آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شبیری حسینی زنجانی 94-93

مشخصات کتاب

سرشناسه:شُبَیری (حسینی) زنجانی75، سید موسی،۱۳۰۶

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی94-93 /سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، ۱۳96.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

عقد فضولی 93/06/22

موضوع: عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بحث عقد فضولی می‌پردازند. ایشان ابتداء تعریف شهید اول برای فضولی را بیان نموده و به بررسی آن می‌پردازند. طبق فرمایش استاد بهتر بود که در تعریف ایشان از قید «العاقد» هم استفاده می‌گردید.

در ادامه هم بیانی از علامه در قواعد و اشکالی محقق ثانی به تفریع ایشان مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد. مرحوم شیخ از فرمایش علامه در برابر اشکال محقق دفاع کرده است؛ ولی نظر استاد بر این است که اشکال محقق ثانی بر علامه وارد است و تفریع علامه قابل دفاع نمی‌باشد و این مطلب با مراجعه به کتاب جامع‌المقاصد روشن می‌گردد.

عقد فضولی

قرار بر این شد که ما از فضولی بحث بکنیم.

تعریف شهید اول

شهید در تعریف فضولی اینطور تعبیر می‌کند: «هو الکامل غیر المالک للتصرف».

فضولی در مواردی است که إذن ممکن است، ولی واقع نشده باشد

قبل از بررسی این تعریف باید عرض بکنم که در کلمات بزرگان اینطور وارد شده است که به عاقدی که مالک تصرف نباشد، فضولی گفته می‌شود؛ ولی این کفایت نمی‌کند و در مواردی که اصل عقد حرام است و حتی با إذن هم تصحیح نمی‌شود مانند عقد ربوی و امثال آن، فضولی صدق نمی‌کند.

پس بنابراین آنچه که در فضولی معتبر است، عبارت از این است که اگر عقد عاقدی با إذن صحیح باشد، آیا این عقد با اجازه هم تصحیح می‌شود یا نه؟ اما عاقدی که حتی در صورت إذن هم جواز تصرف ندارد و مأذون بودن هم در صحت عقد او مفید نباشد، خارج از موضوع فضولی خواهد بود.

پس فضولی عبارت از عاقدی است که در صورت إذن جواز تصرف دارد، ولی بدون إذن عقد را انجام داده است و بحث در این خواهد بود که آیا این عقد با اجازه تصحیح می‌شود یا نه؟

تعریفی را که شهید اول در جلد سوم از چاپ چهار جلدی غایة المراد برای فضولی بیان کرده است، عبارت از این است که: «الکامل الغیر المالک للتصرف».

ایشان می‌گوید: معامله‌ی شخص نابالغ، حتی اگر إذن هم داشته باشد، باطل است و لذا ایشان قید «الکامل» را برای همین بیان کرده است که اگر شخص نابالغ عقدی را بدون إذن هم انجام بدهد، داخل در بحث فضولی نخواهد بود، زیرا شخص نابالغ مسلوب‌العبارة است و فضولی در جایی است که شخص مسلوب العبارة نباشد و وجود إذن در صحت معامله‌ی او کافی باشد.

بحث ما فضولی راجع به این مطلب است که آیا اجازه هم مانند إذن کافی در صحت عقد است یا نه؟

پس بنابراین ایشان به این جهت قید «الکامل» را ذکر فرموده است.

البته اگر ما بگوییم که بلوغ، شرط در صحت عقد نیست و اگر مالک به شخص نابالغ إذن بدهد، کافی است و عقد صحیح خواهد بود، در این صورت نیازی به ذکر این قید نخواهد بود. و ایشان هم بر اساس مبنای خودشان این قید را ذکر نموده است.

البته شاید بشود گفت که مراد ایشان از قید «الکامل» معنایی است که با مبنای دیگران هم سازگار خواهد بود. به این باین که اگر ما شخص نابالغ را مسلوب العبارة دانستیم، کمال با بلوغ خواهد بود و اگر هم غیر ممیز را مسلوب العبارة دانستیم، کمال با تمییز خواهد بود. خلاصه اینکه می‌توانیم فرمایش ایشان را طوری معنی بکنیم که مطابق با اختلاف مبانی، صغریات این موضوع متفاوت باشد.

اشکال بر تعریف شهید اول

و اما اشکالی که به نظر می‌رسد مُنجَّزاً به تعریف ایشان وارد باشد، عبارت از این است که ایشان در تعریف فضولی قید عاقد را بیان نکرده است، در حالی که بیان این قید لازم است و اگر این قید را نیاوریم، همه‌ی شما فضولی خواهید بود!! در فضولی باید عاقدی وجود داشته باشد که غیر مالک در تصرف باشد تا فضولی صدق بکند، ولی شهید اول کلمه‌ی «عاقد» را ذکر نکرده و فرموده است: «هو الکامل غیر المالک للتصرف» و خلاصه اینکه باید در تعریف فضولی، این قید «عاقد» را بیاوریم.

پس فضولی عبارت از عاقدی است که امکان تصرف برای او هست و عملش با اذن صحیح می‌باشد؛ ولی اذن نگرفته و قهراً مالک تصرف نیست.

پرسش:...

پاسخ: اگر عقدی از جهات دیگر باطل بود، فضولی نیست و اگر از جهات دیگر اشکالی نبود و فقط إذن در تصرف نداشت، فضولی صدق می‌کند.

عبارت علامه در قواعد و اشکال محقق ثانی

مرحوم علامه در قواعد عبارتی دارد که محقق ثانی به آن عبارت اشکال کرده و شیخ هم از عبارت علامه در قواعد دفاع می‌نماید.

تعبیر علامه در قواعد این است که یکی از شرایط متعاقدین این است که یا باید مالک باشند، یا مأذون از جانب مالک باشند و یا ولی باشند. اشخاص مختلفی هم ولایت دارند مثل حاکم، مأذون از حاکم، وصی و عدول مؤمنین.

بعد هم ایشان بر این مطلب تفریعی را بیان می‌کند که بنابراین فضولی موقوف بر اجازه است، «موقوفٌ علی الاجازة ⁽¹⁾».

مرحوم محقق ثانی نسبت به این فرمایش علامه اشکال می‌کند که این تفریع درست نیست که شما یکی از شرایط را بیان بفرمایید و بعد نسبت به کسی که فاقد شرط است، بگوییم که «موقوفٌ علی الاجازة».

خلاصه اینکه این تفریع درست نیست.

دفاع شیخ از فرمایش علامه

شیخ می‌فرماید که این اشکال محقق ثانی وارد نیست، زیرا مراد از این شرطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و مراد از کلمه‌ی لزوم هم در اینجا همان صحت است. پس بنابراین مراد علامه این است که صحت فعلی وجود ندارد و عقد فضولی احتیاج به اجازه دارد.

پس بنابراین بالفعل نقل و انتقالی حاصل نمی‌شود و متوقف بر اجازه است.

شیخ می‌فرماید: مراد از شرایطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و لزوم در کلام شیخ و در کلام شهید اول دو گونه استعمال شده است: یک لزوم به معنای اصطلاحی است و در مقابل عقد جایز است و مراد از آن عقدی است که نمی‌شود آن را فسخ کرد، یک لزوم هم به معنای لغوی آن است که چیزی است که «لاینفک» است و در تعبیر لازم و ملزوم هم همین معنی اراده می‌شود.

شهید اول در جلد سوم غایة المراد، لزوم به این معنی را استعمال کرده است و مراد شیخ هم در اینجا همین معنی است.

علامه هم می‌خواهد در اینجا شرایطی را بیان کند که «لاینفک» است و احتیاج به ضمیمه‌ی دیگری ندارد که چنین شرایطی عبارت از این است که متعاقدین یا مالک باشند، یا مأذون از مالک باشند و یا اینکه ولایت داشته باشند. اگر کسی این شرایط را داشت، دیگر احتیاج به گرفتن اجازه از دیگری نخواهد بود.

پس بنابراین مراد ایشان از تعبیر به: «موقوفٌ علی الاجازة»، این است که عقدی که این شرایط را نداشت، باطل محض نیست و احتیاج به اجازه دارد، اما اگر این شرایط وجود داشت، ملکیت و نقل و انتقال واقع می‌شود و احتیاجی هم به إذن وجود ندارد.

پس بنابراین عقد فضولی واجد شرط لزوم به این معنی که صحت بالفعل داشته باشد، نیست و برای نقل و انتقال و ملکیت احتیاج به اجازه دارد و چنین تفریعی هم صحیح می‌باشد و اشکال محقق ثانی هم وارد نخواهد بود.

نظر استاد (وارد بودن اشکال محقق)

البته اگر کسی به عبارت جامع المقاصد مراجعه بکند، متوجه می‌شود که دفاع شیخ از علامه تمام نیست.

محقق ثانی در جامع‌المقاصد می‌فرماید: ما شرط در فرمایش علامه را چه شرط صحت معنی کنیم و چه شرط لزوم، در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی‌باشد.

بنده عبارت محقق را برای شما می‌خوانم که ایشان علی کلا التقدیرین تصریح می‌کند که این فرمایش علامه محل اشکال است.

عبارت قواعد این است: ⁽¹⁾«یشترط کون البائع مالکاً أو ولیّاً عنه» ⁽²⁾، بایع یا باید مالک باشد، یا ولیّ باشد، «کالأب و الجد ⁽³⁾و الحاکم و أمینه ⁽⁴⁾و الوصی»، وصی پدر یا وکیل باشد از طرف آن کسی که اختیاردار است، «فبیع الفضولی موقوف علی الإجازة علی رای». این تعبیر علامه در قواعد است.

محقق ثانی می‌فرماید: «هذا التفریع ایضاً غیرُ جیدٍ» ⁽⁵⁾، ظاهراً قبلاً هم یک تفریعی وجود داشته است که آن هم محل اشکال بوده است. خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید: این تفریع علامه درست نیست.

«لان المتبادر من اشتراط ما ذکره..».

ایشان می‌فرماید: اگر شرط را شرط صحت بدانیم، معنایش فقدان صحت خواهد بود و اگر شرط لزوم بدانیم، فقدان لزوم خواهد بود.

ایشان می‌فرمایند: متبادر از «اشتراط ما ذکره بطلان البیع هنا لانتفاء الشرط ان کان ذلک شرطاً فی الصّحة أو عدم لزومه ان کان شرطا فی اللزوم» ⁽⁶⁾. پس بنابراین ایشان هر دو احتمال را در معنای شرط در نظر گرفته است و اگر مراد شرط صحت باشد، در صورت فقدان این شرایط، عقد باطل محض خواهد بود و با اجازه و امثال آن هم تصحیح نخواهد شد.

اگر هم مراد از شرط، لزوم باشد، در صورت نبود این شرایط، عقد صحت فعلی نخواهد داشت، «أو عدم لزومه ان کان شرطا فی اللزوم».

پس بنابراین اگر مراد از از اشتراط، اشتراط در صحت باشد، اگر کسی این خصوصیات را نداشت، فاقد صحت و باطل خواهد بود، ولی اگر مراد اشتراط در لزوم باشد، فاقد این خصوصیات، لازم نخواهد بود.

مراد از عدم لزوم هم مسئله‌ی فسخ و عدم فسخ نیست، بلکه مراد عبارت از این است که «لاینفک» نباشد. مراد لزوم لغوی است نه لزوم اصطلاحی.

«أو عدم لزومه ان کان شرطاً فی اللزوم فکونه موقوفاً علی الإجازة لا یظهر وجه تفریعه».

ایشان می‌فرماید: این چه تفریعی است که علامه بر شرطیت امور ذکر شده، مترتب کرده است؟!

بعد هم می‌فرمایند: مگر اینکه بگوییم مراد از لزوم همان «لاینفک» است و اگر این شرایط وجود نداشت، عقد «ینفک» خواهد بود. عقدی که موقوف بر چیزی دیگر نباشد، «لاینفک» است؛ ولی عقدی این شرایط را نداشت، «ینفک» است.

به عبارت دیگر، شرط «لاینفک» بودن بیع، عبارت از این اموری است که ذکر شده است و اگر این شرایط وجود نداشت، بیع «ینفک» خواهد بود، «إلّا إذا حملنا العبارة علی ان الاشتراط فی اللزوم و ان المراد بکونه موقوفاً عدم لزومه لأنه فی قوته»، موقوف به این معنی خواهد بود که عقد لازم نیست.

البته اگر عبارت علامه را اینطور معنی بکنیم که مراد این است که اگر بایع خصوصیات ذکر شده را نداشت، عقدش لازم به معنای «لاینفک» نخواهد بود، این اشکال وارد خواهد بود که چرا ایشان تعبیر به «علی رأیٍ» کرده است؟! معنای این تعبیر ایشان این است که این مسئله اختلافی است و مختار من عبارت از این است، در حالی که در این مسئله همه اتفاق نظر بر این مطلب دارند و هیچ اختلافی وجود ندارد.

البته در صورتی که «موقوفٌ» را آنطوری که ایشان معنی کرده است، اشکال تعبیر به «علی رأیٍ» وارد است؛ ولی به نحو دیگر و آن عبارت از این است که تعبیر «موقوفٌ» یک جنبه نفیی دارد و یک جنبه‌ی اثباتی، یعنی اگر در صورت نبود شرایط عقد ملازم نیست، ولی با یک شرایطی واقع می‌شود و بدون آن شرایط عقد محقق نمی‌گردد.

پس بنابراین تعبیر «موقوفٌ» اشاره به این است که با تحقق شرایط، عقد واقع می‌شود و در صورت عدم تحقق شرایط، عقد واقع نمی‌گردد؛ ولی عدم اللزوم به مواردی که اصلاً واقع نمی‌شود و باطل محض است هم اطلاق می‌گردد.

طبق آنچه که گفتیم، بحث در این خواهد بود که اگر مراد بیان شرایط لزوم است، در صورت نبود این شرایط هم آنهایی که قائل به بطلان عقد فضولی هستند، می‌گویند: لازم نیست و هم آنهایی که صحیح می‌دانند، قائل به عدم لزوم هستند و تعبیر به «علی رایٍ» محل اشکال خواهد بود، زیرا درست است که نظر ایشان بر صحت است و برخی دیگر باطل می‌دانند، ولی تفریع به عدم لزوم نخواهد بود.

مثل اینکه شما بگویید: شرط در فلان کار این است که شخص طلبه باشد و بعد بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نباشد، فلان کارش صحیح نیست.

شما نمی‌توانید یک معنای اخص را تفریع بر یک معنای اعمی بکنید و بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نیست، نمی‌تواند این کار را انجام بدهد.

خلاصه اینکه این تفریع درست نیست، چه شرط را به معنای شرط صحت بگیریم و چه به معنای شرط لزوم و در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی‌باشد.

پس اینکه ایشان بعد از ذکر شرایط، تفریع به موقوف بودن عقد فضولی طبق مختار خودشان کرده است، صحیح نیست و عبارت علامه، عبارت ناتمامی است

مصادیق عقد فضولی (عقود، ایقاعات) 93/06/23

موضوع: مصادیق عقد فضولی (عقود، ایقاعات)

خلاصه درس:

استاد در ادامه‌ی بحث فضولی به این مطلب اشاره می‌فرمایند که فضولی صفت عاقد است نه صفت عقد و برخی هم (حتی خود شیخ) مسامحة فضولی را صفت برای عقد دانسته‌اند. بحث بعدی راجع به این مطلب است که معیار در صدق فضولی عدم سلطه‌ی شخص بر عقد است، هر چند که شخص مالک عین باشد. ایشان در ادامه نسبت بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال را عموم و خصوص من وجه بیان می‌فرمایند.

بحث مهم دیگری که در این جلسه مطرح گردیده است، بحث جریان فضولی در ایقاعات است که استاد با اشاره به دعوای اجماع شهید اول بر عدم جریان فضولی در ایقاعات، موارد متعددی را در رد این اتفاق بیان می‌فرمایند.

آخرین بحثی که در این جلسه مورد اشاره قرار گرفته است، بحث کفایت رضایت مالک در خروج عقد از فضولی بودن است که مختار شیخ و ادله‌ی مورد استناد ایشان مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فضولی صفت عاقد است نه صفت عقد

فضولی آن طوری که تعریف شد، صفت شخص است نه صفت عقد. عاقد فضولی می‌شود و باید تعبیر به «عقدالفضولی» به نحو اضافه بکنیم، که فضولی صفت برای شخص خواهد بود، منتهی در برخی جاها به نحو مسامحه به خود عقد فضولی گفته شده است.

بنابراین تعبیر صحیح «بیع الفضولی» به نحو اضافه است، ولی برخی تعبیر به «البیع الفضولی» کرده‌اند که صحیح نمی‌باشد و تسامح است.

مسامحه در فرمایش شیخ

البته نکته‌ی جالب توجه این است که خود شیخ چند خط بعد دچار همین تسامح شده و اینطور تعبیر کرده است که: «استدل لفساد الفضولی»، و فضولی را به عقد اطلاق کرده است، نه به عاقد؛ در حالی که روشن است که فساد مربوط به عقد است نه مربوط به عاقد.

معیار در فضولی، عدم سلطه شخص بر عقد است

شیخ در ادامه می‌فرماید: آن طوری که از کلمات بزرگان استفاده می‌شود، معیار فضولی عبارت از این است که شخص سلطه به عقد نداشته باشد.

نسبت عموم و خصوص من وجه بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که بین سلطه به عقد و سلطه به مال و عین خارجی، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. مثلاً ممکن است کسی تسلط خارجی بر عین و مال داشته باشد؛ ولی سلطه به عقد نداشته باشد مانند اشخاصی که حق تصرف در مال تحت سلطه خود را به جهت حقوق دیگران ندارند، کما اینکه اگر کسی مالش را نزد دیگری رهن گذاشته باشد، در عین حالی که مالک است، ولی اگر عقدی را اجزاء بکند، عقدش فضولی خواهد بود.

پس بنابراین ممکن است کسی مالک باشد، ولی عقدش فضولی باشد. از طرف دیگر هم ممکن است کسی مالک نباشد، ولی عقدش هم فضولی نباشد، مانند کسی که از مالک وکالت دارد. در چنین موردی هر چند شخص مالک نیست، ولی عقدش هم فضولی نخواهد بود. یا در جایی که شخص ولایت بر مالک دارد، در عین حالی که مالک نیست، ولی عقدش فضولی نخواهد بود.

خلاصه اینکه بین سلطه بر عقد و سلطه بر مال، نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است و فضولی اختصاص به مواردی ندارد که غیر مالک عقدی را بخواند، بلکه اگر مالک هم حق انجام عقد را نداشته باشد، باز هم عقدش فضولی خواهد بود.

استشهاد شیخ به منع از نکاح باکره

بعد هم ایشان برای فرمایش خودشان شاهده آورده و می‌فرماید: «یُومی الیه... »، باکره بدون اجازه‌ی ولیّ حق انجام عقد ندارد و در استدلال به فساد فضولی هم گفته‌اند که باکره از انجام عقد بدون إذن ولی نهی شده است و از همین نهی استفاده می‌شود که فضولی باطل است.

البته اینکه چرا ایشان تعبیر به «یومی» کرده است و نه تعبیر به «یدلّ»، شاید به این جهت باشد که ایشان می‌خواهد اثبات بکند که موضوع بحث اعم از این مورد ذکر شده است است و به همین جهت این مطلب را به عنوان دلیل ذکر نفرموده، بلکه به عنوان ایماء تعبیر فرموده است.

پس ممکن است نظر شیخ در تعبیر «یومی» از این جهت باشد، البته ممکن هم هست که ایشان بگویند: آن چیزی که موضوعاً مورد بحث است، مواردی است که غیر مالک بخواهد عقدی را اجراء بکند؛ اما اگر کسی راجع به خودش یا مالش، عقدی را انجام بدهد و دیگری هم حقی داشته باشد، این مورد موضوعاً داخل در بحث ما نخواهد بود.

شیخ استدلال به منع از نکاح باکره برای فساد فضولی را از باب اولویت می‌داند، به این معنی که وقتی شارع با وجود حق دیگری، عقدی را ممنوع کرده و صحیح نمی‌داند، به طریق اولی، اگر کسی بخواهد نسبت به مال دیگری عقدی را انجام بدهد، ممنوع و غیر صحیح خواهد بود.

پس بنابراین معلوم نیست که منع از نکاح باکره دخول موضوعی در بحث ما داشته باشد، بلکه ممکن است از باب اولویت به آن تمسک شده باشد، لذا شیخ تعبیر به «یدل» نکرده است، بلکه تعبیر به «یومی» نموده است.

فضولی در ایقاعات

بحث دیگر عبارت از این است که شیخ می‌فرماید: بحث در باب فضولی راجع به عقود است که آیا چنین عقودی صحیح می‌باشند یا نه؟ اقوال متعددی هم در این مسئله وجود دارد.

ادعای اتفاق شهید اول بر بطلان ایقاعات فضولی

اما نسبت به ایقاعات فضولی، شهید اول در غایة المراد دعوای اتفاق بر بطلان کرده است و این اقوال متعددی که در عقد فضولی وجود دارد، ارتباطی به ایقاعات ندارد و در نتیجه این بحث‌ها در ایقاعات نخواهد آمد.

نظر استاد

البته این ادعای اتفاق ناتمام است، زیرا اولاً اجماع منقول حجیتی ندارد، ولی اگر ما اجماع منقول را هم حجت بدانیم، در مواردی که خلافش ثابت شده است، نمی‌توانیم آن اجماع را حجت بدانیم.

در این مسئله فقهاء مختلفی بحث کرده‌اند و برخی حکم به صحت ایقاعات فضولی داده و برخی حکم به بطلان داده‌اند، ولذا دعوای اتفاق بر عدم جریان فضولی در ایقاعات، درست نیست و در موارد متعددی - که در حواشی ذکر شده است - حکم به صحت ایقاعات فضولی داده شده است.

حتی در عتق و طلاق هم - که برخی دعوای اتفاق بر بطلان فضولی کرده‌اند - مباحثی مطرح شده است که نشانگر اختلاف در صحت و بطلان فضولی در این دو باب می‌باشد.

یک موردی هم بنده از کتاب مغنعه شیخ مفید - که از قدماء و فحلی از فحول است - برای شما نقل می‌کنم که نشانگر صحت فضولی در ایقاعات حتی در این دو باب می‌باشد.

شیخ مفید می‌فرماید: «فإن باع أمة لایملک بیعها» ⁽¹⁾، فرض مسئله این است که شخص امه‌ای را فضولتاً فروخته است، در حالی که مالک بیعش نبوده است، «فأولدها المبتاع»، مثلاً یک عبدی حق فروش امه را نداشته است، ولی بدون اجازه‌ی مالک، این کار را کرده است و خریدار هم از این امه استفاده کرده و اولادی از او متولد شده است.

ایشان می‌فرماید: «إن أمضی المالک البیع لم یکن له علی المبتاع و ولده من الجاریة سبیل»، اگر مالک اصلی عقد را امضاء کرد، دیگر نباید جاریه و بچه را پس بگیرد و بگوید: مال من است.

«و لو کان المبتاع قد أعتق الجاریة و تزوجها لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذکرناه»، اگر شخص خریدار جاریه را آزاد کرده است، مالک هم می‌تواند عتق را ابطال بکند و هم می‌تواند آن را امضاء بنماید.

این عتق از همان دو موردی است که غیر از شهید در غایة المراد که دعوای اتفاق کلی نموده است، افراد دیگری هم به خصوص دعوای اجماع بر عدم جریان فضولی در این دو (عتق و طلاق) کرده‌اند، ولی شیخ مفید در این مسئله فضولی را باطل ندانسته و صحت عتق را موقوف بر اجازه‌ی مالک اصلی می‌داند.

پرسش: بیع را امضاء نکند، عتق را امضاء کند؟

پاسخ: «لو کان المبتاع قد أعتق الجاریة و تزوجها لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک». می‌تواند بگوید: من نکاح و عتق را امضاء نمی‌کنم و می‌تواند اینها را امضاء بکند.

پرسش: ...

پاسخ: «لکان لسیدها إبطال العتق و فسخ النکاح و کان له إمضاء ذلک و إنفاذه حسب ما ذکرناه» خلاصه‌ی مطلب عبارت از این است که می‌توان عتق فضولی را با امضاء تصحیح نمود.

پرسش: ...

پاسخ: ظاهر مطلب عبارت از این است که هم می‌تواند نکاح و عتق را فسخ نماید و هم می‌تواند هر دو را امضاء بکند. «ذلک»، یعنی همین که ذکر شد، ظاهرش عبارت از این است.

پس بنابراین بطلان فضولی در ایقاعات یک مسئله‌ی اتفاقی نیست.

در این مسئله یک روایت هم از حلبی داریم که ولو دلالتش کلی نیست، اما فی‌الجمله دلالت بر صحت برخی موارد می‌نماید.

در این روایت سؤال می‌کند: ولیّ پسر صغیری برای او زنی را تزویج می‌نماید و بعداً این بچه زن خود را در ده سالگی طلاق می‌دهد. این مسئله چه حکمی دارد؟

البته در این روایت قدری اجمال وجود دارد که آیا خود بچه در ده سالگی زنش را طلاق می‌دهد، یا این که پدری را این زن را به او تزویج کرده است، بعداً این زن را طلاق می‌دهد.

به هر حال هر کدام از این معنی را که در نظر بگیریم، از ذیل روایت استفاده می‌شود که طلاق بچه یا پدر نافذ نیست.

حضرت در ذیل روایت در جواب به این سؤال می‌فرماید: اما تزویج پدر صحیح و نافذ است و حرفی در آن نیست، اما طلاقی که پسر یا پدر (بر اساس دو معنای یاد شده) می‌دهد، صحت این طلاق موقوف بر این است که بچه بزرگ بشود و بعد از اینکه بزرگ شد و متوجه چنین طلاقی که خودش یا پدرش داده، شد و امضاء کرد، این طلاق صحیح خواهد بود؛ ولی اگر امضاء نکرد، همان تزویجی که پدر انجام داده است، باقی خواهد بود.

خلاصه اینکه روایت حلبی ناظر به طلاق فضولی نسبت به خود شخص است، اما طلاق فضولی نسبت به زن شخص دیگر را شامل نمی‌شود.

البته شیخ فضولی را تعمیم داد و نسبت به مواردی که حق دیگری شرط باشد هم فضولی را جاری دانست.

پس بنابراین این درست نیست که بگوییم: در طلاق و عتق فضولی جاری نیست، بلکه در این دو مورد هم فضولی جاری است و به طریق اولی نسبت به غیر این دو هم جاری خواهد بود.

آیا رضایت مالک برای خروج از فضولی بودن کافی است؟

بحث دیگر راجع به این است که اگر إذن مالک یا ولی بود، عقد از فضولی بودن خارج است، ولی در موردی که إذن در کار نیست، ولی رضایت آن شخصی که اذنش معتبر بود، حاصل است، در این مورد آیا عقد از فضولی بودن خارج می‌شود و دیگر احتیاجی به اجازه نیست یا نه؟

نظر شیخ در این مسئله

شیخ در ابتداء از بعضی از کلمات فقهاء اینطور استظهار می‌کند که این مورد هم داخل در فضولی است و احکام فضولی بر آن بار می‌شود، ولی در ادامه وجوه مختلف را ذکر کرده و در نتیجه این قول را اختیار می‌کند که این مورد از فضولی بودن خارج می‌باشد و رضایت هم در حکم اذن انشائی است.

ادله شیخ بر قول مختار

شیخ ادله‌ی زیادی ذکر می‌کند. یکی از این ادله، أوفوا بالعقود ⁽¹⁾ است، دیگری إلا أن تکون تجارة عن تراض ⁽²⁾است و مناسب بود که أحل الله البیع ⁽³⁾را هم ذکر می‌فرمود. دلیل دیگر هم بعضی از روایات است.

این سه آیه‌ای که ذکر شد، از عمومات است و شیخ به آیه‌ی تجارة عن تراض تمسک کرده و می‌فرماید: اطلاق این آیه شامل عقدی که مقرون به رضایت شخص باشد هم می‌شود ولو اینکه شخص عاقد بی‌اطلاع نسبت به رضایت مالک باشد. به عبارت دیگر شخص عاقد به صورت فضولی عقد می‌کند، ولی در مقام واقع اگر مالک رضایت داشته باشد، باید نسبت به این عقد، معامله‌ی صحت کرده و بگوید: با همین عقدی که انجام شده، نقل و انتقال حاصل گردیده است. مالک باید بین خود و خدا این کار را انجام بدهد و لزومی ندارد که عاقد علم به رضایت مالک داشته باشد.

بیان یک شبهه در استدلال به آیه «تجارة عن تراض» و جواب آن

ممکن است در استدلال به این آیه این شبهه مطرح بشود که آیه‌ی إلا أن تکون تجارة عن تراض دلالت بر تجارتی دارد که از روی رضایت صادر شده باشد، ولی در جایی که یک شخصی تجارت کرده و شخص دیگری رضایت داشته باشد، چنین چیزی صدق نمی‌کند و تجارت از روی رضایت واقع نشده است.

من احتمال می‌دهم که نظر شیخ عبارت از این باشد که آیه‌ی تجارة عن تراض می‌گوید: عاقد مُکَره نبوده است و از روی اکراه عقد را انجام نداده است. عاقد از روی رضایت عقد کرده و هیچ اکراهی در بین نمی‌باشد. در مورد فرض ما فضولی در عقدی که انجام می‌دهد، مکرَه نیست و تجارت از روی رضایت از فضولی صادر شده است.

حال بحث در این خواهد بود که آیا این تجارتی که فضولی از روی رضایت انجام داده است، چون در ملک دیگری انجام شده است، مُلغی است، یا نه؟

عمومات می‌گوید: اگر مالک اصلی اصلاً راضی به این تجارة عن تراض نباشد، تجارت فضولی نافذ نیست، اما اگر راضی باشد، باید به این تجارة عن تراض ترتیب اثر داده شود و معامله‌ی ملکیت وتصرف کردن اشکالی ندارد.

پس بنابراین شیخ از این جهت استدلال می‌فرماید، نه از جهت اقتران تجارت به رضایت مالک و صورتی که مالک رضایت نداشته باشد، خارج از تجارة عن تراض است و باید به بقیه موارد اخذ بکنیم.

پرسش:...

پاسخ: این آیه کأنّ صورتی را خارج می‌کند که شخص را اکراه به انجام عقد کرده باشند و صحت چنین تجارتی را الغاء می‌نماید.

پرسش: اگر بعداً رضایتش بیاید، درست می‌شود؟

پاسخ: ممکن است ایشان این را کافی نداند.

شیخ می‌گوید: فعلاً این صورتی را الغاء می‌کنیم که به صورت متعارف شخص را وادار به انجام تجارت کرده باشند و چنین تجارتی نافذ نیست.

خلاصه اینکه ممکن است تقریب شیخ اینطور باشد، البته درستی یا نادرستی آن بحث دیگری است و ما نظر ایشان را قبول نکرده‌ایم.

بررسی ادله‌ی صحت عقد فضولی 93/06/24

بررسی ادله‌ی صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بیان اشکال مرحوم ایروانی و مرحوم خوئی بر استدلال شیخ به «أوفوا بالعقود» پرداخته و این اشکال را وارد بر شیخ نمی‌دانند. ایشان در ادامه نظر خود را در معنای آیه بیان فرموده و از جهت دیگری بر شیخ اشکال می‌فرمایند.

استاد در ادامه به بررسی نظر شیخ راجع به کفایت رضایت ثبوتی مالک پرداخته و آن را نمی‌پذیرند. بحث بعدی راجع به تمسک به آیه‌ی «تجارة عن تراضٍ» می‌باشد که نظر آقایان خوئی و ایروانی راجع به این آیه بررسی گردیده و در آخر خود استاد نظرشان را راجع به معنای آیه بیان می‌فرمایند.

استاد در پایان جلسه، دلیل عمده بر صحت عقد فضولی را صحت اضافه‌ی عقد در موارد مختلف به کسی که فقط عقد را امضاء می‌نماید، دانسته و این امضاء را منشأ استناد معامله به شخص بر می‌شمارند.

.......................................................................................................................................

اشکال مرحوم ایروانی و آقای خوئی بر استدلال شیخ به «أوفوا بالعقود»

مرحوم آقای ایروانی و مرحوم آقای خوئی راجع به آیه «أوفوا بالعقود» می‌فرمایند که مراد از «عقود» در این آیه، عقودکم است؛ یعنی به قراردادی که خودتان می‌بندید، وفا کنید و با صرف رضایت مالک، این قرارداد به مالک اضافه نمی‌شود.

به عبارت دیگر، وقتی شخص دیگری قرارداد بسته و معامله نموده است، با صرف رضایت مالک، این قرارداد به مالک اضافه نمی‌شود.

پس این دو بزرگوار می‌فرمایند که مراد از «عقود» در این آیه «عقودکم» می‌باشد، ولی توضیحی برای فرمایش خود بیان نمی‌کنند و فقط در جواب شیخ می‌گویند که مراد «عقودکم» است و با همین معنی مطلب را تمام می‌کنند.

وارد نبودن اشکال این دو بزرگوار بر شیخ

اشکالی که در اینجا وجود دارد، عبارت از این است که اگر هم مراد از آیه، «عقودکم» باشد، ممکن است شیخ اینطور بفرماید که آیه طبق این معنی هم شامل فضولی می‌شود، زیرا فضولی هم عقدی را انجام داده است و طبق فرمایش این آیه، باید به عقود خودش وفا بکند و ترتیب اثر بدهد، منتهی دلیل خارج داریم که این عقد بدون رضایت مالک لزوم ندارد. به عبارت دیگر، به ادله‌ی مسلم می‌دانیم که این قید وجود دارد که باید ذات مالک هم در نظر گرفته بشود و بیشتر از این دلیلی بر تقیید نداریم.

پس بنابراین اگر هم مراد از «عقود» در آیه را «عقودکم» بدانیم، باز هم وظیفه‌ی فضولی بعد از احراز رضایت مالک، عبارت از این است که به عقدی که انجام داده است، ترتیب اثر بدهد و لازم نیست که دوباره از جانب مالک انشائی واقع بشود. استدلال شیخ عبارت از این است.

پرسش: ...

پاسخ: فضولی باید به عقدش وفا کند و لازمه‌اش هم عبارت از این است که نقل و انتقالی واقع شده است و چون خصوصیتی در فضولی نیست، نقل و انتقال شده و باید با آن معامله ملکیت بکنید، منتهی مقید به رضایت مالک. نیازی به إحراز هم نیست و تنها این قید وجود دارد. خلاصه اینکه از این مطلب کشف می‌کنیم که نقل و انتقالی حاصل شده و ملکیتی واقع گردیده است. مراد ما هم همین است.

خلاصه اینکه معنای «عقودکم» را هم آقای ایروانی و هم آقای خوئی، هر دو تعبیر نموده و فوری نتیجه می‌گیرند که باید عقد اضافه به مالک پیدا بکند تا وفا به آن لازم باشد. ولی این فرمایش آقایان اشکالی بر شیخ وارد نمی‌کند. البته اگر این آیه مربوط به مالکین باشد، حرف دیگری است؛ ولی به صِرف اینکه معنای عقودکم را در نظر گرفته و بگوییم که هر کس باید به عقد خودش وفا بکند، نه به عقد دیگران، اشکال بر شیخ وارد نمی‌شود. شیخ هم می‌گوید: از همین «عقودکم» کشف می‌کنیم که در عقد فضولی، نقل و انتقالی حاصل شده است، قید رضایت را هم از خارج استفاده می‌کنیم.

نظر استاد (بیان معنای آیه و اشکال بر شیخ از جهت دیگر)

منتهی ما قبلا هم عرض می‌کردیم که عرف از آیه‌ی «أوفوا بالعقود» حرف تازه‌ای نمی‌فهمد، بلکه آنچه عرف از این آیه می‌فهمد، عبارت از این است که اشخاص باید به تعهدات و قراردادهای خودشان عمل بکنند. این چیزی است که عرف می‌فهمد و بیش از این مثل نماز و روزه و امثال آن را نمی‌فهمد؛ بلکه وفا به همان قراردادهای معلوم را می‌فهمد.

لذا به نظر ما - همانطور که قبلاً هم عرض کردیم - به نظر می‌آید که یکی از این دو معنی مراد از آیه باشد:

یا مراد از این آیه وفا به عقودی است که انسان در عالم ذرّ با خدا بسته است که عبادت شیطان را نکند و به حرفهای شیطان در موضوعات مختلف جواب ردّ بدهد. هر چه را که خدا حلال دانسته، حلال بداند و هر چه را که حرام دانسته است، حرام بداند. «أوفوا بالعقود أحل لکم بهیمة الانعام»، اینها برای شما حلال شده است و باید شما معامله حلیت با آنها بکنید.

و یا اینکه بگوییم: آیه هیچ تخصیصی نخورده است و مراد از «أوفوا بالعقود» عبارت از «الزام ما هوالمشروع» است. آیه می‌فرماید که اگر قرار به چیزی نبسته بودید، ملزم به آن چیزی نبودید، ولی حال که قراری بسته‌اید، باید به قرار خودتان عمل بکنید و اگر نسبت به امر مشروعی قرار بستید، باید به آن وفا بکنید و لازم المراعاة بدانید.

پس بنابراین اگر شک بکنیم که یک چیزی در صحت دخالت دارد یا نه، از این آیه نمی‌توانیم صحت آن را استفاده بکنیم، ولی اگر صحت امری روشن باشد و شک در لزوم و جواز آن داشته باشیم، «اوفوا بالعقود» می‌گوید که نباید این قرارداد را به هم بزنیم و باید آن را لازم المراعاة بدانیم.

پس بنابراین از این جهت نسبت به استدلال شیخ اشکالی وارد خواهد بود، نه طبق آن معنایی که آقایان بیان فرمودند.

بررسی فرمایش شیخ در کفایت رضایت ثبوتی مالک

آیه‌ی «تجارة عن تراض» هم ظاهر در این است که باید تجارت از رضایت مالک نشؤ پیدا کرده باشد و اینکه مالک راضی باشد و در مقام ثبوت و عندالله رضایت مالک محقق باشد و فضولی هم عقدی خوانده باشد، صرف تقارن خارجی کفایت نمی‌کند، در حالی که شیخ رضایت ثبوتی را کافی دانسته است.

بررسی فرمایش آقایان خوئی و ایروانی در «تجارة عن تراض»

آقای خوئی و ایروانی بحث را در اینجا مخلوط کرده‌اند و مراد از تجارت را تجارت مالک دانسته‌اند، همانطوری که در «أوفوا بالعقود» هم عقد را عقد خود شخص می‌دانستند. طبق فرمایش این آقایان اگر تجارتی که خود شخص می‌کند، از روی رضایت شد، کافی است، ولی اگر مالک راضی باشد و دیگری تجارت بکند، کفایت نمی‌کند.

همانطوری که در آیه‌ی «أوفوا بالعقود» هم گفتیم، این اشکال بر شیخ وارد نیست.

شیخ در بیان معنای آیه‌ی «تجارة عن تراض» می‌گوید: هر کسی که از روی رضایت تجارت می‌کند، باید به عمل خودش ترتیب اثر بدهد، منتهی طبق دلیل خارج باید رضایت مالک هم در نظر بگیریم.

خلاصه اینکه این اشکال آقایان بر شیخ وارد نیست و اینطور نیست که بگوییم: تجارت دیگری ارتباطی به مالک پیدا نمی‌کند. شیخ هم می‌گوید که شما به تجارت خودتان ترتیب اثر بدهید، منتهی به وسیله‌ی دلیل خارجی ثابت شده است که رضایت مالک هم باید وجود داشته باشد.

بیان معنای «عن تراضٍ»

منتهی عرض ما این است که باید ببینیم مراد از «عن تراض» در آیه چیست؟ آیه می‌فرماید که اگر تجارت از روی رضایت واقع شد، صحیح است و باید ترتیب اثر بدهید و أکل آن برای شما جایز است، ولی اگر مراد از رضایت، رضایت خود مالک باشد، با این نشؤیتی که از کلمه‌ی «عن» استفاده می‌کنیم، دلالت بر صحت فضولی نخواهد داشت.

عرض ما عبارت از این است که ممکن است کسی بگوید: آیه‌ی «تجارة عن تراض» به این معناست که اگر فضولی تجارتی از روی رضایت انجام داد و در انجام عقد هیچ فشاری بر او وارد نبود، باید به تجارت خودش ترتیب اثر بدهد؛ منتهی از دلیل خارج استفاده کرده‌ایم که رضایت مالک هم در این تجارت معتبر است.

اگر اینطور معنی بکنیم، قهراً باید معامله را با رضایت واقعی مالک کافی بدانیم.

اشکالی که در این معنی وجود دارد، عبارت از این است که طبق این معنی اگر مالک کسی را إکراه بر اجرای عقد بکند و او هم به انجام عقد مکرَه شده باشد، آیا این عقد اشکال دارد یا نه؟

اگر «تجارةً» را مربوط به فضولی بدانیم و بگوییم که رضایت او مراد است، بنابراین اگر مالک کسی را إکراه بر انجام عقد کرده باشد، نباید این عقد صحیح باشد، زیرا طبق این معنی، آیه‌ی شریفه می‌گوید که نباید مباشر عقد مکرَه باشد.

در حالی که ما نمی‌توانیم قائل به این مطلب بشویم، پس در نتیجه مراد از «عن تراضٍ» رضایت کسی است که رضایتش معتبر است، یعنی رضایت کسی که مالک العقد است، نه فقط مالک، مثل ولی و وکیل و یا هر کسی که إذن عقد داشته باشد. خلاصه اینکه طبق بیان آیه، باید منشأ عقد رضایت کسی باشد که اختیار عقد را دارد.

در نتیجه ما نمی‌توانیم قائل به این معنای وسیعی بشویم که شیخ بیان فرموده است که حتی رضایت در مقام ثبوت را هم کافی دانسته است. ایشان فرموده است که اگر مالک واقعاً راضی است، ولو فضولی علم به رضایت مالک ندارد، در صورت انجام عقد، باید مالک ترتیب اثر بدهد و نقل و انتقال را بپذیرد.

آیه نمی‌خواهد چنین چیزی را بیان بکند.

پرسش: ...

پاسخ: پیداست که مراد رضایت کسی است که انشاءش معتبر است، اما آیه ناظر به رضایت اجراء کننده عقد نیست.

پرسش: ...

پاسخ: ایشان (آقای خوئی) می‌خواهد بگوید مراد از «اموالکم» این است که عقد خودتان باید باشد، ولی بنده عرض می‌کنم که بحث مخلوط شده است. فرمایش ایشان عبارت از این است که عقد باید مربوط به خود انسان باشد نه عقد دیگران؛ ولی آنچه که ما استظهار می‌کنیم، عبارت از این است که عقد خود بودن، ملازم با این نیست که حتماً عقد مالک باشد، بلکه باید شخص اختیار عقد را داشته باشد، چه مالک باشد، چه ولیّ باشد و چه شخص دیگری.

آقای خوئی می‌گوید که تجارت، باید تجارت شما باشد و در صورتی که دیگری تجارت بکند و من راضی باشم، صحیح نخواهد بود؛ ولی عرض ما این است که تجارت مربوط به تاجر است و میزان عبارت از مالک العقد است، نه خود مالک و هر کسی هم باید به تجارت خودش ترتیب اثر بدهد.

به هر حال عرف متعارف هم از آیه‌ی «تجارة عن تراض» امور تعبدی مانند نماز و روزه را نمی‌فهمد، بلکه آنچه عرف از این آیه برداشت می‌کند، عبارت از این است که در معاملات، باید رضایت کسی که امر معامله مربوط به اوست، جلب بشود تا معامله صحیح باشد. قهراً صحت فضولی را باید از جای دیگر استفاده بکنیم.

مصحح فضولی از نظر استاد

دلیل عمده‌ای که ما می‌توانیم برای تصحیح فضولی به آن استناد بکنیم، عبارت از این است که هر چند تجارت مربوط به کسی است که امر معامله مربوط به اوست مانند مالک و ولیّ و وکیل و امثال آن و رضایت آنها شرط در صحت معامله است؛ ولی دلیل عمده‌ی ما بر صحت فضولی این است که شما می‌بینید که در تجارتخانه، صورت معامله نوشته می‌شود و بعد توسط تاجر امضاء می‌گردد. در اینجا می‌گویند که تاجر جنس یا خانه‌اش را فروخته است و خلاصه اینکه نسبت دادن معامله به شخص، اعم از این است که خودش مستقیماً این کار را بکند یا منشی کار را انجام بدهد و او امضاء بکند.

خلاصه اینکه با نفس امضاء مالک، صورت معامله‌ای که نوشته شده و انشاء گردیده، به او اضافه شده و نسبت داده می‌شود.

یا مورد دیگر عبارت از این است که وقتی می‌خواهند اجازه‌ی وجوهات یا اجازه‌ی روایت به طلاب و محصلین بدهند، یک کسی صورت اجازه‌نامه را می‌نویسد و آقایان هم امضاء می‌کنند. در اینجا به نفس امضاء، می‌گویند که فلان کس اجازه‌ی وجوهات یا اجازه‌ی روایت داده است.

البته اگر کسی بخواهد از امضاء مالک کشف حقیقی بکند که این عقد از ابتداء اضافه به مالک پیدا کرده است، چنین چیزی درست نیست؛ ولی اینکه قائل به کشف حکمی یا نقل بشویم، بحث دیگری است و ما می‌توانیم بگوییم که بعد از امضاء، این عقد اضافه به مالک پیدا می‌کند و مثل سایر عقود صحیح است.

این آقایان می‌گویند که اگر مالک هم امضاء کرده باشد، باز هم این معامله به او اضافه پیدا نمی‌کند. حتی آقای ایروانی صریحاً می‌گوید که بعضی‌ها اینطور گفته‌اند، ولی با امضاء کردن، عقد به مالک اضافه پیدا نمی‌کند.

البته اگر بگوییم که با امضاء شخص، عقد از اول به او اضافه پیدا نمی‌کند، فرمایش درستی است؛ ولی می‌توانیم بگوییم که از زمان امضاء و مهر شخص، این معامله مربوط به او می‌شود و به او اضافه پیدا می‌کند.

به نظر می‌رسد که از میان ادله‌ای که بر صحت فضولی اقامه شده است، این دلیل صحیح است، ولی اینکه صرف رضایت تنها و در مقام ثبوت، موجب اضافه شده عقد به مالک بشود، (که شیخ به آن اشاره فرموده است) بحث دیگری است و غیر از انشاء می‌باشد.

پرسش: ...

پاسخ: در ابتداء بحث رضایت در مقام ثبوت بوده است؛ ولی بحث مخلوط شده و ایروانی اصل بحث صحت فضولی و فرع کفایت رضایت در مقام ثبوت را از یک باب واحد دانسته است.

پرسش: ...

پاسخ: می‌گویم قبلاً فضولی انشاء کرده است؛ ولی وقتی مالک امضاء می‌کند، با همین امضاء و انشاء، بیع به او اضافه پیدا می‌کند.

ادله‌ی خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن 93/06/25

موضوع: ادله‌ی خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء استدلال به آیه‌ی أوفوا بالعقود ⁽¹⁾برای خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن را بیان فرموده و مورد بررسی قرار می‌دهند. ایشان در ادامه، استدلال به آیات تجارة عن تراضٍ ⁽²⁾و احل الله البیع ⁽³⁾را مورد بررسی قرار داده و نظر خود راجع به معنای آیه‌ی «احل الله البیع» در دلالت بر حلیت تکلیفی یا وضعی را بیان می‌فرمایند.

ادله‌ی دیگری که برای مسئله‌ی مورد بحث به آن استناد شده است، روایت «لایحل مال امرئ مسلم...» و روایات عقد باکره و عقد عبد است که مورد نقد وبررسی قرار می‌گیرد.

در پایان جلسه شمول عمومات نسبت به عقدی که شخص نسبت به مال یا نفس خودش انجام داده است و نظر استاد در این باب مطرح می‌گردد.

استدلال به «اوفوا بالعقود» برای خروج مورد رضایت مالک از فضولی بودن

برای تصحیح، بلکه خروج موردی که مالک راضی است، از فضولی بودن، به آیه‌ی«أوفوا بالعقود» استدلال شده است.

ما عرض کردیم که مراد از این آیه، الزام ما هو المشروع است و قهراً اگر شک در مشروعیت یک عقدی داشته باشیم، این آیه در مقام بیان این نیست که هر عقدی در عالم واقع می‌شود، مشروع است و شرطی برای مشروعیت عقود وجود ندارد.

استدلال به «تجارة عن تراض»

راجع به آیه‌ی إلا أن تکون تجارة عن تراض هم مرحوم ایروانی و مرحوم آقای خوئی اینطور تعبیر می‌کنند که باید تجارت، تجارت خود شخص باشد، اما اگر شخص دیگری تجارت بکند و مالک راضی باشد، ادله شامل این مورد نمی‌شود.

ما عرض کردیم که این تعبیر هم از افاده‌ی مقصود قاصر است، زیرا اینکه شیخ قائل به صحت شده است، از این باب است که وقتی غیر مالک عقدی را انجام می‌دهد، تجارت، تجارت خود اوست، منتهی از دلیل خارج می‌دانیم که رضایت مالک هم معتبر است و این قید برای تجارت او وجود دارد.

بنابراین اینکه بگوییم: چون عاقد یک شخص است و مالک شخص دیگری است، پس ادله شامل این مورد نمی‌شود، این تعبیر قاصر است و اگر بخواهیم این مورد را خارج از ادله بدانیم، باید بگوییم که طبق بیان صدر آیه، خطاب به مالکین است، (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) و اگر خطاب به مالکین باشد، قهراً شامل جایی که غیرمالک عقد کرده باشد، نخواهد بود.

البته ممکن است یک اشکالی هم بر این حرف وارد باشد که بعداً عرض می‌کنیم.

استدلال به «احل الله البیع»

البته شیخ اسمی از آیه‌ی«أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» نبرده است. حال یا سهوالقلم شده است و یا دلیل دیگری داشته است.

پرسش: ... پاسخ: اگر بگوییم که از قلم ناسخین افتاده است، حرف دیگری است؛ ولی اگر از قلم شیخ افتاده باشد، این اشکال بر شیخ وارد است که چرا «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» را ذکر نکرده است.

فرمایش مرحوم ایروانی

مرحوم ایروانی می‌فرماید که «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» ناظر به حکم تکلیفی است، نه حکم وضعی ولذا چون بحث ما راجع به نقل و انتقال - که از احکام وضعی است - می‌باشد، این آیه شامل مورد بحث ما نخواهد بود. البته تردیدی نیست که نفس معامله‌ای که انجام شده است، بما هو مشکلی ندارد، ولی بحث ما راجع به حرمت اصل معامله نیست، بلکه بحث ما در وقوع یا عدم وقوع نقل و انتقال می‌باشد.

پس در نتیجه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل مورد بحث ما نمی‌شود، زیرا راجع به حکم تکلیفی است.

فرمایش آقای خوئی

آقای خوئی می‌فرمایند: «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل این مورد نمی‌شود، زیرا این آیه مخصوص بیع مالکین است، نه غیر بیع غیر مالکین.

البته ایشان بیان نمی‌کنند که چرا این آیه مخصوص مالکین است.

آنچه که به نظر ما می‌رسد، عبارت از این است که اگر آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل مورد بحث ما نمی‌شود، به این جهت است که مشرکین قائل به این نبودند که بیع هیچ شرایطی ندارد و با هر خصوصیتی انجام بشود، نافذ است، بلکه آنها هم برای بیع شرایط و قیودی قائل بودند و با توجه به این مطلب این آیه در مقام بیان صحت مطلق بیع نیست که اگر ما در موردی شک در صحت بیع داشتیم، به این آیه بتوانیم تمسک بکنیم.

مشرکین می‌گفتند که بلااشکال در عقد بیع، زمان دخالت دارد و انسان می‌تواند در نقد و نسیه برای تأخیر در زمان، عوضی قرار بدهد و گرفتن این مقدار زیادی به جهت زمان اشکالی ندارد. ربای قرضی هم مانند بیع نقد و نسیه است و کسی که نقداً پولی به کسی قرض می‌دهد و طرف مقابل با این پول قدرت خرید پیدا می‌کند و بعد از گذشت یک زمانی این پول را به صاحبش پس می‌دهد هم گرفتن مبلغ زیادی به جهت ملاحظه‌ی زمان نباید اشکالی داشته باشد.

پس بنابراین ربای قرضی با این استدلال نباید اشکالی داشته باشد و اگر ربا حرام است، باید بیع نقد و نسیه هم حرام باشد، با اینکه همه‌ی عقلاء چنین بیعی را صحیح می‌دانند.

طبق بیان آیه‌ی شریفه، مشرکین به قدری حلیت ربا را واضح می‌دانستند که آن را به بیع نقد و نسیه تشبیه می‌کردند و حتی حلیت ربا را اوضح از نقد و نسیه می‌دانستند!

پس بنابراین اصل مسئله راجع به این نیست که بیع به طور کلی حلال است و هیچ قید و شرطی در آن نیست؛ بلکه در اینجا یک بیع خاصی مورد نظر است و (الف و لام) هم در اینجا یا برای عهد است و یا باید بگوییم که بیع با ملاحظه شرایطش، زمان هم در آن نقش دارد مانند بیع نقد و نسیه.

بنابراین نمی‌توانیم از این آیه مطلقاً استفاده بکنیم که بیع هیچ شرایطی ندارد و بعد برویم به سراغ مقیِّدات و مخصِّصات و امثال اینها. آیه فقط ناظر به نقد و نسیه و مقایسه کردن نقش زمان در بیع نقد و نسیه و ربای قرضی است. خداوند در این آیه می‌فرماید: هر چند در نظر عقلائی بین این دو مورد در ظاهر فرقی نیست، ولی خدا عالم به همه‌ی مصالح است و او بین نقش زمان در باب بیع نقد و نسیه و باب ربای قرضی فرق می‌گذارد.

پس بنابراین نمی‌توانیم برای مورد بحث به این آیه تمسک بکنیم.

بیان یک اشکال بر مرحوم ایروانی

البته مرحوم ایروانی می‌فرمایند که این آیه راجع به حکم تکلیفی است، ولی خود ایشان چند سطر بعد از این بیان، برای حکم وضعی به همین آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» تمسک نموده و می‌گوید: اگر شخصی می‌خواهد ملک خودش را بفروشد، ولی حق دیگری در این ملک هست و باید رعایت بشود، مثل مال مرهونه و عبدی که می‌خواهد ملک خودش را بفروشد، در اینجا برای حصول نقل و انتقال رضایت واقعی آن شخص کافی است. ایشان برای صحت این بیع به اطلاق آیه تمسک می‌نماید، در حالی که چند سطر قبل از آن این آیه را ناظر به حکم تکلیفی می‌دانستند! و ما نمی‌دانیم که چرا ایشان اینطور بیان کرده‌اند؟!

مرحوم آقای خوئی هم می‌فرمایند که آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» راجع به نقل و انتقالات و امثال اینهاست، منتهی راجع به بیع خود مالک است، نه بیع دیگری.

ما می‌گوییم که اگر هم آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» راجع به حلیّت تکلیفیه باشد، باز هم ما می‌توانیم حکم وضعی را از آن استفاده بکنیم، البته نه از این بابت که شیخ می‌فرماید: احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی است، زیرا نقل و انتقال، منتزع از صحت تکلیفی بیع نیست، بلکه منتزع از این است که آن تصرفات جایز باشد یا نباشد.

ما می‌گوییم که از جواز تکلیفی بیع هم می‌توانیم، نقل و انتقال را استفاده کنیم، زیرا وقتی کسی بیع می‌کند، خود بیع موضوعیت ندارد، بلکه غرض از بیع تصرفاتی است که بعد از بیع واقع می‌شود. در معاملاتی که انجام می‌شود، نفس معامله به عنوان مقدّمی است و غرض از معامله تصرفات خارجی است، نه اینکه خود بیع موضوعیتی داشته باشد.

قهراً اگر راجع به چیزی که جنبه‌ی مقدّمی دارد، حکم به جواز داده شد، به این معنی خواهد بود که ذی‌المقدمه هم جایز است. مثلاً اگر گفته بشود: رفتن به بازار اشکالی ندارد، از این جمله استفاده می‌شود که خرید و فروش در بازار اشکالی ندارد، زیرا رفتن به بازار عنوان مقدمیت برای خرید و فروش دارد. پس بنابراین ما از جواز تکلیفی بیع استفاده می‌کنیم که تصرفات بعد از بیع هم جایز است.

نظر شیخ در آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» عبارت از حلیت تکلیفی است و ایشان منکر حلیّت وضعیه می‌باشد.

ما هم در بحث‌های قبلی عرض کردیم که حلیت به معنای صحت عمل، خیلی روشن نیست و حلیت در مقابل حرمت است و حرمت هم عبارت از بطلان نیست. مثلاً شما می‌گویید که وضو گرفتن با آب غصبی حرام است، که حرمت در اینجا به معنای خلاف شرع است، ولی در وضو گرفتن با آب مضاف، تعبیر به حرمت نمی‌شود، بلکه تعبیر به بطلان می‌شود و خلاصه اینکه متبادر از حرمت، کار خلاف شرع و گناه است و حلیّت هم در مقابل این معنی قرار دارد.

آن چیزی که هم شامل تکلیف و هم شامل وضع می‌شود، جواز است که بر هر دو اطلاق می‌شود. گاهی گفته می‌شود: «جاز امره» و مراد صحیح و نافذ بودن است، گاهی هم تعبیر به «جاز» می‌شود به این معنی که کار او خلاف شرع نیست، ولی معلوم نیست که ما حلیّت وضعی داشته باشیم، آن هم در مقابل حرمت.

البته در بعضی جاها از حرمت استفاده‌ی وضعی شده است که خلط کرده‌اند، مثل اینکه از آیه‌ی حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ ⁽¹⁾استفاده وضع می‌شود، ولی در این‌گونه موارد هم حرمت تکلیفی مراد است، منتهی حرمان از هر چیزی متناسب با همان چیز است. مثلاً حرمان از نساء مربوط به تمتعات است یا گر گفتند: از خوردن این غذا محروم‌اید، یعنی از خوردن آن محروم‌اید.

خلاصه اینکه حرمت هر چیزی به تناسب خودش است و قهراً حرمت تکلیفی در این‌گونه موارد متوجه اعیان موجودات است. پس بنابراین در آیه‌ی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» حلیت راجع به وضع نیست، بلکه به خود تکلیف می‌خورد، منتهی چون تکلیف جنبه‌ی مقدمی دارد، می‌توانیم از آن حکم وضعی را استفاده کنیم، به این معنی که طبق فرمایش آیه، تصرفات را هم جایز بدانیم.

اگر آیه را اینطور معنی بکنیم، دیگر نیازی به تقدیرگرفتن هم نخواهیم داشت.

استدلال به روایت «لایحل مال ...»

یکی دیگر از ادله‌ای که شیخ به آن استدلال کرده است، روایت «لا یحلّ مال أمرئ مسلم ⁽²⁾إلا عن طیب نفسه» ⁽³⁾می‌باشد که روایت نفس طیب را معیار قرار داده است و نفرموده: «عن إذن نفسه»، بلکه فرموده است: «عن طیب نفسه».

پس بنابراین اگر مالک راضی بود، نفس رضایت او کافی است و چیزی بیشتر از این معتبر نیست.

بیان مرحوم آقای خوئی در ردّ استدلال

آقای خوئی، آقای ایروانی و خیلی‌های دیگر به این استدلال اشکال کرده‌اند، منتهی آقای خوئی یک مطلب اضافه‌ای نسبت به دیگران هم دارند. ایشان می‌فرماید: ما در اصول گفتیم که ابوحنیفه برای عدم دلالت استثناء بر حصر، به روایت «لا صلاة الا بطهور» ⁽¹⁾و امثال آن اینطور استدلال نموده است که طهارت تنها برای نماز کافی نیست و لذا استثناء دلالت بر حصر ندارد.

آقای خوئی در ادامه می‌فرماید: ما در ردّ کلام ابوحنیفه گفتیم که استثناء، استثناء حقیقی است، حصر هم حصر حقیقی است، منتهی مقتضای حصر دو جنبه‌ی سلبی و اثباتی قضیه است. این نوع استثناء‌ها هم راجع به قضیه‌ی سلبی قضیه است، به این معنی که بدون رضایت مالک عقد صحیح نیست و هیچ چیزی جای رضایت مالک را نمی‌گیرد، اگر فلان خدمت را بکند، فلان کار را بکند، جایگزین رضایت مالک نخواهد شد. خلاصه اینکه طبق حصری که در این روایت وجود دارد، هیچ کاری مجوّز صحت عقد نیست، مگر طیب نفس مالک.

پس بنابراین، این استثناء نسبت به جنبه‌ی اثباتی قضیه اطلاق ندارد و فقط ناظر به قضیه‌ی سلبی قضیه است. در نتیجه اگر طیب نفس حاصل شد، ولی هیچ شرط دیگری از شرایط عقد نبود، چنین طیب نفسی کفایت نمی‌کند.

خلاصه استثناء موجود در این روایت، در مقام اطلاق نسبت به قضیه‌ی اثباتی نیست و نمی‌توانیم طیب را علی الاطلاق کافی بدانیم و ممکن است کسی بگوید: إذن هم معتبر است و باید مالک طیب نفس خود را اظهار کرده باشد و یا این طیب نفس برای عاقد محرز شده باشد و طیب واقعی تنها کفایت نمی‌کند، بلکه باید طیب یقینی باشد.

خلاصه اینکه استدلال شیخ به این روایت برای کفایت طیب واقعی، مبتنی بر این است که استثناء موجود در این روایت اطلاق در جنبه‌ی اثباتی قضیه داشته باشد، ولی چون چنین اطلاقی وجود ندارد و در روایت در مقام بیان چنین چیزی نیست و فقط ناظر به جنبه‌ی سلبی قضیه است، ما نمی‌توانیم به اطلاق آن تمسک بکنیم.

استدلال به روایات عقد باکره و عقد عبد

راجع به روایات عقد باکره و عقد عبد هم اینطور جواب داده شده است که عرف این موارد را مانند تقریر و امضاء می‌داند و خود نفس سکوت در این موارد به منزله‌ی بله گفتن است و همین سکوت یک نوع کاشف عرفی از رضایت شخص است. کاشف هم چه با فعل باشد و چه با ترک، به منزله‌ی امضاء و تقریر خواهد بود.

بحث ما در این مسئله بود که شخص امضائی نکرده است، ولی از خارج برای ما کشف شده است که نسبت به فروش مالش رضایت دارد، ولی در این روایاتی که شیخ بیان فرموده است، عرفاً سکوت به منزله‌ی امضاء و تقریر شمرده می‌شود و غیر از آن مواردی است که رضایت مالک از خارج برای ما کشف می‌شود.

البته ممکن است که شیخ برای اثبات فی‌الجمله‌ی قول مختارش به این روایات استدلال فرموده باشد، ولی در اثبات فی‌الجمله هم اشکال وارد خواهد بود و عرف این‌گونه موارد را امضاء حساب می‌کند.

شمول عمومات نسبت به عقد شخص نسبت به ملک یا نفس خودش

یک مطلبی که شیخ فرموده و خیلی از آقایان هم (منتهی با یک تفاوت‌هایی) قبول کرده‌اند، عبارت از این است که هر چند این عموماتی که از آیات و روایات ذکر شد، شامل مواردی که غیرمالک فضولتاً ملکی را بفروشد، نمی‌شود، ولی در مواردی که شخص ملک خودش را می‌فروشد، یا نسبت به خود عقدی را انجام می‌دهد، منتهی اجازه‌ی دیگری شرط است، مثل ازدواج مرد با برادرزاده یا خواهرزاده‌ی زنش، این اطلاقات و عمومات شامل این نوع موارد می‌شود و می‌توانیم حکم به صحت این موارد بنماییم.

مُنساق از آیات و روایات عبارت از این بود که عقد راجع به خود شخص باشد و در این موارد هم عقد راجع به خود شخص است، منتهی از دلیل خارج جهات دیگری هم استفاده شده است، مثل اینکه باید أذن شخص دیگری هم گرفته شود و امثال آن.

البته شیخ این مطلب را بر خلاف دیگران، اختصاص به عبد و مالک داده است که در صورت علم به رضا، نه رضایت واقعی، این حکم وجود دارد.

سایر آقایان قائل به توسعه شده و این حکم را در همه‌ی موارد جاری می‌دانند، البته آقای خوئی می‌فرمایند که این حکم اختصاص به جایی ندارد که غیرمالک علم به رضایت مالک داشته باشد، بلکه اگر مالک واقعاً هم راضی بوده باشد، کفایت می‌کند. ایشان می‌خواهند بگویند که چون این قید خارجی است، ما به آن مقداری که مسلم و یقینی است، اخذ می‌کنیم نه به موارد مشکوک.

نظر استاد

ولی به نظر ما چنین چیزی محل اشکال است، زیرا عرض کردیم که آیه‌ی «أوفوا بالعقود» به معنای «الزام ما هو المشروع» است، در نتیجه راجع به مشروعیت یک عقد، اصلاً نمی‌توانیم به آن تمسک کنیم.

راجع به آیه‌یإِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ⁽¹⁾هم آقای خوئی فرمودند: این آیه اختصاص به مالکین دارد و طبق اضافه‌ای که در عبارت لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وجود دارد، اضافه‌ی ملکی به مالکی است که مورد خطاب است و عقد دیگران بی‌فایده است.

اگر هم مالک را مالک عقد بدانیم و مراد کسانی باشد که بر عقد سلطه دارند، نه بر عین، در این صورت هم وقتی نمی‌دانیم که آیا مثلاً اذن خاله و عمه در یک عقدی معتبر است یا نه و آیا رضایت واقعی کفایت می‌کند یا باید استیذان بشود، چون علم به این مطلب نداریم، قهراً شخص نمی‌داند که آیا سلطه بر عقد دارد یا ندارد؟ و سلطه بر عقد مشکوک خواهد بود و نمی‌توانیم به اطلاق این آیات تمسک بکنیم و چنین چیزی باید از جای دیگر استفاده بشود. البته اگر از جای دیگر بتوانیم تصحیح بکنیم، حرف دیگری خواهد بود.

خروج عقدِ با رضایت از فضولی بودن 93/06/26

موضوع:خروج عقدِ با رضایت از فضولی بودن

خلاصه درس:

استاد در ابتدای جلسه به تمسک شیخ برای خارج بودن عقد با رضایت از فضولی بودن، به آیه‌ی «تجارة عن تراضٍ» اشاره نموده و دو احتمال در اضافه‌ی «اموالکم» را بیان می‌فرمایند. ایشان با استناد به موارد متعدد استعمال این نوع اضافه در قرآن، اضافه در آیه‌ی مورد بحث را اضافه به مالک عین دانسته و برخی اشکالات در این احتمال و جواب آن را مطرح می‌فرمایند.

استاد سپس به تعبیرات مرحله‌ای شیخ (لو سلم) اشاره نموده و برخی تسامحات در برداشت از کلام شیخ را بیان می‌فرمایند.

ایشان در آخر بحث، نظر خود مبنی بر لزوم انشاء به شکل فعلی، قولی و.. در لازم شدن عقد وخروج از فضولی بودن را مطرح می‌فرمایند.

تمسک به «تجارة عن تراضٍ» برای خروج عقد با رضایت از فضولی بودن

ما دیروز عرض کردیم به آیه‌ی لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إلا أن تکونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ⁽¹⁾تمسک کرده و گفته‌اند که اگر مالک عقدی را احداث بکند، ولی دیگران هم راجع به آن حقی داشته باشند، دیگر نیازی به انشاء صاحب حق نیست، بلکه رضایت تنها کافی است.

یکی از آیاتی که دالّ بر این مطلب دانسته شده است، آیه‌ی (إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) است.

به این آیه اینطور استدلال شده است که هر چند مراد از تجارت، تجارت خود شخص است و شامل تجارت‌های غیر مالک و فضولی نمی‌شود؛ منتهی یک قیدی در روایات وارد شده که باید حق دیگری هم رعایت بشود و آن مقداری که مسلم است، اشتراط رضایت صاحب حق است و در مازاد بر این، به این نوع ادله تمسک می‌نماییم.

دو احتمال در آیه: اضافه‌ی «اموالکم» به مالک عین یا مالک عقد

ما دیروز عرض کردیم که در عبارت «اموالکم» دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول عبارت از این است که این اضافه را اضافه‌ی ملکی بدانیم و در نتیجه خطاب به مالکین خواهد بود، به این معنی که آیه به مالکین می‌فرماید: شما ملکی دارید و آن را به طریق باطل مصرف نکنید.

طبق این احتمال، ممکن است که بتوانیم به این آیه استدلال بکنیم، زیرا فرض مسئله این است که مالک عقد را انجام داده است و بیشتر از رضایت دیگری (صاحب حق) هم چیزی معتبر نیست و صرف رضایت او کفایت می‌کند. بنابراین طبق این احتمال می‌توانیم به این آیه تمسک بنماییم.

احتمال دوم عبارت از این است که این اضافه، اضافه‌ی ولایتی باشد، نه اضافه‌ی ملکی عین به شخص مالک. به عبارت دیگر، این احتمال در آیه وجود دارد که اضافه‌ی عین به ولیّ باشد، نه اضافه‌ی عین به مالک و قهراً اگر اینطور باشد، در فرض مسئله ما شبهه خواهیم داشت که آیا این شخص مالک، ولایت بر عقد دارد یا ندارد و مسئله از موارد شبهه‌ی مصداقیه خود عام خواهد بود و در نتیجه نمی‌توانیم به آیه تمسک بکنیم.

این عرض دیروز ما بود، ولی بنده به معجم المفهرس مراجعه کردم و تمام مواردی که «اموال» به صیغه‌ی جمع مثل «اموالکم» یا «اموالهم» یا «اموال الیتامی» و امثال آن و یا به صیغه‌ی مفرد اضافه شده است را مورد بررسی قرار دادم. در 47 مورد اضافه به جمع واقع شده و در 7 مورد هم اضافه به صیغه‌ی مفرد. اضافه در تمام این موارد، بجز یک مورد، اضافه‌ی ملکی است.

تنها موردی که اضافه به صورت اضافه‌ی ملکی نیست، آیه‌ی وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا ⁽¹⁾است و در باقی 53 مورد، اضافه، اضافه‌ی به مالک عین است، نه اضافه به مالک عقد.

در این آیه هم اگر با عبارت الَّتی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا تصریح به اضافه‌ی ولایتی نمی‌شد و به صورت مطلق عبارت «اموالکم» بیان می‌شد، همان اضافه‌ی ملکی به ذهن متبادر می‌شد و لذا برای جلوگیری از این اشتباه، تصریح به اضافه‌ی ولایتی شده است.

خلاصه اینکه بنده بعد از مراجعه به نظرم آمد که طبق فرمایش آقایان، اضافه‌ی «اموالکم»، اضافه‌ی به مالک عین است، نه مالک عقد.

اشکال در صورت اضافه‌ی «اموالکم» به مالک عین

البته طبق این معنی اشکالاتی پیش خواهد آمد که باید معنای آیه را به گونه‌ای تقریب بکنیم که این اشکالات رفع بشود.

یکی از این اشکالات عبارت از این است که آیه‌ی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ظاهر در این است که مقصود از رضایت، رضایت شخص مالک تاجر است، ولی مورد بحث ما راجع به مسئله‌ای که رضایت شخص دیگری معتبر در عقد باشد. و خلاصه اینکه مورد بحث ما بر خلاف ظاهر آیه‌ی «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» می‌باشد، به خصوص اینکه کلمه‌ی «عن» به معنای صدور تجارت از رضایت اوست. در حالی که ادعاء اولی شیخ عبارت از این است که وقتی مالک تجارتی را انجام می‌دهد، اصلاً لازم نیست که علم به رضایت ذی‌حق داشته باشد و صرف رضایت ذی‌حق در مقام ثبوت را کافی دانسته است.

پس بنابراین هم کلمه «عن» بر خلاف ظاهر مسئله‌ی مورد بحث ماست و هم تجارةً ظهور در این دارد که تجارت و رضایت مربوط به یک شخص است، نه اینکه تجارت مربوط به یک نفر و رضایت هم مربوط به شخص دیگر باشد و این بر خلاف ظاهر آیه است.

پس بنابراین با این تقریب این اشکال وارد خواد بود؛ ولی ممکن است برخی از آقایان مثل آقای خوئی و مرحوم ایروانی که مسئله‌ی مورد بحث، تمسک به این آیه را پذیرفته‌اند، نخواسته‌اند به عبارت «عَنْ تَراضٍ» تمسک کنند، بلکه مقصودشان این باشد که شخص مالک از روی رضایت تجارتی را انجام داده است و به دلیل خارج هم برای ما ثابت شده است که شخص دیگری هم نسبت به این تجارت حق دارد و قهراً باید رضایت او هم ملاحظه بشود. بنابراین رضایتی که در آیه به آن اشاره شده است، ناظر به رضایت خود مالک است و رضایت شخص دیگر هم از ادله‌ی دیگر استفاده می‌شود و باید در نظر گرفته بشود که آیا رضایت دیگری هم نیاز به انشاء یا إذن یا علم به رضا دارد و یا اینکه مطلق رضا کفایت می‌کند؟

این آقایان می‌گویند: قدر مسلم این است که صورتی که اصلاً رضایتی نباشد، خارج است؛ اما اگر رضایت باشد، دلیلی بر تقیید و اخراج از تحت عام نداریم و لذا می‌توانیم به این آیه تمسک بکنیم.

خلاصه اینکه شاید مراد آقایان در تمسک به این آیه این باشد، نه اینکه بخواهند به عبارت «عن تراضٍ» تمسک بکنند تا اشکالی که ما بیان کردیم، پیش بیاید.

نظرات مرحله‌ای شیخ در مورد بحث (تعبیر به «لوسلم»)

شیخ بعد از اینکه رضایت ثبوتی را برای لزوم عقد و خروج آن از فضولی بودن کافی دانسته است، چند بار تعبیر به «لوسلم» کرده است، به این معنی که اگر ما این مطلب را قبول نکنیم، ممکن است مطلب دیگری را بگوییم و خلاصه اینکه ایشان چند مطلب دیگر را مورد اشاره قرار می‌دهند و آقایان هم بدون اینکه در فرمایش شیخ تأملی بکنند، آن را بیّن‌البطلان دانسته‌اند و به گونه‌ای بر فرمایش شیخ اشکال کرده‌اند که کأنّ شیخ بدون تصور، عبائری را بیان نموده است!

شیخ تعبیر می‌کند که اگر بر فرض هم قبول بکنیم که چنین عقدی - که فرض مورد بحث ماست - فضولی است؛ ولی باید بدانیم که هر فضولی احتیاج به اجازه ندارد. و در این مسئله هم هر چند عقد، فضولی است، ولی احتیاج به اجازه ندارد.

آقایان به شیخ اینطور اشکال می‌کنند که بحث ما در لغت فضولی و در تسمیه‌ی فضولی نیست که اسم این فرض را فضولی بگذاریم یا نه؛ بلکه بحث در این است که آیا در فرض مورد بحث احتیاج به اجازه داریم یا نه؟ شما می‌گویید که ما فضولی بودن را قبول کردیم، ولی احتیاج به اجازه ندارد. چطور شما فضولی بودن را قبول کردید، ولی می‌گویید که احتیاج به اجازه نداریم؟! اگر این عقد احتیاج به اجازه ندارد، معنایش این است که فضولی نیست.

اگر این تقریب را برای «لوسلم» شیخ در نظر بگیریم، این اشکال روشن و واضح بر فرمایش ایشان وارد خواهد بود و ما نمی‌توانیم بگوییم که شیخ متوجه چنین اشکال روشنی نبوده و التفات به بیّن‌الفساد بودن این مطلب نداشته است!

به نظر می‌رسد که نظر شیخ این باشد که طرف مقابل ایشان قائل به این است که این عقد، فضولی است و احتیاج به اجازه دارد، ولی ایشان می‌فرماید: اولاً این عقد، فضولی نیست، یعنی عقدی لازم است و مولی، مالک و دیگران باید ترتیب اثر بدهند، اگر عاقد رضایت را احراز کرد، باید ترتیب اثر بدهد.

این در درجه‌ی اول بود، ولی اگر این مطلبِ اول را نپذیریم و عقد را فضولی بدانیم، معنایش این خواهد بود که به نفس عقد الزام حاصل نمی‌شود و باید چیزی دیگری ضمیمه بشود تا این عقد لازم بشود. ایشان می‌فرماید: لزومی ندارد که ما حتماً اجازه را ضمیمه‌ی عقد بکنیم تا عقد لازم بشود، بلکه رضایت فعلی در لزوم عقد کفایت می‌کند.

مختار شیخ در مرحله‌ی اول، عبارت از این بود که اگر رضایت وجود داشت، چه رضایت مستکشف و چه غیر مستکشف، عقد خارج از فضولی خواهد بود، ولی در مرحله‌ی دوم می‌فرماید که اگر هم عقد را فضولی بدانیم و برای لزوم عقد نیاز به ضمیمه داشته باشیم، از ادله استفاده می‌کنیم که رضایت فعلی کافی خواهد بود، به این معنی که اگر گاهی شما می‌گویید: فلان کس راضی است که من به خانه‌اش بروم، در حالی که صاحب خانه اصلاً تصور چنین چیزی را نکرده است، ولی اینکه شما می‌گویید: راضی است، به این معناست که اگر تصور رفتن شما به خانه‌اش را بکند، حالت منتظره‌ی دیگری ندارد و به دنبال تصور این مطلب، رضایت برای او حاصل خواهد بود. در اینجا رضایت تعلیقی و تقدیری است، ولی گاهی هم شخص تصور نموده و رضایت فعلی برای او حاصل شده است.

شیخ می‌فرماید که معمولاً رضایت به معنای رضایت تقدیری و تعلیقی است و در مرحله‌ی اول هم این معنی را اختیار می‌فرماید، ولی در ادامه می‌گوید که اگر شما رضایت تعلیقی را کافی ندانستید و به مجرد عقد، لزوم حاصل نشده باشد، ولی هر وقت مولا یا مالک تصور کرد و رضایت فعلیه برای او حاصل شد، کفایت در لزوم عقد خواهد کرد و چیزی بیشتر از این معتبر نیست و نیازی به اجازه نخواهد بود.

اگر هم بگوییم که بر اساس بنای عقلاء، صرف رضایت ثبوتی کافی نیست، ولی باز هم اگر رضایت مولا یا مالک احراز شود، همین در لزوم عقد کافی خواهد بود.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند: ولو این عقد در ابتداء فضولی است و لزومی حاصل نشده است، ولی با رضایت فعلی و بدون اجازه، نقل و انتقال واقع می‌شود و ممکن است ما قائل به این مطلب بشویم، منتهی در برخی موارد به صورت کلی است و در برخی دیگر هم تفصیل وجود دارد.

و اما در صورتی که بر اساس ادله، حتی رضایت فعلی را هم کافی ندانیم، باز ممکن است بگوییم که رضایت قبل از عقد کفایت نمی‌کند، ولی رضایت بعد از عقد کافی است.

مواردی مثل سکوت باکره داخل در إذن است، زیرا إذن گاهی با قول است و گاهی هم با فعل واقع می‌گردد. خلاصه این موارد از مصادیق إذن است، ولی در برخی موارد اینطور نیست، مثل اینکه وقتی مالک عبد متوجه می‌شود که عبد نکاحی انجام داده و حرفی نمی‌زند، این سکوت مانند سکوت باکره، عرفاً انشاء شمرده نمی‌شود. این مورد مانند سکوت باکره نیست و فقط رضایت مولی به عمل عبد است که به قرینه‌ی این روایت، همین علم به رضایت بعد از تحقق عقد کفایت می‌کند ولو اینکه علم به رضا قبل از عقد کفایت نکند و احتیاج به انشاء با فعل یا ترک باشد، اما بعد از اینکه عقد محقق شده است، علم به رضایت کافی است و نیازی به انشاء نیست.

خلاصه اینکه شیخ می‌فرماید: اگر هم این عقد را فضولی بدانیم، ولی علی‌وجه‌الاطلاق نمی‌توانیم بگوییم که در همه جا احتیاج به انشاء اجازه داریم، بلکه در برخی موارد نیازی به انشاء اجازه بعد از عقد نیست و صرف علم به رضایت کافی است.

پس بنابراین اینها مراحلی است که شیخ بیان کرده است و اینطور نیست که تعابیر «لوسلم» شیخ را بیّن‌البطلان بدانیم و طبق فرمایش شیخ، اگر مراحل قبلی ایشان را نپذیریم، در برخی مصادیق می‌توانیم قائل به مراحل بعدی بشویم.

آن مطلبی که شیخ می‌فرماید و انسان بالوجدان می‌فهمد، عبارت از این است که در تصرفات خارجی تکوینی، علم به رضای فعلی یا تقدیری کفایت می‌کند، ولی بحث ما در این است که آیا نقل و انتقال هم حاصل می‌شود یا نه؟

آقای خوئی در اینجا می‌گوید: ما نمی‌خواهیم بگوییم که در تحقق خارجی اشخاص، آیا رضایت معتبر است یا نه؟ بلکه مورد بحث ما در این است که آیا این امر اعتباری (نقل و انتقال) به وسیله‌ی رضایت حاصل می‌شود یا نه؟

در این بحث ایشان تسامح وجود دارد، زیرا بحث در این است که آیا جواز تکلیفی است یا جواز وضعی؟ جواز تکلیفی هم امر اعتباری است، جواز وضعی هم امر اعتباری است. بحث شیخ در این نیست که بدون رضایت، آیا خارجاً چیزی محقق می‌شود یا نه، این مطلب معلوم است که در صورت إکراه و بدون رضایت هم خارجاً تحقق حاصل می‌شود و اصلاً بحث ما در تحقق امر تکوینی خارجی نیست؛ بلکه بحث در حصول یک امر اعتباری است. هم تکلیف از امور اعتباری است و هم نقل و انتقال و امثال آن که از امور وضعی اعتباری می‌باشند.

بنابراین تعبیر ایشان از تکلیف به امر خارجی، تعبیری تسامحی است و درست نمی‌باشد.

آنچه که ما عرض می‌کنیم، عبارت از این است که به حسب حکم تکلیفی اگر انسان بخواهد در قیامت مسئول نباشد و عقاب نشود، آیا علم به رضا لازم است یا رضایت هم کفایت می‌کند؟

قدر متیقن این است که علم به رضا کافی است و اگر انسان بداند که صاحبش راضی است، عقابی برای او نخواهد بود.

پرسش: یعنی در عین حالی که علم به رضایت دارد و عقیده اش این است که معامله باطل است؟

پاسخ: نه، فرض ما این است که او متوجه این مسئله نشده است که چنین معامله‌ای واقع شده است یا نه.

ما می‌گوییم که شرعاً باطل است و نقل و انتقال حاصل نشده است. متعارف اشخاص در این امور به نفس علم به رضا، می‌توانند تصرف خارجی بکنند، ولی اینکه در چنین مواردی معامله ملکیت بشود و بخواهند ترتیب اثر بدهند، نفس رضایت ثبوتی یا حتی علم به رضایت هم کفایت نمی‌کند و احتیاج به انشاء داریم.

پرسش: ...

پاسخ: برای تصرف علم به رضایت کافی است.

پرسش: ...

پاسخ: عرض بنده این است که جواز تصرف خارجی اصلاً نیازی به انشاء ندارد، ولی اگر بحث در حصول نقل وانتقال باشد، رضایت تقدیری کذائی کفایت نمی‌کند. مثلاً اگر ارزش ملک کسی 50 میلیون باشد و شخصی بخواهد این ملک را به 200 میلیون بفروشد، یقیناً مالک راضی به این کار است، ولی آیا با صرف رضایت مالک، اگر این ملک فروخته شود، نقل وانتقال حاصل می‌گردد و باید مالک ملزم به این بیع باشد؟!

یا مثلاً در باب نکاح اگر یک زنی که از هر جهت در شرایط عالی باشد، از جهت اخلاق و قیافه و خانواده و مهریه‌ی کم و امثال آن، یقیناً هر کسی راضی به داشتن چنین زنی است، ولی آیا با انجام عقد توسط دیگری و به صرف رضایت شخص، این عقد نکاح برای او واقع می‌شود و ازدواج بین این دو محقق می‌گردد؟!

امر اعتباری یقیناً با علم به رضا تحقق پیدا نمی‌کند و حتی اگر رضایت فعلی هم حاصل باشد، باز هم عندالعقلاء الزامی برای شخص ایجاد نمی‌کند.

نظر استاد در مسئله (لزوم انشاء به اشکال مختلف)

پس بنابراین به نظر می‌رسد که حق در مسئله این است که عقد بدون انشاء به صرف رضایت ثبوتی یا علم به رضایت، از فضولی بودن خارج نمی‌گردد، منتهی عرفاً گاهی انشاء با فعل است و گاهی با ترک و آن بحث دیگری است. گاهی هم انشاء با یک عمل خارجی مثل تکان دادن دست و امثال آن است، گاهی هم با سکوت و عرفاً انشاء به اشکال مختلفی واقع می‌شود که این بحث، مطلب دیگری است.

فضولی 93/06/29

موضوع: نظرات علماء راجع به عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتداء به نظرات علماء راجع به عقد فضولی اشاره نموده و به بررسی مجموع نظرات علماء در این باب می‌پردازند که در نتیجه اکثریت علماء قبل از محقق قائل به بطلان و اکثریت بعد از محقق قائل به صحت تأهلی بوده‌اند.

ایشان در ادامه بحث به تسامح شیخ در نقل از غایة المراد و تذکره اشاره فرموده و در آخر به ذکر ادله‌ی صحت و تمسک به عمومات واطلاقات می‌پردازند.

نظرات علماء راجع به فضولی

شیخ راجع به فضولی می‌فرمایند: مشهور بین علماء عبارت از این است که فضولی باطل نیست و با اجازه تصحیح می‌شود و صحت تأهلی دارد مشهور می‌گویند. عده‌ای دیگر هم تعبیر به مشهور کرده‌اند مثل محمد بن شجاع قطان در کتاب معالم‌اش و برخی هم تعبیر به اشهر و اکثر کرده‌اند. بعضی‌ها هم نسبت به این قول (صحت تأهلی) تعبیر قریب به اجماع نموده‌اند.

شیخ از علامه نقل می‌کند که: «علمائنا » قائل به این‌اند که فضولی با اجازه تصحیح می‌شود. در جای دیگر هم تعبیر به «عندنا» شده است که آن هم ظاهر در «عند علمائنا» می‌باشد، منتهی در ادامه اینطور تعبیر نموده است که قول بر خلاف نیز وجود دارد.

عدم شهرت قول به صحت تأهلی فضولی

اینها مطالبی است که آقایان نقل کرده‌اند، ولی بنده به اقوال مختلف مراجعه کردم و دیدم که نه اجماعی راجع به این قول وجود دارد و نه قول مشهوری و حتی مشکل است که اشهری هم در کار باشد.

در نقلی هم که شیخ از غایة المراد و تذکره نموده است، یک نحوه تسامحی وجود دارد.

اختلاف نظر علماء قبل و بعد از محقق

بر اساس مراجعه‌ای که ما با کتب مختلف نمودیم، اکثر علماء قبل از محقق قائل به بطلان فضولی هستند و صحت تأهلی آن را قبول ندارند، منتهی تعداد قائلین به بطلان به حدّی نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، بلکه اشهر و اکثر علماء قبل از محقق، قائل به بطلان هستند.

همچنین اکثریت علماء بعد از محقق نظر به صحت فضولی داشته و قائل به این هستند که فضولی با اجازه فعلیت پیدا می‌کند. البته تعداد قائلین به صحت بعد از محقق هم به اندازه‌ای نیست که تعبیر به مشهور بنماییم و قول طرف مقابل در حدّ ندرت باشد.

قبل از علامه، کسانی که از اقدمین قائل به صحت فضولی شدند، یکی ابن‌جنید است که کتابش در دسترس ما نیست، دیگری شیخ مفید است که در مقنعه حکم به صحت فضولی نموده است.

همچنین شیخ طوسی در نهایه و در بحث نکاحِ کتابِ خلاف، بحث فضولی را مطرح نموده وسپس به بیع فضولی اشاره نموده و حکم به صحت آن و حکم به بطلان شراء فضولی کرده است.

خلاصه اینکه، مرحوم شیخ طوسی بیع فضولی را موقوف به اجازه دانسته است، ولی حکم به بطلان شراء فضولی نموده است.

چهارمین کتابی که از اقدمین که حکم به صحت بیع فضولی کرده است، کتاب وسیله‌ی ابن‌حمزه است.

بنابراین در این چهار مورد به انضمام قول ابن‌جنید، حکم به صحت فضولی شده است، ولی در مقابل، شیخ طوسی در مبسوط حکم به بطلان فضولی نموده است، در باب بیع خلاف هم دعوای اجماع بر بطلان فضولی نموده است.

شیخ طوسی در باب نکاح، بین بیع فضولی و شراء فضولی فرق گذاشته است، ولی در باب نکاح حکم به بطلان هر دو نموده و دعوای اجماع هم کرده است.

ابوالصلاح در کافی حکم به بطلان کرده است، ظاهر کلام سلار حکم به بطلان است، ابن‌ادریس حکم به بطلان کرده است، ابن‌زهره در غنیه حکم به بطلان کرده است، همچنین، کیذری در اصباح حکم به بطلان کرده است، ابن‌براج هم حکم به بطلان نموده است و خلاصه اینکه، قبل از محقق، در هشت کتاب حکم به بطلان ذکر شده است.

البته بعد از محقق، اکثریت علماء قائل به صحت تأهلی فضولی هستند، ولی تعداد قائلین به اندازه‌ای نیست که تعبیر به مشهور بکنیم، حتی تعبیر به اشهر علی وجه الاطلاق هم نمی‌توانیم بکنیم، هر چند نسبت به زمان بعد از محقق می‌توانیم تعبیر به اشهر بنماییم.

یکی از نشانه‌های پختگی کلمات محقق همین است که خیلی از فتاوای ایشان مورد پذیرش علماء قرار گرفته و مشهور شده است. این مطلب نشانگر دقت فکری ایشان می‌باشد.

پرسش...

پاسخ: مخالفین نظر محقق در حدّ ندرت نیستند، بلکه بعضی فتوی داده‌اند، بعضی هم تردید نموده و فقط نقل قول اکثر پرداخته و اظهار نظری ننموده‌اند. البته اکثریت علماء بعد از محقق صحت تأهلی را پذیرفته‌اند.

تسامح شیخ در نقل عبارت غایة المراد

عبارتی که شیخ از غایة المراد نقل کرده است، این است:

«و فی غایة المراد حکی الصحة عن العُمانی، و المفید، و المرتضی و الشیخ فی النهایة و سلار و الحلبی، و القاضی، و ابن حمزة، و حکی عن الاسکافی ⁽¹⁾و استقر علیه رأی من تأخر، عدا فخر الدین، و بعض متأخری المتأخرین کالاردبیلی، و السید الداماد، و بعض متأخری المحدثین ⁽²⁾».

اینکه بنده عرض می‌کنم در نقل از غایة المراد تسامح شده است، به این جهت است که غایة المراد در کتاب النکاح بحث فضولی را مطرح کرده و نظرات علماء را نسبت به صحت نکاح فضولی بیان فرموده است، نه صحت بیع فضولی، در حالی که بحث شیخ فعلاً راجع به بیع فضولی است.

نقل برخی از نظرات قدماء

بنده به چند مورد از مواردی که ایشان اسم برده است، مانند سلار، حلبی، قاضی و مرتضی مراجعه کردم و سیدمرتضی که در باب نکاح ناصریات قائل به صحت نکاح فضولی شده، در باب بیع اصلاً اشاره‌ای به بیع فضولی ننموده است. در سه مورد دیگر هم هر چند در نکاح قائل به صحت شده‌اند، ولی در باب بیع نظرشان بر خلاف آن چیزی است که شیخ نقل می‌فرماید.

نظر حلبی در کافی

ابوالصلاح در کافی تحت عنوان: «فی عقد البیع و شروط صحته و أحکامه» اینطور تعبیر می‌کند:

«تفتقر صحته ⁽¹⁾الی شروط ثمانیة: صحة الولایة فی المبیعین ⁽²⁾»، یعنی باید شخص واجد عقل و درایت بوده و ولایت داشته باشد. ولایت هم به معنای أعم است و یا مالک است و نسبت به ملک خودش ولایت دارد و یا اینکه ولی شخصی است و نسبت به مال او ولایت دارد.

بعد هم تعبیر می‌کند: «اعتبرنا صحة الولایة لتأثیر حصولها فی صحة العقد و عدم ذلک فی فساده»، علت ایکه ما ولایت را شرط دانستیم، عبارت از این است که حصول ولایت با ملکیت یا إذن و امثال آن تأثیر در صحت عقد دارد و اگر شخصی واجد ولایت نباشد، عقد فاسد است.

این تعبیر ابوالصلاح حلبی است.

تعبیر سلار در مراسم

در مراسم هم اینطور تعبیر شده است:

«من شرایط البیع أن یکون المبیع ملک البائع أو ملک موکله، أو یکون أب المالک و یکون هو صغیرا: فإنه یبیع علیه بلا ردّ»، یکی از شرایط اصلِ بیع این است که مبیع ملک بایع یا ملک موکلش باشد و یا اینکه شخص ولایت داشته باشد مانند پدری که نسبت به فرزند صغیرش ولایت دارد.

ایشان در مقام بیان شرط لزوم بیع نیست، بلکه بحث در شرایطی است که در اصل صحت بیع دخالت دارد.

تعبیر ابن‌براج در مهذب

ابن براج هم در مهذب می‌گوید: «عقد البیع لا تصح الا بشروط و هی ثبوت الولایة فی المبیعین اما بملک، أو اذن، أو ما یقوم مقامه ... و إذا باع إنسان ما لیس بملک له من غیر اذن أو ما یقوم مقام الاذن ⁽¹⁾کان جمیع ذلک باطلاً و البیع فاسداً» ⁽²⁾

خلاصه اینکه با بررسی این عبائر روشن می‌شود که غایة المراد نظر اشخاص راجع به نکاح فضولی را نقل نموده است و قول به صحت این اشخاص راجع به باب نکاح است، نه باب بیع. تمام کسانی که به عنوان قائل به صحت بیع فضولی اسم‌شان ذکر شده است، در باب نکاح قائل به صحت‌اند، نه در باب بیع.

تسامح شیخ در نقل از تذکره

شیخ در نقل از تذکره هم یک نحوه تسامحی دارد. شیخ اینطور تعبیر می‌فرماید:

«و المشهور الصحة، بل فی التذکرة نسبها الی علمائنا تارة صریحا‌ً و اخری ظاهراً بقوله: عندنا، إلا أنه ذکر عقیب ذلک أن لنا فیه قولاً بالبطلان».

در جایی که علامه «قولٌ بالبطلان» را ذکر می‌کند، قبلش نه تعبیر به «عندنا» شده است و نه تعبیر به «علمائنا» دارد و فقط به فتوای خودش اشاره نموده است.

علامه در جلد 10، ص 14 اینطور تعبیر می‌فرماید:

«فلو باع الفضولی، صحّ، و وقف علی إجازة المالک» ⁽³⁾، بعد از چند سطر هم می‌گوید: «هو قولٌ لنا» یعنی بطلان بیع قول ماست و قبل از این بیان هیچ اشاره‌ای به اینکه مشهور یا علماء قائل به چه چیزی هستند، نشده است و هیچ تعبیری به «عندنا» یا «علمائنا» نشده است.

البته ایشان در دو جا فضولی را مطرح نموده است: یکی در شرایط متعاقدین است که باید ولایت بر عقد داشته باشند یا به جهت مالک بودن و یا به جهات دیگر، یکی هم در بحث شرایط عوضین است که باید عوضین مملوک یا مأذون باشند.

در باب عوضین تعبیر به «عندنا» کرده است، ولی در مقابلش تعبیر به «قول لنا» ندارد، بلکه تعبیر به «قول لنا» در بحث شرایط متعاقدین است که قبل از آن تعبیر به «عندنا» یا تعبیر به «علمائنا» نشده است.

البته در شرایط متعاقدین «علمائنا» را ذکر کرده است، ولی این تعبیر ارتباطی به بحث تصحیح عقد فضولی با اجازه و بطلان آن با عدم اجازه ندارد و مربوط به بحث دیگری است.

ایشان یک مسئله‌ی دیگری را مطرح نموده و می‌فرماید که علماء قائل به این مطلب هستند. در مسئله‌ای که ایشان مطرح نموده است، عقدی واقع شده است و علی کلاالتقدیرین صحیح است، منتهی در یک فرض عقد برای غیر عاقد واقع می‌شود و در فرض دیگر هم عقد برای عاقد واقع می‌شود. در این مسئله‌ای که ایشان ذکر کرده است، اگر شخص دیگر عقد را امضاء کرد، برای او واقع می‌شود و اگر امضاء نکرد، عقد برای عاقد واقع می‌گردد. علی کل تقدیر، در این مسئله عقد صحیح است و اختلاف در این است که این عقد برای چه کسی واقع می‌شود. علامه در این مسئله می‌فرماید: «علمائنا» حکم به صحت کرده‌اند و این مسئله غیر از مسئله‌ی مورد بحث ماست که بگوییم: در صورت نبود اجازه، قائل به بطلان عقد بشویم و علامه هم از آن تعبیر به «قولٌ لنا» فرموده است.

خلاصه اینکه این دو مسئله متفاوت از هم می‌باشند.

ایشان در بحث شروط متعاقدین فتوای خودش را ذکر نموده و تعبیر به «قولٌ بالبطلان» می‌نماید و بعد هم یک مسئله‌ی دیگری را عنوان می‌کند که عبارت از شراء فضولی است نه بیع فضولی.

در بیان این مسئله اینطور تعبیر می‌فرماید:

«لو اشتری فضولیّا، فإن کان بعین مال الغیر، فالخلاف فی البطلان و الوقف علی الاجازة» ⁽¹⁾، یعنی در جایی که شراء به عین مال غیر باشد، همان اختلاف وجود خواهد داشت که آیا این شراء باطل است یا با اجازه تصحیح می‌شود؟

«و إن کان فی الذمّة لغیره»، یعنی تصریح نکرده است، ولی نیتش این است که این شیء را برای غیر بخرد.

«و إن کان فی الذمّة لغیره»، یعنی «قَصَدَ » غیر او را.. برای خاطر او

«و أطلق اللفظ»، اسم هم نبرده است که در ذمه‌ی من است یا در ذمه‌ی زید است.

یا ممکن است که تعبیر «أطلق اللفظ» عبارت از این باشد که در لفظ اسم زید را نبرده است، ولی در قلبش زید را نیت کرده است و اطلاق هم از ناحیه‌ی ما فی‌الذمه است و هم از ناحیه‌ی آن کسی که می‌خواهد برای او بخرد.

«قال علماؤنا: یقف علی الإجازة». در اینجا تعبیر به «علمائنا» شده است.

«فإن أجازه، صحّ، و لزمه أداء الثمن»، اگر اجازه داد، باید مجیز ثمنش را بدهد.

«و إن ردّه، نفذ عن المباشر»، اگر او ردّ کرد، این شراء برای مباشر عقد واقع می‌شود.

بعد هم می‌گوید: «و إنّما یصحّ الشراء»، شراء چرا تصحیح شده است؟ «لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره»، تصرف در مال غیر نیست تا آن بحثها مطرح بشود که که آیا موقوف است یا نه؟

خلاصه اینکه این عقد علی کل تقدیر صحیح است.

«لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره و إنّما وقف علی الإجازة لأنّه قصد الشراء له»، چون از نظر نیت شراء را برای آن او انجام داده است، موقوف بر اجازه‌ی او می‌باشد.

«فإن أجازه، لزمه، و إنّ ردّه، لزم من اشتراه».

پس بنابراین این تعبیر «علمائنا» ربطی به مسئله‌ی مورد بحث ما ندارد و مربوط به مسئله‌ی دیگری است.

در ص215 هم در بحث شرایط عوضین می‌فرماید: «بیع الفضولی جائز عندنا لکن یکون موقوفاً علی إجازة المالک، فإن أجاز البیع، لزم، و إلّا بطل» ⁽¹⁾و بعد هم می‌فرماید: «لا فرق بین البیع و الشراء».

خلاصه اینکه در نقل فرمایش ایشان مسامحه‌ای واقع شده است و به نظر ایشان به این شکلی که بیان شده است، نیست و اکثر متقدمین بر محقق، قائل به بطلان هستند، بعد از محقق هم عده‌ای قائل به بطلان شده‌اند، منتهی اکثریت قائل به صحت می‌باشند.

ذکر ادله‌ی صحت تأهلی

تمسک به اصالة العموم یا اصالة الاطلاق

دلیل این مسئله را هم عمومات یا اطلاقات ذکر کرده‌اند.

شیخ می‌فرمایند: «أوفوا بالعقود» حکم می‌کند که عقود لازم المراعاة باشد، منتهی اگر دلیل خارج نداشتیم، می‌گفتیم که احتیاج به اجازه هم

نیست، ولی دلیل خارج داریم و باید یک قیدی را در نظر بگیریم، منتهی نسبت به لزوم تقارن این قید (اجازه یا رضایت) به عمومات تمسک کرده و حکم به صحت معامله می‌کنیم.

البته نکته‌ای که باید به آن اشاره بکنیم، این است که تمسک به عام متوقف بر این نیست که ما هر قطعه‌ای از زمان را مصداقی برای عام فرض کنیم.

شیخ هم در رسائل و هم جای دیگر بحث می‌کند که آیا «أوفوا بالعقود» عموم ازمانی دارد، ندارد؟

اگر یک زمانی از تحت عام خارج شد، استصحاب حکم مخصص را بکنیم یا تمسک به عام بکنیم؟

آنجا شیخ می‌فرمایند: اگر در عام هر قطعه‌ای از زمان را یک مصداق برای موضوع حساب کرده باشیم، یک مصداقش به وسیله‌ی ادله خارج شده است، ولی عمومات شامل مصادیق دیگر می‌شود و می‌توانیم اخذ به عام بکنیم، ولی در غیر این صورت عام کنار می‌رود و استصحاب حکم مخصص را می‌کنیم.

این فرمایش شیخ است، ولی بحث متوقف بر این مسئله نیست که ما عام را به اختلاف زمان‌ها ذی‌مصادیق متعدد بدانیم، زیرا اگر هم قائل به چنین چیزی نباشیم، امر دائر مدار بین این خواهد بود که در عام تصرف بکنیم، یا اینکه عام بر عمومش باقی باشد و در اطلاق تصرف نماییم.

مثلاً اگر گفتیم: «اکرم العلماء» ظاهرش این است که همه‌ی علماء واجب الاحترام‌اند، زید، عمرو، بکر و خلاصه اینکه باید به همه احترام گذاشت.

ظاهر این تعبیر این است که از اول صدور«اکرم» وجوب احترام برای همه هست و باید همه احترام بشوند، ولی اگر دلیلی آمد و ثابت شد که روز شنبه احترام به زید واجب نیست، ما باید در «اکرم العلماء» تصرف کنیم. یا باید بگوییم که زید از تحت عموم «اکرم العلماء» خارج شده است و با خروج زید به اطلاق صدمه‌ای وارد نمی‌شود. در اینجا ما تصرف در عموم کرده‌ایم.

از طرف دیگر هم می‌توانیم هیچ کس را از تحت عام خارج نکنیم، منتهی تصرف در اطلاق قضیه بکنیم و راجع به زید از اطلاق رفع ید بکنیم.

در فرض اول چون موضوع از بین رفته بود، گفتیم که اصلاً زید خارج است و زمینه‌ای برای اصالة الاطلاق باقی نمی‌ماند، ولی در فرض دوم زمینه بر اصالة الاطلاق می‌ماند، زیرا فرد عام را از تحت عام خارج نشده است و ما در در اصالة الاطلاق تصرف می‌کنیم.

البته بحث این است که در دوران امر بین تصرف در عموم و تصرف در اطلاق کدامشان مقدم است.

اگر ما قائل به مبنای شیخ بشویم که در اطلاق قائل به مقدمات حکمت است، قهراً اگر دلیلی در طرف مقابل وجود داشته باشد، نسبت به اصالة الاطلاق ورود پیدا می‌کند، زیرا یکی از مقدمات این است که دلیلی در مقابل اطلاق وجود نداشته باشد.

البته مرحوم آخوند دو فرمایش دارد: یکی این است که اصلاً عمومات هم با اصالة الاطلاق درست می‌شود، چون متعلق عام را ما باید با اصالة الاطلاق درست کنیم. ایشان می‌فرمایند: اگر موقع تکلم قرینه یا قیدی آورده نشود، هم ظهور اطلاقی منعقد می‌شود، هم ظهور عمومی و در این صورت تقدیم یکی بر دیگری مشکل می‌شود. پس بر اساس مبنای مرحوم آخوند تقدیم مشکل می‌شود، ولی بر اساس مبنای شیخ ما باید اصالة العموم را حفظ کنیم و از اصالة الاطلاق رفع ید کنیم.

پس بنابراین در اینجا مسئله دائر مدار این است که قبل از اجازه اصالة‌العموم «أوفوا بالعقود» هست، یا این فرد از اصالة العموم یا اصالة الاطلاق «أوفوا بالعقود» خارج شده است.

بررسی ادله‌ی صحت فضولی (عمومات- روایات) 93/06/30

موضوع: بررسی ادله‌ی صحت فضولی (عمومات- روایات)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بررسی نظر مرحوم آخوند در تمسک به عمومات پرداخته و پس از بیان یک اشکال بر نظر ایشان، در آخر از نظر مرحوم آخوند دفاع می‌فرمایند. ایشان در ادامه به اختلاف مبنایی شیخ و آخوند در این مسئله پرداخته و سپس دلالت عمومات بر صحت فضولی را ناتمام می‌شمارند.

در ادامه‌ی استدلال بر صحت فضولی، روایت عروه‌ی بارقی مورد بررسی قرار می‌گیرد که استاد این روایت را که به صورت‌های مختلفی نقل شده است، به احتمال قوی یک روایت دانسته و از جهت سند، محل اشکال می‌دانند و ذکر این روایت در برخی کتب مانند تذکره را از باب تقابل با نظرات عامه بر می‌شمارند.

بررسی نظر آخوند در تمسک به عمومات

ما دیروز راجع به تمسک به عمومات عرضی داشتیم که عمده‌ی اشکال ما به مرحوم آخوند بود. امروز این بحث را تکرار می‌کنیم تا از طرف مرحوم آخوند هم یک دفاعی داشته باشیم.

عرض ما این بود که بر اساس مبنای مرحوم آخوند، اگر هنگام تکلّم قرینه‌ای نباشد، ظهور اطلاقی منعقد می‌شود و برای انعقاد ظهور اطلاقی به ظرف عمل احتیاج نخواهیم داشت. به عبارت دیگر، همین که یک چیزی به صورت مطلق ذکر شود و قرینه‌ی خاصی قید نشده باشد، باید به اطلاق مطلق اخذ بکنیم. البته شیخ بر خلاف نظر آخوند، می‌فرماید: ما باید تا ظرف عمل صبر بکنیم و اگر قید و قرینه‌ای نیامد، آن وقت اطلاق ظهور پیدا می‌کند.

قهراً طبق این مبنا ما نمی‌توانیم عامی را که دلالتش بر تمام افراد بالوضع است، بر اطلاق مطلق مقدم بداریم.

البته اگر قرینه‌ی متصل در کلام باشد، ممکن است بگوییم که این دلالت وضعی قرینه برای تصرف در اطلاق مطلق خواهد بود و جلوی ظهور اطلاقی را می‌گیرد، ولی در غیر این صورت، وجهی ندارد که یکی از اینها قرینه برای تصرف در دیگری باشد.

بر اساس مبنای مرحوم آخوند، هر چند دلالت عمومات وضعی است، نه بالاطلاق، ولی باید مقدمات اطلاق را هم درست بکنیم، زیرا وقتی عام داخل می‌شود، یک مدخولی دارد و ما باید با اطلاق آن مدخول عموم را استفاده بکنیم. پس همیشه با اینکه دلالت عام وضعی است، ولی چون باید اطلاق مدخولش را درست بکنیم، قهراً دلالت عام هم اطلاقی خواهد شد.

حال اگر در مقابل این اطلاق، اطلاق دیگری هم وجود داشته باشد، در عرض هم خواهند بود و یک اطلاق در مقابل اطلاق دیگر خواهد بود، نه اینکه یک امر وضعی در مقابل اطلاق قرار گرفته باشد و اگر متصل به هم بودند، یکی قرینه بر دیگری باشد.

این در جایی است که متصل باشند، ولی در جایی که متصل نباشند، بخصوص طبق مبنای مرحوم آخوند، اطلاق منعقد می‌شود.

حال در صورتی که هیچ کدام از این دو بر دیگری ترجیحی نداشته باشد، چه مطلقاً ترجیح نداشته باشند، یا در جایی که انعقاد ظهور شده باشد، ما می‌توانیم در این عمومات یک تصرفی بکنیم.

مثلاً در عموم افرادی «أوفوا بالعقود» تصرف کرده و بگوییم: بیع فضولی که از اقسام عقود است، خارج از تحت عام است، یا تصرف در عموم افرادی نکنیم، بلکه در اطلاقی که به حسب ازمان اقتضاء می‌کند که حکم از اول ثابت باشد، تصرف در این اطلاق بکنیم.

پس بنابراین اگر ما بخواهیم با این عمومات صحت فضولی را اثبات بکنیم، متوقف بر این است که ما عموم را بر اطلاق ترجیح بدهیم، در حالی که این عمومات ترجیحی بر اطلاق ندارد و ما باید به سراغ اصول دیگر برویم تا ببینیم که آن اصول چه چیزی را اقتضاء می‌کند.

جواب استاد از اشکال وارد بر آخوند

این اشکالی بود که دیروز عرض کردیم، ولی جواب این اشکال بر اساس مبنای مرحوم آخوند عبارت از این است که ما مکرر عرض کرده‌ایم که در این بابی که به آن اشاره می‌کنیم، بین شیخ و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد.

اختلاف مبنایی بین شیخ و آخوند

مبنای آخوند در مسئله

مسئله‌ی مورد اختلاف عبارت از این است که لفظ در یک معنایی استعمال شده است و مراد هم روشن است، ولی نمی‌دانیم که آیا این استعمال مجازی است یا به نحو حقیقت است. مثلاً

یقیناً می‌دانیم که زید احترام ندارد، در مقابل آن هم عبارت «أکرم العلماء» را داریم. حال ما نمی‌دانیم که آیا زید عالم نیست و به همین جهت احترام ندارد و در نتیجه هیچ تصرفی در «أکرم العلماء» نشده است، یا اینکه عالم است، ولی تخصیص خورده و از تحت عموم «أکرم العلماء» خارج شده است؟

در اینجا چون مراد روشن است و می‌دانیم که «أکرم العلماء» زید را نگرفته است، نه بالارادة الاستعمالی، بنابر اینکه کسی عام را مجاز بداند، یا در اراده جدّی زید را نگرفته است، حال چه زید عالم باشد و از تحت عام تخصیص خورده باشد و یا جاهل باشد و تخصصاً خارج از آن باشد، در هر صورت چون مراد روشن است، نمی‌توانیم اصل عدم تخصیص را جاری کرده و بگوییم: زید تخصصاً از تحت عام خارج است و در نتیجه بگوییم که زید عالم نیست و در جاهای دیگر هم احکام جهل را بر او حمل بکنیم.

مرحوم آخوند می‌فرمایند که در اینجا اصل عدم تخصیص جاری نمی‌شود. البته در جایی که شک در مراد جدّی داشته باشیم، می‌توانیم به اصالة العموم تمسک بکنیم، مثلاً «أکرم العلماء» آمده است و از طرف دیگر هم گفته شده است که «لا تکرم زیداً»، ما هم دو زید داریم: یک زید عالم و یک زید جاهل. در این مورد می‌توانیم به عموم «أکرم العلماء» تمسک کرده و بگوییم: باید به این زید عالم احترام بشود.

ایشان می‌فرماید: چون در اینجا شک ما در مراد و اراده‌ی جدّی «أکرم العلماء» است و نمی‌دانیم که شامل این زید عالم هم می‌شود یا نه، چون شک در مراد است، باید به عام تمسک کرده و به زید عالم هم احترام بگذاریم.

اما در فرض اول نمی‌دانیم که آیا زید عالم است یا عالم نیست و لذا نمی‌توانیم به «أکرم العلماء» تمسک بکنیم. این مبنایی است که مرحوم آخوند قائل به آن شده است.

مبنای شیخ در مسئله

البته شیخ انصاری در همانجایی هم که مراد روشن است و شک در نحوه‌ی اراده داریم که آیا اراده به نحو حقیقت است، یا مجاز، در همان جا هم باید اصالة الحقیقة را حفظ کنیم و یک کاری بکنیم که تصرفی در عام نشود.

شیخ بر خلاف مرحوم آخوند، قائل به این مطلب است.

بنابراین در مسئله‌ی مورد بحث که ما دیروز گفتیم: یک اصالة العموم (عموم افرادی) داریم و یک اصالة الاطلاق (اطلاق زمانی) و هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارد و قهراً نمی‌شود به عموم افرادی تمسک کرد، ولی با توجه به آنچه که عرض کردیم، امروز می‌گوییم که به عموم افرادی می‌شود تمسک کرد، زیرا ما شک در مراد داریم که آیا از «أوفوا بالعقود» فضولی هم اراده شده است یا نه؟ تمام افراد مراد است، یا فضولی خارج از تحت عام است؟

در اینجا که شک در مراد داریم، می‌توانیم به اصالة العموم تمسک کنیم، ولی راجع به زمان اول -که هنوز اجازه نیامده است- نظر آخوند عبارت از این است که یقیناً اطلاق این زمان را نمی‌گیرد، حال یا اصلاً موضوعی برای اصالة الاطلاق نیست و یا چون مراد نسبت به این زمان روشن است، اصالة الاطلاق جاری نیست.

پس تعارضی در این دو مورد وجود ندارد و این عرض ما در دفاع از آخوند بود که به آن اشاره کردیم.

ردّ استاد بر دلالت عمومات بر صحت فضولی

منتهی ما نسبت به دلالت عمومات شبهه داریم و به نظر ما عمومات اصلاً دلالتی بر مسئله‌ی مورد بحث ندارند.

قبلاً هم عرض کردیم که آیه‌ی «أوفوا بالعقود» الزام ما هو المشروع است. استدلال به آیه‌ی «تجارة عن تراض» هم از جهاتی مورد اشکال است. راجع به «أحل الله البیع» هم گفتیم که این آیه ناظر به قسم خاصی از بیع است و در مقام بیان یک مطلب کلی نیست.

خلاصه اینکه ما دلالت عمومات را قبول نکردیم، ولی بنا بر اینکه عمومات را قبول بکنیم، با بیانی که عرض شد، می‌توانیم به آنها تمسک بکنیم.

استدلال به روایات برای صحت یا بطلان فضولی

روایت عروه بارقی

بعضی‌ها برای صحت تأهلی فضولی به برخی روایات استدلال کرده‌اند، برخی دیگر هم برای بطلان فضولی به بعضی از روایات تمسک نموده‌اند.

یکی از روایاتی که برای صحت فضولی به آن استدلال شده است، روایت عروه‌ی بارقی است. مرحوم آقای خمینی1 راجع به روایات خیلی مبسوط و مستوفی بحث کرده است، ولی سایر آقایان خیلی مختصر بحث کرده و از آن عبور کرده‌اند. لذا اگر قدری هم این بحث طول بکشد، اشکالی ندارد و آقایان مباحث ایشان راجع به روایات را مطالعه بکنند.

ایشان روایت عروه بارقی را نقل می‌کنند. این روایت به نام عروه دو گونه نقل شده است و در یک نقل دیگری هم اسم عروه‌ی بارقی در کار نیست، ولی مطالبش مشابه همین روایت عروه‌ی بارقی است.

عمده‌ی بحث ما در این است که روایت عروه‌ی بارقی از طرق ما ثابت نشده است، یعنی به صورت مسند در کتب ما ثابت نیست، هر چند به صورت مرسل در طرق ما ذکر شده است.

ابن حمزه طوسی در ثاقب‌المناقب این روایت را مرسلاً نقل کرده است، ولی مسند این روایت در کتب عامه ذکر شده است، مانند کتب حدیثی صحیح بخاری، مسند احمد بن حنبل، سنن ابی‌داود، سنن تِرمذی، سنن ابن ماجه، سنن دارقُطنی و خلاصه اینکه در همه‌ی اینها به صورت مسند نقل شده است.

در این روایت وارد شده است که حضرت به عروه‌ی بارقی دیناری داد و فرمود که برو و یک شاة برای من بخر. متن روایت این است:

«فعن مسند أحمد بسنده عن عروة بن أبی الجعد البارقی قال: عرض لرسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) جلب ⁽¹⁾⁽²⁾»، به پیغمبر صلی الله علیه و آله عرض کردند که یک مقدار مواشی (گوسفند، شتر و امثال آن) برای فروش آورده‌اند.

این طور مواشی را که برای فروش از جایی به جای دیگر منتقل می‌کنند، «جَلَب» می‌گویند. «جَلب» به معنای «مجلوب» است و مراد از حیواناتی است که برای فروش از راهی به راه دیگر منتقل می‌کنند.

در حاشیه از لسان العرب نقل شده است که «جلب» به معنای «جالب» است و تعبیرش این است که: «الجلب: الذی یجلب الإبل و الغنم للبیع». البته بنده وقت نکردم به لسان العرب نگاه بکنم تا ببینم این حاشیه درست نقل کرده است یا نه، ولی اگر هم این عبارت از لسان درست نقل شده است، باز هم باید بگوییم که «جلب» به معنای «مجلوب» است نه به معنای «جالب» که عبارت از آن شخصی است که گاو و گوسفند و امثال آن را برای فروش آورده است. در روایت هم به طو صریح «جلب» به معنای مواشی استعمال شده است، نه به معنای کسی که مواشی را آورده است.

«عُرضَ لرسول اللّه (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) جَلَب»، به حضرت عرض کردند که یک عده مواشی برای فروش آورده‌اند.

«فأعطانی دیناراً»، عروه می‌گوید: حضرت به من یک دینار داد.

«و قال: أی عروة، ائت الجلب فاشتر لنا شاة فأتیت الجلب فساومت صاحبه»، بعد هم من با صاحب جلب قیمت را تمام کردیم. از این تعبیر پیداست که مراد از «جلب» همان گوسفندها و امثال آن است.

«فاشتریت منه شاتین بدینار، فجئت أسوقهما أو قال: أقودهما».

از خلیل نقل شده که اگر برای حرکت دادن مواشی به آنها سیخ و امثال آن زده شود، از این حرکت تعبیر به «سُوق» شده است، ولی اگر افسار حیوان را بکشند و ببرند، تعبیر به «قِیادت» می‌شود که مصدر از باب «قاد» می‌باشد.

حال به هر شکلی که بوده است، به شکل «سیاق» یا به شکل «قیادت»، در این مطلب تردید شده و اینطور تعبیر شده است: «فجئت أسوقهما أو قال: أقودهما فلقینی رجل فساومنی، فأبیعُه شاة بدینار»، یکی از این دو گوسفند را به یک دینار فروختم و یک شاة با یک دینار به خدمت حضرت آوردم، «فجئت بالدینار و جئت بالشاة فقلت: یا رسول اللّه، هذا دینارکم، و هذه شاتکم».

حضرت فرمود: «صنعت کیف»، زیرا می‌خواهد ببیند که آیا عروه کار غلطی انجام داده است یا نه و آیا سر کسی کلاه گذاشته است یا معامله را صحیح انجام داده است.

«قال و صنعت کیف؟ قال: فحدّثت الحدیث. فقال اللهمّ بارک له فی صفقة یمینه».

این عبارتی است که در این نقل آمده است، ولی همین روایت در ثاقب المناقب به شکل دیگری نقل شده است.

در امالی ابن الشیخ هم این روایت به شکل دیگری نقل شده است و به شخص دیگری غیر از عروه نسبت داده شده است. در این کتاب روایت به حکیم بن حزام نسبت داده شده که عبارتش این است:

«و‌عن أمالی ابن الشیخ عن حکیم بن حِزام: إنّ النبی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) دفع إلیه دیناراً و قال اشتر لنا به شاة. فاشتریٰ به شاة، ثمّ باعها بدینارین، ثمّ اشتری اخری بدینار، فجاء إلی النبی (صلّی اللّه علیه و آله و سلّم) بشاة و دینار».

این شخص دو شاة نخریده است، بلکه یک شاة خریده و این شاة را به دو دینار فروخته و قهراً با یک دینار یک شاة دیگر خریده و با یک دینار باقی مانده به حضرت تحویل داده است.

بنابراین در امالی ابن شیخ، این روایت از حکیم بن حِزام نقل شده است، ولی ابن حمزه در ثاقب‌المناقب از به عروه نسبت داده است، «و عن ابن حمزة فی ثاقب المناقب نسبتُها إلی عروة ⁽¹⁾».

بعد هم ایشان در ادامه می‌فرماید: این دو قضیه است و یا هر دو مربوط به عروه است و یا اینکه یک قضیه مربوط به عروه و دیگری مربوط به حکیم به حزام است.

ولی اگر کسی با اشتباهاتی که در نقل احادیث واقع شده است، آشنا باشد، در خواهد یافت که به احتمال قوی هر دو قضیه واحد است و مربوط به عروه می‌باشد و به احتمال زیاد اشتباه و خلطی در نقل این روایات واقع شده است و خلاصه اینکه احتمال اشتباه بیشتر از این است که این روایات ناظر به دو قضیه باشد.

البته ایشان حمل به صحت کرده و فرمودند که در این مسئله دو قضیه وجود دارد، ولی به احتمال قوی این دو نقل مربوط به یک قضیه می‌باشد.

بررسی سند روایت

اصل این روایت در کتب روایتی ما اصلاً نیست و کسی هم قبل از علامه به عنوان استدلال برای صحت فضولی، این روایت را ذکر نکرده است. اولین کسی که به این روایت برای فضولی استدلال کرده است، علامه در کتاب تذکره و یک کتاب دیگرش می‌باشد.

البته ظاهر ابتدائی فرمایش علامه این است که در مقام تمسک به این روایت است، ولی به نظر می‌رسد که با توجه به اینکه این کتابها در مقابل عامه نوشته شده است، مطابق مسلک عامه که صحیح بخاری و امثال آن را قبول دارند، به این روایت اشاره شده است.

اگر ایشان به ذکر همین روایت اکتفاء کرده بود، علامت این بود که حجت بین خود و خدایش همین روایت است، ولی ایشان طبق قواعد و امثال آن فضولی را تصحیح کرده است.

شیخ هم با وکالت این قضیه را تصحیح کرده و لازم دانسته است و می‌گوید: این دو چیزی که خریده است، هر دو مال پیغمبر شده و معامله هم لازم بوده است، نه اینکه از مصادیق عقد فضولی باشد. ایشان اصلاً منکر فضولی است و می‌گوید که در اینجا فضولی در کار نبوده است، بلکه این قضیه بر اساس وکالت صحیح واقع شده است.

علامه هم در مختلف و تذکره این روایت را ذکر کرده است و بخصوص ذکر این مطلب در تذکره بی‌ارتباط به عامه نیست و احتمال دارد که ذکر این روایت برای تقابل با عامه باشد.

در مختلف هم دلیل اول را ذکر کرده و بعد به این روایت اشاره کرده است و خلاصه استناد ایشان به این روایت، خیلی روشن نیست و معنی ندارد که ایشان به چنین حدیثی که در کتب گذشته اصلاً به آن اشاره نشده است، استناد بفرماید.

شیخ هم به احتمال قوی در این مورد، مانند سایر موارد، روایت را از طرق عامه ذکر می‌کند و صحت سند هم ندارد.

بنده در حاشیه هم نوشته بودم که از اکمال ابن ماکولا نقل کردم که عروه با حضرت امیر علیه السلام میانه‌ی خوبی نداشته است، «کان منحرفاً عن علیٍ (علیه السلام)».

خلاصه اینکه عروه مورد تصدیق علماء ما نیست و برای اولین بار هم علامه به این روایت جهت فضولی استدلال کرده است و این احتمال هم هست که ایشان در مقابل عامه این روایت را ذکر کرده باشد.

پس به تعبیر ایشان ما به این روایت مطمئن نمی‌شویم، «مع ذلک لا نطمئن».

اشتهار بین متأخرین هم با علم به اینکه این روایت مدرکی ندارد، بی‌فایده است، هر چند اگر چنین شهرتی بین قدماء بود، این احتمال وجود داشت که بعضی از جهات به دست ما نرسیده است، ولی اشتهار بین متأخرین سودی ندارد و به نظر ما این روایت به جهت سند، قابل استناد نیست.آخ\

بررسی روایت عروه‌ی بارقی 93/06/31

موضوع: بررسی روایت عروه‌ی بارقی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه‌ی بررسی روایت عروه‌ی بارقی پرداخته و احتمال فضولی نبودن معامله‌ی اول و فضولی بودن معامله‌ی دوم در این روایت را مورد بررسی قرار می‌دهند. ایشان توجیهات متعددی که برای فضولی نبودن معامله‌ی اول ذکر شده است را بیان نموده و در آخر هیچ کدام از این توجیهات را قابل قبول ندانسته و قائل به فضولی بودن هر دو معامله می‌شوند. البته ایشان در مقام ثبوت فضولی بودن یکی از دو معامله به صورت واحد لابعین را ممکن دانسته‌اند، ولی در مقام اثبات عمومات را ظاهر در چنین چیزی نمی‌دانند. همچنین، استاد برای انشاء اجازه نسبت به هر دو مورد فضولی، یک انشاء را همچون موارد دیگر کافی دانسته و نیازی به انشاء دو اجازه نمی‌بینند.

بررسی روایت عروه‌ی بارقی

فرمودند: این روایتی که پیغمبر برای آن شخص درباره‌ی معامله‌اش دعا کرده، دو گونه نقل شده است. به حسب یکی از این نقلها، باید برای عروه این جریان به دو شکل واقع شده باشد و به حسب نقل دیگر هم یک جریان واقع شده که راوی‌اش دو نفر می‌باشد.

این دو قضیه‌ای که ایشان نقل می‌کند، عبارت از این است که در یک صورت، عروه دو گوسفند خریده و یکی از این دو گوسفند را به یک دینار فروخته و بعد هم یک گوسفند را با یک دینار به نزد پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) آورده و حضرت هم برای او دعا کرده است. صورت دوم هم عبارت از این است که عروه یک گوسفند خریده، ولی این یک گوسفند را به دو دینار فروخته و با یک دینار دوباره گوسفند دیگری خریده و بعد آن گوسفند را با یک دینار تحویل پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) داده است.

به حسب بعضی از نقلها، مانند ابن‌الشیخ در امالی، این شکل دوم به حکیم بن حزام نسبت داده شده است، نه به عروه.

البته با مراجعه‌ای که بنده کردم، روشن شد که دو قضیه برای عروه نقل نشده است و آن چیزی هم که ثاقب‌المناقب نقل کرده و مستدرک هم از آن نقل نموده است، عیناً همان چیزی که در مسند احمد نقل شده است که دو گوسفند خریده و یکی از این دو فروخته است و خلاصه اینکه خریدن یک گوسفند و فروختنش به دو دینار نقل ثاقب‌المناقب نیست و در این کتاب همان روایت مسند احمد را مرسلاً نقل کرده است و شکل دیگری وجود ندارد.

معنای «جَلَب»

مطلب دیگر هم عبارت از این است که لغت «جَلَب» در لسان به معنای جالب ذکر شده است، ولی بلافاصله به معنای مجلوب هم گرفته شده است و این شخصی که حاشیه را تنظیم کرده است، با عجله، همین معنای اول را ذکر کرده و به معنای دوم توجهی نکرده است.

فضولی نبودن معامله اول، بر خلاف معامله‌ی دوم

شیخ در اینجا مطلبی دارد که قبلاً هم شیخ طوسی به شکل دیگری قائل به آن شده است.

شیخ می‌فرماید: اینکه عروه با یک دینار دو شاة خریده است، آیا این خرید هم فضولی بوده است، یا فضولیت فقط مربوط به بیع یکی از این دو شاة است؟

شیخ انصاری می‌فرماید: اگر هم ما اولی را به یک شکلی توجیه کنیم و از فضولی بودن خارج نماییم، ولی بلااشکال دومی فضولی می‌باشد.

شیخ طوسی هم اولی را فضولی نمی‌داند و به احتمال قوی، دومی را هم فضولی نمی‌داند، البته ایشان چیزی عنوان نکرده است، ولی نسبت به اولی به طور منجز بیان کرده است که فضولی نیست، ولی شیخ انصاری می‌فرماید: ممکن است ما این قضیه را به نحوی توجیه بکنیم که اولی را از فضولی بودن خارج بکنیم.

توجیهات متعدد برای خروج معامله‌ی اول از فضولی بودن

برای خروج اولی از فضولی بودن، توجیهات و وجوه مختلفی بیان شده است که خیلی از آنها بیّن‌البطلان می‌باشد.

توجیه اول و ردّ آن

یکی از این وجوه عبارت از این است که بگوییم: مراد حضرت از شاة در عبارت: «اشتر لنا شاة»، جنس شاة بوده است و در نتیجه وحدت و تعدد مطرح نبوده است و شخص مختار بوده است که یک شاة بخرد یا دو شاة بخرد و قهراً اگر چنین اختیاری داشته است، خریدن دو گوسفند فضولی نخواهد بود.

البته این توجیه به شکل ظاهری‌اش بیّن البطلان است، زیرا معنی ندارد که ما شاةً را منطبق با دو شاة بکنیم، زیرا «شاةً» یعنی یک گوسفند و قهراً بر دو تا منطبق نمی‌باشد. الف و لام هم ندارد که به یک نحوی بخواهیم چنین برداشتی داشته باشیم، هر چند اگر الف و لام هم داشت، باز هم مسئله محل بحث و کلام بود.

البته ممکن است که ما این مطلب را به یک شکل معقولی توجیه بکنیم که شاید مراد از توجیه بالا هم همین باشد. این توجیه عبارت از این است که گاهی شخص می‌گوید: برو و یک دانه نان بخر، ولی ذکر «یکی» از باب اقل مطلوب است و یا اینکه شخصی می‌گوید: برو و یک کسی را بیاور که شاهد این قضیه باشد، در اینجا هم مراد این نیست که فقط یک نفر آورده شود و بیشتر از یک نفر آورده نشود، بلکه اقل مصداق عبارت از یک نفر است، ولی اگر شخص دو نفر هم بیاورد، باز هم اطاعت کرده است.

یا وقتی انسان احتیاج به غذا دارد و می‌گوید: برو یک دانه نان بخر، در اینجا هم یک دانه نان خصوصیتی ندارد، بلکه اقل مطلوب یک دانه است و اگر طرف مقابل دو نان بخرد، فضولی نیست و نان اضافی را مثلاً در یک وعده‌ی دیگر مصرف می‌کنند.

خلاصه اینکه شاید مراد از اینکه تعبیر به جنس شده است، همین باشد که مقصود از ذکر «شاةً» همین است که اشاره به اقل مطلوب شده باشد و اگر هم بیشتر از یک شاة خریداری شود، فضولی نخواهد بود.

توجیه دوم و بعید بودن آن

توجیه دیگر هم عبارت از این است که بگوییم: فروشنده برای اینکه زودتر خلاص بشود، کمتر از دو گوسفند نمی‌فروخته است و قهراً از فحوای إذن استفاده می‌شود که وقتی یک گوسفند را نمی‌فروشند و باید برای خریدن یک گوسفند حتماً دو گوسفند خریده شود، باید دو تا بخریم و اشکالی هم ندارد.

البته چنین توجیهی خیلی بعید است و خیلی کم اتفاق می‌افتد که فروشنده الزام به خرید دو گوسفند بکند، ولی این احتمال وجود دارد.

توجیه مرحوم اصفهانی

احتمال دیگری که مرحوم آقا شیخ محمدحسین اصفهانی ذکر کرده است و در کتاب النکاح به صورت مفصل و با شقوق و احتمالات مختلف مورد بحث قرار گرفته است، عبارت از این است که بگوییم: حضرت فرموده است که با یک دینار یک شاة بخر، ولی این شخص با این یک دینار دو شاة مطلوب شرع را خریده است، زیرا در آخر روایت هم می‌گوید: «هذا شاةکم، هذا دینارکم» و پیداست که این شخص همان شاتی را که مورد نظر پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) بوده، خریداری کرده است، نه اینکه مقصود حضرت خریدن یک شاة ممتاز و عالی بوده و این شخص یک شاة ناقص خریداری کرده و به حضرت تحویل داده باشد.

مرحوم آقا شیخ محمدحسین می‌فرمایند: همانطوری که اگر این شخص چانه می‌زد و یک شاة به ارزش یک دینار را به نصف دینار می‌خرید، بالاولویة استفاده می‌شود که مجاز به این کار باشد، در صورتی هم که با یک دینار دو شاة بخرد، در این صورت هم بالاولویة و دلالت فحوی استفاده می‌شود که داخل در فضولی نباشد.

اشکال وارد بر توجیه مرحوم اصفهانی

اشکالی که به این توجیه مرحوم شیخ محمد حسین وارد است، عبارت از این است که این احتمال نسبت به روایتی که در مسند احمدبن‌حنبل وارد شده است، اصلاً مطرح نیست، در این روایت وارد نشده است که شاةی به یک دینار بخر، بلکه حضرت می‌فرماید: برو یک شاة بخر، مثل اینکه شما یک پنجاه تومانی به کسی داده و بگویید: یک کیلو گوشت بخر، که مفاد این عبارت این نیست که یک کیلو گوشت به پنجاه تومان بخر. عبارت روایت این است که «أعطانی دیناراً و قال اشتر لنا شاةً».

البته این روایت به حسب نقلی که دو شاة در کار نبوده و شخص شاة خریداری شده را به دو دینار فروخته است و یا به حسب نقلی که در کتب ما شده است مانند شیخ در خلاف، علامه در مختلف و تذکره، ابن‌حمزه در ثاقب‌المناقب و ابن الشیخ در امالی، در همه‌ی این نقل‌ها اینطور تعبیر شده است که: «اشتر لنا به شاة»، یعنی به این دینار شاتی را بخر.

شیخ انصاری هم با «به» نقل می‌کند، زیرا ایشان هم ازکتابهای خودمان اخذ کرده است، نه از مسند احمد و امثال آن و خلاصه اینکه عبارت: «به شاة» قابل وجهین است و می‌توانیم بگوییم که مراد از «به شاة» این باشد که این پول به کلی مال شاة باشد و اگر هم اضافه‌ای داشت، اضافه‌اش را بیاورد.

شیخ می‌فرماید: اگر هم ما به یک توجیهی اولی را از فضولی بودن خارج بکنیم، ولی دومی بلااشکال فضولی است.

و یکی از توجیهات فضولی نبودن اولی هم عبارت از این بود که بگوییم: حضرت فرموده است که شما با این دینار شاة بخر و در صورتی که شخص به جای یک شاة توانسته است دو شاة بخرد، با اولویت این معامله‌ی او از فضولی بودن خارج خواهد بود.

این توجیهی است که مرحوم آقا شیخ محمدحسین بیان کرده است، ولی این توجیه با نقل مسند احمد بن حنبل سازگار نمی‌باشد، ولی با نقلی که شیخ از کتابهایی مانند خلاف و تذکره و امثال آن نموده است، سازگاری دارد.

اشکال دیگر توجیه مرحوم اصفهانی

البته به نظر ما با این توجیه هم اولویتی وجود ندارد، زیرا این شخص موظف بوده است که یک شاة بخرد و در صورتی که می‌توانست با نصف دینار یک شاة بخرد، باید یک شاة می‌خرید و نصف دینار را به حضرت پس می‌داد و معلوم نیست که حضرت به دو شاة احتیاج داشته است و ما نمی‌توانیم بالاولویة استفاده بکنیم که خریدن دو گوسفند فضولی نمی‌باشد.

مثلاً اگر کسی تصور می‌کرده است که قیمت هر کیلو گوشت، پنجاه تومان است و به شخصی می‌گوید: این پنجاه تومان را بگیرد و یک کیلو گوشت بخر، ولی بعداً معلوم شود که قیمت هر کیلو گوشت، بست و پنج تومان بوده است، در اینجا باید این شخص یک کیلو گوشت به بیست و پنج تومان بخرد و باقی پول را به صاحبش تحویل بدهد، نه اینکه با پنجاه تومان دو کیلو گوشت بخرد.

خلاصه اینکه ما نمی‌توانیم در این صورت اولویتی در نظر بگیریم، ولی نسبت به توجیهی که قبلاً ذکر شد که مراد از «شاةً» اقل مطلوب باشد، در صورتی که احراز خارجی شده باشد که منظور شخص این است که کمتر از یکی نباشد و اگر بیشتر شد، اشکالی ندارد، می‌شود این توجیه را در نظر بگیریم.

نظر استاد: فضولی بودن هر دو معامله

البته به احتمال قوی معامله‌ی اول هم فضولی بوده است، زیرا حضرت گوسفند را برای أُضحیه می‌خواسته است و قصد قربانی کردن یک گوسنفد را داشته است و خیلی بعید است که بگوییم: مقصود از «شاةً» اقل مطلوب بوده است و بالفحوی خریدن بیشتر از یک گوسنفد هم اشکالی نداشته است.

حکم واحد لا بعین در مورد بحث (اشکالی ثبوتی ندارد، ولی اشکال اثباتی دارد)

بحث دیگر این است که اگر ما معامله‌ی اول (خریدن دو گوسفند) را فضولی بدانیم، چه حکمی خواهد داشت؟ این بحث در جاهای دیگر مانند نکاح هم مطرح است و گاهی دو چیز به صورت تدریجی خریده می‌شود که قاعدتاً دومی فضولی خواهد بود و حرفی در آن نیست، ولی اگر هر دو با هم خریده بشوند، مانند مورد بحث ما، باید ببینیم چه حکمی خواهد داشت. اگر هر دو را فضولی بدانیم، قهراً نسبت به هر دو باید اجازه گرفته بشود، اگر هم یکی از این دو را فضولی بدانیم، گرفتن اجازه نسبت به یک فرد غیر معین از این دو لازم خواهد بود.

ما در بحث نکاح گفتیم که در جایی که شخص با عقد واحد جمع بین اختین کرده بود، یا در آنِ واحد یکی را خودش عقد کرده بود و خواهر دیگر را وکیلش یا دو وکیل داشته که در آنِ واحد یکی این خواهر را و دیگر خواهر دوم را برای او عقد کرده بودند، در این موارد آقایان در عروه و جاهای دیگر، حکم به بطلان عقد هر دو کرده‌اند.

آقایان در استدلال به این بطلان می‌فرمودند که هر دو واقع نمی‌شود و واقع شدن یک فرد لابعین هم معنی ندارد و واقع شدن یک فرد معین هم ترجیح بلامرجح است، پس بنابراین هر دو باطل است.

ما عرض می‌کردیم که واحد لا بعین اشکال ثبوتی ندارد و شاهدش عبارت از مواردی است که ما در فقه داریم. مثلاً اگر یک شخص کافری که هشت زن دارد، مسلمان بشود، چهار زن لا بعین از حباله‌ی نکاح او خارج می‌شود، چهار زن دیگر هم باقی می‌ماند، منتهی این شخص مختار است که هرکدام از این هشت زن را اختیار بکند، ولی مادامی که اختیار نکرده است، هیچ تعیّنی وجود ندارد و حتی قبل از اختیار، چون چهار زن دارد، نمی‌تواند زن پنجمی بگیرد یا با خواهر یکی از اینها ازدواج بکند.

پس بنابراین از جهت اعتبار عقلائی ثبوت واحد لا بعین اشکالی ندارد و در بعضی از روایات هم وارد شده است که دو وکیل در آن واحد دو خواهر را برای موکل عقد کرده‌اند و در این صورت شخص مختار است که هر کدام از این دو را که خواست، برای خود اختیار بکند و عقد دیگری باطل خواهد بود. در اینجا واحد لا بعین زن او شده است و عقد دیگری باطل می‌باشد. پس چنین چیزی اشکال عقلی ندارد. حال اینکه واحد لا بعین با قرعه معین بشود یا با اختیار شخص، بحث دیگری است.

در مورد بحث هم می‌توانیم بگوییم که شخص مجاز به خرید یکی از این گوسفندها بوده است و یکی از گوسفندها فضولی است و باید نسبت به یکی از این دو اجازه داده بشود.

فرض دیگر عبارت از این است که بگوییم: هرچند فرض قبلی ثبوتاً اشکالی ندارد، ولی بحث عبارت از این است که اثباتاً چه چیزی واقع شده است. آیا عمومات چنین ظهوری دارد که واحد لا بعین ملک او باشد؟

به نظر می‌رسد که نمی‌شود چنین چیزی را اثبات کرد، زیرا ظهور عمومات در این است که همان موارد معینی که خریده شده است، ملک شخص می‌شود و در صورت واحد لا بعین، تعیین یک فرد ترجیح بلامرجح است و در نتیجه هر دو فضولی بوده و احتیاج به اجازه دارد.

البته اگر هر دو را فضولی بدانیم، یک اجازه و یک انشاء کفایت می‌کند و نسبت به اخبار مع الواسطه درکفایه و جاهای دیگر هم گفته شده است که ممکن است انسان با یک انشاء، یک منشأ انحلالی طولی را جعل کند، مثلا وقتی گفته شد: «صدق العادل»، تمام سلسله‌ی کسانی که در طول هم قرار دارند را تصحیح می‌کند.

در اینجا هم وقتی پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: خیلی کار خوبی کردی، با این فرمایش حضرت، نسبت به هر دو، انشاء و اجازه محقق می‌گردد و اجازه‌ی طولی است و اشکالی هم ندارد.آخ

بحث اصولی(تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص)- بررسی مفاد روایت عروه 93/07/01

بحث اصولی(تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص)- بررسی مفاد روایت عروه

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بحث اصولی تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص در صورت معلوم بودن مراد، پرداخته و نظر شیخ و آخوند را در این باب مورد بررسی قرار می‌دهند.

در ادامه‌ی بحث هم مفاد روایت عروه‌ی بارقی مورد بررسی قرار گرفته و اشکال و جواب‌هایی که به متن این روایت وارد شده است مطرح می‌گردد.

تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص

ما چون به صورت مستقل بحث اصولی نداریم، یک مقداری راجع به این بحث که در صورت تخصیص عام در زمان خاصی، آیا باید تمسک به عام بکنیم، یا حکم مخصص را استصحاب نماییم، مطالبی را عرض می‌کنیم که به بحث مورد نظر ما هم مربوط می‌باشد.

بررسی نظر شیخ انصاری

شیخ انصاری می‌فرمایند که در بعضی از موارد عام قابل تخصیص است و استصحاب جاری نیست. البته عدم جریان استصحاب به این جهت نیست که عام دلیل اجتهادی و استصحاب اصل است و در مقابل دلیل اجتهادی نمی‌تواند بایستد، بلکه از این باب است که مقتضی برای جریان استصحاب وجود ندارد و ذاتاً هیچ زمینه‌ای برای جریان آن نیست و حتی اگر عامی هم در مقابل استصحاب نبود، باز هم استصحاب جاری نمی‌شد.

در برخی صور هم حتی در صورت نبود استصحاب هم عام قابل تمسک نیست.

پس بنابراین ما دو صورت داریم: در یک صورت اصلاً زمینه‌ای برای استصحاب وجود ندارد و در یک صورت هم زمینه‌ای برای تمسک به عام نیست ولو اینکه استصحابی هم در کار نباشد.

قهراً با توجه به آنچه که گفته شد، هیچ تعارضی بین این دو وجود ندارد تا بحث تقدم و تأخر هر یک بر دیگری مطرح بشود و باید ببینیم که ذاتاً زمینه برای کدام یک از این دو وجود دارد و همان را در نظر بگیریم.

بعد ایشان می‌فرمایند که گاهی شخص مستعمل که عام را استعمال می‌کند، در ازمنه‌ی کثیره‌ای، حکمی را برای عام اثبات می‌کند که گاهی هر کدام از قطعات زمان را یک فردی از افراد عام حساب می‌کند. در این صورت اگر یک زمانی از تحت عام خارج شد، می‌توانیم نسبت به ازمنه‌ی دیگر، تمسک به این عام بکنیم و هیچ جایگاهی برای استصحاب وجود نخواهد داشت، چون استصحاب در چنین موردی، إسراءُ حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر خواهد بود.

مثلاً اگر گفته شد: «أکرم العلماء فی کل یوم»، هر روز یک مصداقی از مصادیق اکرام فرض شده است و اگر یکی از مصادیق اکرام از تحت عموم خارج بشود، نسبت به مصادیق دیگر می‌توانیم به اصالةالعموم تمسک بکنیم و استصحاب هیچ‌کاره می‌باشد.

ولی گاهی شخص نسبت به زمان، به نظر وُحدانی نگاه کرده و می‌گوید: «اکرم العلماء دائماً، مستمراً». در اینجا زمان یک واحد مستمری است که برای تمام افراد عام در نظر گرفته شده است. عام افرادی دارد که گاهی یک زمان مستمر و گاهی هم یک زمان غیر مستمر برای او اثبات می‌شود.

و اگر زید از تحت این عام تخصیص خورده و خارج شده باشد، حال یا به صورت کلی خارج شده باشد و یا در قطعه‌ی اول از زمان خارج شده باشد، در این صورت همه‌ی افراد یک حکم مستمر دارند، ولی زید اینطور نیست که حکم مستمر داشته باشد و قهراً ما در این صورت نمی‌گوییم: حال که حکم مستقر نبود، پس غیرمستقر برایش ثابت بشود. این فرمایش شیخ است.

بعد هم ایشان راجع به «أوفو بالعقود» می‌فرماید که در این عبارت، زمان به صورت متکثر فرض نشده است تا بعد از خروج زمان اول، مصادیق دیگری باقی باشد و به اصالة العموم تمسک بکنیم. در «أوفوا بالعقود» افراد در نظر گرفته شده است، ولی نسبت به زمان، نظر متکثر فرض نشده است، بلکه مقصود از این عبارت این است که وقتی قراری بستید، زیر قرارتان نزنید و ادامه بدهید.

پس بنابراین در اینجا وقتی مثلاً خیار غبن تخصیص خورده باشد، اینکه تا آخر خارج شده باشد، یا فقط در همان قطعه خارج شده باشد، یک تخصیص است. این کلامی است که شیخ می‌فرماید.

البته بنده می‌خواهم یک مطلبی بگویم که درست در نقطه‌ی مقابل فرمایش شیخ است.

عرض بنده این است که شیخ فرمود: اگر گفته شد: «أکرم العلماء فی کل یوم» و یک روز خارج شد، می‌توانیم نسبت به بقیه‌ی ایام به اصالة العموم تمسک بکنیم، ولی اگر گفته شد: «أکرم العلماء دائماً»، یا بالاطلاق دوام استفاده شد، در صورت خروج یک قطعه از زمان، دیگر نمی‌شود به اصالة‌العموم تمسک کرد. این فرمایش شیخ است، ولی بنده عکس این مطلب را می‌گویم.

بنده عرض می‌کنم، در آن فرضی که شیخ فرمود: می‌شود به عام تمسک کرد، مانند «أکرم العلماء فی کل یوم»، در این مورد، ما دو عام داریم: یک عموم افرادی و یک عموم ازمانی.

عموم ازمانی هم تابع عموم افرادی است و اگر یک فردی از تحت عام خارج شد، عموم ازمانی در زمان‌های دیگر چیزی را برای او اثبات نمی‌کند.

عموم ازمانی می‌گوید: هر عالمی که واجب الاکرام شد، در تمام روزها اکرامش مستدام است، اگر سال 365 روز است، در تمام این 365 روز اکرام او مستدام است، ولی این عموم ازمانی در صورتی است که زید داخل در تحت «أکرم العلماء» باشد و اگر زید تخصیص خورده و از تحت عام خارج شود، دیگر زمینه‌ای برای عموم ازمانی باقی نخواهد بود.

پس عموم ازمانی در صورتی نقش دارد که زید از تحت عام خارج نشده باشد و «ثبّت العرش ثم انقش»، اول باید زید در تحت عموم «اکرم» داخل باشد تا زمینه‌ای برای عموم ازمانی به وجود بیاید.

بنابراین دوران امر بین این است که در عموم افرادی تصرف کرده و بگوییم: زید از تحت وجوب اکرام خارج است، یا اینکه در عموم افرادی تصرف نکرده و بگوییم که همه وجوب اکرام دارند، زید هم وجوب اکرام دارد، منتهی این وجوب نسبت به زید در روز اول تخصیص خورده است.

علی أیّ تقدیر یا باید در عموم افرادی تصرف بشود یا در عموم ازمانی و هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارند.

در چنین شرایطی انسان نمی‌داند که چه تصرفی بکند. آیا در عموم افرادی تصرف بکنیم و زید را از تحت عام خارج بدانیم، یا اینکه هیچ فردی را از تحت عام خارج ندانیم، بلکه زید را از تحت عموم ازمانی خارج بکنیم؟

خلاصه اینکه در اینجا انسان نمی‌داند که کدام یک از این دو تصرف را انجام بدهد و طبق مبنای شیخ هیچکدام از این دو تصرف بر دیگری اولویتی ندارد.

شیخ می فرماید: در شک نسبت به مراد، حتی در صورتی که قطع داشته باشیم که عام یک موردی را نگرفته است، باز هم می‌توانیم به اصالة العموم یا اصالة الاطلاق یا اصالة الحقیقة تمسک کنیم، اما مرحوم آخوند می‌فرماید: اگر مراد معلوم باشد، ولی کیفیت اراده معلوم نباشد، نمی‌شود به اینها تمسک نمود.

طبق مبنای شیخ، اگر علم به عدم وجوب اکرام زید داشته باشیم، ولی ندانیم که این عدم وجوب اکرام بخاطر جاهل بودن اوست، یا اینکه عالم است، ولی تخصیص خورده و وجوب إکرام ندارد، در این صورت ایشان می‌فرماید: ما حکم به جاهل بودن زید می‌کنیم و قهراً زید از تحت عام تخصصاً خارج خواهد بود.

طبق فرمایش ایشان، با اینکه ما مراد را می‌دانیم، ولی جهل زید را برای استفاده در مباحث دیگر اثبات می‌کنیم.

بنابراین طبق مبنای شیخ هم می‌توانیم در عموم افرادی تصرف داشته باشیم و هم می‌توانیم در عموم ازمانی تصرف داشته باشیم، ولی مرحوم آخوند می‌فرماید که احد التصرفین اصالة العموم دارد و یکی از اینها اصالة العموم ندارد. عموم افرادی، شک در مراد است و ما نمی‌دانیم که طبق مفاد «أکرم العلماء» همه‌ی علماء واجب الاحترام‌اند حتی زید یا نه؟ ما اراده‌ی جدی را نمی‌دانیم، در اینجا اصالة العموم می‌گوید که زید وجوب اکرام دارد. البته اینکه در همه‌ی زمان‌ها وجوب اکرام دارد یا نه، ارتباطی به عموم افرادی ندارد و مربوط به عموم ازمانی است.

اما نسبت به عموم ازمانی هم یقیناً می‌دانیم که زید در این زمان وجوب اکرام ندارد، ولی نمی‌دانیم که آیا وجوب اکرام اصلاً موضوع نداشته است و زمینه‌ای برای این حکم نبوده و تخصصاً از عموم افرادی خارج شده است، یا اینکه موضوع در تحت عموم افرادی هست، ولی تخصیصاً خارج شده است؟ به عبارت دیگر، مراد را می‌دانیم، ولی کیفیت اراده را نمی‌دانیم.

شیخ می‌گوید: خود این اصلی از اصول است و ما باید تصرفی (در عموم افرادی) نکنیم و حکم به خروج تخصصی زید بکنیم نه خروج تخصیصی آن.

بنابراین طبق مبنای شیخ در اینجا ذاتاً دو اصل جاری است، هم اصالة‌العموم افرادی جاری است و هم اصالة‌العموم ازمانی - که لفظ هم به نحو عموم است - جاری است و اینطور نیست که یکی بر دیگری اولویت داشته باشد.

ولی در مثل «أوفوا بالعقود» که عموم افرادی ندارد، بلکه اطلاق ازمانی دارد و به نظر شیخ تکلیف اطلاق باید در ظرف عمل روشن بشود و اگر در ظرف عمل در مقابل این اطلاق نصّی یا ظاهری باشد، مقدمات اطلاق به هم می‌خورد و از ابتداء هم ظهوری برای آن منعقد نمی‌شود.

در اینجا هم می‌گوییم که چون «أوفوا بالعقود» اطلاق ازمانی دارد، این اطلاق ازمانی نمی‌تواند در مقابل عموم افرادی مقاومت کند، بنابراین ما به عموم افرادی اخذ کرده و یک زمان خاصی را هم خارج نموده و در بقیه‌ی ازمنه حکم به وجوب می‌کنیم، درست بر عکس آن چیزی که شیخ می‌فرمایند.

پرسش: ...

پاسخ: این می‌خواهد بگوید که اگر عالمی واجب الاکرام شد، همیشه واجب الاکرام است.

پرسش: ...

پاسخ: چه بگوییم: «أکرم العلماء الا زیداً» و چه بگوییم: «أکرم العلماء دائماً الا زیداً»، در هر دو صورت، یک تخصیص بیشتر نخورده است و زید از تحت عموم افرادی خارج شده است و عموم ازمانی در کار نیست و به عبارت دیگر اگر در عموم افرادی تصرف بشود، موضوعی عموم ازمانی از بین می‌رود.

پرسش: ...

پاسخ: گاهی از جمله استفاده می‌شود که حتی زید هم داخل در عام است، ولی مثلاً به دلیل منفصل ثابت شده است که روز جمعه خارج شده است، مثل اینکه گفته شود: «الا زیدا فی یوم الجمعة».

خلاصه اینکه امر دائر بین این می‌شود که ما عموم افرادی را حفظ بکنیم یا عموم ازمانی را و هیچکدام اولویت پیدا نمی‌کند.

پرسش: الان شما مبنای مرحوم آخوند را می‌فرمایید؟

پاسخ: بله، ما مبنای مرحوم آخوند را به شیخ عرض می‌کنیم می‌گوییم که شما بر اساس مبنای خودتان باید عکس آن چیزی را که می‌فرمایید، عمل کنید. البته ما مبنای مرحوم آخوند را قبول داریم.

بررسی مفاد روایت عروه‌ی بارقی

حال اگر ما پذیرفتیم که این روایت عروه بارقی از نظر عمل، قابل قبول است کما اینکه علامه و شیخ هم عمل کرده‌اند و متأخرین هم مرتب به آن استدلال کرده و در حول و حوش آن بحث می‌کنند، باید به مفاد آن بپردازیم.

گاهی ممکن است یک روایت از نظر سند اشکال نداشته باشد، ولی متن قابل اخذ نباشد و در نقل آن اشتباهی صورت گرفته باشد.

اشکال متنی روایت

اشکالی که به دلالت این روایت وارد است، عبارت از این است که این عقدی که در روایت به آن اشاره شده است، بالأخره فضولی است، چه اینکه هم شراء و هم بیعش فضولی باشد، یا اینکه فقط بیعش فضولی باشد. در فضولی هم قبض و اقباض جایز نیست، در حالی که در این مورد، عروه پول را از طرف مقابل قبض کرده و یکی از دو شاة را هم به او اقباض نموده است. اگر عقد فضولی بود، این کارها جایز نبود. بنابراین با توجه به اینکه قبل از آمدن اجازه، در شیء فضولی تصرف شده است، متن این روایت قابل قبول نیست و قهراً در اینجا یک اشتباهی شده است و باید این روایت را کنار بگذاریم.

حل اشکال توسط شیخ

شیخ در حلّ این مشکل فرموده است: در فضولی، اگر علم به رضا نباشد، قبض و اقباض جایز نیست، ولی اگر علم به رضا بود، قبض و اقباض جایز است و کأنّ با توجه به این مطلب، اشکالی در متن روایت وجود نخواهد داشت، زیرا عروه به رضایت حضرت نسبت به این تصرفات، علم داشته است.

بنابراین اشکالی از ناحیه متن وارد نخواهد بود تا ما این روایت را کنار بگذاریم یا علمش را به اهلش بسپاریم، «ردّ علمه الی اهله».

ردّ توجیه شیخ

شیخ اینطور جواب داده است، ولی این فرمایش ایشان درست نیست، زیرا آنچه که ما از ادله استفاده می‌کنیم، رضایتی که در جواز تصرفات در ملک مالکین معتبر است، عبارت از رضایت فعلی است.

روایت: «لا یحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه» ظهور در طیب و رضایت فعلی دارد، نه رضایت تقدیری و در مورد بحث ما حضرت رضایت فعلی نداشته است، زیرا پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) ظاهراً از او پرسید: چکار کردی؟ او هم جریان را برای حضرت نقل کرده است و حضرت هم به او احسنتی فرموده است.

بنابراین حضرت علم به این جریان نداشته است که سؤال فرموده است. در نتیجه نمی‌توانیم با این فرمایش ایشان مشکل متنی روایت را حل بکنیم.

البته بعداً خود ایشان به شکل دیگری این اشکال را حل می‌کنند. (البته این نظر شیخ این نیست)

ایشان ⁽¹⁾می‌فرمایند: ظاهر این روایت این است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) جریان را نمی‌دانسته، ولی احسنت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) برای خاطر خود شخص عروه است، زیرا عروه خیال می‌کرده است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) به همه چیز علم فعلی دارد ⁽²⁾و می‌داند که او چکار می‌کند و راضی به این کار او هم هست.

مطابق دستوری که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) فرموده بوده، شاةی تهیه نموده و پول را هم به حضرت ردّ کرده است. این چیزی است که از روایت استفاده می‌شود، نه اینکه حضرت شاة خوبی خواسته باشد و او با پول یک شاة خوب، دو شاة مردنی خریده باشد و یکی را هم فروخته باشد. عروه دو شاة خریده که ارزش هر کدام یک دینار بوده است.

خلاصه اینکه عروه علم فعلی به رضایت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) داشته است و به همین خاطر تصرف کرده است و حضرت هم به او به خاطر این اعتقاد و حسن انقیادش احسنت گفته و معامله را هم اجازه کرده است.

ایشان این طوری می‌فرمایند، ولی به نظر می‌رسد که این توجیه درست نباشد و احسنت حضرت از این بابت نمی‌باشد و اصلاً این مباحث در کتب بعدی‌ها مطرح شده است.

راه حل استاد

در حل اشکال شاید بشود اینطور گفت که در باب رضا، اگر تصور موضوع مساوق با اجازه باشد، کفایت می‌کند، مثل اینکه یکی از رفقای زید به منزل او آمده باشد و مثلاً یک استکان چایی بخورد، در حالی که زید علم به آمدن او ندارد، در این صورت اگر به زید بگویند: رفیق شما به خانه‌ی شما آمده و مشغول به خوردن چایی است، بلافاصله، زید رضایت خود را ابراز خواهد کرد. بنای عقلاء و حکم مسلم شرعی هم چنین رضایتی را کافی می‌داند و لزومی ندارد که شخص مالک به تمام افراد علم و رضایت فعلی داشته باشد و همین مقدار که تصور موضوع، مساوق با اجازه باشد، کافی است.

عکس این قضیه هم صادق است، به این معنی که گاهی شخص مالک رضایت فعلی و کراهت تقدیری دارد، مثلاً خیال می‌کند که این مال، متعلق به شخص دیگری است، در حالی که مال متعلق به خود اوست و رضایت فعلی هم به تصرف در این مال دارد، ولی اگر بداند که این مال متعلق به خود اوست، راضی به تصرف در آن نخواهد بود. در اینجا هر چند مالک رضایت فعلی دارد، ولی اگر طرف مقابل بداند که این رضایت بر اساس تخیلِ اشتباه است، نمی‌تواند در آن مال تصرف بکند.

در اینجا هم وقتی عروه جریان را نقل کرده است، حضرت بدون تأمل، احسنت فرموده است و به نفس تصور ابراز رضایت نموده است و همین کفایت می‌نماید.

رضایت تقدیری

البته کفایت یا عدم کفایت رضایت تقدیری بحث دیگری است، به این معنی که گاهی شخص رضایت به کاری ندارد، ولی اگر فواید آن کار برای او بیان بشود، راضی می‌شود. این نوع رضایت، رضایت تعلیقی تقدیری است و کفایت این نوع رضایت، محل بحث و تأمل است.

بنابراین اگر تصور موضوع مساوق با رضایت باشد، کفایت می‌کند و همین که بعد از نقل جریان، حضرت کار او را تأیید نموده است، کافی در جواز تصرف اوست، ولی اگر کار به نحوی بود که برای حصول رضایت پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم)، نیاز به ذکر مقدمات و فوائد و ثمرات بود، چنین رضایتی که تقدیری و تعلیقی است، جای بحث و تأمل دارد که آیا قانون «ما علی المحسنین من سبیل» در این موارد جاری است یا جاری نیست؟

پس بنابراین در اینجا نیازی نیست که بگوییم: عروه علم فعلی حضرت را می‌دانسته یا نه و ظاهر هم عبارت از این است که حضرت علم فعلی نداشته است یا اینکه علم فعلی داشته، ولی مثل «هِیَ عَصایَ أَتَوَکَّؤُا عَلَیْها» می‌خواسته است که مکالمه‌ای بکند و استفساری داشته باشد.

پرسش:...

پاسخ: او خیال می‌کرده است که این تصرف او جایز است و حضرت هم عالم و راضی است و رضایت بالفعل دارد، در حالی که واقعاً چنین رضایتی نداشته است و لذا بعداً سؤال می‌فرماید، ولی حضرت به خاطر حسن انقیاد او، احسنت گفته است.

پرسش: پس جواز تصرف ندارد.

پاسخ: بله، بحث ایشان این است که جواز تصرف نداشته است، ولی احسنت را دارد. البته نظر ما این است که جواز تصرف هم داشته است.

پرسش: یعنی اگر واقعاً رضایت نداشت، جواز تصرف نبوده است؟

پاسخ: نه، اگر رضایت نباشد، جواز تصرف نیست.آخ

استدلال به روایات برای صحت فضولی (روایت عروه بارقی- صحیحه‌محمد بن قیس) 93/07/02

موضوع: استدلال به روایات برای صحت فضولی (روایت عروه بارقی- صحیحه‌محمد بن قیس)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه‌ی بررسی روایت عروه‌ی بارقی پرداخته و صور مختلف تصحیح تصرف عروه را در ملک حضرت بیان می‌فرمایند.

ایشان در آخر این بحث دلالت این روایت بر صحت فضولی را ناتمام دانسته و تصریح می‌فرمایند که بجز علامه، هیچ یک از علماء این روایت را دال بر صحت فضولی ندانسته‌اند.

روایت دیگری که مشعر به صحت فضولی است، روایت صحیحه‌ی محمدبن قیس است که در این جلسه، روایت ذکر شده و بررسی کامل آن به جلسه‌ی بعد موکول شده است.

ادامه‌ی بررسی روایت عروه‌ی بارقی

صور تصحیح تصرف عروه در ملک حضرت

ظاهر دعای حضرت در روایت عروه‌ی بارقی عبارت از این است که خلافی از عروه و لو تجری، سر نزده است و از استحقاق تحسین داشتن او چنین چیزی استفاده می‌شود.

حسن نیت عروه عامل استحقاق تحسین حضرت

پس بنابراین با توجه به اینکه تصرف در اموال اشخاص نیاز به رضایت فعلی دارد، ایشان فرمودند که شاید عروه در هنگام فروش و تصرفی که در ملک پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) می‌کرده است، علم به رضایت فعلی حضرت داشته است، هر چند ثبوتاً چنین چیزی نبوده است.

خلاصه اینکه چون عروه حسن فاعلی و حسن نیت داشته است، بر همین اساس مورد تحسین قرار گرفته است، ولو اینکه در واقع رضایت فعلی وجود نداشته است.

کفایت رضایت شأنی

تصور دیگر در این مسئله عبارت از این می‌باشد که عروه اعتقاد به رضایت شأنی داشته است و با توجه به اینکه رضایت شأنی در تصرفات کفایت می‌کند، او هم خودش را متجری حساب نمی‌کرده است و خلاصه اینکه چه رضایت فعلی را شرط بدانیم و چه رضایت شأنی را، در هر دو صورت، میزان تخیل اوست و چنین تصویری خیلی متعارف‌تر از آن است که بگوییم: چنین چیزی مبتنی بر یک مسئله‌ی کلامی است و در صدر اسلام اعتقاد صحابه بر این بوده است که حضرت، بالفعل به همه چیز علم فعلی دارد.

به عبارت دیگر، عرف متعارف در خیلی جاها، رضایت شأنی را کافی می‌دانند و در همین اندازه که اگر به شخص عرضه شد، ابراز رضایت بکند، کفایت می‌نماید.

پس بنابراین با این تصور هم عروه مستحق تحسین خواهد بود. و شاید این تصور بهتر از تصور قبل باشد.

رضایت تقدیری

طبق تصور ثالث - که نظر شیخ است - می‌توانیم بگوییم که نقل و انتقال واقع شده است و آن کسی که پول را می‌دهد، به عنوان ملکیت می‌دهد و پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) واقعاً مالک شده است و همان علم به رضایت ولو رضایت تقدیری، برای خروج از فضولی بودن، کافی می‌باشد.

شیخ می‌فرماید: در کفایت علم به رضایت تقدیری، مشکلی نیست، ولی نسبت به کسی که شاة را خریده و می‌خواهد پول بدهد، اگر علم به فضولی بودن معامله داشته باشد، اشکالی ندارد و می‌داند که بعد از گذشت مقداری زمان، تکلیف معامله روشن می‌شود، ولی او از کجا می‌دانسته است که این عقد فضولی است؟!

عروه که به او نگفته بوده است من مالک نیستم و بدون اجازه این کار را می‌کنم. و خلاصه اینکه علم پیدا کردن مشتری به فضولی بودن معامله بسیار مشکل است.

البته می‌توانیم بگوییم که علم به صحت معامله داشته و خیال می‌کرده است که معامله صحیح است، ولی رضایت به صحت تنها کفایت نمی‌کند. در بحث مبغوض به عقد فاسد هم گفته شد که اگر رضایت از روی اشتباه باشد، کفایت نمی‌کند و اگر شخص با علم به اینکه مال، متعلق به خود اوست، راضی باشد، تصرف در این مال جایز خواهد بود، ولی اگر بفهمد که این مال، متعلق به خود اوست، حاضر به این نباشد که مثلاً این مال را در اختیار طرف مقابل بگذارد، در این صورت، تصرف جایز نخواهد بود.

بنابراین، چنین رضایتی با اینکه رضایت بالفعل است، ولی چون بر اساس جهل به فضولییت است، کفایت نمی‌کند.

در مقابس هم تصریح می‌کند که هر چند رضایت فعلی وجود دارد، ولی چون از بابت جهل به فضولیت است، چنین رضایتی بی‌فایده است.

در مقبوض به عقد فاسد هم باید مالک اصلی بر فرض فساد عقد و بقای ملکیتش، راضی به تصرف طرف مقابل باشد که در چنین صورتی تصرف بلااشکال خواهد بود.

در اینجا هم ما نمی‌دانیم که اگر علم به فضولی بودن معامله داشت، باز هم راضی به این معامله بود یا نه و از کجا می‌توانیم رضایت این شخص را حتی بر فرض فضولی بودن احراز بکنیم؟!

گاهی شخصی که چیزی را خریده است، می‌خواهد که تکلیفش زودتر روشن بشود و جنس را به شخص دیگری بفروشد و خلاصه اینکه ما نمی‌توانیم رضایت مشتری را در صورت فضولی بودن معامله، احراز بکنیم. اگر معامله فضولی باشد، مشتری برای روشن شدن تکلیفش باید صبر بکند تا پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) معامله را قبول بکند و خبر قبول حضرت به او برسد تا تکلیف معامله روشن بشود.

پس بنابراین، نتیجه‌ی این مقدمات عبارت از این است که عروه معتقد به صحت معامله بوده است و همین مقدار حسن انقیاد و حسن نیت برای استحقاق تحسین کافی است.

عروه حسن نیت به خرج داده و می‌گفته است که با این کار معامله‌ی صحیح واقع می‌شود و احتیاجی به چیزهای دیگر نیست. شیخ می‌خواهد با این مقدمات اثبات بکند که واقعاً هم صحیح بوده است، ولی مختار ایشان را با این مقدمات نمی‌شود اثبات کرد.

پس بنابراین ممکن است که این عقد فضولی باشد، هر چندکه عروه معتقد بوده است که فضولی نیست و حسن نیت داشته است.

دلالت روایت بر صحت فضولی؟

یک بحث راجع به این مطلب است که آیا این مورد فضولی است یا فضولی نیست و ممکن است ما بگوییم که علم به رضا از فضولیت خارج می‌کند و ممکن هم هست که بگوییم که علم به رضا از فضولیت خارج نمی‌کند و شاید عقد در این روایت فضولی باشد.

بحث دیگر در این است که آیا از تحسین پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) در این روایت می‌توانیم استفاده بکنیم که فضولی صحیح است؟

اصل بحث در این است که آیا ما می‌توانیم برای صحت فضولی به این روایت استدلال بکنیم یا نه؟ و خروج از فضولی با علم به رضا، از فروع این مسئله می‌باشد که ما هم گفتیم: با علم به رضا، از فضولی خارج نمی‌شود.

عدم استناد علماء به این روایت (بجز علامه)

از محقق اردبیلی و شاید به تبع ایشان از برخی دیگر و علامه در بعضی جاها نقل شده است که این روایت دلیل بر صحت فضولی نیست، زیرا محتمل است که عروه وکیل مطلق بوده و تمام کارهای او بر اساس وکالت مطلق بوده باشد و هر جا که صلاح بداند، معامله بکند و در اینجا هم با صلاحدید خود اینطور معامله کرده است. طبق این احتمال، مسئله هیچ ارتباطی به فضولی نخواهد داشت.

فقط علامه این روایت را در مسئله‌ی فضولی آورده است و شیخ طوسی هم که روایت را نقل می‌کند، به عنوان فضولی نیست و فقط تصریح می‌کند که شراءش فضولی نیست و دیگر متعرض چیزی نشده است.

بنابراین شیخ این روایت را به عنوان فضولی در جایی نیاورده است و فقط علامه در کتابش ذکر کرده است و اگر عروه را وکیل مطلق بدانیم، قهراً این روایت مربوط به فضولی نخواهد بود.

خلاصه اینکه به نظر می‌رسد غیر از اینکه این روایت صحیح السند نیست، نمی‌شود با آن صحت فضولی را اثبات کرد.

پرسش: عقیده‌اش این بوده فضولی نیست.

پاسخ: می‌دانم. ممکن است که واقعاً وکیل بوده باشد و خلاصه ارتباطی به مسئله‌ی مورد بحث ما نخواهد داشت.

پرسش: ما هیچ قرینه‌ای نداریم که وکیل نباشد.

پاسخ: عرض بنده این است که یکی از احتمالات این است که عروه وکیل بوده باشد و یک احتمال هم این است که وکیل نبوده و عقد فضولی باشد. اگر ما بخواهیم برای فضولی به این روایت استدلال بکنیم، باید ثابت بکنیم که عروه وکیل نبوده است و احتمال وکیل بودن او، برای مناقشه در استدلال به این روایت کافی است.

وکالت در امور مالی، دلیل بر وثاقت نیست (زیاد بن ابیه)

یکی از کسانی که علامه حلّی در قسم اول خلاصه از ممدوحین ذکر کرده است، زیاد بن ابیه، پدر عبیدالله است. چون زیاد بن‌ابیه از طرف حضرت وکیل بوده است، ایشان متوجه نشده است که این وکیل حضرت همان ملعون کذایی است.

چون این شخص در امور مالی مسلط بوده است، از طرف حضرت عهده‌دار این کار شده است، فارغ از اینکه آدم خوبی بوده یا نبوده است.

ایشان ذکر کرده است که زیاد وکیل حضرت بوده است، ولی وکالت در امور مالی دلیل بر وثاقت شخص نیست و همین مقدار که در کارهای اقتصادی تبحر داشته باشد، کفایت در وکالت می‌نماید.

پرسش:...

پاسخ: ظاهر روایت این است که که حضرت فرموده است: برو و یک گوسفند بخر.

اگر کسی وکالت مطلقه داشته باشد، به این معنی است که هر طور مصلحت دید، عمل بکند. حضرت هم احتیاج به یک گوسفند داشته است و در صورت وکالت مطلقه، عروه اختیار داشته است که شکل‌های دیگری را هم انجام بدهد.

پس بنابراین اگر سند این روایت هم درست باشد، دلالتش تمام نبوده و از نظر مضمون قابل استناد نیست.

اشعار صحیحه‌ی محمد بن قیس بر صحت فضولی

روایت دیگری که شیخ نقل کرده و می‌فرماید: این روایت را کأنّ به عنوان دلیل نمی‌توانیم ذکر کنیم و فقط اشعار به مسئله دارد، صحیحه‌ی محمدبن‌قیس است.

عبارت صحیحه این است:

«علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی نجران عن عاصم بن حُمید عن محمد بن قیس».

در عربی، ما اسم حَمید نداریم و فقط تعبیر به عبدالحَمید هست. حَمید اسم خداست و در هر جایی که حمید هست، حُمید است.

هیچ اشکالی در سند این روایت نیست و چون قدیمی‌ها به وثاقت ابراهیم بن‌هاشم تصریحی نکرده بودند، از این روای تعبیر به حسنه تعبیر می‌کردند، ولی متأخرین او را ثقه می‌دانند. نظر ما هم همین است و قهراً این روایت صحیحه خواهد بود.

«عن محمد بن قیس عن أبی‌جعفر (علیه السلام) قال».

من خیال می‌کنم که این روایت از کتاب القضایای محمدبن‌قیس باشد که قضایای امیر المؤمنین (علیه السلام) را جمع‌آوری کرده است و خلاصه اینکه صحت این روایت منوط به صحت ابراهیم بن هاشم نیست و اگر هم ایشان را موثق ندانیم، ولی آن کتاب طریق صحیحی دارد و خیلی مسلم است.

پرسش: ...

پاسخ: خود محمد بن قیس (صاحب القضایا) توثیق شده است و حرفی در او نیست.

«عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: قضی أمیر المؤمنین صلوات الله علیه فی ولیدة باعها ابن سیدها وأبوه غائب ⁽¹⁾»، یک کنیز اولادداری متعلق به شخصی بوده است و در غیبت این شخص، پسرش این کنیز را فروخته است.

«فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه غلاماً»، مشتری هم خریده و پسری از او به دنیا آورده است.

الان این کنیز دو مالک دارد: یکی مالک واقعی و دومی هم مالکی است که این کنیز در دست اوست.

«ثم جاء سیدها الاول فخاصم سیدها الاخر»، مالک اولی آمده و با مالک دومی مخاصمه کرده و می‌گوید: این کنیز ملک من است و پسرم بدون اجازه‌ی من این کار را انجام داده است و باید این کنیز به من ردّ بشود.

پرسش: ولیده ام‌ولد است.

پاسخ: بله باید اولاد داشته باشد.

پرسش: ...

پاسخ: کنیز را خریده و بعداً وقاع انجام شده است.

پرسش: ...

پاسخ: لازم نیست که از اول صاحب فرزند بوده باشد و به همین اعتبار که بعداً ولیده شده است، کفایت در این تعبیر می‌کند.

پرسش: سید اولی می‌گوید ولیدتی..

پاسخ: اشکال ندارد، عبارت او به این معنی است که این کنیزی که الان صاحب بچه شده، متعلق به من است.

«ثم جاء سیدها الاول فخاصم سیدها الاخر فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی».

پیداست که بعضی از جزئیات در اینجا نقل نشده است و این مسئله مسلم بوده است که پسر بدون اجازه این کار را کرده است، زیرا در غیر این صورت، باید پسر می‌گفت که من با اجازه این کار را کرده‌ام و منازعه‌ای بین پدر و پسر حاصل می‌شد.

«فقال..»، مالک اولی هم برای حل مشکل به حضرت مراجعه نموده است.

حضرت هم فرموده است: «الحکم أن یأخذ ولیدته و ابنها»، حکم شرعی قضائی مسئله این است که باید ولیده و فرزندش را اخذ کند، زیرا فروش او بی‌اذن بوده است.

البته راجع به فرزندش اینطور گفته شده است که وقتی پسر بدون اذن این کار را کرده و کنیز را فروخته است، مشتری علم به فضولی بودن نداشته است و برای او خریدن با ید هم جایز بوده است و بعد هم با خیال اینکه این کنیز ملک خود اوست، وقاع کرده و صاحب فرزند شده است. در اینجا که این ولیده واقعاً ملک او نبوده است، فرزند به دنیا آمده ولد شبهه و حلال است و متعلق به مالک اولی نخواهد بود، زیرا ولد حرّ خواهد بود.

حال باید ببینیم که چرا حضرت اینطور حکم داده است که مالک اولی بچه را هم باید بگیرد.

در بیان این مسئله مطلبی گفته‌اند که در روایت دیگری هم به آن اشاره شده است. در اینجا شخص این کنیز را خریده و تصرفاتی در آن نموده و متمتع شده است و از این بابت بدهکار به مالک اول شده است و حضرت هم برای استیفای بدهی و دریافت اجرة‌المثل اینطور فرموده است که ولد او را نگه دارد تا اجرت کنیز را از مشتری استیفاء بکند.

البته آن پولی که مشتری به پسر داده است، بحث دیگری است و باید آن را بگیرد.

پرسش: فرزند ولیده حرّ است.

پاسخ: می‌دانم که حرّ است، ولی در روایت دیگری هم وارد شده است که جایز است حرّ را نگه دارد تا طلب خود را استیفاء بکند.

در روایت دیگر هم (صحیحه یا موثقه) این مطلب وارد شده است. در اینجا هم به صورت «قضیةٌ فی واقعةٍ» می‌باشد و جزئیات نقل نشده است. در اینجا هم اگر مالک اولی، این پسر را نگه نمی‌داشت، او هم حاضر نبود که اجرت تصرفات و تمتعات خودش را بدهد.

«فقال: الحکم أن یأخذ ولیدته وابنها، فناشده الذی اشتراها»، مشتری حضرت را قسم داد و التماس کرد که به داد ما برسید و این نمی‌شود که این بچه اینطور از دست من برود و پرداخت پولی هم که مالک اصلی می‌خواهد، برای من خیلی سنگین است.

امام (علیه السلام) فرمود: «خذ ابنه الذی باعک الولیدة ⁽¹⁾»، تو هم پسر او را که این ولیده را به تو فروخته است، نگه دار. زیرا او هم باید این خرج‌هایی که به گردن مشتری گذاشته است را بعداً بپردازد.

«خذ ابنه الذی باعک الولیدة حتی ینقذ لک البیع».

وقتی مالک اصلی می‌بیند که پسر خودش هم نگه داشته می‌شود، می‌گوید که بهتر این است که ما اجازه بدهیم تا این بیع صحیح باشد.

«فلما أخذه قال له أبوه: أرسل ابنی: قال: لا والله لا ارسل إلیک ابنک حتی ترسل ابنی فلما رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع ابنه ⁽¹⁾»، وقتی مالک اولی اینطور دید، بیع پسرش را اجازه داد و از این روایت استفاده می‌شود که با توجه به اینکه إذنی وجود نداشته است، اجازه‌ی فضولی نافذ می‌باشد.آخ

تمسک به صحیحه‌ی محمد بن قیس برای صحت عقد فضولی 93/07/05

تمسک به صحیحه‌ی محمد بن قیس برای صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتداء به بررسی صحیحه‌ی محمد بن قیس پرداخته و اشکال شیخ به اضطراب متن این روایت را مطرح می‌نمایند. ایشان پس از اشاره بر نقدی که بر اشکال شیخ شده است، در آخر به توجیه و تصحیح کلام ایشان می‌پردازند. استاد در ادامه توجیه شیخ نسبت به این روایت را بیان نموده و در آخر نظر خودشان در صحت تمسک به این روایت برای عقد فضولی را مطرح می‌نمایند.

بررسی صحیحه‌ی محمد بن قیس

یکی از روایاتی که برای صحت تأهلی بیع فضولی به آن استدلال شده است، صحیحه‌ی محمدبن‌قیس است. نجاشی در کتابش چهار محمدبن‌قیس را ذکر کرده است که سه نفر از اینها از اصحاب حضرت باقر (سلام الله علیه) هستند و دو نفرشان هم علاوه بر اینکه از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) هست، کتاب القضاء عن امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) هم دارند، هر دوشان. منتهی دوتای دیگر از آن محمد بن قیس‌ها تألیفی برای آنها نجاشی ذکر نکرده، مؤلف دوتاست. نجاشی هم یکی از این دو را صریحاً توثیق کرده و راجع به دیگری هم اینطور نوشته است که وجهی از وجوه عرب است.

محمدبن‌قیسی که این روایت مورد بحث ما در کتاب اوست، صریحاً از جانب نجاشی توثیق شده و محمدبن‌قیس بَجَلی است. نفر دیگری هم که مؤلف کتاب است، محمد بن قیس اسدی است و خلاصه اینکه این دو از نظر قبیله با هم متفاوت هستند و این یکی از قبیله‌ی بنی‌اسد و اولی از قبیله‌ی بجیله است.

البته کنیه‌ی این دو هم با هم تفاوت دارد، صاحب روایت ما ابوعبدالله است و این دومی هم ابونصر است.

به هر حال نجاشی راجع به این کتاب قضاءی که روایت ما در آن نقل شده است، اینطور تعبیر کرده است که «الکتاب المعروف بالقضاء»، یعنی از کتب معروف امامیه است.

راجع به متن این روایت شبهاتی بیان شده است و مرحوم سید هم در حاشیه‌ی عروه شش اشکال در اینکه متن این روایت اضطراب دارد و نمی‌شود به آن اخذ کرد را ذکر نموده است.

البته این اشکالات چندان اهمیتی ندارد و لذا شیخ با توجه به اینکه خیلی قابل بحث نمی‌دانسته، عنوان نکرده است. آقایان می‌توانند مراجعه بکنند و این اشکالات را مطالعه نمایند.

اشکال شیخ به اضطراب متن روایت

شیخ فقط یک اشکال را طرح کرده و در صدد جواب به آن برآمده است. البته بعد هم می‌فرماید که این اشکال به حدّ دلیل نمی‌تواند باشد.

ایشان می‌فرماید: یکی از چیزهایی که مورد اجماع بین اصحاب امامیه است، عبارت از این است که اگر ما فضولی را صحیح هم بدانیم، در صورتی صحیح است که قبلاً مالک اصیل عقد فضولی را ردّ نکرده باشد، ولی اگر عقد فضولی را ردّ کرد، چنین عقدی با اجازه تصحیح نمی‌شود.

خلاصه اینکه، اجازه در صورتی است که صلاحیت و قابلیت وجود داشته باشد و قابلیت هم قبل از ردّ است نه بعد از ردّ. در روایت هم شواهدی وجود دارد که دلالت بر این می‌کند که مالک اصلی چنین عقدی را ردّ کرده است. یکی از شواهد عبارت از این است که اولاً خصم طرف مقابل را به محاکمه کشیده است و می‌گوید: پس من بدون إذن من این کنیز را فروخته و این کنیز مال من است و معنای ردّ هم همین است و لازم نیست که شخص از عبارت «أرُدُّه» و امثال آن استفاده کرده باشد. همین که اظهار می‌کند که من این عقد را قبول ندارم و پسرم کار بی‌خودی انجام داده است، همین به معنای ردّ می‌باشد.

دوم عبارت از این است که اگر ردّ نکرده باشد، نباید امام (علیه السلام) فوری به مالک اصلی بگوید: کنیز و بچه‌اش را بردار و برو، بلکه باید بگوید: اگر عقد را ردّ کردی، اینها را بردار و برو و اگر هم قبول کردی، معامله صحیح خواهد بود و خلاصه اینکه حضرت یک دفعه بدون هیچ قید و شرطی اینطور فرموده است، شاهد بر این است که مالک اصلی عقد را ردّ کرده است.

استدلال شهید اول به روایت برای صحت فضولی و کاشفیت اجازه

یک نکته‌ای که مناسب است به اشاره بکنم، عبارت از این است که طبق نقل شیخ، شهید اول در کتاب دُرُوس ظاهراً به این روایت برای صحت فضولی استدلال کرده است و روایت را دالّ بر فضولی و شاهد بر کاشفیت اجازه دانسته است.

یکی از بحث‌هایی که بعداً مطرح خواهد شد، عبارت از این است که آیا اجازه ناقل است، یا کاشف هر چند که کشف حقیقی نباشد و خلاصه اینکه این اختلاف مهمی است و بعداً به آن خواهیم پرداخت.

شهید این روایت را علاوه بر دلالت بر صحت فضولی، شاهد بر کاشفیت اجازه دانسته است، زیرا اگر اجازه ناقل باشد، مشتری باید اجرة المثل تمتعاتی که در این مدت برده است را بپردازد و در این روایت هم بعد از اینکه مالک اصلی اجازه داده است، حضرت نفرموده است که کنیز و پسرت را بردار، منتهی اجرة‌المثل تمتعاتی که در این مدت برده‌ای را به مالک اصلی باید بپردازی. خلاصه اینکه به همین جهت این روایت دالّ بر این خواهد بود که اجازه کاشف است نه ناقل.

ادامه‌ی بیان اشکال شیخ

شیخ می‌فرمایند اشکال این روایت، خلاف اجماع بودنش است. بعد هم ایشان می‌فرماید: اجازه‌ای که بعداً صادر شده است، ظهور در این دارد که این اجازه برای تصحیح معامله بوده است و شخص می‌خواسته است که مورد را طبق قانون شرع مقدس تطبیق بکند. بلااشکال چنین ظهوری در اینجا وجود دارد، از طرف دیگر هم روایت ظهور در این دارد، بلکه صریح است که اجازه بعد از ردّ واقع شده است و در قانون شرع هم اجازه‌ی بعد از ردّ صحیح نیست و خلاصه این دو ظهور در اینجا هست و برای حل این مشکل باید تصرفی انجام بشود.

ایشان می‌فرمایند: ممکن است اینطور تصرف بکنیم که مخاصمه‌ی مالک را ظاهر در ردّ بدانیم، نه نصّ در ردّ و بعد هم ظهور در مصحح بودن اجازه را حفظ کرده و از ظهور روایت در اجازه‌ی بعد از ردّ رفع ید بنماییم. قهراً با این تصرف، تصحیح اجازه‌ای که مورد نظر ماست، درست خواهد بود.

خلاصه اینکه ایشان اینطور تعبیر می‌فرمایند، ولی در ادامه به این نکته اشاره می‌نمایند که اگر بخواهیم یک ظهور را بر دیگری ترجیح دهیم و از ظهور دیگر رفع ید نماییم، باید ترجیح جالب و قابل توجهی داشته باشیم تا از یک طرف صرف نظر نماییم و اینطور نیست که عقلاء، مقدار کمی ارجحیت را در چنین تصرفاتی کافی بدانند.

خلاصه اینکه، این ترجیح فی‌الجمله‌ی یک ظهور بر ظهور دیگر، مناسب برای تأیید ادله‌ی دیگر است و در حدّ اشعار است، نه اینکه دلیل بر فرمایش ایشان باشد.

نقد استاد بر فرمایش شیخ

البته برخی از فرمایشات شیخ خیلی روشن نیست مثل اینکه ایشان می‌فرماید: مخاصمه‌ی مالک علامت این است که عقد را ردّ کرده است و همین معنای ردّ است و لازم نیست که تعبیر به جمله‌ی «أردّ کذا» بشود. ممکن است که این فرمایش ایشان را کسی تصدیق بکند یا تصدیق نکند.

این یک وجه است، ولی وجه دوم عبارت از این است که شیخ می‌فرماید: اگر مالک ردّ نکرده بود، قاعده‌اش این بود که امام (علیه السلام) به هر دو صورت اجازه و ردّ اشاره می‌فرمود و همین که بدون تأمل فرموده است که کنیز و بچه را به صاحب اصلی بده، دلالت بر این دارد که ردّ کردن عقد مفروض بوده است و به همین جهت امام هیچ فرمایشی در اینجا نکرده است.

این فرمایش شیخ بود، ولی همه‌ی آقایان به این فرمایش ایشان اشکال کرده‌اند که برای مالک بودن مالک اصلی و مالک نبودن طرف مقابل نیازی به ردّ مالک اصلی نیست و قبل از اجازه، شخص اول مالک بالفعل است، هر چند که عقد قابلیت اجازه را دارد و با گفتن: «أجزت» این ملکیت به مشتری منتقل می‌گردد.

تصحیح فرمایش شیخ

البته شاید نظر شیخ عبارت از این باشد که شأن امیرالمؤمنین (علیه السلام) در قضایا بر این است که در درجه‌ی اول مصالحه بین طرفین واقع بشود و معمولش این نیست که حضرت در همان ابتداء حکمی به یک طرف بدهند و در اینجا هم قاعده این بود که حضرت به مالک اصلی بگوید: مصلحت این است که تو اجازه بدهی و دعوا ختم بشود، بخصوص اینکه مشتری از این کنیز صاحب اولاد شده است.

خلاصه اینکه، طبق قاعده باید حضرت اینطور مصالحه می‌فرمودند و از اینکه چنین چیزی در روایت نیست و حضرت یک دفعه چنین حکمی را صادر کرده است، اینطور استفاده می‌شود که ردّ مالک اصلی مفروض بوده است و زمینه‌ی چنین مصالحه‌ای وجود نداشته است. کأنّ فرمایش شیخ اینطور است.

بیان توجیه شیخ راجع به دلالت روایت

بعد هم خود ایشان می‌فرمایند که ما باید نسبت به این روایت توجیهاتی بیان بکنیم. یک توجیه عبارت از این است که بگوییم: ظهور روایت در ردّ مالک اصلی، در حدّ ظهور کامل و دلالت نیست و شهید اول هم در دُرُوس در بحث فضولی به این روایت استدلال نمی‌کند و در جای دیگر به تناسب، کلمه دلالت را به کار برده است که شیخ می‌فرمایند: مراد ایشان از دلالت، دلالت ظنّی است، نه دلالت ظاهر و برخی اوقات به دلالت ظنّی هم تعبیر «دلالة» می‌کنند مثل اینکه گفته می‌شود: «له دِلالة ظنیّة».

بنابراین ظهور روایت در ردّ کامل نیست و شهید هم به همین جهت در محل خودش به این روایت تمسک نکرده است.

نظر استاد

البته انصاف قضیه عبارت از این است که طبق فرمایش شیخ، ظهور این روایت در ردّ مالک، ظهور قویّی نیست، برخلاف ظهورش در مؤثر بودن شرعی اجازه. گاهی اوقات مالک اطلاعی از انجام عقد ندارد و نمی‌داند که ملک او را فروخته‌اند و تا مادامی که عملاً ردّ خودش را اظهار نکند، خیلی روشن است که نه ردّ وجود دارد و نه اجازه. در روایت هم هر چند محاکمه و مخاصمه‌ای که از طرف مالک واقع شده است، فی‌الجمله ظهوری در ردّ دارد، ولی این ظهور ضعیف است و در برابر ظهور قانوع شرع امیرالمؤمنین (علیه السلام) نسبت به مصحح بودن اجازه، نمی‌تواند مقاومت بکند.

گاهی اوقات شخص نه ردّ کرده است و نه اجازه داده است و باید جوانب کار را مورد بررسی قرار بدهد و اینطور نیست که مخاصمه ظهور قوی در ردّ داشته باشد. مالک باید به فکر این باشد که اگر عقد را ردّ کرد، پولی را که پسرش گرفته را چطور باید تهیه بکند و مواردی از این قبیل که موجب این می‌شود که مالک تأمل نماید و در مقام ردّ یا اجازه نباشد.

خلاصه اینکه احتمالات مختلفی در روایت هست و ظهور مخاصمه در ردّ توان مقاومت در برابر ظهور مصحح شرعی بودن اجازه را ندارد و لذا می‌توانیم به این روایت تمسک بکنیم.آخ

دلالت نکاح فضولی به طریق اولویت 93/07/06

موضوع: دلالت روایات بر صحت بیع فضولی- دلالت نکاح فضولی به طریق اولویت

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایاتی که برای صحت فضولی به آنها استدلال شده است می‌پردازند و وجوه دلالت این روایات را بیان می‌فرمایند. ایشان در ادامه به نظر شیخ راجع به مؤید بودن این روایت اشاره نموده و آن را مورد بررسی قرار می‌دهند.

بحث دیگری که در این جلسه به آن پرداخته شده است، دلالت صحت نکاح فضولی بر صحت بیع فضولی از باب اولویت می‌باشد که اشکال شیخ به این استدلال هم مورد بررسی و نقد استاد قرار می‌گیرد.

استدلال به برخی روایات برای صحت فضولی

یکی از روایاتی که در کتاب البیع برای صحت فضولی به آن استدلال شده است و شیخ انصاری هم به عنوان تأیید آن را ذکر کرده است، روایتی است که عبد بدون إذن مولا عقدی را انجام داده است که طبق بیان روایت، بعداً با اجازه‌ی مولا این عقد تصحیح می‌شود.

زراره قبلاً سنّی بوده است و بعد شیعه شده است و لذا شیوخ سنّی هم دارد که آنها حکم به بطلان نکاح کرده‌اند، ولی امام می‌فرماید: آنها اشتباه کرده‌اند و نکاح با اجازه تصحیح می‌شود.

حال من عبارت را می‌خوانم:

«و منها الاخبار المستفیضة الواردة فی باب النکاح»، بعضی‌های برای مورد بحث ما در باب بیع، به اخباری که در باب نکاح وارد شده است، استدلال کرده‌اند.

«کصحیحة زرارة عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوکٍ تَزَوَّجَ بِغَیْرِ إِذْنِ سَیِّدِهِ فَقَالَ ذَاکَ إِلَی سَیِّدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا» ⁽¹⁾.

از این روایت استفاده می‌شود که عقد با اجازه تصحیح می‌شود و نیازی به عقد جدید نیست و مولا هم می‌تواند عقد را امضاء کند و هم می‌تواند امضاء بکند، ولی اگر امضاء کرد، کفایت می‌کند.

«قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ إِنَّ الْحَکَمَ بْنَ عُتَیْبَةَ وَ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِیَّ وَ أَصْحَابَهُمَا یَقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّکَاحِ فَاسِدٌ وَ لَا یَحِلُّ بِإِجَازَةِ السَّیِّدِ لَهُ ⁽¹⁾»، اینها منکر صحت تأهلی شده و گفته‌اند که این عقد از اساس باطل است و قابلیت تصحیح هم ندارد.

«فَقَالَ أَبُوجَعْفَرٍ (علیه‌السلام) إِنَّهُ لَمْ یَعْصِ اللَّهَ إِنَّمَا عَصَی سَیِّدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِز» ⁽²⁾، این عبد مخالفت با خدا نکرده است تا مخالفتش باقی باشد و عقد قابل تصحیح نباشد، بلکه مخالفت با مولا کرده است و اجازه‌ی مولا عقد را تصحیح می‌نماید.

«وکروایة اخری منه عن ابی‌جعفر (علیه‌السلام)»، این روایت هم از زراره است.

«قال سَأَلْتُه عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ عَبْدُهُ امْرَأَةً بِغَیْرِ إِذْنِهِ فَدَخَلَ بِهَا ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَی ذَلِکَ مَوْلَاهُ ⁽³⁾»، بعد از تمام شدن مراحل، مولا مطلع شده است که او چنین کاری کرده است.

«قَالَ ذَلِکَ لِمَوْلَاهُ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ أَجَازَ نِکَاحَهُمَا الی أن قال.. فَقُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ (علیه السلام) فَإِنَّهُ فِی أَصْلِ النِّکَاحِ کَانَ عَاصِیاً»، یعنی او از اول راه خلافی را پیموده است و عاصی است و لذا نباید این عقد درست باشد.

«فَقَالَ أَبُوجَعْفَرٍ (علیه‌السلام)..»، این کار او حلیت ذاتی داشته است و عصیان خداوند نیست و فقط مشکل از این جهت بوده است که مولا حقی نسبت به عبد داشته است و این حق رعایت نشده است، ولی اگر بعداً مولا توافق بکند، مشکلی در بین نخواهد بود.

«فقلت لابی‌جعفر علیه السلام: فانه فی أصل النکاح کان عاصیاً فقال أبو جعفر علیه السلام: إنما أتی شیئاً حلالا، و لیس بعاص لله إنما عصی سیده و لم یعص الله، إن ذلک لیس کإتیان ما حرم الله علیه من نکاح فی عدة و أشباهه ⁽¹⁾». این موارد عصیان الله است و خداوند ترتیب اثر دادن به آنها را صحیح نمی‌داند، ولی اگر عدم رضایت خداوند به طور مستقیم نباشد، بلکه از این جهت باشد که مولا موافقت با این عمل عبد نکرده است، در این صورت اگر مولا بعداً موافقت بکند، مشکلی وجود نخواهد داشت.

وجوه تقریب دلالت روایات مذکور بر صحت تأهلی بیع فضولی

ایشان می‌فرمایند که ما به دو تقریب می‌توانیم از این روایات صحت تأهلی فضولی در کتاب البیع را نتیجه‌گیری نماییم:

یکی عبارت از این است که بگوییم: شبهه‌ای که حکم بین عتیبه و امثال ایشان راجع به بطلان نکاح در این صورت داشته‌اند، این شبهه‌ی عام است که بر حسب آیه‌ی «لا یقدر شیئاً»، عبد قدرت بر چیزی ندارد و نکاح هم یکی از مصادیق چیزی می‌باشد. پس بنابراین قدرت بر نکاح ندارد و عقد او کالعدم خواهد بود.

یا چنین شبهه‌ای داشته‌اند و یا از این بابت شبهه برای آنها حاصل شده است که عبد، در کار خودش استقلالی ندارد و اگر کسی مستقل نباشد، عملش لغو خواهد بود.

این اموری که مناط برای حصول شبهه برای سنی‌ها شده است، مشترک بین نکاح و سایر معاملات مانند بیع و اجاره و .. می‌باشد و اینطور نیست که این یک اصلی کلی مخصوص به باب نکاح باشد، بلکه باب بیع را هم شامل می‌شود.

خلاصه اینکه اینها دچار این اشتباه شده‌اند و حضرت هم در جواب این شبهه می‌فرماید: این حرف باطل است و آن چیزی که قابل تصحیح نیست، عصیان‌الله است، ولی اگر عصیان بنده باشد، با اجازه قابل تصحیح است. در اینجا هم که اجازه داده شده است، عقد صحیح می‌باشد.

تقریب دیگر عبارت از این است که بگوییم: امام علیه السلام در صدد جواب دادن از شبهه‌ی حکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی و اصحاب آنها نبوده است، بلکه به صورت مستقیم می‌فرماید که یک وجه بیشتر برای بطلان نیست و آن عصیان الله است که اگر اینطور شد، با اجازه‌ی مخلوق تصحیح نمی‌شود.

طبق این تقریب، امام علیه السلام مشکل را منحصر در صورتی دانسته است که عصیان الله واقع شده باشد، ولی در صورتی که عصیان بنده باشد، با اجازه تصحیح خواهد شد. در ما نحن فیه هم چون عصیان الله نیست، مشکلی وجود نخواهد داشت و عقد با اجازه صحیح خواهد بود. در سایر معاملات هم اگر مشکل الهی وجود نداشته باشد، مشکل عصیان بنده، با اجازه حل خواهد شد.

البته در میان این احتمالاتی که بیان شد، بهتر است که احتمال اول ذکر نشود، زیرا طبق این احتمال عبد قادر بر هیچ شیئی نخواهد بود و نکاح هم از مصادیق شیء است و حتی اگر عبد مأذون هم باشد، نباید فعل او صحیح باشد، در حالی که در باب نکاح اگر عبد از مولا اجازه بگیرد، عقدش صحیح می‌باشد.

خلاصه اینکه، اینطور نیست که حتی با إذن مولا هم عمل عبد صحیح نباشد. پس بنابراین این احتمال، بر خلاف دو احتمال دیگر، قابل توجه نیست.

بنابراین از این وجوهی که بیان شد، استفاده می‌شود که معیار بطلان نه در باب بیع و نه در هیچ یک از معاملات وجود ندارد.

مؤید بودن روایات بر صحت فضولی

البته شیخ این مطلب را به عنوان تأیید نقل نموده و قائل به این است که در این روایات یک نحوه اشعاری بر صحت تأهلی فضولی وجود دارد، ولی نمی‌توانیم به آنها برای این مسئله استدلال بکنیم.

شاید علت اینکه شیخ قائل به دلیل بودن این روایات نیست، عبارت از این باشد که سنی‌ها قائل به این کبرای کلی و مناط مشترک بودند که اگر یک شیئی منهی بود، مبغوض شارع است و باید باطل باشد و این مبغوضیت در باب نکاح و سایر ابواب مشترک است. اینها قائل به این کبرای کلی بودند و در نتیجه، نکاح یکی از صغریات آن است، بیع هم یکی دیگر از صغریات آن است و در هر دو حکم به بطلان کرده‌اند.

امام علیه السلام می‌فرماید: این کبرای کلی درست نیست و اگر شیئی عصیان الله باشد، در هر جایی که شرع از یک معامله‌ای نهی کرده باشد، مساوق با بطلان است و صحت تأهلی هم نخواهد داشت و خلاصه اینکه این کبرای کلی مربوط به عصیان الله است و در مورد بحث چنین کبرای کلی وجود ندارد. حال شاید ادله‌ی عامه یا بنای عقلاء اقتضاء صحت بکند.

به عبارت دیگر، امام علیه السلام در مقام ردّ این کبرای کلی است که مشترک بین نکاح و بیع است، ولی نسبت به کبرای کلی جواز، حضرت به طور بتّی قائل به جواز نشده است. در مورد بحث هم آنها به جز این کبرای کلی دلیل دیگری بر بطلان ندارند که حضرت این کبرای کلی را ردّ می‌فرماید، ولی ممکن است دلیل دیگری بر بطلان از جای دیگر استفاده بشود.

پس بنابراین معلوم نیست که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی باشد: یکی بطلان عصیان الله و دیگری صحت عصیان بنده و به همین جهت، شیخ می‌فرماید که روایت یک نحوه اشعاری بر این مطلب دارد که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی است، ولی این مطلب خیلی روشن نیست.

مثل اینکه شخصی به عالمی احترام نمی‌کند، و وقتی که به او گفته می‌شود، چرا به این عالم احترام نکردی؟ در جواب می‌گوید: تو اشتباه کردی، آن کبرای کلی احترام علی وجه الاطلاق راجع به هاشمی است، چه اینکه عادل باشد و چه اینکه عادل نباشد، ولی نسبت به عالم این کبرای کلی وجود ندارد و با توجه به اینکه این شخص عادل نیست، احترام هم ندارد.

در اینجا هم امام علیه السلام می‌فرماید: آن کبرای کلی که شما به آن استدلال کرده‌اید، در اینجا نیست، بلکه کبرای کلی در جایی است که مستقیم مخالفت خدا باشد، نه مخالفت با بنده‌ی خدا. در جایی که مخالفت بنده شده باشد، کبرای کلی بر بطلان وجود ندارد و باید به مورد نگاه بکنیم و راجع به نکاح اگر هیچ وجهی بر بطلانش نباشد، باید حکم به صحت بنماییم. اما شاید در جای دیگر دلیل دیگری بر بطلان وجود داشته باشد و لذا استدلال محکم به این روایات، قدری محل شبهه است و بر همین اساس شیخ به عنوان تأیید ذکر فرموده است.

به نظر ما هم به نحو تأیید ذکر کردن بهتر از این است که ما این روایات را دلیل بدانیم، زیرا خیلی روشن نیست که حضرت در مقام بیان دو کبرای کلی باشند و هر چند این کبرای کلی که سنی‌ها بیان کرده‌اند،

دلالت صحت نکاح فضولی بر صحت بیع فضولی به طریق اولویت

درست نیست، ولی ممکن است در جای دیگر وجهی بر بطلان وجود داشته باشد.

این یک بحث بود. بعد هم ایشان وارد بحث دیگری می‌شوند که من آن را نفهمیدم و عنوان هم نمی‌کنم.

بحث دیگری که شیخ به آن پرداخته است، عبارت از این است که برخی برای صحت فضولی به این مطلب استدلال کرده‌اند که مشهور بین امامیه در باب نکاح صحت نکاح فضولی است و روایات متعددی هم راجع به صحت آن ذکر شده است، دعوای اجماع هم بر صحت نکاح فضولی شده است. در نتیجه اگر نکاح فضولی صحیح باشد، به طور اولویت فضولی در سایر معاملات هم صحیح خواهد بود، زیرا نکاح یک امر حیاتی و بسیار مهم است و اگر شارع در چنین امر با اهمیتی که مربوط به فروج است، فضولی را تصحیح نموده باشد، فضولی در معاملات که کم اهمیت‌تر است، به طریق اولی باید صحیح باشد.

شیخ یک روایتی نقل می‌کند و بعد از آن می‌فرماید که معلوم می‌شود این اولویت، اولویت درستی نیست. ایشان می‌فرمایند: کسی یک شخصی را برای عقدی (نکاح یا غیر نکاح) وکیل کرده است و بعداً بدون اینکه به آن وکیل اطلاع بدهد، او را از وکالت عزل نموده است و آن وکیل هم رفته و عقدی را بجا آورده است. در اینجا سنی‌ها می‌گویند: این عقد باطل است و در باب نکاح هم به جهت اهمیت، حکم به بطلان نکاح کرده‌اند.

حضرت می‌فرمایند که برای بطلان نکاح استدلال به اولویت شده است، ولی مقتضای اولویت عکس این حکم است و اولویت اقتضای صحت عقد می‌کند، نه بطلان عقد. بیان این مطلب هم عبارت از این است که اگر ما این عقد را صحیح بدانیم و به آن ترتیب اثر بدهیم، فوقش این است که این زن بی‌شوهر را زن شخص حساب کرده‌ایم و این شخص هم با او مباشرت کرده است که این کار مبغوض شارع است، ولی اگر حکم به بطلان بکنیم و با اینکه در واقع عقدی واقع شده است، آن را باطل بدانیم و این زن با شخص دیگری مباشرت بکند، مبغوضیت بیشتری در نزد شارع خواهد داشت و احتیاط نسبی در این است که ما حکم به صحت بکنیم، نه حکم به بطلان.

زیرا مبغوضیت مباشرت با یک زن خلیّه خیلی کمتر از مباشرت با یک زن شوهردار است و قهراً احتیاط نسبی با حکم به صحت است نه حکم به بطلان.

البته این بحث ایشان یک اشکالی دارد که فردا به آن می‌پردازیم و آن عبارت از این است که خود ایشان می‌فرماید: تشریفات امور مهمه نسبت به امور دیگر بیشتر است، مثل اینکه اگر کسی بخواهد سبزی بخرد، عقلاء خریدن یک بچه‌ی چند ساله را هم صحیح می‌دانند، ولی هر چه ارزش شیء بالاتر برود و مهم‌تر باشد، تشریفاتش هم سنگین خواهد بود و قهراً به جهت اهمیت، تشریفات هم زیاد می‌شود و مثلاً مسیحی‌ها هم نسبت به ازدواج تشریفاتی قائل هستند و باید حتماً در کلیسا آن را انجام بدهند و خلاصه اینکه با توجه به اهمیت ازدواج، باید تشریفات بیشتری هم داشته باشد و اگر ازدواج فضولی را صحیح بدانیم، به طریق اولی در سایر معاملات هم فضولی صحیح خواهد بود و خلاصه اینکه طبق مسلک خود شیخ هم در امور مهمه باید تشریفات بیشتری قائل شد و این اشکال بر ایشان وارد خواهد بود.آخ

تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی 93/07/07

موضوع: تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه تمسک به فحوای صحت نکاح فضولی برای حکم به صحت بیع فضولی را مورد بررسی قرار داده و دو وجه شیخ برای تقریب این استدلال را بیان می‌فرمایند. ایشان در ادامه به عدول شیخ از تمسک به اولویت به جهت وجود یک روایت، اشاره نموده و در آخر هم نظر خودشان را مبنی بر تمام نبودن این اولویت مطرح نموده و توضیحاتی راجع به آن ایراد می‌فرمایند.

استدلال به فحوای صحت نکاح فضولی برای صحت بیع فضولی

یکی از ادله‌ی که به آن برای صحت فضولی استدلال شده است، فحوای صحت عقد فضولی در باب نکاح است. نسبت به صحت عقد فضولی در نکاح هم نص وارد شده است و هم اجماعات زیادی ادعای صحت کرده‌اند، منتهی بعضی از آنها به صورت کلی است و برخی دیگر هم مربوط به عبد است.

بعد هم گفته‌اند که اگر عقد فضولی در نکاح صحیح باشد، بالاولویة در باب بیع هم صحیح خواهد بود.

دو وجه شیخ برای تقریب استدلال به اولویت

شیخ در مکاسب دو بیان برای تقریب این اولویت بیان نموده است: «فان تملیک بضع الغیر اذا لزم بالاجازة کان تملیک ماله اولی بذلک مضافاً الی ما علم من شدة الاهتمام فی عقد النکاح لانه یکون منه الولد کما فی بعض الاخبار» ⁽¹⁾

این دو وجهی است که ایشان بیان فرموده است، ولی بحث در این است که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟

در وجه اول شدت اهتمام ثابت شده است، در قسمت دوم هم شدت اهتمام ذکر شده است، ولی یکی به حمل شایع و دیگری به حمل اولی، اما هر دو در صدد بیان شدت اهتمام هستند.

شاید مقصود از بیان این دو وجه عبارت از این باشد که در وجه اول به اولویت عرفی اشاره شده است، به این معنی که وقاع و امثال آن عرفاً از مسئله‌ی مال مهم‌تر می‌باشد. در وجه دوم هم اشاره به اهمیت شرعیه شده است، به این معنی که شرع نسبت به باب نکاح اهتمام بیشتری دارد و خلاصه اینکه در باب نکاح، هم اهمیت شرعیه و هم اهمیت عرفیه نسبت به مسئله‌ی مال بیشتر می‌باشد.

توجیه دیگری که می‌توان برای ذکر این دو وجه بیان کرد، عبارت از این است که در وجه اول با قطع نظر از مسئله‌ی تناسل، فقط به مسئله‌ی نکاح توجه شده است و نفس ارضاء قوه‌ی شهویه با نکاح مقصود است، ولو اینکه زن نازا باشد و مسئله‌ی نکاح و ادفاع شهوت مهم‌تر از مسئله‌ی مال است.

ولیکن در وجه دوم به مسئله‌ی تناسل و توالد توجه شده است که به وسیله‌ی نکاح حاصل می‌شود و اهمیت این موضوع، خیلی بالاتر از اهمیت مسئله‌ی مال می‌باشد.

خلاصه اینکه، وقتی اهمیت نکاح بالاتر است، مقتضای این اهمیت عبارت از این است که احتیاط، سخت‌گیری و تشریفات بیشتری راجع به آن وجود داشته باشد. این یک مطلب عرفی کلی است که نسبت به امور ساده، تشریفات ساده‌ای انجام می‌شود، ولی نسبت به امور اساسی، هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات، سخت‌گیری بیشتری انجام می‌شود.

شیخ سابقاً راجع به صحت یا بطلان معاملات صبی می‌فرمود که این مسئله به حسب اهمیت موضوعات فرق می‌کند، مثلاً اگر صبی بخواهد سبزی یا تخم‌مرغ بخرد، عقلاء به چنین معامله‌ای ترتیب اثر می‌دهند، ولی اگر موضوع معامله مهم‌تر باشد مانند خریدن یک فرش یا یک خانه یا یک دِه، در این صورت عقلاء به قیود و شرایط و تشریفات بیشتری قائل هستند.

خلاصه اینکه مسئله به اختلاف موضوعات متفاوت خواهد بود. در اینجا هم نکاح یک موضوع حیاتی و بسیار مهم است و اگر در چنین مسئله‌ی مهمی حکم به صحت فضولی شده و تشریفاتی وجود ندارد، به طریق اولی فضولی در بیع - که ساده‌تر است - صحیح خواهد بود.

ایشان می‌فرماید: اصل این اولویت را شهید اول در غایة المراد ذکر کرده است و بعد هم صاحب ریاض خیلی محکم به این اولویت چسبیده است تا حدّی که گفته است: اگر این دلیل فحوی را کنار بگذاریم، ادله‌ی دیگری برای اثبات صحت بیع فضولی نخواهیم داشت که در برابر اجماعات منقوله بر منع مقاومت بکند.

در حاشیه نوشته است که عده‌ی دیگری هم بعد از صاحب ریاض مانند صاحب مناهل، صاحب مقابس، صاحب جواهر که در ردیف شاگردهای صاحب ریاض‌اند، قائل به این مطلب شده‌اند.

عدول شیخ از تمسک به اولویت

بعد شیخ می‌فرماید: این استدلال به حسب تشخیص بدوی حرف خوبی است، ولی یک روایتی داریم که جلوی این اولویت را می‌گیرد و باید فکر کنیم که چطور می‌توانیم این روایت را معنی کنیم که جلوی این اولویت را نگیرد. ظاهر فرمایش شیخ عبارت از این است که شیخ با این روایت از درک بدوی نسبت به اولویت صرف نظر کرده است.

این روایت راجع به بحث وکالت است. یک شخصی، شخص دیگری را وکیل کرده است، ولی بدون اینکه به وکیلش اطلاع بدهد، او را از وکالت عزل کرده است. این وکیل هم بدون اطلاع از عزلش، برای موکل سابق خود عقدی را انجام داده است. در این مسئله، سنی‌ها می‌گویند که در باب بیع چنین عقدی که از روی جهل واقع شده است، صحیح است و اثر وکالت منتفی نیست، ولی در باب نکاح به جهت اهمیت موضوع که قابل جبران نیست، عقد صحیح نخواهد بود و خلاصه اینکه احتیاط در باب نکاح اقتضاء می‌کند که با چنین عقدی معامله‌ی صحت نشود و آن را فاسد بدانیم.

سنی‌ها راجع به این مسئله به اولویت استدلال کرده‌اند، ولی امام علیه السلام چنین چیزی را ردّ نموده و می‌فرماید: «سبحان الله ما أجور هذ الحکم وأفسده؟» چقدر این حکم دور از واقعیت و دور از صحت است؟! اگر قرار است چنین احتیاطی واقع بشود، باید در جانب نکاح باشد، زیرا اصل نسل متوقف بر نکاح است و حکم به صحت اینها نسبت به بیع و حکم بطلان نسبت به نکاح صحیح نیست.

شیخ می‌فرماید: ظاهر اهمیت موضوع نکاح اقتضاء می‌کند که اگر فضولی در باب بیع صحیح باشد، در نکاح به طریق اولی صحیح باشد. در حالی که در استناد آقایان به این اولویت، قضیه برعکس است و می‌گویند که اگر در باب نکاح - که اهم است - فضولی صحیح باشد، بالاولویة در باب بیع صحیح خواهد بود.

ولی امام علیه السلام این‌طور نفرموده است و نظر حضرت این است که در اینجا اولویت به صحت نکاح است، نه به بطلان آن و مقتضای اهمیت موضوع اقتضاء می‌کند که اگر در موضوع غیر مهم، حکم به صحت شد، در موضوع اهم هم حکم به صحت بشود و این درست در نقطه‌ی مقابل نظر اینهاست.

البته در درک ابتدایی همان حرف سنی‌ها به نظر انسان می‌آید که اگر در یک امری که از اهمیت بالایی برخوردار است و باید تشریفات بیشتری داشته باشد، حکم به صحت شد، در امور ساده‌تر باید حکم به صحت بشود.

سنی‌ها می‌گویند: اگر کسی بتواند با معاطات یک دِه بخرد، به طریق اولی با معاطات می‌تواند معاملات کم‌اهمیت‌تری را انجام بدهد مثل خریدن سبزی و امثال آن. اگر یک بچه‌ی کن تجربه‌ای یک دِه بخرد و بگوییم که اشکال ندارد، به طریق اولی می‌تواند چیزهای کم‌اهمیت‌تری را هم بخرد و اولویت اقتضاء می‌کند که اگر اهم صحیح است، مهم هم صحیح باشد، ولی در اینجا امام عکس این مطلب را در نظر گرفته و می‌فرمایند که اگر کأنّ بیع صحیح باشد، این امر مهم‌تر (نکاح) هم باید صحیح باشد.

حال باید ببینیم که این مطلب را چگونه باید توجیه کرد.

شیخ می‌فرماید: در بررسی اهمیت یک شیء باید ببینیم که در صورت شک ما در صحت و فساد یک عقد، باید دید که حفظ کدام جهت مهمتر است؟ آیا حفظ احتمال صحت مهمتر است، یا حفظ احتمال بطلان؟

شیخ می‌فرماید: در اینجا حفظ احتمال صحت مهم‌تر است و حال که نمی‌توانیم احتیاط بکنیم، رعایت جنبه‌ی صحت در نکاح - که خیلی عظیم و أهم است - مهم‌تر از رعایت جنبه‌ی بطلان است، زیرا در اینجا که ما شک در صحت و بطلان عقد داریم، اگر ما این عقد نکاح را صحیح فرض کنیم و ترتیب آثار صحت به آن بدهیم، ولی در حقیقت عقد باطل بوده باشد، در اینجا اگر شخص با این زن مباشرت بکند، مرتکب زنا با زن خلیّه شده که کار قبیحی است، ولی اگر عقد نکاح را باطل بدانیم و در حقیقت و واقع صحیح بوده باشد، و بعد هم این زن برود و با شخص دیگری ازدواج بکند، در این صورت زنای با ذات بعل واقع شده است که بسیار قبیح‌تر از زنای با خلیّه می‌باشد.

پس بنابراین احتیاط نسبی در چنین امر اهمّی حکم به صحت است نه حکم به بطلان و فرمایش امام علیه السلام عبارت از این است.

این توجیهی است که شیخ در اینجا بیان فرموده است.

نظر استاد: اولویت در باب نکاح نسبت به باب بیع تمام نیست

حال قطع نظر از این روایت، باید ببینیم که آیا اولویت در نکاح اقتضاء می‌کند که تشریفاتش هم بیشتر از بیع باشد یا اینطور نیست؟

این مطلب تمام نیست و هر چند شاید اولویت عرفیه در اینجا وجود داشته باشد و هم در مقام ثبوت و هم در مقام اثبات تضیّق بیشتری وجود داشته باشد و نسبت به موارد دیگر سخت‌تر باشد، ولی گاهی شرع مقدس نظراتی بر خلاف عرف دارد و احکامی را بر خلاف عرف صادر می‌کند.

در اینجا هم شرع اسلام به دو جهت، راجع به نکاح تشریفات را اسقاط کرده و خیلی ساده گرفته است و برای امر نکاح ساده‌ترین سادگی‌ها را فرض کرده است.

شرع اسلام در مقابل مسیحی‌ها که طرفدار رهبانیة بوده ⁽¹⁾و مخالف با نکاح بودند، مسئله‌ی نکاح را خیلی آسان گرفته است. همچنین در مسئله‌ی نماز و عبادات، درست در نقطه‌ی مقابل مسیحی‌ها - که عباداتشان را محصور در کلیسا کرده‌اند - خیلی آسان گرفته است و حتی فرموده است: «وجعلت لی الارض مسجداً وطهوراً»، یعنی انسان در هر جای کره‌ی زمین می‌تواند عبادت بکند.

این حکم شرع برای این است که مردم به عبادت و نماز سوق داده بشوند و لذا حدّ و مرزی برای آن قرار داده نشده است. خلاصه اینکه، در عین حالی که نماز از نظر اهمیت، در میان امور درجه‌ی اول قرار دارد، ولی خیلی ساده گرفته شده است و قیود و شرایط سختی لحاظ نشده است تا همه‌ی مردم بتوانند عبادت بکنند و به سراغ خدا بروند.

در مسئله‌ی ازدواج هم از این جهت که برای تناسل و توالد است، بخصوص برای کثرت مسلمین که فرمود: «تناکحوا تناسلوا تکثروا» و از جهت اینکه مردم گرفتار فحشاء نشوند، قیود و شرایط سختی در نظر گرفته نشده است و خیلی ساده ذکر گردیده است. مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم در تقریراتشان این روایت را ذکر کرده است که اگر آن شخص از متعه جلوگیری نکرده بود، «ما زنا الا شقی» و این کار جلوی زنا را می‌گرفت، زیرا همه‌ی افراد جامعه امکانات لازم برای ازدواج دائم را ندارند و با ازدواج موقت از زنا جلوگیری می‌شد، مثل اینکه وقتی کسی قدرت خریدن خانه را ندارد، با تشریع اجاره، چنین اشخاصی بی‌مسکن نمی‌مانند و یک مکانی برای زندگی خود فراهم می‌نمایند.

در بحث نکاح هم شرع این موارد را تشریع کرده است تا مردم راحت‌تر باشند و اگر قادر به ازدواج دائم نستند، ازدواج موقت بکنند و خلاصه اینکه در باب نکاح خیلی ساده گرفته شده است و اصلاً تشریفاتی مقرر نشده است، مثلاً در روایت وارد شده است که اگر انسان یک زنی را در بیابان ببیند و او بگوید: من شوهر ندارم، می‌تواند با او ازدواج بکند و این کار اشکالی ندارد و هیچ قید و شرط و تشریفاتی لازم نیست.

یا در ادعای زن به اینکه در عده نیست یا شوهر ندارد و امثال آن، قول او پذیرفته می‌شود.

بنابراین، شرع برای سهولت تکثیر نسل و جلوگیری از فحشاء، امر ازدواج را تسهیل نموده است و خیلی ساده قرار داده است. در نتیجه اگر فضولی در باب نکاح تصحیح بشود، اقتضاء نمی‌کند که در باب بیع هم فضولی صحیح باشد و چنین فحوایی تمام نیست.

آن معنایی که شیخ انصاری فرموده است، دقتی است که در صورت شک در ترجیح یکی بر دیگری بیان می‌شود، ولی ظاهر آن روایت نمی‌خواهد بگوید که اگر احتیاط مطلق نمی‌شود، در احتیاط نسبی شک در این داریم که به کدام مورد اخذ بکنیم، بلکه ظاهر روایت - طبق فرمایش مرحوم آقای آقا شیخ عبد الکریم - این است که اشکال حضرت عبارت از این است که چرا اینها در باب نکاح احتیاط نکردند و فوراً فتوی دادند بدون اینکه فحص کرده باشند.

نظر حضرت این است که اینها می‌توانستند به ما مراجعه بکنند و از جواب این مسئله سؤال بکنند تا ما از رسول اکرم(صلی الله علیه و آله و سلّم) مطلبی نقل کنیم و جواب آنها را بدهیم.

اینها، همین که یک مطلبی به ذهنشان آمده است، فوراً حکم داده و در باب بیع احتیاط نموده‌اند. البته به این نکته پی برده‌اند که وکالت وکیل معزول جهلاً صحیح است، ولی راجع به موضوع مهمی مثل نکاح تحقیق نکردند تا ببینند که تکلیفشان چیست!

اگر به ما اهل‌بیت مراجعه می‌کردند، جواب این مسئله را برایشان روشن می‌کردیم.

در خیلی روایات این مسئله بیان شده است که اگر نتوانستید جواب مسئله‌ای را پیدا بکنید، قاعده‌اش این است که توقف بکنید، «قف حتی تلقی امامک». و خلاصه اینکه نباید به این زودی و بدون تحقیق، فتوی داده می‌شد و این بر خلاف احتیاط است. پس احتیاط مطلق این بود که به ما مراجعه می‌کردند تا ما هم حکم الهی را برای آنها بیان بکنیم که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) چه چیزی فرموده است.

یا اگر هم به ما مراجعه نمی‌کردند، فتوی به احتیاط می‌دادند کما اینکه در خیلی از موارد، آقایان می‌گویند که حکم مسئله معلوم نیست و باید احتیاط بین الصحة والفساد در نظر گرفته بشود و بین احتمال صحت و فساد جمع بشود، نه اینکه با امکان جمع بین احتمال صحت و فساد، حکم به فساد بشود.

خلاصه اینکه طبق فرمایش حضرت، اینها احتیاط نکرده‌اند و حکم به یک طرف قضیه نموده‌اند.

پس بنابراین احتیاط در اینجا به دو شکل واقع می‌شود: یکی اینکه احتیاط مطلق بکنند در جمع بین دو احتمال صحت و فساد و دیگری هم عبارت از این است که احتیاط مطلق کرده و راجع به حکم مسئله تحقیق بنمایند تا جواب آن را بفهمند.

علی أی تقدیر، معنای روایت را هر چه بگیریم، این اولویت و فحوایی که برخی مانند صاحب ریاض به محکمی به آن استناد کرده و در برابر اجماعات منقول قرار داده‌اند، تمام نیست. ایشان می‌فرماید: اگر این اولویت نبود، باید به سراغ اجماعات منقول می‌رفتیم و حکم به فساد عقد فضولی می‌کردیم.آخ

بررسی روایات دال بر صحت فضولی 93/07/08

موضوع: بررسی روایات دال بر صحت فضولی

خلاصه درس:

استاد در ابتدای جلسه به بررسی سند روایت وکالت و همچنین وثاقت علاء بن سیاقه می‌پردازد. ایشان در ادامه به ذکر روایاتی که برای صحت فضولی به آنها استناد شده است، پرداخته و روایت عبید بن زراره و روایت علی بن جعفر با ذکر دو احتمال در این روایت را بیان می‌فرمایند که طبق یک احتمال دلیل بر صحت فضولی و طبق احتمال دیگر دلیل بر بطلان آن است.

ایشان همچنین در ادامه، دلالت روایت ابوعبیده حذاء بر صحت فضولی را به صورت مفصل مورد بررسی قرار می‌دهند.

بررسی سند روایت وکالت (وثاقت علاء بن سیاقه)

فرصت نشد که بنده روایت وکالت را بررسی بکنم و خیال می‌کنم که احتیاجی به بررسی نداشته باشد و فقط به این نکته اشاره می‌کنم که سندی که به طریق فقیه و من‌لایحضر منتهی به علاء بن سیاقه می‌شود، سند معتبر و صحیحی است، منتهی بحث در خود علاء بن سیاقه است که در کتب، توثیقی برای او ذکر نشده است و آقای خوئی هم بر اساس مبنای خودش، او را قبول نکرده است و معتبر نمی‌داند. محمد بن ابی‌عمیر در فقیه روایتی را از او نقل کرده است و به نظر ما همین روایت محمد بن ابی‌عمیر برای توثیق او کافی است، لذا از این جهت به نظر ما مشکلی وجود ندارد.

البته یک تأملی در اینجا هست که بنده باید دوباره مراجعه بکنم و ببینم که آیا در روایت محمد بن ابی عمیر سقط واسطه شده است یا نه.

در کتاب من‌لایحضر واسطه‌ای در کار نیست و محمد بن ابی‌عمیر از علاء بن سیاقه نقل کرده است، ولی اگر بین ابن ابی عمیر و علاء بن سیاقه واسطه خورده باشد، واسطه را می‌توانیم توثیق بکنیم، ولی دیگر دلیلی بر وثاقت علاء نخواهیم داشت. این بحث تقریباً تمام است.

دلالت روایت عبید بن زراره بر صحت عقد فضولی

روایات دیگری هم برای صحت فضولی نقل شده است که ما به بررسی آنها خواهیم پرداخت.

یکی از این روایات، روایت عبید بن زراره از ابی‌عبدالله (علیه السلام) است که اینطور نقل شده است: «فی عبد مملوک بین رجلین زَوَّجه أحدهما والآخر لایعلم، ثم إنه علم بعد ذلک أ له أن یفرق بینهما؟ قال (علیه السلام): للذی لم یعلم ولم یأذن أن یفرق بینهما، وإن شاء ترکه علی نکاحه» ⁽¹⁾

عبید بن زراره می‌گوید: دو نفر در ملکیت یک عبدی با هم شریک بوده‌اند. یکی از شرکاء بدون اطلاع دادن به شریک دیگر اقدام به تزویج این عبد کرده است. این عقد فضولی است، زیرا این عبد باید با اجازه و توافق طرفین انجام می‌شد، ولی در اینجا شریک دیگر مطلع نبوده است و بعد از تزویج اطلاع پیدا کرده است.

حال سؤال این است که آیا این شریکی که مطلع نبوده و اجازه نداده است، لازم است که این عقد را صحیح بداند و ترتیب اثر بدهد یا نه؟

حضرت می‌فرمایند: این شریک مختار است و هم می‌تواند اجازه بدهد و هم می‌تواند عقد را ابطال بکند.

بنابراین طبق بیان این روایت، اجازه مصحح فضولی خواهد بود.

ایشان می‌فرماید: روایت عبید بن زراره نسبت به روایت زراره این امتیاز را دارد که در روایت زراره، عبد نسبت به خودش عقد را جاری کرده است، منتهی چون مملوک شخص دیگری بوده است، لازم بود که حق دیگری را مراعات بکند، ولی در روایت عبید بن زراره شخص دیگری این کار را کرده است و دو مالک هستند که یک مالک نصف مالک دیگر را هم بدون اجازه‌ی او مورد عقد قرار داده است و مصداق بودن این مورد برای فضولی خیلی روشن است، بخلاف روایت زراره که عبد عملی را نسبت به خودش انجام داده است، منتهی لازم بوده که حق دیگری را هم مراعات بکند. مثل شخص راهن که وقتی عین مرهونه را می‌فروشد، ملک خودش را می‌فروشد، ولی باید حق دیگری راجع به این ملک را رعایت بکند و چون رعایت نکرده است، فضولی خواهد بود.

خلاصه اینکه فضولی بودن در جایی که اجنبی اقدام به فروش کرده باشد، خیلی روشن‌تر از موردی است که شخص نسبت به خودش یا ملک خودش کاری کرده باشد، منتهی بدون اینکه حق دیگری نسبت به خودش یا نسبت به مالش را مراعات کرده باشد.

بررسی دلالت روایت علی بن جعفر

روایت دیگری که به آن استناد شده است، این روایت است: «علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر (علیهما السلام) قال: سألته عن مملوکة بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب» ⁽¹⁾

در روایت عبید بن زراره یک عبد مملوکی است که یکی از دو مالک، بدون اطلاع مالک دیگر اقدام به تزویج عبد کرده است، ولی در این روایت، زن مملوک است و یکی از دو مالک او را بدون اطلاع مالک دیگر فضولتاً تزویج کرده است.

«سألته عن مملوکة بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب هل یجوز النکاح؟ قال (علیه السلام): إذا کره الغائب لم یجز النکاح»، اگر مالکی که غائب است، بگوید: من این عقد را قبول ندارم، عقد باطل خواهد بود. از مفهوم این روایت استفاده می‌شود که اگر این مالک غائب نسبت به این عقد اجازه داده و بگوید: رفیق ما برای این مملوکه شوهری پیدا کرده است و مانعی نیست و من هم موافقم، عقد صحیح خواهد بود و این اجازه مصحح عقد خواهد بود.

بیان دو احتمال در روایت (دلالت بر صحت یا بطلان فضولی)

بعد ایشان در ادامه یک دفع و دخلی نموده و می‌فرماید: ابتداءً ممکن است در اینجا دو احتمال وجود داشته باشد که بنابر یک احتمال، این روایت دلیل بر بطلان عقد فضولی ولو فی‌الجمله خواهد بود و بنا بر احتمال دیگر، دلیل بر صحت فضولی خواهد بود، ولی با تأمل، یکی از این دو احتمال ترجیح داده می‌شود و در نتیجه این روایت دلیل بر صحت بیع فضولی خواهد بود.

احتمال اول عبارت از این است که مراد از عبارت «إذا کره الغائب لم یجز النکاح»، این باشد که شخص غائب در هنگام عقد مطلع شده و همان وقت حدوث این عقد مبغوض او بوده است. حضرت هم می‌فرماید: چنین چیزی جایز نیست. طبق این معنی نتیجه این خواهد بود که یکی از مسائل فضولی عبارت از این است که اگر نهیی واقع شده باشد و ابتداءً نسبت به عقد مبغوضیتی وجود داشته باشد، ولو ما فضولی را فی‌الجمله صحیح بدانیم، ولی در این روایت طبق این احتمال دلیل بر بطلان فی‌الجمله‌ی عقد فضولی خواهد بود، زیرا عقد در حین صدور، مبغوض و منهی مولا و مالک بوده است و لذا حکم به بطلان عقد می‌شود.

طبق این معنی، این روایت دلیل بر بطلان برخی از فروض عقد فضولی خواهد بود که عقد حدوثاً و در ابتداء مبغوض مالک بوده است.

احتمال دوم این است که بگوییم: مراد از روایت این است که در ابتداء عقد واقع شده است و بعد از اینکه مالک و مولا متوجه عقد شده، اظهار کراهت نموده و می‌گوید که من این عقد را قبول ندارم که در این صورت عقد به هم می‌خورد. از مفهوم این عبارت هم استفاده می‌شود که اگر مالک این عقد را قبول بکند، عقد صحیح خواهد بود و طبق این معنی، این روایت دلیل بر مورد بحث ما خواهد بود.

بیان احتمال صحیح

حال باید ببینیم که کدام یک از این دو احتمال صحیح می‌باشد.

ایشان می‌فرماید که احتمال اول خلاف ظاهر است و احتمال دوم درست است که بگوییم: عقدی واقع شده است و بعد از وقوع عقد، مالک متوجه عقد شده و نسبت به آن کراهت داشته است، ولی اگر نسبت به عقد کراهتی نداشته باشد، اشکالی ندارد و عقد صحیح است.

احتمال دوم از ظاهر سؤالی که از حضرت پرسیده شده، استفاده می‌شود، زیرا راوی می‌گوید: «سألته عن مملوکة بین رجلین زوجها أحدهما والآخر غائب»، یعنی یکی از این دو شریک، این مملوکه را عقد کرده است، بدون اینکه شریک او اطلاعی از این قضیه داشته باشد و این عقد بدون اذن و رضایت او واقع شده است.

بنابراین اگر روایت را اینطور معنی بکنیم - که ظاهر ابتدائی‌اش هم همین است که حدوثاً رضایت و اذنی در کار نبوده است - قهراً ذکر کراهت بعد از این سؤال، دلالت بر این دارد که این کراهت مربوط به عالم بقاء است نه مربوط به عالم حدوث و در نتیجه اگر بعد از تحقق عقد، بقاءً کراهتی وجود نداشته باشد و مالک با عقد موافقت بکند، عقد صحیح است و از این روایت صحت فضولی استفاده خواهد شد.

نظر استاد

البته بحث در این است که آیا طبق فرمایش ایشان، از ظهور عبارت «هو غائب» استفاده می‌شود که شخص در غیاب شریکش، عقدی را انجام داده در حالی که او راضی نبوده است؟!

در خیلی از مواقع، ممکن است شخص اطلاعی از رضایت طرف مقابل نداشته باشد، در برخی از موارد هم ممکن است که احدالشریکین رضایت طرف مقابل را إحراز کرده باشد.

بنابراین به صرف اینکه شخص غائب است، نمی‌توانیم اینطور استفاده بکنیم که رضایتی هم در کار نیست، بلکه ممکن است رضایت داشته باشد و ممکن هم هست که در زمان عقد راضی نباشد و هر دو احتمال وجود دارد و به نظر ما رضایتی که برای تصحیح عقد کفایت می‌کند، عبارت از این است که اگر مطلع بر انجام عقد بشود، مخالفتی نکرده و راضی به عقد باشد.

خلاصه اینکه برای شخص غائب، هر دو احتمال وجود دارد و به نظر ما رضایت در این حد که اگر بفهمد، بگوید: اشکالی ندارد، کفایت در صحت عقد می‌کند.

بنابراین اگر یکی از شرکین در غیاب دیگری کاری انجام بدهد، لازمه‌اش این نیست که شریک دیگر رضایتی نداشته باشد، بلکه اعم از این است که راضی باشد یا نباشد.

حضرت هم فرموده است که اگر در هنگام عقد به او اطلاع داده می‌شد و او کراهت از این کار داشت، در چنین صورتی عقد باطل است، ولی اگر چنین نبود، عقد صحیح می‌باشد.

بنابراین این احتمال وجود دارد که ما رجل غائب را به همان اول بزنیم و قهراً در روایت حکم به بطلان بعضی از فروض فضولی شده است. خلاصه اینکه به نظر ما این شبهه در اینجا هست.

پرسش:...

پاسخ: در غائب هم ممکن است حدوثش کراهت داشته باشد و هم بقاءاش. ایشان از عبارت «وهو غائب» اینطور استفاده کرده است که کأنّ لازمه‌ی این غائب بودن این است که رضایت هم نداشته باشد، ولی به نظر ما اینطور نیست و این جمله مشترک بین رضایت و عدم رضایت است. حتی گاهی در جایی که شخص از شریکش اجازه نگرفته است، علم به رضایت او پیدا می‌کند. البته رضایت به این معنی که اگر او متوجه این عقد بشود، بگوید: من حرفی ندارم، گاهی هم شخص علم به کراهت تقدیری دارد به این معنی که اگر او متوجه بشود، کراهت نسبت به این عقد دارد. خلاصه اینکه تمام این تصورات وجود دارد و به نظر ما تمسک به این روایت محل اشکال است، ولی روایت عبید بن زراره روایت خوبی است و به آن تمسک شده است.

روایت ابو عبیده حذّاء

روایت دیگری که به آن استدلال شده است، روایت ابی عبیده حذّاء است که نسبتاً روایت مفصلی است. در این روایت می‌فرماید:

«قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرِکین» ⁽¹⁾

یک پسر بچه و یک دختر بچه هستند که ولیّ غیر شرعی آنها، این دو را به عقد یکدیگر درآورده است. مراد از «ولیّین» هم ولیّ غیر شرعی است و این مطلب از ذیل روایت استفاده می‌شود.

این بچه‌ها به حدّ تکلیف نرسیده‌اند و اگر اولیای شرعی آنها مانند پدر و جدّ عقد آنها را انجام می‌دادند، به جهت ولایت شرعی، عقد صحیح و لازم بود و فضولی شمرده نمی‌شد، ولی از روایت اینطور استفاده می‌شود که عقد واقع شده، فضولی است و قهراً مراد از ولیّ‌ها، ولیّ شرعی نیست، بلکه مراد ولیّ عرفی است ثمل عمو و برادر بزرگ و مادر و امثال آنها که عرف متعارف یک نحوه ولایتی برای آنها قائل می‌شود.

«قال: فقال: النکاح جائز»، یعنی این نکاح صحت تأهلی دارد و باطل محض نیست، بلکه چنین عقدی صلاحیت تصحیح دارد.

اگر این دو بعد از اینکه بزرگ شدند، با این عقد موافق بودند، این عقد نفوذ پیدا می‌کند و اگر موافقت نکردند، ردّ می‌شود.

این دو بچه تا وقتی که به تکلیف نرسیده بودند، صلاحیت اجازه نداشتند، ولی بعد از اینکه مکلف شدند، صلاحیت اجازه پیدا می‌کنند و در صورتی که اجازه بدهند، این عقد تنفیذ می‌شود.

«قال: فقال: النکاح جائز»، یعنی عقد نکاح قابل تصحیح است.

«أیهما أدرک کان له الخیار»، هر کدام که درک پیدا کرد، اختیار دارد که این عقد را قبول یا ردّ نماید.

البته مراد از این خیار، خیار در مقابل لزوم نیست، بلکه مراد خیار در باب فضولی است به این معنی که می‌توانند عقد را به هم بزنند یا اینکه با اجازه آن را تصحیح بکنند و اصل وقوع عقد منوط به اجازه است نه اینکه زوالش منوط به ردّ باشد.

«قال: فقال النکاح جائز أیهما أدرک کان له الخیار، فان ماتا قبل أن یدرکا»، اگر اصلاً به حدّ صلاحیت اجازه نرسیدند و هر دو مردند، قهراً نه میراثی در کار هست و نه مهری. «فان ماتا قبل أن یُدرکا فلا میراث بینهما ولا مهر».

فقط وقتی وقتی میراث و مهر در کار است که هر دو ادراک بکنند و راضی به عقد باشند، «أن یکونا قد أدرکا و رضیا»، در این هنگام که هر دو ادراک بکنند و با رضایت خود، این عقدی را اولیاء غیر شرعی انجام دادند را تصحیح بکنند.

«قلت: فان أدرک أحدهما قبل الآخر»، اگر یکی از اینها زودتر از دیگری به حدّ تکلیف رسید و موافقت خود را با عقد اعلام کرد، از طرف او عقد تصحیح می‌شود، ولی اگر دیگری قبل از رسیدن به حدّ تکلیف مرد، این عقد فعلیت پیدا نمی‌کند و شرط وقوع عقد در اینجا این است که هر دو به حدّ تکلیف رسیده و عقد را تصحیح بکنند.

«قلت: فان أدرک أحدهما قبل الآخر، قال: یجوز ذلک علیه ان هو رضی»، اگر یکی از این دو به حد تکلیف برسد و امضاء کند و رضایت داشته باشد، از ناحیه‌ی او مشکلی نیست.

«قلت: فان کان الرجل، الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح ثم مات»، مرد قبل از زن به حدّ تکلیف رسیده و عقدش را هم امضاء کرده و بعد مُرده است و قهراً از ناحیه‌ی او مشکلی نبوده است، «ثم مات قبل أن تدرک الجاریة»، قبل از اینکه دختر به حد تکلیف برسد، این مرد مرده است.

«أ تَرِثُه؟»، اگر این جاریه به حدّ تکلیف رسید و این ازدواج را امضاء کرد، از آن مرد ارث می‌برد؟

حضرت می‌فرمایند: بله، وقتی شوهر مُرد، سهم الارث این دختر کنار گذاشته می‌شود تا ببینند که آیا این دختر هم تا زمان تکلیف زنده می‌ماند و عقد را امضاء می‌کند یا نه.

«قال: نعم یُعزلُ میراثها منه حتی تدرک»، همان وقتی که شوهر مُرد، سهم دختر کنار گذاشته می‌شود تا ببینیم که به حدّ درک می‌رسد یا نه؟ اگر این دختر به حد درک رسید، باید قسم بخورد که موافقت من با ازدواج به خاطر به دست آوردن پول نیست، بلکه من راضی بودم که او همسر من باشد، ولی متأسفانه او فوت کرد و خلاصه اینکه من به خاطر گرفتن ارث از این مرد، این عقد را امضاء نمی‌کنم.

پس بنابراین باید این زن قسم بخورد تا معلوم بشود که واقعاً راضی به این عقد می‌باشد و عقد را امضاء می‌کند نه پول را.

«قال: نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک»، میراث این دختر را کنار می‌گذارند تا وقتی که به حدّ بلوغ برسد و قسم بخورد.

«وتحلف بالله بانه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلا رضاها بالتزویج»، یعنی قسم بخورد که واقعاً راضی به این ازدواج است و به خاطر پول عقد را امضاء نمی‌کند.

«ثم یدفع إلیها المیراث»، در این صورت، سهم الارث و نصف مهر را به او می‌دهند، چون مدخوله نیست.

«قلت: فان ماتت..».

از این عبارت استفاده می‌شود که عکس مطلب قبلی هم حکمش همین است، یعنی همانطوری که اگر زن می‌خواست ارث ببرد، باید قسم می‌خورد، اگر مرد هم بخواهد از زنی که مرده است، ارث ببرد، باید قسم بخورد. البته این صورت در روایت ذکر نشده است، ولی عرفاً این حکم استفاده می‌شود.

«قلت: فان ماتت الجاریة ولم تکن أدرکت»، حال اگر جاریه قبل از بلوغ مُرد، ولی در هنگام مرگ او مرد زنده بود، آیا این مرد از این جاریه ارث می‌برد یا نه؟

حضرت می‌فرمایند: نه، زیرا جاریه یک حق تأهلی داشت که اگر بزرگ شد اختیار داشت که این ازدواج را قبول یا ردّ بکند، ولی در اینجا چون جاریه قبل از تکلیف مُرده است و زمینه‌ی احقاق حقش از بین رفته است، دیگر رضایت مرد فایده‌ای ندارد و خلاصه اینکه اگر بخواهد ازدواجی واقع بشود، باید هر دو به حدّ تکلیف رسیده و عقد را امضاء بکنند و در صورت مرگ هر کدام بعد از امضاء، طرف دیگر باید بعد از تکلیف قسم بخورد تا ارث ببرد، اما در صورتی که یکی از این دو قبل از اینکه به تکلیف برسد، مرده باشد، میراثی در میان نخواهد بود، «لا میراث له و فلان». و «قلت: فان ماتت الجاریة ولم تکن أدرکت أیرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لان لها الخیار إذا أدرکت»، این دختر زنده نمانده است تا ببینیم که ازدواج را قبول می‌کند یا قبول نمی‌کند.

«قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک»، حال اگر کسی که این دختر را تزویج کرده است، ولی عرفی نباشد، بلکه پدرش او را برای دیگری تزویج کرده باشد - که ولی شرعی است - در اینجا عقد فضولی نیست و احتیاجی نیست که دختر بزرگ بشود و عقد را امضاء بکند.

اگر پدر صغیر یا صغیره‌ای را به تزویج در بیاورد، این ازدواج لازم است و اگر هم بزرگ شدند، حق ردّ ندارند و حساب پدر (ولی شرعی) از سایر اولیاء عرفی جداست.

«قلت: فان کان أبوها هو الذی زوجها قبل أن تدرک قال: یجوز علیها تزویج الاب»، تزویج پدر، هم نسبت به دختر و هم راجع به پسری که به حدّ تکلیف نرسیده است، جایز است، منتهی مهریه بر عهده‌ی پدر است و عقد هم لازم است و نمی‌شود آن را به هم زد.آخ

بررسی روایات دال بر صحت فضولی 93/07/09

موضوع: بررسی روایات نکاح فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایت ابوعبیده حذاء و روایت عباد بن کثیر می‌پردازند. ایشان در ادامه احتمالات موجود در مراد از «ولی» در روایت ابی عبیده را مورد بررسی قرار می‌دهند.

استاد روایت عباد بن کثیر را ضعیف می‌دانند، ولی طبق مبنای مشهور این روایت قابل استناد خواهد بود.

ایشان در ادامه روایت علاء بن سیابه را به صورت کامل مورد بررسی قرار داده و روایت را بیان می‌فرمایند.

در پایان، استاد سه احتمال راجع به سؤال کنندگان در باب نکاح را مطرح نموده و اطمینان به هر یک از این سه احتمال را محل تردید بیان می‌فرمایند.

بررسی روایت ابوعبیده حذاء

کلینی صحیحه ابی‌عبیده حذّاء در هم کتاب النکاح و هم در کتاب المیراث به یک سند نقل کرده است.

شیخ هم این روایت را هم به سند کلینی نقل کرده و هم به سند دیگری که این دو اشکال به این سند دوم ایشان وارد است: یکی اینکه در این سند، ابوعبیده حذاء که در آخر روایت است، افتاده است و علی‌بن‌رئاب مستقیماً از حضرت باقر (علیه السلام) روایت کرده است، در حالی که علی‌بن‌رئاب متأخر از حضرت باقر (علیه السلام) است و ایشان را درک نکرده است.

البته در سند کلینی هم علی‌بن‌رئاب راوی است، منتهی به واسطه‌ی ابوعبیده‌حذّاء روایت می‌کند.

پس بنابراین اشکال اول در سندی که شیخ نقل می‌کند، سقط ابوعبیده حذاء است. اشکال دوم هم عبارت از این است که در این سند، علی بن حسن بن فضال از محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل کرده است، و این «محمد بن علی» برای ما روشن نیست که چه کسی است؟

البته محمد بن علی بن محبوب از حسن بن محبوب نقل روایت می‌کند، ولی این محمد بن علی از شیوخ علی بن حسن بن فضال نبوده و قدری متأخر از اوست.

خلاصه اینکه چند نفر به نام محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل روایت کرده‌اند، منتهی با توجه به اینکه در اینجا علی بن حسن بن فضال از او نقل کرده است، مسلّم است که این محمد بن علی، نمی‌تواند محمد بن علی بن محبوب باشد، زیرا او یک نحوه تقدمی بر محمد بن علی بن محبوب دارد.

احتمالات دیگری هم که در محمد بن علی وجود دارد، یکی محمد بن علی کوفی است، دیگری محمد بن علی صیرفی است و احتمال دیگر هم محمد بن علی آدمی است که اینها یا تضعیف شده‌اند و یا اینکه توثیقی برای آنها وارد نشده است.

به هر حال سند کافی برای اعتبار این روایت کافی است ولو اینکه طریق دیگر روایت، معتبر نباشد.

روایت عَبّاد بن کثیر

روایت دیگر هم روایت عَباد بن کثیر است که این‌طور وارد شده است:

«عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوَّج ابناً له مدرکاً من یتیمة فی حُجره» ⁽¹⁾، شخصی برای فرزند بالغ خود، یتیمه‌ی نابالغی را که در خانه‌ی او بزرگ شده و دخترخوانده‌ی اوست، به زنی گرفته است.

در اینجا این شخص نسبت به این دختر ولایتی نداشته است.

«قال: ترثه إن مات»، حضرت می‌فرماید: اگر شوهر این دختر فوت کرد، این دختر بعد از رسیدن به بلوغ و موافقت با این ازدواج، (که معمولاً هم موافقت می‌کنند) ارث می‌برد.

در روایتهای دیگر می‌گوید: باید زن قسم بخورد که به خاطر ارث با این ازدواج موافقت نکرده است.

بنابراین اگر شوهر فوت کرد، این یتیمه بعد از بلوغ و موافقت با ازدواجش از او ارث می‌برد، ولی اگر این یتیمه قبل از بلوغ فوت کرد، دیگر شوهرش از او ارث نمی‌برد، زیرا فرض ما این است که زن قبل از بلوغ فوت کرده است و عقد او فعلیت پیدا نکرده است و باید به بلوغ می‌رسید و عقد را امضاء می‌کرد.

«قال: ترثه إن مات»، یعنی این یتیمه بعد از بلوغ از شوهر مُدرِکش ارث می‌برد، ولی اگر این یتیمه در حال یُتم فوت کند، شوهر مُدرک از او ارث نمی‌برد.

در بیان علت این امر می‌گوید: در فرض اول، این زن بزرگ شده است و با اختیار کردن ازدواج، ارث می‌برد، ولی در فرض دوم، زوجه قبل از خروج از یُتم مرده است، و قبل از اینکه صلاحیت اجازه پیدا بکند و عقد به فعلیت برسد، از دنیا رفته است. این دختر باید نسبت به عقدی که واقع شده است، اجازه می‌داد که در این فرض قبل از صلاحیت اجازه فوت کرده است.

«لان لها الخیار ولا خیار علیها»، تفصیل در این دو فرض به این خاطر است که زن وقتی بالغ شد، اختیار قبول عقد را دارد، ولی شوهر نسبت به این دختر نابالغ اختیاری ندارد که اعمال خیار بکند.

آن کسی هم که این دختر را شوهر داده است، فضولی بوده و این دختر بعد از اینکه بزرگ شد، می‌تواند عقد را امضاء کرده و ارث ببرد.

مراد از ولیّ در روایت ابی عبیده حذاء

در صدر روایت ابی عبیده حذاء وارد شده بود که ولیّ دختر و ولیّ پسر عقد را انجام داده‌اند. احتمال بدوی عبارت از این است که مراد از ولیّ، اولیای شرعی باشند، منتهی «أب» استثناء شده است، زیرا فرض روایت بر این است که عقد اینها فضولی بوده است، در حالی که عقد «أب» فضولی نیست و احتیاجی به اجازه ندارد. بنابراین احتمال ابتدائی این است که مراد از ولیّ، اولیای شرعی است، ولی به قرینه‌ی ذیل روایت، «أب» استثناء شده است.

احتمال دیگر این است که مراد ولیّ عرفی باشد ولو اینکه شرعاً ولایتی برای او نباشد، مانند برادر، عمو، دائی یا بزرگ فامیل عرف او را در رسیدگی به کارهای فامیل مختار می‌داند. در این صورت هم «أب» که ولیّ شرعی است، خارج شده است.

احتمال سوم هم عبارت از این است که ولیّ به معنای امر اعتباری نباشد که فقط اعتبار شرع یا اعتبار عرف را در بر بگیرد، بلکه مراد از ولیّ، «من یتولی امره» باشد که چنین کسی نوعاً در فامیل به امورات دیگران رسیدگی می‌کند، مثل برادر بزرگی که به علت ناتوانی پدر، به امور کوچکترها رسیدگی می‌کند، یا خادمی که به امورات بچه‌ها رسیدگی می‌نماید و متصدی کارهای آنهاست.

خلاصه اینکه این احتمالات در معنای ولیّ وجود دارد، ولی اگر ما بخواهیم ولیّ را به معنای شرعی آن بدانیم، با توجه به اینکه «أب» در ذیل روایت استثناء شده و جد هم که اقوی از أب است و حتماً باید آن را استثناء بکنیم، در نتیجه، باید اوضح افراد ولیّ شرعی را استثناء بکنیم که این مطلب خیلی بعید است.

اگر هم ولیّ را به معنای عرفی آن بدانیم، باز هم این دو مصداق (أب و جدّ) هم شرعاً وهم عرفاً از اوضح مصادیق ولی می‌باشند.

قهراً شاید احتمال بهتر این باشد که ولی را به معنای: «من یتولی امره» بگیریم، مانند برادر بزرگی که متولی کارهای برادر کوچک خود است و به جهت ناتوانی پدر، به امورات آنها رسیدگی می‌کند.

در هر صورت، این مطلب مربوط به فقه‌الحدیث است، ولی اجمالاً از این روایت استفاده می‌شود که مراد از ولیّ کسی است که متولی امر اوست، ولی ولایت شرعی ندارد که در نتیجه به خاطر فضولی بودن عقد، باید صغیر و صغیره صلاحیت اجازه پیدا بکنند و عقد با اجازه‌ی آنها تصحیح بشود.

صحت روایت عباد بن کثیر بر اساس مبنای مشهور متأخرین

روایت حذّاء صحیحه هست، ولی روایت عَبّاد بن کثیر ضعیف است و برای تأیید خوب است.

البته بر اساس مسلک مشهور بین متأخرین، اگر روایتی به طریق صحیح به حسن بن محبوب منتهی بشود، دیگر به بقیه‌ی سند کاری نخواهیم داشت و بحثی راجع به صحت یا ضعف باقی سند وجود ندارد. طبق این مبنا، این روایت قابل استناد و قابل عمل است، چون طریقی که به حسن بن محبوب می‌رسد، طریق صحیحی است و از آنجا به بعدش اشکال دارد.

البته ما قائل به این مطلب نیستیم و به نظر ما این روایت ضعیف است و فقط برای تأیید خوب است.

پرسش: سند به خاطر چه کسی اشکال دارد؟

پاسخ: ابوعبیده حذّاء. یک مقدار از این سند هم با سند کافی مشترک است. در این سند علی بن رئاب‌اش با تعبیر «سألت» از حضرت باقر (علیه السلام) نقل می‌کند که قطعاً ایشان را درک نکرده و ابوعبیده‌اش ساقط شده است.

بررسی روایت علاء بن سیابة

روایت دیگری که در این باب هست، روایت علا بن سیابة است که در بعضی چاپ‌ها «سبابة» نوشته‌اند که غلط است.

این روایت، روایت خوب و نورانی است و خواندش خیلی خوب است. در این روایت ابن ابی عمیر از علاء بن سیابه نقل می‌کند و بقیه‌ی سند هم خوب است. هم سند کافی خوب است و هم سند فقیه و هر دو سند، سند خوبی است، منتهی در نقل محمد بن ابی عمیر از علاء بن سیابه به نظر ما یک شبهه‌ی ارسال وجود دارد و باید نقل محمد بن ابی عمیر از او با واسطه باشد، زیرا رواتی که از علاء نقل کرده‌اند، در طبقه‌ی مشایخ محمد بن ابی عمیر هستند، بلکه بعضی از آنها شیخِ شیخ او بوده‌اند.

بیشتر روایاتی که از علا بن سیابة نقل شده است، توسط موسی بن اُکیل نمیری بوده است و موسی بن اُکیل نمیری هم‌ردیف ابان بن عثمان است که در بعضی جاها هم ابان بن عثمان از او روایت می‌کند و این ابان بن عثمان در طبقه‌ی شیخ یا شیخِ شیخ محمد بن ابی عمیر است.

در کتاب فقیه هم این روایت علاء از ابان بن عثمان نقل شده است که شیخ محمد بن ابی عمیر است.

بنابراین نقل کردن محمدبن ابی عمیر از علاء بن سیابة جای تردید دارد. به هر حال اگر ما از این ناحیه اشکالی ندانیم، می‌توانیم نقل محمد بن ابی عمیر را مصحح علاء بن سیابه بدانیم.

متن روایت ⁽¹⁾این است: «قال: سألت أبا عبدالله عن امرأة وکّلت رجلاً بأن یُزوِّجها من رجل فقبل الوکالة»، چون وکالت از عقود است، باید وکیل قبول بکند و در اینجا هم وکیل وکالت را قبول کرد.

«فأشهدت له بذلک» زن هم شاهد گرفت که این شخص را وکیل کرده که عقد ازدواج بین او و فلان مرد را انجام بدهد.

«فأشهدت له بذلک فذهب الوکیل فزوّجها ثم إنها أنکرت ذلک الوکیل»، بعد از اینکه آن وکیل این زن را به عقد فلان مرد درآورد، زن گفت که من این شخص را به عنوان وکیل نمی‌شناسم.

«و زعمت انها عزلته عن الوکالة» (مراد از «زعمت» در اینجا به معنای «قال» است)، زن گفت: من این شخص را به عنوان وکیل نمی‌شناسم و وکالت او را انکار کرد.

«فأقامت شاهدین أنها عزلته». صرف ادعاء نبوده است، بلکه دو شاهد هم بر عزل وکالت اقامه کرده است.

«فقال: ما یقول مَن قِبَلکم فی ذلک؟»، حضرت سؤال کرد: اینهایی که پیش شماها هستند، چه «قال: قلت: یقولون: یُنظَر»، گفتم: اینها می‌گویند: باید ببینیم که آیا عقد قبل از عزل واقع شده است یا بعد از عقد؟

«قال: قلت: یقولون: یُنظر فی ذلک فإن کانت عزلته قبل أن یزوج»، اگر عقد بعد از عزل واقع شده است، وکالت باطل است و قهراً تزویج هم باطل خواهد بود، «فالوکالة باطلة والتزویج باطل».

«وإن عزلته وقد زوجها فالتزویج ثابتٌ علی ما زوج الوکیل، وعلی ما أتفق معها من الوکالة»، ولی اگر عزل بعد از تزویج واقع شده باشد، عقد مطابق همان شرایط و خصوصیات وکالت صحیح خواهد بود و اشکالی در آن نیست، «إذا لم یتعد شیئاً مما أمرت به واشترطت علیه فی الوکالة».

«قال: ثم قال»، راوی می‌گوید که حضرت فرمود: «یعزلون الوکیل عن وکالتها ولم تُعلمه بالعزل؟»، آیا این شخص را از وکالت عزل کرده‌اند و به او اعلام نکرده‌اند؟

«و قلت: نعم»، گفتم: بله، بدون اطلاع او، عزلش کرده است.

«یزعُمون (یعنی یقولون) أنها لو وکلت رجلاً..»، نظریه‌ی فقهی اینها این است که اگر زن یک کسی را وکیل کند و بعد در ملأ شاهد بگیرد که او را از وکالت عزل کرده است، تمام کارهای وکیل در نکاح نقض می‌شود، «وأشهدت فی الملأ و قالت فی الملأ اشهدوا إنی قد عزلته وأبطلت وکالته بلا أن یُعلم بالعزل و إلی أن یَعلم بالعزل(در بعضی از نقلها این‌طور تعبیر شده: «أن تُعلمه بالعزل») ینقضون جمیع ما فعل الوکیل فی النکاح خاصة و فی غیره لا یُبطِلون الوکالة».

بنابراین اینها در این صورت، کارهای وکیل در نکاح را باطل می‌دانند، ولی کارهای وکیل در معاملات را صحیح می‌دانند، مگر اینکه شخص قبل از عقد عزل از وکالتش را بداند، ولی به همان وکالت قبلی اکتفاء کرده و عقد را انجام داده باشد، «إلا أن یُعلم الوکیل بالعزل».

سنی‌ها می‌گویند: «و یقولون المال منه عوض لصاحبه و الفرج لیس له منه عوض إذا وقع منه ولد»، در مال قابلیت جایگزینی هست، ولی در جایی که از ازدواج باطل، بچه‌ای متولد می‌شود، قضیه مشکل خواهد بود و هیچ چیزی جایگزین این مشکل نیست.

این حرف سنی‌هاست.

«فقال (علیه السلام): سبحان الله ما أجورَ هذا الحکم وأفسده إن النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه». حضرت با تکرار «أحری» در این مطلب مبالغه کرده و می‌فرماید: انسان در باب نکاح باید خیلی بیشتر اهتمام داشته باشد.

فقهای عامه حدیثی در این موضوع نداشته‌اند و لذا می‌گویند: ما نمی‌دانیم که این وکالت باطل است یا باطل نیست، ولی با توجه به اینکه در معاملات زحمتی کشیده شده و پولی گرفته شده است، ضرری وارد نمی‌شود و قول مناسب این است که معامله صحیح باشد، اما در مسئله‌ی فروج این‌طور نیست و اگر با مباشرت بچه‌ای به دنیا بیاید، مسئله مشکل خواهد بود و لذا فقهای عامه قائل به تفصیل شده و در نکاح قول به بطلان و در سایر معاملات قول به صحت داده‌اند، ولی قول آنها استناد به حدیثی از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) یا دلیل دیگر ندارد.

حضرت هم می‌فرمایند: احتیاط در باب فروج، أحری و أحری از موارد دیگر است. با بیانی هم که در ادامه‌ی روایت آمده است، مراد حضرت از احتیاط روشن می‌شود.

می‌فرمایند: «إن النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه وهو فرجٌ، ومنه یکون الولد، إن علیاً (علیه السلام) أتته امرأة استعدته علی أخیها»، یک شخصی خواهرش را با وکالتی که از او داشته برای مردی عقد کرده است، ولی این زن می‌گوید که برادرش را از وکالت عزل کرده است.

این برادر می‌گوید که عقد من صحیح است، زن هم نزد امیرالمؤمنین (صلوات الله علیه) شکایت کرده و این عقد را قبول ندارد.

«إن علیا (علیه السلام) أتته امرأة استعدته علی أخیها فقالت: یا أمیر المؤمنین وکلت أخی هذا بأن یزوجنی رجلاً وأشهدت له»، وکالت درست بوده و شاهد بر آن هم وجود دارد.

«ثم عزلته من ساعته تلک»، در همان ساعت تا وقت نگذشته، من او را از وکالت عزل کردم.

«فذهب فزوجنی و لی بینة أنی عزلته قبل أن یزوجنی فأقامت البینة»، شاهد آورد و گفت: اینها همه شاهدند که من او را از وکالت عزل کرده‌ام.

«فقال الاخ: یا أمیر المؤمنین إنها وکلتنی ولم تعلمنی انها عزلتنی عن الوکالة حتی زوجتها کما أمرتنی، فقال لها: ما تقولین؟ قالت: قد أعلمته یا أمیر المؤمنین»، برادر می‌گوید: خواهرم عزل از وکالت را به من إعلام نکرده است، ولی خواهرش می‌گوید که من اعلام کردم.

«فقال لها: ألک بینة بذلک؟ فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون». حضرت از شهود سؤال می‌کند که آیا شما شاهد بودید که این زن به خواهرش اعلام کرده است؟

آنها هم می‌گویند: نه، پیش ما چنین چیزی را به برادرش نگفته است.

«فقالت: هؤلاء شهودی یشهدون قال لهم: ما تقولون؟ قالوا: نشهد إنها قالت: اشهدوا إنی قد عزلت أخی فلاناً عن الوکالة بتزویجی فلاناً و انی مالکة لامری قبل ان یزوجنی فلاناً»، ما شاهدیم که برادرش را از وکالت عزل کرد.

«فقال اشهدتکم علی ذلک بعلمٍ منه و محضر؟»، آیا در هنگام عزل از وکالت، برادرش هم حضور داشت و در محضر او بود؟

«فتشهدون أنها أعلمته العزل کما أعلمته الوکالة؟ قالوا: لا، قال: أری الوکالة ثابتة والنکاح واقعاً أین الزوج؟ فجاء فقال: خذ بیدها بارک الله لک فیها».

«قالت: یا أمیر المؤمنین إحلفه أنی لم أعلمه العزل وأنه لم یعلم بعزلی إیاه قبل النکاح، فقال: وتحلف؟»، زن به حضرت عرض کرد: حال که این شهود، اعلام مرا تکذیب کردند، به برادرم بگویید: قسم بخورد که من به او اعلام نکرده‌ام و او قبل از انجام این عقد، علم به عزل من نداشته است.

حضرت هم او را قسم دارد و او هم قسم خورد، «قال: نعم یا أمیر المؤمنین فحلف وأثبت وکالته وأجاز النکاح».

در اینجا زن نسبت به اعلام عزل وکالت، مدعی است و برادرش منکر، لذا وقتی بینه ابطال شد، منکر باید قسم بخورد.

فقهای عامه در این مسئله به هیچ حدیثی استناد نکرده‌اند و طبق تصور خودشان فتوی داده‌اند، ولی حضرت می‌فرماید که در مسئله‌ی نکاح باید احتیاط بیشتری نمود و آنها باید تحقیق می‌کردند تا حدیثی در این مسئله پیدا نموده و مطابق آن فتوی می‌دادند.

مراد از احتیاط در اینجا، احتیاط مطلق است و احتیاط و توجیه شیخ مراد نیست.

سه احتمال در سؤالات روایات باب نکاح

در روایاتی که مسئله‌ی نکاح را از امام (علیه السلام) سؤال کرده‌اند، ابتداء سه احتمال به نظر می‌رسد:

احتمال اول این است که سؤال‌کنندگان می‌دانستند که تفصیلی در فضولی نیست، منتهی فضولی یا مطلقاً باطل است یا مطلقاً صحیح است. اینها این سؤال را - که محل ابتلاء آنها بوده است - از حضرت پرسیده‌اند و حضرت هم تصحیح نموده است.

آقای خمینی (رضوان الله علیه) به صورت بتّی می‌فرمایند که همین احتمال درست است، غیر احتمالات دیگر و سؤال‌کنندگان هر دو فضولی را یکی می‌دانسته‌اند. قهراً اگر فضولی در باب نکاح صحیح شد، در جای دیگر هم صحیح خواهد بود.

احتمال دیگر عبارت از این است که سؤال‌کنندگان بطلان فضولی در بیع را می‌دانستند، ولی با توجه به اینکه شرع در نکاح قائل به یک تسهیلاتی شده است، از حضرت سؤال می‌کنند که آیا فضولی در نکاح صحیح است یا نه؟

قبلاً هم عرض کردیم که اکثریت فقهای ما فضولی در بیع را باطل می‌دانند، ولی در نکاح قائل به صحت هستند.

احتمال سوم هم عبارت از این است که محتمل الوجوه بدانیم، یعنی ممکن است همه‌ی موارد فضولی صحیح باشد، ممکن هم هست که همه‌اش صحیح باشد و یا ممکن است در بیع باطل و در نکاح صحیح بوده باشد. خلاصه اینکه این احتمالات وجود دارد و قهراً مشکوک خواهد بود که آیا فضولی در نکاح صحیح است یا نه؟ امام (علیه السلام) هم فرموده است که صحیح است.

اگر ما مطمئن بشویم که سائلین هیچ شکی در صحت مطلق فضولی نداشتند و تفصیلی در مسئله نیست، می‌شود به این روایات استدلال کرد، ولی به نظر ما این مسئله جای تردید دارد و نمی‌شود به هیچ کدام از این احتمالات اطمینان کرد.

دلالت روایات مضاربه بر صحت عقد فضولی 93/07/14

موضوع:دلالت روایات مضاربه بر صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایات مضاربه و چگونگی دلالت آنها بر صحت عقد فضولی می‌پردازند. ابتداء صحیحه‌ی مسلم و بعد هم روایتی که راجع به تخلف از شرط مالک است مورد بررسی قرار می‌گیرد. روایت دیگری که به آن برای صحت فضولی استناد شده است، صحیحه‌ی حلبی است که نظر شیخ در مجموع عبارت از این است که این روایات ارتباطی به بحث فضولی ندارد. شیخ برای اثبات مدعای خود، به متن کامل روایت حلبی استشهاد نمود و در ادامه هم روایت جمیل و دو وجه اطلاق و تقیید آن مورد بررسی قرار می‌گیرد.

دلالت روایات مضاربه بر صحت فضولی

از دیگر ادله‌ای که برای صحت فضولی به آن استدلال شده است، روایاتی است که در باب مضاربه وارد شده است.

ایشان می‌فرمایند: این روایات اقسام مختلفی دارد و بعضی از اینها ارتباطی به بحث فضولی ندارد، ولی در بعضی از این روایات یک نحوه ارتباطی به بحث فضولی وجود دارد که راجع به آنها بحث خواهیم کرد.

برخی از این روایات دلالت بر این مطلب دارد که اگر عامل از شرط مکان تخلف کرد، ضامن است، ولی اگر ربحی واقع شد، این ربح بین هر دو تقسیم خواهد شد.

صحیحه‌ی محمد بن مسلم

برای مثال در صحیحه‌ی محمد بن مسلم، شخصی مالی را به عامل داده و می‌گوید: با این مال معامله کن، ولی این مال را از شهر بیرون نبر!

عامل بر خلاف شرطی شده است، مال را از شهر بیرون برده و مال تلف می‌شود که در این صورت ضامن است، ولی اگر بعد از بیرون بردن مال، ربحی حاصل شده باشد، متعلق به هر دو خواهد بود.

ارتباط این روایت به فضولی از این باب است که عامل بر خلاف نظر مالک و با وجود نهی او، مال را از شهر خارج کرده است و این عمل مضاربه‌ای ممنوع بوده است، ولی به حسب معمول اگر در معامله ربحی واقع شده باشد، اشخاص راضی به معامله می‌شوند و این مورد مانند فضولی با رضایت بعدی تصحیح می‌شود.

در روایت این‌طور وارد شده است:

«کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهماالسلام قال: سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة و ینهی أن یخرج به فخرج قال: یضمن المال و الربح بینهما» ⁽¹⁾، اگر مال تلف شد، عامل ضامن است، ولی اگر تلف نشد و بعد از خروج ربحی به دست آمد، مشترک بین هر دو خواهد بود.

«ونحوها غیرها». این روایت راجع به خروج از مکان بود.

روایت مخالفت با شرط مالک در مضاربه

در برخی از روایات هم اشاره به این مطلب شده است که عامل بر خلاف شرط عمل کرده است و نوع شرط بیان نشده است. یکی از این روایات که احتمال ارتباط به فضولی در آن وجود دارد، عبارت از این روایت است: «و منها ما دل علی أنه إذا خالف أمر صاحب المال أو خالف شرطه کان ضامناً»، امر در اینجا شرط با حمل شایع یا شرط به حمل اولی است و در هر دو صورت اگر عامل مخالفت بکند، ضامن است.

«إذا خالف أمر صاحب المال أو خالف شرطه کان ضامناً».

در برخی از روایات تعبیر به «الربح بینهما» شده است که در روایت قبلی هم به این مطلب اشاره شده است و طبعاً وقتی مالک ربح کذایی را ببیند، راضی به این معامله شده و این مورد هم مانند فضولی خواهد بود که با اجازه و رضایت، تصحیح شده است.

صحیحه‌ی حلبی

«و فی بعضها الربح بینهما، کصحیحة الحلبی عن أبی عبدالله علیه السلام فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربة فیخالف ما شرط علیه، قال: هو ضامن و الربح بینهما».

«و عن الحلبی عنه علیه السلام، قال: المال الذی یُعمل ⁽¹⁾به مضاربة له من الربح، و لیس علیه من الوضیعة شئ» ⁽²⁾

در مضاربه اگر عامل سودی کرد، هر دو شریک در این سود هستند، ولی اگر ضرر کرد، ضرر به مال خورده است، نه به عامل تا بخواهد این ضرر را جبران بکند، ولی در یک صورت این مطلب استثناء شده است و ضرر را هم باید عامل جبران بکند و آن در صورتی است که بر خلاف قرار

مالک عمل کرده باشد و منشأ ضرر شده باشد. در این صورت عامل باید این ضرر را جبران بکند، ولی اگر قبلاً شرطی نشده باشد و امری از ناحیه‌ی مالک صادر نگردیده باشد، در صورت ضرر، این ضرر به مال خواهد خورد، نه به مالک یا عامل.

«الذی یُعمل به مضاربة له من الربح» یعنی «للعامل من الربح»، ولی «لیس علیه من الوضیعة شئ»، یعنی عامل نباید ضرر را جبران بکند و در حقیقت ضرر متوجه مال شده است، نه عامل، مگر در صورتی که عامل بر خلاف قرار و شرط مالک عمل کرده باشد که در این صورت باید ضرر را جبران بکند، «إلا أن یخالف أمر صاحب المال». پس بنابراین در این صورت، عامل باید ضرر را جبران بکند.

پرسش: ...

پاسخ: ظاهر عرفی‌اش این است که اگر عامل بر خلاف امر مالک عمل بکند، ضامن است و پیداست که باید این ضرر را جبران بکند. این تفاهم عرفی است و به بیان دیگری هم احتیاج ندارد.

ایشان می‌فرمایند که مطلقاتی هم داریم که اطلاقش این موردی را که بعداً ذکر می‌کنیم، در بر می‌گیرد. ایشان می‌فرمایند که ما مطلقات را هم به معنای این دو روایت حمل می‌کنیم.

نظر امام خمینی1 (عدم ارتباط این دو روایت به فضولی)

البته طبق فرمایش ایشان این دو روایتی که ذکر شد، ارتباطی به بحث فضولی ندارد، زیرا ظاهر این دو روایت عبارت از این است که عامل تخلفی انجام داده است و برخلاف شرط عمل کرده است. شرط در معاملات یک نوع التزام در التزام است، به این معنی که شخص ملتزم به یک معامله‌ای می‌شود و علاوه بر التزام به اصل معامله، به یک امر زائدی هم ملتزم می‌شود. در اینجا هم با توجه به اینکه به اصل التزام عمل شده است، معامله صحیح است، ولی چون عامل به التزام دوم عمل نکرده است، حق فسخ برای معامله حاصل می‌شود.

بنابراین چون اذن اولی به اصل معامله وجود دارد، به صرف وجود حق فسخ، فضولی نخواهد بود و با همان إذن اولی، این معامله از فضولی بودن خارج است و احتیاجی به إذن ندارد، در حالی که معامله‌ی فضولی به إذن احتیاج دارد.

بنابراین در این دو موردی که ذکر شد، اصل معامله مأذون است، ولی نسبت به شرط تخلفی حاصل گردیده است و قهراً این دو مورد از بحث فضولی خارج خواهد بود.

کامل روایت حلبی

بعد هم می‌فرمایند که یک روایتی وجود دارد که عین همین عبارات در آن آمده و شاهد بر این است که در این دو روایت هم اصل مضاربه مورد التزام بوده است و التزام دیگری هم به نحو شرط خارجی، زائد بر آن بوده است که مورد تخلف واقع شده است. بنابراین این موارد از قبیل فضولی نیست تا برای صحت فضولی به آن استناد بشود.

ایشان می‌فرماید: «و تشهد للحمل المذکور»، علت ضامن بودن عامل، عبارت از این است که مالک نهی کرده است و همین نهی طبق نظر عقلاء در اثبات ضمان کافی است، زیرا اضطراری در کار نبوده است و باید عامل با نظر مالک موافقت می‌کرد و به التزام اولی اکتفاء نمی‌نمود، ولی حال که با نهی مالک مخالفت کرده است، بنای عقلاء بر اثبات ضمان در این موارد است که تخلف شخص منشأ تلف شدن مال شده است.

«وتشهد للحمل المذکور»، که ما این دو روایت را به شرط خارجی حمل کنیم نه اینکه اصل معامله مورد اذن نبوده است، «صحیحة الحلبی عن أبی‌عبدالله علیه السلام أنه قال فی المال الذی یعمل به مضاربة: له من الربح، و لیس علیه من الوضیعة شئ إلا أن یخالف أمر صاحب المال».

عین همان تعبیر روایت حلبی سابق در اینجا هم وارد شده است و این دو یک روایت هستند، منتهی در یک جا به طور کامل نقل شده و در یک جا تقطیع شده است.

کامل روایت عبارت از این است: «و لیس علیه من الوضیعة شئ إلا أن یخالف أمر صاحب المال، فان العباس کان کثیرالمال، وکان یعطی‌الرجال یعملون به مضاربة» ⁽¹⁾، عباس با دیگران مضاربه می‌کرده و بعد هم شرایطی برای آنها قرار می‌داده است.

از این روایت پیداست که اصل مضاربه واقع شده و بعد هم شروطی برای آن معین شده است.

«فان العباس کان کثیر المال، وکان یعطی الرجال یعملون به مضاربة ویشترط علیهم أن لاینزلوا بطن واد»، مثلاً شرط می‌کرده است که در فلان قسمت‌های رودخانه و امثال آن نزول نکنید، زیرا ممکن است سیل بیاید و همه چیز را ببرد.

«ولایشتروا ذا کبد رطبة»، شرط می‌کرده است که حیوان و امثال آن را نخرید.

«فان خالفتَ شیئاً مما أمرتُک به فأنت ضامنٌ»، خودش هم به ضمان تصریح کرده و می‌گفته است که اگر با این دستور من مخالفت کردی و مال تلف شد، تو ضامن هستی.

«یعملون به مضاربة ویشترط علیهم». ظاهر این عبارت، شرط خارجی است و در نتیجه این روایات دلیل برای مورد بحث ما - که عبارت از فضولی است - نخواهد بود.

البته ظهور بعضی از روایات مربوط به باب فضولی است که شخص مأذون و مجاز به انجام معامله نبوده است و کأنّ از باب فضولی معامله را انجام داده است.

روایت جمیل

«و منها ما دلت بظاهرها علی أنه إذا خالف أصل المضاربة کان ضامناً و الربح بینهما». معنای این روایت عبارت از فضولی است، منتهی ربح بین هر دو است و تصحیح این مطلب هم یک بحث دیگری است.

«کصحیحة جمیل عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل دفع إلی رجل مالا یشتری به ضرباً من المتاع مضاربة»، مثلاً پولی می‌گیرد که برنج بخرد و بفروشد، ولی این شخص به جای برنج، گندم یا حیوان خریده و بعد آن را فروخته است.

«یشتری به ضرباً من المتاع مضاربةً فذهب فاشتری به غیر الذی أمره، قال: هو ضامن و الربح بینهما علی ما شرط» ⁽¹⁾. این صورت، از موارد فضولی است، منتهی چون مالک بعداً راضی شده و با معامله موافقت کرده است، ربح به هر دو داده می‌شود.

«و صحیحة الحلبی عن أبی عبدالله علیه السلام إنه قال فی الرجل یُعطی المال فیقول له: ائت أرض کذا و کذا و لا تجاوزها و اشتر منها»، مالک گفته است که از فلان ده برای ما گوسفند تهیه کن، ولی این شخص از جای دیگر تهیه کرده است.

«فان جاوزها و هلک المال فهو ضامن»، در اینجا امام (علیه السلام) می‌فرماید: اگر در این صورت مال تلف بشود، این شخص ضامن است.

«و ان اشتری متاعاً فوضع فیه» ⁽¹⁾، اگر هم شخص بر خلاف قراری که با مالک دارد، متاعی بخرد و ضرر در آن حاصل شود، باید این ضرر را جبران بکند، «فهو علیه»، ولی اگر در معامله ربح کرد، بعد از اجازه، این ربح مال هر دو خواهد بود.

شیخ انصاری می‌فرماید که بعضی از روایات مضاربه دلیل و مؤید صحت فضولی است، ولی از برخی دیگر از این روایات، صحت فضولی استیناس می‌شود و هر چند دلالتی در آنها وجود ندارد، ولی فی‌الجمله تشابهی بین آنها و بین فضولی وجود دارد.

اطلاق و تقیید در روایت جمیل

شیخ انصاری بعد از نقل صحیحه جمیل می‌فرماید: اگر ما جمود بر عبارت داشته باشیم، باید بگوییم که چه اجازه‌ی بعدی باشد و چه نباشد، معامله صحیح است و ربح بین هر دو است، زیرا صحبتی از اجازه در روایت وجود ندارد.

ایشان می‌فرماید: اگر ما قید اجازه را در نظر نگیریم و به صورت مطلق بگوییم که ربح بین هر دو است، در این صورت روایت ارتباطی به فضولی نخواهد داشت، ولی از این جهت شبیه به فضولی خواهد بود که لازم نیست معاملات حتماً مطابق نظر مالک و طبق «ما قصد» واقع شده باشد، بلکه گاهی برخی امور واقع می‌شود، بدون اینکه مورد قصد قرار گرفته باشد.

شیخ انصاری در جای دیگر هم قائل به همین مطلب شده است که ما در شرع مواردی داریم که «ما وقع لم یقصد».

بنابراین از این روایت استفاده می‌شود که با اینکه مالک قبلاً اذنی نداده است، مع ذلک این معامله واقع شده است و این مسئله فی‌الجمله مرتبط به مورد بحث ما خواهد بود.

این در صورتی است که ما به اطلاق اخذ کرده باشیم، ولی اگر روایت را تقیید کرده و بگوییم که تقسیم ربح بین هر دو، در صورتی است که مالک اجازه داده و با معامله موافقت بنماید، در این صورت، این روایت تأییدی بر صحت فضولی خواهد بود، زیرا ممکن است خصوصیتی در این معامله وجود داشته باشد که بر اساس آن، در صورت موافقت، ربح بین این دو تقسیم بشود، نه اینکه طبق قواعد اینطور بوده باشد. بنابراین در صورت تقیید هم دلیل بر صحت فضولی نخواهد بود، بلکه مؤید آن خواهد بود.

پس چون احتمال خصوصیت در این مورد وجود دارد، نمی‌توانیم به عنوان دلیل آن را در نظر بگیریم و اثبات مطابقت با قاعده در این مورد قدری مشکل است و لذا ایشان می‌فرمایند که این روایت مؤید برای مطلب است، نه دلیل بر آن.

صحیحه جمیل 93/07/15

موضوع: بررسی روایات مؤید صحت فضولی (صحیحه جمیل)

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بیان روایاتی که مؤید صحت فضولی است، پرداخته و نخست صحیحه‌ی جمیل را مورد بررسی قرار می‌دهند. ایشان دو احتمال اخذ یا عدم اخذ به اطلاق در این روایت را بررسی نموده و سپس به صورت مفصل به نظر سید راجع به استدلال به این روایت اشاره می‌نمایند. مرحوم سید راجع به این روایت دو احتمال وحدت یا تعدد مطلوب را در نظر گرفته و مطالب مبسوطی بیان نموده است که توسط استاد مورد اشاره و نقد قرار می‌گیرد.

روایات مؤید صحت فضولی

شیخ می‌فرماید: روایاتی وجود دارد که یا مؤید مسئله‌ی فضولی است، یا از آنها مسئله‌ی فضولی استیناس می‌شود.

صحیحه جمیل

یکی از این روایاتی که ایشان نقل می‌کند، صحیحه جمیل است و از بقیه‌ی روایات هم تعبیر به «ونحوها غیرها» کرده و اسمی از آنها نمی‌برد.

دو احتمال در صحیحه

طبق فرمایش ایشان دو احتمال در این روایت هست که بر طبق یکی از این دو احتمال، روایت از مسئله‌ی فضولی خارج است، ولی یک نحوه استیناسی نسبت به فضولی دارد. ولی طبق احتمال دوم، این روایت مربوط به فضولی است، منتهی راجع به یک موضوع خاصی از فضولی است و تعمیم آن نسبت به مورد بحث ما که بحث کلی فضولی است، به نحو مؤید خواهد بود.

ایشان می‌فرمایند: در روایت جمیل، مالک به شخصی متاع، یا پولی را داده تا آن شخص متاع خاصی را بخرند و مضاربه کنند، ولی او غیر متاعی که مورد قرار بوده را گرفته است.

حضرت می‌فرمایند: اگر این شخص ربحی کرده باشد، بین هر دو است، ولی اگر ضرری کرده باشد، ضرر متوجه عامل است که از گفته‌ی مالک تخلف کرده است.

شیخ می‌فرمایند: یک مرتبه ما به اطلاق این روایت اخذ می‌کنیم، زیرا در روایت وارد نشده است که مالک بعد از ربح اجازه داده است. اگر ما به اطلاق اخذ کرده و بگوییم که چه اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، الربح بینهما و الوضیعة علی العامل، خلاف قاعده خواهد بود.

خلاف قاعده بودن هم ممکن است از دو جهت باشد، ممکن هم هست که فقط از یک جهت باشد.

ممکن است هم به جهت عدم إذن و هم به جهت نبود اجازه بگوییم که در اینجا دو خلاف قاعده وجود دارد. پس بنابراین هم عدم الاذن خلاف قاعده است و هم هم عدم الاجازه.

اگر اینطور بگوییم، دو خلاف قاعده در روایت وجود خواهد داشت، ولی می‌توانیم بگوییم که فقط یک خلاف قاعده در اینجا وجود دارد که آن هم عبارت از این است که بدون اجازه عقد تصحیح شده است و عدم الاذن را خلاف قاعده ندانیم.

در این گونه موارد که انسان شک می‌کند دو خلاف قاعده واقع شده است یا یک خلاف قاعده، بهتر این است که بگوییم، خلاف قاعده متکرر نشده است و فقط از این جهت که اجازه نیامده است، خلاف قاعده می‌باشد، نه از جهت عدم اذن.

این معنای استیناسی است که شیخ بیان فرموده است که اگر در روایتی از وجوه مختلف ایراد شده باشد، حتی اگر برخی از این اشکال‌ها بماند، بهتر از این است که ما همه‌ی مشکلات را بپذیریم. لذا ایشان می‌فرمایند: «یستأنس به» که معامله بدون إذن هم صحیح است و مورد بحث فضولی هم عبارت از همین است که عقد بدون اذن صحیح است یا صحیح نیست؟

اگر هم به اطلاق روایت اخذ نکنیم، کما اینکه بین فقهاء هم در اخذ به اطلاق اختلاف وجود دارد، در این صورت می‌گوییم که متعارفاً وقتی معامله‌ای واقع می‌شود و سودی از آن حاصل می‌گردد، اجازه هم داده می‌شود. یا به این صورت حمل بکنیم و یا جمعاً بین این روایت و روایاتی که صحت معامله را مشروط به رضایت دانسته است، بگوییم که این روایت مربوط به صورتی است که اجازه کفایت می‌کند و اگر هم آن روایات یک نحوه ظهور یا اجمالی برای تقارب دارد، به قرینه‌ی این روایتی که تصحیح کرده است، از آن اجمال یا ظهور رفع ید می‌کنیم.

بنابراین جمعاً بین الادله، این مورد را داخل در مسئله‌ی فضولی کردیم، ولی بحث دیگر راجع به این خواهد بود که آیا این خصوصیت مخصوص همین مورد است، یا به صورت کلی است و خصوصیتی به این مورد ندارد؟ با در نظر گرفتن این مطلب ایشان می‌فرماید که این روایت مؤید برای تصحیح فضولی است و عمومیت نسبت به بحث فضولی ندارد، زیرا الزامی ندارد که ما در این روایت، لفظ را به خلاف ظاهر حمل کرده و بگوییم که ادله‌ی فضولی در اینجا تخصیص خورده است. بنابراین طبق این معنی، این روایت تأیید برای فضولی خواهد بود.

بلکه طبق مبنای شیخ می‌توانیم بگوییم که اگر دوران امر بین تخصیص و تخصص شد و نمی‌دانیم که در این مورد روایت خصوصیتی وجود دارد و عمومات فضولی در این مورد تخصیص خورده است یا اینکه عمومات فضولی صحیح است، ولی این مورد تخصصاً خارج است، طبق مبنای شیخ باید قائل به تخصص شویم، نه تخصیص.

منتهی مبنای شیخ شامل مواردی می‌شود که ما تصرفاتی بکنیم و بعد از تصرفات مختلف، بگوییم که آیا تخصیص است یا تخصص، ولی نسبت به جریان این مبنی نسبت به اینجا، شیخ یک خرده تردیدی دارد و تعبیر به تأیید می‌کند.

نظر سید راجع به روایت جمیل (وحدت یا تعدد مطلوب)

خب این فرمایش شیخ بود، ولی مرحوم سید بعد از نقل روایات مضاربه فرمایشی دارد که مطالب ذکر شده را یک مقدار ردّ می‌کند.

ایشان می‌فرماید که که ما می‌توانیم صحیح جمیل را طبق قاعده قرار بدهیم و در نتیجه بگوییم که اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد.

بیان این مطلب عبارت از این است که در معاملاتی که واقع می‌شود، شروطی گذاشته می‌شود یا با لفظ شرط یا به صورت قرار بین طرفین و گاهی اعتبار این خصوصیات به نحو وحدت مطلوب است. به این معنی که اگر این خصوصیت نباشد، این کار مطلوب نیست و عدم محض مقدم بر فاقد این خصوصیت است.

پس گاهی به نحو وحدت مطلوب است، مثل این که شخصی احتیاج به منشی دارد و یک عبدی را برای این کار می‌خرد که توان کتابت ندارد، در حال احتیاج عبد فقط به این بوده است که عبد کتابت بداند. در این گونه موارد اراده‌ی شخص به نحو وحدت مطلوب است.

ولی گاهی یک خصوصیتی که شرط شده است، در اولویت قرار می‌گیرد، و شخص راضی به عدم صرف نیست، بلکه می‌گوید: باید این شیء دارای این خصوصیت هم باشد، ولی اگر آن خصوصیت ممکن نشد، اصل مطلوب محفوظ است و خلاصه اینکه اراده به نحو تعدد مطلوب است.

در این صورت معامله صحیح می‌شود، منتهی داخل در معاملات خیاری می‌شود.

در اینجا هم ایشان می‌فرمایند: ممکن است روایت جمیل یا حلبی یا سایر روایات، به نحو تعدد مطلوب باشد و اینکه حضرت فرموده است: «الربح بینهما»، ولی خسران را باید عامل جبران کند، حمل به صورت تعدد مطلوب بشود.

جبران خسران به این جهت است که یکی از مطلوب‌ها از دست رفته است، ولی اصل مطلوب موجود است و لذا ربح بین هر دو خواهد بود.

لذا بر اساس تعدد مطلوب، آن اذن مطلقی که قبلاً داده است، مصحح معامله و ربح است.

ایشان در عروه راجع به شروط خارج از اصل، تعبیر به «التزامٌ فی التزام» می‌نماید، یعنی یک التزام مطلق وجود دارد و این التزام مطلق ظرف برای التزام دیگر است.

حال اگر التزام دوم خراب شد، التزام اول در جای خود باقی است، بخلاف عکس این مطلب که اگر التزام اول خراب شود، دومی هم خراب می‌شود.

در عروه تعبیر به «التزام فی التزام» تعبیر می‌کند. در اینجا هم تعبیر به تعدد مطلوب کرده و روایت را بر آن حمل می‌کند.

بعد هم در بیان شاهد بر این مطلب می‌فرمایند: از اشتراطی که عباس کرده و طرف مقابل را در صورت مخالفت ضامن دانسته است، استفاده می‌شود که شرطی که در اینجاست، رکن معامله نیست، بلکه امری زائد بر اصل معامله و «التزام فی التزام» است که به نحو تعدد مطلوب می‌باشد.

البته باید این توضیح بیان بشود که در این روایت بین برخی خصوصیات خارجه و خصوصیاتی به حسب ظاهر رکن می‌باشند، فرقی قرار داده نشده است و می‌گوید: از فلان زمین تجاوز نکن و از همانجا خرید کن و اگر با این امر من مخالفت کردی، تو ضامن هستی. این مورد مربوط به امر زائد بر اصل معامله است. قسمت دیگر هم عبارت از این است که می‌گوید: حیوان نخر و «ذا کبد رطبة» را خرید نکن. ولی این شخص رفته است و مواشی خریده است، در حالی که قرار نبود مواشی بخرد. در این صورت رکن معامله مخدوش شده است، ولی در عین حال ایشان می‌فرماید که ما اینجا را حمل به تعدد مطلوب می‌کنیم. به این معنی که قصد مالک به جریان افتادن پولش بوده است، ولی این اولویت هم مدّ نظر او بوده است که از کجا خرید بشود، یا چه چیزی خریداری نشود و امثال آن. و خلاصه اینکه در اینجا دو مطلوب وجود دارد: یکی اصل به جریان افتادن پول و دیگری هم برخی خصوصیات راجع به آن.

سید این بیان را شاهد برای اثبات مطلب آورده و اینطور حکم کرده است که در روایت یک اذن عامی وجود دارد که طبق این بیان ایشان، قهراً این روایت از فضولی خارج خواهد بود.

البته فهم این روایت قدری احتیاج به توضیح دارد. حضرت می‌فرمایند: اگر عامل ربحی کرد، بین هر دو خواهد بود، ولی اگر ضرر کرد، به گردن عامل است و بعد هم شاهدی را بیان می‌نماید.

منتهی بحث در این است که مراد از بیان شاهد در این روایت چیست؟

یک احتمال این است که حضرت می‌خواهد مسئله‌ی شرعی را به طرف مقابل یاد بدهد، احتمال دیگر هم عبارت از این است که عباس انشاء ضمان کرده و می‌گوید: اگر تو با امر من مخالفت بکنی، ضامن هستی.

البته مناسبت ندارد که امام برای بیان حکم شرعی به عمل عباس استدلال بکند، عباس که معصوم نبوده است تا به کلام و عمل او استشهاد بشود. حتی در بعضی از روایات راجع به عباس اشکالاتی هم بیان شده است.

احتمال مناسب این است که بگوییم: عباس در مقام انشاء ضمان است و می‌گوید: اگر بر خلاف امر من عمل کردی، ضامن هستی و باید خسارت ضرر را بپردازی.

پرسش: شاید حضرت می‌خواهد به عرف اشاره به عرف بکند و عباس را هم به عنوان یکی از موارد عرف بیان کرده است.

پاسخ: در بیان حکم مسئله که نمی‌شود به عرف تمسک کرد، ولی این احتمال قوی‌تر است که عباس در مقام تضمین است و با تضمین او، عامل در صورت مخالفت ضامن خواهد بود. عرف هم در این صورت طرف مقابل را ضامن می‌داند. البته معمول آقایان تضمین را شرط در ضمان نمی‌دانند و نفس مخالفت عامل را در ثبوت ضمان کافی می‌دانند.

خلاصه اینکه چرا حضرت به کلام عباس استناد کرده است را ما خوب نفهمیدیم.

پرسش: در ذیل این روایت وارد شده است که «و ابلغ ذلک رسول الله و اجاز شرطه علیهم» ⁽¹⁾، یعنی این مطلب به پیامبر رسید و پیامبر هم شرط عباس بر آنها را جایز دانست.

پاسخ: این خوب است، ولی باز هم از این روایت حکم مسئله استفاده نمی‌شود، زیرا عباس شرطی کرده است و شرط او نافذ است و چنین شرطی برای عامل اشکالی ندارد.

آنچه که آقایان می‌گویند، عبارت از این است که ثبوت ضمان احتیاج به تضمین ندارد و همین که شخص تخلف کرد، ضمان بر او ثابت می‌شود، ولی از این روایت استفاده می‌شود که ضمان با تضمین مالک می‌آید.

پرسش: با توجه به اینکه مال در دست عامل امانت است، شاید از باب تعدی در امانت ضامن است.

پاسخ: اشکال بنده در همین است که عامل تعدی در امانت کرده است و ثبوت ضمان احتیاجی به تضمین ندارد و اگر هم بگوییم که حضرت در مقام بیان حکم است، استناد به غیر معصوم مناسبتی ندارد.

خلاصه اینکه ما این روایت را خوب نفهمیدیم که آیا تضمین دخالت در مسئله دارد یا نه.

بنابراین همان‌طور که مرحوم سید بیان کرده است، اگر این روایت را بر تعدد مطلوب حمل بکنیم، ارتباطی به بحث ما نخواهد داشت.

منتهی مرحوم سید اینجا را یک طوری بیان کرده است که صدر و ذیل با هم نمی‌سازد.

عبارت این‌طور است:

«فالاولی أن یقالَ إنَّ مجرد منع المالک عن تصرفٍ خاص أو السفر إلی جهة خاصة لا یستلزم عدم الرخصة فی المعاملة» ⁽¹⁾، یعنی ممکن است به نحو تعدد مطلوب راضی به معامله باشد.

«و بعبارة اخری یُمکِنُ أن یَکُونَ منعُه منعاً تکلیفیاً منه لا وضعیاً حتی‌یستلزم کون التصرف غیر مأذون فیه بالاذن الوضعی».

«وان شئت فقل انها محمولة علی صورة تعدد المطلوب فالضَّمان إنما هو من جهة المخالفة فی المطلوب الثانی»، دو التزام بوده است و چون عامل با التزام دوم مخالفت کرده است، ضامن می‌باشد.

«و کون المعاملة صحیحة و الربح بینهما من جهة الموافقة فی المطلوب الاول و هو اصل التجارة المربحة»، این تجارت مربحه است و مصداق برای إذن کلی مالک است.

«و یشیر إلی ذلک ذیل صحیحة الحلبی المشتملة علی قضیة عباس فان ظاهره انه کان یشترط الضمان مع بقاء الاذن فی التجارة»، کأنّ عباس می‌گوید: اگر مخالفت کردی، فقی ضامن هستی، نه اینکه اصل معامله باطل باشد. این‌طور استفاده می‌شود که کأنّ شخص مأذون است، ولی اگر مخالفت کرد، ضامن هم هست.

«مع بقاء الاذن فی التجارة فیکون المراد من الاشتراط فیها الضمان لا تخصیص مورد الاذن فی التجارة و التقیید فیه و علی هذا فلا دخل لها بمسألة الفضولی اصلاً»

این ذیلی که تعبیر شده است با صدر کلام سید منافات دارد، زیرا ایشان کأنّ می‌خواهد بگوید که این مطالب مولوی نیست، بلکه ارشادی است و در مقام بیان این مطلب است که این کارها را نکن که به ضرر توست، مثل اینکه در خیلی جاها وقتی شخص عاریه می‌دهد، می‌گوید: اگر تلفی واقع شد، تو ضامن هستی. تعبیری که در ذیل آمده مبنی بر اینکه «فیکون المراد من الاشتراط فیها الضمان»، اشاره به این دارد که این مطلب ارشادی است نه مولوی و در مقام بیان این مطلب است که تو باید بفهمی که اگر مخالفت بکنی، به ضرر توست و باید حواست را جمع کنی تا مخالفت نکنی، ولی صدر تعبیر اشاره به این دارد که اینها نهی مولوی است و نهی تکلیفی است نه وضعی.

خلاصه اینکه یک نحوه تنافی بین صدر و ذیل عبارت وجود دارد.

روایات مؤید صحت عقد فضولی 93/07/16

روایات مؤید صحت عقد فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بررسی صحیحه‌ی حلبی پرداخته و سپس تمسک شیخ به روایت جمیل را مورد بررسی قرار می‌دهد. در ادامه اشکال مرحوم شیخ عبدالکریم بر تمسک به این روایت مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

استاد بعد از بیان نظرات مختلف راجع به این روایت، طبق تصویر تعدد مطلوب مرحوم سید استناد به این روایت برای تأیید عقد فضولی را صحیح بیان می‌فرمایند.

بررسی صحیحه‌ی حلبی

در صحیحه‌ی حلبی که به مضاربه‌ی عباس اشاره شده بود و در روایت علی بن جعفر ذیلی وجود ندارد و آن قسمتی که نقل شده است، به نظر می‌رسد که قدری مستبعد باشد.

این قطعه مخصوصی که بیان می‌کرد: عباس کثیرالمال بود و پیغمبر هم مضاربه‌ی او را امضاء کرده است، فقط در کتاب نوادر وارد شده است. کتاب نوادر به نام احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است، ولی این کتاب متعلق به حسین بن سعید است.

اگر ما بخواهیم عبارت صحیحه حلبی را تصحیح کنیم، باید بگوییم که هم حلبی و هم علی بن جعفر که حکم مسئله را نقل کرده و فعل عباس را ذکر نموده‌اند، این روایت را بدون ذیل نقل کرده‌اند و اگر این روایت با ذیل باشد، اشکالی ندارد.

کلام عباس را هم به عنوان بیان یک حکم عقلائی در نظر بگیریم، نه اینکه انشاء ضمان باشد. به عبارت دیگر عباس می‌گوید: اگر مطابق با قرارداد عمل نکردی، ضامن است و همه‌ی عقلاء تو را ضامن می‌دانند.

در حقیقت کلام او إخبار از یک حکم عقلائی ثابت در جامعه است، منتهی این حکم عقلائی هم مثل «أحل الله البیع» و امثال آن باید مورد امضاء قرار بگیرد و برای حضرت هم نقل شده و ایشان هم امضاء فرموده‌اند.

قهراً طبق این بیان اشکالی پیدا نمی‌شود و فقط اشکال در این خواهد بود که روایت علی بن جعفر و صحیحه‌ی حلبی تقطیع شده‌اند و قاعده این بوده است که ذیل روایت هم ذکر بشود.

پرسش: ظاهر روایت انشاء است.

پاسخ: از ظهور چیزی در نمی‌آید و اصلاً ما این ظهورات را قبول نداریم. وقتی عباس می‌گوید: تو ضامن هستی، ظهور در این ندارد که تو ضامن نیستی، ولی من تو را ضامن می‌کنم.

اگر ظهور بخواهد حجت باشد، باید به حدّ اطمینان رسیده باشد تا قبول بشود، والا به صرف احتمال بیشتر نمی‌توانیم، ظهور را حجت بدانیم. اگر اینطور باشد، باید ما تمام إشعارها را هم حجت بدانیم. در اینجا هم حداکثر چیزی که هست، إشعار است و حتی معلوم نیست که همین إشعار هم وجود داشته باشد.

در اینجا مالک می‌گوید: تو ضامن هستی، نه اینکه من می‌خواهم برای تو تأسیس ضمان بکنم. قانون عقلائی در عاریه و امثال آن عبارت از این است که شخص انشاء ضمان می‌کند که اگر این شیء تلف شد، تو باید پول آن را بدهی، اما در اینجا چنین ظهوری حتی در حد إشعار هم وجود ندارد.

تمسک شیخ به روایت جمیل

شیخ انصاری به روایت جمیل تمسک کرده و به یک تقریبی می‌فرماید که این روایت راجع به فضولی در مورد خاص است و نسبت به صحت فضولی در مورد عام هم مؤید می‌باشد.

صحت فضولی در این مورد خاص، مؤید این مطلب است که فضولی به طور کلی هم صحیح می‌باشد.

اشکال مرحوم شیخ عبدالکریم در تمسک به روایت جمیل

مرحوم آقا شیخ عبدالکریم مؤسس حوزه - طبق آنچه که در تقریرات ایشان وارد شده - ایشان در استدلال به این روایت اشکال کرده و می‌فرمایند: این روایت قابل استناد نیست، زیرا به طور مسلم برخلاف قواعد است و توجیه مرحوم آقا سید محمد کاظم راجع به تعدد مطلوب و امثال آن هم قابل قبول نمی‌باشد.

فرمایش ایشان این است که طبق ظاهر روایت، شخص بدون اذن مالک، متاعی غیر از متاع مورد قرار با مالک را خریده است. البته یک توجیه دیگری برای این روایت شده است که طبق آن از ظهور اولی روایت رفع ید می‌شود که این توجیه را بعداً عرض خواهیم کرد.

اگر در این صورت که شخص بدون اذن مالک متاعی را خریداری کرده است، بگوییم که این معامله صحیح است و احتیاجی به اجازه و امثال آن ندارد، پیداست که این بر خلاف قاعده است که چنین معامله‌ای حاصل شده باشد و ربح آن هم مشترک بین طرفین باشد.

مضاربه در حقیقت مرکب از وکالت و جعاله است. در مضاربه قراری بسته می‌شود که شخص با مال کار بکند و اجرت کار هم عبارت از شرکت در ربح معامله است. البته میزان شرکت بستگی به توافق طرفین دارد که بر نصف یا ثلث یا ربع یا عشر باشد.

وقتی طرفین قراری بستند، در خارجی بیع و شرائی واقع می‌شود که این بیع و شراء معلول و مستند به قرارداد مضاربه‌ای است که بین طرفین بسته شده است.

اگر شخص در مواردی دیگری بیع انجام می‌داد، اجرت کار خودش را که عبارت از دلالی است، می‌گرفت، اما در اینجا طبق قراردادی که بسته شده است، طرفین در ربح شریک می‌شوند.

بنابراین در مضاربه ابتداء یک قراردادی بسته شده است و بعداً هم یک بیع خارجی واقع گردیده است. فضولی نسبت به آن قرارداد مضاربه عبارت از این است که شخص ملک دیگری را به عامل بدهد و با او قرارداد مضاربه ببندد. اگر مالک بعداً راضی به این قرارداد شده و بگوید: هر چند تو مال مرا بدون اذن با دیگری قرارداد بستی، ولی اشکالی ندارد. در این صورت مضاربه فضولی خواهد بود و به وسیله‌ی اجازه تصحیح می‌گردد.

ولی مفروض کلام ما عبارت از این است که قرارداد مضاربه بین مالک و عامل بسته شده است، ولی عامل در خارج طبق قراردادِ مضاربه عمل نکرده و یک بیع یا شراء فضولی انجام داده است. در اینجا که شخص بدون اذن مالک چیزی را فروخته یا خریده است، در صورتی که مالک اجازه بدهد، نتیجه‌اش این نخواهد شد که طرفین در ربح مشترک باشند. فوقش این است که عامل روی مال مالک شرائی انجام داده است و باید اجرة‌المثل عمل خودش را دریافت بکند. گاهی هم ممکن است که مالک به شرط مجانی بودن عمل عامل، نسبت به معامله اجازه بدهد.

خلاصه اینکه در این مورد که بیع یا شراء فضولی واقع شده است، در صورت اجازه‌ی مالک، نباید نتیجه‌اش ربح مشترک باشد، ولی در این روایت به اشتراک در ربح اشاره شده است و از این جهت، روایت منطبق بر قواعد عام نیست، بلکه باید بگوییم که تعبد محض است و تعبد محض هم اشکالی ندارد، زیرا خداوند متعال ولایت بر تمام عالم دارد و طبق مصالحی که خود می‌داند، می‌تواند تصمیم بگیرد. از این جهت اشکالی وجود نخواهد داشت، ولی دیگر این روایت مؤید مسئله‌ی مورد بحث ما نخواهد بود.

رد مرحوم حاج شیخ بر تصویر تعدد مطلوب

ایشان در ادامه بدون اینکه نامی از مرحوم سید ببرند، می‌فرمایند: بعضی‌ها خواسته‌اند که با تعدد مطلوب استناد به این روایت را تصحیح بکنند، ولی تعدد مطلوب در اینجا صحیح نیست، بلکه درجای دیگر صحیح می‌باشد.

تعدد مطلوب در جایی صحیح است که من بگویم: من این عبد را فروختم مبنی بر اینکه کاتب باشد. شخص مقابل هم به این اعتقاد که این عبد کاتب است، راضی به خرید آن می‌شود. در چنین موردی که راجع به عین شخصی است، تعدد مطلوب صحیح می‌باشد. مطلوب اولی عبارت از این است که شخص می‌خواهد عبد کاتب را بخرد، بعد هم به اعتقاد اینکه زید عبد کاتب است، به خرید زید رضایت پیدا می‌کند. در باب رضا اگر انسان علم داشته باشد که مطلوب اولی شخص منطبق بر یک موردی است، ولو اینکه علم او خطأی باشد، رضا بر آن فرد خارجی متمشی می‌شود. در اینجا هر چند مطلوب اولی منعدم است، ولی چون مطلوب دومی که تطبیق نسبت به آن حاصل شده است، موجود است، حکم به صحت می‌گردد.

در اینجا دو مطلوب وجود دارد که یکی مفقود و دیگری موجود است.

این در صورتی بود که عین شخصی باشد، ولی اگر عین کلی باشد، تعدد مطلوب نخواهد بود، مثل اینکه شخصی بگوید: یک عبد مؤمن به من تحویل بده، و طرف مقابل یک عبد غیر مؤمن تحویل بدهد که در این صورت اصلاً مورد رضایت تحویل داده نشده است و تعدد مطلوب در چنین جایی نیست تا بگوییم: مطلوب اولی از بین رفته، ولی مطلوب انطباقی‌اش موجود است.

در مورد روایت هم مالک گفته است که یک نوع خاصی از متاع را بخر، ولی عامل نوع دیگری را خریده است و با توجه به کلی بودن عین، تعدد مطلوب جاری نمی‌باشد. این فرمایش ایشان است.

بیان عبارات مرحوم حاج شیخ

من عبارت می‌خوانم و بعد نظر خودم را عرض می‌نمایم.

ایشان بعد نقل توجیه شیخ در مؤید بودن این روایت می‌فرمایند: «و یمکن أن یقال: إنّ مضمون الروایة غیر منطبق علی القواعد مطلقاً لا فی فرض الإجازة و لا فی فرض عدمها و لا فی جانب الربح و لا فی طرف الوضعیة و الخسران، أمّا فی فرض الإجازة فلأنّ المضاربة لم تقع لا أصالةً لعدم انطباق العقد علی الواقع، و لا فضولةً لأنّ الفرض أنّه لم ینشأ عقد المضاربة فضولة من طرف المالک». فضولی در مضاربه نیست، بلکه فضولی مربوط به بیع وشرائی است که عامل انجام داده است، «و إنّما انشأ البیع و الشراء» آن بیع و شرائی که واقع شده است، فضولی است.

«فلحوق الإجازة لا بدّ أن یصحّح عقد البیع لا المضاربة، و من المعلوم أنّ مقتضاه رجوع تمام الربح إلی المالک»، وقتی عامل بیعی انجام داد و مالک هم گفت: عیبی ندارد و من بیع و شراء را اجازه دادم، تمام استفاده و ربح این بیع و شراء متعلق به مالک خواهد بود، نه اینکه عامل و مالک شریک در ربح باشند.

«و من المعلوم أنّ مقتضاه رجوع تمام الربح إلی المالک و عود تمام الخسران علیه من دون عود شی‌ء منهما إلی العاقد»، این بر فرض اجازه است.

«و أمّا فی فرض عدم الإجازة فاشتراک الربح معلوم عدم وفقه مع القواعد و کذلک الخسران، فإنّ ظاهر العبارة أنّ البیع فی غیر الخسران نافذ»، ظاهر این روایت و روایت‌های دیگر این است که اگر ربح کرد، هر دو در آن شریک‌اند، ولی خسران متوجه عامل و عاقد است. ظاهر روایت این است که عقد صحیح است، منتهی اگر خسارتی شد، شخص ضامن است و باید جبران بکند، اگر هم ربحی شد، مشترک بین طرفین است. در اینجا عقد صحیح است و اگر هم ربحی شد باید بین طرفین باشد، با اینکه در فضولی اگر اجازه ندادند، صحیح نیست و نباید نقل وانتقالی واقع بشود.

خلاصه اینکه، روایت هم در فرض خسران و هم در فرض ربح منطبق بر قواعد نیست و ما نمی‌توانیم یک چیزی را که بر خلاف قواعد است را مؤید یک مطلب قاعده‌ای مانن بیع فضولی بیاوریم و یک چیزی که صرف تعبد محض است، صلاحیت تأیید امری مانند بیع فضولی را ندارد.

«و علی هذا فالروایة مشتملة علی التعبّد المحض لا یمکن الاستئناس و الاستشهاد بها للمقام»، بنابراین اینکه شیخ به نحو تأیید یا استیناس این روایت را ذکر کرده است، درست نمی‌باشدو

راجع به تعدد مطلوب سید هم می‌فرماید: «و قد یقال بخروج موردها عن موضوع الفضولی رأساً بدعوی حملها علی صورة تعدّد المطلوب بمعنی أنّ المالک قد رضی بمطلق المضاربة وضعاً لکنّه شرط المعاملة فی الوجه الخاص لأجل ثبوت الضمان علی تقدیر المخالفة»، یعنی تعدد مطلوبی در کار باشد و یک مطلوبش مفقود و مطلوب دیگرش موجود باشد.

«و فیه: أنّ ذکر القید المتخلّف لو کان فی العقد الواقع علی العین الشخصیّة کأن یقول: بعت هذا الفرس علی أن یکون عربیّاً، فبان ترکیّاً أمکن أن یقال بأنّ عدم تحقّق القید لا یوجب فساد البیع فی الأصل بدعوی تعدّد المطلوب عرفا»، مطلوب اولی واقع نشده است، ولی نسبت به مطلوب ثانوی تطبیقی رضایت داده شده و عقد صحیح است.

«و أمّا إذا کان مورد العقد المشروط الأمر الکلی - کما هو المفروض فی المقام حیث إنّ المالک اشترط علی العامل أن لا یرتکب فی معاملاته الجهة الکذائیة - فحینئذ مورد المضاربة هو المقیّد بغیر الجهة الواقعة»، مورد مضاربه مقیّد بوده و این چیزی که واقع شده است، مباین با است.

«بغیر الجهة الخاصّة و هو مباین مع الواجد لها». این فرمایش ایشان است.

ردّ استاد بر دو فرمایش مرحوم حاج شیخ

ایشان می‌فرمایند که تعدد مطلوب در اینجا صحیح نیست، ولی عرض ما این است که تعدد مطلوب صحیح می‌باشد.

راجع به مطلب اولی هم که ایشان فرمودند: این فضولی راجع به بیع است و قهراً وجهی ندارد که بعد از امضاء طرفین شریک در ربح باشند، باید عرض کنیم که این مطلب هم قابل تصور است، زیرا گاهی شخصی در مال دیگری تصرف می‌کند و هیئت یا خصوصیتی در آن مال ایجاد می‌کند که قیمت آن را بالا می‌برد. در این صورت اگر این عمل ارزشمند بدون توافق با مالک انجام شده باشد، احترامی ندارد، ولی اگر با اجازه این کار را کرده باشد و هیچ تصریحی هم به مجانی بودن کار نشده باشد، اجرة المثل برای او ثابت خواهد بود.

حال اگر شخصی که این عمل را انجام می‌دهد، قصدش این باشد که اگر نفعی برای مالک حاصل شد، شریک در این نفع باشد، در این صورت اگر مالک امضاء کرد و گفت: اشکالی ندارد، مشارکت هر دو در ربح اشکالی ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: قبلاً نه! این شخص می‌گوید: من این کار را کردم و قیمت این شیء بالا رفت. او هم با قصد او موافقت می‌کند.

پرسش: ... مضاربه را قبول کرده است؟

پاسخ: نه! ملک را اجازه داده است. آن شخص زحمتی انجام داده و قیمت این شیء را بالا برده است، قصدش هم این بوده که در ربح شریک باشد. مالک هم اجازه‌ی نقل و انتقال را می‌دهد و با قصد او موافقت می‌نماید.

پرسش: به جعاله برمی‌گردد؟

پاسخ: می‌گویم طرف بعد از عمل خارجی توافق کرده است و لازم نیست که این توافق قبلاً واقع شده باشد. اگر مجانی باشد، به صورت مجانی منتقل می‌شود، اگر هم احترامی برای عملش قائل شده است، متعارف احترام عبارت از این است که اجرة المثل ثابت باشد، ولی اگر بر چیزی دیگری توافقی کردند، اشکالی ندارد.

پرسش: هبه‌ی مالک می‌شود؟

پاسخ: اشکالی ندارد که مالک با نیت شخص موافقت بکند و او را در ربح شریک بکند.

پرسش: آقا ثبوتاً فرمایشتان درست است ولی حضرت مطلق فرموده‌اند.

پاسخ: ایشان می‌فرمایند که اگر ما قید هم بزنیم، باز هم بر خلاف قواعد خواهد بود، ولی عرض ما این است که اگر مقید به صورت اجازه بکنیم - کما اینکه شیخ این‌طور قید زده است - برخلاف قواعد نخواهد بود.

تصحیح دیگری برای روایت

راه دیگری که در کتاب البیع برای تصحیح بیان شده است، عبارت از این است که در صحیحه جمیل این‌طور وارد شده است که «ضرب من المتاع» خریده شود و قرار بر این بوده است. ظاهر روایت این است که عامل با این قرار مخالفت کرده و نوع دیگری از متاع را خریده است و چون ما بیشتر از یک التزام نداریم، تعدد مطلوب را هم نمی‌توانیم تصور بکنیم، ولی برای اینکه روایت بر خلاف قواعد نباشد، می‌توانیم اینطور توجیه بکنیم که مخالفت عامل در امری بوده است که خارج از موضوع می‌باشد ومثلاً یک جهت خاصی را رعایت نکرده است. مثلاً مالک گفته است که این متاع را نباید به فلان کس فروشی، یا از فلان مکان تهیه کنی و یا برخی جزئیات دیگر را باید مراعات بکنی. اگر عامل این جزئیات را مراعات نکند، به اصل مضاربه ضرری وارد نمی‌شود، بلکه برخی از شرایط خارجی آن رعایت نشده که ضرری به اصل مضاربه نمی‌زند.

مخالفت این تصحیح با ظاهر

این تصحیح برای روایت بیان شده است، ولی ما عرض کردیم که در روایت عباس، تصریح شده است که عامل نباید حیوان بخرد و آن شخص هم با این دستور مخالفت کرده است و نمی‌توانیم چنین تصحیحی را درست بدانیم.

به نظر ما حتی اگر مخالفت در نوع جنس هم شده باشد، باز هم وحدت مطلوب و تعدد مطلوب قابل تصویر است و لزومی ندارد که ما مرتکب چنین خلاف ظاهری بشویم و باید به فرمایش مرحوم آقا سید محمدکاظم (تعدد مطلوب) قائل شویم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی روایت جمیل بن دراج 93/07/19

موضوع: بررسی روایت جمیل بن دراج

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به ادامه‌ی بررسی روایت جمیل بن دراج پرداخته و دو احتمال اطلاق و تقیید این روایت را مورد اشاره قرار می‌دهند.

ایشان در ادامه فرمایش حاج شیخ راجع به صحت تعدد مطلوب در عین شخصی و عدم صحت آن در مورد کلی را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهند و طبق نظر سید، تعدد مطلوب در مورد بحث را صحیح می‌دانند.

مطلب دیگری که در این جلسه به آن پرداخته می‌شود، تعیین مراد از «ضرباً من المتاع» در روایت جمیل است که طبق فرمایش ایشان، بهتر این است که ما متاع را به معنای نوع و ضرب را هم به معنای صنفی از آن بدانیم.

اخذ به اطلاق یا تقیید روایت جمیل بن دراج

فرمایش شیخ راجع به روایت جمیل بن دراج، فرمایش مندمجی است. ایشان می‌فرمایند که ما به اطلاق روایت جمیل بن دراج اخذ کردیم، چنانکه بعض‌الاصحاب هم به همین اخذ کرده‌اند.

مرحوم آقای آقا سید ابوالحسن اصفهانی هم در وسیله به عین مضمون آن اخذ کرده است.

اگر ما به اطلاق اخذ کرده و بگوییم: این روایت تعمداً بر خلاف قواعد وارد شده است، هیچ دلالتی بر فضولی نخواهد داشت، ولی می‌توان از آن نسبت به فضولی استیناس نمود.

ایشان می‌گوید: بهتر این است که خلاف قاعده بودن را از این بابت بدانیم که معامله بدون اجازه واقع می‌گردد و مناسب‌تر آن است که خلاف قاعده را کمتر باشد و لذا ایشان تعبیر می‌کند که از این روایت برای فضولی استیناس می‌شود. این در فرضی است که ما بخواهیم به اطلاق روایت اخذ کنیم.

اما فرض دیگر عبارت از این است که روایت بر صورتی حمل کنیم که در اثر ظهور ربح، رضایت مالک حاصل شده است، کما هوالغالب و مقتضی الجمع بین این روایت و سائر روایاتی که طبق آنها بدون رضایت مالک تصرفات نافذ و صحیح نیست.

مراد از «کما هو الغالب» عبارت از این است که بعد از ظهور ربح، مالک غالباً راضی به معامله می‌شود.

معاملات از سه صورت خارج نیست، یک صورت ربح، صورت دیگر خسران و سومین صورت هم عبارت از این است که نه ربحی شده باشد و نه خسرانی.

تعبیر «کما هو الغالب» را نمی‌توانیم این‌طور معنی کنیم که در غالب معاملات، ربح حاصل می‌شود و چنین غلبه‌ای از این جهت وجود ندارد.

به اعتقاد بنده همان معنایی که ذکر کردیم صحیح است و مراد ایشان از «کما هوالغالب»، عبارت از این است که وقتی در معامله ربح حاصل شود، غالباً رضایت مالک هم حاصل می‌گردد. این صورت هم، فرض نادر نیست تا اطلاق صلاحیت حمل بر آن را نداشته باشد.

ایشان می‌گوید: در صورت ربح، غالباً نسبت به معامله اجازه و رضایت وجود دارد و صورت ربح هم صورت نادر نیست تا نتوانیم اطلاق را بر آن حمل کنیم.

مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که رضایت را شرط در صحت و نفوذ عقد می‌دانند، عبارت از این است که این روایت را حمل بر صورتی کنیم که ربح حاصل شده است و مالک هم غالباً نسبت به معامله‌ای که ربح در آن حاصل شده باشد، رضایت دارد.

البته در اینجا فرض خسران هم شده است و در روایت بیان شده است که در صورت خسران، شخص ضامن است و در صورت ربح هم، سود مشترک بین طرفین خواهد بود.

گاهی اوقات قبل از اینکه شخص مال را تحویل بدهد، دزد آن را می‌برد و چون اصل معامله بدون اجازه بوده است، بنابراین در این صورت که صدمه‌ای به متاح خورده است، ضامن است.

شیخ می‌فرماید که این روایت را به صورت ربح حمل می‌کنیم که معمولاً هم در این صورت مالک راضی است و چون ید عامل نسبت به تصرف در این مال، ید عاریه بوده است، اگر تلفی واقع شد، ضامن خواهد بود.

این توجیهی است که شیخ بیان فرموده است، ولی اینکه در صورت ربح غالباً مالک راضی به معامله باشد، فرمایش تمامی نیست، زیرا روایت به مطلق ربح اشاره کرده است، ولی ممکن است که مالک مورد دیگری را در نظر داشته است که نسبت به این کار سود بیشتری در آن بوده است. به عبارت دیگر، مقصود مالک این بوده است که از معامله‌ی خاصی سود بیشتری عایدش بشود، ولی با توجه به اینکه عامل مال را در کار دیگری صرف کرده است، سود کمتری عاید مالک شده است و او هم به سود کمتر راضی نیست.

پس بنابراین این‌طور نیست که اگر ربحی حاصل شد، غالباً مالک راضی به این معامله باشد و چنین چیزی کلیت ندارد. البته ایشان رضایت را در خروج از فضولی بودن کافی می‌داند، اگر هم رضایت را کافی ندانیم، مالک انشاء اذن می‌کند.

پرسش: وضعیه شاملش نمی‌شود؟

پاسخ: در این روایت وضعیه ندارد و می‌گوید: «هو ضامن».

پرسش: ...

پاسخ: «کما هو الغالب» به این معنی نیست در غالب موارد ربح حاصل می‌شود، بلکه مقصود شیخ عبارت از این است که در صورت ربح، غالباً رضایت هم حاصل می‌شود. البته باید در کلام شیخ این تصرف را هم داشته باشیم که مراد از ربح، ربحی است که اربح یا مساوی با ربح در نظر گرفته شده باشد و این ربحی که حاصل شده است، کمتر از ربح در نظر گرفته شده نیست. این فرض هم فرض نادری نیست تا حمل اطلاق بر آن صحیح نباشد.

بعید نیست که نظر شیخ این باشد که اگر شخص بر خلاف نظر مالک عمل کرد، ولی بعد از اینکه ربحی حاصل شد و مالک رضایت داد، همان توافقی را که نسبت به اصل مضاربه داشتند، بعد از اجازه در نظر می‌گیرند و لذا در روایت وارد شده است که هر دو در ربح مشترک می‌باشند.

پرسش: استحقاق دارد یا ندارد؟

پاسخ: اگر توافق بکنند، استحقاق پیدا می‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: ایشان می‌گوید: برای جمع بین این روایت و روایات دیگر، این روایت را حمل بر موردی می‌کنیم که اشکال برطرف بشود. این روایت صریح نیست تا ما ملتزم به خلاف قاعده و تعبد بشویم و ارتباطی به بحث فضولی نداشته باشد.

بررسی فرمایش حاج شیخ راجع به تعدد مطلوب

دیروز مطلبی را از مرحوم حاج شیخ عبدالکریم نقل کردیم که قسمتی از عرض ما ماند.

ایشان می‌فرمایند: تعدد مطلوب اگر در عین شخصی بود و مطلوب اول حاصل نشد و مطلوب تطبیقی حاصل بود و رضایت تطبیقی در کار بود، معامله صحیح است و اشکالی ندارد، اما در جایی که تعدد مطلوب در یک امر کلی است و معامله به یک موضوع کلی تعلق گرفته است، مثل اینکه نسبت به زمان یا مکان خرید یا سایر خصوصیات داخل یا خارج از ذات متاع قیودی ذکر شود که به موضوع کلی می‌خورد و عامل مُجاز به آن است و مورد دیگر مرضی و مأذون از جانب مالک نمی‌باشد.

در این صورت، آن موردی که فاقد قید باشد، مباین با واجد قید است و با توجه به اینکه رضایت به احدالمتباینین تعلق گرفته است، نمی‌توانیم از یک مباین، مباین دیگر را تصحیح بکنیم.

بنابرای طبق قاعده نمی‌شود با تعدد مطلوب در اینجا معامله را تصحصح کرد، چون مورد کلی است، بر خلاف جایی که معامله به عین شخصی تعلق گرفته باشد.

عرض ما این است که تعدد مطلوب در امور کلی هم می‌آید و واجد و فاقد قید، هر دو از مصادیق احدالمطلوبین هستند و تعدد مطلوبی که سید می‌فرماید، صحیح است. منتهی چون خصوصیت مطلوب دیگری ذکر شده و از غیر آن نهی شده است، به جهت تعدی ضمان در کار هست و شخص ضامن است.

مقصود از «ضرباً من المتاع» در روایت جمیل

مطلب دیگری که دیروز عرض کردیم، عبارت از این بود که روایات جمیل ظاهر در این است که شخص متاع دیگری غیر از متاع مأذون تهیه کرده است و در نتیجه رکن معامله مخدوش شده، نه شرط خارج از معامله و لذا از این جهت نمی‌توانیم معامله را صحیح بدانیم.

ایشان فرمودند: اگر در این صورت بخواهیم این نقل و انتقال را تعبدی دانسته و بگوییم: نظر شارع بر این است که چه مالک راضی باشد و چه راضی نباشد، این نقل و انتقال واقع شده است و ملک صحیح است، چنین تعبدی خیلی خلاف ارتکاز است و ما باید بر خلاف ظاهر یک تصرفی در این روایت داشته باشیم که بُعدش از این تعبد کمتر باشد.

دیروز گفتیم که مالک گفته است: این قسم از متاع را بخر و یک شرایطی هم در نظر گرفته شده است که شخص بر خلاف آن شرایط مقدری که در تقدیر است، عمل کرده است، «خلاف ما أمرت به». ما هم از باب اینکه بر تعبد غیر متعارف حمل نکنیم و اقلُّ محذوراً را در نظر بگیریم، این‌طور معنی کردیم، ولی این معنایی که دیروز عرض کردیم، درست نیست و خیلی بعید است که مراد ایشان این معنی باشد.

به احتمال قوی، مراد ایشان این است که مقصود از «ضرباً من المتاع» اشاره به صنف خاصی از متاع است و متاع هم نوعی از انواع است، نه اینکه اشاره به جنس داشته باشد.

مثلاً مالک گفته است که برنج صدری یا فلان چایی را خریداری کن، ولی او صنف دیگری را خریداری کرده باشد.

بنابراین طبق این معنی، مراد از متاع نوع است، نه جنس و مراد از ضرب هم صنف خاصی از نوع است.

ایشان این را خیلی بعید نمی‌داند و هر چند که بر خلاف ظاهر است، ولی در مقابل آن معنای خیلی بعیدی که بر خلاف ارتکاز بود، اهون است.

البته به نظر ما طبق فرمایش سید هم طبق این معنی که مراد از متاع نوع و مراد از ضرب، صنف باشد، مطلب تمام است و هم در صورتی که مراد از متاع جنس باشد و در هر دو صورت به نحو تعدد مطلوب معامله تصحیح خواهد شد.

در صورتی که متاع اشاره به نوع باشد، تعدد مطلوب به این صورت است که یک مطلوب عبارت از نوع است و مطلوب دیگر هم عبارت از صنف است که رجوعش به شرایط خارجی است، ولی اگر طبق معنای قبلی بگوییم که مراد از متاع، جنس است و مالک مثلاً گفته است: برو چای بخر، ولی شخص برنج خریده است، باز هم می‌توانیم با تعدد مطلوب معامله را این‌طور تصحیح بکنیم که یکی از مطلوبات مالک جنس بوده و یکی از مطلوباتش هم نوع بوده است و این نوعی که عامل به آن تعدی کرده است، مصداقی برای جنس بوده است و لذا می‌توانیم با تعدد مطلوب معامله را صحیح بدانیم.

شاهدش هم عبارت از این است که در روایتی که به عنوان استشهاد به عباس اشاره شده است، دو قسمت دارد: یک قسمت عبارت از این است که عباس به عامل شرط می‌کند که از فلان مکان جنس بخرد و دیگری هم اینکه حیوان نخرد، «ذا کبدٍ رطبة». در اینجا شخص حیوان خریده است و در روایت هم حکم به صحت معامله شده است.

پرسش: شاید مطلوب مالک نفس ربح بردن بوده است.

پاسخ: تعبیر به اشتراء شده است و عامل بر خلاف شرط مالک عمل کرده است.

پرسش: ...

پاسخ: روایت می‌گوید: عباس گفته بود: حیوان نخر، ولی عامل مخالفت کرده و حیوان خریده است. در اینجا بحث از خصوصیات نیست، بلکه مالک گفته بوده است که حیوان نخر و اگر خریدی، ضامن هستی، ولی او با این شرط مخالفت نموده و حیوان خریده است.

پرسش:...

پاسخ: بیان شیخ راجع به تصحیح مضاربه نیست، بلکه مضاربه از اول به نحو تعدد مطلوب واقع شده است.

پرسش...

پاسخ: سید می‌گوید: معامله‌ای که هنوز واقع نشده است، به نحو تعدد مطلوب است و کأنّ دو مطلوب جعل شده است.

تمسک به عام بعد از تعیین مراد - بررسی روایات مضاربه 93/07/20

موضوع: تمسک به عام بعد از تعیین مراد - بررسی روایات مضاربه

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء این بحث جدید را عنوان می‌فرماید که همانگونه که بعد از تعیین مراد، در تمسک به عام نسبت به شبهات موضوعیه بین شیخ و آخوند اختلاف وجود دارد، در شبهات حکمیه هم چنین اختلافی می‌تواند جریان داشته باشد.

ایشان در ادامه توجیه شیخ راجع به روایت جمیل را طبق مبنای خودشان دانسته و با توجه به اینکه نظر مشهور بر خلاف نظر شیخ است، این توجیه را بر مبنای خود شیخ صحیح می‌دانند که تقیید را بر تخصیص مقدم می‌دارد.

استاد همچنین فرمایش مرحوم ایروانی راجع به روایات مضاربه و وجود رضایت تقدیری را باین نموده و سه اشکال بر آن ایراد می‌فرمایند.

تمسک به عام بعد از تعیین مراد (در شبهه موضوعیه و حکمیه)

یک بحثی وجود دارد که من در جایی ندیده‌ام که به آن پرداخته بشود، ولی مناسب است که عنوان بشود.

ما قبلاً مکرر به این مسئله پرداختیم که اگر مراد از عام بالارادة الجدیة یا بالارادة الاستعمالیة (علی الخلاف) مشخص بود و می‌دانیم که خاص را نگرفته است، ولی نمی‌دانیم که آیا این خاص از مصادیق عام نیست و تخصصاً خارج است، یا اینکه از مصادیق عام است، ولی تخصیص خورده است. در این مسئله بین شیخ انصاری و مرحوم آخوند اختلاف وجود دارد.

مثلاً خطاب وارد شده است که «أکرم العلماء و لاتکرم زیداً». در اینجا می‌دانیم که این خطاب زید را نگرفته است، ولی نمی‌دانیم که زید عالم نیست و به همین خاطر حکم وجوب اکرام شامل او نشده است یا اینکه عالم است، ولی از تحت عام تخصیص خورده است؟

اختلاف بین شیخ و آخوند در این است که آیا با توجه به عام می‌توانیم حکم به عالم نبودن زید کرده و در موارد دیگر حکم به جاهل بودن زید بکنیم، یا نه؟

شیخ می‌فرمایند: ما می‌توانیم در اینجا قائل به تخصص شده و بگوییم که زید از مصادیق عام نیست، زیرا هر قضیه‌ای، عکس نقیضی دارد و اگر گفتند: «کل عالم یجب اکرامه»، عکس نقیضش عبارت از این است که «ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم». این عکس نقیض را کبری قرار داده و می‌گوییم: «زید لایجب اکرامه و کل ما لایجب اکرامه فلیس بعالم فزید لیس بعالم». با کبری قرار دادن عکس نقیض قضیه، عالم نبودن زید را نتیجه‌گیری می‌کنیم. این نظر شیخ است.

مرحوم آخوند نظر ایشان را قبول نکرده و می‌فرماید: عکس نقیض، تابع خود قضیه است. اگر قضیه قطعی باشد، عکس نقیضش هم قطعی است، ولی اگر قضیه ظنّی باشد، عکس نقیضش هم ظنّی خواهد بود و آنجایی که در منطق ما به عکس قضیه اخذ می‌کنیم، در قضایای قطعیه است و چون عکس نقیضش هم قطعی است و حجیت قطع و ترتیب اثر دادن به آن هم ذاتی است، ما ترتیب اثر می‌دهیم، ولی عکس نقیض قضیه‌ی ظنّیه، ظنیّه است و اعتبار آن یا مجعول شرع است و یا بر اساس بنای عقلاء است. از شرع که دلیلی بر حجیت مطلق ظنّ نداریم، بلکه فقط ظنون خاصی در شرع حجت دانست شده است، بنای عقلاء هم در مثل چنین موردی که شک در مراد متکلم نداریم، ولی نمی‌دانیم که زید عالم است یا نه، حکم به جاهل بودن زید نمی‌کند.

خلاصه اینکه در چنین موردی بنای عقلاء بر تخصص در کار نیست.

این مسئله در همه جا ذکر شده و به اختلاف بین شیخ و آخوند در این مسئله اشاره گردیده است.

در این مسئله شک ما شبهه‌ی موضوعیه است، نه شبهه‌ی حکمیه. مثال شبهه‌ی حکمیه عبارت از این است که ما نمی‌دانیم معنای عدالت اجتناب از مطلق معصیت است یا برای اینکه شخص عادل باشد، فقط باید از کبیره اجتناب نماید؟

در یک جایی هم حکم شده است که شهادت غیر عادل مقبول نیست و در شهادت دادن، عدالت معتبر است. از طرف دیگر دیدیم که شهادت زیدی که مرتکب صغیره شده، قبول شده است. بحث در این خواهد بود که آیا با عکس نقیض این قضیه می‌توانیم نتیجه گیری کنیم که در عدالت اجتناب از صغیره معتبر نیست یا نه؟ البته احتمال هم می‌دهیم که شهادت زید به صورت اختصاصی و استثناءً قبول شده باشد.

آیا می‌توانیم در اینجا با عکس نقیض بگوییم: «زید قبل عدالته و من قبل عدالته فهو عادل فزید عادل». بنابراین با توجه به اینکه زید مرتکب صغیره است، بگوییم: در عدالت ارتکاب از صغیره معتبر نیست. و در نتیجه در جاهای دیگری که حکمی بر عدالت بار شده است، مثل نماز جماعت و تقلید و امثال آن هم مرتکب صغیره را عادل دانسته و این احکام را جاری بدانیم.

در آیه‌ی شریفه‌ی «تجارة عن تراض» ⁽¹⁾هم نمی‌دانیم که آیا رضایت حین العقد معتبر است و در نتیجه فضولی باطل می‌باشد، یا اینکه چون این عقد باقی است، اگر در عالم بقاء هم مورد رضایت شد، کفایت می‌کند و با اجازه‌ی صحیح خواهد شد؟

از بعضی از روایات هم تصحیح فضولی در برخی موارد را می‌فهمیم. حال باید ببینیم که آیا با این قانونی که شیخ بیان فرموده است، (استفاده از عکس نقیض) می‌توانیم صحت فضولی در تمام موارد را استفاده بکنیم یا نه؟ و آیا می‌توانیم این مطلب را به صورت قاعده قرار داده و در سایر موارد هم از آن استفاده بکنیم یا نه؟

این بحث راجع به شبهه‌ی حکمی مطرح نشده است و آقایانی که به این بحث پرداخته‌اند، شبهه‌ی موضوعیه را مورد اشاره قرار داده‌اند که مثلاً آیا زید جاهل است که وجوب اکرام ندارد، یا اینکه عالم است و از تحت عام تخصیص خورده است؟

پرسش:...

پاسخ: به نظر می‌رسد که بر اساس مبنای شیخ، شبهه موضوعیه و حکمیه متحدند و در هر دو می‌توانیم با عکس نقیض قائل به تخصص بشویم.

فرمایش مرحوم ایروانی راجع به روایات باب مضاربه

مرحوم ایروانی راجع به این روایات باب مضاربه که خوانده شد، می‌فرمایند: به احتمال قوی این روایات مُنزّل به صورتی است که معمولاً مالک شرط مکان یا زمان و امثال آن را به این جهت تعیین می‌کند که به تصورش با این شرایط ربح بیشتری حاصل می‌شود و لذا اگر خود مالک بداند که در غیر این موارد هم ربح هست، راضی به معامله است و قهراً اگر شخصِ عامل عملی انجام داد و ربحی حاصل شد، مالک باطناً راضی بوده و شخص از ناحیه‌ی مالک مأذون است، منتهی اگر ضرری کرد، با تضمین مأذون بوده است.

طبق فرمایش ایشان یک اذن ارتکازی در این موارد هست و بنابراین این موارد از فضولی خارج می‌شود و مقتضای این اذن ارتکازی این است که اگر ربحی کرد، صحیح باشد و اگر هم ربحی نکرد، با تضمین صحیح باشد و مفاد روایات هم همین است و اشکالی هم وجود نخواهد داشت.

ایشان می‌گوید: این مطلب بهتر از آن توجیهی هست که شیخ باین کرده است.

بررسی توجیه شیخ راجع به روایت جمیل

یک مطلبی به ذهن بنده آمد که آن را برای شما می‌گویم که محصل عرائض ما عبارت از این است که شیخ اطلاق روایت را جمعاً بین الادله، حمل به صورت اجازه کرده و می‌فرماید: نظر مالک بر این است که اگر ربحی حاصل شد، هر چند تو با شرط من مخالفت کردی، ولی طبق همان قراری که گذاشتیم، هر دو در این ربح مشترک باشیم و من موافق با این مطلب هستم.

در اینجا هر چند عامل با امر مالک مخالفت کرده است، ولی مالک با آن حق‌العملی که قرار گذاشته‌اند، موافقت کرده است و در صورت خسارت هم می‌گوید که خسارتش را به من بده.

عرض ما این است که بالأخره شیخ مطلق را به یک صورت خاصه‌ای حمل کرده است و بر اساس مسلک خود ایشان اگر دوران امر بین تخصیص و تقیید شد، باید تقیید را بر تخصیص مقدم بداریم. اگر ما بگوییم که اجازه از اول شرط نیست، تخصیص یک قاعده‌ی عام است که بگوییم اجازه معتبر نیست، اما اگر تقیید بکنیم، قهراً آن قاعده نسبت به مورد قید زمین نخورده است.

بنابراین ایشان در دوران امر بین تقیید و تخصیص، تقیید را مقدم بر تخصیص می‌داند و بر اساس مبنای ایشان می‌شود حمل بر فضولی کرده و طبق قاعده‌ی فضولی عمل کرد، ولی متعارف آقایان دیگر - کما هو الحق - قائل به این هستند که فرقی بین اصالة الاطلاق و اصالة العموم وجود ندارد و هر دو در عرض هم‌اند و هیچکدام ذاتاً بر دیگری تقدم ندارد. البته اگر جهات دیگری در خارج بود که موجب تقدم یکی بر دیگری شد، آن یک حرف دیگری است.

پس بنابراین با توجه به این مطلب، ما نمی‌توانیم از این روایت به صحت فضولی استناد کنیم.

اشکالات فرمایش مرحوم ایروانی

و اما راجع به فرمایش مرحوم ایروانی که می‌گوید: در اینجا اذن ارتکازی وجود دارد، باید عرض کنیم که چند اشکال به این فرمایش ایشان وارد است:

یکی اینکه اذن ارتکازی - که عرف هم موافق آن است - عبارت از این است که شخص متوجه چیزی نشده است، ولی اگر توجه پیدا کند، بلافاصله می‌گوید که اشکالی ندارد و فقط نفس تصور در اظهار رضایت کافی است. به عبارت دیگر، همین که شخص موضوع را تصور می‌کند، ابراز رضایت می‌نماید.

ولی گاهی این‌طور نیست که با تصور موضوع، اظهار رضایت بشود، بلکه باید برای او توضیحاتی بیان کرد تا رضایت او حاصل بشود و این‌طور نیست که با صرف تصور به رضایت برسد. چنین اذن تقدیری به این شکل در امور کفایت نمی‌کند و موجب هرج و مرج می‌شود.

اگر هر کسی بخواهد در اموال مردم تصرف کرده و بگوید: به نظرم آمد که این به نفع مالک است یا نفع این کار برای مالک بیشتر است و امثال آن، موجب هرج و مرج خواهد شد.

البته اگر همه معصوم بودند، اشکالی نداشت، ولی چون اشخاص اشتباه می‌کنند و گاهی به خیال اینکه این کار بهتر است، وارد آن می‌شوند، ولی بعد می‌بینند که بدتر بوده است و خیلی هم ضرر دارد.

البته ممکن است در برخی امور به صورت فی الجمله ضرورت عرفیه اقتضاء بکند که چنین إذنی جاری باشد مثل اموری که مربوط به مرگ و امثال آن است و طبق «ما علی المحسنین من سبیل» ⁽¹⁾مجاز به انجام برخی امور باشیم، ولی در سایر موارد به جهت وجود اختلاف نظر، عرف چنین اذنی را کافی نمی‌داند. بنابراین این رضایت تقدیری‌کافی نیست.

ثانیاً مورد روایات مطلق ربح است و ممکن است آن چیزی را که خود مالک تعیین می‌کند، به نظر خودش دارای ربح بالایی باشد و این عامل مخالفت نموده و به سراغ چیزی رفته است که ربح کمتری دارد و لذا نمی‌توانیم قائل به اذن ارتکازی در چنین موردی بشویم.

ثالثاً همه معاملات صرفاً بر اساس ربح نیست و چه بسا مالک، جهات دیگری را هم در نظر گرفته و مثلاً می‌گوید: با زید معامله نکن، زیرا شاید ارتباط به زید برای او محذوراتی داشته باشد و لذا عامل را از معامله با زید بر حذر داشته است.

پرسش: این بیانی که امروز فرمودید در فرض ضرر هم روایت می‌گوید معامله صحیح است.

پاسخ: اگر هم بگوییم در صورت ربح، چنین چیزی هست، ولی در صورت خسران حتی به صرف اینکه ضمانی وجود دارد، متعارف اشخاص راضی نیستند که پولشان بی‌مصرف خرج بشود و نمی‌توانیم در چنین موردی قائل به رضایت ارتکازی مالک بشویم.

بنابراین اگر در صورت نفع هم بگوییم که مطلق المنفعة کافی است، ولی در صورتی که هیچ خاصیتی برای مالک نیست، نمی‌توانیم رضایت تقدیری را در نظر بگیریم، ولو اینکه با حصول خسارت، ضمانی هم ثابت باشد.

پس بنابراین چنین ارتکازی وجود ندارد و خلاصه اینکه این روایات دلیل بر مطلب نیست و باید تقییداً یا تخصیصاً تصرف در آن بکنیم.

معنای استیناس در روایات اتّجار- تمسک به عام با شک در کیفیت اراده 93/07/22

موضوع: معنای استیناس در روایات اتّجار- تمسک به عام با شک در کیفیت اراده

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه ابتداء دو وجه در بیان مراد شیخ از استیناس به روایات اتّجار غیر ولی را توضیح می‌دهند. و در ادامه به اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در تمسک به عام در صورت شک در کیفیت اراده پرداخته و نظریه مرحوم آخوند را بر نظریه‌ی مرحوم شیخ ترجیح می‌دهند.

مقصود مرحوم شیخ از استیناس در روایات اتجار غیر ولی

وجه اول: مرحوم شیخ برای استیناس یا تأیید صحت فضولی به روایات اتّجار غیر ولیّ استناد کرده است.

ایشان می‌فرمایند ⁽¹⁾: اگر ما به اطلاق این روایات تمسک کرده و بگوییم: چه ولیّ بعداً اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، این اتّجار صحیح است، منتهی ربح مال یتیم است، ولی خسارت بر عهده‌ی کسی است که اتّجار کرده است، در این صورت، این روایات موجب استیناس صحت بیع فضولی می‌شود. ولی اگر اطلاق این روایات را تقیید به فرض اجازه‌ی ولی کنیم، از مصادیق بیع فضولی خواهد بود.

راجع به ذکر استیناس اشکالاتی مطرح شده است که مرحوم شیخ چرا استیناس گفته است. این نیاز به توضیحی دارد.

استیناس در مقابل استیحاش است. گاهی عموماتی داریم که در ارتکازات متشرعه یا بنای عقلاء، ابتداءً به نظر می‌رسد که آبی از تخصیص باشند، ولی اگر کسی از باب نقض این عمومات، مثالی بر خلاف آنها پیدا بکند، هیمنه‌ی این عمومات خواهد شکست. این مطلبی که عرض می‌کنم، درست نیست و فقط از باب مثال عنوان می‌کنم. مثلاً اگر کسی بر خلاف ارتکازات متشرعه که مسئولیت دادن به زن را قبول ندارند، بگوید: اشکالی ندارد که زن فرماندار بشود و بعد هم برای مثال به واقعه‌ی کربلا اشاره بکند که بعد از عاشوار حضرت زینب (سلام الله علیها) حاکم بودند و دستور می‌دادند. ذکر این مثال برای شکاندن یک عامی است که بر اساس ارتکاز شرعی و عرفی محقق شده است.

مرحوم شیخ می‌گوید: ممکن است این‌طور گفته بشود که اگر شخص بدون اجازه‌ی مالک بخواهد ملک او را مورد معامله قرار بدهد، بر خلاف ارتکازات عرف و شرع می‌باشد، ولی ما می‌توانیم بگوییم که این عمومات آبی از تخصیص نیست و شاهدش هم عبارت از این است که در جایی که نه اذنی در کار بوده است و نه اجازه‌ای، اتّجار صحیح است، در حالی که نه حدوثاً و نه بقاءً به مالک اعتناء نشده است و لذا با توجه به صحت چنین مواردی، وحشتی از صحت فضولی نخواهیم داشت. و با وجود این مثال، هیمنه‌ی این عام می‌شکند و برای ما روشن می‌شود که این عام آبی از تخصیص نیست و مشابه هم دارد.

به احتمال قوی، مراد شیخ همین است و فقط می‌خواهد که جلوی استیحاش را بگیرد و اگر عموماتی در مسئله وجود دارد، نسبت به رفع ید از آنها، وحشتی وجود نداشته باشد و انسان به صورت خالی‌الذهن وارد بحث بشود. بنابراین به احتمال قوی، مراد شیخ همین است و نظر ایشان این بوده است که به رخ ما نکشید که قول به صحت فضولی، بر خلاف مرتکزات متشرعه و بنای عقلاست، زیرا این مسئله مشابهاتی دارد که قهراً روایات اتجاز بدون إذن ولی، یکی از مصادیق روشن آن می‌باشد.

وجه دوم: وجه دیگر عبارت از این است که همان طوری که بعد از تخصیص عام، اگر نسبت به تخصیص زائد شک داشته باشیم، به عام اخذ کرده و می‌گوییم: بیشتر از این مقدار ساقط نشده است، در اینجا هم عموماتی داریم که اتجار بدون اذن مالک را جایز نمی‌داند و حتماً باید نظر مالک در معامله نقش داشته باشد. حال اگر ثابت شد که یک مورد از تحت این عام و قاعده، تخصیص خورده است، ولی نسبت به تخصیص از یک قاعده‌ی دیگر هم شک داشته باشیم، قاعدتا باید بگوییم قاعده‌ی دیگر، تخصیص نخورده است. مثلا زید هم عالم است و هم هاشمی . اگر فهمیدیم که عموم «أکرم العلماء» نسبت به زید تخصیص خورده است، ولی نمی‌دانیم که خطاب «أکرم هاشمیاً» هم وجود دارد که زید نسبت به آن هم تخصیص خورده باشد یا نه؟ ما در اینجا برای اینکه دو قاعده تخصیص نخورده باشد، می‌گوییم که اصلاً عام «أکرم هاشمیاً» را نداریم و فقط چون زید عادل نیست، یک تخصیص در اینجا وجود دارد و قانونی به عنوان هاشمی در کار نیست تا آن هم تخصیص خورده باشد. می‌توانیم از این مطلب تعبیر به استیناس بکنیم. البته ممکن است بگوییم که این مطلب بالاتر از استیناس بوده و دلیل بر مسئله می‌باشد.

قبلاً هم عرض شد که در شبهات موضوعیه بر اساس مبنای شیخ می‌توان طوری اجمال را تفسیر کرد که اصالة‌العموم حفظ شده باشد. مثلاً اگر زید مشکوک العلمیة و الجهل باشد، می‌توانیم برای حفظ «اکرم العلماء»، از زید نفی علمیت بکنیم.

اگر یک لفظی مجمل بود، مانند آیه‌ی شریفه‌ی إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ⁽¹⁾و برای ما مورد تردید شد که آیا رضایت اولی نیاز است و در نتیجه فضولی باطل می‌باشد، یا مطلق رضایت کفایت می‌کند، در اینجا اگر موردی را پیدا کردیم که در زمان حدوث عقد، رضایت نبوده، ولی عقد تصحیح شده، می‌توانیم رفع اجمال کرده و حکم نماییم که مراد از رضایت، مطلق رضایت است، تا دچار تخصیص عام نشویم. و حتی ممکن است بر اساس مبنای شیخ، کشف مراد هم بکنیم و با حجت دانستن مثبتات امارات، این مطلب را دلیل بر مسئله بدانیم، نه اینکه فقط در حد استیناس باشد.

البته نسبت به مبنای مرحوم شیخ، همان وجه اول درست‌تر است، ولی ممکن است کسی مدعی این وجه دوم شده و بگوید: ما اگر مبنای مرحوم شیخ را قبول کردیم، باید صلاحیت تفسیر را هم قبول بکنیم.

البته در بعضی از موارد، حتی بر اساس مبنای مرحوم شیخ هم نمی‌شود چنین تفسیری انجام داد، زیرا در جایی می‌توانیم این تفسیر را انجام بدهیم که دوران امر بین این باشد که عام صحت فضولی را اقتضاء بکند یا بطلان فضولی را اقتضاء بکند. ما هم برای اینکه عام تخصیص نخورد، آیه‌ی شریفه را اینطور تفسیر می‌کنیم که مطلق رضایت کافی است و شاهدش هم عبارت از این است که در برخی موارد عقد با مطلق رضایت تصحیح شده است.

ولی گاهی اوقات، دوران امر بین صحتِ مطلق فضولی و بطلانِ مطلق آن نیست، بلکه تفصیل داده شده است و در برخی موارد، بدون اذن صحیح است و در برخی موارد هم بدون اذن صحیح نیست و خلاصه اینکه اگر تفصیلی در کار باشد، قهراً نمی‌شود ما اجمال را تفسیر بکنیم، زیرا ممکن است کسی بگوید: در این مورد بدون اذن صحیح است، ولی تفصیلی در مسئله وجود دارد.

بنابراین مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر ما اخذ به اطلاق بکنیم - چنانکه عده‌ای قائل هستند - نسبت به صحت فضولی، از این روایات استیناس حاصل می‌شود، ولی اگر این اطلاق را تقیید به صورت اجازه نماییم، جزء مصادیق مسئله‌ی فضولی خواهد بود.

اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در تمسک به عام در صورت شک در کیفیت اراده

بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند این اختلاف هست که آیا عام فقط در شک در مراد حجت است یا اگر در کیفیت اراده هم شک داشته باشیم، در آنجا هم حجیت دارد؟

مرحوم آقای داماد نظریه مرحوم شیخ را می‌پسندید که ما از حکم، موضوع را مشخص کنیم. ایشان می‌فرمود: سیره علماء و محققین در باب رجال عبارت از این است که اگر امام اقتداء به شخصی را جایز بداند، از این جواز، عدالت آن شخص را کشف می‌کنند. در بسیاری از موارد، به عدالت روات تصریح نشده است، ولی اگر شخص مجاز به برخی امور شده باشد که بر حسب عمومات در آنها عدالت شرط است، عدالت این شخص هم کشف می‌گردد.

ایشان این مطلب را مؤید نظریه‌ی مرحوم شیخ دانسته است، ولی به نظر می‌رسد که حق با مرحوم آخوند باشد، زیرا در این مواردی که ایشان ذکر کرده است، همه‌ی اشخاص مطمئن هستند که قانون راجع به زید شکسته نشده است و خصوصیتی در زید وجود ندارد که قانون برای او تخصیص خورده باشد و لذا به عام تمسک می‌شود، زیرا اطمینان داریم که چنین استثنائی نه سابقه‌ی تاریخی دارد و نه سابقه‌ی رجالی و بر اساس همین اطمینان، ما به عام تمسک می‌نماییم.

ولی در مورد بحث ما، به عکس قضیه اطمینانی وجود ندارد، و الا اگر به اصل قضیه و عکس نقیضش اطمینان وجود داشته باشد، این اطمینان حجت عقلائی می‌باشد، ولی بحث در این است که در اینجا نه به خود قضیه و نه به عکس آن اطمینانی وجود ندارد و هر دو ظنّی هستند. یا حتی ظنی هم نیستند، زیرا اصالة العموم متوقف بر این نیست که مسئله ظنی باشد، بلکه به نظر ما اصالة العموم اماره نیست، بلکه اصلی از اصول عقلائی است، زیرا اگر ما به عام اعتناء نکنیم و در تخصیص عام شک بکنیم، سنگ روی سنگ بند نمی‌شود و همه‌ی قوانین لغو می‌شود و تمام اشخاص متحیر و مردد خواهند بود. همان‌طور که گاهی احکام واقعیه برای حفظ نظام است، مثل بیع و اجاره و امثال آن، گاهی هم احکام ظاهریه (اعم از اماره و اصل) برای حفظ نظام می‌باشد. بنابراین، به احتمال قوی حجیت عام عندالشک به حساب اماره بودن نیست، بلکه اصلی از اصول است. حال بحث در این است که اگر شک ما در مراد متکلم نباشد، در موارد غیر اطمینانی می‌توانیم به این اصل تمسک کرده، عکس نقیض‌اش (مثبت) را حجت بدانیم و در جاهای دیگر از آن استفاده بکنیم؟ به عبارت دیگر آیا می‌شود هم خودش حجت باشد و هم عکس نقیض غیرعلمی و غیر اطمینانی‌اش؟ به نظر ما، وجداناً بنای عقلاء بر این مطلب قائم نیست و در این مسئله حق با مرحوم آخوند است.

پرسش: حتی در شبهات حکمیه هم این‌طور است؟

پاسخ: فرقی ندارد. این‌ها مثبتاتی است که ما نسبت به آن اطمینانی نداریم. این قضیه حتی ظنی هم نیست و هر چند به خود عام عمل می‌شود، ولی اگر حکم شرعی نداشته باشیم، بنای عقلاء اخذ به لازم این عموم - که عبارت از عکس نقیض است - را صحیح نمی‌داند.

بنابراین اگر به اطلاق روایات اتّجار به مال یتیم اخذ بکنیم، استیناس برای صحت فضولی بوده و موجب رفع استیحاش خواهد شد، ولی اگر بخواهیم اطلاق این روایات را به صورت اجازه‌ی ولی تقیید کنیم، مصداق برای موضوع بحث خواهد بود. مرحوم شیخ هم می‌فرماید که این روایات مؤید برای صحت فضولی می‌شود.

البته تقیید این روایات به صورت اجازه‌ی ولی، هر چند بر خلاف اطلاق است، ولی مبنای مرحوم شیخ انصاری عبارت از این است که اگر قرار شد در مطلقات یا عمومات، تصرفی بکنیم، تصرف در اطلاق اهون از تصرف در عموم است، زیرا اخذ به اطلاق نیازمند مقدمات حکمت است و یکی از این مقدمات عبارت از این است که یک جهت ذاتی نه در حین تکلم و نه در حین عمل، در مقابل این اطلاق قرار نگرفته باشد. قهراً اگر عامی در مقابل این اطلاق بود، چه در زمان خطاب و چه در ظرف عمل، جلوی اطلاق را می‌گیرد و قهراً به عموم اخذ می‌کنیم.

بنابراین بر اساس مبنای مرحوم شیخ، ما اطلاق را تقیید به خصوص صورت اجازه‌ی ولی می‌کنیم و هیچ اشکالی پیدا نمی‌شود و فقط مرتکب یک خلاف ظاهری می‌شویم و ارتکاب این خلاف ظاهر، اهون از ارتکاب خلاف ظاهر دیگری است.

این نظر مرحوم شیخ است، ولی در اینجا حق با مرحوم آخوند است که می‌فرماید : اگر از کسی استفتائی کردند، در صورتی که جواب این مسئله شقوقی دارد، باید در همان جا بیان بشود و این‌طور نیست که سالیان متمادی به دنبال آن شخص برود و در هنگام عمل به او بگوید که آن مطلقی که گفتم، چنین قیدی دارد! وقتی سؤال شد، باید همان‌جا قید بیان بشود، مگر اینکه شخص از اول در مقام بیان قیود نباشد، ولی اگر در مقام بیان بود، باید تفصیل مطلب را هم بیان بکند و قهراً عدم بیان، ظهور در اطلاق دارد. در عموم هم همین‌طور است و اگر یک موردی قابل تخصیص است، ولی متکلم تخصیص نزد، ظهور در اصالة العموم خواهد داشت و خلاصه اینکه هیچ کدام اولویتی بر دیگری ندارند و حتی اگر عام هم در مقام بیان مخصصات نباشد، ظهوری نخواهد داشت. مثلاً یک منبری می‌گوید: غیبت حرام است و در مقام این نیست که در چه مواردی جایز است و در چه مواردی جایز نیست. در اینجا چون متکلم در مقام بیان نیست، ظهوری وجود ندارد و نمی‌توانیم تمسک به عام بکنیم.

بنابراین هیچکدام اولویتی بر دیگری ندارد و اجمال پیدا می‌کند و قهراً ما نمی‌توانیم به روایات اتّجار غیر ولیّ تمسک کنیم.

مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم نسبت به صحت فضولی 93/07/23

موضوع: مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم نسبت به صحت فضولی

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به بررسی مؤید بودن روایات اتجار غیر ولی با مال یتیم، نسبت به صحت فضولی می‌پردازند. ایشان فرمایش مرحوم شیخ و اشکال مرحوم خوئی بر آن را ذکر نموده و سپس روایت بکر بن حبیب را مطرح می‌فرمایند. و سند را به جهت شیخوخیت بکر بن حبیب تصحیح نموده و در ادامه به بررسی دلالت روایت و مشکلات آن می‌پردازند.

بررسی روایات اتجار غیر ولیّ به مال یتیم

مرحوم شیخ روایات اتّجار غیر ولیّ به مال یتیم را به عنوان تأیید برای فضولی ذکر کرده است ⁽¹⁾، ولی آقایان اشکال کرده‌اند که ما باید در این روایات دو قید بزنیم تا منطبق بر فضولی بکنیم: یک قید عبارت از این است که این اتّجار را غیر ولیّ کرده است و قید دوم هم این است که ولیّ هم اجازه‌ای داده است.

ما عرض کردیم که مطابق مبنای مرحوم شیخ انصاری در دوران امر بین تقیید و تخصیص، اصالة العموم وارد بر اصالة الاطلاق می‌باشد، زیرا تمسک به اطلاق نیازمند مقدمات حکمت است و عام جلوی مقدمات حکمت را می‌گیرد. بعد از اینکه روایات را تقیید به اتجار غیر ولیّ و اجازه ولی کردیم، این اتجار مصداقی از مصادیق فضولی خواهد بود، منتهی اگر بخواهیم از این مصداق عموم فضولی را تصحیح کنیم، مؤید خواهد بود. این مطلبی است که مرحوم شیخ می‌فرمایند.

اشکال مرحوم خوئی بر فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند ⁽¹⁾: فرضاً اگر ما این تقیید را زدیم، آیا با این تقیید مسئله حل می‌شود و این مورد طبق قاعده، مصداق فضولی و تحت قاعده‌ی فضولی می‌شود؟

ایشان می‌فرمایند که اشکال دیگری در مسئله هست که اگر در فضولی ولیّ امر یا مالک اجازه کرد، چه نفع حاصل بشود و چه ضرر، در هر صورت مضاربه صحیح خواهد بود و خسارتی بر گردن عامل نیست، زیرا عامل با اجازه‌ی ولیّ این کار را کرده است و لذا خسارتی به گردنش نمی‌آید، ولی روایت می‌فرماید: اگر ربحی شد، مال یتیم است و اگر خسرانی شد، به گردن عاملی است که این کار را کرده است. پس بنابراین، این مورد طبق قاعده نمی‌تواند تصحیح بشود.

بحث در این است که آنچه که ما می‌فهمیم، عبارت از این است که اگر ما اجازه‌ی فضولی را صحیح بدانیم، اجازه در حکم اذن ولیّ امر می‌شود و قهراً اگر بدون اذن ولیّ امر معامله‌ای واقع شد و ولیّ امر بعداً اجازه داد، بنا بر اینکه فضولی را صحیح بدانیم، این اجازه حکم اذن را پیدا می‌کند و همان‌گونه که ولی امر در زمان اذن می‌تواند طرف مقابل را نسبت به خسارت تضمین بکند و ضمان را شرط بکند، در اینجا هم می‌توانند با توجه به مصلحت یتیم، با تضمین طرف مقابل نسبت به جبران خسارت، با مضاربه موافقت نماید.

در نتیجه ما اطلاق ادله‌ی اتجار را به این قیود تقیید می‌کنیم که غیر ولیّ با اجازه ولیّ و تضمینی که در اجازه ولیّ بوده، اجازه کرده است و قهراً این عام را تخصیص نمی‌زنیم تا این مورد از موضوع خارج باشد و بنابراین مصداق برای فضولی خواهد بود. این فرمایش مرحوم شیخ است.

پرسش: تضمین عامل یا تضمین آمر و واسطه؟

پاسخ: فرض بر این است که شخص واسطه بوده و می‌خواهد با مال یتیم قرار مضاربه‌ای بگذارد که دیگری عامل باشد. در اینجا، هم می‌شود او را تضمین کرد و هم می‌شود عامل را تضمین کرد.

خلاصه اینکه ممکن است ما این روایت را این‌طور تصحیح بکنیم.

البته ما نسبت به اصل فرمایش مرحوم شیخ عرض کردیم که در دوران بین تخصیص و تقیید، بعد از اینکه اطلاق با مقدمات حکمت حین‌التکلم و حین‌الخطاب منعقد شده باشد، تخصیص و تقیید هیچ فرقی ندارند و قهراً ما نمی‌توانیم از این روایات به عنوان تأیید صحت فضولی استفاده بکنیم.

پرسش: مضارب را می‌شود تضمین کرد؟

پاسخ: اشکالی ندارد.

پرسش: آیا می‌شود بگوییم که در فرض ربح، اجازه می‌کند، ولی در فرض بطلان اجازه نمی‌کند؟

پاسخ: مورد روایت عبارت از این است که اگر خسران هم شد، صحیح است، منتهی او ضامن است و از روایت این‌طور استفاده می‌شود که چه ربح باشد و چه خسران، معامله صحیح است، منتهی در صورت خسران شخص ضامن است. باید ببینیم که این مسئله را چطور حل کنیم.

پرسش: آیا این که می گوید ربح مال یتیم است یعنی بخشی مال یتیم و بخشی مال مضارب است چون روایت در مورد مضاربه است؟

پاسخ: اتجار به مال یتیم که فقط مضاربه نیست. روایت مضاربه را هنوز نخوانده‌ایم. در اینجا بحث راجع به این است که شخص اجازه می‌دهد با مال یتیم اتجار بیع شود و در صورت ربح مال یتیم است و اگر هم ضرر کرد، باید جبران بکند.

روایت بکر بن حبیب

یکی از روایات اتّجار غیر ولی، روایت مضاربه است که راوی آن بکربن‌حبیب است. «قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع رَجُلٌ دَفَعَ مَالَ یَتِیمٍ مُضَارَبَةً فَقَالَ إِنْ کَانَ رِبْحٌ فَلِلْیَتِیمِ وَ إِنْ کَانَ وَضِیعَةٌ فَالَّذِی أَعْطَی ضَامِنٌ» ⁽¹⁾.

تصحیح این روایت خیلی مشکل است. البته تأیید مرحوم شیخ متوقف بر این روایت نیست و ایشان به روایت‌های دیگر تمسک می‌فرماید.

حال باید ببینیم که می‌توانیم این روایت را به گونه‌ای توجیه کنیم که مطابق قاعده در بیاید یا نه؟

این روایت می‌گوید: اگر شخص ربح کرد، مال یتیم است، ولی اگر خسران شد، آن کسی که اعطاء نموده و این کار را کرده است، ضامن است و باید خسارت را جبران کند.

بررسی سند روایت

«عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَةِ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ بَکْرِ بْنِ حَبِیبٍ». سند تا راوی خوب است، ولی راوی، بکر بن حبیب است که توثیق نشده است. البته یک راوی به نام بکر بن حبیب داریم، یک راوی هم به نام بکر بن محمد بن حبیب داریم که طبعاً اگر کسی آشنا به این گونه امور باشد، متوجه می‌شود که این نوع اسماء مربوط به یک شخص واحد است، مثل علی بن بابویه و علی بن حسین بن بابویه. و وسائطی که خیلی شائع است مثل محمد و حسین و حسن را اسقاط می‌کنند و آن قسمت از اسم، که کمتر نام برده می‌شود را حفظ می‌کنند. مثلاً به بکر بن محمد بن حبیب می‌گویند: بکربن حبیب. چنین مواردی طبیعی است، ولی بنده بعد از مراجعه، دریافتم که بکر بن حبیب از اصحاب حضرت باقر و حضرت صادق (علیهما السلام) است و آن بکر بن محمد بن حبیب مازنی است که حدود صد سال بعد از حضرت صادق (علیه السلام) در سال 248 فوت کرده است و خلاصه اینکه این دو اسم مربوط به یک شخص واحد نیست. ⁽²⁾

بنابراین، بکر بن حبیبی که راوی این روایت است، از اصحاب صادقین (علیهما السلام) است و توثیق هم نشده است، هر چند که راوی از او موثق است. البته باید ببینیم که آیا می‌شود او را به عنوان شیخ بودن توثیق بکنیم یا نه؟ شیخ بودنش کمی محل تامل است البته در چند روایتی که بکر بن حبیب نقل کرده است، منصور بن حازم از او روایت کرده است که از ثقات است و با توجه به این مطلب می‌توانیم بگوییم که استاد او بوده است و از نقل مکرر و متعدد او استفاده می‌شود که از بکر بن حبیب استفاده‌ی عملی نموده و شیخ بوده است. اگر این مقدار را برای اثبات شیخوخیت او کافی بدانیم ، می‌توانیم از این راه او را توثیق بکنیم.

پرسش: ممکن است که بکیر بن حبیب باشد و در ذکر نام او اشتباه شده باشد.

پاسخ: هر کدام باشد، توثیق نشده است و برای بکیر هم توثیق صریحی وجود ندارد و فقط ما می‌توانیم از راه شیخوخیت او، توثیقش بکنیم.

بررسی دلالت روایت

در روایت تعبیر می‌کند که اگر مضاربه‌ای کردند، ربحش مال یتیم است و ضررش را باید کسی که اعطاء کرده است، جبران بکند، «الذی أعطی». در اینجا خود ولیّ این کار را نکرده است و به کس دیگری داده که عامل بوده است و خلاصه اینکه عامل فردی است، معطی هم فرد دیگری است، صاحب مال هم شخص یتیم است.

ظاهر روایت «الذی أعطی» است همزه فتحه دارد، نه «الذی اُعطِیَ» که همزه رفع داشته باشد، زیرا اگر بگوییم: «الذی اُعطِیَ»، باید «الیه» را هم در تقدیر بگیریم و این خیلی خلاف ظاهر است.

پس ظاهر روایت عبارت از «الذی أعطی» بالنصب است که تقدیری در آن نیست، یعنی آن شخصی که به عامل داده است، ضامن است.

به هر حال این روایت می‌گوید: اگر ربح کرد، مال یتیم است و اگر ضرر حاصل شد، حال یا برعهده معطِی است یا بر عهده معطَی الیه که عامل است. که بستگی دارد اَعطی بخوانیم یا اُعطی.

اشکال: حال باید ببینیم که دلالت این روایت را چطور درست کنیم، زیرا این روایت مربوط به مطلق اتجار نیست، بلکه مربوط به مضاربه است و چه مضاربه را صحیح بدانیم و چه باطل بدانیم، نمی‌توانیم دلالت این روایت را تصحیح بکنیم، زیرا اگر مضاربه صحیح باشد، باید بین عامل و یتیم -که مالک است- شرکت حاصل بشود، ولی روایت می‌گوید: اگر ربحی حاصل شد، مال یتیم است و شرکت را نفی نموده است.

اگر هم مضاربه باطل باشد، اصلاً معامله‌ای واقع نشده است تا ربح به یتیم تعلق بگیرد یا مشترک باشد.

بنابراین طبق قاعده، اگر معامله را صحیح بدانیم، ربح مشترک خواهد بود و اگر هم باطل بدانیم، اصلاً ربحی در کار نخواهد بود. و این اشکال در اینجا وجود دارد.

جواب: بنابراین که بگوئیم معامله صحیح است می توانیم روایت را به گونه ای توجیه کنیم که خلاف قاعده نباشد. در روایت می‌فرماید: «فالربح للیتیم» و ممکن است که مراد از این حصر در «للیتیم»، حصر اضافی و در مقابل معطی باشد نه در مقابل عامل. به عبارت دیگر، این عبارت در مقام نفی سهم عامل نیست، بلکه می‌گوید که آن شخص معطی ضررش را متحمل می‌شود، ولی از نفع این معامله هیچ چیزی نصیب او نمی‌شود.

بنابراین، این روایت را در مقابل عامل نگیریم، بلکه مراد این است که هر کسی سهم خودش را می‌برد، هم یتیم و هم عامل، منتهی به این شخص هیچ ربحی تعلق نمی‌گیرد و قهراً اگر اینطور معنی کنیم، منافاتی با قانون ربح مشترک بین مالک و عامل نخواهد داشت و در اینجا هم این شخصی که این کار را کرده است، ضررش را باید بکشد، ولی نفعی برای او نیست.

البته این معنی خلاف ظاهر است ولی خلاف نص نیست، منتهی موجب حل مشکل ربح خواهد شد.

و اما برای حل مشکل وضیعه هم می‌توانیم اینطور بگوییم که یتیم پولی داشته است و ولیّ این پول را به زید داده و گفته است که با این پول کار بکن. زید هم در این معامله ضرر کرده است.

در اینجا شخص با إذن خود ولی برنج خریده و بعد هم فروخته و خسارت نموده است. اصل خرید برنج با إذن ولی بوده، فروش آن هم با إذن بوده است، منتهی اگر ما این معامله را به عنوان مضاربه باطل بدانیم، می‌توانیم به عنوان بیع تصحیح بکنیم.

تصحیح این مطلب به این صورت است که بگوییم: إذن از ایقاعات است نه از عقود و لذا مثل مضاربه نیست که نیازی به قبول داشته باشد و لذا اگر هم مضاربه فاسد شد، می‌توانیم بگوییم که با عنوان إذن، این بیع و شرائی که واقع شده است، صحیح می‌باشد. و آن ضمان یا تضمین نسبت به خسارت هم صحیح است و بنابراین روایت می‌گوید: در فرض ضرر، مضاربه باطل است، ولی بیع صحیح است، منتهی شخص باید ضرر را جبران بکند، چون خود این شخص معطی منشأ چنین ضرری شده است.

پرسش: آیا تضمین در ضمن مضاربه نبوده و حال این که مضاربه باطل است؟

پاسخ: اصلاً احتیاجی به شرط کردن ندارد و اتلاف مال دیگری است.

یک مطلبی که می‌خواستم عرض کنم، عبارت از این است که اگر ید عادیه نباشد، بلکه ید امانی باشد و تلفی حاصل شود، شخص ذوالید ضامن نیست. این قاعده کلی است و راجع به تلف، امین معذور است و ضمانی وجود ندارد، ولی اگر شخص منشأ تلف شده باشد، ضمان اتلاف وجود خواهد داشت و لو اینکه ید شخص، ید عادیه نباشد و ید امانی باشد.

مثلاً قصد طبیب این است که شخص را معالجه کند، منتهی گاهی اشتباه می‌کند و لذا اگر اخذ برائت نکرده باشد، ضامن است. در اینجا با اینکه طبیب امین است و خائن نیست، ولی ضامن است.

بنابراین فرق بین ید عادیه و ید امانی در ضمان تلف است، ولی نسبت به ضمان اتلاف هیچ فرقی بین این دو وجود ندارد.

طرف مقابل نمی‌دانسته که این شخص فضولی است و مال دیگری را برای مضاربه داده است و تصور می‌کرده است که این مال خود اوست و ضمان هم از همین بابت است.

خلاصه اینکه، با این بیان می‌توانیم دلالت این روایت را تصحیح بکنیم.

تعارض بین برخی از روایات اتجار مال یتیم 93/07/26

موضوع: تعارض بین برخی از روایات اتجار مال یتیم

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به روایات اتجار مال یتیم و حل مشکل تعارض بین برخی از این روایات می‌پردازند. ایشان ابتداء روایت سعید سمان و سپس روایت ابی الربیع را بیان می‌فرمایند که ظاهراً متعارض با یکدیگرند و سپس وجوه مختلف در جمع بین این دو روایت را مورد اشاره قرار می‌دهند. یکی از این وجوه جمع، وجهی است که مرحوم شیخ طوسی بیان فرموده است و حضرت استاد آن را بعید می دانند و به شکل دیگری جمع می نمایند .

تعارض بین روایات اتجار با مال یتیم

راجع به تجارت با مال یتیم، روایاتی وارد شده است که ظاهرشان خیلی متنافی و متعارض با یکدیگر است و باید ببینیم که چطور می‌شود بین اینها جمع کرد.

روایت سعید سمان

یکی از این روایات، روایت سعید سمّان است که این‌طور وارد شده است: «وَ عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ یُونُسَ عَنْ سَعِیدٍ السَّمَّانِ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام یَقُولُ لَیْسَ فِی مَالِ الْیَتِیمِ زَکَاةٌ إِلَّا أَنْ یُتَّجَرَ بِهِ- فَإِنِ اتُّجِرَ بِهِ فَالرِّبْحُ لِلْیَتِیمِ- وَ إِنْ وُضِعَ فَعَلَی الَّذِی یَتَّجِرُ بِهِ». این روایت دلالت بر این مطلب می‌کند که اگر اتجاری به مال یتیم شد، زکات دارد، منتهی ربح این تجارت مال یتیم است و اگر هم خسرانی واقع شد، بر عهده‌ی کسی است که با این مال تجارت کرده است. شاید ظاهر ابتدایی این روایت عبارت از این باشد که ولیّ یتیم زکات را - چه مستحب باشد و چه واجب - از مال او اخراج کند. اگر هم ربحی حاصل شد، مال یتیم است و اگر خسارتی پیش آمد، بر گردن همان ولیّی است که این اتجار را انجام داده است.

روایت ابی الربیع

در مقابل این روایت، روایت دیگری است که یکی از ولات نسبت به اطفال صغار و یتیم، وصی پدر یا جدّ است . در روایت ابی‌الربیع اینطور وارد شده است: «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ خَالِدِ بْنِ حَرِیزٍ عَنْ أَبِی الرَّبِیعِ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ فِی یَدَیْهِ- مَالٌ لِأَخٍ لَهُ یَتِیمٍ وَ هُوَ وَصِیُّهُ- أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَعْمَلَ بِهِ قَالَ نَعَمْ- کَمَا یَعْمَلُ بِمَالِ غَیْرِهِ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا- قَالَ قُلْتُ: فَهَلْ عَلَیْهِ ضَمَانٌ- قَالَ لَا إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» ⁽¹⁾. در نسخه‌ی چاپی این‌طور است: «نَعَمْ یَعْمَلُ بِهِ کَمَا یَعْمَلُ بِمَالِ غَیْرِهِ»، ولی این تعبیر در نسخه‌های معتبر نیست، هر چند فرقی بین دو تعبیر وجود ندارد و مفاد هر دو یکی است.

جمع بین دو روایت

در روایت قبلی در صورت خسران، ضمان را بر گردن ولی اثبات کرده است، بر خلاف اینجا که این‌طور نیست. در این روایت، ربح را بینهما تعبیر کرده است، ولی در روایت قبلی می‌فرماید: «الربح للیتیم». حال باید ببینیم که چطور می‌شود بین این روایات جمع کرد. فرموده‌اند که عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» باید طوری معنی شود که بتوانیم بین روایات جمع کنیم.

دو احتمال در عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ»

احتمال اول:

احتمال اول این است که شخص سؤال می‌کند: ضمان دارد یا نه؟ حضرت هم می‌فرمایند: نه، ضمان ندارد، زیرا وقتی که این شخص وصیّ است، خودبه‌خود این کار را نکرده، بلکه بالولایة این اتجار را انجام داده است و لذا ضمانی در کار نیست. بنابراین، این احتمال هست که این فرمایش حضرت مانند جواب استفتائات باشد که وقتی سؤالی می‌کنند، جواب داده می‌شود که در فرض سؤال، حکم مسئله چنین است. در اینجا روایت نمی‌خواهد سؤال را دو قسمت بکند، بلکه می‌گوید: در فرض سؤال ضمانی نیست، البته اگر افراد عادی این کار را کرده بودند، ضامن بودند، ولی چون این شخص وصیّ است، ضمانی در کار نیست. طبق این احتمال، یک نحوه تهافتی بین این روایت و روایت قبلی وجود خواهد داشت.

پرسش: در روایت اسمی از ولیّ برده نشده است؟

پاسخ: اسمی از ولیّ نبرده است، ولی ظاهر و فرد متعارف عبارت از ولیّ است، زیرا در روایت می‌گوید: اگر تجارت کرد، باید زکات اخراج بشود، ولی بدون تجارت لازم نیست این کار را بکند. اینها از وظائف و تکالیف ولی است و فرد ظاهر از روایت، ولیّ است.

خلاصه اینکه طبق این احتمال اول، بین دو روایت تهافتی وجود خواهد داشت، ولی می‌توانیم یک معنای دیگری برای عبارت «إِذَا کَانَ نَاظِراً لَهُ» بیان کنیم که طبق آن می‌شود بین این دو روایت جمع کنیم.

احتمال دوم:

احتمال دوم عبارت از این است که شخص را به عنوان مضاربه وصیّ قرار داده‌اند و وصیّت شده است که این شخص با این مال مضاربه بکند. مراد از تعبیر به «إِذَا کَانَ» عبارت از این است که این عامل، ناظر برای همین عملی است که انجام می‌دهد. در اینجا که وصیت به مضاربه شده است، مضاربه‌اش صحیح است و ربح بینهما می‌باشد و اگر هم خسارتی حاصل شد، ضمانی در کار نیست. دو تا روایت دیگر هم هست که خصوص وصیت به مضاربه را عنوان کرده است: یکی روایت خالد بن بکیر طویل ⁽¹⁾و دیگری، روایت محمد بن مسلم ⁽²⁾که موضوع هر دو مضاربه است.

در این روایات، مُوصی (پدر) وصیت به مضاربه کرده و گفته است: بعد از وفات من، این کار را انجام بده و مثلاً نصف سود سهم تو باشد، نصف سود هم سهم فرزند من باشد.

حضرت هم در این روایت این وصیت به مضاربه را امضاء کرده و می‌فرماید: «الربح بینهما» و ضمانی هم نسبت به خسارت در کار نیست، مانند سایر موارد متعارف دیگری که واقع می‌شود.

به نظر می‌رسد که این جمع، خیلی مستبعد باشد، زیرا طبق این احتمال اگر ولیّ وصیت به مضاربه بکند، عمل وصی صحیح است، اما در صورتی که خود ولیّ مضاربه بکند، چنین خصوصیتی در عمل او نیست! این خیلی بعید است که ما بین اتجار خود ولیّ با اتجار وصی فرق بگذاریم.

پرسش: یعنی هم بچه یتیم است و هم ولیّ دارد؟!

پاسخ: مورد روایت راجع به این است که ولیّ به کسی وصیت کرده است که این کار را بکند و این وصیت هم نافذ است و لذا مشترک در ربح و وضیعه هستند. اما طبق روایت قبلی خود ولیّ (پدر) اگر این کار را انجام بدهد، ضامن است! و ربح هم مال یتیم است. روایت اولی فوقش بگوئیم بالاطلاق ولی آیا این احتمال هست که خود ولی اگر بخواهد مضاربه کند صحیح است ولی بیع کند حق ندارد، اگر برای خود سهم قرار دهد درست است ولی اگر برای خود سهم قرار ندهد ضامن است این تفکیک خیلی مستبعد به نظر می‌آید. و اینکه حضرت گفته ربح تقسیم می شود. بعد سوال شده وضیعه چطور؟ حضرت می‌گوید: نه ؛ این "نه" وقتی گفته می شود که مورد انصرافی سوال، فردی باشد که نفی شده است اما اگر اصلا در سوال فرض مضاربه نکرده باشد بعد حضرت جواب دهد "نه اگر مضاربه باشد". اگر حضرت این گونه بخواهد جواب بدهد باید از اول دو قسمت بکند. بنابراین ظهور روشن این جمله در این است که تقیید نیست و نمی خواهد تفصیل بیان کند.

وجه جمع برای «الربح بینهما»

راجع به این تعبیر هم می‌فرمایند که «الربح بینهما» با تعبیر به «الربح للیتیم» منافاتی ندارد و بر اساس قواعد مضاربه این تعبیر را هم می‌شود به کار برد.

روایت بکر بن حبیب را هم ابتداء خیلی مشکل می‌دانستند، ولی این روایت را هم به همین معنی حمل می‌کنند. و می گویند ظاهر روایت بکربن‌حبیب این است که هر کس سهم خودش را بر اساس قرار مضاربه‌ای که هست، بر می‌دارد.

البته در اینکه ظهور «الربح للیتیم» عبارت از این است که کل ربح مال یتیم است، حرفی نیست، منتهی ما در آنجا چون در مقابل وضیعه‌ای که برای آن معطی قائل بودیم، می‌گفتیم جمعاً بین الادلة حصر اضافی است در مقابل آن وضیعه‌ای که بر گردنش است. ولی در اینجا که وضیعه بر عامل است، اگر "الربح للیتیم و الوضیعه علی العامل" را حمل کنیم بر این معنا که "الربح بینهما والوضیعه علی العامل"، این جمع خیلی بعید به نظر می‌رسد، زیرا اگر مثلاً تعبیر شود که این خانه «لزیدٍ» بر خلاف ظاهر است که بگوییم: زید از این خانه سهم می‌برد، بلکه ظهور این تعبیر با توجه به لام اختصاص، در این است که این خانه مشترک نیست و کل آن، مال زید است. این لام، لام اختصاص است و مفهوم دارد و قهراً ملکیت دیگری را نفی می‌کند.

جمع مرحوم شیخ طوسی بین دو روایت

ایشان می‌فرمایند ⁽¹⁾: آنجا که «الربح بینهما» گفته است، مربوط به جایی است که شخص نظر اصلاحی نسبت به یتیم داشته و صلاح دانسته است که این کار را برای یتیم بکند تا مال یتیم محفوظ بماند، که در این صورت مضاربه صحیح است و مطابق قانون مضاربه، ربح بینهماست و وضیعه هم متوجه بر مال است.

اما در جایی که این طور نیست و شخص بدون داشتن نظر اصلاحی این کار را کرده است، مضاربه صحیح نیست و اگر ربحی شد، متعلق به خود یتیم و وضیعه هم بر گردن کسی است که این کار را انجام داده است.

اینها جمع‌هایی است که بین این دو روایت شده است که خیلی مشکل به نظر می آید.

جمع حضرت استاد بین دو روایت

اگر در روایت قبلی حکم به ضمان شده و ربح هم برای یتیم است، به این جهت است که ولیّ برای خودش تجارت می‌کند و پول یتیم را به صورت قرض بر می‌دارد. در روایت‌های دیگر هم وارد شده است که اگر کسی این کار را بکند، کل ربح مال صغیر است و اگر هم خسارتی پیدا شد، بر گردن کسی است که این کار را انجام داده است و هر وقت که پولی به دست آورد، باید این خسارت را اداء بکند. بنابراین، ممکن است این روایت اتجار به مال یتیم را حمل به صورتی کنیم که ولیّ برای خودش تجارت می‌کند و خودش هم مالی ندارد که این مطلب در سایر روایات هم وارد شده است و لذا می‌فرماید: «الربح للیتیم والوضیعة علی العامل».

پرسش: یدش امانی نمی‌شود؟

پاسخ: بله، مال یتیم را به صورت قرض بر می‌دارد که نباید این کار را بکند .

بررسی روایت «ابن اشیم» 93/07/27

موضوع: بررسی روایت «ابن اشیم»

یکی از روایاتی که شیخ به عنوان تأیید ذکر کرده است، روایت ابن اشیم است که در کافی ⁽¹⁾نقل شده است. در جلد هفتم و هشتم و نهم تهذیب ⁽²⁾هم به سه طریق این روایت نقل شده است که یکی از این سه طریق بدون واسطه از کتاب حسن بن محبوب نقل شده و دو طریق دیگر با واسطه از کتاب حسن بن محبوب نقل شده است.

بررسی سند روایت ابن اشیم

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، که همان ابن عیسی است، «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ صَالِحِ بْنِ رَزِینٍ عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ (علیه السلام)» در بعضی نسخ به جای حسن بن محبوب، «عن علی بن الحکم» وارد شده است که اشتباه است و در حاشیه هم به نادرستی آن اشاره گردیده است.

بحثی که در طریق این روایت مطرح است، نسبت به راویانی است که بعد از حسن بن محبوب قرار دارند.

راجع به صالح بن رزین توثیق صریحی در کتب وجود ندارد، ولی طبق مبنای مشهور، اگر روایت به حسن بن محبوب برسد، دیگر ما نسبت به ما بعد آن نباید کاری داشته باشیم. در بحث اصحاب اجماع بیان شده است که برای اثبات صحت روایت، نیازی به توثیق روات بعدی نداریم.

البته ما این مبنی را قبول نداریم، منتهی با توجه به این‌که کتاب صالح بن رزین را حسن بن محبوب نقل می‌کند، استفاده می‌شود که شیخ حسن بن محبوب بوده است و ما در غیر موارد استثناء شده مانند برقی و پدرش که «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل»، شیوخ اجازه و روایت و امثال آن را توثیق می‌کنیم.

و اما نسبت به «ابن اشیم» باید عرض کنیم که در ابتداء ما خیال می‌کردیم که دو نفر به این نام هستند، یا «ابن اشیم» یک نفر است که دو اسم بر او اطلاق شده است: «احمد بن اشیم» یا «علی بن احمد بن اشیم». خلاصه این‌که این مطلب مورد تردید بود و با توجه به این‌که هر دو در یک طبقه هستند، از نظر راوی و مروی عنه، این احتمال را می‌دادیم که تصحیفی واقع شده باشد. و ما در ابتداء این احتمال را می‌دادیم که «ابن اشیم» یکی از این دو باشد، ولی بعداً متوجه شدیم که این‌طور نیست و این «ابن اشیم» از اصحاب ابی‌جعفر (علیه السلام) است و مراد از ابی‌جعفر هم امام باقر (علیه السلام) است نه ابی‌جعفر ثانی که حضرت جواد (علیه السلام) باشد، زیرا صالح بن رزین از ابن اشیم نقل می‌کند که صالح بن رزین از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) است و بعضی از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) مثل منصور بن یونس از این صالح بن رزین، روایت می‌کنند. و نمی‌شود که شیخ صالح بن رزین از اصحاب امام جواد علیه السلام باشد. قهراً «ابن اشیم» در طبقه‌ی اصحاب امام جواد (علیه السلام) نخواهد بود، بلکه مراد از ابی‌جعفر، ابی‌جعفر اول است که همان امام باقر (علیه السلام) می‌باشد.

در حالی که «علی بن احمد بن اشیم» یا «احمد بن اشیم» هر دو از اصحاب حضرت رضا (علیه السلام) هستند و راوی از آن‌ها هم «احمد بن محمد بن خالد» یا «احمد بن محمد بن عیسی» است.

برقی در سال 270 یا 280 وفات کرده است، «احمد بن محمد بن عیسی» هم یا معاصر با برقی بوده و یا بعد از او بوده است و چنین کسی نمی‌تواند از کسی که جزء اصحاب حضرت ابی‌جعفر باقر (علیه السلام) است، روایت بکند.

علی ایّ تقدیر ما صالح بن رزین را با توجه به این‌که شیخ حسن بن محبوب است، توثیق کردیم، ولی نسبت به «علی بن احمد بن اشیم» یا «احمد بن اشیم» یا «ابن اشیم» هر کدام باشد، توثیقی پیدا نکردیم.

بررسی متن روایت

«ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی‌جَعْفَرٍ (علیه السلام) فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ»، روایت راجع به یک عبدی است که متعلق به یک قومی است. از ذیل روایت استفاده می‌شود که چند نفر در این عبد شریک بوده‌اند و اجازه‌ی تجارت به او داده شده است. «مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً»، یک مردی هزار درهم به این عبد داده و گفته است: یک مملوک بخر، «وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی»، و از طرف من او را آزاد کن، «وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی»، با بقیه‌اش هم از طرف من یک حج انجام بده «ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَی أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ»، سپس صاحب هزار دهم مرده است و این عبد هم پدر خودش را خریده و طبق دستور آن شخص، به نیابت از او آزاد می‌کند، «وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ»، بقیه‌ی پول را هم به پدرش داده است تا از طرف میت حجی بجا بیاورد، او هم حج را بجا آورده است.

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که آن شخص گفته بود: خودت با باقی پول از جانب من حج بجا بیاورد، ولی او باقی پول را به پدرش داده است تا او حج را انجام بدهد! از آخر روایت هم استفاده می‌شود که حجش صحیح است. آقایان در باب استیجار می‌گویند که اگر شخصی را برای کاری اجیر کردند، در صورت نبود قرینه، میزان مباشرت خود اجیر است و تسبیب و وادار کردن شخص دیگر برای انجام کار، درست نیست. البته گاهی قرینه داریم که نظر مستأجر اوسع از این است که اجیر یا شخص دیگری کار را انجام بدهد، که در این صورت اگر کس دیگری بهتر از اجیر کار را انجام می‌دهد و جامع جهات است، می‌شود کار را به او سپرد. مثلاً گاهی خود شخص در انجام حج تخصصی ندارد و کس دیگری هست که متخصص در حج است و همه‌ی خصوصیات آن را می‌داند. در این صورت، یقیناً مستأجر راضی به این است که آن شخص متخصص، حج را بجا بیاورد و در این صورت که قرینه است اشکالی وجود ندارد. در روایت است که کسی را اجیر کرده‌اند که حج افراد به جا بیاورد ولی او حج تمتع به جا می‌آورد، حضرت می‌فرمایند: اشکالی ندارد. «عَنْ أَبِی بَصِیرٍ: عَنْ أَحَدِهِمَا علیهما السلام فِی رَجُلٍ أَعْطیٰ رَجُلًا دَرَاهِمَ یَحُجُّ بِهَا عَنْهُ حَجَّةً مُفْرَدَةً: أَ یَجُوزُ لَهُ أَنْ یَتَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَی الْحَجِّ؟ فَقَالَ: «نَعَمْ، إِنَّمَا خَالَفَهُ إِلَی الْفَضْلِ». بهتر را انجام داده است و شخص راضی است که در نامه اعمال او عمل بهتر نوشته شود. در مورد روایت مورد بحث هم این عبد دیده که پدرش خیلی بیشتر از او به مسائل حج واقف است و بهتر می‌تواند حج را بجا بیاورد، و لذا او را انتخاب کرده است و از این ناحیه اشکالی نیست.

«فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ» پدر این عبد مملوک بوده است و به حسب معمول نسخه‌ها، تعبیر به موالی شده است که ملکیت او مشترک بین مالک‌های متعدد بوده است. البته در بعضی از نسخ هم تعبیر به «مولی» شده است.

خلاصه اینکه، موالی پدرش یا موالی خودش چون عبد قوم بوده است و ورثه‌ی میت، مطلع می‌شوند. ظاهراً این میت از موالی عبد نیست، بلکه شخص خارجی است که پول را داده و گفته است که بنده‌ای را آزاد کرده و با باقی پول حج بجا آورده شود. اکنون ورثه‌ی میت اطلاع پیدا کرده‌اند که چنین جریانی واقع شده است و بین این سه گروه در ملکیت این هزار درهم اختلاف واقع شده است، «فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ»، اینها اختلاف دارند که این هزار درهم ملک چه کسی بوده است؟ «فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا» موالی عبد آزاد شده به عبد قوم می‌گویند که پول خود ما را به ما داده‌ای و با هزار درهم خودمان پدرت را از ما خریده‌ای. قهراً در این صورت عقد باطل است. «وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا»، ورثه می‌گویند که تو وکیل پدر ما بودی و بعد از مردن او، مال منتقل به ما شده است و چون قبلاً عملی انجام نشده است، وکالت باطل است و این مال متعلق به ماست و تو با مال ما، پدرت را خریده‌ای. «وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا» قومی هم که موالی عبد هستند، می‌گویند که پدرت را با مال ما خریده‌ای!

از ذیل روایت استفاده می‌شود که احتمال وصیت در مال میت وجود ندارد که از هیچ کدام از آن سه دسته نباشد و کسی هم مدعی چنین چیزی نیست، حتی عبدی هم که پدرش را خریده است، چنین ادعایی ندارد که وصی از جانب میت باشد.

به هر حال، هر سه گروه راجع به بطلان عتق مشترکند، منتهی موالی عبد آزاد شده می‌گویند که این عبد از ملک ما خارج نشده است، ولی دو گروه دیگر با توجه به عدم اجازه‌ی عتق، آن را باطل می‌دانند.

«فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ (علیه السلام) أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ»، حضرت می‌فرماید: اما حج، با آن اختلافی که در آن شده است، گذشته و صحیح است. «وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَی أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً»، و اما راجع به خروج عبد از ملک مالک اصلی، اقتضاء استصحاب این است که از ملک او خارج نشده باشد و این عبد فعلاً رقّ مالک اولی است و اگر دیگران ادعایی دارند، باید اثبات بکنند.

استدلال به روایت ابن اشیم برای صحت فضولی 93/07/28

موضوع: استدلال به روایت ابن اشیم برای صحت فضولی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه در ادامه‌ی بحث جلسه‌ی گذشته به بررسی سند روایت «ابن اشیم» پرداخته و سپس دو اشکال مهم بر دلالت این روایت و جواب آن‌ها را مطرح می‌فرمایند. (جواب میرزای نائینی بر اشکال دوم و معیار در تشخیص رکن)

ایشان سپس فرمایش مرحوم امام خمینی (قدس سره) و مرحوم خویی (رحمه الله) را راجع به اشتراط جریان اصالة الصحة به احراز رکن معامله بیان نموده و سپس نظر خود را راجع به این مسئله مورد اشاره قرار می‌دهند.

در آخر بحث هم استدلال شیخ به این روایت و مناقشه در استدلال ایشان مطرح گردیده و بحث ادله‌ی صحت فضولی به پایان می‌رسد.

مراد از «ابن اشیم»

به ظن قویّ، مراد از «ابن اشیم» در روایتی که دیروز بیان کردیم، موسی بن اشیم است که از اصحاب حضرت باقر و حضرت صادق (سلام الله علیهما) است و با توجه به این‌که از اصحاب ابوالخطاب است، ضعیف می‌باشد.

یکی از کسانی که همراه ابوالخطاب کشته شد، همین موسی بن اشیم می‌باشد و در روایت وارد شده است که گاهی این شخص خدمت حضرت صادق (سلام الله علیه) می‌رسیده و سؤالی از ایشان می‌پرسیده و هنگامی که به نزد ابوالخطاب رفته و او هم برخلاف فرمایش حضرت جواب ابن اشیم را می‌داده، حرف حضرت را کنار گذاشته و جواب ابوالخطاب را قبول می‌کرده است!

خلاصه این‌که شخص ناجوری بوده است، ولی اگر طبق مبنای مشهور روایت حسن بن محبوب را تصحیح کنیم و بودن اصحاب اجماع در سند روایت را کافی بدانیم، در عین ضعیف بودن ابن اشیم، این روایت مورد قبول خواهد بود. ولی اگر مبنای مشهور را نپذیریم، این روایت از جهت سند به جهت ضعف ابن اشیم، محل مناقشه خواهد بود.

اشکالات مربوط به دلالت روایت «ابن اشیم»

راجع به دلالت این روایت، اشکالاتی وارد شده است که در بین این اشکالات، دو اشکال مهم وجود دارد.

اشکال اول

اشکال اول عبارت از این است که چطور حضرت فرموده است: «الحجة مضت بما فیها»، یعنی حج صحیح هست، در حالی که همه‌ی این افرادی که با هم اختلاف دارند، در این جهت مشترک‌اند که این عبد آزاد نشده است و در رقیت باقی است؟!

البته در این مطلب اختلاف وجود دارد که آیا در رقیت مالک اصلی باقی مانده است، یا به دو نفر دیگر منتقل شده است.

جواب این اشکال را ما دیروز بیان کردیم.

اشکال دوم

اشکال دیگر عبارت از این است که حضرت می‌فرماید: آزاد شدن این عبد صحیح نیست و این عبد در ملک مولای اصلی خود باقی است و اگر دیگران ادعایی دارند، باید بینه اقامه کنند. در این‌جا این اشکال مطرح می‌شود که هر چند اقتضای استصحاب عدم انتقال این عبد از ملک مالک اصلی است، ولی اصالة الصحة راجع به افعال و اقوال، مقدم بر استصحاب است و باید با اصالة الصحة جانب صحت را ترجیح بدهیم نه جانب بطلان را.

اشکال دوم عبارت از این است که چرا در این روایت به صورت بتّی حکم به بطلان شده است و اگر دیگران ادعایی بر ملکیت این عبد دارند، باید بینه اقامه کنند؟!

جواب مرحوم میرزای نائینی به اشکال دوم

آقای نائینی در جواب این اشکال می‌فرمایند که یکی از شرایط جریان اصالة الصحة و تقدم آن بر استصحاب عبارت از این است که رکن معامله احراز شده باشد و در بعضی از خصوصیاتِ غیر رکنی شک داشته باشیم که در این‌گونه موارد، با اصالة الصحة حکم به صحت معامله کرده و آن را تصحیح می‌کنیم.

در اینجا که مالک اصلی می‌گوید: پول من را تحویل داده و این عبد را خریده است، اصلاً رکن معامله احراز نشده است و لذا چون رکن معامله احراز نشده است، شبهه‌ی مصداقی برای اصل صحت خواهد بود و قهراً اصالةالصحة جاری نخواهد بود.

معیار در تشخیص رکن

ایشان این جواب را بیان نموده است، ولی هیچ اشاره‌ای به این مطلب نکرده است که معیار در رکن بودن چیست؟

رکن در باب صلاة به این معنی است که در مبطل بودنش بین عمد و غیر عمد فرقی وجود نداشته باشد. چنین اجزائی رکن صلاة به حساب می‌آیند.

در باب حج هم رکن به واجباتی اطلاق می‌شود که هم تکلیفاً واجب هستند و هم وضعاً دخالت در صحت حج دارند، ولی غیر رکن مواردی است که وجوب تکلیفی دارد، ولی وجوب وضعی ندارد.

در عروه هم مرحوم سید راجع به عقدی که حرمت ابد می‌آورد، قائل به تفصیل شده و می‌فرماید: اگر رکن عقد بجا آورده شده باشد، حرمت ابد می‌آورد، ولی اگر عقد فاقد رکن باشد، حرمت ابد نمی‌آورد. ظاهراً مراد از رکن هم عبارت از این است که صحت عرفیه داشته باشد، منتهی فاقد صحت شرعیه باشد. یعنی عرف این عقد را صحیح می‌داند و لذا واجد رکن است، ولی فاقد صحت شرعیه است.

خلاصه این‌که تفسیرات مختلفی برای رکن وجود دارد و این‌که ایشان جریان اصالة الصحة را مشروط به احراز رکن می‌کند، باید ببینیم‌که مقصود از رکن در فرمایش ایشان چیست؟ و همچنین دلیل ایشان بر اشتراط جریان اصالة الصحة به احراز رکن چیست؟

آقای خوئی جواب میرزای نائینی را بیان کرده است، ولی آن را نپذیرفته و به هیچ بحث دیگری هم اشاره نمی‌فرمایند.

اشتراط جریان اصالة الصحة در بیان مرحوم خمینی و خوئی (رحمهما الله)

وجهی که هر دو علمین مرحوم آقای خمینی و مرحوم آقای خوئی(رحمهما الله) ذکر می‌کنند، عبارت از این است که برای جریان اصاله الصحة باید اصل معاوضه مسلم باشد و شک در صحت و عدم صحت آن داشته باشیم، ولی اگر دوران امر بین ثبوت و عدم ثبوت معاوضه باشد، اصالة الصحة جاری نخواهد بود.

ایشان می‌فرمایند که اگر یک مالی را به مالک اصلی تحویل بدهند و مال دیگری را از او بگیرند، اصل معاوضه برای ما مفقود و مشکوک است، نه این‌که معاوضه واقع شده و ما شک در صحت آن داشته باشیم.

بنابراین، در اینجا اصالة الصحة جاری نیست و قهراً وقتی دلیل حاکم کنار رفت، استصحاب عدم انتقال جاری می‌شود، همان‌طور که در روایت هم به آن اشاره شده است.

پرسش: آیا این‌طور نیست که شخص وکالتی داشته است و به صرف موت مُوکِّل، وکالت از بین رفته است؟

پاسخ: در این‌جا هیچ وکالتی به شخص داده نشده است و شخص می‌گوید که پول مرا به من تحویل دادی و عبد را از من گرفتی. وکالت مربوط به آن شخصی است که به عبد مأذون پول داده و گفته که عبدی را بخر و از جانب من آزاد کن و با بقیه‌ی پول هم حج بجا بیاور.

بنابراین اصالة الصحة در این‌جا جاری نیست.

نظر استاد راجع به جریان اصالة الصحة در مورد روایت

البته اولاً مفروض روایت این است که شخص از ابتداء نمی‌دانسته است که این مال، متعلق به خود اوست و مخاصمه بعداً واقع شده است و قبلاً همین شخص قصد معاوضه داشته است و این‌طور نیست که بگوییم: اصل ثبوت و عدم ثبوت معاوضه مشکوک است، بلکه قصد معاوضه بوده است و بحث در صحت و فساد آن خواهد بود.

ثانیاً هم اگر حتی علم به این مطلب هم داشته باشد، در بسیاری از موارد، شخص غاصب اموال دیگران را غصب می‌کند و حتی به خود آن‌ها می‌فروشد و قصد معاوضه هم می‌کند. کما این‌که رضاخان خیلی از املاک مازندرانی‌ها را غصب کرده بود و خودش را مالک این املاک به حساب می‌آورد و چه بسا محصولات این املاک را به صاحبان اصلی آن‌ها می‌فروخت!

در این‌گونه موارد، غاصب ادعاءً قصد تملک کرده و بعد هم حتی به خود مغصوب منه می‌فروشد و در باب معاوضات هم شیخ این بحث را کرده است که همین مقدار قصد معاوضه کفایت می‌کند و بعداً هم در باب فضولی این بحث خواهد آمد.

بنابراین، از این ناحیه اشکالی وارد نخواهد بود، ولی از این جهت اشکال وجود خواهد داشت که اگر یکی از متخاصمین در مقابل ادعای مالک اصلی بود و مثلاً زید مدعی فساد و عمرو مدعی صحت بود، می‌توانستیم با تمسک به اصالة الصحة بگوییم که عقد صحیح است و اصل عدم انتقال را جاری نمی‌کردیم، ولی در اینجا دو نفر مدعی در مقابل مالک اصلی قرار دارد و اگر بخواهیم اصالة الصحة هر کدام را مقدم کنیم، ترجیح بلامرجح خواهد بود و قهراً اصالة الصحة از این جهت جاری نمی‌شود.

البته ممکن است کسی بگوید: همان‌طور که در امارات، بحث نفی ثالث مطرح است، در این‌جا هم می‌توانیم بگوییم که هر چند نمی‌توانیم تعیین کنیم که حق با کدام‌یک از این دو نفر است و کدام‌شان مالک این عبد هستند، ولی نسبت به این‌که این عبد از ملکیت شخص ثالث منتقل شده است، اصل صحت جاری است. و لذا نمی‌دانیم که کدام یک از این دو نفر مالک عبد است و با قرعه یا تنصیف یا شرکت می‌توانیم مشکل را حل کنیم.

بنابراین اگر ما نفی ثالث را اختیار کنیم، می‌توانیم در این‌جا اصل صحت را جاری بدانیم، ولی ما در بحث امارات هم گفتیم که ادله‌ی عمومات شامل حجیت امارات متعارضین نمی‌شود و به عبارت دیگر، واحد لابعین از مصادیق عام نیست، زیرا ملاک در حجیت اماره طریقیت 99 درصدی نسبت به واقع است، ولی در صورتی که با خبر دیگری تعارض وجود داشته باشد، دیگر 99 درصد نخواهد بود، بلکه احتمال طریقیت هر دو یا مساوی خواهند بود و یا احتمال یکی بر دیگری کمی بیشتر خواهد بود، ولی ما در بحث امارات هم گفتیم که طریقیت نسبت به نفی ثالث هم به همان مناط حجیتی که نسبت به هر کدام وجود دارد، ثابت است و لذا همان احتمال 99 یا 98 درصدی که در حجیت هر کدام به صورت تنها وجود دارد، نسبت به نفی ثالث هم همین درصد از احتمال وجود دارد، ولی با همه‌ی این تفاصیل، باز هم اصالة الصحة جاری نخواهد بود، زیرا اصالة الصحة اماره نیست، بلکه اصلی از اصول عقلائیه است که اگر به آن عمل نشود، هرج و مرج در عالم پیدا می‌شود.

بنابراین آن مناط حجیتی که در امارات وجود دارد، در این‌جا نیست و قهراً اصالة الصحة در مورد بحث ما جاری نیست و لذا اگر جاری نشد، اقتضای استصحاب عدم انتقال عبد از ملک مالک اصلی خواهد بود.

بنابراین، روایت موسی بن اشیم از نظر دلالت تمام است و نسبت به سند آن هم اگر مبنای مشهور را بپذیریم، با توجه به منتهی شدن سند روایت به حسن بن محبوب - که از اصحاب اجماع است - سند روایت هم درست و قابل قبول خواهد بود.

استدلال مرحوم شیخ به روایت

مرحوم شیخ در استدلال به مختار خودش، دو بیان دارد: یکی عبارت از این است که همه‌ی این اشخاص مدعی این هستند که این عبد متعلق به آن‌هاست، زیرا با پول آن‌ها خریداری شده است.

شرع مقدس هم می‌گوید که اگر بیّنه قائم بر این شد که با مال کدام‌یک از این‌ها خریداری شده است، مطلب تمام است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: استدلال هر کدام از این‌ها عبارت از این است که این عبد با مال آن‌ها خریداری شده است و این استدلال هم از جانب شرع ردع نشده است و از همین استفاده می‌شود که شرع آن را تقریر نموده است. پس بنابراین اگر با مال هر کدام خریداری شده باشد، عبد متعلق به اوست. در این‌جا یک صغری و کبری تشکیل می‌شود و یک مقدمه‌ی مطویه‌ای هم وجود دارد که عبارت از این است که اگر معامله بدون إذن بوده و فضولی باشد هم صحیح است. این مخاصمه‌ای هم که می‌شود، در حقیقت امضای آن معامله است و خلاصه این‌که صغری و کبری بنا بر صحت فضولی تمام است، اما اگر قائل به صحت فضولی نباشیم، صحت این معامله احتیاج به إذن دارد و در روایت هم هیچ اشاره‌ای نشده است که این عبد با إذن خریداری شده باشد، بلکه هر سه گروه مدعی این است که این عبد با پول آن‌ها خریداری شده است نه با إذن آن‌ها.

پرسش: در این روایت وارد شده است که «مأذوناً»

پاسخ: می‌گوید مأذون در تجارت بوده است، نه در این تجارت. آن ورثه‌ای که می‌گویند: این شخص با مال این عبد را خریده است، إذنی نداده‌اند. اشخاص دیگر هم همین‌طور هستند و این عبد هم مأذون در تجارت بوده است نه مأذون در این تجارتی که واقع شده است و اختلاف در آن وجود دارد.

مناقشه در فرمایش مرحوم شیخ در صورت جریان اصالة الصحة

این تقریب کلام مرحوم شیخ است، ولی ممکن است در صورت جریان اصالة الصحة بشود در کلام ایشان مناقشه کرد واین‌طور گفت که هر چند ما فضولی را صحیح ندانیم، ولی با جریان اصالة الصحة حکم به صحت عقد نسبت به واحد لابعین می‌کنیم و بعد هم با قرعه یا امر دیگری مشخص می‌کنیم که برای کدام یک از آن‌ها واقع می‌شود.

پس بنابراین اگر کسی اصالة الصحة را جاری بداند، می‌توانیم بگوییم که استدلال مرحوم شیخ تمام نیست، زیرا ممکن است که ما فضولی را صحیح ندانیم و با جریان اصالة الصحة حکم به صحت معامله بکنیم و برای تعیین این‌که مال کدام یک از آن‌هاست هم بیّنه آورده شود.

اما در صورتی که بگوییم: اصالة الصحة اصلی از اصول است و در این‌جا جاری نباشد، دیگر این اشکال به فرمایش مرحوم شیخ وارد نخواهد بود و ما نمی‌توانیم إذن را احراز بکنیم.

پرسش: عبد مدعی اذن اینها نیست و می‌گوید من پول از یکی دیگر گرفتم و این کار را انجام دادم.

پاسخ: کاری به عبد نداریم و ما نمی‌دانیم که کار او با اذن بوده است یا نه؟ هر چه که باشد، عقدی واقع شده است و ما نمی‌دانیم که با اذن بوده است یا نه و خلاصه این‌که اگر با اصالة الصحة إذن را احراز کنیم، این روایت دیگر دلیل برای صحت فضولی نخواهد بود، ولی اگر این اصل جاری نشد، استدلال مرحوم شیخ تمام خواهد بود.

علت تعبیر مرحوم شیخ به مؤید بودن روایت

این‌که شیخ از این روایت تعبیر به «مؤید» فرموده است، شاید به همین جهاتی باشد که مورد اشاره قرار گرفت و این‌که آیا با اصحاب اجماع می‌توانیم تمسک کنیم یا نه و خلاصه این‌که با توجه به این موارد، ایشان از این روایت تعبیر به مؤید نموده است.

این بحث دیگر تمام شد و در ادامه به بحث بطلان فضولی و ادله‌ی آن خواهیم پرداخت.

ادله قائلین بطلان بیع فضولی 93/08/18

موضوع: ادله قائلین بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

برخی قائل به بطلان بیع فضولی شده‌اند حتی با اجازه مالک و به آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» ⁽¹⁾استدلال کرده‌اند چرا که استثنا را استثنای متصل دانسته علاوه بر این که تراض را قید لازم برای صحت معامله دانسته‌اند ولی در جواب باید گفت که استثنا ظاهرا منقطع است و بنابر نظر مرحوم شیخ متأخرین قائل به مفهوم برای وصف نشده‌اند.

ادله قائلین بطلان بیع فضولی

اشخاصی که قائل به بطلان بیع فضولی شده و شأنیت صحت آن را منکر شد‌ه‌اند اجازه مالک را مصحح نمی‌دانند و بیع فضولی را لغو و کالعدم دانسته‌اند به ادله‌ای استدلال کردند که از آن جمله این آیه شریفه است: «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» که ایشان به این آیه از دو راه استدلال کرده‌اند:

یکی اینکه الا از ادوات حصر و استثناء است و دلالت می‌کند که غیر از آنچه که بعداً ذکر شده، بقیه مصادیق اکل مال به باطل است و منحصرا آنچه که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد صحیح است و بقیه باطل است. در باب فضولی هم چون استیذان و رضایتی از مالک تحصیل نشده و عقد واقع شده، پس عقد فضولی داخل در مستثنی منه می‌شود نه داخل در مستثنی، در نتیجه عقد باطل می‌شود.

دوم اینکه ُحتی اگر «الا» و استثنائی هم نبود چون تعبیر شده «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» از این استفاده می‌شود که بیع فضولی باطل است چراکه ظواهر قید این است که یک چیزی که مقید شد، ظاهر در احترازی بودن آن است، پس قهراً تجارتی که فاقد رضایت مالکش هست مفهومش بطلان بیع فضولی می شود.

جواب ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

مرحوم شیخ به هر دو بیان اشکالات متعددی وارد می‌کند که شاید بعضی مشترک باشند اما راجع به آن استثناء که «الا» به کار برده شده و «الا» از ادوات حصر است، ایشان می‌فرمایند: اگر استثناء متصل باشد اخراج «ما لولاه لدخل» بر حصر و بطلان بیع فضولی دلالت می‌کند ولی ظاهراً اینجا استثناء منقطع است برای خاطر اینکه چیزی که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» است بالضرورة مصداق برای باطل نیست و استثنای متصل در جایی است که موضوعاً داخل باشد و به وسیله استثناء اخراج حکمی شده باشد در حالی که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» موضوعاً داخل باطل نیست. بنابراین استثناء، استثناء منقطع است و استفاده انحصار در استثنای متصل است نه در استثنای منقطع. پس قهراً ما نمی‌توانیم بگوییم که اگر «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» نشد بیع باطل است و منحصراً فقط «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» صحیح است.

جواب از اشکال مرحوم شهیدی

اینجا مرحوم شیخ تعبیری دارد که مرحوم آقای شهیدی در حاشیه اشکالی کرده و بیان می‌دارد که بین دو تا کلام مرحوم شیخ تهافت هست؛ زیرا اول مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر این است که استثناء منقطع است ولی بعد دعوای ضرورت می‌کند برای اینکه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» مصداق برای بطلان بیع فضولی نیست؛ یعنی این دعوای ضرورت با معنای ظهور نمی‌سازد؛ زیرا ظهور معنایش این است که احتمال خلافی هم در کار هست ولی ضرورت معنایش این است که این چنین نیست؛ لذا این دو کلام مرحوم شیخ با هم نمی‌سازد.

ولی اگر دقت بشود این اشکال وارد نیست؛ چرا که اگر ایشان تعبیر کرده باشد که بالضرورة این استثناء، استثنای منقطع است، با کلمه ظاهری که قبلاً تعبیر کرده بود نمی‌ساخت، در حالی که ایشان این تعبیر را نمی‌کنند و می‌فرمایند می‌شود آیه را طوری معنا کرد که استثناء متصل باشد و می‌شود طوری هم معنا کرد که استثناء منقطع باشد، منتهی ظاهر این است که این طور ما باید معنا کنیم که منقطع باشد.

یعنی این که «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» ظهور عرفی‌اش این است که «بالباطل» تمییز است و قهراً استثناء بشود منقطع، ولی می‌شود ما معنایی بکنیم بر اینکه استثناء بشود متصل و بگوییم که «بالباطل» می‌گوید «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ» شما تصرف در اموالی که بینتان است را رها کنید و باء، بای سببیت است؛ یعنی به وسیله اینکه این تصرفات همه‌اش باطل است، مگر اینکه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد. به عبارت دیگر کأنّ باء، بای سببیت می‌شود «فإنه باطل الا أن تکون تجارة عن تراض» لذا زمانی که این از باطل بودن معاملات استثناء شود، این استثناء متصل است، ولی ظاهر جمله این است که این جنبه تمییز دارد.

اما اگر کسی القاء بکند که «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» یعنی شما اموالتان را به طریق باطل نخورید، آن وقت «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» قهراً «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» مصداق باطل که نیست و استثناء منقطع می‌شود یعنی به طریق باطل نخورید و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» را اجازه می‌دهد، پس این «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» از آن چیزی را که قبل ذکر شده که مصداق برای او است بالضرورة بعد از اینکه معنای تمییز را قهراً استظهار کردیم بالضرورة مصداق برای آن معنای تمییز نیست و این دو با هم منافات ندارند و دیگر این طور نیست که در کلام مرحوم شیخ تهافت باشد.

ادامه جواب مرحوم شیخ به قائلین بطلان بیع فضولی

گفته شد در آیه شریفه استثنای متصل خلاف ظاهر است و ایشان می‌فرمایند استثناء منقطع است نیز از آیه شریفه حصر استفاده نمی‌شود، بعد می‌فرمایند اما آن مسئله تحدیدی که ذکر شد. سیاق تحدید که به صورت قید می‌آورند ظاهرش احترازیت است و این همان معنای مورد بحثی است که در اصول هست؛ لذا مرحوم شیخ مفهوم شرط را قائل است ولی مفهوم وصف را قائل نیست؛ لذا در فرائد در آیه نبأ آنجا ایشان می‌فرمایند مفهوم وصف اگر بخواهیم تمسک کنیم، درست نیست و حتی مفهوم شرط را هم اشکال می‌کند و می‌گوید مفهوم وصف را ما قائل نیستیم.

حال اگر ما تسلیم شدیم و قائل به مفهوم وصف شدیم در جایی مفهوم وصف هست که یک فایده دیگری غیر از احتراز در کار نباشد آن موقع ما قائل می‌شویم به مفهوم وصف، ولی در جایی که صورت قید غلبه دارد، غلبه داشتن خودش یک چیز عادی و متعارف است که خواسته‌اند صورت متعارف را نشان بدهند، آن قید را می‌آورند تا حکم مسئله روشن‌تر بشود برای اینکه مصادیق بارزش را ذکر کنند، لذا قید غالب را می‌آورند که ثبوتاً دخالت ندارد ولی خود اینکه چون غلبه دارد خودش از فوایدی است که برای قیود ذکر می‌شود و لازم نیست احترازی باشد.

اشکال دیگر بر قائلین به بطلان بیع فضولی

اشکال دیگری که هست این است که ایشان می‌فرمایند بنابر اینکه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» را منصوب بخوانیم «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» قهراً خبر «تکون» می‌باشد و «تکون» ناقص باشد و خبر «تکون»، «تجارةً» باشد ایشان می‌فرمایند اینجا یک احتمال دیگری در کار هست که استفاده بطلان فضولی از آن نمی‌شود و آن این است که «عن تراض» قید «تجارة» نباشد، «تجارة» خبر است و «عن تراض» هم یک خبر دیگری باشد نه قید خبر باشد، چرا که اگر قید خبر باشد، ممکن است مفهوم پیدا کند؛ یعنی می‌گوید تجارتی که این تجارت از روی رضایت واقع شده باشد در حالی که در فضولی تجارت از روی رضایت واقع نشده است.

ولی اگر ما آن را دو خبر بدانیم یعنی خبر بعد از خبر بدانیم، این تملک با دو تا شرط جایز می‌شود؛ یکی عبارت از این است که تجارتی واقع شده باشد که رضایت مالک آن که سلطنت دارد جلب شده باشد؛ یعنی شخصی که می‌خواهد تملک کند بعد از اجازه تملک می‌کند که بعد از اجازه هم تجارت در کار هست، چون نفس عقد و حدوث عقد تجارت واقع شده از بین هم نرفته و هم رضایت مالک بعداً تحصیل شده و بعد از این دو می‌خواهد تملک کند، لذا قید تجارت نیست و فضولی داخل مستثنی است نه خارج از مستثنی تا ما حکم به بطلان کنیم.

البته ایشان می‌فرمایند خبر بعد از خبر کمتر استعمال می‌شود و غلبه اقتضا می‌کند که این قید خود «تجارة» باشد و قهراً فضولی داخل مستثنی نباشد ولی به حدّی نیست که به حدّ ظهور برسد، هر چند که این احتمال هست بر اینکه خبر بعد از خبر باشد و از کلام مجمع البیان هم استفاده می‌شود که «عن تراض» را صدور عن رضایة معنی نکرده و عقدش عن رضایة صادر شده باشد یعنی عقدی واقع شده و گویا می‌خواهد بگوید موقعی که می‌خواهد شخص تملک بکند، ظاهرش این است که باید رضایت صاحب را جلب کند و بفهمد که آن به این عقدی را که واقع شده راضی بوده است، در هر حال عبارتی دارد که ظهور دارد که این خبر بعد از خبر می‌خواهد معنی کند و این را نمی‌خواهد قید بگیرد. ُبنابراین محتمل است به احتمالی که نمی‌شود احتمال را دفع کنیم و «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال» این هم اشکال دیگر.

پس حتی در فرض استثناء متصل اشکالاتی است که برخی مربوط به مفهوم وصف و نظائر آن بوده و بعضی هم بین وصف و غیر وصف مشترک است. اما اشکال دیگر عبارت از این است که ظاهر خطابات به مالکین است و می‌گوید اشخاصی که املاکی دارند راه نقل و انتقالش و تملیک و تملکش باید از راه‌های صحیح باشد؛ مثلاً نباید از راه قمار و امثال آن باشد که راه‌های باطل است.

اینها خطاب به مالکین هست که باید «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد البته عقدی که واقع می‌شود، این عقد، حدوثاً عقدی است که مثلاً فلان کس فسخ کرد، چون اختیار فسخ داشت، فسخ باید بقائی برایش تصور بشود و باید امور قارّ و ذات باشد تا قابل فسخ باشد و اگر خود الفاظ باشد، الفاظی که خود انسان انشاء می‌کند آنکه قارّ نیست، پس آن مُنشأ یک معنای قارّ است، آن وقت زمانی که مالک اجازه می‌دهد این عقد می‌شود عقد مالک و به مالکین هم می‌گوید شما عقدتان را با قمار و امثال اینها ترتیب اثر ندهید و اگر تجارتی دارید از روی رضایت عقدتان باشد.

حال بعد از اینکه مالک اجازه داد، این عقد، عقد مالک عقد می‌شود و قید عن رضایةٍ خودش دلالت می‌کند بر صحت عقد فضولی نه دلالت بر بطلان عقد فضولی و این وجوهی است که مرحوم شیخ در اینجا بیان فرموده، پس از استثنای منقطع که مرحوم شیخ بیان می‌دارد دیگر از آن حصر استفاده نمی‌شود نیز اگر کسی آیات قرآن و موارد مختلف را مراجعه کند موارد بسیاری استثنای منقطع است و آقای شعرانی هم می‌گوید که آیات قرآن خیلی‌هایش استثنای منقطع است و این مربوط به یکی دو آیه نیست پس «الا»ها به معنای فقط است «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» به راههای باطل معامله نکنید فقط آن چیزی را که مجازید این است که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» انجام بدهید؛ یعنی در اینجا «الا» به معنای فقط است، حالا ممکن است ما بگوییم منقطع است و به یک تعبیر می‌توانیم بگوییم متصل است و مستثنی منه آن مقدر است، یعنی آنکه فقط جایز است و هیچ چیز جایز نیست.

یک کبرای کلی بالاتر از «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» که آن در تقدیر گرفته می‌شود و نظیرش در این نوع استعمالات همین طور است مثلاً جایی که می‌گویند «الا حمارا» یعنی فقط حمار آمد هیچ موجودی نیامد، آن هیچ موجودی یا در تقدیر واقع شده یا اگر نشده از خود کلمه فقط که «الا» به معنای فقط استعمال می‌شود، از آن استفاده می‌شود موارد این طوری است و انسان وجداناً این طور چیزها می‌فهمد.

البته «الا» گاهی به معنای «مگر» است که آن استثنای متصل است و همانطور که گفته شد گاهی به معنای «فقط» است که این استثنای منقطع است «فقط» یعنی «جائنی الا حمارا» یعنی فقط حمار بود آمد دیگر قوم که قرار بود بیایند، نیامدند، فقط یک حماری آمد برای تأکید مطلب اینگونه تعبیر می‌شود.

رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی 93/08/19

موضوع: رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه اشاره به مطالب گذشته درباره ردّ استدلال قائلین بطلان بیع فضولی به آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» داشتند چرا که استثنای در آیه ظهور در استثنای منقطع داشته و نه متصل، و «الا» در آیه شریفه به معنای فقط است. نیز در مقام ردّ اخذ به مفهوم وصف در آیه شریفه بر می‌آیند و پاسخ از اشکال مرحوم آیت الله خویی را در این زمینه می‌دهند و در ادامه جواب از اشکال مرحوم سید و مرحوم خویی در خصوص خبر بعد از خبر بودن می‌دهند.

الف) رد استثنای متصل در آیه شریفه

بیان شد در مواردی که استثناء، استثنای منقطع باشد «الا» به معنای «فقط» است و نه به معنای «مگر» در فارسی. چرا که اگر به معنای «مگر » در فارسی باشد آن مستثنی‌منه‌اش بخاطر وضوح مطلب ساقط شده، زیرا «حذف ما یعلم جایز» است. لذا معنای آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» ⁽¹⁾می‌شود که ای مردم اموالتان را از راه باطل مصرف نکنید و تملیک و تملک و داد و ستد باطل انجام ندهید که این متفاهم عرفی است؛ یعنی داد و ستد باطل انجام ندهید مگر اینکه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد. به عبارت دیگر این کارهایی که غلط است و مجاز نیستید، مقدر است و از آن «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» استثناء می‌شود.

از همین روی مرحوم شیخ فرموده ⁽²⁾ظاهر عبارت آیه استثنای منقطع است، چرا که مسئله تقدیر بر خلاف اصل اولی است، ولی این طور هم نیست که غلط باشد بلکه برخلاف ظاهر است. البته ایشان می‌فرمایند می‌شود چیزی در تقدیر گرفت و استثنای متصلش کرد، ولی این خلاف ظاهر است؛ چون تقدیر بر خلاف اصل است؛ پس این استثنای منقطع است و استثناء منقطع دلالت بر حصر نمی‌کند، از همین در فرمایش مرحوم شیخ تنافی وجود ندارد، چرا که ظهوری که ادعا کرده با آن مطلبی که می‌گوید: بالضرورة «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» مصداق باطل نیست بینشان تناقضی وجود ندارد. هر چند اگر در ذیل گفته بود «بالضرورة» این متصل نیست و منقطع است آن وقت تهافت در کلام شیخ پیش می‌آمد.

بنابراین استثنا ظاهراً یا متصل است یا اصلاً به معنای «الا» نیست و به معنای «فقط» و معنای انحصاری است و از این عبارت استفاده انحصار می‌شود و بلکه اقوای از آن مواردی است که استثناء منقطع ندارد، چون یکی از چیزهایی که به دلالت کلام قبل قوت می‌دهد استثناء است؛ برای مثال اگر گفته شود «اکرم العلماء» ظهورش این است که زید، عمرو و بکر و اینها واجب الاحترام‌اند، ولی اگر فردی را استثناء کردند، ظهورش در این است که مابقی واجب الاحترام هستند و این قوی‌تر از آن است که اصلا استثناء نکنند. کانّ در مقام استثنا متوجه مستثنیات هم بوده‌اند و استثنا نکرده‌اند و این باعث قوت دلالت است.

نیز اگر یک چیزی که جزء افراد (مستثنی منه) نباشد را استثناء کنند، قوت این حتی بیشتر از آن استثنائی است که یک فرد از افراد خودش را استثنا می‌کند. مثلاً در استثنای «ما جائنی القوم الا حمارا» اگر هم استثناء باشد استثنای از قوم نیست استثناء از متعلقات قوم است یا اصلاً استثناء از تمام موجودات است و این امر استحکام بیشتری دارد، لذا در این گونه موارد می‌توانیم انحصار را استفاده کنیم و در مواردی که استثنای انقطاعی است بگوییم تأکید بیشتر دارد.

ب) رد مفهوم وصف در آیه شریفه

مرحوم شیخ می‌فرمایند ⁽¹⁾: مفهوم وصف را ما اصلاً منکریم و اگر هم قبول کنیم، در جایی که قید مذکور، قید غالبی باشد، قبول نداریم، چراکه خود غالبی بودن مصحح این است که این قید را آورده باشد، لذا شیخ ظاهراً در این مقام است، ولی تعبیری را که ایشان بیان می‌کنند اصلاح آن تعبیر خیلی مشکل است؛ زیرا ایشان می‌فرمایند: «لو سلّم» اگر بپذیریم که بگوییم مفهوم احترازی در آن هست در جایی است که فائده‌ای غیر از احتراز و تحدید برای ذکر قید نباشد. اما در مثل اینجایی که غلبه دارد خود غلبه فایده است، لذا اگر فائده‌ای غیر از احتراز و تحدید نداشته باشد آنجا را قائلیم، ولی از کلمه لو سلّم فهمیده می‌شود که حتی در جایی که فائده‌ای غیر از احتراز هم نداشته باشد، در آنجا هم ما قائل به مفهوم قید نیستیم. و معنایش این است که حتی در جائی که آوردن قید لغو است (اگر احترازی نباشد) ما قائل به مفهوم نیستیم.

ج) ثمره وصف

حال سوال است که چرا قائل به مفهوم برای وصف نشویم؟ مگر حکیم لغو صحبت می‌کند؟ در اینجا از کلام صاحب معالم استفاده می‌کنیم ؛ ایشان هم منکر مفهوم وصف است و در پاسخ این که پس برای چه وصف می‌آورند، می‌گویند: چون ثمرات مختلفی دارد؛ زیرا گاهی برای اهمیت موضوع آن را به خصوص ذکر می‌کنند که بیشتر توجه به آن موضوع شود و گاهی هم برای غلبه است و یا گاهی بخاطر مخفی بودن موضوع است که انسان را متوجه آن کنند. حال اگر فرض شود که اگر هیچکدام یک از این ثمرات نبود چه؟ ایشان می‌گوید آن موقع اصلاً قید نمی‌آورد و توصیف نمی‌کند، زیرا توصیف در یکی از این چیزهایی که ذکر شد است و الا اگر آن ثمرات نباشد، اصلاً صفت نمی‌آورد.

از این رو شاید بتوان کلام مرحوم شیخ را توجیه کرد که نظر ایشان، موافق نظر صاحب معالم است. ولی ما اصلاً منکریم و می‌گوییم اگر جایی توصیفی ذکر شد به خاطر ثمراتی غیر از ثمرات احتراز از آن است و اگر ثمرات دیگری نباشد، اصلاً بی‌قید ذکر می‌کنند. در هر حال شیخ می‌خواهد این را بفرماید که اولاً وصف احترازی اصلاً آورده نمی‌شود و اگر بیاید مثل امثال غلبه جزء آن امور احترازی نیست که برای احتراز آورده شده باشد.

البته خیلی از موارد است که اصلاً به منظور تحدید قید می‌آورند مثلا از شما سؤال می‌کنند که از چه کسی می‌شود تقلید کرد؟ می‌گویید مجتهد عادل. این قید عدالت برای این آورده می‌شود که تصور نشود که از هر مجتهدی می‌شود تقلید کرد و این قید در مقام تحدید است و قید احترازیه است و این را نمی‌شود منکر شد.

اشکال مرحوم خویی

مرحوم آقای خوئی اشکالی می‌کنند ⁽¹⁾که شما گفتید اولاً وصف مفهوم ندارد و اگر هم مفهوم داشت اینجا مفهوم ندارد و می‌گویید در مورد غلبه هم مفهوم ندارد ولی همگان قبول دارند که گاهی مقام، مقام تحدید است و در مقام تحدید حتی کمتر از وصف هم مفهوم پیدا می‌کند، مثلاً پرسیده شده که «ماء معتصم» چیست؟ حضرت می‌فرمایند: «کر» در این جا با اینکه صفت هم نیست در مقام جواب سائل که ضابط را می‌خواهد و مقام، مقام تحدید است این مفهوم پیدا می‌کند، لذا ایشان می‌فرمایند: انکار مفهوم درست است، ولی در جایی که در مقام تحدید باشد، آنجا مفهوم ثابت است و در ما نحن فیه در مورد آیه شریفه در مقام تحدید است و چون در مقام تحدید است ما باید مفهوم را اخذ کنیم ولو مفهوم وصف را ذاتاً منکر باشیم.

جواب اشکال

این اشکال مرحوم آقای خوئی وارد نیست، چون مرحوم شیخ برای بطلان فضولی از دو راه استدلال می‌کند یکی از راه «الا» که ادوات حصر اعمال شده را می‌گوید استثناء منقطع است و دیگر اینکه از اول شارع گفته بود که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» صحیح است، اما ما از کجا احراز کنیم که در مقام تحدید است، چون کسی که سوال نکرده بود؟ برای مثال اگر ما بگوییم عالم عادل احترام دارد از این استفاده تحدید می‌شود؟ از کجا این استفاده می‌شود، کسی که سوالی نکرده است، بله فی الجمله معلوم می‌شود علم تنها کافی نیست و الا قید عدالت را ذکر نمی کرد. اما اگر در اینجا بخواهیم بطلان فضولی را استفاده کنیم فی الجمله مفهوم میزان نیست، بلکه باید مفهوم به نحو سالبه کلیه باشد و باید بگوییم فاقد قید به طور کلی باطل است و اگر قرائنی در خارج نباشد این فهمیده نمی‌شود، لذا باید مقام تحدید را اثبات کرد.

آقای خوئی نظرش این است که وجداناً آیه در مقام تحدید است. ولی تحدیدش از آن استثناء منقطعی که آورده شده فهمیده می‌شود، و می‌خواهد میزان برای باطل و غیر باطل را بیان کند و دلیل دیگری برای حرف ایشان نیست.

اشکال مرحوم سید و پاسخ آن

بعضی‌ها مثل مرحوم سید و امثال اینها اشکال می‌کنند ⁽¹⁾که ظهور نکره در این است که چیزی که بعد از آن ذکر می شود، توصیف آن است و جنبه قیدیت دارد، نه این که خبر بعد از خبر باشد. پس استدلال بر نفی صحت بیع فضولی وارد است و ظهور را هم که خود مرحوم شیخ قبول دارد، و برای استدلال، ظهور کافی است و لازم نیست که تصریح شده باشد.

اما در پاسخ باید گفت که اگر منظور از «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» یعنی تجارتی که از روی رضایت باشد و این امر متعارفی است که اشخاص این را می‌فهمند. اشکال به مرحوم شیخ وارد نیست. و اگر خبر بعد از خبر و امر غیر متعارف باشد که عرف آن را نمی فهمد و یک مطلب مدرسه‌ای باشد، این اشکال وارد است؛ اما مرحوم شیخ این طور تعبیر نمی‌کند، بلکه می‌فرماید: چون غلبه توصیف نکره است این قیدیت را تأیید می‌کند و باید گفت که تأیید غیر از یدّل است؛ زیرا تأیید مثل اشعار می‌ماند و اشعار غیر از دلیل است، ایشان می‌گوید به حدّ تأیید صلاحیت دارد نه به حدّ استظهار که بشود حجت باشد و استدلال بشود کرد. پس این اشکال به مرحوم شیخ و امثال او وارد نیست.

اشکال دیگر مرحوم خویی

مرحوم آقای خوئی راجع به خبر بعد از خبر بودن در آیه شریفه می‌فرمایند ⁽¹⁾: فرقی ندارد چه خبر بعد از خبر باشد و چه «عن تراض» قید «تجارةً» باشد در هر دو صورت می‌تواند دلیل بر بطلان فضولی باشد و حرف مرحوم شیخ درست نیست و هر دو صورت، مساوی است و با هم تفاوتی ندارد؛ زیرا آیه می‌گوید هم «تجارةً» باشد و هم «عن تراض» باشد و فقدان احد القیدین برای بطلان کافی است و اینجا هم چون فضولی فاقد قید «عن تراض» است دلیل بر بطلان هست، چون که احد القیدین را فاقد است و چیزی که احد القیدین را فاقد است، باید حکم به بطلان آن کنیم.

جواب اشکال

مرحوم شیخ می‌فرمایند که اگر خبر بعد از خبر باشد، آیه می‌گوید یک شرط این است که تجارتی واقع شود و تجارت هم که واقع شده ولو از راه فضولی واقع شده باشد در هر حال تجارت است. دوم اینکه آنکه رضایتش معتبر است، رضایتش را اعلام کرده باشد و چون در بیع فضولی مالک موافقت خودش را اعلام کرده است؛ پس قهراً اطلاق قضیه اقتضاء می‌کند که بیع فضولی با رضایت مالک واجد هر دوتا شرط بوده و صحیح است. پس وقتی که مقصود از «عن تراض» این باشد که در خارج تملک «عن تراض» باشد بنابراین تملک شخص در بیع فضولی بعد الاجازه است و این یعنی این که قید «عن تراض» حاصل است، پس باید حکم به صحت آن نمود نه حکم به بطلان. به همین خاطر این اشکال هم وارد نیست.

تکمیل بحث

پرسش:....

پاسخ: وجدانا حرف شیخ درست است. برای مثال اگر گفته شود که اشخاص احترام ندارند، مگر این که شخص عالم باشد؛ شخص عادل باشد؛ شخص سید باشد؛ شخص خدمتگذار باشد. در یک چنین مواردی این طور استفاده می‌شود که هر کدام از اینها عناوینی است که احترام‌آور است و جمع ما بین عناوین لازم نیست، پس شخص اگر عالم شد، احترام دارد، شخص اگر مثلاً عادل شد، احترام دارد، خدوم شد، احترام دارد. اما اگر تکرار نشد و گفتند اگر شخص عالم شد عادل شد، عالم شد، عادل شد، مجتهد شد، احترامش لازم است. در چنین مواردی ظاهر این است که درباره یک شخص است و مقصود یک شخص معین را مد نظر دارند و این اوصاف را برای او می‌گویند. پس بین این دو صورت فرق است.

از مطالبی که شیخ ذکر کرده، آن که درست است عبارت از این است که «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» خطاب به مالکین است، می‌گوید این املاکی که به نحو باطل ردّ و بدل می‌شود شما آن را کنار بگذارید و فقط «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد. لذا مالک بعد از اینکه معامله‌ای را امضاء کرد، این تجارت «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» می‌شود. از همین رو وقتی مالک بیع فضولی را امضاء کرد، عرفاً می‌گویند آن را مالک فروخته است و صدق بایع به کسی که امضاء می‌کند، حتی بالاتر از کسی است که اذن به بیع داده؛ زیرا شخص گاهی مأذون است؛ ولی مالک هیچ اطلاعی ندارد که چه اتفاقی افتاده است. پس اولاً بائع صدق می کند و صحت سلب ندارد، ثانیاً صدق هم نکند این جور موارد الغا خصوصیت می‌شود و از آیه حکم این جور موارد هم استفاده می شود.

رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی 93/08/20

موضوع : رد ادله قائلین به بطلان بیع فضولی

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به نقد بیان مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه اشاره می‌پردازند

و در ادامه یک وجه جدید برای وصف مذکور در آیه بیان می‌کنند.

بیان کلام مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه

مفهوم وصف(عن تراض) از وجوهی است که برای بطلان بیع فضولی در آیه شریفه به آن استدلال کرده‌اند، مرحوم شیخ برای ردّ این استدلال می‌فرمایند اگر بخواهیم به مفهوم وصف عمل کنیم و آنرا حجت بدانیم در جایی است که وصف، قید غالبی نباشد و الا از قید غالبی، استفاده مفهوم و انحصار نمی‌شود.

نقد کلام مرحوم شیخ

برای قید غالبی چند حالت متصور است:

اول: قید غالبی جنبه معرف برای آن مقید و موضوع داشته باشد، مثل این که گفته شود از نظام سربازی، طلبه‌ها معاف‌اند؛ بعد برای اینکه معرفی کند و بشناساند، قید بیاورد که آنهایی که جامع المقدمات را خوانده‌اند معاف‌اند که این قید غالبی است و غالب طلبه‌ها آن را دارند. در این صورت چنین وصفی ثبوتاً دخالت ندارد و حکم بر روی همان ذات مقید رفته و برای شناخت مقید صفت غالبی را ذکر کرده‌اند و چنین مواردی آوردنش صحیح است.

دوم: قید از باب بیان حکمت حکمی که روی موضوع هست آمده باشد؛ مانند آیه شریفه وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتی فی حُجُورِکُمْ ⁽¹⁾که قید «فی حجورکم» ثبوتاً دخالت در حکم ندارد و آیه شریفه بیان می‌دارد که ربائبی که نزد شما هستند مثل اولاد شما هستند و ازدواج با آنها مناسب نیست و حرام است، و این قید حکمت موضوع را خواسته بیان کند و الا قید «فی حجورکم» حتی ربیبه‌ای که نزد انسان هم زندگی نکند را هم شامل می‌گردد و او نیز همین حکم را دارد. پس این دو جا که ثبوتا دخالت ندارد قید را ذکر کنند، صحیح است.

سوم: قید غالبی نه معرف خصوصیات است و نه حکمت جعل را بیان کند.

اگر یک قیدی یا وصفی نه معرف خصوصیات باشد و نه حکمت جعل را بیان دارد، ثبوتاً هم دخالت نداشته باشد- هر چند که قید غالبی باشد- آوردن این قید خلاف بلاغت و حکمت است.

لذا اگر قید «عن تراض» بخواهد هیچ دخالتی در موضوع نداشته باشد به طوری که نه معرف تجارت باشد و نه بیانگر حکمت ، و صرفا گفته شود که چون این غلبه بوده آمده، این درست نیست.

قیود احترازی در باب وصف

قیود و اوصاف احترازی که در باب وصف استفاده می‌شوند به نحو سلب کلی استفاده نمی‌شوند، بلکه به نحو سالبه جزئیه استفاده می‌شوند؛ یعنی حکم روی موصوف علی وجه الاطلاق نرفته به این معنا که از (اکرم العالم العادل) استفاده می‌شود که احترام، مال مطلق علم نیست. البته گاهی یک نکات مخصوصی هم لحاظ است که می‌خواهند مورد محکم‌تر شود و تخصیص به ذکر می دهند یا گاهی چون فرد خفی است، تخصیص به ذکر می‌دهند، لذا اگر نکات خارجی در کار نباشد. قیود احترازی فی الجمله مفهوم پیدا می‌کنند، اما مفهوم فی الجمله منافاتی با ادعای ما ندارد. از همین روی اگر گفته شود باید عالم هاشمی احترام داشته باشد یا عالم پیرمرد یا عالم خدمتگذار به جامعه باید احترام داشته باشند، این قیود و اوصاف هیچ منافات پیدا نمی‌کند با اینکه بگویند عالم عادل احترام دارد. صرفاً استفاده می‌شود که اگر قید آمد و نکات دیگری در کار نبود حکم روی مطلق موضوع نرفته است. این درست است. ولی غلبه بودن چیزی نیست که مانع بشود و جلوی مفهوم فی الجمله را بگیرد. در اکرم العالم العادل، احترازی هست که مثلا مطلق عالم احترام ندارد ولی انحصار از آن استفاده نمی‌شود.

پرسش....پاسخ:از الا مفهوم حصر استفاده نمی شود ولی فی الجمله مفهوم وصف استفاده می‌شود.

بیان مرحوم شیخ نسبت به مفهوم وصف در آیه شریفه

مرحوم شیخ دو تقریر در خصوص آیه شریفه دارند یکی مفهوم حصر است و دیگری مفهوم وصف، که از آن مفهوم سالبه کلیه استفاده نمی‌شود. و اینجا باید سالبه کلیه استفاده بشود تا بگوییم با اجازه تصیحح نمی‌شود. این بیان مرحوم شیخ را ما قبول کردیم که از خود آیه صحت بیع فضولی را می‌توان استفاده کرد. لذا اگر با رضایت مالک تصرفاتی انسان بنماید مثل اکل، شرب، یا تمتعات و انتفاعات دیگر، اگر رضایت مالک جلب شد و تجارت هم واقع شد، این تصرفات ممنوع نیست، لذا در باب فضولی چون تجارت با جلب رضایت مالک است. پس انتفاعات از این ملک بعد از اجازه ممنوع نیست و این مطلب از آیه استفاده می‌شود.

وجه دیگر برای صحت بیع فضولی با توجه به آیه شریفه

البته در مقابل دوتا وجهی که قبلا برای وصف ذکر شد وجه دیگری هم بیان می‌شود که در مطول آمده است. توضیح اینکه اصل اولی این است که چیزی که موضوع و مسند الیه قرار می‌گیرد، عنوان معرف آن، اسم موضوع باشد، مثلاً زید اگر احترام دارد، بگویند زید احترامش لازم است نه وصف یا جهات دیگری که مشیر به زید است. البته گاهی از این اصل اولی که باید اسم معرف موضوع باشد عدول می‌شود و با وصف معرفی می‌کنند و این نکته دارد یعنی این بخاطر این است که می‌خواهند آن محمولی را که روی موضوع رفته علتش را ذکر کنند یا حکمی به تناسب می‌خواهند بیان کنند و لو آن محمول هم نباشد. مثلاً گاهی می‌خواهند حکم اهانتی را ذکر کنند برای کسی که حاضر است، لذا می‌گویند: «ولد الحجّام حاضر» یعنی آدمی که مستحق توهین است اینجاست و نمی‌خواهند صراحتا بگویند که او اینجاست و یک مرتبه هم ممکن است که پسر پیغمبر یا شخص واجب الاکرامی حاضر باشد، که برای احترام و تجلیل، اسم برده نمی‌شود، لذا ذکر وصف خودش از مواردی می‌تواند باشد که موضوع را بیان کند.

در مانحن‌فیه که آیه شریفه می‌فرماید کارهای باطل را کنار بگذارید این معنایش این است که علت حکم را می‌خواهد بیان کند؛ یعنی کارهایی که بر خلاف عقل و درایت است و باطل می‌باشد، را کنار گذارید. لاتَأْکلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْباَطِلِ ⁽¹⁾یعنی این اموال خودتان را ترک کنید چون اموال شما اموال باطلی است. و در اینجا میزان برای تشخیص باطل و حق، عرف است. یعنی عرف می‌گوید: این چیز باطل است یا باطل نیست حق است یا حق نیست؛ پس طبق این تقریر آیه شریفه می‌گوید: این معاملاتی که انجام می‌دهید، کنار بگذارید و علتش هم عبارت از این است که باطل است. البته تِجارَةً عَنْ تَراضٍ باطل نیست و آن اشکالی ندارد، چون از آن علیت استفاده می‌شود و «العلة یخصّص و یعمّم»؛ که آن چیزی که باطل عرفی است ممنوع است و آن که باطل عرفی نیست و حق عرفی است مجاز است، و بیان شد که با اذن مالک اگر تصرفاتی صورت گیرد این جزء باطل عرفی نیست، همینطور است تصرفاتی که با اجازه مالک صورت گرفته باشد که اینها را نیز عرف باطل نمی‌داند و حق می‌داند. و در آنجا که مالک موافقت خودش را اعلام می‌کند و اجازه می‌دهد این به طریق اولی مصداق آیه شریفه است چون با توجه بیشتری است و معلوم است که چه چیزی واقع شده است. بنابراین ما از خود آیه برای صحت فضولی استفاده می‌کنیم.

پرسش...پاسخ: چون که توافق کرده است کشف حکمی آن هم اشکال ندارد.

تقریبی دیگر برای وصف مذکور در آیه شریفه

علماء گفته‌اند بعضی تعبیرات، آبی از تخصیص است. اگر گفته شود: کارهای ظالمانه انجام ندهید، ظلم مرتکب نشوید. اینجا می‌گویند این تعبیر، آبی از تخصیص است. اما اگر عرف چیزی را ظلم می‌داند، این آبی از تخصیص نیست؛ چون وجداناً از این القائات، ظلم واقعی را انسان می‌فهمد؛ آنکه واقعاً تعدی است. آن است که قابل تخصیص نیست.

این معنا که آیه شریفه بگوید شما کارهای غلط و باطل را ترک کنید این آبی از تخصیص است. چون آدم وجداناً این مسأله را آبی از تخصیص می‌داند و این علامت این است که انسان از این باطل، باطل واقعی را می‌فهمد نه باطل عرفی. پس موضوع، باطل واقعی است؛ و طریق برای کشف باطل واقعی در موضوعاتی که محل ابتلا اشخاص است، تشخیص عرف است. البته حجیت تشخیص عرف موقوف به این است که از ناحیه شارع تخطئه‌ای راجع به عرف نشده باشد.

بنابراین اگر ما تِجارَةً عَنْ تَراضٍ را استظهار کردیم که حدوث تجارت باید از روی رضایت باشد یا بگوییم که تجارت از روی رضایت باید باشد و این اجازه، تجارت مالک نیست، بگوییم تِجارَةً عَنْ تَراضٍآن تجارت عاقد است و با اجازه هیچ وقت تجارت مالک نمی‌شود اگر این را بگوییم و آیه هم می‌خواهد بگوید باید تجارت آن کسی که رضایتش معتبر است همان باید تجارت کند، آن ردع می‌شود نسبت به این فهم عرفی و فهمیده می‌شود اینکه عرف آنرا حق می‌دانست درست نیست و باطل واقعی است. و مرحوم شیخ در یکی از بیانات دیگرش درباره نحوه تمسک به عموماتی مانند أحل الله البیع ⁽¹⁾بیانش این بود که ما بیع را بیع عرفی بدانیم آن وقت قهراً هر مواردی را که شرع منع کرده تخصیص می‌شود برای ادله. و کفایت بنای عقلا، کفایت اقتضائی است یعنی مادامی که ردعی از ناحیه شارع نباشد.

و در ما نحن فیه تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ظاهرش این است که رضایت خبرٌ بعد از خبر نیست بلکه قید است و با اجازه هم (تجارة عن تراض) نمی‌شود و رضایت هم رضایت مالک است قهرا استفاده می‌شود که این ردع است برای آن حقی که عرف می‌فهمد .

دوم اینکه اگر هم از این صفت یک نحو علیتی استفاده بشود علیت منحصره استفاده نمی‌شود. یعنی اعمال و کارهای شما باطل است اما بگوئیم تنها یک مناط برای این ممنوعیت هست، این تنها یک مناط استفاده نمی‌شود. معروف است که می‌گویند «لا تأکل الرمان لأنه حامض» ⁽¹⁾هم معمم است هم مخصص. ما می‌گوئیم معمم هست ولی مخصص بودنش معلوم نیست و استفاده نمی‌شود که فقط حموضت انحصار برای تحریم دارد، ممکن است که انار یک ملاک و مناط عام داشته باشد که حموضت است ولی ممکن است بعضی از اقسام انار مناط خاصی داشته باشند که این قید آن را نفی نمی‌کند. حال اگر انحصار را هم ما بفهمیم انحصار مناط عام به حموضت استفاده می‌شود، ولی بعضی از اقسامش ممکن است یک مناط دیگری غیر از حموضت داشته باشد که به خاطر آن حرام بشود.

حال در بحث ما از اول قید آمد که باطل عرفی شما، ممنوع است، ممکن است باطل غیر عرفی هم بعضی‌هایش ممنوع باشد شرع دیده ممنوع است نهی کرده. برای مثال در قرآن که اجتناب از خبائث آمده، گفته‌اند بعضی چیزهایی که عرفا متنفر است، خوردن اینها ممنوع است. آب دماغ کسی ریخته، دیگری بخواهد بخورد، عرف این را تنفر دارد و گفته‌اند این جزء خبائث است و حرام است. البته مرحوم آقائی خوئی منکر است و ایشان می‌فرمایند بر اینکه آیه قرآن خبائث را به محرماتی که باید از آنها اجتناب بشود اطلاق کرده است؛ و یحرّم علیهم الخبائث ⁽²⁾و باید از جای دیگر معلوم بشود که خبیث عرفی حرام است یا نه؟

ما عرض کردیم که خبائث به معنای محرمات شرعی نیست بلکه خبائث چیزهایی هستند که مورد تنفرند و یکسری مصادیق عرفی دارد و یکسری مصادیق شرعی. بعضی از گناه‌ها و امثال محرمات چیزهای متنفری هستند که اگر کسی متوجه بشود به واقعیت اینها از آنها اجتناب می‌کند. بنابراین، هم چیزهایی که متنفر عرفی هستند خبیث‌اند و باید اجتناب شوند و هم گناه‌هایی که منکرات شرعی‌اند باید از آنها اجتناب شود، و بنابراین اگر گفته شد که از باطل‌های عرفی اجتناب کنید از این استفاده نمی‌شود که غیر باطلهای عرفی جایز است. شراب خوردن باطل عرفی نیست ولی لا تأکل الباطل بر آن صدق می‌کند و اینها تخصیص آن ادله نیست. بنابراین در مانحن فیه اگر بخواهیم بگوئیم که نه تنها تِجارَةً عَنْ تَراضٍ حق است و باطل واقعی نیست و هیچی باطل واقعی نداریم و همه چیزهایی که عرف آنها را باطل نمی‌داند همه‌شان حق واقعی است، نه این درست نیست و هم‌چنین استفاده‌ای نمی‌شود.

تقریبی جدید برای آیه شریفه‌ی «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» 93/08/21

موضوع: تقریبی جدید برای آیه شریفه‌ی «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»

خلاصه:

حضرت استاد در این جلسه مطالب جلسه گذشته را توضیح می‌دهند. در ابتدا یک تقریب جدید برای آیه شریفه‌ی (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) بیان کرده و در ادامه اشکالات این تقریب را بیان می‌فرمایند. و در بین بحث مطالب مهمی مطرح می‌شود. مانند: «انواع عنوان موضوع»، «نسبت علت حکم با موضوع حکم»، «موارد تبعیت از عرف».

تقریب صحت بیع فضولی با توجه به آیه شریفه«لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»

مطلب اول: عنوان موضوع دو گونه است:

اول: گاهی عنوان موضوع هیچگونه دخالتی در تحقق حکم ندارد. فقط عنوان آمده است برای اینکه موضوع را معرفی کند. مثلا از شما یک مسئله‌ای را می‌پرسند شما چون وقت ندارید به دیگری ارجاع می‌دهید. می‌گویید «اسئل الجالس» مسئله را از آن آقایی که آنجا نشسته بپرس. عنوان جالس که موضوع برای اسئل است، هیچگونه دخالتی در حکم ندارد. نه حدوثاً نه بقاءً. یعنی اگر این شخص جالس، قائم شد موضوع سوال از بین نمی رود. عنوان جالس، فقط مشیر بود به آن ذاتی که مسؤول‌عنه می‌باشد. یا حتی حدوثاً هم دخالت ندارد یعنی اگر تصادفاً شخص مورد اشاره، ایستاده هم بود، باز همین فرد، موضوع برای اسئل است.

دوم: گاهی عنوان موضوع به تناسب حکم و موضوع، خودش علت برای ثبوت حکم است. عنوان، مشیر به علت یا مشیر به موضوع نیست بلکه خودش موضوع است و خودش علت برای حکم است. در «اکرم العالم» عالم احترام دارد لعلمه.

تطبیق: در آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» ⁽¹⁾کلمه «الباطل» به عرف متعارف که القاء شود، خودش را موضوع حکم و علت برای حکم می‌داند. از اکل مال بالباطل اجتناب کنید لبطلانه. مانند العالم در «اکرم العالم».

مطلب دوم: اثبات صحة بیع فضولی

مقدمه اول: در خطابات به حسب متعارف مقصود این است که مخاطب، متوجه شود و عمل کند. اما طوری خطاب شود که مخاطب نفهمد، متعارف نیست.

مقدمه دوم: العلة یخصّص و یعمّم. هر جایی که علت موجود است باید حکم باشد اختصاص به فردی دون فردی پیدا نمی‌کند. و اگر علت در بعضی موارد موجود نبود، حکم هم در آنجا موجود نیست.

تطبیق: با توجه به مقدمه اول، آیه شریفه که می‌فرماید شما با اسباب باطل، اکل اموال نکنید این مراد باطلی است که خود عرف مصادیقش را تشخیص دهد. کأنّ این طور می‌شود «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل عرفا». باطل عرفی در موضوع حکم، مندرج می‌شود چون اگر یک طوری باشد که عرف نفهمد، خطابات به حسب معمول لغو می‌شود. و باطل عرفی، علت برای حکمِ حرمت اکل اموال می‌شود.

و با توجه به مقدمه دوم، که العلة یخصّص و یعمّم، حکم دائر مدار باطل عرفی است لذا جائی که باطل عرفی است حرمت اکل دارد. آن طرف حقّش هم همین طور است ، هر جا که حق عرفی باشد حکم هم موجود است؛ چون هر دو طرف باید قابل فهم مخاطب باشد. حق عرفی مجازید، باطل عرفی ممنوع هستید.

نتیجه اینکه با توجه به آیه شریفه «بیع فضولی بعد از اجازه» صحیح است چون «بیع فضولی بعد از اجازه» مانند «بیع مأذون» حق عرفی می‌باشد؛ بلکه به طریق أولی حق عرفی است. چون در اذن ممکن است شخص مأذون باشد ولی مالک از جزئیات کار اطلاع نداشته باشد. یک اذن کلی داده «شما مجازید چیزی را که صلاح می‌دانید انجام بدهید» و شخص مأذون یک زمین مناسبی می‌خرد. و مولا نمی‌داند یک چنین خرید و فروشی شده ولی همان اذن عام که داده، بیع را از باطل بودن خارج می‌کند و حق عرفی قرار می‌دهد. ولی در مورد اجازه، مالک تفصیلاً موضوع را بررسی کرده، فهمیده، دیده صلاح است بعد موافقت کرده است و اینجا چون بالتفصیل اطلاع دارد به طریق اولی حق عرفی است.

بنابراین با توجه به مقدمات بالا آیه دلالت بر صحت بیع فضولی می‌کند و دیگر مبتنی بر مباحث گذشته نیست که «تجارةً» با تنوین نصب است یا با تنوین رفع. قید است یا خبر بعد از خبر.

اشکال به تقریب صحة فضولی با آیه شریفه

راجع به تقریب بالا دو تا عرض داریم:

عرض اول: آیه شریفه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» مثل «لاتظلموا» می‌ماند که ِوجدانا ابای از تخصیص دارد. پس مراد از باطل، باطل واقعی می‌باشد. همانطور که از ظلم، ظلم واقعی می‌باشد، و باطل و ظلم واقعی قابل تخصیص نیستند که بگویند یک جا مجازید یک جا غیر مجاز. در حالی‌که اگر ما اینها را باطل و ظلم عرفی می‌دانستیم قابل تخصیص بودند یعنی ممکن بود یک چیزی را عرف، باطل یا ظلم بداند ولی در واقع باطل و ظلم نباشد؛ باطل و ظلم عرفی ابای از تخصیص ندارد. ولی وجداناً از این خطابات که ظلم نکنید، اخذ به باطل نکنید، اباء از تخصیص فهمیده می‌شود. و این شاهد است بر اینکه مراد، ظلم و باطل واقعی است.

مشخِص باطل واقعی

منتهی مشخِص باطل واقعی و ظلم واقعی در صورتی که از ناحیه مولا ردعی ذکر نشده باشد، چون متعلق خطاب خود عرف است، مشخِص آن هم خود عرف است.

ولی اگر از ناحیه مولا ردعی بیان شد و عرف را تخطئه کرد، یعنی چیزی را که عرف باطل می‌دانست او گفت من باطل نمی‌دانم مانند اکل المارّة که عرف باطل می‌داند ولی شرع باطل نمی‌داند. یا بالعکس چیزی را عرف حق می‌داند ولی شرع باطل می‌داند مانند معاملات مسکرات. در این صورت، آیه و امثال آن تخصیص زده نمی‌شود بلکه از اول تخصّصاً بعضی از موارد خارج است.

حالا در آیه شریفه‌ی «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» فرض کنید که ظاهر رضایت، رضایت مالک باشد، و «عن تراض» هم قید تجارت، و مراد هم حدوث باشد، یعنی موقعی که عقد می‌خواهد صادر شود باید از روی رضایت مالک باشد یا اگر بقاءً هم مراد باشد، بگوییم بقاءً در باب فضولی «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» محقق نمی‌شود، با این فروض در باب فضولی آیه شریفه ردع عرف می‌باشد. چون فضولی خودش خیال می‌کرده، حق است و باطل نیست ولی شارع او را تخطئه کرد و باید مطابق تخطئه شارع عمل کند. و دیگر باطل و حق عرفی ملاک نیست. لذا بیع فضولی باطل است.

عرض دوم: اگر شارع تخطئه نکرد و تصریح کرد آنهایی که شما باطل می‌دانید، من هم باطل می‌دانم و از آنها باید اجتناب کنید؛ حتی تصریح کرد به باطل عرفی، در این صورت آن مسئله «العلة یخصّص و یعمّم» اینجا نمی‌آید.

نسبت علت حکم با موضوع حکم

توضیح عرض دوم این است که نسبت علت حکم با موضوع حکم دو حالت دارد:

حالت اول: گاهی حکم روی موضوع آمده بعد برای این حکم، علتی هم ذکر شده که نسبت آن علت با موضوع، عموم و خصوص من وجه است. به طور مثال «لا تأکل الرمان لأنه حامض» رمان موضوع قرار گرفته، علتی هم ذکر شده که همان حموضت است، نسبت حامض با رمان، عموم و خصوص من وجه است. بعضی رمان‌ها غیر حامض است و بعضی حامض‌ها غیر انار است. اینجا می‌گویند «العلة یخصّص و یعمّم» موضوع را تعمیم می‌دهد از انار به غیر انار یعنی «کل حامض یجب الاجتناب عنه» و موضوع را تخصیص می‌زند به انار ترش.

حالت دوم: نسبت علت حکم و موضوع حکم، مساوی باشد مانند «اکرم العالم لعلمه». اینجا علت و موضوع حکم هیچ‌کدام اوسع از دیگری نیست، از عالم بخواهیم تعمیم بدهیم، به چه چیزی تعمیم بدهیم؟ از علت بخواهیم تعمیم به مافوق علم بدهیم به چه چیزی تعمیم بدهیم؟ اینجا همه عالم‌ها باید احترام شوند، چون علم جهتی است مشترک، و علت (لعلمه) به موارد دیگری غیر از عالم تعمیم پیدا نمی‌کند. اما تخصیص که بگوییم موضوع برای وجوب اکرام غیر از عالم، فرد دیگری ندارد و مفهوم بخواهیم اخذ کنیم که حتی هاشمی یا پیرمرد یا خدوم لازم الاحترام نباشد، این از مفهوم شرط استفاده نمی‌شود. از مفهوم شرط به نحو سالبه کلی استفاده نمی‌شود پس «العلة یخصّص و یعمّم» نه یعمّم‌اش اینجا مورد دارد و نه یخصّص‌اش که بتوانیم از آن استفاده کنیم.

تطبیق: در آیه شریفه که شارع مقدس فرمود باطل عرفی را من باطل می‌دانم لازم الاجتناب می‌دانم، باطل عرفی با باطل واقعی اتحاد پیدا می‌کند ولی ملازمه ندارد که حق‌های عرفی را هم حق بداند. شراب را عرف حق می‌داند ولی شارع او را حق نمی‌داند. لذا بیع فضولی که حق عرفی است ملازمه‌ای ندارد که شارع هم حق بداند پس نمی‌توان از آیه صحت فضولی را استفاده کرد.

موارد تبعیّت از عرف

مواردی که عرف در آن نقش دارد و باید سراغ عرف رفته و متبع است دو صورت دارد:

صورت اول: شارع به عرف خطابی کرده و بعد از آن سکوت کرده، اینجا عرف از نظر مصادیق و تطبیقات هر چه فهمید، حکم دائر مدار همان است.

صورت دوم: شارع بعد از خطاب، یک تصرفی در فهم عرف کرده، بعضی از مصادیق را که عرف نمی‌فهمد، آمده داخل کرده گفته این هم یا مصداق است یا حکم را برده روی آن. اینجا چیزهایی را که عرف مصداق می‌داند، شرع تخطئه نکرده و فقط یک چیزهایی را که عرف مصداق نمی‌داند، آمده ضمیمه کرده، در این صورت هم راجع به آن مصادیق عرفی که شرع تخطئه نکرده و اثباتاً و نفیاً چیزی نگفته، ما به عرف رجوع می‌کنیم. اگر گفتند «اجتنب عن القذر» هم قاذورات عرفیه که شرع تخطئه نکرده را شامل است و هم چیزهایی را که خود شرع قذر دانسته شامل است. مانند شراب. در این صورت به خاطر بیان شارع، موضوع حکم شرعی از موضوع عرفی اوسع می‌شود. ولی مصادیق عرفیه هم محفوظ است و تحت عام داخل است چون تخطئه در کار نیست.

کلام مرحوم آقای خویی در مساله اجتناب از خبائث

مسئله‌ی اجتناب از خبائث، که در قران شریف آمده (وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ) ⁽¹⁾عده‌ای گفتند آیه شریفه شامل خبائث عرفیه هم می‌شود و برای حرمت خبائث عرفیه به آیه استدلال کرده‌اند. ولی آقای خویی می‌فرمود: خبائث در آیه یعنی محرمات شرعیه و شامل خبائث عرفیه نمی‌شود. حالا فرض کنید آب دماغی که زمین ریخته کسی بخواهد بخورد، عرف خبیث می‌داند ولی این باید از جای دیگر حرام بودنش ثابت شود تا بگوییم مصداق برای این آیه است و خود همین آیه، مصداق خودش را تعیین نمی‌کند .

ردّ کلام مرحوم آقای خویی

مصادیقی که عرف خبیث می‌داند و شارع تخطئه نکرده و فقط بعضی از مصادیق را که عرف خبیث نمی‌داند، ملحق کرده، در این صورت باید از خبائث عرفی و شرعی، از هر دو اجتناب کرد و همین که برای اکل خبائث عرفی به آیه قرآن استدلال شده، صحیح است ولو غیر از خبائث عرفی، خبائث شرعی هم مثل قمار و زنا داشته باشیم.

بررسی روایت«لاتبع مالیس عندک»برای بطلان فضولی 93/08/25

بررسی روایت «لاتبع مالیس عندک» برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در ابتداء به ادامه بررسی سند روایت حکیم بن حزام می‌پردازند و در ادامه احتمالات مختلفی که در روایت متصور است را بیان می‌کنند و در پایان اشکال اول مرحوم شیخ به این روایت بررسی می‌شود.

اصطلاح «نبوی»

در عرائضی که بنده دیروز عرض کردم، یک اشتباهی واقع شده است. بنده خیال می‌کردم آن روایاتی که حسین بن زید ⁽¹⁾از حضرت صادق (علیه السلام) نقل کرده‌اند، نبوی نیست، ولی بعد که مراجعه کردم، دیدم که آنها هم از پیغمبر (صلی الله علیه و آله) نقل می‌کنند. و اگر ما در اصطلاح به «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن بیع ما لیس عندک» نبوی بگوییم، هم از طرق امامی و هم از طرق عامه نبوی حساب می‌شود. و در این صورت نبوی بودن این روایت، غیر از آن فرمایش کلی است که حضرت فرموده است: هر آنچه که ما می‌گوییم، از طریق آباء و اجداد ماست. و نبوی بودن به این معنای دوم، بر خلاف مصطلح می‌باشد. و با توجه به معنای اول، این روایتی که حسین بن زید یا سلیمان بن صالح از امام (علیه السلام) نقل می‌کنند، نبوی مصطلح است.

ظاهر از «المستفیض» در عبارت مرحوم شیخ

اشکالی که به مرحوم شیخ می‌توان عرض کرد این است که ظاهر کلام ایشان این است که همین جمله‌ای که حضرت به حکیم بن حزام فرموده است ⁽¹⁾، مستفیض است، در حالی که این فرمایش حضرت، فقط به یک طریق ضعیف ثابت است و لذا نمی‌توان آن را مستفیض دانست. البته [صریح] لسان مرحوم شیخ عبارت از این نیست که جمله‌ی« لاتبع ما لیس عندک» مستفیض باشد، بلکه ظاهر فرمایش ایشان این است که این جمله مستفیض است و احتمالاً مسامحه در تعبیر باشد و شاید نظر مرحوم شیخ این باشد که اصل این مطلب مستفیض است، نه خود این عبارت.

در هر صورت نمی‌توان گفت که چون سه طریق برای اثبات این مطلب از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) وجود دارد، پس این خبر مستفیض است. اگر بر فرض هم در صورت وجود سه طریق برای روایت، در اصطلاح به آن مستفیض گفته شود، ما مناقشه نمی‌کنیم چون اصطلاح است. ولی برای جبران ضعف خبر و اطمینان‌آور بودن آن، نمی‌توان به این مطلب استناد کرد که خبر مستفیض است و چند نفر آن را نقل کرده‌اند. و اشکالاتی که دیروز عرض کردیم اینجا می‌آید.

شما فرض کنید اگر سه نفر -که هر کدام به تنهایی قابل اعتماد نیستند- یک مطلبی را نقل بکنند انسان اطمینان پیدا کند که یکی از اینها درست است، اشکالی ندارد و ما آن را قبول می‌کنیم. مثلاً اگر سه نفر از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) یک مطلبی را نقل کنند، می‌گوییم که این مطلب درست است و هر سه راست گفته‌اند، زیرا امر دائر مدار این است که یا هر سه دروغ گفته باشند یا هر سه راست گفته باشند. هر کدام از این سه نفر هم می‌گوید که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) این‌طور گفته است و مفاد کلام هر سه یک چیز است و قهراً یا هر سه راست است یا هر سه دروغ است و چون عادتاً نمی‌شود که هر سه دورغ باشد، پس هر سه راست است. در اینجا مطلب صحیح است، ولی در صورتی که سه نفر با واسطه از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل می‌کنند، آنچه که ما به آن اطمینان پیدا کنیم، عبارت از این است که یکی از اینها درست گفته است. در نتیجه یکی از این‌ها که نقل با واسطه کرده است، درست گفته است، ولی ثابت شدن یکی از این‌ها برای ما فایده‌ای ندارد. مثلاً اگر معین شد که یوسف بن ماهک از حکیم بن حزام درست نقل کرده است، نتیجه این می‌شود که حکیم بن حزام این حرف را گفته است و خلاصه فوقش این است که یکی از این‌ها بلاواسطه از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل کرده است که این فایده ای ندارد؛ چون فرض این است که تک تک اینها معتبر نیستند، پس باید هر کدام از این‌ها از هر سه نقل کرده باشند که در نتیجه بتوان گفت که یکی از این‌ها(با واسطه‌ها) که درست نقل کرده باشد پس هر سه‌ی بلاواسطه‌ها هم نقل کرده‌اند. هر سه (بلاواسطه‌ها)هم اگر نقل کرده باشند، طبق مبنای بالا یکی از آنها درست می‌شود. (و می‌توان چنین روایتی را معتبر دانست).

ولی در مورد بحث ما (که هر کدام از راوی‌های با واسطه، جداگانه از سه نفر نقل نکرده‌اند)، ما نمی‌توانیم اعتبار خبر را به وسیله استفاضه نتیجه بگیریم.

بحث دلالت روایت

احتمال بدوی از «لا تبع ما لیس عندک»

متفاهم ابتدائی عرفی از «لاتبع ما لیس عندک» عبارت از این است که این جمله کنایه است بر این که «چیزی را که قدرت بر آن نداری، نفروش» ولی تصورات و احتمالات دیگری هم در این روایت وجود دارد.

تصورات مختلف در روایت

مطلب اول : چند تصویر برای علت« لاتبع»

تصویر اول: عدم قدرت تکوینی.یعنی نهی وارد شده در این روایت، راجع به این است که قدرت تسلیم، یکی از شرایط بیع است، و در نتیجه اگر قدرت بر تسلیم نداشتید، بیع باطل خواهد بود. قهراً با این احتمال، این روایت ارتباطی به مورد بحث ما – که عبارت از فضولی است- نخواهد داشت.

تصویر دوم: عدم قدرت تشریعی.یعنی اگر تمکن تشریعی نداری، نباید بفروشی.

تصویر سوم: عدم قدرت تکوینی یا تشریعی(احدهما)

تصویر چهارم: عدم قدرت تکوینی و تشریعی (مجموع الامرین)

تصویر دوم ارجح است

این چهار احتمال بدوی در این روایت هست، ولی بعد از یک ملاحظه‌ی فی‌الجمله، به نظر می‌رسد که این‌گونه خطابات ناظر به موارد معمول و متعارف برای اشخاص است. التبه ممکن است که کسی راجع به یک فرض غیر متعارف سؤال کند و انسان جواب او را بدهد، ولی این‌گونه خطابات مُنَزَّل به موارد محل ابتلاء، معمول و متعارف است. اگر یک موردی به صورت متعارف تحت قدرت کسی نباشد، مثل جابجایی کوه، به او نمی‌گویند که این کوه را جابجا نکن! چنین خطابی بر خلاف متعارف است و معمولاً خطابات راجع به اموری است که معمولاً اشخاص با آن‌ها سر و کار دارند.

بنابراین، در بین این احتمالات، به نظر می‌رسد که احتمال ارجح، عدم قدرت تشریعی باشد، به این معنی که وقتی شخص تمکن تشریعی و سلطه نسبت به چیزی ندارد، نباید آن را بفروشد.

مطلب دوم: بیع شخصی منظور است یا کلی

صورت اول: بیع شخصی

بحث دیگر عبارت از این است که آیا مراد از «لاتبع ما لیس عندک»، یک بیع شخصی است؟ مثل این‌که یک قالی در مغازه‌ی زید برای فروش گذاشته شده است. یک شخصی از این قالی خوشش می‌آید و به دلال می‌گوید: من می‌خواهم مالک این قالی بشوم. دلال هم می‌گوید: من این قالی را به تو می‌فروشم و یک ساعت دیگر آن را از مالکش خریداری نموده و به تو تحویل می‌دهم. او هم می‌گوید: عیبی ندارد. به حسب متعارف هم قدرت بر تسلیم آن دارد.

صورت دوم: بیع کلی

گاهی هم به صورت کلی می‌خواهد بفروشد که این فرض هم دارای صور مختلفی است.

سه تصویر برای کلی

تصویر اول: یکی از صور عبارت از این است که کلی است ولی کلی مالک دارد مثلاً زید از عمرو یک خروار گندم یا یک قالی سه در چهار با مشخصات خاصی را طلب دارد و ما این یک خروار گندم یا قالی را بخواهیم به شخصی بفروشیم و بعد آن را از زید خریده و تحویل خریدار خودمان بدهیم، که حضرت با جمله‌ی «لاتبع ما لیس عندک» می‌فرمایند که این کار را نکن.

تصویر دوم و سوم(فروش کلی به صورت سلف یا حال): صورت دیگر هم این است که شخص مالک بالفعل نیست، ولی این سلطنت را دارد که به ذمّه‌ی خودش بکشد و خودش را بدهکار بکند و دیگری را مالک قرار بدهد. مثلاً من می‌توانم یک خروار گندم به زید بفروشم و قهراً خودم را نسبت به یک خروار گندم، بدهکار زید بکنم، یا اینکه به صورت سلف بفروشم و یا به صورت حالّ بفروشم. بالأخره این کار تحت قدرت من است.

خلاصه اینکه ما نمی‌دانیم این روایت صورت شخصی را می‌گوید، یا صورت کلی را می‌خواهد بگوید؟ اگر هم به کلی اشاره دارد، آیا همه اقسام آن را می‌خواهد بگوید، یا بعضی از اقسامش را؟

اختیار مرحوم شیخ: بیع شخصی

همه‌ی این احتمالات ثبوتاً قابل تصویر هست، ولی مرحوم شیخ از بین این احتمالات، خصوص ملک شخص را اختیار نموده است . مثلاً یک قالی در مغازه‌ی قالی‌فروشی وجود دارد و این روایت می‌گوید که تا خودت مالک آن نشدی، آن را به دیگری نفروش. این صحیح نیست که این قالی را قبل از مالک شدن به دیگری بفروشی و بعد بروی و آن را بخری و به خریدارت تحویل بدهی، این کار را نکن! این کار ممنوع است و صحیح نمی‌باشد.

اشکال به مرحوم شیخ: تصویر اول کلی را شامل است

مرحوم شیخ این را می‌فرمایند، ولی به نظر می‌رسد که وجهی برای اختصاص این روایت به بیع شخصی وجود ندارد و چه اشکالی دارد که شامل این مورد کلی بشود که یک کسی یک قالی سه در چهار از قالی‌فروش طلب دارد و ما بخواهیم این کلی را به کسی بفروشیم و بعد هم آن را از مالکش خریده و تحویل بدهیم؟! بنابراین، «لاتبع ما لیس عندک» شامل این مورد هم می‌شود.

تصویر دوم و سوم کلی را شامل نیست

آن دو صورت دیگر که مالک بالفعل ندارد ولی تحت سلطه من است که خودم را مدیون و دیگری را مالک کنم، ظاهراً مراد از «لا تبع ما لیس عندک» به این کلیت نیست. اگر ما از شخصی تعدی کنیم می‌گوییم آنجایی که مالک دارد حالا یا مالک شخصی یا کلی، تو حق نداری و «لا تبع ما لیس عندک» .

پرسش: کأنّ تعبیر به «ما لیس عندک» اشاره به چیزی است که تو مالک آن نیستی؟

پاسخ: البته برخی چیزها هم هست که هر چند مالک ندارد، ولی در اختیار من هم نیست مثل اراضی مباحی که مالک ندارد و در اختیار شخص خاصی نیست و همه در استفاده از آن متساوی‌اند. «لاتبع ما لیس عندک» شامل این‌گونه موارد هم می‌شود با اینکه مالک ندارد.

بنابراین به نظر می‌رسد که اگر ما دلیل خارج نداشته باشیم، مراد از این روایت عبارت از این است که اگر انسان نسبت به چیزی سلطه نداشت و عرفاً اختیاردار آن نبود، نباید آن را بفروشد و روایت می‌گوید که این کار را نکن. خلاصه اینکه تا وقتی آن شیء را حیازت نکرده‌ای یا از مالک‌اش نخریده‌ای، نباید این کار را بکنی.

عدم اختصاص روایت به بیع کلی به صورت حالّ

اولا:بعید است که استعمال لفظی این روایت، اختصاص به بیع کلی حالّ داشته باشد.

ثانیا: بعید است که از باب تقیّه صادر شده باشد. البته سنی‌ها گویا می‌گویند: اگر کسی خودش چیزی نداشته باشد و بخواهد به صورت حالَ یک کلی بفروشد، صحیح نیست، ولی به صورت سلف اشکالی ندارد.

توضیح موارد مختلف تقیه در روایات

مورد اول: در بیان تقیه نشده است

در بسیاری از موارد تقیه، حِقناً لدماء الاشخاص، یک تکلیفی برای آنها ذکر شده است و آن‌ها هم شرعاً به عنوان ثانوی مکلف‌اند که آن کار را انجام بدهند. به عبارت دیگر از باب تقیه و عندالاضطرار مثلاً باید نماز در اول استتار قرص خوانده شود و حکم واقعی مسئله هم عبارت از همین است و عدالت و امثال آن هم در اینجا شرط نیست و عند الاضطرار، حکم واقعی الهی همین است و در بیان تقیه نشده است. این یک نوع تقیه است که هیچ اشکالی هم ندارد و در روایات هم وارد شده است،

مورد دوم: تقیه در بیان

ولی گاهی تقیه در مقام بیان است و امام (علیه السلام) حکم الهی را طبق قانون اولی بیان نمی‌کند و به جهت خطر به شکل دیگری بیان می‌فرماید. البته تقیه در بیان هم دو جور است: گاهی به صورت توریه است، و یا لفظ به صورت مجمل ذکر می‌شود و مبیّن نیست که این قسم از تقیه، معمول و متعارف در بین تقیه‌هاست. مثل این‌که وقتی شخص از تعیین عید فطر سؤال می‌کند، حضرت می‌فرماید: «ذاک الی الامام»، یعنی این وظیفه‌ی امام است، ولی مقصود و مراد از امام را بیان نمی‌فرمایند که چه کسی است. و خلیفه تصور کرد که منظور او بوده است.

ولی این‌که حضرت بخواهد در مقام تقیه از دروغ صریح استفاده بکند، خیلی مؤونه می‌خواهد که ما در روایات به چنین چیزی قائل شویم، بخصوص که این روایت از پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نقل شده است و ایشان هم تقیه نمی‌کرده است و باید بگوییم که امام صادق (سلام الله علیه) تقیه کرده و این مطلب را به پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نسبت داده است. بنابراین این احتمال تقریباً خیلی بعید است و نمی‌شود ملتزم به آن بشویم.

پرسش: این احتمال در روایت هست که مربوط به بیع قبل از قبض باشد، یعنی چیزی را که قبض نکردی، نفروش. روایتهای مختلفی هم است که در آن از هم‌چنین چیزی نهی شده است؟

پاسخ: دلیلی بر این مطلب نداریم. چون مورد روایت این نیست و لذا اختصاص دادن روایت به این مورد وجهی ندارد. و ما نمی‌توانیم این مطلب را به پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) نسبت بدهیم. و خلاصه اینکه قبض شرطیتی در ملکیت ندارد و حتی قبل از قبض هم می‌شود شیء را فروخت و باید کلام ما بر قواعد و فتاوا تطبیق بکند و نباید فرض ما بر خلاف آن‌ها باشد. «لاتبع ما لیس عندک» می‌گوید که اگر تو مالک نیستی و قدرت تشریعی بر چیزی نداری، نباید آن را بفروشی!

اشکالات مرحوم شیخ

حال بحث ما در این است که آیا ما می‌توانیم به این روایت برای بطلان فضولی استدلال بکنیم یا نه؟ مرحوم شیخ تقریباً سه اشکال بیان می‌کند ، هر چند که شکل فرمایش ایشان دو اشکال است.

اشکال اول مرحوم شیخ: این روایت و مشابهاتش مربوط به «بیع لنفسه» است و ارتباطی به مورد بحث ما که « بیع للمالک» است، ندارد. اگر ما «بیع لنفسه» را باطل دانستیم، ملازم با این نیست که «بیع للمالک» را صحیح بدانیم. نباید این مسئله خلط بشود.

ان قلت: اگر بحث ما راجع به «بیع لنفسه»است، نه «بیع للمالک»، پس چرا در بین نه روایتی که مرحوم مرحوم مرحوم مرحوم شیخ برای صحت فضولی به آن‌ها استدلال کرده است، سه روایت مربوط به «بیع لنفسه» است؟ که یکی از آن‌ها هم روایت محمد بن قیس است، مربوط به «بیع لنفسه» می‌باشد.

قلت:به نظر ما آوردن آن سه روایت در آن‌جا اشکالی ندارد، ولی در اینجا نمی‌شود به این روایت تمسک کرد. بحث در آنجا عبارت از این بود که اگر قرار شد «بیع لنفسه» با اجازه‌ی مالک برای خود مالک قرار بگیرد، به طریق اولی اگر برای مالک فروخته باشد و مالک اجازه بدهد، معامله برای مالک صحیح خواهد بود. ولی در ما نحن فیه می‌خواهیم از عدم صحت «بیع لنفسه» حتی با اجازه مالک برای مالک و عدم وقوعش برای مالک، استفاده کنیم که اگر از ابتداء هم برای مالک فروخته شده باشد، باز هم صحیح نخواهد بود.

به عبارت دیگر، از صحت «بیع لنفسه»، صحت«بیع للمالک» استفاده می‌شود، ولی از بطلان «بیع لنفسه»، بطلان «بیع للمالک» استفاده نمی‌شود.

پس بنابراین طبق فرمایش مرحوم شیخ، مورد روایت «بیع لنفسه» است، منتهی ایشان بیان نکرده است که چرا «بیع لنفسه» است و از کجا ایشان چنین استظهاری کرده است؟

فرمایش آقای خوئی

آقای خوئی تعبیر می‌کند که از مورد روایت چنین استظهاری می‌شود ، زیرا در روایت حکیم بن حزام، مورد روایت عبارت از این است که قصد شخص عبارت از این بوده است که یک پولی از جانب مشتری نصیب خود او بشود و با فروختن این شیء نفعی عائد او بشود نه اینکه سودی به مالک اصلی برسد. البته ما عرض کردیم که نظر مرحوم شیخ این نیست و این مطلب را ایشان از محل مورد روایت استظهار کرده است.

آقای خوئی در ادامه می‌گوید: اگر شما استظهار را هم قبول نکردید، باید اجمال را قبول کرده و بگویید که روایت اجمال دارد که آیا «بیع لنفسه» است یا اعم از آن و للمالک است؟

البته مرحوم شیخ از ابتداء فرض را بر «بیع لنفسه» قرار داده است، و آقای خوئی اول استظهار کرده که اختصاص به بیع لنفسه دارد ولی با توجه به اینکه ممکن است کسی این اشکال را مطرح کند که سؤال مخصص نیست و چرا شما روایت را به یک مورد خاص اختصاص دادید؟ ایشان بر فرض این اشکال هم جواب داده است. ولی دیگر بیان نکرده است که چرا با این که مورد مخصص نیست بیع لنفسه می باشد.

ولی عرض ما این است که با توجه به اینکه مورد مخصص نیست، چرا ایشان چنین استظهاری را کرده است که مورد روایت «بیع لنفسه» می‌باشد.

ادامه بررسی روایت حکیم بن حزام 93/08/26

موضوع: ادامه بررسی روایت حکیم بن حزام

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به ادامه‌ی بررسی دلالت روایت حکیم بن حزام پرداخته و راجع به بیع لنفسه یا بیع للمالک بودن روایت بحث می‌فرمایند. و نظر مرحوم آقای خوئی و منشأ استظهار مرحوم شیخ را مطرح می‌نمایند و در ادمه سه اشکال از مرحوم شیخ به اصل استدلال به این روایت برای بطلان فضولی را مورد اشاره قرار می‌دهند.

دلالت روایت حکیم بن حزام: لنفسه یا اعمّ از لنفسه و للمالک؟

حکیم بن حزام سؤال کرده است که آیا من می‌توانم یک چیزی را که ملک دیگری است، به شخصی بفروشم و بعد از مالکش خریداری نموده و به مشتری تحویل بدهم؟ حضرت در جواب او می‌فرمایند: «لاتبع ما لیس عندک». مورد در این روایت، بیع لنفسه است. و مورد بحث ما در بیع فضولی این است که شخص چیزی را برای مالک می‌فروشد و ثمن هم به مالک می‌رسد، منتهی اختلاف در این بود که آیا این معامله - که بدون اذن مالک بوده است- با اجازه‌ی بعدی تصحیح می‌شود یا نه؟ اگر این روایتی که ذکر شد، مربوط به خصوص بیع لنفسه باشد، قهراً از مورد بحث ما خارج خواهد بود. لذا باید این مسئله روشن شود که آیا مورد سؤال در روایت حکیم بن حزام، موجب اختصاص جواب به آن می‌شود یا این‌که جواب به مورد سؤال اختصاص پیدا نمی‌کند و صورتی را هم که شخص برای مالک می‌فروشد، شامل می‌شود و در نتیجه اطلاق روایت اقتضاء می‌کند که اگر شخص برای مالک هم بفروشد، چه با اجازه و چه بدون اجازه، فایده‌ای نداشته باشد. بنابراین، باید ببینیم که چنین اطلاقی وجود دارد یا این‌که جواب، مُنزَّل به مورد سؤال می‌باشد.

نظر مرحوم آقای خوئی و توضیح نظر ایشان

آقای خوئی به قرینه سؤال، جواب را محدود به مورد سوال کرده است.

توضیح کلام مرحوم آقای خویی با ذکر مثال: البته تردیدی نیست که گاهی اوقات، جواب بر اساس سؤال محدود می‌شود مثل این‌که بنده بخواهم خانه‌ام را به یک میلیارد تومان به زید بفروشم، و از شخصی راجع به این کار سؤال کنم. و آن شخص در جواب بگوید: «نفروش». در این مثال متعلق «نفروش» ذکر نشده است و سکوت از متعلق، ظاهر در این است که مورد سؤال با تمام خصوصیاتی که دارد، در نظر گرفته شده است. در نتیجه متعلَّق «نفروش» عبارت است از «خانه‌ی من که قیمت‌اش یک میلیارد تومان است و مشتری هم زید است».

تطبیق: در روایت شخص سؤال کرده است که آیا می‌توانم چیزی را که ملک دیگری است، بفروشم و بعد آن را از مالک خریداری کرده و به مشتری تحویل دهم و ثمن آن نصیب من بشود؟ حضرت در جواب می‌فرمایند: «اگر مالک نیستی، نفروش». آقای خوئی چنین استظهار می‌کند که چون در جواب خصوصیاتی ذکر نشده، به همان مورد سؤال اکتفاء گردیده است. و به قرینه سوال می فهمیم که بیع لنفسه مراد است. و در ادامه می‌فرمایند اگر هم چنین استظهاری را نپذیریم و تنزل کنیم، جواب مجمل خواهد بود به این معنی که نمی‌دانیم جواب حضرت ناظر به آن خصوصیات و بیع لنفسه است یا اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک می‌باشد؟ و در صورتی که مجمل شد، دیگر صلاحیت معارضه با اطلاقات ادله‌ی صحت عقود را نخواهد داشت.

دو نقد بر کلام مرحوم آقای خویی

نقد اول: مورد سوال و جواب دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در جواب هیچ چیزی درج نشده باشد، جواب مُنزَّل به مورد سؤال می‌شود، مانند همان مثالی که نسبت به فروش خانه ذکر کردیم، که در پاسخ بگوید «نفروش» .

صورت دوم: ولی اگر مجیب مقداری از سؤال را در جواب درج کرد و مثلاً گفت: «خانه‌ات را نفروش» ظاهر این جواب این است که اصلاً نمی‌خواهد خانه فروخته شود. در این جواب، صحبت از فروختن به زید و مقدار قیمت فروش خانه نیست، بلکه جواب ظهور در این دارد که از نظر مجیب، اصل فروش خانه منفی است، زیرا اکتفاء به سؤال قبلی نکرده است و یک مقداری از سؤال را در جواب درج کرده است. بنابراین در چنین مواردی که یک مقداری از سؤال در جواب درج شده است و قیود و مشخصات دیگر ذکر نشده است، اطلاق پیدا می‌کند که خانه‌ات را نفروش، نه این‌که خانه‌ات را به این قیمت و به این شخص نفروش. در نتیجه این جواب اختصاص به مورد سؤال پیدا نمی‌کند.

تطبیق: بنابراین در این روایت که مقداری از سوال در جواب درج شده است، مورد سؤال نمی‌تواند مخصص و مقید جواب باشد و ممکن است که ما اخذ به اطلاق جواب کرده و بگوییم که اگر انسان مال دیگری را بفروشد، چه برای خودش و چه برای مالک، در هر دو صورت ممنوع است.

نقد دوم: مرحوم شیخ بیع لنفسه را از قرینه سؤال استظهار نکرده است. ایشان قبل از این‌که مورد نزول این روایت را بیان کند، می‌گوید که مراد از این روایت بیع لنفسه است، و راجع به روایت‌های دیگری هم که اصلاً شأن نزول ندارد، همین مطلب را بیان فرموده است. و پیداست که این استظهار ایشان به قرینه‌ی شأن نزول نیست.

ما عرض کردیم که ذاتاً فروش ملک دیگری ممنوع نیست، بلکه فروش بدون اجازه و توکیل ممنوع است، والا اگر توکیل یا إذن باشد، اشکالی ندارد. در این روایت هم اگر فرمایش حضرت راجع به ملک دیگری بود، قاعده‌اش این بود که حضرت بفرماید: «ملک دیگری را تا إذن نداده است، نفروش». ولی با توجه به این‌که حضرت اشاره‌ای به إذن نکرده است، روایت راجع به موردی است که شخص ملک دیگری را برای خودش بفروشد تا ثمن نصیب خود او شود. و لذا مرحوم شیخ قائل به این شده است که این روایت و امثال آن ظهور در بیع لنفسه دارد و قرینه‌ی سؤال در کلام مرحوم شیخ مطرح نیست.

پرسش: آقای خوئی هم از قرینه‌ی سؤال این مطلب را استظهار نمی‌کنند، بلکه از کلمه «لاتبع» این مطلب را استفاده می‌کنند؟

پاسخ: در این تقریری که از ایشان در دست من است، تعبیر به «بقرینة السؤال» شده است.

پرسش: در یک تقریر دیگر این مطلب را از «لاتبع» استفاده می‌کند؟

پاسخ: تعبیر ایشان این است: «لأنّ الظاهر منه بحسب صدره إرادة بیع شی‌ء لنفسه». بنده طبق این عبارتی که از ایشان نقل شده است، اشکال می‌کنم. اشکال بنده به این عبارت ایشان است که می‌گوید: به قرینه‌ی سؤال چنین چیزی استظهار می‌شود و در ادامه می‌فرماید اگر هم این ظهور را قبول نداشته باشید، اجمال وجود دارد و در صورت اجمال هم نمی‌شود به آن تمسک کرد. بنابراین طبق این تقریری که در دست ماست، آقای خوئی به این مطلب تصریح کرده است که «بقرینة الصدر» چنین چیزی استظهار می‌شود.

سه اشکال شیخ به اصل استدلال به این روایت

شیخ سه اشکال به استدلال به این روایت، برای بطلان فضولی ذکر می‌کند :

اشکال اول: این روایت راجع به مورد بحث ما نیست، زیرا بحث ما راجع به بیع للمالک است، در حالی که این روایت از بیع لنفسه نهی کرده است.

اشکال دوم: از این روایت حتی برای بطلان بیع لنفسه هم نمی‌توانیم استفاده بکنیم، زیرا بحث در بیع لنفسه – که بعداً به آن خواهیم پرداخت- راجع به این است که اگر شخصی چیزی را برای خودش فروخت، در صورتی که مالک بعداً اجازه بدهد، آیا این بیع برای مالک واقع می‌شود یا نه؟ ولی این روایت راجع به این است که مقصود بایع عبارت از این باشد که با فروش این شیء، ثمن داخل در ملک خودش بشود، نه داخل در ملک مالک. و لذا از این روایت برای بطلان بیع لنفسه (که با اجازه مالک بخواهد برای خود مالک واقع شود) هم نمی‌توان استفاده کرد.

مرحوم آقای خوئی: اگر اعم هم باشد فایده‌ای ندارد

آقای خوئی در اینجا مطلبی اضافه نموده و می‌فرمایند که اگر ما این روایات را اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک هم بدانیم و طبق آنچه که قبلاً عرض کردیم، بگوییم که مورد، مخصص و مقید نیست و شامل بیع للمالک هم باشد، مع ذلک باز هم نسبت به مورد بحث ما – بطلان فضولی - فایده‌ای نخواهد داشت، زیرا تا زمانی که مالک اجازه نداده است، چون بیع فضولی است، شما بفرمایید که منفی است، ولی زمانی که مالک اجازه داد، دیگر بیع ما عنده بوده نه بیع مالیس عنده و صحیح خواهد بود. و بعد از اجازه دیگر عنوان «بیع مالیس عنده» بر آن منطبق نمی‌کند، بلکه عنوان «بیع ما عنده» بر آن تطبیق می‌کند و بیع صحیح خواهد بود.

مرحوم شیخ چون این فرض عام را قبول نداشته است، بر اساس آن بحثی نکرده است، البته شیخ قبلاً در بحث «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» ⁽¹⁾که به این آیه برای بطلان بیع فضولی استدلال شده بود، فرمود ما می‌توانیم به همین آیه برای صحت بیع فضولی استدلال کنیم. با این بیان که بیع فضولی، بعد از اجازه‌ی مالک، بیع عن رضیً خواهد بود و آیه‌ی «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» بر آن صدق نموده و حکم به صحت آن می‌شود.

فرمایش شیخ در بحث «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، فرمایش متینی است، ولی به نظر می‌رسد که نظیر آن مطلب را نمی‌توانیم در این روایت بیان کنیم، زیرا آیه می‌فرماید که برای خوردن اموال دیگران، باید «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد، و در غیر این صورت جایز نیست و اشکال دارد. مورد بحث در این آیه که راجع به قبل از اجازه نیست، بلکه راجع به بعد از اجازه می‌باشد. و می‌فرماید که بعد از اجازه اکل شما ممنوع نیست و شما مجاز به خوردن اموال دیگران هستید، زیرا آنها رضایت دارند. بنابراین این آیه دلیل اثباتی بر صحت معامله است، ولی روایت «لاتبع ما لیس عندک» مفهوم ندارد که اگر «ما عنده» شد، مطلقاً اشکالی ندارد، بلکه می‌فرماید: «بیع مال دیگری ممنوع است». ولی مال خود انسان که شد ممکن است که شرایطی در بیع آن معتبر باشد. و در مقام بیان این مطلب نیست که اگر چیزی مال خود انسان بود، دیگر هیچ شرطی برای بیع وجود نخواهد داشت، بلکه روایت می‌گوید که یکی از شرایط بیع، عبارت از این است که آن شیء مال خود انسان باشد و ممکن است شرایط دیگری هم برای بیع وجود داشته باشد. خلاصه اینکه «ما عنده» بودن سببیت برای صحت بیع ندارد و ممکن است شرایط دیگری هم معتبر باشد.

در مورد روایت «لاتبع ما لیس عندک»، شخص نمی‌خواهد بگوید که من نسبت به این شیء ولایت دارم و چه مالک اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، من می‌خواهم این کار را بکنم، بلکه هدف این شخص این است که این شیء را بفروشد و بعداً برود و از مالک اجازه بگیرد تا کار تمام شود. روایت می‌فرماید که اگر مالک چیزی نیستید، آنرا نفروشید. و این‌که ملک دیگری را بفروشید و بگویید که بعداً اجازه می‌گیرم، فایده ندارد و صحیح نیست.

دلیل نافی می‌گوید که چنین کاری باطل است، اگر هم «ما عنده» باشد، باز هم اطلاقی نیست تا بگوییم که صدر و ذیل با هم تنافی دارد. صدر می‌گوید که چنین چیزی ممنوع است، ذیل هم منافاتی با آن ندارد و قهراً نتیجه بطلان معامله خواهد بود.

بر خلاف مورد آیه‌ی «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» که مصبِّ آیه از ابتداء راجع به بعد از اجازه است که می‌فرماید: ترتیب اثر دادن به عقد در این صورت اشکالی ندارد.

بنابراین به نظر می‌رسد که اگر اطلاقِ این روایت شامل بیع للمالک بشود، دلیل بر عدم صحت این معامله خواهد بود، منتهی طبق فرمایش شیخ، چنین اطلاقی وجود ندارد. و همین درست است.

اشکال سوم:

شیخ در ادامه می‌فرمایند که اگر هم بر فرض اشکالات قبلی را کنار گذاشته و بگوییم: «لاتبع ما لیس عندک» دلالت بر این مطلب دارد که حتی اگر هم شما چیزی را برای مالک بفروشی، فایده‌ای ندارد و اجازه‌ی مالک هم مفید نیست، ولی باید به این نکته توجه داشته باشیم که این دلالت بالصراحة نیست، بلکه بالعموم است و عموم این قضیه بیع للمالک با اجازه‌ی مالک را شامل شده و این فرد را نفی می‌کند، ولی ادله‌ای که ما قبلاً برای صحة فضولی ذکر کردیم، خصوص همین مورد بود که شخص برای مالک می‌فروشد، و با اجازه‌ی بعدی او تصحیح می‌شود. در نتیجه، آن ادّله‌ی خاص، این دلیل عام را (علی فرض العموم)، تخصیص می‌زند و در نتیجه صحت این قسم از فضولی اثبات می‌شود.

اشکال ابتدایی به مرحوم شیخ و آقای خویی

آقای خوئی در تقریب این کلام شیخ برای دلیل خاص به صحیحه‌ی محمد بن قیس مثال زده و می‌فرماید : این صحیحه، دلیل عام را تخصیص می‌زند و بیع فضولی را تصحیح می‌کند. ولی در صحیحه‌ی محمد بن قیس، پسر مالک جاریه را برای خودش فروخته و پول آن را برداشته است و قصدش این نبوده است که جاریه را برای مالک بفروشد. خلاصه این صحیحه مربوط به بیع لنفسه است، نه بیع للمالک و این اشکال بر ایشان وارد است. البته این اشکال بر خود شیخ هم وارد است، زیرا ایشان نه روایت در مسئله‌ی بیع للمالک نقل کرده است که سه روایت مربوط به بیع لنفسه است و سؤالی که پیش می‌آید، عبارت از این است که چرا ایشان این سه روایت را نقل کرده است؟

دفاع از مرحوم شیخ و آقای خویی

همان دفاعی که می‌شود راجع به شیخ بیان کرد، همان دفاع را نسبت به کلام آقای خوئی هم می‌توان بیان کرد. شاید علت این کار شیخ عبارت از این باشد که وقتی بیع لنفسه با اجازه‌ی مالک، برای خود مالک واقع می‌شود، به طریق اولی اگر شخص بیع را برای مالک انجام بدهد، با اجازه مالک برای مالک واقع خواهد شد.

البته اگر بیع لنفسه بخواهد برای مالک واقع شود، دو اشکال مطرح خواهد شد که یکی از این دو اشکال مشترک بین بیع لنفسه و بیع للمالک است. این اشکال عبارت از این است که شخص مال دیگری را می‌فروشد که این اشکال هم در بیع لنفسه هست و هم در بیع للمالک.

اشکال دیگر عبارت از این است که این عقد نیاز به اجازه دارد و این اجازه باید با عملی که در خارج انجام شده است، تطبیق بکند. در جایی که عقد برای مالک واقع شده است، اجازه‌ی مالک بر عمل خارجی تطبیق می‌کند، ولی در مسئله‌ی بیع لنفسه، بیعی که برای مالک نبوده را اجازه می‌کند و نتیجه برای مالک می‌خواهد واقع شود، که تطبیق بین اجازه و عمل خارجی وجود ندارد.

بنابراین در بیع لنفسه دو اشکال وجود دارد که یکی از این دو مشترک بین بیع لنفسه و بیع للمالک است و اشکال دیگر مخصوص بیع لنفسه است. و وقتی در بیع لنفسه، دو اشکال رفع شود و قائل به صحت شویم در بیع للمالک که یک اشکال مشترک دارد به طریق اولی اشکال رفع شده است و باید قائل به صحت شد. لذا شیخ در باب ادله‌ی بیع للمالک روایات بیع لنفسه را هم آورده است. و آقای خوئی هم در اینجا صحیحه‌ی محمدبن قیس را به عنوان دلیل مخصص برای عام بیان کرده است.

خلاصه این‌که شیخ می‌فرمایند: اگر هم بگوییم که «لاتبع ما لیس عندک» بالعموم دلالت بر منع از بیع للمالک دارد، مع ذلک با توجه به وجود دلیل اخص، می‌توانیم بیع للمالک را تصحیح کرده و بگوییم: اگر کسی برای مالک بفروشد، اجازه‌ی بعدی، عقد را تصحیح می‌کند و با این ادله‌ی اخص، آن عام را تخصیص می‌زنیم و قهراً در این مسئله‌ی مورد بحث ما، باید حکم به صحت بکنیم.

ردّ ادله بطلان فضولی 93/08/27

موضوع: ردّ ادله بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه ابتداء به جواب مرحوم شیخ به ادله‌ی بطلان فضولی و اشکال مرحوم نائینی پرداخته و سپس ردّ مرحوم خوئی بر اشکال مرحوم نائینی و بیان خود در ردّ نظر مرحوم نائینی را ایراد می‌نمایند. و در ادامه به استدلال نافین صحت فضولی به توقیع امام حسن عسکری علیه السلام و جواب مرحوم شیخ به این استدلال اشاره نموده و در آخر نظر خود در این مسئله را بیان می‌فرمایند.

جواب مرحوم شیخ به ادله بطلان فضولی

همانطور که در جلسه قبل گذشت یکی از جواب‌هایی که مرحوم شیخ به ادله‌ی بطلان فضولی داده، عبارت از این است که اگر هم دلالت این روایات بر بطلان فضولی را بپذیریم، ولی اصل این دلالت، بالنصوصیة نیست، بلکه بالاطلاق و العموم می‌باشد. عموم و اطلاق هم که قابل تخصیص و تقیید است و ادله‌ای که صحت فروش مال غیر را با اجازه تصحیح می‌کند، دلیل خاص بوده و این عمومات را تخصیص می‌زند. قهراً مورد بحث ما بالعموم باطل است، ولی به دلیل خاص صحیح می‌باشد و مورد بحث ما از تحت عمومات بطلان خارج می‌شود.

اشکال مرحوم نائینی بر جواب مرحوم شیخ

مرحوم آقای نائینی می‌فرمایند که این مطلب تمام نیست و تقابل این دو دسته از ادّله، تقابل عموم و خصوص مطلق نیست، بلکه تقابل متباینین است که هر دو دلیل ناظر به یک مورد خاص است و یک دلیل آن را اثبات و دیگری نفی می‌نماید. و لذا نمی‌توانیم بین این دو دست از ادله جمع عرفی بکنیم. ایشان در بیان این تباین می‌فرمایند: جملاتی که از معصوم صادر می‌شود، برای توضیح واضحات نیست، بلکه این جملات باید مفید فایده باشد و یک مجهولی از بیانات معصوم معلوم بشود.

اگر کسی بخواهد مال دیگری را بفروشد، سه صورت دارد که حکم دو صورت آن معلوم است و احتیاجی به ذکر ندارد و فقط حکم یک صورت آن مجهول می‌باشد که این بیانات برای بیان مورد مجهول صادر شده است.

دو صورت معلوم: عبارتند از این که انسان بخواهد مال دیگری را برای خودش بفروشد. که معلوم است این صورت واقع نمی‌شود و حرفی در آن نیست. هم‌چنین اگر انسان مال دیگری را بدون إذن مالک و یا بدون تعقب اجازه بخواهد برای خود مالک بفروشد، باز هم واضح است که چنین عقدی واقع نمی‌شود.

صورت مجهول: صورت مشکوکی که احتیاج به بیان دارد، عبارت از موردی است که انسان مال غیر را برای غیر متعقباً بالاجازة بفروشد. حکم این صورت مشکوک است. و هم سنی‌ها و هم علمای امامیه راجع به حکم این مورد که همان بیع فضولی مورد بحث ماست، اختلاف دارند. برخی از ادله صحت این مورد را نفی کرده است و برخی دیگر هم در خصوص این مورد حکم به صحت نموده است. بنابراین تقابل بین این دو دسته از ادله، تقابل اعم و اخص نیست، بلکه تقابل متباینین است، زیرا اعم و اخص در جایی است که وقتی عام را تخصیص زدیم، افراد دیگری در تحت عام باقی بماند، اما در صورتی که عموم به حسب ظاهر عام باشد ولی به خاطر قرینه‌ی خارجیه مخصوص به یک مورد خاص شده باشد و دلیل مقابل هم ناظر به همین مورد خاص بود، این دو از قبیل متباینین می‌شوند و نباید با این دو معامله‌ی اعم و اخص نمود.

ردّ مرحوم خوئی بر اشکال مرحوم نائینی

آقای خویی می‌فرمایند که مطلب این‌طور نیست و در خیلی مواقع افراد جاهل یا بی‌مبالات غافل از این موارد هستند و چه بسا مال دیگری را برای خودشان می‌فروشند و تصور می‌کنند که اگر کسی مالی را حیازت کرد، متعلق به خود اوست. و بنابراین حکم هر سه صورت احتیاج به توضیح دارد و این‌طور نیست که ادله فقط در مقام بیان حکم یک صورت بوده باشد. و برخی اشخاص خیال می‌کنند که «الحکم لمن غلب» و اگر بر چیزی غلبه کردند، مال آنها خواهد شد و اختیاردار آن مال خواهند بود. برخی مسلمانان لاابالی هم به این مسائل اهمیت نمی‌دهند و مال دیگری را خرید و فروش می‌کنند و به این نوع معاملات ترتیب اثر می‌دهند.

لذا این فرمایش درست نیست که ادله فقط در مقام بیان حکم یک صورت هستند. و چه بسا اشخاص جاهل یا بی‌مبالات نسبت به اموال دیگران هیچ مبالاتی ندارند و خیال می‌کند که اگر مالی و لو به زور حیازت شد، ملک آنها خواهد شد، مثل کسانی که وقتی بر یک کشور غلبه می‌کنند، خود را اختیاردار آن کشور می‌دانند. در بسیاری از روایات هم وارد شده است که شما از این کارها نکنید و اموال مردم را حیف و میل نکنید. بنابراین ما چطور می‌گوییم که این صورت‌ها خارج از تحت این ادله است؟

اشکال ما به مرحوم آقای خویی

به نظر می‌رسد که مصبِّ روایات نهی گاهی در مقام موعظه است برای اشخاصی که مسئله را بلدند، ولی نسبت به آن غفلت دارند. انسان گاهی عملاً از یک مسائلی غفلت می‌کند و باید جهنم و بهشت به رخ او کشیده شود تا موعظه شود و با انذار و تبشیر از غفلت خارج گردد. اشکالی ندارد که روایت در این مقام باشد و حتی اگر هم توضیح واضحات باشد، باز هم لغو و بی‌ربط نخواهد بود.

ولی گاهی لحن روایات، در مقام انذار نیستند، زیرا اگر این‌طور بود، باید یک تالی فاسدی هم برای این کار بیان می‌شد تا عذاب الهی و مشکلات بعدی مورد یادآوری قرار گرفته و به رخ کسی که غفلت کرده است، کشیده شود. بلکه روایات در مقام یاد دادن مطلب است و زمانی که شخص سؤال می‌کند: آیا من این کار را بکنم یا نکنم؟ حضرت می‌فرماید: «لاتبع ما لیس عندک». اینها برای بیان مسائل است. در دوره جاهلیت فکر می کردند که هر کس حیازت کرد، مالک می شود. ولی بعد از اسلام و این سوالات خصوصا سوالاتی که از ائمه شده این گونه نیست که ندانند مال دیگری را نمی شود برای خودش فروخت. و به نظر می‌رسد که این مطالب جواب آقای نائینی نباشد.

جواب ما به آقای نائینی

جوابی که می‌شود به ایشان داد، عبارت از این است که بیع لنفسه دو صورت دارد:

گاهی انسان چیزی را برای خودش می‌فروشد و مطلب را تمام حساب می‌کند که همه می‌دانند این بیع واقع نمی‌شود، ولی گاهی این‌طور نیست که در این صورت هم صور مختلفی وجود دارد که حکم آن‌ها جای تردید و سؤال دارد و روایات هم برای بیان حکم آن‌ها وارد شده است.

یکی از آن صور که در بعضی از روایات هم به خصوص به آن اشاره شده است، موردی است که مثلاً زید علاقه به دابّه‌ای عمرو یا قالی خاصی که در قالی‌فروشی است، دارد و برای این‌که کلاه سرش نرود، مستقیم آن شیء را نمی‌خرد، بلکه به شخص دیگری می‌گوید: این دابه یا قالی را برای من بخر و من یک مقدار پول بیشتر از مبلغ آن به تو پرداخت می‌کنم. گاهی این شخص آن دابه یا قالی را می‌خرد و بعد به زید می‌فروشد، گاهی هم ابتداء آن را می‌فروشد و بعد هم برای تسلیم آن، از مالک خریده و به خریدار تحویل می‌نماید. در روایات وارد شده است که اگر ابتداء بخرد و بعد بفروشد، اشکالی ندارد، اما اگر ابتداء بخواهد بفروشد و بعد برای تسلیمش آن را بخرد، اشکال دارد و نباید این کار را انجام بدهد.

و اشکالی ندارد بایع پول اضافی بگیرد، ولی به شرطی که اول آن کالا را بخرد و بعد به شخص متقاضی بفروشد، ولی اگر بخواهد قبل از خریدن بفروشد، درست نیست، لذا در روایت وارد شده است: « اشْتَرِهَا وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَیْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِیَهَا » ⁽¹⁾یعنی تا زمانی که نخریده‌اید، نباید بفروشید و این کار درست نیست.

آقایان هم در بحث «من باع شیئاً ثم مَلِک»، همین مورد را عنوان کرده‌اند، در حالی که اگر فرمایش آقای نائینی درست باشد، اصلاً نباید صورت «باع شیئاً ثم ملک» در خارج اتفاق بیافتد، مگر برای افرادی که در عهد جاهلیت باشند یا افرادی که می‌خواهند مال مردم را بخورند و توجّهی به این امور ندارند.

بنابراین صورتی که حالت منتظره‌ای قائل شده باشد که بعداً برود و با خریدن کالا، مشکل تسلیم را حل کند، یا اینکه بعداً از مالک اجازه تحصیل کند که با اجازه برای خود فروشنده و عاقد قرار بگیرد هم مورد تردید است که می‌توان گفت روایت برای حل این مشکل امده است. البته مبنای مرحوم شیخ عبارت از این است که در بیع، باید عوض به همان جایی که معوّض خارج شده است، داخل شود و قاعدتاً اجازه‌ی مالک نسبت به معاوضه برای مالک واقع می‌شود، هر چند که معاوضه ادعائی، اعتباری و فرضی باشد. بنابراین اگر شخص خودش را مالک فرض کرده، قصد معاوضه نموده و مال دیگری را می‌فروشد، قهراً در صورت اجازه‌ی مالک واقعی، ملکیت باید برای خود مالک واقعی قرار بگیرد، اما اگر بخواهد برای عاقد واقع بشود، چنین چیزی اجازه به معاوضه نخواهد بود. و طبق نظر مرحوم شیخ این مورد اجازه بر بیع نیست و در نظر مرحوم شیخ هر چند مالک اجازه بدهد، عقد برای خود فضولی واقع نمی‌شود و اگر عقد برای خود فضولی هم قصد شده باشد، با اجازه‌ی مالک تصحیح نمی‌شود.

البته این صورتی که مورد روایات قرار گرفته است، حتی روی مبنای مرحوم شیخ هم درست است و ایشان هم نمی‌تواند این مطلب را انکار کند، زیرا مورد روایات راجع به شخصی است که فضولتاً چیزی را به کسی می‌فروشد و چون مشکل تسلیم دارد، برای حل مشکل، بایع کالا را خریداری کرده و خودش به خریدار تسلیم می‌کند. در این مطلب هیچ‌کس اشکالی بیان نکرده است.

البته مبنای مرحوم شیخ هم مورد انتقاد است و متأخرین هم این مبنای ایشان را قبول نکرده‌اند.

پس بنابراین، ممکن است در مسئله‌ی اجازه بگوییم که بر اساس مبنای مرحوم شیخ آن مثال درست نیست، ولی نسبت به این مثالی که ما عرض کردیم، روایت هم وارد شده است و بر اساس مبنای مرحوم شیخ هم صحیح است و اشکالی در مطلب نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید که بیع به معنای اعم (صحیح و فاسد) چون معاوضه است، باید نقل و انتقال و جابجایی نسبت به همان جایی باشد که عوض و معوض خارج و داخل می‌شوند، ولی ما مبنای ایشان را قبول نداریم. آقایان هم گفته‌اند که اگر پدر پولی به مغازه‌دار بدهد تا چیزی برای بچه‌اش بخرد، این صحیح است. در حقیقت پول از کیسه‌ی پدرخارج شده و آن شیء هم به ملک بچه در آمده است، نه این‌که آن شیء ابتداء به ملک پدر داخل شود و بعد آن را به بچه تملیک کند. چنین مواردی، متعارف است و در قصدها هم وجود دارد و اشکالی هم ندارد.

یکی دیگر از صور عبارت است از این‌که شخص لقطه‌ای پیدا کرده است و هر چند که مالک نیست، ولی آن شیء مجهول المالک را برای خودش می‌فروشد و پول آن هم نصیب خود او می‌گردد. خیلی‌ها حکم این مسائل را نمی‌دانند و خیال می‌کنند که اگر یک چیزی مالک معینی ندارد و شخص آن را تصاحب کرده است، متعلق به خود اوست.

بنابراین عرض ما به آقای نائینی این است که این‌طور نیست که حکم این صور بدیهی و روشن بوده و بیان آن‌ها از قبیل توضیح واضحات باشد. و لذا اگر در روایات وارد نشده بود که باید مجهول المالک یا لقطه را به فقیر داد، شاید ما این‌طور تصور می‌کردیم که وقتی مالک این شیء در دسترس نیست، می‌توانیم آن را برای خودمان بفروشیم و ثمن آن داخل در ملک ما بشود، زیرا با فروش این شئ، ظلمی به مالک واقع نمی‌شود، ولی از ادله‌ی خاصه فهمیده‌ایم که این کار درست نیست و نمی‌توانیم لقطه یا مجهول المالک را برای خود بفروشیم. بنابراین، اینکه مرحوم آقای نائینی قائل به تباین شده و می‌فرماید: مصداق دیگری برای عام وجود ندارد، درست نیست.

البته باید به این نکته هم توجه داشته باشیم که اگر بعد از اخراج یک مورد که اکثر است، باقی مانده نادر باشد، باز هم حکماً نسبت بین اعم و اخص، نسبت متباینین خواهد بود، زیرا مجمع عنوانین و مورد تصادم همان مقدار اکثر خواهد بود، ولی در ما نحن فیه اکثر اشخاصی که می‌خواهند مال دیگری را بفروشند، قصدشان فروش آن مال برای خودشان است، نه فروش برای مالک که گفته شود شما اکثر را خارج کردید و خواستید عموم را به یک مورد اقل حمل کنید. بنابراین این اشکال آقای نائینی به مرحوم شیخ از این جهت وارد نیست.

استدلال برای بطلان به توقیع امام حسن عسکری (علیه السلام)

یک روایات دیگری هم در مسئله هست که بحثهای جزئی نسبت به آن‌ها وجود دارد. مثلاً حضرت عسکری (علیه السلام) به صفار نامه‌ای نوشته است که صدوق می‌گوید : این نامه‌هایی که به خط مبارک حضرت عسکری (علیه السلام) است، نزد من است. حضرت در این نامه می‌فرماید: «لایجوز بیع ما لیس یَملک» ⁽¹⁾یعنی فروش چیزی که مالک آن نیستید، جایز نیست.

جواب مرحوم شیخ به این استدلال

مرحوم شیخ در جواب استدلال به این روایت می‌فرماید : باید ببینیم که «جواز» در اینجا به چه معناست. در موارد دیگر وقتی گفته می‌شود: «جازت امره» یا «جاز صلاته»، به این معنی است که امر یا نماز تمام است.

در باب فضولی هم کسی که قائل به صحت فضولی است، عمل فضولی را تام نمی‌داند، بلکه قائل به صحت تأهلی آن است، نه صحت فعلی. بنابراین اگر شخص بخواهد که معامله تمام بشود و حالت منتظره‌ای نداشته باشد، شرطش عبارت از این است که شخص مال خودش را بفروشد و اگر بخواهد مال دیگری را بفروشد، معامله تمام نیست. در نتیجه «جاز امره» درباره‌ی فضولی نیست و این روایت صحت فعلیه و جواز کامل را نفی می‌کند، نه صحت تأهلی را.

اشکال ما به مرحوم شیخ

البته به نظر ما یک تأملی در اینجا وجود دارد که قبلاً هم مکرر عرض کرده‌ایم و آن عبارت از این است که گاهی دو شیء به حسب ظاهر نقیض هم هستند، ولی عرف با آنها معامله‌ی نقیضین نمی‌کند، مثلاً شما می‌گویید که استخاره خوب است، یا خوب نیست. در اینجا خوب بودن یا خوب نبودن از نظر استعمالی نقیضین است، در حالی که عرف با این دو معامله‌ی ضدین می‌کند و میانه هم نه خوب علی الاطلاق است و نه بد علی الاطلاق. بنابراین شکل، شکل نقیضین است، ولی عرف معامله‌ی ضدین می‌کند. یا شما می‌گویید که من گمان می‌کنم فلان مطلب فلان جور است، در مقابلش هم می‌گویید: گمان نمی‌کنم که فلان مطلب، فلان جور باشد. در اینجا گمان می‌کنم و گمان نمی‌کنم نقیضین هستند، در حالی که حد وسط هم دارند. اگر شما نه ظنّ به این طرف داشته باشید و نه ظنّ به آن طرف، در این موارد شما نمی‌گویید که من گمان می‌کنم فلان مطلب، فلان جور است. در مواردی که انسان شک داشته باشد و احتمال مساوی الطرفین باشد، نه تعبیر به «أظنّ کذا» می‌کند و نه تعبیر به «و ما أظنّ أن یکون کذا»، به هیچکدام از این دو تعبیر نمی‌کند، بلکه قائل به حدّ وسط می‌شود.

تطبیق: در اینجا هم ممکن است ما بگوییم: «جاز امره» به این معنی است که مطلب تمام است، اما اگر علی وجه الاطلاق تعبیر به «لایجوز» شد، به این معنی است که معامله اصلاً باطل است به این بیان که وقتی فضولی معامله را انجام می‌دهد، به ترقب این است که بعداً از مالک اجازه بگیرد و مطلب را تمام بکند. و اگر در چنین مقامی گفتند: «لایجوز»، شاید مراد این باشد که این هدف هم حاصل نمی‌شود و لذا بی‌خود این کار را نکن!

پس این شبهه برای ما هست که در اینجا «جاز امره» علی وجه الاطلاق گفته نمی‌شود، مثلاً اگر کسی «بعتُ» گفته باشد و منتظر قبول طرف مقابل باشد، در این مورد «جاز امره» گفته نمی‌شود.

بنابراین، «لا یجوز» در جایی گفته می‌شود که ایجابش اصلاً صلاحیت تأهلی نداشته باشد و طوری باشد که قبول طرف مقابل هم فایده نداشته باشد. قهراً ممکن است بگوییم در فضولی که، شخص مترقب گرفتن اجازه از مالک است اگر گفتند: «لایجوز امره»، به این معنی خواهد بود که فضولی با اجازه هم فایده ندارد و اصلاً بی‌خود است. بنابراین، ممکن است این اشکال مطرح بشود.

پرسش: چرا یجوز را به معنای یصح نمی‌گیریم؟

پاسخ: اینجا «لایجوز» را می‌گوییم، ما می‌گوییم «لا یجوز» آنکه مترقب است. اگر گفتند که این ایجاب شما لا یجوز، یعنی هر چه که از ایجاب مترقب بود آن لغو است. اگر شما ایجاب را فارسی بخواهید بخوانید و گفته شد «لا یجوز البیع بالفارسیة»، استفاده می‌شود که باطل است و در صورتی که ایجاب فارسی باشد قبلتُ هم فایده ندارد. و نفی صحت تأهلی می‌شود.

بررسی ادله بطلان فضولی (روایت لایجوز- ادله ناهی از شراء- اجماع) 93/09/01

موضوع: بررسی ادله بطلان فضولی (روایت لایجوز- ادله ناهی از شراء- اجماع)

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه‌ی بحث جلسه‌ی گذشته، به عدم دلالت «لایجوز» بر بطلان فضولی پرداخته و سپس دلالت روایات ناهی از شراء بر بطلان فضولی را مورد بررسی قرار می‌دهند. ایشان ابتداء نظر مرحوم شیخ و سپس نقد خود بر آن را بیان می‌فرمایند. و در ادامه به جواب آقای خوئی اشاره می‌فرمایند. بحث بعدی بررسی دلیل اجماع بر بطلان بیع فضولی است که استاد به نقد فرمایش مرحوم ایروانی در رد دلیل اجماع پرداخته و خود کلمات مدعیان اجماع را مورد بررسی قرار می‌دهند.

عدم دلالت «لایجوز» بر بطلان فضولی

در یکی از روایاتی که برای بطلان فضولی به آن‌ها استدلال شده بود، تعبیر«لایجوز» آمده بود « فَوَقَّعَ ع لَا یَجُوزُ بَیْعُ مَا لَیْسَ یَمْلِکُ وَ قَدْ وَجَبَ الشِّرَاءُ مِنَ الْبَائِعِ عَلَی مَا یَمْلِکُ».

ما دیروز عرض کردیم که «جاز» یک معنایی دارد که نقیض آن عبارت از«لم یجز» می‌باشد و قهراً هر چه که از «جاز» استفاده کردیم، از نقیض‌اش هم نقیض آن معنی را استفاده می‌کنیم و در نتیجه این تعبیری که در روایت هست، دلالت بر بطلان محض نمی‌کند.

بعد هم این «إن قلت» را وارد کردیم که گاهی دو چیز نقیض هم هستند، ولی عرفاً با آن‌ها معامله ضدین می‌شود، مثل اینکه بین «أظنّ کذلک» و «ما أظنّ کذلک» یک حدّ وسط پیدا می‌شود و قهراً می‌خواستیم بگوییم که اگر «لایجوز» علی وجه الاطلاق، بیان شود، دلالت بر بطلان بیع خواهد کرد. به عبارت دیگر، ولو اینکه از «جاز» صحت فعلیه استفاده می‌شود، ولی از «لایجوز» بطلان محض استفاده می‌شود و قهراً حدّ وسط پیدا می‌کند و در نتیجه با «لایجوز» می‌توانیم بطلان بیع فضولی را در مقابل موقوف استفاده کنیم.

البته وجداناً این مطلب روشن است که هر چند در بعضی از جملات، از اطلاق دلیل یک معنایی استفاده می شود بین اثبات و نفی که از نقیضین بیرون می‌برد، ولی «لم یجز» جزء آنها نیست، شما اگر گفتید: «جاز امره» یعنی «تمّ امره» و اگر گفتید: «لم یجز»، یعنی «لم یتمّ». بنابراین از «لم یتمّ» بطلان محض استفاده نمی‌شود، بلکه معنای مقابل «تمّ» از آن استفاده می‌گردد و در نتیجه همین جواب مرحوم شیخ که از «لایجوز» در این روایت نمی‌توانیم بطلان فضولی را استفاده کنیم، درست می‌باشد.

بررسی روایات ناهی از شراء

در بعضی از روایات هم این‌طور تعبیر شده است که چیزی را که مالک نیستی، شراء نکن.

مرحوم شیخ می‌فرمایند که این روایات هم دلیل بر بطلان فضولی نیست، زیرا نهی در این روایات، دلالت بر این می‌کند که هدف و منظور شخص از این کار عملی نیست، مثلاً وقتی شخص اشتراء می‌کند، می‌خواهد که با «قبلتُ» مطلب تمام شده و او مالک بشود، ولی حضرت می‌فرمایند که اگر چیزی ملک تو نیست، بیع و شراء نکن. و ظاهر وضعی نهی در این روایات، نفی صحت فعلیه است، نه نفی صحت تاهلی که بطلان فضولی استفاده شود.

اشکال ما بر نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ این طور می‌فرمایند، منتهی به نظر ما در جایی که شخص می‌خواهد برای خودش بیع و شرایی کند و منظورش این است که با «قبلتُ» کار را تمام بکند و مالک بشود، اینجا اگر گفتند که این کار را نکن، معنایش عبارت از این است که چنین چیزی حاصل نمی‌شود. ولی در باب فضولی – که فعلاً‌مورد بحث ماست- شخص به دنبال این است که یک خدمتی به مالک انجام بدهد و ملک او را بفروشد یا چیزی برای او بخرد و بعداً هم با اجازه‌ی او به طرف مقابل تسلیم نماید. در اینجا اگر گفتند: شما تا مالک چیزی نشدی، بیع و شراء نکن، استفاده می‌شود که این هدف شخص که صحت تأهلی است و با اجازه می‌خواهد تصحیح کند، این منظور حاصل نمی‌شود و عملی نیست و نتیجه‌ی آن هم بطلان فضولی خواهد بود.

بنابراین در این روایت مشکل است ما اینگونه اشکال کنیم و بگوییم فقط نفی صحت تأهلی است نه بطلان. بلکه در اینجا که ظاهر هدفش عبارت از با اجازه است، اینجا اگر خطاب شد این کار را نکن، استفاده بطلان می‌شود.

جواب آقای خوئی

آقای خوئی یک جوابی غیر از این جواب می‌دهند که بنده فرمایش ایشان را نقلِ به معنی می‌کنم.

ایشان می‌فرمایند که حرفی در بطلان شراء ملک دیگر نیست، ولی گاهی اوقات بر یک معامله دو عنوان منطبق می‌شود، مثل این‌که من یک ملکی را از دو فروشنده می‌خرم که یکی از آن دو خود مالک است و دیگری هم فضولی است. فرض کنید که اگر من در آنِ واحد این ملک را از هر دو خریده باشم، ما حکم به صحت معامله می‌کنیم، زیرا می‌گوییم که مالک این شیء را به من فروخته است و معامله‌ی فضولی هم باطل است. و اقتران عمل فضولی به بیع مالک از موانع صحت معامله نخواهد بود تا بیع مالک را خراب بکند. در نتیجه، بیع مالک صحیح است و فقط یک علت برای نفوذ معامله وجود دارد و آن هم مالک است. علت فضولی هم کالعدم است. خلاصه این‌که گاهی در آنِ واحد دو عامل محقق می‌گردد مثل این‌که هم وکیل و هم اصیل اقدام به یک معامله کرده باشند و در این صورت ضمیمه شدن عقد باطل به عقد صحیح، موجب بطلان عقد صحیح نخواهد شد، بلکه این عقد باطل کالعدم خواهد بود و مانند این خواهد بود که اصلاً عقدی واقع نشده است و ما به عقد صحیح اخذ می‌نماییم. بنابراین در این صورت، نمی‌توانیم بگوییم که عقد صحیح اثر ندارد و کالعدم است.

آقای خوئی می‌فرمایند که اگر شخص یک چیزی را اول مثلاً از فضولی بخرد و ما این عقد را باطل بدانیم، ولی بعد که اجازه‌ی مالک بیاید، مانند این است که شما این شیء را از خود مالک خریداری کرده‌اید و این عقد به عنوان خرید از مالک، صحیح خواهد بود. در اینجا اشترائ نسبت به هر دو صدق می‌کند و قهراً اگر اشتراء از فضولی باطل و لغو باشد، اشتراء از مالک صحیح خواهد بود. و لذا از این جهت، بعد از اجازه حکم به صحت می‌شود.

این مطلب تقریباً همان تقریبی است که مرحوم شیخ می‌کند و مثالی هم که آقای خوئی می‌زند، شبیه مثالی است که خود مرحوم شیخ بیان کرده است که بعد از اجازه‌ی مالک، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» ⁽¹⁾نسبت به این عقد منطبق می‌شود.

البته برای این مطلب شاهدی هم بیان شده است که تمام نیست، زیرا قبلاً در مسئله‌ی «لاتَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» عرض کردیم که قبل از اکل، نهیی واقع نشده است، زیرا اکل وقتی واقع می‌شود که تجارتی واقع شده و او هم اجازه داده باشد و حال شخص می‌خواهد ترتیب اثر بدهد، قبلش هم نهیی نشده است.

بنابراین نمی شود مورد بحث را به آنجا قیاس کرد، زیرا در مفروض مورد بحث ما، قبلاً تعبیر به «لاتشتر» دارد و صدق هم کرده است، منتهی ما می‌خواهیم بگوییم که چون بعداً عنوان اشتراء در مالش صدق می‌کند، معامله صحیح است. بنابراین، این مورد با آن موردی که مرحوم شیخ ذکر کرده، متفاوت است و یکی نیستند که به هم قیاس شوند. به هر حال آقای خوئی این طور تصحیح کرده است که به عنوان «اشتراء عن الفضولی» معامله واقع نشده است، ولی به عنوان «اشتراء من المالک» واقع شده و لذا معامله صحیح است و اشکالی در آن نیست.

نقدی بر فرمایش مرحوم آقای خوئی

البته بحث عبارت از این است که وقتی کسی چیزی را می‌فروشد، اگر معامله را امضاء کرد و اجازه داد، عرفاً بر آن صدق معامله می‌شود و اگر از او بپرسند: چه کردی؟ می‌گوید: من در فلان تاریخ مثلاً منزل یا زمینم را فروختم. بنابراین با همان امضاء یک عقد واقع شده است و بر این شخص، بایع صدق می‌کند.

ولی اجازه‌ای که در باب فضولی است، از ایقاعات است و لازم نیست که طرف مقابل او هم بعد از اجازه‌ی او «قبلتُ» و امثال آن را بگوید، بلکه همین که مالک اصلی «اجزتُ» بگوید، کافی است و عقد تصحیح می‌شود. حال اگر کسی فضولتاً یک چیزی را از زید-که مالک اصلی نیست- خریده باشد و بعداً مالک در حالی که این شخص خواب است، نسبت به این عقد اجازه دهد، آیا در این صورت اشتراء صدق می‌کند که بگویند: فلان کس در فلان ساعت این شیء را خریده است؟!

البته ممکن است بگوییم که مالک شده است و با توجه به اینکه اجازه در اینجا از ایقاعات است یا اگر حتی از عقود باشد، همان عقد قبلی کافی است و شخص مالک می‌شود، ولی اگر روایت گفته باشد که اشتراء از غیر مالک صحیح نیست، آیا بر این کسی که در حال اجازه‌ی مالک در خواب است، اشتراء صدق می‌کند؟!

مشکل است که ما به چنین صورتی اشتراء بگوییم، زیرا در اشتراء باید فعلی از این شخص صادر بشود، در حالی که هیچ فعلی از این شخص در حال خواب صادر نشده است و لذا اگر گفتند که این اشتراء باطل است، معنایش عبارت از این است که این اجازه مالک فائده ای ندارد و آن اشتراء قبلی موثر نیست و اجازه تنهای مالک هم کافی نیست و عقدی واقع نشده و باید عقد واقع شود. بنابراین ممکن است که چنین اشکالی وارد شود.

پرسش: می‌گویند که خود اجازه در واقع اشتراء است، یا مصحّح آن عملی است که واقع شده است؟

پاسخ: نه، می‌گویند که از این تاریخ واقع شده است، منتهی اعتبار اثر قبلی می‌شود و در نتیجه مالک بعد از اجازه می‌گوید: من الان فروختم و نمی‌تواند بگوید که من دیروز فروختم. مالک در حقیقت امروز فروخته است، منتهی ممکن است که در صورت قول به کشف، این فروش بر بیع سابق اثر بگذارد.

پرسش: فرمایشی که در بیع داشتید، مشابه آنها در اشتراء هم می‌آید و مثلاً شخص می‌گوید که زمین را از فلانی خریدی یا نه؟

پاسخ: اگر در آنجا باشد و سکوت کند و بعد بگوید: من از او خریدم، درست است، ولی در اینجا وقتی هیچ کاری نسبت به عمل مالک انجام نداده است و اصلاً در حال خواب بوده و هیچ متوجه اجازه‌ی مالک نبوده است، آیا می‌تواند بگوید: من این شیء را از مالک خریدم؟! در حالی که اشتراء یک فعلی از افعال است.

پرسش: مشابه این را در مورد بیع فرمودید مثلا اگر وقتی این بیع را دارند انجام می دهند مالک خواب باشد؟

پاسخ: نه من می گویم خود مالک بعد از این که اجازه داد اگر بگویند کی فروختی می گوید در آن زمان فروختم. و فعل انجام داده است و بر او بایع هم صدق می کند اما کسی که از او هیچ فعلی صادر نمی‌شود چطور اشتراء که فعلی از افعال است به او نسبت دهیم. و بائع هم اگر متوجه نشده باشد او هم فائده ندارد.

خلاصه، عمده همان مطلبی است که مرحوم شیخ جواب داده است که این روایاتی که می‌گوید: ملک دیگری را نفروش، یک عموماتی است که ادله‌ی اخص آنها را تخصیص می‌زند و قهراً حکم به صحت معاملات فضولی می‌شود.

پرسش: ببخشید این روایت «لا تشتر» مربوط به بحث فضولی است یا یک بحث دیگری است؟ ظاهراً صحیحه محمد بن مسلم ناظر به بحث فضولی نیست و می‌گوید من یک زمینی را خریدم، ولی اهل الارض می‌گویند که این زمین ماست و ... این روایت راجع به قاعده‌ی ید است.

پاسخ: حضرت می فرماید: بدون رضایت او نخر و ما این کلمه نخر را می گوئیم.

پرسش: او سوال کرده که اهل ارض می گویند زمین ماست و این اهل... یعنی آنها ید داشته اند و حضرت می گوید رضایت کسی که ید دارد شرط است؟

پاسخ: ثبوت ملکیت مثلاً با ید است، ولی بحث در این است که اگر غیر ذوالید این زمین را فروخته باشد، چه حکمی خواهد داشت و آیا عقد باطل است یا نه؟ بحث در این است که از این روایت که می‌فرماید: «لا تشتر الا برضا اهلها» ⁽¹⁾، چه چیزی استفاده می‌شود.

پرسش: ... پاسخ: از روایت «لا تشتر الا برضا اهلها» استفاده می‌شود که اگر کسی که این زمین در دست او نیست، بخواهد آن را بفروشد، عقد باطل است، زیرا این زمین در ید دیگری است.

خلاصه این‌که اینها برای بطلان بیع فضولی به این روایات استدلال کرده‌اند، ولی آقای خوئی می‌فرمایند که بعد اجازه، عنوان اشتراء عن المالک صدق می‌کند و اشکالی ندارد.

پرسش: اگر در اینجا تعارضی واقع بشود، می‌توانیم با موافقت کتاب یک طرف را ترجیح بدهیم؟

پاسخ: تعارضی ندارند، عموم و خصوص مطلق است.

استدلال به اجماع برای بطلان بیع فضولی

نقدی بر فرمایش مرحوم ایروانی

یکی از ادله‌ای که برای بطلان بیع فضولی به آن استدلال شده است، «اجماع» است.

مرحوم شیخ در اینجا جوابی می‌دهد که آقای خوئی هم همان جواب مرحوم شیخ را ذکر می‌کند ، ولی مرحوم ایروانی یک جواب زائدی بیان کرده است. ایشان می‌فرمایند : احتمال قوی هست مقصود این آقایانی که ادعای اجماع کرده‌اند یا خودشان فتوی به بطلان فضولی داده‌اند، عبارت از این است که بیع فضولی تمام نیست و نیاز به ضمیمه دارد. به عبارت دیگر، مقصود این آقایان از بطلان فضولی، نفی صحت تأهلی آن نیست و در نتیجه از این دعوای اجماع‌ها بطلان فضولی استفاده نمی‌شود.

این مطلبی است که مرحوم ایروانی بر بیان مرحوم شیخ و مرحوم آقای خوئی اضافه می‌کند، ولی متأسفانه شاید مرحوم آقای ایروانی وقت نداشته است که به کتب و کلمات آقایان مراجعه بکند!

مرحوم شیخ در خلاف دعوای اجماع کرده و می‌گوید : فضولی را ما باطل می‌دانیم، وفاقاً للشافعی و در مقابل ابوحنیفه که صحت آن را موقوف به اجازه دانسته و می‌گوید: اگر مالک بعداً اجازه داد، صحیح است. بعد هم مرحوم شیخ دلیل خودش را ذکر می‌کند.

این فرمایش مرحوم شیخ طوسی صریح در بطلان فضولی است در مقابل قول به موقوف بودن صحت آن بر اجازه‌ی مالک.

سید ابوالمکارم در غنیه می‌گوید : فضولی جایز نیست «و إن اجازه المالک»، و بعد هم دعوای اجماع بر نظر خودش کرده و می‌گوید: «دلیلنا الاجماع».

بنابراین چطور مرحوم ایروانی بدون مراجعه به کلمات این آقایان، با احتمال قوی مقصودشان را بیان کرده است؟!

از سه کتاب دعوای اجماع نقل شده است: یکی خلاف مرحوم شیخ، دیگری غنیه و سومی هم کتاب المضاربه‌ی سرائر است که مرحوم شیخ از آن نقل کرده است.

عبارتی که مرحوم شیخ از کتاب المضاربة نقل کرده است، این است که غاصب مالی را به مضاربه گذاشته است و بحث در این است که اگر ربحی حاصل شد، برای مالک خواهد بود یا برای غاصب؟

راجع به این موضوع آنجا این‌طور وارد شده است که اگر غاصب با عین شخصی معامله کرد، معامله باطل است، زیرا شرائی واقع نشده است و قهراً بلاخلاف معامله باطل است.

البته این به بحث ما مربوط نیست، زیرا بحث ما راجع به بیع للمالک است، در حالی که غاصب در این مسئله برای خودش مضاربه می‌کند، نه برای مالک و لذا ارتباطی به بحث ما پیدا نمی‌کند. ولی اگر از این جهت غفلت کنیم، در این مسئله، غاصب با مال دیگری ربحی کرده است و به صورت متعارف هم مالک بعداً موافقت کرده و رضایت پیدا می‌کند. اما این‌که می‌فرماید: بلاخلاف معامله باطل است، ظاهرش این است که اگر رضایت مالک هم باشد، فایده ندارد و در نتیجه حتی اگر اجازه‌ی مالک هم حاصل شود، باز هم معامله صحیح نخواهد بود.

البته همان‌طور که عرض کردیم، این مسئله راجع به بیع لنفس الغاصب است، نه بیع للمالک و لذا از این ناحیه اصلاً مرحوم شیخ نباید این را می‌آورد، ولی حتی اگر هم از این نکته غفلت کنیم و این جهت را در نظر نگیریم، از این مسئله استفاده می‌شود که این معامله با اجازه هم باطل است و اجازه فایده‌ای در صحت آن ندارد.

استدلال به اجماع برای بطلان فضولی 93/09/02

موضوع: استدلال به اجماع برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه ابتداء به این نکته اشاره می‌فرمایند که تعبیر به بطلان در کلام علماء در مقابل موقوف است و سپس به بحث استدلال به اجماع برای بطلان فضولی می‌پردازند. ایشان مقصود شیخ طوسی از اجماع را بیان نموده و در ادامه‌ی بحث، به برخی مسامحات در کلام مرحوم شیخ انصاری نسبت به نقل قول قدماء اشاره نموده و در آخر اقوال برخی از قدماء مانند شیخ طوسی، ابن جنید، مفید، حلبی و ... را درباره‌ی عقد فضولی مورد بررسی قرار می‌دهند.

تعبیر به بطلان در مقابل موقوف است

یک مطلب مختصری که باید به آن اشاره کنیم، عبارت از این است که در مراجعاتی که به کتب و اقوال علماء داشتیم، برای ما این مطلب روشن شد که اگر راجع به یک عقدی حکم به بطلان شده است، این حکم در مقابل موقوف است و علماء نسبت به عقدی که با اجازه تصحیح می‌شود، تعبیر به باطل نمی‌کنند، بلکه آن را فاقد صحت فعلیه می‌دانند. بنابراین اگر از عقدی که موقوف است، صحت را نفی کنیم، به این معنی است که صحت فعلیه ندارد، و برای چنین صورتی تعبیر به باطل نمی‌شود، بلکه به مواردی باطل اطلاق می‌شود که در مقابل موقوف باشد.

بنابراین در کلام مرحوم شیخ و مرحوم ایروانی که احتمال قوی داده‌اند، مراد قائلین به بطلان فضولی همان موقوف است، خلط شده است و این احتمال بر خلاف تتبع و استعمالات کلمات علماء است.

خلاصه اینکه، با تعبیر به باطل، صحت تأهلی هم از بین می‌رود.

استدلال به اجماع برای بطلان فضولی

یکی از ادله‌ای که برای بطلان عقد فضولی به آن استدلال شده، اجماع است.

مرحوم شیخ راجع به این دلیل می‌فرمایند ⁽¹⁾: ما ظنّ به اجماع نداریم. حتی اگر مرحوم شیخ انسدادی هم باشد و برای اثبات امور، حصول قطع یا اطمینان را شرط ندانسته و حصول ظنّ را کافی بداند، باز هم راجع به این دلیل می‌فرماید که ما ظنّ به اجماع نداریم، بلکه ظنّ به این داریم که اجماعی وجود ندارد، زیرا معظم قدماء «کالقدیمین ⁽²⁾، والمفید ⁽³⁾و المرتضی ⁽⁴⁾و الشیخ ⁽⁵⁾بنفسه فی النهایة التی هی آخر مصنفاته علی ما قیل و اتباعهم»، مانند سلار ⁽⁶⁾و عده‌ی دیگر، همه قائل به صحت فضولی بوده‌اند و چطور می‌شود که با وجود این همه قائلین به صحت فضولی، اجماع بر بطلان آن وجود داشته باشیم.

سلار تابع مفید بوده است، ابوالصلاح حلبی هم تابع سید مرتضی بوده و ابن براج هم تابع شیخ بوده است. خود مرحوم شیخ هم تصریح کرده است که همه‌ی متأخرین غیر از چند نفر معدود، همه توافق بر صحت بیع فضولی دارند و لذا چطور می‌شود دعوای اجماع بر ب طلان آن کرد؟!

آقای خوئی تعبیر می‌کند که« اجماع محصلی در بین نیست و آنچه که موجود است، اجماع منقولی است که از تعابیر شیخ ، ابن زهره و ابن ادریس حلی در کتاب المضاربة استفاده می‌شود.»

بنابراین اگر اجماعی باشد، اجماع منقول است و این نوع اجماع هم ذاتاً حجت نیست و دلیلی بر حجیّت آن نداریم، زیرا ادله حجیّت خبر واحد شامل مواردی است که خبر از روی حسّ یا مقدمات قریب به حس باشد، ولی این ادله نسبت به اعتبار مواردی که از روی حدس بعید عن الحس است که نوعا محل اختلاف قرار می‌گیرد مثل فتاوی و امثال آن، دلالتی ندارد.

بنابراین با توجه به این‌که این حدسیات حجیّتی ندارد، اجماع منقول حجیّتی ندارد و اگر هم حجیّت داشته باشد، ما اول باید احتمال تحقق اجماع را بدهیم و بعد بحث کبروی کنیم که آیا حجت است یا نه، ولی در جایی که ما یقین به اشتباه مدعیان اجماع داریم، نمی‌توانیم اجماع منقول را بپذیریم. حتی در جایی هم که إخبار از امر حسی باشد، ولی ما بدانیم که در این إخبار اشتباه واقع شده است، خبر واحد هم مورد قبول واقع نمی‌شود، چه رسد به اجماع که إخبار عن حدسٍ است نه عن حسٍ.

یکی از مطالبی که ما باید به آن اشاره کنیم، عبارت از این است که شیخ یا ابن زهره یا ابن ادریس ادعای اجماع و بلاخلاف کرده‌اند و اگر ما به یک معنی فرمایش این بزرگوران را توجیه کنیم، به یک معنی درست نخواهد بود، زیرا خود شیخ با اشاره به خلافی بودن مسئله، ادعای اجماع می‌کند.

شیخ می‌گوید: «قومٌ من اصحابنا»، نه یک نفر، بلکه قومی قائل به صحت شده‌اند، ولی در عین حال، مسئله اجماعی است. از این تعبیر معلوم می‌شود که ایشان اجماع را در معنایی استعمال کرده است که حتی مخالفت جمعی که حتی افرادی مانند شیخ مفید در میان آنها هستند هم مُضرّ به این مدعی نیست.

اگر اصطلاح اجماع به همین معنایی باشد که آقای خوئی می‌فرمایند، ادعای اجماع شیخ با وجود مخالف اشتباه خواهد بود، ولی از این تعبیر شیخ معلوم می‌شود که اصطلاح اجماع ایشان به معنای دیگری است که منافاتی با مخالفت عده‌ای ندارد، همان‌طور که خود ایشان هم تصریح نموده است که «قومٌ من اصحابنا» قائل به خلاف این مطلب شده‌اند و در میان آن‌ها هم فردی مثل شیخ مفید قرار دارد.

معنای اجماع در نظر مرحوم شیخ طوسی

مقصود شیخ از دعوای اجماع، اجماع بر کبریات کلی است که مورد تسالم قرار گرفته است. با توجه به این‌که کبری شهادت به نتیجه است، ایشان با در نظر گرفتن کبری، دعوای اجماع به نتایج می‌کند. قهراً این کبریات کلی، اگر صحیح باشند، فقط در صورت مخالفت معصوم قابل تخصیص می‌باشند، و در غیر این‌صورت، حتی اگر کسی مثل شیخ مفید مخالفت کرده باشد، این کبرای کلی ثابت، مورد تخصیص قرار نخواهد گرفت. لذا شیخ با توجه به همین مطلب می‌فرماید: «قوم من اصحابنا» قائل به صحت شده‌اند، ولی «لایعتنی» به حرف آنها. علت این‌که ایشان به قول اصحاب با وجود کسی مثل شیخ مفید در میان آنها، اعتناء نمی‌کند، عبارت از همین است که یک کبرای کلی ثابت را در نظر گرفته است که هیچ کس جز معصوم نمی‌تواند این کلی را تخصیص بزند.

بنابراین، ایشان بر این اساس با وجود مخالف در مسئله، ادعای اجماع کرده است و مقصود ایشان از اجماع، اجماع بر کبریات است که منشأ اجماع بر نتایج شده است و در این صورت، منافاتی بین اجماع بر کبریات و مخالفت عده‌ای با آن وجود ندارد. در نتیجه، نمی‌توانیم بگوییم که شیخ متوجه وجود مخالفین در این مسئله نشده است.

مسامحه‌ای در فرمایش مرحوم شیخ انصاری

یک تعبیری هم در فرمایش شیخ انصاری وجود دارد که به نظر می‌رسد مسامحه در تعبیر باشد. ایشان در مقام رد دعوای اجماع شیخ طوسی، ابن زهره و حلی می‌فرمایند: «بعد ذِهاب معظم القدماء کالقدیمین... و إطباق المتأخّرین علیه...» ⁽¹⁾، در حالی که اگر انسان در مقام ردّ دعوای اجماع طرف مقابل باشد، باید به اقوال مخالف در همان زمان اشاره بکند و هیچ تناسبی در ذکر مخالفت متأخرین وجود ندارد.

بنابراین، جدای از این‌که اجماع در نظر شیخ به چه معنایی باشد، برای ردّ اجماعی که ایشان ادعا کرده است، باید به افراد مخالف در همان زمان اشاره کرده و ادعای اجماع را نقض نماییم، نه این‌که به اطباق متأخرین استناد نماییم. پس کأنّ مرحوم شیخ در ذکر این مطلب اشتباه کرده است و نباید به این عبارت اشاره می‌کرد و مناسب بود که این قسمت را جداگانه ذکر کند.

وقوع یک سهو مهم و اساسی در فرمایش شیخ انصاری

یک سهو مهم، اساسی و عجیبی که در کلام مرحوم شیخ واقع شده است، عبارت از این است که ایشان اکثر قدماء را به ترتیب ذکر کرده و قائل به صحت فضولی بر شمرده است، در حالی که چنین نیست و اکثر قدماء قائل به بطلان بیع فضولی هستند و فقط اقلیتی از قدماء بیع فضولی را صحیح می‌دانند.

قبلاً هم عرض کردیم که ایشان از شهیداول در غایة المراد قول قدماء به صحت بیع فضولی را نقل کرده بود که وقتی ما به غایة المرام مراجعه کردیم ، دیدیم این‌طور نیست. شهید اول فحلی از فحول فقهاء است و حرف و نقل ایشان ساده نیست. بعد از این‌که ما به غایة المراد شهید اول مراجعه کردیم، روشن شد که ایشان اصلاً راجع به فضولی در باب بیع بحثی نکرده است و آن چیزی که به خیلی‌ها نسبت داده است، صحت فضولی در باب نکاح است که در حد شهرت است- و شاید کسی بگوید اجماعی است - که یکی از ادله‌ی صحت فضولی در باب بیع، تسلّم صحت فضولی در باب نکاح بین فقهاء است.

بنابراین، شهید اول در باب نکاح قائل به صحت فضولی شده و اقوال فقهاء را نقل کرده است، ولی مرحوم شیخ از این مطلب غفلت نموده و آن را در باب بیع ذکر کرده است.

بررسی نظر قدماء (ابن جنید- شیخ مفید- شیخ طوسی)

آن‌چه ما پیدا کردیم و در مختلف هم نقل شده است، عبارت از این است که در بین قدماء، قول دو نفر به صحت بیع فضولی ثابت است: یکی ابن جنید است که در سایر مسائل هم مخالفت‌های زیادی دارد و دیگری هم شیخ مفید در مقنعه می‌باشد

شیخ طوسی هم در نهایه این مطلب را بیان کرده است ، ولی به اعتقاد ابن‌ادریس این کتاب، کتاب فتوایی شیخ نیست. (البته بنده نمی‌گویم که این عقیده درست است) ابن ادریس می‌گوید که شیخ در این کتاب فقط روایت را معنی کرده است و اگر کسی بخواهد فتوای شیخ را به دست بیاورد، باید به کتاب‌های دیگر شیخ رجوع کند. نظر شیخ هم در کتاب‌های دیگرش بر خلاف این‌جاست که قائل به صحت شده است.

بررسی «آخر مصنفات» مرحوم شیخ طوسی

ما قبول داریم که نهایه کتاب فتوایی مرحوم شیخ است ولی آیا «آخر مصنفاته» هم است؟

مرحوم شیخ انصاری می‌خواهد بفرماید که کتاب نهایه آخر مصنفات شیخ است البته «علی ما قیل». و در صدد آن است که ظنّ به اجماع را با استناد به این مطلب سست کند. که این چه‌طور اجماعی است که خود شیخ از آن عدول کرده است؟

عبارتی را می خوانم از کتاب مبسوط ج اول صفحه 15: «کنت عملت علی قدیم الوقت کتاب النهایة». یک قسمت‌هایی هست که بنده آن‌ها را نمی‌خوانم، زیرا دخالتی در مطلب ندارد و فقط قسمت‌هایی که دخیل در مطلب است را برای شما می‌خوانم. «کنت عملت علی قدیم الوقت کتاب النهایة و عملت بآخره مختصر جمل العقود فی العبادات و وعدت فیه أن أعمل کتاباً فی الفروع خاصة یضاف إلی کتاب النهایة ثم رأیت أن ذلک یکون مبتورا یصعب فهمه علی الناظر فیه فعدلت إلی عمل کتاب یشتمل علی عدد جمیع کتب الفقه» که ایشان می‌گوید هشتاد تا است و مراد کتاب مبسوط است که بعد از جمل العقود نوشته شده است و جمل العقود هم بعد از نهایه نوشته شده است. بنابراین این‌که ایشان می‌گوید: کتاب نهایه آخرین کتاب شیخ است، درست نیست.

مطلب دیگر عبارت از این است که نجاشی ده سال قبل از شیخ فوت کرده است. شیخ در سال 460 وفات کرده است، نجاشی هم در سال 450 وفات کرده است. نجاشی ترجمه حال شیخ و کتابهای ایشان را نوشته است و بنای نجاشی هم بر استیعاب کتب بوده است و لذا می‌بینید که 300 کتاب برای صدوق نوشته است ، برای ابن جنید و دیگران به صورت استیعاب کتب را نقل کرده است . شیخ هم شیخ الطائفه و رئیس کل بوده و کتابهایش، کتابهای معروفی بوده است که همه از این کتاب‌ها نسخه‌برداری می‌کردند. در ترجمه نجاشی نسبت به شیخ و کتب او این‌طور بیان شده است: «و قد ترجم النجاشی للشیخ و عدّ من کتبه کتاب النهایة و المبسوط و الجمل و العقود و لم یذکر الخلاف و قد توفی النجاشی قبل شیخ بعشر سنوات ولایبعد أن یکون تصنیف الخلاف بعد وفات النجاشی أو اواخر حیاته بعد الکتب المزبوره»، نجاشی اطلاعی نسبت به کتاب خلاف شیخ پیدا نکرده است و لذا کتاب خلاف، از کتابهای متأخر شیخ است. ابن ادریس هم تعبیر می‌کند که شیخ در نهایه این مطلب را گفته است، ولی «رجع عنه» در کتاب خلاف

بنابراین، بلااشکال کتاب خلاف بعد از نهایه نوشته شده است و نهایه آخر مصنفات شیخ نیست و این اشتباهی است که برای اثبات یک مطلب صورت گرفته است.

نظر شیخ طوسی راجع به بیع فضولی

آن‌طور که علامه از شیخ در خلاف و مبسوط نقل می‌کند، نظر ایشان بر بطلان بیع فضولی است، ولی ما لفظی از ایشان پیدا نکردیم که تعبیر به فساد و بطلان بیع فضولی در مقابل موقوف کرده باشد، منتهی ایشان مطلبی دارد که اگر کسی در آن دقت کند، می‌تواند نظر شیخ بر بطلان را از آن استفاده نماید.

شیخ در باب وکالت تعبیر می‌کند که اگر کسی یک دینار به شخصی داد و گفت: برو یک گوسفند بخر، (مانند همان اتفاقی که در روایت عروه‌ی بارقی واقع شده است) ولی آن شخص به جای یک گوسفند، دو گوسفند با یک دینار بخرد، ایشان می‌گوید که با توجه به این‌که علم به رضا هست، عقد صحیح است و اشکالی ندارد.

ولی اگر یکی از این دو شاة را به یک دینار فروخت، آیا این بیع صحیح است یا نه؟ ایشان می‌فرماید: «قیل فیه وجهان»: یک وجه عبارت از این است که بگوییم اشکالی ندارد و اصلاً مانعی نیست. به صورت کلی عدم منع را بیان می‌کند و راجع به این‌که چرا مانعی نیست، خیلی توضیح روشنی نمی‌دهد. البته به حدیث عروه‌ی بارقی استدلال شده و نتیجه گرفته شده است که اگر شخص یکی از این دو شاة را به همان قیمت یک دینار فروخته باشد، کافی است.

پس شیخ در اینجا می‌گوید: «قیل فیه وجهان احدهما یصح ذلک»، صحت در اینجا از این بابت است که شخص علم به رضا دارد به این معنی که مالک احتیاج به یک گوسفند دارد و پولی داده است تا این شخص یک گوسفند برای او تهیه کند. و یقیناً رضایت به این کار دارد که این شخص به جای این‌که دو گوسفند را نزد مالک ببرد، یکی از این دو را بفروشد و دیگری را به یک دینار بفروشد، یقیناً به این کار راضی است.

البته آن‌گونه که قائل به این «قیل» گفته است، از حدیث عروه بارقی مطلب دیگری فهمیده است. ایشان می‌گوید: رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلّم) «أمضی» عمل او را. و ظاهر این «أمضی» عبارت از این است که حضرت می‌فرماید: تو کار خوبی کردی و به او أحسنت می‌گوید. طبق برداشت این قائل، حضرت کار او را تقریظ کرده است به این معنی که قطع نظر از امضاء حضرت، این کار، کار خوبی بوده است و حضرت به خاطر خوب بودن کار، به او بارک الله گفته است. خلاصه این‌که بعضی‌ها بدون اجازه، این کار را صحیح دانسته‌اند.

بعضی دیگر هم گفته‌اند که شخص إذن برای فروش نداشته است و لذا عمل او صحیح نیست. البته راجع به این‌که دو شاة خریده است، شاید بگوییم که ما فحواً فهمیدیم که خریدن دو شاة به یک دینار اشکالی ندارد، یا کلام مالک که گفته است: یک دانه بخر، اطلاق داشته و لابشرط بوده است و لذا خریدن دو شاة اشکالی نداشته است، ولی این شخص برای فروختن یکی از این دو شاة إذن نداشته است. اگر هم کسی اشکال کند که چرا حضرت در روایت عروه بارقی آن شخص را تحسین کرده است؟ می‌گوییم که عروه وکیل مطلق حضرت بوده است و لذا بیع و شراء او بالوکالة انجام شده است.

از این عبارتی که شیخ بیان کرده است، کأنّ این‌طور استفاده می‌شود که اگر شخص بدون رضایت بخواهد عقدی را انجام بدهد، قابل تصحیح نیست و مواردی قابل تصحیح است که یا از اول علم به رضا بوده و یا وکیل مطلق از جانب مالک بوده است. شیخ در اینجا این بحث را مطرح کرده است و شاید علامه هم از همین‌جا استفاده کرده است که شیخ در مبسوط قائل به بطلان فضولی است. به هر حال، شیخ در خلاف و مبسوط قائل به بطلان فضولی شده است.

قول برخی دیگر از قدماء (حلبی- ابن براج- ابن ادریس)

ابوالصلاح حلبی قائل به بطلان شده و می‌گوید : این شخص ولایتی برای این کار نداشته است. ابن‌براج قائل به بطلان شده است . ابن ادریس قائل به بطلان شده است و اجماعی هم که در باب مضاربه نقل می‌کنند، به همین معنی دلالت دارد. ابن زهره قائل به بطلان شده و دعوای اجماع کرده است. قطب الدین کیذری در اصباح قائل به بطلان شده است و خلاصه این‌که همه‌ی اینها قائل به بطلان شده‌اند و در نتیجه می‌توان گفت که اکثر قدماء قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند که معظم قدماء قائل به صحت شده‌اند، در حالی که این قول در بین قدماء خیلی شذوذ دارد و تقریباً به جز مفید و ابن جنید کسی قائل به صحت نبوده است و اکثر قدماء قائل به بطلان بوده‌اند. خلاصه مطلب به این روشنی نیست که در اینجا تلقی و ذکر می‌شود.

البته این ادعای اجماعی هم که شده است، شاید بر اساس کبریات مسلّمی باشد که منتج این قول است و ما هم عرض کردیم که گاهی این انتاج درست نیست. مثلاً وقتی گفته می‌شود: ما حق تصرف در مال دیگری بدون اذن او نداریم، مرحوم شیخ فروش را هم یک نوع تصرف در نظر گرفته است و این‌طور نتیجه گرفته است که ما حق فروش مال دیگری بدون اذن او را نداریم. و با توجه به این‌که کبرای کلی مسلّم و مورد قبول همه است، این‌طور نتیجه‌گیری کرده است که بنابراین فضولی باطل است، در حالی که دیگران هم این کبری را قبول دارند، منتهی می‌گویند که این نتیجه‌گیری از کبری درست نیست و نتیجه‌ی دیگری می‌گیرند. بنابراین در این گونه اجماعاتی که نسبت به نتایج اتفاق وجود ندارد، صرف مسلم بودن کبرای کلی کفایت نمی‌کند. البته می‌شود بگوییم که انسان با دیدن این نوع موارد، می‌تواند ظنّ به درست نبودن مطلب پیدا کند و شاید اینکه مرحوم شیخ متأخرین را ذکر کرده است، از همین باب برای تضعیف ظنّ بوده است.

بنابراین همان‌طوری که ما عرض کردیم، اکثریت قدماء قائل به بطلان هستند و فقط چند نفر مانند شیخ مفید و ابن حمزه قائل به صحت شده‌اند.

یکی از اشتباهاتی هم که واقع شده است، عبارت از این است که در پاورقی فرمایش شیخ در خلاف که گفته: «قومٌ من اصحابنا» قائل به صحت شده‌اند، تعبیر شده است که مراد ابن جنید و شیخ مفید در مقنعه و ابن حمزه در وسیله است، در حالی که شیخ در سال 460 وفات کرده و ابن حمزه در سال 560 از دنیا رفته است. بنابراین، تفسیر این قول شیخ به ابن حمزه، تسامحی است که در تفسیر کلام شیخ واقع شده است.

به هر حال این اجماع حجیّتی ندارد، البته نه از این باب که اجماع مدرکی است، زیرا ما مدرکی بودن را مضر به اعتبار اجماع نمی‌دانیم و با توجه به این‌که این مسئله از مسائل مبتلی‌به بوده، اگر در متون کتب قدماء راجع به بطلان چیزی بود، انسان می‌توانست از آن کشف بکند که این متصل به زمان معصوم است، ولی چون در متون قدماء یک چنین چیزی نیست، اگر اجماعی هم در مسئله باشد، به وسیله اجماع متأخر است که آن هم کفایت نمی‌کند.

بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی 93/09/03

موضوع: بررسی تعبیر مرحوم شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع»- استدلال به عقل برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه‌ی بحث جلسه‌ی قبل، تعبیر شیخ انصاری «عدم الظنّ بالإجماع» را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهند. در ادامه استدلال قائلین به بطلان بیع فضولی به دلیل عقل مطرح گردیده و جواب‌های شیخ انصاری به این استدلال مطرح می‌گردد. استاد هم اشکال خود و هم اشکال مرحوم خوئی بر جواب دوم شیخ را مطرح نموده و جواب آقای خوئی را ردّ می‌نمایند. ایشان در ادامه جواب سوم شیخ را مطرح نموده و اشکال مرحوم نائینی و جواب نقضی و حلّی مرحوم خوئی را بیان می‌فرمایند.

بررسی تعبیر مرحوم شیخ: «عدم الظنّ بالإجماع»

مرحوم شیخ انصاری راجع به اجماعی که شیخ طوسی و بعضی دیگر ادعا کرد‌ه‌اند، می‌فرماید: «عدم الظنّ بالإجماع» ⁽¹⁾ما ظنّ به تحقّق این اجماع نداریم، بلکه بعد از این‌که معظم قدماء و قاطبه‌ی متأخرین -الا ما شذّ- خلافش را گفته‌اند، ظنّ به عدم تحقق آن داریم.

حال سؤال این است که چطور ایشان می‌گوید: ظنّ به عدم تحقق داریم، در حالی که باید می‌فرمود: قطع به عدم داریم و باید بررسی شود که چرا تعبیر به ظنّ کرده است؟

این احتمال هست که نظر شیخ انصاری عبارت از این باشد که در عین حالی که ما ظنّ به اجماع نداریم، ولی وجود اجماع به این معنی که از فتوای جماعتی اطمینان به صدور حکم از معصوم حاصل بشود، محتمل است ولو اینکه موهوم باشد. آن‌چه که قطعی است، عدم تحقق اجماع کل بر این قول است، زیرا با اختلافاتی که در این مسئله وجود دارد، قطعاً اجماع کل منتفی و مقطوع العدم است. اما اجماع به این معنی که قول و فتوای جماعتی کاشف از قول معصوم باشد، به نحو احتمال موهوم وجود دارد و لذا محتمل است که ادعای اجماع شیخ طوسی به این معنی باشد که قول عده‌ای کاشف از قول معصوم باشد. التبه این احتمال بعید است، ولی محتمل موهوم است و لذا شیخ تعبیر به ظنّ کرده است، نه تعبیر به قطع.

یا این‌که بگوییم: مراد شیخ طوسی از اجماع، همان معنای رایج و اصطلاحی قوم است، ولی مقصود ایشان، اجماع طبقه‌ی أولی و اصحاب ائمه است. به عبارت دیگر، هر چند در زمان شیخ طوسی این قول مخالفینی داشته است، ولی ممکن است در طبقه‌ی أولی چنین اجماعی وجود داشته باشد. بنابراین، احتمال موهومی برای ثبوت چنین مطلبی وجود دارد و لذا ایشان به صورت بتّی و قطعی تعبیر نمی‌فرماید، بلکه می‌گوید: ظن به عدم داریم نه قطع به عدم.

پرسش: شاید اجماع شیخ از باب قاعده‌ی لطف باشد؟

پاسخ: آن هم یک احتمالی است.

پرسش: در اجماع از باب قاعده لطف عصر واحد کافی است ؟

پاسخ: شیخ ادعای عصر واحد نکرده است و بهتر هم این است که بگوییم: مقصود ایشان اجماع در طبقه‌ی اولی است.

پرسش: بعد از نقل اجماع می‌گوید: «و من خالف منهم لایعتدّ بقوله»؟

پاسخ: ممکن است مراد شیخ از اینکه می‌گوید: ما ظن به عدم تحقق اجماع داریم، عبارت از این باشد که شاید طبقه‌ی اولی از اصحاب ائمه، اجماع به این مسئله داشته‌اند و لذا به صورت قطعی نمی‌توانیم اجماع را منتفی بدانیم.

بنابراین، مسئله‌ی اجماع منتفی است و تحقق ثبوتی اجماع کفایت نمی‌کند، بلکه باید اثباتاً ثابت بشود که آن هم نه ظنّاً ثابت است و نه علماً و لذا این دلیل قابل استناد نیست.

استدلال به دلیل عقل برای بطلان بیع فضولی

یکی از ادله‌ای که برای بطلان بیع فضولی ذکر کرده‌اند، دلیل عقل است. شیخ در تقریب دلیل عقل می‌فرماید ⁽¹⁾: عقل و نقل دلالت بر این می‌کنند که تصرف در ملک دیگری بدون اذن او کار قبیحی است و حکم به قبح این عمل می‌کند.

البته نقل را استطراداً ذکر می‌کند و برای آن هم یک مثال زده و می‌گوید: مصادیق آن قبلاً گذشت و آن‌چه که در این‌جا مورد بحث قرار می‌گیرد، خصوص دلالت عقل است.

پرسش: مراد از نقل همین لا یجوز التصرف الا برضاه و باقی ادله است؟

پاسخ: بله مراد همین ادله است که قبلا بحث شده است و دلیل «لایجوز التصرف» داخل در دلیل نقل است. بحث دلیل نقلی گذشت و ایشان فعلاً دلیل عقل را می‌خواهد مطرح کند. قبلا فرمود مراد از جواز، صحت فعلیه است و «لایجوز» در مقابل آن است و این بحث گذشت و شیخ فعلاً راجع به مسئله‌ی عقل بحث می‌کند.

عقل تصرف در ملک دیگری و بیع آن را بدون اذن مالک قبیح می‌داند. تصرف هم تنها تصرف تکوینی نیست، بلکه تصرف اعتباری هم یکی از اقسام تصرف است و حتی گاهی تصرف اعتباری مبغوض‌تر از تصرفات تکوینی است. مثلاً اگر کسی یک دانه سیب را از منزل شخصی بدون اجازه‌ی او بخورد، کار قبیحی انجام داده است، ولی فروختن ملک شخص بدون اجازه‌ی او اقبح است و لو این‌که فروش ملک یک تصرف اعتباری است و خوردن سیب یک تصرف تکوینی. بر همین اساس حکم به عدم جواز، فساد و بطلان این معامله می‌کنیم.

اشتباه مرحوم آقای خوئی در تقریر فرمایش مرحوم شیخ

آقای خوئی در تقریر کلام شیخ، اشتباه نموده و بحث را منحرف کرده است. مرحوم خوئی می‌گوید: شرعاً از تصرف در ملک دیگری نهی شده است و بیع هم با توجه به این‌که یکی از مصادیق تصرف است، منهی می‌باشد. نهی در معاملات هم که موجب فساد است و لذا بنابراین بیع فاسد خواهد بود.

این تقریری است که مرحوم آقای خوئی برای فرمایش شیخ بیان کرده است، ولی این نوع استدلال، استدلال به سنت است نه به عقل مستقل، در حالی که شیخ می‌خواهد به عقل مستقل استدلال نماید.

جواب‌های شیخ به دلیل عقل

شیخ بعد از تقریر دلیل عقل و حکم مستقل عقل، پنج جواب پشت سر هم بیان می‌فرماید:

جواب اول شیخ: جواب اول ایشان عبارت از این است که وقتی شخص در فضولی ملک دیگری را می‌فروشد، نمی‌خواهد با این بیع مطلب را تمام بکند، بلکه وقتی این شیء را می‌فروشد، قصدش این است که بعداً موافقت مالک را کسب بکند و اگر مالک موافقت کرد، ترتیب اثر بدهد و اگر هم موافقت نکرد که هیچ. عرفاً بر چنین کاری تصرف اطلاق نمی‌شود و کسی نمی‌گوید که این شخص در ملک دیگری تصرف کرده است.

جواب دوم شیخ: اگر هم بپذیریم که این کار تصرف شمرده می‌شود، ولی عقلِ مستقل دلالت بر این دارد که بعضی از تصرفات، بدون إذن هم جایز است و این مورد از همان تصرفات جایز است و جوازش به وسیله عقل مسقل ثابت شده است و از اول خود عقل در حکم عقلی یک استثنایی دارد. مثل استضائه به نور دیگری و یا گرم شدن با نار دیگری. عقل مستقل چنین تصرفاتی را جایز می‌داند.

اشکال ما به جواب دوم شیخ

به غیر از اشکالی که آقای خوئی کرده است و بعد به آن اشاره می‌کنیم، می‌توانیم به این جواب این‌طور اشکال کنیم که در مثالی که ذکر شد، تصرف در خود چراغ یا نار واقع نشده است، بلکه تصرف در انتفاع از آن‌هاست و از جهت عقل و نقل هیچ اشکالی در انتفاع از ملک غیر به این صورت نیست، مثل این‌که انسان باغ یا خط زیبایی را که متعلق به شخص دیگری است، تماشا کند. در بسیاری از موارد که انسان چیزهای زیبایی را تماشا می‌کند، از آن‌ها لذت بصری برده و از ملک دیگری منتفع می‌گردد، ولی به هیچ کدام از این انتفاع‌ها تصرف اطلاق نمی‌شود تا اشکال داشته باشد.

مثلاً گاهی عبد یک شخصی با صدای خوش قرآن می‌خواند و شما گوش می‌کنید یا از سایر صداهای خوش لذت می‌برید و به وسیله‌ی قوه‌ی سامعه منتفع می‌شوید و هیچ اشکالی هم وجود ندارد.

بنابراین، در این‌گونه موارد، هر چند انتفاع از ملک دیگری حاصل شده است، ولی تصرف به حساب نمی‌آید. پس بنابراین اول باید صغرویا ملکیت شخص، نسبت به این نور و گرما ثابت بشود تا بعد کبرویا بگوییم که انتفاع شما از آن‌ها، تصرف در ملک دیگری است. آن‌چه که ملک دیگری است، همان آتش و یا چراغ است که نباید در آن‌ها تصرف کرد، ولی انتفاع از نور و گرما اصلا ملک دیگری نیست که تصرف در ملک دیگری حساب شود. پس بنابراین نمی‌توانیم این گونه انتفاع‌ها را تصرف به حساب بیاوریم، بر خلاف بیع منزل که نقل اعتباری است و عرفاً یا شرعاً طرف مقابل اختیاردار خانه و این شخص هم اختیاردار پول می‌شود. بر این گونه موارد، تصرف صدق می‌کند و قهراً اشکال دارد و جز‌ء مستثنیات عقل نمی‌باشد.

بیان اشکال آقای خوئی

آقای خوئی هم این وجه دوم را قبول نکرده است، ولی تعبیر ایشان در ردّ این وجه عبارت از این است که این‌گونه امور (استفاده از نور و گرما) جزء امور عقلی مثل حسن احسان و قبح ظلم و امثال آن نیست. ⁽¹⁾

بر جواز برخی از تصرفات، سیره مستقر شده است یا اماره بر رضایت مالک داریم، ولی منهای سیره و اماره بر رضا، عقل در این موارد حکم به جواز تصرف ندارد و کأنّ جواز تصرف در این مواردی که ذکر شد به جهت قیام سیره یا علم و اطمینان به رضاست.

ردَ اشکال آقای خوئی

ولی به نظر می‌رسد که این‌طور نیست و عقلِ مستقل می‌گوید: اگر مالکِ آتش بخواهد کسی را از انتفاع به گرما منع کند، یا مالک چراغ از انتفاع به نور و یا مالک دیوار از انتفاع به سایه منع کند، این کار ظالمانه است و نسبت به این منع هم تنفر پیدا می‌کند. همانطور که عقل مستقل خیلی از مصادیق را ظلم می‌داند و تنفر نسبت به آن‌ها دارد. مثل کارهایی که الان داعش انجام می‌دهد. بنابراین اشکال مرحوم خویی به مرحوم شیخ وارد نیست، و عدم منع نسبت به انتفاع به این جهت است که شخص نسبت به نور یا گرما ملکیتی ندارد.

پرسش: اگر کسی باغی داشته باشد، آیا می‌تواند به دور آن دیوار بکشد و بگوید: به باغ من نگاه نکنید؟

پاسخ: این کار ایجاد مانع تکوینی است و اشکالی ندارد.

پرسش: حال اگر دیوار بلند کشید می تواند برود جای بلند تر و نگاه کند یا این قرینه است که مالک راضی نیست و نباید نگاه کند؟

پاسخ: بله می تواند نگاه کند البته اگر کسی بخواهد به داخل خانه‌ی کسی نگاه کند، بحث دیگری است که به جهت مفاسدی که این کار دارد، از آن منع شده است، ولی ذاتاً نگاه کردن اشکالی ندارد.

پرسش: آیا اگر قرینه‌ای باشد نمی‌توانیم قائل به منع بشویم مثلا چیزی دارد که نمی‌خواهد کسی ببیند؟

پاسخ: موضوع اسرار اشخاص عناوین دیگری است و غیر از عنوان تصرف در ملک شخص است. اگر انسان بدون تصرف در ملک دیگری، از راه دیگری بخواهد اسرار کسی را به دست بیاورد، این کار هم اشکال دارد، ولی نه به عنوان تصرف در ملک دیگری. بحث ما به عنوان تصرف در ملک دیگری است.

خلاصه این‌که در این مثال‌های که شیخ بیان فرموده است، عنوان تصرف در ملک دیگری صدق نمی‌کند. آقای خوئی هم می‌گوید که این انتفاع از نور و ناری که شیخ مثال زده است، به جهت قیام سیره یا اماره بر رضاست و مثل قبح ظلم و امثال آن از احکام عقلی نمی‌باشد، ولی به نظر ما این مثال‌هایی که شیخ زده است هم از قبیل همین احکام عقل است و هیچ فرقی با هم ندارند. اگر هم در این موارد سیره‌ای باشد، سیره‌ای است که مستند به حکم عقل است.

پرسش: قدیم پول می‌دادند برای نار و نور؟

پاسخ: صورتی را میگوییم که نور یا گرما آمده به ملک دیگری، اگر کسی بخواهد مانع از انتفاع دراین موارد بشود، عقل فطری آن را ظالمانه دانسته و ایجاد چنین محدودیتی را تقبیح می‌کند.

شیخ در اشکال دوم فرموده بود که اگر هم چنین کاری تصرف باشد، تصرفی است که به حکم عقل جایز است. به حکم عقل یا به حکم دلیل دیگری، این مطلب در عبارت شیخ خیلی دخالت ندارد.

خلاصه این‌که طبق فرمایش ایشان، اگر هم این‌گونه امور تصرف هم باشد، از تصرفات جایز می‌باشد و بعد هم آن مثال‌ها را بیان می‌فرمایند.

ما هم عرض کردیم که در مثال‌های که ایشان بیان کرده است، بین انتفاع و تصرف خلط شده است. و الا معلوم نیست که به حکم عقل نسبت به تصرف استثنائی واقع شده باشد و عقل برخی تصرفات را تجویز کرده باشد.

التبه ممکن است که شرع بعضی از تصرفات در ملک دیگری را که خلاف عقل سالم نیست، تجویز کند مثل اکل مارّه. اکل مارّه تصرف در ملک دیگری است، ولی خلاف عقل نیست. حتی در بعضی از موارد به جهت وجود برخی مصالح، تصرف در ملک دیگری را لازم می‌دانند مثل این‌که شما برای نجات یک فرد، لازم باشد در ملک شخصی تصرف بکنید. منتهی اصل اولی عبارت از این است که بدون وجود معارضه با جهات و عناوین دیگر، عقل تصرف در ملک دیگری را جزء قبایح به حساب می‌آورد.

منظور از «مال»

یک مطلبی که شیخ و دیگران ذکر نکرده‌اند، عبارت از این است که او باید ببینیم کلمه‌ی مال به چه چیزی اطلاق می‌شود و بعد بگوییم که تصرف در مال دیگری قبیح است. بنابراین قضیه‌ی ما ضرورت بشرط المحمول خواهد بود و خلاصه این‌که باید ابتداء به مصادیق خارجی نگاه کنیم.

مثلاً وقتی زید شرعاً و عرفاً مالک یک خانه‌ای شده، آیا عقل مستقل اجازه‌ی تصرف بدون اذن را نمی‌دهد یا این مطلب مربوط به عقل مستقل نیست؟

عرض ما این است که همین اعتبار مالیت، گاهی به وسیله حیازت برای اشخاص حاصل می‌شود که در چنین مواردی شاید بتوان گفت که عقل مستقل اجازه‌ی تصرف نمی‌دهد. ولی در مواردی که مربوط به حیازت نیست و این اختصاص به جهت وجود برخی قوانین حاصل شده است، قانون ارتباطی به عقل مستقل ندارد، مثل این‌که شارع ممکن است فلان معامله را صحیح یا باطل بداند که در صورت بطلان این ملک، ملک زید می‌شود و در صورت صحت، ملک عمرو می‌شود.

چیزهایی هم که در ربا است، همین‌طور است که در جنس واحد یا متعدد، مکیل و موزون بودن یا نبودن، حکم مسئله فرق می‌کند و مالیت برای این زید ثابت می‌شود یا از او سلب می‌گردد، این‌طور نیست که همه‌ی این‌ها احکام عقل مستقل باشد.

هر چند می‌توان در باب حیازت قائل به حکم عقل فطری اولی در عدم جواز تصرف شد، اما سایر موارد مجعولات شرعی است و ربطی به عقل مستقل ندارد. بله بر فرض مالکیت اصلا در مالکیت اختصاص خوابیده و ضرورت به شرط محمول است.

خلاصه به نظر ما ذکر این موارد به عنوان حکم عقل مستقل محل کلام و تأمّل است.

جواب سوم شیخ

جواب سوم شیخ از استدلال به دلیل عقل، عبارت از این است که اگر هم مرحله‌ی دوم را نپذیرفته و بگوییم که این تصرف استثناء نشده است وعقلاً این تصرف حرام است و قبح عقلی دارد، باز هم می‌توانیم بگوییم که هر چند این کار حرام است، ولی حرمت دلالت بر بطلان وضعی نمی‌کند. مثل این‌که بیع وقت النداء حرام است، (شیخ شاید این مثال را نزده باشد) ولی لازمه‌ی این حرمت، اثر وضعی بطلان بیع نیست. بنابراین اگر هم چنین تصرفی حرام باشد، باز هم دلیل بر بطلان بیع فضولی نخواهد بود.

اشکال مرحوم نائینی

آقای نائینی این مطلب شیخ را ردّ کرده و می‌فرمایند ⁽¹⁾: گاهی نهی از سبب شده و آن‌چه که مبغوض شارع است نفس سبب است و کاری به ترتب و عدم ترتب مسببات ندارد. مثل بیع وقت النداء. شارع در این‌گونه موارد کاری به ترتب و عدم ترتب نقل و انتقال ندارد، و منظور این نیست که از نقل و انتقال بدش می آید. بلکه مزاحمت این کار با نمازجمعه مبغوض شارع است و این فعل بما هو چه فاسد باشد چه نباشد، چه ترتب اثر باشد و چه نباشد، همین که انسان با صدای بلند فریاد بزند ولو اینکه انشایی هم نباشد همین مزاحم نماز جمعه است و مبغوض و منهی شرع است. ولی دلالت بر فساد نمی‌کند.

ولی اگر مسبب منهی شد، قهراً تسلیم مبیع به طرف مقابل شرعاً جایز نیست و لذا مقدور به قدرت شرعی نخواهد بود و با توجه به این‌که یکی از شرایط صحت معامله، مقدور بودن آن است، در این‌جا به جهت عجز شرعی از نظر عالم اعتبار، قهراً معامله فاسد خواهد بود.

جواب نقضی و حلی آقای خوئی به مرحوم نائینی

جواب نقضی: ایشان می‌فرماید: قدرت نسبت به فعل و ترک متساوی است به این معنی که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل»، بنابراین اگر ما قدرت را شرط بدانیم و آنرا اعم از قدرت شرعی و خارجی بدانیم، نتیجه این می‌شود که در جایی که مثلاً ضرورت دارد انسان خانه‌اش را بفروشد تا به مکه برود یا به اقتضاء شرطی که کرده است، باید بگوییم که فروش خانه باطل است، زیرا داشتن قدرت به معنای مختار بودن شخص نسبت به فعل و ترک است و قهراً در این‌جا شخص قدرت شرعی ندارد و لذا معامله باطل است.

جواب حلّی: آن‌چه در صحت معاملات معتبر است، قدرت تکوینی است نه قدرت اعم از تکوینی و شرعی و لذا ایشان می‌فرمایند که قدرت شرعی معتبر نمی‌باشد.

البته هم نسبت به فرمایش ایشان و هم نسبت به فرمایش آقای نائینی مناقشه‌هایی وجود دارد.

استدلال به دلیل عقل برای بطلان فضولی و بررسی جواب مرحوم شیخ 93/09/04

موضوع: استدلال به دلیل عقل برای بطلان فضولی و بررسی جواب مرحوم شیخ

خلاصه: در این جلسه ابتدا جواب سوم مرحوم شیخ به استدلال به عقل مطرح و در ادامه اشکالات مرحوم نائینی و مرحوم نائینی بررسی می‌شود.

استدلال به عقل برای بطلان بیع فضولی

شیخ فرمود ⁽¹⁾که دلیل عقلی بر بطلان معامله فضولی عبارت از این است که عقل تصرف در ملک دیگری بدون اذن او را قبیح می‌داند و لازمه‌ی این قبح عبارت از بطلان و فساد عقد است.

جواب‌های مرحوم شیخ بر استدلال به عقل

جواب اول: صغرای این استدلال ناتمام است و عقد فضولی به این قصد که بعداً از مالک استجازه بشود و در صورت موافقت مالک ترتیب اثر داده شود، عرفاً تصرف شمرده نمی‌شود تا صغری برای حکم عقل قرار بگیرد.

جواب دوم: اگر صغری را هم بپذیریم و بگوییم که بیع فضولی تصرف در مال دیگری است ولی کبری به طور کلی درست نیست و استثنائاتی دارد. و این‌طور نیست که تصرف در مال دیگری بدون استثناء ممنوع باشد، بلکه در برخی موارد استثناء خورده و به حکم عقل جایز است مثل استضاء به مال غیر یا گرم شدن با مال غیر. این مورد بحث ما هم می‌تواند از حکم عقل استثناء شده باشد.

جواب سوم: بر فرض که ما قبح و حرمت این کار را قبول کنیم، ولی قبیح و حرام بودن هیچ ارتباطی به بطلان وضعی ندارد. بنابراین، اگر هم به جهت قبح عقلی این کار تکلیفاً حرام باشد، ربطی به بحث ما نخواهد داشت، زیرا بحث ما در بطلان وضعی و ترتیب اثر دادن به این معامله است.

اشکال آقای نائینی به جواب سوم

آقای نائینی در تقریب بطلان وضعی و جواب به مرحوم شیخ می‌گوید ⁽¹⁾: اگر حرمت به سبب بخورد، که عبارت از الفاظ ایجاب و قبول و امثال آن است، در این صورت حرمت مستلزم بطلان وضعی نخواهد بود مثل بیع وقت النداء که خود معامله بما أنه فعل من الافعال حرام است و تفاوتی نمی‌کند که این فعل معنی‌دار باشد یا بی معنا، هر طور که باشد، چون یک نحوه تزاحم و تضادی با نمازجمعه دارد، شارع گفته است که این کار را نکنید. در این‌جا نتیجه‌ی این نهیی که به مناط تضاد واقع شده است، بطلان معامله نیست.

ولی گاهی نهی به مناط مسبب است که در این صورت معامله باطل خواهد بود، زیرا با توجه به این‌که شخص شرعاً مجاز به تسلیم به طرف مقابل نمی‌باشد، قدرت شرعی بر انجام وظیفه‌ی خود را ندارد و در قهراً معامله باطل خواهد بود. به عبارت دیگر، یکی از شرایط صحت معامله این است که شخص قدرت داشته باشد و این قدرت هم اعم از قدرت تکوینی خارجی و قدرت شرعی است و لذا کسی که شرعاً یا تکویناً فاقد قدرت است، فاقد شرط صحت معامله است و در نتیجه حرمت نسبت به مسبب، موجب فقدان شرط و بطلان معامله خواهد بود.

جواب آقای خوئی به کلام آقای نائینی

آقای خوئی می‌فرمایند: اگر این فرمایش ایشان درست بوده و قدرت (اعم از تکوینی و شرعی) شرط در صحت معامله باشد، اگر کسی شرط یا نذر به انجام معامله‌ای کرده باشد، با توجه به این‌که انجام معامله بر او شرعاً واجب است، قدرت شرعی وجود ندارد، زیرا وقتی انسان قدرت دارد که اختیار نسبت به فعل و ترک داشته باشد و قهراً طبق فرمایش ایشان باید معامله در این صورت باطل باشد، در حالی که این‌طور نیست.

به عبارت دیگر قدرت متعلق به طرفین است، به این معنی که «إن شاء فعل و إن لم یشأ لم یفعل» به چنین موردی مقدور گفته می‌شود، اما اگر یک چیزی ضروری الثبوت یا ضروری الامتناع باشد، فاقد قدرت است و به چنین چیزی مقدور اطلاق نمی‌شود، همان‌گونه که پریدن به آسمان و اجتماع نقیضین مقدور نمی‌باشد.

آقای نائینی می‌فرمایند: در معامله، هم قدرت شرعی معتبر است و هم قدرت عقلی و در نتیجه هم امتناع شرعی موجب بطلان معامله است و هم ضرورت شرعی. بنابراین اگر از کسی تشریعاً سلب قدرت شد، معامله باطل خواهد بود و قهراً اگر به واسطه‌ی شرط معامله‌ای بر او واجب شده باشد یا نذر به انجام یک معامله‌ای کرده باشد، باید معامله باطل باشد، زیرا تسلیم در این صورت تحت اختیار انسان نیست و اگر اختیاری در کار نباشد، تسلیم ضروری خواهد بود و طبق فرمایش آقای نائینی باید این معامله را باطل بدانیم، در حالی که عدم بطلان چنین معامله‌ای واضح است. بنابراین از مطالبی که گفته شد، این‌طور استفاده می‌شود که فقط قدرت تکوینی شرط در صحت معامله است، نه اعم از تکوین و تشریع آن‌طور که آقای نائینی می‌فرماید.

مناقشه درکلام آقای خوئی

آقای خوئی نسبت به لفظ و کلام آقای نائینی مناقشه‌ا‌ی کرده است و جدای از مناقشه، یک مطلب نادرستی را هم ادعاء کرده است.

منظور آقای نائینی از معتبر بودن قدرت در صحت معامله، قدرت با حصر اضافی در مقابل امتناع است، یعنی اگر چیزی امتناع وصول داشته باشد، معامله بر آن واقع نمی‌شود. بنابراین طبق نظر ایشان امکان وصول به امکان عام در صحت معامله معتبر است، منتهی مرحوم نائینی به جای امکان عام، تعبیر به قدرت کرده است، ولی مراد از قدرت، حصر اضافی در مقابل امتناع است و خلاصه این‌که ایشان می‌فرماید: معامله بر آن چیزی که وصولش ممتنع است، صحیح نیست. و مراد آقای نائینی این نیست که در جانب طرفین قدرت معتبر باشد. و چنین چیزی هم معتبر نیست، مثل این‌که من مالک این خانه هستم و زید در خانه نشسته است و این خانه‌ای که نمی‌توانم از چنگ‌شان در بیاورم را به زید می‌فروشم. در این‌جا امکان به معنای قدرت برای وصول و ایصال در کار نیست، ولی معامله صحیح هست، زیرا امتناع وصول ندارد. معامله‌ای باطل است که امتناع وصول داشته باشد و خلاصه این‌که شرط صحت معامله امکان وصول بالمعنی الاعم است و در جایی هم که عین مال در دست خود شخص است و نمی‌شود خارج بشود هم امکان بالمعنی الاعم هست و لذا معامله صحیح است.

آقای خوئی به لفظ آقای نائینی نقض کرده است، ولی مراد مشخص است و به جای آن لفظ باید لفظ امکان وصول گذاشته بشود که نظر آقای نائینی هم همین است. پس بنابراین امکان وصول شرط در صحت معامله است.

آقای خوئی قدرت را شرط کرده است، منتهی ایشان می‌فرماید که قدرت تکوینی معتبر است و از بیانی هم که در ردّ آقای نائینی دارد، معلوم می‌شود که اگر هم ضرورت تکوینی باشد، معامله باطل است، با این‌که اگر ضرورت تکوینی باشد، بطلانی در کار نیست. آقای خوئی به این مطلب تصریح کرده است که بین تکوین و تشریع فرق است، ولی بین ضرورت ثبوت و ضرورت امتناع فرقی نمی‌گذارد، با این‌که بین ثبوت و امتناع فرق است و آن چیزی که شرط است، عبارت از این است که ممتنع الوصول نباشد، حال چه ضرورت ثبوت هم داشته باشد یا از نظر ثبوت محتمل باشد.

اشکال ما به مرحوم نائینی

گفتیم که منظور مرحوم نائینی شرطیت امکان وصول است. و اما به نظر ما شرطیت امکان وصول در معامله ، در خیلی از موارد متعارف نیست مثل این‌که ملک من در دست یک غاصب قوی است که از من سلب اختیار کرده است و من نمی‌توانم ملک خود را از او پس بگیرم و این ملک را به عمرو می‌فروشم. عمرو هم نمی‌تواند این خانه را از او پس بگیرد و قدرتی بر این کار ندارد. در این‌جا نه قدرت بر تسلیم هست و نه قدرت بر تسلّم. ولی عمرو می‌تواند این خانه را با همین شرایط به شخص ثالثی بفروشد که توان گرفتن ملک از غاصب را دارد. چنین معامله‌ای عقلائی است و اشکال ندارد دلیلی هم بر اعتبار شرعی تسلیم و تسلم نداریم که بگوییم: چون هیچ کدام از فروشنده و خریدار قدرت تسلیم و تسلم نداریم، پس معامله باطل است.

بنابراین در چنین مواردی معامله صحیح است و اشکالی وجود ندارد. و قدرت بر تسلیم یا تسلم در همه جا معتبر نیست. البته معامله‌ای که لغو باشد و هیچ کدام از طرفین نتوانند از آن استفاده‌ای بکنند، فایده‌ای ندارد، اما در این‌گونه موارد که مثال زده شد هر چند که نه فروشنده و نه مشتری از هیچ کدام کاری ساخته نیست، ولی مشتری می‌تواند به کس دیگری بگوید که آن را وصول کند و همین مقدار در صحت معامله کفایت می‌کند.

اشکال دوم بر فرمایش مرحوم نائینی

خلاصه این‌که کأنّ مدعای آقای نائینی عبارت از این است که اگر یک چیزی امکان وصول نداشته باشد، معامله‌ی آن ممنوع است و چون با نهی شرعی امکان وصول شرعاً ممتنع می‌شود، بنابراین شرط صحت -که عبارت از امکان وصول است- منتفی است و لذا معامله باطل می‌شود.

ولی عرض ما به آقای نائینی عبارت از این است که فرض مسئله در جایی است که مسبب مورد تحریم قرار گرفته است که مثلاً مالکیت زید ممنوع شده است و شارع نمی‌خواهد که زید مالک باشد. ولی بحث در این است که هر چند این مالکیت مبغوض شارع است، ولی زمانی که اسباب آن محقق شد، مسبب هم – که مبغوض شارع است- محقق می‌شود.

مثلاً زنا مبغوض شارع است، ولی زمانی که مقدماتش فراهم بشود، این فعل مبغوض شارع هم محقق می‌شود. ربا مبغوض شرع است، ولی وقتی مقدمات و اسبابش حاصل بشود، این مبغوض شارع هم حاصل می‌شود.

بنابراین، مبغوضیت شرع سبب نمی‌شود که آن شیء ممتنع الوجود شود. ولذا این همه محرمات در عالم خارج با تحقق اسبابشان محقق می‌شوند، در حالی که همه‌ی آن‌ها مبغوض شارع هستند. یا مثلا گاهی شخصی می‌میرد و مال او با توجه به ادله‌ی ارث به ورثه‌اش منتقل می‌شود، ولی این وارث آدمی است که این پول را در راه‌های باطل صرف می‌کند و قطعاً پول‌دار شدن این شخص، مبغوض شارع است، ولی ادله ارث می‌گوید: اگر این شخص مُرد، مال او به وسیله‌ی اسباب، به همین وارث منتقل می‌شود. قهراً با این اسباب مبغوض شارع حاصل می‌شود، ولی ما نمی‌توانیم بگوییم که چون با این اسبابی که شرع قرار داده است، مبغوض شارع حاصل می‌شود، پس بنابراین باید شارع در این اسباب تصرف بکند تا این شخص وارث نشود! چنین ملازمه‌ای در کار نیست. این مثل این است که بگوییم: چون شارع می‌دانست که شمر کارهای کذائی خواهد کرد، اصلاً نباید شمر را خلق می‌کرد. مصالح کلی اقتضاء می‌کند که یک چیزهایی سبب و یک چیزهایی هم مسبب باشد. اختیار و جهات دیگر هم در جای خودش هست. بنابراین، اگر ما به وسیله نهی و حرمت فهمیدیم که مسبب از معامله- که عبارت از مالکیت طرف است- مبغوض شرع است، نتیجه‌اش این نمی‌شود که تسلیم مبیع هم حرام باشد.

مثل این‌که معامله‌ای به صورت صحیح واقع شده است و من می‌دانم که اگر مبیع را تسلیم مشتری بکنم، او در راه‌های باطل مانند قتل نفوس و امثال آن صرف خواهد کرد. در این‌جا از مبغوضیت مسبب نمی‌توانیم بطلان معامله را استفاده بکنیم. حتی اگر حرمت تسلیم هم باشد، باز هم منافاتی با صحت معامله و مالکیت طرف مقابل ندارد. بلکه آن چیزی که با صحت معامله منافات دارد، عبارت از این است که ترتیب اثر دادن به معامله ممنوع شده باشد که لازمه‌ی چنین چیزی بطلان معامله است، ولی اگر مالکیت مبغوض و ممنوع شرع شد، لازمه‌ی آن عبارت از این نیست که ترتیب اثر دادن علی فرض المالکیة هم ممنوع باشد، تا شما بگویید که چون ترتیب اثر دادن ممنوع است، پس بنابراین اصلاً مالکیت هم حاصل نمی‌شود، بلکه ما می‌گوییم که مالکیت به وسیله‌ی اسباب حاصل می‌شود و باید به آن ترتیب اثر هم بدهیم.

البته ترتیب اثر دادن هم فقط به این نیست که مبیع تسلیم طرف مقابل بشود، حتی ممکن است تسلیم مبیع هم حرام باشد، بلکه ترتیب اثر دادن می‌تواند به این صورت باشد که مثلاً اگر شخص بخواهد در این مبیع تصرفی بکند، لازم است که از مالکش اجازه بگیرد و اگر مالک اجازه داد، می‌تواند تصرف بکند.

بنابراین بطلان معامله منوط به حرمت ترتیب اثر دادن است که در این صورت معامله باطل خواهد بود، ولی ممنوع شدن غیر این مورد، حتی اگر تسلیم و تسلم هم ممنوع شده باشد، باز هم موجب بطلان نخواهد شد.

پس اینکه آقای نائینی فرموده است: چون خود مسبب –که عبارت از ملکیت طرف مقابل است- مبغوض عقل و شرع است، بنابراین معامله فاقد شرط تسلیم و تسلم است و در نتیجه ملکیت برای شخص حاصل نمی‌شود و معامله باطل است، این فرمایش ایشان از جهات متعدد ناتمام است و هیچکدام از تسلیم و تسلم تکوینی و اعتباری، شرط در صحت معامله نیست و فقط تنها چیزی که شرط است، عدم منع از ترتیب اثر دادن به معامله است.

اشکال مرحوم خویی به مرحوم شیخ

آقای نائینی فقدان شرط را موجب بطلان معامله بر می‌شمارند ولی آقای خوئی می‌فرمایند که ظهور ادله ناهیه و تفاهم عرفی از نواهی، بطلان معامله است. چرا ملازمه وجود نداشته باشد؟ همین تفاهم عرفی کافی برای مطلب است.

اشکال ما به مرحوم خویی

بحث شیخ راجع به نهی لفظی نیست تا شما بگویید: از این الفاظ چه چیزی استفاده می‌شود؟ ایشان می‌فرمایند: اگر یک چیزی حرام شد، این لازمه‌اش بطلان نیست، ولی آقای خوئی در ردّ این فرمایش ایشان می‌فرمایند: که نهی در اینجا مولوی نیست بلکه نهی ارشادی است و لذا حرام نیست. در حالی که این مطلب بر خلاف فرض مرحوم شیخ است، زیرا بحث ما در نواهی نیست، بلکه در حکم عقل است و ما فرض کردیم که بیع تصرف است و عقل تصرف را به تمام مصادیقش من غیر استثناءٍ قبیح و حرام دانسته است.

بنابراین اینکه ایشان می‌فرماید: نهی ارشادی است (معنای ارشاد این است که حرام نیست) ارتباطی به بحث شیخ ندارد، زیرا بحث ایشان در حکم عقل به حرمت تصرف است که این حکم، حکم ارشادی نیست، بلکه حکم مولوی است و حرمت می‌آورد، منتهی باید این مطلب اثبات بشود که آیا این حرمت ملازمه‌ای با بطلان دارد یا ندارد؟ ما هم عرض کردیم که اگر بیان آقای نائینی را نپذیرفتیم، چنین ملازمه‌ای وجود ندارد و وجهی برای آن نیست.

ظهور معاملات در وضع

آقای خوئی بیان کرده است که معاملات ظهور در وضع دارد، مانند مرکبات که اگر یک چیزی ذکر شد، شرطیت و جزئیت از آن استفاده می‌شود، ولی به نظر ما وجهی برای این فرمایش ایشان نیست. البته اگر یک مطلبی از خارج فهمیده بشود، مطلب دیگری است، ولی اگر در مرکبات یک چیزی ذکر شد، مانند حج که یک عده اجزائی دارد و یک عده ممنوعات و محرماتی برای آن بیان شده است، خود آقایان می‌گویند که این محرمات احرام، مبطل حج نیست، البته جماع مورد بحث هست، ولی بقیه‌ی محرمات احرام مبطل نیست هر چند که شخص کار حرامی انجام داده است، ولی حج باطل نمی‌شود.

بنابراین چرا اگردر یک امر مرکبی گفتند: فلان کار را نکن یا فلان کار را بکن، ما بگوییم که حتماً جزئیت یا مانعیت برای آن هست؟ جزئیت و مانعیت و امثال آن باید به تناسب حکم و موضوع و از جهات خارج فهمیده بشود، یا از اجماعات یا از تناسبات حکم و موضوع فهمیده بشود، ولی نفس اینکه چون مرکب است، اگر یک چیزی گفته شد، حتماً مربوط به مانعیت یا شرطیت باشد، چنین ملازمه‌ای وجود ندارد.

آنچه که ما می‌فهمیم عبارت از این است که عرف از نواهی در معاملات - نه در مرکبات و جزئیت و شرطیت- این‌را می‌فهمد که در متعارف مواردی که اشخاص معامله می‌کنند، جنبه موضوعیت برای معامله برای متعاملین نیست، بلکه آنها مقدمه برای ترتیب اثر است. این شیء را می‌خرند و می‌فروشند تا ترتیب اثر خارجی بدهند و نفس این معامله‌ای که انجام می‌دهند، موضوعیتی ندارد، بلکه معامله مقدمه برای ترتیب اثر دادن است.

مثلاً اگر گفتند: این کار را نکن، معنایش این است که این کار از نظر مقدمیت مفید نیست و کار بیهوده‌ای است.

بنابراین، می‌توانیم بگوییم که چنین تفاهم عرفی وجود دارد و سابقاً هم ما عرض می‌کردیم اگر بگویند: اگر اراده بکنی که فلان کار را بکنی، چطور است یا اگر علم داشته باشی، چطور است... در خیلی از این موارد علم و اراده مقدمه برای ترتیب اثر بر مراد است و اینها ظهور در موضوعیت ندارد و گاهی ظهور در طریقیت پیدا می‌کند.

به هر حال این دلیل سوم شیخ که عبارت از این است که اگر هم حرام بدانیم، مستلزم بطلان نیست، مطلب تمامی است و حرام مستلزم بطلان نیست.

جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ بر استدلال به عقل برای بطلان فضولی 93/09/05

موضوع: جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ بر استدلال به عقل برای بطلان فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه در ادامه‌ی بحث قبلی به بیان جواب‌های مرحوم شیخ به مستدلین به حکم عقل برای بطلان فضولی می‌پردازند. ایشان جواب سوم و چهارم مرحوم شیخ را مطرح نموده و فرمایش مرحوم نائینی راجع به جواب چهارم را نقد می‌فرمایند. و دفاع مرحوم آقای خوئی از مرحوم شیخ به واسطه‌ی دلالت لفظی نهی را تغییر مسیر بحث دانسته و در ادامه به دلالت نهی در مرکبات بر فساد و ردّ این دلالت می‌پردازند. ایشان در انتها با بحث راجع به دلالت نهی در معاملات بر بطلان و نقد نظر ابوحنیفه، درس را به پایان می‌رسانند.

جواب‌های مرحوم شیخ به استدلال به عقل برای بطلان فضولی

در جواب استدلال کسانی که به دلیل عقل برای بطلان فضولی استدلال کرده بودند، مرحوم شیخ چهار جواب داده بود که به حسب ترتیبی که مرحوم شیخ بیان کرده است ⁽¹⁾، ما دیروز جواب چهارم را به جای جواب سوم ذکر کردیم.

جواب سوم مرحوم شیخ

جایی که انشاء صریحی از جانب مالک صادر نشده، ولی ما علم به رضا داریم، اگر این مورد را هم جزء فضولی بدانیم، اما معامله با اجازه تصحیح می‌شود، و قبح و حرمتی وجود ندارد. و اگر علم به رضا را در صحت فعلیه کافی بدانیم، از ابتدا داخل در فضولی نخواهد بود.

مرحوم شیخ در آغاز بحث فرمود ⁽²⁾که ظواهر کلمات علماء عبارت از این است که این مورد را جزء فضولی می‌دانند و به صِرف نبودن اذن، معامله فضولی خواهد شد، هر چند که شخص علم به رضا هم داشته باشد. البته ایشان این مطلب را قبول نکردند.

به هر حال ایشان می‌فرمایند ⁽³⁾: اگر ما طبق ظاهر بعضی از کلمات علماء این موردی که علم به رضا هست را از مصادیق فضولی دانسته و در نتیجه صحت فعلیه را ثابت ندانیم، ولی حکم عقل به قبح تصرف در این فرض که علم به رضا هست، ثابت نخواهد بود، زیرا وقتی علم به رضایت مالک داریم، روشن است که دیگر قبحی در این بیع نخواهد بود. البته فرض ما این است که هر دو مقدمه را پذیرفته‌ایم، یعنی هم بیع فضولی را تصرف می‌دانیم و هم تصرف را مِن غیرِ استثناءٍ به حکم عقل قبیح می‌دانیم، ولی این تصرفی که با علم به رضا بوده است دیگر قبح عقلی ندارد.

بنابراین، کبرای کلی قبح تصرف مِن غیرِ استثناءٍ در جایی است که این تصرف بدون رضایت مالک واقع شده باشد. و در این‌جا فرض ما این است که هر چند مالک انشائی نکرده است، ولی رضایت دارد و ما هم علم به رضایت او داریم. که در نتیجه داخل در کبرای عقلی حرمت تصرف بدون رضا نخواهد بود. پس بنابراین، این دلیل اخص از مدعای آقایان است و این دلیل عقلی که به آن استدلال شده است، همه‌ی مدعی را اثبات نمی‌کند و اخص از مدعی است.

تسامحی در کلام مرحوم شیخ

البته یک تسامحی در کلام مرحوم شیخ واقع شده است. ایشان به جای علم به رضا، تعبیر به علم به إذن می‌کند. در حالی که اگر علم به إذن داشته باشیم، معامله از فضولی بودن خارج می‌شود و قاعده این بود که به جای علم به إذن، تعبیر به علم به رضا می‌شد، زیرا إذن از مقوله‌ی انشاء‌است و هیچ اختلافی راجع به فضولی نبودن آن نیست و یقیناً با وجود إذن، معامله از فضولیت بیرون می‌رود. بحث ما در این است که بدون اذن و با علم به رضا، معامله چه حکمی دارد؟

بنابراین یا تسامح شده است و به جای رضا، تعبیر به اذن تعبیر شده است، یا باید بگوییم که مراد از اذن، اذن شأنی است، یعنی اگر از او راجع به معامله بپرسند، می‌گوید: مانعی ندارد، ولی چون از او پرسیده نشده، اذن فعلی ندارد، بلکه اذن شأنی دارد. و لذا این مورد هم داخل در فضولی خواهد بود.

پرسش: آیا می‌توانیم بگوییم که اذن به انشاء است نه مُنشأ؟

پاسخ: نه! اگر انشاء واقع شد، لازمه‌ی انشاء مُنشأ است و ما کاری به مُنشأ شرعی نداریم.

پرسش: ... پاسخ: مورد بحث ما در این نیست که علم به این داشته باشیم که انشائی کرده و لازمه‌ی انشاء هم عبارت از مُنشأ است، در صورتی که انسان بفهمد انشائی شده است، حرفی در آن نیست. مرحوم شیخ هم چنین بحثی ندارد.

جواب چهارم مرحوم شیخ

راجع به دلیل چهارم که دیروز بحث کردیم، باید یک قدری بیشتر بحث بکنیم.

دلیل چهارم عبارت از این است که ما این مقدمات را پذیرفتیم که بیع فضولی عمل قبیحی است که شخص بدون انشاء‌ِ إذن از طرف مالک، یک عقدی را انجام داده است و همچنین قبح عقلی هم ملازمه با حرمت دارد و حرام شرعی می‌شود، بر فرض هم که این مقدمات را بپذیریم و حرمت شرعی این کار را استفاده بکنیم، ولی بحث ما در حرمت شرعی نیست، بلکه بحث ما راجع به حکم وضعی بطلان یا عدم بطلان است.

باید ببینیم که آیا دلیلی بر بطلان بیع فضولی داریم یا نه و آیا می‌توانیم با حکم عقل به قبح فضولی، بطلان معامله را استفاده بکنیم یا نه؟ مرحوم شیخ می فرمایند: حکم عقل فقط حرمت معامله را اثبات می‌کند و ملازمه‌ای با بطلان ندارد.

فرمایش مرحوم نائینی

آقای نائینی می‌فرمایند ⁽¹⁾که اگر متعلق حرمت، سبب باشد، حرمت سبب منشأ نمی‌شود که مسبب مترتب نشود و ملکیتی هم حاصل نشود، زیرا حرمت سبب منافاتی با تحقق مسبب ندارد. مثلاً زنا بلااشکال حرام است، ولی آیا حرمت زنا موجب می‌شود که سببیت آن نسبت به جنابت (که از امور اعتباری است) گرفته بشود. خلاصه اینکه ترتّب مسببات بر اسباب از شرایط حلیّت نیست. بنابراین، اطلاقات ادله حکم کرده است که اگر چنین عملی انجام بشود، جنابت بر آن مترتب می‌شود، ولو این‌که سبب حرمت داشته باشد. در نتیجه ملازمه‌ای بین حرمت سبب و عدم ترتّب مسبب بر آن وجود ندارد.

تعبیر آقای نائینی این‌طور است که اگر این عملی که انجام می‌شود، «من حیث أنه فعل من الافعال» محرم شده باشد، و حرمت به سبب تعلق گرفته باشد، لازمه‌اش عدم ترتب مسبب نیست. ولی تعلق حرمت به خود مسبب، مقتضی بطلان خواهد بود.

اشکال ما بر فرمایش مرحوم نائینی

در تعابیر ایشان دو احتمال وجود دارد. صدر فرمایش ایشان یک ظهوری دارد، ذیل هم ظاهر در مطلب دیگری است. ایشان در صدر عبارت خود می‌فرماید: گاهی سبب من حیث الذات مُحرَّم است، یعنی چه مسبب مترتب بر آن بشود و چه نشود، نفس الفعل جزء محرمات است. اگر چنین تحریمی شده باشد، لازمه‌اش بطلان مسبب نخواهد بود. ولی گاهی علت حرمت سبب، به جهت ترتب مسبب بر آن بوده است که در این صورت بطلان مسبب از آن استفاده می‌گردد. خلاصه این‌که صدر عبارت ایشان ظهور در این دارد که حرمت سبب دو حیثیت دارد. گاهی بما انه فعل حرام شده و گاهی من حیث انه علة لترتب المسبب حرام شده است. ولی ایشان در ذیل عبارت خود متعلَّق تحریم را جدا کرده و می‌فرماید: گاهی متعلق تحریم سبب است و گاهی هم مسبب است. گاهی می‌خواهد بیع نکنید و گاهی می‌خواهد که ملکیت حاصل نشود.

ولی در هر دوی این تعبیرها آنجا که سبب از جهت ترتب مسبب حرام شده است، لازمه‌اش عبارت از این است که ترتب مسبب واقع بشود، در حالی که شما می‌گویید نتیجه این می‌شود که ترتب مسبب نشود و معامله واقع نگردد.

چون به وسیله‌ی این فعل مسببی حاصل می‌شود، شارع نمی‌خواهد این فعل واقع شود این لازمه‌اش عبارت از وقوع مسبب است، در حالی که نتیجه‌ای که شما می‌گیرید، عبارت از عدم وقوع است.

یا در آنجایی که عقل خود مسبب را حرام می‌داند، یعنی مالکیتی که مسبب است را ممنوع می‌کند، چیزی که حرام است باید امکان تحقق خارجی داشته باشد تا حکم به حرمت آن بشود که لازمه‌اش عبارت از عدم بطلان است. اگر لازمه‌ی حکم عقل، عدم تحقق باشد، با حکم حرمت سازگار نخواهد بود، زیرا در احکام خمسه باید امکان تحقق خارجی وجود داشته باشد، ولی با این بیانی که ایشان فرموده است، استحاله‌ی تحقق خارجی نتیجه‌گیری شده است و خلاصه، هیچ تقریبی برای کلام آقای نائینی به نظر نمی‌رسد.

پرسش: در واقع حرمت مسبب به معنای حرمت ایجاد مسبب با فعلی از افعال است؟

پاسخ: اگر فعلی از افعال یا وصفی از اوصاف بخواهد مورد امر یا نهی قرار بگیرد، باید در تحت اختیار شخص باشد تا مورد امر یا نهی قرار بگیرد.

تغییر مسیر بحث توسط آقای خوئی

بحث ما راجع به حکم العقل بود به این معنی که اگر عقل حکم به تقبیح کرد، آیا لازمه‌اش عبارت از حرمت و لازمه‌ی حرمت هم فساد است یا نه؟ ولی آقای خوئی مسیر بحث را عوض کرده و به سراغ مباحث الفاظ رفته است، در حالی که مباحث الفاظ ربطی به احکام عقلی ندارد. ایشان می‌گوید: اگر شرع نهی‌ای کرد -که مربوط به بحث سنت است- از آن تحریم استفاده می‌شود و بحث در این خواهد بود که آیا تحریم ملازم با بطلان است یا نه؟ و ایشان بعد از ردّ کلام مرحوم نائینی، این بحثها را به مرحوم شیخ نسبت داده و کلام مرحوم شیخ را این‌طور تقریب کرده است. طبق تقریر ایشان، مرحوم شیخ کأنّ می‌خواهد بگوید که لازمه‌ی نهی عبارت از بطلان نیست و نهی لفظی دلالت بر بطلان نمی‌کند، زیرا گاهی نهی به خود معامله می‌خورد که مثلاً شما بیع نکنید، که این نهی دلالت بر بطلان می‌کند و نهی از بیع، ارشاد به بطلان بیع است. بنابراین، گاهی نهی این‌طور است، ولی در مورد بحث ما از تصرف علی وجه الاطلاق نهی شده است تصرفاتی مانند: اکل، شرب و امثال آن که یکی از این تصرفات هم بیع من غیر اذنٍ می‌باشد، که همه‌ی این‌ها از مصادیق تصرف می‌باشند. در اینجا دیگر ارشاد معنی ندارد. اگر خصوص تصرف بیعی مورد نهی قرار گرفته بود، از این نهی ارشاد به بطلان تبادر می‌کرد، ولی در جایی که تمام تصرفات مورد نهی قرار گرفته است و مورد نهی عبارت از تصرف است که یک معنای جامع و شامل اکل و شرب و بیع و .. می‌باشد، بطلان نسبت به اکل و شرب و امثال آن معنی ندارد و لذا باید نهی در این مورد را تکلیف محض به حساب بیاوریم و ارشاد به بطلان معنایی ندارد.

پس طبق فرمایش ایشان، کلام مرحوم شیخ راجع به عدم ملازمه‌ی نهی با بطلان، به این جهت است که متعلق نهی یک امر جامعی است که بعضی از مصادیق آن عبارت از معامله است و بعضی از مصادیقش هم اموری است که اصلاً حکم وضعی راجع به آنها معنی ندارد مثل اکل و شرب و .. و لذا مرحوم شیخ فرموده است که چنین ملازمه‌ای وجود ندارد ولذا بطلان استفاده نمی‌شود. خلاصه این‌که آقای خوئی بحث را به دلالت الفاظ کشانده‌اند و این‌طور از مرحوم شیخ دفاع کرده‌اند، در حالی که اصل بحث راجع به حکم عقلی بود. و اما راجع به این‌که چطور نواهی دلالت بر فساد می‌کنند، آقای خوئی می‌فرمایند: در مرکبات هم اگر از یک چیزی نهی شد، دلالت بر مانعیت خواهد داشت و اگر هم به چیزی امر شد، دلالت بر جزئیت خواهد داشت. به نظرم ایشان نسبت به این مطلب، ادعای ظهور کرده است.

رد کلام مرحوم خوئی

ولی ما دیروز هم عرض کردیم که این چنین ظهوری را نمی‌فهمیم و نمی‌دانیم که این ظهور چه وجهی دارد! طبق کدام دلیل ما از امر در مرکبات جزئیت و از نهی هم مانعیت را استظهار می‌کنیم؟! در حالی که موارد مختلفی بر خلاف این مطلب وجود دارد که بعضی از آنها مورد کلام بین علماء و برخی هم مسلم است.

مثلاً حج مرکب از اجزاء و ممنوعاتی است که در حدود بیست و چند مورد است که برخی از این ممنوعات جزء ممنوعات تحریمی است نه وضعی و لذا هر چند خلاف شرع است، ولی مانعیتی ندارد. یا در برخی از ممنوعات روزه، مثل ارتماس اختلاف وجود دارد که آیا منع‌اش تحریمی است یا وضعاً هم مبطل روزه است؟ این مطلب در بین علماء محل اختلاف است. ما هم قائل به حرمت تکلیفی هستیم نه حکم وضعی. و با اینکه روزه مرکب از اجزاء است، ولی برخی از اجزاء آن جنبه‌ی مانعیت ندارند. در نماز جماعت هم –که مرکب از اقتداء کردن در رکوع و سجود و ... است- نباید تقدم یا تأخر فاحش واقع شود، ولی مرحوم سید و بیشتر آقایان حکم می‌کنند که اگر تقدم و تأخر پیدا شد، حرمت تکلیفی دارد نه حرمت وضعی. که در این مسئله آقای خوئی حکم به بطلان می‌کند و به نظر ما هم ظهور عبارت «إنما جعل الامام اماماً لیؤتّم به» ⁽¹⁾، در این است که کأنّ مفهوم جماعت محقق نشده و لذا بطلان وضعی استظهار می‌شود، ولی این‌گونه استظهارات در موارد خاصه است، و لذا ما نمی‌توانیم به صورت یک دلیل عام بگوییم که در مرکبات اگر از چیزی نهی شد، دلالت بر بطلان می‌کند و اگر هم به چیزی امر شد، بر جزئیت دلالت می‌کند، بلکه باید این مطلب را از تناسبات حکم و موضوع یا از ادله‌ی خاصه اثبات بکنیم. خلاصه این‌که این مطلب درست نیست و آقای خوئی هم بحث را به مدالیل الفاظ کشانده است، در حالی که مورد بحث ما راجع به حکم عقل است.

دلالت نهی در معاملات بر بطلان

البته در باب الفاظ، ما از نهی در معاملات، بطلان را استظهار می‌کنیم. و نکته‌ی بطلان این است که معاملاتی که اشخاص انجام می‌دهند، جنبه‌ی مقدمیت و طریقیت نسبت به ترتیب اثر دادن دارد و لذا اگر گفتند که این کار را نکنید، معنایش عبارت از این است که شارع نمی‌خواهد آن چیزی که این معامله طریق به اوست، عملی بشود، یعنی شارع نمی‌خواهد ترتیب اثر داده بشود و لازمه‌ی ممنوعیت ترتیب اثر، بطلان خواهد بود.

نظر ابوحنیفه راجع به نهی لفظی یا حرمت عقلی بر بطلان

راجع به این که نهی لفظی دلالت بر بطلان می‌کند یا دلالت نمی‌کند، یا حرمت عقلی، لازمه اش بطلان است یا نیست، ابوحنیفه می‌گوید ⁽¹⁾که اگر از یک چیزی نهی شد، لازمه‌اش عبارت از صحت است، زیرا تعلق نهی دلالت بر این دارد که این کار مقدور بوده است و لذا دلالت بر صحت می‌کند.

آقایان این‌طور جواب داده‌اند که در نهی مولوی است که لازمه‌اش عبارت از صحت می‌شود، ولی نواهی در معاملات ارشاد به فساد است و آن چیزی که ابوحنیفه نتیجه‌گیری کرده است، درست نیست.

نقد کلام ابوحنیفه

به نظر ما حرف ابوحنفیه، درست نیست. که اقایان هم نکته‌اش را گفتند، که نهی در معاملات، ارشاد به فساد است. حالا ما عقیده‌مان این است که اگر نهی، مولوی هم باشد باز هم می‌توانیم جواب ایشان را بدهیم، زیرا باید ببینیم که متعلقِ نهیِ مولوی چیست؟ مقتضای نهی عبارت از این است که این متعلق باید قابلیت و امکان تحقق خارجی داشته باشد. اگر از معامله‌ی صحیح نهی شد؛ باید معامله‌ی صحیح امکان تحقق خارجی داشته باشد و اگر از معامله‌ی فاسد نهی شد، معامله‌ی فاسد باید به وصف فساد امکان تحقق خارجی داشته باشد و اگر از جامع بین صحیح و فاسد نهی شد، جامع باید امکان تحقق خارجی داشته باشد.

بنابراین، نفس تحریم بدون در نظر گرفتن متعلق چیزی را روشن نمی‌کند. حتی اگر از بیع صحیح هم نهی شده باشد، باز هم چیزی روشن نمی‌شود و باید ببینیم که آیا از بیع صحیح شرعی نهی شده است یا از بیع صحیح عرفی که متعارف موارد است. بنابراین اگر متعلق نهی صحیح عرفی باشد، ملازمه‌ای با صحت شرعیه ندارد.

به نظر ما در مواردی که مثلاً از بیع ربوی نهی شده است، معنایش عبارت از این است که این کاری که شما اسمش را بیع گذاشته‌اید، این کار را نکنید. الفاظ برای صحیح وضع شده همان صحیح عرفی خودتان، و شارع از این نهی می کند که این کار را نکنید. و منافات ندارد همین که تحقق خارجی و صحت عرفی دارد را شرع نهی کرده باشد و حکم به بطلان آن کرده باشد.خلاصه این‌که این‌طور می‌شود جواب ابوحنیفه را داد که مراد از صحیح، صحیح عرفی است و اعم است، که می‌تواند باطل باشد یا باطل نباشد. این بحث دیگر تمام است.

پرسش: اگر صحیح عرفی باشد چطور می تواند ارشادی باشد؟

پاسخ: ارشادی نیست، بنده می‌گویم که مولوی است ظواهر نواهی عبارت از مولویت است، ولی متعلقش عبارت از صحیح عرفی است. صحیح عرفی هم امکان تحقق خارجی دارد، ولی شرع ممکن است این را قبول نداشته باشد و فاسد بداند. این جواب ابوحنیفه است.

بررسی وجوه بطلان بیع لنفسه 93/09/08

موضوع: بررسی وجوه بطلان بیع لنفسه

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بررسی دو وجه برای بطلان بیع لنفسه می‌پردازند؛ که در کلمات مرحوم شیخ به صورت وجه اول و سوم آمده است.

المسألة الثالثة أن یبیع الفضولی لنفسه

«و هذا غالباً یکون فی بیع الغاصب، و قد یتّفق من غیره بزعم ملکیّة المبیع، کما فی مورد صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الإقالة بوضیعة. و الأقوی فیه الصحّة وفاقاً للمشهور؛ للعمومات المتقدّمة بالتقریب المتقدّم، و فحوی الصحّة فی النکاح و أکثر ما تقدّم من المؤیّدات مع ظهور صحیحة ابن قیس المتقدّمة.» ⁽¹⁾

بعضی از مطالب که در کتاب مکاسب مطرح شده است، چون بحث علمی معتنی‌به ندارد، ما از آنها عبور می‌نماییم. موضوعی که نسبت به صحت و بطلان بیع فضولی جای بحث دارد، بیع لنفسه است که باید به آن بپردازیم. تا به حال بحث ما در صورتی بود که شخص بیع را برای مالک انجام می‌دهد، ولی بحث امروز ما راجع به این است که بیع را برای خودش انجام بدهد. در این موضوع هم اختلاف وجود دارد و بیشتر آقایان این بیع را صحیح دانسته‌اند، برخلاف برخی دیگر که وجوهی برای بطلان ذکر کرده‌اند.

وجوه بطلان بیع الفضولی لنفسه

وجه اول: «منها: إطلاق ما تقدّم من النبویین «لا تبع ما لیس عندک» و «لا بیع إلّا فی ملک» و غیرهما ؛ بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه. و الجواب عنها یعرف ممّا تقدّم، من أنّ مضمونها عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه الغیر المالک، بلا تعرّضٍ فیها لوقوعه و عدمه بالنسبة إلی المالک إذا أجاز.» ⁽²⁾

یکی از وجوه، روایاتی است که قبلاً گذشت، که از بیع ما لیس عنده و یا بیع غیر مالک ⁽³⁾(بنا بر اختلاف تعابیر) نهی کرده بودند. اطلاق نهی در این روایات اقتضاء می‌کند که هم صورتی که شخص برای دیگری و هم صورتی که برای خودش بیع انجام می‌دهد، ممنوع و باطل باشد.

مراد از اطلاق در عبارت مرحوم شیخ:« إطلاق ما تقدّم من النبویین »

مرحوم شیخ این دلیل بطلان را که می‌خواهد ذکر کند، می‌فرماید: این روایات دلیل بر بطلان عقد فضولی لنفسه است، «بناءً علی الاختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه». عبارت مرحوم شیخ از دو جهت مورد بحث است: یکی از جهت صدر که بطلان را از اطلاق استفاده کرده است، که در مراد از اطلاق دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مراد ایشان این باشد که چه بیع فضولی متعقب به اجازه باشد و چه نباشد، به جهت اقتضاء اطلاق، هر دو ممنوع خواهند بود و قهراً مورد بحث ما هم که صورت تعقب به اجازه است، ممنوع خواهد بود؟ این احتمالی است که شاید بدویاً همین به نظر بیاید، ولی چون مرحوم شیخ بعداً مسئله‌ی اجازه و امثال آن را در مقام جواب عنوان می‌کند، نباید این مطلب را در سؤال درج کرده و بگوییم: مرحوم شیخ در مقام بیان این مطلب است که طبق اطلاق، فرقی بین تعقب اجازه و عدم تعقب آن وجود ندارد. و ذیل بگوید که اطلاقی نیست، ولی صدر بگوید که با اطلاق چنین چیزی استفاده می‌شود. بنابراین این احتمال شاید درست نباشد.

احتمال دوم: برخی دیگر هم گفته‌اند که مراد از اطلاق، اعم از بیع لنفسه و بیع للمالک می‌باشد و بعید نیست که مراد مرحوم شیخ همین باشد. و لذا ایشان می‌فرمایند: دلیل برای بطلان مورد بحث (بیع لنفسه) اطلاق این نواهی می‌باشد.

اشکال به عبارت مرحوم شیخ:«بناءً علی اختصاص مورد الجمیع ببیع الفضولی لنفسه»

این سؤال پیش می‌آید که اگر ما با اطلاق صدر بطلان را ثابت کردیم، چرا مرحوم شیخ ذیل را این‌طور قید می‌کند که استدلال کردن به این روایات، بنابراین اساس است که مورد خاص باشد، ولو این‌که خود دلیل عام است. ولی مورد این روایات خاص است که اگر خاص نباشد، کأنّ نمی‌شود به آن‌ها استدلال کرد.

سؤال ما این است که چرا اگر مورد اختصاص به بیع لنفسه نداشته باشد، نمی‌شود برای بیع لنفسه به این روایات تمسک کرد؟ ما می‌گوییم که مطلق است، مورد هم خاص نیست و غیر از جوابی که مرحوم شیخ بعد بیان می‌کند، هیچ مانعی برای حکم به بطلان وجود ندارد. اگر ما از روایاتی که قبلاً در بیع الفضولی للمالک ذکر کردیم -که برخی از آنها بیع الفضولی لنفسه بود- صرف نظر کنیم، چرا نتوان برای بطلان به این روایات تمسک کرد و چه احتیاجی به این «بناءً» وجود دارد؟

در روایاتی که در بحث بیع الفضولی للمالک ذکر شد، برخی روایات مثل صحیحه‌ی محمد بن قیس که پسر جاریه را برای خودش فروخته بود، مصحح بیع الفضولی لنفسه بود، ولی اگر از این روایات قطع نظر بشود، مانعی برای تمسک به این روایات برای بطلان بیع لنفسه وجود ندارد و هیچ نیازی نیست که «بناءً» را اضافه بکنیم، زیرا این روایت «لا بیع الا فی ملک» مُخصِّص عمومات صحت عقود می‌شود و روایات صحت عقود صلاحیت معارضه با این روایت را ندارد. (البته اگر آن روایات خاصه‌ای که در بیع للمالک ذکر شد را در نظر نگیریم). پس بنابراین، این سؤال مطرح است که چرا مرحوم شیخ برای تقریب کلام مخالف، قید «بناءً علی اختصاص..» را ذکر کرده است؟

مرحوم شیخ برای این‌که روایاتی که قبلاً ذکر شد و راجع به بیع لنفسه بود مانند صحیحه محمد بن قیس نتواند این روایات را تخصیص بزند، در تقریب کلام مخالفین این بیان را مطرح فرموده است که باید مورد مخصوص به بیع لنفسه باشد چون خروج مورد صحیح نیست که قهراً در این صورت به وسیله‌ی روایات قبلی نمی‌شود این روایات را تخصیص زد.

خلاصه این شبهه وجود دارد که چه این روایات را مخصوص بیع لنفسه بدانیم و چه اعم از آن بدانیم، در هر دو صورت بطلان بیع لنفسه را اثبات خواهند کرد، زیرا اگر هم این روایات را شامل نهی از بیع للمالک بدانیم، به طریق اولی بیع لنفسه منهی خواهد بود، زیرا همان اشکالی که در بیع للمالک است، در بیع لنفسه هم با اضافاتی وجود دارد. و این‌طور نیست که اگر مورد بیع لنفسه بود، نتوانیم در روایات ناهیه تصرف کنیم، چون خروج مورد لازم می‌آید، بلکه اگر مورد اعم هم باشد، باز هم نمی‌توانیم بیع لنفسه را از این دلیل خارج کنیم و اگر هم اختصاص به بیع للمالک داشته باشد، باز هم بالملازمه می‌فهمیم که بیع لنفس البایع هم جایز نیست. وخلاصه این‌که این شبه وجود دارد که این تعبیر ایشان دخالتی در استدلال به بطلان بیع لنفسه ندارد.

ممکن است بگوییمکه علت بیان این قید در کلام مرحوم شیخ، عبارت از این است که اگر مورد مخصوص نباشد، ممکن است با روایاتی که خصوص بیع لنفسه را صحیح دانسته است، اطلاق این روایات تخصیص زده و بگوییم که مراد از این روایات، بطلان بیع للمالک است.

ولی مشکل اولویت باز باقی خواهد بود، زیرا وقتی بیع للمالک باطل باشد، به طریق اولی بیع لنفسه هم باطل خواهد بود. در این‌جا می‌شود یک قیدی زده و بگوییم: روایاتی که ناظر به نهی بیع للمالک است، بیع للمالکی که راجع به آن نهی‌ای از ناحیه‌ی مالک وارد شده است را شامل می‌شود.

بنابراین، ما در اینجا دو اطلاق را تقیید می‌زنیم: یک اطلاق عبارت از این بود که بیع اعم از بیع لنفسه و للمالک باشد که مقید شد و دیگری هم عبارت از این بود که نهی‌ای از ناحیه‌ی مالک وارد شده باشد یا وارد نشده باشد. ما می‌گوییم: به وسیله آن روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح کرده است، بیع لنفسه را از این اطلاقات خارج می‌کنیم. در جایی هم که روایات قبلی بیع لنفسه را تصحیح کرده بود، این قید را می‌زنیم که از جانب مالک منعی وارد نشده باشد. و خلاصه این‌که هم این ادله را قید می‌زنیم و هم آن ادله را و به این روش بین روایات جمع می‌نماییم. مرحوم شیخ مثلاً می‌خواهد بفرماید که اگر این روایات ناهیه را مطلق بدانیم، مقصود حاصل نخواهد شد، ولی اگر بگوییم که بیع لنفسه را نمی‌شود از تحت این عام خارج کرد، دیگر مشکلات تخصیص و امثال آن پیش نخواهد آمد.

البته باز این بحث مطرح خواهد بود که اگر ما بگوییم که مورد این روایت بیع لنفسه است و لذا بیع لنفسه را نمی‌شود از تحت این عام خارج کرد و از طرف دیگر هم روایات قبلی بیع لنفسه را تصحیح کرده است، در این صورت بین این روایات معارضه واقع می‌شود که باید برای صحت این بیع به ادله‌ی عموم مانند «أوفوا بالعقود» ⁽¹⁾و امثال آن تمسک کنیم.

در شبهات موضوعیه اگر دو دلیل با هم تعارض کردند، شاید نتوانیم به جهاتی، به ادله‌ی اصالة الصحة تمسک کنیم، بلکه اصالة الفساد جاری بشود و عدم انتقال را استصحاب کرده و بگوییم که اصل عدم انتقال است، ولی در شبهات حکمیه- که حکم مسئله را نمی‌دانیم- اگر ادله‌ی خاصه با هم تعارض پیدا کردند، با ادله‌ی عامه‌ای که حکم به صحت می‌کنند، مسئله تصحیح می‌شود. بنابراین، اگر هم بر فرض بگوییم که این روایات نسبت به بطلان بیع لنفسه نصوصیت دارد، با توجه به روایات قبلی – که بیع لنفسه را تصحیح کرده بود- با هم تعارض می‌کنند و ما به عمومات صحت رجوع می‌کنیم.

حال سؤال این است که چطور مرحوم شیخ این مطلب را بیان نکرده است؟!

یک مطلب که می‌شود بیان کرد، عبارت از این است که بگوییم: روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح می‌کند، اخص از این روایات است، زیرا روایات تصحیح ناظر به صورت تعقب بیع به اجازه است که در این صورت، روایات تصحیح این روایات ابطال را تخصیص می‌زند.

بالأخره این‌که این روایات قابل استناد نیست، ولی نمی‌دانیم که چرا مرحوم شیخ با این فرض، استناد به آن را صحیح دانسته است؟!

ما نمی‌دانیم چرا شیخ روی این فرض (بنائ علی الاختصاص...) استناد را صحیح دانسته ولی جواب دیگری داده است که از اطلاقات چیزی استفاده نمی‌شود. ما جواب دیگری می‌دهیم و می‌گوئیم اگر روایات ناهیه مخصوص به بیع لنفسه باشد، جمع‌اش با روایاتی که بیع لنفسه را تصحیح می‌کند، عبارت از این است که در روایات قبلی، بیع لنفسه با اجازه‌ی مالک تصحیح شده بود، ولی در این روایات اشاره‌ای به اجازه نیست و لذا معارضه بین روایات ناهیه و روایات مصحح، معارضه‌ی بین عام و خاص است و نتیجه عبارت از این خواهد شد که بیع لنفسه در صورت اجازه صحیح است. البته مرحوم شیخ راجع به اجازه، نه در این‌جا و نه بعداً از این ناحیه هیچ بحثی نکرده است و فقط فرموده است که اطلاقات این روایات ناهیه صورت اجازه را نمی‌گیرد.

ما می‌گوییم که اگر این اطلاقات صورت اجازه را هم بگیرد و بگوییم که ولو متعقب به اجازه باشد، باز هم باطل است، ولی روایات قبلی بالنصوصیة در صورت اجازه حکم به صحت کرده است و این اطلاقات را تخصیص می‌زند و لذا مورد بحث بالتخصیص خارج می‌شود. مرحوم شیخ اصلاً این مطلب را عنوان نکرده است.

بالأخره ما نفهمیدیم که کلام مرحوم شیخ را چطور باید تقریب کرد و چرا مرحوم شیخ اسمی از اجازه نبرده است. ایشان می‌فرماید که «لا تبع» آن چیزی که مقصود شخص است را افساد می‌کند به این معنی که وقتی شخص غاصب یا غیر غاصب می‌خواهد بیع را برای خودش انجام بدهد، شارع مقدس می‌گوید که بیع برای خود بایع واقع نمی‌شود. در حالی که مورد بحث ما، وقوع بیع برای بایع نیست، بلکه بحث ما در وقوع للمالک است و نسبت به وقوع للمالک هم اصلاً روایات ناظر نبوده و از این ناحیه ساکت است.

مرحوم شیخ این جواب را می‌دهد که این جواب هم جواب درستی است، ولی بحث در این است که اگر ساکت هم نبود و اطلاق هم بود، ما می‌توانستیم به وسیله آن ادله‌ای که صورت اجازه را تصحیح کرده است، این صورتی که متعرض خصوص صورت اجازه نشده است را تخصیص بزنیم.

پرسش: بعد خود فضولی می‌خرد و مالک می‌شود و طبعا اجازه حاصل می‌شود؟

پاسخ: ما می‌گوییم که ادله ناهیه اخص است و لذا نمی‌توانیم به آن‌ها تمسک کنیم، ولی شما می‌گویید که یک جواب دیگری هم می‌توانیم بیان کنیم. که البته آن اختلافی است و اگر بگوئیم باطل است قابل تصحیح نیست و باید صحیح باشد که اجازه بدهد.

خلاصه ما می‌گوییم: مرحوم شیخ چرا این جواب را بیان نکرده است که اگر هم بر فرض اطلاقات این روایات شامل صورت تعقب اجاره هم بشود، ولی آن روایات خاص صورت اجازه را تصحیح کرده است و به عبارت دیگر، یک دلیل عام بر بطلان داریم که به وسیله‌ی آن دلیل خاص، صورت اجازه را خارج می‌کنیم. مرحوم شیخ این جواب را اصلاً عنوان نکرده است و از اول فرموده است که این ادله اطلاقی ندارد. به هر حال، همان طوری که مرحوم شیخ فرموده است، این روایات ناهیه، با قطع نظر از تخصیص به وسیله‌ی معارضاتش، دلیل بر بطلان نیست.

طبق فرمایش مرحوم شیخ، برخی از وجوه مخصوص غاصب است و بعضی هم مربوط به اعم از غاصب و غیر غاصب می‌باشد. ⁽¹⁾

وجه دوم برای بطلان بیع لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه، لم یقصد حقیقة المعاوضة؛ إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر، فالمعاوضة الحقیقیّة غیر متصوّرة، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا لیس بیعاً. و الجواب من ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب: أنّ قصد المعاوضة الحقیقیّة مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا و إن کان هذا الجعل لا حقیقة له، لکنّ المعاوضة المبنیّة علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّة، نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول.» ⁽²⁾

یکی از وجوه دیگری که برای بطلان ذکر شده است، عبارت از این است که شخص باید قصد معاوضه داشته باشد، زیرا «ما به القوام» بیع به جابجایی مثمن و ثمن است. یعنی از آنجایی که مثمن خارج شده است، ثمن همانجا قرار بگیرد و در نتیجه معاوضه صدق خواهد کرد. در بیع لنفسه قصد شخص این است که مثمن از ملک مالک خارج شود و ثمن به ملک خود بایع داخل بشود و بر چنین چیزی معاوضه صدق نمی‌کند و اصلاً مفهوم عرفی بیع (جدای از مفهوم شرعی آن) در اینجا صدق نمی‌کند. بنابراین، با قطع نظر از حساب شرع، معاوضه در قوام بیع خوابیده است.

جواب مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در جواب این اشکال می‌فرمایند که اولاً اگر این اشکال صحیح باشد، مخصوص بیع غاصب است، زیرا در غیر غاصب، اشخاص خیال می‌کنند که مالک‌اند و قصد جدی آنها هم این است که خروج از ملک خود آنها حاصل شده و عوض هم در ملک خودشان داخل می‌شود و خیال می‌کنند که واقعاً مالک هستند که در این صورت هیچ مشکل معاوضه‌ای در کار نیست. بنابراین، مختار آقایان اعم از غاصب و غیر غاصب است و این دلیل اخص از مدعاست.

و ثانیاً در خود غاصب هم مشکل معاوضه وجود ندارد، زیرا غاصبی که غصب کرده است، از اول بنا را بر این می‌گذارد که این مال، ملک خود اوست و وقتی«بعتُ» می‌گوید، خودش را مالک مبیع فرض کرده است. بر اساس همین فرض مالکیت، مثمن را از ملک خود خارج کرده و عوض را داخل در ملک خودش می‌کند. در اینجا بعد از اینکه خودش را ادعاءً، مالک فرض کرده است، آن معاوضه‌ای که قرار گرفته است، حقیقت پیدا کرده است. این معاوضه یک نوع ادعاء است. بنابراین، قصد معاوضه کرده است و انشاء هم بر همین قصد واقع شده و صحیح است.

البته اگر غاصب بدون این ادعاء و قصد بخواهد مثمن را از ملک مالک خارج کرده و عوض را در ملک خود داخل بکند، معاوضه صدق نمی‌کند و بیعی واقع نمی‌شود، ولی بحث ما در این صورت نیست، بلکه در صورت دیگر است که صحیح می‌باشد. این جوابی است که مرحوم شیخ بیان فرموده است.

بررسی اشکال عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه 93/09/10

موضوع درس: بررسی اشکال عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بیان اشکال عدم صدق معاوضه بر بیع الفضولی لنفسه پرداخته و جواب مرحوم شیخ را مطرح می‌فرمایند. ایشان تصویر قصد معاوضه در غاصب را مورد اشاره قرار داده و سپس به صورت مفصل اقسام فرض در بیع را بیان می‌فرمایند که یکی از این اقسام فرض ملکیت توسط خود بایع است که صدق بیع بر بیع غاصب می‌تواند از این قسم باشد.

اشکال: عدم صدق معاوضه در بیع الفضولی لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه، لم یقصد حقیقة المعاوضة؛ إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر، فالمعاوضة الحقیقیّة غیر متصوّرة، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا لیس بیعاً.» ⁽¹⁾

یکی از اشکالاتی که بر صحت عقد فضولی لنفسه وارد شده, این است که بیع یکی از اقسام معاوضه است و معنای معاوضه هم عبارت از این است که وقتی مثمن از ملک شخص خارج شد، ثمن جایگزین آن شده و داخل در ملک همان صاحب مثمن شود و در غیر این صورت، معاوضه صدق نمی‌کند.

در بیع لنفسه، شخصی که بیع می‌کند، مبیع را از ملک مالک اصلی خارج می‌کند، ولی می‌خواهد ثمن را داخل ملک خودش کند، که معاوضه در اینجا صدق نمی‌کند و نه تنها صحیح نیست، بلکه بیع باطل هم محسوب نمی‌شود، زیرا ما به القوام بیع به معاوضه است و حتی بیع باطل هم قسمی از اقسام معاوضه است و لذا حتی اگر الفاظ را در مقابل اعم هم بدانیم باز هم بر چنین چیزی بیع صدق نمی‌کند. بنابراین، با توجه به این‌که در اینجا معاوضه‌ای در کار نیست، بیع به هیچ معنایی تحقق خارجی ندارد.

جواب مرحوم شیخ

«و الجواب من ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب: أنّ قصد المعاوضة الحقیقیّة مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا و إن کان هذا الجعل لا حقیقة له، لکنّ المعاوضة المبنیّة علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّة، نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول.» ⁽¹⁾

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر بایع، غاصب نباشد و بخواهد بیع لنفسه بکند، اشکالی در آن نیست، زیرا قصد جدّی می‌کند که مثمن از ملک خودش خارج شده و ثمن هم داخل در ملک خودش بشود. بنابراین نسبت به این صورت اشکال وارد نیست. و لذا نمی‌توانیم بیع لنفسه را به طور کلی (اعم از بیع غاصب و غیر غاصب) باطل بدانیم. پس اگر هم اشکالی مطرح باشد، راجع به غاصب است که چگونه بتواند قصد معاوضه بکند.

تصویر قصد معاوضه در غاصب

مرحوم شیخ می‌فرماید که شخص غاصب به دو شکل ممکن است قصد بکند:

صورت اول: همان که مستشکل تصور کرده که در این صورت حتی بیع فاسد هم شمرده نمی‌شود.

صورت دوم: غاصب خودش را مالک فرض می‌کند و ثمن را در مقابل ملک فرضی خودش جایگزین می‌نماید. در این صورت غاصب ادعای مالکیت برای خودش می‌کند و این مثمن ادعایی را از ملک خود خارج نموده و ثمن را جایگزین آن می‌نماید. در صورت دوم،قصد معاوضه صدق می‌کند. مانند مجاز ادعایی که شخص مثلاً زید شجاع را ادعاءً جزء مصادیق اسد حساب کرده و سپس تیراندازی را به او نسبت می‌دهد. (رأیت اسداً یرمی). در این مثال، تیراندازی علی نحو الحقیقة به زید نسبت داده شده است و لو اینکه اسد بودن او به نحو ادعاء می‌باشد. طبق فرمایش مرحوم شیخ، در غاصب هم همین‌طور است و شخص غاصب ادعای ملکیت دارد و طبق این ادعاء قصد معاوضه می‌نماید.

اشکال: چرا ملکیت که یک امر اعتباری است صحت سلب ندارد؟

در اینجا ما باید یک اشکال و جوابی را توضیح بدهیم. اعتبار به معنای فرض است و امور اعتباری یعنی اموری فرضی که واقعیت ندارند، ولی فرضِ ثبوت می‌شود. اشکالی که در اینجا مطرح می‌شود، عبارت از این است که اگر ملکیت واقعیتی نداشته باشد،- ملکیت از امور اعتباری است - باید صحت سلب درست باشد و بتوان گفت زید مالک نیست یا ملکیتی در اینجا وجود ندارد، در حالی که نمی‌توان گفت زید مالک نیست و ملکیتی در کار نیست. و حتماً ملکیت وجود دارد و زید هم مالک است و صحت سلب هم نیست، بلکه صحت حمل وجود دارد. خلاصه این چه فرضی است که صحت حمل دارد، نه صحت سلب؟

جواب: ملکیت از امور اعتباری است ولی فرض ملکیت از امور واقعیه است

جواب این است که خود فرض یکی از امور واقعیه است و آن چیزی که از امور واقعی نیست، مُتعلَّق فرض (مفروض) است. مثلاً وقتی شما زید را اسد فرض می‌کنید، فرض کردن، امر واقعی است و صحت سلب هم ندارد، ولی متعلقش -که اسد بودن زید است- واقعیت ندارد و فرضی است.

البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که هر چند فرض اسدیّت نسبت به زید واقعیت نداشته و صحت سلب دارد، ولی در صورتی که از این فرض یک عنوانی مانند «مفروض الاسدیة» انتزاع بشود، این عنوان بر زید منطبق بوده و بر خلاف «اسدیّت»، صحت سلب ندارد و تا زمانی که خود فرض -که از امور حقیقیه است- موجود است، این عنوان هم به بقای آن امر حقیقی باقی است. و اگر یک لغتی در مقابل «مفروض الاسدیة» وضع شد، صدق آن لغت بر زیدی که واقعاً اسد نیست، درست خواهد بود.

گفته شده که ملکیت یک اعتبار است و فرض، مقوله‌ای از مقولات و یک امر واقعی است. و ابتدای فرضها یک امر واقعی است که فرضی می‌شود و ممکن است بعداً همین امر فرضی، به یک فرض دیگری منتهی شود، مثل سبک مجاز از مجاز.

در ملکیت می‌گویند فرضِ مقوله جده می‌شود که از واقعیات است، یعنی درباره‌ی آن خصوصیتی که زید نسبت به ملکش دارد، چنین فرضی می‌شود، یا فرضِ مقوله‌ی اضافه درباره او می‌شود. فرضِ یک امر حقیقی می‌شود و بعد از این‌که فرضِ امر حقیقی شد، قهراً عنوان مفروضیت به این خصوصیتی که درباره‌ی زید هست، منطبق می‌شود. اصلاً ملکیت به معنای مفروض الجده یا مفروض الاضافه است (علی الخلاف) و خلاصه فرض هر کدام از این مقولات باشد، ملکیت برای یک معنای مفروض وضع شده است و تا مادامی که فرض هست، مفروض بودن این مقوله هم هست.

بنابراین همان‌طور که اسدیت را می‌توان گفت فرضی است، مفروض الاسدیة را هم می‌توان گفت فرضی است، منتهی فرضی بودن به دو نحو است که یکی از اینها واقعیتی ندارد و صحت سلب دارد، ولی واقعیت دیگری قائم به فرض است و تا مادامی که فرض هست، این مفروض هم واقعیت دارد و اگر فرض کنار رفت، این مفروض هم کنار می‌رود و لذا دو معنی به فرض نسبت داده می‌شود که یکی از این‌ها ملازم با صحت سلب است و دیگری ملازم با صحت حمل است.

مابه القوام بیع

اما راجع به ما به القوام مفهوم بیع که در آن فرض ملکیت است، باید بگوییم که فرض‌کننده‌ی ملکیت مختلف می‌باشد:

گاهی شرع مقدس درباره‌ی شخصی اعتبار جده یا اعتبار اضافه می‌کند و عنوان مالکیت شرعیه بر او منطبق می‌شود و برخی آثار بر این اعتبار مترتب می‌شود.

گاهی هم ممکن است عقلاء چیزی را برای ترتیب برخی آثار فرض کنند، حال چه مطابق شرع باشد یا نباشد که در این صورت هم ملکیت عقلائی ثابت می‌شود.

گاهی نه عقلاء فرض کرده‌اند و نه شرع، بلکه خود شخص چیزی را به صورت مقوله‌ی اضافه یا جده نسبت به خودش فرض کرده است. قهراً در این صورت، عنوان مفروض الجده یا مفروض الاضافه به وسیله فرض خود شخص حاصل می‌شود که این فرض مقدمه برای ترتیب اثر دادن است.

آن چیزی که «ما به القوام» بیع است، یکی از این فروض است و لزومی ندارد که در بیع حتماً اعتبار فرض توسط شرع یا عرف باشد، بلکه اگر خود شخص هم فرض کننده باشد، مانند شخص غاصب، در صدق مفهوم بیع کفایت می‌کند. غاصب هم که مقوله جده یا اضافه را برای خودش فرض می‌کند این حقیقتاً بایع است و نقل و انتقال انجام می‌دهد؛ چون بیع وضع نشده برای امری که قوامش به فرض شرع یا به فرض عقلاء باشد و اگر خود غاصب هم هنگام فروختن، قصد و بنای مالکیت داشته باشد، کافی است.

ولی اگر چنین قصدی وجود نداشته باشد و فقط بنا بر این باشد که یک چیزی از یک ملکی (خودش یا دیگری) خارج شود و چیز دیگری داخل ملک خودش یا دیگری شود و صورت جایگزینی در آن نباشد، حتی بیع فاسد هم بر چنین چیزی اطلاق نمی‌شود.

مفهوم بیع عبارت از جابجایی است که خود یک امر اعتباری است و در مورد بحث هم اعتبار خود متکلم و بایع در صدق مفهوم بیع علی نحوالحقیقة کفایت می‌کند و می‌توانیم حقیقتاً به این شخص بایع بگوییم.

پرسش: عرف در بیع غاصب در صورتی که بعداً اجازه دهد بیع را صادق می‌داند؟

پاسخ: اگر مالک اجازه هم ندهد، بیع صدق می‌کند و این‌طور گفته می‌شود که فلانی (غاصب) اموال مردم را فروخته است و عنوان بیع در این‌جا صحت حمل دارد. انسان بالوجدان می‌بیند که این تعبیر از قبیل شیر بودن زید نیست و صحت حمل در این‌جا مِن غیرتأوّلٍ صحیح می‌باشد. لذا لازم نیست که شرع یا عرف هم قبول داشته باشند و «ما به القوام» فروختن عبارت از امری است که حتی با اعتبار خود شخص هم حاصل می‌شود ولو این‌که مال متعلق به دیگران باشد و جابجایی به معنای ادعایی باشد.

بنابراین، در چنین صورتی، هر چند ملکیت ادعایی است، ولی بیع حقیقی است.

پرسش: آیا در صورت جهل است؟

پاسخ: فرقی ندارد که جهل باشد یا نباشد. وجداناً شما می‌توانید در چنین صورتی بگویید که زید اموال مردم را فروخته است و چنین چیزی صحت سلب ندارد و چنین استعمالاتی من غیرتأوّلٍ علامت حقیقت است.

بررسی عبارت مرحوم شیخ: « نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول »

از بیان مرحوم شیخ این‌طور استفاده می‌شود که مرحوم شیخ این ادعاء مالکیت را از قبیل سبک مجاز در مجاز دانسته است.

ایشان می فرماید: خود ملکیت از امور فرضی است و زمانی که شخص غاصب نسبت به خودش فرض ملکیت می‌کند و خود را مالک عقلایی یا مالک شرعی فرض می‌کند، قهراً این فرض از قبیل سبک مجاز از مجاز می‌شود. به عبارت دیگر، اصل ملکیت، از امور فرضی و اعتباری است و شخص غاصب هم با فرض ملکیت، فرض در فرض می‌کند.

اشکال به مرحوم شیخ

البته راجع به اصل مطلب مرحوم شیخ که در بیع حتماً باید معاوضه و جابجایی در یک محل صورت بگیرد، بعداً بحث می‌شود، ولی یک بحثی که باید به آن اشاره کرد، عبارت از این است که مرحوم شیخ این‌جا را از قبیل مجاز ادعائی دانسته، ولی به نظر می‌رسد که این مورد شبیه به مجاز ادعائی نیست.

در جایی که شخص ادعاء اسدیت برای زید می‌کند و یرمی را به او نسبت داده و می‌گوید: «رایت اسداً یرمی»، حکمی که بر زید مترتب شده است، یک حکم حقیقی است و موضوعش هم عنوان مفروض‌الاسدیة نیست و لذا اگر اصلاً فرضی هم در کار نبود، باز هم حکم «یرمی» نسبت به زید درست بود.

در بسیاری از مواردِ حمل محمولات بر موضوعات، عناوینِ موضوعات هیچ دخالتی ندارد و فقط جنبه‌ی مشیریت دارد و به عنوان مشیر به کار رفته است، مثل این‌که شخصی می‌گوید: این مسئله را از چه کسی بپرسم؟ شما می‌گویید: «اسئل هذا الجالس» از این آقایی که در اینجا نشسته است بپرس. روشن است که جلوس دخالتی در این حکم ندارد و خود ذات میزان است. در مثال «رایت اسداً یرمی»، زید واقعاً رامی است و چه فرض اسدیت برای او بشود و چه نشود، این فرض دخالتی در ترتیب اثر ندارد.

ولی در موضوع بحث ما این فرض‌ها در ترتب اثر دخیل است و این اعتباراتی که می‌شود، مقدمه برای ترتیب اثر دادن است و لذا اگر این اعتبار نباشد، این آثار هم در کار نیست. اگر ملکیتی نباشد، جواز تصرفات و امثال آن هم در کار نیست. و مانند رایت اسدا یرمی نیست که صرفاً یک فرضی شده و این فرض در ترتب محمول نسبت به موضوع هیچ دخالتی ندارد.

نکته‌ی عمده در بحث

منتهی عمده‌ی بحث در اینجا عبارت از این است که آیا واقعاً بیع عبارت از معاوضه است؛ به این معنا که جایگزینی عوض و معوض باید در یک جا باشد؟ به نظرم آقا سید محمد حسین اصفهانی و مرحوم ایروانی و خیلی از متأخرین قائل به این معنی نباشند، ولی علامه حلّی و مرحوم شیخ انصاری قائل به این معنی هستند.

نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع 93/09/11

موضوع: نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع

خلاصه درس:حضرت استاد در این جلسه نظرمرحوم شیخ و علامه راجع به مفهوم معاوضه و بیع را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهند. و قائل می‌شوند که حقیقت بیع این است که مجانی نباشد. ولی اینکه عوض و معوض در یک محل باشد، لازم نیست و همین که چیزی از ملک طرف خارج شود و یا یک خسارتی به او وارد شود، کافی است.

نظر شیخ و علامه راجع به معنای معاوضه

مرحوم شیخ و علامه حلی می‌گویند که بیع قسمی از اقسام معاوضه است و معنای معاوضه این است که وقتی یک چیزی از ملک کسی به جانب دیگری رفت، باید یک چیزی هم از ناحیه‌ی او جایگزین این شیء بشود.

بنابراین وقتی معاوضه صدق می‌کند که زید مثمن را از کیسه‌ی خود خارج کرده و به عمرو دهد و از ناحیه‌ی عمرو هم ثمن به زید منتقل شود. و در صورت نبود چنین معاوضه‌ای، نه تنها شرع، بیع را صحیح نمی‌داند، بلکه اصلاً مفهوم عرفی بیع هم منطبق نخواهد بود. و وجود لزوم این نوع معاوضه را به عنوان شرایط صحت بیع ذکر نکرده، بلکه این معاوضه در مفهوم بیع قرار دارد.

وضع الفاظ در اعم از صحیح و فاسد

ما مکرر عرض کرده‌ایم و مرحوم آخوند هم در کفایه اشاره کرده است که در استعمالات، گاهی لفظی بالعنایة و التشبیه در معنایی استعمال می‌شود، که دلالت بر معنای حقیقی نخواهد داشت. ولی گاهی بدون تشبیه و عنایت، لفظ در معنی استعمال می‌شود که علامت حقیقت است.

به عقیده‌ی ما، الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده‌اند، حال یا به وضع تعیینی یا اعم از تعیینی و تعیّنی. زیرا استعمال لفظ بیع در موارد فاسد، بدون تأوّل و تشبیه واقع شده است. وقتی کسی اموال مردم را به زور تصاحب کرده و می‌فروشد، این‌طور تعبیر می‌شود که فلانی اموال اشخاص را فروخته است. هر چند خلاف شرع کرده است، ولی بدون اینکه تشبیه واقع شده باشد، فروش اموال مردم بر این کار او صدق می‌کند و مثل اطلاق اسد بر رجل شجاع نیست. وقتی شخص ادعاء مالکیت می‌کند، دیگران او را مالک به حساب نمی‌آورند، ولی بدون تأوّل و امثال آن به این کار او فروختن اطلاق می‌شود.

لزوم معاوضه در بیع

آیا در بیع، معاوضه معتبر است؟ و آیا در معاوضه معتبر است که جابجایی بین طرفین واقع شود؟

آن‌چه که ما از استعمالات متعارف و بدون تأول می‌فهمیم، این است که بیع عبارت از تملیک به عوض است. گاهی شخص یک چیزی را به دیگری تملیک می‌کند و هیچ چیزی از کیسه‌ی طرف مقابل خارج نمی‌شود که به این صورت هبه گفته می‌شود. ولی بیع عبارت از این است که در مقابل این تملیک، یک چیزی از کیسه‌ی طرف مقابل خارج شده و یا خسارتی به اموال او وارد شود. و هم‌چنین چیزی که از مال طرف مقابل کم می‌شود، گاهی به ملک کسی که مبیع از ملک او خارج شده، منتقل می‌شود، و گاهی هم به بعضی از متعلقات او منتقل می‌گردد.

مثلاً شخص یک زمینی را به دیگری می‌فروشد، منتهی در مقابل تملیک زمین به او می‌گوید که باید فلان مقدار به فلان حسینیه بدهی. به نظر ما بر چنین چیزی بیع اطلاق می‌شود و عرف متعارف هم این را بیع می‌داند.

مرحوم شیخ می‌گوید: نه تنها بر این کار بیع صحیح گفته نمی‌شود، بلکه حتی این مورد، بیع باطل هم نیست.

ولی به نظر ما اگر چیزی را به کسی تملیک کنند و در مقابل این تملیک، چیزی از ملک او خارج شود یا این‌که خسارتی ببیند و لو اینکه هیچ چیزی به ملک کسی وارد نشود، مثل این‌که در مقابل تملیک، تحریر واقع بشود، یا شخص یکی از اقسام ملک خودش را آزاد کرده و جزء مباحات قرار بدهد، بر همه‌ای این موارد بیع اطلاق می‌گردد.

در این‌گونه موارد، شخص مجاناً چیزی را از ملک خودش خارج نکرده است، بلکه یک چیزی را فروخته است که در مقابل این تملیک، از کیسه‌ی طرف مقابل هم چیزی خارج بشود، خواه به ملک شخص دیگری در بیاید و خواه به ملک شخص دیگری در نیاید.

به حسب متعارف به این موارد فروش گفته می‌شود و لزومی ندارد که حتماً در مقابل چیزی که از ملک شخص خارج شده است، عوضی به ملک همان شخص داخل بشود، بلکه طرفین هر طوری که قرار بگذارند و با هم توافق بکنند، صحیح خواهد بود، ولو این‌که در مقابل تملیک، از طرف مقابل چیزی به ملک دیگری وارد نشود، بلکه فقط مثلاً تحریری واقع بشود یا مالی از اموال او جزء مباحات قرار بگیرد.

بنابراین اگر این مصطلحات و تعابیری که شیخ و امثال ایشان فرموده‌اند را کنار بگذاریم، در خواهیم یافت که تملیک به عوض یک مفهوم عامی است و خود شیخ هم تملیک مجان را هبه و تملیک به عوض را بیع می‌داند، منتهی در این‌که عوض چه چیزی قرار بگیرد، بستگی به نحوه‌ی قرارداد طرفین دارد.

پرسش: این مثالی که در مورد تحریر می‌زنید، در واقع به نحو شرط نتیجه است.

پاسخ: بله، یعنی در مقابل تملیک، این تحریر و آزاد شدن عوض قرار می‌گیرد. یا این‌که در مقابل تملیک، یک مقداری از املاک طرف مقابل به فقراء اختصاص داده می‌شود یا در حسینیه هزینه می‌شود و امثال این موارد.

روشن است که بر این موارد بیع اطلاق می‌شود و این‌طور نیست که طبق فرمایش شیخ، بر چنین مواردی حتی بیع غلط و باطل هم اطلاق نشود.

پرسش: ... پاسخ: لزومی ندارد که در تملیک، از طرف مقابل چیزی داخل در ملک مالک بشود. متفاهم عرفی هم عبارت از این است که اگر کسی مثلاً خانه‌اش را به زید بفروشد در مقابل این‌که زید مبلغی را به حسینیه بدهد، بدون تأول و تشبیه و مجاز، بر این کار بیع اطلاق می‌شود.

پرسش: باید حتماً باید مشتری را مالک قرار بدهد؟

پاسخ: نه! مشتری مثلاً اراده کرده است که در مقابل پولی که به فروشنده می‌دهد، او هم مبیع را به بچه‌ی او تملیک بکند.

پرسش: نتیجه‌ی فرمایش شما این می‌شود که در اینجایی که برای بچه‌اش می‌خرد، بیع صدق نمی‌کند، بلکه اشتراء صدق می‌کند.

پاسخ: بیع صدق می‌کند، زیرا فروشنده با بیع صحیح مال را از ملک خودش خارج کرده است و هر چند داخل در ملک مشتری نشده است، ولی داخل در متعلقات او شده و همین مقدار کفایت می‌کند.

باید ببینیم که مشتری اراده کرده است که مبیع داخل در ملک چه کسی بشود و گاهی ممکن است که شخص اراده‌ی مالکیت هیچ کسی را نکرده است، بلکه اراده‌اش به آزاد شدن کسی تعلق گرفته است و خلاصه این‌که باید ببینیم که چطور قرارداد بسته شده است.

بنابراین در همه‌ی این فروض به نظر می‌رسد که «من غیر تأوّل» بایع و مشتری صدق می‌کند و مطلب به آن تضیّقی که شیخ قائل شده است، نیست.

خریدن یک چیز برای بچه دو جور قابل تصور است: گاهی خود شخص مالک می‌شود و مقصودش انتفاع بچه است یا بعداً آن شیء را با هبه کردن، به بچه تملیک می‌کند، گاهی هم ابتداءً یک چیزی را برای بچه خریداری می‌کنند و بدون هیچ تأولی، تملیک به عوض در اینجا هم صدق می‌کند.

اجمالاً ما می‌خواهیم بگوییم که عوض در مقابل مجانیت است و غیر از تملیک به عوض، قید دیگری در بیع وجود ندارد و همین که چیزی از کیسه‌ی طرف مقابل چیزی خارج بشود، کفایت می‌کند، ولی این‌که این شیء داخل در ملک چه کسی بشود، بستگی به قرارداد بین طرفین دارد. خلاصه این‌که اگر شما به وجدان خودتان مراجعه کنید، از مفهوم بیع چیزی بیشتر از این استفاده نمی‌شود.

پرسش: در ناحیه تملیک، آیا لازم است که تملیک المشتری باشد؟ پاسخ: نه، لازم نیست. تمام این‌ها بستگی به قرار و توافق طرفین دارد.

پرسش:... پاسخ: هبه بلاعوض است، ولی در اینجا وقتی چیزی از ملک شخص خارج می‌شود، عوض در ملک هر کسی داخل شود، مفهوم بیع صدق می‌کند و این‌که عوض به چه کسی داده شود، مربوط به قرارداد است. به نظر می‌رسد که مطلب عرفی باشد و خیلی از آقایان متأخر هم مطلب شیخ را قبول نکردند. در میان کلمات قدماء هم ظاهراً غیر از علامه از کسی این مطلب نقل نشده است. منتهی شیخ نسبت به این مطلب خیلی تأکید می‌کند.

تکرار اشکال دوم بر بیع لنفسه

بنابراین اشکالی که در بیع فضولی لنفسه مطرح شد، عبارت از این بود که بیع، معاوضه است و معاوضه هم جابجا شدن ملک است، در حالی که در باب بیع لنفسه جابجا شدن ملک در کار نیست.

خلاصه جواب: یک جواب به این اشکال عبارت از این شد که بگوییم: بیع معاوضه نیست یا اگر هم معاوضه باشد، در مفهوم معاوضه، جابجایی بین طرفین وجود ندارد.

جواب دیگری که شیخ بیان کرده است، عبارت از این است که در بیع لنفسه هم حقیقت معاوضه وجود دارد اما ادعاءاً. و هر چند طرف اضافه یک امر ادعائی است و شخص ادعاء می‌کند که من مالکم، ولی بعداً از ملک همین مالک ادعائی، حقیقتاً یک چیزی خارج شده و یک چیزی داخل می‌شود.

بنابراین، معاوضه حقیقی است، ولی ملکیت عوضینی که در معاوضه قرار دارند، ادعایی است. شخص ملک ادعایی خودش را به یک ملک ادعایی دیگر تبدیل می‌کند، ولی نفس تبدیل ادعایی نیست، بلکه حقیقی است. این عقیده شیخ است.

اشکال سوم به بیع فضولی لنفسه

«و منها: أنّ الفضولی إذا قصد البیع لنفسه، فإن تعلّقت إجازة المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیاً لصحّة العقد؛ لأنّ معناها هو صیرورة الثمن لمالک المثمن بإجازته، و إن تعلّقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف، لا إمضاءً لنقل الفضولی، فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز، و المجاز غیر مُنشَأ». ⁽¹⁾

وقتی معاوضه را تصحیح کرده و گفتیم که یا کبرویاً اشکالی وجود ندارد و یا اگر هم اشکال وجود دارد، ولی در اینجا معاوضه به صورت حقیقی است، بحث دیگری مطرح خواهد بود.

این بحث عبارت از این است که ما این بیع را می‌خواهیم با اجازه تصحیح کنیم. در قسم اول که شخص برای مالک می‌خرد، منتهی از مالک اذن نگرفته است، بعداً به مالک عرضه می‌دارد و مالک هم می‌گوید: من موافقم، و همان مطلبی را که بایع انشاء کرده است را امضاء می‌کند و عمل بایع شرعاً کافی نبوده است، ولی با امضاء مالک، شرعی می‌شود. در این صورت حرفی نیست، ولی فرض مسئله در اینجا عبارت از این است که این شخص برای خودش می‌خرد، برای مالک نمی‌خرد. مالک هم که وقتی می‌خواهد امضاء کند، برای خودش امضاء می‌کند و نسبت به ملکیت خودش موافقت می‌کند. بنابراین، مُنشأ بایع یک چیزی است، مُجاز هم چیز دیگری است و ما می‌خواهیم که با اجازه‌ی مالک این بیع را تصحیح کنیم، در حالی که وجهی برای این مطلب وجود ندارد.

البته در اینجا میرازی قمی بیانی دارد که شیخ آن را ردّ می‌کند و بعد خود ایشان بیان دیگری دارد که آقایان به آن مراجعه کنند تا فردا انشاءالله بتوانیم بحث را تمام کنیم.

پرسش: در مورد تملیک به عوض اگر تعبیر کنیم که آن عوض لازم نیست حتی از ملکش هم خارج بشود ممکن است یک صدمه‌ای به او وارد بشود به این معنی که مثلاً من مجاز باشم در مالش تصرف کنم ... پاسخ: آن فرق نمی‌کند خسارت ما نگفتیم از ملک، می‌گویم لطمه‌ای به او بخورد یک خسارتی بر او ببیند. این می‌شود در مقابل مجانی.

نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع 93/09/12

موضوع: نفی لزوم معاوضه در مفهوم بیع

خلاصه درس:

استاد مدظله در این جلسه، به اشکالات بیع فضولی لنفسه ادامه داده و نظرات مرحوم میرزای قمی و علامه حلی و صاحب کاشف الرموز را مورد بحث و بررسی قرار داده و می‌فرمایند که مطالب مطروحه توسط مشار الیهم نمی‌تواند اشکالات بیع فضولی لنفسه را مرتفع سازد.

طرح اشکال

یکی از اشکالاتی که در بیع فضولی لنفسه مطرح است، این است که مالک چه چیزی را بعداً اجازه می‌دهد، اگر اجازه مالک منتهی شود به اینکه ثمن به خود بایع فضولی منتقل گردد، در واقع، مثمن از جیب کسی خارج می‌شود که ثمن به جیب آن شخص وارد می‌شود و در واقع هیچ نقل و انتقالی در خارج تحقق پیدا نمی‌کند و این امر نمی‌تواند مصحح بیع واقع گردد؛ چون لازمه یک بیع صحیح این است که بتوان برای ثمن و مثمن یک نقل و انتقالی تصور کرد؛ و در بیع فضولی لنفسه این امر محقق نیست و اگر با توافق مالک اصلی، این امر محقق شود، یعنی بایع فضولی با اجازه مالک اصلی، مثمن را به خودش بفروشد، بدون اینکه ثمن و مثمن جا به جا بشوند، این در واقع یک عقد مستأنف و معامله جدیدی می‌شود و مصحح بیع و عقد نمی‌گردد و اجازه مالک در واقع امضای عقد مطروحه نمی‌باشد. شرط اجازه این است که متعلق آن خود منشأ باشد نه چیز دیگر، در حالی که در بیع فضولی لنفسه مُنشأ محقق نشده است.

نظر مرحوم میرزای قمی

ایشان می‌فرمایند که این اجازه با اجازه‌های دیگر فرق می‌کند؛ با این توضیح که در بیع فضولی اجازه مالک، تبدیل می‌کند رضایت بایع را به رضایت خودش و تبعاً معامله صحیح می‌شود، بنابراین معنای «اَجزتُ» یعنی «بَدَّلتُ».

جواب مرحوم شیخ از میرزای قمی

طبق نظر مرحوم میرزای قمی، اجازه مالک هم ایجاب می‌شود و هم ایجابی را که بایع فضولی کرده بود، آن را امضا می‌کند، و همچنین قبولی که مشتری انجام داده بود را اجازه مالک امضاء می‌کند. به عبارت دیگر، اجازه مالک، قائم مقام ایجاب بایع فضولی و همچنین قائم مقام قبول مشتری می‌گردد و این چنین معامله‌ای ربطی به بیع فضولی ندارد و یک عقد مستأنف است و آن عقد با آن شرایط باطل می‌باشد. و اجازه مالک نمی‌تواند بر خلاف توافق مشتری، هم جایگزین بایع شود و هم جایگزین مشتری و این خلاف اجماع و عقل می‌باشد.

نظر صاحب کاشف الرموز

ایشان از استاد خودش مرحوم محقق نقل کرده که در مواردی ممکن است بتوانیم بیع واقع شده را تصحیح کنیم که خلاف اجماع و عقل نیز نباشد، هر چند ممکن است بر خلاف نظر مشهور باشد؛ بدین ترتیب که: وقتی مجیز، عقد را امضاء می‌کند، کأنّ خودش عقد را ایجاب کرده و مشتری هم قبول کرده است که این ثمن مال مالک اصلی باشد و موجب هم که بایع فضول است، برای خود مالک فضولتاً ایجاب کرده است و این یک عقد جدید محسوب می‌شود که خلاف عقل و اجماع هم نیست؛ یعنی «اَجَزتُ» مالک واقعی جانشین «بِعتُ» بایع فضولی می‌گردد.

بعد ایشان می‌فرمایند که: اما در ما نحن فیه اینطور نیست؛ چون در بیع فضولی لنفسه، قبول مشتری برای خود بایع فضولی است نه برای مالک واقعی و لازمه‌اش این می‌شود که «اَجزتُ» مالک، قائم مقام هم «بعت» و هم «قبلتُ» گردد و این خلاف اجماع و خلاف بناء عقلاء می‌باشد.

جواب مرحوم شیخ از استدلال مرحوم محقق

استدلال مرحوم محقق، استدلال صحیحی نیست؛ چون فرض مسئله این است که اجازه مُنشأ و مجاز یک چیز است. این طور نیست که بین اجازه منشأ و مُجاز تفاوتی قایل بشویم. کسی که معامله فضولی را انجام می‌دهد، در واقع قصد معاوضه دارد و انشاء معاوضه می‌کند و در مفهوم معاوضه، لحاظ نشده است که ثمن مال چه کسی باشد. منتهی طبع خود معاوضه اقتضاء می‌کند که ثمن مال همان کسی باشد که مثمن از ملک آن خارج شده است و این احتیاج به انشاء جدیدی ندارد؛ لذا لازمه مطابقی انشاء المعاوضه این نیست که ذکر کند و اسم ببرد، یا انشاء جدیدی بکند و در ما نحن فیه، معنای بیع لنفسه این نیست که منشأ ما بیع لنفسه است، بلکه معنایش این است که بایع خودش را طرف معامله قلمداد کرده و خودش را مالک فرض کرده است، هر چند ادعایش لغو است، اما بعد از آمدن اجازه مالک، انشاء بایع تصحیح می‌گردد.

ولی مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب در همه موارد و مصادیق، جواب درستی نمی‌تواند باشد. مثلاً در جایی اگر فرض کنیم که فضول خود مشتری است نه بایع، یعنی پولی که مال خودش نیست، با آن پول، می‌خواهد کالایی را خریداری کند، در اینجا مشتری خودش را مالک مبیع می‌داند یا بایع می‌گوید من شما را مالک این مبیع قرار دادم، در هر دو صورت انشاء با منشأ، دو چیز متفاوت خواهند بود؛ یعنی آن چیزی که انشاء شده است با آن چیزی که با اجازه محقق خواهد شد، متفاوت خواهد گردید.

نظر مرحوم علامه

مرحوم علامه این اشکال را طور دیگری ترسیم کرده و می‌فرماید که بایع در این معامله، جاهل به این موضوع است که مشتری فضولتاً می‌خواهد مبیع را برای خودش خریداری کند، در این صورت، با اجازه بعدی مالک واقعی چطور این معامله تصحیح می‌گردد؟

جواب نقضی از استدلال مرحوم علامه

مرحوم شیخ می‌فرماید بعضی‌ها به تقریب استدلال مرحوم علامه اشکال کرده‌اند و گفته‌اند در معاملاتی که وکیل یا ولی انجام می‌دهد، آنجا چطور امضاء و اجازه مالک اصلی، موجب تصحیح معامله می‌شود، هر چند که مشتری به خود طرف (وکیل یا ولی) تملیک می‌کند و خود وکیل هم که مالکیتی ندارد و فقط وکیل است، اما در عین حال همه اتفاق نظر دارند که معامله با اجازه موکل صحیح است.

جواب مرحوم شیخ از جواب نقضی

این اشکال به مرحوم علامه وارد نیست؛ به دلیل اینکه در باب وکالت یا ولایت اینکه طرف مقابل اهلیت معامله را دارد و می‌تواند نقل و انتقالی را محقق سازد وارد معامله می‌شود نه به عنوان خاص، بلکه به یک معنای وسیع‌تر اعم از اینکه این اختیار و اهلیت ناشی از مالکیت باشد یا وکالت یا ولایت و نحو ذلک؛ لذا معامله آنها صحیح است. به خلاف بیع فضولی لنفسه، اینجا قبول مشتری با آن ایجاب بایع فضولی تطبیق ندارد، بایع مبیع را فضولتاً می‌فروشد برای مشتری که قبول آن مشتری با ایجاب بایع مطابقت ندارد. یعنی اصلاً انشاء معامله صحیح نیست تا اجازه لاحقه بتواند آن را تصحیح یا تنفیذ کند.

تقریب استدلال مرحوم شیخ

شیخ می‌فرماید در بیع فضولی لنفسه، فضول خود را مالک فرض می‌کند و بعد از معامله، اجازه مالک اصلی این ملکیت را تبدیل می‌کند به واقع، به اینکه بیع از اول صحیح بوده است. به عبارت دیگر فضول خود را مالک حقیقی دانسته و بعد از معامله، اجازه مالک اصلی آن ملک تبدیل می‌شود به انشاء واقعی که انجام گرفته است.

بحث ناتمام است و ادامه بحث در جلسه آینده دنبال خواهد گردید.

اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر 93/09/15

موضوع: اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

خلاصه درس:

مرحوم شیخ برای صحت معاوضه در بیع فضولی لنفسه می‌فرمایند احتیاج است که عاقد، فرض مالکیت برای خودش کند که حضرت استاد می‌فرمایند بدون این فرض هم انشا صحیح است. و در ادامه وارد بحث فضولی بودن مشتری می‌شوند و اشکال مرحوم علامه و راه حلّ مرحوم شیخ برای اشترا فضولی لنفسه را بیان کرده و آنرا نقد می‌کنند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند : این شخصی که برای خودش معاوضه می‌کند و می‌خواهد ثمن، وارد ملک خودش شود این معاوضه حقیقی است با این بیان که از اول بنا می‌گذارد بر اینکه این مبیع ملک خودش است بعد همین شیء را مبنی بر اینکه ملک خودش است در مقابل عوض، مبادله می‌کند؛ این مبادله‌ی حقیقی است نه فرضی، منتهی بر روی یک شیئی که فرض شده مال خود بایع و عاقد است.

توضیح: اصل فرض کردن، دو صورت دارد؛ در یک صورت، معامله باطل است و در یک صورت معامله صحیح است.

صورت اول (صورت تعلیق): یک مرتبه شخص فرض‌کننده، معامله را معلق بر فرض، انجام می دهد؛ می‌گوید اگر مال من باشد مبادله کردم و اگر مال من نباشد مبادله نکردم. در این صورت معامله، باطل است.

صورت دوم (عدم تعلیق): فرض مسئله ظاهراً عبارت از صورتی است که این شیء را توصیف می‌کند به این که مال من است و روی این شیء توصیف شده معامله می‌کند. این توصیف و بناگذاری دخالت در معامله ندارد همان طور که خیلی توصیفات در موارد دیگر دخالت ندارد. و از نظر انشاء تمام است و اگر مالک اصلی قبول کند معامله و نقل و انتقال صحیح است.

نظر حضرت استاد

ولی عرض ما این است که چه احتیاجی به این گونه بناگذاری است؟ شخص غاصب به مقتضای غصب، بر این مبیع سلطه پیدا کرده و فرض مسئله این است که می‌خواهد، ثمن را بخورد. خوردن ثمن متوقف بر این نیست که در موقع انشاء، معتقد باشد به اینکه ملک خودش است و هم چنین متوقف بر این نیست که بنا بگذارد که این ملک، ملک خودش است. و ممکن است از اول بدون فرض مالکیت برای خودش، بگوید ملک زید را به فلان قیمت فروختم بعد هم آن پول را خودش تملک کند. صحت این مسئله متوقف بر فرض کردن نیست و انشا حقیقی بین المالین و تبدیل دو شیء، وجود دارد منتهی یک مرتبه انشاء برای مالک انجام شده است و بعدا می‌خواهد اجازه از مالک بگیرد که فرضهای قبلی بود. و یک مرتبه انشا مقدمه است برای اینکه خودش ثمن را تملک کند که احتیاج به فرض شیخ ندارد و معامله حقیقی است منتهی هدف باطلی دارد که آنها به صحت انشاء ضرر نمی‌زند به نحوی که نتواند با اجازه مالک تصحیح شود.

صورت (إشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر)

اشکال علامه و توجیه مرحوم شیخ

یک تکه هایی در کلام مرحوم شیخ روشن و صریح نیست. ایشان می‌فرمایند: «و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک أو مَلَکْتُ هذا الثوب بهذه الدراهم؛ فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازة مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازة نقلًا مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب ⁽¹⁾.»

و سپس اشکالی از مرحوم علامه می آورند و آنرا توجیه می‌کنند: «و بهذا استشکل العلّامة رحمه اللّه فی التذکرة ، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد» ⁽²⁾

علامه فرموده اگر در معامله یک طرف به فضولیت طرف مقابل، جاهل باشد صحت معامله، معلوم نیست.

مرحوم شیخ اشکال علامه را توجیه می‌کنند و می‌فرمایند این کلام نقض نشود به آنجا که یک طرف نسبت به وکالة یا ولایة طرف دیگر جاهل است و آن طرف دیگر، عقد را برای موکّل یا مولی علیه خود انجام می‌دهد؛ چون در آنجا خصوصیت ملغی است و منظورش از اینکه تملیک تو کردم، أعمّ است یعنی تو یا آن چیزی که مربوط به توست و تو در نظر گرفته‌ای مثل موکّل و مولی علیه؛ و در این اشکالی نیست. ولی اینجا که یک طرف، فضولی است، احتیاج دارد که بعداً با اجازه تصحیح شود تا نقل و انتقالی واقع شود. حالا آیا آن مالک اصلی اجازه بدهد یا اجازه ندهد. اینجا که یک طرف جاهل به فضولی است، نمی‌توان گفت خصوصیت (در جمله تملیک تو کردم) ملغی است. مرحوم علامه آن اشکال را فرموده و مرحوم شیخ هم توجیه کرده و دیگر بیانی راجع به خصوص این ندارد. و کلامش روشن و صریح نیست که قبول دارد یا ندارد.

نظر حضرت استاد

واقعش این است (در اشترا فضولی لنفسه) اصیل که می‌فروشد به فضولی و نمی‌داند فضولی است، به معامله‌ی فضولی کردن، راضی نیست تا بعد بروند ببینند مالک، اجازه می‌دهد یا نه. ما به صحت این معامله ملتزم نمی‌شویم، ولو بعدا مالک اجازه بدهد؛ برای صحت باید این طرف اصیل، از اول راضی باشد علی وجه الاطلاق چه حقیقی باشد چه فضولی. ولی خیلی مواقع علی وجه الاطلاق راضی نیست و اگر به او بگویند که معامله، فضولی است باید بروند اجازه بگیرند از مالک، تا ببینید او اجازه می‌دهد یا نه، می‌گوید من اصلاً یک چنین معامله‌ای را نمی‌خواهم. لذا این معامله اصلاً معلوم نیست صحیح باشد. کلام شیخ هم روشن نیست که بالأخره می‌خواهد صحیح بداند یا صحیح نداند. ولی به نظر می‌رسد که باید تفصیل قائل شد.

پرسش: صحیح نیست یا خیاری است؟ پاسخ: ممکن است اصلاً صحیح نباشد و ممکن است راضی باشد منتهی به لزومش راضی نباشد.

پرسش: ممکن است که راضی باشد و ممکن هم است که راضی نباشد نباید در این صورت به خودش مراجعه کنند؟ پاسخ: برای کشفش اشکال ندارد، و این غیر از خیار است اگر راضی نباشد اصلاً معامله واقع نشده نه اینکه خیاری است.

پرسش: جاهل بوده؟ پاسخ: همین شخصی که جاهل است ممکن است که اگر از او بپرسند، رضایت نداشته باشد رضایت به لزوم یا رضایت به اصل معامله. ثبوتاً هر دو جورش تصویر می شود. وقتی گفته شود شما این معامله را راضی هستی یا نه؟ اگر بگوید نه راضی نیستم این راضی نیستم نه اینکه از اول واقع می‌شود و بعد خیار دارد نه اصلش واقع نمی‌شود.

حلّ مرحوم شیخ برای (اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر):

عمده عبارت از حلّ مرحوم شیخ است برای این مسئله که مشتری فضولی است و در انشاء مالکیت او درج می‌شود. مشتری فضولی می‌گوید تملکت با این دراهم این چیزی را که تو دادی.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این شخص که می‌گوید تملکت بهذه الدارهم این یا معتقد بوده برای اینکه مالک دراهم است یا بناگذاری کرده بود بر اینکه مالک دراهم است و لذا انشاء حقیقی روی آن مالک دراهم شده و قهراً مشکل عدم مالکیت با اجازه تصحیح می‌شود.

نظر حضرت استاد

این را که شیخ می‌فرمایند فی الحقیقة برای مالک می‌خواهد بخرد ما این را نمی‌فهمیم. شخص که خودش را مالک فرض می‌کند حالا صورت اعتقادیش که معتقد به مالکیت خودش می‌شود این طور نیست که علی وجه اطلاق برای هر مالکی من غیر قیدٍ بخواهد بخرد. چه داعی دارد برای دیگری که مالک است بخرد؟

یک مرتبه کسی می‌خواهد برای مالک یک چیزی بخرد خودش هم یکی از مصادیق مالک است این قهراً برای خودش می‌خرد. ولی فرض مسئله این نیست که این بنا دارد برای مالک بخرد هر کسی باشد منتهی چون خودش مالک است قهراً برای خودش می‌خرد.

گاهی فرض مسئله این است که اگر بگویند مالکش زید است هیچ نمی‌خواهد برای او بخرد چه داعی دارد که زحمت بکشد برای دیگری بخرد؟ چون خودش را مالک می‌داند خصوصیت خودش دخالت دارد برای اینکه یک چنین معامله‌ای را انجام بدهد. اینجا چطور بگوییم انشاء برای مالک اصلی واقع می‌شود!

و حال اگر فرض کردیم شخصی بنا دارد برای مالک بخرد چه خودش باشد چه دیگری؛ منتهی چون خودش است انشاء برای خودش کرده آیا اینجا می‌توان گفت چون یک چنین تصمیمی دارد پس انشای او برای کلی بوده است!

ما می‌گوییم به فرض هم اگر به او می‌گفتند که مال تو نیست مال زید است برای آن هم حاضر بود انجام بدهد ولی حالا که نگفته‌اند و برای خودش انجام داده، آیا قصد انشائی‌اش برای کلی جامع است؟ در اینجا وجداناً اطلاق ندارد که برای مالک اصلی واقع شود.

من راجع به اراده قبلاً عرض می‌کردم که اگر به کسی بگویند ولیّ عصر (عج) در مسجد امام تشریف دارند، این تصور منشأ می‌شود که دوان دوان برود بلکه تشرفی پیدا کند ولی بعد معلوم می‌شود که ولیّ عصر (عج) نبوده و یکی از علمای محترم بوده است. این شخص محرّک و صورت ذهنیه‌ای که او را حرکت داده، همین زیارت حضرت ولیّ عصر (عج) است ولو اگر می‌فهمید که فلان عالم هم هست یک صورت ذهنیه پیدا می‌کرد و آن صورت ذهنیه برایش محرک بود؛ ولی این منشأ نمی‌شود که بگوییم صورت ذهنیه ای که محرک برای تشرف به محضر حضرت بوده، همان صورت ذهنیه ای است که محرک به سوی آن عالم است.

حالا شخص اگر می‌فهمید مال زید است آن هم حاضر بود انشاء کند ولی حالا نمی‌دانست که مال زید است و خیال می‌کرد مال خودش بوده، صورت ذهنیه‌ای که در انشاء حاصل می‌شود و بناگذاری می‌کند این است که برای خودش بناگذاری کرده و جامع ما بین خودش و آن مالک اصلی در کار نیست. پس این را که شیخ خواسته تصحیح کند که در این معاملات این شخص واقعاً برای مالک اصلی می‌خرد حالا یک اشتباه کرده به حساب خودش یا بناگذاری کرده برای خودش، مطلب وجداناً چنین نیست.

پرسش: یعنی اگر بگوییم مالکیت هم در موضوع دخالت دارد جزء الموضوع است؟

پاسخ: می‌خواستم همین را بگویم اگر هم به فرض بگوییم و مسئله درست باشد تمام الموضوع نیست و جزء الموضوع است و نمی‌توانیم بگوییم در حقیقت برای مالک قرار گرفته هر که شد این را خلاصه ما نفهمیدیم چه است.

اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر 93/10/06

موضوع: اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه اشاره ای به مطالب گذشته دارند. ایشان در ابتداء اشکال اول در تصحیح بیع الفضولی لنفسه را بیان نموده و جواب مرحوم شیخ به آن را مطرح می‌فرمایند که طبق فرمایش خود مرحوم شیخ این جواب در اشترا الفضولی لنفسه جاری نخواهد بود. و در ادامه اشکال مرحوم علامه و توجیح مرحوم شیخ مورد بررسی قرار می گیرد.

بیع فضولی لنفسه

بحث راجع به بیعی است که فضولی برای خودش انجام می‌دهد، یعنی بایع فضولی، بیع می‌کند تا ثمن داخل ملک خودش شود. آیا چنین عقدی با اجازه تصحیح می‌شود یا نه؟

اشکال تصحیح بیع فضولی لنفسه با اجازه

یکی از اشکالات این است که شأن اجازه تصحیح و امضاء نسبت به همان عقدی است که واقع شده است و عاقد هم عقد را برای خودش انجام داده است و لذا این امضاء اقتضاء نمی‌کند که این عقد برای دو مالک واقع شود و حفظ شأن اجازه متضاد با وقوع نقل و انتقال در ملک مالکین است.

جواب مرحوم شیخ به اشکال

مرحوم شیخ در جواب فرمود : وقتی کسی انشاء بیع می‌کند، مبیع را در مقابل عوض تملیک می‌کند، اما در این انشاء به طور مستقیم این معنی وجود ندارد که عوض داخل در ملک چه کسی شود. البته لازمه‌ی انشای معاوضه این است که عوض داخل ملک کسی شود که معوض از ملک او خارج شده و به مقتضای قصد معاوضه، نقل و انتقال بین دو مالک اصلی واقع می شود. در اینجا قصد شخص این است که نقل و انتقال بین دو عوض واقع شود و وقوع عقد برای خودش تحت انشاء قرار نگرفته است، منتهی چون این شخص اشتباهاً اعتقاد دارد که مالک است، معتقد شده که این نقل و انتقال بین ملک خودش و ملک طرف مقابل واقع شده است، ولی در واقع نقل و انتقال بین مالک حقیقی و طرف مقابل واقع شده است و یا اگر هم اعتقاد اشتباهی نداشته باشد، ولی بنا را بر مالک بودن خودش گذاشته و نقل و انتقال را هم برای خودش می‌داند، در حالی که آنچه در تحت انشاء قرار گرفته، غیر از آن چیزی است که بناگذاری شده است. بنابراین، امضاء به عقدی که انشاء شده است، تعلق گرفته است و قهراً بین متعلق امضاء و نقل و انتقال واقعی بین مالکین هیچ تنافی و تضادی وجود ندارد و هر دو عیناً منطبق بر هم می‌باشند و آن ادعاء و بناگذاری اشتباه هم مشکلی ایجاد نمی‌کند.

اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

مرحوم شیخ می‌فرماید در جایی که فضولی، مشتری باشد اشکال بالا با جوابی که ما بیان کردیم حل نمی‌شود. اگر مشتری فضولی باشد انشاء به حسب متعارف، هم از ناحیه‌ی موجب و هم از ناحیه‌ی قابل به همان فضولی تعلق می‌گیرد. یعنی وقتی فضولی با دراهمی که مال خودش نبوده چیزی می‌خرد، مالک که می‌خواهد به مشتری فضولی بفروشد، متعارفا این گونه عقد می‌کند که این ملک را تملیک تو کردم در مقابل آن پول و او هم می‌گوید من تملک کردم آن ملک را با این پول یا قبول کردم تملیک تو را با این پول.

بنابراین در مسئله‌ی قبلی که فضولی بایع است، به طور مستقیم در انشاء این مطلب قرار نگرفته است که ثمن ملک چه کسی شود، ولی در این مسئله که فضولی مشتری است، بایع به حسب متعارف و معمول، مشتری را مورد خطاب قرار داده و مبیع را به او تملیک می‌کند. مشتری هم به لسان قبول یا با کلمه‌ی تملک، مبیع را تملک می‌کند. بنابراین در این صورت تملیک مشتری در انشاء اخذ شده است و ما با امضاء مالک اصلی دراهم، می‌خواهیم نقل و انتقال بین مالک اصلی دراهم و طرف مقابل واقع شود، در حالی که این نقل و انتقال مطابق با مُنشأ نیست. پس این جوابی که مرحوم شیخ بیان فرمود، اشکال این صورت را حل نمی‌کند، زیرا هم موجب و هم قابل بالایجاب و القبول ملکیت مشتری را انشاء کرده‌اند.

اشکال مرحوم علامه

بعد ایشان می‌فرمایند که طبق فرمایش علامه نظیر این اشکال در جایی که مشتری به فضولی بودن بایع جاهل باشد نیز جاری خواهد بود و تصحیح این معامله با اجازه مشکل است، زیرا وقتی مشتری ایجاب بایع را قبول می‌کند، ثمن را به عاقد تملیک می‌کند و اگر ما بخواهیم ثمن بر خلاف قصد مشتری به مالک اصلی منتقل شود، بر خلاف هدف شخصی است که این بیع را قبول کرده است. بنابراین علامه در فرض مسئله‌ای که بایع فضولی است، ولی مشتری جاهل به فضولی بودن اوست این اشکال را بیان نموده است.

در جایی که مشتری به فضولی بودن بایع جاهل باشد، قصد مشتری عبارت از تملیک ثمن به خود عاقد است و ما می‌خواهیم بگوییم که با اجازه، این ثمن به ملک مالک اصلی- که غیر از عاقد است- منتقل شود و این درست نیست که ما با اجازه این عقد را تصحیح کنیم. خلاصه مرحوم شیخ می‌گوید این اشکالی که ما در مثال فضولیت مشتری زدیم، علامه نظیر این اشکال را در فضولی بودن بایع با جهل مشتری به فضولیت بیان نموده است.

توجیه اشکال علامه توسط مرحوم شیخ

البته مرحوم شیخ در ادامه می‌فرمایند که به علامه نقض نشود که اگر در صورت جهل مشتری به فضولی بودن بایع، تصحیح معامله محل اشکال باشد، در صورتی هم که مشتری نمی‌داند عاقد، وکیل از طرف دیگری است، یا ولیّ برای دیگری است، باز هم باید معامله محل اشکال باشد، زیرا نظر مشتری نسبت به عاقد است نه به مالک اصلی، در حالی که همه قائل به صحت چنین معامله‌ای هستند. در صورتی که عاقد خودش اصیل نیست و وکیل از جانب دیگری است، یا ولیّ شخص دیگری است، طرف مقابل هم که جاهل به وکالت یا ولایت اوست، خیال می‌کند که این مال متعلق به خود اوست و قهراً قصد می‌کند که ثمن را به خود این شخص تملیک بکند و این اشکالی که در جهل فضولی مطرح شد، در اینجا هم وارد خواهد بود، پس بنابراین این اشکال مغالطه‌ای است و درست نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید این نقض به علامه وارد نیست، زیرا در وکالة و ولایة شخصی که معامله می‌کند نظر خصوصی ندارد که این معامله برای شخص عاقد باشد یا برای دیگری. در هر صورت هدف این شخص حاصل می‌شود. که انجام معامله و نبودن حالت منتظره‌ای در معامله است. حتی در صورتی هم که عالم به این مطلب باشد که عاقد وکالتاً یا ولایتاً از جانت دیگری می‌خواهد عقد را انجام بدهد، باز هم می‌تواند به اعتبار نایب بودن بگوید: به تو تملیک کردم.

ولی در باب فضولی هدف شخص این نیست که یک عقدی واقع بشود و بعداً ببیند که آیا مالک اصلی اجازه می‌دهد یا نمی‌دهد. هدف اصلی این شخص عبارت از این است که با همین عقد مطلب تمام بشود، در حالی که با فضولی عقد تمام نمی‌شود و حالت منتظره‌ای برای این معامله وجود دارد و این بر خلاف مقصد خود مشتری است. بنابراین در مسئله‌ی فضولی اشکال تخلف قصد وجود دارد، ولی در باب جاهل بودن مشتری به وکیل یا ولی بودن طرف مقابل، تخلف از قصدی در کار نیست، بلکه قصد مشتری اوسع است.

اشکال به مرحوم شیخ

چند جهت از فرمایشات مرحوم شیخ برای ما ابهام دارد. البته برخی از فرمایشات ایشان را می‌شود به یک نحوی توجیه کرد، ولی بعضی جاها را نمی‌دانیم چطور توجیه کنیم.

در ابتداء ایشان فرمودند که ما مشکل بیع لنفسه را در باب فضولی یک جوری حل کردیم، ولی در موردی که فضولی مشتری باشد، با توجه به این‌که در وقت انشاء مالکیت فضولی اخذ شده است، آن جوابی که قبلا از اشکال داده شد، در این‌جا نمی‌توانیم بیان کنیم، زیرا آنجا در ایجاب فقط قصد معاوضه شده است و فقط خارج از این معاوضه یک اعتقاد خارجی یا بناگذاری خارجی هست که ضرر به انشاء نمی‌رساند، ولی در جایی که فضولی مشتری باشد، این اشکال وارد خواهد بود، زیرا در انشاء مالکیت بایع نسبت به ثمن اخذ شده است.

ظاهر فرمایش مرحوم شیخ عبارت از این است که اخذ در انشاء منحصر به مشتری فضولی باشد، ولی ممکن است که در ایجاب هم مالکیت ثمن برای بایع اخذ شده و شخص بگوید: من این شیء را به شما می‌فروشم، در مقابل اینکه فلان ثمن از ناحیه تو به ملک من منتقل بشود. بنابراین مرحوم شیخ اشکال را در فضولی بودن مشتری وارد دانسته است، ولی فرقی نمی‌کند که مالکیت نسبت به مثمن اخذ شده باشد یا ثمن و یا راجع به بایع باشد یا مشتری و این اشکال می‌تواند در تمام این موارد وارد باشد.

توجیه کلام مرحوم شیخ

البته می‌توانیم این اشکال را این‌طور جواب بدهیم که نظر مرحوم شیخ به متعارف موارد بوده است و در موارد معمول و متعارف در انشاء بایع فضولی چنین چیزی اخذ نمی‌شود و طبع قضیه اقتضاء می‌کند که تملیک نسبت به مالک اصلی باشد، ولی در باب فضولی بودن مشتری، متعارف عبارت از این است که هم بایع و هم مشتری هر دو در انشاء، مالکیت مشتری را در نظر گرفته و بایع می‌گوید: من این مبیع را ملک تو کردم و به تو فروختم، مشتری هم می‌گوید: من هم قبول کرده و تملک کردم.

هر چند در مسئله اشترا الفضولی هم در برخی موارد ممکن است بر خلاف متعارف، خود مشتری درج نشود و بایع بگوید: این عین را از ملک مالکش خارج کرده و به ملک مالک ثمن منتقل کردم و مشتری را هم در نظر نگیرد. در این صورت مالکیت مشتری در انشاء در نظر گرفته نشده است، ولی متعارف مواردی که در معاملات هست، تملیک و تملک مشتری تحت الانشاء قرار می‌گیرد، لذا مرحوم شیخ متعارف موارد را در نظر گرفته و در مسئله‌ی بیع الفضولی اشکال را به یک نحوی حل کرده است، ولی در مسئله‌ی اشترا الفضولی با توجه به این‌که تملک مشتری به حسب متعارف تحت الانشاء در نظر گرفته می‌شود، آن جواب، مشکل را حل نمی‌کند.

بحث دیگر عبارت از این است که ایشان می‌فرمایند علامه حلی هم بر اساس همین اشکال، در باب جاهل بودن مشتری به فضولیتِ طرف مقابل گفته است که «مشکلٌ»، در حالی که آن موردی را که علامه ذکر کرده است، فرض تحت الانشاء بودن نیست، بلکه فرض مسئله‌ی علامه عبارت از این است که بایع فضولی یک چیزی را می‌فروشد و متعارفاً هم اسم می‌برد که ثمن داخل ملک چه کسی بشود، منتهی طرف مقابل نمی‌داند که این شخص فضولی است و به فضولی بودن بایع جاهل است. در این فرض مالکیت ثمن برای بایع تحت الانشاء قرار نگرفته است، بلکه اعتقاداً یا بناءً این‌طور قرار گذاشته شده است.

اشکال این فرض همان اشکال اولی مسئله است که خود مرحوم شیخ جواب داده است و اشکال ثانوی که تحت الانشاء بودن است، ربطی به کلام علامه ندارد و ما نفهمیدیم که چرا ایشان این مطلب علامه را نظیر اشکال دوم دانسته‌اند، در حالی که با همان جوابی که داده شد، مشکل علامه هم حل می‌شود و با توجه به این‌که قصد معاوضه شده است و چیزی هم خارج از معاوضه تحت الانشاء نیست، اگر قصدی کردند یا علمی پیدا شد، مضر به معامله نخواهد بود.

مطلب بعدی این است که ایشان راجع به نقضی که به کلام علامه در بحث وکالت یا ولایت وارد شد، فرمودند: این نقض وارد نیست، زیرا در باب وکیل و ولی خصوصیتی مطرح نیست که مالک اصیل باشد یا غیر اصیل و معاوضه کلی است و هیچ خصوصیتی مطرح نیست.

ایشان در ادامه فرمودند که حتی اگر شخص بداند که طرف مقابل اصیل نیست و نیابتاً از دیگری بالولایة یا بالوکالة این عقد را انجام می‌دهد، باز هم می‌تواند به او خطاب تملیک بکند.

بحث در این است که آیا انسان می‌تواند نسبت به نایب این‌طور خطاب کند که من املاک تو را زیاد کردم و این ثمن را داخل در ملک تو کردم؟!

به نظر ما چنین خطابی حتی مجازاً هم صحیح نیست و این خطاب مثل این است که انسان اسم منوب‌عنه را بر روی نایب بگذارد و مثلاً شخصی را که ولایت بر یک بچه‌ی کوچکی دارد را با اسم آن بچه خطاب کند!

خلاصه مرحوم شیخ این تعبیر را دارد، ولی به نظر ما الزامی نداشت که این مطلب را اضافه کند و ما از مفاد فرمایش ایشان سر در نمی‌آوریم. ایشان می‌گوید: «لأنه حینئذ» یعنی در جایی که به وکیل یا ولی بودن جاهل است، «إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیّاً أو نائباً»، یعنی به مخاطب می‌گوید که من این را به کسی تملیک می‌کنم که مورد نظر توست، چه خودت را در نظر گرفته باشد و چه منظور تو موکلت یا مولی‌علیه‌ات باشد و این کار اشکال ندارد و تملیک اعم از این است که خودش باشد یا دیگری باشد و نظر شخص به این است که این ثمن منتقل شده و معامله تمام بشود. «و لذا یجوز مخاطبته و إسناد الملک إلیه مع علمه بکونه نائباً» لزومی به این تعبیر آخر نبود و چنین چیزی هم صحیح نیست و هم عرفیت ندارد که به نائب گفته شود: من به املاک تو یک چیزی اضافه کردم و تو الان یک ملک بیشتر داری. البته نظر مشتری می‌تواند اعم از این باشد که خود عاقد مالک شود یا دیگری، ولی تعبیر به «إسناد الملک إلیه» راجع به نائب درست نیست.

بنابراین فرمایش ایشان عبارت از این است که وقتی در صورت علم معامله صحیح باشد، در صورت جهل مطلب روشن‌تر است، ولی در باب فضولی مسئله این‌طوری نیست، زیرا در باب فضولی خصوصیت برای شخص منظور است و می‌خواهد مطلب را تمام کند نه این‌که معامله بکند و ببیند که آیا بعداً مالک قبول می‌کند یا نمی‌کند. البته اگر شخص عالم باشد، اشکالی ندارد و می‌داند که باید بعداً اجازه گرفته شود، ولی در صورت جهل، معمولاً شخص نظر خصوصی دارد که با همین معاوضه مطلب تمام بشود. و لذا مرحوم شیخ می‌فرمایند که این نقض درست نیست.

پس بنابراین مشکل دوم در مسئله عبارت از این است که در باب مشتری مالکیت فضولی تحت الانشاء اخذ شده است، ولی ما می‌خواهیم که با اجازه، مالکیت مالک واقعی را اثبات کنیم و چطور اجازه می‌تواند این کار را انجام بدهد؟

از مرحوم شیخ اسد الله شوشتری (بعض المعاصرین) جوابی برای این اشکال مطرح شده است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: آن جواب درست نیست و خود ایشان جواب دیگری می‌دهد.

اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر 93/10/07

موضوع: اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

خلاصه درس: حضرت استاد در ابتدا اشکال وارد شده به تصحیح اشترا الفضولی را مطرح و جواب مرحوم شوشتری را بیان می‌کنند سپس نقد مرحوم شیخ به جواب مرحوم شوشتری و یک جواب از طرف خود مرحوم شیخ بررسی می‌شود و در ادامه با بررسی نظر بعض المعاصرین، ترکیبی بودن انشاء فضولی از سه مورد را قبول کرده و در انتها، تصحیح عقد فضولی با اجازه به نحوی که خود فضولی مالک شود را در کلام مرحوم کاشف الغطا بیان و جواب‌های مرحوم شیخ بررسی می‌شود.

اشکال در اشترا الفضولی لنفسه بمال الغیر

در مسأله إشترا الفضولی لنفسه، مالکیت فضولی تحت الإنشاء اخذ شده است، ولی ما می‌خواهیم با اجازه، مالکیت مالک واقعی را اثبات کنیم؛ چطور اجازه این کار را انجام می‌دهد؟

جواب بعض المعاصرین (شیخ اسدلله شوشتری)

«و قد تفطّن بعض المعاصرین لهذا الإشکال فی بعض کلماته، فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه، مع أنّه لا یخفی مخالفته للفتاوی و أکثر النصوص المتقدّمة فی المسألة کما اعترف به أخیراً، و أُخری بأنّ الإجازة إنّما تتعلّق بنفس مبادلة العوضین و إن کانت خصوصیّة ملک المشتری الغاصب للمثمن مأخوذة فیها»

مرحوم شیخ می‌فرماید که بعضی از معاصرین متوجه این اشکال شده و جواب‌هایی بیان نموده‌اند.

جواب اول: ما ملتزم به بطلان شراء لنفسه می‌شویم.

اشکال مرحوم شیخ به جواب اول: قول به بطلان، مخالف اکثر روایاتی است که در باب فضولی بیان شده و از آن‌ها صحت شراء فضولی استفاده می‌شود و لذا ما نمی‌توان قائل به بطلان شراء فضولی شد.

جواب دوم: در باب شراء فضولی، شخص با انشاء دو کار انجام می‌دهد: یکی انشاء معامله و مبادله بین شیئین و دیگر اینکه ملکیت مثمن را با خصوصیت برای خودش تثبیت می‌نماید. و مالک اصلی، نسبت به کار اول اجازه می‌دهد و نسبت به دیگری اجازه نمی‌دهد. قهراً با اجازه اصل معامله نفوذ پیدا می‌کند، ولی با توجه به این‌که خصوصیت مورد نظر شخص، مجاز نیست، نفوذ پیدا نمی‌کند. هدف ما هم این است که معامله بین مالک اصلی و طرف مقابل واقع شود.

اشکال مرحوم شیخ به جواب دوم

«و فیه: أنّ حقیقة العقد فی العبارة التی ذکرناها فی الإشکال أعنی قول المشتری الغاصب: تملّکت أو ملکت هذا منک بهذه الدراهم لیس إلّا إنشاء تملّکه للمبیع، فإجازة هذا الإنشاء لا یحصل بها تملّک المالک الأصلی له، بل یتوقّف علی نقل مستأنف ».

مرحوم شیخ می‌فرماید در آن مثالی که ما ذکر کردیم، بایع می‌گوید: «ملکتک بهذه الدراهم» مشتری فضولی هم در مقابل می‌گوید: «تملکتک یا ملکت هذا منک بهذه الدراهم». در اینجا یک انشاء بیشتر نیست و مُنشأ، ملکیت فضولی است و صحیح نیست که با اجازه، چیزی غیر از مُنشأ محقق شود.

جواب مرحوم شیخ به اصل اشکال

مرحوم شیخ در بیان جواب صحیح می‌فرماید که وقتی شخص فضولی عقد را اجراء می‌کند، اگر نقل و انتقال را من حیث هو در نظر بگیرد، اصلاً معامله‌ای در کار نیست، زیرا در معامله باید نیت و قصد ردّ و بدل شدن بین طرفین وجود داشته باشد. بنابراین اگر معامله بدون اعتبار مالکیت یا اعتقاد شخص به مالکیت خودش نسبت به ثمن واقع شود، معاوضه صدق نمی‌کند و چنین چیزی باطل است. معاوضه‌ی مفروض، در جایی است که شخص یا معتقد به مالک بودن خودش است و ردّ و بدل شدن بین دو ملک مالکین را در نظر می‌گیرد یا مانند شخص غاصب بناگذاری بر ملکیت خودش می‌کند. در هر دو صورت خودش بما أنه مالکٌ، طرف مقابله است و این حیثیت، حیثیت تقییدی است، یعنی چون این ذات چنین خصوصیتی دارد، نقل و انتقالی نسبت به آن واقع می‌گردد.

در برخی موارد دیگر هم گاهی حکم روی عنوانی که بر شخص منطبق شده است، بار می‌شود مثل این‌که زید از این حیث که عالم است، باید به او اکرام شود و یا من حیث أنه سیدٌ، چنین حکمی دارد، یا من حیث أنه ایرانیٌ فلان حکم را دارد. در تمام این موارد، اگر عناوین منطبق بر یک شیئی باشد، احکام بر این عناوین حمل می‌شود. در این‌جا هم شخص بما أنه مالکٌ معامله می‌کند و در حقیقت معامله به حسب انشاء خود عاقد، بین مالکین واقع شده است. مالک اصلی هم با اجازه، همین عقد را تصحیح می‌کند و اجازه عقد مستأنفی نیست.

اشکال به جواب مرحوم شیخ

اشکال اول: ولی آیا وجدان هم به این مطلب حکم می‌کند؟! یا بر خلاف وجدان طبیعی است که گفته شود: این شخص انشاء تملیک را برای خودش کرده، ولی این انشاء نسبت به خود مالکین اصلی واقع می‌شود؟! شیخ کأن می‌خواهد بفرماید که این انشاء نسبت به خودِ عاقد مجازی است و صحت سلب دارد، ولی نسبت به مالکلین حقیقی است. اگر ایشان چنین ادعائی بکند، بر خلاف وجدان است. باید بینیم این حیثیتی که طبق فرمایش ایشان بر فضولی منطبق می‌گردد، آیا حیثیت مالکیت واقعیه است یا مالکیت اعتقادی و بنائی است؟

آن حیثیتی که منطبق بر شخص فضولی است، مالکیت حقیقیه نیست. بلکه یا مالکیت اعتقادی است که شخص اشتباه نموده و خیال کرده که خودش مالک است و بر همین اساس معامله را انجام داده است و یا اینکه بنا را بر مالک بودن خودش گذاشته است. بنابراین اگر قرار هم باشد که حکمی به اعتبار حیثیتی بار شده باشد، نسبت به حیثیت و عنوان مالک اعتقادی یا مالک بنائی حمل شده است، نه بر عنوان مالک واقعی، ولی شما می‌خواهید که حکم را نسبت به مالک واقعی حمل کنید.

بنابراین در عقد فضولی انشاء نسبت به مالکیت اعتقادی یا مالکیت بنائی فرض شده است و کاری به مالک حقیقی ندارد و نسبت بین ملکیت حقیقی و ملکیت بنایی یا اعتقادی هم عموم و خصوص من وجه است و ممکن است که انسان مالک واقعی یک شیئی باشد، ولی به جهت اینکه معتقد به مالکیت خودش نیست، معامله نکند، از طرف دیگر هم گاهی شخص مالک حقیقی یک شیئی نیست، ولی چون معتقد به مالکیت خودش می‌باشد، معامله و انشاء بر آن قرار می‌گیرد. بنابراین درست نیست که بگوییم: انشاء نسبت به مالک واقع شده است.

اشکال دوم: عبارت از این است که بر فرض هم که ما تسامحاً ملکیت اعتقادی یا بنائی را با واقع یکی حساب کنیم، باز هم خصوصیت خودش در این انشاء دخالت دارد، نه این‌که معامله روی مالک رفته باشد.

در مثالِ عالم، احترام به «علم» بما هو بار می‌شود و خصوصیت زیدی که عالم است، دخالتی ندارد و هر کس دیگری هم که عالم باشد، باید مورد احترام قرار بگیرد، ولی در اینجا این‌طور نیست که برای فضولی فرقی بین خودش و دیگران وجود نداشته باشد، بلکه یک قسمت از انشاء مربوط به این است که خود شخص مثمن و عین مورد معامله را به دست بیاورد و به مالک اصلی کاری ندارد.

خلاصه تطبیق این معامله بر مالک اصلی از دو جهت درست نیست: اولاً حیثیتی که در اینجاست، با مالک اصلی نسبت عموم من وجه دارد و ثانیاً اگر هم حیثیت موجود در اینجا واقعی باشد، باز هم خصوصیت خود عاقد دخالت دارد و معامله به صورت مطلق نیست. بنابراین به نظر می‌رسد که راه حلّ شیخ برای این مسئله یک امر عرفی متعارف نیست و این‌طور نیست که خواسته‌ی عاقد حقیقتاً این باشد که مالک اصلی را مالک قرار بدهد و این مطلب فقط بر اساس قوت علمی شیخ تحریر شده است و به نظر ما تمام نیست.

پرسش: ممکن است غاصب بگوید که من مال سرقتی را دارم می‌فروشم؟

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرماید که در این صورت اصلاً معاوضه نیست. البته این یک بحث کلی است که قبلاً به آن اشاره شد که آیا در معاوضه باید نقل و انتقال بین طرفین واقع شود یا چنین چیزی معتبر نیست. مرحوم شیخ قائل به اعتبار این نقل و انتقال بین طرفین است، زیرا بیع معاوضةٌ من المعاوضات و لذا برای تصحیح معاوضه چنین چیزی معتبر است. بنابراین ایشان بر اساس این مبنی، قائل به این مطلب است، ولی اگر کسی این مبنی را قبول نداشته باشد، مطلب دیگری است که بحث آن گذشت.

بررسی نظر بعض المعاصرین(شیخ اسدالله شوشتری)

به نظر می‌رسد آن مطلبی که بعض المعاصرین بیان کرده و شیخ آن را قبول نکرد، وجدانی باشد. شخص فضولی با انشاء سه کار انجام می‌دهد:

اول: آن مال از ملک مالک اخراج شود؛ حال مالک هر که می خواهد باشد.

دوم: در مقابل آن مال، مثمن هم از ملک دیگری اخراج شود.

سوم: مال از ملک مالک اصلی خارج شده و به ملک این شخص منتقل شود.

در اینجا یک مالک، واقعاً مالک اصلی است و دیگری هم به صورت ادعائی خودش را مالک اصلی فرض کرده است. بعد از انجام معامله، صاحب اصلی پول می‌گوید که اگر با پول من چیزی خریدند، اشکالی ندارد و من موافقت می‌کنم، یعنی موافقت می‌کنم که این معامله برای خود من واقع شود.

بناء عقلاء در این جا عبارت از این است که وقتی دو جهت معامله واقع شده است و نسبت به جهت سوم هم صاحب پول موافقت می‌کند، همین امضای مالک اصلی را برای تصحیح این نقل و انتقال کافی می‌دانند.

البته در برخی موارد، شخص کاملاً بیگانه است و اجازه و امثال آن معنی ندارد، ولی در اینجا که پول متعلق به مالک اصلی است و او هم موافقت خود را با این معامله اعلام می‌کند، به نظر می‌رسد که امضاء و موافقت او موجب تصحیح عقد شود و در حقیقت صاحب پول با دو جهت معامله (اخراج مثمن و ثمن) موافقت نموده و فقط با جهت سوم مخالفت نموده است و در مقداری که موافقت نموده است، معامله صحیح می‌باشد و اشکالی ندارد. البته شیخ انشاء را یک انشاء فرض کرده است و در یک انشاء هم معنی ندارد که مالک اصلی یک مقدارش را درست و یک مقدارش را نادرست بداند.

تصحیح عقد فضولی به نحوی که خود فضولی مالک شود

دو راه در کلام مرحوم کاشف الغطاء

مرحوم شیخ در ادامه وارد یک مسئله جدید می‌شوند که گویا کاشف الغطاء مطرح کرده و آن این است که بگوییم در بیع لنفسه یا شراء لنفسه، با اجازه آن چیزی که طرفین قصد کردند همان با تمام خصوصیات برای خود فضولی واقع شود. یعنی در بیع فضولی، با اجازه، ثمن در ملک بایع فضولی داخل شود. و در اشترا فضولی، با اجازه، مثمن، داخل ملک مشتری فضولی شود. مرحوم کاشف الغطا از دو راه این را تصحیح می‌کند:

راه اول:

اینکه در معاوضات شرط باشد از آنجایی که معوض خارج می‌شود، عوض هم به همان جا منتقل شود، بگوییم این شرط معتبر نیست. بنابراین شخص که می‌خواهد اجازه دهد می‌گوید اجازه می‌دهم که از ملک من یک چیزی خارج شود در عوضش یکی دیگر حالا هر کسی هست او مالک شود. و لذا عقد با همان خصوصیاتی که انشاء شده با اجازه تصحیح می‌شود و ثمن یا مثمن مال خود فضولی می‌شود.

راه دوم:

بگوییم وقتی شخص فضولی می‌خواهد معامله کند، اول یک انشاء مالکیت برای خودش می‌کند، حال یا انشاء مالکیت ثمن یا انشاء مالکیت مثمن و زمانی که مالک اصلی می‌خواهد اجازه دهد، می‌گوید هر کاری او انجام داده است، چه کاری که مقدمتاً انجام داده و برای خودش انشاء مالکیت کرده و چه کاری که بعداً انجام داده و نقل و انتقالی کرده است، من با همه‌ی این کارها موافقت می‌کنم.

پس با این اجازه، ضمناً برای فضولی ملکیت حاصل می‌شود و معامله از فضولیت بیرون رفته و بین دو مالک اصلی واقع می‌شود و نقل و انتقال هم بین فضولی (که حالا مالک اصلی شده) و طرف مقابل واقع می‌شود و در این صورت مطلب تمام است. این نظیر مطلبی است که ایشان در باب معاطاة فرموده که اگر کسی اباحه جمیع تصرفات کند، از جمله‌ی تصرفات، تصرفاتی است که متوقف بر ملکیت است و در نتیجه عبدی را که مثلاً می‌خواهد عتق کند یا بفروشد، ضمناً برای خودش انشاء مالکیت می‌کند و بعد عتق می‌کند یا می‌فروشد. مثل این‌که شخص بگوید: «أعتق عبدک عنی»، یا بگوید: «إشترِ لنفسک بمالی» در تمام این موارد در ضمن این اشترائی که واقع می‌شود، یک انشاء ملکیت، ضمنا هم برای طرف واقع می‌شود و قهراً طرف اول مالک می‌شود و بعد به صورت طبیعی ملک خودش را نقل و انتقال می‌دهد.

اشکالات مرحوم شیخ به راه دوم

اولاً ما در بحث معاطاة هم درست بودن این مطلب را قبول نکردیم. و برگشت اباحه‌ی جمیع تصرفات را به انشاء ملکیت برای خود شخص قبول نداریم. متفاهم عرفی از اباحه‌ی جمیع تصرفات این معنی نیست که شما اول انشاء ملکیت بکن و بعد از طرف خودت عتق کن یا بفروش. اباحه، تا آخر همان اباحه هست، منتهی نتیجه‌ی اباحه هر چه که هست، شخص به آن عمل می‌کند.

و ثانیا: قیاس مع الفارق است و نمی‌شود اینجا را به مورد إذن قیاس کرد، زیرا این دو متفاوت از یکدیگرند و در اجازه همان چیزی که واقع شده است مورد تنفیذ قرار می‌گیرد، ولی در اذن ممکن است به صورت مطلق إذن داده شده باشد و یکی از موارد آن هم انشاء تملیک برای خود شخص و قبول وکالتی آن باشد. ولی در بحث ما فضولی قبلاً عقدی را انجام داده که استنادی به مالک اصلی نداشته و هیچ وکالتی از جانب مالک اصلی وجود ندارد و نه شخص غاصب و نه کسی که اعتقاد به مالکیت خودش دارد، هیچ کدام توکیلی از جانب مالک اصلی ندارند.

خلاصه: فرض مسئله این است که ثمن یا مثمن به فضولی منتقل شود. مرحوم کاشف الغطاء می‌گوید که با اجازه خود فضولی مالک می‌شود و کأنّ اجازه هم مثل اذنی است که مالک قبل از معامله داده باشد و مالک اصلی با اجازه فضولی را وکیل کرده که از طرف من به خودت ببخش و بعد هم قبول و ایجاب شود و نقل و انتقال واقع شود. و ثمن یا مثمن هم نصیب خودت شود.

مرحوم شیخ می‌فرماید که این مطلب در اذن قابل تصویر است، ولی در باب اجازه این‌طور نیست، بلکه در اجازه هر کاری که شخص قبلاً انجام داده مورد تنفیذ قرار می‌گیرد و وکالت و امثال آن مطرح نیست. شخص فضولی یا معتقد به مالک بودن خودش می‌باشد و یا اینکه غاصب است و ملکیت ادعائی دارد و لذا این حرفها قابل تصحیح نیست.

تصحیح مالک شدن فضولی با اجازه 93/10/08

موضوع: تصحیح مالک شدن فضولی با اجازه

خلاصه درس: حضرت استاد در ابتدا بیان مرحوم شیخ در تصحیح ملکیت فضولی با اجازه را مطرح نموده‌اند. بحث بعدی راجع به مملک بودن إذن و اجازه است که ایشان پس از بیان فرمایش مرحوم شیخ، نظر خود را نسبت به این موضوع، مبنی بر مملک بودن به شرط تأخر بیع، مورد اشاره قرار می‌دهند. و در انتها نظر مرحوم شیخ راجع به مسئله‌ی لزوم جابجایی ثمن و مثمن بین طرفین را مورد بررسی قرار می‌دهند.

بیان مرحوم کاشف الغطا در تصحیح ملکیت فضولی با اجازه

مرحوم شیخ برای تصحیح ملکیت فضولی نسبت به ثمن و مثمن دو وجه از طرف مرحوم کاشف الغطا ذکر کرد . که در وجه اول فرمود: شخص فضولی دو کار انجام داده: یکی قصد ردّ و بدل شدن بین ثمن و مثمن و دیگر اینکه برای خودش فرض مالکیت کرده است و ما می‌خواهیم با اجازه‌ی مالک اصلی این عقد را تصحیح کنیم. اجازه‌ی مالک اصلی یک مرتبه به اصل مبادله متعلق می‌شود. یک مرتبه هم به این بنایی که شخص منضماً به اصل مبادله در نظر گرفته و خودش را مالک فرض کرده است، تعلق می‌گیرد. که لازمه‌ی این انضمام این است که این ثمن و مثمن نصیب عاقد فضولی شود و با اجازه‌ی مالک اصلی، این بناگذاری و این ضمیمه، تصحیح می‌شود.

اشکال مرحوم شیخ

این ضمیمه با اجازه تصحیح نمی‌شود، حتی نفس إذن هم در مالک شدن شخص کفایت نمی‌کند و ملکیت با اسباب ممَلّکه مانند ثبت و حیازت حاصل می‌گردد. و اجازه بالاتر از إذن نیست. البته اگر إذن داده نمی‌شد، حتی با ثبت و حیازت هم ملکیت شرعی حاصل نمی‌شد، ولی اگر إذن داده شود، معنایش این است که اسباب تملک از جانب شخص مأذون صادر شود و شرعیت این تملک با إذن درست می‌شود. بنابراین با نفس إذن، شخص نمی‌تواند مالک شود و قهراً در مانحن فیه نمی‌توان با صِرف اجازه، ملکیت فضولی را تصحیح کرد، زیرا عملی که جزء اسباب مُمَلّکه باشد از فضولی صادر نشده است. و لذا ملکیت شرعیه با اجازه درست نمی‌شود و ضمیمه کردن قصد شخص به اصل معامله نتیجه و فایده‌ای ندارد.

نقد ما بر فرمایش مرحوم شیخ

در اینجا نسبت به فرمایش مرحوم شیخ سه نکته را باید عرض کرد:

نکته اول: وجود تناقض بین دو انشاء

ایشان می‌فرماید که اگر ضمیمه مورد اجازه قرار بگیرد، إذن برای مالک شدن عاقد خواهد بود. ولی این مطلب تناقض بین انشائین است و بطلان از جهت وجود تناقض بین این دو خواهد بود، زیرا شخص فضولی یک انشاء نسبت به اصل معامله کرده و یک بناگذاری هم نسبت به مالک بودن خودش نموده است دو انشا است. نتیجه‌ی اصل معامله حصول نقل و انتقال برای مالکین است، ولی نتیجه‌ی این ضمیمه، حصول ملکیت برای عاقد است و قهراً با توجه به متضاد بودن این دو انشاء، باید باطل باشد و نمی‌شود هر دو فعلی باشند. مرحوم شیخ این دو انشاء را متضاد فرض نکرده و می‌گوید: اگر عقد با ضمیمه مورد اجازه قرار گرفته باشد، اذنِ به نقل و انتقال نسبت به عاقد خواهد بود، یعنی اجازه‌ی نقل و انتقال نسبت به عاقد خواهد بود. البته ایشان می‌فرمایند که اجازه و إذن از اسباب انتقال نیستند و با اذن چیزی منتقل نمی‌شود، چه برسد به این‌که با اجازه منتقل شود.

نکته دوم: بررسی عبارت «لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک»

مرحوم شیخ راجع به ضمیمه می‌فرماید : «إن مرجع هذا إلی إجازة ما بنی علیه العاقد من التملّک و إمضائه له إذ بعد إمضائه یقع البیع فی ملک العاقد فیملک البدل» این درست است، ولی بحث در این است که آیا چنین امضاء و امثال آن شرعاً و از جهت عقلائی صحیح است یا نه؟ «إلّا أنّ من المعلوم عدم الدلیل علی تأثیر الإجازة فی تأثیر ذلک البناء فی تحقّق متعلّقه شرعاً بل الدلیل علی عدمه لأنّ هذا ممّا لا یؤثّر فیه الإذن» هر چند اجازه صادر شده، ولی نفس‌الاجازه کافی نیست و با توجه به عدم صدور اسباب مملّکه، نمی‌توان ملکیت را تصحیح کرد. اجازه که بالاتر از إذن نیست و با توجه به این‌که إذن کافی نیست، اجازه هم کافی نخواهد بود. در ادامه این‌طور تعلیل می‌کند «لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک».

عرض ما این است که در ظاهر عبارت، علت با معلل منطبق نیست. علت این است که مگر اذن یکی از علل مملکه است؟ اگر من اذن بدهم که میلیون‌ها تومان از اموال من مال شما باشد، آیا با همین إذنی که من دادم، شما مالک ملیون‌ها تومان از اموال من می‌شوید؟! چنین چیزی نیست. طبق ذیل عبارتِ ایشان، اذن جزء اسباب مملکه نیست، ولی صدر مسئله این نیست که نفس‌الاذن مملک باشد، بلکه بنایی که بعد از اذن هست، آن بنا مملک است، ولی تعلیل به شکل دیگری آورده شده و لذا به نظر می‌رسد که بتوانیم این تعلیل ایشان را این‌طور معنی کنیم: «لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک بالبناء»، یعنی مراد از «لایؤثر التملّک» این است که «لایؤثر التملّک بالبناء»، زیرا ایشان قبلاً تملک بالبناء را می‌خواست اثبات کند. خلاصه باید عبارت ایشان طوری تفسیر شود که علت و معلّل با هم تطبیق کنند.

نکته سوم: مملّک بودن إذن و اجازه‌ی متعقب به بیع

آیا این فرمایش « لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک، فکیف إجازته» صحیح است؟ مثلاً کسی إذن می‌دهد که شما مالک شوید و شما هم در دلتان بنا بگذارید که این زمین مال شما باشد. آیا این جزء اسباب مملکه است؟ آیا به صرف اینکه مالک اصلی اذن داده و شما هم در دلتان بنا گذاشتید که این زمین مال شما باشد و هیچ چیز دیگری ضمیمه نشد، کفایت در مالکیت شخص می‌کند؟ عقلاء چنین چیزی را در ملکیت کافی نمی‌دانند.

ولی عرض ما این است که هر چند مجرد بنا گذاشتن بعد از إذن از اسباب مملّکه نیست، ولی اگر چنین چیزی متعقب به بیع باشد، مانعی ندارد که موجب تملک شخص بشود. عقلاء در چنین صورتی که شخص بناگذاری کرده و به دنبالش به نحو شرط متأخر، بیع خارجی تحقق پیدا می‌کند، قائل به سببیت برای ملکیت می‌شوند. البته ما می‌دانیم که إذن مالک اصلی و بناگذاری صِرف بدون هرگونه ترتیب اثر خارجی، ملکیتی نمی‌آورد، ولی بحث این است که شخص بعد از اذن، بنا می‌گذارد که این مال، مال خودش است و آن را می‌فروشد و روشن است که نمی‌توان گفت چنین چیزی از نظر عقلائی جزء اسباب مملکه نیست. خلاصه این قسمت درست برای ما معلوم نشد.

اجازه هم مانند اذن مشکلی ندارد، البته اگر اشکال تناقض را در نظر نگیریم. فرض این است که شخص دو انشاء کرده است: یک انشاءِ مربوط به اصل مبادله، یک انشاء هم راجع به خود شخص. و بین این دو انشاء، تناقض است و از این جهت باطل است. اما در صورتی که از ناحیه‌ی تناقض اشکالی وارد نباشد، این اشکال مرحوم شیخ وارد نخواهد بود.

ایشان فرمود اگر فقط یک قسمت را اجازه کند، اشکالی ندارد. دومی را هم منضماً به اصل مبادله اجازه می‌کند. یعنی می‌خواهد که انشائین را امضا کند. اشکال ما، تناقض بین انشائین است، ولی اگر این اشکال را وارد ندانیم، می‌توان به اشکال مرحوم شیخ مبنی بر سبب مُمَلّک نبودن إذن- همان گونه که توضیح دادیم- جواب داد.

مرحوم شیخ: لزوم داخل شدن ثمن به جایی که مثمن از آنجا خارج شده

بحث دیگری که ایشان به آن اشاره فرموده‌اند ، عبارت از این است که بعضی‌ها در بیع و معاوضات و امثال آن‌ها می‌گویند که لزومی ندارد عوض به همان‌جایی وارد شود که معوض از آنجا خارج شده است، ولی ایشان می‌فرمایند که ما قبلاً هم گفتیم که این خلاف مفهوم بیع و مفهوم معاوضه است و باید عوض به همان جایی که معوض خارج شده است وارد شود. و ما تنها قائل به این مطلب نیستیم بلکه علامه «فی غیر موضعٍ من کتبه» این مطلب را با تعبیرات مختلف ذکر کرده است و در برخی جاها نسبت به وقوع چنین چیزی تعبیر به «لایتصور» نموده و در برخی موارد هم تعبیر به «لایعقل» کرده است. کأنّ چنین چیزی با مجاز هم درست نمی‌شود و حقیقت معاوضه عبارت از ردّ و بدل شدن بین طرفین است و لذا چنین چیزی معقول و صحیح نیست. بعضی‌ها هم قائل به عدم الخلاف نسبت به بطلان مسئله‌ای «اشتر لنفسک بمالی» شده‌اند، به این معنی که این إذنی که در این مسئله هست، هیچ خاصیتی ندارد که بخواهد موجب خروج این مال شود. بعضی‌ها نسبت به این مسئله نفی خلاف کرده‌اند. در حاشیه هم نوشته است که «ادعاه صاحب الجواهر» . البته از عظمای طایفه هم عده‌ای مثل شیخ و محقق و غیر آنها تصریح به بطلان این شراء کرده‌اند که شخص بخواهد با مال دیگری برای خودش شراء کند و بعد از حصول شراء، مثمن به ملک خودش منتقل شود.

البته مرحوم شیخ می‌فرمایند که طبق برخی تعابیر، اجماعی بودن این مطلب کمی سست می‌شود. تعابیری که مربوط به مسئله‌ی تعاقب ایادی بر شیء فضولی است. در آن مسئله که بعداً مورد بحث قرار می‌گیرد از قطب الدین (که ظاهراً مراد قطب الدین رازی است) و شهید اول (که شاگرد قطب الدین است) و غیر اینها این مطلب نقل شده است که اگر شخص با علم به غاصب بودن فروشنده، با او معامله کند، شخص غاصب نسبت به این ثمنی که به او پرداخت می‌شود، تسلط پیدا کرده و می‌تواند به وسیله‌ی این مال یک چیزی را بخرد و مالک شود. از این مطلب استفاده می‌شود که هر چند این ثمنی که به دست غاصب آمده است، هنوز از ملک مالک اصلی خارج نشده، ولی اگر به وسیله‌ی این ثمن بیعی واقع شود و یک متاعی به این غاصب منتقل شود، غاصب مالک مثمن می‌شود. که از ظاهر آن کلام چنین استفاده می‌شود. و بعد هم می‌فرماید مگر بگوییم: این ظاهری که مترائی است و ابتداءً به نظر می‌رسد، مراد این بزرگوران هم نیست و این‌گونه نیست که از تسلط غاصب اینطور استظهار کنیم که مالک نیست، ولی سلطه دارد، بلکه این تسلط مثل «الناس مسلطون علی اموالهم» است. این کسی که می‌داند فروشنده غاصب است و با علم به غاصبیت او، ثمن را به او تحویل می‌دهد، در حقیقت ثمن را به او تملیک می‌کند و دیگر برای خودش ملکیتی قائل نیست. مراد از تسلط این است، نه اینکه به ملک مالک اصلی باقی باشد. منتهی یک اختیاراتی برای او قائم شده است تا نقض به مطلب علامه و محقق و شیخ و امثال آنها باشد. البته ممکن است که مالکیت به صورت مطلق حاصل شده باشد و ممکن هم هست که مالکیت آناًمّا قبل از بیع مورد نظر باشد که بالأخره شخص با این تسلط بتواند بیع و امثال آنها را انجام بدهد. ایشان می‌گوید که ممکن است مراد این باشد و فخر المحقیقین هم در ایضاح می‌گوید که اصحاب می‌گویند که اگر کسی با علم به غاصب بودن فروشنده، با او معامله می‌کند، این ثمن را به او تملیک می‌کند. این نسبتی هم که به اصحاب داده شده است، می‌تواند مؤید این مطلب باشد که قهراً قطب رازی و شهید و امثال آنها هم از این مطلب تخطی نکرده‌اند. بنابراین، کأنّ همه‌ی اینها می‌خواهند بگویند که در معامله و معاوضه از هر کجا که مثمن خارج شده است، باید ثمن به همان ملک وارد بشود.

به هر حال ایشان می‌فرمایند که جواب صحیح برای مشکل بیع لنفسه یا شراء لنفسه همانی است که ما جواب دادیم، نه جوابی که از مرحوم کاشف الغطاء با دو تقریب نقل شد.

بیع الفضولی و جعل العوض فی ذمّة الغیر 93/10/13

موضوع: بیع الفضولی و جعل العوض فی ذمّة الغیر

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بررسی بیع فضولی در صورت جعل العوض فی ذمّة الغیر پرداخته و راه‌های تعیین الذمة را بیان می‌فرمایند. سپس نظر مرحوم شیخ راجع به حقیقت معاوضه و فروض متصور در آن را مورد بررسی قرار می‌دهند. بحث بعدی هم راجع به این است که مقتضای قاعده در صورت ردّ چه خواهد بود.

جعل العوض فی ذمّة الغیر

«بقی هنا أمران: الأوّل: أنّه لا فرق علی القول بصحّة بیع الفضولی بین کون مال الغیر عیناً أو دیناً فی ذمّة الغیر، و منه جعل العوض ثمناً أو مثمناً فی ذمّة الغیر.» ⁽¹⁾

فضولی گاهی بایع است و گاهی مشتری. که اگر ما قائل به صحت شدیم اختصاص به جایی ندارد که مبیع یا ثمن از اعیان باشد، بلکه اگر مافی‌الذمه هم باشد، ادله‌ی فضولی و عموماتی مانند «أوفوا بالعقود» ⁽²⁾شامل آن خواهد شد. مثل این‌که زید، مالک یک خروار گندم در ذمه دیگری است و بایع فضولی این مافی‌الذمة را بدون اذن زید به دیگری بفروشد. یا مثل این‌که مشتری فضولی بگوید: به یک دینار در ذمّه‌ی زید، من این شیء را خریدم.

راه‌های تعیین ذمه (تصریح - ظهورکلام - قصد)

راه اول: تصریح

ذمه به شخص معین اضافه شود: «اشتریت هذا الثوب بمأة درهم فی ذمة زید» یا «بعت ثوبا فی ذمةزید بمأة درهم».

راه دوم: ظهور کلام

راه تعیین ذمة گاهی به تعبیر آقای خوئی بالظهور است ⁽¹⁾. مثلاً بگوید: من از قِبَل زید یک خروار گندم را در مقابل فلان چیز فروختم. این کلام ظاهر در این است که این شخص همان یک خروار گندمی را که در ذمه‌ی زید است را به دیگری می‌فروشد، منتهی این شخص فضولتاً این کار را انجام می‌دهد و قبلاً اذنی از ناحیه‌ی مالکِ ما فی‌الذمه نداشته است.

اشکالی در شمول ادله صحت فضولی نسبت به این دو قسم نیست.

راه سوم: قصد غیر

هیچ تنصیص یا ظهوری در کلام نیست و قرینه‌ای هم وجود ندارد، و فضولی فقط بینه و بین الله کلی مبیع یا ثمن را در ذمه‌ی زید قصد می‌کند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این قسم هم مانند نصوصیت یا ظهور صحیح هست، وقتی عوض از ملک شخص خارج می‌شود، در مقابلش هم یک دخولی واقع شده و با تعیین عوض، من له العقد هم اثبات می‌شود، و با تعیین من له العقد من علیه العقد هم مشخص می شود و از کیسه همان خارج می شود که داخل در کیسه او شده است . و با قصد معاوضه، وقتی ضرری به طرف مقابل وارد می‌شود، از طرف مقابل هم چیزی داخل در ملک این شخص می‌گردد. و خاصیت معاوضه عبارت از جابجایی بین عوض و معوض است.

بنابراین همان‌طوری که اگر قصد معاوضه شد و یک چیزی به ضرر یک کسی از ملکش خارج شد، یک چیزی در ملک او جایگزین این ماخرج می‌شود، اگر هم ما ابتداءً به عنوان معاوضه دخول در ملک دیگری را تصویر کردیم، در مقابلش یک چیز دیگری از ملک طرف مقابل خارج می‌شود. این مطلب لازمه‌ی معاوضه است.

توضیح کلام مرحوم شیخ

این مطلبی را که مرحوم شیخ مدعی است و همه آن را قبول ندارند، دو گونه می‌شود بیان کرد:

بیان اول: یک بیان- که کلام شیخ هم ظاهر در آن است- عبارت از این است که بگوییم: اگر دخول و خروجی نشده باشد، اصلاً معاوضه مستحیل است که فرمایش علامه هم ناظر به همین مطلب است ⁽¹⁾

بیان دوم: عبارت از این است که بگوییم: استحاله‌ای در کار نیست، بلکه اطلاق معاوضه، جابجایی بین دو چیزی را اقتضاء می‌کند. البته ممکن است که کسی تصریح کرده باشد که فلان چیز را برای بچه‌ی خودم می‌خرم و چنین چیزی بر خلاف اطلاق ممکن است، ولی اگر معاوضه مطلق گذاشته شد، جابجایی را اقتضاء می‌کند.

و اینکه این مطلب درست است یا نادرست، بحث دیگری است و ممکن است کسی چنین اطلاقی را قبول نداشته باشد و بگوید که اگر قرینه‌ای نبود، عقد فضولی نیست و ذمه‌ی خود عاقد مشغول خواهد شد. به هر حال این بحث مبتنی بر این است که بگوییم: لازمه‌ی لاینفک معاوضه عبارت از جابجا شدن است. و یا این‌که بگوییم: اطلاق معاوضه، جابجا شدن را اقتضاء می‌کند.

بنابراین مرحوم شیخ می‌فرماید ⁽¹⁾همان‌طور که تعیین عوض در خارج ما را از ذکر نام مالک اصلی و قصد آن بی‌نیاز می‌کند و معامله برای مالک واقع می‌شود ولو فضولی او را قصد نکند و خود را قصد کند هم‌چنین قصد و نیت (من وقع له العقد) هم کافی است و ما را از ذکر نام او و اضافه ذمة به سوی او، بی‌نیاز می‌سازد.

بررسی فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ با این بیانی که برای مختار خودش ذکر کرده است، به اصل مطلب اشاره نکرده است.

ایشان می‌فرماید که اگر ما عوض یا من له العقد را تعیین لفظی کنیم، لازمه‌ی آن جابجایی است و نیازی به ذکر تفصیلی طرف مقابل و تنصیص نسبت به آن نیست، زیرا خاصیت معاوضه همین جابجا شدن است، ولی این مطلب ارتباطی به اصل بحث ما ندارد. بحث ما در صورتی است که نه تنصیصی شده است و نه کلام ظهوری در تعیین دارد و فقط قصد خارجی نسبت به بیع یا شراء فضولی واقع شده است. و بحث راجع به این است که آیا با چنین قصدی، معامله واقع می‌شود یا نه؟ شیخ راجع به این مطلب هیچ بیانی ذکر نکرده است و وجداناً هم ما نمی‌فهمیم که این کار عقلائی باشد. و لذا روشن نیست که بنای عقلاء نفس‌القصد را حتی در صورت وجود هر دو قصد، کافی بداند، چه برسد به این‌که فقط یک قصد وجود داشته باشد.

اگر در کلام یک قصد ذکر شده باشد، به جای دیگری کفایت می‌کند و لازم نیست نسبت به طرف مقابل قصد تفصیلی هم واقع شده باشد و همان معاوضه‌ی اجمالی کافی است، ولی در صورتی که اصلاً چیزی ذکر نشده باشد و بدون ذکر مالک، در حالی که ملک هم از اعیان معینه نیست که خود به خود تعین داشته باشد، خیلی روشن نیست که با صِرف نیت تنها، چنین معاوضه‌ای واقع شود. البته شیخ این مطلب را مسلم گرفته است و می‌فرماید که با نیت صحیح می‌شود و اگر طرف مقابل اجازه داد، قهراً معامله نفوذ پیدا می‌کند و حالت منتظره‌اش فقط مربوط به اجازه است.

ولی به نظر ما معلوم نیست چنین چیزی که هیچ تعیینی در آن ذکر نشده و فقط با قصد تعیین شده است، صلاحیت صحت را حتی با اجازه هم داشته باشد. شیخ هم بیانی ذکر نمی‌کند و فقط به این مطلب اشاره نموده است که در معاوضه ردّ و بدل شدن و جابجایی باید واقع شود و به همین مطلب اکتفاء کرده است. این قسمت از فرمایش ایشان خیلی برای ما روشن نیست.

مقتضای قاعده در صورت ردّ

اگر با تصریح یا ظهور ثابت شد که عقد به ذمه‌ی چه کسی تعلق گرفته و بعد از آن هم اجازه محقق شد، معامله تصحیح می‌شود، ولی در صورت ردّ مقتضای قاعده این است که هر دو شیء (ثمن و مثمن) به ملک اصلی مالکین باقی می‌ماند و وجه دیگری هم در کار نیست.

در اینجا یک مسامحه‌ای در تعبیر شیخ واقع شده است. ایشان می‌فرماید که اگر مالک اصلی اجازه داد، معامله نفوذ پیدا می‌کند، ولی اگر رد کرد، به همان حالت اولیه (ملک مالکین) باقی می‌کند، ولی قاعده‌اش این بود که ایشان بگوید: اگر اجازه داد، معامله نفوذ پیدا می‌کند و اگر اجازه نداد مثل اینکه مالک اصلی اصلاً متوجه نشود تا بمیرد، به ملک مالکین اصلی باقی خواهد بود. قهراً در این صورت نه اجازه‌ای در کار است و نه ردّی و باز هر دو شیء به ملک مالک اصلی باقی می‌ماند. و باقی ماندن بر ملک مالک اصلی از فروع ردّ نیست، بلکه از فروع عدم الاجازه است، ولی شیخ این نتیجه را از فروع رد قرار داده که یک قدری تسامح در تعبیر است.

پس طبق قاعده مرحوم شیخ می‌فرماید که اگر مالک رد کرد یا اجازه‌ای در کار نبود، در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند. و می‌فرمایند در صورت ردّ، وجهی ندارد که فضولی یک طرف معامله قرار بگیرد، زیرا ا گر وجهی در کار بود، باید نفس فضولی بدون اجازه هم کافی بود و خود فضولی می‌توانست یک طرف معامله قرار بگیرد، در حالی که باید از مالک اصلی اجازه گرفت و دیگران حقی ندارند.

بنابراین، طبق قاعده بعد از رد مالک خود فضولی نمی‌تواند یک طرف معامله قرار بگیرد و در این مطلب حرفی نیست. البته ایشان یک تعبیری دارد که این تعبیر برای اثبات مدعی خیلی کافی نیست. ایشان این‌طور تعبیر می‌کند: « و إن ردّ فمقتضی القاعدة بطلان العقد واقعاً لأن مقتضی ردّ العقد بقاء کل عوض علی ملک صاحبه إذ المال مردد فی باب الفضولی بین مالکه الأصلی و بین من وقع له العقد» ⁽¹⁾. اگر عقد صحیح باشد، آن مال به «من وقع له العقد» منتقل می‌شود، ولی اگر عقد باطل باشد، مال در ملک مالک اصلی است و شخص ثالثی در این بین حسابی ندارد، نه در فرض صحت و نه در فرض بطلان.

«فلا معنی لخروجه عن ملک مالکه و تردده بین الفضولی و من وقع له العقد»، وجهی ندارد که بگوییم: در این قضیه چه در صورت ردّ و چه در صورت قبول، مال از ملک مالک خارج شده است، منتهی اگر مالک قبول کرد، عقد برای «من وقع له العقد» واقع می شود؛ ولی اگر قبول نکرد، برای فضولی واقع می‌شود. وجهی برای این مطلب وجود ندارد، زیرا فضولی که کاره‌ای نیست. «إذ لو صح وقوعه‌للفضولی لم یحتج إلی إجازة و وقع له»، اگر این‌طور بود که دیگر فضولی احتیاج به اجازه نداشت.

البته بهتر بود که شیخ این تعلیل را نمی‌آورد، زیرا ممکن است اینها بگویند که اگر عقد بخواهد برای من له العقد واقع بشود، احتیاج به اجازه دارد، اما در صورتی که اجازه نداد و برای من له العقد واقع نشد، طبعاً برای این واقع می‌شود. و این ضرری به مطلب نمی‌زند.

بنابراین این‌طور نیست که اجازه بی‌خاصیت باشد؛ اجازه با خاصیت است منتهی خاصیتش در آنجا ظاهر است. پس باید به همان مطلب اول اشاره کنیم که وقتی از ملک مالک منتقل نشد، به چه عاملی از ملک مالک خارج شود؟! وقتی خود مالک اجازه نداده است، چطور با عقد فضولی از ملک مالک خارج شود؟ این مطلب درست است و دیگر احتیاج به این نبود که گفته شود: اجازه در اینجا چکاره است.

صورتِ مشخّص نشدن ذمّه

اگر کسی یک خروار گندم فروخت و تعیین نکرد که در ذمه‌ی زید است یا مشخص نشد که در ذمه زید است یا نه، در این‌جا طبعاً به ذمه‌ی شخص عاقد خواهد آمد، منتهی در این مسئله اگر شخص، مدعی شد که معامله را (ثمناً یا مثمناً) به ذمه‌ی زید انجام داده‌ام و معامله فضولی بوده است ولی طرف مقابل مطمئن به این مطلب نشد، مقتضای حکم ظاهری چیست؟ آیا به حسب ظاهر، حکم ظاهری این است که این شخص بدهکار است و این یک خروار گندمی که مدعی است در ذمه‌ی زید است و زید هم قبول نکرده و ما هم احتمال می‌دهیم که واقعاً به ذمه‌ی خودش بوده است، به ذمه‌ی خود شخص می‌آید؟

یا باید گفت به حسب واقع هم به ذمه او آمده است و چون زید رد کرده است، به ذمه‌ی زید نمی‌آید و طبع قضیه عبارت از این است که به ذمه‌ی خود شخص باشد؟

یا اینکه بگوییم: نه واقعاً و نه ظاهراً به ذمه‌ی خود این شخص هم نمی‌آید و معامله محکوم به بطلان شده و این عقد کلا عقد می‌شود.

از علامه ⁽¹⁾و بعضی‌ها نقل شده است که واقعاً به ذمه‌ی شخص می‌آید، ولی وجهی برای این قول وجود ندارد. زیرا خود شخص ثبوتاً قصد اشتغال ذمه نکرده است و این‌طور نیست که گفته شود: چون برای دیگری ثابت نشد، پس بر ذمه‌ی خود شخص واقع می‌شود. جعلی که شخص کرده بود که مردود است؛ این اشتغال ذمه‌ی خود شخص به چه جعلی خواهد بود؟ «ما قُصِد لم یقع و ما وقع لم یُقصد».

غایة الامر چیزی که می‌توان گفت، عبارت از این است که چون شاهدی بر این نیست که بر ذمه‌ی دیگری باشد، به حسب ظاهر بر ذمه‌ی خود شخص خواهد بود، منتهی برای این ظاهر باید یک قَسَمی خورده‌شود.

بیع الفضولی و جعل العوض(ثمنا أو مثمنا) فی ذمة الغیر 93/10/14

موضوع: بیع الفضولی و جعل العوض(ثمنا أو مثمنا) فی ذمة الغیر

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به مسئله‌ی فضولی نسبت به ذمه‌ی شخص ثالث و صور مختلف آن در بیان شیخ انصاری پرداخته و برخی از مطالب شیخ را مورد نقد قرار می‌دهند.

ادعای فضولی بودن نسبت به ذمه‌ی شخص دیگر

«إلّا أنّ الطرف الآخر لو لم یصدّقه علی هذا القصد و حلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی» ⁽¹⁾

مساله: کسی یک خروار گندم به زید فروخته است، منتهی مدعی است که مقصود من این بود که این یک خروار گندم بر ذمه‌ی فلان شخص است، نه بر ذمه‌ی خودم و معامله فضولی بوده است.

طرف مقابل که این ایجاب را قبول کرده دو گونه برخورد می‌تواند داشته باشد:

صورت اول: گاهی حسن ظنّ به موجِب دارد، حرف بایع فضولی را قبول می کند - و آن کسی که ادعا شده بر ذمه‌ی او معامله شده او هم ردّ کرده است – در این صورت طرفین این معامله را باطل می‌دانند.

صورت دوم: طرف مقابل حرف فضولی را قبول نمی‌کند. و می‌گوید: برای من ثابت نیست که تو نیت شخص دیگری را کرده باشی.

حکم مسئله در صورت دوم

صحیح ظاهری: ظاهر این معامله‌ای که این شخص انجام داده این است که بر ذمه‌ی خودش باشد، نه بر ذمه‌ی دیگری. از طرف دیگر، اصالة الصحة هم صحت این معامله را اقتضاء می‌کند و اگر بخواهیم معامله را صحیح بدانیم، باید بگوییم که بر ذمه‌ی خود موجِب بوده است نه بر ذمه‌ی دیگری که معامله را ردّ کرده است. بنابراین، هم ظهور کلام و هم اصالة الصحة اقتضاء می‌کنند که این معامله فضولی نباشد، منتهی فروشنده (موجِب) مدعی فضولیت است و اصالة الصحة و ظهور هم با کسی است که منکر فضولیت است. قهراً در این صورت اگر نزاعی پیش بیاید، کسی که منکر است، باید نسبت به نفی مورد ادعاء، قسم بخورد. حتی اگر نمی‌تواند نسبت به نفی مورد ادعاء قسم بخورد، همین مقدار هم که بگوید: برای من چنین چیزی ثابت نیست، این عدم ثبوت برای صحیح بودن معامله کفایت می‌کند، زیرا اصالة الصحة و ظهور مقتضی صحت معامله است. مشابه این مورد هم وجود دارد و وقتی شخص قسم به نفی العلم می‌خورد، به این معنی که من یقین ندارم که طرف مقابل (مدعی فضولیت) درست می‌گوید، اصالة الصحة و ظهور اقتضاء می‌کند که معامله فضولی نبوده و صحیح باشد. لذا به حسب حکم ظاهری این یک خروار گندم به گردن خود شخصی است که مدعی فضولیت است و خودش باید این یک خروار گندم را بدهد، منتهی با توجه به مدعی بودن او، باید طرف مقابل قسم به نفی العلم بخورد و همین نفی العلم برای اثبات صحت معامله کافی است.

صحیح واقعی: کثیری از معاریف علماء حکم به صحت ظاهری این معامله و فضولی نبودن آن کرده‌اند، ولی از علامه و بعضی‌های دیگر در باب مضاربه نقل شده است که این معامله را صحیح واقعی دانسته‌اند، نه ظاهری ⁽¹⁾

فرمایش علامه عبارت از این است که این معامله واقعاً صحیح است، یعنی چون مثبتی برای مدعای شخص موجب مبنی بر فضولی بودن معامله وجود ندارد و طرف مقابلش هم این ادعاء را رد کرده است، شارع این معامله را حقیقتاً صحیح فرض می‌کند و این یک خروار گندم را هم به گردن خود موجِب قرار می‌دهد. این قولی است که به علامه و بعضی‌های دیگر در بعضی از ابواب نسبت داده شده است، ولی طبق قاعده می‌گویند درست نیست.

مثال برای عدم صدق معاوضه (فرضِ در ذمه بودن ثمن- طبق مبنای شیخ)

ایشان بعد وارد بعضی از مسائل دیگر می‌شوند و می‌فرمایند در معاوضات قرار بر این شد که وقتی یک چیزی از ملک کسی خارج شد، باید عوضش هم به ملک همان شخص داخل شود و اگر داخل در ملک دیگری شد، درست نیست.

بنابراین اگر کسی دو جمله‌ی متنافی گفت که مقتضایش عبارت از این بود که یک چیزی از ملک یکی خارج شود و عوضش داخل ملک دیگری شود، با این مطلبی که ما نسبت به معاوضات بیان کردیم، منافات خواهد داشت. ایشان دو مثال می‌زند.

مثال اول: «اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی»

طبع قضیه این است که فلان چیز برای زید خریده‌شود به درهمی که در ذمه‌ی خود زید است، ولی می‌گوید: این شیء را برای زید خریدم به درهمی که در گردن من است. این دو جمله متنافی با هم است.

مثال دوم: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّة فلان»

این مثال در نقطه مقابل مثال قبل است. در این مثال هم جمع بین متنافیین است که باید حکم آن بررسی شود.

بررسی مثال اول: مرحوم شیخ با تردید دو احتمال ذکر می کند:

احتمال بطلان :مرحوم شیخ می فرماید احتمال است که صورت اول «اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی» باطل باشد. زیرا اگر در چنین صورتی عوض عین شخصی هم باشد، معامله باطل است، به این جهت که این عوض ملک خود شخص است، ولی می‌خواهد زید مالک معوض شود و این صحیح نیست و لذا ایشان می‌فرماید: محتمل است که این موردی هم که ذمه‌ای است مانند همان جایی که عوض عین شخصی است، محکوم به بطلان باشد.

احتمال صحت: مرحوم شیخ می‌فرماید در جایی که دو جمله‌ی متنافی وجود دارد، یکی از این دو را باطل و قسمت دیگر را صحیح بدانیم. یا خریدن این شیء برای زید را باطل بدانیم و کأنّ زید را کالعدم فرض کنیم که قهراً با این فرض، معامله برای خود شخص واقع خواهد شد، یا اینکه قسمت « در ذمه‌ی من» را کالعدم فرض کنیم که قهراً طبق این فرض، این یک معامله‌ی فضولی نسبت به زید حساب خواهد شد و اگر زید اجازه داد و امضاء کرد، صحیح خواهد بود. در یک فرض معامله برای زید واقع می‌شود، در فرض دیگر، برای خود شخص عاقد واقع می‌شود. ایشان این مسئله را به عنوان تردید ذکر می‌کنند.

اشکال به مرحوم شیخ

به نظر می‌رسد که وجهی برای این احتمال که یک قسمت را صحیح دانسته و قسمت دیگر را الغاء کنیم، وجود ندارد، مثل خیلی جاهای دیگر که این‌طور است. مثلاً وقتی یک زن بگوید: من خودم را معقوده‌ی زید و عمرو کردم، این باطل است و وجهی ندارد که بگوییم برای یکی درست است بله اگر ثبوتا یکی از این دو صحیح بود یا قرعه می کشیدیم و یا احتیاط می‌کردیم ولی در چنین مواردی که از نظر انشاء هر دو مثل هم است، مرجحی نسبت به ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و باطل است و خلاصه اینکه مشابهات این مسئله محکوم به بطلان است. البته اگر عرف متعارف دو انشاء بفهمد که یکی بالاصالة باشد و دیگری مبتنی بر صحت اولی باشد، بحث دیگری است که مورد بحث ما از این قبیل نیست.

اگر هم بر فرض قرار شد که یکی از این دو را صحیح بدانیم، معمولاً در مشابهات این مسئله، قسمت آخر را باطل به حساب می‌آورند مثل جایی که شخص وصایای مختلفی کرده است و مال الوصایة نسبت به همه‌ی آنها کفایت نمی‌کند. در چنین موردی می‌گویند که با توجه به متدرج بودن انشاء، باید قسمت اول را صحیح دانست و قسمت آخری یک مطلب زیادی و باطل است.

بررسی مثال دوم: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّة فلان»

مرحوم شیخ: احتمال صحت است به دو بیان:

بیان اول: اگر ما ذمه‌ی زید را به منزله‌ی عین مال زید بدانیم، از قبیل مسئله‌ی سوم فضولی - که قبلاً ذکر شد- خواهد بود که شخص چیزی را فضولتاً با عین مال دیگری برای خودش خریداری می‌کند و حکمش را هم بیان کردیم که در صورت اجازه‌ی مالک اصلی، معامله صحیح خواهد بود و برای همان شخص مجیز واقع می‌شود. در چنین مسئله‌ای شخص فضولی علاوه بر قصد معاوضه، قصد مالک بودن خودش را هم کرده است که با اجازه‌ی مالک اصلی، این قصد دوم (مالک بودن فضولی) لغو شده و معامله برای مجیز واقع می‌شود.

ایشان می‌فرمایند که محتمل است که حکم این مسئله هم مانند جایی باشد که فضولی بر عین واقع شده است و با اجازه‌ی مالک، این معامله برای مجیز واقع می‌گردد. منتهی اگر اجازه داد، ذمه‌اش مشغول به آن می‌شود و باید در مقابل چیزی که خریداری شده است، آن را پرداخت نماید.

احتمال سقط در عبارت مرحوم شیخ

ایشان یک تعبیری دارد که احتمالاً یک سقطی در آن واقع شده است. ایشان می‌فرماید: «لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً» ⁽¹⁾، ولی در مسئله‌ای که عوض عین بود، شیخ با اجازه‌ی مالک اصلی، معامله را دو گونه تصحیح می‌کرد: یک مرتبه شخص خیال می‌کند که این عوض مال خودش است که طبق فرمایش ایشان این خیال باطل است، ولی چون شخص اصل معاوضه را هم نیت کرده است، معامله قهراً برای مجیز واقع می‌شود. گاهی هم چنین اعتقادی ندارد، بلکه بناگذاری می‌کند که این بناگذاری بی‌خود و باطل خواهد بود.

در این تعبیر ایشان فقط کلمه‌ی «اعتقادا»ً ذکر شده است و من احتمال می‌دهم که یک سقطی واقع شده باشد، زیرا فرقی بین عین شخصی و ذمه وجود ندارد و به همان نحوی که در آنجا تصحیح می‌شود، در اینجا هم همانطور تصحیح می‌شود.

بیان دوم (برای صحت مثال دوم)

احتمال دیگر عبارت از این است که ذمه‌ی غیر را الغاء کنیم.

اشکال به مرحوم شیخ

ایشان در این مسئله اظهار تردید کرده و می‌فرماید که این مسئله محل تأمل است، ولی ما نمی‌فهمیم که چه فرقی بین این مسئله و جایی که فضولی نسبت به عین شخصی است، وجود دارد؟! در اینجا هم قصد معاوضه‌ی حقیقیه شده است، منتهی در صغرای موضوع اشتباهی رخ داده است یا بناگذاری بی‌خود واقع شده است.

خلاصه اینکه شیخ این مسئله را با تردید ذکر کرده است، ولی به نظر ما اگر بحث اصیل بودن به این معنی باشد که شخص معتقد به این است که این ملک متعلق به خود اوست و کاری به معاوضه برای دیگری ندارد، این بحث در جایی هم که فضولی نسبت به عین شخصی است هم مطرح خواهد بود و نمی‌توانیم در آن مسئله هم در صورت اجازه حکم به صحت کنیم. خلاصه اینکه هر دو مسئله حکم واحد را دارند و فرقی بین این دو نیست.

یک عبارتی هم در تذکره هست که بعضی‌ها در فهم این عبارت، تلقی اشتباه کرده‌اند که به آن خواهیم پرداخت.

بیع الفضولی و جعل العوض ثمنا أو مثمنا فی الذمة 93/10/15

موضوع: بیع الفضولی و جعل العوض ثمنا أو مثمنا فی الذمة

خلاصه درس: حضرت استاد در ادامه‌ی بحث قبلی، نخست فرمایش مرحوم شیخ راجع به دو مثال عقد در امور ذمه‌ای و احتمالات موجود در آنها را مورد اشاره قرار داده و در ادامه، کلام علامه در تذکره راجع به تفصیلی که در شراء فضولی با ذمه‌ی غیر مطرح شده را مورد اشاره قرار می‌دهند.

بررسی کلام مرحوم شیخ

در عباراتی که از مرحوم شیخ خواندیم، برخی ابهامات وجود دارد که قابل مناقشه است و برای ما روشن نیست. ایشان دو مثال را بیان کردند و برای جمع کردن تنافی موجود در آنها، راجع به هر کدام بحث جداگانه‌ای را مطرح فرمودند.

مثال اول: «اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی»

کلام مرحوم شیخ

احتمال اول: بطلان عقد، زیرا این مورد مانند جایی است که شخص با عین مال خودش برای دیگری چیزی بخواهد بخرد. همان طوری که در آنجا عقد باطل است، در اینجا هم که با ذمه‌ی خودش چیزی را برای دیگری می‌خرد، باطل است.

احتمال دوم: در جمله دو قید وجود دارد: یکی «لفلانٍ» و دیگری «فی ذمتی». ما می‌توانیم یکی از این دو قید را الغاء و کالعدم حساب کنیم. مثلاً قید «لفلانٍ» را الغاء کنیم که در این صورت، عقد عبارت از این خواهد بود که: «اشتریت هذا بدرهمٍ فی ذمتی» و چنین عقدی صحیح می‌باشد، یا اینکه قید «لفلان» را حفظ کنیم، ولی قید «فی ذمتی» را ساقط کرده و بگوییم: «اشتریت هذا لفلانٍ بدرهم» که در این صورت، عقد فضولی می‌شود و اگر زید بعداً اجازه کرد، معامله صحیح می‌شود. بنابراین در صورت صحت، گاهی معامله برای خود شخص واقع می‌شود، گاهی هم معامله فضولی می‌شود که با اجازه آن شخص تصحیح می‌شود.

اشکال به مرحوم شیخ در مثال اول

ایشان در بیان حکم به بطلان فرمود: «لانه فی حکم شراء للغیر بعین ماله» ⁽¹⁾، یعنی این مورد مانند جایی است که شخص با عین معین بخواهد برای دیگری چیزی را بخرد. کأنّ ایشان چنین صورتی را مسلم البطلان دانسته و بحث را نسبت به عقدی که به ذمه تعلق گرفته، مطرح می‌نماید. عرض ما این است که چرا ایشان در عین بطلان را مسلم گرفته است؟ وقتی ایشان بعداً می‌فرماید که می‌توان بعضی از قیود را الغاء کرد، چرا این کار را نکنیم؟ البته بحث راجع به درستی یا نادرستی این الغاء موضوع دیگری است، ولی اگر این نحوه الغاء و اخذ به باقی را پذیرفتیم، در صورتی که شخص با عین مال خودش چیزی را برای دیگری خریده است، همان احتمالی را که در مسئله‌ی ذمه‌ای داده شد و «للغیر» اسقاط شد، در اینجا هم می‌شود این قید را الغاء نموده و بگوییم: انشاء عبارت از: «اشتریت هذا للغیر بدرهم فی ذمتی» نیست، بلکه عبارت از «اشتریت هذا بدرهم فی ذمتی» می‌باشد که قهراً معامله مال خود من خواهد بود.

و در مثال: «اشتریت هذا لفلانٍ در مقابل این مال شخصی خودم، شما قید «لفلان» را اسقاط می‌کنید و فقط قسمت: «اشتریت هذا» در مقابل این پول، باقی می‌ماند که قهراً در این صورت، معامله برای خود انسان واقع می‌شود. عرض ما این است که چرا ایشان این مطلب را تصویر نکرده و بطلان این فرض را مسلم گرفته است، در حالی که در این صورت هم ما می‌توانیم قسمتی از انشاء را الغاء نموده و معامله را برای خود شخص صحیح بدانیم.

هم‌چنین ممکن است با یک فرض این معامله برای غیر واقع شود، به این صورت که در مثال «اشتریت هذا لفلان بدرهم و هو هذا»، قید «هو هذه» را اسقاط کرده و بگوییم که انشاء عبارت از: «اشتریت هذا لفلان بدرهم» می‌باشد که قهراً این معامله فضولی می‌شود و با اجازه تصحیح می‌شود.

بنابراین با الغاء قید، هم ممکن است که معامله فضولی شود و هم ممکن است که برای خود شخص واقع شود، ولی مرحوم شیخ این صورتی را که معامله به عین مال تعلق گرفته است را مسلم البطلان دانسته و این بیان ایشان برای ما روشن نیست.

مثال دوم: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان»

کلام مرحوم شیخ« بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً »

«یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر، فیقع للغیر بعد إجازته لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً » ⁽¹⁾.مرحوم شیخ می‌فرماید: همانطور که قبلاً در بحث خرید با مال غیر گذشت، ممکن است بگوییم که شخص هم قصد معاوضه دارد و هم خودش را مالک فرض کرده است و به این جهت که قصد معاوضه کرده است، معامله برای مالک اصلی واقع می‌شود، و ادعای مالکیت خود شخص لغو می‌شود. در اینجا هم ممکن است که معامله را فضولی حساب کنیم، مثل آنجایی که عقد به عین مال تعلق گرفته بود و ما معامله را صحیح دانستیم، و فضولتاً برای دیگری واقع می‌شد. منتهی اگر بخواهیم این معامله را فضولی و برای غیر بدانیم و اینطور تصحیح کنیم، باید بجز قصد معاوضه‌ای که در عقد وجود دارد، انسان باید یک بناگذاری اعتقادی نسبت به مالک بودن خودش هم داشته باشد و خیال کند که این مال متعلق به خود اوست، قهراً با توجه به اینکه اصل معاوضه بین مالکین است، معامله به صورت فضولی واقع می‌شود و همان طوری که در صورتی که معامله به عین شخصی تعلق گرفته است، به نحو فضولی برای دیگران واقع می‌شود، جایی هم که عقد نسبت به ذمه‌ی دیگری تعلق گرفته، ممکن است همین حکم را داشته باشد. بنابراین همان‌طوری که در مال شخصی باید شخص مالکیت آن عین شخصی را برای خودش اعتقاداً فرض کرده و خودش را مالک حساب نموده باشد، در این مسئله هم باید اعتقاداً خودش را مالک فرض کند، منتهی این اعتقاد، یک اعتقاد لغو بیهوده‌ای است و چون قصد معاوضه بوده است، این معامله به صورت فضولی برای مالک اصلی واقع می‌شود کأنّ من معتقدم که فلان مقدار پول از زید طلب دارم، در حالی که این مطلب درست نیست و واقعاً من از زید چنین طلبی ندارم، ولی با توجه به این اعتقاد، در مقابل این طلب یک چیزی را خریداری می‌نمایم. در اینجا چون شخص قصد معاوضه بین مالین را کرده است، این معاوضه واقع می‌شود، ولی با توجه به این‌که شخصِ عاقد ملکیتی نسبت به این ذمه ندارد، اختیار آن با خود مالک اصلی خواهد بود و قهراً با اجازه‌ی او معامله تصحیح شده و برای مالک اصلی واقع می‌شود.

توجیه عبارت مرحوم شیخ توسط مرحوم شهیدی

در معامله‌ای که مربوط به عین بود، دو گونه تصویر شده بود: یک قسم این بود که شخص غاصب است و عدواناً بر چیزی مسلط شده است، قسم دیگر هم موردی بود که غاصب نیست و معتقد به این شده است که این مال، مال خودش است. ولی در اینجا فقط به قسم اعتقاد اشاره نموده و مسئله‌ی عدواناً را مطرح نمی‌فرماید. مرحوم شهیدی در بیان علت عدم ذکر قسم عدوانی در مسئله‌ی ذمه می‌فرماید که عدوان در صورت تعلق معامله به ذمه درست نیست و لذا مرحوم شیخ این قسم را ذکر نکرده است.

اشکال به مرحوم شهیدی

ولی به نظر ما فرمایش آقای شهیدی تمام نیست و اگر وجه کلام مرحوم شیخ همان وجهی باشد که مرحوم شهیدی ذکر کرده است، قابل مناقشه است، چطور نمی‌شود عدواناً را در باب ذمه تصور کرد! چه اشکالی دارد که زید از کسی طلبکار باشد و شخص دیگری به زور این طلب را به نام خودش ثبت کند و به جای زید، او طلبکار شود. همان‌گونه که غصب و عدوان در عین مال قابل تصور است، نسبت به ذمه هم می‌توانیم چنین چیزی را تصور کنیم.

اشکال دوم به مرحوم شیخ

در مثال دوم: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان» ایشان می‌فرماید: «و یحتمل الصحّة بإلغاء قید ذمّة الغیر»، یعنی در این مثال «فی ذمة فلان» را اسقاط نموده و قسمت اول را که عبارت از: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم» می‌باشد را تثبیت کنیم. در این صورت، معامله برای خود انسان واقع شده و صحیح خواهد بود، نه اینکه فضولی باشد.

یک نکته‌ای که در فرمایش مرحوم شیخ وجود دارد، این است که ایشان در مثال اول فرمود که یکی از دو قید را می‌توان الغاء کرد. هم می‌شود «لفلان» را اسقاط کرد و هم «فی ذمتی» را. ولی در مثال دوم می‌گوید که باید قید اول را حفظ کنیم و قید اخیر را الغاء نماییم، در حالی که این دو با هم فرقی ندارند و در مثال دوم هم می‌شود قید اول یا قید دوم را الغاء نماییم. مثلاً در عبارت: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان»، هم ممکن است که قید اخیر را اسقاط کرده و بگوییم: «اشتریت هذا لنفسی بدرهم » و هم می‌شود که قید اول را اسقاط کرده و بگوییم: «اشتریت هذا بدرهم فی ذمة فلان» که قهراً در این صورت معامله فضولی خواهد شد.

ما نفهمیدیم چرا مرحوم شیخ بین این دو مورد فرق قائل شده است.

نقل کلام علامه در تذکره

سابقاً عرض کردیم که مسئله فضولی بین امامیه و عامه مورد اختلاف است. در بین عامه هم راجع به این موضوع اختلاف هست، در بین امامیه هم صحت و بطلان فضولی محل اختلاف است. در بین عامه یک تفصیلی راجع به این مسئله وجود دارد که نمی‌دانم آیا این تفصیل در امامیه هم هست یا نه؟

تفصیل ابوحنیفه در فضولی (تفاوت بیع و شراء)

ابوحنیفه در این مسئله قائل به تفصیل شده و می‌گوید : بیع فضولی با اجازه تصحیح می‌شود، ولی شراء فضولی با اجازه تصحیح نمی‌شود و باطل است. شاید وجه این تفصیل مربوط به روایت عروه بارقی باشد که بعضی‌ها گفته‌اند که وقتی حضرت فرمود: «اشتر لی شاةً»، مراد جنس گوسفند بوده و خصوصیتی در خریدن یک گوسفند نبوده و فقط از باب اقل به یک عدد اشاره شده است. مثل اینکه اگر کسی بگوید: یک نان لازم است، و طرف مقابل دو نان بگیرد، خرید دو نان فضولی به حساب نمی‌آید. شاید ابوحنیفه و بعضی دیگر بر این اساس شراء را در این روایت فضولی ندانسته‌اند و مرحوم شیخ هم این احتمال را داده و می‌گوید: «إن وجهنا» شراء را که فضولی نباشد و خصوصیتی در گرفتن یکدانه گوسنفد نبوده است و در نتیجه فقط بیع گوسفند به دیگری فضولی بوده است و لذا ابوحنیفه قائل به تفصیل شده و بیع را صحیح و شراء را باطل می‌داند. البته ابوحنیفه این مطلب را ادعاء کرده است که در شراء فضولی چه مالک اصلی اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، معامله صحیح است و برای خود عاقد واقع می‌شود و مالک عین خریداری شده خود عاقد می‌شود، پول را هم باید خود عاقد بدهد.

در تذکره می‌فرماید: «ثمّ إنّه قال فی التذکرة: لو اشتری فضولیاً، فإن کان بعین مال الغیر، فالخلاف فی البطلان و الوقف علی الإجازة» ⁽¹⁾، اشاره به همان اختلاف است که آیا باطل است یا موقوف هست و با اجازه تصحیح می‌شود؟«إلّا أنّ أبا حنیفة قال: یقع للمشتری بکلّ حال» ⁽²⁾، فقط ابوحنیفه است که می‌گوید: ما این شراء را برای فضولی صحیح می‌دانیم، و برای مالک اصلی واقع نمی‌شود و برای او باطل است چه او ردّ کند و چه اجازه دهد، در هر صورت این شراء برای مشتری واقع می‌شود. این در جایی است که عین معین باشد.

فرمایش علمای ما در مسئله‌ی ذمه‌ای یک مقدار شبیه نظر ابوحنیفه است. «و إن کان فی الذمّة لغیره»، اگر انسان چیزی را با ذمه برای غیر بخرد، طبق فرمایش مرحوم علامه این مسئله دو صورت دارد: گاهی شخص در انشاءش تصریح به این می‌کند که مثلاً با ذمه‌ی زید چنین چیزی را خریدم، مثل اینکه بگوید: «اشتریت هذا لفلانٍ بذمة زید»، در این صورت اگر زید اجازه داد، معامله صحیح است و اگر ردّ کرد، باطل می‌شود.

گاهی هم می‌گوید: «اشتریت هذا لزید» ولی نمی‌گوید فی الذمة الزید و تصریح به او نمی‌کند و فی‌الذمة تعبیر کرده است. در اینجا، اگر زید ردَ کرد، معامله باطل نیست و برای خود مشتری واقع می‌گردد.

تعبیر ایشان این است: «و إن کان فی الذمّة لغیره و أطلق اللفظ»، یعنی تصریح به ذمه‌ی زید نشده است، «قال علماؤنا»، این تعبیر ظاهر در عموم است، «یقف علی الإجازة»، یعنی موقوف بر اجازه است و اگر زید اجازه داد، برای او واقع می‌شود، ولی اگر ردّ کرد، معامله باطل نیست و برای خود عاقد- که مشتری است- واقع می‌شود. بنابراین این مسئله متفاوت با مسئله‌ی عین شخصی است که اگر مالک ردّ می‌کرد، باطل بود. در این مسئله (ذمه) اگر تصریح به این شده که در ذمه‌ی چه کسی شراء شده و او هم ردّ کرده، معامله باطل است، ولی در صورتی که مطلق گذاشته شده باشد، حتی در صورت ردّ مالک، معامله برای عاقد واقع می‌شود.

پرسش: نیت کرده؟ پاسخ: بله! نیت کرده است.

«..واطلق اللفظ قال علماؤنا یقف علی الاجازة فإن أجاز صحّ و لزمه أداء الثمن»، آن غیر باید ثمنش را بدهد «و إن ردّ نفذ عن المباشر، و به قال الشافعی فی القدیم و أحمد و إنّما یصحّ الشراء لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره و إنّما وقف علی الإجازة لأنّه عقد الشراء له، فإن أجازه لزمه، و إن ردّه لزم من اشتراه، و لا فرق بین أن ینقد من مال الغیر أو لا» ⁽¹⁾، فرقی هم نمی‌کند که این ذمه‌ای، ذمه‌ای نقدی باشد یا ذمه‌ای نسیه‌ای، بحث کلی است.

وجه اینکه ایشان در صورت اطلاق لفظ قائل به این شده که در صورت ردّ مالک اصلی، شراء برای خود عاقد واقع می‌شود، شاید عبارت از این باشد که ولو نیت تفصیلی نسبت به ذمه‌ی غیر شده است، ولی به جهت در نظر گرفتن ذمه‌ی طولی، در صورت ردّ مالک اصلی، این شراء برای عاقد واقع شده و اشتغال ذمه برای او خواهد بود. ایشان می‌گوید چون لفظ اطلاق داشته است و بالاخره باید بر یک ذمه‌ای باشد کأنّ یک ذمه‌ی طولی تصویر شده است که اگر مالک نپذیرفت، بر ذمه‌ی خودش خواهد بود. لذا در جواب این سؤال که چرا اگر او ردّ کرد، باید این بپذیرد؟ می‌گوید: تصرف در ذمه‌ی خودش کرده است، کأنّ مقتضای اطلاق عبارت از یک ذمه‌ی طولی است و لذا این‌طور حکم می‌شود که در صورت ردّ مالک، باید ثمن را خودش بدهد. این ادعائی است که مطرح شده است و درستی یا نادرستی آن را بعد بررسی می‌کنیم.

جعل العوض فی‌الذمه - جریان فضولی در معاطات 93/10/16

موضوع: جعل العوض فی‌الذمه - جریان فضولی در معاطات

خلاصه درس: حضرت استاد در ادامه‌ی بحث جلسه‌ی قبل راجع به حکم معین نبودن ذمه، فرمایش مرحوم آقای خوئی و نظر خود را در این‌باره مطرح می‌فرمایند. و در ادامه، فرمایش مرحوم نائینی را بررسی می‌کنند. بحث بعدی راجع به جریان فضولی در معاطات است که ادّله‌ی مخالفین و نظر مرحوم شیخ مطرح می‌گردد.

فرمایش علامه در تذکره راجع به معین نبودن ذمه

علامه در تذکره فرموده است : اگر کسی به صورت ذمه‌ای چیزی را بخرد و تعیین نکند که بر ذمه‌ی خودش یا دیگری، ولی در نیتش ذمه‌ی دیگری را قصد کرده باشد، در صورت اجازه‌ی دیگری، این معامله فضولی خواهد بود که با اجازه تصحیح می‌شود، ولی اگر آن شخص اجازه نداد، علمای ما (ظاهر این تعبیر، اتفاق است) قائل به این هستند که معامله بر ذمه‌ی خود عاقد می‌آید.

نظر مرحوم آقای خوئی در مسئله

مرحو م آقای خوئی هم تقریبا همان‌طور که ما عبارت را معنی کردیم، عبارت را معنی می‌کنند و به برخی اشکالات در مسئله اشاره می‌نمایند، منتهی بین عرض ما و فرمایش ایشان یک تفاوتی وجود دارد.

آقای خوئی می‌فرمایند ما کلام تذکره را حمل بر عقد طولی می‌کنیم به این معنی که اگر زید قبول کرد، بر ذمه‌ی او قرار می‌گیرد و معامله فضولی خواهد بود که با اجازه هم تصحیح می‌شود، ولی اگر زید قبول نکرد، بر ذمه‌ی خود عاقد واقع می‌شود.

ایشان در جواب این اشکال که این نوع معامله تعلیق در باب مُنشأت است، این‌طور جواب می‌دهند که بطلان تعلیق در مُنشأ به جهت اشکال عقلی نیست، بلکه مشکل بطلان آن به جهت مسئله‌ی اجماع است. آن‌طوری که خود شیخ هم ذکر می‌کند، مورد اجماع محدود به جایی است که صحت یک شیء متوقف بر یک عملی باشد که در این صورت تعلیق درست نیست، ولی در برخی موارد شخص می‌گوید: اگر این شیء مال من باشد، آن را به تو بخشیدم. طرف مقابل هم قبول کرده و می‌گوید: این شیء مال شماست. یا گاهی اوقات شخص می‌گوید: اگر این شیء مال من باشد، به این قیمت به تو فروختم، طرف مقابل هم قبول می‌کند. در این موارد که صحت شیء متوقف است، تعلیق اشکالی ندارد و اجماعی راجع به این موارد وجود ندارد.

آقای خوئی مسئله را حمل به صورت عقد طولی می‌فرماید، که طبق این معنی اشکالی بر کلام علامه وارد نخواهد بود، ولی طبق معنای ما می‌شود به کلام علامه اشکال کرد. علامه می‌فرماید که مقتضای اطلاق عبارت از این است که این عقد به صورت طولی باشد.

این معنای کلام علامه است ولی به نظر ما چنین چیزی بر خلاف وجدان است، زیرا اگر کسی در عقد مورد خاصی را نیت کرده باشد، نمی‌توان به صرف عدم تصریح و عدم ذکر قید، این عقد را طولی دانست. در این مورد، دو نیت فرض نشده و عدم ذکر هم کاشف از این نیست که این نیت برای غیر بوده یا برای خود شخص.

بنابراین، اگر شخص واقعاً یک چنین طولیتی را قصد کرده، به نظر می‌رسد که درست باشد ولی جمله ظهور اثباتی ندارد و ثبوتاً هم این‌طور نیست که گفته شود: اگر شخص نیتی نداشت ولو نیت غیر، این عقد خود به خود برای عاقد واقع شود. برای هیچ کدام از این موارد ملاکی وجود ندارد.

پرسش: آیا نیت ثبوتیه طولیه که انشا نکرده کافی است؟ پاسخ: معنای اطلاق لفظ عبارت از این است که بالأخره اشتغال ذمه‌ای باشد و اگر آن غیر قبول نکرد، ذمه‌ی خود عاقد مشغول باشد. عرض ما این است که آیا از ذکر نشدن لفظ - با اینکه عاقد نیت خاص هم کرده است- چنین اطلاقی استفاده می‌شود یا نه؟ به نظر ما چنین اطلاقی نیست و عرف متعارف چنین چیزی را نمی‌فهمد.

آقای خوئی می‌فرمایند که به صورت طولی حمل می‌کنیم، ولی ما می‌گوییم ظاهر کلام علامه این است که می‌گوید: مقتضای اطلاق عبارت از این است و ایشان مقام اثبات را ادعا می‌کند، ولی آقای خوئی راجع به مقام اثبات بحثی نمی‌کنند. ظاهر کلام علامه این است که مقام اثبات را ادعاء کرده و می‌گوید: اقتضای اطلاق یک چنین قضیه‌ی طولیه است.

پرسش: شاید مثل باب ضمانات مسئولیتش را خودش قبول کرده که اگر طرف راضی نشد، خود او بپردازد؟

پاسخ: نه، معلوم نیست اینطور باشد. شاید نظرش این بوده که اگر آن شخص اجازه داد معامله فضولی و صحیح باشد و اگر اجازه نداد، باطل باشد.

فرمایش مرحوم نائینی

آقای نائینی در اینجا یک مطلبی دارد که بنده از عباراتی که آقای خوئی نقل کرده است، می‌خوانم.

«مقتضی اطلاق العقد و المعاملة الصادرة من شخص أن العقد له ما لم ینصب قرینة علی صرفه للغیر و هذا نظیر الواجب النفسی و الغیری و العینی و الکفائی حیث ذکرنا فی الاوامر أن ظاهر اطلاق الصیغة الامر تقتضی النفسیة و العینیة و کون الوجوب غیریاً او کفایاً یحتاج الی مؤنة زائدة و قرینة تدل علی أن الوجوب غیری أو کفائی و اطلاق العقد ایضا یقتضی وقوعه للعاقد حتی ینصب قرینة علی أنه للغیر و ثانیهما أن المعاملة انما تتقوم بالمبادلة بین المالین و غیرها من القیود و الاضافات خارجة عن حقیقتها ففی صورة التعارض تقع لغواً لا محالة و علی هاتین مقدمتین أن الاضافة الی الذمة و الاضافة الی الغیر فی البیع و إن کانت کل واحدة منهای قرینة علی صرف البیع الی العاقد فی الصورة الاولی و للغیر فی الثانیة الا انهما لتعارضهما تسقطان فی یقوی فی البین اصل المبادلة بین المالین و قد عرفت أن اطلاق العقد یقتضی وقوفها للعاقد و المباشر و بذلک نحکم علی أن البیع وقع للعاقد فقط سواء اجاز الغیر أم ردّه هذا».

آقای نائینی این‌طور فرموده، ولی آیا در مورد بحث ما، این اطلاق اقتضاء می‌کند که عقد برای خود شخص واقع شود؟

گاهی طبعاً وقتی شخص می‌گوید که فلان مطلب را به ذمه خریدم، ظهورش عبارت از این است که مراد از ذمه، ذمه‌ی خودش است و تردیدی در این مطلب نیست که وقتی قرینه‌ای ذکر نشد، متفاهم عرفی ذمه‌ی خود شخص است و اگر بخواهیم ذمه‌ی دیگری را بفهمیم، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد.

ولی در برخی موارد اینطور نیست و ما می‌دانیم که مهمل اراده شده است و اگر از خود شخص هم بپرسند که این عقد بر ذمه‌ی چه کسی است؟ باید فکر کند و جواب بدهد و یا گاهی شخص متناقض حرف زده، مقتضای یک قسمت کلامش ذمه‌ی غیر و مقتضای قسمت دیگر، ذمه‌ی خود اوست. در این موارد ظهوری وجود ندارد. ظهور در جایی است که ندانیم مقام ثبوت به چه نحو است، ولی در مواردی که می‌دانیم مقام ثبوت به نحو اهمال است چنین ظهوری وجود ندارد و دلیلی بر مطلب وجود ندارد.

خلاصه ایشان با این مقدمات خواستند اینطور نتیجه‌گیری کنند که در صورت تنافی، بر ذمه‌ی خود شخص واقع می‌شود، ولی فرض عبارت از این است که ثبوتاً به ذمه‌ی خودش نگرفته و گاهی مهمل است و یک طرف نسبت به طرف دیگر می‌چربد و شخص نمی‌خواهد که از مال خودش چیزی بپردازد و خودش را درگیر چنین عقدی بکند. گاهی هم تهیه کردن عوض یا معوض از مال خود شخص مشکل است و لذا ما نمی‌دانیم چطور می‌شود این فرمایش را مستدل کرده و موارد دیگری را که ظهور دارد، به این مورد تنافی بکشانیم؟!

جریان فضولی در معاطات مفید ملکیت

بحث دیگر عبارت از این است که اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، آیا فضولی در معاطات هم جاری خواهد بود یا نه؟

فرمایش مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرماید مقتضای اطلاق «أوفوا بالعقود» و سایر ادله عبارت از این است که فرقی بین معاملات بالصیغة و معاملات بالفعل نیست. مؤید این مطلب هم روایت عروه‌ی بارقی است که متعارفاً اشخاص در معاملات صیغه جاری نمی‌کنند و خرید و فروش را به صورت معاطاتی انجام می‌دهند که در این روایت حکم به صحت بیع شده است. (البته بنا بر اینکه دلیلش تمام باشد).

ادله‌ی مخالفین

ولی بعضی‌ها مخالفت کرده و می‌گویند: ما اگر هم در بیع بالصیغة فضولی را جاری بدانیم، ولی در بیع فعلی، فضولی جاری نیست، زیرا در فضولی قبض و اقباض خلاف شرع است و صرفاً عقدی را جاری می‌کنند بدون اینکه قبض و اقباضی شده باشد و بعد هم در صورت اجازه ملکیت حاصل می‌شود.

خلاصه اینکه قبض و اقباض در فضولی خلاف شرع است. از طرف دیگر، نهی هم مقتضی فساد است، پس قهراً نقل و انتقالی واقع نمی‌شود.

جواب‌های مرحوم شیخ به مخالفین

جواب اول: ممکن است بیع معاطاتی باشد، ولی شراءش معاطاتی نباشد و طرف در ذمه خودش می‌خرد. بنابراین شخص در ایجابی که اعطاء می‌کند، معاطاتی اعطاء می‌کند، ولی طرف مقابل در ذمه‌ی خودش یک چیزی را می‌خرد. قهراً این دلیلی را که مخالفین ذکر کردند مبنی بر اینکه قبض و اقباض حرام است و نهی مقتضی فساد می‌باشد، شامل این صورت نمی‌شود و نمی‌توان به وسیله‌ی این دلیل، این مورد را ابطال کرد، و دلیل اخصّ از مدعاست.

جواب دوم : اگر علم به رضا را کافی دانسته و بگوییم: هر چند فضولیتی در کار هست، ولی با علم به رضا، قبض و اقباض جایز است، ولی برای حصول ملکیت باید مالک اجازه بدهد و بدون اجازه‌ی او ملکیت حاصل نمی‌شود.

جواب سوم: نهی در مواردی مقتضی فساد است که به حسب تفاهم عرفی، ارشاد به بطلان باشد و مولویّتی در کار نباشد. و نفس بعت و اشتریت بماهو هیچ حرمتی ندارند، بلکه مقدمه برای ترتیب اثر خارج هستند. در اینگونه موارد اگر نهیی شد، معنایش عبارت از این است که ترتیب اثر خارجی ندهید و به عبارت دیگر این عقد باطل خواهد بود. ولی گاهی خود عقد مبغوض شرع است و آن چیزی که به وسیله‌ی عقد حاصل می‌شود، خلاف شرع است و ظهور در ارشاد هم نیست و مولویاً یک چیزی مانند قبض و اقباض مورد نهی قرار گرفته است، چون تصرف در ملک غیر است. (البته فرض ما در صورتی است که قبض و اقباض بدون رضایت باشد) پس بنابراین در این موارد ارشادی به بطلان نیست و ملازمه‌ی عقلی هم بین این نهی و بطلان معامله و عدم نقل و انتقال وجود ندارد. خلاصه اینکه نه ظهور لفظی داریم و نه عقل اقتضاء می‌کند که نقل و انتقالی واقع نشود.

البته اگر تصرفات بعد از نقل و انتقال مبغوض شارع باشد، چنین چیزی ملازمه با بطلان عقد دارد، ولی اگر شارع نمی‌خواهد که دیگری مالک قرار داده شود و ما خلاف شرع کرده و او را مالک قرار دادیم، باید آثار مالکیت برای او بار شود. بنابراین اگر ملکیت شرعیه ممنوع شد، حتماً دلیل بر صحت است، ولی اگر ملکیت عرفیه ممنوع شد، اعم از صحت و فساد خواهد بود. پس بنابراین نهی مولوی هیچ‌گونه ظهوری در بطلان عقد ندارد.

جریان معاطات در فضولی 93/10/17

موضوع: جریان معاطات در فضولی

خلاصه درس: حضرت استاد در ابتدای این جلسه نظر شیخ راجع به لزوم جابجایی مبیع و ثمن بین طرفین در معاوضه را ذکر نموده و نظر ایشان را رد می‌نمایند. بحث بعدی راجع به صحت معاطات در فضولی است که نخست اشکال اول در صحت این معامله و سپس جواب شیخ مطرح می‌گردد. در ادامه، اشکال دوم بر صحت معاطات در فضولی مورد اشاره قرار گرفته و نظر ابوحنیفه و رد استاد بر آن ذکر می‌گردد. حضرت استاد همچنین جواب‌های آقای خوئی بر اشکال دوم (دلالت نهی بر بطلان) را ذکر نموده و این جواب ایشان را رد می‌نمایند.

معنای معاوضه در بیع و شرا

در بحث‌های قبل راجع به این مطلب صحبت شد، الان هم مقداری به این مسئله می‌پردازیم که آیا در بیع و شراء و معاوضات وقتی چیزی از ملک کسی خارج شد، عوض هم باید در ملک همان شخص داخل شود؟ و در غیر این صورت، آیا معامله باطل است؟ اگر چنین چیزی را در معاوضات شرط بدانیم، در صورتی که من پولی به فروشنده بدهم و چیزی را برای فرزندم بخرم، باید اول خودم مالک بشوم و بعد ملک خودم را به فرزندم تملیک بکنم.

طبق عرائضی که ما سابقاً فی‌الجمله به آن اشاره کردیم، دلیلی بر بطلان معامله‌ای که فاقد این شرط باشد، نداریم و آنچه که فی‌الجمله در بیع و معاوضه معتبر است، عبارت از این است که وقتی چیزی از ملک کسی خارج شد، یک چیزی جایگزین آن بشود و لزومی ندارد دخول و خروج نسبت به طرفین معامله باشد. مثلاً اگر من از دکان‌دار برای فرزندم چیزی بخرم، آن عین خریداری شده از ملک بایع خارج و پول به ملک او داخل می شود؛ و در طرف دیگر پول از ملک من خارج می‌شود منتهی، عین داخل در ملک من نمی‌شود بلکه داخل در ملک فرزندم می‌شود. یعنی در یک طرف خروج و دخول هست و در یک طرف نیست این را عرف اشکال نمی‌کند و معاوضه و مبادله هم می داند. اما از طرفین باید دخول و خروج باشد این لازم نیست یک طرف باشد کافی است.

اگر هم به فرض چنین چیزی در معاوضه معتبر باشد، آن‌طوری که علامه حلی و مرحوم شیخ قائل هستند این بحث، یک بحث عقلی نیست، بلکه یک بحث لفظی و لغوی است که معنای بعت و اشتریت چیست؟ بنابراین، تعبیر به «لایعقل» در اینجا تعبیر مناسبی نیست، زیرا این بحث، یک بحث ریاضی نیست که برهان عقلی بر خلاف چنین چیزی قائم باشد، بلکه این یک بحث لغوی است و به نظر هم می‌رسد که چنین قید و شرطی در کار نباشد.

حال اگر هم چنین قیدی را در بیع و شراء معتبر دانستیم که اگر چیزی از ملک شخصی خارج شد، شیء دیگر هم باید به ملک همان شخص داخل شود، چه اشکالی دارد که بگوییم: در این گونه موارد که برای پسرش چیزی می‌خرد، لفظ بیع و اشتراء به غلط استعمال شده و لغتاً به این موارد بیع صدق نمی‌کند و در نتیجه به جهت فقدان این قید، احکام بیع بار نمی‌شود، ولی چه مانعی دارد که این معامله را صحیح بدانیم و پول از ملک من خارج شده و بچه هم مالک عین خریداری شده بشود. این معاوضه صحیح است، منتهی نه به عنوان بیع و احکام بیع هم بر آن بار نمی‌شود و خودش برأسه معاوضه می‌باشد. عموماتی مانند «أوفوا بالعقود» ⁽¹⁾و «المؤمنون عند شروطهم» ⁽²⁾و «تجارة عن تراض» ⁽³⁾و امثال اینها هم مصحح این معاوضه هستند. اگر هم از بعضی جهات به این عمومات اشکال کنیم، بنای عقلاء بر صحت این موارد است و رادعی هم نسبت به صحت این نوع موارد وجود ندارد. قهراً چیزهایی که از جهت عقلائی صحیح باشد و رادعی هم در کار نباشد، مورد امضاء شرع است و ما هم حکم به صحت آن می‌کنیم.

اشکالات صحت معاطاة فضولی

اشکال اول: عدم جواز اعطاء و اقباض قبل از اجازه

یکی از اشکالاتی که بر صحت معاطاة فضولی شده، عبارت از این است که در عقد فضولی، بعد از اجازه‌ی مجیز (مالک اصلی) عقد صحیح است، و قبل از اجازه، إعطا جایز نیست. امّا شخص بخواهد با معاطاة معامله کند یعنی هم عقد واقع شود و هم اعطاء واقع شود هنوز هم او اجازه نداده، این جایز نیست. در فضولی علی القول بالجواز به این مطلب تصریح شده که قبل از اجازه، اعطاء و اخذ جایز نیست. انشاء خفیف المؤنه است ولی تصرفات تکوینی و اعطاء و اخذ محتاج به اجازه است و فرض این است که از مالک اصلی اجازه گرفته نشده است.

جواب از اشکال

یک جواب ساده این است که مراد از عدم جواز اقباض در فضولی، عدم جواز اقباض فی نفسه است. انسان بر ملک دیگری مسلط نیست ولی به انشاء، مسلط است می‌تواند انشاء کند چون خفیف المؤنه است اما نسبت به تصرف تکوینی ذاتاً مجاز نیست. ولی لازمه‌ی مجاز نبودن عبارت از این نیست که هیچ وقت مجاز نباشد، بلکه با اجازه و یا ما یقوم مقام الاذن مجاز خواهد بود.

به عبارت دیگر، هنوز از ناحیه‌ی مالک اصلی إذنی صادر نشده است تا در نتیجه بیع و شراء صحیح باشد و ملکیتی حاصل گردد، ولی عدم عدم حصول اذن از ناحیه مالک نسبت به بیع، ملازمه با عدم اذن نسبت به تصرف تکوینی خارجی و اعطاء و اقباض ندارد.

بنابراین اگر بخواهیم فضولی را در باب معاطاة جاری کرده و بگوییم که خلاف شرعی واقع نشده است، در جایی است که انسان رضایت مالک اصلی نسبت به اعطاء را احراز کرده باشد، حال یا از اول مجاز بوده است و یا مانند خیلی از موارد، خود انسان چنین چیزی را احراز می‌نماید.

در باب روایت عروه‌ی بارقی شیخ به این مطلب اشاره کرده که ممکن است عین مال برای مدت کوتاهی پیش کسی باشد تا شخص برود و از مالکش نسبت به بیع اجازه بگیرد و در خیلی از مواقع، اشخاص به این مقدار زمان راضی‌اند و مالک هم به این تصرفات جزئی راضی است و لازم نیست که مالک قبلاً اجازه داده باشد.

خلاصه وقوع چنین معامله‌ی معاطاتی ملازمه با این ندارد که شخص خلاف شرعی کرده باشد.

پرسش: ممکن است از جهت دیگر هم به عنوان ثانوی مجاز باشد مثلا برای حفظش باید به او داده شود؟ پاسخ: به هر حال یا قبلاً اجازه داده و یا علم به رضا داریم و یا به عناوین دیگری این اعطاء و اقباض جایز شده است و فقط ملکیت شخص حالت منتظره دارد.

اشکال دوم: دلالت نهی بر فساد

مطلب دیگری که آقای خوئی هم اشاره کرده این است که در معاملاتی که می‌گویند منهی است و چون منهی است، باطل است، بیانش این است که نهی در معاملاتی که جنبه‌ی مولوی نداشته بلکه ارشادی باشد، طبق تفاهم عرفی ناظر به نفس بعت و اشتریت نیست، بلکه منظور از این نهی، نهی از تصرفات خارجی خواهد بود، زیرا بعت و اشتریت جنبه‌ی مقدمیت برای تصرفات خارجی دارد. و در مواردی که نهی به حسب متعارف مقدمیت نسبت به تصرفات خارجی و ترتیب اثر دادن دارد، این نهی عبارةٌ اخری از بطلان است. و ارشاد به بطلان است به این معنی که شما نباید ترتیب اثر بدهید و چنین عقدی باطل است.

اما در صورتی که نفس بعت و اشتریت و لفظ‌شان مورد نهی قرار گرفته باشد یا عملی از اعمال مبغوض شرع باشد و نفس خود معامله و عقد مبغوض شارع است نه ترتیب اثر دادن و تصرفات خارجی، در این موارد که نهی مولوی به خود عقد یا یک فعلی تعلق گرفته است، نتیجه‌اش عبارت از این است که شخص با انجام این عقد یا این کار، خلاف شرع کرده است، ولی آیا این خلاف شرع برای حکم وضعی بطلان و عدم نقل و انتقال هم می‌شود یا نه؟

نظر ابوحنیفه

ابوحنیفه مدعی این مطلب است که اگر چیزی مورد نهی قرار گرفت، این نهی دلیل بر صحت آن است، زیرا احکام تکلیفیه مانند حرمت، وجوب، اباحه، استحباب و .. به یک امر مقدور که قابلیت تحقق خارجی داشته باشد، تعلق می‌گیرد. بنابراین اگر شارع بگوید که فلان معامله مبغوض من است، لازمه‌ی این نهی عبارت از این است که این معامله وجود خارجی دارد و لازمه‌ی نواهی مولوی، عبارت از صحت معامله است نه بطلان آن.

رد ادعای ابوحنیفه

البته ما این ادعای ابوحنیفه را قبول نمی‌کنیم، زیرا اگر عقد صحیح، منهی و مبغوض شارع باشد، لازمه‌اش عبارت از این است که این عقد صحیح واقع می‌شود و به نتیجه‌اش هم ترتیب آثار داده می‌شود، منتهی انجام این عقد صحیح، خلاف شرع است ولی ما می‌گوییم در مواردی که نهی به عقدهای عرفی تعلق می‌گیرد، یعنی مبغوض شرع است که در این صورت ممکن است نهی دلالت بر بطلان معامله هم داشته باشد مثل بیع ربوی که عرفاً هم بیع است، ولی در این نوع معاملات، علاوه بر اینکه نفس‌العقد مبغوض است، ملکیت هم حاصل نمی‌شود و ترتیب اثر داده نمی‌شود. چنین چیزی اشکال عقلی هم ندارد.

خلاصه اینکه اگر نهی، نهی مولوی هم باشد، در یک فرضی دلیل بر صحت معامله است، ولی در یک فرضی اعم از صحت و بطلان است و ممکن است نسبت به این مبغوض ترتیب اثر هم داده شود، ممکن هم هست که ترتیب اثر داده نشود.

جواب‌های آقای خوئی به اشکال دلالت نهی بر بطلان

آقای خوئی پنج جواب به اشکال کسانی که نتیجه‌ی نهی را بطلان دانسته‌اند، بیان کرده است، ولی بعضی از جواب‌های ایشان مبتنی بر مبنای خود ایشان است که در جاهای دیگر مورد بحث قرار گرفته است.

جواب اول: دلیل اخصّ از مدعی است. (البته خیلی از بیانات ایشان برگشت به همین مطلب دارد که دلیل اخص از مدعاست). طبق فرمایش ایشان، ادله‌یِ نهی بعضی از موارد تصرف در مال را نگرفته است مانند تصرف شخص جاهل، غافل یا ناسی.

معمولاً آقایان می‌گویند که جاهل و عالم و غافل و ناسی، همه در احکام اولیه‌ی واقعیه مشترک‌اند، برخلاف موضوعات که این‌طور نیست. و در صورت غفلت از حکم یا جهل به حکم یا نسیان، حکم واقعی ثابت است، منتهی در صورتی که شخص مقصر نباشد و قاصر باشد، تنجیزی در کار نیست. آقای خوئی مدعی‌اند که در جاهل مرکب، یا غافل یا ناسی اصلاً حکم واقعی نیست، برخلاف دیگران که فقط در جهل به موضوع قائل به این مطلب هستند، نه در احکام کلی شرعی. بنابراین اشکالی ندارد که بگوییم: مثلاً معلوم العالمیة واجب الاحترام است یا احترام به معلوم العدالة واجب است. دیگران هم قائل به این مطلب هستند و اشکال ندارد که علم در موضوع اخذ شده باشد و اگر انسان به موردی علم نداشته باشد، اصلاً حکم واقعی نباشد.

مثلاً شرط جواز فتوی دادن و جواز بجا آوردن قضا، عبارت از این است که انسان علم داشته باشد، ولی نسبت به احکام کلی واقعی اینطور نیست و به نحو اقتضاء یا به هر نحو دیگری که در جمع بین حکم ظاهری و واقعی بیان شده است، حکم واقعی هم برای جاهل مرکب و هم برای جاهل بسیط و هم برای غافل ثابت است.

آقای خوئی ادله‌ی اشتراک احکام را تمام نمی‌داند و اعتقادش بر این است که همه‌ی احکام مخصوص برای اشخاصی است که جاهل و غافل و ناسی نباشند، زیرا در جایی که انسان غافل یا ناسی یا جاهل است، رعایت حکم برایش مقدور نیست و لذا می‌فرمایند که اصلاً احکام واقعیه در این موارد ثابت نیست.

بعد هم می‌فرمایند: با توجه به عدم ثبوت احکام واقعی در این موارد، وقتی شخص با علم به اینکه این مال متعلق به خود اوست، معامله‌ی معاطاتی انجام داد، اشکالی ندارد، یا اگر ناسی یا غافل بود، باز هم این اشکال (دلالت نهی بر فساد و بطلان معامله) برای ابطال فضولی معاطاتی وارد نخواهد بود.

ردّ جواب اولِ مرحوم آقای خوئی

این مطلب را معمولاً آقایان قبول ندارند و ما هم موافق با آن نیستیم، زیرا با تناسبات حکم و موضوع معمولاً در اشیای دیگر انسان می‌فهمد که مرحله‌ی اقتضائی حکم حتی در صورت شک هم وجود دارد و در ثبوت احکام به نحو اقتضاء بین جهل مرکب و جهل بسیط و... هیچ فرقی وجود ندارد و حکم در تمام موارد ثابت است.

ایشان می‌گوید: اولاً نهی در کار نیست، «نفرض الکلام فیما إذا لم یکن التصرّف فی المال منهیّاً عنه، و هذا کما إذا اعتقد أنّ المال ملکه فأقبضه و اشتری به شیئاً فإنّه لا حرمة فی التصرف واقعاً کما فی سائر موارد الجهل المرکّب و الغفلة والنسیان». ⁽¹⁾این مطلب را ایشان منکراند.

جواب دوم مرحوم آقای خوئی

ثانیاً ایشان می‌فرمایند: ما موردی را فرض می‌کنیم که مالک اجازه داده است که من این شیء را به دیگری بدهم، یعنی اذنی از مالک برای فروش ندارم، ولی مثلاً یک کتابی را از مالک امانت گرفته‌ام و اجازه هم دارم که این کتاب را به رفقای خودم هم به طور موقت امانت بدهم. گاهی شخص از ناحیه‌ی مالک اصلی نسبت به این گونه تصرفات اذن دارد، ولی اذنی برای فروش کتاب داده نشده و فروش کتاب فضولی است و احتیاج به اجازه‌ی لاحق دارد. بنابراین در این صورت نفس معامله‌ی معاطاتی این کتاب و قرار دادنش در اختیار دیگری خلاف شرع نیست، منتهی بدون اجازه‌ی مالک اثری ندارد و باید اجازه‌ی مالک ثابت بشود.

ایشان می‌فرمایند ما در اینجا موردی را فرض می‌کنیم که اجازه‌ای در کار هست یا اگر هم اذن و اجازه‌ی قبلی در کار نباشد که انشائی شده باشد، ولی اینکه برای چند دقیقه عین مال در دست شخص باشد تا برود و از مالک استجازه برای ملکیت بکند، طرف راضی به این مطلب باشد، همین برای حل مشکل حرمت عمل کفایت می‌کند.

آقای خوئی می‌فرمایند: (شیخ هم به این مطلب اشاره کرده است) شخص هم به مالکیت طرف راضی است و هم به اقباض راضی است، ولی باید ببینیم که شرع مقدس این رضایت را برای حصول ملکیت کافی می‌داند یا نه؟

ایشان این قید را بیان کرده است که تصور معاطاتی در فضولی مبتنی بر این مسئله‌ی اختلافی است که علم به رضا معامله را از فضولیت بیرون می‌برد یا نه.

شیخ هم این قید را بیان کرده است، ولی نیازی نبود که این مطلب را مبتنی بر یک مسئله‌ی اختلافی بکنیم که آیا علم به رضا در حصول ملکیت کافی است یا نه، زیرا یقیناً علم به رضایت نسبت به اقباض در ملکیت کفایت نمی‌کند و اگر هم اختلافی وجود داشته باشد، راجع به این است که رضایت نسبت به اصل معامله است نه رضایت به اقباض. خلاصه اینکه نیاز به بیان این قید اختلافی نبود و رضایت به اقباض هم یقیناً کفایت در حصول ملکیت نمی‌کند. پس بنابراین، قطعاً این معامله فضولی است و قطعاً هم خلاف شرعی در کار نیست.

خلاصه اینکه، آقای خوئی و شیخ در مثالی که می‌زنند، مثال را مبتنی بر یک مسئله خلافی می‌کنند، ولی عرض ما این است که نیازی به این قید نیست. تعبیر ایشان این است: «یمکن أن یکون المالک راضیاً بالبیع و القبض فلا یکون التصرف فیه حراماً». منتهی به این مطلب هم اشاره می‌کند که این مسئله مبتنی بر این است که علم به رضا را کافی در ملکیت ندانیم و این مورد از فضولی بودن خارج نشود. پس بنابراین، بالأخره در اصل مسئله تردیدی نیست.

الإجازة کاشفة أم ناقلة 93/10/20

موضوع: الإجازة کاشفة أم ناقلة

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به موضوع ناقلیت یا کاشفیت اجازه و ادله‌ی هر یک از دو قول می‌پردازند. ایشان نخست به ادله‌ی قائلین به کشف پرداخته و دلیل محقق ثانی و شهید ثانی را بیان می‌فرمایند. استاد معظم نظر مرحوم شیخ راجع به این دلیل را بیان نموده و در ادامه هم تقریب میرزای رشتی راجع به این دلیل و بیان اقسام رضایت می‌پردازند. سپس اشکال مرحوم شیخ بر تقریب میرزای رشتی مطرح گردیده و در ادامه کلام شهید ثانی مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

عبارت مرحوم شیخ

«فقد اختلف القائلون بصحّة الفضولی بعد اتّفاقهم علی توقّفها علی الإجازة، فی کونها کاشفة بمعنی أنّه یحکم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتّی کأنّ الإجازة وقعت مقارنة للعقد، أو ناقلة بمعنی ترتّب آثار العقد من حینها حتّی کأنّ العقد وقع حال الإجازه.» ⁽¹⁾مرحوم شیخ می‌فرماید: بعد از اینکه اصحاب اتفاق دارند که بیع فضولی بدون اجازه صحیح نیست، نسبت به این مطلب اختلاف دارند که آیا اجازه کاشف از این است که از زمان عقد ملکیت و معامله واقع شده است، یا اینکه اجازه ناقل است و از زمان اجازه معامله واقع می‌شود؟

«بعد اتفاقهم علی اشتراط الاجازة»

این عبارت مرحوم شیخ خالی از تسامح نیست، زیرا شرط بودن اجازه مورد اتفاق نیست و حتی خود مرحوم شیخ هم با توجه به بیاناتی که داشت، مایل به این نظر بود که نفس رضایت هم برای لزوم معامله کفایت می‌کند. و اگر کسی باطناً رضایت فعلیه داشته باشد، تا مادامی که انشاء اذن نکرده باشد، اجازه صدق نمی‌کند. لذا این تعبیر ایشان خالی از تسامح نیست، منتهی در خیلی از موارد، عرف تعبیر از کاشف می‌کند، ولی خصوصیتی در کاشف نیست و مرادش منکشف است؛ در اینجا هم مراد از شرط بودن اجازه، اعم از این است که به نحو موضوعیت باشد یا به نحو طریقیت. و اگر مرحوم شیخ اینطور تعبیر می‌کرد که «بعد اتفاقهم علی الرضایة أو الاجازة» یا اینکه می‌فرمود: «بعد اتفاقهم علی اشتراط الرضا» بهتر بود.

ادّله‌ی قائلین به کاشفیت اجازه

اکثر علماء قائل به کاشفیت شده‌اند. در مقابل، یک اقلیتی هم قائل به نقل‌اند. برای قول به کاشفیت اجازه، ادله‌ای ذکر شده است:

آیه شریفه «أوفوا بالعقود» ⁽¹⁾

«فالأکثر علی الأوّل، و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضة بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ». در خیلی از موارد، بیانات شهید ثانی مُتَّخَذ و متأثر از کلام محقق ثانی است. این دو بزرگوار در استدلال به کاشفیت اجازه می‌فرمایند : آیه «أوفوا بالعقود» ملاک برای وفا را عقد قرار داده است و کأنّ در این آیه، عقد علت تامه برای وفا قرار داده شده است. اقتضاءِ علت تامه بودن عقد برای وفا هم عبارت از این است که دیگر حالت زمانی برای نفوذ عقد مطرح نیست و اینطور نیست که قبل از رسیدن زمان اجازه، عقد واقع نشود و نفوذی نداشته باشد. بنابراین، بعد از اینکه نسبت به شرط بودن اجازه اتفاق نظر وجود دارد، دیگر حالت منتظره‌ای برای نفوذ عقد نداریم، منتهی اجازه‌ی بعدی کاشف از این است که در همان زمانی که عقد واقع شده، ملکیت و معامله هم واقع شده است. البته تعبیر این دو بزرگوار عبارت از این است که طبق این آیه‌ی شریفه، مازاد بر عقد، چیزی دیگری معتبر نیست و اگر بخواهیم چیز دیگری را معتبر بدانیم، بر خلاف ظاهر آیه خواهد بود که فقط عقد را ملاک در وفا دانسته است.

نظرمرحوم شیخ راجع به این دلیل

« و یرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن أُرید بکون العقد سبباً تاماً کونه علّة تامّة للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم» مرحوم شیخ در بیان مراد این دو محقق و دو عَلَم، به طور احتمال یک مراد را نقل کرده و ابطال می‌نماید، ولی احتمال دوم را مورد بحث قرار نمی‌دهد. در صورتی که معمول و متعارف در چنین مواردی این است که وقتی به یک شق اشاره می‌شود، شق دوم هم مورد اشاره قرار بگیرد. شاید علت اینکه مرحوم شیخ وجه دوم را ذکر نکرده، وضوح بطلان آن باشد.

ایشان می‌فرماید: یک احتمال عبارت از این است که اجازه را کاشف از این بدانیم که از اول عقد رضایتی نسبت به این معامله بوده است، ولی بعد از ذکر این احتمال، هیچ اشاره‌ای به احتمال دوم نمی‌کند، زیرا احتمال دوم که عبارت از ظاهر ابتدائی است، بیّن البطلان است و جایی برای بحث ندارد. کلام شیخ در توجیه کلام این دو بزرگوار را با بیانی که از میرزای رشتی نقل شده است ما بیان می‌کنیم و گویا میرزای رشتی این کلام را تمام دانسته است البته شیخ این کلامی که میرزا تمام دانسته را ردّ می‌کند.

تقریب میرزای رشتی راجع به این دلیل

اقسام رضایت (فعلی- تقدیری)

تقریب میرزای رشتی عبارت از این است که کأنّ در معاملات رضا معتبر است. (البته مرحوم شیخ انصاری هم قبلاً تمایل به این نظر پیدا کرده بود که رضا معتبر است و اجازه به عنوان کاشفیت است نه به عنوان موضوعیت) رضایت هم دو گونه است: رضایت فعلی و تقدیری

رضایت فعلی: وقتی عقد انجام می‌شود، شخص متوجه عقد بوده و نسبت به آن رضایت دارد.

رضایت تقدیری: رضایت تقدیری دو قسم است:

رضایت تقدیری قریب به فعلیت: گاهی توجه و رضایت فعلی نسبت به عقد وجود ندارد، ولی اگر به مالک بگویند که چنین عقدی انجام می‌شود، ابراز رضایت کرده و می‌گوید: اشکالی ندارد. در این صورت غیر از تصور، دیگر حالت منتظره‌ای برای رضایت در کار نیست و همین که تصور حاصل شود، رضایت هم به دنبالش خواهد آمد.

رضایت تقدیری بعید از فعلیت: گاهی اگر به شخص بگویند که عقدی انجام شده، باید نسبت به تمام جهاتش فکر کند و مصلحت آن را بسنجد و بعد راضی شود. در این قسم تصور تنها کفایت نمی‌کند و نیاز به تأمل و فکر دارد.

آقایان نوع دوم رضایت تقدیری را برای تصرف در ملک دیگری کافی نمی‌دانند، ولی اگر غیر از تصور هیچ حالت منتظره‌ای برای رضایت مالک وجود نداشته باشد، طبق بنای عقلاء چنین رضایتی کفایت می‌کند. مثلاً یکی از رفقای شما که خیلی به او علاقه دارید در وسایل شما تصرف کند و شما هم تصوری نسبت به فعل او ندارید تا رضایت فعلی نسبت به کار او داشته باشید، ولی بلااشکال این کار او هر چند بدون اذن شما بوده است، تعدی و ظلم نسبت به شما نخواهد بود و همه‌ی عقلاء این کار او را با اینکه بدون اذن بوده است، صحیح و جایز می‌دانند. علت صحت این است که اگر به شما بگویند: رفیق شما از وسایل شما استفاده کرده، خوشحال می‌شوید و همین برای صحت عمل او کافی است. میرزای رشتی این‌طور تقریب نموده و گویا خودش هم قبول کرده است که این تقریب، مطلب درستی است.

طبق این تقریب، اگر بعداً به مالک بگویند که فلان معامله واقع شده و او هم اجازه دهد، کأنّ این اجازه کاشف از این است که قبلاً هر چند رضایت به نحو فعلیت نبوده، ولی به نحو تقدیری بوده است و همین در معاملات کفایت می‌کند و بنابراین از اجازه کشف می‌کنیم که از اول چنین نقل و انتقال و معامله‌ای واقع شده است.

اشکال بر فرمایش میرزای رشتی

یک قسمت از اشکالی که به فرمایش ایشان وارد است، روشن است و یک قسمتش هم مبنایی است.

و اما کفایت رضایت تقدیری قریب به فعلیت، نسبت به تصرفات غیر معاوضی و غیر تملیکی، مانند اباحه‌ی تصرف، بلااشکال است، ولی در حصول ملکیت، حتی رضایت فعلی هم کافی نیست، چه برسد به رضایت تقدیری. البته در اباحه‌ی تصرف، هم رضایت فعلی و هم رضایت تقدیری قریب به فعلیت کفایت می‌کند، ولی بحث ما در اینجا راجع به این است که عقد از فضولیت خارج شده و نقل و انتقالی و ملکیتی حاصل شود و در چنین موردی رضایت فعلی یا تقدیری کفایت نمی‌کند. البته این بحث اختلافی است که مرحوم شیخ مایل به کفایت شده، ولی به نظر ما چنین رضایتی در حصول ملکیت کفایت نمی‌کند.

عرض دیگر ما این است که اگر هم چنین رضایتی کافی باشد، باز هم باید به این نکته توجه داشت که خواسته‌ها و تشخیص‌های افراد از اول ولادت تا لحظه‌ی مرگ یک جور نیست. علوم بشر تدریجی است و به مرور زمان حاصل می‌شود و در خیلی از موارد باید به صورت تدریجی و با مشاوره تصمیم‌گیری کرد و با توجه به اینکه بسیاری از موارد به صورت تدریجی برای انسان حاصل می‌شود، چگونه می‌توان گفت که رضایت و اجازه‌ی الان، کاشف از این است که این امر تدریجی از اول بوده است. ملازمه‌ای بین این دو وجود ندارد.

فقط علم خداست که محدود به زمان نیست، ولی علوم بشری نیاز به زمان دارد و ممکن است که نظر انسان در طول زمان تغییر کند یا اینکه قبلاً چیزی را نمی‌دانسته و شک در آن داشته، ولی بعداً این جهل یا شک برای او روشن شده است. بنابراین اگر هم ما رضایت را کبرویاً علی الفرض، کافی بدانیم، باز هم این رضایت و اجازه‌ی فعلی کاشف از این نخواهد بود که این عقد مقرون به رضا بوده است و چنین کشفی در کار نیست.

پرسش: اگر به کسی عقد عرضه شود و بگوید من می خواهم کمی فکر کنم و بعد از فکر کردن اجازه بدهد این کفایت می کند؟

پاسخ: بله اشکال ندارد. ممکن است این اجازه‌ای که در اینجا مطرح است، شرایطش بعداً حاصل شود و قدری اطلاعات شخص بالا رفته و مقدمات این رضایت به حسب تدریج برایش حاصل بشود و لازم هم نیست که از زمان عقد مقدمات حاصل شده باشد.

پرسش: این دلیل اخص از مدعی است و آن اجازه، ممکن است بلافاصله بعد از عقد نباشد و با فاصله باشد؟

پاسخ: اینها فرض مسئله را اینطور بیان کرده‌اند که اجازه بلافاصله است و بعد هم می‌گویند که بلافاصله بودن از اول بوده، ولی ما می‌گوییم که احتمال تدرج هم وجود دارد.

این مطلب روشن است و خلاصه اینکه مرحوم شیخ اینطور جواب داده است که این مطلبی که بیان شد، دلالتی بر این ندارد که تمام ملاک از اول حاصل بوده است. بعد هم ایشان می‌فرماید: از این جوابی که ما در اینجا بیان کردیم، بطلان یک بیانی که از شهید ثانی نقل شده است ، روشن می‌شود.

بیان دلیل شهید ثانی

تقریر دلیل شهید ثانی این است که ظاهر آیه‌ی شریفه‌ی «أوفوا بالعقود» عبارت از این است که عقد معیار در وفاء است و عقد جامع تمام شرائط است، منتهی ما به دلیل اجماع، آیه‌ی «تجارة عن تراض» ⁽¹⁾، روایات و بنای عقلاء قید رضایت را هم به آن ضمیمه کرده و شرط می‌دانیم. بنابراین عقدی همراه با رضایت واقع شده و باید نتیجه‌اش حصول ملکیت باشد، زیرا تمام مواردی که معتبر در آن است، حاصل شده است و باید با نفس عقد، آثار آن هم وجود پیدا کند.

کلام مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند: شهید ثانی با همین تعبیری که ذکر کرده، شرطیت را قبول کرده است و قبول شرطیت هم اقتضاء می‌کند که تا شرط نیامده، مشروطش نیاید و این خودش دلیل بر خلاف مطلب است. و همین مطلبی که ایشان در بیان مختار خود ذکر کرده، دلیل بر نقل است، نه دلیل بر کشف.

توجیه کلام شهید توسط مرحوم شیخ

اینطور توجیه کنیم که مسئله‌ی تقدم شرط بر مشروط در امور تکوینی است، ولی در امور تشریعی –که از امور اعتباری است- تقدم مشروط بر شرط اشکالی ندارد، مانند غسل جمعه که هر چند مسبب از زمان روز جمعه است، ولی اگر کسی این غسل را در روز پنج شنبه انجام داد، واقع می‌شود یا در باب صوم وقتی مستحاضه می‌خواهد روزه بگیرد، روزه از ابتداء اتصاف به صحت پیدا می‌کند، ولی بعضی‌ها گفته‌اند که شرطش این است که در عشائین باید غسل کند یا مثلاً غسل فجر را بعد از فجر انجام دهد و غسلش متأخر است ولی صومی که شرط صحتش غسل می‌باشد از اول فجر صحیح است. این بحث‌ها در شرط متأخر ذکر شده است که مشروط در مرکبات تدریجی (نه مرکبات دفعی) که خاصیت ارتباطی دارد، صحیح بودن اول مرتبط به آخرش می‌باشد. و در این‌ها چیزهای آخر، شرط برای اول قرار گرفته است.

ما چنین مواردی را داریم و قانون تقدم شرط مربوط به تکوینیات است، نه امور اعتباری و در اینجا هم اشکالی ندارد که ما شرط را متأخر بدانیم، ولی مع ذلک قائل به کشف شده و بگوییم که از وقت تحقق عقد، نقل و انتقال هم واقع شده است. این توجیهی برای کلام شهید ثانی است که کلمه‌ی شرط را به کار برده و نتیجه‌ی کشف از آن گرفته است.

البته مرحوم شیخ مثال مرکب تدریجی را بیان نکرده است، آقای خوئی تعبیر به مرکبات را نموده است البته قید تدریجی را ندارد و باید این قید باشد چون ممکن است مرکب دفعی الحصول باشد و مرکب مورد اشکال، مرکب تدریجی الحصول است.

ردّ توجیه توسط مرحوم شیخ

مرحوم شیخ راجع به این توجیهی که بیان شد، می‌فرمایند که در لزوم تقدم شرط، هیچ فرقی بین تشریعیات و تکوینیات و امثال آن وجود ندارد و مشروط نمی‌تواند مقدم بر شرط باشد و تفصیل دادن بین این موارد مثل این است که بگویید: اجتماع نقیض در باب تکوینیات محال است نه در باب اعتباریات.

این حرف، حرف نادرستی است و هیچ فرقی بین تشریع و تکوین وجود ندارد و همان طوری که ما قبلاً هم عرض کردیم، لازمه‌ی تشریعیات هم برخی امور تکوینی است و هر تشریعی را که شما تصور کنید، از برخی امور تکوینی مانند انشاء و جعل و علم به مصلحت و امثال آن تشکیل شده است. گاهی هم امور تشریعی، ضرر و نفعی دارد که آنها هم از امور تکوینی است و خلاصه این حرف، حرف نادرستی است و ما نمی‌توانیم نسبت به لزوم تقدم شرط در اعتباریات و تکوینیات قائل به فرق شویم. و برای مواردی که در فقه نقض شده، باید راه حل پیدا کرد و یکی از راه‌حل‌ها این است که بگوییم نفس تعقب شرط، امری است که مقارن با مشروط است و شرط آن چیزی نیست که بعداً می‌آید، بلکه تعقب به آن شرط، شرطی است که مقارن با مشروط و متصل به آن است و تأخیری نسبت به مشروط ندارد.

ادله‌ی کاشفیت اجازه 93/10/21

موضوع: ادله‌ی کاشفیت اجازه

خلاصه درس: حضرت استاد در ادامه بحث قبلی، دلیل محقق ثانی و شهید ثانی بر کاشفیت اجازه را با تقریر مرحوم سلطان در حاشیه شرح لمعه بیان می‌فرمایند. ایشان سپس به اشکال شرط متأخر بر این دلیل و توجیهات مختلف نسبت به این اشکال اشاره فرموده و اشکال دیگری را مطرح و مورد بررسی قرار می‌دهند.در ادامه، دلیل دیگری که بر کاشفیت اجازه به آن استدلال شده، مطرح و رد مرحوم شیخ بر این دلیل و نقد استاد بر فرمایش مرحوم شیخ بیان می‌گردد.

تقریب فرمایش محقق ثانی و شهید ثانی (حاشیه سلطان بر شرح لمعه)

«فالأکثر علی الأوّل(الکشف)، و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد و الروضة بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازة» ⁽¹⁾. در حاشیه‌ی شرح لمعه، مرحوم سلطان یک مطلب بسیار مفیدی در بیان وجهی که محقق ثانی و شهید ثانی برای کاشفیت اجازه بیان کرده‌اند، ذکر نموده است که مطلب را روشن می‌نماید.

مرحوم سلطان می‌گوید: نظر این دو بزرگوار این است که از آیه اینطور استفاده می‌شود که کل سبب عبارت از عقد است و مراد از سبب هم- همانطور که عرفاً هم گفته می‌شود- به معنای مقتضی است مثل اینکه آتش سبب برای سوختن است، ولی همین سبب نیاز به بعضی شرایط هم دارد مثل اینکه آتش برای سوزاندن نیاز به شرط مجاورت دارد. این مقتضی هم-که همان سبب است- گاهی مرکب است و گاهی هم بسیط و ما از آیه اینطور استظهار می‌کنیم که سبب و مقتضی عبارت از عقد است و عقد هم مرکب از ایجاب و قبول است، البته اگر ما قائل به نقل سبب شدیم، باید سبب را مرکب از عقد و اجازه دانسته و بگوییم که این دو انشاء با هم، منشأ نقل و انتقال می‌شود.

بنابراین، ظاهر آیه‌ی کریمه عبارت از این است که مقتضی عقد است، منتهی این مقتضی نیاز به یک شرطی هم دارد که باید محفوظ باشد و آن شرط عبارت از تعقب به اجازه است، و تمام السبب خود عقد است، نه اینکه یک جزء سبب، عقد باشد و یک جزء هم اجازه باشد و این دو با هم سبب باشند.

محقق ثانی و شهید ثانی می‌فرمایند که اگر ما قائل به نقل شویم، باید بگوییم که عقد جزء السبب است، با اینکه چنین چیزی بر خلاف ظاهر آیه‌ی کریمه است و طبق ظاهر آیه، تمام مقتضی و سبب عبارت از نفس العقد است. البته تصحیح این عقد نیاز به یک شرطی هم دارد که بحث آن بعداً خواهد آمد و خلاصه اینکه، مراد از فرمایش این دو بزرگوار چنین معنای سر راست و معقولی است.

اشکال شرط متأخر

بحث در این است که اگر ما قبول کردیم که عقد تمام السبب و ذات السبب است و چیزی دیگری به آن ضمیمه نشده است و طبق ظاهر آیه هم باید به مقتضای عقد عمل بشود، نه به مقتضای عقد و یک چیز دیگری و بپذیریم که جزء السبب قرار دادن اجازه بر خلاف ظاهر آیه‌ی قرآن است، ولی این اشکال مطرح خواهد شد که تأثیر این مقتضی مشروط به یک شرطی است که متأخر از مشروط است. و تأثیر عقد منوط به اجازه‌ای است که متأخر از آن می‌باشد؟ و بین شرعیات یا اعتباریات و تکوینیات هیچ فرقی وجود ندارد و لذا این بیان، به حسب ظاهر ابتدائی غیر معقول است.

توجیه شهید ثانی

شهید ثانی یک توجیهی برای رفع این اشکال بیان می‌فرماید که مسئله را از اشکال عقلی تقدم شرط بر مشروط خارج کند. این توجیه عبارت از این است که شرط در اینجا عبارت از یک امر انتزاعی است که مقارن با عقد است. به عبارت دیگر، اگر «مایتوقف علیه» متأخر باشد، اشکال دارد، ولی در اینجا «ما یتوقف علیه» عبارت از اجازه نیست، بلکه یک امر انتزاعی از اجازه است که مقارن با عقد است. بنابراین، منتزع‌منه عبارت از اجازه است و منتزع هم عبارت از تعقب بالاجازة می‌باشد. طبق این بیان، دیگر اشکال عقلی تأخر شرط بر مشروط وارد نخواهد بود

البته این یک اصطلاحی بر خلاف اصطلاح متداول خواهد بود، زیرا به حسب متعارف، شرط به «ما یتوقف علیه المشروط» اطلاق می‌گردد، نه اینکه از آن چیزی را انتزاع کرده و شرط را به این منتزع اطلاق نماییم، ولی ایشان چنین معنایی را اراده کرده و می‌گوید: ما از ادله شرط به این معنی قائلیم و طبق این معنی، اشکال عقلی وارد نخواهد بود.

توجیه صاحب جواهر و برخی از معاصرین

مرحوم شیخ می‌فرماید که صاحب جواهر و عده‌ای معاصرین هم طبق فرمایش شهید ثانی توجیه نکرده‌اند، بلکه شرط را همان «ما یتوقف علیه» دانسته و مقارن با عقد می‌دانند، ولی مانند «جری المیزاب» از باب مجاز در اسناد می‌باشد که جریان در حقیقت متعلق به آب است، ولی از باب مجاز در اسناد، به میزاب نسبت داده شده است. در اینجا هم هر چند تعبیر شده است که اجازه شرط است، ولی شرط واقعی و حقیقی همان امر انتزاعی از اجازه است که مقارن با عقد می‌باشد. قهراً طبق این معنی اشکال عقلی وارد نخواهد بود.

بیان اشکال از ناحیه‌ی دیگر

منتهی اگر هم اشکال سابق حل شود، ولی از یک ناحیه‌ی دیگر اشکال لازم می‌آید.

اشکال عبارت از این است که اگر ما شرط را، (یعنی «ما یتوقف علیه» را) آن امر مقارن قرار بدهیم و امر مقارن هم عبارت از صفتی باشد که عقد به خود می‌گیرد، «العقد الذی یتعقبه اجازة» و قهراً طبق این معنی، همان وقتی که عقد تحقق پیدا می‌کند، این صفت «یتعقبه اجازة» هم روی آن تثبیت می‌شود. نتیجه‌ی این معنی عبارت از این خواهد بود که قبل از اجازه، ملکیت حاصل شده و احکام آن هم بار خواهد شد.

مثلاً اگر کسی یقین دارد که بعد از عقد، مالک اجازه خواهد داد، در این صورت تصرفات و نقل و انتقال او قبل آمدن اجازه و رضایت مالک باید صحیح باشد، با اینکه عقلاً و نقلاً در این مواردی که شخص راضی نشده است، علم به رضایت بعدی او فایده‌ای ندارد تا ما حکم عقد را تثبیت کنیم.

بنابراین، هر چند مشکل از ناحیه‌ی توقف بر شرط متأخر حل شد، ولی اشکال از این ناحیه باقی است که وقتی هنوز طیب نفس حاصل نشده و «تجارة عن تراض» ⁽¹⁾یا «لا یحل مال امرئ الا عن طیب نفسه» ⁽²⁾مصداق پیدا نکرده است، چطور ما حلیت را بار کنیم؟ چنین چیزی هم بر خلاف نقل و هم بر خلاف عقل بوده و صحیح نیست و لازمه‌ی کشف حقیقی عبارت از این خواهد شد که اگر کسی یقین به مطلب داشته باشد که بعداً طیب نفس مالک حاصل می‌شود، باید حکم به صحت عقد بدهیم، در حالی که نمی‌شود به چنین چیزی قائل شد.

بررسی اشکال توسط استاد

این اصل اشکال بود، ولی باید ببینیم که آیا این مطلب درست است یا نه؟

البته اگر تعلیقی بود، ممکن بود که ما بگوییم: اذن تعلیقی که فقط مبتنی بر تصور موضوع است، کفایت می‌کند. به عقیده‌ی ما چنین چیزی کافی است، میرزای رشتی هم این اذن را کافی می‌داند، عرف متعارف هم کافی می‌داند و معمولاً تصرفاتی که انسان در اموال رفیق خودش می‌کند، بر همین اساس است که اگر انسان علم به این مطلب دارد که اگر رفیق او با خبر از این تصرفات بشود، رضایت دارد و تصور موضوع کافی است و برای اذن دادن احتیاجی به تأمل و فکر نیست.

البته ما به این نکته هم اشاره کردیم که لازمه‌ی اجازه‌ی بعدی عبارت از این نیست که وقتی شخص رضایتی داد که عرف آن را کافی می‌داند، پس بگوییم که این رضایت از اول بوده است، زیرا برخی از امور به صورت تدریجی است و انسان با فکر علاقه یا کراهت پیدا می‌کند و لذا این رضایت بعدی نمی‌تواند نسبت به رضایت من حین العقد کاشفیت داشته باشد و قهراً اگر چنین کاشفیتی نبود، طبق حکم عقل و عقلاء باید رضایت ولو به صورت تقدیری احراز بشود و در صورت عدم احراز، طبق عقل و نقل، کشف ابطال خواهد شد.

ولی بحث ما در این است که آیا چنین چیزی در همه جا همین‌طور است؟ آیا اگر هنوز رضایت نیامده باشد، حتی رضایت تعلیقی هم نیامده باشد یا احراز نشده باشد، یا عدمش احراز شده باشد، در چنین مواردی کشف عقلاً و نقلاً جایز نخواهد بود؟ این مسئله جای بحث است. در کتب تاریخی این داستان ذکر شده که یک سلطانی به وزیرش دستور داد که فرزند او را بکشد. این وزیر فهمیده بود که شاه بر اساس غضب و ناراحتی چنین دستوری داده و بعد از فروکش کردن این احساسات، از این دستور خود پشیمان خواهد شد. لذا وزیر به دستور شاه عمل نکرد و این بچه را در جایی مخفی کرد تا زمانی که شاه از دستور خود پشیمان شد و احساس نیاز به بچه کرد، این فرزند را به او نشان بدهد.

در چنین مواردی هر چند مالک الان متوجه این معامله‌ی حسابی نبوده و لذا راضی به آن نیست، ولی شخص احراز کرده است که بعداً پشیمان شده و بالأخره راضی خواهد شد و ما ممکن است بر اساس آیه‌ی شریفه‌ی «ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ» ⁽¹⁾بگوییم که این شخص هر چند علم به عدم رضایت مالک دارد، ولی به توجه به اینکه می‌داند بعداً پشیمان شده و راضی خواهد شد، با این معامله در حق او احسان می‌کند. بنابراین اینطور نیست که در همه‌ی موارد حکم به بطلان کنیم.

پرسش: یعنی در واقع دلیل اثباتی داشته باشیم؟

پاسخ: بله، یعنی وقتی می‌دانیم که همین شخصی که الان راضی نیست، فردا راضی خواهد شد، طبق آیه‌ی «ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ» نمی‌توانیم چنین صورتی را باطل بدانیم.

خلاصه اینکه، اگر ما تعقب اجازه را شرط به اصطلاح فلسفی بدانیم، چنین شرطی مقارن با عقد است و لذا اشکال عقلی وجود نخواهد داشت، از جهت اشکال اثباتی و از نظر نقلی هم خیلی روشن نیست که چنین چیزی را باطل بدانیم و بعید هم نیست که بالأخره اقلاً در بعضی از موارد ما قائل به حتی کشف حقیقی شویم. ظاهر کلمات مشهور بین علماء هم عبارت از کشف حقیقی است و اصلاً کشف حکمی از امور مستحدث در دوره‌های اخیر است. مشهور قائل به کشف حقیقی بوده‌اند و قائل شدن به این مطلب، خیلی تالی فاسدی به همراه ندارد.

دلیل دوم بر کاشفیت اجازه (اجازه، امضاء انشاء قبلی است)

یکی از ادله دیگری که برای کشف به آن استدلال شده است ، عبارت از این است که اجازه امضاء همان انشائی است که واقع شده است. به عبارت دیگر، وقتی عاقد می‌گوید: ملکت یا بعتُ، مقصودش این نیست که شخص مانند وصیت بعداً مالک شود، بلکه مراد این است که در همان زمان عقد برای طرف مقابل ملکیت حاصل بشود، وقتی هم که مالک اصلی بعداً اجازه می‌دهد، در حقیقت همان مُنشأ وقت العقد را – که عبارت از ملکیت است- امضاء می‌کند. بنابراین، مالک اصلی با اجازه دادن، همان مکلیت سابق را امضاء می‌کند و در نتیجه اگر در این مدت نمائاتی پیدا شده، مال مشتری می‌شود، زیرا او از اول مالک شده است و تعقب اجازه هم که حاصل شده و در نتیجه نمائات مال مشتری خواهد بود.

رد مرحوم شیخ بر دلیل دوم

مرحوم شیخ می‌فرماید این مطلب درست نیست، زیرا اگر قید حالی بودن در مُنشأ وجود داشت و مالک اصلی هم همین ملکیت در وقت متقدم را امضاء می‌کرد، حرفی نبود، ولی مطلب این چنین نیست و در این انشائی که واقع شده است، چنین قیدی وجود ندارد. در برخی موارد نسبت به ملکیت قیدی وجود دارد مثل اینکه در وصیت ملکیت طرف مقابل مقید به قید «بعدالوفات» است، ولی در انشائات بیع و امثال آن چنین قید متأخری در کار نیست، منتهی خاصیت انشاء عبارت از این است که اگر شخص انشائی کرد و هیچ قیدی نداشت، مُنشأ فعلی واقع می‌شود، نه اینکه در مُنشأش قید فعلیت وجود داشته باشد. اجازه هم عبارت از موافقت با مُنشأ است و چون مُنشأ قید ندارد، این اجازه هم ملکیت را بدون قید اثبات می‌کند و بنابراین وقتی که با انشاء عقد بدون قید، ملکیت به طور فعلی واقع می‌شود، امضاء هم به همین مُنشأ واقع می‌گردد.

مرحوم شیخ در اینجا مثال نزده است، ولی مثالش را در باب استصحاب فرائد راجع به «لاتنقض الیقین بالشک لأنک کنت علی یقین من وضوئک و لا ینبغی أن تنقض الیقین بالشک»، مورد بحث قرار داده است که آیا ما این «لاتنقض» را به استصحاب حمل کنیم، یا به قاعده‌ی یقین و به شک ساری حمل نماییم یا به شک طاری و خلاصه اینکه به کدام یک از اینها باید حمل کنیم؟

ایشان در آنجا این بیان را دارد که اگر الان گفتم: من علم به عدالت زید دارم، و هیچ قیدی را ذکر نکردم، عدالت حالا مراد خواهد بود و عدالت فردا و عدالت دیروز نیاز به قید دارد و به جهت اینکه هیچ قیدی ذکر نشده است، ظرف متعلِق و متعلَق یکی می‌شود.

ایشان می‌فرمایند: حال بودن در وقت العقد یا حال بودن در وقت الاجازه، ظرف برای مُنشأ است، نه اینکه قید مُنشأ باشد تا نتیجه‌ی کشف از آن گرفته بشود. این فرمایش مرحوم شیخ است.

نقد فرمایش مرحوم شیخ

ما نمی‌فهمیم که مرحوم شیخ در اینجا چه می‌خواهد بفرماید! میزان برای اطلاق و تقیید عبارت از این است که وقتی از شخص بپرسند، گاهی می‌گوید: من با یک خصوصیاتی قائلم و گاهی هم می‌گوید که نه، قائل به خصوصیاتی نیستم، گاهی هم مهمل است و باید فکر کند که آیا خصوصیتی دارد یا نه؟

وقتی شخص می‌گوید: من این را به تو تملیک می‌کنم، آیا این تعبیر او مهمل است؟ یعنی مراد این است که در یک زمانی از ازمنه می‌خواهم ملک تو قرار بدهم که حتی با این هم سازگار است که بعدالممات خودش او را مالک قرار بدهد؟

وجداناً آن چیزی که بالارتکاز در اینجا وجود دارد، عبارت از این است که وقتی چیزی در لفظ آورده نشود، مقصودش عبارت از این است که همین حالا تو را مالک قرار دادم و قضیه مهمله نیست.

در باب استصحاب هم وقتی می‌گوید: من یقین به عدالت زید دارم و از او سؤال شود که عدالت چه زمانی؟ جواب می‌دهد: عدالت الان. اگر بپرسند، مرادش این است و اگر قضیه مهمله باشد، نمی‌توانیم این را اثبات بکنیم. بنابراین متفاهم عرفی از اینها اهمالی ندارد و اگر مهمله شد، فوری در حال واقع می‌شود و وجهی ندارد که بگوییم: اگر شخص وقتی از ازمنه را قصد کرد، نتیجه‌اش این باشد که همین الان واقع بشود. وجهی برای این مطلب نیست، زیرا ارتکازاً مقصودش عبارت از این است که از همین حالا طرف مقابل مالک بشود.

ایشان مثال به ایجاب و قبول زده و می‌فرماید که در باب ایجاب و قبول، موجب نمی‌گوید که من الان طرف مقابل را مالک قرار دادم و طرف مقابل هم بگوید: من هم همان وقتی که تو مرا مالک کردی، همان را امضاء می‌کنم، اینطور نیست، بلکه موجب می‌گوید: من مالک کردم و قهراً ظرف ملکیت حال است. طرف مقابل هم قبول می‌کند و چون قهراً قیدی در منشأ نیست، باید بعد واقع بشود.

ایشان این مطلب را شاهدبر این می‌آورد که در بحث فضولی هم حال مورد عنایت نیست، بلکه فقط ظرف است، ولی به نظر می‌رسد که در ایجاب و قبول هم اگر از شخص بپرسند که چطور است؟ می‌گوید: من تملیک می‌کنم در وقتی که طرف مقابل قبول بکند.

در ایجاب و قبول بالارتکاز اینطور است که نیت موجب برای تملیک یک مقداری متأخر است و از ابتداء مُنشأ بالارتکاز مقید به بعد قبول طرف است و قهراً چون نیت موجب برای بعد قبول طرف است، طرف مقابل هم همین را امضاء می‌کند، پس بنابراین، قبل از قبول ملکیتی حاصل نمی‌شود.

پرسش: در اینجا که استصحاب را مطرح فرمودید، شخص می‌گوید: من یقین به عدالت زید دارم، بعد هم می‌گوید که الان در آن شک دارم.

پاسخ: نه، مطلق می‌گوید، تعبیر روایت این است که دیروز من یقین به عدالت زید داشتم، ولی امروز شک دارم. متفاهم عبارت از این است که هر کدام از متعلق علم وشک نسبت به ظرف خود علم و شک است، یعنی دیروز یقین به عدالت زید، الان هم نسبت به عدالت زید شک دارم. اطلاق قضیه همین را اقتضاء می‌کند.

پرسش: ... پاسخ: تعبیر إنک کنت علی یقین من وضوئک و لا تنقض... » بر استصحاب تطبیق می‌کند به این معنی که دیروز یقین به عدالت زید داشتم و عدالت دیروزی قطعی است، ولی الان نسبت به عدالت امروزی شک دارم. مورد استصحاب هم همین است. نه اینکه یقین سابق من تبدیل به شک شده باشد.

پرسش: ... موجب می‌گوید که من تملیک کردم یا همین الان تملک کردم؟

پاسخ: در جاهای دیگر هم ارتکاز عرف متعارف عبارت از این است که شخص به نحو ملکیت بعد از قبول تملیک می‌کند.

دلیل دوم بر کاشفیت اجازه 93/10/22

موضوع: دلیل دوم بر کاشفیت اجازه

خلاصه درس:

حضرت استاد در این جلسه به ادامه‌ی بحث دلیل دوم بر کاشفیت اجازه پرداخته و می‌فرمایند این دلیل اخص از مدعی است. ایشان در ادامه به فرمایش مرحوم آقای خوئی اشاره نموده و آن را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهند.

دلیل دوم قائلین به کشف

دلیل قائل به کشف: «الإجازة متعلّقة بالعقد، فهی رضا بمضمونه، و لیس إلّا نقل العوضین من حینه».

مرحوم شیخ: «أنّ الإجازة و إن کانت رضاً بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتّی یتعلّق الإجازة و الرضا بذلک النقل المقیّد بکونه فی ذلک الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظة وقوعه فی زمان، و إنّما الزمان من ضروریات إنشائه؛ فإنّ قول العاقد: «بعت» لیس «نقلت من هذا الحین» و إن کان النقل المنشأ به واقعاً فی ذلک الحین، فالزمان ظرف للنقل لا قید له...» ⁽¹⁾.

به عقیده‌ی شیخ زمان به عنوان ظرف اخذ شده است که در این صورت، مُنشأ خود به خود حالی خواهد بود. کسی هم که بعداً اجازه می‌دهد، نسبت به این تملیک حالی بعد الانشاء توافق کرده و ملکیت را از زمان اجازه قبول می‌نماید.

اشکال اول به مرحوم شیخ

عرض شد که در بیع، اگر شخص به تاریخ تملیک از همان زمان انشا هم تصریح نکرده باشد، مرتکز عبارت از این است که تملیک از تاریخ انشاء باشد و اگر از شخص پرسیده شود این ملکیتی که متعلَّق انشاء شماست، به نحو اهمال است که طرف مقابل فی الجمله مالک شود، یا اینکه به نحو تأخیر است که طرف مقابل بعداً مالک شود، در جواب خواهد گفت: مقصود من این است که طرف مقابل بعد از قبول، مالک این مال شود. و ارتکاز هم بر این است که طرف مقابل بعد از قبول، مالک شود. بنابراین، اجازه هم به همین معنایی که مقصود شخص در انشاء بوده، تعلق گرفته و آن را تثبیت می‌نماید.

اشکال دوم: اخص از مدعی بودن دلیل

اگر فرمایش شیخ را هم بپذیریم، باز دلیل اخص از مدعی است، زیرا بحث فضولی منحصر به صورتی که زمان، ظرف باشد، نیست بلکه گاهی اوقات زمان به عنوان قید اخذ شده است. مثلاً شخص می‌گوید: من این شیء را از این تاریخ به تو تملیک کردم، طرف مقابل هم می‌گوید: من هم قبول کردم. این هم داخل در مباحث فضولی است.

اشکال سوم:

یا فرض کنید که زمان به عنوان قید اخذ نشود و نظر مرحوم شیخ را پذیرفتیم ولی مجیز بگوید من از اول ملکیت را توافق کردم و همین که حالی شده به بعد الإنشاء همین را بگوید من این حالی بودن را از همان وقت انشا قبول کردم آیا مباحث فضولی اینجا نمی‌آید؟

همه‌ی اینها داخل در مباحث فضولی است و اینطور نیست که در بین موارد مختلف، قائل به تفصیل شویم و بگوییم در بعضی جاها اجازه کاشف و در برخی موارد ناقل است. قول صحیح این است که تفصیل در کار نیست و در همه‌ی موارد، کاشف است.

در اجاره‌ی فضولی این مسئله مطرح است که شخص می‌تواند اجاره را برای تاریخ بعد از عقد انشاء کند، مثل اینکه بگوید: این خانه را از یک ماه بعد به تو اجاره می‌دهم و طرف مقابل هم قبول کند. شاید در بیع هم همین مطلب صحیح باشد و شخص بگوید: این شیء را در مقابل فلان چیز از فلان تاریخ به تو تملیک کردم. طرف مقابل هم قبول کند (بعد هم مجیز همین را امضا کند). خلاصه در فرمایش مرحوم شیخ جای مناقشه و تأمل است.

فرمایش آقای خوئی

آقای خوئی می‌فرمایند این فرمایش شیخ و اشکالی که بیان کرده، بر اساس مبنای مشهور تمام است، «إنّما یتمّ بناءً علی المسلک المشهور» مسلک مشهور – که قول صحیح می‌باشد- این است که انشاء، از امور ایجادی است که یک معنایی را ایجاد می‌کند، در مقابل إخبار که حکایت از یک چیزی می‌نماید. آقای خوئی بر خلاف مسلک مشهور، عقیده‌اش این است که انشاء ابراز اعتبار شخص است، یعنی شخصی که انشاء می‌کند، در نفس خود یک معنایی را اعتبار می‌کند و بعد با لفظ یا فعلی این اعتبار نفسی را ابراز می‌کند. ایشان خیلی از مسائل را به صورت مرتب بر همین مبنای خود و مبنای مشهور تفریع می‌نماید. یکی از تفریعاتی که ذکر کرده، همین مسئله می‌باشد. می‌فرماید: «إنّما یتم»، یعنی این اشکال شیخ بر اساس مبنای مشهور تمام است، «بناءً علی المسلک المشهور من أنّ الانشاء عبارة عن إیجاد المعنی باللفظ». تعبیر «باللفظ» مسامحه هست، و بهتر بود که اینطور تعبیر می‌شد: «باللفظ أو الفعل أو الکتابة أو ...». «و علیه یمکن أن یقال إنّ إیجاد الملکیة غیر مقیّد بشی‌ء». ایشان کأنّ می‌خواهند بگویند که بر اساس مسلک مشهور، اشکال شیخ وارد است، یعنی اگر مقید نبود، بلکه ظرف بود، نتیجه‌اش همان مطلبی خواهد بود که شیخ نتیجه‌گیری کرده است. «وأمّا بناءً علی ما سلکناه فی معنی الانشاء وقلنا إنّه عبارة عن إبراز الاعتبار النفسانی المتحقّق فی افق النفس فیستحیل أن لاتکون الملکیة مطلقة ولا مقیّدة، لاستحالة الاهمال فی الواقعیات، یعنی أنّ الحاکم والمعتبِر لابدّ إمّا أن یعتبر الشی‌ء علی نحو الاطلاق وإمّا علی نحو التقیید، وأمّا الاهمال وأنّه لا یدری ما جعله فهو مستحیل، وعلیه فالملکیة المعتبرة فی النفس لابدّ إمّا أن تکون مطلقة أی من هذا الزمان إلی یوم القیامة، أو مقیّدة بزمان کالملکیة بعد ساعة ونحوها، وبما أنّ الملکیة غیر مقیّدة بزمان فتکون مطلقة لا محالة یعنی من هذا الزمان إلی الآخر، والاجازة إنّما تعلّقت بتلک الملکیة المطلقة أعنی الملکیة من زمان البیع إلی الآخر، فلا محالة تکشف الاجازة عن الملکیة من أوّل الأمر».

نقد فرمایش آقای خوئی

ایشان بر اساس مسلک مشهور، ایراد مرحوم شیخ را قبول کرده، ولی عرض ما این است که این ایراد بر اساس مبنای خود ایشان هم وارد است، زیرا یکی از مقدمات انشاء، علم است و معلومات انسان هم گاهی قضایایی مقیده و گاهی مطلقه و گاهی هم مهمله است و لذا در برخی موارد انسان علی نحو الاهمال علم به چیزی دارد و نسبت به خصوصیاتش اطلاعی ندارد. مثلاً من می‌دانم که زید مالک است، ولی نمی‌دانم که از چه زمانی مالک است. در مسئله‌ی کشف و نقل هم ما می‌دانیم که ملکیتی وجود دارد، ولی شک ما در مبدأ ملکیت است که آیا از زمان عقد است یا از وقت اجازه؟ ولی اصل ملکیت به صورت اهمال برای شما مقطوع است. بنابراین همانطوری که در معلومات انسان قضایای مهمله وجود دارد، در انشاء‌ها هم مطلب همین‌طور است و فرقی نمی‌کند که انشاء را طبق مسلک مشهور معنی کنیم یا طبق مسلک مرحوم آقای خوئی.

در خیلی از موارد آقایان و حتی خود آقای خوئی ذکر کرده‌اند که فلان قضیه مهمله است یا فلان قضیه اطلاق ندارد و این تقسیم‌بندی مخصوص جملات خبریه نیست، در انشائات هم همین‌طور است. مثلاً شما می‌گویید که من مریضم، و شخص مقابل شما هم می‌گوید: برو دکتر. در اینجا نظر به این نیست که به کدام دکتر مراجعه کنید یا دکتر خاصی مورد نظر باشد، بلکه نظر بر این است که شما به دکتر مراجعه کنید. گاهی اصلاً شخص خودش نمی‌داند که چه چیزی مطلق است، گاهی هم می‌داند، ولی مقام، مقامی نیست که بخواهد ذکر کند و می‌گوید: برو دکتر. بنابراین، در این مسئله فرقی ندارد که ما انشاء را ابراز امر اعتباری بدانیم یا طبق مسلک مشهور به معنای ایجاد بدانیم و گاهی انشاء به نحو مهمله اعتبار می‌شود و گاهی هم اینطور نیست. و ما نمی‌توانیم با تفسیری که ایشان بیان کرده است، موافقت بکنیم.

در غیر خدای متعال علم اشخاص می‌تواند به نحو اهمال است و لذا انشاءاش هم به نحو مهمل می‌باشد، در مورد خداوند متعال هم گاهی ممکن است که در مقام بیان نباشد و به صورت مهمل بیان بفرماید.

بررسی آیات «اوفوا بالعقود» و «احل الله البیع» برای کاشفیت اجازه 93/10/23

موضوع: بررسی آیات «اوفوا بالعقود» و «احل الله البیع» برای کاشفیت اجازه

اشکالات مرحوم شیخ بر استدلال به «اوفوا بالعقود» برکاشفیت اجازه

برای کاشفیت اجازه به آیه «أوفوا بالعقود» استدلال شده بود که مرحوم شیخ چند اشکال به آن وارد کردند :

اشکال اول: عبارت از این بود که مفاد عقد فضولی اصل ملکیت است، مفاد اجازه هم ملکیت طرف است، ولی قید ملکیت حالی وجود ندارد تا از آن کاشفیت اجازه را نتیجه بگیریم.

اشکال دوم: مرحوم شیخ می‌فرماید لو سلمنا که مفاد اجازه‌ی مجیز این است که عقدی که فضولی بجا آورده، نافذ است، ولی اگر ما بخواهیم عقد فضولی را با اجازه‌ی مالک به نحو کشف تصحیح کنیم، باید شارع هم این اجازه‌ی مالک را امضاء کند. آیا شارع با «اوفوا بالعقود» چنین چیزی را امضاء می‌کند؟

معنای آیه این است که شما به قراردادهایتان ترتیب اثر دهید. مراد از این قراردادها هم بالانصراف عبارت از قراردادهایی است که خودتان بسته‌اید، یعنی عاقدین باید به عقودی که خودشان بسته‌اند، عمل کنند مثل اینکه گفته شود: به نذرها یا عهدهایتان عمل کنید. بنابراین، در اینجا تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که مراد از عقود، عبارت از عقود خود عاقدین (مالکهای اصلی) باشد و عقدی که قبل از اجازه توسط فضولی انجام شده، اضافه به مالک اصلی ندارد و حصول اضافه بعد از اجازه است. بنابراین، مفاد «أوفوا بالعقود» عبارت از این است که وقتی این عقد به مالک اصلی اضافه شد، باید به آن ترتیب اثر داد که به معنای نقل خواهد بود نه به معنای کشف.

اشکال به فرمایش مرحوم شیخ

شیخ در اینجا یک تعبیری دارد که به نظر می‌رسد برای افهام مقصود ایشان ناقص باشد.

ایشان می‌فرمایند: «أوفوا بالعقود» ناظر به عقود خود عاقدین است، مثل وفا به نذر و عهد و امثال آن، ولی نتیجه‌ای که ایشان از این بیان می‌گیرد، مربوط به عقود عاقدینی است که مالک هستند.

توضیح اینکه «أوفوا بالعقود» به عاقدین و فضولی می‌گوید که شما به قراردادهای خود ترتیب اثر دهید و فرقی بین فضولی و دیگران وجود ندارد. یعنی همانطور که اگر با إذن یا وکالت قراردادی بستید، باید به آن ترتیب اثر دهید، در سایر عقود مجاز هم باید ترتیب اثر دهید . بنابراین، «أوفوا بالعقود» نظر به عاقدین دارد، منتهی نسبت به عقدهایی که مجاز باشند، اعم از اینکه شخص مأذون در عقد باشد، یا اینکه متعقب به اجازه کافی باشد. که ما از ادله، تقیید عمومات به تعقب اجازه را فهمیدیم. بنابراین «اوفوا بالعقود» به فضولی و طرف مقابلش می‌گوید که به عقدی که متعقب به اجازه است، باید ترتیب اثر دهید. نتیجه‌ی این بیان هم عبارت از کشف خواهد بود، نه نقل. ولی مرحوم شیخ از مقدمه‌ای که می‌چیند، اینطور نتیجه می‌گیرد که عقد مالکین میزان است، نه عقد عاقدین. ایشان دلیلی که می‌آورد، راجع به عاقدین است، ولی نتیجه‌ای که می‌گیرد، راجع به قسم خاصی از عاقدین- که عبارت از مالک است- می‌باشد.

عرض ما عبارت از این است که طبق « اوفوا بالعقود» وقتی که عقد فضولی متعقب به اجازه باشد، همه وظیفه دارند که به آن ترتیب اثر بدهند و لازمه‌ی این مطلب هم ثبوت ملکیت(از زمان عقد) است. بنابراین، چه مالک و چه غیر مالک، همه باید به چنین عقدی ترتیب اثر دهند. خلاصه این اشکال جای مناقشه دارد.

مرحوم شیخ این تعبیر را هم دارد که اگر در جایی لزوم وفا نبود، ملکیتی هم در کار نیست، زیرا نمی‌شود که ملکیت باشد، ولی وفا نباشد و چون قبل از حصول اجازه لزوم وفا نیست، پس بنابراین ملکیتی هم در کار نیست. به عبارت دیگر، یکی از لوازم ملکیت، وجوب وفاست و چون قبل از اجازه لزوم وفا نیست، پس ملکیتی هم وجود ندارد. عدم کشف ثابت می‌شود.

البته ممکن است کسی اینطور اشکال کند که «أوفوا بالعقود» ناظر به یک عقود خاصی است، ولی نسبت به سایر موارد مفهوم ندارد. مثلاً «أوفوا بالعقود» در خطاب به مالکین می‌گوید: ایها المالکین شما به عقدتان وفا کنید، ولی نسبت به سایر موارد مثل عقد فضولی – که در عقدش مجاز بوده است- اثباتاً و نفیاً سکوت دارد.

کاشفیت اجازه و آیه‌ی «احل الله البیع»

ممکن است کسی بیع متعقب به اجازه را با «احل الله البیع» تصحیح کند.

مرحوم شیخ: از این مطلبی که گفتیم، معلوم می‌شود که به «أحل الله البیع» هم نمی‌شود تمسک کرد، زیرا لازمه ملکیت، اباحه‌ی تصرف است و اباحه‌ی تصرف قبل از آمدن اجازه، عقلاً و نقلاً صحیح نیست. و چون اباحه ی تصرف قبل از آمدن اجازه، عقلا و نقلا صحیح نیست به احل الله نمی شود تمسک کرد.

البته به نظر می‌رسد که ذکر این مطلب در اینجا مناسب نبود، زیرا این یک اشکالی به اصل مطلب است و قبلاً هم در بحث اشکال عقلی مطرح شد که شیخ در اشکال به تعقب فرمود: تعقب بر خلاف عقل و نقل است. این اشکال برای همان جا است و نه بعد از این بیانات دیگر، و کانّ این اشکال دیگری است و اشکال اول عبارت از این بود که کشف حقیقی بر خلاف عقل و نقل است و هر چه هم که از ادله و اطلاقات استفاده بکنیم، ما نمی‌توانیم به خلاف عقل و نقل ملتزم بشویم.

اشکال سوم شیخ

مطلب سومی که شیخ بعداً اشکال می‌کند، عبارت از این است که اگر هم ما شبهه‌ای در دلالت الفاظ نکردیم، ولی باید به این نکته توجه داشته باشیم که نمی‌توان به کشف حقیقی ملتزم شد و باید در ظهورات الفاظ تصرفاتی داشت مثل اینکه قائل به کشف حکمی شده و بگوییم: درست است که قبلاً ملکیتی در کار نبوده و حتی اگر کسی بداند که بعداً اجازه می‌آید، این علم به تعقب، مصحح تصرف نیست، ولی بعد از اینکه اجازه آمد، شارع می‌گوید: شما با این عقد تا جایی که امکان دارد و می‌شود ترتیب اثر داد، معامله‌ی ملکیت من الاول کنید. بنابراین، اگر نمائاتی حاصل شده، با آن نمائات معامله‌ی ملکیت برای مشتری کنید. خلاصه، برای اینکه مطلبی بر خلاف عقل و نقل ثابت نکرده باشیم، یک معنایی را در نظر می‌گیریم که اسمش کشف حکمی است.

البته ایشان می‌فرماید: ما به کسی برخورد نکردیم که قائل به یک چنین کشف حکمی شده باشد و کلمات آقایان ظاهر در کشف حقیقی است و فقط در ظاهر بعضی از تحقیقات استاد ما شریف العلماء به کشف حکمی اشاره شده است.

عمده‌ی بحث و بزنگاه مطلب راجع به این است که آیا کشف حقیقی قابل قبول است یا نه؟

اگر در این مسئله تأمل کنیم، می‌بینیم که این کار بر خلاف عقل نیست و گاهی فضولی می‌بیند که مشتری خوبی پیدا شده است و نباید این مشتری را از دست داد، برای مشتری هم باید ملکیت من الحال اثبات کرد تا اگر نمائاتی هم هست، مال او باشد یا تسلیم او کرد، در این صورت چنین کاری بر خلاف عقل نخواهد بود. گاهی فاصله‌ی بین عقد و اجازه چندین سال طول می‌کشد مانند باب ارث و امثال آن که مثلاً غیر ولی، صبی یا صبیه را برای طرف مقابل عقد کرده است. فضولی حق نداشته است که چنین عقدی را انجام دهد، ولی در روایات وارد شده است که وقتی صبی یا صبیه بزرگ شدند و نسبت به این عقد اجازه دادند، باید از اول ترتیب اثر داده شود.

بنابراین، وقتی فضولی می‌بیند صلاح در این است که از همین حالا ترتیب اثر ملکیت داده شود زیرا ممکن است طرف مقابل فردا پشیمان شود و این عقد را به عنوان احسان انجام می‌دهد، نمی‌توان گفت عقل بر عدم جواز این کار حکم می‌کند.

و اما راجع به نقل هم مانند روایت «لا یحل الا عن طیب نفسه» می‌شود بگوییم که «ما علی المحسنین من سبیل» و امثال آن حکومت نسبت به آن نقل دارند خلاصه اینکه از این جهت هم اشکالی وارد نخواهد بود.

البته خود شیخ هم فی‌الجمله قبول کرده است که گاهی یک کارهایی بدون اجازه‌ی مالک است، ولی خداوند متعال که مالک حقیقی است، بر اساس مصالح کلی اجازه می‌دهد و هیچ اشکالی هم ندارد، مثل اکل مارّه که طبق فرمایش ایشان، مصالح کلی اقتضاء می‌کند که یک چنین حقی توسط شرع برای اشخاص قرار داده شود. چه اگر بنای عقلاء قبول داشته باشد یا قبول نداشته باشد، ولی عقل فطری راجع به این کار اشکالی نمی‌کند، ولو اینکه بنای عقلاء بر خلاف آن بوده و آن را تخطئه کرده باشد.

اشکالات وارده بر استدلال به «اوفوا بالعقود» برای کشف 93/10/27

موضوع : اشکالات وارده بر استدلال به «اوفوا بالعقود» برای کشف

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به صورت مختصر به برخی اشکالات مرحوم شیخ بر استدلال به آیه‌ی شریفه‌ی (اوفوا بالعقود) پرداخته و فرمایش ایشان را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهند. و در ادامه فرمایش آقای خوئی و آقای نائینی را مطرح و نقد می‌فرمایند.

اشکالات مرحوم شیخ بر استدلال به «اوفوا بالعقود» برای کاشفیت اجازه

مرحوم شیخ نسبت به استدلال به آیه‌ی شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ⁽¹⁾برای کشف، چندین اشکال بیان فرمود که به صورت اختصار آن را تکرار می‌کنیم.

اشکال دوم

مرحوم شیخ در اشکال دوم می‌فرماید ⁽²⁾: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل عاقدین می‌شود و عنوان عاقد هم بعد از اجازه بر مالک صدق می‌کند و آیه‌ی «أوفوا بالعقود» به این مالکین که الان عاقد هستند، می‌گوید: باید به عقدتان ترتیب اثر بدهید که قهراً مفاد آیه عبارت از نقل خواهد بود.

اشکال کلی بر استدلال به آیه

ما بجز این اشکالات یک اشکال کلی راجع به استدلال به آیه‌ی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» داریم. این اشکال کلی عبارت از این است که آن طوری که از عرف متعارف فهمیده می‌شود، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یک حکم تأسیسی شرعی مانند نماز و روزه و امثال آن نیست، بلکه به حسب متفاهم عرفی، امضاء همان چیزی است که در عرف متعارف وجود دارد. و آیه می‌فرماید: اگر قراری بستید، نباید زیر قرارتان بزنید و شارع همان بنای عقل و عقلاء را امضاء می‌نماید، نه اینکه حرف جدید و بی‌سابقه‌ای آورده باشد. و عرف متعارف در اینگونه موارد امضاء می‌فهمد نه تأسیس. بنای عقلاء هم در مسئله‌ی قانون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» الزامِ ما هوالمشروع است، یعنی اگر به یک چیزی که صحیح است و مشروعیت دارد، قراری بستید، باید ملزم به آن باشید. برداشت عرف از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» در قانون خودشان، الزام ما هو المشروع است و الا مردمی که به تعبیر قرآن اصل اولی در آنها خسارت است و صالح بودن اشخاص به صورت استثنا است، اینطور نیست که اگر هر قراری بستند، ملزم به آن باشند. مثلاً اگر دو نفر با هم قرار بگذارند که آدم بکشند یا زنا کنند یا مرتکب سرقت شوند، نمی‌توانیم بگوییم که طبق این آیه باید ملزم به قرار خودشان باشند. در نتیجه اگر یک کاری خودش اشکال نداشت، ولی الزامی نبود، اگر دو نفر با هم قرار بر انجام آن بگذارند، طبق این آیه باید به این قرارشان پای‌بند باشند.

بنابراین اگر مشروعیت یک قراری برای ما روشن بود، ولی در لزوم موافقت آن شک کردیم، از آیه‌ی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌توانیم الزام را کشف کنیم، اما اگر در اصل صحت و مشروعیت معامله‌ای شک داشتیم مثل بحث فضولی، دیگر نمی‌توانیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کنیم.این اشکالی است که ما سابقاً هم به آن اشاره کرده بودیم.

پرسش: در بحث از کشف، راجع به این بحث می‌شود که از چه زمانی باید به عقد وفا کرد؟

پاسخ: اگر از اول عقد فضولی را مشروع ندانیم، اصلاً وفا هم لازم نیست. پس ممکن است از اول بگوییم که فضولی مشروعیتی ندارد و عقد باید با إذن و امثال آن واقع شود.

عرض ما این بود که برای تصحیح فضولی و اثبات اصل مشروعیت آن، نمی‌توان به آیه‌ی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد. و صحت فضولی را باید از ادله و قرائن دیگر استفاده نماییم.

البته فعلاً بحث ما در این نیست که آیا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دلیل بر صحت فضولی است یا نه و ما دلیل بودن آن را فرض کرده‌ایم یا صحت آن را از جاهای دیگر استفاده نموده‌ایم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: چون آیه‌ی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خطاب به عاقدین است و مالک هم بعد الاجازة عاقد می‌شود، بنابراین از این آیه کشف استفاده نمی‌شود. ما قبلاً هم عرض کردیم که نتیجه‌ی خطاب این آیه به عاقدین، عبارت از این نخواهد بود که خطاب به خصوص مالکین صورت گرفته باشد تا در نتیجه بگوییم که این آیه شامل صورتی که حتی علم به تعقب اجازه باشد، نمی‌شود، زیرا خطاب به مالکین است و شخص عاقد هم قبلاً مالک نبوده است. مرحوم شیخ خطاب به عاقدین را با خطاب به مالکین یک چیزی به حساب آورده است و لذا می‌توانیم در فرمایش ایشان مناقشه بکنیم.

پرسش: مراد از عاقد کسی است که التزام را به عهده می‌گیرد، یا کسی که صیغه را اجرا می‌کند؟ مثلاً وقتی برخی اشخاص صیغه‌ی عقد نکاح را می‌خوانند، آیا خود این اشخاص عاقد هستند یا زوجین عاقد هستند؟

پاسخ: شخص فضولی خودش قرار گذاشته است و نمی‌توانیم بگوییم که فضولی عاقد نیست، زیرا فضولی مستقل است. البته اگر فضولی استقلالی نداشته باشد، حرف دیگری است، ولی چون فضولی در عقدش استقلال دارد و عمل او صرف لفظ نیست، بلکه بر اساس یک حساب و کتاب و علم به تعقب اجازه، این کار را انجام داده است، با موردی که شخص فقط صیغه‌ی عقد را می‌خواند، فرق دارد.

گاهی اوقات، مالک همه‌ی کارها را انجام می‌دهد و فقط اجرای صیغه بر عهده‌ی شخص دیگر می‌باشد و اینگونه موارد غیر از این است که شخص فضولی به صورت مستقل عقدی را انجام داده است.

فرمایش مرحوم شیخ

مطلب دیگری که مرحوم شیخ می‌فرماید، عبارت از این است که وقتی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بعد الاجازة شامل مالک است، پس بنابراین، قبل از اجازه وفا در کار نیست و در نتیجه وقتی وفا نیست، ملکیتی هم وجود ندارد. لازمه‌ی ملکیت، وفا است و زمانی که وفا نباشد، ملکیت هم نخواهد بود.

نقد فرمایش مرحوم شیخ

عرض ما عبارت از این است که اگر هم فرضاً ما فرمایش ایشان را قبول کرده و گفتیم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مربوط به مالک است، باید ببینیم که آیا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مفهوم هم دارد یا نه؟

البته این مطلب درست است که در جایی که وفا نیست، ملکیت هم نیست، زیرا لازمه‌ی ملکیت، وجوب وفا است، ولی در موردی هم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل آن نشده باشد، آیا می‌توانیم بگوییم که ملکیتی هم در کار نیست؟!

اگر هم فرضاً بگوییم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مخصوص مالکین است، نمی‌توان اینطور نتیجه‌گیری کرد که در عقد غیر مالک مأذون از طرف مالک یا عقد فضولی با علم به تعقب اجازه هم ملکیتی نیست. «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وجود ملکیت در این موارد را نفی نمی‌کند.

البته در جایی که اصل وفا نباشد، ملکیتی هم نیست، زیرا لازمه‌ی ملکیت، وفا است، اما در صورتی که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل برخی موارد نشده باشد، نمی‌توان اینطور نتیجه‌گیری کرد که ملکیتی هم در کار نیست، چون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» چنین مفهومی ندارد که فقط چیزی لازم المراعاة است که عنوان «عقد المالک» بر آن صدق کند. این اشکال دومی بود که عرض می‌کردیم.

البته ممکن است بگوییم که منظور مرحوم شیخ از «لاوفاء» عبارت از این است که آقایان «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را ادله‌ی کشف گرفته‌اند، ولی این آیه دلیل بر مدعی نیست.

شاید نظر مرحوم شیخ این باشد، ولی در ادامه اینطور نتیجه‌گیری می‌کند که به «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» هم نمی‌شود تمسک کرد.

عرض ما عبارت از این است که اگر «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مورد فضولی را نگرفته باشد و مفهومی هم نداشته باشد، چرا «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» شامل آن نشود و چرا از این آیه کشف را استفاده نکنیم.

بنابراین، این قسمت فرمایش ایشان که «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» را شامل مورد بحث نمی‌داند، تمام نبوده و محل مناقشه است.

بیان فرمایش مرحوم آقای خوئی

در مقابل فرمایش مرحوم شیخ، مرحوم آقای خوئی هم بیان دیگری دارند.

ایشان می‌فرمایند : مرحوم شیخ بعد از اینکه خطاب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را بعد الاجازة متوجه مالک می‌کنند و ما هم این فرمایش ایشان را قبول داریم، ولی نتیجه‌گیری ایشان برای اثبات نقل و ابطال نظریه‌ی کشف درست نیست، زیرا درست است که اعتبار ملکیت بعد الاجازة می‌آید، ولی ما باید زمان معتبر را در نظر بگیریم.

به عبارت دیگر، زمان اعتبار بعد الاجازة است، ولی زمان معتبر، زمان العقد است.

اشکال اول عبارت از این بود که در متعلق عقد زمان نخوابیده است، ولی اشکال دوم بر این اساس مطرح شد که در متعلق عقد زمان خوابیده است و فضولی ملکیت را از زمان عقد برای مشتری قرار داده است. اجازه هم ناظر به همان چیزی است که مفاد عقد است و تبعیضی در مفاد عقد واقع نمی‌شود. مفاد عقد هم که عبارت از ملکیت طرف مقابل از همان زمان عقد است.

پس بنابراین، اعتبار بعد الاجازة است، ولی ظرف معتبر حین العقد است و این فاصله بین اعتبار و معتبر یک امر طبیعی است، همین طوری که در باب وصیت، موصی در حال حیات اعتبار می‌کند، ولی ملکیتی که مُنشأ اوست بعد از ممات است. پس اعتبار می‌تواند فعلی باشد، ولی معتبرش در سابق قرار داشته باشد.

بعد هم ایشان می‌فرمایند: همان‌طوری که در باب اجاره اگر فضولی یک چیزی را اجاره داد و بعد از چند روز مالک آمد و این اجاره را امضاء کرد، مستأجر از اول زمان اجاره مالک منفعت می‌شود، در حالی که اعتبار ملکیت بعد الاجازة است، ولی ملکیت منفعت از اول عقد حاصل می‌شود، همان‌طوری که در اجاره فضولی این‌طور است، در باب بیع هم مطلب همین طور است.

بعداً هم می‌فرمایند که طبق نظر ما، معتبر از اول سابقه دارد و ما نمی‌خواهیم قائل به کشف حقیقی بشویم تا شما بگویید که بر خلاف عقل است. ما نمی‌گوییم که اگر مثلاً شخصی می‌داند که بعداً اجازه خواهد آمد، تصرفات جایز باشد و بتواند نقل و انتقال کند، ما چنین چیزی نمی‌گوییم. حتی قائل به کشف حکمی هم نیستیم که از اول به منزله‌ی ملکیت بدانیم.

خلاصه اینکه ما قائل به تنزیل هم نیستیم، بلکه ما اعتبار می‌کنیم که سنخ دیگری در کشف است و اشکالی هم بر آن وارد نمی‌باشد. التبه ظاهرا مرحوم آقای خویی تعبیرشان کشف انقلابی است.

اشکال استاد بر فرمایش آقای خوئی

راجع به این قسمت فرمایش ایشان که مسئله‌ی اجاره را مطرح فرمودند، باید بگوییم که این بحث فضولی در باب اجاره، یک امر مسلمی نیست و فضولی در باب اجاره هم مانند فضولی در باب بیع است و اینطور نیست که فضولی در اجاره از نظر بنای عقلاء یک معنای خاصی داشته باشد یا حدیث خاصی در باب اجاره وارد شده باشد که در باب بیع چنین مطلبی وارد نشده باشد که بخواهیم از باب اجاره برای فضولی در باب بیع استدلال کنیم.

بنابراین، طبق قاعده هر چه راجع به بیع و اجاره بگوییم، از باب واحد است و این دو در این مسئله از هم جدا نیستند که با یکی نسبت به دیگری استدلال شود.

و اما راجع به فرمایش ایشان نسبت به وجود فاصله بین اعتبار و معتبر باید عرض کنیم که هر چند ممکن است چنین فاصله‌ای وجود داشته باشد، ولی در فرضی که مورد بحث ماست و آقای خوئی هم قبول کرده است، صرف الفرض نیست، بلکه این مقدمه برای ترتیب آثار است، زیرا شارع یا عقلاء کار لغوی انجام نمی‌دهند، بلکه یک جهاتی را ملاحظه می‌کنند و بر اساس آن جهات هم یک اعتباراتی می‌کنند.

بنابراین انسان می‌تواند نسبت به آتیه تصمیمی بگیرد و یک مقدماتی فراهم کند مثل شخصی که وصیت می‌کند و چنین اعتباری معقول است و هیچ اشکال عقلی و عقلائی هم ندارد، ولی در جایی که بخواهیم گذشته را منقلب کنیم، چنین تغییری قابل تصور نیست.

بنابراین می‌توانیم با توجه به کارهایی که بعداً انجام داده خواهد شد، برخی امور را به منزله‌ی واقع بدانیم و چنین تنزیلی اشکال ندارد، اما تغییر دادن کلی واقع معقول نیست.

فرمایش آقای نائینی

ایشان یک مطلبی از آقای نائینی نقل می‌کنند که اگر متعلق واحد شد، ولو زمان اعتبار مختلف باشد، یک متعلق واحد نمی‌تواند دارای دو حکم بشود و چنین چیزی محال است. مثلاً من ایجاب بکنم یک شیئی را که فردا تحریم شود. این محال است.

آقای خوئی هم این استحاله را قبول می‌کند، ولی می‌فرماید: ما نباید این بحث را در باب تکلیفیات به باب وضعیات قیاس کنیم.

در باب تکلیفیات شخص نمی‌تواند دو تکلیف مختلف در دو زمان داشته باشد، زیرا منشأ تکلیف، وجود مصلحت در متعلق است و نمی‌شود یک چیزی هم مصحلت کامله داشته باشد و هم مفسده، ولی مصلحت در وضعیات در جعل است و حسابش از تکلیفیات جداست و نباید این دو باب را به هم قیاس بکنیم.

نقد ما بر فرمایش مرحوم نائینی و مرحوم خوئی

البته این مطلبی که آقای خوئی و آقای نائینی مستحیل دانسته‌اند، در عرفیات هیچ استحاله‌ای ندارد، زیرا در خیلی موارد اشخاص حتی در تکلیفیات قانونی را الزام می‌کنند، ولی بعد منصرف شده و مثلاً حکم به اباحه می‌کنند. این مطلبی که این دو بزرگوار می‌فرمایند، راجع به خداوند متعال که اشتباه و پشیمانی در او راه ندارد، درست است، ولی بحث ما راجع به خداوند نیست، بلکه بحث راجع به باب اعتباریات است و در باب اعتباریات هم نسبت به یک موضوع واحد دو اعتبار مختلف کردن در بشر معمولی هیچ اشکالی ندارد و فرقی هم ندارد که حکم تکلیفی باشد یا حکم وضعی.

و اما راجع به فرقی که آقای خوئی بین تکلیفیات و وضعیات گذاشته است، باید عرض کنیم که ایشان راجع به وضعیات این مطلب را قبول دارند که اگر در یک وقت دو اعتبار داشته باشیم که زمان معتبرش هم واحد باشد، یعنی هم موضوع واحد باشد و هم اعتبارش واحد باشد، چنین چیزی ممکن نیست، زیرا اعتبار نمی‌تواند لغو باشد و اگر اعتبار لغو نشد، نتیجه‌ی ملکیت هم عبارت از استقلال در تصرف است و ممکن نیست که در یک زمان واحد، هم مشتری استقلال در تصرف داشته باشد و هم بایع و این دو با هم جمع نمی‌شود.

ایشان می‌فرمایند که این دو با هم جمع نمی‌شود، ولی اگر زمان اعتبار مختلف شد و بین معتبَر و اعتبار فاصله شد، اشکالی ندارد.

عرض ما این است که در تناقض باید هشت وحدت را شرط دانست که یکی از آنها وحدت موضوع است. اگر مخبربه ما در زمان واحد باشد، مبتلای به تناقض خواهیم شد، مثلاً اگر من خبر می‌دهم که فلان قضیه ده روز قبل واقع شد و یک ساعت دیگر هم نقیض آن را به ده روز قبل نسبت بدهم، هر دو قضیه نمی‌تواند صحیح باشد ولو اینکه ظرف إخبار مختلف بوده و در دو زمان واقع است و نمی‌شود دو شیء راجع به یک موضوع واقع شود و لو اینکه زمان إخبار مختلف باشد.

خود آقای خوئی هم این مطلب را قبول دارد که کشف از این می‌کنیم که شخص مالک هم یک سلطه و استقلال در تصرفی داشته است و اگر ما در یک زمان واحد بخواهیم هم مالک را مستقل در تصرف بدانیم و هم مشتری را مستقل در تصرف بدانیم، هر چند که زمان اعتبار هم مختلف باشد، چنین چیزی درست نیست و این دو با هم قابل جمع نمی‌باشند.

ایشان خلاصه به چنین چیزی ملتزم شده و می‌فرمایند که ما قائل به مطلبی هستیم که غیر از کشفی است که آقایان قائل به آن هستند.

البته به نظر ما می‌رسد که چنین چیزی نمی‌شود و این مطلب برای ما قابل حل نیست که یک چیزی از آنچه که بوده است، منقلب شود و نسبت به گذشته نمی‌توان کاری کرد.

در تنزیل می‌توان گفت که بر فرض مالک بودن مشتری از اول، نمائات هم مال او بود و ما در اینجا با این مشتری، معامله‌ی مشتری نمائات می‌کنیم، ولی نمی‌توانیم وضع خود گوسفندی را که فروخته شده است را تغییر بدهیم. این تنزیلی که راجع به نمائات می‌شود، ممکن است همان کشف حکمی باشد، ولی نمی‌توانیم با این بیانات کشف حقیقی در اینجا درست کنیم، مگر اینکه بگوییم: چون علم به تعقب بوده است، شارع حکم کرده است که این مال، از همان ابتداء مال مشتری است که این یک بحث دیگری است.

اقتضاء قواعد، عمومات و روایات راجع به نقل یا کشف 93/10/28

موضوع: اقتضاء قواعد، عمومات و روایات راجع به نقل یا کشف

قول اقوی بر حسب قواعد و عمومات

«و قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد و العمومات هو النقل، ثمّ بعده الکشف الحکمی، و أمّا الکشف الحقیقی مع کون نفس الإجازة من الشروط، فإتمامه بالقواعد فی غایة الإشکال» ⁽¹⁾مرحوم شیخ می‌فرماید: از مطالبی که ذکر کردیم، آنچه که به حسب قواعد و عمومات به نظر می‌رسد اقوی، نقل است و بعد از آن کشف حکمی.

قول اقوی بر حسب روایات

ایشان می‌فرماید: هر چند که طبق قواعد ما نقل را ترجیح می‌دهیم، ولی در این مسئله روایات خاصه‌ای وجود دارد که طبق آنها کشف اقرب می باشد. البته این روایات نسبت به کشف حقیقی صریح نیست، حتی ظهور هم ندارد. کأن طبق فرمایش شیخ، این روایات صلاحیت دلالت بر کشف حکمی را دارند.

صحیحه محمد بن قیس

«عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ص فِی وَلِیدَةٍ بَاعَهَا ابْنُ سَیِّدِهَا وَ أَبُوهُ غَائِبٌ فَاسْتَوْلَدَهَا الَّذِی اشْتَرَاهَا فَوَلَدَتْ مِنْهُ غُلَاماً ثُمَّ جَاءَ سَیِّدُهَا الْأَوَّلُ فَخَاصَمَ سَیِّدَهَا الْآخَرَ فَقَالَ وَلِیدَتِی بَاعَهَا ابْنِی بِغَیْرِ إِذْنِی فَقَالَ الْحُکْمُ أَنْ یَأْخُذَ وَلِیدَتَهُ وَ ابْنَهَا فَنَاشَدَهُ الَّذِی اشْتَرَاهَا فَقَالَ لَهُ خُذِ ابْنَهُ الَّذِی بَاعَکَ الْوَلِیدَةَ حَتَّی یَنْقُدَ لَکَ الْبَیْعَ فَلَمَّا أَخَذَهُ قَالَ لَهُ أَبُوهُ أَرْسِلْ ابْنِی قَالَ لَا وَ اللَّهِ لَا أُرْسِلُ إِلَیْکَ ابْنَکَ حَتَّی تُرْسِلَ ابْنِی فَلَمَّا رَأَی ذَلِکَ سَیِّدُ الْوَلِیدَةِ أَجَازَ بَیْعَ ابْنِهِ.» صحیحه‌ی محمد بن قیس- همان‌طوری که شهید اول فرموده است ⁽¹⁾- ظهور در کشف دارد. مرحوم شیخ قبول می‌کند که این روایت ظهور در کشف دارد، منتهی نه در کشف حقیقی، بلکه هم می‌تواند کشف حقیقی باشد و هم کشف حکمی. در این صحیحه شخصی کنیز پدرش را به دیگری به صورت فضولی فروخته و در مقابل آن پولی گرفته است. طرف مقابل هم به حسب ظاهر مالک کنیز شده و با او مباشرت کرده و از او بچه‌ای به دنیا آمده. بعداً هم پدر آمده و متوجه این مطلب شده و نسبت به این معامله اعتراض کرده، ولی بالاخره با یک مقدماتی نسبت به آن اجازه داده است. این معامله‌ای که در روایت به آن اشاره شده است، فضولی است و با اجازه تصحیح شده است.

این روایت - همان طوری که شهید اول فرموده- ظهور در کشف دارد نه در نقل، زیرا این روایت ظهور در این دارد که این کنیز یک مدت طولانی، مثلاً دو سال در اختیار مشتری بوده است و او هم از این کنیز تمتع پیدا کرده و کار کشیده است و همه‌ی اینها اجرت دارد و اگر قرار بر این باشد که مشتری بعد از اجازه مالک شود، باید اجرت این مدتی که کنیز در اختیار مشتری بوده، محاسبه می‌شد، در حالی که حضرت هیچ اشاره‌ای به این مطلب نفرموده است که مشتری اجرتی بابت این مدت به مالک بپردازد. مشتری پول را به پسر مالک داده با این که او مالک نشده بود و حضرت نفرموده تو ضامن پول هستی، از همین استفاده می‌شود که نقل درست نیست و حضرت از زمان عقد این شخص را مالک فرض کرده است، منتهی ممکن است که این کشف، کشف حکمی باشد و تنزیل به منزله‌ی کشف شده باشد. بنابراین نمائات و بعضی جهات دیگر بنا بر کشف حکمی مال مشتری است نه مال مالک. درست است که شارع می‌گوید: مشتری از اول مالک نشده است، ولی تنزیلاً به منزله این خواهد بود که از اول مالک شده است و شارع او را از اول مالک حساب کرده است و او را الزام نکرده است که اجرت این مدت را بپردازد. بنابراین، صحیحه محمد بن قیس ظاهر در کشف است و نقل بر خلاف ظاهر این روایت است، منتهی این روایت صلاحیت دارد که کشف حکمی باشد.

موثقه جمیل

مرحوم شیخ در ادامه می‌فرماید: «والاخبار التی بعده». یکی از اخباری که بعداً ذکر شده است، موثقه‌ی جمیل است.«جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَی رَجُلٍ مَالًا- یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً- فَذَهَبَ فَاشْتَرَی بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ- قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَی مَا شَرَطَ.» ⁽¹⁾در این روایت یک کسی به شخص دیگری به عنوان مضاربه پولی داده که فلان جنس را بخرد و با آن کاسبی کند، ولی او جنس دیگری خریده است. این عقد فضولی است، زیرا مورد إذن صاحب پول امر خاصی بوده، ولی این شخص با نظر او مخالفت کرده است. حضرت می‌فرماید اگر در این معامله سودی واقع شد، بین هر دو تقسیم می‌شود، ولی اگر ضرری واقع شد، شخص عامل ضامن است، زیرا بدون إذن در پول غیر تصرف کرده است. طبق فرمایش حضرت، در صورت ربح، معامله صحیح است و مطابق همان قراری که بستند، یک سهمی مال عامل و یک سهمی هم مال مالک عین خواهد بود. ایشان می‌فرماید: اگر ما اطلاق اولی این روایت را در نظر نگیریم، ظاهر ابتدائی آن عبارت از این خواهد بود که در فرض ربح معامله، هر چند که مالک إذن نداده است، ولی به جهت ربحی که حاصل شده است، طبعاً نسبت به این معامله اجازه می‌دهد. ما مورد روایت را حمل بر فضولی می‌کنیم که غالباً هم این طوری واقع می‌شود.

ولی در صورتی که شخص در معامله ضرر کرد، مالک نسبت به آن توافق نمی‌کند، در حالی که در صورت نفع، غالباً نسبت به معامله توافق می‌نماید. بنابراین، اگر ما این روایت را به صورت اجازه حمل کردیم، قهراً این مسئله جزء مسائل تصحیح شده‌ی فضولی می‌شود. روایت می‌گوید: اگر ربحی حاصل شد، الربح بینهما.

در معامله‌ای که واقع می‌شود، گاهی غیر از اصل بیع، یک نمائاتی هم حاصل می‌شود، مثل اینکه شخص پولی گرفته است که فلان چیز را بخرد، ولی او یک باغ میوه‌ی بیست میلیونی را به ده میلیون خریده است و در معامله سود نموده است. طبق روایت، این سود مشترک بین طرفین است و از روایت اینطور استفاده می‌شود که با اجازه‌ی مالک، طرفین هم در سود اصل معامله با هم مشترک خواهند بود و هم در میوه‌ها و ثمراتی که در این مدت برای این باغ حاصل شده است. بنابراین، از این روایت کشف استفاده می‌شود، ولی اگر مشتری بعد از اجازه مالک شده باشد، دیگر نباید در نمائات و امثال آن سهمی داشته باشد. ظاهر این روایت عبارت از این است که هر دو نفر در نمائات هم شرکت دارند و از همین جهت ظهور در کشف پیدا می‌کند.

روایات اتجار با مال یتیم

روایات دیگری هم به این مضمون وجود دارد که غیر ولیّ با مال یتیم تجارت کرده که در صورت ربح، ربح مال یتیم است، «الربح للیتیم» ^{(1)(2)(3)(4)(5)}. طبق این روایت، علاوه بر اینکه این معامله صحیح است، تمام منافعی هم که حاصل شده، مانند نسلی که از حیوان خریداری شده به وجود آمده، به حسب ظاهر مال یتیم است و قهراً این روایت سازگار با کشف است، هر چند ممکن است که کشف حکمی باشد، نه کشف حقیقی و در نتیجه، نمائات متعلق به یتیم خواهد بود، ولی بعد از اجازه، مالک اصل حیوان خواهد شد.

معنای کشف حکمی در اینجا عبارت از این است که شخص قبل از اجازه مالک نخواهد بود، ولی باید آثار ملکیت از اول بار شود و قهراً نمائات باید مال یتیم حساب شود. خلاصه، روایات اتجار به مال یتیم هم با کشف می‌سازد ولو اینکه کشف را کشف حکمی بدانیم.

روایت عبد مأذون

البته ما به اخبار بعدی مراجعه کردیم که هیچ ظهوری در کشف ندارند و با نقل هم می‌سازد.

یکی از این روایات، روایت عبدِ مأذون است:«عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع عَنْ عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ بِهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَی أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ یَحُجُّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ جَمِیعاً فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ فَقَالُوا مَوَالِی مُعْتِقِ الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ بَعْدُ أَقَامُوا الْبَیِّنَةَ أَنَّهُ اشْتَرَی أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً.» ⁽¹⁾یک عبدی مملوک جماعتی است و یک جمعی مالک این عبد هستند، ولی این عبد مأذون در تجارت است و حق تجارت دارد. یک کسی هزار درهم به این عبد داده و می‌گوید: با این پول عبدی را از طرف من بخر و آزاد کن و بعد از طرف من حج بجا بیاور. این صاحب پول که هزار درهم به عبد داده، بعداً فوت کرده و این عبد هم بر حسب وصیتی که به او شده است، پدر خودش را خریده و از طرف صاحب پول آزاد نموده و بعد هم پدر خودش را به حج فرستاده است. از عبارت اینطور فهمیده است که مراد صاحب پول این بوده است که حج بجا آورده شود و خصوصیتی در این که چه کسی حج بجا بیاورد، نبوده است و لذا این عبد هم پدرش را برای این کار انتخاب کرده است که نسبت به احکام و اعمال حج از او آگاه‌تر بوده است. این عمل خارج واقع شده است، ولی بین سه دسته اختلافی حاصل شده است. این عبد چند مولی داشته است که موالی او می‌گویند: این عبد با پول ما این عبد را خریداری کرده است. ورثه میت هم می‌گویند که ما غیر از هزار درهمی که پدرمان به این عبد بود، نزد او پولی داشتیم که با پول ما این عبد را خریده است. آن کسی هم که این عبد را فروخته است، مدعی این مطلب است که این عبد با پول خود او این عبد را خریداری کرده است و قهراً در این صورت ثمن و مثمن هر دو مال ما بوده است. این گروه سوم قهراً فساد معامله را ادعاء می‌کنند، ولی دو گروه دیگر ادعاء می‌کنند که با پول آنها این عبد خریداری شده است و بعد از اجازه قهراً این عبد مال آنها خواهد بود.

حضرت اول می‌فرمایند که باید بر طبق استصحاب عمل شود و آن عبد به ملک مالک اصلی ردّ شود. یعنی اشتراء باطل شود و ابتداءً به حسب حکم ظاهری بگوییم که اشتراء واقع نشده است.

آن دو دسته‌ی دیگر هم باید بینه بیاورند تا ادعاءشان ثابت شود. با توجه به اینکه اینها اجازه داده‌اند، اگر هر کدامشان بینه بیاورد، عقد تصحیح شده و عبد ملک او خواهد شد. در اینجا گفته‌اند که عقد فضولی است و با اجازه تصحیح شده است. البته از این روایت استفاده نمی‌شود که شخص در چه زمانی مالک شده است.

آیا با قیام بینه، شخص از همان وقتی که عقد واقع شده، مالک می‌شود یا از زمانی که اجازه داده می‌شود، ملکیت حاصل می‌شود؟ چیزی از این روایت استفاده نمی‌شود.

از سایر روایات هم چیزی استفاده نمی‌شود که آیا اجازه در عقد فضولی ناقل است و شخص بعداً مالک می‌شود، یا اینکه کاشف از ملکیت حین العقد است؟

شیخ اینطور تعبیر می‌کند که صحیحه‌ی محمد بن قیس و الاخبار التی بعدها. من احتمال می‌دهم که مراد شیخ از «الاخبار التی بعدها»، عبارت از آن اخباری باشد که بلافاصله بعد از صحیحه قرار گرفته است مانند موثقه جمیل و روایات اتجار با مال یتیم. اخبار مال یتیم، یک خبر واحد نیست و خود شیخ هم می‌گوید که «الاخبار التی..» که غیر ولی با مال یتیم معامله کرده است. مراد شیخ عبارت از این است.

به هر حال از بعضی روایات کشف استفاده می‌شود، ولی باید ببینیم که آیا این کشف حقیقی است یا حکمی.

صحیحه حذاء

صحیحه‌ی ابوعبید حذاء با کشف حقیقی می‌سازد. در این روایت شخصی که پدر و جدّ نبوده، یک صغیر و یک صغیره را عقد کرده است. بعد هم که شوهر بزرگ شده و با توجه به اینکه عقد بدون اجازه‌ی ولی بوده، فضولی بوده است. یا باید ولی اینها اجازه می‌داد و یا بعد از اینکه بزرگ شدند و صلاحیت پیدا کردند، خودشان اجازه بدهند. در اینجا هم شوهر بزرگ شده و صلاحیت اجازه پیدا کرده و می‌گوید: من این عقد را اجازه کردم. با توجه به اینکه عقد طرفینی است، باید زن هم اجازه بدهد. شوهر اجازه داده و مرده است و در زمان مرگ او زن صغیره بوده است و بعد از اینکه کبیره شد، اجازه داده و می‌گوید که من با آن ازدواجی که غیر ولی انجام داده بود، موافقتم را اعلام می‌کنم.

در اینجا حضرت فرموده است که این زن باید قسم بخورد، چون الان شوهری ندارد و چون اثر خارجی این کار عبارت از این است که از شوهرش ارث ببرد، چنین شبهه‌ای وجود دارد و لذا باید قسم بخورد که منهای چنین اثر خارجی، واقعاً می‌خواهد که چنین شوهری داشته باشد.

گاهی می‌شود که زن یک شخصی بودن هم افتخار به حساب می‌آید و باید این زن قسم بخورد که من برای ارث این کار را نمی‌کنم و اگر هم ارثی در کار نبود، باز هم نفس این ازدواج برای من مطلوب بود. در این صورت ازدواج با این اجازه تصحیح می‌شود.

در این ازدواج که حکم به صحت شده و نسبت به مال هم قبلاً باید عزل کنند و مال را تقسیم نکنند، این روایت صلاحیت برای نقل ندارد، زیرا معنای صلاحیت نقل عبارت از این است که این زن بعد از مردن مرد، زن او شده است. چنین چیزی اعتبار عقلائی ندارد که تا حالا زنش نبوده و الان زن او شده است.

این زن، از اول زن آن شوهر بوده و ارث هم برده است و لذا به نحو کشف حقیقی است در خصوص این مورد مسئله‌ی کشف حقیقی اثبات می‌شود.

پرسش: ... پاسخ: می‌گوید: من راضیم که از همان موقعی که عقد شده است، من زن او شده باشم. یعنی من نسبت به کاری که غیر ولی انجام داده، موافقت خودم را اعلام می‌کنم. شاید یک افتخاری برای شخص باشد که زن فلان کس یا عروس فلان کس باشد.

پرسش: چرا کشف حکمی این جا اشکال دارد؟

پاسخ: کشف حقیقی چه اشکال دارد! یعنی این زن، واقعاً زن آن شوهر شده باشد، نه اینکه زن و شوهر نباشند و فقط از هم ارث می‌برند.

ظاهر این روایت عبارت از همین است. حتی کشف حکمی هم باشد، معامله و نقل و انتقال بعد الاجازة تصحیح می‌شود. آیا این روایت را می‌شود گفت که حقیقتاً نقل است؟! یعنی این زن تا الان زنش نبوده و از حالا به بعد زن و شوهر شدند؟! چنین اعتبار عقلائی نیست که بگوییم: نقلٌ فی الحقیقة، و به حسب احکام، ینزّل بمنزلة الفلان. این زن از اول زن آن شوهر بوده و لذا ایشان می‌فرماید که ظهور روایت بر خلاف نقل است.

ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی 93/10/29

موضوع: ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه بعد از اشاره به اقتضاء قواعد و روایات راجع به کشف و نقل، به بیان ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی می‌پردازند. و در ادامه به چگونگی تصور احداث جواز نسبت به قبل از اجازه و نظر مرحوم آقای خوئی در این‌باره اشاره نموده و سپس نظر خود را راجع به این مسئله بیان می‌نمایند. در آخر بحث هم عبارت مرحوم شیخ راجع به ثمره قول به کشف حقیقی و حکمی بررسی می‌شود.

کشف یا نقل به حسب قواعد و روایات

مرحوم شیخ می‌فرماید: از بیاناتی که تاکنون ذکر شد، استفاده می‌شود که انسب با قواعد، قول به نقل است، بعد کشف حکمی و بعد کشف حقیقی. ولی از روایات، کشف استفاده می‌شود، منتهی بحث در این است که این کشف، کشف حقیقی است یا حکمی؟ در برخی از روایات، هیچ ظهوری راجع به حقیقی یا حکمی بودن وجود ندارد، ولی صحیحه‌ی ابی عبید حذاء که صغیره‌ای را غیر ولیّ عقد کرده، ظاهر در کشف حقیقی است.

انواع کشف در کلام مرحوم شیخ

«و قد تحصّل ممّا ذکرنا: أنّ کاشفیة الإجازة علی وجوه ثلاثة: أحدها و هو المشهور-: الکشف الحقیقی و التزام کون الإجازة فیها شرطاً متأخّراً. و الثانی: الکشف الحقیقی و التزام کون الشرط تعقّب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة؛ فراراً عن لزوم تأخّر الشرط عن المشروط، و التزم بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فیما بعد. الثالث: الکشف الحکمی، و هو إجراء أحکام الکشف بقدر الإمکان مع عدم تحقّق الملک فی الواقع إلّا بعد الإجازة». ⁽¹⁾از کلمات ایشان استفاده می‌شود که کشف حقیقی به دو گونه قابل تصویر است: یکی اینکه برای صحت فضولی، نفس اجازه شرط باشد، و دیگر اینکه تعقب الاجازة – که امری مقارن با عقد است- شرط باشد.

البته قسم سومی هم وجود دارد که در اینجا به حساب نیاورده‌اند و آن عبارت از این است که ما اجازه را شرط بدانیم، ولی معنای اصطلاحی یا استعمالی شرطیت اجازه عبارت از این باشد که تعقب، متوقف علیه عقد باشد. به عبارت دیگر، خود اجازه متوقف علیه عقد نیست، بلکه تعقب به آن متوقف علیه عقد است که این از نظر واقع همان شرطیة التعقب است. ایشان این قسم را ذکر نکردند، زیرا این مطلب اختلافی نیست تا راجع به ثمراتش بحث شود، بلکه یک اصطلاح است و اصطلاح هم اختلاف ثمره نمی‌آورد، ولی اینکه حقیقتاً شرط عبارت از اجازه باشد یا تعقب الاجازة، دو تصوری است که دارای ثمره می‌باشد.

ثمره قول به کشف حقیقی

«أمّا الثمرة علی الکشف الحقیقی، بین کون نفس الإجازة شرطاً، و کون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد یظهر فی جواز تصرّف کلٍّ منهما فیما انتقل إلیه بإنشاء الفضولی إذا علم إجازة المالک فیما بعد. و أمّا الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی مع کون نفس الإجازة شرطاً، یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة قبل إجازة مالکها فأجاز، فإنّ الوطء علی الکشف الحقیقی حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لکشف الإجازة عن وقوعه فی ملکه» ⁽¹⁾ایشان در بیان ثمره‌ی فقهی این اختلاف می‌فرمایند: اگر ما تعقب را شرط بدانیم و شخص هم بداند که بعداً تعقب اجازه حاصل خواهد شد، با توجه به اینکه شرط همین الان موجود است، تصرفات از همان اول برایش مجاز است و غیر از اینکه نقل و انتقال- که یک تصرف اعتباری است- برای او مجاز خواهد بود، تصرفات تکوینی هم مانند اعطاء و اخذ و اکل و شرب و امثال اینها مجاز خواهد بود. اما در صورتی که اجازه شرط باشد، با توجه به اینکه شرط هنوز نیامده است، جواز تصرف بعداً می‌آید.

فرق کشف حقیقی(شرط بودن نفس اجازه) با نقل

ایشان بر فرض کشف حقیقی و شرط بودن خود اجازه، می‌فرماید که جواز بعد از اجازه می‌آید و قبلاً جواز تصرف وجود ندارد. بحث ما در این است که این قسم چه فرقی با نقل دارد؟ در نقل هم بعد از اجازه جواز می‌آید. ایشان می‌فرماید که در کشف حقیقی با شرط بودن خود اجازه، بعد از اینکه اجازه آمد، جواز تصرف نسبت به قبل می‌آید. بحث ما در این است که چطور چنین چیزی قابل تصور است که بعد از اجازه، نسبت به قبل جواز حاصل بشود. باید ببینیم که نسبت به قبل چطور جواز احداث می‌شود؟ موجودات اعراضی دارند که مختلف است، مثلاً یک چیزی سیاه یا سفید است و ممکن است که این سیاهی و سفیدی در اثر مرور زمان به رنگ دیگر تبدیل شود. بنابراین ممکن است یک چیزی در روز جمعه سفید بوده، ولی در روز شنبه این رنگ منقلب به سیاهی شود، ولی اینکه در روز شنبه همین چیزی که در روز جمعه سفید بوده، منقلب به سیاهی در روز جمعه شود، امری محال است و استحاله‌ی عقلی دارد.

ولی در بعضی از امور، چنین انقلابی قابل تصویر است، مثلاً در روز جمعه حادثه‌ای واقع شده است که این حادثه برای ما مجهول است و این حادثه صفت مجهولیت برای ما دارد، مثل اینکه در روز جمعه زید از مسافرت آمده است یا فلان شخص متولد شده یا وفات کرده و یا فلان جنگ واقع شده است، ولی ما علم به این امور نداریم و این صفت مجهولیت به شیء در روز جمعه به قید زمان روز جمعه، برای ما وجود دارد. در روز شنبه این حادثه‌ی روز جمعه برای ما معلوم می‌شود و ما مثلاً قطع پیدا می‌کنیم که در روز جمعه فلان کس وفات کرده یا متولد شده یا فلان حادثه اتفاق افتاده است. سفیدی روز جمعه قابلیت این را ندارد که در روز شنبه همان سفیدی به سیاهی روز جمعه منقلب شود، ولی مجهول روز جمعه، با قید روز جمعه، در روز شنبه می‌تواند معلوم شود. به عبارت دیگر، مجهولیت نسبت به یک حادثه در روز جمعه منقلب به معلومیت نسبت به آن حادثه شده است. بنابراین، با حصول علم، وصف مجهولیت از قبل گرفته شده و معلومیت جایگزین آن می‌شود. نسبت به حبّ و بغض هم همین‌طور است و انسان با یک خصوصیاتی یک چیزی را قبلاً دوست نداشته یا اصلاً متوجه آن نبوده است، ولی همین چیز بعداً محل حبّ انسان قرار می‌گیرد.

خلاصه صفاتی مانند محبوبیت، مبغوضیت، معلومیت و مجهولیت قابل انقلاب، نسبت به قبل هم هستند و یکی از این امور هم فرض و اعتبار است که مثلاً شما به قید روز جمعه یک چیزی را قبلاً فرض نداشتید، ولی الان با همان قید آن را فرض می‌کنید و عدم مفروضیت قبلی منقلب به مفروضیت می‌شود. بنابراین، فرض و اعتبار می‌تواند انقلاب پیدا کند، یعنی وصف مفروضیت از یک شیئی سلب شده و به ضدش تبدیل شود. بنابراین، این امور مانند سیاهی و سفیدی نیست که انقلاب نسبت به قبل در آنها محال است.

طبق فرمایش ایشان، چون ملکیت از امور اعتباری است، نه از امور تکوینی، لذا می‌شود کشف انقلابی نسبت به سابق پیدا شود؛ هر چند قبل از آمدن اجازه، تصرفات جایز نیست، ولی بعد از اجازه، این حکم اعتباری نسبت به سابق عوض می‌شود و هر چند در ابتداء اعتبار مالکیت برای بایع بوده است، ولی بعد از آمدن اجازه، اعتبار مالکیت از اول و حین العقد برای مشتری می‌شود. این مطلبی است که کسانی که قائل به کشف‌اند و اجازه را هم شرط می‌دانند، بیان کرده‌اند. ناقل بودن اجازه خیلی ساده است و با آمدن اجازه، ملکیت برای مشتری ثابت می‌شود و اعتبارش هم بعد از اجازه است وحرفی در آن نیست، ولی اشکال در صورتی است که بخواهیم با اجازه نسبت به قبل انقلاب حاصل شده و فرض را تغییر بدهیم.

انقلاب اعتبار نسبت به سابق

اگر بخواهیم مثلاً مقوله‌ی جده را برای مشتری فرض کنیم، اشکالی ندارد که صفت مفروضیت با همان قیودش عوض بشود، ولی برخی از فروض و اعتبارات مقدمه برای یک آثاری است، مثلاً اگر ملکیت برای کسی ثابت شد، تصرف شخص دیگر در ملک او، اگر توبه نکند و شفاعتی هم نشود، موجب گرفتاری او در جهنم خواهد بود و اینها امور تکوینی بوده و قابلیت انقلاب ندارند، مثلاً قبلاً شخص در آتش بوده و بعداً همین صفت انقلاب پیدا کند. بنابراین ممکن است که نفس فرض عوض شود، ولی آثار تکوینی هم مثل صفات سفیدی و سیاهی و امثال آن قابل انقلاب و تغییر نسبت به قبل نیستند و نمی‌شود گفت که دیروز هم در آتش می‌سوخته و هم دیروز نمی‌سوخته. خلاصه با توجه به مقدمه بودن امور اعتباری برای برخی امور تکوینی، چنین انقلابی نسبت به ما قبل قابل تصویر نیست.

بررسی نظر آقای خوئی راجع به انقلاب

از عبارتهایی که از آقای خوئی نقل کردیم، اینطور استفاده می‌شود که مثل اینکه ایشان قائل به انقلاب می‌باشند و بنده خیلی تعجب کردم که ایشان بین احکام تکلیفیه و احکام وضعیه فرق گذاشته است.

ایشان می‌گوید: در احکام تکلیفیه اگر ظرف معتبر واحد باشد، درست نیست و نمی‌شود که من در یک زمان هم اراده داشته باشم و هم کراهت داشته باشم. بنابراین متعلق احکام تکلیفیه‌ی متضاد نمی‌تواند واحد باشد، زیرا امور تکلیفی بر اساس مصالحی و مفاسدی است که در متعلق وجود دارد و الزام اقتضاء می‌کند که در فعل مصلحت باشد، تحریم هم اقتضاء می‌کند که در فعل مفسده باشد و نمی‌شود که یک فعل در زمان واحد، هم مصلحت کامله داشته باشد و هم مفسده کامله داشته باشد.

در احکام تکلیفیه مسئله اینطور است، ولی در حکم وضعی این چنین نیست و مصلحت در نفس الجعل است و اگر در خود جعل یک مصلحتی باشد که لغویت پیدا نشود، کافی است، لذا ایشان می‌فرماید که در امور وضعی، شخص می‌تواند بر خلاف اعتباری که قبلاً کرده است، اعتبار دیگری بکند و این کار اشکالی ندارد.

البته ایشان می‌فرماید که نمی‌شود دو اعتبار در آن واحد باشد، مثل اینکه در همان زمانی که ملکیت را برای بایع اعتبار کرده است، در همان لحظه برای مشتری هم اعتبار کند و این دو با هم قابل جمع نیستند، زیرا لازمه‌ی چنین چیزی عبارت از این است که هم بایع استقلال و تسلط کامل در تصرف داشته باشد و هم مشتری چنین استقلالی در تصرف داشته باشد و چنین چیزی امکان ندارد. بنابراین در آنِ واحد نمی‌شود چنین اعتباری کرد، ولی اعتبار در دو زمان اشکالی ندارد.

نظر استاد راجع به فرمایش آقای خوئی

ایشان می‌فرمایند که لازمه‌ی اعتبار عبارت از این است که شخص استقلال در تصرف داشته باشد. سؤال ما عبارت از این است که این استقلال باید در ظرف اعتبار باشد یا در ظرف معتبَر؟ مثلاً شخصی وصیت می‌کند که بعد الوفات، فلان ملک برای موصی‌له باشد. در اینجا آیا استقلال تصرفی که برای موصی‌له اثبات می‌شود، مربوط به همین زمانی است که موصی در حال حیات است یا استقلال در تصرف مربوط به ظرف معتبَر است که بعد از وفات شخص است؟ بلا اشکال استقلال در تصرف در ظرف معتبر است و در مورد بحث، قبلاً معتبر عبارت از زمان سابق بوده است و الان هم اعتبار فعلی است و باز هم معتبر همان زمان سابق است و خلاصه اینکه از نظر معتبر، هر دو اعتبار به یک جا می‌خود و قهراً در مورد بحث باید در یک زمان واحد، هم استقلال تصرف برای زید باشد و هم برای عمرو، در حالی که چنین چیزی درست نیست. ایشان استقلال در تصرف را در زمان اعتبار حساب کرده و لذا می‌فرمایند که در یک زمان نمی‌شود دو اعتبار نسبت به این موضوع داشته باشیم, اما در صورتی که زمان اعتبار مختلف شد ولو اینکه معتبر واحد باشد، اشکالی نخواهد بود. ما نمی‌دانیم که چطور می‌شود این مطلب را تصور کرد؟!

خلاصه اینکه کشف انقلابی به این معنی که مصالح سابق و قبلی هم عوض بشود، قابل تصور نیست. بنابراین, مرحوم شیخ می‌فرمایند که بین کشف حقیقی به نحو تعقب و کشف حقیقی به نحو اینکه خود اجازه شرط باشد، چنین ثمره‌ای مترتب می‌باشد. بعد هم ایشان ثمره‌ی اختلاف بین کشف حقیقی و کشف حکمی را بیان می‌فرمایند.

ایشان در این باره عبارتی دارند که به نظرم می‌رسد یا تصحیف در آن واقع شده باشد و یا سبق قلم است.

عبارت ایشان این است: «و أمّا الثّمرة علی الکشف الحقیقی بین کون نفس الإجازة شرطا و کون الشّرط تعقّب العقد بها و لحوقها له فقد یظهر فی جواز تصرّف کلّ منهما فیما انتقل إلیه بإنشاء الفضولی إذا علم إجازة المالک فیما بعد» اگر تعقب شرط باشد، قبل از آمدن اجازه هر دو می‌توانند تصرف کنند، ولی اگر خود اجازه شرط باشد، باید صبر کنند و قبلاً نمی‌توانند تصرف بکنند، ولی اینکه بعداً منقلب بشود، یک بحث دیگری است.

این عبارت ایشان راجع به دو قسم از کشف حقیقی بود. در ادامه ایشان اینطور تعبیر می‌کند: «و أمّا الکشف الحقیقی و الحکمی مع کون نفس الإجازة شرطاً»، اگر اجازه را شرط بدانیم، فرق بین کشف حقیقی و حکمی در چه خواهد بود؟ «یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة»، مشتری قبل از اجازه‌ی مالک، جاریه را وطی کرده است. بنا بر کشف حقیقی به حسب حکم ظاهر کار خلاف شرع کرده است، زیرا با توجه به اینکه نمی‌دانیم که بعداً اجازه می‌آید یا نه، استصحاب می‌گوید که بعداً اجازه نمی‌آید، پس به حسب حکم ظاهر این کار حرام است، ولی فی علم الله چون اجازه می‌آید، بنابراین این کار جایز است. خلاصه اینکه ظاهراً جایز نیست، ولی فی‌علم‌الله جایز است. حال بحث در این است که خود ایشان قبلاً فرمود: اگر اجازه را شرط بدانیم و لو به نحو کشف حقیقی و شخص یقین داشته باشد که اجازه بعداً می‌آید، تصرفات جایز نیست، ولی اگر تعقب را شرط بدانیم و یقین به آمدن اجازه داشته باشیم، تصرفات جایز است.

وطی جاریه اظهر مصادیق تصرفات است، چطور شما می‌گویید که این کار واقعاً جایز است! البته چون مشکوک است، ظاهراً جایز نیست! معنای این فرمایش ایشان این است که اگر مقطوع باشد، حتماً جایز خواهد بود، چون هم واقع و هم ظاهرش همه جایز خواهد بود. شما قبلاً گفتید که اگر شخص یقین داشته باشد که اجازه بعداً می‌آید، جواز تصرف ندارد، ولی چرا در اینجا این‌طور تعبیر کردید؟!

این عبارت را دوباره می‌خوانم: «و أمّا الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی مع کون نفس الإجازة شرطاً، یظهر فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة قبل إجازة مالکها فأجاز، فإنّ الوطء علی الکشف الحقیقی حرام ظاهراً لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً لکشف الإجازة عن وقوعه فی ملکه». من خیال می‌کنم که یا «نفس» تصحیف شده‌ی «تعقب» است و عبارت «نفس الاجازة» اینطور بوده است: «مع کون تعقب الإجازة شرطاً». یا اینطور است و یا سبق قلم مرحوم شیخ است که به جای «تعقب» کلمه‌ی «نفس» را به کار برده، ولی مرادش تعقب بوده است. اگر تعقب شرط باشد، به حسب ظاهر حرام است، زیرا معلوم نیست که این صفت تعقب حاصل شده باشد و اجازه‌ای بیاید، ولی چون اجازه‌ی واقعی بوده است، حلال واقعی است. بنابراین اگر یقین به تعقب باشد، وطی هم جایز است و هیچ فرقی با تصرفات دیگر ندارد. این تعبیر باید غلط باشد و الا ما معنای آن را نمی‌فهمیم.

ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی 93/10/30

موضوع: ثمره قول به کشف حقیقی و کشف حکمی

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به بیان مراد از کشف حقیقی و کشف حکمی پرداخته و اقتضاء روایات راجع به کشف را متذکر می‌گردند. در ادامه‌ی بحث روایت ابوعبیده حذاء مورد بررسی قرار گرفته و مقصود از کلمه‌ی «ولیان» در این روایت تبیین می‌گردد. بحث بعدی هم راجع به ثمره‌ی قول به کشف حقیقی و کشف حکمی است.

مراد از کشف حقیقی

مراد از کشف حقیقی این نیست که در زمان عقد ملکیت مورد فرض قرار گرفته باشد که صحت سلب داشته باشد، زیرا فرض، نسبت به مفروض، صحت سلب دارد، بلکه مراد این است که شخص حقیقتا مالک است، آن وقت آیا می‌شود بگویند در وقت عقد زید حقیقتا مالک است و هم بگویند دروقت عقد زید حقیقتا مالک نیست؟ البته از نظر فرض اشکال ندارد و ممکن است ما یک روز مالکیت را برای زید وقت العقد فرض کنیم و یک روز هم در همان وقت العقد سلب مالکیت از زید کنیم، ولی زید حقیقتاً نمی‌شود در وقت عقد هم مالک باشد و هم ملکیت از او نفی شود. این چیزی که آقایان بیان کرده‌اند، قابل تصویر نیست.

پس اگر ما قائل به کشف حقیقی به نحو تعقب بشویم، قبل از آمدن اجازه شخص می‌تواند مالک شود. نظر مرحوم آقا سید محمد کاظم هم این بوده است که وصف تعقب، امری انتزاعی است که منشأ انتزاعش متأخر است و هیچ اشکالی ندارد که شرط متأخر منشأ یک امر انتزاعی باشد ⁽¹⁾

ایشان می‌گوید: هیچ مانعی ندارد که شرط متأخر منشأ تحقق این صفت انتزاعی باشد و باید آن شرط در ظرف خودش تحقق پیدا کند، ولی اگر در ظرف خودش تحقق پیدا نکند، روز قبل –که همان وقت العقد است- عقد صفت تعقب به خودش نمی‌گیرد و این امر انتزاعی موجود نیست.

ایشان می‌گوید: اشکالی ندارد که از همان وقتی که عقد بوده، ملکیت برای شخص حاصل شده باشد و شرط هم مقارن نیست، بلکه متأخر می‌باشد. چنین چیزی اشکال عقلی هم ندارد.

عرض ما این است که نمی‌شود در یک زمان واحد، حقیقتاً هم مالکیت و هم عدم مالکیت برای شخص باشد، یا هم زید و هم عمرو به صورت مستقل مالک باشند.

قول به نقل بر اساس قواعد

قبلاً هم عرض کردیم که مرحوم شیخ می‌فرماید: طبق قواعد با صرف نظر از روایات، قول اقرب، نقل است و بعد کشف حکمی و سپس کشف حقیقی.

کشف حکمی بر خلاف قواعد است

البته ظواهر ابتدائی از بعضی جهات اقتضاء می‌کند که کشف حقیقی باشد، ولی اگر بگوییم که کشف حقیقی عقلاً و نقلاً صحیح نیست، از نظر قواعد، دلیلی بر کشف حکمی نداریم، زیرا اثبات کشف حکمی در اینجا بر طبق قواعد مثل این است که شخصی بیعی را انشاء کند و شارع مقدس هم بگوید که من نقل و انتقال را به صورت فوری انجام نمی‌دهم مثل باب صرف و سلم و ملکیت بماند برای بعد، ولی قبل از حصول ملکیت، قواعد اقتضاء بکند که آثار ملکیت بار شده باشد!

معنای کشف حکمی

معنای کشف حکمی عبارت از این که مالک می‌گوید: من ملکیت مشتری را از زمان عقد امضاء می‌کنم و موافقم که مشتری از زمانی که عقد واقع شده است، مالک این شیء خریداری شده باشد، ولی چون شارع به هر دلیلی با این ملکیت موافقت نمی‌کند، پس بگوییم که طبق قواعد و عمومات و ادله‌ی «أوفوا بالعقود» و امثال آن، آثار ملکیت را تثبیت کنیم.

به نظر ما قواعد چنین چیزی را اقتضاء نمی‌کند و اگر هم با کشف حقیقی مشکل داشته باشیم، طبق قواعد قول به نقل مطلب درستی است.

پرسش: ترتیب آثار ملکیت، مستقل از خود ملکیت نیست؟

پاسخ: طبق کشف حکمی می‌گویند که ملکیت و برخی از لوازم آن منتفی است، ولی برخی از آثار آن باقی است. ما از قواعد چنین چیزی را استفاده نمی‌کنیم.

پرسش: نقل، بر خلاف قاعده می‌شود؟

پاسخ: نه، عمومات می‌گوید که شارع از اول امضاء نکرده است و بعد امضاء می‌کند.

پرسش: به هر صورت خلاف قاعده می‌شود؟ پاسخ: نه، عمومات می‌گویند که اگر از اول به وسیله‌ی ادله خارج شد، اصلش خارج نمی‌شود و نسبت به بعد از اجازه به «أوفوا بالعقود» تمسک می‌کنیم. خلاصه اینکه نمی‌توانیم بگوییم: حال که ملکیتی قبل از اجازه نیست، بعضی از آثار ملکیت، طبق اقتضای قواعد ثابت است.

پرسش: شما از نظر مبنایی دلالت التزامی را تابع دلالت خارجیه می‌دانید؟ پاسخ: بله.

اقتضاء روایات راجع به نقل یا کشف؟

از نظر روایات هم ممکن است قائل به کشف شویم و در بعضی از موارد هم شرعاٌ به حسب ظاهر این مطلب ثابت شده است و چنین چیزی بر خلاف عقل و نقل هم نیست.

مقصود از کلمه‌ی «ولیان» در روایت ابوعبیده حذاء

در روایت ابوعبیده حذاء – که قبلاً خواندیم- غیر ولی، صغیره‌ای را عقد کرده است . این مطلب را هم به عنوان جمله‌ی معترضه عرض کنم که در این روایت یک صغیر و یک صغیره عقد شده‌اند و اینطور تعبیر شده است که: «زوّجهما ولیّان لهما»، ولی در عین حالی که تعبیر به «زوّجهما ولیّان لهما» شده است، حکم به فضولی بودن شده است که احتیاج به اجازه‌ی بعدی دارد. ممکن است که در معنی کردن کلمه‌ی «ولیّان» اشتباهی رخ بدهد، ولی باید توجه داشته باشیم که مراد از «ولیان» به قرینه‌ی حکم ثابته، عبارت از ولیّ عرفی مانند عمو و برادر بزرگ و امثال آنهاست که ولایت عرفی دارند، اما ولیّ شرعی نیستند، لذا عقد فضولی خواهد بود. البته محتمل هم هست که ولیّ لغوی مراد باشد، یعنی مراد اشخاصی باشند که متولی امر آنها هستند. ممکن است یک کسی متولی شرعی یا عرفی نباشد، ولی متولی امور این صغیر یا صغیره باشد و کارهای آنها را انجام داده و به اموراتشان رسیدگی می‌کند.

پرسش: شاید مراد از «ولیّان» ولایت نسبت به اموال باشد؟

پاسخ: طبعاً کسانی که ولی اموال هستند، حق نکاح هم دارند، زیرا اشخاصی مثل پدر و جد هم ولی در نکاح صغیر و صغیره هستند و هم راجع به اموال ولایت دارند.

پرسش: پدر و جد را که شامل نمی‌شود؟

پاسخ: با توجه به ذیل روایت، ولیّ شرعی مراد نیست، یا ولیّ عرفی است یا ولیّ لغوی. آقایان گفته‌اند که ولیّ عرفی مراد است، ولی ما عرض می‌کنیم که احتمال دیگر هم عبارت از این است که ولایت تکوینی که همان ولایت لغوی است، مراد باشد، نه ولایت اعتباری شرعی یا ولایت عرفی.

به هر حال از روایات استفاده می‌شود که وقتی مورث مرد، مالش را کنار می‌گذارند تا ببینید که آیا طرف مقابلش زوجیت را امضاء می‌کند و قسم می‌خورد یا نه. خود مرحوم شیخ هم قبول کرده که ظاهر روایت کشف حقیقی است.

ما اگر در باب مسائل مالی هم بگوییم که تصرف در مال غیر به این اعتبار که اجازه بعداً خواهد آمد، عقلاً درست نیست، ولی راجع به مسئله‌ی صغیرین-که ولیّ شرعی اختیار ازدواج آنها را داشت- ممکن است شارع مقدس راجع به مثلاً عمو و برادر که ولایت عرفی دارند یا راجع به کسی که متولی کار آنهاست و ولایت تکوینی دارد، برای اینها هم یک نحوه ولایتی اثبات کرده و بگوید: اگر تعقب اجازه بعدی باشد و ولی عرفی یا تکوینی یقین داشته باشد که این صغیر بعداً قسم خواهد خورد و اجازه خواهد داد، از اول می‌شود مال مورث را تقسیم کرد و اشکالی عقلی وجود ندارد.

بنابراین، اگر هم بگوییم که تصرف در ملک دیگری قبل از رضا جایز نیست، ولی یک کسی که خودش اختیار ندارد و شارع برای بعضی‌ها نسبت به او ولایت مطلقه داده است، مثل پدر و جد و به بعضی‌ها هم ولایت نسبی قائل شده است، مثل ولی عرفی یا ولی تکوینی، چنین چیزی امکان دارد و اصلاً خلاف عقل نیست و وجهی ندارد که روایت به جهت خلاف حکم عقل بودن یا خلاف قواعد شرعی بودن، کنار بگذاریم. این روایت صحیح‌السند و معتبر است.

ثمره‌ی قول به کشف حقیقی و کشف حکمی

یکی از ثمرات این است که بنا بر کشف حقیقی، اگر شخص با کنیزی که فضولتاً عقد شده است، مباشرت کرد و بعد هم مالک اجازه داد، این مواقعه‌ی قبل از اجازه جایز بوده است، زیرا کنیز ملک شخص بوده است و اشکالی در آن نیست. قهراً بچه‌ای که متولد می‌شود، حلال‌زاده می‌شود و در آن حرفی نیست.

و اما بنا بر کشف حکمی این مواقعه قبل از اجازه‌ی مالک خلاف شرع است، زیرا جواز تصرف از شئون ملکیت است و چون ملکیت منفی است، باید حداقل بعضی از آثارش هم منفی باشد و نمی‌توانیم کل آثار را ثابت بدانیم.

حال بحث در این است که به غیر از حرمت مواقعه، آیا سایر آثار را می‌توانیم بار کنیم یا نه؟

مثلاً اگر مواقعه در ملک خود شخص بود، بچه آزاد می‌شود، زیرا پدر یا مادر اگر آزاد باشد، بچه‌ای که به دنیا می‌آید، آزاد می‌شود، اما اگر مواقعه جایز نباشد و حکم جایز هم بر آن بار نشده باشد و بعد از وقاع با کنیز دیگری بچه‌ای متولد شد، تکویناً ولو این بچه، بچه‌ی خود شخص است، ولی آزاد نیست و نمای ملک مالک اصلی می‌شود.

پرسش:پدر که حر بوده؟ پاسخ: اگر حرّ هم با کنیز غیر، زنا کند، بچه‌ای که به دنیا می‌آید، مال مالک اولی است. البته اگر نداند و وطی به شبهه شده باشد یا معقوده یا برای شخص تحلیل شده باشد (محلله)، اشکالی ندارد، ولی اگر زنا کرده باشد، بچه، حرّ نمی‌شود و نماء ملک دیگری خواهد بود.

منتهی بحث در این است که آیا می‌شود بگوییم که هر چند شخص خلاف شرع کرده است، ولی در این مورد تنزیل به ملکیت کرده و بگوییم: این مسئله را به منزله‌ی این بدانیم که خلاف شرع نکرده است و کأن در مال خودش این کار را انجام داده است؟ اگر این کنیز مال خودش بود و وقاع می‌کرد، بچه حرّ بود و ام‌ولد حساب می‌شد، آیا می‌توانیم الان هم که شخص خلاف شرع کرده است، قائل به چنین تنزیلی شویم؟

مرحوم شیخ تردید دارد که آیا تنزیل این‌قدر قدرت دارد یا نه؟ ایشان می‌فرماید: ممکن است بگوییم که ام‌ولد می‌شود، ممکن هم هست که بگوییم که ام ولد نمی‌شود.

منتهی مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌فرماید ⁽¹⁾: اگر ما قائل به کشف حکمی شدیم، منهای مالکیت و برخی از آثار که عرف با نفی ملکیت، آنها را نفی می‌کند، مانعی نیست که سایر آثار را بار کنیم، مثل احکام حریت که بر این بچه بار می‌شود.

البته این مبنی که ادله‌ای مانند «أوفوا بالعقود» ناظر به این مطلب باشد که هر چند شما ملکیت را در برخی موارد قبول نکردید، ولی آثار ملکیت بار می‌شود، ما این مبنی را قبول نداریم، ولی اگر کسی این مبنی را قبول داشته باشد، حرف مرحوم آقا سید محمد کاظم حرف درستی است و اگر در سلسله‌ی مراتب تنزل کردیم، باید آثار را بپذیریم. مرحوم سید مثل اینکه عمومات را تمام می‌داند، ولی ما تمام نمی‌دانیم. شاید هم تردید مرحوم شیخ بین ام ولد بودن یا نبودن، از همین ناحیه باشد که اگر شمول عمومات راجع به این مسئله ثابت شد، بگوییم که ام ولد است، ولی اگر عمومات ثابت نشد، طبق روایات خاصه بگوییم که ام ولد بودن ثابت نیست. و ممکن هم هست که تردیدش از این جهت باشد که آیا ارتکاز عرفی ملازمه‌ای بین این مطلب و نفی ملکیت می‌بیند یا نه.

مطلب دیگری که مرحوم شیخ بعداً عنوان می‌کند، عبارت از این است که اگر شخص قبل از اجازه، به این جهت که به حسب ظاهر یا واقع ملک اوست، این کنیز یا بچه‌ی کنیز را به شخص دیگری فروخت، آیا زمینه برای اجازه هست که بگوئیم بعد از اجازه این بیع ابطال می‌شود یا این‌که ابطال نمی‌شود؟

عبارت مرحوم شیخ اینطور است: «و لو نقل المالک أم الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز» ⁽¹⁾. در حاشیه‌ی این عبارت نوشته شده است که در نسخه‌ی اصلیِ مرحوم شیخ «أم» نبوده است، ولی عده‌ای «أم» را اضافه کرده‌اند. کأن نسخه اصلی مرحوم شیخ اینطور بوده است: «لو نقل المالک الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز». این مطلب در حاشیه نوشته شده است، ولی اگر کسی به ذیل عبارتهایی که بعداً می‌خوانیم، توجه کند، می‌فهمد که این اضافه درست نیست و از قبیل شدرستنای معروف است! که می گویند یک کسی این آیه قرآن را می خواند که: «شَغَلَتْنا أَمْوالُنا» ⁽²⁾و گفته که: درست نیست که غلطنا بخوانیم، زیراغلط در قرآن نیست، پس تحریف شده است و باید شدُرستنا خواند. حالا این تصحیح هم جزء همین موارد است.

ثمره‌ی نزاع بین کشف حقیقی و کشف حکمی 93/11/01

موضوع: ثمره‌ی نزاع بین کشف حقیقی و کشف حکمی

ثمره نزاع بنابر کشف حقیقی در کلام مرحوم شیخ

«و لو نقل المالک [أُم] الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل علی الکشف الحقیقی؛ لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزلة الردّ و بقی صحیحاً علی الکشف الحکمی، و علی المجیز قیمتها؛ لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضی صحّة النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل، کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم.» ⁽³⁾

یکی از موارد عبارت از جاریه‌ای است که بدون إذن مالک فروخته شده و قبل از اینکه مالک اجازه دهد، مشتری با این جاریه مواقعه کرده و فرزندی به دنیا آمده و مالک اصلی قبل از اینکه نسبت به فروش این جاریه اجازه دهد، اقدام به فروش این ولد کرده و بعداً نسبت به فروش جاریه اجازه داده است. «و لو نقل المالک الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز بطل النقل».بعضی‌ها أم الولد را تصحیح کرده‌اند. بنده قسمت مربوط به ولد را می‌خوانم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: اگر ما قائل به کشف حقیقی شویم و تعقّب را شرط بدانیم، این نقلی که توسط مالک اصلی نسبت به ولد واقع شده، باطل خواهد بود. ولی بعد می‌فرماید که این احتمال هم وجود دارد که نقل صحیح باشد و این بیع او حکم ردّ را پیدا کند و اگر این بیع حکم ردّ را پیدا کند، قهراً اجازه‌ی بعدی بی‌تأثیر خواهد بود. بنابراین وقتی مالک قبل از اجازه، اقدام به فروختن این ولد کرده، کأنّ عمل فضولی را ردّ کرده لذا اجازه بی‌فایده بوده و نقل صحیح می‌باشد.

البته ایشان بعد از اینکه به صورت بتّی حکم به بطلانِ نقل کرده، تعبیر به «مع احتمال الردّ» می‌نمایند. به دو وجه می‌شود تعبیر ایشان را معنی کرد: یک وجه عبارت از این است که به تصور ابتدائی یک مطلبی را می‌شود بیان نمود، ولی با تصور نهایی، احتمال دیگری هم به نظر می‌رسد. یعنی ابتداء تصور می‌شود که مطلب این چنین است، ولی بعد از تأمل، به نظر می‌رسد که احتمال دیگری هم وجود داشته باشد.

وجه دیگر هم عبارت از این است که مقتضی و یا مظنون، عبارت از بطلان نقل است، ولی احتمال دیگری هم در مقابل آن هست. بنابراین هر دو احتمال وجود دارد، منتهی بنابر تصور دوم، احتمال اول مظنون است، در عین حالی که احتمال دوم هم هست و احتمال اول را از مسلم بودن بیرون می‌برد. به نظر می‌رسد که یک نحوه ترجیحی در احتمال اول وجود داشته باشد، زیرا اول به صورت بتّی ذکر شده است.

بنابراین اگر قائل به کشف حقیقی شویم، نقل مالک باطل خواهد بود، زیرا قبلاً به وسیله‌ی عقد فضولی این ولد از ملک مالک اصلی خارج شده و دیگر زمینه‌ای برای ضد نیست.

در این فرض به نظر ما، اقرب صحت نقل و بی‌فایده بودن اجازه می‌باشد، زیرا عقد فضولی، اقتضاء صحتش متوقف بر اجازه است؛ در عقد فضولی شخص مالک، اقدام به بیع نکرده، بلکه اجنبی این کار را کرده و اگر این کار اجنبی بخواهد یک نحوه ارتباطی با مالک داشته باشد و صحیح باشد، نیازمند اجازه‌ی مالک است. و در اینجا که مالک قبل از اجازه، خودش اقدام به فروش کرده است اصلاً اقتضای صحت برای بیع فضولی نیست، بر خلاف نقل مالک اصلی که اقتضای صحت دارد چون خودش اقدام به فروش کرده است. مانند اینکه شخص مالک ابتداء خانه‌اش را به زید بفروشد و بعداً پشیمان شده و بخواهد خانه را به عمرو بفروشد. در اینجا مالک بعد از فروش خانه به زید، حق ندارد آن را به عمرو بفروشد و عقد دوم مانع از اقتضاء عقد اول نیست، بلکه عقد اول مانع از عقد دوم می‌باشد.

اصل اقتضاء عقد فضولی مشروط به این است که مالک بعداً نسبت به آن توافق کند و نفس عمل فضولی هیچ اقتضائی ندارد و لذا در این مسئله به نظر می‌رسد که عمل مالک مقدم است و نقل اول صحیح بوده و به منزله‌ی ردّ فضولی می‌باشد.

پرسش: بمنزلة الردّ است، یا ورود دارد؟ پاسخ: می‌گوید که این کار با ردّ حکم واحد را دارد.

پرسش: این کار روشن‌تر از ردّ است؟ پاسخ: اگر مالک به کار فضولی توجه داشته باشد و این نقل را انجام داده باشد، مصداق حقیقی ردّ است، ولی اگر توجه به این عقد فضولی نداشته باشد، از نظر بطلان متساوی با ردّ است.

پرسش: می‌شود این‌طور تعبیر کنیم که آن چیزی که نافذ هست، اجازة المالک است و آن نقلی که شخص مالک انجام می‌دهد، اجازة المالک بودن را از بین می‌برد؟ پاسخ: اول باید اقتضاء عقد فضولی اثبات بشود تا بتواند با نقل مالک تزاحم پیدا بکند. به نظر می‌رسد که نقل مالک اقتضاء دارد، ولی عقد فضولی اقتضاء ندارد و اقتضاء‌اش مشروط به اجازه است و قهراً یک شیء اقتضاء‌دار با یک شیء لا‌اقتضاء تزاحم پیدا نمی‌کند.

پرسش: امکان دارد که با اجازه بخواهد معامله را به هم بزند؟پاسخ: وجهی ندارد که انسان معامله را به هم بزند. مثلاً وقتی من خانه‌ام را فروخته‌ام و الان پشیمان شده‌ام، نمی‌توانم معامله‌ی اول را به هم بزنم، مگر اینکه یک دلیل اقتضاء‌دار محکمی وجود داشته باشد و لذا با عمل اول، زمینه‌ی عمل دوم از بین می‌رود و نمی‌توانیم با عمل دوم، عمل اول را ابطال کنیم، مگر اینکه بر خلاف قواعد اولیه، نص خاصی در مسئله وجود داشته باشد.

ثمره نزاع بنابر کشف حکمی

مرحوم شیخ می‌فرماید:در صورت قول به کشف حکمی، هم اجازه نقش دارد و هم نقل در جای خودش صحیح است. دو شیء مقتضی‌دار داریم: یکی اینکه مالک می‌تواند در ملک خودش تصرف کند، مثل اینکه فضولی جاریه را فروخته است و شخص مالک می‌تواند این جاریه یا بچه‌ی او را بفروشد، زیرا هم جاریه و هم ولد او در ملک آن مالک اصلی باقی است و مثل کشف حقیقی نیست که از ملکِ مالک اصلی خارج شده باشد تا قهراً نماءاش هم خارج شده باشد، بلکه در صورت کشف حکمی، هم خود جاریه و هم نماء آن در ملک مالک اصلی باقی است. از طرف دیگر، ادّله‌ی صحت اجازه در باب فضولی، اقتضاء می‌کند که اجازه نقش داشته باشند.

بنابراین، هر کدام از این دو یک نحوه اثری دارند، اثر بیعی که قبلاً انجام شده، عبارت از این است که بیعش صحیح است و فروشنده مالکِ ثمن‌المسمّی می‌شود، طرف مقابل هم مالک ولد می‌شود. از طرف دیگر، ادله‌ی صحت اجازه در فضولی هم می‌گوید: این عقدی که فضولی انجام داده، به منزله‌ی صحیح است. (حقیقةً صحیح نیست، زیرا در ملک مالک اصلی بوده است). اگر ما عقد فضولی را صحیح فرض کنیم، باید بگوییم که مالک با بیعی که انجام داده است، کأنّ مال را تلف کرده است و باید عوضش را بدهد البته نه عوض المسمّی بلکه عوض المثل؛ که باید ارزشش را بدهد. شارع می‌گوید: زید (مشتری) را به منزله‌ی مالک جاریه و ولد آن در نظر بگیرید و چون مالک اصلی این ولد را به شخص دیگری فروخته است، باید قیمتش را داده و مالک ثمن المثل عقد فضولی شود.

بنابراین، جمعاً بین هر دو دلیل، یک مقداری از اثر هر کدام را در نظر می‌گیریم، هم از اجازه و هم از نقل مالک اصلی.

این فرمایش را راجع به کشف حکمی، به طور قطعی فرموده است که هر دو ذی‌حق‌اند و هر دو اثر دارند، هم اجازه‌ی مالک اثر دارد و هم نقل مالک اثر دارد، منتهی با نقل مالک، خود عین ردّ و بدل می‌شود، ولی با اجازه‌ی مالک، باید ثمن عین پرداخته شود. مثل اینکه ملک دیگری را تلف کرده و ملزم به پرداخت قیمت آن باشد.

عبارت را می‌خوانم: «و بقی صحیحاً علی الکشف الحکمی»، یعنی بنا بر کشف حکمی، این نقل صحیح هست. «و علی المجیز قیمتها»، وقتی شخص نسبت به عقد فضولی اجازه داد، باید قیمت آن را به دیگری بپردازد. «لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه»، به مقتضای صحة الاجازة این عقد فضولی را صحیح فرض می‌کنیم، از طرف هم این جاریه و بچه‌ی آن از ملک مالک اصلی خارج نشده است و قهراً عقدی را که مالک انجام داده است، صحیح می‌باشد. «مقتضی‌الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضی صحّة النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل»، قبل از اینکه شارع حکم به این نماید که اجازه در فضولی به منزله‌ی واقع خواهد بود، شخص مالک ملک خودش بوده و آن را فروخته است و بنا بر کشف حکمی این مسئله مانند فسخ خیاری خواهد بود که شخص در عقد خیاری، مال را به دیگری به صورت عقد لازم فروخته باشد که نتواند آن را به هم بزند. در این صورت اگر طرف مقابل اعمال خیار کند، چه باید می‌کرد؟ کأنّ این شخص، ملک طرف مقابل را با نقل به دیگری، تلف کرده و باید قیمتش را بدهد. جمع بین عقد لازمی که شخص با دیگری انجام داده و حق خیاری که در معامله‌ی اول وجود دارد، این است که عقد دوم صحیح باشد و به جهت تلف شدن عین با نقل لازم به دیگری، شخص باید قیمتش را به کسی که فسخ کرده است، بپردازد. «و ضابط الکشف الحکمی: الحکم بعد الإجازة بترتّب آثار ملکیة المشتری من حین العقد»، هر چند شخص مالک نیست، ولی بعضی از آثار ملکیت باید مترتب شده باشد. اگر تمام آثار بار شده باشد، کشف حقیقی خواهد بود که قهراً از ملکیت خود مالک اصلی هم خارج می‌شود. در اینجا مراد، ترتیب آثار ملکیت مشتری است، نه ترتیب کل آثار تا منافات با مالکیت مالکِ اصلی داشته باشد، لذا بعد هم ایشان تعبیر به بعض می‌کند. «فإن ترتّب شی‌ء من آثار ملکیة المالک قبل إجازته» گاهی اجازه باطل است و تنزیل کنار می‌رود. طبق فرمایش ایشان اگر مالک قبل از اجازه، همان عینی را که فضولی معامله کرده است را فروخته باشد، مثل اینکه در مثال فوق عین جاریه را فروخته باشد، دیگر جایی برای اجازه نیست که ما بین اجازه و نقل خود مالک جمع کنیم. احتمال اقوی یا احتمال ابتدایی این است که اگر خود جاریه را قبل از اجازه فروخته باشد، دیگر جایی برای اجازه نخواهد بود و این اجازه بی‌فایده است.

ایشان در ادامه می‌گوید: احتمال این هم هست که اجازه در این مورد هم نقش داشته باشد، ولی در این مسئله که مالک جاریه را فروخته و بعد نسبت به عقد فضولی اجازه داده است، یا هر دو احتمال متساوی است که هم فروش مالک و هم اجازه صحیح باشند و در فروش مالک، نقل و انتقال نسبت به عین و ثمن‌المسمی حاصل شده و در تنزیل هم قیمت عین باید پرداخت شود. یا هر دو احتمال مساوی است یعنی احتمال صحت با احتمال بطلان اجازه و یا احتمال اقوی، بطلان اجازه است.

البته ایشان قبلاً فرمود که بنا بر کشف حکمی، اقتضای جمع عبارت از این است که هر دو صحیح باشد، ولی در ذیل بین نماء و خود عین فرق گذاشته است در مورد نماء می‌گوید: اگر مالک بخواهد نماء را بفروشد، جمع بین‌الحقین اقتضاء می‌کند که هم نقل نماء توسط مالک صحیح باشد و هم اجازه مالک نسبت به عقد فضولی صحیح باشد، منتهی در اولی نقل عین و در دومی دادن قیمت است. ایشان این مطلب را بتّی فرض می‌کند. ولی اگر مالک بخواهد خود جاریه را بفروشد، یا به نحو مظنون یا به نحو محتمل، حکم عبارت از بطلان اجازه است.

این فرق گذاشتن ایشان در ذیل عبارت بین فروش نماء و فروش خود عین، قرینه بر این است که مراد ایشان در صدر عبارت که بنا بر کشف حکمی بین هر دو جهت جمع کرده بود و هم بعض آثار الملکیة و هم اجازه را صحیح دانسته بود، مراد فروش نماء بوده است که عبارت از ولد است، نه فروش خود جاریه که در این صورت صدر و ذیل با هم سازگار نخواهد بود.

پرسش: تعبیر «قیمتها» ظاهرش این نیست؟

پاسخ: بعضی گفته‌اند که تعبیر «قیمته» بوده و بعضی از نسخه‌ها هم خیال کرده‌اند که «قیمته» غلط است و تعبیر به «قیمتها» کرده‌اند، در حالی که همان «قیمته» درست است.

بعد هم می‌فرماید: «فإن ترتب شی‌ء من آثار ملکیة المالک قبل إجازته کإتلاف النماء و نقله»، بعضی از آثار با اجازه تنافی ندارد و حق مالک نسبت به آنها محفوظ است. مالک اصلی می‌تواند نقل کند، می‌تواند خودش بخورد یا تلف کند. از طرف دیگر، شارع هم نسبت به اجازه حکم به تنزیل کرده است که آن هم درست است.

ایشان در جمع بین الدلیلین، بعضی از آثار را برای مالک و بعضی از آثار را برای مشتری تثبیت می‌کند، «جمعٌ بینه و بین مقتضی الاجازة بالرجوع الی البدل»، به وسیله رجوع به بدل، بین این دو جمع کردیم، ولی اگر بعضی از آثار منافی با اجازه باشد که دیگر زمینه‌ای برای اجازه وجود نداشته باشد، تنها نقل مالک صحیح است. بعد هم ایشان می‌گوید: در همین‌جا هم که بین نقل مالک و اجازه تنافی هست، ممکن است جمع بین الحقین هم به صورت احتمالی بیاید. بنابراین، ایشان در مسئله‌ی نماء به صورت بتی قائل به جمع بین الحقین شده است، ولی در جایی که نقل نسبت به خود عین است، تعبیر بتی نکرده. یا مایل به بطلان اجازه است و یا مشکوک الصحة و البطلان است. همین فرمایش ایشان در ذیل عبارت، قرینه بر این است که فرمایش ایشان در صدر عبارت، راجع به نماء است نه راجع به عین.

«و إن نافی الإجازة کإتلاف العین عقلاً»، مثلاً عین را خورده باشد، «أو شرعا»، مثل اینکه عین را آزاد کرده باشد، «فات محلها [محل الاجازة]». البته در اینجا هم احتمال دارد که جمع بین هر دو بشود و چون راجع به عین نمی‌تواند اجازه بدهد، لازم باشد که قیمتش را به مشتری بپردازد.

ثمرات قول به کشف و نقل 93/11/04

موضوع: ثمرات قول به کشف و نقل

خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه به ادامه‌ی بحث ثمرات قول به کشف حقیقی و قول به کشف حکمی پرداخته و نظر مرحوم شیخ در تفاوت بین عین و نماء در کشف حکمی را بررسی می‌کنند. و سپس کلامی از شهید ثانی و توجیهات مربوط به آن را مورد اشاره قرار می‌دهند.

مرحوم شیخ: بطلان نقل بنابر قول به کشف حقیقی

مرحوم شیخ در کشف حقیقی فرمود که بیع مالک نسبت به چیزی که مورد عقد فضولی قرار گرفته، باطل است، زیرا آن شیء به دیگری منتقل شده و تصرف در آن برای مالک جایز نیست. راجع به کشف حکمی هم فرمود: اگر مالک بخواهد عین مبیع را بفروشد، باطل است، ولی اگر بخواهد نماءاش را بفروشد، عقد صحیح هست، منتهی چون عقد فضولی به منزله‌ی ملک تنزیل شده است، باید بدلش را به من انتقل الیه بپردازد. در اینجا بعضی از آثار ملک دیگری- که عبارت از ضمان است- و بعضی از آثار ملک خودش- که صحت عقد است- برای او ثابت خواهد بود.

صحت نقل حتی بنا بر کشف حقیقی