جستارهایی فقهی و اصولی با نگرشی بر آراء فقهای ایران و عراق

مشخصات کتاب

سرشناسه: حلبیان، حسین، 1360 -

عنوان و نام پدیدآور: جستارهایی فقهی و اصولی با نگرشی بر آراء فقهای ایران و عراق/ تالیف حسین حلبیان.

مشخصات نشر: قم: مجمع ذخائر اسلامی: موسسه تاریخ علم و فرهنگ، 1393.

مشخصات ظاهری: 250 ص.

فروست: در سایه سار همایش؛ 2.

شابک: 978-964-988-733-3

وضعیت فهرست نویسی: فیپا

یادداشت: این کتاب به مناسبت اولین همایش بین‌المللی میراث مشترک ایران و عراق منتشر شده است.

یادداشت: کتابنامه به صورت زیرنویس.

موضوع: اصول فقه شیعه - مطالعات تطبیقی

موضوع: فقه جعفری - مطالعات تطبیقی

موضوع: فقه تطبیقی

رده بندی کنگره: BP159/8/ ح 83 ج 1393 5

رده بندی دیویی: 312/297

شماره کتابشناسی ملی: 3717638

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

کلیه حقوق این اثر تحت قانون کپی رایت بوده و ترجمه یا چاپ تمام یا بخشی از مطالب آن و نیز درج تمام یا بخشی از آنها در ضمن بانکهای اطلاعاتی و تهیه برنامه‌های رایانه‌ای یا استفاده مطالب و تصاویر در اینترنت و دیگر ابزار و ادوات، به هر نحوی، بدون اجازه قبلی مولف بصورت کتبی، ممنوع می‌باشد.

MAJMA AL-DAKAAIR AL-ISLAMYYAH, 2015

All rights reserved, No part of this book may be reproduced or translated in any form, by print, internet, photo print, microfilm, CDs or any other means without written permission from the author

در سایه سار همایش / 2

مجمع ذخائر اسلامی - قم، ایران

باهمکاری مؤسسه تاریخ علم و فرهنگ

جستارهایی فقهی و اصولی

با نگرشی بر آراء فقهای ایران و عراق

تألیف: حسین حلبیان

چاپ: ظهور / صحافی: نفیس

نشر: مجمع ذخائر اسلامی - قم

نوبت چاپ: اول - 1393 ش (2015 م)

شابک: 3-733-988-964-978 ISBN : 978-964-988-733-3

ارتباط با ناشر

قم: خیابان طالقانی (آذر) - کوی 23 - پلاک 1 - مجمع ذخائر اسلامی

تلفن: 98 253 7713 740 + دورنگار: 98 253 770 1119 + همراه: 0912 252 4335

نشانی پایگاههای اینترنتی:

www.mzi.ir www.zakhair.net

info@mzi.ir info@zakhair.net

قیمت: 18000 تومان

فهرست مطالب

مقدمه‌ی آیة‌الله حاج سید مرتضی مستجابی 13

مقدمه‌ی مؤلف 16

مفطّر بودن یا نبودن استعمال دخانیات 17

1 - پیشینه ی تحقیق 18

2 - آراء متفاوت فقهاء 20

3 - جهات قابل بحث و بررسی در مسأله: 22

4 - برخی اقوال در مسأله 22

5 - ذکر دلیل و بحث فقهی در مسأله 23

6 - تبدّل رأی بواسطه ی تبدّل مبنای رجالی 25

7 - نظر حاج محمد ابراهیم کلباسی 26

8 - نظر صاحب هدایة المسترشدین 26

9 - نظر امام خمینی 27

10 - نظر کاشف الغطاء 28

نقد کلام کاشف‌الغطاء 30

استصناع 33

مقدمه 33

استصناع چیست؟ 34

استصناع در دیدگاه علمای شیعه 34

استصناع در دیدگاه فقهای عامّه 37

تحلیلهایی برای بررسی ماهیت استصناع 38

مورد معامله (معقود علیه) 39

دو نکته 39

صور استصناع 40

استصناع بالمعنی الاخص 41

استقلال عقد استصناع 41

دلیل منکرین استقلال عقد استصناع و جواب آن 41

ماهیت استصناع 42

بررسی برخی شروط استصناع 43

مراحل استصناع 45

صحت ولزوم استصناع 45

برخی احکام استصناع 47

آیا استصناع بیع است؟ 49

بیع سلم 49

بیع شخصی فی الذمه (بیع عین آینده) 54

معامله‌ی اشیاء نیم ساخته 57

آیا استصناع «اجاره» است؟ 57

برخی دیگر از فرقهای اجاره و استصناع 58

استصناع ترکیبی 59

استصناع التزامی 59

اشکال بر استصناع التزامی 60

نظریه‌ی صواب در استصناع التزامی 60

ضمان بالامر 61

نقد این تحلیل از استصناع 61

استصناع و نظام بانکداری اسلامی 62

منابع و مآخذ 64

بحثی در شروط 67

فصل اول: شرط در لغت 67

فصل دوم: اولویت اشتراک معنوی 76

فصل سوم: بررسی معنای «شرط» در روایات 77

فصل چهارم: شرط ابتدایی 104

فصل پنجم: اقوال در شرط ابتدایی 106

فصل ششم: نظر برگزیده در معنای شرط 110

فصل هفتم: بررسی ادله‌ی طرفین 110

1 - دلیل قائلین به عدم نفوذ شرط ابتدایی 110

2 - ادله‌ی قائلین به نفوذ شرط ابتدایی 115

نماز طواف 123

مقدمه 123

و اتخذوا 125

مبحث اول: عطف یا استیناف؟ 126

مبحث دوم: امر یا ماضی؟ 126

مبحث سوم: مخاطب چه کسی است؟ 127

مبحث چهارم: وجوب یا استحباب؟ 128

مقام ابراهیم 129

مبحث اول: مقام ابراهیم چیست؟ 129

مبحث دوم: مکان اصلی مقام ابراهیم 131

مبحث سوم: آثار و احکام مقام ابراهیم 131

نماز 132

مبحث اول: وجوب نماز طواف 133

مبحث دوم: نماز طواف در مذاهب 134

مبحث سوم: ادلّه‌ی قائلین به وجوب نماز طواف 142

مبحث چهارم: مکان نماز طواف 145

مبحث پنجم: زمان نماز طواف 148

مبحث ششم: اجزاء نمازهای دیگر از نماز طواف 151

مبحث هفتم: نشسته خواندن نماز طواف 153

مبحث هشتم: محاذات مرد و زن در نماز طواف 155

خلاصه 156

قاعده ی لا ضرر و معامله به قصد فرار از دین 161

مقدمه 161

تحریر محلّ بحث 164

تحقیقی در رابطه با قاعده ی لاضرر 166

مبانی مختلف در قاعده ی لا ضرر 167

رأی امام خمینی 167

رأی صاحب منتقی الاُصول 168

رأی آیة الله سیستانی 169

نظراتی در قاعده‌ی لاضرر 172

1 - لاضرر در عرصه‌ی تشریع و امتثال 172

2 - لاضرر در عرصه‌ی قانونگذاری و قضاوت 173

لا ضرر و معامله ی به قصد فرار از دین 176

رابطه ی بین لاضرر در قضا و لاضرر در تقنین 177

ذوق فقاهت در اجرای لاضرر 178

قصد اضرار 179

بطلان یا عدم نفوذ 179

فتاوی فقها 181

منابع و مآخذ 187

نگاهی به علم اصول 193

رابطه‌ی فقه و اصول فقه 193

اصول فقه مستند 193

مؤسسین اصول فقه 194

اولین مؤلف در علم اصول فقه 195

تعریف علم اصول 197

موضوع علم اصول 199

غرض از علم اصول 201

ادوار علم اصول 201

مسلک منجزیت احتمال 203

قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان (عدم منجزیة الاحتمال) 203

بیان منقول از استاد سید موسی شبیری زنجانی 207

مسلک حق الطاعة (منجزیة الاحتمال) 208

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه 210

چند بحث اصولی 213

1 - بحث ضد 213

2 - بحث ترتب 218

3 - نهی از عبادات و معاملات 220

پژوهشی در استصحاب تعلیقی 223

ارکان و مقدمات استصحاب: 224

دلیل بر استصحاب 225

اقسام استصحاب: 225

استصحاب حکم تنجیزی 226

استصحاب حکم تعلیقی 227

عبارت شیخ انصاری 227

استصحاب تعلیقی در کلام آخوند خراسانی 231

رأی محقق نایینی 236

رأی محقق اصفهانی 242

رأی آیة‌الله سید محمّد روحانی 243

مناقشه‌ی آیة‌الله خوئی در مثال 244

استصحاب تعلیقی در دیدگاه امام خمینی 245

نظرآیة الله سید مصطفی خمینی درباره ی استصحاب تعلیقی 247

مقدمه ی حضرت آیة الله حاج سید مرتضی مستجابی

بسم الله الرحمن الرحیم

وصلی الله علی سیدنا محمد وآله الطاهرین

ولعنة الله علی أعدائهم أجمعین

«وَ ما کانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّةً فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ»1

پس چرا از هرگروهی از آنها طایفه ای کوچ نمی کند تا در دین تفقه کنند.

جامعه ی اسلامی نیازمند دانشمندان دین شناس و فقه و فقهاست؛ چه اینکه عبادتی نیست مگر با تفقه⁽¹⁾و تجارت بدون علم افتادن در ربا است.⁽²⁾و ایتام آل محمد (علیهم السلام) در عصر غیبت إمام عصر (أرواحنا فداه وعجل الله فرجه الشریف) باید رجوع به فقهای خودنگهدار کنند که، هُم «القری الظاهرة»⁽³⁾إلی أن نصل إلی القریة المبارکة إن شاء الله.

«فأمّا من کان من الفقهاء صائناً لنفسه حافظاً لدینه مخالفاً علی هواه مطیعاً لأمر مولاه فللعوام أن یقلدوه».⁽⁴⁾

«و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا».⁽⁵⁾

و فقاهت بینش است و بصیرت چه اینکه از حضرت موسی بن جعفر الکاظم (علیهما السلام) نقل است:

«تفقّهوا فی دین الله فإنّ الفقه مفتاح البصیرة و تمام العبادة والسبب إلی المنازل الرفیعة والرتب الجلیلة فی الدین والدنیا وفضل الفقیه علی العابد کفضل الشمس علی الکواکب».⁽¹⁾

و بر فقیه است أخذ از سرچشمه‌های پاک قرآن و عترت و روایت همراه با درایت احادیث أهل بیت عصمت و طهارت.

و به ما رسیده است:

«اعرفوا منازل شیعتنا بقدر مایحسنون من روایتهم عنّا؛ فإنّا لانعدّ الفقیه منهم فقیهاً حتی یکون محدثاً».⁽²⁾

و

«الراویة لحدیثنا یشدّ به قلوب شیعتنا أفضل من ألف عابد».⁽³⁾

و فقیه باید علاوه بر دانش به بردباری متّصف و به سکوت متوقّر باشد؛ چه اینکه در کافی شریف نقل شده از حضرت أبی الحسن الرضا (علیه السلام):

«من علامات الفقه الحلم و العلم و الصمت».⁽⁴⁾

طبقات محترم فقهای عظام عالم تشیع از قرون اوائل تا کنون حوزه‌های علمیه را در بغداد و نجف و قم و حلّه و اصفهان و سایر بلاد شکل داده و تلاشهای برون از عادتی انجام داده اند و میراث گرانبهایی برای ما بر جا نهاده اند، از اهم آنها ثمره‌ی تلاش جناب محمد بن یعقوب کلینی با عنوان «کافی» و اثر گرانقدر شیخ صدوق نامیده شده به «فقیه من لایحضره الفقیه» و دو کتاب «تهذیب الأحکام» و «استبصار» از شیخ الطائفة طوسی می باشد. و در اینجا اشاره می کنم به کتاب قیم «النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی» ازجناب شیخ طوسی که آن را در نوع خود فوق العاده می دانیم.

و از تدوین حدیث که بگذریم نوبت به تجرید فتوی وتفریع فروع پس ازإلقای اصول می‌رسد واز این استنباطات مدون شکل گرفت فقه مصطلح واصول فقه مستنبط و «الفقه هو العلم

بالاحکام الشرعیة الفرعیة عن أدلتهاالتفصیلیة».⁽¹⁾

قابل ذکراینکه اصول فقه معتبر آن است که تکیه به کتاب و سنت نبی و عترت دارد و نه اموری از قبیل قیاس.

قرآن و عترت به تفقه و فراگیری علوم إلهی جهت تشیید أرکان هدایت فرا می خواند. فطوبی لمن لبّی لهذا النداء و أجاب.

وممّن أجاب لهذه الدعوة الإلهیة فرزند روحانی جناب حجة‌الإسلام و المسلمین شیخ حسین حلبیان است که توفیق رفیق او شده در حوزه‌های علمیه به کسب معارف و تحصیل پرداخته و بحمدالله به مراحل عالیه‌ای رسیده و آثاری از ایشان به ثمر رسیده از جمله کتاب حاضر که مشتمل بر مجموعه أبحاث فقهی و أصولی است در أبواب مختلف فقه و أصول که به شیوه‌ی استدلالی و تحلیلی به تنقیح مبانی و بررسی مسائل و استنباط پرداخته و حاکی از فضل و اجتهاد نویسنده است.

در این مجال او را توصیه می کنم به کسب فضائل و ورع و تقوی و زهد در دنیا و دل بستن به آخرت و پیروی تام از سنت نبی رحمت (صلی الله علیه و آله و سلم)؛ چه اینکه نقل است از حضرت امام محمدباقر (علیه السلام): «إنّ الفقیه حقّ الفقیه الزاهد فی الدنیا، الراغب فی الآخرة، المتمسک بسنة النبی (صلی الله علیه و آله و سلم)».⁽²⁾

و فی الختام نسأل الله تعالی: ربّنا هب لنا من أزواجنا و ذریاتنا قرة أعین واجعلنا للمتقین إماماً».⁽³⁾

وآخردعوانا أن الحمدلله رب العالمین

السید مرتضی المستجاب الدعواتی

17 ربیع الأول 1436

مقدمه ی مؤلف

بسم الله الرحمن الرحیم

کتاب حاضر که دربردارنده‌ی برخی دانش آموزی‌های اینجانب در مکتب معارف اهل بیت (علیهم السلام) است به عموم جامعه‌ی ایمانی و محبین آل بیت عصمت و طهارت (علیهم صلوات ربّ البیت) ارائه می گردد.

این نوشته را به رسم ادب و محبت هدیه می نمایم به الشجرة النبویة الدوحة الهاشمیة قائد الغر المحجلین أمیر المؤمنین علیه صلوات رب العالمین إلی یوم الدین.

بسیار مفتخر شدم که حضرت آیة‌الله مجاهد حاج سید مرتضی مستجاب الدعواتی، بزرگ خاندان صدر، بذل لطف و محبت به اینجانب نموده با مقدمه‌ای متین و معرفت‌آموز بر این نوشتار بها افزودند. از درگاه حضرت منّان مسألت طول عمر همراه با صحت و سلامت و حسن عاقبت برای این عزیز بزرگوار دارم.

در این مجال تشکر می کنم از جناب حجة‌الاسلام والمسلمین سید صادق حسینی اشکوری و کلیه‌ی تلاشگران همکار ایشان در مسیر إحیاء تراث اهل بیت (علیهم صلوات الله) به جهت مساعدت در نشر این اثر.

الحمد لله المستعان

حسین حلبیان

27 ربیع المولود

1346

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، و صلی الله علی محمّد وآله الطیبین

مفطّر بودن یا نبودن استعمال دخانیات

اشاره

مقدمه

مقاله ی حاضر به روشی اجتهادی و با توجه به آراء و آثار بزرگانی چون شیخ جعفر کاشف الغطاء، حاجی کلباسی، شیخ محمد تقی نجفی، آیة الله خویی و امام خمینی (رحمهم الله) به بررسی حکم استعمال دخانیات در ماه مبارک رمضان از جهت مفطریت وقضاء و کفاره می پردازد، و به این سؤال نیز پاسخ می دهد که: آیا کسی که در هنگام روزه استعمال دخانیات نموده باید باز خود را روزه دار محسوب کند و از باقی مفطرات احتراز کند یا خیر؟ با توجه به مبتلی به بودن این مسائل در گذشته و حال، این بحث از اهمیت ویژه ای برخودار است.

روزه یکی از عبادات مهم در شریعت اسلام و عملی است که در قرآن کریم بر آن تصریح شده و خداوند تبارک و تعالی فرموده:«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ کَما کُتِبَ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُونَ» ، (سورة البقرة/ 183) و روزه داری در ماه مبارک رمضان از واجبات مسلم آیین اسلام می باشد.

با ورود توتون و تنباکو و بقیه ی دخانیات در زندگی مسلمانان بحثی پیش آمد که آیا استعمال این مواد موجب بطلان روزه می شود یا خیر؟ مقاله ی حاضر به بحث و بررسی آراء فقهی موجود در مسأله و دلیل هر یک می پردازد.

1 - پیشینه ی تحقیق

مفطر بودن یا نبودن استعمال دخانیات در روزه‌ی ماه مبارک رمضان از مسائل مورد بحث فقها است که هم‌اکنون نیز مورد بحث و مبتلی به است. این بحث از قدیم الأیام تاکنون مورد اختلاف فقهی واقع شده است. مثلا مقداد بن عبدالله سیوری متوفّای 826 ق در کتاب «التنقیح الرائع» می‌فرماید: «الدخان لایفطر لروایة عمرو بن سعید عن الرضاعلیه السلام».⁽¹⁾

علامه حاج محمد ابراهیم کلباسی رساله ای در حرمت کشیدن قلیان در ایام ماه مبارک رمضان تألیف نموده اند و این رساله در سال 1391 ه -. ش توسط نشر دانش حوزه جهت کنگره ی بزرگداشت علامه حاجی کلباسی به چاپ رسیده است.

و نیز فقیه محقق و اصولی کبیر شیخ محمدتقی رازی نجفی اصفهانی در این باره رساله‌ای مختصر به زبان فارسی تألیف نموده‌اند که بیان شده: رساله ای است در دو صفحه که در ردّ یکی از معاصرین خود - گویا حاجی کلباسی نگاشته است⁽²⁾. و به تحقیق جناب آقای حجة الإسلام والمسلمین مجید هادی‌زاده در دفتر چهارم میراث حوزه‌ی علمیه‌ی اصفهان به طبع رسیده.

علامه شیخ محمدتقی در این رساله قول به عدم منع از دخان را قوی ولکن مراعات احتیاط را مهم شمرده است.⁽³⁾و محقق این رساله جناب حجة الإسلام والمسلمین آقای هادی‌زاده بر این نظر است که این رساله اولین رساله‌ی تصنیف شده در این موضوع است.⁽⁴⁾همچنین ایشان می‌نویسند: «تنها دستنوشت آن هم‌اکنون در

نجف اشرف قرار دارد و دوست فاضل جناب حجة‌الاسلام شیخ محمد کرباسی - دامت برکاته - تصویر آن را رهاوردمان کرد».

محقق گرانقدر جناب آقای سید محمد رضا شفتی تحقیقات ارزنده ای در پیشینه یابی مسأله انجام داده اند و در مقاله ی «بررسی گوشه هایی از احوال و آثار دو فقیه معاصر»⁽¹⁾به طرح اختلاف فقهی مرحوم سید حجة الاسلام شفتی و علامه محمد تقی رازی نجفی در مسأله ی استعمال دخان در روزه داری پرداخته اند.⁽²⁾

علاوه بر دو اثری که از مرحوم حاجی کلباسی و علامه شیخ محمد تقی ذکر شد اشاره می شود به: رساله‌ای به فارسی با عنوان «کشف الأوهام فی حلیة شرب القلیان فی شهر رمضان» تألیف مرحوم میرزا محمّدتقی بن علی‌محمّد نوری طبرسی (متوفّی 1263)، پدر مرحوم میرزا حسین نوری صاحب مستدرک الوسائل.⁽³⁾رساله ی «درة الاسلاک فی حکم دخان التنباک وأنّه لا یضرّ بالصوم» تالیف مرحوم میرزا محمّد بن عبدالوهّاب همدانی (متوفّی 1304).⁽⁴⁾رساله‌ای در عدم مفطریت دخان با نام «المتن المتین» تألیف مرحوم تاج العلماء سید علی‌محمّد نقوی نصیرآبادی (متوفّی 1311).⁽⁵⁾رساله ای از مرحوم ملّا محمّدصادق بن محمّدحسن طهرانی (متوفّی بعد از 1262) به فارسی، به نظم و نثر، در «ردِّ رساله ی کشف الأوهام» اثر مرحوم میرزا محمّدتقی نوری.⁽⁶⁾«رسالة فی تفطیرِ الغبارِ والدخان للصیام» اثر مرحوم علّامه

میرزا أبوالمعالی کرباسی، فرزند حاجی محمّدابراهیم (متوفّی 1315).⁽¹⁾رساله‌ای با نام «الشرح المبین» تألیف علّامه سید محمّدحسین مرعشی حائری معروف به شهرستانی (متوفّی 1315) که ردّی است بر کتاب «المتن المتین» تألیف مرحوم سید علی‌محمّد نقوی نصیرآبادی.⁽²⁾و رساله ی دیگری با نام «التعلیق الأنیق» تألیف سید علی‌محمّد نقوی نصیرآبادی (متوفّی 1311) در ردّ «الشرح المبین» که «التعلیق الانیق» جوابی است بر ردّ رساله ی «المتن المتین».⁽³⁾«التدخین و الصیام (حکم الدخان فی نهار شهر رمضان)» اثر سید محمود مقدس غریفی، مطبوع در نجف اشرف به سال 1424.⁽⁴⁾

2 - آراء متفاوت فقهاء

این بحث از قدیم الأیام تاکنون مورد اختلاف فقهی واقع شده است. به‌عنوان مثال: به گزارش جناب میرزا محمّد تنکابنی، میرزا محمّدتقی نوری که از شاگردان حاجی کرباسی بوده در ماه رمضان المبارک قلیان را بر بالای منبر می‌کشیده و دخان را مفطر نمی‌دانسته، در حالی که فتوی دادن به چنین مطلبی و علانیه کشیدن را خلاف طریقه‌ی فقهاء یاد می‌کند. سپس متذکر می‌شود که فتح‌علی شاه قاجار او را به جهت فتوای قلیان به تهران آورد برای این که تأدیبش کند در حضور با او محاجّه

کرد.⁽¹⁾

همچنین جناب تنکابنی درباره‌ی استاد خودش جناب آقا سید ابراهیم موسوی قزوینی صاحب ضوابط الاصول می‌نویسد: در کتاب صوم از «دلائل الأحکام» نوشته است که در ابطال دخان صوم را دو وجه است اظهر این که - و در حاشیه منه نوشته است که - دخان مبطل صوم نیست و مؤلف چون کتاب صوم و دلائل استاد را استنساخ می‌نمودم و به این مقام رسیدم خدمت آن جناب اعلی الله مقامه مشرف شدم و عرض کردم که شما کشیدن قلیان را مفطر صوم نمی‌دانید. آن جناب فرمود که من چنین فتوا نداده‌ام. عرض کردم که: اگرچه در کتاب «دلایل» در مفطر بودن دخان صوم را توقف فرموده‌اید لیکن در حاشیه‌ی منه نوشته‌اید که اظهر عدم مفطر بودن دخان است. آن جناب فرمود که: مقتضای دلیل را نوشته‌ام لیکن فتوای به آن نداده‌ام و راضی بر آن نیستم که کسی این فتوا را نسبت به من دهد.⁽²⁾

خود جناب تنکابنی هم بر این عقیده‌اند که: مفطر نبودن دخان، صوم را فتوای شیخ حسن بن شیخ جعفر نجفی و صاحب مدارک و جمعی دیگر است و قاعده نیز اقتضاء عدم افطار می‌کند و تمسک به اولویت خالی از صعوبت نیست، لیکن فتوا دادن و علانیه کشیدن خلاف طریقه‌ی فقهاء است.⁽³⁾

که شاید مراد ایشان از اولویت، اولویت مفطر بودن دود نسبت به غبار باشد.

به هر حال در زمان فتح‌علی شاه این مسأله به‌گونه‌ای در جامعه مطرح شده که نیازمند پاسخ بوده. در این باره مرحوم حاجی کلباسی قائل به عدم جواز بوده در حالی که جناب صاحب هدایه نظری متفاوت داشته است. و البته این اختلاف

هم‌اکنون نیز در بین فقهاء وجود دارد.

3 - جهات قابل بحث و بررسی در مسأله:

1 - آیا غبار و دود و بخار هر سه دارای حکم یکسان هستند؟

2 - آیا بین غلیظ و غیر غلیظ از این سه تفاوتی وجود دارد؟

3 - آیا بین صورت عمد و غیرعمد تفاوتی هست؟

4 - مقتضای اصل اولیه و روایات خاصه چیست؟

5 - در صورت ابطال در هر کدام از صور حکم قضاء و کفاره چگونه است؟

بحث تفصیلی در این رابطه خود محتاج رساله‌ای مستقل است و اکنون غرض ما صرفاً گزارش و بررسی اجمالی فتاوا و ادلّه است.

4 - برخی اقوال در مسأله

ارتکاز اغلب متشرعه عدم پذیرش استعمال دخانیات در ماه رمضان است کما این که بسیاری از فقهاء به‌صورت فتوا⁽¹⁾و یا به احتیاط واجب⁽²⁾از این مطلب پرهیز داده‌اند، و بر آن قضای روزه را مترتب ساخته‌اند. ولی در مقابل از برخی علما جواز و عدم اضرار به صوم نقل شده از جمله:

1 - مرحوم شیخ محمّدتقی مجلسی؛

2 - محمّداسماعیل مازندرانی معروف به فاضل خواجویی متوفی 1173 در التعلیقة علی الرسالة الصومیة.

3 - سید ابراهیم قزوینی صاحب ضوابط الاصول.

4 - شیخ محمّدعلی هزارجریبی اصفهانی، یکی از دامادهای شیخ جعفر کاشف‌الغطاء که در اصفهان ساکن بوده است.

5 - شیخ مهدی بن شیخ علی بن شیخ جعفر کاشف‌الغطاء در رساله‌ی صومیه‌ی مخطوط خود.

و جماعتی از فقهاء را نیز که الحاق دخان به غبار را تمام ندانسته‌اند در زمره‌ی موافقین با این قول یاد نموده‌اند از جمله: سید محمّد عاملی صاحب مدارک و سبزواری صاحب ذخیره و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدائق. ولی باید توجه داشت که حضرت امام خمینی هرچند غبار را ملحق به دود ندانسته مع ذلک احتیاط را در ترک استعمال دخانیات دانسته‌اند.⁽¹⁾و جناب شیخ جعفر کاشف الغطاء نیز قائل به تفصیلی شده اند که خواهد آمد.

5 - ذکر دلیل و بحث فقهی در مسأله

حاجی محمد ابراهیم کلباسی قائل به لزوم اجتناب از دود است از جمله دود قلیان و شَطَب و در این باره به روایت مضمره‌ی شیخ سلیمان مروزی تمسک جسته.⁽²⁾روایت چنین است: محمّد بن الحسن الصفار عن محمّد بن عیسی قال حدثنی سلیمان بن حفص المروزی قال سمعته یقول: إذا تمضمض الصائم فی شهر رمضان أو استنشق متعمداً أو شمّ رایحة غلیظة، أو کنس بیتاً فدخل فی أنفه وحلقه غبار، فعلیه صوم شهرین متتابعین؛ فَإن ذلک له مفطرٌ مثل الأکل والشرب والنکاح.⁽³⁾

آیة‌الله سید ابوالقاسم خویی رحمه الله راوی مجهول را «سلیمان بن حفص»

می‌داند. هر چند روای در وسائل الشیعة «سلیمان بن جعفر» یاد شده، ولی در تهذیب شیخ طوسی، «سلیمان بن حفص» ذکر شده.⁽¹⁾که گرچه او در کتب رجال توثیق نشده امّا در اسناد کامل الزیارات وارد شده است.⁽²⁾لذا آیة‌الله خویی در محاضرات درس صوم مناقشه‌ی سندی را بر نتافته و بیان داشته: «فالمناقشة فی السند ساقطة من أصلها».⁽³⁾همچنین مضمره بودن روایت را مضر نمی‌دانند؛ زیرا شیخ این روایت را در تهذیب که کتاب حدیثی معتبر اوست آورده و محمّد بن الحسن الصفار آن را در کتاب حدیث خود آورده.⁽⁴⁾

حاجی کلباسی مشتمل بودن سند را بر فرد مجهول مُضّر نمی‌داند و اعتماد اصحاب را سبب اعتبار روایت می‌داند. و اضمار را هم قادح نمی‌دانند؛ چه این که نقل سند در فتوا دأب علما و خصوصاً شخصی مثل شیخ طوسی نیست. و این که در فتوا به بخشی از روایت را قائل نمی‌شویم نیز ضرری نمی‌زند و ایشان قائل به تجزیه‌ی و می‌آورد: «فبرفع حجیة جزءٍ منه لا یلزم عدم حجیة غیره».⁽⁵⁾

و دلیل مخالف یعنی موثقه‌ی عمرو بن سعید را مهجور و مردود می‌داند.⁽⁶⁾و آن موثقه این است: عمرو بن سعید عن الرضا علیه السلام قال سألته عن الصائم یتدخن بعود أو غیر ذلک، فتدخل الدخنة فی حلقه فقال: جایز، لا بأس، قال: وسألته

عن الصائم یدخل الغبار فی حلقه؟ قال: لا بأس به.⁽¹⁾

حاجی همچنین این احتمال را مطرح می‌کند که موثقه وارد در مورد کسی باشد که بدون شعور و ادراک و به‌صورت غیر عمد دود داخل در گلوی او شده باشد.⁽²⁾

آیة‌الله خوئی معتقد است در جمع بین دو روایت موثقه به حال غیر عمد و مضمره به صورت عمد حمل شود. و می‌فرماید: «الصحیح هو ما عرفت فی وجه الجمع من حمل المانعة علی العمد والمجوّزة علی غیره من غیر فرق بین الغلظة وغیرها».⁽³⁾

قابل توجه اینکه ایشان در این عبارت تفصیل بین غلیظ و غیرغلیظ را نمی پذیرند. ایشان همچنین در منهاج الصالحین در ششمین مورد از مفطرات بیان داشته: «السادس: إیصال الغبار الغلیظ منه و غیر الغلیظ إلی جوفه عمداً علی الأحوط، نعم ما یتعسر التحرز عنه فلا بأس به، و الأحوط إلحاق الدخان بالغبار».⁽⁴⁾

6 - تبدّل رأی بواسطه ی تبدّل مبنای رجالی

آیا ورود در اسناد کامل الزیارات در نزد آیة‌الله خوئی موجب وثاقت است. بیان داشته اند که آیة‌الله خوئی در ابتدا به هیچ عنوان قائل به وثاقت رجال کامل الزیارات نبوده، در دوره‌ی دوم به‌صورت مطلق قائل به وثاقت آنان بوده، و سپس در اواخر عمر شریف خود صرفاً قائل به وثاقت مشایخ بلاواسطه‌ی ابن‌قولویه بوده.⁽⁵⁾

و سلیمان بن حفص راوی بلاواسطه‌ی ابن‌قولویه نیست؛ پس بنابر گزارش

واصله قاعدتاً باید آیة‌الله خوئی از رأی مذکور در کتاب الصوم برگشته باشند. خصوصاً باتوجه به این که ایشان انجبار ضعف سند به عمل اصحاب را در این مورد صغرویاً و کبرویاً نمی‌پذیرند.⁽¹⁾

7 - نظر حاج محمد ابراهیم کلباسی

حاجی کلباسی قائلند که: دخان مفطر است و در افطار به دخان، هم قضاء لازم است و هم کفاره و در این باره فرقی بین غلیظ و رقیق نیست و بین روزه‌ی ماه رمضان و سایر روزه‌ها نیز فرقی نیست، و بخار هم ملحق به دخان است ولی اگر غبار و دود و بخار فقط داخل فضای دهان شود و پایین نرود مبطل نیست.⁽²⁾

8 - نظر صاحب هدایة المسترشدین

جناب صاحب هدایه در مسأله‌ی شرب قلیان در ماه رمضان که بر این نظرند که: «قول به جواز - نظر به ظاهر ادله‌ی شرعیه - خالی از قوّت نیست، خصوصاً هرگاه بسیار کم دود باشد و دود او را غلظتی نباشد؛ چه ایصال غبار یا دخال غیر غلیظ به حلق مانعی ندارد، و قول به منع از آن مطلقاً، خالی از ضعف نیست؛ چه در منع از آن، عسر و حرج عظیم است، خصوصاً نسبت به طبّاخان.

و هرگاه در شریعت منعی از آن می‌بود - چون از امور عام البلوی است - بایست روایات متعدده در منع از آن وارد شده باشد و حال آن که اثری از منع در اخبار موجوده وارد نشده، سوای یک روایت ضعیفه‌ی معلوله که در «غبار» وارد شده.

و چون حکم در غبار غلیظ منجبر به عمل اصحاب، و اجماع منقول در مسأله است، چاره [ای] از عمل به آن روایت درخصوص غبار نیست بعد از حمل إطلاق بر «غبار غلیظ»؛ بلکه دعوای انصراف ظاهر روایت به آن، خالی از وجه نیست، و در ماعدای آن از: غبار غیر غلیظ و دخان مطلقاً، قول به عدم منع قوی است. امّا از آنجا که احتیاط در دین از امور مهمه است خصوصاً در عباداتی که اهتمام صاحب شریعت در آن بسیار و از ارکان سید ابرار است، مراعات احتیاط را در این مقام از مهام شمارند. و به این جهت عمل شیعه در جمیع بلاد بر ترک کشیدن قلیان است مطلقاً».⁽¹⁾

از عبارت ایشان استفاده می‌شود که:

1 - ایشان دود را ملحق به غبار نکردند؛

2 - بین غبار غلیظ و غیرغلیظ تفصیل قائل شدند و حال آن که در روایت مروزی چنین تفصیلی وجود ندارد؛

3 - در مسأله‌ی استعمال دخانیات قسمت روزه و عدم قضاء و کفاره را قوی ارزیابی نمودند؛

4 - سیره‌ی عملی متشرعین از شیعه را بر ترک استعمال دخان در ماه رمضان دانستند.

9 - نظر امام خمینی

امام خمینی (قدس سره) در تحریر الوسیله، یکی از مفطرات را رساندن غبار غلیظ به حلق دانسته‌اند و بیان داشته‌اند: رساندن غبار غلیظ به حلق، بلکه غبار غیرغلیظ هم بنابر احتیاط اگرچه اقوا خلاف آن است،... و بنابر بر اقوا بخار به غبار ملحق نمی‌شود، مگر آن که در دهان تبدیل به آب شود، سپس آب را فرو برد. چنان که دود نیز بنابر اقوا به غبار ملحق

نیست البته بنابر احتیاط (واجب) کشیدن دود ملحق به رساندن غبار به حلق است (و روزه را باطل می‌کند).⁽¹⁾

امام خمینی در هشتمین مورد از مفطرات نوشته‌اند: «الثامن [ممّا یجب الإمساک عنه]: إیصال الغبار الغلیظ إلی الحلق، بل وغیر الغلیظ علی الأحوط سواء کان الإیصال بإثارته بنفسه بکنس أو نحوه أو بإثارة غیره أو بإثارة الهواء مع تمکینه من الوصول وعدم التحفظ، وفیما یعسر التحرّز عنه تأمّل، ولا بأس به مع النسیان أو الغفلة أو القهر الرافع للإختیار أو تخیل عدم الوصول، إلاّ أن یجتمع فی فضاء الفم ثمّ أکله اختیاراً، والأقوی عدم لحوق البخار به إلاّ إذا انقلب فی الفم ماء وابتلعه، کما أن الأقوی عدم لحوق الدخان به أیضاً، نعم یلحق به شرب الأدخنة علی الأحوط».⁽²⁾

از این عبارت استفاده می‌شود؛ هرچند ایشان دود را ملحق به غبار ندانسته‌اند، ولی ظاهراً برای تدخین و اموری از قبیل سیگار کشیدن و قلیان کشیدن خصوصیتی قائلند که این موارد را به غبار ملحق کرده‌اند و قائل به لزوم اجتناب شده‌اند. به دیگر معنا تفصیل داده‌اند بین دودهای غیرشربی استعمالی و استعمال و شرب دود. که این تفصیل قابل توجه و از جهتی محلّ تأمل است.

10 - نظر کاشف الغطاء

جناب شیخ جعفر کاشف‌الغطاء در موانع و مفطرات روزه سومین مفطر را رساندن غبار غلیظ به درون می‌دانند و غبار خفیف را مانع نمی‌دانند. همچنین دخان را مانع نمی‌دانند مگر برای کسی که به دود عادت دارد و از آن لذت می‌برد،

به‌گونه‌ای که در نزد او مانند خوراک (قوت) است، چه این که دود اشدّ از غبار است.

عبارت ایشان چنین است: «ثالثها: وصول الغبار الغلیظ إلی الجوف، بإیصاله إلیه، أو بفعل باعث علیه، منه أو من غیره من غیر فرق بین غبار التراب والدقیق والنورة ونحوها؛ دون ما یوصله الهواء من دون قصد. ودون الخفیف منه. ودون الدخان إلاّ لمن اعتاده، وتلذّذ به، فقام عنده مقام القوت، فإنّه أشدّ من الغبار. ودون البخار، إلاّ مع الغلبة والإستدامة فإنه إذا فقد الماء قد یقوم هذا مقامه، والأحوط تجنّب الغلیظ منهما مطلقاً».⁽¹⁾

و صاحب هدایة المسترشدین در توضیح رأی جناب کاشف‌الغطاء بیان می‌دارند: «أفقه المتأخرین، شیخ محمّدجعفر طاب مرقده دخان غلیظ را به غبار غلیظ ملحق نمی‌دانستند، ولیکن در کشیدن غلیان تفصیل می‌دادند:

[1] مابین کسانی که کشیدن قلیان در مزاج ایشان باعث تقویت شود - چنان‌چه در جمعی از معتادین به قلیان مشاهده می‌شود که به مجرّد کشیدن آن ایشان را قوّت و نشاطی حاصل می‌شود که در صرف غذا حاصل نمی‌شود، و اهتمام ایشان به قلیان وقت افطار بیشتر از أکل و شرب است.

[2] و کسانی که بر این نحو نباشند، و از کشیدن قلیان ایشان را قوّت و نشاطی حاصل نشود چنان‌چه در جمعی دیگر ملاحظه می‌شود؛

پس در قسم اول منع از کشیدن قلیان در حال روزه می‌فرمودند به خلاف ثانی.

و مستند به آن بودند که: منع از أکل و شرب در روزه، به جهت ضعیف نمودن قوه‌ی حیوانیه است - چنان‌چه از بعضی روایات مستفاد می‌شود - و هرگاه مزاج چنان باشد که تقویت آن به غلیان، مثل غذا بیش از این باشد، حکم در آن مزاج،

حکم أکل خواهد بود، و علّت مانعه از أکل باعث منع از آن نیز می‌شود».⁽¹⁾

نقد کلام کاشف الغطاء

مرحوم کشف‌الغطاء در مورد الحاق دخان به غبار، به دو دلیل استناد کرده‌اند:

1 - دخان در حق معتادی که از آن لذت می‌برد مانند قوت است؛

2 - دود شدیدتر از غبار است.

در نقد کلام ایشان می‌توان گفت:

اولاً: مقتضای دلیل دوم شما الحاق مطلق است و حال آن که مقتضای دلیل اول الحاق درخصوص متلذّذ معتاد است، که ظاهراً فتوا نیز بر مقتضای دلیل اول می‌باشد. پس بین دو دلیل ایشان و مقتضای آن دو به نوعی تعارض است.

ثانیاً: شدیدتر بودن دود از غبار محلّ تأمل است. بر فرض اشدّ باشد فرق نهادن در این شدیدتر بودن معتاد و غیرمعتاد محل تأمل است.

ثالثاً: جناب صاحب هدایه می‌فرماید: لیکن إلی الآن بر حقیر علّت بودن امر مذکور [ضعیف نمودن قوّه‌ی حیوانیه] محقّق نشده؛ تا در هر امری که آن علّت موجود باشد آن حکم را جاری سازیم؛ غایت امر آن است که آن را حکمت منع تناول از غذا دانیم. و حکمت را تسریه نمی‌توان نمود.⁽²⁾

پس دلیل اول نیز مخدوش است و ملاک قطعی تحریم به دست ما نمی‌دهد تا آن را تعمیم دهیم به سایر موارد.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

مصادر و مآخذ:

قرآن کریم.

الإسلامیة، 1407 ه -. ق.

استصناع

اشاره

وَ اصْنَعِ الْفُلْکَ بِأَعْیُنِنا وَ وَحْیِنا (هود 37)

مقدمه

مذهب حقه ی امامیه نیز با تکیه بر بنیان مرصوص ثقلین (کتاب الله و اهل البیت علیهم السلام) عالی ترین برنامه‌ها را در زمینه عبادات، معاملات، اخلاقیات پی ریزی نموده که از مقتن‌ترین و مستندترین برنامه‌ها و شرایع به حساب می‌آید. چنین فقهی است که مفتاح بصیرت و تمام عبادت است و با تکیه به آن می توان بر منهاج عدالت سیر کرد. واین فقه صحیحی است که باید جهت فراگیری آن نفر ومهاجرت داشت. «فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ» (توبه 122).

فقهای شیعه، این خبرگان شریعت، فقه را در دو بخش عبادات و معاملات مطرح نموده و احکام الهیه را بیان نموده‌اند.

ما در این مقاله به یکی از مباحث محجور ولکن پر فایده و مبتلی به جامعه در بخش معاملات می‌پردازیم و آن مسأله‌ی استصناع (سفارش ساخت) می‌باشد.

با تشکر فراوان از کلیه‌ی اساتید و بزرگانی که ما را در این مقاله از نظرات آن بزرگواران استفاده کرده‌ایم، از ایشان و دیگر صاحب نظران خواهشمندم جهت بهتر شدن این اثر نویسنده را با نظرات کارشناسانه ی خود یاری نمایند.

امیدوارم این مقاله مورد نظر حضرات اهل البیت علیهم السلام و مفید جامعه‌ی مسلمانان واقع شود.

استصناع چیست ؟

استصناع لغةً: مصدر استصنع الشیء، ای: دعا الی صنعه⁽¹⁾.

استصناع در لغت به از ماده ی صنَع یصنَع صُنعا (به فتح و ضم صاد) به معنای ساختن می باشد که با رفتن به باب استفعال به معنای طلب ساختن شیء است. استصنع فلاناً کذا: طلب منه أن یصنعه له⁽²⁾. و در اصطلاح فقهی به نوعی قرار داد اطلاق می شود که در بر دارنده ی در خواست ساخت چیزی می باشد، و ما از آن تعبیر به قرار داد سفارش ساخت می کنیم. و به تعبیر دیگر استصناع عبارت است از:

«در خواست تملیک عینی که با عمل سازنده پردازش شده به عوض معلوم».

استصناع در دیدگاه علمای شیعه

استصناع از زمانی دور در فقه شیعه مطرح بوده و بزر گانی همچون شیخ الطایفه محمد بن حسن طوسی و ابن حمزه و ابن سعید (رحمهم الله)⁽³⁾متذکر این نهاد و احکام آن شده اند.⁽⁴⁾ولی در ارایه ی مبسوط و مفصل مطالب مربوط به این بحث تلاش

علمای معاصر شیعه قابل تقدیر است.

آیت الله شیخ محمد مؤمن قمی درباره ی استصناع چنین می آورد:

«مراد از عقد استصناع یا «قرارداد سفارش ساخت» این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می‌سازد، به ملکیت او در آورد. در این حال، قراردادی میان این دو به امضا می رسد، که صاحب صنعت، تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»⁽¹⁾

و در چند صفحه بعد می‌فرمایند: «سفارش ساخت (استصناع) یک عنوان کلّی است که از چند نوع قرارداد انتزاع می‌شوند و نه از یک نوع، همانند عنوانهای عقد و عهد و مبادله که هر کدام چندین نوع را در بر می‌گیرد.»⁽²⁾

آیت الله سید محمود شاهرودی راجع به استصناع بیان داشته اند:

«استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیئی معین مانند تخت یا در... برای شخص پیشنهاد دهنده است.

در این توافقنامه، هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده‌ی سازنده

است؛ و اگر مواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، در این صورت توافق مزبور، نوعی اجاره است و اگر چیزی را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزد سازنده موجود است، در این صورت توافق مزبور نوعی خرید و فروش خواهد بود.»⁽¹⁾

آنچه به نظر می رسد اینکه:

اوّلاً: نمی‌توان استصناع را یک نهاد انتزاعی دانست گرچه یک نهاد حقوقی است که می‌تواند در صور و قالبهای حقوقی مختلف اهداف آن تأمین شود؛ مانند: نهاد «صلح» که بعضی مواقع اهداف نهاد حقوقی بیع و دیگر نهادها را برآورده می‌کند و حال آنکه نمی‌توانیم بگوییم از آنها انتزاع شده.

ثانیاً: ما دو نوع استصناع داریم: «استصناع بالمعنی الاعم» و «استصناع بالمعنی الاخص» که استصناع نوع دوم استقلال از سایر عقود دارد.

ثالثاً: سؤالات مهم است که اگر در یک قرارداد مواد اولیه را سفارش دهند تهیه کند، امّا از تعبیر سفارش ساخت (استصناع) استفاده کنند آیا این قرارداد «اجاره» محسوب است یا «استصناع»؟ آیا مشمول احکام اجاره است یا احکام استصناع؟ آیا کالای نیم ساز متعلق به سفارش دهنده است یا سازنده؟ اگر طرفین هر کدام قسمتی از مواد اولیه را تهیه کنند آیا این قرارداد استصناع است یا اجاره؟ کالای نیم‌ساز متعلق به کیست؟

به نظر می‌رسد در چنین صوری قرارداد باز هم سفارش ساخت بالمعنی الاخص باشد با احکام خاص این مورد. در جایی که مواد اولیه از آن سفارش دهنده است ولکن قرارداد با تعبیر استصناع انشاء شده؛ سازنده یک حقّ عینی در کالای مصنوع

و ساخته شده پیدا می‌کند و حال آنکه اگر اجاره باشد سازنده هیچ‌گونه حق عینی نسبت به عین پیدا نمی‌کرد و فقط، سفارش دهنده ضامن عمل او بود.

ان شاءالله تعالی در آینده بیشتر توضیح داده می‌شود.

استصناع در دیدگاه فقهای عامّه

فقهای عامه نیز از گذشته تا حال به این نهاد توجه داشته اند.⁽¹⁾گر چه با مشوب کردن ذهن و عبارات خود با اموری از قبیل قیاس و استحسان به کج راهه رفته⁽²⁾و

پس از افتادن در وادی این دو امر باطل و ادعای تعارض بین این دو در خصوص استصناع بر حیرت خود و پیروان خود افزوده اند؛ ولی ان شاءالله ما به مدد اهل بیت عصمت و طهارت راهی صحیح و منهجی قویم در این مبحث خواهیم پیمود تا رو شنگر راه پیروان شریعت نبی اکرم صلی الله علیه وآله باشد.

باید دانست که در پذیرش مشروعیت عقد استصناع احتیاجی به استحسان نیست.⁽¹⁾

تحلیلهایی برای بررسی ماهیت استصناع

آیا استصناع عقد است یا صرفاً یک مواعده⁽²⁾است؟ ودر صورتی که عقد است، چه نوع عقدی است؟ در این باره تحلیل هایی هست که ما به برخ از آنها می پردازیم:

1 - استصناع عقد مستقّلی است؛

2 - استصناع یکی از اقسام عقد بیع است؛

3 - استصناع یکی از اقسام عقد اجاره است؛

4 - استصناع جعاله است؛

5 - استصناع، ترکیبی از چند عقد است؛

6 - استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی (ضمان بالامر)؛⁽³⁾

7 - استصناع یک عنوان کلّی است که از چند نوع قرارداد انتزاع می‌شود و نه از یک نوع.⁽¹⁾

در این رساله ان شاء الله کلیه‌ی این تحلیل ها بررسی می‌شود.

مورد معامله (معقود علیه)

در هر عقد، قرار داد و معامله ای شیء و موضوعی هست که هدف خواهان عقدِ قرارداد را تأمین می کند؛ مثلاً در بیع مبیع موضوع اصلی است و بخاطر تملک مبیع مشتری اقدام به بیع می کند، و در اجاره منفعت مقصوده مورد و موضوع اصلی معامله است. حال در استصناع چه چیزی مورد معامله است؟ در پاسخ به این پرسش عامه دو جواب مطرح کرده اند که دقیق نیست.⁽²⁾

نظر دقیق این است که در استصناع دو چیز مطلوب مستصنع است: 1 - عین 2 - صنعت و هنر صانع. و به نظر می‌رسد صنعت و هنر و پردازش صانع نسبت به مواد بوده که داعی و انگیزه‌ی اصلی مستصنع بوده در قرارداد استصناع. لذا در استصناع عین و عمل مُندمجاً و متّحداً مورد معامله‌اند.

دو نکته

1 - استصناع بالمعنی الاعم نهادی حقوقی است که به طرق مختلف و در اشکال متفاوت قابل تحقق است.

2 - عباراتی از قبیل: الاستصناع، الاستئجار للصناعة، اجارة الصناعة⁽³⁾، بیع

الاستصناع، همه بیانگر عقودی قریب المعنی و یا متحد المعنی هستند که بعضاً به معنای یکدیگر بکار رفته‌اند، امّا هر کدام قابل تأمل هستند و بعضی بین آنها فرق قائلند.

صور استصناع

برای فهمیدن جهات تصدیقی مباحث فقهی و از جمله بحث استصناع لازم است جهات تصوری مطلب به خوبی در ذهن فقیه تصویر شود و به دیگر سخن تصویر مبادی تصوریه مقدم است بر مبادی تصدیقیه؛ و از زمره ی امرری که درتنقیح مبادی تصوریه مؤثر است تشقیق شقوق و فهمیدن مختصات هر شق از آنهاست.

برای استصناع نیز اقسام و صوری متصور است که اینجا بعضی از آن صور روشن می شود. در استصناع گاهی مواد اولیه را صانع تهیه می‌کند، وگاهی مواد اولیه را مستصنع فراهم می آورد؛ همچنین ممکن است استصناع بصورت بیع و قرارداد تملیکی باشد، و یا به صورت تعهد به ساخت و تعهد به خرید، و یا به صورت وعده توسط صانع (وعده ی قطعی یا غیر قطعی).

و قابل تصور است که در استصناع قسمتی از مورد معامله ساخته شده است، یا هیچ مقدار از مورد معامله ساخته نشده است.

و استصناع در مواردی همراه با پیش پرداخت (کل عوض پرداخت شده یاقسمتی از عوض پرداخت شده) و در مواردی هم بدون پیش پرداخت صوررت می گیرد.

در استصناع گاهی برای پایان ساخت و یا تحویل کالا اجل و سر رسید مشخص می‌شود و گاهی بدون تعیین سر رسید است.

استصناع گاهی در مورد کالایی معمول است و گاهی چنین نیست، و به عبارت دیگر: گاهی قرارداد استصناع (سفارش ساخت) در مورد کالا رایج و متداول است، و گاهی استصناع در مورد این کالا متداول نیست.

با در نظر داشتن این صورت ها با بصیرت بیشتری وارد مباحث تحلیلی آینده می

شویم.

استصناع بالمعنی الاخص

همانطور که در ابتدای مباحث تذکر داده شد برای تنقیح مطالب و فهم دقیق ماهیت استصناع دو قسم استصناع بیان شد: استصناع بالمعنی الاعم و استصناع بالمعنی الاخص. مفهوم استصناع بالمعنی الاخص قرار داد مستقلی است که در عرض نهادهایی نظیر بیع و اجاره و جعاله قابل طرح باشد. آیا چنین نهادی وجود خارجی می تواند داشته باشد و وقوع خارجی داشته است؟

استقلال عقد استصناع

آیا استصناع عقد مستقلی است؟ آنچه به نظر می‌رسد این است که استصناع دارای معنای جامعی است که می‌تواند در قالب بیع و یا اجاره و یا قالبهای دیگری صورت پذیرد. و می‌تواند به صورت «استصناع بالمعنی الاخص» صورت پذیرد. به این صورت که: موجب می‌گوید: استصنعتک سریراً خشبیاً بالاوصاف المعهودة بعوض کذا و قابل می‌گوید: قبلت الاستصناع⁽¹⁾. یک طرف سفارش ساخت می‌دهد در مقابل بهای معینی و طرف دیگر هم قبول می‌کند.

دلیل منکرین استقلال عقد استصناع و جواب آن

بعضی فقها می‌فرمایند: استصناع عقد مستقلی نیست، و یا تملیک شیء ساخته شده است که بیع است و یا تملیک عمل سازنده است که اجاره است.

جواب: استصناع عبارت است از «در خواست تملیک عینی که با عمل سازنده پردازش شده به عوض معلوم»؛ و چه بسا شخص سازنده خصوصیت داشته باشد و

قبول آن التزام به تحویل چنین عینی است به شخص موجِب (مستصنع).

ماهیت استصناع

و استصناع به این معنی صرف یک مفهوم لغوی نیست. بلکه یک مفهوم و وجود اعتباری حقوقی می‌یابد که منشأ آثار است، درست مثل بیع و اجاره؛ و در اثر آن سفارش دهنده حقّی پیدا می‌کند در ذمّه‌ی سازنده مبنی بر ساخت کالا و سازنده نیز حقّی پیدا می‌کند بر عهده‌ی سفارش دهنده مبنی بر دریافت «عوض الاستصناع»، و همچنین هر دو یک نحوه حق عینی پیدا می‌کنند نسبت و عین مصنوعه.

اینجا صرف تملیک العین نیست، و اصلاً اراده‌ی طرفین به تملیک و تملک عین و مواد تشکیل دهنده‌ی کالا تعلّق نگرفته و صرف تملیک عمل هم نیست زیرا صرف عمل مراد نبوده؛ بلکه مراد مستصنع تملّک عین مصنوعه و پردازش شده توسط صانع است و مراد مستصنع نیز بهره‌مندی از هنر و فن و صنعت خود است برای امرار معاش. با دقت می‌توان دریافت که آنچه اهمیت اساسی دارد صنعت و حرفه و هنر است و عین بلحاظ اهمیت در درجه‌ی دوّم قرارداد - بر خلاف بیع که کالا در آن نقش اساسی دارد و بر خلاف اجاره که عین در آن نقشی ندارد و عمل مورد معامله است - لذا چندان تفاوت نمی‌کند که مواد اولیه را صانع تهیه کند یا مستصنع و هر دو استصناع است. با تحویل کالا به مستصنع کالای مصنوعه ملک او می‌شود. و عوض الاستصناع می‌شود در حین انعقاد عقد پرداخت شود و یا در زمان تحویل کالا و یا حتی بعد از تحویل کالا.

این بود ماهیت استصناع و بعضی احکام آن ولکن بعضی فقها منکر استقلال عقد استصناع شده‌اند و تلاش کرده‌اند که حتماً عقد استصناع را به عقودی مثل بیع، اجاره و یا عقودی شبیه اینها جای دهند. با مطالعه‌ی ادله‌ی این فقهای بزرگوار آن ادله را کافی یافت نشد و در استقلال عقد استصناع (بالمعنی الاخص) اشکالی دیده نشد.

بررسی برخی شروط استصناع

برای استصناع شروطی بیان کرده‌اند:

1 - بیان جنس و نوع و قدر و صفت مصنوع؛

2 - اینکه معامله‌ی استصناع در مورد آن رایج باشد والاّ تبدیل به سلم می‌شود؛

3 - اینکه مدّت‌دار نباشد والاّ اگر مدت‌دار باشد تبدیل به سلم می‌شود.⁽¹⁾

شرط اوّل

معین و مشخَّص بودن موضوع معامله در معاملات از قبیل اجاره و بیع و دیگر عقود معمول و متداول است و یک شرط ارتکازی و عقلایی است.

شرط دوّم

ظاهراً بسیاری از اهل عامه این شرط را قبول دارند و ریشه‌ی آن در استحسان است؛ به این معنا که عامه استصناع را نوعی بیع می‌دانند ولکن بیعی که مبیعش معدوم است و قیاس می‌کنند بر سایر اقسام بیع معدوم - غیر سلف - مورد استحسان را بر قیاس مقدم می‌دارند. ولکن در مخالفت قیاسی به قدر متیقن اخذ کرده‌اند و آن جایی است که تعامل در آن رایج است⁽²⁾.

ولکن در نزد ما:

اوّلاً: استصناع بالمعنی الاخص بیع نیست؛

و ثانیاً: قیاس مطلب باطلی است؛⁽³⁾

و ثالثاً: استحسان را حجت نمی‌دانیم.

لذا استصناع یک عقدی است مشمول آیه‌ی کریمه‌ی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»1 و تفاوتی هم ندارد که مورد معامله ثوب باشد و یا غیر ثوب و استصناع در آن مورد رایج باشد و یا غیر رایج، پس این شرط را برای استصناع قبول نداریم.

شرط سوّم

بعضی عامّه (ابو حنیفه) یکی از شرایط استصناع را مشخص نبودن سررسید می‌دانند و اگر سررسید تحویل مشخص باشد آنرا بیع سلم می‌دانند.⁽¹⁾

ولکن این قول در خود عامّه نیز مخالف دارد⁽²⁾و بعضی فقهای عامه قول ابی حنیفه را قبول نکرده‌اند و استصناع با ضرب الاجل را باز هم استصناع داشته‌اند.

ادله‌ی این شرط:

1 - ذکر اجل تلازم با بیع سلم دارد؛

2 - چونکه استصناع عقد جایزی است، دَین در آن بی‌معناست و وقتی دینی نبود

اجل و سررسید نیز بی‌معنا می‌شود.

نقد دلیل اوّل: عقود از قبیل بیع نسیئه، قرض، اجاره و... همه دارای اجل و سررسیدند و حال آنکه هیچ یک بیع سلم نیستند. این دلیل سست و بی‌پایه بودنش بسیار واضح و پیداست.

نقد دلیل دوّم: اوّلاً در عقود جایزه‌ای از قبیل جعاله، هبه و وکالت نیز جعل سررسید می‌شود و جعل سررسید تلازمی با دَین ندارد. لذا جعل سررسید برای استصناع نیز به هیچ وجه بی‌معنا نیست ثانیاً: علی فرض که بی‌معنا باشد شما به چه دلیل این نوع عقد را ملحق به سلم می‌کنید؟

مراحل استصناع

مرحله‌ی اوّل: از زمان انعقاد قرارداد تا قبل از شروع به کار؛

مرحله‌ی دوّم: از شروع به ساخت تا پایان کار؛

مرحله‌ی سوّم: مرحله‌ی پایان ساخت؛

مرحله‌ی چهارم: مرحله‌ی رؤیت کالا.

صحت ولزوم استصناع

آیا استصناع باطل است یا صحیح و عقد لازم است یا جائز؟ آنچه از کلمات بزرگان شیعه و قدمای از فقها استفاده می‌شود بطلان و جواز است.

شیخ طوسی می‌فرماید: «أنّا اجمعنا علی انّه لایجب تسلیمها، و أنّه بالخیار بین التسلیم و ردّ الثمن، و المشتری لا یلزمه قبضه».⁽¹⁾

ترجمه: «ما اجماع داریم که واجب نیست تحویل آن (شیء مستصنع) و او (صانع) مخیر است بین تسلیم (شیء مصنوع) و رد ثمن و مشتری نیزملزم به گرفتن آن (شیء مصنوع) نیست».

وشیخ طوسی در جای دیگر می فرماید: «و کان بالخیار إن شاء سلمه و ان شاء منعه، فإن سلمه کان المستصنع بالخیار إن شاء ردّه و ان شاء قبله».⁽¹⁾

واین عبارت مدلولی شبیه عبارت قبل دارد و دال بر جواز استصناع از جانب دو طرف می باشد. البته باید توجه داشت که این عبارات شیخ ظهور در جواز استصناع دارد و جواز فرع بر صحت عقد است؛ ولی مرحوم شیخ عبارات دیگری دارند از قبیل «لایجوز» و «دلیلنا علی بطلانه» و «لو کان عقدا صحیحاً لما جاز ذلک (الخیار)» و «فیجب المنع»، که این عبارات دال بر عدم صحت و بطلان استصناع می باشد.⁽²⁾ولی آنچه در جمع بندی کلام شیخ می توان گفت همان بطلان استصناع است و اگر هم سخن از تخییر به میان آمده ظاهراً اشاره به اختیار معامله ی جدیدی بعد از ساخته شدن شیء دارد. در واقع جوازی که از کلمات شیخ استفاده می شود جواز بعد از بطلان است و نه جواز متفرع بر صحت.

و ابن حمزه و ابن سعیدنیز کلماتی دارند که ظهور در جواز دارد.⁽³⁾ولی آیا چگونه جوازی را در نظر دارند؟ این مطلبی است که احتیاج به بررسی بیشتر دارد. صاحب الموسوعة الفقهیة المیسرة بر این عقیده است که ظاهر کلام این دو فقیه بزرگوار این است که استصناع عقد صحیح و جایز از دو طرف است.⁽⁴⁾

آنچه در نقد کلام مرحوم شیخ طوسی می توان گفت این است که: عمده دلیل

شیخ سه مطلب است.

مطلب اول: اجماع؛ ولکن تحصیل اجماع در مسأله ای مثل استصناع که قلیل الذکر در کلمات فقهای ما است مشکل است خصوصا با عباراتی که از ابن حمزه و ابن سعید نقل شده و از آنها استظهار صحت استصناع شده.⁽¹⁾و ثانیاً علی فرض وجود مدرکی بودن آن محتمل است.

مطلب دوم: خیار دو طرف؛ ولکن خیار اول کلام است و ثانیاً خیار دلیل بر بطلان نیست و تلازمی با بطلان و فساد ندارد.

مطلب سوم: جهالت نسبت به شیء مستصنع؛ که این هم منفی است.

و ماییم و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»2 و «اصالة اللزوم» که دال بر صحت است.

لذا ما با تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»3 و «اصالة اللزوم» در معاملات قائل به لزوم استصناع بالمعنی الاخص هستیم.

بله بعضی از قالبهای استصناع بالمعنی الاعم مثل جعاله‌ی استصناعی جایز است که در مکان خود توضیح داده می‌شود.

برخی احکام استصناع

(ارتکازات عقلایی در مورد استصناع)

1 - غرض سفارش دهنده تمام مصنوع نهایی بوده است، نه بخشی از آن. از اینرو مصنوع ناتمام اصلاً ملک سفارش دهنده نشده است.

2 - اگر کالا طبق ذوق و سلیقه‌ی سفارش دهنده و یا استانداردهای رایج و مورد

نظر طرفین ساخته شده باشد، سفارش دهنده حق امتناع از دریافت کالا و نپرداختن عوض الاستصناع را ندارد.

3 - تلف کالای ساخته شده، قبل از تحویل آن، از مال سازنده است و نه سفارش دهنده. و در صورتی که مواد اولیه را سفارش دهنده در اختیار سازنده قرارداده باشد در صورتی که افراط و یا تفریطی از سازنده نبوده باشد، سازنده ضامن نیست.

4 - عوض الاستصناع می‌شود در حین انعقاد عقد، پرداخت شود و یا در زمان تحویل کالا و یا حتّی بعد از تحویل کالا پرداخت شود.

5 - سازنده در کالای ساخته شده یک «حق عینی» دارد و از آثار این حق این است که در صورت عدم پرداخت مبلغ توافق شده (عوض الاستصناع) می‌تواند از تحویل کالا خود داری کند و همچنین مستصنع را از تصرفات منع کند و مستصنع بدون اجازه حق تصرف در عین مصنوعه را ندارد.

6 - اگر کالای مصنوعه تا قبل از تحویل تلف شد صانع نمی‌تواند اجرتی از مستصنع دریافت کند.

7 - مورد معامله در استصناع عین و عمل هستند متحداً و مندمجاً و این مورد معامله می‌تواند کلّی فی‌الذمه باشد و می‌تواند شخصی در ذمّه (عین معین آینده) باشد.

8 - مستصنع در کالایی که: برای او ساخته می‌شود یک نحوه حق عینی دارد ولکن اگر کالا را مطابق نقشه و قرار نساخت و یا بد ساخت حق دارد از دریافت آن امتناع کند.

9 - گفته شده: اگر معلوم شود که استصناع باطل است، سفارش دهنده ضامن عمل سازنده است. و فیه تأمّل. اثبات ضمان قراردادی مشکل است و اگر ضمانی هم باشد ضمان خارج از قرارداد است در صورت تعدّی و تفریط.

آیا استصناع بیع است ؟

استصناع بالمعنی الاعم و به معنای لغوی آن می‌تواند بصورت بیع واقع شود؛ به این معنا که سفارش دهنده کالایی را از سازنده می‌خرد. در این صورت سازنده می‌تواند خودش مبیع را بسازد و تحویل دهد و یا اینکه دیگری بسازد و یا حتّی زحمت ساخت بخود ندهد و از بازار بصورت ساخته شده تهیه کند. لذا اگر سفارش دهنده خواهان ساخت کالا توسط شخصی خاص و یا سازمان خاصّی است باید شرط ضمن العقد نماید که کالا توسط شخصی خاصی و یا سازمان خاصّی ساخته شود.

به نظر می‌رسد که برخی فقها و حقوقدانان فرق گذاشته‌اند بین «استصناع» و «بیع استصناع» و برخی نیز این دو را به یک معنا بکار برده‌اند و برای استصناع ماهیت بیع و تملیک عین را قائل شده‌اند. به هر حال به نظر می رسد ماهیت استصناع بالمعنی الاخص متفاوت از ماهیت بیع است ولکن استصناع بالمعنی الاعم می‌تواند در قالب بیع منعقد شود و بیع استصناعی عبارت است از بیعی که در آن ساخت کالا بر بائع شرط شود. آیا این بیع صحیح است؟ آیا این عقد مشمول احکام بیع است یا استصناع و یا اینکه احکام خاصی به خود دارد؟ آیا این بیع همان بیع سلم است؟ آیا این بیع، بیع معدوم است؟ آیا مبیع کلّی است و یا شخصی؟ آیا مبیع در ذمّه است و یا در خارج؟

بیع سلم

«سلم عبارت از این است که شخص، عوض حاضر و یا در حکم حاضر را در برابر یک عوض توصیفی در ذمه و تا مدّت معلوم، پیش پرداخت کند».⁽¹⁾

«السلف ویقال السلم ایضا و هو ابتیاع کلی مؤجل بثمن حالّ عکس النسیئة».⁽²⁾بیع

سلم آن است که کالایی را به صورت کلی و با مدت معلوم پیش فروش کنند.

بیع سلم، قالب دیگری برای استصناع بالمعنی الاعم است. ولی استصناع بالمعنی الاخصر، نه بیع است و نه بیع سلم. در این قالب «سفارش دهنده کالای کلّیی را با اوصاف معین از سازنده می‌خرد، از جمله آن اوصاف یکی آن که این کالا ساخت خود او باشد، نه ساخت دیگری»⁽¹⁾

البته این قالب با محدودیت هایی روبروست، از جمله لزوم حالّ بودن ثمن، و لذا اگر در استصناع بخواهند ثمن مدّت‌دار باشد. استفاده از این قالب با اشکال روبروست.

لزوم حالّ بودن ثمن در بیع سلم

برای برداشتن این محدودیت بعضی صاحب نظران مباحثی را مطرح کرده‌اند و به دو نتیجه رسیده‌اند:

«اوّل: آنکه شرط تحویل بها به هنگام انعقاد سلم که بر آن اصرار فراوان شده است از مجموعه شرایط صحّت سلم حذف خواهد شد و آنچه در ادله سلم مبنی بر قبض ثمن در مجلس آمده شرط لزوم سلم است نه شرط صحّت آن؛ یعنی می‌توان سلم را منعقد کرد و بهای کالا را بعداً پرداخت نمود.

دوّم: آنکه فرق بین استصناع و سلم از بین می‌رود و آنچه عرف جامعه از دیرباز به آن اقدام نمود و با عنوان استصناع مورد انکار بعضی از مذاهب اسلامی قرار می‌گرفت مصداقی از سلم خواهد بود که همه آن را مورد تأیید قرار خواهند داد.»⁽²⁾

و ظاهراً دلیل ایشان برای عدم اشتراط قبض فی المجلس. ثمن در سلف خدشه در این دلیل می‌داند که: در صورت حال نبودن ثمن سلم تبدیل به بیع دین به دین

می‌شود و چنین بیعی منهی عنه است؛ ایشان این مطلب را نمی‌پذیرند و لذا قائل به این نتایج شده‌اند. و حال آنکه تنها دلیل لزوم حال بودن ثمن در سلف این دلیل نیست.

این مطلب را نه فقهای گذشته پذیرفته‌اند و نه فقهای معاصر از جمله آیت الله مؤمن و آیت الله شاهرودی.

آیت الله شاهرودی چنین می آورد: «می‌توان ادعا کرد که در این مورد سیره متشرعان بلکه سیره‌ی عملی تمام مسلمانان بر این بوده است و ارتکاز عملی آنان چنین بوده که خرید چیزی به عنوان سلف در ذمّه دیگری تا در همان مجلس عقد بهای آن را نپرداخته باشد، صحیح نیست.»⁽¹⁾

و همچنین آیت الله مؤمن بشکل مبسوط وارد این بحث شده‌اند و ادله‌ی اشتراط قبض ثمن فی المجلس را بیان کرده‌اند. و در آخر فرموده‌اند:

«آنچه در نهایت، از لغت، عرف و روایات یاد شده استفاده می‌شود، این است که حقیقت عنوان سلم و سلف بر پرداخت تمامی قیمت در مجلس استوار است و پیش خرید کردن کالایی، جز پرداختن قیمت آن، معنایی ندارد. بر این اساس، پایه بیع سلم عبارت است از، پرداخت و دریافت قیمت به صورت نقد».⁽²⁾

ادله‌ی اشتراط قبض عوض در مجلس در بیع سلم

1 - اجماع محصَّل و منقول؛

2 - شهرت؛

3 - روایات نهی از بیع دین به دین؛

4 - روایات نهی از بیع کالی به کالی؛

5 - روایات خاصی که دلالت می کند بر استحاق باز پس گیری ثمن در صورت فراهم نشدن کالای پیش فروش شده؛⁽¹⁾

6 - اصل عدم انتقال ملکیت.⁽²⁾

تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که اگر استصناع در قالب بیع سلم رفت ثمن در آن باید حال باشد.

آیا بیع استصناعی که ثمن در آن مؤجَّل باشند باطل است؟

در اینجا اصل اولیه بر نفوذ و حلیت بیع است بموجب «أحلّ الله البیع»⁽³⁾و تنها مشکلی که هست روایاتی است که از بیع دین به دین و یا از بیع کالی به کالی منع کرده‌اند.

1 - از امام صادق (علیه السلام) نقل شده که از قول پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) فرمود:

«دَین در مقابل دَین فروخته نمی‌شود.»⁽⁴⁾

2 - فقد روی فی مستدرک الوسائل عن دعائم الاسلام عن رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم)

«انه نهی عن بیع الکالی بالکالی، و هو بیع الدین بالدین...»⁽⁵⁾

3 - حافظ بیهقی در «السنن الکبری» با سندهایی از موسی بن عبیده، ابو عبدالعزیز زبدی یک بار از نافع، از ابن عمر نقل کرده است که پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) از فروش کالی به کالی نهی فرموده است. در برخی از این سندها آمده است که نافع گفت: «و این فروش دین به دین است.» بار دیگر نیز از عبدالله بن دینار، از ابن عمر، نقل کرده و گفته است: پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) از فروش کالی به کالی، دَین به دَین، نهی کرد. در برخی از این سندها آمده

است: ابو عبیده گفت: گفته می‌شود: «هو النسیئة بالنسیئة»: کالی به کالی یعنی نسیه به نسیه.»⁽¹⁾

4 - پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) از بیع کالی به کالی؛ یعنی: دین به دین نهی کرده است.⁽²⁾

و امّا سؤال مهم این است که آیا روایات ناهی از بیع کالی به کالی و بیع دین به دین چه ربطی به بیعی دارد که ثمن و مثمن در آن مؤجَّل باشند؟

در این روایات سه احتمال وجود دارد:

1 - منظور تبادل دو دَینی است که قبل از بیع وجود داشته؛

2 - منظور انقلاب دین است به این معنا که وقت پرداخت دین رسیده ولکن آنرا به دین دیگری می‌فروشد؛⁽³⁾

3 - منظور بیعی است که در آن هم ثمن و هم مثمن به صورت دین و بر ذمّه‌ی طرفین باشد (بیع نسیه به نسیه).

پس در این روایات سه احتمال وجود دارد که فقط بنابر یکی از آنها روایات شامل مورد ما می‌شود (بنابر احتمال سوّم) و اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال. بلکه اظهر این است که منظور احتمال اول و احتمال دوّم - که یکی از مصادیق احتمال اوّل است - باشد.

آیت الله مؤمن نیز می‌فرماید: «اگر کسی به درستی فروش کلّی به کلّی، که هر دو مدّت‌دار [ نسیه] باشند، قایل شود، نظریه‌ی او با قواعد همخوانی خواهد داشت.»⁽¹⁾

و آیت الله شاهرودی می‌فرماید: «ثانیاً: ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قطع نظر از این معامله، به صورت دین باشند؛ بنابراین بیع دین به دین شامله معامله‌ای که در خود همان معامله مبیع به صورت دین در می‌آید نمی‌شود... دست کم چنان که از سخنان فقها و فتاوای ایشان در مسألۀ بیع دین به دین بر می‌آید در این مورد اجمال وجود دارد.»⁽²⁾

لذا ما بر می‌گردیم به همان اصل اولیه و می‌گوییم: بیع استصناعی که در آن ثمن حال نباشد - گر چه سلف نیست - مشمول ادله‌ی صحت بیع و آیه‌ی شریفه‌ی «أَحَلَّ اللهُ الْبَیْعَ»3 می‌باشد.

بیع شخصی فی الذمه (بیع عین آینده)

برخی استصناع را براساس «بیع معدوم» تحلیل کرده‌اند به این معنا که «مبیع کلّی در ذمّه‌ی سازنده نیست، بلکه مبیع مشخص است؛ یعنی مشتری کالایی را که سازنده می‌سازد و کالایی واقعی است و به صورت مواد اولیه یا به صورت کلّی در معین وجود خارجی متعین دارد، می‌خرد؛ چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد، معامله‌ی او باطل نیست. و چه بطلان معامله، امری عقلی نیست، بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می‌شود.

در این صورت استصناع از صورت بیع سلف خارج می‌شود چرا که سلف

اختصاص به موردی دارد که مبیع کلّی در ذمّه باشد. همچنین روایات بطلان بیع معدوم نیز شامل استصناع نمی‌شود؛ زیرا این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»⁽¹⁾

«بحث بیع عین آینده در کلّی مطرح نمی‌شود؛ زیرا: بیع کلّی صحیح است و بحثی در صحت آن نیست و ممکن است مصداق کلّی هم اکنون موجود باشد و یا در آینده بوجود آید؛ مثلاً می‌گوید: یکی از تولیدات خودروی سال آینده را به تو می‌فروشم.

و آنچه محل تعمّق و اختلاف است بحث در عین معین و مشخَّص است.

ماده 361 ق. م «اگر در بیع عین معین، معلوم شود که مبیع وجود ندانسته بیع باطل است.» به دلیل اینکه:

1 - غرر پیش می‌آید و بیع می‌شود مخاطره آمیز؛

2 - امکان تملیک منتفی می‌شود اگر مبیع در هنگام عقد موجود نباشد.»⁽²⁾

مصادیق بیع عین آینده

برای این بیع می توان دو مورد و مصداق ذکر کرد:

1 - بیع اثمار: فروش میوه‌ای که هنوز موجود نیست؛

2 - بیع استصناع: عین معینی را می‌خرد که هنوز ساخته نشده.

آنچه متعلق اراده‌ها است معین است ولی غیر موجود است. مثلاً می‌گوید: این تخته‌ها و چوبها و میخها را بگیر و با این طرح برای من کشتی بساز من آن کشتی را

خریدم.⁽¹⁾

مبانی عدم صحت بیع عین آینده و نقد آن

آنچه به عنوان مبنای بطلان بیع عین آینده ذکر می شود دو مطلب است:

1 - غرری بودن؛

2 - عدم قابلیت تملیک.

و امّا غرر: آیا غرر در چیزی که غیر موجود است ولی ممکن الوجود است وجود دارد؟ عرف چه می‌گوید؟

و امّا عدم قابلیت تملیک: ما قائل به فوریت تملیک در این مورد نیستیم و آنچه در بیع باید باشد تملیک است و این تملیک فوری است در صورتی که مانع نباشد. و عدم فوریت تملیک نه در بیع اثمار و نه در استصناع مانع تملیک و بیع نیست.⁽²⁾

آنچه به نظر می‌رسد این است که این قالب از بیع هم می‌تواند ظرف حلول استصناع بالمعنی الاعم باشد و نوعی بیع استصناعی باشد. شرط تحقق این مورد این است که مواد اولیه از اوّل مشخص و معین در خارج باشد و الاّ اگر چنین نباشد - ولو که طرح و نقشه مشخص باشد - بیع کلّی خواهد بود.

امّا همانطور که سابقاً آمد: استصناع عقد مستقلی است غیر از بیع. بله استصناع بالمعنی الاعم می‌تواند بصورت بیع سلم و یا بیع عین آینده و یا بیع مؤجَّل به مؤجَّل صورت پذیرد.

مسأله‌ی قابل طرح این است که آیا بیع عین آینده زیر مجموعه‌ی سلف نیست؟ آیا در سلف حتماً لازم است که مبیع کلّی فی الذمه باشد؟ آیا نمی‌شود مبیع شخصی فی الذمّه باشد؟ فروشنده به واسطه‌ی چه عاملی ملتزم به ساختن این کالا می‌باشد؟ چه

مطلب شرعی و یا عامل حقوقی او را ملزم به این کار می‌کند؟

معامله ی اشیاء نیم ساخته

اشیاء نیم ساخته را می‌توان خرید. و در آن شرط اتمام ساخت کرد؛ در این بیع، مبیع حالّ است و لذا سلم نیست. در این صورت هم استصناع بمعنی الاعم هست ولی از صورت بیع سلف خارج است چرا که سلف اختصاص به موردی دارد که مبیع کلّی در ذمّه باشد. و بیع کالی به کالی هم نیست - به هیچ یک از معانی سه گانه یاد شده برای بیع کالی به کالی - پس شیء نیم ساخته می‌تواند مورد بیع واقع شود.

آیا می‌تواند مورد استصناع هم قرار گیرد؟ آیا قرارداد استصناع بالمعنی الاخص در این مورد قابل اجرا است؟ بله به این صورت که مستصنع با دیدن ساختمان نیم ساخته و یا ماشین نیم ساخته قرارداد سفارش ساخت می‌دهد و صانع هم قبول می‌کند و آنرا به اتمام رسانده و تحویل می‌دهد.

تفاوت این دو معامله (بیع و استصناع) در زمان ملکیت ظاهر می‌شود. در معامله‌ی بیع ملکیت از زمان عقد به مشتری منتقل می‌شود و در معامله‌ی استصناع ملکیت در زمان تحویل، به مستصنع منتقل می‌شود. در اینگونه موارد استصناع بر شیء جزئی واقع می‌شود. مورد استصناع همچنین می‌تواند شیء کلّی باشد.

آیا استصناع «اجاره» است ؟

استصناع بالمعنی الاعم و بمعناه اللغوی می‌تواند بصورت اجاره باشد. مانند اینکه شخص مواد اولیه را تحویل سازنده می‌دهد و از او در خواست ساخت می‌کند. این نحوه سفارش ساخت زیر مجموعه‌ی باب اجاره است و نزدیک به آن معنی است. در این مورد اگر در قرار داد تصریح به اجیر بودن سازنده و یا کارخانه شده باشد و یا از قرائن و شواهد اینطور برآید که قصد طرفین اجاره بوده، احکام اجاره مُجری خواهد بود.

و امّا اگر از الفاظی نظیر «استصناع» و یا «سفارش ساخت» استفاده کرده باشند و بر ما مشخص شود که قصدشان قرارداد استصناع بوده، احکام استصناع در آن جاری خواهد بود. در صورتی که استصناع باشد، با اینکه مواد اولیه از آن سفارش دهنده است ولی سازنده نیز یک حق عینی در کالای ساخته و پرداخته شده پیدا می‌کند. اثر این حق این است که در صورت عدم پرداخت مبلغ توافق شده (عوض الاستصناع) می‌تواند از تحویل کالا خودداری کند، و تا قابل از تحویل درکالا شریک است و اگر کالا تلف شد نمی‌تواند اجرتی از سفارش دهنده دریافت کند.

برخی دیگر از فرقهای اجاره و استصناع

1 - صانع در برخی موارد تنها به ساخت کالا اقدام نمی‌کند، بلکه مکلّف است مواد اولیه‌ی مورد نیاز را شخصاً فراهم نماید.

2 - در اجاره عقد بر «عمل اجیر» صورت می‌گیرد و بها در مقابل آن پرداخت می‌گردد. در حالی که در استصناع عقد بر عین و عمل متحداً و مندمجاً صورت می‌گیرد و هر دو منظور طرفین است.

آیا استصناع جعاله است؟

استصناع بالمعنی الاعم و بمعناه اللغوی می‌تواند در قالب جعاله باشد. به این شیوه که بگوید: هر کس این کالا را برای من بسازد این مقدار پول به او می‌دهم.

و جعاله عقدی جایز است قبل از دست بکار شدن سازنده و هنگامی که شروع به کار کرد عقد از طرف سفارش دهنده لازم است ولی از طرف سازنده جایز است و می‌تواند دست از کار بکشد.

البته سفارش دهنده می‌تواند اجرت سازنده را تا مقداری که ساخته بدهد و اگر مواد اوّلیه از طرف سازنده بوده عوض آن را بدهد و «جعاله‌ی استصناع» را بر هم

بزند.⁽¹⁾

استصناع ترکیبی

قالبی دیگر برای استصناع بالمعنی الاعم، «استصناع ترکیبی» است به این معنا که چند عقد با هم ترکیب شده‌اند تا روند سفارش ساخت شکل گیرد.

«سفارش دهنده، سازنده را وکیل می‌کند که موادّ اوّلیۀ کالا را برای او بخرد و آن را به گونه‌ای که وی می‌خواهد بسازد. بر این پایه، استصناع اوّلاًّ مشتمل بر وکالت است؛ ثانیاً مشتمل بر خرید مادّۀ اولیه به وکالت از سوی سفارش دهنده است و ثالثاً مشتمل بر اجاره ی سازنده است برای ساخت کالا بدان گونه که سفارش دهنده می‌خواهد با تعیین اجرتی که دو طرف بر آن توافق کرده‌اند. پس استصناع، ترکیبی است از سه عقد وکالت و بیع و اجاره.»⁽²⁾

استصناع التزامی

«قراری قطعی حاصل شده باشد مبنی بر اینکه سازنده کالای درخواستی را بسازد و آن را بر سفارش دهنده عرضه کند و سفارش دهنده هم آن کالا را پس از عرضه کردن وی خریداری کند. این صورت مصداق عنوان عقد است.

بر این پایه، حق آن است آیه‌ی یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این صورت را در بر می‌گیرد و بر لزوم و وجوب وفای به آن بر هر کدام از طرفین دلالت می کند.»⁽³⁾

و این قرارداد هم یک نحوه از استصناع بالمعنی الاخص است.

اشکال بر استصناع التزامی

«عقد عبارت است از التزام به رابطه‌ای اعتباری که به واسطه‌ی همین التزام میان دو طرف پدید آمده است، مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقّی به دیگری یا زوجیت یا ولایت یا هر رابطه‌ی قانونی دیگر. از التزام تکلیفی به انجام عملی، هرگز یک رابطه‌ی وضعی پدید نمی‌آید... بر این اساس، التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفاش دهنده به خرید آن بعد از ساخت عقد نیست مگر این که التزام به تملیک عین یا عمل یا پرداخت حقی از سازنده به سفار دهنده بازگردد که در این صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره و امثال آن باز می‌گردد.»⁽¹⁾

نظریه ی صواب در استصناع التزامی

به نظر می‌رسد قول آیت الله مؤمن صحیح باشد و اینجا التزام طرفین باعث ایجاد یک وجود اعتباری به نام استصناع التزامی می‌شود که آثاری دارد غیر از بیع و اجاره و این وجود اعتباری همان رابطه‌ی وضعی است که آیت الله شاهرودی برای صدق عنوان عقد در پی آن هستند. به نظر می‌رسد آیت الله شاهرودی می‌خواهند استقلال استصناع را به عنوان یک نهاد حقوقی مستقل از دیگر نهادهای حقوقی نپذیرند و حتماً آن را در ضمن دیگر نهادهای حقوقی از قبیل بیع و اجاره توجیه کنند. ولی این مطلب لزومی ندارد و با مستقل دانستن نهاد استصناع هیچ مشکلی پیش نمی‌آید.

البته این استصناع التزامی مملِّک نیست و صرفاً التزام به تملیک است و پس از ساخته شدن کالای مصنوع باید یک بیع نقد و یا نسیه بر روی آن صورت گیرد به موجب قرارداد استصناع التزامی سابق.

ضمان بالامر

گفته شده:

«استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.»⁽¹⁾

«استصناع، امر به ساختن است به وجهی که آمر، ضامن کالای ساخته شده باشد، مانند امر به انجام عملی یا اتلاف مالی با ضمانت آمر. بنابراین، سازنده مأمور ساخت است با ضمانت سفارش دهنده، نسبت به قیمتی که بر آن توافق کرده‌اند. سفار دهنده پس از ساخت، در قبال تملّک او بر کالای ساخته شده ضامن قیمت آن است....

از این رو سازنده می‌تواند آن را به شخص دیگری غیر از سفارش دهنده بدهد. فقط در این صورت سفار دهنده دیگر ضامن آن نخواهد بود؛ زیرا تخلّف از ناحیه‌ی سازنده صورت گرفته است.»⁽²⁾

نقد این تحلیل از استصناع

1 - این توجیه خالی کردن استصناع است از وجهه‌ی قراردادی و عقدی.

2 - این توجیه خلاف ارتکاز است خصوصاً اینکه بگوییم سفارش دهنده هیچ حقی نسبت به کالا ندارد و سازنده می‌تواند آنرا به دیگری بدهد.

3 - ما بنابر ارتکاز عقلائی قائل به یک نحوه حق عینی در کالای مصنوع برای سفار دهند هستیم و حال آنکه توجیه شما چنین حقی را ثابت نمی‌کند.

4 - امر و ائتمار، لزوماً عقد و رابطه‌ی حقوقی و لزوم دفع عوض و معوّض ایجاد نمی‌کند. چه بسا آمر قصد دارد که مأمور اینکار را مجاناً برای او انجام دهد و یا مأمور به هر دلیلی مجاناً و بدون انتظار عوض کاری را انجام می‌دهد.

استصناع و نظام بانکداری اسلامی

«یکی از مهمترین عقود مورد استفاده در کشورهای اسلامی، عقد استصناع است. بانکها با استفاده از این عقد ماشین‌آلات و ابزار مورد نیاز صنعتگران را تهیه و در اختیار آنها قرار می‌دهند.

برای مثال متقاضی خرید ماشین‌آلات که سرمایه کافی در اختیار ندارد به بانک مراجعه و از بانک تقاضا می‌کند که در قالب عقد استصناع فلان ماشین‌آلات و ابزار کار را برای او خریداری کند و در اختیار وی قرار دهد. بانک ماشین‌آلات مورد نیاز متقاضی را به صورت نقد از سازنده آن خریداری می‌کند و به طور اقساط در اختیار وی قرار می‌دهد. متقاضی با دریافت ماشین‌آلات و راه اندازی کارخانه و فروش تولیدات صنعتی خود اقساط را پرداخت می‌کند.

رابطه ی بانک در این عقد خریدار و فروشنده ماشین‌آلات مبتنی بر عقد بیع است. بانک از یک سو اقدام به خرید ماشین‌آلات به صورت نقدی از فروشنده می‌کند و سپس کالا را با استفاده از بیع نسیه (ثمن مؤجل) به خریدار تحویل می‌دهد، منتهی قیمت کالای نسیه همواره بیشتر از کالای نقد است و فقها نیز آن را جایز شمرده‌اند. بانک نیز از ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه کالا سود می‌برد.»⁽¹⁾

«اخیراً اداره مطالعات و مقررات بانکی بانک مرکزی جمهور اسلامی مشغول تدوین قوانین و مقررات و عملیات حسابداری عقد استصناع است تا بانکها بتوانند تسهیلات مورد نیاز تولید کنندگان و صنعتگران را در قالب عقد مذکور در اختیار آنان قرار دهند.»⁽²⁾

و بنا بر آخرین اخبار واصله عقد استصناع به عنوان یکی از عقود بانکی در

سامانه ی بانکداری اسلامی و بدون ربا در ایران پذیرفته شده است. و در صورت اجرای صحیح این عقد و عقود اسلامی دیگر ما می توانیم دارای بانکهایی با موازین و معیار های اسلامی و بدون ربا داشته باشیم. آنچه پسندیده و مورد نظر شارع در امور اقتصادی است اجتناب از ربا⁽¹⁾و رعایت انصاف⁽²⁾است وباید بانکداری اسلامی همراه با اخلاق اسلامی و رفق و مدارا باشد زیرا اسلام مسائل اقتصادی و حقوقی را از اخلاق و پایبندی به شریعت جدا نمی داند. ونیز آنچه اهمیت دارد اجرای صحیح و دقیق عقود اسلامی و تفهیم نوع و کارکرد عقد مورد نظر به مشتریان بانک می باشد. نباید این احساس در بانکداران و مشتریان ایجاد شود که فرقی بین اینگونه عقود و ربا نیست. شفاف سازی و بیان روند حقوقی متفاوت از ربا به همراه انصاف و اخلاق و روحیه ی خدمت گذاری - و نه سود جویی صرف - می تواند در تطهیر و تلطیف فضای بانکها و رضایتمندی مشتریان مؤثر باشد. و با در نظر داشتن آنچه بیان شد باید اذعان داشت که اسلام با بهره برداری صحیح از اموال و دارایی ها مخالف نیست:«قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِینَةَ اللهِ الَّتِی أَخْرَجَ لِعِبادِهِ وَ الطَّیِّباتِ مِنَ الرِّزْقِ» (سوره‌ی اعراف، آیه‌ی 32).

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

قرآن کریم.

مصادر شیعه

مصادر عامه

فقه شیعه

اصول فقه شیعه

حقوق

فقه عامه

لغت

نرم افزار

بحثی در شروط

اشاره

آنچه در این مقاله مطرح است بحثی است در مورد، شروط، «شروط ابتدائی» و «شروط الحاقی»، همچنین دایره‌ی شمول روایت نبوی مشهور

«المؤمنون عند شروطهم»، و مبانی مورد نیاز جهت ورود به مباحث فقهی مرتبط.

با توجه به قول مشهور که «شروط ابتدایی» را لازم الوفاء نمی‌دانند و کلمات و ادعاهای مطرح شده در این بحث، لازم به نظر آمد که بحثی تا حدودی مبسوط و مبتنی بر تحقیق و تتبع در این زمینه مطرح شود.

فصل اول: شرط در لغت

1 - در کتاب «العین» خلیل بن احمد در معنای شرط چنین آمده است:

الشَرطُ: معروف فی البیع، و الفعل: شارطه فشرط له علی کذا و کذا، یشرِطُ له.

و الشَرْطُ: بَزْغُ الحجّام بالمِشْرَط، و الفِعل: شَرَط یشرط. و البَزْغُ: الشَّرْط الضعیف.

و الشَریط: شبه خیوط تفتل من الخُوص، و الجمیع: الشُّرُط. فاذا کان مثلها مِنَ اللّیف فهی: دُسُر، و الواحد: دِسارٌ. قال الله تعالی: «وحملناه علی ذات ألواح و دسر»⁽¹⁾، و دُسُرها: شُرُطُها...

و أشراط الساعة: علاماتها، الواحدُ شَرَطٌ.

و الشَّرَطُ من الابل: ما کان [مجلوباً] للبیع، نحو النّاب و الدَّبِر و نحوه.

یقالُ: افی ابِلک شَرَطٌ فنقول: لا. و لکنها لُبابٌ کلُّها.⁽¹⁾

در اینجا کسی نمی‌تواند از عبارت «فی البیع» استدلال کند بر لزوم ضمنی بودن در معنای شرط، چه اینکه محتمل است مراد این باشد که شرط و شارط به معنای بیع و قرارداد است و یا اینکه شرط معنایی است شناخته شده در بیع به این صورت که در الزام و التزام در ضمن بیع اطلاق شرط می‌شود و این به این معنا نیست که معنای منحصر شرط الزام و التزام در ضمن بیع است و مثلاً الزام و التزام در سایر معاملات از قبیل اجاره «شرط» نیست و یا الزام و التزام خارج از معاملات «شرط» نیست. و احتمالاً «فی البیع» برای تقریب به ذهن گفته شده.

مطلب قابل توجه دیگر اینکه «شَرْط» در اینجا مشترک لفظی و دارای دو معنا شناخته شده است:

همان معنای معروف در بیع؛

زخم حجامت کننده (زخم اندک).

و شریط به معنای نخ‌هایی است که از برگ درخت خرما تافته می‌شود، و اگر از پوست درخت خرما باشد «دِسار» نامیده می‌شود و «اَشراط الساعة» منظور علامت‌های قیامت است. و مفردش «شَرَط» می‌باشد به معنای علامت.

2 - در «جمهرة اللغة» آمده:

و الشَّرَط: ردیء المال من الابل و الغنم

و الشَّرط: معروف، و الجمع شروط و اشراط

و الشَّرَطان: نجمان من منازل القمر...

و الشَّرط اصله الشَّق، و به سُمِّی شَرْط الحجّام.

و الشریط من الخوص من هذا اشتقاقه لانه یشَقُّ خوصه ثم یفتل، و هو فعیل فی موضع مفعول.⁽¹⁾

در این کتاب نیز به ضمنی بودن معنای شرط اشاره‌ای نشده نکته‌ی جالبی که هست اینکه اصل معنای شَرّط را به معنای بریدن و جدا کردن می‌داند و شریط (طناب بافته شده‌ی از برگ خرما) را به همین خاطر که جدا می‌شود و بافته می‌شود صفت مشبهه به معنای اسم مفعول (جدا شده) دانسته است.

3 - در «اساس البلاغة» آمده است:

ش ر ط - شرط علیه کذا و اشترط، و شارطه علی کذا و تشارطا علیه و هذا شَرْطی و شریطتی... قیل لاَوائل کل شیءٍ یقع اشراطه، و منه اشراط الساعة... و شَدَّه بالشریط و الشُرُط و هی خیوطٌ من خوص.⁽²⁾

ایشان هم متذکر این مطلب نشده‌اند که شرط لازم است در ضمن چیز دیگری باشد. و این معنا هم استفاده نمی‌شود که صدق شرط، مشروط به پذیرفتن طرف مقابل باشد.

4 - در کتاب «القاموس المحیط» فیروز آبادی چنین آمده:

الشرط الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه کالشریطة ج شروط و فی‌المثل «الشَرطُ أمْلَک علیکَ اولک» و بَزْغُ الحجّام یشرِطُ و یشرُطُ فیهما والدون اللئیم السافل ج اشراط و بالتحریک العلامَة ج اشراط...

و اشرط ابله اعلم انها للبیع و من ابله اعدّ شیئاً للبیع...

و الشریط خُوصٌ مفتول یشَرَّطُ به السریرُ و نحوه...

و ذو الشرط عَدِی بن جَبَلَة شرط علی قومه ان لایدفن میت حتی یخَطُّ هو موضع قبره.

و اشترط علیه شَرَط... و شارطه شَرَط کلٌ منهما علی صاحبه.⁽¹⁾

در این کتاب ظاهراً قید «ضمنی بودن التزام» در معنای شرط اخذ شده، ولکن استفاده‌ی اطلاق از مَثَلی که آورده‌اند بعید نیست. و معنای مثل این است که «شَرط» مالک و صاحب اختیار است خواه به ضرر تو باشد و خواه به نفع تو.

همچنین ظاهراً شرط را مشترک لفظی بین دو معنا گرفته‌اند:

الزام و التزام در بیع و مانند آن؛

2 - شخص پست و فرومایه.

نکته‌ی دیگری که قابل تأمل است اینکه ایشان ظاهراً شرط را به معنای اسم مصدری توضیح داده‌اند تبیین کرده‌اند، و همچنین در معنای شرط، پذیرفتن آن را اخذ کرده‌اند.

حضرت امام خمینی (رحمه الله) با توجه به مبنای خودشان که شرط را توافق ضمنی می دانند در کتاب البیع درباره‌ی ذیل کلام صاحب قاموس اشکال دقیقی را مطرح می‌کنند و در مقام جواب از آن بر می‌آیند.

اشکال این است که: ظاهراً در «شارطه» و در عبارتی که مربوط به «عدی بن جبله» است، «شرط» در معنایی غیر از الزام و التزام ضمنی به کار رفته و در معنای الزام و التزام مستقل و الزام ابتدایی به کار رفته است.

و جواب می‌دهند: ذیل کلام دلیل نمی‌شود که «شرط» به معنای مطلق الزام باشد، بلکه ما صدر کلام ایشان را قرینه قرار می‌دهیم که مراد از «شارطه» و

«ذوالشرط» شروطی است که در ضمن عقد از آنها صادر شده.⁽¹⁾

آنچه به نظر می‌رسد اینکه ما اشکال دقیق ایشان را می‌پذیریم ولی جواب قابل پذیرش نیست، آنچه را ایشان باید اثبات کنند این است که مشارطه و همچنین شرط عدی بن جبله در ضمن معامله‌ای بوده باشد و این بسیار دور از بیانی است که از ذیل کلام قاموس استفاده می‌شود. و ظاهراً صاحب قاموس شرطی که در ضمن قرارداد دیگر هم نیست «شرط» می‌داند.

5 - در «الصحاح» آمده:

الشرطُ معروفٌ: و کذلک الشریطة، و الجمع شروط و شرائط.

قد شَرَطَ علیه کذا یشْرِطُ و یشْرُطُ و اشتَرَطَ علیه.

والشَرَطُ بالتحریک: العلامةُ.

واشراطُ الساعةِ: علاماتها.

والشَرَطُ ایضاً: رُذال المال. قال الشاعر:

تساق من المِعْزَی مُهُورُ نسائهم و من شَرَطِ المِعْزَی لهنَّ مهورٌ...

و الاشراط: الأراذل. یقال: الغنم اشراط المال.

والاشراط ایضاً: الاشراف. قال یعقوب و هذا الحرف من الاضداد،...

والشریط: حبلٌ یفتل من الخوص.⁽²⁾

از این کتاب به هیچ عنوان استفاده نمی‌شود که لازم است شرط در ضمن چیز

دیگری باشد. یا معامله‌ی دیگری باشد. همچنین در صدق «شرط» پذیرش طرف مقابل اخذ نشده است.

6 - در کتاب «مصباح المنیر» چنین آمده است:

شَرَطَ الحاجم (شَرْطاً) مِن بابَی ضَرَبَ و قَتَلَ الواحدَةُ (شَرْطَةٌ) و (شَرَطتُ) علیه کذا (شَرْطاً) ایضاً و (اشترطتُ) علیه و جمعُ (الشَرْطِ) (شروطٌ) مثل فَلْسٌ و فلوسٌ. و الشَرَطُ بفتحتین العلامة و الجمعُ (اشراطٌ) مثل سَبَب و اسباب و منه (اشراط) الساعة... و «الشریط» خیطٌ او حبلٌ یفْتَلُ من خُوصٍ و (الشریطة) فی معنی (الشَّرط) و جمعها (شرائط).⁽¹⁾

ایشان متذکر این معنا نشده‌اند که شرط باید در ضمن چیز دیگری باشد. همچنین صدق مفهوم شرط متوقف بر پذیرش طرف مقابل نشده.

در اینجا هم شرط مشترک لفظی بین زخم حجامت کننده و شرط به معنای الزام است.

7 - در «لسان العرب» آمده:

شرط: الشَّرط: معروف، و کذلک الشریطة، و الجمع شروط و شرائطُ، و الشَّرْطُ الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه، و الجمع شروط. و فی الحدیث: لایجوز شرطانِ فی بیع، هو کقولک: بعتک هذا الثوب نقداً بدینارٍ و نسیئةً بدینارین، و هو کالبیعتین فی بیعة،...

و قد شرط له و علیه کذا یشرِطُ و یشرُطُ شرطاً و اشتراط علیه. و الشریطة: کالشرط، و قد شارَطَه و شَرَط له فی ضیعته یشرِطُ و یشرط، و شرط للاجیر یشرُطُ شرطاً.

والشَرَطُ، بالتحریک: العلامة، و الجمع اشراطٌ. و اشراط الساعة: اعلامها، و هو

منه. و فی التنزیل العزیز: «فَقَدْ جاءَ أَشْراطُها».1

ایشان هم ظاهراً قید ضمن چیز دیگری بودن را در معنای شرط اخذ کرده‌اند، ولکن در ادامه استعمال نموده شَرَطَ را بدون حرف اضافه‌ی «فی» و اینکه شرط بدون «فی» باز ظهور در ضمنی بودن تعهد داشته باشد بعید است.

8 - در کتاب «اقرب الموارد» چنین آمده است:

شَرَط علیه فی البیع و نحوه ن ض شرطاً: الزمه شیئاً فیه و - الحجّام فلاناً بَزَغَهُ و تقول «رُبَّ شرط شارطٍ اوجع من شرط شارط» الاول من الالزام الثانی مِن بزغ الحجّام.

(شَرِطَ) فلانٌ ل شَرطاً ایضاً وقع فی امرٍ عظیم.

(شارطه) شرط کلٌ منهما

(اشترط) له کذا: التزمه

(الشَرْط): الزام الشیء و - التزامه فی البیع و نحوه ج شروط و فی‌المثل: «الشرط املَک علیک ام لک» ای انّ الشرط یملک صاحبهُ فی الزامه ایاه المشروط ان کان له او علیه و - الدون اللئیم السافل ج اشراط

(الشَرَطُ) محرکةً: العلامة ج اشراط...

(الشریطُ) المشروط و - خوصٌ مفتول یشَرّط به السریر و نحوه...

(الشریطة) المشروطة و - الشرط لالزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه...

(الاَشرَط) الارذل یقال «الغنم اشرط المال» ای ارذله.⁽¹⁾

و از آنچه ایشان معنا کرده‌اند برداشت می‌شود که در صورتی که شَرَطَ با «فی

البیع» همراه باشد به معنای الزام کردن چیزی ضمن بیع است. البته همان مثل معروفی که صاحب قاموس آورده را ایشان هم ذکر کرده و آنچه آنجا گفته شده اینجا هم می‌گوییم که بعید نیست اطلاق «شرط» در این مثل.

9 - در «معجم الوسیط» آمده:

(شَرَطَ) الجَلدَ و نحوه شرطاًَ: شَقَّه شَقّاً یسیراً. و - له امراً: التزمه. و علیه امراً: الزمه ایاه...

(الشَّرْط) ما یوضع لیلتزم به فی بیع و نحوه....

(الشَرَط): العلامة...

الشریط: الحبل المفتول. و فتیلة السراج.⁽¹⁾

10 - «الرائد» می‌نویسد:

شَرَط یشرُطُ و یشرِطُ شَرطاً 1 - الجلد: شَقَّهُ. 2 - علیه امراً: الزمه ایاه. 3 - له امراً: التزمه...

الشَّرط: 1 - مص. شرط. 2 - ما یوضع لیلتزم فی عمل او نحوه: «الاجتهاد شرطٌ للنجاح».⁽²⁾

از معجم الوسیط آنچه که ظاهر می‌شود اینکه شرط تحمل هر دو معنا را دارد و می‌تواند به معنای الزام ضمنی باشد و یا الزام و التزام مطلق. و همینطور است آنچه از الرائد بدست می‌آید.

11 - در «المنجد» آمده:

شرط علیه فی بیعٍ و نحوه: الزمه شیئاً فیه و شارطَه: شرط کلٌّ منهما علی صاحبه... عاهده فی المعاملة علی امر یلتزمه....

تشارَطَ القومُ: شارط کلٌ‌ّ منهم غیره... تشارطوا علی الشیء: التزموه.

اشترط له کذا: التزمه. الشَرط (مص) ج شروط: الزام الشیء و التزامه؛ و فی‌المثل «الشَرطُ امَلک علیک او لک» ای ان الشرط یملِک صاحبه فی الزامه ایاه المشروط ان کان علیه اوله...

شَرَّط الشیء: شَدَّه و ربطه. الشریط ج شُرُط: خوص مفتولٌ یشَرَّط به السریر و نحوه.⁽¹⁾

از این کتاب نیز برداشت می‌شود که در صورتی که شرط با «فی» بیاید به معنای الزام ضمنی است، ولی می‌توان از آنچه ذکر شده دریافت کرد که شرط تحمل معنای الزام خارج از قرارداد دیگر را هم دارد.

همچنین بیان کرده که شرط در صورتی که به باب تفعیل برود به معنای شدّ و ربط می‌باشد.

12 - «فرهنگ معاصر عربی - فارسی» آورده است:

شَرَط - ُِ (شَرط) ه -: پاره کردن، دریدن (چیزی را)؛ خراش دادن، نیشتر زدن، تیغ زدن، چاک دادن، چاک زدن، شکافتن؛ قیدکردن، شرط کردن (چیزی را)...

علی ه -: شرط کردن (بر کسی چیزی را)، متعهد کردن، ملزم کردن، مقید کردن (کسی را به چیزی)....

شارط: شرایط متقابل گذاردن، قرارداد بستن، عهدنامه بستن، موافقتنامه امضا کردن.⁽²⁾

در این لغت ضمنی بودن در معنای شرط فهمیده نمی‌شود و مطلق الزام را شرط دانسته است.

در پایان بحث و بررسی لغوی در معنای شرط به این نتیجه می‌رسیم که «شرط» تحمل معنای الزام و التزام در خارج از بیع و سایر معاملات را دارد و ادعای اینکه معنای حقیقی شرط صرفاً الزام و التزام در ضمنی معاملات می‌باشد، بعید به نظر می‌رسد.

و همچنین اینکه اصل لغوی معنا را «ربط» بدانیم نیز ثابت نیست.

فصل دوم: اولویت اشتراک معنوی

مرحوم شیخ انصاری اشتراک معنوی را اولی از مجاز دانسته‌اند.⁽¹⁾به این بیان که: «هر گاه دو احتمال «اشتراک معنوی» و «استعمال مجازی» در بین باشد حمل بر «اشتراک معنوی» ترجیح دارد؛ چون اشتراک معنوی استعمال لفظ در موضوع له است بخلاف مجاز».⁽²⁾

استاد ما حاج شیخ مهدی مروارید در تقریر مطلب چنین فرموده‌اند: «وقتی لفظ شرط در التزامات ابتدایی به کار می‌رود امر دائر است بین اشتراک معنوی و مجاز و اشتراک معنوی اولی از مجاز است - کما اینکه در اشتراک لفظی هم گفته شده اولی از مجاز است -».⁽³⁾

و در مقام اشکال به این مطلب می‌فرمودند: «چنین اولویتی وجود ندارد و حجت نمی‌باشد، به گونه‌ای که بخواهد اثبات ظهور کند...

بله جایی که معنای حقیقی کلمه معلوم باشد و ما شکّ کنیم مستعمل آن کلمه را در معنای حقیقی استعمال کرده یا در معنای مجازی و قرینه‌ای هم در میان نباشد، اخذ می‌کنیم به اصالة الحقیقه (اصل تطابق بین مراد حقیقی و مراد استعمالی) و عقلا آن را حمل می‌کنند بر معنای حقیقی، امّا اگر در اصل معنای حقیقی کلمه شکّ داشته باشیم، دیگر اصل دارای حجیتی نداریم که ظهور را اثبات کند و این امور ظنیه نمی‌تواند مطلب را اثبات نماید».⁽¹⁾

فصل سوم: بررسی معنای «شرط » در روایات

1 - روایت عبدالله بن سنان از امام صادق (علیه السلام)

قال سألتُ أبا عبدالله (علیه السلام) عن الشرط فی الإماء لاتباع و لاتوهب؟ قال: یجوز ذلک غیر المیراث، فانّها تورث لِاَنَّ کُلَّ شرطٍ خالف الکتاب باطلٌ.⁽²⁾

یک احتمال در این روایت این است که شرط به معنای التزام فی‌البیع و مانند آن است. و احتمال دیگر اینکه منظور از «الشرط فی الإماء» کل قرارداد هایی باشد که در مورد کنیزان است خواه ضمنی و خواه ابتدائی. و از طرفی دیگر در فقره‌ی دوم روایت که گفته شده «کُلُّ شرطٍ خالف الکتاب باطلٌ» احتمال این هست که منظور کل قرار و مدارهای مخالف کتاب باشد و نه فقط قرار و مدارهای ضمن عقد.

2 - روایت منصور بزرج

منصور بزرج، عن عبد صالح (علیه السلام)، قال: قلت له: انَّ رجلاً من موالیک تزوّج امرأةً ثُمَّ طَلَّقها فبانت منه فأراد اَن یراجعا فَأَبَت علیه الّا ان یجعل لله علیه ان لا یطلّقها و لایتزوّج علیها، فأعطاها ذلک، ثُمَّ بدا له فی‌التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ فقال: بئس ماصنع، و ما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل و النهار، قل له: فلیف للمرأة بشرطها، فَاِنَّ رسول‌الله (صلی الله علیه وآله) قال: المؤمنون عند شروطهم.⁽¹⁾

مورد سؤال در این روایت کسی است که «قرار داده است از برای خدا بر عهده‌ی خود که همسرش را طلاق ندهد» و در این مورد ظاهراً مراد عهد و نذر است که هر دو از التزامات ابتدائی مستقل می‌باشند.⁽²⁾

ولکن در مقام جواب گفته شده است: اطلاق شرط بر نذر و عهد روشن نیست.

بلکه ظاهر این است که عدم طلاق و عدم ازدواج مجدد شرط در عقد بوده، ولکن شرط ضمنی عقد معمولی نبوده، بلکه شرط ضمن عقد تأکید شرط با عهد الهی بوده است.⁽³⁾و اطلاق شرط بخاطر ضمن العقد بودن است و نه بخاطر جنبه‌ی حق اللهی و عهد اللهی داشتن. اطلاق شرط بخاطر این است که ضمن العقد به نفع زن ملتزم شده است و نه به این خاطر که نام «الله» را برده و عهد کرده. و آنچه به ذهن می‌رسد اینکه منعی ندارد که شرط ضمن العقد مؤکَّد به قسم و عهد الهی شود و یا یک قسم و عهد الهی شرط ضمن العقد قرار گیرد و بعدی ندارد که منظور از «شرطهای» به روایت تعهدی باشد که در مقابل زن انجام داده و بگوییم. شرط ضمن العقد منظور

است. کما اینکه بعید نیست اطلاق شده باشد شرط بر عهد الهی به این اعتبار که مطلبی را نسبت به زن ملتزم شده است.

ولکن حتی در صورتی که شرط راه شرط ضمن العقد بدانیم، باید توجه داشت که «ضمن العقد» بودن باز از قرینه استفاده می‌شود و اینکه بگوییم لفظ «شرط» ضمن عقد نکاح بودن را می‌رساند خالی از بعد نیست. و به نظر نمی‌رسد ضمن قرارداد دیگر بودن از حاق لفظ شرط استفاده شود.

3 - روایت بریره

عن علی (علیه السلام) أنّه قال:

«ارادت عائشة ان تشتری بریرة، فاشترط موالیها علیها وِلاها، فاشترتها منهم علی ذلک الشرط، فبلغ ذلک رسول‌الله (صلی الله علیه وآله)، فصعد المنبر فحمدالله و أثنی علیه، ثُمَّ قال: ما بال قومٍ یشترطون شروطاً لیست فی کتاب‌الله، یبیع احدهم الرقبه و یشترط الولاء، و الولاء لمن اعتق، و شرط‌الله آکَد، و کل شرط خالف کتاب‌الله فهو ردّ» الخبر.⁽¹⁾

مرحوم شیخ انصاری «شرط» را در این روایت به معنای «الزام ابتدائی» دانسته‌اند و نه الزام و التزام فی البیع و غیره.⁽²⁾

آنچه در تقریر استادما آیة الله حاج شیخ مهدی مروارید راجع به این حدیث آمده اینکه کنیز را فروختند و شرط کردند که «ولاء» کنیز با آنها باشد تا اگر کنیز آزاد شد و مرد، ارث او به بایع اولی برسد و نه به مشتری معتِق، حضرت پیامبر (صلی الله علیه وآله) فرمودند: این شرط باطل است و شرط الله آکَد و شدیدتر از شرط

شماست و ارث او به مولای معتق می‌رسد».⁽¹⁾

و سپس می‌فرمودند: در این روایت منظور از «شرط الله» ما جعله‌الله و ما شَرَّعه‌الله می‌باشد.⁽²⁾

و جناب استاد محقق داماد فرموده‌اند: «گاهی واژه‌ی شرط به معنای مطلق «عهد» آمده است؛ مانند «شرط الناس» که به معنای «عهد الناس» و یا «شرط الله» که به مفهوم «عهدالله» است و «عهدالله» نیز به معنای احکام الله اعم از احکام تکلیفی و وضعی است.»⁽³⁾

روایت بریره در مصادر دیگر و به تعابیر متفاوت آمده است. در روایت حلبی فقط اشاره شده به قول رسول اکرم: (صلی الله علیه وآله) «الولاء لمن اعتق»، و عبارت «شرط الله» نیامده.⁽⁴⁾و در مسند احمد حنبل چنین آمده: «شرط الله عزّوجّل احق و اوثق».⁽⁵⁾و در سنن بیهقی چنین آمده: «قضاء الله احق، و شرطه اوثق، و انّما الولاء لمن اعتق».⁽⁶⁾و در عبارت بیهقی شرط الله در ردیف قضاءالله آمده و همانطور که از روایت مختلف در قضیه‌ی بریره مشخص می‌شود اینکه پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) شرط را در غیر معنای شرط ضمن العقد استعمال نموده‌اند.

بررسی روایت:

در اینجا بعضی فرموده‌اند: مجاز در مشاکله است و شرط در معنای حقیقی خود به کار نرفته است.⁽¹⁾به این معنا که چون در بین خریدار و فروشنده «شرط» وجود داشته و الزام و التزام وجود داشته، از حکم الهی که مستلزم الزام، و التزام بندگان است تعبیر به «شرط الله» شده است. پیامبر خواسته‌اند تعبیر خود را هم شکل تعبیر رایج بین متعاملین بیاورند و شاید مجاز به لحاظ تشبیه حکم الزامی الهی نافذ در عهد به حکم الزامی طرفین در عقد باشد.

آنچه که به ذهن می‌رسد اینکه: ولو استعمال مجازی باشد، اثبات نمی‌کند که معنای حقیقی الزام و التزام ضمن العقد باشد.

و شاید منظور از شرط همان عهد و معاهده‌ی بندگی خدا است که نوعی معاهده‌ای است که در ضمن عهد و عقد دیگری هم نیست و لزومی نداشته باشد که قائل به مجاز شویم. و اوصافی از قبیل «آکد» و «اوثق» می‌تواند مؤید استعمال حقیقی باشد.

4 - روایت محمد بن مسلم از امام باقر (علیه السلام)

محمد بن مسلم عن ابی جعفر (علیه السلام)، قال:

قضی امیر المؤمنین فی امرأة تزوّجها رجلٌ و شرط علیها و علی اهلها إن تزوج علیها امرأة او هجرها، او اتی علیها سریة، فانّها طالق، فقال: شرط الله قبل شرطکم.⁽²⁾الحدیث.

در این حدیث مردی ازدواج کرده و شرط کرده اگر ازدواج مجدد کرد همسرش رها و طالق باشد (ظاهر این است که شرط به صورت شرط نتیجه است به این معنا

که به محض ازدواج مجدد طلاق زوجه‌ی اول صورت بگیرد.) حضرت مولی الموحدین، یعسوب الدین، امیرالمؤمنین علی (علیه‌السلام) در این باره می‌فرمایند:

«شرط الله قبل شرطکم» و اگر مرد خواست به شرط خود وفا کند و اگر نخواست همسر خود را نگهدارد و ازدواج مجدد کند...» حضرت امیرالمؤمنین (علیه السلام) اطلاق کرده‌اند لفظ شرط را به شرطی که بین زن و مرد بوده. آیا این شرط در ضمن عقد نکاح و هنگام اجرای صیغه بوده یا قبل از آن و یا بعد از آن؟ در حدیث مشخص نیست. به هر حال شاید بتوان پذیرفت که مراد از «شرطکم» به قرائن موجود، شرط ضمن عقد نکاح باشد، ولکن اثبات نمی‌کند که شرط حقیقت در معنای شرط ضمنی باشد و تعهدات و الزام و التزام های جدای از عقد «شرط» مجاز باشد.

مباحث این حدیث شبیه مباحثی است که در حدیث بریره مطرح شد.

مراد از «شرط الله» چیست؟ مرحوم شیخ انصاری در این مورد نیز شرط را به معنای «الزام ابتدائی» دانسته‌اند، کما اینکه در روایت بریره نیز چنین معنا نموده بودند. و ظاهراً استعمال شرط را در «الزام ابتدایی» حقیقی دانسته‌اند و نه مجازی. ولکن این احتیاج به دقت بیشتر دارد که در تحدید معنای شرط خواهد آمد ان شاءالله.

در صدر روایت سؤال قابل توجه اینکه همانطور که گفته شد ممکن است «شرط» قبل یا بعد از نکاح بوده باشد و احتمال اینکه در حین انعقاد صیغه و یا در عقد نامه تصریح و تلفظ به این شرط شده باشد اقوی از دو احتمال قبل نیست؟ که حال با این مقدمه آیا چنین شرطی شرط ضمن عقد است؟ آیا در صورتی که بعد از عقد این شرط شده باشد باز ضمن عقد است؟ آیا اطلاق شرط بر چنین شرطی مجاز است؟

آنچه به ذهن می‌رسد اینکه شرط بعد از عقد را نمی‌توان شرط ضمن عقد (به اصطلاح فقهی) دانست و همچنین اینکه بگوییم اطلاق شرط بر او حقیقی نیست و مجازی است نیز بعید است. این مطلب در توضیح روایت ابن سنان روشن‌تر خواهد

شد، ان شاءالله.

5 - روایت محمد بن قیس از امام باقر (علیه السلام)

محمد بن قیس، عن ابی جعفر (علیه السلام)، فی رجلٍ تزوّج امرأة و شرط لها ان هو تزوّج علیها امرأةً او هجرها او اتخذ علیها سریة فهی طالق، فقضی فی ذلک انَّ شرط الله قبل شرطکم، فان شاء وفی لها (بما اشترط) و ان شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها.⁽¹⁾

این حدیث مضمونی بسیار شبیه روایت قبلی دارد در روایت قبل عبارت «اِن شرط الله قبل شرطکم» به امیرالمؤمنین (علیه السلام) نسبت داده شده و در این روایت به خود حضرت امام باقر (علیه السلام).

نکته‌ای که قابل ذکر است اینکه این روایت و روایت قبل به خوبی می‌تواند دلیل بر نفوذ «شرط مبنایی» و حتی «شرط الحاقی» باشد زیرا عبارت «و شرط لها» مطلق است خواه این شرط قبل مطرح شده باشد و خواه بعد و خواه در ضمن عقد تلفظ به شرط شده باشد.

بلکه شاید بتوان گفت که عطف «شرط لها» بر «تزوّج» این احتمال را تقویت می‌کند که شرط بعد از ازدواج بوده.

نکته:

ممکن است این سؤال به ذهن بیاید که: قبلاً گفتید ظهور روایت در «شرط نتیجه» است و حال آنکه در این دو روایت در ادامه معصوم (علیه‌السلام) فرموده: «اگر خواست به شرط خود وفا کند» و این عبارت ظهور در این دارد که شرط بصورت «شرط فعل» بوده است.

و به عبارت دیگر ظهور «فهی طالق» و «فانها طالق» با ظهور «اِن شاء وفی لها» و

«اِن شاء وفی بشرطه» در تعارض است.

جواب اینکه: معصوم (علیه السلام) با توجه به روح شرطی که قبلاً شده و مراد جدّی و واقعی مشروط لها وفای شرط را به این مطلب تفسیر کرده‌اند که ازدواج مجدد نکند. و الاّ ظاهر این است که شرط، شرط نتیجه است و نه شرط فعل. والله العالم بحقائق الامور.

6 - روایت ابن سنان از امام صادق (علیه السلام)

عن ابن سنان، عن ابی عبدالله (علیه السلام)، فی رجلٍ قال لامرأته: ان نکحت علیک او تسرّیت فهی طالق، قال: لیس ذلک بشیءٍ، انَّ رسول‌الله (صلی الله علیه وآله) قال: من اشترط شرطاً سوی کتاب‌الله فلایجوز ذلک له و لا علیه.⁽¹⁾

این روایت ظهور در این دارد که پس از ازدواج شرط می‌کند با همسر خود که در صورت ازدواج مجدّد همسرش مطلقه باشد. و امام صادق (علیه السلام) به قول پیامبر (صلی الله علیه وآله) استناد کرده‌اند که: اگر کسی شرطی کند غیر از کتاب‌الله این شرط نافذ نیست.

پس اوّلاً: ظاهراً در این روایت بر قرار و مدارهای بعد از ازدواج که بین زن و شوهر صورت گرفته اطلاق «شرط» شده و غیر این خلاف ظاهر است و توجیه مطلب به این صورت که با زن خود قبل از ازدواج و یا حین خواندن صیغه‌ی عقد چنین شرطی را نموده، توجیهاتی تکلف آمیز و دور از ظاهر روایت است که لزومی ندارد.

و ثانیاً: امام صادق (علیه السلام) نیز روایت نبوی مربوط به نفوذ «شرط» را بر این مورد تطبیق نموده‌اند که مؤید بسیار محکمی است بر اینکه الزام و التزام‌های این چنینی مشمول اطلاق شرط می‌شود.

و ثالثاً: پیامبر عظیم الشأن اسلام (صلی الله علیه وآله) به طور مطلق فرموده‌اند:

«من اشترط شرطاً سوی کتاب‌الله فلایجوز له و لاعلیه». و حمل چنین شرطی به شرط ضمنی عقد نکاح و همچنین اخذ معنای ضمنی بودن الزام و التزام در معنای حدیث نبوی که مربوط به شرط است خلاف ظاهر است؛ چه اینکه به حدیث در مقام تعلیل استدلال شده و استدلال از جزئی بر کُلّی ناخوشایند است نادرست این که اینطور معنا پسندیده‌تر است که: چون پیامبر فرموده‌اند شرط (به طور مطلق) در صورتی که مخالف کتاب‌الله باشد باطل است، پس شرط بعد از عقد هم در صورتی که مخالف کتاب‌الله باشد باطل است. و به طور کلی آنچه با استدلال صحیح سازگار است عام بودن علت است؛ «التعلیل یناسب التعمیم».

نکته ی اول:

در روایات دیگر نیز داریم که شرط مخالف با کتاب‌الله باطل و مردود است و در این روایت نیز این مطلب بیان شده که چنین شرطی نافذ نیست. حال سؤال این است که شرط مذکور در روایات سه گانه‌ی بیان شده از چه جهت در تعارض با کتاب‌الله است؟

ظاهراً از این جهت که در کتاب‌الله سوره‌ی طلاق آیه‌ی دوم چنین آمده است:

«فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فٰارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ وَ أَقِیمُوا الشَّهادَةَ لِلهِ»

و در مکتب اهل البیت) علیهم‌السلام (به استناد کتاب‌الله طلاق مشروط است به شهادت عدلین و طلاق از امور تشریفاتی است و چنین شرطی مخالف با تشریفات مورد نظر شارع مقدس است.⁽¹⁾

نکته ی دوم:

مرحوم امام خمینی (ره) در کتاب البیع در ذیل این روایت دو مطلب بیان کرده‌اند:

اول اینکه: به احتمال قوی مراد از شرط مذکور در روایت شرط ضمن العقد است.

دوّم اینکه: روایت را حمل بر تقیه کرده‌اند.⁽¹⁾

ولکن آنچه به نظر می‌رسد اینکه مطلب اول ایشان خلاف ظاهر و مطلب دوم تکلف فوق طاقت و بلاملزم و خلاف ظاهر است.

7 - روایت زراره از امام باقر (علیه السلام)

عن عبید بن زرارة عن ابیه زرارة، قال: کان الناس بالبصرة یتزوّجون سرّاً فیشترط علیها أن لا آتیک الاّ نهاراً و لا آتیک باللیل، ولا اقسم لک، قال زراره: و کنت أخاف ان یکون هذا تزویجاً فاسداً، فسألتُ ابا جعفر (علیه السلام) عن ذلک؟ فقال: لابأس به، یعنی التزویج، الاّ انّه ینبغی ان یکون هذا الشرط بعد النکاح، ولو أنّها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج: نعم، ثمّ قالت بعد ما تزوّجها: انّی لا أرضی الّا أن تقسم لی و تبیت عندی، فلم یفعل کان آثماً.⁽²⁾

در این روایت نقل شده از امام باقر (علیه السلام) که فرموده‌اند: «سزاوار است شرط بر عدم قسم بعد از نکاح باشد».

و این روایت صراحت دارد در اینکه، توافق می‌تواند متأخر از عقد و جدای از آن باشد و با این حالت اطلاق شرط بر چنین توافقی صحیح است. و امّا اینکه بگوییم استعمال شرط در این روایت مجازی است، بسیار بعید است و احتیاج به دلیل دارد.

8 - دعای ندبه

اللهم لک الحمد علی ما جری به قضائک فی اولیائک الذین استخلصتهم لنفسک و دینک اذ اخترت لهم جزیل ما عندک من النعیم المقیم الذی لازوال له و لا اضمحلال بعد ان شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا الدنیة و زخرفها و زبرجها فشرطوا لک ذلک و علمت منهم الوفاء فقبلتهم و قرّبتهم...⁽¹⁾

این فقره از دعای نورانی ندبه اشاره دارد به عهد و پیمانی که بین خداوند و اولیاء او بسته شده به این گونه که خداوند در قبال نعمت پایدار از آنان زهد در دنیا را خواسته است و آنان نیز پذیرفته‌اند، و اینجا در بیان این معاهده از تعبیر «شرط» استفاده شده و شرط استعمال شده از یک معاهده‌ی اصلی و نه معاهده‌ی ضمنی و تبعی.

البته مرحوم محقق اصفهانی ظاهراً در صدد توجیه ضمنی بودن این پیمان الهی بر آمده‌اند که صحیح به نظر نرسید.

9 - دعای توبه

واوجب لی محبتک کما شرطت، ولک یا رب شرطی ان لا أعود.⁽²⁾

در این عبارت نیز ظاهراً حضرت سجاد اشاره به معاهده بین خداوند و بندگان دارند که محبت الهی مشروط شده در قبال عدم برگشت [به گناه]. و اینجا هم شرط در معاهده‌ی غیر ضمنی بکار رفته.

البته برخی اعلام سعی در توجیه مطلب و ضمنی کردن این معاهده و التزام دارند.⁽³⁾و مرحوم امام خمینی هم فرموده: محبت در قبال توبه است و عدم عود شرط

ضمنی است.⁽¹⁾

10 - روایات خیار از امام صادق (علیه السلام)

1

2 - عن فضیل، عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: قلت له: ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثة ایام للمشتری... الحدیث.⁽³⁾

3 - عن علی بن رئاب، عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: الشرط فی الحیوان ثلاثة ایام للمشتری اشترط ام لم یشترط... الحدیث.⁽⁴⁾

در این احادیث بر «خیار حیوان» اطلاق شرط شده است، مرحوم شیخ انصاری این موارد در نیز از مواردی می‌دانند که شرط به معنای «الزام ابتدائی» است.⁽⁵⁾اینجا باز این بحث مطرح است که در این روایت و روایت بریره که چنین آمده بود که: «شرط‌الله آکَد» و روایت محمد بن مسلم و محمد بن قیس که آمده بود: «شرط‌الله قبل شرطکم» منظور از شرط چیست؟ آیا مراد حکم الهی و الزام ابتدایی از جانب حضرت حق (جلّ و علا) می‌باشد؟ و یا اینکه فرق بگذاریم بین دو روایت قبل که عبارت «شرط الله» در آن به کار رفته با این روایت و در آندو مراد از شرط الله را «عهد الله» و پیمان بندگی خداوند بدانیم و مراد را در اینجا «حکم الله» و یا «شرط

من الله فی کل بیع حیوان» بدانیم؟ و یا در هر سه مورد مراد را «شرط من الله» بدانیم؟ احتمالاتی هست.

و سؤال بعدی اینکه آیا در هر کدام از این احتمالات شرط در معنای حقیقی خود بکار رفته یا مجاز و عنایت وجود دارد؟

اختیار رأی در این موارد بستگی به مشخص شدن دقیق معنای شرط و ذوق سلیم در معنای کردن روایات دارد که ان شاءالله بر مباحث آینده در هر چه روشن‌تر شدن مطلب تلاش خواهد شد، کما اینکه برخی مباحث در بررسی‌ای قبلی روشن شد.

جناب حجة‌الاسلام و المسلمین فقید سعید، سید محمد تقی خوئی در کتاب الشروط اطلاق شرط بر خیار حیوان را اطلاق حقیقی می‌دانند به این بیان که خیار حیوان نوعی شرط ضمن العقد است که خداوند آن را نهاده است و اینکه شرط کننده غیر از متعاقدین باشند در صدق معنای شرط تأثیری ندارد.⁽¹⁾

ولکن آنچه اقرب به ذهن می‌رسد اینکه در شرط و اشتراط هایی که ضمن معاملات انجام می‌شود اختیار متعاقدین و جنبه‌ی قراردادی داشتن اخذ شده و الزام چنین شروطی متخذ از اراده‌ی طرفین است، و اطلاق شرط بر خیار ناشی از حکم الهی و قانونی خالی از مسامحه و مجاز نیست و اینکه خیار توسط شارع جعل شده مؤثر در صدق کلمه‌ی شرط است؛ لذا اقرب این است که شرط در این مورد مجازاً اطلاق بر خیار حیوان شده؛ و این شاید به علاقه‌ی مشابهتی است که بین «شرط

خیار» و «حکم به خیار» وجود دارد که هر دو منشأ خیار ذی‌الخیار می‌باشند و یا به این مشابهت که هر دو الزام آورند.

خلاصه اینکه حتی بر مبنای کسانی که شرط را الزام و التزام در بیع و مانند آن می‌دانند اطلاق حقیقی شرط انصراف دارد به مواردی که خود متعاقدین شرطی را قرار دهند و نه جایی که قانون اراده‌ی متعاقدین را تحت تأثیر قرار دهد.⁽¹⁾

هر چند بنابر نظر کسانی هر که «شرط» را شامل الزام و التزام‌های ابتدایی نیز می‌دانند ممکن است مطلب از همین قرار باشد و اطلاق حقیقی «شرط» را بر «حکم» نپذیرند.

11 - روایات متعه

1

بحث در زنی است که ازدواج موقت کرده و «ینقضی شرطها» یعین مدت ازدواج موقت او تمام شده، در اینجا بر «مدت» اطلاق «شرط» شده. و ظاهراً اینجا «مدت» نوعی شرط در ضمن عقد نکاح است.

جناب سید محمد تقی خوئی هم در این مورد اطلاق «شرط» بر مدت را حقیقی

می‌دانند. ولکن باز تذکر داده شود که حقیقی بودن اطلاق شرط در این مورد بر التزامات قراردادی ضمن عقد دلیل نمی‌شود که ما اطلاق حقیقی شرط را در مورد دیگر نپذیریم. صحت اطلاق حقیقی بر یک مورد دلیل بر انحصار معنای حقیقی در آن مورد نیست.⁽¹⁾

2 - عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبدالله (علیه السلام): الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوّجُها علی شهر ثمّ أنّها تقع فی قلبه فیحب أن یکون شرطه اکثر من شهر، فهل یجوز أن یزیدها فی أجرها و یزداد فی الاّیام قبل أن تنقضی أیامه الّتی شرط علیها؟ فقال: لایجوز شرطان فی شرط، قلت کیف یصنع؟ قال؟ یتصدق علیها بما بقی من الایام ثُمَّ یستأنف شرطاً جدیداً.

بحث این روایت در این مورد است که عقد موقت نمی‌توان بدون تجدید عقد و انعقاد عقد جدید بر مدت افزود (لایجوز شرطان فی شرطٍ) و باید پس از بخشیدن بقیه‌ی مدت عقد قبل، «شرط جدید» را از سر بگیرند. در این روایت چهار بار واژه‌ی شرط یا مشتقات آن بکار رفته:

1 - «التی شرط علیها» که مراد مدتی است که به صورت شرط ضمن العقد توافق شده؛

2 - «شرطان» که مراد «دو مدت» است و اینجا هم در توافق ضمنی استعمال شده؛

3 - «شرط» ظاهراً مراد اصل عقد است؛

4 - «شرط جدید» اجمال دارد هم می‌توانیم آن را عقد جدید معنا کنیم و هم می‌توانیم به معنای مدت جدید بدانیم.

همانطور که بیان شده ظاهر از کلمه‌ی «شرط» در «لایجوز شرطان فی شرطٍ» عقد نکاح است، پس شرط استعمال شد در معنای عقد و نه التزام ضمن عقد.

حال آیا اطلاق شرط بر عقد، اطلاق مجازی است یا حقیقی؟ در جواب باید گفته شود که ما با دو نوع از عقود مواجهیم، عقود معنون و معروف و عقود غیر معنون و اختراعی.

آنچه به ذهن می‌رسد اینکه گرچه اطلاق «شرط» بر «عقود معین» غرابت دارد، ولکن این دلیل بر مجازی بودن نمی‌شود، کما اینکه ممکن است اطلاق «حیوانٌ ناطقٌ» بر «زید» نزد عرف غریب باشد ولکن اطلاق است حقیقی.

12 - روایت عمار از ابوعبدالله (علیه السلام)

عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: بعث رسول‌الله (صلی الله علیه وآله) رجلاً من اصحابه والیاً فقال له: انّی بعثتک الی اهل‌الله یعنی اهل مکة فانهاهم عن بیع مالم یقبض و عن شرطین فی بیع و عن ربح مالم یضمن.⁽¹⁾

مرحوم صاحب حدائق پس از آوردن این روایت می‌فرمایند:

«و یطلق الشرط علی البیع کثیراً».⁽²⁾یعنی در موارد زیادی به عنوان «شرط» بر «بیع» اطلاق می‌شود. و روایت دیگری نقل می‌کنند از سلیمان بن صالح، به این وجه: «سلیمان بن صالح عن ابی عبدالله (علیه السلام) قال:

نهی رسول‌الله (صلی الله علیه وآله) عن سلفٍ و بیع، و عن بیعین فی بیع، و عن بیعٍ ما لیس عندک، و عن ربح مالم یضمن».⁽³⁾در

روایت اول نهی پیامبر به «شرطین فی بیع» تعلق گرفته و در روایت دوّم به «بیعین فی بیعٍ» تعلق گرفته و ظاهراً مرحوم صاحب حدائق با نظر به این دو روایت نظر داده‌اند که اطلاق شرط بر بیع می‌شود.

و حضرت امام خمینی مورد روایات را جایی دانسته‌اند که یک کالا به دو قیمت فروخته می‌شود که در صورت نقد به فلان قیمت و در صورت نسیه به قیمتی زیادتر.⁽¹⁾

ظاهراً در این روایت شرط به معنای مشروط (ثمن) است و به قرینه‌ی «فی‌البیع» التزام ضمنی است. ولکن همانطور که گفته شد استعمال دلیل بر انحصار نیست و وجود قرینه هم دلالت می‌کند که شرط می‌تواند معنایی فراتر از التزامات ضمن العقود داشته باشد.

13 - روایات باب نهم ابواب السلف

در روایت اول، دوّم، چهارم و هشتم این باب با مضمونی شبیه به هم از لفظ شرط استفاده شده که ما روایت اوّل باب را می‌آوریم.

عن الحلبی قال سُئِلَ ابو عبدالله (علیه السلام) عن الرجل یسلم فی وصف اسنان معلومة و لون معلوم، ثُمَّ یعطی دون شرطه أو فوقه؟ فقال: اذا کان عن طیبة نفسٍ منک و منه فلا بأس.⁽²⁾

آنچه به نظر می‌رسد اینکه واژه‌ی شرط در اینجا به معنای «مشروط» است و از قبیل استعمال مصدر در معنای مشتق است. ولکن به هر حال مراد همان شرط ضمن عقد سلف است. ولکن ضمنی بودن از قرینه استفاده بود و استعمال دلیل بر انحصار معنا نیست، کما اینکه قبلاً هم تذکر داده شد.

14 - روایت محمد بن قیس از ابی جعفر (علیه السلام)

محمد بن قیس، عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: قال امیرالمؤمنین (علیه السلام): من اشتری طعاماً او علفاً الی اجلٍ فلم یجد صاحبه و لیس شرطه الاّ الورق، و ان قال: خذ منّی بسعر الیوم ورقاً فلا یأخذ الاّ شرطه طعامه او علفه، فان لم یجد شرطه و اخذ ورقاً قبل ان یأخذ شرطه فلا یأخذ الاّ رأس ماله لا تظلمون و لا تُظلمون.⁽¹⁾

در این روایت نیز چهار بار لفظ «شرط» بکار رفته آنچه که به نظر می‌رسد اینکه شرط اول به معنای مشتق (مشروط) می‌باشد و شرط دوّم به معنای مصدر (شرط کردن) است گر چه ممکن است شرط دوم را به معنای عوض از ثمن و یا مثمن بگیریم. و شرط دوم و چهارم به معنای مثمن می‌باشد.

و روایت اینطور معنا می‌شود که اگر جنس سلف خری شده پیدا نشد و مشتری اصرار دارد که همان جنس را تحویل بگیرد ولی به ناچار مجبور می‌شود که پول در ازای آن بگیرد، به همان مقداری که پول داده پس بگیرد.

البته این روایت ظاهرش با بعضی روایات دیگر همین باب ناسازگار است مثل روایت پنجم همین باب و روایت هشتم این باب، روایت پنجم چنین است:

«عن بعض اصحابنا، عن ابی عبدالله (علیه السلام) فی الرجل یسلم الدراهم فی الطعام الی اجلٍ فیحلّ الطعام فیقول: لیس عندی طعام ولکن انظر ما قیمته فخذ منّی ثمنه، فقال: لا بأس بذلک».⁽²⁾

از این روایت استفاده می‌شود که می‌تواند قیمت کنونی مبیع را بگیرد خواه زیادتر باشد از پولی که داده یا کمتر.

مرحوم شیخ حرّ عاملی بین روایات به اینگونه جمع کرده که روایت پانزدهم را

حمل بر استحباب و حمل بر جایی نموده که معامله فسخ می‌شود.1

و شاید بتوان حمل کرد روایت پنجم را بر تراضی و حدیث یازدهم همین باب را شاهد بر جمع گرفت.

به هر حال ظاهراً در این روایات اطلاق شرط شده بر ثمن و مثمن که اینها هم به نوعی التزامات در ضمن بیع سلف هستند. ولکن همانطور که قبلاً هم گفته شده استعمال دلیل بر انحصار نیست.

15 - روایت اجاره

کتب محمد بن الحسن الی ابی محمّد (علیه السلام): رجل استأجر اجیراً یعمل له بناء او غیره و جعل یعطیه طعاماً و قطناً و غیر ذلک، ثمّ تغیر الطعام او القطن من سعره الذی کان اعطاه الی نقصانٍ او زیادةٍ، ایحتسب له بسعر یوم اعطاه، او بسعر یوم حاسبه؟ فوقّع (علیه السلام): یحتسب له بسعر یوم شارطه فیه ان شاءالله. الحدیث.2

ظاهراً حدیث این طور معنا می‌شود که شخصی قرارداد اجاره با شخص دیگری بسته و او را به کار گرفته و در بین طعام و اموالی - بدون قصد مجانیت - به او داده و این طعام و اموال دچار نوسان قیمت شده و از امام (علیه السلام) سؤال می‌کند که آیا قیمت کدام روز را ملاک محاسبه قرار دهیم؟ قیمت روزی که به اجیر عطا کرده یا قیمت روز محاسبه؟ و حضرت امام (علیه السلام) در جواب مرقوم فرموده‌اند: قیمت روز مشارطه را ملاک قرار دهند. که ظاهراً منظور همان روزی است که قرارداد اجاره بسته‌اند. پس مشارطه به معنای قرارداد اجاره در لسان روایت آمده است و ممکن است بگوییم که هنگامی که طعام و قطن را داده با اجیر شرط می‌کرده

که این به عنوان اجرت باشد و منظور همان قرار و مدار است.

و به هر حال اگر احتمال اول را گرفتیم شرط استعمال شده در اصل قرارداد و اگر احتمال دوم را گرفتیم محتمل است که شرط استعمال شده باشد در «شرط الحاقی».

آنچه از جناب سید محمد تقی خوئی ظاهر می‌شود اینکه مشارطه را به معنای اصل عقد اجاره ندانسته بلکه مشارطه را به معنای تعیین اجرت دانسته به نوعی درصدد توجیه ضمنی بودن معنای شرط برآمده‌اند.⁽¹⁾

به هر حال حتی در صورتی که اینجا شرط را شرط ضمنی معنا کنیم با توجه به وجود قرینه (فیه) و با توجه به مطلبی که بیان شد مبنی بر اینکه استعمال دلیل بر انحصار نیست جواب داده می‌شود.

16 - روایت محمد بن مسلم از ابوجعفر (علیه السلام)

محمدبن مسلم: سألت اباجعفر (علیه السلام)، عن رجلٍ کانت له امٌ مملوکة فلمّا حضرته الوفاة انطلق رجلٌ من اصحابنا فاشتری امَّهُ و اشترط علیها انّی اشتریکِ و اعتقکِ فاذا ماتَ ابنکِ فلان بن فلان فورثتیه اعطیتنی نصف ما ترثینه علی ان تعطینی بذلک عهد الله و عهد رسوله. فرضیت بذلک و اعطَتهُ عهدُ الله و عهد رسوله لِتَفِینَّهُ بذلک فاشتراه الرجل و اعتقه علی ذلک و مات ابنها بعد ذلک فورثَته و لم یکن له وارث غیرها. فقال ابوجعفر (علیه السلام): لقد احسنَ الیها و اجِرَ فیها انَّ هذا لفقیه و المسلمون عند شروطهم و علیها ان تَفِی له بما عاهَدتِ الله و رسولَه علیه.⁽²⁾

توضیح حدیث اینکه «رقّیت» و «بردگی» یکی از موانع ارث است و شخصی از موالی امام باقر (علیه السلام) با زنی قرار می‌گذارد که این مانع را از او برطرف کند به شرطی که نصف ارثی که زن می‌برد را به او بدهد. امام (علیه السلام) این کار او را نوعی احسان و قرار او را با زن نافذ می‌دانند.

و به تعبیر استادما آیة‌الله حاج شیخ مهدی مروارید «این شرط، شرط ضمن عقد بیع نیست و بین بایع و مشتری نیست، بلکه بین مثمن و مشتری است».⁽¹⁾

نکته‌ی قابل توجه اینکه، این شرط بین کنیز و مرد آزاد کننده شرط ضمن عقد نیست ولی با این حال به نقل روایت، «المسلمون عند شروطهم» بر چنین قراری که بین این دو بوده تطبیق شده است. از تقریر استادما حاج شیخ مهدی مروارید چنین آمده است:

«اگر زن به شرط عمل نکرد و نصف ارث را به مرد نداد، این شخص حق فسخ بیع زن را ندارد چون این شرط بین بایع و مشتری نبوده».⁽²⁾

17 - روایت بیعت عمرو عاص

از بیانات حضرت امیر المؤمنین (علیه السلام) در نهج البلاغه در خطبه‌ی 26 چنین است:

«و لم یبایع حتی شَرَطَ ان یؤتیه علی البیعة ثمناً، فلا ظَفِرَت یدُ البائع، و خَزِیت امانَةُ المبتاع».⁽³⁾

و در خطبه‌ی 84 فرموده‌اند:

«اِنَّهُ لَم یبایع معاویة حتّی شَرَطَ ان یؤتیهُ أتِیةً، و یرضَخَ له علی ترک الدین و

رضیخَةً».⁽¹⁾

شیخ محمد عبده در شرح خود می‌نویسد: «ضمیر «یبایع» به عمروبن العاص برمی‌گردد زیرا او با معاویه شرط کرد که ولایت مصر را به او بدهد، اگر معاویه به خواسته‌اش رسید»⁽²⁾

مرحوم فیض الاسلام در این زمینه می‌نویسد: «پس از فراغت از جنگ جمل حضرت به کوفه تشریف آورد و در آنجا به معاویه نامه‌ای نوشت و در آن از او بیعت خواست و آنرا بوسیله‌ی «جریربن عبدالله جَبَلی» فرستاد، چون جریر وارد شام شد نامه را به معاویه داد، پس از آنکه معاویه نامه را خواند در اندیشه فرو رفت و جریر را برای گرفتن پاسخ معطَّل نگاه داشت و گروهی از مردم شام را طلبید و راجع به خونخواهی عثمان با آنها سخن گفت، ایشان با رأی او موافقت نموده برای نصرت و یاریش خود را آماده نشان دادند، بعد از آن با برادرش «عتبة بن ابی سفیان» در این باب مشورت کرد، عتبه گفت: عمرو ابن عاص را در این کار به کمک بطلب؛ زیرا تو به فتنه انگیزی و رأی و تدبیر او آگاهی، پس نامه‌ای به عمرو بن عاص نوشت و در آن به کمالات او را بستود و به نصرت و یاری خویش و خونخواهی عثمان دعوتش نمود، عمرو در پاسخ او نوشت: «نامه‌ی ترا خوانده مقصودت را فهمیدم، بدانکه من حاضر نیستم از دین اسلام خارج شده به ضلالت و گمراهی و متابعت تو رو آورم و بروی علی بن ابی‌طالب با آنهمه فضائل و منزلت و شجاعت شمشیر کشم، ای معاویه تو بمردن عثمان از حکومت شام معزول گشتی و بوسیله‌ی خونخواهی از او می‌خواهی خلافت را برای خود بدست آوری و با این حیله مانند منی را نمی‌توان فریب داد که در راه تو از دین گذشته جانبازی نمایم». معاویه چون نامه‌ی او را خواند

دانست که بدون رشوه نمی‌توان راضیش نمود».⁽¹⁾

و امّا آنچه از شرح نهج البلاغه‌ی ابن ابی الحدید بدست می‌آید اینکه عمرو عاص به معاویه گفت: اگر تو را پیروی کنم در جنگ با علی چه به من می‌دهی و حال آنکه می‌دانی جنگ با او خطر و غَرَر دارد؟

معاویه گفت: هر چه تو حکم کنی، عمرو گفت: مصر طعمه‌ی خوبی است. پس معاویه واماند. سپس به توصیه و نظر عتبة بن ابی سفیان تن در داد و مصر را در ازای پیروی به عمرو عاص داد. و خداوند را شاهد بر این معامله گرفتند!! و در معاهده‌ای که نوشته می‌شد، معاویه به کاتب گفت: «بنویس بنابر اینکه شرط طاعت را نقض نکند» و مقتضای مشارطه‌ی مذکور این بود که اطاعت معاویه به طور مطلق واجب باشد. «عمرو» متوجه مطلب شد و گفت: «بنویس بنابر اینکه اطاعت «شرط» را نقض نکند».⁽²⁾

آنچه از کلام امیر المؤمنین علی بن ابی طالب (علیه السلام) قابل استفاده است اینکه بیعت در مقابل ثمن بود.

و به این ترتیب شرط به معنای عهد بستن بر یک معامله‌ی مستقل بکار رفته و نه به معنای عهد بر یک مطلب ضمنی و الزام و التزام ضمن معاهده‌ی دیگر و ابن ابی الحدید هم درباره‌ی پیمان بین معاویه و عمروعاص از لفظ «مشارطه» استفاده می‌کند که خود شاهدی دیگر بر استعمال شرط در معاهده‌ی مستقل است و در کلام خود عمرو عاص (علی ان لا تنقض طاعة شرطاً) شرط به معنای همان پیمانی است که بین آندو بوده است، و از بعضی عبارات مطرح که شرح ابن ابی الحدید استفاده می‌شود که مملکت مصر در مقابل پیروی در جنگ با علی معاوضه و مصالحه شده است.

شواهد یاد شده دلالت بر این دارد که معاهده‌ی عمرو عاص و معاویه معاهده‌ای مستقل و مکتوب بوده و نه معاهده‌ی ضمن بیعت، بلکه بنابر آنچه در شرح ابن ابی الحدید آمده اصلاً بحث بیعت مطرح نشده بلکه بحث یاری و همراهی در مقابل مملکت مصر مطرح است.

18 - خطبه‌ی قاصعه

ولقد دخل موسی بن عمران و معه اخوه هارون - علیهما السلام - علی فرعَون، و علیهما مَدَارِعُ الصوف، و بِأیدیهما العِصِی، فَشَرَطا له - ان أسلَمَ - بقاءَ مُلکه، و دوام عِزّه؛ فقال: الا تعجبون من هذین یشرطان لی دوام العِزّ، و بقاء الملک، و هما بما تَرَونَ مِن حالِ الفَقر و الذُّل...⁽¹⁾

در اینجا هم شرط استعمال شده در معنای معاهده و الزام و التزام غیر ضمنی و بقاء ملک و دوام عزت فرعون در مقابل اسلام آوردن او در و موضوعی هستند که در این معاهده مطرح است و برگرداندن شرط به شرط ضمنی عقد دیگر لازم نیست، بلکه خلاف ظاهر است.

19 - وصیت امیرالمؤمنین (علیه السلام)

ویشترط علی الذی یجعَلُهُ الیه ان یترکَ المالَ علی اصُوله، و ینفق من ثَمَره حیث امِرَ به وَهُدِی لَه.⁽²⁾

اینجا هم ظاهراً أمیرالمؤمنین (علیه السلام) این چنین وصیت می‌کنند که وصی ایشان درختان را نگهدارد و در ثمره‌ی آن انفاق کند.

و ظاهراً «یشترط» در مقام وصیت و شرط به جهت وصیت به کار رفته و وصیتی که شخصِ وصی حاضر است و توانای بر ردّ است و با این حال ردّ نمی‌کند از قبیل

پیمان و عقد باید به حساب آورد و واژه‌ی شرط استعمال شده در الزام و التزام مستقل و نه در الزام و التزام در ضمن عقد و پیمان دیگر. و یشترط دارای معنای خود می‌باشد و لزومی ندارد آنرا کنایه از «یوصی» بگیریم. «یشترط» در معنای حقیقی خود ولکن در مقام «وصیت» به کار رفته است.

20 - کلام امیرالمؤمنین (علیه السلام)

اِن عَرَضَت لَهُ شَهوَةٌ اسلَف المعصیة، و سَوَّفَ التوبة، و ان عَرَتْهُ مِحنَةٌ انفَرَج عَن شرائِطِ الملّة.⁽¹⁾

در این حدیث شرائط جمع شرط به معنای «مشروط» و «مشترط» و «لوازم» است، به این معنا که بین خداوند و ملّت شروط و عهودی وجود دارد که در پی آمد آن مطالبی بر ملت شرط می‌شود و «شرائط الملة» یعنی «مشروطات علی الملة» و معنای روایت این است که: اگر محنتی بر او وارد شود از آنچه خداوند بر ملت شرط کرده و لازم کرده روی گردان می‌شود. یا اینطور معنا کنیم که: از آنچه ملت با خداوند شرط کرده‌اند و به آن ملتزم شده‌اند شانه خالی می‌کند.

و اینجا شرائط اشاره به شروط استقلالی دارد و نه شروط ضمنی.

21 - حدیث سلسلة الذهب

الله (جلّ جلاله) یقول: «لا اله الّا الله حصنی فمن دخل حصنی امِنَ من عذابی».

فقال مولانا ابوالحسن الرضا (علیه السلام): «بشروطها و أنا من شروطها»⁽²⁾.

در اینجا شرط به معنای «مشروط» و «مشترط» و «لازمه» می‌باشد. مانند استعمال خلق در مخلوق.

کَأنّه عهدی بین خداوند و بندگان هست که اعتقاد به توحید موجب ایمنی از

عذاب است ولکن این عهد مطلق نیست بلکه مشروط به شروط و مقید به قیودی است و از جمله امور مهمی که شرط شده در این معاهده اعتقاد به ولایت اهل البیت (علیهم‌السلام) است.

در این روایت شرط اشاره به شرط ضمنی دارد. می‌توان گفت معنای شرط اعم است و اینجا به قرینه‌ی ما قبل، شرط را به معنای شرط ضمنی می‌گیریم. همچنین اضافه‌ی شروط به «ها» قرینه‌ی دیگری در ضمنی بودن شرط است.

22 - روایت شرطة الخمیس

عن ابراهیم بن ابی البلاد، عن رجلٍ عن الاصبغ قال: قلت له: کیف سمیتم شرطة الخمیس یا أصبغ؟ فقال: إنّا ضمنّا له الذّبح و ضمن لنا الفتح.⁽¹⁾

در این روایت جناب اصبغ اشاره به یک ضمانت دو طرفه و نوعی توافق و معاهده‌ی اعضای «شرطة الخمیس» با امیرالمؤمنین (علیه السلام) یا با خداوند تعالی، دارد. و ضمیر «له» به امیرالمؤمنین (علیه السلام) و یا به حضرت حق تعالی (جلّ و علا) بر می‌گردد. و شاید تصور شود⁽²⁾که بخاطر همین «معاهده» نام آنها «شُرطه» گذاشته شده است. ولکن آنچه به نظر می‌رسد اینکه این تصور توهمی بیش نیست و حتی نمی‌توانیم به جناب اصبغ نسبت بدهیم که در مقام بیان وجه تسمیه‌ی «شرطة الخمیس» بوده‌اند. بلکه ظاهراً ایشان دلیل برگزیده شدن در آن گردان را بیان کرده‌اند، و آنچه شُرطه از «شَرط» به معنای الزام والتزام گرفته نشده بلکه وجه تسمیه‌ی دیگری برای آن بیان کرده‌اند.⁽³⁾

مرحوم مولی صالح مازندرانی در شرح اصول کافی درباره‌ی «شرطة الخمیس»

چنین آورده: الخمیس لشکر است و به این نام نامیده شده زیرا که لشکر به پنج دسته تقسیم می‌شود، 1 - مقدمه؛ 2 - ساقه؛ 3 - میمنه؛ 4 - میسره؛ 5 - قلب. و گفته شده (در وجه تسمیه) بخاطر این است که در لشکر غنیمت را به پنج قسمت تقسیم می‌کنند. و «الشرطه» اولین گروهی هستند که در جنگ حاضر می‌شوند و برگزیدگان لشکر سلطان و انتخاب شدگان اصحاب او هستند که مقدم می‌دارد آنها را بر غیرشان».⁽¹⁾

و کسانی مانند عمار یاسر، اصبغ بن نباته، یحیی حضرمی و عبدالله بن یحیی حضرمی و حکم بن سعد حنفی، سلیم بن قیس، سهل بن حنیف و عثمان بن حنیف را جزء این گروه ذکر کرده‌اند.

و ظاهراً گروهی از خواص امیرالمؤمنین علی بن ابی طالب (علیه السلام) بوده‌اند. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی شَرْط را به معنای «جعل الزامی» و شَرَط را به معنای علامت می‌داند. مرحوم سید محمد کاظم یزدی در وجه تسمیه می‌نویسد: «شرطة الخمیس طایفه‌ای از لشگرند که مقدم هستند یا منظور سربازان هستند بخاطر اینکه خود را با علاماتی مشخص می‌کنند و ممکن است آن را از معنای اول مشتق بدانیم به این معنا که خود مرگ را بر خود الزام کرده‌اند».⁽²⁾

ولکن آنچه به نظر می‌رسد اینکه شُرطه را مشتق از شرط به معنای الزام و التزام بدانیم بعید است.

فصل چهارم: شرط ابتدایی

ویژگی مهمی که می‌توان برای این نوع شرط ذکر کرد اینکه در مقابل شروط ضمن العقد است.

ولکن آیا حقیقت شرط ابتدایی چیست؟ آیا موارد زیر را می‌توان شرط ابتدایی دانست؟

1 - عقود معین و معنون مثل بیع و نکاح؛

2 - عقود غیر معنون؛

3 - عقود تازه تأسیس، مثل عقد بیمه؛

4 - شروط تبانی (شروطی که عقد بر مبنای آن شکل می‌گیرد)؛

5 - شروط الحاقی (شروطی که بعد از عقد شکل می‌گیرد)؛

6 - توافقات و قرار و مدارها؛

7 - الزام نفس بر کاری به صورت وعده یا نذز یا عهد؛

8 - الزام غیر بر کاری (حکم کردن)؛

9 - مطلق الزام و التزام؛ و...

استاد سید مصطفی محقق داماد در تبیین شروط ابتدایی می‌نویسند: «شروط ابتدایی، الزام و التزام‌هایی است که در ضمن عقد مندرج نشده است. بنابراین، تمام قراردادهایی که به موجب ماده‌ی 10 قانون مدنی ایران منعقد می‌شود از مصادیق این شروط است».⁽¹⁾

و جناب سید محمد تقی خوئی چنین بیان می‌کنند: «شرط ابتدایی، و آن عبارت است از عهد مستقل و قرار بسیط که تحقق پیدا می‌کند بین دو طرف - ملزم و ملتزم - بدون اینکه قید «قرار معاملی» دیگری باشد، و بدون اینکه بین آندو - «قرار شرطی» و «قرار معاملی» - هیچ گونه ارتباطی باشد که آندو را به هم ببندد، به طوری که در ثبوت (اصل وجود) یا در لزوم و یا حداقل در حکم تکلیفی با هم باشند.

(و در شرط ابتدایی) تفاوتی نیست که اداء و ابراز آن خارج از «قرار» دیگر باشد و به صورت مستقل و غیر همراه با آن ابراز شود، یا اینکه شرط ابتدایی مقارن «قرار» دیگر ابراز شود، بلکه (ممکن است) شرط ابتدایی با کلامی مندرج بین ایجاب و قبول «قرار» دیگر انشاء شود، کما اینکه وضعیت این چنین است در همراهی دو قرار برای دو بیع، یا ممکن است وقوع یکی از «قرارها» بین ایجاب و قبول قرار دیگر، در حالی که به حسب قصد متعاملین «قرار» واقع شده در ضمن «قرار» دیگر، مستقل و غیر مرتبط به «قرار» دیگر است.

و در تمام موارد مذکور «شرط ابتدایی» به یک اندازه استقلال دارد و قائم به خود و بی‌ارتباط با «قرار» دیگر است.

و این است آنچه در اصطلاح فقها گاهی تعبیر به «شرط ابتدایی» و گاهی تعبیر به «وعد» می‌شود».⁽¹⁾و البته ماهیت شرط ابتدایی و حکم آن احتیاج به بررسی‌های بیشتری دارد، در ادامه آنچه از نظر استاد حاج شیخ مهدی مروارید بیان خواهد شد تفاوت بین «شرط ابتدایی» و «وعد» است.

فصل پنجم: اقوال در شرط ابتدایی

اقوال در مسأله بستگی وثیق به معنا و مفهوم «شرط» در روایت مشهور «المؤمنون عند شروطهم» دارد.

مرحوم شیخ انصاری در اول بیع، بحث معاطات، شرط را به معنای «مطلق التزام»⁽¹⁾می‌دانند و ظاهراً منظورشان این است که «شرط» صادق است بر کلیه‌ی الزام و التزامات قراردادی.

ولی در بحث اصالة اللزوم در اول بحث خیارات گفته‌ای متفاوت و متضاد با گفته‌ی اول بیان می‌دارند و می‌گویند: «آنچه متبادر است به لحاظ عرف، «الزام تابع» است، و استعمالات این لفظ شاهد بر آن است».⁽²⁾

در موضع سوم از کتاب گرانسنگ مکاسب در ابتدای بحث شروط کلامی همساز با کلام اول و مخالف کلام دوم خود دارند و با ذکر شواهدی و دلایلی ضمنی بودن معنای شرط را نمی‌پذیرندو کلام قاموس را فاقد حجیت می‌دانند.⁽³⁾

حضرت آیة الله خوئی در بحث معاطات شرط را شامل مطلق التزامات نمی‌دانند و اطلاق شرط را بر عقودی مثل بیع وهبه مستهجن می‌دانند و شرط را شامل شروط ابتدایی نمی‌دانند.⁽¹⁾ولی در بحث شروط معنای شرط را شامل شروط ابتدایی دانسته‌اند.⁽²⁾

حضرت امام خمینی نیز اطلاق شرط بر امور ابتدایی - مانند بیع - را نمی‌پذیرند.⁽³⁾

استاد سید مصطفی محقق داماد می‌نویسد: «به عقیده‌ی ما ادله‌ی لزوم وفای به شرط همانطور که شامل شروط ضمن عقد می‌شود، شروط ابتدائی غیر مندرج در عقد را نیز در بر می‌گیرد».⁽⁴⁾

فقید سعید حجة الاسلام و المسلمین سید محمد تقی خوئی آراء فقها را اینگونه بیان می‌کند: «برخی انکار می‌کنند که «شرط ابتدایی» حقیقتاً شرط باشد و استناد می‌کنند به قول گروهی از لغویین مانند صاحب قاموس که تفسیر کرده‌اند شرط را به «الزام و التزام در بیع و مانند آن» و گروهی اعتراف می‌کنند که مفهوم شرط بر

«شرط ابتدایی صادق است ولی بخاطر اجماع و مانند آن، از حکم وجوب به وفای شرط تخصیص خورده. و گروهی نیز حکم به لزوم وفا و وجوب پایبندی به آن نموده‌اند».⁽¹⁾و خودشان بر این نظر هستند که مفهوم شرط شامل تعهدات و التزامات ابتدایی نمی‌شود.⁽²⁾

استادما آیة‌الله حاج شیخ مهدی مروارید ظاهراً در مفهوم شرط این معنا را برگزیده‌اند که شرط عبارت است از «جعل تعلیقی» و «تعهد معلّق» و «تعهد مرتبط به تعهد دیگر»، و این معنا را طبع شروط ضمن عقد و دیگر موارد استعمال شرط دانسته‌اند و تبادر در کلام عرب و روایت اول باب 21 از ابواب موانع ارث را شاهد بر این معنا دانسته‌اند.⁽³⁾

در تقریرات ایشان چنین آمده: «برای اثبات این معنا ممکن است استدلال شود به «تبادر» موجود در کلام عرب. فردی ابتداءً می‌گوید: «اگر این کار را کردی، تو را اکرام می‌کنم» که از آن تعبیر به شرط شده و حال آنکه در ضمن عقد هم نیست، ولی عرف و عقلاء لزوم وفا را می‌بیند. «وعد مشروط» به نظر عقلا تعهد آور است و این غیر از «وعد مطلق» است. این عنوان اخص است نسبت به وعد، و در وعد مشروط در صورتی که معلّق علیه (مشروط) پدید آمد، شارط مجبور می‌شود به وفاء به شرط خود، و شرط شامل این قبیل امور می‌شود. برخی روایات هم با این استعمال تناسب دارد و سندش هم صحیح است، فردی مادرش کنیز بود، تا وقتی زمان وفاتش رسید، فردی از اصحاب ما رفت و مادر او را خرید و با او شرط کرد...»⁽⁴⁾و در جای

دیگر می‌فرمایند: «شروط ضمن عقد هم در واقع نوعی از «تعهّد معلّق» است و به حسب فهم عرفی قابل استظهار است و روایت هم بر آن شهادت می‌دهد».⁽¹⁾

و بر همین مبنا در شمول روایت

«المؤمنون عند شروطهم» بر «اعمال حقوقی» قائل به تفصیل شده می‌فرمایند: «اینجا عقود مختلف و متفاوت می‌شوند، برخی عقود خودشان همین تعهد معلق و مرتبط هستند و مفاد مطابقی آنها همین معنا است؛ مثل «جعاله» که در این عقود می‌توان به روایت تمسّک نمود.

اما... ایقاع غیر مرتبط و غیر معلّق... بدون ارتباط با التزامی دیگر، در این موارد نمی‌توان به روایت تمسک نمود برای اثبات صحت آنها مثل برخی نذرهایی که فرد می‌کند بر خودش. برخی عقود هم هستند که این ارتباط در آن‌ها لحاظ شده به نحو معاوضیه، نه اینکه اصل معامله معلق بر شرطی شده باشد، بلکه مدلول التزامی آن عقد و معامله، تعهد به امری دیگر است، مثل بیع که مدلول مطابقی آن تملیک است، امّا مدلول التزامی آن نوعی تعهد است که مندمج در آن است که در مقابل تعهد تحویل مثمن، تعهد پرداخت ثمن وجود دارد و با این معنا عندالشک می‌توان به روایت تمسک نمود».⁽²⁾

نکته‌ای که از بیان استاد بدست می‌آید اینکه پذیرفته‌اند که بیع با توجه به حقیقت بیع - شرط است و مشمول

«المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد.

فصل ششم: نظر برگزیده در معنای شرط

از مجموع روایات و استعمالات به این نتیجه می‌رسیم که «شرط» و «مشارطه» هم معنای «عهد» و «معاهده» است و به این اطمینان می‌رسیم که «المؤمنون عند شروطهم» به معنای «المؤمنون عند عهودهم» می‌باشد و نه به معنای «المؤمنون عند عهودهم فی ضمن عقودهم.»

پس شرط شامل شروط تبانی و شروط الحاقی - که در زمره‌ی شروط ابتدایی است - نیز می‌شود. والله العالم بحقائق الامور.

فصل هفتم: بررسی ادله ی طرفین

اشاره

تاکنون بحمدالله سعی در روشن شدن معنای «شرط» در لغت و استعمالات بود و سعی شد از پرداختن به معانی بیان شده توسط فقها خودداری شود - مگر در بعضی موارد - چه اینکه در برخی موارد اموری انتزاعی و ذهنی را به عنوان معنای «شرط» بیان داشته‌اند - و عجیب اینکه ادعای تبادر نیز کرده‌اند - که با مراجعه‌ی به لغت و روایات همراهی با آنان ممکن نیست، همچنین بطور مختصر اشاره‌ای به «شرط ابتدایی» و نظرات درباره‌ی آن پرداخته شد.

هم اکنون جا دارد به ادله‌ی قائلین، به نفوذ و عدم نفوذ «شروط ابتدایی» بپردازیم، گر چه در مطالب بیان شده کم و بیش به بعضی از آنها اشاره شده است.

1 - دلیل قائلین به عدم نفوذ شرط ابتدایی

دلیل اول (از مرحوم شیخ انصاری)

مرحوم شیخ انصاری (قدّس سره) شرط هشتم از شروط صحت شرط را «التزام در متن عقد» می‌داند و شروطی که قبل از عقد مورد توافق و تبانی قرار گرفته را بنابر نظر مشهور لازم الوفاء نمی‌دانند.⁽¹⁾بلکه به «ریاض» نسبت داده‌اند که بر این مطلب از بعضی بزرگان نقل اجماع کرده است.⁽²⁾

جواب:

این اجماع با مخالفت بزرگانی همچون شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج و علامه‌ی حلّی مواجه است. خود مرحوم شیخ انصاری در آخر بحث خیار مجلس به این نکته اذعان می‌کنند که از شیخ طوسی و قاضی ابن براج نقل شده که قائل به مُؤثِّر بودن شرط متقدم بر عقد هستند.⁽³⁾و سپس کلام مرحوم شیخ طوسی را نقل می‌کنند که: «اگر قبل از عقد شرط کردند که بعد از عقد بین آندو خیار ثابت نباشد، شرط صحیح است و عقد به نفس ایجاب و قبول لازم می‌شود».⁽⁴⁾

و سپس دلیل این مطلب را چنین بیان می‌کنند که: «دلیل ما این است که مانعی از این شرط وجود ندارد و اصل جواز آن است و عموم اخبار در جواز شرط، شامل این موضع هم می‌شود».⁽⁵⁾

و از مرحوم قاضی عبدالعزیز ابن براج در «جواهر الفقه» چنین آمده:

«مسأله: اگر شرط کند بایع بر مشتری «قبل از عقد» اینکه بعد از عقد خیاری ثابت نباشد، آیا چنین شرطی صحیح است؟

جواب: این شرط صحیح است... زیرا اصل، جواز این شرط است و مانعی در کار نیست وعموم أخبار شامل آن می‌شود و کسی که ادّعای منع می‌کند باید دلیل بیاورد».⁽¹⁾

و ظاهراً مرادشان از عموم اخبار، همان اخبار «المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد. و علامه نیز در مختلف فرموده: «اگر قبل از عقد شرط کنند و بر مبنای همان شرط خرید و فروش کنند، آنچه شرط کرده‌اند صحیح است».⁽²⁾

و با توجه به مخالفت بزرگی مانند شیخ طوسی (اعلی الله مقامه) در مسأله اجماعی شکل نمی‌گیرد.

و نکته‌ی بسیار قابل توجه اینکه ظاهراً مرحوم شیخ طوسی و قاضی ابن براج اخبار «المؤمنون عند شروطهم» را تطبیق نموده‌اند بر شرطی که بیرون از عقد بر آن توافق شده واین بسیار قابل تأمل است.

استاد دکتر سید مصطفی محقق داماد در این باره می‌نویسد: «شیخ انصاری تحقق اجماع را از صاحب ریاض نقل کرده...⁽³⁾ولی این دلیل مورد نقد و ایراد قرار گرفته است. برای مثال محقق یزدی می‌گوید: شیخ طوسی در «نهایه» شروط بیرون از عقد نکاح را لازم الوفاء می‌داند و محقق نراقی نیز در «عوائد الایام» کلیه‌ی قراردادهای

خارج از عقود را لازم الوفاء دانسته است.⁽¹⁾

در همین باره امام خمینی (رحمة‌الله علیه) گفته‌اند: «ثبوت شهرت معتمده یا اجماع در این مسأله مورد اشکال، بلکه ممنوع است؛ زیرا احتمال قوی دارد که مبنای فتوای کثیر یا اکثر بر عدم صدق شرط بر الزام ابتدایی باشد، پس، از ادله‌ی شروط موضوعاً خارج می‌شوند و بنابراین که مبنا را بر صدق شرط بر «الزام ابتدایی» بگذاریم، چاره‌ای جز اخذ به عموم دلیل نداریم».⁽²⁾

مرحوم آیة الله خوئی نیز در مورد اجماع مذکور می‌گوید: «ما اجماع تعبدی را در چنین مسأله‌ای نمی‌پذیریم».⁽³⁾

با توجه به نظریات فوق، چون واژه‌ی شرط اعم از شروط ابتدایی و ضمن عقد است، دلایل نفوذ شرط، شامل قراردادهای آزادی که در ضمن عقد ملحوظ نشده‌اند نیز خواهد شد».⁽⁴⁾

دلیل دوم (از علامه محمد حسین نایینی)

دلیلی است که از مرحوم علامه شیخ محمد حسین نایینی نقل شده،⁽⁵⁾از مرحوم آیة‌الله خوئی در تقریر بیان استاد خود علامه‌ی نایینی چنین نقل شده:

«خلاصه‌ی آنچه ایشان ذکر کردند اینکه «اعتبارات نفسانی» در نظر شارع تا زمانی که در خارج ابراز نشده‌اند اثری بر آنها مترتب نمی‌شود، پس مثل بیع و نکاح و طلاق و عتاق و... بر آنها اثری مترتب نیست به مجرّد اعتبار در نفس مگر اینکه در

خارج بواسطه‌ی قول یا فعل ابراز شوند...

بنابراین شروطی که در ضمن معامله ابراز نشده‌اند و صرفاً مورد اعتبار مجرد قرار گرفته‌اند، در شریعت مقدس، اثر بر آنها مترتب نمی‌گردد».⁽¹⁾

در جواب از این دلیل باید گفت:

ما هم قبول داریم که «شرط» خواه ابتدایی و خواه ضمنی و خواه شرط تبانی و خواه شرط الحاقی، احتیاج به ابراز و اظهار دارد، امّا اینکه الزاماً این ابراز در ضمن معامله باشد مورد قبول نیست. کما اینکه از مرحوم شیخ طوسی و قاضی ابن برّاج که از متقدمین فقهای شیعه هستند جواز و نفوذ شروطی که قبل از عقد ابراز شده‌اند نقل شد.

دلیل سوم (از کلمات امام خمینی قابل استفاده است)

دلیل سومی که ارائه شده و ظاهراً از کلمات حضرت امام خمینی در این بحث قابل استفاده هست اینکه اصلاًّ شروطی که ضمن عقد نیستند، «شرط» نیستند تا مشمول «المؤمنون عند شروطهم» باشند.

جواب:

با تتبعات در لغت و روایات این صحبت پذیرفته نیست، و شاید این ذهنیت ناشی از کثرت اطلاق «شرط» بر «شروط ضمنی» در لسان فقها باشد.

2 - ادله ی قائلین به نفوذ شرط ابتدایی

دلیل اول: اصل جواز

مرحوم شیخ طوسی⁽¹⁾و قاضی ابن براج⁽²⁾در «شروط تبانی» به این اصل اشاره کرده‌اند. در «شروط الحاقی» نیز می‌توان قائل به چنین اصلی شد. در تبیین این «اصل» می‌گوییم: نوعی اصل عقلایی و شرعی مبنی بر «آزادی قراردادی» وجود دارد که طرفین درباره‌ی قراردادهای خود بصورت آزاد و با اختیار تصمیم می‌گیرند و مگر اینکه مانعی وجود داشته باشد و در اینجا نیز اصل بر جواز و نفوذ چنین توافقاتی است. وقتی مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند اصل بر جواز است منظور این نیست که «مشارطه» جایز است ولی اثر شرعی ندارد. بلکه وقتی می‌فرمایند «اصل جواز است» یعین چنین شرطی جایز است تکلیفاً و نافذ است وضعاً.

پس این اصل به ضمیمه‌ی «عدم مانع» و دلیل بر خلاف، ثابت می‌کند نفوذ چنین شرطی را.

با دید دقیق می‌توان در اینجا دو اصل را مطرح کرد:

1 - اصل آزادی قراردادها و توافقات؛

2 - اصل احترام به توافقات و نفوذ آنها.

و البته بحث در این زمینه مجالی گسترده می‌خواهد که اکنون از آن صرف نظر می‌شود.

دلیل دوم: روایت «المؤمنون عند شروطهم»

با مطالبی که بیان شده و تتبعاتی که در لغت و روایات در معنای «شرط» انجام شد می‌توان به این اطمینان رسید که اطلاق شرط بر شروط غیر ضمنی، اطلاق

حقیقی است و روایت شامل شروط غیر ضمنی نیز شده و دلالت بر لزومی پایبندی به آنها دارد.

دلیل سوم: الغاء خصوصیت

بنابر آنچه در تقریرات بحث امام خمینی (رحمة الله علیه) آمده، از طرف قائلین به نفوذ شرط ابتدایی قریب به این مضمون استدلال شده:

«گرچه ما بپذیریم که ضمنی بودن در مفهوم شرط اخذ شده و شرط شامل شروط ابتدایی نمی‌شود، ولکن به تناسب حکم و موضوع می‌گوییم، ضمنی بودن و استقلالی بودن نقشی در حکم ندارد و آنچه ملاک و مناط حکم به لزوم وفا و نفوذ شرط است، همان تعهد متقابل است که هم در شروط ضمنی و هم در شروط ابتدایی و حتی در مطلقِ قرار وجود دارد» و در کتاب البیع در پایان این سخن امر به تأمل فرموده‌اند.⁽¹⁾

آنچه به نظر می‌رسد اینکه در صورتی که ضمنی بودن مأخوذ در معنای شرط باشد و ائمه (علیهم السلام) صرفاً عنوان شرط را در روایت لازم الوفا قرار داده باشند، تسری دادن حکم به دیگر موارد - مثل شرط الحاقی - و الغاء خصوصیت - از روایت - مشکل است و احتیاج به دلیل محکم یا قطع و اطمینان دارد.

ولی اگر شرط را دارای معنایی اعم از شرط ضمنی و ابتدایی دانستیم دیگر احتیاج به الغاء خصوصیت نیست و نفس دلیل شامل آنچه «شرط» بر آن صادق باشد می‌شود از جمله شروط الحاقی و حتی اموری از قبیل بیع و اجاره.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

137 ه -. ق، 1959 م.

نماز طواف

اشاره

«و إذ جعلنا البیت مثابة للناس و أمناً واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی و عهدنا إلی إبراهیم و إسماعیل أن طهرا بیتی للطائفین والعاکفین و الرکع السجود» سورة البقرة/ 125

(و به یاد آورید) هنگامی که خدا کعبه را محل بازگشت (و اجتماع) مردم و مرکز امن قرار دادیم. و (به مردم گفتیم:) از مقام ابراهیم، عبادتگاهی برای خود انتخاب کنید. و از ابراهیم و اسماعیل پیمان گرفتیم که: «خانه‌ی مرا برای طواف‌کنندگان و مجاوران و رکوع‌کنندگان سجده‌گزار [ نمازگزاران] پاکیزه سازید».

مقدمه

حج در اسلام جایگاهی رفیع و بی‌بدیل دارد. عبادتی است که تشیید دین است⁽¹⁾، حج تجلی‌گاه عزت و عظمت مسلمین و مجمع بزرگان بندگان و همایش جهانی عباد است، و یکی از ارکان و بنیان‌های اسلام محسوب می‌شود.

در روایتی از حضرت أبوجعفر (علیه السلام) آمده:

بنی الإسلام علی خمس: علی الصلاة والزکاة والصوم والحج والولایة ولم یناد بشیء کما نودی بالولایة.⁽¹⁾

و در اهمیت حج همین بس که یکی از مبانی پنجگانه‌ی اسلام شمرده شده.

حج و عمره هر دو مفروض بوده⁽²⁾و بر هر مکلف مستطیعی واجب می‌باشد.(وَ لِلهِ عَلَی النّٰاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً وَ مَنْ کَفَرَ فَإِنَّ اللهَ غَنِیٌّ عَنِ الْعٰالَمِینَ)3 .

و در روایات ترک حج با استطاعت برابر با کفر شمرده شده است.⁽³⁾

عبادتی است جامع و مشتمل بر عبادات بدنی و مالی و مناسک مختلف و مرکب از اجزاء و افعال گوناگون که از مناسک عالی، مهم واساسی آن طواف و نماز طواف می‌باشد که نقش بسزایی در کمال وجامعیت این واجب الهی ایفا می‌نماید.

به بیان برخی اساتید: همه نکاتی که درباره‌ی نماز وارد شده در حجّ نیز تحقق می‌یابد؛ زیرا در حج طواف تشریع شده که خود نماز است. افزون بر اینکه در حج نماز نیز هست؛ چون طواف‌کننده پس از طواف، نزد مقام ابراهیم به نماز می‌ایستد:(وَ اتَّخِذُوا مِنْ مَقٰامِ إِبْراهِیمَ مُصَلًّی)5 و با نماز گزاردن در آنجا ستون دین خویش را برپا می‌دارد و به وسیله‌ی آن به مولای خود تقرب می‌جوید و به همه‌ی مزایایی که برای نماز است نایل می‌شود.⁽⁴⁾

در مرسله‌ای از حضرت امام زین العابدین (علیه السلام) آمده:

فحین صلیت فیه رکعتین نویت أنک صلیت بصلاة ابراهیم (علیه السلام) وأرغمت بصلاتک أنف

الشیطان؟⁽¹⁾

مطابق این کلام نماز طواف مصداق اقتدای به ابراهیم (علیه السلام) و مبارزه و در هم شکستن شیطان است؛ درنتیجه هم مصداق ولایت است وهم مصداق براءت.

نوشتار حاضر تحقیقی است درباره‌ی نماز طواف که به‌طور مقارن و استدلالی به بررسی مباحث فقهی - تفسیری در این رابطه می‌پردازد. امید است این نوشته مرضی رب البیت وحجت حی او (عجل الله تعالی فرجه) قرار گیرد و مفید جهت محققین و طلاب حوزه های علمیه خصوصاً روحانیون محترم حج باشد.

(وَ اتَّخِذُوا مِنْ مَقٰامِ إِبْراهِیمَ مُصَلًّی)2

و اتخِذوا

اشاره

این کلمه را «اِبن عامر» و «نافع» به صورت ماضی خوانده‌اند (وَ اتَّخِذُوا)3 ؛ مباحثی اینجا مطرح است:

آیا واو عاطفه است یا استینافیه؟ اگر عاطفه است معطوف علیه چیست؟

آیا لفظ امر درست می‌باشد یا لفظ ماضی؟

اگر امر است مخاطب آن چه کسانی هستند و اگر ماضی است فاعل فعل چه کسانی هستند؟

در صورتی که امر باشد امر وجوبی است یا استحبابی؟

مبحث اول: عطف یا استیناف ؟

آنچه از بیان مرحوم شیخ طوسی مستفاد است احتمال عاطفه بوده واو است⁽¹⁾گرچه برخی آن را استیناف می‌دانند⁽²⁾. و اما اینکه معطوف علیه چه می‌باشد احتمالاتی در این زمینه هست:

عطف بر (اذکُروا) ی مقدر در اول آیه - قبل از (إذ) - می‌باشد؛

عطف بر (یابنی إسرائیل اذکروا) مذکور در آیه‌ی 122 می‌باشد؛⁽³⁾

عطف بر (جعلنا)؛⁽⁴⁾

عطف بر (جعلنا) به تقدیر «قُلنا» ای: (جعلنا)... و (قُلنا) (واتخذوا)؛⁽⁵⁾

عطف بر معنای «جعلنا مثابة» أی: ثوبوا الیه (واتخذوا)؛⁽⁶⁾

عطف بر (إِنِّی جاعِلُکَ لِلنّٰاسِ إِماماً) مذکور در آیه‌ی 124؛⁽⁷⁾

عطف بر «حجّوا» و «طوفوا» ی محذوف.⁽⁸⁾

مبحث دوم: امر یا ماضی ؟

قراءت مشهور همان قراءت به صیغه‌ی امر است. و روایات دالّ بر وجوب نماز طواف در کنار مقام ابراهیم و یا پشت مقام ابراهیم نیز تناسب با همین قراءت دارد،

بویژه اینکه بسیاری از آنها آیه‌ی کریمه نیز استشهاد شده است.⁽¹⁾

و بعض عامه روایتی نقل کرده‌اند از «عمر» که آن نیز با قراءت مشهور تناسب دارد و قراءت مشهور را تقویت کرده‌اند.⁽²⁾

ولی قراءت به صیغه‌ی ماضی مؤیدی دارد و آن تناسب در عطف‌ها است - بنابر اینکه عطف بر (جعلنا) باشد - چه اینکه (جعلنا) ماضی است و (عهدنا) هم که در ادامه آمده ماضی می‌باشد و به این لحاظ ماضی تناسب دارد.

ولی جوابی که می‌توان در تأیید و مناسب بودن صیغه‌ی امر داد این است که: مسندالیه جعلنا و عهدنا حضرت حق جلّ وعلا است و در صورت امر بودن صیغه، متکلم و مُنشِئ خطاب حضرت می‌شود و به نوعی (واتخذوا) اسناد داده‌ی به حضرت حق جلّ وعلا می‌شود، برخلاف صیغه‌ی ماضی که مسندالیه در این صورت غیر حضرت حق می‌شود. و به این لحاظ لفظ ماضی بی تناسب است. گذشته از این که در قرآن مجید خیلی مواقع «سیاق قبل و بعد» متفاوت از اصل مطلب بیان شده است⁽³⁾؛ و باید در این مورد اولاً به روایات معصومین و ثانیاً شهرت روایت اعتنا شود.

مبحث سوم: مخاطب چه کسی است ؟

برخی مفسرین این احتمال را مطرح کرده‌اند که مخاطب در آیه «یهود» و «بنی اسرائیل» باشند؛ و این را متناسب با عطف بر (یا بَنِی إِسْرائِیلَ اذْکُرُوا نِعْمَتِیَ)4 که در

آیات قبل آمده و هم‌سیاق با آیه‌ی کریمه می‌باشد دانسته‌اند.⁽¹⁾همچنین این احتمال وجود دارد که مخاطب ابراهیم (و کسانی که همراه او مورد ابتلاء قرار گرفته‌اند) باشد.⁽²⁾احتمال دیگر اینکه مخاطب آیه‌ی کریمه حضرت نبی اکرم (صلی الله علیه و آله) مؤمنین به پیامبر (صلی الله علیه و آله) و جمیع خلق می‌باشند.⁽³⁾ظاهراً طبری با تمسک به حدیثی که از «عمر» نقل شده همین احتمال سوم را برمی‌گزیند.⁽⁴⁾

و اینجا موردی است که این مفسر عامی باتوجه به روایت، از سیاق آیه دست برداشته و دلالت سیاق را ظاهراً نپذیرفته است.

در تفسیر تبیان آمده است: «وظاهر قوله (وَ اتَّخِذُوا) أنّه عام لجمیع المکلفین إلاّ من خصّه الدلیل وعلیه أکثر مفسرین».⁽⁵⁾که از این کلام مرحوم شیخ طوسی استفاده شده می‌شود که مخاطب تمام مکلفین هستند.

احتمال دیگر اینکه مخاطب «ناس» باشند، که این معنا نزدیک به احتمال سوم است. به هر حال آنچه متناسب با روایات ما در ذیل آیه‌ی شریفه می‌باشد عدم اختصاص آیه به بنی‌اسرائیل - و یا مخاطب بودن ابراهیم (و همراهیانش) - می‌باشد.

مبحث چهارم: وجوب یا استحباب ؟

زمخشری در تفسیر آیه آورده: «أی وقلنا: (واتخذوا) منه موضع صلاة تصلون فیه، وهو علی وجه الاختیار والاستحباب دون الوجوب».⁽⁶⁾که در این کلام او تمام شده

اخذ مصلی از مقام ابراهیم استحباب دارد. ولی مرحوم شیخ طوسی در تبیان می‌فرمایند: «قال قتادة والسدی: امروا انْ یصلّوا عنده وهو المروی فی أخبارنا. وبذلک استدلّوا علی أنّ صلاة الطواف فریضة مثله، لأنّ الله تعالی أمر بذلک والأمر یقتضی الوجوب، ولیس‌ها هنا صلاة یجب أداؤُها عنده غیر هذه بلاخلاف».⁽¹⁾و از کلام شیخ قول به وجوب استفاده می‌شود. بحث بیشتر در این زمینه در بحث نماز طواف خواهد آمد ان شاء الله.

مقام ابراهیم

اشاره

من مقام إبراهیم

مبحث اول: مقام ابراهیم چیست ؟

«مقام» اسم مکان از قام یقوم، اصل آن «مَقْوَم» بوده است.

در اینکه مقام ابراهیم چیست، مرحوم شیخ طوسی چهار قول نقل نموده‌اند:

ابن عباس گفته است: «الحجّ کلّه مقام إبراهیم»: تمام حجّ مقام ابراهیم است.

عطا گفته است: عرفه و مزدلفه و جمار مقام ابراهیم هستند.

مجاهد گفته است: «الحرم کلّه مقام إبراهیم»: کل حرم مقام ابراهیم است.

سدی گفته است: مقام ابراهیم، سنگی است که همسر اسماعیل (علیه السلام) آن را زیر پای ابراهیم (علیه السلام) قرار داد در هنگامی که سر ابراهیم را شست.⁽²⁾

و در اول نیز سه احتمال وجود دارد:

افعال حج؛

موسم حج؛

مکان برگزاری حج.

آیة‌الله جوادی آملی می‌فرمایند: «مقام سنگی است که اثر پای مبارک حضرت ابراهیم (علیه السلام) را به صورت اعجازی در خود نگه داشته است. این سنگ که از برجسته‌ترین آیات بین الهی در مکه است چگونگی شکل‌گیری آن مورد اختلاف است. وجوه محتمل در این باره عبارت است از:

ابراهیم خلیل الرحمن هنگام بالا بردن دیوارهای کعبه روی آن می‌ایستاده است⁽¹⁾.

در سفر دوم آن حضرت به مکه، هنگامی که به تقاضای همسر حضرت اسماعیل از مرکب خود پیاده شده پا بر روی این سنگ گذارده است.⁽²⁾

آن حضرت هنگام امتثال فرمان (وَ أَذِّنْ فِی النّٰاسِ بِالْحَجِّ)3 بر فراز این سنگ رفته و مردم را به حج فرا خوانده است.⁽³⁾

به هر تقدیر، اصل پا گذاشتن آن حضرت بر سنگ صَلد و سخت و فرو رفتن جای پای مبارک وی و ماندن اثر پا در آن سنگ، مسلّم است».⁽⁴⁾

و این مطلب را معجزه‌ای دالّ بر نبوت حضرت ابراهیم (علیه السلام) ذکر کرده‌اند.⁽⁵⁾

از عبارت زمخشری در تفسیر کشاف این نکته استنباط می‌شود که «سنگ و محّل قرارگرفتن آن» را مقام ابراهیم دانسته است.⁽⁶⁾که این مطلب متین به نظر می‌رسد.

در رابطه با مقام ابراهیم چند مطلب قابل بررسی می‌باشد:

شخصیت ممتاز حضرت ابراهیم (علیه السلام)؛

مقام ابراهیم در چه موضعی است و مکان اصلی آن کجا بوده است؟

مقام ابراهیم چه آثار و احکامی دارد؟

مبحث دوم: مکان اصلی مقام ابراهیم

هم‌اکنون مقام در کنار کعبه (به طرف مسعی) در فاصله‌ی تقریباً 26.5 ذراع دورتر از کعبه قرار گرفته است.

ولی آنچه از روایت استفاده می‌شود این است که مقام ابراهیم جابه‌جا شده است.⁽¹⁾

در کتاب حج و عمره در قرآن و حدیث آمده است: «تغییر مکان «مقام ابراهیم» از مسلّمات تاریخ است و بسیاری از کتاب‌های سیره و حدیث و تاریخ، آن را از مکان کنونی‌اش به کعبه نزدیک‌تر و حتی چسبیده به آن دانسته‌اند.

بر طبق آنچه از برخی احادیث، به دست می‌آید، ابتدا در جاهلیت، آن را از کعبه دورتر بردند و سپس پیامبر (صلی الله علیه و آله) آن را پس از فتح مکه به جای نخستینش بازگرداند؛ یعنی همان مکانی که ابراهیم (علیه السلام) آن را در آنجا نهاده بود. سپس عمر، آن را به مکانی که هم‌اکنون قرار دارد، انتقال داد».⁽²⁾

مبحث سوم: آثار و احکام مقام ابراهیم

برای مقام ابراهیم حداقل دو اثر ذکر شده است:

محل نماز طواف است؛

حد مطاف است.

آنچه اکنون باتوجه به تناسب آیه‌ی کریمه مورد توجه است مباحث مربوط به نماز

طواف می‌باشد.

مصلی

اشاره

نماز

در تفسیر المیزان علامه طباطبایی فرموده: المصلی اسم مکان من الصلوة بمعنی الدعاء أی اتخذوا من مقامه مکاناً للدعاء.⁽¹⁾

ولی در تفسیر گرانسنگ برهان و هفت حدیث در ذیل آیه‌ی شریفه آورده مبنی بر اینکه آیه‌ی کریمه اشاره به «نماز طواف» دارد، که در همه‌ی روایات به آیه‌ی کریمه استشهاد شده.⁽²⁾

در بعضی از این روایات «عند مقام ابراهیم»⁽³⁾آمده و در بعضی «خلف المقام»⁽⁴⁾آمده.

و آنچه این روایات متناسب با آن هست، همان قرائت مشهور (واتخذوا) به صیغه‌ی امر می‌باشد. شیخ طوسی نیز در تبیان کلامی دارند مبنی بر اینکه «امر به نماز طواف» از روایات قابل استفاده است.⁽⁵⁾

در تفاسیر عامّه هم در شأن نزول آیه روایتی از «عمر» و یا «ابن‌عمر» آورده‌اند⁽⁶⁾و بعضی آن را مؤید قراءت مشهور دانسته‌اند.⁽⁷⁾

در تفسیر تسنیم آمده است: «مصلای نماز طواف، مقام ابراهیم است. امر به طواف در آیه‌ی شریفه‌ی (وَ لْیَطَّوَّفُوا بِالْبَیْتِ الْعَتِیقِ)1 و دستور نماز طواف در آیه‌ی مورد بحث آمده است: واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی؛....

بر اساس روایات اهل بیت (علیهم السلام) نماز طواف باید پشت مقام ابراهیم یا کنار آن به جا آورده شود؛ از این رو نماز در جلوی مقام، به‌گونه‌ای که مقام پشت سر قرار گیرد تجویز نشده است».⁽¹⁾

مبحث اول: وجوب نماز طواف

مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف می‌نویسند: «دو رکعت نماز طواف واجب است در نزد اکثر اصحاب ما و عامه‌ی اهل علم، ابوحنیفه و مالک و اوزاعی و ثوری به همین قول قائلند. و شافعی در این باره دو قول دارد، یکی همانند ما، و دیگری اینکه آن دو رکعت واجب نیست، و این قول دوم اصحّ در نزد شافعی‌ها می‌باشد و به همین قول، قائل شده‌اند گروهی از اصحاب ما. و دلیل ما قول خداوند تبارک و تعالی است: (واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی) و این امر اقتضای وجوب دارد. و نیز طریق احتیاط نیز اقتضای وجوب دارد؛ زیرا اگر آن دو رکعت را بجا آورد براءت ذمّه‌ی یقینی پیدا می‌کند، و اگر نخواند [براءت ذمّه] مورد اختلاف است. و اخبار ما در این معنا [وجوب نماز طواف] زیادتر از آن است که احصاء شود، ما آنها را ذکر کرده‌ایم و وجه روایات مخالف با آن را نیز بیان کرده‌ایم. و خلافی نیست که پیامبر (صلی الله علیه و آله) آن دو رکعت را به جا آورده و ظاهر این مطلب اقتضای وجوب دارد».⁽²⁾

مرحوم ابن‌ادریس حلّی آورده است: «دو رکعت نماز طواف فریضه، فریضه است.

همان‌طور که طواف فریضه است. و این قول صحیح از اقوال اصحاب ما است. و اندکی معتقد شده‌اند که آن دو رکعت مستحب است، ولی اظهر، قول اول است».⁽¹⁾

علامه در تذکره فرموده‌اند: «و اگر طواف واجب باشد، دو رکعت نماز طواف نیز واجب است در نزد اکثر علمای ما - و همین را قائل شده ابوحنیفه و شافعی در یکی از دو قول خود -... و مالک وشافعی در قول دوم خود و احمد گفته‌اند: آن دو رکعت مستحب است - و این قول اندکی از علمای ما می‌باشد -».⁽²⁾

این نسبت علامه مخالف و ناسازگار است با نسبت مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف که به مالک نسبت داده بودند واجب بودن نماز طواف را که بحث بیشتری خواهد آمد إن شاءالله.

همچنین مرحوم صاحب جواهر درباره‌ی اینکه چه کسانی از شیعه قائل به عدم وجوب هستند فرموده: «ما آنها را نمی‌شناسیم».⁽³⁾

و در کتاب فقه الصادق آمده: «وفی التذکرة نسبة عدم الوجوب إلی شاذّ من علمائنا، وکذا عن الخلاف وغیره، ولکنّه لم یعرف».⁽⁴⁾

مبحث دوم: نماز طواف در مذاهب

الف: امامیه

نماز طواف در نزد مذهب حقّه‌ی امامیه (مذهب جعفری) واجب است همان‌طور که گذشت.

ب: مالکیه⁽¹⁾

و اما در مذهب مالک این دو رکعت جزء طواف است به‌طوری که اگر بعد از طواف و قبل از نماز حدثی از او سر زد طواف را اعاده می‌کند. مالکی‌ها در طواف افاضه و قدوم قائل به وجوب این دو رکعت‌اند، ولی در طواف وداع دو قول وجود دارد:

وجوب؛

سنت بودن.

همچنین مستحب می‌دانند که در رکعت اول سوره‌ی کافرون و در رکعت دوم سوره‌ی اخلاص قراءت شود، و مستحب می‌دانند که این نماز پشت مقام ابراهیم باشد و بعد از آن دو رکعت در مستلزم دعا کنند (مستلزم: بین حجرالاسود و در خانه‌ی خدا). و اگر کسی بعد از عصر طواف بجا آورد، مستحب است نماز طواف را بعد از نماز مغرب و قبل از نافله‌ی مغرب بجا بیاورد.⁽²⁾

در کتاب الفقه علی المذاهب الأربعة آمده: «المالکیة قالوا: للطواف واجبان وسنن، فأما واجباه فهما صلاة رکعتین بعده، کما تقدم، والمشی فیه للقادر علیه».⁽³⁾در این

عبارت نیز نماز طواف را در نزد مالکی‌ها واجب می‌داند.

این در حالی است که در المغنی و شرح الکبیر - که در فقه حنفی نگاشته شده‌اند - موفق‌الدین بن قدامه و شمس‌الدین بن قدامه به مالک نسبت داده‌اند که این دو رکعت نماز را سنت مؤکد می‌داند و واجب نمی‌داند⁽¹⁾.

ابن‌رشد قرطبی در بدایة المجتهد آورده است: «وأجمعوا علی أن من سنة الطواف رکعتین بعد انقضاء الطواف... وحجة الجمهور أن رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم طاف بالبیت سبعاً وصلّی خلف المقام رکعتین، وقال: خذوا عنّی مناسککم».⁽²⁾البته با دقت در کلام ابن‌رشد به این نکته می‌رسیم که گاهی سنت را در مقابل فضیلت به کار برده، و منظورش از سنت استحباب نمی‌باشد، بلکه عملی لازم می‌باشد مثلاً در حکم رَمَل⁽³⁾در اشواط ثلاثه این سؤال را مطرح می‌کند که آیا سنت است یا فضیلت و بعد تذکر می‌دهد که: فرق بین دو قول در این است که کسی که آن را سنت می‌داند واجب می‌کند در ترک آن خون را (قربانی را) و کسی که آن را سنت نمی‌داند واجب نمی‌کند در ترک آن چیز را⁽⁴⁾. و در جاهای دیگر از کتاب خود نیز سنت را در مقابل نفل قرار می‌دهد⁽⁵⁾. و در قسم کفارات مسکوت عنها از مالک نقل می‌کند که: اگر کسی دو رکعت نماز طواف را فراموش کرد تا به وطن خود برگشت باید قربانی کند⁽⁶⁾. و از این عبارت می‌توان برداشت کرد که ترک آن را موجب کفاره.

برخی نوشته‌های متأخر نیز به مالکی‌ها نسبت می‌دهد قول به وجوب این نماز را⁽¹⁾.

به هر حال اینکه قول مالک و مالکی‌ها در مسأله چیست مبهم است، به‌طوری که حتی در یک کتاب دو قول به آنها نسبت داده شده⁽²⁾.

شیخ طوسی در خلاف قول به وجوب را به او نسبت می‌دهد⁽³⁾و علاّمه‌ی حلّی قول به عدم وجوب را⁽⁴⁾.

همچنین ابن‌قدامه⁽⁵⁾و نووی⁽⁶⁾به او نسبت می‌دهند عدم وجوب را، و متأخرین⁽⁷⁾به او نسبت داده‌اند وجوب را.

مطالب دیگری که جا دارد تذکر داده شود اینکه ابن‌رشد قرطبی مالکی درباره‌ی حکم رَمَل در سه شوط اول طواف پس از اینکه روایتی از ابن‌عباس نقل می‌کند که در سنت بودن رَمَل تشکیل می‌شود به این صورت که این عمل را پیامبر انجام داده‌اند در زمان حدیبیه برای نشان دادن قوت مسلمین و سنت نیست، روایت دیگری نقل می‌کند از رسول الله (صلی الله علیه و آله)، که جابر می‌گوید: «أن رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم رَمَل فی الثلاثة الأشواط فی حجة الوداع ومشی أربعاً»⁽⁸⁾و سپس می‌گوید: «وهو حدیث ثابت من روایة مالک»⁽⁹⁾و استنباط می‌کند: «وعلی الاُصول

الظاهریة یجب الرمل لقوله: خذوا عنّی مناسککم»⁽¹⁾. پس او سنت نبوی را که به یک روایت ثابت شده - ولو یک روایت دیگر معارض آن است - به ضمیمه‌ی «خذوا عنّی مناسککم» مثبت وجوب می‌داند. حال با این پیش‌فرض از کلام و استنباط او به سراغ کلام دیگر او در چند سطر بعد می‌رویم که می‌گوید:

«وأجمعوا علی أنّ من سنة الطواف رکعتین بعد انقضاء الطواف،... وحجة الجمهور أنّ رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم طاف بالبیتٍ سبعاً وصلّی خلف المقام رکعتین، وقال: خذوا عنّی مناسککم».⁽²⁾

پس، در مورد نماز طواف که سنت بودن آن اجماعی است به طریق اولی باید قائل به وجوب باشد. و این چیزی است که از بطن عبارات ابن‌رشد مالکی استفاده می‌شود.

ج: حنفی‌ها

و اما حنفیه یکی از واجبات طواف را دو رکعت نماز طواف می‌دانند⁽³⁾که بعد از هفت شوط طواف دو رکعت نماز بخواند، خواه طوافش واجب باشد، یا سنت باشد یا نقل باشد. و افضل آن است که بین طواف و نماز موالات را رعایت کند، مگر اینکه در وقت کراهت طواف کند؛ و نماز طواف را اگر ترک کرد فوت نمی‌شود، بلکه هر وقت خواست بجا می‌آورد ولو بعد از رجوع به وطن خود، اما این کار مکروه است، و مستحب است آن را پشت مقام ابراهیم به جا آورد، سپس در کعبه، سپس در حجر زیر ناودان، سپس هر مکانی که نزدیک باشد از حجر به بیت‌الله، سپس در حرم، و اگر خارج از حرم نماز خواند کار بدی کرده است، و قراءت می‌کند در رکعت اول

سوره‌ی کافرون را و در رکعت دوم سوره‌ی اخلاص را⁽¹⁾.

کاشانی حنفی در بدایع الصنایع می‌نویسد: «وإذا فرغ من الطواف یصلّی رکعتین عند المقام أو حیث تیسر علیه من المسجد ورکعتا الطواف واجبة عندنا. وقال الشافعی سنة بناء علی أنّه لا یعرف الواجب إلاّ الفرض ولیستا بفرض وقد واظب علیهما رسول الله صلّی الله [وآله] وسلم فکانتا سنة ونحن نفرق بین الفرض والواجب ونقول الفرض ما ثبت وجوبه بدلیل مقطوع به والواجب ما ثبت وجوبه بدلیل غیر مقطوع به ودلیل الوجوب قوله عز و جل واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی... ومطلق الأمر لوجوب العمل وروی أن النبی صلّی الله علیه [وآله] وسلم لمّا فرغ من الطواف أتی المقام وصلّی عنده رکعتین وتلا قوله تعالی (وَ اتَّخِذُوا مِنْ مَقٰامِ إِبْراهِیمَ مُصَلًّی) وروی عن عمر... أنّه نسی رکعتی الطواف فقضا هما بذی طوی. فدل أنّها واجبة».⁽²⁾

و در کتاب الحج و العمرة فی الفقه الإسلامی آمده: «رکعتا الطواف بعد کلّ سبعة أشواط: واجب عند الحنفیة و المالکیة. وذهب الشافعیة والحنابلة إلی أنّها سنّة مؤکدة».⁽³⁾

این دو عبارت به وضوح قول به وجوب را به حنفی‌ها منسوب می‌نماید.

د: شافعی‌ها

از شافعی‌ها دو قول نقل شده. نووی در شرح مهذّب آورده: «فأجمع المسلمون علی أنّه ینبغی لمن طاف أن یصلّی بعده رکعتین عند المقام لما سبق من الأدلة وهل هما واجبتان أم سنتان فیه قولان مشهوران ذکرهما المصنف بدلیلهما: أحدهما باتفاق الأصحاب سنة والثانی واجبتان. ثم الجمهور أطلقوا القولین ولم یذکروا أین نصّ الشافعی علیهما مع اتفاقهم علی أن الأصح کونهما سنة. وقال أبوعلی البندنیجی فی جامعه نصّ فی الجدید أنهما سنة قال وظاهر کلامه فی القدیم أنهما واجبتان وشذ

الماوردی عن الأصحاب فقال علق الشافعی القول فی هاتین الرکعتین فخرجهما أصحابنا علی وجهین أحدهما واجبتان والثانی سنتان وکذا حکاهما الدارمی وجهین والصواب أنهما قولان منصوصان هذا إذا کان الطواف فرضاً».⁽¹⁾

نووی در این عبارت سنت را در مقابل وجوب قرار داده و سنت بودن نماز طواف را اصح نزد شافعی‌ها دانسته و در چند صفحه بعد آورده: «فرع: رکعتا الطواف سنة علی الأصح عندنا وبه قال مالک وأحمد وداود وقال أبوحنیفه واجبتان».⁽²⁾

و اما متن مهذب این چنین است: «وإذا فرغ من الطواف صلّی رکعتی الطواف وهل یجب ذلک فیه قولان أحدهما: أنها واجبة لقوله عز و جل (وَ اتَّخِذُوا مِنْ مَقٰامِ إِبْراهِیمَ مُصَلًّی) والأمر یقتضی الوجوب والثانی: لا یجب لأنها صلاة زائدة علی الصلوات الخمس فلم یجب بالشرع علی الأعیان کسائر النوافل. والمستحب أن یصلّیهما عند المقام لما روی جابر ان رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم طاف بالبیت سبعاً وصلّی خلف المقام رکعتین. فإن صلاّهما فی مکان آخر جاز لما روی أنّ عمر... طاف بعد الصبح ولم یر أنّ الشمس قد طلعت فرکب فلما أتی ذاطوی اناخ راحلته وصلّی رکعتین. والمستحب أن یقرأ فی الاُولی بعد الفاتحه (قُلْ یا أَیُّهَا الْکافِرُونَ) وفی الثانیة (قُلْ هُوَ اللهُ أَحَدٌ) لما روی جابر أنّ النبی صلّی الله علیه [وآله] وسلم قرأ فی رکعتی الطواف (قُلْ هُوَ اللهُ أَحَدٌ) و (قُلْ یا أَیُّهَا الْکافِرُونَ) ...».⁽³⁾

در این عبارت به استدلال جهت قول وجوب و عدم وجوب پرداخته:

دلیل وجوب را آیه‌ی شریفه‌ی 125 سوره‌ی بقره ذکر می‌کند؛

و دلیل عدم وجوب را انحصار نمازهای واجب در نمازهای پنج‌گانه برشمرده است.

مرحوم شیخ طوسی نیز قول به عدم وجوب را در نزد شافعی‌ها أصحّ می‌داند.⁽¹⁾

و اما متأخرین به شافعی‌ها نسبت داده‌اند قول به عدم وجوب را.⁽²⁾

ه -: حنبلی‌ها

حنبلی‌ها دو رکعت نماز طواف را سنت مؤکد غیر واجب می‌دانند.⁽³⁾

ابن قدامه در المغنی آورده: ورکعتا طواف سنة مؤکدة غیر واجبة، وبه قال مالک وللشافعی قولان أحدهما أنهما واجبتان لأنهما تابعتان للطواف فکانا واجبتین کالسعی.

ولنا قوله (علیه السلام): «خمس صلوات کتبهن الله علی العبد من حافظ علیهن کان له عندالله عهد أن یدخله الجنّة»، وهذه لیست منها ولما سأل الأعرابی النبی (صلی الله علیه و آله) عن الفرائض ذکر الصلوات الخمس قال: فهل علی غیرها؟ قال: «لا إلاّ أن تطوّع» ولأنها صلاة لم تشرع لها جماعة فلم تکن واجبة کسائر النوافل. والسعی ما وجب لکونه تابعاً ولا هو مشروع مع کل طواف ولو طاف الحاج طوافاً کثیراً لم یجب علیه إلا سعی واحد، فإذا أتی به مع طواف القدوم لم‌یأت به سعی بعد ذلک بخلاف الرکعتین فإنهما یشرعان عقیب کل طواف».⁽⁴⁾

در این عبارت ابن قدامه حنبلی با استدلالی شبیه آنچه گذشت (انحصار نمازهای واجب در نمازهای پنج‌گانه) و ذکر روایتی از نبی اکرم (صلی الله علیه و آله) نظریه‌ی عدم وجوب را توجیه نموده است.

علامه نیز در تذکره به احمد حنبل نسبت می‌دهد قول به استحباب را.⁽⁵⁾

عبارت علامه این‌چنین است: والشافعی فی القول الثانی، وأحمد: أنهما مستحبتان - وهو قول شاذّ من علمائنا - لأنها صلاة لم یشرع لها أذان ولا إقامة، فلا تکون واجبة. قلنا: تکون واجبة، ولایسنّ لها الأذان، وکذا العید الواجب والکسوف⁽¹⁾.

در این عبارت علامه‌ی حلی در جواب به استدلال مذکور آورده‌اند:

ما نمازهایی داریم که واجب است غیر از نمازهای پنج‌گانه - هرچند اذان و اقامه هم ندارد - مانند نماز عید و نماز کسوف.

و: وهابی‌ها

از فتاوای برخی از وهابی‌های معاصر در عربستان برمی‌آید که آنان در این مسأله تابع فقه حنبلی و شافعی هستند لذا فتوا به استحباب نماز طواف داده‌اند و گفته‌اند: اگر نماز طواف را فراموش نمود اشکال ندارد زیرا که سنت است و واجب نیست.⁽²⁾

توضیح اینکه وهابی‌ها پیشینه‌ی حنبلی دارند و پیرو این گروه بوده‌اند.

مبحث سوم: ادلّه ی قائلین به وجوب نماز طواف

اجماع⁽³⁾و شهرت عظیمه⁽⁴⁾؛

آیه‌ی کریمه (واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی)⁽⁵⁾

شهرت عظیمه بلکه اجماع وجود دارد در این باره که این آیه‌ی کریمه مربوط به نماز طواف است. و حتی کسانی که قائل به عدم وجوب نماز طواف هستند - و نماز

طواف را مستحب می‌دانند - آیه‌ی شریفه را مربوط به نماز طواف دانسته‌اند⁽¹⁾. منتها به‌خاطر توهماتی دست از ظهور آیه برداشته‌اند. نووی شافعی در شرح مهذّب آورده: «فإن قیل: کیف یصح استدلال المصنف بهذه الآیة مع أن الذی فیها إنما هو الأمر بالصلاة ولا یلزم أن تکون صلاة الطواف فالجواب: أن غیر صلاة الطواف لایجب عند المقام بالإجماع فتعینت هی».⁽²⁾

و در صدر کلام خود روایت جابر بن عبدالله را نقل می‌کند از صحیح مسلم و از بیهقی بدین مضمون که پیامبر (صلی الله علیه و آله) پس از طواف به طرف مقام رفتند و کریمه‌ی (واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی) را قراءت فرمودند و بعد دو رکعت نماز خواندند⁽³⁾. علاّمه حلّی نیز آیه را دال علاّمه حلّی نیز آیه را دالّ بر وجوب نماز طواف دانسته‌اند و فرمودند: پیامبر (صلی الله علیه و آله) به مردم تفهیم کردند که آیه امر به این نماز نموده و الامر للوجوب⁽⁴⁾.

تأسّی به نبی اکرم (صلی الله علیه و آله)⁽⁵⁾. چه اینکه از مسلمات است که پیامبر بعد از طواف نماز گذارده‌اند و این فعل پیامبر (صلی الله علیه و آله) در مقام بیان بوده است.

علاّمه حلّی در منتهی المطلب در بیان ادله‌ی وجوب نماز طواف فرموده‌اند: «ولأنّ النبی (صلی الله علیه و آله) فَعَلَهما فی بیان الحج، فکان واجباً؛ لأنّ بیان الواجب واجب. وقوله (علیه السلام): «خذوا عنی مناسککم»⁽⁶⁾.⁽⁷⁾وکلام ایشان شاید به این

معنا باشد که مبین در مقام بیان وجوب، واجب است. شیخ طوسی نیز می‌نویسند: «ولا خلاف أن النبی (صلی الله علیه و آله) صلاهما، وظاهر ذلک یقتضی الوجوب».⁽¹⁾

نصوص و روایات مستفیضه⁽²⁾بلکه متواتره.⁽³⁾

در «المعتمد» چنین آمده است: ویدل علیه [أی وجوب صلاة الطواف] أخبار مستفیضة:

ومنها: الأخبار البیانیة؛

ومنها: الأخبار الخاصّة الآمرة بالصلاة والطواف کصحیحة معاویة بن عمار: «تجعله (أی المقام) اماما» - بفتح الألف أو کسره -؛

ومنها: ماورد فی نسیان صلاة الطواف وأنّه یعود ویصلّی؛

ومنها: ماورد من أنّه یصلّیها بعد رجوعه إلی محلّه وأهله.⁽⁴⁾

ما در این مقام به ذکر دو روایت بسنده می‌کنیم:

عن محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن حمّاد بن عیسی، عن حریز، عن محمد بن مسلم، قال سألت أباجعفر (علیه السلام) عن رجل طاف طواف الفریضة وفرغ من طوافه حین غربت الشمس، قال: وجبت علیه تلک الساعة الرکعتان فلیصلهما قبل المغرب.⁽⁵⁾

وعن علی، عن أبیه، عن ابن أبی‌عمیر، وعن محمد بن إسماعیل، عن الفضل بن شاذان، عن ابن أبی‌عمیر، وصفوان بن یحیی، عن معاویة بن عمّار قال: قال أبوعبدالله (علیه السلام): إذا فرغت من طوافک فائت مقام إبراهیم فصلّ رکعتین -

إلی أن قال: - وهاتان الرکعتان هما الفریضة لیس یکره لک أن تصلیهما فی أی الساعات شئت، عندطلوع الشمس وعند غروبها، لاتؤخرها ساعة تطوف وتفرغ فصلهما.⁽¹⁾

این دو روایت مرتبط با وقت نماز طواف است که می‌تواند طایفه‌ی پنجم از روایات دالّ بر وجوب نماز طواف باشد علاوه بر طوایفی که حضرت آیة‌الله خویی ذکر نمودند.

اقتضای طریق احتیاط:

مرحوم شیخ طوسی در خلاف در مقام تبیین ادله‌ی وجوب نماز طواف آورده‌اند: «وطریقة الاحتیاط أیضاً تقتضیه، لأنّه اذا صلاّهما برئت ذمّته بیقین، وإذا لم‌یصلّهما فیه الخلاف».

مبحث چهارم: مکان نماز طواف

ظهور آیه‌ی کریمه به روشنی مبین آن است که مقام ابراهیم باید مصلاّی نماز طواف باشد. ولکن معهذا در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد.

نووی در شرح مهذّب آورده: قال ابن المنذر أجمع العلماء علی أنّ رکعتی الطواف تصحان حیث صلاهما إلا مالکاً فإنّه کره فعلهما فی الحجر وقال الجمهور یجوز فعلها فی الحجر کغیره وقال مالک إذا صلاهما فی الحجر أعاد الطواف والسعی إن کان بمکة فإن لم یصلهما حتی رجع إلی بلاده أراق دماً ولا إعادة علیه قال ابن المنذر لاحجة لمالک علی هذا لأنّه إن کانت صحیحة فلا إعادة سواء کان بمکة أو غیرها وإن کانت باطلة فینبغی أن یجب إعادتها وإن رجع. فأمّا وجوب الدم فلا أعلمه یجب فی شیءٍ من أبواب الصلاة.⁽²⁾

و در جواب این مطلب که با توجه به ظهور آیه‌ی کریمه و سنت نبوی چرا مقام

ابراهیم را شرط نمی‌دانند به عمل عمر استدلال می‌کند که نماز را در «ذی طوی» خوانده است و یا به روایتی از بخاری که جناب امّ‌سلمه طواف را بر شتر انجام داد و نماز طواف نخواند و خارج شد⁽¹⁾.

وی در عبارتش آورده: «فإن قیل: فأنتم لاتشترطون وقوعها خلف المقام بل تجوز فی جمیع الأرض. قلنا: معنی الآیة الأمر بصلاة هناک وقامت الدلائل السابقة علی أنّها یجوز فعلها فی غیر المقام والله أعلم».⁽²⁾

او در این کلام به ظهور آیه اعتراف کرده، ولی ادّعای ادلّه‌ای می‌کند که از ظهور آیه صرف‌نظر کنیم، و دو دلیل ذکر کرده:

فعل عمر: از او نقل می‌کنند که نماز طواف را در «ذی طوی» خوانده⁽³⁾و یا اینکه از او نقل می‌کنند که نماز طواف را خارج از حرم خوانده.⁽⁴⁾

در مذهب حقّه‌ی ما قول و فعل عمر حجیت ندارد و آنچه حجّت است قول و فعل رسول گرامی (صلی الله علیه و آله) می‌باشد؛ از این گذشته کاشانی حنفی در بدایع الصنایع به عمر نسبت می‌دهد که نماز طواف را فراموش کرد و آن را در ذی طوی قضا کرد.⁽⁵⁾گرچه دلیل و مؤیدی برای این ادعای خود ارائه نمی‌دهد.

روایت جناب امّ‌سلمه: در مورد این روایت با صرف‌نظر از مباحث سندی باید گفت که دلالت بر این ندارد که جایز است نماز طواف واجب را در غیر مقام خواند. چه اینکه احتمال دارد پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) امّ‌سلمه را امر کرده باشند که طواف مستحب انجام دهد. و نماز طواف استحبابی، مستحب است.⁽⁶⁾

روایت امّ‌سلمه بدین شرح است: «عن عروة عن أم‌سلمة رضی الله عنها زوج النبی وصلّی الله علیه [وآله] وسلم أن رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم قال وهو بمکة وأراد الخروج ولم تَکنْ امّ‌سلمه طافَتْ بالبیت وأرادت الخروج فقال لها رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم: «إذا أقیمت صلاة الصُبح فطوفی علی بعیرک والناس یصلّون»؛ ففعلت ذلک فَلَمْ تُصَلِّ حتّی خَرَجَتْ».⁽¹⁾و به احتمال معتنا به این طواف، طواف وداع بوده به نظر علمای مذهب حقه‌ی امامیه این طواف مستحب است⁽²⁾، و همچنین در بین اهل سنت نیز قائل به استحباب دارد؛ چه اینکه در «فقه السنة» آمده است: «فقال مالک وداود وابن المنذر: أنّه سنة، لایجب بترکه شیء. وهو قول الشافعی. وقالت الأحناف والحنابلة، وروایة عن الشافعی: أنّه واجب، یلزمُ بترکه دم».⁽³⁾

و بنابر نظر مشهور علمای حقه‌ی امامیه ترک عمدی نماز طواف مستحب جایز است.⁽⁴⁾

و بدین جهت فعل ام‌سلمه منافاتی با حکم در نزد مذهب حقه‌ی امامیه ندارد.

همچنین آنچه از عبارت ابن‌قدامه‌ی حنبلی استفاده می‌شود اینکه هرجا این نماز را بخواند کافی است⁽⁵⁾، گرچه مستحب است پشت مقام ابراهیم بخواند.⁽⁶⁾

و در «فقه علی مذاهب الأربعة» از قول حنفی‌ها آورده: «ویستحب أدائهما خلف المقام ثم فی الکعبة، ثم فی الحجر تحت المیزاب، ثم کل ما یقرب من الحجر - بالکسر -

إلی البیت، ثم المسجد، ثم الحرم، فإن صلاهما خارج الحرم أساء».⁽¹⁾و باتوجه به روایت بخاری که عمر نمازش را خارج از حرم خوانده، باید به فکر چاره باشند؛ چه اینکه بخاری در عنوان باب آورده: «باب من صلّی رکعتی الطواف خارجاً من المسجد وصلّی عمر خارجاً من الحرم».⁽²⁾همچنین عبدالرحمن جزیری از قول مالک نقل کرده که: «مستحب است آن دو رکعت پشت مقام به جا آورده شود»⁽³⁾، و نووی در شرح مهذّب آورده که: «مالک نماز طواف را در حِجر بد می‌داند».⁽⁴⁾

نووی در شرح مهذّب می‌آورد: «فرع یستحب أن یصلّیهما خلف المقام فإن لم یفعل ففی الحجر تحت المیزاب وإلاّ ففی المسجد وإلاّ ففی الحرم فإن صلاّهما خارج الحرم فی وطنه أجزأته»⁽⁵⁾و علاّمه حلّی با اشاره به کلام فوق می‌فرمایند: «والقرآن⁽⁶⁾یبطله»⁽⁷⁾: قرآن باطل می‌کند این کلام را.

مبحث پنجم: زمان نماز طواف

ماردینی در الجوهر النقی که همراه با سنن بیهقی چاپ شده آورده است: «کره الثوری وأبوحنیفه وأصحابه الطواف بعد الصبح والعصر فان فعل قالوا لایرکع حتی تطلع الشمس أو تغرب».⁽⁸⁾

همچنین مالک در مُوَطَّأ روایتی آورده که: «عن حُمید بن عبدالرحمن بن عوف أن عبدالرحمن ابن عبدالقاری أخبره: أنّه طاف بالبیت مع عمر بن الخطّاب بعد صلاة

الصبح فلمّا قضیعمر طوافه نظر فلم یر الشمس طَلَعَتْ فَرَکبَ حتی أناخ بذی طوی فصلّی رکعتین سنة الطواف».⁽¹⁾و زرقانی در شرح توضیح اینکه چرا عمر نماز طواف را به تأخیر انداخته می‌گوید: «(فرکب) بدون صلاة رکعتی الطواف لأنّه کان لایری النفل بعد الصبح مطلقاً حتی تطلع الشمس».⁽²⁾

همچنین ماردینی از معاذ بن عفراء نقل می‌کند که: «أنّه طاف بعد العصر أو الصبح فلم یصل وقال: قال رسول الله صلّی الله علیه [وآله] وسلم: لاصلاة بعد الغداة حتی تطلع الشمس ولابعد العصر حتی تغرب».⁽³⁾

ولکن بیهقی در سنن خود نقل می‌کند که ابن‌عباس دو رکعت نماز طواف را بعد از عصر بجا آورد و از ابن عمر و حسن و حسین و أبی‌درداء رضی الله عنه نقل می‌کند که ابن عمر نماز طواف را بعد از نماز صبح خوانده و بقیه نماز طواف را بعد از نماز عصر خوانده‌اند.⁽⁴⁾همچنین روایتی نقل می‌کند از جبیر بن مطعم از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) که فرموده‌اند:

«یا بنی عبدمناف لاتمنعوا أحداً طاف بهذا البیت وصلّی أی ساعة شاء من لیل ونهار».⁽⁵⁾

و در فقه السنة آمده: «وتؤدیان فی جمیع الأوقات، حتی أوقات النهی. فعن جبیر بن مطعم أن النبی صلّی الله علیه وآله قال: الحدیث. ورواه أحمد، وأبو داود، والترمذی، وصححه. وهذا مذهب الشافعی، وأحمد».⁽⁶⁾

ابن رشد سه قول در مسأله طرح می‌کند:

اجازه‌ی طواف بعد از صبح و عصر؛

کراهت طواف بعد از صبح و عصر و منع آن در هنگام طلوع وغروب؛

اباحه‌ی آن در تمام اوقات؛

سپس می‌گوید: «وأصول أدلتهم راجعة إلی منع الصلاة فی هذه الأوقات أو إباحتها، أما وقت الطلوع والغروب فالآثار متفقة علی منع الصلاة فیها، والطواف هل هو ملحق بالصلاة فی ذلک الخلاف؟

ومما احتجت به الشافعیة حدیث جبیر بن مطعم انّ النبی علیه [وآله] الصلاة والسلام قال: «یا بنی عبدمناف أو یا بنی عبدالمطلب إن ولیتم هذا الأمر شیئاً فلا تمنعوا أحداً طاف بهذا البیت أن یصلّی فی أی ساعة شاء من لیل أو نهارٍ»، ورواه الشافعی وغیره عن ابن‌عیینه بسنده إلی جبیر بن مطعم».⁽¹⁾

و نهایت چیزی که ابن رشد در این کلام اثبات می‌کند اینکه نماز طواف عند الطلوع و الغروب کراهت دارد.

و اما: علامه‌ی بزرگوار در تذکره آورده‌اند: «ومن طریق الخاصّة: قول الصادق (علیه السلام) - فی الصحیح -:

إذا فرغت من طوافک فأت مقام إبراهیم (علیه السلام). فصلّ رکعتین، واجعله أمامک، واقرأ فیهما سورة التوحید: (قل هو الله أحد). وفی الثانیة (قل یا أیها الکافرون)، ثمّ تشهّد واحمد الله وأثن علیه وصلّ علی النبی (صلی الله علیه و آله)، وسله أن یتقبّل منک، وهاتان الرکعتان هما الفریضة لیس یکره أن تصلّیهما أنّی الساعات شِئتَ: عند طلوع الشمس وعند غروبها، ولاتؤخّرها ساعة تطوف وتفرغ فصلّهما».⁽²⁾

و روایت دیگری که در وسائل الشیعه آمده متذکر می‌شویم که از کافی شریف نقل می‌کند:

«عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی‌عمیر، عن رفاعة قال: سألت أباعبدالله (علیه السلام) عن الرجل یطوف الطواف الواجب بعد العصر، أیصلّی

الرکعتین حین یفرغ من طوافة؟ فقال: نعم، أما بلغک قول رسول الله (صلی الله علیه و آله): یا بنی عبدالمطلب لاتمنعوا الناس من الصلاة بعد العصر فتمنعوهم من الطواف».⁽¹⁾

و در روایت دیگر نماز طواف واجب بعد از عصر و بعد از صبح را به امام حسن و امام حسین (علیهما السلام) نسبت می‌دهند.⁽²⁾

مبحث ششم: اجزاء نمازهای دیگر از نماز طواف

نووی شافعی در مهذب آورده: «قال أصحابنا إذا قلنا رکعتا الطواف واجبتان لم تسقط بفعل فریضة ولاغیرها کما لاتسقط صلاة الظهر بفعل العصر. وإذا قلنا هما سنة فصلّی فریضة بعد الطواف أجزأه عنهما کتحیة المسجد وهکذا نص علیه الشافعی فی القدیم وحکاه عن ابن عمر ولم یذکر خلافه وصرح به جماهیر الأصحاب».⁽³⁾و در چند صفحه بعد آورده است: «فرع: قد ذکرنا أن الأصحّ عندنا أن رکعتی الطواف سنة وفی قول واجبة. فإن صلّی فریضة عقب الطواف أجزأته عن صلاة الطواف إن قلنا هی سنة وإلا فلا وممن قال یجزئه عطاء وجابر بن زید والحسن البصری وسعید بن جبیر وعبدالرحمن بن الأسود وإسحق.

قال ابن المنذر ورویناه عن ابن‌عباس. ولا أظنه یثبت عنه. وقال أحمد أرجو أنْ یجزئه. وقال الزهری ومالک وأبوحنیفه وأبوثور وابن المنذر لایجزئه».⁽⁴⁾

ابن قدامه‌ی حنبلی نیز در المغنی آورده است: «وإذا صلّی المکتوبة أجزأته عن رکعتی الطواف وروی نحو ذلک عن ابن‌عباس، وعطاء وجابر بن زید والحسن، وسعید بن جبیر، وإسحق. وعن أحمد: انّه یصلّی رکعتی الطواف بعد المکتوبة. قال

أبوبکر بن عبدالعزیز: هو أقْیس، وبه قال الزهری، ومالک، وأصحاب الرأی لأنّه سنّة فلم‌تُجْزِ عنها المکتوبة، کرکعتی الفجر.

ولنا: أنهما رکعتان شُرّعتا للنسک. فأجزأت عنهما المکتوبة، کرکعتی الإحرام».⁽¹⁾

همچنین در کتاب الحج و العمرة فی الفقه الإسلامی آمده: «فلو صلّی الفریضة بعد الطواف أو نافلة اخری أجزأته عن رکعتی الطواف عند الشافعیة والحنابلة».⁽²⁾

و بعد کلامی از قلیوبی شافعی نقل می‌کند مبنی بر اینکه یک نماز طواف می‌تواند از چند نماز طواف مجزی باشد.⁽³⁾در «فقه السنة» هم به شافعیه و مشهور از مذهب احمد نسبت داده اجزاء فریضه را به خلاف مالک و أحناف.⁽⁴⁾

ولکن علاّمه حلّی در تذکره می‌فرمایند: «ولاتجزئ الفریضة عن هاتین الرکعتین».⁽⁵⁾همچنین علاّمه کلام دیگری نیز دارند که از آن استفاده می‌شود عدم اجزاء: ایشان می‌فرمایند: «ولو صلّی المکتوبة بعد الطواف، لم‌تجزئه عن الرکعتین - وبه قال الزهری ومالک وأصحاب الرأی - لأنها فریضة، فلا یجزی غیرها عنها کغیرها من الفرائض المتعددة. وطواف النافلة سنة، فلایجزئ الفریضة عنه، کرکعتی الفجر».⁽⁶⁾

و در جواب ابن قدامه که قیاس کرده بود مورد را به نماز احرام فرموده‌اند: «والجواب: النافلة فی الإحرام بدل عن الإحرام عقیب الفرضیة، بخلاف صورة النزاع».⁽⁷⁾

به هر حال آنچه در این باره می‌توان گفت اینکه اصل عدم اجزاء است مگر آنکه

به دلیل معتبری اجزاء ثابت شود. و فقیه متتبعی مانند علاّمه حلّی ظاهراً به چنین دلیلی دست نیافته‌اند. و اما اینکه ابن‌قدامه قیاس کرده به نماز احرام؛ در جواب باید گفت: اولاً: قیاس حجّت نیست، و ثانیاً: در مورد نماز احرام دلیل داریم که مرحوم علاّمه در منتهی المطلب آورده است: وفی الصحیح عن معاویة بن عمّار، عن أبی‌عبدالله (علیه السلام) إنّه قال: «لایکون إحرام، إلاّ فی دبر صلاة مکتوبة أو نافلة» الحدیث⁽¹⁾. که این روایت دلالت دارد بر اینکه نماز فریضه و نافله هر دو مجزی است برای احرام. ولی چنین دلیلی در مورد نماز طواف ظاهراً وجود ندارد.

مبحث هفتم: نشسته خواندن نماز طواف

نووی شافعی در شرح مهذّب آورده: «إذا قلنا صلاة الطواف سنة جاز فعلها قاعداً مع القدرة علی القیام کسائر النوافل وإن قلنا واجبة فهل یجوز فعلها قاعداً مع القدرة علی القیام؟ فیه وجهان حکاهما الصیمری وصاحبه الماوردی فی الحاوی وصاحب البیان. أصحهما: لایجوز کسائر الواجبات. والثانی: یجوز کما یجوز الطواف راکباً ومحمولاً مع القدرة علی المشی والصلاة تابعة للطواف».⁽²⁾

به هر حال ظاهراً زیر بنای قول به جواز جلوس - مع التمکن من القیام - در حال نماز طواف، قول به استحباب این نماز است، و این قول در نزد فقهای امامیه مطرود است. همچنین این مطلب که گفته می‌شود: چون طواف راکباً و محمولاً صحیح است، پس نماز طواف جالساً صحیح است؛ قیاس و باطل است. به صورت کلی هر چه در زمینه‌ی احکام و مخصوصاً عبارات گفته می‌شود، احتیاج به دلیل معتبر و بیان معصومین: دارد.

در این باره آنچه می‌توان گفت اینکه روایات مطلقه‌ای داریم مبنی بر اشتراط قیام در نماز؛ از جمله:

محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن‌محبوب، عن أبی‌حمزة، عن أبی‌جعفر (علیه السلام) فی قول الله عز و جل (الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللهَ قِیاماً وَ قُعُوداً وَ عَلی جُنُوبِهِمْ)1 قال: الصحیح یصلّی قائماً والمریض یصلّی جالساً، وعلی جنوبهم الذی یکون أضعف من المریض الذی یصلی جالساً.⁽¹⁾

محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن زرارة قال: قال أبوجعفر (علیه السلام) - فی حدیث - وقم منتصباً فإنّ رسول الله (صلی الله علیه و آله) قال:

من لم‌یقم صلبه فلاصلاة له.⁽²⁾

و در مقابل این روایات - با مراجعه‌ی به وسائل الشیعة أبواب القیام⁽³⁾ومراجعه‌ی به أبواب مربوط به نماز طواف⁽⁴⁾- مخصص ومقیدی یافت نشد، بلکه روایت خاصه‌ای هست درخصوص نماز طواف که بیان می‌دارد نشسته خواندن نماز طواف جایز نیست. روایت چنین است:

محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن علی بن نعمان، عن یحیی الأزرق، عن أبی‌الحسن (علیه السلام) قال: قلت له: إنی طفت أربع أسابیع وأعییت، أفاُصلّی رکعاتها وأنا جالس؟ قال: لا، قلت: فکیف یصلّی الرجل صلاة اللیل إذا أعیی أو وجد فترة وهو جالس؟ قال: فقال: یستقیم أن تطوف وأنت جالس؟ قلت: لا. قال: فتصلهما وأنت قائم.⁽⁵⁾

مرحوم شیخ حر عاملی روایت را مربوط به طواف مستحب دانسته‌اند و در عنوان باب آورده‌اند: «باب حکم صلاة الطواف المندوب من جلوس». به هر حال -

چه روایت مربوط به طواف مفروض باشد و چه مربوط به طواف مندوب - لزوم ایستاده خواندن نماز طواف از روایت قابل استفاده است، و در صورتی که مربوط به طواف مستحب باشد به طریق اولی دلالت بر این مطلب دارد؛ زیرا در صورتی که در نماز طواف مندوب قیام لازم باشد - و حال آنکه در مستحبات نوعا مبنا بر تسامح است - به طریق اولی در نماز طواف واجب قیام لازم است.

مبحث هشتم: محاذات مرد و زن در نماز طواف

فی کتاب (العلل): عن محمد بن الحسن بن الولید، عن الصفّار، عن العباس بن معروف، عن علی بن مهزیار، عن فضالة، عن أبان، عن الفضیل، عن أبی‌جعفر (علیه السلام) قال: إنّما سمّیت مکه بکة لأنّه تبک فیها الرجال والنساء، والمرأة تصلّی بین یدیک وعن یمینک وعن یسارک ومعک ولا بأس بذلک، وإنّما یکره فی سائر البلدان⁽¹⁾.

آیة‌الله خوئی در المستند این روایت را صحیحه توصیف نموده‌اند⁽²⁾.

امام خمینی در مناسک خود آورده‌اند: محاذات زن و مرد هنگام نماز طواف به صحت نماز ضرر نمی‌زند⁽³⁾. و ظاهراً همین نظر مشهور بین متأخرین است.

همچنین نظر آیة‌الله سید موسی شبیری زنجانی در این باره چنین است:

«از احکام مسجدالحرام و اطراف نزدیک آن - که محل تراکم نمازگزاران است - آن است که بانوان می‌توانند در کنار مردان، بلکه جلوتر از آنها نماز بخوانند و این امر کراهت نیز ندارد»⁽⁴⁾.

خلاصه

(واتخذوا من مقام إبراهیم مصلی)

به اجماع تمام فرق مسلمین نماز طواف سنت نبوی است و نماز طواف در مذهب حقّه‌ی امامیه از واجبات است، کما اینکه برخی دیگر از فرق نیز بر این عقیده‌اند از جمله حنفی‌ها. و برخی دیگر آن را مندوب می‌دانند از جمله حنبلی‌ها.

از ادله‌ای که بر وجوب نماز طواف اقامه شده آیه‌ی کریمه‌ی 125 سوره‌ی بقره و طوایفی از روایات است که تصریحاً و تلویحاً دلالت بر وجوب نماز طواف دارد.

مکان نماز طواف به نظر مذهب حقّه‌ی امامیه نزد مقام ابراهیم و در بعضی روایات پشت مقام ابراهیم است. همچنین آنچه به نظر می‌آید اینکه نماز طواف و اصل طواف در اوقات پنچ‌گانه‌ای که برای کراهت نماز نافله بر شمرده شده (بعد نماز صبح و بعد نماز عصر و هنگام بلند شدن خورشید و هنگام طلوع و غروب خورشید) مکروه نمی‌باشد، کما اینکه در اصل کراهت نماز نافله در اوقات مذکوره اشکال وجود دارد کما اینکه آیة‌الله سید محمّدکاظم طباطبایی در العروة الوثقی الوثقی و آیة‌الله خوئی در «المستند فی شرح العروة الوثقی»⁽¹⁾به آن اشاره کرده‌اند. همچنین بنابر آنچه گذشت نشسته خواندن نماز طواف مع التمکن من القیام جایز نمی‌باشد.

در مورد إجزاء نمازهای دیگر از نماز طواف نیز باید گفت: اصل عدم إجزاء است و إجزاء احتیاج به اثبات دارد.

در رابطه‌ی با محاذات مرد و زن در نماز طواف هم مشهور بین متأخرین جواز و صحت نماز در این حالت می‌باشد.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع ومآخذ

. ق.

قاعده ی لا ضرر و معامله به قصد فرار از دین

مقدمه

اثر حاضر به بحث و بررسی در باره ی قاعده ی فقهی لاضرر و تطبیق آن بر معامله ی به قصد فرار از دین که نوعی معامله ی ضرری است می پردازد و با بررسی سندی و دلالی ادله ی قاعده و بیان نظریات امام خمینی و آیة الله سیستانی و برخی دیگر از بزرگان فقها در صدد است گستره ی قاعده و شمول آن نسبت به معامله ی به قصد فرار از دین را بررسی کند. همچنین در پی تبیین دقیق معامله به قصد فرار از دین پرداخته در نهایت کلام برخی فقهای عظام را در باره ی حکم چنین معامله ای ذکر می کند.

قاعده ی لا ضرر یکی از قواعد مشهور و معروف در بین فقها است و کتب و رساله های متعددی درباره ی این قاعده و مقدار استفاده از آن و غایت اعتبار آن نوشته شده.

در مصادر و کتب امامیه به چند عبارت روایات مربوط به قاعده ی لا ضرر را بیان کرده اند:

1 - عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لاضرر و لا ضرار»؛⁽¹⁾

2 - عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لاضرر و لا ضرار علی مؤمن»؛⁽¹⁾

3 - عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لاضرر و لا ضرار فی الإسلام»؛⁽²⁾

4 - عن رسول الله (صلی الله علیه وآله): «لاضرر و لا إضرار فی الإسلام».⁽³⁾

از نظر سند برخی روایات این قاعده صحیحه و موثقه اند.⁽⁴⁾بنا بر این در مجموع اطمینان حاصل می شود که این روایات از معصوم (علیه السلام) صادر شده اند. مشهور ترین مورد این قاعده جریان سمرة بن جندب است.⁽⁵⁾

استاد دکتر محقق داماد در کتاب خود چنین آورده‌اند: معروف‌ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سمرة بن جندب است که در ذیل آن، جمله‌ی «لاضرر و لاضرار» دیده می‌شود. این داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین کنندگان کتب اربعه‌ی شیعه هستند نیز آن را نقل کرده‌اند. این سه بزرگوار که به محمدون ثلاثه مشهورند با اختلافات جزئی داستان سمره را در کتب خود آورده‌اند. مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می‌کند که امام محمد باقر (علیه السلام) فرموده است: در زمان رسول‌الله (صلی الله علیه وآله) سمرة بن جندب در جوار خانه‌ی مردی از انصار، درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می‌گذشت. سمره برای سرکشی به آن درخت

و انجام امور آن بارها سر زده وارد ملک مرد انصاری می‌شد و بدین ترتیب باعث مزاحمت خانواده‌ی او می‌گردید تا این که عرصه بر صاحبخانه تنگ شد و به سمره گفت: تو بدون اعلام و اطلاع وارد منزل من می‌شوی، در حالی که ممکن است اعضای خانواده‌ام در وضعیتی باشند که تو نباید آن‌ها را ببینی. از این رو، بعد از این، هنگام عبور اعلام کن و اجازه بخواه تا اهل خانه‌ام مطلع باشند. سمره گفت: من از میان خانه‌ی تو به سوی باغ خودم می‌روم و چون حق عبور دارم لزومی به اعلام و أخذ اجازه نمی‌بینم. مرد انصاری مجبور شد به رسول اکرم (صلی الله علیه وآله) شکایت کند. حضرت رسول (صلی الله علیه وآله) به سمره فرمودند: بعد از این به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام کن. سمره گفت: این کار را نخواهم کرد. حضرت نبی (صلی الله علیه وآله) فرمودند: از این درخت دست بردار و به ازای آن درخت دیگری با این اوصاف به تو می‌دهم. سمره قبول نکرد. آن گاه حضرت نبی (صلی الله علیه وآله) فرمود: در مقابل آن درخت، ده درخت بگیر و دست از آن بردار و سمره باز هم قبول نکرد پس حضرت نبی (صلی الله علیه وآله) فرمود: دست از درخت بردار و به جایش در بهشت یک درخت خرما به تو خواهم داد؛ اما آن ملعون این بار هم نپذیرفت تا این که رسول الله (صلی الله علیه وآله) فرمود:

«إنّک رجلٌ مُضارٌّ و لاضرر و لا ضِرار علی مُؤمن»؛ یعنی تو مرد ضرر زننده‌ای هستی، و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.⁽¹⁾این روایت با اندکی اختلاف به گونه‌ای دیگر نیز نقل شده است؛ مثلاً به

این صورت که رسول اعظم (صلی الله علیه وآله) به مرد انصاری فرمود

: «إذْهَب فاقلعها و ارم بها إلیه فَإنَّهُ لاضرر و لاضرار»⁽¹⁾؛ یعنی برو و آن را از جا بکن و به نزد او انداز، زیرا ضرر و ضراری وجود ندارد.⁽²⁾

تحریر محلّ بحث

معامله به قصد فرار از دین گاهی صوری است (صورت اول) و گاهی جدی و در صورتی که جدی باشدیا بعد از حکم به حجر است (صورت دوم) و گاهی قبل از حکم به حجر و در صورت اخیر گاهی تضییع کننده ی حق دیان نیست (صورت سوم) وگاهی تضییع کننده ی حق دیان است (صورت چهارم). صورت اوّل: مسلّماً باطل است بخاطر فقدان قصد انشاء، و مادّه‌ی 218 اصلاحی 1370 نیز بیان می دارد: «هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده، آن معامله باطل است». چنین معامله ای مسلماً باطل است و محل بحث ما هم نیست. و اما صورت دوّم: این صورت فقها بر این عقیده اند که تصرفات محجور ممنوع⁽³⁾و

معاملات او محتاج اجازه و اذن طلبکاران است.⁽¹⁾ولی به هر جهت این صورت از محل بحث ما خارج است؛ زیرا بحث ما در جایی است که هنوز حکم حجر و توقف صادر نشده است. ماده 213 ق. م. نیز معاملات محجور را نافذ نمی‌داند.⁽²⁾صورت سوّم: مثال این صورت جایی است که شخص به قصد فرار از دین و با سوء نیت اموال زیادی را که به قرض گرفته بوده در مقابل یک شیء - مثل زمین - که در نظر او بسیار بی قیمت است به دیگری واگذار می‌کند و اتفاقاً آن کالا قیمت پیدا می‌کند و یا اینکه مشخص می‌شود قیمتش بیش از چیزی است که خریدار آن (مدیون) تصور می‌کرده. یا اینکه تمام اموال خود را به قصد فرار از ادای دین به صورت هبه و یا صلح به دیگری منتقل می کند ولی اتفاقاً ارث زیادی به او می رسد و دیان از چنین هبه و صلحی زیان نمی بینند. اینجا گر چه عمل حقوقی به قصد فرار از دین صورت گرفته ولی از محل بحث ما خارج است؛ چون ضرر و زیان مالی به دیان وارد نمی‌شود تا بخواهند این معامله را ابطال کنند. آنان می‌توانند از محل همان شیء خریداری شده و یا ارث دین خود را استیفا کنند. صورت چهارم: این صورت مورد بحث ما است و در آن دو عنصر وجود دارد: 1. قصد فرار از دین؛ 2. تضییع حق دیان و اضرار به آنان.

و البته این تضییع حقوق آنان باید از ذات معامله ناشی شود نه اینکه معامله از اسباب غیر مستقیم و علل بعیده‌ی این تضییع و اضرار باشد و لذا موارد زیر مصادیق

معامله به قصد فرار از دین نبوده و و مشمول قاعده ی لاضرر نبوده و محل بحث ما نیستند:

باید دقت نمود که در مورد اول اختفای اموال و در دو مورد اخیر فرار از دست دیان رخ می دهد و نه فرار از دین. با این توضیحات روشن شد که معامله به قصد فرار از دین: «معامله‌ای است که در آن عمد و قصد باشد برای فرار از دینی که موجب تضییع حق دیان باشد و این تضییع هم اثر مستقیم خود معامله باشد».

تحقیقی در رابطه با قاعده ی لاضرر

آیا لاضرر حکم مولوی است یا ارشادی؟ آیا لاضرر حکم مولوی الهی است و یا حکم سلطنتی است و حکم حکومتی پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) است؟ آیا از مدارک این قاعده رفع احکام ضرری استفاده می‌شود یا حکم تکلیفی (حرکت اضرار به غیر) استفاده می‌شود؟ آیا لاضرر فقط رافع احکام تکلیفی ضرری (مثل وجوب وضوی ضرری) است و یا رافع احکام وضعی ضرری (مثلا صحت و بطلان و زوجیت و ملکیت ضرری) نیز می‌باشد؟ علی فرض که رافع احکام ضرری وضعی باشد آیا معامله‌ی به قصد فرار از دین مشمول ادله‌ی لاضرر می‌باشد؟

مبانی مختلف در قاعده ی لا ضرر

1 - برخی بر این عقیده اند که مفاد حدیث لاضرر نهی از ضرر زدن به غیر است؛⁽¹⁾

2 - و برخی بر این عقیده اند که معنای آن نفی حکم ضرری است؛ مثلاً: وجوب وضو در صورتی که ضرر داشته باشد برداشته شده و نفی شده است.

البته مبانی مختلفی وجود دارد که اکنون از ذکر و تفصیل آن صرف نظر می کنیم.⁽²⁾

رأی امام خمینی

امام خمینی (ره) حدیث سمره را اصلاً در مقام بیان هیچ یک از دو حکم بالا نمی‌دانند تا از حدیث یک قاعده‌ی کلیه استفاده کنیم که احکام ضرری جعل نشده یا اینکه نهی از ضرر زدن باشد، بلکه پیامبر (صلی الله علیه وآله) صرفاً بخاطر مقام حاکمیت و سلطنت خود، و نه مقام شارع بودن، حکم به قلع شجره‌ی سمره کرده و امر قانونی صادر کرده که کسی به کسی ظلم نکند و کسی به کسی ضرر نزند - کما اینکه قوانین دیگر و سلاطین دیگر هم می‌گویند - و اصلاً مقام، مقام بیان حکم الهی نیست.⁽³⁾

نقد و بررسی

ظاهر امر این است که نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) در مقام بیان حکم الهی نیز می باشند. اعمال سلطه است همراه با بیان حکم الهی و این دو منافات با هم ندارند. مسلماً «لاضرر ولاضرار» حکم الهی است و بیان آن از جانب نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) بیان حکم الهی است. با توجه به این که فعل نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) و حتی تقریر ایشان را حجت و مبین حکم الهی می دانیم مسلماً حکم قضایی آن بزرگوار مبین حکم الهی است.

رأی صاحب منتقی الاُصول

ایشان بر این عقیده اند که حدیث لاضرر در عرض واحد هر دو معنای نفی حکم ضرری و حرمت فعل ضرری را می رساند. بله در بعضی موارد، مورد و قضیه قابلیت پذیرش هر دو معنا را ندارد و به همین خاطر فقط یکی از دو معنا ثابت می شود؛ مثل قضیه ی سمره که در آن فقط تحریم ضرر زدن ثابت می شود و این منافات با عام بودن معنای لاضرر در مورد قابل ندارد.⁽¹⁾

نقد و بررسی

نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) در قضیه ی نخله بعد از اینکه ثابت شد سمره دست بردار نیست و فرمایش ایشان در او اثر ندارد فرمودند: «لاضرر و لا ضرار». بلکه در روایت معتبره اصلاً سمره مخاطب نیست و پیامبر (صلی الله علیه وآله) به مرد انصاری فرموده اند:

«إذْهَب فاقلعها و ارم بها إلیه فَإنَّهُ لاضرر و لاضرار».⁽¹⁾و معنا ندارد که پیامبر (صلی الله علیه وآله) مرد انصاری را نهی کرده باشند از ضرر زدن! پس اینکه خطاب «لاضرر و لا ضرار» را در قضیه ی سمره صرفاً نهی از ضرر زدن بدانیم خالی از اشکال نیست. ظاهر مطلب این است که نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) در تعلیل حکم به قلع نخله فرموده اند: «لاضرر و لا ضرار».

رأی آیة الله سیستانی

آیة الله سیستانی استفاده‌ها و برداشت‌هایی جالب توجه از روایات نموده‌اند. ایشان از دو فقره‌ی «لاضرر» و «لاضرار» دو برداشت گوناگون نموده‌اند.

ایشان قائلند که در لاضرر، ضرر معنای اسم مصدری (حاصل مصدر) دارد و جنبه‌ی صدور از فاعل در آن لحاظ نشده لذا نفی می‌کند «طبیعت ضرر» را و نه اضرار و ضرر زدن را، و نفی طبیعت به نفی حکم ضرری است در شریعت.⁽²⁾

و در فقره ی لا ضرار بر این نظرهستند که ضِرار مصدر باب مفاعله می‌باشد و جهت صدور از فاعل در آن لحاظ شده و با ملاحظه‌ی همین جهت نفی شرعی به آن تعلق گرفته و شارع خواسته این مطلب را نفی کند و مقتضای این نفی دو چیز است:

مانند امر به سوزاندن مسجد ضرار، و حکم به کندن درخت نخل سمره.⁽²⁾

و سپس مبانی این قانونگذاری در جهت نفی ضرر و ضرار را بیان می‌کنند و آن مبانی عبارتند از:

جندب، است.⁽¹⁾و در تنبیه اوّل از تنبیهات قاعده این سؤال را مطرح می‌کنند که: چرا پیامبر اکرم - صلی الله علیه و آله - سمره را منع نمود از دخول در خانه‌ی انصاری بدون اجازه و چرا پیامبر امر کرد که درخت او را بکنند و حال آنکه شرعاً تصرف در مال غیر جایز نیست و از همه مهمتر چه ربطی است بین کندن درخت و استشهاد به لاضرر و لاضرار؟

از این اشکالات و سؤالات جوابهایی مطرح شده و خود ایشان در «الوجه الرابع» این جواب را مطرح می‌کنند که «لاضرر» منحل به دو امر می‌شود:

این مرجع عالیقدر با رویکردی حقوقی به فقره‌ی دوّم این روایت توجه نموده‌اند لذا می‌توان با توجه به مبانی‌ای که ایشان ارائه نموده‌اند می توان معامله‌ی به قصد فرار از دین را اینطور توضیح داد که: اگر چنین معامله‌ای، ضرری بود به حکم «لاضرار» حکومت اسلامی می‌تواند ابزارهای قانونی از قبیل حکم به عدم نفوذ چنین معامله‌ای و یا باطل دانستن چنین معامله‌ای را بکار گیرد تا ضرر دفع و رفع شود.

البته این مطلب مستفاد از فقره‌ی دوّم، تنافی با صحت ذاتی و اوّلی چنین معامله‌ای ندارد و حکمی که «لاضرار» ثابت می‌کند حکم ثانوی است مانند احکامی که ادله‌ی رفع اکراه و رفع اضطرار ثابت می‌کند.

و امّا حکم اولی چنین معامله‌ای با توجه به قاعده‌ی لاضرر چیست؟ این نکته قابل توجه باید باشد که لاضرر گرچه در مواردی مثبت حکم ثانوی است ولی توانایی اثبات حکم اولی را هم دارد.

نظراتی در قاعده ی لاضرر

1 - لاضرر در عرصه ی تشریع و امتثال

قبل از ورود به بحث ذکر این نکته ضروری است که آنچه به نظر می‌رسد اینکه ما با دو «لاضرر» و دو «لاحرج» مواجهیم:

1 - لاضرر و لاحرج در مقام تشریع؛

2 - لاضرر و لاحرج در مقام امتثال و تطبیق.

قسم اول به معنای این است که شارع مقدس در مقام تشریع، با توجه به مصالح و مفاسد ملزِم و تزاحماتی که در ملاکات احکام و تحصیل آنها و سعادت دنیا و آخرت بشر وجود دارد، همیشه راه صواب بدون حرج یا با کمترین حرج و بدون ضرر یا با کمترین ضرر را بر سر راه ما قرار داده است و در مقام تشریع نفی ضرر و حرج رعایت شده.

قسم دوم به معنای این است که گر چه در عالم تشریع احکام سعی شده حرجی و ضرری نباشد و یا کمترین حرج و ضرر را انسانها متحمل شوند ولی گاهی در مقام امتثال و به لحاظ عالم تکوین، حتی شریعت سمحه و سهله نیز با دشواری‌هایی روبرو می‌شود، که در اینجا هم قاعده‌ی لاحرج و لاضرر به عنوان یک حکم ثانوی و در حدّی که مخالف مصالح عالیه‌ی شریعت و مقاصد مهم شارع نباشد، رفع این ضرر و

حرج را می‌نماید.

2 - لاضرر در عرصه ی قانونگذاری و قضاوت

پس از روشن شدن مبحث قبلی این مطلب تذکر داده می‌شود که با رجوع به مصادر شرعی در می‌یابیم که لاضرر هم به عنوان حکمت بعضی شرایع و ملاک قانونگذاری معرفی شده و هم به عنوان قاعده ای قانونی و مستقل که در امر قضاوت راهگشاست.

2-1 - جعل قانون (جنبه‌ی اثباتی)

جمله لاضرر و لاضرار در ذیل روایات گوناگونی دیده می‌شود که از جمله، ذیل روایت شُفْعه است که مرحوم کلینی از عقبة بن خالد و او از حضرت امام صادق (علیه السلام) نقل کرده که آن حضرت فرمود:

«قضی رسول الله بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکن و قال: لاضرر و لاضرار».⁽¹⁾یعنی رسول خدا (صلی الله علیه وآله) در مورد شفعه بین شرکا در زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود:

لاضرر و لاضرار.⁽¹⁾که در این حدیث اشاره به این است که حکمت تشریع حق شفعه و جعل این حکم نفی ضرر است است از شریک. و قضاوت رسول اکرم (صلی الله علیه وآله) یک قضاوت در مقام تشریع و جعل قانون و بیان حکم عام بوده است.

2-2 - جعل قانون (جنبه سلبی)

روایت دعائم الاسلام از حضرت امام صادق (علیه السلام) بدین شرح که: از حضرت امام صادق (علیه‌السلام) پرسیده شد دیواری بین دو خانه حد فاصل و ساتر بوده که خراب شده و مالک دیوار حاضر نیست آن را دوباره بنا کند. آیا به در خواست همسایه‌ی مجاور می‌توان مالک دیوار را به تجدید بنای دیوار ملزم ساخت؟ حضرت امام (علیه السلام) پرسیدند: آیا مالک بنابر حق یا شرطی متعهد به این کار است؟ و چون پاسخ منفی داده شده فرمود: چنین الزامی وجود ندارد و همسایه‌ی مجاور می‌تواند به منظور ایجاد ساتر برای ملک خود، دیوار را دوباره به هزینه‌ی خودش بسازد. در همین مورد از حضرت امام صادق (علیه السلام) پرسیده شد در چنین فرضی بدون اینکه دیوار خود به خود خراب شود، آیا مالک دیوار بدون هر گونه ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه، آن را خراب کند؟ امام (علیه السلام) فرمودند: چنین حقّی ندارد، زیرا بنا به فرموده‌ی رسول اکرم (صلی الله علیه وآله): لاضرر و لا ضرار.⁽²⁾

در روایاتی که نقل شد به نوعی، جمله‌ی «لاضرر و لاضرار» به چشم می‌خورد. باید دانست روایات دیگری نیز از ائمه‌ی اطهار (علیهم‌السلام) نقل شده‌اند که هر چند در آن‌ها جمله‌ی فوق‌الذکر نیامده، ولی روایت از نظر معنا و مدلول بر آن استوار

است.⁽¹⁾

یکی از این روایات که در مقام سلب و نفی است روایت ابی عبدالله (علیه السلام) است. روایت در مورد شخصی است که شتر مریضی را می‌فروشند و مردی او را می‌خرد به ده درهم و شخصی می‌آید و دو درهم می‌دهد و در شتر شریک می‌شود - در سر و پوست شتر -، از قضا شتر سالم می‌شود و قیمت آن [از درهم‌ها] به دینارها می‌رسد [و افزایش می‌یابد]. به کسی که دو درهم داده است می‌گویند: یک پنجم قیمت را بگیر، او خود داری کرده و می‌گوید: من سر و پوست شتر را می‌خواهم. حضرت امام (علیه السلام) فرمودند: حق چنین چیزی را ندارد و این «ضرار» است و با دادن یک پنجم حق او داده می‌شود.⁽²⁾

2-3 - قضاوت

همانطور که لاضرر در عرصه‌ی قانونگذاری نفیاً و اثباتاً نقش ایفاء می‌کند، در گستره‌ی قضاوت نیز نقش کارسازی دارد، و از موارد بکارگیری آن در عرصه‌ی

قضاوت می‌توان به ماجرای «سمرة بن جندب» اشاره کرد که شهرت عظیمی دارد.

آنچه در این ماجرا به نظر می‌رسد اینکه رأی پیامبر، یک رأی قضایی بوده وحضرت رسول (صلی الله علیه وآله) به عنوان یک قاضی یک رأی قضایی قاطع مطابق شرایط و تشخیص خودشان صادر نموده‌اند که هم از جنبه‌ی کیفری و پیشگیری قاطع و کوتاه کردن دست متجاوز در حدّ بالایی از قاطعیت و اسوه بودن می‌باشد و هم به لحاظ، حقوق مالکیت بی‌اشکال می‌باشد.

و این رأی از هر قاضی خبره‌ی دیگری غیر از پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) نیز اگر صادر شده بود قابل دفاع و درست بود، بلکه قاضی‌ای که تمام جوانب امر و راهکارها و امکانات قضایی را در نظر گرفته این حکم را صادر کرده. به هر حال تشخیص قضایی پیامبر اکرم (صلی الله علیه وآله) این بوده که اصل نفی ضرر را در این مورد اینگونه اجرا کنند.

لا ضرر و معامله ی به قصد فرار از دین

لاضرر چه در جنبه‌ی قانونگذاری و چه در جنبه‌ی قضایی آن، می‌تواند در صورت بوجود آمدن اوضاع نابسامان و مضر به افراد و جامعه مستمسکی برای عدم نفوذ معامله ی به قصد فرار از دین باشد. به این معنا که لاضرر هم می تواند منشأ جعل قانون عام صریح در مورد معامله ی به قصد فرار از دین باشد و در صورت عدم وجود چنین قانونی راه حل قضایی باشد؛ چه اینکه ماده ی 3 قانون آیین دادرسی مدنی دادرسان را موظف می داند: در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه ی مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند. و یکی از مهمترین قواعد و اصول ما قاعده‌ی

لاضرر است.

رابطه ی بین لاضرر در قضا و لاضرر در تقنین

اینجا ممکن است سؤالی مطرح شود که چه ربطی است بین قانون و قضا؟ آیا رأی قضایی جدای از قانون تصور می شود؟ آیا در قضیه ی سمره نبی اکرم (صلی الله علیه وآله) رأی قضایی صادر کرده اند بدون پشتوانه ی قانونی؟!

جواب: هرچند تفاوت بین قضا و قانون بدیهی است چه اینکه قانون بیان حکم است و قضا تطبیق آن در مورد خصومت، ولی ایندو رابطه ای وثیق دارند. رأی قضایی ممکن است ماده ی قانونی خاص و صریح نداشته باشد، بلکه از تطبیق عمومات و قواعد قانونی استفاده شود. ولی قانون به صورت خاص و صریح حکم موضوع را مشخص می کند. به هر حال رأی قضایی باید برخاسته از قوانین و قواعد باشد.

از طرفی آراء قضایی متعدد و متکرر ممکن است منشأ قانونِ شناخته شده ای شود. ولی رأی صادر از مقام نبوت (صلی الله علیه وآله) در مورد سمرة بن جندب به نظر نمی رسد متکرر باشد، بلکه یک رأی خاص است. خباثت و وقاحت کم نظیر سمره باعث رأی قضایی ویژه در مورد او شد. عادتاً قانونگذار لازم نیست برای موارد نادر قانون ویژه بیان کند، و قواعد عام کافی است.

اما به هر حال قوانین و آراء قضایی شرعی ریشه در قواعد شرعی دارند و لاضرر یکی از این قواعد است، و رأی شریف نبوی ریشه در این قاعده دارد. صادر کردن حکم قضایی با توجه به قاعده ی عام قضاوت است و نه قانونگذاری و این هم احتیاج به تدبیر و ذوق قضایی سلیم دارد.⁽¹⁾

ذوق فقاهت در اجرای لاضرر

باید اجرای لاضرر همراه با ذوق سلیم فقاهت باشد. قدر متیقن از اجرای قاعده ی لاضرر جایی است که کسی قصد اضرار دارد و اقدام می کند و ضرر هم محقق می شود، ومعامله به قصد فرار از دین از این قبیل است. در بقیه ی موارد نیز باید مداقّه ی فقهی - اصولی جهت اجرای قاعده صورت گیرد. بله، برخی موارد هر چند معامله ضرری است ولی با این حال قاعده ی لاضرر جاری نیست؛ مثل کسی که مضطر است خانه ی خود را بفروشد و می داند اگر خانه را بفروشد ضرر معتنا به خواهد دید. اینجا اگر لاضرر جاری باشد و معامله ی شخص مضطر باطل باشد خلاف امتنان بر اوست؛ چه اینکه مالک پول خانه نمی شود و نمی تواند احتیاجات مالی خود را که سبب فروش خانه شده برآورده کند، و حال آنکه قاعده ی لاضرر قاعده ای امتنانی است. به هر حال باید در اجرای لاضرر دقت شود و به نکات زیر توجه داشت:

1 - اجرای قاعده باید موافق ذوق سلیم فقهی باشد؛

2 - تمسک فقها به قاعده در برخی موارد و عدم تمسک در موارد دیگر می تواند اماره ای بر حسن جریان آن و عدم حسن جریان باشد. ولی این مطلب کلیت ندارد؛

3 - عدم جریان آن در برخی موارد - مثل بیع مضطر - نمی تواند مانع از اجرای آن در موارد دیگر باشد.

قصد اضرار

مطلبی که باید در بحث لاضرر بررسی سود اینکه اگر معامله ای ضرری بود ولی قصد اضرار در کار نبود چنین معامله ای با توجه به احادیث لاضرر چه وجهی دارد؟

با توجه به قضیه ی مشهور سمره که در آن سمره قصد و عمد بر عمل نادرست خود داشته و همچنین واژه ی «ضرار» که مصدر باب مفاعله است و حیثیت صدوری در آن مأخوذ است و روایت فقیه که «لا إضرار» در آن آمده، شاید بتوان گفت که اضرار و ضرار از عناوین قصدیه هستند، و لذا معامله ی ضرری که همراه با قصد باشد حرام و دچار مشکل است و نه معامله ی بدون قصد اضرار و ضرار.

ولی ظاهراً اضرار و ضرار از عناوین قصدیه نیستند، لذا شاید بتوان گفت: اگر کسی بدون قصد اضرار معامله ای انجام داد و اتفاقاً محاسباتش درست از آب در نیامد و معامله به صورت اضراری واقع شد و موجب عدم ادای دین و اضرار به دیان شد اینجا هم قاعده ی لاضرر شامل می شود چنین معامله ای را؛ مثل اینکه شخصی خانه ای که معادل طلب دیان است را به صورت هبه به فرزند خود منتقل می کند و قصد داشته طلب دیان را از مال التجاره ای که در سفر دارد ادا کند و متوجه می شود در هنگامی که هبه صورت گرفته مال التجاره اش تلف شده بوده. اینجا قصد فرار نبوده ولی فرار از دین محقق شده. آیا لاضرر چنینر معامله ای را قابل ابطال می سازد؟

در این مرحله به طرح مسأله اکتفا می کنیم و بررسی تفصیلی را وا می نهیم. ولی به هر حال جایی که ضرر همراه با قصد اضرار باشد قدر متیقن از اجرای قاعده است و در معاملات به قصد فرار از دین عادتاً ایندو وجود دارد.

بطلان یا عدم نفوذ

آیا مستفاد از لاضرر بطلان معامله ی به قصد فرار از دین است یا عدم نفوذ و

تمامیت و قابلیت ابطال؟ آیا چنین معامله ای باطل است یا غیر نافذ؟ حکم وضعی این معامله چیست؟

اینجا جا دارد دو معنا برای عدم نفوذ و عدم تمامیت بیان شود:

1 - قابلیت ابطال؛ مثل معامله ی همراه با غبن و معامله ی به قصد فرار از دین؛

2 - قابلیت تصحیح؛ مثل بیع فضولی.

در مورد اول معامله اگر به حال خود رها شود صحیح است و در مورد دوم صحیح نیست و تمامیت آن احتیاج به اجازه دارد. عدم نفوذ به معنای اول منتج اختیار فسخ معامله (خیار) است. لذا بعید نیست که کسی بگوید: لا ضرر در بیع به قصد فرار از دین مثبت خیار است. منتها خیار در معامله ی غیر و نه خیار در معامله ی خود شخص. کما اینکه در خیار غبن استناد به لا ضرر شده.⁽¹⁾با این توجیه معامله صحیح واقع می شود، لذا قول صاحب نظرانی که بر این عقیده اند که: «هرگاه طلبکار چنین معامله ای را اجازه دهد اشکال مرتفع می شود»⁽²⁾، خالی از تأمل نیست.

در برخی نوشته های حقوقی و فتاوا چنین آمده که: مبنای «لاضرر» مقتضی عدم نفوذ و مبنای «جهت نامشروع» مقتضی بطلان است.⁽³⁾و در صورت اول با اجازه

تصحیح می شود و در صورت دوم با اجازه نیز تصحیح نمی شود.⁽¹⁾

با توضیحی که بیان شد و تفصیل آن خواهد آمد مشخص شد که: اولاً: عدم نفوذ به معنای قابلیت ابطال است و نه قابلیت تصحیح؛⁽²⁾ثانیاً: حتی اگر مبنا جهت نامشروع باشد، مشکل بخاطر حق الناس است و نباید با بیع العنب لیعمل خمراً قیاس شود. پس حتی اگر مبنا جهت نامشروع باشد باز اجازه مؤثر است.

فتاوی فقها

پس از آنکه به بحث و بررسی فقهی حقوقی قاعده ی لاضرر و معامله به قصد فرار معامله به قصد فرار از دین پرداختیم شایسته است به فتاوی فقهای امامیه توجه بنماییم.

1 - آیة الله سید محمد کاظم طباطبایی یزدی:

سؤال 394: صلح فرار از دین صحیح است یا نه؟

جواب: اظهر عدم صحّت است. امّا لانصراف ادلّة الصلح، و امّا لقاعدة الضرر، و امّا للاخبار الدالّة علی النهی عن بیع العنب فیعمل خمراً و نحوها. و بها یمکن انْ یستَدلّ علی بطلان صلح ماله لاولاده للفرار عن الحجّ بعد حصول الاستطاعة.⁽¹⁾

توضیح اینکه رأی ایشان در کتاب سؤال و جواب متفاوت است از رأی ایشان در کتاب منجزات مریض.

2 - آیة الله سید ابوالحسن اصفهانی: کسی که دیون او زیاد است - هر چند، چند برار اموال او باشد - تا هنگامی که به حکم حاکم شرع محجور علیه نشده جایز است برای او انواع تصرفات و اصناف تصرفاتش نافذ است هر جند به اینگونه که تمام اموالش را مجاناً یا در مقابل عوض خارج کند. بله اگر مثلاً صلح و یا هبه ی اموال از برای فرار از ادای دیون باشد صحت مشکل

است خصوصاً در جایی که حصول مال دیگری به واسطه ی اکتساب و مانند آن امید نرود.⁽¹⁾

3 - آیة الله شیخ محمد باقر زند کرمانی راجع به صلح به قصد فرار از دین می فرماید: ظاهر بطلان چنین صلحی است.⁽²⁾

4 - آیة الله سید محمد رضا گلپایگانی: صلح مایملک بقصد محفوظ ماندن مال جهت ورثه و محروم شدن غرماء صلح فرار از دین و صحت چنین صلحی مورد اشکال است.⁽³⁾

5 -

آیة الله شیخ محمد علی اراکی: اگر معاملات مجانی و یا معاملات معوضه ی بدهکار به منظور فرار از پرداخت بدهی و از بین بردن مال مجود برای اینکه بدست طلبکاران نرسد [انجام گرفته] و امید به پیدا شدن اموال دیگر برایش که ادای بدهی کند در بین نباشد صحت آن معامله محل اشکال است.⁽¹⁾

6 - آیة الله شیخ محمد تقی بهجت:

سؤال: آیا معاملات حقیقی غیر معوضی که مدیون غیر محجور نسبت به اموالش به قصد فرار از دین انجام می دهد نافذ است؟

جواب: تکلیفاً جایز نیست، چون ضرر رساندن به غیر است، ولی وضعاً نافذ است.⁽²⁾

7 - آیة الله شیخ حسینعلی منتظری: معاملات مدیون غیر محجور با رعایت شرائط معامله اگر بمنظور فرار از دین نباشد صحیح و نافذ است، ولی اگر بمنظور فرار از اداء دین حالّ باشد حقیقی بودن معامله و صحت آن محل اشکال است.⁽³⁾

8 -

آیة الله شیخ جواد تبریزی: معامله ی مدیون صحیح است ولی طلبکار می تواند ثمن را از مشتری به نحوی ولو به صورت اینکه به بایع برساند بگیرد و طلب خودش را از ثمن تقاص نماید.⁽¹⁾

9 - آیة الله شیخ یوسف صانعی: باطل است چون - قطع نظر از انصراف ادله و اطلاقات عقود و معاملات از موارد سوء استفاده - لاضرر و لاحرج و نفی ظلم محکم و موجب بطلان می باشد.⁽²⁾

10 - آیة الله شیخ محمد هادی معرفت: چنین معامله ای گر چه صحیح واقع می شود ولی موقوف خواهد بود تا آنکه دیان رضایت دهند یا دادگاه ترخیص کند.⁽³⁾

11 - آیة الله شیخ محمد فاضل لنکرانی: به طور کلی مدیون مادامی که از طرف حاکم شرع محجور و ممنوع از تصرفات در اموالش نشده کلیه ی تصرفات و نقل و انتقالاتش نافذ است هر چند دیونش بیش از اموالش باشد. بلی اگر صلح یا هبه و مانند آن به منظور فرار از دین باشد حکم به

صحت مشکل است خصوصاً اگر امید نباشد که بعداً از راه کسب و غیره پولی بدست آورد و دیونش را بدهد.⁽¹⁾

12 - آیة الله شیخ ناصر مکارم شیرازی:

جواب: در صورتی که به حکم حاکم شرع محجور نشده باشد معامله باطل نیست ولی کار حرامی مرتکب شده است.⁽²⁾

نکته ی قابل ذکر اینکه ظاهر امر این است که دو فتوای فوق از آیة الله مکارم با هم تفاوت دارد و در موضع اول قائل به صحت شده اند و در موضع دوم در صحت اشکال کرده اند.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

1 - قرآن کریم.

مصادر شیعه

2 - الأمالی، شیخ مفید، چاپ سوم،، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه ی مدرسین، 1415 ه -. ق.

3 - تهذیب الأحکام، شیخ طوسی، چاپ چهارم، تهران، دارالکتب الإسلامیة، 1407 ه -. ق.

4 - عوالی اللآلی، ابن ابی جمهور احسائی، چاپ اول، قم، دار سید الشهداء، 1405 ه -. ق.

5 - فقیه من لایحضره الفقیه، شیخ صدوق، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه ی مدرسین، 1413 ه -. ق.

6 - الکافی، محمد بن یعقوب الکلینی، چاپ پنجم، تهران، دارالکتب الاسلامیة، 1384 ه -. ش.

7 - مستدرک الوسائل، حسین نوری، الطبعة الاولی، بیروت، مؤسسة آل البیت، 1408 ه -. ق.

8 - معانی الأخبار، شیخ صدوق، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه ی مدرسین، 1403 ه -. ق.

9 - وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، الطبعة الثانیة، بیروت، مؤسسة آل البیت (علیهم السلام) لاحیاء التراث، 1424 ه -. ق، 2003 م.

فقه و حدیث شیعه

10 - الآراء الفقهیة، هادی نجفی، الطبعة الاولی، اصفهان، منشورات مهر قائم، 1429 ه -. ق.

11 - إرشاد الأذهان، علامه حلی، ترجمه ی مهدی نجفی اصفهانی، تحقیق مهدی باقری سیانی و محمود نعمتی، چاپ اول، تهران، انجمن آثار و مفاخر فرهنگی، 1390 ه -. ش.

12 - استفتاءات، محمدتقی بهجت، چاپ اول، قم، 1428 ه -. ق.

13 - استفتاءات جدید، ناصر مکارم شیرازی، چاپ دوم، قم، انتشارات مدرسه ی امام علی بن ابی طالب علیه السلام، 1427 ه -. ق.

14 - تحریر الوسیلة، امام خمینی، تهران، مکتبة الاعتماد، 1403 ه -. ق.

15 - تذکرة الفقهاء، علامه حلی، قم، چاپ اول، آل البیت علیهم السلام.

16 - توضیح المسائل، حسین وحید خراسانی، مدرسه‌ی باقر العلوم، 1379 ه -. ش.

17 - التنقیح الرائع، مقداد بن عبدالله السیوری، چاپ اول، قم، کتابخانه ی آیة الله مرعشی، 1404 ه -. ق.

18 -

جامع المسائل، محمد فاضل لنکرانی، چاپ یازدهم، قم، امیر العلم، 1428 ه -. ق.

19 - رفع النزاع، محمد باقر زند کرمانی، تحقیق حسین حلبیان، چاپ اول، قم، امیر العلم، 1433 ه -. ق.

20 - الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، شهید ثانی، الطبعة الاولی، قم، مطبوعات اسماعیلیان، 1415 ه -. ق.

21 - روضة المتقین، محمد تقی مجلسی، چاپ دوم، قم، مؤسسه ی فرهنگی اسلامی کوشانبور، 1406 ه -. ق.

22 - ریاض المسائل، سید علی طباطبایی، چاپ اول، قم، آل البیت علیهم السلام، 1418 ه -. ق.

23 - سؤال و جواب، سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، چاپ اول، تهران، مرکز نشر العلوم الاسلامی، 1415 ه -. ق.

24 - سلسلة المسائل الفقهیة، جعفر سبحانی، چاپ اول، قم.

25 - شرایع الاسلام، محقق حلّی، چاپ سوّم، قم، مؤسسه‌ی مطبوعاتی اسماعیلیان، 1373 ه -. ش.

26 - غنیة النزوع، سید ابن زهره حلبی، چاپ اول، قم، مؤسسه ی امام صادق علیه السلام، 1417 ه -. ق.

27 - فقه الصادق، سید صادق روحانی.

28 -

قاعدة لاضرر، سید علی سیستانی، قم، دفترآیة الله سیستانی.

29 - قاعدة لاضرر، شیخ الشریعة اصفهانی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه ی مدرسین، 1410 ه -. ق.

30 - مبانی منهاج الصالحین، سید تقی طباطبایی قمی. بیروت، دارالسرور، 1418 ه -. ق، 1997 م.

31 - المبسوط فی فقه الإمامیة، شیخ طوسی، چاپ سوم، تهران، المکتبة المرتضویة، 1387 ه -. ق.

32 - مجمع المسائل، سید محمد رضا موسوی گلپایگانی، چاپ دوم، قم، دار القرآن الکریم، 1409 ه -. ق.

33 - مرآة العقول، محمد باقر مجلسی، چاپ دوم، تهران، دارالکتب الإسلامیة، 1404 ه -. ق.

34 - المسائل المنتخبة، سید علی سیستانی. الطبعة الاولی، مؤسسة المنار، 1413 ه -. ق، 1992 م.

35 - مکاسب، مرتضی انصاری، چاپ اول، قم کنگره ی جهانی بزرگداشت شیخ انصاری، 1415 ه -. ق.

36 - ملاذ الاخیار، محمد باقر مجلسی، چاپ اول، قم، کتابخانه ی آیة الله مرعشی نجفی، 1406 ه -. ق.

37 -

منجزات المریض، سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، (همراه با حاشیة المکاسب چاپ شده).

38 - منهاج الصالحین، سید علی حسینی سیستانی، الطبعة الاولی، مشهد مقدّس، دفتر آیة الله سیستانی، 1427 ه -. ق.

39 - المهذب البارع، احمدابن فهد حلی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامی جامعه ی مدرسین، 1407 ه -. ق.

40 - مهذب الأحکام، سید عبدالأعلی سبزواری، چاپ چهارم، قم، مؤسسة المنار، 1413 ه -. ق

41 - وسیلة النجاة، سید ابوالحسن اصفهانی، (همراه با تعلیقات حضرات آیات، سید علی بهبهانی، سید محمد حسینی کوه کمری، سید صدر الدین صدر، سید محمد رضا آل یاسین، سید محمد حسین برادران اصطهباناتی، سید محمد رضا گلپایگانی، امام خمینی) چاپ اول، اصفهان، انتشارات وسپان، 1388 ه -. ش.

42 - هدایة العباد، سید محمد رضا گلپایگانی، چاپ اول، قم، دار القرآن، 1413 ه -. ق.

حقوق

43 - حقوق مدنی، سید حسن امامی، تهران، انتشارات اسلامیه.

44 - قواعد فقه بخش مدنی (مالکیت، مسؤولیت)، سید مصطفی محقق داماد، چاپ سی و دوم، تهران، مرکز نشر اسلامی، 1390 ه -. ش.

45 -

گفتمان حقوقی (نشریه ی دانشگاه علوم اسلامی رضوی)، شماره ی 12، بهار 1386.

46 - معامله ی به قصد فرار از دین در حقوق اسلام و ایران (کتاب)، بهرام درویش خادم، چاپ اول، تهران، انتشارات کیهان، 1370 ه -. ش.

اصول فقه شیعه

47 - بحوث فی علم الاُصول، شهید سید محمد باقر صدر، چاپ پنجم، قم، دائرة المعارف فقه اسلامی، 1417 ه -. ق.

48 - الرسائل، امام خمینی، چاپ اول، قم، مطبوعات اسماعیلیان، 1409 ه -. ق.

49 - فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، عیسی ولائی، چاپ چهارم، تهران، نشر نی، 1384 ه - ش.

50 - منتقی الاُصول، سید محمد روحانی، چاپ اول، قم، چاپخانه امیر، 1413 ه -. ق.

نرم افزار

51 - جامع فقه اهل البیت 2.

52 - درایة النور.

نگاهی به علم اصول

رابطه ی فقه و اصول فقه

علم اصول فقه مستخرج از فقه و ملازم با فقه است، و از جهتی بیان شده که در تدوین متأخر از علم فقه است و از جانب دیگر چون مشتمل بر قواعدی فرافقهی است - از قبیل مباحث استظهارات الفاظ - مقدم بر فقه می‌تواند باشد. اهمیت و اهتمام به اصول فقه آن‌چنان است که گفته شده: «من لا اصول له لا فقه له». وبه تعبیر آخوند صاحب کفایه: «ما من مسأله الا و یحتاج فی استنباط حکمها الی قاعدة او قواعد برهن علیها فی علم الاصول»⁽¹⁾

اصول فقه مستند

از آنجا که فقه امامیه تنها فقه قابل استناد است لذا تنها اصول فقه مستند و مفید اصول فقه شیعه است که مبتنی بر بنیان مرصوص قرآن و عترت و سنت است و لذا شخصی مانند ابوحنیفه که نقل کرده‌اند در 400 مسأله با پیامبر اسلام (صلی الله علیه

و آله و سلم) مخالفت کرده نمی‌تواند مبین فقه و یا اصول فقه باشد.

طبق حدیث متواتر مسلّم نبی اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) فرموده‌اند: «اِنّی تارک فیکم الثقلین: کتاب الله و عترتی اهل بیتی ما إن تمسکتم بهما لَنْ تضلّوا أبداً و انّهما لن یتفرقا حتّی یردا علی الحوض».⁽¹⁾

و قطعاً و مسلماً هیچ یک از ائمه‌ی مذاهب اربعه از اهل بیت نبی اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نیستند، پس حجت نیستند؛ و نه تنها حجت نیستند بلکه در بسیاری موارد آراء آنها مخالف با حجت که همان مکتب قرآن و اهل بیت (شیعه اثنی عشری) است می‌باشد. لذا فقه و اصول فقه مدوّن توسط آنها قابل استناد و حجت شرعی نیست.

امام باقر (علیه السلام) به سلمة بن کهیل و حکم بن عتیبه فرمود:

«شرّقا و غرّبا فلا تجدان علماً صحیحاً الاّ شیئاً خرج من عندنا اهل البیت»⁽²⁾؛ به شرق روید و به غرب روید، هرگز علم صحیحی نمی‌یابید مگر آنچه از نزد ما اهل بیت خارج شود.

مؤسسین اصول فقه

و محقق عالی‌قدر سید حسن صدر چنین آورده:

«فاعلم، انَّ اوّل من أسَّس اصول الفقه و فتح بابه و فتق مسائله: الامام ابوجعفر الباقر (علیه السلام)، ثم بعده ابنه الامام ابوعبدالله الصادق (علیه السلام) و قد املیا

علی اصحابهما قواعده...».⁽¹⁾

و محقق گرامی جناب آقای سید احمد میرعمادی در کتاب «ائمه (علیهم السلام) و علم اصول» به این مطلب پرداخته و بیان می‌دارد: در نظر شیعه، مسائل این علم ریشه در عصر ائمه (علیهم السلام) دارد و آنان، به‌خصوص امام باقر و امام صادق (علیهما السلام) اصول و شیوه‌های بهره‌وری از قرآن و سنت را تعلیم داده‌اند بدین صورت که ائمه (علیهم السلام) با املای قواعد و کلیات علم اصول به شاگردان خود زمینه را برای پیدایش چنین علمی فراهم نموده‌اند.⁽²⁾

و ائمه (علیهم السلام) خود متکفل بیان اصول بوده‌اند، چنانچه از بیان امام به حق ناطق جعفر بن محمد الصادق (علیهما السلام) آورده‌اند: «انّما علینا أن نلقی إلیکم الأصول و علیکم أن تفرّعوا».⁽³⁾

و همچنین از کتاب احمد بن محمد بن ابی‌نصر بزنطی از عالم آل محمد (علیهم السلام) علی بن موسی الرضا (علیه السلام) نقل کرده‌اند که فرمودند: «علینا القاء الاصول و علیکم التفریع».⁽⁴⁾

اولین مؤلف در علم اصول فقه

به اعتقاد محققین شیعه اولین مؤلفی که در این فنّ دست به نگارش زده هشام بن الحکم از اصحاب امام صادق و امام کاظم (علیهما السلام) است و دو کتاب از

ایشان یاد می‌کند: 1 - کتاب الالفاظ 2 - کتاب الأخبار کیف تصح.⁽¹⁾

و محقق گرانقدر جناب آقای علی‌پور در کتاب درآمدی به تاریخ علم اصول به‌خوبی به اثبات این مطالب و ردّ بر کسانی که اولین نویسنده را ابویوسف یا شافعی معرفی کرده‌اند پرداخته‌اند، و به نقد کلام امثال ابوزهره که بر نظریه‌ی سید حسن صدر خرده گرفته پرداخته‌اند.

آنچه انصاف اقتضا می‌کند این است که تقدم عامه در تدوین کتبی در مباحث علم اصول به هیچ‌وجه ثابت نیست و مصنفات آنها هم به هیچ عنوان حجت نیست.

قابل تذکر اینکه مصنفین از شیعه از باب مسائل اصولی در عصر ائمه (علیهم السلام) منحصر در یک نفر نیست بلکه از بزرگانی نظیر یونس به عبدالرحمن و محمد بن أبی‌عمیر و دارم بن قبیصه و یعقوب بن سکّیت و فضل بن شاذان کتاب‌هایی راجع به مسائل اصولی ذکر شده است.⁽²⁾و این تألیفات اصحاب در زمان عصر غیبت صغری و کبری ادامه داشته تا به امروز که دانش اصول یکی از پرتألیف‌ترین عرصه‌های دانش شیعی است.

برخی ظاهراً با کم‌دقتی در تاریخ و به کار بردن دلایل استحسانی به جای شواهد تاریخی تدوین اصول در عامه را مقدم بر شیعه دانسته‌اند به این استدلال که شیعه به‌خاطر دسترسی به نصوص و روایات اهل البیت در عصر ظهور ائمه (علیهم السلام) احتیاجی به اصول نداشته‌اند و حال آنکه استناد به این وجوه استصالی در امور تاریخی، اعتباری ندارد، و این استدلال هم قابل خدشه است چه اینکه بنابر آنچه دانسته شد اصول فقه ملازم با فقه و فقاهت است و گفتنی نیست که فقهای اصحاب ائمه آل البیت (علیهم السلام) صرفاً به جزئیات و مسائل پراکنده‌ی فقه

پرداخته باشند و از اصولی که خود ائمه (علیهم السلام) بر القاء آن اصرار داشته‌اند غافل بوده باشند. گویا بنیان‌های این سخن پس‌زمینه‌ی فکری افراد بی‌اطلاعی است که تصور می‌کنند با ظهور حضرت حجة بن الحسن العسکری (عجل الله تعالی فرجه) بساط فقها برچیده می‌شود و فقاهت بنیان‌کن می‌شود!! باتوجه به آنچه گذشت روشن می‌شود که استناد عبدالکریم زیدان به گفته‌ی آقای محمود شهابی در تقدم عامه در تدوین اصول مردود و غیرقابل استناد است،⁽¹⁾آنچه قابل استناد است قول متقدمین مانند نجاشی و ابن ندیم است، نه قول کسانی که بیش از هزار سال تأخر دارند.

گذشته از اینکه اصولی که مستند به آل البیت (علیهم السلام) نباشد بلکه مخالف با نظرات آنان باشد قطعی البطلان و مسلوب الحجیة است مسلماً، ولو مقدم بر حضرت آدم و به دست متعصب‌ترین عامی تدوین شود، فتأمّل.

تعریف علم اصول

مرحوم شیخ محمدتقی صاحب هدایة المسترشدین تعریف اصول فقه را در دو تعریف به بیان معنای اضافی اصول فقه و معنای علمی آن مطرح نموده‌اند و به بحث مفصّل پرداخته‌اند و سپس می‌فرمایند:

و امّا حدّه بالنظر الی معناه العلمی: فهو علی ما اختاره جماعة من المتأخرین: هو «العلم بالقواعد الممهدة لاستنباط الأحکام الشرعیة الفرعیة».

پس با «قواعد» علم متعلق به جزئیات مانند علم رجال خارج شد و با «ممهدة لاستنباط الاحکام» علوم غیرآلی خارج شد و با تقیید به «الشرعیه» علم متعلق

خارج شد زیرا آماده‌سازی آن برای استنباط احکام شرعی نبوده بلکه برای مطلق صحیح‌سازی فکر و نظر در کسب مطالب نظری و همچنین خارج شد آن قواعدی که برای استنباط احکام عقلی است، و با «الفرعیه» خارج شد قواعدی که در بعضی مقامات آورده شده برای استنباط احکام اصولی.⁽¹⁾و سپس به نقد و بررسی این تعریف می‌پردازند.

مرحوم شیخ محمدکاظم خراسانی صاحب کفایة الاصول علم اصول را چنین تعریف کرده‌اند: «أنّه صناعة یعرف بها القواعد التی یمکن أن تقع فی طریق استنباط الاحکام، أو التی ینتهی الیها فی مقام العمل».⁽²⁾

و این تعریف از جهاتی با تعریف قبلی متفاوت است که ما به دو تفاوت اشاره می‌کنیم:

1 - به جای «علم» از لفظ «صناعت» استفاده شده؛

2 - با ذکر «أو التی ینتهی الیها فی مقام العمل» سعی شده که مباحث اصول عملیه نیز جایگاهی در تعریف علم اصول داشته باشند.

و شهید صدر در تعریف علم اصول چنین آورده‌اند: «علم الاصول هو العلم بالعناصر المشترکة فی الاستدلال الفقهی خاصة التی یستعملها الفقیه کدلیل علی الجعل الشرعی الکلّی».⁽³⁾

و ایشان «عنصر مشترک» را آورده‌اند تا هم مباحث حجج و امارات و هم مباحث اصول عملیه را با این جامع عنوانی، مجتمع کنند.

علاّمه شیخ محمدتقی اصفهانی علم فقه را «علم استدلال» می‌دانند.⁽¹⁾شهید صدر نیز در دروس فی علم الاصول علم فقه را «علم عملیة الاستنباط» یاد کرده‌اند،⁽²⁾حال در این استدلال و استنباط فقهی ما با قواعد و عناصر مشترکی مواجهیم که ما را در رسیدن به این هدف یاری می‌نمایند و محورهای کلی و عام این قواعد را فقهای اصولی در علم اصول مدون ساختند و به تحلیل و پرورش آن پرداختند.

موضوع علم اصول

عده‌ای از علما موضوع علم اصول را ادله‌ی اربعه (1 - کتاب، 2 - سنت، 3 - اجماع، 4 - عقل) قرار داده‌اند، و به این ترتیب چون حجیت آنها مسلم است، «مباحث الحجة» در اصول بحثی است مربوط به تنقیح موضوع و از مبادی تصوری محسوب می‌شود، لذا مرحوم صاحب فصول اشکال نموده‌اند و موضوع را ذات ادله با چشم‌پوشی از وصف دلیل بودن مطرح کرده‌اند.

لازم به ذکر است که مرحوم صاحب فصول برادر و شاگرد شیخ محمدتقی صاحب هدایه می‌باشند و طرز تفکر ایشان در کلام صاحب هدایه و در متن هدایة المسترشدین سابقه دارد، و آن در جایی است که مرحوم صاحب هدایه می‌نویسد: «و قد یقال إنَّ المقصود من ذلک [اصول الفقه] هو أدلة الفقه من حیث انها ادلة علیه فیرجع المراد إلی دلالة تلک الادلة علی الفقه، و اثبات تلک الدلالات انما یکون فی الاصول، مسائله هو ثبوت الدلالة لکل من تلک الادلة... و أنت خبیر بأن ادلة الفقه من حیث أنها أدلة علیه هی الموضوع لعلم الاصول، فهی بتلک الحیثیة أیضاً خارجة

عن الفنّ»،⁽¹⁾و ظاهراً مراد ایشان از «الفن» علم اصول فقه است.

و با این حساب اشکالی که مرحوم مظفر⁽²⁾از فصول نقل می‌کند در هدایة المسترشدین نیز طرح شده.

گرچه علاّمه مظفر نیز اشکالی بر صاحب فصول دارند که: اگر شما موضوع را ذات ادله بدانید (به جهت داخل کردن اثبات حجیت ادله در مسائل علم اصول)، دیگر موضوع منحصر به اربعه نمی‌شود.

البته شاید بتوان اشکال مرحوم مظفر را به این‌گونه پاسخ گفت که نظر به ذات ادله‌ی اربعه، بدون وصف دلیلیت و حجیت، مفروض و ممکن است و تلازمی بین لحاظ اربعه و لحاظ وصف دلیلیت در آنها نیست.

و این سخن مرحوم مظفر که می‌فرماید:

«فالالتزام بأن الموضوع هو الاربعة فقط ثم الالتزام بانها بما هی هی لا یجتمعان»،⁽³⁾قابل خدشه است و ما می‌گوییم: ممکن است لحاظ انحصار با غضّ نظر از وصف دلیلیت.

مرحوم صاحب کفایه می‌فرمایند: «ان موضوع علم الاصول هو الکلّی المنطبق علی موضوعات مسائله المتشتتة، لا خصوص الأدلة الاربعة، بما هی الادلة، بل لا بما هی هی».⁽⁴⁾

آیة‌الله بروجردی نیز موضوع اصول را «حجت در فقه» می‌دانند.⁽⁵⁾و آیة‌الله شهید

صدر بر این عقیده‌اند که موضوع علم اصول ادله‌ی مشترکه در استدلال فقهی است.⁽¹⁾و به هر حال اگر مراد از موضوع، همان محور مباحث در علم اصول باشد، این محور عبارت است از امارات و حجج و ادله و اصول عملی.

غرض از علم اصول

برای هر علمی غرضی است، مثلاً غرض از علم نحو حفظ زبان بر گفتار است و غرض از علم منطق حفظ ذهن از خطای در فکر است، و غرض از علم اصول را می‌توان «استدلال صحیح و مطابق موازین و حجج» دانست.

ادوار علم اصول

محقق گرامی جناب آقای مهدی علی‌پور ادوار علم اصول در تاریخ تشیع را به شش دوره تقسیم نموده:

1 - دوره‌ی پیدایش و تأسیس؛

2 - دوره‌ی توسعه و تدوین؛

3 - دوره‌ی تکامل؛

4 - دوره‌ی پیدایش و اوج اخباری‌گری و ضعف اصول؛

5 - دوره‌ی تجدید حیات و تحولات شگرف در اصول فقه؛

6 - دوره‌ی ژرف‌نگری در اصول.⁽²⁾

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

مسلک منجزیت احتمال

قاعده ی قبح عقاب بلا بیان (عدم منجزیة الاحتمال)

در این مجال ما به یکی از مباحث اصولی مطرح در کتاب المحاضرات می‌پردازیم که آیا براءت عقلی ثابت است یا نه؟ و آیا احتمال تکلیف منجّز است یا نه؟

مرحوم آخوند صاحب کفایه بیان داشته: اگر شک شود در وجوب چیزی یا در حرمت چیزی و جهتی بر آن نباشد، جایز است شرعاً و عقلاً ترک اوّل (محتمل الوجوب) و فعل دوّم (محتمل الحرمة).

و در ادامه می‌آورد که استدلال شده بر این مطلب به ادله‌ی اربعه.⁽¹⁾

و در دلیل عقلی بیان می‌دارد: «وامّا العقل فإنه قد استقلّ بقبح العقوبة والمؤاخذة علی مخالفة التکلیف المجهول، بعد الفحص والیأس عن الظفر بما کان حجة علیه، فإنهما بدونها عقابٌ بلا بیان و مؤاخذةٌ بلا برهان، وهما قبیحان بشهادة الوجدان»⁽²⁾.

که در این عبارت عقاب و مؤاخذه بر تکلیف محتمل مجهول را قبیح دانسته‌اند به حکم مستقل عقلی و شهادت وجدان. ولی در همین مورد برخی بزرگان از جمله مرحوم سید محمّد محقّق داماد و شهید صدر اشکال دارند؛ البته کاملاًروشن است که در استدلال خدشه‌ی در یک دلیل به دیگر ادله سرایت نمی‌کند و ای بسا مطلب صحیح باشد هرچند یکی از چند دلیلی که بر آن اقامه شده مخدوش باشد، لذا

قاطبه‌ی اصولیون اصالة البراءة را پذیرفته‌اند، هرچند در قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان از برخی از سوی بزرگان اصولیین اشکال شده.

فرزند ایشان آیة‌الله سید مصطفی محقّق داماد در رابطه با پدر بیان داشته: «می‌دانید که یکی از مباحث مهم علم اصول، قاعده‌ی عقاب بلا بیان است. این قاعده‌ی عقلی و عقلایی از مسلمات علم اصول است. مرحوم آقای داماد در تقریرات اصول خود عقلائی بودن آن را برای اولین بار زیر سؤال برده و استدلال کرده‌اند که عقل مستقلاً به قبح چنین عقابی نمی‌رسد»⁽¹⁾.

البته ظاهراً در تعلیقه‌ی آیة‌الله سید عبدالحسین لاری (1264-1342 ق) بر رسائل قبل از آیة‌الله سید محمّد محقّق داماد به این مطلب اشاره شده.⁽²⁾

در تعلیقه‌ی بر فرائد الأصول آیة‌الله سید عبدالحسین لاری بیان شده: «ومفاد أدلة البراءة ومحل النزاع فیها إنّما هو فی إثبات البراءة بعد الفحص عن البیان واحراز عدم البیان لا تفصیلاً ولا إجمالاً حتّی یتحقّق موضوع البراءة، لا فی إثبات البراءة قبل الفحص حتّی ینافیها قاعدة دفع الضرر المقتضیی للفحص عن البیان وترد قاعدة الدفع علیها، بل الورود إنّما هو لقاعدة قبح العقاب بلا بیان علی قاعدة دفع الضرر ولکن هذا مبنی علی تمامیة قبح العقاب عقلاً وأما علی تقدیر عدم تمامیتها عقلاً وإنّما لو تمّت فإنّما هو شرعاً کما هو الحق. فلا إشکال فی ورودها علی قاعدة رفع الضرر مطلقاً، سواء اعتبرت قاعدة الدفع من باب الإلزام أو الإرشاد إلی الحذر عن مخالفة الواقع»⁽³⁾.

که در این عبارت قبح عقاب بلا بیان را قاعده‌ای عقلی نمی‌دانند، ولی به بیان

خویش براءت شرعی را پذیرفته‌اند و براءت شرعی را وارد و مقدم بر قاعده‌ی دفع ضرر دانسته‌اند.

که ظاهراً این تعلیقه در سال 1418 ق برای اولین بار توسط همایشی که جهت بزرگداشت ایشان برپا شده چاپ شده. و اینکه چنین اثری در اختیار آیة‌الله سید محمّد محقّق داماد بوده باشد بعید است.⁽¹⁾

به هر حال آیة‌الله سید محمّد محقّق داماد در بیانی دارند که:

«الکلام فی وجود قاعدة قبح العقاب بلا بیان وعدمها».

مرحوم سید محمّد محقّق داماد در مبحث تمسک به دلیل عقل سؤالی در اصلِ وجود قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان مطرح می‌نمایند: «الإشکال فی وجود هذا الحکم [أی قبح العقاب بلا بیان] من العقل مطلقاً أو عدمه مطلقاً أو یفصل بین الموارد»⁽²⁾.

و با این عبارت قاعده قبح عقاب بلا بیان را به چالش می‌کشد، وحتی امکان عدم مطلق در این قاعده را مطرح می‌کند.

استاد آیة‌الله دکتر سید مصطفی محقّق داماد نیز در جلد چهارم قواعد فقه (بخش جزایی) در بحث از قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان آورده است: در قرن اخیر عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دست‌نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد چنین آمده است که هرگاه فرد مکلف پس از فحص و بررسی، اطمینان حاصل کند که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده، بی‌گمان هیچ‌گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا قبیح است؛ امّا چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد مقتضای حکم عقل تأمین خواسته و امتثال منویات الهی است.⁽¹⁾

توضیح لازم اینکه ظاهراً استاد سید مصطفی محقّق داماد این عبارت را قبل از انتشار المحاضرات از دست‌نوشته‌های آیة‌الله طاهری که در اختیار داشته‌اند نقل می‌کند، زیرا خود ایشان در پاورقی راجع به تقریرات درس اصول فقه پدرشان آیة‌الله سید محمّد محقّق داماد می‌نویسد: «دوره‌ی کامل توسط آیة‌الله حاج سید جلال‌الدین طاهری اصفهانی، امام جمعه‌ی اصفهان، تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره‌های بعد مورد استفاده قرار گرفت. پس از رحلت ایشان همان یادداشت‌ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند»⁽²⁾.

که با توجه به اینکه سال کناره‌گیری ایشان از امامت جمعه سال 1381 ش است و سال انتشار المحاضرات توسط انتشارات مبارک در اصفهان برای اولین چاپ در سال 1382 ش می‌باشد می‌توان نتیجه گرفت که استاد محقّق داماد مطلب فوق را از دست‌نوشته‌های پدرشان قبل از چاپ کتاب المحاضرات استفاده و نقل می‌کند.

بیان منقول از استاد سید موسی شبیری زنجانی

محقّق توانا جناب آقای رضا اسلامی در کتاب «نظریه‌ی حق الطاعة» چنین آورده: «آیة‌الله سید موسی زنجانی از جمله کسانی است که منکر قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان به عنوان یک قاعده‌ی عقلی است و حکم عقل به احتیاط را صحیح می‌دانند. ایشان معتقدند که دلیلی بر صحت براءت عقلی وجود ندارد. اما قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان، اگر به معنای قبح عقاب بلا حجیت باشد که قضیه‌ی ضروریه‌ی به شرط محمول خواهد بود و در غیر این صورت، اصل قاعده‌ی مذکور مقتضای حکم عقل نیست. اما ادله‌ی مشهور که گویند: «عقاب بر مخالفتِ تکلیفِ واقعی غیر معلوم، ظلم است» و یا گویند: «تکلیفِ واقعی غیر معلوم، اقتضای تحریکِ عبد را ندارد» و مانند آن، هیچ کدام دلیل محسوب نمی‌شود و سخن مشهور ادّعایی بیش نیست. آن‌گاه حکم عقل به دفع ضرر محتمل مطرح می‌شود و براساس آن باید قائل به احتیاط شد.

ایشان از استاد خود مرحوم آیة‌الله سید محمّد محقّق داماد نیز قول به احتیاط عقلی و انکار براءت عقلی را نقل کرده و فرموده‌اند: از جمله نکاتی که محقّق داماد در تقریب حکم عقل بیان می‌کرد، آن بود که عقل اهداف شارع را کمتر از اهداف خود نمی‌داند و از این رو عقل حکم می‌کند که اگر عبد در برابر تکالیف مولا و اوامر و نواهی محتملِ او احتیاط نکند و ترک احتیاط منجر به مخالفت با تکلیف واقعی محتمل شود، مستحق عقوبت است.

ما می‌بینیم که انسان در راه تأمین أغراض شخصی خود احتیاط می‌کند؛ مثلاً اگر تشنه باشد و نداند آب در کدام طرف است، به هر سویی که احتمال دستیابی به آب وجود دارد، حرکت می‌کند و اگر خطری در کمین او باشد، هر وسیله‌ای را که محتمل است از خطر جلوگیری کند، به کار می‌گیرد. آن‌گاه عقل گوید: چگونه ممکن است اغراض مولا را کمتر از اغراض شخصی به حساب آورد و اگر انسان احتمال

داد که مولا چیزی از او خواسته است، چگونه ممکن است بی‌اعتنا از کنار آن بگذرد؟

نکته‌ی دیگری که محقّق داماد در تقریب احتیاط عقلی می‌فرمود، آن بود که حتّی در موالی عرفی نیز قبح عقاب بلا بیان جاری نیست؛ بلکه اگر مولویت مولا تمام باشد و حق اطاعت او بر عبد مسلّم شود، می‌تواند عبد را به دلیل ترک احتیاط و وقوع در مخالفت تکلیف واقعی توبیخ کند و این توبیخ در نظر عرف قبیح نیست.

سپس آیة‌الله زنجانی اضافه کرده‌اند: ثمره‌ی این بحث نیز مهم است، چون اگر ادله‌ی نقلی برای قول به احتیاط یا براءت، از جهت دلالت محل اشکال باشد، آن‌گونه که ما معتقدیم، نوبت به حکم عقل می‌رسد»⁽¹⁾.

مسلک حق الطاعة (منجزیة الاحتمال)

مرحوم آیة‌الله شهید سید محمّدباقر صدر نیز با نقد مسلک قبح عقاب بلا بیان قائل به مسلکی شده‌اند به نام «مسلک حق الطاعة» که قائل است که مولویت ذاتی مولا اختصاص به تکالیف مقطوع ندارد بلکه شامل تکالیف محتمله هم می‌شود، و در مقام استدلال به این مسلک بیان داشته: «وهذا من مدرکات العقل العملی وهی غیر مبرهنة. فکما أنّ أصل حق الطاعة للمنعم والخالق مدرکٌ أوّلی للعقل العملی غیر مبرهن کذلک حدوده سعةً وضیقاً. وعلیه فالقاعدة العملیة الأولیة هی أصالة الاشتغال بحکم العقل ما لم یثبت الترخیص الجادّ فی ترک التحفظ علی ما تقدم فی مباحث القطع. فلابدّ من الکلام عن هذا الترخیص وإمکان إثباته شرعاً وهو ما یسمی بالبراءة الشرعیة»⁽²⁾.

که در این عبارت مرحوم شهید محمّدباقر صدر منجزیت احتمال تکلیف را مستند به عقل علمی می‌داند و بر این عقیده است که این حکم عقلی تا هنگامی که ترخیص از جانب شارع نیامده است و براءت شرعی ثابت نشده باقی است.

در ذیل این مطلب نقل قولی می‌کنیم از استاد سید مصطفی محّق داماد که بیان داشته‌اند: «من در سال 58 که به نجف اشرف مشرف شدم، مرحوم آیة‌الله صدر از طریق شاگردشان شیخ محمّدحسن آموزگار که الان هم در ایران هستند به بنده اطلاع دادند که قصد دارند به دیدن بنده بیایند. ایشان به محض اینکه نشستند گفتند که «علاقتنا وراثیة» یعنی روابط ما ارثی است. بنده متوجه منظورشان نشدم. بعد ایشان گفتند که من شاگرد بالمنزله‌ی پدر شما هستم، چون پسرعموی بنده آقا موسی صدر شاگرد پدر شما بودند و نسبت به داشتن چنین استادی بسیار مسرور بودند و نوشته‌هایی از درس ایشان داشتند. این نوشته‌ها را در مباحثه‌ای که داشتیم موضوع بحث قرار دادیم. وقتی ایشان به لبنان رفتند این نوشته‌ها نزد من ماند و من از آنها استفاده می‌کردم. از آنجا ما متوجه شدیم که ایشان بحث حق الطاعه را از تقریرات درس اصول پدر من استفاده کرده‌اند.⁽¹⁾

همچنین استاد سید مصطفی محقّق داماد در جایی نوشته‌اند: در سفر حج سال 1376 از آیة‌الله حاج سید جلال‌الدین طاهری اصفهانی شنیدم که وقتی آقا موسی صدر می‌خواست به نجف برود قسمتی از نوشته‌های مرا امانت گرفت که متأسفانه تاکنون به من بازنگشته است.⁽²⁾

ولی باید توجه داشت که این استنتاج استاد محقّق داماد قطعی نمی‌تواند باشد.

احتمال دیگری که مطرح شده اینکه مرحوم شهید صدر در حق الطاعة متأثر از استادش مرحوم آیة‌الله حاج سید محمّد روحانی بوده باشد. چه اینکه شهید سید عبدالصاحب حکیم

در تقریرات درس آیة‌الله روحانی آورده است: «وبالجملة: لا سبیل إلی العقل فی باب العقاب وعلی هذا ینتج لدینا إنکار حکم العقل بقبح العقاب بلا بیان، فالقاعدة المشهورة لا أساس لها»⁽¹⁾.

هرچند برخی تلامیذ مرحوم شهید صدر هر دو احتمال را ردّ می‌کردند و معتقد بودند که نظریه‌ی حق الطاعه ابتکار خود مرحوم شهید صدر است.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه

در حقوق اصلی وجود دارد که بیان می‌دارد «حکم و اجرای مجازات باید بر اساس قانون باشد» و نتیجه‌ی آن این است که در مواردی که قانونی وجود ندارد عقاب ما درست و قبیح است. و اصل سی و ششم قانون اساسی نیز بیان می‌دارد: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

حال صحبت این است که آیا قاعده و قبح عقاب بلا بیان و اصل قانونی بودن جرم و مجازات یکی است و یا تفاوت‌هایی وجود دارد؟ پاسخی که اینجا می‌توان داد اینکه گرچه این دو قانون شباهت زیادی به هم دارند ولی تفاوتی که هست این است که در اصل قانونی بودن جرم، شک مطرح نیست و دسترسی و علم به توام قوانین مفروض است، ولی در قبح عقاب بلا بیان فرض ایناست که بعد از محض در تمام ادله (که قوانین شرعی‌اند و یا قوانین از آنها استنباط می‌شود) به دلیلی دست نیافتیم و صرفاً شک داریم و احتمال وجود قانون می‌دهیم. اصولیون قبح عقاب بلا بیان را برای چنین موردی استفاده می‌کنند.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

چند بحث اصولی

1 - بحث ضد

آیا أمر به شیء مقتضی نهی از ضد است یا نه؟ مثال معروف این مسأله این است که شخصی مواجه می‌شود با نجاستی در مسجد که واجب است بر او ازاله کردن آن و هنگام نماز نیز فرا رسیده جای بر فرض اهم بودن رفع نجاست از مسجد که موجب هتک حرمت مسجد است بر او واجب است قبل از اشتغال به نماز ازاله‌ی نجاست از مسجد کند؛ برطرف کردن نجس می‌شود مأمور به فعلی، آیا این امر فعلی متعلقا به ازاله موجب تعلق نهی به نماز و درنتیجه فساد و بطلان نماز می‌شود؟ همچنین این نزاع را می‌توانیم در رابطه با معاملات و سایر امور مباحه نیز تصور کنیم. مثلاً کسی در وقت که نماز بر او واجب است، ترک نماز می‌کند و مشغول به مشاهده برنامه‌ی تلویزیون می‌شود، آیا باید این مشاهده‌ی تلویزیون را حرام دانست، یا مشغول به عقد قرارداد بیع منزل می‌شود آیا باید این بیع و احرام دانست؟ و در مواردی که ضدّ منهی عبادت و یا معامله است این سؤال نیز مطرح است که بر فرض منهی بودن عبادت و معامله آیا این نهی موجب فساد معامله نیز می‌باشد؟

سؤال اول: آیا امر، شیء مقتضی نهی از ضد است یا خیر؟

سؤال دوم: و بر فرض این که مقتضی نهی باشد آیا این نهی مقتضی فساد نیز هست یا نه؟

در جواب از سؤال اول صاحب معالم می‌فرماید: الحق أنّ الأمر بالشیء علی وجه الإیجاب لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاص لفظاً ولا معنی. وامّا العام؛ فقه یطلق ویراد به احد الأضداد الوجودیه لا بعینه، وهو راجع إلی الخاص، بل هو عینه فی الحقیقیة فلا یقتضی النهی عنه أیضاً. وقد یطلق ویراد

به الترک. وهذا یدلّ الأمر علی النهی عنه بالتضمن.⁽¹⁾

جناب صاحب معالم: ضدّرا به دو قسم ضدّ خاص و ضدّ عام تقسیم می‌کنند. ضدّ خاص به معنای معانه و منافی وجودی مثل دیدن برنامه‌ی تلویزیون که منافی انجام نماز است و ضدّ عام به معنای ترک نماز.

ایشان بر این عقیده‌اند که امر به شیء مقتضی نهی از ضد خاص نیست ولی مقتضی نهی از ضد عام است به دلالت تضمنی.⁽²⁾

مرحوم حاجی کلباسی نیز در جواب از این سؤال بر این عقیده‌اند که: «اشاره: الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاص بوجهٍ ویقتضی النهی عن ضدّه الخاص».⁽³⁾

و در جای دیگر آورده: «فالاقوی ثبوت الإقتضاء فی العام بمعنی الترک علی الأظهر أو الکفّ وعدمه فی العام بالمعنی الآخر والخاص اما الأوّل فلانه لو لاه لزم اجتماع الطلبب الحتمی مع الاذن بالاخلال وهو محال لاستحالة الجمع بین النقضین وخروج الأمر عن مدلوله فان مدلول الأمر علی ما مرّ هو الطلب الخاص المعبر عنه بالطلب الحتمی فیلزمه المنع من الترک وعدم الرضاء علیه».⁽⁴⁾

«فظهر کون الدلالة التزاماً بیناً بالمعنی الأعم...»

مرحوم حاجی با صاحب معالم در اصل این مطلب که امر، شیء مقتضی نهی از ضد عام است هم‌عقیده است، منتها دلالت را تضمن نمی‌داند و التزام بالمعنی الأعم می‌داند.

صاحب هدایة المسترشدین نیز با اصل منهی بودن ضد عام موافق است. و اقتضای امر برای نهی از ضد عام را به‌گونه‌ای واضح می‌داند که مجالی برای شک و ریب در آن وجود ندارد⁽¹⁾و قول به عدم اقتضاء را جدّاً ضعیف می‌داند.⁽²⁾

ولی در کیفیت دلالت امر بر این معنا با صاحب معالم و حاجی اختلاف دارد: ایشان مفاد أمر را: طلب ایجاد مبدأ علی سبیل الجنة می‌داند که از همین خصوصیت تحتّم منع از ترک انتزاع می‌شود و این که حقیقت ایجاب امر بسیطی است را مانع این انتزاع و اقتضاء نمی‌دانند.⁽³⁾چون امکان حصول مفاهیم متعدده به‌واسطه وجود واد بسیطها خارجی را واضح می‌دانند.⁽⁴⁾

ایشان می‌فرمایند: فالحاصل فی الخارج طلبٌ بسیط خاص وهو مرتباً من الطلبب بالغة إلی حدّ الإلزام والتحتّم لکنّه منحلّ عند العقل إلی الأمرین المذکورین.⁽⁵⁾

و در تبیین مطلب می‌فرماید: «أنّ النهی عن الترک لیس مدلولاً تضمیناً للأمر بشیسء، إذ لیس هناک طلب آخر فی ضمن الأمر متعلق بالترک، ولیس المنع من الترک المأخوذ جزءاً من الوجوب عبارة عن النهی عن الترک، بل هو عنوان من الخصوصیة المأخوذة مع الطلب المایزة بینه وبین الندب، فإن تحتّم الطلب کونه بحیث یمنع من ترک

المطلوب...⁽¹⁾

و درنتیجه می‌فرماید: فظهر أن دلالة الأمر بالشیء علی النهی عن ضدّه العام لیس علی سبیل التضمن ولا الإلتزام، بل لیس مفاد النهی المفروض إلاّ عین ما یستفاد من الأمر وإنّما یتغایران بحسب الإعتبار.

و شاید می‌توان این‌طور تبیین کرد: طلب ایجابی بسیط از این حیث که مبین طلب است دلالت بر معنای امر وجوبیدارد و از این حیث که مبین حتمی بودن طلب است دلالت بر نهی از ترک دارد.

در جواب این سؤال به همین جواب بسنده می‌کنیم.

و امّا در جواب از سؤال دوم: مشهور این است که نهی در عبادات مقتضی فساد است ولی نهی در معاملات دالّ بر فساد نیست.

صاحب کفایه می‌نویسند: «إن النهی المتعلق بالعبادة بنفسها ولو کانت جزء عبادة بما هو عبادة - کما عرفت - مقتضی لفسادها، لدلالة علی حرمتها ذاتاً».⁽²⁾

ایشان صحت عبادت را در گروه این می‌دانند که عمل صلاحیت تقرب هب آن عمل را داشته باشد و وقتی عملی حرام شد چنینی صلاحیتی ندارد.⁽³⁾

البته حاجی در این باره مطلبی بیان کرده‌اند که قابل تأمل است: ایشان بیان داشته‌اند: ان النهی یقتضی الفساد مع الحمد لا مطلقاً لعدم دلالته علی غیره فَإنّ دلالته علی الفساد مخصوصاً به فالإرتماس فی الصوم والتأمین والتکفیر والقران فی الصلوة لا یفسد إذا کان عن سهو إلی غیر ذلک.⁽⁴⁾

و این کلام از این جهت قابل تأمل است که نماز با تکفیر و تأمین ذاتاً صلاحیت ندارد، لذا به جا آوردن آن سهواً باعث صلاحیت‌دار شدن آن نمی‌شود. بله ممکن به‌واسطه قاعده‌ی ثانویه مانند قاعده‌ی لاتعاد نماز با تکفیر سهوی تصحیح شود، ولی این باعث نمی‌شود که به‌طور مطلق گفته شود نهی از عبادات فقط در صورت عمد باعث نفی صحت است. نماز تراویج ولو سهواً خوانده شود فاسد است.

سؤال: در صورتی که شخصی که مأمور امر اهمّ بوده و بایستی ازاله‌ی نجاست می‌کرد، ازاله را ترک کرد و نماز خواند، آیا نماز او صحیح است؟

برخی می‌گویند: اقتضا عدم بطلان عدم اقتضا در این عدم بطلان

صاحب هدایه قائل به صحت نماز است خواه قائل به اقتضا شویم و خواه قائل به عدم اقتضاء. چون نهی تبعی مانع نیست.

و امّا کسانی که قائل به صحت هستند باید از اشکال بعض جواب بدهند.

در این رابطه برخی قائل. به ترتب شده‌اند و برخی مانند صاحب کفایه هرچند قائل به ترتب نشده‌اند ولی از راه رجحان و محبوبیت ذاتی نماز، آن را صحیح می‌دانند.

صاحب هدایة می‌فرماید: وعمدة ما فُرِّع علی ذلک هو الحکم بفساد الضدّ وعدمه إذا کان عبادةً، سواء کانت واجبةً أو مندوبة.⁽¹⁾

ولی ایشان قائل به فساد عبادت در این مورد نیستند و می‌فرمایند: زیرا نهی غیری متعلق به عبادات موجب فساد نمی‌شود.⁽²⁾

2 - بحث ترتب

همان‌طور که صاحب هدایه منکر ثمره شدند و بعض نیز منکرند منتها صاحب هدایه قائل به صحت مطلق و بعض قائل به فساد مطلق‌اند.

بعض: نماز او را باطل می‌دانند خواه قائل به اقتضاء باشیم و خواه نباشیم. چون امر نداریم و تعلق امر ممکن نیست.

در جواب بعض دو نظریه وجود دارد:

1 - جواب قائلین به ترتب

2 - جواب منکرین ترتب

توضیح اشکال: اوّلاً: تعلق دو امر در آنِ واحد به یک مکلف تکلیف بما لا یطلاق است قییح؛ ثانیاً: امر تعلق گرفته به ازاله؛ پس نتیجتاً نماز امر ندارد و امر به آن قبیح است. تعلق طلب به دو امر متضاد تکلیف به محل است.

جواب صاحب هدایه: لا منع من تعلّق التکلیف بالفعلین المتضادّین علی الوجه المذکور ولا مجال لتوهّم کونه من قبیل التکالیف بالمحال إذ تعلق الطلب بالمتضادین انّما یکون من قبیل التکلیف بالمّحال إن اکانا فی مرتبة واحدة بأن یکمن الأمر مریداً لإیقاعهما معاً، نظراً إلی استحالة اجتماعهما فی الوجود، بالنسبة إلی الزمان المفروض. و أمّا إذا کانا مطلوبین علی سبیل الترتیب؛ بأن یکون مطلوب الآمر أوّلاً هو الإتیان بالأهمّ ویکون الثانی مطلوباً له علی فرض عصیانه للأول وعدم إثیانه بالفصل فلا مانع منهأصلاً، إذ یکون تکلیفه بالثانی حینئذٍ منوطاً بعصیانه للأول والنباء علی ترکه.⁽¹⁾

در این عبارت مرحوم صاحب هدایه با مبنای ترتب جواب بعض را می‌دهند. امر در عرض واحد به دو عمل تعلق نگرفته بلکه به‌صورت طولی و ترتیبی تعلق گرفته.

و توجه امر به نماز مترتب است بر عصیان امر به ازاله و این مطلب هیچ محظور عقلی ندارد.

بر مبنای ترتب أم متعلق به ضدّ (امر به نماز) محفوظ می‌ماند و نماز با ترک ازاله صحیحاً واقع می‌شود.

مرحوم حاجی کلباسی نیز در اشارات بیان می‌دارد: إن الامر بالشیء کما انّه لا یقتضی النهی عن ضدّه لا یقتضی عدم الأمر به علی الأظهر.⁽¹⁾که این عبارت ظهور در پذیرش مبنای ترتب و ردّ قول بعض دارد و منظور از ضد نیز ضدّ خاص است.

مرحوم حاجی پس از چند سطر باز می‌فرماید: «ثمّ بما مر فیه یبین أن الأمر بالشیء لا یقتضی عدم استحباب ضده و یتفرع علیه صحة النافلة أو الفریضة المتبرع بها للغیر فی وقت صلوة الآیات قبل الإتیان بها بحیث یستلزم الإتیان بها فوتها.⁽²⁾

در این عبارت بیان می‌دارند که با پذیرش عدم محظور مأمور به بودن ضدّ خاص تفاوتی بین أمر وجوبی و أمر استحبابی نیست، پس اگر شخص در حین فوت شدن نماز واجب مأمور بها مانند نماز آیات، به نماز نافله پرداخت نماز نافله‌ی او صحیح است.

و امّا آخوند خراسانی منکر ترتب و أمر به ضد به نحو طولی و علی فرض العصیان است. ولی در عین حال ایشان هم بر قائل به صحت نماز کسی است که ازاله را ترک کرده و نماز را به جا آورده.

ایشان می‌فرماید: یکفی مجرّد الرجحان والمحبوبیة للمولی، کی یصح أن یتقرب به [الضد

الخاص] منه [المولی] کما لا یخفی، والضد بناءً علی عدم حرمته یکون کذلک فإن المزاحمة علی هذا لا یوجب إلاّ ارتفاع الأمر المتعلق به فعلاً، مع بقائه [الضد الخاص] علی ما هو علیه من ملاک من المصلحة».⁽¹⁾

از این عبارت مرحوم آخوند فهمیده می‌شود: هرچند تعلق دو امر در آن واحد محظور عقلی دارد، ولی این باعث نمی‌شود که آن دو مأمور به یا یک از آنها از مصلحت نهی شوند، نماز به مطلوبیت ذاتی خود باقی است و تقرب به. آن موجب قربت است و همین مقدار برای صحت عمل کافی است، و در صحت علل امر فعلی لزومی ندارد.

3 - نهی از عبادات و معاملات

تاکنون بحث نهی از عبادات و این که آیا مستلزم فساد و بطلان هست یا نه مطرح شد. مرحوم صاحب کفایه فرمودند: نهی در عبادت مقتضی فساد آن عبادت است⁽²⁾ولی در نهی از معامله می‌فرمایند: و نخبة القول ان النهی الدّال علی حرمتها لا یقتضی الفساد لعدم الملازمه فیها لغةً ولا عرفاً بین حرمتها وفسادها أصلاً.⁽³⁾

حاجی در اشارت آورده: «فیکون الفساد من اللوازم العقلیه لمدلول النهی إذا تعلّق بشیء خاص کالعبادة وهو ظاهر بخلاف المعاملات فان ثبوت صحتها لا یتوقف علی الطلب بل ولا الإباحة ولذا جاز التصریح بالتحریم وصحة المحرَّم من دون تناف کما لو قیل لو ظاهرت یترتب علیه کذا وکذا لکن فعله حرام وهکذا بالنسبة إلی سایر المعاملات».⁽⁴⁾

در این عبارت مرحوم حاجی نهی در عبادت را مفسد می‌دانند ولی نهی از معامله را چنین نمی‌دانند. و بیان می‌دارد صحت در معاملات موقوف بر امر به آنها نیست. پس جایز

است از طرفی تصریح به تحریم و از طرفی تصریح به صحت شیء محترم. مثل این که می‌گوید ظهار زن - نوعی طلاق در عصر جاهلیت - حرام است ولی اگر ظهار کردی آثار ظهار بر عمل تو مترتب است هرچند عمل حرامی انجام داده‌ای. و همین مطلب ساری و جاری در بقیه‌ی معاملات نیز می‌باشد.

و اما صاحب هدایه در مسأله یازده قول ذکر می‌کند و ظاهراً خود ایشان به قولل هشتم مائل است.

ایشان می‌فرماید: وثامنها القول بالدلالة فی العبادات والدلالة فی المعاملات شرعاً بشرط أن یکون تعلقه بالمنهی عنه لعینه أو وضعه اللازم دون ما إذا کان لأمر خارج مفارق کالبیع وقت النداء وذبح الغاصب، اختاره السید الاستاذقدس سره وحکاه عن الشهید فی القواعد والمحقق الکرکی فی شرع القواعد قال: وکلام الفقهاء هناک فی کتب الفروع یطعی ذلک.⁽¹⁾

در تبیین قول مذکور باید گفت که ما باید نهی را دو قسم کنیم.

1 - نهی ذاتی یعنی آن نهی که به ذات عبادت و یا معامله‌ای تعلق می‌گیرد.

2 - نهی غیری یعنی نهی که ذات عبادت یا معامله را هدف قرار نداده، بلکه به‌واسطه‌ی یک امر خارجی عارض، آن نهی نیز عارض می‌شود مانند بیع وقت النداء که نفس بیع نامطلوب نیست، بلکه ایقاع آن وقت النداء نامطلوب است.

در نوع اول از نواهی، نهی مقتضی فساد است بدون فرق بین عبادت یا معامله و در نوع دوم نهی مقتضی فساد نیست بدون فرق بین عبادت و معامله.

و روی این مبنا در مسأله‌ی نهی از ضد، بر فرض قائل شویم که امر به شیء نهی از ضد می‌کند همان‌طور که گذشت.

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ:

پژوهشی در استصحاب تعلیقی

اشاره

استصحاب از ماده‌ی «صحب»، به معنای همراه داشتن است. و در اصطلاح عبارت است از باقی فرض کردن حالت سابقه.

مثال: کسی که وضو داشته و چرت می‌زند ولی نمی‌داند که خوابش برد به‌گونه‌ای که چشم و گوش و قلب او را خواب برباید یا چنین نشد. در این مورد خود را متوضؤ و متطهر محسوب بدارد.⁽¹⁾

در آیین دادرسی مدنی ماده‌ی 357 آمده: «در صورتی که حق یا دینی بر عهده‌ی کسی ثابت شد اصل باقی آن است مگر خلافش ثابت شود».

استصحاب از «اصول عملیه» است که هنگام شک مطرح است.

مرحوم صاحب معالم در رابطه با «عمل استصحاب» بیان می‌دارد:

اختلف النّاس فی استصحاب الحال. ومحلّه أن یثبت حکم فی وقت، ثمّ یجئ وقت آخر ولا یقوم دلیل علی انتفاء ذلک الحکم، فهل یحکم ببقائه علی ما کان، وهو الاستصحاب، أم یفتقر الحکم فی الوقت الثانی إلی دلیل؟⁽²⁾

همچنین ایشان در سوّمین استدلال به استصحاب بیان می‌دارد:

أن الفقهاء عملوا باستصحاب الحال فی کثیر من المسائل والموجب للعمل هناک موجود فی موضع الخلاف. وذلک کمسألة من تیقّن الطهارة وشکّ فی الحدث فانه یعمل علی یقینه. وکذلک العکس، ومن یتقّن طهارة ثوبه فی حال بنی علی ذلک حتی

یعلم خلافها، ومن شهد بشهادة بنی علی بقائها حتی یعلم رافعها، ومن غاب غیبة منقطعة حکم ببقاء انکحته ولم یقسم أمواله وعزل نصیبه فی المواریث. وما ذاک إلا لاستصحاب حال حیاته. وهذه العلة موجودة فی مواضع الاستصحاب فیجب العمل به.⁽¹⁾

در این عبارت مرحوم صاحب معالم با نوعی تنقیح مناط و کشف علت که به‌خاطر جریان استصحاب در مواردی که شاید از مسلمات عند الفقهاء است برای جریان آن در جاهایی که مورد اختلاف است کمک می‌گیریم.

ارکان و مقدمات استصحاب:

علامه محمّدرضا مظفر برای استصحاب هفت رکن بیان می‌کند:

یقین به حالت مسابقه؛

شکّ در بقاء متیقن؛

اجتماع یقین و شک به زمان واحد؛

تعدد زمان متیقن و مشکوک، زمان متیقن (وضویی متیقن) قبل است و زمان مشکوک (وضوی مشکوک) بعد باشد؛

وحدة متعلق الیقین و الشکّ؛

سَبْقُ زمان المتیقن علی زمان المشکوک؛

فعلیة الشک والیقین.⁽²⁾

دلیل بر استصحاب

برای استصحاب به بنائ عقلاء، حکم عقل، اجماع و روایات استدلال شده.

روایات عمده‌ترین و مهم‌ترین دلیلی است که در رابطه با استصحاب به آن استدلال می‌شود که ما چهار روایت را می‌آوریم:

1 - صحیحه‌ی اول: زراره که در رابطه با شخصی است که یقین به وضو دارد ولی یقین به خواب ندارد و امام علیه السلام می‌فرمایند:

فانه علی یقین من وضوئه ولا ینقض الیقین بالشکّ أبداً ولکن ینقضه بیقین آخر.⁽¹⁾

2 - صحیحه‌ی دوم: زراره که در رابطه با دم رعاف است و در فقراتی از آن امام علیه السلام می‌فرمایند:

فلیس ینبغی لک أن تنقض الیقین بالشک.⁽²⁾

3 - روایت محمّد بن مسلم عن أبی‌عبدالله علیه السلام قال:

قال أمیرالمؤمنین علیه السلام: من کان علی یقین فشک، فلیمض علی یقینه، فإنّ الشک لا ینقض الیقین.⁽³⁾

4 - مکاتبه‌ی علی بن محمّد القاسانی

قال: کتبت إلیه وأنا بالمدینة أسأله عن الیوم الذی یشکّ فیه من رمضان، هل یصام أم لا؟ فکتب علیه السلام: «الیقین لا یدخله الشکّ، صم للرؤیة، وافطر للرؤیة.⁽⁴⁾

اقسام استصحاب:

استصحاب به سه جهت منقسم به اقسامی می‌گردد: الف. به اعتبار مستصحب؛ ب. به اعتبار دلیل؛ ج. به اعتبار شکّ.

الف: استصحاب به اعتبار مستصحب به اقسام زیر تقسیم می‌شود:

1 - استصحاب وجودی 2 - عدمی 3 - حکمی 4 - موضوعی 5 - حکم تکلیفی 6 - حکم وضعی 7 - حکم تعلیقی 8 - حکم تنجیزی 9 - کلی 10 - جزئی 11 - مثبت 12 - غیر مثبت. بعضی از اقسام فوق خود دارای فروعاتی هستند که به دلیل طولانی نشدن از ذکر آنها صرف‌نظر می‌شود.

ب: استصحاب به اعتبار دلیل بر سه قسم است: دلیل یا 1 - شرعی لفظی است؛ و یا 2 - اجماع است؛ و یا 3 - عقلی است.

ج: استصحاب به اعتبار منشأ شکّ لا حق اقسامی دارد: 1 - استصحاب در شبهه‌ی موضوعیه؛ 2 - حکمیه؛ 3 - در صورت ظنّ به بقاء؛ 4 - در صورت ظنّ به ارتفاع؛ 5 - در صورت شکّ در بقاء یا ارتفاع؛ 6 - در صورت شکّ در مقتضی؛ 7 - در صورت شکّ در رافع.

بعضی از اقسام فوق نیز دارای فروعاتی هستند.⁽¹⁾

استصحاب حکم تنجیزی

استصحاب حکم تنجیزی در مقابل استصحاب حکم تعلیقی است، و آن در جایی است که مستصحب حکم قطعی و منجز باشد، مثلاً دلیلی گفته بود خوردن انگور حلال است. سپس آن انگور تبدیل به کشمش شود، درنتیجه شک در حلال بودن آن عارض می‌گردد، در این صورت اگر با استصحاب حکم به حلال بودن آن بکنیم، به آن استصحاب حکم تنجیزی می‌گویند.⁽²⁾

استصحاب حکم تعلیقی

استصحاب حکم تعلیقی در مقابل استصحاب حکم تنجیزی است و آن در جایی است که مستصحب حکم تعلیقی باشد. مثلاً در دلیلی آمده: اگر انگور جوش بیاید حرام است. پس حرمت انگور معلق به جوشیدن است و این حرمت تعلیقی است....⁽¹⁾

عبارت شیخ انصاری

الأمر الرابع: قد یطلق علی بعض الإستصحاب، الاستصحاب التقدیری تارةً والتعلیقی اخری باعتبار کون القضیة المستصحبة قضیة تعلیقیةً حکم فیها بوجود حکم علی تقدیر وجود آخر، فربما یتوهم لأجل ذلک الإشکال فی اعتباره بل منعه والرجوع فیه إلی استصحاب مخالف له.

توضیح ذلک أن المستصحب قد یکون أمراً موجوداً فی السابق بالفعل، کما إذا وجب الصلاة فعلاً أو حرم العصیر العنبی بالفعل فی زمان ثمّ شکّ فی بقائه وارتفاعه، وهذا لا إشکال فی جریان الاستصحاب فیه. وقد یکون أمراً موجوداً علی تقدیر وجود أمر، فالمستصحب هو وجوده التعلیقی، مثل أنّ العنب کان حرمة مائه معلقه علی غلیانه، فالحرمة ثابتة علی تقدیر القلیان. فإذا جفّ وصار زبیباً فهل یبقی بالإستصحاب حرمة مائه المعلقه علی الغلیان، فیحرم عند تحقّقه أم لا، بل یستصحب الإباحة السابقه لماء الزبیب قبل الغلیان.⁽²⁾

در این عبارت مرحوم شیخ انصاری استصحاب را به دو نوع تقسیم می‌کنند.

گاهی مستصحب امری است که سابقاً به صورت بالفعل وجود داشته مانند

وجوب صلاة و حرمت جوشانده‌ی افشره‌ی انگور در زمان سابق که پس از آن در باقی بودن حکم سابق و یا ارتفاع حکم سابق شک می‌کنیم، در رابطه با جریان چنین استصحاب هیچ اشکالی وجود ندارد.

وگاهی مستصحب امری است که موجه است علی تقدیر وجود امر دیگری، پس مستصحب همان وجود تعلیقی است. مثل حرمت اینکه انگور، معلق است بر جوشیدن. حالا اگر انگور تبدیل به کشمش شد، آیا همان حرمت تعلیق که برای انگور وجود داشت، برای کشمش هم استصحاب می‌شود. به این معنا که آب انگور بعد از جوشیدن حرام می‌شد، استصحاب کنیم که حالا که کشمش شده، آب آن بعد از غلیان و جوشیدن حرام می‌شود، و یا اینکه استصحاب می‌کنید ابا حدی آن کشمش را که قبل از غلیان محکوم به آن بوده است؟

ظاهر سید مشایخنا فی المناهل، وفاقاً لما حکاه عن والده (رحمه الله)، فی «الدرس» عدم اعتبار الاستصحاب الأوّل والرجوع إلی الإستصحاب الثانی. قال فی المناهل فی ردّ تمسک السید العلامة الطباطبائی علی حرمة العصیر من الزبیب إذا غلا بالإستصحاب: ودعوی تقدیمه علی استصحاب الإباحة أنّه یشترط فی حجیة الإستصحاب ثبوت أمر أو حکم وضعی أو تکلیفی فی زمان من الأزمنة قطعاً، ثمّ یحصل الشکّ فی ارتفاعه من الأسباب، ولا یکفی مجرّد قابلیة الثبوت باعتبار من الاعتبارات، فالاستصحاب التقدیری باطلٌ. وقد صرّح بذلک الوالد العلامة فی أثناء «الدرس» فال وجه للتمسک باستصحاب التحریم فی المسألة»، انتهی کلامه رفع مقامه.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقل عبارتی از مناهل می‌پردازند که در آن استصحاب تعلیقی مردود شمرده شده است. به این بیان که در استصحاب باید قبلاً حکم وضعی و یا تکلیفی ثابت قطعی وجود داشته باشد و مجرد قابلیت ثبوت کافی نیست و استصحاب تقدیری باطل است.

پس شیخ می‌فرماید: أقول: لا إشکال فی أنّه یعتبر فی الإستصحاب تحقّق المستصحب سابقاً، والشکّ فی ارتفاع ذلک المحقّق. ولا إشکال أیضاً فی عدم اعتبار أزید من ذلک. ومن المعلوم أنّ تحقّق کلّ شیءٍ بحسبه فإذا قلنا: العنب یحرم ماؤه إذا غلا أو بسبب الغلیان، فهناک لازم وملزوم وملازمة. أمّا الملازمة، وبعبارة اخری، سببیة الغلیان لتحریم ماء العصیر، فهی متحقّقة بالفعل من دون تعلیق. وأمّا اللازم وهی الحرمة فله وجودٌ مقید بکونه علی تقدیر الملزوم. وهذا الوجود التقدیری امرٌ متحقّق فی نفسه فی مقابل عدمه. وحینئذٍ فإذا شککنا فی أنّ وصف العنبیة له ممدخل فی تأثیر الغلیان فی حرمة مائه. فلا اثر للغلیان فی التحریم بعد جفاف العنب وصیرورته زبیباً. فأی فرق بین هذا وبین سائر الأحکام الثابتة للعنب إذا شکّ فی بقائها بعد صیرورته زبیباً.

در این عبارت مرحوم شیخ انصاری نظر خود را در رابطه با استصحاب تعلیقی بیان می‌کنند و می‌فرمایند: شکی نیست که در استصحاب ما باید یقین به تحقق و وجود مستصحب داشته باشیم و سپس تشکّر در ارتفاع آن داشته باشیم، و چیزی بیشتر از این هم لازم نیست. و معلوم است که «تحقّق کلّ شیءٍ بحسبه» و در قضیه‌ی «العنب یحرم ماؤه إذا غلا» ما سه چیزی داریم:

1 - ملازمه که همان سبب بودن غلیان برای حرمت است.

2 - لازم: حرمت

3 - ملزوم: غلیان

و مورد اول بالفعل موجود است و مورد دوم نیز دارای وجود تقدیری و تعلیقی است و عدم محض نیست.

نعم ربما یناقش فی الإستصحاب المذکور تارةً بانتفاء الموضوع وهو العنب واُخری بمعارضته باستصحب الإباحة قبل الغلیان بل ترجیحه علیه بمثل الشهرة والعمومات. لکنّ الأوّل لا دخل له فی الفرق بین الآثار الثابتة للعنب بالفعل والثابتة

له علی تقدیر دون آخر، والثانی فاسد لحکومة استصحاب الحرمة علی تقدیر الغلیان علی استصحاب الإباحة قبل الغلیان.

بله ای بسا در استصحاب مذکور مناقشه شود باری به انتفای موضوع که همان عنب است و باری به معارضه‌ی با استصحاب اباحه قبل از غلیان، بلکه ترجیح استصحاب اباحه بر استصحاب تعلیقی به مثل شهرت و عمومات؛

چه اینکه مشهور بر دوم تنجس زبیب است با غلیان و عموماتی مانند «کل شیء لک حلال»

و امّا مناقشه‌ی از حیث موضوع را مرحوم شیخ قبول نمی‌کند و مناقشه‌ی دوم که معارضه باشد این هم باطل و فاسد است به‌خاطر حاکم بودن استصحاب حرمت بر تقدیر غلیان بر استصحاب اباحه‌ی قبل از غلیان.

و در پایان مرحوم شیخ می‌فرمایند:

فالتحقیق أنه لا یعقل فرق فی جریان الإستصحاب ولا فی اعتباره من حیث الأخبار أو من حیث العقل بین انحاء تحقّق المستصحب فکل نحو من التحقّق ثبت للمستصحب وشکّ فی ارتفاعه فالأصل بقاؤه.

مع أنک قد عرفت أن الملازمة وسببیة الملزوم للازم موجود بالفعل، وجد اللازم أم لم یوجد، لأن صدق الشرطیة لا یتوقف علی صدق الشرط. وهذا الإستصحاب غیر متوقف علی وجود الملزوم. نعم لو ارید اثبات وجود الحکم فعلاً فی الزمان الثانی اعتبر احراز الملزوم فی وجود الملزوم فی الآن اللاحق، لعدم تعینه واحتمال مدخلیة شیءٍ من تأثیر ما یترادی أنه ملزوم.

تحقیق چنین است که معقول نیست فرق نهادن در جریان استصحاب و معتبر بودن استصحاب، از حیث اخبار و از حیث عقل، بین گونه‌های تحقّق مستصحب. پس هرگونه تحقّقی که ثابت شد برای مستصحب و شک شد در ارتفاع آن، اصل بقای آن تحّق است. علاوه بر اینکه دانستی که ملازمه و سببیت ملزوم (غلیان) برای

لازم (حرمت) بالفعل موجود است، خواه یافت شود لازم و یا اینکه یافت نشود؛ زیرا صدق شرطیت متوقف بر صدق شرط نیست، و این استصحاب. و این استصحاب متوقف بر وجود ملزوم نیست. بله اگر اراده کند اثبات وجود حکم را به صورت فعلی در زمان دوم معتبر است احراز ملزوم هر زمان لاحق، به‌خاطر عدم تعین آن و احتمال مدخلیت چیزی در تأثیر آنچه دیده می‌شود که آن ملزوم است.⁽¹⁾

پس همان‌طور که استصحاب در مستصحب با تحقّق تنجیزی جاری است بر مستصحب با تحقّق تعلیقی هم جاری است خواه استصحاب را از جهت اخبار و تعبد حجت بدانیم و خواه از باب ظنّ و بناء عقلاء. وامّا استصحاب ملازمه متوقف بر وجود ملزوم نیست و قیل از غلیان هم جاری است و حرمت معلّقه به آن مترتب می‌شود.

استصحاب تعلیقی در کلام آخوند خراسانی

[التنبیه] الخامس: أنه کما لا إشکال فیما إذا کان المتیقن حکماً فعلیاً مطلقاً. لا إشکال فیما إذا کان مشروطاً معلّقاً، فلو شکّ فی مورد لأجل طروء بعض الحالات علیه فی بقاء أحکامه، ففیما صح استصحاب أحکامه المطلقة صح استصحاب أحکامه المعلقة، لعدم الإختلال بذلک فیما اعتبر فی قوام الاستصحاب من الیقین ثبوتاً ووالشکّ بقاءً.

جناب آخوند در این تنبیه به استصحاب تعلیقی و اقوال در آن اشاره می‌کند. توضیح مطلب اینکه حکم شرعی تکلیفی و وضعی (مستصحب) بر دو قسم است:

1 - حکم فعلی مطلق تنجیزی: یعنی حکمی که از تمام جهات مطلق است و تمام اسباب فعلیت آن فراهم و محقّق می‌باشد و مشروط به شرطی نیست ومعلق بر امری

نیست مثل «صلوة الجمعة واجبة» و «الخمر حرام» و «العنب حلال» و «الماء طاهر».

2 - حکم مشروط و معلق و تقدیری: احکامی که در خود خطاب و لسان دلیل مشروط به شرطی شده که الآن محقّق نمی‌باشد مثل: «إن جائک زیدٌ فأکرمه» و «العنب إذا علی یحرم» و «من کان مستطیعاً یجب علیه الحج».

در قسم اوّل از احکام قطعاً استصحاب جاری می‌شود و از کسانی که قائل به جریان استصحاب هستند، استصحاب را در این قسم جاری می‌دانند، ولی آیا در قسم دوم هم استصحاب جاری است؟

و به عبارت دیگر استصحاب نیز به لحاظ دو قسم حکم (مستصحب) بیان شده بر دو گونه است:

1 - استصحاب تنجیزی: یعنی استصحابی که مستصحب آن حکم تنجیزی می‌باشد، و نسبت به استصحاب تنجیزی اختلافی وجود ندارد که هرگاه بقاء حکم اعم از وضعی یا تکلیفی مشکوک باشد، استصحاب جریان می‌یابد.

2 - استصحاب تعلیقی: یعنی استصحابی که مستصحب آن حکم تعلیقی می‌باشد. و اینجا تعلیقی بودن در واقع وصف حکم (مستصحب) است و مجازاً صفت استصحاب واقع شده.

مثال معروف: انگور اگر غلیان پیدا کند و دو سوّم آن نرود حرام می‌شود، حال اگر بر انگور که حالت رطوبت دارد حالت دیگری مانند خشکی عارض شود و انگور تبدیل به کشمش (زبیب) شود و مورد شک قرار گیرد که آیا حرمت در فرض غلیان و عدم ذهاب ثلثین در زبیب نیز وجود دارد یا نه؟ جای استصحاب تعلیقی است.

مرحوم آخوند می‌فرمایند: همان‌گونه که اگر متیقن (بلکه مستصحب) حکمی فعلی و مطلق بود استصحاب بدون هیچ اشکالی جریان داشت، در جایی هم که متیقن حکمی مشروط و معلق باشد، سزاوار نیست اشکال شود. پس اگر شکّ شود

در موردی به‌خاطر عارض شدن بعضی حالات بر موضوع در بقاء احکام آن موضوعات، در هر موردی که صحیح است استصحاب احکام مطلقه [مانند العنب حلال که در زبیب هم استصحاب حلیت روا می‌باشد] صحیح است؛ استصحاب احکام معلّقه [مانند العنب إذا علی و... که در زبیب هم استصحاب حرمت تعلیقی روا می‌باشد] هم صحیح است؛ زیرا با تعلیقی بودن حکم اختلالی در ارکان استصحاب واقع نمی‌شود و یقین به ثبوت و شک در بقاء همچنان هست.⁽¹⁾

اشکالاتی در جریان استصحاب در حکم تعلیقی وارد شده که به دو اشکال اشاره می‌شود.

اشکال اوّل از مرحوم صاحب ریاض و صاحب مناهل است: در احکام تعلیقی ارکان استصحاب ناتمام است و باید یقین سابق بثبوت حکم داشته باشیم تا بعد شکّ لاحق پیدا شود و استصحاب کنیم. در اینجا یقین سابق نداریم؛ زیرا در زمان سابق که انگور بود و هنوز کشمش نشده بود حکم حرمت فعلی نشد؛ چون مشروط، غلیان بود و شرطش حاصل نشد، پس مشروط (حکم) هم حاصل نشده است، پس حرمتی محقّق نشده تا پس از عروض حالت زبیبی آن را استصحاب کنیم. به بیان دیگر قبل از غلیان حالت سابقه‌ای برای حرمت نمی‌باشد که مورد یقین باشد و لذا شک در بقاء نیز معنا ندارد، و با اختلال این دو رکن یعنی یقین سابق و شکّ لاحق) برای جریان استصحاب مجالی نمی‌ماند.

جواب آخوند خراسانی: وتوهم أنه لا وجود للمعلق قبل وجود ما علق علیه فاختلّ أحد رکنیه فاسدٌ؛ فإنَّ المعلق قبله إنّما لا یکون موجوداً فعلاً لا ان لا یکون موجوداً أصلاً، ولو بنحو التعلیق؛ کیف و المفروض أنه مورد فعلاً للخطاب بالتحریم مثلاً أو الإیجاب، فکان علی یقین منه قبل طروء الحالة فیشکّ فیه بعده. ولا یعتبر فی

الإستصحاب إلّا الشکّ فی بقاء شیء کان علی یقین من ثبوته واختلاف نحو ثبوته لا یکاد یوجب تفاوتاً فی ذلک.

مرحوم آخوند می‌فرمایند: این اشکالی نادرست است زیرا «وجود کلّ شیءٍ بحسبه» و هستی هر چیزی متناسب با خود آن است. در این مسأله هم وجود تنجیزی نوعی از وجود است و وجود تعلیقی نوع دیگری از وجود است، پس حکم تعلیقی هم سنخی از حکم است و متناسب با خودش وجود دارد و چنین نیست که وجود نداشته باشد یا وجودش کالعدم باشد بلکه این هم حکم است. پس این طور نیست که أصلاً موجود نباشد و وجود تعلیقی دارد.

پس وقتی گفته می‌شود که قبل از جوشیدن حرمتی نیست، این معنا نیست که حرمت عدم محض باشد و اصلاً نباشد، بلکه معنایش این است که حرمتِ فعلی نیست ولی وجود تعلیقی آن انکارپذیر نیست. بنابراین در استصحاب تعلیقی یقین به ثبوت سابق وجود دارد به این طور که یقیناً حرمت برای انگور در صورت جوشیدن ثابت بود و اکنون که کشمش شده و جوشیده شک می‌کنیم که آیا آن حرمتِ تعلیقی سابق باقی است یا نه؟

و شاهد بر ا ینکه حکم وجود دارد و عدم محض نیست اینکه: به‌خاطر همین وجود تعلیقی است که شارع می‌تواند مکلف را مورد خطاب تحریمی یا ایجابی قرار دهد. و به برکت استصحاب حکم را عصیر زبیبی تعمیم دهد، و همان‌طور که حکم تنجیزی ملکیت را برای عصیر زبیبی ثابت می‌کند، حکم حرمت علی تقدیر الغلیان را هم برای آن ثابت کند.

إن قلت: نعم، ولکنّه لا مجال لاستصحاب المعلق لمعارضته باستصحاب ضدّه المطلق، فیعارض استصحاب الحرمة المعلقة للعصیر باستصحاب حلیته المطلقة.⁽¹⁾

اشکال دوم که ناظر به وجود مانع از جریان استصحاب تعلیقی است این است که بر فرض که ارکان استصحاب موجود بوده و مقتضیی وجود داشته باشد، ولی مانع در کار است و آن اینکه استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی معارض است. استصحاب تنجیزی اینکه: عصیر زبیبی قبل از غلیان حلال بود و بعد از غلیان اگر شک در بقای حلیت کردیم، استصحاب بقای حلیت جاری می‌کنیم، و این حلیت تنجیزی است و معلق بر چیزی نیست.

درنتیجه استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی تعارض و تساقط می‌کند و جاری نیست.

قلت: لا یکاد یضر استصحابه علی نحو کان قبل عروض الحالة التی شک فی بقاء حکم المعلق بعده؛ ضرورة انه کان مغیاً بعدم ما علق علیه المعلق، وما کان کذلک لا یکاد یضرّ ثبوته بعده بالقطع فضلاً عن الإستصحاب لعدم المضادّة بینهما فیکونان بعد عروضها بالإستصحاب کما کانا معاً بالقطع قبل بلا منافاة أصلاً. وقضیة ذلک انتفاء الحکم المطلق بمجرد ثبوت ما علق علیه المعلق؛

جواب آخوند در این اشکال این است که استصحاب تعلیقی معارض ندارد وهر دو استصحاب بلا معارض جاری است.

فالغلیان فی المثال کما کان شرطاً للحرمة کان غایة للحلیة، فإذا شک فی حرمته العلّقه بعد عروض حالة علیه، شک فی حلیته المغیاة لا محالة أیضاً، فیکون الشک فی حلیة أو حرمته فعلاً بعد عروضها متّحداً خارجاً مع الشک فی بقائه علی ما کان علیه من الحلّیة والحرمة بنحو کانتا علیه، فقضیة استصحاب حرمته المعلّقة بعد عروضها الملازم لاستصحاب حلیته المغیاة حرمته فعلاً بعد غلیانه وانتفاء حلیته، فإنه قضیة نحو ثبوتهما کان بدلیلهما أو بدلیل الإستصحاب کما لا یخفی بأدنی التفات علی ذی

الألباب، فالتفت ولا تغفل.⁽¹⁾

یکی از تفاوت‌های بین نظر شیخ انصاری و آخوند خراسانی این است که شیخ انصاری حالت مشکّکه را در استصحاب تنجیزی غلیان می‌داند و مرحوم آخوند حالت مشککه را جفاف گرفته‌اند.

رأی محقق نایینی

محقّق نائینی در بحث استصحاب حکم کلی، بیان می‌دارند:

الوجه الثالث: من الوجوه المتصورة فی الشک فی بقاء الحکم الکلّی، هو الشک فی بقاء الحکم المرتّب علی موضوع مرکّب من جزئین عند فرض وجود أحد جزئیه وتبدّل بعض حالاته قبل فرض وجود الجزء الآخر کما إذا شک فی بقاء الحرمة والنجاسة المترتبة علی العنب علی تقدیر الغلیان عند فرض وجود العنب وتبدّله إلی الزبیب قبل غلیانه، فیستصحب بقاء النجاسة والحرمة للعنب علی تقدیر الغلیان، ویترتّب علیه نجاسة الزبیب عند غلیانه إذا فرض أن وصف العنبیة والزبیبیة من حالات الموضوع لا أرکانه؛ وهذا القسم من الاستصحاب هو المصطلح علیه بالاستصحاب التعلیقی.⁽²⁾

مرحوم محقّق نایینی بیان داشته یکی ازا قسام استصحاب حکم کلی، در جایی است که شک در بقاء حکمی داشته باشیم که مرتب است بر موضوعی دارای دو جزء (1 - عنب، 2 - غلیان) در فرض وجود یکی از دو جزء (عنب) و تبدل حالات آن جزء موجود قبل از فرض وجود جزء دیگر (غلیان).

مانند اینکه شکّ شود به بقاء حرمت و نجاست مترتب بر عنب بر تقدیر غلیان و جوشیدن در صورتی که عنب موجود بوده و متبدل به زبیب شده قبل از غلیان، پس استصحاب می‌شود بقاء نجاست و حرمت برای عنب بر تقدیر غلیان و

مترتب می‌شود بر این استصحاب نجاست زبیب هنگام غلیان البته بر فرض اینکه وصف عنبیت (انگور بودن) و زبیبیت (کشمش بودن) از حالات موضوع باشد و نه از ارکان. [به‌طوری که عرف عنب و زبیب را ماهیت واحد بداند و نه دو ماهیت متفاوت]. و این قسم از استصحاب را در اصطلاح استصحاب تعلیقی می‌نامند.

سپس می‌افزاید: وبعبارة أوضح نعنی بالإستصحاب التعلیقی «استصحاب الحکم الثابت علی الموضوع بشرط بعض ما یلحقه من التقادیر» فیستصحب الحکم بعد فرض وجود المشروط وتبدل بعض حالاته قبل وجود الشرط، کاستصحاب بقاء حرمة العنب عند صیرورته زبیباً قبل فرض غلیانه.

اینجا مشروط عنب است و حکم تعلیقی حرمت بر فرض غلیان است و شرط تنجیزی شدنِ حکم غلیان است، قبل از وجود شرط این حرمت تعلیقی هست و با جفاف و تبدل حالت عنب، که موجب شک در بقاء حکم تعلیقی است باز استصحاب می‌کنیم حرمت تعلیقی را.

مرحوم نایینی بر این عقیده‌اند که این استصحاب جاری نمی‌شود و می‌فرماید: وفی جریان استصحاب الحکم فی هذا الوجه وعدم جریانه قولان:

اقواهما: عدم الجریان، لأنّ الحکم المترتّب علی الموضوع المرکّب إنّما یکون وجوده وتقرّره بوجود الموضوع بماله من الأجزاء والشرائط، لأن نسبة الموضوع إلی الحکم نسبة العلة إلی المعلول، ولا یعقل أن یتقدم الحکم علی موضوعه؛ والموضوع للنجاسة والحرمة فی مثال العنب إنّما یکون مرکباً من جزئین: العنب والغلیان من غیر فرق بین أخذ الغلیان وصفاً للعنب کقوله: «العنب المغلی یحرم وینجس» أو أخذه شرطاً له، کقوله: «العنب إذا غلی یحرم وینجس» لأنّ الشرط یرجع إلی الموضوع ویکون من قیوده لا محالة؛ فقبل فرض غلیان العنب لا یمکن فرض وجود الحکم، ومع عدم

فرض وجود الحکم لا مضی لاستصحاب بقاءه، لما تقدم من أنه یعتبر فی الإستصحاب الوجودی أن یکون للمستصحب نحو وجود وتقرر فی الوعاء المناسب له؛ فوجود أحد جزئی الموضوع المرکب کعدمه لا یترتب علیه الحکم الشرعی ما لم ینضمّ إلیه الجزء الآخر....

ففی ما نحن فیه لیس للعنب المجرد عن الغلیان أثرٌ إلاّ کونه لو انضم إلیه الغلیان لثبتت حرمته وعرضت علیه النجاسة؛ وهذا المعنی ممّا لا شکّ فی بقاء فلا معنی لاستصحاب.⁽¹⁾

مرحوم نایینی در این عبارت منکر وجود حکمی و اثری برای عنبِ بدون غلیان می‌شوند تا بخواهیم آن را استصحاب کنیم. [و ظاهراً برگشت این کلام به این باشد که حکم تعلیقی حکم نیست و یا حکم فعلی منجز نیست و در استصحاب ما باید حکم فعلی منجز را در مرحله‌ی یقین سابق داشته باشیم تا استصحاب کنیم]. پس از طرق حکمی وجود ندارد، و از طرق دیگر اگر شما می‌خواهیم اهلیت و قابلیت عنب برای حرمت را استصحاب کنید، اینجا هیچ شکی نیست و این قابلیت یقین است و استصحاب معنا ندارد.

البته در هر دو کلام مرحوم نائینی تأمل وجود دارد در کلام اوّل اینکه انکار کردن وجود حکمِ تعلیقی برای عنب قابل پذیرش نیست مگر اینکه بگوید ادله‌ی استصحاب ناظر به استصحاب احکام تنجیزی است و توان اثبات استصحاب در احکام تعلیقی را ندارد. و در کلام دوّم هم ممکن است نوشته شود که جفاف کافی است برای رخ دادن شک و معنا پیدا کردن استصحاب.

سپس می‌فرمایند: وحاصل الکلام: أنّ الشک فی بقاء الحرمة والنجاسة المحمولین علی العنب المغلی إنّما یمکن بوجهین أحدهما الشک فی رفع الحرمة والنجاسة عنه

بالنسخ، وثانیهما: الشک فی بقاء الحرمة والنجاسة عند تبدّل الحالات بعد فرض وجود العنب المغلی بکلا جزئیه، کما إذا شکّ فی بقائهما عند ذهاب ثلثه. ولا إشکال فی استصحاب بقاء الحرمة والنجاسة للعنب فی کلّ من الوجهین.

ولیس هذا مراد القائل بالاستصحاب التعلیقی، ونحن لا نتصور للشک فی بقاء النجاسة والحرمة للعنب المغلی وجهاً آخر غیر الوجهین المتقدمین، فالإستصحاب التعلیقی بمعنی لا یرجع إلی استصحاب عدم النسخ ولا إلی استصحاب الحکم عند فرض وجود الموضوع بجمیع أجزائه وقیوده وتبدّل بعض حالاته، ممّا لا أساس له و لا یرجع إلی معنی محصّل.⁽¹⁾

مرحوم محقّق نایینی در این کلام بیان می‌دارد:

شک در بقاء حرمت عنب مغلی بر دو گونه است:

1 - شک در نسخ حکم

2 - شک در رخ دادن حالت محلِّلة مثل کم شدن دو سوم.

و استصحاب دیگری نیست، و استصحاب تعلیقی هم هیچ‌یک از این دو نیست پس استصحاب تعلیقی اساس له ولا یرجع إلی معنی محصَّل.

ولی این کلام هم خالی از تأمل نیست و آن اینکه استصحاب تعلیقی اصلاً در عنب مغلی مطرح نیست، بلکه در زبیب مغلی مطرح است، و آن هم نه به تصویر شما که مستصحب را حکم تنجیزی گرفتید و فرمودید شق دیگری ندارد، بلکه مستصحب در استصحاب تعلیقی، حکم تعلیقی است.

و امّا رابطه با تعارض استصحابین مرحوم محقّق نایینی اولاً چنین استصحابی را قبول ندارد تا کار به معارضه بکشد، ولی بر فرض تصور معارضه بیان می‌دارد:

تتمة: لو بنینا علی جریان الاستصحاب التعلیقی وکونه مثبتاً لنجاسة الزبیب

وحرمته عند غلیانه، ففی حکومته علی استصحاب الطهارة والحلیة الفعلیة الثابتة للزبیب قبل غلیانه وعدمه وجهان أقواهما: الأول، فانه لا موجب لتعارض الإستصحاب إلاّ توهّم: أنّ الإستصحاب التعلیقی کما یقتضی نجاسة الزبیب وحرمته بعد الغلیان کذلک استصحاب حلّیة الزبیب وطهارته الثابتة له قبل الغلیان یقتضی حلّیته وطهارته بعد الغلیان؛ ولیس الشک فی أحدهما مسبّباً عن الشک فی الآخر، فإنّ الشک فی بقاء الطهارة والحلیة یلازم الشکّ فی بقاء النجاسة والحرمة وبالعکس، فهما فی رتبة واحدة؛ والاستصحابان یجریان فی عرض واحد، فیتعارضان ویتساقطلان ویرجع إلی أصالة الطهارة و الحلیة.⁽¹⁾

در رابطه با تعارض استصحاب تعلیقی و تنجیزی چند نظر وجود دارد:

1 - اصلاً تعارضی نیست (مرحوم آخوند)؛

2 - تعارض هست و تساقط می‌کنند و رجوع به أصالة الطهارة والحلیة می‌شود؛

3 - در این رویارویی استصحاب تعلیقی مقدم است و حاکم است (شیخ انصاری)

4 - تنها استصحاب تنیجزی جاری است.

عبارت فوق بیانگر نظر دوّم است که مبتنی بر هماوردی و همسانی هر دو استصحاب است.

به این بیان که شک در بقاء حلیت (در استصحاب تنیجزی) و شک در بقاء حرمت (در استصحاب تعلیقی) در یک رتبه‌اند و یکی معلول و مسبب از دیگری نیست. لذا یک استصحاب سببی و دیگری مسببی است و هر دو در عرض واحد جاری و ساقط می‌شوند و رجوع می‌کنیم به أصالة الطهارة والحلیة.

مرحوم محقّق نایینی در پاسخ به این نظر و تثبیت نظر سوّم می‌فرمایند:

هذا ولکن فیه: أن الشکّ فی حلّیة الزبیب وطهارته الفعلیة بعد الغلیان وإن لم یکن مسبّبا عن الشک فی نجاسته وحرمته الفعلیة بعد الغلیان وانّما کان الشک فی أحدهما ملازماً للشک فی الآخر بل الشک فی أحدهما عین الشکّ فی الآخر إلاّ أنّ الشکّ فی الطهارة والحلّیة الفعلیة فی الزبیب المغلی مسبّب عن الشکّ فی کون المجعول الشرعی هل هو نجاسة العنب المغلی وحرمته مطلقاً حتّی فی حال کونه زبیباً؟ أو أنّ المجعول الشرعی خصوص نجاسة العنب المغلی وحرمته ولا یعّم الزبیب المغلی؟ فإذا حکم الشارع بالنجاسة والحرمة المطلقة [فی الحال العنبیة والحالة الزبیبیة] بمقتضی الاستصحاب التعلیقی یرتفع الشکّ فی حلّیة الزبیب المغلی وطهارته.⁽¹⁾

به صورت اجمالی می‌توان این‌طور بیان کرد نظر محقّق نایینی این است که هرچند، شکّ در استصحاب تنجیزی معلول از شک در استصحاب تعلیقی نیست ولی با جریان استصحاب تعلیقی، جا برای استصحاب تنجیزی باقی نمی‌ماند و وقتی روشن شد نظر شارع باتوجه به استصحاب تعلیقی این است که حتی در صورت زبیبیت همچنان حرمت تعلیقی برقرار است، جا برای فرض و احتمال حلیت نمی‌ماند تا ما با شک در حرمت و یا حلیت بخواهیم حلیت سابقه را با استصحاب تنجیزی برقرار کنیم.

سپس می‌فرمایند: والحاصل أن الشک ففی الحلیة والحرمة والطهارة والنجاسة فی الزبیب المغلی مسبب عن الشکّ فی کیفیة جعل النجاسة والحرمة للعنب المغلی وأن الشارع هل رتّب النجاسة والحرمة علی العنب المغلی مطلقاً فی جمیع مراتبه المتبادلة؟ أو أن الشارع رتّب النجاسة والحرمة علی خصوص العنب ولا یعم الزبیب؟ فالإستصحاب التعلیقی یقتضی کون النجاسة والحرمة تبین علی الاعم [من العنب والزبیب] ویثبت به نجاسة الزبیب المغلی فلا یبقی مجال للشک فی الطهارة والحلّیة.

پس استصحاب ثابت می‌کند که جعل حرمت تعلیقی برای اعم از عنب و زبیب است و جا برای استصحاب حلیت تنجیزی پس از غلیان نمی‌ماند.

رأی محقق اصفهانی

محقق اصفهانی شک در بقاء حکم را ناشی از دو امر می‌داند:

1 - شک در نسخ

2 - شک به‌خاطر تبدّل حالت، و محل کلام را همین قسم دوم معرض می‌کنند.

این محقّق بزرگوار پس از طرح مسأله می‌فرماید: فنقول: إن کان الوجوب الشرطی التعلیقی - أو الحرمة کذلک - مرتباً علی الموضوع المتقیه بما یسمّی شرطاً، کما إذا قلنا بأن مرجع قوله: «یحرم العصیر العنبی إذا غلا» إلی حرمة العصیر المغلی، وأن تعلیقها باعتبار ترتبها علی موضوع مقدر الوجود، وإن فعلیتها بفعلیة موضوعها، فحینئذٍ لا مجال لاستصحاب الحرمة المعلّقة، حیث لا شکّ فی عدم ارتفاع الحرمة الکلیة عن موضوعها إذ لیس الکلام فی نسخها بل الکلام فی ارتفاع الحرمة الفعلیة بفعلیة موضوعها.⁽¹⁾

در این عبارت نظرات ایشان شبیه محقّق نایینی است و بر این عقیده‌اند که چون حکم مشروط و معلق در زمان سابق فعلیت نیافته مجالی برای استصحاب آن حکم وجود ندارد. در تکمیل باین خود می‌فرمایند: ومن الواضح انه - قبل تبدل العنبیة إلی الزبیبیة - لم یکن الموضوع وهو العصیر المغلی فعلیاً لتکون له حرمة فعلیة فیستصحب، وبعد التبدل وحصول الغلیان یشک فی حرمته فعلاً، فان المغروض أن هذه المالة حالة

الشک.⁽¹⁾

و از این عبارت مرحوم محقّق اصفهانی برمی‌آید که در مقام و ما نحن فیه فقط استصحاب حکم تنجیزی حلیت جاری است.

رأی آیة الله سید محمّد روحانی

رأی ایشان بر این است که استصحاب تعلیقی هیچ جایگاه و مجالی ندارد و پس از اینکه سه مسلک متفاوت در کیفیت جعل کلمه را بیان می‌کنند⁽²⁾و موضوع را بر هریک از مبانی بررسی می‌کنند می‌فرمایند: والذی یتضح لدینا من جمیع ما ذکرناه: أنه لا مجال لجریان الإستصحاب فی الحکم التعلیقی.⁽³⁾

ولی بر فرض پذیرش جریان و وجود مقتضی برای استصحاب تعلیقی آیا مانعی در کار هست و استصحاب تنجیزی توان معارضه با استصحاب تعلیقی را دارد یا نه؟ ایشان بر این عقیده‌اند که: استصحاب تعلیقی جاری است و استصحاب تنجیزی توان معارضه ندارد. ایشان بیان می‌دارند:

وبعبارة أخری أن لدینا شکین: أحدهما الشک فی الحرمة المعلقه وثاینهما الشک فی الحلیة الفعلیة بعد الغلیان. استصحاب الحرمة المعلقة یتکلف بیان حکم کلا الشکین، وامّا استصحاب الحلیة الفعلیة، فهو لا ینظر إلی الشکّ فی الحرمة المعلقة ولا یتکفل بیان حکمها.

وعلیه فالأخذ به یستلزم طرح استصحاب الحرمة المعلقة بلا وجه بخلاف الأخذ

باستصحاب الحرمة المعلقه، بخلاف الأخذ باستصحاب الحرمة، فان عدم العمل باستصحاب الحلیة یکون بسبب تصدّی استصحاب الحرمة لبیان حکم الشکّ، فلا یکون رفع الید عن مقتضی استصحاب الحلیة بلا وجه.⁽¹⁾

آیة‌الله روحانی این‌طور بیان می‌دارند که دو شک وجود د ارد یکی ش ک در حرمت به‌خاطر شک در جریان استصحاب تعلیقی و یا عدم آن؟ و دیگری شک در حلیت به‌خاطر شکّ در جریان استصحاب تنجیزی و یا عدم آن؟ و با اجرای استصحاب تعلیقی هر دو شک برطرف می‌شود و این استصحاب متکفل بیان حکم هر دو شک است و ناظر به هر دو نوع هست.

به بیان اینجانب: استصحاب تعلیقی هم خود را اثبات می‌کنند و هم استصحاب تنجیزی را نفی می‌کند ولی استصحاب تنجیزی فقط خود را اثبات می‌کند و توان نفی استصحاب تنجیزی را ندارد.

و در پایان می‌فرمایند: والمتحصل: إنّ اشکال المعارضة مندفع. نعم العمدة فی الإشکال استصحاب الحکم التعلیقی هو دعوی حضور المقتضی کما مرّ بیانه وتقریبه.⁽²⁾

مناقشه ی آیة الله خوئی در مثال

مثال مشهور و معروف در رابطه با استصحاب تعلیقی همان عصیر زبیبی است و آیة‌الله خوئی رحمه الله در این رابطه می‌فرمایند:

وظهر بما ذکرنا من تحقیق موارد الاستصحاب التعلیقی أنّ تمثیلهم له بماء الزبیب غیر صحیح، فانّ الاستصحاب إنّما هو فیما إذا تبدلت حالة من حالت الموضوع فشک

فی بقاء حکمه، والمقام لیس کذلک، إذ لیس المأخوذ فی دلیل الحرمة هو عنوان العنب لیجری استصحاب الحرمة بعد کونه زبیباً، بل المأخوذ فیه هو عصیر العنب وهو الماء المخلوق فی کامن ذاته بقدرة الله تالی، فإنّ العصیر ما یعصر من الشیء من الماء، وبعد الجفاف وصیرورته زبیباً لا یبقی ماؤه الذی کان موضوعاً للحرمة بعد الغلیان. وأمّا عصیر الزبیب فلیس هو إلاّ ماء آخر خارج عن حقیقته وصار حلواً بمجاورته، فموضوع الحرمة غیر باقٍلیکون الشکّ شکّاً فی بقاء حکمه فیجری فیه الإستصحاب.⁽¹⁾

ایشان بر این عقیده‌اند که حرمت بر روی آبِ طبیعی عنب رفهت و آب زبیب، آبی است که در خارج اضافه شده و آب طبیعی نیست.

استصحاب تعلیقی در دیدگاه امام خمینی

آیا استصحاب تعلیقی به صورت مطلق جریان پیدا می‌کند یا اینکه چنین نیست؟ و یا اینکه تفصیل بنی تعلیق در حکم و موضوع و یا تفصیل بین تعلیق شرعی و غیر آن پذیرفته است؟ وجوهی مطرح است که حق با بیان آنها روشن می‌شود.

الاوّل: محطّ بحث و نقص و ابرام در استصحاب تعلیقی این است که تعلیقی بودن حکم و یا موضوع آیا موجب خلل در ارکان استصحاب و شرایط جریان استصحاب می‌شود یا نه؟

و بنا بر حق ثانی [یعنی اینکه موجب خلل نشود] آیا استصحاب تعلیقی مفید و منتهی به عمل می‌شود یا نه به‌خاطر ابتلای دائمی به معارضه؟ فلابدّ من تمحض البحث فی ذلک.

امام خمینی قائل به جریان استصحاب تعلیقی است و می‌فرمایند: إنّ التعلیق إذا

ورد فی دلیل شرعی کما لو ورد «أنّ العصیر العنبی إذ اغلی یحرم» ثمّ صار العنب زبیباً، فشکّ فی أنّ عصیر، أیضاً یحرم إذا غلی أو لا، فله إشکال فی جریان استصحابه من حیث التعلیق لما عرفت من أنّ المعتبر ف الاستصحاب لیس إلاّ الیقین والشکّ الفعلیین، وکون المشکوک فیه ذا أثر شرعی أو منتهیاً إلیه، وکلا الشرطین حاصلان، أمّا فعلیتهما فواضحة، وأمّا الأثر الشرعی فلأن التعبد بهذه القضیة التعلیقیة أثره فعلیة الحکم لدی حصول المعلّق علیه، من غیر شبهة المثبتیة؛ لأنّ التعلیق إذا کان شرعیاً معناه التعبد بفعلیة الحکم لدی تحقّق المعلّق علیه، وإذا کان الترتب بین الحکم والمعلّق علیه شرعیاً لا تردد شبهة المثبتیة، فتحقّق الغلیان وجداناً بمنزلة تحقّق موضوع الحکم الشرعی وجداناً.⁽¹⁾

در این عبارت مرحوم امام خمینی دو شرط برای جریان استصحاب ذکر می‌کنند:

1 - یقین و شکّ فعلی؛ 2 - اینکه مشکوک فیه دارای اثر شرعی و یا منتهی به اثر شرعی باشد. و در استصحاب تعلیقی هر دو شرط وجود دارد و همچنین شبهه‌ی اصل مثبت را در این مورد نمی‌پذیرند.

فتحصّل ممّا ذکرنا: أنَّ جریان الإستصحاب التعلیقی ممّا لا إشکال فیه.⁽²⁾

و در رابطه‌ی با تعارض استصحاب تعلیقی و تنجیزی می‌فرمایند: والتحقیق فی المقام أن یقال: إنّ استصحاب الحرمة التعلیقیة حاکمٌ علی استصحاب الإباحة کسائر الحکومات.⁽³⁾

که در این عبارت به حکم بودن استصحاب تعلیقی و مقدم بودن آن بر استصحاب تنجیزی اشاره

می‌کنند.

نظرآیة الله سید مصطفی خمینی درباره ی استصحاب تعلیقی

ایشان بر این عقیده اند که حتی بنابر فرض جریان استصحاب این استصحاب دائما معارض است با استصحاب تنجیزی.

عبارت ایشان به این قرار است:

اعلم ان علی تقدیر جریان الاستصحاب التعلیقی ذاتا و علی تقدیر عدم کونه من الاصل المثبت هو معارض باستصحاب تنجیزی دائما او تعلیقی علی ما یتوهم.⁽¹⁾

وصلی الله علی سیدنا محمّد وآله طاهرین

والحمد لله ربّ العالمین

منابع و مآخذ

1 - قرآن کریم.

2 - امام خمینی، الاستصحاب، چاپ سوم، تهران، موسسه‌ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1385 ش.

3 - سید مصطفی خمینی، تحریرات فی الاصول، چاپ دوم، تهران، موسسه‌ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1385 ش.

4 - ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چاپ بیست هفتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1385 ش.

5 - آخوند محمد کاظم خراسانی، کفایة الأصول، چاپ ششم، قم، آل البیت علیهم السلام، 1430 ق.

6 - عیسی ولائی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، چاپ چهارم، تهران، نشر نی، 1384 ش.

7 - محمّدرضا مظفر، اصول الفقه، چاپ هشتم، قم، بوستان کتاب، 1390 ش.

8 - حسن بن زین الدین، معالم الدین و ملاذ المجتهدین، قم، جامعه ی مدرسین.

9 - شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، تهران، دارالکتب الاسلامیة.

10 - شیخ حر عاملی، وسائل الشیعة، چاپ دوم، بیروت، آل البیت علیهم السلام، 1424 ق.

11 - شیخ طوسی، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامیة.

12 - شیخ صدوق، الخصال، چاپ پنجم، قم، جامعه مدرسین، 1416 ش.

13 - مرتضی انصاری، فرائد الاصول، چاپ اول، بیروت، اعلمی، 1411 ق.

14 - محمد حسین نایینی، فوائد الأصول، چاپ دهم، قم، جامعه‌ی مدرسین، 1432 ق.

15 - محمد حسین اصفهانی، نهایة الدرایة، چاپ اول، قم، آل البیت علیهم السلام، 1408 ق.

16 - سید محمد روحانی، منتقی الأصول، چاپ اول، بیان، 1414 ق.

17 - سید ابوالقاسم خویی، مصباح الأصول، چاپ سوم، موسسة الامام الخویی، 1428 ق.