معاطات در نکاح

مشخصات کتاب

سرشناسه:فاضل‌لنکرانی، محمدجواد، ۱۳۴۱ -

Fadhil Lankarani, Muhammad Jawad

عنوان و نام پدیدآور:معاطات در نکاح [کتاب]/ محمدجواد فاضل‌لنکرانی؛ تقریر و تنظیم مهدی اعلائی؛ [به سفارش] معاونت پژوهش مرکز فقهی ائمه اطهار(علیهم السلام).

مشخصات نشر:قم: مرکز فقهی ائمه اطهار(علیهم السلام)، ۱۳۹۵.

مشخصات ظاهری:۹۵ ص..م‌س۲۰/۵ ×۱۱ ؛

فروست:لیتفقهو فی‌الدین؛ ۲۰۴.

شابک:۵۰۰۰۰ ریال: 978-600-388-057-3

وضعیت فهرست نویسی:فاپا

یادداشت:کتابنامه: ص. [۸۷] - ۹۵؛ همچنین به صورت زیرنویس.

موضوع:معاطات

موضوع:*Fixed price contracts(Islamic law)

موضوع:زناشویی (فقه)

موضوع:Marriage (Islamic law)

موضوع:عقود و ایقاعات (فقه)

موضوع:Contracts (Islamic law)

شناسه افزوده:اعلائی، مهدی

شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (علیهم السلام). معاونت پژوهش

شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (علیهم السلام)

رده بندی کنگره:BP۱۹۰/ف۲۴م۶ ۱۳۹۵

رده بندی دیویی:۲۹۷/۳۷۲

شماره کتابشناسی ملی:۴۶۲۵۴۵۵

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

معاطات در نکاح

محمدجواد فاضل‌لنکرانی

تقریر و تنظیم مهدی اعلائی

به سفارش معاونت پژوهش مرکز فقهی ائمه اطهار(علیهم السلام)

فهرست مطالب

مقدمه 9

پیش‌گفتار 13

1 - پیشینه تحقیق 15

2 - مفهوم‌شناسی 16

گفتار یکم: نظریه صحت نکاح معاطاتی 21

1 - دلایل صحت نکاح معاطاتی 22

1-1 - دلیل نخست؛ روایت «نوح بن شعیب» 22

1-1-1 - بررسی سند روایت 25

1-1-2 - بررسی دلالت روایت 28

1-1-2-1 - اشکال صاحب جواهر بر استدلال فیض کاشانی و پاسخ آن 29

1-1-2-2 - ارزیابی استدلال فیض کاشانی 30

1-1-2-3 - مراد امیرالمؤمنین علیه السلام از «تزویج... الکعبه» 31

1-1-2-4 - ارزیابی روایت 32

1-2 - دلیل دوم بر جواز نکاح معاطاتی؛ صحیح «ابن بزیع» 35

1-2-1 - بررسی سند روایت 36

1-2-2 - بررسی دلالت روایت 37

1-2-3 - اشکالات استدلال به این روایت 40

1-2-3-1 اشکال نخست 40

1-2-3-2 - اشکال دوم 42

1-2-3-3 - اشکال سوم 43

1-2-4 - دیدگاه فقیهان درباره این روایت 45

1-2-4-1 - دیدگاه شیخ طوسی و ابن براج 45

1-2-4-2 - دیدگاه علامه حلی درباره روایت و نقد آن 47

1-2-4-2-1 - بیان صاحب جواهر در توجیه دیدگاه علامه حلی 49

1-2-4-2-2 - ارزیابی بیان صاحب جواهر 51

1-2-4-3 - دیدگاه محقق خویی و نقد آن 52

1-2-4-4 - دیدگاه برگزیده درباره این روایت 54

گفتار دوم: نظریه بطلان نکاح معاطاتی 59

1 - دلایل عدم جریان معاطات در نکاح 60

1-1 - دلیل نخست؛ ملازم بودن معاطات در نکاح، با ضدّ نکاح (زنا) 60

1-1-1 - اشکالات امام خمینی بر دلیل اول 62

1-1-1-1 - اشکال نخست 62

1-1-1-2 - اشکال دوم 63

1-1-1-3 - ارزیابی دیدگاه امام خمینی 66

1-1-2 - دیدگاه مرحوم شیخ انصاری درباره دلیل اول و نقد آن 68

1-1-3 - دیدگاه محقق اصفهانی و محقق خویی درباره دلیل اول 69

1-2 - دلیل دوم؛ «اجماع» 72

1-2-1 - اشکال بر دلیل دوم 73

1-2-2 - دو پاسخ از اشکال 73

1-3 - دلیل سوم؛ روایات دالّ بر لزوم «لفظ» در نکاح 76

1-3-1 - روایت نخست؛ روایت ابان از امام صادق علیه السلام 76

1-3-1-1 - دیدگاه محقق خویی در استدلال به این روایت 77

1-3-1-2 - رد استدلال به روایت و اشکال بر استدلال محقق خویی 78

1-3-1-2-1 - اشکال نخست 78

1-3-1-2-2 - اشکال دوم 79

1-3-1-2-3 - اشکال سوم 79

1-3-2 - روایت دوم؛ روایت ایوب بن بُرید 81

1-3-2-1 - دو اشکال بر استدلال به روایت 82

نتیجه: دیدگاه برگزیده 85

کتاب‌نامه 87

مقدمه

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث از معاطات و جریان آن در عقود و ایقاعات، از مسائل بسیار مهم است که فقهاء قدیم و جدید، به‌ویژه شیخ اعظم انصاری (اعلی الله مقامه الشریف) به آن پرداخته‌اند. امروزه نمی‌توان فقیهی را یافت که چنین بحثی را در فقه، مورد تأمّل و دقت قرار نداده باشد، در بسیاری از ابواب معاملات بالمعنی الاعمّ، این فرع مطرح می‌شود که آیا معاطات در آن جریان دارد یا خیر؟

می‌توان گفت کسانی که اصل صحّت و بلکه لزوم معاطات را در بیع پذیرفته‌اند، آن را در همه اباب ساری و جاری می‌دانند به این معنا که هر عقدی که به صورت لفظ منعقد شود، چنان‌چه صحیح و لازم باشد، اگر به صورت معاطاتی واقع شد همین احکام

بر آن مترتّب می‌شود و چنان‌چه صحیح و جائز باشد مانند هبه، معاطات آن هم چنین نتیجه‌ای را در بردارد. لکن در عین حال در جریان معاطات در برخی از عقود و ایقاعات اختلاف است که از جمله، باب نکاح است. این بحث را می‌توان تا حدی از مباحث مستحدثه و جدید شمرد چرا که در کتب قدماء با این عنوان مطرح نشده، اگر چه در کلمات شیخ طوسی 1 و ابن برّاج، آراء و انظاری حاکی از این نظر وجود دارد که مطابق با برخی از رایاتی است که قائلین به جریان معاطات به آن استدلال می‌نمایند.

آنچه طرح این رساله را تا اندازه‌ای ضروری و لازم می‌نمایاند، آن است که در زمان معاصر، برخی نادر به دنبال تصحیح این امر بر آمده‌اند و درصدد آنند که آن را مطابق با ادله و قواعد قرار دهند. اینجانب در ضمن مباحث مربوط به کتاب البیع در دروس خارج فقه (که حدود نُه سال به طول انجامید و بخش عمده‌ای از آن به پایان رسید)، این بحث - یعنی جریان معاطات در نکاح - را مورد بحث قرار داده‌ام. فاضل ارجمند حجت‌الاسلام والمسلمین آقای اعلائی (دامت تأییداته)، این مباحث را تقریر و تنظیم و بدین صورت ارائه داده‌اند. ضمن تشکر از ایشان و دیگر عواملی که در مرکز فقهی در به ثمر رسیدن این

اثر زحمت کشیده‌اند، به‌ویژه مدیر محترم مرکز جناب حجت‌الاسلام والمسلمین آقای حاج شیخ محمدرضا فاضل کاشانی (دامت برکاته)، امید آن دارم که مورد استفاده فضلاء و محقّقین قرار گیرد و این نوشتار، قدم بزرگی در رسیدن به حقیقت و واقع در این امر باشد ان‌شاءالله.

مرکز فقه ائمه اطهار علیهم السلام

محمدجواد فاضل لنکرانی

1395/11/29

پیش گفتار

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قائل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده‌اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قائل نباشد. برخلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح هم‌چنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قائل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد.

این مسأله دارای دو جایگاه در فقه می‌باشد؛ یکی در ابواب بیع، در بحث صیغه عقد بیع که در ضمن

این بحث، سخن از معاطات به میان آمده و یکی از تنبیهات معاطات، جریان معاطات در سایر عقود از جمله عقد نکاح است. دیگری در ابواب نکاح و بحث صیغه عقد نکاح مطرح می‌شود.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی، از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود و از این بحث به صورت سطحی استفاده کرده و از ادله جریان معاطات در عقود، استفاده کردند که معاطات در نکاح نیز جریان پیدا می‌کند و توجهی به ادله اجتهادی آن و بررسی این ادله نکرده‌اند و قائل شدند که تنها رضایت طرفین در نکاح کافی بوده و نیازی به گفتن صیغه مخصوص عقد نکاح نیست.

از این رو لازم است کنکاشی درباره ریشه این بحث و دیدگاه فقیهان شیعه در این باب و ادله موافقین و مخالفین جریان معاطات در نکاح صورت گرفته و در پایان این ادله مورد ارزیابی قرار گیرد.

بنابراین، با توجه به این‌که:

اولاً: در چند جای فقه، این مسأله مورد بحث قرار گرفته که در اینجا به صورت مستقل مطرح می‌شود و آیات و روایات و ادله دیگر، مورد بحث قرار می‌گیرد.

ثانیاً: برخی از فقیهان، جریان معاطات در نکاح را جایز دانسته‌اند که باید حدّ و مرز دیدگاه ایشان منقّح

گردد و اینکه آیا مراد از معاطات در نکاح، نخواندن صیغه مخصوص است و قصد انشاء زوجیت، از طرفین لازم است یا اینکه قصد انشاء نیز لازم نبوده و رضایت طرفینی کافی است؟

از این رو، ضرورت دارد در این موضوع، بیشتر کند و کاو کرده و با بررسی ادله این مسأله و حد و مرزهای آن، به حقیقت نزدیک‌تر شویم.

1 - پیشینه تحقیق

بررسی تراث فقهی شیعه در طول تاریخ، نمایان‌گر این است که نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه امامیه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قائل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی قدس سره و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهریة من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین ووقوع اللفظ الدال علی النکاح والإنکاح».⁽¹⁾

در دوران معاصر، مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»⁽²⁾و محقق خویی قدس سره در کتاب «مصباح الفقاهه»،⁽³⁾از

نظر فنی قابلیت انشای فعلی در ایقاع زوجیت را مطابق اقتضای قواعد دانسته‌اند، اما بنا به دلایل فقهی دیگر، آن را رد کرده‌اند.

2 - مفهوم شناسی

مناسب است ابتدا واژه‌های به کار رفته در بحث را مورد بررسی قرار داده و مفهوم‌شناسی کنیم:

2-1 - مفهوم عقد: عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردن‌بندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» می‌گوید.⁽¹⁾در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. اکثر لغویون معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن به عهد محکم، موثّق و مشدّد می‌باشد.⁽²⁾مفهوم فقهی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده‌اند.⁽³⁾بنابراین توافق دو یا چند طرف در

صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

2-2 - مفهوم نکاح و عقد نکاح: جمعی از واژه‌شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است،⁽¹⁾اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است.⁽²⁾برخی دیگر می‌نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و به طور مجازی در معنای جماع به کار می‌رود؛ زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند.⁽³⁾بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده‌اند.⁽⁴⁾بعضی نیز احتمال داده‌اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و ع - قد باشد.⁽⁵⁾همین احتمالات در منابع فقهی نیز می‌باشد.⁽⁶⁾لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی‌باشد.⁽⁷⁾

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح این‌گونه می‌شود: «عقد نکاح ت - وافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می‌گیرد.» این تعریف عام بوده و شامل عقد نکاح دایم و منقطع می‌شود.

2-3 - معاطات: معاطات در لغت، مصدر از باب مفاعله «عاطی، یعاطی، معاطاة» است، این کلمه از ریشه «ع. ط. و» است.⁽¹⁾از این رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می‌گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر، داد و ستدی واقع شود. فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده‌اند، اما تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد.

بر اساس دیدگاه برگزیده، معاطات عبارت است از «معامله، بدون عقد مخصوص» به این معنا که هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی که اراده کرده را، عوض آنچه قبض کرده، به طرف مقابل اعطا نماید، بدون این که عقد مخصوصی جاری شده باشد. مطابق این تعریف، هر ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت نمی‌کند

و باید به الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته، معاطات خواهد بود.⁽¹⁾

گفتار یکم: نظریه صحت نکاح معاطاتی

اشاره

برخی از فقیهان از جمله مرحوم فیض کاشانی در کتاب «الوافی»، معتقدند که روایتی بر جریان معاطات در نکاح وجود دارد و فتوای مرحوم فیض این است که در نکاح، رضایت دو طرف کافی است منتها به شرطی که لفظی دالّ بر نکاح میان این دو جاری شود یعنی تنها رضایت قلبی، خالی از هر گونه لفظی که دالّ بر این عقد نکاح باشد، کافی نیست. بدین‌سان (بنا بر ظاهر سخن ایشان) مرحوم فیض، الفاظ «زوجتک»، «متعتک» و «انکحتک» را در عقد نکاح، لازم نمی‌داند.⁽¹⁾

1 - دلایل صحت نکاح معاطاتی

اشاره

دو دلیل برای اثبات صحت جریان معاطات در نکاح اقامه شده است؛

1-1 - دلیل نخست؛ روایت «نوح بن شعیب»

اشاره

روایتی که مرحوم فیض به آن استدلال کرده است، روایت «نوح بن شعیب» است.

«و [محمد بن یعقوب] عَنْهُ [علی بن إبراهیم] عَنْ أَبِیهِ عَنْ نُوحِ بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ کَثِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَی عُمَرَ فَقَالَتْ إِنِّی زَنَیْتُ فَطَهِّرْنِی فَأَمَرَ بِهَا أَنْ تُرْجَمَ فَأُخْبِرَ بِذَلِکَ أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ علیه السلام. فَقَالَ: کَیْفَ زَنَیْتِ قَالَتْ مَرَرْتُ بِالْبَادِیَةِ فَأَصَابَنِی عَطَشٌ شَدِیدٌ فَاسْتَسْقَیْتُ أَعْرَابِیّاً فَأَبَی أَنْ یَسْقِیَنِی إِلَّا أَنْ أُمَکِّنَهُ مِنْ نَفْسِی فَلَمَّا أَجْهَدَنِیَ الْعَطَشُ وَخِفْتُ عَلَی نَفْسِی سَقَانِی فَأَمْکَنْتُهُ مِنْ نَفْسِی. فَقَالَ أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ علیه السلام تَزْوِیجٌ وَرَبِّ الْکَعْبَة».⁽¹⁾

دو روایت دیگر نیز در کتاب «وسائل الشیعه» نقل شده است که مضمون آن دو نیز شبیه به این روایت می‌باشد. مرحوم شیخ حرّ عاملی، روایت دوم را از

شیخ طوسی قدس سره و شیخ صدوق قدس سره نقل می‌کند⁽¹⁾و روایت سوم را از کتاب «الارشاد» شیخ مفید قدس سره نقل می‌کند.⁽²⁾

مضمون سه روایت آن است که زنی نزد عمر آمد

و گفت من زنا کرده‌ام، مرا پاک گردان (و بر من حد جاری کن). عمر نیز بی‌درنگ دستور داد که این زن، سنگسار شود. این حادثه را به امیرالمؤمنین علیه السلام گزارش دادند (در برخی از نقل‌ها آمده است که أمیرالمؤمنین علیه السلام در آنجا حضور داشت) امام علیه السلام فرمود: چگونه زنا کردی؟ (در روایت دیگر این‌گونه آمده است که امام علیه السلام به عمر فرمود از او بپرس به چه کیفیتی فجور و زنا کرده است و در روایت دیگری نیز آمده که امام علیه السلام فرمود او را برگردانید و از او سؤال کنید که چرا زنا کرده است؟ شاید دلیلی بر این کار خود داشته است) زن گفت: در بیابان عبور می‌کردم، دچار تشنگی شدیدی شدم. (به خیمه‌ای که در آنجا بود رفتم و) از مردی اعرابی، آب درخواست کردم. او از سیراب کردن من، سر باز زد و گفت به شرطی به تو آب می‌دهم که مرا تمکین کنی. نپذیرفتیم (و فرار کردم)، اما هنگامی که تشنگی مرا از پای درآورد و نزدیک بود جان خود را از دست بدهم، اعرابی مرا سیراب کرد و من نیز او را تمکین کردم.

امام علیه السلام فرمود: (این زنا نیست و حد ندارد و نباید رجم شود) به پروردگار کعبه قسم! این، تزویج است (در دو روایت دیگر آمده است که امام علیه السلام فرمود «فمن اضطر غیر باغ و لا عاد» شامل این مورد می‌شود.) در

دو روایت دیگر این‌گونه آمده که عمر زن را رها کرد و رفت یا اینکه عمر گفت: «لولا علی لهلک عمر». البته عمر، این سخن را در جاهای بسیاری بیان کرده است.

1-1-1 - بررسی سند روایت

یکی از راویان این روایت، «نوح بن شعیب بغدادی» است که از یاران امام جواد علیه السلام می‌باشد و شیخ طوسی قدس سره درباره ایشان این‌گونه می‌نگارد:

«کان فقیها عالما صالحا مرضیا»⁽¹⁾. راوی دیگری به نام «نوح بن صالح بغدادی» هست که از سخن برخی از علمای علم رجال مانند کشّی⁽²⁾، استظهار می‌شود که این دو راوی، یک نفر هستند⁽³⁾و مانند شیخ طوسی قدس سره این‌گونه نگاشته است که گفته شده این دو راوی، یک نفر هستند نه دو نفر.⁽⁴⁾

یکی دیگر از راویان این روایت «علی بن حسّان»

است که به این نام، دو راوی وجود دارد؛ «علی بن حسّان الهاشمی» و «علی بن حسّان الواسطی» که «علی بن حسّان الهاشمی»، تضعیف شده است و نجاشی قدس سره درباره وی می‌نویسد: برخی از اصحاب، نام او را در گروه غلوّکنندگان ذکر کرده‌اند و مذهب او، فاسد است.⁽¹⁾و نیز کشّی، از عیّاشی نقل می‌کند که «علی بن حسّان الهاشمی» کذّاب و واقفی است.⁽²⁾اما «علی بن حسان الواسطی» موثّق است و ابن غضائری درباره وی می‌نویسد: «ثقة ثقة»⁽³⁾. حال اگر «علی بن حسّان» به صورت مطلق ذکر شود، اما او از «عبدالرحمن بن کثیر» نقل روایت کند، مراد «الهاشمی» است که ضعیف می‌باشد؛ زیرا «عبد الرحمن بن کثیر»، عموی «علی بن حسّان الهاشمی» است و «علی بن حسّان الهاشمی» از او نقل روایت می‌کند.

راوی دیگر «عبدالرحمن بن کثیر» است که نجاشی قدس سره او را تضعیف کرده و می‌نویسد اصحاب درباره او می‌گویند که او «واضع الحدیث» است.⁽¹⁾تنها دلیل بر توثیق «عبد الرحمن بن کثیر»، آن است که نام وی جزو راویان کتاب «کامل الزیارات»⁽²⁾و «تفسیر القمی»⁽³⁾است.

همان‌گونه که بیان شد دو نقل دیگر برای این روایت وجود دارد. در نقل دوم (که شیخ طوسی قدس سره آن را نقل کرده است)، سند روایت به صورت مرسل آمده است، اما در نقل سوم (که شیخ مفید قدس سره آن را نقل کرده است)، عبارت «رووا» آمده است که شیخ حرّ عاملی قدس سره این‌گونه بیان کرده است که: «محمد بن محمد المفید فی الإرشاد قال روی العامة و الخاصة». از این تعبیر شیخ مفید قدس سره (که می‌گوید این روایت، روایتی است که عامه و خاصه آن را نقل کرده‌اند)، اطمینان به صدور روایت، حاصل می‌شود و نمی‌توان حکم به

ضعف روایت کرد.

بدین‌سان، اگر تعبیر شیخ مفید قدس سره وجود نداشت، روایت «ضعیف السند» شمرده می‌شد، اما تعبیر ایشان، نشان‌گر این است که صدور این روایت، میان عامه و خاصه، قطعی بوده است و به همین دلیل، روایت از ضعف خارج می‌شود.

1-1-2 - بررسی دلالت روایت

اشاره

همان‌گونه که بیان شد به جز روایت «نوح بن شعیب»، دو روایت دیگر نیز در کتاب «وسائل الشیعه» نقل شده است که مضمون این سه روایت، بسیار شبیه به یکدیگر می‌باشد و این نشان می‌دهد که بسیار دور از ذهن است که این سه روایت، بیان‌گر سه قضیه باشد و بی‌گمان سه قضیه نبوده است، بلکه یک قضیه اتفاق افتاده که به سه صورت نقل شده است.

مرحوم فیض کاشانی در ذیل روایتی که در آن عبارت «تزویج و ربِّ الکعبه» است، می‌نگارد ظاهر روایت آن است که این عمل زن، زنا نیست، بلکه یک عقد موقت میان این مرد و زن واقع شده است که شرائط نکاح حلال و تزویج را دارد؛ زیرا زن، شوهر نداشته و دو طرف راضی بودند و لفظی که بر نکاح دلالت داشته باشد، وجود دارد و مهریّه این نکاح موقّت، آب است و

مدّت آن به مقتضای اطلاق، یک‌بار است (همان‌گونه که در علم اصول، بحث مره و تکرار، این سؤال مطرح است که «اطلاق»، اقتضای مره دارد یا تکرار، اعتقاد ایشان آن است که از «اطلاق» استفاده می‌شود که تمکین، یک مرتبه است). بنابراین به دلیل وجود شرائط نکاح موقّت، امام علیه السلام فرموده است این تزویج موقّت است و عنوان زنا را نداشته و نباید حد بخورد.⁽¹⁾

1-1-2-1 - اشکال صاحب جواهر قدس سره بر استدلال فیض کاشانی قدس سره و پاسخ آن

مرحوم صاحب جواهر بر استدلال مرحوم فیض به این روایت، اشکال کرده و می‌نویسد لفظی که در عقد نکاح لازم است، باید لفظی باشد که با آن، انشاء نکاح صورت گیرد و حال آنکه در این روایت، میان زن و مرد، چنین لفظی، واقع نشده است.⁽²⁾

این اشکال صاحب جواهر قدس سره بر مرحوم فیض کاشانی، وارد نیست؛ زیرا از ظاهر عبارت مرحوم فیض کاشانی استفاده می‌شود که ایشان به هیچ‌وجه لفظی را که با آن، انشاء نکاح واقع شود، لازم نمی‌داند، بلکه معتقد است که اگر در نکاح، رضایت دو طرف باشد، کافی است و روایت «نوح بن شعیب»، بیان‌گر این است که لفظی که دلالت بر رضایت کند، باید وجود داشته باشد، اما لازم نیست لفظی باشد که نکاح با آن، انشاء شود. بنابراین مرحوم فیض بیانی دارد و صاحب جواهر قدس سره، سخنی غیر از بیان ایشان، در اینجا مطرح کرده است.

1-1-2-2 - ارزیابی استدلال فیض کاشانی قدس سره

صاحب جواهر قدس سره باید این اشکال را بر مرحوم فیض کاشانی، مطرح می‌کرد که در این روایت، لفظی که دلالت بر اصل نکاح کند نیز وجود نداشته است؛ زیرا در روایت این‌گونه آمده است که زن در حال مرگ بوده و اعرابی، او را سیراب کرده و او نیز تمکین کرده است و به هیچ‌وجه لفظی که دلالت بر رضایت به نکاح باشد، به کار برده نشده است.

اشکال دیگر بر مرحوم فیض کاشانی آن است که خود زن می‌گوید «إنّی زنیت» یا «انی فجرت» و این خود نشان از این دارد که نکاحی در میان نبوده است.

البته می‌توان این سخن زن را توجیه کرد به این بیان که نکاحی در میان بوده است، اما زن گمان می‌کرده این نکاح باطل است و هنگامی که نکاح باطل است، باید بگوید «انی زنیت» و حال آنکه چنین سخنی باطل است و در واقع، زنا صورت نگرفته است.

این توجیه نیز دارای اشکال است؛ زیرا با ظاهر روایت (که زن می‌گوید «زنیتُ»)، مخالف است و ظاهر روایت آن است که زنا صورت گرفته است. بنابراین هنگامی که نتوان این روایت را حمل بر تحقق اصل نکاح کرد، دیگر نمی‌توان گفت که این روایت دلالت بر این دارد که نکاح با رضایت دو طرف، محقق می‌شود.

1-1-2-3 - مراد امیرالمؤمنین علیه السلام از «تزویج وربِّ الکعبه»

پرسش باقی‌مانده آن است که مراد امیرالمؤمنین علیه السلام از

«تزویج و رب الکعبة» در پایان روایت چیست؟ شاید بتوان این‌گونه توجیه کرد که زن گمان کرده زنا انجام داده است، و حال آنکه در واقع تزویج بوده است.⁽¹⁾

مرحوم صاحب جواهر معتقد است که مراد امام علیه السلام از این عبارت، آن است که این «وطی»، وطی حرام نیست و در حکم ازدواج است و همان‌گونه که در تزویج، «وطی» حلال است، در اینجا نیز وطی، حلال بوده است؛ زیرا زن، مضطرّ به تمکین بوده و چاره‌ای جز تمکین نداشته است و این اضطرار برای زن، رافع حرمت است.⁽¹⁾

ایشان در ادامه روایت دیگری که شبیه به این روایت است، برای اثبات بیان خود، ذکر می‌کند که در آن روایت، امام علیه السلام به جای عبارت

«تزویج و ربّ الکعبه»، آیه‌ای از سوره بقره («فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ»2 ) را می‌خواند و می‌فرماید این مورد، از مصادیق این آیه است.⁽²⁾

1-1-2-4 - ارزیابی روایت

درباره روایت «نوح بن شعیب» و دو روایت شبیه به آن، باید به دو نکته مهم توجه کرد؛

نکته اول: اگر عبارت

«تزویج و رب الکعبه» پذیرفته شود، اشکالی که بر توجیه صاحب جواهر قدس سره درباره این روایت (که ایشان در توجیه روایت قائل شد که این وطی حلال است؛ زیرا زن مضطرّ به تمکین بوده است) وارد می‌شود آن است که این توجیه، خلاف ظاهر روایت است؛ زیرا ممکن است مراد از تعبیر

«تزویج و رب الکعبه»، این باشد که رضایت باطنی دو طرف در عقد نکاح، کافی است و لازم نیست لفظی که دلالت بر نکاح کند، وجود داشته باشد.

همچنین، دیدگاه مرحوم فیض کاشانی نیز (که از این روایت استفاده کرد که باید لفظی دالّ بر نکاح باشد) پذیرفتنی نیست و اگر فقیهی قائل شود که در عقد نکاح، رضایت بر نکاح کافی است و نیازی به لفظ ندارد، می‌تواند برای اثبات این دیدگاه خود، به این روایت استدلال کند.

نکته دوم: این روایت، به سه صورت نقل شده است که در دو روایت، سخن از «اضطرار» به میان آمده و در یکی از آنها، تعبیر «تزویج» آمده است. اگر فقیهی هر سه روایت را ضعیف بداند، می‌تواند به راحتی آن‌ها را کنار گذاشته و به آن‌ها عمل نکند، اما بر اساس دیدگاه برگزیده (که عبارت «روی الخاصة و العامة» در اعتبار روایت کافی است)، این روایت

معتبر است. پرسشی که مطرح می‌شود آن است که اگر روایتی (مانند روایت یاد شده)، به چند صورت، نقل شود، چگونه باید عمل کرد؟

پاسخ آنکه در اینجا باید قدر مشترک میان نقل‌ها را گرفت و آنچه به صورت اختصاصی در یکی از نقل‌ها آمده و در دیگری نیامده است، نباید در نظر گرفته شود. بله؛ اگر امکان نداشته باشد که قدر مشترک میان نقل روایات در نظر گرفته شود، باید راه دیگری را در پیش گرفت. به عنوان مثال؛ در بحث «مکاسب محرّمه»، این روایت، به دو صورت نقل شده است:

«ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه» و

«ان الله اذا حرم اکل شیء، حرم ثمنه». از این دو نقل، نمی‌توان قدر مشترک گرفت و به همین دلیل، این بحث مطرح می‌شود که اصل در نقل روایات، کدام است؛

«اصالة عدم الزیادة» یا

«اصالة عدم النقیصة»؟ کدامیک از این دو اصل باید جاری شود یا اینکه هر دو اصل، جاری شده و با یکدیگر تعارض می‌کنند؟

اما در اینجا یک روایت به سه صورت نقل شده است و می‌توان قدر مشترک میان آن‌ها را گرفت. قدر مشترک در این روایات، «تزویج» نیست، بلکه قدر جامع آن است که عمل زن، زنا نبوده است. حال ممکن است از باب «اضطرار» بوده که عنوان زنا را

نداشته است. به همین دلیل امام علیه السلام فرمود که باید رها شده و نیازی به سنگسار ندارد.

1-2 - دلیل دوم بر جواز نکاح معاطاتی؛ صحیح «ابن بزیع»

اشاره

روایت دیگری که برخی از فقیهان برای اثبات صحت نکاح معاطاتی به آن استدلال کرده‌اند، روایت «محمد بن اسماعیل بن بزیع» از امام کاظم علیه السلام است که در این روایت، سخن از لفظ نیز به میان نیامده است:

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ علیه السلام عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَتْ بِشُرْبِ النَّبِیذِ فَسَکِرَتْ فَزَوَّجَتْ نَفْسَهَا رَجُلًا فِی سُکْرِهَا ثُمَّ أَفَاقَتْ فَأَنْکَرَتْ ذَلِکَ ثُمَّ ظَنَّتْ أَنَّهُ یَلْزَمُهَا فَفَزِعَتْ مِنْهُ فَأَقَامَتْ مَعَ الرَّجُلِ عَلَی ذَلِکَ التَّزْوِیجِ أَحَلَالٌ هُوَ لَهَا أَمِ التَّزْوِیجُ فَاسِدٌ لِمَکَانِ السُّکْرِ وَلَا سَبِیلَ لِلزَّوْجِ عَلَیْهَا؟ فَقَالَ إِذَا أَقَامَتْ مَعَهُ بَعْدَ مَا أَفَاقَتْ فَهُوَ رِضًا مِنْهَا قُلْتُ وَیَجُوزُ ذَلِکَ التَّزْوِیجُ عَلَیْهَا فَقَالَ نَعَم».⁽¹⁾

راوی می‌گوید از امام کاظم⁽²⁾قدس سره درباره زنی سؤال

کردم که «نبیذ» نوشیده و مست شده بود و در همان حالت مستی، خود را به تزویج مردی در آورد. سپس مستی زن از میان رفته و تزویج را انکار کرد. پس از آن چون گمان می‌کرد که در حالت مستی عقد را خوانده و اکنون زن این مرد است و ترسید که مبادا همسر مرد باشد (و از مرد درخواست خودداری از احکام زوجیت کند)، با آن مرد باقی ماند. آیا آن مرد بر این زن حلال است یا اینکه به دلیل مستی زن، تزویج فاسد بوده و مرد هیچ حقی بر زن ندارد؟

امام علیه السلام در پاسخ فرمود اگر پس از مستی، نزد آن مرد ماند، این رضایت زن به زوجیت است. دوباره سؤال کردم آیا آن تزویجی که بر این زن واقع شده، صحیح است؟ امام علیه السلام فرمود: بله.

1-2-1 - بررسی سند روایت

این روایت، صحیح اعلائی است و حتی صاحب مدارک قدس سره (و فقیهانی که پس از ایشان آمده و به روش صاحب مدارک قدس سره، عمل کرده‌اند و دارای این دیدگاه هستند که در باب اخبار، تنها باید به روایاتی عمل کرد که سند آن، صحیح اعلائی باشد)⁽¹⁾، بر اساس آن

فتوا داده‌اند.⁽¹⁾

1-2-2 - بررسی دلالت روایت

در روایت، عبارت

«ذلک التزویج» وجود دارد که دو احتمال در آن وجود دارد؛ احتمال نخست آنکه «ذلک» (با توجه به اینکه اسم اشاره برای دور است)، اشاره به تزویجی دارد که زن در حال مست بودن، صیغه عقد آن را خوانده است. احتمال دوم آن است که مراد از این عبارت، همین ماندن زن پس از هوشیاری است (اقامه پس از إفاقه) که راوی در ادامه روایت با تعجب از امام علیه السلام می‌پرسد:

«یجوز ذلک التزویج علیها؟» و امام علیه السلام می‌فرماید:

«نعم».

در ارزیابی این دو احتمال، باید به این نکته توجه داشت که در باب عقود، دیدگاه فقیهان آن است که یکی از شرایط صحت، «وجود قصد» دو طرف عقد است و شخصی که به اشتباه یا در خواب یا از روی

فراموشی یا مستی، عقد می‌خواند، اعتباری به عقد خواندن وی نیست.⁽¹⁾به عنوان مثال اگر زنی که در خواب است، ایجاب عقد نکاح را خوانده و مرد نیز (که در خواب است) قبول را بگوید، اعتباری ندارد.

برخی از فقیهان مانند شیخ طوسی⁽²⁾و ابن برّاج⁽³⁾و صاحب مدارک⁽⁴⁾، در ادامه از این کبرای کلی، موردی را استثنا کرده و می‌گویند اگر زن در حالت مستی، عقد بخواند و پس از هوشیاری، به همین عقدی که خوانده است، رضایت دهد، عقدِ خوانده شده، صحیح بوده و دیگر نیازی به خواندن عقد جدید نیست همانند عقد فضولی که با رضایت پس از آن، نیازی به عقد جدید نیست.

استدلال بر این روایت بر نکاح معاطاتی، آن است که امام علیه السلام قانونی را بیان کرده است و می‌فرماید:

«إذا اقامت معه بعد الافاقه، فذلک رضا بها» و از عبارت

«اقامت»؛ ماندن زن همراه مرد (که فعلی است کاشف از رضا)، استفاده می‌شود که در باب نکاح، تنها فعلی که بر راضی بودن بر نکاح باشد، کافی است.⁽⁵⁾به ویژه اگر احتمال دوم درباره عبارت

«ذلک التزویج علیها»، پذیرفته شود.

بدین‌سان، در استدلال فقیهانی که به این روایت

استدلال می‌کنند، دو نکته وجود دارد؛ نکته نخست آن است که «اقامه» فعلی از افعال است که دلالت بر رضایت دارد. نکته دوم آنکه عبارت

«ذلک التزویج» به «اقامه پس از افاقه» برگردد. در نتیجه اگر مرد و زن، فعلی انجام دهند که دالّ بر رضایت به نکاح باشد، اشکالی نداشته و خود این عمل، تزویج بوده و صحیح می‌باشد و بر اساس استدلالی که بیان شد، در این بخش از روایت، «لفظ» وجود ندارد (به این معنا

که اگرچه در حالت مستی، عقد خوانده شده است، اما این عقد، نقشی در این استدلال ندارد).

1-2-3 - اشکالات استدلال به این روایت

اشاره

در استدلال به این روایت، سه اشکال وجود دارد؛

1-2-3-1 اشکال نخست

اشکال اول درباره إعراض فقیهان از روایت است که باید گفت که ظاهر آن است که اگرچه همه فقها، از عمل به آن خودداری نکرده و چند فقیه، به این روایت عمل کرده‌اند، اما مشهور فقیهان گذشته، از عمل به این روایت خودداری کرده‌اند. به همین دلیل مرحوم سید یزدی می‌نگارد: «ان المشهور لم یعملوا بها و حملوها علی محامل»؛⁽¹⁾مشهور فقها، بدین روایت عمل نکرده‌اند.

بدین‌سان، بیان محقق خویی قدس سره (که قائل بود به اینکه إعراض مشهور، به اثبات نرسیده است)، صحیح نمی‌باشد و إعراض مشهور روشن است و اگر چند فقیه، بر اساس این روایت، فتوا دهند، مانع از إعراض مشهور نمی‌شود. البته باید توجه داشت در اینجا، نمی‌گوییم «جمیع اصحاب» از این روایت، إعراض کرده‌اند، بلکه گفته شد «إعراض الاصحاب» در اینجا

روشن است و آنچه موجب وهن روایت می‌شود، «اعراض اصحاب» است نه «اعراض جمیع الاصحاب» به این معنا که مشهور میان اصحاب، از این روایت، إعراض کرده‌اند.

مرحوم امام خمینی نیز تا اندازه‌ای این روایت را پذیرفته است، اما می‌گوید احتیاط در اینجا ترک نشود و احتیاط در اینجا بدین معناست که مرد در صورت جدا شدن، زن را طلاق دهد و در صورت ماندن زن پیش مرد، عقد نکاح دوباره خوانده شود.⁽¹⁾

شاید بتوان گفت وجه احتیاطی که مرحوم امام در این مسأله بیان کرد («لا یترک الاحتیاط»)، همین إعراض اصحاب باشد؛ زیرا اگر یک روایت، دارای سند صحیح باشد و اصحاب نیز از آن اعراض نکرده باشند، دلیلی برای احتیاط در عمل به روایت، وجود ندارد. برخی دیگر از فقیهان مانند والد معظم 1 نیز، اعراض اصحاب از روایت را مسلّم می‌دانند، اما به دلیل اختلافی بودن این بحث که آیا اعراض مشهور، قادح است یا خیر، در اینجا قائل به احتیاط شده‌اند.⁽²⁾

1-2-3-2 - اشکال دوم

اشکال دوم در مورد مشارٌالیه «ذلک التزویج» در پایان روایت، دو احتمال وجود دارد؛

احتمال اول: عبارتِ «ذلک التزویج»، به «الاقامه بعد الافاقه» (یعنی ماندن زن پیش مرد پس از هوشیاری) بر می‌گردد که در این صورت، پاسخ امام علیه السلام نیز (که فرمود:

«فهو رضی منها») به معنای

«رضی منها بالنکاح» است و استدلال به این روایت تمام می‌باشد.

احتمال دوم: آنکه مشارٌالیه عبارتِ «ذلک التزویج»، عقد خوانده شده از طرف زن باشد که در این صورت، «فهو رضی منها» در پاسخ امام علیه السلام، به این معناست که رضایت زن به نکاح نیست، بلکه رضایت وی به عقدی است که در حال مستی، خوانده است که با توجه به این احتمال، دیگر نمی‌توان به این روایت، استدلال کرد.

اشکال آن است که محقق خویی قدس سره این‌گونه بیان داشت که روایت

«واضح الدلاله» است بر اینکه نکاح معاطاتی صحیح می‌باشد. این سخن در صورتی صحیح است که تنها احتمال اول، در اینجا صحیح باشد (یعنی عبارت «ذلک التزویج» به «الاقامه بعد الافاقه» برگردد)، اما به این دلیل که احتمال دومی نیز

در این روایت وجود دارد (یعنی عبارت «ذلک التزویج»، به عقد خوانده شده برگردد)، روایت مجمَل می‌شود نه «واضح الدلاله».

خلاصه آنکه با توجه به این دو احتمال (البته نمی‌خواهیم بگوییم احتمال دوم اظهر است)، روایت مجمَل می‌شود؛ زیرا بر هیچ‌یک از این دو، قرینه‌ای وجود ندارد. همچنین در عبارت «فهو رضا منها»، نیز دو احتمال وجود دارد که ممکن است رضایت به نکاح باشد و ممکن است رضایت به عقد خوانده شده باشد.

1-2-3-3 - اشکال سوم

فقیهی که می‌خواهد به این روایت، بر نکاح معاطاتی استدلال کند، باید بپذیرد که لفظی که از شخص مست، صادر می‌شود، مانند لفظی است که از شخص در خواب، صادر می‌شود (به این معنا که همان‌گونه که شخص در خواب، هیچ قصدی حتی در الفاظ، ندارد و ممکن است در خواب صحبت کند، اما نسبت به حروف و الفاظ و کلمات هیچ قصدی ندارد، شخص مست نیز این‌گونه است) و در نتیجه عقدی که در این روایت توسط زن خوانده شده است، هیچ اثری نداشته و فعل این زن (یعنی ماندن پیش مرد)، نوعی نکاح به حساب می‌آید.

این سخن (که شخص مست، مانند «نائم» است)

پذیرفتنی نیست؛ زیرا انسان مست، تعابیر را از روی اختیار به کار می‌برد و تنها خوب و بد را تشخیص نمی‌دهد مانند بسیاری از حاکمان ظالم که در حالت مستی به کاری دستور می‌دادند و حتی در حال مستی (با اینکه متوجه سخن خود بوده‌اند)، دستور قتل ائمه معصومین علیهم السلام را صادر می‌کردند و تنها مصلحت و مفسده سخن و دستور خود را تشخیص نمی‌دادند.

بدین‌سان، فقیهانی که به این روایت بر مدعای خود استدلال می‌کنند، باید اثبات کنند که «لفظ» شخص مست، «لا لفظ» است و عقدی که جاری شده، باطل می‌باشد (زیرا عقدی که در آن قصد نباشد، باطل است) و حال آنکه این سخن نیز باطل است.

شاهد بر باطل بودن این سخن (که شخص مست مانند «نائم» است» آنکه زن، پس از اینکه هوشیاری خود را به دست می‌آورد، در یادش هست که عقدی خوانده است، اما ابتدا با خود می‌گوید که چون در حال مستی بوده و توجه زیادی، نداشتم، این عقد باطل است، اما با این حال می‌گوید این عقد را خوانده‌ام و از عبارت «ثم ظنت أنه یلزمها ففزعت منه» استفاده می‌شود که زن، متوجه خواندن عقد بوده است و تنها مصلحت و مفسده این عقد را در نظر نگرفته است و با خود می‌گوید اکنون که سخنی گفته‌ام، باید پای‌بند به آن

باشم و اگر زن بگوید من به هیچ‌وجه چنین عقدی نخوانده‌ام، معنا ندارد که با مرد زندگی کند.

بدین‌سان، روشن می‌شود این ادعا که الفاظ صادر از شخص مست، مانند الفاظ صادر از «نائم» است، باطل می‌باشد و فقیهی که می‌خواهد به این روایت بر صحت معاطات در نکاح، استدلال کند، باید ابتدا این ادعا را به اثبات برساند.

1-2-4 - دیدگاه فقیهان درباره این روایت

1-2-4-1 - دیدگاه شیخ طوسی قدس سره و ابن براج قدس سره

مرحوم شیخ طوسی در کتاب «النهایه» و به پیروی از ایشان، ابن براج قدس سره⁽¹⁾در کتاب «المهذّب»، عبارتی را بیان می‌کند که مقداری نیاز به تأمل دارد. ایشان دو فرع را مطرح کرده و می‌گوید اگر زنی در حالت مستی، عقد نکاح بخواند، عقد او باطل است. حال اگر هنگامی که هوشیاری خود را به دست می‌آورد، رضایت به انجام عقد بدهد، عقد صحیح و دارای اثر است. همچنین اگر در حالت مستی، مرد عمل زناشویی با زن انجام دهد (و دخول صورت گیرد) و پس از دخول، زن هوشیار شود و اقرار بر دخول به قصد زوجیت و زوجیت این مرد را بپذیرد، این عمل نیز برای نکاح

کافی است.⁽¹⁾

قسمت نخست سخن ایشان همان مضمون روایت است که اگر زن پس از هوشیاری، به عقدی که در حال مستی، خوانده راضی باشد، این عقد امضا می‌شود.

سخن در قسمت دوم عبارت ایشان است که می‌گوید اگر مرد در حال مستی زن (به قصد نکاح) به زن دخول کند، سپس زن هوشیاری خود را به دست آورد و دخول را امضا کند، این عمل برای تحقق نکاح کافی است.

ظاهر «ذلک» در پایان سخن شیخ طوسی قدس سره آن است که به قسمت دوم سخن ایشان برمی‌گردد (به دخول) نه به قسمت نخست (عقد)؛ زیرا ایشان حکم قسمت نخست را بیان کرد (که اگر عقدی خوانده شود و زن هوشیار شده و امضا کند، عقد اثر خود را دارد). حال اگر «ذلک» به عقد برگردانده شود، موجب تکرار در سخن ایشان می‌شود و به همین دلیل باید به دخول برگردد و در حقیقت، شیخ طوسی قدس سره می‌خواهد دخول در حال مستی را به عقد در حال مستی ملحق کند؛ منتها دخولی که به قصد نکاح است (البته به

قصد نکاح بودن دخول، در سخن ایشان نیست و باید اضافه شود).

حال اگر به سخن شیخ طوسی قدس سره اشکال شود که این فتوا، بر خلاف اجماع و ارتکاز متشرعه است، این اشکال دیگری است که باید آن را پاسخ داد، اما از این عبارت شیخ طوسی قدس سره این‌گونه فهمیده می‌شود.

1-2-4-2 - دیدگاه علامه حلی قدس سره درباره روایت و نقد آن

اشاره

مرحوم علامه حلّی، مست بودن را، به دو نوع تقسیم می‌کند؛ نوع نخست مستی که به حدّ «عدم التحصیل» برسد، که در این حالت اگر عقدی خوانده شود، باطل است و با اقرار زن، نکاح ثابت نمی‌شود («عدم التحصیل» با توجه به عبارت بعدی ایشان، به معنای «عدم العقل» می‌باشد)؛ زیرا ملاک صحت عقود، عقل است که در اینجا منتفی می‌باشد و عقد خواندن چنین شخصی مانند مجنون است (که اگر مجنون، عقد ازدواج بخواند و پس از افاقه این عقد را امضا کند، بی‌تأثیر بوده و عقد او باطل است). نوع دوم آنکه اگر مستی به اندازه‌ای نرسد که عقل او زائل شود، عقد صحیح است منتها باید زن نیز امضا کند.

ایشان در ادامه می‌نویسد این روایت (که امام علیه السلام می‌فرماید اگر زن در حال مستی، عقد کرد، پس از

هوشیاری، امضا کند)، باید بر نوع دوم مست بودن، حمل شود به این معنا که مستی زن به گونه‌ای نبوده است که عقل زن به صورت کامل، از بین رفته باشد، بلکه تنها مصلحت و مفسده عمل خود را تشخیص نمی‌داده است (مانند اینکه نمی‌دانسته که ازدواج با این مرد به مصلحت او می‌باشد یا خیر یا اینکه مهریه‌اش کم است یا خیر، اما «سلب العقل» از او نشده است).⁽¹⁾

مثال بر نوع دوم آنکه شخصی در حال مستی، دیگری را بُکشد که در اینجا (فتوای فقیهان آن است که) این عمل وی قتل عمد به حساب می‌آید و باید قصاص شود؛ زیرا شخص مست، به صورت کامل «مسلوب العقل» نیست تا بتوان او را مانند مجنون قرار داد.

شهید ثانی قدس سره در کتاب «مسالک الافهام» بر این بیان مرحوم علامه حلّی اشکال کرده و می‌نگارد اگر مستی زن، از نوع نخست باشد (یعنی عقل او به صورت کامل زائل شده باشد)، عقد او باطل است؛ چه امضا کند و چه امضا نکند، اما اگر مستی زن، از نوع دوم

باشد (به این معنا که عقل دارد و مستی او به اندازه‌ای نرسیده است که مسلوب العقل شود)، عقد او صحیح است و دیگر نیازی به امضا کردن زن نیست.

بنابراین یا باید تمام روایت کنار گذاشته شود و یا اینکه باید به مضمون آن عمل شود به این بیان که اگر چه عقل ندارد، اما چون امام علیه السلام فرموده اگر هوشیاری خود را به دست آورد و رضایت داد، این ازدواج صحیح است، باید صحّت نکاح او را پذیرفت و راضی بودن یا نبودن زن پس از هوشیاری، دخالتی ندارد.

شهید ثانی قدس سره در ادامه راه نخست را برمی‌گزیند و می‌گوید شاید کنار گذاشتن روایت، بهتر باشد.⁽¹⁾

1-2-4-2-1 - بیان صاحب جواهر قدس سره در توجیه دیدگاه علامه حلی قدس سره

مرحوم صاحب جواهر پس از بیان دیدگاه شهید ثانی قدس سره می‌نویسد شاید عکس دیدگاه شهید ثانی قدس سره اولویت داشته باشد به این معنا که عمل به مضمون روایت، بر کنار گذاشتن روایت برتری دارد؛ زیرا

روایت دارای سند صحیح می‌باشد و مهجور واقع نشده است و از نظر فقهی، ثابت نشده است که شخص مست، مانند انسان مجنون یا نائم، «مسلوب العبارة» باشد.⁽¹⁾

ایشان در ادامه به توجیه کلام علامه حلی قدس سره پرداخته و می‌گوید ممکن است مراد علامه قدس سره این باشد که مستی زن، به اندازه‌ای نباشد که «کلام» به صورت هذیان (مانند نائم) از او صادر شود، بلکه این زن، توانایی داشته است که عقد را قصد کند، اما عارضی به نام مست بودن، مانع از تأثیر این عقد می‌شود و پس از هوشیاری، هنگامی که زن اجازه می‌دهد، این قصد عقد، تأثیر خود را خواهد گذاشت.

بنابراین صاحب جواهر قدس سره این عبارت علامه حلی قدس سره را (که می‌گوید «الی حد عدم التحصیل») به معنای «الی حد الهذیان کالنائم و المجنون» گرفت به این معنا که ملاک، عقل و عدم عقل نیست، بلکه ملاک تشخیص مصلحت و مفسده و یا عدم آن است.⁽²⁾

خلاصه آنکه بیان علامه حلی قدس سره این شد که اگر گفته شود شخص مست، عقل ندارد، باید عقد وی نیز باطل باشد، اما اگر عقل او، مانند مجنون سلب نشده است و هنگام خواندن عقد، «مسلوب العقل» نبوده است، عقد او با اجازه بعدی زن، صحیح است. صاحب جواهر قدس سره نیز در پاسخ از اشکال شهید ثانی قدس سره بر علامه حلی قدس سره، سخن علامه قدس سره را این‌گونه توجیه کرد که زن در حال مستی، ازدواج را قصد کرده و عقل وی نیز، صحیح است، اما مصلحت و مفسده خود را نمی‌تواند تشخیص دهد. بدین‌سان، ایشان سخن علامه قدس سره را بر تشخیص مصلحت و مفسده حمل کرد.

1-2-4-2-2 - ارزیابی بیان صاحب جواهر قدس سره

اشکال این حمل صاحب جواهر قدس سره آن است که این توجیه، بر خلاف ظاهر عبارت مرحوم علامه است؛

زیرا ظاهر عبارت ایشان این است که فارق؛ عقل و عدم عقل است و تصریح می‌کند که عقل دارد یا خیر، اما این بیان صاحب جواهر قدس سره که گفته شود زن، قصد دارد یا خیر و در جایی که قصد دارد، مصلحت و مفسده را تشخیص می‌دهد یا نمی‌دهد، بر خلاف ظاهر کلام علامه حلی قدس سره می‌باشد.

1-2-4-3 - دیدگاه محقق خویی قدس سره و نقد آن

محقق خویی قدس سره نیز درباره عمل به این روایت، می‌گوید اگر چه مضمون روایت، مخالف قاعده است (قاعده آن است که عقد، نیاز به قصد دارد و شخص مست، قصدی نداشته و سخن گفتن او نیز، در اختیارش نیست)، اما عمل به این روایت، متعین است؛ زیرا روایت از جهت سند، صحیح و از جهت دلالت، واضح است و إعراض اصحاب از آن، ثابت نشده است تا موجب طرح روایت شود.⁽¹⁾

اشکال سخن محقق خویی قدس سره آن است که با این سخن با دیدگاه ایشان در عمل به روایت، مخالف است؛ زیرا ایشان معتقد است که اگر اصحاب، از یک

روایت صحیح نیز إعراض کنند، موجب وهن روایت نمی‌شود، اما در اینجا اعراض نکردن اصحاب را، مؤیِد عمل به روایت قرار داده است.

دو پاسخ از این اشکال می‌توان داد؛ پاسخ نخست آنکه تقریراتی که از ایشان به چاپ رسیده است، تمام سخنان و مبانی ایشان را به صورت کامل، بیان نکرده است و ایشان تنها بر برخی از تقریرات خود (مانند کتاب «مصباح الاصول») تقریظ نوشته است⁽¹⁾، اما طبیعی است همه موسوعه محقق خویی قدس سره، به رؤیت ایشان نرسیده باشد.

پاسخ دوم آنکه شاید بتوان گفت در گذشته مبنای محقق خویی قدس سره مانند مبنای مشهور بوده است، اما در آینده از دیدگاه خود برگشته است مانند آنچه در توثیقات عامه، درباره کتاب «کامل الزیارات» اتفاق افتاده است که ایشان ابتدا معتقد بوده است آنچه در رجال کتاب «کامل الزیارات» آمده، توثیق عام داشته و

مانند توثیقات خاصه پذیرفتنی است، اما در پایان عمر خود، از این دیدگاه برگشته است.

سؤال آن است که آیا این سخن (که ایشان از ابتدا، إعراض مشهور را مانع عمل به روایت می‌دانسته و پس از آن از این دیدگاه برگشته است) صحیح است یا خیر؟!

1-2-4-4 - دیدگاه برگزیده درباره این روایت

نتیجه سخن آن شد که سخن صاحب جواهر قدس سره به عنوان دیدگاه مستقل، نه در توجیه سخن علامه حلی قدس سره صحیح می‌باشد به این معنا که شخص مست، قصد دارد، اما مصلحت و مفسده را تشخیص نمی‌دهد. به عنوان مثال ممکن است شخص در حال مستی، هزار سکه مهریه زن قرار دهد، اما تشخیص نمی‌دهد که این مقدار به مصلحت او نیست.

نکته مهم آنکه اگر گفته شود که معنای «مست بودن» روشن نیست و اینکه آیا مستی بدین معناست که شخص، عقل ندارد یا اینکه تشخیص مصلحت و مفسده را نمی‌دهد، روایت از این جهت نیز مجمل می‌شود و این اجمال نیز به اشکالات گذشته بر استدلال به روایت، اضافه می‌شود.

بنابراین جای بسی تعجب است که محقق خویی قدس سره قائل شد به اینکه این روایت «واضح الدلاله» است؛

زیرا افزون بر اشکالات گذشته، این اشکال نیز افزوده می‌شود که فارق میان مست بودن یا نبودن، عقل داشتن یا نداشتن است یا اینکه قصد داشتن یا نداشتن می‌باشد و یا اینکه فارق میان این دو، تشخیص دادن یا تشخیص ندادن مصلحت و مفسده است؟! به همین دلیل؛ انصاف آن است که این روایت، قابل استدلال برای فقیه نیست.

نکته دیگر آنکه مسأله نکاح معاطاتی در کشورهای خارج، بسیار رایج است. حال اگر از نظر فقهی، قائل به بطلان نکاح معاطاتی شویم، آیا می‌توان گفت که لازمه این دیدگاه فقهی، آن است که همه ازدواج‌هایی که به صورت معاطاتی واقع می‌شود (مانند اینکه یک زن و مرد، با اعتقاد به اینکه نکاح معاطاتی صحیح است، ازدواج می‌کنند)، زناست یا خیر؟

در پاسخ باید گفت خیر، این عمل زنا نیست و از جهت دیگر، آثار نکاح نیز بر این‌گونه ازدواج‌ها، بار نمی‌شود؛ زیرا اجماع بر خلاف صحت نکاح معاطاتی برپاست. به همین دلیل باید گفت که این عمل از باب «وطی به شبهه» است و اگر مرد و زنی به این گمان که میان آن‌ها عُلقه زوجیت برپاست، وطی کنند، هیچ‌یک از فقها، قائل به زنا بودن این عمل نشده است.

شبیه به این مسأله آن است که یک

فقیه، قائل به لزوم عربی بودن عقد نکاح باشد و مرد و زن مسلمان، به این گمان که عقد فارسی نیز صحیح است، عقد را به صیغه فارسی بخوانند، هیچ فقیهی نمی‌گوید زنا کرده‌اند.

بنابراین اگرچه این عمل (به دلیل اجماع بر بطلان نکاح معاطاتی) نکاح به حساب نمی‌آید، اما لازمه نکاح نبودن، زنا نیست، بلکه این عمل، نه عنوان نکاح را دارد و نه عنوان زنا را و «وطی به شبهه» می‌باشد.

خلاصه سخن آنکه؛ فقیهانی که می‌خواهند با این روایت، نکاح معاطاتی را اثبات کنند، باید سه مطلب را به اثبات برسانند؛ مطلب نخست آنکه عدم إعراض مشهور فقیهان را از این روایت، به اثبات برسانند و حال آنکه مشهور فقها، از این روایت إعراض کرده‌اند. مطلب دوم آنکه عبارت «فهو رضاً منها» را باید به رضایت به نکاح معنا کنند، نه رضایت به عقدی که خوانده شده است و عبارت «ذلک التزویج» را نیز باید به اقامت پس از هوشیاری برگردانند نه به عقدی که خوانده شده است و حال آنکه ممکن است این دو عبارت به عقد خوانده شده، برگردد و چون دو احتمال در روایت وجود دارد، روایت مجمَل می‌شود. مطلب سوم آن است که الفاظ صادره از

شخص مست، مانند الفاظ صادره از «نائم» می‌باشد و حال آنکه دانسته شد که شخص مست، قصد الفاظ را دارد.

بنابراین نمی‌توان از این روایت برای اثبات جریان نکاح در معاطات، استفاده کرد و در نکاح، معاطات جریان ندارد.

گفتار دوم: نظریه بطلان نکاح معاطاتی

اشاره

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده‌اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده اند. به عنوان نمونه، امام خمینی قدس سره در این خصوص اظهار می‌دارد نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد.⁽¹⁾ایشان در ادامه تاکید می‌نماید که مجرد رضایت قلبی طرفین کف - ایت نمی‌کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نم - ی‌کند. عبارتی که نقل شد یا م - شابه آن در بسی - اری از منابع فقهی مشاهده می‌شود.⁽²⁾جمعی از

فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده‌اند؛ زیرا از نظر آنان این امر، مسلم و بدیهی است.⁽¹⁾

در ادامه بحث، ادله این نظریه مورد بررسی قرار می‌گیرد؛

1 - دلایل عدم جریان معاطات در نکاح

1-1 - دلیل نخست؛ ملازم بودن معاطات در نکاح، با ضدّ نکاح (زنا)

اشاره

نخستین دلیل، دلیلی است که محقق نائینی در کتاب «منیة الطالب» بیان کرده است. ایشان قائل به عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد و علت عدم جریان را این‌گونه بیان می‌کند که نکاح معاطاتی به این معناست که مرد، زن را به قصد نکاح وطی کند و حال آنکه این وطی، عنوان محرَّم دارد؛ زیرا هنوز نکاحی واقع نشده

است و هنگامی که نکاح واقع نشود، این وطی، عنوان وطی محرَّم را دارد و در نتیجه فعلی که قرار است سبب تحقق نکاح شود (چون هنوز نکاح واقع نشده است)، ملازم با ضد نکاح (یعنی زنا) می‌باشد.

بدین‌سان، فعلی که نکاح را محقق کند، وجود ندارد و فعلی هم که وجود دارد، ضد نکاح (یعنی زنا) را محقق می‌کند.

توضیح آنکه محقق نائینی 1 در ضمن مقدمه‌ای به این مطلب اشاره می‌کند که اگر قرار باشد فعلی محقِّق یک معامله باشد، یا باید مصداق همان عنوان معاملی باشد و یا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد و این‌گونه نیست که هر فعلی، مصداق برای هر عنوانی باشد؛ مثلاً اگر شخصی بگوید اگر دست راستم بالا آمد، بدین معناست که رهن دادم و اگر دست چپم بالا آمد یعنی اجاره دادم، این شخص اگرچه چنین قصدی دارد، اما به علت اینکه این فعل مصداق برای عنوان رهن یا اجاره نیست، رهن یا اجاره محقق نمی‌شود. حال اگر فعل مصداق برای عنوان نیست، حداقل باید مصداق برای ملازم این عنوان باشد.

به عنوان مثال؛ لازمه بیع، سلطنت و تسلیط است، اگر فعلی مصداق سلطنت باشد (چون مصداق ملازم عنوان معاملی است)، می‌تواند محقق عنوان معاملی باشد. اما اگر فعلی مصداق برای این عناوین معاملی و یا مصداق

برای ملازم عناوین معاملی نباشد، نمی‌تواند محقّق عنوان معامله باشد و در باب معاطات در نکاح، این شرط وجود ندارد؛ زیرا در معاطات در نکاح، فعل (وطی) مصداق برای زناست نه مصداق برای نکاح یعنی فعل «وطی»، مصداق برای ضد عنوان نکاح (زنا) است.

بدین‌سان محقق نائینی قدس سره بر اساس این بیان، معتقد به عدم تحقق نکاح با «وطی» و در نتیجه عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد.⁽¹⁾

1-1-1 - اشکالات امام خمینی قدس سره بر دلیل اول

اشاره

مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»، بر دیدگاه محقق نائینی دو اشکال بیان داشته است؛

1-1-1-1 - اشکال نخست

تحقق نکاح معاطاتی منحصر در «وطی» نیست، بلکه راه‌های دیگری برای تحقق نکاح معاطاتی وجود دارد. به عنوان مثال؛ همان‌گونه که زن با گفتن

«زوجتک

نفسی» خود را به تزویج مرد درمی‌آورد، گاهی از اوقات نیز با انجام عملی که بیان‌گر ایجاب از طرف زن است، این کار انجام می‌دهد مثل اینکه زن اثاث خود را به درب منزل مرد بیاورد به قصد اینکه می‌خواهد با این مرد ازدواج کند (یعنی آوردن اثاث بدین معناست که می‌خواهد بین خودش و این مرد انشاء زوجیت کند) و مرد نیز درب را باز کرده و خانه خود را دراختیار زن و اثاث وی قرار دهد که این فعل مرد نیز، نقش قبول را دارد.

بنابراین نکاح معاطاتی بدین معناست که نکاح با فعل انجام گیرد نه اینکه منحصر در وطی باشد.

1-1-1-2 - اشکال دوم

اگر تنها راه تحقق نکاح معاطاتی منحصر در «وطی» باشد، این عمل، از جهت حکم تکلیفی حرام است، اما از جهت حکم وضعی می‌تواند سبب تحقق نکاح معاطاتی شود.

توضیح آنکه دو عنوان بر «وطی» منطبق است؛

عنوان نخست آنکه «الوطی سبب للنکاح»، عنوان دوم این است که «هذه الوطی زنا و محرم» یعنی این وطی یک عنوان دارد که «سبب بما هو سبب» است و عنوان دیگری دارد که وطی محرّم است. حال اگر فعل «وطی» حرام باشد، دلیلی وجود ندارد که با این فعل

حرام نکاح واقع نشود؛ زیرا ممکن است سببی حرام باشد، اما عمل صحیحی واقع شود. مانند اینکه شخصی برای انجام اعمال حج با یک وسیله غصبی، خودش را به میقات برساند و زمانی که به میقات می‌رسد وسیله حرام را کنار گذارد، با اینکه این شخص از سبب حرام استفاده کرده است، اما هنگامی که خود را به میقات رساند، مستطیع شده و باید حجّش را انجام دهد و حجّ وی، صحیح است. بنابراین اگرچه سبب از جهت حکم تکلیفی، عنوان محرَّم را دارد، اما اثر وضعی صحّت بر آن بار می‌شود.

مثال دیگر آنکه شخصی پول حرامی را جزء مهریه زن قرار دهد، با اینکه سبب حرام است، اما نتیجه این فعل محرَّم، صحت است؛ زیرا دو عنوان «حرمت» و «بطلان» با یکدیگر تلازم ندارد که اگر در یک‌جا گفته شد سبب، حرام است، بی‌گمان مسبَّب آن نیز باطل باشد. شبیه بحثی است که اصولیون در باب معاملات می‌گویند که نهی در معاملات موجب فساد نیست، اما نهی در عبادات موجب فساد است.

بنابراین اگرچه این «وطی»، عمل حرامی است، اما دو عنوان بر آن منطبق است؛ شبیه بحث اجتماع امر و نهی که به عنوان مثال؛ نماز در مکان غصبی، دو عنوان در آن جمع می‌شود؛ یکی عنوان نماز (که از این جهت

متعلق امر است) و دیگری عنوان غصب (که از این جهت متعلق نهی است) و این دو عنوان هیچ‌گونه ارتباطی به یکدیگر ندارند. به همین دلیل کسانی که قائل به جواز اجتماع امر و نهی هستند (مانند خود مرحوم امام خمینی)، می‌گویند دو عنوان (نماز صحیح در مکان غصبی) در یک معنون (نماز) جمع شده است.

در نکاح معاطاتی نیز (که با وطی محقق می‌شود) دو عنوان وجود دارد؛ یکی عنوان حرمت و دیگری عنوان سبب بودن برای نکاح را دارد و شخص، با اینکه عمل حرامی مرتکب شده است (زیرا هنوز علقه زوجیت بین طرفین واقع نشده است) و باید عقوبت آن را تحمل کند، اما بر این عمل حرام عنوان دیگری نیز منطبق شده که همان سببیت برای تحقق نکاح معاطاتی است.

مرحوم امام در ادامه به دیدگاه محقق نائینی در معاملات (که فعلی محقِّق یک معامله است که یا باید مصداق همان عنوان معاملی باشد و یا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد) اشاره کرده و می‌گوید فقط در یک صورت می‌توان گفت که وطی محقِّق نکاح نیست و آن اینکه گفته شود که وطی محرَّم از جهت عرفی، محقِّق و سبب نکاح نبوده و عرف این عمل را از اسباب متعارف برای نکاح تلقی نمی‌کند و تا زمانی

که عملی سبب عقلایی برای ایجاد معامله نباشد، نمی‌توان با آن فعل، معامله را محقَّق کرد.⁽¹⁾

1-1-1-3 - ارزیابی دیدگاه امام خمینی قدس سره

اشکال کلام مرحوم امام خمینی (در جواز اجتماع امر

و نهی) این است که کسانی که قائل به اجتماع امر و نهی می‌شوند در صورتی می‌توانند قائل به اجتماع شوند که ترکیب میان عنوان‌ها، انضمامی باشد، اما اگر ترکیب میان دو عنوان، اتحادی باشد باید قائل به امتناع اجتماع امر و نهی شد.

در توضیح باید گفت که دو نوع ترکیب وجود دارد؛ ترکیب انضمامی و ترکیب اتحادی. ترکیب انضمامی بدین معناست که هر دو عنوان، «مابازاء خارجی» مستقل دارد. در مثال نماز در مکان غصبی، طبیعی نماز (با چشم‌پوشی از غصب)، یک «مابازاء خارجی» دارد و طبیعی غصب نیز (با چشم‌پوشی از نماز) یک «مابازاء خارجی» دارد که این دو عنوان با یکدیگر در یک فعل (نماز در مکان غصبی) ضمیمه شده و ترکیب انضمامی را به وجود می‌آورند.

اما در ترکیب اتحادی، دو عنوان با چشم‌پوشی از یکدیگر، دو «مابازاء خارجی» ندارند، بلکه فقط یک «مابازاء خارجی» دارند. به عنوان مثال؛ در تحقق نکاح با «وطی»، دو عنوان وجود دارد؛ یکی وطی محرَّم و دیگری سببیت برای نکاح، اما این دو عنوان یک «مابإزاء خارجی» (که همان وطی محرَّم است) بیشتر ندارد و در خارج مابازاء مستقلی برای سببیت برای نکاح وجود ندارد؛ زیرا هنگامی که گفته می‌شود «الفعل سبب

للنکاح»، ما بازاء عنوان سبب، همان وطی محرَّم است.

نتیجه آنکه در ترکیب انضمامی امر به یک عنوان تعلق پیدا کرده و نهی به عنوان دیگر. به همین دلیل می‌توان قائل به اجتماع امر و نهی می‌شویم (اگر چه در اینجا بحث اجتماع امر و نهی نیست، اما اجتماع دو عنوان به دو جهت در اینجا نیز وجود دارد)، اما اگر قائل به ترکیب اتحادی شویم، مجالی برای قول به اجتماع امر و نهی وجود ندارد. البته باید دقت داشت که در مباحث اصول، اساس تفصیل میان ترکیب انضمامی و اتحادی، پذیرفتنی نیست.

1-1-2 - دیدگاه مرحوم شیخ انصاری درباره دلیل اول و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری در «کتاب النکاح» می‌گوید فارق بین زنا و نکاح، بودن یا نبودن لفظ است؛ زیرا نکاح وسفاح هر دو، بیشتر با رضایت طرفین محقق می‌شود یعنی زنا و نکاح از جهت تراضی طرفین، مشترک بوده و تراضی هم در نکاح وجود دارد و هم در سفاح. در نتیجه تنها تفاوت میان این دو، وجود یا عدم لفظ است و اگر این تفاوت برداشته شود، دیگر هیچ تفاوتی میان این دو وجود ندارد.⁽¹⁾

اشکالی که به این بیان شیخ انصاری وارد می‌شود این است که تنها فارق بین زنا و نکاح، وجود یا عدم لفظ نیست تا اینکه گفته شود اگر لفظ باشد نکاح است و اگر نباشد، زنا می‌شود، بلکه تفاوت اصلی این است که در نکاح، اعتبار زوجیت از دو طرف وجود دارد، اما در زنا اعتبار زوجیت از طرفین وجود ندارد یعنی در زنا، هیچ‌یک از دو طرف (که این عمل حرام را مرتکب می‌شوند)، قصد تحقق زوجیت میان یکدیگر را ندارند.

بنابراین بسیار جای تعجب است از مرحوم شیخ انصاری که بودن یا نبودن «لفظ» را فارق میان سفاح و نکاح می‌داند و حال آنکه «لفظ» فقط یک وسیله و عنوان مبرِز است برای اعتباری که طرفین کرده‌اند. با این بیان روشن شد که در نکاح معاطاتی نیز فرض این است که این اعتبار زوجیت وجود داشته و مبرِز این اعتبار «فعل» می‌باشد.

1-1-3 - دیدگاه محقق اصفهانی قدس سره و محقق خویی قدس سره درباره دلیل اول

نکته‌ای که محقق اصفهانی قدس سره⁽¹⁾و محقق خویی⁽²⁾قدس سره بیان

می‌دارند آن است که اگر دلیلی بر حرمت این «وطی» باشد (مانند اینکه در ادله این‌گونه آمده باشد: «لا ینعقد النکاح الا باللفظ المعین المخصوص»)، در آن صورت اگر بدون لفظ، وطی و تمتعی انجام شود، حرام است، اما سخن در اینجا در این است که (با چشم‌پوشی از این مطلب که باید یک لفظ خاص، وجود داشته باشد) آیا در عقد نکاح، لفظ معتبر است یا اینکه نکاح با خود فعل نیز محقق می‌شود؟ حال اگر کسی قائل شد که نکاح با خود فعل محقق می‌شود، لازم نیست وطی صورت گیرد تا نکاح محقق شود، بلکه در اولین لحظه برخورد زن و مرد (نه دیرتر)، نکاح محقق می‌شود و «وطی» دیگر عنوان محرّم را دارا نیست.

نکته‌ای که باید بدان توجه داشت آن است که در باب عقود و ایقاعات، سخن از عنوان سبب و مسبّب نیست و این تعبیر که «لفظ»، «فعل» و «اشاره»، اسباب

تحقق معاملات است و مسبّب آن‌ها، متأخّر است، تعبیر صحیحی نمی‌باشد؛ زیرا در بحث سبب و مسبَّب، ابتدا سبب محقَّق شده و پس از آن، مسبَّب محقَّق می‌شود و حال آنکه در معاملات، لفظ، فعل، اشاره و به صورت کلی «انشاءات»، «موضوع» و «ظرف» برای تحقق معاملات است یعنی انشاء، پرده از منشَأ (مدلول عقد) بر می‌دارد به این معنا که با تحقق «انشاء»، مدلول عقد نیز محقق شده است و منشَأ نیز بوده است، نه اینکه ابتدا انشاء صورت می‌گیرد و در مرحله پس از «انشاء»، مدلول عقد محقق می‌شود.

در این بحث نیز، هنگامی که انشاء تمام شود (چه انشاء قولی و چه انشاء فعلی)، نکاح هست نه اینکه پس از تحقق «انشاء»، نکاح محقق می‌شود. بدین‌سان اگر فقیهی قائل شود که نکاح معاطاتی نیز وجود دارد، در اولین لحظه تماس مرد و زن، نکاح محقق شده است و دیگر چیزی به نام عنوان حرام وجود ندارد.

نتیجه آنکه با بیان این سخن (که سخن صحیحی است)، دیگر مجالی برای اشکال محقق نائینی قدس سره به جریان معاطات در نکاح، باقی نمی‌ماند.

تنها مطلبی که در واژه‌های محقق نائینی قدس سره است (که در بیان دیگر فقیهان به پیروی از محقق نائینی قدس سره وجود دارد و سخن صحیحی است) آنکه اگر به صورت کلی

پذیرفته شود که معاطات در نکاح جریان دارد، فعلی که محقِّق این نکاح است باید عقلایی و متعارف باشد و «وطی» نمی‌تواند از مصادیق این فعل باشد.

1-2 - دلیل دوم؛ «اجماع»

اشاره

دومین دلیل بر عدم جریان معاطات در نکاح، اجماع است؛ نه تنها اجماع شیعه و حتی نه تنها اجماع فریقین، بلکه اجماع مسلمانان بر این است که نکاح باید با «لفظ»، آن هم لفظ خاص منعقد شود و با فعل منعقد نمی‌شود.

این اجماع را برخی از فقیهان نقل کرده‌اند مانند؛ شهید ثانی قدس سره،⁽¹⁾محدث بحرانی قدس سره⁽²⁾. مرحوم صاحب جواهر نیز، پس از بیان اینکه ایجاب و قبول لفظی در عقد نکاح، از ارکان عقد موقت است، می‌نویسد «اجماع محصّل و منقول و نیز نصوص بر این مطلب دلالت دارد»،⁽³⁾اما مراد خود را از «نصوص» بیان نمی‌کند. محقق خوئی قدس سره لزوم عقد در نکاح را اجماعی

دانسته⁽¹⁾و در ادامه می‌نگارد «از بعضی از نصوص روشن می‌شود که اعتبار لفظ نزد سائل، مفروغٌ‌عنه بوده است (و در عقد نکاح منقطع، بی‌گمان باید از لفظ استفاده شود) و سائل در پی سؤال از کیفیت و خصوصیت لفظ بوده است. حال اگر بگوییم در عقد موقت، «لفظ» معتبر بوده و معاطات جاری نمی‌شود، در نکاح دائم به طریق اولی، معاطات جریان ندارد.⁽²⁾

1-2-1 - اشکال بر دلیل دوم

تنها اشکال ممکن بر این اجماع آن است که این اجماع، مدرکی است؛ زیرا از بعضی روایات استظهار می‌شود که «لفظ» در خصوص عقد نکاح، معتبر است و چه بسا این اجماع، مستند به این روایات باشد و اجماع مدرکی، اعتبار ندارد.

1-2-2 - دو پاسخ از اشکال

این اشکال، دو پاسخ دارد؛

پاسخ اول: در مباحث علم اصول، بیان شد که بر

اساس دیدگاه برگزیده، اجماع مدرکی اشکالی ندارد و روشن شد این سخن که اعتقاد برخی فقیهان بر این است که اجماع مدرکی، حجیت ندارد، صحیح نبوده و مدرکی بودن اجماع، ضرری بر ملاک حجیت اجماع نمی‌زند.

پاسخ دوم: این اجماع، مدرکی نیست؛ زیرا بسیاری از فقیهان متقدم، این‌گونه نگاشته‌اند که در عقد نکاح، ایجاب و قبول لفظی معتبر است و به هیچ روایتی استدلال نکرده‌اند. بیشتر فقهایی که به روایات استدلال کرده‌اند، فقهای اخیر هستند. حتی به روایت

«إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام» نیز (که سخن از آن به صورت مفصل به میان آمد)، استدلال نکرده‌اند. به همین دلیل نمی‌توان بدون دلیل این اجماع را به بهانه مدرکی بودن، کنار گذاشت، به ویژه آنکه اجماعی است که اختصاص به فقیهان شیعه و عامه ندارد، بلکه همه مسلمین بر آن اجماع دارند؛ زیرا «اجماع» یا (بر اساس تعبیر امام خمینی قدس سره) «ارتکاز متشرعه»، از زمان ائمه علیهم السلام بر این بوده؛ تمام عقودی که به عنوان عقد نکاح واقع می‌کردند، با لفظ بوده است و پس از ائمه معصومین علیهم السلام نیز، این ارتکاز متشرعه، به همین صورت باقی ماند.

نکته چشم‌گیر آن است که نمی‌توان گفت ارتکاز متشرعه مدرک دارد؛ زیرا مدرک در ارتکاز متشرعه

بی‌معناست و مدرک، تنها در فتوای فقیه معنا دارد و هنگامی که فقیه فتوایی می‌دهد، به یک مدرک استناد می‌کند، مگر اینکه گفته شود ارتکاز متشرعه نیز از فتوای فقیهان گرفته شده است که در این صورت اشکال وارد است یعنی اگر فتوای فقیه مدرکی باشد، ارتکاز متشرعه نیز مدرکی می‌شود، اما سؤال این است که آیا در واقع همه ارتکازات متشرعه، برآمده از فتوای فقهاست؟! پاسخ منفی بوده و باید گفت این‌گونه نیست که همه ارتکازات، از فتوای فقیهان برآمده باشد، بلکه (مانند باب «حلق لحیه»، که نیازی به اجماع یا روایت امام رضا علیه السلام بر حرمت تراشیدن ریش، نیست، بلکه ارتکاز متشرعه بر حرمت «حلق لحیه» کافی است، در اینجا نیز) متشرعه، از زمان معصومین علیهم السلام نسل به نسل این حکم را از نسل گذشته خود گرفته‌اند و این‌گونه نیست که مستند به فتوای فقیه خاصی، این عمل را انجام دهند.

بنابراین؛ به احتمال قوی، در اینجا اجماع وجود داشته و این اجماع، مدرکی نیست و ارتکاز متشرعه نیز وجود دارد که به فقیه اجازه نمی‌دهد حکم به جریان معاطات در نکاح را صادر کند و معاطات در نکاح باطل است.

1-3 - دلیل سوم؛ روایات دالّ بر لزوم «لفظ » در نکاح

اشاره

روایاتی در استدلال به لزوم استفاده از «لفظ» در عقد نکاح و عدم جریان معاطات در آن وجود دارد که محقق خویی قدس سره نیز به آن‌ها اشاره دارد.

1-3-1 - روایت نخست؛ روایت ابان از امام صادق علیه السلام

اشاره

اولین روایت، روایتی است از «ابان بن تغلب» از امام صادق علیه السلام:

«مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ وَعَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مِهْرَانَ وَمُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی‌عَبْدِاللَّهِ علیه السلام کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: تَقُولُ أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلَی کِتَابِ اللَّهِ وَسُنَّةِ نَبِیِّهِ لَا وَارِثَةً وَلَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَکَذَا یَوْماً وَإِنْ شِئْتَ کَذَا وَکَذَا سَنَةً بِکَذَا وَکَذَا دِرْهَماً وَتُسَمِّی (مِنَ الْأَجْرِ) مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ قَلِیلًا کَانَ أَوْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِیَتْ وَهِیَ امْرَأَتُکَ وَأَنْتَ أَوْلَی النَّاسِ بِهَا».⁽¹⁾

راوی از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند هنگامی که با زنی خلوت کرده و خواستم عقد موقّت جاری کنم، چه بگویم؟ امام علیه السلام فرمود: بگو

«أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه لا و ارثة و لا موروثة» و مقدار زمان و مهریه را هر قدر خواستید، قرار دهید. هنگامی که زن گفت «نعم»، این بدین معناست که او زن تو شده است.

این روایت که در ظاهر، روایت معتبری است، دارای دو سند می‌باشد که هر دو سند منتهی می‌شود به «ابراهیم بن فضل عن ابان بن تغلب».

1-3-1-1 - دیدگاه محقق خویی قدس سره در استدلال به این روایت

محقق خوئی قدس سره استدلال به این روایت را این‌گونه بیان می‌دارد که در این روایت، سائل می‌گوید «کیف اقول»، امام علیه السلام نیز می‌فرماید

«تقول» و این بدین معناست که در نزد سائل، اعتبار لفظ مسلّم است که امام علیه السلام نیز می‌فرماید

«تقول». همچنین در ادامه روایت آمده است

«اذا قالت نعم، فقد رضیت»؛ هنگامی که زن گفت «نعم»، بدین معناست که راضی شده است. بنابراین معنای این عبارت («اذا قالت») آن است که در عقد نکاح موقت، «قول» معتبر است و نکاح موقت با «فعل» واقع نمی‌شود.⁽¹⁾

1-3-1-2 - رد استدلال به روایت و اشکال بر استدلال محقق خویی قدس سره

اشاره

سه اشکال بر این استدلال وارد است؛

1-3-1-2-1 - اشکال نخست

اشکال اول (یک اشکال نقضی است) در روایات باب مزارعه، روایتی وارد شده که سائل به امام علیه السلام عرض می‌کند که من به شریک خود می‌گویم هر آنچه از این زراعت به دست آمد، یک‌سوم آن برای هزینه بذر، یک‌سوم نیز برای هزینه گاو و یک‌سوم دیگر نیز برای صاحب زمین. امام علیه السلام در پاسخ فرمود «سزاوار نیست که چیزی را برای بذر و گاو تعیین کند، کلام، محرِّم است».⁽¹⁾اشکالی که بر محقق خویی قدس سره وارد است آنکه

آیا ایشان بر ظاهر این روایت

(یقول لصاحب الارض) فتوا داده و می‌گوید در مزارعه نیز «لفظ» معتبر است؟! و حال آنکه همه فقیهان جریان معاطات را در باب مزارعه، پذیرفته‌اند. روایات دیگری نیز مانند روایت یاد شده، وجود دارد که عبارت «قول» در آن‌ها نیز آمده است. بنابراین نمی‌توان تنها با عبارت «تقول»، «اقول» یا «قالت» که در روایت آمده، بر لزوم «لفظ» در عقد نکاح استدلال کرد.

1-3-1-2-2 - اشکال دوم

اشکال دوم (که اشکال حلی است) آنکه در زمان ائمه معصومین علیهم السلام، معاطات رایج نبوده و بیشتر عقود مانند بیع، اجاره، رهن و مزارعه، به صورت لفظی بوده است. بدین‌سان این روایت نیز، بر مورد غالب حمل می‌شود و سؤال راوی از این است که چگونه صیغه عقد نکاح را بگویم؟! و به هیچ‌وجه راوی توجه به این مطلب نداشته است که آیا نکاح، به غیر لفظ نیز انجام می‌شود یا خیر؟!

1-3-1-2-3 - اشکال سوم

اشکال سوم اشکال به اولویتی است که محقق خویی قدس سره ادعا می‌کند. بیان اشکال آنکه اگر چه این سخن (که در نکاح موقت، وجود لفظ لازم است)، پذیرفته شود،

اما چه بسا لازم بودن لفظ، از آن جهت باشد که در نکاح موقت، دو طرف باید مقدار زمان و مهریه را معین کنند و این خصوصیات بدون لفظ، تفهیم نمی‌شود و بهترین راه برای معین شدن زمان و مهریه، «لفظ» است، اما در نکاح دائم، تعیین مقدار زمان بی‌معناست و مهریه نیز از ارکان عقد نمی‌باشد (و اگر در نکاح دائم، مهریه نباشد، نکاح صحیح است)، بنابراین اولویتی که ایشان ادعا می‌کند، صحیح نمی‌باشد.

نکته: در کتاب «وسائل الشیعه»، در همه روایات ابواب «متعه»، صیغه عقد نکاح موقت، به صیغه مضارع آمده است مانند «أتزوجک». همچنین ایجاب از ناحیه مرد آمده و مرد می‌گوید «أتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیّه»، زن نیز می‌گوید «نِعْمَ». فقیهان ناچار شده‌اند که این روایات را توجیه کرده و بگویند که این سخنان، مقاوله قبل از عقد بوده وگرنه به این صورت گفتن، موجب وقوع عقد نمی‌شود (حال آنکه در این روایات سائل می‌پرسد «کیف اقول لها» و ظاهر این روایات، اجرای صیغه عقد با فعل مضارع است). بر اساس دیدگاه برگزیده، ماضویت در عقد «بیع» معتبر نیست، اما آیا در عقد «نکاح» ماضویت معتبر است یا خیر؟ از این روایات استفاده می‌شود که در عقد نکاح نیز، ماضی بودن صیغه، شرط نیست، اما

سخن از بودن یا نبودن اجماع بر ماضویت صیغه نکاح، باید در باب نکاح بررسی شود.

نتیجه آنکه از این روایت نمی‌توان استفاده کرد که وجود «لفظ» در نکاح موقت معتبر است و تنها دلیل بر لزوم «لفظ» تا اینجا، «ارتکاز متشرعه» است.

1-3-2 - روایت دوم؛ روایت ایوب بن بُرید

اشاره

محقق خوئی قدس سره در ادامه استدلال به روایات بر لزوم «لفظ» در عقد نکاح، به این روایت اشاره می‌کند:

«عَنْهُ [محمد بن یحی العطار] عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ بُرَیْدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ وَأَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً؟ فَقَالَ الْمِیثَاقُ هُوَ الْکَلِمَةُ الَّتِی عُقِدَ بِهَا النِّکَاحُ وَأَمَّا قَوْلُهُ غَلِیظاً فَهُوَ مَاءُ الرَّجُلِ یُفْضِیهِ إِلَیْهَا».⁽¹⁾

روایت در ذیل این آیه شریفه است: «وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً»2 و این آیه درباره مردهایی است که می‌خواهند همسران خود را طلاق بدهند که باید با اخلاق خوب، ایشان را طلاق داده و درباره مهریه نیز نکاتی را یادآور شده است. آنگاه پایان آیه اشاره دارد

«وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً» یعنی این زن‌ها از شما «میثاق غلیظی» گرفتند. بنابر این روایت، مراد از میثاق، همان کلمه‌ای است که نکاح با آن بسته و منعقد می‌شود. بدین‌سان در این روایت، تعبیر به «هو الکلمة» دارد که بدین معناست که نکاح، «لفظ» است. این روایت از جهت سندی، صحیح می‌باشد («صحیحه برید عجلی» از امام باقر علیه السلام است).⁽¹⁾

1-3-2-1 - دو اشکال بر استدلال به روایت

اشکال اول: ممکن است امام علیه السلام با بیان «هو الکلمة»، یکی از مصادیق نکاح را بیان کرده باشد به این معنا که یکی از مصادیق نکاح، نکاح «لفظی» است.

اشکال دوم: جای تعجب است که ایشان روایت دیگری را که در ذیل همین آیه شریفه، از امام باقر علیه السلام وارد شده است، دقت نکرده است که امام علیه السلام فرمود:

«المیثاق الغلیظ هو العهد المأخوذ علی الزوج حالة العقد من إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان»⁽²⁾. در این روایت، مراد از «میثاق غلیظ»، «عهد» است و «عهد» نیز أعم از این است که «لفظ» باشد یا نباشد.

بنابراین از عبارت «الکلمة» در روایت دوم نیز، نمی‌توان استفاده کرد که «لفظ»، در عقد نکاح، خصوصیت و موضوعیت دارد.

خلاصه سخن آنکه قاعده اولیه، جریان معاطات در همه عقود و ایقاعات است، مگر اینکه دلیل بر خروج عقد یا ایقاع خاصی، از این قاعده باشد. در عقد نکاح، تنها دلیل بر عدم جریان معاطات در نکاح، «اجماع و ارتکاز متشرعه» است، البته محقق خوئی قدس سره و صاحب جواهر⁽¹⁾قدس سره و دیگر از فقیهان، به روایاتی استدلال کرده‌اند، که استدلال ایشان ناتمام است.

نتیجه: دیدگاه برگزیده

درباره جریان معاطات در نکاح

قاعده اولیه آن است که معاطات در همه عقود و ایقاعات، جریان دارد مگر اینکه دلیلی بر عدم جریان آن در عقدی وجود داشته باشد. دو دلیل بر این قاعده، وجود دارد؛ دلیل نخست عمومات و اطلاقات معاطات است و دلیل دوم (که مهم‌تر است) آنکه هیچ خصوصیتی برای «لفظ» (نه در صحت معامله و نه در لزوم آن)، وجود ندارد و این دیدگاه که میان فقیهان گذشته و برخی از متأخرین مشهور بوده (که عقود لازم، متوقف بر لفظ است)، پذیرفتنی نیست. نتیجه این دو دلیل آن است که معاطات در هر عقد و ایقاعی جریان دارد، مگر در جایی که دلیل خاصی بر عدم جریان آن باشد.

بر اساس این قاعده، در عقد نکاح نیز باید معاطات جریان داشته باشد، اما اجماع و ارتکاز متشرعه دو دلیل مهمی است که در برابر جریان این قاعده در نکاح می‌ایستد. بدین‌سان، در عقد نکاح، معاطات جریان ندارد.

کتاب نامه

قرآن کریم، عثمان طه.

محقق/ مصحح: محمد بهره‌مند - محسن قدیری - کریم انصاری - علی مروارید، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، 1418 ق (ملاحظات: شرح استدلالی کتاب «المختصر النافع» محقق است).

خوانساری، سید احمد بن یوسف (م 1405 ق)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، محقق/ مصحح: علی‌اکبر غفاری، مؤسسه اسماعیلیان، قم، چاپ دوم، 1405 ق.

المهذب، دفتر انتشارات اسلامی، قم، چاپ اول، 1406 ق.

الفقه)، محقق/ مصحح: سید منذر حکیم، مؤسسة الفقه للطباعة و النشر، قم، چاپ اول، 1418 ق.

عیون أخبار الرضا علیه السلام، محقق / مصحح: لاجوردی، مهدی، نشر جهان، تهران، 1378 ق.