جامع المسائل تعلیق و شرح بر ذخیرة العباد نوشته علامه محقق شیخ محمدحسین غروی اصفهانی قدس سره و تکمیل آن تا پایان فقه جلد 3

مشخصات کتاب

سرشناسه : ب‍ه‍ج‍ت‌، م‍ح‍م‍دت‍ق‍ی‌، ‏‫۱۲۹۴ - ‏۱۳۸۸.‬

‏عنوان و نام پديدآور : جامع‌المسائل: تعلیق و شرح بر «ذخیرة‌العباد» نوشته علامه محقق شیخ محمدحسین غروی اصفهانی(قدس‌سره) و تکمیل آن تا پایان فقه/ تالیف محمدتقی بهجت.

‏مشخصات نشر : قم: دفتر حضرت آیه‌الله‌العظمی محمدتقی بهجت‏‫، ۱۳۸۴‏-‬

‏مشخصات ظاهری : ‏‫5ج.‬

‏شابک : ۲۰۰۰۰ ریال: ج. ۱، چاپ دوم(شمیز) : ‏‫‬‭964-90359-0-7 ؛ ‏‫۲۰۰۰۰ ریال‬‏‫: ج.۴‬‏‫‭964-96942-0X :‬

‏وضعیت فهرست نویسی : برون‌سپاری

‏يادداشت : چاپ دوم.

‏يادداشت : ج.۴ (چاپ اول: ۱۳۸۵).

‏عنوان دیگر : ذخیرة‌العباد-- شرح و تعلیق.

‏موضوع : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة‌العباد-- نقد و تفسیر

‏موضوع : فقه جعفری -- رساله عملیه

‏شناسه افزوده : غروی اصفهانی، محمدحسین. ذخیرة‌العباد-- شرح

‏شناسه افزوده : دفتر حضرت آیت الله العظمی محمد تقی بهجت

‏رده بندی کنگره : ‏‫‬‭BP۱۸۳/۹‭‬ ‭‏‫‬‭/غ۴ذ۳۲ ۱۳۸۴

‏رده بندی دیویی : ‏‫‬‭۲۹۷/۳۴۲۲

‏شماره کتابشناسی ملی : ‎۱‎۲‎۱‎۲‎۸‎۷‎۲

تنظیم متن دیجیتال میثم حیدری

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تذكر

جامع المسائل

جلد سوم

تأليف

العبد محمد تقى بهجت

كتاب رهن

اشاره

عقد رهن

شرايط رهن

حقى كه اخذ رهن براى آن

جايز است

شرايط راهن

شرايط مرتهن

احكام مربوط به راهن

احكام متعلّقه به رهن

تنازع واقع در رهن

عقد رهن

فصل اول عقد رهن

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ‌

الحمد للّٰه رب العالمين، و الصلاة علىٰ سيّد الأنبياء محمّد و آله سادة الأوصياء الطاهرين، و اللعن الدائم علىٰ أعدائهم أجمعين

تعريف رهن

«رهن» كه در فارسى «به گرو دادن» است عبارت است از: «محبوس نمودن مال مدفوعِ به صاحب دين به عنوان وثيقه تا بتواند به آن استيفا نمايد در صورت لزوم و تعذّر اداى آن.»

نحوۀ ايجاب و قبول رهن

و چون از عقود است، محتاج به ايجاب و قبول است، و اقرب كفايت دالّ بر مدلول مذكور است بدون اختصاص به «رهنتك»، يا «هذه وثيقة عندك»، يا «أرهنك»؛ بلكه هر لفظى كه مفيد اين معنى باشد، كافى است در ايجاب؛ و هر لفظى كه دالّ بر مطاوعه و قبول ايجاب باشد، كافى است در قبول.

جريان معاطات در رهن

و اقرب جريان معاطات است در آن، مانند بيع، به آن جهت كه از معاملات متعارفۀ بين اهل عرف است، نه به آن جهت كه لازم از طرف راهن است؛ پس كفايت اشاره و

كتابت، مخصوص به عجز از نطق نيست؛ بلكه در حال اختيار، اكتفا به دالّ غير لفظى مى شود با معلوميّت مقصود كه انشاءِ ايجاب است از قراين ظاهر، بر خلاف مذكور در «جواهر».

و قياس نمى شود معاملات، به مثل تلبيه به اشاره كه مخصوص به عاجز از نطق است، زيرا اصل ايجاب در آن مقام، تعبّدى است و واجب مأخوذ از شرع است، نه ممضىٰ در شرع.

عدم اعتبار عربيّت در عقد رهن

و اعتبار عربيّت در عقد لفظى، و ماضويّت و تقديم بر قبول در ايجاب، اظهر عدم آنها است، چنانكه اشاره شد به جريان سيرۀ عرف عقلاء بر اين عقدْ بدون اعتبار اين قيود؛ پس داخل در عمومات است با عدم اين شروط. و خلاف آن محتاج به دليل واضح است كه عدم وضوح آن در موارد عموم ابتلاء، دليل عدم آن است. بلى ظهور دالّ در معاملات واقعۀ بين دو طرف، به حدّى بايد قوى باشد كه رفع منازعۀ مطلوب در معاملات، با آن بشود.

افتراق و عدم افتراق قبول از ايجاب

و اما اكتفا در قبول به دالّ بر رضا، پس اعم از عدم اعتبار قول است، بلكه مقصود، عدم اختصاص در مدلول قبول است، و كافى است دالّ بر چيزى كه در همۀ معاملات متباينه در ايجاب بر نهج واحد، لازم و كافى است، بدون اختصاص در مفهوم آن به قبول رهن به صيغۀ ارتهان مثلاً؛ بلكه كافى است بعد از ايجاب رهن با خصوصيّت مطلوبۀ در آن، «قبلتُ‌» گفتن.

بلى اعتبار قول در قبول - مثل اعتبار آن در ايجاب - در جميع معاملات متعارفۀ عرفيّه، قابل منع است، چنانكه گذشت. و ساير علل مذكوره در اين مقام قابل اعتماد نيست.

و كلام «تذكره» راجع به توسعۀ قبول قولى، به شرط رهن در ضمن بيع است و اين اخصّ از اكتفا به مطلق كاشف از رضاى فعلى است؛ و انشايى بودن كاشف غير لفظى بودن آن است؛ و مقتضاى تبعيّت قبول براى ايجاب در تقديم عقد انشايى بودن آن است، مثل ايجاب؛ پس اكتفا به اخبار از رضاى باطنى - مثل علم به رضاى باطنى در اين مقام - خارج از احتياط است. بلى اگر انشا ايجاب و قبول از غير اهل بود و مقرون به رضاى باطنى اهل بود، اقرب عدم فضولى بودن عقد است به حسب مقام ثبوت.

و فرقى در صحّت رهن و تحقّق احكام آن، بين حضر و سفر نيست؛ و هم چنين بين وجود كاتب و عدم آن. و ترتّب در آيۀ شريفه، مبنى بر مناسبت صحيحه است، يعنى مقدميّت غالبيّۀ سفر براى عدم وجدان كاتب و استغنا به كاتب در مواردى از رهن.

اعتبار قبض در رهن

و در اعتبار قبض به نحو شرطيّت در صحّت رهن و عدم آن، و بر تقدير عدم در لزوم رهن از طرف راهن، و عدم اعتبار آن، خلاف است؛ و اظهر اعتبار قبض در صحّت آن است؛ بلكه اظهر [عدم] تقوّم و عدم صدق رهن بدون اقباض است از طرف كسى كه اهليّت اقباض را دارد به كسى كه اهليّت قبض را دارد.

بعضى از موانع تحقّق رهن

و محجوريّت به سفه و فلس و صغر و جنون، سبب عدم اهليّت راهن است؛ پس بى اثر است ايجاب او، كما اينكه بى اثر است فقدان قصد و اختيار در ايجاب. و قبول هم، از عاقلِ بالغِ قاصدِ مختار، مؤثّر است. و ولىّ طفل و مجنون، راهن و مرتهن از جانب مولّىٰ عليه مى شود با وجود مصلحت و غبطه؛ و محتمل است كفايت عدم مفسده، مثل ساير تصرّفات معامليّۀ ولىّ‌.

اشتراط قبض به اذن راهن

و بايد قبض، به اذن راهن باشد؛ پس اثرى براى قبض مرتهن بدون اذن راهن نيست مگر بعد از تجدّد رضاى راهن به بقاى قبض. و اگر در يد مرتهن به هر عنوانى بود، پس بقاى آن مأذونٌ فيه و بعد از رهن بود، كافى است در تماميّت رهن با ادامه قبض با اذن. و بعد از قبض مأذونٌ فيه، راهن حق انتزاع از مرتهن ندارد مگر با اداى دين از غير مرهون، پس مرتهن حق استدامه قبض دارد. و بعد از قبض مأذونٌ فيه، اثرى در بطلان رهن ندارد خروج مال از يد مرتهن به نحو عدوان يا مثل آن؛ لكن بايد اذنِ راهن تا تحقّق قبضِ مرتهن، ادامه داشته باشد، [و] رجوع از اذن قبل از قبض، به حكم عدم حدوث اذن است.

و اگر مرهونْ مشاع بود، اقباض آن منوط به رضاى شريك است؛ و بى اثر است اقباض بدون اذن شريك، و كافى است اذن شريك اگر چه در ادامۀ قبض مرتهن باشد با اذن راهن.

حصول موت و جنون و... بعد از عقد رهن و قبل از قبض

اگر بعد از عقد رهن و قبل از قبض، جنون يا اغما يا موت، عارض شد براى راهن، تماميّت فعليّه قبل از قبض براى رهن نيست، و ولىّ در غير موت، و وارث در موت، مى تواند با اقباض، رهن را به صحّت فعليّه برساند. و احوط در جنون ادوارى و اغماى مختصر، ترقّب افاقه و كمال است. و هم چنين در عروض مذكورات به مرتهن، با قبض ولىّ او يا وارث او با اذن راهن، صحّت فعليّه براى رهن حاصل مى شود.

تعقّب اذن در يد عدوانى

و اگر يد مرتهن عدوانى بود، يا به نحو موجب ضمان [بود]، پس راهن بعد از رهن، اذن در بقاى يد داد، ضمان مرتفع مى شود به اذن لاحق، به جهت انقلاب موضوع يد

غير مأذونه به يد مؤتمنه، نه به جهت حصول تأديه و نحو آن در موضوع يد مضمّنه؛ و قبض در بقاى آن، مؤثّر در تماميّت و صحّت رهن خواهد بود. بلكه ظاهرِ رهن از ملتفتِ به حال، اذن در قبض است و خلاف آن، محتاجِ به تصريح است، مثل ارادۀ تأخير اقباض از اوّل زمان امكان اقباض؛ پس اذن محتاجِ به دالّ ديگرى نيست غير رهن از مطّلع از يد سابقه.

حكم حضور راهن و مرتهن در مجلس عقد و قبض

و معتبر نيست بنا بر اظهر، حضور مرهون و مرتهن در مجلس عقد رهن و تحقّق قبض در آن، بلكه كافى است تحقّق قبض بعد از رهن و عقد آن، اگر چه به تخليه در غير منقول باشد، اگر چه قبض بقايى باشد، اگر چه اذن در قبض، مكشوف به ظاهر رهن باشد، چنانچه گذشت.

بعضى از فروض اقرار بر رهن و رجوع از آن

اگر راهن اقرار به اقباض كرد، حكم مى شود بر او احكام رهن صحيح مگر در صورت علم به كذب او در اقرارش. و اظهر عدم تأثير رجوع او است از اقرار تا مفيد علم نباشد، و هم چنين دعواى غلط بعد از اقرار و دعواى مواطات بر شهادت بر اقرار بعد از آن، مثل اينكه شهادت اقباض باشد كه رجوع بى اثر است. و در صورت قبول رجوع مثل صورت عدم اقرار و شهادت بر مرتهن كه منكر قبض است، متوجّه است يمين براى راهنِ مدعىِ اقباض؛ و هم چنين شهادت بر اقرار بعد از انكار در صورت قبول رجوع؛ اما در صورت عدم قبول، پس در جهت خاصّه، شهادت بى اثر است. و اگر مدّعى بود و بيّنه نداشت، بر مرتهن است در صورت انكار او، يمين.

و فروض متصوّرۀ در راهن و اقرار او و رجوع او، مسموع و غير مسموع آن، و شهادت بيّنه بر اقرار بعد از انكار و بر اقباض، جارى در مرتهن است با محافظت بر مدّعى بودن راهن نسبت به اقباض و مدّعىٰ عليه بودن مرتهن. و از آنجا معلوم

مى شود حكم وجود عين در يد يكى از آنها يا ثالثى يا تلف آن بدون اذن يكى از آنها يا بدون اذن يكى مخصوص از آن دو، در حكم به ضمان يد غير مأذونه يا مأذونه از غير خاص.

اذن و شريك در مال مشاع در رهن

راهن نمى تواند تسليمِ مرهونِ مشاع نمايد به مرتهن مگر با اذن شريك در آنچه اقباض آن متوقّف بر تصرّف است، مثل منقولات. و اما آنچه كافى است در قبض آن تخليه، پس اظهر تحقّق آن است بدون تصرّف، و كافى است ثبوت يد مرتهن بر مال مرهون، مثل ثبوت يد راهن بر آن.

تصرّف عدوانى بدون اذن

و اگر در منقول عدواناً تصرّفِ بدون اذن نمود و تسليم نمود، آيا كافى است در تحقّق قبض كه شرطِ رهن است يا نه‌؟ اظهر تحقّق شرط است اگر محتاج است انتزاع از مرتهن به اذن شريك، به جهت مساوات با حال سابقه بر تصرّف؛ و [اظهر] عدم تحقّق آن است اگر واجب است اعاده به محل سابق و رعايت حق سابق شريك.

توكيل شريك در قبض

و اگر مرتهن با اذن راهن، توكيل نمود شريك را در قبض، يا اذن داد در آن، كافى است تحقّق قبض شريك، براى تحقّق قبض مرتهن؛ و هم چنين [است] اگر راهن اذن داد براى مرتهن در قبض، بدون تخصيص به مباشرت، پس اذن داد مرتهن به شريك، در قبض از مرتهن، اگر چه راهنْ اذن به شريك نداده باشد.

منازعۀ مرتهن و شريك

اگر با اذن راهن به مرتهن، منازعه شد بين مرتهن و شريك، محتاج به مداخلۀ حاكم است در نصب ثالثى كه ديد او باشد براى مرتهن و شريك.

و اگر نزاع در استدامه بود و محتاج به اجارۀ آن شدند و مهايات در تقسيم زمانى نكردند، حاكم مى دهد به كسى كه اجاره بدهد و اجرت را تقسيم بين شريكين نمايد، و آنچه مربوط به راهن است، داخل در رهن مى شود، و اللّٰه العالم.

فصل دوم شرايط رهن

اشاره

متعلّق مى شود رهن، به عين شخصيّۀ مملوكه كه قابل قبض باشد. و در تعلّق آن به منافع و دين، با وثوق به وصول به نتيجۀ حاصله از رهن عين، تأمّل است؛ [و] اقرب صحّت تعلّق است، خصوصاً در منافع قابلۀ تبديل به عين، و دين بر مرتهن و ثابت در ذمّۀ او.

جواز رهن كلىّ فى المعيّن

اظهر جواز رهن كلّى فى المعيّن است با تحقّق اقباض با تعيين راهن. و اظهر رجوع رهن «يكى از دو عبد» - مثلاً - به كلّى فى المعيّن [است]، نه به مجهول و مبهم يا مجهول مطلق، مثل «آنچه در صندوق مقفّل است». و رهن «صندوق با آنچه در او است»، صحيح است در نفس صندوق، نه در آنچه در آن است، و نسبت، ملاحظه مى شود.

و با علم به جنس نه نوع يا به نوع نه صنف، اقرب عدم صحّت رهن است مثل صبره از حنطۀ مختلف الاصناف با اختلاف قدر ماليّت آنها، مگر با علم مرتهن و رضاى او به اقلّ مراتب ماليّت افراد صاع در آن صبره در مقابل همۀ دين مرتهن.

رهن عبد مدبّر

و در رهن مدبَّر خلاف است، اقرب در فروض غالبه با جواز رجوع در تدبير و التفات به آن و قصد رجوع، صحّت رهن و ابطال تدبير است؛ و بدون التفات و قصد رجوع،

در حكم بيع مرهون از غافل از رهن است؛ و در صورت عدم جواز رجوع به مثل نذر، [اقرب] بطلان رهن است.

و در صورت تصريح به رهن خدمت به ابقاى تدبير، اقرب عدم جواز رهن است به جهت ابتناى آن بر بقاى عين تا زمان استيفاى دين. و با حفظ اين جهت و فرض جواز رهن منفعت - چنانچه گذشت - مانعى از صحّت رهن و تدبير نيست مگر جهالت زمان حرّيّت و احتمال انقضاى رهن قبل از حلول و امكان استيفاى دين از بدل منفعت، و آن خلاف استيثاق مطلوب از رهن است و صافى از شائبۀ اشكال نيست.

اشتراط قابليّت تملّك در رهن

بايد مرهونْ متملَّك باشد؛ پس جايز و نافذ نيست رهن حشرات، و خمر و خنزير، بين دو مسلمان، و حرّ، و ارض خراج، مشتركات، و موقوفات عامّه و خاصّه، و مرهون سابق بر دين ديگر تا آنكه استيفاى دين خاص از آن ممكن باشد.

پس صحيح نيست رهن مسلمان نزد ذمّى، خمر و خنزير را، يا رهن ذمّى نزد مسلمان آنها را، اگر چه در يد ذمّى بگذارد تا ايفاى دين به بيع آنها نمايد؛ بلكه در هر صورتى كه منتهي به مطالبه يا بيع آنها از مسلم باشد تسليط بر بيع غير مملوك مسلم نمايد؛ و در هر صورت بر تقدير بيع و وفاء، تصرّف مى نمايد در ثمن آن.

اشتراط ملكيّت در رهن

و بايد [مال رهن] مملوك راهن يا اذن دهنده به راهن باشد؛ پس رهن فضولى، موقوف به اجازۀ مالك است در صحّت، چه آنكه رهن غير، بر دين مالك باشد و فقط فضوليّت در اجراى صيغه از غير مالك باشد و متعقّب به اجازۀ مالك باشد، يا رهن بر دينِ راهن، متعلّق به مملوك غير باشد كه اگر اذن مى داد مثل «بِع عبدى عنك و لك» بود. و اگر اجازه كرد، استيفاى دين از ملك راهن به سبب اجازه لاحقه - مثل اذن سابق - مى شود.

تبرّع در رهن

و جايز و نافذ است بنا بر اظهر، تبرّع به رهن از مال خود براى دين غير بدون اذن مديون، مثل تبرّع به وفاى دين غير، اگر قصد رجوع به مديون در تقدير استيفاى دائن نداشته باشد؛ و اگر داشته باشد، نمى تواند رجوع به مديون نمايد، مثل وفاء كه ذكر شد. و قبول مرتهن در عقد رهن، لازم است، و لكن الزام آور براى مديون نيست اگر رهن غير بدون اذن مديون بوده، و نمى تواند رجوع به مديون نمايد؛ و هم چنين در وفاى دين غير بدون اذن مديون بنا بر اظهر.

و اگر به عنوان وكالتْ رهن نمود، محتاج به اذن مديون است اگر چه از مال راهن باشد، وگرنه اثرى ندارد.

جواز استعاره براى رهن

و مى تواند استعاره براى رهن نمايد و بعد از تحقّق رهنِ عاريه و قبض مرتهن و لزوم رهن، مالك نمى تواند رجوع نمايد در رهن، و مرتهن بيع مى نمايد براى استيفا، مثل بيع غير مستعار؛ و بعد از بيع، مالك مى تواند مطالبۀ بدل واقعى از مستعير نمايد. و اگر مستعير تعيين رهن در دين خاص يا نزد شخص خاص نمود، تخلف مستعير جايز نيست.

و جايز نيست رهن ارض خراج و نحو آن مگر به تبع رهن آلات و ابنيه و اشجار مملوكۀ راهن، پس داير است مدار بيع متبوع. و اگر معلوم باشد عدم بقاى متبوع در زمان حلول اجل و استحقاق بيع براى استيفا، صحيح نيست رهن.

اشتراط استيثاق به بقاى رهن

و صحيح نيست رهن طير در هوا با عدم اعتياد عود، و ماهى در آب با عدم محصوريّت، به جهت فقدان استيثاق معتبر در رهن. و در حال عقد رهن اگر استيثاق نمود بلكه مجرّد احتمال، باعث بر انشاى عقد بود و بعد ممكن شد و اقباض شد،

اقرب تماميّت رهن است، و عكس آن است در عكس. و اختلاف حال عقد و زمان اقباض به امكان در حال عقد و عدم آن در زمان لزوم اقباض بنا بر اعتبار اقباض به نحوى [است] كه گذشت.

رهن مملوك همراه با غير مملوك

و اگر جمع نمود در رهن، بين مملوك راهن و مملوك غير راهن، نافذ است در مملوك با قبول مرتهن؛ و موقوف است در حصّۀ مملوك غير راهن، با ملاحظۀ نسبت مملوك با مناسب آن از دين، در صورت ردِّ غير يا عدم اجازۀ او تا آخر زمان امكان، چه آنكه ملكِ هر دو به نحو اشاعه باشد يا تعيين. و خطر ذهاب عين مرهون بر مرتهن به سبب قسمت و وقوع آن در حصّۀ شريك، مندفع به اناطه قسمت به اذن مرتهن است.

رهن غرس يا بناى مشروع در ارض فراجيه

اگر غرسى يا بنايى مشروع در ارض خراجيّه داشت و رهن نمود آنها را مستقلاً يا با تبعيّت ارض، مانعى در آن نيست. و اما ارض پس اگر به اعتبار آنكه مستحَق الانتفاع به عوض براى مستأجر است، يا به اعتبار نفس منفعت مستأجره، پس گذشت آنچه مربوط به آن است؛ و به اعتبار استقلال ارض كه فروخته شود مستقلةً براى استيفاى دين، پس جايز نيست، چنانچه ذكر شد.

بعضى از فروض غير قابل رهن

در رهن عبد مسلمان يا مصحف نزد كافر، خلاف است؛ احوط و موافق با ارتكاز دينى، عدم صحّت آن است حتى اگر در يد مسلمانى گذاشته شود تا در موقع حلول دين و مطالبه بيع نمايد و ايفاى دين از آنها نمايد.

و جايز نيست رهن موقوفٌ عليه، وقف را، در غير تقدير جواز بيع آن براى او براى حاجت، بنا بر آن و آنكه در صورت موت راهن، منتقل به طبقۀ متأخّره بشود متعلّقاً بحق المرتهن براى بيع براى دين محتاج به رهن كه مفروض، جواز بيع او

وقف را در صورت مذكوره بود.

و هم چنين جايز نيست رهن عبد منذور العتق، چه مطلق باشد، يا مقيّد به تعجيل باشد، يا به وصفى، مثل «مجىء [در] وقتى»، يا به شرطى، مثل «عافيت مريضى» كه در جميع اينها چون بيعْ جايز نيست و غررى است، رهن هم جايز نيست و موثوقٌ به نيست. و وقت در معلّق به وقتى اگر سابق بر حلول دين باشد رهن معتَق است؛ و اگر لاحق باشد، اتلاف امروزى است آنچه را كه فردا واجب العتق است مثلاً و آن در حكم بيع است.

و هم چنين [است] در معلَّق به وصف، لكن اگر از غفلت، انشاى رهن كرد و وصف حاصل نشد، اظهر صحّت رهن است، به جهت انتفاى حقوق غير مرتهن در واقع.

بيع با احتمال مانع از تسليم و يا قلع به تسليم

و جواز بيع با احتمال مانع از تسليم - مثل قتل عبد به جنايت - ممنوع است. و با قطع به تسليم به وصف تعلّق حق جنايت با علم طرفين، مستلزم صحّت رهن در فرض نيست، به جهت لزوم وثوق به استيفاى دين از آن.

و مراد از بيع كه صحّت آن معتبر در صحّت رهن است، مطلق نقل است اگر چه با صلح باشد؛ و كافى است جواز صلح مثلاً در جواز رهن، و عدم جواز نقل مكاتب مثلاً به صلح در عدم صحّت رهن.

نحوۀ ملكيّت معتبر در رهن، و جواز رهن با وجود خيار

مفيد ملكيّت براى طرفين، بيع است، نه بيع با مضىّ زمان خيار؛ پس رهن ذو الخيار يا در بيع خيارى صحيح است؛ اگر خيار براى بايع بود و او رهن كرد مبيع را، رهن او فسخ است، [چه] خيار براى مشترى باشد و اعمال به فسخ، يا امضا بنمايد، يا نه. و در صورت فسخ مشترى با خيار او، پس رهن بايع اگر چه صحيح است لكن بعد از فسخِ‌

مشترى است و رهنْ فسخ نيست؛ و اگر رهن كرد ثمن را، امضاى بيع نموده است و با آن هم اسقاط خيار خودش مى شود.

و اگر مشترى رهن داد با خيار بايع، محتمل است صحّت رهن متزلزلاً، مثل بيع او؛ پس اگر فسخ كرد بايع، رهن بى اثر است؛ و اگر امضا كرد، رهن تامّ است؛ پس در حكم رهن فضولى است، به جهت تعلّق حق بايع كه ذو الخيار است؛ و اين احتمال، اقرب احتمالات است. و اگر ثمن را رهن داد، صحّت آن موقوف بر فسخ بايع و ردِّ ثمن است اگر اخذ نموده است.

اگر خيار براى مشترى باشد و راهنِ مبيع، بايع باشد، پس صحّت رهن، موقوف به فسخ مشترى و ردِّ مبيع است اگر اخذ نموده با امضاى بيع و رهن؛ و بطلان او موقوف به امضاى مشترى است بيع را با عدم امضاى رهن يا اسقاط خيار. و اگر راهن مبيع، مشترى باشد با خيار او پس رهنْ امضاءِ بيع است و صحيح است.

و اگر مشترى ثمن را به رهن داد، امضاى بيع نموده است و رهن صحيح است.

و رهن واهب، موهوب را، در صورت جواز رجوع، فسخ هبه و صحيح است مثل رهن بايع ذى الخيار مبيع را، و مثل رهن غريم مفلَّس عين خود را با جواز رجوع. و هم چنين رهن زوج [است] نصف صداق غير مدخولٌ بها را در صورت جواز رجوع در زوجيّت، و اللّٰه العالم.

صحّت رهن مرتدّ

و رهن مرتدّ، اگر چه فطرى باشد صحيح است با وثوق به عدم قتل او تا زمان استيفاى دين كه معتبر است در رهن يقيناً، و جايز نيست بدون وثوق مذكور؛ بلكه بيع او هم با غرريّت و خطر احتمال قتل كه در غايت اختلاف است به حسب ازمنۀ قدرت شرعيّه و عدم آن، جايز نيست. و صحيح است با عدم غرر. و امه و خنثى، به منزلۀ غير فطرى است در حكم مذكور. و اطلاق كلمات مجوّزين در رهن، منزَّل بر تفصيل متقدّم است.

رهن جانى خطأً يا عمداً

و از اينجا معلوم مى شود حكم در رهن جانى به خطا يا عمد، كه صحّت رهن داير مدار استيثاق تكوينى به استيفاى دين در وقت حلول، از مرهون است. و حكم شرعى به استرقاق ولىّ مجنىٌ عليه مملوك را يا قتل او، ملازم با عدم استيثاق به بقا تا زمان مخصوص نيست. بلى رهن مولى با علم به جنايت خطائيّه و اختيار خودش بين فكّ و تسليم مملوك، اختيار اوّل است و استيثاق با اين فرض مطّرد است؛ به خلاف عمديّه كه او مختار نيست و استيثاق گاهى موجود نيست؛ و در صورت فكّ حق جنايت، ثابت است رهانت.

و در صورت عدم فكّ و عدم استيعاب بقيّه باقى است به رهنيّت با حفظ نسبت بقيّه به دين.

و در صورت عدم فكّ با استيعاب [و] با حفظ استيثاق، صحيح است رهن. و جايز است استرقاق مبطل رهن به واسطۀ تقدّم حق جنايت شرعاً بر حق رهانت؛ و هم چنين قصاص ولىّ در عمد.

بعضى از صور اقرار راهن يا مرتهن

اگر مملوك مرهون، اقرار به جنايت نمود و راهن و مرتهن تصديق كردند او را، پس در حكم جنايت مرهون كه ثابت به علم يا بيّنه است، مى باشد؛ به خلاف صورت تصديق خصوص راهن كه با صحّت رهن و تعلّق حق مرتهن در ظاهر، مفيد نخواهد بود و تصديق او نافذ بر مرتهن نيست. بلى اظهر رجوع مجنىٌ عليه به راهنِ مقرّ است در صورت تكذيب مرتهن و بيع او و اخذ ثمن او در دين راهن مصدّق به حسب اقرار و تصديق او مجنىٌ عليه را در صورت تفويت كه خواهد آمد.

و اما خصوص مرتهن، پس تصديق او مبطل رهن است، چنانكه مثبت جنايت نيست؛ و با عدم تصديق راهن - چنانچه مفروض است - هيچ كدام از جنايت و رهن مؤثّر نخواهد بود؛ لكن اشبه صحّت رهن است با حلف راهن، چنانچه مختار

«قواعد» و محتمل «دروس» است. بلكه با اقرار راهن و تكذيب مرتهن و حلف او و بيع او، راهن ضامن نيست براى مجنىٌ عليه مگر اقرار به تفويت حق مجنىٌ عليه به جنايت سابقۀ بر رهن باشد.

و در اين صورت بر او است بدل فائت از مجنىٌ عليه به سبب رهنِ مصادف با تكذيب مرتهن به عنوان مقاصّه اگر فكّ رهن نكرد و عين مرهونه را تأديه ننمود.

و اگر راهن گفت: «عتق كرده ام عين مرهونه را قبل از رهن»، يا «غصب كرده بودم»، يا آنكه «جنايت كرده بوده بر فلان»، ثابت نمى شود بر كسى يكى از اينها؛ بلكه با حلف مرتهن بر نفى علم، تصحيح رهن در ظاهر مى شود و خود راهن غرامت آن را براى مقرّ له مى پردازد براى حيلوله به سبب رهنِ محكومِ به صحّت، و اگر مرتهن از حلف نكول كرد، مقرّ له حلف ايقاع مى نمايد.

و با حلف او اثبات مال او مى شود، پس اگر در جنايت بود، به مقدار جنايت بيع مى شود و بقيه رهن مى شود و ثمن به ولىّ مجنىٌ عليه تأديه مى شود اگر جنايت مستوعب ثمن نباشد، لكن بنا بر عدم كفايت اقرار راهن به جنايت مملوك در اثبات جنايت چون مثبت جنايتْ محقّق نيست، پس فعليّت بيع در جنايت خطايى يا استرقاق، متعذّر است. و اگر مملوكْ حلف بر عدم ايقاع كرد، محكوم به حريّت مى شود، به جهت انسداد باب در احتمال استرقاق، يا بيع براى جنايت، يا مملوكيّت براى راهن مقِرّ.

و آنچه از «دروس» است - از بطلان رهن با اقرار خصوص مرتهن - قابل منع است.

و كلام «قواعد» در حلف راهن در صورت اقرار خصوص راهن و حلف راهن در اقرار خصوص مرتهن، اقرب است؛ و مخالفت بين حكم در ظاهر و واقع، ضرر به صحّت حكم ظاهرى ندارد، بلكه رهنى صحيح و ممنوع از بيع است واقعاً، و صحّت رهن موافق احتمال «دروس» است اخيراً در كلام او.

و محتمل است ضمان مقِرّ و راهن به واسطۀ حيلولت، در صورت عدم فكّ رهنِ‌

محكوم به صحّت و عدم ضمان به واسطۀ نكول مذكور كه تقويت به اقرار يا نكول اختيارى مقرّ له مى شود.

و بنا بر ضمان، بايد فكّ نمايد رهن را؛ و اگر بيع شده است؛ فكّ از مشترى نمايد به چيزى كه در آن، ضرر مجحف نباشد؛ و هم چنين منافع فائته به استيفاى مرتهن يا مشترى از او يا خود مقر و راهن قبل از رهن.

اگر جنايت مملوكِ مرهون، بر مولى بود، پس در عمد مى تواند قصاص نمايد و موضوع رهن با آن منتفى مى شود. و در صورت عدم ارادۀ قصاص، نمى تواند اخذ مال از مرتهن نمايد مگر براى اينكه قصاص ننمايد تا موضوع رهن محفوظ بماند. و اگر خطايى باشد، بر مرتهن مالى نيست براى مولى يا ولىّ او.

اگر جنايت كرد مرهون بعد از رهن پس مرتهن فكّ نمود آن را از حق جنايت براى آنكه رهن بر هر دو مال باشد، يعنى عوض جنايت و دين سابق، پس با رضايت راهن جايز است.

و اگر جنايت كرد مرهون بر مورّث مولاى خود، ثابت است براى مولى يد و داشت آنچه ثابت بوده براى مورث او از قصاص در عمد يا افتكاك به عوض براى بقاى رهن.

و اگر جنايت بر عبد مولاى خود كرد، مولى مى تواند در عمد قصاص نمايد از غير اَب مقتول و نمى تواند عفو قاتل از قصاص نمايد به شرط مالى، مگر براى ابقاى رهن جانى نزد مرتهن كه غير مرتهن مجنىٌ عليه است يا همان است براى دو دين كه اين مال بدل مجنىٌ عليه باشد و رهن براى دين دوّمى هم باشد، يعنى رهنى كه به قتل منتفى شد در بدل جنايت باقى باشد.

اگر مرتهنْ عالم به ارتداد يا جنايتِ عبدِ مرهون نبود و رهن شرط در ضمن عقد لازمى بود، بعد عالم شد، مخيّر است در فسخِ عقد مشروط به رهن سليم؛ به خلاف صورت علم مرتهن به عيب مذكور، يا آنكه فداء يا توبۀ مقبوله محقّق شد پس از آن

عالم به عيب شد. و اگر اختيار امساك در صورت خيار كرد، نمى تواند مطالبۀ بدلى كه رهن باشد نمايد، كما اينكه اگر مقتول به جنايت شد پس از آن عالم به جنايت و قتل شد.

رهن چيزهاى فاسد شدنى

اگر رهن نمود آنچه را كه فاسد مى شود قبل از حلول اجل، پس اگر ممكن الاصلاح است، بايد علاج و اصلاح بشود، مثل نفقۀ حيوان. و اگر شرط بيع كرد، قبل از فساد، جايز است و بدل كه ثمن است رهن مى شود؛ و اگر راهن از بيع امتناع كرد، اجبار مى شود؛ و اگر ممكن نشد، مرتهن بيع مى نمايد.

بلكه بيع با شرط آن براى تبديل رهن به ثمن، جايز است اگر چه از آنهايى باشد كه بعد از حلول اجل، فاسد مى شود، يا آنكه دينْ حالّ باشد.

و اگر شرط عدم بيع كرد حتى در آنچه قبل از حلول فاسد مى شود، يا در وقت فساد به تأخير در حالّ‌، پس شرط فاسد است و اظهر عدم صحّت رهن است، به جهت منافات با استيثاق معتبر در رهن.

و اگر شرط نكرد بيع يا عدم را، پس ممكن است، بلكه ظاهر چنين است استظهار ارادۀ بيع قبل از فساد، از اعتبار استيثاق در رهن و بودن مرهون از آنچه كه فاسد مى شود قبل از حلول يا قبل از ادا؛ و اظهر لزوم مراجعه به مالك و استيذان او است براى بيع مثل بيع بعد از حلول در آنچه باقى است بعد از آن، بنا بر آنچه خواهد آمد ان شاء اللّٰه.

و اگر امتناع نمود راهن از بيع و اذن در آن، حاكم اجبارش مى نمايد؛ و اگر متعذّر شد، مرتهن بيع مى نمايد با اشهاد بنا بر احوط.

فساد طارى اتّفاقى

و اگر فسادْ قبل از ادا، معلوم يا ظاهر نبود، بلكه اتفاقِ فساد افتاد، ظاهرْ بقاى صحّت

رهن است و لزوم بيع و تبديل رهن به ثمن به نحو مذكور در آنچه ظاهر است فساد او قبل از اداى در حال رهن.

بلكه در فرض مذكور - يعنى فساد طارى اتفاقى - اثرى ندارد شرط عدم بيع قبل از حلول در رهن ابتداءً و بايد بيع شود و ثمن رهن باشد. بلكه با اين خصوصيّات، رهن متعلّق است به اعمّ از شخص و ماليّت.

و ظنّ اطمينانىِ موجب وثوق، معتبر در صحّت رهن است و با عدم آن صحّت ندارد؛ پس ظن به فساد در حال رهن با شرط عدم بيع براى تبديل رهن به ثمن، مبطل رهن است.

رهن امّ ولد

و رهن اُمّ ولد با شرط جواز بيع او جايز و صحيح و بدون آن صحيح نيست. و اگر يسار در ثمن رقبه اش ظاهر شد بعد از رهن در حال اعسار، پس انفساخ رهنِ مبنى بر استيثاق، و عدم كفايت احتمال تجدّد اعسار در حال حلول دين، خالى از وجه نيست.

و هم چنين جايز است رهن در ساير مستثنيات جواز بيع اُمّ ولد در فروض صحيحۀ آن كه رهن صورت مى گيرد. و در صورت زيادتى قيمت اُمّ به ضمّ ولد دور نيست محسوب براى مرتهن باشد، و هم چنين [دور نيست] نقصان قيمت به سبب ضميمه، محسوب بر مرتهن باشد.

و احوط عدم رهن جاريه است بدون ولد صغير او كه در بيعْ محتاج به ضميمۀ ولد است تا تفرقه بين آن دو نشود، نه آنكه رهنْ جايز باشد و ضمّ ولد در بيع از قبَل راهن يا حاكم در صورت اختيار راهن يا اجبار حاكم بر بيع، لازم باشد.

اعتبار استيثاق در رهن

از اعتبار استيثاق در رهن، ظاهر است كه صحيح نيست رهن در موارد عدم صحّت بيع در آنها، پس رهن مجهول - مثل بيع مجهول - صحيح نيست. و صحيح نيست رهن

«آنچه در ظرف است» و صحيح است رهن ظرف در اين فرض. بلى اگر معلوم الجنس و النوع و الصنف و مجهول المقدار است و مشتمل است يقيناً بر مقدار تأديۀ دين به بيع آن، پس صحّت خالى از وجه نيست. هم چنين صحّت در رهن احد العبدين اگر منتهى مى شود به مثل صاع از صبره.

فصل سوم حقى كه اخذ رهن براى آن جايز است

دينى كه رهن براى آن جايز است

و آن هر دين ثابت در ذمّه، سابق بر رهن يا مقارن در وجود - مثل قرض و ثمن مبيع و اجرت عمل يا منفعت - است كه سبب ثبوت در ذمّه و وجوب تأديه، محقّق شده باشد؛ پس رهن صحيح نيست براى دَينى كه سبب ثبوت و وجوب در آن محقّق نشده. و اگر بعد از رهن محقّق شد و رهن واقع براى آنچه بعداً خواهد دين ثابت در ذمّه واقع شد، يا به سبب قرض متأخّر يا بيع متأخّر از عقد رهن، و طرفين باقى بر رهن و ارتهان بعد از قبض بودند، پس مبنى بر صحّت معاطات در رهن است.

رهن در اعيان

و اما رهن بر اعيان، پس بر غير مضمون از آنها صحّت ندارد و بر مضمونه، مثل مغصوبه و عاريۀ مضمونه و مقبوض به سَوْم، پس صحّت در آنها با ثبوت غرض عقلايى خالى از وجه نيست.

و هم چنين است رهن بر عين مبيع و عين ثمن و درك مبيع يا ثمن كه در وقت ظهور استحقاقِ غير، بتواند استفاده از ماليّت عين مرهونه نمايد با عقلاييّت آن به وقوع در مخاطرۀ عدم حصول حق و متعلّق آن، چه به ترك تسليم مبيع يا ثمن باشد به سببى از اسباب، يا به مستحق للغير بودن آنها يا مضبوط بودن زمان مخاطره و زمان رفع آن تا حدّى كه ضرر در انتظار زايد بر احد طرفين باشد به ضرر نوعى.

و سبق حق لازم نيست، بلكه بايد رهن بر غير حق نباشد. و مقارنت با تمام ايجاب و قبول در بيع و رهن، كافى است بنا بر اظهر. و دوران رهن در صحّت و فساد، مدار استيثاق و عدم آن، كافى است در تعيين موارد صحّت و فساد.

عدم لزوم لازم بودن دين

و دينِ ثابت، اعم از لازم است؛ پس در زمان خيار با ساير شروط، رهن جايز است. و اگر سبب حاصل شده است، نه ثابت و مستقر، مثل ديۀ اعضا با احتمال سرايت، پس در صورت اتّحاد، اظهر جواز رهن است با عدم استقرار به موت يا عدم آن اگر اجماع بر خلاف نباشد؛ و كاشفيّت اجماع هم در اين گونه مسائل تفريعيّۀ محتمل المدرك، محل اشكال، بلكه منع است؛ و هم چنين در صورت اختلاف در صورت رهن بر مقدار متيقّن جامعِ بين مستقر، يا متعقّب به موت به سبب سرايت كه تمام ديه مستحق مى شود اگر خلاف آن اتفاقى نباشد.

ديه اى كه تعلّق رهن به آن جايز است

و ديۀ خطا بر عاقله به ترتيب مذكور در كتاب ديات، و رهن بر ديۀ خطاى محض كه بر عاقله است، جايز نيست قبل از حلول حول نسبت به قسط همان حول، به جهت احتمال اختلاف مستحقّ عليه كه واجد اوصاف عقل ديۀ خطا است؛ به خلاف ديۀ شبه عمد كه بر جانى است در ذمّۀ او كه رهن، مثل دين مؤجّل قبل از اجل مانعى ندارد. و فرقْ در فعليّت خطاب تكليفى است، نه وضعى، مگر آنكه در شبه عمد مطلقاً، ثابت در ذمّه نباشد و به مثل اعسار از ذمّۀ معسر ساقط بشود، نه آنكه فقط تكليف به ادا منتفى باشد كه بر اين تقدير، مثل ديۀ خطاى محض مى شود و رهن صحيح نيست.

رهن بر مال الجعاله

جايز و صحيح نيست رهن چيزى بر مال الجعاله به اين عنوان قبل از تمام عمل و حصول نتيجۀ آن كه رد است، و جايز است بعد از اتمام عمل و تحقّق رد به جاعل.

رهن بر مال الكتابة

و صحيح است رهن چيزى بر مال الكتابه در مطلقه، نه در مشروطه بنا بر اظهر. و بعد از به هم خوردن مكاتبه در مشروطه، رهن باطل مى شود در تقدير انعقاد و صحّت حدوثيّه.

رهن بر منفعت معين

و رهن بر معيّن از منفعت و عمل - مثل خدمت موجر - مانعى ندارد بنا بر اظهر با بقاى صحّت اجاره و امكان استيفاى مستأجَر - به فتح - اگر چه در بدل باشد از عين مرهونه در تقدير عدم تحقّق اجماع، چنانچه گذشت در نظير مقام؛ چنانكه با بطلان اجاره، رهن هم محكوم به بطلان است.

و آنچه ثابت در ذمّه است مثل عمل مطلق كه قيد مباشرت در آن نباشد و باطل نمى شود استحقاق و سبب آن به مثل موت و تعذّر، رهنِ بر آنها، صحيح است و در محلش بيع مى شود عين مرهونه و ماليّت عملِ مستأجرٌ عليه از آن استيفا مى شود.

تقارن دو رهن يا تعدّد دين

اگر دو رهنِ مقارن صورت گرفت به مثل توكيل، يا با دو مرتهن، هر دو صحيح است اگر چه در حكم منتهى به توزيع بر دو دين بشود، در صورت وجود شرط هر دو حتى قبض.

و اگر بر مالى رهن داد پس از آن دين ديگرى بر او براى مرتهن ثابت شد، پس عين مرهونه به رهن اوّل را رهن قرار داد براى دين ثانى از مرتهن اوّل با اطلاع هر دو بخصوصيّات دين ثانى و صحّت رهن دوّم فى نفسه يا با وفاى عين براى هر دو دين اگر چه مطّلع نباشند، يا در خصوص مقدار زايد به حسب ماليّت از قدر دين اوّل با ساير شروط صحّت رهن، مانعى از صحّت هر دو رهن - به نحو مذكور - نيست، و لازم نيست مغايرت مرهون در دو رهن؛ و هم چنين [است] اگر دين دوّم و رهن دوّم

از غير مرتهن و دائن اوّل باشد با حصول قبض براى هر دو مرتهن اگر چه با استنابه باشد.

و اگر زيادتى از يك دين نباشد، بلكه بايد صرف در اداى يكى از آنها بشود، پس با اطلاع طرفين به خصوصيّات عين و ماليّت آن، امر داير است بين فسخ اوّل راساً يا توزيع رهن بر دو دين بنا بر صحّت رهن براى بعض دين، با توافق طرفين در قصد احد امرين يا قيام قرينه [اى] بر موافقت واقعيّه، حكم معلوم مى شود. و با عدم موافقت مرتهن در دوّمى در فسخ اوّل و لو در بعض، نافذ نيست رهن دوّم، به جهت عدم قبول مرتهن مقصود راهن را.

و اگر مرتهن به رهن دوّم، اسقاط حق خودش نمود، يا ابراى ذمّه از دين دوّم نمود، يا آنكه دين دوّم فكّ شد، رهن اوّل اگر فسخ بر او و لو در بعض طارى نشده باشد، باقى بر صحّت خودش است در آن قدرى كه باقى بوده است.

اجازۀ مرتهن اوّل رهن دوّم را در صورت تعدّد مرتهن، لازم است در صحّت رهن دوّم. [و] اگر اجازه نكرد مرتهن اوّل رهن دوّم را در موقع صحّت با اجازه، پس فكّ دين اوّل شد، ظاهر صحّت رهن دوّم است با قصد رهنِ مجموع براى مجموع دين دوّم و بقاى راهن به رهن دوّم.

و هم چنين اگر فروخته شد مرهون براى دين اوّل با صحّت فروختن و بقيه از آن ماند بعينه، پس صحّت رهن در آن باقى مانده با عدم محذور ديگرى ظاهر است. و هم چنين [است] اگر قصد در رهن دوّم به نحوى باشد كه ظاهر باشد تناول آن ثمن را و به اعم از ثمن در رهن دوّم متعلّق باشد به حسب خصوصيّات موارد.

و در كيفيّت مقابله در رهن، متبوعْ قصد راهن و مرتهن است، و مقتضاى داعى، مقابلۀ اجزاى مرهون با اجزاى دين است و لازمۀ آن انفكاك رهن در هر جزئى به تأديۀ جزئى مماثل آن است؛ و اين مطلب در صورت اعتقاد آنها، وفاى رهن به هر دو دين را، واضح است.

تعدّد مرتهن يا راهن

اگر مرتهن - مثل دين - متعدّد بود و راهن و مديونْ واحد و عقدْ واحد بود، پس با تساوى، هر كدام ارتهان نصف نموده اند؛ و اگر مختلف المقدار بودند، پس مرتهن، نصف دين خاص در هر كدام است، اگر چه نصف دينى با نصفِ نصف آن مثلاً مختلف المقدار مى باشد.

و اگر تعدّد در مرتهن يا راهن طارى شد، مثل وارثِ مرتهنِ واحد و وارثِ راهنِ واحد، پس با اداى احد الولدين نصيب خود را از رهن به مرتهن يا اداى به يكى از دو ولد مرتهن نصيب او را از رهن، تبعيض در انفكاك حاصل مى شود يا نه‌؟ پس دور نيست مالك نصف مشاع، خارج از حق به طور مشاع باشد مملوك او، چنانچه مالك دين به طور مشاع، و مستحق مرهون به طور مشاع خارج بشود ملك به طور اشاعه از حق او به تأديۀ نصف مجموع دينين، و لازم نيست مجتمعاً تأديه نمايند تا نصف مشاع از حق خارج شود، چنانچه متيقّن از فكّ مبعّض همين است.

فصل چهارم شرايط راهن

كمال راهن

فصل چهارم شرايط راهن⁽¹⁾

معتبر است در صحّت رهن از راهن، كمال او به «بلوغ» و «عقل»؛ پس صحيح نمى شود از طفل و مجنون اگر چه با اجازۀ ولىّ باشد بنا بر سلب عبارت آنها مطلقاً. و ادوارى در حال افاقه در حكم غير مجنون است.

نفوذ تصرّف

و بايد راهن - مضافاً به آنچه ذكر شد - نافذ التصرف باشد؛ پس صحيح نيست از «سفيه» و «مملوك» در مال ايشان مگر با اجازۀ ولىّ يا اذن او؛ به خلاف رهن به وكالت از كامل در مال موكِّل، يا با تعقّب رهن فضولى به اجازۀ مالك، كه مانعى ندارد.

عدم اكراه

و بايد «غير مكره» باشد، پس عقد اكراهى اثر ندارد مگر با تعقّب به رضاى مكرَه - به فتح -.

مملوك بودن مرهون

و در رهن براى راهن، لازم است كه مرهونْ مملوك او باشد، يا آنكه رهن با اذن مالك باشد، مثل مستعير.

رهن دادن ولىّ طفل مال طفل را

ولىّ طفل مى تواند به رهن بدهد مال طفل را براى استدانۀ مال براى مصالح طفل در خودش، يا اموال او كه محافظت بر آنها متوقّف بر استدانه باشد، و راهى ديگر نداشته باشد و موافق مصلحت و غبطه براى طفل باشد؛ مثل اينكه اگر استدانه براى اصلاح مال او ننمايد، منهدم مى شود، يا آنكه تلف مى شود، در جايى كه استبقاى انفع باشد، با رعايت وضع مرهون در يد امين محافظه كار بر عين، و از مصالح مولّىٰ عليه خارج نشود.

فصل پنجم شرايط مرتهن

اشاره

معتبر است در مرتهن «كمال عقل» و «نفوذ تصرّف»، به نحوى كه در راهن گذشت؛ لكن سفيه و مفلّس مى توانند ارتهان نمايند به جهت خروج آن از تصرّفات ماليّه [اى] كه مورد حجر و منع آنها است.

شرايط قبول رهن براى طفل

جايز است براى ولىّ يتيم، قبول رهن براى او، مثل قبول هبه و وقف؛ ممكن است گاهى واجب بشود، مثل اينكه بفروشد مال يتيم را به غير ملىء و مأمون؛ به خلاف صورت ظن اطمينانى به ملائت و امانت مشترى. و اگر وثاقت در مشترى باشد و ملائت نباشد، معلوم نيست خلوّ تصرّف بيعىِ مذكور بدون ارتهان از مفسده؛ و بايد تصرّفْ خالى از مفسده باشد، يا آنكه اقلّ مفسدتاً از خلاف آن باشد اگر چه لازم نيست از او اصلح تصرّفى نباشد كه مستلزم تعطيل مال يتيم است.

و اگر دو تصرّف متساوى باشند در خصوصيّات با ملاحظۀ احسن بودن مبادرت در بعضى و انتظار در بعض ديگر احياناً و مع ذلك يكى احسن از ديگرى بود و هر دو ميسور فعلى بودند، پس احتياط در اختيار احسن بالفعل است و ترك انتظار براى احتمال احسن بودن تصرّف ديگر فيما بعد.

شرايط رهن دادن و يا اقراض مال طفل

و جايز است براى ولىّ طفل، رهن دادن مال او در صورت غبطه و مصلحت، مثل بيع

سلف با زيادتى از ثمن المثل.

و هم چنين اقراض مال طفل براى ولىّ جايز نيست مگر با غبطه و مصلحت او، مثل خوف غرق و تلف؛ پس قرض مى دهد و رهن قبول مى نمايد چيزى را كه قابل وفاى دين باشد در موقع بيع، و رعايت مى نمايد ملائت مقترض و وثاقت را براى تحفّظ بر مال يتيم. و اگر رهن ممكن نشد و خوف در بقاى مال از تلف يا فساد بود، جايز است اقراض آن به ثقه و ملىء.

و با تحقّق رهن صحيح، عدم اعتبار وثاقت و ملائت در معامله ولىّ با مديون راهن، خالى از وجه نيست با تحقّق احسنيّت در تصرّف خاص به مثل احتياج به آن تصرّف در مال يتيم و محفوظيّت آن. و در مرهون، زيادتى بر حدّ وفاى دين مانعى ندارد با وثاقت مرتهن يا وضع رهن در يد امين.

رعايت امور معتبره در معامله ولىّ با غير در مال يتيم، در معامله با خود ولىّ با توقّف احسنيّت بر آن، لازم است؛ پس معامله با خودش در آن مال، مثل معامله با غير است، اگر متوقّف باشد بر رهن مال يتيم يا ارتهان براى او، لازم است در هر دو صورت بنا بر اظهر موافق با اطلاق آيۀ شريفه؛ و اگر متوقّف نباشد، لازم نيست در هر دو مقام.

شرط در ضمن عقد رهن

اگر مرتهن در عقد رهن، شرط كرد وضع عين مرهونه در يد عادلِ معيّن، يا وكالت خود يا غير را در عقد بيع عين، لازم مى شود به شرط اوّلى، و محقّق مى شود وكالت در دوّمى، و راهن حق فسخ رهن و عزل وكيل ندارد بنا بر صحّت شرط نتيجه در عدم استحقاق عزل، چنانچه منسوب به اطلاق كلام اصحاب است.

و وكالت مشروطه، به موت راهن و وكيل باطل مى شود و با بطلان آن، رهانت باطل نمى شود. و وكالت با شرط آن، از ميّت كه مرتهن است به وارث او منتقل نمى شود.

و اگر شرط كرد وكالت را براى مرتهن، يا غير، يا وارث يكى از اموات كه وكيل به

اين شرط بوده، پس - بنا بر شرط نتيجه و عدم اضرار تعليق و جهالت - مانعى از تحقّق آن وكالت به نفس اين شرط در ضمن عقد رهن به نحو مراعات به تحقّق معلّقٌ عليه نيست.

و اما شرط بيع عن الراهن - يعنى شرط اينكه بيع مرتهن از قِبَل راهن باشد كه مستلزم اذن يا توكيل فعلى است در مقابل توكيل صدقى كه مصداق توكيل به حمل اولى باشد و رجوع از چنين اذن، رجوع از شرط است و مشروطٌ عليه حق رجوع ندارد - پس مآل آن، به شرط نتيجه به نحو متقدّم است.

و اما شرط بيع عن الراهن به توكيل بعد از رهن، پس لزوم آوردن آن، خالى از شبهه نيست، زيرا با توكيل، بيع عن الراهن است و بدون آن نيست، پس دو شرط نيست، بلكه شرط توكيل است و مقتضاى آن جواز عزل است. و اگر مشروطْ توكيلِ غير متعقّب به عزل باشد، پس در عدم توكيل، يا در عزل بعد از توكيل، غير اثم، مخالفت شرط نيست، زيرا رهن از مرتهن جايز است نه لازم.

مجهول شدن عين مرهونه بعد از وفات مرتهن

اگر مرتهن وفات كرد و رهن به عينه، در تركۀ او معلوم نبود؛ پس اگر معلوم بود در ضمن تركه و مشخص نبود، ظاهراً مقدّم است بر حق غرما در مصالحٌ عليه با راهن و تأديه به او، مثل صورت معلوميّت خصوصيّت.

و اگر عالم بودند كه در نزد ميّت بوده و لكن در متروكات نبوده قطعاً يا احتمالاً، پس با احتمال عمل ميّت به وظيفۀ خودش در آن، چنانچه ظاهرِ تركِ اعلام و اشهاد است، اظهر محكوميّت متروكات به مملوكيّت براى ميّت است.

و هم چنين [است] اگر مى داند تلف در يد مرتهن بوده و لكن محتمل است كه بدون تفريط بوده به حسب ظهور حال مسلم در ترك اعلام به عدم اشتغال ذمّۀ او براى راهن.

و اگر مى داند بوده قبل از وفات، و بعد از وفات در متروكات نبوده، پس با احتمال

عمل به وظيفه، مثل سابق است.

و اگر احتمال تلف بعد از وفات دادند، پس با عدم تفريطِ وارث اگر چه به محافظه كارى و ترك تسامح و تأخير تأديه در وقت لزوم باشد، حكم به ضمان آنها نمى شود، و غير صور مذكوره، مورد احتياط است.

و اگر نداند كه رهن بوده و در متروكات چيزى مرهون بوده، پس حكم به ملكيّت براى ميّت و وارث او مى شود. و اگر در صندوقى با مرهونها بوده بدون علم به رهنيّت آنچه با مرهون است، محكوم به مالكيّت ميّت، مثل ساير آنچه در يد او است مى شود و خبر «محمّد بن رياح» محمول بر اين صورت است.

و اگر رهن بوده شخصِ مالى و فكّ آن معلوم نبود، مقتضاى استصحابِ عدم مالكيّت ذى اليد و عدم انفكاك رهن خاص، بقاى رهن است؛ و خروج آن يد معلوم از عموم و بقاى خروج مستصحب است.

خريدن مرتهن، عين مرهونه را

جايز است براى مرتهن ابتياع رهن از راهن، يا آن كه قائم مقام او است، يا از خودش در صورت وكالت مطلقه، مادام [كه] دلالتى بر خصوصيّت غير در وكالت نباشد، و اَوْلى براى مرتهن، اشهاد است در نظاير اين امر براى سدّ باب نزاع محتمل.

اولويّت مرتهن از ساير غرما

مرتهن احق است از ساير غرماى راهن به استيفاى دين خودش از عين مرهونه، چه آنكه راهن حىّ باشد و محجور براى فلس باشد، يا آنكه ميّت و مديون باشد با عدم كفايت متروكات به تمام ديون او. و جهت احقّيّت، سبق تعلّق حق مرتهن به عين خاصّه است و وارد مى شود حق ديّان بر متعلّق حق راهن، پس سابق، مانع از لحوق است، نه عكس؛ بلكه با فرض عدم سبق، استحقاق ديّان، به جهت مشتركه است؛ و استحقاق راهن با اشتراك با آنها، به جهت مختصّه است؛ پس مختصّ‌

است به تأثير در چيزى كه مزاحم مكافئ ندارد.

و اگر زيادتى در قيمت عين مرهونه از دين راهن به مرتهن بود، مربوط به ساير غرما مى شود؛ و اگر كمى از دين خاصِ مرتهن داشت، شريكِ با ساير غرما در ساير متروكات نسبت به نقصان رهن از دين مى شود.

تلف شدن عين مرهونه در دست مرتهن

رهن كه در يد مرتهن با اذن راهن بوده، امانت است [و] مضمون نمى شود بر مرتهن مگر با تعدّى و تضييعِ ثابتِ با بيّنه و نحو آن، چنانچه مقتضاى قاعده در ائتمان مالكى است و مورد حكايت اجماع در اين مقام است.

و لازمِ امانت، تصديق دعواى امين است در تلف و در عدم تعدّى و تفريط و مسامحۀ در حفظ مناسب مرهون مگر آنكه متّهم باشد اگر چه به مثل ادّعاى تلف مرهون در بين نظاير آن از مال مرتهن [باشد] كه عدم تصديق بدون يمين، خالى از وجه نيست؛ چنانچه ضمان با تفريط اگر چه به مسامحه در حفظ مناسب مرهون باشد - مثل اينكه محتاج به نشر جامه و تحريك باشد و نكند - خالى از وجه نيست.

و در صورت عدم ضمان، چيزى از حق مرتهن به سبب دين ساقط نمى شود با تلف مرهون، يا تعيّب آن به موجب نقصان قيمت آن؛ چنانكه در صورت ضمان به تفريط، مديون راهن مى شود در عين و دائن او است در دين و با مساوات عين تالفه با دين در قيمت، تهاتر بين حقّين مى شود؛ چنانكه در صورت اختلاف قيمت، تهاتر در مقدار تساوى و اختصاص مديونيّت مرتهن به زيادتى قيمت عين و مديونيّت راهن به مقدار نقص قيمت عين از دين، متّجه است.

تصرّف مرتهن در عين مرهونه

جايز نيست تصرّف مرتهن در عين مرهونه بدون اذن راهن؛ و اگر تصرّف نمود به مثل ركوب يا سكنىٰ‌، ضامن است عين را، و بر او است اجرت المثل منفعت آن را تا

زمان تحقّق تلف، يا اتلاف به آن تصرّف؛ لكن ضمان عين بدون ارتباط تلف محقّق به آن تصرّف به واسطۀ عدوانى بودن يد، خالى از شبهه نيست، زيرا اذن در استيلاء با منع از تصرّف به غير امساك، منافات ندارد، پس بقاى رهن و اذن در قبض بى مانع است.

مگر آنكه گفته شود اذن در قبض عين، بشرط لا است از اقتران به تصرّفات غير مرضيّۀ مالك، چه آنكه ممكن باشد انتهاى آنها به تلف، يا آنكه محل اختلاف در اجرت و مقدار آن باشند يا نه؛ بلكه مجرّد بقاى بر حالت خود در وقت قبض، مطلوب مالك است و اذن در استيلاء بر عين، مقيّد به عدم مطلق تصرّفات است، و احتمال آن مانع از تحصيل اذن مطلق و ائتمان مطلق است؛ پس عين با هر تصرّفى، در ضمان است؛ و با تحقّق تلف يا تعيّب، موجب مثل يا قيمت يا ارش خواهد بود.

ميزان ضمان

و در مضمون در مقام و نظايرش، اظهر اعتبار بقاى ماليّت در مثل است؛ و در قيمى، اظهر اعتبار به قيمت يوم التلف و روز تعيّب است در مقابل روز تعدّى، يا روز مطالبه، يا روز ادا، يا اعلىٰ القيم.

عقد فضولى بر رهن

و اگر تصرّف مرتهن، بدون اذن راهن به اجاره دادن عين بوده، پس راهنْ مستحق اجرت مسمات در اجاره است در صورت اجازۀ عقد و قبض. و اگر عقد را اجازه كرد و قبض را اجازه نكرد، رجوع مى نمايد به اجرت مسمّات بر مستأجر در صورت ثبوت آن در ذمّۀ او؛ وگرنه رجوع مى نمايد به كسى كه عين مال الاجاره نزد او است از مرتهن يا مستأجر.

و اگر اجازه نكرد عقد را، پس قرار ضمان اجرت المثل، بر مستوفى است؛ و مى تواند رجوع نمايد به مرتهن كه اقباض بعد از عقد كرده است و يد او بر عين و منفعت، عدوانى بوده. و اگر استيفا نشده است، پس در ضمان منفعت فايته در

تحت يد غير مالك و مأذون با عدم ضمان منفعت فايته در صورت عدم تعدّى، اشكال است؛ اگر چه ضمان، به الغاى خصوصيّت اتلاف در تفويت و فوات در يد غير مؤتمنه، خالى از وجه نيست.

و در جمع بين ضمان عين و ضمان منفعت، ممكن است ملاحظه شود در ضمان عين، عين مسلوب المنفعه تا زمان خاص و منفعت مستوفات در آن زمان؛ و هم چنين [است] در صورت تفويت، يا فوات منفعت مضمونه به غير استيفا.

فرقى نيست در عدم جواز تصرّفات بدون اذن راهن، بين انفاق بر رهن و عدم آن؛ بلكه در صورت انفاقِ جايز يا لازم، مقاصه مى نمايند و تهاتر مى شود - اگر چه تصرّف غير جايز باشد و مضمون بوده است - در صورت تساوى.

و زيادتى انفاق بر انتفاع، مال مرتهنِ منفق است كه رجوع به راهن مى نمايد؛ و زيادتى اجرت انتفاع بدون اذن، مال راهن است كه رجوع به مرتهن مى نمايد. و گاهى مى شود كه مرتهنْ قاطع مى شود به رضاى راهن به تصرّفى كه در ماليّت، زيادتى بر قدر انفاق نداشته باشد و اين قطع، مطرد نيست.

نفقۀ مرهون

نفقۀ مرهون، بر راهن است و مرتهن رجوع مى نمايد در نفقۀ مرهون به راهن؛ پس اگر خودش انفاق نكرد، استيذان در انفاق مى نمايد و در صورت اذن او رجوع به نفقه بر مالك و راهن مى نمايد؛ و اگر ممتنع يا غايب بود و انفاق او و اذن او حاصل نشد، مراجعه به حاكم شرع مى نمايد؛ و در صورت اذن او آنچه از مالك مطالبه مى شود از حاكم يا به واسطۀ او، مى شود؛ و اگر متعسّر بود، خود مرتهن انفاق مى نمايد به نيّت رجوع بر مالك با اشهاد براى استحقاق و قدر آن بنا بر احوط.

استيفاى دين از عين مرهونه

جايز است براى مرتهن [كه] استيفاى دين خودش از عين مرهونه نمايد با فوت

راهن و خوف انكار ورثه و عدم بيّنه بر دين در تقدير اعتراف به رهن؛ [و] اگر زيادتى در مرهون بود، ردِّ به ورثه نمايد.

و اگر اعتراف به رهن نمود و ادّعاى دين كرد، حكم به دين نمى شود مگر با بيّنه؛ و در صورت عدم آن، مى تواند احلاف نمايد ورثه را بر عدم علم به مديونيّت مورّث. و هم چنين است در جواز استيفا، در صورت خوفِ جحودِ راهن در حال حيات. و هم چنين است در صورت خوف عدم قبول بيّنه، يا عدم حكم براى او، يا محقّ بودن او به سببى از اسباب غير مؤثّره در واقع.

در وطى اكراهى مرتهن أمۀ مرهونه را كه عُشر قيمت يا نصف عشر با مهر المثل ثابت است، [و] محل بيان مختار در بيع حيوان و ارش بكارت در بكر و عدم ثبوت چيزى در صورت مطاوعه گذشت.

جواز اشتراطِ گذاشتنِ رهن در نزد شخص ثالث

جايز است اشتراط وضع رهن در يد ثالث كه متّصف به وصفى باشد به نحو كلىّ يا معيّن متّحد يا متعدّد؛ و لازم مى شود وفاء اگر چه فاسق باشد، يا صبىّ مميّز با رشد و امانت باشد، يا مكاتب با جُعل باشد مگر با اذن مولىٰ و رضاى مكاتب، يا عبدْ مأذون از مولىٰ باشد.

حكم معيّن بودن و عدم تعيين شخص ثالث

و در صورت عدم تعيين در شخصى، پس با اتفاق متراهنين تعيين مى شود؛ [و] اگر اتفاق نشد، حاكم تعيين مى نمايد.

و اگر در عقد تعيين شد، نمى توانند عزل نمايند بدون اتفاق؛ و اگر تعيين در عقد نبود، بلكه بعد از عقد با شرط كلّى تعيين كردند، پس اين تطبيقْ لزوم آور نيست و مى توانند رجوع كنند؛ و در اين صورت اگر توافق بر غير آن معيّن ننمودند، حاكم تعيين مى نمايد.

شرط عدالت قابض و يا قابض بودن عادل

و اگر شرطِ عدالتِ قابض يا قابض بودنِ عدل نمودند، [و] پس از وضع، خارج از عدالت شد، مى تواند مشروطٌ عليه رجوع نمايد؛ و در صورت عدم اتفاق بر غير، حاكم تعيين مى نمايد غير را كه ثقه در نزد حاكم باشد؛ و هم چنين [است] در تغيير ساير صفات كه مدخليّت در حفظ مال و قدرت بر آن دارند.

و هم چنين اگر عدوانى با يكى حادث شد بين يك طرف رهن و قابض، با شرط مى تواند رجوع نمايد؛ و با عدم توافق با تعيينِ حاكم، اقباض به غير مى شود؛ و با اتفاق، هرگونه عزل در هر صورت جايز است.

اختلاف در تغيّر صفات شخص ثالث

و اگر در تغيّر صفات اختلاف كردند، مراجعۀ به حاكم مى شود و او بعد از تحقيق، حكم به تغيير يا عدم آن مى نمايد. و اگر قابض وفات كرد و اتفاق بر غير نكردند، حاكمْ تعيينِ قابض مى نمايد. و اگر قابض عدل بود بدون شرط تعيين يا عدالت، مى تواند هر كدام عزل نمايد؛ و با اختلاف در قابض ديگر، حاكم تعيين قابضِ ديگر مى نمايد، يا همان شخص اوّل را اگر غير او را صالح نديد اگر چه توافق در او نباشد.

سپردن به حاكم بدون اذن از مجموع متراهنين

و در صورت امكان و احتمال توافق، نمى تواند كسى تسليم به حاكم نمايد و با اذن او فقط قبض بدهد، وگرنه ضامن است [اگر] بدون اذن مجموع متراهنين به محلّى اقباض نمايد؛ و اين اقباض اگر چه به حاكم است [لكن] چون ولايت در اين صورت ندارد، دفع يا رفع ضمان نمى نمايد.

و اگر وضع كردند نزد عدلى، مى تواند آن عدلْ رد نمايد به ايشان يا به مرضىّ ايشان كما اينكه مى توانست قبول اين ائتمان نكند تا ملزم شرعى محقّق بشود.

بلكه ضامن است هر كه بدون اذن متراهنين تسلم كرده اگر چه تسليم به عدل

نموده؛ پس دهندۀ بدون اذن و گيرندۀ بدون اذن، ضامن است، و مغرورْ رجوع به غارّ مى نمايد؛ و اگر با امتناع يا غيبت متراهنين، تسليم به حاكم نمود، از ضمان خارج مى شود و هم چنين [است] تسليم به شخصى با اذن حاكم.

بلكه راهن و مرتهنْ مساوى هستند در صورت اشتراط وضع به يد ثالث، در اينكه دهنده و گيرنده بدون اذن مجموع يا موافقت شرط، ضامن است؛ و ضمان راهن مقتضى رهن بودن مثل يا قيمت است بعد از تطبيق به شخص فردى.

امتناع از عمل به شرط

اگر متراهنين امتناع كردند از عمل به شرط در قبض مرهون، حاكم اقباض مى نمايد، و هم چنين اگر غايب بودند. و در صورت غيبت ايشان اگر ضرورت اقتضا نكرد تسليم به غير را، تسليم نمى نمايد حتى به حاكم، به خلاف صورت عذر و ضرورت، مثل سفر و مرض و نحو آنها.

و در صورت عدم ولايت حاكم، تسليم به او يا به اذن او به ديگرى موجب ضمانِ دهنده و گيرنده [است] حتى حاكم اگر متعمد باشد؛ و در صورت ولايت حاكم، تسليم به غير و غيرِ مأذون حاكم، موجب ضمان است مگر با تعذّر حاكم كه تسليم به ثقه با اشهاد مى نمايد.

و در صورت تعذّر حاكم، دفع به ثقه مى نمايد با اشهاد اگر چه يكى از متراهنين باشد در صورت امتناع ديگرى؛ و اگر ثقه نباشد چون بدون اجتماع متراهنين است، بايد به حاكم يا مأذون او دفع نمايد، و با تعذّر [دفع كند] به ثقه [اى] با اشهاد [اگر] ممكن [باشد].

تسليم به عدلين

اگر متراهنين با رضايت ايشان تسليم نمودند به عدلين، پس مى توانند منفرد در حفظ باشند با اذن ديگرى مگر با تصريح متراهنين به اجتماع در حفظ؛ و مى تواند در هر

حال هر كدام تسليم به دو متراهنين نمايند اگر چه بدون اذن ديگرى از عدلين باشد، و نمى توانند تسليم به يكى از دو متراهنين نمايند.

و در صورت اشتراط اجتماع در حفظ، يا انصراف اطلاق به آن اگر گفته شود، يا عدم اذن يكى به انفراد ديگرى به حفظ، بنا بر كفايت اذن، چنانچه گذشت، پس تسليم يكى از عدلين به ديگرى موجب ضمان [است] و جايز است رجوع مالك به دهنده و گيرنده. و اظهر قرار ضمان است بر كسى كه مال نزد او تلف شده است اگر مغرور از ديگرى نباشد.

ظهور عيب در عين مرهونه

اگر مرتهن بيع كرد مرهون را در صورت جواز آن، يا عدلى كه مرهون نزد او بود بيع نمود، پس از آن عيبى در مبيع ظاهر شد، رجوع نمى نمايد مشترى به مرتهن، بلكه به راهن به عوض ثمن، به جهت تعلّق حق رهانت به ثمن؛ پس يا وفاء است به مرتهن يا وثيقه است در يد او يا عدل، و احكام رهن و بيع تا زمان فسخْ محقّق است، و فسخ من الحين واقع مى شود نه من الاصل؛ به خلاف ظهور استحقاق مبيع براى غير كه مشترى رجوع به عين ثمن در يد هر كه باشد مى نمايد، چه مرتهن باشد يا عدل يا راهن، چون كه همه ايدى ضمان بود و جهل در غير تكليفْ اثر ندارد و تخيّلِ صحّت وكالت، تسويغ ظاهرىِ اخذ و دفع مى نمايد، نه رفع ضمان. بلى اگر غرورى باشد، مغرور رجوع به غار مى نمايد.

و قرار ضمان، بر راهن است كه سبب و منوبٌ عنه است؛ مگر آنكه احسان در بعض موارد مثل اخذ و دفع عدل و عسر در تضمين وسايط با جهل به استحقاق و لزوم سد باب ائتمان، موجب اشكال در ضمان باشد و اولويّت تضمين سابق.

حكم صورتى كه بيع از سوى عدل صورت گرفته باشد

و در رد به عيب اگر بيع جايز از عدل بوده كه نزد او مرهون بوده است، نمى تواند

مشترى رجوع به عدل نمايد با اعتراف به وكالت او در بيع در حال رجوع؛ و اگر انكار كرد علم به وكالت او را و بيّنه بر وكالت نبوده، مى تواند رجوع به عدل نمايد و از او بدل ثمن را كه رهن شده است اخذ نمايد، در صورت اعتراف عدل به عيب يا قيام بيّنه بر آن در زمانى كه تعيّب در آن زمان، موجب خيار است.

و در صورت رجوع به عدل، رجوع مى نمايد عدل به راهن، عوض آنچه را كه به مشترى در عوضِ ثمنِ مرهون داده است اگر اعتراف به عيب در مبيع داشته است، يا ثابت به بيّنه بوده است. و اگر انكار كرد و بيّنه نبود و فقط عدل اعتراف كرده بوده، پس در مرافعه قول راهن مقدّم است؛ و اگر عدل انكار عيب بر مشترى كه اعتراف به وكالت نكرده و لذا رجوع به عدل مى نمايد، پس قول عدل، مقدّم است با يمين او؛ و اگر نكول كرد و مشترى حلف را ايقاع كرد، رجوع به عدل مى نمايد و عدل رجوع به راهن نمى نمايد، چون مدّعى ظلم، مشترى است و عالم و هركه تلف در يد او بوده عرفيّت دارد.

و ظاهرْ قرار ضمان است بر راهن كه ديگران مغترّ به دفع او شده اند اگر چه او عالم به استحقاق نبوده، مگر با تصريح او به جهل به استحقاق، يا علم به استحقاق كه در قوۀ عدم تغرير است، و عدل و مرتهنْ يد آنها تابع است اگر چه تلف در يد آنها باشد؛ پس مالكْ بدل تالف را رجوع به يد صاحب تلف مى نمايد يا به ساير ايادى ضامنه، و مشترى بدل ثمن را از بايع اخذ مى نمايد، و قرار ضمان تالف بر راهن است. و در صورت رجوع مشترى به مرتهن يا عدل در ثمن يا بدل آن، رجوع آنها به راهن براى بطلان رهن است.

وفات راهن يا مرتهن

اگر مرتهن وفات كرد، پس - بنا بر موروثيّت حق الارتهان - حال وارث، حال خود او است، [كه] در زمان حيات مى تواند امتناع از وضع در يد شخصى مخصوص نمايد، بلكه بايد استيثاق در بقا - مثل حدوث - محفوظ باشد؛ پس اگر با وارث اتفاق كردند،

واضح است؛ وگرنه حاكم، قطع نزاع به وضع در يد عدلى كه استيثاق را با آن باقى مى داند، مى نمايد. و هم چنين وارث راهن، حكم راهن را دارد در اين مقام.

و بالجمله رهن متقوّم است به استيثاق در حدوث و بقا، [و] با كمتر از آن تحقّق پيدا نمى كند و بيش از آن لازم نيست؛ و در تنازع در خصوصيّاتى كه اصل آن لازم است، حاكم شرع مداخله مى نمايد و قطع نزاع مى نمايد.

خيانت عدل

و اگر عدلى كه حاكم در نزد او وضع كرده بود، خيانت كرد و نزاع بين مالك و مرتهن يا وارث او باقى بود، نقل مى نمايد حاكم، عين را به عَدلى ديگر كه امين نزد او باشد. و اگر باقى نبود و راضى شدند، ابقا مى نمايد نزد عدل سابق، مثل اينكه حدوثاً مى توانستند تراضى بر وضع نزد غير عدلى مخصوص نمايند.

و اگر مرتهن دو نفر بودند و هر كدام مأذون در ارتهان نبودند و يكى وفات كرد، حاكم ضميمه مى نمايد عدلى را به آنكه زنده است؛ مگر آنكه راهن و وارث متوفّى، راضى باشند به بقاى در يد آنكه زنده است به تنهايى، يا با ضميمۀ وارث خاص.

ظهور غصبيّت رهن بعد از تلف

اگر تلف شد مرهون در يد مشترى [و] پس از تلف، ظاهر شد مستحَق بودن آن، رجوع مى نمايد مالك آن به هر كدام از غاصب و عدل و مرتهن كه قابض بوده اند و مشترى؛ و قرار ضمان، بر عالم به استحقاق است در وقت وضع يد؛ و با تعدّد، بر كسى كه تلف در يد او بوده است - كه در فرضْ مشترى است - مى باشد؛ و در صورت جهلِ مشترى كه در يد او تلف واقع شده است، قرار ضمان بر اوّل كسى كه وضع يد با علم به استحقاق غير كرده است مى باشد؛ و در صورت جهل همه، در ترجيح آنكه تلف در يد او بوده بر آنكه قبل از همه وضع يد كرده است و دفع به غير كرده است، تأمّل است اگر چه راجح است.

ادّعاى دفع ثمن مرهون، به مرتهن

اگر عدلى كه مرهون نزد او گذاشته شده بود ادّعا كرده دفع ثمن را بعد از بيعِ جايز به مرتهن، قول او مسموع است در حق راهن، و راهن حق مطالبۀ او ندارد در صورت وكالت در آن از جانب راهن، بنا بر مسموعيّت قول وكيل در عمل به مقتضاى وكالت؛ و مسموع نيست در حق مرتهن كه وكالت در غير حفظ محل ندارد.

و اگر وضع و بيع و وكالت و اذن در آنها و در دفع ثمن به مرتهن، از جانب حاكم بود، پس نزاع در دفع ثمن، مربوط به حاكم است. و قول عدل در حق راهن، مثل قول او است در حق مرتهن؛ و دفع ثمن به مرتهن به اذن هر كه بوده - از راهن يا حاكم - اذن دهنده نمى تواند تضمين نمايد در ظاهر وكيل مأذون خود را، در مورد مسموعيّت ادّعاى وكيل نسبت به موكل؛ و قبض مرتهن منكر، ثابت نمى شود به حلف عدل؛ بلكه مرتهن با حلف خودش، رجوع به هر كه ضامن است مى نمايد از راهن، و رجوع نمى نمايد راهن به عدل با فرض اثبات بر او، و از عدل در فرض عدم مسموعيّت قول او نسبت به مرتهن، پس عدلْ رجوع نمى نمايد به راهن به سبب اعتراف او.

فصل ششم احكام مربوط به راهن

تصرّفات جايزه و غير جايزه در مرهون

و جايز است تصرّفاتى كه با اذن يا اجازه مرتهن باشد؛ چنانچه جايز است براى مرتهن تصرّفى كه با اذن يا اجازه راهن باشد.

و هم چنين جايز است تصرّفى كه هيچ گونه تغييرى يا نقص در قيمت را سبب نباشد، مثل تقبيل جاريه و لمس او و نحو اينها و تصرّفى كه از ضروريّات حفظ مال باشد، يا از مكمّلات باشد از قِبَل راهن، مثل علف دابّه و سقى آن، و سقى اشجار، و تأبير و اصلاح نخل و شجر، و ختان و خفض در غلام و جاريه، و رعى دابّه و فصد محتاجٌ اليه، [و] جايز است ضرب تأديبى با امن ظاهر از خلاف سلامت، و تزويج مرهون از راهن بدون تسليم به زوج قبل از فكّ رهن با اعلام زوج قبل از تزويج، و تصرّفاتى كه واقعاً جايز است و معرضيّت نزاع در موضوع و مرافعه دارد و مخالف استيثاق به حسب اعتقاد مى شود، احتياط در ترك آنها است [به جهت] احتمال موضوعيّت اعتقاد در استيثاق مقوّم رهن.

تصرّفات قبل از اجازه و لحوق اجازه

صحّت آنها در زمان وقوع آنها است. و در فكّ رهن بعد از تصرّفات معامليّه، اشكال جارى در مالكيّت فضولى بعد از بيع فضولى، جارى است. و اجازه مطلقاً بايد در حين تحقّق، واجد شروط باشد كه از آنها، «اهليّت مجيز براى اجازه و رد» است.

و اذن مرتهن در مسقط حق، اسقاط حق او مى نمايد به وقوع تصرّف مسقط، نه به مجرّد اذن؛ پس براى او است رجوع قبل از تصرّف لازم، بلكه بعد از اجراى صيغه و عدم قبض در هبه و نحو آن. و ظاهر، اناطه سقوط به استقرار تصرّف است؛ پس موقوف به انقضاى خيار و عدم فسخ است؛ و اشكال مبنى بر فسخ از حين، مندفع به تملّك به سبب قبل از فسخ بعد از فسخ است؛ و ظاهر اذن، قرار مأذونٌ فيه و عدم عود سبب سابق بر تصرّف است؛ پس در اين جهت فرقى بين فسخ به خيار و موارد انفساخ از اصل نيست. و علم و اعلام راهن، شرط نيست؛ پس با اذن واقعىْ نافذ، و با رجوع از اذن، واقعاً عود مى نمايد حق مرتهن اگر چه راهن نداند رجوع را؛ لكن اگر اذن و رجوع در تصرّفِ مرتهن، از جانب راهن باشد، احتمال لزوم وضعى علم متصرّف كه به منزلۀ وكيل است، قائم است.

طلب شفعه از سوى مرتهن

صحّت عتق راهن با تعقّب به اجازه

از وجه نيست. و اوضح است حكم در صورت هبه مرتهن به نفس فضولاً و تعقّب آن به عتق از خودش و تعقّب آن به اجازۀ راهن هبۀ مذكوره را. و كاشفيّت اجازه از مقدّمات صحّت عتق مجاز، اقتضاى تملّك مرتهن قبل از تماميّت عتق آناً ما مى نمايد.

عدم مانعيّت استيلاد كنيز از رهن

و بنا بر آن، حكم استيلاد بى مزاحم است و ابدال واجب نيست با يسار راهن. و اگر بدون اذنِ مخصوص بود، پس جواز بيع بى وجه نيست. و احوط با يسار، اقامۀ بدل است و تراضى طرفين به رهنيّت بدل است براى ترك بيع ام ولد اگر چه متعلّق حق مرتهن بوده قبل از استيلاد.

و بر مالك راهن به سبب وطى غير مأذون از جانب مرتهن، حدّ ثابت نيست بلكه در صورت حرمت و بنا بر حرمت، تعزير مى شود، و ولد حرّ است و قيمت ولد، رهن نمى شود و مالك تغريم به آن نمى شود؛ بلى تفاوت بكارت، بلكه وطى، اگر موجب نقص قيمت بشود به سبب احبال و ولادت يا غير آن، دور نيست بر او ارش باشد و تفاوت جزء رهن بشود در صورت عدم اذن مرتهن در وطى راهن مثل صورت اتلاف راهن بعض عين مرهونه را مثل صورت حصول موت موطوئه در حال ولادت كه قيمت رهن مى شود.

و هم چنين موطوئۀ به شبهه اگر موت به سبب ولادت حاصل بشود، بر واطى است ديۀ خطا با جواز شرعى آن؛ به خلاف زوجه كه مانع شرعى از وطى آن از ناحيۀ اضرار نبوده كه ظاهراً ضامن ديۀ تلف و اتلاف به سبب ولادت و طلق نباشد.

و هم چنين حرۀ مزنىٌ بها به اختيار و رضاى زن، و با احتمال اضرار و وقوع آن مستقلاً ضامن است.

و در صورت اكراه كه زن ناراضى باشد با احتمال اضرار و وقوع آن، عدم ضمان به اتلاف، خالى از شبهه نيست. و در صورت ضمان، مضمون قيمتِ وقتِ تلف است، نه اوقات سابقه بنا بر اظهر.

و اگر وطى كنندۀ امۀ مرهونه، مرتهن بود، پس به حكم زنا است، مثل وطى اجنبى اگر چه با اذن راهن باشد بدون صيغۀ تحليل، لكن در صورت اذن، نقص مالى يا مهر بر مرتهن نيست و ولد رق است و قيمت او رهن نمى شود.

اذن مرتهن به بيع

و اگر توافق در اصلِ رجوع و اختلاف در زمان آن بود، پس اگر اختلاف در وقت يكىِ معيّن از رجوع و بيع بود، حلف بر مدّعى تأخير از آن وقت است كه منكرِ تحقّق معلوم در آن وقت است، يعنى منكر تحقّق غير معلوم در وقت معلوم است. و اگر چنين نبود كه وقت يكى معلوم و وقت ديگرى مختلفٌ فيه باشد، پس بعد از تساقط دو دعوىٰ‌، بيعْ محكومِ به بطلان و رهنْ محكومِ به صحّت است در مرحلۀ بقا.

و اگر اذن و بيع، بعد از حلول دين بود، يا آنكه دين اصلاً حالّ بود، پس در صورت عدم قرينه بر خلاف، اظهر محكوميّت است به حكم صورت سابقه كه قبل از حلول دين باشد. و اگر اذن مقيّد شد به رهنيّت ثمن يا وفاى رهن به آن، پس با مخالفت منكشف مى شود بطلان بيع به جهت عدم خصوصيّت اذن در آن. و هم چنين است حكم در اجازۀ لاحقه به بيع بعد از حلول دين.

و در صورت اختلاف راهن و مرتهن در تخصيص اذن و اشتراط به رهنيّت ثمن يا بدل ديگر، حلف بر منكر اذن است به غير خاص و او مرتهن است در صورت ادّعاى او سبق قرينه اشتراط را بر دالّ به اذن؛ و بر راهن است در صورت ادّعاى مرتهن تخصيص و اشتراط را بعد از اذن كه اذن متفقٌ عليه و تعقيبش به شرط مختلفٌ فيه است؛ نه آنكه بر راهن است حلف مطلقاً، چنانچه از «دروس» و «جامع المقاصد» منقول است، يا آنكه بر مرتهن است مطلقاً، چنانچه منقول از «تذكره» است، بلكه تفصيل اظهر است.

اذن راهن به بيع

لكن ممكن است گفته شود در اختلاف در تقدّم هر يك از رجوع و بيع و تأخّر آن كه شكّ در بقاى رهن، مسبّب از شكّ در صحّت بيع است و شكّ در آن مسبّب از شكّ در تقدّم رجوع است؛ و بعد از تعارضِ استصحابها در رجوع و بيع، رجوع مى شود به استصحاب در شكّ مسبّب از آن كه بقاى اذن است تا حال بيع، اگر چه گفته شود كه اصالة الصحه با آنكه اماره است، اثبات شرط كه اذن مرتهن است، نمى نمايد به واسطۀ شكّ در زوال اهليّت، چون اصالة الصحه موافق با استصحاب بقاى اهليّت است، پس مانعى از اين نتيجه نيست.

و مقتضاى رهن بودن ثمن، مساوات حكم ثمن است با عوض تالف يا متلَف در عدم جواز تصرّف در بدل مثل اصل است و در جواز تصرّف بعد از حلول دين به ترتيبى كه در اصل جايز است.

حلول دين و مطالبۀ دين توسط مرتهن

و در صورت عدم امكان وصول به حاكم يا به حكم او اگر چه به جهت ضررى بودن مقدّمات يا حرجى بودن آنها يا عدم امكان اثبات دين و رهن با بيّنه [باشد]، احوط استيذان از عدل مؤمن در مباشرت بيع است.

و در صورت جواز مباشرت بيع، اقتصار بر مقدار ضرورت استيفاى دين مى نمايد؛ پس اگر بيعِ بعضْ ممكن و كافى و غير ضررى بر مالك باشد، بيع مجموع نمى نمايد؛ و اگر متوقّف است وصول، بر بيع مجموع و مجموعْ زايد است به حسب قيمت از مقدار دين، زايد را بر سبيل امانت نزد خودش نگاهدارى مى كند. و اگر آن هم مرضىّ مالك نباشد، به حاكم مراجعه در وظيفۀ آن مى نمايد در صورت امكان، يا عدل مؤمن در صورت عدم امكان. و اگر ناقص از مقدار دين است در زمان فروختن، ما بقى از دين را بر راهن استحقاق دارد.

لزوم استيذان از مرتهن براى بيع

استيفاى دين يا اذن دادن به راهن يا ابراى راهن از دين. و اگر هيچ كدام را انجام نداد، حاكم خودش مباشرت بر بيع و ايفاى دين از ثمن مى نمايد، مگر آنكه راهن بخواهد ايفاى دين را از غير ثمن، اگر چه بعد از بيع چنين خواهش نمايد.

لزوم تحقّق اذن راهن در موارد بيع مرتهن و...

و اگر راهن بگويد: «بعه لنفسى و استوف من ثمنه دينك» پس ثمن به قبض، مملوك مرتهن بايع مى شود، چه ثمنْ كلّى ذمّى باشد، يا عين خارجيه. و اگر بگويد:

«بعه لنفسك»، دور نيست تملّك مرتهن مقدار مساوى دين را از عين و اينكه قبض او تملّك باشد، يا آنكه اذن در تمليك نفس به بيع و تملّك ثمن با آن قبل از آن آناً ما. و ثمن در هر دو تقدير ملك بايع مى شود اگر چه كلّى باشد؛ به خلاف صورت اذن در بيع للرّاهن، پس كلّىِ ثمن از ملك راهن خارج نمى شود مگر بعد از قبض للرّاهن و استيفاى دين از آن.

فصل هفتم احكام متعلّقه به رهن

لزوم رهن از طرف راهن و جواز از طرف مرتهن

انفكاك و تبعّض در رهن

مشروط سالم و باقى باشد و بر قاعده عمل شود؛ كه توزيع مذكور مختار است و عقلايى بودن شرط رهن بر مجموع يا بر هر جزء، قابل منع است.

وجوب رد عين بعد از اداى دين

شرط تملّك رهن در صورت عدم اداى دين

و بر تقدير صحّت عقد و شرط، ضمانِ غرامتى از مرتهن منتفى است در مدّت و بعد از آن. و بر تقدير فساد، محتمل است ضمان مرتهن اگر عالم به فساد باشد با جهل دافع به فساد و تخيّل او صحّت را.

رهن مغصوب

فوايد عين مرهونه

داخل در رهن مى شوند يا نه‌؟ اشكالى در دخول در فايدۀ متّصله مثل سمن و طول و عرض و در عدم دخول در فايدۀ منفصلۀ اختياريّه مثل اكتساب مملوك و حاصل آن نيست؛ پس مورد خلاف و اشكال، مثل حمل شجر يا دابّه يا مملوك است، و اظهر عدم دخول در رهن است نسبت به آنها، اگر چه منسوب به اكثر، دخول است.

رهن مال غير با اذن او

پس ساقط است تفريع اعتبار ذكر خصوصيّات بر تقدير ضمان نه عاريه با وجود قول به اعتبار با قول به عاريه بودن؛ و اظهر عدم اعتبار ازيد از شروط صحّت رهن است. و هم چنين [است] عدم جواز اجبار راهن بر فكّ در ضمان قبل از حلول، به خلاف عاريه غير لازمه، زيرا عدم لزوم منافات با عارض موجب لزوم نيست، زيرا مطالبۀ قبل از حلول، نقض غرض از عاريه است.

و بر هر تقدير، خلافى نيست در جواز مطالبۀ فكّ بعد از حلول دين، پس مطالبه مى نمايد مالك از راهن فكّ رهن را؛ و اگر نكرد و مرتهن آن را در دين فروخت، رجوع مى نمايد به راهن كه مأذون از جانب مالك در رهن بوده است.

اگر مالكْ تعيين مقدار دين يا مرتهن يا اجل دين در مقام اذن در رهن نمود، تعدّى از معيّن جايز نيست، پس اگر تعيين اقلّ نمود پس رهن بر اكثر داد، فضولى است،

زيرا مقتضاى اذن، رهن مجموع به مقدار مأذون است؛ پس رهن به اكثر كه مستلزم رهن بعض به مقدار مأذون است، تعدّى از اذن است و مخالف با اذن است و اذن نسبت به چنين رهنى، كالعدم است در غير مورد ثبوت اولويّت؛ بلى با اجازه، صحيح خواهد بود بعد از اطلاع به كيفيّت رهن، نه با اذن سابق.

حكم تلف بعد از اذن مالك

و بعد از رهن با اذن مالك، پس در ضمان راهن قبل از رهن اگر تلف شد در يد او بدون تعدّى و تفريط، خلاف است؛ و اقرب عدم ضمان است، مثل ساير عاريۀ حقيقيّۀ غير مضمونه. و به همين جهت مرتهنْ ضامن نيست به ضمان يد بدون تفريط، و در آن خلافى نقل نشده است.

و در موارد ضمان به يد غير غاصبه، اقرب ضمان قيمى به قيمت يوم التلف است، و كيفيّت ضمان غاصب، در كتاب غصب مذكور است.

و در جهت مذكوره فرقى بين تلف بعض و كلّ نيست، پس تفاوت قيمت به نقصان عين در يد ضمان ملحوظ و به اعلىٰ تضمين مى شود.

جنايت عبد مرهونِ با اذن مالك

و اگر عبدِ مرهونِ با اذن مالك، جنايتى كرد و بيع شد در جنايت، موضوع رهن منتفى مى شود و چنانچه ذكر شد راهن، ضامن براى مالك نيست مثل تلف سماوى، با استرقاق در محل فرض. و در صورت عدم ملزم به تخصيص مجنىٌ عليه به بيع به مشترى خاص، مالك مى تواند به تأديۀ مقدار ثمن، ابقاى در ملك نمايد و با اين اختيار، زوال رهن مستصحب العدم است.

حكم رجوع مالك در صورت بيع مرهون

و اگر بيع مرهون به سبب رهن بود در صورت وصول نوبت به آن، رجوع مى نمايد مالك به مستعير راهن به قيمت مرهون. و اگر بيع با نقص از قيمت بود و جايز بود و

انتظار لازم نبود، تمام قيمت واقعيّه را مطالبه از راهن مى نمايد، لكن اظهر - چنانچه گذشت - عدم ضمان براى مالك است، چه آنكه نقيصه، ممّا يتغابن به باشد، يا نه بعد از فرض صحّت بيع كه رهن براى آن مأذون بوده است.

چنانچه اگر بيع به ازيد شد و جايز شد بيع تمام و مقصود حاصل نشد به بيع بعض مشاع، يا آنكه لازم نشد، زايد مربوط به مالك است. و اگر بعضى فروخته شد و اتفاقاً كافى براى تأديۀ دين بود باقى ملك مالك و معير است، و اللّٰه العالم.

اگر بيع مرتهن به سبب اذن مالك بود در بيع و وفا، بدون استيذان از راهن نمى تواند رجوع به راهن نمايد در قيمت عين مبيعه، مثل صورت تبرّع اجنبى به اداى دين غير.

و هم چنين بيع صحيح نيست اگر اقتصار بر اذن مستعير نمود كه مالك نيست در فرض، بلكه بايد استيذان نمايد، و اگر امتناع نمود بعد از حلول مراجعه به حاكم شرع نمايد.

ميزان داخل بودن عين در عقد رهن

پس حملْ خارج است اگر چه قبل از تأبير و اصلاح به تأبير به رهن داده شود.

و هم چنين در رهن زمين، داخل نمى شود زرع موجود در آن، و درختها از نخل و غير آن، اگر چه بگويد: «با حقوق زمين»، به خلاف آنكه بگويد: «و آنچه زمين مشتمل بر آن است»، و ساير قراين.

و پشم و نحو آن اگر معرضيّت قطع در آنها نيست، داخل است، و هم چنين در صورت معرضيّت قبل از فعليّت قطع در حال عقد بنا بر اظهر.

و اساس ديوار، داخل در رهن ديوار و مشتمل بر آن است، به خلاف محل قرار اساس از زمين و نحو آن.

و استحقاق بقا در آنچه غرس شده است، اقتضاى دخول مغرس را ندارد.

و هم چنين در رهن سقف، ديوارها داخل نمى شود اگر چه سقف مستحق البقاء بر آنها است.

و لَبَن، مثل حمل است در خروج مگر با قرينۀ موجبۀ دخول.

و هم چنين آنچه بعد از رهن روييده شود در زمين اگر چه از راهن يا از اجنبى باشد انبات آن، مگر آنكه از ريشۀ درخت مرهون روييده بشود؛ مگر آنكه عرفاً مستقل نباشد و تابع زمين باشد، مانند حشيش و نحو آن، لكن تبعيّت نماى زمين در ملك زمين غير تبعيّت در رهن بودن زمين است؛ به خلاف زيادات متّصله، مثل صوف؛ و آنچه از درختِ مرهون قطع شود، داخل در رهن است لكن اگر بخواهد غرس كند آن را، محتاج به اذن مرتهن است اگر احتمال اضرار به اين تصرّف داده شود، و اگر نه ممتاز است از غرس اجنبى در زمين مرهون. و در ضررى بودن هر يك از غرس و ترك، بر راهن و مرتهن، احوط صلح است.

فروع مختلف ترتّب ضرر بر غرس

و اگر غرس جايز نبود و موجب نقص قيمت و ضرر بود بر مرتهن، اظهر وجوب ازاله است بر غارس در صورت مطالبۀ مرتهن اگر چه غارس راهن بوده.

و اعتبار در ضررِ نقصِ قيمت، به زمان فروختن زمين مرهون بعد از حلول دين يا قبل از آن در صورت جواز بيع به سبب عارضى [است]، پس بقاى مغروس تا آن زمان ملحوظ مى شود و ضرر دفع مى شود به ازالۀ مغروس.

و در صورت عدم ازاله و بيع زمين مرهون و آنچه مغروس در آن است، آنچه مخصوص به زمين مى شود از ثمن، حكم رهن بر آن جارى و استيفاى دين از آن مى شود؛ و مغروس، ثمن مخصوص آن مملوك مالك غرس يا زرع است.

و اگر به واسطۀ غرس، نقص قيمت در زمين مرهون باشد و مقدار قيمت زمين به تنهايى وافى به دين نباشد، مى تواند مرتهن قلع نمايد با اذن راهن، و بعد از او حاكم

در صورتى كه قلعْ مستلزم نقص نباشد، مگر آنكه راهن راضى به بقا و بيع هر دو با هم باشد و قيمت زمين در اين تقدير وافى به دين باشد، به خلاف آنكه به تنهايى زمين فروخته شود.

و اگر به سبب حَجر مفلّس، غرس يا زرع متعلّق حق غرما بود و تصرّف در آنها به قلع، ضرر به غرما مى رساند، قلع جايز نيست، بلكه زمين يا غرس در زمان حلول دين بيع مى شود و توزيع ثمن مى شود؛ و اگر وفاى دين مرتهن نشد، نقصانْ محسوبِ بر غرما مى شود به سبب سبق حق مرتهن اگر اين ضرر اشد از ضرر قلع نباشد. و اگر بر هر تقدير ضرر بر مرتهن واقع مى شود و اداى دين او نمى شود، ممكن است تجويز قلع اگر چه قبل از حلول دين باشد با علم به عدم تغيّر حال، و احوط انتظار حلول است.

رهن ثمرۀ متعاقبه

و اگر بقا تا حلول دين بعد از قطع موجب نقص قيمت است، مى توانند بيع نمايند و ثمن را رهن قرار دهند تا حلول دين به تراضى خودشان يا مباشرت حاكم بعد از مراجعه به او.

و اگر يكى از آنها قصد قطع مغروس و نحو آن نمايد بعد از رسيدن وقت قطع و

قبل از حلول دين، ممكن است گفته شود كه ممتنع اجبار بر آن مى شود تا دفع ضرر از غير او بشود. و هم چنين [است] اگر براى اصلاح و تخفيف و دفع فساد از بقيۀ ثمره باشد.

و اگر چنين نباشد، اجبار نمى شود تا وقت حلول و وقت بيع با شروط آن و خصوصيّات مختلفه در بيع هر دو يا به نحو انفراد؛ و عبارت «جواهر» در اين مقام در جمع بين توجيه صحّت مطلقاً و استظهار صحّت يا اشتراط قطع، خالى از اجمال نيست بعد از حمل صحّت در كلام او به رهن لقطۀ اولىٰ مثلاً.

فروع متعدّد جنايت عبد مرهون

و در جنايت خطائيّه اگر مالك فكّ نمود، رهن باقى است؛ و اگر تسليم نمود و فكّ نشد، براى مجنىٌ عليه مقدار ارش جنايت از آن مملوك جانى است و باقى رهن است؛ و اگر جنايت مستوعب قيمت باشد، مجنىٌ عليه به او، اولى از مرتهن است، پس با استرقاق يا بيع، رهن باطل مى شود؛ مگر آنكه راغبى اتفاقاً به ازيد از قيمت او آن را بخرد كه مقدار زايد باقى به رهنيّت خواهد بود، و در اين صورت دور نيست مرتهن بتواند الزام نمايد مجنىٌ عليه را به بيع تا ابقا كند بعضى از مملوك را به رهنيّت.

اگر واجب به جنايت، كمتر از قيمت عبد مملوك بود، لكن تبعيض در بيع ممكن نبود، همه را مى فروشند براى حق مجنىٌ عليه، و باقى مانده از ثمن مرهون مى شود.

و اگر مملوكْ صغير يا غير مميّز باشد، يا آنكه جديد الاسلام و معتقد جواز ائتمار به امر مالك در قتل نفس محترمه كه موجب قصاص است باشد، قصاص بر عبد و مملوك نيست و رهن باقى است؛ پس مختار «تذكره» و «مبسوط» قصاص و ضمان مالك است و محكىّ از «خلاف» عدم قود بر مالك است؛ و در محلش از كتاب قصاص تعيين يكى از دو شده است.

جنايت عمدى عبد بر مولا

جنايت بر مورِّث مالك

جنايت بر عبد مولا

تحقيق در ثبوت عفو يا قصاص در مقام

و آنچه ذكر شد كه مى تواند عفو بر مال نمايد، متعيّن است در خطا و در موارد عدم ثبوت قصاص از عمد؛ بلكه ممكن است گفته شود كه متعيّن در مورد ثبوت قصاص از عمد، عفو بر مال است، نه آنكه به قصاص منتفى باشد هر دو رهن يا آنكه اگر اختيار قصاص كرد بر او باشد اقامۀ بدل در رهن مجنىٌ عليه، يا آنكه بتواند عفو بر غير مال نمايد كه خارج از طرفين استحقاق و تفويت حق مرتهن مجنىٌ عليه است و حق مرتهن مجنىٌ عليه مانع از آن است، و مذكور خواهد شد ثبوت حق قصاص و حكم عفو بر غير مال، زيرا منسوب به اتفاق، تخيير است اگر قاتل عبد باشد، در مقابل اينكه قاتل، حر باشد كه در موجَب قتل عمدى دو قول است.

و اما قول به اينكه ثابت در عمد قصاص است و ديه بر سبيل صلح است نه آنكه مخيّر باشد ولىّ مجنىٌ عليه، پس در جنايت عمديّه عبد به حر، مسلّم نيست؛ بلكه نقل اجماع در «جواهر» بر تخيير مجنىٌ عليه و ولىّ او بين قصاص و استرقاق شده است از بعضى؛ و اگر مدرك ثبوت قصاص على التعيين اجماع است، پس منتفى در فرض كه مظنۀ اجماع بر خلاف است مى باشد.

عفو بدون مال

و چون تخيير در مقام، حكايت اجماع بر آن است پس عفو بدون مال، تفويت حق مرتهن مجنىٌ عليه است، و مثل عفوِ در مورد تعلّق حق غير است و نافذ نيست جز عفو بر مال به نحو متقدّم اگر چه در جنايت حر بگوييم: ثابتْ قصاص است نه تخيير؛ پس جايز است عفو بدون مال، چون عفو بر مال، اكتساب غير واجب براى حق مرتهن است بر راهن، اگر چه عفو بر مال از قبيل اكتساب غير اجبارى بودنش، محل تأمّل است، چون به سبب صلح اختيار مى شود. و ممكن است گفته شود در فرض كه حق قصاص ايضاً ثابت است و معنى تخيير، جواز تنزّل به بدل كه عفو بر مال است، نه مساوات عِدلين؛ پس منافى با تقدّم حق نفس بر حق مالى مرتهن مجنىٌ عليه

نيست، به خلاف صورت عدم اختيار قصاص كه مذكور مى شود حكم عفو بدون مال در آن صورت.

و جنايت در طرف در حكم متقدّم ملحق به جنايت در نفس است.

ازيديّت قيمت جنايت

و آنچه هر سه - كه عبارت از مالك و مرتهنين باشند - توافق بر آن نمودند، جواز آن محل تردّد نيست.

فرض هدر بودن جنايت

تعدّد و عدم آن در رهن، دين و حق در جنايت عبد

ثمن به او چون دو دين در جنس و قدر متّحد هستند.

و وفاى دين به غير عين مرهونه، به اختيار مديون است در صورت ترتّب اثر براى اين قصد.

و هم چنين اگر دينهاى متعدّد كه متّحد الجنس و القدر هستند مختلف به حلول و تأجيل باشند، ادا مى نمايد دين حالّ را از عين مرهونه نزد مرتهن متّحد.

و اگر متعدّد بودند دينها و متّفق در حلول و تأجيل و متّفق در قدر و جنس با اختلاف دو عبد در قيمت، پس اگر قيمتِ مقتولْ اكثر است، پس جنايت هدر است به وجهى كه مذكور شد؛ و اگر قيمت قاتل اكثر است، به قدر قيمت مقتول تأديه مى شود به مرتهن به نقل يا بيع در وقت حلول تا فارغ از حق در رهن مقتول باشد و باقى رهن است در دين مربوط به رهن قاتل، چنانچه مذكور در «جواهر» است. و ممكن است گفته شود جنايت در قدر مشترك بى اثر است و در زايد چون باقى است در ملك راهن با عدم اختلاف دو دين در حلول مى تواند با آن قدرى يا تمام دين مربوط به رهن مقتول نمايد، به خلاف صورت سابقه كه زايد را محلى نيست و مشترك را فايده نيست.

توضيح بعض مذكورات و ذكر بعض فروع غير مذكوره در مقام اين است:

جنايت عبد مرهون بر عبد ديگر

رهنيّت مجنىٌ عليه نزد غير مرتهن جانى

است و مقدّم است بر حق مرتهن قاتل؛ بلكه جنايت اگر اثر آن مال باشد، مقدّم است بر حق مرتهن، به خلاف جنايت خطائيّه كه براى سيّد باشد كه به واسطۀ آن، مالى براى سيّد بر عبد او ثابت نمى شود.

بطلان رهن در فرض قصاص

عفو بدون مال

نزد مرتهن قاتل است.

اختلاف و اتحاد و قيمت

و در صورت اقليّت قيمت قاتل و مساوات آن با قيمت مقتول، قاتل به رهنيّت سابقه مى ماند اگر چه اين مطلب قابل تأمّل است، زيرا با نقل قهرى، اداى دين مربوط به قاتل، مبطل رهن نمى شود، به خلاف عدم نقل.

قيمت قتيل نقل بى فايده نيست.

ضامن تلف عين مرهونه

رهن عصير

است. و اگر علم به انقلاب داشت، داخل است در رهنِ آنچه فاسد خواهد شد و حكم آن مذكور شد در محلش. و در تقدير صحّت و انقلاب به خمريّت، باطل مى شود فعلاً رهنيّت؛ پس اگر منقلب شد به خليّت، عايد در ملك راهن مى شود به صفت رهنيّت و عود مى نمايد رهن فعلى. و در بقاى رهن، رعايت مى شود از مرتبۀ ماليّت، آنچه در حدوث آن معتبر است.

انقلاب در عصير مرهون

و در صورت تعقّب به خليّت و تحقّق اقباض، محلى براى خيار نيست مگر آنكه طول بكشد زمان انقلاب به حدّى كه انتظار ضررى باشد براى مرتهن كه خيار به تعذّر شرط در زمان عدم ضرريّت انتظار محقّق است.

و اگر انقلاب به خمريّت در عصيرى شد با عدم تعيّن رهن آن در بيع، تبديل به عصير ديگر لازم است بر راهن، و با عدم تبديل خيار فسخ ثابت در عصير اوّل محقّق است.

اختلاف متراهنين در زمان قبض

انقلاب به عصير قبل از قبض مشترى

حكم بعضى از نتايج رهن

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة على محمّد و آله الطيّبين

1 /محرّم/ 1411 ه‍. ق.

فصل هشتم تنازع واقع در رهن

اشاره

و در آن مسائلى است: از آن مسائل اين است كه:

اختلاف در امساك رهن مشاع

و در صورت عدم اذن شريك در رهن به سبب استتباعش قبض را، هم چنين به طريقى از آنچه به آن اشاره شد، حاكم مداخله و رفع و دفع نزاع مى نمايد.

و در زمان قبض حاكم به نحوى از انحاء، اگر مرهون اجرتى دارد، براى منافع آن اجاره مى دهد و اجرت بين شريكين مى شود؛ و بايد اجاره با طلب شريكين و اذن مرتهن باشد. و اگر بعضى طلب استيجار كردند، حصّه او اجاره داده مى شود با اذن

صاحب حق و در مدّت اجاره ملاحظۀ حق صاحب حق با اذن او مى نمايد. و با تأديۀ دين، موضوعى براى تنازع در امساك شريك و مرتهن نيست.

و اگر اجاره ممكن نشد، يا نخواستند آن را، اكتفاى به استيمان امينى آن را مى نمايد، و به هر قدر حاكم، ولايت بر اسباب قطع نزاع به نحو مشروع و يا اقلّ ضرراً - اگر بدون ضرر واقع نشد - دارد.

وفات مرتهن و انتقال حق رهانت

تلف عين مرهونه با تفريط

بلى بنا بر ضمان قيمت سوقيّه بعد از تنزّل و ضمان منافع متقدّمۀ غير مستوفات، متّجه در قدر مضمون به اعلىٰ القيم از زمان تفريط تا زمان تلف عين است، و اين احوط و منسوب به «مختلف» و «صيمرى» و «ابن فهد» - رحمهم اللّٰه - است.

اختلاف راهن و مرتهن در قيمت تالف

كثيرى از متأخّرين است، مثل اختلاف در قرض دادن اقلّ و اكثر.

و هم چنين اگر متلِف راهن بود و ادّعاى قلّت قيمت متلَف نمود، اصل با او است، و بر مرتهن است اقامۀ بيّنه بر اكثريت قيمت كه رهن به آن تعلّق بگيرد؛ پس اين دو فرع مشترك در تقديم قول مدّعى قِلّت است كه مرتهن است در سابق و راهن است در اين صورت.

و هم چنين اگر متلِف اجنبى باشد و با مرتهن اختلاف در قلّت و كثرت قيمت نمودند اگر چه راهن تصديق ننمايد متلف را، مرتهن مدّعى است و اصل با عدم رهنيّت زايد، بر متفقٌ عليه است؛ و اصل با عدم اشتغال ذمّه به زايد از بدل متيقّن البدليّه است براى مرتهن، مثل صورت وقوع اختلاف بين مالك و متلِف اجنبى در قيمى مضمون و مقدار آن.

اگر اختلاف كردند راهن و مرتهن در قِلّت و كثرت دين كه استيفاى از عين مرهونه مى شود، قول مدّعىِ قِلّت مقدّم است با يمين او تا مدّعى كثرت اقامۀ بيّنه نمايد بر كثرت چنانچه منسوب به مشهور است، اگر چه اولىٰ و احوط براى راهن تصديق امين خودش است.

اختلاف در رهن بودن يا وديعه بودن مال

اختلاف در تقديم رجوع بر بيع و تأخّر آن

تأخّر آن، پس مشهور، تقديم قول مرتهن است تا اثبات نمايد راهن تأخّر رجوع را از بيع با بيّنه؛ وگرنه قول مرتهن، موافق اصل است و ثابت است با يمين او با عدم بيّنه اى براى راهن. و شايد وجهش معارضه استصحاب در بيع و رجوع است، و معارضه اصالة الصحه در بيع و رجوع، مؤثّر در فساد است و تحكيم استصحاب بقاى رهن است تا ثابت بشود صحّت بيع به سبب بيّنه بر تأخّر رجوع از بيع.

و آنچه ذكر كرده ايم در غير صورت معلوم التاريخ بودن بيع است فقط؛ وگرنه استصحاب عدم مجهول التاريخ - كه رجوع است - تا زمان تحقّق بيع كه معلوم التاريخ است، جارى است بلامعارضه، اگر چه خالى از اشكال اثبات نيست.

لكن ممكن است ترجيح اصالة الصحه در بيع به سبب اَماريّت آن در غير صورت شكّ و اختلاف در مقدّمات، و معارضه اصالة الصحه در هر يك از اذن مؤثّر در صحّت و رجوع مؤثّر در فساد، به جهت دوران اذن بين متّصل به بيع و منفصل به تخلّل رجوع، و دوران رجوع بين مقدّم بر بيع و متأخّر از آن؛ پس محكَّم، اصالة الصحه در بيع است و كاشف از مبادى صحّت است، و اين اقرب است در تقدير عدم اجماع معتبر بر خلاف كه مشهور است.

اختلاف در انتفاع و اتلاف عين

اگر اختلاف مذكور در انتفاع بود مثل سكنىٰ و ركوب مرهون كه محل نزاع، سبق رجوع از اذن مرتهن بر تصرّف و لحوق آن است، پس ممكن است تقديم قول راهن به اصل برائت و عدم اشتغال ذمّه به اجرتى كه رهن باشد بنا بر رهنيّت اجرت منافع مضمونه، بعد از معارضه ساير اصول يا اثبات بدون معارضه. و اين صورت خارج از مورد كلام اصحاب است و در حكم و دليل، موافق با آن است، و شهرت مذكور در اين محل بر خلاف نيست، مثل آنچه در معاملات است.

و هم چنين است كلام در نزاع در اتلاف عين، كه بعد از رجوع از اذن در اتلاف آن

بوده تا ضمان بدل و رهنيّت آن محقّق باشد يا قبل؛ پس با اصل برائت و عدم تحقّق رهنيّت در بدل، تقديم قول راهن مى شود.

الزام بر وفاى به عين رهن

بلى اگر راهنْ طالبِ بيع به مساوى است در خصوصيّات و در آن ضررى بر مرتهن نيست، مالك مسلّط است بر ملك خودش در هر تصرّفى كه مزاحم حق مرتهن نباشد؛ و اگر مصلحت هر كدام از مالك راهن و مرتهن در بيع به چيزى باشد، مراجعه به حاكم مى شود و او جمع بين مصلحت هر دو مى نمايد اگر چه به ترك بيع غير واجب قبل از حلول دين باشد؛ و اگر ممكن نشد، ترجيح مى دهد مصلحت يكى از آنها را و با آن خاتمه مى دهد نزاع در مصلحت مالك و مصلحت مستوثق را.

ادّعاى رهنيّت توسط مرتهن و انكار راهن

و هم چنين اگر خواست دفع يمين را از خودش به فسخ على تقدير رهانت، در صورتى كه راهن بداند متمشّى نيست از او فسخ، به جهت آنكه ناسى رهن و علم به خلاف آن را دارد؛ پس در نظر مرتهن، تعليق بر امر غير واقع است بر تقدير و فرض وقوع او، و احتياط در صلح به تنصيف است در رهن دو چيز.

و چون مدّعاى مرتهن، رهن چيزى از ملك راهن است و راهن منكر است، پس حلف بر عدم رهن آن، موجب خروج از رهنيّت آن است در ظاهر شرع.

و اگر مصبّ دو دعوىٰ‌، تعلّق رهنِ واقعى به يكىِ معيّن باشد، يعنى رهن واقع متعلّق آن رهن است، پس تحالف - نظر به تداعى، نه تعدّد ادّعا و انكار - دور نيست، چنانچه محكىّ از «ارشاد» است.

اختلاف در دين متعلّق رهن

و ممكن است گفته شود كه اگر مثمر باشد اختلاف به مثل تعدّد غريم و اختلاف در وقت حلول دين پس اختلاف در بيان ظاهر در يكى معيّن يا بيان ظاهر در معيّن ديگر شد، منتهى به تحالف در دو دعوىٰ مى شود. و در صورت اختلاف در نيّت، احتياج به يمين دافع، خالى از وجه نيست.

و در صورت اعتراف دافع به عدم تعيين قصدى، پس مقتضاى قصد رهن و تحقّق آن به دفع مقصود اشتراك دينها كه به منزلۀ دو علّت مى باشند در تخصيص مرهون در آنچه قابل توزيع است، تنصيف است در دو دين و يك مرهون؛ و اين قريبِ به جزم «جامع المقاصد» است و راجح بر ساير احتمالات است، حتى قرعه كه دور نيست تعيين آن در صورت اعتراف به قصد رهن بر يك دين نه قصد رهن بر دين.

و در نظاير مقام، حكم چنين است، مگر آنكه به معيّن ديگرى غير توزيع متعيّن بشود؛ پس در تبايع دو كافر يك درهم را به دو درهم و اسلام آنها بعد از دفع يك

درهم به قصد اصل و فصل يا بدون قصد، توزيع مى شود بر نصفين يك درهم و صحيح است معامله در نصف درهم و باطل است در نصف ديگر و مى دهد نصف درهمِ بايع را و رد مى كند نصف مبيع را و مى گيرد نصف مدفوع را با اختلاف، و تهاتر مى شود با عدم اختلاف، و ضرر تبعّض [مجبور] مى شود بر متضرّر، و احوط در صورت عدم فسخ به حق، صلح است.

اختلاف در ردّ رهن

و الحمد للّٰه و الصلاة على محمّد و آله الطاهرين و اللعن علىٰ اعدائهم اجمعين.

كتبه العبد محمّد تقى بن محمود عفى عنهما، في المشهد المقدس

الرضوى على صاحبه السلام، في 22 /محرّم/ 1411.

كتاب حَجر

اشاره

موجبات حَجر

احكام حَجر

فصل اوّل موجبات حَجر

تعريف حجر

و آن عبارت است از: «ممنوعيّت شرعيّۀ وضعيّه از تصرّف در مال مملوك خود فى الجمله» - چنانچه خواهد آمد - مثل ممنوعيّت صبىّ و مجنون، و مملوك بنابر مالكيّت او، و مريض در زايد از ثلث.»

بعضى از موجبات حجر، حق محجور است، مثل صغر و جنون و سَفَه؛ و بعضى حقِ غير او است، مثل رقّ و فلس و مرض.

1. محجوريّت صغير

اشاره

صغير، محجور است و تصرّف او در مال خودش، نافذ نيست تا وقتى كه كامل به سبب بلوغ و رشد نباشد:

بلوغ

تعريف بلوغ

و «بلوغ» عبارت است از: «رسيدن به حدّ رجوليّت و نحو آن و خروج از حد طفوليّت و صباوت و بچّه بودن». و اين - مثل مرد بودن - از امور واقعيّه ثابتۀ نزد عرف است.

علايم بلوغ

و احتلام و حيض از علايم عرفيّۀ قطعيّه است. و سن از علايم عرفيّه ظنيّه است كه به سبب غلبۀ ملازمه با آن علايم قطعيّه و با ذو العلامه معتبر است عرفاً و شرعاً و به حدى هم مى رسد كه در عرف، مفيد قطع است، پس به حدى هم مى رسد كه مفيد ظن معتبر عرفى است و از عمل عرف عقلاء مستفاد است، و در شرع مقرر است و اختراع شرعى در آن مستبعد است. و احكام شرعيّه مرد و زن با تقرير شرع مرتّب مى شوند.

و قبل از اين حدّ عرفى و شرعى، محكوم به استصحاب است؛ در صورت عدم حصولِ علم به سبب اجتماع امورى كه هركدام به تنهايى مفيد ظن و غير معتبر است در عرف و شرع مگر آنكه مفيد اطمينان باشد نزد كسانى كه مى خواهند ترتيب آثار بدهند.

چنانچه ذكر شد علامت بلوغ در مرد و زن، «احتلام» است، يعنى نزول منى در خواب يا بيدارى؛ و «انبات شعر خشن در عانه»، يعنى روييدن موىِ زبر بالاى آلت مردى و اطراف عورت پيشى زن و هم چنين در دو فرج خنثاى مشكل يا يكى ثابت از خنثاى غير مشكل؛ و در زنها «حيض»؛ و در هر دو، «سن مخصوص» - كه پانزده (15) تمام در مرد و نه (9) تمام در زن است - مى باشد.

لحيه و شارب و انبات

و دور نيست علامت بودن لحيه و شارب - كه موى معهود در روى مرد مى باشند - بر اعم از سبق و تقارن، زيرا غالباً متأخّر از نبات شعر خشن در عانه هستند.

و آيا انباتْ بلوغ است، يا اماره بر آن‌؟ ظاهر دومى است. و ظاهر، عدم ثمره براى اين اختلاف است، زيرا با عدم اماره ديگرى، مستصحب العدم است قبل از انبات محقّق؛ و با امارۀ ديگرى در متقدّم بر آن انبات و هر علامتى نسبت بر سابق، حكمى ندارند، بلكه حكم سابق، به استصحاب مستند است؛ بلى مى توان گفت مردى و زنى مساوقت آنها با اين علامات، بى معنى است.

و اظهر عدم تاثير انباتِ به علاج است، مگر آنكه معالجه، از قبيل تقويت بدن و تفريحات باشد كه در نموّ قوه حيوانى مؤثّر باشد.

مراد از احتلام و اماريّت معرضيّت نزول

و بر حسب آنچه مذكور شد از امارات عرفيّه و شرعيّه «احتلام» است در مرد و زن از موضع معتاد با اقتران به شهوت، يعنى رؤيت در منام، كه به الغاى خصوصيت، محمول بر نزول منى است به هر صورتى، كه غالباً ابتداى آن در خواب مى شود. و اظهر اماريّت معرضيّت نزول است به علم به آنكه اگر سببى باشد و مانعى نباشد، نزول فعليّت مى نمايد، و از آن تعبير به بلوغ نكاح مى شود.

و آن اماره است بر اعم از مقارنت و سبق؛ و با عدم آن استصحاب حاكم است در صورت عدم علم، يعنى رجوليّت و ضد آن، قابل تعلّق علم به آن است بدون هيچ يك از علايم، بلى معرضيّت خروج چون مراتب دارد، موجب يقين نمى شود و ممكن است با ضمايم ديگر، يقين حاصل شود.

اگر به بلوغ يقين و اطمينان حاصل نشود

و اگر يقين و اطمينان نباشد پس حكم به بلوغ نمى شود تا آنكه بالفعل از محل معتاد خارج نشود مگر با معرضيّت خاصه كه مذكور شد، يعنى قدرت بر مواقعه كه ملازمت غالبيّه با انزال دارد. و فعليّت متلازمين يا معرضيّت آنها به نحو متقدّم، امارۀ رجوليّت است كه مراد از بلوغ صبىّ است؛ پس بايد تحقق اين علامت، در وقت احتمال بلوغ - يعنى حدّ رجوليّت يا زن شدن - بوده باشد. و هم چنين حامل بودن زن اگر چه بدون وطى باشد، و بدون علامت ديگر اخص از احتلام است، يعنى متأخر است از احتلام محتلم زماناً، پس دليل بر اعم از سبق است.

و حاصل آنكه همه اماراتْ علامت اعم از سبق و مقارنت [مى باشند] چه زمان باشد، يعنى سن خاص، يا زمانى از قبيل انبات و احتلام. و قبل از تحقق اينها، حكم به

استصحاب مى شود مگر آنكه علامت ديگرى باشد يا آنكه علم حاصل شود.

خروج منى و تكوّن ولد از آن، از معرّفات قطع به بلوغ

و ظاهر اين است كه خروج معلوم از منى، موجب قطع به بلوغ است و اين كاشف و مكشوف و كشف، امر واقعىِ عرفى است كه شرع تنبيه و تقرير فرموده است؛ پس با فرض علم مذكور، محلى براى اعتبار خروج از محل معتاد نيست، زيرا فرض خروج مذكور، مستبعد است. و بر تقدير تحقق - مثل آنكه محل خروج كه رأس قضيب است به سببى مسدود باشد و محلى از عانه مكشوف باشد و حركت منى به سببش از مبدء تا عانه معلوم باشد و خروج از عانه و انسداد محل معتاد همه معلوم باشد - دلالت مى كند.

و هم چنين تكوّن ولد از آن، از جملۀ معرِّفات است، نه از شروط، چنانچه در كبار از مردم در هيچ حكم عرفى و شرعى معتبر نيست. و هم چنين وقت محتملْ مقدميّت دارد براى قطع به اينكه خارجْ همان است كه از مردان خارج مى شود از حيث منشأ و صفات و غايت و آثار عرفيّه تكوينيّه و شرعيّه؛ پس اگر بغير عادت، طفل چهارساله - مثلاً - همه چيز او بغير معتاد، رشد و نموِّ غيرِ معتاد داشت، قطعاً بلوغ او متناسب با ساير احوال و صفات او است، و خروج منى از او به نحو مناسب كاشفيت از بلوغ مناسب با امور غير متعارفۀ او است، و تكليف او هم چنين است.

سن بلوغ و احكام آن

و چنانچه اشاره شد سن صبىّ - كه به آن محكوم به بلوغ و احكام تكليفيه و وضعيّه مى شود و قبل از آن محكوم به استصحابِ جارى در حق مكلّفين است - اكمال «پانزده سال هلالى» است، چنانچه مروى و مشهور است؛ و به واسطۀ شهرت، روايات آن ترجيح بر روايات مخالفه دارند.

و هم چنين سن صبيّه براى اماريّت بلوغ او، اكمالِ نُه سال هلالى است، چنانچه

[نظر] معظم بر آن است.

و اظهر اين است كه اماره، تكميل پانزده (15) و نه (9) سال است به تحقيق؛ پس قبل از آن اگر به لحظه اى باشد، مورد استصحاب است براى اجراكننده.

و احكام بلوغ - از تكليفيّه و وضعيّه - در انواع عبادات و ولايات و معاملات، اختلافى ندارند در اينكه قبل از بلوغ، حجر ثابت است و بعد از آن مرتفع است.

در صورت تماميّت ماه اوّل، اكمال به ثلاثين [روز] از سال شانزدهم مرد و دهم زن، معلوم است. و در صورت نقصان آيا تكميل به ثلاثين است يا به قدر فايت از ماه اوّل كه موافق نهم مثلاً تا نهم است‌؟ دو احتمال است، و تفصيل به تلفيق به ثلاثين در صورت شك در تمام و نقص به استصحاب و الحاق به غالب مثل صورت تمام يقينى و به قدر فايت در صورت علم به نقصان، خالى از رجحان نيست؛ لكن در صورت اخيره، احتياط مناسب ترك نشود.

آيا خنثاى مشكل، ملحق است در بلوغ به سن به ذكر يا انثىٰ؟ اقرب و مقتضاى استصحاب، اوّل است در فرض عدم امارۀ ديگر.

راههاى اثبات بلوغ به سن

بلوغِ به «سن» ثابت مى شود: به علم از هر سببى باشد؛ و به «شهادت عدلين»؛ و به «شياع مفيد علم يا اطمينان». و در اِخبار صبىّ يا صبيّه، تأمل است، اظهر عدم ثبوت بلوغ به سن يا غير آن است مگر در صورت افادۀ اطمينان. و قاطعيت اِخبار والدين استصحاب را در صورت عدم افادۀ اطمينان، خالى از وجه نيست.

راههاى اثبات بلوغ خنثىٰ‌

خنثاى مشكل اگر منى از هر دو فرج خارج بشود، حكم به بلوغ او به سبب احتلام مى شود؛ به خلاف خروج از خصوص يك فرج كه محتمل است زايد بودن آن و عدم خروج منى از معتاد او در تقديرى.

و هم چنين حكم به بلوغ مى شود به سبب خروج منى از فرج مرد و ديدن خون حيض از فرج انثىٰ‌، به جهت تحقق علامت بر تقدير مرد بودن در واقع يا زن بودن.

و لكن به سبب خروج منى از دو فرج - چنانچه ذكر - شد معاً يا به نحو تعاقب، حكم به بلوغ مى شود بدون تعيين مبدء در صورت تعاقب و بدون تعيين مرد و زن بودن. پس اگر از خنثاى مشكل منى از فرج مرد و حيض از فرج زنها خارج شد، علم به بلوغ حاصل مى شود، چنانچه مذكور شد.

و اما تعيين و رفع اشكال به سبب آن است كه حيض ممكن نيست از مرد؛ پس علم به حيضيّت، مستلزم علم به زن بودن است، و علم به منى بودن، منافى با آن نيست، چون منى از هر دو خارج مى شود. و موضع هم نه شرط علم است و نه منافى با علم است.

و هم چنين اگر بعد از نه سال منى از فرج مردى خارج بشود كه اگر زن باشد به سن بالغه است و اگر مرد باشد به احتلام بالغ است در تقدير امكان امناى مرد و احتمال بلوغ مرد در اين سن.

تحقق بلوغ به اوصاف منى

با علم به منى بودنِ خارج در اين مقام، اعتبارى به اوصاف منى نيست؛ پس با فاقد آنها، حكم به بلوغ مى شود با امكان و احتمال تكوّن و خروج آن منى كه لازم بلوغ است، يعنى لازم رجوليّت صبىّ است مثلاً، چنانچه مقتضاى فرض علم است؛ و اگر مجرّد اوصاف باشد، پس بنابر اعتبار آنها، در اين مقام، حكم به بلوغِ ممكنِ محتمل مى شود بر خلاف منسوب به مشهور، و حكم به تعيين، منوط به ضمايم خروج و خصوصيات آن است.

و در صورت عدم علم و اطمينان آيا اعتبار به اوصاف است، مثل جنابت، يا نه به جهت عدم تنصيص و به جهت استصحاب‌؟ اقرب و انسب به تحديدات و توصيفات موضوعيّه در كلمات در اينجا و در جنابت، اتحاد موضوع است در هر دو مقام؛ پس با امكان و احتمال و وجود اوصاف، حكم به بلوغ مى شود، مثل جنابت.

يقين به حركت و حبس از خروج، امارۀ بلوغ

اگر يقين به حركت منى تا نزديك خروج از موضع معتاد كرد و لكن به واسطۀ مانع، حبس از خروج شد، اظهر - چنانچه در معرضيّت و كفايت آن در اماريّت گذشت - حكم به بلوغ است اگر چه غسل جنابت واجب نيست مگر بعد از خروج؛ و اعتبار در اينجا به رجوليّت - مثلاً - مكشوفه به نحو يقين به هر كاشفى است.

نحوۀ قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام

قبول دعواى بلوغ به سبب احتلام بدون بيّنه و يمين، خالى از وجه نيست، چنانچه منسوب به «شيخ» و «علاّمه» - قدّس سرّهما - است؛ و هم چنين به اخبار عدلين؛ و هم چنين به استفاده علم يا اطمينان قريب به آن محكوم مى شود به بلوغ.

نحوۀ اماريّت حيض و حمل

و اما حيض و حمل در زنها، پس كاشفيّت آنها از اعم از سبق بلوغ، محقّق است در زنهايى كه سن ايشان مجهول باشد، لكن تماميّت اين بيان منافى است با آنكه فرموده اند: «دَم قبل از تسع، محكوم به حيضيّت نيست»؛ پس بايد محمول بر مجهول الحيضيّه باشد، و بر اماريّت عدم بلوغ تسع بر عدم حيضيّت مثل كمتر از تمام سه روز كما هو الغالب، يا بر عدم احكام بر دَم قبل از تسع و لو علم به حيض بودن باشد حتى احكام بلوغ و آن مشكل است مگر آنكه اجماعى باشد.

اماريّت خروج معلوم المنويّة

و ممكن است [گفته شود كه] معلوم المنويّه خروج آن، امارۀ قطعيّه بلوغ است در مرد و زن بنابر آنچه گذشت كه تكوّن منى در مرد و زن است نه در اطفال؛ پس تقيد به سنِ مخصوص ندارد. و هم چنين خروج از موضع معتاد شرط نيست و همين قدر در فرض خنثاى مشكل كافى است؛ پس اگر با خصوصياتى معلوم شود كه منى، مضاف به مرد يا زن است، از اشكال خارج مى شود و تعيين مى شود. و هم چنين

معلوم الحيضيّه به او بلوغ و تعيين معلوم مى شود.

و اما آنچه ذكر شده است از استحالۀ خروج منى مرد از كمتر از ده سال، پس معلوم نيست. و در زمان ما، مدّعىِ بلوغ در سن نه سالگى با بعض امارات صدق بوده است. و بهر تقدير، محل كلام، فرض تحقق علم به منى بودن است در خارج از معلوم السن يا مجهول آن.

فرعى ديگر دربارۀ اماريّت حمل

و اما اماريت حمل بر اعم از سبق بلوغ، پس به اعتبار لزومش براى اختلاط ماءين [است] كه سبب انعقاد حمل مى شود و كشف تكوّن منى در زن از بلوغ او است، چنانچه گذشت. و از زمان حمل معلوم، حكم بلوغ ثابت است اگر چه علم متأخر مى شود. و تمام حمل لازم نيست. و وضع، مناط نيست؛ بلكه چون [حمل] تام از شش ماه كمتر نيست، قبل از وضع او، كشف ولادت از بلوغ، قبل از شش ماه است، و در ساير صور منوط به علم است ثبوت حكم از زمان معلوم.

رشد

معنى رشد

از جمله شروطِ رفع حجر بر بالغ، «رشد» است؛ و آن عبارت است از خلاف سفاهت. و مقصود در اين مقام: «هدايت خاصه و ضلالت خاصه» است. و آن رشد مالى است كه در تدبير مال و اصلاح آن، عقل او كمتر از متعارف نباشد. و بايد اين مطلب ملكه باشد، پس مخالفت نادرۀ ناشئه از غفلت يا اشتباه، ضرر به رشد ندارد مگر در خصوص آن واقعه. و چون در صبىِ بالغ، مستصحب العدم است، لذا تصريح به اعتبار آن شده تا بغير علم و نحو آن، تضييع مال به دفع به او اگر چه مطالبه نمايد نشود.

عدالت، معتبر نيست در رشد. و فسق ضرر ندارد به آن مگر فسق خاصى كه منافى با ملكه بودن اصلاح مال باشد.

و تا دو وصف بلوغ و رشد. جمع نشوند، حجر باقى است اگر چه كبير السن بشود.

نحوۀ اثبات رشد

از آنچه مذكور شد در تعريف رشد، معلوم مى شود معرفت رشد در مقام اثبات، به طريق علم حاصل از اختبار مناسب در مرد و زن. و ثابت مى شود در صورت عدم علم به وجود يا عدم، به شهادت رجال در مردها و در زنها، و به شهادت زنها يا مردها يا ملفّق از آن دو در باره رشد زنها. و خنثاى مشكل در اين احكام، به حكم مرد است بنابر احوط در مشهودٌ له، و به عكس در شاهد، به منزلۀ زن است على الاحوط.

و شرط نيست در اعتبار بيّنه [بر] رشد، علم و حكم حاكم به آن بنا بر اظهر، چنانچه لازم نيست در صورت علم و استبانه و حصول ظن اطمينانى به رشد.

2. محجوريّت سفيه

اشاره

و در صورت عدم رشد، ممنوع است وضعاً از تصرفات ماليّه؛ و نافذ نيست عقود و معاوضات و هبه و استيهاب و اقرار به عين يا دين او، چه مرد باشد و چه زن. و از آن جمله نكاح زن است كه معاوضه بُضع با مهر است، و نكاح مرد كه تمليك مهر است. و در صورت مناسب با معامله عقلاء، قابل نفوذ با اجازۀ ولىّ است نه بدون آن.

و در صورت ضرورت به نكاح در مرد سفيه و يا زن سفيهه و عدم حضور ولى يا مخالفت او و تعذّر وصول به حق در مورد احتياج، محتمل است صحّت نكاح به مهر المثل و وجود ساير شروط و فقد ساير موانع، چنانچه از «شيخ» و «فاضل» - قدّس سرّهما - در «قواعد» محكىّ است. و احوط با امكان، تاخير تا زمان امكان مراجعه به حاكم است.

صحّت تصرفات غير ماليّه از سفيه

و تصرفات معامليّۀ غير ماليّه - از قبيل طلاق و ظهار، و خلع در حيثيت طلاق بودن آن، و اقرار به نسب و به موجب قصاص - از سفيه صحيح مى باشند. و در اقرار به نسب اگر

متضمن انفاق باشد، در نفوذ آن در اين لازم، تأمل است در انفاق از مال او يا از بيت المال، و احوط دوّم است با اذن حاكم.

و در تقدير صحّت خلع حتى در عوض و حدّ آن، تسليم به خالعِ سفيه در صورت مال بودن آن نمى شود.

صحّت عقود سفيه و وكالت وى با اذن ولى

و چون سفيه در غير ماليات عاقل و رشيد است، مسلوب العباره نيست و عقود او با اذن ولى قابل صحّت است.

و وكالت او براى اجنبى در بيع و هبه و امثال آنها و عمل بر طبق وكالت، جايز است غير اعطا و اخذ عوضين. و هم چنين با اذن و اجازه ولى در بيوع و هبات و انكحه براى خودش جايز است و صحيح است، غير آنچه ذكر شد از دفع اموال به او.

و در نكاح - مثل بيع - خصوصيات ملحوظۀ در اذن ولى، رعايت مى شود و تعدّى از آنها نمى شود از حيث زوج و زوجه و مقدار مهر مثلاً، با محمول بودن اذن ولى خاص بر صحّت، و عدم علم به عدم فساد اذن او و عدم اهليت او، و عدم وصول نوبت به حاكم شرع. و اجازه ولى - چنانچه گذشت - مثل اذن او است.

3. محجوريّت مملوك

تصرفات معامليّه مملوك، نافذ نيست مگر با اذن يا اجازه مالك، چنانچه مفصلاً در كتاب قرض مذكور است.

4. محجوريّت مريض

منع وضعى در مريض از وصيت به اكثر از ثلث

مريض ممنوع است وضعاً از وصيت به زايد از مقدار ثلث، و نافذ نيست وصيت موصى در زايد از ثلث مگر با اجازه ورثه، و نافذ است در مقدار ثلث و احتياج به

اجازۀ ورثه ندارد. و در اجازه ورثه قبل از موت موصى در زايد از ثلث، خلاف است، اقرب كفايت آن است در تماميّت وصيت، و اينكه رد بعد از موت در فرض، بى اثر است، مثل رد بعد از اجازۀ بعد از موت.

و اگر بعضى از ورثه اجازه دادند، نافذ مى شود در خصوص حصۀ آن بعض در مقدار زايد از ثلث.

اجازه وصيت در زايد بر ثلث از صبىّ و مجنون در حال اجازه، بى اثر است.

و از مفلّس در حال حيات موصى، محل تأمل است، و هم چنين بعد از وفات موصى؛ و اظهر عدم نفوذ آن است مطلقا؛ زيرا استحقاق فعلى، مسبوق به استحقاق غرماء است، پس حق اجازه و ساير تصرفات وضعيّه را ندارد، و استحقاق تقديرى در حال حيات تابع فعلىِ مفروض العدم است.

منجّزات مريض

اشاره

و منجّزات مريض در مرض موت - يعنى تصرفات معامليّۀ غير معلّقه بر موت - در نفوذ آنها از اصل يا از ثلث خلاف است؛ و اكثر متقدّمين بر خلاف اكثر از متأخرين، بر نفوذ از اصل - مثل [شخص] صحيح - هستند.

دلاليل مرجّح نفوذ منجّزات از اصل

و اين قول اقرب است به جهت قبول تأويل در روايات ثلث به حمل به وصيت و تدبير كه غالب در آن حال انجام عملى براى بعد از موت است؛ و صراحت بعض معتبرات از رواياتِ اصل، در تفصيل بين وصيت و تنجيز؛ و رجحان شهرت قدماييّه بر متأخره، و بر تقدير تساوى فرضاً و وصول به مرجّحات ديگر، مخالفت قول قدما و بطانۀ مذهب با قول عامۀ عامه و موافقت آن با عمومات كتاب و سنّت، و لزوم وضوح حكم در صورت واقعيت مشهور بين متأخرين، به خلاف قول مشهور بين متقدّمين؛ و ضعف دلالت در بسيارى از روايات قول متأخرين، مثل آنچه در حسنۀ

«محمد بن مسلم» است از بدء به جواز عتق با تأخر آن از وصيت به اكثر از ثلث، بدون تقييد و مقابلۀ آن به وصيت مردودۀ به ثلث كه دالّ بر نفوذ عتق از اصل است.

و مثل آن است خبر «اسماعيل بن همام» بعد از تأمل. و مثل تعبير به «اخرى» در روايت ابى بصير كه علامت اراده وصيت از عتق است. و قابل حمل بر همين محمل است، آنچه در صحيح «محمد بن مسلم» است از تقديم عتق بر وصيت و اكثريت مجموع از ثلث كه نقصان در بقيّه است، نه نقصان در وصيت است، زيرا همه وصيت است. و اينها از مرجحات دلالتى است قبل از وصول نوبت به مرجّحات صدوريّه يا ثبوتيّه. و هم چنين در حمل موثق «ابن جهم» كه قابل حمل عتق بر وصيت است؛ پس بعضى از روايات مذكوره در ادلۀ ثلث، محمول بر وصيت و تدبير است و بعضى بر تنجيز و عدم خروج از ثلث است.

ردّ دلايل نفوذ منجّزات از ثلث

و خفاى امر در بسيارى از موارد يعنى سبب بودن مرض خاص و عدم آن، و آن مستلزم اختلاف و تنازع بين طرف و ورثه است. و احتياج به مراجعه به اهل خبره، مستبعد در امور مطرده است؛ بلى از قراين اگر معلوم شد ارادۀ وصيّت - چنانچه ذكر شد - كه عمل در آن وقت براى ما بعد موت است، پس «بعدى» گفتن مؤكّد است نه لازم، و محمول بر وصيت است مگر با قرينه بر تنجيز در زمان مقدم بر موت، و على اىٍّ با قرينۀ حاليّه بر اراده وصيت، از ثلث است مثل مقاليّه.

و شاهد صحّت، روايت موثقۀ «عمار» با نسخه «فان قال بعدى» كه مقابل ابانه است، اين است كه «بعدى» مقابله با ابانه ندارد مگر حمل شود بر تجاوز از حيات، يعنى وصيت؛ و اينكه موثق رابع و خامس در «جواهر» كه مغاير است در ظاهر آن دو، موافق با نقل «فان قال بعدى» است و شاهد صحّت اين نقل است يا شارح است، چنانچه ذكر شد.

حكم عقد و ايقاع مريض

و اظهر صحّت عقد و ايقاع است مطلقاً. و مقدار فايت از ماليّت، مأخوذ از ثلث مى شود على القول المشهور بين المتأخّرين؛ يا آنكه با زيادتى فايت بر ثلث و عدم اجازۀ ورثه، در مقدار فايت زايد از ثلث، باطل و در غير آن صحيح است، نه آنكه با عدم اجازۀ ورثه، معامله مطلقاً باطل باشد، بلكه در مقدار فايت بر ورثه از زايد از ثلث موقوف به تأديه آن يا اجازه ورثه است، بنابر اظهر.

بيع به كمتر از قيمت و هبه و وقف و امثال آن

و داخل است در بحث از منجّزات، بيع به كمتر از ثمن المثل و ساير معاوضات كمتر از عوض مماثل در ماليّت، و هبه و عتق و وقف و صدقه و ابراء و اسقاط حقوق بلا عوض و صلح بدون عوض و ساير تبرّعات از تصرفات معامليّه بدون عوض مماثل و مشتمل بر محابات و بر اضرار بر ورثه.

خروج حكم انفاقات شخصى از محل بحث

و اما انفاقات شخصيۀ غير معامليّه از واجب و مستحب و مباح، پس خارج از اين بحث است، و در بعضى فتاوى، مقيّد به عدم اسراف و تبذير و عدم خروج از اغراض عقلاييّه و مناسبت با شأن مريض شده است، و آن به حسب تكليف چنين است. و ظاهر حصر اصحاب نزاع را در منجزات در مقابل معلّق به خصوص موت، خروج آنها است به حسب حكم وضعى از بحث؛ پس حكم در آنها مبنى بر فحوى و لزوم تفويت و اضرار است غير آنچه جارى بر آن است سيرۀ عقلاء متشرّعه، چنانچه اشاره شد.

خروج اداى ديون واجب

و هم چنين خارج است از بحث، مباشرت مريض به اداى ديون واجبه از قبيل خمس و زكات و كفاره و منذور، پس خارج از اصل مى شود. و هم چنين صدقات

مربوطه به استشفاى خود يا مريض او به نحو مناسب و لايق شأن.

و اقتصار بر مورد صدق نزد موت و حضور موت و اتيان موت، در مرض موت كه مخوف است موت به سبب آن و متعقّب بشود قريباً به موت به نحوى كه محلّ اختلاف موجب سؤال بعد از موت باشد نه قبل از موت، مقتضاى اقتصار بر متقين در خروج از قواعد عامه است و اگر مرض موت طول بكشد، در اواخر آن وقوع منجز بشود.

لحوق زمان خوف موت به مرض

و لحوق زمان خوف هلاك قريباً به غير مرض - مثل بودن در اشتعال نار حرب و تيراندازى هاى زياد و خطر غرق شدن كشتى و درد مخاض زن - به مرض، خالى از وجه نيست بر تقدير خروج منجز از ثلث.

اقرار مريض در مرض موت

و اقرار مريض در مرض موت كه اشاره به حد آن شد، كه منجز است به حسب حكم ظاهرى، در صورتى كه متهم به خلاف واقع گويى بر عليه آنكه متأخّر از دين است نباشد، از اصل است؛ پس نافذ است در زايد بر ثلث، بلكه با استيعاب تركه ايضاً.

و اگر متهم باشد، از ثلث است، يعنى در مرتبه اقرار به حكم وصيت مى شود؛ پس حقِ مُقَرٌّ له مى شود به سبب اعم از دين واقعى و وصيت، و معلوم است على اىّ تقدير استحقاق آن قدر را دارد و در صورتى كه صادق باشد آن را مستحق است مع الزيادة و در صورت خلاف، آن قدر را مستحق است بلا زياده.

و در صورت اتهام، از ثلث مجموع تركه با حفظ مرتبه، اقرار محسوب مى شود نه از ثلث خصوص مقرٌّ به از دين يا عين. و اين در صورتى است كه استدانه يا اخذ را منسوب به سابق بر مرض موت نمايد، وگرنه در حكم ساير منجزات مريض است اگر منسوب به ما بعد از مرض موت باشد. و اگر منسوب نكرد يا نسبت معلوم نشد،

پس مورد احتياط به مصالحۀ مُقَرٌّ له و ورثه است.

صفت اتهام، و مرضىّ و مأمون بودن

و ظاهر اين است كه اتهام و مرضىّ و مأمون بودن، صفت وجدانيّه است؛ و هم چنين عدم اتهام و مرضىّ بودن، پس صورت شك ندارد، يا ملحق به اتهام است، اگر چه احوط مصالحه مُقَرٌّ له و ورثه است در فرض.

و در صورت اختلاف ورثه در اتهام و رضا، نافذ است در حصّۀ غير متهِم (به كسر) از زايد بر ثلث، و غير نافذ است در حصّۀ متهِم (به كسر).

و در تقدير حصول بُرء بعد از اقرار در مرض، ملزم است تماماً به آن اگر چه متهم بوده است، مانند منجَّز ديگرى در حال مرض اگر متعقّب به بُرء بشود. اگر چه قايل به خروج از ثلث در منجز بدون برء باشيم.

احتساب ديه از متروكات

و اظهر آن است كه ديه از متروكات ميّت است، پس هرچه از اصل يا ثلث اخراج مى شود، از ديه اخراج مى شود، مثل ساير حقوق فعليّه ماليّه او.

اناطۀ نفوذ اخراج از زايد، به اذن وارث

و آنچه از ثلث اخراج مى شود با اجازه وارث، نافذ است در حصۀ مجيز از زايد بر ثلث. پس عدم نفوذ، در زايد در صورت عدم اجازه وارث است، و اگر همه ورثه بعض زايد بر ثلث را اجازه دادند، در آن بعض نافذ است.

مانعيّت و عدم مانعيّت دين از مالكيّت ورثه

در مانعيت دَين از مالكيّت وارث به نحوى كه منتقل نباشد چيزى از تركه به وارث در صورت استيعاب دين و به مقدار دين در صورت عدم استيعاب، و عدم آن چنانكه منتقل به غرما نمى شود به موت، خلاف است. و محكىّ از «مسالك» از اكثر، عدم

انتقال به ورثه است؛ و محكىّ از ظاهر «تذكره»، اجماع بر انتقال است؛ و قول جماعتى از فقها به هر كدام از قولين، ظاهر است.

و ظاهر معتبرۀ «عُبّاد بن صهيب» و صحيح «سليمان بن خالد» و جريان سيره بر تبعيّت نماى تركه در وفاى دين، موافق عدم انتقال به وارث است. و ممكن است منع سيره و منع دلالت دو معتبره بر اَزيد از تعلق حق ميّت به عين تركه مملوكه وارث بعينها به ملكيّت غير تامه، به واسطۀ تعلّق حق ميّت كه تابع حق غريم است، و متبوع حق موصىٰ له و موجب تعين مصرف در وصيت است؛ پس به واسطۀ تعلق حق ميّت، ممنوع است وارث از تصرّفات مفوّته اين حق و مكلف است به اداى دين از ماليّت مملوك خود و انفاذ وصيت.

و شارح اين مطلب، تعبير معتبرۀ «عباد» است به اينكه براى ورثه چيزى نيست تا ادا نمايند زكات موصىٰ بها را.

و تصريح به اشتراط در صحيح «سليمان»، موافق تعليق در آيات است كه ثابت بعد از اداى دين كه ملكيّت مستقرۀ تامه است، منتفى است قبل از آن، پس نيست فعلاً آنچه كه هست بعد از اداى دين يا اجراى وصيت. و نقل اجماع بر احقيّت ورثه به اعيان تركه و بر عدم مالكيّت غرما اعيان را، مؤيّد جمع مذكور است.

و مشاركت ابن اخ با عم در صورت ابراء بعد از اب كافى نيست، زيرا مستفاد از تعليق در آيات، تعليق ملك وارث بر عدم ابراء است و لو فيما بعد، چنانچه معلَّق بر عدم دين است؛ پس ابراء كاشف از تماميّت ملك سابق است در واقع اگر چه معلوم نبوده و مستصحب العدم بوده و به حكم ظاهرىِ ملكيّت تامه نبوده، بلكه محتاج است به تتميم به مذكور از اينكه ثابت بعد از ادا، ملكيت تامه است و همان منتفى است قبل از اداى به تعلّق حق ميّت به سبب حق غرما و براى حق موصىٰ له و براى صرف در معيّن از وصيت.

نحوۀ تعلق حق به تركه

و تعلق حق ميّت در موارد مذكوره از دين و وصيت به تركه، آيا مثل تعلّق حق رهانت است يا نه‌؟ خلاف است، و همين قول موافق با محكىّ از مشهور، خالى از وجه نيست. و آنچه تفويت دين يا وصيت است از تصرفات در تركه ميّت در صورت استيعاب و عدم آن، بايد با موافقت غرما يا موصىٰ له يا وصى بوده باشد. و هم چنين تعريض به تفويت بنابر اظهر در نقل عين متعلقه حقّ‌، بغير ثمن المثل و نحو آن.

كلّى فى المعين بودن تعلق حق به تركه و ثمرۀ آن

آيا تعلق حق مذكور به تركه در صورت عدم استيعاب دين به نحو كلى في المعين است يا به نحو كسر مشاع است‌؟ اقرب اوّل است چنانچه از «قواعد» و جمعى ديگر منقول است؛ و موافق با معتبره در تفصيل بين استيعاب و عدم آن - كه به آن تقييد مى شود ظاهر صحيح «سليمان» - است. و لازم آن جواز تصرفات در غير مقدار دين و در ما عداى موصىٰ به است و آنكه تلف غير مضمون، بر همه محسوب نيست در صورت بقاى مقدار دين و وصيت؛ بلكه چه آنكه تلف به اتلاف مالك باشد، يا به تلف سماوى در يد مالك، تلف از مالك است مگر در مستوعب و لو بالعَرَض، در صورت عدم تفريط مالك در تأديه به غريم يا صرف در وصيت.

و در صورت جواز تصرفات در مقدارى كه جايز باشد، اظهر عدم تسلط غريم بر فسخ و عدم ضمان به اتلاف است، مثل تلف در يد مالك مطلقا با عدم تفريط در تأديه به ذى الحق، چنانچه اشاره به آن شد؛ كما اينكه در صورت اناطه تصرّف به اذن صاحب حق، كافى است عدم لحوق اجازه در عدم صحّت فعليّۀ تصرّف، و رد صاحب حق، در بطلان فعلى تصرفات.

و دين حادث بعد از موت به سبب متقدّم بر موت - مثل وقوع تردّى در چاهى كه عدواناً حفر نموده بوده - در حكم دين سابق بر موت است در احكام مذكورۀ آن بنابر اظهر در صورت وقوع تصرّف بعد از مسبّب. و اگر واقع شد بين سبب و مسبب،

پس در آن تأمل است، و دور نيست نفوذ تصرّف سابق بر مسبّب از سبب سابق بر تصرّف و موت مورث، اگر چه احتياط براى متصرّف از ورثه، غرامت ماليّت متصرّفٌ فيه است. و اگر تصرّف بدل داشته باشد در فرض، قيام آن مقام مبدل در حكم، بى وجه نيست. و دور نيست عدم ضمان وارث به اتلاف ملك خودش قبل از تحقق مسبّب، و اللّٰه العالم.

فصل دوّم احكام حَجر

عدم توقف محجوريّت مفلّس به حكم حاكم

آيا محجوريّت سفيه در ثبوت و در زوال منوط به حكم حاكم است چنانچه جمعى بر آن مى باشند، مثل محكى از «مبسوط» و «فخر» و «غنيه»، يا نه چنانكه جمعى ديگر بر آن اند؟ مورد تعارض ادله است و قولين مشهورين - كما فى «الرياض» - است، لكن مقتضاى ادلۀ شرطيّت رشد و مانعيت سفه از تصرفات وضعيّه در مال، عدم احتياج است.

مقتضاى اصل

و اصالت عدم اناطه نفوذ تصرّف به عدم سفه مگر با حكم كه عبارت از اصالت عدم مانعيت سفه مجرد از حكم است از نفوذ معامله. و استصحاب عدم محجوريّت در سفه طارى تا زمان حكم اگر چه محتاج به تتميم به عدم فصل است بين آن و بين غير طارى، و آن عبارت از استصحاب عدم تأثير مجرّد سفه در حجر تا زمان حكم و عدم تحقّق حجر شرعى قبل از حكم است و اين استصحاب حكمى است.

و هم چنين مقتضاى اصل مذكور در سفه طارى، نفوذ تصرّفات سفيه است تا زمان حكم، و مقتضاى استصحاب بقاى محجوريّت محققۀ با حكم است تا زمان

حكم به زوال آن؛ لكن ظهور اطلاقى آيات شريفه در موضوعيّت سفاهت براى حجر و موضوعيّت ايناس رشد براى رفع آن، قاطع اصول جاريه مذكوره است. و دليل خاص براى اعتبار حكم در اين دو مقام نيست؛ پس اقرب عدم احتياج در محجوريّت سفيه به حكم و در زوال آن به حكم است، وفاقاً ل‍ «جامع المقاصد» و «الروضة» و «المسالك» و «الكفايه» و «المفاتيح» و «الرياض» على ما حكى عنهم.

بطلان معامله با سفيه بدون اجازه يا اذن ولى

و دور نيست كفايت اجازه او بعد از حصول رشد و زوال سفه؛ پس اگر عين مالِ بايع، موجود است، استعاده مى نمايد آن را مطلقاً، چه عالم بوده به حكم و موضوع يا جاهل، اذن در قبض داده بوده يا نه. وهم چنين استعاده مى شود عين شخصيّه اى كه مدفوع به سفيه باشد. و اگر سفيهْ دافع آن بود ارجاع به ولى او مى شود.

تلف مال كسى در دست سفيه و حكم ضمان او

و اگر در يد سفيه، مدفوع به او تلف شد بعد از قبض با اذن دافع عالمِ به حكم و موضوع، تلف آن از مال مالك است به سبب تسليط او سفيه را به آن مال، نه از مال سفيه، اگر چه بعد از زوال حجر او باشد.

و ضمان به اتلاف سفيه، مورد تأمل است، لكن تاثير اقدام در نفى ضمان، مشترك بين تلف و اتلاف است.

و اگر تلف يا اتلاف مقبوض بدون اذن مالك عاقد به عقد معلوم الفساد بود، ضمان سفيه به يد يا اتلاف، اقرب است؛ چنانچه در مثل فرض در صبىّ و مجنون ثابت است.

حكم اقتراض سفيه

و در صور مذكوره، حكم اقتراض سفيه بدون اذن ولى و اتلاف او مال را يا تلف آن

در يد او در صورت اذن مقرضِ عالم در قبض يا عدم اذن او، مثل حكم بيع و شراى سفيه است، به نحوى كه مذكور شد؛ به خلاف ايداع سفيه با علم به موضوع و حكم، پس اگر اتلاف كرد، ضامن است به جهت عدم اذن مودِع مكلَّف، در اتلاف، پس مثل غصب سفيه است در ضمان؛ بلكه اگر ايداع از طفل [كرد] (اگر چه مميّز باشد) و مجنون شد، پس اتلاف مباشرى بدون اذن ولى آنها بوده و موجب ضمان است، و تلف در يد هم در اين صورت با اذن مالكِ اذن نبوده است به خلاف ايداع مكلَّف.

اناطۀ حجر در وقتى به سفه در همان وقت

ولايت بر طفل و مجنون

و اعتبار عدم اضرار در ولايت ولى خاص، بى وجه نيست، و با اضرارْ منعزل است و احتياج به عزل حاكم ندارد. و با عدم ولى خاص غير مضر و عدم وصىّ ولىّ خاصّ‌، ولايت با حاكم شرع است.

و مقتضاى اشتراك در ولايت، استقلال هر كدام است؛ پس تصرّف سابقْ نافذ است. و در صورت اقتران، رجحان تصرّف اقرب، اقرب است.

و اب جدّ و جدِّ جد، همه از افراد جد مى باشند، و در صورت تقارن تصرفهاى ايشان، به اقربيت - چنانچه گذشت - ترجيح داده مى شود.

در صورت عدم اب و جدّ براى طفل و مجنون به جنون متصل به بلوغ، ولايت براى وصى يكى از اين دو است كه ايصاى به او، به ولايت يا اعم از آن باشد.

و در تقدير عدم وصى مذكور، ولايت با حاكم شرع است كه ثقه و مأمون و جامع شروط حكم باشد. و در صورت عدم امكان وصول به حاكم مذكور، ولايت عدول مؤمنين - چنانچه مستفاد از روايت «سماعه» و صحيح «ابن بزيع» و موافق با محكى از مشهور است - بى وجه نيست.

ولايت در مال سفيه، مفلّس و مجنون

ولايت در مال سفيه كه محتاج به ولى عام است و مفلّس، براى حاكم شرع است. و در سفهِ متصل به بلوغ، اظهر بقاى ولايت اب و جدّ ابى است.

و در جنون متصل هم ولايت آنها مظنون يا ثابت است، بلكه مستصحب و خالى از وجه نيست در تصرفات ماليّه. و احتياط در موافقت با حاكم است.

و از ترتيب مذكور، تقدم جدّ ابى بر وصى اب معلوم شد.

و در صورت ولايت اب و جدّ در مال سفيه متصلاً به بلوغ، وصى آنها هم مقدم بر حاكم است. و هم چنين در مجنون به جنون متصل به بلوغ، چنانچه گذشت.

نحوۀ تصرّفات سفيه براى عبادات ماليّه

و فرقى بين واجب بالاصاله يا به نذر صحيح، مثل واقع قبل از سبب حجر،

نيست. و عبادت مندوبه، مثل حج مندوب، اگر نفقۀ آنها ازيد از نفقه حضر نباشد، مثل واجبات است.

و هم چنين [است] اگر تفاوت را مى تواند در سفر به كسب تحصيل نمايد و نمى تواند در حضر آن را كسب نمايد. و در صورتى كه نمى تواند مگر اتلاف مال زايد را بعد از اكتساب آن چه عود نمايد يا اكمال نمايد و موافق با صلاحديد ولىّ نباشد و اذن در اتلاف زايد بر هر تقدير ندهد، مى تواند ولىّ تحليل نمايد او را بعد از احرام.

بلكه بنابر معروف، لازم است بر ولى تحفظ بر مال زايد از انفاق در تكميل تحليل به صوم.

و اين مشكل است اگر اجماعى نباشد، بنابر وجوب اتمام حج بعد از شروع، و مفروضْ صحتِ شروع و احلالِ به تحليل است، با آنكه واجب بهر سببى، مشروط به قدرت عقلاً و شرعاً مى باشد؛ پس وجوب انفاق زايد در واجب، مقتضاى وجوب در مندوب بعد از شروعِ صحيح است؛ پس يا منع از شروع در ملزوم لازم است، يا انفاق در واجب بعد از شروع لازم است بر ولىّ‌.

ايقاع حلف توسّط سفيه

حق عفو در قصاص براى سفيه

«مسالك» نقل اجماع بر آن شده است؛ به خلاف آنكه براى او ديه يا ارشى ثابت باشد على التعيين، كه نمى تواند عفو نمايد.

اختبار صبىّ براى شناخت رشد او

پس اگر اختبار مفروض، قبل از بلوغ با مثل بيع و شراء جدى واقع شد، صحيح نيست مگر با اذن يا اجازه ولى، اگر چه رشد ظاهر بشود در آن زمان. و اگر بعد از بلوغ اختبار شد، پس اگر رشد در آن زمان ثابت شد، معامله صحيح است وگرنه موقوف به اذن يا اجازه ولى است و اللّٰه العالم.

بحمده تعالى در ليله پنجشنبه 27 /ج 1407/2 در مشهد مقدس رضوى

صلوات اللّٰه على مشرفه و عترته تحرير شد. و انا العبد

محمد تقى بن محمود الجيلانى عفى اللّٰه عنهما.

كتاب صلح

اشاره

معناى صلح و شرايط آن

احكام صلح و بعض مسائل

فصل اوّل معناى صلح و شرايط آن

معناى صلح

«صلح» عبارت است از: «تسالم و سازش به امرى در مقام دفع يا رفع نزاعِ محقّق يا محتمل، يا در مقام اخذ نتيجۀ بيع يا اجاره يا هبه يا نحو اينها.»

برخى شرايط و كيفيات مورد بحث در صلح

اشاره

و نفوذ عقد صلح، فى الجمله تاثير آن در آثار تكليفيه و وضعيّه، اجماعى است و اختلاف، در بعض امورى است در آن:

1. اشتراط سبق نزاع يا عدم آن

از آن جمله مشروط بودن به سبق مخاصمه [است]. و اظهر - چنانچه نقل اتفاق ما بر آن شده است در محكى «رياض» - عدم اشتراط است به جهت صدق مفهوم، با جهالت بدون نزاع و با توقع نزاع بدون جهالت. و تحقق صلح در مورد تنازع، [مستلزم] افادۀ تحقق آن بدون نزاع است به اولويت، زيرا تركُّب صلح در مفهوم آن در تقدير تسلّم از نزاع و عدم و وفاق و از وفاق با نزاع سابق يا متوقَّع، موجب اعتبار در نفوذ به جهت وفاق است، نه به جهت خلاف يا به دخالت آن در مفهوم، به آن جهت كه موضوع نفوذ است؛ و بعض روايات خاصه - كه اشاره به آنها مى شود - شهادت دارند به واسطۀ تقييد واقع در آنها؛ و سبق نزاع، موجب ضروريت صلح

است، نه اصل مشروعيّت و نفوذ، با ندرت مورد خلو از توقع نزاع يا اطلاع به منشأ آن يا جهالت يا انكشاف جهل به مهمّ كه در همۀ اينها صلح صادق است.

و بر تقدير عدم صدق، كافى است عموم دليل وفاى بر عقود، و دليل تجارت در مورد آن، و دليل شرط به حسب معنى، و خصوص روايات معتبره در مجهول و غير آن، مثل مصححۀ «محمد بن مسلم» و «منصور بن حازم» و دو خبر «حلبى» با تصحيح خبر اصطلاح با «طحّان حنطه». و در بعضى از اينها اكتفا به بيان نتيجه بدون ذكر لفظ صلح يا ساير عقود است، پس با ذكر صلح و افهام نتيجه به آن، اولى به صحّت است.

2. استقلال يا تبعيّت صلح

اشاره

و از آن جمله اصالت و استقلال صلح است در مقابلِ تبعيت و فرعيّت ساير انواع عقود مناسبه، مثل بيع و اجاره. و اظهر استقلال است؛ پس در شروط و احكام، تابع نوع مناسب نيست، چنانچه نقل اجماع ما بر آن از «تذكره» شده است؛ و آن مقتضاى ظهورِ دليلِ جوازِ صلح است در عنوانيّت و موضوعيّت در مقابل معرّفيت، و مقتضاى آنچه خواهد آمد از صحّت صلح با انكار و جهل است، به خلاف بيع و اجاره مثلاً.

و صحّت صلح با جهالت مدلول موثق «عمرو بن يزيد» و اعتبار به واقعيّات در ساير انواع و عدم اعتبار به آنها بلكه به تبانى بر خلاف واقع با حلال بودن تبانى، جمع نمى شود، پس محلى براى فرعيّت نيست.

و هم چنين اينكه طلب بيع - مثلاً - اقرار است به خلاف طلب صلح، شاهد مغايرت است.

و بنابراين جارى است در هر عقدى كه معلوم نباشد اختصاص اخذ نتيجه در آن به اسباب خاصه مثل نكاح؛ و لازم است از طرفين مگر با جعل خيار؛ و جارى است در آن خيار عيب و غبن.

صحّت واقعيّه يا ظاهريۀ صلح

و صلح در مقام مربوط به نزاع واقع يا ممكن، مثل حكم حاكم، رفع و دفع نزاع ممكن در دنيا را مى نمايد، و حق واقعى، ثبوتاً و نفياً و قدراً، محفوظ و مورد استحقاق مطالبه است در آخرت، چنانچه مستفاد از مصححۀ «عمرو بن يزيد» است.

و تصرفات عالِم به عدمِ استحقاق - چه مدّعى باشد يا منكر - در واقع، جايز نيست مگر با علم به رضاى صاحب حق بر طبق صلح على اىّ تقدير كه واقعيت داشته باشد، مثل موارد جهل هر دو و تساوى در امكان استعلام كه اختياراً صلح كرده باشند، به خلاف صورت علم هر دو و امتناع مَن عليه الحق و عدم امكان وصول به تمام حق و اضطرار به اخذ بعض آن به صلح، كه بايد احراز رضاى مطلق بشود در آثار واقعيّۀ حق واقعى، كه با كشف رضاى مطلق و واضح بودن كاشف، انكشاف مخالفت با واقع اگر چه از اقرار طرف باشد، كشف فساد صلح نمى كند؛ وگرنه صحّت آن براى جاهل، مادام الجهل است، و براى عالم از طرفين، در مقدار معلوم است كه قابل صحّت واقعيّه است.

و ظاهر ادلّه عامۀ صلح، قسم اوّل است. و در ادلّۀ خاصّه، هر دو قسم موجود است، يعنى دليل صلح ظاهرى، مثل مصحح «عمرو بن يزيد»، و واقعى، مثل موثق «عمرو بن يزيد»، كه جامع تقريبىِ هر دو، ترك دعواى ممكن است.

و آنچه بيان شد، مربوط است به آنچه فرموده اند از صحّت صلح با اقرار و انكار، كه با اقرارِ فى الجمله، صلح صحّت آن واقعى است، و با انكارِ فى الجمله، صحّت آن ظاهرى است براى عالم بخلاف، بلكه غير عالم به وفاق فى الجمله.

3. اناطۀ نفوذ صلح به عدم تحليل حرام و عدم تحريم حلال

معتبر است در نفوذ صلح، عدم تحليل حرام و عدم تحريم حلال، مثل استباحۀ بُضع حرام و تحريم نكاح حليله و [تحليل] خنزير و خمر. و داخل است در آن - على

احد الاحتمالين - صلح متداعيين با علم يكى از آنها به بطلان دعوى و عدم رضاى مطلق، كه نسبت به غير عالم، صحيح است ظاهراً، و نسبت به عالِم، محلِّل حرام يا محرِّم حلال است، يا نسبت به يكى محلِّل حرام و به ديگرى محرِّم حلال بر او است. واصل اين استثناءِ مصرَّحٌ به در نبويّين، موافق عمل مجمع عليه است، چنانچه منقول از «تحرير» است.

عدم اعتبار علم، در صلح

معتبر نيست در صحّت صلح، علم به مصالَحٌ عنه و مصالَحٌ به، بلكه ممكن است جهل، سبب صلح باشد؛ پس محلى براى اعتبار عدم جهل نيست. و عدم اعتبار، مذهب علماى ما است بر حسب محكى از «تذكره» و مدلول مصحَّحه «محمد بن مسلم» و «منصور بن حازم» در جهل به قدر مستحق از طعام براى هر يك از متصالحين نزد ديگرى؛ بلكه اگر يكى فقط جاهل بود، پس عدم صلح واقعاً به سبب فقدان رضاى مطلق است، نه جهالت.

ادامۀ كلام در صلح واقعيّه است يا ظاهريّه

آنچه حكايتِ اتفاق بر آن شده از اينكه شرط نيست سبق نزاع در صلح، كاشف است از انقسام صلح به محكوم به صحّت واقعيّه و محكوم به ظاهريّه كه غالباً در منازعات واقع مى شود.

و هم چنين آنچه نقل اجماع در محكى «تذكره» بر آن شده است از عدم فرعيّت صلح، مناسب است با محكوم به صحّت واقعيّه.

و آنچه منسوب به علماى ما در محكى «تذكره» است - كه جايز است با اقرار و انكار - مناسب است با محكوم به صحّت ظاهريّه و با موارد تنازع واقعى يا احتمالى.

و آنچه نقل اتفاق بر آن شده است از «تحرير» - كه شرط [است] عدم تحليل

حرام، مناسب با محكوم به صحّت واقعيّه است، نه ظاهريّه كه غالب است در آن وقوع اين امر اگر يكى از يك طرف باشد؛ و لذا صحّت ظاهريّه و دنيويّه مى شود نسبت به غير عالم به فساد.

و هم چنين عدم اشتراط علم در صلح - كه منسوب است در محكى «تذكره» به علماى ما - مناسب صحّت واقعيّه است نه ظاهريّه كه غالب در آن جهل است.

صلح معاطاتى

صلحِ مشتمل بر ايجاب و قبولِ لفظيّين، صحيح و لازم است. آيا صلح معاطاتى كه قرينه بر تسالم صلحى در آن باشد، محكوم به صحّت است‌؟ ممكن است اولويت به صحّت، از بيع و نحو آن - بنابر صحّت در بيع - به جهت اسهليت امر در صلح از بيع و نحو آن، و موافقت با سيره، و عدم التزام در صلح به تلفظ از طرفين، اگر چه [صلح] عقد است و بايد ايجاب و قبول را واجد باشد حتى در مورد افادۀ ابراء كه در غير صلح ايقاع است، و لكن هر فعل و لفظِ دالِّ بر تسالم، كافى است در دو ركن عقد با امتياز معوَّض - كه مصالحٌ عنه است - از عوض - كه مصالحٌ عليه و به است - به همان نحو كه اصل صلح، افاده مى شود در لفظ يا قراين ديگر، كه مفهوم همه «صالحتك عن هذا على هذا او بهذا» مى باشد.

فصل دوّم احكام صلح و بعض مسائل

تصالح بر بودن سرمايه براى يكى و سود و زيان براى ديگرى

نفوذ صلح با فرض فقدان خصوصيّات مذكوره

اظهر عدم اختصاص صحّت صلح است به صورت وجود خصوصيات مذكوره؛ پس نافذ است در اوّلِ شركت بعد از تحقق آن، و در اثنا، و در وقت ارادۀ قسمت؛ و اذن در تصرفات در غير اخير، مربوط به شركت است، و نتيجه تابع صلح مى شود، مثل آنچه در اخير است؛ و عدم اختصاص، موافق اطلاق فتواى مُعْظَم است.

و هم چنين شرط نيست اختلاف مال الشركه در دين و عين بودن؛ پس جارى است صحّت صلح به عمومات در صورت اتفاقِ صحيح؛ و الغاى خصوصيت در روايت خاصه، موافق با عدم اختصاص است.

تصالح ادّعاى تمام دو درهم و ادّعاى يك درهم

يكى نمايد، يك درهمْ مخصوصِ به مدعىِ هر دو مى شود، و درهم ديگر، تقسيم و تنصيفِ بين آن دو مى شود، چه آنكه مدّعىِ يكى، مدّعىِ يكىِ مشاع باشد يا معيّن؛ چنانچه مذكور در صحيح، موافق اطلاق فتاوى است.

و اظهر عدم احتياج است در هر دو صورت از هيچ كدام، به حلف براى نفى استحقاقِ ديگرى نصف مقسوم براى او را؛ و [نيز اظهر] عدم اختصاص حكم، به حلف با نكول هر دو [است]، به خلاف حلف خصوص يكى. و اظهر و احوط اختصاص حكم است به صورت عدم بيّنه رأساً يا وجود بيّنتين متساويتين دو مدعىٰ‌.

اگر دو درهم مذكور، در يد مدّعىِ هر دو بود، حكم مى شود براى او با حلفش براى مدّعىِ واحد، به عدم استحقاق چيزى در صورت عدم بيّنه؛ و اگر در يد مدّعىِ واحد بود، براى او مى شود با حلفش به عدم استحقاق طرف، غير واحد را، در صورت عدم بيّنه، و رد مى نمايد به طرف، درهم او را.

و اگر در يدِ ثالث باشد، پس در صورت تكذيب او هر دو را، حكم مى شود به اقرار در يد ثالث با حلف او، به عدم استحقاق آن دو، چيزى از آنها را، با عدم بيّنه. و اگر تصديق كرد يكى از آن دو را، حال يكى از آن دو را دارد و مثل صورت يد يكى از آن دو بر دو درهم است، و حلف او با عدم بيّنه براى غيره مصدَقِ او است.

حكم صور ديگر در مسأله

اظهر الحاق مثل دينارين، به درهمين و مثل جماعت، به دو مدّعى است، در ثبوت حكم مخصوص به مورد نصّ به الغاى خصوصيت با قطع به عدم اختصاص، چنانچه استدلال در جواب، دال بر آن است، و آن موافق با تعميم است اگر چه مذكور در روايتين و فتاوى، خصوص در همين و خصوص مدعيين است.

حكم تلف بعض مال مشترك در نزد ودعى

يك دينار تلف شد و معلوم نشد تالف از مال كدام بوده، وَدَعى ضامن نيست. و در حكم باقى خلاف است؛ مشهور اعطاى يك دينار به صاحب دو دينار است و تنصيف يك دينار بين دو نفر، و اين مروى است در روايت «سكونى». و ممكن است اختيار شود اينكه مشهور است در صورت عدم حصول شركت به اينكه اختلاط، مأذون باشد از جانب هر دو يا بدون اختيار ودعى باشد (و دليل آن با روايت «سكونى» و فتواى مشهور، استفاده آن از صحيحين در مسأله سابقه كه در يد شخصين، دو درهم باشد)؛ وگرنه ما بقى تثليث مى شود به مقتضاى شركت، و تالف، ثلث آن از يكى و دو ثلث آن از ديگرى است، و مابقى هم چنين است؛ پس يك دينار و ثلث، مال صاحب دو دينار، و دو ثلث دينار، مال صاحب دينار مى شود، چنانچه محكىّ از «دروس» در اجزاى ممتزجه، تثليث است و مختار «جواهر» ايضاً در جميع موارد، حصول شركت به امتزاج در جميع مِثْليّات [است].

بلكه استظهار عدم خلاف در مسأله قفيزين و قفيز و امثال آنها از حنطه و شعير و دخن بعد از اختلاطِ موجب شركت در «مناهل» فرموده، و احتمال جريان حكم مذكور در درهم، از «مجمع الفائده» نقل نموده است (يعنى بعد از حصول اشتباه موجب شركت).

و در غير صورت شركت، احتمال اختصاص شخص تالف در هر دو، مساوى است، و لازمه آن تنصيف است و اينكه يك دينار و نصف، مال صاحب دو دينار است، و اين قول اقرب است.

اظهر عدم اعتبار يمين است در اين مسأله - كما فى السابقه - در صورت امكان حلف در صورت حكم به تنصيف و در صورت حكم به مقتضاى شركت؛ چنانچه نص و فتوىٰ‌، خالى از ذكر يمين است در مورد تعرّض هركدام از آن دو.

تفريط ودعى در فرض مسألۀ گذشته

اگر ودعى تفريط در حفظ كرده باشد، ضامن است و ضميمه مى كند از مال خود، بدل تالف را به موجود و عمل به وظيفه در آن دو مى شود. و صورت تعاسر و دعوى

و اختلاف، موارد مختلفه دارد و در بعض آنها احتمال تعيين به قرعه، قائم است.

فرقى نيست در اين مسأله و سابقه بين درهم و دينار در ايداع، به جهت فهم عدم خصوصيت، چنانچه ظاهر است از ذكر «درهم» در بعض كتب فتاوى و «دينار» در بعض ديگر.

تصالح در فرض اشتباه دو شىء گران و ارزان

و اظهر جواز اكتفا [است] به رجوع به اهل خبره با تعدّد و عدالت در تقويم، و تخصيص اعلى قيمتاً به صاحب اكثر دو ثَمَن، و در تقدير تساوىِ دو قيمت، تخيير در خصوصيت. و اگر ممكن نشد مگر به بيع منفرداً، بيع نمايند؛ و اگر ممكن نشد، مجتمعاً بيع نمايند و تخميس ثَمَن نمايند، چنانچه ذكر شد.

و اظهر عدم اختصاص حكم به ثوبين از ساير اموال و امتعه است. و در صورت عدم امكان بيع، تعيين با قرعه بى وجه نيست.

و صلح در مسألۀ دراهم و ما بعد آن، خارجى قهرى است، نه عنوانى اختيارى.

ظهور عدم مالكيّت عدم ماليّت يكى از عوضين در صلح

غير يا غير متموّل يا غير مملوك در آمد، جبران به تبديل و نحو آن مى شود.

ظهور عيب در يكى از عوضين

و اگر عيبى در احد عوضين ظاهر شد، خيار براى متضرر ثابت مى شود، و ثبوت ارش، مبنى بر ثبوت آن به قاعدۀ ضرر در بيع است؛ و هم چنين خيار غبن غيرِ متسامحٌ فيه در صلح ثابت مى شود به قاعدۀ ضرر.

جواز صلح در منفعت و حقّ‌

و جايز است صلح بر اسقاط خيار و بر حق اولويت در تحجير و سوق و مسجد و خان و مدرسه و از حق شفعه و بر اسقاط دعوىٰ‌.

و چون صلح، فرعِ بيع نيست، معتبر نيست در صَرف آن تقابض در مجلس، و نه در سلَم آن، قبض ثمن در مجلس.

و معتبر نيست در صلح بر حقوق، علم به تحقّق آن در حال عقد؛ پس اگر متبيّن شد فيما بعدْ، تحقق آن، صلح صحيح است واقعاً؛ و اگر متبيّن شد عدم آن واقعاً، در صحّت صلح معاوضى، تأمل است؛ اگر چه صحّت دور نيست از صحّت صلح با انكار.

جواز تصالح به ازيد از قيمت

مطلقاً، پس تعيّن در جنسِ مصالح به ندارد؛ پس بطلانِ محكى از «خلاف» و «مبسوط» در «دروس» ضعيف است اگر چه بگوييم به شمول ربا صلح را.

تصالح در فرض اقرار و انكار

و هم چنين اگر اين صلحْ بعد از اقرار مدّعىٖ واقع بشود، بنابر صحّت صلح با اقرار و انكار.

و هم چنين اگر منكر اقرار نمود براى مدّعى و پس از آن اين صلح واقع شد.

لكن در دو صورت اخيره، احتياط ترك نشود به رعايت ثبوت معاوضۀ عقلاييّه اگر چه نظير آن در بيعْ جايز نباشد؛ پس رعايت شود تحقّق عوضين مثل اسقاط دعوى، يا تقييد اقرار به مثل سكناى سنۀ يا تقييد انكار به مثل سكناى سنه، يا مغايرت بين عوضين به مثل تأجيل و حلول در مثل مصالحۀ الفِ مؤجَّل به نصفِ حالّ‌، يا اختلاف جنس، يا كل مطلق با بعض خاص به رجوع مقابله بين بعض مطلق و خصوصيت بعض مقيّد؛ پس صلح معاوضى، خالى از عوض نباشد اگر چه دايره تعويض در صلح، اوسع از آن در ساير عقود معاوضيّه است حتى در مفيد ابراء، كه قبول، در صلحْ معتبر است و در ابراءْ معتبر نيست.

ادّعاى شراكت دو نفر و اقرار مدّعىٰ عليه به نفع يكى از آن دو

مدّعىٖ به شركت، مشتركِ بين آن دو نفر مى شود و تخصيص ذى اليد فايده ندارد؛ پس اگر مصالحه نمود با ذى اليدِ در آن نصف، با اذن هر يك، نافذ در تمام نصف است؛ وگرنه نافذ در ربع كه تمام حق يك نفر از مدّعيها است مى باشد، بر حسب آنچه اصحاب قبل از «مسالك» فرموده اند.

و ممكن است بگوييم نصف مشاع مدّعىٰ و مَقرٌّ به و مبيع به صلح است و بين بايع و مشترى خلافى نيست در تملك بايع و مُصالح آن را و صحّت تمليك آن. و فايدۀ صلحْ جانشينى مشترى مُقِرّ است از بايع، و در تسليمِ نصفِ مشاع به او، كافى است اين جانشينى، و نصف ديگر مورد دعوى بين جانشين و شريك است، چنانچه بين دو شريك بود قبل از اين صلح؛ پس ممكن است تفصيل «مسالك» بين صلح نصف مشاع و صلح مختص به بايع؛ پس قول اصحاب در اوّلى، حسَن است، نه [اينكه] دومى موافق مختار نباشد در مفروض بحث كه صلح با نفس مُقِرّ و ذى اليد انجام گرفته باشد و در نصف كلى واقع شده، نه شخصى، مثل شرقى يا غربى خانه كه در نصف كلى، حاجتى به اذن شريك در فرض نيست و عوض صلح، تماماً راجع به بايع و مصالح مى شود. و اين مسلك اصح و موافق با مختار و اقرب در «مناهل» است و مخالف با «مجمع الفائده» و «جواهر» است.

پس محمل كلام اصحاب، صلحِ نصفِ معيّن است كه حكم فضولى در نصف مصالح عنه جارى است. و اما صلح نصفِ مشاع يا نصفِ مُقَرّ له يا نصف مطلق - پس چنانچه ذكر شد - مخصوص مى شود مصالحٌ به در آن به مصالِح.

و حمل مذكور اگر چه مخالف اطلاق كلمات اصحاب است، لكن چون حجيّت آن ثابت نيست و موجب حجيّت دليل خاصى نيست، لذا انصراف از مقتضاى قواعد عامه نمى شود.

اگر اقرار براى يكى، به تحقّق سبب واحد مالكيت بر هر دو باشد

و اگر اقرارِ براى يكى، اقرار به تحققِ سبب واحدِ مالكيّت هر دو باشد به نحوى كه

تكذيب ديگرى محكوم به لغويّت باشد، پس از فرضْ خارج است و حكم آن اوضح است، زيرا اقرار به غاصبيّت از شريك ديگر است.

اگر ادّعاى هر دو نفر مالكيت به دو سبب باشد

و اگر ادّعاى دو نفر، مالكيتِ به دو سبب باشد، يا آنكه به سبب واحد مدّعىٖ نباشد، پس حكم مذكور اوضح است، چنانچه جماعتى تصريح نموده اند كه عوض نصف تماماً مربوط به مُقَرّ له بعد از صلح مى شود.

عدم فرق بين وقوع صلح بعد و يا قبل از قبض

و اظهر اين است - با حفظ خصوصيات مسأله - كه فرقى بين وقوع صلح بعد از قبض در يد و قبل از آن نيست، زيرا قبضْ شرط تملّك واقعى در همه جا نيست؛ و صلحِ مملوك واقعى در يد مصالح مانعى ندارد و عوض، مربوط به مصالِح مى شود.

و هم چنين فرقى بين ادّعاى معيّت در تملّك، يا انفرادِ در تملكِ هر يكى نصف خانه را، نيست بعد از تحقق شركت واقعيّه به حسب اقرار شريكين در حين صلحِ يكى از آنها با ذى اليد.

و اما اينكه مشترك، تالف آن از شريكين و باقى بين آنها است، پس ممكن است مربوط به مقام نباشد، زيرا عدم وصول، غيرِ امتناعِ عادى وصول است و آن فرض نشده است؛ پس مانعى از اختصاص معامله با يكى از شريكين نيست مگر در حصّۀ معيّنه از مشترك، چنانچه مذكور شد در صورت وقوع صلح با مقِرّ، چنانكه مفروض است.

صورت اذن شريك و عمل به آن

و در صورت اذن شريك و عمل به آن، عوضْ تنصيف مى شود و ربعِ باقى براى يكى كه مُقَرّ له است، قابل اختصاص معاملۀ صلحيۀ ثانيه است؛ و هم چنين ربع طرف، بنابر آنچه ذكر شد از جواز صلح با انكار.

و جارى است در شرط، آنچه ذكر شد در صلح، به جهت اشتراك در عموم دليل خاص و وقوع استثناى تحريم و تحليل و حاجت به استصحابِ عدم تحليل در مواقع شك و آنچه در رفع معارضه مذكور شد.

حكم ربا در صلح

و دليل طرفين كه عبارت از موضوعيّت تفاضل در معاوضه براى تحريم ربا است به حسب مفهوم از روايات عديدۀ معتبره نه تفاضل در معاوضۀ بيعيّه، و هم چنين اطلاق ادلّه جواز صلح در غير تحليل و تحريم كه مدفوع به استصحاب مى باشند، خالى از قوت نيست.

لكن ممكن است ترجيح اوّل به اينكه شك در استصحاب عدم تحليل و تحريم، مسبّب است از شك در اطلاق حرمت به حسب عوارض؛ و مقتضاى اطلاق در شك سببى، تعبّد به خلاف متعبّد به استصحابى است؛ و اين منافات ندارد با تقدم خاص - اطلاقاً و استصحاباً - بر اطلاق عام در غير موارد عينيّۀ متعبّدٌ به در اطلاق عام و در استصحاب، يا آنكه بين آنها سببيّت و مسبّبيت باشد مثل اين مقام، و تأييد اين به روايت تعليل حكم ربا در مثل حسنه از «هشام بن سالم» از امام صادق - عليه السلام -، كه غير منقوض به موارد حيل شرعيّه است به واسطۀ انتفاى موضوع به سبب حيل صحيحه، به خلاف صلح كه در معاوضه، فرقى با بيع ندارد در قوام معاوضه، مگر در صيغه و ساير قيود و شروط كه در حقيقتِ معاوضه معتبر نيستند.

و اين قول - كه خلاف تقويت «مناهل» است - اقرب است.

پس در موارد شك - كه علم به عدم جواز به حسب ارتكاز و غير آن يا جواز به حسب معلوميّت اينكه وضع صلح براى تحليل و تحريم واقعى يا ظاهرى است - ممكن است ترجيح عدم جواز و تحفّظ بر اطلاق دليل حرمت در مورد ثبوت آن كه اين مقام از آن قبيل است، به واسطۀ قوت اطلاق به انحاى معاوضات غير بيع و دين كه مورد نص مى باشند.

عدم دلالت طلب صلح بر اقرار بر مالكيّت مطلوب منه

كتاب تزاحم حقوق و املاك

اشاره

به ترتيب مأخوذ از كتاب دروس

احكام طُرُق نافذۀ عامّه

احكام طُرُق مرفوعۀ مختصه

مسائل متفرقۀ تزاحم املاك

فصل اوّل احكام طُرُق نافذۀ عامّه

جواز اخراج روزنه و اجنحه و شرايط آن

و معارضه همسايه ها و ديگران اثرى ندارد با حفظ خصوصيات مذكوره، و نمى توانند ازاله و هدم نمايند، و مى توانند عملاً معارضه به مثل نمايند در حين ايجاد؛ پس با تنازع، ترجيح به مقدار سبق و با عدم آن، تصالح به تنصيف طريق و نحو آن مى نمايند.

حكم اخراج جناح در صورت امكان اشراف

اجماع بر جواز نباشد - عدم حق اشراف امكانى، موافق با عموم نفى ضرر به حالى و عموم نفى عسر و حرج مى باشد.

حكم اخراج جناح در صورتِ تعارض نفع و ضرر در اخراج جناح

حكم اخراج جناح غير جايز

گشودن درها و ناودانها به طرف راههاى عمومى

احداث زيرزمين در راههاى عمومى

بلكه حفر از روى زمين در طريق براى عمل سرداب با عدم مطلق ضرر نيز جايز است.

حكم تملّك زيرزمين احداث شده

و اظهر عدم تملك شخص است سرداب را، بلكه حكم ما فوق را دارد در محدوديت جواز تصرّف و استحقاق آن مادام [كه] ضررى نيست، مگر آنكه در مباح الاصل فتحِ طريق شده باشد كه اين گونه تصرفات ابتداءً مملّك شخص بوده است؛ و هم چنين بعد از استطراق با عدم ضرر.

احداث دكّه و بالوعه و كاشت درخت و دفن اموات در راههاى عمومى

و هم چنين غرس در طريق عام، جايز است با عدم اضرار و در وقت عدم آن، نه در وقت آن.

و هم چنين جواز احداث بالوعه براى مصلحت طريق يا مصلحت محدِث كه صاحب خانه در احد طرفين است، منوط به عدم اضرار - با خصوصيات آن بالوعه - به عابرين است. و هم چنين دفن اموات در اناطۀ جواز بعدم اضرار.

حكم خاك اخذ شده از طرق عمومى

شرط جواز استطراق طرق

عدم مزاحمت و مضارّه با ساير عابرين است.

جواز فتح طريق مسدود شده

احداث ساقيه

رجوع در آنچه كه داخل راه نموده باشد

حكم نشستن در خيابانها و حكم نماز و تخلى

تبديل راه

حكم ترتب اتلاف بر تصرف در طريق

متصرِّف نيست؛ و اگر به سبب تصرّف غير مشروع باشد، پس با عدم تسبيب مصحِّح اِسناد - مثل اختلاف جهت اضرار با وقوع حادثه در سنخ - ضمانى نيست، به خلاف صورت تسبيب و استناد آن به محدِث و متصرِّف.

تغيير شارع عام براى جهت ديگر

حدّ راه در زمين مباح

فصل دوّم احكام طُرُق مرفوعۀ مختصه

تصرف در طرق مرفوعۀ مختصه به صاحبان خانه هاى مخصوصه

و چون مدرك، استصحاب ملكيّت سابقه و احكام آن است، پس مانع از تصرّفات غير استطراقيّه، رعايت مالكيّت خصوص آن كه تصرّف در ملك او مى شود مى باشد، نه همه اهل آن طريق مرفوع.

و چون مدرك، معلوم است، پس امارۀ معتبره - كه دلالت بر اذن در اوسع كه مقتضىِ جواز اوسع از استطراق است نمايد - اگر موجود باشد، متبع است به قدر دلالت آن. و آنچه در غير مرفوعه ذكر شد از تصرفات، در مرفوعه ملاحظه مى شود اذن صاحب ملك و صاحب حق استطراق تا اذنْ باقى است، در خصوصيات هر يك از آن تصرّفات غير مضرّه به عابرين و به صاحبان املاك.

تصرف در طرق مرفوعۀ مختصه به صاحبان باب در اين طرق

و در طرق مرفوعه اى كه مختص به صاحبان باب در اين طرق مى باشند و نهايت آنها

ملك غير است نه طريقى ديگر يا مباحى، تمام احكام املاك شخصيّه از جواز تصرّف و اقسام آن با اذن همه مالكين، و عدم جواز با عدم اذن بعض، ثابت است، اگر چه تصرفْ مضرّ نباشد به عابرين يا خانه هاى ايشان در آن طريق مرفوع، و هم چنين در جواز رجوعِ بعض، يا همه بعد از اذن با عدم اضرار، يا التزام بارش بعد از هدم و نحو آن بنابر احوط.

رعايت صاحب اختصاص

حكم مسجد در طرق مرفوعه

فتح باب در طريق مرفوع

و از اينجا ظاهر است فرق بين كسى كه بابى در اين كوچه داشته و حق استطراق داشته، و [بين] كسى كه نداشته و مى خواهد فتحِ بابى نمايد، كه بدون رضاى اهل اين كوچه نمى تواند فتح باب نمايد.

موارد جواز و عدم جواز فتح روزنه و شباك

اين كوچه باشد، مبنى است جواز آن در مرفوعه به عدم تضرّر حالى يا عدم نفى آن، كه موافق با نفى عسر و حرج است، چنانچه گذشت در غير موارد حكايت اجماع از تصرّف در ملك شخصى؛ بلكه احوطْ تركِ جعلِ دارِ غير، در معرض نظر اجانب است اگر چه عالم نباشد به وقوع نظر حرام و قاصد آن نباشد.

مصالحه در اخراج جناح

قال فى المسالك: الروشن و الجناح يشتركان فى إخراج خشب من حائط المالك إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل و يبنى عليها. و لو وصلت فهو الساباط.

و ربما فرّق بينهما بأنّ الأجنحة ينضمّ إليها مع ما ذكر، أن يوضع لها أعمدة من الطريق.

اگر اخراج جناح مضر باشد

و چون مضرّ است، مصالحۀ مُحدث با اهل طريقْ بر حرام، جايز نيست، مگر آنكه در شرط صلح، مصلحت اهل آن طريق عموماً باشد كه در اين صورت مى تواند حاكم ملاحظۀ اصلح نمايد و مصالحه نمايد با عوضى كه صلاح بداند؛ و اگر حاكم نبود، عدل مؤمن انجام مى دهد.

و اما عدم صحتِ صلحِ مشتمل بر افراد هوا به تمليك؛ پس جارى در فرع سابق است. و مراد جعل حق است مادام الاذن، نه تمليك؛ و تمليك در موردش مانعى ندارد به جهت عدم فرعيّت صلح از بيع.

اگر اخراج غير مضرّ ولى بدون از بعض اهل طريق باشد

و اگر تصرفْ مضرّ نبود لكن بدون اذنِ بعضى از اهل آن طريق بود، ايضاً واجب است ازاله بر متصرّف، و حرام است ابقاى آن؛ و براى اهل آن طريقْ جايز است ازالۀ آن؛ و ازالۀ مجانيّه براى غير آذِن، جايز است در صورت امتناع متصرِّف از مباشرتِ ازاله؛ و در غير مجانى با عدم ضرر، تأمل است. و در صورت ضرر و امتناع از مباشرت و ازالۀ متضرّر غير آذِن، اظهر عدم ضمان آنچه تلف مى شود بدون تعدّى به سبب ازاله است، و واجب است بر او رد موجود از ملكِ متصرف از اخشاب و غير آنها. و ضمان محدِث مضرِّ ممتنع، لوازم ازاله را از بذل مال، خالى از وجه نيست.

و در موارد تنازع در موضوع، متعيّن است مراجعه به حاكم شرع، يا مصالحه مشروعه؛ بلكه احتياط در موارد معرضيّتِ نزاعِ موضوعى، مراجعه به حاكم شرع كه متصدّى انجام امر بشود، مستحسن است.

حكم امكان دادن استطراق از طريقى به طريق ديگر

و اگر جايز بود - چنانچه حكايت اجماع اماميّه از ظاهر «تذكره» شده است - جايز است رجوع در مرفوع، از اذن، براى كسى كه حق اذن با او است از اهل آن دو طريق.

و در هر دو تقدير، در حكم، فرقى بين دو خانه و ازيد، و دو غير خانه و ازيد - مثل دو دكان و دو حمام - نيست.

حكم تصرف در ديوار بين دو خانه

و اگر التماس كرد از مالكِ مختص، تصرفى را، واجب نيست اجابت، بلكه مستحب مؤكد است در صورت عدم مفسده.

رجوع مالك از اذن در تصرّف در ديوار

و در صورتى كه رجوعْ جايز است مى توانند توافق نمايند بر ابقا با اجرت.

لزوم اذن جديد، در صورت تجديد وضع بر جدار مختص

مرجع تصميم گيرى در املاك عمومى

نزاع در ملكيّت ديوار بين دو خانه

صور مختلف اختلاف تداعى دو نفر در ملكيّت ديوار بين خانه هاى آنها

و اگر بيّنه براى يكى بود، حكم براى صاحب بيّنه مى شود به جهت رجحان، نه به جهت مدّعى بودن با تحقق يد هر دو.

و ممكن است استفاده قضا به بيّنه در تداعىِ مثل قضاءِ به حلف با آنكه هر دو ذو اليد هستند يا هيچ كدام ذو اليد نيستند، لكن اگر چه بر حكم مذكور، نقل فتواى جماعتى شده [ولى] خالى از شائبۀ اشكال نيست؛ پس توافق بر قرعه يا صلح نمايند بنابر احوط.

و در كيفيّت حلف فرموده اند: «هر كدام در صورت عدم بيّنه، ايقاعِ حلف مى نمايد بر نصفى كه در يد او است، و حكم به شركت مى شود». و هم چنين در صورت نكولِ هر دو، عمل به ظاهر يد مى شود و نتيجه با سابقْ متحد است.

و اگر يكى ايقاعِ حلف كرد و ديگرى نكول نمود، اعادۀ حلف مى نمايد بر نصفى

كه در يد صاحب او است و حكم مى شود به همۀ مال براى حالف؛ و اگر نكول از اعادۀ حلف نمود، مال براى هر دو است، يعنى براى حالف در نصف؛ و براى غيرِ حالفِ ذو اليد با نكول هر دو.

لكن اظهر لزوم موافقت حلف با مدعىٰ است، پس با حلف هر دو بر جميع، شريك مى شود. و هم چنين با نكول هر دو. و با حلف يكى بر جميع و نكول ديگرى تخصيص به حالف داده مى شود.

اگر ديوار متصل به بناى يكى از دو نفر بود

و اگر ديوار متصل به بناى هر دو باشد با اتحاد در خصوصيّات، پس مثل صورت عدم اتصال به بناى هيچ كدام است؛ و اگر خصوصيتِ اتصال بنحوى باشد كه اثر اصل اتصال را دارد در شهادت و در تحصيل ظاهر، پس مثل صورت اتصال به بناى يكى است بنابر اظهر.

اگر مثلاً چوب يكى بر ديوار موضوع گذاشته شده بود

صاحب خشب، اقامه بيّنه بر مدعاى خود بنمايد كه حكم به اختصاص ديوار به او مى شود.

يكى ديگر از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين

صورتِ تعارض مرجّحات و تساوى آنها

حكم زمين ديوارى كه در آن نزاع واقع شده

و اگر نزاع در اختصاص و اشتراك است، معامله ميزان در نصفِ غيرِ معيّن خواهد بود كه اشتراكْ مقتضى ربع، و اختصاصْ مقتضى تمام يا تنصيف است بعد از ملاحظۀ اختصاص نصف به سبب اقرار مدّعىِ اشتراك.

حكم نزاع در خُصّ و نظاير آن

حكم ديوار مشترك

استناد و اعتماد و اسناد متاع غير مضرّ و استضائه به نورِ غير باشد، كه براى غير شريك هم جايز است حتى در صورت منع مالك يا شريك در صور جواز لو لا المنع، در صورتى كه منعْ عقلايى نباشد؛ و اگر عقلايى باشد و لو احتمالاً، جايز نيست على الاحوط به ملاحظه احتمالِ ضررِ حالىِ منفى به عمومِ نفى ضرر. و اما مثل فتح روزنه يا كوبيدن ميخ و نحو اينها، پس باقى بر منع، بدونِ اذنِ شريك است.

تعمير يا ساخت ديوار اشتراكى منهدم شده

و اما تعميرِ منهدم، پس مثل احداثِ حايط است كه اگر تصرّف در ملك غير از مَقَرّ و آلات نباشد و اضرار نباشد، محتاج به استيذان از شركا نيست، وگرنه بدون اذنْ جايز نيست.

و در اضرار هم رعايت مى شود آنچه فرموده اند كه «تصرّف» در ملك شخص اگر مضرّ به جار است مثل فتح روزنه و نحو اينها جايز است، و تحمّل ضرر براى دفع اضرار غير، واجب نيست، مگر [اينكه] حرجيّت اختصاص به جار داشته باشد و تضرّر نفس هم منتفى باشد، يعنى ضرر تطلّع بر عورات غير با حرجيّت معرضيّت براى اين اطلاع.

لكن جوازِ هدمِ ديوار مختص و عدم وجوب احداث بنا با تمكّن، مسوّغ اين گونه تصرفات در ملك شخصى است.

لزوم رفع خطر از ديوارى كه در معرض خراب شدن است

شرع و مباشرت با اذن او است. و بر مالك است اجرت آنچه محتاج به اجرت و عوضِ آنچه محتاج به عوض است، از اخفّ الامرين و ابعد از ضرر كه اصلاح يا هدم باشد. و در صورت فقرِ مالك، حاكم از بيت المال انجام مى دهد.

تخريب ديوار مشترك بدون اذن يا وجوب

و اگر هادمْ غيرِ شريك بود، ضامن تمام اجرت تعمير است براى دو شريك مثلاً، و آن موافق است با اعادۀ تعمير با مطالبه شريكها به حسب ماليّت. و مباشرت هادم بنا را لازم نيست [و] فقط ماليّت را ضامن است بنابر اظهر.

فصل سوّم مسائل متفرقۀ تزاحم املاك

اصلاح قنات مشترك و امثال آن

و اگر توافق نكردند پس احوط ارجاعِ امر است به حاكم شرع براى جمع بين حقوق كه دفع ضرر بدون اضرار نمايد؛ و اين در صورت تمكّنِ ممتنع و قصد اضرار، واضح است؛ وگرنه توصّل مى نمايد به طريقى كه در او اضرار نباشد از تخييرِ ممتنع بين بيع و اجاره، يا اعانۀ او از بيت المال به نحو اقراض يا غير آن، در صورتى كه ممتنع از مصارف، از مصلحت مسلمين و مصرف بيت المال باشد، به نحوى كه فرق بين ديوار مشترك، و چاه مشترك از منافع طرفين باشد.

ساخت و تعمير دو بناى عالى و سافل منهدم شده

و اگر صاحب علوّ خواست تبرّعاً تعميرِ سافل نمايد، در صورتى كه مضرّ به

صاحب سفل باشد، جايز نيست تعمير، و واجب نيست اذن دادن.

و در صورتى كه اذن ندهد و مضرّ نباشد بر صاحب سفل و ثابت نباشد استحقاق ابقا و تعمير براى صاحب علو و متوقف باشد تعمير به تصرّف در ملك صاحب سفل كه مختص يا مشترك است، اظهر عدم جواز تعميرِ متوقف به تصرّف در ملك غير، بدون اذن او است.

حكم ضمان در تخريب ديوارى كه در معرض هدم است

اختلاف صاحب خانۀ بالا و پايين در مالكيّت ديوار خانۀ پايينى

اختلاف در مالكيت سقف خانۀ پايين

اختلاف در مالكيّت سقف غرفه

حكم شاخه هاى وارد شده به ملك ديگرى

و اذن حاكم معتبر نيست مگر براى دفع نزاع محتمل فيما بعد. و اظهر لزوم مطالبه دفع از مالك است؛ و اگر امتناع كرد يا غايب بود، پس احوط با غيبت، دفع با اذن حاكم است.

و معتبر نيست در جواز اخراج بهيمۀ مملوكه، اذن مالك آن و مراجعه به او، اگر چه مضر نباشد دخول و بقاى آن بنابر اظهر.

واجب نيست بر مالك، قطع اغصان خارجه به ملك غير مگر با مطالبه جار يا مضرّ بودن بر او؛ و در مطالبه تقديريّه كه اگر مطّلع بود مطالبه مى نمود، احوط قطع است. و الحاق عروق به اغصان احوط است.

و جار اگر مولّىٰ عليه باشد، مرجع در امور او ولى او است. و اگر اجرتى در عرف دارد مى تواند با اخذ اجرت، اذن در ابقا بدهد.

احراق اغصانِ در حكم قطع، اگر لوازمى از قبيل سرايت نداشته باشد، جايز است براى غير مالك، در آنجا كه قطع جايز است، چنانچه گذشت.

كج شدن ديوار به خانۀ همسايه

خاكى كه در ملك غير ريخته شود

حكم اخراج حيوانى كه داخل خانۀ شخصى شود

لزوم رفع اشغال از ملك غير

مصالحۀ صاحب شاخه هاى درخت با مالك هوا يا ديوار

بنابر اظهر؛ و لازم نيست تعيين مدت اگر چه به حسب نتيجه، اجاره است؛ و ممكن است متيقّن مادام المملوكان لمالكهما باشد مگر آنكه تعيين مدت يا تصريح به دوام شده باشد؛ و استظهار دوام مطلقاً ممنوع است؛ حتى در موارد عدم جواز رجوع، تعدّى از زمان مضرّ بودنِ رجوع، ممنوع است، و محتاج است زايد به اذن يا صلح مجدّد.

و در صورت جعل مصالَحٌ عليه، جزئى از ثمره درختِ مايل به طرف جار يا تمام آن، احوط ضميمۀ مقدار معلوم است اگر چه قليل و مشروط به مجهول الوجود و الكمّيه باشد.

و اگر هر كدام راضى شدند به انتفاع ديگرى به مال او، يكى به تصرفِ ديگرى در ديوار يا هواى او و ديگرى به تصرّف ديگرى در ثمرۀ درخت، جايز است تصرّف هر دو بدون ارتباط عقدى و بدون لزوم؛ پس جايز است رجوع از اذن و لو قبل از رجوع ديگرى؛ مثل آنكه كسى به ديگرى بگويد: «در خانه من بنشين و در خانه تو مى نشينم»، بدون تقدير مدّت و شرط اجاره.

و حكم عروقْ حكمِ اغصان است در آنچه ذكر شد، مگر در آنكه عروقْ ثمر ندارند.

تنازع صاحب خانه بالا با صاحب خانه پايين در راه پله

و اگر زير درج، مخزن بود براى صاحب سافل، پس حكمِ درجْ حكم سقف بين عالى و سافل است كه گذشت.

و اگر مخزن هم متنازعٌ فيه باشد و ممكن باشد اختصاص به هر كدام، پس مرقىٰ و مخزن در حكم سقف و مشترك است كه گذشت، مگر آنكه خصوصيت مرقىٰ‌

ترجيح بدهد.

و اگر منقول بود - مثل مسلاله - پس حكم مى شود براى صاحب يد بر آن و كسى كه در بيت او موضوع باشد، مگر آنكه خصوصيّت آن ترجيح بدهد اختصاص به محل خاص را، و اينكه از توابع بيت عالى خاص و لوازم آن است. و سُلّم، غير منقول است و در يد صاحب سافل است، مگر اينكه اختصاص به صاحب عالى داشته باشد كه در تصرّف و يد او باشد؛ و اين متعين است اگر كوبيده شود در موضع مرقىٰ كه به حكم غير منقول مى شود و در يد و تصرّف صاحب عالى است.

اگر تنازع به صورت مختلفه باشد، مثل اينكه يكى ادّعاى تمام و يكى ادّعاى نصف نمايد و در يد هر دو باشد، احتمال دارد نصفْ تنصيف شود و ربعْ نصيبِ مدعىِ نصف باشد با يمين او به عدم استحقاق ديگرى تمام را، و يمين ديگرى به استحقاق شامل سه ربع؛ و احتمال دارد لغويّت يد مدّعىِ تمامْ در زايدِ بر نصف حكماً و خارج بودن از فضاى نصف براى ذو اليد بر نصف، با يمين او به عدم استحقاق طرف نصف را. و يمين طرف به استحقاق شامل بر نصف. و تقرير صلح در ربع مختلف به حسب دو احتمال، موافق احتياط است.

نزاع راكب حيوان و گيرندۀ لجام آن در ملكيّت آن حيوان

اختلاف گيرنده اكثر لباس با اقلّ لباس در ملكيت آن

نزاع دو نفر در حيوانى كه بارش مال يكى از آنها است

نزاع در غرفۀ بالاخانه

حكم مال غير بر جدار و ميزان ذو اليد بودن

و اظهر اين است كه صاحب بيت و جدار، ذو اليد است و حكم براى او مى شود مادام [كه] عالم به استحقاق غير و مُقِرّ به آن باشد [ظ: نباشد]، پس جهل او بسببِ استحقاق، ضرر ندارد؛ و علمِ طرفْ به استحقاق، ثمر ندارد و او را ذو اليد نمى نمايد، بلكه منتفع به ملك غير بوده بدون استحقاق معلوم براى مالك جدار؛ پس با مسموعيّت دعوىٰ‌، يمين مالك به عدمِ علم به استحقاق غيرْ كافى است.

و اللّٰه العالم.

تمّ كتاب الصلح و كتاب تزاحم الحقوق و الأملاك، فى ثاني ذى القعدة من 1406

و الحمد للّٰه و الصّلاة على محمد و آله الاُمناء الطاهرين.

كتاب الشركه

اشاره

در اقسام شركت

در قسمت

در لواحق شركت

مسائل كتاب صلح به ترتيب مناهل، و مسائل كتاب شركت به

ترتيب جواهر كتابت شده است. 9 /ذى قعده/ 1406

فصل اوّل در اقسام شركت

معنى شركت

شركت عبارت است از «اجتماع حقوق براى متعدّد بالشخص در شىء واحد شخصى به مساوات يا اختلاف، حاصل به عقد شركت يا غير آن».

ملك صاع از صبره معيّنه از مصاديق شركت مصطلح نيست

و اما ملك صاع از صبرۀ معيّنه پس از قبيل شركت - كه مقتضى انتزاع كسر مشاع و عنوانيّت كسر براى مملوك است - نيست؛ و لذا قابل تبديل كسر به كسر ديگر بدون اختيار مالك است؛ بلكه عبارت از ملك متوسط بين ذمّى محض و شخص محض است، و آن كلى مضاف به خارجيّت به اضافه اى كه منتهى به توسط مذكور است و بالذّات به احد الطرفين متبدل نمى شود؛ و اتفاق در بعض احكام شركت، موجب تحقّق موضوع آن نيست.

شركت عقديّه و غير عقديّه

اشاره

اما انقسام شركت به عقديّه و غير عقديّۀ حاصله به مطلق اختلاط دو مال، پس كلمات اصحاب در آن مختلف است؛ و اظهر كفايت مزج انشايىِ اختيارى در حصول شركت عقديّه است.

حكم مزج

و محتمل است عدم اعتبار مزج در شركت عقديه غير آنچه مذكور شد، اگر مستفاد از

مثل «اشركنا» تمليك نصف خود به نصف غير باشد، بلكه اين مطلب خالى از وجه نيست، و بر اعتبار مزج دليلى نيست؛ و حصول شركت به مزجْ اعم از اعتبار است؛ اگر چه اعتبار آن احوط است در آنچه قابل مزج باشد؛ و ازيد از ملك مشاع به نسبت قيمت مالين، مطلوب از شركت نيست؛ و مأخوذ در آن نيست تماثل فضلاً از خلط، اگر اتفاقى نباشد.

و در شركت عقديّه ملكِ مشاع، واقعى است؛ و در غير آن، ظاهرى است، چنانچه ذكر مى شود.

و از اينجا ظاهر مى شود كه نتيجۀ مزج، اشاعۀ ملك است؛ و آن حاصل است در عقديّه به معناى مذكور به نحو واقعيت؛ پس حاجتى به مزج نيست كه حاصل از آن غيرِ شركت ظاهريّه نيست، با آنكه شركت عقديّه به معناى واحد است در آنچه قابل مزج هست يا نيست.

حكم اختلاط در تعدّى

و امّا اختلاط به تعدّى، پس موجبِ حكم شركت است و اگر بعد متبدّل شد جهل به تمييز، اظهر زوال شركت است. و اظهر عدم زوال در عقديّه است اگر چه لفظيّه نباشد.

و اشتراكِ حاصل به ارث از شركت قهريّۀ غير عقديّه است.

اقسام محل شركت

و محل شركت گاهى عين شخصيّه است؛ و گاهى دين است در ذمّه مديون؛ و گاهى منفعت است، چنانچه در اجاره و حبس و سكنى فرض مى شود؛ و گاهى حق است مثل خيار مشروط يا موروث و شفعه موروثه و حق قصاص حادث يا موروث.

اسباب شركت

ارث

و سبب شركت گاهى ارث است؛

عقد

و گاهى عقد است در عقد شركت يا عقدى ديگرِ موجب اشتراك در مالى مثلاً، مثل اشتراى دو نفر يا استيجار ايشان يك خانه را؛

مزج و خلط

و گاهى مزج و خلط است در عين يا در منفعت مملوكه بعد از مزج عينها، به نحوى كه در شركت به مزج رافع تمييز - در اموال قابلۀ مزج، در خصوص ممتزجين نزد غير نه در واقع و نفس امر، بدون اختصاص به مثليّت يا ثمن بودن - ذكر شد كه مادام الجهل شركتْ محقّق و باقى است؛ حتى اگر بيش از يكى باقى نماند و معلوم شد كه مال يك نفرِ معيّن است، حكم شركت باقى است، چون تخصيص به مالك موجب ضرر [غير مى شود]؛ و احوط ضميمه صلح به تنصيف است اگر حكم شركت در غير آن چنين بوده است.

اشتراك به سبب حيازت

اما اشتراك به سبب حيازت؛ پس با رعايت بطلان شركت در ابدان و اعمال، فرض مى شود در اينكه اگر دو نفر مثلاً يك درختى را قلع نمايند، شريك در آن مى شوند؛ و هم چنين اگر هر كدام با مُصحّح عقلايى با نيّت وكالت از رفيق خودش در نصف آنچه حيازت مى شود، حيازت و تملّك نمايد شريك مى شود بنابر اظهر. و در نتيجه، صلح مى نمايند در قسم اوّل، يا آنكه شرعاً حكم به تنصيفِ صلحى مى شود در صورت عدم علم به زيادت حق هركدام از مَحوز به سبب اقوى بودن يكى يا غير آن.

و مؤيّد آنچه ذكر كرديم اين است كه مى فرمايند - چنانچه در شركت مذكور است -: «در مثل قيميّات اگر اراده شركت نمايند، تمليك نصف مالى به نصف مالى ديگر نمايند»؛ و البتّه اين شركت حاصلۀ به عقد است، اگر چه عقد شركت نيست، و فاقد چيزى از خواصِ عقدِ شركت نيست جز كيفيّت اجراى صيغه.

و هم چنين اگر مالى را با ثمنى خريد و ديگرى را تشريك كرد و گفت: «شركتك فيه و الربح بيننا» اين عقدِ شركت است و متضمّن تمليك نصف مال به نصف ثمن است؛ و مماثل آن مذكور در موثّق «محمد بن مسلم» است؛ پس مراد از صيغه، متحد است با مراد از اين معامله؛ پس مزجْ مقدّمه است از براى آنكه ملك مشاع بشود، و اين در شركت عقديّه حاصل است به نحو ملكيّت اشاعيّۀ واقعيّه كه بعضى از اقسام مزج، آن را هم ندارد و اشاعه در آن ظاهرى است.

شرايط شركت عقديّه

معتبر است در عقدِ شركت، «بلوغ» و «عقل» و «قصد» و «اختيار» و «عدم محجوريّت» به بعض اسباب حجر، مثل فلس يا سفه.

تصرّف در مال مشترك تابع اذن شريك است

و تصرّف شريك در مشتركٌ فيه، تابع اذن شريك است در اصل تصرّف و سنخ آن و كيفيّت آن؛ بلى اذنِ در تصرفى، اذن در لوازم آن است؛ و هم چنين اذنِ حاصلِ از اولويت و شاهد حال، به منزلۀ تصريح به آن است.

شركت عقديّه در اعمال

شركت عقديّه در اعمال، نزد ما صحيح نيست بلكه هر عاملى مستحقّ اجرت خاصۀ عمل خودش است در اعمال متوافقه در صنف يا متخالفه.

و اگر به دو عامل تسليم نمود بابت اجرت عملهاى ايشان، مال واحدى را كه متضمن ماليّت اجرت ايشان باشد، هر دو شريك مى شوند در همان مال به نسبت دو اجرت با مجموع، از قبيل شركت در اموال؛ و قهريّه مى شود در صورتى كه تسليم و برائت منوط به رضاى مستحِق نباشد، و اختياريّه مى شود در صورت اناطه؛ و با ملاحظۀ نسبت اجرت بعض به مجموع تقسيم مى شود. و اگر مجهول باشد مقدار

اجرت هر عملى و نسبت آن با مجموع پس مصالحه مى نمايند؛ و در صورت عدم و احتمال تساوى، صلح مى نمايد حاكم بين ايشان به تنصيف، يا هر چه احتمال آن اقرب است، يا از آن احتمال اقرب نيست.

و اگر براى عملِ واحدى، دو نفر را اجير نمود، هر دو شريكِ در اجرت مسمّاه مى شوند به شركت حاصلۀ به اجاره.

شركت عقديّه بر وجوه

و شركت بر وجوه، صحيح نيست نزد ما. و متيقن از آن، توافق دو نفرْ وجيه است - مثلاً - بدون مال، بر بيع وشراءِ در ذمّه تا مدت معلومه بدون مال موجود، كه آنچه حاصل از نتيجۀ عمل آن دو مى شود بين آنها باشد؛ چنانچه مقتضاى تقابل با شركت در اموال - يعنى اموال طرفين كه شركت عنان است - شركت در وجوه طرفين است.

و رفع مى شود اشكالش به توكيل هر يك ديگرى را به نحوى كه حاصلِ در معاملهْ مشترك باشد بين آن دو.

و غير اين صورت كه متيقن است، اظهر شمولِ عمومِ مقتضى صحّت شركت است آن را، اگر چه به معونۀ اصلِ عدمِ اشتراط مشكوك است با احراز صدق عرفىِ شركت و موافقت عرف در تأثير و وقوع شك در اشتراط شرعى، كه در سبب جارى است و مقدّم است بر اصالة الفساد.

شركت عقديّه در مفاوضه

و هم چنين صحيح نيست شركت در مفاوضه، يعنى «اشتراك به عقد لفظى شركت در مطلق استفادات و خسارات، چه اختيارى باشد يا غير اختيارى»؛ به استثناى قوت يوم و ليله و جامه هاى بدن و خادم كه سريّه باشد، يا با اضافه بذل خلع و صداق و جنايت بر حرّ.

مسائل شركت

نحوۀ محاسبۀ سود و زيان

صحّت شرط زيادتى ربح با تساوى مال و عمل

و اما شرط زيادتى ربح با تساوى در مال و عمل، يا با اختلاف عمل و شرط براى اقلّ عملاً، يا براى غير عامل با شرط زيادتى با عدم عمل يكى از آنها با فرض استرباح بدون عمل، مثل نمائات، پس اظهر صحّت آن است با عقلايى بودن شركت با اين شرط؛ (چنانچه مقتضاى دليلِ نفوذ شرط است، و مؤيَّد [است] به روايت اشتراط رأس المال براى يكى از دو شريك، و ربح و خسران براى ديگرى، و روايت شركت در جاريه با شرط ربح مشتركاً براى يكى نه خسران؛ وگرنه شركتْ صحيح و مؤثّرِ در حكم شركت - كه معلوم از نسبت مالين است و معمولٌ به است - [مى باشد] و شرط لغو است، مگر آنكه مقصود وحدت داشته باشد و آن واحد غير عقلايى باشد.

صورت فساد عقد شركت

استرباح كالعدم است و چيزى براى شريكين نيست، به خلاف صورت لحوق اجازۀ كاشفه.

اجرت عامل با اشتراط زيادتى ربع و عدم آن

خارج بودن عمل از اصل شركت

اذن در تصرّف در شركت عقديّه و قهريّه

و در شركت قهريه، جواز تصرّف شريك، تابع اذن شركا است در اصل آن و خصوصيات مأذون؛ و عدم اختصاص در مأذون، تابع اطلاق اذن و عدم تخصص آن است؛ و جواز استصحاب مال در سفر، تابع اذن مطلق يا مصرَّحٌ به با عدم انصراف اطلاق از آن به جهت مخاطرۀ حاصله در آن است.

و هم چنين جميع خصوصيات تصرّف كه مشتمل بر مخاطره باشد فضلا از مضارّه، بايد تصريح يا اطلاق قوى در اذن باشد با ملاحظه خصوصيات زمانيّه و

مكانيّه و حاليّه و شخصيّه در اطراف شركت و مشترك، تا محكوم به جواز باشد.

و اظهر در صورت تناول اطلاق، كفايت عدم مفسده بر شريكِ در مال او است، و انتظار مصلحتْ لازم نيست؛ كما اينكه با وجود مصلحت، شكى در اطلاق نيست؛ و مفسدۀ مانعه، اعمّ از عاجله و آجله و از معلومه و مظنونه بلكه محتمله به احتمال عقلايى است كه معارَض به احتمال مصلحت ملزمه نباشد.

ثبوت ضمان در صورت تعدّى از مورد خاص معيّن

جواز رجوع در شركت عقديّه

تفصيل در نفوذ اشتراط تأجيل در عقد شركت

و هميشه جايز است فسخ آن براى هركدام در عقديّه، و مطالبه قسمت وافر از در جميع اقسام شركت.

امين بودن شريك و مسموع بودن قول او باليمين

بطلان شركت به زوال اهليّت اذن

فصل دوّم در قسمت

تعريف قسمت

و آن عبارت است از: «تخصيص حقوق و املاك مشتركه». و اين [است] مرجع آنچه در عبارات است كه «قسمت تمييز حق از غير آن است»، و آن بيع يا ساير معاوضات معهوده نيست و احكام آنها را ندارد اگر چه به حسب دقت و اجزاى غير متجزّيه، معاوضه است.

و بايد با اتفاق شركا باشد تا صحيح باشد مگر آنچه در قسمتِ اجبار، مذكور مى شود.

قسمت مشتمل بر عدم ضرر

و آنچه در قسمت آن ضررى بر شريك نيست اگر چه به جهت حاجت به رد باشد، اجبار مى شود شريك بر آن با خواستن شريك يا ولى او قسمت را، مثل مثليات يا قيميّاتى كه در قسمت آنها ضررى نباشد.

پس اگر متوافق القيمه باشند، قسمت با تعديل سهام به اجزا به حسب كيل يا وزن يا زرع يا شماره به عدد نصيبها مى شود؛ و اگر مختلف القيمه باشند، تعديل، با مساوى كردن قيمتهاىِ اجزا مى شود. و در هر دو صورت با تعديل و قرعه، قسمت، محقّق مى شود.

كيفيّت قسمت با قرعه در صورت اتفاق سهام و يا اختلاف آنها

و كيفيّت تعيين با قرعه اين است كه اسماى شركا يا سهام هر يكى را، در ورقه اى ثبت و كتابت نمايند و ضبط و حفظ و تشويش نمايند و بگويند كسى كه مطلع نباشد از خصوصيات آنها، اخراج نمايد آنها را به اسم بعض شركا يا بعض سهام، در صورت اتفاق سهام.

و اما در صورت اختلاف، تقسيم بر اقل سهام مى شود، و اسماى مشتركين، كتابت مى شود و براى سهام، اولْ قرار داده مى شود به حسب قصد مشتركين، و اخراج مى شود اسامى، اولى براى اولْ مقصود اخراج مى شود؛ و در صورت حاجت، تكميل سهم او به ترتيب اولْ مقصود و ما بعد آن به ترتيب مقصود مى شود.

مثال براى صورت اختلاف

مثلاً اگر سهام عبارت از «سدس و ثلث و نصف» باشد، تقسيم بر «سدس» مى شود و اسداس مرتّبۀ مقصوده ترتيب داده مى شود؛ و خارج شدۀ اوّلى، براى او، سهم اوّل است و با ما بعد او تكميل مى شود در صورت حاجت. پس اگر خارج، اسم صاحبِ سُدس بود متعيّن مى شود براى او اوّلْ سُدسِ مرتّب به قصد؛ پس اسم ديگرى براى سهم دوّم اخراج مى شود، پس اگر اسم صاحب ثلث، خارج شد سهم دوّم و سوّمِ مرتّب به قصد، براى او متعيّن مى شود و بقيّه مخصوص به صاحب نصف مى شود بدون حاجت به اخراج. و اگر خارج شد در دفعۀ ثانيه، اسم صاحب نصف، ثانى و ثالث و رابعِ مرتّب، مال او مى شود و بقيّه مال صاحب ثلث. و اگر خارج در دفعه اوّل، اسم صاحب ثلث بود، اوّل و ثانى، مخصوص او مى شود و دفعۀ دوّم براى سهم دوّم اخراج مى شود؛ پس اگر خارج، اسم صاحب سدس بود، سهم سومى مال او مى شود و بقيّه مال صاحب نصف. و اگر در دفعه دوّم اسم صاحب نصف بود، سوّم و چهارم و پنجم مال او مى شود و بقيّه مال صاحب سدس مى شود.

عدم خصوصيت كتابت در قرعه

و مكتوب و كتابت خصوصيت ندارند، بلكه هر مقدمه كه مقصود و معلوم متقاسمين باشد و نتيجه منوط به غيب باشد و معلوم ايشان نباشد، كافى است.

قسمت به افراز و قسمت به تعديل

گاهى قسمتِ اموال، به افرازْ متعيّن است، مثل مثليات از جنس واحد؛ و گاهى متعيّن به تعديل قيمتها است، مانند قيميّات و گاهى تعديل منوط به ضميمۀ رد است تا قيمتها متساوى باشند. و گاهى با هر دو [محقّق] مى شود، مثل دو جنس از مثلى مختلف القيمة و المقدار نسبت به همديگر؛ پس قسمتِ مجموع، به تعديل؛ و قسمتِ هر يك، به افراز است.

و اگر در تعديل احتياج به رد باشد، جمع مى شود افراز نسبت به هر يك و تعديل با رد نسبت به مجموع، و صور ديگرى ايضاً متصور است.

اعتبار قرعه در لزوم قسمت در اعيان

با ايقاع قرعه بعد از افراز يا تعديلِ سهام اگر چه مشتمل بر رد باشد، در صورت مقرونيّت به رضاى شركا يا وقوع در قسمتِ اجبارِ مشروع، احتياج به رضاى بعد از قرعه نيست، و قسمتْ صحيح و لازمْ واقع مى شود، و نقض آن به فسخْ اثرى ندارد.

و در لزوم قسمت با تعديل سهام يا افراز از روى رضاى شركا بدون ايقاع قرعه، تأمل است؛ و احوط اعتبار قرعه در لزوم قسمت است اگر چه از روى رضاى شركا واقع بشود. و ممكن است نتيجۀ قسمت لازمه، به مصالحۀ لازمه حاصل شود بدون احتياج به قرعه.

قسمت مشتمل بر ضرر

آنچه ضرر حاصل مى شود بر همه شركا يا بعض آنها از قسمت، مثل دو كفۀ ترازو و دو عِدل يك باب و جوهر و شمشير، اجبار بر قسمت در آنها نمى شود ممتنعِ از

آن، اگر متضرّر مى شود؛ بلكه مطلقاً صحيح نيست قسمت آنها اگر عقلايى نباشد با خصوصيات.

ضررى كه با اقدامْ جايز است وقوع آن - مثل نقص غير فاحش قيمت در مقابل عدم انتفاع راساً - پس اگر طالب قسمت، مقدِم در ضرر به معناى نقص قيمت شد و مطلوب منه غير متضرّر باشد به جهت خصوصيت اتفاقيّه مورد، محل اجبارِ ممتنع است.

مهايات (قسمت منافع)

و مهايات يعنى «قسمت منافع به اجزاى شىء و زمان در شركت در اعيان»، حكم قسمت اعيان را ندارد در لزوم، بلكه در صحّت قسمت؛ بلى مادام [كه] تراضى دارند، تصرفات موافقۀ تراضى جايز است. و جواز رجوع براى هركدام ثابت است.

و فرقى بين مورد امكان قسمت و اجبار بر آن و غير، نيست.

حكم صورت امتناع قسمت و دوام تنازع

و در صورت امتناع قسمت و عدم جواز اجبار و عدم توافق بر چيزى و دوام تنازع، حاكمْ صلح مى نمايد بين آنها يا به بيع يا اجاره يا مهايات؛ و به هر كدام تراضى شد، متعيّن است؛ و اگر بر هيچ يك تراضى نيست، حاكم اختيار مى نمايد يكى را كه اقل محذوراً باشد، يا آنكه اشدّ محذوراً نباشد.

و قسمت منافع مشتركه به مهايات مذكوره مى شود، بلكه راه ديگرى براى افراز نيست مگر آنكه هر كدام منفعت نصف خاصِ عين را به ديگرى تمليك به اجرت نمايد كه با اجارۀ لازمه، نتيجۀ قسمتِ مهايات، تحصيل شود. و با دوام نزاع، تعيين مهايات يا اجاره، با حاكم است.

ميزان در عدم جواز اجبار بر قسمت

ميزان در ضررى كه با آن اجبار بر قسمت نمى شود، نقصان قسمت است به نحوى كه غالباً تسامح نمى شود در آن حدّ. و اين موافق است غالباً با آنكه منفعت ظاهرۀ در

حال اجتماع، حاصل نمى شود در حال انفراد به قسمت، اگر چه فى الجمله منتفعٌ به مى شود، مثل اتاق كوچك كه نصف آن مسكون نمى شود؛ و اگر رأساً از انتفاع ساقط است، پس قسمتْ جايز نيست مگر آنكه عقلايى باشد.

و اگر طالبْ متضرّر است به ضررى كه اقدام، مسوغ آن است، بر مطلوبٌ منه غيرِ متضرر، قسمت لازم است؛ و بر متضرّر جايز است در صورت عقلايى بودن، نه مطلقاً.

حكم تعارض ضرر يكى به قسمت و ضرر ديگرى به افراز

و اگر فرض شود ضرر يكى از شريكين به بقاى قسمت، و ضرر ديگرى به افراز، و مرجّحى نباشد، به منزلۀ عدم ضرر در جوازِ اجبارِ متضرّر نيست، و محتمل است صلحِ حاكم به بيع يا اجاره يا مهايات يا تعيين با قرعه؛ و هم چنين امين حاكم؛ و اگر نبود، عدل مؤمن. و هم چنين است رجوع به حاكم يا عدل، در صورت امتناع شريك از قسمت جايزه بدون ضرر، و در صورت غيبت او تا زمانى كه صبر در آن، ضررى است بر شريك و ضررى در قسمت بر غايب نيست.

فرض متضرّر شدن هر دو از قسمت

و اگر در قسمت، ضرر بر هر دو باشد، ممتنعِ از قسمت، اجبار نمى شود در صورت صحّت قسمت؛ چنانكه اگر يكى متضرّر است از قسمت، اجبار بر آن نمى شود. و اظهر عدم فرق بين ضرر در نفس قسمت و ترتب ضرر خارجى بر قسمت شخصيّه است.

اگر قسمت مستلزم رد عوض باشد

اگر قسمت مستلزم رد عوض باشد، معاوضه است و موقوف به رضاى شريك است، و اجبار بر آن نمى شود مگر در صورت ضرريّت بقاى شركت و انحصار طريق قسمت به رد و احتياج به مداخلۀ حاكم شرع كه مى تواند رفع تنازع به قسمت مشروعه نمايد.

مرجع اجبار بر قسمت

امر قسمتِ اجبار، راجع به حاكم شرع و امين او است. و در صورت عدم امكان وصول به او بدون تضرر، عدول مؤمنين متصدّى مى شوند، و شريكِ مطالِب قسمت، خودِ او، داخلِ در عدول مؤمنين مى شود در صورت امتناع شريك ديگر يا غيبت او تا حد اضرار.

ملاك ضرر موجب عدم اجبار بر قسمت

ضررى كه اجبار نمى شود متضرّر به آن بر قسمت، نقص قيمت است به حدى كه اشدّ از ضرر بقاى شركت باشد بر مطالبه كنندۀ قسمت.

مجبور بر قسمت در مال محجور و محلّ اخذ اجرت قاسم

ولى عام و خاص براى مجنون و سفيه و طفل، مثل اب و جدّ ابى، اجبار بر قسمت مى شود در موضعى كه مولّى عليهِ كامل، اجبار مى شود؛ و دور نيست اجرت قاسم از مال مولّىٰ عليه مأخوذ شود در صورتى كه در قسمت اجبار و نحو آن از خود كامل مأخوذ مى شد.

و ولى هم مطالبه قسمت مى كند در صورت غبطۀ مولّىٰ عليه، و اخذ اجرتِ قاسم از مال مولّىٰ عليه در صورت مذكوره مى نمايد. و وكيل عامْ تابع اطلاق اذن مستفاد از وكالت خاصه اى كه مطلقا يا با غبطه يا حدى از مصلحت، مطالبۀ قسمت نمايد؛ بلكه فى الجمله خودش قسمت نمايد در صورتى كه موكِّل خودش قسمت مى نمود.

مسائل قسمت

اگر بعد از تقسيم تركه، بدهى ميّت معلوم شود

از اداى دين، ابطال مى شود قسمت، به جهت سبق دين بر ارث و قسمت آن؛ و اگر مختلف بودند، حصۀ ممتنع به قدر نصيب او از دين، بيع مى شود بر او و با آنْ تأديه بعض دين مى شود.

و اگر دينْ مستوعب بود، پس با امتناع از اداى دين، همه تركهْ بيع مى شود در اداى همه دين.

اگر قسمتى از مال مقسوم، مال غير باشد

و اما اگر به واسطۀ رد مالِ غير و اخراج آن، نقصى و تفاوتى در نصيب بعض شركا مى شود - مثل اينكه راه آبِ يكى بالخصوص مسدود شود - پس اظهرْ بطلان قسمت است، به جهت انتفاى تعديل.

ظهور مالكيّت غير به گونۀ اشاعه

عدم صحّت فسخ مگر با رضايت شركا

ظهور اشتباه و غلط در قسمت

ادعاى غلط در قسمت

اگر در وقت قسمت، تركه ميت عين مال بعض طلبكاران موجود باشد

و اگر تركه كافى به اداى همه ديون بود، پس اظهر جواز اخذ عين مال است به نحو لزوم يا جواز، و ثانى اظهر است؛ پس مى تواند استيفاى دين از غير عين مال خودش بنمايد.

جواز اخذ عين مال از محجور عليه و مفلس در مقام قسمت

موارد جواز و عدم جواز قسمت وقف

و قسمت وقف از طلق كه مستلزم رد از موقوف عليهم است، جايز است؛ پس اگر رد در مقابل وصف جودت است، حكم معلوم است؛ و اگر در مقابل اجزاى خارجيه است، محكوم به ملكيّت است، خصوص مقابل معيّن باشد يا مشاع، بنا بر اظهر.

مسائلى از شركت

جايز بودن عقد شركت

امين بودن شريك

تأجيل شركت و حكم شرط عدم رجوع

فصل سوّم در لواحق شركت

جواز شركت در منفعت بين مالك دابّه و سقّا

و اگر جهالتى در اجرت عمل يا دابه باشد، مى توانند به صورت مصالحه، اخذِ نتيجه نمايند.

و اختلاف مالكيّت خصوص سقّاى آب را با غير آن، در مقدار اجرت عمل و محسوبيّت در نسبت آن با حاصل، ملحوظ در شركت است، نه در صحّت اصل معامله به يكى از دو نحو مذكور.

اگر شركت فقط در عين آب بود

و اگر فرضاً شركت در مجموعِ عمل و عين، صحيح يا مقصود نبود، و فقط اشتراك در عين آبى باشد كه به حيازت براى همه، مملوك همه شده است - بنابراين كه با اين نيّت، اثر حيازت مالكيّت مقصودين است - هر كدام به نسبت اجرت المثل مال - يعنى دابه و

مشك در مسأله «شرائع» و عمل سقّا - مالك آب و ثمن آن خواهد بود. و در تقديرى كه مالك آبْ حايز بالمباشره است يا به جهت عدم نيّت خلاف يا عدم تاثير نيّت خلاف، بر او است اجرت المثل دابه و مشك.

و به هر تقدير مى تواند هر يك از صاحب عمل و دابه و مشك، ديگران را به طرفيّت اجارۀ صحيحه، ايقاع عقد و اخذ نتيجه نمايد؛ و بر او است اجرت مسمّات در مدت مقرّره براى آن دو؛ و در اين صورتْ شركتى نيست؛ و مى توانند دو نفر صاحب مال - مثلاً - صاحب عمل را اجير نمايند با شركت دو نفر مذكور در حاصل، با شرطى در آب در صورت حاجت؛ و بر آنها است اجرت مسمات براى عامل.

و فرض كثرت شركا يا قلّت آنها - در صورت صحّت شركت يا فساد آن، يا وقوع استيجار صحيح يا حكم آن - فرقى مهم در معرفت حكم شرعى ندارد.

احكام وكالت در حيازت

و اظهر اعتبار نيّت تملّك و اختصاص است در حيازت و تملك به آن سبب؛ و يد معتبره، امارۀ ملكيت و شروط آن است با احتمال؛ پس علم به قصد ذى اليد لازم نيست؛ و علم به عدم قصد تملّك در مملوك، و اختصاص در موارد حق اختصاص، موجب حمل بر اصل اباحه است.

جواز اختصاص عامل به سود بيشتر در مال مشترك به تنصيف

كانّه مدفوعْ نصف مال است براى آنكه ربعِ ربحِ مجموع، مال عامل باشد، و اللّٰه العالم.

موارد تقديم قول خريدار يا شريك

و اگر ادّعاى خريد براى هر دو كرد و شريك منكر شود، ايضاً قول خريدار در نيّت خودش به شراءْ مقدم است با يمين او. و هم چنين اگر نزاع در تصريح در ضمن عقد بود، قول خريدار در فعل خودش با يمين او مقدم است.

و در صورت ادّعاى شريكْ خريدِ براى شركت را، يدْ موافق ادّعاى خريدارْ اختصاص ثمن را به او است.

و اگر ادّعاى قسمت كرد و خلوص ملكيت را، با اعتراف به شركت سابقه، پس در «جواهر» تقديمِ قولِ منكرِ قسمت است تا بيّنه بر قسمتْ اقامه شود؛ و اين در صورت تساوى شريكين در يد و مالكيّت به آن، واضح است.

و اما در صورت اختصاص يد به يكى از دو شريك - مثلاً - پس به واسطۀ وقوع نزاع در كيفيّت استيلاء به نحو اختصاص يا امانتى، در نصف مال است؛ و مقتضاى استصحابْ عدم انقلاب يد است از وصف ائتمان سابق؛ پس منافات ندارد با كاشفيت يد از مالكيّت و از اختصاص راجع به مالكيّت نصف ثانى ايضاً، در مقابل اشاعه و مالكيّت ديگرى، نه در مقابل زوال مالكيّت ديگرى نصف را.

فروض اختلاف در قبض ثمن توسط مشترى

برىء مى شود با بيّنه بر تسليم كه يك جزء آنْ شريك معترف است به سبب بيّنه در جزء تحليلى شهادت، در صورت تقدم اين خصومت بر خصومت بين دو شريك.

و اگر مشترى بيّنۀ تامّه نداشت، بايع ايقاع حلف مى نمايد و نصيب خود را مى گيرد از مشترى؛ و اگر نكول نمود از حلف، رد يمين به مشترى مى شود و با حلف او، حق مطالبه از او زايل است؛ چنانچه اگر نكول نمود، نصيب بايع، از او مأخوذ مى شود.

پس اگر مشترى اقامۀ بيّنه تامّه بر اقباضِ جميع ثمن كرد، مى تواند اذن دهنده در قبض ثمن، مطالبۀ حق خود را از شريك خودش نمايد. و اگر به سبب شاهد و يمين يا به سبب يمين مردوده اقباضْ ثابت شد، آيا مى تواند مطالبه حق خودش را نمايد از بايع، يا آنكه سببِ زوال مطالبۀ بايع است از مشترى‌؟

و مى تواند شريك، احلافِ بايع نمايد بر عدم قبض نصيب شريك؛ پس اگر ايقاع حلف كرد، مطالبه از او ساقط است؛ و اگر نكول كرد، شريك ايقاع حلف مى نمايد به يمين مردوده و حق خود را از بايع مى گيرد، و بايع حق رجوع بر مشترى ندارد، كه از ناحيه او به ظلم در اعتقاد بايع مستخلص شد.

و اگر مقدّم، خصومت با شريك بود و منتهى به اخذ حق به يمين شريك يا عدم آن به يمين بايع شد، پس در خصومت ثانيه، جرّ نفعى به سوى شريك در شهادت بر عليه بايع نيست، چه در خصومت اوّلى محكوم يا محكوم له بوده باشد، و قبول شهادت او بى وجه نيست؛ به خلاف مشترى كه مدّعى اقباض است در خصومت آتيه؛ و منافات آن با شهادت بر بايع در خصومت فعليّه، واضح نيست مگر به سبب جرّ نفع به سبب شهادت در خصومت سابقه براى امكان انتفاع در خصومت لاحقه.

و در ترتيب متقدّم، نكول در يك خصومت با حلف در خصومت ديگر از شخص واحد در امر واحد منافات ندارد، و به حكم حالف يا ناكل در شخص آن خصومت محكوم خواهد بود.

و هم چنين اگر ادّعا كرد مشترى تسليم ثمن را به شريك - كه اذن دهنده بايع بوده -

و بايع تصديق كرد مشترى را، مشترى، برىء مى شود از بايع در صورت اذن به شريك، به سبب اقرار؛ و چنانچه بيّنه اى باشد كه بايع جزء آن ممكن است بشود، از حق شريك هم برىء مى شود به سبب بيّنه.

اگر شريك مأذون از بايع نباشد

و اگر شريكْ مأذون از بايع نباشد برىء از حق بايع نمى شود، و لكن از حق شريك در صورت بيّنه - و لو بايع جزء آن باشد - برىء مى شود بنابر آنچه گذشت، مگر آنكه متهم باشد به اراده اختصاص به مأخوذ از مشترى، در صورت عدم اذن به شريك، كه اگر بيّنه تمام نشود، مأخوذ مشترك بين دو شريك مى شد؛ و اين تهمت در صورت آذن بودن بايع شريك را مفقود است؛ چنانچه تهمت در فرع سابق در صورت آذن بودن شريك بايع را مفقود بوده در شهادت خصومت لاحقۀ ثانيه.

بلى اگر خصومت با شريك، سابقه باشد، پس شهادت بايع بر شريك براى مشترى، بى تهمت است. و هم چنين اگر تهمت مندفع باشد به مثلِ ابراى بايع مشترى را، كه محلى براى خصومت بايع و مشترى نيست.

و يمين متوجه است بر شريك در خصومت با شريك به عدم قبض خود از او، در صورت عدم بيّنه براى مشترى بر اقباض؛ چنانچه در خصومت با شريكِ بايع، متوجه است به عدم موجب اشتراك در مأخوذ، چون به عنوان بايعْ مأخوذ شده بوده و فرض بكنيم تماميّت اين تسليم را، پس ايقاع حلف مى نمايد بر عدم اخذ حق خودش از مشترى و عدم تماميّت اخذ بايع نصيب خود را.

و اگر نزاع در اخذ بايع باشد در صورتى كه اگر اخذ كرده بود مشترك مى شدند دو شريك در آن، حلف بر بايع است نه بر مشترى؛ و اگر از بايع ظلماً - به اعتقاد او - اخذ شد [مالك] رجوع به مشترى نمى نمايد.

صحّت بيع دو شيء مختلف القيمه به ثمن واحد

[عبد] را معاً به ثمنِ واحدِ معلوم فروختند، بيع صحيح است و ثمن مشترك مى شود بين دو مالك بنسبت قيمت مملوك او از مجموع ثمن؛ و جهالت به ثمن مبيع به بيع انشايى، منتفى است؛ بلكه جهالت به ثمن مبيع به بيع تحليلى هم منتفى است؛ و ثمن همان است كه نسبت آن به آنچه ثمن مجموع مى شود مثلاً، اين است؛ و با تساوى قيمتِ دو عبد، اشكال جهالت ثمن بى محل است.

و اگر دو نفر در دو عبد مشترك بودند، مشترك در ثمن مى شود به نسبت اشتراك در مبيع. و هم چنين است اگر دو نفر اجاره بدهند خودشان را به يك اجرت مسمات، با تفاوت اجرت المثل براى عمل، هركدام شريك در اجرت مسمات - به نسبت اجرت هركدام با اجرت مجموع آن دو - مى شود.

بطلان شركت در ابدان و صحّت اجارۀ آن

پس اگر به اجرتى اجاره دادند دو نفر خودشان را و تسميۀ اجرتْ براى عملِ مجموع نمودند، نه براى بعض خاص، ملاحظۀ نسبت اجرة المثلِ عملِ يكى با اجرت المثل عملِ مجموع مى شود و به همان نسبت از اجرت مسمات بعد از توزيع، اخذ مى شود.

و اگر تسميه نشد و اجاره صحيحه نبود، هركدام مستحق اجرت المثل واقعى عمل خودش است كانّه ديگرى نبوده است در آنجايى كه عملْ ارتباطى نيست؛ پس اجارۀ صحيحه و غير مفترق، در ملاحظه نسبت با مسمات در اولى مى شود، نه در دومى.

و اما صلح، پس مورد آن، صورت عدم تميز دو عمل [است] به طورى كه مساوات نه معلوم و نه مقتضاى اصل باشد، و تفاوتْ محتمل باشد، و [اينكه]

زيادتى محتمله در كدام طرف است، غير معلوم باشد، كه صلح مى نمايند در صورت عدم امكان مراجعه به اهل خبره و معرفت راجح يا مساوى، يا عدم اراده مراجعه و اراده ضم عمل به صلح از طرفين، يا آنكه حاكم صلح مى نمايد.

حكم شركت در ما فى الذّمة

و اگر به عنوان نصيب خاص قابض، اعطا و اخذ بوده، پس محمول بر صلح معاطاتى و مماثل و اعطاءِ مسبوق به صلح لفظى است و مخصوص به قابض است و براى شريك در آن حقّى نيست. و اگر متعلق اذن شريك، قبض مشترك باشد، يا قبض خاص قابض باشد به تخيل صحّت قسمت، پس عبرت به قصد دافع و قابض است در آنچه ذكر شد، و اجازۀ شريك، قبضِ سابق و كيفيّت آن را، به منزلۀ اذن سابق است بنابر اظهر. و اظهر در مشكوك حمل بر اوّل است كانّه تغييرى در ما فى الذمه نشده است مگر به خارجيّت بعضى و فى الجمله؛ و با امارات شخصيۀ معتبرۀ مفيدۀ علم و نحو آن ممكن است تعيين يكى از دو قسم بشود.

صحّت مالكيّت با حيازت اجير به نيّت مستأجر

و اگر به نيّت نفس، حيازت نمايد محتمل است از ترك عمل به مستأجرٌ عليه

باشد و رجوع به بدل عمل در مدت بشود، و ممكن است لغويت نيّت؛ و مملوكيت مال به تبعيت مملوكيت عمل در مدت اولى، خالى از رجحان نيست؛ و اگر عمل مستأجَر، صيد خاص باشد، اجاره باطل است در صورت غرريّت و عدم وثوق به تحقّق مستأجر عليه.

و الحمد للّٰه و الصلاة على سيد انبيائه و آله.

حرر في 9 محرم 1407 ه‍. ق

كتاب مضاربه

اشاره

عقد مضاربه و شرايط آن

فى تعميم مال القراض

فصل اوّل عقد مضاربه و شرايط آن

اشاره

فصل اوّل عقد مضاربه و شرايط آن⁽¹⁾

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ‌

الحمد للّٰه وحده و الصلاة علىٰ سيد أنبيائه و على آله سادة الأوصياء الطاهرين

و اللعن الدائم علىٰ أعدائهم أجمعين.

مراد از مضاربه و فرق آن با قرض و بضاعت

«مضاربه» عبارت است از: «عقد خاصّى بين دو نفر به اين قرار كه سرمايه از يكىِ معيّن و عمل از ديگرى باشد و ربح بين آن دو به نسبت معلومه باشد». پس مترتب مى شود بر آن، دفع مال براى تجارت و تكسب، در مقابل حصّه اى از ربح آن براى عامل.

پس اگر به حسب قرار، ربح بين مالك و عامل به حسب نسبت معلومه بود، «قراض» و «مضاربۀ عقديه» است؛ و اگر همۀ ربح به حسب قصد و قرار، براى عامل بود، «قرض» است در صورت قصد آن؛ و اگر همه براى مالك بود به حسب قرار، مسمّى به «بضاعت» است؛ و اگر شرطى غير از دفع براى عمل نباشد، محمول بر بضاعت است. و در هر دو صورت عامل مستحق اجرت المثلِ عمل است اگر اذن در عمل، فعلى و مطلق باشد و مبنى بر مجانيّت و تبرّع نباشد.

و مضاربه، محل اجتماع يا تبادل احكام متعدده است؛ زيرا عامل با صحّت عقد مضاربه و عدم ظهور ربح وَدَعىّ امين است؛ و با ظهور ربح، شريك است در ربح، و در تصرفات، وكيل است، و با تعدّى، غاصب است، و با فساد عقد اجير است.

صيغۀ مضاربه

و اشكالى نيست در عقد مضاربه اى كه جامع شروط و فاقد موانع باشد، در عقد لفظى آن. و كافى است در عقد لفظى آن مثل «ضاربتك» يا «قارضتك هذا المال على هذا القرار» و آنچه مفيد اين مفاد باشد در ايجاب و آنچه مفيد قبول اين است در قبول.

جريان معاطات در مضاربه

و اقرب جريان معاطات در انعقاد مضاربه است؛ پس حاصل مى شود به ايجاب و قبول فعليين، مثل لفظيين، و به مختلفين؛ بلى بايد در دلالت بر مقصود، مثل لفظ ظهور فعلى داشته باشد.

اعتبار هر چه در وحدت فعليّۀ معامله معتبر است

و آنچه در وحدت فعليۀ عرفيّۀ قرار معاملۀ فعليّه معتبر است - مثل تواصل بين ايجاب و قبول به هر كاشف ظاهرى باشد و تنجيز قرار معاملى - در اينجا نيز معتبر است به نحوى كه بعد از تمام و انجام، خاطر جمع از وقوع اختلاف و تنازع بوده باشند و از معاملۀ صحيحه فارغ شده باشند، نه آنكه مكتفى به جواز عقد از طرفين حتّى در لفظىِ آن باشند.

جايز بودن عقد مضاربه

عقد مضاربه، همه اقسام از صحيح آن، جايز است از طرفين در همه حال و جايز است فسخ عقد براى هر يك از مالك و عامل، چه آنكه مال ناضّ باشد و به درهم و

دينار تبديل شده باشد، يا آنكه در آن عرض و متاع باشد. و عامل درهمه حال بعد از عمل و فسخْ قبل از ظهور ربح، مستحق اجرت المثل عمل است تا زمان فسخ، چه آنكه فاسخْ خودش باشد يا مالك.

بعضى از شروط ضمن عقد مضاربه و احكام آن

اگر شرط اجل در عقد مضاربه شد، تبديل به لازم نمى شود تا اجل معيّن. و اقرب صحّت عقد و شرط و احتياج ما بعد از اجل به تجديد اذن در تصرفات است.

و اگر شرط كرد لازم بودن در ما قبل اجل را، باطل است شرط. و بطلان عقد، محتمل است در فرض، اگر چه اقرب صحّت اصل عقد است.

و هم چنين شرط عدم نفوذ رجوع در عقد جايز، اگر چه شرط در ضمن عقد لازم ديگرى واقع شود. و هم چنين شرط عدم حصّه از ربح براى عامل با فرض مضاربۀ حقيقيه.

و اگر شرطِ عدم رجوع و عدم فسخ نمايد و اختيار شود تأثير اشتراط در تكليف، دور نيست صحّت شرط.

و هم چنين شرط خسارت يا وضيعه يا مقدارى از آن را بر عامل، اظهر صحّت شرط است، اگر چه مقتضاى عدم اشتراط و اطلاق، عدم ضمان خسارت و عدم ثبوت وضيعه بر عامل است.

آنچه در عقد مضاربه معتبر است

معتبر است در متعاقدين «عقل»؛ و كمال آن به «رشد»؛ و «اختيار» در مقابل اكراه.

و در رأس المال در مضاربه معتبر است اينكه «عين» باشد نه منفعت و نه دين، مگر آنكه بعد از تعيين و قبض آن انشاءِ عقد مضاربه بشود؛ و اينكه «درهم» يا «دينار» باشد؛ يعنى «فضه» و «ذهب» مسكوكين؛ پس با غير مسكوك از اين دو جنس و با فلوس و عروض و امتعه، صحيح نيست به حسب اجماع منقول در كلمات. و اقرب

انعقاد با آخرين حدّ رايجِ از اثمان در عرف متعاملين زماناً و مكاناً است؛ مثل اسكناس در اين ازمنه كه به جاى نقد مسكوك، ثمنِ رايج و داير است و تحديدِ اثمانْ به آن مى شود؛ و در مسيسِ حاجت و خاطر جمعى متعاملين و معلوميّت تحديد به آن، مثل نقد مسكوك، بلكه به جاى آن است و بدل آن است در اين ازمنه، نه آنكه معاملات عقلاييۀ سابقه منقطع شده و به اضطرار عمل به اين اثمان مى نمايند.

و بايد «معيّن» باشد، نه مبهم؛ مثل: «يكى از اين دو كيس» كه مشتمل بر معلوم از اندازه طلاى يا نقره مسكوكين يا نازل منزلۀ آنها است، مگر در صورت عقلايى بودن معامله به اين قسم؛ و آنكه «مشاع» از يكى از كسور باشد، نه معيّن به عدد درهم يا دينار يا مشتمل بر مشاعِ منضمّ به معيّن عددى.

چند مسأله

موارد فسخ و عدم فسخ شرط به فسخ اصل مضاربه

و اگر مستقل واقعى بود و در واقع ابتدايى بود اگر چه در ضمن عقد مضاربه واقع شده باشد، پس در سقوط، به رجوع در مضاربه و فسخ آن تبعيت ندارد، و لزوم آن - بنابر صحّت شرط ابتدايى مطلق، يا در ضمن عقد ديگرى كه ثبوتاً تبعيت داشته باشد نه در سقوط - بى وجه نيست.

بعضى از شروط جايز ضمن عقد

و اگر شرط كرد بر عامل، خريدن اصلى را كه در نماى آن و در ارتفاع قيمتِ آن شريك باشند، با تعيين حصۀ عامل، مانعى ندارد.

و اگر شرط كرد تعيين حصۀ مشترىٰ از ارتفاع قيمت آن در مقدار معيّن از نماى آن كه مثل عين مال، مالك آن [است]، اظهر صحّت است اگر محذورى ديگر فرض نشود.

انصراف اطلاق اذن، به تجارات معموله

هزينۀ عامل

و اگر اقامت براى دو علت بود: يكى مسافرت، مى تواند از مال قراض اخذ

نمايد، نه در صورتى كه هر كدام جزء علت بوده است كه توزيع، اقرب است.

و آنچه مربوط به تجارت نيست، بلكه مربوط به شخص تاجر است، از ضيافتها و جوايز و عطايا، محسوب از مال قراض نيست مگر با شرط در عقد مضاربه.

و آنچه از مؤونۀ نفس تجارت خاصه است، در هر تقدير، از اصل مال مأخوذ مى شود، مگر با شرط خلاف در خصوص مورد شرط با دلالت اقوىٰ از آنچه مرتكز است.

و اگر عملِ مضاربه سفرى نباشد و داخل در عموم مأذون فيه باشد، پس در استحقاق نفقۀ مختص به سفر، فضلاً از نفقۀ مشترك بين سفر و حضر، بر مالك، تأمل است، و عدم آن اقرب است مگر با شرط و تعيين.

و اگر زياده روى از اقتصادِ لازم نمود، زيادتى بر عامل محسوب است؛ و اگر اقتار نمود و كمتر از جايز صرف نمود، براى عامل محسوب نمى شود. و اگر اشتراط عدم نفقه بر مالك بود، جايز نيست حساب بر مالك و اشتراط نفقه، تأكيد است.

و نفقه، از اصل مال مأخوذ مى شود در صورت عدم ربح، و جبران خسارت آن به ربح مى شود بعد از حصول ربح، و پس از آن، حقِ عامل محسوب و اخراج مى شود، مگر آنكه با شرط، تعيين خلاف اين ترتيب بشود.

و نفقۀ لازمۀ در خصوص مرض و موت كه ارتباط به عمل و تجارت در مضاربه نيست، بر مالك نيست مگر با شرط و تعيين، چه آنكه مرضْ مانع از عمل باشد يا نه.

و هم چنين مسافرتهاى شخصيه كه ارتباط به مضاربه ندارند، چنانچه واضح است.

توزيع هزينه در مسافرتِ به دو مقصود

شرط نفقه و كمال نفقه

و گذشت كه شرط نفقه، مؤكِّد است و مثلِ عدم اشتراط آن است؛ و شرط كمال نفقه به منزلۀ شرط زيادتى بر لازمِ اتفاقى است؛ پس با انفاق از هر دو به نحو متقدّم، چيزى به سبب شرط مذكور براى عامل نيست. و با انفاق از مال مشروط عليه، استحقاق مقدار نفقه از مال ديگر كه در آن اين شرط نبوده، ندارد؛ و فرقى بين علم شارط به مال ديگر و يا قراض ديگر و عدم علم نيست.

هزينۀ عود عامل بر فرض فسخ مضاربه

نفوذ تصرّف عامل، تابع مصلحت و يا اذن مالك

و با اطلاق، نفوذِ تصرّف تابع مصلحت است در تعدّى از آنچه نوعاً مصلحت در آن است، از بيع به ثمن المثل نقداً و به نقد بلد معامله. و تضييق و توسعه از حد مصلحت، تابع مستفاد از كلام او در اذن در تصرفات است، غير از اطلاق منصرف به مورد ثبوت مصلحت كه ذكر شد.

اگر عامل مخالفت اذن مالك نمود در صور متقدمه، پس بيع كرد - مثلاً نسيه - نافذ نيست مگر با لحوق اجازه. و در صورت لحوق، معامله صحيح است و موجب ضمانى براى عامل نيست؛ مثل صورت عدم اشتراط آنچه مخالفت شده است، بلكه اجازه كاشف است از عدول از اشتراط در مورد خاص.

لزوم معاملۀ عامل به عين و مسأله خريد به ذمّه

و مقتضى براى اتحاد ذمۀ مالك و عامل نيست، مگر آنچه متعارف است از عدم اختصاص به خصوص مالى با حلول ثمن و با ارادۀ از مال مضاربه كه به منزلۀ شراى به عين است در عرف.

و اگر شراء با ذمّه به نحو مؤجّل بود و مالك اجازه كرد و تاديه از غير مال مضاربه كرد، مشترىٰ داخل در مال المضاربه خواهد بود و حدّ آن اوسع از سابق مى شود با اين معامله؛ كما اينكه اگر شراء به ذمّه به نحو متعارف بود، پس تلف شد اتفاقاً مال مضاربه، تأديه از مال ديگر مالك به مباشرت مالك خواهد بود؛ مثل ضياع و تلف مال مضاربه بعد از شراء چيزى مأذون فيه و قبل از تأديه به ما يتسامح فيه عرفاً.

و اگر اشتراءِ در ذمّه نمود بدون اذن و اجازۀ لاحقه و ذكر مالك در معامله ننمود بدون نيّت مالك يا خودش، محمول بر شراء لنفسه مى شود به حسب ظهور فعل، و در ظاهرْ ثمن بر او است و مى تواند بعد از تأديۀ ثمن، مقاصّه از مال بايع نمايد فى الجمله.

نهى و امر مالك مال

و اگر معامله كرد پس مورد اجازۀ مالك بود، نافذ است و ربح مشترك و خسارت بر مالك است؛ و اگر اجازه نكرد، اظهر عدم صحّت معامله است، پس ربح و خسارت بى محل است.

و اگر از نهى، استظهار حفظ مال از مخاطره و تلف شد فقط، اظهر اشتراك در ربح و اختصاص مالك به خسارت و اختصاص عامل به ضمان مال تالف است.

و هم چنين اگر امر كرد به ابتياع متاعى پس غير مأمور به را ابتياع نمود، ضامن مال مضاربه است، مگر آنكه اجازه بدهد ابتياع را، پس ربح مشترك است و خسارت مختص به مالك. و اگر در خصوص صورت استرباح اجازه بدهد - چنانچه غالباً با استرباح مجاز مى شود اگر چه مخالفت شرط شود - پس در خسران، معامله صحيح نيست و ضمان مال مضاربه بر عامل است، و اللّٰه العالم.

جواز مضاربۀ عامل با عامل ديگر با اذن مالك

و عامل دوّم، عاملِ عاملِ اوّل است، نه عامل مالك؛ پس بنا بر اظهر با اذن خاص يا مطلق به نحو واضح مى تواند هر دو قسم را انجام دهد.

جواز توكيل عامل در اخذ دين و ايقاع عقد مضاربه

اصطياد با شبكه به عقد مضاربه فاسده و با شبكه مغصوبه

صورتى كه جرى بر مضاربۀ فاسده كرده باشد. و اگر غصب كرد شبكه اى را و اصطياد براى خودش نمود، متجه است اختصاص صائد به صيد؛ و براى مالك اجرت مغصوب است تا زمان رد با ضمان تلف عين اگر تالف بشود.

جواز تعدد عامل يا مالك در عقد مضاربه

نحوۀ جبران خسارت در مال المضاربه

و در جبران ربح به تلف و سرقت و ضياع بدون تفريط، تأمل است، و مقتضاى قاعده، عدم جبران است؛ و هر قدر از مال باقى باشد، استرباح در آن موجب تملك حصه مربوطۀ به آن است اگر خلاف آن اتفاقى نباشد.

حكم تحصيل مالى كه دين و در ذمۀ ديگران است با فسخ مالك يا عامل

و اگر فاسخْ عامل باشد و مال در مخاطره باشد با ترك سعى عامل بالخصوص، پس وجوب تحصيل اگر چه با انتظار حلول باشد با طلب مالك، موافق احتياط است.

حكم ايصال مال به مالك بعد از فسخ يا انفساخ

حكم سود و ضمان و نفقۀ در سفر در مضاربۀ فاسد

و اما ضمان عامل، تلف و نقص را، پس با ائتمانْ ضامن نيست؛ و در صورت جهل مالك به فساد، ائتمان نيست. و اما ضمان خسران معاملى عامل، پس با عدم اجازۀ لاحقه، محلى ندارد. و هم چنين است با اجازۀ لاحقه يا اذن سابق از مالكِ عالم به فساد مضاربه. و نفقه در سفر در آن صورتى كه بر مالك است، در اينجا بر مالكِ عالم به فساد است، نه جاهل به آن.

مضاربۀ فضولى

و بر آن مترتب مى شود اينكه خسارت بر مالك و ربح بين او و عامل است به ترتيب مقرّر در عقد مضاربه كه مُجاز شده است. و اگر رد نمود قبل از عمل، پس واجب است بر عامل، رد مال به مالك در صورت مطالبه؛ و تلف و تعيب آن مضمون است بر مضارب و عامل كه وضع يد او بدون [اذن] مالك بوده است؛ پس اگر رجوع كرد بر اوّلى، مرجوع اليهْ رجوع به دومى نمى كند در صورت علم اولى به عدم صحّت

و جهل دومى به عدم صحّت. و اگر رجوع كرد به دومى، رجوع مى كند به اولى با جهل دومى به عدم صحّت.

و اگر رد كرد مضاربه را بعد از وقوع عمل و معاملات، پس آنها فضولى واقع شده است و مختار است در اجازه و رد آنها؛ و احكام فضوليّت در دو صورت مترتب مى شود، پس با اجازۀ هر معامله، ربح آنْ مخصوصِ مالك و خسارت آن مخصوصِ او است.

و ممكن است اختلاف معاملات در اجازه و ردّ، و در اجازۀ رابحه و رد غير رابحه.

و در صورت رد هر معامله، مال خودش را از واضعِ يد بر آن - از مضارب و عامل - مطالبه مى نمايد به نحو متقدّم؛ و هم چنين بدل تالف يا متعيب را.

و عامل اگر ندانست كه مضاربه به مال غير و غيرِ صحيح بوده، مستحق است بر مضارب، اجرت المثل عمل خودش [را] در جميع صور، به خلاف صورتى كه مى دانست بطلان مضاربه را، يا آنكه عملى به جا نياورده باشد كه اجرت داشته باشد.

حكم نسيه به اذن مالك

دو مضاربه با دو مال از يك مالك و عامل

مضاربه دو نفر يا دو مال با يك عامل و فسخ يكى

مسائل تنازع

منازعۀ مالك با عامل در مقدار سرمايه

و هم چنين در تلف محقّق يا خسران محقّق اگر ادّعا كرد مالك، تعدّى و تفريط عامل را، يا خيانت را و بيّنه نداشت، قول عامل مقدم است.

و هم چنين اختلاف در اشتراط چيزى، يا در مخالفت با شرط محقّق، قول عامل، با عدم بيّنه مالكِ مدعىِ اشتراط يا مخالفت شرط، مقدّم است.

اختلاف در كمى و زيادى نصيب عامل

اختلاف در صدور اذن

مال، يا فروختن آن به نسيه در تقدير احتياج به اذن خصوصى - پس در صدور اذن اختلاف شد، قول منكر اذن با عدم بيّنه، مقدم است.

اختلاف در ردّ مال به مالك

اختلاف در معاملۀ مالى

اختلاف در اقراض يا مقارضه و مضاربه

و اگر ربح در معامله با مالى للمالك بود و اختلاف در قرض يا مضاربه بود، مقدم است قول مالك به جهت استصحاب ملكيت تا زمان وقوع معامله براى مالك آن.

اگر بعد از حصول ربح، اختلاف در بضاعت يا مضاربه بود و بيّنه نبود، قول مالك با يمين او بر عدم مضاربه، مقدم است، پس تمام ربح راجع به او است، و اگر عمل اجرتى دارد براى عامل است.

چند مسأله

اخذ نتيجۀ مضاربه به ايقاع جعاله و يا به عقد شركت

با اين مال كردى نصف ربح را به عنوان جُعل مستحق باشى». و در آثار با مضاربه مشترك است، و چون ايقاع است شروط عقد مضاربه در آن معتبر نيست. و هم چنين اتفاق محكى بر اعتبار نقدين در مضاربه، جارى در جعاله مذكوره نيست.

و هم چنين به «عقد شركت» مشروطه به اختلاف در استحقاق ربح با تساوى در مال و اختصاص عمل به يكى از شريكين، و امثال اين فرض، به نحوى كه در كتاب شركت مذكور است.

جواز مضاربۀ ولى با مال صغير با مراعات غبطه

مضاربۀ وصىّ ميّت در ثلث

و هم چنين وصىّ ميّت مى تواند در ثلث كه موصىٰ به است، مضاربه نمايد با تعيين موصىٖ يا تخيير وصى در عملِ در آن به صلاحديد خود و مصلحت در آن دانست.

وفات عامل

و اگر معلوم نباشد اصل وجود مال غير عامل و لكن محتمل است، محكوم به

مال ميّت مى شود تا ثابت نمايند وجود عين مملوكۀ غير در اموال ميّت را، يا اشتغال ذمّۀ ميّت به اموال ديگران كه قبلاً نزد او به عنوان مضاربه يا عنوان ديگر چيزى داشته اند، و محتمل است رد به مُلاّك كرده بوده يا نزد او بدون ضمان يا با ضمان، تلف شده بود، محتاج به اثبات حق بر ميّت است؛ مگر آنكه بدانند وارث، كه مال غير، داخل اموال ميّت قبل از موت بوده، با علم به تعيين يا بدون آن، كه به مقتضاى استصحاب باقى بر ملكيّت سابقه است، و بايد خروج از حق مستصحب المالكيّه نمايد به اداى متيقن يا مصالحه با اداى معلوم تفصيلى تعيينى؛ و با اشتمال بر هر دو، معيّن را رد نمايند و در غير، عمل به يقين يا مصالحه يا احتياط نمايند، و اللّٰه العالم.

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة علىٰ سيد انبيائه محمد و آله سادة الاوصياء

حُرّر في 9 رجب/ 1407 بيد العبد محمد تقى البهجة الجيلانى.

فصل دوّم فى تعميم مال القراض

مسألة:

يمكن أن يقال: يجوز أن يكون مال القراض غير الدرهم و الدينار ممّا يتمحّض في الثّمنية في زمان المعاملة تمحضهما فيها في الأزمنة السابقة، فإنّه الموافق للإطلاقات بعد إلغاء الخصوصيات في أطراف العقود و التجارات.

و ذلك لأن المانع عن ذلك ليس إلا الإجماع المنقول عن «التذكره» و «جامع المقاصد» و «الروضة»؛ مع وضوح أنّ المراد من معقده، هو ما يتمحّض في الثمنيّة، و هو الّذي يعيّن الربح بالقياس إليه، حتى أنّ العرض لا يعلم فيه الربح إلاّ إذا قيس إلى ما يروج المعاملة به من الدرهم و الدينار الرائج بهما المعاملة؛ فلذا لا يجوز بالعروض و لا بالدرهم المهجور في المعاملات، لاحتياجهما إلى القياس إلى ما يروج به المعاملة في زمانها، و كذلك الفلوس المفهوم حكمها من اعتبار الدرهم مع عدم مناسبتها مع المضاربة الواقعة غالباً في المعاملات المهمة الغير المناسبة للفلوس إلاّ مع القياس إلى الدرهم و الدينار المشترك بينها و بين العروض.

مع أنّ باب المعاملات، طريقه الإرشاد إلى المعاملات العقلائية و المعلوم منها ذلك و أنّ العرض لمكان عدم خلوّه عن التشاجر و التنازع، منع عنه هنا، كما في كثير من نظائره.

و لا يعلم حكاية إجماع في الفلوس مستقل غير مرتبط بالإجماع في الدرهم و الدينار، كما في العروض؛ كما يظهر من المحكىّ عن «مجمع الفائدة» في دليل عدم

الجواز في الفلوس كان دليله الإجماع و أنّه عروض، فإنّ الظاهر منه أنّ دليل الكلّ هو الإجماع علىٰ اعتبار النقدين.

بل يمكن استظهار أنّ أصل التّقويم، النقد و أنّ غيره حتى الفلوس، يتقوّم بالنقد و ملاحظته، لا العكس، كما هو واضح، و لا أنّهما أصلان، لأنّ النقد المسكوك، هو العمدة في التقويمات عرفاً.

هذا، مع شمول دليل الوفاء بالعقود و التجارة عن تراض للمضاربة بالفلوس لو صحّ مانع عمّا فيها بعنوان المضاربة.

هذا، مع ما يلزم القول باعتبار الدرهم في المضاربة من أنّ اللاّزم مع هجر المعاملة بالدرهم و الدينار رأساً انتفاء شرعيّة المضاربة مع ثبوت عرفيّتها لمسيس الحاجة إليها مطلقاً، كان الثمن درهماً أو غيره ممّا له تمحّض في الثمنية، و هو كما ترى مستبعد جداً.

مع أنه كما لاٰ تصحّ المضاربة بالدينار المهجور للانصراف الى غيره - و هو الذي جعله في «المناهل» مورد الإشكال قبل تقريب الجواز، و الأقرب عدم الجواز، لما عرفت، و لما يقتضيه المناسبة بين الموضوع و الحكم - فاللاّزم عدم صحّتها بالمسكوك الذي لاٰ يروج المعاملة به، كما في هذه الأزمنة، حيث لا بدّ من ملاحظته مع ما يروج المعاملة به فعلاً؛ فلا بدّ من الالتزام بعدم صحّة المضاربة بالدرهم و الدينار في مثل زماننا ممّا هجرت فيه ثمنيّة النقدين؛ و ليس الالتزام به أشدّ مخالفة لما حكى عليه الإجماع من الالتزام به جواز المضاربة بكل رائج الثمنية المحضة و أنّ المراد من النقدين ذلك و إن كانا منحصرين في عصر الروايات برواج الثّمنية؛ و لازم ذلك انّ القيديّة مخصوصة به زمان رواج الثّمنية، لاٰ أنّها مطلقة و المضاربة منتفية رأساً في غير ذلك الزمان.

مع أنّ المضاربة العرفيّة لا بد من الردع عنها، و لا يصلح هذا الإجماع للرّدع عمّا لم يكن، و لا الاتّفاق في الفلوس المظنون تفريعه علىٰ ذلك الإجماع، و إلاّ شمله مثل

«أوفوا»، بعد البناء علىٰ عدم صحة الاستناد إلى عمومات المضاربة الواردة في مقام بيان حكم آخر.

مع أنّه يمكن أن يقال: إنّ الشكّ في ترتب أثر المضاربة حيث كان مسبّباً عن الشك في الإناطة شرعاً بالدرهم و الدينار، للوضع الذي يتفرّع عليه التكليف لا لنفس التكليف، و هذه الإناطة الجعليّة الشرعية مجهولة منتفية بالأصل فلا يجرى استصحاب عدم الأثر، و المضاربة العرفيّة معلومة و لذا لم يتوقّف العرف بما أنّهم كذلك - بعد هجر المسكوك من النقدين عن المضاربة الّتى هي عملهم فعلاً يقيناً، فلا حاجة إلى الاحتيال ببعض أقسام الشركة أو التوكيل في المعاملة و في الأخذ للأكثر من الاُجرة و الثلث مثلاً بعد المعاملة و نحو ذلك.

و ممّا قدّمناه ظهر: أنّ ما ذكرناه ليس شيئاً مخالفاً للإجماع المنقول، بل مبنىّ على تحقيق مفاد المحكي عليه الإجماع.

صحّت مضاربه با اسكناس متداول

مسأله: مانعى از صحّت مضاربه به اسكناس متداول نيست مگر نقل اجماع بر اشتراط درهم و دينار، يعنى مسكوك به سكّۀ معامله از طلا و نقره. و ظاهر از تعبير در شرط مذكور، ارادۀ آنچه متمحّض در ثمنيّت در معامله مى باشد.

و اگر ثمنيّت، از طلا و نقره سلب شد به طورى كه حكم عروض و امتعه را داشتند و متمحّض در ثمن اسكناس شد بدون رجوع در مقوّم و منشأ اعتبار به خصوص طلا و نقره - چنانچه در عصر ما چنين است - اظهر صحّت مضاربه است، نه لغو بودن اين غرض معاملى كه حاجت به آن قديماً و حديثاً، مساس داشته است.

و هم چنين «فلوس» كه فتوى به عدم صحّت در آنها، مستفاد از شرطيت دينار و درهم است.

پس اجماع بر اعتبار، بى اصل نيست، لكن الغاى خصوصيت، اقتضاى تعميم دارد؛ بلكه اقوى از الغا، به مناسبت لغويّت ثمنيّت در طلا و نقره، و تمحّض ثمنيت

در اسكناس، و تمحّض اسكناس در ثمنيت در غير معاملۀ اسكناس به مثل، مثلِ معامله نقدين در صرف.

پس مقتضاى دليلِ وفا و دليل تجارت و ارتكاز، موافقت بين انواع متمحّضۀ در ثمنيت به طورى كه تجويزِ بعض، مستلزم تجويزِ بعض ديگر است؛ و فهم عرف مغايرتِ بين عروض ممنوعه و اثمان متبادله، صحّت معاملۀ مضاربه با مطلق اثمان دايره است. و از اين جهت، مغشوش از نقدين با تعامل به آنها، صحيح است مضاربه با آنها حتى نزد مانعين از مضاربه با غير درهم و دينار.

بلكه مقتضاى قاعده، لحوق فلوس به نقدين است، نه به عروض؛ و نقل اتفاق امرى است متفرع بر اتفاق در اعتبار نقدين و فهم از آن است، نه بر سبيل استقلال. كما اينكه نفى در عروض، اتفاقى بودن آن، تفريع بر شرطيّت نقدين است، نه اتفاق مستقل.

و راهنمايى موارد شك، طريقۀ عرفيّه و اطلاقات است. و لازم اعتبار اين شرط، الغاى اين معاملۀ عرفيه است در صورت عدم تعامل نوعى به طلا و نقره؛ و لازمۀ آن خروج اين معامله در شرع از ارشاد به طريقۀ عرف عقلاء است و آنكه اين معامله از مخترعات شرعيّه باشد؛ و اين واضح است فسادش نزد مطّلع از طريقۀ شرع در معاملات كه هيچ گونه شروط تعبديّه مسلّمه، منافات با تخطئه و تصويب شارع، طريقۀ عرف را، ندارد؛

و نقض نمى شود به ربا كه عرفيت آن ممنوع است، بلكه مستقبح است افراد مهمّۀ آن، بلكه جريان سوق براى استرباح، ضدّ عرفيّت ربا است، چنانچه واضح است بر متأمّل؛ با آنكه ردعِ عرف از نوعى، غير اختراعِ نوعى از معامله است.

و تقييد شارع در مقام امضا، مربوط به احتياط عقلايى يا محذور شرعى است و در نوع مواردش مفهومِ عرف متشرعه است؛ و در مقام، مفهوم، فرق بين نقدين و عروض و تعدّى از نقدين به اثمان متمحّضه در ثمنيّت است، خصوصاً بعد از هجر نقدين از تعامل و ثمنيّت.

كتاب مزارعه

اشاره

مزارعه و شرايط آن

احكام مزارعه

فصل اوّل مزارعه و شرايط آن

تعريف مزارعه

و آن، معامله اى است بر زمين مزروعى در مقابل حصه اى از حاصل زراعت در آن؛ پس مشترك است با اجارۀ زمين براى زراعت؛ و مفترق است در جعل اجرت حصه اى از نماى آن در مزارعه. و بايد مزارِع - مثل موجر - صاحب اختيار زمين باشد در شرع، در تصرّف به مزارعه با عامل؛ و فرقى نيست بين اختصاص هر يك از بذر و عوامل به يكى از دو طرفِ عقد مزارعه، يا اشتراك بين آن دو.

عقد مزارعه

و ايجاب آن، محقّق مى شود به مثل «زارعتك»، يا «ازرع هذه الأرض مدّة معلومة بحصّة معيّنة من حاصلها» و قبول آن مثل قبول اجاره است.

و در خصوصيّاتِ عقد و معاطات و لوازم و شروط و احكام، مشترك است با اجاره.

لزوم عقد مزارعه

عقد مزارعه - مثل اجاره - از عقود لازمه است، و منفسخ به اختيار نمى شود مگر با شرط، و هم چنين به غير اختيار مگر با خروج زمين از قابليت زراعت؛ و با موت يكى از متعاقدين باطل نمى شود، بلكه وارثِ ميّت، قائم مقام او مى شود در ملك و استحقاق عمل يا حصه، مگر در فرض موت هر دو و اتحاد وارث هر دو، كه ملكِ عمل يا حصه بر خودش منتفى است.

شرط مباشرت در عقد مزارعه

و اگر شرط كرد در عقد، مباشرتِ طرف را به عمل، پس وفات كرد قبل از عمل، اختيار فسخ با شرطكننده است و بطلان عقد وجهى ندارد. و اگر مقدارى از عمل را به جا آورد به مباشرت، پس از آن وفات نمود، پس اگر مشروط، مجموع عمل مباشرى در مجموع زمين به نحو وحدت باشد، پس از قبيل تخلّف شرط و موجب خيار فسخ است در تمام متعلّق عقد؛ و اگر مشروط، عمل مباشرى در جميع به نحو انحلال باشد، پس لازم [آن]، اختيار فسخ عقد در باقيمانده است.

و در دو صورت، فرقى بين خروج بعض ثمره و عدم آن با تحقّق عمل به نحو لازم در يك قسم و عدم تحقّق آن در قسم ديگر نيست بنابر اظهر.

اگر متعلق عقد، عمل شخص به نحو دخولِ اضافه و تقيّد باشد

و آنچه ذكر شد، در صورتى است كه متعلّق عقدِ مزارعه، عمل زراعت باشد و مباشرت، مورد التزام شرطى باشد. و اگر متعلّق عقد، عمل شخص باشد به نحو دخول اضافه و تقيّد، پس با موت، امكان تحقق ندارد، و بطلان مزارعه در صورتى كه وفات قبل از عمل [باشد] بى وجه نيست. و اگر در اثناى عمل، وفاتِ عامل واقع شد، پس بطلان در بعضِ مستقبل متجه است، و خيار تبعّض نسبت به بقيه، محتمل است در مثل تعدّد اعتبارى اعمال، به تعدّد زمينهاى مورد مزارعه، به نحو جمع در عقد؛ و ثبوت بطلان در كل در صورت وحدت عملها به وحدت اتّصالى و اعتبارىِ زمينِ مورد مزارعه، محتمل است، و اللّٰه العالم.

در شروط مزارعه است

1. مشاع بودن نما، بين طرفين

اشاره

از آن جمله اين است كه نما، «مشاع» بين طرفين مزارعه باشد، چه متساوى باشد يا مختلف؛ پس با اختصاص نما به يك طرف، يا اختصاص نماءِ بعض زمين به يك

طرف، يا اختصاص قسمى از نما به طرفى و قسم ديگر به طرف ديگر، صحيح نمى شود.

و اگر مقدارى از نما را مخصوص به يكى و بقيه را مشاع قرار بدهند، پس اگر به طريق شرط در عقد مزارعۀ واقعه بر نماءِ مشاع باشد، به نحو شرط تمليك نسبت به بعضى از نما - مثل صورت تعلّق به خارج از نما، از درهم يا دينار مثلاً - صحيح است؛ و اگر داخل در عقد مزارعه به طور استثنا يا شرط نتيجه باشد، اظهر صحّت است بنابر صحّت شرط نتيجه در صورت عدم غرريّت در معامله و عقد مزارعه.

كراهت اجارۀ زمين در صورت عوض قرار دادن گندم حاصل از همان زمين

مكروه است اجارۀ زمين براى زراعت گندم مثلاً، در صورتى كه عوض را گندم قرار بدهد. و اگر گندمِ خارج از زراعت همان زمين را اجرت قرار دهد، احوط منع است؛ و هم چنين گندم خارج از زمين شخصى ديگر. و اگر گندم را در ذمّه قرار دهد و شرط نمايد اخراج آن را از زمين معيّنِ همان مورد اجاره يا غير آن، اظهر جواز است.

2. تعيين مدّت

اشاره

و شرط است در صحّت مزارعه «تعيين مدّت» به مثل ايام و شهور و سنين، به نحوى كه مقارن يا متأخّر از ادراك زرع باشد. و اكتفاى به تعيين مزروع و ادراك آن در صورت عادت غالبه در مدت آن بنحوى كه خالى از غرر باشد، خالى از وجه نيست.

فرض مضىّ مدّت و عدم ادراك زرع

و اگر بر حسب اتفاق، مدت مزارعۀ معينۀ به وقت خاصّ گذشت و زرع ادراك نشد پس در جواز ازالۀ مالك زمين، زرع را، اشكال است؛ و اظهر در صورت قصد زرع (چنانچه مفروض مزارعه است) عدم جواز است؛ و در صورتى كه وقوع تأخير ادراك به سبب تفريط عامل [باشد]، محتمل است جواز ازاله و تفريغ (با تأمّل در بقاى استحقاق حصّه كه تفويت آن با تأخير عامل و ازالۀ مالك شده است؛ بلى در

صورت رضاى مالك به بقاى زرع تا ادراك، با اجرت استحقاق آن از عامل تفريطكننده، متجه است نسبت به تمام زرع نه خصوص حصّۀ مالك؛ چنانچه مى تواند مجّاناً رضايت به ابقاى آن بدهد به عامل) مثل صورت بقاى زرع ادراك شده كه جايز است تفريغ بعد از مطالبه و امتناع عامل و اذن حاكم يا مطلقاً. و در صورت ازالۀ مالك بعد از تأخير ادراك با تفريط عامل، محتمل است استحقاق مالك، اجرة المثل زمين را در مدّت ماضيه؛ بلكه ثبوت استحقاق اجرت و انتفاى استحقاق حصّه كه منتفى است به سبب تضييع عامل و تضرّر مالك به بقا، خالى از وجه نيست.

نقص فاحش حاصل به تفريط عامل

و اگر به سبب تفريطِ عامل، نقص فاحشى در حاصل شد، پس ثبوت ارش براى حصّۀ مالك، محتمل است، و عامل - كه خودش سبب نقص است - مستحق چيزى نيست.

اتفاق طرفين بر ابقاى زرع بعد از مدّت اجاره

اگر مالك و عامل اتّفاق كردند بر ابقاى زرع بعد از مدّت اجاره و قبل از ادراك، در صورت عدم استحقاق، ابقا جايز است اگر چه به عوض باشد و مجّانى نباشد؛ و اگر تعيين عوض شد با عقد اجاره، بايد مدت ابقا، معيَّن باشد؛ و اگر با صلح شد، تعيين مدّت لازم نيست؛ و اگر تعيينِ عوض نشد، اجرة المثل يا آنچه بر آن توافق در ظرف اداى حق مى شود كافى است. و در صورت عدم استحقاق قلع، اظهر عدم استحقاق اجرت بر ابقا است تا زمان ادراك.

شرط استحقاق ابقا يا عدم قلع در عقد مزارعه

اگر در ضمن عقد مزارعه - كه تعيين مدّت به نحو مصحَّح در آن شده است - شرط شد استحقاق ابقا بعد از مدّت بر تقدير عدم ادراك، يا عدم قلع در رأس مدّت، با اجرت معيّنه يا غير معيّنه، يا بدون اجرت، اظهر نفوذ شرط و عدم استحقاق قلع حتى در صورت تفريط عامل است؛ و در صورت تعلّق شرط به عدم مجانيّت،

استحقاق اجرة المثل يا اجرت معيّنه، ثابت است. و هم چنين [است] اگر شرط، متعلّق به ابقاى تا مدّت معيّنه بعد از مدّت مزارعه، به نحو عقلايى تعلّق بگيرد.

اگر عامل زراعت را ترك نمايد و يا به مالك تسليم نكند

اگر عامل كه مستأجر باشد، از روى اختيار، ترك زراعت كرد تا گذشتن مدّت معيّنه، بر او است اجرت معيّنه در عقد اگر استيجار شده بوده؛ و اگر عقد مزارعه يا اجاره واقع نشده بوده بلكه مأذون در عمل به اجرت در مدّت معيّنه بوده، بر او است اجرة المثل زمين در آن مدّت، و مالك، مختص به آن است در هر دو عقد با فرض عدم عمل، در صورتى كه تسليم زمين و تمكين از عمل در آن كرده بوده است، وگرنه حقّى بر عامل ندارد؛ بلكه عامل، مستحق بدل آنچه تفويت بر او شده است، بر مالك است در صورتى كه حاضر براى عمل بوده، و مطالبۀ تسليم كرده باشد.

و اگر با عقد مزارعه ترك عمل كرد از روى اختيار با تسليم زمين، استحقاق اجرة المثل براى مالك، مثل اجاره اگر متعقّب به ترك باشد، بى وجه نيست.

ارش نقص زمين در فرض مسأله

و اگر نقصى در زمين حاصل شده به واسطۀ ترك عمل در يك سال با تفريط عامل، استحقاق مالك، ارش آن را بى وجه نيست. و اظهر عدم استحقاق اجرت و ارش مذكور است در صورت عدم تفريط عامل در مقابل تفريط مالك، نه در مقابل جواز تكليفى بر عامل؛ پس تفريط عامل با جواز ترك عمل تكليفاً منافى نيست.

و اظهر عدم فرق بين اجاره و مزارعه در حكم متقدّم است؛ يعنى در ضمان اجرة المثل و ارش نقص در صورت تفريط عامل، و عدم آنها در صورت تفريط مالك، و اللّٰه العالم.

3. امكان انتفاع از زمين

اشاره

شرط است در صحّت عقد مزارعه «امكان انتفاع» به حسب غالب در عمل مقصود

به مزارعه؛ به مثل داشتن آب به طريق معتاد در آن زمين؛ پس مشكل است اكتفاى به احتمال غير غالب به نحوى كه موجب غرريّت معامله باشد، اگر چه قابل صحّت به مثل صلح يا شرط در ضمنِ عقد لازم باشد؛ و هم چنين صورت واقعيّت امكان انتفاع و وسايل آن با جهل متعاملين به آن، به خلاف آنكه در اعتقاد، ممكن الانتفاع در حين عقد بوده، پس از آن كشف امتناع شده و قبل از عمل، امكان، متجدّد باشد، كه صحّت آن بى وجه نيست.

انكشاف عدم امكان انتفاع

و اگر به اعتقاد داشتن آب و امكان آن، عقد مزارعه يا اجارۀ زراعت نمودند، پس از عقد معلوم شد عدم امكان، پس در صحّت عقد با خيار فسخ، يا بطلان آن به جهت انتفاى مقوّم مورد معامله واقعاً، تردّد است و راجح، دوّم است.

انقطاع آب در اثناى مدّت و عمل

اگر در اثناى مدت و عمل، انقطاع ماء شد، بنحوى كه ممكن نشد (بدون تضرر عامل به نحو منفى) زراعت مخصوصه، پس در اجاره، انفساخ در باقىِ مدّت در صورت عدم امكان، و خيار فسخِ عاملِ جاهل در صورت تضرّر، متّجه است. و بر تقدير انفساخ يا فسخ در بقيّه، قسط ماضى از مدّت از اجرت براى مالك است؛ و در مزارعه، بطلان عقد متّجه است در صورت امتناع. و خيار فسخ در تمام مدّت در صورت امكان با تضرّر، متّجه است. و استحقاق مالك اجرة المثل زمين را در مدّت ماضيه، محل تأمّل است.

اختيار تعيين نوع زرع

در موارد عدم تقييد و تعيين در عقد مزارعه، اختيار تعيين زرع به حسب نوع و خصوصيات، با عامل است در صورت عدم انصراف يا قرينه بر نوع مخصوص و خصوصيات. و در صورتى كه قرار بر اين [شود] كه بذر با يكى از مالك يا عامل

باشد، اختيار نوع با او است.

تعيين زرع مخصوص در ضمن عقد و تخلّف از آن

و اگر در ضمن عقد، تعيين زرع مخصوصى شد، پس اگر به نحو دخول اضافه در طرف عقد باشد، با زرع غير آن استحقاق حصه ندارد، بلكه مستحق اجرة المثل است با ارش نقصِ حاصل به اضرّ بودن زرع اگر باشد؛ و اگر به نحو اشتراط در ضمن عقد باشد، اختيار فسخ معامله دارد و مطالبۀ اجرة المثل و ارش نقص اگر باشد، و در ملاحظه، داخل در اجرت نشود؛ و با عدم فسخ، استحقاق مسمّىٰ و ارش نقص دارد.

اگر با تعيين زرع، أخفّ ضرراً بر زمين را زارع اختيار كرد، پس با احراز رضاى مالك، به اولويّت، استحقاق مسمّى ثابت است بدون خيار؛ و با عدم آن، استحقاق مسمّى ثابت نيست در مزارعه، بلكه مستحق اجرة المثل زمين است.

و اگر تعيين، به نحو شرط بوده نه تمليك منفعت خاصّه، اختيار فسخ ثابت است براى مالك، و در صورت فسخ، اجرة المثل زمين را مستحق است، و در صورت امضا، اجرت مسمّات را مستحق است؛ و محتمل است صحّت عقد مزارعه در صورت تعيين منفعت خاصّه كه از روى اختيار محقّق نشده و رجوع به ماليّت حصّۀ متعذّره، مثل اجاره اگر اجرت، نوع متعذّر باشد؛ و در عقد اجاره، استحقاق اجرت مسمّات ثابت است، مثل صورت ترك انتفاع از روى اختيار.

انكشاف عدم وجود آب در واقع

و اگر مزارعه يا استيجار زمين براى زراعت واقع شد و در واقع بدون آب بوده، پس با عدم امكان اجراى آب، باطل است؛ و با امكان و تضرر عامل و منتفع، خيار فسخ، ثابت است با جهل او به حال زمين از حيث آب.

عدم تقييد عقد استيجار به زراعت در فرض مسأله

و اگر در استيجار، تقييد به زراعت نباشد، اگر چه از طريق انصراف يا قراين خاصّه باشد، امكان انتفاع ديگرى كه مقصود از استيجار آن زمين است به حسب قرينۀ خاصّه يا انصراف، يا مطلق انتفاع در صورتى كه انصراف يا قرينه نباشد، لازم است، و اگر امكانِ هيچ انتفاعى نباشد، باطل است؛ و اگر امكان انتفاع باشد، لكن خالى از ضرر منفى مجهول در شخص معامله نباشد، صحيح و مورد خيار براى مستأجرِ جاهل است.

فرض عدم انقطاع آب

و اگر زمين، مزارعه شد، يا استيجار به شرط زراعت شد، بعد معلوم شد كه آب از آن قطع نمى شود، مزارعه باطل است، و استيجار با امكان ساير انتفاعات، صحيح است و خيار تخلّف شرط در آن ثابت است.

و اگر انقطاع آب، قليل باشد و انتفاع به زراعت فى الجمله ممكن باشد، پس صحيح است مزارعه و استيجار براى زراعت، لكن با جهل به نقص انتفاع مخصوص مقصود، خيار ثابت است براى عامل و منتفع؛ و بايد مورد حكم به صحّت معامله، از غرر خارج باشد، پس [بايد] نقص زايد بر مسامحه و بر معتاد زمين به ازيد از تسامح اگر اتّفاقى نباشد، معلوم باشد در معامله.

لزوم تعيين قدر، غرس يا زرع

و اگر استيجار يا مزارعه، تعلّق به غرس و زرع گرفت، بايد در معامله تعيين قدر بشود بنحوى كه از غرر خارج بشود با اختلاف در ضرر وارد بر زمين، وگرنه صحيح نيست با اختلاف فاحش، مگر تصريح به عموم يا اضرّ فما دون در معامله بشود بنحوى كه معامله، عقلايى باشد؛ و هم چنين [است] در غرسها يا زرعها اگر به حسب انواع، اختلاف ضرر در زمين داشته باشند.

استيجار براى درختى كه بعد از مدت قرارداد باقى مى ماند

اگر استيجار نمود زمينى را براى كاشتن درختى كه بعد از مدت، غالباً باقى مى ماند، صحيح است؛ و با استفادۀ اذنِ ضمنىِ اجارى در اين گونه انتفاع، اظهر لزوم ابقا است با اجرت بر مالك و اين گونه حق، الزام به قلع ندارد اگر چه ارش بدهد؛ و مى تواند مستأجر بعد از مدّت ثانياً استيجار نمايد تا مدّتى كه مى خواهد باقى باشد؛ و هم چنين است حكم مزارعه با توافق در خصوصيّات مذكوره مفروضه در اجاره.

فصل دوّم احكام مزارعه

جواز صور مختلف مزارعه

و در اجارۀ حقيقيّه (نه مجازيّه كه مقصود از آن مزارعه باشد) اين اقسام با محفوظيّت حصّه در مقابل منفعت زمين، جايز نيست؛ به جهت عدم معلوميّت عوض و عدم كفايت حصّه در آن، چنانچه در مزارعه كافى است.

تنازع طرفين مزارعه

و اگر اختلاف در مقدار حصّه كه ربع است يا ثلث مثلاً باشد، قول صاحب بذر (كه نما، تابع او است بر حسب قاعده) با يمين او مقدم است، و به آن منتفى

مى شود اشتغال ذمّۀ صاحب بذر به ازيد از متيقّن، يا آنكه اقرار او به آن زيادتى محقّق مى شود.

و اگر طرفين، اقامۀ بيّنه بر مدّعاى خود نمودند، بيّنۀ خارج كه مدّعى زيادتى مدّت يا حصّۀ غير مالك بذر است، مقدّم [است] بنابر تقديم بيّنۀ خارج.

صور ديگر تنازع طرفين

اگر مالك ادّعاى حصّه در مزارعه يا اجرت در اجاره نمود، اجرة المثل براى او ثابت است؛ پس اگر ازيد از مسمّىٰ - كه مدّعٰا است - باشد يا مساوى آن، محتاج به يمين زارع نيست؛ به جهت اعتراف مالك به عدم استحقاق ازيد از مسمّى كه مدّعاى او است در صورتى كه اختلاف در ماليّت محضه باشد؛ و اگر مدّعىٰ‌، عين شخصيّه است در اجرت اجارة، احتياج به يمين در نفى استحقاق آن ثابت است بر هر تقدير در ماليّت؛ و اگر اقل از آنها باشد، محتاج به يمين زارع بر نفى تسميۀ زايد است.

در مفروض مسأله، مالك، كه مدّعى عقدِ لازم است، استحقاق مطالبۀ قلع زرع قبل از مدت ندارد؛ و عامل كه منكر عقد لازم است، مى تواند قلع نمايد قبل از مدّت؛ و در زمان قصيل بودن، و استحقاق او ابقاى زرع را تا ادراك آن، مبنى بر عدم جواز رجوع مالك در اعارۀ زمين براى زرع است بر حسب اعتراف عامل؛ و بر حسب نقل اتّفاق بر استحقاق عامل، ابقاى زرع را - در فرض - تا زمان ادراك آن، ثبوت حق ابقا براى عامل، محتمل است.

و اگر عامل، ادّعاى اعاره كرد و مالك، ادّعاى غصب، متوجّه است يمين بر نفى عاريه بر مالك و ثابت مى شود ضمان اجرة المثل براى او و حق ازالۀ زرع دارد؛ و براى او است ارشِ تعيّبِ زمين اگر باشد و پر كردن حفره ها به سبب غرس اشجار بعد از قلع آنها.

محدودۀ اختيار مزارع و مستأجر

و در صورت اشتراط مباشرت به عمل در مزارعه، خلاف شرط را نمى تواند انجام دهد، و منعى از مزارعۀ غير يا شركت با غير با تحفّظ بر شرط مباشرت در عمل براى مزارَع اوّل نيست.

و اگر شرط اختصاص و عدم انتقال به غير نموده باشد، شركت و مزارعه با غير، مخالف شرط است.

خراج سلطان و ديگر مؤونه ها

حكم فساد مزارعه

نيست، و اخذ اجرتها از حاصل، لزوم شرطى ندارد، بلكه با ترك عمل از روى اختيار، اجرة المثل ثابت است بر عامل كه زمين و عوامل در دست او بوده است.

پس اگر بذر بين مالك و عامل به تنصيف باشد، اجرة المثلِ تمامِ عمل، بر مالك است از تمام حاصل؛ يعنى نصف اجرت از نصف حاصل مربوط به مالك است، و اجرة المثل تمام زمين بر عامل براى مالك است از تمام حاصل زمين، پس نصف آن از نصف حاصل مربوط به عامل، براى مالك است با حفظ نسبت اجرتها از حصّه.

و در صورت عدم حاصل، بدون تفريطِ عامل (مثل آفات سماويّه)، پس ظاهر بطلان مزارعه است به واسطۀ انكشاف عدم قابليّت. و هم چنين زمينى كه اين طور بوده در واقع، عملِ در آن، اجرت براى مالك ندارد؛ پس بايد بطلان مزارعه، به غير اين اسباب باشد تا ثبوت اجرة المثلْ مسلّم باشد.

و اگر بذر از ثالث باشد در تقدير صحّت مزارعه، حاصل، مال ثالث است، و اجرتها تمام آن بر او است از حاصل با نسبت حصّه به حاصل و نسبت بعض اجرتها به بعض ديگر از حصه.

جواز خرص براى مالك

نحوۀ تأمين بذر و ساير نفقات

نفقات ديگر است در عقد مزارعه بر مالك، يا ثالث كه عامل نباشد اگر چه غالب، ثبوت نفقه بر عامل است.

آنچه بعد از مدّت مزارعه باقى مى ماند

عدم خروج قبالۀ زمين از مزارعه و...

حكم ضمان حقّ مستحقّين زكات در موارد قلع زرع

كتاب مساقات

اشاره

مساقات و شرايط آن و فايده

احكام مساقات

فصل اوّل مساقات و شرايط آن و فايده

تعريف مساقات

«مساقات» معامله اى است بر سقى اصول ثابتۀ اشجار، در عوض حصّه اى از حاصل آنها، و آن مشروع و لازم است، و در حكم، مثل مزارعه است؛ و افتراق آنها، به زرع وسقى است كه دو عمل متفاوت است.

عقد مساقات و لزوم آن

الفاظ آن مثل مزارعه و ساير عقود معاوضيّۀ لازمه، بايد صريح يا ظاهر (اگر چه با مجموع قراين معتبره) باشد، مثل «ساقيتك على كذا»، يا «اسق هذه الاشجار على كذا»؛ يعنى حصّه اى از حاصل آنها براى عامل مساقات در عوض سقى باشد و در جريان معاطات، محكوم به حكم آنها است.

مساقات مانند مزارعه و اجاره، از عقود لازمه است و قابل شرط خيار است.

صحّت مساقات قبل از ظهور ثمره

مساقات صحيح است قبل از ظهور ثمرۀ درخت؛ و اظهر صحّت است با موافقت آن با عرف عقلاء و احتياج ثمره در كيف يا كميت به آبيارى، نه خصوص محافظت از فساد از ساير جهات، مثل آفت و سرقت و اتلاف عدوانى.

حكم مساقات با موت مالك يا عامل

و مساقات، به موت مالك يا عاملِ ساقى، باطل نمى شود، بلكه وارث، قائم مقام

مورّث مى شود. و در صورت اشتراط مباشرت در عمل، در حكم، موافق مزارعه است، چنانچه گذشت.

در آنچه بر او مساقات واقع مى شود

جايز است مساقات به هر چيزى كه اصل ثابتى داشته باشد كه با بقاى آن، انتفاع به ثمرۀ آن مى شود، اگر چه ثمر مثل برگ توت (كه ميوۀ توت ندارد، بلكه ميوه اش برگ است در بعض اماكن) و حنا، باشد.

و الحاق آنچه معلوم است بقاى آن بيش از يك سال (مثل زعفران) به متيقّن از اشجار (مثل درخت خرما و انگور) كه مورد مساقات است، خالى از وجه نيست؛ و هم چنين درختهاى كوچك از خرما و امثال آن اگر مدّت مساقات طولانى باشد به نحوى كه در آن مدّت غالباً ميوه مى دهند، به خلاف مدّتى كه غالباً در آن ميوه نمى دهد مثل آن.

احكام مربوط به تلف شدن ثمره

و اگر تلف ثمره به آفت سماويه و نحو آن شد، كشف از بطلان عقد در مورد تلف مى نمايد، و گذشت در مزارعه، كلام در اجرة المثل؛ و اگر به اختيار عامل بود، پس بر او است حصّۀ مالك؛ يعنى ماليّت آن، يا اجرة المثل - يعنى اقل از آنها.

مدّت مساقات

معتبر است در صحّت مساقات، تعيين مدّت به يك سال يا دو سال مثلاً؛ و در اقل از سال، به مقدارى كه متجاوز يا مقارن با ادراك ثمره باشد بنابر اظهر؛ و در اكتفاى به تقدير به ادراك ثمره با غلبۀ مدّتى، وجهى است و گذشت در مزارعه، و [نيز گذشت] حكم صورت اتّفاق تأخّر ادراك، از غالب.

مسئول عمل در مساقات

اطلاق مساقات، اقتضا دارد كه بر عامل باشد آنچه از مقدّمات عملِ معهود در

هر سال، متكرّر مى شود؛ و بر مالك باشد آنچه يك مرتبه احداث مى شود و بنا بر ادامۀ آن است به حسب غالب تا سالهاى ديگر.

و از قبيل اوّل است، اصلاحات هر ساله و مقدمات آن، مثل كشت و آلات و عوامل و تهذيب اشجار، و آنچه دخالت در اثمار يا ازدياد آنها و مرغوبيت آنها داشته باشد. و اظهر در عوامل، انتفاى لحوق به عوامل حرث است كه بر عامل است مگر با تعارف يا اشتراط خلاف و هم چنين مادۀ تلقيح.

و از قبيل دوّم است، مثل بناى جدار و آلات سقى و انشاى نهر و مجارى هميشگى آب. و هر چه بر خلاف اصل غالب، مطلوب در موضع خاصى باشد، بايد به حسب اشتراط و متعارف معلوم در آن مكان، تعيين بشود. و در موارد دوران و عدم قرينه و تعارف و شرط و عدم معلوميّت حال از لحوق مساقات به مزارعه، لحوق آنچه غير زمين است در مزارعه و مساقات، به آنچه از نفقات لازمه بر عامل است، خالى از وجه نيست.

شرط تمام يا مقدارى از عمل بر مالك در مساقات

اگر شرط نمايد بر مالك، تمام عمل لازم در مساقات را، باطل است، به واسطۀ مخالفت با مقتضاى عقد مساقات كه «استحقاق حصّه براى عامل در مقابل عمل او» است. و شرط اعمال غير دخيله در ازدياد و مرغوبيت ثمره، صحيح است؛ و هم چنين شرط عمل بر مالك، با ابقاى چيزى از آن كه در مقابل حصّه اى از فايده است، مانعى ندارد؛ يا شرط مقدارى از عمل بر مالك با ابقاى غير آن بر عامل، در صورتى كه غررى نباشد به نحوى كه اصل مساقات را غرريّه نمايد.

حق فسخ مالك در فرض كوتاهى عامل

مالك با اخلال عامل به عمل واجب بر او به مقتضاى عقد يا شرط در ضمن آن، اختيار فسخ عقد قبل از عمل را دارد؛ و هم چنين قبل از اتمام عمل، اختيار فسخ

دارد در تمام عقد با تضرر مالك به فسخ در بعض؛ و مى تواند قبل از فوت محلّ عمل، مطالبۀ عمل نمايد از عامل مساقات؛ و مى تواند بعد از فوت، ابقاى عقد نمايد و مطالبۀ اجرت عمل فوت شده تماماً يا بعضاً نمايد و استثناى ماليّتِ حصّه نمايد.

و بر عامل است اجرت نقص زمين يا ثمره اگر به سبب ترك عمل يا عمل مشروط، نقصى در آن حاصل بشود براى صاحب زمين و ثمره؛ و در صورت فسخ عقد، چيزى براى مالك نيست، و داخل است اجرت نقصها در اجرت عمل، در صورت اخذ آن با استحقاق و عدم فسخ عقد.

شرط تشريك غير در عمل

اگر شرط نمايد عاملِ در مساقات كه «مالك يا غلام او با او عمل نمايد»، به نحو غير غررى جايز است، و مرجع آن ثبوت حصّه و مقدارى از عمل مالك براى عامل مساقات است؛ و هم چنين اگر شرط نمايد عمل را از مالك يا غلام او در آنچه مخصوص به عامل است، كه حصّه در مقابل بعض عمل كه به مباشرت عامل مساقات است بوده باشد و عمل مالك مثل عمل عاملِ مساقات براى دو حصّه (يعنى حصّۀ مالك و عامل) نباشد، مانعى ندارد در صورت عدم غرريّت، به خلاف صورت شرط تمام عمل از مالك به يكى از دو قسم كه مستحَق عامل در هر دو قسم، متّحد است.

شرط اخذ اجرت اجير از مالك يا خروج آن از حاصل

و هم چنين اگر عامل شرط نمايد بر مالك، اجرت اجيرها را كه كمك عامل باشند، با تعيّن آن اجرتها در صورت بقاى عملى معلوم در مقابل حصّۀ مساقات، شرط، صحيح است. و هم چنين اگر شرط نمايند خروج اجرت اجيرها را از حاصل در صورت مذكوره، كه بقاى عمل عامل در مقابل باشد با تعيّن همه به نحوى كه مساقات غرريّه نباشد. و اشتراط اجرت جميع اعمال بر مالك، مفسد مساقات

است. و اشتراط عمل غير عاملِ مساقات با اجرت از عامل مساقات حتى اگر مباشر با شرط، نفس مالك با اجرتى از عامل مساقات باشد، مانعى ندارد، و مباشرت عامل مساقات در آن شرط نيست، و اشتراط عدم مباشرت او مبطل نيست.

در فايده و ثمره است

لزوم اختصاص مقدارى از فايده به عامل

بايد فايده، جزء مشاعى از آن، مخصوص عامل باشد؛ پس اگر حصّه اى براى عاملِ مساقات تعيين و مذكور نشد، يا آنكه مذكور و تمام ثمره مخصوص يكى از دو طرف مساقات شد، باطل است، چه آنكه هميشگى باشد يا در سال از اوقات مساقات.

و گذشت در مزارعه، حكم صورتى كه مقدار معيّنى يا مقدار موزون به وزن معيّنى براى يكى باشد و زايدْ مشاع باشد به نحو تساوى يا تفاضل.

و هم چنين اگر حصۀ يكى از آن دو را ثمرۀ درختهاى مخصوصى قرار بدهد و براى ديگرى بقيه را، و همۀ ثمرۀ همۀ اصول مساقاتْ مشاع بين دو نفر نباشد، بنابر اتّحاد مزارعه و مساقات در آنچه لازم است وجود يا عدمش در آنها در غير جهات معلومۀ فارقه.

مى تواند در مساقات براى انواع مختلفه از اشجار، حصص متفاوته قرار بدهد در صورتى كه عالم به مقدار هر نوع باشد به همان نحوى كه عالم به مقدار افراد يك نوع مى شود (با تفاوت در كثرت و قلّت نماى آنها) در مساقات صحيحه.

اشكال در اشتراط اختصاص حصّه اى از اصول به عامل

اگر شرط كرد بر مالك با حصّه اى از نما، حصّه اى از اصول را، پس بنابر جواز جعل ضميمه از ذهب و فضه با حصه اى از نما، به عقد يا به شرط در آن، خالى از اشكال نيست، چه آنكه در ضمن عقد مساقات باشد، يا با شرط در ضمن عقد، و متعلّق به تمام اصول باشد، يا حصّه اى از آن. و مبناى اشكال، تأمل در اعتبار مالكيّت غير

عامل، اصل را است در ظرف تحقّق عقد كه معيّت با تحقّق شرط دارد، اگر چه معتبر باشد مالكيّت لو لا العقد و الشرط، بدون فرق بين كل و بعض اصول، و اينكه تملك آنها به نفس عقد و به جزئيت عوض باشد يا به شرط واقع در ضمن عقد باشد.

اگر مساقات كرد بر نصف حصّه در تقدير سقى با ناضح (يعنى به وسيلۀ آب كشيدن شتر) و بر ثلث در تقدير سقى با سائح (يعنى آب جارى)، به نحو معرّفيت تعلّق اختيار به متعلّق مساقات (كه واضح است تعلّق و عدم آن، يا آنكه واضح مى شود به سبب آنچه مذكور است با تساوى دو قسم در ماليّت مقصوده) پس صحّت آن، خالى از وجه نيست.

كراهت شرط انضمام مقدارى از طلا يا نقره و...

مكروه است شرط كند بر عامل، با حصه، چيزى از طلا و نقره كه معيّن باشند، لكن لازم است وفا كردن اگر شرط شد و مورد قبول عامل شد. و اگر تلف شد ثمره بدون اختيار عامل، بر او لازم نيست عمل به شرط - كه تمليك ذهب يا فضه باشد - بلكه متعلّق اشتراط، تمليك در صورت سلامت ثمره است. و اگر اشتراط ملكيت بوده به نحو شرط نتيجه (بنابر صحّت آن)، عدم رجوع ملكيّت، مبنىّ بر حدوث بطلان به تلف ثمره، نه انكشاف بطلان اصل عقد در وقت حدوث آن است. و هم چنين است اگر عامل، شرط نمايد بر مالك، تمليك يا ملكيّت مقدارى معيّن از ذهب يا فضه را بنابر اظهر.

و در تلف بعض ثمره، انفساخ عقد در بعض و بقاى در بعض و ثبوت شرط مذكور به نسبت باقى، خالى از وجه نيست.

پس حكم، در صورت عدم خروج فايده و عدم ادراك ثمره و تلف آن به آفتى غير اختياريه و تلف بعض، مذكور شد. و صورت نقص كمّى (در غير مثل ميوه ندادن چند درخت) يا كيفى در خارج، حكمى ندارد و عقد و شرط، باقى است در اين صورت، و اللّٰه العالم.

فصل دوّم احكام مساقات

حكم ثمره و اجرت در فرض فساد مساقات

حكم انحاى جعل اجرت از ثمره

اشتراط مساقات ديگر در ضمن عقد

صور مختلف تعدّد حصص و لزوم معلوميّت آن

«با تو معاملۀ مساقات مى نماييم به اينكه براى تو، نصف حاصل باشد مثلاً» صحيح است. و اگر گفتند: «براى حصۀ مملوك زيد، نصف، و در مقابل عمل در حصۀ مملوكه عمرو، ثلث باشد» صحيح است با معلوميّت مقدار دو حصه براى طرفين، نه با جهل به آنها.

و اگر مالك سه نفر بودند و گفتند «براى عمل در اين بستان، ثلث باشد» صحيح است؛ و اگر مختلف به اختلاف مالكين قرار دادند، پس با معلوميّت حصص مملوكه و حصص مجعوله براى عمل در هر كدام، صحيح، و با مجهوليّت آنها صحيح نيست؛ و با اختلاف در معلوميّت و مجهوليّت، عقد در خصوص نصيب معلوم در مقابل حصه معينه صحيح، (چه واحد باشد يا متعدد)، و در غير آن باطل است.

فرار عامل از مساقات با فرض عدم تعيّن مباشرت در عقد

به قصد او انجام شود، وگرنه تابع قصد است؛ و محمول مى شود در موقع شك، بر انجام براى عامل به طورى كه مستحق اجرت است اگر با اذن مالك بوده؛ و مجرّد موافقت با آنچه در ذمّه عامل است، موجب استحقاق عاملِ مساقات مستحق حصه نمى شود، بلى ممكن است بر او اجرت المثل عمل و براى او حصه اى از عمل غير باشد، اگر چه مالكْ اجرت را به مباشر مى دهد؛ و اگر باذلى نبود مى تواند مراجعه به حاكم نمايد در احضار و اجبار بر عمل، يا استيجار از هارب از مال او يا با اقراض او در صورت تعذّر اجبار؛ و با تعذّر آن مى تواند خودش اشهاد نمايد بر استيجار بر عمل و رجوع نمايد بر طرف؛ و اگر ممكن نشد و قول او در تعذّر اشهاد و در ادّعاى استيجار قبول نشود، مى تواند فسخ نمايد عقد مساقات را، بلكه با تمكّن از مذكوراتْ حق فسخ دارد، اگر ضررى باشد بر او لزوم مذكورات.

فرض تعيّن مباشرت

و اگر متعيّن باشد عمل در مباشرت طرف عقد، پس با تعذر مباشرتْ اختيار فسخ براى مالك اصل، ثابت، و عمل غير به هيچ نحوى به جاى عمل طرف نمى شود (اگر چه قصد عمل يا اتمام عمل به نيابت از طرف نمايد و براى مالك يا با اجرت براى خودش به جا نياورد) مگر با رضاى مالك و اسقاط قيد مباشرت و ابقاى عقد موجب استحقاق حصّه.

تقدم قول عامل در فرض ادّعاى خيانت يا سرقت يا تفريط از طرف مالك

طريق و حصول حفظ به استيجار مستقل در حفظ و ازالۀ يد عامل خائن و توافق در تأديه خائنْ اجرت حافظ را، نمى تواند مالك فسخ نمايد (با عدم تضرر مالك به لزوم انجام اين امور) وگرنه براى او است فسخ عقد، مثل صورت فرار عامل با خصوصيّات و شروط مذكورۀ آن.

انكشاف عدم مالكيّت مساقى

اگر بعد از عقد مفروض و ادراك ثمره، تلف شد ثمره، مالك واقعى رجوع به غاصب به بدل آن مى نمايد، و غاصبْ رجوع مى نمايد به عاملْ بدل حصه اى را كه مضمون در يد او بوده اگر چه اجرت عمل را از غاصب مى گيرد در صورت غرور يا مطلقاً.

و مى تواند رجوع نمايد مالك واقعى و ظاهرى به عامل كه وضع يد بر مال غير كرده بدون رافع ضمان، پس رجوع مى نمايد عامل به غاصب در آنچه حاصل براى او بوده و رجوع مى نمايد به غاصب به اجرت عمل در صورت غرور يا مطلقاً.

فرض جواز مساقات غير

ثبوت خراج زمين بر مالك

صورت اشتراط معلّق به ثبوت آن يا حصه اى از آن بر عامل، كه حكم شرطْ محقّق مى شود.

فرض غاصبيّت مساقى و رجوع مالك

و مى تواند رجوع نمايد مالك واقعى كه اثبات مالكيّت شرعيّه كرده، به هر كدام از مساقى و عامل نسبت به هر مقدارى كه حاصل براى او شده بوده، و رجوعى يكى از آن دو به ديگرى نمى نمايد مگر آنكه عاملْ اجرت المثل عمل را از مساقى مطالبه نمايد در صورت غرور يا مطلقاً، چنانچه گذشت.

زمان مملوكيّت فايده و وجوب زكات

دفع زمين براى كاشت درخت و تنصيف درختها

استحقاق اجرت زمين را تا آخر يا تا زمان قلع دارد و هم چنين اجرت اصلاح حفره ها را؛ و بر او است بعد از ازاله، ارش نقصان مغروس و تفاوت ما بين باقى با اجرت با استحقاق قلع با اداى ارش (يعنى آنچه بر او است از ناحيۀ قلع)، و مقلوع، كه ارش را (يعنى آنچه از ناحيۀ قلع، براى مالك آن مى شود) صاحب آن كه مستحِقّ است، بگيرد.

تركيب مغروسى با غرسى ديگر، به منزلۀ اضافۀ غرس بر مغروس ديگر است در احكام، در مالكيّت نما، و در ثبوت اجرت براى صاحب زمين و اصلاح زمين، و بر او است ارش بعد از قلع، و ساير آنچه ذكر شد، در صورت علم به فساد معامله.

و با دفع مالك زمين قيمت مغروس را براى تملّك مغروس، اجبار نمى شود صاحب غرس بر آن؛ و با دفع غارسْ اجرت زمين را، اجبار نمى شود صاحب زمين بر ابقا با اجرت.

تم بحمده تعالى بيد العبد محمد تقى بن محمود عفى عنهما

في المشهد المقدس الرضوى صلوات اللّٰه علىٰ مشرّفه

و على عترته الطيّبين 9 /شوال المكرّم/ 1401 ه‍. ق.

كتاب وديعه

اشاره

وديعه و شرايط آن

موجبات ضمان وديعه

احكام وديعه

فصل اوّل وديعه و شرايط آن

تعريف وديعه

«وديعه»، به حسب مضمون عبارت است از: «استنابه در حفظ». و دالّ بر آن، به هر عبارتى باشد از ايجاب و قبول، موجب تحقّق عقد وديعه و احكام آن مى شود، بلكه كافى است در احكامِ عقد «فعل» در يكى از قبول و ايجاب، يا در هر دو، مثل ساير عقود جايزه و لازمه.

آنچه در عقد وديعه معتبر است

و معتبر است در دالّ در اينجا، آنچه معتبر است در ساير عقود از: قصد انشاى به ايجاب و قبول و محفوظيّت ارتباط بين آن دو؛ پس به مجرّد طرح مال نزد كسى براى حفظ، واجب نمى شود حفظ بر او در صورت عدم قبول انشايى به قول يا فعل، و ضامن آن مال نمى شود اگر چه معلوم باشد ايجاب انشايىِ وديعه با فعل، اگر چه مستحب است حفظ مال مؤمن از ضايع شدن و متأكد است در مراتب مختلفه به اختلاف موارد، و گاهى مقدّمۀ حفظ نفس مالك مى شود و واجب مى شود با قدرت به نحو كفايت.

ضمان در وديعه

و با عدم تحقق وديعه به عقد يا معاطات، ضمانْ محقّق نمى شود؛ بلى اگر قبض

نمود آن را و نه مأذون بود به عنوان وديعه يا غير آن و نه وديعه بنحوى محقّق بود، ضمان به يد محقّق است. و وجوب واحد از قبض يا فسخ بعد از عقد بدون قبض مأذون، محل تأمل است، اگر چه وجوب آن و عدم اناطۀ عقد به اذن جديد در قبض (بواسطۀ توقف حفظ بر قبض) خالى از وجه نيست.

اكراه بر قبول وديعه

اگر مكرَه شد به قبض محقِّق قبول وديعه، حكم وديعه مرتّب نمى شود مگر با لحوق رضا بعد از زوال اكراه، بعد از تحقق وديعه با ايجاب و قبول اكراهى، بنا بر اختيار كشف در اجازۀ مكرَه، يا آنكه گفته شود به عدم اعتبار مقارنت بين ايجاب و قبول در اين عقد، اگر قصد ايقاع قبول انشايى من الحين داشته باشد؛ و ثمرۀ دو طريقْ مختلف است، و ضمان تفريطِ بين عقد و رضا، ثابت است بطريق اوّل فقط و اگر بعد از زوالِ اكراه، وضع يد بر مال از روى اختيار شد بدون قصد قبول به آن يا قصد رضا به عقد اكراهى سابق، ضمان به يد ثابت مى شود.

وجوب حفظ وديعه

و بعد از تحقّق وديعه با ايجاب و قبول اختيارى، حفظ آن تا رد به مالك واجب است.

و ضامن آن نيست اگر تلف شود بعد از قبض، بدون تعدّى و تفريط يا آنكه به قهر و اكراه از او ظالمى بگيرد. و مالك حق مطالبۀ بدل در اين دو صورت ندارد، چه آنكه با اكراه، مباشر دفع به ظالم باشد يا آنكه ظالمْ مباشرِ غصب باشد.

و اگر امر كرد مكرِهْ مستودَع را به اتلاف، پس قرار ضمان بر مكرِه است، بلكه ضمان متلِف كه مؤتمن است (با اقتصار او بر مورد اكراه در كم و كيف، و جواز رجوع به او) مشكل است و عدم آن اقرب است.

اگر مستودَعْ متمكّن از دفع لايق به او ظالم را باشد، واجب است، يعنى تركِ دفعْ خيانت است؛ و اگر دفعِ مقدور و ميسورِ بدون حرج را ترك كرد، ضامن مال است

اگر غصب شد. و اگر ممكن شد با بعض مقدار آن مال، دفع نمايد از غصبِ بقيه، لازم است و اگر ترك دفع كرد، ضامن زايد بر آن مقدارِ حافظِ بقيه است اگر همه را غصب كرد.

دفع مال به غاصب جهت حفظ وديعه

اگر متوقّف شد دفع غاصب بر بذل مال مستودَع، جايز است، بلكه اگر ضرر به حال او نداشته باشد و حرجى نباشد، واجب است بذل مال با نيّت رجوع به مالك در صورت عدم امكان استيذان او يا ولىّ او اگر چه حاكم باشد.

و فرقى بين ضرر قليل و كثير نيست با لياقت به حال مستودَع در هر دو و نيّت رجوع در هر دو، اگر چه عدم لياقت به حال، تا زمان فعليّت رجوع و ادا باشد، مگر آنكه نيّت رجوع، بدون وثوق به ادا باشد كه در اين صورت بايد امكان اخذ بعض مالى كه وديعه است ملاحظه شود، چون فرقى بين اعطاى بعض نفس مال به ظالم و اعطاى بدل با نيّت رجوع نيست.

و اگر مال مقصود غاصب، به قدر وديعه باشد، پس اگر وديعه، عينى باشد متعلق غرض خصوصىِ مودِّع، جايز و واجب است بذل مساوى براى تخليص وديعه، و اگر نه، پس جايز است و واجب نيست بذل مساوى با نيّت رجوع.

صورت توقف حفظ وديعه بر كذب

اگر متوقف شد حفظ وديعه بر كذب، با عدم تمكّن از توريه، جايز و واجب است وگرنه ضامن است. و اگر متمكّن از توريه بود، واجب است و اگر اختيار كذب در مفروض كرد، آثم است. و اگر منكر وديعه شد در آن مورد كه انكار لازم است، و مطالبۀ يمين شد، جايز است و لازم است به هر نحو قَسَمى كه نافع در حفظ وديعه باشد وگرنه ضامن است؛ و اگر متمكّن از توريه در مقام حلف باشد واجب است؛ و با اختيار كذب در اين صورت، عاصى است تحريم كذب را و مطيع است تحريم خيانت

را. و توقف حفظ وديعه كه واجب است با قدرت بر فعل بعض محرمات ديگر غير از كذب و حلف، مسوّغ آن حرام نمى شود و ملحق مى شود به عدم قدرت عقليه و عاديه.

عقد وديعه، از عقود جايزه است و بطلان آن به موت و...

عقد وديعه جايز است از طرفين و لازم نيست؛ و به موت هركدام يا جنون يا اغماى از اسباب خروج از ملكيت يا اهليتِ تصرّف، باطل مى شود؛ و رد آن به اهل آن لازم مى شود؛ و مبادرت به آن لازم مى شود به حكم امانت شرعيّه؛ و احكام تأمين مالكى و وديعه، به انفساخ آن زايل مى شود حتى قبول قول ودعى در رد آن؛ و اگر مبادرت را فورا انجام نداد، ضامن است آنكه در يد او است.

و اگر تأخير ايصال، بواسطۀ جهل به وارث يا انحصار او باشد، اقرب معذور بودن و عدم ضمان است در زمان فحص لازم، در غير متيقن الاستحقاق كه بايد واصل - يا به حكم آن - به صاحب و مستحِق آن باشد؛ و بعد از فحصْ عمل به وظيفۀ شرعيۀ خود صاحب يد بر وديعه، از حيث علم يا ادّعاى آن يا جهل يا عمل به وظيفۀ جاهل مى شود؛ و ضمان و عدم آن، تابع تشخيص و عمل به وظيفه است.

لزوم حفظ وديعه به نحو مناسب

و بايد وديعه حفظ شود در محلِّ معتادِ مناسبِ حفظِ شخصِ وديعه، مثل آنكه ثوب و كتاب در صندوق، و دابه در اصطبل محفوظ مى شود، بلكه كافى است آنچه معتادِ ودعى و اهل محل او اموال خودشان را كه از صنف وديعه باشند، به آن نحو محفوظ مى نمايند و با عمل به آن، در عرفْ خائن و مضيّع و مفرّط معدود نمى شود، به خلاف اكتفاى به حفظ در محل حفظ صنفى ديگر از ودايع و زمانى ديگر، و مكان ديگر از قبيل مواضع مناسبه كه صحرانشينان براى حفظ اصناف اموال تهيه مى نمايند يا صندوق مشترك يا خانه مشترك، مگر آنكه كفايت آن براى حفظ اموال مختصۀ ودعى، موثوق به باشد.

نحوۀ حفظ حيوان و شجر

و لازم است بر ودعى، سقى حيوان اگر وديعه باشد اگر چه غير آدمى باشد، و اطعام مناسب او اگر چه عرض علوفه باشد بر حسب معتاد؛ و احتياجى به امر خصوصى مالك ندارد لزوم آن بعد از قبول وديعه.

پس با تقصير در بعضى از اين امور، مفرّط و ضامنِ تلف بعد از تقصير است. و اگر عين نفقه محتاج به بذل باشد، پس واجب است بذل آن اگر چه با نيّت رجوع باشد، با استيذان از مالك يا وكيل يا ولى او، اگر چه نوبت به حاكم شرع برسد، و در اين صورت متّبعْ طريقۀ حاكم است در امر او به بذل مال خود به نيّت رجوع بر مالك، يا آنكه خود حاكم استدانه نمايد بر مالك، يا بيعِ بعضِ وديعه نمايد براى نفقه، يا نصب امينى براى اين امر نمايد؛ و اگر متعذر شد، خودِ ودعى انفاق مى نمايد، بعد از اشهاد يا محض نيّت رجوع با تعذر اشهاد؛ و دور نيست عدم وجوب در آنچه قول ودعى مقدم است در آن. و قول ودعى در مقدار نفقه، مقدم است، و قول مالك در زمان انفاقْ مقدم است.

و مثل حيوان است در لزوم سقى، اشجار محتاجه به سقى و ساير خدمات ابقائيّه براى منافع مترقّبه از آنها.

و در ضمنِ نفقه بر حيوان، انفاق در مرض آنها است؛ پس در صورتى كه ترك آن، اهمال و ترك محافظه كارى در امانت خاصه باشد، موجب ضمان به تفريط است. و هم چنين دفع آفاتِ اشجار با وسايل متعارفۀ ميسوره.

مباشرت امور لازمه - مثل سقى - بر ودعى لازم نيست اگر چه قراينْ دلالت بر عدم مباشرت ننمايد، بلكه استنابۀ امين در حفظ و لوازم آن مانعى ندارد، به خلاف غير امين كه استنابۀ او تفريط است.

و اخراج وديعه از منزلْ گاهى متعيِّن و گاهى تفريط است، به اختلاف موارد و اختلاف ودايع، و مأمون بودن طريق و عدم آن. و اعتبار به خروج از حد تفريط است

در انتفاى ضمان. و اگر هر يك از اخراج و ترك آن، مضر به حال وديعه باشد، بايد رعايت اقل ضررين نمايد تا مفرّط نباشد، و با مساواتْ مخيّر است.

و اگر مالك بگويد سقى نكن حيوانى را، قبول جايز نيست، بلكه سقىْ لازم است؛ و رجوع به مالك در صورت امتناع و مراجعه به حاكم يا عدول يا اشهاد يا مباشرت با نيّت رجوع، به ترتيب در تعذر به نحو سابق مى شود.

بلى با اخلال به اين گونه امور، بعد از منع مالك از آنها، آثم است ولى ضامنِ مالك نيست. و حكم مذكور - از وجوب سقى فى الجمله و عدم ضمان به ترك، در صورت منع مالك از سقى - در اشجار محتاجه به سقى، جارى است.

تعيين موضع حفظِ وديعه و مسائل نقل وديعه

و اگر مالك تعيين كرد موضع حفظ را، متعيّن مى شود و ترك آن موجب ضمان است، مگر در صورت نقل به احرز و احفظ يا مساوى بنابر اظهر در صورتى كه احرزيّت يا مساواتِ در نظر مودِع معلوم باشد نزد مستودَع. و اما نقل به ادون در نظر مالك و ودعى اگر چه حافظيّت داشته باشد، پس اظهر عدم جواز آن و ثبوت ضمان است در غير صورت خوف و ضرورت مسوّغۀ تعدّى از مذكور به طور اطلاق با عدم حرز ديگرى احرز يا مساوىِ مذكور.

و با جواز يا وجوب نقل كه در آنها اذن مُودِع مكشوف شده است، ضمان به غير اتلاف يا تعدّىِ ديگرى منتفى است؛ و چون متعلَّق اذن، آنچه كه مساوى يا احرز يا مضطر اليه - به حسب يقين يا ظنّ معتبر - است، پس با كشف خلاف، مخالفتى بين تكليف و وضع حاصل نمى شود و ضمان ثابت نمى شود با جواز يا وجوب نقل به حسب تكليف مستودع.

و اظهر در موارد استثنا كه مذكور شد، عدم فرق است بين اينكه تعيين به نحو كلى باشد يا جزئى مثل اينكه بگويد «از اين حرز نقل مكن». و در هر دو اگر منع مالك متعلق به نقل شد، پس با نقلِ جايز يا واجب، از حكم امانت مالكيّه خارج

مى شود و محكوم به حكم امانت شرعيّه است؛ پس با عدم وجوب نقل، ايصال به مالك يا اعلام و كسب تكليف از او لازم است، و با وجوب نقل - مثل حفظ نفس مودَع از تلف - گاهى رد به مالك جايز نيست، و فى الجمله جايز است؛ و در هر دو صورت، بدون تعدّى ديگرْ ضامن نيست مادام [كه] عامل به وظيفۀ فعليّه است.

و اگر تعيين نمايد و مفهوم مبالغه در تحفّظ باشد و قرينه بر آن از مقال يا حال باشد به طورى كه اسناد اين مقصود به او عرفى باشد، دور نيست اثم و ضمان به ترك نقل در صورت مخوف بودن بقا اگر چه نهى از نقل كرده باشد با قرينه اى كه اشاره به آن شد؛ و اگر قرينه معتبره نبود، پس در ترك نقل، اثم هست فى الجمله و ضمانِ وديعه نيست با تلف.

و در صورت وجود قرينه، اظهر تصديق قول ودعى است در وجود سبب خوف در ترك نقل، اگر معذور در ترك نقل باشد يا مدّعى عذر باشد، به خلاف صورت تعدّى به ترك نقل كه ضمان ترك تعدّى و ثابت است.

و در صورت احتياج به اجرت در نقل در صورت وجود قرينه، پس با نيّت رجوع مى تواند رجوع به مالك بنمايد با ترتيب متقدّم در مراجعه به حاكم در نظير مقام.

وديعه از طفل و مجنون و ايداع به آن دو و به معلوم الخيانة كبير

وديعه از طفل و مجنون نسبت به مال خودشان يا غير، با ادّعاى اذن بلكه با اذن مالك و عدم آن باطل است، بلكه اعتبار به عقد ولى يا مالك است، پس اگر حاصل بود، ممكن است قبول بعد از ارسال به واسطۀ قاصد بنابر عدم اعتبار موالات بين دو جزء عقد، و وضع يد بر مال مذكورْ موجب ضمان است، و رد به خود ايشان مبرء ذمّه نيست، بلكه به مالك يا ولى بايد مردود شود. و اگر شرط حسبه به خوف تلفِ مال، محقّق بود به طورى كه يدْ سبب ضمان نباشد، جايز است تكليفاً وضع يد و اظهر عدم ضمان است در طريق ايصال و اعلام مالك يا ولى.

و هم چنين صحيح نيست ايداع مال به صبىّ و مجنون؛ و تسليط آنها بر مال،

تعريض به تلف است؛ و تلف در يد آنها موجب ضمان نيست اگر چه صبىّ مميِّز باشد، بلكه اظهر عدم ضمان است با مباشرت آنها اتلاف را؛ و هم چنين معلوم الخيانه از كبير، اگر تسليط بر مال به ايداع به آنها باشد، ضمان او مشكل است به خلاف صورت ايداع صبىّ يا مجنون به صبىّ يا مجنون، كه ضمان به اتلاف بلكه اصل ضمان با تلف در يدْ ثابت است.

استيداع عبد و اَمَه

اگر عبد يا امه استيداع شد، پس اتلاف او موجب ضمان متلِف است و بعد از عتق استيفا مى شود از او اگر چه استيداع با اذن مولى بوده.

و اگر تلف واقع شد (بدون اختيار مملوك حتى اهمال اختيارى) در يد مملوك، پس با عدم اذن مولى تضييع مال از مالكِ مطّلعِ بر حال است و عدم ضمانْ خالى از وجه نيست؛ و اگر با اذن مولى بود، محتمل است ضمان مملوك و استيفاى بعد از عتق، بلكه خالى از وجه نيست.

وظيفه ودعى در صورت ظهور امارۀ موت و احكام ضمان در صورت موت

اگر امارۀ موت ظاهر شد بر ودعى، پس با اعتبار آن - مثل ظن اطمينانى - بايد سعى نمايد در ايصال وديعه به نحوى كه در وقتِ موتِ مظنون، نزد مالك آن باشد و اگر متعذّر باشد، بايد حفظ نمايد آن را در طريق زمانى رد به مثل حاكم يا عدول مؤمنين؛ و با تعذر، به اشهاد و اعلام در مقام وصيّتِ اصلاح آنچه در يد او است، تا وديعه را به اهلش به اين سبب در اوّل وقت امكان برساند.

و با تفريط در عمل به وظيفه كه حفظ وديعه در طريق رد در زمان واقعىِ موت باشد ضامن است با وقوع موت و ترك محافظت در آخر زمان امكان محافظت به وجهى از طرق مذكوره؛ و ترك محافظت در زمان اوّل اثرى ندارد با عمل به آن در آخر زمان آن قبل از موت، در صورت استناد تلف به ترك محافظت در زمان موت به

عملى قبل از موت كه بدون آن، چه بقايى باشد يا حدوثى، تلف در زمان موتْ واقع مى شد. و بايد رعايت محافظت بر وديعه را اختيار كند از حيث گذاشتن در يد وارث يا وصى يا اجنبى كه امين باشند؛ و بايد تعيين نمايد خصوصيات وديعه را به نحوى كه به حفظِ موظّف در اين مقام، عامل باشد.

و ترك امور مذكوره در غير صورت ظن وفات يعنى موت فجأة موجب ضمان به تلف در وقت فوت نيست، بلكه ترك آنها مانعى ندارد در زمان عمل به استصحاب حيات كه طريق عقلايى است و به حكم اماره بر حيات است.

وقتى حكم به ضمان ودعى مى شود كه علم به بقاى وديعه تا موت او و تفريط و تلف بعد از تفريط او (اگر چه به ترك ذكر خصوصيات باشد) حاصل باشد؛ وگرنه با احتمال يكى از منافيات ضمان، محكوم به عدم ضمان است و تشخيص در مالى از متروكات نمى شود. و از موارد عدم ضمان است صورت اقرار به اصل وديعه بدون تعيين؛ بلكه علم به آن بدون علم به بقا و تلف بعد از موتْ اثرى ندارد مگر حكم علم اجمالى اگر با شروط تنجيزش باشد.

اگر اشهادْ محقّق نشده بود و ورثه انكارِ وديعه كردند، قول ايشان مقدم است، و مالك بايد بيّنه بر ايداع و بقاى وديعه تا موت ودعى اقامه نمايد، و يمين بر ورثه نيست مگر آنكه متعلق دعوى علم ورثه به آن باشد كه يمين بر نفى علم، متوجه مى شود بر ورثه.

و اگر اختلاف، در بقاى وديعه تا زمان تقصير به ترك اشهاد، يا تلف قبل از تفريط با اقرار به اصل ايداع باشد، پس قول ورثه مقدم است با يمين.

وجوب رد وديعه در فرض مطالبۀ مالك

واجب است اعادۀ وديعه بر مودع يا ولى و وكيل او با مطالبۀ صاحب آن به نحو متعارف با عدم مزاحمت رد واجب با ساير واجبات كه ردّ اهمّ از آنها نباشد وگرنه ردّ واجب است؛ و در صورت تساوى در اهميت، ودعى مخيّر است؛ و اعذار

عرفيه، مثل عقليّه و شرعيّه است، مثل اشتغال به طعام ضرورى و حمام ضرورى اگر چه در مقابل قطع نباشد، بلكه احداث آنها در موقع حاجت و ضرورت.

و بالجمله ضرورت عرفيه رعايت مى شود در وجوب تاديه به مالك و نمى تواند مانع از ضروريات عرفيه باشد؛ و هم چنين اشتغال به واجبات موسعه به نحو متعارفِ شخص ودعى در انجام واجبات عرفيه، اگر چه در مقابل قطع آنها نباشد.

حكم رد وديعۀ كافر و فاسق

وديعۀ فاسق و كافر هم، واجب است رد آن بعد از مطالبه. و اظهر عدم وجوب رد وديعۀ حربى است كه مسلِمْ جايز است تملك نمايد آن را، بلكه جايز نيست رد آن اگر وديعه، آلات حرب باشد در زمان قيام حرب.

و هم چنين جايز است مقاصّه از وديعه در صورت غصب مودعْ مال مودَع (بفتح) را در آنجا كه مقاصّه جايز است، و واجب نيست رد وديعه.

وديعۀ شخص غاصب

و اگر مودِع، غاصب وديعه باشد، پس واجب نيست بلكه جايز نيست، رد آن به غاصب، بلكه با امكان، مانع مى شود از اخذ غاصب از او؛ و اگر مودع وفات نمايد، پس ورثۀ او مطالبه بنمايد، بر مودَع واجب است انكار آن؛ بلكه با علم به غصبْ جايز نيست قبول وديعهْ مغصوبه مگر با وثوق به رد به مالك.

لزوم رد وديعۀ غصبى به مالك

و در صورت تعقّب قبول به علم به غصب، بايد رد به مالك نمايد در صورتى كه مالك را بشناسد؛ و اگر مجهول باشد بر او، يك سال يا تا زمان يأس تعريف مى نمايد و با پيدا شدن مالكْ تأديه به او مى نمايد؛ و با يأس يا بعد از يك سال، تصدق مى نمايد به قصد عمل به وظيفه؛ پس اگر صاحب و مالك آن از باب اتفاق ظاهر شد، مخيّر مى نمايد او را بين اخذ بدل و ثواب تصدّق؛ و مى تواند دفع آن بعد از

يأس به حاكم شرع نمايد با اعلام به حال؛ و مى تواند در نزد خود به عنوان امانت شرعيّه نگهدارى نمايد، و در اين دو تقدير ضامن نمى شود، و در صورت تصدق و ضمان، احوط، با احتمال پيدا شدن مالك، ايصاء و اعلام ورثه به آن است.

اگر وديعه مخلوط با مال غصبى باشد

اگر غاصبْ مغصوب را با مال خود ممتزج كرد و همه را وديعه گذاشت، پس با امكان تمييز با قسمت شرعيّهْ اختياريّه، بايد خصوص مال او را بعد از تمييز و تفكيك، به غاصب رد نمايد و با بقيه، معاملۀ مغصوب غير ممتزج نمايد به نحوى كه گذشت.

و اگر ممكن نباشد تقسيم مال ممتزج به نحو مذكور، پس مى تواند با مراجعه به حاكم، و با تعذّر، به توسط عدول مؤمنين، و با تعذر، خود ودعى، مباشرت تفكيك نمايد و هر كدام را به صاحب آن برساند؛ و اگر قدرْ معلوم نباشد، در معلومْ عمل مذكور را انجام مى دهد و در غير معلوم، به مصالحه و مباشرتِ حاكم يا متأخر از او، به مثل تنصيف و رعايت احتمالها اين عمل را انجام مى دهد، و با حق مجهول المالكْ معامله مذكوره سابق را مى نمايد، كما آنكه با معلوميّت هر دو مالك و امتناع غاصب، همين عمل را به جا مى آورد و حق هر كدام را به شخص او ميرساند.

فصل دوّم موجبات ضمان وديعه

اشاره

تفريط و تعدّى در وديعه به نحوى كه صدق خيانت نمايد، موجب ضمان آن است به سبب تفريط و تعدّى، اگر چه تلف بعد از آن به سبب آفت سماويّه واقع شود.

1. ضمان با تفريط

اشاره

و عقد وديعه به مجرّد تفريطْ منفسخ نمى شود بلكه باقى است در زمان امكان بقا؛ بلكه انكشاف امين نبودن در زمان عقد، موجب انكشاف بطلان نيست.

حكم ضمان در فرض تفريط با جهل موضوعى

آيا وقوع تفريط به سبب جهل موضوعى به احتياج وديعه به محافظۀ متروكه يا از روى نسيان يا از اكراه، موجب ضمان است يا نه‌؟ اظهر در آنچه صدق اتلاف ننمايد (كه مطلقا موجب ضمان است) عدم ضمان به تلف به امور مذكوره است و لازمۀ ضمان به آنها، انسداد باب قبول ودايع است، چنانچه قول ودعى در عدم وقوع تفريط، مسموع است و بايد مودِع اقامۀ بيّنه بر تفريط نمايد.

حكم ضمان در فرض ايداع دوّم

و اگر بدون ضرورت موجه يا اذن خصوصى مالك يا تعارف (در امثال ايداعهايى كه وديعۀ خاصه، محمول بر موافقت آنها است) وديعه گذاشت نزد ثقۀ نزد ودعى،

پس اقرب ضمان است در صورت تلف؛ و احوط در صورت امكان، مراجعه به حاكم (با تعذر رجوع به مالك)؛ و با تعذّر، به عدول مؤمنين است در مواقع ضرورت ايداع، و با عدم امكانْ مباشرت مى نمايد ودعى ايداع را؛ و فرقى بين تشريك در حفظ يا استقلال مودَع ثانى نيست.

ايداع به اذن مالك

و ايداع به اذن، غير از انجام دادن حفظ به تسبيب - مثل توسيط اتباع و خدم مودَع اوّل - است كه متعارف است در اغلب مواقع.

و اظهر در موارد وقوع ايداع با اذن مالك، انفساخ ايداع اوّل است، و موت مودَع دوّم بى اثر است.

حكم ايداعِ دوّم با ضرورت يا مفهوم از اطلاق

و در موارد ايداع با ضرورت يا فهم از اطلاق، موت هر كدام از مالك و مودِع دومْ موجب بطلان وديعه است.

در صورت وقوع ايداع به واسطۀ ضرورت يا فهم از اطلاق، حكم به ضمان نمى شود به مجرّد ايداع و تلف بعد از آن، تا آنكه ثابت شود خلاف ضرورت. و تصديق مى شود ودعى در ادّعاى ضرورت مگر با بيّنه بر خلاف. و در صورت وقوع ايداع دوّم بدون مسوّغى غير از اذن خصوصى مالك، تصديق در ادّعاى اذن نمى شود و محكوم به ضمان است، مگر با اثبات اذن خصوصى مالك در ايداع دوّم با خصوصياتش.

ايداع در سفر و همراه بردن وديعه در سفر

در صورتى كه ايداع در سفر باشد و سفر و حضر در وديعه مساوى باشد، يا آنكه محفوظتر باشد در سفر خاص در نظر ودعى، يا آنكه ودعىْ سفر و حضر نداشته باشد و از جماعتى باشد كه بيوت آنها با آنها است، مانعى از اخراج وديعه در سفر

نيست، وگرنه نمى تواند مسافرت نمايد مگر با ضرورت يا اذن خصوصى مالك يا وكيل او؛ و در صورت ضرورت، مراجعه به حاكم مى شود و اگر متعذر بود، به عدول مؤمنين و اگر متعذر شد، مباشرت مى نمايد، چنانچه در ايداع گذشت.

اظهر عدم جواز سفر تغريرى و تعريضى به تلف وديعه با ضمان آن است چنانچه اتلاف هم همين حكم را دارد. و اگر متوقف بشود حفظ بر سفر يا ممكن باشد حفظ در سفر مثل حضر، جايز است مسافرت با آن يا از آن، بدون محكوميّت به ضمان و بدون حاجت به ضمان صحيح.

فرض ضرورى بودن سفر جهت حفظ وديعه

اگر سفر، ضرورىِ وديعه باشد، جايز يا واجب است كه مسافرت يا رد وديعه نمايد؛ و هميشه براى حوادث محتمله مى تواند رد وديعه به مالك يا وكيل او يا حاكم يا عدل مؤمن - به ترتيب در امكان - نمايد. و اگر ضرورىِ ودعى باشد و ضرورى وديعه نباشد بلكه در آن تغرير باشد به وديعه، بايد مراجعه به مالك نمايد به نحو متقدّم؛ و در صورت عدم امكان، مسافرت مى نمايد بدون ضمان شرعى و بدون ضمان صحيح.

وقوع تلف يا نقص در وديعه

اگر انداخت قماشى را در محلى كه موجب فساد يا نقص مى شود، يا ترك كرد تغذيۀ حيوان را تا مدتى كه عادةً صبر در آن ندارد، پس با وقوع تلف يا نقصْ ضامن است؛ و با عدم آنها بر خلاف عادت، اقرب دخول در ضمان است از آن مدت، پس تلف به سبب ديگر موجب ضمان او است؛ و اگر تلف يا نقص قبل از آن مدت واقع شد، به سبب تفريط نبوده و موجب ضمان نيست.

2. ضمان با تعدّى

اشاره

اما تعدّى كه قسم دوّم از موجبات ضمان وديعه در كتاب «شرائع» است، پس از امثله آن لبس جامه براى انتفاع شخصى و ركوب دابه براى اين جهت و اخراج از

محل حفظ براى انتفاع خودش است. و نيّت انتفاع مذكور بدون عملى بر طبق اين نيّت، تأثير در ضمان ندارد؛ بلكه وقتى خيانتْ صادق است كه بر طبق نيّتِ آن، عملى موافق نيّت انجام دهد.

عدم بطلان وديعه با نيّت غصب

و اظهر عدم بطلان وديعه با نيّت غصب در ادامۀ قبض و نيّت انتفاع شخصى بدون عملى - جز ابقاى يد امانت به قصد خيانت - است، پس ضامن نمى شود به مجرّد نيّت، مثل نيّتها در امور متقدمه و حكم غصب را ندارد. و اگر در ابتداءْ چنين قصدى داشته، مخالفت حكم وديعه در ظاهر و واقع مى شود، و بقاى قصد امانت - در مقابل خيانت - در بقاى وديعه و احكام آن لازم نيست، بلكه انفساخ به خيانت عمليّه محقّق مى شود. و تحقق غصب و احكامش در غير وديعه به مجرّد استيلاء حدوثى بر مالِ غيرْ بدون اذن، مستلزم تحقّق آن در مرحلۀ بقاى در مسبوق به ايداع نيست؛ پس غصب و احكام آن، به مجرّد نيّت بدون جرى عملى و خيانت عمليّۀ مقصوده، منتفى است و ضمانْ منتفى است و حكم وديعه باقى است.

اگر مالك، مطالبۀ وديعه كرد، پس ودعى امتناع كرد از تسليم در اوّل زمان امكان معتاد، و گذشت اوّل زمان امكان با ترك ردّ، ضامن است و يد او بعد از آن زمان عدوانى مى شود؛ و ابقاى يد با اين نيّت و ترك رد در اين زمان بعد از مضىّ آن غصب و موجب ثبوت احكام آن است؛ بلكه مطالبه، فسخ ايداع است و بعد از آن يدْ غير مأذونه مى شود و محقّق غصب - با مضىّ زمان قدرت - بر يد و احكام غصب مى شود.

انكار وديعه

و همين حكم ثابت است با جحود ودعى بعد از مطالبۀ مالك در صورتى كه بيّنه بر آن قائم شود يا اعتراف نمايد بعد از جحود، و ثبوت ازيد از اين - مثل فسخ به

جحود يا خيانت ديگر غير از كذب محرم - قابل منع است؛ بلكه مقتضاى استصحابِ حكم امانت، عدم ضمان است مگر با ملاحظۀ آنچه ذكر شد.

و از اين جهت به استصحاب مذكور عمل مى شود در صورتى كه جحود بدون مطالبۀ مالك - نزد مالك يا غير مالك - باشد، مالك سؤال از وديعه بدون مطالبه بنمايد يا نه، عذرى اظهار نمايد براى جحود (مثل نسيان، با آنكه محتمل باشد و در صورت اظهارْ مالك تصديق نمايد) يا نه، معلوم باشد كه براى ارادۀ غصبْ جحود واقع شده است يا محتمل باشد؛ بلكه ضمان و حكم غصبْ داير مدار بقاى وديعه و حكم آن و بودن يد غير مأذونه و غير مؤتمنه است.

و اگر جحود براى مصلحت وديعه باشد، يا محمول بر آن شود، معلوم است عدم خيانت و عدم ضمان، بلكه ترك اين در اولْ خيانت است.

مخلوط كردن وديعه با غير آن

مخلوط كردن وديعه به مالى ديگر (بنحوى كه رافع تمييز بين آن دو باشد) از ودعى يا مالك يا غير آنها، تصرّفى است محتاج به اذن خصوصى، يا فهم از اطلاق به سبب تعارف و اعتياد؛ و بدون آنها تعدّى و موجب ضمان است.

باز كردن بسته بندى امانت

اگر به نحو صحيحْ ايداع كرد مالى را در كيسۀ بسته شده (به ختم مالك يا به امر او به ختم، اگر چه بعد از عقد باشد) پس باز كرد ودعى آن كيسه را و از حرزى كه خود ودعى در آن بايد حفظ نمايد اخراج نكرد، اظهر عدم ضمان به تلف است (اگر چه آثم باشد در باز كردن) بواسطۀ عدم تحقّق خيانت در حفظِ در محلّى كه ودعى در آن بايد حفظ نمايد، مگر آنكه دلالت كند ايداع مخصوص، بر تعيين موضع حفظ - يعنى مال را در كيسه و كيسه كه در آن مال است در محل حفظ وديع - و تعدّى از تعيين اولْ خيانت و موجب ضمان باشد. و اما ظرف، پس اظهر عدم ضمان او است

به باز كردن مذكور، چه مظروفْ مضمون باشد يا نه. و اگر پاره كند كيسه بسته شده را از پايين محل بسته شده، پس به حكم باز كردن آن است؛ و اگر از بالاى آن موضع پاره نمود، ضامن است نقصان كيسه را.

و مثل كيسۀ مختوم است در حكم متقدّم، مال در صندوق مقفَّل، اگر باز كند قفل را، و مال مدفون در مكانى، اگر نبش نمايد و اخراج ننمايد.

از بين بردن قسمتى از وديعه

اگر اتلاف كرد ودعى، بعضِ متصل از وديعه را، ضامنِ بقيه است اگر چه تلف بقيه به آفت سماويه باشد، و هم چنين اگر بعض متصل تلف شد به تفريط يا تعدّى، تلف بقيه را ضامن مى شود. و اگر ابعاضْ منفصل باشند، ضامن غير متعلّق اتلاف يا تلفِ با تعدّى نيست. و اگر تلفِ بعض، به سبب تفريط خطايى باشد، ضامن تلف بقيه نيست، چنانچه گذشت؛ و هم چنين اگر اتلاف بعض، خطايى باشد، ضامن خصوص متعلّق تلف يا اتلاف است، نه بقيه.

اجارۀ وديعه به صورت مخالف نظر مالك

اگر ايداع نمود دابّه را و امر كرد به اجارۀ او به حمل اخف، پس اجاره داد به حمل اثقل و تسليم كرد دابه را و مستأجرْ حمل نمود، ضامن تلف دابه خواهد بود با تحقّق حملى كه خيانت است در امانت، اگر چه تلفْ به سببى غير حمل باشد؛ و اظهر ضمانت جميع تالف است اگر چه خيانتْ به تعدّى از اخفّ به اثقل باشد نه به تعدّى از اسهل به اشق؛ اگر چه ممكن است ضمان به اتلاف، تقسيط شود به حسب اخف و اثقل و نسبت آن دو، لكن خيانتْ موجب ضمان تلف است به هر سببى باشد. با آنكه اجارۀ براى اخف، مشروط به قلّت بوده اذن در آن، پس اجاره باطل است، نه آنكه در بعضْ صحيح است، و حمل اقل هم مشمول اذن اجاره نبوده تا زايد بالخصوص، تعدّى باشد.

باز كردن حرز و قفل وديعه و تصرّف در آن

اگر وديعه را مالك در حرز مقفّل گذاشت پس از آن ايداع نمود، پس ودعى باز كرد قفل را و بعض مال را برداشت، ضامنِ جميع است بنابر آنچه گذشت؛ و اگر در حال ايداعْ در حرز نبود يا آنكه حرزْ ملك مودَع (بفتح) بود پس فتح كرد و بعض آن را برداشت، ضامن خصوص مأخوذ است.

و اگر بدل مأخوذ را اعاده كرد برىء الذمه نمى شود تا مورد قبول مالك نشود؛ و اگر مخلوط كرد بدل را با بقيه به نحو رافع تمييز، ضامن جميع است بنابر آنچه در خلط بى تمييز گذشت، و اگر تمييزْ مرتفع نشد، خصوصِ مأخوذْ مضمون است.

و اگر عين مال را برگرداند، ضمان فعلى، مرتفع، و ضمان تقديرى خصوص مأخوذ، مرتفع نمى شود (مثل ساير تعدّيها كه به رجوع، ضمانِ حاصل به تعدّى، مرتفع نمى شود) و بقيه مضمون نمى شود در اين صورت؛ پس اگر ده تومان بود و يك تومان را اخذ كرد پس از آن رد نمود به نحو غير رافع ضمان پس تلف شد همه بدون تفريط، فقط يك تومان در ذمۀ او است؛ و اگر پنج تومان تلف شد، نصف تومان مضمون است، لكن احتياط در صلح با مالك، ترك نشود؛ و اگر عين يك تومان معلوم بوده و عين آن تالف شد در ضمن پنج، يك تومان مضمون است؛ و اگر باقى است، هيچ مضمون نيست فعلاً، و يك تومان، مضمونِ تقديرى است.

فصل سوّم احكام وديعه

سفر با وديعه در صورت خوف تلف آن

و اگر در هر يك از اقامت و سفر، احتمالِ خطر بر وديعه بود، ابعد از خطر را رعايت مى نمايد با امكان و عدم تضرّر، يا مراجعه به مالك مى نمايد به نحو متقدّم.

نحوۀ خروج از تكليف به حفظ وديعه

در صورت وجوب دفع به حاكم، واجب است قبول بر حاكمِ قادر بر حفظ و

عمل به وظيفه در آن در صورتى كه بداند وجوب دفع را و تعريض ترك دفع و قبولْ به تضييع و تلف بنابر اظهر؛ و در صورت عدم قبول، اگر چه به جهت عدم اداى اجتهاد يا تقليد او به ايجاب قبول باشد، نوبت به عدول مؤمنين مى رسد، و او در اين مقام به منزلۀ حاكم است و احكام او را دارد، بلكه اگر متعذر شد رد به مالك و حاكم، مى تواند دفع به عدل مؤمن نمايد؛ و مردّد است اين دفع بين ولايت عدل مؤمن در حسبه ها در صورت فقد حاكم، پس دفع به او به منزلۀ دفع به مالك است، يا ايداع به عدل مؤمن كه جايز است با ضرورت و عدم مراتب سابقه، يا آنكه محافظت بر وديعه است به اين طريق سائغ؛ و وديعۀ سابقه بنابر اخير، فسخ نمى شود، به خلاف دو طريق سابق؛ و در هيچ كدام ضامن تلف وديعه بعد از رد به عدل نمى شود.

فرض توقف حفظ وديعه بر دفن

برگردان وديعه به حرز و بسته بندى اوّليّه

بلكه مجرد اذن در استيلاء بعد از فسخ بود، وديعه و ضمان نيست.

و ابراء غاصب و وديع از ضمان بعد از فسخ وديعه، اگر مرجعش به اذن در تسلط بر مال باشد، همين حكم را دارد كه عدم ضمان بواسطۀ مأذون بودن يد است بر مال غير.

دفع وديعه به غير مالك

نحوه رفع تنازع مودِع و ودعى در ادّعا و انكار

و هم چنين اگر دفع به غير مالك نموده و ادّعاى اذن مالك در دفع به او كرد، قول مالك با يمين او مقدم است؛ و اگر مدفوع اليه، انكار دفع كرد، قول او با يمين او مقدم است؛ و اگر تصديق كرد و عين وديعه باقى بود، رد به مالك يا وكيل او مى شود؛ و اگر تلف شده باشد، مالك كه منكر اذن بوده مى تواند رجوع نمايد به هركدام از دو يد ضمان به بدل تالف.

و اگر مالك تصديق اذن در رد به شخصى كرد، لكن انكار تسليم كرد، پس مثل انكار رد به وكيل است در مسموعيّت قول وديع؛ و اگر تصديق كرد دعواى تسليم مورد اذن را، از ضمان خارج است اگر چه آن شخص انكار نمايد و اشهاد نكرده بوده است.

ادّعاى تلف پس از انكار اصل وديعه

تعيين موضع و عدم آن توسط مودِع

و هر عملى كه در ايصال به محل معيّن و حفظ آن در آن محلْ متعارف باشد يا آنكه مستفاد از قراين حاليّه يا مقاليّه از جانب مودِع باشد اگر انجام داده شد، موجب ضمان نيست، مثل محافظت توسط زوجه يا خادم و نحو اينها با وثوق به آنها، بدون رجوع به ايداع نزد آنها.

اعتراف به وديعه و موت بعد از آن

ادّعاى مالكيّت وديعه توسط دو نفر و تصديق يكى

اشاره

اقرار ودعى به اشتراك دو نفر مدّعى

و اگر ودعى اقرار به اشتراك آن دو نفر كرد و هر كدام را در نصفْ تصديق و در نصفْ تكذيب كرد، پس حكم مورد تكذيب با هر يك، مثل صورت تكذيب جميع است در نزاع بين ودعى و هركدام، و نزاع بين دو مدّعى در نصفْ مرتفع مى شود به حلف هر دو يا نكول هر دو و حكم به تنصيف مى شود؛ و اگر يكىِ فقط حلف ايقاع كرد، نصف ديگر هم به او اختصاص داده مى شود و بين ديگرى با ودعى خصومتى نيست، به واسطۀ عدم نزاع در يك نصف با او و ارتفاع نزاع با او در نصف ديگر. و به ترتيب متقدِّم عمل مى شود اگر بعض مقرّ به براى هركدام، مساوى با بعض ديگر نباشد، بلكه مختلف باشند.

تكذيب هر دو مدّعى

و اگر هر دو را تكذيب كرد، پس با حلف براى هركدامْ منتفى مى شود دعواى بين ودعى و هر كدام؛ و اگر نكول كرد از حلف براى هر دو، رد يمين به آن دو مى شود، و مساوى ميشوند در دعوا، و با حلف هر دو يا نكول هر دو، تقسيم مى شود به

تنصيف بين آن دو، و اگر يكى ايقاع حلف كرد، مختص به او مى شود.

اقرار به مالكيّت يكى بدون تعيين

و اگر گفت «وديعه مال يكى است و تعيين را نمى دانم» پس اگر تصديق كردند در نفى علم، پس نزاعى با او ندارند، و خصومت بين آن دو مرتفع مى شود به آنچه از سابق در صور متقدمه معلوم شد. و اگر تكذيب كردند و ادّعاى علمِ به معيّن كردند، پس ايقاع حلف بر نفى علم به تعيين مى نمايد و مقدّم مى شود با آنْ قول او، و اظهر احتياج به دو يمين است اگر هر يك، ادّعاى علم به تعيين خودش مى نمايد.

و باقى مى ماند نزاع بين دو نفر خارج كه آيا با قرعه تعيين مى شود و به صاحبش با حلف او تسليم مى شود تمام وديعه، يا صبر مى نمايند تا صلح نمايند، يا تحالف مى نمايند و تقسيم بالسويه مى نمايند؟ و اوّل با ضررى بودن صبر، خالى از وجه نيست، و ايقاع حلفِ صاحب قرعه، موافق احتياط است.

و اگر وديع نكول كرد از حلف بر نفى علم به تعيين، و ايقاع حلف كردند بر علم به تعيينْ هركدام از دو مدّعى، اظهر تغريم قيمت است براى محروم از آنها (در حلفى كه ايقاع مى نمايند، يا قرعه اى كه تعيين مى نمايد، كه گذشت رجحان آن) به مقدار محروميّت او؛ پس عين را به مجموعْ تسليم مى نمايد و پس از قرعه يا تحالف، آنچه را كه محروم مى شود هر كدام كه مدّعى تمام عين است (از عين يا تمام قيمت) به او تسليم مى نمايد قيمت را به مقدار محروميّت او.

ادّعاى جهل به مالك توسط وديع

و اگر وديع گفت نمى دانم مالك كيست، هر دو يا يكى از دو يا غير آن دو و هر دو مدّعى، ادّعاى علم كردند به مالك معيّن از آن دو، پس مقدم است قول او با يمين او بر نفى علم؛ و اگر ايقاع حلف كرد، اقرار مى شود در يد او تا تعيين شود مالك او در شرع، و لكن اولى بلكه متعيّنْ تسليم به امين هر دو - در صورت انحصار حق در دو نفر، و به

حاكم در صورت عدم انحصار است؛ و اگر نكول از حلف كرد، پس گذشت تسليم به عين و قيمت به هر دو با حلف ايشان بر علم او براى ايصال به محروم از آن دو به قدر محروميّت؛ و اظهر تعيين مالك است در اختلاف بين آن دو، با قرعه چنانچه گذشت، با تفاوت عدم يد راساً در اين فرض.

اختلاف در قيمت، بعد از تلف

فوت مودِع

الحمد للّٰه وحده و الصلاة على محمد و آله السادة.

بلغ المقام بيد العبد محمد تقى بن محمود الجيلانى عفى اللّٰه عنهما في خامس

ذى القعدة الحرام من الف و واحد و أربعمائة من الهجرة المباركة في

المشهد المبارك الرضوى صلوات اللّٰه على شاهده و عترته.

كتاب عاريه

اشاره

عقد عاريه و شرايط معير

و مستعير

احكام عاريه

فصل اوّل عقد عاريه و شرايط معير و مستعير

تعريف عاريه

عقد عاريه عبارت است از «ايجاب و قبول مثمر تبرّع به انتفاع به چيزى». و حاصل مى شود به دو لفظِ مرتبط به همديگر در قصد، و لفظ با فعل، و دو فعل به نحو معاطات.

و مجرّد اذن در انتفاع، يا انتفاع با اذن صريح يا مستفاد از فحوى يا شاهد حال، اباحه است نه عقد عاريه، و احكام عقدْ مرتّب نيست.

و منعقد مى شود عاريه، به هر دالّى بر اذن در انتفاع تبرّعى به نحو دلالت «أعرتك هذا» با ضميمۀ قبول آن، چه آنكه هر دو لفظ يا فعل يا مختلف باشند به نحوى كه در معاطاتْ مذكور است.

عدم لزوم عقد عاريه

و عقد عاريه جايز است و از هيچ طرفى لازم نيست. و در مواضع خاصه - مثل اعاره براى رهن؛ و عاريۀ زمين براى دفن مسلم يا محكوم به اسلام؛ و عاريۀ لوح براى كشتى در مواضع كثرت آب دريا كه رجوع در آن، مستلزم تلف نفس يا مال محترم است؛ و عاريۀ ديوار براى وضع خشب بر آن، كه طرف ديگر در داخل ملك مستعير است و رجوعْ مستلزمِ هدم بناى محقَّق او است؛ و عاريۀ زمين براى زرع يا بنا يا غرس شجر در مدت معلومه كه رجوع در آن، مستلزم ضرر زارع يا بانى يا غارس

است - لزومْ استثنايى نيست بلكه فسخ، مؤثّرِ در زوال عقد عاريه است، و رد عينْ ممنوع يا استردادْ ممنوع است فى الجمله چنانچه خواهد آمد؛ و لذا اگر به سببى بعد از فسخ، ميتْ قبر او نبش شد، طلب اعاده در خصوص آن مكان با امكان دفن در غير، مؤثر در وجوب اعاده نيست.

شرايط مُعير

بايد معير، نافذ باشد تصرفات او در عاريه؛ پس اعارۀ صبىّ و مجنون و مفلَّس و سفيه، صحيح نيست.

و اظهر صحّت اعارۀ صبىّ مميز مال خودش را با اذن ولى است، با رعايت مصلحت او در جزئيات از اموال بالنسبه به ساير اموال او، يا رعايت مصلحت، اگر چه در كليات اموال او باشد مثل احفظيّت يد مستعير از يد ولىّ در آن زمان و مكان، يا نافعيّت استعمال به عين عاريه. و احوط عدم تعدّى به مال غير است اگر چه صاحبِ مال و ولى، اذن بدهند.

و هم چنين ساير عقود، مگر با كشف ايجاب و قبول از كاملها اگر چه فعلى با قراين باشد، مگر در مواردى كه مثل عاريه، سيرۀ قطعيه در آنها بر صحّت معامله با اذن باشد كه به آنها اشاره در محل خودش مى شود.

شرايط مستعير

اشاره

مستعير هم بايد نافذ باشد تصرفات او به قبول عقد عاريه؛ پس استعارۀ صبىّ و مطلق غير كامل، صحيح نيست. و ضمان به استعارۀ صبىّ و مجنون، جارى است در آن، مذكور در استيداع آنها.

و بايد معيَّن باشد اگر چه در ضمن محصورين باشد كه قبول آنها محرز بشود و ارتباطش با ايجاب معير در ترتّب حكم عاريه. و اعارۀ جماعتى از حاضرين با شرط مذكور صحيح است و جايز مى شود با آن، انتفاع هر كدام، مگر آنكه تصريح به لزوم

اجتماع در انتفاع نمايد؛ چنانچه بيع و [يا] اجاره نسبت به دو نفر مثلاً، مستفاد از آن، شركت است.

و اگر اعاره به كلى نمود، يا جماعتى غير محصورين، يا بدون احراز شرط عقد عاريه، پس اظهر اندراج در اباحه است نه عقد عاريه.

ميزان در انتفاع به عقد عاريه

و در انتفاعات، رعايت نوع مُعار و زمان آن و مكان آن مى شود، و از معتادِ مناسبِ هر نوع با خصوصيت زمان و مكان، تعدّى نمى شود؛ و از منافع ظاهرۀ هر نوعى تجاوز نمى شود مگر با قرينۀ بر تعميم. و در صورت تعدّد منافع و عدم امتياز و اختصاص و عدم قرينه بر تخصيص، همۀ آنها جايز است انتفاع به آنها با محافظت به عدم تعدّى از انتفاعات سائغه.

صورت ضمان و عدم آن در عاريه

تلف عين و نقص آن، مضمون نيست اگر چه به سبب انتفاعات سائغۀ مباشريّه باشد در صورتى كه اشتراط ضمانِ آن عاريه، نشده باشد، و يا تفريطْ واقع نشده باشد كه متعقّب به تلف يا نقصان شده باشد به سبب آن تفريط كه انتفاعِ غيرِ معتاد باشد.

و اگر انتفاع به نحوى باشد كه مشمول اذن عمومى نباشد، مثل آنكه بعد از مشرف شدن به نقص يا تلف عين باشد، و وقت انتفاع به آن گذشته باشد و انتفاعْ اتلاف يا تنقيص فوق الاعتياد آن باشد، موجب ضمانِ نقص يا تلف است بنابر اظهر. و محتاج است نفى ضمان در اين گونه استعمالات، به تصريح به اذن و عدم اكتفا به دلالت محمولۀ بر اعتياد مناسب عين در زمان و مكان.

اعتبار جواز تصرّف مستعير

جايز نيست استعارۀ چيزى كه وضع يد مستعير بر آن جايز نيست. و اگر مُحرِمْ از مُحلّ استعاره كرد صيد را، واجب است ارسال آن، و ضامن است براى مالكِ مُحلّ‌،

قيمت آن را كه ارسال به حكم اتلاف آن است، اگر چه ضامنِ تلفِ بدون تفريط در چنين عاريه [اى] نباشد.

و اگر صيدْ در يد مُحرِم بود پس استعاره نمود آن را مُحلّ‌، پس اعارهْ جايز و نافذ نيست و اخذ هم مستلزم ترك واجب بر محرِم است (كه ارسال باشد) مگر آنكه اخذ براى ارسال باشد، و لكن آخذْ ضامن نيست بنابر زوال ملكيّت محرِم.

و كلام در وجوب فداء بر مُحرِم به سبب ابقاى يدِ قبل از دفعِ به مُحلّ و با تلف آن در يد مُحلّ به غير ارسال، مذكور در كتاب حج است.

استعارۀ از غاصب

اگر شخصى استعاره نمود مالى را از غاصب بدون علم به غصب، پس ضامن است منافع فائته و مستوفات عين تالفه در يد، يا آنكه آن را مستعيرْ اتلاف نموده باشد در حال جهل به غصب، و رجوع مى نمايد بعد از غرامتْ به غاصب.

و اگر عالم به غصب بود، ضامن است استيفاى منفعت و تلف عين و تلف منفعت در يد و اتلاف عين را، و رجوع به غاصب نمى نمايد؛ بلكه اگر مالكْ رجوع به غاصب نمود، رجوع مى نمايد غاصب به صاحب يد يا متلِف.

بلكه غاصب، رجوع به او مى نمايد (در صورت رجوع مالك به غاصب) با جهل او، در مواردى كه مغرورِ غاصب نباشد به سبب اشتراط ضمان عاريه، يا آنكه موردْ ذهب و فضه باشد، يا آنكه مستعيرْ تعدّى و تفريط نموده باشد؛ به خلاف اتلاف منفعت و استيفاى آن با جهل، يا اتلاف عين اگر چه جاهل بوده به غصب، كه رجوع به مستعيرِ مغرور نمى نمايد اگر مالك رجوع به غاصب كرد در اوّل، و رجوع به مستعيرِ غيرِ مغرور مى نمايد در دوّم. و رجوع به مستعير در صورتى كه تلف عين در يد او باشد اگر چه جاهل باشد مى نمايد بنابر آنكه قرار ضمان بر صاحب يدى كه تلف در آن واقع شده است، مى باشد؛ پس رجوع مى نمايد مرجوع عليه، به شخصى كه تلفْ در يد او واقع شده، يا آنكه مغرورِ آن شخص باشد.

در عين مستعاره است

اشاره

هر چيزى كه صحيح و حلال است انتفاع به آن با بقاى عين آن، صحيح است اعارۀ آن، مثل ثوب و دابّه و دراهم براى تزيين، و رهن؛ به خلاف خبز براى اكل؛ و اگر در مثل اين [مورد]، تعبير به اعاره شد، مرجع آن اذن در اتلاف است؛ و اگر استفادۀ مجانيّت از قراين نشد، ضمان به اتلاف ثابت است نه تلفِ بدون تفريط.

صحّت اعارۀ زمين و محدودۀ جواز تصرّف

صحيح است اعارۀ زمين براى زرع و غرس و بنا، و مستعير اقتصار بر مورد اذن مى نمايد مگر آنكه مفهوم شود از تعيين در عبارت در عقد عاريه (به فحوىٰ يا مساوات) غير آن انتفاع؛ و مجرّد اخفّ بودن و اقليّت ضرر آن بر زمين، كافى نيست در جواز تعدّى از موردِ اذنِ صريح اگر چه عامّى باشد ظاهر در غير واحد از انتفاعات.

محدودۀ ضمان در صورت تخطّى

و اگر مخالفت و تخطّى از مورد اذن نمود، پس اگر به زيادتى از مقدار اذن باشد، ضامن اجرت زايد است فقط، مثل اذن در حمل مقدارى بر دابّه با ازيد از آن قدر يا زرع مأذون با غير مأذون و ركوب مأذون با ارداف غير مأذون، وگرنه ضامن اجرت جميع است و اسقاط نمى شود آنچه مقابل اخفّ است مثل زراعت و غرس.

استعارۀ حيوان

جايز است استعارۀ هر حيوانى كه داراى منفعت محلّله باشد، مثل فحل ضراب و كلب و سنّور، و عبد و امه براى خدمت حتى براى اجنبى، با كراهت و شدّت آن در شابّۀ جميله نسبت به غير محل وثاقت.

استعاره شاة براى حلب - كه معروف به «منحه» است - جايز و نافذ است؛ و هم چنين غير حلب از ساير منافع؛ و غير شاة، و ساير اعيانى كه منافع آنها ميوه و عين

ديگرى است، عاريه و اجارۀ آنها صحيح است. و مملوك در اجاره و مستحَقّ در عاريۀ خاصّه، انتفاع خاص است و لازمۀ ملكيت آنها ملكيت عين خاصه است؛ پس اين عقدها - مثل صلح بر منفعت مذكورۀ مستلزمۀ تمليك عين - مانعى ندارد. وطى امه، استباحه نمى شود به سبب عاريه؛ و كلام در استباحۀ آن با اباحه، در محل خود از نكاح، مذكور است.

و استباحه در عاريۀ مطلقه و مقيّده، اختلاف آن، در عدم اذن بعد از وقت است به نفس عاريه در مقيّده، به خلاف مطلقه؛ و در هر دو جايز است رجوع قبل از مدت براى هركدام در آن و در هر عقد جايز.

استعارۀ زمين و اذن در استفاده و عدم آن

اگر استعارۀ زمين كرد براى زرع يا غرس، پس اگر استفادۀ اذن در آنها (اگر چه از اطلاق غير منصرف باشد) نشده است، هيچ حقى صاحب زرع و غرس ندارد مگر ملك زرع يا غرس، و وجوب ازاله بعد از رجوع جايز براى مالك اگر چه قبل از ادراك باشد، و وجوب اصلاح زمين اگر نقصى در آن بشود بعد از قلع، از قبيل حدوث حُفَر يا اجرت اصلاح بر مالك زرع و غرس؛ و اگر مأذون بوده پس عاريه صحيح است در وقتى كه تصريح به اذنْ عقلايى باشد و عاريه را سفهى نكند. و رجوع در هر وقت جايز است، و با رجوع قبل از ادراك، احوط تراضى است با مالك زمين به نحوى از دفع مالك قيمت زرع و غرس را، يا دفع زارع و غارس اجرت ابقا تا ادراك را، يا دفع مالكْ ارشِ مقلوع را بعد از ازاله به مستعير با رضاى طرفين در صورت عدم رضاى متضرّر از آن دو به ضرر مالى در اختيار عملى؛ و استحقاق يكى از اينها به نحو تعيين بدون اناطه به رضاى طرفين، محل تأمل است. و در تقدير تعيّنِ دفعِ ارش شرعاً يا تعلّق تراضى به قلع با دفع ارش واقعى، پس ملاحظۀ تفاوت بين مقلوع و باقى به اجرت، خالى از وجه نيست.

و اظهر عدم تفاوت بين موقّته و مطلقه بعد از رجوعِ معير است در اينكه با فهم اذن

در زرع يا غرس با جواز عقد عاريه، لازمۀ اذن جز عدم تضرّرِ يكى از طرفين به ضررِ غير متدارك نيست، نه گذشتن معير از حق خودش و وقوع - به سبب اذن در غرس تا مدتى - در تضرّر به ابقاى بلا اجرت، يا وقوع مستعير در تضرر به قلع مجّانى، به واسطۀ رجوع معير در عاريۀ مطلقه بعد از زمان رجوع، يا انتفاى عاريۀ موقّته بعد از وقت اگر چه قبل از ادراك زرع يا اثمار شجر باشد؛ پس در هر دو صورت، احتمال تعيّن ارش بعد از قلع بر معير يا ابقاى زرع و غرس با اجرت يا تملّك معير آنها را با قيمت، قائم است به نحوى كه گذشت.

شرط قلع

و اگر شرطِ قلع بعد از مدت در موقّته، يا بعد از رجوع هر وقت بخواهد در مطلقه، نمايد پس مى تواند مطالبۀ قلع نمايد بعد از رجوع يا بعد از مدت بدون دفع ارش.

و اگر ادراك به تأخير افتاد بدون اختيار، پس تا زمان ادراك، حكم قبل از مدت را دارد؛ و اگر به اختيار مستعير، به تأخير افتاد، پس حكم تجديد غرسِ بعد از مدت را دارد كه مأذون نبوده؛ چنانچه غرس بعد از رجوع در مطلقه مأذون نيست، و حكم آن گذشت.

اعارۀ زمين براى دفن

اگر زمينى را عاريه داد براى دفن مسلم يا محكوم به حكم آن، پس دفن نمود، جواز فسخ عاريه (چنانچه گذشت) ثابت است، لكن اجبار بر نبشْ جايز نيست قبل از ظهور اندراس به حسب حال زمين خاص. و اگر به جهتى ظاهر شد بدن، تجديد دفن، محتاج به اذن جديد است، بلكه حق اجاره دادن آن را دارد. و هم چنين اگر پنهان نشده بوده است، اخراج آن، نبشِ محرّم نيست. و هم چنين اگر جايز شد براى مستعير اخراج آن (اگر چه براى نقل به مشاهد باشد بنابر جواز آن)، واجب است (بعد از مطالبه، نبش جايز از مالك زمين) اخراج و نقل آن.

انتفاعات غير زراعى در زمين مستعار براى زرع و غرس

مستعيرِ زمين براى زرع و غرس، مى تواند داخل شود در آن زمين براى ساير انتفاعات معتاده اگر چه از واجبات زرع و غرس نباشد. و هم چنين جواز دخول معير در آن اگر مستلزم تصرّف غير جايز در ملك مستعير نباشد جايز است.

اعارۀ ديوار و رجوع در آن

اگر اعاره نمود ديوار خودش را به همسايه براى وضع چوبها و آهنهاى بناى او روى ديوار معير، پس رجوع در عاريه نمود، منفسخ مى شود، لكن اظهر عدم جواز اجبار بر ازالۀ آن است (اگر چه با دفع ارش باشد) در صورت انتهاى ازاله به خرابى بناى مستعير؛ بلكه اذن در ابقاى آنها روى ملك معير، مفهوم از اعاره است در صورت عدم تصريح بخلاف؛ بلى مأذونْ اعم از مجانيّت ابقا است؛ پس استحقاق اجرت بعد از رجوع در عاريه، ثابت است مادام كه احتياج دارد بنابر تصرّف در ملك معير.

اذن در غرس و انقلاع غير اختيارى

اگر اذن در غرس شجر يا زرع داد پس منقلع شد به سببى غير اختيارى، پس اگر به عنوان عاريۀ مطلقه يا موقّته قبل از خروج وقت باشد، مى تواند به جاى ديگرى غرس يا زرع نمايد؛ و اگر اذن محض است يا عاريه بعد از رسيدن وقت آن است، محتاج است به تجديد اذن، مگر اعادۀ منقلع كه اظهر كفايت اذن اوّل است مگر با قرينه بر خلاف.

عدم لزوم استيفاى منافع مباشرتاً، و حكم اعارۀ عين يا اجارۀ آن به ديگرى

براى مستعير، استيفاى منافع به نحو مباشرت يا توكيل و استنابت، جايز است، و اعارۀ عين يا اجارۀ آن جايز نيست. و اگر معير اذن داد به مستعير در اعاره يا اجاره، پس اذن در فسخ اعارۀ اُولى و تجديد اعاره يا اجارۀ دوّم است، و مستعير وكيل مى شود در اعارۀ دوّم، و طرفِ مستعيرِ دوّم معير اوّل است؛ پس معتبر است در

عاريۀ دوّم، آنچه معتبر است در وكيل در عقود؛ و صحّت اذن در اعاره براى نفس وكيل، مبنى بر صحّت توكيل در عقد بر چيزى براى وكيل است، نه از جانب موكّل و نه با تمليك وكيل، و آن مورد تأمل است.

اعارۀ خانه و استفادۀ ديگران

و اعارۀ دار براى ادخال هر كه را كه مستعير بخواهد از عيال خودش، مرجع آن به يك عاريه است براى انتفاع به نفس و مضاف به او از كسانى كه انتفاع همۀ آنها انتفاع يك شخصْ محسوب و معدود است، نه عبارت از اعاره و اذن مستعير براى اعاره به اهل و آنكه بخواهد.

اعارۀ مستعير بدون اذن معير

و در صورت اعارۀ مستعير بدون اذن از معير، احكام اعارۀ غاصب و استعاره از او و ضمان عين و منفعت نسبت به هر دو و رجوع به هر كدام و قرار ضمان در صورت تلف عين و استيفاى منفعت با غرور يا بدون آن، به تفصيلى است كه در اعارۀ غاصب گذشت.⁽¹⁾

فصل دوّم احكام عاريه

موارد ضمان در عاريه

و رد به حرز اگر چه ملك مالك باشد مادام [كه] در يد او يا با اذن جديد او نباشد، موجب برائت از ضمان نمى شود.

و هم چنين اگر استعاره كرد مركوبى را تا مسافت معيّنه پس از آن تجاوز كرد، ضامن عين و منفعت است در حال تجاوز، و اگر اعاده كرد به محلّ اولى، ضمان عين منتفى نمى شود اگر چه تلف آن در استعمال مأذون در محل مأذون سابق باشد، به خلاف منفعت در استعمال در محل اذن سابق كه مضمون نمى شود تا زمان بقاى اعاره و در استعمالات مأذونه در اعاره.

بيع زمين مستعار و اشياى آن

را بفروشد، يا به نحوى منتقل نمايد به معير يا غير او؛ و هم چنين عكس آن كه معير به مستعير يا غير او بفروشد؛ و اگر خريدار نداند عدم استحقاق بقا را، خيار فسخ بيع دارد.

و اگر زمين و آنچه در آن است با هم فروخته شد، ملاحظه مى شود نسبت قيمت هر كدام با همه و توزيع مى شود ثمن بر آنها به همان نسبت.

روييدن اتفاقى بذر در زمين ديگرى

اشاره

و اگر متموّل و باقى در ملك معيّن به واسطۀ عدم اعراض يا بذل مقبول باشد اگر چه معلوم در محصورين باشد، پس اگر خواست ازاله مى نمايد بعد از مراجعۀ به مالك و امتناع مالك از ازالۀ آن، و براى مالك ارشِ مقلوع يا آنچه ازاله شده نيست، و اظهر عدم اجرت زمين است براى مالك زمين راجع به اشغال و استيفاى منفعت زمين بدون اختيار مالك حبّ‌؛ و اگر مالك يكى يا چند نفر از غير محصورها باشد، حكم مجهول المالك دارد.

و اگر غير متموّل باشد و باقى در ملك معيّن يا محصورين باشد، مراجعه به مالك و ارجاع به او يا به محصورين مى شود، مگر با ظهور اعراض، چنانچه غالب است؛ و واجب نيست بر مالك زمين، انتظار رسيدن زرع اگر محل آن باقى است.

ورود دابّه در ملك غير و توقف اخراج بر ضرر

و در مثل دابه كه بدون تفريطِ احدى، داخل ملك غير بشود، يا سر خود را در قِدرِ غير داخل نمايد و اخراجْ متوقف بر تخريب ملك غير باشد، احوط مصالحه به ملاحظۀ اكثر ضررين است.

حصول نقص يا تلف در عاريۀ مشروط به ضمان

اشاره

و اگر استعمالِ مأذون، مستلزم نقص قيمت باشد پس تأثير اشتراط مذكور (كه مرجع آن اشتراط ضمان انتفاع به عاريه است) محل تأمل است، و مقتضاى صحّت اشتراط ضمان در ذهب و فضه عدم منافات با مقتضاى عقد عاريه است و آنكه تبرّع، مقتضاى اطلاق عاريه است، نه مطلق آن؛ لكن كلام در رجوع شرط به ضمان انتفاع يا ضمان عين است، و اظهر اوّل است.

مقدار ضمان در صورت تعدّى و تفريط

و تعدّى و تفريط موجب ضمان عين و اجزا و اوصاف آن است، و قيمت روز تعدّى، مورد ضمان است. و استعمالات مأذونۀ به عقد عاريه در سابق بر تعدّى و تفريط يا لاحق آنها، نه موجب ضمان و نه مانع و رافع ضمان حاصل به تعدّى و تفريط است نسبت به عين و منافع در حال تعدّى، به خلاف انتفاعات مأذونه كه موجب ضمان نيست مادام [كه] عقد عاريه باقى است، چنانچه گذشت، و رافع ضمان عين و انتفاع در حال تعدّى نيست. و نقص تدريجى به سبب استعمالاتِ موجب ضمان از ابتداى آن كه مقارن تعدّى است تا انتهاى زمان تعدّى، ملاحظه مى شود، و هم چنين انتفاعات مضمونه؛ و ممكن است اتحاد آنچه مضمون است از انتفاع و نقص اگر انتفاع مستلزم آن نقص باشد و غير قابل تفكيك باشد. و ضمان حاصل به اشتراط، تابع متعلّق اشتراط است در عموم و خصوص.

اختلاف در اعاره و اجاره

اشاره

اجرت المثل يا اعم از آن و اجرت مسماة در اجاره، قول مالك با يمين به نفى اعاره، مقدم است بنابر اظهر. چنانچه همين مختار است در اختلاف در هبه و عاريه يا وديعه، يا غصب و عاريه يا وديعه، يا غصب و عاريه يا وديعه، به دليل عام.

اختلاف در خصوصيّت اعاره و اجاره

و اگر اختلاف، در خصوصيت اجاره و اعاره باشد، عمل به مقتضاى تداعى و تحالف مى شود، و بعد از سقوط هر دو دعوىٰ‌، متجه مى شود دعواى استحقاق اجرت المثل و گذشت حكم آن. و زايد از اجرت المثل بر مسمّى (اگر باشد)، منفى است به اعتراف؛ پس جايز نيست براى مالك، اخذ زيادتى.

و فرقى بين بقاى عين و تلف آن در اختلاف در منفعت مادام [كه] باقى بوده و حكم آن - چنانچه ذكر شد - نيست؛ بلكه در صورت بقا، رد عين مى شود با اجرت مذكوره؛ و هم چنين بين وقوع نزاع در اثناى مدت اجارۀ محتمله يا بعد از آن، فرقى نيست؛ و ثابت در صورت اولى، اقل از قسط مسمّىٰ و اجرت المثل تا آن زمان است.

و در جواز انتزاع مالكْ عين را در اثناى مدت اجارۀ محتمله - كه مدعاى او است - تأمل است، بلكه اظهر عدم جواز مطالبه براى مدّعى اجاره است، و عدم جواز امساك آن براى مدّعى عاريه است، چنانچه نظير آن در زايد بر مسمّى گذشت.

و اگر تالف است، چيزى بر راكب نيست نسبت به امانت غير مضمونه در هر دو تقدير اختلاف.

و اگر عاريه مضمونه باشد، پس مالك كه مدّعى اجاره و منكر عاريه است، نمى تواند مطالبۀ بدل نمايد، و بر راكب اگر چه به حسب ادّعاى او، واجب است دفع بدل، لكن اظهر جواز مقاصّه است نسبت به اجرت مأخوذۀ منافع با عدم استحقاق آن به حسب دعواى راكب اگر انتفاع واخذ اجرت بوده باشد؛ و اگر زيادتى باشد در بدل عين، بنحوى ايصالِ آن به مالك بنمايد.

و اگر اختلاف در اجاره و اعاره، قبل از انتفاع باشد، پس قول راكب با يمين او

مقدم است در نفى عقد ملزم اجرت بعد از مدت.

و اگر در صورت انتفاع، اختلاف بين مالك مدّعى عاريۀ مضمونه و راكبِ مدعىِ اجاره واقع شد بعد از تلف عين، پس با تساوى اجرت و قيمتْ‌، مالك مى گيرد آن را بدون يمين؛ وگرنه مى گيرد زيادتى قيمت عين را با يمين بنابر تقديم قول مالك.

اختلاف در اشتراط ضمان در عاريه بعد از تلف

و اگر اختلاف در عاريه بعد از تلف، در اشتراط ضمان بود، اظهر تقديم قول مالك است. و هم چنين در اختلاف بين اجاره و اعارۀ ذهب و فضه بعد از تلف، قول مالك مقدم است با يمين او. و اگر اين اختلاف قبل از تلف عين باشد مالك انتزاع مى نمايد آن را با يمين، و عوض منفعت مستوفاة را مطالبه نمى نمايد و مدّعى اجاره، امساك نمى نمايد با امتناع، بلكه به طريقى ديگر و به عنوانى ديگر، ايصال مى نمايد به مالك.

ضمان در فرض انتفاع غير مأذون

تقدم قول مستعير در ادّعاى تلف و عدم تفريط و تعدّى

ضمان مثل يا قيمت در تعدّى و تفريط و اعتبار قيمت روز

و اگر اختلاف قيمت به سبب نقص عين بعد از تفريط باشد، ضامن تفاوت ناقص و غير ناقص در روز تلف مى باشد. و اگر اختلاف در قيمت تالف يا تفاوت تلف ناقص و غير آن باشد، قول مستعير مقدم است با يمين او در نفى زيادتى و عدم بينۀ مالك.

عوضيّت عاريه در قبال عاريه يا اشتراط آن در ضمن عقد عاريه

و اگر عقد عاريه، محقّق شد و تسليم شد، پس از آن در ضمن عقد لازم ديگرى اشتراط هبه يا عاريه به علّت سبق عاريه نه به عنوان معاوضه، واقع بشود، اظهر صحّت اشتراط است. و [در] موارد عدم صحّت عاريه - به واسطۀ عدم تحقق استيمان، به سبب شرط يا غير آن - اظهر استحقاق اجرت المثل انتفاعات است.

الحمد للّٰه وحده و الصلاة على سيد انبيائه و على سادة الاوصياء من عترته

بلغ المقام بعونه تعالى يوم الاربعاء لثمان خلون من ذى حجة الحرام

من سنة الف و واحد و أربعمائة بيد العبد الجانى محمد تقى بن

محمود الغروى الجيلانى في بلدة قم المقدسة

صلوات اللّٰه على مشرّفتها

كتاب اجاره

اشاره

عقد اجاره

شرايط اجاره

احكام اجاره

فصل اوّل عقد اجاره

اشاره

فصل اوّل⁽¹⁾عقد اجاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ‌

الحمد للّٰه وحده و الصلاة علىٰ سيد انبيائه محمد و عترته الطاهرين

و اللعن الدائم علىٰ اعدائهم اجمعين.

برخى از خصوصيات عقد اجاره

اجاره، مفترق است از بيع، به تعلّق تمليك در بيع به اعيان، مثل خانه و زمين، و تعلّق تمليك در اجاره به منفعت، يعنى خاصيت عين، مثل سكناى خانه و مزروع بودن زمين؛ پس عقد اجاره، دال بر تمليك منفعت به عوض معلوم است.

و اجاره مثل بيع، محتاج به ايجاب و قبول است، مثل «آجرتك و ملّكتك سكنى الدار». و جايز است بعض از خصوصيات لازمۀ در اجاره را با قراين، تفهيم نمايند. و معاطات در آن مشروع است، مثل بيع.

عقد اجاره، لازم است و باطل نمى شود مگر با اقالۀ طرفين، يا يكى از اسباب فسخ.

بيعِ عينِ متعلّق اجاره

و به سبب بيعِ عين، باطل نمى شود اجارۀ سابقه بر بيع؛ بلكه با جهل مشترى به اجاره، اختيار فسخ بيع دارد، به خلاف صورت علم. و در صورت فسخِ مستأجر به

يكى از اسباب آن، بر مى گردد ملك منفعت به بايع نه مشترى كه مالك عين مسلوبة المنفعه تا مدتى است. و هم چنين اگر مستأجر مشترى بشود براى هر كدام از دو معامله حكم آن است و بر او است اداى اجرت منفعت و ثمن عين؛ و اگر فسخ كرد اجاره را، بر مى گردد منفعت تا مدت اجاره به بايع نه مشترى، چنانچه گذشت.

اناطۀ بقاى اجاره به امكان انتفاع مقصود فى الجمله

و باطل نمى شود اجاره با عذرِ مانع از كمالِ انتفاع مقصود؛ بلكه با عدم نقصان قيمت و با امكان انتفاع فى الجمله، مخيّر است مستأجر بين فسخ و امساك به تمام اجرت. و باطل مى شود به عذر مانع از انتفاع مترقّبِ مقصود، مثل زمين زراعت اگر غرق شود، كه در حكم تلف منفعت مورد اجاره است.

موت موجر يا مستأجر

و باطل نمى شود بنابر اظهر به موت موجر يا مستأجر، مگر آنكه منفعت خاصه كه استيفا كنندۀ آن، شخص مستأجر باشد مورد تمليك به اجاره باشد كه با موت مستأجر اين منفعت، معدوم است؛ اما اگر به نحو تعدد مطلوب و مغايرت التزام اجارى با التزام شرطى، مشروط شد استيفا به نحو مباشرت شخص مستأجر، پس اظهر ثبوت خيار است براى موجر به موت مستأجر.

و هم چنين به موت طبقه اى از موقوف عليه اگر در اثناى مدت اجاره وفات كرد و منتقل به طبقۀ ديگر كه متلقّى از واقف مى باشند بشود باطل مى شود اجارۀ ميّت، و در بقيّۀ مدت محتاج به اجازۀ طبقۀ بعدى است، مگر آنكه اجاره اش ناظر باشد براى مصلحت همۀ بطون كه به موت بطن مالك فعلى باطل نمى شود.

و هم چنين موصىٰ له به منفعتى تا مدت حيات او، اگر اجاره داد تا چند سال معيَّن و در اثنا، وفات نمود كه محتاج به اجازۀ مالك منفعت است. و هم چنين اجير خاص كه عمل مباشرىِ خصوص او به اجاره تمليك شده است كه به موت او

منفسخ مى شود اجاره، نه آنكه مباشرتْ شرط اجاره باشد كه خيار براى مستأجر ثابت است.

تشابه اجاره و اعاره

اجاره و اعاره، متقارب در مورد يا متوافق مى باشند، و هر چه اعارۀ آن صحيح است، اجارۀ آن نيز صحيح است به نحو غلبه يا عموم؛ مگر آنكه در اجاره، تمليكْ متعلِّق به منفعت است، يعنى خاصيت عين كه با آن استيفا، از قوه به فعليتْ خارج مى شود، مثل مسكنيّت خانه و مزروعيّت زمين و محلوبيت گوسفند؛ و در اعاره مأذون يا مستحَق عمل خارجى متعلِّق به آن عين است. و از اينكه عمل حرّ (كه در ذمّه است نه در خارج) قابل اجاره است نه اعاره، عدم كلّيّت عكس ظاهر است، زيرا اجاره اعم است.

اجارۀ مشاع

اجارۀ مشاع صحيح است؛ و اناطۀ جواز تصرّف به اذن شريك، ضرر به صحّت معاملات مشاع نمى رساند؛ و علم به اشاعه، معتبر در صحّت اجاره نيست، بلى در لزوم آن با تضرر و تعيب به شركت، معتبر است.

عدم ضمان در عين مستأجره مگر با تعدّى و تفريط و يا شرط ضمان

عين مستأجره امانت است [و] مضمون نمى شود به غير تعدّى و تفريط. و ادّعاى تلف و عدم تعدّى، مسموع است از مستأجر كه اتخاذ شده است امين. و محتمل است در موارد شخصيه اى كه ظاهرْ تفريط و خروج از ائتمان باشد، مطالبۀ بيّنه از مدّعى عدم بشود و به مجرد حلف او اكتفا نشود. و شرط ضمان عين مستأجره بدون تعدّى، رافع ائتمان است و مؤثّر است در ضمان با عدم احراز مالك عدم تعدّى صاحب يد را.

و اما با احراز عدم تعدّى، پس حال مستأجر با اين شرط، حال غاصب و جاهل به موضوع است. و مثل مستأجر است اجير اگر در يد او تلف شود مال مستأجر كه مورد عمل مستأجَر است بدون تفريط.

مسألۀ ضمان بعد از انقضاى مدّت اجاره

و بعد از انقضاى مدت اجاره، عين در يد مستأجرْ مضمون نيست مادام [كه] عامل به وظيفۀ رد است كه مطلقا يا وقت مطالبه، واجب است؛ و اگر از وظيفه خارج بشود مثل امتناع از تخليه با مطالبه - كه متيقن از خروج از وظيفه است - حال او حال غير مؤتمن است.

خيار در اجاره

خيار مجلس، در اجاره ثابت نيست. و ساير خيارات كه دفع يا رفع ضرر مى نمايند - مثل خيار رؤيت و عيب و غبن و اشتراط و تبعّض صفقه و تعذر تسليم و امثال اينها - ثابت است. و جعل خيار به حسب اشتراط براى يكى از مؤجر و مستأجر يا هر دو، مانعى ندارد.

فصل دوّم شرايط اجاره

1. كمال متعاقدين

بايد متعاقدين، كامل باشند يعنى عاقل و بالغ و مختار غير مكرَه باشند؛ و جايز التصرف باشند، پس محجورٌ عليه به سبب افلاس يا سفه و ساير اسباب حجر نباشند.

و اجارۀ مجنون، نافذ نمى شود اگر چه ولى اجازه بدهد، به واسطۀ عدم قصد صحيح در انشاى عقدى؛ و هم چنين صبىّ غير مميز، و اما مميّز پس اظهر صحّت عقد او است با اجازۀ ولى يا اجازۀ خودش بعد از كمال به بلوغ.

2. معلوم بودن اجرت

اشاره

و بايد اجرتْ معلوم باشد به سببى كه رافع جهالت و غرر باشد، مثل كيل و وزن در مكيل و موزون، و عدّ در معدود، و مطلق مشاهده در امورى كه عرفاً رافع غرر و مخاطره باشد.

تملّك اجرت به نفس عقد اجاره

و اجرت به نفس عقد اجارۀ صحيحه، مملوك مؤجر مى شود اگر چه واجب نيست تسليم آن مگر بعد از تسليم عوض آن به تسليم عين يا عمل؛ پس اگر مستأجرْ وصى باشد، نمى تواند تسليم نمايد اجرت را مگر با اذن مفهوم از كلام موصى.

فرض توقف عمل بر تقديم اداى اجرت

و اگر عمل متوقف بر تقديم اداى اجرت باشد، مثل حج، پس مى تواند اجبار نمايد بعد از عقد، مستأجر را بر ادا اگر امتناع نمود؛ و اگر نتوانست اجبار نمايد، مى تواند اجير فسخ اجاره نمايد.

لزوم تعجيل اداى اجرت به نحو متعارف در غير موارد مشروط به تأجيل

و تعجيل اداى اجرت به نحو متعارف، لازم است بعد از اتمام عمل يا استيفاى منفعت با اطلاق يا اشتراط تعجيل. و شرط تأجيل تا وقت معيّنى يا اداى آن به تقسيط در اوقات متعدّدۀ معلومه، صحيح است.

علم موجر به عيب سابق بر قبض در اُجرت

اگر موجر عالم شد به عيب سابق بر قبض در موقع لازم در اجرت، مى تواند فسخ نمايد عقد اجاره را اگر متضرّر است بر صبر بر آن اگر چه ضرر مالى به نقص مالى نباشد در صورتى كه عين شخصيّه اجرت قرار داده شود؛ بلكه استحقاق ارش را در صورت اختيار امساك، خالى از وجه نيست، بنابر آنكه ثبوت آن در خيار عيب در مبيع، بر طبق قاعده است.

و اگر كلى مورد عقد بود، حق مطالبۀ بدل دارد؛ و در صورت تعذّر ابدال، مى تواند فسخ نمايد عقد را اگر متضرّر است به تأخير ابدال يا ممكن نباشد اصل ابدال اجرت مقبوضه. و اگر اجرت منفعت عينى باشد، پس حكم آن در نقص و تعيّب عين مستأجره، مذكور مى شود ان شاء اللّٰه تعالى.

افلاس مستأجر يا عدم رد

در صورت افلاس مستأجر به اجرت، مى تواند موجرْ فسخ نمايد و عين مال را كه منفعت آن تمليك شده است استرجاع نمايد اگر تسليم كرده است؛ و مى تواند دين خود را با غرما، مورد شركت قرار دهد.

و هم چنين است در صورت تعذر ايصال اجرت كه لازم است، يا امتناع مستأجر از اداى اجرت در صورتى كه با فسخ، تفصّىِ از ضررِ او بشود.

اجاره دادن به غير توسّط مستأجر

اظهر عدم جواز اجاره به ازيد از اجرت در اجارۀ سابقه است در اجير و بيت و حانوت مگر با مغايرت جنس اجرت در دو اجاره يا اصلاح و احداث حدثى مناسب از مستأجرِ در اجارۀ اُولى، و در اختلاف بين دينار و درهم در دو اجاره احتياط ترك نشود؛ و جايز است اجاره به اكثر از اجرت تقسيط شده بر ابعاض اگر بعض را اجاره بدهد به ازيد از قسط؛ بلكه به مقدار مساوى با جميع اجرت مقرّره براى جميع بيت مثلاً، مانعى ندارد بنابر اظهر. و در غير مذكورات مثل زمين مانعى ندارد اجاره به ازيد. و در جواز فضل اجير و استرباح او با مغايرت اجرتها در دو اجاره، تأمل است. و اظهر جواز اخذ نتيجۀ اجاره به اكثر است به توسّط صلح و شرط، در هر دو قرار معاملى يا يكى از آنها.

فرض شرط نقص مقدار معيّنى از اجرت

اگر استيجار كرد براى حمل متاعى در وقت معيّن تا موضع معيّن و شرط كرد نقص مقدار معيّنى در صورت عدم بلوغ حمل تا آن موضع در آن وقت، صحيح است عقد و شرط.

شرطِ سقوط تمام اجرت

و اگر شرط كرد سقوط اجرت را، پس شرط فاسد است و با اخلال به قصد عقدى، آن هم فاسد مى شود؛ و با عدم اخلال، پس با وقوع اصل اشتراط حمل در زمان معيّن تا مكان معيَّن و عدم وقوع خصوصيت، تقسيط مى شود اجرت، يا نسبت آنچه بجا آورده شده از مسمّى اخذ مى شود يا اجرت المثلِ آنچه به جا آورده شده. و اگر حصۀ خاصه، مورد اجاره باشد، شرطِ سقوط، صحيح است با صحّت معامله از حيث غرر و غير آن.

اجاره در تمام ماهها به مبلغى معيّن

اگر بگويد «آجرتك كل شهر بكذا» يا عبارتى كه مثل اين باشد، اظهر صحّت اجاره است در ماه اوّل در صورت استفادۀ ماه متصل به عقد از قرينه يا از عدم ذكر خلاف آن و به عنوان شرط در ضمن عقد در زايد بر يك ماه كه جهالت در آن مغتفر است. و هم چنين اگر به عنوان جعاله اين مقدار را ساكن براى مالك قرار بدهد در صورت تسليم براى انتفاع و مالكْ تسليمِ مورد جعاله نمايد اگر چه مدت در اوّل و آخر معلوم نباشد.

و همچنين اگر به عنوان مصالحه انجام دهد و نتيجۀ اجاره را اخذ نمايد، يا آنكه اباحۀ به عوض خاص نمايد و مباحٌ له با رضا تسلم نمايد، اگر چه اين معامله لازم نمى شود.

فرض ترديد در اجرت و عمل

اگر بگويد: «إن خِطْتَهُ فارسيّاً فَلَكَ دِرْهَمٌ و ان خِطْتَهُ روميّاً فلك درهمان» پس با قصد جعاله صحيح است، و با قصد اجاره صحيح نيست به واسطۀ عدم تعيين اجرت و عمل؛ مگر آنكه اجارۀ قصديّه به خياطت به يك دِرهم، تعلق بگيرد و شرط نمايد كه اگر خياطتِ روميه انجام داد، يك درهم افزوده شود، يعنى چون تفاوت بين آن دو به يك درز و دو درز است، پس براى درز دوّم، يك درهم زياد شود در اجرت، كه اظهر صحّت عقد اجاره و شرط در ضمن آن است.

و هم چنين اگر بگويد: «اين عمل را اگر فردا انجام دادى يك درهمْ استحقاق دارى و اگر امروز انجام دادى، دو درهم»، به نحو جعالۀ مقصوده يا اجارۀ مقصوده در عمل در يكى از دو روز در مقابل يك درهم و شرط زيادتى يك درهم در مقابل تعجيل و تخصيص جامع به يك خصوصيّت خاصه.

زمان مالكيت اجرت و استحقاق مطالبۀ آن

و اجير مالك اجرت مى شود به عقد اجاره، و هم چنين مستأجر مالك عمل به سبب

عقد مى شود. و اجير مستحق مطالبۀ اجرت نمى شود مگر با تسليم مورد عمل اگر در ملك اجير و در يد او باشد.

و اگر بدون تفريط تلف بشود ضامن نيست و مستحق اجرت مُسمّاة است؛ و اگر به سبب تفريطِ اجير تلف بشود يا اتلاف نمايد، پس مستأجر، اختيار فسخ عقد را دارد؛ و در صورت فسخ، بر او است اجرة المثل عمل و براى او است بدل واقعى، و در صورت امضا بر او است اجرت عقديّه و براى او است بدل واقعى؛ و ضامن عين با صفت است.

و اجير مستحق مطالبۀ اجرت نمى شود، مگر با عمل و اتمام آن و ايصال به مستأجر به سبب ايصالِ مورد اگر در يد اجير باشد. و قبل از آن واجب است عمل و اتمام و ايصال در وقت تسلّمِ اجرت كه واجب است تسليم آن بر مستأجر با آنچه تسلّم عمل است در عرف.

حكم امتناع از تسليم عمل يا اجرت

و اگر امتناع از تسليمِ يكى باشد، مراجعه به حاكم مى شود و هركدام خائف [باشد] از محروميّت از آنچه [كه] با عقد، مالك شده است، مراجعه به حاكم در اخذ اجرت به عنوان امانت يا اخذ كفيل براى عمل مى شود تا مأمون از تضرّر باشد؛ و اگر شرطى بر خلاف قاعدۀ معاوضه بشود، عمل بر طبق آن مى شود. و در ابعاض عمل، استحقاق مطالبۀ قسط آن از اجرت نيست (حتى در ابعاض بى ارتباط با هم) مگر با شرط؛ و در امتناع با خوفِ آن جارى است آنچه در تمام ذكر شد.

و اگر اجرت هم، عمل باشد و نزاع در تقديم شد، پس با مراجعه به حاكم شرع و اخذ كفيل براى هر دو يا يكى مخصوص، و با عدم امكان با تعيين تقديم كننده با قرعه رفع نزاع مى توانند نمايند.

و اگر عمل مؤجّل باشد در عقد، يا آنكه وقت آن مؤخّر باشد به حسب عادت و تعارف، پس اجرت هم بالتبع با اتمام عمل، مستحَق مى شود مطالبۀ آن مگر با شرط خلاف.

و اگر اجرتْ مؤجّل بود و عملْ غير مؤجل بود لكن زمان اجرت منقضى بشود قبل از عمل يا اتمام آن، پس با امكان تقديم عمل و تعارف تقديم و تأخير، مستحق مطالبه به مجرّد انقضاى زمان اجرت بدون عمل يا اتمام آن نمى شود. و اگر تأخير عمل، متعارف باشد نه تقديم، و قرينه باشد اين خصوصيّت بر تعجيل اجرت قبل از عمل يا اتمام آن، استحقاق مطالبۀ اجرت به مجرّد انقضاى زمان آن اگر چه قبل از عمل باشد، ظاهر است.

فرض بطلان عقد اجاره و تعلّق اجرت المثل

در موضعى كه عقد اجاره باطل باشد، اجرت المثل براى منفعت عين بر مستأجر ثابت است، و هم چنين اجرت المثل عمل براى اجير غير عالم به فساد و مأذون به هر تقدير؛ پس عالم به فساد و غير مأذون به اذن خارجى بر هر تقدير، ثبوت اجرت المثل براى او در صورت عدم اجماع، محل تأمل است. و اگر اجاره بدون اجرت باشد و از اين جهت اجاره فاسده باشد، دور نيست اندراج عمل در تبرّع و عدم استحقاق اجرت در آن.

و استحقاق اجرت منفعت [منوط به] عدم مجانيّت دفع است اگر چه دافع، عالمِ به فساد اجاره باشد. و استحقاق اجرت عمل، منوط به اذن منتفع به آن است به نحو خارج از اقتضاى عقد و عدم قصد تبرّع از عامل اگر چه عالم به فساد عقد يا مختلف در علم باشند.

مسألۀ ضمان در فرض علم يا جهل به فساد اجاره

عين مستأجره در صورت علم موجر به فساد اجاره در واقع، مضمون نيست، چه آنكه مستأجرْ عالم به فساد باشد يا جاهل، يا آنكه در واقع، وضع يد، مقرون به اذن خارج و غير مقيّد به عقد است، به خلاف صورت جهل او، چه آنكه مستأجرْ عالم به فساد باشد يا جاهل، چون در واقع، اذن دافعْ مقيّد به عقد است.

كراهت استعمال اجير قبل از مقاطعۀ اجرت

مكروه است بنابر اظهر استعمال اجير قبل از مقاطعۀ اجرت با او و اعلام به قدر و خصوصيات آن در غير عقد اجاره و معاطات بنابر لزوم تعيين در آن، و روايت مانعه، محمول است - به قرينۀ روايتِ تعليل، و اشعار ترتّب بر ايمان به ترتب بر كمال ايمان - بر ارشاد و عدم مناسبت با مقام عالى ايمان؛ بلكه احياناً ايذاءْ و محرّمِ خارجى است در صورت علم به تأذّى در مقدار منوىّ با عدم امكان اثبات موافقت با اجرت المثل تا وقتى؛ و اين تحريم، منافات با استحقاق اجرت المثل و عدم استحقاق زايد ندارد، مثل موارد فساد عقد اجاره با احراز اذن خارجى در عمل.

كراهت تضمين اجير امين

مكروه است تضمين اجير اگر مأمون باشد و متّهم نباشد در تفريط و نحو آن از موجبات ضمان او در صورت ضمان او در ظاهر شرع و عدم علم به عدم ضمان واقعى او؛ به خلاف صورت اتهام و اقتضاى حكم ظاهرى شرعى ضمان او را، چه آنكه مستأجرْ عالم به ضمان واقعى او باشد يا نه، كه كراهت ندارد تضمين او.

3. مملوك بودن منفعت

اشاره

معتبر است در صحّت اجاره، مملوك بودن منفعت براى موجر كه خود مباشر اجاره است يا وكيل او يا ولىّ او؛ پس اجارۀ مباحات - كه موجر و مستأجر در آنها مساوى ميباشند - صحيح نيست.

و مى تواند متولى يا حاكم، اجاره بدهد وقف را به موقوف عليه براى صرف اجرت در ساير مصارف وقف يا در ابقا و تعمير وقف، مثل بيع زكات به كسى كه مصرف است براى صرف ثمن در مصرف ديگر.

اجاره دادن به غير توسّط مستأجر

مستأجر مى تواند اجاره به غير بدهد با موافقت در انتفاع به مورد اجاره، نه مخالفت،

مثل استيجار دابه براى ركوب يك راكب و اجاره دادن براى ركوب دو نفر با هم، و كلام در جواز زيادتى اجرت در اجارۀ دوّم گذشت. و جواز اجارۀ دوّم در صورت عدم اشتراط انتفاع مستأجر اوّل است به نحو مباشرت.

و ضرر ندارد اشتراط مباشرت اگر چه براى غير باشد، مثل مباشرت در حمل متاع با وسيله براى غير، به خلاف اشتراط انتفاع مباشرى به عين براى مباشر كه اجارۀ دوّم جايز نيست.

اجاره به موجر اوّل و مسألۀ استيذان از او در تسليم عين به مستأجر دوّم

و مى تواند در صورت جواز اجاره، به نفس موجر اوّل بدهد.

و در جواز تسليم عين به مستأجر دوّم بدون اذن موجر اوّل، تأمل است، و به هر يك از طرفين در مسأله، جماعتى از فقها قايل شده اند، احوط استيذان است و اظهر در موارد توقفِ انتفاع بر تسليم عين در يد منتفع، جواز عمل به عدم تقييد در اجارۀ اُولىٰ است تا صورت ظهور خلاف يا انصراف اطلاق به نحو معتدّ به نزد عقلاء عرف، و موافقت اين قول با ظهور صحيحۀ «على بن جعفر» - عليه السلام - ظاهر است.

[و] در صورت عدم صحّت اجارۀ دوّم، پس اگر اجاره داد و تسليم نمود عين را به مستأجر دوّم، موجب ضمان و خروج از ائتمان است.

و اگر مستأجر اوّل به نحو مشروعى، اجرت المثل منفعت را از منتفع به آن مأخوذ داشت، مالك مى شود، مثل صورت غصب از او.

اجارۀ غير مالك عين و تصرّف، فضولى است و صحّت آن منوط به اجازۀ مالك تصرّف است.

4. معلوم بودن منفعت

اشاره

معتبر است در متعلق تمليك در اجاره كه مجهول نباشد؛ پس اگر مبهم و مردد باشد، اجاره باطل است؛ و هم چنين اگر به واسطۀ مبهم بودن عين، در منفعت يا

عمل، ابهام و تردّد حاصل شد.

محدودۀ منافع متعلَّقِ اجاره

و جايز است اجاره در صورت تعلّق تمليك به جميع منافع ممكنۀ آن اگر چه استيفاى آنها بدلى باشد. و اگر جز يك منفعت ندارد، اطلاقْ محمول بر آن است؛ و اگر منافع متعدّده دارد و مقصودْ بعض آنها است، بايد تعيين شود؛ و اگر تعيين نكرد، به واسطۀ اطلاقْ محمول بر همه مى شود اگر علم به قصد بعض نباشد.

تعيين عمل به نحو رافع غرر و جهالت

و در تعيين عمل، تعيين مورد شخصى آن يا موصوف ثابت در ذمّۀ آن با تعيين خصوصيت عمل اگر باشد (مثل اقسام خياطت از حيث فارسى و رومى بودن) يا تعيين زمان (مثل كار مخصوص در يك روز و سكناى خانه در يك ماه) و هر طريقى كه رافع غَرَر و جهالت باشد كافى است و اجاره با آن صحيح است.

و اگر تعيين مدت و عمل كرد با كفايت هر يك در رفع غرر و جهالت، و براى تخصيص و تقييدْ آن ديگرى ذكر شد، پس با احراز وسعت وقت براى آن عمل، صحيح است و با احراز عدم وسعت، باطل است.

شرط وسعت يا عدم و تخلّف از آن

و اگر محتمل باشد وسعت و عدم آن، پس اگر يكى از آنها بنحوِ شرطِ در ضمنِ عقدْ مذكور شد، صحيح است در فروض متعارفۀ شرط عمل معيّن در وقت معيَّن. و با تخلف، خيار فسخ براى آنكه شرط براى او است ثابت است، مگر آن كه متعلَّق شرط معلوم بشود كه ممكن نبوده است و عدم آن مستند به اختيار و تقصير نبوده باشد كه شرطْ نافذ نبوده و خيارى ثابت نمى شود، و معامله در اصل عملْ صحيح است.

و در صورت ثبوت خيار، اگر فسخ نكرد، مطالبۀ عملْ در خارج وقت خاص

مى نمايد؛ و اگر فسخ كرد، قسط عمل واقع در مدت خاصه از مسمّى، مورد استحقاق عامل است؛ و آنچه خارجْ واقع شده است، اجرت المثل آن را مستحق است با احراز رضاى غير عقدى به تمام عمل و اتمام آن، يا آنكه اذن در اتمام بدهد بعد از فسخ، وگرنه محلّ تأمل است. و نظير آن گذشت در غير انتفاع به عين مملوكۀ غير.

در حكم اجير خاص

عدم جواز تفويت عمل در مدت معيّنه در اجير خاص

اجير خاص كه در مدت معينه، عملى از او را مملوكِ مستأجر نموده است، يا آنكه همۀ اعمال خود را در آن مدت، مملوكِ او به عقد اجاره نموده است، نمى تواند بدون اذنِ مستأجر، تفويت آن عمل نمايد به واسطۀ عمل مزاحم با مملوكِ مستأجر براى غير او، و مانعى ندارد عمل غير مزاحم يا همان عمل در وقت ديگر، مثل شب اگر مدتِ اوّلْ روز باشد.

و محلّ منع، صورت تقييد عمل در اجارۀ اُولى است به استغراق وقت معيّن كه چيزى از آن وقت، خالى از عمل براى مستأجر نباشد، نه به نحو اشتراط در ضمن اجارۀ اُولى.

حكم اجارۀ دوّم اجير خاص

و اگر تمليك كرد عملى را كه مملوك مستأجر نموده است به ديگرى، پس اجارۀ دوّم كه متعلّق به عمل مملوكِ مستأجر اوّل است، موقوف است صحّت آن به اذن مستأجر اوّل كه مالك است؛ و در صورت اذن، اجرت را مستأجر اوّل مالك مى شود نه عامل، به خلاف آنكه اگر اذن بدهد در اجارۀ عمل ديگر كه ضد مملوك او است، يا آنكه عمل نمايد در آن وقت براى غير، خياطت را مثلاً يا عمل ديگرى را به نحو غير مجّانى، كه اجرت را عاملْ مالك مى شود، نه مستأجر اوّل كه مملوك او فقط - مثلاً - خياطت مقيّدۀ به وقت خاص بوده نه مطلق خياطت و نه عمل ديگر كه ضد

مملوك او است، و نمى تواند عاملْ تسليم نمايد بدون اذن مستأجر اوّل كه مالك خياطت مقيّده است.

و اگر اذن در اجاره بر ضدّ مملوك خودش نداده بود، پس اجاره، دوّم بى اثر است؛ و اگر بعد از وقوع، اجازه داد و رفع مانع نمود، پس در حكم، مثل معامله بر غير مقدور شرعى است كه پس از آن قدرت حاصل شود و در تقدير صحّت بدون احتياج به تجديد عقد، عامل، مالك اجرت مى شود با آن اجازه نه مستأجر اوّل.

و هم چنين اگر عمل نمايد براى غير با اذن او بدون اذن مستأجر اوّل. و حكم اجارۀ اوّلى صحّت است و در بعض صور، خيار فسخ ثابت است براى مستأجر اوّل.

و حكم فسخ در صورت وقوع آن بعد از مقدارى از عمل براى خودش يا قبل از آن و رجوع به اجرت مسمّاتِ آنچه بر او تفويت شده، يا امضاى با رجوع به اجرت المثل آنچه بر او تفويت شده، مختلف است.

عمل اجير خاص براى غير بدون عوض

و اگر اجيرِ خاص عمل نمود براى غير بدون عوض، همان عمل خاص مورد اجاره را يا غير آن از اضداد آن را، ضامن است براى مستأجرْ اجرت مقرّره را يا قسط آن را در صورت فسخ، و اجرت المثلِ فائتِ بر او را در صورت امضا.

حيازت اجير خاص

و اگر حيازت مباحى به نيّت تملك نمود در صورتى كه ضد آن مملوك مستأجر است، مالك به حيازت مى شود و براى مستأجرْ ضامن فايت بر او است در صورت امضا و فسخ به نحو متقدّم. و اگر مملوكِ مستأجر تمام منافع او باشد يا خصوص حيازت باشد، پس مالك به حيازت او مستأجر مى شود بنابر عدم اعتبار نيّت تملّك مستأجر و عدم اضرار نيّت خلاف و عدم تاثير آن در خلاف. وگرنه حكم ضمان فايت براى مستأجرْ مستفاد از مذكور است.

حكم اجير مشترك

اشاره

اگر اجير مشترك باشد مى تواند بدون اذنِ مستأجر، عمل نمايد براى خود يا غير به سبب اجاره يا از روى تبرّع؛ و آن عبارت است از اجيرى كه اجارۀ دوّم اگر چه در آن اجير خاص بشود، منافى با اجارۀ اوّلى نباشد به واسطۀ عدم مشخصيّت زمان خاص يا عدم استغراق آن يا عدم اعتبار مباشرت در عمل واقع در مورد اجارۀ اولى.

صحّت اجارۀ دوّم در فرض عدم قيد مباشرت

پس ظاهر است كه اگر مباشرت در اجارۀ اوّلى قيد نشود و مدت قيد بشود، اجارۀ دوّم كه منافى با اجارۀ اوّلى نيست، صحيح است، چه مطلق باشد چه در مدت، با قيد مباشرت يا بدون آن؛ پس با مطالبۀ مستأجر اوّل، ادا مى نمايد حق او با مباشرت يا بدون آن؛ پس اگر به جا نياورد، معصيت كرده است و مستأجر اوّل مى تواند فسخِ عقد خود بنمايد؛ و اگر فسخ نكرد، اجرت المثلِ عمل فائتِ در مدت را مطالبه مى نمايد و با عقدِ غير كارى ندارد و نمى تواند آن را فسخ نمايد يا مطالبۀ اجرت المثل عمل مستحَق خودش را بنمايد از غير.

و در صورت مضىّ مدت و عدم ادا اگر چه مطالبه نباشد، مى تواند بعد از فوت عمل مستأجر عليه، فسخ نمايد و اجرت مقرّره را تملّك نمايد، يا آنكه امضا نمايد و بدل و اجرت المثل عمل را از موجرْ مطالبه نمايد.

و اگر مدت مشخّصه در اجارۀ اولى قيد نشود و مباشرتْ قيد شود، پس اگر اجارۀ دومْ مطلق باشد از حيث مباشرت و يا آنكه مقيّد به مباشرت باشد و منافىِ اجارۀ اولى نباشد، صحيح است، مثل آنكه بتواند بعد از مدت اجارۀ دوّم، عمل به اجارۀ اولىٰ بنمايد. مگر آنكه بعد از مطالبۀ مستأجر اوّل امتناع نموده باشد در صورت استحقاق او مبادرت و فوريّت با مطالبه را كه حق فسخ عقد خودش بنمايد.

و اگر اجارۀ اوّلى فاقد قيد مباشرت و مدّت مشخّصه بود، جميع اقسام اجارۀ دوّم كه منافى نباشد، صحيح است و حق فسخ براى اولى در صورت مطالبه و امتناع

با استحقاق مبادرت و فوريّت ثابت است، لكن استحقاق فوريّت با عدم تضييق وقت عمل در اصل اجاره و عدم قرينۀ خارجيّه بر فوريّت در وقت مطالبه، محل تأمل است.

چند مسأله

تملّك منفعت و اجرت به نفس عقد

تعيين ابتدا و انتهاى اجاره و عدم غرريت آن

صورت لزوم اجرت بر مستأجر

و اگر استيجار براى قلع ضرس بشود، پس با فوت آن به سب تفويت مالك به اجاره و تسليم عامل، مثل سابق است؛ و اگر بعد از عقد، درد موجب استيجار زايل شد به طورى كه در قلع، غرض عقلايى نباشد، اجاره منفسخ مى شود.

تلف عين مورد اجاره به آفت آسمانى

و اگر تلف به آفت سماويه، در بعض مدت انتفاع باشد، اجاره در بعض گذشته صحيح است و در بقيه منفسخ است، و رجوع مى نمايد مستأجر به قسط متخلّف از منفعت از اجرت مقرره در اجاره با ملاحظۀ مساوات ابعاض مدت در اجرت منفعت، يا عدم مساوات و اخذ نسبت متخلّف از مجموع مال الاجارۀ تمام مدت.

و اگر مورد اجاره، انتفاع به عين مشخصه نبود، بلكه كلى موصوف بود كه تسليم به مستأجر شده بوده فردى از آن، پس اظهرْ عدم انفساخ اجاره است در تقدير تلف به آفت سماويّه، بلكه مستأجر مطالبۀ فرد ديگر مى نمايد براى انتفاع، و تلف به آفت سماويّه، موجب ضمان امين نيست.

لزوم رفع جهالت در اجارۀ دابّه

و هم چنين اگر مركوب باشد كه بايد رفع جهالت راكب و دفع خطر از خصوصيات او بشود. و تنزيل بر متعارف و معتاد و بناى عقد بر آن، مُغنى از توصيف و اشتراط در بعض خصوصياتِ مربوطه به اجاره است؛ و مناط،

محفوظيت از خطر و خوف وقوع در نزاع در مستقبل است در هر يك از عين معيّنه يا كلّيه و محمول و راكب، به آنچه رافع جهالت و غرر است در آنها. و استيجار براى حمل مالى معيّن در ذمۀ موجر در زمان معيّن، احتياجى به ذكر و توصيف مركب حامل و توصيف آن ندارد.

جواز استيجار يك مركوب توسط دو نفر

ضمان در خروج از متعارف در اجارۀ دابّه

اشاره

مسألۀ ضمان معلّم و پدر و مادر در تأديب كودك

و كلام در ضمان معلّم و پدر و مادر، صبىّ را، براى تأديب با عدم خروج از آنچه معتاد و جايز يا لازم است، در محل ديگر مذكور است، و احتياط در ضمان است اگر مؤدّى به موجب آن شد از روى خطأ.

لزوم مشاهدۀ عين مورد اجاره يا توصيف رافع غرر

زراعت، پس بايد مشاهدۀ عين بشود يا توصيف آن بشود به نحوى كه رافع غرر باشد، مثل توصيف عين در سَلَم در صورتى كه كلّى و در ذمّه باشد.

لزوم و عدم لزوم تعيين مباشر در خياطت و اجارۀ زمين

لزوم تعيين زمين در حفر چاه

ثبوت رفع موانع حفر بر اجير براى حفر

استيجار مرضعه

اشاره

ارضاع در مدت استيجار با حق زوج (كه مختلف است به حسب خصوصيات او) يا آنكه مستأجرْ زوج باشد براى طفلى از غير يا از زوج، از مرضعه يا غير او.

و جارى است در استيجار زن براى غير ارضاع، آنچه ثابت است براى استيجار براى ارضاع از ساير اعمال كه ممكن است منافات با حق زوج داشته باشند.

و لازم است رفع جهالت با مشاهدۀ مرضعه، صبىّ يا صبيه را، يا اختبار و امتحان او به طورى كه از غرر خارج بشود در اختلاف اطفال در كميّت و كيفيّت استرضاع. و تعيين مرضعه در اجارۀ ولىّ يا اجارۀ وكيل زن، لازم است بنابر احوط.

و هم چنين احتياط، در عدم خروج از معتاد و متعارف است در خصوصيّت زمان و مكان و مقدار عمل و كيفيّت آن، اگر چه عدم وجوب بدون شرط، متّجه است.

فوت مرضعه يا طفل بعد از قرارداد اجاره

و با تعيين مرضعه و صبىّ‌، اگر يكى از آنها وفات بنمايد قبل از شروع در رضاع، عقد باطل مى شود؛ و بعد از شروعْ منفسخ در باقى مى شود و تقسيط مى شود مسمّى بر متخلف و ماضى. و با عدم تعيين مرضعه در عمل و وفات او بعد از اجاره، استيجار مى شود براى رضاع از مال ميّت بنابر عدم بطلان اجاره به موت موجر و در صورت تعلّق اجاره به اصل ارضاع نه ارضاع مخصوص به مباشرت معينه. و اگر متعذّر شد استيجار دوّم، اجرت مقرّره يا بقيۀ آن به ولى طفل دفع مى شود. و در صورت اطلاق عقد از حيث مباشرت خاصه، پس احوط عدم تعدّى از خصوصيّت بدون احراز رضاى مستأجر است.

و در اختلاف در اصل ارضاع يا ارضاع خاص، قول مرضعه كه امين است مقدم است.

و فرقى در مذكورات بين آنكه مؤجر حرّه باشد يا مالك امه به اقسام آن نيست، و هم چنين مكاتبه كه اجارۀ مولىٰ با اذن او صحيح است.

حكم اجاره در صورتى كه مرضعه صاحب ولد يا رضيع ديگرى باشد

و اگر مرضعه صاحب ولد يا رضيع ديگرى باشد و واجب باشد ارضاع مباشرى بر او، پس اجاره براى ديگرى بدون قيد مباشرت مانعى ندارد، و هم چنين با تقييد و قدرت بر ارضاع دو طفل مثلاً. و با عدم قدرت، اجارۀ متأخره جايز نيست؛ بلكه به واسطۀ عدم قدرت شرعاً بر عمل، باطل است، چه حُرّه باشد يا امه كه مالك اجاره بدهد با خصوصيت سابقه. و اگر امۀ مزوّجه باشد، پس در حيثيت لزوم اجازۀ زوج و اعتبار آن، مثل حرّه است.

فوت پدر مرتضع

اگر پدر مرتضع وفات نمايد و اجاره از او بوده، پس بطلان اجاره، مبنى بر بطلان به موت مستأجر است؛ و اگر اجارۀ ولىّ براى طفل، به مال طفل بوده، پس باطل نمى شود به موت ولىّ كه به منزلۀ وكيل است.

حدوث اعسار براى پدر يا طفل

و اگر بعد از اجاره، اعسار حادث شد براى پدر يا طفل و اجاره براى طفل در ذمّۀ طفل يا پدر بود و متمكّن از اداى اجرت نشدند، مؤجر اختيار فسخ دارد در صورتى كه به توسط فسخْ دفعِ ضرر حاصل بشود؛ و هم چنين اگر اعسار بوده و موجر مطلع نبوده است.

عدم لزوم تقسيط اجرت بر اجزاى مدّت

استيجار زمين براى نمازخانه و استيجار درهم و دينار

زياد بار كردن بر دابّه و صور مختلف آن

و اگر حمل مقدار خارجى به امر مستأجر نبود و منسوب به او نبوده، ضامن چيزى نيست.

اگر مؤجر اعتبار كرده بود وزن محمول را، پس حمل نمود يا امر به حمل كرد ديگرى را يا خود مستأجر را بر دابۀ مؤجر، مستأجر ضامن نيست چه آنكه مستأجرْ عالم به زيادتى بوده يا نه. و اگر امر نكرده مستأجرِ عالم حمل نمود، اجرت زيادتى بر مستأجر است. و هم چنين اگر جاهل باشد در صورت عدم امر موجر به حمل.

و اگر مستأجر عالم بود و موجر امر كرد او را بر حمل زيادتى بر دابۀ خودش، پس اگر موجرْ عالم بوده به سبب اعتبار مفروض، ضمان بر مستأجر نيست، مگر آنكه امر

نباشد بلكه اذن مجرّد از امر باشد كه اعم از مجانيّت است. و اگر جاهل بوده به سبب غلط بودن اعتبار، ضامن است مستأجر عالم غير مغرور.

مستأجر در وقت تسليم حامل به مؤجر، تسليم محمول كه زيادتى باشد به مالك مى نمايد؛ و تقديم بر آن وقت، موقوف به رضا و اذن مالك است.

اگر اعتباركننده و حمل كننده، غير طرفين استيجار باشد، متعدّى است بر آن دو، و غاصب است طعام را براى مستأجر، و زيادتى و حامل را براى مالك، و اجرت حمل طعام و زيادتى را ضامن است براى مالك دابه كه موجر است يا آنكه خصوص مال الاجاره را.

مستأجر رجوع مى نمايد به غاصب در صورت رجوع مالك به مستأجر و فرقى نيست بين علم و جهل ثالث كه اجنبى است.

و اگر حمل كننده، يكى از طرفين اجاره باشد بعد از كيل اجنبى، پس با علم حامل، به منزلۀ كيلِ حامل است، و با جهل و غرور، به منزلۀ حمل اجنبى است.

و اگر طرفينْ اذن در حمل دادند بعد از كيل اجنبىِ حامل بدون علم طرفينِ اجاره به مقدار، پس با غرور، اذن ايشان در زيادتى ثابت نيست و ضمانِ زيادتى بر اجنبى است و هم چنين ضمان دابّه به نحو متقدّم.

و اگر يكى از طرفينْ عالم و حامل بود، پس بر اجنبىِ اعتباركننده چيزى نيست، و ضمان بر حاملِ عالم است.

و اگر طرفين اعتبار نمودند و لكن جاهل به زيادتى بودند و اعتبار بر خلاف واقع بود و با هم حمل نمودند، پس ضمان نصف اجرت زيادتى بر غير مالك دابه، و نصف قيمت دابه در صورت تأثير زيادتى در تلف آن در آن صورت كه ضمان دابه در صورت انفراد حامل معتبرِ جاهل ثابت است، خالى از وجه نيست.

و اما ضمان به غير تسبيب به اتلاف، يعنى به واسطۀ امر غير اختيارى با تعدّى مستأجر، پس عدوان او در امانت، موجب ضمان تمام قيمت دابّه است. و هم چنين

در ضمان به اتلاف و تسبيب به آن يا تلف در يد مؤتمنِ متعدّىِ در امانت، در صورت علم هر دو به زيادتى و حمل اجتماعى آن بر دابه.

و اگر مستأجر حمل نمود با علم به زيادتى در فرض مذكور، پس اثرى بر اعتبار و حمل ديگرى نيست و مستأجرْ ضامن است. و اگر صاحب دابه حمل نمود با اعتبار او و علم او به زيادتى، پس تأثيرى براى اعتبار و علم مستأجر نيست و ضمان ثابت نيست.

5. مباح بودن منفعت

معتبر است در صحّت اجاره، مباح بودن منفعت عين يا عمل اجير؛ پس اجاره براى منافع يا اعمال محرّمه كه ظاهر يا مقصود باشد، جايز نيست و صحّت ندارد با تفصيل و قيودى كه در مكاسب محرمه از كتاب بيع مذكور شد.

6. قدرت بر تسليم منفعت

اشاره

معتبر است در صحّت اجاره، قدرت بر تسليم منفعت؛ پس اجارۀ عبد آبق - مثل بيع او - جايز و صحيح نيست. و اگر ضميمه قرارداد منفعت مقدور التسليم را، پس با اصالت ضميمه و تبعيت و شرطيت غير مقدور، صحّت اجارۀ مشروطه، خالى از وجه نيست.

عدم تسليم عين مورد اجاره توسط موجر

و اگر استيجار كرد عين معيّنه را، پس موجرْ تسليم آن عين نكرد، يا مانع از استيفاى منفعت شد، پس مى تواند اجبار نمايد موجر را بر تسليم به وسيلۀ حاكم شرع؛ و مى تواند فسخ نمايد اجاره را؛ و مى تواند ملتزم باشد به اجاره و تفاوت بين اجرت مسمات و اجرت المثل منفعت را رد يا استرداد نمايد.

و اگر مانع از استيفاى بعضِ منفعت شد، يا از بقاى عين در يد مستأجر در اثناى مدت، اظهر جواز فسخ است در خصوص بعض ممنوع، در قسط آن از مسمّى، و جواز اجبار در صورت امكان، و جواز التزام با اخذ يا رد تفاوت بقيه.

منع از تسليم يا انتفاع يا بقاى عين توسط شخص ثالث

و اگر مانع از تسليم يا استيفاى منفعت، ظالم ديگرى بود، قبل از قبض عين، خيار فسخ براى مستأجر ثابت است؛ و با امضا، رجوع مى نمايد به ظالم در بدل منفعت مستوفات يا فايته در يد او؛ و در بعض صور كه تأخيرِ تسليمْ واجب مقدمى از جانب موجر باشد، جواز رجوع (در صورت التزام به عقد) به موجر و رجوع موجر به ظالم، خالى از وجه نيست.

و در صورت عدم تحقّق فسخ، اگر در اثناى مدتْ اعادۀ عين نمود، اظهر عدم سقوط خيار است؛ و جواز فسخ در بعض گذشته بالخصوص - به جهت استناد تبعيض و لوازم آن به ظالم - خالى از وجه نيست.

و اگر منع از بقاى عين در يد مستأجر يا از انتفاع به آن، از قِبل ظالم ديگر بعد از تمام قبض از موجر بود، بطلان اجاره و خيار فسخ منتفى است، و فقط رجوع به ظالم در اجرت المثل منفعت مستوفات يا تالفۀ در يد غاصب مى نمايد، و اگر ظالم موجر بود، گذشت حكم آن.

انهدام مسكن مورد اجاره

اگر منهدم شد مسكن واقع در مورد اجاره و ممكن نشد اعادۀ آن و فوت شد امكان انتفاع به آن، اجاره منفسخ مى شود در آنچه بعد از انهدام از مدتْ باقيمانده است و موجر مستحق قسط گذشته از مسمّى است. و اگر ممكن شد اعادۀ آن و اعاده نمود به طورى كه چيزى از منفعت فوت نشد، باطل نمى شود. و اگر از روى اختيار اعاده نكرد، حق فسخ براى مستأجر ثابت است.

و هم چنين اگر اعاده كرد بعد از گذشتن مدتى از انهدام به طورى كه متضرر بشود مستأجر از تبعّض منفعت، فسخ مى نمايد، و فقط مؤجر، قسط منفعت استيفا شده قبل از انهدام را از اجرت مقرره، مستحق است. و معتبرْ قدرت بر تسليم در زمان استيفاى منفعت واقع در مورد اجاره است نه در زمان عقد.

اتحاد تعذّر شرعى با عقلى در حكم

تعذّر شرعى در عدم جواز استيجار، مثل عقلى است، مثل استيجار براى كشيدن دندان صحيح بى غرض عقلايى مشروع، يا قطع يد صحيحه، يا استيجار جنب يا حايض براى كنس مسجدى با مباشرت آنها. و اگر در زمان اجاره، دندان - مثلاً - درد داشت و در زمان كشيدن آن، درد آن ساكن شد به طورى كه سلامت آن كشف شد، اجاره منفسخ است.

دايرۀ اختيار زن در استيجار

و مى تواند زن اجاره بدهد خودش را بدون اذن شوهر، در آنچه منافات با حق استمتاع زوج ندارد و معلوم است عدم منافات آن. و هم چنين در منافى با اذن زوج.

و در اجارۀ صحيحۀ بدون اذن، اگر حادث شد منافات به سبب ارادۀ زوج استمتاع را در غير وقت احتمال، اظهر ثبوت خيار است براى مستأجر مطلع.

فرض غصب شخص بعد از تعلّق ذمّۀ او به اجارۀ براى عمل

و اگر اجاره در عمل ذمّى بود، پس غصب شخص - مثل غصب عبد خيّاط در اجاره براى خياطت، و غصب دابه از موجر قبل از قبض براى اجارۀ حمل - موجب بطلان يا خيار نيست بلكه موجب مطالبۀ بدل از موجر است، و اگر ابدال متعذر شد، خيار ثابت است در صورت فوت متعلّق بر تقدير عدم فسخ يا امضا.

بقاى اجاره با فرض غصبِ عين بعد از قبض

و اگر بعد از قبض، غاصبْ عين را غصب نمود، مستأجر از غاصبْ اجرت المثل فايت از منفعت را مطالبه مى نمايد و با مالك موجرْ قرار باقى است اگر چه غصب بعد از قبض در ابتداى مدت اجاره باشد.

حصول خوف عمومى و مانع از استيفاى منفعت يا تعريض مال به مخاطره

اگر خوف عام حادث شد كه مانع مستأجر از استيفاى منفعت و موجر در تعريض

مال به مخاطره بود، پس در حكم تعذر انتفاع و تسليم است در وقت انتفاع، و اجاره منفسخ مى شود در مقدار حدوث به موجب خوف. و از اين قبيل است اجارۀ خانه در بلدى كه به واسطۀ حدوث خوف، سكنى در آن ممكن نشود، كه انفساخ يا خيار فسخ، متّجه است.

و اگر خوفْ مختص به مستأجر باشد در استيفاى اعم از مباشرى، و ممكن نشد براى او استيفا و اجاره براى آن، پس مورد انفساخ است؛ و در بعض صور - مثل تعلق اجاره به استيفاى مباشرى كه متعذر است بر مستأجر - محكوم به خيار است در صورت اشتراط مباشرت در عقد براى مشروط له؛ و اگر به نحو خصوصيّت متعلّق اجاره به مباشرت مستأجر باشد و ممكن بر او نباشد، انفساخ يا خيار فسخ براى مستأجر، خالى از وجه نيست.

فصل سوّم احكام اجاره

فرض عيب غير معلوم و سابق بر عقد در عين مستأجرۀ خاصه

اشاره

و اگر بعد از استيفاءِ بعض منفعت معلوم شد، مى تواند فسخ نمايد در تمام با اداى قسط مستوفىٰ از مسمىٰ‌، يا در بعض لاحق با اخذ قسط مسمّى براى منافع غير مستوفات، يا امضا نمايد با اخذ ارش از مسمّىٰ با تصحيح تقسيط در صورت اختلاف اجزاى مدت در ماليّت منفعت.

و اگر معلوم شد عدم امكان انتفاع به عين رأساً يا عدم امكان استيفاى مورد تمليك به اجاره، پس عقد باطل است.

فرض عيب در عين تسليم شده با تعلّق اجاره به كلى

و اگر عيب در عينِ تسليم شده معلوم شد با تعلق اجاره به كلى، پس مطالبۀ بدلِ بى عيب مى نمايد؛ و اگر عاجز از ابدال بود يا آنكه امتناع نمود و اجبار او بى ضررْ ممكن نبود، اختيار فسخ دارد نفس معامله را.

تعدّى مستأجر در عين

اشاره

و اگر تعدّى، به زيادتىِ تحميلِ بر دابه باشد، محتمل است ضمان اجرت المثلِ تمام منفعت كه استيفاى مغاير با مأذون بوده است در عرف؛ پس بر مستأجر است رد تفاوت بين مسمىٰ و اجرت المثل منفعت استيفا شده، و محتمل است ضمان آنچه مقابل زيادتى [است] يعنى اجرت زيادتى در حال اجتماع، و ضمان تمام قيمت عين تالفه كه به سبب استيفاى غير مأذون تلف شده است در صورت استناد تلف به زيادتى يا تلف به آفت سماويه بعد از تعدّى وگرنه توزيع مى شود.

و اگر به سبب زيادتى سَير از مورد اجاره بوده، ضامن زيادتى استيفا و تمام قيمت عين تالفه است يا به نحو توزيع. و گذشت بيان مختار در ضمان منفعت در بعض مسائل سابقه.

تقدّم قول مستأجر در فرض اختلاف در قيمت تالف

در صورت اختلاف بين مالك و مستأجرِ ضامن، در قيمت عين تالفۀ در يد او، قول منكر زيادتى قيمت كه مستأجر است مقدم است.

عدم جواز استيجار ثانى به اقل قيمت در اجارۀ براى عمل مگر در صُوَرى

اشاره

و الحاق عملِ مجرّد - مثل صوم و حج - به عمل در عين - مثل خياطت ثوب - كه مورد منع است، خالى از وجه نيست. و مجرد بريدن جامه يا عمل در آن و مثل اينها، كافى در جواز است در موارد منع استرباح اجير.

حكم ضمان در فرض اجارۀ ثانيۀ جايزه

اگر تسليم عين مستأجره به غير نمود بعد از اجارۀ صحيحه، پس در صورت استفادۀ جواز اجارۀ ثانيه - كه لازم غالبى آن تسليم عين است - از اطلاق در اجارۀ اولى به صورت عدم مباشرت در عمل يا انتفاع، ضامن نمى شود به تلف در يد مستأجر يا اجير دوّم در صورت امين بودن او نزد اجير يا مستأجر اوّل، وگرنه ضامن است مگر با اذن جديد.

هزينۀ نگهدارى دابّه

ضمان در امور طبابت و صنعت و حمل

اشاره

و در حكم مباشرت است توصيف دوا به نحو متعارف در نسخه نويسى اطبا اگر مباشرْ ديگران باشند، به نحو اظهر.

و محل ضمان، صورت استناد به خصوصيت عمل است اگر چه حاذق و ماهر و عارف و بدون تقصير بوده است؛ و آنچه در يد او تلف مى شود نه به سبب عمل او، ضامن است. و در صورت اختلاف در حفظ و تعدّى، قول او مقدّم است.

حمّال اگر اتلاف غير عمدى او محرز بود و اختلاف در ترك احتياط بود، قول او

مسموع نيست و تضمين به اتلاف مى شود، پس اگر اتفاق بر عدم مخالفت احتياط به سبب تسامح او باشد، عدم ضمان خالى از وجه (ناشى از عدم استقرار معاملۀ حمل در عرف بر تقدير ضمان است) نمى باشد.

و اگر اذن در اتلافِ غير عمدى كشف شود و ترك بعض مراتب احتياط كه شاقّ است مغتفر باشد، پس موردِ حكمِ به ضمان نيست.

و اگر متيقّن، تلفِ غيرِ منسوب به عامل به اسناد يقينى بود و اختلاف در تفريطِ موجبِ صدق اتلاف يا بدون صدق بود، قول اجير مسموع است و تضمين نمى شود.

اگر مالك بگويد به خياط: «اگر اين جامه كفايت مى كند براى پيراهنِ من، آن را قطع نما»، پس آن را قطع نمود و ظاهر شد عدم كفايت، اظهر عدم ضمان است با عدم تقصير در تحصيل ظن به كفايت به نحو معمول متعارف؛ مثل اينكه سؤال نمايد از خياط: «آيا كفايت مى كند»؟ [و خياط] بگويد «بلى»، پس امر نمايد او را به قطع، كه خياط ضامن نيست مگر در صورت تعمّد و غرور و تقصير.

و اگر خياط ثوب را اتلاف نمود بعد از عمل، پس اگر در يد مالك بود، بر او است اجرت براى عامل، و بر عامل است عوض جامه كه در آن عمل واقع شده است يعنى دوخته شده. و اگر در يد عامل بوده، مخيّر است مالك بين اينكه مذكور شد، يا آنكه فسخ معامله نمايد و اجرت را اگر داده استرجاع نمايد و بدل جامه [را] كه دوخته نشده بوده از عامل متلِف اخذ نمايد. و نقص حاصل در ثوب به سبب عمل، مضمون نيست، به واسطۀ اذن در عمل و لوازم آن؛ و موجب فسخ، ترك تسليم بعد از عمل است.

و اگر تلف به سبب آفت سماويه بود، مستحق مطالبۀ اجرت است و تلف ثوبْ مضمون است اگر عامل تفريط نكرده است.

در موردى كه اجيرِ حمل، ضامن اتلاف محمول است، براى او اجرت حمل تا

موضع اتلاف است و بر او است بدل آنچه اتلاف كرده است از محمول.

عدم استحقاق اجرت زيادتى در فرض زيادتى عمل برقرار

اگر استيجار كرد براى بافندگى جنسى از غزل به قدر معيّن در طول و قصر، پس زياده از معيّن انجام داد، پس اگر اختلاف به مجرد زيادتى و نقيصه است، بر زيادتى استحقاق اجرت ندارد و اجرت مقدار معيّن را مستحق است.

نفقۀ اجير

اجارۀ مملوك و اتلاف مال

حكم ضمان صاحب حمام نسبت به مال افراد

اشاره

حكم ضمان اجير براى حفظ متاع

و هم چنين اگر شخصى اجير شد و جاى صاحب متاع گذاشته شد، پس ضامن

نيست مگر با اتلاف يا تعدّى و تفريط در حفظ؛ و تا زمان تفريط، مستحق اجرت مقرّره است؛ و در آنچه اتلاف نكرده است يعنى بدون اختيار، مستحق اجرت مقرّره است و گاهى توزيع مى شود.

صحّت ابراء اجرت يا منفعت ثابت در ذمّه به خلاف منفعت عين خارجيّه

و منفعت عين خارجيّه بعد از مملوكيت، قابل ابراء نيست و به اسقاط ساقط نمى شود، بلكه قابل تمليك صحيح است.

اجارۀ مملوك و عتق او

اجارۀ صبىّ توسط وصىّ‌

اشاره

موقوف است در واقع به اجازۀ صحيحه و صحيح است فعلاً در واقع در مورد ثبوت ولايت در واقع.

و اگر اجاره براى مصلحت صبىّ براى بعد از بلوغ او باشد و فوتى باشد آن مصلحت كه فقط قبل از بلوغ، وقت اجارۀ آن است، اظهر اناطۀ صحتِ اجاره به اذن حاكم است، و وصى در مدت متأخّره از بلوغ، اجنبى است.

عدم بطلان اجاره در فرض وفات ولىّ به وصايت و ناظر وقف

و اگر ولىِّ به وصايت، وفات نمايد بعد از اجارۀ صحيحه، يا آنكه ولايت منتقل به غير بشود نه بواسطۀ خيانت در اين اجاره، پس اجارۀ صحيحه او باطل نمى شود و به منزلۀ موت وكيل است بعد از عقد صحيح. و هم چنين اگر اجارۀ صحيحه از ناظر وقف براى مدتى بود كه خودش در اثناى آن وفات نمايد، اجاره باطل نمى شود در صورتى كه اجاره براى مصلحت موجودين در حال اجاره و بعد از آن و ولايت ناظر بوده است.

وفات اجير در حين عمل

اگر تسلّم نمود اجيرى را براى عمل به اجارۀ صحيحه، پس اجير وفات نمود به سبب عمل يا غير آن، ضامن نيست مستأجر، در كبير و صغير و آزاد و مملوك در صورت عدم تسبيب به اتلاف و عدم تفريط در مورد وجوب حفظ و در زمان آن. و فرقى بين موت در مدت اجاره و بعد از آن نيست با تخليۀ آنچه تخليۀ آن لازم است، و اگر تخليه نكرده با مطالبه و حبس نمود، ضامن مملوك است به جهت غصب.

ضمان در فرض اذن در عملِ اجرت دار

امارۀ معتبره در ارادۀ مجانيّت از اذن دهنده يا عامل، نباشد.

و اگر معلوم نباشد كه عاملْ قصد تبرّع كرده، پس مطالبۀ اجرت نمود، مسموع است ادّعاى عدم قصد مجانيّت از او و فرقى بين امر و اذن نيست.

و اگر به حسب متعارف، آن عمل اجرت ندارد، به مجرّد قصد و ادّعاى آن، ضمان ثابت نيست اگر چه قابل معاوضه با تراضى بوده باشد.

و اگر از هر دو، قصد عوض و مجانيّت، منتفى باشد، پس اظهر ثبوت ضمان است در واقع با بودن عمل به حسب عرفْ اجرت دار، و فقط با امارۀ مجانيّت از آذن يا عامل، منتفى مى شود.

هزينۀ مقدّمات عمل در اجاره

اشاره

هزينۀ نگهدارى و تعميرات و لوازم انتفاع خانۀ مستأجَره

و وسيلۀ بستن و باز كردن درب خانه، بر موجر است اگر متصل به درب باشد نه مثل قفل و كليد خارج از درب؛ بلكه در صورت اتصال اگر محتاج به تعمير شد يا آنكه مفتاح آن گم شد از مستأجر بدون تفريط در حفظ، بر موجر است ابدال و تعمير آن، و هم چنين ساير مقدمات و لوازم حدوث انتفاع يا بقاى آن در صوت عدم تفريط از مستأجر، حتى مثل اصلاح راه آب در داخل منزل و تفريع مستراح در صورت حاجت در انتفاع حدوثى يا بقايى بدون تفريط از مستأجر و برف روبى سطح خانه و يا عرصۀ آن به نحوى كه مانع از انتفاع نباشد (بلكه رفع يد غاصب)؛ چنانچه بر مستأجر نيست آنچه ضرر بر خانه دارد اگر ازاله نشد از برف اگر چه شرط انتفاع نباشد، مثل ساير تعميرات.

در تنازع است

صور مختلف اختلاف طرفين در وقوع اجاره

اشاره

پس اگر اجرت المثل ازيد از مسمىٰ به قول مالك است، نمى تواند متصرّفْ مطالبۀ زيادتى بعد از دفع نمايد، به سبب منافات با انكار اجاره؛ بلكه به اعتقاد او لازم است ايصال آن زيادتى به مالك به هر طريقى كه ممكن باشد؛ اگر چه مالك نمى تواند به عنوان زيادتى قبول نمايد به سبب ادّعاى اجاره كه مسمّاى آن اقل از اجرت المثل است.

و اگر مسمّى به حسب دعوى، ازيد از اجرت المثل باشد، منكر مطالبۀ زيادتى مى نمايد بعد از دفع، و بر او زيادتى نيست اگر دفع نكرده است.

و در صورت مدّعى بودنِ متصرّف، مالك بعد از حلف و اسقاط اجاره، مستحق اجرت المثل است، و مى تواند مطالبۀ زيادتى آن از مسمّى را بنمايد قبل از اخذ، و بر او رد زيادتى نيست بعد از اخذ.

و اگر مسمّى ازيد باشد نمى تواند مطالبۀ زيادتى نمايد، بلكه متصرّف بايد ايصالِ آن زيادتى كه مطابق دعواى او است به مالك نمايد به هر طريقى كه ممكن باشد اگر چه به اخفاى آن در ضمن اموال مالك باشد، و اگر دفع نموده بوده نمى تواند استرجاع نمايد آن زيادتى مسمّى را؛ بلكه بر مالك است ايصال زيادتى به متصرف به هر نحو كه ممكن بشود؛ و اگر ممكن نشد، امر آن زيادتى مربوط به حاكم شرع است.

و اگر مدعىِ اجارهْ مالك بود، نمى تواند تضمين عين در مدت نمايد به سبب

اعتراف به امانت مالكيّه؛ و اگر مدّعى اجارهْ متصرِّف بود، مى تواند مالك تضمين نمايد [متصرف را] به جهت انكار اجاره اگر منكرِ اذن هم باشد.

اختلاف در مقدار يا نوع متعلّق اجاره

و اگر اختلاف در مقدار متعلّق اجاره از منفعت و عمل باشد، قول منكر زيادتى مقدّم است با يمين او.

و در اختلاف در مثل تعلّق اجاره به خانه يا دابّه، حكم به تحالف مى شود.

تقدّم قول نافىِ رد

و در اختلاف در رد عين مستأجره به مالك، قول نافى رد كه مالك است و موافق با اصل است مقدم است.

تقدّم قول مستأجر در اختلاف در مقدار اجرت

و در اختلاف در قدر اجرت، قول مستأجر مقدم است كه موافق با اصل است.

قبول قول سازنده در ادّعاى تلف

اختلاف مالك با خياط در نوع لباس سفارشى

اشاره

اگر از خياط بوده است و رد عين آنها، موجب نقص زايد در ثوب مى شود.

اختلاف در استحقاق ارش يا اجرت خياطت

و اگر اختلاف و منازعه، در استحقاق ارش يا اجرت باشد اگر چه علت، اختلاف در عقد باشد، محتمل است ضمان خياطْ زيادتى ارش بر اجرت را با عدم بيّنه براى مدعاى خودش، و عدم ضمان مالكْ زيادتى اجرت را در صورت عدم بيّنه و با حلف مالك بر عدم استحقاق اجرت، به جهت تداعى و تحالف در مقدار مشترك و عدم ثبوت اذن در زايد و دفع حلف مالك، استحقاق زيادتى اجرت را با عدم بينۀ خياط. و اين حكم در اين صورت (يعنى زيادتى ارش و اجرت)، خالى از وجه نيست اگر چه صلح در تفاوت بين ارش و اجرت، اصلح است. و اگر خياط مطالبۀ صلح به اداى قيمت ثوب نمود، واجب نيست بر مالكْ اجابت او.

بلغ المقام بحمده تعالى يوم الجمعة 6 رجب الحرام من سنة

الف و أربعمائة واثنين من الهجرة النبويّة (ص ع) بيد

العبد محمد تقى البهجة الغروى الجيلانى.

كتاب وكالت

اشاره

وكالت و عقد آن

موارد صحّت و عدم صحّت وكالت

شرايط موكّل

شرايط وكيل

آنچه وكالت با آن ثابت مى شود

مسائل وكالت

مسائل تنازع در وكالت

فصل اوّل وكالت و عقد آن

اشاره

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ‌

الحمد للّٰه وحده و الصلاة على سيد انبيائه و على آله سادة الاوصياء

و اللعن على اعدائهم اجمعين⁽¹⁾

تعريف وكالت

و بعد، پس كلام در وكالت است. و آن عبارت است از: «استنابه در تصرفات قوليّه و فعليّه به عقد مشتمل بر ايجاب و قبول».

نحوۀ تحقّق وكالت

و تحقق پيدا مى كند به دو لفظ؛ و به مركب از لفظ و فعل، مثل آنكه توكيل نمايد در معامله اى پس بدون فصل انجام دهد آن را؛ و به دو فعل، مثل آنكه بدهد متاعى را براى بيع و بگيرد آن را براى همين مطلب و افهام نمايند غرض را به همديگر؛ و هم چنين انشاى توكيل به كتابت و انشاى قبول آن، و به هر چيزى كه دال به مضمونِ ايجاب و قبول باشد، اگر چه غير اولْ داخل در معاطاتِ اين عقد جايز باشد.

عقد وكالت

احوطيّت ترك فصل بين ايجاب و قبول

و احوط در وكالت عقديّه، اعتبار امور معتبرۀ در عقود است به ترك فصل بين

ايجاب و قبول آن به غير متعارف، اگر چه فى الجمله عمل با سبق اذن و اعلام آن، صحيح واقع مى شود.

اعتبار تنجيز

احوط اعتبار تنجيز است در صحّت وكالت عقديّه. و معلّق بر امرِ حاصلِ معلوم الحصول، اظهر صحّت آن است. و جايز است با تنجيز وكالت، تعليق در تصرّف؛ و در صورت تعليق و عدم صحّت وكالت شرعاً، در جواز تصرّف شرعاً تأمل است در صورت عدم استظهار عدم خصوصيّت وكالت در اذن در تصرّف، چنانچه غالبْ استظهار و عدم فرق عرفى است بين استنابۀ توكيليّه و اذنيّه.

اعتبار عقلايى بودن و عدم ابهام و ترديد در متعلّق

معتبر است در صحّت وكالت، عقلايى بودن آن و متعلّقش (به تناسب بين ثمن و مثمن مثلاً كه يكى از آنها ذكر بشود) و عدم ابهام و ترديد در متعلّق، و صحيح است اطلاق متعلق و عموم آن، و لازم نيست توصيف لازم در سَلَم.

جايز بودن عقد وكالت و عدم اعتبار اعلام فسخ

عقد وكالت جايز است از طرفين، پس وكيل مى تواند خودش را معزول نمايد با حضور موكِّل و غيبت او، و منعزل مى شود به عزل خودش. و اعلام عزل و فسخ به موكّل، معتبر نيست در انعزال به عزل.

و چون اذن از قِبَل موكّل در صورت عدم اناطۀ اذن به عقد وكالت، باقى است، پس تصرفات وكيل، صحيح است مادام كه موكّلْ عالم به عزلِ وكيلْ خود نباشد. و اگر عالم باشد و اظهارى نسبت به اذن نباشد، مستصحبْ بقاى اذن است، و عمل به قاعده مى شود در صورت انكشاف زوال اذن و مقارنت تصرّف با ردّ، يا [انكشاف] واقع عدم اذن كه اظهار شده بوده و اعلام نشده بود به وكيل منعزل.

نفوذ تصرّفات وكيل قبل از علم يا بيّنه بر عزل توسط موكّل

موكّل مى تواند عزل نمايد وكيل را، لكن اگر عزل كرد و اعلام نكرد به وكيل، تصرفات وكيل نافذ است قبل از علم يا ثابت شدن عزل بر او به واسطۀ بيّنه، حتى در وكالت در مثل استيفاى قصاص و در نكاح و غير اينها. و فرقى در صورت عدم ابلاغ، بين اشهاد موكّل بر عزل و عدم آن نيست، و قيام اخبار ثقه به عزل مقام بيّنه و عدم آن، مذكور خواهد شد، ان شاء اللّٰه تعالى.

لحوق اذن انشايى در تصرّف به توكيل عقدى

و در لحوق اذن انشايىِ اعلام شده در تصرّف، به توكيل عقدى در اين حكم (كه نفوذ تصرّف بعد از عزل و قبل از ابلاغ آن است تأمل است و لحوقْ خالى از وجه نيست.

بطلان وكالت با موت يكى از طرفين

و وكالت با موت وكيل يا موكّل باطل مى شود. و تصرفات وكيل با عدم علم به موت موكّل، آنچه مصادف با موت او است باطل است بدون اجازۀ ورثه؛ و عين مملوكِ موكّل در يد وكيل، مردود به ورثۀ موكّل است؛ و اگر تلف شد بدون تفريط بعد از علم به موت و ارادۀ رد در اوّل زمان امكان، اظهر عدم ضمان وكيل است.

بطلان وكالت به جنون و اغما

باطل مى شود وكالت، به عروض جنون و اغماى به هر كدام از موكّل و وكيل؛ و در نفوذ تصرّفات بعد از زوال اين عارضها به واسطۀ بقاى اذن، تأمل است در غير صورت فهم عدم خصوصيّت توكيل و مخصّصيت آنْ اذن در تصرّف را؛ و احتياج به وكالت جديده بعد از زوال عارض، موافق با احتياط است؛ و تصرفات ممكنه در حال وجود اين عارضها، نافذ نيست.

بطلان وكالت به محجوريّت موكِّل

و هم چنين محجوريّت موكِّل، موجب بطلان وكالت است، و نافذ نيست تصرّفات

وكيل در موارد عدم نفوذ تصرّفِ مباشرىِ موكّل؛ و احتياج وكالت به تجديد عقد بعد از زوال حجر، موافق احتياط است.

الحاق سكر و استرقاق موكّل كافر به جنون و اغما

و احوط الحاق مطلق سكر، به جنون و اغما است.

و هم چنين اگر موكّل كافر بود و استرقاق شد، توكيل او در تصرّف وكيل باطل مى شود. و كلام در استرقاق وكيل، مذكور مى شود.

عدم بطلان وكالت به نوم

و نوم، موجب بطلان وكالت نمى شود مگر آنكه اصل آن يا طول كشيدن آن مرضى مثل اغما باشد كه بطلان وكالت به نحوى كه محتاج به تجديد عقد وكالت باشد، موافق احتياط است.

حكم بطلان وكالت به سبب فسق در فرض اعتبار عدالت

و در بطلان وكالت به آنچه موجب فسق است (در آن مواردى كه معتبر است عدالت در تصرّف وكيل، مثل تولّى مال يتيم بنابر اعتبار ازيد [از] وثوق به عدم تعدّى از مشروع در خصوص آن مورد) و به نحوى كه سبب تجديد عقد باشد بعد از زوال فسق، تأمل است، و ثمرۀ آن، در صورت عدم فهم اطلاق اذن است.

بطلان وكالت به موت و تلف متعلّق آن

وكالت به موت و تلفِ متعلَّق آن باطل مى شود، مثل موت عبدى كه وكالت در بيع او بوده و موت زنى كه وكالت در طلاق او داشته، قبل از بيع و طلاق؛ و تلف دينارى كه وكالت در شراى به عين آن داشته؛ و هم چنين اگر توكيلْ مطلق بوده و لكن به قرينهْ مفهوم مى شده كه شراى با عين يا آنكه دفع ثمن با عين آن باشد؛ وگرنه چنانچه غالبْ عدم خصوصيّت، است تلف آن با ضمان بدل و وكالت در استيفا و اخذ آن، يا

استغناى از وكالت در استيفاى به مثل شراى از متلِف آن، اظهر عدم بطلان وكالت و صحّت شراء و تماميّت آن است.

بطلان وكالت به فعل مورد وكالت يا منافى متعلّق وكالت توسّط موكّل

و هم چنين باطل مى شود وكالت به فعل موكّلْ مثلِ متعلَّق آن را، مثل بيع عبد بعد از توكيل در بيع، و هم چنين به فعل منافىِ متعلَّق وكالت، مثل عتق عبدى كه توكيل در بيع آن كرده بوده، قبل از بيع يا به عكس. و از اين قبيل نيست وطى زوجه بعد از توكيل در طلاق او يا وطى امه بعد از توكيل در بيع او، به جهت عدم منافات، مگر با قرينه بر انشاى عزل وكالت به اينها.

تلف قسمتى از مورد وكالت

و اگر بعض متعلَّق وكالت، تلف شد، پس با انحلال و تعدّد عرفى - مثل دو جامه و دو كتاب - اظهر عدم بطلان وكالت است در بعض ديگر؛ و با وحدت عرفيّه - مثل يك جامه و يك كتاب شخصى - اظهر بطلان وكالت است، و هم چنين اذن در بيع آن مثلاً، و هم چنين اذنى كه در ضمن وكالت است كه اذن خاص است. و اظهر با شك در وحدت و تعدّد و انتفاى اطلاق و صدق عرفى كافى، جريان حكم بطلان است.

كفايت بطلان واقعى در انعزال واقعى

و آنچه گذشت در اناطۀ انعزالِ به عزل، به اعلام، جارى نيست در انعزالِ به بطلان و انفساخ عقد وكالت، بلكه كافى است بطلان واقعى در انعزال واقعى؛ پس تصرفات بعد از تلفِ موجب بطلان وكالت، باطل و فضولى واقع مى شود اگر چه قبل از علم به تلفِ مبطل باشد.

نحوۀ فعل و قول عزل وكالت

كافى است در عزل قولى و فعلى، آنچه با او انشاى فسخ استنابت بشود، مثل

«عزلتك» يا «فسخت الوكالة» يا «ابطلتها» يا آنكه «بر كنار نمودم از نيابت» و امثال اينها از انشاى فعلى معلوم اگر چه به سبب انضمام قراين باشد. و كافى نيست انشاى نفسانى، به مقتضاى اصل.

دايرۀ اختيارات وكيل

وكيل بايد اقتصار نمايد بر آنچه استفادۀ اذن توكيلى مى شود اگر چه با انضمام قراين باشد، و با اطلاق در توكيل بيع و شراء، اقتصار مى نمايد بر بيع و ابتياع به ثمن المثل به نقد بلد و به نحو حالّ و بيع به صحيح و ابتياع صحيح نه معيب.

حكم تخلّف وكيل از اختيارات خود

و مخالفت وكيل، موجب فضولى بودن تصرّف است مگر آنكه زيادتى و نقيصه به قدر تسامحِ نوع باشد و باذلى بدون آنها نباشد با تساوى در سهولت انجام تصرّف يا لوازم آن، وگرنه بايد رعايت شود؛ و با شك در اذن، معامله نشود، و اگر انجام داد فضولى مى شود.

و هم چنين باذلِ زيادتى اگر بعد از انجام امر، در مدت خيار باشد كه اصلحْ فسخ است، پس بايد فسخ نمايد براى رعايت مصلحت مالك، و اذن در فسخْ مستفاد از اذن در بيع به ثمن المثل است؛ و اگر تركِ فسخ كرد در صورت مصلحت در فسخ، آثم است، و در ضمان او به سبب اضرار در ترك فسخ يا تفويت مالْ تأمل است؛ و فسخ در موضع مصلحت در ترك آن، نافذ نيست.

و اظهر عدم انفساخ معامله است به مجرّد پيدا شدن باذل زيادتى در مدت خيار با اختلاف مدّت در خيار شرط به حسب طول و قصر و زمان پيدا شدن باذل، مگر در صورت قرب زمان پيدا شدن باذل و عدم تسامح شخص موكّل با تسامح نوع و معلوميّت آن بر وكيل با سهولت امر در صبر و عاقبت آن با امكان استدراك تكوينى اگر چه به صورت فسخ معامله باشد به نحوى كه كاشف از عدم اذن در حين معامله

بوده باشد و كاشف از فضولى بودن از اوّل، اگر چه با اعتقاد اذن انجام شده است كه در فرض مذكور، انفساخ به معناى مذكور، بى وجه نيست؛ و هم چنين در صورت تعيين ثمن اگر باذلى پيدا شود اگر چه بعد از معامله باشد در مدت خيار در تقدير فهم عدم خصوصيّت و ارادۀ صورت عدم باذل ازيد.

و تصرفات بر خلاف مصلحت موكّل و اذن يقينى موكّل، فضولى است؛ و معتبر در مقدار عوض و عيب، خفاى بر نوع و اهل خبره در مثل آن موردِ معامله و توكيل است، نه بر شخص وكيل فقط، كه در اوّل خيار براى مالكِ موكّل، ثابت است و در دوّم فضولى است.

و خبر «دعائم» كه اعتبار به تعمّد خيانت در مردود بودن مى نمايد، ممكن است حمل آن به صورت موافقت ظن شخصى وكيل با ظن نوع و مخالفت ظن نوع با واقع كه در صورت مخالفت، خيار غبن يا عيبْ ثابت است؛ و در صورت احتمالِ موافقت با واقع، لازم است؛ و در صورت مخالفت ظن شخصى با نوعى، فضولى و مردود است با ملاحظۀ خصوصيّات مذكوره.

و اظهر جواز و صحّت جريان وكيل است در موارد توكيل و افراد آنچه مقتضاى اطلاق است از نقد و حلول مگر آنكه انصراف واضح و مانع از اطلاق به سبب مصلحت در خلاف آن باشد. و هم چنين جايز است بيع بعض مبيع اگر مخالف مصلحت نباشد.

اختلاف موكّل و وكيل در اذن در معامله به مبلغى معيّن

اگر وكيل بيع نمود به ثمنى، پس موكّل انكار نمود اذن و توكيل در بيع به آن قدر را، قول او با يمين او مقدم است با عدم بيّنۀ وكيل، چه آنكه آن قدرْ مطابق با ثمن المثل باشد يا مخالف، و مستند دعواى وكيل، اذن خصوصى يا اطلاق منصرف به ثمن المثل باشد.

اختلاف در عين مورد وكالت و جنس ثمن

و هم چنين اختلاف در عين مورد وكالت در بيع آن و در جنس ثمن، راجع به تداعى نمى شود بنابر اظهر، به خلاف اختلاف در جرى بر طبق وكالت معلومه و وقوع خيانت در آن كه قول امينْ مقدم است با يمين او.

استرجاع عين در صورت اختلاف و تقديم قول مالك

و در صورت اختلاف در وكالت و تقديم قول مالك، استرجاع مى شود عين باقيه در يد مشترى با اعتراف او به وكالت، يا حلف مالك براى او بعد از رد يمين در صورت دعواى علم بر مشترى به وكالت؛ و اگر عين تلف شده بوده در يد مشترى، رجوع به مثل يا قيمت آن مى نمايد.

و اگر وكيل و مشترى تصادق در وكالت و ثمن داشتند و دفع نموده بود وكيل متاع را به مشترى پس تلف شد در يد او، موكّل مى تواند رجوع به هر كدام نمايد؛ و اگر رجوع به مشترى نمود، با عدم دفع ثمن، رجوع به وكيل نمى نمايد با تصادق در اذن.

و اگر دفع ثمن نموده بود، مقدار غرامت را (در صورت مساوات با ثمن يا اقليت) از وكيل استرجاع مى نمايد به عنوان مقاصّه از مالك واقعى آن كه موكّل است به زعم مشترى و وكيل، و زايد آن در يد وكيل باقى مى ماند و بايد به عنوانى ايصال به مالك آن نمايد كه موكّل است به اعتقاد وكيل.

و اگر مشترىِ غارمْ براى مالك، تصديق نكرد وكيل را در وكالت مقصودۀ او، رجوع مى نمايد به آنچه غرامت كرده است براى مالك از قيمت منافع فايته در يد او يا مستوفات؛ و در قيمت عين در مقدار زايد بر ثمن اگر مغرور بوده است، اظهر رجوع به وكيل است، و آنچه مقابل ثمن است، رجوع نمى نمايد بلكه رجوع به ثمن مى نمايد بعد از دفع اگر زايد از مقدار غرامت او باشد يا ناقص يا مساوى، به اقتضاى فساد بيع در ظاهر شرع.

و اگر رجوع كرد مالك به وكيل و قيمت را از او اخذ نمود، رجوع مى نمايد وكيل در صورت عدم اخذ ثمن، به اقل از ثمن و غرامت در صورت تصادق وكيل و مشترى؛ و زايد از ثمن كه مورد نفى مالكيّت از مالك و مشترى است، به حكم مجهول المالك است، كه دفع به حاكم براى ايصال به مصرف يا آن [كسى] كه ظاهراً مالك است در نزد او - كه مشترى است - مى شود. و اگر وكيلْ قابضِ ثمن بود و تغريم به اقل از آن شد، زايد به اعتقاد او، مال موكّل است و بايد به عنوانى ايصال به او بشود در صورت تصادق با مشترى.

و اگر مشترى تصديق وكيل نكرد و نفى علم نمود و دفع ثمن نكرده بود پس تغريم شد وكيل براى مالك، پس زايد بر غرامت را از ثمن نمى تواند رجوع به مشترى نمايد، به جهت اعتراف به ظلم مالك، بلكه اقل از غرامت و ثمن را مطالبه مى نمايد، مثل صورت تصديق.

ضمان وكيل در بيع و شراء در صورت تسليم قبل از تسلّم

وكيل در انشاى بيع، وكيل در لوازم آن نيست. و وكيل در بيع حقيقى - كه منصرف به سوىِ [بيعِ‌] داراىِ لوازم عرفيه است - وكيل در تسليم مبيع با تسلّم ثمن است از مشترى حتى در صورت ذمى بودن مبيع، و اگر تسليم قبل از تسلم كرد، ضامن است مبيع را براى موكّل. و هم چنين وكيل در شراء، نسبت به تسليم ثمن، در آنچه مذكور شد.

و حكم به ضمان مبيعِ تالف بعد از اقباض و قبل از قبض ثمن، يا ثمن در مثل اين فرض نسبت به وكالت در شراء، مرجع آن به ضمان قيمت تالف است در صورت مساوات يا اقليت از عوض بنابر انفساخ معامله با اين قبض مخالف با اقباض مأذون؛ لكن چون اذن در تقابض بوده و ثمن هم قبض آن مورد وكالت بوده و خيانت در ترك قبض آن شده، پس زيادتى قيمت آن مضمون است.

و اما در صورت اكثريّت از قيمت عوض، پس ظاهرْ عدم ضمان زيادتى قيمت

عين از قيمت عوض است به جهت رضاى مالك به ثمن اقل از قيمت عين، مگر آنكه مورد وكالتْ معامله به شخصِ عوض بوده كه رضاى به اقل در قيمت از قيمت عين على اىّ تقدير نبوده، بلكه اناطه به شخص عوض داشته كه سالم براى مالك نه شخص و نه قيمت عين شده در فرض زيادتى قيمت عين از قيمت عوض شخصى.

مقتضاى اطلاق وكالت در خريد اذن در تسليم با تسلّم است

و هم چنين مقتضاى اطلاقِ وكالت در شراء، اذن در تسليم ثمن با تسلم مبيع است به نحوى كه در وكالت در بيع گذشت، و حكم آنها متحد است در استفادۀ اذن در قبض مثمن در وكالت در شراء و استفادۀ اذن در قبض ثمن در وكالت در بيع.

لزوم رد به عيب و وكالت حقيقى بر خريد

و در وكالت در شراى حقيقى، نه در انشاى اشتراء فقط، مى تواند بلكه لازم است وكيل رد به عيب نمايد، چه آنكه موكّل حاضر باشد يا غايب. و اگر منع كرد موكّل از رد به عيب يا از ساير مصالح او متّبع است و نمى تواند وكيل رد نمايد.

و اگر بايع مثلاً استمهال نمود تا حضور موكّل، لازم نيست اجابت او و رد وكيل نافذ است. و اگر ادّعاى رضاى بايع و علم وكيل به آن نمود، حلف بر نفى علم، ايقاع مى نمايد و رد مى نمايد. و اگر بعد از رد در صورت مذكوره، موكّل حاضر شد و ادّعاى اسقاط خيار در زمانى قبل از رد نمود، به نحوى كه ممكن باشد در حق او، منكشف مى شود بطلان رد به انتفاى حق خيار قبل از رد. و اگر وكيل راضى شد و اسقاط خيار كرد بر طبق مصلحت موكّل پس از آن موكلْ حاضر شد و رد نمود، نافذ نيست رد لاحق، به جهت انتفاى موضوع كه خيار است.

فصل دوّم موارد صحّت و عدم صحّت وكالت

لزوم مشروعيّت فعل در صحّت وكالت

معتبر است در صحّت وكالت، مشروعيّت فعل به نحو مباشرت از موكّل، و امكان آن از زمان توكيل تا زمان تصرّف بنابر احوط، مگر در تابع مثل توكيل در شراء و بيع بعد از شراء.

و جايز نيست توكيل در امرى كه حرام است بر غير شخصى، يا حرام است بر موكّل مباشرت آن نه بر وكيل، مثل توكيل حايض و جنبْ كنس مسجد را در حال مكث يا عبور از مسجدين.

و مانعى ندارد توكيل غير در شراء به مال وكيل براى موكّل، چنانكه جايز است «بعْ عبدك عنّى» كه مستلزم توكيل در تمليك ثمن به موكّل و شراى به آن [است] اگر چه شراء ذمى نباشد بنابر اظهر.

اعتبار عدم علم به تعلّق غرض به صورت فعل به مباشرت

و معتبر است عدم علم به تعلّق غرض به صدور فعل از شخصى به نحو مباشرت كه توكيل او با اين علم نافذ نيست، و هم چنين نيابت شخص بى اثر است در جهت مقصوده كه اسقاط تكليف از موكِّل و منوب عنه باشد.

موارد تعلّق غرض به مباشرت و عدم آن در عبادات و توصّليات و غير آن

و در تعيين موارد تعلّق غرض به مباشرت و عدم آن، خفا است، و ظاهرْ عدم اعتبار

است در توصّليات و اسباب تملّك و اباحه، مثل عقود معاوضيّه و نكاح و ايقاعات و نحو اينها از قبيل اصطياد و احتطاب و احتشاش، مگر در صورت دلالت دليل خاص بر اعتبار [مباشرت].

و اما عبادات، پس آنچه معلوم است اعتبار مباشرت در آنها - مثل نماز واجب به اصل و روزه و حج واجب از قادر - يا عدم اعتبار - مثل زكات واجبه - محل ارتياب نيست.

و در غير اينها آيا واجب است مباشرت مگر با دلالت دليل بر خلاف، يا غير واجب است مگر با دلالت دليل بر وجوب‌؟ حكم كلى در آن معلوم نيست و متّبع بودن دليل و مفاد آن، قابل انكار نيست؛ چنانچه مواردى براى استنابه و جواز آن در خصوص عباداتى مذكور و ثابت است، مثل استنابه در غسل و مسح اعضاى طهارت با عجز و مباشرت نيّت، بلكه به نحو اوسع از توكيل و استنابه در حج واجب از عاجز، و نماز در طواف واجب از عاجز، و نماز طواف مندوب.

و با فرض عدم دلالت دليل، محتمل عدم اعتبار مباشرت است، زيرا امرى است غير تقرّب وگرنه در مواردى ساقط نمى شد كه در آنها قربت لازم است؛ و عدم علم به غرض، مثبِت اعتبار تقرب است نه همۀ مشكوكات.

و مقتضاى اطلاق بنابر جريان در مثل ساير مشكوكات، و پس از آن اصل عدم اعتبار است در غير موارد ثبوت نه به سبب اطلاق دليل وكالت.

لكن اظهر اعتبار مباشرت است در عبادات بدنيّه تا قيام دليل بر عدم مطلقاً يا در صورت عجز، به واسطۀ ارتكاز اختصاصى بودن عبادت به طورى كه خلاف آن محتاج به دليل است. و البته تقرّب با مباشرتِ مأمور براى او اكمل است از تقرّب نايب اگر چه به استنابۀ او باشد.

و اين مرتبۀ فاضله، محتاج به بيان اعتبار در عبادات واجبه و مستحبه نيست بلكه اعتبار اوسع از آن بيانى است، چنانچه نقل شده در «مسالك» اتفاق جماعتى از

اصحاب بر منع از نيابت در عبادات در غير موارد تنصيص، و اظهر اقتصار در منع، بر عبادات بدنيّه است.

نيابت در اجبار صيغه نذر و شبه آن

و اظهر عدم مانع از صحّت نيابت در اجراى صيغه در مثل نذر و عهد و يمين و نحو اينها از انشائيات غير محرّمه است.

وكالت در التقاط مملّك

و اما التقاط مملّك، پس جريان وكالت در آن، مبنى بر اعتبار قصد تملّك در حصول ملك به آن است (و كلام در آن در محل خود مذكور مى شود)؛ و هم چنين احتطاب و احتشاش. و اما التقاطِ موجبِ تعريف، پس مشكل است جريان نيابت در آن به نحوى كه حكم بر منوب عنه غير مباشر، ثابت بشود.

وكالت در شهادت و قضا

و وكالت در اقامۀ شهادتْ جايز نيست. و شهادت بر شهادت، توكيل نيست.

و استنابه در فَصل به قولِ «حكمتُ‌» مانعى ندارد.

و قضا، مشروط به علم و عدالتِ مباشرِ قضاوت است و وكالت پذير نيست، و در زمان حضور و بسط يد امام - عليه السلام -، نصب خاص هم لازم است.

و انشاى حَجر بعد از ثبوت مقدّمات نزد حاكم، مثل انشاى حكم است. و توكيل غرما در طلب حَجر از حاكم مانعى ندارد. و محجور عليه توكيل نمى نمايد.

توكيل در رد اسلام و استنابه در اقرار

و توكيل در رد سلام با فوريت، خالى از وجه نيست. و هم چنين استنابه در اقرار در ترتّب حكم بر منوب عنه.

ساير موارد صحّت وكالت

و جايز است توكيل در انشائيات از عقود و ايقاعات، و توابع آنها از قبض و دفع؛ و

استيفاى قصاص و حدود اگر چه مستحِق حاضر باشد؛ و در اثبات حدود آدمى، بلكه حدّ الهى در توكيل والى بحقْ فرد را، نه توكيل بعض افرادْ ديگران را؛ و در جهاد در صورت عدم تعيّن بر منوب عنه از غير جهت عدد؛ و در اثبات حجج و حقوق ماليّه و غير آنها با اظهار آن نزد حاكم و اقامۀ بيّنۀ عادله بر آن؛ و احلاف منكر و طلب حكم بر خصم، چنانچه وكيل از مدّعىٰ عليه، وظيفۀ او است انكار نزد حاكم و طعن شهود و اقامۀ بيّنة بر جرح آنها و مطالبۀ سماع شهادت ايشان و حكم بر طبق مقصود منكِر و سعى در دفع از موكّل خود به نحو مشروع ممكن. و وكيل در خصومت نمى تواند صلح حق يا ابراى آن يا بعضى از آن نمايد مگر با تصريح يا اطلاق واضح كه به منزلۀ تصريح است.

بلكه جايز است توكيل در هر جايى كه عبادت نباشد و معلوم نباشد تعلّق غرض به مباشرِ معيّن و ثابت نباشد عدم جواز توكيل در آن از شرع، چنانكه معتبر نمى شود عباديت در اين گونه از موارد شك.

ادّعاى ادا يا ابراء توسط منكر ديْن در اثناى دفاع وكيل

اگر منكر دَين در اثناى دفاع وكيل او از او، ادّعاى ادا يا ابراء نمود، مدّعى مى گردد و بر وكيل او در خصومات، اقامۀ بيّنه بر اين دعوى و مطالبۀ حكم بر طبق آن است، و وكيلِ خصم، وظيفۀ او انكار و طعن بر شهود و غير اينها است.

عدم قبول اقرار وكيل از طرف مدّعى يا منكر

اقرار وكيل از مدّعى يا منكر، منافى وكالت او است و قبول نمى شود؛ به خلاف توكيل اصيل در خصوص اقرار كه به منزلۀ ترك دعوى است. و بر هر تقدير اعمال مقرّ فيما بعد، بى اثر است چون معتقد ظلم است.

اعتبار عدم سفاهت در توكيل

معتبر است در توكيل كه از غايت توسعه يا تضييق، سفهى نباشد به طورى كه تقييد او به مصلحتْ مناسب نباشد و جمع بين متخالفَين محسوب باشد.

فصل سوّم شرايط موكّل

بلوغ، عقل و اختيار

معتبر است در موكّل: «بلوغ» و «عقل» و «اختيار» به معنى قصد انشا و عدم اكراه و اجبار بر آن، و «آنكه جايز باشد تصرّف مباشرى او در آنچه در آن توكيل مى نمايد» و اين شرط مغنى از دو شرط اوّل است، و لازم آن عدم صحّت توكيل محجور عليه براى سفاهت يا افلاس است در آنچه از اموال او مورد حَجر است، نه در غير آنها مثل طلاق.

جواز توكيل صبىّ ده ساله

و جواز توكيل صبىّ كه به ده سال رسيده باشد در وصيت، مبنى بر جواز وصيّت مميّز ده ساله است؛ و هم چنين توكيل او در صدقه و عتق و طلاق. و در هر مورد توكيل صبىّ خاص جايز باشد، وكالت او هم جايز است. و همچنين معلوم شد عدم جواز توكيل مجنون اگر چه ادوارى باشد، بنابر مبطليّت لحوق آن وكالت سابقه را، چنانچه گذشت.

حكم توكيل عبد

مملوك مكاتب مى تواند توكيل نمايد در تكسّبى كه از او جايز است مباشرت آن، و هم چنين وكالت از غير اگر تكسب باشد، و در غير تكسب تأمل است. و توكيل قنّ از مماليك جايز نيست مگر با اذن مولى يا آنكه در امرى [باشد] كه مباشرت او بدون اذن جايز باشد، مثل طلاق.

و اگر توكيل كرد كسى مملوك را براى خريدن خودش از مالك و مالك اذن داد، جايز است، و مشترى در حقيقتْ موكّل است كه مغاير با مبيع است، و هم چنين بايعْ آذن است اگر مباشر ايجاب بيع هم مملوك بود با اذن مالك.

لزوم اذن موكّل در توكيل غير

وكيل نمى تواند توكيل نمايد غير را در مباشرت از موكّل مگر با اذن موكّل در اعم از توكيل از موكّل. و هم چنين مى تواند توكيل از خود وكيل نمايد با اذن موكّل در آن به نحوى كه توكيل او مفيدِ جعلِ فعلِ وكيلِ اوّل به منزلۀ فعلِ خود موكّل باشد اعم از فعل مباشرى او يا تنزيلى و نيابتى او؛ و لازمۀ اطلاق در اوّل، تنزيل فعل دو نفر است منزلۀ فعل موكّل اوّل، و لازمۀ اطلاق در دوّم، تنزيل دو فعل وكيل اوّل - يعنى فعل مباشرى وكيل اوّل و فعل تسبيبى او - منزلۀ فعل موكّل اوّل است.

و تقييد در هر كدام، رفع اطلاق همان قسم مى نمايد، و اجتماع دو اطلاق - مثل دو تقييد - هم مى شود، و اطلاق محتاج به بيان نيست، بلكه تقييدْ محتاج قراين است از حال يا مقال و انصراف واضح مانع از اطلاق.

حكم صُوَر مختلف عزل و انعزال وكيل دوّم

اگر وكيل با اذن موكّل، توكيل غير از جانب موكّل نمود، نمى تواند وكيل دوّم را عزل نمايد مگر با توكيل جديد در اعم از عزل وكلاى موكّل اوّل؛ و به موت وكيل اوّل، وكيل دوّم منعزل نمى شود و وكالت او باطل نمى شود. و اگر با اذن توكيل از جانب خود وكيل نمود، پس ظاهر، جوازِ عزلِ وكيل اوّل و انعزالِ وكيل دوّم است با عزل اوّلى؛ و با موت اوّلى بلكه با عزل موكّل اوّل، منعزل مى شود وكيل دوّم، يعنى به عزل وكيل دوّم به سبب عزل موكّل اوّل وكيل اوّل را. و در عزل موكّل اوّل وكيل دوّم را به استقلال، تأمل است.

اخذ وكيل توسّط مملوك مأذون در تجارت

اگر مملوكْ مأذون در تجارت بود، مأذون است در انجام آن به نحو مباشرت يا توكيل از خود يا از مالك مگر با بيان عدم اطلاق؛ و در غير مورد اذن، نمى تواند مباشرت نمايد يا توكيل نمايد، و ممكن است بيان بشود اذن در توكيل خاص يا عام نه در مباشرت. و مى تواند با توكيل انجام دهد آنچه را كه با مباشرت بدون اذن مالك مى تواند انجام دهد، مثل طلاق متضمّن تصرّف غير مالى.

سفيه يا مفلس مى تواند توكيل نمايد در مثل طلاق

و هم چنين محجور عليه براى سفه يا افلاس، مى تواند توكيل در طلاق نمايد نسبت به غير تصرّف مالى داخل در حجر؛ و اما تصرّف داخل در حجر، پس صحّت توكيل موقوف بر عدم اعتبار نفوذ تصرّف در حال توكيل است.

عدم جواز توكيل مُحرِم و معتكف براى موارد محرّم بر آنها

توكيل مُحرِم و وكالت او براى ايقاع عقد نكاح در حال احرام جايز نيست به نحوى كه در حج مذكور است از تفصيل، و هم چنين براى شراى صيد در آن حال. و عقد توكيل براى ايقاع عقد در حال احلال بعد از احرام ثابت در حال توكيل، مبنى بر اعتبار جواز مباشرت از زمان توكيل تا زمان عمل به وكالت و عدم اعتبار است؛ و مقتضاى حرمت عقد براى غير در حال احرام، عدم اختصاص ممنوع به توكيل در عقد براى موكّل مُحرِم است؛ پس جايز نيست براى مُحرِمْ توكيل در عقد نكاح براى مولىّ عليه. و بنابر اتحاد حكم معتكف و مُحرِم در حال احرام در نسا، جارى است حكم مذكور در توكيل و وكالتِ معتكف به نحو مذكور در احرام.

جواز توكيل جهت امور ولد صغير توسط اب و جدّ ابى

اب و جدّ ابى مى توانند امورى را كه داخل در ولايت آنها است مربوط به ولد صغير،

انجام دهند با توكيل غير.

و جايز است وكالت در طلاق اگر چه از جانب زوج حاضر باشد.

عبارت كلّى وكالت

اگر موكّل بگويد «اصنع ما شئت» و نحو اين عبارت را، شامل توكيل و اذن در آن و انجام آن از موكّل و از خود وكيل مى شود.

فصل چهارم شرايط وكيل

بلوغ و كمال عقل

معتبر است در وكيل: «بلوغ»، و كلام در وكالت و توكيل صبىّ بالغ عشر گذشت. و معتبر است «كمال عقل» از زمان وكالت تا زمان عمل به آن.

عدم اعتبار عدالت

معتبر نيست در وكيل، عدالت؛ پس وكالت فاسق، بلكه كافر و مرتد به اقسام آن هم صحيح است در صورت صحّت توكيل و عدم استلزام آن تسلط بر مسلمى را. و با صحّت توكيل مسلم، ارتدادِ لاحق، مبطل وكالت او نيست.

عدم جواز توكيل براى امرى كه مباشرت آن جايز نيست

و جايز نيست توكيل براى امرى كه مباشرت او جايز نيست، مثل ابتياع مصحف يا مسلم براى كافر، بلكه براى مسلم هم بنابر احوط.

صحت وكالت محجورٌ عليه

و صحيح است وكالت محجورٌ عليهِ براى تبذير يا افلاس، در امور غير مربوطۀ به آن دو كه ممنوع از آن امور نيست. و وكالت محجور عليه از جانب غير براى تصرّف وكالتى در مال غير، مانعى ندارد.

عدم جواز نيابت و وكالت مُحرِم

و گذشت اشاره به عدم جواز نيابت و وكالت مُحرِم در چيزى كه بر او حرام است، مثل اشتراء صيد و امساك آن براى موكّل و عقد نكاح براى موكّل به نحو متقدّم؛ پس بايد مورد، حرام مطلق بر وكيل، مباشرت آن نباشد، مثل محرّمات بر مُحرِم.

و بايد عملْ قابل دخول نيابت در آن باشد.

توكيل زن در طلاق و عقد

وكالت زن در طلاق زنى ديگر براى شوهر خودش يا مرد ديگر، مانعى ندارد، بلكه براى طلاق خودش از جانب شوهر خودش. و اكتفا به مغايرت اعتباريّه بين وكيل مطلِّق و مطلَّقه و اينكه يك زن مطلّقه به فتح و كسر باشد و اينكه به وكالت توكيل نمايد در طلاق خودش از جانب زوج يا از جانب خودش كه وكيل زوج است يا باذل عوض خلع است، هم، مانعى ندارد.

و هم چنين وكالت در عقد نكاح براى خود يا زنى ديگر از جانب شوهر خودش يا مرد ديگر (به نحوى كه براى يك مردْ تولّىِ دو طرف عقدْ جايز است) مانعى ندارد.

وكالت مملوك

و وكالت مملوك با اذن مالك صحيح است؛ و بدون اذن مالك صحّت آن و صحّت عقدى كه وكالتْ تعلّق به آن گرفته است (اگر چه فى الجمله بنا بر حرمت آن باشد، مثل صورت نهىِ مالك از قبول وكالت) خالى از وجه نيست. و هم چنين است اگر نهى از عقد كرد بعد از وكالت، پس انجامِ عقدِ ممنوع داد براى موكّل. بلكه صحّت عقد در تقدير فساد وكالت بر تقدير ثبوت اذن موكّل و عدم تخصص آن به وكالت صحيحه، بى وجه نيست. و هم چنين در صورت نهى مالك از عقد بعد از تحقق وكالت اگر چه صحيح بوده است.

قبول وكالت مملوك، چه مشروط به اذن مالك باشد يا نباشد، قبول مالك و مؤثر

است و كافى. و هم چنين ايجاب نكاح امه از مالك، مؤثر است در صورت رضاى مملوكه يا مطلقاً.

و مى تواند مالك وكيل نمايد مملوك را در عتق خودش و بيع خودش، و هم چنين وكالت او در شراى خودش از مالك با اذن مالك قبل از وكالت، و اين قدر مغايرت اعتباريّه بين معتق به فتح و كسر و بايع و مبيع كافى است، چنانچه در نظايرْ مذكور است.

عدم اعتبار عدالت در ايجاب و قبول نكاح و در ولىّ‌

معتبر نيست عدالت وكيل در ايجاب يا قبول نكاح، و هم چنين عدالت ولىّ حتى در تصرفات ماليّه بنا بر ثبوت ولايت براى فاسق در تصرّف در اموال مولّىٰ عليه.

وكالت كافر

اظهر عدم صحّت وكالت كافر است براى تحصيل حق از مسلم از جانب مسلم يا كافر، و اين حكم اختصاص به ذمى ندارد، بلكه مختص است به صورت كافر بودن وكيل و مسلم بودن موكّل عليه؛ و غير اين صورت، باقى بر اصل جواز است در همۀ شش صورت ديگر كه در مجموع وكيل و موكّل و موكَّل عليه تصوير مى شود، و خصوص صورت ثالثه كه وكالت مسلم از جانب ذمى بر عليه مسلم باشد، مورد حكم به كراهت است.

اقتصار وكيل به مستفاد از عبارت موكِّل

وكيل اقتصار مى نمايد در تصرفات، بر آنچه استفاده مى شود از عبارت موكّل در عقد وكالت، اگر چه از ظهور آن اگر چه مستفاد از انضمام قراين حاليّه يا از اطلاق صحيح باشد، و آنچه از فحواى عبارت استفاده بشود به نحوى كه تابع منطوق محسوب بشود در انشاى توكيل، مثل امر به بيع به يك دينار پس بيع نمايد به دو دينار، يا امر نمايد به بيع به دو دينار به نسيه پس بيع نمايد به نقد، در صورت عدم احتمال

خصوصيّت مانعه از فحوىٰ و اولويّت مفهومه به احتمال عقلايى. و مثل آن جارى است در توكيل در شراء و امثال آن.

و هم چنين اگر ثمنْ معيّن شد، اظهر جواز بيع به آن با زيادتى است؛ و احتمال خصوصيت به نحوى كه مقيّد به عدم زيادتى باشد، احتمال نادر است، به خلاف بيع به ازيد مقدارى بدون خصوصيّت تعيّن كه جايز نيست و اولويتْ ممنوع است. و اگر غير معيّن باشد مگر در مقدار، پس جواز بيع به ازيد، ظاهر است.

و اگر امر به بيع حالّ نمود، جايز نيست بيع مؤجّل اگر چه به ازيد باشد مگر با فهم مساوات و عدم غرض و عدم تعيّن حلول.

و اگر امر به بيع در سوقِ خاص كرد پس بيع كرد در غير آن، جايز است با عدم احتمال غرض غير طريقى، و جايز نيست با احتمال آن، مثل بُعد مسافت نقل به آن سوق يا حمل ثمن از آنجا، چه ثمنْ معيّن باشد مقدار آن يا حمل به ثمن المثل با اطلاق بشود.

و اگر امر به بيع از «زيد» كرد پس بيع به «عمرو» جايز است با فهم مثاليّت، و جايز نيست با فهم خصوصيت، و با عدم علم، مبنى بر احتمال نادر و غالب است، و با تساوى احتمالها، احوط اقتصار بر مذكور در عبارت توكيل است.

و اگر امر به شراء به عين مالى كرد، جايز نيست شراء در ذمّه؛ و هم چنين در عكس، مگر با فهم عدم خصوصيت.

مالكيّت موكّل در فرض بيع به مال او يا به قصد او

و اگر ابتياع نمود وكيل به عين مال موكّل يا به قصد او اگر چه شخصى نباشد، موكّلْ مالك مى شود نه وكيل، و لذا عمودين به سبب شراى وكيلْ منعتق نمى شوند بر وكيل.

اگر توكيل نمايد مسلمْ ذمّى را در اشتراى خمر يا خنزير، صحيح نيست اين توكيل به جهت عدم جواز مباشرت براى موكّل، پس مثل عدمِ جوازِ مباشرتِ فعل براى وكيل در ظاهر صحيح نيست.

حكم خريدى كه براى موكّل واقع نشود

در هر موردى كه شراى وكيل براى موكّل واقع نشود به جهت مخالفت عمديّه يا غير آن، پس اگر ذكر كرده باشد موكّل را، يا قرينه اى بر ارادۀ شراء براى غير بود، يا آنكه با عين مال موكّل بود، در واقع براى هيچ كدام واقع نشود، به جهت مخالفت با قصد براى وكيل، و انتفاى توكيل مصحّح معامله براى موكّل، و حكم فضولى را دارد.

و اگر اماره اى بر ارادۀ غير نبوده و يا عين مال ثابت موكّل نبوده، پس در ظاهر حكم مى شود براى خود وكيل، مگر آنكه ثابت شود خلاف ظاهر. و در صورت عدم ثبوت و حكم به وقوع شراء براى وكيل، پس حكم واقعى آن با عدم اجازۀ موكّل، معاملۀ جديده با بايع است. و اگر ممكن نشد، مبيع را به عنوان مقاصّه بعد از تسليم ثمن اخذ مى نمايد، و اگر زيادتى قيمت از ثمن داشته باشد، ايصال زايد به عنوانى به بايع مى نمايد.

خريد براى موكّل و عدم امكان اثبات آن

و اگر شراء با عينِ مال موكّل بود و لكن مذكور در عبارت معامله نبوده و قرينه اى بر آن نبود و نتوانست با بيّنه اثبات آن نمايد و بايعْ حلف بر نفى علم به آن ايقاع نمود، در ظاهر معامله براى مالك ثابت مى شود و وكيل اگر مفرط بوده تغريم مى شود براى موكّل اگر چه به اداى ازيد از قيمت مال او باشد، و خودش مبيع را به عنوان مقاصّه متملّك مى شود، يا آنكه آن را به موكّل مى دهد و زيادتى اگر باشد از مال خودش اداى به موكّل مى نمايد، و اگر در مبيع زيادتى باشد، ايصال به مالكِ زيادتى مى شود به هركدام و آن در واقعْ بايع است.

تلفّظ به اسم موكّل و قصد معامله براى خود

و اگر تلفظ به اسم موكّل نمود در عبارت معامله و لكن قصد ايقاع آن براى خود وكيل نمود، در صورت عدم وقوع بر مال موكّل، پس حكم ظاهرى آن معامله،

فضولى و به احكام آن محكوم است، و در واقع براى خود وكيل واقع شده و احكام واقعيّۀ آن را دارد، و بيع براى موكّل با عدم واقعيّت، مبطل آن نيست به اعتبار عدم قصد مذكور و عدم بيع به عنوان شخص وكيل، زيرا متعاملين، مقوّم معاوضات نيستند مگر با عنايتى و قرينۀ كاشفه از تقوّم معاملۀ شخصيّه به آنها يا تقييد معامله به نحوى كه تخلّف، موجب خيار فسخ بشود، به خلاف باب نكاح كه متناكحين به منزلۀ عوضين در معاوضه هستند در مقوّم بودن.

اگر موكّل انكار وكالت نمايد

اگر موكّل انكار وكالت نمود و حلفْ ايقاع كرد، پس اگر وكيلْ كاذب باشد و اسمى از موكّل ياد نكرد و نيّت شراء براى او نكرد و شراء به مالى در ذمّه بود، پس ملك مبيع در ظاهر و باطن، براى وكيل است.

و اگر وكيلْ كاذب بوده در دعواى وكالت، پس شراى به عينِ مالِ غيرْ، باطل و فضولى است و احكام آن را دارد به حسب واقع، و حكم ظاهرى آن مستفاد از آنچه گذشت مى شود، و تفصيل علم بايع و عدم آن معلوم مى شود از بيانات سابقه.

و اگر عينِ ثمن، ايصال به مالك نشد يا تلف شد، بدل آن را به مالك مى رساند و مبيع را به بايع و با آن استرجاع مى نمايد ثمن يا بدل آن را با تلف يا تعذر وصول به طور مصالحه، و اگر عين ثمن واصل شد، ايصال به مالك مى شود بدون ضمان چيزى.

و اگر شراء به عين مال موكّل بود (چنانچه مفروض است) و تصريح به آن در عقد شد يا آنكه ثابت شد با بيّنه يا اعتراف بايع صادق، عقد فضولى است در ظاهر و براى موكّل است در باطن امر؛ پس اگر مالكْ رجوع در عين نمود از بايع، رجوع مى نمايد بايع و مبيع را استرجاع مى نمايد به عنوان تقاص؛ و اگر مالكْ رجوع به قيمت عين مال خودش از وكيل نمود به جهت امتناع استرجاع از بايع، وكيل مبيع را به عنوان تقاص مى گيرد و زيادتى را به مالك آن مى رساند. و اگر عين ثمنْ تلف شده

باشد، پس مخيّر است مالك بين رجوع بر بايع، و رجوع مى نمايد بايع به مبيع به عين آن به مقاصّه با رد زايد اگر باشد، يا به بدل مبيع با تلف آن به تفريط وكيل؛ و اگر بدون تفريطْ تلف شده، رجوع نمى نمايد، بلكه وكيلْ مظلومِ موكّل است به اعتقاد وكيل و بايع.

و اگر مالك رجوع به وكيل نمود به بدل ثمن تالف، رجوع به بايع نمى نمايد در صورت تفريط وكيل و عدم آن كه صورت مظلوميّت او است.

ادّعاى جهل بايع به اينكه ثمن مال موكّل بوده

و اگر بايع ادّعاى نفى علم نمود بر اينكه ثمنْ مال موكّل بوده و حلف بر آن ايقاع نمود اگر ادّعاى علم بر او شد، و موكّل در عقدْ مذكور نبوده و بر آن بيّنه اى نبود، دفع به موكّل لازم نيست، بلكه وكيل غرامت مى نمايد براى مالك و مى گيرد عين مبيع را به قصاص.

صور مختلف قصد و ذكر مالك و عدم آن در معامله

و اگر شراء در ذمّه باشد، و در لفظ و به حسب نيتْ موكِّلْ مذكور بود، پس با صادق بودن در ادّعاى وكالت، در باطنْ شراء براى موكِّل است لكن به حسب محكوميّت در ظاهرْ باطل است و فضولى، و با عدم اجازه، به عنوان مقاصه يا به نحو ديگرى مبيع را مى گيرد.

و اگر در لفظْ مذكور نبوده و منوىّ او هم نبوده، شراء براى وكيل واقع مى شود در ظاهر و باطن. و اگر صادق نبوده و در لفظْ موكّل را ذكر كرده و نيّت او را هم كرده، بيع باطل است با عدم اجازۀ لاحقه.

و اگر در لفظ، موكّل را ذكر كرده لكن نيّت خودش را كرده، در باطن معامله براى خودش صحيح است و در ظاهر محكوم به بطلان و فضولى بودن است.

و اگر فقط در نيّت موكّل را آورد، متاع در باطن، مال بايع است و بايد به معامله اى آن را منتقل به خود مدّعى وكالت بنمايد با ثمن كه تأديه شده است اگر باقى باشد؛

وگرنه دفع مبيع مى نمايد و استرداد بدل ثمن تالف مى نمايد بنا بر ضمان او اگر در ظاهر معامله براى وكيل نباشد و به آن محكوم نباشد.

و متخلّص مى شود مدّعى وكالت در شراء در ذمۀ غير كه منكر است، از او، به اينكه موكِّل مفروض بگويد: «اگر ملك من است، به شما فروختم به مقدار ثمن كه در ذمۀ او قرار داده شده و تأديه شده، يا آنكه اذن در تأديه بدهد، و بعد تقاصّ نمايند ما فى الذمۀ همديگر را؛ و از بايع به اينكه بگويد: «اگر باقى در ملك من است فروختم به مدّعى وكالت به مقدار ثمن» كه تأديه شده يا مى شود.

و اگر موكّلِ مفروض، امتناع از بيع مذكور براى تخلّص نمود، جايز است براى تخلّص احتياطى، آن را از حاكم شرع اشتراء نمايد به قيمت آن؛ و زيادتى اگر باشد، به موكّل به نحوى ايصال نمايد از عين مال بعد از معاملۀ بعض آن به قيمت ثمن در معاملۀ اولى؛ و كمى اگر باشد نسبت به ثمن در معاملۀ اوّل، از مال ديگر موكّل مقاصّه نمايد در صورت صدق او در دعواى وكالت. و طريقهاى مذكوره احتياط است، نه تكليف، كه مستفاد از آنچه گذشت مى شود.

بلكه جايز است در صورت امتناع موكّل، خود وكيل استيفا نمايد عوض ثمن تأديه شده را از مبيع، و زيادتى آن را در قيمت از قيمت به موكّل ايصال نمايد، و كمى آن را از مالِ ديگرِ موكّل مقاصه نمايد، لكن اگر معلوم شد، محكوم است در ظاهر شرع چنانچه گذشت، و احتياط در استيذان از حاكم است.

توكيل دو نفر

اگر دو نفر را وكيل كرد، پس اگر شرطِ اجتماع نمود يا آنكه از قراين مفهوم شد يا آنكه آنها مانع از انعقاد اطلاق به سبب انصراف شدند، نمى توانند هيچ كدام منفرد به تصرّف باشند؛ به خلاف صورت تصريح به انفراد و استقلال هر يك، بلكه صورت اطلاق بى مانع بنابر اظهر، مثل صورت وقوع دو توكيل به نحو تعاقب.

و در صورت اشتراط اجتماع يا عدم اطلاق، به موتِ يكى، وكالت باطل

مى شود؛ و هم چنين به موت ضميمه در صورت اشتراط در يكى فقط، نه در عكس اين صورت، به خلاف صورت فهم انفراد كه دو وكالت باقى است.

در صورت شرط اجتماع و موت وكيلِ مشروط عليه، براى حاكم نيست تعيين امينى براى ضميمه؛ چنانچه براى او نيست تعيين كسى كه نايب منفرد باشد بعد از فوت او. و در صورت شرط اجتماع يا عدم اطلاق به انفراد، كافى است صدور عقد واحد به نظر و اذن هر دو به مباشرت يكى از آنها يا ثالثى، و لازم نيست اجراى صيغه به مباشرت دو نفر با تقارن زمان انتهاى قبول آن دو وكيل.

در صورت شرط انفراد يا فهم آن از اطلاق، واجب نيست بر منفرد در وكالتْ رعايت نظر وكيل ديگر، اگر چه جايز است اگر منعى از آن در توكيل نشود.

وكالت از طرف دو نفر يا يكى با اصالت خودش

جايز است وكالت واحد از دو نفر اگر چه در خصومت باشد اگر چه منتهى به اخذ حق يكى براى ديگرى بعد از اثبات حق براى يكى بر ديگرى باشد، بعد از تصريح يا اطلاق دو توكيل. و هم چنين وكالت يكى از متعاقدين؛ و از يكى از آنها با اصالت خودش؛ و در استيفاى قصاص از غير و از نفس؛ و اقامه و اخذ دَين، آنچه ممكن باشد مباشرت آن براى وكيل.

حكم بقاى توكيل زوجه يا عبد بعد از طلاق و عتق

اگر توكيل كرد زوجه يا عبدِ خود را يا عبد غير خودش را پس طلاق داد زوجه را و عتق شد عبد يا فروخته شد به غير، پس توكيل باطل نمى شود اگر چه بقاى وكالت به حكم حدوث آن باشد در اعتبار اذن صاحب آن، به جهت عدم بطلان احداث وكالت براى غير زن خودش و براى عبد و مملوك غير خودش بدون اذن مالك اذن يعنى زوج و مالك. و اظهر بطلان است در صورت منع از احداث وكالت بدون اذن زوج و مالك.

و بنابر بقاى وكالت، تصرّفات وكيل نافذ است بر موكّل اگر چه جايز است فسخ عقد براى هر يك از موكّل و وكيل.

و اگر توكيلِ عبد خود يا عبدِ غير كرد، و قبول از مالك بود نه از مملوك، مشكل است بقاى وكالت با عتق يا بيع مگر با اجازۀ لاحقه (مثل اجازۀ طبقۀ تاليۀ موقوف عليهم اجارۀ طبقۀ سابقۀ ايشان را) يا تجديد توكيل و قبول آن به نحو احتياط، و گذشت بيان وجه صحّت تصرّف با نهى مالك از تصرّف عقدى.

و فرقى در صورت بيع عبد بعد از وكالت به غير نيست بين اشتراى غير موكّل مالك يا اشتراى موكّلْ آن را از غير كه مالك بوده.

حكم بقاى اذن در تصرّف بعد از طلاق و عتق

اگر اذن براى زوجه و مملوك در تصرّف داد بعد عتق كرد يا بيع نمود يا طلاق داد، پس بقاى اذن در عمل به نحو مجّانيّت در صورت عدم توهم منّت دور نيست. و در زوجه اگر اذن در عمل به اجرت المثل بوده از براى عمل نه عمل زوجه، اظهر بقاى اذن است به نحو قبل از طلاق.

و در هر مورد اگر قرينه اى بر تقيّد اذن باشد، متّبع است و هم اگر مانع از اطلاق اذن باشد. و اظهر عدم فرق بين اذن و توكيل است در حيثيّت شك در تقييد كه مدفوع است به اطلاق تعبير معتبر تا آنكه مقيِّد يا مانع از اطلاق مثل انصراف برسد.

عدم ملازمۀ توكيل در حكومت با اذن در قبض و عكس

توكيل در حكومت، اذن در قبض حق نيست، و توكيل در قبض حق، اذن در محاكمه بعد از انكار غريم نيست، مگر با قراين كه اقتضاى تعدّى از خصوصيت نمايد.

توكيل در قبض حق از شخص معيّن

اگر توكيل كرد در قبض حق خودش از زيد، پس وفات كرد زيد، نمى تواند از وارث او مطالبه نمايد، به خلاف وصى او در اداى حقوق مگر با قرينۀ مانعه.

و اگر توكيل كرد در قبضِ حق خودش بر فلان، پس وارث و وصىِ غير وارث داخل است؛ بلكه قبض از متبرّع، داخل در قبض به وكالت است. و هم چنين قبض از وكيل در حال حيات مديون، قبض از موكّل است با عدم قرينه بر خلاف در توكيل.

توكيل در بيع فاسد، در واقع صحيح نيست و توكيلِ در غير مشروع است و بيع صحيح، متعلّق وكالت نيست؛ و در حكم واقعى، فرقى بين علم هر دو به فساد و جهل هر دو يا اختلاف آنها در علم نيست.

عدم ملازمۀ توكيل در خريد معيب با توكيل در خريد صحيح

و توكيل در شراى معيب، صحيح است و مستلزم توكيل در شراء صحيح نيست.

استحقاق اجرت و جُعْل در وكالت

توكيل، مى شود با جُعل باشد و بدون آن؛ پس اگر با جُعل شد، بايد استظهار از عبارتِ توكيل بشود تشخيص آنچه متعلق وكالت است، مثل بيع و شراء، يا آنها با لوازم عرفيّه و شرعيّۀ آنها، و خصومت يا با لوازم آن. و اگر اوّلى استظهار شد، به مجرّد معامله يا ايقاع حكم و قضا به سبب مقدمات آن از جانب وكيل، استحقاق جعل و اجرت دارد، به خلاف قسم دوّم كه استحقاق آن به تسليم ثمن يا مثمن و يا حق ثابت شده به سبب حكم است.

انحاى استيفاى دين توسّط وكيل

اگر وكيل در استيفاى دَين، از «زيد» مطالبه نمود و زيد گفت: «بگير اين دراهم را و اداى نما با آن دين موكّلت را»، وكيل در استيفا، وكيل در وفاى از جانب «زيد» مى شود، و تا ادا نكرده به موكّل، دراهمِ در دست وكيل، مال «زيد» است؛ و تا ادا نشده، «زيد» حق استرداد آن را دارد؛ و اگر تلف شد، برائت ذمۀ زيد حاصل نشده است؛ به خلاف آنكه اگر بگويد: «بگير آنها را از حقى كه موكّل تو بر من دارد»، كه به

مجرّد قبض وكيل براى موكّل، برائت ذمّه حاصل مى شود و «زيد» حق استرداد آن را ندارد.

امين بودن وكيل و عدم بطلان وكالت با فرض ضمان در تقدير تلف

وكيل امين است و ضامن مال موكّل نيست مگر با تعدّى و تفريط و اتلاف مباشرى يا تسبيبى. و در صورت ضمان بر تقدير تلف، وكالت باطل نمى شود؛ پس اگر وكيل در بيع بود و بعد از تفريط و عدم تلف، بيع نمود آن را، بيع صحيح است و پس از تسليم به مشترى، برىء از ضمان مى شود.

حكم ضمان در وكيل در ايداع و يا در قضاى دين

اگر وكيل در ايداع بود پس ايداع بدون اشهاد كرد پس انكار كرد مستودع آن را، وكيل ضامن نيست مگر آنكه وكالت در ايداع با اشهاد بوده باشد. و هم چنين وكالت در قضاى دين پس ادا كرد بدون اشهاد پس انكار كرد دائن ادا را.

وكالت مطلق در بيع متاع

اگر وكيل در بيع متاعى بود بدون تقييد، جايز است وكيلْ خودش آن را از جانب موكّل خريدارى نمايد، مگر با قرينه اى يا انصراف مفيد عدم اطلاق يا مفيد تقييد.

اختلاف وكيل و موكّل

در صورت اختلاف در وكالت، قول منكر وكالت مقدم است.

و هم چنين در اختلاف در اداى مال به موكّل؛ و هم چنين در اختلاف بين وصىّ و موصىٰ له در دفع مال؛ يا اختلاف ولىّ (اگر چه اب و جَدّ باشد) با مولّى عليه بعد از كمال در دفع مال به مولّى عليه بعد از كمال، به خلاف اختلاف در انفاق بر ايشان در زمان نقص كه قول ولىّ با يمين او مقدم است.

و در اختلاف در تلف و تفريط، قول وكيل مقدم است.

توكيل مديون در خريد و برائت ذمّۀ او

اگر دائن توكيل نمود مديون را كه با آن دَين متاعى خريدارى نمايد، مانعى ندارد توكيل؛ پس اگر به نفس آنچه در ذمۀ او است شراء نمايد، به نفس شراء، بايع، مالك ما فى الذمۀ او مى شود، و برىء از موكّل مى شود و از بايع برىء نمى شود مگر با تسليم به او. و اگر با مماثل ما فى الذمه در قدر و جنس، شراء نمايد، پس برائت از موكّل، موقوف به تسليمِ به بايع است به عنوان تطبيق ما فى الذمه و كلى مبيع در فرد تسليم شده، و به آن برىء از هر دو مى شود.

و اگر تعيين نمود قبل از شراء و با آن معيّن شراء نمود براى موكّل، اظهر صحّت و برائت است در صورت اذن در تملّك فرد از جانب موكّل و تمليك به بايع از جانب او. و استفادۀ اين اذن از توكيل، دور نيست در صورت محفوظيّت از خطر تلف ملك موكّل قبل از استقرار بيع و شراء.

فصل پنجم آنچه وكالت با آن ثابت مى شود

اشاره

ثابت نمى شود وكالت به مجرد ادّعاى وكيل اگر چه جايز باشد اخذ از يد او بدون معارِض. و هم چنين به موافقت غريم، ثابت نمى شود اگر چه مأخوذ به اقرار است، لكن بر موكّل شرعاً ثابت نمى شود وكالت و احكام آن. بلكه با بيّنه كه دو شاهد عادل باشد، ثابت مى شود. و با استفاضه و شياع غيرِ مفيد علم، ثابت نمى شود.

و در ثبوت وكالت به غير دو مرد عادل، يعنى به شهادت زنها، يا يك مرد و دو زن، يا يك مرد با يمين مدّعى، تأمل است مگر متضمن مالى باشد كه ثابت باشد به شهادت خاصّه.

و ثابت مى شود وكالت با تصديق موكّل در امور مربوطه بر [ظ: به] موكّل، و به دو شاهد عادل كه متحد باشد مورد شهادت آنها اگر چه مختلف باشد زمان شهادت آنها و اگر چه حكمى از حاكم صادر نشده باشد بنابر اظهر.

موارد اختلاف در شهادت بر وكالت

و اگر اختلاف در وقوع شهادت به عبارت عربى و اعجمى بود يا به تعبير به «وكّلتُ‌» و «استنبتُ‌» بود، پس اگر مقصود آنها معنى باشد يا آنكه محتمل باشد تعدد توكيل و اختلاف آن يا تعدد توكيل و اقرار بر آن، قبول مى شود، وگرنه ثابت نمى شود.

اگر اختلاف دو شاهد در اين شد كه «زيد» را وكيل كرد در بيعى و اينكه «زيد» را با

«عمرو» يا با مشورت «عمرو» وكيل كرد، اظهر ثبوت وكالت و صحّت عمل است در مورد اتفاق، به خلاف مورد اختلاف.

و هم چنين اختلاف در توكيل در بيع «زيدِ» مملوك يا بيع «زيد» و «عمرو» به نحو صفقه بدون تقييد به آن، پس بيع كرد «زيد» را با «عمرو»، صحيح مى شود بيع «زيد» نه بيع «عمرو»، چون وكالت در آن ثابت نشده است.

و هم چنين اگر شاهدى گفت: «وكيل كرد در بيع به «زيد» و ديگرى گفت: «وكيل كرد در بيع به زيد يا عمرو»، پس بيع به «زيد» صحيح است.

اگر هر دو شهادت دادند به وكالت مطلقۀ فعليّه پس يكى گفت يا ثالثى: «قبل از عمل به آن عزل نمود»، ثابت نمى شود وكالت.

و اگر شهادت دادند به توكيل در تاريخى و يكى گفت يا ثالثى كه: «عزل نمود»، ثابت مى شود توكيل، نه عزل، بنا بر اعتبار تعدّد در اثبات عزل، و آن محل تأمل است.

نفوذ علم حاكم

اگر حاكمْ عالم به وكالت بود، حكم به علم مى نمايد و مطالبۀ بيّنه بر آن نمى نمايد.

ادّعاى وكالت در گرفتن مال از بدهكار

اگر ادّعاى وكالت در قبض مال از غريم نمود، پس تا ثابت ننمايد، الزام به دفع مال به مدّعى وكالت نمى شود، چه انكار نمايد غريم وكالت را يا نه؛ و به مجرّد تصديق، حاكم او را الزام به دفع نمى نمايد و مانع هم نمى شود در صورتى كه مالْ عين باشد نه دين. و اگر دفع كرد و مالك حاضر شد، مى تواند استرجاع نمايد؛ و اگر تلف شد بدون تفريط، مى تواند رجوع به هر يك از غريم و مدّعى وكالت نمايد، و ايشان به همديگر رجوع نمى نمايند بعد از تغريم با فرض تصديق. و اگر با تفريط تلف شد و رجوع به دافع كرد، رجوع به متعدّى در امانت مى نمايد.

و حكم واقعى شرعى بر غريم، رد امانت است با عدم احتمال تضرّر به ضمان در صورت انكار وكالت بعد از حضور.

و اظهر در دَين، عدم الزام حاكم است، به جهت احتمال تضرر دافع به ازيد از آنچه به توسّط اقرار بر خودش وارد كرده است. و حكم واقعى در اداى دين، عدم جواز امتناع است بعد از مطالبه وكيل واقعى بدون عذر؛ و احتمال رجوع بعد از حضور و انكار مالك، و تلف عين در يد وكيل بدون تفريط، عذر است.

اگر غريم دفع دين به وكيل نمود

و اگر غريمْ دفع دين به وكيل نمود، پس مالك كه انكار وكالت مى نمايد نمى تواند مطالبۀ وكيل نمايد مگر بعد از اجازۀ قبض. و اگر از غريم مطالبه نمود، مى تواند غريم رجوع به وكيل نمايد در صورت بقاى عين يا تلف با تفريط وكيل، نه در صورت تفريط و تلف به سبب آن اگر چه اخذ ننموده باشد، به جهت رجوع انكار به رجوع از توكيل در صورت كذب در انكار و ابلاغ انكار و عزل. و در مطالبه بدون اخذ و جواز رجوع دافع به وكيل در غير صورت متقدّمه، تأمل است.

و هم چنين در صورت تلف در يد وكيل بدون تفريط، غريم حق رجوع به وكيل ندارد با تصديق در وكالت و وقوع تلف قبل از حضور مالك و انكار او يا قبل از ابلاغ انكار كه مفيد عزل است.

در صورت وجوب دفع دين با تصديق، پس با انكار غريم، بر غريم است يمين بر نفى علم اگر وكيل ادّعاى علم به وكالت نمود.

و هم چنين اگر مطالبه كننده، ادّعاى علم به وارث بودن او براى مالك به طور انحصار نمود و غريمْ انكارِ علم نمود و بيّنه هم نبود، پس با يمين، دفع مطالبه از خودش مى نمايد. و هم چنين در دعواى وراثت غير منحصره، اگر ممكن باشد با مصالحه نتيجۀ قسمت تحصيل بشود.

فصل ششم مسائل وكالت

امين بودن وكيل و فرض مسموعيّت قول او

توكيل ثانى و احكام مترتّب بر آن

و اگر اذن داد در توكيل از موكّل يا از جانب وكيل يا در هر دو، پس اگر با اذنْ توكيل از موكّل نمود، هر دو، وكيل عَرْضى استقلالى از موكّل مى شوند، و وكالت هر دو با موت موكّل باطل مى شود، نه با موت يكى از دو وكيل، و نه با عزل يكى از آن دو ديگرى را.

و اگر توكيل نمود وكيلْ از جانب خودشْ غير را، پس مى تواند وكيلْ عزل نمايد وكيل خودش را؛ و با موت وكيل، وكالت وكيل دوّم باطل مى شود. و هم چنين با موت وكيل اوّل يا جنون او، خالى از تأمل نيست، و هم چنين اگر موكّل عزل نمايد وكيل اوّل يا دوّم را. و با موت موكّل هر دو وكالت باطل مى شود، و هم چنين با جنون يا اغما، يا عزل او وكيل اوّل را.

و در صورت استفادۀ اذن در توكيل، اظهر اقتضاى اطلاق اعم از توكيل از جانب موكّل يا وكيل است در صورت عدم قرينه بر خصوص يكى از آنها يا مانع از اطلاق به يكى از آنها. و در صورت عدم قرينه، متيقّنْ توكيل از موكّل و مقتضاى اطلاقْ اعم است.

وجوب تسليم مال بر وكيل در صورت مطالبۀ موكل

اشاره

ادّعاى تلف از طرف وكيل بعد از اقرار مطالبۀ مالك

و اگر بعد از اقرار و مطالبۀ مالك، ادّعاى سبق تلف بر امتناع متأخر از مطالبۀ ادا كرد، يا آنكه ادّعاى رد قبل از مطالبه نمود، پس بدون بيّنه، قول مالك مقدّم است، بلكه با بيّنه، مسموع بودنِ آن از مُقِرّ در سابق محل اشكال است، و مبنا در فصل خصومات، عدم سماع اين گونه اقامۀ بينۀ مسبوقه به اقرار است.

و اگر صادر نشده باشد از وكيلْ چيزى كه منافى با ادّعاى لاحق باشد مگر مجرد امتناع از تسليم، قبول مى شود بيّنۀ او.

عدم جواز تأخير در تسليم

عدم ضمان وكيل در ايداع مال و اداى دَيْن و ادّعا و عدم رد وديعه به او

و هم چنين وكيل در اداى دَين، اگر اشهاد نكرد و دائنْ انكار قبض كرد، در نزاع بين مالك و وكيل، قول وكيل مسموع است؛ به خلاف رد وديعه به وكيل مالك، كه در ادّعاى ردّ، قول وكيل در عدم رد مقدم است تا بيّنه اقامه شود بر رد ودعى به وكيل.

ضامن بودن وكيل در صورت تعدّى

و اگر وكالت در بيع بوده، پس بعد از تعدّىِ موجب ضمان به تلف، بيع نمود آن را و تسليم نمود آن را به مشترى (كه به منزلۀ تسليم به مالك يا وكيل او است)، از ضمان برئ مى شود. و هم چنين بعد از بيع و قبل از تسليم به بايع، بنابراين كه انفساخ به تلف قبل از قبض، از اصل عقد نيست، و خيار در رد به خيار عيب، از زمان ظهور عيب است، نه از زمان عقد، كه در اين تقدير عود به ملك موكّل مى شود بعد از زوال ملكيت او به نحوى كه اذن در تسلّم آن، به توكيل حادثى است بعد از زوال آن اگر چه به عبارت سابقه باشد.

اذن در معاملۀ وكيل با خود

فصل هفتم مسائل تنازع در وكالت

اختلاف در اصل وكالت يا تلف مال

و اگر اختلاف در تلف مال در يد وكيل بود، قول وكيل - كه امين است - مسموع است با يمين او، چه آنكه مدعىِ تلف به سبب ظاهر باشد يا غير، و چه آنكه اقامۀ بيّنه در خصوص واقعهْ ميسور باشد يا نه؛ و هم چنين است اگر اختلاف در تعدّى و تفريط باشد به ترك محافظه كارى به اتلاف و نحو آن.

اختلاف در رد مال به موكّل

اشاره

قول وصى، ودعى، اب، جدّ و مستولى بر ضالّه

و قول وصى در انفاق بر طفل و دوابّ مسموع است، و در اداى به موصىٰ له

مسموعيّت آن مشكل است. و در وديعه، قول ودعى در رد به مودع مسموع است.

و قول اب و جدّ و مستولى بر ضالّه، مسموعيّت آن محل اشكال است.

اختلاف در تصرّف

ادّعاى وكيل بودن توسط مشترى متاع

اگر وكيل با موكّل اختلاف كردند در قصد شراء براى موكّل يا وكيل، قول وكيل در تعيين نيّت در شراى خودش مقدم است.

اجراى عقد نكاح به وكالت ادعايى و انكار وكالت توسط شخص

زوجيّت در صورت ادّعاى زوجه، علم خودش به صحّت وكالت را.

نزاع در مبلغ معامله

طرف مراجعه براى اخذ عوض در عقد وكالتى

و با عدم ثبوت اطلاق در وكالت به تسليم و تسلّم، رجوع به موكّل مى نمايد در صورت ذميّت و خارجيّت.

مطالبۀ حق توسط وكيل و انكال مديون

و اگر ادّعاى عزل وكيل نمود، با بيّنه مسموع مى شود، و بر وكيل يمين نيست بر نفى فعل غير مگر آنكه ادّعاى علم او بنمايد و او يمين بر نفى علم ايقاع نمايد. و هم چنين در صورت ادّعاى ابراء به موكّل يا اداى به او كه مسموع [است] و با بيّنه، قول مديون ثابت مى شود.

شهادت وكيل به نفع موكّل

اقرار وكيل به قبض و تلف و تصديق غريم

اشاره

و هم چنين در توكيل در بيع متاع و ادّعاى بيع و تسلم ثمن و تلف آن در يد وكيل، نسبت به دعوىٰ با وكيل و با مشترى به نحو متقدّم.

علم موكّل به كذب وكيل و...

و در صورت علم موكّل به كذب وكيل يا احتمال آن، با عدم مخاصمه با او و محكوميّت يا مطلقاً، با امكان حاكميّت در مرافعۀ دوّم در عرف و شرع، موكّل مى تواند مخاصمه با غريم و مشترى نمايد و با حلف در صورت علم، حق خود را اخذ نمايد بعد از آنكه حكم براى او بشود.

و در فرض مذكور اگر عيبى در مال موكّل ظاهر شد، محتمل است جواز رجوع اصيل به هر كدام از موكّل و وكيل، به جهت محكوميّت موكّل به تصديق وكيل در قبض و تلف در يد او، كه به منزلۀ قبض موكّل و تلف در يد او است، و تصديق مشترى وكيل را در قبض و تلف، با تحقق وكالت مطلق در لوازم معامله (و [از] آنها رد به عيبِ ظاهر است)؛ پس اگر رجوع به موكّل كرد، رجوع به وكيل نمى نمايد؛ و اگر رجوع به وكيل كرد، رجوع به موكّل مى نمايد؛ لكن بنابر عدم ثبوت وصول ثمن به موكّل و احكام آن و استمرار انكار موكّل آن را به حسب حكم واقعى، احتيال مى نمايد اصيل، به مقاصّه در اخذ مبيع با اداى زيادتى يا اخذ آن بنحوى كه ممكن باشد.

بلغ المقام بحمده تعالى يوم الاربعاء لاربعة ايام بقين من صفر الخير من سنة

الف و اثنين و اربعمائة في بلدة قم المقدسة. و الصلاة علىٰ‌

سيد الأنبياء و علىٰ آله سادة الاوصياء الاثنى عشر

و ما توفيقي الّا باللّٰه العلي العظيم.

كتاب وقف

اشاره

عقد وقف و شرايط آن

احكام وقف

فصل اوّل عقد وقف و شرايط آن

تعريف عقد

وقف عقدى است كه ثمرۀ آن «حبس اصل و اطلاق منفعت» (نگاه داشتن از انتقالات و رهايى انتفاعات) است.

الفاظ وقف

و لفظ صريح آن «وقفتُ‌» است، و غير آن محتاج به قرينۀ كافيه است در حكم به وقفيت.

اگر قصد وقفيّت با مَجازات بدون قرينه نمود، مثل «حرّمتُ‌» و «تصدّقتُ‌» بدون دالّ بر تأبيد مقصود، پس در مورد توقف بر قبول، اظهر عدم تحقق عقد وقف است واقعاً و در ظاهر حكم. و در غير اين صورت، تحقّق وقف در واقع - اگر چه حكم به آن ننمايند در ظاهر - محل تأمل است، و عدم آن خالى از رجحان نيست. و با عدم ثبوت وقفيت در واقع به آن، پس اقرار به آن، مثل عدم اقرار است، مگر آنكه متصل باشد و اقرار به وقف به كنايۀ خاصه باشد كه خودش صلاحيت قرينيّت دارد از اين جهت، نه از جهت خصوصيت اقرار و حكم آن.

اگر با قصد وقف بگويد: «حبّستُ‌» يا «سبّلتُ‌»، كافى نيست در حصول آن. و اگر جمع نمايد بين آن دو با قرينۀ تأبيد و حصول قربت، حاصل مى شود. ورد از اهل قبول، مبطل ايجاب است. و اعتبار قبول در مورد قابل، به مناسبت عقديّت، احوط است. و هم چنين است اعتبار لوازم عقديّت.

و هم چنين رعايت احتياط در قصد قربت به وقف، و در وقف بدون تقرب قصدى، ترك نشود.

شرطيّت قبض در لزوم و صحت وقف

و قبض موقوف عليه يا آنكه قائم مقام او است، با اذن واقف، شرط لزوم وقف است؛ پس رجوع بعد از عقد وقف با ايجاب و قبول آن، قبل از قبض، جايز است. و اظهر شرطيّت قبض در صحّت وقف و تأثير آن در ملكيّت است. و بعد از تماميّت عقد و تحقق اقباض، رجوع يا تغيير شرط از واقف جايز نيست.

وقف در مرض موت

و اگر وقف در حال مرض موت باشد، پس نفوذ آن (در صورت عدم اجازۀ ورثه) از اصل يا از ثلث، موقوف بر مختار در منجّزات مريض است.

و اگر وقف و هبه و بيع محاباتى، ايقاع نمود در مرض موت، و ورثه اجازه ندادند، و ثلث وفاى به همه نكرد، ابتداى به اوّل در ايقاع مى شود تا ثلث تمام شود بنا بر آنكه منجزات از ثلث نافذ مى شوند.

و هم چنين است حال در وصاياى متعدده كه مجموع آنها ازيد از ثلث است، لكن در وصيتْ احتساب از ثلثْ مسلّم است.

و اگر معلوم نشد سابق در ذكر، پس با احتمال عدم سبق و آنكه ذكر به عنوان يكى از سه بوده مثلاً، تقسيم ثلث بر همه به حصص، متّجه است. و با ثابت شدن سبق و مجهول بودن سابق، احوط اختيار تعيين سابق با قرعه است.

آنچه داخل در وقف مى شود

اگر گوسفندى را مثلاً وقف كرد، اظهر عدم دخول صوف و شير در پستان (كه موجود در حال وقف است)، در موقوف به عنوان تسبيل ثمره است، بلكه آنچه بعد متجدد باشد تسبيل به وقف مى شود مثل ميوۀ درخت و حمل.

و شاخه هاى درخت، به منزلۀ ثمرۀ آن يا عين است - به اختلاف درختها و شاخه ها به حسب زمان رسيدن قطع آنها يا نرسيدن يا گذشت زمان قطع - و ملك موقوف عليه است مگر آنچه قطع شده باشد در زمان وقف يا استثنا شود قطع آنها.

و آنچه از اصل درخت روييده مى شود و درخت مى شود، نماى درخت است و ملك موقوف عليه است، يا آنكه داخل در عين موقوفه است، و به اختلاف درختها و محل آنها، مختلف مى شود.

در شرايط موقوف است

ضابط موقوف

صحيح است وقف عين شخصيّه كه قابل انتفاع با بقاى آن باشد. اما وقف آنچه در ذمّه ثابت است، يا وقف كلّى فى المعين با تكميل وقف با قبضِ موجبِ تعيين در عين خارجيه، پس جواز آن با شروط ديگر، خالى از وجه نيست.

و جايز نيست وقف منفعت، چنانچه از تعريف وقف ظاهر شد.

لزوم داشتن منفعت محلّلۀ غير تالفۀ عين

و فرقى - با رعايت ضابطِ متقدّم - بين زمينها و جامه ها و فرش و قنديل و آلات مباحه كه منافع محلّله دارند، نيست. و بين منقول و غير آن فرقى نيست. و تأبيد لازم، مراد از آن، عمر عين است اگر چه كوتاه باشد، مثل يك دسته گل يا ريحان؛ پس آنچه منفعت ندارد يا منفعت آن محلَّل نيست يا آنكه منفعت آن در اتلاف آن است مثل مأكولات، وقف بر آنها صحيح يا معقول نيست.

و فعليّت انتفاع لازم نيست، بلكه تهيؤ كافى است، مثل وقف صغير از كنيز و غلام براى انتفاعات بعد.

وقف كلاب مملوكه

و وقف سگهاى مملوكه - مثل كلب صيد و زرع و گلۀ گوسفند - جايز است، بلكه

وقف اينها جايز است بدون ابتناى بر قول به ملك؛ به خلاف غير اينها كه منافع محلّله ندارند، مثل كلب هراش، و مثل خنزير نسبت به مسلمانان، به خلاف وقف كافر آن را بر كفار.

لزوم قدرت بر تسليم با تسلّم عين موقوفه

و بايد قدرت بر تسليم با تسلّم عين موقوفه حاصل باشد؛ پس وقف آبقْ صحيح نيست و هم چنين امثال آن. و تعقّب وقف به قبض و تسلّم، كافى در صحّت آن است.

وقف درهم و دينار و زيور

و وقف درهم و دينار با رعايت ضابط متقدّم (كه دوام منفعت محلّله اگر چه تزيين و مثل آن باشد) جايز است. و وقف زيور مثل ساير اثاث و آلات مانعى ندارد.

وقف مال غير

و وقف مال غير با حصول تقرب به نحو مناسب، مثل احتمال اجازه و تقرب احتمالى به وقف از مالك، با تعقّب به اجازۀ مالك، صحيح است؛ و بدون قربت، محل تأمل است چنانچه گذشت.

وقف مشاع و مدبَّر و عين مستأجره

و وقف مشاع جايز است و قبض آن مثل قبض مبيع مشاع است.

و وقف مدبَّر جايز است و رجوع از تدبير است.

و وقف عين مستأجَره، از مالك عين براى منافع بعد از انقضاى مدت، صحيح است. و هم چنين اگر وصيت به منافع عين تا يك سال مثلاً نموده باشد بعد اجاره بدهد مالك فعلى.

و جايز نيست براى انتفاع در زمان تعلّق حق رهن يا حقوق دُيّان مفلّس.

در شرايط واقف است

بلوغ و جواز تصرّف

معتبر است در وقف: «بلوغ واقف» و آنكه «جايز التصرف» باشد به سبب كمال عقل و رشد؛ پس صبىّ‌، وقف او صحيح نيست اگر چه مميز باشد؛ و هم چنين مجنون و محجور عليه براى سفه يا افلاس. و در صورت تأخر اجازه، تأمل است. و احتياط در وقف پسر ده ساله ترك نشود.

ناظر امين قرار دادن براى وقف

و جايز است واقف، نظر در وقف را براى خود يا غير، به استقلال يا اشتراك قرار بدهد. و در اعتبار عدالت در صورت ناظر قرار دادنِ غير، خلاف است، و اعتبار عدالت به معناى امانت در مقابل خيانت - مثل عدالت راوى در مقابل كذب لهجه - خالى از وجه نيست.

و اگر شخص عادلى را ناظر قرار داد، پس اگر عدالت او زايل شد و بنا بر اعتبار عدالت يا عدالت خاصه گذاشتيم، حاكم ضميمه مى نمايد عادل يا امينى را با آن شخص؛ و اگر عدالت يا عدالت خاصه عود كرد، استقلال شخص مخصوص عود مى نمايد.

عدم جواز عزل ناظر با فرض قبول موقوف عليه

اگر ناظرى در وقف تعيين شد و موقوف عليه يا قائم مقام او قبول كرد، عزل او از طرف واقف يا موقوف عليه جايز نيست از روى اختيار بدون عذر شرعى. و عزل واقف مطلقا تأثيرى ندارد.

استقلال و اشتراك در فرض جعل دو ناظر

و اگر دو نفر را ناظر قرار داد، پس جواز استقلال براى هر يك، موقوف به جعل واقف و استظهار از عبارت او است؛ پس اگر بگويد: «زيد و عمرو ناظرند» اظهر استقلال

است، و اگر بگويد: «زيد با عمرو ناظر است» اظهر انضمام و اشتراك است. و در صورت دوّم اگر يكى عاجز شد يا وفات كرد، ديگرى مستقل نمى شود، بلكه محتاج به ضمّ امين حاكم است.

وظيفه در صورت عدم تعيين ناظر توسّط واقف

و وظيفۀ ناظر، عمل به قرار واقف است كه در موقوف خاص عمل نمايد. و اگر تعيين نكرد، آنچه متعارف است در خصوص آن موقوف و مربوط به ناظر است، و آن عبارت است از: اعمالى كه وظيفۀ حاكم است در صورت عدم ناظر، و آنها مقدماتِ انتفاعِ موقوف عليه است. و انتفاع ايشان بعد از وصول منفعت به ايشان، مربوط به خود ايشان است بعد از فراغ از تعيين واقف، نه ناظر يا حاكم.

و اظهر ولايت حاكم است در جميع موقوفات با عدم تعيين واقفْ ناظر را. و با عدم وصول به حاكم، با عدول مؤمنين است، مثل اجارۀ ماضيه بر بطون متأخره و ساير مقدمات انتفاعات مربوطۀ به موقوفٌ عليهم.

در شرايط موقوف عليه

اشاره

صحيح است وقف بر موجود در حال عقد وقف، و بر ساير طبقات معدومه به تبع موجودين، در صورتى كه موجودْ قابل تملّك باشد (در مقابل عبد و امه و حمل غير منفصل بنا بر معروف) و معيّن باشد (در مقابل مجهول و مردّد) و وقف بر او حرام نباشد.

وقف بر معدوم در زمان وقف

و اگر وقف كرد بر معدوم در زمان وقف و بعد از او بر موجود در آن زمان و بعد از او اولاد آنها مثلاً، اظهر صحّت وقف است بر موجود و بعد از آن، و بطلان در اوّل است.

صحّت وقف بر تمامى مصالح

و صحيح است وقف بر قناطر و مساجد و مشاهد و خدّام آنها، و آنچه راجع به مصالح مسلمين و مؤمنين و بعض آنها است، با رعايت تأبيد.

وقف بر كافر و عاصى و كتابت كتب ضلال

در جواز وقف مسلم بر كافر حربى اگر چه رحم باشد در صورت تعنون به عنوانِ تأليف ايشان به اسلام، و در صحّت وقف و بقاى آن، تأمل است. و جايز نيست و صحيح نيست بدون اين عنوان بنا بر اظهر.

و اما وقف مسلم بر اهل ذمّه اگر چه رحم نباشد، پس اظهر جواز و صحّت آن است اگر معنوَن به عنوان محرّمى - مثل موادّۀ كافر و معاونت بر كفر - نباشد. و از اين قبيل است وقف بر معابد اهل ذمّه؛ پس جايز و صحيح نيست از مسلمان، وقف بر آنها؛ و جايز و صحيح نيست وقف بر كمك دادن اهل زنا و ساير معاصى؛ و كتابت كتب محرّفه مثل تورات و انجيل متداول فعلى كه از كتب ضلال هستند.

و جايز است وقف براى مصلحتى اعم از كتابت جايزه يا واجبۀ آنها، مثل كتابت براى نقض و احتجاج بر اهل اديان باطله؛ پس آنچه اعانت بر اثم يا كفر است، وقف بر آن جايز نيست؛ و آنچه مصلحت اسلام است، وقف بر آن جايز و صحيح است، و بر مصالح شاملۀ آن.

وقف كفّار براى خودشان

و وقف كفّار براى معابد خودشان مطابق دين ايشان يا بر كتابت دو كتاب تحريف شده، جايز است به معناى اقرار اهل ذمّه بر دين آنها، نه صحّت واقعيّه كه با عدم جواز معونت بر تعبّديات اهل كفر جمع نمى شود با قطع نظر از شرطيّت قربت و اسلام بلكه ايمان در صحّت عبادات در واقع.

وقف مؤمن و كافر بر فقرا و انصراف آن

اگر وقف كرد مؤمن بر فقرا يا فقراى بلدى، منصرف به فقراى مسلمين بلكه مؤمنين

مى شود اگر در بلدِ مخصوص همه قسم باشد. و اگر يك قسم بيش نيست، اظهر اختصاص به همان قسم است.

و هم چنين كافر اگر وقف بر فقرا يا فقراى بلدى نمود، منصرف به فقراى اهل دين بلكه ملّتِ خاصه، خودش مى شود، با رعايت استثناى متقدّم؛ و اگر قرينه بر خلاف تخصيص بود، متّبع است.

وقف بر مسلمين و انصراف آن

اگر وقف بر «مسلمين» كرد، منصرف مى شود به همۀ معتقدين به صلات به سوى كعبۀ مقدّسه، مادام [كه] محكوم به كفر به سببى از اسباب نشده باشند، مگر آنكه واقف از آنها باشد؛ و هم چنين هر كه محكوم به حكم آنها است از اطفال ايشان و مجانين ايشان و مستضعفين ايشان؛ و فرقى بين مرد و زن نيست اگر چه صيغۀ مسلمين باشد.

و جارى است در وقف به آنها از آنها - اگر چه به عموم باشد - آنچه گذشت در وقف بر كسانى كه اقرار بر دين خودشان نمى شود از همان ملّت.

وقف بر مؤمنين

و اگر وقف بر «مؤمنين» نمود، رجوع مى شود در تعيين قصد واقف به اعتقاد او در متمّمات تصديق قلبى؛ پس اگر از اماميۀ اثنى عشريه است تعدّى از آنها نمى شود؛ و اگر تصريح به خلاف كرد، متّبع است؛ و اگر احاله به مؤمن واقعى كرد و دالّ بر آن را ذكر كرد، منصرف به اثنى عشريه مى شود.

وقف بر شيعه و اماميّه

اگر وقف بر «شيعه» كرد، محمول مى شود بر فرقه اى از آنها كه واقف از آنها است، مگر با احالۀ به واقع، يا قرينۀ معمِّم به مطلق تقديم كنندۀ امير المؤمنين 7، يا مخصِّص به خصوص اثنى عشريّه كه اغلبِ شيعه از آنها است، و «غلبه» صلاحيت قرينيّت بر مراد دارد با عدم صارف. و هم چنين است اگر تعبير به اماميّه نمايد.

وقف بر هاشميّين و علويّين

اگر وقف كرد بر «هاشميّين» يا «علويّين»، داخل مى شود كسانى كه منسوبند به هاشم يا امير المؤمنين - عليه السلام - به توسّط پدران. و اگر ابنا يا اولاد فلان بگويد، اظهر دخول منسوب به توسّط مادر است. و فرقى در هر دو قسم بين مرد و زن نيست.

وقف بر همسايه ها و ميزان صدق همسايه

اگر وقف كرد بر «همسايه ها»، مرجعْ عرفِ واقف و وقف و موقوف است؛ و گاهى موافقت با 40 ذراع از چهار جهت، يا 40 خانه از چهار جهت مى نمايد، و گاهى مخالف مى شود.

و كافى است در صدق «جار» سكنى، اعم از غصب و ملك متعلق به منفعت يا انتفاع؛ پس غاصب و مستأجر و مستعير و مالك مساوى هستند. و اگر خارج شد به قصد رجوع نه اعراض، از جوار خارج نمى شود مگر با كثرت و طول مدت غيبت. و اگر دو خانه دارد و هر دو فى الجمله مسكون او است در سال، جار است در هر دو.

و ترتيب قسمت بايد از عبارت واقف استفاده شود كه براى صاحب عيال است، يا آنكه همه مساوى هستند؛ و اگر يكى دو خانه مثلاً در جوار دارد و هر دو فى الجمله مسكون او هستند، تكرار نمى شود قسمت بر او به عدد خانه ها.

انتفاى مصلحت وقف

اگر وقف كرد به مصلحتى، پس منتفى شد آن مصلحت به نحوى كه قابل صَرف در جهت وقف نشد و فرض شد صحّت وقف مؤبّد، پس به تعذّر خصوصيت مصرف مذكور در وقف، باطل نمى شود وقف در بقا؛ بلكه منتفى مى شود خصوصيت مصرف از تعلّق وجوب به صرف در آن، و صرف مى شود موقوف در وجوه برّ. و رعايت اقربيّت و شباهت با خصوصيّت اگر چه موافق احتياط است، لكن با لزوم عسر و مخالفت با اطلاق كلام اصحاب، اظهر عدم اطلاق وجوب آن است به نحوى

كه فحصْ و انتظار واجب باشد؛ لكن احتياط با ميسوريّتِ صَرف در اقرب و اشبه (مثل مسجدى با مسجد ديگر حاضر) ترك نشود.

وقف بر وجوه برّ

اگر وقف كرد بر «وجوه برّ»، صرف مى شود به فقرا و بناى قناطر و مساجد و احداث و اصلاح قنوات براى عموم، يا عموم يك آبادى محتاج، و هر مصلحتى كه در آن تقرّب به خداى تعالى باشد.

وقف بر مرتدّ

و وقف بر مرتدّ، مثل وقف بر حربى است، در عدم جواز به نحو مذكور در سابق.

عدم تعيين يا ترديد مصرف وقف

اگر وقف كرد و مصرفْ ذكر نكرد، يا ترديد در مصرف يا موقوفٌ عليه كرد، باطل است.

و دور نيست صحّت وقف بر اَحَد المشهدَين به نحوى كه منتج تخيير در صرف باشد و متميّز باشد موقوف عليه به عدم خروج [از] آن دو مشهد، مثل تميّز ساير كليات، به خلاف آنكه ذكر «صدقه» نمايد فقط، كه حمل بر مستحق صدقه مى شود، يا آنكه ذكر برّ نمايد كه بر مطلق وجوه برّ حمل مى شود.

وقف بر اولاد و خويشان

اگر وقف كرد بر «اولاد و خويشان»، مرد و زن داخل و متساوى هستند در نصيب، مگر با تصريح بر خلاف. و هم چنين قريب و بعيد و ابعد متساوى هستند مگر با دلالت بر خلاف. و اگر صيغه ظاهر در ذكور است، تعدّى به اناث نمى شود مگر با قرينه.

و اگر وقف بر «اعمام و اخوال» نمود، متساوى مى شوند، مثل اولاد.

وقف بر اقرب مردم به او

و اگر وقف بر «اقرب مردم به او» نمود، حمل بر اقرب در مراتب ارث مى شود با حفظ اقربيّت نَسَبيّه مثل ابوين و اولاد اگر چه نازل بشود، و بعد از آنها يعنى با نبودن آنها اِخوه و اجداد، و با نبودن آنها اعمام و اخوال. و در هر طبقه همۀ افراد آن مساوى هستند در نصيب مگر با تعيين تفضيل، اگر چه تفضيلْ متعلق به مفضول باشد در ارث.

و متقرّب به ابوين، در تمام طبقات، مقدّم است بر متقرّب به يكى، به لحاظ ذكر اقربيت، و مانع است در اينجا به خلاف ارث؛ پس جمع مى شود بين ثابت در ارث و ثابت از مفهوم أقربيت.

در شروط وقف است

دوام

معتبر است در صحّت وقف دوام، پس با توقيت به مدت و قصد وقف، باطل است، و اگر قصد حبس نمود صحيح است؛ و اگر قصد معلوم نشد، پس محمول بر وقف باطل يا حبس صحيح است، و اظهر دوّم است.

و اگر وقف كرد بر زيد مثلا و اعقاب او مادام [كه] باقى باشند، اظهر صحّت آن است به عنوان وقف و خروج عين از ملك واقف، و بعد از انقراض آيا داخل در ملك واقف مى شود و وارث اوّل او و هكذا، يا ورثۀ او در زمان انقراض موقوف عليه، يا منتقل به ورثۀ موقوف عليه مى شود؟ اخير خالى از رجحان نيست، و با اين رجحانْ صرف در وجوه برّ نمى شود. و اگر وقفْ منقطع الوسط باشد، احتمال صحّت در طرفين، يعنى معاملۀ آخر معاملۀ وسط، خالى از وجه نيست. و همين احتمال در منقطع الاول (كه معامله بشود ثانى معاملۀ اوّل)، بى وجه نيست.

اگر وقف كرد براى دو پسر خود و بعد براى فقرا، پس وفات كرد يكى از اين دو، اقرب صرف نصيب ميّت براى طبقۀ بعد از آن (كه فقرا است) مى باشد؛ به خلاف

وقف بر اولاد خودش و بعد براى فقرا، كه آنكه باقى است تمام نصيب اولاد را حايز مى شود.

اگر وقف كرد تا مدتى مثل يك سال براى اولاد و بعد از آن مدت براى فقرا، صحيح است و منافى تأبيد در آن نيست.

اگر وقف بر اولاد كرد و شرط كرد كه غلّه در سال اوّل، براى زيد باشد، متّبع است شرط، با عدم استيعاب مقصود به وقف. اگر وقف كرد بر اولاد خودش و بعد از انقراض ايشان و اولاد ايشان براى مساكين، پس با استظهار دخول نافله، اشكال ندارد. و بدون آن منقطع الوسط مى شود، و اقرب در اين قسم كه فاصلۀ زمانى دارد، بطلان وقف است رأساً.

اعتبار تنجيز

معتبر است «تنجيز» در صحّت وقف، پس تعليق بر امر مستقبل اگر چه معلوم الحصول باشد، مبطل وقف است به نحوى كه مذكور خواهد شد؛ پس اگر بگويد:

«وقفتُ اذا جاء رأس الشهر» يا «ان قدم زيد»، باطل است. و اظهر صحّت است در صورتى كه معلّقٌ عليه، معلوم الحصول باشد و علم موافق با واقع باشد، مثل اينكه:

«وقفتُ ان كان يوم الجمعة» با علم و موافقت با واقع.

اعتبار قبض

گذشت شرطيت «قبض» در صحّت وقف، پس با موت واقف قبل از قبض، وقف باطل است، و ميراث است براى ورثۀ واقف.

و هم چنين در صورت طروّ جنون يا اغما، مگر آنكه قبض در حال اهليّت واقع شود و اختيار كاشفيّت آن را بنماييم؛ و در غير اين صورت تأمل است. و هم چنين است موت در نفس موقوف يا موقوف عليه قبل از قبض. و اگر بطن اوّل قبل از قبض وفات كرد، پس صحّت وقف در بطن دوّم با قبض صحيح، خالى از وجه نيست.

قبض پدر صغير اگر موقوف عليه باشد، يا جدّ ابى او، براى وقف، كافى در تماميّت وقف است. و هم چنين است قبض ساير اوليا، مثل وصىّ اب و جدّ ابى.

وهم چنين اگر موقوف در يد موقوف عليه به سببى جايز يا غير جايز بوده، لازم است در صحّت وقف، وقوع قبض در مرتبۀ استدامه با اذن و قصد وقف بودن.

وقف بر نفس

صحيح نيست وقف بر نفس؛ و اگر وقف بر نفس و بعد از خود به غير كرد، اظهر صحّت وقف است در غير، و بطلان آن در نفس. و اگر وقف كرد بر خود و غير، اظهر صحّت وقف است در نصف راجع به غير.

و اگر وقف كرد بر خود و فقرا، در نفس باطل است و در فقرا صحيح است، و در توزيع تأمل است. و اگر خودش را فقير نمى دانسته، اظهر صحّت وقف در نصف و مربوط بودن آن نصف به فقرا است.

شرط انتفاع واقف و متعلّقين او در مدّتى يا ما دام الحياة

اگر شرط كرد واقف، انتفاع خودش و متعلّقين خود را، تا مدتى، اظهر صحّت وقف و شرط است با صدق «تسبيل منفعت»، به عدم استيعاب شرط، منافع را.

و هم چنين اگر شرط كند انتفاع مادام الحياة خودش را، كه مثل وقف عين مستأجره تا مدت طويله است.

وقف بر عنوانى و دخول واقف در آن عنوان

اگر وقف كرد بر «فقرا» يا «فقها» پس واقف از آنها شد، جايز است انتفاع او مثل ساير فقرا وفقها. و هم چنين اگر از اوّل فقير يا فقيه بوده است. و هم چنين در ساير اوقاف عامه اگر منطبق باشد يا بشود عنوان موقوف عليه بر شخص واقف، جايز است مشاركت واقف با ساير موقوف عليهم.

وقف بر جهتى و شرط عود در وقت احتياج

اگر وقف كرد بر جهتى و شرط كرد عود به واقف را در وقت احتياج او به موقوف، اظهر صحّت آن است به عنوان وقفيّت و عود آن در وقت حاجت، و پس از عود ميراث است با وفات واقف، و عود به وقفيّت به زوال حاجت نمى نمايد. و اگر محتاج نشد تثبيت مى شود وقفيت آن به نحو دائم. و اين قسم از وقف مشروط به عود در وقت حاجت، واسطۀ است بين وقف غير مشروط به آن و بين حبس، و از هر كدام حكمى را دارد.

شرط اخراج واقف داخل در وقف را يا ادخال خارج از وقف را

اگر شرط كرد در وقف، اخراج واقف داخل را يا ادخال خارج را، جايز نيست شرط اوّل، و اظهر عدم صحّت شرط دوّم است. و هم چنين اصل وقف در صورت عدم انحفاظ شروط آن، با اين شرط.

شرط نقل از موقوف عليهم

و هم چنين جايز نيست شرط نقل وقف از موقوف عليهم به غير ايشان كه در زمان وقف موجود نيستند، كه شرط اخراج موقوف عليه و ادخال غير كه موجود نيستند در زمان وقف، مى باشد.

وقف يك سال بر اولاد و يك سال بر علما و...

و اگر وقف كرد يك سال بر اولاد و يك سال بعد بر علما و بعد از دو سال بر ساير فقرا، اظهر صحّت است به جهت محفوظيت دوام در اصل وقف.

وقف بر اولاد اصاغر و شرط داخل شدن متولد از او

اگر وقف بر اولاد اصاغر مثلا كرد و شرط كرد دخول هركه از او متولد بشود، جايز است. و اگر تشريك بدون شرط نمايد يا آنكه شرط تشريك نمايد به نحوى كه

موقوف عليه با عمل به شرط و بدون آن متغير باشد، اظهر عدم صحّت آن است.

چنانچه گذشت، قبض موقوف عليهم، شرط صحّت و لزوم است؛ و اگر موجودين از طبقۀ اوّل يا قائم مقام ايشان قبض كرد، وقف تامّ است؛ و قبض كسانى كه از اين طبقه متجدّد خواهند شد يا از طبقات بعديّه، قبض ايشان در تماميّت وقف مدخليّت ندارد.

احتياط در قبض حاكم در وقف بر مصلحت يا بر فقرا و فقها

اگر وقف بر «فقرا يا فقها» بود، احتياط در قبض حاكم شرع از جانب ايشان يا مأذون حاكم، ترك نشود. و هم چنين احتياط در قبول و قبض حاكم يا مأذون او است در وقف بر مصلحت، مثل قنطره يا مسجد.

وقف مسجد و مقبره

و احوط در وقف مسجد و مقبره، رعايت آنچه ذكر فرموده اند كه كفايت نمازِ يكى با اذن واقف و دفن يكى با اذن واقف است [مى باشد،] با آنچه مقتضاى قاعده است از قبض حاكم يا مأذون او كه ولايت بر عموم دارد. و نماز هم براى تعيين قبض در جهت وقف و با قصد آن است؛ پس هم اذنِ مطلقِ واقف باشد و هم نماز از مأذون حاكم باشد به قصد نماز در مسجد و دفن يكى به نحو مذكور با اذن هر دو، تا به نحو يقينْ وقف مسجد يا مدفن، تمام باشد.

و در اكتفا به معاطات در وقف مسجد به اذن در نماز در آن به عنوان مسجديت، بدون تلفّظ به عقد وقف با تمكّن از آن، و اشارۀ مُفهمه با عدم تمكّن، تأمل است.

فصل دوّم احكام وقف

خروج عين موقوفه از ملك واقف

اگر وقف كرد حصه اى از غير را كه مشترك بين خود او و ديگرى بود، و فقط آن حصۀ خاصه را مالك بود، پس از آن عتق كرد همان حصه را، منعتق نمى شود حتى بنا بر عدم خروج از ملك واقف.

و هم چنين اگر موقوف عليه عتق نمايد به واسطۀ تعلق حقوق بطون لاحقه و به واسطۀ دوام وقف و عدم طروّ تغيير بر آن. و هم چنين اگر شريكْ عتق نمايد حصۀ خودش را، تقويم نمى شود وقف بر او، به واسطۀ دوام وقف، اگر چه جارى نباشد حق بطون در سرايت قهريۀ شرعيّه و منحصر باشد مانعيّت حق بطون در عتق مباشرتى و نحو آن از مزيل اختيارى ملك، و مثل ارث از غير اختيارى؛ لكن عدم تقويم و سرايت، خالى از تأمل نيست.

نفقۀ موقوف

و اگر مُنفقى نباشد، دور نيست تعمير زمين و عقار از غلۀ آنها مقدّم بر منافع موقوف عليه باشد؛ و هم چنين نفقه از كسب مملوك از انسان و حيوان، مقدم بر انتفاع موقوف عليهم باشد.

اگر مملوك مُقْعِد شد منعتق مى شود، و ساقط مى شود از مالكْ نفقۀ موقوف، و از مملوكْ خدمت موقوف عليهم به واسطۀ انعتاق شرعى. و همين حكمْ منشأ تأملِ متقدّم در سرايت قهريّه است، زيرا دليل انعتاق قهرى در اين مقام و در سرايت، مزيل موضوع وقف است از قابليت آن، و وقف و دليلش محقِّق موضوع خودش نيست.

جنايت عبد موقوف

اشاره

و اگر جنايت عبد، خطايى باشد، متعلق به رقبۀ او مى شود، پس مسترقّ مى شود آنچه مقابل قيمت جنايت است، در صورت عدم اختيار مالك (كه موقوف عليه است) فداى او را از ساير اموال خودش، بنا بر اظهر.

جنايت بر مملوك موقوف

اگر جنايت بر مملوك شد از روى خطأ بى تقدير، يا از حرّ بود و مقدّر نبود، كه موجب ارش بود، پس اختصاص آن به كسانى كه از موقوف عليهم به آن مى رسند، نه اعم از بطون لاحقه، بى وجه نيست. و اگر عمدى و موجب قصاص بود، احوط توافق موجودين از موقوف عليهم با حاكم شرع است.

اگر جنايتْ موجب ديه باشد و از جانى اخذ شد، اظهر قيام ديه است در وقفيت، مقام عين موقوفه. و در ديۀ صلحى از موجب قصاص تأمل است، و عدم فرق با ديۀ خطأ خالى از رجحان نيست. و در ارش طَرَف اگر چه به استرقاق عبد جانى يا بعض او باشد، جارى است آنچه در مطلق ارش گذشت. و اگر ديۀ صلحى با نظر حاكم بود، اظهر سقوط حق قصاص است از بطون لاحقه، و هم چنين اگر عفو مطلق كردند.

مصارف وقف در راه خدا

مراد از موالى در وقف بر موالى

احكام وقف بر اولاد و شبيه آن

و اگر وقف بر بنين كرد، بنات خارج مى باشند؛ و اگر وقف بر بنات كرد، بنين خارج هستند، چنانچه واضح است. و ممكن است تعيين دخول و خروج خنثى در اين دو صورت، با قرعه. و اگر وقف بر بنين و بنات كرد، ممكن است تعيين دخول و

خروج خنثى با قرعه اگر چه احتمال خروج خنثى از صنفين بدهيم؛ و اگر قطع به خروج از صنفين حاصل باشد در واقع، پس داخل نمى شود خنثى در هيچ يك از سه صورت مذكوره.

اگر وقف كرد بر منتسبين به واقف، داخل نمى شود اولاد بنات بنا بر اظهر.

اگر وقف كرد بر اولاد واقف، داخل مى شود اولاد اولاد بنا بر اظهر. و اگر گفت:

«بر اولاد و اولاد اولاد» پس تصريح است به عدم اشتراط انقراض بطن اوّل در دخول بطن دوّم، و به عدم مانعيّت حيات والد از دخول ولد او، و منحصر به بطن دوّم نمى شود بنا بر اظهر.

اگر گفت: «وقف بر اولادم كردم و پس از انقراض ايشان و انقراض اولاد اولاد بر فقرا»، اظهر دخول اولاد اولاد در وقف است به مناسبت لزوم تأبيد در وقف كه منقطع الوسط، فاقد آن است، و رعايت استخدام در عبارت، محذورى ندارد با قوّت لزوم تأبيد.

خرابى مسجد موقوف

و اگر سيل ميّتى را بُرد و كفن بدست آمد بى فايدۀ محتمله، بر مى گردد به ورثۀ ميّت.

وقف خانه

اشاره

اختصاص آن به موجودين قبل از انهدام از موقوف عليهم يا رجوع آن به ورثۀ واقف، تأمل است.