حيث قرّروا عنوانين ،

أحدهما لآداب القاضي ، والثاني لوظائف الحكم - إلى ذلك أيضا ، وإن أدخل بعضهم بعضا من كلّ منهما في الآخر ، ونحن أيضا نذكرهما في عنوانين وإن دخل بعض من الثاني في الأول ، لأنّ الأمر فيه سهل.

فلنذكر ها هنا ما يتعلّق بالأول ، ونذكر الباقي في بحث وظائف الحكم ، ونورد ما يتعلّق بالأول في طيّ مسائل :

المسألة الأولى : ينبغي له أن يستحضر حكمه أهل العلم ، ويشاورهم ، ويناظرهم ، لا لتقليدهم ، بل لينبّهوه على الخطأ إن وقع منه سهوا وغفلة ، ويستوضح منهم ما عسى أن يشكل عليه.

ومنه يظهر أنّه لا ينحصر من ينبغي إحضاره بالمجتهدين ، إذ يجوز لغير المجتهد تنبيه المجتهد إذا نسي أو غفل ، فإنّه قد يعرف المفضول ما لا يعرفه الفاضل ، ويتنبّه التلميذ لما لا يتنبّه له الأستاذ. فما في المسالك - من أنّ المراد من أهل العلم المجتهد - ليس بجيّد.

وأن يجمع ما يتعلّق بكلّ يوم وأسبوع وشهر وسنة من القضايا ووثائقها وحججها ، ويكتب عليها تأريخها وأسامي أهلها ، فإن اجتمع كلّ شهر كتب عليه شهر كذا ، أو سنة فسنة كذا ، أو يوم فيوم كذا ، ليكون أسهل عليه وعلى من بعده من الحكّام في استخراج المطلوب منها وقت الحاجة.

المسألة الثانية : ينبغي له أن يتّخذ كاتبا ، لمسيس الحاجة ، وعمل النبيّ صلی اللّه عليه وآله وخلفائه.

ويشترط كونه : بالغا ، عاقلا ، مسلما ، عدلا ، بصيرا ، ليؤمن من خيانته وانخداعه.

ويستحبّ كونه : فقيها ، جيّد الخطّ ، عفيفا من الطمع ، لئلاّ ينخدع عن غيره بمال ومثله.

وينبغي أن يجلس بين يديه ليملي عليه ويشاهد ما يكتب.

المسألة الثالثة : القضاء في المسجد مكروه مطلقا ، وفاقا للأكثر كما في معتمد الشيعة ، لمرسلة ابن أسباط : « جنّبوا مساجدكم الشرى ، والبيع ، والمجانين ، والصبيان ، والأحكام ، والضالّة ، والحدود ، ورفع الصوت » ⁽¹⁾.

ومرسلة الفقيه : « جنّبوا مساجدكم صبيانكم ، ومجانينكم ، ورفع أصواتكم ، وشراءكم ، وبيعكم ، والضالّة ، والحدود ، والأحكام » ⁽²⁾.

والاستدلال بالنبويّ : « جنّبوا مساجدكم صبيانكم ، ومجانينكم ، وخصوماتكم » ⁽³⁾منظور فيه.

وقيل باستحبابه كذلك ⁽⁴⁾، لأنّ المسجد للذكر ، ومنه القضاء ، ولكونه أفضل الأعمال اللاّئق بأشرف البقاع.

وقيل بالإباحة كذلك ⁽⁵⁾، للأصل ، وفعل عليّ عليه السلام ، حتى أنّ دكّة قضائه مشهورة.

وقيل بكراهة الدائم دون غيره ، جمعا بين أدلّة المنع والجواز ⁽⁶⁾.

والجواب : أمّا عن أول دليلي الاستحباب : فيمنع كون المسجد لمطلق

الذكر ، بل في رواية جعفر بن إبراهيم : « إنّما نصبت المساجد للقرآن » ⁽¹⁾.

سلّمنا ، ولكن كون القضاء ذكرا ممنوع.

وأمّا عن ثانيهما : فبأنّه اجتهاد في مقابلة النصّ.

وأمّا عن دليلي الإباحة : فباندفاع الأصل بما مرّ ، وعدم ثبوت فعل عليّ 7. واشتهار الدكّة لا يثبته ، لمنع ثبوتها أولا ، وكونها دكّة قضاء علي عليه السلام ثانيا ، وكونها من المسجد في الصدر الأول ثالثا.

وأمّا عن دليل التفصيل : فبأنّ المراد بأدلّة الجواز إن كان أدلّة جواز القضاء في المسجد فلا دليل ، وإن كان أدلّة جوازه مطلقا فالجمع بالتخصيص متعيّن كما هو القاعدة ، مع أنّ هذا الجمع لا شاهد له.

فإن قيل : وجوب القضاء فوريّ ، وهو مناف لكراهيّته.

قلنا : الثابت الفوريّة العرفيّة دون الحقيقيّة ، فيخرج عن المسجد ويقضي.

المسألة الرابعة : قالوا : يكره له اتخاذ الحاجب. والمراد به : ما يمنع من وصول المتخاصمين إليه مطلقا.

للنبويّ : « من ولي شيئا من أمور الناس فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب اللّه تعالى دون حاجته وفاقته وفقره » ⁽²⁾.

ولأنّ قضاء حاجتهم مطلوب ، فتركه مكروه ، واتّخاذ الحاجب سببه ، وسبب المكروه مكروه.

وربّما نقل قول بتحريمه عن بعض الفقهاء ، وقرّبه فخر المحقّقين إن كان على الدوام ، واستحسنه الشهيد الثاني ⁽³⁾. والأقرب : الكراهة.

ولا بدّ من تقييده بما إذا لم يجب عليه القضاء مطلقا أو فورا ، وإلاّ يحرم ، لأنّ سبب الحرام حرام.

وبما إذا كان في مكان غير مباح لمن لم يأذنه ، وإلاّ فلا يجوز له المنع.

فإن قيل : فعلى هذا يتعارض دليل الاستئذان مع دليل الكراهة والحرمة هنا.

قلنا : لا تعارض ، لأنّ مدلول الأول لزوم استئذان الداخل ، ومدلول الثاني رجحان إذن القاضي.

وبما إذا لم يكن له أمر مساو أو أهمّ ، وإلاّ فيجوز أو يستحبّ.

ولكنّ ذكر القيدين الأخيرين غير لازم ، لأنّ الكلام في القاضي من حيث هو قاض ، ولذا خصّصنا الممنوع بالمتخاصمين ، فإنّ كراهة منعهما أوجب جعله من آداب القاضي.

وأمّا منع سائر المؤمنين من المتزاورين والمتردّدين فغير مخصوص به ، وليس هنا موقع تحقيقه ، ولذا اقتصروا بذكر ما يدلّ على كراهة منع الوالي مع تكثّر أخبار المنع عن الاحتجاب.

المسألة الخامسة : يكره القضاء مع الغضب ، والجوع ، والعطش ، والهمّ ، والحزن ، ومدافعة الأخبثين.

للحسن : « من ابتلي بالقضاء فلا يقضي وهو غضبان » ⁽¹⁾.

ومرفوعة البرقي : « لا تقضينّ وأنت غضبان » ⁽²⁾.

ورواية سلمة : « ولا تقعدنّ في مجلس القضاء حتى تطعم » ⁽¹⁾.

وفي النبويّ : « لا يقضي إلاّ وهو شبعان ريّان » ⁽²⁾.

وفي آخر « لا يقضي وهو غضبان مهموم ولا مصاب محزون » ⁽³⁾.

وقد يستثنى الغضب لله تعالى ، لقضيّة الزبير والأنصاري ⁽⁴⁾. وفيه نظر.

والمرويّ في أمالي الشيخ : إنّ رجلا سأل أمير المؤمنين عليه السلام عن سؤال فبادر فدخل منزله ، ثمَّ خرج فقال : « أين السائل؟ » فقال الرجل : ها أنا يا أمير المؤمنين ، قال : « ما مسألتك؟ » قال : كيت وكيت ، فأجابه عن سؤاله ، فقيل : يا أمير المؤمنين كنّا عهدناك إذا سئلت عن المسألة كنت فيها كالسكّة المحماة جوابا ، فما بالك أبطأت اليوم عن جواب هذا الرجل حتى دخلت الحجرة؟ فقال : « كنت حاقنا ، ولا رأي لثلاثة : لا لحاقن ، ولا حاقب ، ولا حازق » ⁽⁵⁾.

وقد صرّحوا بكراهة سائر ما يشبه المذكورات من شاغلات النفس ومشوبات الخاطر ، ولا بأس به وإن لم أعثر على نصّ عامّ.

ويمكن استنباط الجميع من التعليل المذكور في المرويّ عن الأمالي.

المسألة السادسة : يكره له تولّي التجارة ، لقوله صلی اللّه عليه وآله : « ما عدل وال

اتّجر في رعيّته » ⁽¹⁾.

وأمّا البيع والشراء نادرا - بحيث لا تصدق التجارة - فلا يكره ، وينبغي تركه ، لبعض الاعتبارات العقليّة.

والانقباض المانع من اللحن بالحجّة.

واللين الباعث على الجرأة ، وتكلّمهم بما لا يعني.

وارتكاب الحكومة بنفسه ، أي أن يحضر مع خصمه في منازعة بين يدي قاض ، قيل : لما روي : أنّ أمير المؤمنين عليه السلام وكلّ عقيلا في خصومة ، ولما روي أنّ : « للخصومات قحما وإنّي لأكره أن أحضرها » ⁽²⁾.

وفي دلالتهما نظر ، وقد حضر أمير المؤمنين عليه السلام المحاكمة في دعوى درع طلحة ⁽³⁾وغيرها.

نعم ، يدلّ على كراهته بعض الاعتبارات.

المسألة السابعة : يستحبّ أن يكون كاتبه - إن احتاج إليه - فقيها ، جيّد الخطّ - لئلاّ يغلط في الكتابة ، ولا يشتبه خطّه - بالغا ، عاقلا ، مسلما ، عادلا ، بصيرا بما هو موكول إليه. بل ربّما يجب بعض ذلك ، لتؤمن خيانته وانخداعه بتزوير بعض الخصوم.

وأن يجلس كاتبه بين يديه ليملي عليه المطالب ، فيكتبها ويشاهد ما يكتبه ، ليأمن من الغلط.

وإذا افتقر القاضي إلى مترجم فلا بدّ من مترجمين عدلين.

البحث الثالث : في بعض الأحكام المتعلّقة بالقاضي

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : اختلفت كلماتهم في جواز أخذ الأجرة والجعل على القضاء من المتخاصمين أو أحدهما أو غيرهما.

فقال في الكفاية : ولا أعرف خلافا بين الأصحاب في أنّه لا يجوز له أخذها من المتخاصمين مع وجود الكفاية من بيت المال ، ومع وجود الحاجة إليه ففي جواز أخذه منهما أو من أحدهما قولان ، أشهرهما : المنع ⁽¹⁾. انتهى.

ونقل والدي في معتمد الشيعة الإجماع على الحرمة صريحا مع عدم الحاجة.

وقال في التحرير : أمّا أخذ الأجرة عليه فإنّه حرام بالإجماع ، سواء تعيّن عليه أو لم يتعيّن ، وسواء كان ذا كفاية أو لا ⁽²⁾.

وفي المسالك : فمع وجود الكفاية من بيت المال لا يجوز له أخذها من المتخاصمين مطلقا ، ومع عدمها ووجود الحاجة إليها ففي جواز أخذه منهما أو من أحدهما قولان ، أشهرهما : المنع ⁽³⁾. انتهى.

وظاهره أيضا عدم الخلاف في المنع مع وجود الكفاية.

وقال بعض الأجلّة : ولو أخذ الجعل من المتخاصمين ، فإن لم يتعيّن للحكم وحصلت الضرورة قيل : جاز ، وإن تعيّن للقضاء أو كان مكتفيا لم يجز له أخذ الجعل قولا واحدا ⁽¹⁾. انتهى.

وعن المبسوط أنّه قال : عندنا لا يجوز بحال ⁽²⁾. وظاهره الإجماع على المنع في الصورتين ، ونقل الإجماع عليه عن الخلاف أيضا ⁽³⁾.

وقال في الشرائع : أمّا لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف ، والوجه التفصيل ، فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل : يجوز ، والأولى المنع ، ولو اختلّ أحد الشرطين لم يجز ⁽⁴⁾. انتهى.

وظاهره وجود الخلاف مع عدم الضرورة أيضا.

وقال في المفاتيح : أمّا لو شرط على المتخاصمين أو أحدهما جعلا ليفصل الحكومة بينهما - من غير اعتبار الحكم لأحدهما ، بل من اتّفق الحكم له منهما على الوجه المعتبر - جاز عند بعضهم ⁽⁵⁾.

وظاهره الجواز في الحالين أيضا.

وقال في شرحه : والمشهور أنّ القاضي لو شرط على المتخاصمين أو أحدهما بذله جعلا له - ليفصل المنازعة من غير اعتبار أن يحكم للباذل بخصوصه - جاز له أخذ ذلك ، بل لو شرط الجعل على من اتّفق الحكم لأحدهما على الوجه الموافق للحقّ - بأن قال : من غلب منكما فلي عليه كذا - جاز أيضا عند الأكثر. انتهى.

وظاهره أيضا الجواز ، بل شهرته في الحالين.

ونقل عن الحلبي والحلّي والمحقّق الثاني ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾: المنع.

وعن المفيد والنهاية والقاضي : الجواز مع الكراهة ⁽³⁾.

وكيف كان ، فالحقّ : عدم الجواز مطلقا مع الكفاية ، لظاهر الإجماع ، ولما مرّ في بحث التجارة من عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب.

ولصحيحة ابن سنان : عن قاض بين فريقين يأخذ من السلطان على القضاء الرزق ، فقال : « ذلك السحت » ⁽⁴⁾، فإن الظاهر من الرزق على القضاء كونه بإزائه ، فيكون أجرا ، وهو غير ارتزاق القاضي كما يأتي. وبذلك يظهر ضعف تضعيف دلالتها ، واحتمال حمل السحت فيها على الكراهة بالإجماع على حلّية الارتزاق.

والمرويّ في الخصال : « السحت أنواع كثيرة » ، وعدّ منها أجور القضاة ⁽⁵⁾.

مضافا في صورة التعيين إلى عدم جواز توقيف أحد الواجب عليه على الشرط ، لأنّه عمل لنفسه لا لأحد المتحاكمين. بل قد يضاف ذلك في صورة عدم التعيين أيضا ، لما ذكر.

وفيه : أنّ المسلّم عدم جواز التوقيف في الواجب العيني ، ولذا قيل

بجواز أخذ الأجرة فيما لا تشترط فيه القربة من الكفائيّات ، غاية الأمر أنّ إيجاد ما تعلّق به الوجوب لا يكون من جهة امتثال أمر الشارع ، ولا يكون الفاعل ممتثلا ، ولا يلزم منه عقاب ، أمّا على الفاعل فلعدم الوجوب عليه ، وأمّا على الجميع فلسقوط الواجب عنهم ، لأنّ الواجبات الكفائيّة الغير المشروطة بالقربة توصّليّة ، ولازم الوجوب التوصّلي تقييده بعدم تحقّق التوصّل ، فإذا حصل سقط.

ولكن الحقّ - كما سبق في كتاب التجارة - عدم جواز الأجرة على الواجب على الفاعل مطلقا ، عينيّا أو كفائيّا ، محتاجا إلى نيّة القربة أم لا.

وأمّا مع الضرورة وعدم الكفاية ، فمع التعيين لا يجوز أيضا إجماعا كما صرّح به والدي في معتمد الشيعة ، لأنّ اشتراط الجعل توقيف لامتثال أمر الشارع الواجب عليه على شرط وهو غير جائز.

وأمّا بدون التعيين ، فقيل : يجوز ، لانحصار الدليل على المنع حينئذ بإطلاق الصحيحة والرواية ، وهو معارض بأدلّة نفي الضرر ، وهي راجحة بموافقة الكتاب ومعاضدة الاعتبار وأكثريّة الأخبار ، ولو لا الرجحان أيضا لكان المرجع إلى أصالة الجواز.

ولا يرد انتفاء الضرر بتحصيل الكفاية من المعدّات لذوي الحاجات والمبرّات ، لأنّ المفروض انتفاؤها أو تعسّر أخذها عليه.

ومنعها والدي رحمه اللّه بإمكان دفع الضرر بترك القضاء وخروجه عن الاستحباب حينئذ.

والحاصل : أنّ تعارض أدلّة نفي الضرر مع أدلّة حرمة الأجر إنّما هو إذا لم يجز ترك القضاء ، ومع عدم التعيين يجوز ، فلا تعارض ، فيعمل

بالدليلين بترك القضاء الذي لا محذور فيه.

وهو كذلك ، فالحرمة حينئذ هي الأقوى ، لتعارض دليلي نفي الضرر وحرمة الأجرة مع دليل القضاء ، فلا يعلم الإذن في القضاء هنا ، فلا يجوز.

ومنه يظهر فساد ما قد يقال من حصول ذلك التعارض مع التعيين أيضا بين دليل التعيين وأدلّة نفي الضرر ، فيرجع إلى الأصل فيجوز.

لأنّ الرجوع إلى الأصل يوجب تحريم القضاء ووجوب التكسّب لدفع الضرر ، فإنّ هذا إنّما يتمّ لو لم يمكن دفع الضرر إلاّ بأخذ الأجرة ، والمفروض إمكان دفعه بالتكسّب ، وإلاّ لم يكن القضاء موجبا للضرر.

المسألة الثانية : يجوز له الارتزاق من بيت المال ، ولو مع التعيين وعدم الحاجة ، كما صرّح بهما والدي في معتمد الشيعة ، وادّعى بعضهم الإجماع عليه.

لمرسلة حمّاد الطويلة ، وفيها : « ويؤخذ الباقي ، فيكون ذلك أرزاق أعوانه على دين اللّه ، وفي مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام وتقوية الدين في وجوه الجهاد ، وغير ذلك ممّا فيه مصلحة العامّة » ⁽¹⁾الحديث.

وقيّد في اللمعة الجواز بالحاجة ⁽²⁾. ولا وجه له بعد عموم الرواية المنجبرة.

ومعنى الارتزاق منه : هو أخذ الرزق منه لأجل كونه قاضيا ، لا لقضائه وعليه وبإزائه. وإعطاء الوالي أيضا كذلك.

والفرق بين المعنيين واضح ، فإنّ الأخ يعطي أخاه لكونه أخا له ،

لا لأجر الاخوّة وبإزائه. وكذا من وقف على المؤذّن مثلا أو نذر له شيئا فهو يعطيه لأجل كونه مؤذّنا ، لا بإزاء أذانه. ولذا لو وقف أحد ضياعا على شيعة بلده أو صائميه يجوز لهم الارتزاق من نمائه ، مع أنّه لا يجوز أخذ شي‌ء بإزاء التشيّع والصوم.

ومن هذا يظهر أنه لا تعارض بين المرسلة وبين الصحيحة والرواية ، لعدم كون المأخوذ حينئذ أجرا أو رزقا على القضاء ، وإن كان رزقا لكونه قاضيا.

وهل يكره له ذلك مع اليسار؟.

صرّح والدي في معتمد الشيعة بالكراهة ، ناسبا له إلى الأكثر ، لصحيحة ابن سنان المتقدّمة.

وفي دلالتها نظر يظهر ممّا مرّ.

نعم ، لا بأس بالقول بالكراهة ، لحكايتها عن الأكثر.

ولو لم يكن بيت المال ، فهل يجوز له الارتزاق من سائر الوجوه التي مصرفها الخير أو سبيل اللّه؟

الظاهر : الجواز مع الضرورة والحاجة ، لتوقّف التوصّل إلى ذلك الخير العام بالارتزاق ، وأمّا بدونها فيشكل ، سيّما مع التعيين ، بل لا يجوز حينئذ البتّة ، كما لا يجوز صرفها إلى المصلّين والصائمين لأجل صلاتهم وصيامهم.

المسألة الثالثة : يحرم على القاضي أخذ الرشوة - مثلّثة الراء - إجماعا من المسلمين ، للمستفيضة من المعتبرة.

وفي موثّقة سماعة : « إنّ الرشا في الحكم هو الكفر باللّه » ⁽¹⁾.3.

وفي مضمرته : « فأمّا الرشا في الحكم فهو الكفر باللّه العظيم » ⁽¹⁾.

وكذا في روايته ⁽²⁾، ومرسلة الفقيه ⁽³⁾، ورواية عمّار بن مروان ⁽⁴⁾.

وفي رواية يزيد بن فرقد : عن السحت ، فقال : « الرشا في الحكم » ⁽⁵⁾.

وفي رواية السكوني : قال : « السحت ثمن الميتة » إلى أن قال : « والرشوة في الحكم » ⁽⁶⁾.

وكما يحرم عليه أخذها كذلك يحرم على باذلها دفعها ، لأنّه إعانة على الإثم والعدوان ، ولقوله عليه السلام : « لعن اللّه الراشي والمرتشي في الحكم » ⁽⁷⁾.

ولا كلام في شي‌ء من ذلك ، وإنّما الكلام في أمور ثلاثة :

أحدها : أنّ الرشوة المحرّمة ما هي؟

وثانيها : أنّه هل خصّص من تحريم الإرشاء والارتشاء صورة ، أم لا؟

وثالثها : في التفرقة بينها وبين الهديّة للقاضي ، وأنّها هل هي أيضا رشوة ، أو كالرشوة محرّمة ، أم لا؟

أمّا الأول : فلا كلام في أنّ الرشوة للقاضي هي : المال المأخوذ من

أحد الخصمين أو منهما أو من غيرهما للحكم على الآخر ، وإهدائه وإرشاده في الجملة.

إنّما الكلام في أنّ الحكم أو الإرشاد المأخوذين في مهيّته ، هل هو مطلق شامل للحقّ والباطل ، أو يختصّ بالحكم بالباطل؟

مقتضى إطلاق الأكثر وتصريح والدي العلاّمة في معتمد الشيعة والمتفاهم في العرف هو : الأول ، وهو الظاهر من القاموس والكنز ومجمع البحرين ⁽¹⁾.

ويدلّ عليه استعمالها فيما اعطي للحقّ في الصحيح : عن الرجل يرشو الرجل على أن يتحوّل من منزله فيسكنه ، قال : « لا بأس » ⁽²⁾.

فإنّ الأصل في الاستعمال إذا لم يعلم الاستعمال في غيره الحقيقة ، كما حقّق في موضعه.

نعم ، عن النهاية الأثيريّة ما ربّما يشعر بالتخصيص ⁽³⁾ككلام بعض الفقهاء ، وهو لمعارضة ما ذكر غير صالح ، مع أنّ الظاهر أنّ مراد بعض الفقهاء تخصيص الحرمة دون الحقيقة.

وأمّا الثاني : فمقتضى إطلاق الأخبار التعميم.

وقد يخصّ الجواز للمرتشي إذا كان يحكم بالحقّ وإن لم يرتش. وهو ضعيف غايته.

وقد يخصّ الجواز للراشي إذا كان محقّا ولا يمكن وصوله إلى حقّه بدونها ، ذكره جمع كثير ⁽⁴⁾منهم الوالد الماجد.

وهو حسن ، لمعارضة إطلاقات تحريمها مع أدلّة نفي الضرر ، فيرجع إلى الأصل لو لم يرجح الثاني ، ولكن الجواز حينئذ مخصوص بالراشي دون المرتشي.

وقد يخصّ أيضا ⁽¹⁾بما إذا أرشى وارتشى للحكم بالباطل ، إمّا لاختصاص حقيقتها بذلك كما مرّ ، وضعفه قد ظهر. أو لتخصيص ذلك بالصحيحة المذكورة المجوّزة للإرشاء للتحوّل من منزله ، ويضعّف بأنّ الكلام في الرشا في الحكم دون التحوّل من المنزل.

وأما الثالث : فالفرق بين الرشوة والهديّة : أنّ الاولى - كما عرفت - : هي المال المبذول للتوصّل به إلى الحكم ابتداء أو إرشادا. والثانية : هي العطيّة المطلقة ، أو لغرض آخر نحو التودّد أو التقرّب إليه أو إلى اللّه.

والحاصل : أنّ كلّ مال مبذول لشخص للتوصّل به إلى فعل صادر منه ولو مجرّد الكف عن شرّه لسانا أو يدا أو نحوهما فهو رشوة.

ولا فرق في الفعل - الذي هو غاية البذل - أن يكون فعلا حاضرا ، أو متوقّعا ، كأن يبذل للقاضي لأجل أنّه لو حصل له خصم يحكم للباذل ، وإن لم يكن له بالفعل خصم حاضر ولا خصومة حاضرة.

وكلّ مبذول لا لغرض يفعله المبذول له ، بل لمجرّد التودّد أو التقرّب إلى اللّه أو إليه أو لصفة محمودة أو كمال فيه ، فهو هديّة ، وإن كان الغرض من التودّد والتقرّب إليه الاحتفاظ من شرّ شخص آخر أو التوصّل إلى فعل شخص آخر يوجبه التقرّب والتودّد إليه.

وقد يستعمل لفظ أحدهما في معنى الآخر تجوّزا.

فما كان من الأول ، فإن كان الفعل المقصود الحكم فهو حرام مطلقا كما مرّ ، سواء كان الحكم لخصومة حاضرة أو فرضيّة ، ولذا حكموا بحرمة الهديّة الغير المعهودة قبل القضاء ، لأنّه قرينة على أنّ المقصود منه الحكم ولو فرضا.

وهو كذلك ، لصدق الرشوة عرفا ، فتشمله إطلاقاتها ، وعليه يحمل إطلاق ما ورد في طريق العامّة والخاصّة كما في أمالي الشيخ : « إنّ هدايا العمّال » كما في بعضها ، أو : « هديّة الأمراء » كما في بعض آخر « غلول » أو « سحت » ⁽¹⁾.

وتدلّ عليه أيضا رواية أبي حميد الساعدي : قال : استعمل النبيّ صلی اللّه عليه وآله رجلا - يقال له : اللثّة - على الصدقة ، فلمّا قدم قال : هذا لكم وهذا أهدي لي ، فقام النبي صلی اللّه عليه وآله على المنبر فقال : « ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول : هذا لكم وهذا أهدي لي ، فهلاّ جلس في قعب بيته أو في بيت امّه فينظر أيهدى له أم لا ، والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئا إلاّ جاء يوم القيامة يحمله على رقبته » الحديث ⁽²⁾.

وإن كان غير الحكم ، فإن كان أمرا محرّما فهو أيضا كرشوة الحكم محرّم ، لكونه إعانة على الإثم واتّباعا للهوى.

وإن لم يكن محرّما فلا يحرم ، للأصل ، واختصاص الأخبار المتقدّمة برشوة الحكم.

وما كان من الثاني لا يحرم.

وقيل بحرمته للقاضي أيضا إن كان للباذل خصومة حاليّة أو مئاليّة ،

لإيجابه ميل قلبه ، وانكسار قلب خصمه.

وفيه : أنّ إيجاب الميل القلبي لا يوجب التحريم ، وحرمة كسر قلب الخصم إنّما تتأتّى في الخصومة الحاضرة أو الواقعة يقينا ولو بعد حين ، ومع ذلك يوجب كسر قلبه إذا كان بحيث يطّلع عليه ، فلو فرض إهداء شي‌ء علم أنّ غرضه ليس فعلا أصلا ولم يطّلع خصمه عليه لا يكون حراما ، وأمّا حصول ذلك العلم فهو أمر لا يكاد يحصل غالبا.

ولو لم يعلم مقصوده وأنّ المبذول هل هو من الأول أو الثاني ، فمقتضى الأصل الحلّية ، إلاّ أن تدلّ على قصده القرينة ، ومنها : عدم الاعتياد قبل القضاء ، ومنها : حضور خصومة له أو عليه أو حصولها له بعد ذلك علما أو ظنّا.

ولو لم يعتبر ذلك في التميّز لزم عدم حرمة رشوة إلاّ ما صرّح به الراشي أنّه للحكم ، وهو خلاف الإجماع.

ولو تعارضت القرينتان - كأن يكون ذلك ممّن جرت عادته بذلك قبل حصول الخصومة ، كالقريب والصديق الملاطف ، فبذل بعد حضورها أيضا - فالأحوط عدم القبول ، بل الأحوط للقاضي سدّ باب الهدايا مطلقا ، بل حكم جمع بكراهتها له ، ولا بأس به ، لفتواهم.

فرع : يجب على المرتشي ردّها على الراشي - وإن بذلها برضى نفسه - مع بقاء عينها إجماعا ، والوجه فيه ظاهر.

ويجب عليه ردّ عوضها مع تلفها أيضا - وإن لم يكن التلف بتفريطه - وجوبا فوريّا ، على المصرّح به في كلام الأصحاب ، بل نفي الخلاف بيننا عنه ⁽¹⁾، وعن ظاهر المسالك ⁽²⁾وغيره : إجماعنا عليه.

وهو أيضا فيما إذا كان بذلها من غير رضى الباذل وطيب نفسه ظاهر ، وأمّا لو بذلها بطيب نفسه - سيّما إذا حكم له بالحقّ - فإن ثبت الإجماع على ثبوت غرامتها عليه وضمانه إيّاها مطلقا ، وإلاّ فللتأمّل فيه - للأصل - مجال واسع.

المسألة الرابعة : صرّح جماعة - منهم : المحقق في الشرائع والفاضل في القواعد والتحرير والإرشاد ووالدي العلاّمة رحمه اللّه في معتمد الشيعة - بعدم نفوذ قضاء القاضي على من لا تقبل شهادته عليه ، ولا لمن لا تقبل شهادته له ⁽¹⁾.

واستدلّوا له بكونه شهادة وزيادة.

وفيه : منع ظاهر. وإطلاقات نفوذ حكم الحاكم يشمل الجميع ، فلا مناص عن الحكم بالعموم إلاّ أن يثبت الإجماع على ما ذكروه ، ولكنّه غير ثابت ، بل قال بعض الأجلّة في شرحه على القواعد : وخصّ بعضهم المنع بقاضي التحكيم ⁽²⁾.

وجوّزه المحقّق الأردبيلي ، لعموم الأدلّة.

نعم ، لا ينفذ حكم الحاكم لنفسه على خصمه إجماعا ، لاختصاص النصوص بما يتضمّن الحكم للمتنازعين ، أو ما يتبادر منه غير نفسه ، بل لإطلاق الأوامر بالرجوع إلى الحاكم ، والنظر في التنازع والحوادث إلى من علم أو عرف ، أو رواه الحديث ، من غير تفصيل بين العالم والعارف والراوي وغيرهم ، والرجوع وأمثاله لا يكون إلاّ إلى الغير.

ويدلّ عليه أيضا ما ورد في تنازع رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله مع الأعرابي في

ثمن الناقة ⁽¹⁾والفرس ⁽²⁾، وتنازع وليّ اللّه مع عقيل ⁽³⁾وعبّاس ⁽⁴⁾. ويؤكّده تصريح الأصحاب بكراهة تولّيه للترافع مع خصمه عند حاكم آخر ، واستحباب التوكيل له.

ومنه يظهر عدم نفوذ حكمه فيما له الشركة فيه إذا كان هو أو وكيله الخصم ، لأنّه حينئذ مأمور بالرجوع إلى الحاكم ، ولا معنى لرجوع أحد إلى نفسه.

وأمّا لو كان الخصم شريكه - كأن يدّعي أخوه دارا في يد غيره بحقّ الإرث - ينفذ حكمه في حقّ أخيه ، للإطلاقات. ولا يثبت منه حقّه حينئذ ، لعدم حكمه لنفسه وعدم نفوذه لو حكم ، فلو ترك المدّعى عليه الكلّ نفذ حكمه في النصف ولم يتنازع في نصف الحاكم أيضا فلا بحث ، وإن نازع معه يتحاكمان إلى ثالث ، وإن حكم بخلاف ما حكم هو لأخيه ، كما إذا تحاكم كلّ من الشريكين مع خصمه إلى حاكم غير ما تحاكم به الآخر فحكما كذلك ، كلّ بحكم غير حكم الآخر.

وكذا إن ادّعى أحد على أخيه حصّته من دار مورّثه ينفذ حكم الحاكم لأخيه فيه ، ولا تسقط به دعوى المدّعي في حصّة الحاكم ، فلو ادّعى يتحاكمان إلى ثالث.

فإن قيل : ثبوت حقّ الشريك يستلزم ثبوت حقّ الحاكم أيضا ، فثبوت

المحكوم به لشريكه دون نفسه يستلزم تخلّف الملزوم عن اللاّزم ، وهو باطل البتّة ، فيجب إمّا عدم نفوذ الحكم أصلا ، أو ثبوت المحكوم به في حصّة الحاكم أيضا ، بأن يثبت للشريك - لعمومات نفوذ حكم الحاكم للغير - ولنفسه لأجل الاستلزام ، ولكن ثبوته فيما له شركة فيه خلاف الإجماع القطعي ، فلا بدّ أن لا ينفذ في شي‌ء منهما.

قلنا : ليست هذه اللوازم لوازم عقليّة لا يمكن تخلّفها عن الملزوم ، بل أمور شرعيّة قابلة للتخصيص ، فالعمومات توجب نفوذ الحكم في حقّ الشريك ، والإجماع يمنع نفوذه في حقّ الحاكم ، لأنّ بالإجماع تنفى الملازمة هنا ، ولا يمكن نفي ثبوت الملزوم ، لعدم الإجماع فيه ، وكون عمومات النفوذ خالية عن المعارض.

وهل ينفذ حكمه لمن له الولاية بالأبوة أو الجدودة أو الوصاية عليه ، أم لا؟

قال في التحرير : ولو تولّى وصيّ اليتيم القضاء فهل يقضي له؟ فيه نظر ينشأ من كونه خصما في حقّه كما في حقّ نفسه ، ومن أنّ كلّ قاض هو وليّ الأيتام ⁽¹⁾. انتهى.

والتحقيق : أنّه إن كان الخصم والمنازع هو الحاكم فلا ينفذ حكمه ولا بدّ من الرجوع إلى الغير ، وإن كان غيره - كشريك لمن هو وليّه - فينفذ حكمه في حصّة الشريك والمولّى عليه له.

أمّا في حصّة الشريك فبعمومات نفوذ حكمه.

وأمّا في حصّة المولّى عليه فبأدلّة الملازمة بين ثبوت ذلك المال وبين

شركة المولى عليه ، فإذا حكم أنّه مال مورّث الشريك فثبت حقّ المولّى عليه بأدلة الإرث.

بل وكذا غير المولّى عليه والمدّعي ، فلو ثبت بعد دعوى المدّعي كون الملك الفلاني مال مورّثه وحكم بحصّته له ثبتت حصّة سائر الكبار أيضا ، فلهم المطالبة بذلك الإثبات من غير حاجة إلى إقامة الشاهد ثانيا.

نعم ، لو اعترف ذلك بعدم حقّيّة نفسه يعارض ذلك دليل الاستلزام ويرجع إلى الأصل.

فإن قيل : ما الفرق بين حصّة الحاكم نفسه ، فكانت لا تثبت بالاستلزام وتثبت حصّة من له الولاية عليه؟

قلنا : الفارق هو الإجماع المتقدّم ، فإنّه معلوم في حصّة نفسه ، ولولاه لقلنا بثبوتها أيضا ، ولا إجماع هنا حتى من جهة ما يثبت للحاكم أيضا من التسلّط في التصرّف بحقّ الولاية ، إذ لم يتحقّق الإجماع إلاّ في حصّته الماليّة.

وكذا الحكم في سائر الأيتام والمجانين والغيّب الذي له الولاية عليه عموما ، فلا ينفذ حكمه لهم لو كان هو الخصم والمنازع ، وينفذ حكمه لو كان المنازع غيره ، من قيّم من جانبه على أمورهم ، أو من جانب حاكم آخر.

وليس القيّم كالوكيل في المخاصمة والتنازع ، حتى يكون هو بمنزلة الموكّل ، بل هو بمنزلة الوكيل لمن هو قيّم له ، جعله الحاكم وكيلا له بحقّ ولايته لا وكيلا لنفسه ، ولذا يفترق مع الوكيل في أنّه لا يشرط في الوكيل الوثاقة والعدالة ويشترط في القيّم ، ويجوز له إجراء العقود بقيد الاحتساب دون الوكالة.

ولو كان القيّم هو الحاكم ، ووكّل أحدا في المنازعة ، فلا ينفذ حكمه.

وكذا لا ينفذ حكمه لو وكّل أحدا من جانب نفسه لولايته على ولده الصغير أو ولد موصيه في منازعة.

ولو وكّله في جميع أموره عموما من غير سبق نزاع فاتّفقت المنازعة ، فهل ينفذ حكمه لوكيله؟ فيه إشكال.

كما أنّه يشكل الحكم بجواز جعل أحد قيّما لأحد هذين الصغيرين لا وكيلا لنفسه حتى ينفذ حكمه له.

والأولى والأحوط حينئذ الرجوع في المنازعة إلى حاكم آخر.

ولو لم يكن هناك غيره فالأولى التوصّل بالحيل الشرعيّة ، فتنقل حصّة المولّى عليه إلى غيره مع خيار فسخ في مدّة معلومة ، فيحكم للمنتقل إليه ثمَّ يفسخ.

فرع : لو باشر الحاكم بنفسه عقدا لغيره بوكالته كبيع أو نكاح ، ثمَّ حصل النزاع فيه بين متنازعين ، ينفذ حكم الحاكم فيه ، للإطلاقات.

ولا يضرّ كونه وكيلا ، لأنّه كان وكيله في مجرّد إيقاع عقد ، وتمّت الوكالة ، وليس مثل ذلك الوكيل ممّن يردّ قوله.

ولو باع عن بالغ غير رشيد لأحد ولاية ، وباع أبوه أيضا لآخر كذلك ، أو نكح غير رشيدة بظن الولاية ، ونكحت نفسها لآخر ، فتنازع المتبايعان أو الزوجان ، ينفذ حكم ذلك الحاكم لمن حكم لهما ، سواء كان النزاع في الرشد وعدمه ، أو في إجراء العقد وعدمه ، أو في صحّة عقد الحاكم عن الرشيد والرشيدة وعدمه ، للإطلاقات.

المسألة الخامسة : إذا حكم حاكم بحكم ، لم يجب على حاكم آخر البحث عنه ، وجاز له إمضاؤه إذا اعتقده أهلا ، بل يجب ، للمقبولة.

لكن لو نظر فيه جاز ، فإن ظهرت إصابته أو لم يظهر شي‌ء من الصواب والخطأ وجب الإمضاء.

وكذا إن ظهرت مخالفته لما هو صواب في نظر الثاني من الأدلّة الظنّية المحتملة للمخالفة.

وإن ظهر خطوة في دليل قطعيّ غير متحمّل لقبول المخالفة من المجتهدين ، لم يجز إمضاؤه ، بل وجب عليه وعلى غير ذلك الحاكم نقضه ، سواء خفي الدليل على الحاكم الأول أو لا ، وسواء أنفذه الحاكم الأول أو لا ، وسواء أنفذه الجاهل به أم لا ، للإجماع - كما صرّح به بعض الأجلّة في شرحه على القواعد أيضا ⁽¹⁾- وللقطع بأنّه خلاف حكم اللّه ، فإمضاؤه إدخال في الدين ما ليس منه وحكم بغير ما أنزل اللّه ، فيدخل في نصوص من حكم به ، أو لم يحكم بما أنزل اللّه.

وكذا إن ظهر خطوة في دليل ظنّي عنده لأجل تقصيره في القدر اللاّزم من الاجتهاد عند الأول ، بل ينقض مع التقصير ولو اتّفق مطابقته لطريقة اجتهاده.

والحاصل : إنّ الموجب للنقض أحد الأمرين : إمّا الخطأ في الدليل القطعي ، أو التقصير في الاجتهاد ، إذ ليس الحكم في الصورتين حكم اللّه في حقه قطعا.

ولكن فهم التقصير في الاجتهاد إذا لم يخالف دليلا قطعيّا ممّا لا يظهر لغير نفسه غالبا وإن أمكن أحيانا ، فالفائدة في الأغلب تظهر في جواز نقض نفسه حكمه أو وجوبه.

والظاهر أنّ صورة التقصير مراد من أطلق جواز النقض مع المخالفة ، كالشيخ وابن حمزة وابني سعيد والفاضل في التحرير والإرشاد ⁽¹⁾.

وأمّا بدون التقصير بحسب اجتهاده فلا ينقض حكمه ، لا من نفسه ولا من غيره ، وإن ظهر له بعد الاجتهاد دليل ظنّي يكون حجّة عنده حال الحكم من غير وجود ما يصلح لمعارضته ، لأنّ الأدلّة الظنّية ليست كاشفة عن الأحكام الواقعيّة ، وإنّما هي أمارات للأحكام الظاهريّة ، فإذا لم يقصّر في استفراغ وسعه وبذل جهده بقدر ما أدّى اجتهاده إلى كفايته من السعي يكون الحكم حكم اللّه في حقّه وحقّ من يحكم له وعليه ، فلا وجه للنقض.

وما ذكرنا هو الضابط في المقام ، بل هو مراد من تعرّض للمسألة من الأصحاب ، وإن اختلف عبارتهم في تأدية المرام.

المسألة السادسة : لا ينقض الحكم بتغيّر الاجتهاد ، لأنّ الحكم كان ذلك في حقّهم قبل التغيّر ، إلاّ إذا كان التغيّر لأحد الأمرين المتقدّمين.

ولو تغيّر قبل تمام الحكم وجب بناؤه على الرأي الثاني.

المسألة السابعة : لو ادّعى المحكوم عليه عدم أهليّة الحاكم لعدم اجتهاده أو لفسقه - وهذا إنّما يتصوّر إذا كان المحكوم عليه غائبا حين الحكم ، أو ادّعى ظهور عدم أهليّته حال الحكم بعده مع زعمه أولا أهلا - فالخصم في تلك الدعوى يكون هو المحكوم له ، وقد يكون الحاكم أيضا إذا كانت الدعوى ممّا يوجب ضمانا أو تعزيرا عليه.

ثمَّ هل تسمع تلك الدعوى على المحكوم له ، أم لا؟

استوجه في الشرائع والمسالك عدم السماع ، وعدم تسلّطه على حلفه ⁽¹⁾.

وصرّح في الدروس بعدم سماع الدعوى على المحكوم له بفسق الحاكم على سبيل الإطلاق ⁽²⁾.

وتردّد في التحرير في ذلك كذلك ⁽³⁾.

واستشكل فيه في القواعد ، ولكن في صورة عدم البيّنة ⁽⁴⁾.

وكذا في الكفاية ، إلاّ أنّه حكم بعدم السماع مع عدم البيّنة ⁽⁵⁾.

وظاهر الأخيرين - بل الأولين أيضا - سماع الدعوى مع البيّنة.

وأظهر منهما عبارة الشهيد في غاية المراد ، قال : إذا ادّعى المنكر جرح الشهود أو الحاكم كلّف البيّنة ، فإن فقدها وادّعى علم المدّعي بذلك ، ففي توجّه اليمين على المدّعي وجهان. وصرّح بعض فضلائنا المعاصرين بأنّ النزاع في السماع وعدمه إنّما هو في صورة فقد البيّنة ، وأمّا معها فلا نزاع في السماع.

قال : فدعوى فسق الحاكم ممّا لا ينبغي النزاع في مسموعيّتها ، إنّما النزاع في صورة تكون دعوى المنكر علم المدّعي بالفسق حتى ينحصر دفع النزاع بالحلف على عدم العلم ، فإذا ادّعى المحكوم عليه بعد الحكم فسق الحاكم فيسمع ويطالب منه البيّنة ، فإن أقامها فيبطل الحكم وإن بقي أصل الدعوى ، وإن فقدت البيّنة فالقاعدة توجّه اليمين على المنكر.

ولكن لما كان الفسق فعل الحاكم ولا يصحّ الحلف على نفي فعل الغير - بل إنّما يصحّ حلف نفي العلم ، وهو موقوف على دعوى العلم ، بأن ادّعى المنكر علم المدّعي بالفسق - فهذا هو الذي استشكلوا فيه وصار معركة للنزاع ⁽¹⁾. انتهى.

ولكن صريح المحقّق الأردبيلي تحقّق النزاع في صورة وجود البيّنة أيضا ، قال ما ملخّصه : ولو ادّعى المنكر بعد إقامة البيّنة فسق الشهود أو القاضي فيمكن أن يسمع ويطالب بالبيّنة ، فإن أثبته بالبيّنة فلا يثبت الحكم ، ويمكن أن لا يسمع.

وإن لم تكن بيّنة وادّعى علم المدّعي ، فإن أقرّ المدّعي به توقّف الحكم إن كان قبله وإن كان بعده أبطله ، وإن أنكر المدّعي فهل له تحليفه على عدم العلم بذلك ، أم لا؟ استشكله المصنّف وغيره انتهى.

وكيف كان ، فالحقّ سماع الدعوى في صورة وجود البيّنة وعدمها إن كانت الدعوى على المحكوم له ، لعمومات سماع الدعوى والقضاء وعدم المخصّص.

وهل المدّعي المكلّف على الإثبات : المحكوم له ، أو المحكوم عليه؟

قال بعض الفضلاء المعاصرين : إن كان القاضي معروفا بالعدالة فعلى القادح إثبات الجرح ، وإن كان خامل الذكر فعلى المعدّل إثباته ⁽²⁾.

أقول : دعوى المحكوم عليه إمّا تكون عدم علمه بأهليّة الحاكم فلا ينفذ حكمه عليه ، أو علمه بعدم أهليّته وفسقه.

فإن كان الأول ، فلا ينبغي الريب في كون الإثبات على المحكوم له ،

ولو بالمعروفيّة والاستفاضة.

وإن لم يكن له دليل مثبت فله تحليف المحكوم عليه لو ادّعى علمه بالأهليّة.

ولو لم يدّع علمه لم يسلّط على تحليفه ، ويعمل فيه بالأصل ، وهو عدم نفوذ حكمه عليه.

وإن كان الثاني ، فمع عدم المعروفيّة لا ريب أيضا في كون الإثبات على المحكوم له ، فإن أثبت ، وإلاّ فله تحليف المحكوم عليه ، فإن حلف بطل الحكم ، وإن نكل ثبت ، وإن ردّ الحلف انعكس.

وأمّا مع المعروفيّة فالإثبات على المحكوم عليه ، فإن أثبته بالبيّنة فهو ، وإلاّ فإن ادّعى علم المحكوم له فله تحليفه وإيقاف الحكم أو إبطاله ، وإن لم يدّعه فتسقط دعواه.

احتجّ المحقّق الأردبيلي على عدم سماع البيّنة مطلقا بأنّه أمين الإمام ، وفتح هذا الباب موجب لعدم إجراء الأحكام والطعن في الحكّام ، فلا يقبلون القضاء.

وفيه : أنّ كونه أمينه في زمن الغيبة فرع أهليّته ، فإن ثبت الفسق فليس أمينا ، وإلاّ يمكن سدّ باب تفسيق سائر الحكّام بتعزير المدّعي ، حيث أهان العلماء ، مع أنّ العدول والحاكم الآخر أيضا أمناء اللّه ، فإن كان الحاكم الأول أمينا لا يقدحون فيه. ولا يضرّ القدح ، بل ذلك موجب لسعي القضاة في الاجتناب عن العيوب أو سترها ، وهو أيضا مصلحة تامّة.

واحتجّوا على عدم السماع بدون البيّنة بأمرين ، أحدهما : لزوم الفساد.

والثاني : أنّه ليس حقّا لازما يثبت بالنكول ولا بيمين الردّ.

ويضعّف الأول بالمنع أولا ، فإنّه أيّ فساد في دعوى ذلك؟! وقد

يدّعى على الحاكم نفسه بدعاوي ، وهي غالبا متضمّنة لتفسيقه من الكذب أو الخيانة.

وثانيا بالمعارضة ، فإنّ عدم سماعها قد يستلزم ضياع حقّ خطير سهل الإثبات ، أو إتلاف دم ، أو تحليل بضع محرّم ، أو تحريم محلّل ، ويستلزم جريان حكم شخص مجهول الحال أو معلوم الفسق لأحد عليه بدون لزوم شرعي.

نعم ، لهذا الكلام وجه في القضاة المنصوبة من الإمام حال الحضور ، وكأنّه ذكره العامّة وأخذه بعض أصحابنا وأجروه مطلقا ، وإلاّ فكيف يرضى أحد بأن يقول : إنّه إذا ورد أحد - مع مال خطير أو جارية جميلة - قرية أو بلدة وادّعى عليه شخص مجهول أنّ المال ماله والجارية جاريته ، وحكم شخص في زيّ العلماء له بذلك ، وأنّه يجب على ذلك الشخص تسليم المال والجارية وإن لم يعرف ذلك الشخص أو عرف فسقه ودنوّ مرتبة علمه ، ولم يسمع منه عذر ولا إرجاء ⁽¹⁾، سيّما في مثل تلك الأزمنة التي تصدّى فيها كلّ متغلّب في كلّ قرية أو بلدة للحكم؟!

ويضعّف الثاني : بالمنع ، ولم ليس حقّا لازما ولا غير ثابت بالنكول وردّ اليمين إذا ادّعى على المحكوم له أنّ ما أخذه لم يكن بالاستحقاق لعدم أهليّة الحاكم واقعا أو عنده؟! هذا إذا كان التّداعي مع المحكوم له.

ولو ادّعى ما يوجب ضمانا أو تعزيرا على الحاكم فهو خصمه وعليه الإثبات ، لادّعائه أمرا مخالفا للأصل ، ولأنّه الذي لو ترك ترك ، وعدم ثبوت

دخوله تحت إطلاقات نفوذ حكمه بعد.

فإن أثبت فهو ، وإلاّ فيحلف المحكوم عليه إمّا على عدم الأهليّة إن أنكرها ، أو على عدم علمه بالأهليّة إن اكتفى بعدم العلم ، الذي هو أيضا موجب لعدم نفوذ حكمه عليه بدون ثبوت الأهليّة.

فإن حلف بطل الحكم وضمن الحاكم ، وإلاّ سقط حقّه ، وإن ردّ الحلف فيحلف خصمه ويسقط عنه الضمان.

ولو ادّعى المحكوم عليه خطأ الحاكم بما لا يعذر فيه ، أو تقصيره ، أو جوره في الحكم ، أو حكمه بشهادة الفاسقين عنده ، ونحوه ، فالخصم أيضا إمّا المحكوم له أو الحاكم كما مرّ ، ويجب إحضار المدّعى عليه ، وفاقا للشيخ والمحقّق والمسالك ، بل نسبه فيه إلى الأكثر ⁽¹⁾، وكذا في شرح الإرشاد للأردبيلي في دعوى الحكم بشهادة الفاسقين ، للعمومات المشار إليها.

إلاّ أنّ الإثبات حينئذ على المحكوم عليه ، وهو المدّعي ، لأنّ مقتضى إطلاقات نفوذ حكم الحاكم قبول حكمه مطلقا ، إلاّ إذا ثبت خلافه ، فإن لم يثبت فعلى المدّعى عليه اليمين.

ثمَّ في جميع الدعاوي المذكورة إن كان هناك حاكم يقبله الخصمان يتحاكمان إليه ، وإلاّ فيكون كسائر الدعاوي التي لا حاكم فيها ، فلا تسلّط لمن عليه الإثبات على خصمه ، بل يعمل بالأصل حتى يظهر الأمر.

وقد يستشكل في سماع هذه الدعاوي أيضا بإيجابه إهانة الحكّام وتزهّدهم في الحكم.

وإيجابه للعسر والحرج.

وإفضائه إلى التسلسل.

ويجاب عن الأول : بمعارضته بإيجاب عدم السماع لإبطال حقوق الناس ، مع أنّه إن ثبت ما يدّعيه فلا بأس بالإهانة ، بل ينبغي أن يستهان ، وإلاّ فلا إهانة ، بل ربّما يوجب العزّة.

والثاني : بمعارضته أيضا بإيجاب العسر والحرج على الناس في تضييع حقوقهم لو لم تسمع.

والثالث : بمنع الإفضاء.

ولو ادّعى المحكوم عليه حكم الحاكم بالفاسقين ⁽¹⁾- مع عدم علمه بفسقهما وخطئه في التعديل من غير تقصير منه - فلا يسمع ، لأنّ المناط في الحكم : العدالة عند الحاكم دون غيره.

نعم ، لو أراد تبيين فسقهما عند الحاكم نفسه بعد حكمه فظاهرهم سماعه ونقض حكمه لو ثبت عنده. ويجي‌ء تحقيقه.

ولو ادّعى على الحاكم - القاضي بعلمه بالواقعة أو بعدالة الشهود أو نحوهما - كذبه لم يسمع منه ، لأنّ قوله حجّة.

المسألة الثامنة : لو تبيّن خطإ القاضي في دم أو قطع عضو أو مال ، فإن لم يجر الحكم بعد في الأولين يمنع من إجرائه ، أو كانت العين باقية في الثالث ولو عند المحكوم له فتستردّ.

وإن كان بعد جريان الحكم وتلف العين ، فإن ثبت جور القاضي عمدا أو تقصيره في الاجتهاد ضمن ، والوجه واضح.

وإن كان مع ذلك خصومة المحكوم له عدوانا ، فإن كان هو مباشرا

للقطع أو القتل أو الإتلاف فهو الضامن ، لتقديم المباشر على السبب ، وإن لم يكن مباشرا - كما إذا حكم القاضي بعد دعواه فقتل أو قطع وكيل المحكوم له - فيحتمل جواز رجوع المحكوم عليه إلى كلّ من القاضي والخصم.

وإن كانت خصومته جهلا بالمسألة فالظاهر أنّ الضمان على القاضي.

وإن كان الحكم من القاضي بعد بذل جهده فلا ضمان عليه أصلا ، للأصل وعدم الدليل. بل على بيت المال إن كان في دم أو قطع ، لرواية الأصبغ بن نباتة : « ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فعلى بيت مال المسلمين » ⁽¹⁾.

وإن كان في مال ، فمع بقاء عينه يستردّ ، وإن كانت تالفة فالمصرّح به في كلام جماعة أنّه أيضا على بيت المال ، فإن ثبت إجماع مركّب فيه ، وإلاّ فالحكم به مشكل ، لاختصاص النص بالدم والقطع.

ولا يبعد كونه على المحكوم له إن كانت خصومته عدوانا ، وعدم ضمان أحد إن كان جهلا.

وكذا فيما على بيت المال إذا لم يكن هناك بيت مال ، للأصل ، وعدم دليل على تضمين شخص.

نعم ، في صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : كان أبو عبد اللّه عليه السلام قاعدا في حلقة ربيعة الرأي ، فجاء أعرابي سأل ربيعة الرأي ، فأجابه ، فلمّا سكت [ قال له الأعرابي : أهو في عنقك؟ فسكت ] ⁽²⁾ربيعة ولم يردّ عليه شيئا ، فأعاد المسألة عليه ، فأجابه بمثل ذلك ، فقال

الأعرابي : أهو في عنقك؟ فسكت عنه ربيعة ، فقال أبو عبد اللّه عليه السلام : « هو في عنقه » قال : « أو لم يقل ، وكلّ مفت ضامن » ⁽¹⁾.

ولكنّ الظاهر منها أنّ المراد بالضمان : كون إثمه وأجره في عنقه ، وإلاّ فمجرّد الإفتاء لا يوجب الضمان ، أو المراد : الضمان مع التقصير والخطأ ، إذ لا ضمان بدونهما إجماعا ، فتأمّل.

المسألة التاسعة : لو ترافعا عند مجتهد وتمَّ قضاؤه لا يجوز لهما الترافع عنده أو عند غيره ثانيا في هذه الواقعة بخصوصها ، ولو ترافعا لا يجوز للحاكم سماع الدعوى فيه إلاّ إذا ادّعي خطأ ونحوه ، وهي دعوى اخرى.

ولو لم يتمّ القضاء يجوز الترافع عند الغير ، ولا يجب عليهما الإتمام عند الأول ، فلو أقام مدّع شهوده عند مجتهد لم يعرفهم وطلب التزكية يجوز للمدّعي ترك المرافعة عنده والترافع عند حاكم آخر يعرفهم ، للأصل ، وعدم دليل على التعيين بالشروع في المرافعة أصلا.

المسألة العاشرة : إذا كان الحاكم عالما بالحقّ ، فإن كان إمام الأصل فيقضي بعلمه مطلقا إجماعا ، وإن كان غيره فكذلك على الحقّ المشهور كما صرّح به جماعة ، بل عن الانتصار والغنية والخلاف ونهج الحق وظاهر السرائر : الإجماع عليه ⁽²⁾.

لأدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

والقول باختصاصها بما إذا كانت الدعوى عدوانا وظلما ، فلا تجري

فيما إذا جهل المدّعي أو المنكر الحقّ.

غير صحيح ، لأنّ الاختصاص إنّما هو في النهي عن المنكر ، وأمّا الأمر بالمعروف فجار في جميع الصور.

ولعموم أدلّة الحكم مع وجود الوصف المعلّق عليه ، كقوله تعالى : ( وَالسّارِقُ وَالسّارِقَةُ ) ⁽¹⁾و ( الزّانِيَةُ وَالزّانِي ) ⁽²⁾.

وقوله تعالى ( فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِينَ جَلْدَةً ) ⁽³⁾.

وأدلة إعانة الضعيف وإغاثة الملهوف ودفع الظلم عن المظلوم ، فإنّ كلّ ذلك يدلّ على المطلوب.

ويدلّ عليه أيضا قوله سبحانه ( وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ الْكافِرُونَ ) - ( فَأُولئِكَ هُمُ الظّالِمُونَ ) - ( فَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ ) ⁽⁴⁾، فإنّ العالم بالحقّ إن سكت فيكون ممّن لم يحكم بما أنزل اللّه ، وإن حكم بغير ما يعلم فكذلك بزيادة الحكم بغير ما أنزل اللّه.

وقوله تعالى ( إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) ⁽⁵⁾.

وظاهر أنّ كلاّ من السكوت والحكم بغير ما يعلم حقّا ترك للحكم بالعدل الذي هو المأمور به.

وقوله عزّ وجلّ ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ ) ⁽⁶⁾.

وقوله عزّ وجلّ ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّامِينَ لِلّهِ ) ⁽¹⁾.

فإنّ جميع ما ذكر يدلّ على وجوب الحكم بما يعلم أنّه حقّ ، وأنه معروف ، وأنّه ما أنزل اللّه ، على كلّ أحد. إلاّ أنّ نفوذه منه ووجوب اتّباعه وإمضائه يحتاج إلى الدليل ، حيث إنّه خلاف الأصل ، والدليل في أهل الحكم موجود ، فيجب عليه الحكم ، ويجب على الناس اتّباعه.

ويدلّ عليه أيضا قوله في مرفوعة البرقي المتقدّمة : « رجل قضى بالحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة » ⁽²⁾، دلّت على جواز الحكم للعالم ، ودلّت أدلّة نفوذ حكم الحاكم على وجوب اتّباعه.

ويمكن أن يستدلّ له أيضا برواية أبي ضمرة : « أحكام المسلمين على ثلاثة : شهادة عادلة ، أو يمين قاطعة ، أو سنّة ماضية من أئمّة الهدى » ⁽³⁾، فإنّ سنّتهم كانت قضاءهم بما يعلمون كما دلّت عليه الأخبار.

وبصحيحة زرارة : في قوله تعالى ( يَحْكُمُ بِهِ ذَوا عَدْلٍ مِنْكُمْ ) ⁽⁴⁾« فالعدل رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله والإمام من بعده يحكم به فهو ذو عدل ، فإذا علمت ما حكم به رسول صلی اللّه عليه وآله والإمام فحسبك ولا تسأل عنه » ⁽⁵⁾.

وتدلّ عليه أيضا رواية الحسين بن خالد : « الواجب على الإمام إذا نظر إلى الرجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحدّ ، ولا يحتاج إلى

بيّنة مع نظره ، لأنّه أمين اللّه في خلقه » ⁽¹⁾الحديث.

ولا يضرّ احتمال إرادة إمام الأصل ، لعموم العلّة ، فإنّ العالم أيضا أمين اللّه ، كما في رواية إسماعيل بن جابر : « العلماء أمناء » ⁽²⁾.

وفي رواية السكوني : « الفقهاء أمناء الرسل ما لم يدخلوا في الدنيا » ⁽³⁾الحديث.

والمرويّ في تحف العقول ، وفيه : « مجاري الأمور والأحكام على أيدي العلماء باللّه الامناء على حلاله وحرامه » ⁽⁴⁾.

ويدلّ عليه أيضا ما ذكره السيّد من إطباق الإماميّة على إنكارهم على أبي بكر في توقّفه على الحكم لفاطمة ، مع علمه بعصمتها وطهارتها وأنّها لا تدّعي إلاّ حقا ⁽⁵⁾.

وقد يستدلّ أيضا بوجوه أخر غير تامّة ، كالإجماع المنقول.

وكون العلم أقوى من البيّنة.

واستلزام عدمه إمّا إيقاف الأحكام أو فسق الحكّام ، لأنّهم إن حكموا بخلاف معلومهم يلزم الفسق ، وإلاّ الإيقاف.

فإنّ في الأول : عدم الحجّية.

وفي الثاني : عدم معلوميّة العلّة في البيّنة حتى يقاس عليها العلم.

وفي الثالث : منع الفسق إذا لم يدلّ دليل على جواز حكمه بعلمه.

خلافا لما حكاه السيّد وجماعة عن الإسكافي ، فلم يجوّز عمل غير الإمام بعلمه مطلقا ⁽¹⁾، بل ربّما ينسب إليه عدم تجويزه عمل الإمام أيضا.

ونسب في شرح المفاتيح القول بعدم جواز عمل غير الإمام إلى السيّد. وهو غريب ، فإنّه ادّعى إطباق الإماميّة على الجواز ، وغلّط الإسكافي أشدّ التغليط وخطّأه.

وللمحكيّ عن ابن حمزة ، فخصّ الجواز بحقوق الناس ⁽²⁾، وحكي ذلك عن الحلّي أيضا ⁽³⁾، وكلامه في قضاء السرائر عامّ ⁽⁴⁾.

وللمحكيّ عن الإسكافي في المختصر الأحمدي ، فخصّه بحقوق اللّه ⁽⁵⁾.

ولا مستند لشي‌ء من هذه الأقوال ، إلاّ اعتبارات ضعيفة أو وجوه مرجوحة ، لا تصلح لمعارضة ما مرّ.

كما أنّه يستدلّ للأول : بأنّه موضع التهمة وموجب لتزكية النفس.

وللثاني : بالنبويّ في قضية الملاعنة : « لو كنت راجما بغير بيّنة لرجمتها » ⁽⁶⁾.

وبمثل قوله في الروايات المستفيضة : « لا يرجم الزاني حتى يقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم يكن شهود » ⁽⁷⁾.

وقوله : « لا يرجم الرجل والمرأة حتى يشهد عليه أربعة شهود » ⁽¹⁾.

وللثالث : بمثل رواية البصري : خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ ، فلا تكون له بيّنة بماله ، قال : « فيمين المدّعى عليه » ⁽²⁾، حيث ترك الاستفصال فيها.

ومرسلة يونس : « استخراج الحقوق بأربعة وجوه : بشهادة رجلين عدلين ، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ، فإن لم يكن امرأتان فرجل ويمين المدّعي ، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه » ⁽³⁾الحديث.

وبالأخبار القائلة بأنّ البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر ⁽⁴⁾.

وفي الأول : منع الكلّية.

وفي الثاني : عدم ثبوت الرواية.

وفي البواقي : أنّها معارضة لما مرّ ، وما مرّ راجح بموافقة الكتاب وعمل الأصحاب وأصل الجواز. وبه يجاب أيضا عن دليل اتقاء موضع التهمة فيما كان محلاّ للتهمة ، إلاّ أن يوجب عسرا وحرجا أو ضررا ، فيمكن حينئذ نفي الوجوب.

هذا ، مع إمكان منع اختصاص البيّنة في عرفهم بالشاهد وعدم صدقه على علم الحاكم.

وإمكان اختصاص الاستخراج بما يحتاج إليه ، والمعلوم للحاكم لا يحتاج إلى استخراج.

مع أنّ مدلول أخبار البيّنة واليمين أنّ كلّ بيّنة فهي على المدّعي ، لا أنّ كلّ مدّع تجب عليه البيّنة.

مع أنّ الظاهر منها أنّها في صورة الجهل بالواقعة ، فالبيّنة شأنها التبيين ولا تبيين في المبيّن.

هذا ، ثمَّ إنّ المانع من القضاء بالعلم استثنى صورا :

منها : تزكية الشهود وجرحهم.

ومنها : الإقرار في مجلس القضاء وإن لم يسمعه غيره.

ومنها : إقرار الخصم مطلقا.

ومنها : العلم بخطإ الشهود وكذبهم يقينا.

ومنها : تعزير من أساء أدبه في مجلسه وإن لم يعلم غيره.

ومنها : أن يشهد معه آخر ، فإنّه لا يقصر عن شاهد ، واللّه العالم.

المسألة الحادية عشرة : لو جنّ الفقيه أو أغمي عليه أو فسق ثمَّ عاد إلى الحالة الأولى ، تعود نيابته وولايته من غير نزاع على الظاهر ، كما قاله المحقّق الأردبيلي ، لدخوله بعد العود تحت العمومات والإطلاقات.

وأمّا ما ترى في كتب الأصحاب - من الخلاف في ذلك ، وفتوى الأكثر بعدم العود - فإنّما هو في القاضي المنصوب من قبل الإمام الثابت قضاؤه بالتخصيص دون التعميم.

المسألة الثانية عشرة : إذا كان تنازع المتخاصمين عند حاكم في أمر لاختلاف المجتهدين فيه :

كأن يتنازع الولد الأكبر مع غيره في أخذ الحبوة مجّانا أو بحساب

إرثه ، أو فيما يحبى به.

أو ادّعى أحد الشركاء الثلاثة الشفعة وأنكرها الآخران.

أو تنازع المتبايعان في نجاسة المبيع وعدمها.

أو تنازعت البكر ووليها في الاستقلال في العقد وعدمه.

أو تنازعا في دية جناية اختلف العلماء في مقدارها. إلى غير ذلك.

يجب على الحاكم المترافع إليه الحكم في الواقعة بمقتضى رأيه وفتواه إجماعا ، لأنّه حكم اللّه عنده وفي حقّ كلّ من يقلّده أو يترافع إليه.

ولا يفيد تقليد أحدهما مجتهدا آخر يخالف رأيه رأي ذلك المجتهد ، أو كونه مجتهدا مخالفا لذلك المجتهد ، إذ لم يثبت - من أدلّة وجوب عمل المجتهد باجتهاده أو المقلّد باجتهاد مجتهده - الوجوب في ترتّب الأثر ، حتى في موضع مزاحمة حقّ غيره ، لو بنى ذلك الغير على اجتهاد مخالف لاجتهاده.

والحاصل : أنّ الثابت ليس أزيد من ترتّب آثار اجتهاده أو تقليده فيما هو حقّ نفسه ممّا ليس له مزاحم من حقوق الغير ، وإلاّ فلا دليل.

ثمَّ المراد برأيه وفتواه ليس ما هو فتواه في جميع أجزاء الواقعة المتنازع فيها ، فإنّه قد تكون فتواه فيها وجوب البناء على فتوى غيره في جزء منها فيجب اتّباعها ، فإنّ فتوى كلّ مجتهد صحّة عمل مجتهد آخر أو مقلّده إذا بناه على رأي ذلك المجتهد الآخر وعمل به فيه ، فيجب الحكم بمقتضاه لو كان كذلك.

فإذا كانت الواقعة بحيث لم يتحقّق من أحد المتنازعين فيها بناء على أمر بتقليد مجتهد ، فيجب فيها الحكم في أصل الواقعة بمقتضى فتوى الحاكم ورأيه فيها.

وإن تحقّق فيها بناء على أمر بتقليد غيره ، فيجب الحكم بمقتضى ذلك البناء ، لأنّ فتوى الحاكم أيضا على صحّة ذلك الأمر حينئذ وترتّب الأثر عليه.

فإذا تنازع شخصان في أخذ الحبوة مجّانا أو بإزاء إرثه ابتداء قبل بنائهما فيها على تقليد مجتهد ، يجب على الحاكم المفتي بالأخذ مجّانا الحكم به.

ولو كان المتنازعان مقلّدين لمجتهد يعطيها بإزاء الإرث فعملا بها في الواقعة ، وأخذ الكبير بإزاء إرثه بتقليد مجتهده وأعطاه سائر الورثة بإزائه أيضا بتقليده ، ثمَّ تنازعا فيها بعد ذلك عند الحاكم المذكور ، يجب عليه الحكم بكونها بإزاء الإرث ، لا لأجل أنّه فتواه مطلقا ، بل لأجل أنّهما قلّدا المجتهد الآخر وعملا به ، وانتقل المحبوّ بإزاء الإرث إلى المحبوّ له ، وما بإزائه إلى سائر الورثة ، وفتوى الحاكم أيضا على الانتقال المذكور بالتقليد المذكور ، وتوقّف رفع حكم الانتقال إلى ناقل آخر ، فيحكم بمقتضى هذه الفتوى بأنّها بإزاء الإرث.

وكذا لو كان المتنازعان في الشفعة مقلّدين لمن يرى الشفعة في الشركاء الثلاثة ، فلو تنازعا قبل بنائهما على أخذ الشفيع المشفوع بتقليد مجتهده ، وترافعا عند من لا يرى ثبوت الشفعة حينئذ ، يحكم ذلك بسقوط الشفعة.

ولو بنيا الأمر على تقليد الأول ، وأخذ الشفيع المشفوع بتقليده ، ورضى به الشريك تقليدا له أيضا ، ثمَّ تنازعا عند نافي الشفعة ، يجب عليه الحكم بكون المشفوع لآخذ الشفعة ، لأنّه أخذه بتقليد من يقول بثبوتها وإعطاء الشريك الآخر أيضا بتقليده ، فصار المشفوع ملكا للشفيع بفتوى

ذلك المترافع إليه أيضا ، فيحكم بمقتضاه.

وكذا لو باع شخص الصيد المقتول بالتّفنك ⁽¹⁾لأجل كونه مذكّى عنده بفتوى من يرى حلّيته ، واشتراه المشتري أيضا بتقليده ، وأجريا العقد ، ثمَّ وقع بينهما التنازع ، وترافعا عند من لا يرى حلّيته ، يجب عليه الحكم بصحّة البيع ، لأنّ فتواه صحّة بيعه للمجتهد المفتي بحلّيته وطهارته ولمقلّده ، وقد وقع ذلك من المتبايعين الكذائيّين ، فيكون صحيحا ممضى عنده أيضا. وهكذا في جميع الوقائع.

نعم ، يشترط حينئذ في الحكم بالصحّة في تلك الموارد عمل المتنازعين معا بمقتضى فتوى المجتهد الآخر ، ولا يكفي تقليد أحدهما ، لما مرّ من عدم دليل على كفاية تقليد أحدهما فيما يكون الأمر بين اثنين.

نعم ، لو لم تكن الواقعة ممّا يكون الأثر المترتّب على العمل بين المتنازعين ، فيكفي تقليد أحدهما ، كمسألة عقد البكر نفسها أو الوليّ ، فلو عقدت البكر نفسها لزوج بتقليد مجتهد يرى استقلالها ، وقبله الزوج بتقليده أيضا ، ثمَّ تنازع الوليّ عند من يرى استقلاله ، يجب الحكم بصحّة العقد ، إذ لا تعلّق للوليّ في أثر العقد الذي هو حلّية البضع ، ولا يحتاج تقليد البكر إلى رضى الوليّ.

ولو كان الحاكم في الأمثلة المذكورة في المعاملات ممّن لا يقول بلزوم التقليد في المعاملات ، بل يكتفي بالمطابقة لرأي مجتهد ، فبنى المتنازعان الأمر أولا على أحد الطرفين ، يجب على هذا الحاكم الحكم بصحّته بناء على رأيه أيضا.

وكذا لو اكتفى بالتقليد اللاّحق على العمل وقلّدا بعد العمل أيضا. وهكذا.

والمحصّل : أنّه يجب على الحاكم المترافع إليه أن يستخرج الأول فتواه في كلّ الواقعة المتنازع فيها ويحكم بمقتضاها ، سواء كانت مطابقة لفتواه في جزء الواقعة أو لا ، فيرى أنّه إذا سئل منه : ما رأيك في الحبوة إذا تنازع فيها الورثة؟ يفتي بأنّها للأكبر مجّانا ، فيحكم به في الواقعة إذا تنازعا قبل رضاء الطرفين وبنائهما على تقليد ، إذ ليس للواقعة جزء آخر.

ولو بنى المتنازعان فيها على تقليد من لا يرى مجّانا ، فيزيد في الواقعة جزء آخر ، لأنّ التنازع إنّما هو في الحبوة التي بنيا فيها الأمر على تقليد.

ويرى أنّه إذا سئل عنه : ما رأيك في الحبوة التي أخذها الأكبر مجّانا بتقليد من يراها كذلك وأعطاها سائر الورثة أيضا كذلك ، فهل يصير مالا حلالا له؟ يفتي بأنّها ماله ، فيجب الحكم به في الواقعة أيضا.

ولو سئل : أنّه لو أخذها الأكبر بتقليد من يراها مجّانا ولكن لم يرض به الباقون؟ فيفتي بأنّه لا يكفي تقليده فقط.

ويرى أنّه إذا سئل : ما فتواك في حقّ باكرة زوّجت نفسها بشخص بتقليدهما لمن يرى استقلالها؟ يفتي بالصحّة ، فيجب عليه الحكم بها أيضا بعد وقوع العقد ، ولو فرض أنّ فتواه على عدم الصحّة فيحكم به أيضا.

ولو تنازع الجاني والمجنيّ عليه في قدر الدّية المختلف فيها عند حاكم فيجب حكمه بمقتضى رأيه ، ولا يفيد هنا بناء أحدهما أو كليهما على فتوى غيره ، إلاّ إذا عملا بها وأعطى الجاني الدية بمقتضاها وأخذها المجنيّ عليه كذلك.

وبالجملة : اللاّزم على الحاكم في جميع الوقائع تصوير فتواه في كلّ الواقعة إذا سئل عنها فيها والحكم بها.

فرع : لو ترافع المتنازعان في أمر قبل بنائهما على أحد الطرفين بالتراضي أو إجراء عقد فيه ، وحكم الحاكم بمقتضى رأيه ، فهل يجوز للمتنازعين بعده البناء على تقليد الآخر في هذه الواقعة لو رضيا ويترتّب عليه أثره ، أم لا؟

الظاهر : الثاني ، لاستقرار الأمر على ما حكم به فلا ينقض ، فلو حكم الحاكم بإحباء شي‌ء للولد الأكبر أو بكونه له مجانا بعد الترافع أو بسقوط الشفعة ، فلو تراضيا بخلافه بعد ذلك لم يترتّب عليه أثر ، فلا يصير الأخذ بالشفعة لازما ، ولا الشي‌ء المحبوّ ملكا لغير الكبير ، بل لو أرادوا اللزوم احتاج إلى عقد آخر ناقل شرعيّ ، كبيع أو صلح أو هبة.

المسألة الثالثة عشرة : قد عرفت أنّه يجب على الحاكم إمضاء حكم حكم به حاكم آخر مقبول الحكم عنده في واقعة خاصّة ، ولا يجوز له نقضه. والظاهر أنّه إجماعيّ ، ونقل الإجماع عليه مستفيض ، والأخبار تدلّ عليه كما مرّ. والمراد بإمضائه : العمل بمقتضاه.

ولو أنكر المحكوم عليه حقّ المحكوم له فحضرا عند الحاكم الثاني وادّعى المحكوم له الحقّ وأنكر غريمه وتمسّك المحكوم له بحكم الحاكم الأول ، يجوز للثاني الحكم به له أيضا ، كما يجوز له الحكم بالبيّنة والحلف.

والحاصل : أنّ الحكم السابق أيضا طريق لإثبات الحقّ كالبيّنة واليمين والإقرار.

ويمكن أن يكون قوله في بعض الروايات المتقدّمة : « أو سنّة قائمة »

إشارة إلى ذلك أيضا ، فإذا سمع الدعوى والإنكار وظهر له الحكم السابق ظهورا علميّا يحكم له ثانيا لأجل ذلك الحكم ، إذ بعد علمه وفتواه بوجوب اتّباعه وعدم جواز ردّه يكون ذلك حكم اللّه في حقّهما عنده ، فيجب عليه الحكم بمقتضاه.

وقد يقال : إنّه وإن وجب إمضاؤه عليه ، ولكن لا يجوز له الحكم ، لجواز ابتناء الأول على فتوى مخالفة لرأيه.

وأنا لا أفهم وجوب الإمضاء وعدم وجوب الحكم بمقتضاه ، بل هما متلازمان ، ولا مخالفة للرأي أبدا ، إذ كون كلّ ما حكم به المجتهد على أحد الخصمين وله بعد الترافع حكم اللّه في حقّهما إجماعيّ ، بل ضروريّ لا يحتمل المخالفة ، فرأي كلّ مجتهد أنّ هذا حكم اللّه في حقّهما وفتواه على ذلك ، وإن خالفه مع قطع النظر عن ذلك الحكم ، ولكنّه غير المورد.

وكذا لا أتفهّم معنى ما قيل من أنّه يجب عليه الإمضاء ولا يجوز له الحكم بصحّته ، لجواز مخالفته لنفس الأمر ، لاحتمال كذب المدّعي والشهود أو خطئهم.

وفيه : أنّ الصحّة هنا ليست إلاّ ترتّب الأثر شرعا ، وهو لازم وجوب الإمضاء ، فلا معنى لوجوب أحدهما وعدم وجوب الآخر.

نعم ، لو أراد بعدم جواز الحكم بالصحّة الحكم بمطابقة الواقع ونفس الأمر ، فهو كذلك ، ولكنّه كذلك بالنسبة إلى حكم نفسه أيضا.

ولا فرق في وجوب الإنفاذ بين ما إذا كان الحاكم الأول حيّا باقيا على شرائط القضاء ، أو غير باق ، بأن صار فاسقا بعد الحكم قبل الإنفاذ أو مجنونا أو كان ميّتا.

وتفرقة بعضهم ⁽¹⁾بين الموت والفسق - بوجوب الإنفاذ على الأول دون الثاني وإن كان الثاني أيضا ماضيا لو طرأ الفسق بعد الإنفاذ - لا وجه لها ، كما صرّح به المحقّق الأردبيلي.

ثمَّ إنّ ما ذكرنا من وجوب الإنفاذ والحكم بمقتضاه إنّما هو إذا علم الحاكم الثاني بالحكم الأول ، إمّا بحضوره مجلس الحكم وسماعه الدعوى والإنكار والمرافعة والحكم ، أو ثبت ذلك عنده ثبوتا علميا بأخبار متواترة أو محفوفة بقرائن مفيدة للعلم.

وفي حكم العلم إقرار المتخاصمين ، لنفوذ إقرار العقلاء على أنفسهم.

والظاهر أنّه إجماعيّ ، ولا كلام في شي‌ء من ذلك.

وإنّما الكلام فيما إذا لم يعلم الحاكم الثاني بالحكم الأول ، بل ظنّه بإحدى الطرق المورثة للمظنّة ، فهل يجب عليه الإمضاء ، أم لا؟ والطرق التي اختلفوا فيها ثلاثة :

الأول : مجرّد الكتابة ، بأن يكتب قاض إمّا مطلقا أو إلى خصوص حاكم آخر : أنّ فلانا حضر مجلس الحكم وادّعى على فلان وحكمت له أو عليه بالمدّعى. أو كتب : إنّي حكمت على فلان بكذا.

ولا خلاف في عدم اعتبارها لو كان المحكوم به من حقوق اللّه ، بل ادّعي عليه الإجماع ، لوجوب درئها بالشبهة.

ولو كان من حقوق الناس ، فالمشهور فيها أيضا ذلك ، بل قيل : بلا خلاف يوجد إلاّ من الإسكافي ⁽²⁾، بل عن السرائر والمختلف والقواعد8.

وفي التحرير : الإجماع عليه ⁽¹⁾.

للأصل ، وروايتي طلحة ⁽²⁾والسكوني ⁽³⁾: « إنّ عليا عليه السلام كان لا يجيز كتاب قاض في حد ولا في غيره ، حتى وليت بنو أميّة فأجازوا بالبيّنات ».

وضعفهما - لو كان - منجبر بالشهرة العظيمة والإجماعات المحكيّة والأدلّة القاطعة من الكتاب والسنّة المانعة من العمل بالمظنّة ، فإنّ مجرّد الكتاب لا يفيد أزيد منها ، لاحتمال التزوير ، أو عبث الكاتب وعدم قصد ما فيها ، وغير ذلك من الاحتمالات.

خلافا للمحكيّ عن الإسكافي ، فقال باعتبارها في حقوق الناس ⁽⁴⁾.

وظاهر المحقّق الأردبيلي الميل إليه ، بل في حقوق اللّه أيضا ، قال - بعد نقل قول الإسكافي - : وذلك غير بعيد ، إذ قد يحصل الظنّ المتاخم للعلم أقوى من الذي حصل من الشاهدين بالعلم بالأمن من التزوير وأنّه كتب قصدا لا غير ، فإذا ثبت بأيّ وجه كان - مثل : الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم - يجب إجراؤه من غير توقّف.

ويكون ذلك مقصود ابن الجنيد ، ويمكن أن لا ينازعه فيه أحد ، ويكون مقصود الباقي : المنع في غير تلك الصور ، بل الصورة التي لم تكن مأمونة من التزوير ولا معلوما كونه مكتوبا قصدا ، ولهذا يجوز العمل بالمكاتبة في الرواية وأخذ المسألة والحديث.

وبالجملة : لا ينبغي النزاع في صورة العلم ، ويمكن النزاع في صورة

الظنّ ، ويمكن القول به هناك أيضا إذا كان أقوى من ظنّ الشاهدين ، ويكون احتمال النقيض مجرّد التجويز العقلي ، مثل : صيرورة أداني البيوت علماء عالمين بجميع العلوم ، والقول بعدمه في غير ذلك.

هذا في حقوق الناس.

وأمّا في حقوق اللّه ، فيحتمل ذلك أيضا ، لما مرّ. ويحتمل العدم للدرء بالشبهات. انتهى.

وردّ : بأنّ ذلك فرع قيام دليل قاطع على جواز العمل بالظنّ مطلقا ، ولم نجده في نحو المورد ممّا يتعلّق بالموضوعات ولو كان الظنّ متاخما للعلم ، ومجرّد كون ظن الكتابة أقوى من ظنّ الشهادة لا يوجب قطعيّته ولا حجّيته ، إلاّ أن تكون حجّية الأخيرة من حيث إفادتها المظنّة ، وهو ممنوع ، بل هي من جهة الأدلّة الأربعة وهي أدلّة قاطعة أو ظنون مخصوصة مجمع عليها.

فلا وجه لقياس الكتابة على الشهادة ، ولا على الرواية وأخذ المسألة ، لقيام الأدلّة المخصوصة على حجّية الظنّ فيهما ، ولذا يكتفى فيهما بظنّ ما ولو لم يفد الظنّ الأقوى.

أقول : ما ذكره الرادّ صحيح لا غبار عليه ، إلاّ أنّ مقتضى كلام الأردبيلي اعتبار الكتابة الموجبة للعلم ، كما هو صريح صدر كلامه إلى قوله : ويمكن النزاع في صورة الظن. والمستفاد من ذيله أيضا ، لأنّه اعتبر فيه ما كان احتمال خلافه مجرّد التجويز العقلي ومثل صيرورة الأداني علماء متبحّرين ، وهذا وإن كان ظنّا عند الحكماء ، ولكنّه علم عرفا وشرعا ، لأنّه

العلم العاديّ المجمع على اعتباره شرعا ، كما بيّناه في عوائد الأيّام ⁽¹⁾، ولا كلام في اعتبار ذلك.

نعم ، يرد عليه حينئذ : أنّه لا وجه لقياسه على الشهادة والرواية وأخذ المسألة ، لأنّها ليست بهذه المثابة البتّة ، وإن كانت حجّيتها معلومة من جهة الأدلّة.

وبالجملة : كلام الأردبيليّ لا يخلوعن اضطراب ، وإن كان الظاهر أنّ مراده العلم العادي ، فيرجع نزاعه مع القوم لفظيّا.

الثاني : إخبار الحاكم الأول مشافهة : إنّي حكمت بكذا.

وفي إنفاذه ووجوب اعتباره وعدمهما خلاف :

الأول : للفاضل في القواعد والإرشاد ، والشهيدين في الدروس والمسالك ⁽²⁾.

والثاني : للخلاف والنافع ⁽³⁾.

وتردّد في الشرائع والتحرير ⁽⁴⁾.

دليل الأول : أنّه ثبت أنّ حكم الحاكم حكم الإمام والردّ عليه حرام.

وأنّه أقوى من الشاهدين.

ويردّ الأول : بأنّه لا كلام في وجوب إنفاذ حكم الحاكم ، وإنّما الكلام في أنّه هل يثبت بإخباره بعد الحكم ، ولذا قال الأردبيليّ : وليس إثباته بقول الحاكم أقوى من إثباته بعدلين ، إذ هما عدلان وهو عدل واحد ، وقول

العدلين حجّة دون الواحد.

ومنه يعلم ردّ الثاني أيضا ، مع أنّه إنّما يفيد لو كان قبول العدلين لأجل المظنّة ، وليس كذلك.

ودليل الثاني : الأصل ، وكون حكم الثاني بمجرّد أخبار الأول حكما بغير علم. وهو كذلك ، فالثاني هو الأقوى.

نعم ، لو ضمّت مع إخباره قرائن مفيدة للعلم بصدور الحكم يجب اعتباره.

الثالث : الشهادة على حكمه ، بأن يشهد عدلان على صدور الحكم منه لفلان على فلان بعد الترافع بكذا وكذا.

وقد وقع الخلاف فيها ، فقيل بعدم قبولها مطلقا ⁽¹⁾، ويظهر من المختلف أنّه قول جماعة ، قال : وربّما منع من ذلك جماعة من علمائنا ⁽²⁾.

للأصل المتقدّم ذكره مرارا.

ولذيل روايتي طلحة والسكوني المتقدّمتين ⁽³⁾، حيث قال : « فأجازوا بالبيّنات ».

وردّ الأصل بما يأتي.

والروايتان بضعفهما سندا الخالي عن الجابر هنا ، ودلالة ، لظهور سياقهما في أنّ البيّنة التي كان بنو أميّة يجيزونها إنّما هي على صحّة الكتابة لا على أصل الحكم.

وقيل بعدم القبول إن كانت البيّنة مجرّدة عن الإشهاد - أي

لم يشهدهما الحاكم الأول على حكمه في الواقعة - والقبول إن أشهدهما ، وهو مذهب المحقّق في النافع ⁽¹⁾بل قيل بعدم خلاف فيه بين الأصحاب كافّة ⁽²⁾.

أمّا الأول : فلما مرّ من الأصل.

وأمّا الثاني : فلظاهر الإجماع.

ومسيس الحاجة إليه في إثبات الحقوق مع تباعد البلاد وتعذّر نقل الشهود أو تعسّره ، وعدم مساعدة شهود الفرع أيضا على التنقّل ، والشهادة الثالثة غير مسموعة.

ولأنّها لو لم تقبل لبطلت الحجج مع تطاول المدّة ، ولأدّى إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة.

ولأنّ الغريمين لو تصادقا أنّ الحاكم الأول حكم بينهما ألزمهما الثاني ما حكم به الأول إجماعا ، على الظاهر المصرّح به في بعض الكلمات ، فكذا إذا قامت البيّنة ، إذ يثبت بالشهود ما يثبت بالإقرار.

ومال المحقّق الأردبيليّ إلى القبول مطلقا ، لأنّ حكم الحاكم حجّة متّبع يجب إنفاذه والعمل بمقتضاه على أيّ طريق ثبت عند حاكم آخر ، سواء كان بإقرار الخصم أو البيّنة ، ولعدم تعقّل مدخليّة للإشهاد في اعتبارها.

أقول : إن كان هناك دليل على وجوب قبول شهادة العدلين مطلقا كما هو كذلك ، أو في خصوص المورد ، فالحقّ القبول مطلقا من غير مدخليّة للإشهاد فيه. وإن لم يكن فالحقّ عدم القبول كذلك.

وأمّا التفصيل المذكور فلا أرى له وجها مقبولا ، إلاّ ما قد يضمّ مع أصالة حجّية شهادة العدلين من ظاهر الإجماع على عدم القبول هنا مع عدم الإشهاد ، أو ما قد يضمّ مع أصالة عدم الحجّية من ظاهر الإجماع على القبول مع الإشهاد.

وما قد يقال من مسيس الحاجة واقتضاء الضرورة للقبول ، وللزوم تقدير الضرورة بقدرها واندفاعها بالقبول مع الإشهاد يجب الاقتصار عليه.

وهما ضعيفان جدّا ، لمنع الإجماعين ، سيّما في جانب عدم القبول.

ومنع مسيس الحاجة أولا ، لإمكان حصول العلم بالحكم بواسطة القرائن المنضمّة مع العدل أو العدلين أو جماعة من غير العدول ، سيّما مع الكتابة ، وإمكان إشهاد الشاهدين على شهادة الأصل ، وغير ذلك.

مع أنّه قد لا ترتفع الضرورة بالشهادة مع إشهاد الحاكم أيضا ، لعدم تمكّن الشاهدين من المسافرة.

وبالجملة : اللاّزم في هذه المسألة البناء على حجّية مطلق شهادة العدلين وعدمها ، وسيأتي تحقيقه في باب الشهادات.

ولكن ذلك إذا شهدا بالحكم ، بأن يقولا : كنّا في مجلس المرافعة ، فادعى فلان على فلان ، وأنكر المدّعى عليه أو كان غائبا ، فحكم عليه الحاكم بعد الإتيان بما كان عليه في الترافع.

وكذا لو علما بالدعوى والترافع بالقرائن ثمَّ سمعا الحكم.

ولكن لو سمعا من الحاكم إخباره بالحكم - أي قال لهما : إنّي حكمت قبل ذلك - لا تقبل الشهادة ، لما عرفت من عدم وجوب قبول إخبار الحاكم بنفسه بذلك عند الحاكم الآخر.

وكذا إذا حكم الأول - ثمَّ كتب حكمه في ورقة فقال للشهود أو

الحاكم الثاني : ما في هذه الورقة حكمي - لم يجز للشهود أن يشهدوا بالحكم بمجرّد ذلك ، ولا للحاكم أن ينفذه لسماعة أو لشهادة هذه الشهود. وهو ظاهر ممّا تقدّم وصرّح به جماعة ، منهم : الفاضل في الإرشاد ، والأردبيليّ في شرحه ⁽¹⁾، وغيرهما.

نعم ، لو كتب صورة حكمه قبل صدوره ، ثمَّ قال بمحضر الحاكم الثاني أو الشهود : حكمت لفلان بما في هذه الورقة ، وحفظت الورقة بحيث أمن من التغيّر ، يحتمل جواز إنفاذه وقبول الشهادة بها ، فتأمّل.

المطلب الثاني : في كيفية القضاء والحكم

اشارة

ولاحتياجه إلى المدّعي والدعوى والمدّعى عليه وجوابه ، ولكلّ منها متعلّقات ، فهاهنا سبعة فصول :

الفصل الأول : في بيان شأن القاضي ووظيفته بالنسبة إلى كلّ من المتداعيين أو كليهما

اشارة

وفيه مسائل :

المسألة الاولى : لا خلاف في وجوب التسوية بين الخصوم في العدل في الحكم ، فلا تجوز التفرقة فيه بين المسلم والكافر ، أو الشريف والوضيع ، أو العادل والفاسق ، أو غيرهم ، والإجماع منعقد عليه ، وصريح الكتاب يرشد إليه : قال اللّه سبحانه ( إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلى أَهْلِها وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) ⁽¹⁾.

وقال عزّ وجلّ ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّامِينَ لِلّهِ شُهَداءَ بِالْقِسْطِ

وَلا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلى أَلاّ تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوى ) ⁽¹⁾.

وقال جلّ شأنه ( يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ وَلا تَتَّبِعِ الْهَوى ) ⁽²⁾، إلى غير ذلك.

والأخبار فيه مستفيضة.

ولو كان في العدل مظنّة الضرر بما لا يرضى به الشارع ، يجب ترك الحكم دون الحكم بغير العدل ، ومع ظنّه في الترك أيضا فالظاهر الجواز ، ولا يبعد ترجيح أكثر الضررين وأشدّهما.

وهل تجب التسوية بينهما في غير ذلك من وجوه الإكرام ، أم تستحبّ؟

ذهب الصدوقان إلى الأول ⁽³⁾، وهو ظاهر النهاية ⁽⁴⁾وصريح المحقّق والفاضل في غير المختلف ⁽⁵⁾ونسبه في المسالك والروضة والمفاتيح والمعتمد إلى المشهور ⁽⁶⁾.

وذهب الديلمي والفاضل في المختلف إلى الثاني ⁽⁷⁾. واختاره الحلّي ، وجعل القول بالوجوب توهّم من لا بصيرة له بهذا الشأن ⁽⁸⁾.

وظاهر الكفاية التردّد ⁽⁹⁾.

والحقّ هو : الأول ، لقول عليّ عليه السلام لشريح في رواية سلمة : « ثمَّ واس بين المسلمين بوجهك ، ومنطقك ، ومجلسك ، حتى لا يطمع قريبك في حيفك ، ولا ييأس عدوك من عدلك » ⁽¹⁾.

ورواية السكوني عن الصادق عليه السلام : قال : « قال أمير المؤمنين عليه السلام : من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة ، وفي النظر ، وفي المجلس » ⁽²⁾.

ومثلها مرسلة الفقيه عن النبيّ صلی اللّه عليه وآله ، وفيها « فليساو » بدل « فليواس » ⁽³⁾.

وقول النبيّ صلی اللّه عليه وآله : « من ابتلي بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته ومقعده ، ولا يرفعنّ صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر » ⁽⁴⁾.

وقول الرضا عليه السلام في فقهه : « واعلم أنّه يجب عليك أن تساوي بين الخصمين ، حتى النظر إليهما ، حتى لا يكون نظرك إلى أحدهما أكثر من نظرك إلى الثاني » ⁽⁵⁾.

ولأنّ تخصيص أحدهما يوجب كسر قلب الآخر ومنعه عن إقامة حجّته.

والإيراد على الروايات بأنّها ضعيفة سندا ، فلا يثبت منها حكم مخالف للأصل.

مردود بعدم ضير هذا الضعف عندنا ، سيّما مع صحّة الأولى عمّن أجمعوا على تصحيح ما يصحّ عنه ، وانجبارها بالشهرتين.

نعم ، غير الأخيرة لا يدلّ إلاّ على وجوب التساوي في بعض وجوه الإكرام ، فيبقى مثل : التعظيم والتكريم والقيام والإذن في الدخول ، باقيا تحت الأصل.

والأخيرة وإن كانت عامّة إلاّ أنّ الشهرة التي ادّعوها ليست إلاّ في بعض الوجوه ، لأنّه المصرّح به في كلام الأكثر ، فلا يبعد تخصيص الوجوب بما في غير الأخيرة ، إلاّ أنّ المستفاد من التعليل في الأولى التعميم ، فهو ⁽¹⁾الأقرب.

واحتجّ الآخرون أمّا على نفي الوجوب فبالأصل ، وأمّا على الاستحباب فبالروايات المتقدّمة ، حيث يسامح في أدلّة السنن. وجوابه قد ظهر.

فروع :

أ : الأمر بالمواساة في الوجه يشمل المواساة ⁽²⁾في التوجّه وعدمه ، وطلاقة الوجه وعدمها ، وإن كان الظاهر منها هو الأول.

وبالمواساة في المنطق يشمل المواساة في الكميّة والكيفيّة ، ويعمّ ما يتعلّق بالدعوى وغيره من أنواع التكلم.

وبالمواساة في المجلس يشمل المواساة ⁽³⁾في القرب وكيفيّة الجلوس.

ب : لو دخل الخصمان قبل إظهار الدعوى وجلس أحدهما أقرب إلى الحاكم ، يجب عليه أن يسوّي بينهما بعد الإظهار أيضا.

وإذا رضي الأدون مجلسا بما هو عليه فهل تسقط شرعيّة المساواة ، أم لا؟

فيه وجهان ، من : أنّ الحكمة في الأمر بالمساواة هو عدم طمع القريب وعدم كسر قلب البعيد.

ومن : إطلاق الروايات وعدم المقيّد.

والأوجه الثاني ، لإمكان تعدّد العلّة ، وإطلاق غير المعلّلة من الروايات.

ج : عدّوا من وجوه الإكرام : الإنصات ، والمراد به : الإصغاء إلى كلامه.

والحكم بوجوبه أو استحبابه - لعموم الرضوي والتعليل - ظاهر.

د : وعدّوا منه : التسوية في السلام عليهما والجواب لهما إن سلّما معا ، وهو كذلك ، لما مرّ.

ولو سلّم أحدهما دون الآخر يجب الجواب لمن سلّم ، ولا يجب شي‌ء للآخر.

ولو ابتدأ أحدهما بالسلام ، فهل يجب أو يستحبّ تأخير الجواب رجاء لأن يسلّم الآخر ، أم لا؟

اختار في المسالك : الأول ، إذا لم يطل الفصل بحيث يخرج عن كونه جوابا للأول ⁽¹⁾.

والأظهر : الثاني ، لأنّ البدأة بجواب سلام من ابتدأ بالسلام لا تنافي

التسوية عرفا ، بل يمكن أن يقال : إنّ التأخير مناف لها ، حيث بادر بجواب أحدهما وأخّر جواب الآخر.

بل لو قلنا بمنافاة المبادرة بجواب البادئ للتسوية لا يجب التأخير أيضا على القول بالوجوب ، ولا يستحبّ على القول بالاستحباب ، لأنّ وجوبها أو استحبابها إنّما هو فيما إذا علم بتسليمهما معا ، وهو غير متيقّن بعد.

ه- : وجوب التسوية أو استحبابها مختصّ بالأفعال الظاهريّة دون الميل القلبي ، بمعنى : محبّة أحدهما ، أو الميل إلى التكلّم معه والقرب إليه في المجلس والتعظيم له ، أو الميل إلى أن يكون حكم اللّه موافقا لهواه ، للأصل ، ولأنّ الحكم على القلب غير مستطاع.

وأمّا قضيّة قاضي بني إسرائيل المرويّة عن الباقر عليه السلام في صحيحة الثمالي ⁽¹⁾، فلا تدلّ على أنّ المؤاخذة كانت على الأمر القلبي ، بل كانت على ما قاله بقوله : « قلت : اللّهمّ » إلى آخره ، حيث أظهر باللسان ما كان في قلبه وإن لم يظهره على الخصمين.

نعم ، يستحبّ الاجتهاد في تطهير السرّ بحيث يتساوى عنده جميع عباد اللّه ، ولكنّه لا يختصّ بالقاضي ، وكلامنا فيما يجب أو يستحبّ على شخص من حيث هو قاض.

و : لا يختصّ وجوب التسوية فيما ذكر بحال حضور الخصمين معا ، بل يجب مع غياب أحدهما أيضا ، لإطلاق الروايات ، وإيجابه طمع من يزيد إكرامه ، الذي هو أحد علّتي المنع في الرواية الأولى.

ز : الحكم بوجوب التسوية أو استحبابها مشروط بما إذا تساوى الخصوم في الكفر والإسلام ، فلو كان أحدهما مسلما والآخر كافرا جاز قيام الكافر مع جلوس المسلم ، أو كون المسلم أعلى منزلا منه علوّا صوريّا أو معنويّا. لا أعرف فيه خلافا ، ونقل عليه الإجماع أيضا ⁽¹⁾.

والدليل عليه - مضافا إلى اختصاص رواية سلمة والنبويّ بالمسلمين ، واحتمال إرجاع الضمير في قوله : « بينهم » في رواية السكوني إلى المترافعين المسلمين ، وضعف الأخيرة وخلوّها عن الجابر في المقام - ما روي : أنّ عليّا عليه السلام جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهوديّ في درع وقال : « لو كان خصمي مسلما لجلست معه بين يديك ، ولكنّي سمعت رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله يقول : لا تساووهم في المجلس » ⁽²⁾، وضعفه منجبر ( بالعمل ) ⁽³⁾.

وهل يختصّ ذلك بالمجلس ، أو يتعدّى إلى غيره أيضا؟

الظاهر : التعدّي ، كما اختاره في الروضة ⁽⁴⁾، وإليه ذهب والدي في المعتمد ، واستقواه بعض المعاصرين ⁽⁵⁾، للأصل ، واختصاص النصوص - بحكم التبادر واختصاص المورد - بالمسلمين ، وخلوّ ما ظاهره العموم عن الجابر عن ضعفه.

المسألة الثانية : قالوا : لا يجوز للحاكم أن يلقّن أحد الخصمين ما يستظهر به على خصمه ويستنصره ويغلب عليه ، وأن يهديه إلى وجوه الحجاج ، واستدلّوا عليه بظاهر الوفاق ، وبأنّه منصوب لسدّ باب المنازعة

لا لفتح بابها ، فتجويزه ينافي الحكمة الباعثة لتعيينه.

وتأمّل فيه السبزواري ⁽¹⁾، ومال الأردبيليّ إلى الجواز إن لم يرد بذلك تعليم ما ليس بحقّ ، وجنح إليه بعض معاصرينا ⁽²⁾.

والحقّ : الحرمة مطلقا ، سواء كان تلقين أحد الخصمين ببيان ما يوجب استظهاره من غير أن يأمره بقوله أو فعله ، مثل أن يقول لمن لا يرضى بالحلف إذا ردّ عليه : كلّ من ادّعى بالظنّ لا يردّ عليه اليمين ، أو إن ادّعيت بالظنّ لا يجوز لخصمك الردّ.

أو يقول لمن يريد الجواب بالأداء في مقابلة دعوى القرض : كلّ من يجيب بالأداء يجب عليه الإثبات والمنكر ليس له ذلك.

أو يأمره بالقول أو الفعل ، مثل أن يقول : ادّع بالظنّ ، أو أنكر القرض ، أو انكل ، أو ردّ اليمين.

وسواء كان ذلك مع علم الحاكم بأنّ ما يلقّنه مخالف للواقع ، مثل أن يأمره بادّعاء الظنّ مع علمه بأنّه يدّعي العلم ، أو بإنكار القرض مع علمه بتحقّقه ، أو بتعيين المدّعى به مع علمه بكونه مجهولا للمدّعي.

أو يعلم أنّه مطابق للواقع.

أو لا يعلم فيه أحد الأمرين ، مثل أن يلقّنه دعوى الظنّ فيما لم يعلم أنّه ظانّ أو عالم.

لكون الجميع منافيا للتسوية المأمور بها ، وكون بعض صورها إعانة على الإثم ، وبعض آخر أمرا بالمنكر.

وتجويز التلقين بما يوجب التوصّل إلى الحقّ ودفع الضرر - إذا علم

أنّه لا يهدى إليه فيضيع حقّه - ضعيف ، لأنّ مع علم الحاكم يحكم بعلمه ، فلا يحصل ضرر.

وأمّا ما ذكروه دليلا على عدم الجواز مطلقا - من إيجابه فتح باب المنازعة - فضعيف ، لمنع عدم جواز فتحها كلّية أولا ، وعدم إيجابه له على الاطّراد ثانيا.

هذا حكم التلقين.

وأمّا الاستفسار المؤدّي إلى تصحيح الدعوى أوالجواب ، فهو أيضا غير جائز ، لما مرّ من منافاته التسوية ، وإيجابه في بعض الصور إعانة على الإثم.

سواء كان قبل تكلّم من يستفسر منه ، كأن يستفسر عن المدّعى عليه بعد دعوى القرض عليه : هل ما استقرضت أو استقرضت وأدّيت؟ وقد يضمّ معه ما يوجب الجواب بما يستظهره ، مثل أن يقول : هل ما استقرضت حتى تكون البيّنة على المدّعي ، أو أدّيت حتى تكون البيّنة عليك؟

أو بعد التكلّم ، مثل أن يستفسر عمّن يجيب بعدم اشتغال الذمّة أنّه : هل أدّيت أو ما استقرضت؟ واللّه العالم.

المسألة الثالثة : إذا دخل الخصمان ، فإن بدر أحدهما بالدعوى سمع منه ، وإن لم يبدر وسكتا فلا يجب على الحاكم الأمر بالتكلّم ، ووجهه ظاهر.

وقد ذكروا أنّه يستحبّ أن يقول هو أو من يأمره : تكلّما ، أو ليتكلّم المدّعي منكما.

ولم أعثر على دليل على الاستحباب ، وظاهر الحلّي عدم الاستحباب ،

حيث قال : ولا ينبغي للحاكم أن يسأل الخصمين ، والمستحبّ له تركهما حتى يبدءا بالكلام ، فإن صمتا فله أن يقول لهما حينئذ : إن كنتما حضرتما بشي‌ء فاذكراه ⁽¹⁾. انتهى.

وقال والدي - طاب ثراه - في المعتمد بالاستحباب لو عرف كون الحياء أو احتشامه مانعا لهما عن المبادرة. وليس ببعيد.

ثمَّ إنّهم قالوا : إنّه إذا استحبّ التكلّم يكره تخصيص أحدهما بالخطاب ⁽²⁾، لمخالفته للتسوية المتقدّمة.

وفيه منع ، لعدم منافاته للتسوية عرفا ، لأنّه ابتداء الكلام ، ومجرّد تقديم الالتفات إلى أحدهما - سيّما إذا علم كونه مدّعيا - لا يخالف التسوية عرفا.

وبذلك يوجّه الحكم بالكراهة هنا ممّن حكم بوجوب التسوية في التكلّم. وفيه ما فيه.

ووجّهه في المعتمد بأنّ الحكم بالحرمة لأجل الانجبار ، وهو فيما نحن فيه مفقود ، فلا يثبت من عموم الأخبار سوى الكراهة. وهو أيضا غير جيّد.

المسألة الرابعة : إذا ازدحم جماعة من المدّعين ، فإن جاءوا على التعاقب وعرف الترتيب ، قالوا : يقدّم الأسبق فالأسبق. وإن جاءوا معا ، أو لم يعرف الترتيب ، أقرع بينهم ، وقدّم من خرجت قرعته.

وقيل : يكتب أسماء المدّعين ويجعلها تحت ساتر ثمَّ يخرج رقعة رقعة ، ثمَّ يستدعي صاحبها فيحكم له ⁽³⁾. وهذا أيضا نوع من القرعة.

وقيل بالأول ، إلاّ أن يكثروا وعسر الإقراع فبالثاني ⁽¹⁾.

وقيل بجواز الأمرين مطلقا ، ونسبه في المسالك إلى الأشهر ⁽²⁾.

وأصل هذا الحكم مشهور بين الأصحاب ، مصرّح به في كلماتهم ، بل لم أعثر فيه على مخالف.

وإطلاق عباراتهم يشمل ما لو تزاحموا في مجرّد الورود والحضور عند الحاكم وإن لم يتكلّموا بعد ولم يطلبوا الترافع بل كانوا ساكتين ، وما لو تزاحموا في بيان الدعوى وطلب الترافع أيضا ، وما لو بدر أحدهم بطلبه مع سكوت الباقين.

والظاهر أنّ مرادهم إنّما هو غير الصورة الأخيرة ، لأنّ الحكم بتقديم الأسبق ورودا فيها مشكل جدّا ، لأنّ الحكم والقضاء في الوقائع الخاصّة والقضايا الجزئيّة لا يجب إلاّ بطلب المدّعي وترافعه ، ومعه يجب ، فبطلب أحدهم يجب الاشتغال بقطع دعواه ، ولم يجب الاشتغال بقطع سائر الدعاوي بعد.

فعلى القول بكون وجوب الاشتغال بعد الطلب فوريّا يكون بطلان إطلاق وجوب تقديم الأسبق ظاهرا ، بل يجب تقديم البادئ بالطلب وإن لم يكن أسبق ورودا.

وعلى القول بعدم الفوريّة نقول : إنّ ما لم يجب الاشتغال به بعد لا يمكن أن يجب تقديمه على الواجب ولو لم يكن فوريّا ، وإلاّ لا نقلب غير الواجب واجبا.

بل لا يبعد أن يقال : إنّ الصورة الأولى أيضا خارجة عن مقصودهم ،

لأنّ قطع الدعوى مع سكوت المدّعي وعدم طلبه ليس بجائز ، فكيف يحكم بوجوب تقديمه؟!

إلاّ أن يقال : إنّ المراد تقديم الأمر بالتكلّم ، واستحباب أصله لا ينافي وجوب تقديم بعض أفراده. ولكنّه بعيد.

ثمَّ إنّ أكثر الأصحاب لم يذكروا على ما حكموا به - من وجوب تقديم الأسبق مع العلم بالسبق والقرعة بدونه - دليلا. ويظهر من المسالك أنّه لمراعاة التسوية بين الخصوم ⁽¹⁾.

وفيه : أنّ الثابت من التسوية هو وجوبه أو استحبابه بالنسبة إلى شخصين متخاصمين ، وأمّا بالنسبة إلى خصمين آخرين فغير ثابت.

واستدلّ والدي - طاب ثراه - على الأول في المعتمد بالأولويّة ، وعلى الثاني بأنّ القرعة لكلّ أمر مشكل.

ويرد على الأول : منع الأولويّة ، وعلى تسليمها منع صلاحيّتها لإيجاب التقديم.

وعلى الثاني : منع الإشكال ، لأنّه إنّما يكون إذا علم استحقاق أحدهما للتقديم ولم يتعيّن ، وأمّا إذا لم يعلم الاستحقاق فالحكم التخيير.

نعم ، يظهر من السرائر أنّه وردت بهذا الحكم رواية ، حيث قال : فإذا جلس حكم للأول فالأول ، فإن لم يعلم بالأول أو دخلوا دفعة روى أصحابنا أنّه : يتقدّم إلى من يأمر كلّ من حضر للتحاكم إليه أن يكتب اسمه واسم أبيه وما يعرف به من الصفات الغالبة عليه دون الألقاب المكروهة ، فإذا فعلوا ذلك وكتب أسماءهم وأسماء خصومهم في الرقاع قبض ذلك كلّه

وخلط الرقاع وجعلها تحت شي‌ء يسترها به عن بصره ، ثمَّ يأخذ منها رقعة ينظر فيها ويدعو باسم صاحبها وخصمه فينظر بينهما ⁽¹⁾. انتهى.

وهذه الرواية وإن كانت ضعيفة ، ولكن بملاحظة اشتهار الحكم عند الأصحاب اشتهارا قويّا كاد أن يكون إجماعا ، لا يبعد القول بثبوت هذا الحكم وجوبا.

فروع :

أ : كلّما آل الأمر إلى الإقراع ، فهل يقتصر على كتب اسم المدّعي ، أو يكتب اسم خصمه أيضا؟

المشهور : الأول ، لأنّه المستحقّ للتقديم أو التأخير واقعا ، المجهول استحقاقه ظاهرا ، والخصم تابع له.

نعم ، لو ثبت للخصوم أيضا استحقاق عند تعدّدهم يفتقر إلى قرعة أخرى ، أو رقاع متعدّدة في القرعة الواحدة ، ولكنّه لم يثبت ، فللمدّعي الاختيار في التعيين مع التعدّد.

ولا يخفى أنّ هذا الدليل إنّما يتمّ لو كان الموجب للإقراع هنا وضعه لكلّ أمر مشكل. ولو كان موجبه الرواية المتقدّمة فلا بدّ من كتب اسم الخصم أيضا تعبّدا ، لذكره فيها.

ب : صرّح في المسالك والتحرير بأنّ المقدّم بالسبق أو القرعة إنّما يقدّم في دعوى واحدة ، فلو قال : لي دعوى اخرى مع هذا الخصم أو مع غيره لم يسمع إلى أن يفرغ القاضي من سماع دعوى سائر الحاضرين ،

فحينئذ تسمع دعواه ⁽¹⁾.

ومستند الحكم غير واضح ، فالحكم بوجوب التأخير مشكل.

ج : يجوز لمن حقّه التقديم بالسبق أو القرعة إسقاط حقّه ، فيقدّم من له السبق بعده أو من خرجت القرعة له.

ولو وهب حقّه لغيره ، فهل يجب تقديمه ، أو يجوز ، أو يقدّم من له السبق؟

قيل بالأول ، لأنّ الحقّ صار له. ويخدشه أنّ الثابت ثبوته لنفسه ، وحصول النقل بالانتقال موقوف على الدليل ، وليس ، فالظاهر الثالث.

وهل تجوز للحاكم الشفاعة في الإسقاط أو الهبة؟

الظاهر : نعم ، للأصل.

د : إذا حضر الخصمان فسبق أحدهما إلى الدعوى ، ثمَّ قطع المدّعى عليه دعواه بدعوى أخرى ، أو قال : أنا المدّعي ، لم تسمع منه دعواه بلا خلاف يعرف ، بل يمنع حتى يجيب عن الدعوى وتنتهي الحكومة.

ويمكن أن يستدلّ عليه بحديث التسوية ، وفي فقه الرضا عليه السلام : « وإذا تحاكم خصمان فادّعى كلّ واحد منهما على صاحبه دعوى فالذي بدأ بالدعوى أحقّ من صاحبه أن يسمع منه ، فإذا ادّعيا جميعا فالدعوى للذي على يمين خصمه » ⁽²⁾، وضعفه بالعمل مجبور.

واستدلّ في المسالك على هذا الحكم بما سبق من وجوب تقديم السابق ⁽³⁾.6.

وفيه : أنّ هذا إنّما يتمّ لو كان المراد بالسابق - فيما سبق - السابق بالدعوى ، وهو خلاف ظاهر كلام الأصحاب ، بل الظاهر منهم أنّ المراد منه : السابق بالورود ، وعلى هذا فربّما يكون الخصمان دخلا معا أو دخل السابق بالدعوى متأخّرا.

ولو ابتدرا معا ، فالمشهور بين الأصحاب - كما في المختلف ⁽¹⁾وغيره ⁽²⁾وادّعي الإجماع عليه ⁽³⁾- أنّه تسمع الدعوى من الذي على يمين صاحبه ، وهو المحكيّ عن عليّ بن بابويه في رسالته والمفيد في المقنعة والشيخ في النهاية ⁽⁴⁾، وادّعى عليه الشيخ في الخلاف الإجماع ⁽⁵⁾، وقال السيّد : إنّه ممّا انفردت به الإماميّة ، وادّعى الإجماع عليه أيضا ⁽⁶⁾.

والشيخ بعد أن ادّعى إجماع الطائفة مال إلى القرعة ، واستوجهه في المسالك ⁽⁷⁾.

وظاهر الكفاية والمفاتيح التوقف ⁽⁸⁾.

والأصل فيه ما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام أنّه قال : « إنّ رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله قضى أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام » ⁽⁹⁾.2.

واعترض بجواز أن يكون المراد باليمين يمين القاضي ، كما احتمله في المفاتيح ⁽¹⁾، أو الحلف كما احتمله الإسكافي ⁽²⁾، لأنّه صاحب اليمين إن شاء أحلف خصمه وإن لم يشأ لم يحلف ، بل يحتمل أن يكون المراد بالتقديم بالكلام : التقديم بتكلّم الحاكم معه.

وردّ بالمخالفة للظاهر.

وبنقل الاتّفاق في المسالك على أنّ المراد منه يمين الخصم.

وبأنّ الأصحاب حملوه عليه ، وفهمهم قرينة.

وبصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السلام أنّه قال : « إذا تقدّمت مع خصم إلى وال أو إلى قاض فكن عن يمينه » يعني : يمين الخصم ⁽³⁾.

وفي الأول : أنّا لو سلّمنا مخالفة الأول للظاهر فمخالفة الثاني والثالث ممنوعة.

والاتّفاق المدّعى غير ثابت.

والصحيحة لا تفيد أزيد من رجحان التيامن المرغّب فيه في كلّ شي‌ء ، إلاّ أنّ الحلّي والشيخ في الخلاف والمبسوط قالا : إنّه روى أصحابنا يقدّم من على يمين صاحبه ⁽⁴⁾. وكذا يدلّ عليه الرضويّ المتقدّم ⁽⁵⁾، وهما منجبران بالشهرة والإجماع المنقول ، فلا مناص عن العمل بهما.

ه- : ما ذكر من تقديم الأسبق إنّما هو فيما إذا لم يستضرّ غيره

بالتأخير ، ولو استضرّ يقدّم ، دفعا للضرر ، وعدم الشهرة الجابرة.

ولا بعد في جواز تقديم المرأة أيضا مطلقا ، لعدم الانجبار.

و : قد ذكروا أنّ المفتي والمدرّس أيضا كالقاضي عند تزاحم المستفتين والطلبة في وجوب تقديم الأسبق أو القرعة ، ومأخذ الحكم غير معلوم.

المسألة الخامسة : قد صرّح كثير من الأصحاب - منهم الشيخ في المبسوط ⁽¹⁾- باستحباب ترغيب الخصمين إلى الصلح للقاضي.

ويظهر من السرائر ذهاب جمع إلى عدم الجواز ، حيث قال : وله أن يأمرهما بالصلح ، ويشير بذلك ، لقوله تعالى ( وَالصُّلْحُ خَيْرٌ ) ⁽²⁾وما هو خير فللإنسان فعله بغير خلاف من محصّل ، وقد يشتبه هذا الموضع على كثير من المتفقّهة ، فيظنّ أنّه لا يجوز للحاكم أن يأمر بالصلح ولا يشير به ، وهذا خطأ من قائله ⁽³⁾. انتهى.

وتفصيل الكلام : إنّ ترغيب الحاكم في الصلح إمّا يكون بعد الحضور للمرافعة وقبل بيان الدعوى ، أو يكون بعد البيان وقبل ثبوت الحقّ بالبيّنة أو اليمين أو الإقرار أو سقوطه بالحلف ، أو يكون بعد الثبوت أو السقوط وقبل الحكم وإظهار الثبوت أو السقوط ، أو يكون بعده.

ولا ينبغي الارتياب في استحباب الترغيب في الأولين.

ويدلّ عليه قوله تعالى ( وَالصُّلْحُ خَيْرٌ ).

وقوله سبحانه ( إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ ) ⁽⁴⁾.

وقوله جلّ شأنه ( فَاتَّقُوا اللّهَ وَأَصْلِحُوا ذاتَ بَيْنِكُمْ ) ⁽¹⁾.

وقوله عزّ اسمه ( وَلا تَجْعَلُوا اللّهَ عُرْضَةً لِأَيْمانِكُمْ أَنْ تَبَرُّوا وَتَتَّقُوا وَتُصْلِحُوا بَيْنَ النّاسِ ) ⁽²⁾.

والمرويّ في تفسير الإمام ، وهو طويل يذكر فيه كيفيّة قضاء رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله ، وفي آخره : « فإذا ثبت عنده ذلك لم يهتك ستر الشاهدين ، ولا عابهما ولا وبّخهما ، ولكن يدعو الخصوم إلى الصلح ، فلا يزال بهم حتى يصطلحوا » الحديث ⁽³⁾.

وصحيحة هشام بن سالم : « لأن أصلح بين اثنين أحبّ إليّ من أن أتصدّق بدينارين » ⁽⁴⁾.

ورواية أبي حنيفة سائق الحاج : قال : مرّ بنا المفضّل وأنا وختني ⁽⁵⁾

هكذا عند العرب ، وأمّا عند العامّة فختن الرجل : زوج ابنته - الصحاح 5 : 2107.

نتشاجر في ميراث فوقف علينا ساعة ، ثمَّ قال لنا : تعالوا إلى المنزل ، فأتيناه فأصلح بيننا بأربعمائة درهم ، فدفعها إلينا من عنده ، حتى إذا استوثق كلّ منّا من صاحبه قال : أما أنّها ليست من مالي ، ولكن أبو عبد اللّه عليه السلام أمرني إذا تنازع رجلان من أصحابنا في شي‌ء أن أصلح بينهما وأفتديهما من ماله ⁽⁶⁾.

وظاهر أبي الصلاح أنّ المستحبّ للقاضي الترغيب في أصل الصلح ،

وأمّا التوسّط فيما يصلحان به فيحوّله إلى ثالث ⁽¹⁾، ولعلّه مخافة أن يتحشّما أو أحدهما من القاضي فيقع الصلح من غير رضاء.

وأمّا في الثالث ، فإن أعلم الحاكم المدّعي بالثبوت أو المنكر بالسقوط فكالأخير ، ويأتي حكمه.

وإلاّ ، فإن طلب منه بتخيّر الحكم أو علم مطالبته بشاهد الحال فالظاهر عدم الجواز ، لمنافاته للفوريّة الثابتة من مطالبة التخيّر.

وإلاّ ، فإن علم أنّه لو أظهر الحكم لم يرض من له الحكم بالصلح فلا يجوز أيضا ، لكونه تدليسا وخيانة. وإن لم يعلم بذلك فلا يبعد الجواز ، للأصل. بل الاستحباب ، للعمومات المتقدّمة ، ويدلّ عليه أيضا حديث قضاء عليّ عليه السلام بين صاحبي الأرغفة الثمانية المرويّ في الكافي والفقيه والتهذيب ⁽²⁾.

وقال والدي العلاّمة في المعتمد بعدم الجواز مع جهل صاحب الحقّ بعلم الحاكم بالحقّ مطلقا.

ثمَّ لو ارتكب القاضي المحرّم وأمر بالصلح أو رغّب فيه فيما يحرم ورضى به ، فقال والدي العلاّمة رحمه اللّه بصحّة الصلح ، لعدم تعلّق النهي به ، بل بأمر الحاكم. نعم ، له خيار الفسخ بعد علمه به.

وأمّا في الأخير ، فالاستحباب غير واضح ، لأنّه حقيقة ليس ترغيبا في الصلح ، لأنّ الظاهر منه هو ما يكون قبل ثبوت الحقّ لإسقاط اليمين أو رفع تجشّم الإثبات ، بل هو ترغيب لأحدهما بإسقاط الحقّ أو بذل المال لغير

مستحقّه.

والظاهر أنّ إضافة الأصحاب الترغيب إلى ضمير التثنية لتخصيصهم الاستحباب بغير هذه الصورة ، إذ لا معنى لترغيب الخصمين حينئذ كما لا يخفى.

وقول المحقّق والفاضل في الشرائع والقواعد بكراهة شفاعة الحاكم في إسقاط الحقّ ⁽¹⁾منزّل على ذلك أيضا ، فلا تنافي بين قولهما باستحباب الترغيب في الصلح والكراهة في هذه الشفاعة ، ولا حاجة في الجمع بينهما الى جعل الصلح متوسّطا بين الإسقاط وعدمه ، أو جعله مستثنى ، أو حمله على بعث غيره على ترغيبهما في ذلك ، كما في المسالك ⁽²⁾.

وظاهر جماعة - كالمفيد والنهاية والكامل والمراسم والسرائر - عدم جواز الشفاعة ⁽³⁾.

ودليلهم رواية السكوني ، وفيها : « ولا تشفع في حقّ امرئ مسلم ولا غيره إلاّ بإذنه » ⁽⁴⁾.

والنبويّ : سأله أسامة حاجة لبعض من خاصم إليه ، فقال له : « يا أسامة ، لا تسألني حاجة إذا جلست مجلس القضاء ، فإنّ الحقوق ليس فيها شفاعة » ⁽⁵⁾.ر.

والأولى قاصرة الدلالة على الوجوب. والثانية غير ثابتة الحجّية. فالكراهة أولى.

فرع : قال والدي العلاّمة 1 في المعتمد : ثمَّ من يؤدّي إليه شي‌ء بالصلح بالإعطاء أو الإسقاط بغير حقّ ، فإن علم بعدم استحقاقه له حرم عليه ووجب أن يتخلّص منه ، وإلاّ لم يحرم عليه ، لعلمه ظاهرا بكونه حقّا له ، نظرا إلى فعل الحاكم. انتهى. ولي فيه تأمّل.

المسألة السادسة : قال جماعة بأنّه يكره للقاضي أن يضيّف أحد الخصمين إلاّ ومعه خصمه ⁽¹⁾.

لرواية السكوني : « إنّ رجلا أتى أمير المؤمنين عليه السلام فمكث عنده أيّاما ثمَّ تقدّم إليه في خصومة لم يذكرها لأمير المؤمنين عليه السلام ، فقال له : أخصم أنت؟ قال : نعم ، قال : تحوّل عنّا ، إن رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله نهى أن يضاف خصم إلاّ ومعه خصمه » ⁽²⁾، وظاهرها عدم الجواز ، وبه صرّح في المبسوط ⁽³⁾. وهو الأقوى.

وتدلّ عليه أيضا منافاته للتسوية الواجبة.

وصرّح في القواعد ⁽⁴⁾وغيره ⁽⁵⁾بكراهة حضوره ولائم الخصوم ، وعلّل بأنّه لئلاّ يزيد أحدهم في إكرامه فيميل إليه. ويمكن القول بتحريمه إذا كان لأحد المتخاصمين ، لمنافاته التسوية ، بل لهما أيضا إذا دخل في الرشوة المحرّمة.

المسألة السابعة : يكره أن يسارّ القاضي أحدا في مجلسه ، لكونه مورثا للتهمة ، ولمرفوعة البرقي ⁽¹⁾، ومرسلة الفقيه ⁽²⁾: قال أمير المؤمنين عليه السلام لشريح : « لا تسارّ أحدا في مجلسك ».

وأمّا مسارّة أحد الخصمين فهي محرّمة ، لمنافاتها التسوية.

المسألة الثامنة : يكره أن يعنّت الشهود ، أي يدخل عليهم المشقّة ، ويكلّفهم ما يثقل عليهم من التفريق والمبالغات في مشخّصات القضية ، إذا كانوا من ذوي البصائر والأديان القويّة.

ولا يجوز للحاكم أن يتعتع الشاهد ، وهو أن يداخله في التلفّظ بالشهادة ، بأن يدخل في أثناء شهادته كلاما يجعله ذريعة إلى أن ينطق بما أدخله الحاكم ، ويعدل عمّا كان يريد الشاهد ، هداية له إلى شي‌ء ينفع فتصحّ شهادته ، أو يضرّ فتردّ شهادته.

أو يتعقّبه عند فراغه بكلام ليجعله تتمّة للشهادة ، بحيث تصير به الشهادة مسموعة أو مردودة.

بل الواجب أن يصبر عليه حتى ينتهي ما عنده ، ثمَّ ينظر فيه ويحكم بمقتضاه من قبول أو ردّ.

وإذا تردّد الشاهد في شهادته لم يجز له ترغيبه في إقامتها ، لجواز عروض أمر يوجب التردّد.

ولا يجوز له تزهيده في الإقامة ، ولا أن يردّده فيها.

ولا يجوز له إيقاف عزم الغريم عن الإقرار ، ويجوز ذلك في حقوق اللّه سبحانه ، كما تنبّه عليه قضية ماعز ⁽¹⁾.

والوجه في الكلّ واضح.

المسألة التاسعة : قالوا : يستحبّ إجلاس الخصمين بين يدي الحاكم.

وهو كذلك ، لأنّه أقرب إلى التسوية وأسهل للمخاطبة.

ولقول عليّ عليه السلام حين ترافعه مع يهوديّ في الدرع عند شريح : « لو لا أنّه ذمّيّ لجلست معه بين يديك ، غير أنّي سمعت النبيّ صلی اللّه عليه وآله يقول : لا تساووهم في المجالس » ⁽²⁾.

وروي عن النبيّ صلی اللّه عليه وآله أنّه قضى أن يجلس الخصمان بين يدي القاضي ⁽³⁾.

ولو قاما بين يديه جاز.

قيل : ولا تجوز الإقامة إن لم يرضيا ⁽⁴⁾.

وهو حسن إن كان القضاء في مكان مباح لهما أو مملوك لمن أذن بالجلوس لهما ، وإلاّ فتجوز إن لم يأذن المالك بالجلوس ، بل تجب.

وإن اختار أحدهما القيام مع جلوس الآخر فقد أسقط نفسه حقّه بالتسوية ، فيجوّزه من يرفع الأمر بالتسوية حين إسقاط أحدهما. والحقّ عدم السقوط كما مرّ.

المسألة العاشرة : إذا تعدّى الغريمان أو أحدهما سنن الشرع ، فإن

كان بالإتيان بمحرّم - كفحش أو ضرب أو إيذاء للغريم أو معاونة أو للقاضي بنسبته إلى جور أو ميل أو مثل ذلك - فعلى القاضي العمل بمراتب النهي عن المنكر في ردعه عن التعدّي ، وإجراء حكم ما صدر فيه من حدّ أو تعزير ، إن كان ممّا له حكم.

وإن كان بغير المحرّم - كإساءة أدب ومثلها - فينبغي له وعظه وإرشاده برفق ومداراة.

المسألة الحادية عشرة : قالوا : من أتى القاضي مستعديا على خصمه والتمس من الحاكم إحضاره ، فإن كان خصمه في البلد وكان ظاهرا غير معذور يمكن إحضاره وجب على الحاكم إجابته وإحضاره مطلقا ، سواء حرّر المستعدي دعواه أم لا ، وسواء شقّ عليه الحضور في مجلس الحكم - لكونه من أهل الصيانات والمروّات - أم لا.

ونسبه في الكفاية إلى المعروف من مذهب الأصحاب ⁽¹⁾، وفي المسالك وشرح المفاتيح والمعتمد وعن المبسوط : ادّعاء الإجماع عليه ⁽²⁾.

قيل : لتوقّف الحكم الواجب بينهما على ذلك ، ولأنّ الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق ، وترك الإحضار تضييع لها ⁽³⁾.

واحتاط في الكفاية في إحضاره قبل تحرير الدعوى ، لأنّ في الإحضار في مجلس الحكم نوع إيذاء ، فلعلّ دعواه كانت غير مسموعة ⁽⁴⁾.

وعن الإسكافي : التخصيص بمن لا يشقّ عليه الحضور من جهة الرفعة والشرف ، وأمّا هو فيوجّه الحاكم إليه من يعرّفه الحال ليحضر ، أو وكيل له ، أو أن ينصف خصمه ويغنيه عن معاودة الاستعداء ⁽¹⁾.

وفي المبسوط عن بعضهم : إن كان من أهل الشرف فيستدعيه الحاكم إلى منزله دون مجلس الحكم ، لما ذكر ⁽²⁾.

وردّ بعدم منافاة ذلك للشرف ، فإنّ عليا عليه السلام حضر مع يهوديّ عند شريح ، وحضر عمر مع ابيّ عند زيد بن ثابت ليحكم بينهما في داره ، وحجّ المنصور فحضر مع جمّالين مجلس الحكم لحلف كان بينهما ⁽³⁾.

قالوا : وإن احتاج الإحضار إلى بعض الأشخاص المرتّبين على باب القاضي فالظاهر أنّ مئونتهم على الطالب إن لم يرزقوا من بيت المال.

وإذا ثبت عند القاضي امتناعه من غير عذر أو سوء أدب فللقاضي أن يستعين على إحضاره بأعوان السلطان ، فإذا حضر عزّره بما يراه.

وفي كون مئونة المحضر - والحال هذه - على المدّعي أو على الخصم ، وجهان ، جزم بعضهم بالثاني ⁽⁴⁾ولا وجه له.

قالوا : ومتى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور - كالمرض والخوف من عدو وشبههما - فليس للقاضي أن يكلّفه الحضور ، بل يكلّفه بعث وكيل ليخاصم عنه ، أو يبعث القاضي من يحكم بين المتخاصمين ، وإن دعت الحاجة إلى تحليفه يرسل إليه من يحلّفه.

قالوا : وإن كان المطلوب خارج البلد لا يحضره القاضي بمجرّد التماس المدّعي ، بل يسأله أن يحرّر دعواه عليه ، فإن حرّرها وكانت دعوى مسموعة أحضره وإن كان في بلدة بعيدة منه ، وإن لم يحرّر دعواه وحرّرها وكانت غير مسموعة لم يكلّفه الحضور.

والفرق بين المسألتين في اعتبار التحرير في الثانية دون الاولى لزوم المشقّة والضرر وعدمهما ، إذ ليس في إحضار الحاضر مئونة ولا مشقّة ، بخلاف الغائب.

وخالف في ذلك الإسكافي أيضا ، ولم يوجب الإحضار حينئذ بمجرّد تحرير الدعوى أيضا ، بل قال : لم يجب إلاّ بعد أن يثبت المستعدي حقّه عند الحاكم ⁽¹⁾. ومثله قال في الخلاف ⁽²⁾.

وفرّق في المبسوط بين كونه في بلد تحت ولاية القاضي وغيرها ، فيحضر بالتحرير في الأول ، ويقضي على الغائب في الثاني ⁽³⁾.

وفرّق في المختلف بين ما إذا لم يتمكّن المدّعي من الإثبات وطلب غريمه للإحلاف ، أو لم يكن له مال ، بل كان بيد الغريم ، فلا يمكنه استيفاء الحقّ لو ثبت منه بدون حضوره. وبين ما إذا تمكّن وكان له مال يستوفي منه الحقّ إن ثبت. فيحضر في الأول دون الثاني ⁽⁴⁾.

وقد تلخّص ممّا ذكر : أنّ في صورة الحضور في البلد : ظاهر الأكثر الاتّفاق على الإحضار ولو قبل التحرير ، لغير ذوي الأشراف وأرباب المعاذير.

نعم ، ناقش بعض متأخّري المتأخّرين في ذلك ، واحتمل اختصاص

وجوب الإحضار مع الحضور بصورة تحرير الدعوى ⁽¹⁾. وهو ظاهر المحقّق الأردبيلي ، بل تأمّل هو في جواز الإحضار بدون ⁽²⁾التحرير أيضا.

وفي صورة الغيبة : ولا يحضر قبل التحرير ، وأمّا بعده فالأكثر على الإحضار ، والفاضل في المختلف على التفصيل المذكور ، والمحقّق الأردبيليّ على التفصيل المنقول عن المبسوط.

هذا في الرجل.

وأمّا المرأة ، فقالوا : إن كانت برزة كان حكمها حكم الرجل ، فتحضر حيث يحضر الرجل ولو من غير البلد ، ولكن يشترط هنا - زيادة على الرجل - أمن الطريق من هتك عرض ووجود محرم ونحوه.

وفي الكفاية : الأولى البعث إليها للإحضار أو التوكيل ، إلاّ بالنسبة إلى من لا تبالي بالإحضار أصلا ⁽³⁾.

قالوا : وإن كانت مخدّرة لم تكلّف الحضور بنفسها ، بل يبعث إليها من يحكم أو يأمرها بالتوكيل.

وفي الكفاية : لا يعتبر في المخدّرة لأن لا تخرج إلاّ لضرورة ، بل الظاهر أنّ التي قد تخرج إلى عزاء ذوي الأرحام أو زياراتهم أو إلى الحجّ وزيارة المشاهد أحيانا مخدّرة.

بل مع كثرة ذلك وخروجها إلى السوق للبيع والشراء ونحوهما كثيرا - كالخروج لشراء الخبز والقطن وبيع الغزل ونحوها - بحيث لا تبالي بالخروج ، فهي برزة ، والمرجع فيها إلى العرف والعادة.

وعن الشيخ في المبسوط : إنّ البرزة هي التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها ، والمخدّرة هي التي لا تخرج لذلك ، وهو قريب ⁽¹⁾. انتهى.

قال في القواعد وشرحه : فإن اختفى المدّعى عليه المحضر نادى منادي الحاكم على بابه ثلاثة أيّام إن لم يحضر سمر ⁽²⁾بابه وختم عليه وجمع أهل محلّته وأشهدهم على أعدائه.

فإن لم يحضر وسأل المدّعي ختم بابه ختمها ، فإن لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي إن لم يحضر أقام الحاكم عنه وكيلا وحكم عليه.

فإن لم يحضر فعل ذلك وحكم عليه إن ثبت عليه شي‌ء وإن لم يحكم عليه حال الغيبة ابتداء ⁽³⁾. انتهى.

هذا ما ذكروه في هذا المقام ، ولم أجد على أكثر ما ذكروه دليلا ، ولا أرى له وجها ، إلاّ إذا قلنا بعدم جواز الحكم على الغائب مطلقا.

وأمّا لو قلنا بجوازه كذلك أو على الغائب عن البلد ، فلا وجه لوجوب الإحضار فيما يجوز فيه الحكم عليه ، لعدم توقّف الحكم عليه ، بل يحكم مع غيبته ، فإن أدّى إلى الحلف ، فإن جوّز الحلف في غير مجلس القضاء يبعث من يحلّفه ، وإلاّ يحضره حينئذ.

وإن أدّى إلى أخذ مال فيؤدّيه الحاكم من مال المدّعى عليه إن كان ، وإن كان ماله عند نفسه يبعث من يأخذه منه أو يأتي بحجّته ، بل يمكن أن يقال بعدم وجوب ذلك حينئذ على الحاكم عينا ، بل يجب على كلّ مقتدر

على إجراء حكمه كفاية.

والتمسّك بالإجماع ضعيف ، لأن تحقّقه - بعد ما علمت - غير ثابت ، ومنقوله غير حجّة ، وأضعف منه التمسّك بجريان الصدر السلف عليه ، إذ لم يكن في السلف للفرقة الناجية قضاة علانية يحضرون ويعزّرون غالبا ، بحيث تثبت منه السيرة أو الإجماع ، وكان الحكم بيد المتغلّبة.

وبالجملة : لا وجه تامّا لوجوب الإحضار مع جواز الحكم على الغائب ، فالأقرب : التخيير ، والأولى البعث إليه وإخباره بأنّه يحضر أو يحكم عليه.

ثمَّ إنّ بعض شرّاح المفاتيح - بعد بيان وجوب الإحضار كما تقدّم - قال في شرح مسألة الحكم على الغائب : كما يجب على القاضي إحضار الخصم مع سؤال المدّعي وإمكان حضوره ، كذلك يجوز - على المشهور - أن لا يحضره ، بل يحكم على من غاب عن مجلس القضاء ، سواء كان مسافرا أو حاضرا في البلد. انتهى.

ولا يخفى ما فيه من التناقض ظاهرا.

وأمّا بعث المنادي وختم الدار فلم أظفر له على رواية ، ويشبه أن يكون ذلك مستخرجا من الاعتبارات التي يستحسنها العامّة ، وإن كان شأن مثل الفاضل أرفع من ذلك ، ولو لا أنّه تصرّف في مال الغير بدون إذنه لقلنا باستحبابه ، لفتوى ذلك الشيخ الجليل.

واللّه هو الهادي إلى سواء السبيل.

الفصل الثاني : فيما يتعلّق بالمدّعي ودعواه

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : لمّا كانت تتعلّق بالمدّعي أحكام - كتقديم مختاره من الحاكمين ، وطلب البيّنة منه ، ونحو ذلك - مسّت الحاجة إلى معرفته ، وعرّفه الفقهاء بثلاثة تعريفات :

أحدها : أنّه الذي لو ترك الخصومة والنزاع لترك وحاله ، وخلّي ونفسه. وبعبارة اخرى : أنّه الذي لو سكت ولم يخاصم سكت عنه ، ولم يخاصم ، ولم يتوجّه إليه كلام ، ولم يطالب بشي‌ء.

وثانيها : إنّ المدّعي هو الذي يدّعي خلاف الأصل. والظاهر أنّ المراد بالأصل هو القاعدة دون أصل العدم خاصّة ، فيكون مدّعي ملكية عين في يد غيره مدّعيا.

وثالثها : إنّ المدّعي هو الذي يذكر أمرا خفيّا بحسب الظاهر ، أي خلاف الظاهر بحسب المتعارف والمعتاد.

والمنكر خلاف المدّعي على كلّ من التعريفات.

وقد زيد رابع أيضا ، وهو الذي يدّعي الثاني أو الثالث ، نقله في النافع والشرائع والقواعد والروضة قولا ⁽¹⁾.. ويحتمل أن يكون الترديد

لبيان تعدّد القول دون أقسام المدّعي ، كما هو الظاهر من الشرائع.

وقد يزاد خامس ، وهو : أنّ المدّعي من يكون في مقام إثبات قضيّة على غيره ، ذكره في مجمع البحرين قائلا : إنّه الظاهر من الحديث ⁽¹⁾. وحكي نسبته إلى الصدوق أيضا.

وليس المراد بالترك في التعريف الأول تركه مطلقا ولو من غير جهة تلك الدعوى الخاصّة التي يدّعيها ، بل المراد تركه من هذه الجهة ومن تلك الحيثيّة ، فإنّ قيد الحيثيّة في التعاريف مأخوذ ، بل رجوعه إلى ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا لو لا تلك الدعوى ، كما صرّح به والدي العلاّمة 1 في المعتمد ، قال : المراد بالترك هو : عدم الإلزام بأمر متجدّد حادث ، مع العمل بالحالة السابقة والرجوع إلى ما ثبت شرعا قبل الدعوى. وبعدمه : الإلزام بمتجدّد حادث لإثبات واقع قبلها. انتهى.

وذكر قريبا منه المحقّق الأردبيلي.

والمراد بالأصل في التعريف الثاني هو القاعدة الثابتة شرعا ، اللاّزم أخذها لو لا ثبوت خلافها ، سواء كان أصل العدم أو غيره ، لا خصوص أصل العدم والاستصحاب.

وعلى هذا يظهر تساوق المعنيين الأولين واتّحادهما وتلازمهما في جميع الموارد ، إذ كلّ من يدّعي خلاف أصل بالمعنى الذي ذكرنا لو ترك دعواه يترك ويعمل بالأصل الذي ادّعى خلافه ، وكلّ من يترك على الحالة السابقة ويعمل بمقتضاها شرعا لو ترك الدعوى يدّعي خلاف الأصل بالمعنى المذكور.

وما يتوهّم فيه افتراقهما من دعوى المديون الردّ ، حيث إنّه يدّعي خلاف الأصل ولا يترك لو ترك.

فاسد ، لأنّه أيضا لو ترك هذه الدعوى يترك من هذه الحيثيّة ، ويعمل بمقتضى الحالة السابقة ، وهي وجوب الردّ عليه.

وكذا الكلام في دعوى المتصرّف في مال الغير - بنحو من الأنحاء - الردّ ، فإنّ عدم ترك مدّعي الإيفاء والردّ بعد الإقرار ومؤاخذته بهما إنّما هو مقتضى الحالة السابقة المستصحبة ورجوع إليها.

وقد يتوهّم الافتراق في مثل دعواه عدم كون بائع مال زيد وكيلا عنه مع إقرار زيد بالتوكيل ليردّ العين أو يستردّ الثمن أو لا يطالب به.

وهو أيضا فاسد ، لأنّه ليس مدّعيا في تلك الدعوى ، بل هو المدّعي للوكالة بعد الإقرار بملكيّة الغير ، لأنّه لو ترك يترك على ما تقتضيه الحالة السابقة شرعا من الردّ والاسترداد.

نعم ، لو ادّعى المشتري استحقاق الردّ أو الاسترداد مطلقا فيكون مدّعيا من تلك الجهة ، فهاهنا دعويان ، إحداهما : فساد البيع من غير تعرّض للتوكيل وعدمه ، فالمشتري مدّع بالمعنيين. والأخرى : فساده من جهة انتفاء التوكيل ، وهو مدّعى عليه من هذه الجهة. وهكذا في أمثاله.

وممّا ذكرنا ظهر أيضا اتّحاد المعنى الخامس مع الأولين أيضا.

وأمّا تفسيره بمعنى من يدّعي خلاف الظاهر فهو قد يفارق الأولين ، كما في مثال إسلام الزوجين الذي ذكروه ، إذا ادّعى أحدهما التقارن والآخر التعاقب ، حيث إنّ الأصل التعاقب ، لأصالة تأخّر إسلام كلّ منهما إلى آخر ما يمكن التأخير إليه. وخلاف الظاهر العلم بالتقارن.

ويفارقهما أيضا في دعوى زيد مالا على عمرو ، فإنّه مدّع على

الأولين دون التفسير بدعوى خلاف الظاهر.

وكيف كان ، فالظاهر من المعاني المذكورة هو أحد الثلاثة ، أو جميعها ، من جهة أنّها تتّحد مواردها للعرف ، الذي هو الحاكم في أمثال المقام ، فإنّه المتبادر عرفا.

ولا يعارضه وضع لغوي ، لعدم ثبوت وضع لغوي - مخالف لذلك - لمبدإ اشتقاق المدّعي ، الذي هو : الدعوى أو الادّعاء. ولا يضرّ ثبوته لمثل الدعاء والدعوة ، لاختلاف اللفظين ولو من جهة الهيئة الاشتقاقيّة.

ويدلّ عليه أيضا استقراء موارد استعمال هذه الألفاظ في الأخبار ، كما لا يخفى على المتتبّع.

وأمّا التفسير بدعوى خلاف الظاهر ، فهو ممّا لا دليل عليه ، ولا شاهد له من العرف أو اللغة ، ويخالف ما يطلق عليه المدّعي في بعض الموارد قطعا كما أشرنا إليه.

ومع ذلك يخدشه : أنّ الظهور والخفاء قد يحصل بأمارات جزئيّة مختلفة بالنسبة إلى الأشخاص - كالعدالة والأمانة وسائر القرائن - فيلزم أن يكون شخص واحد في دعوى واحدة مدّعيا عند حاكم يعرف ديانة المدّعي عليه ، ومنكرا عند آخر لا يعرفها ، ويستبعد وضع لفظ المدّعي والمنكر لمثل ذلك.

ولذلك قد يقال : بأنّ المراد بالظاهر في ذلك التفسير هو الظاهر شرعا ، أي لو لا دليل على خلافه ثبت أخذه شرعا ما لم يثبت خلافه ، ويرجع حينئذ إلى المعنى الأول ، بالمعنى الذي ذكرنا للأصل.

وقد يفسّر الظاهر بمقابل الخفي ، والأصل بأصل العدم والاستصحاب ،

ويحمل الترديد في التعريف - كما في النافع والشرائع ⁽¹⁾وغيرهما ⁽²⁾- على الاختلاف في تقديم الأصل أو الظاهر عند تعارضهما.

[ ففي ] ⁽³⁾كلّ موضع يقدّم الأصل يجعل المدّعي من يدّعي خلافه.

وفي كلّ موضع يقدّم الظاهر يجعل من يدّعي خلاف الظاهر.

وفي كلّ موضع تساويا في الظهور والخفاء ومخالفة الأصل وموافقته - كما لو ادّعى كلّ منهما عينا في يدهما جميعا - يرجع إلى التداعي ، لكون كلّ منهما مدّع من جهة ، ومدّعى عليه من اخرى.

ولا يخفى أنّ هذا أيضا يرجع إلى التفسير الأول ، لأن الظاهر الثابت تقديمه شرعا على الأصل هو الأصل بالمعنى الذي ذكرناه ، ومع ذلك لا يلائم تعريفه بمن يدّعي خلاف الظاهر خاصّة.

وقد يقوى تعريفه بمدّعي خلاف الظاهر بتعلّق اليمين في بعض الموارد على من معه الظاهر ، فمقابله يكون مدّعيا.

وفيه : أنّه كلّ ما كان كذلك فإنّما هو في موضع يكون الظاهر حجّة شرعا ، فيكون أصلا ولو سلّم عدم حجيّته في بعض المواضع ، فيكون تعلّق اليمين ثابتا بدليل خارج ، كما في اليمين المردودة وجزء البيّنة والاستظهاريّة. وليس في مطلق تعلّق اليمين دلالة على كون مخالفه مدّعيا.

وقد يقوى أيضا بأنّ جعل البيّنة على المدّعي قرينة على أنّه الطرف الأضعف ، والمنكر هو الطرف الأقوى ، ولذا جعلت عليه اليمين ، ومن معه

الظاهر يقوى طرفه بالظهور ، فيكون مخالفه مدّعيا.

ولا يخفى ما فيه ، فإنّه علّة مستنبطة لا حجّية فيه ، مع أنّ الظهور إن كان بدون لزوم أخذه شرعا تمنع تقويته ، وإلاّ فيرجع إلى الأصل بالمعنى الذي ذكرناه.

ثمَّ لا يخفى أنّ توجّه اليمين في بعض الموارد على المدّعي لا يوجب نقضا في تعريفه أصلا ، إذ ليس عدم توجّه اليمين جزء من حقيقته ولا مأخوذا في تعريفه ، وإنّما هو حكم شرعيّ ثابت له بالعمومات أو المطلقات القابلة للتخصيص والتقييد ، فكلّما توجّه يمين على المدّعي العرفي فهو من ذلك الباب ، مع أنّ في ما مثّلوا به للنقض من الودعيّ المدّعي للردّ كلاما مرّت الإشارة إليه.

ولا يخفى أيضا أنّه يمكن أن يكون شخص واحد مدّعيا ومدّعى عليه باعتبارين ، وكلّ من المتداعيين مدّعيا ومنكرا كذلك ، كما مرّ بعض أمثلته في مسألة تقديم من يختاره المدّعي من الحاكمين ، ومنه ما إذا ادّعى البائع بيع عبده وادّعى المدّعي شراء أمة البائع ، إلى غير ذلك.

المسألة الثانية : يشترط في المدّعي أن يكون بالغا عاقلا ، فلا تسمع دعوى الصغير ولا المجنون ، بلا خلاف يوجد ، كما صرّح به طائفة ⁽¹⁾، بل بالإجماع كما في المعتمد ، بل بالإجماع المحقّق.

قيل : وللأصل ، أي أصالة عدم ترتّب آثار الدعوى من وجوب سماعها وقبول بيّنة المدّعي وسقوط دعواه بالحلف وثبوتها بالنكول ونحوها عليها ، لاختصاص ما دلّ على سماع الدعوى وأحكامها - بحكم التبادر -

بما إذا صدرت ممّن اجتمعت فيه الشرائط ، التي منها التكليف ، مضافا إلى تضمّن الدعوى أمورا تتوقّف على التكليف ، كإقامة البيّنة ونحوها ⁽¹⁾.

ولا يخلوعن نظر ، لمنع التبادر المذكور من مثل قوله ( كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ ) ⁽²⁾وقوله ( فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ ) ⁽³⁾ونحوهما ⁽⁴⁾، بل مثل قوله عليه السلام : « البيّنة على المدّعي » ⁽⁵⁾، لأنّ ذلك حكم وضعيّ لا تكليفي. ومنع توقّف ما ذكر على التكليف ، ولو سلّم فينتقل الكلام في دعوى لا تتوقّف على ذلك ، فالمناط : الإجماع.

مضافا إلى تضمّن الدعوى كثيرا تصرّفات ماليّة - كإحلاف أو إقرار - لا تجوز منهما ، إلاّ أنّ مقتضاهما الاقتصار في عدم السماع بما يثبت فيه الإجماع ، أو ما أوجب تصرّفا ماليّا منه.

فلو جاء يتيم لا وليّ له إلى حاكم وادّعى : أنّ فلانا فقأ عيني أو قتل أبي أو نزع ثوبي ويريد الفرار ولي بذلك شهود فاسمع شهودي وخذ بحقّي ، ولا يمكن الأخذ بعد فراره ، فليس فيه تصرّف ماليّ له ، وتحقّق الإجماع على عدم السماع فيه غير معلوم.

نعم ، يمكن القول بعدم جواز إحلافه ولا قبول حلفه لو ردّ إليه حينئذ ، بل الحاكم يحلّف المنكر من جهة ولايته لو ظنّ صدق الصغير ، فتأمّل.

وزاد المحقّق الأردبيليّ رحمه اللّه ووالدي العلاّمة - طاب ثراه - وبعض

آخر ⁽¹⁾: الرشد أيضا ، وادّعى في المعتمد الإجماع عليه صريحا.

ولا أرى له دليلا ، سيّما فيما لا يتضمّن دعوى ماليّة ، كادّعاء القذف والضرب والجرح ونكاح الولي في حال الصغر ونحوها. والإجماع مطلقا غير ثابت.

نعم ، لا تسمع دعواه المتضمّنة للتصرّفات الماليّة ، لعدم جوازها من السفيه ، أو تسمع إلاّ إذا انتهى إلى تصرّف مالي.

وأن يدّعي لنفسه أو لمن له الولاية عليه أبوّة أو حكومة أو قيمومة أو وصاية أو وكالة ، بالإجماع مطلقا إثباتا ، وفي الجملة نفيا.

وقد يزاد دليلا للنفي : أنّ المدّعي من يطالب بحقّ ماليّ أو غيره ، ولا حقّ لغير من ذكر ، وحقّ الغير ليس له مطالبته.

وفي كون المدّعي من ذكر مطلقا وعدم جواز مطالبة حقّ الغير كذلك ولو بمجرّد إثباته نظر.

وقد يزاد أيضا الأصل ، فإنّ الأصل عدم وجوب السماع ، وعدم جواز إجبار الغريم على الجواب ، وعدم ترتّب سائر آثار الحكم.

وفيه : أنّه حسن لو لا عمومات الحكم ، نحو قوله سبحانه ( وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ ) ⁽²⁾.

و ( لِتَحْكُمَ بَيْنَ النّاسِ بِما أَراكَ اللّهُ ) ⁽³⁾.

و ( فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ ) ⁽⁴⁾.6.

وقد أنزل سبحانه وأراه أنّ البيّنة على المدّعي ⁽¹⁾، والأصل عدم نزول غيره من ردّ الدعوى وعدم سماعها.

ومقتضى الأمر بالمحاكمة بينهم هو التحاكم ورفع النزاع مطلقا ، فالمناط في جانب النفي هو الإجماع ، فيقتصر فيه على الثابت فيه الإجماع ، وهو المدّعي عن الغير بلا ولاية ولا وكالة ولا إذن صريح أو بالفحوى أو شاهد الحال ، فلو ادّعى بأحد هذه الوجوه تسمع الدعوى ، ويحكم بما تقتضيه الشريعة.

وأمّا ما على الحاكم بعد السماع وما يجوز للمدّعي بعد الدعوى فهو أمر آخر ، إذ تختلف آثار الدعوى في الموارد ، فإنّه ليس على الوكيل والوصيّ الحلف ولا ردّ اليمين بدون التوكيل فيه للوكيل أو المصلحة للولي ، ولا ينفذ إقرار الوكيل ، ولا يجوز له الأخذ بدون التوكيل فيه.

والحاصل : أنّ المراد هنا بيان شرائط صحّة الدعوى وسماعها ، وأمّا لوازمها وآثارها فيذكر كلّ منهما في موضعه.

ثمَّ بما ذكرنا - من الاقتصار في النفي بموضع الإجماع - يعلم عدم توقّف سماع دعوى الوكيل على ثبوت وكالته ، كما هو ظاهر التحرير في بحث جواب المدّعى عليه أنّ ما في يده ليس له وأنّه لغائب ، قال : ولو أقام ذو اليد البيّنة للغائب لم يقض بها للغائب ، ولو ادّعى وكالة الغائب كان له إقامة البيّنة عن الغائب ⁽²⁾.

وظاهر المحقّق الأردبيليّ وبعض الفضلاء المعاصرين التوقّف ، حيث قيّدا السماع بالثبوت ⁽³⁾.7.

وبما ذكرنا - من الاكتفاء بشاهد الحال - يصحّ سماع دعوى الأمين الذي بيده مال الغير ولا يمكنه إثبات وكالته في الدعوى ، مع إيجاب تأخيرها ضياع حقّ مالكه ، مع أنّ في مثله حقّا للأمين أيضا ، وهو أنّه لو لا الادّعاء للزم التفريط المستلزم للضمان ، بل له حقّ الأخذ منه.

وكذا يصحّ سماع دعوى مثل الجار الذي ادّعى لجاره الغير الحاضر على شخص بأنّه سرق مال جاره ويريد الفرار.

ودعوى ردّ صديقه الغائب الدين الذي يدّعيه الدائن عند الحاكم ليأخذ من ماله.

أو إيفاء الميّت - الذي له صغار - دينا يدّعيه عليه غيره ، ويعلمه شخص آخر ، ويعلم شهوده عليه.

هذا إذا كانت الدعوى بشاهد الحال بقصد كونه من جانب المالك ، وإلاّ فقد يدخل في باب الشهادة.

المسألة الثالثة : يشترط في سماع الدعوى صحّتها وإمكان ما يدّعيه - فلا عبرة بدعوى محال عقلا أو عادة أو شرعا - ولزومه ، فلو ادّعى هبة أو وقفا لم تسمع إلاّ مع دعوى الإقباض ، وكذا الرهن عند مشترط الإقباض فيه ، فإنّ الإنكار فيما لا يلزم رجوع ، ولأنّه مع الإثبات لا يجوز الإجبار على التسليم ، كذا ذكروا.

وفيه نظر ، لأنّ أصل الملك شي‌ء ، ولزومه أمر آخر ، ولكلّ منهما فوائد ، فيمكن دعوى أحدهما بدون الآخر ، وإذا ثبت أحدهما يبقى الآخر ، فإن سلّم المدّعى عليه ذلك ، وإلاّ لا بدّ من إثبات ذلك الأمر إن أراد اللزوم ، فيمكن أن يثبت أو يحلف كما في سائر الدعاوي ، ولولاه لزم عدم دعوى شراء حيوان إلاّ مع ضمّ مضيّ زمان سقوط خيار الثلاثة وتفرّق المجالس.

والظاهر عدم القائل بذلك ، ولذا تأمّل في أصل الاشتراط المحقّق الأردبيلي ، معلّلا بما ذكرنا ، فلا يبعد سماع الدعوى ، ومع ثبوتها العمل بمقتضاها ولوازمها ، إن متزلزلا فمتزلزلا ، وإن لازما فلازما.

ولو قلنا : بأنّه إن ذكر فائدة للدعوى أو كانت الفائدة موافقة للأصل تسمع وإلاّ فلا ، كان أقرب ، بل هو الأظهر ، كما سيظهر وجهه.

المسألة الرابعة : يشترط أن يكون المدّعى به ممّا يصحّ تملّكه ، فلا تسمع دعوى ما لا يملك ، كحشرات الأرض - إلاّ مع التصرّف فيه لمنفعة مقصودة للعقلاء كدواء - وكالخمر والخنزير إذا كان المدّعي مسلما ولو على ذميّ ، والوجه ظاهر.

المسألة الخامسة : ذهب المحقّق ⁽¹⁾وجماعة ⁽²⁾إلى أنّه يشترط في الدعوى كونها بصيغة الجزم ، فلو قال : أظنّ ، أو : أتوهّم أنّ لي أو لأبي عليك دينارا ، أو أنّك سرقت مالي ، لم تسمع دعواه ، حتى ادّعى اليقين فيما ادّعاه ، وهو المحكيّ عن ابن زهرة والكيدري والتنقيح ⁽³⁾، ونسبه في الكفاية إلى المشهور ⁽⁴⁾، وفي المعتمد إلى الأكثر.

وحكي عن الشيخ نجيب الدين بن نما وفخر المحقّقين والشهيدين في النكت والمسالك عدم الاشتراط ⁽⁵⁾، وهو ظاهر المحقّق الأردبيلي ،

واختاره بعض فضلائنا المعاصرين ⁽¹⁾.

ولكن المنقول عن الأول عدم الاشتراط في التهمة ⁽²⁾، وعن المحقّق الثاني عدم الاشتراط فيما يخفى عادة ويعسر الاطّلاع عليه - كالقتل والسرقة ونحوهما - والاشتراط في نحو المعاملات ⁽³⁾، وهو ظاهر الدروس والروضة ⁽⁴⁾.

وقيل : لعلّهم أرادوا بذلك ما ذكره ابن نما ، فيتحدان ، وهو ظاهر بعض مشايخنا المعاصرين ، حيث نفي الخلاف في الاشتراط فيما لا يخفى ، قال : وأمّا في غيره - كالتهمة - فقولان ، ونسب القول بعدم الاشتراط إلى الذين ذكرناهم ⁽⁵⁾.

ونقل في شرح المفاتيح عن الشهيد الثاني وابن نما القول بعدم الاشتراط مطلقا ، ثمَّ قال : وقوّى المحقّق الشيخ عليّ عدم الاشتراط فيما يخفى عادة. وظاهره تغاير القولين.

ولعلّ من حكم بالاتّحاد فهم من التهمة ما يخفى ، ومن حكم بالتغاير حمل التهمة على مجرّد التوهّم ، الذي هو أعمّ من الظنّ.

وتردّد الفاضل في القواعد والإرشاد والتحرير ⁽⁶⁾، وهو ظاهر الصيمري والمفاتيح وشرحه والكفاية ⁽⁷⁾، وإن كان كلام الأخير إلى عدم

الاشتراط أميل.

وقال والدي المحقّق رحمه اللّه : والتحقيق عندي سماع الدعوى أولا ، مع احتمال إقرار الخصم ، أو شهادة بيّنة لها ، أو ادّعاء المدّعي سماع أحدهما ، حذرا من تأدّي عدمه إلى الإضاعة المنهيّ عنها. فإن تحقّق أحدهما حكم بمقتضاه ، وإلاّ سقطت الدعوى كسقوطها أولا إن قطع بعدم احتمال شي‌ء منها.

إلى أن قال : فالظاهر أنّ المشترط للجزم لا ينفي إصغاء الحاكم إلى الظانّ أولا مع تطرّق الاحتمالات المذكورة ، وإنّما لم يتعرّض لذلك مسامحة ، أو إحالة إلى الظهور. انتهى.

والأقوى : عدم الاشتراط مطلقا ، سواء كانت في المخفيّات وغيرها ، كما صرّح به الفاضل المعاصر ⁽¹⁾، لأصالة عدم الاشتراط. مع صدق الدعوى على غير المجزومة أيضا ، فيقال : دعوى ظنّية ، أو احتماليّة ، ويدلّ عليه عدم صحّة السلب عرفا ، فتشملها إطلاقات أحكام الدعوى والمدّعي.

ولعموم أدلّة الحكم ، كقوله سبحانه ( وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ ) ⁽²⁾.

وقوله جلّ شأنه ( فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتّى يُحَكِّمُوكَ فِيما شَجَرَ بَيْنَهُمْ ) ⁽³⁾.

وقوله عزّ جاره ( فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ ) ⁽⁴⁾، وغير ذلك ⁽⁵⁾.

قيل : في دلالة عموم أدلّة الحكم نظر ، إذ لعلّ الحكم وما أنزل اللّه عدم السماع ⁽¹⁾.

وفيه : أنّه يتمّ لو لا مثل قوله : « البيّنة على المدّعي » فإنّه الحقّ وممّا أنزل اللّه ، والأصل عدم إنزال غيره.

وللروايات المذكورة في باب ضمان الصائغ والأجير وغير ذلك الباب ⁽²⁾.

وكرواية بكر بن حبيب : « لا يضمن القصّار إلاّ ما جنت يداه ، وإن اتّهمته أحلفته » ⁽³⁾.

والأخرى : أعطيت جبّة إلى القصّار فذهبت بزعمه ، قال : « إن اتّهمته فاستحلفه ، وإن لم تتّهمه فليس عليه شي‌ء » ⁽⁴⁾.

وصحيحة أبي بصير : عن قصّار دفعت إليه ثوبا فزعم أنّه سرق من بين متاعه ، فقال : « عليه أن يقيم البيّنة أنّه سرق من بين متاعه وليس عليه شي‌ء » ⁽⁵⁾.

والأخرى : « لا يضمن الصائغ ولا القصّار ولا الحائك ، إلاّ أن يكونوا متّهمين فيجيئون بالبيّنة ، ويستحلف لعلّه يستخرج منه شي‌ء » ⁽⁶⁾.

وتوهّم اختصاص تلك الروايات بالتهمة - فلا تنهض دليلا على العموم - فاسد ، لأنّ التهمة تعمّ جميع المواضع التي ينكر فيها المدّعى عليه ، فإنّها لا تختصّ بمثل القتل والسرقة ، بل تشمل الكذب في الإنكار وجلب النفع ودفع الضرر أيضا. ولا ينفكّ المدّعى عليه المنكر عن اتّهامه بأحد هذه الأمور.

ولا يضرّ الاختصاص بالأشخاص المذكورين فيها ، لأنّ الظاهر عدم الفرق ، مع أنّ العلّة المذكورة في الأخيرة لعلّها عامّة.

وتؤيّد المطلوب أيضا روايتا أبي بصير ⁽¹⁾والأصبغ ⁽²⁾الواردتين في قضية الشابّ الذي ذهب [ أبوه ] ⁽³⁾مع جمع إلى سفر ولم يرجع ، حيث قضى شريح فيها بالحلف ، ثمَّ فرّق أمير المؤمنين عليه السلام بين الشهود. فإنّ الظاهر كون دعوى الشابّ احتماليّة أو ظنّية.

ويؤيّد المطلوب أيضا سماع دعوى الورثة وحلفهم بنفي العلم ببراءة المديون.

احتجّ المشترطون بأنّ المتبادر من الدعوى ما كان بالجزم.

وبأنّ الدعوى توجب التسلّط على الغير بالالتزام بالإقرار ، أو بالإنكار ، أو التغريم ، وهو ضرر عليه.

وبأنّ الدعوى في معرض أن يتعقّبها يمين المدّعي ، أو القضاء بالنكول ، وهما غير ممكنين ، لاستحالة الحلف بدون الجزم ، وامتناع ثمرة

النكول ، إذ لا يستحلّ للغريم أن يأخذ بمجرّد إنكار المدّعى عليه ونكوله ، لاحتمال كونه للتعظيم أو غيره.

وبالأخبار المصرّحة : بأنّه إذا ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له ، كصحيحتي محمّد ⁽¹⁾وجميل ⁽²⁾، ومرسلتي أبان ⁽³⁾ويونس ⁽⁴⁾، وأخبار البصري ⁽⁵⁾والبقباق ⁽⁶⁾ويونس ⁽⁷⁾.

والجواب عن الأول : منع التبادر كما مرّ ، ولا يثبته حكم الإمام [ عليه السلام ] في بعض الأخبار ⁽⁸⁾بردّ اليمين على المدّعي بالإطلاق ، لأنّ غايته أنّه عامّ خصّ.

وعن الثاني : منع كون الإنكار والحلف ضررا ، ولو سلّم فتخصيص عمومات نفي الضرر بالأدلّة الشرعيّة ليس بعزيز ، مع أنّه قد يعارض بضرر المدّعي أيضا في عدم سماعه ، كما إذا قطع بأنّ أحد هذين أخذ ماله ولم

يعلم التعيين ، فتكون دعواه على كلّ منهما غير مجزومة ، وتخصيص السماع بمثل ذلك لعلّه فصل بلا قائل.

وعن الثالث : منع امتناع ثمرة النكول ، ومنع عدم الحلّية بمجرّد النكول ، فإنّ الشارع قد أحلّ المال للغريم في نظائره كثيرا ، كما في صحيحة الحلبي : في الغسّال والصبّاغ : « ما سرق منهما من شي‌ء فلم يخرج منه على أمر بيّن أنّه قد سرق وكلّ قليل له أو كثير فهو ضامن ، فإن فعل فليس عليه شي‌ء ، وإن لم يفعل ولم يقم البيّنة وزعم أنّه قد ذهب الذي قد ادّعى عليه فقد ضمنه إن لم تكن له بيّنة على قوله » ⁽¹⁾.

وصحيحته الأخرى : عن رجل جمّال استكري منه إبل ، وبعث معه بزيت إلى أرض ، فزعم أنّ بعض الزقاق انخرق فأهراق ما فيه ، فقال : « إنّه إن شاء أخذ الزيت » وقال : « إنّه انخرق ، ولكنّه لا يصدّق إلاّ ببيّنة عادلة » ⁽²⁾.

والثالثة : في حمّال يحمل معه الزيت ، فيقول : قد ذهب ، أو أهرق ، أو قطع عليه الطريق : « فإن جاء ببيّنة عادلة أنّه قطع عليه أو ذهب فليس عليه شي‌ء ، وإلاّ ضمن » ⁽³⁾.

إلى غير ذلك من الأخبار المتكثّرة ⁽⁴⁾.

وإذا استحلّ في هذه الموارد أخذ المال من الغريم إذا لم تكن له بيّنة مع احتمال صدقه وعدم علم المدّعي بكذبه ، فلم لا يستحلّ فيما نحن فيه

بالنكول؟! وهل كان المدّعي عالما باشتغال ذمّته؟!

بل هذه الأخبار أيضا أدلّة لنا ، إذ ليس للمدّعي فيها أيضا إلاّ دعوى الخيانة أو التفريط احتمالا ، فحكم الإمام بالسماع وطلب البيّنة من المدّعى عليه والضمان بدونه.

وقد يوجد ما يمكن فيه طلب البيّنة من المدّعى عليه في غير الدعوى المجزومة أيضا ، كما إذا ادّعى عليه : إنّي أظنّ ، أو أتوهّم عدم ردّك ما استقرضت منّي وبقاءه عليك.

وعن الرابع : بأنّه مخصوص بما أمكن فيه الردّ قطعا ، وهو هنا غير ممكن ، لنهي الشارع عن الحلف بدون العلم.

وبأنّ الظاهر من قوله : « فلم يحلف » أنّه نكل عن الحلف ، لا أنّ الشارع لم يجوّز له ذلك ، بل نقول : إنّه صرّح في روايتي أبي بصير ⁽¹⁾ويونس ⁽²⁾أنّه : « لا يستحلف الرجل إلاّ على علمه » فتدلاّن على عدم جواز الردّ في المورد ، والأخبار المتقدّمة مخصوصة بما يجوز فيه الردّ قطعا بل في بعضها : إنّ المدّعى عليه يستحلف المدّعي ، وفي آخر : إنّ الحلف واجب على المدّعي بعد الردّ إليه ، فلا يشمل المورد قطعا ، بل وكذا كلّ ما يتضمّن ردّ المدّعى عليه ، فإنّه يدلّ على جوازه له.

فإن قيل : فتح باب ذلك قد يوجب الضرر ببسط يد المتغلّبة ، فإنّ كثيرا منهم يقطعون بعدم حلف الأشراف وذوي الشؤون للشي‌ء اليسير ،

فيدّعون على هذا دينارا وعلى ذلك كذا ، وهكذا.

قلنا أولا : بالمعارضة بالمثل في الضرر - كما مرّ - لمن قطع بالأخذ وتردّد في الأخذ بين شخصين أو أكثر.

وثانيا : أنّه إن ظن المدّعى عليه أو احتمل كذب المدّعي في ادّعاء الظنّ أو الاحتمال فله أيضا حلفه على أنّه ظانّ أو مجوّز ، وإلاّ فلا يكون تغلّب وفتح لباب التغلّب.

ثمَّ إنّ مقتضى الأدلّة التي ذكرنا : عموم سماع الدعوى الغير المجزومة ، سواء كانت ظنّية أو احتماليّة ، بل وهميّة ، كما يظهر من كلام جمع شمول محلّ النزاع له ، كالشرائع والمفاتيح ⁽¹⁾وغيرهما ⁽²⁾، حيث عنونوا محلّ النزاع بقولهم : أظنّ ، أو : أتوهّم. بل ظاهر كلّ من قال بعدم الجزم في التهمة التعميم ، إذ لا اختصاص للتهمة بالظنّ.

وقال في الدروس : وأمّا الجزم فالإطلاق محمول عليه ، فلو صرّح بالظنّ أو الوهم فثالث الأوجه السماع فيما يعسر الاطّلاع عليه ⁽³⁾.

وهو صريح في شمول النزاع للوهم أيضا.

واختصاص بعضهم بذكر الدعوى الظنّية في مورد الخلاف لا وجه له.

ومن ذلك يظهر جواز تحليف كلّ من الجماعة التي يعلم عدم خروج الحقّ من بينهم.

فرع : لو أنكر المنكر في هذه الدعوى ظنّ المدّعي عليه أو تجويزه فلا يخلوأمّا يدّعي علمه بعدم المدّعى به ، أو علمه بتحقّقه من جهة اشتباه

عليه وادّعى الظنّ لعدم التسلّط على ردّ الحلف.

وله تحليفه على عدم العلم في الصورة الأولى ، لعموم الأدلّة ، فيندفع تسلّط المدّعي إن نكل أو ردّ الحلف على مدّعي العلم ، ويتسلّط على إحلاف المدّعى عليه ظنّا إن حلف على انتفاء العلم.

وأمّا على الثانية ، فليس له حلف المدّعي على انتفاء العلم ، لأنّ غايته أنّه يقول : إنّي لا أحلف ولا أريد ادّعاء العلم ، وردّ الحلف إنّما هو في صورة التشبّث بالعلم لا غيره ، وبمجرّد النكول عليه لا يثبت تحقّقه وانتفاء الظنّ حتى تلغى الدعوى الظنّية ، فتكون دعواه الظنّية باقية.

نعم ، له أن يحلّف المدّعى عليه على انتفاء المدّعى به ، فتتمّ الدعوى ، وعلى انتفاء الظنّ تماما تسقط الدعوى أيضا إن لم يدّع بعده العلم. وله يمين المنكر ، وللمنكر الردّ إن ادّعى العلم بعده.

وأمّا تسلّط المنكر على المدّعي بحلفه على أنّه ظانّ في أصل الدعوى الظنّية - كما ذكره بعض معاصرينا - فلا أرى له وجها.

المسألة السادسة : هل يشترط في سماع الدعوى كون المدّعى به معلوما معيّنا بالوصف في المثلي ، والقيمة في القيمي ، والجنس ، والنوع ، والقدر ، أم تكفي معلوميّته في الجملة ، كثوب ، أو فرس ، أو مال أو شي‌ء؟

الحقّ : الثاني ، وفاقا للنافع والإرشاد والقواعد والإيضاح والمسالك والروضة ⁽¹⁾ووالدي العلاّمة في المعتمد وأكثر متأخّري المتأخّرين ⁽²⁾، بل

الأكثر مطلقا كما في شرح المفاتيح ، لعمومات الدعوى والمدّعي والحكم ، ولأنّ عدم سماعه قد يوجب الضرر المعلوم المنفي شرعا ، لأنّه ربّما يعلم حقّه بوجه ما خاصّة ويمكنه إثباته ، ولا يعلم شخصه أو صفته ، فلو لم تسمع دعواه لبطل حقّه.

ويؤيّده سماع دعوى الوصيّة بالمجهول والإقرار به.

خلافا للمحكيّ عن المبسوط والسرائر والدروس ⁽¹⁾، ونسب إلى التحرير أيضا ⁽²⁾، وليس كذلك ، لأنّه نقله عن الشيخ وتنظّر فيه ⁽³⁾.

واستدلّ على العدم بعدم فائدتها ، وهو حكم الحاكم لو أقرّ به المدّعى عليه أو ثبت بالبيّنة.

ويضعّف : بمنع عدم الفائدة ، لأنّه يلزم حينئذ ببيان الحقّ المقرّ به أو المثبت ، ويقبل تفسيره بمسمّى الدعوى ، ويحلف على نفي الزائد ، أو العلم به إن ادّعى عليه أحدهما كما يأتي. كذا قالوا.

وهو حسن لو فسّره الخصم ، أمّا لو لم يفسّر - إمّا لادّعائه الجهل أيضا ، أو لإصراره على العدم الواقعي وإن ألزم به ظاهرا - فإن كان الجهل في القدر فيلزم بالقدر المشترك ، وهو أقلّ قدر ثبت ، وإن كان الجهل في النوع أو الوصف فالظاهر الرجوع إلى القيمة ، لأنّ بعد ثبوت العين عليه وعدم إمكان استخلاصها يجوز للمدّعي أخذ القيمة من باب التقاصّ ، كما بيّن في مسألة المقاصّة. وعلى هذا ، فيرجع الجهل أيضا إلى القدر ، فيؤخذ بأقلّ ما يمكن من الثمن.

المسألة السابعة : لا يشترط عند كافّة أصحابنا - على ما صرّح به بعضهم ⁽¹⁾- ذكر سبب استحقاق المدّعي ، ولا كشف ما يلزمها ويتعلّق بها من الحقوق واللوازم ، بل يكفي فيها الإطلاق مجرّدا عن ذكر السبب وغيره ، لأصالة عدم الاشتراط ، وللعمومات المشار إليها ، مع أنّ أسباب الاستحقاق كثيرة ، وضبط جميعها وذكر مقدارها ممّا يؤدّي إلى الحرج.

نعم ، يشترط في دعوى القتل من ذكر سبب دعواه وكيفيّة قتله - بأنّه قتله بنفسه أو بأمره ، عمدا أو شبه عمد ، أو خطأ - للخلاف الواقع في أحكام القتل باختلاف أسبابه وكيفيّاته.

ومن مخالفينا من اشترط في صحّة الدعوى ذكر السبب وتفصيل وجه لزومه في ذمّة الخصم ، إلاّ أنّه خصّ ذلك بالدعاوي المتعلّقة بالعقود ، فاعتبر في دعوى البيع مثلا ذكر المبيع ووقوعه منه أو من وكيله ، وتعيين ثمنه حالا أو مؤجّلا ، وغير ذلك من المشخّصات ، ( وفي دعوى الزوجيّة ادّعاء العقد بخصوصيّاته ، وتعيين المهر ، ومطالبة النفقة ، وسائر حقوقها » ⁽²⁾⁽³⁾.

ومنهم من اشترط ذلك في دعوى النكاح خاصّة ⁽⁴⁾.

المسألة الثامنة : يشترط في وجوب سماع الدعوى والحكم عليها أن تكون متضمّنة لوقوع التخاصم والتنازع ، أو الإنكار ، أو نحوه ، صريحا أو ظاهرا ، فلو قال أحد : إنّ لي عشرة دراهم على زيد ، وهو معترف بها ويؤدّيها ، ولكن أريد منك طلبه وسماع الإقرار منه والحكم بمقتضاه ، أو

أريد إقامة البيّنة وصدور الحكم. لم يجب السماع ، ولو سمع وأقيمت البيّنة ، أو أقرّ عنده ، لم يجب الحكم ، بل لا يجوز من باب القضاء ، لظهور الدعوى فيما كان فيه مخاصمة ، ولاختصاص أدلّة وجوب القضاء ونفوذه وظهورها فيما كان كذلك ، فلا يكون ذلك قضاء شرعيّا نافذا ، ولا تترتّب عليه آثاره من عدم جواز النقض لو وقع التخاصم بعد ذلك.

نعم ، يكون الحاكم شاهد أصل إن سمع الاعتراف ، أو فرع واحد إن أقيمت عنده البيّنة.

ولذا صرّح الفاضل في التحرير في بحث القضاء على الغائب بأنّه لا بدّ أن يدّعي جحود الغائب ، فلو أقرّ أنّه معترف لم تسمع بيّنته إلاّ لأخذ المال ، ولو لم يتعرّض لجحوده احتمل السماع وعدمه ⁽¹⁾. انتهى.

وقوله : لأخذ المال ، يعني : أنّه إذا ادّعى عدم أدائه المال أو تأخيره وتضرّره بالتأخير وأراد أخذه جاز سماع دعواه وبيّنته لذلك ، فإنّ ذلك خصومة ونزاع.

واحتمل السماع مع عدم التعرّض للجحود لظهور طلب الحكم وإرادة إقامة البيّنة في ذلك.

وعلى هذا ، فلا يجوز القضاء فيما ليس فيه طرف دعوى موجود ، كما إذا وقف أحد ضيعة بطريق مختلف فيه عند الفقهاء ، وأراد سدّ دعوى سائر البطون بإصدار الحكم باللزوم والصحّة عن فقيه دفعا لادّعاء بعض البطون اللاّحقة ، لم يؤثّر الحكم في ذلك.

وكذا إذا أوصى إلى غير عادل ، وأراد سدّ دعوى الورثة بطلب الحكم

بالصحّة واللزوم عن مجتهد يرى ذلك ، أو طلب الحكم في دين مؤجّل يعترف به الدائن احتياطا لإنكاره بعد حلول الأجل ، إلى غير ذلك.

ولو كان الغريم معترفا ولكن ماطل في الأداء ، فيجوز الترافع ، ولكن الدعوى في المماطلة دون الإنكار.

وأمّا ما ذكروه - من أنّ جواب المدّعى عليه إمّا إقرار أو إنكار - فالمراد أنّه إذا ادّعى المدّعي إنكاره أو أطلق الدعوى الظاهرة في الإنكار تسمع الدعوى ويطلب الغريم ، فإن أقرّ بعد الطلب فحكمه كذا.

المسألة التاسعة : يشترط في سماع الدعوى أن تكون صريحة في استحقاق المدّعي لما يدّعيه ، فلو ادّعى : أنّ هذه ابنة أمته ، لم تسمع ، لعدم فائدتها ، لجواز ولادتها في غير ملكه. وكذا لو قال : هذه ابنة أمتي وولدتها في ملكي ، لاحتمال كون الابنة حرّة ، أو ملكا لغيره ، فيما لم يصرّح باستحقاق الأخذ ، لم تسمع.

وكذا لو ادّعى أنّه اشترى ضيعتي ، أو غصب داري ، أو أقرض منّي عشرة ، لم تسمع ما لم يقيّدها بما يصرّح باستحقاقه الآن ، لجواز أن يكون اشترى وأدّى الثمن ، أو غصب ورد ، أو ابتاع بعده ، أو أقرض وأدّاه. فمجرّد تلك الدعاوي لا توجب دعوى حقّ.

ولو ضمّ معه ما يصرّح بالحقّ تسمع ، فإنّه بدون الضمّ لا يدّعي استحقاق شي‌ء ولا يطلبه ، لأنّه المفروض.

أمّا لو ضمّ مع ذلك مطالبة المدّعي به فهي دعوى الاستحقاق ، فتسمع.

ومن ذلك يظهر أنّ ما ذيّله به جماعة ⁽¹⁾هذه المسألة - من حكم تصديق الخصم له في هذه الدعوى مطلقا ، أو مع ضمّ ما ينافي ملكيّة المدّعي من كونه إقرارا أو لا ، والفرق بين تصديق ما ذكر وتصديق أنّ هذا الغزل من قطنه أو الدقيق من حنطته - ليس في موقعه أصلا ، لأنّ فرض هذه المسألة : أنّ المدّعي لا يدّعي استحقاقا ولا يطالب شيئا ، ولذا لا تسمع بيّنته على ما ادّعاه ، فلا تترتّب فائدة على كونه إقرارا له أم لا من جهة هذه المسألة. وليس من متمّماتها أو فروعها.

نعم ، هذا من مسائل كتاب الإقرار ، وتظهر فائدته فيما إذا ادّعى المدّعي الاستحقاق ، فتأمّل.

هذا ، ثمَّ إنّه قد يناقش في إطلاق حكمهم بعدم سماع الدعوى فيما لم تكن صريحة في الاستحقاق أيضا ، بأن يقال : إن كان مرادهم أنّه لا تسمع إذا قال : اشترى منّي ذلك - مثلا - ولا أدّعي شيئا آخر ، أو لا دعوى لي غيرها ، فهو كذلك.

أمّا لو قال : هذه دعواي الآن ، لوجود بيّنتي عليها الآن ، وأدّعي تمامها بعد ذلك ، فلم لا تسمع؟! فلعلّه تكون له بيّنة اخرى غير حاضرة على إقرار خصمه : بأنّي ما أدّيت ثمن ذلك ممّن اشتريت ، أو ثبت بعد ذلك فساد الشراء ، أو نحو ذلك من الفوائد.

ومن ذلك يعلم أنّه لو أطلق الدعوى المذكورة أيضا يجب سماعها ، لاحتمال ترتّب الفوائد عليها.

وأولى منه بالسماع ما إذا ادّعي أنّ هذا زوجي ، أو هذه زوجتي ، من

غير ضمّ دعوى في حقّ آخر ، لاستقلال الزوجيّة بترتّب أحكام عليها إذا ثبتت.

أقول : السماع في دعوى الزوجيّة صحيح ، لما ذكر ، إلاّ أنّ المناقشة المذكورة في عدم سماع الدعوى الغير الصريحة ليست بجيّدة ، إذ على ذلك يكون لهذه الدعوى فردان أو أفراد ، بعضها مسموعة وبعضها غير مسموعة فإذا أطلق فلا يعلم أنّه ادّعى المسموعة حتى يجب السماع وطلب الجواب ، أو لا حتى لا يجب ، والأصل عدم الوجوب.

وكذا لو قيّد الدعوى ب- : الآن ، وبقوله : أدّعي تمامها بعد ذلك ، لأنّ التمام غير معلوم ، فلعلّه أيضا لم يوجب السماع.

بل لو عيّنه وقال : أدّعي مطالبة الثمن - مثلا - بعد ذلك ، لم يجب ، إذ لعلّه لم يدّع ، أو لم يتمكّن من الادّعاء.

المسألة العاشرة : لا شكّ في عدم سماع دعوى بعينها ثانيا بعد رفعها إلى الحاكم وحكم فيها بحكم.

وأمّا لو ادّعى أمرا آخرا متعلّقا بتلك الدعوى موجبا لنقض الحكم - كفسق شهود المشهود له ، أو إقرار الخصم بالحقّ ، أو ردّ ما يدّعيه المدّعي ونسيانه حال الترافع - فهل تسمع تلك الدعوى ، أم لا؟

فيه خلاف ، بل وقع الخلاف في الأولين قبل الحكم أيضا ، فتردّد الفاضل في التحرير في سماعها ⁽¹⁾، واستشكل في الإرشاد فيهما ⁽²⁾، وكذا في القواعد في فسق الشهود ⁽³⁾.8.

وجعل الشهيد في الدروس الأقرب عدم السماع فيها ⁽¹⁾، ولكن جعل في قواعده الأقرب السماع فيها ⁽²⁾.

وفي الكفاية : عدم السماع في الأول ، والتردّد في الثاني ⁽³⁾.

وقال والدي - طاب ثراه - في المعتمد في الثلاثة : إنّ فيها وجهين ، وقوّى رحمه اللّه العدم.

ويظهر من القواعد - بل الدروس وغاية المراد - أنّ النزاع إنّما هو إذا أراد الإحلاف دون ما إذا كانت له بيّنة ، فإنّها تسمع حينئذ. وصرّح بعض فضلائنا المعاصرين بذلك ⁽⁴⁾، كما مرّ في مسألة الدعوى على الحاكم أيضا.

وكيف كان ، فالحقّ السماع في غير ما إذا كان بعد الحكم لليمين ، لعمومات سماع الدعوى والحكم بالبيّنة واليمين والنكول.

وقد يستدلّ في صورة كون الدعوى بعد الحكم بابتناء الحكم أولا على فاسد لم يعلم فساده.

وفيه : أنّ قبل السماع لا يعلم الفساد بعد.

واستدلّ الوالد 1 بثبوت الحكم على الوجه المعتبر ، والأصل صحّته حتى يقطع ببطلانه ، ومجرّد دعوى الخصم فساده لا توجب القطع به ، فلا يلزم السماع وترك ما ثبت في الشرع اعتباره لأجله.

وفيه أولا : أنّه لو تمَّ ذلك لجرى في كلّ دعوى مخالفة للأصل.

وثانيا : إنّا لا نقول بفساد الحكم قبل القطع شرعا بالبطلان ، ولا إفساده

بمجرّد دعوى الخصم ، ولا ترك ما ثبت اعتباره بمجرّد السماع ، بل تستصحب الصحّة وتسمع الدعوى ، فإن وجد ما يوجب الفساد يحكم به ، وإلاّ فلا.

وثالثا : إنّ العمومات المذكورة مخرجة عن الأصل.

وأمّا إذا كان الحكم باليمين فلا تسمع الدعوى بعده ، للنصوص ، إلاّ إذا ادّعى إقرار الحالف بعد الحكم ، كما يأتي.

المسألة الحادية عشرة : تسمع دعوى المؤجّل قبل حلول الأجل ، إجماعا كما صرّح به والدي رحمه اللّه في المعتمد ، لعموم أدلّة الدعوى والحكم ، ولأنّها دعوى حقّ لازم.

ولا يصلح التأجيل ، للمانعيّة ، مع أنّ المنع قد يؤدّي إلى الإضاعة ، لإمكان الإثبات قبل الحلول ، وتعذّره بعده ، لفقد الشهود ، أو الحاكم ، أو مثل ذلك.

المسألة الثانية عشرة : لو ادّعى المحكوم عليه فسق الشهود ولا بيّنة له ، وادّعى علم المشهود له ، فاستوجه جماعة عدم تسلّطه على حلفه ⁽¹⁾.

وتحقيق الكلام - على نحو مفيد في كلّ ما كان من قبيل هذا المقام - : إنّ من شرط سماع الدعوى على شخص أن تكون - بحيث لو ثبت بالبيّنة أو الإقرار أو النكول ثبت على المدّعى عليه نفسه - حقّا لازما ، فلا تسمع الدعوى الغير المفيدة أصلا ، كأن يدّعي على شخص أنّك ضحكت عليّ.

ومن هذا الباب ما لو ادّعى على الشاهد : إنّك تعلم فسق نفسك ، أو اعترفت بذلك ، لأنّه لا يفيد لو ثبت ، لأنّ المعتبر عدالته عند المتخاصمين ،

أو الحاكم ، لا عند نفسه.

وكذا لا تسمع الدعوى التي لا توجب حقّا على المدّعى عليه ، كأن يقول للحاكم في موضع لا ضمان عليه : إنّك غير قابل ، أو خاطئ ، أو جائر ⁽¹⁾، للأصل ، وعدم شمول أدلّة سماع الدعوى لمثل ذلك أيضا.

مضافا في الأخير إلى أنّه يشترط كون الدعوى بحيث لو أقرّ المدّعى عليه أو حلف بعد الردّ أو النكول ثبت الحقّ ، ولا يثبت بشي‌ء من ذلك حقّ على الحاكم أو الشاهد ، ولا على المشهود له ، إذ لا يثبت بإقرار الغير ولا نكوله أو ردّه الحلف حقّ على الغير.

ومثلها الدعوى على الشاهد : إنّك كاذب ، أو خاطي ، فيما لا ضمان عليه.

وأمّا لو كانت هذه الدعاوي في موضع أوجب ثبوتها ضمانا على الحاكم أو الشاهد ، فتسمع كما مرّ سابقا.

ولو كانت إحدى هذه الدعاوي من المحكوم له فتسمع ، ولذا تقبل منه البيّنة.

ولكن يشترط في دعوى فسق الشاهد عليه بيانه لموجب الفسق ، إذ ربّما يزعم غير ما يوجب الفسق فسقا.

ويشترط أيضا دعوى كونه فاسقا واقعا ، أو عند الحاكم ، لا عند المدّعي فقط ، لأنّ المشروط هو عدالة الشاهد عند الحاكم لا عند المشهود له خاصّة.

بخلاف فسق الحاكم ، فإنّ فسقه عند المحكوم له مانع من نفوذ حكمه له وعليه ، فلو ادّعى عليه بما يوجب فسق الحاكم عنده لا عند الحاكم

ولو كان ما يوجب الفسق عند أحد المتخاصمين دون الآخر كان لكلّ منهما حكمه.

ولو ادّعى على المشهود له كذب الشهود ، وأراد بالكذب ما هو المشهور في معناه من عدم المطابقة للواقع ، فإن كانت له بيّنة على ذلك فهو يرجع إلى تعارض البيّنتين ، وإن لم تكن له بيّنة لا تسمع الدعوى ، وقد قال رسول اللّه صلی اللّه عليه وآله : « أنا أقضي بالبيّنات ، فمن قطعت له مال أخيه فقد قطعت له قطعة من النار » ⁽¹⁾.

وبالجملة : دعوى عدم المطابقة للواقع عين أصل الإنكار الساقط بالبيّنة بمقتضى الأخبار ، فلا تسمع ثانيا.

بخلاف فسق الحاكم ، فإنّ انتفاءه شرط في نفوذ حكمه دون عدم المطابقة للواقع ، بل صرّحت الأخبار بعدم اشتراطه كما مرّ.

وإن أراد بالكذب عدم المطابقة لاعتقاد الشاهد فقط ، فلا تسمع أيضا ، لعدم ترتّب فائدة عليه. وكذا إن أراد عدم المطابقة للواقع والاعتقاد معا.

وإن ادّعى مواضعة الشاهد والمشهود له على شهادة الزور ، فالظاهر سماع الدعوى ، وجواز الإحلاف ، والحكم بالردّ والنكول.

وكذا لو ادّعى إقرار خصمه بالمدّعى به ، فتردّد في الشرائع في إلزام

الخصم بالجواب وعدمه ⁽¹⁾، واستظهر في المسالك الإلزام وسماع الدعوى ⁽²⁾، وهو الحقّ ، إذ إقراره أمر يثبت به حقّه ظاهرا ، ولا يجب أن يكون ممّا يوجب الثبوت واقعا ، وإلاّ لم يفد فيما إذا ادّعى عليه الحقّ أيضا. وعلى هذا ، فيثبت حقّه بإقامة البيّنة على الإقرار ، وبالنكول واليمين المردودة.

المسألة الثالثة عشرة : إذا تمّت الدعوى يطلب الحاكم من المدّعى عليه الجواب ، إمّا بعد سؤال المدّعي - كما عن الشيخ وفي الشرائع والقواعد ⁽³⁾- لأنّه حقّ له ، فيتوقّف على مطالبته.

أو من غير مسألته ، كما قوّاه الشيخ أيضا في المبسوط ⁽⁴⁾، وحكاه في المختلف عن الشيخين والديلمي والحلّي ⁽⁵⁾.

وحكي عن التحرير أيضا ، لدلالة شاهد الحال على مطالبة المدّعي ⁽⁶⁾. ويظهر من تعليله أنّه أيضا يشترط طلب المدّعي.

ولكن الخلاف في اشتراط الإذن الصريح ، أو يكفي المطلق ، والأظهر كفاية المطلق ، لأنّه إن أريد بالإذن الصريح ما يدلّ عليه اللفظ مطابقة فلا دليل عليه ، وإن كان مطلقا - ولو بالالتزام العرفي - فما طلب أولا يستلزم ذلك عرفا.

الفصل الثالث : فيما يتعلّق بالمدّعى عليه ، وجوابه ، وما يترتّب عليه

اشارة

وهو لا يخلوعن أقسام ، لأنّه ⁽¹⁾إمّا يقرّ ، أو ينكر ، أو يسكت ، أو يدّعي الردّ أو الإبراء أو نحوهما ، أو يقول : لا أدري ، أو : هذا ليس لي ، ونحوه ، أو يكون المدّعى عليه غائبا. فهاهنا ستّة أبحاث.

البحث الأول : في الإقرار

اشارة

وفيه مسائل :

المسألة الأولى : متى تحقّق الإقرار بجميع المدّعى به ، وكان المقرّ جامعا للشرائط المقرّرة في بابه - من البلوغ والعقل وعدم الحجر في الماليّات - لزم عليه ما أقرّ ، سواء حكم الحاكم به أم لا ، لأنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز.

بخلاف ما إذا أقام المدّعي بيّنة ، فإنّه لا يثبت بمجرّد إقامتها ، لأنّها منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها وردّها.

وتظهر ثمرة الفرق بين المقامين بذلك في جواز مقاصّة المدّعي حقّه إذا ادّعاه ظنّا أو احتمالا ، فيجوز بالإقرار وإن لم يحكم الحاكم بعد ، دون البيّنة ، فإنّه يتوقّف على الحكم.

وفي جواز أخذ المقرّ به عنه لكلّ أحد من باب النهي عن المنكر.

وفي جواز الحكم لقاض آخر بعد علمه بالإقرار ، بخلاف البيّنة المعدّلة عند القاضي الأول ، فإنّه لا يجوز الحكم للثاني بدون التعديل عند نفسه.

والحاصل : أنّ الإقرار علّة تامّة لثبوت الحقّ عليه ، بخلاف البيّنة ، فإنّها مع الحكم علّة. أو يقال : إنّ الإقرار حجّة مطلقة لكلّ أحد ، والبيّنة لم تثبت حجّيتها إلاّ للحاكم.

فإن قيل : كما أنّ ثبوت الحقّ بالبيّنة يتوقّف على ثبوت حجّية البيّنة أولا بأدلّتها ، ثمَّ النظر في حالها من العدالة والجرح ونحوهما ، ثمَّ النظر في دلالة اللفظ المؤدّى به الشهادة. فكذلك الثبوت بالإقرار ، فإنّه يتوقّف على جواز إقرار العقلاء بأنفسهم ، وثبوت الرواية ، وفهم المراد من الجواز ، ثمَّ النظر في حال المقرّ من كونه بالغا عاقلا رشيدا غير مكره ، ثمَّ النظر في حال لفظ الإقرار ، فإنّ في الألفاظ حقائق ومجازات ، ولها قرائن ، ولذا عنون الفقهاء مسائل كثيرة في تحقيق معاني الإقرارات.

ولا يمكن أن يقال : إنّ أدلّة حجّية البيّنة تختصّ بحجّيّتها للحاكم دون دليل ثبوت الإقرار ، لأنّه لا فرق بينهما من هذه الجهة ، وإنّما يختصّ الحكم بالحاكم ، لأدلّة اختصاص الحكم به وعدم جوازه لغيره.

قلنا : فرق بينهما ، أولا : في المقدّمة الأولى ، فإنّ حجّيّة الإقرار لا تثبت بالحديث المذكور خاصّة ، بل هي صارت ضروريّة لكلّ أحد - خاصّي وعامّي - فلا يحتاج إلى اجتهاد في حجّيّة الأخبار سندا ومتنا والفحص عن المخصّص والمعارض ونحوهما. بخلاف أدلّة البيّنة.

فإن قلت : حجّيّة البيّنة العادلة أيضا صارت اليوم ضروريّة.

قلت : نعم ، ولكن للحاكم ، يعني : ثبت على كلّ أحد أنّها حجّة

للحاكم لا لكلّ أحد ، بخلاف الإقرار.

وثانيا : في المقدّمة الثانية ، فإنّ ما يحتاج معرفته من حال البيّنة أمور شرعيّة توقيفيّة خلافيّة صعبة المأخذ ، يحتاج إلى الاجتهاد في مأخذه من العدالة والتهمة والإصرار على الشهادة ، ومن معرفة من لا تجوز شهادته ومن تجوز ونحو ذلك .. بخلاف حال المقرّ غالبا ، فإنّ معرفة أحواله بالنسبة إلى المجتهد وغيره متساوية.

نعم ، لو كان المقرّ في حالة اختلافيّة شرعا ، بحيث تحتاج معرفته إلى الاجتهاد والفقاهة من علامات البلوغ أو الرشد أو نحوهما ، فنقول : يتوقّف الثبوت بالإقرار على الحكم أيضا.

وثالثا : في المقدّمة الثالثة ، فإنّ فهم الإقرار إنّما هو كفهم سائر معاني الألفاظ العرفيّة التي يتساوى فيها العامّي والخاصّي ، وحجّة على كلّ أحد.

بخلاف ما تؤدى به الشهادات ، فإنّ فيها اختلافات ، كقبول الشهادة العلميّة والاستصحابيّة ونحوهما.

نعم ، لو فرض ثبوت الحقّ بالتواتر بألفاظ محكمة على نحو يظهر على كلّ أحد ، فنقول : إنّه كالإقرار ، ولكنّه فرد نادر ، ومع ذلك ليس إثباتا بالبيّنة التي تقابل الإقرار.

فرع : إثبات الإقرار بالبيّنة كالإقرار في لزوم الحكم به ، إلاّ أنّ في الإقرار لا تسمع دعوى عدم الاستحقاق حينئذ ، لأنّه إنكار بعد الإقرار ، إلاّ إذا أقرّ بالاشتغال سابقا. وتسمع في إثباته.

والمراد بسماعه في إثباته : أنّه يسمع لو ادّعى سبب عدم الاستحقاق ، كردّ أو إبراء ، وحينئذ ينقلب مدّعيا ، وله إحلاف المدّعي على نفيه. ولعلّ ذلك مراد الفاضل في القواعد من حكمه بجواز إحلاف المنكر المدّعي

المسألة الثانية : وإذا أقرّ المدّعى عليه ، فإن التمس المدّعي الحكم به له عليه فالظاهر عدم الخلاف بينهم في وجوبه حينئذ ، وإن اختلفوا فيه قبل سؤال المدّعي.

وفيه : أنّ بعد ما تقرّر عندهم في المسألة الاولى - من عدم كون الحكم هنا جزءا لسبب ثبوت الحقّ ، وجواز أخذ المدّعي بنفسه بدون الحكم قهرا أو تقاصّا ، وجواز أخذ سائر المقتدرين - فلا وجه للحكم بوجوب الحكم بسؤال المدّعي مطلقا ، لعدم دليل عليه.

نعم ، يصحّ ذلك لو توقّف الوصول إلى الحقّ عليه ، فالصحيح التقييد به.

لا يقال : عمومات وجوب الحكم بما أنزل اللّه ⁽²⁾تثبته هنا أيضا.

قلنا : لا شكّ أنّها مقيّدة بصورة التوقّف ، لأنّ الحكم من الواجبات المشروطة بالحاجة ، فإنّه لو فرض أنّ بعد الترافع وقبل الحكم وقع الصلح بين المتداعيين أو أعطاه حقّه أو نحو ذلك ، لا يجب الحكم على الحاكم.

ثمَّ على القول بوجوبه مطلقا أو في صورة التوقّف فهل يجب بعد سؤال المدّعي ، أو قبله؟

فيه قولان ، والأولى والأحوط : التوقّف بالسؤال ولو بشاهد الحال ، بل مقتضى الأصل عدم الوجوب بدونه ، بل يمكن القول بعدم الجواز أيضا وعدم ترتّب الأثر عليه ، لأنّ الحكم إلزام مخالف للأصل.

المسألة الثالثة : وإذا وجب عليه الحكم فيحكم عليه بما يفيد إنشاء إلزامه من الألفاظ ، ولا يكفي مثل قوله : ثبت عندي في ترتّب الأثر ، لأنّه

ليس حكما ، بل إخبار.

ولو طلب المدّعي كتابة الحجّة على المدّعى عليه ليكون في يده ، ففي وجوب إجابته وعدمه قولان ، أشهرهما - كما صرّح به في المفاتيح ⁽¹⁾. وشرحه وغيرهما ⁽²⁾- الوجوب.

وحكى في المبسوط قولا بعدمه ⁽³⁾واختاره بعض متأخّري المتأخّرين ، للأصل. وهو الحقّ ، لأنّه إن كان لإنشاء الحكم فقد حكم لفظا ولا يجب غيره ، وإن كان لاستمراره والدوام عليه بعد ذلك فأيّ دليل على وجوب ذلك؟! فإنّه قد لا يحتاج إليه بعد ذلك ، ولو احتاج فقد لا ينساه الحاكم أو الشهود على الحكم ، وإن نسيه فقد لا يتذكّر بملاحظة الكتابة.

ولذا اقتصر جمع من المتأخّرين في إيجاب الكتابة بما إذا توقّف إيصال الحقّ المحكوم به عليها.

وهو أيضا غير سديد ، لأنّه لا يختصّ بالكتابة ولا بالحاكم ، بل يجب على كلّ أحد الإيصال بما أمكنه من باب الأمر بالمعروف ، فلا وجه حينئذ للتخصيص بالكتابة ، فإنّه قد يحصل الأثر بنصب أحد على الأخذ منه ، أو إعلام مقتدر برسالة ، أو برفع صوت وغلظة عليه ، أو بتخويف ، أو غير ذلك من الوجوه.

وقد يتوقّف على أحد هذه الأمور ، فذكر الكتابة وإيجابها بخصوصها لا وجه له.

هذا ، مع أنّ ترتب الأثر على الكتابة غالبا يكون بإراءتها لمقتدر على إجراء الحكم فيجريه ، فهو إن أجراه بمجرّد الكتابة من غير ضمّ بيّنة معها - كما هو المتعارف في هذه الأزمنة - فهو غير جائز ، والكتابة - لأجل ذلك -

تكون نوع إعانة على الإثم. وإن ضمّ معها البيّنة فهي بنفسها كافية ، إلاّ أن يفرض كون الكتاب قرينة موجبة لحصول العلم بضمّ خبر عدل أو فسّاق ، أو [ وقّف ] ⁽¹⁾المقتدر الإيصال بالكتاب.

ثمَّ إنّه إذا لم تجب الكتابة وطلبها المدّعي وأجابه الحاكم استحبابا فله أخذ الأجرة عليها وثمن القرطاس والمداد ، ومتى وجبت لم يجز له أخذ الأجرة ، لعدم جوازه في الواجبات العينيّة ولا الكفائيّة ، كما مضى في كتاب التجارة ، بل لا يجوز له طلب ثمن القرطاس ونحوه أيضا.

ومن القائلين بوجوب الكتابة إذا توقّف أثر الحكم عليها من لم يجوّز الأجرة على الكتابة ، وجوّز أخذ نحو القرطاس.

وهو غير جيّد ، لأن إعداد ما تتوقّف عليه الكتابة الواجبة أيضا يكون كأصل الكتابة ممّا يتوقّف عليه الواجب ، فيكون إعداده واجبا عليه لو لم يؤدّه المدّعي ، فإن أراد جواز الأخذ منه لو أعطاه فهو كذلك ، لأنّه أيضا نوع إعداد ، وإن أراد أنه يجوز إيقاف الكتابة على أخذه منه فلا.

ثمَّ إذا كتب الكتاب ينبغي - بل يلزم عليه - أن يكتبه على نحو يخصّص المدّعي والغريم ويميّزهما عن غيرهما ، بحيث لا يقبل الاشتباه ، ويأمن عن التزوير ، سواء حصل ذلك المقصود بكتابة النسب أو الحلية ⁽²⁾أو هما معا.

والخلاف في هذا المقام في أنّه هل يكفي الأول أو الثاني ونحو ذلك لا وجه له ، إذ ليس ذلك منوطا بدليل شرعي ، وإنّما المقصود رفع الاشتباه والأمن من التزوير ، وقد يحصل التزوير بالاكتفاء بالنسب ، كما قد يحصل بالاكتفاء بالحلية ، ولا بدّ في النسب أيضا إلى ذكره بقدر لا يقبل اللبس عادة ، فقد يتعدّد زيد بن عمرو بن بكر الأصفهاني مثلا.5.

وقد يتواطئان على تشهير أحدهما بتلك النسبة في بلد آخر ، بحيث يحصل العلم لكثير من أهل ذلك البلد ، وتنتهي مسبّبيّته إلى كتابته باسمه ونسبه ، أو قول المكاريين ، أو نحوهما.

ولا بدّ من تمييز المدّعي أيضا كما ذكرنا ، إذ قد يقع التزوير من جهته فيتواطآن على ادّعائه وحكم الحاكم له وأخذه المدّعى به بحضوره لدفع خصومة شخص آخر.

المسألة الرابعة : وإذ حكم الحاكم عليه ، فإن أدّى المحكوم عليه الحقّ بنفسه فهو ، وإلاّ فإن كان ذا مال فيكلّف بالأداء ، فإن امتنع ومطل بلا عذر مقبول كان للمدّعي أخذه منه قهرا ولو بالملازمة له.

وإن لم يقدر فيجب على كلّ من يقدر كفاية ، فإن احتاج الإيصال إلى عقوبة له - من حبس أو إغلاظ في القول ونحوهما - فيجب على الحاكم.

والظاهر عدم جوازه للغير ولو نفس المدّعي.

أمّا جوازه للحاكم فلتوقّف إيصال الحقّ عليه وهو واجب.

وللخبر المشهور المنجبر : « ليّ الواجد يحلّ عقوبته وعرضه » ⁽¹⁾.

والمستفيضة الواردة في حبس المماطل ، كموثّقة عمّار : « كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ، ثمَّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص ، فإن أبى باعه فيقسّم بينهم » يعني : ماله ⁽²⁾. ونحوها ذيل رواية الأصبغ ⁽³⁾.1.

أقول : الالتواء من الليّ ، وهو سوء الأداء والمطل.

وروايتي غياث ، الاولى : « إنّ عليّا عليه السلام كان يفلّس الرجل إذا التوى على غرمائه ، ثمَّ يأمر به فيقسّم ماله بينهم بالحصص ، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم » يعني : ماله ⁽¹⁾.

والثانية : « إنّ عليّا عليه السلام كان يحبس في الدين ، فإذا تبيّن له إفلاس وحاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالا ⁽²⁾». وقريبة منها صدر رواية الأصبغ ⁽³⁾.

ورواية السكوني : « إنّ عليّا عليه السلام كان يحبس في الدين ، ثمَّ ينظر ، فإن كان له مال أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء ، فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم فآجروه ، وإن شئتم فاستعملوه » ⁽⁴⁾.

وبهذه الأخبار - المعتضدة بلزوم الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ، مثل : رواية جابر الطويلة في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر : « فأنكروا بقلوبكم ، والفظوا بألسنتكم ، وصكّوا بها جباههم » ⁽⁵⁾، ومرسلة التهذيب : « قد حقّ لي أن آخذ البري‌ء منكم بالسقيم ، وكيف لا يحقّ لي ذلك؟! وأنتم

يبلغكم عن الرجل منكم القبيح ولا تنكرون عليه ولا تهجرونه ولا تؤذونه حتى يتركه » ⁽¹⁾، وغير ذلك ⁽²⁾- تخصّص أدلّة نفي الضرر ونحوها.

وأمّا صحيحة زرارة : « كان عليّ عليه السلام لا يحبس في السجن إلاّ ثلاثة : الغاصب ، ومن أكل مال اليتيم ظلما ، ومن ائتمن على أمانة فذهب بها ، وإن وجد له شيئا باعه ، غائبا كان أو شاهدا » ⁽³⁾- حيث دلّت من جهة إطلاق الجزء المنفيّ من الحصر على عدم حبس غير الثلاثة - فهي أعمّ مطلقا ممّا مرّ ، فيجب تخصيصها به.

وأمّا وجوبه على الحاكم فلكونه أمرا جائزا يتوقّف عليه واجب ، هو إيصال الحقّ ، وما يتوقّف عليه الواجب واجب ، بل تدلّ عليه الروايتان الأخيرتان وما بمعناهما في الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وأمّا اختصاص وجوبه بالحاكم فلا اختصاص غير الخبر الأول من أخبار الحبس بفعل الإمام 7. والأول مجمل ، حيث إنّه حكم بحلّ العقوبة ، ولم يبيّن أنّه على من يحلّ ، فيقتصر فيه على المتيقّن.

وأمّا أخبار الأمر بالمعروف وإن كانت عامّة إلاّ أنّها مخصّصة بمثل رواية مسعدة بن صدقة : سئل عن الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر أواجب هو على الأمّة جميعا؟ فقال : « لا » فقيل : ولم؟ قال : « إنّما هو على القويّ المطاع العالم بالمعروف من المنكر ، لا على الضعفة الذين لا يهتدون سبيلا » إلى أن قال : « والدليل على ذلك كتاب اللّه عزّ وجلّ : قول اللّه

عزّ وجلّ ( وَلْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ ) ⁽¹⁾فهذا خاصّ غير عام » الحديث ⁽²⁾.

ومن ذلك يعلم أنّه إذا آل الأمر إلى العقوبة والإيذاء لا يجوز لغير الحاكم ، لأنّها أعمال غير جائزة في الأصل يجب الاقتصار فيها على موضع الرخصة ، ولأنّ غيره لا يعلم قدر الجائز منها فيتعدّى عن الحقّ.

فروع :

أ : هل يجوز للحاكم الإذن لغيره ، ولغيره المباشرة بإذنه بقدر ما أذن فيه؟

الظاهر : نعم ، لأنّه حينئذ يكون عالما ، كما ورد في رواية مسعدة.

ب : هل يجوز لمباشر الإيصال مع العقوبة أو بدونها أخذ الأجرة عليها؟

الظاهر : لا ، لما مرّ في كتاب التجارة ، إلاّ إذا لم تكن له كفاية لمعاشه لو اشتغل بالإيصال - أي تضرّر ضررا بيّنا - فيسقط عنه الوجوب ، لمعارضة أدلّته مع أدلّة نفي الضرر ، والأجرة حينئذ على بيت المال إن كان ، وإلاّ على المدّعي إن طلب وأراد ، ولا يجوز الأخذ من المدّعى عليه بوجه.

ج : إذا ماطل المحكوم عليه ، ولم يقتدر الحاكم على الإيصال ، وطلب المدّعي من الحاكم كتابة الحكم أو شهادة الشاهدين عليه أو نحوهما حتى يوصله ويجري الحكم من يقدر عليه ، يجب عليه - كما مرّ - إن لم

يعلم ترتّب محرّم عليه ، كالتعدّي من الجائز في الإيذاء ، من قذف أو ضرب أو أخذ مال أو مطالبة من أقربائه ونحوها.

وإن علم ذلك ، فإن كان مقصود الحاكم أيضا أن يفعل المدّعي كذلك فهو معاونة على إثمين : إثم المدّعي - حيث إنّ أخذه ذلك ليؤدّيه إلى المقتدر الجائر المتعدّي عن الجائز معاونة للجائر ⁽¹⁾على إثمه - وإثم الجائر.

وإن لم يكن مقصوده ذلك ، فإن علم أنّ المدّعي يفعل كذلك فلا معاونة منه على إثم الجائر - كما بيّنا في العوائد ⁽²⁾- ولكنّه معاونة على إثم المدّعي ، ولكن لا يحرم على الحاكم مع ذلك ، لتعارض أدلّة حرمة المعاونة على الإثم مع أدلّة وجوب ردع المماطل وأخذ الحقّ منه ، فيرجع إلى أصل الجواز. بل يمكن القول بذلك في حقّ المدّعي أيضا ، لمعارضة أدلّة نفي الضرر في حقّه مع أدلّة حرمة المعاونة ، فتأمّل.

د : العقوبة المجوّزة للحاكم في حقّ المماطل لا تختصّ بالحبس والإغلاظ ، بل قد تنتهي إلى الأكثر منه - من ضرب - فيجوز أيضا ، لإطلاق العقوبة وقوله : « صكّوا جباههم » وقوله : « لا يؤذونه ». ويجب الاقتصار على الأقلّ.

وإنّما أطنبنا في ذلك المقام للاحتياج إليه في أمثال تلك الأزمنة.

ه- : لو لم تفد العقوبة في أدائه ، ولم يمكن بيع ماله ، يحبس حتى يؤدّي أو يموت أو يبرئه الغريم.

المسألة الخامسة : كما تجوز للحاكم عقوبة المماطل الغير المؤدّي للحقّ ، فهل يجوز له إعطاء ماله للمحكوم له من غير إذنه إذا أمكن وكان من

جنس الحقّ ، وبيعه وإعطاؤه الثمن إن لم يكن من جنسه ، أم لا؟

وإذا جاز فهل هو مقدّم على العقوبة - يعني : أنّ العقوبة إنّما تكون إذا لم يمكن إعطاء المال ، أو بيعه - أو مخيّر بينهما ، أو يتأخّر فيعاقب ، فإن أبى مع العقوبة أيضا يعطي أو يبيع؟

لم يحضرني الآن تصريح بذلك من الأصحاب ، إلاّ ما ذكره بعض الأجلّة في شرحه على القواعد ، حيث قال : وإن عرف كذبه في دعوى الإعسار حبس حتى يخرج من الحقّ بنفسه ، أو يباع عليه ماله ويعطى صاحب الحق ⁽¹⁾. انتهى.

فإن كان قوله : « يباع » عطفا على « حبس » يكون تخييرا بين الحبس والبيع ، وإن كان عطفا على « يخرج » يكون حكما بتأخير البيع عن العقوبة.

وقال بعض الفضلاء المعاصرين : ثمَّ إن كان المقرّ واجدا للمال فيلزم بإعطائه ولو بحبس الحاكم وإغلاظ القول ، أو بأن يبيع ماله في أداء دينه لو لم يمكن الاستيفاء إلاّ بذلك ⁽²⁾. انتهى.

فإن كان قوله : « بذلك » إشارة إلى الحبس والبيع معا يكون قولا بالتخيير ، وإن كان إشارة إلى البيع يكون قولا بتأخير البيع عن الحبس.

أقول : كما أنّ العقوبة مخالفة للأصل لا ترتكب إلاّ مع الدليل ، فكذلك إعطاء ماله أو بيعه ، لأنّ تمييز ما في ذمّة شخص من بين أمواله بيده وبيع غير المالك لا يجوز ، والدليل على حلّيّة العقوبة موجود كما مرّ ، ولا دليل على الإعطاء والبيع إلاّ كونه ممّا يتوقّف عليه إيصال الحقّ الواجب ، وهو - قبل اليأس بالعقوبة المنصوص جوازها - ممنوع ، فلا يجوز

إلاّ بعد عدم تأثير العقوبة.

وتدلّ عليه أيضا الروايات المتقدّمة المصرّحة بتأخير البيع عن الحبس ⁽¹⁾.

نعم ، إذا لم يمكن العقوبة لغيبة - بخفاء أو فرار - يجوز البيع والإعطاء أولا ، لكونه ممّا يتوقّف عليه الإيصال.

وهل يباع بغير الغريم ، أو يجوز البيع به أيضا؟

الظاهر : الثاني ، للأصل.

ولا يتوهّم أنّ الظاهر من الروايات البيع بالغير ، حيث قال : « باعه ، فيقسّم » ، لأنّه يمكن أن تكون الفاء تفصيليّة ، أي باعه بأن يقسّمه بين الغرماء ، فيبيع كلاّ منهم بقدر حصّته. بل هو الظاهر من قوله : يعني ماله ، فإنّ الظاهر أنّ الغاية لبيان أنّ المقسوم بينهم نفس المال دفعا لتوهّم تقسيم الثمن ، [ لا أنّها ] ⁽²⁾لبيان أنّ المبيع نفس المال لدفع توهّم بيع المديون ، لأنّه ليس محلاّ للتوهّم.

هذا ، مضافا إلى كون تقدير الثمن في قوله : « يقسّمه » خلاف الأصل.

المسألة السادسة : لو ادّعى المحكوم عليه بالإقرار أو بغيره الإعسار ، فإن علمه الحاكم أو أقرّ به المحكوم له يثبت إعساره.

وإلاّ فإمّا لا يعلم له مال أو لا ، حتى ما أخذه من المحكوم له ، وذلك يكون بأن تكون الدعوى على نفقة زوجة أو صداقها أو دية جرح أو مال مصالحة دعوى غير ثابتة أو نحوها.ه.

أو يعلم له مال ويعلم تلفه أيضا ، كأن يعلم أنّ ما أخذه من المحكوم له أنفقه ، أو أخذ منه قهرا ، أو سرق ، ونحو ذلك ، ولا يعلم ما سواه.

أو يعلم له مال غير معلوم التلف ، ولو كان هو ما اقترضه من الغريم أو اشتراه منه.

فعلى الأولين ، فإن ادّعى المحكوم له علمه بكذبه في الإعسار وكونه ذا مال تطلب منه البيّنة ، لأنّه مدّع حينئذ ، والبيّنة على المدّعي ، فإن جاء بها وأثبت عليه مالا موجودا يؤخذ منه ، وإن لم يؤدّه كان حكمه حكم الواجد للمال ، وقد مرّ.

وإن أثبت عليه مالا قبل ذلك ، ولم يعلم تلفه ، يصير من القسم الأخير ، ويأتي حكمه.