آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شبیری حسینی زنجانی 93-92

مشخصات کتاب

سرشناسه:شُبَیری (حسینی) زنجانی75، سید موسی،۱۳۰۶

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی93-92 سید موسی شُبَیری (حسینی) زنجانی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، ۱۳96.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

مروری بر برخی از مباحث ناتمام گذشته 92/06/23

موضوع: مروری بر برخی از مباحث ناتمام گذشته

در بحث‌های گذشته یک نواقصی بود که در این چند روز به آنها اشاره خواهیم کرد.

عنوان بحث در این بود که اگر کسی چیزی را به عقد فاسد قبض کرده باشد، ملکیتی نسبت به آن ندارد و ضامن هم هست.

مرحوم آقای شهیدی یک توضیحی راجع به عبارت شیخ داده و یک اشکالی هم وارد کرده بودند که ما اشکال ایشان را درست بیان نکرده بودیم.

توضیح ایشان راجع به عبارت این بود که مقبوض به عقد فاسد دو صورت دارد که یک صورتش در اینجا مورد بحث می‌باشد.

گاهی عقد فاسد است، ولی شخص آن عقد را کالعدم به حساب آورده و با قبض و اقباضِ معاطاتی می‌خواهد عقد را اجراء بکند که در این صورت اشکالی وجود ندارد و آنچه قبض شده است، مُمَلّک اوست و ضمان تلف هم در کار نیست.

مورد بحث ما در صورتی است که عقد جاری شده باشد و شخص بخواهد به عنوان وفا به این عقد فاسد، قبض و اقباض بکند. در این صورت چیزی که قبض شده است، مُمَلَّک نیست و ضمان هم وجود دارد.

البته اینکه موضوع بحث این صورت دوم است، امری روشن است و اگر ایشان هم توضیح نمی‌دادند، تقریباً اشخاص این را می‌فهمیدند. این شبیه به این است که بگویند: اگر کسی مالی را غصب بکند و بعد به دیگری بفروشد، ضامن است و مراد این است که مال را غصب کرده و هنوز از مالک اصلی نخریده، به دیگری بفروشد. این قیود از خود عبائر استفاده می‌شود و نیازی به توضیح ندارد.

و اما بحث دیگر در اشکالی است که ایشان به شیخ کرده‌اند و ما قبلاً این اشکال را درست بیان نکردیم. شیخ می‌فرماید که اگر شخص به عقد فاسد چیزی را قبض بکند، مالک نیست. شیخ راجع به اینکه چرا مالک نیست، توضیحی نداده است و ظاهر این است که این مطلب واضح است و احتیاجی به توضیح ندارد. مرحوم آقاسید علی قزوینی هم - که از اعاظم شاگردان شیخ است - راجع به این مطلب می‌گوید که «قضایا قیاساتها معها» و احتیاج به توضیح ندارد.

مرحوم آقای شهیدی به کلام شیخ اشکال کرده و این مطلب را اختیار می‌کند که مالک نشدن در عقد فاسد واضح نیست و می‌توانیم بگوییم که بنای عقلاء عبارت از این است که ملکیت حاصل می‌شود.

ما در ابتداء تصور می‌کردیم که مرحوم شهیدی می‌خواهد بگوید که فرض فساد به این صورت است که به مجرد عقد، ملکیت نیامده است، اما بعداً بعد القبض ملکیت حاصل می‌شود و این منافاتی با فرض فساد ندارد و اینطور نیست که اگر از همان اول ملکیت حاصل نشد، بگوییم عقد فاسد است و الا در عقد صرف و سلم هم - که بعد القبض ملکیت می‌آید - باید قائل به فساد شویم. ولی ایشان این را نمی‌خواهد بگوید، بلکه مقصود ایشان این است که معنای فساد این است که اگر نقل و انتقال با عقد حاصل نشده باشد، مانعی ندارد که بگوییم خود قبض و اقباضی که وفاءً للعقد واقع می‌شود، سبب نقل و انتقال باشد. هر چند که با عقد ملکیت حاصل نشده است، ولی چون طرفین راضی به نقل و انتقال هستند، موجب حصول ملکیت می‌شود و این مثل صرف و سلم نیست، زیرا در صرف و سلم خود عقد تأثیر دارد، منتهی اثرش بعد از قبض و اقباض ظاهر می‌شود. یا طبق عقیده‌ی شیخ که در ایام خیار ملکیت نمی‌آید و بعد از زوال خیار، عقد ملکیت می‌آورد. پس در همه‌ی این موارد عقد فاسد نیست، زیرا بالأخره عقد ملکیت آورده است، منتهی دیرتر از زمان خودش.

فرمایش مرحوم شهید غیر از این موارد است و نظر ایشان این است که عقد ملکیت نیاورده است، ولی قبض و اقباضی که وفاءً للعقد - نه به عنوان معاطاة - واقع شده است، نقش در حصول ملکیت دارد و لو اینکه خود عقد هیچ تأثیری نداشته باشد. ادعای ایشان این است که بنای عقلاء بر این مطلب قائم است که اگر شخص از ملک خودش با رضایت رفع ید کرده باشد - و لو به عنوان وفای به عقد سابق - همین در نقل و انتقال و حصول ملکیت کفایت می‌کند. پس طبق فرمایش ایشان عقد فاسد است، در عین حال ملکیت هم حاصل می‌باشد.

اشکال اول فرمایش ایشان این است که در فرض مسئله که قبض و اقباض جنبه‌ی معاطاتی هم ندارد، طرفین به جهت اینکه قبلاً عقدی واقع شده است، قبض و اقباض را انجام می‌دهند و در خیلی از مواقع هم یکی از طرفین شاید پشیمان شده باشد، اما به جهت اینکه قبلاً عقدی واقع شده است، وفاءً للعقد قبض یا اقباض را انجام می‌دهد. آیا در این صورت که قبض و اقباض به جهت عقد سابق واقع می‌شود، ما می‌توانیم رضایت طرفین را احراز بکنیم؟!

آیا اگر طرفین عقد سابق را باطل بدانند، باز هم اقدام به قبض و اقباض خواهند کرد؟!

پس اولاً در خیلی از مواقع رضایت وجود ندارد و ثانیاً اگر بگوییم که رضایت مطلقه هم وجود دارد و چه عقد فاسد باشد و چه صحیح، طرفین رضایت به انتقال دارند، باز بحث در این خواهد بود که آیا صِرف رضایت در معاوضات کفایت می‌کند، یا نه؟

اگر ما در معاوضات، صِرف رضایت را کافی بدانیم، شاید بتوانیم در اینجا هم قائل به حصول ملکیت شویم، اما ما مکرر عرض کردیم که آیا اگر شخصی خانه‌ی شخص دیگری را بدون اجازه‌ی مالک به قیمت بالا بفروشد، یا بدون اطلاع زن، او را به عقد کسی در بیاورد، هر چند اگر بشنوند، راضی بر آن باشند، عقدی واقع می‌شود؟!

در معاوضات محتاج انشاء هستیم و فرض مسئله هم این است که انشاء اول فاسد است و انشاء دوم هم واقع نشده است و تنها رضایت طرفین وجود دارد و صرف رضایت کفایت نمی‌کند.

پس بنابراین فرمایش مرحوم شهیدی از دو جهت اشکال دارد: یکی اینکه رضایت در نقل و انتقال کفایت نمی‌کند و جهت دیگر هم این است که در خیلی از مواقع رضایت در قبض و اقباض مبنی بر این است که عقدی واقع شده است، والا اگر بدانند که عقد فاسد است، رضایتی در قبض و اقباض نخواهد بود. پس این اشکال ایشان بر شیخ وارد نیست.

و اما اشکالی که ما به شیخ همراه با قدری توضیح عرض می‌کردیم عبارت از این است که فرض مسئله فساد عقد است و معنای فساد این است که مقصود طرفین - که عبارت از بیع است - واقع نشده باشد، اما چه مانعی دارد که ملکیت با عنوان دیگری همچون هبه یا صلح و امثال آن واقع شده باشد؟! پس صرف اینکه بیع فاسد باشد، دلیل بر عدم حصول ملکیت نمی‌باشد و طبق فرض بیعی در کار نیست، ولی این اخص از مدعی است، زیرا نبود بیع اخص از این است که ملکیت از راه دیگری مانند هبه یا صلح حاصل شده باشد.

البته ممکن است که مراد شیخ این باشد که انشاء دیگری غیر از بیع در کار نیست و اگر بخواهد امور دیگری همچون هبه یا صلح واقع شود، نیاز به انشاء دارد و چون انشاء دیگری در مورد بحث مفروض نیست، پس ملکیتی هم حاصل نشده است و چون این مقدمات واضح بوده است، شیخ نخواسته است که توضیحی بدهد.

بحث دیگری که عرض کردیم عبارت از این بود که راجع به سند روایت «علی الید ما أخذت..» در یک جایی چاپ شده بود و شاید هم ما به نحو سبق لسان یا سهو بیان، گفته باشیم این روایت - که راوی آن سمرة بن جندب است - در صحیح بخاری و مسلم و کتاب‌های دیگر وارد شده است، در حالی که صحیح این است که این روایت در صحاح دیگر غیر از مسلم و بخاری وارده شده است و عده‌ی کثیری از معاریف قدمای عامه آن را روایت کرده‌اند. خلاصه اینکه این روایت را بخاری و مسلم نقل نکرده‌اند و به احتمال قوی علت این عدم نقل، اشکال در راوی نیست، چون بخاری و مسلم در جاهای دیگر از سمرة روایت می‌کنند، بلکه شاید به این جهت این روایت را نقل نکرده‌اند که این شبهه وجود دارد که آیا حسن بصری مرسلاً این روایت را از سمرة نقل کرده است، یا نقل او مسند بوده است. این مسئله یک قدری بین محدثین عامه مورد بحث است.

البته سمره از اخبث خبثاء است و به هیچ وجه آدم قابل اعتمادی نبوده است همانطوری که علماء ما ذکر کرده‌اند.

اما راجع به مفاد «علی الید» عرض کردیم که به دو گونه می‌توانیم این روایت را معنی بکنیم: یک معنای رایج عبارت از این است که «ذوالید» مسئول و عهده‌دار آن چیزی است که اخذ کرده است. حال یا از باب مجاز در حذف است که از ید، ذوالید اراده شده است، یا اینکه بگوییم: ید کنایه است، مانند عبارت «أعتق رقبة» که رقبة را به معنای انسان ندانیم، بلکه رقبه به همان معنای خودش باشد، منتهی چون رقبه از اعضای رئیسه است، کنایه از انسان باشد و وقتی گفته می‌شود: گردن را آزاد کن، یعنی انسان را آزاد کن.

البته در معنای «أعتق رقبة» بعضی هم گفته‌اند که کأن طنابی به گردن شخص قرار دارد که او را به این طرف و آن طرف می‌کشاند و معنای عبارت این است که این طناب را از گردن او بردار و گردنش را آزاد بکن که این هم کنایه از آزاد کردن او خواهد بود.

خلاصه اینکه در روایت «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» ید کنایه‌ی عرفی است و مراد ذوالید است و در هر صورت چه به نحو مجاز در حذف و چه به نحو کنایه، مقصود عبارت از این است که شخص مسئول و عهده‌دار آن چیزی است که أخذ کرده است.

و اما معنای دیگری که مرحوم آقای بروجردی می‌فرمود، عبارت از این است که مقصود عهده‌داری ذوالید نیست، بلکه مراد خود ید است به این معنی که آنچه که گرفته شده است روی دست قرار دارد مثل اینکه گفته می‌شود: زید علی السطح، و آن چیز معدوم نشده است و صاحب آن تا وقتی که هست، می‌تواند آن را از روی دست بگیرد.

حال روایت را به هر کدام از این دو معنی بگیریم، یک اشکال مشترکی وجود خواهد داشت که عبارت از این است که ظاهر «تؤدی» که در ذیل روایت وارد شده است، این است که شخص نفس مأخوذ را تأدیه بکند، زیرا چه «تؤدیه» باشد و چه «تؤدی» در هر صورت مفعول فعل، ضمیری است که به قبل برگشت می‌کند و ظاهر این است که باید همان چیزی که أخذ شده است، أداء شود و أداء کردن مثل یا قیمت را نمی‌توانیم از مصادیق حقیقی أداء بدانیم، بلکه معنای مجازی أداء بوده و صحت سلب دارد.

البته می‌توانیم صدر روایت را توسعه داده و بگوییم که صورت تلف را هم شامل می‌شود و مانعی ندارد که عندالتلف هم شخص عهده‌دار باشد و یا بر اساس فرمایش آقای بروجردی بعدالتلف هم بالای دست بودن به صورت اعتباری وجود داشته باشد، اما با این بیان یک نحوه تنافی با ذیل روایت وجود خواهد داشت که تأدیه را به عین آن چیزی اضافه کرده است. به عبارت دیگر بر اساس اقتضاء اطلاق صدر روایت، حتی بعد از تلف هم مسئولیت و روی دست قرار گرفتن وجود خواهد داشت، اما بر اساس ذیل روایت این مسئولیت فقط تا زمانی است که عین آن چیز وجود داشته باشد و لذا شامل بعدالتلف نخواهد شد.

البته این یک بحثی است که مرحوم آقای داماد و مرحوم آقای حکیم به آن پرداخته‌اند که در صورت تنافی بین صدر و ذیل، آیا روایت اجمال پیدا می‌کند، یا ما باید اخذ به ظهور صدر کرده و از ظهور ذیل رفع ید بکنیم؟

مرحوم آقای داماد در مثل «إن غسلته فی المرکن فمرتین فان غسلته فی ماء جار فمرّة واحدة» می‌فرمود که باید مفهوم صدر را اخذ بکنیم و از مفهوم ذیل رفع ید کنیم. مفهوم صدر می‌گوید که اگر آب قلیل و امثال آن نشد، کأن تعدد نمی‌خواهد، اما مفهوم ذیل می‌گوید که اگر جاری نشد، تعدد می‌خواهد، پس بنابراین نسبت به کرّ و امثال آن بین صدر و ذیل تنافی وجود دارد، ولی ما باید مفهوم صدر را بگیریم و از ظهور ذیل رفع ید بکنیم. مرحوم داماد قائل به این مطلب بودند.

مرحوم آقای حکیم هم در یک جایی از کتاب‌هایش قائل به این قول بودند، اما در یک جای دیگر بر این مطلب اشکال کرده‌اند که نمی‌شود قائل به این قول شد.

بنده احتمال می‌دهم که شیخ انصاری هم همین مسلک را اختیار کرده باشد و در روایت «علی الید ما أخذت» هم اطلاق صدر را شامل دانسته و قهراً مراد از تأدیه هم به حسب مرتبه، ذی مراتب خواهد بود.

البته به عقیده‌ی ما اگر صدر استقرار پیدا کرده و یک جمله‌ی کامل شده باشد و بعداً به دنبال آن انسان بخواهد مطالب دیگری بیان بکند، می‌تواند ظهور قبل را ذاتاً منشأ تصرف در ظهور ذیل بدانیم، مثلاً وقتی گفته می‌شود که شیخ عبدالرحیم تهرانی فلان مطلب را گفت و بعد هم گفته می‌شود که کسی به شیخ عرض کرد که فلان مطلب این چنین است، در اینجا می‌فهمیم که مراد از شیخ، همان شیخی است که قبلاً ذکر شده است، نه شیخ علی وجه الاطلاق. اما در صورتی که مجرد از این صدر باشد، انسان با شنیدن کلمه‌ی شیخ به شیخ مرتضی انصاری یا شیخ طوسی منتقل می‌شود.

این یک تفاهمی است که اگر کلام اول نص هم نباشد، بلکه ظهور در یک مطلبی داشته باشد و آن مطلب به صورت کامل بیان شده و بعد مطلب دیگری بیان بشود، عرف می‌فهمد که این مطلب هم مطابق همان ظهور قبلی اراده شده است. اما در صورتی که هنوز جمله تمام نشده وظهور منعقد نگردیده است مثل «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» ما چگونه می‌توانیم در ذیل عبارت تصرف بکنیم؟! در مثال «إن غسلته فی المرکن مرتین فان غسلته فی ماء جار فمرّة واحدة» هر کدام از دو قسمت را می‌توانیم جلو بیاندازیم و از نظر مفهوم هر قسمت جدای از قسمت دیگر است و مانند ما نحن فیه نیست.

و لذا در روایت «علی الید ما أخذت..» تمامیت فرمایش شیخ مبتنی بر این است که بتوانیم ظهور صدر را بر ظهور ذیل مقدم بداریم، در حالی که به نظر ما به جهت عدم استقرار کلام اول، تقدم ظهور صدر بر ظهور ذیل صحیح نیست و در نتیجه روایت اجمال دارد.

وجوب ردّ مقبوض به بیع فاسد 92/06/24

موضوع: وجوب ردّ مقبوض به بیع فاسد

یکی از احکام متفرع بر قبض مبیع در عقد فاسد، وجوب ردّ مقبوض به صاحب آن می‌باشد. شیخ می‌فرماید که در این مسئله بر اساس این فرض که تصرف در عین مقبوضه جایز نباشد، بلاخلاف وجوب ردّ ثابت است.

در ادامه ایشان می‌فرماید که «یلوح» از محقق اردبیلی که تصرف در عین مقبوض به عقد فاسد جایز نیست و ردّ آن واجب می‌باشد. بعد هم می‌فرمایند که صریح تذکرة و منقول از جامع المقاصد این است که علاوه بر اینکه ردّ واجب است، مؤونه‌ی ردّ هم به گردن شخص قابض است و اطلاق کلام این دو بزرگوار اقتضاء می‌کند که بین قلیل و کثیر فرق نباشد، مگر اینکه ما بخواهیم جلوی این اطلاق را با ادله‌ی «لاضرر» بگیریم.

البته یک اشکال ظاهری و شبهه‌ی بدوی در اینجا به نظر می‌رسد و آن عبارت از این است که «لاضرر» بین قلیل و کثیر فرق نمی‌گذارد و در صدق ضرر فرقی بین قلیل و کثیر وجود ندارد و اینطور نیست که شرط «لاضرر» عبارت از این باشد که کثیر باشد تا منفی شود، بلکه ضرر قلیل هم همان حکم را دارد و قلت و کثرت در صدق ضرر دخالتی ندارد، نه در موضوعش و نه در حکمش.

مرحوم آقا سید محمد کاظم این شبهه را بیان کرده است که البته این شبهه ابتداءً به ذهن هر کسی می‌آید، ولی مرحوم آخوند در جواب این شبهه می‌فرمایند که «لاضرر» بر ادله‌ی اوّلی حکومت دارد، ولی گاهی اگر موضوع یک شیء طبعاً ضرری است، «لاضرر» را تخصیص می‌زند و در اینجا چون ردّ به حسب معمول فی‌الجمله ضرری در آن هست و مطلق ضرر - جزئی و کلی - بر خلاف طبیعت وجوب ردّ است، پس مراد از ضرر در «لاضرر» ضرر معتنی‌به است و بر همین اساس ممکن است که بین قلیل و کثیر در خصوص مورد فرق بگذاریم و به وسیله‌ی «لاضرر» کثیر را بردایم و قلیل باقی باشد. این بیان مرحوم آخوند است و بیان خوبی هم هست و برای توجیه کلام شیخ همین مقدار از بیان مرحوم آخوند کفایت می‌کند. پس ایشان (شیخ) می‌فرمایند که اگر تصرف حرام شد، بلا خلافٍ وجوب ردّ هم هست. حال باید ببینیم که آیا تصرف حرام است یا نه؟ این یک بحثی است که بعداً می‌آید.

اما یک مطلب عبارت از این است که ببینیم که «لاضرر» در کثیر هم جاری است یا نه؟ ممکن است بگوییم که اگر ضرر کثیر شد، «لاضرر» جاری نیست و بنا بر اینکه تصرف حرام است، واجب است که شخص حکم شرعی را امتثال بکند مانند کسی که مالی را غصب کرده باشد و واجب است که آن را ردّ بکند. و اینطور نیست که بگوییم «لاضرر» در اینجا حکومت دارد و وجوب ردّ را بر می‌دارد. و اما اگر به حدّ حرج برسد، «لاحرج» تکلیفات وجوبی و تحریمی را - علی البحث - بر می‌دارد، اما اگر به حدّ حرج نرسد، ولو اینکه ضرر، ضرر کثیر باشد، باید شخص در امتثال حکم شرعی ضرر را متحمل بشود. مثلاً در باب حج می‌گویند که شخص مستطیع هر چند اموال خود را ارزان بفروشد یا چیزی را گران بخرد، باید مقدمات سفر را فراهم بکند و اگر به حدّ حرج نرسد، تکلیف است و باید همین کار را بکند ولو اینکه در این کار ضرر باشد، ولی چون تکلیف شخص است، باید به تکلیفش عمل بکند.

پرسش: آیا کثیر در اینجا، ضرر کثیر و مؤنه کثیر است یا اینکه مؤنه‌ی غیر متعارف و بیشتر از حدّ معمول است؟

پاسخ: ما می‌گوییم کثیر بیشتر از حدّ معمول هم باشد و هر طور که معنی بکنید.

پرسش: ... ممکن است یک جنسی حجمی داشته باشد که ردّ کردن آن هزینه‌ی کمتری داشته باشد.

پاسخ: آنچه که ما عرض می‌کنیم عبارت از این است که لازمه‌ی طبعش نباشد، ولی بالأخره باید شخص تکلیف شرعی خودش را امتثال بکند و چون در گرفتن آن عین معصیت کرده است، باید چوبش را هم بخورد و مثل غاصب است که باید عین را به صاحبش ردّ نماید.

پرسش: در ما نحن فیه که خلاف شرع نکرده است.

پاسخ: آن یک بحث دیگری است و بحث ما در فرض حرمت تصرف است و اینکه آیا حرام است یا نه، آن یک بحث دیگری است. فعلاً بنا بر عدم جواز تصرف است.

و اما بحث دیگر در این است که دلیل حرمت تصرف چیست تا بر فرض آن بگوییم که ردّ واجب است و مؤونه هم بر عهده اوست.

ایشان می‌فرمایند: بر اساس روایت «لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلّا بإذنه»، شارع تصرف در مال دیگری را حرام کرده است و بنابراین چون هنوز ملکیت برای شخص حاصل نشده است و این مال، مال دیگری است، حق تصرف در آن را ندارد.

ایشان می‌فرماید: ممکن است کسی در صدق تصرف نسبت به امساکِ عین مقبوضه تأمل داشته باشد و بگوید که معلوم نیست که امساک آناًما تصرف به حساب بیاید که بر اساس روایت «لایجوز..» حرام باشد، ولی روایت دیگری داریم که موضوع را محقق می‌کند و طبق مفاد آن، افعال متعلق به اموال دیگران بدون طیب نفسشان جایز نیست که عبارت روایت این است: «لا یحل مال امرئ الّا عن طیب نفسه». امساک هم یکی از افعال متعلق به مال دیگری است و این جایز نیست. پس برای حرمت امساک به این روایت تمسک می‌کنیم.

مرحوم آخوند می‌فرمایند که مصداق بودن مورد مسئله نسبت به روایت «لایحل..» امری واضح نیست و باز هم جای تأمل دارد و اینطور نیست که طبق فرمایش شیخ جای تأمل نداشته باشد و شاید هم بتوان گفت که روشن است که موضوع روایت «لا یحل مال امرئ» هم عبارت از تصرف است و بیش از تصرف از آن استفاده نمی‌شود.

شیخ می‌خواهد از روایت «لایحل..» معنای اوسع از تصرف را استفاده کرده و بگوید که این روایت شامل تمام افعال متعلق به مال دیگری می‌شود، چه تصرف بر آن صدق بکند و چه تصرف بر آن صدق نکند، اما مرحوم آخوند می‌فرماید که معلوم نیست که دلالت روایت «لایحل..» بر موضوع مورد بحث خیلی روشن‌تر از روایت قبلی باشد.

مرحوم آقای شهیدی هم در حاشیه می‌گوید که انتفاع از ملک دیگری اشکالی ندارد و آنچه که حرام است، تصرف در ملک دیگری است، نه انتفاع از ملک دیگری مثل استظلال از دیوار کسی یا شمّ عطر باغ دیگری و یا استفاده از نور چراغ دیگری و امثال آن و آنچه که محل اشکال و حرام است، تصرف در ملک دیگری است و ما نمی‌توانیم قائل به حرمت اوسع از تصرف شده و هر انتفاعی را حرام بدانیم.

البته مقصود شیخ این نیست که هر انتفاعی از ملک دیگری حرام باشد، بلکه ایشان قائل به یک معنای بین بین است، زیرا هم بر اساس بنای عقلاء و هم سائر ادله انتفاع از ملک دیگری اشکالی ندارد، اما در مواردی مثل اینکه ملک دیگری در اختیار شخص قرار بگیرد و اثبات ید به ملک دیگری شود ولو اینکه عرفاً تصرف صدق نکند، محل اشکال می‌تواند باشد. مثلاً گاهی پولی در اختیار شخص قرار گرفته و از او خواسته می‌شود که از آن نگهداری بکند و نفس همین نگهداری پول فعلی است که به آن مال تعلق گرفته است و اگر این کار بدون اجازه‌ی شخص باشد - مگر اینکه به صورت احسانی باشد که بحث دیگری است - هر چند شخص هیچ انتفاعی هم نبرده است، ولی اثبات ید کرده و این کار بدون اجازه مالک حرام است و لزومی ندارد که حتماً تصرفی بکند و صرف همین اثبات ید خلاف شرع و حرام است و جایز نمی‌باشد. پس بنابراین این فرمایش شیخ با عدم حرمت انتفاع بدون تصرف و بدون اثبات ید، منافاتی ندارد.

پس در مورد بحث هم چون نگهداری و امساک مال دیگری، اثبات ید بر آن است، اگر به صورت احسانی نباشد، طبق روایت «لایحل..» حرام خواهد بود.

پرسش: انتفاع بستگی به نوع جنس دارد و الان در موزه‌ها هم برهمین اساس از مردم پول می‌گیرند.

پاسخ: اشکالی ندارد و ممکن است استفاده از یک شیء به همین صورت باشد و اخیراً هم حقوقی مثل حق الطبع و امثال آن جعل شده است، مثلاً یک خطاط خط بسیار ممتازی می‌نویسد که شاید در گذشته برخی انتفاعات از آن جایز بود، اما امروز آن انتفاعات جایز نباشد مثل چاپ کردن و امثال آن و قوانین خاص به خود را دارد. ولی اینطور نیست که یک قانون عام داشته باشیم که همه‌ی انتفاعات را حرام کرده باشد و چنین اصلی نداریم که بگوید: انتفاع از ملک دیگری جایز نیست، هر چند که تصرف در ملک دیگری و به فرمایش شیخ، اثبات ید بر ملک دیگری جزء ممنوعات باشد.

تا اینجا بحث در این بود که آیا تصرف یا اثبات ید مصداق روایت «لایجوز..» یا روایت «لایحل..» می‌باشد یا نه، ولی بحث دیگری که روشن نیست، عبارت از این است که آیا در اینجا اذنی علی وجه الاطلاق در کار نیست؟! آیا طیب نفس علی وجه الاطلاق در کار نیست؟! می‌توانیم قائل به وجود اذن یا طیب نفس بشویم یا نه؟

اگر معطی و مالک علم به فساد عقد نداشته باشد و منشأ تحویل دادن عین این باشد که وفا به عقد بکند، در این صورت هر چند یک رضایت فعلی وجود دارد، اما گرفتن عین جایز نیست و عرف عقلاء هم در خیلی از موارد رضایت معلق، گرفتن عین را جایز نمی‌دانند. کأن عقلاء در اینجا یک قیدی را در نظر می‌گیرند که رضایت مقید به صحت عقد است و وقتی شخص مقابل می‌داند که عقد صحیح نیست، قبض برای او جایز نمی‌باشد.

اما در جایی که خود معطی و مالک می‌داند که شرعاً معامله باطل است، ولی می‌گوید که ما عرفاً یک قراری بسته‌ایم و مطابق عرف عمل می‌کنیم و عین را به طرف مقابل تسلیط می‌کند، چطور می‌توانیم بر اساس «الا عن طیب نفسه» یا «الا بإذن مالکه» بگوییم که تصرف دیگری حرام است؟! مالک عالماً به بطلان شرعی معامله، این عین را در اختیار دیگر قرار داده است. کسی هم او را تحت فشار قرار نداده است. باید ببینیم که این مورد چه حکمی دارد. آیا در این مورد هم می‌توانیم به این دو روایت تمسک بکنیم؟

شیخ در اینجا می‌فرمایند که چون اذن شخص به عنوان مالکیت بوده است و او را به حساب اینکه مالک است، مأذون کرده و شارع هم این مالکیت را قبول نکرده است، این إذن هم بی‌اثر خواهد بود، پس بنابراین تصرف جایز نیست، زیرا شرع این ملکیت را تأیید نکرده است.

این بیان شیخ بود، اما اولاً گاهی صغرویاً ممکن است که قصد شخص این نباشد که تشریعی بکند و معامله‌ای را که شرع صحیح نمی‌داند، صحیح بداند، بلکه شخص مقید به قوانین عرفی باشد و از جهت عرفی طرف مقابل را مالک بداند و إذن او هم بر اساس همین تملیک عرفی باشد. چنین إذنی هیچ اشکالی ندارد، البته اگر إذن به گونه‌ای بود که طرف مقابل را مالک شرعی بداند، خلاف شرع است.

البته به نظر ما در نقل و انتقال‌ها احتیاج به انشاء داریم و طیب نفس کفایت نمی‌کند، اما در اصل جواز تصرف نیازی به انشاء نداریم و طیب نفس کفایت می‌کند. البته شیخ در بحث فضولی این موضوع را مطرح کرده و بحث را به این طرف و آنطرف کشانده است که آیا ملاک إذن است یا طیب نفس. پس بنابراین به نظر ما در تصرفاتی که احتیاج به انشاء ندارد، اگر انسان رضایت مالک را احراز بکند، اشکالی نخواهد بود و در مورد بحث ما هم بر اساس این مبنی تصرفاتی که نیاز به انشاء ندارد، جایز خواهد بود.

اشکال اول مبتنی بر این است که شخص نمی‌خواهد تشریع بکند و قصد وفا به قانون عرف را دارد، اما اشکال دوم مبتنی بر این است که آیا إذن موضوعیت دارد یا نه و خلاصه اینکه این فرمایش شیخ برای ما روشن نیست.

بررسی اشکالات مرحوم آخوند بر شیخ 92/06/25

موضوع: بررسی اشکالات مرحوم آخوند بر شیخ

شیخ برای حرمت امساک ابتداء به روایات حرمت تصرف استدلال کرده و بعد هم می‌فرماید که اگر کسی مناقشه بکند که به امساک تصرف گفته نمی‌شود، به روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» تمسک می‌کنیم و این اشکال وارد نخواهد بود.

مرحوم آخوند در اینجا می‌فرماید که مناقشه در این روایت دوم خیلی روشن‌تر از مناقشه در روایت اول است. مناقشه در روایت اول عبارت از این بود که نمی‌دانیم امساک تصرف است یا نه و تصرف بودن آن ثابت نیست، ولی مناقشه در روایت دوم - که شیخ با تمسک به آن می‌خواهد مطلب را اثبات بکند - روشن‌تر است و چیزی زائد بر تصرف از این روایت استفاده نمی‌شود.

اشکال مرحوم آخوند بر شیخ این است که آنچه ما از روایت «لا یحلّ مال امرئ» می‌فهمیم و ادله‌ی خارجی هم هست، عبارت از این است که تصرف در ملک غیر جایز نیست، اما انتفاع از ملک غیر اشکال ندارد و موارد فراوانی هست که انسان از ملک دیگری منتفع می‌شود و هیچ مشکلی هم وجود ندارد.

این فرمایش مرحوم آخوند بود، اما این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا بالوجدان روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» شامل اثبات ید بر ملک دیگری می‌شود، ولی شامل مواردی که اثبات ید نیست و صِرف انتفاع از ملک دیگری است، مانند نظر کردن به ملک دیگری، استظلال از ملک دیگری، استشمام بوی خوش باغ دیگری و امثال آن، نمی‌شود. پس بنابراین اینطور نیست که بگوییم: مناقشه در این روایت روشن‌تر از مناقشه در روایت اول است و اگر کسی در روایت اول اشکال بکند، به طریق اولی می‌تواند در استدلال به این روایت اشکال بکند، زیرا این تعبیر عادی است که بگویند: یک چیزی را امانت نگه دار، ولی تصرف در آن نکن. تصرف یک معنای خاصی در مقابل امساک است، هر چند ممکن است که گاهی تصرف به یک معنای وسیعی گرفته بشود که حتی شامل امساک هم بشود و خلاصه اینکه چه تصرف بر امساک صدق بکند و چه نکند، عرف از روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» اینطور می‌فهمد که انسان حق ندارد بدون رضایت کسی مال او را نگه دارد و این فهم عرفی قابل انکار نیست.

پرسش: ممکن است فرمایش مرحوم آخوند این باشد که در اینجا به نحو عام که مقصود نیست، چون انتفاع جایز است و لذا روایت مجمل می‌شود.

پاسخ: روایت اجمال ندارد و انتفاعاتی که گفته شد، از افعال نیست، ولی امساک یک فعلی است که روی مال قرار می‌گیرد. بیان شیخ این است که تمام افعال متعلق به ملک دیگری حرام است و امساک هم یکی از این افعال است. این فرمایش ایشان مطلب درستی است.

پرسش: ... پاسخ: عرف در این مطلب تردیدی ندارد که این قسم از افعال حرام است، چه تصرف بر آنها صدق بکند، یا صدق نکند، ولی انتفاعاتی هم هست که عرف آنها را جایز می‌داند، بخلاف امساک که یک نحوه اثبات ید و استیلایی در آن وجود دارد.

فرمایش دیگر مرحوم آخوند عبارت از این است که وجوب ردّ از حرمت تصرف استفاده نمی‌شود، زیرا اگر در اینجا ضدّین به گونه‌ای بودند که قسم سومی نداشتند، «لاثالث لهما» بود، می‌توانستیم وجوب ردّ را استفاده بکنیم، ولی ضدین در اینجا به گونه‌ای هستند که قسم ثالثی هم وجود دارد، «ثالث لهما» هستند، به این صورت که یا باید ردّ بکند، یا باید امساک بکند و یا بین این دو را انتخاب بکند که عبارت از تخلیه است. تخلیه به این معنی است که شخص رفع منع بکند و اگر مالک بخواهد مال خودش را بردارد، مشکلی نداشته باشد.

پس بنابراین طبق فرمایش ایشان ما وقتی می‌توانیم وجوب ردّ را استفاده بکنیم که «ضدین لاثالث لهما» باشد و چون امساک حرام است، در نتیجه بالملازمه وجوب ردّ ثابت می‌شود، اما در صورتی که بگوییم قسم سومی هم وجود دارد که عبارت از تخلیه است، می‌توانیم بگوییم که تخلیه کفایت می‌کند و ردّ لازم نیست. البته مرحوم آخوند بعد از این اشکال تعبیر به «فأفهم» می‌کند که اشکال متناسب با «فأفهم» این است که بگوییم هر چند در اینجا عقلاً ملازمه وجود دارد، ولی با «لاخلاف» شیخ مطلب تمام می‌شود.

البته این مطلب، اشکال اساسی بر فرمایش مرحوم آخوند نخواهد بود و اشکال عمده بر فرمایش ایشان عبارت از این است که مرحوم آخوند در اینجا دو اشکال بیان کرده است، ولی به هیچ وجه تعدد اشکال در فرمایش ایشان وجود ندارد، زیرا ایشان در اشکال اول امساک را به معنای تخلیه گرفته‌اند.

مرحوم آخوند در اشکال اول در این مطلب مناقشه داشتند که آیا «لایحل» شامل امساک هم می‌شود یا نه؟

گاهی امساک به این صورت است که منع از مالک شده و از دسترسی او به مالش جلوگیری می‌گردد که این صورت یک غصبِ کامل به حساب می‌آید.

فرض مسئله در اشکال اول مرحوم آخوند عبارت از تخلیه است که شخص بدون اجازه‌ی مالک، مال او را نگهداری می‌کند، ولی ممانعتی از دسترسی مالک به مالش ندارد و اگر ایشان دلالت «لایحل» بر صورت تخلیه را انکار کرده است، دیگر جایی برای اشکال بعدی وجود ندارد و اشکال دوم وارد نخواهد بود.

پس این اشکال به فرمایش دوم مرحوم آخوند وارد است، اما این اشکال متناسب با «فأفهم» ایشان نیست.

بحث دیگر اینکه یک تعبیری در مکاسب شیخ هست که ایشان می‌فرمایند: ادله حرمت این مورد (امساک) را می‌گیرد و اگر کسی بگوید که چون مالک بالاختیار ملک خودش را به طرف مقابل - که مشتری است - دفع کرده است، پس بنابراین این دفع مال با اذن و طیب نفس مالک بوده و اشکالی ندارد، می‌گوییم که این دفع مال با إذن مالک نبوده است.

ایشان می‌فرمایند: «و أمّا توهّم أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره، فمندفع بأنّه إنّما ملّکه إیّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضیّة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً، و المفروض أنّ کونه علی وجه الملکیّة المجانیّة ممّا لم ینشئها المالک، و کونه مالاً للمالک و أمانة فی یده أیضاً ممّا لم یؤذن فیه».

در این عبارت اگر «فإذا» را به صورت شرطیه بخوانیم، مشکل عبارت از این خواهد بود که جوابی برای این شرط ذکر نشده است و در برخی از حواشی هم ذکر شده است که در اینجا سقطی واقع شده است، ولی به نظر می‌رسد که اگر ما به جای «فإذا»، «فإذاً» بخوانیم، مشکل حل خواهد شد.

شیخ می‌فرماید: «و أمّا توهّم أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره، فمندفع بأنّه إنّما ملّکه إیّاه عوضاً» و در ادامه هم می‌فرماید: «فإذاً انتفت صفة العوضیّة»، که دیگر صفت عوضیت منتفی شده است، زیرا شارع به عنوان عوض شرعی قبول نکرده است و خلاصه اینکه «إذا» در اینجا شرطیه نیست، تا مشکل جزاء پیش بیاید.

بحث دیگر راجع به فرمایش شیخ است که ایشان قائل به تحریم امساک حتی به نحو تخلیه است و لذا ردّ عین را واجب می‌داند، ولی بعد می‌فرمایند که از مبسوط ظاهر می‌شود که اشکال ندارد و از کلام ابن ادریس هم استفاده می‌شود که اصحاب امساک مقبوض به عقد فاسد را جایز می‌دانند و اشکالی در آن نمی‌کنند.

در عبارتی که قبلاً شیخ نقل کرده، می‌گوید که اصحاب می‌گویند که مقبوض به عقد فاسد به منزله‌ی مغصوب است، الا اینکه در مقبوض به عقد فاسد، معصیتی در کار نیست و از نظر معصیت تنزیل در کار نیست.

ابن ادریس عدم عصیان را به اصحاب نسبت داده است، ولی شیخ می‌فرماید که این نسبت ثابت نیست، البته ایشان وجهی برای عدم صحت این نسبت ذکر نمی‌کنند که آیا در جایی مطلبی بر خلاف این مطلب پیدا کرده است یا چیزی پیدا نکرده است. آنچه که ایشان به آن اشاره کرده است، راجع به محقق اردبیلی است که فرمود: «یلوح من مجمع الفائده» که ایشان امساک مقبوض به عقد فاسد را حرام بداند که البته ایشان به حرمت تصرف اشاره کرده بودند.

خلاصه اینکه شیخ در مقابل فرمایش ابن ادریس، بیانی نکرده است و بعید است که شیخ موردی را پیدا کرده باشد ولی ذکر نکرده باشد.

البته شاید نظر شیخ این باشد که معمولاً این آقایان بر اساس ذوق عرفی خودشان، یا بنای عقلاء و امثال آن دعوای اجماع می‌کنند و مقصودشان این است که نمی‌شود بر خلاف این مطلب فتوی بدهند، نه اینکه تمام فتاوی را فحص کرده و به اجماع رسیده باشند، مثل اجماعات سید مرتضی که بر اساس قواعد و جهات دیگر می‌باشد و لذا تعبیر شیخ این است که این نسبت به اصحاب ثابت نیست.

مرحوم آقای شهیدی می‌گوید که اصلاً عبارت دلالت ندارد بر اینکه اصحاب چنین قائلند.

بنده یک طوری عرض می‌کنم، ولی نمی‌دانم که آیا ایشان هم همینطور می‌خواهد بگوید یا نه. یک چیزی را که با استثناء می‌گوییم مورد اتفاق است، یک مرتبه معنایش این است که مورد اتفاق هم ثبوت حکم در باقی تحت الاستثناء است و نفی حکم از مورد استثناء. مثلاً وقتی گفته می‌شود: اتفق الاصحاب که همه‌ی علماء احترامشان واجب است، الا فساق، یعنی علماء اتفاق پیدا کردند هم بر این استثناء و هم بر باقی تحت الاستثناء.

یک طور دیگر عبارت از این است که بگوییم: متعلق اجماع عبارت از شیء خارج شده‌ی مورد اتفاق است، یعنی وجوب احترام عالمی که فاسق نباشد، مورد اتفاق است، اما نسبت به فاسد اتفاقی نیست و اتفاق به عدم استفاده نمی‌شود.

پس اینطور نیست که دو حکم داشته باشم، هم باقی تحت الاستثناء مورد اتفاق باشد و هم خود استثناء مورد اتفاق باشد.

اگر این تعبیر دوم را بپذیریم، قهراً ما نمی‌توانیم بگوییم که غیر مورد استثناء هم مورد اتفاق است، زیرا ممکن است خلافی باشد، یا مشهور باشد، ولی محل اتفاق نباشد.

ولی آیا عبارت ایشان این صلاحیت را دارد که بگوییم: موضوع را قبل از اثبات حکم مضیق بکنیم و بعد حکم را روی مضیق ببریم؟ یا اینکه از اول دو حکم وجود دارد، یک حکم به طور کلی است و بعد هم گفته است که این حکم استثناء دارد. در عبارت سرائر به این مطلب هم اشاره نکرده است که استثناء از إثم باشد. شکل عبارت ایشان این است که اصحاب گفته‌اند که مقبوض به عقد فاسد به منزله‌ی غصب است الا اینکه در غصب معصیت هم هست، ولی در اینجا معصیت ندارد. معنای این تعبیر این است که اصحاب قائل به دو حکم شده‌اند، نه اینکه بر باقی تحت الاستثناء اتفاقی کرده باشند. این مطلب ظهور قوی دارد و هر کسی نگاه بکند، همینطور می‌فهمد که عقیده‌ی اصحاب اینطور بوده است که مقبوض به عقد فاسد در بقیه‌ی احکام حکم غصب را دارد، ولی نسبت به این حکم استثناء شده است. این اعتقاد اصحاب است. این فرمایش ابن ادریس است، ولی اینکه ابن ادریس اشتباه کرده است یا نه، حرف دیگری است. ابن ادریس می‌گوید که اصحاب قائل به این هستند که مقبوض به عقد فاسد در همه چیز شبیه به غصب است، بجز معصیت که شبیه به آن نیست و مقول قول اصحاب است.

بررسی دلائل وجوب ردّ عین مقبوض به عقد فاسد 92/06/27

موضوع: بررسی دلائل وجوب ردّ عین مقبوض به عقد فاسد

شیخ فرمود که ظاهراً بنا بر حرمت تصرف در مقبوض به عقد فاسد، بدون خلاف ردّ واجب است.

بنای عقلاء بر وجوب ردّ، به عنوان یک دلیل عام در همه موارد مقبوض به عقد فاسد مسلم نیست و فقط در بعضی از موارد وجوب ردّ روشن است. مثلاً اگر در عقد فاسد، مشتری بدون اعطای بایع، عین مبیع را قبض بکند، باید آن را ردّ بکند، ولی در بعضی از موارد اینطور نیست و خود بایع بدون اینکه علم به فساد عقد داشته باشد، مبیع را به مشتری طبق قراری که بسته‌اند، وفائاً للقرار اقباض می‌کند و مشتری هم با جهل به فساد بیع، آن را قبول می‌کند. در چنین فرضی قطع نظر از لاخلافی که ایشان تعبیر کرده است، دلیلی بر وجوب ردّ و پرداخت هزینه‌های ردّ توسط مشتری وجود ندارد. در این مورد دو اشتباه منشأ این اقباض شده است: یکی اشتباه بایع در تسلیم مبیع و دیگری هم اشتباه مشتری در قبول آن است. اگر مشتری علم به فساد و بطلان معامله داشت، راضی به این نمی‌شد که مبیع در تحت اختیار او قرار بگیرد. هم بایع جاهل به فساد معامله بوده است و هم مشتری و در چنین موردی مشتری به نحو تخلیه نباید مانع از دسترسی بایع به مبیع گردد و بیشتر از این لازم نیست و اینطور نیست که لزوم ردّ و تأمین مخارج ردّ بر عهده مشتری باشد. حال که بایع اشتباه کرده و مبیع را به مشتری تسلیم کرده است، باید مخارج برگشت مبیع را مشتری بپردازد؟! بنای عقلاء بر چنین چیزی قائم نیست و شیخ هم بنای عقلاء را ادعاء نمی‌کند، بلکه ادعای بلاخلاف بودن می‌کند.

شیخ می‌فرماید: خلافی نیست که اگر تصرف حرام باشد، ردّ هم واجب است و معنای ردّ هم اخص از تخلیه است به این معنی که باید مشتری مقبوض را به بایع اقباض بکند. چنین چیزی از بنای عقلاء استفاده نمی‌شود و شیخ ادعای عدم خلاف می‌کند که در صورت حرمت تصرف، وجوب ردّ هم خواهد بود.

باید ابتداء کبرویاً ببینیم که آیا عدم الخلاف حجت است؟ و آیا عدم الخلاف هم یکی از ادله می‌باشد؟ اجماع یکی از ادله‌ی احکام است، ولی عدم الخلاف غیر از اجماع است و به این معنی است که اگر مثلاً دو نفر مسئله را عنوان کرده باشند، خلافی در کار نباشد. در اجماع باید معمول اشخاص مسئله را مطرح کرده و به آن فتوی داده باشند تا بگوییم که این مسئله مورد اتفاق است، اما اگر چند نفر مسئله‌ای را عنوان کرده و به آن فتوی داده باشند، اجماع گفته نمی‌شود، بلکه تعبیر به بلاخلاف می‌شود.

دلیلی بر حجیت لاخلاف نداریم و اگر بالاتر از این بگوییم که اجماع وجود دارد، باز هم اجماع بر امر تعلیقی خواهد بود. یک مرتبه اینطور است که اجماع بر وجوب ردّ قائم است و یک مرتبه هم اجماع معلق بر این است که تصرف حرام باشد، در حالی که مطلبی راجع به حرمت یا عدم حرمت تصرف بیان نشده است.

ابن ادریس هم می‌گوید که اصحاب قائل به این هستند که تصرف حرام نیست، ظاهر کلام شیخ طوسی هم این است که تصرف حرام نیست و خلاصه اینکه در اینجا یک اجماع تعلیقی وجود دارد.

از طرف دیگر اجماع تعلیقی نمی‌تواند کاشف از این باشد که به نحو تعلیقی از معصوم حکم مسئله اینطور بیان شده است که اگر تصرف حرام باشد، ردّ هم واجب است. چنین چیزی را نمی‌توانیم از اجماع تعلیقی کشف بکنیم، پس بنابراین اصل وجوب ثابت نیست تا هزینه و مخارج برگشت بر عهده‌ی او باشد.

بنده قبلاً به صورت سهوی یک مطلبی را عرض کردم که امروز آن را اصلاح می‌کنم و آن مطلب عبارت از این است که شیخ فرمود: بر اساس قاعده‌ی «لاضرر» اگر ردّ مقبوض نیاز به مخارج زیاد داشته باشد، لازم نیست که مشتری آن را برگرداند. ما قبلاً عرض کردیم که گاهی برای امتثال حکم شرع لازم است که مخارج زیادی انجام بشود و «لاضرر» هم شامل چنین مواردی نمی‌شود مثل اینکه طبق فتوای آقایان اگر کسی استطاعت برای حج داشت و برای انجام این واجب لازم بود که اموالش را ارزان بفروشد، یا بعضی از لوازم سفر را گران بخرد، بر او لازم است که این کار را بکند هر چند که متحمل ضرر هم بشود و «لاضرر» هم شامل اینجا نمی‌شود.

وقتی شخص به استطاعت رسید، باید مقدمات سفر را فراهم بکند هر چند که نیاز به مخارج زیاد باشد و متحمل ضرر هم بشود، البته اگر توأم با حرج شد، استطاعت نخواهد بود، ولی اگر شخص پولدار بود و با فروش ارزان قسمتی از املاکش یا خریدن گران برخی از لوازم سفر، مشکلی برای زندگی‌اش ایجاد نمی‌شود، عرفاً استطاعت بر او صدق می‌کند و مطابق فتوای علماء باید این کار را انجام بدهد و چون شخص در مقام امتثال حکم شرعی است، «لاضرر» شامل آن نمی‌شود و اینطور نیست که «لاضرر» فقط ناظر به این باشد که باید به احکامی عمل کرد که مجانی است.

برای نماز خواندن باید لباسی تهیه کرد، آبی برای وضوء فراهم کرد و خلاصه اینکه اینطور نیست که بگوییم اینگونه موارد تخصیص دلیل «لاضرر» است، بلکه متفاهم از «لاضرر» عبارت این است که حقوق افراد نسبت به دیگران تا حدّی نیست که طرف مقابل متضرر بشود و شرع الزام به این معنی می‌کند که اشخاص باید به حقوقشان برسند، ولی مرز حقوق در حدّی است که ضرری به طرف مقابل نخورد.

پس بنابراین چیزی که راجع به حقوق اشخاص باشد، با حدّ «لاضرر» محدود می‌شود، اما راجع به حقوقی که مربوط به اشخاص نیست و مربوط به شارع مقدس و خداوند متعال است، چنین مرزهایی وجود ندارد.

بحث ما در این بود که مثلاً شخص مال کسی را حراماً قبض کرده است یا اینکه علم به بطلان معامله داشته است و به طور کلی هم دلیل بر تحریم تصرف و قبض نداریم، بلکه دلیل بر حرمت تصرف در جایی است که حراماً قبض کرده است و می‌داند که طرف مقابل متوجه بطلان معامله نیست و بر فرض بطلان هم راضی به اقباض نمی‌شد و چون تخیل صحت داشته است، این عین را اقباض می‌کند و الا اگر علم به فساد معامله داشت، اقباض نمی‌کرد، ولی مشتری می‌داند که معامله باطل است. در این صورت مشتری با قبض آن شیء خلاف شرع کرده است و با علم به بطلان معامله نباید آن را قبض می‌کرد.

قبلاً ما با قیاس به مسئله حج و امثال آن می‌گفتیم که هر چند ردّ مقبوض مخارجی داشته باشد، ولی واجب است که مشتری با تحمل هزینه‌ی ردّ، آن را به صاحبش برگرداند، همانطوری که در مسئله‌ی حج باید شخص مستطیع مخارج سفر را فراهم بکند، هر چند در این کار متحمل ضرر و زیانی بشود، ولی این مطلبی که ما گفتیم، اشتباه است و نمی‌توانیم مورد بحث را به مسائلی همچون حج و امثال آن قیاس بکنیم.

در اینجا شارع می‌گوید که با علم به بطلان معامله نباید آن عین را قبض می‌کردی و اشتباه کردی و حال باید آن را ردّ کنی و مخارجش را بر شخص تحمیل می‌کند، ولی «لاضرر» می‌گوید که مرز حقوق مردم تا حدّی است که شخص متضرر نشود و در اینجا چون شخص متضرر می‌شود، «لاضرر» وجوب ردّ را بر می‌دارد.

البته «لاضرر» در برخی از مواردی که ضرر متوجه شخص است، وجوب را بر نمی‌دارد مثل اینکه شخص مستطیع برای فراهم کردن مقدمات حج، چیزی را ارزان بفروشد، یا چیزی را گران بخرد و در اینگونه موارد که شخص خودش اقدام بر ضرر مالی کرده است، «لاضرر» حاکم نیست. ( البته راجع به ضرر جانی و عرضی مباحثی وجود دارد که مربوط به جاهای دیگر است) پس بنابراین اگر خود شخص اقدام به ضرر بکند و چیزی را گران بخرد، یا ارزان بفروشد، «لاضرر» نمی‌گوید که این معامله باطل است. در مواردی که شارع مقدس برای امتثال امر خودش امر به کاری می‌کند، باید شخص اقدام به آن کار بکند، هر چند لازم باشد که چیزی را ارزان بفروشد، یا چیزی را ارزان بخرد، یا مرکبی تهیه بکند و خلاصه اینکه باید مقدماتش را فراهم بکند، که در این نوع موارد «لاضرر» حاکم نیست، بخلاف مواردی که ضرری از طرف مقابل می‌خواهد به او برسد که «لاضرر» اینگونه موارد را بر می‌دارد، ولی در مواردی مثل حج و امثال آن چون شخص به جهت امتثال حکم شرعی اقدام کرده است و طرف مقابل او را اجبار بر خریدن یا فروختن نمی‌کند، بلکه شخص مجبور است برای امتثال تکلیف شرعی اقدام به این ضرر بکند و این ضرر مُقدَم‌علی است و اشکالی هم ندارد، ولی در مورد بحث ما که شخص عالماً یا جاهلاً اقدام به ضرر خودش نکرده است، مقتضای حقوق افراد این است که از ناحیه‌ی وجوب ردّ نباید ضرر غیر معفو متوجه او بشود و چون ضرر مُقدَم علیه نیست، ادله‌ی «لاضرر» شامل آن نخواهد شد.

پرسش: ... پاسخ: اگر شرع گفته باشد که برای حکم من متحمل ضرر شو، اشکالی ندارد، اما نسبت به حقوق طرف‌های مقابل تا حدّی است که طرف مقابل متضرر نشود. به عبارت دیگر گاهی برای امتثال حکم الهی لازم است که انسان متحمل ضرری بشود و این مسئله ربطی که به حقوق مردم ندارد و در جایی که ضرری متوجه کسی بشود، طبق «لاضرر» حق طرف مقابل دارای حدّ و مرز است و تا جایی عمل ما جایز است که طرف مقابل به ضرر نیفتد.

پرسش: در این مسئله هم طرف مقابل ضرر می‌کند.

پاسخ: فرض ما این است که خود بایع اقباض کرده و مشتری هم گرفته و هر دو اشتباه کرده‌اند و لازم است که عین مقبوض به او بازگردانده شود، اما این وجوب ردّ تا جایی است که ضرری به مشتری وارد نشود که لازم باشد هزینه‌های برگرداندن آن عین را هم متحمل بشود و «لاضرر» می‌گوید رعایت حقوق دیگران تا حدّی است که شخص به ضرر نیفتد.

پرسش: غصب هم همین طور است؟ اگر من را انسان غصب بکند و مالک به جای دوری رفته باشد، چطور است؟

پاسخ: در غصب دلیل مخصوصی داریم و غاصب علت تامه برای خروج عین از تسلط مالک شده است و باید جبران بکند، اما در جایی مثل ما نحن فیه که علیت تامه نیست و به طرفین نسبت داده شده است، دلیلی نداریم که احکام غصب را بار بکنیم.

پرسش: بالأخره وجوب ردّ در اینجا هم یکی از احکام خداست مثل وجوب حج و امثال آن.

پاسخ: اگر حکم الهی مستقیم به خداوند تعلق داشته باشد، باید شخص اقدام به امتثال آن امر بکند و «لاضرر» شامل آن نمی‌شود، اما اگر حکم الهی برای رعایت حقوق دیگران باشد، این رعایت حقوق دیگران تا حدّی نیست که اشخاص را به ضرر بیاندازد.

پرسش: آیا در اینجا که من می‌خواهم مال خودم را به کسی بدهم، قاعده «لاضرر» اصلاً معنی دارد یا ندارد؟

پاسخ: قاعده «لاضرر» مُقدَم علیه را نمی‌گیرد که خود شخص اقدام به خریدن گران یا فروختن ارزان کرده باشد.

پرسش: ... پاسخ: می‌گویم مُقدَم علیه را نمی‌گیرد و غیر مُقدَم علیه را می‌گیرد. و اما در مواردی که خود شخص اقدام نکرده است و اگر علم به بطلان معامله داشت، عین را به مشتری اقباض نمی‌کرد و به جهت بی‌اطلاعی این کار را انجام داده، این موارد را «لاضرر» نمی‌گیرد، بخلاف جایی که خود اشخاص اقدام کرده باشند.

پرسش: در حج هم شخص اقدام نمی‌کند، بلکه شارع گفته است که این کارها را انجام بدهد.

پاسخ: به خاطر حکم شرعی اقدام کرده است. اما «لاضرر» می‌گوید که حقوق اشخاص محدود است و شارع چنین دستوری نمی‌دهد که ما به خاطر رعایت حقوق دیگری متحمل ضرر بشویم. اما برخی از اوامر الهی ربطی به مردم ندارد و باید ملکفین آنها را انجام بدهند، هر چند که ضرری هم متوجه انسان بشود.

در جایی که مربوط به حقوق دیگران است و مثلاً مالی از کسی تلف شده است، باید جبران بشود و اگر در هر دو طرف هم ضرر وجود داشته باشد، باید اهم و مهم در نظر گرفته بشود و باید به «اقل ضرراً» اکتفاء بشود، ولی در اجرای حکم خود شارع مسئله‌ی «اقل ضرراً» مطرح نمی‌باشد.

پرسش: پس ملاک حق الله و حق الناس بودن است نه اقدام.

پاسخ: بله ما هم همین را می‌گوییم.

اثبات ضمان منافع مستوفاة در مقبوض به عقد فاسد 92/06/30

موضوع: اثبات ضمان منافع مستوفاة در مقبوض به عقد فاسد

«الثالث أنّه لو کان للعین المبتاعة منفعة استوفاها المشتری قبل الردّ، کان علیه عوضها علی المشهور، بل ظاهر ما تقدّم من السرائر، من کونه بمنزلة المغصوب الاتّفاق علی الحکم. و یدلّ علیه: عموم قوله علیه السلام: لایحلّ مال امرئٍ مسلم إلّا عن طیب نفسه، بناءً علی صدق المال علی المنفعة، و لذا یجعل ثمناً فی البیع و صداقاً فی النکاح. خلافاً للوسیلة، فنفی الضمان؛ محتجّاً بأنّ الخراج بالضمان کما فی النبویّ المرسل».

یکی از فروع مسئله مقبوض به عقد فاسد این است که اگر کسی از منافع این مقبوض را استیفاء کرد، غیر از اینکه وظیفه ردّ کردن آن را دارد، نسبت به منافع مستوفاة هم ضامن است و باید قیمتش را بپردازد.

این مطلب ثبوت ضمان نسبت به منافع مستوفاة، بین امامیه مشهور است و بجز ابن حمزه مخالفی در این مسئله ذکر نشده است.

ابن حمزه می‌گوید که لازم نیست قیمت منافع مستوفاة را بپردازد و استناد به روایت «الخراج بالضمان» می‌کند، به این تقریب که چون خودش ضامن عین است، اقتضای ضمان عین، این است که دیگر ضامن منافع مستوفاة نباشد.

شیخ اینطور تعبیر می‌کند که شهرت را می‌توانیم از کلام ابن ادریس در سرائر استفاده بکنیم و ظاهر کلام ایشان اجماعی است که می‌گوید: «عند اصحابنا...»، در نزد اصحاب ما این مسئله به منزله مغصوب است، الا اینکه معصیتی در اینجا وجود ندارد، بخلاف مسئله غصب. در مغصوب هم نسبت به عینش ضمان وجود دارد و هم نسبت به منافعش و مقبوض به عقد فاسد هم که در همه جهات به غیر معصیت، شبیه به غصب است، همینطور خواهد بود. پس ظاهر کلام ایشان که استثناء را به طور کلی بیان کرده و تعبیر به «اصحابنا» کرده، این است که ضمان منفعت هم کأن اجماعی است و همه اصحاب قائل به این مطلب هستند.

پس بنابراین این مسئله مشهور یا مورد اتفاق بین امامیه است و مخالف هم فقط ابن حمزه در وسیله است که به فرمایش شیخ، به روایت نبوی مرسل استدلال کرده است.

البته اینکه تعبیر به «النبوی المرسل» شده است، به این معنی است که در نزد امامیه به طور مرسل نقل شده است، ولی در نزد عامه به طور عادی مستفیض یا متواتر از عروه از عایشه از رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده است.

این روایت از جهت مبنای عامه قابل استناد است، ولی بر اساس مبنای ما تمام نیست و در نزد امامیه این روایت را ابن ابی جمهور احسائی در عوالی اللئالی مرسلاً نقل کرده است.

البته بنده به کتاب عوالی اللئالی مراجعه نکردم، ولی حدس می‌زنم که این روایت جزء روایاتی باشد که ایشان از کتب علامه برداشته است. در این کتاب فصلی وجود دارد که از کتب علامه، کتب فخرالمحققین، کتب شهید، چیزهایی که در کتب فقهی مرسلاً نقل شده، آورده شده است و چون این روایات در کتب عامه واقع شده است، دیگر سندش را ذکر نکرده‌اند و به صورت ارسال نقل کرده‌اند و الا اصل این روایات مسند است، هر چند که این مسند بودن بر اساس مبنای ما تمام نیست.

آقای عسکری راجع به عایشه کتابی با عنوان «العائشه فی سطورٍ» نوشته است که یک فصلی از این کتاب راجع به این است که روایاتی که از عایشه نقل شده است، چه قیمتی دارد.

خلاصه اینکه نقل عوالی اللئالی هم به همین روایات عایشه برگشت می‌کند و به هر حال چون مشهور بین عامه بوده است، در بسیاری از مواقع در کتب سلف امامیه، همین مشهورات بین عامه مورد قبول واقع می‌شده است و ابن حمزه هم بر اساس این اشتهار بین عامه، این روایت را قبول کرده و به آن استدلال نموده است.

شیخ وجه استدلال ابن حمزه به این روایت را اینطور بیان می‌کند که اگر کسی یک شیئی را تقبل کرده باشد و نسبت به خسارت آن ملتزم کرده باشد، همانطوری که در صورت صحت، خسارت آن شیء با او خواهد بود و منفعتش هم برای خود اوست، در فاسدش هم همینطور است و این اقدام در فاسد هم هست ولو اینکه ملکیت عین وجود ندارد و چون شخص به قصد مجانیت این شیء را تسلیم او کرده و شخص ضامن اصل مال است، قهراً منافع مال او خواهد بود و باید خسارت عین را بپردازد. این تقریب شیخ نسبت به کلام ابن حمزه است.

شیخ در استدلال برای قول مشهور به جز اجماع منقولی که ظاهر از کلام ابن ادریس است، به روایت «لایحلّ مال امرئٍ مسلم إلّا عن طیب نفسه» تمسک کرده و بعد از اثبات ضمان نسبت به منافع مستوفاة، کلام ابن حمزه را نقل و درباره آن بحث می‌کند.

شیخ راجع به دلیل ابن حمزه که استناد به روایت «الخراج بالضمان» کرده است، می‌فرماید که این روایت مربوط به جایی است که ضمان اختیاری باشد، چون ممکن است که ما کلمه ضمان را به معنای اسم مصدری معنی کنیم، یعنی چیزی که به عهده‌اش آمده و ممکن هم هست که به معنای مصدری بگیریم که عبارت از فعل شخص است.

شیخ در تفسیر کلام ابن حمزه هم ضمان را به معنای مصدری گرفته است، به این معنی که شخص یک عینی را تقبل کرده است و خراج آن هم به صورت مجانی مال طرف مقابل خواهد بود و روایات به طور کلی معنای اسم مصدری را ردّ کرده است و بعداً راجع به آن بحث خواهد شد که این مسئله که شخص بدون اقدام، ضامن بشود، از جهت روایت به طور کلی مردود است و این معنی مراد نیست.

شیخ می‌فرمایند مراد این است که اگر خود شخص یک چیزی را تقبل کرده باشد، خراج مال هم متعلق به کسی است که ضرر متوجه او شده است. این یک اصلی است که از روایات و موارد مختلف استفاده می‌شود که اگر در صورت اقدام ضرری متوجه شخص بشود، منافع آن هم مال کسی است که ضرر متوجه او شده است.

ایشان می‌فرمایند که در موارد مختلفی مانند رهن و امثال آن اینطور است که اگر عین مرهونه در نزد کسی قرار گرفته باشد و قیمت آن زیاد بشود، ازدیاد قیمت متعلق به صاحب مال است، همانطوری که اگر این عین تلف بشود، از کیسه مالک خارج شده است، نه از کیسه راهن. (اگر راهن تعدی و تفریط نکرده باشد و عین مرهونه تلف بشود، راهن امین است)

در برخی از موارد دیگر هم همینطور است که اگر شخص اقدام کرده و چیزی را خریده باشد و قیمتش بالا برود یا تنزل پیدا بکند، در هر دو صورت متوجه همان کسی است که اقدام کرده است.

شیخ می‌فرمایند که این اصل ثابت است، ولی این اصل ثابت را در مسئله مورد بحث نمی‌شود پیاده کرد، زیرا ایشان قبلاً در بحث «ما لا یضمن» می‌فرمودند که ضمانی که راجع به عین است، ضمان مثل و قیمت است، نه ضمان مسمی و ضمان مثل و قیمتی که در آنجا بود، به جهت اقدام طرفین نیامده است، بلکه شارع مقدس «قهراً علی المالک» این ضمان را اثبات کرده است و در اینجا هم طبق تفسیری که ما کردیم، طرفین نسبت به ضمان مثل و قیمت اقدام نکرده‌اند، بلکه اقدام به ضمان مسمی است و در نتیجه این قسمت منطبق بر معنایی که ما کردیم نخواهد بود.

در اینجا یک مطالبی هست که آقایان قبلی هم فرموده‌اند و ما با یک تفاوت‌های مختصری آنها را عرض می‌کنیم.

شیخ برای اثبات ضمانِ منافع به «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم إلّا عن طیب نفسه» استدلال کرده و بعد هم می‌فرمایند که این استدلال بنا بر این است که مال بر منافع صدق بکند: «بناءً علی صدق المال علی المنافع». مبنای مطلب هم این است که ثمن مبیع یا صداق می‌تواند منفعت باشد و بنابراین این روایت شامل مسئله مورد بحث هم خواهد بود.

اشکال روشنی که در این فرمایش ایشان هست، عبارت از این است که ثمن قرار گرفتن منفعت در بیع، یا صداق قرار گرفتن منفعت، بر اساس اصطلاحی است که بین فقهاء وجود دارد که در این موارد باید یک چیز ارزشمندی قرار بگیرد، چه در ثمن بیع و چه در صداق و درست نیست که یک چیزی بی‌ارزشی را ثمن بیع یا صداق قرار بدهیم، اما «مال» در روایت «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم» به معنای اصطلاحی فقهاء نیست، بلکه «مال» در اینجا به معنای عرفی است و بدون شک می‌توانیم عملی از اعمال را ثمن بیع یا مهر قرار بدهیم، زیرا مالیت و ارزش دارد، اما عرفاً به کسی که می‌تواند کارهای زیادی انجام بدهد، گفته نمی‌شود که فلان کس کثیر المال است و در عرف به چنین چیزی مال گفته نمی‌شود.

اگر شیخ در استدلال بخواهد به کلمات لغوی استناد بکند، این کلمات به حسب نوع تفسیرهایی که می‌کنند، نوعاً اعم از مفسَّر است و خود شیخ نسبت به کلام مصباح که گفت: «مبادلة مالٍ بمال»، می‌فرمایند که در مثمن مطلق چیز با ارزش کفایت نمی‌کند و باید مثمن از اعیان باشد. پس همانطور که مثمن در تفسیر کلام مصباح، اعم از آن چیزی است که شرعاً معتبر است، ممکن است کلمه «مال» در این روایت هم اعم از آن چیزی باشد که در شرع معتبر است. پس نمی‌توانیم بگوییم که «کلما صدق علیه المال» و اگر این مطلب درست است، چرا خود شیخ در مثمن قائل به این مطلب نشده‌اند.

پس بنابراین مال در این روایت را نمی‌توانیم به معنای اصطلاحی بگیریم، بلکه این روایت مطابق با معنای لغوی است و بر اساس مبنای خود شیخ نمی‌توانیم به این روایت تمسک بکنیم.

اشکال دیگری که آقایان هم ایراد کرده‌اند، عبارت از این است که کلمه‌ی «حلیت» مربوط به احکام تکلیفیه است و خود شیخ هم در بحث «أحل الله البیع» می‌فرمود که بعضی‌ها گفته‌اند که این حلیت، حلیت وضعیه است و صحت معامله از «أحل الله البیع» استفاده می‌شود و چنین چیزی مشکل است که ما حکم وضعی را اراده کنیم.

ما سابقاً عرض می‌کردیم که در بعضی چیزها، عرف هم مساعد معنای وضعی است، مثل تعبیر به جواز و امثال آن که وقتی مثلاً گفته می‌شود: جاز المعامله، یعنی معامله عبور کرده و درست است. جواز اینطور است، ولی اینکه حلال و حرام را به معنای صحت و فساد بگیریم، عرف مساعد چنین چیزی نیست.

لذا شیخ هم در آنجا می‌فرمایند که مشکل است ما «حلیت» را به معنای وضعی بگیریم، ولی در اینجا به معنای وضعی گرفته و این اختیار ایشان در اینجا خلاف ظاهر اختیار شیخ در آنجاست.

پس «حلیت» بر اساس مبنای خود شیخ به معنای حکم تکلیفی است، ولی ما به معنای تکلیفی نمی‌گیریم، بلکه به معنای وضعی می‌گیریم و مکرر هم عرض کردیم که در امثال «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهیمَةُ اْلأَنْعامِ» یا «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» که آقایان قائل به تقدیر خوردن و مباشرت و امثال آن شده‌اند، ما قائل به تقدیر نیستیم و حرمت در اینجا به معنای لغوی و قرانی عبارت از محروم شدن است که گاهی متعلقش افعال است و گاهی هم اعیان و حرمان به خود ذوات تعلق می‌گیرد و چیزی هم در تقدیر نیست. وقتی حرمت به افعال تعلق بگیرد، به این معنی است که شخص از این فعل محروم است و در عالم اعتبار یعنی این کار حرام است، ولی وقتی حرمت به اعیان تعلق می‌گیرد، به حسب هر شیء منافع متناسب با آن شیء مورد نظر است، مثلاً اگر گفتند: «حرمان الزوجة من العقار»، یعنی دیگر حق سکنی ندارد و نمی‌تواند استفاده سکنایی بکند، یا وقتی گفته می‌شود: حرمان از فلان غذا، یعنی شخص نمی‌تواند آن را بخورد و اکل و شربش جایز نیست، یا حرمان از زن، عبارت از این است نمی‌تواند تمتع‌های مباشرتی بکند. پس بنابراین «کلّ بحسبه».

پس معنای وضعی در باب حرمت به معنای محروم شدن از یک شیء است و چنین حرمتی به بچه هم تعلق می‌گیرد که حرمت تکلیفی هم ندارد، ولی به این معنی است که اگر بزرگ و قادر شد و تمکن پیدا کرد، شارع می‌گوید که اجازه این کار را ندارد و خلاصه اینکه مراد از حرمان در اینجا، محرومیت شأنی است.

پس ما می‌توانیم بگوییم که تحریم به معنای وضع استعمال شده است، ولی این معنای وضعی غیر از ضمان است و اینطور نیست که بگوییم اگر شیء تلف شد، باید عین آن را بدهد و در عبارت «محروم شدن» چنین چیزی نخوابیده است و حکم وضعی را نمی‌شود از هر شیئی انتزاع کرد. حکم وضعی شأنیت یک امور تکلیفیه است و امور تکلیفیه امور فعلی است، ولی این شأنی است.

پس بنابراین اگر ما قائل به حکم وضعی هم بشویم، (که به نظر ما اشکالی ندارد و از تعلقات مختلفی که هست، وضعی بودن استفاده می‌شود، زیرا حکم تکلیفی به افعال تعلق می‌گیرد نه به ذوات) باز هم ضمان اثبات نخواهد شد، زیرا این حکم وضعی منشأش ضمان نیست، بلکه منشأش چیز دیگری است و در نتیجه نمی‌توانیم با این روایت ضمان را اثبات بکنیم.

بررسی روایت «الخراج بالضمان» 92/06/31

موضوع: بررسی روایت «الخراج بالضمان»

مرحوم آقای نائینی - طبق تقریراتی که آقای آملی نوشته‌اند - روایت «الخراج بالضمان» را تصحیح کرده و می‌فرمایند که راوی این روایت عبادة بن صامت است که از اجلاء بوده و روایاتش متقن است.

در بحث «لاضرر» هم مرحوم آقای شریعت مدح مفصلی از عباده کرده است، زیرا او راوی «لاضرر» هم هست و اینطور از ایشان تعریف کرده که خیلی از روایاتش با روایات امامیه در باب قضایای پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم مطابق است و شخصی است که از نظر روایات متقن است و بعد هم یک مؤیداتی برای تصحیح ایشان نقل می‌کند.

ولی این اشتباه فاحش است و ظاهراً خود ایشان (مرحوم نائینی) به روایت «الخراج بالضمان» مراجعه نکرده و همین که دیده آقای شریعت در بحث «لاضرر» فرموده که عباده قضایای پیغمبر صلی الله علیه و اله و سلم را به صورت جمع شده روایت کرده است، خیال کرده که ایشان تمام قضایا را روایت کرده است، در حالی که اینطور نیست و فقط قضایایی که اطلاع داشته است را نقل کرده است و این روایت از قضایایی که ایشان نقل کرده نمی‌باشد.

طریق این روایت به عایشه بر می‌گردد و عروه این روایت را از عایشه نقل نموده است.

البته ممکن است که یک اشکالی به آقای نائینی بشود که قابل دفع است و این اشکال عبارت از این است که بر فرض هم راوی این روایت عباده باشد، هر چند این شخص آدم سالمی است و در خود او عیبی نیست، اما طریق روایت از طرق عامه نقل شده و باید تصحیح بشود و صرف نقل عباده برای تصحیح روایت کفایت نمی‌کند.

به این اشکال می‌توانیم اینطور جواب بدهیم که این روایت به طرق بسیار زیاد نقل شده است، منتهی راوی آن عایشه است و اگر این طرقی که نقل شده است، به عباده منتهی می‌شد، انسان به صدور روایت از عباده مطمئن می‌شد و در خود عباده هم که اشکالی وجود ندارد، پس قهراً روایت معتبر می‌شد، منتهی بحث ما این است که «ثبت العرض ثم انقش» و اصلاً این روایت را عباده نقل نکرده است تا به وسیله آن حکم بکنیم و راوی این روایت عایشه است و طرق روایت هم منتهی به عایشه می‌شود.

و اما سؤال این است که چرا آقایان به این روایت اعتماد کرده‌اند؟ شاید علت اعتماد آقایان این باشد که این مسئله جزء موارد مورد تسلّم نزد عامه بوده و قضات عامه مانند شریح قاضی و امثال او به آن تمسک کرده‌اند، آقایان دیگری مانند ابوحنیفه هم که کمتر روایتی را معتبر می‌دانسته، به این روایت تمسک کرده‌اند. روایات نادری در نزد ابوحنیفه ثابت است و همه آنها مورد تسلّم در نزد عامه هستند.

از طرف دیگر معنای «الخراج بالضمان» از نظر روایات ما هم مورد تأیید می‌باشد، منتهی اینکه این روایت به درد بحث ما می‌خورد یا نه، بحث دیگری است.

پرسش: آیا قابل استناد می‌شود؟

پاسخ: اگر مطلبی باشد که مورد قبول بود و ردّ نشده باشد، می‌شود قائل به آن شد و معنایش یک معنایی است که ثابت و درست است، ولی نتیجه‌ای برای بحث ما ندارد.

خلاصه اینکه مشهور قائل به ضمان منافع مستوفاة در عقد فاسد شده‌اند و تنها کسی که از امامیه خلاف مشهور فتوی داده، ابن حمزه در وسیله است. کلام ابن حمزه را دو گونه می‌شود تفسیر کرد، که در یک صورت یک نحوه اشکال دارد و در صورت دیگرش هم یک نحوه دیگری. البته شیخ انصاری کلام ابن حمزه را یک‌طوری توجیه می‌کند.

در «الخراج بالضمان» سه احتمال وجود دارد که مرحوم شهیدی احتمال چهارمی را هم ذکر کرده و احتمال چهارم ایشان این است که خراج همانطوری که لغویین هم گفته‌اند، آن محصولاتی است که از زمین به دست می‌آید، به زمین‌هایی هم که در دولت اسلامی از آنها مالیات گرفته می‌شود، اراضی خراجیه گفته می‌شود به این معنی که این زمین‌ها دارای منافع است مانند مالکین زمین‌ها که حق خود از منافع زمین را می‌گرفتند.

اصل معنای متبادر ابتدایی خراج این است، ولی این روایت به قرینه شأن نزولی که دارد، مربوط به این معنی نیست و علاوه بر این با قطع نظر از شأن نزول، «الخراج بالضمان» یک معنای محصلی ندارد.

مرحوم شهیدی می‌فرماید که مقدار خراج مطابق با تضمین و تعهدی است که دارند، ولی بحث در این است که این تعهد، تعهد مالک است، یا تعهد عامل دولت است؟ خراج دائر مدار تعهد مالک نیست و چه مالک تعهد داشته باشد یا نداشته باشد، حکومت خراج را از او می‌گیرد و گرفتن مالیات ربطی به تعهد او ندارد. این تقریباً شبیه «ضرورة بشرط المحمول» است و مقداری که گرفته می‌شود، همان مقداری است که عامل حکومت می‌گوید.

لذا با توجه به شأن نزول روایت بعید است که حضرت این معنی را اراده کرده باشد. شأن نزول روایت عبارت از این است که شخصی غلامی را به دیگری فروخته است و بعد معلوم شد که این غلام معیوب بوده است و مشتری بدون اطلاع این غلام را خریده است و بعد از اینکه علم به عیب پیدا کرده است، آن را به فروشنده ردّ کرده است. حضرت در اینجا می‌فرماید که مشتری حق ردّ دارد. مالک هم عرض می‌کند که مشتری در این مدت از این غلام استفاده کرده و از منافع آن بهره برده است که حضرت می‌فرماید: «الخراج بالضمان»، یعنی چون در اینجا التزام به مالکیت او بوده است، منافع هم به دنبال همین التزام مال خود مشتری بوده و در حقیقت مشتری از ملک خودش استفاده کرده است. و اینطور نیست که بگوییم باید علی حده پول این منافع را هم باید به مالک بدهد. این مورد روایت است و ربطی به اراضی خراجیه ندارد.

ابن حمزه از این روایت - با تفسیری که شیخ کرده است - اینطور استفاده کرده است که منافع مستوفاة ضمان ندارد. شیخ می‌فرماید که مراد این است که اگر کسی ملتزم به چیزی شده باشد و چیزی را به ذمه و عهده کشیده باشد، نتیجه‌اش عبارت از این است که اگر عقد صحیح شد، نسبت به منافع لازم نیست که پول علی حده‌ای بپردازد. شخص تعهد کرده است که در مقابل ملکی که از مالک گرفته است، پولی به او بدهد و این تعهد و قرارداد هم صحیح بوده است و دیگر نسبت به منافع لازم نیست که پول علی حده‌ای بپردازد. در عقد صحیح اینطور است، اما در عقد فاسد هم چون ضمان، ضمان واقعی است، نه ضمان انشائی، باز هم شخص در مقابل منافع لازم نیست که چیزی بپردازد و همانطور که در عقد صحیح نسبت به اصل ضمان هست، ولی نسبت به منافع ضمان نیست، در فاسد هم چون ضمان واقعی است، نه انشائی، اطلاق این جمله اقتضاء می‌کند که منافع متعلق به شخص ضامن باشد و لازم نیست که در برابر استفاده از منافع چیزی به مالک بدهد.

این تقریب را شیخ در اینجا مطرح کرده است، ولی بعداً بین صحیح و فاسد فرق گذاشته و این معنی را ردّ می‌کند. در عقد صحیح شخص در مقابل مالک شدن عین، تعهد کرده است که عوض را به مالک بدهد و دیگر لازم نیست که نسبت به منافع هم پول علی حده‌ای بپردازد و همان ضمان کفایت می‌کند که منافع استقلالی برای ضمان نداشته باشد. اما ضمانی که در عقد فاسد وجود دارد، ضمان مسمی نیست، در حالی که ضمان در عقد صحیح، ضمان مسمی است و لذا در مقابل این ضمان مسمی، منافع استقلالی ندارد، اما ضمانی که در عقد فاسد وجود دارد، ضمان مثل و قیمت است و شخص هم نسبت به ضمان مثل و قیمت اقدامی نکرده است و آن معنای مُقدَم علیه که مورد امضاء شرع مقدس است، ضمان واقعی است و روایت «الخراج بالضمان» هم حکم می‌کند که دیگر نسبت به منفعت ضمانی وجود ندارد، اما ضمان واقعی غیر مُقدَم علیه که در فاسد هست، ارتباطی به این روایت پیدا نمی‌کند.

شیخ در تفسیر اول می‌فرماید که اگر بگوییم ضمان واقعی اعم از مُقدَم علیه و غیر مُقدَم علیه است، که در صحیح اقدام شده و در فاسد اقدام نشده است، با این تفسیر باید حرف ابوحنیفه را بپذیریم. در صحیحه ابی‌ولاد اینطور وارد شده است که شخصی قاطری را غصب کرده و از منافع آن استفاده کرده است و ابوحنیفه اینطور فتوی داده است که چون شخص ضامن اصل است، دیگر لازم نیست نسبت به منافع پولی بپردازد. حضرت می‌فرمایند که «مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السّماء مائها و تمنع الارض برکاتها»، اینطور فتاوی چنین نتایجی دارد و حکم صحیح این است که هم در اصل عین ضمان وجود دارد و در تصرفاتش. حضرت در این روایت شدیداً نظر ابوحنیفه را ردّ می‌کند.

یا از بعضی روایات دیگر هم استفاده می‌شود که نسبت به منافع هم ضمان وجود دارد، مثل روایتی که راجع به منافع جاریه مسروقه وارد شده است که نسبت به انتفاعاتی که از آن برده شده است هم ضمان را اثبات می‌کند.

پس بنابراین همه اینها قرینه بر این است که نظر ابوحنیفه مبنی بر اینکه ضمان واقعی اعم از مقدم علیه و غیر مقدم علیه باشد، از نظر شرع مردود است.

خلاصه اگر مراد از این روایت، حرف ابوحنیفه باشد، با روایات ردّ می‌شود و اگر هم مراد تفسیر شیخ باشد که در مقدم‌علیه ضمان باشد، همانطوری هم که قبلاً گفتیم، اقدام به ضمان مسمی است، نه به ضمان مثل و قیمت و در عقد صحیح ضمان مسمی هست، در حالی که در عقد فاسد ضمان مثل و قیمت وجود دارد که آن هم مورد اقدام نیست. این فرمایشی است که شیخ دارد.

خلاصه اینکه از مجموع مطالبی که آقایان در بیان محتملات «الخراج بالضمان» ذکر کرده‌اند، اینطور استفاده می‌شود که سه معنی برای «الخراج بالضمان» وجود دارد. یک معنی عبارت از این است که ما ضمان را به معنای اسم مصدری بدانیم که عبارت از «عهده آمدن» باشد و اعم از این است که خود شخص این را به عهده خودش گذاشته است، یا بدون اقدام شخص، شارع مقدس بر عهده‌ی او گذاشته است.

این معنایی است که ابوحنیفه قائل به آن شده است و روایات هم این معنی را ردّ می‌کند.

یک معنی هم عبارت از این است که به معنای مصدری بدانیم و مراد از ضمان این باشد که کسی ملتزم به چیزی شده و آن را در ذمه خودش قرار داده باشد و دیگر نسبت به منافع آن تعهد علی حده‌ای در کار نیست.

شیخ این معنی را اختیار کرده و معنای قبلی را قبول ندارد، ولی بیان نمی‌کند که چرا علی وجه الاطلاق معنای قبلی را قبول ندارد.

به نظر می‌رسد که علت ردّ معنای اول عبارت از این باشد که اگر قائل به این معنی بشویم، مطابق قول ابوحنیفه باید قائل به این بشویم که در صورت استفاده غاصب از منافع عین مغصوب، هیچ ضمانی وجود ندارد و فقط باید عین مال مغصوب را به مالک آن تحویل بدهد که خود ابن حمزه هم به چنین چیزی قائل نیست و فقط در بیع فاسد قائل به عدم ضمان نسبت به منافع مستوفاة است، نه در چنین مواردی.

پس این مطلب شاهد بر این است که مراد از روایت عبارت از این است که اگر کسی نسبت به چیزی تعهدی کرده باشد و غصبی هم در کار نباشد و این تعهد مورد امضای شارع باشد، منافع آن چیز هم مال اوست و این مطلب از روایات متعدد هم استفاده می‌شود. اگر در باب رهن مثلاً ملک کسی ترقی پیدا بکند، یا تنزل پیدا بکند، مربوط به مالک است، نه مرتهنی که رهن را قبول کرده است.

امام می‌فرمایند: همانطوری که اگر قیمتش ترقی کند، به نفع مرتهن نیست و مربوط به مالک است، خسارت هم مال صاحب مال است. روایات مختلفی راجع به این مطلب وجود دارد.

پس مراد عبارت از این است که اگر شخص اقدام به ضمان و تعهدی کرده باشد و این تعهد قابل امضاء باشد، منفعت آن شیء مربوط به خود ضامن است. ایشان این معنی را اختیار کرده است.

نسبت به آن روایتی هم که در طرق عامه هست و شخص غلام معیوب را بعد از استیفاء منافع ردّ کرده بود، ایشان می‌فرماید که طرفین اقدام کرده‌اند که این غلام مال مشتری باشد و به تناسب حکم و موضوع استفاده می‌شود که شرع هم این اقدام را ردّ نکرده است و این اقدام مورد امضاء شرع بوده و قهراً مشتری استفاده مشروعی در ملک خود کرده است و در صورت ردّ کردن غلام نسبت به منافعی که استفاده کرده است، ضمانی وجود ندارد، زیرا غلام را ناقص نکرده است که دیه آن را بدهد و فقط از او کار کشیده و از منافع آن استفاده کرده است.

پس خلاصه اینکه از شأن نزول روایت و ملاحظه تناسب حکم و موضوع و بر اساس بنای کلی عقلایی اگر شخص از ملک دیگری استفاده کرده باشد، نسبت به منافعی که برده است، ضامن است. بنای عقلاء بر این است که اگر کسی از ملک خودش استفاده بکند، اشکالی ندارد، اما اگر از ملک دیگری انتفاعی ببرد، نسبت به منافعی که برده است، ضمان ثابت است.

شیخ در اینجا یک اشکال کلی کرده، ولی به آن جواب نمی‌دهد، هر چند که در ادامه تعبیر به «فتأمل» می‌کند.

شیخ می‌فرماید نسبت به این معنایی که ما بیان کردیم که اگر شخص نسبت به عینی از اعیان اقدامی کرده باشد و تعهدی بر ذمه خود قرار داده باشد و این تعهد مورد امضاء شرع هم باشد، منافع آن متعلق به اوست و نسبت به این منافع ضامن نیست، نسبت به این معنی یک نقضی وارد می‌شود که عبارت از عاریه مضمونه است. در عاریه مضمونه شخص اقدام به ضمان کرده است و شرع هم آن را امضاء نموده است و مقتضای این معنایی که گفتیم عبارت از این است که در عاریه مضمونه، خراج - که عبارت از منافع است - مال مشتری باشد، در حالی که منافع مال او نیست و این یک نقضی است که بر این تفسیر وارد است.

البته شیخ بعد از بیان این نقض، تعبیر به «فتأمل» می‌کند که ممکن است این «فتأمل» را چند جور معنی بکنیم. یک احتمال این است که این «فتأمل» اشاره به این باشد که معلوم نیست خراج منحصر به منافع باشد، بلکه انتفاع هم داخل در خراج است، یعنی لازم نیست که ملکیت منفعت وجود داشته باشد و همه اختیارات متعلق به او باشد و حتی مالک هم کنار برود، بلکه انتفاعاتی که از یک شیء برده می‌شود یا منافعی را که شخص استفاده می‌کند هم تابع خود عین است، پس در نتیجه طبق «الخراج بالضمان» به جهت تعهدی که کرده است، می‌تواند انتفاع ببرد.

پرسش: ... پاسخ: خلاصه فرمایش ایشان عبارت از این است که چه مالک منفعت باشد و چه مالک انتفاع، روایت شامل همه می‌شود.

یک احتمال هم این است که بگوییم مراد از ضمان در «الخراج بالضمان» تعهد مشروط نیست، بلکه مراد تعهد مطلق است. در باب بیع شخص علی وجه الاطلاق چیزی را بر ذمه خودش قرار می‌دهد. پس اگر التزام بیعی شد و شارع هم این بیع را امضاء کرد، منفعت مال کسی است که این التزام را دارد، ولی در باب عاریه چیزی به گردن شخص به صورت بالفعل نیامده است، بلکه اگر عین تلف شد، آن وقت است که باید انسان جبران بکند و ظاهر عبارت «الخراج بالضمان» این است که باید ضمان فعلی وجود داشته باشد مثل بیع و امثال آن و مواردی مثل عاریه و امثال آن از مورد بحث خارج هستند و خلاصه اینکه مراد از ضمان، ضمان بالفعل است، نه ضمان معلقاً علی التلف و شاید «فتأمل» اشاره به این باشد که این نقض وارد نیست.

بررسی برخی از نظرات شیخ در ضمان منافع مستوفاة 92/07/01

موضوع: بررسی برخی از نظرات شیخ در ضمان منافع مستوفاة

قبلاً عرض کردیم که شیخ می‌فرماید که بر منافع هم مالیت صدق می‌کند، ولی ایشان بیان نکرده است که به چه اعتبار بر منافع هم مالیت صدق می‌کند و همین قدر بیان فرموده‌اند که منافع ثمن در بیع و مهر در نکاح قرار می‌گیرد.

ما حدس می‌زنیم که ایشان بر اساس نقلی که در ابتدای کتاب بیع از مصباح فرموده بودند که «البیع مبادلة مالٍ بمال» می‌فرمایند که بر منفعت هم مالیت صدق می‌کند، زیرا ایشان در خیلی مواقع به عبارت مصباح استشهاد می‌فرماید.

ما هم عرض کردیم که آنچه که از کلام لغویین می‌توانیم معتبر بدانیم، این است که جامع افراد باشد، اما مانع اغیار بودن از کلمات آنها استفاده نمی‌شود. معمول لغوی‌ها «سعدانه» را به عنوان مثال بیان می‌کنند که «سعدانه نبتٌ»، ولی مطلق «نبت» که «سعدانه» نیست. لغوی احیاناً موارد استعمال کلمه را بیان می‌کند که شامل استعمالات مجازی هم هست و لذا اگر هدف ما فهم معنای حقیقی یک شیء باشد، مشکل است که بتوانیم از کلمات لغویین آن را به دست بیاوریم، زیرا آنها مطلق استعمال را ذکر می‌کنند و استعمالاتی که در اثر تشبیه و امثال آن واقع شده است هم مورد اشاره قرار می‌گیرد.

ما کلام شیخ را اینطور توجیه می‌کردیم که ایشان مالیت منافع را از مصباح استفاده کرده و بعد هم عرض می‌کردیم که این دلیل بر مطلب نیست، اما اگر ایشان از مصباح هم استفاده کرده باشد، اشکال ما به شیخ وارد نخواهد بود، زیرا اگر گفته شود: «السعدانه نبتٌ» و نبت بودن یک چیز برای ما ثابت شود، نمی‌توانیم بگوییم که پس بنابراین این نبت سعدانه است، ولی اگر سعدانه بودن یک شیء ثابت شد، می‌توانیم احکام نبت را بر آن بار بکنیم. اگر قول لغوی را معتبر بدانیم، از «السعدانه نبت» می‌توانیم نبت بودن را استفاده بکنیم و آنچه که لغوی ذکر می‌کند امکان دارد که اعم از واقع باشد، ولی ثبوت اعم مُثبِت اخص نیست، در حالی که ثبوت اخص مُثبِت اعم است.

اگر اینطور گفته شده بود که چون به منافع مال گفته می‌شود، بنابراین هر جایی که مبادله مال به مال شد، بیع هم محقق است، در این صورت ممکن بود که اینطور اشکال بشود که معلوم نیست تفسیر به مساوی باشد، شاید تفسیر به اعم باشد، ولی اگر در جایی بیع محقق شد، می‌توانیم بگوییم که طرفینش مال است.

این اشکال بر شیخ مطرح بود که اگر بر منفعت مال صدق می‌کند، چرا در مثمَن منفعت کفایت نمی‌کند؟ این اشکال وارد نیست، زیرا طبق فرمایش ایشان مالیت در طرفین معتبر است، اما اینطور نیست که بگوییم مالیت در طرفین کفایت می‌کند و طبق فرمایش شیخ در مثمَن علاوه بر مالیت، معتبر است که عین هم باشد.

پس بنابراین اعتبار مالیت در طرفین بیع را از همین تفسیر به اعم می‌توانیم استفاده بکنیم و از طرف دیگر هم بلااشکال در بیع یا نکاح منافع می‌تواند ثمن یا مهر قرار بگیرد و بلااشکال این مطلب صحیح است.

پس می‌توانیم بگوییم که اعتبار مالیت از عبارت مصباح استفاده می‌شود و صحت ثمن قرار گرفت منافع در بیع یا مهر قرار گرفتن منافع یا اعمال بالاجماع یا بالاتفاق ثابت است یا به نصّ لغویین یا به اتفاق فقهاء.

پس بنابراین در مورد بحث می‌توانیم به روایت «لا یحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه» استدلال بکنیم و شیخ هم همین مطلب را می‌خواهد بفرماید. ولی ممکن است که ما این اشکال را عرض بکنیم که با توجه به اینکه ایشان به مهر هم اشاره کرده است، پیداست که به کلمات لغویین و امثال آن کاری ندارد، زیرا ایشان شاهدی از کلمات لغویین نیاورده است و تسلّم فقهاء به روایات و امثال آن مورد بحث است و حتی ایشان به اینکه عمل و فعل مهر قرار می‌گیرد، خواسته است که تمسک بکند.

پس بنابراین به منافع و اعمال هم مال گفته می‌شود و شیخ هم همین مطلب را می‌خواهد استفاده بکند، منتهی ممکن است که ما اشکال را به نحو دیگری بیان بکنیم و آن عبارت از این است که در نزد علماء مسلّم است که مالیت معتبر در ثمن و مهریه یک اصطلاحی از فقهاء است و به چیزی اطلاق می‌شود که مورد رغبات اشخاص است و اشخاص به دنبال آن می‌روند و این یک اصطلاحی است که به فقهاء تعلق دارد، اما مال لغوی مانند «وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» به معنای املاک است. در معانی لغوی مثلاً به دریای مدیترانه یا فلان زمین‌ها و امثال آن تعبیر به اموال زیاد نمی‌کنند، بلکه اموال به معنای املاک است و در اصطلاح قرآن و روایات هم بر همین معنی اطلاق شده است.

و خلاصه اینکه مال در اصطلاح فقهاء به معنای «ما یرغب الیه و یرغب الی تحصیله» آمده است و بعضی‌ها هم اینطور تعبیر می‌کنند که «ما یبدل بإزائه المال»، ولی این تفسیر، تفسیر خوبی نیست، زیرا خود مال در تفسیر مال آورده شده است. پس آنچه در تعبیر و تفسیر متأخرین بیان شده است، عبارت از این است که مال چیزی است که «یرغب الیه» است و این تفسیر درستی است، ولی نباید ما این تفسیر و این اصطلاح را بر روایت تحمیل بکنیم.

شیخ از این تسلّم علماء که مالیت را معتبر می‌دانند، استفاده کرده است که بنابراین مال بر منافع صدق می‌کند.

مطلب دیگری که قابل ملاحظه است و ما دیروز توضیح ندادیم عبارت از این است که شیخ کلام ابن حمزه در وسیله را اینطور توجیه می‌کند که فرمایش ابن حمزه این است که شخص در معاملات صحیح یا فاسد اقدام بر ضمان کرده است و ضمان مُقدَم علیه اقتضاء می‌کند که خراج مال او باشد. شیخ کلام ابن حمزه را اینطور معنی کرده و بعد هم اشکال می‌کند که در صحیح ضمان مسمی مورد اقدام قرار گرفته است و ضمانش، ضمان مسمی است، ولی در فاسد هر چند که اقدام به ضمان شده است، ولی ضمانی که خارجاً و ثبوتاً بر عهده شخص است، ضمان مثل و قیمت است که نسبت به آن اقدامی نشده است. جامعِ اقدام واقع شده است، ولی ضمانی که در فاسد ثبوتاً واقع شده و مورد عنایت شرع است، ضمان مثل و قیمت است.

شیخ ابتداء کلام ابن حمزه را تفسیر می‌کند و بعد هم می‌فرماید که اگر مراد همان ضمان واقعی مورد نظر ابوحنیفه باشد، همان روایات که قول ابوحنیفه را ردّ می‌کند، این قول را هم ردّ خواهد کرد و احتیاجی به بیان ما نیست.

البته اگر ما به وسیله مراجعه بکنیم، می‌بینیم که ایشان هم حرف ابوحنیفه را می‌زند و تعبیر ایشان این است که این شخص ضامن است، نه اینکه اقدام به ضمان کرده باشد، «لأنه لو تلف کان من ماله»، یعنی اگر عین تلف شد، خسارت بر قابضی که این عین را گرفته است، وارد است، ولو اینکه عقد فاسد باشد و تلف از کیسه او می‌رود و خراج و منافع عین هم متعلق به او می‌باشد.

ایشان این طور تفسیر کرده است که همان حرف ابوحنیفه است و اشکال بر آن وارد است.

شیخ ابتداء نخواسته است که کلام ایشان را خیلی سست بیان بکند و با قاعده اقدام کلام ایشان را توجیه کرده است، همان قاعده اقدامی که سابقین هم راجع به مسئله «ما یضمن به صحیحه یضمن بفاسده» می‌گفتند و شیخ هم در آنجا بر کلام آنها اشکال کرد و در اینجا هم قاعده اقدام را بیان کرده و همان اشکال را بیان می‌فرمایند.

مطلب دیگر این است که اصل اتکاء شیخ در مسئله «ما یضمن به صحیحه یضمن بفاسده» بر قاعده ید است و ایشان می‌خواست بگوید که قاعده ید مال اعیان است، مقصود از عبارت «علی الید ما اخذت»، اعیانی است که انسان اخذ می‌کند و قاعده ید نسبت به منافع و اعمال جاری نیست. حال باید ببینیم که نسبت به منافع ما باید چطور اثبات ضمان بکنیم.

ایشان برای اثبات ضمان در منافع به دو دلیل اشاره فرموده‌اند: اول دلیل احترام به مال مسلم و دوم هم دلیل «لاضرار فی الاسلام». بعد هم در بیان احترام مال مسلم به چند مورد اشاره می‌فرمایند که همه آنها مبیِّن احترام است و اینطور نیست که به صورت جداگانه دلیل بر مطلب باشند. یکی از عباراتی که ایشان بیان فرموده‌اند، عبارت «لا یحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه» است که معنایش احترام به مال مسلم است، عبارت دیگر «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» و عبارت سوم هم «لا یذهبُ حق احد» است که همه اینها اشاره به احترامی است که مال اشخاص دارد و همه اینها مصداق برای احترام مال مسلم است و هر یک جداگانه و مستقل از هم نیست و لذا ایشان بعداً ذکر می‌فرمایند که دلیل مسئله دو قاعده است: قاعده احترام و قاعده «لاضرار».

البته بعضی از متأخرین اینها را از هم جدا کرده‌اند که به نظر می‌رسد که همه اینها به معنای همان احترامی است که شیخ به آن قائل است و محصَّل همه این موارد همان احترام مال مسلم است. بعضی‌ها خونشان مباح است و احترام ندارد، بعضی‌ها هم اموالشان احترام ندارد و می‌شود غصب کرد، ولی مسلمان این طور نیست و احترام دارد.

از احترام مال مسلم هم - که لسان همه ادله دلالت بر آن دارد - می‌توانیم ضمان را استفاده بکنیم. این فرمایش شیخ است، حال چه درست باشد و چه نادرست.

ما قبلاً عرض می‌کردیم که چه «لایحلّ» و امثال آن را تکلیفی بگیریم و چه وضعی، نمی‌توانیم یک حکم وضعی را از آن انتزاع بکنیم. اگر وضعی هم بگیریم، به گونه‌ای نیست که بتوانیم یک حکم وضعی دیگر را از آن انتزاع بکنیم و وضعیی است که از احکام تکلیفیه انتزاع می‌شود، منتهی با وجود قیود و شرایطی. فعلیت حکم وضعی از فعلیت حکم تکلیفی جداست.

این عرض ما بود، ولی در عین حال می‌توانیم یک مطلبی را بگوییم که شاید نظر شیخ هم همین باشد که «لایحل» نمی‌خواهد مستقیماً بگوید که شخص ضامن است، بلکه در اینجا یک مقدمه مطویه‌ای وجود دارد که با اثبات ملزوم، لازم را بر آن مترتب می‌کند. به عبارت دیگر بنای عقلاء بر این است که اگر مال کسی احترام نداشت، یا خونش احترام نداشت، لازم نیست که کسی مال یا خون او را جبران بکند و اگر مالش از بین رفت، نیازی به جبران نیست.

اما اگر مال کسی احترام داشت و اشخاص دیگر حق داشتند که در این مال تصرف بکنند، در صورتی که این مال از بین برود، بر اساس بنای عقلاء باید این خسارت جبران بشود. شیخ هم در اینجا با احترام مال مسلم، ملزوم را اثبات می‌کند و بعد هم از این مقدمه لازم را استفاده می‌فرماید و این مطلب را به وضوحش واگذار کرده و متعرض آن نشده است. شیخ ظاهراً اینطور استدلال می‌کند که وقتی مال کسی احترام داشت، کسی حق ندارد به او ظلم بکند و اگر مال او تلف شد، بر اساس بنای عقلاء باید جبران بشود.

پرسش: اگر این طور باشد ممکن است ما بگوییم که احترام مال اقتضاء می‌کند که اگر کسی منفعتش را هم از بین برد، ضمان داشته باشد و دیگر احتیاجی به اثبات منفعت مال نیست و این راحت‌تر است.

پاسخ: بله، آن هم اشکالی ندارد.

مطلبی که برای ما حل نشد، عبارت از این است که شیخ در «ما یضمن» می‌گوید که ما دو قاعده داریم که با هر دو می‌شود ضمان منافع یا اعمال اثبات بشود: یکی عبارت از قانون احترام است و دیگری هم عبارت از «لاضرر و لاضرار» است، ولی در بحثی که در اینجا راجع به منافع مستوفاة می‌فرمایند، یک مطلب را ذکر کرده است.

آقایان دیگر امور متعددی را ذکر می‌کنند، بخصوص مرحوم ایروانی چهار پنج مورد را ذکر کرده است که عبارت از روایت «لایحل»، «لاضرر و لاضرار»، قاعده اتلاف، قاعده ید و امثال آن است. ایشان این چند مورد را ذکر کرده و راجع به آنها بحث کرده است، ولی شیخ در اینجا فقط یک مورد را ذکر کرده است و آن هم احترام مال و دم است که از «لایحل مال امرئ» استفاده می‌شود. شیخ در اینجا قاعده ید را ذکر نکرده است، زیرا طبق فرمایش ایشان قاعده ید مربوط به اعیان است.

البته می‌شود به ایشان این اشکال را عرض بکنیم که اگر بخواهیم معنای حقیقی «علی الید ما أخذت» را در نظر بگیریم، اخذ منافع صحت سلب دارد و نمی‌شود منفعت در دست انسان قرار بگیرد، مثل اینکه جواهر در دست انسان قرار می‌گیرد، اما منافع علی نحو الحقیقة در دست انسان قرار نمی‌گیرد، اما چون مقصود از «علی الید ما أخذت» معنای کنایی است، نه معنای حقیقی، می‌توانیم معنای آن را تعمیم بدهیم که سلطه بر عین باشد، یا به تبع عین، سلطه بر منافع باشد.

شیخ در اینجا اتلاف را هم ذکر نکرده است، زیرا ایشان می‌خواهد در اینجا احکامی را بر مال بار بکند و در روایات هم قاعده «من اتلف» وجود ندارد و بعضی از فقهاء این تعبیر را بکار برده‌اند که نباید آن را معیار قرار بدهیم و خلاصه ایشان اصلاً اسمی از اتلاف نمی‌برد. مرحوم آقا سید محمد کاظم و بعضی دیگر این قاعده اتلاف را پیش کشیده‌اند.

منتهی مشکل این است که ایشان در «ما یضمن» به «لاضرر» تمسک کرده است، ولی در اینجا تمسک نمی‌کند و البته یک اشکالی به این تمسک وجود دارد که شاید شیخ بعدها متوجه این اشکال شده و دیگر در اینجا ذکر نکرده است.

اشکالی که در تمسک به «لاضرر» وجود دارد، عبارت از این است که این مسئله مورد اتفاق است و هم از نظر نصوص و هم از نظر فتاوی روشن است که اگر کسی کار بکند، پول به دست می‌آورد و باید خمسش را بدهد، یا اگر خانه‌اش را اجاره داد و پول اجاره را گرفت، باید خمسش را بدهد و این مطلب مسلم است که خمس به منافع و غنیمت باید تعلق بگیرد، ولی اگر کسی در یک معامله نه ضرر کرده باشد و نه نفعی برده باشد، متعلَّق خمس نیست و اینطور نیست که به صرف ضرر نکردن، خمس بر او لازم باشد. حال اگر شخصی کسی را استخدام بکند و پولش را ندهد، معنایش این است که او را ذی‌منفعت نکرده است، بخلاف جایی که به جان یا مال او ضرر بزند که در اینجا «لاضرر» صدق می‌کند، اما اینکه کسی را ذی‌منفعت نکند که متعلق خمس بشود، این داخل در اضرار نیست.

در اینجا هم ضرری وجود ندارد، بلکه یک چیزی را از دست داده و چیز دیگری جایگزین آن شده است که معادل آن است.

پرسش: ... پاسخ: اگر عمل به نصف قیمت هم شد، باز هم منفعت است و باید به عنوان منافع خمس بدهد، اگر خانه را به نصف ارزش اجاره بدهد، باید خمس آن را بدهد، (البته غیر استهلاک را می‌گویم).

خلاصه شیخ در اینجا اسمی از «لاضرر» نبرده است. در آنجا هم به صورت قاطع نمی‌گوید و اینطور تعبیر می‌کند که «اللهم الا أن یستدل» و چون شاید روشن نیست، در اینجا هم اسمی نبرده است، ولی سؤالی که برای ما وجود دارد، عبارت از این است که ایشان در آنجا «لایحل» را هم داخل در «اللهم الا أن یستدل» ذکر کرده است، ولی در اینجا ذکر کرده، بخلاف «لاضرر» که در اینجا به آن اشاره نکرده است و این کار ایشان یک قدری جای تأمل دارد.

تمسک به قاعده اتلاف در ضمان منافع مستوفاة - اثبات ضمان در منافع غیر مستوفاة 92/07/02

موضوع: تمسک به قاعده اتلاف در ضمان منافع مستوفاة - اثبات ضمان در منافع غیر مستوفاة

عده‌ای از آقایان راجع به ضمان منافع مستوفاة به قاعده اتلاف تمسک کرده‌اند.

مرحوم آقای ایروانی می‌فرمایند که اتلاف به معنای تضییع مال است و اینکه شخص مال را به گونه‌ای ضایع کند که قابل استفاده برای هیچ کسی نباشد، اما اگر کسی مال دیگری را غصباً تصاحب کرده و استفاده کند، تضییع و تلف بر آن صدق نمی‌کند، تلف این است که مال، بدون استفاده اشخاص از بین برود و این مورد بحث ما مصداق برای قاعده اتلاف نیست. در نتیجه ما نمی‌توانیم برای اثبات ضمان منافع مستوفاة به قاعده اتلاف تمسک بکنیم.

این اشکالی است که ایشان بر استدلال به قاعده اتلاف بیان کرده است، ولی جواب این اشکال خیلی روشن است، زیرا راجع به «من اتلف» روایتی نداریم تا بحث کنیم که آیا بر مواردی که کسی از منافع مال دیگری استفاده کرده، تلف صدق می‌کند یا نه.

آقایان این قاعده را از موارد مختلف اصطیاد کرده‌اند که اگر انسان مال کسی را از بین ببرد، ضامن آن است.

شیخ انصاری در همین مسائل، مسئله اتلاف را پیش می‌آورد و ما باید بررسی بکنیم که این قاعده از چه مواردی اصطیاد شده است و آیا فقط شامل مواردی می‌شود که مال کسی تضییع شده باشد، یا مواردی را هم که مال کسی از بین نرفته و فقط از منافع او استفاده شده است هم می‌شود؟

یکی از مواردی که این قاعده از آن اصطیاد شده، روایتی است که راجع به غذایی است که از بین می‌رود و حضرت می‌فرماید که این غذا را بخور و پولش را به صاحبش بده.

حال اگر این کلام (من اتلف) درست باشد، هر چند که بر موارد استیفای منافع صدق حقیقی نمی‌کند، ولی مقصود از این قاعده یک معنایی است که بر استیفای منافع هم صادق است، به این معنی که از بین بردن مال مردم موجب ضمان است و ثبوت ضمان به جهت از بین بردن حق طرف مقابل است که باید جبران بشود. تناسب حکم و موضوع، خصوصیت تضییع شدن را نمی‌فهمد و اعم از این است که خود شخص استفاده بکند یا آن را ضایع بکند.

البته ممکن است که بین تضییع و موارد دیگر فرقی وجود داشته باشد، ولی از نظر حق طرف مقابل، تفاوتی ندارد که شما استفاده کرده باشد، یا هیچ کسی استفاده نکرده باشد و از بین رفته باشد. متفاهم عرفی اینطور است و اشکال مرحوم ایروانی بر استدلال به این قاعده وارد نیست تا بحث از صدق اتلاف بر مورد استیفاء منافع بشود.

پرسش: ... پاسخ: یا اصل ذات است یا منافع و هر چه که باشد، اگر شخص آنها را ببرد، ضامن است، هم بر اساس بنای عقلاء و هم شرعاً اینطور است که شیخ هم بعداً به روایات استدلال کرده است.

ما قبلاً عرض کردیم که «لاضرر» شامل مواردی که نفعی حاصل نشده باشد، نمی‌شود، ولی بعد از تأمل به نظرمان آمد که اینطور نیست و اگر وجود یک شیئی به انسان برسد، می‌توانیم بگوییم که نفعی رسیده و اگر مقابلش را بگیرند، می‌توانیم بگوییم که ضرر متوجه انسان شده است.

یک مرتبه من پولی به زید نمی‌دهم، مقتضی و زمینه هم وجود ندارد و من پولی به زید نمی‌دهم. در اینجا گفته نمی‌شود که من به زید ضرر زدم، زیرا مقتضی وجود ندارد، اما اگر قرار است که شهریه‌ای به زید بدهند و من به شهریه‌دهنده بگویم که به زید شهریه نده، در اینجا «إنک رجل مضار» که در روایت «لاضرر» وارد شده، بر من صدق خواهد کرد، زیرا اگر من این حرف را نمی‌زدم، طبعاً این شهریه به او داده می‌شد و مقتضی برای رسیدن نفع به او موجود بود.

یا اگر کسی ملکی دارد که از آب باران یا آب رودخانه استفاده می‌کند و شخص دیگری کار بکند که ملک او از آب باران یا رودخانه کمتر استفاده بکند، با توجه به اینکه مقتضی برای استفاده او موجود بوده است، این کار نوعی ضرر زدن به او محسوب می‌شود، زیرا اقتضاءً و طبعاً این استفاده وجود داشته است و این شخص مقابل این اقتضاء را گرفته است.

خلاصه اینکه اگر مقتضی وجود نداشته باشد، صدق ضرر نمی‌کند، اما در صورت وجود اقتضاء، اگر انسان در برابر تأثیر مقتضی ایجاد مانع بکند، ضرر عرفی بر آن صدق می‌کند.

از بزرگانی همچون مرحوم آقا سید محمد کاظم هم نقل شده که اگر شخص موجب تعطیلی کسب کسی شود، یا کاسب را زندانی بکند، عرفاً به او ضرر زده است و محکوم به ضمان است.

پرسش:... پاسخ: «لاضرر» شامل نفعی که اقتضاء نداشته باشد، نمی‌شود، اما نفعی که طبعاً وجود دارد و حاصل می‌شود، اگر کسی ایجاد مانع بکند، صدق ضرر بر آن می‌کند.

پرسش: اگر کسی مغازه‌ای دارد و شخص دیگری در کنار مغازه او مغازه‌ای دایر بکند و از سود او کم بشود، چطور است؟

پاسخ: این از موارد تزاحم است و احکام تزاحم را دارد و هر چند اصل ضرر ثابت است، ولی بعضی ضررها اشکال ندارد، یا از باب تزاحم یا از جهات دیگر.

پرسش:... پاسخ: اگر قبلاً وضعش خوب بود، الان تنزل کرده، یا اینکه حیثیت کسی را پایین بیاورند، مال طبعی یک کسی را پایین بیاورند، در این موارد هم عرفاً ضرر صدق می‌کند.

پرسش: ... روایتی در باب «لاضرر» وجود دارد که راجع به آسیابی است که شخص در مسیر رودخانه قرار بدهد، آن هم ظاهراً از همین باب است. پاسخ: بله، ایجاد مانع در چیزی است که طبعاً این طور بوده است.

خلاصه اینکه بحث اصلی در صغری این است که آیا در این مسئله ضرر وجود دارد یا نه؟ که بر خلاف عرایض دیروز، به نظر می‌رسد که ضرر وجود دارد.

پرسش: حضرتعالی به خمس تشبیه کردید و فرمودید که در خمس موضوع نفع یا فایده است، ظاهراً موضوع فایده است و هر فایده‌ای که به دست افراد بیاید، خمس دارد، اما در نفع ...

پاسخ: فایده باشد، همان بحث در هم فایده هست. آقایان اینطور می‌گویند که منافاتی ندارد که هم منفعت گیرش آمده باشد و هم در ترک آن هم ضرر متوجه او باشد.

پرسش: فایده با نفع چه فرقی دارد؟ پاسخ: فرقی ندارد.

پرسش: بعضی فرق می‌گذارند. پاسخ: نه آقا، فایده‌ای نصیبش شده یا نفعی عایدش نشده است. هر دو یکی است.

و اما راجع به کلام ابن حمزه، شیخ توجیهی بیان فرمودند، ولی بعضی‌ها خواسته‌اند این قول را ردّ بکنند که شیخ این ردّها را قبول نمی‌کند.

یکی از این ردّها عبارت از این است که در جاریه مسروقه اثبات ضمان منافع شده است، منافعی مانند شیر و چیزهای دیگر، ولی شیخ می‌فرمایند که این ردّ بر کلام ابن حمزه درست نیست، زیرا حکم ابن حمزه به عدم ضمان در جایی است که مالک قرار بسته و تعهدی کرده باشد و مطابق با تعهد مالک، ضمانی در کار نیست، زیرا بر اساس تعهد مالک تصرفات مجانی است و ثمن در مقابل خود عین واقع است و خلاصه بحث در جایی است که مالک این کار را کرده باشد، ولی مورد روایت جاریه مسروقه - که شما به عنوان نقض بیان می‌کنید - در جایی است که غاصبی جاریه را دزدیده و به دیگری فروخته است که ایشان هم در آنجا قائل به ضمان برای مشتری است و نمی‌شود با این روایت کلام ابن حمزه را ردّ کنید.

پس ایشان می‌فرمایند که ردّ ضعیف است و غیر از ردّی که ما قبلاً کردیم، این ردّ، ردّ درستی نیست.

ضعیف‌تر از این ردّ، ردّی است که به وسیله صحیحه ابی‌ولاد انجام شده است. بعضی‌های دیگر برای ردّ کلام ابن حمزه به صحیحه ابی‌ولاد تمسک کرده‌اند که در آنجا حکم به ضمان منافع شده است در مقابل قول ابوحنیفه که قائل به این بوده که شخص ضامن منافع نیست و فقط ضامن عین است.

روایت راجع به قاطری است که از آن استفاده غیر مجاز شده است و حضرت می‌فرمایند که علاوه بر اینکه شخص ضامن خود قاطر است، نسبت به منافعی هم که استیفاء کرده است، ضامن می‌باشد.

شیخ می‌فرماید که استدلال به این روایت برای ردّ کلام ابن حمزه اضعف از ردّ قبلی است که استدلال به روایت جاریه مسروقه شده بود، زیرا در جاریه مغصوبه، تصرف مشتری تصرف غاصبانه نبود، زیرا بایع جاریه را غصب کرده و به مشتری فروخته بود، بدون اینکه مشتری علم به غصب داشته باشد و بر اساس قاعده ید عمل کرده و جاریه را از بایع خریداری کرده بود و این امکان وجود دارد که شخصی بگوید: این مورد با آنچه که ابن حمزه قائل به آن است، حکم واحد دارد، زیرا در هر دو مشتری معذور بوده و از منافع عین استفاده کرده است، منتهی در یکی مالک فروخته و اشتباهاً عین به مشتری اقباض شده است و در دیگری هم غاصب جاریه مغصوبه را به مشتری فروخته و در اینجا هم مشتری معذور بوده است و علی ایّ تقدیر تصرف مشتری، تصرف غاصبانه نبوده است و ممکن است که بگوییم: هر دو از باب واحد است، هر چند که شیخ می‌فرماید که این دو مورد از باب واحد نیست.

اما مورد صحیحه ابی‌ولاد جایی است که تصرف مشتری، تصرف غاصبانه است و این مورد را نمی‌توانیم به دو مورد قبلی ملحق بکنیم و این مسئله مورد اتفاق و تسلّم است که در تصرف غاصبانه، هم نسبت به عین و هم نسبت به منافع مستوفاة ضمان ثابت است، حتی نسبت به منافع غیر مستوفاة هم ضمان شخص غاصب ضامن است.

پس بنابراین استدلال به این روایت، اضعف از استدلال قبلی است.

پرسش: ممکن است اضعف بودن به این جهت باشد که آنجا معامله انجام شده بوده که عینها ردّ بدل شده و منفعت یک چیزی است که به تبع آنها نقل و انتقال بشود باز هم آنجا ضامن است، ولی در صحیحه ابی ولاد از اول طرف اجاره کرده و معامله‌اش را براساس اینکه منافع این بغل در اختیار طرف باشد و ضامن باشد قرار گرفته است. شاید اولویتش از این جهت باشد که وقتی بغل را کرایه کرده است، عنایت به خود منافع بوده است که تضمینش کرده است.

پاسخ: نه منافع یک روزه را در مقابل پول تضمین کرده است و بقیه‌اش اصلاً داخل در قرار نبوده است. شخص یک مدتی معینی را اجاره کرده و باقی مدت جزء قرارداد نبوده و تصرف غاصبانه بوده است.

پرسش: غصب عین بوده است؟ پاسخ: هم غصب عین بوده و هم غصب منافع.

خب این بحث تمام است و اجمالاً مسلم این است که بنای عقلاء بر این است که بر فرض بطلان عقد، اگر مالک راضی به تصرف مجانی است، ضمانی در کار نیست، اما اگر یک چنین رضایتی وجود ندارد و به خاطر جهل به بطلان این عین را در اختیار طرف قرار داده باشد و طرف مقابل هم بر اساس جهالت از آن استفاده کرده باشد، احترام مال مسلمان اقتضاء می‌کند که عوضش را جبران بکند.

پرسش: ... پاسخ: غاصب نبوده، ولی ضامن است، زیرا ضمان متوقف بر غصب نیست و اگر غفلتاً انسان مال مردم را تلف کند، پیش خداوند معذور است، ولی باید آنچه تلف کرده است را جبران کند. بنای عقلاء هم بر این است و در ثبوت ضمان لازم نیست که انسان حتماً غاصب هم باشد.

پس بنابراین هم بنای عقلاء و هم ادله احترام اقتضاء می‌کند که ضمان ثابت باشد.

پرسش: ادله احترام مربوط به مال مسلم است، ولی این بنای عقلاء عام است. پاسخ: مسلم هم به طور کلی است و شامل همه کسانی می‌شود که اموالشان احترام دارد و اختصاص به مسلم ندارد و بعضی از طوایف کفار را هم شامل می‌شود.

پرسش: رافع ضمان یا تبرع واقعی است، یا بیان لفظی که ظهور در مجانیت داشته باشد.

پاسخ: بله همین است والا باید کسی که تصرف کرده است، جبران بکند.

بحث بعدی عبارت از این است که اگر کسی تصرف نکرده باشد، ولی عین را پیش خودش نگه داشته باشد، آیا در اینجا نسبت به منافع، ضمانی ثابت است یا نه؟

مثلاً شخصی خانه‌اش را به دیگری فروخته است و خیال می‌کرده است که این معامله صحیح است، طرف مقابل هم خانه را نگه داشته و هیچ تصرفی در آن نکرده است، آیا در اینجا مشتری نسبت به منافعی که از دست رفته است، ضامن است یا نه؟ بالأخره این خانه اگر اجاره داده می‌شد، منفعتی نصیب مالک آن می‌شد و بحث در این است که در اینگونه موارد که منافع غیر مستوفاة است و مشتری مالک خانه نشده و از منافع هم استفاده نکرده است، آیا ضمانی ثابت است یا نه؟

شیخ می‌فرمایند: مشهور در بین امامیه عبارت از ضمان است. عبارتی هم که ابن ادریس ذکر کرده، ظاهرش اجماع بر این مطلب است. ابن ادریس می‌گوید: عند اصحابنا غیر از مسئله گناه، در بقیه موارد مانند غاصب می‌ماند و هر حکمی که در غصب ثابت است، در اینجا هم هست. پس بنابراین اگر کسی یک سال این خانه را بدون اینکه مالکش شده باشد، نگه داشت، علاوه بر اینکه ضامن عین خانه است، نسبت به منافع آن هم ضامن است و هم باید خانه را به مالکش برگرداند و هم بابت اینکه یکسال این خانه را معطل کرده و اجاره‌ای نصیب مالک نشده است، پول منفعت خانه را هم باید بدهد. ابن ادریس می‌فرماید که غیر از گناه در همه جهات اصحابنا قائل به این هستند که حکم غصب را دارد. «اصحابنا» ظهور در اجماع دارد و اگر دلالت بر اجماع هم نکند، لااقل بر شهرت معتنی‌به دلالت خواهد داشت. این را ایشان می‌فرمایند.

شیخ در بیان دلیل این مسئله می‌فرماید که در اینجا دو دلیل داریم: یک دلیل عبارت از «علی الید» است و شخصی که معامله کرده و عین را تحویل گرفته، به تبع قبض عین، منافع را هم قبض کرده است و چون منافع مال به حساب می‌آید، هم «علی الید» و هم ادله احترام اقتضاء می‌کند که ضمان ثابت باشد.

و اما شاهد بر این مطلب که با قبض عین، منافع هم مقبوضیت پیدا می‌کند، این است که در سَلَم - که انسان به نحو استقبالی چیزی را می‌فروشد - برای صحت معامله باید ثمن حالی باشد و اگر ثمن خدمت جاریه قرار داده بشود، قبض ثمن به این است که خود جاریه در اختیار فروشنده قرار بگیرد و قبض جاریه، قبض خدمت جاریه هم هست. یا مثلاً اگر ثمن منفعت یک خانه باشد، تحویل ثمن با تحویل عین محقق می‌شود و خود خانه را باید در اختیار طرف قرار بدهد تا معامله صحیح باشد.

پس بنابراین استلاء ید نسبت به منافع هم هست و وقتی که منافع تحت‌الید قرار می‌گیرد، مسئله ضمان هم ثابت می‌شود. این تقریبی است که شیخ می‌فرماید و در ادامه هم قاعده احترام عمل مسلم را مورد اشاره قرار داده و می‌فرماید که اگر یک عینی برای مدت طولانی در دست کسی قرار داشته باشد و هر چند از منافع آن استیفاء نکرده باشد، باید جبران بکند و اگر این کار را نکند، خلاف اقتضاء احترام است.

البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که نه قاعده ید و نه ادله احترام، هیچکدام شامل این مورد نمی‌شود و درست است که قبض عین، قبض منافع است، ولی در روایت «علی الید» تعبیر به قبض نشده، بلکه کلمه «أخذ» بیان شده است و «أخذ» به معنای گرفتن یک چیز جوهری است و اگر در معنای «قبض» قائل به توسعه شدیم، ملازم این نیست که در «أخذ» هم قائل به توسعه بشویم و از طرف دیگر اگر بخواهیم که «أخذ» را کنایه از مطلق استیلاء بگیریم، مشکل است یک چنین چیزی را بتوانیم اثبات بکنیم.

و اما راجع به قاعده احترام هم می‌فرمایند که همین قدر که شخص در مال او تصرف نکند، احترام صدق می‌کند، هر چند اگر تصرف کرده و قیمتش را ندهد، خلاف احترام است، اما همین مقدار که این عین در نزد او بوده، بدون اینکه تصرفی در آن بکند، خلاف شرع نکرده است تا ادله غصب و امثال آن شامل مورد بشود و ادله احترام اقتضاء نمی‌کند که اگر بخاطر اشتباه مالک و اشتباه مشتری این عین در نزد او مانده باشد، لازم باشد که مشتری منافع غیر مستوفاة را جبران بکند و ضامن باشد.

بعد هم ایشان یک شواهدی دیگری بر این مطلب بیان می‌فرمایند و در ادامه هم یک عدولی می‌کنند که بماند برای فردا.

بررسی ادله ثبوت ضمان در منافع غیر مستوفاة 92/07/03

موضوع: بررسی ادله ثبوت ضمان در منافع غیر مستوفاة

شیخ بعد از نقل کلام مشهور در ثبوت ضمان نسبت به منافع مستوفاة، ادله این قول را ذکر کرده و بعد هم این ادله را ردّ می‌کند، ولی بدون اینکه وجهی بیان بفرماید، اینطور ادامه می‌دهد که لکنَّ الانصاف این است که ما در این مسئله توقف بکنیم. بعد هم کلامی از تذکر را نقل کرده و مطابق قول مشهور، مایل به ضمان می‌شود.

یکی از ادله‌ای که مشهور در اثبات ضمان منافع غیر مستوفاة به آن تمسک کرده‌اند، «علی الید» است که شیخ به این استدلال اشکال کرده و می‌فرماید: «أخذ» نسبت به عین صدق می‌کند، ولی بر منافع صدق نمی‌کند تا ضمان بیاورد.

دلیل دیگری که مشهور به آن تمسک کرده‌اند، عبارت از قاعده احترام است. ایشان می‌فرماید که اگر شخص از مال طرف مقابل منتفع شده باشد، قاعده احترام اقتضاء می‌کند که به جهت استیفاء منفعت ضامن باشد، ولی در اینجا منفعتی استیفاء نشده و صدمه‌ای بر مال زده نشده است و مال هم به صاحبش برگردانده شده و لذا این قاعده هم نمی‌تواند دلیل بر ضمان باشد.

حتی ممکن است که با قاعده «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» هم بتوانیم حکم به عدم ضمان بکنیم، زیرا به طور کلی پولی که پرداخت می‌شود، در مقابل عین است و منافع حیث تعلیلی است و علت برای مرغوبیت عین می‌تواند باشد و اینطور نیست که ثمن بین عین و منافع تقسیط بشود و مثلاً اگر شخص خانه‌ای را به صد میلیون خریده باشد، پنجاه میلیون برای عین خانه و پنجاه میلیون هم برای منافع خانه پرداخت کرده باشد. شخص خانه را خریده است، منتهی منافع منشأ بالا رفتن قیمت خانه است، پس بنابراین ثمن در مقابل منافع قرار نمی‌گیرد و منافع مجانی است و در نتیجه قاعده «لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» اقتضاء می‌کند که ضمانی در منافع وجود نداشته باشد.

بعد ایشان می‌گویند که شاید این اشکال وارد شود که در منافع مستوفاة هم پول در مقابل منافع قرار نگرفته، در حالی که شما در منافع مستوفاة حکم به ضمان کرده‌اید، اما این اشکال وارد نیست، زیرا قاعده «لا یضمن» راجع به تلف است، نه راجع به اتلاف و منافع مستوفاة مصداق برای اتلاف است، در حالی که منافع غیر مستوفاة مصداق برای تلف است و لذا این اشکال وارد نیست.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که در روایتی که راجع به جاریه مسروقه است، نسبت به خود جاریه و منافعی که استیفاء شده است از قبیل لبن و خدمت جاریه، اثبات ضمان شده است، ولی نسبت به منافع غیر مستوفاة سکوت شده و چون روایت در مقام بیان است، این سکوت دلالت بر نفی ضمان نسبت به غیر مذکورات دارد.

یا در صحیحه محمد بن قیس می‌فرماید که «یأخذ الجاریة و ابنها» و نسبت به منافع غیر مستوفاة چیزی نمی‌فرماید و این طور چیزها دلیل بر عدم ضمان است.

البته بعداً ایشان می‌فرمایند که انصاف این است که ما همانند بعضی‌ها، در این مسئله توقف بکنیم، حال یا به طور مطلق توقف کنیم یا در صورتی که جاهلاً باشد، توقف بکنیم والا اگر صاحب مال با علم به فساد عین را در اختیار طرف گذاشته باشد، بگوییم که توقفی در کار نیست و به طور بتّی عدم ضمان ثابت است.

البته شیخ در اینجا بیان نمی‌کند که چرا انصاف در این مسئله این است که توقف بکنیم. شاید جهت توقف در اینجا این باشد که مواردی را که ایشان ردّ کرد، اگر از جهت عرفی و وجدانی مورد بررسی قرار بدهیم، نتوانیم به صورت بتّی حکم به آن بکنیم. مثلاً ایشان می‌فرماید که «أخذ» با «قبض» فرق دارد و در منافع «أخذ» صدق نمی‌کند، در حالی که به حسب معمول، اشخاص معمولی این دو را از باب واحد بدانند. حتی «قبض» هم نسبت به منافع معنای مجازی است و وقتی «قبض» گفته می‌شود، اینطور نیست که شخص چیزی را در مشت خودش گرفته باشد و خلاصه چه «قبض» بگوییم و چه «أخذ» بگوییم، در معنای مجازی استعمال شده است. وقتی نسبت به خانه‌ای گفته می‌شود که «علی الید ما أخذت»، معنای کنایی مورد نظر است و مراد این است که انسان استیلاء بر خانه پیدا کرده است.

پس بنابراین نفی شمول «علی الید» نسبت به مورد بحث، با عدم صدق «أخذ» بر منافع، مطلب روشنی نیست.

یا مطلب دیگری که ایشان راجع به قاعده احترام فرمودند و اینکه این قاعده فقط شامل منافعی است که استیفاء شده، نه منافع غیر مستوفاة، این مطلب ایشان هم خیلی روشن نیست و مثلاً اگر کسی درب یک خانه‌ای را به مدت یک سال ببندد، خلاف احترام نیست و نباید چیزی به مالک داده شود؟

خلاصه اینکه این مطلب روشنی نیست که بگوییم: اگر از منافع استفاده کرده باشد، خلاف احترام است و ضمان ثابت است، ولی اگر استیفاء منافع نشده باشد، خلاف احترام نیست و شخص ضامن نمی‌باشد.

و اما بحث دیگری که ایشان فرمودند مبنی بر اینکه چون پول در مقابل عین قرار گرفته، نه در مقابل منافع، پس ضمانی نسبت به منافع ثابت نیست، این فرمایش ایشان هم روشن نیست، زیرا منشأ «لا یضمن» عبارت از اقدام شخص است و چون شخص اقدام کرده است که عین ملک طرف مقابل بشود، منافع هم مال او خواهد شد، اما وقتی که خود عین از جانب شارع امضاء نشد و عقد فاسد بود، چطور بگوییم که منافع هم هیچ؟!

و اما راجع به روایت جاریه مسروقه که گفته شد: خدمت و لبن جاریه ذکر شده است، ولی انتفائات غیر مستوفاة مورد اشاره قرار نگرفته است و با توجه به اینکه روایت در مقام بیان موارد ضمان است، می‌توان نتیجه گرفت که ضمانی در کار نیست، این مطلب هم درست نیست ولو اینکه ظاهر ابتدائی‌اش این است که در این مقام است، زیرا ممکن است که بگوییم همه این موارد مقدمه‌ای برای تصرف بالمعنی الاعم است که خود ایشان می‌فرماید حتی امساک هم تصرف است و ضمان دارد.

و اما مطلب در صحیحه محمد بن قیس خیلی روشن‌تر است، زیرا می‌فرماید: «أن یأخذ الجاریة و ابنها»، و هیچ اسمی از حتی منافع مستوفاة هم نمی‌برد و حال آنکه ما ضمان در منافع مستوفاة را قبول کرده‌ایم و راجع به غیر مستوفاة بحث می‌کنیم.

لذا بعضی از ادله‌ای که ایشان بیان کرده است، اصلاً درست نیست و بعضی هم عرفاً روشن نیست مانند قاعده احترام و امثال آن و بر همین اساس شیخ قائل به توقف در مسئله شده است.

شیخ در ادامه مطلبی از تذکره نقل کرده و می‌فرمایند که ظاهر کلام تذکره حکم به ضمان منافع غیر مستوفاة است. بعداً تقریباً با تعبیر قریب به صراحت از ابن ادریس نقل دعوای اجماع بر ثبوت ضمان در منافع غیر مستوفاة می‌کند. در ادامه هم شیخ می‌فرماید که بنابراین قول به ضمان «لایخلو من قوة» است و خالی از قوت نیست که ما قائل به ضمان بشویم.

مرحوم آقای نائینی در اینجا یک قلت و أن قلت‌هایی بیان نمود و بعد از اشکال به شیخ، از ایشان دفاع می‌کند.

اشکال ایشان به شیخ عبارت از این است که وقتی شیخ اجماع منقول را حجت نمی‌داند، چطور ممکن است که به اجماع منقول تمسک کرده و بگوید: «لایخلو من قوة»؟! بعد هم ایشان در مقام دفاع از شیخ می‌فرماید که نظر شیخ عدم حجیت اجماع منقول ناظر به این است که اجماع حکم خبر واحد را ندارد و از جهت تعبدی نمی‌توانیم آن را به منزله خبر واحد بدانیم، ولی در اینجا از نقل قول علامه و ابن ادریس روشن می‌شود که فقهاء قائل به یک قاعده ثابته‌ای هستند که منشأ حکم به ضمان در مسئله است و برای کشف این قاعده کلام علامه و ابن ادریس کفایت می‌کند. پس این اشکال لیس بشیءٍ.

عرض ما این است که این اشکال کل شیءٍ است و این جواب لیس بشیءٍ می‌باشد. این چه جوابی است که ایشان به اشکال خودشان داده‌اند؟!

اشکالی که در عدم حجیت اجماع منقول و در عدم شمول ادله حجیت خبر واحد نسبت به اجماع منقول وجود دارد، عبارت از این است که یکی از شرائط حجیت خبر این است که أخبار عن حسٍ باشد، اما ادله حجیت خبر واحد شامل إخبار عن حدسٍ نمی‌شود. در مواردی که وجود خطا نادر باشد مثل محسوسات، إخبار حجیت دارد و بنای عقلاء هم در أخذ به این مطلب است، اما در اموری که اجتهادی است و احتمال خطا در آن زیاد است، چنین بنایی وجود ندارد. حتی اگر در محسوسات هم ناقل ضابط نباشد و خطایش زیاد باشد، خبر او هم متَّبع نخواهد بود. پس بنابراین معیار در حجیت، عبارت از ندرت خطاست.

در اجماع منقول ادعاهای زیاد شده است و معلوم نیست که چقدر از این اجماعات مطابق با واقع است و اینکه آیا منقول این اجماعات با محصلشان یکی است یا نه؟ در بسیاری از موارد اجماع بر اساس وجود مبنایی است که طبق کبریات بر موارد دیگر تطبیق واقع می‌شود و این اعتبار ندارد و در مسئله مورد بحث هم ادعای اجماع نسبت به وجود قاعده‌ای ثابته در بین فقهاء چنین موقعیتی را دارد و نظر همه فقهاء دیده نشده است تا آرائشان به دست آورده شود، و لذا نمی‌شود از وجود یک عده موارد، حدس بزنیم که دیگران هم همین حرفها را زده‌اند. در این امور حدسی فرقی وجود ندارد که دعوای اجماع نسبت به یک قاعده باشد یا نسبت به یک فرعی از فروع و هر دو حدسی است و اینطور نیست که در یکی حدسی باشد و در دیگری حسی.

پس بنابراین اشکال ایشان به شیخ به این صورت دفع نمی‌شود، ولی مطلبی که به ذهن بنده می‌آید و قبلاً هم مکرر عرض کردم، عبارت از این است که مسلک شیخ در باب انسداد و انفتاح خیلی مضطرب است. شیخ در یک جا انسدادی است و در جای دیگر انفتاحی و کلام ایشان مختلف است. در خیلی از جاهای مکاسب بر اساس مبنای انسداد مشی می‌کند و شما می‌بینید که در یک مطلبی که شهرت بر آن قائم است، اجماع منقول هم هست و برخی مقربات دیگر هم وجود دارد و ایشان با در نظر گرفتن مجموع این امور و بر اساس انسداد، مطابق آن چیزی که در اصول به عنوان ظن خاص آن را ردّ کرده است، فتوی می‌دهد و طبق مشی ایشان همین اجماع منقول به ضمیمه برخی قرائن دیگر طبق انسداد کفایت می‌کند.

پرسش: اجماع منقول که مدرکی ندارد.

پاسخ: شیخ در رسائل حرفهایی زده و ابطال کرده است، ولی در عین حالی که در رسائل آن حرفها را زده است، در بسیاری از جاهای مکاسب اگر اجماع منقول با امور دیگر مؤَیَّد شد، طبق مشی انسدادی فتوی می‌دهد و همین مقدار در حصول مقدمات انسداد کفایت می‌کند. درست است که به عنوان ظن خاص به همان بیانی که در رسائل شده است، حجیتی ندارد، ولی به عنوان انسداد حجیت دارد. البته اینکه این مقدمات تمام است یا نه، بماند.

کلام علامه ظاهر در ثبوت ضمان است، و باید بینیم که اگر کسی غفلتاً خانه کسی را گرفت و یک سال هم حبس کرد، با توجه به اینکه اگر این خانه اجاره داده می‌شد، منافعی داشت، آیا عقلاء قائل به عدم ضمان هستند؟ مشهور قائل به ضمان است، دعوای اجماع هم در مسئله وجود دارد و به نظر می‌رسد که قول به ضمان منافع غیر مستوفاة اقوی باشد.

پرسش: بیع غاصب مثل همین است؟

پاسخ: آن هم همین است. ضمان در بعضی از صور روشن است و ما در «علی الید» در برخی از صور راجع به عین هم اشکال می‌کردیم، ولی در جایی که هم اشتباه مالک و هم اشتباه مشتری منشأ این قبض شده است، قهراً در چنین موردی اگر مشتری علم به فساد معامله پیدا بکند و بفهمد که اشتباه کرده، یقیناً ضمان هست و تردیدی در آن نیست، ولی اگر تا آخر هیچ کدام نفهمند و این اشتباه انتساب به هر دو داشته باشد، روشن نیست که بگوییم بر اساس بنای عقلاء ضمان وجود دارد، حتی اگر عین هم تلف شده باشد. ما قبلاً نسبت به اتلاف می‌گفتیم که اگر مالک اشتباهاً چیزی را در اختیار مشتری گذاشت و او هم اشتباهاً گرفت و دزدی آمد و این مال را برد، در این صورت «علی الید» شامل این مورد نیست و بنای عقلاء قائم بر ثبوت ضمان در چنین موردی نیست و خلاصه اینکه ممکن است که بگوییم در صورت جهل طرفین، ضمانی در کار نیست.

و اما علامه در تذکره می‌فرمایند: «إن منافع الاموال من العبید و الثیاب و العقار و غیرها مضمونة بالتفویت و الفوات»، اگر شخص اتلاف کرده باشد یا استیفای منفعت کرده باشد، یا حتی اگر استیفایی هم نکرده باشد و منفعت خودبخود تلف شده باشد، ضامن است.

«مضمونة بالتفویت و الفوات تحت الید العادیة». ایشان می‌فرمایند: «عادیه» را دو گونه می‌شود معنی کرد: یک صورت این است که «عادیه» به معنای ید غاصبه باشد که در این صورت ارتباطی به بحث ما نخواهد داشت، چون در باب غصب یقینی است که منافع هم مضمون است، ولی ایشان می‌فرمایند که ظاهراً «عادیه» در مقابل حق است، یعنی ید متجاوز باشد و تجاوز اعم از این است که شخص عالماً تجاوز کرده باشد که عبارت از غصب است، یا جاهلاً تجاوز کرده باشد که شامل غصب نمی‌شود. اطلاق کلام تعدی عبارت جایی است که شخص زاید بر حق خودش یک کاری کرده است و لازم نیست که این کار حتماً عمدی باشد یا عنوان غصب بر آن صدق بکند و لذا ایشان می‌فرماید که کلمه «عادیه» در مقابل حقه است که شخص بیش از حقش کاری را کرده است و این اعم از غصب است.

ایشان در ادامه یکی از مثالهای روشن را بیان کرده و می‌فرماید: «فلو غصب عبدا او جاریة او ثوبا او عقارا او حیوانا مملوکا ضمن منافعه سواء اتلفها بان استعملها او فاتت تحت یده بان بقیت فی یده مدة و لایستعملها»، مقصود منافع غیر مستوفاة است که مضمون است.

«عند علمائنا اجمع و لا یبعد أن یراد ب-(الید العادیة) مقابل الید الحقّة، فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه»، غصب نیست، «خصوصاً مع علمه»، مشتری می‌داند که این عقد باطل است، «سیّما مع جهل البائع به»، خصوصاً در جایی که بایع جاهل است و این مشتری عالم است. شامل همه این موارد می‌شود.

«و أظهر منه ما فی السرائر» دلالت کلام سرائر بر کلام علماء در این باب، اظهر از کلام علامه است. در کلام علامه اول «عادیه» بیان شده است، ولی بعد در تفریع، مثال به غصب زده شده است که قدری ظهور کلام ایشان را ضعیف کرده است، ولی ظهور کلام سرائر بیشتر است.

«و أظهر منه ما فی السرائر فی آخر باب الإجارة: من الاتّفاق أیضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة»، در سرائر در باب غصب می‌فرماید که اتفاق و اجماع بر این است که در غصب منافع غیر مستوفاة ضمان وجود دارد.

«مع قوله فی باب البیع: إنّ البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشی‌ء المغصوب إلّا فی ارتفاع الإثم عن إمساکه»، نسبت به ید غاصبه حکم به ضمان و دعوای اجماع کرده است، در بیع فاسد هم که بجز استثنای «إثم» بقیه چیزها را مانند غصب دانسته است و این تعبیر ایشان خیلی روشن‌تر از کلام علامه در اثبات ضمان در مورد بحث ما می‌باشد.

بنابراین ایشان می‌فرمایند که قول به ضمان خالی از قوت نیست منتهی از ظاهر صحیحه ابی‌ولاد استفاده می‌شود که در منافع غیر مستوفاة ضمان نیست. مثلاً شخص 15 روز بغل را بدون اجازه مالک برده است و در تمام این 15 روز که از این بغل استفاده نکرده است و لااقل شبها استراحت می‌کرده است..

پرسش: قیمت منافع چطوری باید حساب بشود؟ پاسخ: می‌گویند اجاره این چقدر می‌شود؟ ایشان می‌گوید مثلاً باید دید که رفتن از کوفه تا بغداد و برگشتن چقدر طول می‌کشد و اگر مثلاً هفت روز طول بکشد و در این 15روز هم که به طور دائم حرکت نمی‌کند و برخی مواقع هم استراحت می‌کند و باید به همان مقدار هفت هشت روز قیمت منافع را بدهد و بیشتر از آن هم لازم نیست.

ایشان می‌فرماید که طبق این صحیحه در باب غصب هم ضمان منافع غیر مستوفاة لازم نخواهد بود، در حالی که ما کسی را ندیدیم که به این مطلب عمل بکند و قهراً باید این روایت را کنار گذاشت. پس خلاصه اینکه عقیده ایشان قول به ضمان است و می‌فرمایند که «لا یخلو عن قوّة».

خلاصه مباحث ضمان در مقبوض به عقد فاسد- ضمان مثلی 92/07/06

موضوع: خلاصه مباحث ضمان در مقبوض به عقد فاسد- ضمان مثلی

محصل مباحث گذشته این بود که در مقبوض به عقد فاسد، اگر علم به رضایت طرفین در فرض فساد باشد، هر چند که شارع مقدس ملکیت را امضاء نکرده باشد، ضمانی در کار نیست.

اما در صورتی که شخص عین را به خیال اینکه ملک طرف است، در اختیار او گذاشته باشد و اگر علم به فساد داشت این عین را در اختیار او قرار نمی‌داد، در این صورت اگر مشتری بدون اقباض مالک عین را قبض کرده باشد، اگر دزدی آمد و عین را برد، ضامن است، اما در صورتی که مالک اشتباهاً عین را اقباض کرده باشد و مشتری هم اشتباهاً عین را قبض کرده باشد و بدون اینکه مشتری تصرفی بکند، دزد عین مقبوضه را ببرد، یا در اثر زلزله عین تلف بشود، نمی‌توانیم در این صورت اثبات ضمان بکنیم و عرف مساعد ضمان در این صورت نیست، زیرا مشتری خودش عین را قبض نکرده و مالک بر اساس جهل عین را به او اقباض کرده و او هم جهلاً قبول کرده است بدون اینکه تصرفی در عین کرده باشد. بنای عقلاء هم در این صورت قائم بر ثبوت ضمان نیست و اقلاً قدر مسلم این است که ضمان در اینجا ثابت نیست.

اما در صورتی که مشتری جهلاً بعد از قبض، استیفای منافع بکند و از عین مقبوضه منتفع بشود و اگر مالک هم علم به فساد معامله داشت، این عین را اختیار مشتری نمی‌گذاشت، در اینجا هر چند مشتری معصیت نکرده است، ولی بحث در ثبوت ضمان است.

از روایات جاریه مسروقه استفاده می‌شود که شخص ضامن منافعی است که استیفاء کرده است مانند خدمت جاریه، شیردادن او و امثال آن. شهرت قوی هم در این مسئله وجود دارد و فقط ابن حمزه در وسیله بر اساس روایت «الخراج بالضمان» نظر به خلاف این قول داده است که در قبلاً گذشت که این استدلال ایشان تمام نیست.

در این صورت بحث در این نیست که مشتری عین را قبض کرده باشد، زیرا در صورت قبض مشتری حتی نسبت به منافع غیر مستوفاة هم ضامن است.

بحث در صورتی است که مالک عین را اقباض کرده و مشتری هم قبول کرده و طرفین در صورت علم به فساد معامله، راضی به تصرف نیستند. باید ببینیم که این صورت چه حکمی دارد.

شیخ بر اساس کلام علامه و شهرت، تمایل به ضمان پیدا کرده است. علامه در تذکره دعوای اجماع کرده است و شهرت هم که مسلم است. لذا شیخ قول به ضمان را اختیار کرده و تعبیر به «لا یخلو من قوة» نموده است.

اجماع منقول را که قرار شد به عنوان ظن خاص حجت نباشد و اگر هم قرار بر حجیت آن بود، از باب ظن انسدادی حجت است. در ظن انسدادی هم اقلاً باید شواهدی بر خلاف آن وجود نداشته باشد و یک ظن قابل اعتنایی در کار باشد.

بر اساس برخی از روایاتی هم که شیخ به آنها استدلال کرده است، ضمان ثابت نیست که یکی از این روایات صحیحه محمد بن قیس است که می‌فرماید: «الحکم أن یأخذ الجاریة و ابنها»، یکی هم روایات جاریه مسروقه است که در این روایات هم اشاره‌ای به ضمان نشده و همین سکوت علامت این است که در منافع غیر مستوفاة ضمان ثابت نیست.

البته بهتر بود که شیخ صحیحه محمد بن قیس را ذکر نمی‌کرد، زیرا در این صحیحه نه ضمان مستوفاة وجود دارد و نه ضمان غیر مستوفاة. در این روایت می‌فرماید: «الحکم أن یأخذ الجاریة و ابنها» و اشاره به موارد دیگر وجود ندارد.

البته در روایات جاریه مسروقه به خدمت جاریه و شیردادن او اشاره شده است و شخص نسبت به اینها ضامن است، ولی در صحیحه محمد بن قیس حتی به منافع مستوفاة هم اشاره نشده است.

به ذهنم می‌رسد که «إبن» را در مقابل منافع گرفته باشد و اگر اینطور باشد، ممکن است که در مقابل منافع مستوفاة باشد، ممکن هم هست که در برابر مطلق منافع (اعم از مستوفاة فائته) باشد و گرفتن «إبن» در قبال همه اینها باشد.

پرسش: ... پاسخ: در نتیجه ما می‌خواهیم بگوییم ظاهر روایات این است که در منافع غیر مستوفاة ضمان وجود ندارد و بنای عقلاء هم در این صورت که اشتباه طرفینی است، ثابت بر ضمان نیست. البته اگر مشتری اشتباه کرده و عین را قبض نموده باشد، می‌توانیم بگوییم که ضامن است، اما اگر اشتباه طرفینی باشد و استفاده خارجی هم نشده باشد، بنای عقلاء بر ضمان ثابت نیست و لذا به نظر می‌رسد که ضمانی در کار نباشد.

پرسش: آیا در جاریه فرض منافع غیر مستوفاة وجود دارد؟

پاسخ: بله، به این معنی که می‌توانسته از او استفاده بکند، ولی استفاده نکرده است. به طور متعارف جاریه منافعی دارد که در اینجا اسمی از آنها برده نشده است و این فرض هم به این صورت است که جاریه در نزد شخص نگه‌داری شود، بدون اینکه هیچ کاری به او ارجاع داده شود، یا مثل حیوانی که انسان هیچ استفاده‌ای از آن نکرده باشد که در این صورت منافعش تفویت شده است. حضرت در اینجا قائل به تفصیل نشده است که آیا از تمام منافع او استفاده شده است یا نه و از همین عدم تفصیل استفاده می‌شود که همان استیفائی که کرده است، کافی در ثبوت ضمان است.

این بحث تمام شد.

بحث بعدی عبارت از مسئله مثلی و قیمی است. شیخ می‌فرمایند که «لاخلاف» در اینکه اگر مثلی تلف شد، باید شخص مثل را تحویل بدهد و تنها مخالف در این مسئله ظاهر کلام ابن جنید است.

کلام ابن جنید را هم علامه در مختلف نقل کرده و هم شهید اول در غایة المراد، منتهی ظاهراً غایة المراد نقل به معنی کرده و خلاصه کلام ابن جنید را نقل کرده است، ولی از تعبیر مفصل علامه پیداست که ایشان عین عبارت ابن جنید را نقل می‌کند.

علامه در مسئله ادعای اتفاق می‌کند که واجب است مثل داده بشود، ولی بعد می‌فرماید که ظاهر این است که ابن جنید مخالف با دیگران است، هر چند که کلام ایشان را توجیه می‌کند، اما شیخ تعبیر به ظاهر می‌کند و اسمی از نحوه توجیه کلام ابن جنید نمی‌برد و به صورت مختصر می‌فرماید که به حسب ظاهر کلام ابن جنید مخالف بقیه است.

عبارت علامه اینطور است: «قال ابن الجنید: فان استهلک الغاصب العین المغصوبة کان ضامناً لها لصاحبها، إمّا أرفعُ قیمة کانت لها منذ یوم غصبها الی أن هلکت، أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک». یعنی غاصبی غصب کرده و بعد هم عین تلف شده است، ابن جنید می‌فرماید که یا باید «أعلی القیم» از زمان غصب تا زمان تلف را بدهد، یا مثلش را اگر صاحبش اختیار بکند. این عبارت ایشان است.

اطلاق این کلام اقتضاء می‌کند که چه در مثلی و چه در قیمی حکم اینطور باشد، زیرا ایشان اسمی از قیمی و مثل نبرده است و به طور کلی حکم را بیان کرده است و شاید بتوانیم بگوییم که با توجه به «أو اختار المثل»، قدر متیقن مثلی است، زیرا در قیمی اختیار مثل یک قدری مشکل است، اما در مثلی خیلی روشن‌تر می‌باشد. خلاصه اینکه اطلاق این عبارت شامل هر دو می‌شود.

پس بنابراین ایشان می‌فرماید که یا باید «أعلی القیم» را بدهد و یا اگر مالک اختیار بکند، مثل را بدهد. از این عبارت پیداست که دادن «أعلی القیم» در مثلی جایز است و تعیّنی ندارد که شخص حتماً مثل را بدهد.

این عبارت ابن جنید را به دو گونه می‌شود تأویل کرد تا مخالف مشهور نباشد: یک تأویل عبارت از بیانی است که شهید اول فرموده‌اند. شهید اول عبارت ابن جنید را اینطور خلاصه کرده است که «إن تلف المغصوب دفع قیمته او مثله إن رضی صاحبه»، در عبارت شهید به جای «إن إختار صاحبه»، تعبیر به «إن رضی» شده است. شهید می‌پذیرد که ظاهر کلام ابن جنید بر خلاف اتفاق دیگران است، اما در توجیه کلام ایشان می‌فرماید که ممکن است مراد از کلام ابن جنید، فقط قیمی باشد، نه مطلق قیمی و مثلی و در صورتی که شخص قیمی را غصب بکند، یا باید قیمتش را بپردازد و یا در صورت رضایت صاحبش، مثلش را به او بدهد. البته خود ایشان می‌فرمایند که این مسئله در قیمی مورد بحث است که آیا در قیمی می‌شود مثل را داد یا نه؟ مشهور می‌گویند که در قیمی، قیمت تعیّن دارد، ولی محقق در بعضی از کلماتش در شرایع، می‌فرماید که در قیمی هم باید مثل داده بشود. خلاصه به تأویل شهید می‌توانیم بگوییم که مراد از کلام ابن جنید این است که در مغصوب قیمی، اگر مالک راضی به مثل شد، غاصب می‌تواند مثل را به صاحب مال بدهد.

این توجیه شهید نسبت به کلام ابن جنید است که با این توجیه کلام ایشان مخالف مشهور نخواهد بود و بحث راجع به قیمی خواهد بود.

توجیه دیگر کلام ابن جنید به این صورت است که بگوییم شخص مخیر بین احد الامرین است و «أو» در عبارت ایشان برای تخییر است و طبق این عبارت اگر مالک طرف مقابل را مخیر بین پرداخت «أعلی القیم» و مثل بکند، طرف مقابل هم با توجه به رضایت مالک می‌تواند یکی از این دو را اختیار بکند و دیگران هم می‌گویند که اگر صاحب مال راضی به یکی از این دو باشد، هر کدام که داده شود، کافی است، ولی اگر صاحب مال راضی نشد، تکلیف چیست؟ این امکان وجود دارد که مالک راضی به یکی از این دو نشود و در چنین صورتی مشهور قائل به مثلی هستند و مثلی تعیّن دارد، ولی تکلیف بر اساس کلام ابن جنید روشن نیست.

خلاصه اینکه اگر اینطور هم معنی بکنیم، کلام ایشان خلاف مشهور نخواهد شد و قابل تطبیق بر نظر مشهور خواهد بود، ولی معلوم است که این توجیه خلاف ظاهر است، زیرا تکلیف در صورت عدم رضایت مالک بیان نشده است و این مسئله مورد اجمال است که در صورت عدم رضایت مالک، شخص چه تکلیفی دارد. آیا مطلقاً تخییر وجود دارد، یا اصلاً تخییر نیست، یا در یکی تخییر است و در دیگری تعیین؟ خلاصه این عبارت با این تأویل اجمال دارد و چیزی از آن در نمی‌آید.

پس اینکه بگوییم مراد از کلام ایشان تخییر است، خلاف ظاهر است و علامه هم می‌فرماید که این عبارت مشعر بر این است که احد الامرین واجب است و بنده اینطور تصور می‌کنم که مراد از مشعر بودن بر وجوب احد الامرین، وجوب تعیینی است و اگر صاحب مال بگوید: مثل را بده، حتماً باید مثل داده شود، چه قیمی باشد و چه مثلی. اگر شخص بخواهد «أعلی القیم» را بدهد، چه مالک راضی باشد و چه راضی نباشد، چون قیمتش بیشتر از خود عین مغصوبه است، احسانی است و همین کفایت می‌کند، اما اگر شخص بخواهد مثل را بدهد، باید مالک راضی باشد.

علامه می‌خواهد بگوید که ظاهرش تعیّن احدهماست، نه علی نحو التخییر، یعنی اگر صاحبش گفت: مثل را بده، باید مثل را بدهد و اگر صاحب مال کاری نداشت، «أعلی القیم» تعیّن دارد و شخص باید آن رابدهد. علامه می‌فرماید که ظاهرش عبارت از این است، ولی می‌شود معنای دیگری هم برای این عبارت بیان کرد.

به هر حال ظاهر عبارت ابن جنید بر خلاف نظر مشهور است که در مثلی قائل به تعیّن مثل هستند.

پس خلاصه حمل بر تخییر و امثال آن، یا حمل بر خصوص قیمی کردن، خلاف ظاهر کلام ایشان است ولذا شیخ هم می‌فرمایند که ظاهر کلام ایشان مخالف مشهور است، شهید اول هم همینطور فرموده است، علامه هم همین را فرموده است، منتهی علامه تعبیر به «یشعر» کرده است که تقریباً به معنای «یظهر» است و هر دو یک اصطلاح می‌باشند.

پس در این مسئله بجز ابن جنید مخالفی وجود ندارد.

بحث بعدی در معنای مثلی است.

در کلمات عده‌ای از بزرگان از جمله شیخ و ابن زهره و ابن ادریس و محقق و علامه و تلمیذ محقق - که عبارت از فاضل آبی در کاشف الرموز است - مثلی اینطور تفسیر شده است که: مثلی چیزی اس که بعضی از اجزاء آن با بعضی از اجزاء دیگرش متساوی القیمة باشند. مثلاً یک مقدار گندم در اینجا وجود دارد که عنوان حقیقت گندم بر آن صدق می‌کند، یک مقدار گندم هم در جای دیگر وجود دارد که اینها از جهت قیمت متساوی هستند.

ابتداءً به نظر می‌رسد که یک اجمال و ایهامی در این کلام باشد به این صورت که به اقتضاء این عبارت بین کم و زیاد مثلی از جهت قیمت فرقی وجود نداشته باشد، مثلاً یک خروار گندم در اینجاست، دو خروار هم در آنجاست و حقیقت گندم بر هر دو صدق می‌کند و این دو با هم متساوی القیمة هستند، در حالی که در مثلی چنین چیزی نیست و همانهایی که مثال زده‌اند، بین کم و زیاد مثلی از نظر قیمت قائل به فرق شده‌اند.

ایشان در توجیه این اجمال می‌فرمایند که مقصود از تساوی قیمت این است که قیمت بالنسبة بین اجزاء مساوی باشد، مثلاً اگر یک قسمت صد برابر قسمت دیگر بود، قیمتش هم به همین نسبت صد برابر باشد، اگر دو برابر بود، قیمتش هم دو برابر باشد و..

اما جواهرات و امثال آن مثلی نیست و این طور نیست که قیمت یک مثقال جواهر دو برابر قمیت نیم مثقال جواهر باشد. یا اینطور نیست که قمیت الماس یک مثقالی دو برابر قیمت الماس نیم مثقالی باشد. گاهی اوقات با نصف شدن الماس، قیمت آن به یک صدم تنزل پیدا می‌کند و خلاصه اینکه اینها مثلی نیستند و قیمی‌اند.

تعریف مثلی - اصلی اولی در مثلی و قیمی 92/07/07

موضوع: تعریف مثلی - اصلی اولی در مثلی و قیمی

برای «مثلی» تعاریف زیادی بیان شده است، ولی آنچه که از «مثلی» مرتکز می‌باشد، عبارت از جنسی است که در صورت تلف شدنش، به حسب نوع، تهیه مماثل آن مشکل نباشد، ولی در صورتی که مماثلِ آن جنس نادر باشد و تهیه آن مشکل باشد، به آن «قیمی» گفته می‌شود. آنچه که ارتکازاً به نظر می‌رسد، عبارت از این مطلب است. مثلاً کتابهای خطی - که از اشیاء نادر بوده و تهیه مشابه آن مشکل است - قیمی به حساب می‌آید، اما کتابهای چاپی که مماثل آن فراوان است و می‌توان مشابه آن را تهیه کرد، مثلی می‌باشد.

بنابراین اگر کسی کتاب خطی را تلف بکند، با توجه به اینکه پیدا کردن مشابه آن بسیار مشکل است، باید قیمت آن را محاسبه و به صاحبش بپردازد.

این ظاهر کلمات است و همانطور که نوشته‌اند، کلمه مثلی و قیمی به این عنوان در جایی از کتاب و سنت و امثال آن واقع نشده است. البته در کتاب کلمه «مثل» واقع شده است که بعداً هم به آن تمسک خواهد شد، ولی تعبیر به «مثلی» با وجود یاء نسبت که بر یک گروه از کالاها اطلاق شود، وجود ندارد.

در این مسئله اجماع یا شبیه اجماع وجود دارد و مخالفت ابن جنید هم خیلی مضر به این اجماعات نیست، ولی چون در تفسیر مثلی اختلاف وجود دارد، اگر بخواهیم اجماعی ثابت بشود، به فرمایش شیخ باید اول مصادیق مورد بررسی قرار بگیرد تا ببینیم که چه چیزهایی مورد اتفاق است.

با توجه به اینکه هر کس بر اساس ارتکازات خود به تفسیر مثلی پرداخته است و نسبت به این تفسیرات هم نقض و ابرام وجود دارد، با قطع نظر از بررسی مصادیق نمی‌توانیم اجماعی ثابت بکنیم.

برخی از موارد مورد تردید اشخاص است، برخی هم مورد اختلاف است و انسان باید به آنچه که مورد اتفاق است، اخذ بکند و اینکه در موارد مشکوکه آیا شخص مخیر است یا نه، بحث مفصل دیگری است، ولی بحث ما در اینجا عبارت از این است که آیا اجماع به طور کلی حجت است یا نه؟

آنگونه که از بیان مرحوم آقای بروجردی رضوان الله علیه استفاده می‌شود، عبارت از این است که اگر یک اتفاقی در اصول مسائل باشد که متلقاة از من سبق تا زمان معصوم باشد، در این صورت این اجماع حجت است و حتی اگر شهرت هم به این صورت باشد، معتبر است. به عبارت دیگر اگر انسان بفهمد که یک مسئله اصلی، نه فرعی، در زمان معصوم مطرح و مورد قبول اصحاب بوده است یا شهرت قوی بر این مطلب بوده است، از این مطلب می‌توانیم امضاء و تقریر شارع و معصوم و حجیت این اجماع یا شهرت را استفاده بکنیم.

ولی در فروع مسائل اینطور نیست که به مرور زمان و تدریجاً عنوان و مورد بحث قرار گرفته است و نمی‌توانیم اتصال این فروعات به زمان معصوم را درست بکنیم. و اما قاعده لطف و امثال آن هم مورد قبول علمای متأخر نمی‌باشد و خلاصه اینکه عمده در حجیت اجماع این است که به تقریر معصوم برسیم و در مسائل تفریعی مشکل است که ما بگوییم این مسئله فرعی از ابتدای زمان معصوم مطرح بوده است.

البته بعضی از فروعات در روایات وارد شده است و انسان می‌تواند بفهمد که این فرع مورد قبول معصوم بوده است یا نه، اما نسبت به عنوان شدن برخی از فروع شک داریم و در روایات هم اسمی از آنها برده نشده است و لذا نمی‌توانیم در چنین مسائل و فروعی اتفاق اصحاب در زمان معصوم را کشف بکنیم، یا شهرت معتنی‌به بین اصحاب در زمان معصوم را کشف بکنیم.

لذا شیخ با چند بیان می‌فرماید که اصل اولی در اشیاء مثلی بودن است و بنا بر بنای عقلاء، در صورت امکان حتی قیمیات هم باید مثلی باشد. البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که فتوایی مطابق این مطلب وجود ندارد و ما نباید چنین چیزی را بگوییم و هر چند که بر اساس دلیل ابتدایی باید همه چیز را مثلی حساب کنیم، ولی قائلین به قیمی، همان قیمت را کافی می‌دانند.

پس بنابراین با توجه به اینکه اجماعات نسبت به فروع متأخر بوده و در کتب اصلی به آن اشاره نشده است، به نظر می‌رسد که باید طبق قواعد عمل بشود، مگر اینکه روایتی در مسئله وجود داشته باشد که این قاعده را تخصیص بزند یا نفی بکند.

پرسش: ... پاسخ: بحث ما ربطی به شهرت روایی و فتوایی ندارد، بعضی از اشخاص از روایت یک چیزی فهمیده‌اند و برخی دیگر هم - که در اقلیت هستند - چیزی دیگری فهمیده‌اند و لازم نیست که شهرت روایی هم باشد و ربطی به شهرت روایی ندارد و مربوط به کیفیت استنباط اشخاص است، اکثریت یک طور استنباط کرده‌اند، اقلیت هم طور دیگری استنباط کرده‌اند، حال اینکه منشأ استنباط اکثریت روایت است، یا شهرت روایی است یا بنای عقلاء است یا چیزی دیگر، ربطی به بحث ما ندارد.

پس بنابراین در صورتی که شک در این مطلب داشته باشیم که باید مثل داده شود یا قیمت، باید ببینیم که طبعاً قاعده چه چیزی را اقتضاء می‌کند و نمی‌توانیم با اجماع تمسک کنیم.

در قیمیات، آنچه که انسان می‌فهمد این است که اگر یک شیء قیمی مانند یک نسخه خطی قدیمی تلف شد، چون مشابه آن نادر است، در صورتی که شخص ضامن یک نسخه مانند همان نسخه تلف شده را داشته باشد و مالک نسخه تلف شده هم همان را مطالبه بکند، طبق بنای عقلاء باید همان نسخه را به او بدهد و نمی‌تواند بگوید که پولش را به تو می‌دهم و صاحب نسخه تلف شده حق دارد که آن نسخه دوم را مطالبه بکند، زیرا مشکلی در تهیه کردن مثل در اینجا وجود ندارد، ولی اینکه نسخه خطی قیمی بوده است، نه مثلی.

پرسش: ... اگر صاحب نسخه تلف شده، یک خصوصیت خاصی را ادعاء کرده و مثلاً بگوید: این نسخه من به دست شخص خاصی تبرک شده بود، چطور است؟

پاسخ: دیگر در آن صورت مشابه نخواهد داشت و به ملاحظه تبرک بودن یک قیمت بالایی هم خواهد داشت مثل چیزی که به دست معصوم تبرک شده باشد که موجب بالا رفتن قیمت آن چیز می‌شود.

ما می‌گوییم که اگر یک شیئی مشابه داشت، ولو اینکه از نظر جنس نادر باشد، شخص می‌تواند مثل را مطالبه بکند، هر چند که قیمی باشد و به ندرت پیدا می‌شود، ولی الان تهیه کردنش مشکل ندارد و باید همان مثل بدهد.

پرسش: اگر مالک قیمش را خیلی زیاد بگوید چطور است؟

پاسخ: اگر مشابه و مماثل داشت و تهیه کردنش مشکل نبود، باید همان را بدهد و این مقدم بر قیمت است.

خلاصه اینکه شیخ در اصل کلی مسئله، دو بیان دارند: یک بیان عبارت از این است که اگر کسی چیزی را تلف کرد، وظیفه‌اش جبران آن شیء است و باید اقرب به تالف را تهیه بکند، تا آن شیء جبران شود و قهراً مثل در مالیت و جنس نسبت به قیمت، اقرب به تالف است. پس بنابراین جبران علی وجه الاطلاق - که عرف هم به آن تکیه می‌کند - عبارت از این است که به سراغ آنچه که به تالف نزدیکتر است برویم، نه آنچه ابعد از تالف است و قهراً اگر تالف قیمی هم باشد، در صورتی که تهیه مثل مشکل نباشد، باید همان مثل را تحویل بدهد.

شاهد بر اینکه تعبدی در این مسئله وجود ندارد و تعیین نوع ضمانات به عرف متعارف واگذار شده است، این است که در روایات معصومین علیهم السلام هیچ اشاره‌ای به دادن قیمت یا مثل نشده است و این موضوع به خود مردم واگذار گردیده است و پیداست که احتیاجی هم به تعیین مثل یا قیمت در ضمانان نبوده است و مردم خودشان می‌دانند که به چه شکلی باید جبران بکنند.

قهراً در صورت بودن اقرب به تالف، همان مقدم است و در نتیجه مثل بر قیمت مقدم خواهد بود. این فرمایش شیخ است.

مطلب دیگر استدلال شیخ طوسی به آیه فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ است. ایشان می‌فرماید که مفاد آیه اعتداء این است که اگر کسی ظلمی به شما کرد و مثلاً مال شما را از بین برد - که یکی از مصادیق ظلم است - شما هم مثل همان چیزی را که اعتداء شده را باید بگیرید.

شیخ طوسی می‌فرماید که در مثلیات، جنسی را باید داد که شبیه به «ما اعتدی» باشد و در قیمی‌ها هم چیزی را که از نظر قیمت شبیه به آن باشد. ایشان به این مطلب استدلال کرده و می‌فرماید که ما از آیه می‌توانیم فرق بین مثلی و قیمی را استفاده بکنیم.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که بعضی به استدلال به آیه فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ اشکال کرده و گفته‌اند که معنای این آیه عبارت از این است که شما نباید از حدّ تجاوز بکنید و اگر قصاص می‌کنید، به همان مقدار معین شده قصاص بکنید و از حدّ تجاوز نکنید. مراد از «بمثل ما اعتدی» مقابل «تجاوز عن الحدّ» است و نمی‌توانیم بر ما به ازاء جنس یا از جنس دیگر بودن را از این آیه استفاده بکنیم.

آیه می‌فرماید که شما نباید از حدّ قبلی تجاوز بکنید و لو اینکه جنس آنچه می‌دهید، غیر از جنس تلف شده باشد و اگر مثلاً کسی خانه کسی را تلف کرد و زمینی هم داشت که ارزشش معادل آن خانه بود، اشکالی ندارد که این زمین به جای آن خانه داده شود، هر چند که جنس این دو یکی نباشد و خلاصه اینکه از این آیه استفاده نمی‌شود که حتماً باید جنس همان شیء داده شود و اگر عرفاً تجاوز بر آن گفته نشود، کفایت می‌کند.

بنابراین اگر مشابه هم نبود، ولی از نظر قیمت همان مقدار بود، در مقام تدارک کفایت می‌کند و شیخ هم بعداً می‌فرماید که «فیه نظر» و وارد بحثهای دیگر می‌شود.

آقایان این مسئله را بررسی کنند که اگر ما شک در تعیّن مثل یا قیمت داشتیم، چه تکلیفی داریم؟ آیا تخییر است، یا تعیین است؟

بحث دیگر هم این است که قاعده اولیه در اینجا چیست که باید مورد بحث و بررسی قرار بگیرد.

حکم شک در مثلی و قیمی 92/07/08

موضوع: حکم شک در مثلی و قیمی

بحث در حکم موردی است که شک در مثلی بودن یا قیمی بودن تالف داشته باشیم.

شیخ در این مسئله تصوری دارد که بعضی دیگر مانند مرحوم آقا سید محمد کاظم، این تصور را نکرده‌اند. شیخ مسئله را ثلاثی الاحتمال قرار داده است، به این صورت که انسان شک در این دارد که آیا تکلیف او تعییناً ادای مثل است، یا تعییناً ادای قیمت است، یا اینکه مخیر بین ادای قیمت و مثل است.

شیخ اینطور تصور فرموده است، ولی مرحوم سید و بعضی دیگر از آقایان در کتابهایی که نوشته‌اند، مسئله را ثنائی الاحتمال فرض کرده‌اند به این صورت که یا تعیّن مثل است و یا تعیّن قیمت.

البته مناسب این بود که هم بر فرض ثلاثی و هم بر فرض ثنائی مسئله مورد بحث قرار بگیرد، زیرا ممکن است که کسی مردد بین سه احتمال باشد و احتمال تخییر را هم بدهد، ولی در نزد شخص دیگری احتمال تخییر مندفع باشد و در نظرش تخییری در کار نباشد و تردید شخص بین تعیّن مثل و تعیّن قیمت باشد.

مرحوم آخوند در حاشیه نسبت به هر دو جهت بحث کرده است.

اما علت اینکه شیخ مسئله را ثلاثی الاحتمال مورد بحث قرار داده و بعضی از آقایان توجه به این نکته نکرده‌اند، این است که منشأ این احتمالات، اختلاف اقوال است و بر اساس اختلاف در اقوال احتمالات مختلف مطرح می‌شود.

شهید اول در غایة المرام می‌فرمایند که در مثلی لازم است که مثلش داده شود و در قیمی هم مشهور قائل به این هستند که قیمت داده شود، اما بعضی‌ها می‌گویند که در قیمی هم اگر مثل داده شود، کفایت می‌کند و شخص در قیمی مخیر بین قیمت و مثل است. خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که علی قولِ شخص در قیمی مخیر بین مثل و قیمت است.

به تعبیر مرحوم آخوند ممکن است که اینطور به نظر آید که در قیمی ادای قیمت از باب ارفاق است، والا اصل اولی طبق قواعد اقتضاء می‌کند که مثل داده بشود، منتهی چون تهیه‌ی مثل در قیمیات سخت است، شارع ارفاق کرده و گفته است که شخص می‌تواند قیمت تالف را بدهد.

اصل کلی در باب حرج هم عبارت از این است که نسبت به ترک حرج رخصت وجود دارد، نه اینکه الزام به این مطلب باشد که حتماً باید شخص امر حرجی را ترک بکند و در نتیجه اگر شخص مرتکب امر حرجی بشود، هیچ اشکالی وجود نخواهد داشت. مثلاً اگر شخص بخواهد در زمستان با آب سرد وضو بگیرد، هر چند این کار حرجی است، ولی اشکالی ندارد و چه بسا شاید این کار حرجی ثواب هم داشته باشد.

البته آقای نائینی مدعی است که اجتناب از حرج عزیمة است و لازم است که انسان از امر حرجی اجتناب بکند، ولی نوعاً آقایان در امر حرجی قائل به رخصة هستند، نه اینکه اجتناب از امر حرجی عزیمة و فرض و واجب باشد.

به هر حال یکی از احتمالات در این مسئله - که قائل هم دارد و شهید اول هم ذکر کرده - احتمال تخییر است و ما باید ببینیم که در اینجا کدام یک از این سه احتمال تکلیف ماست.

سید در حاشیه می‌فرمایند که در ضمان ید و سایر ضمانها دو احتمال وجود دارد: یک احتمال این است که عین آن چیزی که تلف شده است، بر عهده‌ی شخص می‌آید، منتهی در عالم اعتبار و خود عین به صورت اعتباری بر عهده‌ی شخص می‌آید، [1]⁽¹⁾یک احتمال هم این است که بگوییم: عین به عهده نمی‌آید، بلکه همان چیزی که وسیله برای جبران عین تالف است، به گردن شخص می‌آید.

سید می‌فرمایند [2] ⁽²⁾که اگر عین به گردن شخص بیاید، باید بر اساس قاعده‌ی اشتغال یقین پیدا بکند که آن عین از گردن او ساقط شده است و قهراً در اینجا باید شخص مطابق احتیاط عمل بکند و احتیاط اقتضاء می‌کند که شخص آنچه که مرضی مالک است را انجام بدهد و او را راضی بکند.

اما بنا بر این احتمال که عین مأخوذ به گردن انسان نمی‌آید، بلکه مثل یا قیمت بر گردن انسان می‌آید، بر اساس قاعده‌ی علم اجمالی و وجود متباینین، باید احتیاط رعایت شود.

ایشان بنا بر این احتمال که عین بر عهده‌ی شخص ضامن باشد، فرمود که در صورت شک در خروج عین از عهده، طبق اقتضاء قاعده‌ی اشتغال باید شخص احتیاط بکند، ولی استصحاب هم اقتضاء می‌کند که عین بر عهده‌ی شخص باقی باشد.

به عقیده‌ی ما استصحاب بر اصلِ مخالف، حکومت دارد، اما در جایی که اصل، موافق با استصحاب باشد، اشکالی در جریان هر دو وجود ندارد و می‌توانیم هر دو را جاری کنیم.

استصحاب بر اصول غیر تنزیلی مخالف مثل قاعده‌ی برائت و امثال آن حکومت دارد، اما اگر اصل، موافق با استصحاب باشد، اشکالی در جریان هر دو وجود نخواهد داشت. ما قبلاً هم عرض کردیم که استصحاب طهارت نسبت به قاعده‌ی طهارت حاکم و محکوم نیستند، بلکه هر دو جاری هستند، بخلاف استصحاب نجاست و قاعده‌ی طهارت که نسبت بین این دو نسبت حاکم و محکوم است و استصحاب نجاست بر قاعده‌ی طهارت مقدم است. حالت سابقه نجس بوده است و الان نمی‌دانم که نجاست زایل شده است یا نه؟ اینجا جای جریان استصحاب بقای نجاست است، نه قاعده‌ی طهارت. این در جایی است که استصحاب و اصل مخالف هم باشند، اما در جایی که هر دو موافق هم هستند، هر دو جاری می‌شود. این مطالب مکرر مطرح شده است و لزومی ندارد که بیش از این به آن بپردازیم.

خلاصه سید اینطور می‌فرمایند و یک بحث دیگر در این است که آیا در جایی که نمی‌دانیم عهده‌ی انسان از چیزی فارغ شده است یا نه، قاعده‌ی اشتغال جاری می‌شود یا نه؟ قاعده‌ی اشتغال که که جریانش در صورت شک در سقوط است، آیا در اینجا جاری می‌شود یا نه؟

سید می‌فرماید که بر این اساس که یک چیزی در عهده‌ی شخص است، قاعده‌ی اشتغال حکم می‌کند که انسان باید ما فی العهده را ساقط بکند و اگر استحصاب هم حجت نباشد، این قاعده، یک قاعده‌ی عقلی است که انسان باید چیزی را که در عهده‌اش قرار گرفته است را زمین بگذارد.

شیخ هم ابتداء برائت را جاری می‌کند، ولی بعد قائل به جریان احتیاط می‌شود.

طبق فرمایش شیخ، مسئله دائر مدار بین تعیین و تخییر است که آیا من مخیّر بین احد الشیئین هستم، یا یکی از این دو معیناً بر عهده‌ی من می‌باشد.

شیخ دوران را بین تعیین و تخییر قرار داده و ابتداء می‌فرماید که باید برائت را جاری بکنیم، ولی بعد قائل به جریان اشتغال می‌شود. مبنای ایشان در اصول هم اشتغال است.

بحث در این است که وقتی مبنای شیخ عبارت از این است که خود عین به ذمه‌ی شخص می‌آید، چرا سراغ دوران بین تعیین و تخییر رفته و نفرموده است که این عین به ذمه‌ی شخص آمده و وقتی چیزی به عهده‌ی انسان آمده است، باید به حکم عقل آن را خالی کند.

سید این تعبیر را فرموده است، ولی شیخ به آن اشاره نکرده است و شاید علتش عبارت از این باشد که مبنای شیخ این است که امر وضعی، منتزع از احکام تکلیفیه است. عهده‌داری که امری از اموری وضعی است، منتزع از وجوب ادای مثل یا قیمت یا خود عین است، منتهی اگر شخص شرایط تکلیف را داشت، قدرت داشت، بالغ بود و سایر شرایط تکلیف را داشت، آن را اداء می‌کند. پس بنابراین از یک امر تعلیقی تکلیفی، حکم وضعی انتزاع می‌شود و چون اینطور شد، در نتیجه اصل مسئله به مطلب برگشت می‌کند که در دوران امر بین تخییر و تعیین، برائتی بشویم یا احتیاطی. لذا شیخ بر اساس عهده‌داری بحث نمی‌کند و همین مطلب را می‌گوید که آیا شخص مخیر است، یا معین؟ بعد هم می‌فرماید که ما برائتی می‌شویم. شیخ در ابتداء برائت را تقریب می‌کند و ظاهراً در تعبیر ایشان یک مسامحه‌ای وجود دارد، زیرا ایشان می‌فرماید: در صورت شک در اشتغال ذمه به مقدار زائد بر آنچه که شخص اختیار کرده است، اصل بر عدم اشتغال ذمه و برائت است.

معنای این فرمایش ایشان عبارت از این است که ایشان مسئله را به صورت اقل و اکثر فرض کرده است و آن مقداری که شخص اداء کرده است، مفروض و واجب بوده است و نسبت به مقدار اضافه شک دارد که واجب است یا نه که جریان برائت، قائل به عدم اشتغال ذمه نسبت به مقدار زائد می‌شویم.

این معنای فرمایش ایشان است، در حالی که مفروض کلام این چنین نیست و احتمال دارد آنچه که شخص به طرف مقابل تحویل داده است، مباین با مطلوب باشد، نه اینکه آنچه تحویل داده شده است، مقداری از مطلوب باشد و در مقدار زائد برائت را جاری بکنیم.

البته می‌توانیم فرمایش شیخ را اینطور توجیه بکنیم که به طور کلی در دوران امر بین تعیین و تخییر یک بحثی وجود دارد که اصلش ناشی از این است که خود تخییر را به چه معنایی بگیریم.

وقتی گفته می‌شود که واجب، مخیر بین این شیء و آن شیء است، سه نظریه در معنای تخییر وجود دارد: یک نظریه عبارت از این است که تخییر همان واجب تعیینی مشروط باشد. یک واجب، واجب تعیینی است و شخص باید آن را بجا بیاورد که به چنین واجبی، واجب تعیینی گفته می‌شود. یک نوع دیگر از واجب، واجبی است که اگر عِدل آن را بجا نیاوردی، باید این را بجا بیاوری و این واجب تخییری است، به این معنی که این امر، واجب است به شرط ترک طرف دیگر. این واجب، واجب تخییری خواهد بود.

به این تعریف واجب تخییری این اشکال عقلی را کرده‌اند که اگر واجب تخییری به واجب مشروط برگردد، در صورت بجا آوردن هر دو، عمل واجب بجا آورده نشده است، زیرا شرط واجب، عبارت از ترک دیگری بوده است که این شرط حاصل نشده است. یا اگر هیچکدام را بجا نیاوردیم، باید دو عقاب وجود داشته باشد، چون شرط وجوبِ هر دو، حاصل شده است و هر دو واجب، فعلی شده و ما با دو حکم فعلی مخالفت کرده‌ایم که در نتیجه دو عقاب متوجه ما خواهد شد، در حالی که در ترک واجب تخییری فقط یک عقاب وجود دارد و با بجا آوردن هر دو کار، امتثال حاصل شده است. بنابراین ما نمی‌توانیم به نحو واجب مشروط قائل به تخییر بشویم.

مرحوم آخوند در بیان معنای تخییر می‌فرماید که هر دو امر واجب است، هم این واجب است، هم آن واجب است، منتهی ما دو گونه واجب داریم: یک نحوه واجب به این صورت است که فقط با اتیان آن تکلیف ساقط می‌شود، یک نحوه‌ی واجب هم به این صورت است که بدون اتیان آن و با اتیان بدل هم تکلیف ساقط می‌شود. پس ما دو سنخ وجوب داریم، نه اینکه به نحو واجب مشروط باشد تا آن اشکالات وارد گردد. نحوه‌ی وجوب در تخییر به گونه‌ای است که به بدل هم اکتفاء می‌توان کرد. مرحوم آخوند قائل به این است که سنخ وجوب در تخییری با سنخ وجوب در تعیینی مباین است.

یک معنای ثالثی هم بیان شده است که ظاهراً آقای خوئی هم همین معنی را انتخاب کرده است. این معنی عبارت از این است که مأموربه جامع بین دو شیء است و حصول این مأموربه گاهی به حصول هر دو طرف است و گاهی هم به وجود یک طرف و بالأخره این جامع حاصل می‌شود و حصولش هم یک ثواب دارد که مربوط به جامع می‌باشد.

پرسش: منظورتان از جامع احدهماست؟

پاسخ: بله، احد الشیئین یک جامعی است که دو مصداق دارد: یک مصداقش این است و مصداق دیگرش هم آن است.

و اگر شخص هیچکدام را انجام نداد، جامع را ترک کرده است و با ترک این واجب، یک عقاب متوجه او خواهد بود.

اگر هر دو را هم بجا آورد، واجب را اتیان کرده است و آن اشکال واجب مشروط در اینجا وارد نخواهد بود.

در تقریب اول شیخ که راجع به وجوب و عدم وجوب زائد بر مختار شخص بود، این احتمال وجود دارد که ایشان می‌خواهد ادعاء بکند که جامع قدر بین تخییر و تعیین قدر مشترک است و مازادش هم مشکوک می‌باشد و در اینجا هم شخص قصد کرده است که جامع را بجا بیاورد و نسبت به خصوصیت مشکوک هم اقتضاء قاعده‌ی برائت در اقل و اکثر این است که مقدار مشکوک غیرمنجز است، بخلاف جامع که معلوم و منجز است.

آقای نائینی در اینجا مطلبی دارند که آقای خوئی هم آن را عنوان کرده است، در حالی که احدی به این مطلب قائل نشده است و احتمال چنین چیزی هم وجود ندارد.

ایشان فرموده است که در ضمانات، شخص ضامن مالیت شیء است. مالیت شیء به معنای ارزش شیء است. به عبارت دیگر وقتی یک شیء تلف شد، شخص ضامن مالیت و ارزش آن شیء است و ارزش آن شیء به عهده‌ی شخص ضامن است.

احدی به این معنایی که ایشان می‌فرمایند، قائل نشده است، مثلاً اگر انسان فرش یک دهاتی و شخص بی‌سواد را تلف کرده باشد، آیا می‌تواند برای جبران آن یک جواهر به ارزش آن فرش را به او بدهد؟! آیا ضامن می‌تواند بگوید که این جواهر را برای جبران فرشی که تلف شده است، قبول کن و مالک هم حق نداشته باشد که قبول نکند؟!

هیچ کس قائل به چنین چیزی نشده است و ضامن باید قیمت یا مثل آن را بدهد و اینطور نیست که برای جبران شیء تلف شده هر چه که دلش بخواهد به مالک بدهد.

آقای نائینی خیلی روی این مطلب بحث کرده و به این طرف و آن طرف زده است، در حالی که چنین چیزی در کار نیست و اگر بگوییم که شخص ضامن مالیت اشیاء است، مراد نقدین است. آقای خوئی هم این مطلب را ردّ کرده است، ولی اصلاً جایی برای عنوان کردن این مطلب وجود ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

حکم شک در مثی و قیمی (دوران امر بین تخییر و تعیین) 92/07/09

موضوع: حکم شک در مثی و قیمی (دوران امر بین تخییر و تعیین)

اگر تصور تخییر به نحو واجب مشروط در مقابل واجب تعیینی باشد، قهراً در اینجا که امر مشتبه بین تعیین و تخییر است، چون امر مشروط به ترک دیگری است، اگر تعیین را انتخاب بکند، امر دارد، اما در صورتی که دومی را بجا بیاورد، امر نداریم و جریان اصل برائت بر اساس این مبنی، خیلی ساده است مثل جایی که ابتداءً نمی‌دانیم تکلیفی وجود دارد یا نه. مثلاً ما نمی‌دانیم که امر به اکرام زید علی نحو التعیین است، یا امر به اکرام زید با ترک اکرام عمرو است. ما نمی‌دانیم که امر به اکرام زید، امر تخییری است یا امر تعیینی. در صورتی که امر علی نحو التخییر باشد، واجب مشروط است و در صورتی که امر علی نحو التعیین باشد، واجب مطلق است. اگر واجب مشروط به ترک اکرام عمرو باشد و ما عمرو را اکرام بکنیم، امری در کار نیست و نسبت به زید هم نمی‌دانیم که آیا امر تعیینی دارد یا نه و چون ابتداءً نمی‌دانیم که زید امر دارد یا نه، اصل برائت را جاری می‌کنیم. به عبارت دیگر اینجایی که نمی‌دانیم امر تعیینی است یا تخییری، مانند شک ابتدائی است، زیرا اگر امر تخییری باشد، زیرا امر مشروط به ترک عِدل دیگر است، در شک نسبت به امر تعیینی هم مانند مصادیق غیر اقل و اکثر برائت جاری می‌شود.

و اما بر اساس مبنای مرحوم آخوند که می‌فرماید واجب مشروط نیست، واجب تعیینی هم نیست، بلکه هر کدام از طرفین یک سنخی از وجوب هستند و اگر شخص یکی از این دو را بجا آورد، دیگری ساقط می‌شود و اینطور نیست که امر به جامع تعلق گرفته باشد یا واجب مشروط باشد، بر اساس این مبنی اگر ما شک کردیم که به نحو واجب تعیینی است یا نه نحو واجب تخییری، اصل وجوب بر ذمه‌ی شخص قطعی است و فقط نمی‌دانیم که آیا با اکرام به یکی از زید و عمرو، وجوب ساقط می‌شود، یا به نحو تعیین است. در نتیجه شک ما در این است که آیا با اکرام عمرو، امری که متوجه زید شده است، ساقط می‌شود یا نه؟ امر متوجه اکرام زید شده است، اما شک داریم که سقوط این امر به چه نحوی می‌باشد.

مقتضای اصل در شک در سقوط عبارت از اشتغال است نه برائت. البته اختلاف در انظار موجب اختلاف در نتایج می‌شود، ولی ممکن است کسی بگوید که منشأ شک در سقوط، شک در ثبوت است و اگر نسبت به شک در ثبوت اصلی جاری نشد، آن وقت می‌توانیم قاعده‌ی اشتغال را جاری کرده و بگوییم که باید شخص احتیاط بکند، اما در اینجا شک ما در این است که امر تعیینی است یا تخییری و این را هم می‌دانیم که امر تعیینی یک نحوه تضیّق خاصی دارد که در امر تخییری چنین تضیّقی وجود ندارد و حدیث رفع هم هر چیزی را که ضیق و کلفت است را بر می‌دارد و بر همین اساس با توجه به اینکه امر تعیینی یک کلفت و ضیق زائدی دارد، حدیث رفع آن را بر می‌دارد. پس بنابراین اگر کسی قائل به این باشد که حدیث رفع تضییق را بر می‌دارد، أی تضییقٍ کان، این تضییق را هم بر می‌دارد و قهراً منشأ شک در سقوط، شک در ثبوت خواهد بود که با حدیث رفع می‌گوییم که چنین تضییقی به حکم شرع در کار نیست و قهراً تکلیف ساقط می‌شود و لازمه‌ی رفع تضییق عبارت از سقوط است.

پرسش: ... پاسخ: امر قطعاً متوجه به هر دو شده است، ولی نمی‌دانیم که این امر، امر تعیینی است - که ضیق دارد - یا امر تخییری است که این ضیق را ندارد و ما می‌گوییم که آن ضیق برداشته شده است.

پرسش: ما بعد از بجا آوردن عدل تخییر شک کردیم که آیا این امر تخییری یا تعیینی؟

پاسخ: نه، از اول نمی‌دانیم که تعیینی است یا تخییری و بنابراین ضیق برداشته می‌شود و مشکلی وجود ندارد.

مطلب دیگر عبارت از این است که ما دیروز یک اشتباهی کردیم و منشأ این اشتباه هم کلام شهید اول در غایة المراد بود. غیر از مرحوم آخوند، سایر آقایان در حاشیه بحث کرده‌اند که در اینجا مسئله‌ی دوران امر بین متباینین است و مسئله‌ی تعیین و تخییر در اینجا اصلاً مطرح نیست و بعد هم به شیخ اشکال کرده‌اند که چرا ایشان در اینجا مسئله‌ی تعیین و تخییر را آورده است؟!

ما عرض کردیم که از کلام غایة المراد اینطور استفاده می‌شود که این مسئله خلافی است و بعضی‌ها بر خلاف مشهور قائل به این هستند که در قیمیات، شخص مخیر بین مثل و قیمت است و هم می‌تواند مثل را بدهد و هم می‌تواند قیمت را بدهد.

مرحوم آخوند هم البته می‌فرمایند که یک تصوری در باب قیمیات هست که دادن قیمت از باب ارفاق است والا اگر کسی مثل را بدهد، مجزی است و شاید بهتر هم همین باشد که مثل را بدهد که قهراً با این حساب احتمال تخییر در مسئله می‌آید که نمی‌دانیم مثل تعیّن دارد، یا قیمت.

منتهی ما دیروز بجز مرحوم آخوند به غایة المراد هم این قول را نسبت دادیم که کلام شهید اول برای ما مفهوم درستی ندارد. ایشان عبارت ابن‌جنید را اینطور نقل می‌کند که «إن تلف المغصوب دفع قیمته أو مثله إن رضی صاحبه»، بعد هم خودش می‌فرماید که «و لعلّه یرید به القیمی»، یعنی در این مسئله که راجع به مغصوب تلف شده است، مقصود ظاهراً مغصوبِ قیمی است.

در ادامه هم می‌فرماید که «فإنّ فی ضمانه بالمثل خلافاً و ظاهر مذهب الشیخ المحقّق فی بعض المواضع ضمانه بالمثل و المشهور خلافه».

ما از این عبارت ایشان اینطور استفاده کرده بودیم که بعضی‌ها در باب قیمی قائل به این هستند که مثل هم می‌شود داد و این عبارت «ضمانه بالمثل» را حمل بر مطلب خلاف مشهور می‌کردیم، ولی بعد متوجه شدیم که اصلاً فرمایش شهید اول برای ما غیر قابل مفهوم است، زیرا ایشان می‌خواهد بگوید که با توجیه و حملی که ما نسبت به کلام ابن‌جنید داریم، یک قول غیر مشهوری در قیمی پیدا می‌شود، ولی اینطور که ایشان کلام ابن جنید را معنی می‌کند، عین قول مشهور است!

تعبیر ایشان این است که در قیمی، انسان باید یا قیمت را بدهد و یا در صورتی که صاحب مال راضی شد، می‌تواند مثل را هم بدهد. اگر مراد این باشد، مشهور هم قائل به همین مطلب هستند و همانهایی که در قیمی قائل به قیمت هستند، در صورت رضایت مالک نسبت به مثل، هیچ کدام نمی‌گویند که خلاف شرعی انجام شده است. همه‌ی مشهور قائل به این مطلب هستند و اختلافی در اینجا وجود ندارد. حال ما نمی‌دانیم که ایشان چطور این مطلب را به عنوان یک قول غیر مشهور تلقی کرده و اینطور فرموده است؟!

خلاصه اینکه توجیه عبارت ایشان یک قدری مشکل است. البته علامه حلی عین عبارت را نقل کرده است و در عین عبارت یک معنای محصّلی وجود دارد.

پس بنابراین در این مسئله احتمالاتی وجود دارد که یکی از این احتمالات تخییر ضامن است، ولی مراد شیخ از تخییر در اینجا غیر از آن چیزی است که علامه در مختلف از ابن‌جنید نقل کرده و بعد هم خودش نظر داده است.

علامه در مختلف کلام ابن جنید را اینطور نقل می‌کند: «قال ابن الجنید: فان استهلک الغاصب العین المغصوبة کان ضامناً لها لصاحبها، إمّا أرفع قیمة کانت لها منذ یوم غصبها الی أن هلکت، أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک».

علامه بعد از نقل کلام ابن جنید می‌فرماید: «و هذا یشعر بإیجاب أحد الأمرین فی المثلی».

عبارت ابن جنید را سه گونه می‌توانیم معنی کنیم: یک معنی عبارت از این است که شخص یا باید «أعلی القیم» را بدهد، یا مثل را در صورتی که صاحب مال مثل را اختیار بکند. یعنی اگر صاحب مال تخییر ضامن را اختیار کرد و مختار صاحب مال این بود که ضامن احد الامرین را بدهد، در این صورت جایز است که ضامن یکی از این دو را انجام بدهد و انتخاب هر کدام از دو امر وابسته به اختیار ضامن است. از این معنی اختیار ضامن استفاده می‌شود، منتهی در یک صورت هم مالک می‌گوید: مثل را به من بده و تهیه‌ی مثل هم برای ضامن مشکل است و در عین حالی که می‌تواند با زحمت مثل را تهیه بکند، «أعلی‌القیم» را به مالک بدهد.

این عبارت با این معنی به بحث ما مرتبط می‌شود.

یک معنای دیگر عبارت از این است که مراد تنویع است، نه تخییر و احتمالاً علامه هم اینطور فهمیده است. به عبارت دیگر اگر مالک مثل را تقاضا کرد، وظیفه‌ی ضامن عبارت از دادن مثل است و در غیر این صورت باید قیمت داده شود. البته ایشان تفسیری به خصوص قیمی نکرده است و در مثلی یا قیمی امر مربوط به مالک است و اگر مالک مطالبه‌ی مثل بکند، ضامن باید مثل را تهیه بکند و اگر مطالبه نکند، باید «أعلی القیم» را بدهد و این «أو» در اینجا تخییری نیست، تنویعی است.

یک معنای دیگر، عبارت از این است که بگوییم: «أو المثل لها إن اختار صاحبها ذلک» به این معنی است که جایز است شخص «أعلی القیم» را بدهد و عِدل دیگر هم عبارت از این است که صاحب مال، مثل را بخواهد که در این صورت جواز پیدا می‌شود، نه اینکه تعیّن پیدا بکند و به عبارت دیگر اگر صاحب مال مثل را خواست، دادن مثل هم جایز می‌شود. «أعلی القیم» هم برای او جایز است.

خلاصه اینکه از عبارت ایشان ممکن است تخییر استفاده بشود، ولی تخییری که شیخ می‌خواهد ادعا کند، تخییر مطلق است، نه تخییر در فرض اینکه صاحب مال مثل را اختیار کرده باشد.

پس بنابراین ما قائلی بر تخییر در فرض اختیار مثل پیدا نکردیم.

شیخ انصاری اشاره به اقوال نمی‌کند و بالذات می‌فرماید که احتمالاتی در کار هست. بحث ایشان در این است که لولا الاجماع، چه حکمی در این مسئله خواهد بود. البته ممکن است که کسی بگوید: من صغرای اجماع را قبول ندارم. حال بحث در این است اجماع تحقق پیدا کرده باشد یا نکرده باشد، این مسئله چه حکمی دارد؟ ایشان وارد نقل خلاف نمی‌شود و به این فرضی وارد بحث می‌شود که اگر اجماعی در کار نباشد، ادله در اینجا چه چیزی را اقتضاء می‌کند؟

اگر ما باشیم و ادله، همین است که شیخ می‌فرماید و یک طورش عبارت از این است که در قیمی و مثلی، باید مثل داده شود. حتی در قیمی هم باید مثل داده شود، منتهی چون تهیه مثل در باب قیمی مشکل است و حرجی است، شارع الزام به دادن مثل نکرده است.

قبلاً هم عرض کردیم که در باب حرج دو نظریه وجود دارد: یک نظریه عبارت از این است که در صورت حرجی شدن، جایز نیست انسان خودش را به حرج بیاندازد، نظر دیگر هم این است که لازم نیست خودش را به حرج بیاندازد، اما اگر خودش را به حرج انداخت، خیلی هم خوب هست.

شاید آقای نائینی از آیه‌ی شریفه‌ی یُریدُ اللّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ تعیّن یسر را استفاده کرده باشد که خداوند اراده‌ی یسر به شما کرده و از شما یسر را می‌خواهد.

قهراً در اینجا این مسئله مطرح می‌شود که اگر ما شک در مثلی یا قیمی بودن داشتیم، کدام یک از نظرات درست است، قهراً دوران بین تعیین و تخییر می‌شود.

همه‌ی این بحثها لولاالاجماع است و احتمال تخییر در این صورت، احتمال خیلی بجایی است که مرحوم آخوند هم نظرش همین است که ایشان می‌فرمایند.

ممکن است کسی بگوید که تعیین قیمت در قیمی از باب ارفاق است و طبق آنچه که ما عرض کردیم، به جهت وجود حرج نسبت به تهیه‌ی مثل، ارفاقاً مجاز به قیمت می‌باشد. دیگر تعیین از این استفاده نمی‌شود و مراد عبارت از این است.

پس بنابراین شیخ اول مطلب را فرض کرده و می‌فرماید که ممکن است ما قائل به برائت بشویم، یا از باب اقل و اکثر که قبلاً عرض کردیم، یا از غیر باب اقل و اکثر که در متعارف شکی که انسان ابتداءً می‌کند، برائت جاری می‌شود، زیرا اگر تخییر به معنای واجب مشروط باشد، امر ساقط است و اصل برائت را جاری می‌کنیم.

شیخ می‌فرماید اینکه اصل اقتضاء برائت می‌کند، در صورتی است که اجماعی در کار نباشد، «لولاالاجماع»، ولی در فرض وجود اجماع باید بگوییم که مالک هر کدام را انتخاب کرد، ضامن باید همان را تسلیم بکند، زیرا دوران بین متباینین است و یا تعییناً باید مثل را بدهد یا باید تعییناً قیمت را بدهد و برای اینکه ذمه‌اش بری بشود، باید احتیاط بکند و طبق رضای مالک عمل بکند.

این طبق قاعده‌ی اصولی بود. علاوه بر این ایشان می‌فرماید که قاعده‌ی «علی الید» اقتضای اشتغال در اینجا می‌کند، زیرا «علی الید» می‌گوید که شیء مأخوذ در عهده‌ی شخص است و او عهده‌دار این عین است و سقوط این عهده‌داری به حکم عقل یا شرع به دادن قدر متیقن است و در این صورت عهده‌داری او ساقط خواهد شد، ولی در صورتی که قدر متیقن را - که آن چیزی است که طرف راضی به آن است - نداد و یک فرد دیگری را داد، در این صورت نمی‌دانیم که وقتی با تلف شدن عین، «علی الید» نسبت به قدر متیقن تخصیص خورده است، آیا تخصیص زائد بر قدر متیقن هم خورده است و مازاد بر تخصیص نسبت به قدر متیقن، تخصیص دیگری هم خورده است یا نه؟

«علی الید ما اخذت» ابتداءً می‌گفت که شخص باید عین را اداء بکند و در صورت تلف با توجه به اینکه امکان برگرداندن عین وجود ندارد، قهراً عموم «علی الید» به قدر متیقن تخصیص خورده است و نسبت به زائد بر قدر متیقن شک داریم که تخصیصی خورده است یا نه و بر این اساس ایشان می‌فرمایند که باید طبق قاعده‌ی اشتغال قائل به احتیاط شویم و لازم است که ضامن طبق نظر مالک عمل بکند.

بعد ایشان می‌فرماید که این بحث بر فرض وجود اجماع بر ابطال تخییر ضامن است، در ادامه هم می‌فرماید که ممکن است که بگوییم: ما از ابتداء هم احتیاج به اجماع نداشته باشیم و بگوییم که در دوران امر بین تعیین وتخییر، تعیین مقدم بر تخییر است.

ایشان در رسائل هم در دوران بین تعیین و تخییر، تعیین را ترجیح داده و احتیاط را لازم دانسته است.

حکم شک در مثلی و قیمی 92/07/10

موضوع: حکم شک در مثلی و قیمی

بحثهای دیروز در احتمال تخییر ضامن بین مثل و قیمت بود. اگر امر دائر بین تعیین و تخییر شد، بحث کلی اصولی این بود که باید برائتی باشیم یا اشتغالی.

ما در میان اقوال، قول صریح بر تخییر پیدا نکردیم و فقط همین عبارت ابن‌جنید است که بنابر یکی از سه احتمال موجود، دلالت بر تخییر دارد. البته این احتمال در قول ایشان، احتمال ضعیفی است و ناظر به این معنی است که شخص ضامن احدالامرین، یا أعلی القیم و یا مثل است، منتهی به این شرط که مالک او را مخیّر بین این دو امر قرار داده باشد.

پس بنابراین قول به تخییر بر اساس یکی از احتمالاتی است که در عبارت ابن‌جنید وجود دارد و عبارت از این است مالک ضامن را مخیّر بین این دو قرار داده باشد و ما در میان اقوال کسی را پیدا نکردیم که ابتداءً قائل به این باشد که چنین تخییری برای ضامن وجود داشته باشد، ولی این احتمال، ثبوتاً یک معنای محتملی است و در صورت نبود اجماعی که متصل به زمان معصوم باشد، می‌توان آن را در نظر گرفت. اما در صورتی که اجماع متصل به زمان معصوم بر خلاف این احتمال باشد، در نتیجه این احتمال دفع می‌شود.

حال ما بر اساس اینکه این احتمال مندفع است - که آقایان محشیین هم بر همین مبنی بحث کرده‌اند - و احتمال تخییر وجود ندارد، بلکه شخص ضامن احدالامرین علی نحو التعیین است، باید بررسی کنیم که آیا ضامن مثل است یا قیمت و خلاصه اینکه مکلف در اینجا چه تکلیفی دارد؟

در ابتدای امر آنچه که به نظر می‌رسد، عبارت از این است که در دوران امر بین متباینین و تردد مکلف‌به بین امرین، شخص باید احتیاط بکند و مثلاً اگر یکی از دو اناء نجس بود، باید احتیاط کرده و از هر دو اجتناب کند. این طبق قاعده‌ی اولی است، منتهی مرحوم سید در عروه و برخی آقایان دیگر می‌فرمایند که در امور مالی، بنای فقهاء بر احتیاط نیست، مثلاً اگر دو چیز نزد زید بود که یکی از آنها مال عمرو است و نمی‌داند کدام یکی از این دو مال عمرو است، اقتضاء احتیاط این است که هر دو را به عمرو بدهد، اما آقایان می‌فرمایند که چه چنین چیزی لازم نیست، حال یا به دلیل اجماع، به این معنی که هر چند اصل اولی در اینجا احتیاط است، ولی این اصل بالاجماع مندفع است، یا اینکه بگوییم: در عین حالی که وظیفه‌ی اولی در اینجا احتیاط است، ولی «لاضرر» می‌گوید که لازم نیست شما متضرر بشوید و خلاصه اینکه قهراً موافقت قطعیه با اجماع یا «لاضرر» مندفع است.

آقای خوئی در اینجا می‌فرمایند که وجه تخییر مالک در اینجا - با اینکه مسئله‌ی دوران امر بین المتباینین است - عبارت از این است که با اجماع یا «لاضرر» موافقت قطعیه برداشته می‌شود و موافقت احتمالیه هم با هر کدام از مثل و قیمت حاصل می‌شود.

بعضی‌های دیگر هم می‌گویند که اگر با اجماع احتیاط ضامن مرتفع بشود، ما به قاعده‌ی اشتغال عمل می‌کنیم و قهراً در اینجا تخییر برای مالک خواهد بود، نه ضامن.

بعد آقای خوئی می‌فرمایند که اگر قرار شد در اینجا احتیاط نباشد، امر منحصر در این نیست که یا برائتی باشیم یا اشتغالی، بلکه ممکن است که قائل به شق ثالث یا رابعی بشویم، مثل اینکه مشکل با قرعه حل بشود و یا اینکه قائل به صلح قهری بشویم که طرفین ملزم به مصالحه باشند و معمولاً در صلح‌های قهری اطراف شبهه را تنصیف می‌کنند که در اینجا نصف از مثل باشد، نصف هم از قیمت.

پس بنابراین اینطور نیست که بگوییم امر مردد بین برائت و اشتغال، یا تخییر مالک و تخییر ضامن است.

البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که اگر احتیاط مندفع شد و ما شک در مثل و قیمت داشتیم، به دو دلیل باید مثل را اختیار بکنیم و مثل معیَّن است: یکی «علی‌الید» و دیگری بنای عقلاء. «علی‌الید» حکم می‌کند شیئی که تحویل داده می‌شود، باید با همان خصوصیاتش تحویل داده شود از جهت جنس و مالیت و بنابراین تا ممکن است، باید خصوصیات جنسی که ضامن به مالک می‌دهد، منطبق بر خصوصیات تالف باشد.

و اما قطع نظر از دلیل شرعی، بنای عقلاء بر این است که ضامن باید در حد امکان شیء را بجنسه و نوعه و صنفه به مالک تحویل بدهد.

این فرمایشی است که آقای خوئی در حول و حوش این مسئله بیان فرموده‌اند، ولی در قسمتهای مختلف کلام ایشان جای بحث وجود دارد.

یک از این بحث‌ها عبارت از این است که اجماع یا «لاضرر» می‌گوید که لازم نیست ضامن هم مثل را بدهد و هم قیمت را و اجماع بر عدم لزوم این کار است، ولی اینکه ضامن رضایت مالک را جلب کرده و بر اساس نظر او بخواهد عمل بکند، هیچ اجماعی بر خلاف این کار وجود ندارد. می‌توانیم بگوییم که هر چند لازم نیست ضامن هم مثل را بدهد و هم قیمت را، ولی وظیفه‌ی او عبارت از این است که مالک را راضی کرده و طبق اختیار او عمل بکند و نه اجماعی بر خلاف این مطلب وجود دارد و نه «لاضرر» آن را نفی می‌کند.

البته ممکن است که مالک با انتخاب یکی از اینها ضرر کرده باشد، ولی این ضرر با اختیار خودش بوده است و مشکل «لاضرر» در اینجا پیدا نمی‌شود. اگر تخییر به مالک داده شود، اشتغال هم اقتضاء می‌کند که شخص وظیفه‌ی ردّ عین را داشته باشد و همین که مالک را راضی کرده باشد، کفایت می‌کند.

پس بنابراین طبیعت قضیه عبارت از این است که ضامن مسئله را به مالک ارجاع بدهد و او هر کدام از مثل یا قیمت را اختیار کرد، همان را به او تحویل بدهد.

اشکال شیخ عبارت از این است که همانطوری که ضامن نمی‌داند کدام یک از این دو را باید به مالک تحویل بدهد و مطلب محل اشکال است، مالک هم اگر بخواهد هر یک از این دو را انتخاب بکند، با اینکه نمی‌داند کدام یک حق اوست، باز هم مسئله مشکل خواهد بود، مثل اینکه زید نمی‌داند این مالی که هست، مال خود اوست یا متعلق به عمرو است و نمی‌داند کدام یک از این دو را انتخاب بکند. در این نوع مشکلات معمولاً حکم به صلح قهری داده می‌شود و باید نصف از این مال با نصف از مال دیگر به عمرو داده بشود، یا اینکه با قرعه مشکل حل می‌شود. پس طبق فرمایش شیخ، مشکل تخییر نسبت به هر دو طرف ضامن و مالک، وجود دارد.

البته اگر بخواهیم ابتداءً قائل به تخییر مالک یا ضامن بشویم، این اشکال پیدا خواهد شد که چنین اختیاری از کجا آمده است؟! و مسئله‌ی صلح و قرعه و امثال آن پیش می‌آید، ولی اگر بر اساس قاعده‌ی اشتغال بگوییم که ضامن باید به مالک بگوید که هر کدام را شما اختیار کردید، من حرفی ندارم، مشکل و محذوری وجود نخواهد داشت. وظیفه‌ی ضامن این است که اشتغال یقینی را رفع بکند و رفع این اشتغال هم در این است که ضامن به مالک اختیار انتخاب مثل و قیمت را بدهد و بر اساس انتخاب مالک، ذمه‌ی خود را فارغ بکند. پس بنابراین این اشکالی که ایشان فرمودند، پیش نخواهد آمد تا ما به سراغ صلح قهری و یا قرعه برویم.

پرسش: شیخ می‌گوید که مقتضای قاعده اشتغال ردّ مثل است نه تخییر!

پاسخ: نه، آن یک بیان دیگری غیر از قاعده اشتغال است که نمی‌دانیم مثل است یا قیمت است که ایشان مثل را اختیار کرده است. آقای خوئی هم به دو دلیل علی الید و بنای عقلاء استناد کرده است و بحث قاعده‌ی اشتغال نیست.

قاعده‌ی اشتغال اقتضاء می‌کند که ضامن مالک را راضی بکند، ولی اگر این کار را نکند، یا قرعه است و یا صلح قهری، اما طبیعی قضیه عبارت از این است که یکی از مثل و قیمت را اختیار بکند و این کار مشکلی نیست.

اما اینکه آقای خوئی می‌فرمایند که «علی الید» اقتضای مثل می‌کند، خیلی از ایشان عجیب است، زیرا ایشان کمی قبل از این چند بار به این مطلب تصریح کرده است که حتی اگر «علی الید» را هم بپذیریم و به آن اشکال نکنیم، (ایشان علی الید را ضعیف می‌داند و عمل مشهور را هم در اعتبار آن بی فایده می‌داند) از «علی الید» ضمان مثل استفاده نمی‌شود. ایشان از نظر دلالت «علی الید»، مکرر با شیخ موافقت کرده و می‌فرماید که «علی الید» راجع به ردّ عین است و نسبت به منافع قابل أخذ نیست و از ذیلش استفاده می‌شود که راجع به منافع نیست.

ایشان منکر قاعده‌ی ید است و می‌فرماید که ید اصل ضمان را ثابت می‌کند، نه اینکه ضمان مثل را اثبات بکند به این معنی که با این قاعده اصل ضمان ثابت می‌شود، اما اوصاف ضمان - مانند مثل بودن ضمان - از این قاعده استفاده نمی‌شود.

خلاصه اینکه وقتی ایشان دلالت قاعده را انکار می‌کند، چطور در مشتبه می‌فرماید که به اقتضای «علی الید» باید مثل را بدهد؟! این خیلی عجیب است.

و اما نسبت به بنای عقلاء هم باید بگوییم که بر فرض که این بنا را بپذیریم که علی نحو العام هم در مثلی و هم در قیمی باید مثل داده شود، (هر چند که نمی‌شود این بنا را اثبات کرد) ولی شرع مقدس در قیمیات این بناء را ردع کرده است و به این عام تا جایی تمسک می‌شود بکنیم که تخصیص نباشد و هر جا که تخصیص ثابت شد، از عام رفع ید می‌کنیم. پس بنابراین عام اولی مثل را اقتضاء می‌کند، ولی با دلیل شرعی موارد قیمی از تحت عام خارج شده است و قهراً اگر در موردی شک کردیم که مخصص است یا نه، تمسک به عام، تمسک در شبهه مصداقی خواهد بود.

این یک نظریه بود، نظریه‌ی دیگری که خود آقای خوئی می‌فرمایند عبارت از جریان استصحاب عدم ازلی است. ایشان می‌فرمایند که این مخصص قبل از وجودش که تخصیص نخورده بود، بعد از وجودش نمی‌دانیم که آیا مخصص عام واقع شده است یا نه؟ در اینجا استصحاب عدم ازلی را جاری می‌کنیم. روش ایشان این است.

بنابراین ولو شرع در قیمیات فرموده که باید قیمت داده شود، ولی در جایی که مورد شک است، عدم ثبوت قیمت را به صورت استصحاب عدم ازلی جاری می‌کنیم.

البته ما استصحاب عدم ازلی را درست نمی‌دانیم، زیرا خلاف عرف است، ولی اگر این استصحاب را هم درست بدانیم، عرض ما این است که ایشان عمومات لفظی مانند «علی الید» و «لا یحلّ مال امرئ» و «من اتلف مال الغیر» را منکر شده است و اما در بنای عقلاء هم که شرع با آن موافقت کرده است، عام و خاصی وجود ندارد و در نتیجه نمی‌دانیم که موضوع قیمی است یا مثلی و همچنین نمی‌دانیم که استصحاب عدم ازلی روی قیمی و غیر قیمی رفته است، یا روی مثلی و غیر مثلی و می‌توانیم مثلیت را هم با عدم ازلی نفی کنیم و خلاصه اینکه لفظی در کار نیست که بر اساس آن مثلی یا قیمی را موضوع قرار بدهیم و خلاصه اینکه تفاوت بین مثلی و قیمی از جهت حکم شرع است و الا بر اساس بنای عقلاء کلی است و این شرع است که به دو قسمت تقسیم کرده است.

پس بنابراین بر فرض صحت استصحاب عدم ازلی، در اینجا نمی‌دانیم که این استصحاب به قیمی و غیر قیمی می‌خورد یا به مثلی و غیر مثلی و در نتیجه نمی‌شود به آن تمسک کرد.

خلاصه اینکه آقای خوئی با تمسک به این وجوه در مورد مشکوک، حکم به دادن مثل می‌کند، ولی این وجوه، وجوه تامی نیست و می‌شود مقتضای قاعده را به این شکل بیان کرد که باید ضامن مثل را بدهد، زیرا مثل اقرب به ادای شیء است و اما کفایت قیمت در اینجا از باب اجماع یا قاعده‌ی حرج است، به این معنی که اگر در قیمیات هم دادن مثل واجب باشد، موجب حرج است. پس بنابراین قاعده‌ی مقتضی و مانع اقتضاء می‌کند که ما مثل را بدهیم، زیرا نزدیکتر به تالف است و در درجه‌ی اول باید این کار را کرد، منتهی گاهی این اقرب در بعضی از موارد حرجی است و شارع در اثر تزاحم این دو، یکی را رفع کرده است. حال اگر ما شک کردیم که عنوان مزاحم ملاک هست یا نه، اصل اولی عقلائی این است که به طرفی که ملاک مسلَّم دارد، اخذ شود و در اینجا هم در درجه‌ی اول حق این است که مثل داده شود. به عبارت دیگر در اینجا نمی‌دانیم که آیا این مورد هم حرجی است یا نه و ملاک حرج مشکوک است، اصل عقلائی حاکم بر این است که به ملاک ثابت، که اقربیت به تالف است، اخذ بکنیم.

مثلاً غیبت و ایذای مردم حرام است، ولی گاهی این افعال حرام با یک مصلحتی تزاحم پیدا می‌کند و در موردی که ما شک در پیدایش این مصلحت داشته باشیم که تزاحم با حرمت غیبت و ایذای مؤمن داشته باشد، در اینجا باید به همان ملاک ثابت حرمت اخذ بکنیم.

پس بنابراین در مواردی که مثلی و قیمی مشکوک است، شخص باید مثل را به مالک اداء بکند.

حکم بالا رفتن قیمت مثل 92/07/13

موضوع: حکم بالا رفتن قیمت مثل

یکی از فروع مسئله این است که اگر مثلی که شخص ضامن است، به چند برابر قیمت پیدا بشود، آیا لازم است که آن را تهیه و به مالک بدهد، یا نه؟

علامه در قواعد نسبت به این مسئله اظهار تردید کرده است که آیا لازم است مِثل را بخرد ولو به أضعاف قیمت یا نه؟ ولی در تذکره این مسئله را عنوان و دو وجه برای آن ذکر فرموده است: یک وجه این است که باید شخص مثل را به هر قیمتی بخرد و به مالک بدهد، وجه دیگر هم عبارت از این است که لازم نیست مثل را تهیه بکند و اگر قیمت یوم التلف را بدهد، کفایت می‌کند. البته عامه هم مثل شافعی این مسئله را عنوان کرده‌اند.

شیخ می‌فرماید: مناسب است که یک فرع دیگری را هم در اینجا ذکر کنیم و آن عبارت از این است که گاهی بالا رفتن قیمت در اثر قیمت سوقیه است و به عبارت دیگر در اثر احتیاج مردم یا کم بودن جنس، قیمت بازار بالا رفته است و گاهی هم بالا رفتن قیمت در اثر قیمت سوقیه نیست.

در قسم اول ممکن است که جنس زیاد باشد، ولی به جهت احتیاج مردم، قیمت بالا رفته باشد و در گذشته به جهت اینکه خیلی مورد احتیاج نبوده است، ارزش چندانی نداشته است، یا اینکه به جهت کم شدن جنس، قیمت بالا رفته باشد.

شیخ می‌فرماید که در قسم اول خلافی نیست که باید مثل را تهیه و به صاحبش ردّ کند و در کتاب خلاف، تعبیر به «بلاخلافٍ» شده و در مبسوط هم دعوای اجماع شده است.

البته در حاشیه نوشته شده است که در اکثر نسخ، این مطلب مبسوط ذکر نشده است، منتهی امکان دارد که گاهی چیزهایی بر نسخه‌ی اول تجدید نظر و اضافه شده باشد و یا اینکه شاید بعضی‌ها دیده‌اند که این مطلب در مبسوط وجود دارد و آن را در حاشیه اضافه کرده‌اند. خلاصه اینکه شیخ در مبسوط دعوای اجماع می‌کند که بالاتر از«بلاخلاف» است. البته ممکن است که ابتداءً به ذهن بیاید که فرض ترقی سوقیه روشن نیست و عبارت نقل شده صراحتی در این مطلب ندارد، ولی هم در خلاف و هم در مبسوط در ذیل این بیان، مطلبی وجود دارد که کالصریح در این است که شیخ طوسی در این مسئله ناظر به اختلاف زمان بوده است، زیرا ایشان می‌فرماید که گاهی مثلی است و باید ضامن مثل را تهیه کند و گاهی هم قیمی است و باید «أعلی القیم» از زمان غصب تا زمان تلف را در نظر بگیرد. با توجه به این مطلب می‌توانیم بگوییم که شیخ در هر دو کتاب بالا و پایین رفتن قیمت را ملاحظه کرده است و قهراً با وجود این ذیل، مطلب بالا مانند صریح در این خواهد بود که باید شخص به هر قیمتی مثل را تهیه و به مالک بدهد. در اینجا مسئله‌ی «أعلی القیم» مطرح نیست و باید شخص مثل را به هر قیمتی تهیه و به صاحبش بدهد و مثل تبدیل به قیمت نمی‌شود.

این تقریباً کالصریح است، منتهی یک مطلب دیگری که در اینجا هست، عبارت از این است که مورد کلام شیخ در خلاف و مبسوط، غاصب است، نه مقبوض به عقد فاسد. کسی که شیئی را غصب کرده است و بعد هم آن شیء تلف شده است، باید به هر قیمتی مثل را به مالک بدهد، زیرا غاصب «یؤخذ بأشق الاحوال» و به جهت غصبی که کرده است، باید کتکش را هم بخورد، ولی مورد بحث ما در فروع مسئله‌ی مقبوض به عقد فاسد است، نه راجع به غصب. شیخ انصاری کلام خلاف و مبسوط را به عنوان «بلاخلاف» و دعوای اجماع برای مقبوض به عقد فاسد بیان کرده است، در حالی که کلام خلاف و مبسوط راجع به غصب است، نه مقبوض به عقد فاسد.

به نظر می‌رسد که ایشان با استناد به کلام ابن ادریس اینطور نتیجه‌گیری کرده باشد. قبلاً عرض کردیم که ابن ادریس می‌گوید که مقبوض به عقد فاسد، بجز گناه در همه‌ی احکام شبیه به غصب است و ایشان هم از همین مطلب ابن ادریس می‌خواهند ادعاء بکنند که اینجا هم حکم غصب را دارد.

یک احتمال دیگر هم عبارت از این است که ایشان با توجه به اجماع به عدم فصل، اینطور تعبیر کرده باشند. کأن نظر ایشان این است که فصلی بین غصب و مقبوض به عقد فاسد نیست.

پس بنابراین یا ایشان به اجماع منقول ابن ادریس اعتماد کرده است که این اعتماد ایشان بر اجماع منقول، منافاتی با ابطال حجیت اجماع منقول در رسائل ندارد، زیرا ممکن است که ایشان بر اساس انسداد قائل به حجیت اجماع منقول شده باشد، در حالی که در رسائل به عنوان ظنّ خاص آن را نفی کرده است، نه به عنوان ظن مطلق.

البته به نظر می‌رسد که این ادعای شیخ، چه بر اساس عدم قول به فصل و چه بر اساس اعتماد بر اجماع منقول، تمام نباشد و علامه هم در تذکره نسبت به جایی که ترقی قیمت حاصل شده است، دو وجه ذکر می‌فرماید: یکی از این دو وجه عبارت از این است که بگوییم: همانطوری که اگر کسی مال کسی را غصب کرد و قیمت آن مال بالا رفت، باید متحمل ضرر شده و آن شیء را تهیه و به مالکش بدهد، در این صورت هم که ملک طرف در دست او تلف شده است، باید مثل را ردّ بکند، حتی اگر این کار خرج زاید داشته باشد. به عبارت دیگر همانطوری که باید شخص عین را ردّ بکند، ولو اینکه خرج داشته باشد، در اینجا هم باید مثل را ردّ بکند، هر چند که در ردّ آن متحمل خرج زاید بشود. این وجه لزوم تهیه مثل است. علامه در ادامه می‌فرماید که ممکن است ما بین عین و مثل فرق بگذاریم، زیرا در غصب خلاف کرده و ملک دیگری را برداشته است و باید کتکش را هم بخورد، اما در مثل، غصبی صورت نگرفته است و تعدی راجع به عین است، نه مثل و بنابراین ممکن است که ما بین صورت تعدی و غیر تعدی فرق بگذاریم.

این فرمایش ایشان است و ما هم از این فرمایش ایشان یک تفصیلی را در مسئله استفاده می‌کنیم که بی‌ربط هم نیست و آن تفصیل این است که در صورتی که مثل بر گردن شخص آمد، اگر فوراً آن را ردّ بکند، دیگر تعدی در کار نخواهد بود، اما اگر در ردّ مثل مماطله کرد تا اینکه بعد از چند سال قیمت بالا رفت، تعدّی شمرده می‌شود.

به هر حال این اشکالی که ایشان علی وجه الاطلاق ذکر کرده است، وارد است، ولی چیزی که از این بیان ایشان استفاده می‌شود، عبارت از این است که بین صورت تعدی و غیر تعدّی ممکن است فرق بگذاریم، بنابراین بین غصب - که صورت تعدی است - و مقبوض به عقد فاسد - که صورت غیر تعدی است - ممکن است فرق وجود داشته باشد و نمی‌توانیم در این مسئله دعوای اجماع کرده و بگوییم که حتماً چنین است. خلاصه اینکه این شبهه وجود دارد.

پس بنابراین یک صورت فرمایش شیخ این است که قیمت عین مغصوبه به هر علتی (احتیاج بیشتر مردم، یا کم شدن جنس) بالا رفته است و طبق فرمایش ایشان «بلاخلاف» یا اجماعاً باید مثل را تهیه کرده و به مالک تحویل بدهد.

مطلب دیگری که شیخ در اینجا اضافه می‌فرماید این است که حتی آقایان گفته‌اند که اگر چیزی مدتی در دست ضامن بود و قیمت آن پایین آمد، وظیفه‌ی ضامن ردّ مثل است و لازم نیست که پایین آمدن قیمت را هم جبران بکند. اگر ضامن همان مثل با قیمت پایین را تحویل مالک بدهد، دیگر اشتغال ذمه نخواهد داشت.

ایشان می‌فرمایند اگر در تنزل قیمت که احتمالاً ضامن یک ضرری به مالک زده است، یعنی اگر آن شیء در دست مالک بود، چه بسا مالک می‌فروخت و متضرر نمی‌شد، در جایی هم که شخص غصب کرده و قطعاً مالک هیچ نقشی در ضرر ضامن ندارد و ضرر او ناشی از اقدام خود اوست، بالأولویة ضمانی در کار نخواهد بود و ضامن باید مثل را به مالک تحویل بدهد، زیرا مالک هیچگونه تقصیری در بالا رفتن ملکش نداشته است و همانطوری که اگر عین مال بود، باید تحویل مالک می‌شد، در صورت نبود عین هم شخص باید مثلی را که در ذمه‌ی اوست، به مالک تحویل بدهد. خلاصه اینکه وقتی محتمل الضرر ضمان نیاورد، آنجایی هم که قطعاً ضرر از ناحیه‌ی مالک نیست، بالأولویة ضمانی نخواهد بود.

پس بنابراین طبق فرمایش شیخ تکلیف این صورت روشن است، اما صورت دیگر جایی است که منشأ بالا رفتن قیمت، ترقی سوقیه نباشد.

پرسش: ... پاسخ: بالأخره این احتمال وجود داشته است که اگر در دست مالک بود و این شخص غصب نمی‌کرد، ممکن بود او بفروشد و این مشکل برای او پیش نیاید، اما در جایی که قیمت بالا رفته است، مالک که او را وادار به غصب نکرده است و خودش این کار را کرده و باید هزینه‌ی آن را هم متحمل بشود.

پرسش: ... پاسخ: فتوی بر مثل است و طبق قاعده هم همینطور است، زیرا مثل اقرب به واقع است.

و اما در صورتی که بالا رفتن قیمت، بر اساس ترقی قیمت سوقیه نباشد و مثلاً شخصی بر اساس دشمنی یا انتقام یا هر دلیل دیگری بخواهد مثل را به قیمت بالاتر بفروشد، باید ببینیم که آیا وظیفه‌ی شخص خریدن مثل و تحویل به مالک است یا نه؟

گاهی اوقات شخص حاضر است که به دیگران به قیمت پایین‌تر بدهد، ولی حاضر نیست به او به قیمت پایین‌تر بدهد و گاهی اوقات به دیگران هم به قیمت پایین‌تر نمی‌دهد، ولی کسی هم حاضر نیست از او بخرد و قیمت پیشنهادی او بیشتر از قیمتی است که رغبات مردم به آن تعلق می‌گیرد، زیرا قیمت واقعی بر اساس میزان رغبات مردم تعیین می‌شود. خلاصه اینکه بالارفتن قیمت بر اساس قیمت سوقیه نیست و باید ببینیم که این صورت چه حکمی دارد. آیا باید شخص این مثل را به هر قیمتی تهیه و به مالک بدهد یا نه؟

ایشان می‌فرمایند که علامه در این مسئله تردید کرده است و با توجه به اینکه شخص در تهیه‌ی این مثل متضرر می‌شود، باید ببینیم که این صورت چه حکمی دارد.

علامه در تذکره دو وجه ذکر کرده است و در قواعد هم می‌گوید که در این صورت تردد وجود دارد. منشأ تردد هم عبارت از این است که اگر شخص بخواهد چیزی را که قیمتش مثلاً یک تومان است، به ده تومان بخرد، ضرر به شمار می‌آید و می‌توانیم بگوییم که این ضرر به وسیله‌ی «لاضرر» برداشته می‌شود، یا اینکه بگوییم اگر یک چیزی فقط پیش یک نفر یافت شود، حکم معدوم را دارد مثل اینکه در هَدی و کفاره هم اگر نادر باشند، تهیه‌ی آنها لازم نیست، یعنی اگر به جهت ندرت، در تهیه‌ی آنها به مشکل برخورد بکند، حکم عدم را دارد.

البته اینکه ایشان این مطلب را به صورت اصل مسلم گرفته است که در فرض ندرت هدی یا کفاره، تهیه‌ی آنها لازم نیست، مسئله‌ی ثابتی نیست و ظاهراً نظر متأخرین - خیال می‌کنم که قول صحیح هم همین باشد - بر این مطلب است که مراد از «لاضرر» در روایات، ضررهایی است که به حقوق اشخاص ارتباط پیدا می‌کند، به این معنی که انسان حق ندارد کاری بکند که اشخاص دیگر متضرر بشوند و خلاصه اینکه حقوق اشخاص محدود است و نباید ضرر به آنها وارد بشود، اما در حقوقی که به خداوند مربوط است، چنین چیزی وجود ندارد و هر قدر که لازم باشد، باید انسان خرج بکند، تا اوامر الهی را امتثال بکند، مثل اینکه شخص مستطیع برای انجام اعمال حج باید مقدمات آن را فراهم بکند، هر چند که برای این کار لازم باشد زمینی را ارزان بفروشد، یا کالایی را گران بخرد، یا اینکه نمازگزار برای وضو گرفتن لازم باشد که آبی خریداری بکند و امثال آن.

پس بنابراین تحمل چنین ضررهایی که مربوط به حقوق مستقیم شرعی است و برای امتثال حکم شرعی خداست، اشکالی ندارد و «لاضرر» شامل آنجا نمی‌شود، هر چند که حقوق مردم هم امر شرعی است، ولی امر شرعی مستقیم نیست.

خلاصه اینکه ایشان کأن می‌خواهند به صورت ندرت هدی و کفاره استشهاد بفرمایند که به نظر ما این مورد شاهدی بر مطلب مورد بحث نیست.

بنابراین وجه اول این است که بگوییم بر اساس «لاضرر» تهیه مثل و تحویل آن به مالک لازم نیست، ولی وجه دیگر عبارت از این است که بگوییم تهیه مثل و تحویل آن به مالک لازم است.

مرحوم آخوند در اینجا بیان خوب و قابل ملاحظه‌ای دارد. ایشان می‌فرمایند که نمی‌توانیم مالک را از ملک خودش ممنوع بکنیم. مالک در اینجا طبعاً نسبت به مثل ملکیت دارد و چطور شما می‌خواهید که او را از ملک خودش منع بکنید و اگر بگویید که مالک نسبت به مثل حقی ندارد، متضرر کردن مالک است، کما اینکه اگر او را از مطالبه‌ی عین مالش منع بکنید، ضرر نسبت به اوست.

پس بنابراین در اینجا احد الضررین است، اگر مالک از مطالبه‌ی مثل ممنوع باشد، ضرر به مالک است، از طرف دیگر هم اگر ضامن بخواهد پول بیشتری برای تهیه‌ی مثل بدهد، متضرر می‌شود، پس چون دو ضرر وجود دارد، «لاضرر» در اینجا جریان پیدا نمی‌کند و باید طبق قاعده‌ی اولیه ملک دیگری را به او تحویل داد و باید انسان «بمثل ما اعتدی» مال دیگری را به او تحویل بدهد.

لذا ایشان می‌فرمایند که در اینجا بر اساس تعارض ضررین، «لاضرر» تساقط می‌کند و قهراً باید سراغ اصل اولی برویم که ضمان مثل را اثبات می‌کند.

حکم بالا رفتن قیمت مثل - مطالبه مثل در مکان¬های مختلف 92/07/15

موضوع: حکم بالا رفتن قیمت مثل - مطالبه مثل در مکانهای مختلف

در مقبوض به عقد فاسد، اگر تهیه‌ی مثل ممکن نباشد مگر به قیمت بالایی که مالک مثل می‌خواهد، در این صورت آیا بر ضامن واجب است که متحمل ضرر شده و آن را تهیه و به مالک تحویل دهد یا نه؟

دو وجه در این مسئله وجود دارد: وجه اول عبارت از عدم لزوم تهیه مثل است به این جهت که حقوق افراد تا جایی مورد قبول شرع مطهر است که موجب ضرر به فرد دیگر نشود و اگر ضامن در اینجا بخواهد مثل را تهیه کرده و به مالک تحویل بدهد، باید چند برابر قیمت را بپردازد و به ضرر بیافتد.

شارع می‌فرماید که ما چنین حقی برای اشخاص قائل نیستیم که موجب ضرر طرف مقابل بشود. بنابراین تهیه مثل لازم نیست و دادن قیمت کفایت می‌کند. و اما شیخ می‌فرماید که اقوی وجه دوم است که شخص باید مثل را تهیه بکند و به مالک بدهد و کأنَّ عموم نص و فتوی - که دال بر تهیه‌ی مثل است - شامل اینجا هم می‌شود و لو اینکه موجب ضرر ضامن باشد.

بحث ما در این است که با «لاضرر» چکار بکنیم؟

در وجه اول روشن است که از باب «لاضرر» لزوم تهیه مثل نفی شده است، ولی در وجه دوم در صورت ضرر، نص و فتوایی در کار نیست و نمی‌دانیم که شیخ چرا به این عموم تمسک کرده است؟!

قبلاً عرض کردیم که مرحوم آخوند می‌فرماید: «لاضرر» در جایی جریان دارد که ضرر یک طرفه باشد و شرع در چنین صورتی این ضرر را تحمیل نمی‌کند، اما در صورتی که ضرر طرفینی باشد، طبق فرمایش مرحوم آخوند، «لاضرر» از کار می‌افتد و کأنّ اصلاً ضرری در کار نبوده است.

در مورد بحث ما هم اگر مالک از مثل منع شود، با توجه به اینکه مثل حق اوست، متضرر خواهد شد. از طرف دیگر هم اگر خرید مثل با قیمت بالا بر ضامن لازم باشد، ضامن متضرر خواهد شد، فلذا با توجه به اینکه ضرر در مورد بحث طرفینی است، «لاضرر» از کار می‌افتد و باید به دلیل اولی مراجعه بشود.

البته یک اشکالی در اینجا هست که مرحوم آخوند هم به آن توجه کرده است و آن اشکال عبارت از این است که مالک از کجا چنین حقی نسبت به مطالبه‌ی مثل پیدا کرده است؟! شرعاً ممکن است که بگوییم: مالک در این مورد حقی نسبت به مطالبه‌ی ثمن ندارد و حقش همان قیمت است و این مورد از موارد تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه می‌باشد و به عبارت دیگر بحث در تخصیص عام نیست، بلکه بحث در ثبوت خود عام است که آیا مالک حق مطالبه‌ی بیشتر از قیمت را دارد یا نه؟ تا بعد بگوییم که نمی‌توان مالک را از حقش محروم کرد و این کار ضرر نسبت به اوست. پس قهراً می‌توان در اینجا این اشکال را وارد کرد که «لاضرر» نسبت به مالک جاری نیست.

بعد ایشان می‌فرمایند که مراد از «لاضرر» ضرر عرفی است و اگر عرف قائل به حقی برای موضوعی شد، ادله‌ی «لاضرر» شامل آن موضوع خواهد شد. در اینجا هم عرف برای مالک قائل به حق است و مالک در صورت وجود عین، عینش را مطالبه می‌کند و در صورت نبود عین، مثل را مطالبه می‌کند. فرض مسئله هم بر این است که مثل موجود است و ضامن باید آن را تهیه و با مالک تحویل بدهد.

ما قبلاً هم گفتیم که گاهی موضوع احکام، عرف است و مثلاً در «أحل الله البیع» بیع عرفی مراد است و شارع هم آن حلال و امضاء کرده است. و گاهی هم این احتمال وجود دارد - ما هم قائل به همین احتمال هستیم - که در احکامی مانند «أحل الله البیع» مراد بیع شرعی باشد و موضوع همان چیزی باشد که در اعتبار شرع وجود دارد، منتهی اگر عرف چیزی را اعتبار کرد، ولی شرع آن را ردع کرد، در این صورت چون موضوع، موضوع شرعی است، حکم بر این موضوع بار نمی‌شود، اما اگر شرع اعتبار عرفی را ردع نکرد، معلوم می‌شود که آن اعتبار هم داخل در موضوع شرعی است.

در اینجا ایشان می‌فرماید که چون مالک عرفاً حق دارد که عین یا مثل مالش را مطالبه بکند و ضامن هم متمکن از تحویل آن است، قهراً ردع شارع از این حق، تخصیص نسبت به این موضوع عرفی است و باید موضوع عرفی متبع باشد، مگر اینکه خلاف آن ثابت بشود و در اینجا چیزی بر خلاف این موضوع عرفی ثابت نشده است. در نتیجه با توجه به عدم ثبوت ردع شارع، ضرر واقعی محقق است و بنابراین هم در جانب مالک و هم در جانب ضامن ضرر محقق است و هر دو ساقط می‌شوند.

این فرمایش ایشان بود، ولی بحث ما در این است که آیا وجداناً هم همینطور است؟

اولاً صغرویاً ما این مطلب را قبول نداریم که عرف حتی نسبت به عین برای مالک قائل به چنین حقی باشد، زیرا اگر مالک اشتباهاً اقباض کرده باشد و طرف مقابل هم اشتباهاً قبض کرده باشد، در صورتی که شخص هیچ کوتاهی نکرده باشد و بدون تعدی و تفریط آن شیء تلف بشود، عرف قائل به حقی برای مالک نخواهد بود.

در ثانی اگر هم بپذیریم که عرف در اینجا قائل به حقی برای مالک است، بحث در این خواهد بود که وقتی شارع می‌گوید که شما باید مال مردم را ردّ بکنید، معنایش این است که آنچه را که من مال می‌دانم، موضوع این حکم است و هر حکمی که بر موضوعی حمل می‌شود، بر اساس اعتبارات فرق می‌کند.

ظواهر ادله عبارت از این است که موضوع بر اساس اعتبار و میزان شرع است نه بر اساس اعتبار عرف و از ابتداء هم شرع میزان است و اگر شرع موردی را ردع کرد، آن مورد تخصصاً از موضوع خارج است، برخلاف تصور اول که گفته شد: حکم بر موضوع عرفی حمل شده است و اگر شارع ردعی بکند، آن مورد تخصیصاً خارج شده است.

پس بنابراین مالک از ابتداء استحقاق شرعی ندارد تا بگوییم: با عدم تحویل مثل به او از حقش محروم شده و متضرر گردیده است، زیرا حق در جایی است که اضرار به غیر نباشد. بنابراین در اینجا تعارض حقین وجود ندارد تا منتهی به تعارض ضررین شود، بلکه فقط ضرر نسبت به یک طرف ثابت است و مالک هر چند عرفاً حقی دارد، ولی شرعاً حقی برای او ثابت نیست.

و اما بحث دیگر در این است که بر فرض تعارض ضررین، چرا باید هر دو ساقط بشوند؟!

اگر واحد معین بدون مرجح ترجیح داده شود، درست نیست، اما در صورتی که یک مرجح عرفی وجود داشته باشد، ولو اینکه این مرجح احتمالی باشد، می‌توانیم قائل به ترجیح بشویم.

گویا در زکات فطره این سؤال مطرح شده است که آیا می‌شود به جای جنس، قیمتش را بدهند؟ حضرت می‌فرمایند که می‌شود و خیلی هم بهتر است، زیرا فقیر آزاد است که هر چه خواست بخرد و تهیه بکند و دیگر مشکلی نیست و پول اصلح است از اینکه جنسی به فقیر داده بشود.

خلاصه اینکه در مسئله‌ی مورد بحث ممکن است که ضامن پول تالف را داشته باشد، ولی اگر بخواهد مثل را تهیه بکند، ده برابر ضرر بکند.

در اینجا این احتمال هست که شارع حساب بکند و بگوید: به تو یک ضرر مختصری وارد می‌شود، ولی به دیگری ضرر زیادتری می‌رسد و باید تو این ضرر جزئی را تحمل بکنی. بنابراین در اینجا ترجیح یک طرف از این بابت وجود دارد که بگوییم: «لاضرر» نسبت به طرفی که ضرری بیشتری به او وارد می‌شود، فعلیت پیدا کرده است و نسبت به طرفی که ضرر کمتری به او می‌رسد، فعلیت ندارد.

آقایان هم در جایی که تزاحم ضررین است، قائل به اقل ضرراً می‌باشند و اینطور نیست که به طور کلی هر دو ساقط بشوند.

بنابراین به نظر می‌رسد که طبق قاعده نباید مثل را در این صورت به ضامن تحمیل کرد. البته فرد ظاهر مسئله ضامن غیر غاصب و ضامنی است که جهل طرفین منشأ قبض شده باشد، والا اگر ضامن حدوثاً بداند که معامله باطل است، ولی مالک نداند، از مصادیق غصب حدوثی خواهد بود. و یا اگر طرفین از ابتداء علم به فساد معامله نداشتند، ولی بعداً علم پیدا بکنند، باید عین را به مالکش برگرداند و در صورتی که عین را پیش خود نگه دارد، از مصادیق غصب بقائی خواهد بود.

فرض روشن مسئله عبارت از این است که حدوثاً و بقاءً عنوان غاصب بر شخص صدق نکند و به نظر می‌رسد که در این صورت تحمیل کردن تهیه مثل با قیمت بالا به ضامن اجحاف در حق اوست و شارع با «لاضرر» این ضرر را بر می‌دارد و در این مطلب حرفی نیست.

بعد شیخ مسئله‌ی دیگری را عنوان می‌کند که آیا مالک همانطوری که هر وقت بخواهد می‌تواند از ضامن مطالبه بکند، از جهت مکان هم همینطور است، و می‌تواند در هر مکانی از ضامن مطالبه بکند، چه مکان اولی باشد که شخص غصب کرده یا قبض کرده یا تلف شده، یا مکان دیگری باشد؟

عده‌ای به این مطلب فتوی داده‌اند که مالک می‌تواند در هر مکانی از ضامن مطالبه بکند و در بعضی از جاها بالصراحة به این مطلب اشاره شده است و در بعضی جاها هم اطلاق کلام دلالت بر این مطلب دارد، مانند خلاف و سرائر و امثال آن، ولی به نظر می‌رسد که این قول، خیلی درست نباشد، زیرا جهل طرفین منشأ این اقباض و قبض شده است و این قبض بر اساس تعدی واقع نشده است و لذا اگر مالک بخواهد در کشور دیگری مال خود را از ضامن طلب بکند، شاید آن جنس در آن کشور به چند برابر قیمت کشور خودش باشد و در اینجا باید ضامن متحمل ضرر بشود، در حالی که منشأ این اشتباه جهل هر دو طرف بوده است، بدون اینکه تعدی یا تفریطی از جانب ضامن انجام شده باشد.

پس بنابراین در اینجا که اشتباه طرفینی است و هر دو طرف در این اشتباه نقش داشته‌اند، اگر بخواهیم یک چنین حقی را برای مالک قائل بشویم، درست نیست و نه ظهور اطلاقات چنین چیزی را اقتضاء می‌کند و نه می‌توانیم چنین چیزی را به اصحاب نسبت بدهیم. به عبارت دیگر ما نمی‌توانیم چنین موردی را از تحت «لاضرر» خارج بدانیم و در این فرضها نمی‌توانیم به اجماع و اتفاق اصحاب تمسک بکنیم.

خلاصه باید در این موارد مصداق شرعی تحقق ضرر را در نظر بگیریم و به نظر می‌رسد که نمی‌توانیم به طور مطلق حکم بکنیم و در بعضی مصادیق ضرر محقق است که با «لاضرر» برداشته می‌شود و در بعضی موارد هم ضرری وجود ندارد.

پرداخت قیمت در صورت تعذر مثلی 92/07/16

موضوع: پرداخت قیمت در صورت تعذر مثلی

اگر مثلی متعذر شد، واجب است ضامن قیمت عین تالف را بپردازد. حال باید ببینیم که دلیل برای این حکم چیست؟

دلیل اول عبارت از این است که اگر بگوییم مالک فقط حق مطالبه‌ی عین مال خودش را دارد و در صورت تلف شدن عین، هیچگونه حقی نسبت به مشابه و مثل آن عین ندارد، عرفاً چنین چیزی ظلم به مالک است، ولی اگر بگوییم که در صورت تلف شدن عین، بر ضامن واجب است که مثل را بدهد و چون مثل مقدور نیست، تکلیف متوجه به مثل نیست و قهراً واجب است که قیمت را بپردازد.

و اما دلیل دوم آیه‌ی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ می‌باشد. تعبیر به مثل در این آیه برای بیان منتهای اعتداء است، نه اینکه بگوییم: اول و آخر اعتداء فقط مثل است و کمتر از مثل ممنوع باشد.

آنچه از این آیه پیداست، عبارت از این است که می‌فرماید: شما حق ندارید که از مقابله به مثل بالاتر بروید، اما نسبت به پایین‌تر از مثل هیچگونه نفیی ندارد.

پس مفاد آیه‌ی کریمه عبارت از این است که اجازه‌ی اعتداء به شما داده می‌شود، ولی مرزی که نباید از آن تجاوز کنید، مثل است. اطلاق قضیه اقتضاء می‌کند که به کمتر از مثل می‌شود اکتفاء کرد. پس مراد از آیه این است، نه اینکه فقط باید به مثل اکتفاء کرد.

در ما نحن فیه هم اگر کسی قیمت را بپردازد، از حدّ تجاوز نکرده است و فوقش این است که آن چیزی که ابتدائاً مطلوب بوده است، به دست نیامده است و به کمتر تنزل شده است. تنزل اشکالی ندارد، بخلاف ترقی که محل اشکال است. پس بنابراین دادن قیمت واجب است.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که وجوب دادن قیمت در صورتی است که مالک مطالبه بکند، ولی اگر مالک مطالبه نکند، ضامن نمی‌تواند او را مجبور به پذیرفتن قیمت بکند و مالک می‌تواند صبر بکند تا مثل به دست آمده و به او تحویل داده شود.

ایشان می‌فرماید علت اینکه ضامن نمی‌تواند مالک را الزام به قبول قیمت بکند، عبارت از این است که ما دلیلی نداریم که در صورت تعذر، مثل به قیمت تبدیل شده باشد، بلکه با وجود تعذّر هم مثل در ذمه‌ی شخص است و هر وقت تعذر رفع شد و تمکن حاصل شد، باید مثل را به مالک بدهد.

بعد ایشان از تذکره و ایضاح فخرالمحققیین هم همین مطلب را استفاده می‌کنند که به مجرد تعذّر، ما فی الذمه از مثل به قیمت تبدیل نمی‌شود و این مطلب را شاهد می‌آورند که در این دو کتاب به این مسئله اشاره شده است که اگر کسی یک چیزی را غصب کرد، باید جبران بکند و مالک حق دارد که قیمت را قبول نکند و صبر بکند تا ضامن مثل را به دست آورده و به او ردّ بکند. این مطلب هم در تذکره وجود دارد و هم در ایضاح.

مرحوم ایروانی در همین مرحله اول - که گفتیم در صورت تلف عین، حق مالک مطالبه‌ی مثل است - اشکال کرده است که بنای عقلاء در صورت تلف عین، بر این است که ضامن بدهکار قیمت است، نه مثل، زیرا نسبت بین مثل و قیمت عامین من وجه است ممکن است مثل را بدهد، ولی قیمت پایین آمده باشد و ممکن هم هست که قیمت را بدهد که غیر از مثل است.

ایشان می‌گوید که بنای عقلاء عبارت از این است که شخص بدهکار قیمت است قاعده‌ی اولی عبارت از دادن قیمت است، منتهی به وسیله‌ی اجماع می‌گوییم که اگر شخص نسبت به مثل متعذر نشده و متمکن از دادن مثل است، مثل مقدم بر قیمت است.

البته به نظر می‌رسد که قاعده‌ی اولی - در صورت نبود اجماع - عبارت از ملاحظه‌ی هر دو (مثل و قیمت) باشد.

در صورتی که قیمت شیء تغییر نکرده است و مثل هم دارد، آقای ایروانی ادعا می‌کند که طبق قاعده‌ی عقلائی دادن قیمت کفایت می‌کند، ولی به نظر می‌رسد که اینطور نباشد و اگر کسی کتاب مرا تلف کرد، من می‌توانم در صورت عدم تعذر مثل، بگویم که کتاب مرا تلف کردی، حال برو نظیرش را تهیه کن و پولش را هم نمی‌خواهم، نظیر همین کتاب را می‌خواهم.

البته اگر تهیه‌ی مثل تعذر داشت، بحث دیگری است، ولی در صورت عدم تعذر، وجداناً مالک می‌تواند مثل را مطالبه بکند و از گرفتن قیمت خودداری بکند، بخلاف مرحوم ایروانی که می‌گوید: بنای عقلاء عبارت از این است که قیمت آن کتاب را به مالکش بدهد. خلاصه اینکه این فرمایش ایشان مورد قبول ما نیست.

عرض دیگر ما هم نسبت به شیخ این است که در اینجا تعذر عمری فرض نشده است و اینطور نیست که یک شیء الی الابد متعذر باشد فعلاً متعذر است. شیخ می‌فرماید که اگر مالک مطالبه کرد، ضامن باید قیمت را بپردازد، ولی این مطلب به نظر ما روشن نیست و اگر مثل فعلاً متعذر باشد، ولی مثلاً یک ماه دیگر تهیه‌ی آن ممکن باشد، ظلم به مالک به حساب نمی‌آید، زیرا از نظر جنس، مثل اقرب به تالف است، ولی الان تهیه‌ی آن متعذر است و خیلی بعید است که بگوییم تأخیر در تحویل مثل ظلم به اوست و باید فوراً جواب مطالبه‌ی او داده شود، هر چند با چیزی که شبیه به تالف نباشد!

پرسش:... پاسخ: آنچه که اقرب به تالف است، عبارت از مثل است و اگر به طور حق مالک از بین برود، ظلم به مالک است، ولی این مطلب خیلی واضح نیست که اگر تهیه‌ی قیمت یا مثل بر ضامن سخت باشد و بخواهد مدتی بعد آن را تهیه و مالک تحویل بدهد، ظلم به او باشد و همانطور که شخص می‌تواند بجای دادن قیمت، عین مال را با تأخیر بدهد، نسبت به دادن مثل هم همینطور است.

پرسش: ... پاسخ: اینکه شیخ تأخیر در دادن قیمت به جهت تهیه مثل را ظلم به مالک دانسته است، مطلب روشنی نیست و جای تأمل دارد که آیا این ظلم است یا نه؟ بنده عرض می‌کنم که هم در دادن عین و هم در دادن مثل ممکن است که بگوییم: تأخیر در تحویل عین و یا مثل جایز است.

پرسش: تأخیرش هم ظلم است.

پاسخ: فشار آوردن مالک هم ظلم است، زیرا غیر چیزی را که اقرب به عین است، مطالبه می‌کند. ابتداء باید اثبات بشود که حق عقلائی است تا بعد ظلم بودنش ثابت بشود. خیلی روشن نیست که مالک چنین حقی داشته باشد تا بگوییم عدم رعایت آن ظلم است.

پرسش: آیا فرض بر این است که از طرف مالک ضرورتی برای به دست آوردن مثل یا قیمت وجود ندارد؟

پاسخ: یکی از فروض مسئله هم عبارت از همین است.

پرسش:... پاسخ: ایشان صورت ضرورت را فرض نکرده است و مسئله به طور کلی مطرح شده است و شیخ حتی این عقیده را اختیار کرد که در صورت داشتن هزینه‌ی مضاعف هم باید شخص عین مال را تهیه و به مالک بدهد و با توجه به این مطالب ما نمی‌توانیم ضامن را ملزم به پرداخت قیمت بکنیم و مسئله خیلی روشن نیست.

شیخ می‌فرماید: اینکه ما می‌گوییم بر ضامن واجب است که قیمت را بدهد، در صورتی است که مالک مطالبه کرده باشد، اما در صورتی که مالک مطالبه نکرده باشد، دلیلی بر وجوب دادن قیمت و کفایت قیمت نداریم. ممکن است که مالک منتظر بماند تا مثل تهیه و به او تحویل شود، همانطوری که وقتی تحویل عین فعلاً ممکن نباشد، مالک هم مطالبه‌ی پول نمی‌کند، صبر می‌کند تا عین مالش را به دست بیاورد و نمی‌توانیم به قیمت مال اکتفاء بکنیم، در صورت تلف عین هم مثل به ذمه‌ی شخص می‌آید و اگر ضامن مثل را در وقت دیگر می‌تواند اداء بکند، مالک هم تا آن زمان صبر می‌کند تا مثل را به دست بیاورد، نمی‌توانیم او را ملزم به گرفتن قیمت بکنیم.

ایشان این مطلب را فرموده و بعد از بیان چند شاهد، این مطلب را به عنوان مؤید بیان می‌فرماید که در باب قرض اکثریت قائل به این هستند که در جبران قرض، قیمت یوم المطالبه معیار است، نه یوم التعذر. علت این امر هم عبارت از این است که در هنگام تعذر مثل سقوط نمی‌کند تا دین شخص تبدیل به قیمت بشود و بگوییم قیمت یوم التعذر ملاک است. مثل در ذمه‌ی شخص هست و قهراً وقتی شخص مطالبه می‌کند، اگر مثل بود، به او تحویل داده می‌شود و در غیر اینصورت قیمت را باید تحویل بدهد و کاری به یوم التعذر نداریم.

اکثریت قائل به این معنی شده‌اند و البته ایشان می‌فرماید که بعضی از این اکثر، به جای یوم المطالبه، تعبیر به یوم الدفع کرده‌اند و بعد هم تعبیر به «فلیتأمل» فرموده‌اند.

ما مکرر عرض کردیم که در موارد مربوط به «فلیتأمل» و امثال آن باید چیزی در نظر گرفته باشد که اشکال اساسی به حساب نیاید و ضرر معتنی‌به به مطلب نزند. بر این اساس مناسب با تعبیر «فلیتأمل» ایشان باید بگوییم که اگر مراد از «یوم الدفع»، دفع تکوینی خارجی باشد، جدای از یوم المطالبه خواهد بود و سه مرحله ثابت خواهد بود: یوم التعذر، یوم المطالبه و یوم دفع خارجی، به این معنی که گاهی مالک مطالبه می‌کند، ولی شخص مماطله می‌کند و یک یا دو ماه دفع را به تأخیر می‌اندازد که در اینجا یوم الدفع جدای از یوم المطالبه می‌باشد. ظاهر ابتدایی عبارتهای شیخ هم بر همین معنی دلالت دارد و قهراً یوم الدفع به این معنی غیر از یوم المطالبه است.

اما در صورتی که مراد از یوم الدفع، دفع اعتباری به معنای وجوب الدفع باشد، می‌توانیم با یوم المطالبه یکی بدانیم. به عبارت دیگر مقصود از یوم الدفع، روزی است که مالک مطالبه می‌کند و بر شخص لازم است که نسبت به دفع مثل یا قیمت به او مبادرت بورزد.

عبارةٌ اخرای «فلیتأمل» هم شاید همین معنی باشد که معلوم نیست کسانی که تعبیر به یوم الدفع کرده‌اند، مطلبی بر خلاف اکثریت گفته باشند و یا اینکه بگوییم مقصود از «فلیتأمل» شاید این باشد که اگر این بعض که تعبیر به یوم الدفع کرده‌اند، مقصودشان دفع خارجی باشد، باز هم در میزان نبودن یوم التعذر با اکثریت مشترک خواهند بود، زیرا شیخ می‌فرماید که یوم التعذر میزان نیست تا بگوییم قیمت روی آن رفته است و اکثریت یوم المطالبه گفته‌اند و بعضی دیگر هم یوم الدفع خارجی را معیار قرار داده‌اند. پس بنابراین اکثریت یوم التعذر را معیار قرار نداده‌اند.

این وجوهی بود که متناسب با «فلیتأمل» است، ولی یک مطلب دیگری را می‌توانیم در اینجا ادعا بکنیم که در شأن «فلیتأمل» نیست و اصل مطلب را خراب می‌کند و آن عبارت از این است که چه مانعی دارد ما بگوییم به مجرد تعذر مثل، طبیعی قیمت بر ذمه‌ی شخص می‌آید و شخص بدهکار قیمت خواهد بود و مصداق پرداخت قیمت ممکن است یوم الدفع باشد، ممکن هم هست یوم المطالبه باشد، ولی خلاصه اینکه به مجرد تعذر مثل، تبدیل به قیمت شده است.

البته این وجه متناسب با «فلیتأمل» نیست و اصل مطلب را خراب می‌کند و با مطالبی هم که شیخ بعداً بیان می‌کند سنخیت ندارد.

مرحوم شهیدی هم یک وجهی برای «فلیتأمل» بیان کرده است که خیلی بعید است نظر شیخ به آن باشد. وجه ایشان هم عبارت از این است که بگوییم: مراد از «قیمته یوم المطالبه» این است که بگوییم در یوم المطالبه، قیمت بر گردن شخص می‌آید، نه اینکه قیمت یوم المطالبه مراد باشد. البته این خیلی خلاف ظاهر است.

پرداخت قیمت در صورت تعذر مثل - قیمت یوم التعذر یا یوم المطالبه؟ 92/07/17

موضوع: پرداخت قیمت در صورت تعذر مثل - قیمت یوم التعذر یا یوم المطالبه؟

عرض کردیم که شیخ فرمود: اگر در مالک در قیمی متعذر المثل تقاضای قیمت بکند، واجب است که ضامن قیمت را به مالک دفع بکند و اگر این کار با نکند، ظلم به مالک کرده است. عرض ما این بود که معلوم نیست عدم اجابت مالک ظلم باشد. بنده به مطالب مرحوم آخوند مراجعه کردم و دیدم که ایشان به طور مفصل در این باره بحث کرده است. ایشان در ابتداء می‌فرماید که می‌شود در ظلم بودن عدم اجابت مالک اشکال کرد، زیرا خداوند متعال در آیه (فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ) مثل را الزام کرده است، ولی دلیلی بر این مطلب نداریم که در اثر تعذّر، مثل تبدیل به قیمت شود. قهراً با توجه به اینکه دلیلی بر تبدیل مثل به قیمت در صورت تعذر نداریم، ممکن است بگوییم که در صورت امکان و مطالبه‌ی مالک، باید مثل را به صورت فوری بدهد، اما در صورتی که با فوریت مقدور نبود، باید اعتدای به مثل را برای بعد بگذارد. دلیلی ندارد که در صورت تعذّر مثل، ضامن را الزام به قیمت بدهیم.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که تحقیق بر خلاف این مطلب است و مقتضای ادله این است که شخص، ضامن مثل و قیمت نیست و خود عین تالف یا متعذر بر عهده‌ی شخص می‌آید. وقتی هم که شخص نسبت به خود عین عهده‌دار شد، این عهده‌داری شئونی دارد و یکی از این شئون عبارت از این است که اگر شخص متمکن از ردّ خود عین است، اسقاط عهده‌اش با ردّ خود عین است، ولی اگر نمی‌تواند خود عین را رد کند، ولی عین موجود است، باید بدل حیلوله در اختیار مالک بگذارد، زیرا هنوز عین تلف نشده است، ولی مالک می‌خواهد در آن تصرف بکند و باید یک چیزی در اختیار او باشد تا در آن تصرف بکند. و اما اگر عین تلف شده بود، در صورت امکان باید مثل را در اختیار مالک قرار بدهد، و اگر مثل مقدور نبود، باید قیمت را در اختیار او قرار بدهد.

پس بنابراین اصلاً مثل بر عهده و ذمه‌ی ضامن نیامده است و شخص عهده‌دار عین است و رها کردن عهده در صورت تلف عین و عدم امکان تهیه مثل، در صورت مطالبه‌ی مالک، به این است که قیمت را به او بپردازد.

این فرمایش ایشان است و در ادامه هم می‌فرمایند که بلکه می‌توانیم بگوییم که اگر مثل هم به عهده‌ی شخص آمده باشد و مالک مطالبه بکند و تهیه‌ی مثل مقدور نباشد، باید قیمت را به مالک بپردازد و لزومی ندارد که صبر کند تا وقتی که بتواند مثل را پیدا بکند، زیرا در باب ضمان نفیاً و اثباتاً حدیث و روایتی در کار نیست و مائیم و بنای عقلاء و باید مطابق بنای عقلاء حکم بکنیم و با توجه به اینکه حدیث و روایتی در کار نیست، این بنای عقلاء ممضای شرع خواهد بود و همانطور که در صورت وجود عین، قائل به بدل حیلوله هستید و باید به جای عین بدل حیلوله به مالک داده شود، در اینجا هم که مثل بر عهده‌ی شخص است، ولی امکان تهیه‌ی آن وجود ندارد، می‌توانیم قائل به بدله حیلوله بشویم که عبارت از قیمت است.

پس بنابراین اگر او مطالبه کرد به عنوان بدل حیلوله عین، یا بدل حیلوله مثل باید شخص بپردازد. این را ایشان می‌فرمایند.

البته ما قبلاً مکرر عرض کرده‌ایم که در جایی که شخص غصب کرده باشد، بنای عقلاء بر این است که هر چه مالک مطالبه کند، عین یا مثل یا قیمت، باید به او داده شود و مطابق با مطالبه‌ی او انجام شود، اما در جایی که بر اساس جهل طرفین قبض و اقباضی شده باشد، نمی‌توانیم بگوییم که بنای عقلاء بر این مطلب است و مشکل است که ما به چنین چیزی قائل بشویم.

به هر حال ایشان می‌فرماید که اگر مالک مطالبه کرد، باید عمل بشود و اگر هم مطالبه نکرد، لزوم تحویلی در کار نیست.

البته باید به این عبارت یک توضیحی اضافه بشود که اینطور نیست که دین طلبکار فقط با مطالبه لازم الاداء باشد و اینهایی که می‌گویند: مطالبه شرط در اداء دین است، خیلی امور دیگر هم به منزله‌ی مطالبه است و لو اینکه مطالبه‌ی خارجی محقق نشده باشد. اگر کسی بدهکار به کسی باشد، وظیفه دارد که دین خود را اداء بکند، منتهی در بعضی از موارد، مالک راضی به تأخیر است و ما علم به رضای مالک داریم، یا مالک انشاء رضای تأخیر می‌کند که در این صورت اداء دین لازم نیست، اما در برخی موارد، طلبکار راضی به تأخیر نیست، ولی خجالت می‌کشد مطالبه بکند و بدهکار هم می‌داند که او راضی نیست. در این صورت بدهکار نمی‌تواند به بهانه‌ی عدم مطالبه، اداء دین را به تأخیر بیاندازد.

پس بنابراین بعضی از امور هم در حکم مطالبه است مثل اینکه مالک نسبت به عدم پرداخت دین کراهت داشته باشد و همین مقدار در حرمت عدم ایفاء دین کفایت می‌کند.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که اگر مالک مطالبه نکرد، وجوب اداء ندارد و قهراً وجوب قبولی هم در کار نخواهد بود و ضامن نمی‌تواند بگوید من می‌خواهم زودتر ذمه‌ام را فارغ بکنم و لذا بخواهد قیمت را به مالک تحویل بدهد و او هم حتماً آن را قبول بکند. چنین چیزی در کار نیست و مالک الزامی به قبول کردن قیمت ندارد. ممکن است مالک بگوید: من تا پیدا شدن مثل صبر می‌کنم و زمانی که مثل پیدا شد، همان مثل را به من تحویل بده.

علت این امر هم عبارت از این است که مثل بر عهده‌ی ضامن آمده است و با تعذّر مثل تبدّل به قیمت پیدا نمی‌کند تا شخص بخواهد ذمه‌اش را با پرداخت قیمت فارغ بکند، بلکه با تعذّر مثل، باز هم مثل بر عهده‌ی ضامن است و حتی به فرمایش مرحوم آخوند، خود عین در عهده‌ی اوست و حال که نمی‌تواند عین یا مثل را اداء بکند، نمی‌تواند مالک را الزام به گرفتن قیمت بکند. این فرمایش ایشان است و قاعده هم همین است.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که علامه و فخر المحققین هم قائل به همین مطلب شده‌اند و بعد هم یک مؤید دیگری بیان می‌کنند که در باب قرض اکثر قائل به این هستند که باید قیمت یوم المطالبه باشد، منتهی بعضی تعبیر به یوم الدفع کرده‌اند.

ایشان می‌فرماید که از این تعابیر استفاده می‌شود که یوم التعذر میزان نیست که به نفس تعذّر مثل تبدیل به قیمت شده باشد. پس بنابراین این تعبیر اکثر مؤید این مطلب است که با تعذّر مثل، تبدّل به قیمت حاصل نشده است.

بعد هم ایشان تعبیر به «فلیتأمل» می‌کنند که شاید اشاره به این باشد که قول اکثر جزء ادله نیست و هر چند اکثر قائل به این مطلب هستند، اما عده‌ای هم قائل به خلاف این قول هستند. البته اگر مشهور بود و در طرف مقابلش ندرت قرار داشت، بنا بر انسداد می‌توانستیم قائل به حجیت شهرت بشویم، اما صرف اینکه اکثر قائل به چیزی باشند، دلیل بر مطلب نخواهد بود و فقط می‌تواند تأیید برای مطلب باشد.

اگر شیخ هم قائل به انسداد باشد، اینطور نیست که اگر قدری دلیل از حد وسط عبور کرد، حجت باشد، بلکه باید ظنّ یک قدری بیشتر از معمول باشد و نسبت به طرف مقابلش بچربد تا حجت باشد. لذا بیان قول اکثر در این باب، از جهت تأیید خوب است.

البته ما عرض کردیم که چند تصور دیگر هم برای «فلیتأمل» وجود دارد و یکی از این تصورات عبارت از این است که بگوییم: تعبیر یوم الدفع که برخی به کار برده‌اند، به همان معنای یوم المطالبه است و مراد از یوم الدفع روزی است که واجب است شخص دفع بکند که همان یوم المطالبه است.

وجه دیگری هم می‌توانیم برای «فلیتأمل» تصور کنیم و آن عبارت از این است که شیخ می‌فرماید اداء مثل یا قیمت قبل از مطالبه واجب نیست، ولی وقتی مالک مطالبه کرد، شخص باید قیمت را بپردازد. عین عبارت ایشان اینطور است: «و یؤیّد ما ذکرنا أنّ المحکیّ عن الأکثر فی باب القرض: أنّ المعتبر فی المثل المتعذّر قیمته یوم المطالبة».

این عبارت را دو گونه می‌توانیم معنی کنیم: یک معنی عبارت از این است که بگوییم قید «یوم المطالبه» قید برای قیمت است و قهراً معنی اینطور خواهد بود که قیمت یوم التعذر ملاک نیست، بلکه قیمت یوم المطالبه ملاک است و از این مطلب کشف می‌کنیم که به مجرد تعذّر، مثل به قیمت تبدّل پیدا نکرده است. این عبارت ایشان اشعار اولی و یک نحوه ظهور فی‌الجمله‌ای در این معنی دارد.

یک معنای دیگری عبارت از این است که بگوییم: «یوم المطالبه» در اینجا قید قیمت نیست و مراد این است که طبق فرمایش شیخ اگر قیمت را هنگام مطالبه نخواهد بدهد، ظلم است و زمانی که مالک مطالبه کرد، باید قیمت را به او پرداخت بکند و نباید بگوید که منتظر بماند تا مثل فراهم شده و به او تحویل داده شود. در روز مطالبه، لازم است که ضامن قیمت را بپردازد. حال اینکه قیمت چه زمانی را بپردازد، بحث دیگری است که قیمت یوم التعذر ملاک باشد یا قیمت یوم المطالبه؟ ممکن است که یوم التعذر مثل به قیمت تبدّل پیدا کرده باشد، منتهی چون مالک مطالبه نکرده است، تا روز مطالبه الزامی به پرداخت آن نبوده است، ولی حال که مطالبه کرده است، باید قیمت یوم التعذر به او پرداخت شود. با این معنی می‌توانیم بگوییم که از روز تعذر، مثل به قیمت تبدل پیدا کرده است و این کلمه‌ی «یوم المطالبه» قید برای قیمت نیست. به عبارت دیگر آن چیزی که لازم است، عبارت از این است که شخص عند المطالبه قیمت را به مالک بدهد، اما اینکه قیمت چه زمانی ملاک است، ممکن است قیمت روز تعذر ملاک باشد و ممکن هم هست که قیمت روز مطالبه ملاک باشد و لذا شیخ تعبیر به «فلیتأمل» فرموده است به این معنی که معلوم نیست ما از این قول اکثر بتوانیم عدم تبدل مثل به قیمت از روز تعذر را اثبات بکنیم.

در ادامه هم ایشان راجع به وجوهی که در این مسئله هست، بحث نموده و می‌فرمایند: مشهور بین علماء این است که میزان در قیمت، همان وقتی است که می‌خواهد به مالک دفع بکند و باید شخص ببیند که ارزش عین در زمان دفع چقدر است و همان را به مالک بپردازد، چه بگوییم که بر ذمه‌ی شخص عین آمده و می‌خواهد قیمتش را بپردازد، یا بر ذمه‌ی او مثل آمده و می‌خواهد قیمتش را بپردازد. پس بنابراین میزان قیمت یوم الدفع است و علت این مطلب هم روشن است، زیرا تبدّل به قیمت واقع نشده است و ذمه‌ی شخص به تعبیر شیخ مشغول به مثل است، منتهی ممکن است مسقط این ذمه، خود مثل باشد و ممکن هم هست که با نبودن مثل، قیمت جایگزین آن بشود و شخص ضامن باید همان قیمتی که یوم الدفع جایگزین ادای مثل شده است را به مالک بپردازد.

این بنابر قول مشهور است، ولی از حلّی و علامه در باب قرض تحریر و از مسالک نقل شده است که قیمت یوم التعذر میزان است. در بیان دلیل این قول هم فرموده‌اند که چون مثل ممکن نیست، قهراً مثل تبدّل به قیمت پیدا می‌کند و زمانی که مالک مطالبه می‌کند، باید قیمتی را که با تبدّ مثل، به ذمه‌ی شخص آمده است را بپردازد.

شیخ می‌فرماید که باید ببینیم که مراد از اینکه قیمت به ذمه‌ی شخص آمده است، چیست. آیا از اول مثل به قیمت تبدیل شده است یا اینکه شخص برای اسقاط ما فی الذمه باید قیمت را بپردازد؟ ما دلیلی بر این مطلب نداریم که ما فی الذمه‌ی شخص قیمت باشد و به تعبیر آخوند آنچه در ذمه‌ی شخص است، خود عین است و به تعبیر شیخ هم آنچه در ذمه‌ی شخص است، مثل است نه قیمت و وجهی ندارد که ما بگوییم: قیمت بر عهده‌ی شخص آمده باشد.

اگر در زمان تعذر مالک مطالبه بکند و او هم بخواهد قیمت را بپردازد، قیمت یوم التعذر کافی است، ولی در خیلی از موارد تعذر، وقتی مالک مطالبه می‌کند، شخص در پرداخت قیمت مماطله می‌کند و چه دلیلی داریم که بگوییم در زمان اداء باید قیمت یوم التعذر را در نظر بگیرد؟!

اسقاط ما فی الذمه عبارت از این است که شخص باید ببیند در زمان اداء دین چه چیزی اقرب به ما فی الذمه‌ی اوست و همان را بپردازد و لذا مسقط ما فی الذمه به حسب زمان متبدّل می‌شود. ما دلیلی نداریم که بگوییم مسقط ما فی الذمه در اول ازمنه با مسقط در آخر ازمنه یک چیز است و قهراً بخواهیم یوم التعذر را در نظر بگیریم.

بعد ایشان می‌فرماید که اگر آن دو دلیلی که راجع به اینکه در قیمیات باید قیمت را بپردازد را بپذیریم، شاید بتوانیم بگوییم که در اینجا هم میزان در قیمت، یوم الدفع است. یکی از آن دو دلیل عبارت از آیه‌ی (فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ) بود که شیخ می‌فرمایند: انصاف این است که یک چنین استفاده‌ای از این آیه نمی‌توانیم داشته باشیم و در مثلی و قیمی، مثل ثابت است. البته اینکه قیمت برای اسقاط ما فی الذمه کفایت می‌کند، بحث دیگری است، ولی ظاهر آیه این است که مثل به ذمه‌ی شخص می‌آید.

پس بنابراین اگر این آیه را دلیل بر این بدانیم که در مثلیات مثل و در قیمیات قیمت را بپردازیم و از طرف دیگر بنای عقلاء را هم بر این مطلب ثابت بدانیم، می‌توانیم احکام قیمی را بار کرده و قیمت یوم التعذر را معیار بدانیم، ولی ما این دو دلیل را نپذیرفتیم و آن توجیهی را هم که قبلاً ذکر کردیم برای اینکه وظیفه قیمت بوده است، مردود است و بنابراین کلام حلّی و علامه در تحریر و مسالک مردود است.

بحث بعدی در احتمالات مختلف در مسئله است، مثل اینکه آیا تعذر همیشگی است یا نه و امثال آن که مرحوم سید محمد کاظم پانزده احتمال در حاشیه برای این مسئله نوشته است که آقایان مراجعه بفرمایند.

تعیین قیمت در صورت تعذر مثلی 92/07/20

موضوع: تعیین قیمت در صورت تعذر مثلی

شیخ به طور مفصل احتمالات مختلف را ذکر کرده است که ما امروز نمی‌توانیم آنها را مورد بحث قرار بدهیم و به طور مختصر به موضوعی که اصل بحث‌ها از آن ناشی شده است، می‌پردازیم.

در قواعد علامه عباراتی بیان شده است که شرّاح قواعد نسبت به تفسیر آن اختلاف نظر دارند.

یکی از شرح‌های قواعد، کتاب ایضاح فخرالمحققین است، یکی دیگر از شارحین قواعد، سید عمید الدین است که همشیره‌زاده‌ی علامه است. یکی دیگر از شرح‌های قواعد، کتاب جامع المقاصد محقق کرکی است.

قبل از خواندن عبارت قواعد لازم است که این مقدمه را بیان بکنیم که چون شیخ مباحث مقبوض به عقد فاسد را بجز مسئله‌ی حرمت، با بحث مغصوب یکی دانسته است، لذا مباحثی که در بحث مغصوب مطرح شده است، در مقبوض به عقد فاسد هم خواهد آمد و لذا شیخ کلام علامه در کتاب الغصب را ذکر و در اطراف آن بحث کرده است.

عبارت قواعد این است: «لو تلف المثلی فی ید الغاصب و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد، ففی القیمة المعتبرة احتمالات». اگر شخص یک مثلی مانند گندم را غصب و آن را تلف بکند و توان تهیه مثل و تحویل به مالک را داشته باشد، ولی بعداً از تهیه‌ی مثل متعذر شود، قهراً باید قیمت را بدهد تا ذمه‌اش فارغ شود، ولی در اینکه چه قیمتی را باید بدهد، پنج احتمال وجود دارد.

احتمال پنجم عبارت از این است که قیمت زمان اداء را در نظر بگیرد و «أعلی القیم» و امثال آن مطرح نیست، بلکه قیمت زمان اداء در نظر گرفته می‌شود. خیلی‌ها بر اساس «علی الید» قائل به این احتمال شده و می‌گویند که غاصب شیئی را غصب کرده است و آن شیء در عهده‌ی اوست و به تعبیر آقای بروجردی روی دست آن شخص قرار گرفته است و اگر بخواهد دستش را از آن شیء آزاد بکند، باید ارزش آن شیء در زمان برداشتن از روی دست را به مالک بدهد، تا آن شیء از ذمه‌ی او ساقط شود. بنابراین قیمت یوم الاداء معیار است.

این پنجمین احتمالی است که علامه بیان کرده است، ولی چهار احتمال دیگر هم در مسئله وجود دارد که در هر چهار احتمال شخص باید «أعلی القیم» را به مالک بدهد. چون قیمت‌ها بالا و پایین می‌رود، باید همه‌ی قیمت‌ها را بررسی کرده و بالاترین قیمت را اداء بکند. در اینجا جمع بین القیمتین نیست و باید «أعلی القیم» را پرداخت بکند.

البته در این چهار احتمال که «أعلی القیم» معیار است، در سه احتمالش مبدأ یوم الغصب است و باید از روز غصب، بالاترین قیمت در نظر گرفته شود. و اما در این سه احتمالی که مبدأ در آنها یوم الغصب است، در یک احتمال منتهی یوم التلف است و شخص باید از روز غصب تا روز تلف را بررسی و بالاترین قیمت را به مالک بدهد.

در یک احتمال هم منتهی زمان أعواز مثل است و در احتمال دیگر هم یوم الاداء منتهی می‌باشد و خلاصه اینکه در این سه قسم، مبدأ یوم الغصب بود، اما در یک احتمال دیگر «أعلی القیم» از زمان یوم التلف تا یوم الإعواز مثل معیار می‌باشد. ⁽¹⁾

برای بررسی این بحث اقلاً باید به سه کتاب مراجعه شود: کتاب مکاسب، ایضاح علامه فخرالمحققین و جامع المقاصد محقق کرکی. حال من عبارت قواعد را می‌خوانم:

«لو تلف المثلی فی ید الغاصب، و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد ففی القیمة المعتبرة احتمالات».

با توجه به اینکه مثل متعذر شده است، شخص برای فراغ ذمه باید قیمت را به مالک بدهد.

احتمال اول این است که بالاترین قیمت از روز غصب تا روز تلف در نظر گرفته شود: «أقصی قیمته من یوم الغصب إلی التلف». در این احتمال کمترین زمان از جهت منتهی در نظر گرفته شده است.

«و لا اعتبار بزیادة قیمة الامثال»، در این احتمال زمان تلف عین، منتهای زمانی است که در نظر گرفته شده است و دیگر زمان اداء و تعذر مطرح نیست.

احتمال دیگر هم عبارت از این است که بالاترین قیمت از زمان غصب تا وقت أعواز در نظر گرفته شود: «أقصی القیم من وقت الغصب إلی الإعواز». در این احتمال قدری طول زمان بیشتر از احتمال قبلی است.

احتمال سوم هم عبارت از این است که «أعلی القیم» از زمان غصب تا یوم الاداء به مالک پرداخت شود: «أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة».

در این سه احتمال مبدأ یوم الغصب است، ولی در احتمال چهارم مبدأ یوم التلف و منتهی یوم الإعواز است: «أقصی قیمته من وقت التلف المغصوب إلی الإعواز».

احتمال پنجم هم عبارت از این بود که قیمت یوم الأداء پرداخت شود.

پس بنابراین اینها وجوهی است که در مسئله وجود دارد و ما باید ببینیم که به کدام یک از اینها قائل بشویم. مختار شیخ عبارت از این است که مثل تا وقت اداء در ذمه‌ی شخص است و نسبت به مثل مدیون وضعی است و زمانی که عین تلف شده است، او هم مدیون به مثل شده است و تعذر مثل هم ما فی الذمه را به قیمت تبدیل نمی‌کند و خلاصه اینکه شخص تا آخر مدیون به مثل است، منتهی وقتی شخص خود مثل را نمی‌تواند تحویل بدهد، برای اسقاط ما فی الذمه باید قیمت را بدهد.

مرحوم آخوند هم به شکل دیگری این فرمایش را فرموده‌اند. ایشان می‌فرماید که شخص تا آخر عهده‌دار عین است و تفاوتی نمی‌کند که مسقط این ما فی الذمه مثل باشد یا قیمت و در هر صورت، دین وضعی شخص نسبت به عین است و فقط تکلیف در اسقاط آن مختلف می‌شود و به عبارت دیگر شخص از نظر وضعی تا زمان اداء، عهده‌دار عین است، ولی نحوه‌ی اسقاط این دین مختلف است، گاهی به مثل و گاهی هم به قیمت است.

در مقابل این دو نظریه، انظار دیگری هم وجود دارد که عبارت از این است که با تعذر مثل، شخص عهده‌دار قیمت می‌شود و بحث بعدی در این خواهد بود که چه قیمتی را باید در نظر گرفت.

عبارات شیخ در اینجا خیلی مندمج است و نیاز به تأمل دارد و در برخی از عبارت هم تکلفاتی وجود دارد که باید آنها را درست بکنیم.

یک مطلب کلی هم عبارت از این است که آیا حکم وضعی - همانند نظر شیخ - منتزع از احکام تکلیفیه است، چه اینکه وجود فعلی داشته باشد یا وجود تعلیقی که اگر مثلاً عین تلف شد، مثل یا قیمت واجب باشد.

یا اینکه بگوییم انتزاعی در کار نیست، بلکه موضوعاتی وجود دارند که احکام آنها بعداً تحقق پیدا می‌کند و احکام مربوط به ضامن است به این معنی که اگر ضامن تمکن پیدا کرد، باید ذمه‌ی خودش را با مثل یا قیمت اسقاط بکند و احکامی بر ضمان مترتب شده است. این هم نظر مرحوم آخوند است.

فعلاً ما به این بحث نمی‌پردازیم و در اصول این بحث‌ها شده است.

وقتی شخص ضامن شد، مقتضای این ضمان فعلی در زمان وجود عین عبارت از این است که این ضمان مستتبع یک حکم فعلی است، حال یا منشأ انتزاع آن حکم فعلی است، یا حکم برای این موضوع است و در هر صورت باید شخص در مثلیات، مثل را بدهد تا ذمه‌اش فارغ بشود.

شخص قبل از تلف این ضمان را دارد و فعلیت این امر تعلیقی قبل از ضمان است و بعد از اینکه عین تلف شد، مثل بر عهده‌ی شخص می‌آید. ضمان مثل هم عبارت از این است که در صورت تلف مثل، باید قیمت آن را به مالک بپردازد و یا اینکه بگوییم: یکی از احکام ضمان عین، وجوب ادای مثل بود، یا اینکه بر اساس مبنای شیخ بگوییم که منشأ انتزاعش وجوب ادای مثل است و با تلف عین، شخص عهده‌دار مثل است.

شیخ می‌فرماید که معنای ضمان تنها ادای خودش نیست و یک امر انتزاعی است. مثلاً در ضمان عین، در صورت تلف باید مثل داده شود و در ضمان مثل هم در صورت تعذر باید قیمت به مالک داده شود. یا اینکه بگوییم موضوع برای چنین احکامی است.

پرسش: ... پاسخ: شخص اول ضامن عین بوده و بعد تبدیل می‌شود به ضمان مثل.

پرسش: اینجا مثل باید متعذر باشد. تلف در مثل معنی ندارد.

پاسخ: مراد ما از تلف همین است و تعذر حکم تلف را دارد و مراد از تلف اعم از این است که شیء از بین رفته باشد، یا تعذر در تهیه‌ی آن باشد.

خلاصه در این مسئله به غیر از این پنج احتمالی که علامه داده است، احتمالات دیگری هم وجود دارد که شیخ آنها را ذکر و مورد بحث قرار می‌دهد.

بررسی احتمالات مختلف در تعذر مثلی 92/07/27

موضوع: بررسی احتمالات مختلف در تعذر مثلی

بحث در این بود که اگر یک شیء مثلی بعد از مدتی نایاب شد، چه باید کرد و آیا باید قیمت آن را داد یا نه؟

در این مسئله احتمالاتی ذکر شده است و شیخ می‌فرماید که در این مسئله احتمالات زیادی وجود دارد که اکثر آن را علامه در قواعد ذکر کرده است و شیخ بعد از ذکر این احتمالات و وجه آنها، سه احتمال دیگر هم بر آنها اضافه می‌کند. ایشان هشت احتمال ذکر کرده و می‌فرماید که اکثر این احتمالات در قواعد ذکر شده است، منتهی فخرالمحققین در ایضاح یکی از اینها را اختیار کرده و بعضی از شافعیه هم احتمال دیگری را اختیار کرده‌اند.

آنچه که از شافعیه در تذکره نقل شده است، ده احتمال است که در نتیجه قواعد نصف احتمالات را ذکر کرده است، نه اکثر احتمالات را. قهراً یا شیخ با عجله نگاه کرده و تعبیر به اکثر فرموده است، یا اینکه آن دو احتمال بیش از هشت احتمال را ضعیف دانسته و به آنها اعتناء نکرده و قابل ذکر ندانسته است و تعبیر به هشت احتمال نموده است.

فرض مسئله هم عبارت از این است که شخص یک شیء مثلی را من غیر استحقاق قبض کرده است، چنانچه در باب غصب هم عنوان شد و بعد در در مرحله‌ی دوم این شیء تلف شده و مثل به ذمه‌ی شخص آمده است.

بعد از مدتی مثل نایاب شده است و نمی‌دانیم که آیا قیمت آن بر ذمه‌ی شخص آمده است یا نه و حال شخص که می‌خواهد دین خود را اداء بکند، چه چیزی را باید اداء بکند؟

در اینجا چهار مرحله وجود دارد: قیمت یوم الغصب، قیمت قوم التلف، قیمت یوم الاعواز یا قیمت یوم الاداء. این چهار مرحله در اینجا وجود دارد. علامه در قواعد از این چهار قسم فقط قیمت یوم الاداء را ذکر کرده و آن سه قسم دیگر را ذکر نکرده، ولی شیخ آن سه قسم را هم ذکر کرده است.

یکی از پنج صورتی را که علامه ذکر کرده است، همین یوم اداء است و چهار صورتش هم اعلی القیم است، منتهی اعلی القیم هم صور مختلفی دارد: از وقت غصب تا وقت تلف، از وقت غصب تا وقت اعواز، از وقت غصب تا وقت اداء است. این سه مرحله می‌باشد، یکی دیگر هم وقت تلف عین تا وقت اعواز یا اداء است. (الان یادم نیست که تا کدام یک می‌باشد)

شیخ هشت صورت را ذکر می‌فرماید که پنج صورت را علامه ذکر کرده است و سه صورت را هم خود ایشان اضافه فرموده و به مبانی هر یک اشاره می‌نمایند.

مرحوم سید هم در حاشیه، احتمالات را به پانزده صورت رسانده است و بنده تصور می‌کنم با توجه به بعضی مقدماتی که قبلاً نوشته‌اند، منشأ اضافه شدن احتمالات جدید، عبارت از این است که ایشان چهار صورتی را که تک تک بوده است، به پنچ صورت رسانده است و قهراً مرکبش را هم در نظر گرفته و چهار صورت دیگر هم تصور نموده است. در نتیجه علاوه بر آنچه که شافعیه گفته‌اند، پنچ صورت دیگر هم بر احتمالات اضافه شده است.

یکی از چیزهایی که ایشان جزء محتملات آورده است، عبارت از این است که شخص ملزم به اداء قیمت یوم‌المطالبه باشد. یوم‌المطالبه یک روزی است که ممکن است بر یکی از این چهار صورت منطبق بشود، ممکن هم هست که بر هیچ کدام منطبق نباشد و در وسط این امور باشد. پس این صورتها قابل تصویر است و قهراً عدد احتمالات بالا می‌رود.

و اما آن ده صورتی که شافعیه تصور کرده‌اند، شاید عبارت از این باشد که تک تک هر کدام را ملاحظه بکنیم که چهار صورت می‌شود و اگر هم قرار باشد که أعلی‌القیم را حساب بکنیم، سه صورتش در جایی است که مبدأ عبارت از یوم‌الغصب باشد. گاهی هم أعلی‌القیم از یوم‌التلف تا یوم‌الإعواز محاسبه می‌شود، گاهی هم از یوم‌التلف تا یوم‌الأداء و گاهی هم از یوم‌الإعواز تا یوم‌الأداء و خلاصه اینکه احتمالات به ده صورت می‌رسد و سید هم که یوم‌المطالبه را اضافه فرموده و احتمالات را بالا برده است.

حال ما عبارت مکاسب را می‌خوانیم، زیرا یک اندماجاتی در آن وجود دارد و یک تعبیراتی هست که خیلی مطلب را مشکل کرده است و نیاز دارد که توضیحاتی داده شود.

شیخ می‌فرمایند: بنا بر مسلکی که ما اختیار کردیم که مثل عند الاعواز به قیمت تبدیل نمی‌شود و تا آخر یوم الاداء در ذمه شخص قرار دارد، منتهی اداء قیمت مسقط این ما فی الذمه است، بنابر این مسلک وقتی عین تلف شد، مثل بر ذمه‌ی شخص آمده است و این مثل تا زمان اداء در ذمه‌ی او باقی است و شخص باید جوابگوی این مثل باشد و قهراً جوابگویی این مثل عبارت از این است که این مثل هر قیمتی دارد، همان قیمتش را بپردازد و همان قیمت یوم‌الاداء را به مالک بپردازد. این مختار شیخ در این مسئله است.

غیر از این احتمال، احتمالات دیگر در مسئله وجود دارد که ایشان می‌فرمایند گاهی ما قائل به این می‌شویم که مثل تا وقت إعواز بر ذمه‌ی شخص است، ولی اگر مثل اعواز پیدا کرد، قیمت بر ذمه‌ی او خواهد آمد، بر خلاف مختار خود ایشان که معتقد به این است که مثل تا آخر بر ذمه‌ی شخص است و بر خلاف مختار سید و مرحوم آخوند که قائل به این هستند که عین در عهده‌ی شخص قرار دارد.

خلاصه بر اساس این احتمال، بعد از إعواز قیمت به ذمه‌ی شخص می‌آید، ولی قبلش مثل بر ذمه‌ی او قرار گرفته بود. این مثلی که بر ذمه‌ی شخص است، دو گونه قابل تصویر است: یک صورت عبارت از این است که بگوییم: درست است که قیمت بعدالأعواز بر عهده‌ی شخص آمده است، ولی از همان وقتی که عین تلف شده و مثل بر گردن او آمده است، این مثل قیمی است.

برای توضیح این مطلب باید بگوییم که مراد ما از قیمی در اینجا آن تفسیری نیست که قبلاً هم به آن اشاره شد مبنی بر اینکه قیمی چیزی است که افرادش کمیاب باشد و پیدا کردنش مشکل، بلکه مراد ما از قیمی در اینجا عبارت از چیزی است که اگر تلف بشود، باید قیمت آن پرداخته بشود و بنابر این تفسیر مثلاً گندم تا زمانی که تلف نشده است، مثلی است، زیرا در صورت تلف مثل آن بر عهده‌ی او می‌آید، ولی بعد از تلف شدن گندم، وقتی مثل بر گردن شخص می‌آید، این مثل قیمی است، زیرا اگر مثل تلف شود یعنی إعواز پیدا بکند، قیمت بر ذمه‌ی شخص خواهد آمد.

بنابراین بر اساس این مسلک، مثلی به مجرد تلف شدن عین، قیمی می‌شود، به این معنی که مثل بر گردن اوست، ولی این مثل صفت قیمی دارد.

این یک صورت بود، اما صورت دیگر عبارت از این است که بگوییم: بعد از إعواز انقلاب حاصل می‌شود و از اول قیمیت اعتبار می‌گردد، یعنی حتی همان وقتی هم که تلف نشده بود و شیء در دست شخص غاصب بود، در عالم اعتبار انقلاب پیدا می‌کند و باید قیمت آن داده شود.

در بیع فضولی - که بعداً بحث خواهیم کرد - تصورات مختلفی وجود دارد که یکی از این احتمالات انقلاب است به این معنی که اینطور اعتبار بشود که از اول چنین بوده است، نه اینکه تبدّل حاصل شده باشد. و کأن از اول قیمی بوده است.

این هم تصور دوم در این احتمال است که بگوییم بعد از اینکه اعواز شد، اینطور اعتبار می‌کنیم که شخص از اولی که غصب کرده است، این شیء قیمی شده است و کأن قیمت بر عهده‌اش آمده است.

بنابر تصور اول - که بعد از تلف قیمی شده باشد - از إعواز به بعد قیمت به ذمه‌ی شخص آمده است، ولی قیمی بودن از اول تلف العین حاصل شده است، منتهی موصوف به قیمی بودن تا مدتی مثل است و مدتی هم قیمت.

ایشان می‌فرماید که بنابر این تصور احتمالاتی در مسئله وجود خواهد داشت. یک مرتبه ما قائل به این هستیم که میزان در قیمی ایام التلف است که در این صورت باید قیمت یوم التلف را در نظر بگیریم، کما اینکه حلی در سرائر و علامه در تحریر به همین مطلب قائل شده‌اند که ملاک در قیمی یوم التلف است. بر اساس این نظر چون صفت قیمی بودن بعد از تلف عین حاصل شده است و نایاب شدن مثل هم إعواز و تلف مثل است، اگر ما بخواهیم یوم التلف را در نظر بگیریم، باید یوم الإعواز در در نظر بگیریم.

ایشان می‌فرماید: «فإن جعلنا الاعتبار فی القیمی بیوم التلف کما هو أحد الأقوال کان المتعین قیمة المثل یوم الإعواز». باید روز تلف مثلی را در نظر بگیریم و روز تلف مثلی همان وقتی است که إعواز پیدا کرده است و خلاصه اگر مختار ما در قیمی عبارت از این باشد که قیمت یوم التلف را بدهیم، در اینجا باید وقت إعواز را ملاک قرار بدهیم که وقت تلف مثلی است.

«کما صرح به فی السرائر فی البیع الفاسد و التحریر فی باب القرض لأنه یوم تلف القیمی»، یعنی قیمی به این اصطلاح و علامه این را ذکر نکرده است.

«و إن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضمان». اما در صورتی که ملاک زمانی است که شخص ضامن شده است، نه وقت تلف، باید زمان تلف العین را در نظر بگیریم که مثلی با عنوان قیمی بر عهده‌ی شخص آمده است و هر چند اشتغال ذمه با تلف شدن عین بر مثل شده است، ولی این مثل موصوف به صفت قیمی بودن می‌باشد. پس بنابراین اگر ما بخواهیم زمان ضمان را در نظر بگیریم، باید یوم تلف العین را ملاک قرار بدهیم.

اکثریت در باب ضمان قائل به این هستند که یوم الغصب ملاک است و بعداً هم بحثش خواهد آمد که بر این مدعی به صحیحه‌ی ابی‌ولاد هم استدلال شده است که «قیمة بغل یوم خالفته». البته این بحث علی المبنی است و اکثر قائل به این مطلب هستند.

این هم یک فرض بود که این دو فرض را علامه ذکر نکرده است.

احتمال دیگری که علامه به عنوان احتمال دوم آن را قواعد بیان فرموده است، عبارت از این است که أعلی‌القیم را از وقت ضمان قیمت - که وقت تلف العین است - تا وقت إعواز در نظر بگیریم.

و اما اگر ما انقلابی شدیم و گفتیم که از همان وقتی که عین به دست شخص آمده است، اعتبار می‌شود و باید معامله‌ی قیمی با آن بکنیم، در این صورت میزان یوم الغصب خواهد بود. علامه این احتمال را هم ذکر نکرده است.

البته اگر قائل به انقلاب هم شده و بگوییم که از اول قیمی است، باید اعلی القیم از وقت غصب تا وقت تلف العین را در نظر بگیریم که این اولین احتمالی است که علامه در قواعد ذکر کرده است.

پس بنابراین از این احتمالاتی که ذکر کردیم، سه صورت در قواعد نبود، ولی صور دیگر در قواعد بود.

یک فرض دیگر این است که بگوییم مشترک بین عین و مثل قیمی شده است. در بعضی جاها دیدم که این عبارت را خوب معنی نکرده‌اند. مقصود از مشترک در اینجا مالیت نیست، بلکه یک جامعی است که هم بر عین و هم بر مثل منطبق می‌شود.

گاهی احکامی که بر جامع می‌رود، در اثر انحلال جامع، از آن عبور کرده و بر روی افراد آن می‌رود و گاهی هم حکم از جامع تعدی نکرده و بر مصادیقش حمل نمی‌شود. در اینجا که ایشان می‌فرماید مشترک بین عین و مثل، مراد جامعی است که حکم از آن عبور و بر افرادش حمل می‌شود. البته می‌توانیم جامع هم معنی نکرده و بگوییم که هم عین و هم مثل هر دو قیمی شده است و خلاصه اگر جامعی هم در کار باشد، به گونه‌ای است که حکم از آن عبور و به افرادش رسیده است، یا بگوییم که اشتراک معنوی است و مصادیق این اشتراک معنوی قیمیت دارد، یا بگوییم که عین و مثل در این جهت با هم مشترکند که هر دو انقلاب به قیمیت پیدا کرده‌اند، یعنی هم عین و هم مثل هر دو به قیمت تبدیل شده‌اند. بالأخره برای اداء قیمت هم عین و هم مثل باید در نظر گرفته شود و چون تداخل هم می‌کنند، قهراً باید أعلی القیم را از مثل و قیمت در نظر گرفت.

«و إن قلنا إن المشترک بین العین و المثل صار قیمیّاً، جاء احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلی یوم تعذّر المثل؛ لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان، إمّا للعین و إمّا للمثل».

می‌گوید تا زمان اعواز یک مدتی عین بر عهده‌ی شخص بوده است، یک مدتی هم مثل و بعد هم تبدیل به قیمت می‌شود. ما باید آن مدتی که عین در عهده‌ی طرف بوده یا آن مدتی که مثل در عهده‌ی طرف بوده است، هر دو را حساب بکنیم و حساب مدت عین و مدت مثل تا وقت اعواز است، زیرا از آنجا به بعد دیگر تبدیل به قیمت می‌شود و اعلای از اینهاست.

پرسش: ... پاسخ: می‌دانم، من حین الغصب ادامه پیدا کند.

یک مرتبه این است که ما بگوییم هم اول زمان غصب را حساب می‌کنیم که اول زمان تلف العین است و هم اول زمان مثل را حساب می‌کنیم که تلف المثل است و ما میزان یوم الضمان را حساب بکنیم و ببینیم اعلای اینها کدام است، این اشکالی ندارد، ولی ظاهر این تعبیر این است که از حین غصب تا تلف اگر بالا رفته باشد، آن را هم باید حساب کنیم و این وجهی ندارد، زیرا اگر ما بخواهیم آخر را حساب کنیم، چرا تا یوم تلف گفته است و اگر بگوییم مراد از یوم التلف، یعنی تلف المثل - که صورت اعواز است - دیگر این احتمال، ثالث الاحتمالاتی که ایشان می‌فرماید، نخواهد بود.

پرسش: ... مرحوم شیخ می‌فرمایند در بحث قیمیمات اگر فتوی‌مان بین غصب و تلف بود، در بحثی که عین تلف شده و بعد هم اعواز مثل شده است، باید فتوی بدهیم به اینکه از اول غصب تا اعواز باشد.

پاسخ: نه ایشان می‌گوید چیزی که در قواعد ذکر کرده هو التلف مناسب است. این چه مناسبتی دارد؟! ما فعلاً این عبارت را نفهمیدیم چی هست!

در اینجایی که باید هر دو را ملاحظه کرد، هم جوابگوی تلف العین شد و هم جوابگوی تلف المثل، یک احتمال وجود دارد که بگوییم از اول یوم الغصب تا یوم الأداء ملاک است. در این عبارت یک کلمه‌ای وجود دارد که بعضی خواسته‌اند بگویند که این کلمه غلط است، ولی خیلی معلوم نیست که این تعبیر غلط باشد.

تعبیر «یوم دفع المثل» را دو گونه می‌شود معنی کرد: یکی عبارت از این است که بگوییم: دفع مثل عند التعذر با ادای قیمت است و الان که مثل متعذر شده و ما می‌خواهیم جوابگوی این مثل باشیم، باید قیمتش را بپردازیم و این مرتبه‌ای از مراتب دفع است که با اداء القیمة دفع المثل شده است.

معنای دیگر عبارت از این است که بگوییم: مراد از دفع المثل این است که شخص آن را از ذمه‌ی خود اسقاط کرد. مثل در ذمه‌ی شخص بود و با دادن قیمت آن را از ذمه‌ی خود دفع کرد و خودش را خلاص کرد.

علی ای تقدیر مراد از دفع المثل در اینجا همان دفع القیمة است و این تعبیر غلط نیست، هر چند اگر تعبیر به دفع القیمة می‌شد، خیلی بهتر بود.

«و وجّهه فی محکیّ التذکرة و الإیضاح: بأنّ المثل لا یسقط بالإعواز». این یک احتمال دیگر است که ما نباید یوم الاعواز را در نظر بگیریم، بلکه باید تا یوم الاداء مورد نظر قرار بگیرد.

«قالا: أ لا تری أنّه لو صبر المالک إلی وجدان المثل، استحقّه؟ فالمصیر إلی القیمة عند تغریمها. و القیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم». این احتمال هم یکی از وجوه مسئله است که بحثهای اساسی‌اش بماند برای بعد.

بررسی احتمالات مختلف در صورت تعذر مثل 92/07/28

موضوع: بررسی احتمالات مختلف در صورت تعذر مثل

در مسئله‌ی مورد بحث، گاهی بحث کبروی است که باید قیمت پرداخته شود و باید اول غصب، اول تلف، تعذر مثل، زمان اداء، یا موقعی که شخص مطالبه می‌کند و یا أعلی‌القیم که اقسام مختلفی دارد در نظر گرفته بشود و خلاصه این بحث کبروی است که بعداً بحثش می‌آید.

بحثی که ما در اینجا داریم، بحث صغروی این کبریات است که بنا بر آن مبانی - که بعداً مطرح می‌شود - ما باید قائل به چه فرعی بشویم؟

دیروز بنده در معنای عبارت یک غفلتی کردم که امروز به آن اشاره می‌کنیم.

ایشان فرمودند که اگر ما قائل به این مطلب بشویم که بعد از إعذار مثل، خود تالف قیمی می‌شود، دو احتمال در کار خواهد بود: یک احتمال این است که اولِ ضمان را - که همان وقت غصب است - در نظر بگیریم، احتمال دیگر هم این است که بر اساس مبنایمان در قیمی، أعلی القیم از زمان غصب تا وقت تلف را در نظر بگیریم.

«و إن قلنا إن التالف انقلب قیمیاً احتمل الاعتبار بیوم الغصب کما فی القیمی المغصوب». این یک احتمال است و احتمال دیگر هم عبارت از این است که بعد از اینکه قائل به این شدیم که به نحو انقلاب قیمیت حاصل شده است، میزان در قیمی هم «الاعلی من الغصب الی یوم التلف» می‌باشد و ما هم در اینجا این احتمال را در نظر بگیریم.

این یک احتمالی است که قبلاً ذکر کرد و احتمال دیگر هم عبارت از این است که ما فقط تالف را در نظر نگیریم، بلکه هم تالف و هم مثل را در نظر بگیریم و قهراً در این صورت باید از زمان غصب - که ضمان متوجه او شده است - تا زمان أعواز مثل را در نظر بگیریم و با توجه به اینکه جامع بین مثل و عین متعذّر شده است، تبدیل به قیمت شده است.

سومین احتمالی که در قواعد به آن اشاره شده است، همین احتمال است که بگوییم: میزان أعلی القیم از زمان غصب تا زمان تعذر مثل است.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که اگر بگوییم که معیار در قیمی از اول غصب تا یوم تلف است، اقتضاء می‌کند که تلف جامع با نظر به هر دو فردش را ملاحظه بکنیم و به عبارت دیگر تلف نسبت به جامع با أعواز حاصل می‌شود، زیرا هم عین از بین رفته است و با أعواز هم مثل تلف شده است و بنابراین تلف نسبت به جامع بین عین و مثل صدق می‌کند.

خلاصه اینکه اگر ما قائل به این شدیم که أعلی‌القیم از زمان غصب تا تلف معیار است، باید تا وقت أعواز مثل را در نظر بگیریم.

احتمال اول این بود که خود عین را در نظر بگیریم و تلف العین معیار باشد. در احتمال دوم هم عین را باید در نظر بگیریم و هم مثل را و تلف الجامع که مشترک بین مثل و عین است، معیار می‌باشد و این تلف با إعواز مثل محقق می‌شود.

البته باید به این نکته توجه داشت که مبنای هر دو احتمال بر این است که معیار در قیمی، حد أعلای از غصب تا یوم التلف باشد، منتهی این مبنی را دو گونه می‌توانیم ملاحظه بکنیم: گاهی خود تالف را در نظر می‌گیریم و گاهی هم عین تالف و هم مثل را در نظر می‌گیریم و قهراً در این دو صورت نتیجه مختلف خواهد بود.

در عبارت ایشان یک جمله‌ی معترضه وجود دارد که اگر بین دو خط قرار می‌گرفت، بهتر بود و موجب اشتباه نمی‌شد.

عبارت ایشان این است که «و إن قلنا: إن المشترک بین العین و المثل صار قیمیاً جاء احتمال الاعتبار بالأعلی: من یوم الضمان الی یوم تعذر المثل، لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان: إما للعین، و إما للمثل». بعد هم یک عبارتی است که آن را نمی‌خوانیم و بهتر بود که بین دو خط آورده می‌شد و بعد هم ایشان می‌فرماید که «و هذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات»، یعنی اینکه ما باید از زمان غصب تا زمان تعذر مثل را در نظر بگیریم، در قواعد به عنوان احتمال ثالث عنوان شده است. این «هذا» در عبارت ایشان به مطلب قبلی برگشت می‌کند، اما اینکه این تعبیر اخیر در بین دو خط قرار نگرفته است، انسان را به اشتباه می‌اندازد که «هذا» اشاره به همین مطلب اخیر باشد و ما هم دیروز غفلت کردیم.

عبارت ایشان این است که «و إما للمثل فهو مناسب لضمان الأعلی: من حین الغصب الی التلف. و هذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات». دیروز ما این «هذا» را به مطلب اخیر می‌زدیم، در حالی که این جمله معترضه است و «هذا» به اول مطلب اشاره می‌کند که باید تا یوم الضمان باشد.

ثالث الاحتمالات در قواعد همین است که یوم التعذر میزان باشد و تلف الجامع در جایی است که هر دو مصداق جامع (عین و مثل) از بین رفته باشد و بنابراین در این مبنی که ضمان أعلی از حین الغصب تا تلف معیار باشد، ممکن است که تلف جامع را در نظر بگیریم که عبارت از تلف عین و مثل می‌باشد.

یک احتمال دیگر هم عبارت از این است که بگوییم بر اساس همین مبنی که أعلی القیم از غصب تا یوم التلف را بدانیم، یوم الاداء میزان است و بگوییم که یوم الدفع میزان است و علت این مطلب همانطور که علامه در تذکره و فخرالمحققین در ایضاح ذکر کرده‌اند، عبارت از این است که إعواز مثل را موجب سقوط مثل ندانیم و بگوییم که در صورت إعواز مثل تلف نشده است و در نتیجه ساقط هم نشده است و زمانی که شخص بخواهد آن را اداء بکند، از عهده‌ی او ساقط می‌شود. شاهد بر عدم سقوط این است که هر چند مثل متعذر است و إعواز مثل ثابت است، ولی در صورتی که بعداً پیدا می‌شود، مالک تا زمان ردّ إعواز صبر می‌کند تا مثل را به دست بیاورد.

پس بنابراین یک احتمال عبارت از این است که بگوییم مثل تلف نشده است و إعواز به معنای انعدام نیست که اصلاً وجود خارجی نداشته باشد، بلکه إعواز به معنای این است که آن شیء فراهم نیست و در نتیجه أعلی القیم از زمان غصب تا وقت اداء در نظر گرفته می‌شود.

بعد هم ایشان یک عبارتی دارد که «و حاصله أن وجوب دفع قیمة المثل..»، حال که ما باید هم عین و هم مثل را در نظر بگیریم، تا مادامی که مثل تلف نشده است، هر مقدار که قیمت مثل بالا برود، باید آن را در نظر بگیریم، هر مقدار هم که عین بالا رفته است، باید در نظر بگیریم.

پس حاصل این مطلب این است که «أن وجوب دفع قیمة المثل یعتبر من زمن وجوبه أو وجوب مبدلها». در این عبارت ایشان خیال می‌کنم که بجای «أو» باید «و» باشد به این معنی که ما باید از زمان وجوب خود مثل و مُبدَل مثل - که عبارت از عین است - را در نظر بگیریم و تمام این مدت منظور می‌باشد و قهراً اگر بخواهیم أعلی القیم را بپردازیم، نتیجه این خواهد بود که ما باید در زمان اداء، أعلی القیم را در نظر بگیریم.

پس هم باید از زمان وجوب خود مثل باید در نظر گرفته شود و هم تا آخر زمان عین باید در نظر گرفته شود. بنابراین مراد از این عبارت ایشان این است.

مرحوم شهیدی می‌فرماید که «أو» در اینجا «إلی» است، ولی مسلم است که مراد از «أو» در اینجا «إلی» نیست و مراد «و» است و الف زیاد شده است، یعنی باید هم مدت مثل را در نظر بگیریم و هم مدت عین را و بالاترین از زمان غصب تا زمان اداء را باید در نظر بگیریم.

بعد هم ایشان تعبیر به «فأفهم» فرموده‌اند که قبلاً هم عرض کردیم که باید «فأفهم» را طوری معنی کنیم که اساس مطلب خراب نشود و در اینجا هم شاید بتوان گفت که «فأفهم» اشاره به این است که مقتضای توجیهی که در تذکره و ایضاح برای أعلی القیم بیان شده است، عبارت از این است که اگر تا آخر تعذر باشد و دیگر مثل پیدا نشود و اصلاً به کلی منقطع بشود، در اینجا میزان یوم التعذر خواهد بود، نه یوم الأداء.

إعواز به این معنی است که مثل نایاب است و دیگر پیدا نمی‌شود، ولی در زمان‌های بعدی فراهم می‌شود، یا انسان به جاهای دیگر مسافرت می‌کند و در آنجا پیدا می‌شود و در این صورت است که مالک می‌تواند تا وقت پیدا شدن مثل صبر کرده و بگوید مثل را به من تحویل بده.

و اما اگر مثل دیگر دست یافتنی نباشد، کأن منعدم است و دیگر یوم الاداء میزان نخواهد بود، بلکه همان یوم تعذر معیار خواهد بود.

«فأفهم» می‌گوید که لزومی ندارد ما این توجیه را بیان بکنیم، بلکه باید بگوییم که مثل در ذمه‌ی طرف است و مسقطش هم قیمت است و لو اینکه تا آخر منعدم باشد، نه اینکه مثل از اول تبدیل به قیمت شده باشد تا بگوییم چه ارزشی را باید در نظر گرفت.

و اما بحث دیگر اینکه بنده به تذکره مراجعه کردم که ده احتمال در آنجا بیان شده است و بعضی از شافعی‌ها هم بحثهای خیلی طولانی در این احتمالات کرده‌اند که ما نمی‌توانیم آنها را ذکر کنیم.

دو مطلب در اینجا به ابوحنیفه نسبت داده شده است، یکی از این دو وجه، وجه تاسع است که می‌گوید: «و قال ابو حنیفة: الاعتبار بقیمة یوم المطالبة و القبض». یوم المطالبه همان روزی است که مالک مطالبه می‌کند و قهراً ادای قیمت تکلیفاً واجب می‌شود. ایشان می‌گوید که ما هم یوم‌المطالبه را در نظر بگیریم و هم یوم‌الغصب را: «قال ابو حنیفة: الاعتبار بقیمة یوم المطالبة و القبض».

بعد هم علامه می‌فرمایند که «و هو الوجه عندی». ایشان می‌خواهد بفرماید که اول باید قیمت یوم المطالبه را در نظر بگیریم و بعد هم قیمت الان را که می‌خواهد قبض و اقباض بشود، در نظر می‌گیرد و أعلای بین این دو را مورد نظر قرار می‌دهیم.

البته مراد علامه از عبارت «و هو الوجه عندی» روشن نیست و نمی‌دانیم که آیا مراد ایشان همین مطلبی بود که ما بیان کردیم، یا مراد ایشان اشاره به قبض است، به این معنی که مراد ایشان یوم القبض می‌باشد.

شیخ در ادامه طرح بحث را عوض کرده و می‌فرمایند که آنچه از اطلاقات علماء استفاده می‌شود، عبارت از این است که تعذّر مثل موجب سقوط مثل نیست و ذمه‌ی شخص وضعاً اشتغال به مثل دارد، منتهی وقتی مطالبه واقع شد، وجوب اداء و مسقط ذمه با قیمت است. تبدیلی در کار نیست که بگوییم: مثل به قیمت تبدیل شده است و قیمت به ذمه‌ی شخص آمده است. این چیزی است که از اطلاقات کلمات علماء استفاده می‌شود، ولی خود ایشان می‌فرمایند که طبق آن معنایی که ما قائل به آن هستیم که وقتی شخصی چیزی را غصب می‌کند، اول عهده‌دار عین است و باید عین را به مالکش تحویل بدهد و اگر مالک مطالبه بکند، نمی‌تواند از ادای عین تخطی بکند، اما اگر عین تلف شد، باید اقرب به تالف را به مالک بدهد که مثل یا قیمت به گردن شخص می‌آید.

در این مسئله روایتی وجود ندارد و ائمه علیهم السلام هم به بنای عقلاء اکتفاء کرده‌اند و بنای عقلاء هم بر این است که اگر عین موجود بود و مالک آن را مطالبه کرد، باید عین را به او تحویل بدهد. در صورتی هم که عین موجود نباشد، هر چه که به تالف نزدیکتر است، باید به او داده شود و چنانچه مثل متعذر نباشد، باید مثل را به مالک بدهد، اما اگر از اول مثلی در کار نبود، یا بعداً از بین رفت یا متعذر یا متعسر شد، آنچه که اقرب به تالف است و شخص باید آن را به مالک تحویل بدهد، قیمت است.

بعد ایشان می‌فرمایند که بر اساس مختار ما شیوه‌ی بحث عوض می‌شود.

قبلاً عرض کردیم که سرائر تعبیر کرده بود که «قیمة المثل یوم الإعواز» معیار است که ایشان در تقریب کلام سرائر فرمودند که مثل قیمی بوده است و در یوم الإعواز تلف شده است، زیرا با تلف شدن عین، عنوان قیمی بودن بر مثل منطبق گردیده است و با إعواز مثل قیمت بر عهده خواهد آمد. این تقریب اولی بود که ایشان بر کلام ابن ادریس بیان فرموده بودند.

منتهی الان می‌فرماید که ما قیمة المثل را در نظر نمی‌گیریم که بگوییم مثل قیمی شده بود و با إعواز قهراً باید قیمت آن را در نظر بگیریم، بلکه قیمت خود عین را در نظر گرفته و می‌گوییم که چون خود تالف را نمی‌توانیم اداء بکنیم، مثلش را هم نمی‌توانیم اداء بکنیم، باید قیمتش را اداء بکنیم. در نتیجه باید قیمت ادای همان تالف را در زمانی که التالف القیمی بر آن صدق می‌کند، در نظر بگیریم.

قبلاً تالف بوده است، ولی القیمی بر آن صدق نمی‌کرد، ولی الان که إعواز حاصل پیدا شده است، التالف القیمی محقق شده است یعنی تالفی که باید قیمت آن را بپردازیم.

در اینجا تقریب مطلب عوض شده است. در تقریب اول مثل مراعات شده بود، ولی در این تقریب خود عین و تالف مراعات شده است. البته این در صورتی است که بگوییم اگر عنوان التالف القیمی صدق کرد، باید آن را میزان قرار بدهیم، اما اگر «أعلی القیم» را در نظر بگیریم با توجه به اینکه انقلاب حاصل شده است و از اول غصب قیمیت را اعتبار کردیم، باید از اول زمان غصب تا زمان إعواز را حساب و أعلی القیم را در نظر بگیریم.

«و لو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف کما علیه جماعة من القدماء توّجه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز».

علت اینکه باید أعلی القیم را در نظر گرفت، این است که شخص فقط در دو صورت ضامن ارتفاعات سوقیه نیست: یکی عبارت از این است که خود عین مغصوب را ردّ بکند که هر چند قیمت عین بالا یا پایین رفته باشد، ضمانی ندارد و یکی هم اداء مثل است که قائم مقام اداء العین است، اما در صورتی که اداء العین یا اداء المثل متعذر شده باشد، باید ارتفاعات سوقیه را هم در نظر بگیرد و قهراً در اینجا اداء عین یا مثل که ضمانِ ارتفاعات را اسقاط می‌کرد، در کار نیست و باید شخص أعلی القیم را در نظر بگیرد و بنابراین از اول غصب تا وقت تعذر هر مقدار که قیمت بالا رفته است را باید در نظر گرفته و به مالک پرداخت بکند.

احتمالات مختلف در صورت تعذر مثل 92/07/29

موضوع: احتمالات مختلف در صورت تعذر مثل

ایشان می‌فرمایند که اگر ما در باب قیمی، اعلی القیم را در نظر بگیریم، بر اساس ملاکی که در مورد بحث ما گفته می‌شود، باید از اول غصب تا موقع إعواز را در نظر بگیریم، ولو اینکه در قیمی أعلی القیم تا وقت تلف در نظر گرفته شده است، زیرا در آنجا أعواز مطرح نیست، ولی مقتضای آن دلیلی که در باب قیمی به آن اتخاذ شده است، این است که در مورد بحث بگوییم که أعلی القیم از زمان غصب تا زمان إعواز باشد.

علت این مطلب عبارت از این است که ما می‌گوییم: شخص در شیئی که غصب کرده است، نه تنها ضامن خود شیء است، ضامن ارتفاع قیمت هم هست، منتهی ضمان ارتفاع در قیمی در صورتی است که اداء عین نشده باشد، ولی اگر اداء عین بشود، دیگر ضمان نسبت به ارتفاع قیمت استقرار پیدا نمی‌کند. به عبارت دیگر در صورتی که عین تلف بشود، شخص باید قیمت عین را به اضافه‌ی قیمتی که بالا رفته است، پرداخت کند، اما در صورتی که قبل از تلف، خود عین اداء شود، ارتفاع قیمت مستقر نخواهد شد.

این در باب قیمی بود، اما در باب مثلی هم شخص در ابتداء مسئول عین است، ولی بعد از تلف شدن عین، مسئول مثل می‌شود. در اینجا ما می‌گوییم که شخص ضامن اضافه‌ی قیمت عین است، منتهی اگر دو چیز به مالک داده شود، ضمان نسبت به ارتفاع قیمت، استقرار پیدا نمی‌کند: یکی عبارت از این است که در مثلی هم خود عین را ردّ بکند، که در این صورت همانطور که ردّ عین در قیمی موجب سقوط ضمان می‌شد، در اینجا هم ردّ عین موجب سقوط عین و عدم استقرار ارتفاع قیمت می‌شود. مثلاً اگر شخص یک پارچه‌ای را غصب بکند، اگر عین پارچه را به مالک بدهد، عین از ذمه‌ی او ساقط شده و ارتفاع قیمت هم استقرار پیدا نمی‌کند، همچنین اگر مثل در ذمه‌ی شخص باشد، با دادن مثل، ضمان نسبت به ارتفاع قیمت پارچه قبل از تلف از بین رفته و استقرار پیدا نمی‌کند.

پس بنابراین در مثلی، برای استقرار ضمان نسبت به ارتفاع قیمت هم باید عین تلف شده باشد و هم مثل که در صورت تلف شدن هر دو آن ارتفاع قیمت قبل از تلف استقرار پیدا می‌کند و شخص نسبت به آن ضامن خواهد بود.

و اما بحث بعدی در این است که اگر مثل بر ذمه‌ی شخص بیاید، ترقی یا تنزل قیمت این مثل چه حکمی خواهد داشت؟ در اینجا باید ببینیم که آیا ضمان نسبت به ارتفاع قیمت مثل استقرار پیدا می‌کند یا نه.

در اینجا دو مبنی وجود دارد، یک مبنی این است که بگوییم با نفس تعذّر، مثل از ذمه ساقط می‌شود و بنابراین ما باید ارتفاع قیمت مثل تا زمان إعذار را در نظر بگیریم و ضمان نسبت به این ارتفاع قیمت استقرار پیدا می‌کند و قهراً هم شخص نسبت به مثل ضامن است و هم نسبت به ارتفاع قیمت آن.

مبنای دوم عبارت از این است که بگوییم در صورت تلف شدن عین، مثل به ذمه‌ی شخص می‌آید، ولی اگر مثل متعذر الایفاء شد، این تعذر، مثل را از ذمه ساقط نمی‌کند، منتهی مسقط این مثلی که در ذمه‌ی طرف می‌باشد، عبارت از پرداخت قیمت است. به عبارت دیگر ما فی الذمه از مثل به قیمت تبدیل نمی‌شود و خود مثل در ذمه‌ی شخص است، منتهی چیزی که این مثل را از ذمه‌ی شخص ساقط می‌کند، عبارت از قیمت است. بر اساس این مبنا باید بگوییم که ارتفاع قیمت مثل تا زمان اداء مثل باید در نظر گرفته بشود، پس در نتیجه باید ارتفاع قیمت از زمان غصب تا زمان دفع القیمة در نظر گرفته شود، زیرا عین ارتفاع پیدا کرده است و مسقط آن - که اداء عین یا مثل است - محقق نشده است و باید أعلی القیم تا زمان اداء مورد نظر قرار بگیرد. محکی از ایضاح هم همین مطلب است و خود شیخ هم می‌فرماید که اگر ما قائل به ضمان ارتفاع قیمت در مثلی بشویم به شرطی که اداء العین و اداء المثل واقع نشده باشد، اوجه احتمالات همین احتمال می‌باشد.

آنچه که گفتیم، محصّل فرمایش ایشان بود، منتهی از جهت عبارت مناسب است که یک جهاتی توضیح داده بشود.

ایشان اول می‌فرمایند که «أن المناسب لإطلاق کلامهم لضمان المثل فی المثلی هو أنه مع تعذر المثل لا یسقط المثل عن الذمة غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل فلا عبرة بالقیمة إلا یوم الإسقاط و تفریغ الذمة».

ایشان در اینجا قائل به یک تفریعی است که ما فقط باید یوم الدفع را در نظر بگیریم، در حالی که ایشان اوجه احتمالات را اینطور بیان فرموده است که باید أعلی القیم را از زمان غصب تا زمان اداء در نظر بگیریم و بحث در این است که چگونه باید بین این دو فرمایش ایشان جمع کرد؟!

به نظر می‌رسد که منظور ایشان این است که کسانی که قائل به این شده‌اند که با تعذّر، مثل در ذمه به قیمت تبدیل نمی‌شود و نسبت به ارتفاع قیمت هم متعرض نشده‌اند، از کلامشان اینطور استظهار می‌شود که فقط یوم الاداء را می‌خواهند در نظر بگیرند و فرمایش ایشان عبارت از این است که در این صورت اگر بخواهیم أعلی القیم را در نظر بگیریم، باید تصریح بکنیم و الا به صرف اینکه بگوییم مثل در ذمّه‌ی شخص قرار دارد، چنین چیزی ثابت نمی‌شود.

در ابتداء بر عهده‌ی شخص عین بوده و بعد از تلف شدن عین، شخص عهده‌دار مثل شده است و هیچ تصریحی هم به این مطلب نشده است که ارتفاع قیمتها هم باید تضمین بشود و قهراً آنچه مناسب با این شرایط است، یوم الأداء است، نه أعلی القیم و در نظر گرفتن أعلی القیم احتیاج به تصریح دارد.

پس بنابراین بین این دو مطلبی که ایشان بیان فرموده است، منافاتی وجود ندارد.

مطلب دوم این است که ایشان می‌فرماید: «لو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف - کما علیه جماعة من القدماء - توّجه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز»، به این معنی که اگر ما أعلی القیم از زمان غصب تا زمان تلف را معیار قرار بدهیم، باید زمان إعواز را در نظر بگیریم. این تعبیر ایشان در اینجاست، (و بعد هم دو قسم می‌کند) در حالی که خود ایشان بعداً می‌فرمایند که باید أعلی القیم من حین الغصب الی حین الدفع را در نظر بگیریم و خود ایشان هم همین قول را اختیار کرده است.

ایشان مسئله را دو قسم کرده است که یک قسمش عبارت از این بود که ما تا زمان إعواز را در نظر گرفته و بگوییم که إعواز تلف است و دیگر ذمّه مشغول نیست و باید أعلی القیم تا زمان إعواز را در نظر بگیریم. در بالا هم همین تعبیر را فرموده‌اند که «فإن قلنا إن تعذر المثل یسقط المثل کما أن تلف العین یسقط العین توّجه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلی زمان الإعواز».

پس در اول هم الی زمان الإعواز را ذکر کرده بود، اینجا هم الی زمان الإعواز را ذکر کره است، در حالی که آنچه را که ایشان بعداً ذکر کرده است، مربوط به یک قسم می‌شود که عبارت از جایی است که به وسیله‌ی إعواز ذمه از مثل ساقط شده و تبدیل به قیمت شده باشد.

این موردی را که الان ایشان می‌خواهد بیان کند، مَقسم برای هر دو قسم قرار داده است، چه ساقط شده باشد و چه ساقط نشده باشد و به نظر می‌رسد که تعبیر«إلی زمان الإعواز» که ایشان بعداً ذکر می‌فرماید، دارای مفهوم است، یعنی بنا بر اینکه به وسیله‌ی مثل ساقط شود، تا زمان إعواز ضمان وجود دارد و بعد هم این ضمان نیست، اما در اینجا که مشترک بین هر دو فرض گرفته است، منطوق مراد است، یعنی تا زمان إعواز بنا بر هر دو مبنی ضمان هست، ولی نسبت به بعد از زمان إعواز، بر یک مبنی ضمان هست و بر مبنای دیگر نیست.

پس بنابراین در اینجا نمی‌توانیم مفهوم‌گیری بکنیم و فقط باید به منطوق قضیه توجه بکنیم، به این معنی که تا زمان إعواز ضمان هست، اما اینکه بعد از این هم ضمان هست یا نه، بنا بر یک قول باز هم ارتفاع قیمت مطرح است، ولی بنا بر قول دیگر مطرح نیست.

یک قدری تعبیرات در اینجا اندماج دارد و وقتی شیخ می‌خواهد مطلبی را خلاصه بکند، گاهی تلخیص ایشان فهم مطلب را مشکل می‌کند.

پس بنابراین ایشان بر اساس اینکه در قیمیات قائل به أعلی القیم باشیم، در اینجا هم أعلی القیم از زمان غصب تا زمان اداء را تقویت کرده است و تمام ارتفاعاتی که برای موجود عین و معدوم عین پیدا می‌شود، باید حساب بشود و بالاترین قیمت در نظر گرفته بشود. در نتیجه بر اساس مبنای شیخ - اشتغال ذمه به مثل بعد از تلف شدن عین - فرقی بین این دو نیست و هر دو حکم واحد دارند.

البته علامه در اینجا یک بحثی دارد و اینطور تعبیر می‌فرماید که «لو تلف المثلی و المثل موجود ثم اعوز»، یعنی به مجرد تلف شدن عین، إعواز المثل حاصل نشده است، بلکه مدتی مثل بر ذمه‌ی شخص بوده است و اقدام نکرده تا اینکه إعواز حاصل شده است.

از این تعبیر ایشان که فرموده است : «و المثل موجود ثم اعوز» اینطور استفاده می‌شود که اگر بعد از تلف عین، مثل موجود نباشد، آن احتمالات خمسه‌ای که ایشان ذکر کرده بود، هیچکدام در اینجا جاری نخواهد بود.

صاحب جامع المقاصد در اینجا می‌فرماید که در اینجا قیمت یوم التلف متعین می‌شود، زیرا در اینجا دیگر مثل بر گردن شخص نمی‌آید و باید عین را در نظر گرفت و اگر شخص در همان زمان تلف عین مطالبه بکند، باید قیمتش به او پرداخت شود و بنابراین باید قیمت یوم التلف داده بشود.

«عن جامع المقاصد أنه یتعین حینئذ قیمة یوم التلف و لعله لعدم تنجز التکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات».

در اینجا مثل به ذمه‌ی شخص نیامده است و باید قیمت همان عین را بدهد و حکم قیمی را پیدا می‌کند و اگر قائل به أعلی القیم نشدیم و قیمت یوم التلف را معیار قرار دادیم، در اینجا باید قیمت یوم التلف عین را در نظر بگیریم، نه إعواز را.

شیخ می‌فرمایند که این مطلب درست نیست و می‌شود در فرمایش ایشان اینطور خدشه کرد که خود صاحب جامع المقاصد تعذر مثل را موجب سقوط مثل نمی‌داند و اگر تعذر موجب سقوط مثل نباشد، معلوم می‌شود که تمکن شرط استدامه‌ی ذمّه نیست و در استدامه لازم نیست که شخص تمکن هم داشته باشد و مثل در ذمه‌ی اوست، منتهی قیمت مسقط ما فی الذمه می‌باشد. بر اساس این مبنی - که ایشان هم قائل به آن است - چه مانعی دارد که بگوییم حدوثاً هم همینطور باشد و با عدم تمکن، اشتغال ذمه به مثل حادث بشود، همچنانکه در استدامه‌ی اشتغال ذمه به مثل، تمکن شرط نیست؟ درست است که تکلیف ما در صورت نبودن عین، به اداء‌القیمة است، ولی این منافاتی ندارد که بگوییم اشتغال ذمه متوجه مثل است و هم حدوثاً و هم استدامةً تمکن شرط در اشتغال ذمه نمی‌باشد و حدوث و بقاء حکم واحد را دارد.

پس اینطور نیست که شما بگویید: ما دیگر نباید مثل و اداء‌المثل را در نظر بگیریم و باید یوم التلف خود عین را در نظر بگیریم و همانطوری که در استدامه تمکن را شرط نمی‌دانیم در حدوث اشتغال هم تمکن شرط نیست و خلاصه اینکه این تفریع ایشان، تفریع درستی نیست.

البته بعد خود شیخ یک توجیهی برای فرمایش صاحب مقاصد بیان کرده است که یک قسمت از این توجیه را در اول عبارتش آورده است که اگر در دنباله می‌آورد، مناسب‌تر بود.

ایشان می‌گوید که ممکن است ما این مطلب را اینطور توجیه بکنیم که عقلاً اشکالی در این نیست که انسان از اداء یک شیئی عاجز باشد، ولی در ذمه‌ی او باشد و اثر این ما فی الذمه این است که با بدلش اسقاط می‌شود. چنین اعتباری لغو نیست و اشکال عقلی ندارد. یکی از این موارد هم - که البته ایشان بیان نکرده است - در جایی است که شخص فوت کرده است و حج بر ذمه‌اش هست. در اینجا یک کسی نیابت می‌کند که از طرف او حج بجا بیاورد. این شخصی که مرده است، تمکن از اداء حج ندارد و نمی‌تواند حج را اداء بکند، ولی این حج در ذمه‌ی او هست و این در ذمه بودن لغو نیست و همین اعتبار مصحح این است که شخص دیگری از جانب او نیابت بکند و حج را بجا بیاورد، با اینکه او مرده است و بعد از مردن تکلیفی ندارد، ولی حکم وضعی در ذمه‌ای او باقی است. در نتیجه ورثه یا اشخاص دیگر باید ذمه‌ی این میت را افراغ بکنند.

خلاصه اینکه اشکال عقلی در چنین موردی وجود ندارد، ولی ادله‌ای که دلالت بر این دارند که در صورت نبود عین، باید مثل را داد و اقرب به تالف را در نظر گرفت، بیشتر از صورت قدرت را نمی‌گیرد و ممکن است که در این صورت فرق بگذاریم که اگر شخص از اول قادر بر مثل بوده است، مثل بر ذمه‌ی او می‌آید و عقلاً و عرفاً هم هیچ مانعی ندارد که مثل بر ذمه‌ی شخص بیاید و اگر ما شک در این داشتیم که عجز طاری مسقط است یا نه، چون دلیلی بر مسقط بودن نداریم، اشتغال ذمه را استصحاب کرده و به آن اخذ می‌نماییم.

پس ممکن است که ما بگوییم دلیلی بر ثبوت مثل بر ذمه در صورت عجز ابتدایی نداریم، ولی در صورت عجز طاری، اقتضاء استصحاب بقاء اشتغال است. ممکن است که ما به این تفاوت قائل بشویم و این توجیه را برای کلام صاحب مقاصد بیان بکنیم.

پرسش: این توجیه بنابراین است که حکم را وضعی بگیریم، ولی عبارت شیخ این است که وجوب مشروط به تمکن است.

پاسخ: وجوبی که در اینجا مطرح است، وجوب وضعی است.

البته بعضی‌ها به محقق کرکی اشکال دیگری وارد کرده و می‌گویند که اگر طبق فرمایش شما در صورتی که شخص قدرت به اداء مثل پیدا نکند، مثل تنجز پیدا نمی‌کند، مقتضای این بیان شما این است که تنجز دائر مدار تمکن باشد و بنابراین در صورتی که مثل در ابتداء متعذر باشد، ولی بعد از مدتی به دست بیاید، بر اساس فرمایش شما نباید تهیه و تحویل مثل لازم باشد، در حالی که کسی قائل به این معنی نشده است. خلاصه اینکه این نقض به ایشان وارد شده است که اگر شما تمکن را شرط تنجز بدانید، در صورت تمکن بعدی به تهیه‌ی مثل، نباید اداء مثل واجب باشد، زیرا مثل با تعذر ابتدائی تنجز پیدا نکرده است و کسی قائل به این معنی نیست. پس بنابراین معلوم می‌شود که عجز مسقط مثل نیست.

البته بعد ایشان می‌فرمایند که «و فیه تأمل»، به این معنی که ممکن است بگوییم: عجز مادامی که شخص عاجز است، مانع اشتغال ذمه است، ولی بعد که عجز برطرف شد و شخص به مثل دسترسی داشت، اشتغال ذمه پیدا می‌کند و قیمت استمرار پیدا نمی‌کند و همانطوری که در بعضی جاها شرط استمرار ضمان عبارت از این است که عین و مثل داده نشده باشد، در اینجا هم می‌گوییم که شرط استقرار ضمان قیمت در صورتی است که مثل پیدا نشده باشد و در صورت پیدا شدن مثل، ضمان قیمت از بین می‌رود و خود ضمان مثل می‌آید. «فلیتأمل» این را می‌گوید.

بعد ایشان به بحث دیگری می‌پردازد که میزان و معیار برای إعواز مثل چیست که فردا آن را مورد بحث قرار می‌دهیم.

بیان معنای إعواز - قیمت‌گذاری 92/07/30

موضوع: بیان معنای إعواز - قیمت‌گذاری

این إعوازی که بر اساس آن مسائلی مطرح شد، باید ببینیم که مراد از این إعواز چیست.

در تذکره می‌فرمایند که مراد از إعواز این است که آن شیء در بلد و اطراف بلد پیدا نشود و این معنای إعواز است.

در مسالک هم یک اضافه‌ای بر این بیان کرده و می‌فرماید که در بلد و اطراف بلد مثلش پیدا نشود و عادتاً هم نقلش به پیش شخص و تحویل گرفتنش غیر عادی باشد.

در باب سلم هم می‌گویند که إعواز به این است که عادتاً و به حسب معمول متعارف انتقال شیء به آن بلدی که شخص در آنجاست، ممکن نباشد.

جامع المقاصد هم تعریفی برای إعواز نکرده و گفته است که إعواز عرفی است و آن را محدود به اینکه میزان بلد یا اطراف بلد باشد، نکرده است.

بعد هم شیخ می‌فرمایند که اگر دلیل خارج در کار نباشد، باید بگوییم که إعواز اصلاً حکمی ندارد. وقتی شخص به صورت غصب یا غیر غصب، ضامن مال دیگری است، باید هر طوری که باشد، این مال را به مضمون له برساند ولو اینکه آن را به اضعاف مضاعف تهیه کرده و به او برساند. طبق قاعده‌ی اولی، إعواز موضوع حکم نیست، ولی چون دعوای اجماع در این مسئله هست که عند الاعواز، ایصال «معوض» به مالک لزومی ندارد، لذا باید از مقتضای قاعده قطع نظر بکنیم.

بعد هم ایشان اینطور تعبیر می‌کنند که بعضی از مجمعین تعبیر به إعواز کرده‌اند، بعضی هم تعبیر به تعذر. إعواز به معنای کمیابی و تعذر هم به معنی نایابی است و چون هر دو بر خلاف قاعده است، ما باید اکتفاء به اخص کرده و کمتر رفع ید از قاعده بکنیم.

معنای متعذر این نیست که تا روز قیامت پیدا نشود، بلکه فعلاً پیدا نمی‌شود و تا مدتها بعد متعذر است مثل اینکه فلان میوه تا رسیدن فصلش پیدا نمی‌شود و باید فصلش برسد تا به دست بیاید و بالإخره تعذر یک معنایی است که دیرتر از إعواز حاصل می‌شود و چون مسئله‌ی ما بر خلاف قاعده است در اینجا به صورت تعذر اقتصار می‌کنیم.

حال تعبیر به إعواز باشد، یا تعبیر به تعذر باشد، ایشان می‌فرماید: در بعضی از روایاتی که سلم در صورت تعذر یا إعواز تبدیل به قیمت می‌شود، اینطور تعبیر شده است که اگر شخص مالک قدرت بر تحویل مسلم‌فیه به مشتری را نداشت، مشتری این حق را پیدا می‌کند که معامله را فسخ کند، یا صبر بکند تا وقتی که آن شیء به دست مالک بیاید و او هم به مشتری تحویل بدهد.

ایشان می‌فرماید: مراد از «لایقدر» این نیست که آن شیء در تمام عالم در هیچ کجا پیدا نشود، مراد عجز عقلی نیست که در هیچ بلدی پیدا نشود، بلکه مراد این است که شخص قادر نیست در جاهایی که با آنها سر و کار دارد - مثل بلد و اطراف آن - جنس را به مشتری تحویل بدهد. در اینجا مشتری اختیار فسخ یا صبر را خواهد داشت.

بعد هم ایشان می‌فرمایند: بنا بر این تفسیری که ما بیان کردیم، همان تفسیری که علامه کرده است، معیار خواهد بود که شیء در بلد و اطراف آن پیدا نشود. عبارتی هم که در روایات وارد شده است، مناسب با تفسیری است که علامه از إعواز بیان فرموده است.

این فرمایش ایشان است، ولی به نظر می‌رسد آن چیزی که تحت قاعده است، عبارت از حرج است، به عبارت دیگر معیار در إعواز، حرج است و در باب سلف و سلم هم اگر تحویل دادن جنس حرجی باشد، مشتری حق فسخ یا صبر خواهد داشت. قهراً اگر شخص بتواند در هر جایی جنس را به مشتری تحویل بدهد و حرجی در کار نباشد، اشکالی در معامله نخواهد بود و مشتری حق فسخ نخواهد داشت و در زمان گذشته هم برای بعضی‌ها تهیه جنس از غیر بلد و اطراف آن حرجی نبوده است و اینطور نبوده است که به طور عمومی غیر بلد و اطراف آن حرجی باشد.

و خلاصه اینکه چرا ما «لم‌یقدر» را در روایات وارده راجع به سلم، تفسیر به بلد و اطراف آن بکنیم، بلکه مراد از «لم‌یقدر» این است که تهیه‌ی آن برای شخص حرجی باشد و حتی ممکن است که تهیه‌ی یک شیء در بلد و اطراف آن هم برای شخص حرجی باشد، ولی برای شخص دیگری حرجی نباشد. پس بنابراین معیار در إعواز حرجی بودن است، نه آن تفسیراتی که بیان شده است.

شاید هم مقصود محقق کرکی - که معیار را عرف دانسته است - همین باشد که موارد حرج و عدم قدرت مختلف است و مقصود از حرج، چیزی است که قابل تحمل نیست و به حسب اطلاقات عرفی به آن عدم التمکن گفته می‌شود. در باب حج هم می‌گویند که فشار مازاد بر اصل طبیعت معیار است و در نتیجه ما باید در اینجا عرف را معیار قرار بدهیم و مراد از «لم‌یقدر» و امثال آن، قدرت عقلی نیست و حرج مراد است.

پرسش: اگر مالک مطالبه بکند و او هم الان قدرت تحویل ندارد، بلکه یک ماه طول می‌کشد، در این صورت چه حکمی دارد؟

پاسخ: باید مالک صبر کند و ضامن هم فعالیت بکند تا در اولین زمان ممکن آن شیء را تحویل بدهد، البته در صورتی که حرجی نباشد.

پرسش:... پاسخ: اگر مثل را توانست بدهد، مثل و الّا قیمت را باید بدهد.

پرسش:... پاسخ: قاعده عبارت از این است که مالک نمی‌تواند بر او فشار بیاورد، هر چند می‌تواند حق خودش را اسقاط بکند، که البته فیه کلامٌ، والّا شخص ضامن این است که مال او را ردّ بکند، اگر نشد، باید بدل آن را به او ردّ بکند. معیار در نشدن هم به این است که حرجی باشد.

البته نسبت به ضرر بین غصب و عقد فاسد باید فرق بگذاریم، به عبارت دیگر غاصب باید متحمل ضرر بشود، زیرا خودش این مال را غصب کرده است و «لاضرر» و امثال آن شامل اینجا نمی‌شود، اما در مقبوض به عقد فاسد که طرفین مرتکب اشتباه شده‌اند و هم مقبض و هم قابض هر دو اشتباه کرده‌اند، وجه معتنی‌بهی ندارد که بگوییم هر ضرری را باید قابض متحمل بشود و ممکن است که أقلُّ ضرراً در اینجا معیار باشد.

یک بحث دیگری که در اینجا هست، عبارت از این است که اگر قرار شد قیمت مثل پرداخت شود، این مثل را که معدوم شده است، باید چطور قیمت‌گذاری بکنیم؟ آیا باید قیمت لحظه‌ی تحویل را در نظر بگیریم؟

مثلاً شخصی یک چیزی را در وقتی غصب کرده است که در آن وقت قیمت این شیء خیلی گران بوده است، مانند میوه که در اول و آخر فصلش به جهت کم بودن خیلی گران است، در این صورت باید قیمت چه زمانی در نظر گرفته شود؟ آیا قیمت هر وقتی که مالک مطالبه می‌کند باید در نظر گرفته شود، یا باید متوسط قیمت را در نظر بگیریم؟ مثلاً در یک زمان قیمت آن شیء یک تومان بوده است و در زمان دیگر قیمتش ده تومان بوده است و ما باید مثلاً پنج تومان را در نظر بگیریم. کدام یک از اینها معیار در تقویم و ارزش‌گذاری است؟

ایشان می‌فرمایند که ظاهر عبارت از این است که همان وقتی که شخص مطالبه می‌کند، اگر خود خود شیء موجود است باید خودش را تحویل بدهد و اگر خود شیء موجود نیست، باید قیمتش را بدهد. البته ایشان می‌فرمایند که در بعضی از فروض این حکم عقلائی نیست مثل اینکه در تابستان که آب خیلی نادر است، یک مَلِکی آب را در مقابل چند دِه مهم بخواهد معاوضه بکند. قیمت‌گذاری در چنین فروضی که بر خلاف متعارف است، عقلائی نیست و متعارف اشخاص چنین چیزی را در ازای این قیمت نمی‌خرند.

پرسش: مگر ملاک قیمت سوقیه نیست؟

پاسخ: آن شخص می‌گوید که من کاری ندارم که مردم به چه قیمتی حاضرند بخرند، ولی من در ازای چنین چیزی می‌فروشم.

پس بنابراین نمی‌توانیم چنین صوری را معیار تعیین قیمت قرار بدهیم، ولی می‌توانیم بر اساس قیمت متعارفی که مردم حاضرند به آن قیمت بخرند، قیمت را محاسبه بکنیم.

پرسش: درغاصب هم همین طور است؟

پاسخ: در غاصب هم همینطور است و درست است که او خلاف شرع کرده است، ولی لازم نیست که تمام اموالش را بفروشد تا مغصوب را به مالک تحویل بدهد.

یک بحث دیگری که ایشان به آن پرداخته است و فردا به صورت مفصل مورد بحث قرار می‌دهیم، عبارت از این است که شیخ از مبسوط کلامی را نقل کرده است که به نظر می‌رسد بر خلاف مبسوط باشد و باید بنده با دقت عبارتها را بررسی بکنم تا مسئله روشن شود.

بحت عبارت از این است که ایشان می‌فرماید یکی از مواردی که مورد بحث است که از مصادیق تعذر مثل است یا نه، این مسئله است که شخص مثلاً آب را در زمان و مکانی که آن آب ارزشمند بوده است، غصب کرده یا ضامن شده است و بخواهد در جایی که مالیت ندارد مانند کنار فرات یا شط آب آن را به مالکش تحویل بدهد.

ایشان می‌فرماید باید این مسئله را بررسی بکنیم که آیا این تعذر مثل است تا تبدیل به قیمت شود، یا تعذر مثل نیست و همان آبی که در ذمه‌ی اوست را باید به مالکش بدهد و با این کار ذمه‌اش فارغ می‌شود؟

نظر ایشان عبارت از این است که اقوی بلکه متعین این است که این نوع موارد حکم تعذّر را دارد و این قول را به اصحاب هم نسبت داده است. ایشان می‌فرماید که شخص ضامن یک شیء قیمت‌دار است، نه ضامن یک شیئی که هیچ ارزشی ندارد و بنای عقلاء هم چنین چیزی را قبول نمی‌کند و برای رفع ضمان باید قیمت آب در همان موقعیتی که تلف شده است در نظر گرفته شده و به مالکش پرداخت شود.

البته ایشان یک احتمالی هم می‌دهند که بسیار بعید است و آن احتمال عبارت از این است که رفع ضمان با پرداخت قیمت پایین‌ترین مرحله‌ی مالیت - که در این مثال عبارت از مکان قبل از شط و فرات است - حاصل بشود.

مثلاً اگر ارزش یک چیزی در بیابان صد هزار تومان بوده است، در اینجا یک تومان است و این احتمال بر حسب بنای عقلاء خیلی بعید است که بگوییم جبران آن خسارتی که به مالک در بیابان وارد شده است، با پرداخت این یک تومان باشد و چه بسا مالک برای تهیه‌ی چیزی که از او تلف شده است، صد هزار تومان هم هزینه کرده باشد و اگر بخواهیم آن خسارتی که به او وارد شده است را با یک تومان جبران بکنیم، احتمال بسیار بعیدی است.

بررسی نقل کلام مبسوط توسط شیخ - پیدا شدن مثل بعد از دادن قیمت 92/08/01

موضوع: بررسی نقل کلام مبسوط توسط شیخ - پیدا شدن مثل بعد از دادن قیمت

کلامی که شیخ از مبسوط نقل کرده است، فی الجمله موافق با مبسوط است، ولی در خیلی از قسمتهای حساس و مهمش مخالف با مبسوط است. ظاهر کلام شیخ این است که مستقیماً از مبسوط نقل کرده است و تعبیر به محکی نفرموده است، ولی به هر حال بین نقل ایشان و کلام مبسوط فرق معتنی‌به و اساسی وجود دارد.

حال بنده عبارت مبسوط را می‌خوانم تا شما ملاحظه بکنید که چقدر با نقل شیخ فرق دارد، البته شیخ تلخیصاتی کرده است که خیلی دخالت در مطلب نداشته و اشکالی ندارد، ولی بعضی از موارد تلخیص نیست و نقل عبارت است. شیخ طوسی در مبسوط چاپ موسسه نشر اسلامی جامعه مدرسین جلد دوم صفحه 493 می‌فرماید: «إذا غصب منه مالاً مثلاً بمصر فلقیه بمکة فطالبه به، لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون لنقله مؤنة أو لا مؤنة لنقله، فان لم یکن لنقله مؤنة کالأثمان فله مطالبته به سواء کان الصرف فی البلدین متفقا أو مختلفا». شخصی نقدین را غصب کرده است و حمل نقدین از شهری به شهر دیگر، به صورت معمول هزینه ندارد. ایشان می‌فرماید که مالک در شهر دیگر می‌تواند نقدین را مطالبه بکند.

«سواء کان الصرف فی البلدین متفقاً أو مختلفاً لأنه لا مؤنة فی نقله فی العادة، و الذهب لا یقوم بغیره، و الفضة لا یقوم بغیرها، إذا کانا مضروبین».

ایشان می‌فرماید که فرقی ندارد که صرف در هر دو بلد یک گونه باشد مثل اینکه یک طلا در برابر ده نقره باشد، یا اینکه متفاوت باشد، مثل اینکه در یک شهر یک طلا در برابر ده نقره باشد و در شهر دیگر یک طلا در برابر هشت نقره باشد.

شخص می‌تواند در اینجا که نقل نقدین خرج ندارد و ترقی قیمت هم مطرح نیست، مال خود را مطالبه بکند. ترقی قیمت در اینها مطرح نیست، زیرا چیزهای دیگر را با اینها تقویم و ارزش‌گذاری می‌کنند و با چیزهای دیگر نمی‌توانیم اینها را ارزش‌گذاری بکنیم. بنابراین شخص در مکه می‌تواند مال خود را مطالبه بکند و غاصب هم پیغام بدهد که پول مغصوب را برای او بیاورند.

«و إن کان لنقله مؤنة لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون له مثل، أو لا مثل له، فان کان له مثل کالحبوب و الأدهان نظرت، فان کانت القیمتان فی البلدین سواء، کان له مطالبته بالمثل، لأنه لاضرر علیه فی ذلک».

و اما در جایی که نقل مال خرج دارد، با توجه به اینکه مطالبه‌ی عین هزینه دارد، مالک حق دارد که مثل را مطالبه بکند. فرض مسئله هم این است که تفاوت قیمت در دو بلد وجود ندارد.

«و إن کانت القیمتان مختلفتین، فالحکم فیما له مثل و فیما لا مثل له سواء». به احتمال زیاد قبل از این قسمت، یک قسمتی از عبارت ساقط شده است، البته مطلبش معلوم است، زیرا حکم مختلف القیمة هم در مثلی و هم در قیمی ذکر شده است، ولی حکم متحدالقیمة قیمی ذکر نشده است، هر چند که حکم مسئله معلوم است و ما هم در دنباله‌ی مطلب نوشته‌ایم که «و فیما لا مثل له کان له مطالبته بالقیمة»، زیرا ضرری متوجه غاصب نمی‌شود و قمتش هم در هر دو شهر یکسان است، در نتیجه می‌تواند قیمت را مطالبه بکند.

و اما در صورتی که نقل شیء مؤونه دارد و در دو شهر اختلاف قیمت وجود دارد، ایشان می‌فرمایند که قیمی و مثلی حکم واحد را دارد: «فالحکم فیما له مثل و فیما لا مثل له سواء، فللمغصوب منه إما أن یأخذ من الغاصب بمکة قیمته بمصر، و إما أن یدع حتی یستوفی ذلک منه بمصر لأن فی النقل مؤنة و القیمة مختلفة»، مالک نمی‌تواند او را الزام به دادن مثل یا قیمت مکه بکند.

«فلیس له أن یطالبه بالفضل، فان صبر فلا کلام». مالک می‌گوید: صبر می‌کنم و وقتی به مثل رسیدم، آن را می‌گیرم.

«و إن أخذ القیمة ملکها المغصوب منه»، اگر مالک قیمت را بگیرد، مالک قیمت می‌شود، ولی اینطور نیست که غاصب با دادن این پول مالک مغصوب بشود.

«و لم یملک الغاصب ما غصب، لأن أخذ القیمة لأجل الحیلولة»، غاصب مالک نمی‌شود، زیرا دادن قیمت بخاطر حیلوله بوده است و در بدل حیلوله مالک نسبت به قیمتی که به او داده شده است، مالک می‌شود، ولی غاصب مالک مغصوب نمی‌شود.

«لأن أخذ القیمة لأجل الحیلولة لا بدلاً عن المغصوب کما لو غصب عبداً فأبق فأخذنا منه قیمته فإن القیمة تُملک منه و لا یملک الغاصب العبد»، مالک در اینجا موقتاً مالک می‌شود، ولی غاصب مالک عبد نمی‌شود.

این عبارت مبسوط بود و شما ملاحظه بفرمایید که چقدر تفاوتهای اساسی بین کلام مبسوط و نقل شیخ وجود دارد. اولاً فرض تلف نشده است، زیرا از صدر مسئله تا اینجا که ما خواندیم، صوری مطرح شده است که عین تلف نشده است و فقط نقل آن از یک شهر تا شهر دیگر هزینه دارد، البته بعداً یک فرضی مطرح می‌شود که شاید بتوانیم از آن صورت، حکم بعد از تلف را استفاده بکنیم که می‌فرماید: «فإن عاد إلی مصر و الشی‌ء قائم بحاله انتقض ملکه عن القیمة التی أخذها و عاد إلی عین ماله کما قلناه فی العبد الآبق».

از مفهوم این عبارت استفاده می‌شود که اگر شخص به مصر برگشت و دید که عین تلف شده است، همان چیزی را که در مکه از غاصب گرفته است، ملک او می‌شود و ملکیت استقرار پیدا می‌کند.

شیخ اینطور از مبسوط نقل می‌کند که اگر تحمیل ضرری بر غاصب نباشد، باید در مکان المطالبه بدهد و اگر ضرری برای غاصب داشته باشد، باید در مکان التلف بدهد، در حالی که این فرمایش شیخ منطبق بر کلام مبسوط نیست.

مطلب دوم هم عبارت از این است که کلام مبسوط اعم از مثلی و قیمی فرض شده است، در حالی که مسئله‌ی مورد بحث شیخ حکم تلف المثلی است.

خلاصه اینکه موضوع کلام شیخ با موضوع کلام مبسوط متفاوت است و نمی‌دانیم که شیخ چطور چنین نقلی را از کلام مبسوط نموده است؟!

بنده به بعضی از حاشیه‌ها هم مراجعه کردم تا ببینم که آنها متعرض این مطلب شده‌اند یا نه و دیدم که آنها هم متعرض این اشکال نشده و بر اساس همین کلام شیخ بحث کرده‌اند، در حالی که کلام مبسوط ربطی به کلام شیخ ندارد.

و اما اینکه گفته شده است: «الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال»، من نمی‌دانم این عبارت، تعبیر فقهاء است یا نه، ولی طبق قاعده‌ی اولی باید بگوییم که مغصوب‌منه به مقدار جبران حقش حق دارد و زائد بر جبران حقش را نمی‌تواند به طرف مقابل تحمیل بکند و حتی اگر جبران مستلزم ضرر باشد، باید اقل ضررین را در نظر بگیریم. این چیزی است که از کلام مبسوط هم استفاده می‌شود. از ادله‌ی «لاضرر» هم استفاده می‌شود که ضرر نسبت به حقوق الهی محدودیتی ندارد و هر دستوری که خداوند داد، هر چند با خرج کردن مال باید آن کار را انجام بدهد و «لاضرر» ناظر به این موارد نیست، ولی نسبت به حقوق اشخاص باید بگونه‌ای باشد که به طرف مقابل ضرری وارد نشود و اگر به هر دو طرف ضرر وارد بشود، باید ببینیم که کدام ضرر بیشتر است.

بر همین اساس مبسوط می‌فرماید که اگر شخص چیزی را در مصر مثلاً غصب بکند و مالک در مکه آن را مطالبه بکند و نقل آن عین تا مکه خرج زیادی داشته باشد، مالک باید صبر بکند تا او به مصر برگردد و یا قیمت مصر را از غاصب بگیرد و خلاصه اینکه نمی‌تواند ضرری بر غاصب تحمیل بکند.

بنابراین کلام شیخ با کلام مبسوط موافق نیست و شاید ایشان از جای دیگر این عبارت را برداشت کرده است که آنها تسامح در نقل کرده‌اند.

پرسش: کتاب الغصب مبسوط است؟

پاسخ: بله، عین عبارت کتاب الغصب است. شیخ هم به عین عبارت اشاره کرده است. ابن براج هم در مهذب این مطلب را آورده است و عبائر همان عبائر مبسوط است، منتهی قبلش یک عبارت «یقبض ذلک» دارد.

البته در مهذب با اینکه مصححش کاملاً فاضل بوده است، یک نکته‌ای رعایت نشده و غلط آورده شده است، زیرا در عبارت «کان له مطالبته بالمثل»، بجای «بالمثل» کلمه‌ی «بالنقل» آورده شده است. با این تعبیر، معنای عبارت اینطور خواهد شد که با اینکه نقلِ عین خرج دارد، مالک می‌تواند عین را مطالبه کرده و بگوید: عین را نقل کن و به من تحویل بده!

در این عبارت «بالمثل» تصحیف به «بالنقل» شده است، ولی باقی عبارت، عین عبارت مبسوط است و پیداست که همان کلام مبسوط به اینجا منتقل شده است.

شیخ در فرع بعدی می‌فرماید: «لو دفع القیمة فی المثلی المتعذر مثله ثم تمکن من المثل»

گفتیم که اگر مثل متعذر شد، شخص قیمت را به مالک دفع می‌کند و مراد از تعذّر هم این نیست که تا ابد آن مثل پیدا نشود، بلکه امکان دارد که بعداً به دست بیاید. حال که بعد از تحویل قیمت، مثل پیدا شد، چه حکمی در مسئله وجود دارد؟ آیا آن قیمتی که شخص پرداخت کرده است، کالعدم به حساب می‌آید و باید شخص مثل را به مالک بدهد؟

ایشان در این مسئله سه احتمال داده است که اختلاف مبنی در این جهات دخالت دارد.

یکی از احتمالات - که مختار شیخ هم هست - عبارت از این است که مثل با تعذّر ساقط نمی‌شود، منتهی اگر مالک صبر نمی‌کند و مطالبه می‌کند، باید شخص قیمت را به او بدهد و با دادن قیمت، مثل از ذمه‌ی او ساقط می‌شود.

ایشان می‌فرماید که بر اساس این مبنایی که گفته شد، چون سقوط ما فی الذمه بر اساس رضایت مالک بوده است، دیگر نیاز به عود مثل نیست. به عبارت دیگر مثل در ذمه‌ی شخص بوده است و با رضایت مالک به غیر جنس، آنچه که بر ذمه‌ی او بوده است، تبدیل به قیمت شده است و نیازی به دادن دوباره‌ی مثل نیست.

احتمال دیگر عبارت از این است که شخص مطالبه نکرده باشد و شخص مثلاً پول را به حساب مالک ریخته باشد.

احتمال سوم هم عبارت از این است که اصلاً مثل به قیمت تبدیل شده باشد، البته در عبارت ایشان به نظر می‌رسد که یک نحوه تناقض وجود داشته باشد. ایشان می‌فرماید: «لو دفع القیمة فی المثلی المتعذر مثله ثم تمکن من المثل، فالظاهر عدم عود المثل فی ذمته، وفاقا للعلامة رحمه الله و من تأخر عنه ممن تعرض للمسألة، لأن المثل کان دیناً فی الذمة سقط بأداء عوضه مع التراضی».

شخص استبداداً ادای عوض نکرده است که مثلاً پول را به حساب مالک ریخته باشد، بلکه بر اساس توافق با مالک قیمت را پرداخته است و لذا نیازی به عود نیست، «فلا یعود»، مثل اینکه اگر حتی مثل موجود بود و هیچ تعذّری هم در کار نبود و طرفین راضی به قیمت شوند، موجب سقوط ما فی الذمه خواهد بود.

«هذا علی المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمة بالإعواز، و أما علی القول بسقوطه و انقلابه قیمیاً».

این در صورتی است که ما قائل به عدم سقوط مثل از ذمه شویم، اما در صورتی که قائل به انقلاب مثل به قیمت شویم، اینجا اولی به سقوط خواهد بود، «فإن قلنا: بأنَّ المغصوب انقلب قیمیاً عند تعذر مثله، فأولی بالسقوط»، شخص خود ما فی الذمه را اداء کرده است.

«فأولی بالسقوط لأن المدفوع نفس ما فی الذمة. وإن قلنا: بأن المثل بتعذره - النازل منزلة التلف - صار قیمیاً».

وقتی مثل متعذّر شده است، باید قیمتش را بپردازد و چه مالک راضی باشد و چه نباشد، مسقط ما فی الذمه همین قیمت قرار داده شده است.

«وإن قلنا: بأن المثل بتعذره - النازل منزلة التلف - صار قیمیاً». اینجا به معنای تبدل - که قبلاً گفته شد - نیست، بلکه واجب است که قیمت را بدهد و ربطی به رضایت مالک ندارد و اگر قیمت را داد، کفایت می‌کند و موجب سقوط است.

«احتمل وجوب المثل عند وجوده، لأن القیمة حینئذ بدل الحیلولة عن المثل». با توجه به اینکه قیمت از باب بدل الحیلوله به مالک داده شده است، اگر خود ملک موجود بود، احتمال دارد که بگوییم آن پولی که داده شده است، برگردانده شود و مثل به مالک تحویل داده شود، زیرا سقوط در اینجا به معنای تبدّل به قیمت نیست و فقط ادای قیمت واجب است و ربطی هم به رضایت مالک ندارد.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید: مثل از ذمه خارج نشده است، ولی وظیفه‌ی شخص این بوده است که از باب بدل حیلوله، قیمت را به مالک بپردازد، ولی حال که مثل پیدا شده است، باید پول به غاصب برگردانده شود و عین مال به مالک تحویل داده شود.

این بحث دیگر تمام است.

پیدا شدن مثل بعد از دفع قیمت 92/08/04

موضوع: پیدا شدن مثل بعد از دفع قیمت

فرعی که روز چهارشنبه مطرح شد، قدری ناقص و غیر مطلوب مورد بحث قرار گرفت و لذا امروز همان فرع را مورد بحث قرار می‌دهیم.

مسئله این است که بعد از تعذر مثل و دفع قیمت به مالک، مثل متیسر شده است که بحث در این است که آیا در این صورت مثل دوباره به ذمه‌ی غاصب عود می‌کند یا نه؟

این اصل مسئله است که مقسم برای سه مبنی قرار داده شده است و شیخ بر اساس هر سه مبنی این مسئله را مورد بحث قرار می‌دهد.

اصل مقسم عبارت از این است که قیمتی به مالک داده شده است که شرعاً هم پرداخت آن مجاز بوده است. حال بر اساس مبنای شیخ با یک شرایطی مصداق پرداخت مجاز واقع خواهد شد، اما بر اساس مبانی دیگر - که بعداً ذکر می‌شود - احتیاج به تراضی طرفین ندارد.

شیخ می‌فرماید که مثل با تنزّل به قیمت از ذمه‌ی غاصب ساقط نمی‌شود و مالک هم مالک ما فی الذمه‌ی اوست، یعنی مالک مثل است. بر اساس این مبنی زمانی این مثل شرعاً مجاز می‌شود که بر اساس توافق طرفین باشد، زیرا مالک، مالک مثل است و اگر بخواهیم مثل را به غیرش تبدیل بکنیم، طبق قاعده باید بر اساس توافق طرفین باشد و اینکه مالک خصوصیت عین را ساقط بکند، به تنهایی کفایت نمی‌کند، زیرا مالک می‌تواند خصوصیت را اسقاط بکند، ولی نمی‌تواند آن را تحمیل بکند. مالک می‌تواند قائل به توسعه شده و بگوید که من مالک مثل هستم، ولی لزومی ندارد که حتماً مثل را بدهی و اگر قیمت را هم پرداختی یا چیزهای دیگری هم دادی که از نظر مالیت مساوی با مثل بود، کفایت می‌کند، ولی نمی‌تواند طرف مقابل را ملزم به دادن قیمت یا چیز دیگری بکند.

گاهی اوقات دادن قیمت برای شخص سخت‌تر از دادن مثل است و از این توسعه‌ی که مالک داده است، استفاده نمی‌کند.

پس شرط مصداق بودن برای جواز دفع بر اساس مبنای شیخ، تراضی طرفین است و هر دو باید راضی باشند تا مُجاز باشد.

البته بعضی از آقایان می‌گویند که صورت تراضی مورد بحث نیست، ولی مقسم عبارت از این است که قیمت به صورت مُجاز دفع شده است، منتهی بر اساس مبنای شیخ شرط مجاز بودن تراضی طرفین است، ولی بر اساس مبنای دیگران تراضی کالعدم است و بود و نبودش تفاوتی ندارد.

این بر اساس مبنای شیخ بود، اما بر اساس دو مبنای دیگر مثل از ذمه ساقط شده است. یک صورت عبارت از این است که بگوییم این قیمتی که به مالک دفع شده است، بدل از عین تالف است، به عبارت دیگر عین دو بدل طولی دارد: یکی مثل است که متعذر می‌باشد، بدل دیگر هم قیمت است که در طول مثل قرار دارد.

یک مبنای دیگر هم عبارت از این است که قیمت بدل طولی برای عین تالف نیست، بلکه قیمت مثل است و به عبارت دیگر بدل البدل می‌باشد.

اگر قائل به این شدیم که مثل و قیمت هر دو بدل عین تالف هستند، دفع قیمت در صورت تعذرِ مثل، موجب سقوط دائمی مثل از ذمه‌ی شخص خواهد شد، زیرا بر اساس مبنای شیخ، عین تالف مادامی بر ذمه‌ی شخص قرار دارد که تلف نشده باشد، ولی اگر تلف شد، دیگر نمی‌تواند در ذمه قرار بگیرد و قهراً آن چیزی که بدل از آن قرار گرفته است، بدلیت دائمی خواهد داشت. پس قهراً بر اساس مبنای شیخ دیگر نمی‌تواند عود بکند و در صورتی که دفع قیمت را بدل از عین تالف و مغصوب بدانیم، دیگر کار تمام است.

اما در صورتی که دفع قیمت بدل از مثل متعذر باشد، مادامی که مثل متعذر است، قیمت بدل از مثل است و اگر تعذر مثل رفع شد، شخص باید مثل را به مالک تحویل بدهد و دیگر قیمت جایگزین آن نخواهد بود.

مرحوم آقای ایروانی در اینجا می‌گوید که فرض اول - که عبارت از تراضی طرفین است - اصلاً در اینجا جا ندارد که بیان بشود، زیرا اگر ما قائل به این باشیم که طرفین با رضایت معامله‌ای را انجام بدهند، بر اساس مسلک همه چنین چیزی کفایت می‌کند.

ولی عرض ما این است که اینطور نیست که در صورت تراضی طرفین بر مسلک همه کفایت بکند، زیرا بر اساس مبنای اول - که مسلک شیخ است - می‌گفتیم که مثل بر ذمه‌ی شخص است و فقط با رضایت طرفین ساقط می‌شود، ولی اگر کسی قائل به مبنای اخیر بود که مثل مادامی در ذمه‌ی شخص هست که خود عین در دسترس نباشد، مثلِ بدل حیلوله و زمانی که خود عین در دسترس قرار گرفت، باید همان عین را تحویل بدهد، حال اگر طرفین بر اساس مبنای سوم مبادله و معاوضه بکنند، این معاوضه باطل خواهد بود، زیرا فرض این است که نفس التعذر منشأ سقوط است و اگر طرفین بدون اعتناء به این سقوط و به عنوان اینکه شخص هنوز مالک مثل است، معامله کردند، این معامله باطل و کالعدم خواهد بود. در نتیجه اگر مثل بعداً پیدا شد، باید مثل را تحویل بدهد و خلاصه اینکه اینطور نیست که اگر تراضی طرفین باشد، بر اساس همه‌ی مسلک‌ها، معامله صحیح باشد، بلکه در چنین فرضی معامله باطل و کالعدم می‌باشد و قهراً مانند بدلِ حیلوله خواهد بود.

البته ایشان می‌فرماید که در اینجا یک اشکالی پیش می‌آید به این عبارت که اگر ما قائل به سقوط مثل از ذمه بشویم، دو گونه می‌توانیم این مسئله را تصور بکنیم: یک صورت عبارت از این است که قیمتی که بر عهده‌ی شخص آمده است، دائمی است و صورت دیگر هم این است که مادامی است. به عبارت دیگر سقوط مثل یا دائمی است و یا مادامی. بحث عبارت از این است که شیخ دو عبارت دارد که مشکل است بر اینها تطبیق بشود: یکی اینکه ایشان در ذیل بحث از سقوط مثل و ملکیت قیمت، فرض سوم را تشبیه به بدل حیلوله نموده است. در بدل حیلوله آن مالی که در دسترس غاصب نیست تا به مالک بدهد، از ملکیت مالک خارج نمی‌شود و عین همان مال به مالک تعلق دارد، منتهی به جهت اینکه در دسترس نیست، به طور موقت چیز دیگری را به مالک تملیک می‌کند، ولی بعداً که آن شیء به دست آمد، قیمتی که به مالک داده شده است، به ملک غاصب بر می‌گردد و غاصب هم باید آن شیء را به مالک تحویل بدهد.

در فرض بدل حیلوله ملک از ملکیت مالک خارج و ساقط نمی‌شود، ولی در اینجا حکم به سقوط مثل شده است و با سقوط مثل، قیمت بر ذمه‌ی غاصب قرار گرفته است. پس بنابراین تطبیق فرض مورد بحث با این عبارت شیخ محل اشکال است.

مطلب دوم ایشان عبارت از این است که وقتی در صورت اول که بر اساس مبنای شیخ معاوضه‌ای انجام شده است و عود و فسخ دوباره معنی ندارد، خیاری هم برای فسخ قرار داده نشده است، در فرض دوم به طریق اولی نیازی به عود و فسخ نخواهد بود، زیرا در این فرض که دفع قیمت بدل از عین تالف است و با غاصب با دادن قیمت ما فی الذمه را تحویل داده است. ظاهر عبارت این است که در فرض سوم چنین چیزی نیست و عین ما فی الذمه تحویل داده نشده است، در حالی که هر دو صورت مشترک در این هستند که چه قیمت دائمی باشد و چه موقت، این قیمت عین ما فی الذمه است، نه بدل ما فی الذمه، زیرا با سقوط مثل، قیمت بر عهده‌ی شخص آمده است و لذا در هر دو صورت عین ما فی الذمه داده شده است.

خلاصه اینکه عبارت در اینجا یک قدری مشکل است و از این دو جهت اشکال پیدا می‌کند، ولی ممکن است که ما بگوییم: ذمه‌ی انسان هم اشتغال تکلیفی پیدا می‌کند مانند نفس وجوب و امثال آن و هم اشتغال وضعی پیدا می‌کند مانند دیون و امثال آن و هر دو اشتغال ذمه به شمار می‌آیند. منتهی شرایطی که برای اشتغال ذمه نسبت به تکالیف وجود دارد، در باب وضع نیست، مانند شرط عقل و قدرت و بلوغ و اختیار و امثال آن که در اشتغال ذمه به تکلیف شرط می‌باشند.

ولی اشتغال وضعی این شرایط را ندارد و چه شخص مثلاً قدرت داشته باشد، یا نداشته باشد، ذمه‌ی او اشتغال وضعی پیدا خواهد کرد و این اشتغال لغو نیست و دارای آثاری هم هست مثل اینکه بچه در عین حالی که هنوز مکلف نشده است، مدیون می‌شود و یا شخص مرده به جهت اینکه نماز، روزه یا حجش را به جا نیاورده است، مدیون است و هر چند فاقد قدرت است، ولی ذمه‌اش به نحو وضعی مشغول است.

پس بنابراین ما دو نوع اشتغال ذمه داریم و اینکه ایشان در فرض دوم و سوم فرض سقوط کرده است، مقصودشان سقوط وضعی نیست که مثل تبدیل به چیز دیگری شده باشد، بلکه مالک هنوز هم بر اساس مبنای شیخ مالک مثل است.

منتهی هر چند که در فرض اول دادن غیر مثل نیاز به تراضی طرفین دارد، ولی در فرض دوم و سوم احتیاجی به تراضی طرفین نیست و حکم شرعی لزومی است مثل بدل حیلوله که وظیفه دارد آن را بپردازد.

پس بنابراین در فرض دوم و سوم رضایت طرفین شرط نیست و وظیفه‌ی اولی عبارت از این است که شخص قیمت را بپردازد، ولی ذمه‌اش نسبت به مثل اشتغال وضعی دارد، هر چند که به عنوان تکلیف وظیفه دارد که قیمت را به مالک بپردازد. هر چند مالک می‌تواند ببخشد و این اختیارات بحث دیگری است.

پس واجب اولی عبارت از این است که شخص قیمت را بپردازد و حکمی که به سقوط شده است، سقوط جنبه‌ی تکلیفی است که دیگر این الزام وجود ندارد، ولی اشتغال ذمه‌ی وضعی نسبت به مثل باقی است و از همین جهت مثال به بدل حیلوله زده شده است. منتهی این اشتغال تکلیفی هم گاهی مادامی است که مثل متعذر باشد و گاهی هم مستدام و همیشگی است. این عبارت ایشان را می‌توانیم اینطور معنی بکنیم.

منتهی ما می‌توانیم به شیخ دو عرض داشته باشیم: عرض اولی عبارت از چیزی است که قبلاً هم به آن اشاره کردیم که ایشان بعد از تلف می‌فرمایند که ذمه‌ی شخص نسبت به عین عهده‌دار نیست، ولی خیلی‌ها به این مطلب قائل هستند و ممکن است که ما هم قائل به این شویم که عهده‌داری هست و هیچ مانعی نیست که بگوییم خود همان عین تالف در عهده‌ی شخص باشد که مرحوم آخوند و عده‌ای دیگر هم قائل به این مطلب هستند.

مطلب دیگر هم عبارت از این است که ما اگر قائل به این معنی نشدیم و با شیخ موافقت کردیم، باز عرض دیگری خواهیم داشت به این معنی که ایشان در فرض دوم که قیمت، بدل‌التالف است نه بدل‌المثل، می‌فرماید که سقوط دائمی حاصل می‌شود، ولی ممکن است که ما بگوییم: در اینجا مثل بدل درجه‌ی اول طولی است و قیمت مادامی بر ذمه‌ی شخص است که مثل نباشد و هر زمانی که مثل پیدا شد به جهت اینکه در بدل بودن مقدم بر قیمت است، بدلیت قیمت از بین می‌رود، مثل اینکه وقتی آب پیدا شد، دیگر بدلیت تیمم از بین می‌رود. پس هر چند هر دو بدل از عین هستند، ولی چون بدلیت مثل مقدم بر بدلیت قیمت است، با بودن مثل نوبت به قیمت نخواهد رسید.

خلاصه اینکه دلیلی بر قائل شدن به تفاوت بین این دو صورت وجود ندارد که بگوییم در صورت دوم سقوط دائمی است، ولی در صورت سوم سقوط مادامی. این عرض ما نسبت به ایشان بود.

مروری بر بحث گذشته - وجوب دفع قیمت در قیمیات 92/08/05

موضوع: مروری بر بحث گذشته - وجوب دفع قیمت در قیمیات

مناسب است که مختصری از عرایض دیروزمان را دوباره عرض کنیم، زیرا یک جزئیاتی از بحث باقی مانده است.

بحث در این بود که اگر بعد از تعذر مثل در مثلیات، قیمت پرداخت شود و بعداً مثل پیدا بشود، آیا پرداخت قیمت مجزی است یا نه؟

شیخ می‌فرمایند که سه مبنی در اینجا وجود دارد: یکی از این مبانی عبارت از این است که تعذر مثل موجب سقوط ما فی الذمه نمی‌شود و مثل در ذمه‌ی شخص جنبه‌ی دینیت و وضعی دارد و آنچه که لازم الاداء است، مثل است و باید صبر بکند تا موقعی که قدرت پیدا کرده و مثل را تحویل بدهد. این مبنای شیخ است، منتهی اگر مالک راضی به قیمت شد، یک بحث دیگری است و مالک حتی می‌تواند اسقاط کرده و به طور کلی ابراء نماید.

این مبنای اول بود و روشن است که صحت این صورت مشروط به توافق بر اداء قیمت می‌باشد و در صورت حصول این شرط، اجزاء قهری است.

دو مبنای دیگر هم در مسئله وجود دارد که در هر دو از نظر تکلیفی، ما فی الذمه از مثل ساقط شده است. ما قبلاً عرض کردیم که گاهی اشتغال ذمه وضعی است و گاهی هم تکلیفی، ولی این دو صورت در امر مشترکند که در هر دو ما فی الذمه از نظر تکلیفی ساقط شده است و وظیفه‌شان عبارت از قیمت است و در نتیجه احتیاجی به استجازه از مالک نیست، زیرا آنچه که تکلیفاً لازم است، قیمت است و به مالک هم هیچ ارتباطی ندارد.

منتهی یک فرقی بین این دو قسم وجود دارد که در یک قسم قیمت بدل از تالف است و تکلیفاً بر شخص لازم است که قیمت را به عنوان بدل تالف بدهد و در قسم دیگر قیمت بدل از تالف نیست، بلکه بدل از مثل است و به عبارت دیگر بدل البدل است.

در قسم اول مثل و قیمت هر دو بدل از تالف هستند، منتهی در طول هم، ولی در قسم دوم قیمت بدل از مثل است، نه تالف.

خلاصه اینکه در هر دو قسم تکلیفاً باید قیمت داده شود، ولی این تفاوت بین این دو قسم وجود دارد که در صورت اول - که قیمت بدل از تالف است - دیگر مبدلٌ‌منه قابل عود نیست، زیرا تلف شده است و صلاحیت عود را ندارد، بخلاف قسم دوم که مبدلٌ‌منه صلاحیت عود را داراست.

بنابراین در فرض اول - که قیمت بدل از تالف باشد - هم سقوط تکلیف هست و هم سقوط وضع، زیرا مبدل‌منه قابل عود نیست و جهتی برای ثبوت وضع وجود ندارد، پس قهراً در بدل العین، هم وضع و هم تکلیف متوجه قیمت است، اما در صورتی که قیمت بدل المثل باشد، صرفاً تکلیف ساقط شده است، ولی مالک، نسبت به مثل ملکیت دارد.

بنابراین با این توضیحاتی که داده شد، اشکالاتی که بر عبارت وارد شده بود، روشن خواهد شد، زیرا این اشکال بر عبارت وارد شده بود که چطور در قسمی که قیمت بدل العین است، ما فی الذمه ساقط است و پرداخت قیمت مجزی است؟ با بیانی که شد، حل این اشکال عبارت از این است که در این قسم شخص همان دینی را که بر عهده داشته است را اداء کرده است و جهتی ندارد که مجزی نباشد، اما در صورت دوم مالک وضعاً مالک مثل است، ولی چون مثل در دسترس نبوده است، فعلاً مکلف به دادن قیمت است و این درست همان بدل حیلوله است؛ شخص مالک عین است، ولی به جهت عدم دسترسی به عین، قیمتی بدل از آن مقرر می‌شود تا مادامی که دسترسی به عین پیدا بشود و بعد از دسترسی به عین باید آن را تحویل بدهد. در این قسم هم ثبوت تکلیف نسبت به دفع قیمت تا مادامی است که به مثل دسترسی پیدا کرده و آن را به مالک تحویل بدهد.

بحث راجع به قیمی است و دعوای اتفاق بر این مطلب شده است که در قیمی، عین مضمون به قیمت است نه به مثل. بر این مطلب ادعای اتفاق شده است، ولی در این حاشیه نوشته‌اند که ما به چنین ادعائی دست پیدا نکردیم. بنده هم به صورت کامل مراجعه نکردم تا ببینم که مدعی بر اتفاق هست یا نه، زیرا خیلی احتیاجی به این بحث نداریم، ولی در حاشیه اینطور نوشته‌اند که چنین اتفاقی پیدا نشده است.

البته در کتاب مناهل سید مجاهد دعوای لاخلاف شده است، نه دعوای اتفاق. سید مجاهد استاد شیخ بوده است و خیلی اوقات شیخ اطلاعاتی را از این کتاب برداشت کرده است. اگر شیخ این مطلب را هم از کتاب مناهل برداشت کرده است، دچار مسامحه شده است، زیرا در مناهل ادعای لاخلاف شده است و قاعده هم این بود که ایشان تعبیر به لاخلاف می‌کردند.

در هر صورت تعبیر به لاخلاف شده است که در قیمیات باید قیمت پرداخته شود. بعد هم ایشان می‌فرمایند که ادعای نفی خلاف شده است، ولی از اسکافی نقل خلاف شده است و همچنین از شیخ طوسی و محقق در کتاب‌القرض نقل شده است که با این مطلب مخالفت کرده و گفته‌اند که در قیمی هم عین مضمون به مثل است حتی در صورت تعذر. به عبارت دیگر حتی در صورتی که مثل متعذر باشد، ذمه‌ی شخص به مثل اشتغال پیدا می‌کند، - همانطور که شیخ هم قبلاً تصور فرمودند - ولی به جهت تعذر در زمان دفع باید قیمت را بدهد، نه اینکه از اول مستقیماً ذمه اشتغال به قیمت پیدا کرده باشد.

خلاصه اینکه از این سه بزرگوار نقل شده است که در قیمی هم مثل بر عهده‌ی شخص می‌آید. البته عبارتی که از ابن جنید در اسکافی نقل شده است، هیچ گونه ظهوری در مخالفت ندارد، بلکه عبارت ایشان ظهور بسیار قوی بر خلافش دارد.

تعبیر عبارت از این است که «إن تلف المغصوب وجب دفع قیمته أو مثله إن رضی به صاحبه».

اولاً آقایان گفته‌اند که مراد از مغصوب در «إن تلف المغصوب» مغصوب قیمی است، ولی ما نمی‌دانیم که از کجا چنین برداشتی کرده‌اند؟ شاید از عبارتهای قبلی چنین برداشت کرده‌اند که بحث راجع به قیمی است و این عبارت را هم حمل بر قیمت نموده‌اند.

بعد هم مراد از «إن رضی صاحبه» را اینطور بیان کرده‌اند که اگر مالک راضی به مثل باشد و در صورت رضایت مالک به مثل، دادن مثل تعین پیدا می‌کند و حتماً باید شخص مثل را بدهد و ملزم به دادن مثل است. معنای این تعبیر این خواهد بود که اگر رضایت مالک اختصاص به مثل نداشته باشد، شخص می‌تواند قیمت را هم بدهد، اما در صورتی که رضایت مالک اختصاص به مثل داشته باشد، حتماً باید مثل به او تحویل داده بشود. به عبارت دیگر، در این صورت تعین مثل در قیمی خواهد بود، در حالی که این نوع تعبیر خیلی متکلفانه است.

معنای دیگر این تعبیر ایشان هم شاید این باشد که ضامن مخیر بین مثل و قیمت است، منتهی شرط این تخییر عبارت از این است که مالک راضی به این تخییر باشد و شخص در این صورت مجاز است که هر کدام از این دو را به مالک بدهد. (حال با این معنی اگر شخص اجازه نداد، نسبت به تکلیف سکوت محقق خواهد بود)

در اصول یک بحثی است که اگر شرط و قیدی بعد از دو جمله واقع بشود، آیا این قید مرتبط به قسمت اخیر خواهد بود یا به هر دو جمله مربوط خواهد بود؟

در ما نحن فیه هم اگر قید «إن رضی صاحبه» به هر دو بخورد، معنایش این خواهد بود که تخییر منوط به اجازه‌ی مالک است و اما اگر مالک اجازه نداد، نمی‌دانیم که شخص مکلف به قیمت است یا مثل؟ و چیزی از عبارت به دست نمی‌آید.

یا اینکه بگوییم این قید به قسمت آخر - که عبارت از مثل است - می‌خورد و معنای عبارت اینطور خواهد بود که وظیفه‌ی شخص این است که قیمت را بپردازد، مگر اینکه مالک بگوید: اگر مثل را هم بدهی، ما قبول می‌کنیم و راضی به این کار هستیم. قدر متیقن هم همین است و قید ارتباطی به سابق ندارد، ولی از شیخ و محقق در کتاب القرض نقل شده است که باید مثل پرداخته بشود. محقق ولو اینکه قبلاً یک فتوایی داده است، ولی پرداخت مثل را هم استحسان کرده و گفته است که این کار، کار حسنی است و اگر مخالفی باشد، تنها شیخ در کتاب القرض است.

پس در قیمیات باید قیمت داده شود و اخبار کثیره‌ای راجع به این موضوع هست که سید در حاشیه عده‌ای از این روایات را آورده است که در برخی از آنها تصریح به این شده است که در قیمیات باید قیمت داده بشود.

شیخ در ادامه می‌فرمایند که چون روایات کثیره در این باب هست، دیگر احتیاجی نیست که به دو روایتی که برخی به آن استناد کرده‌اند، تمسک نماییم تا محل برخی مناقشات و تأملات باشد.

ایشان می‌فرماید که مدرک وجوب دفع قیمت در قیمیات منحصر به این دو روایت نیست تا دچار مناقشات و تأملات بشویم.

یکی از این دو روایت، صحیحه‌ی ابی‌ولاد است که در آن تعبیر به قیمت شده است، نه مثل: «قیمة بغل یوم خالفته».

در استناد به این روایت اینطور مناقشه شده است که روایت راجع به کسی است که قاطری را استیجار کرده و برخلاف استیجار، استفاده از قاطر را طول داده است که حضرت می‌فرماید: «قیمة بغلٍ» و مراد از «بغلٍ» در اینجا بغل خارجی نیست، بلکه مراد بغل کلی است و مراد از «قیمة بغلٍ» قیمة‌المثل است، نه ضمان خود عین که مستقیم بگوید شخص ضامن قیمت می‌شود و قهراً شخص ضامن مثل است و اگر اداء کردن مثل مشکل شد، قیمت مثل را به مالک می‌دهد و این روایت دلالت بر ضمان قیمت ندارد.

خلاصه اینکه برخی اینطور مناقشه کرده و گفته‌اند که روایت دلالت بر وجوب مثل حتی در قیمیات دارد. البته اینکه این مناقشه صحیح است یا نه، بحثش بعداً خواهد آمد، اما نکته‌ی قابل توجه این است که ما احتیاج نداریم که به این روایت تمسک بکنیم تا این مناقشات و تأملات را در پی داشته باشد و بخواهیم در صدد دفاع از آن بر بیاییم.

روایت دوم هم عبارت از این است که شخص قسمتی از یک عبد را آزاد بکند که قهراً این کار منشأ آزادی عبد شده و موجب تلف شدن ملکیت شریک نسبت به سهم خود از عبد خواهد بود. در این صورت شخص باید قیمت سهم شریک را به او بپردازد، زیرا این کار او موجب تلف شدن ملکیت او نسبت به عبد شده است.

بعضی به این روایت استدلال کرده‌اند که چون در قیمیاتی مثل عبد، حضرت فرموده است «قُوِّم علیه» و شخص باید قیمت و پول قسمتی را که مال شریک اوست به او بپردازد، اینطور برداشت می‌شود که در قیمیات شخص ضامن قیمت است.

ممکن است که نسبت به استدلال به این روایت هم کسی اینطور خدشه وارد بکند که وقتی شخص با آزاد کردن سهم خود از عبد، موجب تلف شدن ملکیت شریک نسبت به سهم خودش شده است، آنچه به ذمه‌ی او آمده است، مماثل و نظیر همان نصف است و باید آن نصف را تحصیل کرده و به شریک تحویل بدهد، اما چون پیدا کردن نصف عبد کار سخت و نادری است، به قیمت تبدیل شده است و در نتیجه منافاتی ندارد که بگوییم در قیمیات هم ضمان به مثل است.

این دو روایتی است که برخی به آن استدلال کرده‌اند، ولی محل مناقشه و تأمل است و لذا شیخ می‌فرماید که ما احتیاجی نداریم که به این دو روایت استدلال بکنیم تا دچار این مناقشات شده و در صدد دفاع بر بیاییم. روایات کثیره‌ای در این مسئله وجود دارد که دلالت بر ثبوت مستقیم قیمت در قیمیات دارد.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که علاوه بر این روایات، بنای عقلاء بر این است که در قیمیات ابتداءً قیمت بر ذمه‌ی شخص قرار بگیرد و در مثلیات هم مثل. البته در ادامه می‌فرمایند که این وجوب دفع قیمت در قیمیات طبق قواعد عرفی در جایی است که مثل تیسّر پیدا نکرده باشد و در غالب موارد هم در قیمیات تیسّر مثل نیست و لذا تبدیل به قیمت می‌شود و بلکه ممکن است که بگوییم اطلاقات روایاتی هم که در این مسئله وارد شده است، مُنزَل به همان صورت غالب متعارف است که مثل تیسر پیدا نکرده است، نه به صورت غیر متعارفی که احیاناً و ندرتاً مثل پیدا می‌شود.

البته یک مطلبی هست که آقایان می‌گویند: اطلاقات منصرف به متعارف نیست، ولی در بعضی موارد مدعی می‌شوند که انصراف بر متعارف وجود دارد.

بنده خیال می‌کنم علت اینکه در بعضی جاها - مثل همین مسئله‌ی مورد بحث - ادعای انصراف به متعارف وجود دارد، عبارت از این است که حکم بنای عقلاء در اینجا بر متعارف افراد است و اطلاق هم منطبق بر بنای عقلاء است و ظهور در اطلاق پیدا نمی‌کند، زیرا اگر این اطلاقات در اطلاق خود ظهور داشته باشند و بخواهند که بنای عقلاء را تخطئه نموده و شامل افراد غیر متعارف هم بشوند، باید تصریح به این مطلب شده باشد و الا در صورت عدم تصریح، اطلاقات بیشتر از متعارف را شامل نمی‌شود، اما در یک اطلاقی که تعبد محض است و هیچ سابقه‌ای ندارد، این اطلاق شامل تمام موارد متعارف و غیر متعارف خواهد شد.

خلاصه این مطلبی است که ایشان می‌فرمایند که طبق قاعده در جایی که مثل تیسر ندارد، قیمت مستقیماً به گردن شخص می‌آید، نه اینکه اول مثل بر عهده‌ی او آمده و بعد این قیمت بدل المثل باشد، بلکه خود قیمت مستقیماً بر گردن شخص می‌آید، ولی در مواردی که تیسر مثل باشد، نه از بنای عقلاء و نه از روایات نمی‌توانیم وجوب دفع قیمت را استفاده بکنیم.

البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که مدرک وجوب دفع قیمت اجماع است، نه بنای عقلاء و اطلاقات روایات و اجماع هم قائم بر این است که حتی با تیسر مثل باید قیمت داده بشود.

البته ایشان در ادامه می‌فرمایند که اگر اجماع بر موارد تیسر مثل هم باشد، شامل تمام موارد تیسر نخواهد بود، زیرا هر چند از کلمات مجمعین اینطور استفاده می‌شود که در موارد معمولی تیسر، قیمت داده می‌شود، ولی گاهی یک چیزی فراهم می‌شود که من کل جهةٍ مثل برای تالف است و اگر بخواهیم بگوییم که در این موارد هم مثل کفایت نمی‌کند و دفع قیمت واجب است، چنین اطلاقی به این شکل در کلمات مجمعین نیست.

به طور مثال اگر عمرو گندم زید را تلف کرده است و حال موقعیتی فراهم شده است که از همان مزرعه گندمی فراهم کرده و به زید بدهد، اگر بگوییم که این گندم کفایت نمی‌کند و باید قیمتش را بدهد، اگر هم ما قائل به وجوب دفع قیمت باشیم، در چنین صورتی نمی‌توانیم قائل به لزوم دفع قیمت باشیم.

این فرمایش ایشان است، ولی تعجب از مرحوم سید در حاشیه است که می‌فرماید: شما که گفتید اجماع شامل صورت تیسر مثل هم می‌شود، چطور بعداً چنین استدراکی کرده‌اید و این چه استدراکی است؟! کأن تناقض بین صدر و ذیل وجود دارد!

سید اینطور می‌گوید، ولی شیخ نمی‌خواهد اصل تیسر را انکار بکند، بلکه دعوای اجماع کرده و بر اساس مسلک مجمعین اینطور فرموده است که اگر در یک موردی مثلی فراهم شود که من کل جهةٍ مماثل با تالف باشد، نمی‌توانیم بگوییم که در این صورت هم دفع قیمت لازم است، بلکه دادن این مثل کفایت می‌کند، خصوصاً بر اساس برخی ادله که به آن استدلال کرده‌اند مثل آیه «فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» و امثال اینها. خب حالا بحث‌های اصلی‌اش فردا باید بحث بشود.

بررسی روایات دال بر وجوب دفع قیمت در قیمی 92/08/06

موضوع: بررسی روایات دال بر وجوب دفع قیمت در قیمی

شیخ می‌فرمایند راجع به وجوب دفع قیمت در قیمیات روایات کثیره‌ای وارد شده است و مرحوم سید هم عده‌ای از این روایات را ذکر کرده است.

یک بحث کلی درباره‌ی این روایات وجود دارد، اما علاوه بر این بحث کلی، نسبت به دو روایت بحث اختصاصی هم وجود دارد.

بحثی که مشترک بین همه‌ی روایات است، عبارت از این است که در این روایات امر به قیمت شده است، ولی شیخ می‌فرماید که در این موارد ممکن است که اصل ما فی الذمه‌ی شخص مثل باشد، ولی به جهت تعذر یا تعسر مثل، قیمت بدل از آن قرار گرفته است. پس بنابراین امر به قیمت علامت تبدیل مثل به قیمت و سقوط مثل از ذمه نمی‌باشد.

شیخ قبلاً هم این بحث را مطرح کرده است و مختار ایشان هم عبارت از این است که با تعذر مثل، وضعاً و تکلیفاً این مثل از ذمه‌ی شخص سقوط پیدا نمی‌کند، پس نه وضعاً ساقط می‌شود و نه تکلیفاً و ممکن است که تا وقت رفع تعذر، دفع قیمت به مالک واجب باشد، ولی با رضایت طرفین مثل تبدیل به قیمت می‌شود.

پس بنابراین این روایاتی که بر دفع قیمت به مالک وارد شده است، چگونه می‌تواند دلیل بر این باشد که آنچه مستقیماً بر ذمه‌ی شخص می‌آید، قیمت است نه مثل؟! به عبارت دیگر در این روایت یک مطلب عامی بیان شده است و دلالتی بر مدعی ندارد.

البته به این اشکال کلی شاید بتوانیم اینطور جواب بدهیم که اگر اطلاق این روایات نسبت به صورت تیسر مثل را بپذیریم، به این معنی که حتی در صورت تیسر مثل هم حکم به قیمت شده است، اگر چنین اطلاقی را بپذیریم، می‌توانیم بگوییم که این روایات علامت بر این است که مثل بر ذمه‌ی شخص نیامده است تا قیمت بدل از آن باشد، بلکه از ابتداء قیمت بر ذمه‌ی شخص آمده است.

البته شیخ این احتمال را بعید نمی‌داند که این روایات در جایی است که نسبت به مثل تعسر وجود داشته باشد و در صورت تیسر باید شخص خود مثل را به مالک بدهد، نه قیمت را.

اگر چنین احتمالی را بپذیریم، مشکل است که به این روایات برای اثبات وجوب دفع قیمت در قیمیات استدلال بکنیم.

برای روشن شدن اینکه اطلاق این روایت شامل صورت تیسر مثل هم هست یا نه، محتاج این هستیم که روایات را خوانده و مورد بررسی قرار بدهیم تا ببینیم که چنین اطلاقی نسبت به صورت تیسر وجود دارد یا نه.

بحث دیگر هم عبارت از این است که آیا امر به قیمت دلیل بر تعیّن قیمت است، یا دلیل بر رخصت نسبت به دادن قیمت است؟ البته رخصت اعم از تعیّن و عدم تعیّن است، نه اینکه رخصت به معنای عدم تعیّن باشد، بلکه به معنای جواز است.

ما مکرر این مطلب را عرض کرده‌ایم که اگر امر نسبت به یک چیزی ساده‌ای تعلق گرفته باشد، دلالت بر تعیّن متعلق امر نمی‌کند، زیرا محتمل است که امر به غیر این مورد هم تعلق گرفته باشد، ولی به جهت ساده بودن و عملی‌تر بودن این مورد امر به آن تعلق گرفته است و چنین چیزی متعارف است. پس بنابراین چنین امری دلالت بر تعین ندارد، البته این امکان هم هست که تعیّن وجود داشته باشد، ولی ظهور این امر بر چنین چیزی دلالت ندارد، مثلاً اگر در جواب کسی که می‌پرسد: در تقلید ما چکار بکنیم؟ گفته شود: از آن آقایی که به فرانسه تبعید شده است (اشاره به آقای خمینی رضوان الله تعالی علیه)، تقلید کنید، چنین امری ظهور در تعیین دارد. اما اگر در جواب چنین سؤالی گفته شود: از همان آقایی که بغل دستتان است، تقلید کنید، چنین امری دلالت بر تعیین ندارد و لزومی ندارد که شما حتماً از این آقا تقلید کنید و می‌توانید از اشخاص دیگر هم تقلید بکنید. در این مورد دوم برای اینکه مشکل تقلید طرف مقابل حل بشود، به یک مورد ساده امر شده است و چنین امری ظهور در تعیین ندارد.

بنابراین اگر در قیمیاتی که تعیین مثل مشکل است، گفته شود که باید قیمت بدهید، این امر دلالت بر عدم کفایت مثل نمی‌کند و چنین ظهوری وجود ندارد. و لذا اینطور نیست که اگر شما با زحمت مثل را تهیه کرده و به مالک تحویل دادید، کفایت نکند.

خلاصه اینکه باید روایات را بررسی بکنیم و شاید بهتر این باشد که در ضمن بررسی روایات راجع به تعیین زمان قیمت، این مطلب هم مورد بررسی قرار بگیرد.

در این مسئله دو روایت وجود دارد که درباره‌ی آنها بحث اختصاصی وجود دارد. یکی از این دو روایت، روایت علی بن جعفر است که از حضرت موسی بن جعفر (سلام الله علیه) راجع به لقطه سؤال می‌کند. در این روایت آمده است: «عَنِ الرَّجُلِ یُصِیبُ الْفِضَّةَفَیُعَرِّفُهَا سَنَةً ثُمَّ یَتَصَدَّقُ بِهَا، فَیَأْتِی صَاحِبُهَا، مَا حَالُ الَّذِی تَصَدَّقَ بِهَا، وَ لِمَنِ الْأَجْرُ، هَلْ عَلَیْهِ أَنْ یَرُدَّهَا عَلَی صَاحِبِهَا قِیمَتَهَا؟ قَالَ عَلَیْهِ السَّلَامَ: هُوَ ضَامِنٌ لَهَا وَ الْأَجْرُ لَهُ، إِلَّا أَنْ یَرْضَی صَاحِبُهَا فَیَدَعَهَا وَ الْأَجْرُ لَهُ».

شخصی لقطه‌ای پیدا کرده است و وظیفه دارد که یک سال آن را معرفی بکند و بعد از گذشت تعریف در مدت یک سال، مالک آن پیدا نشده است و او هم لقطه را صدقه داده است، ولی بعد از گذشت یک سال و صدقه دادن، صاحبش پیدا شده است، اینجا چه حکمی وجود دارد؟ آیا باید شخص قیمت این لقطه را به صاحبش بدهد؟ در این صورت اجر صدقه به چه کسی تعلق خواهد داشت؟

حضرت در جواب این سؤال می‌فرمایند که این شخص ضامن است و باید بپردازد و در صورت پرداختن آن، اجر هم مال پردازنده است.

اما در صورتی که صاحب مال صدقه را قبول کرده و آن را امضاء نمود، قهراً اجرش هم مال امضاء کننده خواهد بود.

سؤال سائل این است که «عَلَیْهِ أَنْ یَرُدَّهَا عَلَی صَاحِبِهَا قِیمَتَهَا؟ قَالَ عَلَیْهِ السَّلَامَ: هُوَ ضَامِنٌ لَهَا وَ الْأَجْرُ لَهُ». حضرت تعبیر نکرده است که «هو علیه قیمته»، بلکه می‌فرمایند: «ضامنٌ لها».

ممکن است کسی بگوید که تعبیر به «ضامن لها» به جای «علیه قیمتها» شاید به این جهت باشد که امکان دارد لقطه قیمی باشد و امکان هم دارد که مثلی باشد و لذا حضرت می‌فرماید که شخص ضامن است و اشاره به قیمت یا مثل نمی‌کند.

پرسش: در عبارت «ضامن لها» ضمیر به کجا برمی‌گردد؟

پاسخ: به لقطة.

پرسش: ... پاسخ: بله، ضمان لقطه است. می‌گوید: لقیط این لقطه را به دیگری داده است، آیا ضامن است؟ حضرت می‌فرماید که ضامن است «والاجر له».

پرسش: آیا ممکن است ضمیر را به قیمت بزنیم؟

پاسخ: روشن نیست و حضرت تعبیر به «نعم» نمی‌کند و ممکن است که بر اساس سؤال سائل به لقطه بخورد. ممکن است که لقیط مثلی باشد، ممکن هم هست که قیمی باشد. البته می‌توانیم بگوییم که در مثلی هم قیمت را باید داد و این ضمیر هم به قیمت بخورد، ولی این مسئله مورد بحث است که آیا در مثلی هم می‌توان قیمت داد یا نه. و خلاصه اینکه ظهور این روایت در اثبات قیمت مشکل است.

روایت دیگر، روایت سکونی است که «أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ عَلَیْهِ السَّلَامَ سُئِلَ عَنْ سُفْرَةٍ وُجِدَتْ فِی الطَّرِیقِ مَطْرُوحَةً کَثِیرٍ لَحْمُهَا وَ خُبْزُهَا وَ بَیْضُهَا وَ جُبُنُّهَا وَ فِیهَا سِکِّینٌ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ عَلَیْهِ السَّلَامَ یُقَوَّمُ مَا فِیهَا ثُمَّ یُؤْکَلُ لِأَنَّهُ یَفْسُدُ وَ لَیْسَ لَهُ بَقَاءٌ». بعد هم در ذیل اینطور وارد شده است که «فَإِنْ جَاءَ طَالِبُهَا غَرِمُوا لَهُ الثَّمَنَ». البته یک مطلب دیگری هم در ذیل هست که خیلی ارتباطی به بحث ما ندارد.

این روایت می‌گوید که اگر صاحبش آمد، باید ثمن به او داده شود و بر شخص پرداخت قیمت تعیین شده است. البته ما عرض کردیم که تعیین قیمت در چیزهای ساده دلیل بر تعیّن نیست، هر چند از آن جواز پرداخت قیمت استفاده می‌شود. لکن بحث در این است که این چیزهایی که در روایت به آن اشاره شده است، مثل بیض و امثال آن، آیا مثلی است یا قیمی؟ بنده گمان می‌کنم که بیض مثلی باشد.

پرسش: ظاهراً پخته است.

پاسخ: پخته‌اش هم همینطور است، زیرا وقتی خودش مثلی باشد، پختنش کار دشواری نیست و عسر و حرجی در آن نیست. نان هم همینطور است و آیا نان قیمی است و تهیه کردن مثلش مشکل است؟ و خلاصه اینکه اینها خیلی معلوم نیست. لحم هم همینطور است و خلاصه اینکه در این موارد حضرت فرموده است که باید ثمنش را در نظر گرفته و به صاحبش بدهند و به نظر می‌رسد که هر چند شاید اینها را مثلی بدانیم، ولی ضبط خصوصیات و مقدارشان کار مشکلی است، ولی می‌شود قیمتش را همانجا در نظر گرفت و بعد همان را به صاحبش پرداخت کرد، اما اینکه بخواهند عین خصوصیات آنها را ضبط کنند، کار دشواری است. علاوه بر این در این‌گونه موارد رضایت مالک بیشتر به دریافت قیمت است تا مثل و اینکه بخواهند چند کیلو گوشت را در منزلش به او بدهند، معلوم نیست خیلی مورد رضایت او باشد. خلاصه اینکه در خیلی از موارد طبیعی قضیه این است که قیمت تعیین شده و بعد به مالک داده شود و مشکل است که به این روایات حکم به تعیین قیمت بکنیم.

البته کامل روایات را بعداً می‌خوانیم.

ایشان می‌فرمایند: اگر ما بودیم و روایات و بنای عقلاء، می‌گفتیم که در مواردی از مثل می‌شود عدول کرد که مثل متعسر یا متعذر باشد، اما اگر تهیه‌ی مثل متیسر باشد، طبق بنای عقلاء و روایات نمی‌توانیم بگوییم که از مثل صرف نظر شده و تبدیل به قیمت بشود.

اگر ما دلیلی راجع به این مسئله داشته باشیم، اجماع است، هر چند شیخ و محقق مخالفت کرده‌اند و خیلی روشن نیست که این اجماع چگونه باشد، ولی مدرک در لزوم دفع قیمت در قیمیات اجماع است.

بعد شیخ دو مثال برای قیمیاتی که دادن مثل متیسر باشد، بیان فرموده است. یک مثال عبارت از این است که یک کسی عبدی را فروخته است و عبد هم با توجه به اینکه پیدا کردنش سخت است، از قیمیات به حساب می‌آید و خلاصه این شخص عبد کلی را با یک اوصاف معین به شخص دیگری فروخته است. فروشنده مطابق با این اوصاف یک عبدی دارد که خریدار عبد او را تلف می‌کند. در اینجا خریدار به جهت این اتلاف، اشتغال ذمه به مثل پیدا می‌کند. از طرف دیگر فروشنده هم باید عبدی را که فروخته است، با همین اوصاف به خریدار تحویل بدهد. پس بنابراین فروشنده یک عبد مانند همین عبدی که تلف شده است، به خریدار بدهکار است و خریدار هم به جهت اتلافی که کرده است، بدهکار عبد به فروشنده است. ممکن است کسی در اینجا بگوید که تهاتر حاصل می‌شود و این دو به هم در می‌شوند و دیگر هیچ کدام از دیگری طلبی ندارد و فروشنده مالک آن پولی می‌شود که از خریدار گرفته است، ولی به نظر بنده به احتمال قوی می‌توانیم بگوییم که تهاتر حاصل نمی‌شود و فقط در بعضی از صور تهاتر حاصل می‌شود. در اینجا هم چون شخص متلِف یک عبدی با خصوصیات عبدی که تلف شده است، از فروشنده طلب دارد، از طرف دیگر به جهت اتلافی که کرده است، ضامن عبد است و می‌تواند به فروشنده بگوید که عبدی که من از تو طلب دارم، در مقابل همین چیزی که من ضامن هستم باشد. در اینجا تهاتر می‌کند و دیگر هیچ کدام از دیگری چیزی طلبکار نمی‌شوند.

در این صورت تهاتر درست است، اما اگر هر دو یا یکی از این دو بگویند که من الان نمی‌خواهم مبادله بکنم و بماند برای یک وقت دیگر یا تا زمانی که قیمت بالا برود و بعد حساب بکنیم، در این صورت ممکن است بگوییم که تهاتر واقع نمی‌شود.

این مثالی که بیان شد، مثال خوبی برای کلام شیخ است که شخص نسبت به دادن مثل تیسر دارد، ولی چون دعوای اجماع در مسئله شده است، می‌گوییم که لزومی به تحویل مثل نیست و هر کدام می‌توانند به حق خودشان مبادله نکرده و بگویند که بماند تا وقتی که قیمت بالا برود یا فرد دیگری پیدا بشود. خلاصه اینکه این مثال، مثال روشن و خوبی برای کلام شیخ است، مع ذلک اجماع بر این است که دادن مثل در اینجا که متیسر است، لازم نیست و وظیفه عبارت از قیمت است.

پرسش: تهاتر کلاً قهری نیست؟

پاسخ: اینجا معلوم نیست قهری باشد و وجهی هم ندارد، زیرا در جایی قهری است که مثل «بیع دین علی من هو علیه» است که تهاترش قهری است. در اینجا هم اگر بخواهند مصالحه کنند می‌شود مثل «بیع دین علی من هو علیه» باشد، اما اگر مصالحه‌ای نباشد، وجهی برای تهاتر قهری وجود ندارد و خیلی دلیل متقنی بر آن نداریم.

پرسش: ... پاسخ:در باب تهاتر در بیشتر موارد اشخاص خودشان راضی هستند و مصالحه‌ی طبیعی حاصل است، ولی اگر نخواستند که مصالحه کنند، معلوم نیست که تهاتر حاصل بشود.

مثال دیگر عبارت از این است که شخص یک ذراع از صد ذراع را تلف بکند و شخص می‌تواند از همین صاحب مال - که مال او را تلف کرده است - باقی مانده پارچه یا به مقدار یک ذراع بخرد و بعد همان چیزی را که خریده است از بابت یک ذراعی که تلف کرده است به طرف تحویل بدهد و قهراً باید با دادن این یک ذراع ذمه‌اش فارغ شده باشد، ولی وظیفه عبارت از این است که قیمت یک ذراع را به مالک بپردازد با اینکه تیسر از مثل دارد، ولی بالاجماع باید قیمت آن یک ذراع پارچه‌ی تلف شده را به مالک بپردازد.

در قیمی، چه زمانی میزان در دفع قیمت است؟ یوم التلف، یوم الغصب 92/08/07

موضوع: در قیمی، چه زمانی میزان در دفع قیمت است؟ یوم التلف، یوم الغصب،...

بحث در این است که وقتی در قیمی، قیمت بر عهده‌ی شخص می‌آید، قیمت چه زمانی را باید بدهد؟

شیخ می‌فرمایند که طبق قاعده باید بگوییم که قیمت یوم التلف معیار است، زیرا معنای ضمان عبارت از این است که اگر چیزی تلف شد، شخص موظف به تدارک آن باشد. لذا باید قیمت یوم التلف را در نظر بگیریم.

بعد هم در ادامه می‌فرمایند: اگر در غصب حکم دیگری برای غاصب ثابت شد، مثلاً یوم الغصب میزان در قیمت شد، این استثنائی بر خلاف قاعده است و ما باید در مقبوض به عقد فاسد همان یوم التلف را معیار قرار بدهیم. اما در صورتی که کلام ابن ادریس بپذیریم که مقبوض به عقد فاسد در تمام احکام مانند مغصوب است، قهراً در مورد هم ملحق به مغصوب خواهد شد و باید بگوییم که بر خلاف قاعده، یوم التلف معیار نیست.

بعد شیخ از این حرف عدول کرده و می‌فرماید: ممکن است که ما بگوییم اگر در مغصوب هم حکم به غیر یوم التلف بشود، بر خلاف قاعده نیست و قاعده اقتضای یوم التلف نمی‌کند ولو اینکه ابتداءً و به تصور بدوی این به نظر می‌رسد که در ضمان طبق قاعده یوم التلف میزان باشد، ولی با توجه به یک نکته‌ای ما می‌توانیم بگوییم که این مطلب درست نیست و آن نکته این است که ظاهر صحیحه‌ی ابوولاد عبارت از این است که در مغصوب، معیار یوم الغصب است و قیمت یوم الغصب بر عهده‌ی غاصب می‌آید. قیمت یوم الغصب هم گاهی با قیمت یوم التلف اختلاف فاحشی پیدا می‌کند و گاهی ممکن است کمتر باشد و گاهی هم ممکن است که بیشتر باشد.

و اما در صورتی که قیمت یوم التلف بیشتر و چند برابر قیمت یوم الغصب بود، اگر معیار را یوم الغصب بدانیم، معنایش عبارت از این خواهد بود که تدارک عین تالف در بعضی از صور بر غاصب لازم نباشد، در حالی که به اتفاق شرع و عرف وظیفه‌ی غاصب تدارک است .

و خلاصه اینکه اگر از ظاهر روایت ابوولاد و امثال آن ثابت شد که در غصب میزان قیمت یوم الغصب است، باید بگوییم که غاصب در اینجا استثناء شده است و در این مورد تدارک بر او لازم نیست و اما در مقبوض به عقد فاسد باید شخص تدارک بکند و قیمت یوم التلف را بدهد! و چون این بر خلاف ضرورت و مسلمات است، بنابراین تفسیر ضمان به اینکه معیار در تدارک، قیمت یوم التلف باشد، تفسیر درستی نیست.

این فرمایش شیخ است، ولی ممکن است کسی در فرمایش ایشان اینطور مناقشه کند که ظاهر روایت صحیحه‌ی ابی ولاد عبارت از یوم الغصب است، ولی آیا ما در تمام فروض باید یوم الغصب را معیار قرار بدهیم؟ چه اینکه مساوی با یوم التلف باشد، یا کمتر باشد یا بیشتر باشد، آیا در همه‌ی فروض باید یوم الغصب را معیار قرار بدهیم؟

اطلاق روایت این مطلب را اقتضاء می‌کند، ولی صراحت در آن ندارد و ممکن است که بگوییم مفروض صحیحه‌ی ابی ولاد - که یوم الغصب را معیار قرار داده است - در صورتی است که قیمت یوم التلف بیشتر از یوم الغصب نباشد، حال یا مساوی و یا کمتر از آن باشد و اگر اینطور باشد، ممکن است که بگوییم در مغصوب هم اگر یوم التلف بیشتر از یوم الغصب شد، باید یوم التلف را در نظر بگیریم، ولی اگر یوم التلف کمتر یا مساوی با یوم الغصب بود، همان یوم الغصب را باید در نظر بگیریم و اشکالی ندارد که در این صورت مغصوب با مقبوض به عقد فاسد تفاوت داشته باشد و استثناء بشود و بگوییم که در مقبوض به عقد فاسد اگر قیمت یوم التلف کمتر بود، باید همان را بدهد، اما در غصب اگر قیمت یوم التلف کمتر از یوم الغصب بود، باید قیمت یوم الغصب را بدهد.

پس بنابراین بر اساس تفسیر اول ایشان ما در مسئله‌ی ضمان، میزان را یوم التلف قرار می‌دهیم و صحیحه‌ی ابی‌ولاد را هم حمل بر صورتی می‌کنیم که قیمت یوم التلف بیشتر از یوم الغصب نباشد.

خلاصه اینکه این نتیجه‌گیری ایشان خیلی روشن نیست.

حال باید روایات مسئله را مورد بررسی قرار بدهیم.

یکی از روایاتی که خیلی جالب و شیرین است، همین روایتی است که امروز همه‌ی آن را می‌خوانیم و بحثش ممکن است برای فردا بماند.

بسم الله الرحمن الرحیم «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ».

این روایت، روایت صحیح اعلی است و همه‌ی رواتش معتبر هستند.

«قَالَ اکْتَرَیْتُ بَغْلًا إِلَی قَصْرِ ابْنِ هُبَیْرَةَ». قصر ابن هبیره مکانی نزدیک کوفه است. اینجا قصر ابن هبیره مثل قصرشیرین نام یک بلدی بوده است و شاید در ابتداء قصری در آنجا بوده است. این شخص می‌گوید من قاطری را تا قصر ابن هبیره اجاره کردم که بروم و برگردم و شاید رفت و برگشتش بیشتر از یک روز نمی‌شده است. «ذَاهِباً وَ جَائِیاً بِکَذَا وَ کَذَا وَ خَرَجْتُ فِی طَلَبِ غَرِیمٍ لِی»، این شخص یک بدهکاری داشته و به سراغ بدهکار برای وصول طلبش رفته است. «فَلَمَّا صِرْتُ قُرْبَ قَنْطَرَةِ الْکُوفَةِ»، وقتی نزدیک همان پل کوفه شد، «خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِی تَوَجَّهَ إِلَی النِّیلِ»، متوجه می‌شود که شخص بدهکار در قصر ابن هبیره نیست و به نیل - که یکی از دهات تابع کوفه است - رفته است. «خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِی تَوَجَّهَ إِلَی النِّیلِ فَتَوَجَّهْتُ نَحْوَ النِّیلِ فَلَمَّا أَتَیْتُ النِّیلَ خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِی تَوَجَّهَ إِلَی بَغْدَادَ فَاتَّبَعْتُهُ»، من هم به بغداد رفتم. «وَ ظَفِرْتُ بِهِ وَ فَرَغْتُ مِمَّا بَیْنِی وَ بَیْنَهُ وَ رَجَعْنَا إِلَی الْکُوفَةِ وَ کَانَ ذَهَابِی وَ مَجِیئِی خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً فَأَخْبَرْتُ صَاحِبَ الْبَغْلِ بِعُذْرِی»، خلاصه شخص را یافتیم و سفرم طول کشید. «وَ أَرَدْتُ أَنْ أَتَحَلَّلَ مِنْهُ مِمَّا صَنَعْتُ وَ أُرْضِیَهُ فَبَذَلْتُ لَهُ خَمْسَةَ عَشَرَ دِرْهَماً فَأَبَی أَنْ یَقْبَلَ فَتَرَاضَیْنَا بِأَبِی حَنِیفَةَ»، چون ابوحنیفه فقیه و ملای کوفه بوده است، طرفین - که یکی سنی و دیگری شیعه بوده است - حاضر شدند به ابوحنیفه مراجعه و هر چه او گفت بپذیرند.

«فَتَرَاضَیْنَا بِأَبِی حَنِیفَةَ فَأَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ وَ أَخْبَرَهُ الرَّجُلُ»، هر دو نفر مطلب را به ابوحنیفه گفتند، «فَقَالَ لِی وَ مَا صَنَعْتَ بِالْبَغْلِ»، سؤال کرد: آیا قاطر هست یا تلف شده است؟ «فَقُلْتُ قَدْ دَفَعْتُهُ إِلَیْهِ سَلِیماً»، گفتم: بدون هیچ ناقصی به طور کامل تحویلش دادم.

صاحب قاطر هم گفت: بله، سالم تحویل داده است، ولی بعد از پانزده روز آن را به من سالم تحویل داده است.

«قَالَ نَعَمْ بَعْدَ خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً فَقَالَ مَا تُرِیدُ مِنَ الرَّجُلِ»، ابوحنیفه به سنی گفت که تو از این شخص چه می‌خواهی؟ «قَالَ: أُرِیدُ کِری بَغْلِی، فَقَدْ حَبَسَهُ عَلَیَّ خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً»، پانزده روز قاطرم را برده است و در دست من نبوده است. «فَقَالَ: مَا أَری لَکَ حَقّاً»، من یک چنین حقی برای تو نمی‌بینیم، «لِأَنَّهُ اکْتَرَاهُ إِلی قَصْرِ ابْنِ هُبَیْرَةَ، فَخَالفَ وَ رَکِبَهُ إِلَی النِّیلِ وَإِلی بَغْدَادَ، فَضَمِنَ قِیمَةَ الْبَغْلِ»، اگر تجاوز نکرده بود، چون امین بود، در صورت تلف شدن قاطر ضامن نبود و از کیسه‌ی صاحب مال خارج می‌شد، ولی چون تجاوز کرده بود و امین نبود، در صورت تلف شدن ضامن است و از کیسه‌ی مستأجر خارج می‌شود و قهراً ضمان عین با ضمان منافع جمع نمی‌شود و نمی‌شود به او بگوییم که چون چند روز این قاطر را حبس کردی و منافع آن قابل استیفاء بوده است و در این چند روز تو آنها را از بین بردی، ضامن منافع آن هم هستی، «الخراج بالضمان» منافع در مقابل ضمان عین است و این رفیق تو چون ضامن عین بوده است، بنابراین در برابر این پانزده روزی که قاطر را برده است، هیچ چیزی بر او لازم نیست.

ابوحنیفه گفت که «فَضَمِنَ قِیمَةَ الْبَغْلِ»، او ضامن قیمت شده است و آن کرایه و اجرتی که برای استفاده از قاطر در این پانزده روز بوده است، ساقط می‌شود.

«فَضَمِنَ قِیمَةَ الْبَغْلِ، وَ سَقَطَ الْکِری، فَلَمَّا رَدَّ الْبَغْلَ سَلِیماً وَ قَبَضْتَهُ، لَمْ یَلْزَمْهُ الْکِری. قَالَ: فَخَرَجْنَا مِنْ عِنْدِهِ، وَ جَعَلَ صَاحِبُ الْبَغْلِ یَسْتَرْجِعُ»، مرد سنی بعد از خروج از نزد ابوحنیفه می‌گفت: «إنا لله و إنا الیه راجعون» و خلاصه خیلی از این فتوای ابوحنیفه ناراحت بود.

این شخص می‌گوید: «فَرَحِمْتُهُ مِمَّا أَفْتی بِهِ أَبُو حَنِیفَةَ، فَأَعْطَیْتُهُ شَیْئاً»، یک چیزی به او دادم و «وَ تَحَلَّلْتُ مِنْهُ» حلیت هم از او اخذ کردم، البته بر اساس فتوای ابوحنیفه نباید چیزی به او می‌دادم و خود او هم راضی به این شده بود که به ابوحنیفه مراجعه بکنیم، ولی من تفضلاً یک پولی به او دادم. البته بیان نشده است که آن پول چه مقدار بوده است، پانزده درهم بوده است، یا بیشتر و یا کمتر؟

«فَحَجَجْتُ تِلْکَ السَّنَةَ»، می‌گوید آن سال من به مکه رفتیم، «فَأَخْبَرْتُ أَبَا عَبْدِ الله عَلَیْهِ السَّلَامَ بِمَا أَفْتی بِهِ أَبُو حَنِیفَةَ، فَقَالَ: فِی مِثْلِ هَذَا الْقَضَاءِ وَ شِبْهِهِ تَحْبِسُ السَّمَاءُ مَاءَهَا وَ تَمْنَعُ الْأَرْضُ بَرَکَتَهَا»، حضرت فرمود: این طور فتاوای جائرانه و ظالمانه، منشأ می‌شود که خدا نعمتش را از جامعه بگیرد ولو اینکه یک نفر آن کار را انجام داده باشد. «لاتُصیبَنَّ الَّذینَ ظَلَمُوا مِنْکُمْ خَاصَّةً». کل جامعه مبتلا به یک مشکلی می‌شود. «قَالَ فَقُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَامَ فَمَا تَرَی أَنْتَ قَالَ أَرَی لَهُ عَلَیْکَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْکُوفَةِ إِلَی النِّیلِ وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ رَاکِباً مِنَ النِّیلِ إِلَی بَغْدَادَ»، حضرت فرمود: باید کرایه‌ی از کوفه تا نیل، از نیل تا بغداد و از بغداد تا کوفه را به او بدهی.

«فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنِّی قَدْ عَلَفْتُهُ بِدَرَاهِمَ فَلِی عَلَیْهِ عَلَفُهُ فَقَالَ لَا لِأَنّکَ غَاصِبٌ»، آن دراهم کفایت نمی‌کند. «فَقُلْتُ أَرَأَیْتَ لَوْ عَطِبَ الْبَغْلُ».

خلاصه استشهادی که راجع به این روایت است، عبارت از تعبیری است که بعداً می‌آید که می‌گوید: «قیمة بغلٍ یومَ خالفته» یا «قیمة بغلِ یومَ خالفته». بغل را هم با تنوین می‌شود خواند و هم بدون تنوین.

استدلالی که به این عبارت برای میزان بودن یوم الغصب شده است، عبارت از این است که بگوییم: «قیمة بغلِ یومَ خالفته»، بغل بالاضافه خوانده بشود و بگوییم قیمة اضافه شده به بغل و قیمتِ مضاف به بغل هم ثانیاً اضافه به یوم شده است.

در اینجا قیمة دو مضاف‌الیه پیدا می‌کند، یکبار اضافه به بغل شده است، یک بار هم این قیمة مضاف به بغل، به یوم اضافه شده است، ولی شیخ می‌خواهد بفرماید که قیمة به بغل اضافه شده است، ولی به یوم اضافه نشده است.

به عبارت دیگر قیمتی که به وسیله‌ی بغل تخصص پیدا کرده است، به یوم اضافه شده است.

مرحوم آقای خوئی در اینجا یک مثالی زده است که یک قدری مضحک هم هست. مثال ایشان عبارت از این است که فرض کنید یک کسی تخم مرغی داشته است و حال آن را گم کرده و سؤال می‌کند که تخم مرغ من کجاست؟ ایشان می‌فرماید: در اینجا تخم به مرغ اضافه شده است، ولی مرغ به من اضافه نشده است، زیرا ممکن است شخص هیچ مرغی نداشته باشد که بخواهد بگوید: تخمِ مرغِ من کجاست؟ بلکه در این مثال تخم به مرغ اضافه شده و تخصص پیدا کرده است، زیرا تخم‌های مختلفی وجود دارد، تخم مرغ، تخم کبوتر و امثال آن، ولی در اینجا تخم با اضافه به مرغ تخصص پیدا کرده است و بعداً در مرحله‌ی بعد، این تخمی که با اضافه به مرغ تخصص یافته است، به «من» اضافه شده است. به عبارت دیگر در اینجا تتابع اضافات نیست که تخم به مرغ و مرغ هم به من اضافه شده باشد، بلکه مضاف بعد از تخصص، اضافه‌ی ثانوی پیدا کرده است.

این مثال را ایشان بیان کرده و در صدد تصویر کلان شیخ برآمده است، ولی ممکن است بگوییم که چنین چیزی عرفی نیست و انسان وجداناً وقتی به اینگونه موارد توجه می‌کند، می‌بیند که معنای اضافی در امثال «تخم مرغ» منسلخ شده است و عرب‌ها به آن «بیضه» می‌گویند و در زبان ترکی هم به آن «یومورتا» گفته می‌شود و خلاصه اینکه این مثال یک معنای بسیطی است نه معنای مرکب اضافی و این معنای بسیط به کلمه‌ی بعدی اضافه شده است.

بررسی صحیحه‌ی ابی ولاد 92/08/08

موضوع: بررسی صحیحه‌ی ابی ولاد

ابوولاد می‌گوید که به حج مشرف شدم و خدمت حضرت رفته و جریان را خدمت ایشان عرض کردم. حضرت فرمود که شما باید سه تا کرایه به صاحب بغل بدهید: «قَالَ أَرَی لَهُ عَلَیْکَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْکُوفَةِ إِلَی النِّیلِ».

چون سه مقصد داشته‌ای، باید نسبت به تعدد مقاصد، کرایه‌ی متعدد به او بدهی. یک مقصد نیل بوده، یک مقصد بغداد بوده و یک مقصد هم کوفه بوده است. «أَرَی لَهُ عَلَیْکَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْکُوفَةِ إِلَی النِّیلِ وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ رَاکِباً مِنَ النِّیلِ إِلَی بَغْدَادَ وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَی الْکُوفَةِ».

وافی این «بغلٍ»ها را «البغل» نقل کرده است. تهذیب و استبصار هم دو مورد را «بغلِ» نقل کرده و آخری را «البغل» آورده است. به احتمال قوی ذکر الف و لام در اینجا اجتهادی است، هر چند که «بغلٍ» هم اشکالی ندارد، زیرا صفت بغل به قرینه‌ی مقام محذوف خواهد بود، یعنی بغلی که تو اجاره کردی و در اجاره‌ی تو قرار گرفته است. مراد این است، نه یک بغل کلی در عالم وجود دارد. به جهت اینکه احتمال چنین توهمی بوده است، این الف و لام را در اینجا اضافه کرده‌اند. به هر حال مراد از «بغلٍ» همین بغلی است که در اجاره‌ی شخص قرار گرفته است.

«وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَی الْکُوفَةِ تُوَفِّیهِ إِیَّاهُ قَالَ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنِّی قَدْ عَلَفْتُهُ بِدَرَاهِمَ».

به حضرت عرض می‌کند که من چند درهم برای این بغل علف خریده و به او خورانده‌ام، آیا صاحب بغل باید قیمت این علفها را به من بدهد؟ حضرت می‌فرمایند: نه، «فَقَالَ لَا لِأَنَّکَ غَاصِبٌ»، زیرا تو با اجازه‌ی او این کارها را نکرده‌ای، پس مال او را غصب کرده‌ای.

بعد هم یک سؤالی می‌کند که مربوط به حکم ابوحنیفه است که اگر بغل هلاک شد و مُرد، «لو عطب»، آیا لازم نیست که من قیمتش را به صاحبش بپردازم؟

حضرت می‌فرمایند: چرا باید بپردازی، «قَالَ نَعَمْ قِیمَةُ بَغْلٍ یَوْمَ خَالَفْتَهُ». (البته در معنای این قسمت روایت اختلافی وجود دارد) حضرت می‌فرمایند که لازم است قیمت بغل را در روز مخالفت بدهی.

«قُلْتُ فَإِنْ أَصَابَ الْبَغْلَ کَسْرٌ أَوْ دَبَرٌ أَوْ غَمْزٌ»، اگر بغل نمرده باشد، ولی شکستی بر او وارد شده باشد، پشت یا پایش شکسته باشد و لنگ شده باشد، در اینجا تکلیف چیست؟

حضرت می‌فرمایند که قیمت بین صحیح و معیب را در آن روزی که ردّ می‌کنی باید به او بدهی.

«قُلْتُ فَمَنْ یَعْرِفُ ذَلِکَ». شناخت این متوقف بر این است که ببینیم قیمت آن اول چه مقدار بوده است. الان می‌شود فهمید که چقدر می‌ارزد، ولی اینکه قبلاً چه مقدار می‌ارزیده است، این را از کجا بشناسیم؟

حضرت می‌فرمایند: خودتان می‌توانید بشناسید. او ذوالید است و اگر اختلاف داشتید، ذوالید منکر حرف توست و باید قسم بخورد یا شاهد بیاورد.

از این فرمایش حضرت استفاده می‌شود که منکر هم می‌تواند قسم بخورد و هم می‌تواند شاهد بیاورد.

«قُلْتُ فَمَنْ یَعْرِفُ ذَلِکَ قَالَ أَنْتَ وَ هُوَ إِمَّا أَنْ یَحْلِفَ هُوَ عَلَی الْقِیمَةِ»، اول مال اوست، ولی اگر او به تو ردّ کرد و تو قسم خوردی، او ملزم است، «فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَیْکَ فَحَلَفْتَ عَلَی الْقِیمَةِ لَزِمَهُ ذَلِکَ».

او دو راه برای اثبات حرفش دارد: یک قسم و دیگری هم شاهد، «أَوْ یَأْتِیَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ یَشْهَدُونَ أَنَّ قِیمَةَ الْبَغْلِ حِینَ أَکْرَی کَذَا وَ کَذَا فَیَلْزَمَکَ»، و در این صورت باید تو بپذیری.

«قُلْتُ إِنِّی کُنْتُ أَعْطَیْتُهُ دَرَاهِمَ وَ رَضِیَ بِهَا وَ حَلَّلَنِی»، عرض کردم که برای رضایت او دراهمی به او دادم و او هم مرا تحلیل کرد، حضرت فرمود: رضایت او بر اساس فتوای باطل و جائرانه و ظالمانه ابوحنیفه بوده است، تو برو و فتوای مرا برای او نقل کن، اگر باز هم تو را تحلیل کرد، دیگر ذمه‌ی تو بریء خواهد بود و الا باید این سه کرایه را به او بدهی، «فَقَالَ إِنَّمَا رَضِیَ بِهَا وَ حَلَّلَکَ حِینَ قَضَی عَلَیْهِ أَبُو حَنِیفَةَ بِالْجَوْرِ وَ الظُّلْمِ وَ لَکِنِ ارْجِعْ إِلَیْهِ فَأَخْبِرْهُ بِمَا أَفْتَیْتُکَ بِهِ فَإِنْ جَعَلَکَ فِی حِلٍّ بَعْدَ مَعْرِفَتِهِ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْکَ بَعْدَ ذَلِکَ قَالَ أَبُو وَلَّادٍ فَلَمَّا انْصَرَفْتُ مِنْ وَجْهِی ذَلِکَ».

بعد از مواجهه‌ای که با حضرت داشتم و منصرف شدم، به مکاری برخورد کردم، «فَأَخْبَرْتُهُ بِمَا أَفْتَانِی بِهِ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عَلَیْهِ السَّلَامَ وَ قُلْتُ لَهُ قُلْ مَا شِئْتَ حَتَّی أُعْطِیَکَهُ»، به او گفتم: هر چه دلت می‌خواهد بگو تا من به تو بدهم، «فَقَالَ قَدْ حَبَّبْتَ إِلَیَّ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ». (در اینجا تعبیر به علیهما السلام شده است و این زیادی است، زیرا رسم سنی‌ها اینطور نبوده است که چنین تعبیراتی بکنند، در تهذیب و استبصار هم چنین تعبیری نشده است، الا اینکه در بعضی از نسخه‌های استبصار یا تهذیب اشخاص اضافه کرده‌اند)

«حَبَّبْتَ إِلَیَّ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ عَلَیْهِما السَّلَامَ وَ وَقَعَ فِی قَلْبِی لَهُ التَّفْضِیلُ»، یک مقام بالایی در قلب برای حضرت قرار گرفت. «وَ أَنْتَ فِی حِلٍّ وَ إِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ أَرُدَّ عَلَیْکَ الَّذِی أَخَذْتُ مِنْکَ»، اگر بخواهی آن دراهمی را هم که به من دادی به تو پس می‌دهم! من تو را حلال کردم و تو بدهکار من نیستی.

در بحث امروز به مقداری که زمان باشد، مناسب است که به دو سه قسمت این روایت اشاره داشته باشیم.

یکی عبارت «قیمة بغلٍ یومش خالفته» می‌باشد که شیخ تعبیر می‌کند وجه استشهاد از دو راه است: یکی عبارت از این است که قیمة اضافه به بغل شده باشد و بعد از تخصص پیدا کردن به وسیله‌ی اضافه، دوباره به یوم اضافه شده باشد و علت اینکه بغل را با الف و لام ذکر نکرده است، به همین جهت است که در اضافه باید الف ولام بیافتد.

ما دیروز هم عرض کردیم که این احتمالی که ایشان داده است، بعید است، ولی بر اساس این احتمال قهراً باید قیمت بغل در یوم المخالفة را در نظر بگیریم.

این در جایی است که عبارت را این طوری بخوانیم: «قیمة بغلِ یومٍ خالفته»، که بغل اضافه به یوم شده باشد، اما می‌توانیم عبارت را اینطور هم بخوانیم: «قیمة بغلٍ یومَ خالفته» که «یومَ خالفته» ظرف برای شیء اضافه شده باشد، نه مضاف‌الیه.

شیخ در اینجا تعبیری دارد که شاید بهتر بود اینطور تعبیر نمی‌کردند. ایشان می‌فرماید که در این صورت که «یوم خالفته» را ظرف قرار بدهیم، این ظرف برای اختصاص است و مراد از اختصاص هم این است که مانند مصدری که به معنای مفعول است، در اینجا هم آن شیء تخصص به خصوصیت ظرف پیدا کرده است.

پرسش: ظاهراً چون ظرف باید به فعل متعلق باشد، ایشان می‌خواهد که یک معنای فعلی مصدری را در نظر بگیرد.

پاسخ: ایشان می‌خواهد بگوید که «قیمة بغل»، معنای مخصوصی است و در این روز معیار می‌باشد.

به هر حال شیخ بر هر دو احتمال می‌فرماید که از اینها استظهار می‌شود که قیمت یوم المخالفة و یوم الغصب معیار می‌باشد.

عده‌ای از اعلام از جمله صاحب جواهر و صاحب مستند و برخی دیگر هم گفته‌اند که این روایت هیچ ارتباطی به مسئله‌ی ترقی قیمت سوقیه ندارد، بلکه مقصود از روایت این است که همان روزی که شخص مخالفت کرده است، ضامن می‌باشد، منتهی به نحو واجب معلق به این معنی که وجوب بعد از تلف فعلیت پیدا می‌کند. شخص از حضرت سؤال می‌کند: «أَ لَیْسَ کَانَ یَلْزَمُنِی؟» حضرت هم می‌فرماید: «نَعَمْ»، یعنی: «یلزمُکَ قیمة بغل یوم خالفته»، منتهی معنای «یوم خالفته» عبارت از این است که ضمان از روز مخالفت است، ولی این وجوب علی فرض التلف و استقبالی است. پس بنابراین این عبارت اشاره به ضمان دارد و این ضمان از یک امر وجوبی تعلیقی منتزع شده است که ظرف اداء آن بعداً می‌باشد به این معنی که الان به گردن شخص این وظیفه آمده است که بعد از تلف شدن شیء باید آن را جبران بکند، ولی این روایت به چگونگی جبران اشاره‌ای ندارد.

شیخ می‌فرماید که این مطلب درست نیست، زیرا شخص می‌دانسته است که ضامن است و نمی‌خواهد از حضرت سؤال بکند که ضامن هست یا نیست.

البته بنده یک مطلبی را می‌خواهم عرض کنم که در کلمات شیخ به آن اشاره نشده است و عبارت از این است که ممکن است بگوییم که عبارت: «أَ لَیْسَ کَانَ یَلْزَمُنِی» استفهام انکاری است، مانند آیات: «أَ لَیْسَ اللّهُ بِکافٍ عَبْدَهُ» و «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ» که در این صورت سائل تردیدی در مسئله ندارد و بخاطر مشکلی که برایش پیش آمده است، این سؤال را مطرح کرده است. مشکل هم شاید عبارت از این باشد که ابوحنیفه یک حرف غلط و جائرانه‌ای زده است که چون قاطر تلف نشده است، لازم نیست بابت منافعی که استیفاء کرده‌ای، چیزی را بپردازی، ولی اگر تلف می‌شد، ضامن بودی. پس حال که تلف نشده است، منافعی که استیفاء شده است، مجانی است. این فتوای ابوحنیفه خیلی جائرانه است و بر اساس بنای عقلاء هم این زورگویی محض است. پس بنابراین سؤال از مطلبی نیست که بطلانش برای او فطری و روشن است، بلکه بحث در این است که اگر تلف شده باشد، آیا باید بین قیمت بدل و چیزهای دیگر جمع بکند یا نه؟

در بحث تجری صاحب فصول می‌فرماید که اگر تجری مصادف با معصیت واقعی شد، «تداخل عقابهما».

شیخ در اینجا راجع به معنای تداخل بحث می‌کند و مرحوم آقا شیخ محمد رضا مسجد شاهی هم در وقایه می‌فرماید که یکی از امور عرفی عبارت از این است که اگر یک شیئی مقدماتی داشته باشد و بدون این مقدمات حاصل نمی‌شود، در صورتی که این مقدمات مستقل باشند، موضوع حکم قرار می‌گیرند و ممکن است برای این مقدمه هم جریمه یا ثواب قرار داده شود، ولی در صورتی که مقدمه مستقل نباشد، تمام جرائم و ارزشها روی ذی‌المقدمه خواهد رفت و به مقدمه مربوط نخواهد بود.

ایشان می‌فرمایند: کسی که می‌خواهد زنا بکند، در مقدمه‌ی این کار، ملامسه و امثال آن قرار دارد و بدون اینها زنا واقع نمی‌شود و اگر بین این دو تفکیک بشود، خود این مقدمات هم موضوع اثر خواهد بود، اما اگر جنبه‌ی مقدمیت پیدا بکند و زنا واقع بشود، عقاب متوجه زنا خواهد شد. بعد هم ایشان می‌فرمایند که اگر معصیت واقع شد، عقاب روی معصیت واقع می‌شود و نسبت به مقدمات حساب علی حده باز نمی‌شود، اما در صورتی که معصیت واقع نشود، مقدمات مورد عقاب خواهد بود.

در اینجا هم اگر تلفی حاصل نشد، فطرت می‌گوید که باید جبران بشود و حکم به عدم جبران ظالمانه است، ولی اگر تلف هم شد، سؤال عبارت از این خواهد بود که آیا باید بین قیمت بدل و چیزهای جمع بشود یا نه؟

شاید بتوان گفت که جمع محل تأمل می‌باشد و «الخراج بالضمان» هم می‌گوید که اگر بر شخص واجب شد که یک شیئی را بدهد، چیزهای دیگر مانند منافع و امثال آن مندک می‌شود.

پس بنابراین حضرت در صدد اثبات اصل ضمان نیست و از عبارت پیداست که مقصود معلوم کردن یک مجهولی است و اگر طبق فرمایش صاحب جواهر و صاحب مستند بگوییم که این عبارت اصل ضمان را اثبات می‌کند، فایده‌ای بر این کلام مترتب نخواهد بود، زیرا اصل ضمان روشن است.

خلاصه اینکه شیخ می‌فرماید: این عبارت با معنایی که صاحب جواهر و صاحب مستند بیان کرده‌اند، متناسب نیست.

پرسش: حضرت در این عبارت با «نعم» تأیید فرمودند یا تکذیب؟ در استعمالات عرفی و روایات به صورت فراوان «نعم» در جواب «ألیس» برای اثبات مطلب قبلی بکار رفته است، مثل اینکه وقتی در جواب: «ألیس زید عالماً؟» گفته می‌شود: «نعم»، به این معنی است که زید عالم است.

پاسخ: فرق «بلی» و «نعم» همین است که «بلی» همان مذکور را تقریر می‌کند. در اینجا هم استفهام انکاری است.

خلاصه اینکه شیخ می‌خواهد بفرماید که این معنایی که بیان شده است، معنای لاطائلی است، زیرا ثبوت ضمان برای سائل روشن بوده است و لذا نمی‌توانیم بگوییم که حضرت به سؤال شخص جواب نداده و بدون وجه یک اطاله‌ی لفظی انجام داده است.

پس بنابراین طبق فرمایش شیخ، این روایت ناظر به قیمت سوقیه است و یوم الغصب میزان است، ولی بحثهای مفصلی در اینجا وجود دارد و مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم معنای خوبی را بیان فرموده است که بعد از دهه‌ی محرم به آنها خواهیم پرداخت.

ادامه بررسی صحیحه‌ی ابی ولاد 92/08/28

موضوع: ادامه بررسی صحیحه‌ی ابی ولاد

بحث راجع به این بود که از صحیحه ابی‌ولاد چه چیزی استفاده می‌شود. شیخ می‌فرماید که از دو قسمت این صحیحه استفاده می‌شود که میزان در ضمان قیمی، یوم الغصب است. حضرت در جواب این سؤال که: «أ لیس کان یلزمنی ذلک» فرمودند: «نعم قیمة بغلٍ یومَ خالفته» یا «قیمة بغلِ یومٍ خالفته» و قبلاً به این مطلب اشاره کردیم که از این تعبیر استفاده می‌شود که میزان قیمت یوم الغصب است.

عده‌ای از علماء هم گفته‌اند که از این روایت فقط این مطلب استفاده می‌شود که شخص از روزی که تصرف غاصبانه کرده است، ضامن است و اما نسبت به اینکه قیمت چه زمانی باید پرداخت شود، ساکت است. صاحب جواهر و امثال ایشان قائل به این مطلب شده‌اند.

ایشان (شیخ) می‌فرمایند که این حرف، حرف نادرستی است، زیرا لسان روایت با این مطلب سازگار نیست که شخص عند المخالفة صرفاً ضامن باشد، چون اینطور تعبیر شده است که «لو عطب البغل أو نفق أیلزمه ذلک»، یعنی اگر یک چنین اتفاقی افتاد، آیا واجب است که قیمتش را بپردازد یا نه؟

در اینجا یک قضیه‌ی شرطیه‌ای ذکر شده است و «یلزمه» عبارت از وجوب است که مشروط به این شرط است که تلف شده باشد و شخص باید قیمت آن را بپردازد. در اینجا واجب معلق نشده است و نمی‌خواهد بگوید که واجب امر تعلیقی است یا نه، زیرا این بر خلاف ظاهر عبارت است. البته اگر اینطور تعبیر شده بود که «أیلزمه لو تلف»، ممکن بود که مراد واجب معلق باشد، ولی نمی‌توانیم بگوییم که یک شیء وجوب داشته باشد، ولی واجب ماضی باشد.

در عبارت «لو تلف أو نفق أیلزمه ذلک»، «یلزمه» را قبل فرض نکرده است تا وجوبش متقدم و متعلقش متأخر باشد، بلکه این عبارت می‌گوید که چنین حادثه‌ای واقع شده است و اگر بخواهیم بگوییم که قبلاً باید این کار را بکند، خیلی بر خلاف ظاهر است و به یک معنی محال است و شیخ می‌فرماید که چنین چیزی غیر م ممکن است که وجوب متأخر باشد، ولی واجب متقدم.

این عبارت «لو نفق أو تلف» ظهور قوی در این مطلب دارد که وجوبش بعد از تلف شدن می‌آید و واجب نمی‌تواند متقدم بر آن باشد، پس بنابراین «یوم خالفته» قید وجوب است، نه قید واجب که بعضی مانند صاحب جواهر قائل به آن شده‌اند.

در اینجا دو مطلب در ردّ کلام صاحب جواهر و اشخاص دیگر بیان شده است، یکی عبارت از همین است که صاحب جواهر قائل به این شده است که «یوم خالفته» ظرف واجب نیست، بلکه ظرف وجوب است که عبارةٌ اخرای ضمان می‌باشد، ولی نسبت به اینکه قیمت چه زمانی باید پرداخت شود، عبارت ساکت است. شیخ می‌فرماید که از ترکیب عبارت چنین چیزی استفاده نمی‌شود، زیرا عبارت اینطور است که «لو عطب البغل أو نفق ألیس کان یلزمنی ذلک؟، قال: نعم»، یعنی: «لو عطب البغل أو نفق یلزمه القیمة عند مخالفته»، به این معنی که لازم قیمت یوم الغصب که روز مخالفت است، پرداخت شود و نمی‌توانیم بگوییم که عبارت صرفاً اصل ضمان را ثابت می‌کند و متعرض این مطلب نیست که قیمت چه وقتی را باید شخص بدهد.

مطلب دوم در ردّ قول صاحب جواهر عبارت از این است که استفهام در «ألیس یلزمنی ذلک؟»، استفهام حقیقی نیست، بلکه استفهام انکاری است و معنای آن عبارت از این است که گوینده می‌داند ضمان بر او لازم است، «یلزمه ذلک»، ولی این استفهام را مقدمه قرار داده برای فهمیدن یک امر مجهولی دیگری از امام.

دو احتمال در این امر مجهول وجود دارد: یکی عبارت از این است که بگوییم شخص به طور قطعی می‌داند که ضامن است، ولی نمی‌داند که بین این ضمان و ضمان منافع چطور جمع بکند و این سؤال را مقدمه قرار داده است که پی به این امر مجهول ببرد و این تناقض برای او حل بشود.

این احتمال در کار نیست، زیرا قبلاً این حرف باطل از جانب ابوحنیفه بیان شده است و حضرت هم به شدت با آن برخورد کرده است، ولی احتمال دیگری که در کار است، عبارت از این است که بگوییم: اصل ضمان برای شخص قطعی و مسلم بوده است، اما اینکه قیمت چه زمانی باید در نظر گرفته شود، مجهول می‌باشد و لذا این استفهام انکاری مقدمه برای فهمیدن این مطلب است و معنی ندارد که بگوییم حضرت دوباره اصل ثبوت ضمان را برای سائل تکرار کرده و به مطلب جدیدی اشاره نفرموده است.

خلاصه اینکه شیخ می‌فرماید: اینکه بخواهیم «یوم المخالفة» را اشاره به ثبوت اصل ضمان قرار بدهیم، مطلب درستی نیست.

و اما مطلب دیگری که ایشان می‌فرمایند از این روایت استفاده می‌شود، عبارت از این است که شخص سؤال می‌کند: چه کسی باید قیمت صحیح و معیوب را تشخیص بدهد؟ حضرت می‌فرماید که شما خودتان و در صورت اختلاف یا صاحب بغل نسبت به ما به التفاوت قسم بخورد و اگر هم قسم نخورد، دو شاهد عادل نسبت به تعیین ما به التفاوت بیاورد و شهادت بدهند که در «یوم الاکتراء» قیمت این بغل فلان مقدار بوده است.

البته این مطلب مسلم است که میزان در تعیین قیمت، یوم الاکتراء نیست و مسلم بودن این مطلب قرینه بر این است که مراد از یوم الاکتراء همان یوم المخالفة و یوم الغصب است، زیرا در فرض سؤال یوم الغصب و یوم الاکتراء تقریباً یکی است، زیرا گاهی شخص مرکبی را برای راههای دور مانند رفتن به مکه و امثال آن کرایه می‌دهد که چند روز قبل باید مقدمات سفر تهیه بشود و گاهی هم برای راههای نزدیک که در فرض سؤال هم شخص بغل را برای رفتن به یک محل نزدیک (قصر ابن هبیره) کرایه کرده است و یوم الخروج و یوم الغصب تقریباً یکی است و اگر تفاوتی هم بین آنها باشد، چند ساعت بیشتر نبوده است. پس بنابراین یقین داریم که معیار یوم الاکتراء نیست.

بنابراین روایت از این ناحیه هم دلالت می‌کند که معیار برای تقویم قیمت، یوم المخالفه است.

البته بعد هم یک شبهه‌ای مطرح می‌شود که درست است که با وجود قرائن مشخص شد که معیار یوم المخالفة است، ولی یک جمله‌ای در روایت وجود دارد که توهم مخالفت با این معنی از آن استظهار می‌شود. این جمله عبارت از این است که وقتی حیوان معیوب شد، باید ما به التفاوت آن با صحیح پرداخت شود و معیار هم یوم الردّ است و این مطلب با معیار بودن یوم المخالفة و یوم الغصب ظاهراً سازگار نیست.

ایشان (شیخ) می‌فرماید که در تصور بدوی این جمله را سه گونه می‌توانیم معنی بکنیم که یکی از این سه معنی صحیح می‌باشد.

یک معنی عبارت از این است که «یوم ترده علیه» را قید و ظرف برای قیمت بدانیم به این معنی که «قیمة ما بین الصحیح والمعیب قیمة یوم الردّ» و این معنی کاملاً مخالف با این است که معیار را قیمت یوم الغصب قرار بدهیم.

یک معنی هم عبارت از این است که بگوییم: مقصود از این جمله این است که عیب را در زمان ردّ در نظر بگیریم و الان که می‌خواهیم این حیوان را به صاحبش تحویل بدهیم، در نظر بگیریم که به چه شکل و حالتی است، زیرا گاهی حیوان به صورت تدریجی ضعیف می‌شود و در هنگام ردّ خیلی ضعیف شده است و باید زمان ردّ را در نظر بگیریم که عیب تا مقداری پیشرفت کرده است و خلاصه اینکه عبارت «یوم ترده الیه» قید برای عیب باشد. در این معنی ما کاری به قیمت سوقیه نداریم که چه زمانی در نظر گرفته بشود، بلکه بحث در این است که حیوان در زمان ردّ تا میزان معیوب شده است و ممکن است که قیمت سوقیه یوم الغصب یا یوم التلف یا حتی یوم الردّ باشد.

البته ایشان می‌فرماید که گاهی عیب و صدمه‌ی زیادی به حیوان وارد می‌شود، ولی به تدریج معالجه شده و در زمان ردّ عیبش کم می‌شود، ولی اینطور نیست که بگوییم نسبت به عیب زمان ردّ در نظر گرفته می‌شود و فتوی هم بر خلاف این مطلب است و مطابق فتوی اگر حیوان را سالم ردّ بکند، ضمانی که به نسبت به عیب مستقر شده است، از بین نمی‌رود و شخص نسبت به مقدار صدمه‌ای که قبلاً بر حیوان وارد شده است، ضامن است.

پس بنابراین اگر ما بخواهیم عبارت «یوم ترده الیه» را قید برای عیب بگیریم، محل اشکال خواهد بود و این معنی هم درست نیست.

معنای اول که «یوم ترده» را قید برای قیمت بگیریم، طبق فرمایش شیخ خلاف اجماع است، زیرا اجماع قائم بر این است که یوم الرّد معیار نیست و در تقویم قیمت ضمانات یا یوم الغصب و یا یوم التلف میزان است و طبق ادعای ایشان اگر بخواهیم یوم الرد را معیار قرار بدهیم، خلاف اجماع است.

پس بنابراین این کلمه «یوم ترده علیه» ظرف برای وجوب است، به این معنی که شما نه تنها موظفید که بغل را ردّ بکنید، بلکه باید ما به التفاوت صحیح و معیوب را هم به صاحبش بپردازید، اما این روایت نسبت به تعیین قیمت در یک زمان خاص اجمال دارد و عبارت «قیمة بغلٍ یوم خالفته» این اجمال را تبیین می‌کند و مبین این مطلب است.

پس بنابراین هیچ تعارضی در این روایت وجود ندارد و تعارض در جایی است که «یوم ترده» قید برای قیمت باشد که این قسمت به قیمت یوم الرد و قسمت قبلی به قیمت یوم الغصب اشاره خواهد داشت که منافات با هم پیدا خواهند کرد، ولی با توجه به اینکه این احتمال خلاف اجماع است و احتمال دوم هم باطل است، قهراً تعین در معنای سوم خواهد داشت که هیچ منافاتی با قسمت قبلی عبارت ندارد.

البته اگر معنای دوم هم باطل نبود، باز هم هیچ منافاتی بین این دو قسمت از روایت وجود نداشت.

بعد هم ایشان فقه الحدیث را اینطور معنی می‌فرماید که عبارت «قیمة ما بین الصحة و العیب» را دو گونه می‌توانیم معنی بکنیم که یکی از این دو باطل و دیگری صحیح می‌باشد. معنای اول این است که بگوییم حد وسط بین قیمت صحیح و معیوب را در نظر گرفته و به صاحبش بپردازیم، مثلاً اگر قیمت صحیح پنجاه میلیون و قیمت معیوب سی میلیون است، ما چهل میلیون به صاحبش بپردازیم. این حرف، حرف باطلی است و مراد از عبارت این معنی نیست.

و اما معنای دوم عبارت از این است که تفریق بین دو قیمت صحیح و معیوب در نظر گرفته شده و به صاحبش پرداخته شود که در فرض مثال باید بغل به صاحبش داده شده و در کنار آن هم مبلغ بیست میلیون ما به التفاوت صحیح و معیوب به او پرداخت شود.

ایشان در توضیح این مطلب می‌فرماید که «و المراد بقیمة ما بین الصحة و العیب قیمة التفاوت بین الصحة و العیب»، نه اینکه حدّ وسط بین معیب و صحیح در نظر گرفته شود.

بررسی صحیحه ابوولاد (عدول شیخ(ره) از یوم الغصب به یوم التلف) 92/08/29

موضوع: بررسی صحیحه ابوولاد (عدول شیخ(ره) از یوم الغصب به یوم التلف)

شیخ از دو قسمت عبارت صحیحه ابی‌ولاد استفاده کرد که معیار در تعیین قیمت، وقت مخالفت و غصب است، ولی بعد از این معنی عدول کرده و دو وجه برای این عدول ذکر می‌کند. مقتضای یک وجه عبارت از این است که روایت نسبت به تعیین قیمت ساکت است، همانگونه که صاحب جواهر و امثال ایشان تعبیر می‌کردند که روایت فقط در مقام تعیین ضمان است و نظری نسبت به تعیین قیمت ندارد.

وجه دومی که ایشان ذکر می‌فرماید عبارت از این است که روایت درست در نقطه‌ی مقابل استظهار قبلی - معیار بودن قیمت یوم المخالفه - یوم التلف را معیار در تعیین قیمت قرار داده است.

ایشان در بیان وجه اول می‌فرماید که از این روایت قید بودن یوم المخالفة استفاده نمی‌شود، زیرا چنین استفاده‌ای در فرض این است که قیمت سوقیه‌ی حیوان در مدتی که شخص برده و برگردانده است، تفاوت کرده باشد که در این صورت می‌توانیم از روایت استفاده بکنیم که میزان قیمت یوم المخالفة است، ولی یک قاطر در شرایط آن زمان - که ارتباطات به شکل امروزه نبوده است - بعید است که چنین تنزل و یا ترقی معتنی‌بهی پیدا کرده باشد و لذا از عبارت «قیمة بغل یوم خالفته» بالاضافة یا بالظرفیة نمی‌توانیم استفاده بکنیم که این قید در مقابل یوم التلف یا یوم الاداء است، منتهی یک مسئله‌ای پیش می‌آید که اگر در این پانزده روز تفاوت قیمتی وجود ندارد و قید یوم المخالفة هیچ دخالتی ندارد، چرا در روایت تعبیر به «قیمة بغلٍ یوم خالفته» شده است؟

البته استفاده‌ی این مطلب از قید، مبتنی بر این نیست که قائل به مفهوم باشیم و حتی اگر منکر مفهوم هم باشیم، مطلب از این قید استفاده می‌شود.

مفهوم آنطوری که مرحوم آخوند و دیگران گفته‌اند، عبارت از انتفاء سنخ الحکم است و مفهوم به این معنی است که اگر حکمی روی یک موضوعی رفته باشد، ذاتاً آن حکم مصادیقی دارد که فقط روی این موضوع یا با این شرط یا قید حمل شده است، ولی مصادیق دیگری هم برای محمول وجود دارد. به عبارت دیگر در بین تمام مصادیق، فقط مصداقی که با شرط یا وصف یا لقب - اگر قائل به مفهوم لقب باشیم - بیان شده است، مورد استفاده قرار می‌گیرد، نه مصادیق دیگر. این معنای مفهوم مورد بحث است، ولی اگر در جایی، شخصِ حکمی که بر موضوعی حمل شده است، قابل تکرر و تعدد نباشد، دیگر هیئت جمله دارای مفهوم نخواهد بود.

به عبارت دیگر شخصِ حکمی که بر موضوع حمل شده است، دو مصداق ندارد تا بگوییم با هیئت و امثال آن مفهوم را استفاده می‌کنیم، مثل وقف و یا اینکه گفته شود: زید مالک این خانه است، که در اینجا زید مفهوم ندارد و خود کلمه‌ی زید مفهوم لقب است، نه وصف یا شرط و لذا اگر گفته شود: زید مالک خانه است، چون دو نفر نمی‌توانند در عرض هم مالک کل خانه باشند، لذا همین اثبات مالکیت برای زید، اقتضاء می‌کند که عمرو مالک نباشد.

یا در جایی که مثلاً چیزی برای طلاب وقف شده است، لازمه‌ی همین وقف عبارت از این است که کس دیگری حقی نداشته باشد و در این گونه موارد مفهومی وجود ندارد.

حال در این روایت که تعبیر به «قیمة بغلٍ یوم خالفته» شده است، چه قائل به مفهوم باشیم و چه قائل نباشیم، نفس همین الزام اقتضاء می‌کند که وظیفه‌ی انسان دادن قیمت یوم مخالفة باشد به این معنی که واجب است قیمت یوم مخالفة را بدهید، نه قیمت سایر اوقات را.

ولی بحث در این است که با توجه به یکسان بودن قیمت در این مدت پانزده روز، این شبهه پیش می‌آید که چرا در روایت این قید ذکر شده است؟ اگر اختلاف قیمتی در این مدت وجود نداشته است، مناسب بود که حضرت می‌فرمود: شما ضامن قیمت این بغل هستی و لزومی به ذکر این قید نبود. و لذا از ذکر این قید پیداست که خصوصیتی در ذکر آن وجود دارد.

شیخ در جواب این شبهه می‌فرماید که بیان این قید در فرض عدم تفاوت قیمت در پانزده روز به این علت بوده است که هر چند در این مدت قیمت تفاوتی پیدا نکرده است، ولی از زمانی که قاطرچی قاطر را خریده است تا الان به صورت متعارف تفاوت قیمت حاصل می‌شود و گاهی مثلاً پنچ سال قبل این قاطر را خریده است که تا به طور معمول و متعارف تفاوت قیمت زیادی در این مدت حاصل می‌گردد.

پس بنابراین مقصود از عبارت «قیمة بغلٍ یوم خالفته» این است که هر چند در مدت مخالفت (پانزده روز) قیمت ثابت مانده است، ولی نباید قیمت حیوان در زمانی که خریداری شده است را در نظر گرفت. این روایت می‌گوید که خیلی از عوام خیال می‌کنند که وظیفه‌ی آنها در اینگونه موارد پرداخت قیمت خرید است، در حالی که قیمت یوم الشراء بغل معیار نیست، بلکه باید شخص قیمت یوم المخالفة - که همین مدت پانزده روز است - را بپردازد.

پس بنابراین طبق فرمایش شیخ، از این روایت فرض اختلاف قیم بین یوم الغصب و یوم التلف و یوم الاداء استفاده نمی‌شود. البته ایشان بعد از بیان این مطلب قلت و إن قلت‌هایی بیان می‌فرمایند که پرداختن به آنها قدری طول می‌کشد.

این بیان وجه اول ایشان بود که طبق آن روایت نسبت به مورد بحث ما ساکت خواهد بود.

وجه دومی که ایشان بیان می‌فرماید عبارت از این است که یک اشکالی به این روایت وارد می‌شود که اقتضاء حل این اشکال عبارت از این است که بگوییم: یوم التلف معیار در تعیین قیمت است، نه یوم الغصب و روایت هم ناظر به صورت متعارف است که قیمت به حسب ازمنه یکسان است و هم ناظر به صورت غیر متعارف است که اختلاف قیم وجود دارد.

این فرمایش ایشان درست در نقطه‌ی مقابل آن دو دلیلی است که طبق آنها معیار یوم الغصب و یوم المخالفة است.

وجه دومی که ایشان بیان می‌فرماید، عبارت از این است که روایت بعد از اثبات ضمان برای شخص، به سؤال ابوولاد اشاره می‌کند که اگر پای حیوان شکست یا پشتش زخمی شد، تکلیف چیست و شخص ضامن چه چیزی است؟ حضرت در جواب می‌فرماید که علاوه بر اینکه باید حیوان ناقص را ردّ بکند، تفاوت ما بین معیب و صحیح را هم باید در نظر گرفته و آن را به صاحب حیوان ردّ بکند.

ابوولاد سؤال می‌کند که مقدار این ما به التفاوت را از کجا تشخیص بدهیم؟ چه کسی این را تشخیص بدهد، من مشخِّص باشم یا قاطرچی؟

حضرت می‌فرمایند که هر دو مشخِّص باشید، گاهی مشخِّص قاطرچی است و گاهی هم مشخِّص تو هستی. حضرت برای مثال دو صورت را بیان می‌فرماید، هر چند که صور منحصر به این دو نیست و فقط برای اینکه فی‌الجمله جواب داده شود، به این دو صورت اشاره فرموده‌اند.

حضرت در ابتداء می‌فرماید که با قَسَم قیمت ما به التفاوت تشخیص داده شود و حل و فصل این مسئله با قسم باشد، حال یا قاطرچی به مقدار ما به التفاوت قسم می‌خورد که بر تو لازم خواهد بود که علاوه بر دادن قاطر، آن مقدار را هم به او بدهی و یا اینکه اگر او حاضر به قسم خوردن نبود، تو قسم بخور که در این صورت قاطرچی باید ادعاء تو را بپذیرد.

و اما صورت دیگر این است که مشکل با بیّنه و شهود حل و فصل شود و اگر قاطرچی باید برای تعیین مقدار ما به التفاوت شهودی را بیاورد.

البته اینکه در این مسئله هم به حلف و قسم و هم به بینه و شهود اشاره شده است، بر خلاف قواعد قضاء است، زیرا قواعد قضاء عبارت از این است که منکر باید قسم بخورد نه مدعی و در اینجا که اختلاف در زیاده و کم بودن قیمت است و نظر قاطرچی به مقدار بیشتر است، اصل با ابوولاد است که نظر به مقدار کمتر دارد و لذا باید ابوولاد قسم بخورد نه قاطرچی، در حالی که روایت می‌فرماید: قاطرچی باید قسم بخورد.

نکته دوم هم عبارت از این است که بر فرض اینکه وظیفه‌ی قاطرچی قسم خوردن باشد، طبق قانون قضاء باید طرف مقابل بیّنه بیاورد و قاعده‌ی مطلب عبارت از این است، نه اینکه بگوییم قاطرچی هم قسم بخورد و هم بیّنه بیاورد.

پس بنابراین این اشکال در روایت وجود دارد و حلّ این اشکال عبارت از این است که طبق نظر مشهور بگوییم که میزان در باب قیم و ضمانات، یوم التلف است. به عبارت دیگر وقتی روایت می‌فرماید که یا بیّنه بیاورد و یا قسم بخورد، ناظر به دو صورت است که گاهی طرفین در قیمت زمانی که بغل کرایه شده است، اختلافی ندارند و فقط اختلاف در این است که بعد از آن آیا ما به التفاوت کمتر شده است یا نه و به طور مثال ابوولاد می‌گوید: ما به التفاوت اگر در ابتداء ده میلیون بوده است، بعداً پنچ میلیون شده است، ولی قاطرچی می‌گوید که کم نشده و همان ده میلیون است. در این صورت اقتضاء اصل عبارت از این است که ما به التفاوت تغییر نکرده باشد و لذا قاطرچی باید قسم بخورد و در صورت قسم خوردن، حق با اوست و قهراً اگر قاطرچی قسم نخورد، ابوولاد قسم می‌خورد و این مطلب مطابق قانون قضاء است.

و اما صورت دیگر که باید قاطرچی بیّنه بیاورد، عبارت از این است که قیمت در مدت پانزده روز ثابت بوده و تغییری نکرده است، ولی اختلاف در مقدار وصف صحت و ارزش آن است که به طور مثال قاطرچی می‌گوید: ارزش قاطر پنجاه میلیون بوده و ارزش وصف صحت آن هم بیست میلیون بوده است و این بیست میلیون در این پانزده روز ثابت بوده است، ولی ابوولاد می‌گوید که ارزش قاطر سی میلیون و ارزش وصف صحت آن ده میلیون بوده و این ده میلیون در این پانزده روز ثابت بوده است. خلاصه اینکه قاطرچی می‌گوید ارزش وصف صحت بیست میلیون بوده و ثابت مانده است، ابوولاد هم می‌گوید که ارزش وصف صحت ده میلیون بوده و ثابت مانده است.

در این صورت قاطرچی که مدعی بیست میلیون است، باید شاهد و بیّنه بیاورد و قسم هم مال ابوولاد است و حضرت صور مختلف قضائی مسئله را بیان فرموده است که گاهی قاطرچی مدعی و گاهی هم منکر می‌باشد. البته صور دیگری هم برای این مسئله قابل تصویر است.

با توجه به مطالبی که بیان شد، شیخ می‌فرماید که اگر ما قائل به این باشیم یوم التلف میزان است، مشکل روایت با قانون قضاء حل خواهد شد و قواعد قضاء بر این روایت تطبیق خواهد کرد، ولی اگر یوم الغصب را معیار قرار بدهیم، این مشکل حل نخواهد شد. البته بحث مفصل این مسئله بماند برای شنبه.

بررسی صحیحه‌ی ابوولاد (تأیید قول مشهور بر معیار بودن یوم التلف) 92/09/02

موضوع: بررسی صحیحه‌ی ابوولاد (تأیید قول مشهور بر معیار بودن یوم التلف)

شیخ برای تأیید قول مشهور - که یوم التلف را معیار قرار می‌دهند - می‌فرمایند: طبق قانون قضاء شبهه‌ای در حل روایت خواهد بود که اگر قائل به معیار بودن یوم المخالفة و یوم الغصب بشویم، حلش مشکل خواهد بود. به عبارت دیگر قانون قضاء اقتضاء می‌کند که قسم مال منکر و بیّنه مال مدعی باشد، در حالی که در این روایت هر دو برای یک نفر اثبات شده است و ابتداءً حق حلف برای مالک (قاطرچی) است و بیّنه هم برای اوست. حل این مشکل هم بر اساس مسلک مشهور - که یوم التلف را معیار می‌دانند - خواهد بود، هر چند که بر اساس یوم الغصب و یوم المخالفة هم می‌توانیم این اشکال را حل بکنیم، ولی حل آن مستبعد و بعید خواهد بود.

«أو» در روایت برای تنویع

و اما علی کل تقدیر، چه یوم التلف را معیار قرار بدهیم و چه یوم المخالفة را، باید «أو» را در روایت برای تنویع بدانیم، زیرا گاهی «أو» در مقام تخییر است و گاهی هم در مقام تنویع و علامه در اینطور تعبیر کرده است که «الطهارة هی الغَسل بالماء أو المسح بالتراب»، که در یکجا «الغَسل بالماء» است، در یکجا هم «مسح بالتراب» است و «أو» در اینجا برای اختلاف موردین است، نه اینکه انسان مخیر بین وضو گرفتن و تیمم باشد. در این روایت هم «أو» برای بیان تنویع است و اگر «أو» را در اینجا برای تنویع بدانیم، بر اساس قول مشهور - یوم التلف - می‌توانیم اشکال را حل کرده و بگوییم که در یکجا قاطرچی مدعی است و طبق نظر شارع باید بیّنه بیاورد و در یکجا هم منکر است که باید قسم بخورد.

در نتیجه از ذکر این دو مثال نسبت به قاطرچی، حکم طرف مقابلش (ابوولاد) هم استفاده می‌شود و در فرضی که قاطرچی مدعی است، طرف مقابلش منکر خواهد بود و در فرضی هم که او منکر است، طرف مقابلش هم مدعی خواهد بود، منتهی در این روایت حضرت یک طرف را ذکر کرده و تکلیف طرف مقابل از آن فهمیده می‌شود.

حضرت می‌فرمایند که اگر طرفین در حالت سابقه اختلافی ندارند و در زمان تلف - که موضوع غرامت است - ابوولاد ادعای نقص می‌کند، در اینجا ابوولاد مدعی است و استصحاب می‌گوید که کم نشده است و باید به حالت سابقه اخذ کرد.

عدم اختلاف نسبت به کم و زیاد شدن قیمت

و اما در صورتی که نسبت به کم و زیاد شدن اختلافی وجود نداشته باشد و قیمت در پانزده روز تفاوت نکرده باشد - که به ادعای شیخ معمول موارد هم همینطور است - بلکه اختلاف در این است که قیمت اولیه آیا طبق ادعای قاطرچی، قیمت بالایی بوده است یا نه؟ در این فرض هم قاطرچی مدعی زیادی است و باید بینه بیاورد.

اگر یوم المخالفة معیار باشد

این بنا بر این فرض بود که یوم التلف را معیار بدانیم، اما در صورتی که یوم المخالفة را معیار بدانیم، باید بگوییم که یک فرض عبارت از این است که قبل از یوم المخالفة نسبت به قیمت توافق دارند، منتهی ابوولاد مدعی است که از آن قیمت پایین آمده است، ولی قاطرچی می‌گوید که پایین نیامده است. در اینجا قاطرچی منکر است، زیرا حرفش مطابق با اصل است و باید قسم بخورد و در طرف مقابل هم ابوولاد مدعی است و باید بینه بیاورد.

طرفین نسبت به زمان متأخر از یوم المخالفة توافق دارند، ولی مالک می‌گوید که در یوم المخالفة هم همین مقدار ما بعد مخالفة است، ابوولاد هم می‌گوید که یوم المخالفة کمتر از این مقدار است. در این صورت قاطرچی مدعی زیاده و ابوولاد هم منکر زیاده است و با توجه به اینکه استصحاب قهقری را جایز نمی‌دانند، نمی‌توانیم توافق در زمان متأخر را نسبت به ما قبلش جاری بکنیم تا حرف مالک - که ادعای تساوی می‌کند - درست باشد. در نتیجه وقتی استصحاب در کار نبود، باید به اصل برائت رجوع بکنیم که حرف ابوولاد مطابق با اصل برائت است و طرف مقابل (قاطرچی) باید بینه بیاورد.

ایشان می‌فرمایند که بر اساس قول به یوم التلف می‌توانیم این صورت را در نظر بگیریم، ولی این صورت، صورت بعیدی است. در فرض اول - که یوم التلف معیار بود - متعارف است که وقتی شخص می‌خواهد قاطری را تهیه بکند، متوجه قیمت آن باشد و یا به وسیله‌ی اشخاص دیگر نسبت به آن اطلاق پیدا کرده باشد و در مرحله‌ی بعد نسبت به کم شدن قیمت آن اختلاف پیدا شده باشد، ولی اینکه شخص قبل از تهیه قاطر، نسبت به آن قاطر سابقه داشته باشد و قیمتش را بداند، فرض خیلی نادری است.

پس بنابراین با اینکه «أو» را به معنای تنویع بگیریم، هر دو صورت قابل فرض و تصور است، هم یوم التلف و هم یوم المخالفة، ولی یک فرض بعید است.

البته از کلام شیخ استفاده می‌شود که این مطلب به حدّی نیست که به درجه‌ی دلیل برسد و تفاوت بین این دو صورت به مقدار تأیید چربیدن یکی از دو فرض کفایت می‌کند و لذا شیخ نسبت به نظریه‌ی مشهور تعبیر به «یدلّ علیه» نکرده، بلکه تعبیر به «یؤید ذلک» می‌کند.

علت تفاوت یوم المخالفة با یوم التلف در کلام شیخ

این فرمایش شیخ بود، ولی یکی از بحث‌هایی که در اینجا قابل طرح است، عبارت از این است که چرا بیان شیخ در فرض یوم المخالفة نسبت به فرض یوم التلف تغییر کرده است؟ طبق قاعده باید بیان ایشان در هر دو فرض یکسان باشد، در حالی که در فرض دوم بیان ایشان تغییر کرده است. تعبیر ایشان در فرض یوم التلف عبارت از این بود که حالت سابقه مسلم است و اختلاف در این است که آیا بعداً تغییر کرده است یا نه؟ قهراً در اینجا اصل با کسی است که می‌گوید: قیمت تغییر پیدا نکرده است.

قیمت ثابت اما اختلاف در حالت سابقه

صورت دیگر هم این بود که مسلم است که در این پانزده روز تغییری واقع نشده است، ولی اختلاف در حالت سابقه است. در این صورت هم اصل با کسی است که قائل به کمتر باشد، زیرا استصحابی در کار نیست که حالت سابقه را برای ما روشن بکند و لذا حالت سابقه مشکوک خواهد ماند.

در فرض یوم المخالفة هم بجا بود که ایشان به همین شکل تعبیر می‌فرمود که یک مرتبه قبل از یوم المخالفة قیمت معلوم است، ولی نمی‌دانیم که در یوم المخالفة آن قیمت به هم خورده است یا نه که در این صورت حالت سابقه را استصحاب می‌کنیم و یک مرتبه هم عبارت از این است که تغییر قیمت واقع نشده است و چون در این صورت استصحابی در کار نیست، به اصل برائت تمسک می‌کنیم.

عرض ما این است که چرا شیخ در فرض دوم، مطلب را تغییر داده و یقینی بودن در حالت لاحقه را مثال زده است؟!

احتمال اول:

احتمال می‌دهیم که شیخ در اینجا خواسته است که تبرعاً یک مطلب اضافه‌ای را اثبات بکند، زیرا مقصود از توافقی که گفته می‌شود، توافق در هر زمانی نیست، زیرا اگر در زمان سابق توافق داشته باشیم، می‌توانیم با «لا تنقض» استصحاب را جاری کنیم، اما اگر توافق در زمان لاحق باشد، نمی‌توانیم نسبت به زمان سابق استصحاب قهقری را جاری بکنیم. پس بنابراین ایشان تبرعاً یک مثالی را بیان کرده و به دفع اشکال نسبت به بعضی از فروض هم اشاره فرموده است.

احتمال دوم:

احتمال دیگر هم عبارت از این است که بگوییم ایشان با تغییر مثال می‌خواهد بگوید که آنچه در فرض اول بیان شد، یکی از مثالهای مسئله است، ولی مثال منحصر به آن نیست و مثالهای دیگری هم در این مسئله وجود دارد، زیرا صورتهای مختلفی در این مسئله وجود دارد که حکم واحدی دارند، ولی شیخ به یکی از این صورتها اشاره فرموده است، مثلاً نسبت به حالت سابقه سه صورت قابل تصور است:

· یکی اینکه طرفین هر دو موافق باشند و اختلافی در بین نباشد؛

· دوم اینکه طرفین نسبت به حالت سابقه مخالف هم باشند؛

· سوم هم اینکه یکی نظری داشته باشد، اما دیگری بگوید: من نمی‌دانم که آیا حرف تو درست است یا نه؟ در اینجا شخص نظر مخالف نمی‌دهد، ولی موافق طرف مقابل هم نیست. البته حکم مسئله در صورتی که نظر طرف مقابل را امضاء نمی‌کند، با صورتی که نظر مخالف دارد، واحد است و حکم این دو صورت با هم فرقی ندارد.

حالت بقاء حیوان

در مسئله‌ی بقاء حیوان هم گاهی طرفین متوافق در بقاء هستند، گاهی هم متوافق در عدم بقاء و گاهی هم یکی حکم به بقاء می‌کند، دیگری هم نظر مخالف دارد یا مردد است و یا اینکه هر دو شک در بقاء دارند.

خلاصه اینکه صور مختلفی در مسئله وجود دارد، ولی در تمام صور معیار عبارت از این است که اگر حالت سابقه ثابت شد و طرفین نسبت به حالت سابقه حرفی نداشتند، اصل با کسی است که قائل به حالت سابقه باشد. و اما در صوَری که حالت سابقه ثابت نبود، اصل با کسی است که منکر زیاده باشد.

بنابراین شیخ در اینجا می‌خواسته است که از هر کدام از این صورتهای مختلف یک مثالی برای افهام ذکر بکند.

فرض تغییر قیمت در مدت پانزده روز

و اما مطلب دیگری که در فرمایشات شیخ وجود دارد، عبارت از این است که ایشان فرض تغییر قیمت در مدت پانزده روز را نادر فرض کرده است، در حالی که این مطلب خیلی ثابت نیست و امروزه هم شاهد این هستیم که مثلاً قیمت ماشین به جهت تقاضا، در شبهای جمعه نسبت به شبهای دیگر گرانتر است و در قاطر هم همینطور بوده است، زیرا مثلاً در ایام حج و عمره که مردم قصد مسافرت به مکه را می‌کردند، قیمت آن نسبت به ایام دیگر کاملاً تفاوت می‌کند و قیمت قاطر و امثال آن به حسب زمانی ذاتی و بالذات تفاوت می‌کند و چنین چیزی نادر نخواهد بود. البته می‌توانیم بگوییم که چنین تغییراتی کمتر اتفاق می‌افتد، ولی اینطور نیست که این نوع موارد نادر باشد.

عدم تفاوت من حیث الذات، تفاوت به حسب مکان

مطلب دوم هم عبارت از این است که اگر هم فرض بکنیم که من حیث الذات در این مدت زمان تفاوتی واقع نشده باشد، ولی به حسب مکان تفاوت قیمت وجود خواهد داشت و قهراً زمان تلف با زمان اداء مخالفت بالعرض خواهند داشت، زیرا بر اساس اختلاف امکنه، قیمتها متفاوت خواهد بود. مثلاً اگر یک شخصی از یک کشور به کشور دیگری برود، هر چند اگر در کشور خودش بود در این مدت پانزده روز تفاوت قیمتی واقع نمی‌شد، اما چون از کشورش به کشور دیگری رفته است، این اختلاف مکان موجب تفاوت قیمت شده است.

پس خلاصه اینطور نیست که قیمت قاطر مثلاً در کوفه و بغداد در یک زمان به یک مقدار باشد و امروزه هم گاهاً قیمت اشیاء در زمان واحد بین قم و تهران - که حکم یک محله را دارند - متفاوت است، تا برسد به زمانی که بین بغداد و کوفه چند روز راه بوده است. پس بنابراین به حسب امکنه قیمت اشیاء متفاوت خواهد بود و مورد سؤال هم عبارت از این بوده است که شخص با قاطر امکنه‌ی مختلفی را سیر کرده است و قهراً اینطور نیست که بگوییم تفاوت قیمت در این مدت پانزده روز امر نادری است و قیمت در تمام این مدت یکسان باقی می‌ماند.

پرسش: ...پاسخ: شیخ می‌فرمود که قیمت در پانزده روز تفاوت نمی‌کند، ولی ما عرض می‌کنیم که تفاوت می‌کند.

قیمت بغل در یوم المخالفة یا قیمت ما به التفاوت

مطلب دیگر هم عبارت از این است که یک مشکلی، هم در روایت و هم در فرمایش شیخ وجود دارد که آیا مقصود از قیمت، قیمت بغل در یوم المخالفة است یا قیمت ما به التفاوت؟

در روایت ابتداء حکم تلف شدن بغل را بیان می‌فرماید و بعد هم شخص می‌گوید که حیوان تلف نشده است، بلکه شل شده، لنگ شده یا پشتش زخم شده است، در این صورت چه باید کرد؟ حضرت می‌فرماید که باید ثابت شود که قیمت یوم الاداء چقدر است و زمانی که شخص سؤال می‌کند که چه کسی باید آن را تعیین بکند، حضرت می‌فرماید که خودتان باید آن را تعیین بکنید. در اینجا باید قیمت وصف صحت - که در ضمانات حکم جزء را دارد - باید تعیین شود و توافق داشتن یا نداشتن به قیمت خود بغل ملاک نیست، بلکه باید ما به التفاوت بین معیب و صحیح تعیین بشود و در حقیقت قیمت وصف صحت نسبت به قیمت بغل عامین من وجه است و هیچ ارتباطی به هم ندارند. مثلاً فرض کنید که کسی پیکان نو کسی را غصب کرده و سپس آن را کهنه کرده و یا چیزی از آن را خراب کرده است و حال می‌خواهد به صاحبش تحویل بدهد. در اینجا علاوه بر اینکه باید ماشین را به صاحبش تحویل بدهد، نسبت به صحت مفقود هم ضامن است، در حالی که طرفین نسبت به قیمت پیکان نه در ابتداء و نه بعداً اختلافی ندارند و هر دو نسبت به قیمت آن توافق دارند و نسبت به ضربه و عیبی هم که به ماشین وارده شده است، توافق دارند، اما نسبت به وصف صحت آن اختلاف پیدا شده است، یکی می‌گوید که خسارت بیشتر است و دیگری هم می‌گوید که خسارت کمتر است.

در اینجا طرفین با اینکه نسبت به قیمت خود ماشین و عیبی که به آن وارد شده است، اختلافی ندارند، اما نسبت به وصف صحت آن و قیمت سوقیه‌ی ماشین خراب شده اختلاف وجود دارد و چنین چیزی هم طبیعی است و آنچه روشن است عبارت از این است که شخص باید علاوه بر تحویل دادن قاطر، قیمت وصف صحت تلف شده را هم به صاحبش بپردازد و بینه و جریان استصحاب نسبت به وصف صحت است.

منتهی در روایت و فرمایش شیخ اینطور تعبیر شده است که شهود باید نسبت به قیمت قاطر شهادت بدهند و به نظر می‌رسد که یک چنین شبهه‌ای در روایت وجود دارد که باید ببینیم آیا معنای دیگری هم برای روایت وجود دارد یا نه؟

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی برخی ابهامات در صحیحه‌ی ابوولاد 92/09/03

موضوع: بررسی برخی ابهامات در صحیحه‌ی ابوولاد

اشکال صحیحه‌ی ابوولاد به چند روش حل شده است که فرمایش شیخ در حل این اشکال عبارت از این است که بگوییم در اینجا اشاره به دو صورت شده است: در یک صورت که حالت سابقه معلوم است و اختلاف قیمت مربوط به لاحق است، اصل با قاطرچی است و حرف او مطابق با حالت سابقه است و طرف مقابل (ابوولاد) می‌گوید که حالت سابقه تغییر پیدا کرده است که در این صورت اصل با مالک بغل است، ولی در صورت دوم که به طور مسلم قیمت بغل تغییر پیدا نکرده است و اختلاف در قیمت قاطر است که آیا طبق گفته‌ی صاحب بغل زیادتر است یا طبق گفته‌ی ابوولاد کمتر است، در این صورت اصل مطابق با حرف ابوولاد خواهد بود، زیرا در اینجا استصحاب جاری نیست و محل جریان اصل برائت است و اقتضاء اصل برائت هم این است که قیمت کمتر باشد.

طبق فرمایش شیخ اگر ما قائل به این باشیم که معیار در قیمت یوم التلف است، مطلب روشن‌تر خواهد بود، ولی اگر یوم الغصب و یوم المخالفة را معیار بدانیم، ابعد و قدری غیر روشن خواهد بود.

البته به نظر می‌رسد که این فرمایش شیخ خیلی بعید باشد، زیرا ابوولاد در مقام سؤال از این مطلب است که چگونه قیمت تشخیص داده شود و اگر کسی به تنویع اشاره نکند، انسان نمی‌تواند تشخیص بدهد که این فرمایش حضرت اشاره به دو صورت است. البته درست است که «أو» ابتداءً هم برای تنویع بکار برده می‌شود و هم برای تخییر، ولی در مواردی که سؤالی مطرح می‌شود، متناسب این است که جواب مطابق با سؤال باشد و لذا این مطلب بر خلاف بلاغت است که در جواب کسی که چیزی را نمی‌داند، به صورت گنگ جواب داده شود و این خیلی بر خلاف ظاهر است و آن معنایی که شیخ آن را انکار کرد، از این توجیه ایشان خیلی بهتر است که بگوییم مراد این است که در مواردی که مطلب مسلم نیست، حکم متوجه صاحب مال می‌شود، زیرا او اطلاع بیشتری نسبت به مسئله دارد و به صورت طبیعی مردم هم با قطع نظر از قوانین قضاء همین کار را می‌کنند و با همین کار منازعه فیصله پیدا می‌کند.

بنابراین این روایت مطابق امور متعارف و معمولی است که به شخص می‌گویند: تو قسم بخور، اگر او گفت که من حاضر نیستم قسم بخورم، به طرف مقابل می‌گویند که قسم بخورد، اگر هم مالک قسم نخورد و شاهدی بر حرف خودش آورد، باز هم متبع است. خلاصه اینکه این روایت بر اساس قرارداد معمولی بین اشخاص است که طرفین راضی می‌شوند، نه قوانین الزامی قضاء که محل اشکال باشد.

پس در نتیجه اگر روایت را اینطور معنی بکنیم که ناظر به قوانین عرفی متداول بین مردم برای حل منازعات است، بهتر از آن معنایی است که شیخ فرموده است ولو اینکه شیخ این معنی را بعید دانسته و توجیه خودش را بهتر دانسته است.

جواب دیگری که طبق فرمایش شیخ انصاری از شیخ طوسی نقل شده است، عبارت از این است که بگوییم: قانون، قانون قضاء است، ولی این مورد حیوان (دابة) استثناء شده است یا دابّه‌ی مغصوبه استثناء شده است و این مورد استثنائی بر قانون کلی قضاء است. البته شیخ انصاری می‌فرماید که این جواب ابعد از دو جواب قبلی است.

البته گاهی کلی، کلی ریاضی است و قابل تخصیص نیست، گاهی هم یک فطریاتی راجع به اشخاص است که عام آبی از تخصیص است، ولی موردی که در روایت واقع شده است، مربوط به عرف متعارف است که شرع هم آن را امضاء کرده است و این مورد استثنائی از قانون کلی قضاء است که عرف هم معمولاً این کار را می‌کند.

شیخ این توجیه را ابعد می‌داند که قانون کلی قضاء درباره‌ی حیوان یا حیوان مغصوبه یا تمام مغصوبها استثناء شده باشد. البته به نظر می‌رسد که حیوان یا حیوان مغصوب درست‌تر باشد. البته مرحوم شهیدی می‌گوید که استثناء مربوط به مطلق مغصوب یا دابه‌ی مغصوبه است، ولی عبارت شیخ مردد بین دابه‌ی مغصوبه و مطلق دابه می‌باشد، ولی به نظر ما آنچه که عبارت استفاده می‌شود، عبارت از این است که استثناء مربوط به دابّه علی وجه الاطلاق یا دابّه‌ی مغصوبه باشد. این جواب شیخ طوسی است و چندان هم بعید نیست و با توجه به اینکه مفاد روایت هم صحیحه است، ما می‌توانیم به همین معنی اخذ بکنیم. البته اینکه این توجیه مقدم باشد یا توجیه دوم - که حمل بر حل و فصل عرفی بود - بنده نمی‌توانم ادعاء مقدم بودن یکی را بر دیگری بکنم، ولی اینکه شیخ انصاری این توجیه را ابعد الثلاثه دانسته است، قابل قبول نیست و به نظر ما این توجیه از توجیه شیخ انصاری بهتر است.

البته بعضی گفته‌اند که این توجیه سوم منحصر به شیخ طوسی نیست و شیخ مفید هم قائل به این استثناء است. بعضی هم گفته‌اند که علامه در تحریر این قول را به اکثر نسبت داده است، ولی ما به کتاب مقنعه مراجعه کردیم و این مسئله را پیدا نکردیم. البته ایشان در کتاب الاجاره مسئله دابه را عنوان کرده است که اگر شخصی از حدّ معین تجاوز بکند، ضامن است، ولی به مسئله‌ی اختلاف اشاره نفرموده است. خلاصه اینکه این مسئله در کتاب الاجاره‌ی مقنعه نبود، ولی نمی‌دانم که در جاهای دیگر مقنعه وجود دارد یا نه.

در تحریر هم درست به نقطه‌ی مقابل این مطلب اشاره شده است و ابتداء عبارت شیخ را می‌خوانیم، بعد هم به عبارت تحریر می‌پردازیم.

آدرسی که ما می‌دهیم از کتاب نهایه‌ی سه جلدی است که همراه با نکت چاپ شده است. بنده نهایه‌ای را که دانش‌پژوه تصحیح کرده است، ندارم و این نهایه‌ای که با نکت چاپ شده است، خیلی غلط و سقط دارد و لذا چون من همین نهایه را دارم، از همین نهایه می‌خوانم. در کتاب نهایه جلد دوم صد 281 راجع به کسی که از مقدار اجاره تجاوز و تعدی کرده است، می‌فرماید:

«فإن اختلفا فی الثّمن، کان علی صاحبها البیّنة»، باید صاحب بغل بیّنه اقامه کند. «فإن لم تکن له بیّنة، کان القول قوله مع یمینه»، قسم می‌خورد. «فإن لم یحلف، و ردّ الیمین علی المستأجر منه». به نظر ما این «منه» به احتمال قوی زائد است و معنی عبارت از این است که صاحب بغل به مستأجر ردّ بکند «لزمه الیمین». البته اگر در اینجا یک قرینه‌ای - که بعداً عبارتش را می‌خوانم - نبود، به صیغه‌ی معلوم می‌گفتیم: «علی المستأجِر منه»، یعنی کسی که حیوان را صاحبش استیجار کرده است و قهراً با این تعبیر معنی درست خواهد بود، ولی در یک سطر بعد «مستأجَر منه» به صیغه‌ی مجهول بکار رفته است که یک نحوه قرینه‌ی فی‌الجمله‌ای بر مجهول بودن عبارت در اینجا و زائده بودن «منه» خواهد بود.

پس بنابراین شیخ می‌فرمایند: صاحب حیوان باید بیّنه بیاورد و اگر بیّنه نشد، اصل با اوست و قسم می‌خورد و اگر از قسم امتناع کرد، قسم را به غاصب متعدی ردّ می‌کند، «علی المستأجر». در این صورت اگر او قسم خورد، ملزم به آن است، چه راضی باشد و چه راضی نباشد و باید حرف او را قبول بکند، «ردّ الیمین علی المستأجر منه لزمه الیمین، أو یصطلحان علی شی‌ء»، یا اینکه طرفین صلح می‌کنند که مطلب دیگری است، ولی اگر حاضر به صلح نشدند، الزاماً باید مطابق با قانون قضاء عمل بکنند که ذکر شد.

بعد هم در ادامه می‌فرماید که «و الحکم فیما سوی الدّابة فیما یقع الخلف فیه بین المستأجر و المستأجر منه، کانت البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدعی علیه»، یعنی این مطلبی که ما گفتیم، مخصوص حیوان است، ولی در غیر حیوان حکم، همان حکم کلی است که «البیّنة علی المدعی و الیمین علی من أنکر».

البته یک ابهام و اجمالی در اینجا وجود دارد که آیا مقصود از فرمایش ایشان مطلق حیوان است، یا حیوان مغصوب که مورد روایت بوده است. (مطلق مغصوب مراد نیست)

این فرمایش شیخ طوسی بود و عرض کردیم که شیخ انصاری دو اشکال مطرح کرده بود که مسئله‌ی مورد بحث بر خلاف قوانین قضاء می‌باشد، ولی در نکتِ نهایه چندین مسئله هست که در تمام این مسائل شیخ بر خلاف قانون رایج قضاء حکم کرده و صاحب مال را - که معمولاً همه مدعی می‌دانند - منکر فرض کرده است. ایشان در باب ودیعه و عاریه و غصب و اجاره - که دیگران همه صاحب مال را مدعی می‌دانند - اصل را موافق مالک دانسته است. در اینجا هم این بحث وجود دارد که چطور در این روایت اصل موافق با مالک دانسته شده است؟

محقق ولو اینکه خودش قبول نداشته است، ولی همه‌ی اینها را توجیه کرده است و یک معنای صناعی قابل ملاحظه‌ای در موافق بودن اصل با صاحب مال را بیان کرده است

حال ما عبارت تحریر را می‌خوانیم و بعد هم مواردی را که ایشان توجیه کرده است را مورد اشاره قرار می‌دهیم.

در تحریر جلد سوم صد 130 چاپ جدید می‌فرماید: «إذا تعدّی المستأجر فی العین، ضمنها وقت العدوان، ولو اختلفا فی القیمة»، که این قسمت مورد بحث ماست، «فالقول قول المستأجر مع یمینه». ایشان در اینجا نمی‌گوید: «قول المالک» و می‌گوید که اصل با مستأجر است و لذا قول، قول است و باید قسم بخورد.

«و قیل: قول المالک إن کانت دابّةً، والوجه الأوّل»، قیلی گفته شده است که اگر دابّه باشد، استثناء شده است.

من نمی‌دانم که چطور این تعبیر ایشان را حمل بر شهرت کرده‌اند؟! ایشان حتی این قول را تضعیف هم کرده است و قول اصلی را این دانسته است که اصل با مستأجر است و این قول را به نحو قیل بیان کرده است.

در برخی موارد هم بین صاحب مال و طرف مقابل این اختلاف وجود دارد که صاحب مال می‌گوید: این ودیعه‌ای است که من پیش تو گذاشتم، آن کسی که هم مال تحت ید اوست، می‌گوید که این مال رهن در دست من است. شیخ می‌فرماید که اصل در اینجا با مالک است و این مطلب روشن است.

محقق می‌فرماید که در این مسئله کسی که مال در تحت ید اوست، معترف به این مطلب است که این مال، مال او نیست و حق امساک آن برای اوست و این حق امساک ازلی نیست و بعداً حادث شده است و شخص مدعی حق امساک است و طرف مقابل هم منکر رهن و حق امساک اوست و اصل هم با منکر رهن است.

ایشان می‌گوید که لازم نیست در اینجا ودیعه را اثبات بکنیم تا تعارض اصلین حاصل بشود، بلکه اصل این است که طرف مقابل حق امساک نداشته باشد و این مطلب روشن است، ولی در نکت راجع به مسئله‌ی مورد بحث ما می‌گوید: «إنما کانت الیمین علیه»، چرا یمین بر مالک بغل است و او باید قسم بخورد؟ «لأنه ینکر ما یدعی الضامن من کونه قیمة لها کما قلناه فی باب الودیعة و العاریة و الرهن» ایشان طبق قاعده می‌گوید که شیخ به روایت تمسک کرده است، «والشیخ احتج هنا بما رواه أبوولاد»، ولی خود ایشان می‌گوید که ابوولاد مدعی است و صاحب بغل منکر است، ولی ما نمی‌دانیم که چطور این مدعی است و صاحب بغل منکر؟

ایشان این مطلب را هم در باب غصب و هم در باب عاریه ذکر کرده و می‌گوید: اگر کسی چیزی را غصب کرده باشد، ضامن خود عین است و چون طبق فرض مسئله، الان نمی‌تواند عین را ردّ بکند، باید قیمت را بدهد، ولی چون ما فی الذمه عین است نه قیمت، شک می‌کنیم که با دادن قیمت، عین از ذمه‌ی ابوولاد ساقط می‌شود یا نه؟ در اینجا اصل عدم سقوط است.

فرق بین اصل برائت و قاعده‌ی اشتغال این است که اصل برائت در جایی است که شک در ثبوت باشد، ولی اصل اشتغال در جایی است که شک در سقوط باشد. در موارد ضمان قیمت هم، اگر شک در اقل و اکثر باشد، بخصوص در اقل و اکثر استقلالی، قدر متیقن بر ذمه‌ی شخص آمده است و اختلاف در مازاد از آن مقدار است. در اینجا یک طرف می‌گوید که ذمه‌ی تو مثلاً به این ده تومان مازاد اشتغال پیدا کرده است، طرف مقابل هم می‌گوید که ذمه‌ی من اشتغال به این ده تومان پیدا نکرده است. در اینجا اگر ما قائل به ضمان قیمت باشیم، شک در ثبوت است، اما اگر بگوییم که عین مغصوب در ذمه‌ی شخص است - که متأخرین هم قائل به این قول هستند - اگر با دادن قیمت شک داشته باشیم که از ذمه‌ی شخص ساقط شده است یا نه، مورد قاعده‌ی اشتغال خواهد بود. لذا در اینجا هم چون خود عین بر ذمه‌ی شخص آمده است نه قیمت، محل جریان قاعده‌ی اشتغال خواهد بود.

این فرمایش ایشان است، ولی بعد می‌فرماید که ما کلام شیخ را توجیه کردیم، ولی اولی عبارت از این است که اصل با طرف مقابل است. البته ایشان بیان نمی‌کند که آیا در شک در محصل هم عقیده‌ی ایشان بر جریان برائت است یا نه؟ البته مختار ایشان عبارت از این است که قیمت به ذمه‌ی طرف می‌آید و شخص عند العجز ضامن قیمت است. قیمت هم اقل و اکثر استقلالی است و لذا محل جریان برائت است.

بیان شیخ عبدالکریم راجع به صحیحه‌ی ابوولاد 92/09/04

موضوع: بیان شیخ عبدالکریم راجع به صحیحه‌ی ابوولاد

راجع به صحیحه ابوولاد مرحوم آقای شیخ عبدالکریم معنایی بیان فرموده است که بنده تقریرات درس ایشان را ندیده‌ام، ولی آقای والد از ایشان در یک جایی این مطلب را نقل کرده است که ایشان بر خلاف معمول فرمایش آقایان در عبارت «قیمة بغلٍ یومَ خالفته»، احتمالی را بیان فرموده‌اند که چیزی بر خلاف قواعد از آن استفاده نمی‌شود.

فرمایش ایشان عبارت از این است که مراد از «قیمة بغلِ یومٍ خالفته» این است که شخص قاطر را غصب کرده و بعد از مدتی که از آن استفاده کرده است، این کار او منجر به مرگ قاطر شده است، طبعاً به حسب معمول اگر از یک حیوانی زیاد کار بکشند، لاغر شده و منجر به مرگش می‌شود. در اینجا هم روایت می‌گوید که شما باید بغل سالمی را که غصب کرده‌اید را در نظر بگیرید و از نظر اوصاف باید ببینید این بغلی که تلف شده است، در یوم المخالفة چه خصوصیتی داشته است، اما راجع به اینکه قیمت وقت مخالفت یا وقت تلف یا یوم الاداء یا أعلی القیم معیار باشد، در روایت هیچ اشاره‌ای به آن نشده است.

البته ولو اینکه مشهور قائل به یوم التلف است، ولی روایت اشاره به این مطلب دارد که این حیوان در زمانی که تحویل گرفتید، سالم بود و حال که تلف شده است، باید خسارتش را بدهید و شما ضامن آن هستید و قهراً این مطلب به اقوال مختلفی که راجع به قیمت سوقیه و ملاحظه زمان یا مکان خاص وجود دارد، ارتباطی نخواهد داشت.

این معنایی که ایشان بیان کرده است، معنای قابل ملاحظه‌ای است که چندان بعید هم نیست، البته آقای خوئی در ضمن بیانش نسبت به این معنی تعبیر به خلاف ظاهر کرده و ردّ شده است، ولی در این معنی چنان خلاف ظاهری وجود ندارد که انسان نسبت به آن استیحاش بکند.

پس بنابراین هم به نحو توصیف صحیح است که شخص بگوید: باید قیمت بغل سالم پرداخته شود و هم به نحو اضافه‌ی به روز، هر دو معنی صحیح می‌باشد.

ایشان می‌فرمایند که یک بحث در این مطلب است که در این ضمانات، طبق قاعده باید قائل به چه چیزی باشیم؟

قبلاً ما عرض کردیم و ایشان هم می‌فرمایند که طبق قاعده باید قیمت یوم الاداء معیار باشد، یعنی اگر خود حیوان وجود داشت، باید آن را به صاحبش اداء بکند و عهده‌داری‌اش از بین می‌رود، ولی حالا که خود حیوان نیست، باید عوضش را بدهد و طبیعت قضیه عبارت از این است که وقتی خود حیوان نیست، باید بدل آن به صاحبش داده شود و لذا یوم الاداء معیار است و طبق قاعده دلیلی بر معیار بودن یوم الغصب وجود ندارد.

در ادامه ایشان می‌فرمایند که در مقبوض به عقد فاسد - که غصب نیست، ولی فاسد است - یوم قبض با یوم غصب حکم واحد را دارد و خلاصه اینکه طبق قاعده یوم الاداء معیار است، مگر اینکه دلیلی بر اثبات یوم الغصب قائم شده باشد.

البته ایشان می‌فرماید با توجه به اینکه در صورت تعذر مثل در قیمیات، ضامن می‌تواند مالک را مجبور به قبول قیمت بکند، این مطلب استفاده می‌شود که قیمت به عهده‌ی شخص آمده است و در این صورت احتیاجی نیست که شخص تا زمان اداء بماند تا قیمت آن زمان را به مالک بپردازد. هر چند اگر بگوییم که تا زمان اداء، خود عین در عهده‌ی ضامن است، قیمت یوم الاداء در نظر گرفته می‌شود، اما به توجه به اینکه ما گفتیم در صورت تعذر مثل در قیمیات، قیمت به ذمه‌ی شخص می‌آید و ضامن می‌تواند مالک را الزام به گرفتن پول بکند، لزومی ندارد که تا زمان اداء صبر بکند، پس بنابراین یوم الأداء معیار نمی‌باشد.

البته قبلاً ایشان راجع به الزام مالک نسبت به گرفتن قیمت در صورت تعذر مثل، بین مثلی و قیمی فرق می‌گذارد و در مثل قائل به این است که شخص نمی‌تواند مالک را اجبار به گرفتن قیمت بکند و مالک می‌تواند تا زمان پیدا شدن مثل صبر بکند، ولی در قیمی می‌تواند مالک را الزام به گرفتن قیمت بکند و مالک چنین حقی ندارد که از گرفتن آن امتناع کرده و بگوید که تا پیدا شدن مثل صبر می‌کنم. و خلاصه اینکه مالک در قیمی نمی‌تواند ضامن را ملزم به دادن مثل بکند، دلیلی هم که برای این مطلب بیان شده است، عبارت از این است که اشتغال ذمه‌ی شخص برای یک مدتی، موجب ضرر است و «لاضرر» این را بر می‌دارد.

این فرمایش ایشان است، ولی آیا این مطلب قابل قبول است که بگوییم در مثلی مالک می‌تواند صبر بکند، اما در قیمی مالک چنین حقی ندارد و ملزم به گرفتن قیمت است؟! دلیل ایشان هم برای این مطلب «لاضرر» است، ولی آیا چنین تضرری در اینجا وجود دارد؟ ما که نمی‌فهمیم چه تضرری در اینجا وجود دارد!

البته اگر مسئله به گونه‌ای باشد که در صورت مشغول ماندن ذمّه شخص، بدهی خود بخود از ذمّه خارج بشود، اینجا ممکن است که بگوییم که از مصادیق ضرر است، ولی در جایی که باید بدهی پرداخت شود، چه حالا و چه بعد و بالأخره باید این پول داده شود، ما نمی‌فهمیم که چطور موجب ضرر است و چطور ادله‌ی ضرر چنین موردی را شامل می‌شود!

به هر حال ایشان به این معنی تمسک می‌کنند که از اشتغال ذمه به قیمت در صورت تعذر مثل، اینطور استفاده می‌شود که معیار یوم الأداء نیست، زیرا معیار بودن یوم الأداء متوقف بر این است که خود عین در ذمّه باشد و در صورت تعذر آن به قیمت مبدل شده است.

بعد هم ایشان یوم التلف را انتخاب کرده و اینطور تعبیر می‌فرمایند: «أمّا القول بوجوب أداء قیمة یوم التلف فهو وإن کان علی القاعدة و یقتضیه طبع الضمان»، که همان یوم الاداء است، «لأنّ العهدة مشغولة بالعین ما دامت موجودة و إذا تلفت فلا بدّ من إقامة شیء مقامها یجعلها کأنّها لم تتلف و هو القیمة فی الفرض، فزمان الانتقال إلی القیمة هو زمان التلف».

ایشان می‌فرمایند که انتقال به قیمت، در همان زمان تلف است و بنابراین در این زمان انتقال، قیمت به ذمه‌ی شخص آمده است.

البته این بیان ایشان خیلی روشن نیست و قبلاً هم اینطور بیان کردند که مقتضای قاعده این است که یوم الأداء معیار باشد و در زمان تعذر مثل، چون قیمی است، قیمت به ذمه‌ی شخص می‌آید. اگر این مطلب درست باشد، بین یوم التلف و یوم تعذر مثل فاصله وجود دارد و چطور است که اگر قائل به یوم الاداء نشدیم، قائل به انتقال در زمان تعذر عین باشیم و چرا ما در اینجا بگوییم که در زمان تعذر عین، انتقال به قیمت پیدا شده است؟!

ایشان می‌فرمایند چون به هر دلیلی عین نمی‌تواند در ذمه باشد، بنابراین باید یوم التلف را معیار قرار بدهیم. عرض ما این است که شما همان یوم التعذر را معیار قرار بدهید. ایشان در اینجا هیچ بیانی هم ندارند و شاید به این جهت باشد که شهید ثانی در یک جایی می‌فرماید که در صورت تعدد اقوال در یک مسئله، نمی‌توانیم ادعای اجماع مرکب بکنیم که برگشت به اجماع بسیط بکند و خلاصه اینکه در اینطور مسائل نمی‌شود ادعاء اجماع مرکب کرد.

پس بنابراین اگر ما در ابتداء گفتیم که مقتضای قاعده این است که یوم الأداء معیار باشد، در اینجا هم باید یوم تعذر مثل را معیار بدانیم، نه یوم تعذر اداء عین را که همان یوم تلف است. ایشان در اینجا می‌فرمایند که قیمت از همان زمان تلف - که عین متعذر شده است - بر عهده‌ی شخص می‌آید، ولی دلیلی برای این ادعاء بیان نکرده‌اند و این صرف یک ادعاء است.

می‌فرماید: «لأنّ العهدة مشغولة بالعین ما دامت موجودة». چرا بگوییم: «ما دامت موجودة»؟ بلکه می‌شود گفت: «مشغولة بالعین ما دام لم یتعذر مثله».

«لأنّ العهدة مشغولة بالعین ما دامت موجودة و إذا تلفت فلابدّ من إقامة شی‌ء مقامها یجعلها کأنّها لم تتلف و هو القیمة فی الفرض، فزمان الانتقال إلی القیمة هو زمان التلف». چه مانعی دارد که بگوییم: قیمت هم متحول است، به این معنی که ضامن باید مالیت تالف را بپردازد و امروز مالیت آن فلان مقدار است، فردا مالیتش بیشتر شده و پس فردا هم بیشتر از قبل شده است و لذا نمی‌شود بگوییم که فقط مالیت در زمان حدوث معیار است و تا آخر هم باید همین مقدار از مالیت میزان باشد. و خلاصه اینکه بر فرض اینکه در زمان تلف شدن عین، ذمه تبدیل به قیمت شده باشد، چه لزومی دارد که ما قائل به یک قیمت ثابت لایتغیر باشیم و ایشان برای این مطلب بیانی نفرموده‌اند، ولی چنین نتیجه‌ای گرفته‌اند و این درست برای ما روشن نیست.

به هر حال ایشان می‌فرماید که اقتضاء دلیل اولی معیار بودن یوم الأداء است و حال که بر اساس بعضی از مباحثی که ذکر کردیم، نمی‌توانیم یوم الأداء را معیار قرار بدهیم، یوم التلف میزان است و طبق قاعده، قیمت زمان تلف بر عهده‌ی شخص می‌آید.

البته مفاد روایت صحیحه‌ی ابی ولاد چیز دیگری است و ایشان این صحیحه را نقل کرده است و راجع به این صحیحه بعضی مانند صاحب جواهر و برخی دیگر، گفته‌اند که این صحیحه فقط مثبت ضمان است، به این معنی که اگر کسی چیزی را غصب کرد، ضامن است، اما نسبت به اینکه قیمت چه زمانی را باید به صاحبش بپردازد، سکوت دارد. در این روایت شخص سؤال می‌کند که اگر بغل تلف شد، باید قیمتی به مالکش پرداخته شود؟ حضرت هم در جواب می‌فرماید که «نعم قیمة بغلٍ یوم خالفته» یا «قیمة بغلِ یومٍ خالفته». صاحب جواهر و برخی دیگر می‌فرمایند که حضرت در مقام تعیین قیمت در زمان خاصی نیست و این «نعم» دلالت بر تعیین لزوم قیمت دارد، نه بر متعلق لزوم قیمت که عبارت از تعیین زمان قیمت باشد. به عبارت دیگر این روایت لزوم قیمت را بیان می‌کند و می‌خواهد بگوید که شخص غاصب ضامن است و باید قیمت مغصوب را به صاحبش بپردازد، اما نسبت به تعیین زمان قیمت سکوت دارد و باید بر اساس اقتضاء قواعد مشی بکنیم.

شیخ در جواب این فرمایش صاحب جواهر می‌فرماید که اصل ضمان برای سائل مشخص و روشن بوده است و به دنبال این بوده است که بداند ضامن چه قیمتی است.

آقای خوئی هم در تأیید نظر شیخ و ردّ نظر صاحب جواهر به دو دلیل اشاره می‌فرماید: دلیل اولی که ایشان بیان می‌کند، همان دلیلی است که شیخ انصاری ذکر کرده است که ثبوت ضمان برای ابوولاد واضح بوده است و اصلاً این مطلب از واضحات بوده و ابوولاد از یک امر واضح سؤال نمی‌کند.

البته بین تعبیر آقای خویی و شیخ انصاری تفاوتی وجود دارد. آقای خوئی می‌فرمایند که این مطلب، مطلب واضحی است و ابوولاد هم یکی از عقلاء است و علم به این مطلب دارد، ولی از عبارت شیخ اینطور استفاده می‌شود که این مطلب، برای ابوولاد واضح و روشن بوده است نه اینکه برای همه کس روشن باشد.

اشکال دیگری که بر کلام جواهر وارد شده، عبارت از این است که «أنّ مقتضی تعلّق الظرف بقوله: نعم»، یعنی اگر ما نعم را به الزام بزنیم و بگوییم که عبارت «قیمة یوم خالفته» به الزام می‌خورد، معنایش عبارت از این خواهد بود که شخص باید همان روزی که مخالفت کرده است، قیمت بغل را بپردازد، در حالی که هیچ کس قائل به این معنی نشده است که قبل از تلف، اداء قیمت لزوم داشته باشد. و خلاصه طبق فرمایش صاحب جواهر باید به یک معنایی قائل شوی که احدی قائل به آن نشده است.

البته این اشکال وارد نیست، زیرا اینها مدعی این مطلب هستند که وجوب حالی است، ولی واجب استقبالی است به نحو واجب معلق و به عبارت دیگر ذمه‌ی شخص از زمان مخالفت مشغول به اداء قیمت است در صورتی که عین تلف بشود. این اشکال بر این اساس است که هم وجوب و هم واجب حالی باشد که ظرف وجوب و ظرف واجب مقارن با هم باشند، ولی اینها تصریح به این معنی دارند که ظرف واجب مؤخر از ظرف وجوب است. عجیب‌تر از این اشکالی که آقای خوئی به حرف این آقایان بیان کرده است - که وارد هم نیست - این مطلب است که خود ایشان در این روایت این مطلب را اختیار کرده است که ظرف وجوب قبل از ظرف واجب است و ظرف واجب بعد از ظرف وجوب است!

در روایت سؤال شده است که اگر کسری واقع شد، شخص چه باید بکند؟ حضرت هم می‌فرمایند که در یوم الأداء، ما به التفاوت را در نظر بگیرد. در اینجا شیخ تعبیر می‌کند که عبارت «علیک قیمة ما بین الصحّة والعیب یوم تردّه علیه»، می‌خواهد بگوید که یوم الرد واجب مراد است، ولی آقای خوئی می‌فرماید که این حرف درست نیست، «لأنّ لزوم القیمة لیس فی یوم الردّ بل وجوبها ثابت من أوّل یوم من المخالفة»، یعنی این وجوب ردّ از همان اول ثابت است.

خلاصه اینکه آقای خوئی در همانجا هم بین وجوب و واجب فرق گذاشته است، در حالی که در اینجا به آقایان اینطور اشکال می‌کند که اگر شما نعم را به وجوب بزنید، لازم می‌آید که واجب‌تان هم همان وقت باشد! خلاصه اینکه به نظر می‌رسد که این اشکال تمام نباشد.

بررسی صحیحه ابوولاد (بررسی قضایای شرطیه) 92/09/05

موضوع: بررسی صحیحه ابوولاد (بررسی قضایای شرطیه)

راجع به قضایای شرطیه توضیحی وجود دارد که مرتبط به بحث ماست و شاید برای بعضی‌ها فایده داشته باشد.

قضایای شرطیه که از مقدم و تالی و اوات شرط مانند (إن) و امثال آن تشکیل شده است، یا إخبار از ملازمه بین مقدم و تالی است و یا انشاء ملازمه. وجود مقدم و تالی هم مفروض است و ملازمه بین وجود خارجی مقدم و وجود خارجی تالی است.

اما اگر بگوییم که تالی حقیقتاً موجود است، ولی مقدم فرضی است، این خلاف ظاهر قضایای شرطیه است، زیرا ظاهر قضایای شرطیه عبارت از این است که هر دو فرضی است، مثلاً اگر گفتند: «إن طلعت الشمس فالنهار موجود»، عند التکلم، هر دو فرض شده است و بین وجود حقیقی طلوع شمس و وجود نهار ملازمه‌ای بیان شده است.

بر همین اساس اگر گفته شد که «إن جاء زید فاکرمه»، اقتضاء می‌کند که مجیء زید (مقدم) و وجوب اکرام (تالی) هر دو فرضی باشد و معنای این قضیه‌ی شرطیه این نیست که در هنگام تکلم تالی محقق و مقدمش فرضی است، بلکه هر دو فرضی است، منتهی با اینکه شیخ این ظهور قضایای شرطیه را قبول کرده است که مقدم و تالی هر دو فرضی است، این معنای ظاهری ابتدائی قضیه‌ی شرطیه را به قضیه‌ی حملیه برگردانده و می‌فرماید: معنای عبارت «إن جاء زید فاکرمه»، عبارت از این است که وجوب اکرام الان موجود است، منتهی موضوعش فرضی است، نه اینکه هم وجوب اکرام و هم آمدن زید هر دو فرضی باشد. خلاصه اینکه ایشان این قضیه‌ی شرطیه را به یک قضیه‌ی حملیه برگشت داده و می‌فرماید که وجوب الان بالفعل هست، ولی متعلق وجوب یک امر فرضی است و اکرام علی تقدیر المجیء است. شیخ قائل به این مطلب است و می‌فرماید چون ما نمی‌توانیم به ظاهر ابتدایی اخذ کنیم، از باب ناچاری اینطور تفسیر می‌کنیم.

ایشان در باب تعلیقِ راجع به معاملات می‌فرماید که هر چند تعلیق انشاء نمی‌شود و انشاء بالفعل محقق می‌شود، ولی تعلیق مُنشأ در باب اوامر و معاملات کثیر است.

مرحوم سید به ایشان اینطور اشکال می‌کند که وقتی مبنای شما در اوامر عبارت از این بود که خود مُنشأ - که عبارت از وجوب است - قابل تعلیق نیست و متعلق وجوب آن امر تعلیقی است، چطور در اینجا می‌گویید که تعلیق مُنشأ در باب اوامر کثیر است؟!

ما عرض کردیم که سید به این نکته توجه نکرده است که بحث شیخ در مثل «إن جاء زید فاکرمه» بود که وجوب به وسیله هیئت جعل شده است و ایشان می‌فرمود که هیئت قابل تعلیق نیست. البته اینکه این مطلب درست است یا نه، مطلب دیگری است، ولی خلاصه اینکه فرمایش شیخ در آنجا عبارت از این بود هیئت قابل تعلیق نیست، در حالی که مرحوم آخوند می‌فرمایند که هیئت هم قابل تعلیق است. اما اینکه شیخ در اینجا می‌فرماید: در اوامر تعلیق مُنشأ کثیر و زیاد است، امر منحصر به این نیست که به وسیله‌ی هئیت باشد، بلکه گاهی به وسیله‌ی معانی اسمیه مستقل اداء می‌شود، مانند: «کتب علیکم الصیام»، یا «وجب علیکم» یا «لزم علیکم» و امثال اینها. پس اینکه شیخ می‌فرماید در اوامر، تعلیق مُنشأ زیاد است، راجع به اوامری است که استقلالاً با معانی اسمیه جعل شده است.

پس بنابراین در قضایای شرطیه‌ای که مقدم و تالی دارد و تالی آن هم وجوب ثابت شده با هیئت نیست، همان معنایی که در قضایای شرطیه وجود دارد - که هر دو فرضی است - استفاده می‌شود و هر زمان که شرط حاصل شد، مشروط هم - که عبارت از جزاء است - همان وقت حاصل خواهد شد. بر اساس مبنای مورد اتفاق باید همین مطلب را بیان کرد.

در این روایت مورد بحث هم شخص سؤال می‌کند که «لو تلف» مثلاً آن مبیع (بغل) «أو نفق»، آیا وجوب قیمت نیست؟ حضرت در جواب می‌فرماید که «نعم». در این قضیه‌ی شرطیه، شرط عبارت از وقت تلف است، جزاء هم عبارت از وجوب اداء قیمت در وقت تلف است و با توجه به اینکه با جمله‌ی استقلالی «هل یلزم ذلک» این مطلب بیان شده است، نه با هیئت، ظاهر سؤال عبارت از این است که اگر تلف وجود حقیقی پیدا کرد، لزوم اداء قیمت هم در همان وقت است. این ظاهری است که شیخ و دیگران همه آن را قبول دارند.

پس بنابراین وجوبی که در این روایت بیان شده است، وجوب اداء قیمت بعد التلف است، ولی این معنی درست نیست که بگوییم: عبارت «نعم، قیمة بغلٍ یومَ خالفته»، اشاره به وجوب اداء قیمت در وقت مخالفت دارد، با اینکه مقتضای قضیه‌ی شرطیه عبارت از این است که وجوب عندالتلف باشد و قید «یوم المخالفة» به وجوب بخورد، نه به قیمت، ولی با توجه به اینکه اینکه با این معنی صدر و ذیل بر یکدیگر تطبیق نمی‌کنند، باید این قید را به قیمت بزنیم و معنی عبارت از این می‌شود که در زمانی که بغل تلف بشود، تکلیفِ وجوب اداء قیمت متوجه شخص می‌شود و باید قیمت یوم المخالفة را حساب بکند.

پس بنابراین فرمایش صاحب جواهر مبنی بر اینکه این قید به خود وجوب می‌خورد و با «نعم» این مطلب تصدیق شده است، درست نیست.

آنچه که بیان شد، تقریبی بر صحت مختار شیخ بود که قید به قیمت می‌خورد، نه به هیئت.

البته این عرض ما تقریر مرحوم آقای شیخ عبدالکریم را - که قید را به بغل می‌زد - ردّ نمی‌کند، بلکه این عرض ما ردّ کلام صاحب جواهر است که شیخ هم در صدد ردّ کلام ایشان بود.

این مطلب مشتهر است که «بلی» همیشه بعد از جمله‌ی نفی می‌آید، ولی «نعم» هم بعد از جمله‌ی نفی می‌آید و هم بعد از جمله‌ی اثبات.

غیر از این تفاوت یک تفاوت اساسی دیگر هم وجود دارد و آن عبارت از این است که «بلی» بعد از جمله‌ی نفی، برای تصدیق منفی است، نه تصدیق نفی، مثلاً وقتی آیه می‌فرماید: (أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی)، در اینجا «بلی» منفی را - که عبارت از ربّ بودن است - تصدیق می‌کند، یعنی: بله تو ربّ مایی، نه اینکه «بلی» نفی ربوبیت را تصدیق بکند.

ولی «نعم» جمله‌ی ما قبلش را تصدیق می‌کند و اگر جمله اثباتی باشد، اثبات را و اگر سلبی باشد، سلب را تصدیق می‌کند. و لذا اینطور گفته‌اند که اگر در این آیه به جای «بلی» از کلمه‌ی «نعم» استفاده شده بود، معنی عبارت از این بود که: بله، تو ربّ ما نیستی! زیرا «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ» جمله‌ی منفی است و تصدیق این جمله‌ی منفی کفر است.

این معنی در تفاوت «بلی» و «نعم» مشتهر است و بنده هم قدری راجع به این مطلب جستجو کردم، ولی در کتابهای تفسیری ما چیزی راجع به این مطلب پیدا نکردم، ولی در میان سنی‌ها، مصباح المنیر از نیلی این مطلب را نقل کرده است و در السنه هم مطلب مشتهری است.

حال با توجه به این مطلب مشتهر، ممکن است کسی اینطور بگوید ⁽¹⁾که چون سؤال به نحو واجب مشروط واقع شده است، حضرت با «نعم» این واجب مشروط را انکار کرده است و انکار واجب مشروط ممکن است به معنای اثبات واجب معلق باشد، به این معنی که وجوب بعداً واقع نمی‌شود، بلکه وجوب قیمت از اول بوده است، و به عبارت دیگر این «نعم» به معنی نفی واجب مشروط است که اینطور نیست که واجب و وجوب هر دو بعداً باشد، بلکه وجوب متقدم است و واجب متأخر.

طبق این مسلک حرف صاحب جواهر باطل نخواهد بود که وجوب فعلی و واجب متأخر باشد، ولی آنطور که آقایان در اینجا تحقیق و تصدیق کرده‌اند، «نعم» در اینجا مثل «بلی» معنی شده است، زیرا در موارد لا تعد و لا تحصی «نعم» به معنای «بلی» استفاده شده و در جملات منفی برای تصدیق منفی (نه تصدیق نفی) استفاده شده است.

پس بنابراین بر اساس این تقریبی که ما کردیم، روایت به نحو واجب مشروط خواهد بود و در نتیجه وجوب متأخر است و باید «یوم المخالفة» را قید برای قیمت بگیریم، نه قید برای وجوب الاداء.

البته می‌شود از این تقریب به این نحو جواب داد که درست است که «نعم» بر اساس مبنایی که آقایان با آن روایت را معنی کرده‌اند، تصدیق منفی است و متحد المعنی با «بلی» است، (اقلاً در اینجا متحد المعنی است) ولی حتی در خود بلی - که تصدیق منفی مسلم است - گاهی انسان جمله‌ای را بیان می‌کند که لازمه‌اش تصدیق مطلب ذکر شده است و با دلالت التزامی تصدیق حاصل می‌گردد. مثلاً وقتی سؤال می‌شود که آیا از زید می‌شود تقلید کرد؟ در جواب گفته می‌شود که از هر مجتهدی می‌شود تقلید کرد. این جواب تصدیق جواز تقلید از زید است، منتهی با معنای التزامی و به عبارت دیگر وقتی تقلید از همه‌ی مجتهدی جایز شد، تقلید از زید هم جایز خواهد بود. پس در این صورت تصدیق منفی به وسیله‌ی دلالت التزامی حاصل شده است و تصدیق چه با دلالت مطابقی و چه با دلالت التزامی یا تضمنی واقع می‌شود و کفایت هم می‌کند.

و لذا لازمه‌ی واجب معلق، وجود یک واجب مشروط است، در حالی که لازمه‌ی واجب مشروط وجوئد وجوب معلق نیست. بنابراین منافاتی ندارد که بگوییم: عبارت «یوم خالفته» به وجوب می‌خورد و نتیجه‌اش یک واجب تعلیقی است و لازمه‌ی وجوب تعلیقی واجب مشروط است، ولی عکس این مطلب درست نیست و اگر کسی وجوب متأخر را قبول بکند، لزومی ندارد که وجوب متقدم را هم قبول بکند.

پرسش: یعنی از یوم المخالفة یک واجب معلقی بر عهده‌ی شخص است؟

پاسخ: قبلاً به نحو تعلیق واجب شده است و زمانی که حاصل می‌شود، به نحو تنجیز می‌شود و سائل از واجب منجر سؤال کرده است که حضرت با بیان واجب معلق، آن را امضاء کرده است.

بنابراین ما با این مطلب ما نمی‌توانیم نظر صاحب جواهر را رد بکنیم و خلاصه اینکه اگر قائل به این شویم که«نعم» بر خلاف «بلی» برای تصدیق همان مطلب است، لازمه‌ی این تصدیق عبارت از تکذیب واجب معلق نخواهد بود و ممکن است که هم واجب معلق باشد و هم این تصدیق در جای خودش باشد. در نتیجه اگر ما معنای «نعم» را هم بر خلاف معنای «بلی» بدانیم، باز هم نمی‌شود که حرف صاحب جواهر را ردّ بکنیم و وجوب معلق قبلاً هست و این «نعم» هم واجب مشروطی را که بعد حاصل شده را ابطال می‌کند.

بنابراین چه بر اساس مبنای مرحوم آقا شیخ عبدالکریم - که یوم المخالفة به بغل بخورد - و چه قائل به واجب تعلیقی باشیم، نمی‌توانیم به مورد بحث - قیمت یوم المخالفة - استدلال بکنیم و این اشکال تا اینجا منجر است.

آقای خوئی فرمایشی دارند که به یک معنی موجب تعجب است و به معنای دیگر موجب تعجب نیست. معنایی که موجب تعجب است، عبارت از این است که ایشان کلام روشن شیخ را بر خلاف ظاهرش تفسیر کرده و اشکال بر آن وارد نموده است! و اما جهت عدم تعجب عبارت از این است که یکی از آفات ذکاء و سرعت انتقال شدید، این است که اشخاص بر اساس سرعت انتقالی که دارند، به کلمات دیگران خیلی توجه نمی‌کنند و به صورت سطحی نگاه کرده و ردّ می‌شوند.

آقای خوئی و آقای آقا سید محمد باقر صدر هر دو از نظر ذکاء فوق‌العاده بودند و با اندکی تأمل به معنی منتقل می‌شدند.

یک آقایی می‌گفت که به آقای بهشتی گفتم: چرا شما در استفتای آقای خوئی شرکت می‌کنید؟! ایشان جواب داده بودند که ایشان در هر مسئله‌ی مشکلی با یک تأمل جزئی منتقل به معنی می‌شوند و من از این سرعت انتقال ایشان استفاده می‌کنم.

آقای صدر هم از نظر سرعت انتقال خیلی فوق‌العاده بود و خیلی در کلمات قوم تأمل نمی‌کرد.

در اینجا هم اگر کسی تأمل فی‌الجمله‌ای در فرمایش شیخ داشته باشد، مقصود ایشان را می‌فهمد، ولی آقای خوئی کلام ایشان را طور دیگری معنی کرده و بر آن ایراد وارد کرده است.

شیخ می‌فرماید که «أو» در روایت به معنای تنویع است و حلف و بینه برای یک نفر اثبات شده است و اگر ما قائل به معیار بودن یوم التلف در تعیین قیمت باشیم، می‌توانیم مشکل را حل بکنیم، ولی اگر یوم المخالفة را معیار قرار بدهیم، می‌شود حل کرد، ولی بر وجهی که بعیدتر از وجه قبلی است. وجه قبلی را هم شیخ از سر ناچاری بیان کرده است، ولی می‌فرماید که این بهترین وجه از وجوه ثلاثه است.

طبق فرمایش شیخ اگر طرفین قیمت قبل از تلف را می‌دانند، ولی ابوولاد می‌گوید که موقع تلف قیمت سوقیه کمتر شده است و مالک هم می‌گوید که قیمت پایین نیامده است، در اینجا اصل با مالک است، اما اگر هر دو اتفاق بر این داشته باشند که قیمت تغییری نکرده است، ولی اختلاف نسبت به قیمت اولیه وجود داشته باشد، در اینجا اصل برائت با ابوولاد است که قاطرچی مدعی زیادی است و باید بینه بیاورد.

این فرمایش شیخ است و اگر مختار ما یوم المخالفة هم باشد، باید عین همین تصوری را که در یوم التلف بود، در آنجا هم داشته باشیم و بگوییم که اگر اختلاف در کم شدن قیمت سوقیه باشد، استصحاب و اصل مطابق با مدعی همان مقدار زیاده‌ی سابق است و اگر هم قیمت تغییری نکرده باشد، کسی که مدعی زیاد بودن قیمت اولیه است، باید بینه بیاورد و اصل موافق با طرف مقابل اوست.

بنابراین همان تعبیری که در معیار بودن یوم التلف بیان شده است، باید در اینجا هم آورده شود، ولی شیخ این کار را نکرده و برای اثبات مختار خودش یک نکته‌ای را اضافه فرموده است که موجب این اشتباه برای برخی شده است و آن نکته این است که شیخ به طور ضمنی خواسته است که استصحاب قهقرایی را در عین اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه ابطال فرماید و به عبارت دیگر به این نکته اشاره کرده است که صرف اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه در استصحاب کفایت نمی‌کند و استصحاب قهقرا در اینجا صحیح نیست و باید به اصل دیگری مانند اصل برائت رجوع شود. پس بنابراین در صورت معیار بودن یوم المخالفة، قاطرچی مدعی بیشتر است و باید بینه بیاورد و این کلامی است که شیخ ذکر کرده است و بنا بر هر دو تقریب (یوم التلف - یوم المخالفة) می‌شود این مطلب را تصور کرد، منتهی اگر یوم المخالفة را معیار قرار بدهیم، ابعد از یوم التلف خواهد بود، زیرا اتحاد قیمت در یوم کراء خیلی بعید نیست، اما اینکه کسی قبل از کراء سابقه‌ی قاطر را داشته باشد و هر دو بر قیمت آن توافق داشته باشند، چنین چیزی کمتر اتفاق می‌افتد و لذا ایشان با توجیه اشکال با معیار بودن یوم المخالفة را ابعد دانسته است.

ولی آقای خوئی اینطور تصور کرده است که شیخ کأن دو مثال برای حلف زده است و اصلاً راجع به بینه کاری نداشته است و بعد هم اشکال کرده است که مثال دوم ایشان برای حلف کفایت نمی‌کند!

در حالی که اگر کسی اندکی تأمل بکند، مراد شیخ را خواهد فهمید. مرحوم ایروانی هم تقریباً چنین ایرادی بر شیخ وارد کرده است و کأن می‌خواهد بفرماید که هر دو مثال ناظر به صورت حلف است، در حالی که فرمایش ایشان صریح در این است که هر دو صورت را شامل می‌شود.

برخی مباحث راجع به صحیحه ابوولاد 92/09/06

موضوع: برخی مباحث راجع به صحیحه ابوولاد

در عرایض دیروزمان یک مطلبی یک مقدار مجمل بیان شد که امروز توضیح مختصری راجع به آن می‌دهیم. آن مطلب عبارت از این است که کلمه‌ی «نعم» در روایت ابوولاد حتماً مفادش با «بلی» یکی است و حتی اگر هم بپذیریم که معنای «نعم» بر خلاف «بلی» تصدیق نفی است، ولی در مورد این روایت حتماً برای تصدیق منفی است و با «بلی» معنای واحدی دارد. علتش هم عبارت از این است که اگر بخواهیم «نعم» را به معنای تصدیق نفی بگیریم، معنایش این خواهد بود که وقتی در روایت اینطور سؤال شده است که «ألیس لو تلف أو نفق یلزمه ذلک؟» تصدیق «لیس» خواهد بود و به این معنی خواهد بود که در اینجا اصلاً ضمانی وجود ندارد، در حالی که در صدر روایت اثبات ضمان شده است و با این معنی صدر و ذیل با هم منافات خواهند داشت و اما اگر مراد این باشد که در زمان متأخر ضمان ندارد، ولی در زمان قبل ضمان دارد، این هم درست نخواهد بود، زیرا اگر عبارت «قیمة بغلٍ یوم خالفته» بخواهد بگوید که در آن موقع باید بدهد و ظرف واجب هم همان وقت است، این بدیهی البطلان است، همانطوری که آقای خوئی هم فرمودند و هر واجب معلقی ملازم با واجب مشروط بعدی است و اگر گفتیم: «إن جاء زید اکرمه»، وقتی مجیء زید فعلیت پیدا کرد، وجوب اکرام هم به نحو منجز می‌آید و قابل تفکیک نیست، بلکه تفکیک از یک طرف است و ممکن است که متأخراً واجب منجز فعلی باشد، ولی هیچ جعل وجوبی از جانب شارع نسبت به متقدم در کار نباشد.

بنابراین اگر ما واجب مشروط بعدی را نفی کردیم، نمی‌توانیم واجب معلق قبل را نفی کنیم، زیرا این کار مثل این است که یک شیئی را نفی کنیم، ولی لازمش را اثبات بکنیم. لازمه‌ی بودن واجب معلق این است که واجب منجز و واجب مشروط بعدی هم باشد و قهراً به طور مسلم در اینجا «نعم» به معنای «بلی» است، هر چند که در جاهای دیگر اتحاد معنای این دو کلمه را بپذیریم یا نپذیریم. پس حتماً «نعم» در اینجا به معنای «بلی» است.

عرض دیگر ما هم عبارت از این است که آقای خوئی راجع به این روایت این قول را اختیار کرده است که باب غصب از قانون قضائی معروف استثناء است و این مطلب هیچ استبعادی ندارد، زیرا معروف هم هست که «الغاصب یؤخذ باشق الاحوال» و با توجه به اینکه اشق الاحوال متوجه غاصب باشد، هر دو (حلف و..) به صاحب مال داده شده است.

ایشان قائل به این مطلب شده است، ولی این فرمایش ایشان درست در نقطه‌ی مقابل فرمایش قبلی ایشان است. ایشان در بحث اثبات ضمان در بیع فاسد این روایت را آورده و می‌گوید که اگر ضمان برای غاصب ثابت شد، با توجه به اینکه فرقی بین غصب و عقد فاسد ضمانی وجود ندارد و ضمان غاصب با ضمان جاهل یکی است، بالاولویة القطعیة در غیر غاصب هم همین حکم خواهد بود، ولی در اینجا ایشان می‌فرماید که این از خصوصیات غاصب است و شارع می‌خواهد که او را گوشمالی بدهد و فشار بیشتری بر او وارد بشود.

خلاصه اینکه این دو فرمایش ایشان با هم جور در نمی‌آید. این بیانی هم که ایشان بالاولویة القطعیه از حکم غاصب تعدی به غیر غاصب کرده است، بیان ضعیفی است، هر چند که بیان دیگر ایشان راجع به سختگیری بر غاصب قابل قبول‌تر از بیان قبلی ایشان است.

ایشان می‌فرمایند که اگر قیمت خود دابّه (نه دابّه معیوبه به جهت فقدان صفت صحت) در زمان تلف ترقی کرده باشد و به جهت زمان یا مکان مخصوصی قیمت بالا برود و چنین چیزی هم امکان دارد مثل ماشین‌هایی که در مواقع زیارتی به جهت احتیاج و بالارفتن تقاضا گرانتر اجاره داده می‌شوند و یا هدیی که در ایام حج به چند برابر قیمت فروخته می‌شود، در این صورت شارع در باب غاصب گفته است که باید همان قیمت یوم المخالفة را در نظر گرفت و همان کفایت می‌کند و شارع قمیت پایین را قبول کرده است و بالاولویة القطعیة در غیر غاصب هم رعایت حال ضامن و ارفاق نسبت به او لازم است. ایشان در آنجا می‌فرمایند که بنابراین ما از غاصب به غیر غاصب تعدی کرده و می‌گوییم که در مورد بحث هم - که مقبوض به عقد فاسد است - معیار یوم المخالفة است.

این فرمایش ایشان است، ولی این اولویت قطعیه‌ای که ایشان فرموده است، درست نیست، زیرا اگر مورد روایت منحصر به این بود که قیمت بین تلف و بعد التلف ترقی بکند، یا اکثر موارد اینطور بود، ممکن بود که این مطلب را بگوییم، ولی چنین چیزی به ندرت اتفاق می‌افتد، بخصوص در مورد این روایت که به فرموده‌ی شیخ در این مدت پانزده روز معمولاً تفاوت قیمتی حاصل نمی‌شود و آقای خوئی هم در کلماتشان به این مطلب تصریح کرده‌اند که قیمت کمتر تفاوت می‌کند.

ما می‌گوییم که چون در نوع موارد چنین ترقی‌ای در کار نیست و در بیشتر موارد یا متعارف موارد، قیمت یوم المخالفة با قیمت اوقات دیگر یکی است، شارع نوع موارد را حساب کرده و قهراً ما نمی‌توانیم با اولویت قطعیه به سایر موارد تعدی بکنیم. اگر حکم شارع نسبت به خصوص آن مورد بود که بعد از مخالفت ترقی قیمت حاصل شده است، می‌توانستیم بگوییم که شارع نسبت به غاصب ارفاق کرده است و همان قیمت یوم المخالفة را - که کمتر است - کافی دانسته و فرمایش ایشان بر این فرض درست بود.

عرض دیگر ما عبارت از این است که شیخ از بعضی ⁽¹⁾نقل کرده که این مسئله‌ی خاصی که در روایت ابوولاد وارد شده است، مخصوص به دابّه است و در غیر دابّه باید طبق قوانین قضائی عمل بشود. شیخ در اینجا تعبیر می‌کند که این مسئله مخصوص به دابّه مغصوبه است، «أو مطلقاً». این «مطلقاً» را دو گونه می‌توانیم معنی بکنیم: یک مرتبه این است که دابه‌ی مغصوبه یا مطلق الدابّه باشد و یک مرتبه هم این است که دابّه‌ی مغصوبه یا مطلق المغصوب باشد که اگر مطلق المغصوب مراد باشد، با فرمایش آقای خوئی یکی می‌شود. مرحوم شهیدی هم همین معنی را اختیار کرده و می‌گوید که مقصود شیخ انصاری از «أو مطلقاً» مطلق المغصوب است، نه مطلق الدابّه.

ابتداءً و در تصور بدوی اینطور به نظر می‌رسد که این تفسیر تمام نباشد، التبه نمی‌خواهم بگوییم که بطلانش نصوصیت دارد، ولی ابتداءً مظنون عبارت از این است که وقتی اطلاقی بیان می‌شود، قیدی را که به لفظ قبلی خورده است، حذف می‌شود. مثلاً اگر گفته شد که شما باید از مجتهد عادل تقلید بکنید و بعد هم گفته شده که «مطلقاً»، ظاهر این عبارت این است که قید عدالت برداشته شده است. یا اگر گفته شود که قول ثقه‌ی عادل در أخذ روایات متبع است، بل مطلقاً، ظاهر ابتدائی این عبارت این است که اولی مقید و دومی قید است، ولی احیاناً ممکن است که قید قبلاً ذکر شده باشد و مقید بعد ذکر شده باشد مثل اینکه گفته شود: عادل مجتهد تقلیدش صحیح است، یعنی اگر مجتهد عادل نشد، تقلید از او صحیح نیست.

پس بنابراین گاهی قید قبل از مقید ذکر می‌شود، ولی آنچه ابتداءً به نظر می‌رسد، عبارت از این است که متقدم مقید و متأخر قید است، مگر اینکه قرینه بر خلاف باشد.

در نتیجه با توجه به اینکه در روایت قبلاً دابّه ذکر شده است و مغصوبه به عنوان صفت آن بیان شده است، اطلاق بعدی به معنای برداشتن قید مغصوبه خواهد بود و ابتداءً به نظر می‌آید که مطلق الدابه مراد از «مطلقاً» باشد.

این تصور بدوی است، منتهی نصوصیتی ندارد، ولی عبارتِ شیخ نصّ در این مطلب بوده و می‌فرماید که این حکم مخصوص دابّه است.

پس بنابراین این حکم مخصوص دابه است و شیخ هم که نظرش خصوص دابّه‌ی مغصوبه است، از دابّه نمی‌خواهد به مغصوبات تعدی بکند. در نتیجه یا مطلق الدابه یا دابّه‌ی مغصوب مراد است و در اقوال مختلفی که وجود دارد ما به نظری که مطابق نظر آقای خوئی، مطلق مغصوب را در نظر گرفته باشد، برخورد نکردیم.

پرسش: آیا احتمال نمی‌دهید در روایت، دابّه خصوصیت نداشته باشد، بحث اجاره و ضمانات اینجا خصوصیت داشته باشد در بحث غصب؟

پاسخ: احتمال دارد که خصوصیت نداشته باشد، احتمال هم دارد که خصوصیت داشته باشد. شیخ انصاری می‌گوید که اصلاً کأن امکان ندارد که خصوصیت داشته باشد، ولی شما می‌گویید که احتمال دارد خصوصیت داشته باشد یا نداشته باشد و قطعاً این احتمال وجود دارد.

بحث در این است که اگر احتمال خصوصیت وجود نداشته باشد، ما باید قواعد عامه را حفظ کنیم و قواعد را تخصیص نزنیم.

پرسش: آقای خوئی به مطلق مغصوب قائل نیستند، بلکه می‌گویند که خصوص دابّه مغصوبه یا مطلق قیمی مغصوب.

پاسخ: مطلق قیمی مغصوب. این عبارت با کلام خود ایشان جور در نمی‌آید. آقای خوئی می‌فرمایند: چون غاصب «یؤخذ باشق الاحوال»، ممکن است اختصاص به خصوص مغصوب داشته باشد.

پرسش: ... پاسخ: ایشان می‌گوید که چون اشق الاحوال بودن، از احکام خاصه‌ی مغصوب است، ممکن است اختصاص داشته باشد. این عبارتی است که ایشان در اینجا دارند:

«ففی المقام أیضاً نخصّصه»، ایشان می‌گوید که این قانون جزء قواعد عقلیه نیست.

«نخصّصه بالروایة و نقول فی خصوص الغاصب بسماع البیّنة و الیمین کلیهما من المالک و له أن یأخذ بکلّ منهما فی المحاکمة جزاءً للغاصب، لأنّه یؤخذ بأشقّ الأحوال و إن لم یکن روایة». این احتمال در این روایت است که از باب اشق الاحوال - که فقهاء گفته‌اند - این فشار بر غاصب آورده شده باشد.

ما دیروز که بیرون می‌رفتیم بعضی از آقایان یک احتمالی دادند که احتمال قابل ملاحظه‌ای است. البته یک سؤالی مطرح شد که به دنبال آن بنده یک زیاداتی می‌خواهم عرض بکنم که کاملاً قابل توجه است.

آن احتمال این است که در عبارت «أو یأتی صاحب البغل بشهود» ممکن است که «تأتی» باشد و چنین تصحیفاتی به خصوص در نقطه خیلی طبیعی است و خیلی از علماء اصلاً نقطه نمی‌نوشتند مثل شیخ بهایی که در اجازاتی که داده است، این مطلب روشن است و خیلی موقع هم در اثر مرور زمان نقطه‌ها پاک می‌شود و خلاصه اینکه خیلی اهتمام به نقطه نبوده است. تصحیف دو نقطه‌ی بالا و پایین هم خیلی شایع بوده است و در صورت پاک شدن نقطه‌ها، هر کس مطابق سلیقه‌ی خودش نقطه‌ها را می‌گذاشته است. مثلاً تصحیف قال به فال و خلاصه اینکه این احتمال وجود دارد که «یأتی» در این عبارت «تأتی» باشد. «أتی» هم معلوم می‌آید و هم مجهول وابوالعلاء هم درباره‌ی سید مرتضی این شعر را گفته است، هر چند که به حسب بعضی از نسخی اختلاف در تعبیر آن وجود دارد، ولی طبق آنچه من شنیده‌ام، می‌گوید:

أتیته لرأیت الناس فی رجل

والدهر فی ساعة والأرض فی دار ⁽¹⁾

مثل اینکه همه دنیا در یک فرد و در یک منزل خلاصه شده است. در اینجا «أتیته» مفعول برداشته است.

اگر در روایت هم «تأتی» بخوانیم، معنی اینطور خواهد بود که حضرت خطاب به اوولاد کرده و می‌فرماید: او قسم بخورد و تو باید مطابق قسم او عمل کنی و یا اینکه تو یک شاهدی پیش او ببری و قهراً بردن شاهد به نفع تو می‌شود.

پرسش:این مطلب با باء جور در نمی‌آید.

پاسخ: اگر باء را به معنای معیت بگیریم، چرا جور در نیاید؟! مثلاً گفته شود که أتیت فلان چیز با چیزی که همراهم بود. باید ببینیم که آیا باء معیت می‌شود یا نه. البته بنده نمی‌خواهم بپذیرم، ولی اگر این احتمال مراد باشد و این معنی درست باشد که حضرت به ابوولاد بفرماید که شاهد را تو بیاور و مناقشاتی که نسبت به برخی قسمتهای دیگر روایت هست، نباشد، مسئله حل خواهد شد. محقق حلی هم می‌فرماید که حلف برای مالک است که منکر است، زیرا این مسئله داخل در شک در محصل است و در شک در محصل باید احتیاط کرد و چون مالک بیشتر می‌خواهد، باید احتیاط کرد و بیشتر را به او داد.

البته باید این کلام را هم اضافه کنم که در باب شک در محصل ممکن است اینطور بگویم - کما اینکه بعضی‌ها هم گفته‌اند و بر اساس برخی از مبانی هم درست است - که اگر محصلات شرعی باشد و ما نمی‌دانیم شرع برای سقوط آن ما فی الذمّه‌ی واجب، مسقط را مضیق قرار داده یا موسع، با حدیث رفع و امثال آن این تضییق را بر می‌داریم و قهراً محصل اوسع می‌شود و به وسیله‌ی همین اوسع شدن، اکثر ساقط می‌شود و باید همان اقل داده شود.

پس بنابراین اگر ما به شبهه‌ی حکمیه‌ی ذاتی شک کنیم که شارع اقل را لازم کرده است یا اکثر را، ممکن است کسی بگوید که در اینجا اقل کفایت می‌کند، ولو ما فی الذمه خود عین است، ولی شارع می‌گوید که برای سقوط ما فی الذمه همان کمتر کافی است، ولی این در جایی است که محصل، محصل شرعی باشد، در حالی که مورد بحث ما عبارت از جایی است که اختلاف در قیمت سوقیه و ارزش دابه است و امام هم می‌فرماید که اگر راجع به این موضوع اختلاف شد، باید قسم بخورند یا شاهد بیاورند، در حالی که در شبهات حکمیه بحث قسم مطرح نیست.

این مورد مثل جایی است که بگویند: لباس خونی را بشویید و من نمی‌دانم که با چه مقدار آب این خون از لباس زایل می‌شود، با یک مدّ آب یا بیشتر یا کمتر؟ یا اینکه وقتی انسان می‌خواهد غسل بکند، نمی‌داند که این غسل با یک مدّ آب محقق می‌شود یا محقق نمی‌شود. در اینگونه موارد که محصلات عرفیه‌ی غیر شرعیه است، نمی‌توانیم اکتفاء به اقل بکنیم و یقیناً باید احتیاط کرد.

پس مشکل حلف را محقق حلّی حل کرده است، منتهی بر این مبنی که عین به عهده شخص بیاید نه قیمت. البته ممکن است که محقق این مبنی را قبول نکرده باشد، ولی بر اساس مبنای آقایان و قاعده‌ی «علی الید» و امثال آن که می‌گوید خود عین بر ذمه‌ی شخص می‌آید، این مشکل را حل کرده است. در اینجا ما نمی‌دانیم که آیا ما فی الذمه ساقط می‌شود یا نه، شبهه هم شبهه‌ی موضوعیه است و مشکل حل می‌شود. مشکل راجع به این بود که سائل سؤال نکرده از محقق که محقق هم جواب بدهد، این هم اینطور جواب داده می‌شود که «یأتی» را «تأتی» بخوانیم و بیّنه را راجع به غاصب قرار بدهیم که در این صورت مشکل حل می‌شود. البته بعضی جاهای عبارت با احتمال «تأتی» منافات دارد.

پرسش:... پاسخ: ممکن است که کسی بگوید: «لزمک» قرینه بر این است که مراد «یأتی» است، به این معنی که اگر او شاهد آورد، تو باید قیمت را بپردازی و بالأخره اینکه باید حرف او را بپردازی. البته این هم دلیل نمی‌شود که «یأتی» صحیح باشد، زیرا در هر سه صورت پول را باید ابوولاد بدهد، منتهی این پول کم و زیاد دارد و در یک فرض باید پول زیاد بدهد و در فرض دیگر باید پول کم را بدهد و خلاصه اینکه در همه‌ی موارد باید ابوولاد پول را بدهد و عبارت «لزمک» شاهد بر این نمی‌تواند باشد که ما این احتمال را نفی بکنیم و احتمال «تأتی»، احتمال قابل ملاحظه‌ای می‌شود برای اینکه ما قواعد عامه را تخصیص نزده و قاعده‌ی قضاء را در این روایت حل کنیم.

منتهی مطلبی که در این روایت مبعِّد این احتمال است، عبارت از این است که مطابق با قاعده‌ی قضاء، شخص باید شهود را پیش قاضی ببرد نه پیش طرف مقابل خودش. در اینجا روایت می‌فرماید که «أو یأتی صاحب البغل» و اگر «تأتی» صحیح باشد، باید بگوید که «تأتی القاضی»، یعنی با شاهدش پیش قاضی برود، نه اینکه پیش طرف مقابل برود. بنابراین این مطلب قرینه بر این است که «یأتی» صحیح است. أتی لازم هم هست و به صیغه یأتی هم هست پس بنابراین این تصور هم تمام نیست.

برداشت شهید ثانی از صحیحه‌ی ابوولاد (معیار بودن أعلی القیم) 92/09/09

موضوع: برداشت شهید ثانی از صحیحه‌ی ابوولاد (معیار بودن أعلی القیم)

شهید ثانی در کتاب الغصب مسالک و روضه (شرح لمعه) از روایت ابوولاد استفاده کردهاست که در بین یوم المخالفة و یوم التلف، میزان اعلی القیم است.

بحث ما عبارت از این است که ایشان این مطلب را از کجا استفاده کرده است؟ شیخ می‌فرماید که من به کسی که وجه صحیحی برای این مطلب ذکر کرده باشد، برخورد نکردم. شهید ثانی هم وجهی برای این قول ذکر نکرده است. البته شهید ثانی برای میزان بودن أعلی القیم وجوهی را ذکر کرده است، ولی بعداً آن وجوه را ردّ کرده است، ولی در عین حال می‌فرماید که صحیحه‌ی ابوولاد دلالت بر این دارد که میزان أعلی القیم است و در شرح لمعه هم اینطور تعبیر می‌فرماید که اقوی عبارت از أعلی القیم است و لو اینکه اگر روایت نبود، معیار یوم التلف بود.

شیخ هم می‌فرماید که ایشان وجه خاصی برای استفاده‌ی این قول از روایت بیان نکرده است و کس دیگری هم چنین وجهی را بیان نکرده است. البته ممکن است بعضی از عبائر موجب توهم این معنی باشد مثل اینکه در روایت وقتی سؤال می‌شود که اگر کسری متوجه حیوان شد، وظیفه چیست؟ حضرت می‌فرماید: ما به التفاوت بین صحیح و معیب را باید زمانی که ردّ می‌کند، در نظر بگیرد. ممکن است اینجا بگویند که باید ما به التفاوت بین صحیح و معیب در زمانی که قیمت بالا می‌رود، باید در نظر گرفته شود و در این صورت است که ما به التفاوتی وجود دارد و بر همین اساس تعبیر شده است که باید ما به التفاوت داده شود. و در نتیجه از این عبارت استفاده بکنیم که باید شخص ما به التفاوت صحیح و معیب را در زمان ترقی قیمت بپردازد.

البته این استفاده‌ی خیلی ضعیفی از روایت است، زیرا اگر این عبارت اطلاق داشته باشد، با توجه به اینکه می‌دانیم اطلاق عبارت به این معنی نیست که به نحو عام استغراقی همه‌ی ایام را در نظر گرفت، قهراً مراد قدر مشترک بین تمام ایام خواهد بود و قدر مشترک هم کمترین مقدار است و در نتیجه پرداختن کمترین مقدار و أنقص القیم واجب خواهد بود، نه اینکه أعلی القیم را معیار قرار بدهیم.

اگر هم اطلاق در روایت را به نحو استغراقی ندانیم، بلکه به نحو علی البدل بدانیم و معنی عبارت از این باشد که باید یکی از ایام را در نظر گرفت، در اینجا هم أقل و أنقص کفایت خواهد کرد، منتهی فرق بین این فرض با فرض اول عبارت از این است که در فرض اول واجب عبارت از أقل است و مازاد از آن، زائد بر واجب است، ولی در این فرض، (علی البدل) پرداختن یکی از افراد طبیعت مُجزی است و هر فردی که داده شود، همان مصداق طبیعت خواهد بود.

این مطلب را بنده قبلاً هم عرض کردم که اگر مولی به عبدش بگوید: ده تومان به فقیر بده، اینطور نیست که دادن زائد بر آن جایز نباشد و فرض هم عبارت از این است که مأمورٌبه لابشرط است و زیاده دادن ممنوع نیست که در اینجا عبد ده تومان را با مقدار زیادی به فقیر داده است.

اما در صورتی که مولی بگوید: یک پولی به فقیر بده، ده تومان هم مصداق پول است، بیست تومان هم مصداق پول است و اگر بیست تومان را به فقیر بدهد، مع زیادةٍ نیست، بلکه این بیست تومان یکی از مصادیق پول است.

پس بنابراین چه استغراقی بگیریم و چه به نحو علی البدل، هیچ کدام اقتضاء نمی‌کند که أعلی القیم معیار باشد.

البته بنده این احتمال را می‌دهم که با توجه به این سؤال سائل که می‌پرسد: «لو عطب البغل أو نفق أ لیس کان یلزمنی؟»، ظاهر ابتدایی «یلزمنی» با در نظر گرفتن این نکته که وجوب به قیمت می‌خورد نه به عین، عبارت از این است که باید شخص قیمت همان وقتی را که وجوب بر عهده‌ی او آمده است را بپردازد.

اگر در نظر آقایان باشد، در باب استصحاب اگر شخص یقین داشته باشد، ولی بعد شک پیدا بکند، باید طبق یقینش عمل بکند و در آنجا این بحث مطرح بود که آیا این استصحاب است، یا قاعده‌ی یقین؟

در قاعده‌ی یقین، متعلق یقین و شک حتی من حیث الزمان واحد است، مثل اینکه در فلان وقت من زید را عادل یا ملّا می‌دانستم، ولی بعداً شک پیدا کردم که آیا مطالبی که در آن مجلس بیان کرده است، تصادفی بوده است یا واقعاً با سواد و ملّا بوده است؟ در اینجا شک من نسبت به همان یقینی که قبلاً داشتم، حاصل شده است. در اینجا اگر ما قاعده‌ی یقین را صحیح بدانیم، معنایش عبارت از این خواهد بود که وقتی به چیزی یقین داشتید، طبق همان یقین قبلی خود عمل کنید و احتمال خطاء ندهید.

این معنای قاعده‌ی یقین است. در این قاعده متیقن و مشکوک عین هم است و قضیه‌ی متیقنه و مشکوکه واحد است، حتی من حیث الزمان.

ولی استصحاب عبارت از این است که مثلاً من مدتها با زید محشور بودم و او را عادل و مجتهد می‌دانستم، ولی سنّ او بالا رفته است و روز به روز تنزل کرده و الان شک دارم که آیا از اجتهاد افتاده است یا نه؟ در اینجا شک ما نسبت به آنچه مورد یقین بوده، حاصل نشده است، بلکه می‌دانیم که آن یقینمان درست بوده است، ولی نسبت به این زمان شک پیدا شده است.

برای اینکه «لا تنقض الیقین بالشک» در استصحاب صدق بکند، باید قضیه‌ی متیقنه و مشکوکه، منهای زمان، اتحاد داشته باشند، ولی در قاعده‌ی یقین حتی من حیث الزمان هم متیقن و مشکوک اتحاد دارند.

شیخ و آقایان دیگر در اینجا می‌گویند که اگر شخصی بدون ذکر قید، بگوید: من یقین دارم که زید مجتهد است، به این معنی است که همین الان یقین دارد و ظرف متیقن حال است و اختلاف ظرف متیقن با ظرف یقین خلاف اطلاق دلیل است، چه متقدمش و چه متأخرش خلاف اطلاق دلیل است.

یا وقتی گفته می‌شود: من الان در اجتهاد زید شک می‌کنم، اطلاق اقتضاء می‌کند که در این زمان شک می‌کنم.

پس قهراً اتحاد قضیه‌ی متیقنه و مشکوکه منهای زمان، مراد است و این بحث یک مقدمه برای مطلب بود.

پرسش:... پاسخ: چه در شک و چه در یقین، اطلاق دلالت بر اتحاد ظرف یقین و متعلق یقین و شک و متعلق شک دارد. وقتی انسان می‌گوید که من فلان کار را دوست دارم، به این معناست که الان دوست دارم. در اراده و وجوب و امثال آن هم همینطور است و اگر قیدی آورده نشود، ظرف اراده و وجوب با ظرف متعلقشان یکی خواهد بود. این یک مطلب کلی است.

سائل سؤال کرد که «لو عطب البغل أو نفق أ لیس کان یلزمنی؟»، حضرت فرمود: «نعم» که «نعم» هم همان حکم «بلی» را دارد.

در اینجا اگر حضرت به همین بیان اکتفاء می‌کرد و هیچ قیدی بیان نمی‌شد، شخص مکلف بود که قیمتِ همان زمان را بپردازد که حیوان تلف شده است، ولی امام (علیه السلام) می‌فرماید: بله، درست است، ولی باید «یوم خالفته» را بدهد. فرمایش حضرت به منزله‌ی یک استدراکی است که این حرف، حرف درستی است، ولی باید «یومَ خالفته» در نظر گرفته بشود.

به نظر می‌رسد که ظهور اولی فرمایش حضرت این است که شخص باید یوم التلف را در نظر بگیرد و برای اینکه این مطلب با «یوم خالفته» تناقضی نداشته باشد، باید اینطور معنی بکنیم که شخص تمام ایام مخالفت از اول تا آخر را در نظر بگیرد و در نتیجه همان موقع تلف واجب می‌شود، نه اینکه اختصاصی به قیمت آن زمان وجود داشته باشد. قیمت آن زمان هست، ولی این از اول یوم المخالفة تا یوم التلف ادامه دارد. پس بنابراین بشرط لا نیست.

پرسش: یعنی در واقع این طوری تعبیر کنیم که «یومَ خالفته» یوم حدوث مخالفت نیست؟

پاسخ: همین را می‌گویم، بنده می‌گویم این عبارت قرینه بر این است که اختصاصی به یوم حدوث نیست و کأن حضرت می‌فرماید که این مطلب درست است، ولی انحصار به آن ندارد و حدوث تنها نیست، بلکه باید این مدت را از اول در نظر بگیریم.

این یک وجهی است که بعید نیست شهید ثانی نظرش این باشد، ولی من خیال می‌کنم که «یوم خالفته» یا قید برای قیمت است، یا قید برای خود بغل، یعنی بغلِ یوم المخالفة که مرحوم آقا شیخ عبدالکریم این مطلب را می‌فرمایند.

شیخ هم یک مطلبی را فرموده است، ولی خودش یک معنای دیگری تفسیر کرده و می‌فرماید: در این مدت پانزده روز، تفاوت سوقیه کمتر اتفاق می‌افتد و روایت ناظر به این معنی نیست که فقهاء مطرح کرده‌اند که باید تفاوت بازاری را در نظر گرفت. شیخ می‌فرماید: پس بنابراین عبارت «یوم المخالفة» در مقابل یوم الاشتراء است، به این معنی که گاهی در میان عوام اینطور است که وقتی بغل تلف می‌شود، قاطرچی یقه‌ی شخص را می‌گیرد که من این بغل را به این قیمت خریده بودم و شما باید همان پولی را که من قبلاً داده‌ام، به من بپردازی!

این فرمایش شیخ است، ولی بنده تصور نمی‌کنم که حتی عوام هم قائل به این معنی باشند که اگر شخصی مثلاً بیست سال پیش چیزی را خریده باشد و بعد قیمتها تنزل پیدا کرده باشد، مالک بتواند همان پول قبلی را طلب بکند. توهم این مطلب هم توهم ضعیفی است و شیخ از باب مجبور بودن اینطور معنی کرده است.

به نظر بنده اگر نخواهیم قیمت سوقیه و امثال آن را در نظر بگیریم، مراد از این عبارت این خواهد بود که شخص باید اوصاف بغل در زمان صحتش در نظر بگیرد و اگر به مرور زمان این بغل تدریجاً ضعیف شده و تلف شده است، نمی‌تواند قیمت حیوان ضعیف شده را در نظر گرفته و به مالک بدهد، بلکه باید بغل را در همان زمان صحت و با همان اوصاف در نظر گرفته و قیمتش را به قاطرچی بپردازد. حضرت می‌فرماید که قیمت تالف حین التلف معیار نیست و باید ببینید که چه حالاتی بر تالف گذشته است تا تلف شده و باید همان اوصاف کمال و صحت را در نظر گرفت. این فرمایش حضرت هیچ ارتباطی به مسئله‌ی سوقیه و امثال آن ندارد.

فرمایش مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم همین مطلب است که ببینید چه حیوانی را گرفته بودید و بغل سالم را در نظر بگیرید. در فرمایش ایشان قید به خود بغل خورده است، ولی ما قید را به بغل نمی‌زنیم، بلکه به «قیمة البغل» می‌زنیم. پس حضرت می‌فرماید که «قیمة البغل» را باید در موقع سلامتی در نظر بگیری که همان موقعی است که آن را از قاطرچی گرفتی.

قهراً با هر کدام از این دو تفسیر، روایت دلالت معیار بودن یکی از قیمتهای سوقیه - که مورد بحث ماست - نخواهد داشت.

بررسی قید «یوم المخالفة» و وجوه ذکر شده برای قول به أعلی القیم 92/09/10

موضوع: بررسی قید «یوم المخالفة» و وجوه ذکر شده برای قول به أعلی القیم

دیروز عرض کردیم که اگر فرمایش شیخ را بپذیریم که قیمت سوقیه در این مدت پانزده روز تغییر پیدا نکرده است، باید قید «یوم المخالفة» را در مقابل یوم اشتراء در نظر بگیریم، به این معنی که با این قید از یوم الاشتراء احتراز شده است، نه اینکه بگوییم در این مدت پانزده روز بین قیمت یوم التلف و یوم الغصب فرق گذاشته شده باشد.

ما هم تصوری را عرض کردیم که مرحوم آقا شیخ عبدالکریم هم به شکل دیگری این مطلب را بیان فرموده است. عرض ما این بود که مراد از بیان قید «یوم المخالفة» این است که هر چند در این مدت پانزده روز قیمت سوقیه تفاوتی نکرده است، ولی از یک جهت دیگر تفاوت فاحشی بین زمان غصب و زمان تلف وجود دارد و این تفاوت فاحش این است که به حسب متعارف حیوان تدریجاً ضعیف شده و بعد تلف می‌شود و روایت در مقام بیان این مطلب است که شما باید قیمت بغل را در زمانی که سالم بوده است، بپردازید، نه زمانی که ضعیف شده و در معرض تلف واقع شده است. وقتی شما حیوان را غصب کردید، حیوان سالم بوده است، ولی تدریجاً این حیوان ضعیف و سپس تلف شده است و لازم است که قیمت حیوان در زمان سالم بودن در نظر گرفته بشود، نه زمانی که ضعیف شده و در معرض تلف واقع گردیده است.

این تصوری که ما عرض کردیم، تصور متعارفی است، ولی فرضی که شیخ در نظر گرفته است که ما «یوم المخالفة» را در مقابل «یوم الاشتراء» بدانیم، فرض متعارفی نیست، زیرا شیخ می‌فرماید اگر قیمت بغل از یوم الاشتراء تا یوم الغصب تنزل کرده باشد، باید قیمت یوم الغصب را در نظر گرفت، در حالی که چنین تنزلی متعارف نیست، بخلاف تنزل بین یوم الغصب و یوم التلف که تنزل متعارفی است و چنین چیزی از جهت عرفی اظهر و أولی است.

شهید ثانی قائل به أعلی القیم شده است و ما هم وجهی برای فرمایش ایشان بیان کردیم، هر چند که خود ما این وجه را قبول نداریم. بعضی هم برای أعلی القیم تقریبی بیان کرده‌اند که شهید ثانی آن تقریب را ردّ می‌کند و مربوط به صحیحه‌ی ابوولاد هم نیست. این تقریب عبارت از این است که وقتی شخص حیوان را غصب کرده و تجاوز غاصبانه می‌کند، در تمام ایام غصب ضامن این حیوان بوده است و یکی از این ایام هم عبارت از همان موقعی است که ترقی قیمت واقع شده است. در نتیجه شخص در زمان ارتفاع قیمت ضامن خواهد بود که بالاترین قیمت است و در نتیجه شخص باید أعلی القیم را به مالک بپردازد.

بحث در این است که معنای ضامن بودن در این حالت عبارت از این است که اگر حیوان تلف شد، باید قیمت همین وقت تلف در نظر گرفته شده و به مالک پرداخته شود. ضمان در زمان ارتفاع قیمت مشروط به این است که حیوان در همین زمان تلف بشود. فرض مسئله هم این است که اگر حیوان در این زمان تلف بشود، باید قیمت همین زمان در نظر گرفته بشود. همانطور که اگر شخص بعداً حیوان را سالم برگرداند، شما نمی‌گویید که در یک زمانی ارتفاع قیمت پیدا کرده و شخص نسبت به ترقی قیمت ضامن است، بلکه شخص ضامن خود عین است.

سؤال ما عبارت از این است که چطور با وجود فرض این حکم استقرار پیدا می‌کند؟!

البته ممکن است کسی بگوید که به صورت مسلم و مقطوع و اجماعی، اگر شخص عین مال را بدهد، ضامن ارتفاع قیمت نیست، ولی نسبت به پرداخت قیمت، اجماعی در کار نیست و در نتیجه مقدار زیادی به شرط تلف شدن مال، استقرار پیدا می‌کند. به عبارت دیگر اجماع بر این است که در صورت دادن عین، نسبت به ارتفاع قیمت ضمانی در کار نیست، ولی نسبت به صورت تلف که باید قیمت داده شود، اجماعی در کار نیست و در نتیجه مقدار زیادی به نحو شرط متأخر استقرار پیدا می‌کند که عبارت از أعلی القیم است.

شیخ می‌فرماید که درست است که اجماع بر خلاف نیست، ولی دلیلی هم بر دادن مقدار زیادی نداریم. درست است که ما بالاجماع حکم به نفی زیادی نمی‌کنیم، ولی دلیلی هم بر اثبات این زیادی نداریم. وقتی چیزی مردد بین اقل و اکثر شد، باید مقدار اکثر اثبات شود و در صورت نبود دلیل، وجهی برای اثبات اکثر و أعلی القیم نخواهیم داشت. اصل برائت هم نافی زیادی است و باید در مقابل این اصل دلیل اجتهادی آورده شود که در اینجا وجود ندارد.

این فرمایش شیخ است و بعد هم در ادامه می‌فرمایند که محقق کرکی در مقابل اصل برائت این دلیل را ذکر کرده است که شخص در زمانی که ارتفاع قیمت حاصل شده است، مال را به صاحبش تحویل نداده است و صاحب مال از این جهت متضرر شده است و ما با «لاضرر» حکم می‌کنیم که باید این ضرر صاحب مال جبران بشود و در نتیجه علاوه بر قیمت مشترک بین ازمنه، مقدار زیادی هم باید به او داده شود.

البته شیخ و صاحب جواهر بر این مطلب اشکال کرده‌اند. شیخ در اینجا می‌فرماید که«و فیه نظرٌ»، بعضی از متأخرین هم اینطور اشکال کرده‌اند که اگر بخواهیم «لاضرر» را در دادن قیمت در نظر بگیریم، باید نسبت به عین هم همین مطلب را در نظر بگیریم، در حالی که در تحویل عین چنین چیزی مطرح نیست و از کلمات قوم هم استفاده می‌شود که بین این دو نباید فرقی وجود داشته باشد. پس اینطور نیست که بگوییم در تحویل عین هم ضرر حاصل شده است، ولی این مورد جزء مستثنیات است. بحث دیگر هم عبارت از این است که مسئله‌ی ارتفاع قیمت اصلاً ضرر محسوب نمی‌شود، زیرا در صورت تحویل دادن عین مال، کسری نسبت به ملک شخص واقع نشده است و این ضرر به حساب نمی‌آید. آن چیزی هم که بدل از عین است، باید همین حکم را داشته باشد و در آن هم نباید ضرر به حساب بیاید. به عبارت دیگر، اگر ادله‌ی «لاضرر» به هر دلیلی شامل عین نشود، شامل بدل آن هم نباید بشود و به حسب تفاهم عرفی باید هر دو حکم واحد داشته باشند و خلاصه اینکه در تنزل و ترقی قیمت ضرر وجود ندارد و به حسب متفاهم عرفی اگر در یکی از این دو ضرر تجویز شده باشد، بدلش هم همان حکم را خواهد داشت و عرفاً تفاوتی بین آنها وجود ندارد. این فرمایش شیخ بود.

البته در برخی از مراتب مسلماً ضرر محقق است، مثل اینکه شخص یخ یا نان را در وقتی که مردم احتیاج شدید به آن دارند و حیاتشان وابسته به آن است و در زمان قحطی بگیرد و بخواهد بعد از زمان قحطی و در زمان عادی به مالکش تحویل بدهد که به طور مسلم، عرفاً این کار جبران شمرده نمی‌شود. پس در این گونه موارد به صور مسلم ضرر محقق است، بخلاف مورد بحث ما که در مدت پانزده روز قیمت سوقیه تفاوتی فی‌الجمله‌ی کرده باشد و نباید ما بین موارد مختلف قیاس بکنیم. در خیار غبن هم می‌گویند که اگر به مقدار مختصر باشد، قابل تسامح است، ولی در غبن‌های کلی اینطور نیست.

بنای عقلاء هم بر این مطلب است که در مواردی که غبن یسیر باشد، خیار غبن ثابت نیست، ولی در صورت غبن معتنی‌به، غبن ثابت است.

پرسش: یعنی می‌فرمایید لا ضرر از این موارد انصراف دارد؟

پاسخ: «لاضرر» یک چیز جدید و تأسیسی نیست. عرف هم ضررهای مختصر را کأن ضرر نمی‌داند و می‌گوید: این موارد اصلاً چیزی نیست که تو بخواهی مثلاً معامله را به هم بزنی. به نظر ما در برخی موارد صدق ضرر روشن است مثل اینکه دولت بخواهد مثلاً ارزش پول هزار تومانی را صد تومان قرار بدهد و بلااشکال اشخاص صاحب پول در این صورت ضرر می‌کنند و اگر دولت بدون در نظر گرفتن مصالح بخواهد کاری بکند که ارزش پولهای مردم پایین بیاید، صدق می‌کند که«إنک رجلٌ مضارٌ». پس اینطور نیست که در مسئله‌ی صدق ضرر مالیت اصلاً مطرح نباشد، ولی در این مورد بحث، ما نمی‌توانیم با «لاضرر» مالیت را اثبات بکنیم.

موارد صدق می‌کند این طور نیست که مالیت هیچ اصلاً مطرح نباشد در مسئله صدق ضرر و اینها ولی در این موارد مورد بحث ما که هست مالیتها را نمی‌شود ما به وسیله لا ضرر اثبات کنیم.

پرسش: اگر طرف بگوید موقعی که از من غصب کردی، من می‌خواستم بفروشم، چطور است؟

پاسخ: فرض مسئله، این فرض نادر نیست و این مفروضات خارج از بحث است.

پرسش:... پاسخ: نمی‌توانیم با این فرض که اگر شخص می‌فروخت، به قیمت بالاتر می‌فروخت، بگوییم که شخص باید أعلی القیم را بدهد و با این فرض ضرر را اثبات بکنیم. البته اگر فروختن فعلیت داشت و شخص مانع از فروختن او شد و بعد هم قیمت پایین آمد، بعید نیست که عرف این موارد را ضرر به حساب بیاورد.

پس بنابراین این وجه را هم تمام نمی‌دانند.

پرسش: شما بالأخره لا ضرر را قبول کردید؟

پاسخ: ما می‌گوییم که با فرض غیر واقع نمی‌توانیم مصداق «لاضرر» درست بکنیم و قدر مسلم عبارت از این است که در جزئیات مختصر صدق ضرر خیلی روشن نیست و لذا در خیار غبن هم می‌گویند که نسبت به موارد مختصر ثابت نیست. پس بر اساس موارد فرضی نمی‌توانیم ضرر را ثابت بکنیم.

پرسش: خیار غبن که دلیلش الزاماً لا ضرر نیست شرط ارتکازی و چیزهای دیگر است.

... پاسخ: نه، بالأخره نه «لاضرر» هست و نه شرط ارتکازی.

پرسش: فرمودید که «لاضرر» یک مسئله عقلائی است و عقلای عالم هم در ضمانات با تفاوت یسیر شخص را ضامن می‌دانند.

پاسخ: اگر هم این مطلب را بپذیریم که با مقدار یسیر ضامن است، ولی بحث ما عبارت از این است که با صِرف فرض نمی‌توانیم ضرر را ثابت کرده و بگوییم که اگر شخص می‌فروخت، یک قیمت بالایی نصیبش می‌شد و حال که نفروخته است، ضرر کرده است.

مثلاً اگر انسان در مغازه‌ی یک کاسب را ببندد و فردا قیمت اجناس مغازه پایین بیاید، ممکن است گفته شود که این کار منشأ ضرر به او شده است، در حالی که شخص دخالتی در پایین یا بالا رفتن قیمت نداشته است و بر این فرض که اگر می‌فروخت، قیمت بالاتر نصیبش می‌شد، نمی‌توانیم وجداناً اضرار را ثابت بدانیم.

بعد شیخ می‌فرمایند که ما می‌توانیم از راه دیگری أعلی القیم را ثابت بدانیم، نه از باب ضمان تمام ایام که بگوییم نفس الضمان أعلی القیم را اقتضاء می‌کند که شهید ثانی هم این مطلب را قبول نکرده و ردّ فرموده است.

فرمایش شیخ عبارت از این است که یکی از چیزهایی که لازم است شخص اداء بکند، بدل حیلوله است. وقتی یک شیئی هنوز تلف نشده است، ولی شخص بین مال و مالکش به گونه‌ای حائل شده است که مالک دسترسی به مالش ندارد، در اینجا وظیفه عبارت از این است که بدل مال را به مالک بدهد. مالک در عین احتیاج، دسترسی به مالش ندارد و باید شخص بدل مال را به او بدهد و زمانی هم که ترقی قیمت حاصل شده باشد و شخص هم موظف به دادن بدل است، بدلش عبارت از أعلی القیم خواهد بود و این شخص باید أعلی القیم را به مالک بپردازد.

شیخ این وجه را برای قول به أعلی القیم با بیان طولانی ذکر فرموده است، ولی خیلی این بیان ایشان روشن نیست و در آخر هم تعبیر به «فتأمل» فرموده است و ظاهراً خود ایشان هم معتقد به أعلی القیم نیست و قبلاً هم یوم التلف را معیار قرار داده بود و صرفاً در اینجا ایشان یک فرضیه‌ای برای این قول بیان کرده است و حق مطلب هم عبارت از این است که طبق قاعده، حیلوله در جایی است که عین موجود، ولی دسترسی به آن مقدور نیست، نه اینکه دسترسی الی الابد نه برای مالک و نه برای غاصب مقدور نباشد. پس بدل حیلوله در جایی است که مثلاً برای مدت یک یا دو سال عین در دسترس مالک نیست و مالک هم مطالبه می‌کند که در اینجا وظیفه‌ی شخص عبارت از بدل حیلوله است که در صورت ترقی قیمت، عبارت از أعلی القیم باشد.

مقتضای اصل در تعیین معیار زمانی پرداخت قیمت 92/09/11

موضوع: مقتضای اصل در تعیین معیار زمانی پرداخت قیمت

یک بحثی شیخ در اینجا دارد که قبل از ایشان ابن ادریس هم به این بحث پرداخته است و آن عبارت از این است که اگر به جهت اجمال نص یا تعارض نصین نتوانستیم معیار در تعیین قیمت سوقیه را از ادله‌ی اجتهادی به دست بیاوریم، مقتضای اصل چه خواهد بود؟

ابن ادریس می‌فرماید که مقتضای اصل در اینجا اشتغال است و اشتغال یقینی، برائت یقینی می‌خواهد و قهراً باید أعلی القیم پرداخت شود تا ذمه‌ی شخص فارغ بشود.

به عقیده‌ی شیخ أعلی القیم از زمان حدوث غصب تا وقت تلف محاسبه می‌شود و ایشان احتمال معیار بودن بعد از تلف را نفی می‌کند. ما هم فرض را بر این می‌گیریم که بعد از تلف منفی باشد.

ابن ادریس قائل به این است که مقتضای اصل در اینجا اشتغال است و قاعده‌ی اشتغال اقتضاء می‌کند که برای یقین به برائت، باید مقدار اکثر را بجا بیاوریم.

جواب این قول بر اساس مسلک متأخرین خیلی روشن است و شیخ هم به آن اشاره فرموده و می‌گوید: درست است که اشتغال یقینی، برائت یقینی می‌خواهد، ولی بحث ما در این مسئله عبارت از این است که ما به چه مقدار اشتغال ذمه داریم. در اینجا ما نمی‌دانیم که مثلاً باید از بابت قاطر چهل میلیون بپردازیم یا پنجاه میلیون؟ مبلغ ده میلیون در اینجا مشکوک است و اقل و اکثر ارتباطی هم نیست که جای مناقشه و بحث باشد، بلکه اقل و اکثر استقلالی است مانند دیون که شخص نمی‌داند چه مقدار باید بدهد. بنابراین قاعده‌ی اشتغال در اینجا جاری نیست، بلکه اصل برائت نسبت به مقدار مازاد جاری می‌گردد.

این تقریبی است که شیخ بیان و ردّ کرده است، ولی در ادامه تقریب دیگری اختیار می‌کند که دیگر آن را ردّ نمی‌کند و مثل اینکه مختار ایشان هم عبارت از همین است. این تقریب شیخ عبارت از این است که حکم تکلیفی در اینجا عبارت از برائت است، ولی حکم وضعی عبارت از ضمان شخص غاصب است و همان زمانی که شخص بغل را غصب می‌کند، ضامن است ولو اینکه تکلیف به ادای قیمت بعداً می‌آید، ولی از همان زمان حدوث غصب، ضمان می‌آید و این ضمان هم یک حکم وضعی است. در اینجا ما شک می‌کنیم که آیا با دادن قیمت کمتر این ضمان ساقط می‌شود یا نه؟ استصحاب بقای ضمان را جاری می‌کنیم.

شیخ ضمان را حکمی از احکام دانسته و در این مسئله آن را استصحاب می‌کند.

قبلاً عرض کردیم که محقق هم می‌گوید: وقتی شخص عین را غصب کرد، خود عین بر ذمه‌ی شخص می‌آید و ما در این مسئله نمی‌دانیم که با دادن قیمت کمتر، آیا این عینی که در ذمه‌ی شخص است، ساقط شده است یا نه؟ بقای عین در ذمه را استصحاب کرده و طبق اقتضای آن قیمت بیشتر را می‌پردازیم.

البته در مسئله‌ی ضمانات در باب قیم سه نظریه وجود دارد: یک نظر عبارت از این است که در قیمی، قیمت و در مثلی، مثل به ذمه‌ی شخص می‌آید.

نظر دیگر عبارت از این است که در مثلی و قیمی، مثل به ذمه‌ی می‌آید، منتهی در قیمی، مثل با قیمت ساقط می‌شود، ولی در مثلی تا مثل داده نشود، ساقط نمی‌شود و در این نظریه اختلاف در مسقط است هر چند که در هر دو مثل به ذمه می‌آید.

یک نظر دیگر هم عبارت از همان چیزی است که از محقق نقل کردیم که خود عین در ذمه‌ی شخص است، منتهی فرق در مسقط آن است.

به هر حال چه مثل را در ذمه بدانیم و چه عین را، اگر شک در سقوط داشته باشیم، هم مقتضای قاعده‌ی اشتغال، برائت یقینی است و هم استصحاب اقتضاء می‌کند که مثل یا عین از ذمه ساقط نشده باشد، زیرا در اینجا حالت سابق یقینی است و شک در سقوط آن داریم.

البته در اینجا یک بحثی وجود دارد که هم نسبت به قاعده‌ی اشتغال و هم نسبت به استصحاب قابل طرح هست و آن عبارت از این است که در شک در محصل، معمول آقایان می‌گویند که باید اکثر داده شود تا یقین به سقوط ذمه‌ی شخص از امر بسیطی که اشتغال به آن پیدا کرده است، بشود. مثلاً شخص مأمور به اکرام زید است، ولی محصل اکرام مردد بین اقل و اکثر است. اکرام یک امر بسیطی است، منتهی محصلش می‌تواند امر مرکبی باشد و مثلاً شخص باید دو یا چند کار انجام بدهد تا مصداق اکرام محقق شود. در اینجا اقل و اکثر نسبت به محصل است و بیشتر آقایان می‌گویند که در اینجا اشتغال جاری است نه برائت، ولی برخی هم بین محصلات فرق گذاشته و می‌گویند که بین محصل شرعی و غیر شرعی تفاوت وجود دارد. در جایی که محصل شرعی است، مجرای قاعده‌ی اشتغال است و امر ساقط نمی‌شود مگر با یقین به سقوط ذمه. مثلاً احترام زید لازم است، ولی من نمی‌دانم که با یک عمل تنها، زید مورد احترام واقع می‌شود یا باید چیز دیگری هم به آن اضافه بشود؟ در اینجا حتماً باید شخص عمل اضافه را هم بجا بیاورد تا یقین به سقوط پیدا بکند.

ولی اگر محصل از محصلات شرعی باشد، ممکن است بگوییم که در محصل، همان مقدار اقل - که کمتر و ساده‌تر است - کفایت می‌کند. مثلاً دستور وارد شده است که اگر چیزی نجس شد، انسان باید آن را بشوید، یا اگر شخصی محدث شد، باید غسل بکند. اگر شک ما در این باشد که این مقدار آب جرم نجاست را زایل می‌کند یا نه و یا شک داشته باشیم که آیا با یک مدّ آب می‌شود غسل کرد یا نه، در اینجا چون شک ما در یک امر خارجی است، نه شرعی، بلاتردید باید احتیاط بکنیم یقین به این پیدا بکنیم که آب - مثلاً - تمام بدن را گرفته است، یا جرم نجاست زایل شده است. ولی اگر شک داشته باشیم که در مزیل نجاست، تعدد (که مربوط به شرع است) معتبر است یا نه، ممکن است کسی بگوید که ما در این گونه موارد برائتی بشویم.

البته در باب حدیث رفع بین شیخ و آخوند اختلاف وجود دارد و برخی با شیخ موافق‌اند، برخی هم با آخوند. شیخ می‌فرماید که حدیث رفع فقط راجع به حکم تکلیفی، مؤاخذه را بر می‌دارد و ایشان قائل به رفع حکم وضعی نیست، ولی مرحوم آخوند قائل به رفع عموم آثار - وضعی و تکلیفی - است.

اگر ما قائل به این شدیم که حدیث رفع هم تکلیف و هم وضع را بر می‌دارد، در مورد بحث که نمی‌دانیم شرطیت برای ازاله‌ی نجاست، مرکب از دو جزء است یا یک جزء، با حدیث رفع می‌گوییم که مقدار مازاد دخالتی در شرطیت ندارد و اگر کسی مقدار کم را هم بجا بیاورد، شرط زوال نجاست حاصل شده و امتثال محقق گردیده است.

جریان استصحاب هم در اینجا مبتنی بر مسلک مشهور است که در شبهات حکمیه استصحاب را جاری می‌دانند، زیرا بحث ما در اینجا راجع به اختلاف در قیمت سوقیه نیست، (کما اینکه بین قاطرچی و ابوولاد اختلاف در قیمت سوقیه مطرح شده بود) بلکه اختلاف در تعیین معیار زمانی پرداخت قیمت است که قیمت کدام زمان شرعاً معتبر است و این اختلاف، اختلاف حکمی است و قهراً اگر کسی در شبهات حکمیه استصحاب را جاری نداند، نمی‌تواند در اینجا استصحاب را جاری بکند.

اگر شیخ در اینجا استصحاب را جاری دانسته است، به این جهت است که ایشان در شبهات حکمیه استصحاب را جاری می‌داند. شیخ در اینجا قائل به جریان اصل برائت نیست و به استصحاب تمسک می‌کند، نه به قاعده‌ی اشتغال. جریان استصحاب در اینجا هم متوقف بر این است که در شبهات حکمیه استصحاب را جاری بدانیم.

آقای خوئی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‌داند، هر چند در اینجا بحثی راجع به آن نکرده است. مختار ما هم عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه است و لذا در اینجا استصحاب جاری نیست، ولی قاعده‌ی اشتغال تمام است و با توجه به اینکه ما حدیث رفع را نسبت به شبهات وضعیه تمام نمی‌دانیم، می‌گوییم که ذمه‌ی شخص مشغول بوده و باید برائت یقینی حاصل شود.

البته اگر خود موضوع را استصحاب بکنیم، دیگر این شبهه هم پیش نمی‌آید و حتی بر اساس مسلک خود شیخ هم با بودن اصل موضوعی، اصل حکمی هم جاری می‌شود. البته برخی می‌گویند که اصل موضوعی حاکم است ولو اینکه موافق با اصل حکمی باشد و اصل حکمی جاری نمی‌شود، ولی به نظر ما اگر اصل موضوعی موافق با اصل حکمی بود، هر دو جاری می‌شوند.

پرسش: ... پاسخ: من می‌گویم که مسئولیت متوجه عین است، ولی می‌خواهیم بدانیم که مسقط شرعی این عین چیست؟ شک داریم که مسقط شرعی مضیق است یا موسع؟ حدیث رفع تضییق را بر می‌دارد و می‌گوییم که مسقط شرعی موصع است و با همان مقدار کمتر هم اداء می‌شود.

بنابراین با این مقدمات و شامل بودن حدیث رفع نسبت به احکام وضعیه، می‌توانیم بگوییم که در محصلات شرعیه قاعده‌ی اشتغال کنار می‌رود.

شک در بقاء عین یا مثل در ذمه مسبب از این است که آیا این مسقط شرطیت دارد یا نه؟ در اینجا اصلی که می‌گوید: این مسقط شرطیت ندارد، حکومت بر اصل مسببی پیدا کرده و می‌گوید که شرعاً عین یا مثل از ذمه‌ی تو ساقط شده است.

پرسش: بحث ما این است که شک می‌کنیم که این اقل شأنیت بدلیت را دارد یا باید اکثر بدل بشود.

پاسخ: ما شک می‌کنیم که آنچه شارع بدل قرار داده، مضیق است یا موسع؟ برای مسقط مضیق شرط است یا موسع؟ همانطوری که گاهی راجع به حکم تکلیفی، نمی‌دانیم که موضوع فلان حکم تکلیفی مضیق است یا موسع؟ که با اصل برائت قائل به توسعه می‌شویم. در اینجا هم همینطور است و عمده‌ی بحث عبارت از این است که آیا حدیث رفع شرطیت نسبت به وضع را رفع می‌کند یا فقط راجع توسعه و تضییق تکالیف است؟

پرسش: اگر ما حدیث را اختصاص به تکالیف هم بدهیم، برخی از تکالیفی هستند که این وضع‌ها از آنها انتزاع شده است، مثلاً ما شک داریم که یک بار آب ریختن پاک می‌کند یا دو بار آب ریختن؟ در اینجا در واقع شک ما در این است که آیا این نمازی که با لباسی که یک بار شسته شده است، صحیح است یا نه؟ برائت می‌گوید که مانعی ندارد که با این لباس نماز خوانده شود.

پاسخ: برائت عقلی این را نمی‌گوید. یک چیزی بر ذمه‌ی شخص قرار گرفته است و ما نمی‌دانیم که ما فی الذمه با فلان کار ساقط شده است یا نه؟ در اینجا باید مسقط متیقن تحویل داد.

اگر شرطیت را به وسیله حدیث رفع برداشتیم و گفتیم که شرطِ مسقط نیست، سقوط پیدا خواهد کرد. شک ما هم در بقای ضمان یا بقای عین در ذمه هم مسبب از شرطیت زائد یک شیء برای سقوط است. شیخ هم مکرر بیان کرده است که اگر شک ما مسبب از شک در چیز دیگری بود، حکومت درست می‌شود به عکس مرحوم آخوند که نظرش بر خلاف نظر شیخ است.

شیخ می‌فرماید اگر مثلاً عنب قبلاً وصف عنبیت داشته است، ولی الان وصف زبیبیت گرفته است و بر فرض هم که عرف متعارف این دو را یک موجود بداند، نه دو موجود، اگر قبلاً عنب غلیان پیدا می‌کرد، حرام بود، حال هم که غلیان پیدا کرده است، ما این استصحاب تعلیقی را جاری می‌کنیم و این استصحاب تعلیقی بر استصحاب عدم حرمتی که قبل از غلیان داشته است، حکومت پیدا می‌کند. شیخ می‌فرماید که با استصحاب می‌گوییم که همان امر تعلیقی که قبلاً بوده است، الان هم موجود است. قبلاً اینطور بود که «إذا غلی ینجس»، الان هم که غلیان هست، باید حکم به نجاست بکنیم.

مرحوم آخوند می‌فرمایند که برای حکومت باید ترتب بین دلیل حاکم و محکوم، شرعی باشد و به عبارت دیگر باید شرع بگوید که اگر امر تعلیقی شد، آن شیء هم از بین رفته است، ولی در اینجا ترتب بین امر تعلیقی «العنب إذا غلی ینجس» و امر تنجیزی پاک بودن، ترتب عقلی است و ادله‌ی استصحاب شامل این موارد نمی‌شود.

شیخ به این مطلب مرحوم آخوند عنایتی ندارد و ترتب شرعی را لازم نمی‌داند و اگر ترتب عقلی هم باشد، کافی می‌داند، مثلاً در «إن جاء زید فأکرمه»، اگر زید آمد، وجوب اکرام دارد. استصحاب تنجیزی می‌گوید که زید قبلاً وجوب اکرام نداشت، الان هم که آمده است، باز هم وجوب اکرام ندارد، ولی استصحاب تعلیقی می‌گوید که اگر قبلاً زید می‌آمد، وجوب اکرام داشت و ما این امر تعلیقی را استصحاب کرده و حکم به بقای آن می‌کنیم و در نتیجه باید اکرامش کرد.

شیخ می‌گوید که ما این استصحاب تعلیقی را جاری می‌کنیم و از آن استصحاب تنجیزی قبلی رفع ید می‌کنیم و لو اینکه ترتب شرعی هم وجود ندارد، ولی شیخ قائل به این مطلب است و به صورت مکرر در جاهای دیگر بیان کرده است، هر چند که مرحوم آخوند ترتب شرعی را لازم می‌داند.

به نظر ما در چیزهایی که عرف بین آنها ملازمه می‌بیند، نیاز به ترتب شرعی نیست. در اصل مثبت اشکالی که مطرح بود، عبارت از این بود که ادله‌ی تنزیل دلالت بر این نداشت که وجود تنزیلی یک شیء با یک شیء دیگر تلازم داشته باشد، هر چند که وجود خارجی آن دو با هم ملازم باشند و لذا ادله‌ی تنزیلی شامل مواردی که ملازمه با وسائط درست شده باشد و از آثار شرعیه نباشد، نمی‌شود، ولی جعل بعضی چیزها اعم از واقع و ظاهر است و اینطور نیست که فقط وجود واقعی آنها متلازم با یکدیگر باشد، بلکه وجود تنزیلی آن دو شیء هم با هم متلازم هستند، مثل فوقیت که ملازم با تحتیت یک شیء دیگر است، یا ابوت زید که ملازم با بنوت عمرو است که پسر اوست. در این گونه موارد که ملازمه اعم از واقع و ظاهر است، دیگر مشکل مثبتیت وجود ندارد.

در مسئله استصحاب تعلیقی هم چون وجود تعلیقی شیء (چه تعلیقی حقیقی و چه تنزیلی) ملازمه با نفی آن امر تنجیزی دارد و این ملازمه هم اعم از وجود واقعی و وجود ظاهری شیء است، اصل سببی رفع شک کرده و حکومت پیدا می‌کند. مثلاً اگر من نمی‌دانم که زید به جهت حصول یک حالتی، باز هم وجوب احترام شرعی دارد یا نه، اگر شرع مطهر گفته است که شما موظفید حالت سابقه را اجراء کنید، وجوب احترام ثابت است و شک در اینکه قبلاً احترام او واجب نبوده است، مرتفع می‌شود.

تقدم اصل سببی بر اصل مسببی 92/09/12

تقدم اصل سببی بر اصل مسببی

چون ما بحث اصول نداریم، مناسب است که گاهی به بعضی از مباحث اصولی بپردازیم.

یک برهان لمّی داریم و یک برهان إنّی. گاهی انسان از علت پی به معلول می‌برد و گاهی هم از معلول پی به علت می‌برد. مثلاً از زیاد شدن نبض شخص، وجود عفونت یا تب کشف می‌شود و از روی علائم، ذی العلامة کشف می‌شود. گاهی هم انسان از علت پی به معلول می‌برد و هر دو شکل وجود دارد.

در اصل سببی و مسببی هم باید ببینیم که آیا مراد تسبُّب شک است یا تسبُّب مشکوک؟

اگر مراد تسبب شک باشد، هر دو صورت ممکن است و گاهی شک در معلول سبب شک در علت می‌شود، گاهی هم عکس این مطلب است. اما اگر مراد تسبب مشکوک باشد، دو مشکوک خواهیم داشت که یکی از این دو علت برای دیگری است.

پس بنابراین در تقدم اصل سببی بر اصل مسببی، باید ببینیم که آیا میزان تسبُّب شک است، یا تسبُّب مشکوک؟

به نظر می‌رسد که در امور متعارف تسبُّب مشکوک میزان باشد، به عبارت دیگر وقتی انسان در یک موضوع و یک حکمی شک دارد، استصحاب موضوع نسبت به حکم رفع شک می‌کند، زیرا موضوع نسبت به حکم، مانند علت نسبت به معلول است.

در امور متعارف اینطور است که یک مشکوک علت برای مشکوک دیگر است و اصل جاری در مشکوکی که علت است، مقدم بر اصل جاری در معلول آن است.

بنابراین طبق مسلک آقایان در متساوی‌ها، ولو اینکه هر دو حکم واحد داشته باشند، ولی اصل سببی حاکم بر اصل مسببی خواهد بود. این بحثها در برخی جاهای دیگر هم ثمراتی دارد.

البته ما قائل به این مطلب نیستیم و می‌گوییم که اگر اصل سببی و مسببی موافق یکدیگر باشند، هر دو جاری می‌شود، ولی در صورتی که مخالف یکدیگر باشند، یکی مقدم بر دیگری است.

آقایان در اینگونه امور می‌گویند که باید شرط ترتب داشته باشد و این ترتب هم شرعی باشد، نه عقلی، ولی در برخی موارد دیگر تسبُّب شک میزان است و دو مشکوک، متحد با یکدیگر هستند و اینطور نیست که یکی علت برای دیگری باشد، بلکه با یکدیگر اتحاد دارند، ولی شک در یکی از این دو علت برای شک در دیگری است.

در اینجا اگر با اصل، رفع شک از یکی شد، از دیگری هم رفع شک می‌شود، مثل اینکه در جایی هم امر تعلیقی ثابت باشد و هم معلق‌علیه ثابت باشد که این عین وجود معلِّق است. مثلاً زید اعلم بود، ولی راجع به یک مسئله فتوایی نداشت، حال که سنّش بالا رفته است و شرایط به گونه‌ای شده است که او به قوت سابق نیست، اگر نسبت به آن مسئله فتوایی از زید صادر بشود، بحث در این خواهد بود که آیا آن حجیت فتوی در اینجا هم هست یا نه؟ مثل اینکه زید قبلاً نسبت به نماز جمعه فتوایی نداشت، ولی اگر استخراج می‌کرد، فتوی داشت و قطعاً هم آن فتوی حجت بود، ولی حال که علمیتش پایین آمده است و مثلاً به وجوب نماز جمعه فتوی داده است، استصحاب تعلیقی می‌گوید: اگر زید در سابق فتوی می‌داد، حجت بود و وجوب آن برای من منجز بود، الان هم این قضیه‌ی تعلیقیه باقی است و اگر فتوی بدهد، منجز است.

در این مثال امر تعلیقی همراه با وجود معلق‌علیه (فتوی) و ثبوت معلق است که عبارت از تنجز وجوب برای من است. مجموع این دو چیز عین ثبوت تنجز خود شیء است، همانطور که در موضوعات مرکبه یک جزء با وجدان و یک جزء با اصل یا هر دو جزء با اصل و یا هر دو جزء با وجدان اثبات می‌شود. بنابراین چون هر دو جزء موجود است، این وجود مجموع، عین وجود موضوع است، نه جدای از وجود موضوع. اگر فتوای سابق زید منجز بود، اگر الان هم فتوی بدهد، منجز است و فرض هم عبارت از این است که فتوی داده و این عین تنجیز فتوی است.

در اینجا که ما می‌خواهیم استصحاب بکنیم و گاهی حتی بر خلاف حالت سابقه نتیجه بگیریم، لازم نیست که مستصحب ما نسبت به یک مستصحب دیگر ترتب داشته باشد تا ما یک چپزی را تقدیم بکنیم. در عین حالی که نتیجه عین ثبوت مقدم و ثبوت صغری و کبری است، ولی علم به مقدمتین علت برای علم به نتیجه است.

حال اگر اصلی آمد و مقدمتین را اثبات کرد، تعبداً اثبات رفع شک از تالی می‌کند. در اینجا این اصل، حاکم بر اصلی است که نسبت به نتیجه جاری می‌شود. در اینجا نباید بگوییم که ترتب بین نتیجه و مقدمتین، ترتب شرعی یا غیر شرعی است، تعبد به دو مقدمه نیازی به واسطه ندارد تا مثل خیلی جاهای دیگر که واسطه می‌خورد، مثبت باشد و نتوانیم با آن چیزی را اثبات بکنیم.

هم وجود خارجی این دو مقدمه با نتیجه یکی است و تعبد به این هم تعبد به نتیجه است، پس بنابراین استصحاب تعلیقی مثبت نیست.

اگر ما گفتیم که فتوای سابق زید تنجز دارد و در صورتی که فتوی به وجوب نماز جمعه می‌داد، نماز جمعه بر من واجب بود، الان هم اگر فتوی بدهد، نماز جمعه بر من واجب است. فرض ما هم عبارت از این است که فتوی داده است. پس خلاصه اینطور نیست که نتوانیم با تعبد نتیجه را اثبات بکنیم و این مورد مانند حیات داشتن زید و روییدن ریش او یا برخی ملازمات دیگر نیست که مثبت باشد، بلکه در اینجا ثبوت مقدمتین عین ثبوت نتیجه است. اگر هم عین ندانید، ثبوتشان ملازم با ثبوت نتیجه خواهد بود. بخلاف موارد مثبت که هر چند وجود خارجی آنها ملازمه دارد، ولی ممکن است که وجود تنزیلی و تعبدی‌شان ملازمه نداشته باشد و نمی‌شود از وجود خارجی به وجود تنزیلی ملازمه را اثبات بکنیم. قهراً این مورد از موارد مثبت نخواهد بود، هر چند که مرحوم آخوند مثبت می‌داند، ولی بر خلاف نظر ایشان علاوه بر اینکه در اینجا اصل جریان دارد، نسبت به اصل دیگر حکومت هم پیدا می‌کند. به عبارت دیگر اصل دوم در اینجا می‌گوید که قبلاً این فتوای وجوب نماز جمعه بر من واجب نبود، چون مفتیِ من راجع به این مسئله فتوی نداده بود، الان هم همینطور است، ولی این اصل با اصل قبلی تعارض نمی‌کند، بلکه اصل قبلی حکومت بر این اصل دارد، زیرا منشأ شک در تنجز عبارت از این است که آن خصوصیت سابق در زید باقی است یا نه. در اینجا شک ما در یک امر تنجزی، مسبب از این است که امر تعلیقی سابق الان هم فعلیت دارد یا نه و لذا استصحاب امر تعلیقی حکومت پیدا می‌کند که شیخ هم همین مطلب را می‌فرماید و به نظر هم می‌رسد که حق با شیخ است و اشکالی از جهت مثبت بودن وجود ندارد و حکومت هم درست است، بر خلاف نظر مرحوم آخوند.

عرض دیگر ما هم عبارت از این است که اگر مثلاً مولی امر به احترام زید کرده باشد، وجوب احترام زید ثابت است و معمول احترام‌ها هم محول به عرف است، ولی اگر این احترام از مجعولات شرعی باشد مانند نماز و امثال آن که شرع باید امضاءً یا تأسیساً آن را تعیین بکند، در این صورت اگر شک در محصل پیدا کردیم و ندانستیم که محصل این اکرام یک جزء است یا دو جزء و دیدن تنها در احترام زید کفایت می‌کند یا باید از او استقبال هم بکنیم؟ در این صورت ممکن است که بنا بر عدم اختصاص حدیث رفع به مؤاخذه و حکم تکلیفی، و شمول امور وضعیه، اصل برائت را نسبت به جزئیت استقبال در محصل اکرام جاری بدانیم.

در اینجا ما وجداناً می‌دانیم که اکرام عبارت از دیدن زید است، شارع هم تعبداً استقبال را - که جزء دوم است - رفع کرده است و می‌گوید که من آن را جزء نمی‌دانم. در اینجا هم فرقی نمی‌کند که انسان بالوجدان بداند چیزی جزء نیست، یا بالتعبد بداند که جزء نیست و در هر دو صورت حکم به ثبوت یک جزء، مساوق با اکرام است. وقتی ثابت شد که استقبال جزء محصل نیست، معنایش عبارت از این است که با این دیدن، شخص مکرم به حساب می‌آید و این اصل نسبت به استصحاب بقای عدم اکرام، حکومت پیدا می‌کند. خلاصه اینکه اگر موضوع چه بالوجدان و چه بالاصل محقق شده باشد، در هر دو صورت کفایت می‌کند، هر چند در صورتی که یک جزء بالوجدان و یک جزء بالاصل محقق شده باشد، نتیجه تعبدی خواهد بود، زیرا نتیجه اخص مقدمتین می‌باشد.

پس بنا بر اینکه ما ادله‌ی حدیث رفع را نسبت به احکام وضعیه توسعه بدهیم، می‌توانیم در محصلات شرعی بگوییم که برائت یا استصحاب، هر کدام که بود، جاری است و نسبت به اصل مخالف هم حکومت پیدا می‌کند. مثلاً اگر شک کردیم که برای طهارت یک مرتبه شستن کافی است، یا دو مرتبه لازم است، اگر اصلی اثبات بکند که در مطهِّر یک مرتبه کافی است، این اصل حکومت بر استصحاب عدم طهارت خواهد داشت.

بنابراین ما در شک محصل، بر خلاف نظر شیخ که با استصحاب اثبات ضمان کرده و اصل برائت را جاری ندانسته است، می‌توانیم بگوییم که در محصلات شرعی استصحاب یا برائت جاری می‌شود و نسبت به اصل مخالف هم حکومت پیدا می‌کند.

پرسش: ... پاسخ: این حکومت بر اساس دو مبنای رایج است که ما قائل به آن نیستیم، یکی از این دو مبنی عبارت از این است که حدیث رفع عموم آثار را بر دارد، دیگری هم عبارت از این است که حدیث رفع اختصاص به شبهات موضوعیه ندارد و شامل شبهات حکمیه هم باشد که ما قائل به هیچکدام نیستیم. پس بنابراین این بحث ما بر اساس مبنای رایج است که در نتیجه حکومت درست می‌شود.

این خلاصه‌ی عرض ما بود که دیروز هم این مباحث خیلی به هم ریخته و مشوش و مخلوط مطرح گردید.

پرسش: اگر نه حدیث رفع داشتیم و نه استصحاب در صورت شک چه باید بکنیم؟

پاسخ: اگر آنها جاری نبودند، قاعده‌ی اشتغال جاری است.

دیروز ما استصحاب بقای ضمان را مقابل با استصحاب در عهده بودن شخص گرفتیم که این تقابل به یک معنی صحیح است، ولی به یک معنایی که از کلمات دیروز ما استفاده می‌شد، صحیح نیست.

ضمان یک امر تعلیقی است به این معنی که «لو تلف وجب قیمته» و از مفهوم ضمان وجوب قیمت عند التلف انتزاع می‌شود. در اینجا می‌گوییم که این امر تعلیقی الان وجود دارد و شخص ضامن است، اما در عهده بودن عین، به یک معنی غیر از ضمان است و می‌شود بین این دو فرق گذاشت، نه اینکه بگوییم: یکی موضوع و دیگری حکم است کما اینکه از بحث دیروز ما کأن این مطلب استفاده می‌شود.

به عبارت دیگر مفهوم بر عهده بودن اوسع از این امر تعلیقی است، زیرا در عهده بودن به این معناست که اگر موجود بود، باید حفظش بکند و اگر رضایت طرف احراز نشد، باید آن را ردّ بکند و اگر هم تلف شد، باید قیمتش را بپردازد.

مجموعه‌ی این امور از عهده‌دار بودن و از «علی الید» استفاده می‌شود، ولی ضمان عبارت از این است که «لو تلف یجب قیمته».

با این معنایی که بیان شد، یکی از اینها اوسع از دیگری است و دیگری هم مضیق است، نه اینکه بگوییم: یکی موضوعی و دیگری حکمی است و یکی رتبةً بر دیگری تقدم دارد. این محصل عرائض ما در اینجاست.

روایات دیگری هم در مسئله وجود دارد که باید مورد بررسی قرار بدهیم. از صحیحه‌ی ابوولاد هم غیر از ضمان قیمت، چیز دیگری استفاده نمی‌شود و هر چند ضمان قیمت از جهت اوصاف استفاده می‌شود، اما از این جهت که قیمت چه زمانی باید داده شود، از این صحیحه استفاده نمی‌شود و روایت ناظر به این مطلب نیست و باید از جاهای دیگر این مطلب را استفاده کرد. حال اگر از جاهای دیگر هم این مطلب استفاده نشود، به نظر ما - بر خلاف نظریه شیخ - وفاقاً به نظر آقای بروجردی (البته نمی‌دانم فتوایش هم این بود یا نه؟) و به نظرم سید هم قائل به این است، باید یوم الاداء را معیار قرار بدهیم، زیرا اگر انسان خود شیئی که در عهده‌اش بوده را بدهد، ذمه‌اش فارغ می‌شود، ولی اگر خود شیء داده نمی‌شود، باید به جای آن پولش را بدهد که با دادن پول ذمه‌ی شخص برئ می‌شود و قهراً چون در یوم الدفع به جای شیء پولش را می‌دهد، باید همین زمان را معیار در قیمت قرار بدهد و اگر دلیلی بر خلاف این مطلب نبود، باید همین را معیار قرار بدهیم.

پرسش: گاهی اوقات معیار بودن یوم الاداء موجب ضرر است.

پاسخ: هر حکمی نسبت به عین وجود دارد، در بدل هم همان حکم جاری است و طبق بنای عقلاء بین عین و بدل العین - که عبارت از پول است - فرقی وجود ندارد.

اگر بالاجماع یا از جای دیگری ثابت شد که مقدار بیشتر از عین لازم نیست، بدلش هم همان حکم را دارد و حکم هر دو واحد است، منتهی در خیلی از موارد مسئله به صورت «اگر» است، به این معنی که اگر در دستش بود، مثلاً فلان کار را می‌کرد یا می‌فروخت، ولی از بنای عقلاء در چنین مواردی استفاده نمی‌شود که چیز اضافه‌ای به شخص داده شود، مگر در جایی که مثلاً شخص مانع از کاسبی کسی بشود و جلوی دکان او را بگیرد. به نظرم سید هم در این باره می‌فرماید که اگر کسی دکان کسی را برای مدتی بست، از مصادیق ضرر است، نه اینکه از مصادیق عدم النفع باشد. دکان شخص یک ماه تعطیل شده است و این خسارت به او شمرده می‌شود، ولی در مواردی مثل صحیحه‌ی ابوولاد که شخص قصد فروش قاطرش را نداشته است، نسبت به مقدار تنزل قیمت ضمانی نمی‌آید.

پرسش: شروع یوم الضمان از چه زمانی است؟

پاسخ: یوم الضمان از اول روز غصب است که شخص از همان وقت غصب، ضامن می‌شود.

بررسی برخی روایات برای تعیین معیار زمان قیمت 92/09/13

بررسی برخی روایات برای تعیین معیار زمان قیمت

راجع به مسئله‌ی ضمانات روایاتی وارد شده است که باید ببینیم نسبت به تعیین زمان قیمت، چه چیزی از این روایات استفاده می‌شود.

یکی از این روایات، روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله است که اینطور وارد شده است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ قَوْمٍ وَرِثُوا عَبْداً جَمِیعاً فَأَعْتَقَ بَعْضُهُمْ نَصِیبَهُ مِنْهُ کَیْفَ یُصْنَعُ بِالَّذِی أَعْتَقَ نَصِیبَهُ مِنْهُ هَلْ یُؤْخَذُ بِمَا بَقِیَ قَالَ نَعَمْ یُؤْخَذُ بِمَا بَقِیَ مِنْهُ بِقِیمَتِهِ یَوْمَ أَعْتَقَ».

در باب عبید و اماء یک مسئله‌ای هست که اگر کسی مالک قسمتی از یک عبد یا امه باشد و سهم خود را آزاد بکند، کل عبد یا امه آزاد می‌شود، ولی این شخص باید حصه‌ی شریکش را بپردازد، زیرا سبب اتلاف ظاهری سهم او شده و نسبت به آن ضامن است.

شخص در اینجا سؤال می‌کند که آیا در اینجا شخصی که سهم خود را آزاد کرده است، نسبت به حصه‌ی شریکش ضامن است؟ حضرت در جواب می‌فرماید که بله، «یُؤْخَذُ بِمَا بَقِیَ مِنْهُ بِقِیمَتِهِ یَوْمَ أَعْتَقَ»، یعنی باید قیمت یوم التلف محاسبه شده و به طرف مقابل پرداخت شود.

این روایت، از روایاتی است که دلالت میزان بودن یوم التلف دارد.

دلالت این روایت خوب است و در سندش هم دو طریق وجود دارد: یک طریق عبارت از این است: «الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّی بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ»، که تمام سند خوب است و فقط نسبت به معلُی توثیقی وارد نشده است. مراد از حسن بن علی هم، حسن بن علی بن وشاء است که از اجلاء و ثقات است.

منتهی یک نکته‌ای که هست، عبارت از این است که سند «الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّی بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ»، در اسانید به طور مکرر وارد شده است و منشأ این تکرار هم این است که همه از یک کتاب نقل کرده‌اند و طریقشان منتهی به یک کتاب بوده که از صاحب کتاب اجازه نقل گرفته شده است و یا سماع یا جهات دیگر موجب این تکرار شده است. خلاصه اگر روایتی مأخوذ از کتاب باشد، به طور متکرر روایت می‌شود که در اینجا از کتاب حسن بن علی وشاء نقل شده است.

مراد از حسن بن علی هم، حسن بن علی وشاء است که از ابان بن عثمان نقل کرده است. در یک جا حسن بن علی الفضال آورده شده است که غلط است و یا «بن فضالش» زیادی است و این بحث را ما در بعضی از حواشی مطرح کرده‌ایم.

پس بنابراین چون این سند از کتاب أخذ شده است و کتاب هم طریق صحیحی دارد، از این جهت اشکالی وارد نیست.

یک طریق دیگری هم در تهذیب و استبصار وارد شده است، منتهی عبارت «بِقِیمَتِهِ یَوْمَ أَعْتَقَ» - که مورد بحث ماست - در آنها آورده نشده است.

در این طریق «حسین بن سعید عن القاسم عن ابان» قرار گرفته است، که اگر فی الجمله اشکالی در آن وجود داشته باشد، راجع به قاسم است که مراد از او قاسم بن محمد جوهری است که حسین بن سعید از او نقل می‌کند و توثیقی نسبت به این قاسم وارد نشده است. البته بعضی مانند آقای خوئی گفته‌اند که ابن ابی عمیر و صفوان از او روایت کرده‌اند و هر دو در کتب اربعه هست، منتهی طبق نظر ایشان، این مسئله موجب وثاقت طرف نمی‌شود و در نتیجه ایشان می‌گوید که قاسم بن محمد ثقه نیست.

البته ما این مبنی را قبول داریم که این مسئله موجب اثبات وثاقت راوی می‌شود، ولی در این مورد می‌گوییم که هر دو موردی که ابن ابی عمیر و صفوان روایت کرده‌اند، محل اشکال است.

در جایی که صفوان نقل کرده است، تعبیر صحیح «صفوان عن القاسم بن محمد» نیست، بلکه نقل صحیح به صورت معطوف بود و اینطور است که «و القاسم بن محمد»، پس در اینجا صفوان از قاسم بن محمد نقل روایت نکرده است.

در جایی هم که ابن ابی عمیر روایت کرده است، باز هم محل اشکال است، زیرا بر اسانید دیگر قابل تطبیق نیست و مسئله‌ی تحریف خیلی قوی است.

پس بنابراین از ناحیه‌ی نقل ابن ابی عمیر و صفوان نمی‌توانیم ثقه بودن قاسم بن محمد را استفاده بکنیم، ولی از این جهت که حسین بن سعید که از اجلاء محدثین و شیخِ احمد بن محمد بن عیسی است و خیلی مورد قبول است، کتاب او را روایت کرده است، احمد بن محمد بن عیسی هم به وسیله‌ی حسین بن سعید این کتاب را نقل کرده است و علماء دیگر هم روایات زیادی از او دارند، از این جهت می‌شود ایشان را توثیق کرد و اینطور نیست که اشخاصی مانند حسین بن سعید کتاب اشخاص مجهول و اهل جعل را بخواهند نقل بکنند، هر چند ممکن است که کسانی مانند برقی - در عین ثقه بودن - به جهت نوع سلیقه‌ی حدیثی‌اش از اشخاص ضعیف نقل روایت بکنند، «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل»، ولی نسبت به اشخاصی مانند حسین بن سعید چنین نقطه‌ی ضعف حدیثی وجود دارد و با نقل او می‌توانیم توثیق را استفاده بکنیم، منتهی با توجه به اینکه در طریق او عبارت نقل شده توسط کلینی وجود ندارد، نمی‌شود به این روایت برای مورد بحث استناد کرد.

روایت دیگری عبارت از این است که «عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ مَمْلُوکَةٍ أَتَتْ قَوْماً فَزَعَمَتْ أَنَّهَا حُرَّةٌ فَتَزَوَّجَهَا رَجُلٌ مِنْهُمْ فَأَوْلَدَهَا وَلَداً ثُمَّ إِنَّ مَوْلَاهَا أَتَاهُمْ...».

یک مملوکه‌ای پیش جماعتی رفته و به آنها گفته است که من آزادم و مردی با او ازدواج کرده و صاحب فرزندی شده است. (یکی از معانی شایع برای «زعمت» معنی «قالت» بوده است)

بعداً مالک اصلی اقامه‌ی بینه کرده می‌کند که این زن مملوک من بوده است و زن هم به این مطلب اقرار می‌کند. حضرت در اینجا می‌فرماید که این زن و بچه‌اش به مولایش داده می‌شود و شخصی که با آن زن نکاح کرده است، قیمت بچه را به صاحب مملوکه پرداخته و بچه را از او می‌گیرد. در چاپ تهذیب تعبیر به «تصیر» شده است که غلط است و صحیحش «یصیر» می‌باشد.

در اینجا تعبیر شده است که «بِقِیمَتِهِ یَوْمَ یَصِیرُ إِلَیْهِ»، یعنی باید قیمت روزی که بچه به پدرش داده می‌شود، پرداخت شود. البته مسئله‌ی مورد بحث ما از این عبارت استفاده نمی‌شود.

و اما سند این روایت اینطور است که «الْبَزَوْفَرِیُّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِیسَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ سَمَاعَةَ».

بزوفر بر وزن سفرجل است و نکته‌ی دیگر اینکه یک سقطی در این سند واقع شده و حسن بن محبوب در عبارت «احمد بن محمد عن ابی ایوب» سقط شده است، البته بین احمد بن محمد و ابی ایوب بعضی واسطه‌های دیگری هم هست، ولی در این روایات که طرف دیگرش هم سماعه باشد، اینطور است. حسن بن محبوب از اجلاء است و حرفی در او نیست. احمد بن محمد هم، احمد بن محمد بن عیسی است که در او هم اشکالی نیست.

نسبت به بزوفری هم باید این نکته را تذکر بدهیم که سه تا بزوفری داریم: یکی حسین بن علی بن سفیان بزوفری است، دیگری پسرش محمد و سومی هم ابن عمّ حسین، احمد بن جعفر بن سفیان بزوفری است.

حسین و ابن عمّ او صاحب کتاب هستند و مکرر از آنها نقل شده است و مراد از بزوفری در این روایت، یکی از این دو می‌باشد و شاید هم بتوانیم بگوییم که حسین اشهر و مهمتر از ابن عمّش است و جزء اجلاء و ثقات می‌باشد و در این روایت هم بخصوص می‌توانیم بگوییم که مراد از بزوفری، حسین است، زیرا او کتابی راجع به احکام العبید دارد که این روایت هم مربوط به همین بحث است.

مراد از سماعه هم هر کسی باشد، ثقه است.

پرسش: در تأیید فرمایش شما باید بگوییم که شیخ روایات متعددی از حسین بن علی بن سفیان بزوفری دارد که همه‌اش مربوط به احکام عبید و اماء است.

پاسخ: بله چون ایشان این کتاب را دارد، این روایت هم می‌تواند مربوط به او باشد.

پس بنابراین دلالت این روایت بر مورد بحث ما محل اشکال است و نمی‌شود به آن استناد کرد و لو اینکه در روایت اشاره به این مطلب شده است که باید شخص قیمت زمان تحویل را بپردازد، زیرا روایت ناظر به قیمت سوقیه نیست که ما بخواهیم که میزان در تفاوت قیمت سوقیه را اثبات بکنیم.

این روایت راجع به این است که شخصی اشتباهاً مباشرت کرده و بچه‌ای به دنیا آمده است وچون پدر حرّ بوده است، با توجه به اینکه بچه ولد زنا نیست و ولد شبهه است، از زمان تولد یا خیال می‌کنم از زمان ولوج حرّ می‌شود. ⁽¹⁾

روایت می‌گوید که در تقویم و ارزش‌گذاری بچه باید زمان تحویل را در نظر گرفت، نه زمانی که در شکم مادر بوده و یا تازه به دنیا آمده بود، زیرا قیمت بچه در زمان تحویل ازدیاد پیدا کرده است و باید همان زمان را در قیمت محاسبه و در نظر گرفت و خلاصه اینکه این روایت از این ناحیه دلالتی بر مورد بحث ما ندارد.

پرسش: آیا این روایت مربوط به تلف است؟

پاسخ: اینجا حکم تلف را دارد و کأن به منزله‌ی این است که ضرری به ملک او زده است. کأنّ شخص صلاحیت این را داشته است که چیزی به دست بیاورد و با این کار از ملک او خارج و به ملک دیگری تبدیل شده است.

پرسش: ضمان منفعت مستوفاة است.

پاسخ: نه، کأن اینجا شخص اقتضای ملکیت داشته است و این ملکیت به دیگری منتقل شده است و لذا طرف مقابل ضامن است. و خلاصه این روایت دلیل بر مورد بحث نیست.

پرسش: آیا این تعبیر روایت درباره‌ی این نیست که اگر شخص پول را ندهد، بچه نزد مولی باقی می‌ماند؟

پاسخ: ممکن است که گرو باشد و در بعضی از روایتهای دیگر هم به این مطلب اشاره شده است و در ابتدای این روایت هم می‌فرماید به دست مولی بدهد و بعد هم می‌گوید که ردّ بکند. در روایت محمد بن قیس هم این مطلب هست، در یک روایت دیگری هم که راجع به فضولی است، آنجا هم همینطور است و به عنوان گرو ذکر شده است.

بررسی روایات دال بر معیار بودن یوم التلف 92/09/16

بررسی روایات دال بر معیار بودن یوم التلف

در روایت سماعه اینطور وارد شده است که «عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ مَمْلُوکَةٍ أَتَتْ قَوْماً فَزَعَمَتْ أَنَّهَا حُرَّةٌ فَتَزَوَّجَهَا رَجُلٌ مِنْهُمْ فَأَوْلَدَهَا وَلَداً».

یک زن مملوکه پیش قومی رفته و ادعاء کرده بود که من حرّه هستم و با یکی از آنها ازدواج کرده بود. بعد هم صاحب فرزند شده است.

«ثُمَّ إِنَّ مَوْلَاهَا أَتَاهُمْ فَأَقَامَ عِنْدَهُمُ الْبَیِّنَةَ أَنَّهَا مَمْلُوکَةٌ وَ أَقَرَّتِ الْجَارِیَةُ بِذَلِکَ فَقَالَ تُدْفَعُ إِلَی مَوْلَاهَا هِیَ وَ وَلَدُهَا».

هم جاریه و هم فرزندش را به مولی می‌دهند، منتهی آن فرزند حرّ شده است، زیرا کسی که با آن کنیز مباشرت کرده است، حرّ بوده و قهراً بچه هم حرّ می‌شود، ولی حضرت می‌فرماید که مولی این بچه را گرو نگه می‌دارد، تا آن مردی که با کنیز تزویج کرده است، قیمت بچه را به او بدهد.

«تُدْفَعُ إِلَی مَوْلَاهَا هِیَ وَ وَلَدُهَا وَ عَلَی مَوْلَاهَا أَنْ یَدْفَعَ وَلَدَهَا إِلَی أَبِیهِ بِقِیمَتِهِ یَوْمَ یَصِیرُ إِلَیْهِ».

معنای یوم الاداء - که ما تعبیر می‌کنیم - عبارت از زمانی که شخص می‌خواهد قیمت را بدهد و در این زمان ارزش آن شیء را در نظر گرفته و مطابق آن را به طرف بدهد.

در اینجا یک مرتبه ممکن است که مراد همان روزی باشد که شخص ولد را به پدرش تحویل می‌دهد و در حقیقت این مثل یوم التلف است که قیمت او در نظر گرفته شده است، ولی ممکن است کسی بگوید که اطلاق این روایت اقتضاء می‌کند که ولو شخص بخواهد قیمت را دیر بدهد، ولی معیار عبارت از یوم دفع قیمت نیست، بلکه معیار یومی است که این بچه از اختیار مالکِ جاریه خارج شده و پیش پدرش رفته است. این مطلب مؤید میزان بودن یوم التلف است که بین فقهاء هم مشهور است.

روایت دیگر عبارت از این است که: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ یُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام».

ما این أسناد را معتبر می‌دانیم ولو اینکه در مورد اسماعیل بن مرار توثیق صریحی وجود ندارد، ولی کتب یونس معمولاً به وسیله همین شخص به ما رسیده و مورد قبول هم قرار گرفته است، حال یا جهت قبول این بوده که از کتب مشهور بوده و به همین جهت هم از ناحیه‌ی اسماعیل بن مرار اشکالی وارد نشده است، یا اینکه خود اسماعیل بن مرار تضعیف نشده و مورد توثیق فقهاء بوده و از قدیم به روایاتش اخذ شده است.

به هر حال روایتی که با این طریق به یونس می‌رسد که به جهت تکرر سند معلوم می‌شود که از کتاب یونس نقل شده است، به خاطر اسماعیل بن مرار محل اشکال نمی‌باشد.

«عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رِجَالٍ اشْتَرَکُوا فِی أَمَةٍ فَائْتَمَنُوا بَعْضَهُمْ عَلَی أَنْ تَکُونَ الْأَمَةُ عِنْدَهُ». عده‌ای بالشرکة امه‌ای را خریده و یکی از خودشان را امین دانسته و جاریه را در نزد او گذاشتند که حفظش کند.

«عَلَی أَنْ تَکُونَ الْأَمَةُ عِنْدَهُ فَوَطِئَهَا». این شخص هم خیانت کرده و با این امه مباشرت کرده است.

«قَالَ یُدْرَأُ عَنْهُ». چون این وطی محرم بوده و برای او جایز نبوده است، در اینجا حضرت می‌فرماید که باید حدّ زنا بر او جاری شود و به مقداری که مالک بوده است، از تازیانه‌اش کم می‌شود و به مقدار سهم شرکاء باید تازیانه بخورد.

«قَالَ یُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا لَهُ فِیهَا مِنَ النَّقْدِ وَ یُضْرَبُ بِقَدْرِ مَا لَیْسَ لَهُ فِیهَا وَ تُقَوَّمُ الْأَمَةُ عَلَیْهِ». باید این شخص قیمت امه را به شرکائش بپردازد و کأن این امه دیگر قابل استفاده برای آنها نیست و این شخص باید قیمتش را به آنها بپردازد. حال بحث در این است که قیمت چه زمانی را باید بپردازد؟

«وَ تُقَوَّمُ الْأَمَةُ عَلَیْهِ بِقِیمَةٍ وَ یُلْزَمُهَا». حتماً باید این شخص قیمت را به شرکاء بپردازد.

«وَ إِنْ کَانَتِ الْقِیمَةُ أَقَلَّ مِنَ الثَّمَنِ الَّذِی اشْتُرِیَتْ بِهِ الْجَارِیَةُ أُلْزِمَ ثَمَنَهَا الْأَوَّلَ». باید دید که وقتی اینها امه را خریدند، ارزشش چقدر بوده است و اگر قیمتش از قیمت روز بالاتر بوده است، باید همان قیمت زمان خرید را به شرکاء بدهد.

«وَ إِنْ کَانَ قِیمَتُهَا فِی ذَلِکَ الْیَوْمِ الَّذِی قُوِّمَتْ فِیهِ أَکْثَرَ مِنْ ثَمَنِهَا». اگر بعداً قیمت بالا رفته باشد و بیش از زمانی باشد که امه خریداری شده است، باید این ثمن اخیر را به شرکاء بپردازد.

«أُلْزِمَ ذَلِکَ الثَّمَنَ وَ هُوَ صَاغِرٌ». خلاصه اینکه باید با ذلت این پول داده شود، زیرا چنین غلطی کرده و این جاریه را برای خودش فراش قرار داده است و نباید چنین کاری می‌کرد.

البته در اینجا یوم المخالفة - که زمان وطی است - معیار قرار داده نشده است و در حقیقت همین یوم المخالفة به منزله‌ی تلف می‌باشد، زیرا شخص با این کار موجب فساد شده است و خلاصه اینکه در اینجا یوم المخالفة - که با یوم التلف یکی است - معیار قرار داده نشده است، بلکه روزی که اینها متوجه این کار شده‌اند، یا روزی که حاکم حکم کرده است، معیار قرار داده شده است. شاید هم بگوییم که معیار أعلی القیم بین زمان اشتراء و این زمان قرار داده شده است.

این مطلب بر خلاف آن چیزی است که تا حال راجع به قیمی گفته شده است و این یک امر استثنائی است و با آنچه گفته شده است، تطبیق نمی‌کند.

پرسش: شخص این پول را برای چه باید بدهد؟

پاسخ: کأن با این کاری که انجام داده است، دیگر این جاریه برای آنها قابل استفاده نیست و ظاهر روایت این است که باید قیمت جاریه را بپردازد.

پرسش: ذات ولد شده؟

پاسخ: نمی‌دانم. صحبت ولد نیست، بلکه خلاف شرع کرده است و چون او را امین قرار داده بودند، نباید این کار را می‌کرد. دادن این پول هم یا به این جهت است که دیگر قابل استفاده برای دیگران نیست، یا اینکه حضرت می‌فرماید: این شخص جنایت کرده است و این کار او کأن به منزله‌ی از بین بردن و تلف به شمار می‌آید.

حال هر چه که باشد، این روایت بر خلاف قاعده است که شخص أعلی القیمتین بین زمان اشتراء و این زمان را بخواهد بپردازد.

روایت دیگر عبارت از این است که: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام فِی رَجُلٍ أَعْطَی رَجُلًا وَرِقاً فِی وَصِیفٍ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی».

شخص به یک کسی درهمی داده است، (ورق عبارت از درهم است) تا برای او بچه غلامی را به نحو سلف خریداری بکند که در یک زمان مسمی آن بچه غلام را تهیه و به خریدار تحویل بدهد.

«فَقَالَ لَهُ صَاحِبُهُ لَا نَجِدُ لَکَ وَصِیفاً». این رفیقش هم می‌گوید که من یک غلامی با این خصوصیاتی که تو از من سلفاً خریدی، نمی‌توانم تهیه بکنم.

«خُذْ مِنِّی قِیمَةَ وَصِیفِکَ الْیَوْمَ وَرِقاً». بایع می‌گوید که ببین غلامی که با آن خصوصیات از من خریدی، امروز چقدر است تا من قیمت امروزش را به تو بدهم.

«قَالَ فَقَالَ لَا یَأْخُذُ إِلَّا وَصِیفَهُ»، حضرت می‌فرمایند که این شخص حق ندارد قیمت غلام را به حسب آن روزی که تعذر پیدا کرده است، بگیرد. یا باید صبر بکند تا غلام بچه با همان خصوصیاتی که قید شده است، پیدا بشود، یا معامله باطل حساب می‌شود و باید همان پولی را که داده است، پس بگیرد.

«قَالَ فَقَالَ لَا یَأْخُذُ إِلَّا وَصِیفَهُ أَوْ وَرِقَهُ الَّذِی أَعْطَاهُ أَوَّلَ مَرَّةٍ لَا یَزْدَادُ عَلَیْهِ شَیْئاً». نباید چیزی اضافه بکند.

این روایت هم دلیل بر چیزی نیست، زیرا می‌گوید: یا باطل است و آنچه گرفته است را باید پس بدهد، یا خریدار صبر بکند تا بچه غلام پیدا بشود. پس بنابراین این روایت هم مربوط به بحث ما نیست.

پرسش: مفادش این است که تعهد مبیع باعث تبدیل به قیمت نمی‌شود.

پاسخ: تبدیل نمی‌شود و ظاهر روایت این است که شخص می‌تواند معامله را فسخ کرده و قیمت اول را بگیرد، یا اینکه صبر بکند. پس تعذر در آن مقدار زمان تعیین شده، باعث ثبوت خیار فسخ برای شخص می‌شود.

پرسش: ربا می‌شود؟

پاسخ: کاری به این مطلب نداریم. بالأخره این روایت ربطی به مورد بحث ما ندارد.

پس بنابراین سند این روایت درست است، ولی دلالتی به بحث ما ندارد.

«عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام». این روایت هم صحیح است.

«قَالَ مَنْ کَانَ شَرِیکاً فِی عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ فَأَعْتَقَ حِصَّتَهُ». روایت مربوط به جایی است که شخص در عبد یا امه شریک دارد و حصه‌ی خودش را عتق می‌کند.

روایات در این باب مختلف است، در بعضی از روایات اینطور وارد شده است که اگر شخص سهم خودش را عتق بکند، به مجرد این عتق، حصه‌ی شرکاء هم منعتق می‌شود و شخص باید حصه‌ی آنها را جبران بکند، ولی در بعضی روایات دیگر - مانند همین روایت - انعتاقی در کار نیست، بلکه این شخص باید بقیه‌ی سهم عبد را از شرکاء خریده و او را آزاد بکند. بالأخره اگر کسی سهم خودش را عتق بکند، باقی هم بر عهده‌ی او خواهد بود.

«مَنْ کَانَ شَرِیکاً فِی عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ فَأَعْتَقَ حِصَّتَهُ وَ لَهُ سَعَةٌ». این شخص پول دارد و می‌تواند سهم شرکاء را بخرد.

«فَلْیَشْتَرِهِ مِنْ صَاحِبِهِ». باید باقی سهم را از رفقایش بخرد.

«فَیُعْتِقَهُ کُلَّهُ». همه‌اش را آزاد کند.

«وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ سَعَةٌ مِنْ مَالٍ». اگر هم شخص معتق پولی ندارد، عبد نسبت به سهم او آزاد می‌شود و خود عبد بعد از اینکه آزاد شد، باید به مقدار حصه‌ی آزادش کار کرده و خودش را به صورت کامل آزاد کند. بالأخره نباید این عبد نصفه کاره بماند.

«وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ سَعَةٌ مِنْ مَالٍ نُظِرَ قِیمَتُهُ یَوْمَ أُعْتِقَ». در اینجا که عبد به مقدار سهم معتق آزاد می‌شود، در حقیقت شرکاء دیگر هم باید سهم خودشان را بفروشند و کأنّ دیگر اختیار این عبد از دست آنها خارج شده است و این حکم تلف را دارد. منتهی در اینجا که معتق پولی ندارد و خود عبد باید کار کرده و باقی سهم شرکاء را بخرد، چه قیمتی را باید در نظر گرفت؟

ایشان می‌گوید باید قیمت همان زمانی که این عبد آزاد گردیده و به منزله‌ی تلف شده است را در نظر گرفت، نه قیمت یوم الاداء یا قیمت یوم اشتراء.

این روایت از روایاتی است که مناسب با معیار بودن یوم التلف است.

«نُظِرَ قِیمَتُهُ یَوْمَ أُعْتِقَ ثُمَّ یَسْعَی الْعَبْدُ بِحِسَابِ مَا بَقِیَ حَتَّی یُعْتَقَ». این عبد با مقداری که آزاد شده است، کار کرده و خودش را به طور کامل آزاد می‌کند. شرکاء هم ملزم به فروش سهم خود هستند و نباید این عبد به صورت مُبَعَّض باقی بماند.

پس بنابراین این روایت مناسب با معیار بودن یوم التلف است.

«ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی الْوَرْدِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ عَبْداً خَطَأً قَالَ عَلَیْهِ قِیمَتُهُ». شخص باید قیمت این عبد را بپردازد. البته در این طور موارد قتل خطائی، شرعاً کأنّ نباید بیشتر از ده هزار درهم برای عبد قیمت گذاری شود.

«وَ لَا یُجَاوَزُ بِقِیمَتِهِ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ». یا مقدار ده هزار دهم، یا کمتر از آن، هر مقدار که شد، باید شخص قاتل آن را بپردازد.

«قُلْتُ وَ مَنْ یُقَوِّمُهُ وَ هُوَ مَیِّتٌ». چه کسی در حالی که او مرده است، برای او قیمت تعیین بکند و چطور قیمت این عبد در حالی که مرده است، تشخیص داده شود؟

«قَالَ إِنْ کَانَ لِمَوْلَاهُ شُهُودٌ». حضرت می‌فرماید که اگر مولای این عبد شهودی دارد که بگویند: این عبد در زمانی که کشته شده است، چنین ارزشی داشته است و ما حاضر به خرید آن به این قیمت بودیم، طبق نظر شهود عمل می‌شود.

«قَالَ إِنْ کَانَ لِمَوْلَاهُ شُهُودٌ أَنَّ قِیمَتَهُ یَوْمَ قَتَلَهُ کَذَا وَ کَذَا أُخِذَ بِهَا قَاتِلُهُ». یعنی به همان قیمت یوم القتل - که همان یوم التلف است - اخذ می‌شود، نه به قیمت یوم الاداء که شخص می‌خواهد قیمت عبد را بدهد.

این روایت، برای معیار بودن یوم التلف، روایت خوبی است و در سند آن هم هیچ اشکالی وجود ندارد و اگر هم اشکالی باشد، راجع به ابی الورد است.

«ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی الْوَرْدِ». همانطوری که آقای خوئی هم گفته‌اند، شش نفر از ابی‌الورد روایت کرده‌اند که پنج نفر از آنها از ثقات اجلاء هستند، نه اینکه فقط ثقه‌ی متعارف باشند، بلکه از بزرگانی هستند که با عظمت از آنها یاد شده است، یکی هم حسن بن محبوب است که جرحی درباره‌ی او وارد نشده است.

کسانی که از ابی‌الورد روایت کرده‌اند، یکی ابوایوب خراز است، دیگری علی بن رئاب است، دیگری مالک بن عطیه و دیگری هم هشام بن سالم است و یک شخص دیگری هم هست و خلاصه اینکه همه‌ی اینها از اجلاء اصحاب هستند و فقط نسبت به یکی از کسانی که از او روایت کرده‌اند، توثیقی وارد نشده است، منتهی اگر اصحاب اجماع را کافی بدانیم، حسن بن محبوب هم توثیق خواهد داشت.

خلاصه اینکه اینها مثل برقی و پدرش نیستند که «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» باشند و به نظر می‌آید که در کتب اربعه هم روایتش را آورده و نقلی هم درباره‌اش نشده نکرده‌اند و این علامت اعتماد است و می‌شود روایت او را پذیرفت. هم در تهذیب وارد شده است، هم در فقیه و هم در سائر کتب.

روایت «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ» هم بماند برای بعد.

بررسی دلالت روایات بر معیار بودن یوم التلف 92/09/17

بررسی دلالت روایات بر معیار بودن یوم التلف

«عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام».

این سند صحیح هست و اشکالی نیست. ابراهیم بن هاشم هم که در سند قرار گرفته است، بر اساس مسلک متأخرین صحیح است و اشکالی ندارد.

«عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام فِی عَبْدٍ کَانَ بَیْنَ رَجُلَیْنِ». دو نفر در یک عبدی شریک بودند.

«فَحَرَّرَ أَحَدُهُمَا نَصِیبَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ». یکی از اینها در حال صغر نصیب خودش را آزاد می‌کند. البته بنده به مسائل عتق مراجعه نکردم، ولی در بعضی از امور روایاتی وارد شده و بعضی هم فتوی داده‌اند که استثناءً عمل صغیر در برخی موارد صحیح است. در بعضی از روایات وارد شده است که اگر شخص ده ساله زنش را طلاق بدهد، طلاق صحیح است. بعضی هم به همین مطلب فتوی داده‌اند. شاید برخی از قدماء هم قائل به همین نظر بوده‌اند.

البته بنده جزئیات را نمی‌دانم، ولی به احتمال قوی این مورد هم جزء همان روایاتی باشد که عده‌ای به آن عمل کرده‌اند.

خلاصه اینکه دو نفر در مالکیت یک عبدی شریک هستند و یکی از مالک‌ها صغیر است که حصه‌ی خودش را آزاد می‌کند. طبعاً این شخص اگر کبیر بود، به حسب بعضی از تعابیر باید پول بقیه‌اش را به شریکش بدهد، زیرا عتق او منشأ انعتاق عبد شده است. البته بعضی از روایات دیگر دلالت بر لزوم انعتاق ندارد، بلکه دلالت بر این دارد که وقتی شخص سهم خودش را آزاد کرد، لازم است که سهم شریکش را بخرد و آزاد بکند. هر چند شاید بتوانیم روایت‌های انعتاق را با روایات لزوم عتق اینطور جمع بکنیم که بر شخص لازم است عبد را خریده و آزاد بکند تا انعتاق حاصل بشود.

حال در اینجا که شخص صغیر سهم خودش را آزاد کرده است و از طرفی هم نمی‌تواند سهم شریکش را خریده و عبد را آزاد کند، زیرا هر چند عمل صبی در برخی از امور مثل طلاق و عتق استثناء خورده و صحیح دانسته شده است، ولی بلااشکال بیع و شراء صبی صحیح نیست و این مطلب مورد اتفاق است و از قرآن هم استفاده می‌شود، ولی با توجه به لزوم انعتاق عبد و تکلیف شخص نسبت به خرید سهم شریکش، باید صبر کنند تا این صغیر بزرگ شده و عبد را آزاد بکند.

در روایت اینطور وارد شده است که: «فِی عَبْدٍ کَانَ بَیْنَ رَجُلَیْنِ فَحَرَّرَ أَحَدُهُمَا نَصِیبَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ وَ أَمْسَکَ الْآخَرُ نِصْفَهُ حَتَّی کَبِرَ الَّذِی حَرَّرَ نِصْفَهُ». صغیر بزرگ شدهد و صلاحیت خرید سهم شریکش را دارد.

«قَالَ یُقَوَّمُ قِیمَةَ یَوْمَ حَرَّرَ الْأَوَّلُ». وقتی که صغیر سهم خودش را آزاد کرد، در حقیقت عبد از بین رفته است که در بعضی از روایات هم تعبیر به انعتاق شده است. روایت می‌گوید که کأنّ از همان موقعی که او عبد را تحریر می‌کند، شریک او هیچ کاری نمی‌تواند بکند و نمی‌تواند سهم خودش را بفروشد و این مورد تقریباً حکم تلف را دارد و شخص موظف است که سهم شریکش را به قیمت زمانی که تحریر کرده است، بخرد و او را آزاد بکند.

این روایت از روایاتی است که مناسب با معیار بودن قیمت یوم التلف می‌باشد.

پرسش: در ادامه‌ی این روایت دارد که: «و أمر المحرِّر أن یسعی». محرر باید یسعی، یا عبد یسعی؟

پاسخ: نه، «و أمر المحرِّر أن یسعی فی نصفه».

پرسش: نمی‌شود «محرَّر» خواند تا مطابق با روایتی باشد که می‌گفت: عبد باید سعی بکند؟

پاسخ: نه، اگر قرار بود که عبد سعی کند، دیگری لازم نبود که صغیر بزرگ شود و می‌توانست از همان زمان تحریر اول سعی بکند.

باید خود محرِّر سعی بکند، «أمر المحرِّر أن یسعی فی نصفه الذی لم یحرر حتی یقضیه».

بنابراین در این عبارت حتماً باید «محرِّر» بخوانیم نه «محرَّر» و در این مطلب حرفی نیست.

خلاصه اینکه این هم از روایاتی است که مناسب با یوم التلف است.

روایات دیگری هم در این مسئله وجود دارد که به نظر ما ارتباطی به بحث ما ندارد و به آنها نمی‌پردازیم.

پرسش: در اینجا یوم الغصب و یوم التلف یک روز است و غصب و تلف با هم اتفاق می‌افتد.

پاسخ: غصب نیست، اتلاف است. طبق قاعده ممکن است که کسی بگوید: میزان یوم الاداء است و هر چند که الان تلف کرده است، ولی وقتی می‌خواهد پولش را بدهد، قیمت همان وقت را حساب کرده و به مالک می‌دهد. به نظرم مرحوم سید هم همین نظر را داشته باشد، ولی این روایت این نظر را ردّ کرده و می‌گوید که شخص باید قیمت وقت تلف را بپردازد.

روایات دیگری هم در این باب هست که راجع به این مطلب است که اگر کسی مرتکب قتل شد، باید قیمت یوم القتل را بدهد و بالا رفتن یا پایین آمدن قیمت معیار نیست و قاتل باید قیمت یوم القتل را بدهد. روایات کثیری در این باب وارد شده است مانند روایت ابی الورد و روایات دیگر.

در یکی از این روایات وارد شده است که اگر شخصی خطاءً کسی را کشت، باید ثمن مقتول را بپردازد. ظاهر ابتدائی این روایت عبارت از این است که آنچه به ذمه‌ی شخص می‌آید، ثمن است، نه عین یا مثل تالف. البته ممکن است که کسی در این ظهور مناقشه بکند، ولی این روایت ظهور در این دارد که قیمت تالف به ذمه‌ی شخص می‌آید و هر چند قید یوم التلف در روایت وارد نشده است، ولی ممکن است کسی بگوید که با توجه به اینکه قیمت بر ذمه‌ی شخص آمده است، باید قیمت یوم التلف را بدهد.

خلاصه اینکه نسبت به صحیحه‌ی ابی‌ولاد عرض کردیم که معلوم نیست این روایت راجع به قیمت سوقیه باشد. بعضی از روایات بعدی هم مناسب با یوم التلف بود. «علی الید» و امثال آن را هم که ما تمام نمی‌دانستیم و سندش که درست نبود، دلالتش هم بر مورد بحث ثابت نبود.

بنابراین اگر ما باشیم و این روایات و فتوای فقهاء، به نظر می‌رسد که یوم التلف اقوی باشد و هم شهرت بر معیار بودن یوم التلف است و هم بعضی از روایات مناسب با یوم التلف است. و شهرت هم بر یوم التلف است.

شیخ انصاری در این مسئله بیشتر از سه احتمال نداده است. احتمال اول این است که یوم الغصب - که همان یوم الضمان است - معیار باشد، احتمال دوم عبارت از این است که یوم التلف معیار باشد و احتمال سوم هم این است که أعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التلف را میزان قرار بدهیم.

شیخ در برخی از کلماتش یوم الغصب را میزان قرار داده و به صورت بتّی فتوی به آن داده است. ایشان قبل از نقل صحیحه می‌فرماید که متقضای قواعد اولی عبارت از این است که ما یوم التلف را معیار قرار بدهیم، ولی چون صحیحه‌ی ابی‌ولاد یوم الغصب را میزان قرار داده است، ما باید از یوم التلف صرف نظر کرده و بگوییم که یوم الغصب میزان است.

خلاصه اینکه ایشان وقتی وارد صحیحه می‌شوند، یوم الغصب را معیار قرار می‌دهد و نه تنها نسبت به مغصوب، بلکه راجع به مسئله‌ی مقبوض به عقد فاسد هم همین معیار را قرار می‌دهد، اما بعد از این نظر عدول کرده و یوم التلف را اختیار می‌فرماید که مشهور هم قائل به همین هستند.

شیخ قول به یوم التلف را موجب حل مشکل در یک طرف بودن یمین و شاهد بیان می‌فرمایند، ولی بعد تقریبی می‌کنند که طبق آن میزان أعلی القیم است، در عین حالی که ایشان به بدل حیلوله هم اشاره فرموده است.

ایشان می‌فرماید که باید أعلی القیم از زمان غصب تا زمان تلف در نظر گرفته شود، زیرا مختار ایشان این است که بعد از تلف نه مثل به عهده‌ی شخص می‌آید و نه عین، بلکه قیمت به عهده‌ی شخص می‌آید و در نتیجه از یوم التلف تجاوز نمی‌شود و أعلی القیم از زمان غصب تا زمان تلف در نظر گرفته می‌شود و بالا و پایین رفتن قیمت بعد از زمان تلف هیچ نقشی در تعیین قیمت پرداختی به مالک ندارد.

البته این قسمت فرمایش ایشان ممکن است محل مناقشه باشد، زیرا اگر مقدار معینی بر عهده‌ی شخص آمده باشد، ممکن است که بگوییم این مقدار معینی که به ذمه‌ی شخص آمده است، بالا و پایین نمی‌شود، ولی در صورتی که عین و مثل بر ذمه‌ی شخص نیامده باشد، امکان دارد که طبیعی قیمت بر ذمه‌ی شخص آمده باشد به این معنی که مالیت بر عهده‌ی شخص آمده باشد واین مالیت به اختلاف ازمنه تفاوت می‌کند، گاهی کم می‌شود و گاهی هم زیاد می‌شود. مثلاً اگر گفته شد که اکرام زید واجب است، این اکرام در یک زمانی به یک شکلی است و در زمان دیگر به شکل دیگری است، یا در یک مکانی به یک شکلی و در مکان دیگر به شکل دیگری است و خلاصه اینکه لازم نیست این اکرام فقط بر روی یک مصداق واحد ادامه پیدا بکند.

در اینجا هم قیمت به حسب ازمنه و امکنه تفاوت می‌کند، پس لازمه‌ی ثبوت قیمت بر ذمه‌ی شخص این نیست که زیاد و کم نشود و بلکه ظاهرش عبارت از این است که مراد طبیعی قیمت باشد نه یک قیمت خاصی که در زمانی خاصی تعیین شده است.

پس بنا بر این مطالبی که شیخ ذکر کرده است، مختار ایشان خیلی روشن نیست، ولی احتمال مظنون عبارت از این است که شیخ قائل به قول مشهور (میزان بودن یوم التلف) شده است، زیرا یوم الغصب را در ابتداء بیان کرده و بعداً از آن عدول کرده و یوم التلف را معیار قرار داده است. ایشان با قطع نظر از حدیث هم أعلی القیم را معیار قرار داده است، هر چند که یک «فتأمل» هم بیان کرده است که شاید اشاره به این باشد که این مطلبی که ما گفتیم، بدون در نظر گرفتن حدیث بود و تقریبی بود که آقایان بیان کرده‌اند، ولی اقتضاء حدیث عبارت از این است که ما یوم التلف را معیار قرار بدهیم که مطابق با نظر مشهور است.

خلاصه اینکه بعید نیست که بگوییم روی هم رفته نظر شیخ به معیار بودن یوم التلف است و به نظر ما هم قول أقرب عبارت از یوم التلف است، چنانچه مشهور هم قائل به همین قول شده‌اند و اگر انسدادی هم بشویم، مناسب است که قائل به این قول بشویم و لذا این قول تقویت می‌شود.

فرع دیگری که شیخ عنوان کرده است، عبارت از این است که این مباحثی که بحث شد، راجع به صورت تلف عین مأخوذ بود، ولی بعضی موارد حکم تلف را دارد مثل اینکه چیزی در دریا انداخته شود یا دزدیده شود که این فروض حکم تلف را دارد و باید ببینیم که از نظر سعه و ضیق چه مواردی ملحق به تلف است و حکم تلف را دارد.

بررسی حکم تعذر وصول عین 92/09/18

موضوع: بررسی حکم تعذر وصول عین

بحث قبلی در این بود که در مقبض به عقد فاسد، اگر عین تلف شد، شخص باید مثل یا قیمت را بپردازد و اختلاف در این بود که قیمت چه یومی را باید بپردازد.

شیخ در ادامه می‌فرماید که تعذر وصول هم حکم تلف عین را دارد و هر چند در این مورد عین تلف نشده است و موجود است، ولی وصول به آن متعذر است، مثل جایی که دزد عین را برده است، یا در دریا غرق شده است، یا گم شده و یا مثل عبدی که فرار کرده و معلوم نیست که در کجاست.

از ادله‌ای که در این موارد بخصوص اثبات ضمان کرده است، استفاده می‌شود که مسئله‌ی ضمان اختصاص به تلف عین خارجی ندارد و اینگونه موارد هم که دسترسی به عین مقبوض نیست، حکم تلف خارجی را دارد.

بحث در این است که آیا شرط الحاق این موارد به تلف، عبارت از این است که شخص مأیوس از وصول به عین باشد، یا امیدی به وجدان آن نداشته باشد، یا اینکه اوسع از اینهاست و در صورتی که بعد از مدتی زیادی پیدا می‌شود، ولی موجب ضرر مالک است و یا حتی اگر مدت قصیر هم موجب ضرر او باشد، ضمان ثابت است و شخص موظف به پرداخت قیمت است؟

همه‌ی اینها احتمالاتی است که ایشان در این مسئله ذکر فرموده‌اند. البته ایشان به عنوان تردید بین احتمالات، در یک احتمال تعبیر به یأس از وصول نموده و در احتمال دیگر هم تعبیر به ناامیدی از وجدان عین کرده است، ولی فرقی بین این دو احتمال وجود ندارد و هر دو عبارةٌ اخرای دیگری است. فرمایش ایشان عبارت از این است که: «هل یقیّد ذلک بما إذا حصل الیأس من الوصول إلیه، أو بعدم رجاء وجدانه».

ظاهراً این دو تعبیر به این جهت است که ایشان قبلاً مثال‌هایی زده است که در دو مثال یأس از وصول وجود دارد و در دو مثال دیگر هم ناامیدی از وجدان.

گاهی مسئله‌ی ضیاع و اباق مطرح است، مثلاً اگر شخصی به عقد فاسد چیزی را قبض کرده باشد و بعد آن شیء گم بشود، ضیاع واقع شده است و یا در جایی که عبدی به عقد فاسد قبض شده و بعد فرار کرده است و شخص نمی‌داند که در کجاست، یأس از پیدا شدن او وجود دارد و شخص نمی‌داند که آیا بعداً پیدا می‌شود یا نه؟ بر این موارد ضیاع و اباق اطلاق می‌شود، اما در جایی که دزدی عین را برده است و هر چند انسان محل آن شیء را می‌داند، ولی نمی‌تواند آن را از دزد بگیرد و یا مثل اینکه چیزی در دریا غرق شده است که انسان با علم به مکان آن، دسترسی به آن ندارد. در این موارد یأس از وصول صدق می‌کند.

و خلاصه اینکه هر چند معنای یأس از وصول و عدم وجدان یکی است، ولی چون ایشان چهار مثال زده است، دو مثال برای یأس از وصول و دو مثال هم برای عدم رجاء وجدان.

پرسش: ... پاسخ: هیچ فرقی بین این دو کلمه وجود ندارد و باید متعلق آنها را عوض کرد و ظاهراً مراد همین است.

پرسش: آیا می‌شود یکی از این دو را ظنّ به عدم معنی کنیم؟

پاسخ: معنای عدم رجاء عبارت از این است که من امید ندارم، نه اینکه ظن به عدم دارم. البته در ابتداء به ذهنم رسیده بود که رجاء را به معنای ظنّ بگیریم، ولی چون دیدم که تعبیر به کلمه‌ی «عدم» شده است، روشن شد که به معنای «ما أظن» نمی‌باشد.

به هر حال این تعبیرات در این مسئله وجود دارد و ایشان می‌فرماید که تمام ادله‌ای که در این موارد اثبات ضمان کرده است، مربوط به جایی است که یأس از وصول یا عدم رجاء وجود داشه باشد، ولی از کلمات بزرگان اینطور استفاده می‌شود که این مسئله به صورت مضیق نیست که وجوب اداء قیمت متوقف بر رسیدن به حدّ یأس باشد.

ایشان می‌فرماید: فقهاء هم این مطلب را فرموده‌اند که اگر شخصی یک تخته‌ای را غصب کرد و در کشتی خودش به کار برد، در صورتی که مالک مطالبه بکند، وظیفه‌ی او عبارت از این است که این تخته را کَنده و به صاحبش بدهد. اما در صورتی که مالک در وسط دریا این تخته را مطالبه بکند، در صورت وجود خطر یا ضرر برای غیر غاصب، کندن تخته جایز نیست

پس بنابراین معلوم می‌شود که معیار در اثبات ضمان، یأس از وصول به عین نیست، زیرا در این مثال وصول به عین قطعی است و حتی مدتش هم مدت کوتاهی است، ولی مع ذلک فقهاء در اینجا فرموده‌اند که در صورت مطالبه، باید شخص قیمت را بپردازد.

ایشان این مطلب را ذکر کرده و در ادامه می‌فرماید: یک چیزی مؤید این نظر دومی است که برخی فقهاء قائل به آن شده‌اند و آن عبارت از این است که جمع بین الحقین بشود، به این معنی که اگر مالک عین را مطالبه کرد، بر غاصب لازم است که قیمت آن را بدهد، ولی وقتی کشتی به ساحل رسید، مالک می‌تواند عین مال را مطالبه بکند و شخص هم پولی را که داده است، پس بگیرد. این جمع بین الحقین است و مالک هم متضرر نمی‌شود.

طبق این نظر باید شخص قیمت مال را بدهد، ولی ملکیت مالک نسبت به عین زایل نشده است و این مورد مثل بدله حیلوله است، زیرا مالک به مال خودش دسترسی ندارد و برای متضرر نشدن او، به طور موقت چیزی به او داده می‌شود و بعد از اینکه دسترسی به عین حاصل شد، می‌تواند عین را مطالبه بکند.

ایشان اینطور بین ادله جمع کرده است.

آنچه که در این موارد به نظر می‌رسد، عبارت از این است که وقتی شخص مالک عین است، طبعاً حق مطالبه‌ی عین خودش را دارد، و نسبت به غیر عین حقی ندارد و برای اثبات حق او نسبت به غیر عین باید دلیل دیگری مانند بنای عقلاء و امثال آن وجود داشته باشد. در بعضی از موارد دیگر هم دسترسی به عین نیست و به جهت عدم ضرر، باید بدل داده شود.

به نظر ما وجهی برای تبدیل به قیمت وجود ندارد و شخص مالک عین است و غاصب موظف به تحویل عین به مالک است و لو اینکه این کار با تأخیر انجام شود و شخص عاجز از دادن عین به مالکش باشد. منتهی با توجه به اینکه منشأ این عجز غصب اولی شخص غاصب است و اگر این غصب واقع نمی‌شد، عجزی هم در کار نبود، باید غاصب علاوه بر اینکه عین را به مالکش تحویل می‌دهد، ضرر او را هم جبران بکند. برای جبران ضرر لزومی ندارد که کل قیمت شیء را در اختیار مالک قرار بدهد و گاهی مثلاً شخص عبای کسی را غصب می‌کند و او هم به جهت سرما عبایی را به قیمت گران‌تر می‌خرد و با توجه به اینکه شخص به سبب غصب عبا مجبور به خرید عبای گران‌تر شده است، با تحویل عبا به مالک ضرر او جبران نمی‌شود و باید شخص غاصب علاوه بر دادن عبا، ضرر او را هم جبران بکند. مثلاً اگر مالک به جهت غصب عبایش ده تومان ضرر کرده است، باید غاصب عبای او را به همراه این ده تومان به او پس بدهد، نه اینکه در ابتداء قیمت کل عبا را به او بپردازد و بعد در هنگام دادن عبا به مالک، تبدل حاصل بشود.

پس اینطور نیست که با مطالبه‌ی عین از جانب مالک، این شخص کل قیمت را در اختیار او قرار بدهد، بلکه باید ضرری که به مالک رسیده است را جبران بکند و در صورت وصول به عین، خود عین را هم به مالکش تحویل بدهد.

به نظر می‌رسد که این نظر عرفی‌تر از این باشد که بگوییم: کل قیمت تهیه و به مالک داده شود و بعد از اینکه عین به او تحویل داده شد، قیمت از او گرفته شود.

پرسش: شاید قصد مالک خرید و فروش بوده است و مثلاً قصد داشته است که این تخته را به یک نجاری در اطراف ساحل بدهد و هدفش مالی بوده است، نه عینی.

پاسخ: کاری به هدفش نداریم. او مالک عین است و اگر هیچ ضرری به او متوجه نشده باشد، هیچ حقی ندارد. بحث ما در ضرر است و شخص غاصب در صورت مطالبه، باید ضرر مالک را جبران بکند.

پرسش: همین الان هم در کشتی می‌تواند بفروشد؟

پاسخ: کاری به این مطلب ندارم، بنده می‌گویم که وظیفه‌ی او عبارت از دادن عین است، نه اینکه موظف به پرداخت کل قیمت باشد و بعداً هم تبدیل به عین بشود. اگر هم ضرری متوجه مالک شده باشد، شخص موظف به جبران آن است و ما دلیلی بر حق مالک نسبت به غیر عین نداریم و فقط شخص نسبت به جبران ضرری که متوجه مالک شده است، وظیفه دارد.

پرسش: مالک کل سرمایه را می‌خواهد.

پاسخ: شخص نسبت به ملک خودش حق دارد و هنوز او مالک عین است و چرا باید مطالبه‌ی او از عین به چیز دیگری منتقل بشود؟! با این بیانی هم که ما کردیم، ضرری متوجه مالک نخواهد شد.

پرسش: ... پاسخ: سلطنت مالک نسبت به عینش محدود نیست و اینطور نیست که اوسع از عین باشد و اگر هم به غیر عین تبدیل بشود، به جهت ضرر است و الا وجهی برای تبدیل وجود ندارد و ما دلیلی نداریم که در اینجا دو سلطنت برای مالک قائل باشیم، هم سلطنت به عین مالش و هم سلطنت نسبت به کل قیمت عین.

البته طبق «لاضرر» باید ضرر او جبران بشود و جبران ضرر هم به این صورت است که هم عین مال را به مالکش بدهد و هم در وقت تحویل مال، ضرری را هم که به او رسیده است را جبران بکند.

پرسش: یعنی ضرری که از تأخیر تأدیه عین است؟

پاسخ: بله، ضرری که از تأدیه عین به مالک رسیده است را باید جبران کند، منتهی اینکه ما هم کل قیمت را به او بدهیم و هم عین را تأدیه بکنیم، دلیلی معتنی‌بهی بر این مطلب نداریم.

عدم اشتراط تعذر در مطالبه‌ی قیمت - فرق بین تعذر و تلف - ملکیت مالک نسبت به بدل 92/09/23

موضوع: عدم اشتراط تعذر در مطالبه‌ی قیمت - فرق بین تعذر و تلف - ملکیت مالک نسبت به بدل

«ثمّ الظاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتکلیف، بل لو کان ممکناً بحیث یجب علیه السعی فی مقدّماته لم یسقط القیمة زمان السعی».

ایشان می‌فرمایند که تعذر اداء شرط در مطالبه‌ی قیمت نیست و اینکه مالک می‌تواند قیمت را مطالبه بکند، شرطش این نیست که شخص نتواند ولو با زمان متأخر عین را تحویل مالک بدهد، بلکه اگر هم می‌تواند در یک وقت دیگر و زمان متأخر عین را به مالک تحویل بدهد، مالک می‌تواند قیمت را مطالبه بکند.

پس بنابراین ایشان می‌فرمایند که تعذر شرط در مطالبه‌ی قیمت نیست، ولی در ادامه می‌فرمایند که ظاهر کلمات بعضی‌ها این است که خواسته‌اند تعذر را ملاک در مطالبه‌ی قیمت قرار بدهند.

ایشان می‌فرمایند: شاید وجه این کسانی که خواسته‌اند تعذر را ملاک قرار بدهند، عبارت از این باشد که «الناس مسلطون» حق مالک را نسبت به ملک خودش اثبات می‌کند، در حالی که قیمت ملک او نیست، بلکه بدل ملک اوست و ما در اینجا دلیلی برای انتقال از ملک به بدلش نداریم.

البته اگر اداء عین متعذر شد، طبق بنای عقلاء و مقتضای ضمان، باید چیزی جایگزین اداء دین شود، ولی در مورد بحث ما - عدم تعذر - چنین بنایی وجود ندارد، زیرا شخص می‌تواند خود عین را هر چند در زمان متأخر به مالک تحویل بدهد و لذا اینطور نیست که بگوییم: حتماً در صورت مطالبه‌ی قیمت از جانب مالک، شخص ملزم به دادن قیمت است. گاهی هم تهیه کردن پول برای انسان مشکل است و اینطور نیست که بگوییم: شخص باید از هر راهی که شده، قیمت را تهیه و به مالک بدهد.

خلاصه اینکه این آقایان می‌گویند که ما دلیلی برای تعدی از عین به قیمت نداریم.

بعد هم یک «فتأمل» بیان شده است که دو احتمال در آن وجود دارد: احتمال اول که تقریباً شبیه به تکرار ما تقدم است، عبارت از این است که بگوییم: درست است که حق مالک متعلق به خود عین است، ولی در برخی موارد اگر مالک تا رسیدن زمان تحویل عین صبر بکند، موجب تضرر اوست و «لاضرر» در اینجا بر ادله‌ی اولیه حکومت پیدا می‌کند و در نتیجه باید شخص در صورت مطالبه‌ی مالک، قیمت را به او بپردازد.

احتمال دیگر هم که به جهت اینکه قبلاً ذکر نشده است، احتمال ضعیفی است، عبارت از این است که بگوییم: حق مالک متعلق به عین است، ولی یکی از شؤون عین عبارت از این است که اگر مالک مطالبه کرد، لازم است که شخص چیزی را که مالیت و قیمت آن را دارد، تحویل مالک بدهد.

در کتاب رسائل هم این مطلب بیان شده است که ابن زهره در تمسک به آیه‌ی (وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ) می‌گوید: مراد از رجز، اعیان نجس است نه متنجسات، ولی یکی از شؤون اجتناب از اعیان نجس عبارت از این است که انسان از ملاقی آنها هم اجتناب بکند.

در اینجا هم از شؤون حق داشتن و سلطنت داشتن به عین، این است که مالک در صورت لزوم بتواند بدل آن را - که عبارت از قیمت است - مطالبه بکند و این با «الناس مسلطون» منافاتی ندارد که راجع به خود ملک است.

البته این مطلب ادعاء است، ولی مسئله‌ی ضرر قابل توجه است و باید در اینجا با پرداخت قیمت، نسبت به مالک رفع ضرر بشود.

پرسش: ... پاسخ: مثلاً اگر بگویند که باید زید را اکرام بکنید، از شؤون احترام زید این است که اگر پسری هم دارد، پسرش را هم باید مورد احترام قرار داد.

نظر استاد پیرامون فتأمل

البته ما این احتمال را در «فتأمل» قبول نکردیم، زیرا عرفاً اینطور نیست و این مطلب صرفاً یک ادعاء است که بگوییم یکی از شؤون سلطنت بر عین عبارت از این باشد که مالک بتواند قیمت عین را مطالبه بکند. اینطور نیست که اگر مالک قیمت را مطالبه بکند، بر شخص لازم باشد که به هر صورتی قیمت را تهیه کرده و به مالک بدهد. مالک عین را از شخص طلب دارد و باید عین خودش را مطالبه بکند و اثبات چنین شأنی یک ادعای محض است و دلیلی بر اثبات چنین شأنی در این مقام نیاورده‌اند.

البته در اکرام و امثال آن عرف چنین شأنی را اثبات می‌کند، ولی در اینجا نمی‌توانیم چنین شأنی را برای سلطنت بر عین اثبات بکنیم و ما نمی‌توانیم هر مثالی را به جای دیگر سرایت بدهیم.

«فتأمل» در جایی گفته می‌شود که مسئله واضح نباشد و از آقای والد شنیدم (احتمالاً ایشان هم از کس دیگری نقل می‌کرد) که می‌فرمود: تعبیر به «فأفهم» و «فتأمل» نباید اشاره به یک معنای اساسی و محکمی باشد، بلکه اشاره به یک جزئیاتی است که خیلی مهم نیست و یا در اصل مطلب ممکن است که کسی تردیدی داشته باشد.

پرسش:آیا «فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» این موارد را شامل نمی‌شود؟ آیا «فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» اطلاقی نسبت به این موارد ندارد که اقتضاء کند اگر شخص نمی‌تواند عین را تحویل بدهد، باید صبر کند؟

پاسخ: اگر تأخیر موجب ضرر به مالک باشد، می‌تواند مطالبه بکند، ولی اگر ضرری در کار نباشد، نمی‌تواند مطالبه بکند.

حکم مواردی که مالی مغصوب بوده یا ید ضمانی نسبت به مالی وجود داشته باشد

مطلب دیگری را هم که ما عرض کردیم، عبارت از این بود که اگر شخص چیزی را غصب کرده باشد، یا ید ضمانی نسبت به آن داشته باشد و تحویل عین به مالک با تأخیر باشد، لازم نیست که کل قیمت عین را به مالک بدهد و دلیلی بر این مطلب نداریم، مثلاً اگر یک خانه‌ای برای چند ماه مسلوب المنفعة شد، به همین مقدار که مسلوب المنفعة شده است، باید ضرر آن به مالک داده شود و جبران خسارت بشود و شخص موظف نیست که در صورت مطالبه‌ی مال، قیمت کل خانه را در اختیار مالک قرار بدهد، بلکه باید مدت زمانی که این خانه مسلوب المنفعة شده است را در نظر گرفته و به مالک بپردازد.

پرسش:... پاسخ: ما مقدار تعیین نمی‌کنیم، بلکه می‌گوییم باید ضرر مالک جبران بشود.

پرسش: ضرر شخص ملاک است یا نوع؟

پاسخ: در اینجا شخص متضرر می‌شود و باید این ضرر جبران بشود.

پرسش: باید ضرری که قبلاً واقع شده است، جبران بشود، یا ضرر نسبت به آینده هم باید جبران شود؟ یا شخص می‌تواند خرده خرده ضرر مالک را جبران بکند؟

پاسخ: لازم نیست همه‌ی اجزاء ضرر را به صورت فوری رفع بکند و اگر با تحویل تدریجی هم ضرر او رفع بشود، اشکالی ندارد. پس بنابراین نتیجه این شد که لازم نیست شخص کل قیمت را به مالک تحویل بدهد.

البته ایشان می‌فرمایند که ممکن است مراد آنهایی که تعذر را ذکر کرده‌اند، بر خلاف آنچه ما استظهار کرده‌ایم، نباشد و مراد آنها از تعذر عبارت از این باشد که بالفعل تحویل دادن عین متعذر باشد که در این صورت مالک می‌تواند قیمت را مطالبه بکند و این نحوه تعذر شرط باشد.

تفاوت بین تعذر و تلف

در ادامه هم شیخ می‌فرماید که بین تعذر و تلف در یک جهتی تفاوت وجود دارد و آن عبارت از این است که اگر عین تلف شده باشد، دیگر عین ملک مالک نیست و قیمت بر ذمه‌ی غاصب یا ضامن می‌آید و شخص بدهکار قیمت است.

مطلب دیگر هم این است که بدهی جزء ایقاعات است نه جزء عقود و لذا اگر شخص بخواهد بدهی‌اش را بپردازد، رضایت مالک شرط نیست و مالک نمی‌تواند بگوید که من حاضر به گرفتن بدهی نیستم و می‌خواهم ذمه‌ی تو نسبت به این بدهی اشتغال داشته باشد، بلکه بدهکار حتی بدون رضایت مالک هم می‌تواند بدهی خودش را مثلاً به حساب او واریز بکند و ذمه‌ی خودش را از برئ بکند.

در صورت تلف شدن عین، شخص موظف به اداء قیمت است و بدهکار می‌تواند اقدام به دادن بدهی کرده و ذمه‌اش را خلاص بکند و مالک نمی‌تواند تأخیر پرداخت بدهی را به او تحمیل بکند.

و اما در صورت تعذر عین، مالک حق مطالبه دارد و می‌تواند ملک خودش را مطالبه کرده و بگوید: همین الان قیمتش را به من بده. حال به جهت رفع ضرر یا جهت دیگر می‌تواند قیمت عین را مطالبه بکند، ولی در صورت که ضامن بخواهد قیمت را بپردازد، مالک ملزم به گرفتن قیمت نیست و می‌تواند صبر کرده و بگوید که من قیمت را به تو تحمیل نمی‌کنم و هر وقت که عین مال را به دست آوردی، به من تحویل بده.

پس از این جهت مورد تلف با تعذر متفاوت است و اینطور نیست که طبق بیان بعضی از محشین بگوییم که بین این دو تفاوتی وجود ندارد. در مورد تلف شخص بدهکار قیمت است و می‌تواند هر چه زودتر از بدهی خودش خلاص شود، ولی در صورت تعذر - که قیمت بدل از عین است - باید دلیل بدلیت را مورد بررسی قرار بدهیم و عقلاء هم بین این دو مورد فرق می‌گذارند که شخصی بخواهد دین خودش را اداء بکند یا اینکه بخواهد بدل و جایگزین آن را انجام بدهد.

البته اگر در این مورد حدیث یا دلیل خاصی وجود داشته باشد، بحث دیگری خواهد بود.

پرسش: «لاضرر» هم از باب رخصت است نه باب عزیمت. پاسخ: بله.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که شیخ در مبسوط قاعده‌ی تسلط را ذکر کرده است و بر این اساس شخص می‌تواند بگوید: من می‌خواهم اصل مال خودم را تحویل بگیرم، نه آنچه را که شما به عنوان جایگزین به من می‌خواهید بدهید. «الناس مسلطون» می‌گوید که انسان به خود مالش مسلط است و در اینجا هم شخص می‌گوید که مال من را بعداً تحویل بده و الان نمی‌خواهم.

در ادامه شیخ می‌فرماید: همانطوری که تعذر ردّ عین در حکم تلف است، خارج شدن عین از قیمت هم حکم تلف را دارد، ولو اینکه عین مال از ملکیت شخص خارج نشده باشد. مثلاً گاهی در برخی از امور اعتباری یک برگه‌ی کاغذی از جانب دولت ارزشی دارد که این ارزش بعداً ساقط می‌شود و آن کاغذ دیگر هیچ ارزشی ندارد. این مورد حکم تلف را دارد و باید شخص قیمت و ارزش قبلی آن را بپردازد.

یا مثلاً یخ در تابستان و در هوای خیلی گرم ارزش حیاتی دارد و شخص این یخ را غصب بکند و بعد با هواپیما حرکت کرده و به نقاط سردسیر برود و بخواهد در آنجا یخ را به مالکش تحویل بدهد. در اینجا این یخ مالیتی ندارد و حکم تلف را دارد و باید قیمت یخ در آن زمانی که غصب کرده یا ضامن شده است را بپردازد.

پرسش: مفروض مسئله عبارت از این است که کلاً از قیمت افتاده باشد یا قیمتش کم شده باشد؟

پاسخ: کم شدن قیمت سبب نمی‌شود که حکم تلف را پیدا بکند، بلکه باید طوری باشد که عرفاً ارزشی برای آن عین قائل نباشند.

پرسش: اگر به «لاضرر» تمسک بشود، هر دو صورت را شامل می‌شود؟

پاسخ: این بحث در جایی است که عین به کلی از کار افتاده باشد.

مالکیت مالک از بدل

بحث دیگر عبارت از این است که آیا مالک این بدل را مالک می‌شود یا نه؟

ایشان می‌فرماید که ظاهر اجماع و ظاهر تعبیر به اینکه بدل به عنوان غرامت داده می‌شود، اقتضاء می‌کند که شخص نسبت به بدل ملکیت پیدا کرده باشد. تصریح به خلاف در این مسئله هم نشده است.

شیخ در ادامه متذکر این نکته می‌شود که اگر این دو جهت (اجماع و عنوان غرامت) نبود، معلوم نبود که بتوانیم ملکیت شخص را ثابت بکنیم، هر چند که همه‌ی تصرفات برای او جایز و مباح باشد. به عبارت دیگر مالک اصلی فقط نسبت به عین مغصوب ملکیت دارد، منتهی به جهت حیلوله تصرفاتش در این چیزی که به او داده شده است، جایز است و اگر اجماع و ظهور کلمه‌ی غرامت نبود، طبق قاعده می‌توانستیم این احتمال را بدهیم که ملکیت او نسبت به بدل ثابت نمی‌شود.

مرحوم محقق قمی رضوان الله علیه هم در جواب بعضی از مسائلش همین معنی را تقویت کرده یا ترجیح داده است که شخص مالکِ ملک خودش است و نسبت به بدل هم جواز تصرفات را دارد. شهید ثانی هم یک احتمالی می‌دهد که یا همین مطلب است یا قدری اوسع از این مطلب است که بحثش را بعداً مطرح خواهیم کرد.

اشکال جمع عوض و معوض - ملکیت مالک نسبت به مبذول 92/09/24

موضوع: اشکال جمع عوض و معوض - ملکیت مالک نسبت به مبذول

ایشان می‌فرمایند که اگر ظهور اجماع و دلیل غرامت نبود، ما این احتمال را می‌دادیم که دادن قیمت به مالک اصلی تملیک نباشد، بلکه اباحه باشد که میرزای قمی هم در بعضی از مسائلش جزم به این معنی کرده است.

ظاهر اینکه باید شخص به مالک غرامت بدهد، عبارت از این است که طرف مالک این غرامت می‌شود و متفاهم عرفی از غرامت این مطلب است و اگر مراد خلاف این مطلب باشد، نیاز به قرینه خواهد بود.

ایشان در ادامه می‌فرمایند که علی ایّ تقدیر اگر بگوییم که مالک اصلی، هم مالک عین مغصوب است و هم بر اساس اجماع و ظهور غرامت، مالک بدل عین است، شبهه‌ی جمع بین عوض و معوّض پیش خواهد آمد.

محقق ثانی و شهید ثانی هم فرموده‌اند که نمی‌شود هم مالک عین مغصوب باشد و هم مالک بدل باشد، زیرا جمع بین عوض و معوّض خواهد بود.

البته ایشان می‌فرمایند که این شبهه درست نیست، زیرا جمع بین عوض و معوّض در جایی است که این بدل عوض از مبدلٌ‌منه باشد و اگر انسان بخواهد هر دو را بدهد، جمع بین عوض و معوض خواهد شد و نه تنها خلاف ظاهر است، بلکه این جمع محال است. به عبارت دیگر کبرویاً جمع بین عوض و معوض محال است، ولی صغرویاً این بدلی که داده می‌شود، عوض نیست، بلکه غرامت است.

گاهی انسان به خاطر خلاف یا غصبی که کرده است، باید کفاره یا غرامت بدهد و ممکن است که مقدار این کفاره به اندازه‌ی قیمت عین مغصوب باشد و این از موارد جمع بین عوض و معوّض نیست، بلکه کفاره‌ی خلافی است که انجام داده است.

در ما نحن فیه هم چون دست مالک از عین خودش کوتاه شده است، شارع می‌گوید که باید به مقدار قیمت آن عین به مالکش داده شود و این جمع بین عوض و معوّض نیست که بگوییم محال است.

این فرمایش ایشان بود، ولی شهید ثانی در اینجا تعبیری می‌فرمایند که محل اشکال است. شهید می‌فرمایند: «لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض والمعوّض علی ملک المالک من دون دلیل واضح». اینکه شخص هم مالک عین باشد و هم مالک بدل آن، جمع بین عوض و معوض بوده و محل اشکال است.

ظاهر تعبیر ایشان این است که جمع بین عوض و معوض محال نیست، منتهی چون ما دلیلی بر اثبات جمع بین عوض و معوض در اینجا نداریم، محل اشکال خواهد بود و ما نباید قائل به این مطلب بشویم، و الا اگر دلیلی داشتیم، می‌گفتیم که جمع بین عوض و معوض شده است.

بعضی‌ها اشکال کرده‌اند که جمع بین عوض و معوض اشکال عقلی دارد و جایگزینی در جایی است که اصل مال از بین رفته باشد و اثبات جایگزین در صورتی که اصل مال از بین نرفته باشد، تناقض و محال عقلی است.

البته به نظر می‌رسد که مقصود شهید ثانی از عبارت: «من دون دلیل واضح» این باشد که هر چند به حسب ظاهر در اینجا جمع بین عوض و معوّض می‌شود، ولی ممکن است که دلیلی قائم شود و این مورد را از جمع بین عوض و معوض بودن خارج بکند. به عبارت دیگر صغرویاً این مسئله در ظاهر مصداق برای جمع عوض و معوض است، ولی ممکن است دلیلی قائم شده و این صغری را از کبرای کلیِ جمع عوض و معوض - که محال است - خارج بکند و بگوییم که غرامت یا چیز دیگری است.

شهید ثانی - که به حسب ظاهر می‌فرمایند: شخص نمی‌تواند مالک هر دو بشود - در ادامه دو توجیه برای اینکه جمع بین عوض و معوض نباشد، بیان می‌کند: یکی عبارت از این است که وقتی غاصب بدل را به مالک اصلی داد، مبدلٌ‌منه هم از ملک مالک اصلی خارج شده و به صورت ملکیت متزلزل داخل در ملک غاصب می‌گردد. یعنی در زمان تعذر - که عین به دست مالک اصلی نرسیده است - ملک‌ها تبادل پیدا می‌کند.

تصور دیگر هم این است که شخص مالک بدل نشود، بلکه جواز تصرف داشته باشد و این تصور تقریباً نزدیک به فرمایش میرزای قمی است. البته میرزای قمی صریحاً بیان می‌کند که شخص حتی جواز تصرفات متوقف بر ملک را هم دارد، ولی ایشان می‌فرماید که جواز تصرف دارد و به صریحاً به تصرفات متوقف بر ملک اشاره نمی‌کند.

پس بنا بر این توجیه تبادل ملکیت حاصل نشده است، ولی مالک اصلی اباحه‌ی تصرف دارد و با این تصور هم اشکال جمع عوض و معوض از بین خواهد رفت.

البته عرض بنده این است که می‌توانیم کلمه‌ی معوض را هم در اینجا ذکر بکنیم، ولی اشکال جمع عوض و معوض هم وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر اگر این قیمت عوض از آن شیء متعذر باشد، جمع بین عوض و معوض خواهد شد، ولی اگر این قیمت عوض برای منافعی باشد که از دست مالک رفته است و دیگر تمکن استیفای آن منافع را ندارد، در اینجا جمع بین عوض و معوض نخواهد شد و در حقیقت یک چیزی فوت شده است و مالک اصلی نمی‌تواند استیفای منافع بکند و به همین جهت باید چیزی جایگزین آن بشود که عبارت از همین قیمت است.

پرسش: در نتیجه باید مقدار ضرر مالک اصلی در نظر گرفته بشود.

پاسخ: باید عرفاً ببینیم که چه مقدار خسارت بر او وارد شده است تا همان مقدار جبران بشود، اما لزومی ندارد که کل قیمت عین داده شود.

ایشان در ادامه می‌فرمایند که مقتضای تدارک عبارت از این است که اگر عین تلف شد یا در حکم تلف قرار گرفت مثل اینکه در دریا افتاد و به هیچ وجه امکان دسترسی به آن برای مالک نبود، در اینجا چیزی که به مالک بذل شده است، به ملکیت او در می‌آید.

این در جایی است که تلف حقیقی یا حکمی واقع شده باشد، ولی اگر اینطور نبود و تعذر دسترسی به عین بود و یا حتی به عقیده‌ی شیخ، بدون اینکه تعذری باشد، مالک مطالبه کرده باشد و او هم چیزی به مالک بذل کرده باشد، مقتضای تدارک به صورت مستقیم این نیست که شخص مالک این مبذول بشود، بلکه مالک بر عین مبذول سلطنت دارد، منتهی چون سلطنت، سلطنت مطلقه است و حتی تصرفات متوقف بر ملک را هم شامل می‌شود، کأنّ لازمه‌ی چنین سلطنتی ملکیت طرف مقابل است.

این فرمایش ایشان است و به حسب ظاهر این اشکال بر فرمایش ایشان وارد است که خود ایشان در باب معاطاة بحث مفصلی کرده و می‌فرماید که لازمه‌ی اباحه‌ی تصرفات حتی المتوقفة علی الملک عبارت از ملکیت است، ولی ملکیت آناًما قبل التصرف حاصل می‌شود. این فرمایش ایشان در معاطاة است، ولی در اینجا بحث در این است که از همان اولی که عین مبذول تحت ید مالک اصلی قرار گرفته است، ملکیت حاصل می‌شود و خلاصه اینکه در اینجا ملازمه بین اباحه جمیع تصرفات و ملکیت اثبات شده است، در حالی که این فرمایش ایشان در اینجا با آنچه که در معاطاة بیان فرموده‌اند، نمی‌سازد.

البته شیخ بعداً یک عبارتی دارد که از آن استفاده می‌شود که این حرفی که در اینجا زده می‌شود، منافاتی با آنچه در معاطاة گفته شد، ندارد. شیخ می‌فرماید که ملکیت مبذول حاصل می‌شود، ولی اینکه از چه زمانی این ملکیت حاصل می‌شود، بحثی است که در باب معاطاة مورد بررسی قرار گرفته است.

البته ظاهر تعبیر اول ایشان که فرمود: «لمّا کانت السلطنة المطلقة المتدارکة للسلطنة الفائتة متوقّفة علی الملک؛ لتوقّف بعض التصرّفات علیها، وجب ملکیّته للمبذول تحقیقاً لمعنی التدارک و الخروج عن العهدة»، عبارت از این است که از زمان غصب ملکیت مبذول حاصل می‌شود، نه عند التصرف. و اما اینکه ایشان در ذیل مطلب را به بحث قبلی احاله داده است، نوعی تخالف با ظهور اولی دارد.

خلاصه اینکه ایشان در تعبیر اولی می‌فرماید که: «وجب ملکیته للمبدول»، ولی در ذیل عبارت احاله به بحث قبلی می‌دهند و اگر بخواهیم بگوییم که «ملکیة المبذول» مشروط به «إن تصرّف» است و آن هم نه مطلق تصرف، بلکه تصرفات متوقفه بر ملک، خیلی خلاف ظاهر است.

البته ممکن است که ما ذیل عبارت ایشان را طوری معنی کنیم که منافاتی با صدر عبارت و بحث ایشان در معاطاة پیدا نشود. این بیان عبارت از این است که بگوییم: شیخ در معاطاة می‌فرماید که بین اباحه‌ی تصرفات حتی التصرفات المتوقفة علی الملک و ملکیت شخص از اول، ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد، ولی ملازمه‌ی عرفی ثابت است، یعنی اگر در عرف بگویند که این شیء در دست شما باشد و می‌توانی هر کاری با آن بکنی، بفروشی، آزاد کنی و یا هر تصرف دیگری انجام بدهی، متفاهم عرفی عبارت از تملیک خواهد بود.

هر چند بین عقلاً ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد، ولی عرف از اباحه‌ی جمیع تصرفات ملکیت را می‌فهمد.

پس طبق فرمایش ایشان همانطوری که در معاطاة به حسب عقل ملازمه‌ای نبود، بلکه ملازمه بر حسب عرف بود، در اینجا هم مالک به صورت مستقیم بر اساس تدارک مالک نمی‌شود، ولی به طور غیر مستقیم و بر اساس تفاهم عرفی ملکیت استفاده می‌شود.

طبق این بیان، منافاتی در صدر و ذیل فرمایش ایشان نخواهد بود.

تعذر مطلق یا محدود (تفسیر کلام شیخ) - ملکیت بدل مبذول 92/09/25

موضوع: تعذر مطلق یا محدود (تفسیر کلام شیخ) - ملکیت بدل مبذول

در مسئله‌ی تعذر عین که آیا تعذر مطلق است، یا اعم از مطلق و محدود، در مکاسب تعبیری شده است که ما قبلاً تفسیری برای آن ذکر کردیم و امروز هم تفسیر دیگری بیان می‌کنیم که شاید این تفسیر ارجح از تفسیر سابق باشد.

تعبیر اول ایشان عبارت از این است که تعذر وصول حکم تلف را دارد، ولی بعد تعبیری دارد که آیا یأس از وصول هم معتبر است یا نه؟

وقتی صدر و ذیل عبارت ایشان را با هم جمع می‌کنیم، می‌بینیم که مراد از تعذر وصول، مهمله‌ی تعذر وصول است، یعنی تعبیر ایشان اعم از این است که تعذر وصول مطلق باشد یا در مدت محدودی باشد و به عبارت دیگر این تعذر وصول به نحو اهمال اراده شده است. بعد هم در این مطلب بحث می‌کنیم که آیا این مهمله به نحو مطلقه معیار است، یا لازم نیست به نحو مطلقه باشد و اگر محدود هم باشد، کفایت می‌کند؟

از اینکه بعد از بیان تعذر وصول، یأس از وصول بیان شده است، معلوم می‌شود که تعذر وصول مهمله است و بعد این بحث مطرح می‌شود که آیا این مهمله مطلقه است یا غیر مطلقه.

ما قبلاً عبارت ایشان را اینطور تفسیر کردیم که یأس از وصول ناظر به برخی مصادیقی است که در روایات سابق بیان شده است مانند سرقت و امثال آن که شخص می‌داند این شیء در نزد چه کسی است و گم نشده است، ولی دسترسی به آن ندارد یا اینکه چیزی در دریا غرق شده است و دسترسی به آن نیست.

اما عدم وجدان عبارت از موضع ضیاع است که مثلاً چیزی گم شده است یا عبدی فرار کرده است و نمی‌دانیم کجا رفته است.

ما قبلاً فرمایش ایشان را اینطور تفسیر می‌کردیم که مسئله راجع به دو قسم است و آن چهار مثالی را هم که در روایات وارد شده است، بر همین مطلب حمل می‌کردیم.

تعبیر شیخ این است که: «و هل یقید ذلک بما إذا حصل الیأس من الوصول إلیه أو بعدم رجاء وجدانه أو یشمل ما لو علم وجدانه فی مدة طویلة».

ایشان وقتی مقابلش را ذکر می‌کند، اسمی از یأس نبرده و اینطور تعبیر نمی‌کند که: «الیأس من الوصول إلیه فی مدة طویلة»، بلکه فقط مثال وجدان را می‌زند، با اینکه اگر مراد ایشان این دو فرض باشد، باید در ذیل مطلب هم این دو فرض را ذکر بکند که آیا یأس از وصول و عدم وجدان مطلق هستند یا در مدت محدود (طویل یا أعم از طویل و قصیر)، در حالی که ایشان اینطور تعبیر نکرده است و به عبارت «ما لو علم وجدانه» اقتصار کرده است.

معمولاً نسبت به چیزی که احتمالش موهوم باشد، تعبیر به مرجوّ نمی‌کنند، بلکه مرجوّ یا عبارت از امر مظنون است، یا اگر هم مظنون نباشد، اعم از مظنون و مشکوک است و متعارفاً نسبت به یک امر موهوم تعبیر به مرجوّ نمی‌کنند.

ممکن است که دو امر متناقضین نباشند، بلکه ضدین لهما ثالث باشند و ما در خیلی از جاها از این نوع موارد داریم، مثلاً گفته می‌شود: گمان می‌کنم که فلان مطلب اینطور است، یا گمان نمی‌کنم چنین باشد. کسی که شاک باشد، اینطور تعبیر نمی‌کند و کأنّ گمان نمی‌کنم ظن به عدم و گمان می‌کنم هم ظن به وجود است.

این دو گمان، ضدین لهما ثالث هستند و اثبات و نفی در اینجا حکم نقیضین را ندارد، یا وقتی گفته می‌شود: استخاره خوب است، یا استخاره خوب نیست، حد وسطی هم وجود دارد که بین اینهاست. یک چنین تعبیراتی وجود دارد.

مقصود از رجاء

پس بنابراین عرض ما این است که رجاء شامل احتمال موهوم نمی‌شود و یا نسبت به مظنون است یا اعم از مظنون و مشکوک می‌باشد، ولی امید نداشتن عبارةٌ اخرای یأس است و هر چند با این دو معامله‌ی نقیضین نمی‌کنند و شق ثالث هم پیدا می‌شود که عبارت از امر موهوم است، ولی این موهوم خیلی قوی نیست و فی‌الجمله از شک پایین‌تر است.

خلاصه اینکه امید نداشتن عبارةٌ اخرای از یأس است و به صرف اینکه احتمال ثبوت چیزی از حد وسط کمتر باشد، امید نداشتن اطلاق نمی‌شود.

بر این اساس ما می‌گفتیم که ما نباید اینطور توجیه بکنیم، ولی بعد متوجه شدیم که عدم رجاء وجدان و یأس از وصول هر دو معنای واحد دارد و کلمه‌ی وجدان به این معنی نیست که چیزی گم شده باشد و بعداً پیدا شود. مثلاً انسان واجد اوصاف خودش است و در لغت هم واجد بودن اختصاص به این ندارد که انسان گم‌شده‌ای را پیدا بکند، بلکه اگر انسان صفتی را از دست هم نداده باشد، کلمه‌ی وجدان بر داشتن آن صفت اطلاق می‌گردد. گاهی دو چیز حد وسطی ندارند، ولی اگر قرینه‌ای باشد، در همان معنای حدّ وسط هم استعمال واقع می‌شود، مثل اینکه شخص بگوید: من گمان ندارم، شک دارم، که وجود قرینه مراد از گمان نداشتن را روشن می‌کند و این نوع استعمال اشکالی ندارد.

در مورد بحث ما هم در مقابل یأس قرینه ذکر شده است که عبارت از این است که گاهی تعذر یأس‌آور است و یا پیدا شدنش موهوم یا مثلاً مشکوک است و مرجوّ نیست و ایشان یکی از اینها را اختیار کرده است.

این یک تفسیری برای کلام شیخ بود، ولی نمی‌دانم چرا عبارات ایشان اینقدر مندمج است که کلمه به کلمه نیاز به تفسیر دارد.

بحث از ملکیت مالک از عین مبذول یا جواز تصرف فقط

بحث دیگر ایشان عبارت از این است که آیا عین مبذوله ملک مالک می‌شود یا فقط جواز تصرف برای او وجود دارد؟ اگر قائل به هر کدام از این دو مسلک هم بشویم، قائل به خروج عین متعذر از ملک مالک نیستیم.

ملکیت مالک از بدل

«و علی أیّ تقدیر: فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة علی ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها، و بعد ذلک ...».

بنابراین ایشان می‌فرماید که نسبت به بقاء عین مضمونه در ملک مالک نباید اشکالی کرد و نسبت به بدل مبذول هم در جواز تصرف یا سلطنت مطلقه شکی وجود ندارد، بلکه بحث در این است که آیا این بدل به ملک مالک در می‌آید یا نه؟

«إنّما الکلام فی البدل المبذول، و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها». در اینکه سلطنت مطلقه هم وجود دارد، حرفی نیست.

در پاورقی این عبارت اینطور تصحیح شده است که «علیه» درست است و ضمیر به بدل بر می‌گردد و باید مذکر باشد و وجهی برای مؤنث بودن ضمیر وجود ندارد، ولی به نظر می‌رسد که احتیاجی به این تصحیح نیست و مراد از «علیها» «علی التصرفات» است، یعنی: «بالسلطنة المطلقة علی التصرفات»، به این معنی که شخص سلطنت مطلقه بر همه‌ی تصرفات را دارد و هم جواز تصرف و هم اطلاق تصرف برای او ثابت است و حرفی در آن نیست، منتهی بحث در این است که آیا مالک هم می‌شود یا نه؟

بعضی‌ها «علیها» را تصحیح کرده و حکم به غلط بودن آن نموده‌اند، ولی نیازی به این تصحیح نیست.

«و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها، و بعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلی أنّ إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة»، که برهاناً مستلزم چنین چیزی نیست. «أو یکفی فیه حصوله من حین التصرّف؟» که برهاناً و بالدقة العقلیه این احتمال دوم هست.

البته ممکن است بالتفاهم العرفیة کسی بگوید که اینطور استفاده می‌شود که از اول چنین چیزی وجود داشته باشد.

بعد هم ایشان می‌فرماید که: «و قد تقدّم فی المعاطاة بیان ذلک».

در عبارت سابق هم اینطور تعبیر فرمودند که: «نعم لما کانت السلطنة المطلقة المتدارکة للسلطنة الفائتة متوقفة علی الملک لتوقف بعض التصرفات علیها وجب ملکیته للمبذول تحقیقا لمعنی التدارک و الخروج عن العهدة».

ظاهر این عبارت هم این است که قائل به ملکیت از اول بشویم و صدر و ذیل با این جمع می‌شود.

بحث دیگر ایشان عبارت از این است که بحث ملکیت بدل یا سلطنت مطلقه در جایی است که تمام تصرفات یا معظم تصرفات متعذر باشد که در این صورت بحث در این خواهد بود که آیا ملکیت بدل برای مالک خواهد بود یا سلطنت مطلقه.

اما در صورتی که بعضی از تصرفات از دست رفته باشد که نقشی در مالیت ندارد و عرفاً مالیت از بین نرفته باشد، مقتضای قانون تدارک این نخواهد بود که ملکیتی برای مالک حاصل شود.

عبارت ایشان اینطور است: «إن تحقق ملکیة البدل أو السلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین علی ملک مالکها إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به بحیث یعد بذل البدل غرامة و تدارکاً». جمع بین غرامت و تدارک شمرده می‌شود.

«أما لو لم یفت إلا بعض ما لیس به قوام الملکیة فالتدارک لا یقتضی ملکه و لا السلطنة المطلقة علی البدل».

در اینجا تعبیر به «بعض ما لیس به قوام الملکیة» شده است، ولی در صفحه‌ی بعد تعبیر به «قوام مالیّتها» شده است و بعضی از آقایان در اینجا قائل به این شده‌اند که سبق قلم واقع شده است و باید ایشان تعبیر به «ما لیس به قوام المالیة» می‌فرمودند.

البته به نظر می‌رسد که بهتر بود که تعبیر به «قوام المالیة» بشود، ولی اگر تعبیر به «قوام الملکیة» هم باشد، می‌توانیم بگوییم که ملکیت طرف مقابل مساوق با مالیت است، زیرا چیزی که ارزش مالی ندارد، قابل انتقال نیست و مراد از «قوام الملکیة» یعنی قوام ملکیت خود غاصب که بخواهد مالک بشود، البته این توجیه خیلی خلاف ظاهر است و بهتر است که اعتراف به سبق قلم بکنیم.

بعد هم یک ذیلی بیان شده است که باید ببینیم با مبنای خود شیخ هماهنگ است یا نه؟

ایشان می‌فرماید: «و لو فرض حکم الشارع بوجوب غرامة قیمته حینئذٍ لم یبعد انکشاف ذلک عن انتقال العین إلی الغارم».

طبعاً در جایی که معظم انتفاعات از دست مالک خارج نشده است، مقتضای قانون تدارک این نیست که به عنوان غرامت کل قیمت به مالک پرداخته شود.

البته اگر از خارج دلیل دیگری مانند روایت وجود داشته باشد که شارع مقدس در چنین موردی حکم به پرداخت کل غرامت کرده باشد، بعید نیست که کاشف از مالکیت مالک نسبت به آن غرامت باشد.

البته به جای تعبیر به «انکشاف» باید تعبیر به «کشف» می‌شد که این هم سهو قلم است.

بحث ما در اینجا عبارت از این است که ایشان قبلاً در حل مشکل جمع بین عوض و معوض فرمودند که لازمه‌ی غرامت عبارت از این نیست که عین غرامت داده شده به ملک مالک منتقل شده باشد تا جمع بین عوض و معوض پیش بیاید، ولی در اینجا می‌فرمایند که اگر غرامتی داده شد، لازمه‌اش انتقال ملکیت آن به مالک است!

بین این دو فتوای ایشان به حسب ظاهر تنافی وجود دارد و باید ببینیم که چطور باید بین این دو نظر ایشان جمع کرد.

کلام شیخ در معاوضه بودن یا نبودن غرامت و جمع بین این دو کلام 92/09/26

موضوع: کلام شیخ در معاوضه بودن یا نبودن غرامت و جمع بین این دو کلام

در کلام شیخ دو عبارت وجود دارد که ممکن است اینطور توهم بشود که بین این دو یک نحوه تهافتی وجود دارد.

ایشان در بحث سابق فرمودند که وقتی حقیقتاً و عرفاً تلف واقع نشده باشد، ولی سلطنت مالک به طور کلی یا به صورت معظم که حکم کلی را داشته باشد، نسبت به عین از او گرفته شده باشد، غاصب باید تمام قیمت را به مالک بپردازد و در عین حال غاصب نسبت به عین مغصوب ملکیتی پیدا نمی‌کند و این عین در ملکیت مالک اصلی باقی می‌ماند و پرداخت تمام القیمة به مالک معاوضه به شمار نمی‌آید تا اشکال جمع بین عوض و معوض پیش بیاید، بلکه این غرامت است و هیچ دلیلی بر زوال ملکیت مالک نسبت به عین مسلوب المنفعة وجود ندارد.

این فرمایش ایشان در بحث سابق بود، ولی در اینجا ایشان می‌فرماید که اگر همه‌ی منافع یا معظم منافع از سلطنت مالک خارج نشده باشد، بلکه بعضی از منافع از سلطنت او خارج شده باشد، طبق قاعده نباید کل قیمت پرداخته شود، بلکه باید به میزان سلطنتی که از دست مالک رفته است، جبران خسارت بشود، ولی اگر شارع مقدس حکم به پرداخت کل قیمت عین بکند، ما می‌گوییم که عین از ملکیت مالک خارج شده و بین عین مقبوض و پولی که پرداخت شده است، معاوضه‌ای واقع گردیده است.

بحث در این است که چرا ایشان در بحث سابق می‌فرماید که معاوضه‌ای در کار نیست، بلکه پرداخت قیمت از باب غرامت است نه معاوضه، ولی در اینجا می‌فرماید که غرامت به صورت معاوضه واقع شده است؟!

ایشان اینطور تعبیر می‌کند که «علی ایّ حال»، یعنی قائل به هر کدام از این دو مسلک که باشیم، چه بگوییم که مالک سلطنت مطلقه به بدل پیدا می‌کند و چه بگوییم که ملکیت پیدا می‌کند، ملکیت عین به ضامن منتقل نمی‌شود.

«و علی أی حال، فلا ینتقل العین إلی الضامن، فهی غرامة لا تَلازمَ فیها بین خروج المبذول عن ملکه و دخول العین فی ملکه»، یعنی اینطور نیست که شخص ضامن بگوید: مبذول از ملک من خارج شده و در مقابلش باید عین متعلق به مالک در ملکیت من داخل بشود.

ایشان می‌فرماید: «و لیست معاوضة لیلزم الجمع بین العوض و المعوض، فالمبذول هنا کالمبذول مع تلف العین فی عدم البدل له»، این مورد مثل جایی است که عین تلف شده باشد که هر چند ضامن پولی به صاحب عین می‌دهد، ولی چیزی نصیب ضامن نمی‌شود.

پس بنابراین شیخ در این تعبیری که سابقاً فرموده‌اند، پرداخت قیمت را از باب غرامت می‌داند، نه اینکه معاوضه‌ای واقع شده باشد.

بعد هم می‌فرماید: «ثم إنه قد تحصل مما ذکرنا: أن تحقق ملکیة البدل أو السلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین علی ملک مالکها.. (که ما قائل به این مطلب هستیم) ..إنما هو مع فوات معظم الانتفاعات به، بحیث یعد بذل البدل غرامة و تدارکاً»، پرداخت کل قیمت از باب غرامت و تدارک است.

«أما لو لم یفت إلا بعض ما لیس به قوام الملکیة.. (به جای الملکیة، بگوییم: المالیة) .. فالتدارک لایقتضی ملکه و لا السلطنة المطلقة علی البدل»، چون بعضی از منافع از دست مالک رفته است، به همان مقداری که از دستش رفته است، باید تدارک بشود و سلطنة مطلقه بر تمام قیمت وجود ندارد.

«ولو فرض حکم الشارع بوجوب غرامة قیمته حینئذ»، در این فرضی که بعضی از منافع از اختیار مالک رفته است، «لم یبعد انکشاف ذلک..(انکشاف سهو القلم است و باید تعبیر به کشف بشود).. عن انتقال العین الی الغارم»، این غرامت کاشف از این است که عین منتقل به غارم شده و معاوضه واقع شده است.

«ولذا استظهر غیر واحد أن الغارم لقیمة الحیوان الذی وطأه یملکه»، اگر کسی با حیوانی وطی بکند، باید تمام قیمت آن حیوان را به صاحبش بپردازد و از همین پرداخت کل قیمت کشف کرده‌اند که شخص مالک حیوان می‌شود.

خلاصه اینکه بحث ما در این بود که چطور است که غرامت در یک جا معاوضه است و در جای دیگر معاوضه نیست؟! در تعبیر اول می‌فرماید: «غرامة و لیست معاوضة»، ولی در اینجا می‌فرماید: «غرامة و معاوضة»!

جمع بین دو کلام

جمع بین این دو کلام ایشان عبارت از این است که غرامت به دلالت مطابقی والتزامی به معنای معاوضه نیست، بلکه معنای غرامت عبارت از این است که ضرر مالیتی که متوجه مالک شده است، جبران بشود. در جایی که کل مالیت از بین رفته باشد، جبران آن به این است که کل قیمت پرداخته شود و پرداخت کل قیمت در اینجا ملازم با این نیست که عین از ملک مالکش خارج شده باشد، بلکه ملک تعلق به مالک دارد، ولی چون تمام المالیة از دستش رفته است، با دادن کل قیمت به عنوان غرامت، ضرر او جبران می‌شود. ما در مقابل استصحاب حالت سابقه، دلیلی بر خروج عین از ملکیت مالک نداریم و مقتضای قاعده و استصحاب عبارت از این است که ملکیت مالک نسبت به عین باقی است و ضرر او هم با پرداخت قیمت جبران می‌شود.

اما در جایی که بعض‌المنافع از بین رفته است، ظاهر مقتضای طبع غرامت - که عبارت از جبران مالیت است - این است که این ضرر جبران بشود و جبرانش هم به این نیست که کل قیمت به او داده شود و اگر لازم باشد که کل قیمت به مالک پرداخته شود، کاشف از این است که عین از ملکیت مالک خارج شده است و در حقیقت پرداخت کل قیمت معاوضه با عین است و در خصوص این مورد، پرداخت غرامت معاوضه با عین خواهد بود، ولی در مورد دیگر غرامت از باب مالیتی است که از دست رفته است.

در فرض دومی که ایشان مطرح کرده است، با توجه به اینکه بعضی از منافع از دست رفته است، نباید کل قیمت به مالک پرداخت شود و لذا پرداخت کل قیمت کاشف از این است که دیگر عین در ملک مالک باقی نیست.

پس بنابراین از پرداخت کل قیمت به صورت انّی کشف می‌کنیم که عین از ملک مالک خارج گردیده و معاوضه بین عین و قیمت واقع شده است.

این جمع بین این دو فرمایش ایشان است و منافاتی بین این دو بیان ایشان وجود ندارد.

پرسش: در جایی که جمیع تصرفات از بین رفته است، غرامت قیمت ملک است یا قیمت تصرفات از دست رفته؟

پاسخ: باید غرامت مالیتی را که از دست مالک رفته است را بدهد و جبران بکند. شخص موظف به این کار است و فرض بر این است که هیچ مالیتی در دست مالک نمانده است و جبرانش هم به این است که همه‌ی قیمت را به او بدهد.

در مورد بحث هم اگر شارع نفرموده بود که کل قیمت داده شود، ما می‌گفتیم که باید مقدار مالیتی که از دست رفته است، جبران بشود، نه اینکه کل قیمت به مالک داده شود، ولی چون شارع فرموده است که تمام پول و قیمت به او داده شود، کشف می‌کنیم که معاوضه واقع شده است و عین هم از ملک مالک خارج گردیده است. بنابراین بین این دو صورتی که ایشان بیان فرموده است، منافاتی وجود ندارد.

حکم ملکیت عین تالف در صورت پرداخت بدل به مالک (بررسی صور مختلف) 92/10/16

موضوع: حکم ملکیت عین تالف در صورت پرداخت بدل به مالک (بررسی صور مختلف)

بحث در این است که وقتی ضامن چیزی را به مضمون‌له بذل می‌کند، آیا عینی که در ملک طرف مقابل بوده است به ملک ضامن منتقل می‌شود یا نه؟

پرسش: آیا بحث در بدل حیلوله است؟

پاسخ: بحث کلی است و عبارت از این است که موارد بذل صور مختلفی دارد و باید ببینیم که در این صور مختلف آیا بعد از اعطاء بذل از جانب ضامن، عین از ملکیت مالک خارج می‌شود یا نه؟

شیخ صور مختلفی را مورد بحث قرار داده است و چهار یا پنج صورت در کلمات شیخ مطرح شده است.

یک صورت عبارت از این است که عین تلف حقیقی شده و ضامن هم برای جبران آن بذل مال کرده باشد. ابتدائاً ممکن است اینطور به نظر برسد که در کلمات شیخ در این فرض یک نحوه تهافتی وجود دارد، زیرا ظاهر بعضی از کلمات ایشان عبارت از این است که شیء تالف حقیقتاً و عقلاً از ملکیت مالک خارج می‌شود و اینطور تعبیر می‌فرماید که خسارت وارده بر مالک اقسام مختلفی دارد، «ثم إن الذهاب إن کان علی وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرِج للعین عن قابلیة الملکیة عرفاً، وجب قیام مقابله من ماله مقامه فی الملکیة».

ظاهر این تعبیر ایشان این است که اگر تلف حقیقی شد، عقلاً قابلیت ملکیت وجود ندارد و اگر هم تلف عرفی واقع شد، عرفاً قابلیت ملکیت وجود ندارد. از این عبارت ایشان اینطور استفاده می‌شود.

در یک جای دیگر ایشان صریحاً می‌فرماید که در شیء تالف، عرفاً مالکیت برای مالک نیست. تعبیر ایشان در اواسط صفحه‌ی 264 اینطور است که: «لا یخفی أن العین علی التقدیر الأول»، که صورت تلف حقیقی است، «خارجٌ عن الملکیة عرفاً». در این عبارت ایشان تعبیر به «عرفاً» کرده است.

در ابتدای بحث ضمان هم ایشان یک مطلبی دارد که ممکن است اینطور به نظر بیاید که نه عقلاً از ملکیت شخص خارج شده است و نه عرفاً و هنوز ملکیت وجود دارد. ایشان در آنجا برای اثبات ضمان به «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» تمسک فرموده و بعد هم این اشکال را بیان کرده است که مراد از «علی» که در اینجا وارد شده است، عبارت از حکم تکلیفی است، ولی حکم تکلیفی در جایی است که حکم به فعلی از افعال تعلق گرفته باشد، اما در جایی که به عینی از اعیان تعلق گرفته باشد، حکم تکلیفی نیست و خود عین بر عهده‌ی شخص می‌آید. عهده‌داری هم به این است که بعد از تلف شدن عین، ضامن آن خواهد بود.

طبق فرمایش ایشان خود عین بر عهده‌ی شخص می‌آید و ظاهر «علی الید» هم همین است، زیرا ظاهر عبارت این است که شخص نسبت به همان چیزی که أخذ کرده است، مسئول است، نه به مثل یا قیمت آن و اگر اینطور در تقدیر بگیریم که «علی الید مثل ما أخذت» یا «قیمة ما أخذت»، خلاف ظاهر خواهد بود.

خلاصه اینکه در ابتدای امر اینطور به نظر می‌رسد که بین این سه فرمایش ایشان یک نحو تهافتی وجود دارد، ولی می‌توانیم بگوییم که منافاتی بین این کلمات ایشان وجود ندارد، هر چند که در یک مورد باید مرتکب یک خلاف ظاهر فی‌الجمله‌ای بشویم.

اینکه ایشان در اول بحث ضمان از «علی الید» عهده‌داری شخص را اثبات می‌کند، به معنی اثبات ملکیت برای مالک اصلی نیست که ظرفش عهده‌ی طرف مقابل باشد و ممکن است اینطور بگوییم که شخص بعد از تلف شدن عین، مسئول است و عهده‌داری به معنای مسئولیت شخص نسبت به شیء تالف است. پس بنابراین از فرمایش ایشان چنین استفاده‌ای نمی‌شود که شیء تالف مالکی داشته باشد و ممکن است عقیده‌ی ایشان - کما اینکه از عبائر دیگر هم استفاده می‌شود - اینطور باشد که بعد از تلف کسی مالک تالف نیست و در نتیجه عهده‌داری حکمی از احکام وضعی خواهد بود به این معنی که ذمه‌ی شخص به مثل یا قیمت شیء تالف اشتغال پیدا کرده است و هیچ ملکیتی هم نسبت به شیء تالف اثبات نمی‌شود.

پس بنابراین بین اثبات عهده‌داری و سلب مالکیت نسبت به شیء تالف منافاتی وجود ندارد و هیچ مانعی وجود ندارد که یک حکم و اعتبار وضعی موضوع برای یک اعتبار وضعی دیگر باشد و لازم نیست که مستقیم به تکلیف بخورد و در اینجا هم عهده‌داری یک اعتبار وضعی و یک مسئولیتی است که اثر آن اشتغال ذمّه‌ی شخص به مثل یا قیمت خواهد بود و هیچ منافاتی در اینجا وجود ندارد.

در آنجایی هم که ایشان فرموده است که عرفاً صلاحیت مالکیت وجود ندارد، کأن ظاهرش این است که عقلاً اشکالی ندارد، ولی عرف برای معدوم اعتبار مالکیت نمی‌کند.

در عبارت دیگر هم می‌فرماید: «إن کان علی وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرِج للعین عن قابلیة الملکیة عرفا»، ممکن است مراد این باشد که تالف حقیقی و تالف غیر حقیقی، هر دو در این امر مشترکند که عرفاً مالکیتی برای شیء نیست، به عبارت دیگر چه اینکه شیء به صورت حقیقی نابود شده باشد و چه مثلاً در دریا افتاده باشد و از دسترس انتفاع خارج شده باشد، در هر دو صورت عرف قائل به مالکیت نیست و هر دو صورت در این امر مشترکند.

خلاصه اینکه می‌توانیم اینطور بین کلمات شیخ جمع بکنیم.

این صورتی که گذشت راجع به تلف حقیقی بود، اما صورت دیگر عبارت از این است که شیء به صورت حقیقی تلف نشده است، بلکه مثلاً یک شیء با ارزشی در دریا افتاده است و سلطنت مالک نسبت به آن به کلی مسلوب شده است و مالک نمی‌تواند استفاده‌ی تکوینی یا تشریعی از آن بکند. اگر این شیء در دسترس مالک بود، می‌توانست از آثار تکوینی آن بهره‌مند بشود، یا از آثار تشریعی آن استفاده کرده و مثلاً آن را به شخصی بفروشد و در این حالت کسی مشتری این شیء نخواهد بود.

پس بنابراین سلطنت مالک نسبت به این شیء به کلی زایل شده است و در این فرض باید یک چیزی که ارزشش معادل آن چیزی غرق شده است، تحویل مالک بشود، ولی مقتضای مالکیت مالک نسبت به این شیء عبارت از این نیست که ملکیت او نسبت به شیء تالف عرفی از بین رفته باشد.

البته ما قبلاً هم عرض کردیم که در خیلی مواقع شیخ به جای «مالیت» تعبیر به «مالکیت» کرده است و دو احتمال در اینجا وجود دارد: یک احتمال عبارت از این است که سبق قلم شده و به جای «مالیت» تعبیر به «مالکیت» شده است، زیرا از بیانات صریح شیخ در جاهای دیگر نظر شیخ روشن است، یک احتمال دیگری هم که هست، عبارت از این است که بگوییم: «مالیت» و «مالکیت» از نظر کتابت خیلی شبیه به هم است و با توجه به اینکه چشم شیخ بسیار ضعیف بوده است، خط شیخ را درست نخوانده‌اند و موارد زیادی که در نسخ «مالکیت» ثبت شده است، همان «مالیت» است و نسبت به خط شیخ اشتباه شده است.

خلاصه اینکه اگر چیزی مثلاً در دریا غرق شده باشد، عرف برای آن قائل به مالیت نیست و مالک خارجاً سلطنتی نسبت به آن ندارد و کسی هم حاضر به خریدن چنین چیزی نیست و بحث در این است که آیا چنین چیزی که عرف برای آن مالیتی قائل نیست، از ملکیت مالک خارج می‌شود یا نه؟

شیخ می‌فرماید: اگر فرضاً یک جواهری در دریا افتاده باشد و هیچ کس هم حاضر به خریدن آن نباشد، باید شخص ضامن مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد، ولی لازمه‌ی این مطلب این نیست که آن جواهری که از دسترس مالک خارج شده است، از ملکیت او هم خارج شده و به ملکیت ضامن منتقل شده باشد یا اینکه از ملکیت مالک خارج شده و جزء مباحات قرار گرفته باشد و خلاصه اینکه چنین ملازمه‌ای در کار نیست. این جواهر سابقاً ملک مالک بوده است و الان هم دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالک نداریم.

پس طبق فرمایش ایشان شخص مالک هم مالک بدلی است که ضامن به او بذل کرده است و هم ملکیت او نسبت به عین اصلی که در از سلطنتش خارج شده است، باقی است.

شیخ در جواب اشکال جمع شدن بین عوض و معوض هم می‌فرماید که در اینجا معاوضه واقع نشده است که این اشکال وارد بشود، بلکه پرداخت بدل از باب غرامت صدمه‌ای است که به مالک وارد شده است و شخص ضامن از باب بدل حیلوله باید مثل یا قیمت را به مالک بپردازد و مالک هم مالک غرامت می‌شود، منتهی اگر عین بر خلاف متعارف تصادفاً پیدا شد، بدل هم به ضامن عود می‌کند.

پرسش:... پاسخ: ملکیت مالک نسبت به بدل مبذول متزلزل بوده است و چون ملک شخص از دسترسش خارج شده است، این بدل به او تحویل داده شده است و حال که عین پیدا شده است، بدل مبذول به طرف مقابل پس داده می‌شود.

یک صورت هم عبارت از این است که بعض‌المنافع از دست مالک خارج شده باشد، نه کل‌المنافع که در این صورت لازم نیست که شخص تدارک تمام القیمة یا مثل را بکند، بلکه باید به مقداری که به مالک صدمه وارد شده است را جبران بکند.

پرسش:... پاسخ: در این صورت تمام سلطنت مالک نسبت به عین گرفته نشده است، بلکه بعضی از منافع عین از سلطنت او خارج شده است و باید به همان میزانی که از سلطنت او خارج شده است، جبران بشود. هیچ وقت عرف قائل به این نمی‌شود که اگر یک ضرر و صدمه‌ی مختصری به شخص وارد شد، برای جبران ضرر او، یک شیء چند میلیاردی در اختیار او گذاشته بشود، بلکه باید به همان مقداری که صدمه وارد شده است، جبران بشود.

خلاصه اینکه ایشان در اینجا می‌فرمایند که طبق قاعده اگر عینی به مالک مبذول شد، ملکیتی برای ضامن نسبت به عین تالف حاصل نمی‌شود.

این طبق قاعده است، ولی اگر شرع مقدس در یک موردی که بعض‌المنافع از بین رفته است، بفرماید که کل قیمت یا مثل باید به مالک پرداخت شود، معلوم می‌شود که معاوضه‌ای در اینجا واقع شده است، زیرا چنین چیزی اقتضاء پرداخت غرامت نیست و با توجه به اینکه شارع اختیاردار کل است، معاوضه قرار داده و می‌گوید که چون به مالک ضربه زدی و او نمی‌تواند منفعت کل را استیفاء بکند، باید مثل یا قیمت آن شیء را به مالک بپردازی و آن شیء ناقص هم مال تو باشد.

ایشان می‌فرماید اگر شرع در این فرض چنین حکمی بکند، بعید نیست که اینطور استفاده بکنیم که معاوضه‌ای واقع شده است، زیرا متقضای غرامت چنین چیزی نیست. بعد هم ایشان به عنوان مثال به روایات بهیمه‌ی موطوئه اشاره می‌فرمایند که نمی‌شود در همان مکان و شهر آن را به فروش رساند و باید برای فروش به شهر دیگری برده شود و قهراً دست مالک فی الجمله نسبت به انتفاع از این بهیمه قطع شده است و شرع مقدس هم می‌گوید که باید تمام قیمت یا مثل به مالکش پرداخته شود.

طبق فرمایش ایشان از این بیان شارع - که بر خلاف قاعده است - اینطور استفاده می‌شود که مسئله‌ی غرامت نیست، بلکه مسئله‌ی معاوضه است.

این هم یک صورت بود، اما صورت دیگر عبارت از این است که شارع به کلی ملکیت را اسقاط کرده باشد، نه اینکه استیفاء بعض‌المنافع یا کل‌المنافع از دست رفته باشد، بلکه اصل ملکیت سلب شده است، مثل شراب و امثال آن که شخص ملکیتی ندارد، هر چند حق اولویت برای او ثابت است و اگر شک بکنیم که در اینجا اولویتی هست یا نه، بحثش بعداً خواهد آمد.

البته فرمایش ایشان راجع به جایی که با عدم دسترسی به بعض المنافع، شارع حکم به دادن تمام قیمت یا مثل کرده باشد و ما استفاده‌ی معاوضه از این مطلب بکنیم، این فرمایش طبق مبنای خود شیخ صحیح است، زیرا ایشان قائل به این است که ما می‌توانیم از حکم موضوع را تعیین بکنیم. مثلاً اگر گفته شد: «اکرم العلماء»، همه‌ی علماء واجب الاحترام هستند، از طرف دیگر حکم زید هم برای ما روشن است که احترام ندارد، ولی نمی‌دانیم که عدم احترام زید به این جهت است که عالم نیست که تخصصاً خارج است یا اینکه زید از مصادیق موضوع عالم است، ولی احترام ندارد و تخصیصاً از عموم «اکرم العلماء» خارج است؟ آیا از این حکم می‌توانیم تشخیص بدهیم که زید از مصادیق عالم نیست و بگوییم که اصل عدم تخصیص چیزی را اقتضاء می‌کند یا نه؟

به عبارت دیگر اینطور بگوییم که: «کل عالم یجب اکرامه» و طبق قاعده عکس نقیض آن هم عبارت از این خواهد بود که: «ما لایجب اکرامه فلیس بعالم» و در نتیجه «زید لیس بعالم». البته در اینجا حکم زید چه به صورت تخصیص و چه به صورت تخصص روشن است، ولی اثر این نتیجه‌گیری در جاهای دیگر ظاهر می‌شود که زید را جزء علماء بدانیم یا ندانیم.

شیخ می‌فرماید که که ما عکس نقیض کشف می‌کنیم که زید مصداق برای عالم نیست و طبق مبنای ایشان در صورتی که مالک از سلطنت بر بعض المنافع محروم شده و شارع هم حکم به دادن تمام قیمت یا مثل داده است، اینطور استفاده می‌شود که معاوضه واقع شده است، نه اینکه از باب غرامت پرداخت مثل یا قیمت لازم باشد.

پس این فرمایش ایشان بر اساس مبنای خودشان صحیح است، ولی بر اساس مبنای مرحوم آخوند و امثال ایشان که می‌گویند نمی‌توانیم از حکم موضوع را تشخیص بدهیم، این استفاده‌ی ایشان صحیح نخواهد بود.

البته در جایی که دو زید داشته باشیم، یکی عالم و دیگری جاهل و شک داشته باشیم که «اکرم العلماء» شامل این زید هم شده است یا نه، اصالة العموم می‌گوید که شما مراد را عمومی فرض بکنید و قهراً می‌گوییم که «اکرم العلماء» شامل این زید هم شده است، ولی در جایی که می‌دانیم «اکرم العلماء» شامل زید نشده است و نمی‌دانیم که زید عالم است تا جاهل، دیگر هیچ شکی نداریم که «أکرم العلماء» در توسعه و تضییق شامل این مورد نمی‌شود، منتهی اینکه آیا تخصصاً شامل نمی‌شود یا تخصیصاً، یک اصل عقلائی بر این مطلب نداریم.

این هم بیان مرحوم آخوند است و خلاصه اینکه این فرمایش شیخ به اختلاف مبنی فرق می‌کند.

حکم ملکیت عین در صورت پرداخت بدل (بررسی صور مختلف) 92/10/17

موضوع: حکم ملکیت عین در صورت پرداخت بدل (بررسی صور مختلف)

شیخ برای مواردی که تمام‌القیمة به عنوان بدل به مضمون‌له داده می‌شود، چند صورت ذکر کرده است که در غیر یک صورت، طبق فرمایش ایشان شخصِ مضمون‌له هم مالک بدل است و هم مالک عینی است که از تسلط او خارج شده است. طبق فرمایش شیخ در صورتی که تلف حقیقی واقع شده و عین به کلی از بین رفته باشد، عرفاً مالکیت قابل تصور نیست و در مقابل این عین، شخص مالک بدل می‌شود.

درباره‌ی کلمه‌ی «عرفاً» دیروز مباحثی مطرح کردیم و یک احتمال دیگری که به نظر بنده می‌رسد، عبارت از این است که بگوییم: عرفاً در مقابل عقلاً نیست و به عبارت دیگر در بعضی از امور مانند تلف یک مصداق ثبوتی و تکوینی محض وجود دارد و یک مصداق فرضی و اعتباری که گاهی مصداق تکوینی و حقیقی محقق می‌شود و گاهی هم مصداق تنزیلی اعتبار می‌شود، ولی در برخی امور اینطور نیست و واقعیت آنها منوط به قرارداد عقلاست و در نتیجه مصداق عرفی و حقیقی آنها یکی خواهد بود. ملکیت از اموری است که مصداق واقعی ندارد و در مکاسب هم همینطور اعتبار شده است، هر چند که در فلسفه و جاهای دیگر شاید به معنای دیگری در نظر گرفته بشود، ولی تحقق ملکیت مصطلح در فقه به واسطه‌ی اعتبار است. بنابراین اگر عرف کسی را مالک نداند، معنایش این است که اعتبار عقلائی ندارد و شیخ هم در اینجا می‌خواهد بفرماید که عرف برای شیء معدوم اعتبار ملکیت نمی‌کند. خلاصه اینکه امر اعتباری نسبت به معدوم وجود ندارد.

یک صورت دیگری که شیخ مورد بحث قرار داده است، عبارت از جایی است که طبعاً طرف مالک کل قیمت مضمون نیست، ولی شرع مقدس حکم به مالکیت کل بدل نموده است مثل مسئله‌ی بهیمه‌ی موطوئه که اگر حکم شرع نبود، طبعاً نباید الزامی به پرداخت کل قیمت وجود داشته باشد، ولی طبق حکم شرع باید تمام قیمت به طرف مقابل پرداخته شود.

در این صورت شیخ می‌فرماید که بعید نیست از این حکم شرع استفاده بکنیم که معاوضه‌ای واقع شده است و پرداخت کل قیمت از باب دادن غرامت به مالک نیست. به عبارت دیگر بین این حیوان موطوئه و آن بدلی که به مالک داده می‌شود، طبق حکم شرع معاوضه‌ای واقع شده است.

ما دیروز هم عرض کردیم که این فرمایش ایشان مبتنی بر مبنایی است که خود شیخ به آن قائل است و آن مبنی عبارت از این است که ما بتوانیم از حکم، موضوعش را تشخیص بدهیم و در دوران امر بین تخصیص و تخصص که مراد از عام روشن است، ولی نمی‌دانیم این مورد از مصادیق عام است یا نه، از نفی حکم نسبت به مورد، نفی مصداقیت را کشف بکنیم.

طبق مبنای شیخ این مطلب صحیح است، ولی مرحوم آخوند قائل به این مبنی نیست.

یک صورت هم عبارت از این است که عین تلف نشده و خارجاً موجود است، منتهی از دسترسی مالک به کلی خارج شده است و به طور کلی مالک از استفاده بردن از آن مأیوس است، مثل اینکه یک چیزی در دریا افتاده باشد و از اختیار مالک خارج شده باشد که در این صورت باید کل قیمت به مالک پرداخته شود و در عین حال آن چیزی هم که از دسترس مالک خارج شده، از ملکیتش خارج نشده است.

بر این حکم این اشکال هم وارد نمی‌شود که جمع بین عوض و معوض شده است، زیرا این تمام القیمتی که به مالک داده می‌شود بجای سلطنت مفقوده‌ی مالک نسبت به مالش می‌باشد و باید مطابق آن سلطنتی که از بین رفته است، به او داده شود.

پس بنابراین دادن کل قیمت به مالک از باب معاوضه نیست تا اشکال جمع بین عوض و معوض پیش بیاید، بلکه دادن تمام قیمت از باب بدل حیلوله است که بر اساس بنای عقلاء در صورتی که سلطنت مالک نسبت به مالش به کلی از بین رفته باشد، باید این زوال سلطنت با دادن بدل حیلوله جبران بشود.

البته اگر سلطنت مالک برای مدت کوتاهی از بین رفته باشد، استحقاق الکل پیدا نمی‌شود، ولی اگر سلطنت به کلی از بین رفته باشد، عقلاء در مقابل این سلطنت مفقوده یک عوضی قرار می‌دهند. از طرف دیگر آن عینی هم از دسترس مالک خارج شده است، از ملکیت او خارج نمی‌شود و ملکیت او بر جای خود باقی است.

این هم یک صورتی است که شیخ بیان فرموده است.

صورت دیگری را هم که شیخ بیان می‌فرماید، عبارت از این است که عین بهویّته باقی نمانده است یا اینکه صفتی که ارزش شیء بر اساس آن بوده است، زایل گردیده و آن شیء از قیمت افتاده است یا اینکه عین تکه تکه شده و اجزائش هم از بین رفته و فقط جزئی که ارزشی ندارد، باقی مانده است و در نتیجه مالیتی برای شیء باقی نمانده است.

شیخ در این صورت می‌فرماید که باید تمام قیمت به مالک پرداخته شود و آن چیزی هم که مالیتش را از دست داده و فقط جزء بی‌ارزشی از آن باقی مانده است، ملک مالک اصلی می‌باشد.

ایشان می‌فرماید در نتیجه اگر کسی بدون توجه به غصبی بودن آب، شروع به وضو گرفتن کرد و قبل از مسح کشیدن متوجه غصبی بودن آب شد، قطرات آبی که در اجزاء بدن او وجود دارد، غصبی است و از ملک مالکش خارج نشده است و اگر شخص بخواهد مسح بکند، باید از مالک اجازه بگیرد. بنابراین هم باید پول آبی که از بین رفته را به مالک بدهد و هم باید نسبت به آن قطره‌ی آبی که در اجزاء بدنش باقی مانده برای مسح کردن اجازه بگیرد.

این فتوای شیخ است و در مسائل مشابه این مسئله هم همینطور است مانند نخ غصبی که در لباس به کار رفته است و اگر مالک بگوید: این نخ را از لباست بیرون بیاور، باید شخص امتثال بکند و اگر در آوردن نخ موجب تلف آن بشود یا از قیمت بیافتد، باید شخصی که غصب کرده است، این نقصان را جبران بکند و هر چند این نخی که در لباس بکار رفته است، مالیتی ندارد، ولی ملکیت آن باقی است و اقتضای ملکیت هم همین است.

بعد هم شیخ می‌فرماید که علامه حلی، محقق ثانی و شهید ثانی هم قائل به همین مطلب شده‌اند و مخالف در این مسئله محقق اردبیلی است که صاحب جواهر هم قول محقق اردبیلی را پسندیده و اختیار کرده است.

در اینجا ما نسبت به فرمایش شیخ یک عرضی داریم که فرمایش ایشان به یک معنی قابل مناقشه است و به یک معنی هم قابل مناقشه نخواهد بود. شیخ فرمود که اگر قطره‌ی آبی در بدن شخص متوضئ باقی مانده باشد، از مالیت خارج شده است، ولی عرض ما این است که ایشان بر چه اساسی می‌فرماید که قطره‌ی آب از مالیت خارج شده است؟!

اگر معیار مالیت این باشد که به حسب معمول و متعارف قیمتی برای این شیء تعیین بشود و اشخاص رغبت به آن داشته باشند، به این معنی مالیتی وجود نخواهد داشت، ولی اگر بگوییم که نفی مالیت در جایی است که به هیچ نحو ارزشی برای شیء ثابت نباشد، نمی‌توانیم در این مورد نفی مالیت بکنیم.

حتی مواردی که ایشان برای نفی مالیت مثال زده است، در همان موارد هم به یک معنی مالیت وجود دارد، مثلاً یک شخصی به بنده یک صفحه نامه‌ی بد خط و خیلی بی‌ربطی نوشته است و نویسنده‌ی نامه هم فوت کرده است. در این صورت اگر نویسنده از این موضوع مطلع شود که یادگاری پدرش در نزد من است، شاید حاضر باشد پول گزافی برای خریدن این نامه از بنده پرداخت بکند و این کار هم سفهی نیست و علائق اشخاص مختلف است و موضوع یک امر طبیعی است که شخص نسبت به محبوبش ارادت داشته باشد. این نامه نسبت به این شخص مالیت دارد و در نتیجه بیعش هم صحیح خواهد بود و اشکالی هم ندارد.

این قطره‌ی آبی هم که در بدن شخص قرار دارد، در صورتی که وضوی شخص متوقف بر همین قطره است و در صورت اجازه دادن مالک وضویش صحیح می‌شود، برای این شخص ارزش و مالیت دارد و همانطوری که آب را برای وضو گرفتن می‌خرد، خریدن این قطرات هم صحیح می‌باشد.

پس بنابراین مالیتی که به معنای ارزش داشتن است، امری نسبی است مثل اینکه شخصی کلیدی را گم کرده است که یک فلز کوچکی است یا اینکه حل شدن مشکل شخصی با بدست آوردن یک شماره باشد، در حالی که این شماره به درد هیچ کس دیگری نمی‌خورد. در این گونه موارد شخص می‌تواند بگوید: من فلان مبلغ پول می‌گیرم و آن شماره را به تو می‌دهم، یا اینکه فلان مبلغ می‌گیرم و جای کلید را به تو می‌گویم. یا اینکه یک دعای خاصی وجود داشته باشد که به درد هیچ کس نمی‌خورد و فقط برای یک نفر حیاتی است که در این صورت این دعا برای او ارزش و مالیت دارد هر چند هیچ کس دیگر حاضر به پرداخت پول در برابر آن نباشد.

پس ظاهراً اگر ما مالیت را به یک معنای خاصی تفسیر نکنیم، این قطره‌ی آب و امثال آن نسبت به این شخص مالیت و نسبت به مالکش هم ملکیت دارد.

پرسش: اشکال شما این است که می‌فرمایید هر جایی که می‌گویند مالیت ندارد مالیت دارد؟ یا اینکه ... پاسخ: نه نمی‌گویم اینجا را دارم می‌گویم گاهی الان محل ابتلای کسی نیامده اینجایی که محل ابتلاست من می‌گویم مالیت دارد نه هر جایی نه من این را عرض می‌کنم می‌گویم موردی است آمده چطور است حالا بیع و چیزی که فاقد مالیت است می‌گوید صحیح نیست الان می‌خواهد بفروشد این را به طرف معامله می‌خواهد ... اینجاها ما می‌گوییم که صحیح است احتیاج دارد به هر دلیلی احتیاج دارد می‌خواهد چیز کند معالجه شخص، معالجه‌اش با همین است به درد دیگری هم نمی‌خورد به هر قیمتی هست می‌خواهد بخرد.

پرسش: بحث، بحث لفظی است؟

پاسخ: عرض بنده این است که اگر مراد از مالیت این باشد که یک چیزی به حسب معمول و متعارف مورد رغبت اشخاص باشد، بحث لفظی خواهد بود، ولی ظاهر کلمه‌ی «مالیت» عبارت از این است که یک چیزی ارزش داشته باشد و عرض ما هم این است که ارزش یک امر نسبی است و گاهی یک چیزی برای بعضی افراد ارزش دارد، ولی برای بعضی دیگر هیچ ارزشی ندارد.

شیخ در اینجا یک تعبیر هم دارد که ملکیت مالک نسبت به قطره و تمام القیمة جمع بین عوض و معوض نیست، زیرا عوض عبارت از آن صفت مفقوده است و این شیء بدون داشتن این صفت ارزشی ندارد و این اجزاء مثلاً با داشتن صفت اتصال واجد ارزش بودن و بدون این صفت دیگر قیمتی ندارد و در حقیقت این پولی که به مالک داده می‌شود، در برابر آن صفتی است که از بین رفته است و شیء فاقد این صفت هیچ ارزشی ندارد و خلاصه اینکه این پول در مقابل صفت مفقوده داده می‌شود نه در مقابل عینی که در خارج موجود است و اگر تلف هم بشود، قیمتی ندارد و هیچ دلیلی بر انتقال این شیء به ملکیت ضامن وجود ندارد. پس بنابراین طبق فرمایش شیخ در اینجا جمع بین قیمت کامل و عین موجود واقع نشده است.

در این مسئله مخالفی غیر از محقق اردبیلی و صاحب جواهر وجود ندارد که وجه معتنی‌بهی هم ذکر نکرده‌اند.

صورت دیگری که شیخ بیان فرموده است، عبارت از موردی است که شارع نفی مالیت کرده و به طور کلی فرموده است که این شیء مالیت ندارد مثل خمر که شارع از آن نفی مالیت کرده است. بنابراین اگر کسی سرکه‌ی کسی را غصب کرد و این سرکه در دست او تبدیل به خمر شد، مالک اصلی نسبت به این خمر ملکیتی ندارد، ولی حق اولویت نسبت به این شیء متعلق به مالک اصلی است و اگر کسی بخواهد از این خمر استفاده بکند، مالک اصلی می‌تواند مانع از این کار بشود. درست است که مبادله و خرید و فروش آن جایز نیست، ولی عند الاضطرار برای بعضی جهات می‌شود از شراب استفاده کرد. گاهی مالیدن شراب برای تسکین دادن دردهای خیلی حارّ به کار برده می‌شود و هر چند نمی‌شود در برابر آن پولی از کسی دریافت کرد، ولی بدون اجازه‌ی مالک اصلی نمی‌شود از همین چیزی که مالیت آن نفی شده است، عندالاضطرار استفاده کرد.

پرسش: این سرکه به واسطه‌ی شراب شدن از ملکیت خارج نشده است، از مالیت افتاده است.

پاسخ: از ملکیت هم خارج شده است و ملک مالک هم نیست و نمی‌شود آن را فروخت.

پرسش: آیا شما رابطه ملک و مال را مساوی می‌دانید؟

پاسخ: نه مساوی نمی‌دانیم، بلکه در اینجا می‌گوییم که نه ملک است و نه مال.

البته در اینجا بد نیست که ذکر خیری هم از یک آقایی بکنیم. برای بنده نقل کردند که بعضی از دکترها خیلی به منزل حاج آقا رضای زنجانی می‌رفتند و در یک مجلسی صحبت از شراب کهنه‌ی هفت ساله شده بود. دکترها گفته بودند که این شرابها پیدا نمی‌شود، ولی مرحوم حاج آقا رضا گفته بود که من دارم. آنها خیلی تعجب کرده بودند و ایشان فرموده بود که شما می‌خورید و ندارید، ولی من نمی‌خورم و دارم و این تفاوت بین من و شماست. علتش هم این است که یک وقتی من وصی یکی از اشراف شدم و برای رسیدگی به اموالش به خانه‌اش رفته بودم. در آنجا بطری‌های شراب را دیدم و برای اینکه ورثه از این شرابها استفاده نکنند، گفتم که این شرابها نصیب من باشد و الان هفت سال از آن تاریخ گذشته و این شرابها هفت ساله شده است!

در این مسئله دو فرع وجود دارد: یکی اینکه اگر خل تبدیل به خمر بشود، حق اولویت برای مالک آن وجود دارد یا نه؟ یک بحث دیگر هم عبارت از این است که اگر غاصبی خل را غصب کرد و در دست او این خل تبدیل به خمر شد، باید قیمت معادل ارزش خل را به مالکش بپردازد و بحث در این خواهد بود که با پرداخت قیمت خل، این اولویت برای مالک باقی می‌ماند یا به طور کلی زایل می‌شود و یا این اولویت به ضامن منتقل می‌شود؟

این بحث بماند برای فردا انشاء الله.

اشتراک لفظی 92/10/18

بحث در حکم این مسئله است که شخصی خل مالک را برده است و این خل در منزل او تبدیل به خمر شده است و شرع هم از این خمر ملکیت و مالیت را سلب کرده است. در اینجا باید شخص قیمت خل را به صورت کامل به مالک اصلی بپردازد، ولی بحث ما در این است اگر شخص این خل را غصب نکرده بود، مالک اصلی نسبت به این خمر اولویت داشت، ولی حال که این خل غصب شده و در منزل غاصب تبدیل به خمر شده و کل قیمت هم به مالک پرداخته شده است، باید ببینیم که آیا اولویت مالک هنوز هم باقی است یا اینکه هیچ کسی اولویتی نسبت به این خمر ندارد و یا اینکه این اولویت به ضامن منتقل شده است؟

البته ما در اینجا دو بحث داریم: یک بحث عبارت از این است که آیا در صورتی که ذاتاً خل به خمر تبدیل بشود، اولویتی برای مالک نسبت به این خمر وجود دارد یا نه؟ بحث دیگر عبارت از این است که اگر برای مالک اولویتی وجود داشته باشد، آیا این اولویت حتی بعد الغصب و پرداخت کل قیمت خل به او باز هم باقی است یا نه؟

ظاهر کلام شیخ عبارت از این است که می‌خواهد قسم دوم را مورد بحث قرار بدهد و تعبیرش این است که آیا اولویت باقی است یا نه و با استصحاب، بقای این اولویت را اثبات می‌کند.

این ظاهر ابتدایی فرمایش ایشان است، ولی با یک توجیه دیگری می‌شود فرمایش ایشان را مربوط به اصل مسئله (ثبوت ملکیت برای مالک) هم دانست.

دلیل شیخ برای بقای اولویت مالک اصلی استصحاب است. شیخ می‌فرماید: قبلاً اولویتی بوده است و الان نمی‌دانیم که آیا این اولویت زایل شده است یا نه و استصحاب بقای اولویت می‌کنیم.

شیخ در ادامه یک اشکالی را بیان کرده و جواب آن را می‌دهد. اشکالی که ایشان بیان کرده است، عبارت از این است که در استصحاب بقای موضوع شرط است و اسراء حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر، استصحاب نیست. اگر ما نسبت به یک موضوعی شک کنیم که حکمش باقی است یا نه، در این صورت با استصحاب ثابت می‌کنیم که همان حکمی که برای این موضوع قبلاً ثابت بوده است، الان هم ثابت است مثلاً زید واجب الاکرام بوده است و اما شک می‌کنیم که آیا این وجوب اکرام نسبت به زید زایل شده است یا نه، که با استصحاب وجوب اکرام را برای زید ثابت می‌کنیم، اما مقتضای استصحاب در اینجا این نیست که وجوب اکرام برای عمرو ثابت بشود.

در مسئله‌ی بقای اولویت یا وجوب ردّ هم باید حکم را با استصحاب برای همان موضوع اثبات بکنیم. موضوع اولویت عبارت از ملک سابق است و در صورت بودن آن ملک، اولویت هم وجود دارد، ولی حال که با تبدیل خل به خمر آن ملکیت زایل شده است، دیگر وجهی برای جریان استصحاب وجود ندارد.

این اشکالی است که شیخ بیان فرموده است و بعد هم در جواب می‌فرماید: ممکن است بگوییم که در اینجا می‌شود استصحاب را جاری بدانیم، زیرا ما باید موضوع را از عرف بگیریم و عرفاً هم در اینجا موضوع اختلافی پیدا نکرده است و همان موضوع سابق وجود دارد و لذا از ناحیه‌ی اسراء حکم من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر، اشکالی وجود ندارد.

شیخ بعد از این جواب یک شاهدی هم آورده و می‌فرماید که اگر همین خمر دوباره تبدیل به خل شود، همان مالک اصلی مالک این خل خواهد بود و این شاهد بر این است که اولویت مالک اصلی همچنان باقی است.

این فرمایشی که شیخ دارد بعد هم شاهد می‌آورند که اگر همین خمر دوباره تبدیل شد به خل همان مالک اصلی مالک همان شیء است حالا ما هر دو مسئله را، هم اصل مسئله را هم راجع به بقای اولویت بحث کنیم ببینیم چی هست. در اینکه حالا کسی غصبی نشده مسئله اولی.. شخصی که مالک عین هست اولویت نسبت به آن عین هم در او هست، این احق از دیگران است، مقدم بر دیگران است یک اولویتی برایش هست حالا بحث در این است آن وقت اگر ما شک کردیم این اولویت باقی است یا نه، ببینیم حکمش چی هست.. این اولویت به یک معنی که انسان شک می‌کند او عبارت از این است که ما نمی‌دانیم که آیا قبلاً غیر از اینکه شخص مالک است و الان ملکیت به وسیله خمر شدن زایل شده از شخص، قبلاً آیا یک عنوان عامی در آنجا بوده که یعنی شخص قبلاً خب می‌توانسته دیگری را اجازه ندهد که آن را بردارد، یک چنین حقی قبلاً داشته یا اینکه دیگری را بتواند مانع بشود به عنوان جامع که اوسع از ملکیت است.. آنی که لازمه ملکیت است که خب می‌تواند مالک بشود آیا یک معنای اعمی قبلاً یک عنوان عامی قبلاً بوده و آن عنوان عام شخص نمی‌داند زایل شده یا نه؟ این اگر شک ما در این جهت باشد که آن اولویتی که قبلاً ثابت است همان اولویتی که

به تبع ملک است که حدوثاً و بقاءً دائر مدار ملک است، چنین اولویتی قبلاً بوده و این اولویت زایل شده و بعد از زوال ملکیت یک اولویت دیگری حادث می‌شود که اسم آن را می‌گذاریم «حق» نه ملکیت. یا نه قبلاً اولویت اعم از اینکه مالک باشد یا مالک نباشد یک معنای جامعی برای شخص بوده با زوال ملکیت.. آن اگر ثابت باشد آن زایل نشده اگر شک ما عبارت از این باشد که قبلاً آیا یک اولویت جامعی اوسع از خود ملکیت برای شخص ثابت است یا اولویتی که با ملکیت توأم است این استصحاب ما استصحاب کلی قسم ثانی می‌شود که یقیناً اولویتی بوده حق ممانعت دیگران برایش بوده منتهی این حق آیا محدود به زمان مالکیت طرف است یا محدودیتی ندارد؟ خب این استصحابی می‌شود حالا کلی هم در این مورد ممکن است بگوییم کلی هم نیست مثل استصحاب فرد طویل و فرد قصیر که خود فرد را داریم استصحاب می‌کنیم می‌گوییم یک اولویتی ثابت بوده نمی‌داند آن اولویت عمرش طولانی است یا عمرش کوتاه است؟ اگر از شؤون خود ملکیت باشد این با رفتن ملکیت از بین می‌رود، اما اگر نه یک چیزی وسیع‌تر است باقی است. این می‌شود همان استصحاب فردی که در باب استصحاب کلی هم گاهی همان فرد خارجی را شخص استصحاب می‌کند می‌گوید آن موجودی که الان حیوانی که مردد ما بین حیوانی که مقطوع البقاء است یا مشکوک البقاء است، اثر مال کلی مسئله نیست انسان نذر می‌کند آن شیئی را که قبلاً بوده آن حیوانی که بوده اگر الان باقی باشد یک چیزی را مثلاً من تصدق بدهم فرض کنید. همان را می‌تواند استصحاب کند یا نه؟ این استصحاب فردی است که در طول و قصر عمرش ما شک می‌کنیم انسان استصحاب جاری می‌کند و مشکل هم ندارد این هم اگر شک ما این طور است. اما اگر شک ما در این است که بگوییم نه حقی که حق اولویت شخص دارد مسلم از شؤون خود ملکیت است ملکیت که رفت آن چیز طبعی از بین می‌رود اگر حقی باشد بعداً حادث می‌شود مستقلاً. نه اینکه آن حق تبعی است که زایل است این موقع اگر ما شک کنیم این استصحاب شبیه کلی قسم ثالث می‌شود که با زوال فردی آیا فرد دیگری موجود شده یا نه؟ اینجا دیگر چون آن فرد فرض این است که مقطوع الزوال است منتهی آیا کلی‌اش آیا زایل شده یا نه؟ خب معمولاً استصحاب را جاری نمی‌کنند این می‌شود از صغریات مسئله. چیزی که هست نسبت به آن مسئله‌ای را که ببینیم آیا اولویت که مالک داشته حالا که غاصب آمده غصب کرده آیا اولویت زایل می‌شود بعد از اینکه قیمت را ضامن پرداخته به مالک آیا این اولویت که حالا یا حادث می‌شود حالا ما اثبات کردیم که نه خود مالک اولویتی دارد به وسیله استصحاب گفتیم خود مالک اولویتی داشت ولی در مسئله‌ای که غاصب غصب کرده آیا این اولویت باقی است یا باقی نیست اینجا بحث می‌آید که خب این اولویتی که مالک داشته اگر به عنوان مالکیت باشد چون مالک بود اولویتی داشته چون قبلاً مالک بوده اولویتی حالا برایش یا حادث می‌شود یا یک اولویتی بوده آن هم باقی می‌ماند ولی چون قبلاً مالک بوده آن چنین اولویتی چون قبلاً مالک بوده. ولی در مسئله چیز ... حالا ما می‌خواهیم این اولویتی را که او دارد می‌خواهیم ببینیم که آیا باز همان اولویت باقی است یا وقتی کل قیمت را پرداخت دیگر اولویت از بین می‌رود همه یکسان می‌شوند نسبت به این عین یا مال همان ضامن می‌شود که قیمت را پرداخته؟ خب اینجا آیا می‌توانیم استصحاب بگوییم این اولویت بالأخره مالک قبل از اینکه آن غصب کند بله اگر غصب نمی‌کرد و این تبدیل می‌شد به این شیء اولویتی مالک داشته حالا یا حادث بوده یا باقی بوده یا هر چی بوده حالا که غصب کرده ما نمی‌دانیم این اولویت علی تقدیر غصبی که الان محقق شده باز اولویت باقی است یا نه ما استصحاب کنیم؟ که خب شبهه این مطلب باقی است که مالک یک چنین اولویتی، مالک قبلی چون عنوان مالکیت قبل داشته چنین اولویتی هم برایش ثابت است. آن وقت الان مالکیت از این زایل شده موضوع اگر مالکیت باشد ما بگوییم استصحاب هم نمی‌توانیم جاری کنیم برای اینکه استصحاب حکم من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر که شیخ می‌فرمایند که ممکن است ما جوابی را بدهیم بگوییم که موضوع را باید از عرف اخذ کرد. اینجا را اگر ملاحظه کرده باشدید مرحوم ایروانی خیلی مطلب را یک طوری می‌خواهد اشکال کند که مثل اینکه ارتباطی به کلام شیخ اصلاً ندارد ما این را توضیح بدهیم تا بعد معلوم بشود این اولویت آیا حق اولویتی که مالک داشته ولو فرضی علی الفرض آیا منتقل می‌شود یا باقی است یا چطور است؟ شیخ راجع به اینکه موضوع را از کجا باید اخذ کنیم سه نظریه‌ای ذکر می‌کند یکی ایشان می‌فرمایند که بگوییم موضوع استصحاب را ما باید از عقل اخذ کنیم ایشان می‌فرمایند اگر ما این را بخواهیم بگوییم باید استصحابات موجودیه هیچکدام از اینها استصحاب جاری نباشد. زید دیروز زنده بود الان نمی‌دانیم زنده هست یا نه خب همه می‌گویند استصحاب جاری است اگر موضوع استصحاب را از عقل بگیریم بگوییم علت اینکه زید دیروز زنده بود یک شرایط و مقدماتی داشت که به وسیله آن عنوان حیات بر او منطبق بود الان که ما شک می‌کنیم هست یا نه آن شرایط مقدمات ما دیگر الان اگر با احراز اینکه همان شرایط و مقدماتی که قبل بوده الان هم موجود است اگر این باشد خب انسان یقین پیدا می‌کند زنده است لابد بعضی از مقدماتی که قبلاً قطعاً موجود بوده خود آنها مشکوک است آن وقت پس استصحاب بگوییم احراز موضوع باید بکنیم تا چیز بشود خب در باب استصحاب حیات عقلاً ما نمی‌توانیم آن چیزی که دخالت دارد در حیات بودن او را بگوییم وجداناً قطعاً می‌دانیم الان هم موجود است آن وقت شک می‌کنیم آیا زنده است یا نه؟ اینجا شک شیخ می‌فرمایند که موضوعی که اخذ می‌کند یک موضوع هست و یک محمول قضیه حملیه این دو گونه موضوع و محمول می‌شود یک مرتبه می‌گویم الماء المتغیر نجسٌ، متغیر موضوع است محمولش هم عبارت از نجاست است حالا تغیّر زایل شده ما می‌خواهیم ببینیم این آب پاک است یا نجس

است؟ موضوع را اگر از دلیل بخواهیم بگیریم می‌گوییم موضوع دلیل الماء المتغیر بود الان الماء المتغیر به این صدق نمی‌کند اگر ما بعد از زوال تغیّر بخواهیم نجاست را اثبات کنیم اسراء حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر است این صورت بگوییم استصحاب جاری نیست ولی الماء إذا تغیّر ینجس، اگر گفتند موضوع ماء است محمول ینجس است آن هم شرط ترتب محمول روی این موضوع است این موقع ماء اگر باقی ماند موضوع باقی مانده شک می‌کنیم محمول روی موضوعی که قبلاً مترتب بود الان هم مترتب است یا نه؟ استصحاب جاری می‌کنیم که بنا بر اینکه موضوع را ما از دلیل بگیریم باید بین این دوتا مثال فرق بگذاریم. المسافر حکمه کذا یا المکلف إذا سافر کذا، با هم فرق کند در جریان استصحاب ... اینها. این هم یک تصور. تصور ثالث این است که نه فرقی ما بین این دو تا نمی‌کند چه الماء المتغیر ینجس باشد چه الماء إذا تغیّر ینجس باشد هر دو از اینها استصحاب جاری است و اسراء حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر نیست درست است در عناوین دلیل متغیّر اخذ شده فرض کنید در آن صورت. و الان این عنوان موجود نیست ولی عرف عنوان را حیث تعلیلی می‌داند می‌گوید تغییر آب یک منشأی می‌شود که این آب را مورد تنفر قرار می‌دهد تنفر ما از عنوان نیست از معنون است یعنی از همین آب انسان نفرت پیدا می‌کند از تغییر نفرت نیست از شیء متغیّر نفرت پیدا می‌کند منتهی تغییر حیثیت تعلیلی است مثل اینکه آتش علت می‌شود یک آبی را گرم می‌کند موصوف به گرمی خود آب است آن وقت منتهی بالذات یعنی علتی می‌خواهد که این چیز بشود آن آتش علت می‌شود که این خود آب صفت گرمی به خود بگیرد و موضوع خود آب است. اینجا هم خود آب موضوع برای نجاست است علتش منتهی تغیّر است. شخصی عالم بوده علمش زایل شده وجوب اکرام داشته ما نمی‌دانیم این وجوب اکرام حدوثاً و بقاءً دائر مدار علم شخص است که علمش زایل شد دیگر احترامش هم زایل بشود یا حدوثش کافی است برای حکم؟ عرف اینجا می‌فهمد که آنکه ما احترام می‌کنیم احترام علم نیست این احترام به عالم است این زید را ما احترام می‌کنیم منتهی علم وسیله می‌شود مثل آتشی که حرارت می‌دهد به خود آب، علم احترام می‌دهد به ذوالعلم، صاحب علم عرف این طوری می‌فهمد آن وقت بنابراین عنوان هم اگر زایل شد ما شک کردیم حدوثاً و بقاءً دخالت دارد یا نه؟ ما می‌گوییم استصحاب جاری است و اسراء حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر نیست. این تصور است که شیخ خودش مختارش سوم است البته این را من اضافه کنم این بحث‌هایی را که ما می‌کنیم روی بحث مشهور بحث می‌کنیم والا ما که در شبهات حکمیه می‌گوییم استصحاب جاری نیست آن دیگر این بحث‌ها نمی‌آید چون اینها موضوع شبهه موضوعیه نیست شبهه حکمیه است ببینیم این حکم بعد زوال مثلاً تغیّر یا بعد از بعضی از عناوین دیگر آیا بعد از غصب و امثال اینها چنین حکمی هست نیست؟ این طور موارد. ما علی المسلک القوم داریم عرض می‌کنیم. شیخ می‌فرمایند که اینجا ما موضوع را از عرف می‌گیریم و عرف فرق نمی‌گذارد قهراً در چیز هم ما می‌گوییم همین شیء تبدیل شده‌ای که عنوانش عوض شده این بالأخره چیز اولویتی داشته ما این اولویت را نمی‌دانیم ادامه دارد یا نه بعد از غصب غاصب؟ ما استصحاب جاری می‌کنیم که شیخ این را مختارش عبارت از همین داشت اولویت است. این چیزی است که حالا ممکن است اینجا چیزی که ما می‌توانیم عرض کنیم یکی دو تا از اشیاء است که ممکن است ما بگوییم استصحاب مورد شبهه است. حالا چی می‌خواستم عرض کنم الان از ذهنم رفت. بله نه یکی این است که استصحاب بشود جاری بشود ولو موضوع را از عرف هم اسراء حکمٍ من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر بداند بگوییم استصحاب جاری است و ممکن هم هست عکسش ما بگوییم، بگوییم استصحاب جاری نیست علی کل تقدیر هر دو طورش را می‌شود بیان کرد. یک بیان عبارت از این است که ما موضوع درست است موضوع را ما باید از عرف اخذ کنیم عرف آیا آن عنوان مأخوذ را حیثیت تعلیلی می‌داند و او را علت می‌داند که مستقیم محمول روی آن ذات خارجی می‌رود؟ این یک صورت است، یک صورت دیگر خود عرف متعارف هم می‌گوید آن محمول مال همان عنوان عام است اگر آن ذات خارجی ما این محمول را حکم می‌کنیم بالعرض این حکم را پیدا می‌کند حیثیت تعلیلی نیست حیثیت تقییدی است به اصطلاح قوم. ما ممکن است بگوییم چه حیث تعلیلی باشد چه حیث تقییدی باشد استصحاب جاری می‌شود برای خاطر اینکه عالم بگوییم بما أنه عالم خود نفس عنوان عالم واجب الاکرام است فرض کنید اگر بگوییم. زید وجوب اکرامش بالعرض است خارجاً این طور نیست حالا اگر فرض هم بالعرض باشد خب ما یک شیئی را شک می‌کنیم برای اینکه این ذات خارجی که بالعرض احترام داشت آیا ... نه بالعرض اگر باشد دیگر آن تصویر نمی‌شود که با زوال خود آن شیء باز هم باشد. نه این اشکال نمی‌آید.

خب بحث این است که اگر ما گفتیم که این عناوین عرف حیث تعلیلی می‌داند و می‌گوید این عنوان علت می‌شود برای اینکه به آن ذات خارجی این محمول را، موضوع چنین محمولی قرار بگیرد زید یک حکمی، اولویتی برایش ثابت بود بگوییم الان هم اولویتی برایش ثابت است این را اگر با این تقریب بگوییم که می‌شود بگوییم عرف عنوان را چیز می‌داند حیث تعلیلی می‌داند نه تقییدی. ولی اشکال قضیه این است که یک مرتبه این خمری که سابقه خل دارد در دست خود مالک خمر شده و حالا شخص می‌خواهد این را از او غصب کند را از او بگیرد او حق اولویت دارد حالا می‌خواهد بگیرد این یک مرتبه این مسئله بود خب ما بگوییم آن استصحاب اولویتی این ذات داشت زید این اولویت را داشت الان هم موجود است الان هم می‌تواند جلوگیری کند ولو کسی غصب کرده باشد از دستش برده باشد می‌تواند از آن یقه غاصب را بگیرد و حقی خلاصه به غاصب پیدا می‌کند یک مرتبه این طور است مفروض کلام این نیست

مفروض کلام این است که غاصب موقعی که غصب کرده خل بوده - مفروض کلام شیخ و اینها - بعد تبدیل شده به خمر و این قیمت خل را پرداخته می‌خواهیم ببینیم بر اینکه آن اولویت برای مالک باقی مانده یا نه؟ اینجا قبلاً مالک مالکیت داشته نه اولویت. آن وقت اگر اولویت از قبیل کلی قسم ثانی باشد که بگوییم ما نمی‌دانیم مالک قبلاً اولویت داشته اولویت به طبع ملکیت داشته یا اولویت اوسع از ملکیت داشته آن موقع اشکالی ندارد ما استصحاب اولویت مالک را می‌کنیم می‌گوییم استصحاب حالا فرد طویل و قصیر است که اشکالی ندارد اما اگر مختار این باشد که اولویتی که برای مالک می‌شود به طبع خود ملک است ملکیت که زایل شد اگر اولویتی باشد اولویت حادث است اولویت مستقل حادث، نه اولویت تبعی باقی است مستقل است این موقع ما نمی‌توانیم استصحاب حالت سابقه را جاری کنیم بله به یک معنی شاید بشود گفت که آن درست نیست. فعلاً آن را نمی‌شود جاری کرد اولویت سابق این مبتنی است بر اینکه ما یک اولویت جامعی اوسع از مالکیت برای مالک اثبات کنیم و این تقریبش را ممکن است این طوری بگوییم، بگوییم اگر ما شک بکنیم که آیا یک اولویتی اوسع از ملکیت بوده این یک احتمال است یک احتمال هست که نه اولویت هم همان اولویت تبعی است که با ملکیت زایل می‌شود اگر باشد بعداً حادث می‌شود خب اگر ما شک کردیم پس معنایش این است که آن اولویت قبلی آیا اولویت تبعی بوده که دوام نداشته باشد یا اولویت بالاصالة بوده که آن دوام داشته باشد؟ خب این استصحاب می‌توانیم جاری کنیم برای همین اولویت بگوییم قبلاً اولویت داشته نمی‌دانیم آیا این اولویت مدتش کوتاه بوده یا نبوده؟

پرسش: اولویت تبعی که حتماً هست...

پاسخ: نه مالکیتی ندارد مالکیتش که زایل شده.

پرسش: نه قبلاً ...

پاسخ: می‌دانم من می‌گویم آنکه فعلاً ما استصحاب برای مالک می‌خواهیم بکنیم مالک یقیناً آن اولویت را اگر ما گفتیم یک اولویتی است که بعداً حادث شده باید اگر یقین داشتیم خب هیچ وجهی برای استصحاب نیست ولی چون ما احتمال می‌دهیم مالک قبل از غصب همان در ایام خل بودن یک اولویت جامعی برای او بوده که تبعی نبوده استقلالی بوده اوسع بوده از آن ملکیت خودش، چون احتمال می‌دهیم آن را ما نمی‌دانیم زایل شده یا نه؟

پرسش: عرض من این هست که یک اولویت تبعی قبلاً حتماً بوده به تبع ملک احتمال می‌دهیم یک اولویت دیگری هم بوده ...

پاسخ: نه آن تبعی نیست آن اولویتی که هست این هست این است که یعنی می‌تواند جلوی چیز را بگیرد می‌تواند مانع بشود این یک معنای جامعی است به یک معنی این از شؤون ملکیت است یا نه از شؤون اختصاص ملکیتی ندارد این شخص چیزی که الان ملکیتش زایل شده حتی الان هم هست حادث نمی‌شود از اول بوده این را احتمال می‌دهیم دوتا چیز نیست نه اینکه احتمال بگوییم یکی بالتبع است یکی بالاصالة اگر باشد یا بالتبع است ... یا اگر بالاصالة هست شخصی که مالک است دو تا عنوان برایش هست خب ادامه پیدا می‌کند این چیز را که بعد از ملکیت هم باقی است شک اگر بکنیم شک در بقای همان عنوان می‌کنیم استصحاب را جاری می‌کنیم.

پرسش: در حیازات مثل حالا در موات این طوری است اول یک اولویتی حادث می‌شود بعدش یک دانه ملکیت در حیازات دیگر هم این طوری هست که اول یک اولویتی حادث شود بعد ملکیت حادث شود که بگوییم ما یک اولویتی مستقل از ملکیت در یک موارد داریم در جایی هم که شخص خریده فقط ملکیت است اولویتش به تبع ملکیت است شبهه بشود شبهه مصداقیه نه شبهه حکمیه یعنی در مواردی که اگر شخص انگور را از بیابان کَنده باشد این اول اولویت برایش حاصل بشود بعد ملک اگر خریده باشد ملکیت برایش حاصل بشود ...

پاسخ: نه ما می‌گوییم همان وقتی که شخص ... بحث عبارت از این است که آن وقتی که شخص مالک شده ما قبل را کار نداریم که اول قصد تملک نداشته بعد قصد تملک نه آن موقعی که تملک پیدا می‌کند اولویتی هم هست آیا آن اولویت، اولویتی است که به زوال آن زائل می‌شود یا اولویتی است که به زوال او زائل نمی‌شود این را ما می‌گوییم اگر این را گفتیم این خود همان استصحاب اولویت را می‌توانیم بکنیم بله بدانیم که یک اولویتی هست به زوال ملکیت زائل می‌شود منتهی احتمالاً اولویتی بعد حادث می‌شود آن را نمی‌شود جاری کرد ولی یک چنین علمی نداریم روی این جهت می‌شود استصحاب را جاری کرد. دیگر بحث این تمام است.

بررسی ادله‌ی ثبوت حق اولویت (استصحاب - بنای عقلاء) 92/10/21

موضوع: بررسی ادله‌ی ثبوت حق اولویت (استصحاب - بنای عقلاء)

گاهی الفاظی ذکر می‌شود یا ما الفاظی را ذکر می‌کنیم که معانی مختلفی دارد و مراد از این الفاظ خلط می‌شود. بنده می‌خواهم قدری راجع به اولویت تبعی و غیر تبعی - که قبلاً به آن اشاره کردیم - یک توضیحی بدهم.

دیروز عرض کردیم که در جریان استصحاب بقای موضوع شرط است و طبق نظریه‌ی شیخ باید موضوع را از عرف اخذ بکنیم نه از دلیل. نظریه‌ی آقای خوئی بر این است که موضوع را باید از دلیل اخذ بکنیم و ایشان در صدد ردّ کلام شیخ می‌باشد.

شیخ از ابتداء متوجه مسئله است و می‌گوید که موضوع حرمت تصرف در غیر، عبارت از ملکیت غیر است و نمی‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم مگر اینکه ما موضوع استصحاب را از عرف اخذ بکنیم و موضوع را ذات بدانیم که در این صورت شرط بقای موضوع برای جریان استصحاب محقق خو اهد بود.

شیخ از ابتداء به این مطلب اشاره کرده است که اگر ما موضوع را از دلیل اخذ بکنیم، استصحاب جاری نخواهد بود، ولی اگر از عرف اخذ بکنیم، استصحاب جاری خواهد بود و مختار شیخ هم عبارت از همین است که موضوع را باید از عرف اخذ کرد، ولی آقای خوئی راجع به این اختلاف مبنی بحثی نکرده است و فقط فرموده است که موضوع در اینجا ملکیت غیر است و با رفتن این موضوع جایی برای جریان استصحاب نخواهد بود.

عرض بنده این است که گاهی در مقام ثبوت وقتی یک چیزی موضوع حکم قرار می‌گیرد، با یک شیء دیگری متحد است و به عبارت دیگر موضوع دو عنوانی است و یک عنوان - که موضوع واقعی حکم است - با یک شیء دیگری متحد است و حکمی که برای احد المتحدین است، نسبت به متحد دیگر هم نسبت داده می‌شود. البته در اصطلاح منطقیین یا فلاسفه می‌گویند که این نسبت دادن بالعرض است.

بنابراین اگر ملکیت موضوع برای حرمت تصرف می‌باشد، قهراً این ملکیت با ذات آن شیء خارجی متحد است و عنوان ملکیت بر همین ذات خارجی منطبق می‌باشد و اگر حکم واقعاً برای موضوع حقیقی - که عبارت از ملکیت است - ثابت شده باشد، بالمجاز (مجاز منطقی) هم به متحد این موضوع - که عبارت از ذات است - نسبت داده می‌شود، منتهی این نسبت مادامی است که عنوانی که ذاتاً موضوع است، موجود باشد. خلاصه اینکه در این مسئله حرمت تصرف محمول برای ملکیت است، ولی حرمت تصرف به ذات هم عرضاً نسبت داده می‌شود و این نسبت حدوثاً و بقاءً دائر مدار همان موضوع واقعی خواهد بود و در صورت رفتن آن موضوع حقیقی، این عنوان هم خواهد رفت.

گاهی هم موضوع متخذ در دلیل، موضوع نفس الامری نیست، بلکه علت برای ثبوت حکم نسبت به ذات خارجی است، مثلاً آتش آب را گرم می‌کند، ولی چیزی که موصوف به گرما می‌شود، همان آب است، ولی آتش علت برای اتصاف آب به حرارت است. البته در بعضی جاها این اتصاف حدوثاً و بقاءً دائر مدار وجود علت است و در صورت رفتن علت، بقاءً این شیء دیگر متصف به این صفت نخواهد بود مثل اینکه برق علت برای روشن بودن شهر است و حدوثاً و بقاءً روشنایی شهر دائر مدار بودن برق است و با زوال این علت، قهراً معلول هم حدوثاً و بقاءً موجود نخواهد بود، ولی گاهی علت حدوثی یک چیزی است و علت بقائی هم چیزی دیگری است و ممکن است با رفتن علت حدوثی، علت بقائی اتصاف شیء به آن صفت را نگه دارد، مثل اینکه با تمام شدن یک شمع، شمع تازه‌ای روشن شود و هر چند حدوث روشنایی با شمع اول بوده است، ولی شمع دوم علت برای بقای روشنایی خواهد بود.

بنابراین اگر شیئی در موضوع اخذ شده باشد، ولی عرف آن عنوان مأخوذ در لسان دلیل را حیثیت تعلیلی بداند و حکم را به ذات خارجی نسبت بدهد، حتی با زوال آن عنوان، می‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم. البته اگر دلیلی داشتیم که ثبوت حکم برای موضوع حدوثاً و بقاءً دائر مدار این علت است، با رفتن این علت، موضوع هم زائل خواهد شد، ولی اگر دلیلی بر این مطلب نداشتیم، موضوع باقی است و می‌توانیم استصحاب را جاری بدانیم.

گاهی حتی با رفتن علت، انسان یقین به بقای موضوع دارد و گاهی هم انسان شک می‌کند که با رفتن علت، موضوع هم رفته است یا علت دیگری نسبت به بقاء موضوع وجود دارد.

اگر انسان شک بکند، می‌تواند استصحاب بکند و هیچ اشکالی وجود ندارد.

بنابراین درست است که جواز تصرف در متعارف امور به اعتبار مالک بودن شخص است، ولی ممکن است بقای این امر معلول خصوص ملکیت نباشد و این حکم به جهت دیگری بقاء داشته باشد و بعد از زوال ملکیت هم همچنان ادامه پیدا بکند. در نتیجه اگر حرمت تصرف حدوثاً و بقاءً دائر مدار عنوان مأخوذ در موضوع باشد، با رفتن این عنوان، موضوع هم زائل خواهد شد و جایی برای استصحاب نخواهد بود، اما در صورتی که عنوان حیثیت تعلیلی باشد، با توجه به اینکه امکان دارد علت بقاء غیر از علت حدوث باشد، استصحاب جاری خواهد بود.

پس بنابراین اگر شک داشته باشیم که آیا عنوان مأخوذ در موضوع، موضوع واقعی حکم است یا اینکه آن عنوان علت اتصاف ذات خارجی است و نسبت حکم به آن عرضی است، در این صورت قهراً ما نمی‌دانیم که آیا این شیء خارجی که این وصف را دارد، آیا بالعرض موصوف به این وصف است که با زوال ملکیت، آن حرمت هم زایل می‌شود، یا اینکه این شیء خارجی بالذات این صفت را دارد و در موضوع بودن اتحاد با چیزی دیگری ندارد. در این صورت می‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم.

البته برای جریان استصحاب در اینجا نیاز به دو این دارد که ما قائل به دو مبنی باشیم: یک مبنی اینکه استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و اگر مانند آقای خویی قائل به این مطلب نباشیم، نمی‌توانیم در اینجا استصحاب را جاری بدانیم. مبنای دوم هم عبارت از این است که در شک در مقتضی هم استصحاب را جاری بدانیم، ولی اگر مانند شیخ قائل به جریان استصحاب در شک در مقتضی نباشیم، نمی‌توانیم استصحاب را جاری بدانیم. البته بعید نیست که نظر شیخ بر این باشد که عرف متعارف در اینجا این عنوان را واسطه در ثبوت و علت می‌داند و اگر علت شد، جریان استصحاب اشکالی ندارد.

آقای خویی راجع به استصحابِ حق اولویت در جایی که رفع ملکیت شده است، می‌فرماید که نمی‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم، زیرا موضوعِ حرمت عبارت از ملکیت است و اگر استصحاب بکنیم، اسراء حکم من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر خواهد شد، ولی در ادامه می‌فرمایند که هر چند استصحاب جاری نیست، ولی ما دلیل دیگری برای ثبوت حق اولویت داریم که عبارت از بنای عقلاء است و اگر مثلاً یک گوسفندی بمیرد، اینطور نیست که میته‌ی آن جزء مباحات اصلی بشود و همه نسبت به آن متساوی باشند، بلکه طبق بنای عقلاء مالک اصلی یک اولویتی به این گوسفند مرده دارد. البته شارع مقدس سلب ملکیت کرده است، ولی عقلاء در چنین مواردی قائل به حق اولویت هستند. شاهد بر این مطلب هم عبارت از این است که اگر این گوسفند به اذن الهی زنده شود، همه می‌گویند که این گوسفند مال صاحب اصلی است و کسی در این مطلب شک نمی‌کند و اینطور نیست که بگویند حال که زنده شده است، جزء مباحات اصلی است و همه در انتفاع از آن متساوی هستند.

البته اگر ما بخواهیم یک قیدی به فرض مسئله اضافه بکنیم، باید بگوییم که فرض ما در جایی است که این حیوان زنده شده در تحت حیازت شخص قرار نگرفته باشد، زیرا اگر این حیوانی که قبلاً ملک شخص بوده است و بعد مرده در تحت حیازت و سلطنت او باشد، در صورت مباح بودن هم ممکن است بگوییم که به وسیله‌ی حیازت، ملک شخص می‌شود.

پس بنابراین فرض ما در جایی است که حیوان مرده تحت حیازت شخص نباشد و بعد از زنده شدن آن، عرف و بنای عقلاء این حیوان را متعلق به مالک اصلی بداند و برای همه مباح نداند.

در این صورت این مطلب شاهد برای اثبات حق اولویت برای مالک اصلی خواهد بود و اصل این مطلب هم از شیخ است، ولی آقای خوئی یک قدری به این مطلب پر و بال داده و می‌فرماید که با بنای عقلاء حق اولویت را برای مالک اصلی اثبات می‌کنیم، نه با استصحاب.

آقای خویی در ادامه می‌فرماید که استاد محقق ما (یعنی مرحوم آقا شیخ محمد حسین اصفهانی) در این استدلال شیخ برای اثبات حق اولویت مناقشه کرده است، ولی ایشان این مناقشه‌ی مرحوم اصفهانی را قبول نمی‌کند.

مرحوم اصفهانی می‌فرماید که ادله «أوفوا بالعقود» یا غیر «أوفوا بالعقود» مقتضی ثبوت ملکیت برای شیئی است که عقد بر آن واقع شده یا حیازت شده است و مادامی که مانعی نباشد، این مقتضی فعلیت پیدا می‌کند، ولی در صورتی که مانعی باشد، مقتضی فعلیت پیدا نخواهد کرد، اما با توجه به اینکه مانع حینیه است، با رفتن مانع، متقضی اثر خودش را گذاشته و فعلی خواهد شد.

در اینجا چیزی را که شخص حیازت کرده است یا با «أوفوا بالعقود» مالک - مثلاً - خل شده و بعد هم این خل تبدیل به خمر شده است، اگر شارع سلب ملکیت نکرده بود، باز ما می‌گفتیم که حتی در خمریت هم مال مالک است، زیرا «أوفوا بالعقود» نمی‌گوید که آن موضوعی که عقد روی آن رفته است، با همان اوصاف حین العقد موضوع حکم است و اگر آن اوصاف دوام پیدا بکند، حکم هم دوام پیدا خواهد کرد، اینطور نیست، بلکه «أوفوا بالعقود» می‌خواهد بگوید که وقتی شما مالک یک شیئی می‌شوید، آثار ملکیت را روی آن بار بکنید، (البته ایشان این بیان را به طور مستقیم ندارد، ولی ممکن است که مراد ایشان این باشد). یا اگر گفتند که فلان چیز با ملاقات خون نجس می‌شود، این دلیل ناظر به اینکه تا چه زمانی این نجاست باقی است، ندارد، بلکه اصل نجس شدن آن شیء را

اثبات می‌کند، منتهی خاصیت نجاستی که بر شیء عارض می‌شود، عبارت از این است که تا شسته نشود، خود بخود باقی خواهد بود و این خاصیت خود معلول است که بقای ذاتی دارد.

ایشان می‌تواند بگوید که بعد از امضاء شرع یا عرف متعارف بر ملکیت شخص نسبت به چیزی و وجود مقتضی ملکیت، از شؤون مالکیت این است که اگر انقلاباتی در آن شیء پیدا شد، هر چند شارع هیچ بیانی ندارد، ولی مقتضای ملکیت این است که در تمام تبدلات، این شیء ملک شخص است و از ملکیت او خارج نمی‌شود. به عبارت دیگر نفس مقتضای ملکیت این است که در تمام تبدلات شخص مالک باشد و «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که شما ترتیب اثر ملکیت را بار کنید. البته بعضی از ملکیت‌ها از اول محدود است و برای آنها حدّی تعیین شده است، مثل اجاره که ملکیت منافع برای زمان محدودی تعیین شده است، ولی مقتضای ملکیت غیر محدود عبارت از این است که در تمام قلب و انقلاباتی که واقع می‌شود، این اقتضاء باقی است. بنابراین اگر به وسیله‌ی حکم شرع یا عرف در حالی از حالات مانعی پیدا شد و مقتضی فعلیت پیدا نکرد و مانع بعد از مدتی از بین رفت، باید مقتضی اثر خودش را بکند و باز هم ملکیت برای شخص ثابت خواهد بود و لزومی ندارد که در مسئله‌ی مورد بحث با استناد به چنین شاهدی ما قائل به وجود حق اولویت بشویم، بلکه در اینجا این خل ملک شخص بوده است و با انقلاب به خمر مانعی نسبت به مقتضی ملکیت پیدا شده است که با رفع این مانع و خل شدن خمر، مقتضی اثر خودش را ظاهر کرده و فعلی خواهد شد و در نتیجه آنچه شیخ بیان کرده است، نمی‌تواند شاهدی برای ثبوت حق اولویت باشد، بلکه خاصیت ملکیت این است که در تمام انقلابات چنین حکمی داشته باشد، مگر اینکه شرع مقدس در حالی از حالات آن را نفی بکند.

این ادعای مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی است.

مرحوم آقای خویی دو اشکال به ادعای ایشان کرده و می‌فرماید که کلماتی مانند مقتضی و مانع اصطلاحاتی است که انسان را از اصل بحث دور می‌کند و ما باید این الفاظ را کنار بگذاریم و مدرک حرف را مورد بررسی قرار بدهیم که از کجا این معنی استفاده شده است و ببینیم که آیا بدون حق اولویت هم باز شخص می‌تواند مالک بشود یا نه؟

ایشان می‌فرمایند: ما از «أوفوا بالعقود» - که یک دلیل عامی است - اثبات ملکیت را استفاده می‌کنیم، ولی وقتی بعد از مدتی ملکیت زایل شد و شارع شخص را مالک ندانست، چطور طبق ادعای ایشان می‌توانیم دوباره اثبات ملکیت بکنیم. شارع حکم را بر موضوع ملکیت ثابت کرده بود، بعد هم که ملکیت زائل شده است و دلیلی برای اثبات ملکیت مماثل بعدی نداریم و «أوفوا بالعقود» هم بر اثبات چنین ملک مماثلی دلالت ندارد.

این خلّی که بعد از خمر شدن، پیدا شده است، مماثل آن خلّی است که عقد بر روی آن واقع شده بود و این خلّ فرد دیگری غیر از خلّ قبل از خمریت است و ما چطور می‌توانیم با «أوفوا بالعقود» روی چنین فردی حکم را ثابت بکنیم؟

این یک اشکال و اشکال دوم هم اینکه اگر ما بر فرض این خلّ بعد از خمریت را مماثل ندانیم، بلکه این خلّ را عین خلّ قبلی بدانیم، اثبات عموم ازمانی برای «أوفوا بالعقود» به این معنی که این عموم در تمام ازمنه حتی بعد از زمان خروج خل از ملکیت شخص باشد، اثبات چنین عمومی محل اشکال خواهد بود. نهایت مطلب این است که «أوفوا بالعقود» دلالت بر استمرار حکم داشته باشد، ولی وقتی این استمرار به هم خورد، دلیلی بر ثبوت این استمرار دوباره نداریم و نمی‌توانیم چند مصداق برای استمرار قرار بدهیم واین مطلب درست نیست.

پس آقای خویی از دو جهت به فرمایش استاد خودش اشکال وارد می‌کند، ولی به نظر می‌رسد که این اشکال‌های ایشان تمام نباشد، هر چند ممکن است که ما هم با آقای خویی موافق باشیم، ولی تقریب اشکالی ایشان به نظر ما درست نیست، زیرا ایشان می‌فرماید که اگر خمر دوباره به خلّ تبدیل شود، این خلّ فرد دیگری است و غیر از آن خلّ قبلی است که عقد بر آن واقع شده است، ولی عرف متعارف حتی در صورت عدم بیان شرع این مطلب را می‌فهمد که با وجود تمام انقلاباتی که در ملک اولی پیدا می‌شود، باز هم شخص مالک ذات شیء است و اگر دلیلی بر نفی ملکیت نبود، اقتضای ملکیت اولی همین بود و مردن یا خمر شدن دلیلی بر نفی ملکیت نیست و شما چه خلّ بعدی را مماثل بدانید و چه عین همان خل اولی در هر دو صورت طبق فهم عرف این قلب و انقلابات و اشکال مختلفی که در تبدّل فردی به فردی یا جنسی به جنسی واقع می‌شود، مانع از تمسک به «أوفوا بالعقود» نیست و طبق فرمایش مرحوم اصفهانی حتی اگر این خلّ غیر از آن خلّ اول باشد، باز هم خاصیت ملکیت عبارت از این است که با همه‌ی این انقلابات از ملکیت شخص خارج نمی‌شود.

بررسی اشکالات مرحوم خویی به قول مرحوم اصفهانی در نفی اولویت 92/10/22

موضوع: بررسی اشکالات مرحوم خویی به قول مرحوم اصفهانی در نفی اولویت

بحث دیروز در این بود که این مطلب مسلم است که اگر یک عینی از ملکیت شخص خارج شد و بعد همان عین به اذن الهی حدوث پیدا کرد، مثل اینکه یک حیوانی بعد از مرگ حیات پیدا کرد، در این صورت بلااشکال این حیوان ملک صاحب اصلی‌اش خواهد بود. یا اگر خلّی به خمر تبدیل شد و بعد این خمر دوباره به خلّ تبدیل شد، بنای همه‌ی عقلاء بر این است که این خلّ ملک صاحب اصلی آن است. به این مطلب استشهاد شده است که بنابراین در زمانی که این خلّ تبدیل به خمر شده است، یک اولویتی برای مالک اصلی وجود دارد و خاصیت این اولویت این است که در صورت تبدیل خمر به خلّ، ملکیت شخص دوباره حادث می‌شود.

این استدلالی است که در کلام شیخ بیان شده است و مرحوم آقای خویی هم این مطلب را تقویت کرده است، ولی مرحوم آقا شیخ محمد حسین اصفهانی این مطلب را قبول نکرده و می‌فرماید که بدون توسط حق اولویت، خود ملکیت اقتضاء می‌کند که اگر در برهه‌ای از زمان این شیء از ملکیت مالک خارج شد و بعد دوباره مانع ملکیت زایل شد، همان ملکیت خواهد آمد و هیچ فرقی هم ندارد که حالت لاحق را مماثل حالت سابق بدانیم، یا عین همان حالت سابق و یا مباین با حالت سابق و خلاصه اینکه هیچ منافاتی با وجود تماثل یا تباین پیش نخواهد آمد و خود ملکیت اصلی اینطور اقتضاء می‌کند که یک ملکیت ثانوی به موجود جدید تعلق بگیرد.

این فرمایش مرحوم آقا شیخ محمد حسین است و بحث اصلی در این است که آیا یک حق اولویتی باید در بین باشد تا بعداً یک چنین ملکیتی حاصل شود یا اینکه هیچ احتیاجی به توسط حق اولویت نداریم و بدون توسط این حق هم ملکیت ثانوی ثابت خواهد شد؟

ممکن است که مرحوم آقا شیخ محمد حسین برای نظر خود این مطلب را شاهد بیاورد که اگر ملک اولی شخص دود شد و از بین رفت و خداوند متعال دوباره این شیء معدوم را به حالت اولی برگرداند، در این صورت عرف همان مالک اولی را مالک این شیء می‌داند، در حالی که حق اولویتی در اینجا متوسط نشده است و اصلاً موجودی در کار نبوده است تا حق اولویت برای آن اثبات شود. و ممکن است کسی بگوید که این حکم، حکمی از احکام ملکیت است که عقلاء آن را می‌فهمند و عموماتی مثل «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که شما برای این شخص ترتیب اثر ملکیت بکنید و آثار ملکیت به دنبالش می‌آید. پس بنابراین ما نمی‌توانیم اثبات بکنیم که در این بین چیزی به نام اولویت در وسط قرار گرفته است.

این ادعای مرحوم آقا شیخ محمد حسین است و به نظر ما اگر اشکال آقای خویی وارد هم باشد، فعلاً به نظر ما می‌شود به اشکال ایشان جواب داد.

اشکال دیگری که آقای خویی کرده‌اند عبارت از این است که اگر این خلّی که بعد از خمریت حادث شده است، عین همان خلّ اولی باشد و موضوع ثانوی عین همان موضوع مبادله شده باشد، باز هم عموم «أوفوا بالعقود» و امثال آن حکم را بر ملکیت مستمر ثابت می‌کند و در حقیقت این حکم برای شیء فروخته شده اثبات می‌شود. در نتیجه این ملک مستمر قطعه قطعه نیست که یک استمرار چند روزه و بعد هم یک استمرار چند روزه‌ی دیگر داشته باشد، بلکه استمرار الی الابد است و یک مصداق بیشتر ندارد و آن یک مصداق هم خلّی است که به خمر تبدیل شده است و چنین استمراری راجع به خلّی که بعد از خمریت حاصل شده است، وجود ندارد.

پس بنابراین اگر این خلّ بعد از خمریت را عین همان خلّ سابق هم بدانیم، باز هم نمی‌توانیم عموم «أوفوا بالعقود» و امثال آن را ناظر به خلّ بعد از خمریت بدانیم و باید با همان بنای عقلائی که ما مدعی آن هستیم این مطلب را اثبات بکنیم.

این اشکال دومی است که ایشان بیان فرموده‌اند و کأن نظر ایشان این است که استمرار عمومات تا قبل از تبدّل خلّ به خمر است و این عمومات ملکیت را برای شخص تا زمان تبدل خلّ به خمر اثبات می‌کند و در نتیجه ایشان منکر شمول عمومات نسبت به بعد از تبدیل خمر به خلّ می‌باشند.

این فرمایش ایشان است، ولی به نظر می‌رسد که اگر بخواهیم اینطور بگوییم که اثبات ملکیت با عمومات تا زمانی است که خلّ تبدیل به خمر نشده است، باید بگوییم که این عمومات حتی متکفل قبل از تبدّل به خمر هم نیست، زیرا اثبات حکم ملکیت طبق فرمایش ایشان مادامی خواهد بود، یعنی مادام کونه خلاً، این حکم ثابت است و زمانی که خلّ از بین رفت، دیگر حکمی نخواهد بود. پس بنابراین اگر مفاد آیه این باشد که این قراری که شما برای ملکیت بستید، همیشگی است و ادامه دارد، باید بگوییم که این مورد اصلاً خارج شده است نه اینکه بگوییم: این مورد داخل است و نسبت به تبدّل بعدی دلیلی نداریم.

ولی وجداناً انسان می‌فهمد که نسبت به اولی دلیل داریم و اگر هم بحثی باشد، نسبت به بعدی است و نکته‌ی اینکه در عین حالی که استمرار هم استفاده می‌شود، باز هم نسبت به اولی دلیل داریم، شاید از این بابت باشد که در همه‌ی علت و معلول‌هایی که در جاهایی

بکار رفته است، در مفاد استعمالی لفظ استمراری نخوابیده است و مثلاً اینطور گفته شده است که این شیء ایجاد نجاست می‌کند و هر چیزی که با آن برخورد بکند، متنجس می‌شود یا فرض کنید اگر به کسی گلوله اصابت بکند، می‌میرد. در این موارد فقط به نجاست یا مردن اشاره شده است، اما اینکه این نجاست تا چه زمانی استمرار پیدا می‌کند یا این مردن تا کی ادامه دارد، هیچکدام داخل در مفاد مستقیم دلیل نیست. دلیل به اصل حدوث اشاره می‌کند، منتهی موجوداتی که حادث می‌شوند، به حسب طبع خودشان گاهی اقتضای دوام دارند و گاهی هم اقتضای دوام ندارند و خلاصه این اقتضائات ارتباطی به مفاد قضیه‌ی لفظیه‌ای که اثبات علیت می‌کند، ندارند. به عبارت دیگر در این موارد ما استمرار را از خاصیت خود معلوم می‌فهمیم و در صورتی که ملکیت بدون حدّ برای شیئی ثابت شد، نه ملکیتی مثل اجاره که در آن حد تعیین شده است، در این موارد خاصیت ملکیت این است که ادامه پیدا می‌کند واگر در برهه‌ای از زمان هم سلب ملکیت شد، دوباره همان ملکیت حادث می‌شود.

پس بنابراین ما به عموم مستقیم تمسک نمی‌کنیم، تا شما بگویید مفاد عموم چند استمرار را اثبات نمی‌کند. سخن ما این است که عموم اثبات ملکیت می‌کند و خاصیت ملکیت این است که ادامه پیدا می‌کند و اگر در برهه‌ای از زمان هم سلب ملکیت شد، باز دوباره می‌تواند این ملکیت حادث شود.

آقای خویی هم همین مطلب را با استناد به بنای عقلاء اثبات کرده و می‌فرماید که اگر کسی مالک چیزی شد، بعد از زوال این ملکیت به حکم شارع، یک اولویتی برای او باقی است، ولی مرحوم آقا شیخ محمد حسین می‌گوید که احتیاجی به توسط اولویت نداریم و خاصیت خود ملکیت این است که بدون توسط چیزی مانند اولویت، خودش اقتضاء می‌کند که بعد از زوال ملکیت، باز هم ملکیت ادامه پیدا بکند.

البته ایشان هم به همان بنای عقلاء استناد می‌فرماید، ولی آقای خویی می‌فرماید که چون اولویت توسط پیدا کرده است، این ملکیت حادث می‌شود. پس بنابراین طبق فرمایش مرحوم اصفهانی نیازی به توسط حق اولویت نداریم و خاصیت ملکیت همین است، زیرا متقضی موجود است و طبعاً اقتضای دوام دارد و بعد از زوال مانع، اثر مقتضی ظاهر خواهد پرسش: ... پاسخ: بحث عبارت از این است که آیا ملکیت شخص نسبت به خلّی که بعد از خمریت حادث شده است، شاهد برای توسط حق اولویت در بین است یا نه؟ مرحوم اصفهانی ادعا می‌کند که برای ثبوت ملکیت ثانوی، نیازی به توسط حق اولویت نداریم و لازم هم نیست که بگوییم: عمومات دو مصداق ندارد، زیرا عام فقط اثبات ملکیت می‌کند و خاصیت ملکیت بر اساس بنای عقلاء عبارت از این است که چنین حکمی داشته باشد.

آقای خویی می‌فرماید که بعد از تبدیل خلّ به خمر، ملکیت به اولویت تبدیل می‌شود و خاصیت وجود اولویت این است که اگر بعداً خلّ مماثلی حادث شد، چنین حکمی داشته باشد. خلاصه اینکه عمده بحث در این است که آیا برای اثبات ملکیت ثانوی احتیاجی به توسط اولویت داریم یا نه.

ممکن است که کسی بگوید: اگر یک چیزی نابود شد و دوباره اعاده‌ی عرفی شد، (ممکن است که عقلاً بگویند چنین چیزی محال است) خاصیت ملکیت این است که آن شیء اعاده شده، ملک مالک اصلی باشد.

اما در صورتی که آن شیء نابود نشده باشد، بلکه شارع ملکیت آن را سلب کرده باشد، اگر هیچ اولویتی برای مالک اصلی قائل نباشیم، در صورت زوال مانع ملکیت، این شیء از مباحات اصلی خواهد بود و عرف مساعد بر این نیست که یک اولویتی برای مالک اصلی وجود داشته باشد، بلکه هیچگونه حقی راجع به این مباح در کار نیست و هر کسی می‌تواند آن را حیازت بکند. خلاصه اینکه ممکن است در اینجا انسان بگوید که اگر هیچ حقی برای مالک اصلی وجود نداشته باشد، عرف ملکیتی برای مالک اصلی اثبات نمی‌کند و از همین کشف می‌کنیم که یک اولویتی برای مالک اصلی در بین واقع است و شیخ انصاری قائل به این مطلب است. آقای خویی هم قدری مفصل‌تر به این مطلب پرداخته است. بنابراین ممکن است که این مطلب را بگوییم و نمی‌توانیم چنین چیزی را نفی بکنیم.

پرسش: ... پاسخ: آقای خویی می‌گوید که اگر هیچ اولویتی در کار نباشد، چطور می‌توانیم ملکیت بعدی را اثبات بکنیم؟! بنابراین معلوم می‌شود که شرع قائل به یک اولویتی است و اگر این خمر مباح اصلی باشد و هیچ کسی حقی در آن نداشته باشد، چرا بعد از تبدیل شدن به خلّ ملک مالک اصلی باشد؟

پرسش: آیا کسی می‌تواند اینطور تعبیر بکند که املاک عرفیه، املاک شرعیه است، مگر اینکه ردعی از جانب شارع وارد شده باشد. ردع نسبت به زمان خمریتش وارد شده است، ولی نسبت به زمانی که بعداً تبدیل به خلّ شده، ردعی وارد نشده است؟

پاسخ: اگر هم شارع ردع به این معنی کرده باشد، می‌گوید که هیچ حقی برای مالک اصلی در بین نیست.

پرسش: ... پاسخ: معنای نفی حق کردن، عبارت از این است که اگر شخص دیگری غیر از مالک اصلی هم بخواهد، بتواند خمر را تبدیل به خل بکند.

پرسش: ملازمه ندارد.

پاسخ: وقتی مالک اصلی هیچ تقدمی بر دیگری ندارد، مثل مباحات اصلی خواهد بود و شخص دیگر باید بتوان خمر را تبدیل به خل بکند، ولی اینکه بگوییم غیر مالک نمی‌تواند این کار را بکند و این از اختصاصات مالک است، کاشف از این است که یک حقی از حقوق برای مالک وجود دارد.

بیع صبی 92/10/23

موضوع: بیع صبی

یک مقداری از بحث مقبوض به عقد فاسد مانده است که بعداً به نحو اجمال مورد بحث قرار می‌دهیم.

بحث امروز راجع به مسئله‌ی بلوغ است. شیخ می‌فرمایند که مشهور بین امامیه طبق آنچه که در دروس و کفایه‌ی سبزواری آمده است، عبارت از این است که عقد نابالغ باطل است.

در غنیه هم نسبت به این مسئله ادعای اجماع شده است. در کنز العرفان هم چیزی شبیه به اجماع بیان شده و تعبیر به «اصحابنا» شده است.

البته از کلمات بزرگانی قبل از اینها هم استفاده بطلان می‌شود، مثل شیخ طوسی که در بحث اقرار می‌فرماید: اقرار صبی باطل است به این دلیل که حدیث رفع قلم دلالت بر این دارد که حکمی برای عمل صبی نیست. از این تعلیل ایشان که در باب اقرار بیان شده است، می‌توانیم استفاده بکنیم که حکمی برای عمل صبی در هیچ جایی دیگری مثل بیع و اجاره و امثال آن وجود ندارد. از ابن ادریس هم این تعلیل نقل شده است.

خلاصه اینکه در کتب سابقین چه در باب بیع و چه در باب‌های دیگری تعلیلاتی بیان شده است که از آنها این‌طور استفاده می‌شود که عقد صبی باطل است.

ما برخی از این عبائر را نقل می‌کنیم تا ببینیم که آیا این عبائر اطلاق دارد یا اینکه اگر عمل صبی با إذن ولی باشد باطل نیست؟

«المشهور - کما عن الدروس و الکفایة -: بطلان عقد الصبی، بل عن الغنیة: الإجماع علیه و إن أجاز الولی». این عبارت غنیه است.

در کلمات قوم «إجازه» به دو معنی اطلاق شده است: به یک معنی اجازه در مقابل ردّ است و به عبارت دیگر قبول کردن نسبت به چیزی است که واقع شده است. گاهی هم إجازه به معنای اظهار توافق با چیزی است، اعم از اینکه آن شیء موجود باشد یا در آینده موجود شود (سیوجد).

در اجازه‌های روایتی هم همین معنای دوم مراد است، به این معنی که شخص مأذون در روایت کردن است.

در کلام غنیه که فرموده است: «و إن أجاز الولی»، قرینه‌ای وجود دارد که مراد از اجازه در مقابل ردّ است نه اینکه إجازه به معنای إذن باشد، زیرا صاحب غنیه می‌فرماید: یکی از شرایط صحت بیع این است که شخص برای بیع ولایت داشته باشد، و بعد هم در تفریع به این مسئله می‌فرماید: بنابراین عقد غیر مالک و یا عقد صبی جایزی نیست، زیرا اینها ولایتی بر شیء ندارند و هر چند که ولی اجازه بدهد، «و إن اجاز الولی»، بعد هم دعوای اجماع می‌کنند.

این اجازه‌ای که در کلام ایشان آمده است، نمی‌تواند به معنای إذن باشد، زیرا درباره‌ی صبی ممکن است کسی بگوید: اگر هم ولی إذن به بیع داده باشد، باز هم عقد او باطل است، اما راجع به عقد غیر مالک اگر مالک إذن داده باشد، بلااشکال بیع صحیح است و إذن مالک کفایت می‌کند. پس با توجه به اینکه دلیل ایشان مشترکاً برای این دو مورد بیان شده است و برای هر دو مورد به حدیث رفع و اجماع و بعضی جهات دیگر تمسک شده است و هر دو به مناط واحد باطل می‌باشد، نمی‌توانیم إجازه را به معنای إذن بگیریم، زیرا بلااشکال در بیع غیر مالک إذن کفایت می‌کند، ولی اگر إجازه را در مقابل ردّ بگیریم، صحت معامله‌ی غیر مالک مبتنی بر بحث فضولی خواهد بود.

بنابراین چون حکم بطلان هر دو مورد به مناط واحد است، باید در عبارت: «و إن أجاز الولی»، إجازه را در مقابل ردّ بگیریم، یعنی فضولی هم صحیح نیست، نه به معنای إذن.

پرسش: نسبت به عبارت «و إن أجاز الولی» باید بگوییم که ولی را فقط برای صبی به کار می‌بردند و برای مالک به کار نمی‌بردند.

پاسخ: مراد از ولی عبارت از این است که شخص ولایت بر آن شیء داشته باشد و ولی بودن اختصاصی به صبی ندارد. یکی از شرایط عقد هم عبارت از این است که شخص ولایت بر آن داشته باشد و لذا چون غیر مالک ولایت بر عقد ندارد، عقدش باطل است. معنای ولی در اینجا، ولایت بر عقد است، نه ولایت بر عاقد. بنابراین ولایت نداشتن بر عقد مشترک بین این دو مورد است و هر دو به یک مناط واحد باطل می‌باشند.

خلاصه اینکه از این عبارت ایشان اینطور استفاده می‌شود که این إجازه در مقابل ردّ است، نه به معنای إذن.

«و فی کنز العرفان: نسبة عدم صحة عقد الصبی إلی أصحابنا، و ظاهره إرادة التعمیم لصورة إذن الولی».

به نظر ما عبارت کنز العرفان در برخی مطالبی که شیخ استفاده کرده است، ظهور ندارد. مثلاً یک مورد عبارت از این است که شخص بالغ و ولیّ همه‌ی کارها را انجام می‌دهد، منتهی به صبی می‌گوید که صیغه‌ی عقد را تو بخوان. از عبارت کنز العرفان بطلان چنین عقدی استفاده نمی‌شود. هر چند مختار شیخ عبارت از این است که همه‌ی این صور باطل است و صبی مسلوب العبارة است، ولی بطلان این مورد از عبارت کنز العرفان استفاده نمی‌شود.

و خلاصه استفاده‌ی بطلان این مورد از عبارت کنز العرفان جای تردید دارد و حتی ممکن است که کسی چنین استفاده‌ای را انکار بکند.

در کنز العرفان راجع به آیه‌ی (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ ...) می‌گوید: «اختلف فی معنی ابتلائهم»، یعنی اختلاف در این هست که چطور اینها را امتحان کنیم؟ «قال أصحابنا و الشافعیّ و مالک هو تتبع أحواله فی ضبط أمواله و حسن تصرّفه بأن یکل إلیه مقدّمات البیع لکن العقد لو وقع منه کان باطلاً»، یعنی امتحان اینها به این است که مقدمات بیع در اختیار آنها گذاشته بشود تا خبرویت آنها با انجام شرایط و مقدمات بیع روشن شود.

به عبارت دیگر مقدمات بیع به آنها سپرده شود، ولی ذی‌المقدمه را که عبارت از «بعت» و «اشتریت» است، خود اشخاص انجام دهند و این ایکال مقدمات به آنها برای معلوم شدن میزان رشد آنهاست تا وقتی بعداً مکلف شدند، بلافاصله اموالشان در اختیارشان قرار بگیرد و تمام امور عقد را خودشان انجام بدهند.

بنابراین مورد کلام ایشان عبارت از جایی است که مقدمات عقد به آنها سپرده شود تا آشنایی آنها به شرایط و مقدمات عقد روشن شود، ولی اگر بخواهند تمام مراحل عقد از اول تا آخر را خودشان انجام دهند، صحیح نیست.

این چیزی است که از عبارت ایشان استفاده می‌شود، ولی ما نمی‌توانیم از تعبیر ایشان اینطور استفاده بکنیم که اگر ولیّ تمام امور را خودش انجام بدهد و فقط آخر کار را - که عبارت از صیغه است - به صبی واگذار کند، عقد باطل باشد. عبارت ایشان ظهور در چنین چیزی ندارد که صبی را مسلوب العبارة بدانیم.

پرسش: رضایت ولی در اینجا حاصل شده است.

پاسخ: رضایت ولی کفایت نمی‌کند و به این مطلب تصریح می‌کند که عاقد هم باید خود ولیّ باشد. اگر ولیّ إذن هم داده باشد که خود صبی عقد را انجام بدهد، باز هم عقد صبی باطل است.

خلاصه اینکه عبارت کنز العرفان در حکمی که شیخ استفاده کرده است، ظهور ندارد.

پرسش: صبی در اینجا به عنوان آلت «بعت» و «اشتریت» است.

پاسخ: شیخ می‌گوید این مورد باطل است. ایشان می‌فرماید: اگر کسی همه‌ی کارها را خودش انجام داد و صبی فقط صیغه‌ی عقد را بخواند، عقد صحیح نیست و صبیّ مثل دیوانه مسلوب العبارة است.

«قال أصحابنا و الشافعیّ و مالک»، مراد از ابتلاء چیست؟ «هو تتبع أحواله فی ضبط أمواله» مراد از ابتلاء این است که آیا صبیّ اموال را خوب ضبط می‌کند و نمی‌گذارد که دست دزد به آنها برسد یا نه؟

«و حسن تصرّفه بأن یکل إلیه مقدّمات البیع»، از این امور ابتلاء معلوم می‌شود.

«لکن العقد لو وقع منه کان باطلاً»، اگر همراه با انجام این مقدمات بخواهد عقد را هم انجام بدهد، عقدش باطل است.

این عبارت ایشان دلالت بر این ندارد که اگر ولیّ تمام کارها را انجام بدهد و فقط صیغه را به صبیّ واگذار کند، عقد باطل باشد. از این تعبیر مسلوب العبارة بودن صبیّ استفاده نمی‌شود. شیخ به صورت مطلق قائل به بطلان عقد صبی است، چه تمام امور عقد بر عهده‌ی صبی باشد و چه اینکه همه‌ی کارها را ولی او انجام داده و فقط صیغه بر عهده‌ی او باشد.

«و ظاهره ارادة التعمیم بصورة اذن الولی»، در یک صورت که ولی صبی را وادار به انجام مقدمات عقد کرده و إذن به انجام عقد هم داده است، در این صورت اگر عقد از صبی واقع بشود، باطل است، «لو وقع منه کان باطلا». از این عبارت صریحاً بطلان عقد استفاده می‌شود، هر چند که ولی إذن هم داده باشد.

«و عن التذکرة: أن الصغیر محجور علیه بالنص و الإجماع - سواء کان ممیزا أو لا - فی جمیع التصرفات إلا ما استثنی»، ایشان بر محجوریت صبی دعوای اجماع می‌کند، منتهی مستثنیاتی هم ذکر می‌کند.

البته ایشان می‌فرمایند که در مقدار مستثنیات اختلاف وجود دارد، ولی اصلی کلی در مسئله‌ی صبی عبارت از محجوریت است و این مطلب مورد اجماع است و حرفی در آن نیست.

«أن الصغیر محجور علیه بالنص و الإجماع - سواء کان ممیزا أو لا - فی جمیع التصرفات إلا ما استثنی کعباداته»، یعنی عبادات صبی صحیح هست. البته بعضی‌ها عبادات صبی را تمرینی دانسته و صحیح نمی‌دانند.

«و إسلامه»، که صحیح است. «و إحرامه» به طور مسلم احرام صبی درست است. «و تدبیره»، به این معنی که صبی به مملوک خودش بگوید: «أنت حرّ بعد وفاتی»، البته صحت این مورد محل خلاف است.

وصیت صبیّ هم محل خلاف است. در صحت ایصال هدیه هم که صبی هدیه را برای مُهدی الیه می‌برد و واسطه برای ایصال می‌شود، اختلافی وجود ندارد.

پرسش: به اعتبار اینکه شرط هدیه قبض باشد؟

پاسخ: ایشان می‌گوید این در ایصال هدیه کفایت می‌کند.

یا مثلاً اگر یک کسی در بزند و یک بچه‌ای در را برای او باز کرده و بگوید: بفرمایید داخل، در إذن دخول کفایت می‌کند.

پس بنابراین در این مستثنیات هم اختلاف وجود دارد، «علی خلافٍ فی ذلک»، ولی طبق دعوای اجماعی که علامه کرده است، اصل مسئله‌ی محجوریت صبی مورد اتفاق است و اختلافی در آن وجود ندارد.

البته ایشان راجع به استثنای هدیه و إذن در دخول دار یک بحثی را مطرح کرده است که شیخ از این عبارت ایشان مسلوب العبارة بودن صبی را استفاده کرده است و این استفاده‌ی شیخ محل بحث است.

مسلوب العبارة بودن صبی به صورت مطلق یا در برخی موارد؟ 92/10/24

موضوع: مسلوب العبارة بودن صبی به صورت مطلق یا در برخی موارد؟

شیخ می‌فرمایند: از کلمات بزرگان اینطور استفاده می‌شود که شهرت بر بطلان عقد صبی است، ولو اینکه همه‌ی کارها را ولیّ انجام داده باشد و صبی فقط انشاء کرده باشد.

کلماتی که ایشان نقل کرده است، از غنیه، تذکره و کنز العرفان می‌باشد که ایشان از همه‌ی این عبارات استفاده کرده است که حتی به نحو انشاء هم عقد صبی باطل است و صحیح نیست.

در تذکره اینطور بیان شده است که تمام تصرفات صبی ممنوع است و به عبارت دیگر صبیّ از کل تصرفات محجور است.

ممکن است در اینجا این شبهه به نظر برسد که عبارت تذکره شامل صورتی که صبیّ فقط نقش انشاء کننده دارد، نمی‌شود، زیرا اساس کار در دست ولیّ اوست و صبی فقط انشاء را انجام می‌دهد.

پس بنابراین ممکن است کسی بگوید که این عبارت علامه در تذکره و دعوای اجماعی که ایشان نسبت به منع تصرفات صبی بیان فرموده است، شامل جایی که صبیّ صرفاً فقط انشاء را انجام می‌دهد، نمی‌شود.

به بیان دیگر انشاء صبیّ به منزله‌ی آلت است و ادله‌ی منع تصرفات صبی شامل جایی که صبی فقط انشاء می‌کند، نمی‌شود.

در باب خیارات هم اگر کسی فقط نقش انشاء کننده را داشته باشد، خیار برای او ثابت نخواهد بود، بلکه حق خیار متعلق به کسی است که اساس کار در دست اوست و چنین کسی می‌تواند معامله را به هم بزند.

خلاصه اینکه می‌توانیم بگوییم که در موردی که صبی فقط نقش انشاء کننده را دارد، به توجه به اینکه فعل او به منزله‌ی آلت است، ادله‌ی منع تصرفات شامل این مورد نمی‌شود و یا اینکه بگوییم: آقایان در خیلی جاها می‌گویند که سبب اقوی از مباشر است و درست است که انشاء توسط صبی واقع شده است و جزء اخیر علت تامه، عبارت از کسی است که انشاء را انجام داده است، ولی در بعضی جاها می‌گویند که سبب اقوی از مباشر است، زیرا اساس کار در دست کسی است که موجد سبب است و نقش کسی که فقط جنبه‌ی انشائی دارد، در مقابل سبب، ضعیف است. بنابراین حکم منع تصرفات صبی، شامل جایی که صبی مباشر است و اساس کار در دست ولیّ است، نمی‌شود.

این شبهه‌ای است که نسبت به اطلاق یا عموم عبارت تذکره برای موردی که شیخ استفاده کرده است، وجود دارد.

شیخ در ادامه می‌فرماید که عموم ادله‌ی منع تصرفات حتی شامل صِرف انشاء صبی هم می‌شود، زیرا علامه بعد از دعوای اجماع بر منع جمیع تصرفات صبی، عده‌ای از امور را استثناء کرده است. استثناء اخراج حکمی یک شیئی است که داخل در موضوع مستثنی‌منه است و به عبارت دیگر این شیء موضوعاً داخل است، ولی حکماً خارج است.

یکی از استثنائاتی که علامه ذکر کرده است، عبارت از این است که شخص هدیه را به وسیله‌ی صبی برای شخص ثالثی بفرستد. مورد دیگر هم عبارت از این است که صبی درب خانه را باز کرده و إذن در دخول بدهد.

شیخ می‌فرماید: نقش صبی در این دو مورد نقش اساسی نیست، زیرا هدیه را حتی با حیوان هم می‌شود ایصال کرد و یا باد هوا هم می‌تواند همان نقش را داشته باشد، زیرا غرض این است که هدیه به مُهدی‌الیه واصل بشود. پس آنچه که اعتبار دارد، عبارت از این است که ایصال به شخص ثالث حاصل شود. با اینکه نقش صبی در این مورد نقش بسیار ضعیفی است و حتی حیوان یا باد و امثال آن هم می‌تواند این نقش را ایفاء بکند، باز هم این مورد را جزء استثنائات ذکر کرده است.

در مسئله‌ی إذن دخول هم صبی نقشی در مقام ثبوت ندارد و همین مقدار نقش دارد که إذن او کاشف از رضایت صاحبخانه است، در عین حال که در این مورد هم صبی نقش مهمی ندارد، ولی جزء مستثنیات تصرف قرار داده شده است.

پس بنابراین معلوم می‌شود که در کلام تذکره از تصرف یک معنای وسیعی اراده شده است، هر چند که ابتداءً خلاف ظاهر است، ولی مواردی که حتی حیوان یا باد هوا هم می‌تواند آن نقش را داشته باشد، تصرف شمرده شده است.

شیخ می‌فرماید که بنابراین ما بالفحوی و بالاولویة استفاده می‌کنیم که شارع هر فعلی از افعال صبی را کالعدم به حساب می‌آورد و بالاولویة استفاده می‌شود که حتی لازم نیست تصرف صبی فعل باشد تا داخل در مستثنی‌منه باشد و حتی اگر تصرف به نحوی باشد که نتیجه‌ی عمل باشد، باز هم باید شخص بالغ باشد و از صبی پذیرفته نیست و قهراً به طریق اولی نسبت به انشاء - که فعلی از افعال است و شخص نقش ثبوتی و واقعی در تحقق بیع و شراء دارد - تصرف صبی ممنوع خواهد بود.

بنابراین طبق فرمایش شیخ این صورت هم مورد اجماع علامه خواهد بود.

در غنیه هم تعبیر می‌کند که عقد صبی باطل است، «و إن أجاز المالک».

همانطوری که قبلاً هم عرض کردیم، ایشان می‌فرمایند که نسبت به «إجازه» دو اطلاق در کلمات بزرگان وجود دارد: در یک اطلاق به معنای تنفیذ عمل واقع شده است، مثل إجازه و ردّی که در باب فضولی مطرح می‌شود و إجازه به معنای تنفیذ ما وقع است در مقابل ردّ ما وقع. در اطلاق دیگر هم إجازه به معنای إذن است مثل إجازه‌ی روایتی که به اشخاص داده شده و گفته می‌شود: «أجزت لک أن تروی عنّی». در این اطلاق إجازه به معنای إذن در ایقاع است نه تنفیذ ما وقع.

شیخ می‌فرماید: این اجازه‌ای که در کلام ابن زهره در غنیه واقع شده است (و إن أجاز الولیّ)، به معنای تنفیذ نیست تا شما بگویید که شامل مسئله‌ی مورد بحث ما نمی‌شود و مفید بودن إذن ولی برای بیع را نفی نمی‌کند و اگر ولیّ إذن بدهد، کفایت می‌کند. بلکه ما می‌گوییم که اگر إذن ولی هم باشد، باز هم انشاء صبی کالعدم است.

ایشان می‌فرمایند که مراد از اجازه، اجازه‌ای که در باب فضولی مطرح می‌شود، نیست و اگر حتی ولی هم إذن داده باشد، باز هم عقد صبی باطل است و إذن ولی فایده‌ای ندارد.

دلیل ایشان هم عبارت از این است که ابن زهره برای استدلال به قول مختارش به حدیث رفع قلم تمسک کرده است و حدیث رفع قلم می‌گوید که کتابت نمی‌شود و اطلاق و عموم این دلیل شامل إذن و عدم إذن ولی می‌باشد. بنابراین صورتی که انشاء از صبی واقع شده است هم داخل در معقد اجماع خواهد بود.

عبارت کنزالعرفان را دیروز خواندیم و شیخ می‌فرماید که عبارت ایشان ظاهر در شمول إذن است.

ایشان می‌فرماید که ظهور کالصریح عبارت کنزالعرفان عبارت از این است که شما مقدمات کار را به دست آنها بدهید تا نسبت به مشتری مناسب، قیمت مناسب، نقد و نسیه و امثال آن امتحان بشوند، ولی عقدی که آنها انجام بدهند، باطل است و این مربوط به مورد إذن است، زیرا ولیّ إذن می‌دهد که صبی تمام مقدمات و کارها را انجام بدهد، منتهی انشاءش را خود ولی انجام می‌دهد و این کالصریح در این مطلب است که حتی اگر إذن ولی هم باشد، فایده‌ای در صحت عقد صبی ندارد. این نتیجه‌ای که شیخ استفاده کرده و بعد هم در ادامه می‌فرماید: بنابراین اجماع صریح در کلام ابن زهره و علامه حلّی در تذکره و ظاهر الاجماع - که تعبیر به «اصحابنا» شده است - در کنز العرفان بر این است که إذن ولیّ هم در تصحیح بیع صبی فایده ندارد.

این فرمایش شیخ است.

دیروز ما راجع به عبارت غنیه یک مطلبی را گفتیم که اصل آن درست است، ولی بیان صحیح آن به این شکل است که در عبارت «و إن أجاز الولیّ» با توجه به ملاحظه‌ی مجموع دو کلام ابن زهره معلوم می‌شود که مراد از «أجازه» همان أجازه در تنفیذ عقد است، نه إذن در ایجاد.

ایشان در بیان شروط بیع می‌فرماید: «و أما شروطه فعلی ضربین: أحدهما شرائط صحة انعقاده، و الثانی شرائط لزومه. فالضرب الأول»، که شرایط صحت انعقاد است، «ثبوت الولایة فی المعقود علیه» و اینکه عقد مقدور باشد و امثال آن که همه از شرائط صحت عقد است.

ایشان در ادامه می‌فرمایند که اگر اشخاصی فاقد این شرائط باشند، عقد آنها محکوم به صحت نیست، «اشترطنا ثبوت الولایة احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له»، یعنی اگر شخص نه مالک حقیقی باشد و نه در حکم مالک (مالک حکمی)، عقدش باطل خواهد بود. در ادامه هم کسانی که حکم مالک را دارند مورد اشاره قرار می‌گیرد.

«احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع، و لا فی حکم المالک له ... فإنه لاینعقد و إن أجازه المالک، بدلیل الإجماع الماضی ذکره، و لأن صحة انعقاده حکم شرعی یفتقر ثبوته إلی دلیل شرعی»، ثبوت احکام شرعی نیاز به دلیل دارد.

«و لیس فی الشرع ما یدل علی ثبوت ذلک هاهنا».

پس بنابراین اگر کسی نه مالک باشد و نه در حکم مالک، عقدش درست نیست و از ادله‌ی صحت بیع مانند: «أوفوا بالعقود» و امثال آن خارج شده است.

«و یخرج علی ذلک أیضا بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فإنه لا ینعقد و إن أجازه الولی، بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی علی انعقاده». این هم یکی از مواردی است که از تحت ادله‌ی صحت بیع خارج است.

ایشان در آنجا هم در مقابل سنی‌ها دلیلی می‌آورد، در اینجا هم در مقابل سنی‌ها دلیل می‌آورد که استدلال ایشان در اینجا عین همان استدلالی است که در آنجا آورده‌اند.

در اینجا می‌فرمایند که: «و إن أجاز الولیّ»، در آنجا هم گفته است که: «و إن أجاز المالک». در آنجا مالک ولیّ عقد است و در اینجا هم پدر یا جدّ ولایت بر عقد دارند.

اگر انسان در این دو تعبیر ایشان دقت کند، می‌فهمد که خیلی مستبعد است که اجازه در آنجا به یک معنی و در اینجا به یک معنای دیگر باشد و حتی ایشان به این مطلب هم اشاره کرده و می‌فرماید: «بدلیل ما قدمناه من الإجماع، و نفی الدلیل الشرعی»، یعنی همین مطلب در آنجا بوده است و خیلی مستبعد است که هر کدام از اینها به یک معنی باشد.

مرحوم شهیدی می‌فرمایند که مراد از عبارت: «لیس بکامل العقل و شراؤه»، عبارت از غیر ممیز است، زیرا خیلی از ممیزها کمال عقل دارند، بنابراین این فرمایش ایشان راجع به موضوع بحث ما - که بطلان عقد صبی ممیز است - فایده‌ای ندارد و دلیل بر بطلان عقد صبی غیر ممیز است.

این هم فرمایش ایشان است، ولی مطلب اینطور نیست، زیرا انسان از استدلالی که بیان شده است، می‌فهمد که مراد غیر بالغ است، نه غیر ممیز. در استدلال ایشان اینطور آمده است که: «و یحتج علی المخالف بما رووه من قوله صلی الله علیه و آله و سلم: رفع القلم عن ثلاثة عن الصبی حتی یبلغ». این روایت می‌گوید که از صبی قبل از بلوغ رفع قلم شده است و از این استدلال ایشان روشن می‌شود که بحث راجع به صبی غیر بالغ است و روایت دلالت بر بطلان عقد او می‌کند. در روایت تعبیر به: «حتی یتمیز» نشده است، بلکه تعبیر به: «حتی یبلغ» شده است و همین قرینه بر این است که مراد از کمال عقل - کما اینکه در موارد بسیاری بکار رفته است - در بلوغ استعمال شده است، نه در تمییز، منتهی معمولاً شارع مقدس برای تکالیف الزامی یک حدّ سنی معین کرده است که به حسب معمول عقل کامل شده و صلاحیت دریافت دستورات الزامی را پیدا می‌کند و شارع در مواردی که قابل تشکیک است، حدّ متعارف را در نظر می‌گیرد و مراد از کمال عقل هم به حسب نوع همان بلوغ است که بالأخره شخص صلاحیت دریافت دستورات الزامی را پیدا می‌کند.

عرض ما راجع به عبارت غنیه این است که آنچه شیخ از عبارت ایشان استفاده کرده است که «أجازه المالک» به معنای «أذن له المالک» باشد و در نتیجه انشاء صبی صحیح نباشد، این استفاده‌ی ایشان به نظر ما درست نیست و چنین چیزی استفاده نمی‌شود تا بگوییم که حتی با إذن ولی هم انشاء صبی باطل است.

عرض ما راجع به عبارت علامه این است که آیا واقعاً علامه می‌خواهد بگوید که اگر از یک صبی فعلی سر نزد، بلکه صفتی از اوصاف در او محقق شد، باز هم منشأ اثر نخواهد بود؟! به عبارت دیگر اگر صبی نقش فاعلیت نداشت و فقط نقش صفیت داشت، باید غیر از موارد استثناء را از او نفی بکنیم؟! قطعاً مراد علامه چنین چیزی نیست.

شیخ از کلام علامه بالفحوی استفاده کرده است که مطلق افعال ارادی صبی و بالاتر و اوسع از آن مثل فعل غیر ارادی و یا حتی صفتی که در او محقق می‌شود، همه‌ی اینها بلافائده و بلااثر و منفی است، مگر آن مواردی که استثناء شده است.

این فرمایش شیخ است، ولی انسان وجداناً می‌فهمد که اینطور نیست و اگر مثلاً طفلی در رسیدن آب به یک لباس نجس نقش و جنبه‌ی مقدمی محض داشته باشد و آن عین زائل شود، بلااشکال این عمل او منفی نیست. اگر این کار توسط باد یا حیوان هم واقع شود، باز هم همینطور خواهد بود. پس بنابراین ما نمی‌توانیم از استثنائی که در کلام علامه ذکر شده است، نتیجه بگیریم که همه‌ی این افعال و صفات صبی منفی است و التزام به چنین معنایی صحیح نمی‌باشد.

مطلبی که شیخ به آن توجه نداده است، عبارت از این است که در باب هدیه نفس ایصال به مُهدی‌الیه کفایت نمی‌کند و باید مُهدی‌الیه رضایت مُهدی را احراز بکند و اگر مثلاً باد هوا یک چیزی را از منزل مُهدی به منزل مُهدی‌الیه پرتاب کرد، او نمی‌تواند بدون احراز رضایت مُهدی در این چیز تصرف بکند.

علامه می‌خواهد بفرماید که قول صبی غیر از این چند موردی که ذکر شده است، حجیت ندارد و در اینجا «یُؤوَّل علی أخباره» و این چند صورت استثناء شده است. ولی از این کلام ایشان نمی‌توانیم استفاده بکنیم که انشاء صبی - که مورد بحث ماست - حجیتی ندارد.

بنابراین حکم ظاهری پذیرفتن نسبت به این دو مورد ثابت است، ولی در جاهای دیگر این حکم ظاهری نسبت به اخبار صبی - که از مصادیق تصرف است - پذیرفته نمی‌شود، ولی اگر شخص بالغ باشد و جنبه‌ی عدالت و وثاقتش موجود باشد، أخبارش پذیرفته می‌شود.

در مورد أذن دخول دار هم، قول بچه جنبه‌ی کاشفیت دارد که در این مورد اخبارش استثناءً پذیرفته می‌شود، زیرا در این دو مورد اطمینان وجود دارد، برخلاف موارد دیگر که معمولاً اطمینانی در کار نیست و لذا این دو مورد استثناء شده و موارد دیگر نفی گردیده است.

بنابراین این عبارات ارتباطی به مورد بحث ما ندارد و نتیجه‌گیری شیخ هم درست نمی‌باشد و نه در کلام غنیه دلالتی بر مسلوب العبارة بودن صبی در مورد بحث ما دارد و نه در عبارت علامه و دعوای اجماع ایشان چنین دلالتی وجود دارد.

عبارت کنزالعرفان را هم که دیروز بررسی کردیم که راجع به این بود که مقدمات کار به بچه واگذار می‌شود، ولی اگر بچه بخواهد انشاء عقد بکند و در حقیقت همه‌ی کارها به دست او سپرده شود، عقد صحیح نخواهد بود. کنزالعرفان راجع به جایی است که ولی همه‌ی کارها را انجام می‌دهد و فقط به بچه می‌گوید که تو صیغه‌ی عقد را بخوان.

و خلاصه اینکه از عبارت ایشان و استنادشان به «اصحابنا» اینطور استفاده نمی‌شود که اگر همه‌ی کارها را ولی انجام بدهد و فقط انشاء به صبی واگذار شود، عقد صبی باطل باشد.

پس بنابراین استفاده‌ی ایشان از این عبارات ثلاث برای مسلوب العبارة بودن صبی در صورتی که فقط انشاء به عهده‌ی او باشد، صحیح نیست و چنین بطلانی از این عبارات استفاده نمی‌شود.

بررسی ادلهی بطلان عقد صبی (صورت انشاء تنها) 92/10/25

موضوع: بررسی ادله‌ی بطلان عقد صبی (صورت انشاء تنها)

عمده دلیلی که شیخ برای بطلان عقد صبی به آن تمسک کرده است، اجماع است. البته ادله‌ی دیگری هم ذکر شده است که آنها را هم مورد بحث قرار می‌دهیم.

عرض کردیم که مدرک شیخ برای اثبات مدعایش، اجماع غنیه، اجماع تذکره و تعبیر «اصحابنا» در کنزالعرفان می‌باشد.

ما عرض کردیم که از این اجماعات بطلان صورتی که نقش صبی صرفاً انشاء معامله است، استفاده نمی‌شود و نمی‌توانیم بگوییم که چنین موردی مورد اتفاق می‌باشد.

شیخ از عبارت غنیه این مقدار استفاده کرده است که اگر ولیّ هم إذن داده باشد، باز هم عقد صبی باطل است و إذن ولی کفایت نمی‌کند. ایشان کلمه‌ی «أجازه» را به معنایی که شامل إذن باشد، حمل کرده و می‌گوید که اگر ولی هم أجازه بدهد، «و إن أجاز الولی»، باز هم معامله باطل است. به عبارت دیگر، اگر ولیّ هم إذن بدهد، باز هم فایده ندارد. دلیل ایشان برای این مطلب حدیث رفع قلم است که برای صبی چیزی نوشته نمی‌شود و اطلاق این حدیث دلالت بر این می‌کند که چه أذن ولی باشد و چه نباشد، معامله باطل خواهد بود.

این روایت راجع به مؤاخذه و جهات دیگر هم اطلاق دارد و بلااشکال گناهی برای صبی نوشته نمی‌شود. ابتداءً هم به نظر می‌رسد که هیچ فرقی بین بودن و نبودن إذن ولی وجود نداشته باشد و چون اینطور است، شیخ هم می‌گوید: بنابراین اجازه در اینجا به معنای تنفیذ العقد نیست تا شما بگویید که در صورت إذن ولی، دلالت بر بطلان نمی‌کند و چون ایشان در کبیر هم فضولی را صحیح نمی‌داند، اینجا هم حکم فضولی را باطل می‌کند.

پس طبق فرمایش شیخ مقصود این نیست که در این مورد هم معامله‌ی فضولی را بکنیم، بلکه مقصود این است که حتی انشاء صبی را هم باید باطل بدانیم و چون ایشان تمسک به حدیث رفع قلم کرده است، از عبارت «أجاز الولی» استفاده می‌شود که انشاء صبی هم باطل است.

این فرمایش شیخ است، ولی ما در عبارت قبلی خواندیم که «و إن أجاز المالک» و یک شرط کلی ذکر شده است که باید کسی که عقد را می‌خواند، ولایت بر عقد داشته باشد و عقد کسی که ولایت بر عقد ندارد، صحیح نیست. شش دسته هستند که در حکم مالک‌اند و اگر کسی نه مالک باشد و نه داخل در این شش دسته باشد که حکم مالک را دارند، ولایت بر عقد ندارد و در عبارت «و إن أجاز المالک»، بلااشکال «إجازه» شامل «إذن» نیست، زیرا اگر مالک إذن بدهد، اصلاً معامله فضولی نخواهد بود.

پس بنابراین با این شرط که ولایت بر عقد لازم است، دو چیز از موارد محل ابتلای ما را اخراج می‌کند: یکی عبارت از این است که شخص نه مالک است و نه حکم مالک را دارد و دیگری هم عبارت از صبیّ است که او هم ولایت بر عقد ندارد، «و إن أجاز الصبیّ».

پس در عبارت قبیل تعبیر به «و إن أجاز المالک» فرموده و دلیل بر مطلب را اجماع و نبود دلیل بر صحت معامله ذکر می‌کند، در اینجا هم می‌فرماید که همان چیزی که قبلاً ذکر کردیم که عبارت از اجماع و نبود دلیل برصحت است، در اینجا هم هست، «و إن أجاز الولی».

با توجه به اینکه ایشان به ما سبق هم اشاره کرده است، خیلی مستبعد است که بگوییم: هر کدام از «أجاز» ها به معنی است، لذا به نظر می‌رسد که أجازه نسبت به مالک به معنای أجازه‌ی لاحق و تنفید است و نسبت به صبی هم به معنای تنفیذ است نه به معنای إذن.

البته اینکه ایشان برای اثبات اینکه مراد از أجازه معنای مقابل ردّ نیست، بلکه مراد أذن است، به حدیث رفع قلم تمسک کرده است، استدلال خود ایشان نیست، بلکه دلیل ایشان بر این مطلب همان اجماع و عدم الدلیل است. ایشان می‌گوید: «نحتج» یا «یحتج علی المخالف»، یعنی با حدیث رفع قلم برای مخالف احتجاج می‌کنیم. خلاصه اینکه معلوم نیست که ایشان حدیث رفع قلم را قبول داشته باشد و این حدیث سند صحیحی هم ندارد و در این مسئله هم نه در بحث مالک و نه در بحث صبی به عنوان دلیل ذکر نکرده است، بلکه تمسک به این حدیث در مقابل مخالف و برای الزام مسلَّم است و نمی‌توانیم از بیان این حدیث استفاده بکنیم که امامیه به این حدیث تمسک کرده‌اند و خلاصه اینکه این حدیث دلالت بر مورد بحث ما ندارد و معلوم هم نیست که ایشان آن را قبول داشته باشد.

اگر هم بگوییم که ایشان این مطلب را قبول دارد و به عنوانی برهانی بیان کرده است، نه به عنوان جدل و الزام مسلَّم، باز هم باید ببنیم که آیا همان همان مطلبی که اجماع بر آن شده است، همان معنایی است که ایشان در اینجا قبول می‌کند یا نه؟

بنابراین اگر اینطور استظهار بکنیم که مراد از إجازه تنفیذ عقد است، نه إذن در عقد، عبارت غنیه دلیل بر بطلان صورتی که صِرف انشاء با صبی است، نخواهد بود.

و اما عبارت علامه هم خیلی مشکل است که شامل بطلان صورتی بشود که ولی همه کاره است و به صبی می‌گوید: فقط انشاء را تو بجا بیاور.

و اما نسبت به عبارت کنزالعرفان هم باید بگوییم که شیخ این عبارت را به عنوان تأیید ذکر کرده است و شاید علت اینکه ایشان به عنوان تأیید آورده است، این باشد که روشن نیست که تعبیر «اصحابنا» منحصر در اجماع باشد و لذا شیخ این عبارت را به عنوان تأیید ذکر می‌کند.

پس بنابراین غیر از اینکه اختصاصِ تعبیر «اصحابنا» به اجماع روشن نیست، عبارت ایشان شامل مورد بحث ما نمی‌شود. تعبیر کنزالعرفان این است که ولیّ، مقدمات عقد و همه‌ی کارها را برای امتحان به دست صبی می‌دهد، اما انشاء را خود او انجام می‌دهد.

در این صورت اگر انشاء هم به بقیه‌ی کارها منضم بشود، در حقیقت کل کار در دست صبیّ خواهد بود، و این عقد حتی با اجازه‌ی ولیّ هم درست نمی‌شود، ولی اگر معظم امور در دست ولیّ باشد و فقط اجازه‌ی انشاء به صبیّ داده شود، از عبارت کنزالعرفان استفاده نمی‌شود که چنین اجازه‌ای بی‌فایده باشد و به درد نخورد.

پس بنابراین اجماع بر تمام موارد - که حتی انشاء را هم شامل بشود - ثابت نیست که شیخ بخواهد چنین چیزی را استفاده بکند، بخصوص اینکه خیلی نادر است که در غنیه مطلبی ذکر بشود و ادعای اجماع بر آن نشده باشد و به طور قطع این اجماعاتی که در غنیه هست، اجماع مورد نظر ما نیست، بلکه ایشان بر اساس قواعد و کلیات، مسئله‌ی مورد بحث را مورد اتفاق دانسته و منطبق بر نتایج کرده و نسبت به نتایج دعوای اجماع کرده است.

پس بنابراین حتی اگر اجماع منقول را هم حجت بدانیم، این اجماعاتی که در غنیه ذکر شده است، قابل تمسک نیست و اگر هم مراد از اجماعات غنیه، اجماع مورد نظر ما باشد، باز هم اشتباه است، زیرا نظر اکثریت بر خلاف آن می‌باشد.

البته خود شیخ هم در دعوای اجماع مناقشه کرده و می‌فرماید که در این مسئله مخالفینی وجود دارد. علامه که دعوای اجماع کرده است، در جای دیگر تعبیر دارد که از آن استفاده می‌شود که این مسئله اجماعی نیست. تعبیر ایشان اینطور است که: «و یظهر من التذکرة عدم ثبوت الإجماع عنده»، یعنی از همان تذکره‌ای که دعوای اجماع کرده است، معلوم می‌شود که این حکم این مسئله برای او ثابت نیست، «حیث قال: و هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟ الوجه عندی: أنه لا یصح».

با توجه به اینکه ایشان تعبیر به «الوجه عندی: أنه لا یصح» فرموده است، معلوم می‌شود که مسئله اجماعی نیست و اگر این مسئله اجماعی بود، تعبیر به «الوجه عندی» نمی‌کرد.

البته باید این نکته را هم توضیح بدهیم که مراد از عبارت: «هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟» این است که آیا بیع و شراء ممیز با إذن ولی صحیح است یا نه، والا نسبت به صورتی که إذن ولی وجود نداشته باشد، ظاهراً هیچ اختلافی در عدم استقلال صبی (ممیز یا غیر ممیز) وجود ندارد.

پس بنابراین مراد از عبارت: «هل یصح بیع الممیز و شراؤه؟»، صورتی است که با إذن ولی باشد. البته شیخ این عبارت را از تذکره نقل کرده است، ولی ما قبل از تذکره به مبسوط مراجعه کردیم و در آنجا عبارتی هست که از آن استفاده می‌شود که مسئله اجماعی نیست.

در مبسوط بعد از اینکه افراد محجور علیهم (صبی، مجنون، سفیه) را ذکر می‌کند، تعبیر می‌کند که اگر شخص محجور علیه تزویج یا بیع و شراء بکند، چه حکمی دارد؟

ایشان می‌فرماید: «و أما إذا تزوج بغیر إذن ولیه فنکاحه باطل، و إن تزوج بإذنه صح النکاح»، یعنی اگر محجور علیه بدون إذن ولیّ نکاح کند، نکاحش باطل و اگر با إذن ولی نکاح بکند، نکاحش صحیح است. ایشان نسبت به نکاح بین مأذون و غیر مأذون تفصیل قائل شده است.

و اما راجع به بین محجور می‌فرماید: «و البیع إن کان بغیر إذن ولیه لم یصح، و إن کان بإذنه قیل فیه: وجهان: أحدهما: یصح کالنکاح، و الثانی: لا یصح و هو الأقوی».

از این عبارت ایشان اینطور استفاده می‌شود که دو وجه در مسئله وجود دارد که ایشان قول به عدم صحت را اقوی دانسته است. پس بنابراین شیخ طوسی مسئله را اجماعی فرض نکرده است و حتی در جایی هم که انشاء تنها برای صبی نیست، بلکه ولیّ به صبی إذن داده و او را وکیل کرده است که تمام کارهای معامله را انجام بدهد، باز هم مسئله اجماعی نیست و جای بحث و تأمل دارد.

پرسش: بحث اصحاب است یا اعم از شیعه و سنی است؟

پاسخ: چه أعم باشد و چه خصوص شیعه، تعبیر به «و هو الاقوی» دلالت بر این مطلب می‌کند که مسئله اجماعی نیست.

پرسش: ...

پاسخ: در جایی که اجماع شیعه باشد، تعبیر به «هو الاقوی» نمی‌کنند. حتی اگر فرض کنید که «قیل: فیه وجهان» اشاره به قول سنی‌ها باشد، باز هم در مسائل اجماعی تعبیر به «أقوی» نمی‌شود. خلاصه اینکه این مطلب مسلم است که تعبیر به «أقوی» در مبسوط یا تعبیر به «هو الوجه» در تذکره دلالت بر این دارد که مسئله اجماعی نیست، ولو اینکه بگوییم: «قیل» اشاره به قول عامه است و عمده‌ی عرض ما عبارت از این است که کلمه «أقوی» دلالت بر این دارد که ایشان مسئله را اجماعی فرض نکرده است.

بنابراین هم شیخ و هم علامه و امثال ایشان این مسئله را اجماعی و مسلَّم ندانسته‌اند.

شیخ هم در اینجا تعبیراتی دارد که بد نیست آن تعبیرات را بخوانیم. ایشان عبائری را از اشخاص مختلف نقل می‌کند که در این مسئله تردید کرده یا فتوی داده‌اند. البته بعضی از این اشخاص از متأخرین هستند. از فخرالمحققین نقل شده که ایشان انشاء صبی با إذن ولی را صحیح دانسته است، ولی شیخ می‌فرماید که ما این مطلب را پیدا نکردیم.

محقق ثانی هم می‌فرماید که این مسئله مبتنی بر این است که اموال و افعال صبیّ را شرعی بدانیم یا تمرینی. پس طبق فرمایش ایشان این مسئله از مصادیق آن مسئله‌ی کلی است که برخی - از جمله متأخرین - قائل به شرعیت شده‌اند.

مختلف هم از قاضی عبارتی نقل کرده است که ایشان بیع و شراء صبی با إذن ولیّ را صحیح دانسته است.

بنده به مهذب قاضی مراجعه کردم و دیدم که همین‌طور است و ایشان فتوی به صحت داده است. قاضی ابن براج در جلد دوم مهذب صفحه‌ی 19 می‌گوید: «عبد مأذون للتجارة و صبی مأذون للتجارة». یعنی اگر عبد با إذن مولی مضاربه کرد، عمل او مانند حرّی که مستقل است، صحیح می‌باشد. صبیّ هم همینطور است و هر چند این بحث در باب مزارعه است، ولی ظاهر تعبیر «المأذون للتجازة»، عبارت از این است که کأن إذن در هر تجارتی تأثیر دارد. بحث ایشان در صفحه‌ی 20 راجع به صبیّی است که زمینی را خریده و بعد از اینکه این زمین را خریده است، ولیّ به او می‌گوید که تو حق تصرف در این زمین را نداری. این صبیّ به حرف مالک گوش نداده و با یک شخصی مزارعه‌ای را انجام می‌دهد. در این مسئله که تخم و بذر و امثال آن مال عامل است، ایشان می‌فرماید که این مزارعه باطل است و محصول زمین هم مال عامل است، منتهی باید عامل خسارتی را که به زمین وارد شده است را به مالک بپردازد.

از این فرمایش ایشان استفاده می‌شود که خرید زمین توسط صبیّ صحیح بوده است، ولی مزارعه به جهت عدم إذن مالک باطل می‌باشد.

پس خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید: این مطالب هست، «و بالجملة فالمسألة لا تخلو عن إشکال و إن أطنب بعض المعاصرین فی توضیحه حتی ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه».

این فرمایش ایشان اشاره به حماسه‌ی صاحب جواهر است که در خیلی مواقع هم همینطور بوده است. ایشان می‌فرماید که مسئله مشکل است و اینطور نیست که با وجود این همه مخالف قائل به فرمایش صاحب جواهر بشویم.

البته ایشان در ادامه با تعبیر به «فالانصاف» می‌فرماید که انصاف این است که مانند صاحب جواهر نمی‌توانیم بگوییم که این مسئله جزء بدیهیات است، ولی از آنطرف هم نمی‌توانیم بگوییم که شهرت مسلم و اجماع منقول قائم بر این است که انشاء صبیّ حتی با إذن ولی هم باطل است.

ایشان در ادامه غیر از تقریبی که قبلاً راجع به عبارت تذکره بیان کردند، یک تقریب دیگری برای صورت إذن بیان می‌فرماید. این تعبیر ایشان عبارت از این است که تذکره احرام صبی را جزء مستثنیات قرار داده است، در حالی که احرام صبی باید با إذن ولی باشد و از این نوع بیان علامه استفاده می‌شود که مراد ایشان صورت إذن ولی می‌باشد.

البته این شبهه در اینجا مطرح است که اگر به عروه مراجعه کنیم، می‌بینیم که احرام مشروط به إذن ولی نمی‌باشد و اگر صبی ممیز بدون إذن ولی محرم شود، إحرامش صحیح است.

ما نمی‌دانیم که چطور شیخ در اینجا این شاهد را آورده است؟! البته بنده این احتمال را می‌دهم که شیخ بر اساس نظر علامه - که إذن را در احرام شرط می‌داند - این مطلب را بیان فرموده است. این مسئله خلافی است و علامه در احرام إذن ولی را شرط می‌داند. با توجه به این مبنی، از استثنائی که علامه کرده است، معلوم می‌شود که مستثنی‌منه ایشان صورت إذن ولی است و افعال صبی با وجود إذن ولی، در جاهای دیگر باطل و در اینجا صحیح است.

پرسش: مراد از إذن تجارت در این بحث‌ها یک معامله‌ی خاص است، یا إذن کلی به تجارت؟ مثلاً وقتی إذن تجارت به بچه داده شد، برای هر معامله‌ای کافی است، یا فقط إذن به آن معامله‌ی بخصوص است؟

پاسخ: فرقی ندارد.

پرسش: یعنی إذن تجارت به طور کلی کفایت می‌کند؟

پاسخ: بله، اشکالی ندارد که با زید معامله بکند یا با عمرو و شخص مختار است و فرق بین مصادیق مختلف وجود ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: اینجا هم مثل ملک مالک است که اشخاص دیگر حق تصرف در ملک مالک را ندارند، ولی اگر مالک کسی را وکیل بکند، تصرف او اشکالی نخواهد داشت.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید که مسئله مربوط به صورت إذن است. بعد هم دوباره به این بحث می‌پردازد که آیا شهرتی در این مسئله وجود دارد یا نه؟

استدلال به روایات برای بطلان صبی 92/10/30

موضوع: استدلال به روایات برای بطلان صبی

راجع به بطلان عقد صبی به ادله‌ای استدلال شده است که یکی از آنها اجماع است که بحثش گذشت، یکی هم عبارت از روایات است که در اینجا دو روایت نقل شده است که از آنها بطلان عقد صبی استفاده می‌شود.

بحثی در این دو روایت وجود ندارد و ما فقط عباراتشان را می‌خوانیم تا به موارد دیگری که محل بحث است، برسیم.

یکی از این دو روایت، روایت حمزة بن حمران است که این‌طور وارد شده است: «عن مولانا الباقر علیه السلام: إن الجاریة إذا زوجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم، و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء، و الغلام لا یجوز أمره فی البیع و الشراء و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة».

اگر دختری که نه سال دارد، ازدواج کرده و مدخول‌بها بشود، از یتیم بودن خارج می‌شود و مالش را هم باید به او بدهیم. از این روایت استفاده می‌شود که اگر چنین چیزی نباشد، این دو حکم (خروج از یتیم بودن و دریافت مال) ثابت نخواهد بود.

در صدر روایت این‌طور وارد شده است که: «إذا زوجت و دخل بها» و ظاهراً تزویج و دخول بما هو موضوعیتی ندارد و ذکر این دو امر مقدمه برای یک مطلبی است که شرعاً دخالت دارد و آن عبارت از رشد است، زیرا کمتر اتفاق می‌افتد که دختر قبل از رسیدن به نه سال، رشد مالی داشته باشد و این تعبیر کنایه از این است که اگر نه سال و رشید بود، مالش به او داده می‌شود. پس بنابراین از این روایت استفاده می‌شود که اگر کمتر از نه سال بود، مالش به او داده نمی‌شود. «دفع الیها مالها و جاز أمرها فی الشراء».

البته در غلام مسئله‌ی ازدواج و امثال آن ذکر نشده است و تعبیر کلی‌تر است و اگر غلام به پانزده سال رسید، آنوقت از یتم خارج می‌شود و بیع و شرائش صحیح است. این یک روایت بود.

روایت دیگر هم روایت ابن سنان است که: «متی یجوز أمر الیتیم؟ قال: حتی یبلغ أشده. قال: ما أشده؟ قال: احتلامه». عقد او زمانی نافذ است که کمال عقل پیدا کرده باشد و قبل از آن نافذ نیست. بعد هم در بیان «یبلغ أشده» می‌گوید که وقتی شخص محتلم بشود - که معمولش عبارت از پانزده سالگی است - کمال عقل پیدا می‌شود.

روایات دیگری هم در این مسئله وجود دارد که به آن استدلال شده است.

شیخ می‌فرماید که این استدلالات برای مختارکافی نیست، زیرا معنای «جاز أمره» عبارت از این است که مستقلاً و بدون احتیاج به إذن کسی امرش نافذ است، ولی از این عبارت استفاده نمی‌شود که حتی انشاء هم نمی‌تواند انجام بدهد و مسلوب‌العبارة است یا حتی بالاتر از این، همه‌ی امور را خودش انجام بدهد، ولی با إذن ولی. خلاصه اینکه این عبارت چنین صورتی را نفی نمی‌کند، بلکه آنچه که با این تعبیر اثبات می‌شود، عبارت از این است که شخص استقلال ندارد و در این مسئله بحثی نیست.

بعد ایشان در ادامه می‌فرمایند: یکی از چیزهایی که شاهد بر این مطلب است، استثناء «إلا أن یکون سفیهاً» می‌باشد، زیرا اگر مراد از «جاز أمره» استقلال نباشد، این استثناء درست نیست. به عبارت دیگر اگر مراد از جواز امر، استقلال باشد، این معنی درست است که بگوییم: شخص بالغ استقلال دارد، مگر اینکه رشد مالی نداشته باشد، اما اگر مراد مسلوب العبارة بودن باشد، این استثناء درست نخواهد بود، زیرا نه تنها سفیه مسلوب‌العبارة نیست، بلکه عقد او با إذن ولی‌اش صحیح است.

پس بنابراین از استثنائی که شده است، معلوم می‌شود که مراد از جواز أمر، عبارت از استقلال است.

پرسش: مراد از إذن در اینجا، إذن شخصی است نه إذن کلی برای معامله.

پاسخ: اگر إذن شخصی هم باشد، باز هم از این استثناء استفاده می‌شود که اگر شخص سفیه بود، عقد او جایز نیست و خلاصه اینکه اگر کلمه‌ی «جواز أمر» به معنای استقلال باشد، می‌توانیم سفیه را استثناء بکنیم، ولی اگر به معنای مسلوب‌العبارة باشد، استثناء سفیه درست نیست.

بحث عمده‌ای که شیخ خیلی آن را دنبال کرده است، حدیث رفع قلم است. از قدیم خیلی‌ها برای بطلان عقد صبی و سایر معاملات و عبادات او به حدیث رفع قلم استدلال کرده‌اند. به عبارت دیگر طبق دلالت این حدیث، قلم از صبی برداشته شده است و اعمال او کالعدم می‌باشد و این کنایه از این است که حکمی برای صبی وجود ندارد و معنای آن هم عبارت از مسلوب‌العبارة بودن است.

حتی در کلمات خیلی از قدماء از حدیث رفع این‌طور استفاده شده است که: «لا حکم لعبارته»، یعنی عبارت او حکمی ندارد. معنای نداشتن حکم همان مسلوب‌العبارة بودن است.

شیخ می‌فرماید که بر این استدلال چندین اشکال وارد است. البته ایشان راجع به سند روایت بحثی نمی‌کند و اصولاً شیخ در کتابش کمتر بحث سندی دارد و خیلی هم متخصص رجال نبوده است و نوعاً شهرت و امثال آن را کافی می‌دانسته است.

از زمان سید مرتضی تا قرن‌های مختلف، تا زمان شهید اول و شهید ثانی و بعد از ایشان عموماً به این مطلب استدلال کرده‌اند و من الان دقیق یادم نیست که آیا کسی در استدلال به این حدیث مناقشه کرده است یا نه، ولی از قدیم این روایت برای اشخاص مختلف مورد استدلال قرار گرفته است و احتمالاً اشخاصی مثل ابن ابی عقیل و ابن جنید هم حکم به بطلان عقد صبی کرده‌اند. علامه هم دلیل بطلان عقد صبی را همین روایت رفع قلم ذکر می‌کند و محتمل هم هست که آنها هم به همین روایت استدلال کرده باشند یا اینکه علامه استدلال را برای آنها بیان کرده باشد و این مطلب روشن نیست، ولی حرفی در این نیست که اشخاص مختلف و متعددی به این حدیث استدلال کرده‌اند.

عمده‌ی بحث ما هم راجع به دلالت این حدیث است. شیخ می‌فرماید که دلالت این حدیث به وجوهی تمام نیست. یک وجه عبارت از این است که این روایت در مقام نفی حکم نیست و نمی‌خواهد بگوید که برای بیع صبی حکمی نیست، بلکه در مقام نفی مؤاخذه‌ی صبی است، به این معنی که اگر فعل یا ترکی از صبی واقع شد، برای او مؤاخذه نیست. پس بنابراین مراد از این حدیث نفی مؤاخذه از صبی است، نه اینکه بگوییم: بیع صبی حکمی ندارد و مسلوب‌العبارة و کالعدم است.

شیخ می‌فرمایند: بر همین اساس - البته این بحث مبنایی است - ما عبادات صبی را شرعی می‌دانیم نه تمرینی و مطابق قول مشهور احکام عبادتِ صحیح بر عبادت صبی بار می‌شود و مثلاً اگر یک صبی در نماز جماعت واسطه در اتصال باشد، اگر از سایر جهات اشکالی وجود نداشته باشد، از این جهت وساطت در اتصال او اشکالی ندارد و صبابت او مانع در اتصال نیست. مشهور هم عبادات صبی را صحیح می‌دانند و بنابراین بر اساس مبنای مشهور و مبنایی که ما قائل به آن هستیم، نمی‌توانیم بگوییم که طبق این روایت برای صبی جعل حکم نشده است.

وجه دومی که ایشان بیان می‌فرمایند، عبارت از این است که اگر هم قبول بکنیم که این حدیث در مقام نفی حکم از صبی است، ولی حکم منفی از صبی، حکم تکلیفی است و این روایت الزام را از صبی نفی می‌کند به این معنی که صبی نسبت به فعل واجبات و ترک محرمات ملزم نیست، اما نسبت به نفی حکم وضعی دلالتی در این حدیث وجود ندارد. مثلاً اگر صبی خوابید، جنب نمی‌شود؟! چنین چیزی در این روایت نیست و به طور فرض اگر شخص مرد، ارث او به شخص صبی نمی‌رسد و صبی مالک نمی‌شود؟!

پس بنابراین این روایت ظهوری در نفی حکم وضعی ندارد.

اشکال دیگر هم عبارت از این است که سلّمنا که حدیث رفع قلم می‌گوید: مادامی که شخص صبی است، هیچ حکمی درباره‌ی او نوشته نمی‌شود، ولی بحث در این است که آیا کار صبی موضوع حکم بالغین هم نمی‌شود؟! این حدیث این را نمی‌تواند نفی بکند مثل اینکه اگر بچه در قنداقش ادرار کرد، بالغین نسبت به ادرار او تکلیف دارند و «إجتنب عن النجس» شامل بالغین می‌شود. ما نمی‌توانیم بگوییم که چون بچه ادرار کرده است، بالغین تکلیفی ندارند و این روایت هم موضوع بودن کار صبی برای تکلیف بالغین را نفی نمی‌کند.

مثلاً اگر همه‌ی کارهای عقد را ولیّ انجام دارد و صبی - که تکلیفاً و وضعاً هیچ کاره است - با امر ولیّ انشاء عقد کرد، می‌توانیم از این روایت استفاده بکنیم که این عقد باطل است؟!

شیخ این اشکالات ثلاثه را برای تمسک به این روایت ذکر کرده است.

نسبت به اشکال اول ایشان ممکن است بگوییم که حق هم همین است که روایت در مقام جعل حکم نیست، یعنی مراد از روایت نفی جعل حکم نیست، ولی استدلال شیخ بر شرعیت عبادات صبی طبق نظر مشهور قابل قبول نیست و مرحوم ایروانی هم به این مطلب اشاره کرده است، ولی نمی‌دانیم که شیخ چطور این مطلب را فرموده است!

همان‌طوری که شیخ و دیگران گفته‌اند، حدیث رفع چیزی را که به ضرر شخص است و سنگینی دارد، بر می‌دارد و خود ایشان هم تعبیر به ثبت پاداش نکرده است که در اینجا از این حدیث برای شرعیت عبادت صبی استفاده بفرماید. به عبارت دیگر «وضع الشیء» به معنای تحمیل کردن یک چیزی بر گردن و ذمه شخص است، مثل این بیان که: «کتب علیکم الصیام»، یعنی روزه به ذمّه‌ی شما قرار گرفته است، اما معنای برداشتن یک شیء عبارت از این است که یک چیز سنگین برداشته شود و الزامی در کار نباشد، اما دلالتی راجع به جعل حکم به نحو استحباب ندارد و چنین چیزی را نمی‌توانیم استفاده بکنیم.

پس بنابراین اگر کسی قائل به نفی حکم هم باشد، ناظر به نفی حکم سنگین است، نه حکمی که نفع شخص در آن است. در نتیجه وجه اول ایشان درست نیست. البته اینکه ذاتاً این روایت در مقام نفی مؤاخذه است یا نفی حکم، بحث دیگری است. بیان روایت این است که «رفع القلم عن الثلاثة» و یکی از این سه نفر نائم است تا زمانی که بیدار شود. منتهی بحث در این است که برداشتن مؤاخذه از نائم اشکالی ندارد، زیرا ممکن است که نائم قبلاً یک تکلیفی داشته است و مثلاً شارع مقدس دستور داده است که نخوابد، هر چند که در هنگام خواب تکلیفی بر او نیست، ولی به جهت تکلیف قبلی نسبت به فعل یا ترک مؤاخذه می‌شود، مثلاً نماز شخص به علت خوابیدن ترک شده و باید عقاب بشود و رفع این مؤاخذه اشکالی ندارد، ولی نسبت به شخص نائم تکلیفی وجود ندارد. ظاهر دلیل عبارت از این است که شخص در حین نوم تکلیفی ندارد، ولی این برداشتن تکلیف در جایی است که وضع تکلیف ممکن باشد و شارع ارفاقاً این تکلیف را بردارد، ولی در جایی که شخص نائم است و توجه تکلیف به او مستحیل است، رفع تکلیف معنی ندارد، چه رفع به معنای رفع شیء ثابتی باشد که قبلاً بوده است و چه به معنای دفع باشد. بنابراین رفع تکلیف به هر یک از این دو معنی در جایی است که امکان وضع وجود داشته باشد و در اینجا اصلاً امکان جعل وجود ندارد تا رفع بشود.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

مباحثی راجع به مشتق در اصطلاح منطق و اصول 92/11/01

موضوع: مباحثی راجع به مشتق در اصطلاح منطق و اصول

راجع به مشتق بین علمای ما این اختلاف وجود دارد که آیا مشتق حدوثاً و بقاءً ملازم با مبدأ اشتقاق است، یا فقط حدوثش ملازم با مبدأ اشتقاق است و بقائش وسیع‌تر از آن است.

اکثریت قائل به این هستند که حدوث و بقاء مشتق ملازم با مبدأ اشتقاق است و در نتیجه اگر مبدأ زایل شود، مفهوم اشتقاقی هم زایل می‌گردد.

البته این مطلب مورد اتفاق است که تا مبدأ اشتقاق تحقق پیدا نکرده و حادث نشده باشد، مشتق تحقق پیدا نمی‌کند.

هیچ یک از اصولیین قائل به این نیستند که اگر زید بعداً علم پیدا می‌کند، الان صفت عالمیت برای او ثابت باشد.

ما در منطق اینطور می‌خواندیم که اگر مبدأ اشتقاق در یکی از ازمنه‌ی ثلاثه وجود داشته باشد، حکم ثابت خواهد بود و به اصطلاح منطقی‌ها فعلی خواهد بود، در مقابل اینکه چیزی ثبوت خارجی ندارد، ولی امکان ثبوت وجود خارجی را دارد.

شیخ الرئیس می‌گوید که مبدأ اشتقاق باید در احد ازمنه‌ی ثلاثه ثابت باشد، تا حکم صحیح باشد.

در مقابل نظر ایشان، فارابی می‌گوید که امکان ثبوت مبدأ اشتقاق، برای ثبوت حکم کفایت می‌کند.

اینطور به نظر بنده می‌آمد که این مطلب بر خلاف نظریه‌ی اصولی‌هاست، زیرا اصولیین قائل به ثبوت مبدأ اشتقاق در احد ازمنه‌ی ثلاثه نیستند و چنین چیزی را برای تحقق مفهوم اشتقاقی کافی نمی‌دانند، منتهی نسبت به اینکه آیا مفهوم اشتقاقی بعد از زوال مبدأ اشتقاق هم باقی است یا نه، اختلاف نظر دارند.

ممکن بود چنین توهمی بشود که حرف منطقی‌ها مخالف حرف اصولی‌هاست، ولی حق مطلب این است که حرف منطقی‌ها مطابق با معنایی است که محققین و بیشتر علمای ما قبول کرده و اینطور گفته‌اند که مفهوم اشتقاقی حدوثاً و بقاءً ملازم با مبدأ اشتقاق است. نظر منطقی‌ها این نیست که اگر کسی سال دیگر یا ده سال دیگر مجتهد می‌شود، همین الان هم مفهومی اشتقاقی بر او صدق بکند، بلکه آنها هم حدوثاً و بقاءً مفهوم اشتقاقی با مبدأ اشتقاقی یکی می‌دانند.

اگر یادتان باشد، آقایان اینطور می‌گویند که: «کل کاتب متحرک الاصابع بالضرورة مادام کاتباً لا دائماً». از این بیان معلوم می‌شود که اگر مبدأ کتابت زایل شد، دیگر عنوان کتابت بر شخص صدق نخواهد کرد، بلکه «مادام کاتباً»، بر او عنوان کتابت صدق می‌کند.

پس بنابراین طبق نظر منطقی‌ها هم برای ثبوت حکم، ثبوت مبدأ اشتقاق در احد ازمنه‌ی ثلاثه کافی نیست.

البته آنچه که مورد اختلاف بین منطقی‌هاست، مطلب دیگری است که به بحث ما ربطی ندارد.

حرف منطقی‌ها عبارت از این است که قضیه از موضوع و محمول تشکیل شده است و خود موضوع عنوانی دارد که بر معنون خودش منطبق است. حکم هم بر موضوع حمل شده است. بحث در این است که ذات موضوع که محمول بر آن حمل شده است، ذاتی است که در احد ازمنه‌ی ثلاثه متصف به صفت محمول است، یا ذاتی است که امکان اتصاف به این صفت در احد ازمنه‌ی ثلاثه را دارد؟

منطقی‌ها نمی‌گویند که با ثبوت مبدأ اشتقاق در احد ازمنه‌ی ثلاثه، عنوان اشتقاقی هم تحقق پیدا می‌کند، منتهی بحث در این است که اگر گفته شد: «کل کاتبٍ متحرک الاصابع»، صورتی که زید در احد ازمنه‌ی ثلاثه عنوان کاتبیت به خود گرفت، عنوان تحرک اصابع هم به خود می‌گیرد.

ادعای منطقی‌ها عبارت از این است که مقتضای قضایا این نیست که معنای مشتق در تمام ازمنه موجود باشد و اگر حکمی بر موضوعی حمل شد، اینطور نیست که در لحظه‌ی تکلم هم موضوع واجد آن حکم باشد و چه وقت تکلم و چه قبل از تکلم و چه بعد از تکلم، امکان دارد که حکم بر موضوع حمل شده باشد.

تصور اولیه‌ی من این بود که منطقی‌ها می‌گویند که اگر ذات موضوع در یکی از ازمنه‌ی ثلاثه متصف به عنوانی شد، الان هم آن محمول بر موضوع حمل خواهد شد. این مطلب کاملاً بدیهی‌البطلان است، زیرا معنای چنین چیزی عبارت از این است که اگر یک بچه‌ای به دنیا آمد که بعداً مجتهد خواهد شد، باید احکام مجتهد را از همین لحظه‌ی تولد بر او حمل بکنیم مثل جواز تقلید و امثال آن.

منطقیین نمی‌گویند که اگر ذاتی متصف به وصفی در احد ازمنه‌ی ثلاثه شد، در حال نطق هم محمول بر او حمل می‌شود، مثل اینکه اگر کسی در یکی از ازمنه اجتهاد برای او پیدا شود، در حال تکلم بگوییم که جواز تقلید برای او ثابت است. منطقی‌ها چنین ادعائی نمی

کنند، بلکه آنها می‌گویند که اگر ذات موضوع در احد ازمنه‌ی ثلاثه متصف به وصف شد، محمول هم در همان زمان بر موضوع حمل می‌شود.

البته درستی یا نادرستی این مطلب بحث دیگری است که آیا در صورت حمل محمول عندالاطلاق باید ثبوت محمول را به احد ازمنه‌ی ثلاثه حمل بکنیم، یا اینکه عندالاطلاق زمان نطق را میزان قرار بدهیم؟

حق در این مسئله هم عبارت از این است که اگر یک محمولی را حمل کردیم، در صورت نبود قرینه بر خلاف، زمان نطق در نظر گرفته می‌شود، مثلاً اگر بگوییم که: زید عالم است، یعنی زید الان عالم است نه اینکه در احد ازمنه‌ی ثلاثه عالم است. یا اگر گفته شود که: زید قائم است، یعنی زید همین الان قائم است. در استصحاب هم وقتی می‌گویند که: یقین به عدالت زید داریم، متعلق عدالت همین حالا است، نه زمان سابق یا لاحق.

علی ای تقدیر منطقیین قائل به این مطلب نادرست نیستند که اگر ذاتی در احد ازمنه‌ی ثلاثه موصوف به عنوانی شد، در زمان نطق هم محمول برایش ثابت باشد.

بنابراین با توجه به آنچه گفته شد، در مسئله‌ی مورد بحث ما اگر کسی بگوید: انسان در حال خواب حق ندارد کسی را بکشد، قبل از خواب شخص مکلف است که طوری نخوابد که مثلاً غلطیده و یک بچه‌ای را تلف بکند، ولی تکلیف برای زمان خواب محال و مستحیل است.

بنابراین شخص نسبت به زمان خواب نمی‌تواند مکلف باشد، ولی نسبت به قبل از خواب می‌تواند مکلف باشد و اگر وظیفه‌ی شخص این باشد که در اثر خوابیدن نمازش ترک نشود، در صورت خوابیدن و ترک نماز، خلاف شرع کرده است.

پس بنابراین اگر گفته شد: بر یک کسی وضع شده است که فلان کار را بکند، ظاهرش عبارت از این است که خود حکم - که عبارت از وجوب است - بعد می‌آید، نه این وجوب از قبل هست، ولی واجبش متأخر از آن است.

شیخ انصاری هم در باب اختلافی که با صاحب فصول دارد، این مطلب را قبول کرده است ظاهر دلیل - اگر دلیلی بر خلافش نباشد - عبارت از این است که اگر یک چیزی را موضوع قرار دادند و ظرف عمل بعد باشد، خود حکم هم بعداً می‌آید، مثلاً اگر گفتند که مجتهد وظیفه دارد که فلان کار را بکند، معنایش عبارت از این است که این حکم بعد از مجتهد شدن او می‌آید، نه اینکه از زمان بچگی موظف به چنین چیزی باشد و اگر بخواهیم این وظیفه را برای او از زمان بچگی اثبات بکنیم، نیاز به دلیل خاص داریم.

بنابراین اگر ما بگوییم که مراد از حدیث رفع قلم عبارت از این است که از سه نفر تکلیف برداشته شده است: از صبی و دیوانه و نائم، وضع تکلیف نسبت به صبی محال نیست، زیرا صبی بودن از زمان ولادت تا یک دقیقه مانده به بلوغ صدق می‌کند و شارع می‌تواند بر کسی که قبل از بلوغ است هم وضع تکلیف بکند و یا آن را بردارد. دیوانه هم همینطور است و اینطور نیست که دیوانه متوجه هیچ چیزی نشود، بلکه در خیلی از مواقع بعضی‌ها دیوانه را می‌ترسانند و او هم عقب‌نشینی می‌کند، ولی نسبت به نائم وضع تکلیف صحیح نیست و در نتیجه رفع قلم هم نسبت به او بی‌معنی خواهد بود، زیرا رفع قلم در جایی است که مقتضی برای وضع تکلیف باشد، ولی شارع ارفاقاً رفع کرده باشد. برای نائم اصلاً مقتضی وضع وجود ندارد و بنابراین رفع تکلیف نسبت به نائم درست نیست، ولی اگر بگوییم که مراد رفع مؤاخذه برای غیر نائم قبل از رسیدن به حدّ خواب است، درست خواهد بود. مثلاً اگر به شخص اینطور تکلیف بکنند که نباید نمازت به وسیله‌ی نوم از بین برود و ترک بشود، در صورت خوابیدن، مؤاخذه خواهد شد و در نظر گرفتن مؤاخذه در اینجا اشکال عقلی ندارد، ولی اگر ظاهر دلیل را حفظ بکنیم و بگوییم که مراد رفع تکلیف برای نائم است، اشکال عقلی وجود خواهد داشت.

لذا شیخ انصاری اینطور تعبیر می‌کند که ظاهر دلیل عبارت از رفع مؤاخذه است نه رفع حکم.

البته نقض ایشان مبنی بر اینکه اگر اینطور معنی نکنیم، باید بگوییم که عبادات صبی مشروعیتی ندارد، درست نیست، ولی اصل مطلب ایشان درست است و ظاهر دلیل رفع حکم نیست. البته اینکه مراد رفع مؤاخذه یا معانی دیگر است، یک بحث دیگری است.

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی احادیثی با مضمون حدیث رفع قلم 92/11/02

موضوع: بررسی احادیثی با مضمون حدیث رفع قلم

راجع به حدیث رفع قلم و احادیث دیگری که مرتبط با این حدیث است، در باب خمس به صورت مفصل بحث کردیم. در اینجا هم به برخی از آن ابحاث به مقدار درس امروز اشاره می‌کنیم.

در مباحث فقهی اولیه از علمایی مانند ابن ابی عقیل، ابن جنید، شیخ مفید، سید مرتضی، شیخ طوسی و بعد از ایشان به این حدیث در ابواب مختلف از صلاة تا دیات و قصاص تمسک کرده‌اند. حتی اشخاصی مانند ابن ادریس هم که خبر واحد عادل را حجت نمی‌دانند هم به این حدیث استدلال کرده‌اند.

شیخ مفید هم ظاهراً از کسانی است که خبر واحد را حجت نمی‌داند، ولی ایشان هم به این حدیث تمسک کرده است. از تمسک همه‌ی فقهاء به این حدیث اینطور استفاده می‌شود که این روایت مؤید به روایات دیگری در مسئله است که از مجموع آنها تسلّم بین طائفه استفاده می‌شود.

در برخی از مباحث ابن ادریس دیدم که ایشان به حدیث رفع تمسک کرده و می‌فرماید: «الحدیث مجمع علیه» و دعوای اجماع بر عمل به این حدیث می‌کند.

در این مسئله روایات دیگری وجود دارد که با ضمیمه شدن آن روایات، اطمینان حاصل می‌شود که مضمون حدیث رفع قلم از معصوم صادر شده است. البته اگر نسبت به صدور خود این روایت هم اطمینان برای ما حاصل نشود، ولی با ضمیمه شدن روایات دیگر، صدور مضمون این روایت از معصوم برای ما ثابت می‌شود.

حدیث رفع قلم طبق سندی که ما داریم، در چند جا مثل خصال و دعائم و ارشاد شیخ مفید نقل شده است. البته آن روایتی را که ما در بحث خمس معنی کردیم، ظاهراً عبارت سند اشتباه معنی شده است.

سند روایت این است که: «فی الخصال حدّثنا الحسن بن محمد [بن] السّکونیّ»، البته بنده مراجعه نکردم که ببینم «بن» هم دارد یا نه، «المزکّی بالکوفة». در بحث خمس ما این عبارت را اینطور معنی کردیم که این شخص کسی بوده است که اهالی کوفه او را تزکیه کرده و در آن محیط به وثاقت شناخته شده است، ولی به احتمال قوی «بالکوفة» ظرف برای «حدثنا» است، یعنی «حدّثنا الحسن بن محمد [بن] السّکونیّ المزکّی بالکوفة»، به عبارت دیگر: «حدّثنا بالکوفة». پس بنابراین «بالکوفة» به «حدثنا» می‌خورد و ظرف برای آن است نه اینکه قید برای «مزکی» بوده و کوفیین او را تزکیه کرده باشند.

کلمه‌ی «مزکی» را هم می‌توانیم به دو گونه بخوانیم: هم می‌توانیم به صورت «مزکَّی» و هم به صورت «مزکِی» بخوانیم. گاهی اوقات کسانی هستند که در محاکم قضائی تزکیه شده‌اند و قول آنها مورد قبول واقع می‌شود. گاهی اوقات هم اشخاصی در محاکم هستند که شأن تزکیه‌ی اشخاص را دارند.

جدّ پدری ما مرحوم آقا سید عنایت‌الله از شاگردان مرحوم آخوند قربانعلی زنجانی بوده که محکمه قضائی خیلی مهم داشته است، ایشان هم مسلم العدالة و مزکِی بوده و راجع به عدالت اشخاص شهادت می‌داده است.

بنابراین عبارت «المزکی» را دو گونه می‌توانیم بخوانیم و ظاهراً صدوق از این شخص در کوفه سماع حدیث کرده است، زیرا صدوق برای أخذ حدیث به اماکن مختلف شدّ رحال می‌کرده است.

مظنون عبارت از این است که این شخص سنی باشد و این تعابیر قضائی هم در بین سنی‌ها معمول بوده است.

بنابراین «حدثنا» این شخص، «قال حدّثنا محمّد بن عبداللّه الحضرمیّ»، که او هم توثیق نشده است و ظاهراً هم امامی نیست، «قال حدّثنا إبراهیم ابن أبی معاویة»، او هم سنی است و در کتب سنی‌ها آمده است، «قال حدّثنا أبی عن الأعمش عن أبی ظبیان»، غیر از اعمش دیگران در نزد ما ثابت نیستند.

البته اگر سنی‌ها - علی اختلاف مشاربهم - همه شخصی را توثیق کرده باشند و از ناحیه‌ی علمای ما هم معارضی نباشد، شاید بشود روایتش را پذیرفت، ولی این مطلب ثابت نیست که سنی‌ها بالاتفاق این اشخاص را توثیق کرده باشند و این امکان هم هست که توثیق برخی از سنی‌ها بر اساس مسلک‌هایی باشد که ما آن مسلک‌ها را قبول نداریم.

تعبیر روایت اینطور است که: «عن أبی ظبیان قال أتی عمر بامرأة مجنونة قد فجرت، فأمر عمر برجمها فمرّوا بها علیّ بن أبی طالب علیه السلام فقال ما هذه فقالوا مجنون قد فجرت فأمر بها عمر أن ترجم فقال لا تعجلوا». امیر المؤمنین (علیه السلام) فرمود: عجله نکنید!

«فأتی عمر فقال أما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة عن الصّبیّ حتّی یحتلم و عن المجنون حتّی یفیق و عن النّائم حتّی یستیقظ؟». این عبارت خصال هست.

در دعائم الاسلام این روایت اینطور نقل شده است: «أنّه بلغه عن عمر انّه أمر بمجنونة زنت لترجم»، عمر دستور رجم این زن را به اتهام زنا صادر کرد، «فأتاه علیّ علیه السلام فقال أما علمت انّ اللّه رفع القلم عن ثلاثة عن النّائم حتّی یستیقظ و عن المجنون حتّی یفیق و عن الصّغیر حتّی یکبر». البته تعبیر «عن الصّغیر حتّی یحتلم» یک قدری عوض شده است.

«عن الصّغیر حتّی یکبر و هذه مجنونة قد رفع اللّه عنها القلم فأطلقها عمر»، عمر زن را آزاد کرد و دید که اشتباه فاحشی کرده است. این هم نقل دعائم است.

«و فی ارشاد المفید رحمه الله روی أنّ مجنونة علی عهد عمر فجر بها رجل فقامت البیّنة علیها بذلک فأمر عمر بجلدها الحدّ فمرّ بها أمیر المؤمنین علیه السلام فقال ما بال مجنونة آل فلان تقتل»، این زن را می‌بردندکه بر او اجرای حدّ کنند. در راه امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) با آنها برخورد کرده و فرمود: این دیوانه‌ی فلان قبیله است و به چه علتی می‌خواهند او را بکشند؟ «فقیل له إنّ رجلًا فجر بها و هرب»، شخص زانی فرار کرده و مزنیّ‌بها مانده است. از این عبارت معلوم می‌شود که اکراهی در بین نبوده است، زیرا از ناحیه‌ی کراهت بحثی نشده است.

«و قامت البیّنة علیها» زانی فرار کرده و این زن هم کأنّ قبول کرده است که مختار بوده و بیّنه هم بر او قائم شده است.«فأمر عمر بجلدها».

نقل مفید با نقل دعائم و خصال تفاوت دارد. در آن دو نقل وارد شده است که امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) پیش عمر رفته و به او اعتراض کرد و عمر هم دستور داد آن زن آزاد شود، ولی در نقل مفید اینطور وارد شده است که: «فقال لهم ردّوها إلیه»، حضرت فرمود که این زن را پیش عمر بفرستید و بگویید که: «أما علمت أنّ هذه مجنونة آل فلان و أنّ النّبیّ صلی الله علیه و آله قال رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق أنّها مغلوبة علی عقلها و نفسها فردّت الی عمر و قیل له ما قال أمیر المؤمنین علیه السلام فقال فرّج اللّه عنه»، یعنی «فرج الله عن امیرالمؤمنین (علیه‌السلام)»، عمر چنین دعایی کرده است.

بعد هم در ادامه دارد که: «لقد کدت أن أهلک فی جلدها فدرأ عنها الحدّ».

یکی از ابوابی که در کتاب الغدیر مرحوم امینی آمده است، «نوادر الاثر فی علم عمر» است که در آن اشتباهات عمر بیان شده است.

امیرالمؤمنین (علیه السلام) هم در خطبه‌ی شقشقیه به کثرت اشتباهات عمر اشاره کرده وخطای او را زیاد دانسته است.

خلاصه اینکه در «نوادر الاثر فی علم عمر» این مسئله به صورت مفصل بحث شده است.

به هر حال راجع به خطاهای قضائی عمر و عدم صلاحیت علمی او، از طرق مختلف عامه روایاتی وارد شده است.

بنابراین هیچ کدام از این اسنادی که ذکر شده است، قابل پذیرش نیست، ولی در عین حال علماء این حدیث را پذیرفته‌اند. علت این امر هم عبارت از این است که روایت‌های دیگری به همین مضمون وارد شده است که برخی از آنها صحیح و برخی برای تأیید خوب است. بنابراین از مجموع این روایات اطمینان به صدور مضمون این حدیث حاصل می‌شود.

پرسش:...

پاسخ: یک مطلبی که در این روایت هست، عبارت از این است که امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) متذکر خطای عمر شده است و این مطلب مدحی برای حضرت و دلیلی بر بی‌سوادی و بی‌اطلاعی عمر است و سنی‌ها بر اساس موازین خود خیلی حاضر به نقل چنین روایاتی نیستند، ولی مع ذلک چون مسئله روشن است، این روایت را نقل کرده‌اند.

علمای ما هم مثل ابن ادریس و امثال ایشان به همین جهت به طور بتّی این روایت را نقل کرده‌اند.

پرسش: این روایت در منابع اهل سنّت هم آمده است؟

پاسخ: به طور مفصل و به اسانید مختلف آمده است که در کتاب الغدیر به آنها اشاره شده است. برخی از طرق نقل این روایت در کتب عامه عبارت از ابو داود در سنن، ابن ماجه در سنن، حاکم در مستدرک، بیهقی در سنن کبری، ابن اثیر در جامع الاصول که از همه‌ی اینها اطمینان به ثبوت مفاد حدیث حاصل می‌شود. بعلاوه این قضیه (دستور به رجم مجنونه) در کتاب اختصاص در مباحثات مؤمن‌الطاق با ابوحنیفه هم آمده است. طریقش هم یعقوب بن یزید بغدادی عن محمد بن ابی‌عمیر است. ما اسناد دیگر این قضیه و مشابهاتش را به طور مفصل ذکر کرده‌ایم.

در روایت مرسله‌ی زراره اینطور وارد شده است که: «علی بن إبراهیم، عن محمد بن عیسی، عن یونس، عن بعض أصحابه، عن زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه‌السلام عن المستضعف فقال: فهم الصبیان، و من کان من الرجال و النساء علی مثل عقول الصبیان مرفوع عنهم القلم». أبی جعفر علیه‌السلام این مطلب را فرموده است و بر اساس مبنای مشهور در بین علماء - که مراسیل اصحاب اجماع را حجت می‌دانند - و توثیق شدن علی بن ابراهیم و محمد بن عیسی، نقل مرسل یونس حجت خواهد بود و بر اساس مبنای مشهور مشکلی در سند این روایت نیست.

البته ما این مطلب را برای صحت سند کافی نمی‌دانیم، ولی این حدیث با سه طریق دیگر هم نقل شده است که این طرق معتبر، بلکه صحیح می‌باشد.

یک حدیث در معانی الاخبار است که: «حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ الْوَلِیدِ رَضِیَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا الْحُسَیْنُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ أَبَانٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ وَ فَضَالَةَ بْنِ أَیُّوبَ جَمِیعاً عَنْ مُوسَی بْنِ بَکْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ ... وَ الصِّبْیَانُ وَ مَنْ کَانَ مِنَ الرِّجَالِ وَ النِّسَاءِ عَلَی مِثْلِ عُقُولِ الصِّبْیَانِ مَرْفُوعٌ عَنْهُمُ الْقَلَمُ».

روایت زراره در اینجا به صورت مسند نقل شده است و در این سند هم دو چیز مورد بحث بود که ما سابقاً گفتیم که این دو اشکالی ندارد. یکی از این دو مورد حسین بن حسن ابان است و دیگری هم موسی بن بکر که ما قبلاً هم گفتیم که اشکالی راجع به این دو مورد وجود ندارد.

به طرق مختلف دیگر هم این روایت به صورت مسند نقل شده است. یکی از این نقل‌ها عبارت از این است که: «یحیی بن ابی عمران عن یونس بن عبدالرحمن عن حماد بن عثمان عن ابن طیار»، که عبارت از حمزة بن محمد طیار است، «عن ابی جعفر (علیه السلام) قال سألته عن المستضعف فقال: ... فهم الصبیان، و من کان من الرجال و النساء علی مثل عقول الصبیان و من رفع عنهم القلم».

از مجموع این روایات اعتبار سند حدیث رفع قلم استفاده می‌شود.

یک روایت هم روایت ابی البختری است که ربیب حضرت صادق سلام الله علیه بوده است و ما گفتیم که ابی البختری تضعیف شده است، ولی ظاهر عبارت نجاشی این است که کتابی که او از امام صادق (علیه‌السلام) نقل کرده است، معتمد است.

پرسش: بعضی ابوالبختری را کذاب شمرده‌اند.

پاسخ: بله، گفته‌اند که کذاب است، ولی در عین حالی که دروغگوست، مشایخ این کتاب او را نقل کرده‌اند.

پرسش: از کجا بفهمیم که روایت محل بحث ما از این کتاب است؟

پاسخ: اگر شخص کذّاب باشد، دلیلی وجود ندارد که اشخاص از او نقل حدیث بکنند و همین نقل روایت قرینه بر این است که از کتاب امام صادق علیه‌السلام نقل شده است والا چنین چیزی متعارف نیست که از شخص کذّاب نقل حدیث بکنند.

این روایت هم هست که: «عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام أنه کان یقول فی المجنون و المعتوه الذی لا یفیق، و الصبی الذی لم یبلغ: عمدهما خطاء تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم».

چند روایت دیگر هم در این باب وجود دارد مثل روایت عمار ساباطی و روایت سلیمان بن حفص - که ما این روایت را قبول نداریم - و با مراجعه به مجموع این روایات می‌توانیم بگوییم که این روایت از نظر سند اشکالی ندارد و باید از جهت دلالت مورد بحث قرار بگیرد.

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی معانی محتمل در حدیث رفع 92/11/05

موضوع: بررسی معانی محتمل در حدیث رفع

در تصور ابتدائی حدیث رفع قلم احتمالاتی وجود دارد که یکی از آنها عبارت از این است که مرفوع عبارت از مؤاخذه باشد، یک احتمال هم این است که مرفوع عبارت از اعمال اشخاص باشد. البته چون رفع می‌خواهد امر سنگینی را بردارد، مراد اعمال ناصالح و سیئات اشخاص است. این دو اطلاق هر دو در عرف متعارف به کار برده می‌شود مثل اینکه گاهی گفته می‌شود: برای فلان کس زندان یا شلاق یا تبعید نوشته شده است که اینها از مصادیق «مؤاخذه» می‌باشند. گاهی هم گفته می‌شود که در نامه‌ی اعمال شخص ایذاء و ترک صلاة و امثال آن نوشته شده است که مراد از اینها اعمال سیئه است که اعم از فعل و ترک می‌باشد.

این دو احتمال موجود در حدیث رفع قلم بود. یک احتمال دیگر هم عبارت از این است که مراد رفع حکم باشد به این معنی که در شرع احکامی وجود دارد که اگر شخص متصف به صبی شد، این حکم از او برداشته می‌شود.

گاهی اوقات احکام شرع روی افعالی است که اشخاص انجام می‌دهند و موضوع احکام، فعل شخص است اعم از اینکه فعل اختیاری باشد یا غیر اختیاری مثل ضمانات که اگر انسان یک کاری را انجام بدهد، ضمان برای او ثابت می‌شود، چه مختار باشد و چه غیر مختار. موضوع بعضی از احکام هم فعل اختیاری و ارادی است نه مطلق الفعل و این احتمال هم وجود دارد که حدیث رفع ناظر به این باشد که اگر اراده به وسیله‌ی اکراه است یا به وسیله‌ی خطایی است که ممکن بود قبلاً جلوی این خطا گرفته شود یا مانند بچه و دیوانه که اراده‌شان ضعیف است، در تمام این موارد که از مصادیق مخفی و ضعیف اراده است، شارع تفضلاً و عنایتاً مؤاخذه یا حکم وضع و امثال آن را برداشته است.

البته یک احتمال هم عبارت از این است که اگر خصوص حکم مؤاخذه برداشته بشود، نه هر حکمی که مترتب بر امر ارادی شده باشد.

این محتملات ابتدایی درباره‌ی حدیث رفع است.

یک مطلب کلی هم در اینجا وجود دارد که در باب عام مخصص هم مورد بحث قرار گرفته است و در کفایه هم مطرح شده و شیخ هم به طور احتمال در باب حدیث رفع ذکر کرده است.

شیخ در باب حدیث رفع تسعه می‌فرماید: در این حدیث باید یک چیزی را در تقدیر بگیریم که مقدر ما یا مؤاخذه یا جمیع آثار یا اثر ظاهر نسبت به هر یک می‌باشد.

شیخ می‌فرماید که این احتمالات در حدیث رفع تسعه وجود دارد.

در باب عام مخصص هم نسبت به تمسک به عام بعد از تخصیص نظراتی وجود دارد. به عبارت دیگر کأنَّ معنای حقیقی عام، در عام مخصَّص اراده نشده است و ما باید از عام، معنای مجازی را اراده بکنیم. (البته سابقین این مطلب را می‌گفتند) در نتیجه وقتی معنای حقیقی مراد نشد، ما باید به اقرب مجازات تنزل بکنیم و اگر یک فردی از تحت عام خارج شد، مجبوریم که مراد از عام را غیر این فرد بدانیم و اگر بخواهیم بدون دلیل دو فرد را از تحت عام خارج کنیم، اقرب المجازات را - که عبارت از خروج یک فرد است - کنار زده‌ایم و چیزی را که بعیدتر است انتخاب کرده‌ایم.

بنابراین اگر یک حکمی برای علماء ثابت شد و یک عالم از تحت این عام خارج شد، با توجه به اینکه نمی‌توانیم معنای حقیقی را اراده بکنیم، ناچاراً باید به 999 نفر أخذ بکنیم نه به مثلاً 998 نفر.

این نظریه‌ی بعضی از سابقین است که بعد از تخصیص از باب اقرب المجازات به ما بقی تمسک می‌کنیم.

البته به فرمایش مرحوم آخوند، اقربیت خارجی در اینطور مسائل معیار نیست و اگر معنای حقیقی مراد نشد، باید ببینیم که به حسب استعمالات چه چیزی شایع‌تر است. مثلاً اگر گفته شد که جمعیت فلان شهر یک میلیون نفر است، می‌دانیم که جمعیت یک میلیون به معنای حقیقی نیست. آیا در اینجا باید یک میلیون را حمل بر یک نفر کمتر یا یک نفر بیشتر از یک میلیون بکنیم؟ وجداناً می‌دانیم که مقصود از یک میلیون، یک دانه بیشتر یا کمتر از یک میلیون نیست و اگر معنای حقیقی یک میلیون مراد نبود، یک میلیون عرفی که به معنای تقریبی و حدودی است، مراد خواهد بود.

پس بنابراین مراد استغراق عرفی است و یکی و دو تا هیچ تفاوتی با هم ندارند.

البته مرحوم آخوند و امثال ایشان این راه را طی نکرده‌اند، بلکه فرمایش ایشان عبارت از این است که لفظ در معنای خودش استعمال شده است و در موارد تخصیص هم همینطور است، منتهی طبق اصل اولی اراده‌ی استعمالی با اراده‌ی جدی یکی است و اصل عقلائی

هم می‌گوید که انسان نسبت به مواردی که اختلاف بین این دو اراده ثابت نشده است، رفع ید می‌کند. به عبارت دیگر اینطور نیست که کاشفیت و اماره بودن نسبت به یک فرد، بهتر از دو یا سه نفر باشد، بلکه از نظر کاشفیت مساوی هستند، ولی اصل عقلائی بر این است که اگر طبق قانون گفتند که به همه احترام بگذارید و دلیلی بر خروج یک فرد قائم شد، شخص حق ندارد که نسبت با فرد دیگر هم معامله‌ی مشکوک بکند و باید طبق اصل تطابق اراده‌ی استعمالی و جدی نسبت به خروج فرد دیگر رفع ید بکند، زیرا حفظ این اصل برای نظم انسان و نظم اجتماع ضروری است و اینطور نیست که همه‌ی اصول بر مناط کاشفیت باشند، بلکه گاهی اینطور است که اگر به این اصول اعتناء نشود، سنگ روی سنگ بند نمی‌شود و تکلیف انسان مشخص نخواهد بود که آیا به این فرد هم احترام بکند یا نکند؟!

در باب حدیث رفع قلم آقای خویی این معنی را اختیار کرده است که مراد رفع حکم است. ایشان می‌فرماید که طبق این روایت کل احکام تضییقی از صبی برداشته شده و هیچ فرقی بین حکم و غیر حکم، بین تکلیف و وضع و بین مترتب بر فعل اختیاری و غیر اختیاری وجود ندارد و حتی احکامی هم که مربوط به فعل نیست، بلکه مربوط به جایی است که شخص متصف به وصفی از اوصاف شود، این احکام هم برداشته شده است.

خلاصه اینکه ایشان خیلی معنای وسیعی در نظر گرفته است و به نظر می‌رسد که این فرمایش ایشان بر اساس همان مسلکی است که قدماء قائل به آن بودند که اگر معنای حقیقی مراد نبود، باید اقرب المجازات را در نظر بگیریم.

مثلاً اگر صبی هیچ اختیاری در ملکیت یک چیزی نداشت، مثل اینکه شخصی نذر کرد که چیزی را به ملکیت صبی در بیاورد، مشمول آیه‌ی (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ) خواهد بود، ولی ایشان می‌فرماید که حدیث رفع قلم این تکلیف را از او بر می‌دارد و خلاصه اینکه ایشان به این توسعه قائل است و یک «إن قلت» و «قلت»هایی هم در این باب انجام می‌دهند.

ولی عرض ما این است که اگر شما از محیط درس و بحث و مدرسه خارج شوید و به میان اشخاص معمولی بروید، می‌بینید که آنها از رفع قلم چنین معنای وسیعی استفاده نمی‌کنند.

به نظر ما از سه احتمالی هم که شیخ ذکر فرموده است، احتمال رفع عموم آثار درست نیست، زیرا در تشبیهات و استعارات هم اگر یک چیزی را به چیز دیگر تشبیه کردند، به این معنی نیست که در جمیع وجود شبه مانند هم باشند، بلکه مراد شباهت در اثر ظاهر است مثل اینکه وقتی کسی را به شیر تشبیه می‌کنند، مراد شباهت در شجاعت است نه خصوصیات دیگری که در شیر وجود دارد. یا اگر گفته شد که فلان کس حاتم طائی است، سخاوت حاتم فهمیده می‌شود و خلاصه اینکه انسان در این موارد می‌فهمد که مراد تشبیه در اثر ظاهر است نه در جمیع آثار.

آقای خویی با توجه به اینکه قائل به عموم آثار شده است، راجع به مسئله‌ی ضمان بچه می‌فرماید که اگر قرار باشد که حدیث رفع تمام آثار را بردارد، یکی از آثار ضمان بچه است و باید بگوییم که طبق این حدیث ضمان هم از بچه رفع شده است، در حالی که چنین چیزی نیست و خیلی هم بعید است که این مورد تخصیص خورده باشد. ایشان در جواب این مسئله می‌فرماید که ضمان بچه تخصیص نمی‌خورد، بلکه در معنای حدیث چیزی درج شده است که قهراً این مورد به صورت تخصصی از تحت عام خارج خواهد بود. بعضی از سابقین نسبت به بعضی از موارد قائل به تخصیص حدیث رفع قلم شده‌اند، ولی ایشان می‌فرماید که در اینجا اصلاً تخصیصی وجود ندارد، بلکه این مورد تخصصاً خارج است، زیرا حدیث رفع تسعه و حدیث رفع قلم یک حکم امتنانی بر امت است و اقتضای امتنان بر امت این نیست که اگر بچه چیزی را تلف کرد، ضامن آن نباشد. هر چند رفع قلم نسبت به خود بچه امتنان بر اوست، ولی امتنان به امت نیست. پس بنابراین با توجه به اینکه حدیث رفع در مقام امتنان بر امت است، این مورد تخصصاً خارج است و از این جهت این حدیث شامل ضمان بچه نمی‌شود.

در این فرمایش ایشان دو مناقشه و تأمل وجود دارد: یکی عبارت از این است که طبق معنای رفع که به معنای برداشتن یک چیز سنگین و تحمیل شده بر شخص است، کاری به حسنات و امثال آن ندارد، بلکه راجع به مؤاخذه و عقاب و احکام وضعی است و آنچه که از حدیث رفع استفاده می‌شود، عبارت از این است که که این رفع قلم و امتنان نسبت به خود صبی است، نه امتنان بر امت.

البته شاید بشود در حدیث رفع تسعه قائل به این بشویم که این حدیث در مقام امتنان بر امت است - که آن هم جای تأمل دارد و فیه کلام - ولی ما دلیلی بر این مطلب نداریم که حدیث رفع قلم در مقام امتنان بر دیگران باشد، بلکه این حدیث در مقام امتنان بر خود صبی است. مثلاً یک بچه‌ای خیلی شلوغ و اذیت‌کن بود، مقتضای امتنان بر امت این است که بگوییم: نباید این بچه چنین رفتاری داشته باشد، در حالی که ما می‌گوییم: طبق این حدیث اگر بچه خطا کرد، مؤاخذه نمی‌شود و مؤاخذه از او برداشته شده است و این به معنای امتنان بر بچه است نه امتنان بر دیگران.

حال اگر ما این معنی را هم قبول کردیم که حدیث رفع نه تنها راجع به امتنان بر صبی است، بلکه ناظر به امتنان بر دیگران هم هست و امتنان بر صبی نباید مزاحم با حق دیگران باشد، در مواردی مثل خمس صبی شما چه خواهید گفت؟! چرا شما می‌گویید که خمس از صبی برداشته می‌شود؟! به عبارت دیگر برداشتن خمس از صبی، بر خلاف امتنان بر ارباب خمس است و اگر در این مسئله امتنان بر بچه در نظر گرفته بشود، ترک امتنان نسبت به ارباب خمس خواهد شد. خلاصه اینکه عرض ما نسبت به فرمایش ایشان این است که شما خمس را بر اساس حدیث، رفع می‌کنید، ولی ضمان را رفع نمی‌کنید و ما نمی‌فهمیم که چه فرقی بین این دو مورد وجود دارد!

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

تمسک به روایت رفع قلم برای بطلان انشاء صبی 92/11/06

موضوع: تمسک به روایت رفع قلم برای بطلان انشاء صبی

مطلبی را که از آقای خویی نقل کردیم، منحصر به ایشان نیست و از بزرگان سابق هم شبیه این مطلب منتهی نه در بحث خمس، بلکه در بحث زکات نقل شده است.

فرمایش ایشان عبارت از این بود که اگر شخصی متصف به صفتی مانند صباوة بشود، اقتضاء چنین چیزی این است که مانع از فعلیت تکلیف بشود. ایشان قائل به این مطلب شده است و عده‌ای از بزرگان سابق هم در باب زکات قائل به این مطلب شده و می‌گویند که خارجاً برای صبی زکات واجب نیست و همین حدیث رفع قلم را هم دلیل بر عدم وجوب دانسته‌اند. این بزرگان عبارتند از: ناصریات، خلاف، معتبر، نهایة الاحکام، غایة المراد شهید اول، تنقیح فاضل مقداد، تذکره، در زکات فطره. البته غنیه هم به این حدیث برای عامه استدلال کرده است.

پرسش: زکات فطره؟

پاسخ: بله.

پرسش: ...

پاسخ: خیلی‌ها به این حدیث برای برداشتن زکات فطره از صبی تمسک کرده‌اند. البته دادن زکات فطره وظیفه‌ی ولیّ است، ولی عقیده‌ی عده‌ای بر این است که زکات فطره مربوط به خود شخص است و اولاً باید ذمه‌اش را بریّ بکند، فلذا اگر شخص سید باشد، این بحث مطرح شده است آیا باید معیل را در نظر گرفت، یا عیال را؟ به عبارت دیگر آیا اصل حکم مربوط به عیالات است یا مربوط به معیل؟

البته اگر عیالات هم مدیون باشند، باید این دین را معیل اداء بکند. خلاصه اینکه این مطلب مورد بحث قرار گرفته است و این بزرگان با تمسک به ادله، گفته‌اند که زکات بر گردن او نمی‌آید.

این مطلب توسط این بزرگان بیان شده است، ولی به نظر می‌رسد که التزام به چنین چیزی مشکل باشد که بگوییم: تمام احکامی که به جهت فعلی از افعال یا اتصاف به وصفی از اوصاف، متوجه شخص کبیر است، از صبیّ برداشته شده است و چنین احکامی ارفاقاً برای او ثابت نمی‌باشد.

اگر بخواهیم به چنین چیزی ملتزم بشویم، باید بگوییم که اگر صبیّ جنب شد، با توجه به اینکه عوامل جنابت ربطی به فعل شخص ندارد و حتی در برخی موارد دخول بالاختیار نیست، در تمام این موارد باید ملتزم به این بشویم که شخص جنب نشده است و «رفع القلم» این حکم را برداشته است!

یا همانطوری که در خود همین روایت هم بیان شده است، باید بگوییم که اگر در اثر خروج منی، نائم جنب شد، حکم جنابت - که از احکام شرعی است - بار نمی‌شود!

یا اگر بچه‌ای در جای خودش ادار کرد یا با شیء نجسی ملاقات کرد، نجس نمی‌شود!

ما نمی‌توانیم به چنین چیزی ملتزم بشویم که این روایت در مقام بیان این دستور عام است که تمام احکام تکلیفی و وضعی که موضوعشان فعل یا وصفی در شخص است، برداشته شده است.

البته عذر علمای سابق در قائل شدن به چنین چیزی موجه است، زیرا آنها مجبور بودند که در علوم مختلفی مانند فقه و کلام و رجال و امور دیگر صرف وقت بکنند و از طرفی هم هر چند در اوائل کار تراکم آراء و افکار کم بود، ولی در دوره‌های متأخر افزایش پیدا کرده است.

پرسش: ...

پاسخ: پس بنابراین ما نمی‌توانیم به چنین عمومی ملتزم شده و قائل به تخصیص احکام وضعیه و موارد دیگر بشویم.

یک مطلب دیگر هم عبارت از این است که در کلمات خیلی از بزرگان مانند مختلف و منتهی وذکری و جامع المقاصد و بلکه در خلاف، وجوب قضاء نسبت به مجنون نفی شده است و با توجه به اینکه سیاق هر دو یکی است و جنون و صبی حکم واحد دارند، قضاء از صبی هم برداشته می‌شود و اگر به چنین چیزی قائل بشویم باید بگوییم که در شخص کبیر هم اگر خواب بماند و نمازش را نخواند، قضاء بر او هم واجب نباشد، زیرا همه‌ی این موارد در یک سیاق بیان شده است.

شیخ طوسی راجع به صوم مجنون قائل به عدم وجوب قضاء شده است و طبق این فرمایش ایشان اگر شخص بدون نیت خوابید و بعد از پایان روز بیدار شد، باید بگوییم که صومش قضاء ندارد.

خلاصه باید به چنین اموری ملتزم بشویم، در حالی که بلااشکال نمی‌توانیم به چنین چیزهایی ملتزم بشویم. در کلمات خیلی از بزرگان هم این مطلب بیان شده است که حدیث رفع می‌گوید: در افعال و اقوال صبی حکمی وجود ندارد، «لاحکم له» و اینطور استفاده می‌شود که هر چیزی که موضوعش فعل است، اعم از اینکه اختیاری یا غیراختیاری باشد، حکم ندارد.

عده‌ای کثیری این مطلب را گفته‌اند و با توجه به این بیان باید بگوییم که قضا هم - که مربوط به فعل غیراختیاری است - نخواهد بود که این مطلب خیلی مستبعد است.

چیزی که استبعاد ندارد و ممکن است کسی به آن قائل بشود، عبارت از این است که بگوییم: احکامی که بر فعل اختیاری بار شده است، با توجه به ضعیف بودن اختیار صبی، از او برداشته شده است و قهراً بر این اساس معاملات صبی با توجه به ضعف اختیارش صحیح نیست و نظیر مکرَه است که دارای اختیار ضعیف است.

بنابراین شارع مقدس در مواردی مانند صبی و مکره که اختیارشان ضعیف است، آن اثر را بار نکرده است و این مطلب خیلی مستبعد نیست، هر چند در همین مطلب هم باید یک تخصیصاتی قائل شد و در مواردی که مثلاً عن اختیارٍ جزء مبطلات نماز است مانند تکلم، باید بگوییم که اگر صبی مرتکب چنین کارهایی شد، نمازش باطل نمی‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: باید مواردی مثل تعمد اکل در باب صوم و در باب حج و امثال آن هم همین مطلب را بگوییم.

یک مطلبی که از بیان آن غفلت کردم این است که روایاتی که به مضمون: «عمد الصبی خطاء» وارد شده است، مؤید این مطلب دانسته شده است که اختیار صبی، لااختیار در نظر گرفته شده است و احکام عمد بر آنها بار نمی‌شود، ولی باید در امور اختیاری که حکم برای صبی ثابت شده است، باید قائل به تخصیص شده و بگوییم که همه‌ی اینها یک قانونی است که موارد پیش پا افتاده - که جلوی چشم اشخاص است - جزء آن نیست.

البته «عمد الصبی خطاء» مربوط به خصوص باب قصاص و دیات و امثال آنهاست که راجع به مؤاخذه است و اگر ما در موارد دیگر ملتزم به این مطلب بشویم، باید موارد کثیری را تخصیص بزنیم. اگر چنین چیزی هم به عرف متعارف القاء بشود، اینطور برداشت می‌کند که نباید او را مؤاخذه یا تعقیبش کرد و با توجه به اینکه هنوز عقل و سنّش به حدّ نرسیده است، مرفوع القلم است.

پس بنابراین آنچه که ما می‌توانیم از این روایت ثابت بکنیم، عبارت از این است که احکام تکلیفیه الزامات از صبی برداشته شده است الا موارد نادری که استثناء شده و محل خلاف هم هست مثل شخص مراهق که می‌خواهد ساتر عورت بشود. بعضی‌ها نسبت به اینگونه موارد گفته‌اند که تخصیص خورده است و تکلیف برداشته نشده است، اما قائل شدن به تخصیص نسبت به مواردی مثل نماز و روزه و حج و امثال آن که از امور درجه‌ی اول و مورد توجه اشخاص است، بسیار بسیار بعید است.

پس بنابراین از این روایت رفع احکام وضعیه استفاده نمی‌شود و در باب ضمانات هم گفتیم که اگر قائل به رفع احکام وضعیه بشویم، با اثبات ضمان این قول نقض می‌شود.

آقای خویی هم فرمود که برداشته شدن ضمان صبی منت بر امت نیست و عرض ما هم این بود که حدیث رفع قلم امتنان به خود صبی است و در خیلی مواقع صبی شیطان و شرور است و شارع مؤاخذه را از او برداشته است و چیزی را که مقتضی مؤاخذه است را اثبات نمی‌کند. و خلاصه اینکه معیار در امتنان، امتنان بر صبی است و شارع بر صبی منت گذاشته است نه بر امت.

پس بنابراین از این روایت بیش از رفع حکم تکلیفی استفاده نمی‌شود. این از جهت امور خارجی‌اش بود، اما باید ببینیم که اصل استعمال این کلام به چه اعتبار بوده است؟ آیا مستقیماً رفع حکم کرده است، یا یک موضوعی را رفع کرده است که نتیجه‌اش عبارت از رفع حکم است؟

آنچه که روشن است، در روایات کتابت اعمال استعمال شده است و در نامه‌ی عمل شخص، اعمال سیئه نوشته می‌شود که با توجه به این روایت می‌توانیم بگوییم که این سیئه در نامه عمل صبی نوشته نمی‌شود. این یک احتمال است.

احتمال دیگر این است که بگوییم: برای کبیر زندان و جهنم و شلاق و امثال آن نوشته می‌شود، ولی برای صبی چنین چیزهایی نوشته نمی‌شود که مراد رفع مؤاخذه است.

یک احتمال هم عبارت از این است که بگوییم حکم تکلیفی برای صبی نوشته نمی‌شود که البته بکار بردن کلمه‌ی قلم برای حکم تکلیفی خیلی روشن نیست که بگوییم: خداوند متعال با قلم - به هر معنایی که باشد - فلان قانون را می‌نویسد مانند «کتب علیکم الصیام». یا اینکه بگوییم ملائکه‌ای که وسائط هستند، با قلم می‌نویسند.

پس بنابراین آنچه که ثابت است، عبارت از این است که اعمال اشخاص توسط ملائکه با قلم نوشته می‌شود و به نظر هم می‌رسد که همین معنی اقرب باشد که بگوییم: سیئاتی که طبعاً سیئه است و اگر از بزرگترها صادر شود، در نامه‌ی عملشان ثبت می‌شود، این سیئات در نامه‌ی عمل صبی ثبت نمی‌شود. اگر دروغ گفته است، غیبت کرده است، مرتکب زنا شده و امثال آن، در نامه‌ی عمل او ثبت نمی‌شود و این احتمال اقوی از سایر احتمالات است. لازمه‌ی ثبت نشدن سئیه‌ی صبی هم اخبار از گذشت و عفو است. البته خود عفو ملازمه با نفی الحکم ندارد، ولی اخبار به عفو، عرفاً با نفی الحکم ملازمه دارد، زیرا اگر به شخصی بگویند که ما گناهی برایت نمی‌نویسیم، ولی بعد برای او قانونی وضع کنند، به حسب معمول نقض غرض است و شکاندن همان قانون است ولذا از اخبار به عفو بالملازمة العرفیة نفی الحکم فهمیده می‌شود.

پرسش: مؤاخذه دنیوی؟

پاسخ: همه مؤاخذات برداشته می‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: اگر عمل در دفتر اعمال ثبت نشد، استفاده می‌شود که مؤاخذه نیست و کأنّ این عمل نسبت به مؤاخذه کالعدم فرض شده است، نه اینکه نسبت به جمیع آثار اینطور باشد و خلاصه اگر مؤاخذه نفی شد، شلاق و حبس و امثال آن برداشته می‌شود، زیرا موضوع این احکام عبارت از چیزی است که ثبت شده باشد.

اکثریت قریب به اتفاق سابقین می‌فرمایند که عقد صبی و حتی انشاءاش باطل است و فعل اختیاری او کالعدم است، زیرا انشاء یک فعل اختیاری است و ایشان هم این فعل را کالعدم دانسته‌اند.

البته به نظر ما این مقدار هم استفاده نمی‌شود که حتی انشاء صبی هم باطل باشد و ما باید برای بطلان انشاء صبی حتی با إذن ولیّ مستقل، به سراغ ادله‌ی دیگر برویم. این قسمت تقریباً بحث دیگر ندارد.

بررسی اعتبار رشد و بلوغ در تسلیم مال یتیم 92/11/07

موضوع: بررسی اعتبار رشد و بلوغ در تسلیم مال یتیم

راجع به آیه‌ی ابتلاء: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) (النساء, 6) که بلوغ را معتبر دانسته است، مرحوم آقای خمینی(قدس سرّه) به صورت مفصل بحث کرده است که ما امروز اصل مسئله را مورد بحث قرار می‌دهیم و برخی توضیحات و اضافات آن برای فردا می‌ماند.

ایشان می‌فرمایند: نسبت به ذکر کلمه‌ی «حتی» در آیه شریفه (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) احتمالاتی وجود دارد. ایشان قبل از ذکر این محتملات، چهار تصور در باب بلوغ و رشد - که هر دو در آیه ذکر شده است - وجود دارد. البته به نظر می‌رسد که یکی از این چهار تصوری که ایشان بیان کرده است، سبق قلم است و نباید ایشان این صورت را بیان می‌فرمودند و بعداً هم در محتملات هیچ صحبتی از آن نمی‌کنند.

ایشان ابتداء می‌فرماید که امکان دارد موضوع حکم، رشد باشد یا موضوع حکم، بلوغ باشد، یا موضوع حکم، مجموع الامرین باشد که راجع به رفع حجر باید هر دو با هم جمع بشود که شخص از محجوریت خارج بشود و یا اینکه بگوییم: موضوع رفع حجر، احد لامرین است.

البته به نظر می‌رسد که موضوع بودن خصوص بلوغ، سبق قلم است، زیرا اگر اینطور باشد، معنایش عبارت از این است که رشد هیچ نقشی ندارد و دلیلی برای ذکر آن در آیه‌ی شریفه وجود نخواهد داشت، پس بنابراین این صورت محتمل نیست. ایشان هم صحبتی راجع به این احتمال که موضوع فقط عبارت از بلوغ بوده و رشد هیچ کاره باشد، نمی‌کنند و در محتملاتی که ذکر می‌کنند، به این جهت اشاره نکرده‌اند، چون احتمالش در کار نیست.

پرسش: ثبوتاً محتمل است؟

پاسخ: ثبوتاً محتمل نیست و چنین چیزی معنی ندارد و جای تأمل بدوی هم در آن وجود ندارد.

طبق فرمایش ایشان، یک احتمال در ذکر «حتی» در آیه‌ی (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) عبارت از این است که زمان مدخول هم داخل در زمان موضوع حکم باشد مثل اینکه وقتی گفته می‌شود: «أکلت السمکة حتی رأسها»، یک احتمال این است که حتی رأس او هم خورده شده است. طبق این معنی دیگر رشد محدود به زمان خاصی نیست و چه قبل از بلوغ و چه بعد از بلوغ، اگر رشدی برای شخص حاصل شد، ولیّ او وظیفه دارد که مال طفل را - که حفظ کرده است - در اختیار خودش بگذارد. بنابراین تمام مدت قبل از بلوغ تا بعد از بلوغ مدت زمان ابتلاء و امتحان است.

بنابراین نتیجه‌ی این بیان عبارت از این است که ملاک رفع حجر، رشد است و دیگر زمان در اینجا مطرح نیست، منتهی ظرف امتحان هم قبل از بلوغ و هم بعد از بلوغ هیچ محدودیتی ندارد و هر وقت که شخص را امتحان بکنند، صحیح است.

این یک احتمالی است که ایشان در ابتداء ذکر کرده و بعد هم یک اشکالی در اینجا پیش می‌آید که ایشان آن را دفع می‌کنند. اشکال عبارت از این است که در «أکلت السمکة حتی رأسها»، ما بعد «حتی» جزئی از خود مدخول است و به عبارت دیگر، سمکه اجزائی دارد مثل سر و غیر آن که شخص در این مثال می‌گوید که من این جزء را هم خوردم، ولی در مسئله‌ی مورد بحث ما موضوع ابتلاء، یتیم است و آیه می‌فرماید که شما یتیم را امتحان کنید و یُتم هم به حسب روایات تا زمانی است که شخص به زمان بلوغ نرسیده باشد و با رسیدن به زمان بلوغ دیگر یُتم صدق نمی‌کند و زمان بلوغ مباین با زمان یُتم شخص است و ما چگونه مثال: «أکلت السمک حتی رأسها» را بر محل بحث منطبق بکنیم؟!

ایشان در جواب این اشکال می‌فرماید: درست است که دیگر بر شخصی که بالغ شده است، یُتم صدق نمی‌کند، ولی به نحو مجاز شایع نسبت به زمان اوائل بلوغ هم یتیم استعمال می‌شود. به عبارت دیگر، درست است که به یک شخص پنجاه ساله یتیم نمی‌گویند، ولی به نحو مجاز شایع به کسی که تازه بالغ شده است، یتیم گفته می‌شود و به این اعتبار ما می‌توانیم کلمه‌ی «حتی» را استعمال بکنیم.

پرسش: آیا به عنوان استصحاب هم می‌شود؟

پاسخ: نه آقا! صحبت استصحاب نیست. بحث ما در حکم واقعی است، نه در مسئله‌ی مشتبه.

مطلبی که ما به جواب ایشان اضافه می‌کنیم، عبارت از این است که اگر در لسان شارع اینطور وارد شده است که بعد از بلوغ یتمی نیست، این محدودیت دو گونه است: گاهی تحدید موضوعی است و گاهی هم تحدید حکمی است.

گاهی مفهوم یک لفظ مشکک است و مرز این مفهوم مشخص نیست که شرع یا قانون یک مرزی برای آن تعیین می‌کند، مثلاً شهرداری یک مرزی برای شهر تعیین می‌کند که این تحدیدات از نوع تحدیدات موضوعی است، یعنی مفهوم شهر یک مفهوم مشککی است

که مرزهایش به حسب عرف، درست مشخص نیست. یا وقتی که مقدار بُعد سفر برای صلاة مسافر مشخص نیست، شرع مرزی را برای آن قرار می‌دهد که اگر شخص مثلاً چهار فرسخ مسافرت کرد، نمازش شکسته خواهد بود. این تحدیدات از موارد تحدیدات موضوعی است.

گاهی هم تحدیدات شرعی از نوع تحدیدات موضوعی نیست، بلکه شارع می‌خواهد یک حکمی را بر موضوع خاصی حمل بکند مثل اینکه در باب سفر می‌گوید: یکی از شرایط شکسته شدن نماز عبارت از این است که سفر شخص حلال باشد. این مورد از موارد تحدیدات حکمی است.

به هر حال اگر شارع یک تحدیدی کرده باشد و به نحو تحدید موضوعی یا به نحو تحدید حکمی گفته باشد که بعد از بلوغ یتمی نیست، باید ببینیم که آیا عرف هم قائل به چنین تضییق و محدودیتی هست یا نه؟ محدودیت احکام شرع هم تدریجی است و به عبارت دیگر تدریجاً محدودیت پیدا می‌کند.

حال باید ببینیم که آیا یتیمی که در آیه استعمال شده است، به مفهوم عرفی استعمال شده است یا نه؟ اگر به معنای عرفی استعمال نشده باشد، ممکن است که بگوییم: گاهی مجازاً به معنای دیگری استعمال شده است، ولی می‌توانیم بگوییم که یتیم در این آیه به مفهوم عرفی استعمال شده است که حتی به دختر ده ساله‌ای که پدر ندارد هم یتیم اطلاق می‌شود و این اطلاق مجازی هم نیست و صحت سلب هم ندارد، منتهی شرع یک محدودیت حکمی یا موضوعی برای او قرار داده است. پس بنابراین محتمل است که آیه به همان معنای عرفی خودش باشد که چنین محدودیتی در کار نیست و در نتیجه در اوائل بلوغ هم عنوان یتم زائل نشده است. این هم یک احتمال است.

احتمال دیگری که قدری با مطلوب مرحوم آقای خمینی(قدس سرّه) بهتر سازگار است، عبارت از این است که گاهی حکمی بر یک شیء متصف حمل می‌شود و بعد از زوال آن وصف هم، باز همان حکم جاری بر آن شیء است. منطقی‌ها هم می‌گویند که: «کل کاتب متحرک الاصابع بالضرورة مادام کاتباً لا دائماً» و اینطور قید می‌زند که ممکن است حکم روی یک شیئی برود ولو بعد از زوال. در چنین مواردی موضوع حکم، ذات است و حدوث عنوان دخالت در ثبوت حکم دارد، ولی بعد از زوال این عنوان هم حکم ثابت است، مثلاً اینطور بگوییم که حکم شخص یتیم ولو بعد از زوال یتم‌اش، باز هم باقی است. چنین احتمالی اشکال ندارد و معنای حقیقی هم اراده شده است.

بنابراین موضوع حکم، می‌تواند ذات موضوع باشد و وصف حدوثاً دخالت در ثبوت حکم داشته باشد، نه حدوثاً و بقاءً. قهراً با این معنی مجازیت تحقق پیدا نمی‌کند و مدخول هم داخل خواهد بود. این احتمال، از احتمالاتی است که موجب دفع اشکال فوق الذکر می‌شود.

پرسش: در مورد تعداد حج پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) هم روایات مختلفی هست.

پاسخ: در آنجا هم همینطور است و ما سابقاً هم عرض کردیم که جمع بین این روایات مختلف عبارت از این است که بگوییم: ذات پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) که فرزند عبدالله است، بیست حج بجا آورده است، ولی با وصف پیغمبری ده حج بجا آورده است. این جمعی است که ما قبلاً عرض کردیم و امر متعارفی هم هست.

نتیجه‌ی این وجه عبارت از این خواهد بود که ملاک واحد عبارت از رشد است و قبل و بعد بلوغ ظرف امتحان است و امتحان در این زمان وسیع واقع می‌شود. بنابراین اگر رشد حاصل شده بود، اختیار مال به او داده می‌شود.

احتمال دیگر عبارت از این است که «حتی» غائی باشد و مدخولش خارج از این حکم شامل باشد. به عبارت دیگر شما باید امتحان بکنید و این امتحان محدود به حدّ بلوغ است و وقوع امتحان باید در زمان صغر باشد و در وقت کبر، امتحانی در کار نیست.

البته باید نسبت به احتمال قبلی و احتمال بعدی که ذکر شده است، یک توضیحی بدهیم که اشتباه پیش نیاید. این توضیح عبارت از این است که این وقت وسیعی که برای ابتلاء ذکر شده است، لازم نیست که به نحو استیعاب باشد و انسان از اولین وقتی که احتمال رشد می‌دهد، پشت سر هم شروع به ابتلاء بکند، اینطور نیست، بلکه به نحو لازم است که شخص به نحو علی البدل ابتلاء بکند به این معنی که باید امتحان در این محدوده واقع بشود نه اینکه به نحو استیعاب باشد. مراد از آیه‌ی: (أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ) (الإسراء, 78) هم عبارت از این نیست که شخص مرتب و پشت سر هم نماز بخواند، بلکه مراد این است که باید در این محدوده نماز خوانده شود. وجوب نماز به نحو علی البدل است و باید در این ظرف زمانی محقق بشود.

پس بنابراین در این دو فرضی که ذکر شده است، وجوب به نحو علی البدل است، منتهی در فرض اول، زمان وسیع و غیر محدود است، ولی در دومی زمان محدود به ایام صغر است که باید امتحان در این ایام واقع بشود.

و اما نسبت به لزوم امتحان بعد از بلوغ، دو احتمال وجود دارد: یک احتمال عبارت از این است که بعد از بلوغ دیگر نیازی به امتحان نیست، حتی اگر قطع به عدم رشد داشته باشیم و ما بعد از بلوغ باید مال را به صاحبش تحویل بدهیم.

احتمال دوم عبارت از این است که بگوییم: شارع بلوغ را اماره برای رشد قرار داده است و لذا با توجه به این بلوغ اماره بر رشد است، بعد از بلوغ دیگر نیازی به امتحان نیست، ولی اگر بعد از بلوغ قطع به عدم رشد شخص پیدا کردیم، نمی‌توانیم مال را به او تحویل بدهیم، زیرا بلوغ که بین قبل و بعد قرار گرفته است، از جهت اماره بودن بر رشد است، ولی در صورتی که ما بعد از بلوغ هم قطع به عدم رشد داشته باشیم، نمی‌توانیم مال را به شخص تحویل بدهیم، زیرا اماره تخلف پیدا کرده است و دلالتی بر رشد ندارد.

بنابراین در اینجا این دو احتمال هست که آیا حتی با علم به خلاف بعد از بلوغ، باید مال را به صاحبش داد و احد الامرین (رشد یا بلوغ) ثبوتاً ملاک است و هر کدام که باشند، کفایت می‌کند، یا اینکه بلوغ به عنوان اماریت بر رشد در نظر گرفته شده است و در صورتی که علم به عدم رشد داشته باشیم، بلوغ موجب رفع حجر نخواهد شد.

ایشان در ابتداء ثبوتاً این دو احتمال را می‌دهند، ولی بعد در ادامه احتمال اماریّت بلوغ را ردّ کرده و می‌فرمایند: اماره بودن در جایی محتمل است که بین دو شیء ملازمه‌ی خارجی یا ملازمه‌ی غالبی وجود داشته باشد، ولی بین رشد و رسیدن به حدّ بلوغ نه ملازمه‌ی دائمی وجود دارد و نه ملازمه‌ی غالبی. پس بنابراین به مناط اماریت بلوغ نمی‌توانیم رفع محجوریت بکنیم و باید خود بلوغ بماهو موضوع برای رفع حجر باشد.

ما هم این مطلب را به فرمایش ایشان اضافه می‌کنیم که در موارد مثل دختر نه ساله، حتماً اماریتی بر رشد وجود ندارد و اگر نسبت به شخص پانزده ساله شبهه‌ای هم وجود داشته باشد، بدون شک در نه ساله بودن دختر، هیچ اماریتی بر رشد وجود ندارد.

خلاصه اینکه ایشان احتمال دوم را انتخاب کرده و هر کدام از رشد و بلوغ را به صورت مستقل موجب رفع حجر می‌دانند.

احتمال ثالث عبارت از این است که «حتی» غائی باشد، منتهی مراد ثبوت حکم به نحو علی البدل نیست مانند: (أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ)، بلکه مثل: «سر من البصرة الی الکوفة» است که به این معنی نیست که شما در این محدوده یک سیری بکنید، بلکه معنای این عبارت این است که باید شما در تمام مدت سر کنید. وقتی گفته می‌شود که دستتان را تا مرافق بشوید، معنایش این نیست که در این محدوده یک قسمتی از دست باید شسته شود، بلکه باید شستن به صورتی استیعابی باشد.

طبق این احتمال وظیفه‌ی اولیاء عبارت از این است که از زمانی که احتمال رشد می‌دهند، باید شخص را امتحان کنند و کارها را به دست او بدهد و در معاملاتی که انجام می‌دهد، مراقب او باشند که چگونه این معاملات را انجام می‌دهد. بنابراین باید به صورت استیعابی و استمراری تا زمان بلوغ این کار انجام بشود. قهراً مال شخص با وجود دو قید به او داده می‌شود: یکی اینکه رشید باشد و در تمام مدت باید ابتلاء بشود و یکی اینکه بالغ باشد و تا شخص بالغ نشده است، مالش به او تسلیم نمی‌شود. این احتمال عبارت از موضوع بودن مجموع الامرین است.

و اما علت اینکه باید ولیّ به نحو استیعاب یتیم را قبل از بلوغ امتحان کند، برای رعایت احتیاطی است که در اموال یتامی وجود دارد و نباید کسی اموال آنها را حیازت بکند. گاهی اوقات یک عنوان ثانوی موجب صدور حکمی می‌شود و لذا برای اینکه مبادا مال رشید کامل و بالغ در دست شخص بماند، باید ولیّ از اول زمانی که امکان رشد هست، تحقیق بکند تا قهراً وقتی یتیم بالغ شد، با احراز رشد، مال را به او تحویل بدهد. اگر ولیّ قبل از بلوغ تحقیق نکرده باشد، ممکن است ثبوتاً موجب نگه داشتن مال یتیم بشود و لذا می‌گوید که به نحو مستوعب از اولین زمانی که احتمال رشد می‌دهد، او را امتحان بکند.

پرسش: آیا مراد از احتمال سوم این است که بعد از تشخیص رشد هم باید امتحان ادامه داشته باشد؟

پاسخ: رشد هم دارای مراتب است و شاید مراد ایشان این است که وجوب ابتلاء به نحو علی البدل نیست که هر جا دلتان خواست، حتی یک روز مانده به بلوغ امتحان کنید و به عبارت دیگر این روایت می‌فرماید که شما باید شروع به امتحان بکنید و ممکن است انسان در یک معامله متوجه رشد شخص نشود، ولی در صد معامله پی به رشد او ببرد. اما چیزی که هست، قبل از بلوغ مال به او تحویل داده نمی‌شود و امتحانش هم به نحو مستوعب است و این خود رشد هم دارای مراتبی است و خلاصه اینکه علی أی تقدیر این فرض با دو فرض دیگر فرق دارد و نتیجه‌ی این فرض عبارت از این است که هم بلوغ و هم رشد، هر دو شرط در تحویل مال است.

پرسش: بعد از بلوغ اگر رشد نداشت چی؟

پاسخ: مال به او داده نمی‌شود و باید مجموع الامرین وجود داشته باشد. آیه هم می‌فرماید: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ). (النساء, 6)

یک احتمال دیگر هم بیان شده است که نتیجه‌اش با این احتمال یکی است، ولی کیفیت استعمالش فرق دارد. طبق این احتمال، «حتی إذا» غائی نیست، بلکه تعلیلی است و معنایش عبارت از این است که شما باید امتحان بکنید و علت این امتحان کردن هم عبارت از این است که اگر رشد او احراز شد و بالغ شد، دیگر معطل نمانید و زودتر تکلیف خودتان را انجام بدهید.

«حتی» برای تعلیل است و «إذا» هم شرطیه است. در این تصور هم نتیجه عبارت از این است که مجموع الامرین معتبر است و هم باید بلوغ باشد و هم رشد، منتهی کیفیت استعمال با فرض قبلی متفاوت است که در اینجا «حتی» تعلیلی است و در فرض قبلی غائی.

این محتملات اربعه بود که باید مورد بررسی قرار گرفته و احتمال صحیح معین گردد.

بررسی احتمالات در آیهی ابتلاء 92/11/08

موضوع: بررسی احتمالات در آیه‌ی ابتلاء

عرض شد که می‌فرمایند: در آیه‌ی ابتلاء بدویاً چهار احتمال به نظر می‌آید و باید بررسی کنیم که کدام یک از این احتمالات ارجح است.

یک احتمال عبارت از این بود که «حتی إذا» مثل «أکلت السمکة حتی رأسها» باشد که در نتیجه امتحان محدود به زمان قبل از بلوغ نیست، بلکه مقدمه برای إحراز رشد است. بنابراین در صحت معاملات صبی یک شرط معتبر است که عبارت از رشد می‌باشد و هر وقت این شرط احراز شد، چه قبل از بلوغ و چه بعد از بلوغ، باید اموالش را تحویل داد و اگر إحراز نشد، باید اموالش را حفظ کرد.

احتمال دوم عبارت از این بود که احدالامرین میزان باشد و اگر قبل از بلوغ رشد پیدا کرد، برای رفع حجر کافی است و اگر هم بالغ شد، خود بلوغ برای رفع حجر کفایت می‌کند و خلاصه اینکه رشد و بلوغ هر کدام به تنهایی می‌توانند منشأ ارتفاع حجر صبی باشند و باید اموالش به او تحویل داده شود.

احتمال سوم - که ایشان آن را تقویت کرده است - عبارت از مجموع‌الامرین است که باید تا زمان بلوغ شخص را امتحان کرد و اگر احراز رشد شد، قهراً اعطاء بعد از بلوغ خواهد بود. پس طبق این احتمال هم باید رشد حاصل شده باشد و هم بلوغ و مجموع‌الامرین معتبر است که این احتمال مختار خود ایشان است و شاید بیشتر اشخاص هم قائل به همین باشند.

در یک احتمال دیگر هم نتیجه مجموع‌الامرین است، ولی در بعضی از خصوصیات با احتمال قبلی متفاوت است و نحوه‌ی استعمالش با احتمال سوم فرق می‌کند. در این احتمال «حتی إذا» غائی نیست، در حالی که در احتمال دوم و سوم، غائی بود، منتهی در آنها نتیجه مختلف بود، ولی در این احتمال چهارم، «حتی إذا» در مقام تعلیل و شرط است. کأنّ آیه می‌فرماید که شما آنها را امتحان کنید، برای اینکه اگر بالغ شدند و با امتحان شما هم رشدشان احراز شده بود، با تحقق این دو شرط و خروجشان از یتیم بودن، اموالشان را به آنها تحویل بدهید.

این احتمال چهارم منقول از سید بحرالعلوم است و صاحب جواهر هم همین احتمال را اختیار کرده و می‌فرماید: وجه این احتمال عبارت از این است که به حسب غالب «حتی إذا» در شرط استعمال می‌شود، نه در معنای غائی که در احتمالات دیگر بود. و خیلی نادر است که در غیر این معنی استعمال بشود و اگر بخواهیم در اینجا به معنای غائی بگیریم، معنایش عبارت از این خواهد بود که باید شما تحقیق بکنید و اگر قبل از بلوغ برای شما استیناس رشد شد، اموالشان را به آنها بدهید و اگر استیناس رشد نشد، هر چند این ایتام بالغ شوند ولو اینکه بعداً هم رشید بشوند، چون ما قبل از بلوغ استیناس رشد نکرده‌ایم، به حجر خودشان باقی هستند، زیرا طبق این معنی، شرط اعطاء عبارت از احراز رشد قبل از بلوغ است و جایز نیست که ما اموال را به فاقد شرط بدهیم و در نتیجه اگر «حتی إذا» به معنای غائی باشد، مقتضی این است که اگر قبل از بلوغ إحراز رشد نشد، مجاز به تحویل اموال نباشیم، (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا)، خواه بعداً رشید بشود یا نشود.

پس طبق فرمایش صاحب جواهر اگر «حتی إذا» را به معنای غائی بگیریم، باید قائل به چنین چیزی بشویم که نمی‌شود ملتزم به آن شد و این اشکال پیش خواهد آمد.

بعد مرحوم آقای خمینی (قدس سرّه) می‌فرمایند: اگر هم این مطلب را بپذیریم که استعمال اکثر «حتی إذا» در معنای شرطی است، ولی ظهور عرفی «حتی» در معنای غائی را نمی‌شود انکار کرد.

یک مطلبی را هم که باید به آن اشاره کنیم، عبارت از این است که ایشان بعد از ذکر احتمالات، از غنیةالطالب (تقریرات درس مرحوم آقای نائینی) دو وجه برای معتبر بودن مجموع‌الامرین ذکر می‌کنند که در یکی از این دو اصلاً وجهی ذکر نشده است، اشکال وجه دوم هم روشن است.

در فرمایشان ایشان به دو آیه‌ی (وَ آتُوا الْیَتامی أَمْوالَهُمْ) (النساء, 2) (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ) (النساء, 5) اشاره شده است که در آنها اسمی از بلوغ برده نشده است.

ایشان می‌فرماید که از این دو آیه می‌فهمیم که دو چیز معتبر است: بلوغ و رشد، در حالی که در این دو آیه اسمی از بلوغ برده نشده است و نمی‌دانیم که چطور این مطلب را از این دو آیه استفاده کرده‌اند؟! شاید تقریرات درست نبوده است و الا این دو آیه هیچ ارتباطی به اعتبار بلوغ ندارد.

پس آنچه که قابل بحث است، همین استدلال صاحب جواهر است که ایشان هم به طور مفصل به آن پرداخته است.

ایشان در جواب اشکال صاحب جواهر می‌فرماید که اگر هم بپذیریم که استعمال «حتی إذا» در معنای غائی نادر است و معمولاً شرطی است، ولی ظهور آن در این مورد در معنای غائی قابل انکار نیست و شاید در خیلی از جاهای دیگر در معنای شرطی استعمال شده باشد، ولی در اینجا ظهور در معنای غائی دارد.

البته استعمال «حتی» در معنای غائی خلاف ظاهر است و قرینه‌ای هم در کلام نیست. احتمال دیگر هم - که عبارت از این بود که تحقیق علی البدل باشد - خلاف ظاهر است و اگر گفته شود که این کار در این قطعه‌ی زمانی یا مکانی انجام بشود، ظهور در استمرار دارد و اراده‌ی معنای علی البدل خلاف ظاهر است. بخصوص اینکه یک جمله‌ی شرطیه، خودش جزاء برای یک شرط باشد، احتمال بعیدی است و ظاهر عبارت از همان احتمال سومی است که ما گفتیم. اگر اشکال صاحب جواهر هم وارد باشد، مشترک الورود خواهد بود و چه معنای صاحب جواهر را اراده بکنیم و چه احتمال سوم را، در هر دو صورت این اشکال وارد خواهد بود. خلاصه اینکه ایشان به طور مفصل به این بحث پرداخته است.

یک مطلبی را هم که ما قبلاً عرض نکردیم، عبارت از این است که ایشان در محتملاتی که ذکر می‌کردند، در احتمال دوم فرمودند که «حتی إذا» علت غائی است و نتیجه‌ی غائی بودن هم عبارت از این است که احدالامرین کفایت می‌کند و استمرار امتحان هم مراد نیست، بلکه اصل امتحان لازم است. ایشان از این تقریب، احدالامرین را استظهار کرده و می‌فرماید که اگر برای قبل و بعد بلوغ رشد را معیار بدانیم، باید بلوغ را اماره برای رشد بدانیم. پس بنابراین باید بلوغ را موضوع مستقل برای رشد قرار بدهیم.

عرض ما در اینجا عبارت از این است که ایشان در استدلال برای اماره نبودن بلوغ بر رشد فرمودند که برای اماره بودن لازم است که ملازمه‌ی دائمی یا غالبی بین دو شیء وجود داشته باشد و ممکن است که ثبوتاً ارتباط بین این دو دائمی باشد و مقنن اماره قرار داده باشد و یا اگر هم دائمی نیست، غالبی باشد و قهراً انطباق یک امر غالبی بر مورد خاص بر اساس ظنّ معتنی‌بهی خواهد بود، اما در اینجا چون نه غلبه‌ای در کار است و نه ارتباط دائمی هست، بنابراین بلوغ صلاحیت اماره بودن برای رشد را ندارد.

بحث ما عبارت از این است که آیا در امارات، انطباق اماره در هر مصداقی باید مظنون باشد یا نه؟ مثلاً در قول عادل باید انطباق بر هر فرد فرد عادل مظنون باشد مثل اطمینان که شرط در آن انطباق بر تمام افراد است؟

می‌دانیم که چنین چیزی نیست و انطباق محتمل است و نه تنها اطمینان نمی‌خواهد، بلکه ظنّ هم نمی‌خواهد و حتی گاهی ظنّ بر خلاف هم هست. آقای خویی در برخی موارد مثل رؤیت هلال مدعی شده است که با اطمینان به خلاف هم می‌توانیم به اماره أخذ کنیم و با اینکه همه می‌گویند: ما هلال را ندیده‌ایم، ولی می‌توانیم أخذ به اماره بکنیم و ادله‌ی حجیت اماره شامل اینجا هم می‌شود.

البته ما به این مقدار قائل نیستیم، ولی لزومی هم ندارد که برای انسان ظنّ یا ظنّ معتنی‌بهی حاصل شود و این نکته قابل انکار نیست که غالب بالغین سفیه نیستند. البته اینکه این غلبه در اولین ساعات یا روزهای بلوغ موجود نباشد، مانع از أخذ به این اماره نمی‌شود، زیرا اطمینان به خلاف هم نداریم و اینطور نیست که رشید بودن شخص در اول بلوغ خیلی نادر باشد و چنین ندرتی در کار نیست، منتهی غلبه وجود ندارد و نیازی هم به غلبه نداریم و لازم هم نیست که در هر فرد فردش احتمال غالب ظنّی خیلی سطح بالا باشد و خلاصه اینکه نمی‌توانیم این مطلب را انکار بکنیم که بیشتر بالغین رشید هستند و سفیه نیستند.

بنابراین اگر انسان اطمینان به سفاهت شخص نداشته باشد، اشکالی ندارد که شارع بلوغ را اماره بر رشد او قرار داده و بگوید که این را هم ملحق به بقیه بکنید و اموالش را به او ردّ کنید.

عرض دوم ما هم عبارت از این است که اگر هم بلوغ را اماره بر رشد ندانیم، چه مانعی دارد که اصل بدانیم، زیرا حکم ظاهری منحصر به اماره نیست. مثلاً اگر نمی‌دانیم که زید سفیه است یا رشید، بر اساس اصل بگوییم که رشید است و ممکن است که در بعضی از موارد برای حفظ مصلحت نظام و امثال آن اصولی وجود داشته باشد و امر دائر مدار این نباشد که حتماً اطمینان یا یقین پیدا بشود.

در اینجا هم اصل اولی عبارت از این است که مال شخص به او تحویل داده بشود، مگر اینکه مانعی إحراز بشود و نیازی به عنوان کاشفیت نیست. به عبارت دیگر نفس ملکیت و عقل و امثال آن مقتضی است و شاید جنون جزء موانع باشد، ولی کسی که دیوانه نیست و نماز و روزه و سایر تکالیف بر او واجب است، دلیلی بر تحویل ندادن مالش نداریم.

البته اگر انسان بداند که در صورت تحویل مال، او مالش را از بین می‌برد، باید مال او نگهداری شود تا ایناس الرشد حاصل شود، ولی در غیر این صورت با توجه به اینکه در کثیری از موارد بین قبل از بلوغ و بعد از بلوغ تفاوتی وجود دارد، این تفاوت منشأ این می‌شود که اصل بعد از بلوغ عبارت از رشد باشد. از طرف دیگر اصل در قبل از بلوغ هم عدم رشد می‌باشد و لذا قبل از بلوغ باید مال او نگه داشته شود تا احراز رشد بشود، ولی بعد از بلوغ نیازی به احراز رشد نیست و بالاخره تفاوت بین قبل و بعد بلوغ امری معمولی است و شارع همانطوری که در تکالیف بین قبل و بعد بلوغ تفاوت قائل شده است، اصل در این دو زمان هم متفاوت خواهد بود.

بنابراین اینطور نیست که نیازی به تحقیق نباشد و با قطع به سفاهت بعد از بلوغ هم با توجه به آیه‌ی شریفه‌ی (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ)، احسان اقتضاء می‌کند که مال آنها نگه داشته شود. (از کلمه‌ی «أموالکم» مراد «أموالهم» است)

مرحوم آقای خمینی(رضوان الله علیه) در بیان احتمالات مفصل‌ترین بحث را انجام داده و بعد از ردّ کردن اشکالات صاحب جواهر، احتمال مختار خودشان را استظهار می‌کنند.

البته ایشان راجع به اینکه از عبارت «حتی إذا» شرطی بودن استظهار نمی‌شود، بلکه این تعبیر ظهور در معنای غائی دارد، بیان خاصی ندارد، در حالی که کثرت استعمال در شرط را پذیرفته‌اند و اگر چنین چیزی را پذیرفته باشند، باید برای ظهور در معنای غائی قرینه‌ی خارجی وجود داشته باشد و در صورت نبود چنین قرینه‌ای، ظهور لفظ در همان معنایی است که کثرت استعمال در آن دارد. پس بنابراین برای ظهور در معنای غائی باید یک قرینه‌ی خاصی وجود داشته باشد که لفظ را از معنای کثیرالاستعمالش منصرف بکند.

البته من تا آخر کلام ایشان مراجعه نکردم، ولی در مباحث ایشان بیانی راجع به این مطلب پیدا نکردم که چطور با وجود این کثرت استعمال، چنین ظهوری وجود دارد؟!

و اما راجع به اصل مطلب که کثرت استعمال در معنای شرطی است، بنده با مراجعه به آیات قرآن نزدیک به سی، چهل مورد پیدا کردم که «حتی إذا» در معنای شرطی استعمال شده است و در باب نکاح هم ذکر کردیم. و فقط یک یا دو مورد بود که به معنای غائی استعمال شده است که در آنها هم می‌توانیم به معنای شرطی بگیریم و در معنای غائی قطعیت ندارد.

خلاصه اینکه برای چنین استظهاری نیازی به یک قرینه‌ی محکمی داریم تا از کثرت استعمال رفع ید بکنیم.

شرطی یا غائی بودن «حتی» در آیهی ابتلاء 92/11/09

موضوع: شرطی یا غائی بودن «حتی» در آیه‌ی ابتلاء

صاحب جواهر در آیه‌ی ابتلاء این احتمال را داده‌اند که «حتی إذا» ابتدائیه و شرطیه باشد، زیرا غیر شرطیه نادر و شرطیه شایع است.

آقای خمینی(قدس سرّه) فرمود که اگر هم ما این مطلب را قبول بکنیم، ولی ظهور آیه در معنای غیر شرطی است و لذا ما باید بر اساس فهم عرف متعارف حکم بکنیم. در ثانی اگر هم بپذیریم که غیر شرطی نادر است، «حتی» به معنای شرطی هم نادر است و به عبارت دیگر شما برای فرار از ارتکاب امر نادر، اینطور تفسیر کردید، ولی «حتی» غیر غائی هم نادر است. ایشان با تعبیر به «ایضاً» به این مطلب اشاره کرده است.

پرسش:...

پاسخ: تعبیر ایشان عبارت از این است که کلمه‌ی «حتی» به معنای شرط هم نادر است و شما با دوران امر بین احدالنادرین، نمی‌توانید بر مختار خودتان استدلال بکنید.

البته درست است که به حسب معمول «حتی»های غیر مقرون به «إذا» غیر شرطی است و اقتران «حتی» به «إذا» هم نادر است، ولی باید ببینیم که این اقتران نادری که در قرآن محقق شده است را چطور باید تفسیر بکنیم؟ در «حتی إذا» یک تفسیر نادر و یک تفسیر هم شایع است و ما باید به معنای شایعش تفسیر بکنیم و ما مقصود ایشان از این اشکال را نفهمیدیم.

خلاصه اینکه ایشان در تمسک به قرینه مناقشه فرموده است.

صاحب جواهر غیر از اینکه غلبه را در معنای شرطی دانسته، دو اشکال هم بر تفسیر به معنای غیر شرطی بیان کرده است: یک اشکال عبارت از این است که مقتضای غائی بودن «حتی» عبارت از این است که حکم شامل ما بعد نشود، در حالی که ما در اینجا نمی‌توانیم ملتزم به انقطاع ابتلاء با بلوغ بشویم.

لازم است که بنده در اینجا این توضیح را عرض بکنم که یک بحث کلی عبارت از این است که آیا مدخول «إلی» داخل در حکم ما قبل است یا نه و آیا حکم در مدخولش هم ثابت است یا اینکه ما بعد خارج از حکم است؟ در این مسئله اختلاف وجود دارد، ولی این اختلاف در امثال این موارد وجود ندارد.

به عقیده‌ی ما اگر قرینه‌ای وجود نداشته باشد، خود «إلی» اجمال دارد و اگر مثلاً شما بخواهید ملکی را محدود بکنید، می‌گویید که تا آن دیوار حدّ ملک ماست و یا تعبیر به «إلی» می‌کنید - که معنای حرفی است - و یا تعبیر به «حدّ» می‌کنید - که معنای اسمی مستقل است - و خلاصه اینکه حدّ تعیین می‌کنید و وجداناً گاهی حدود داخل است و گاهی هم حدود خارج است. به عبارت دیگر گاهی دیوار داخل در ملک است و گاهی هم دیوار متعلق به همسایه و خارج از ملک است و فقط انسان با آن دیوار حدّ ملک خودش را تعیین می‌کند و خلاصه اینکه ظهوری در هیچکدام وجود ندارد و قابل وجهین است. منتهی گاهی قرائنی پیدا می‌شود که یک طرفش را اثبات می‌کند که حدّ داخل یا خارج است و این مطلب بر اساس قرینه اثبات می‌شود، ولی در هر دو حال، حدّ، حدّ است و باید سه صورت وجود داشته باشد، تا مورد بحث قرار بگیرد، ولی اگر در جایی دو صورت بیشتر نبود مثل قبل بلوغ و بعد بلوغ، در صورت داخل بودن ما بعد بلوغ، حدّی وجود ندارد و معنایش عبارت از این است که حکم محدود نیست. بالأخره در این مطلب حرفی نیست که «إلی» حدّ را تعیین می‌کند و اگر گفته شده بود که شما تا ساعت اول بلوغ باید تحقیق بکنید، حدّ به حساب می‌آمد، ولی در اینجا خود بلوغ شده است و اگر بخواهیم خود بلوغ را هم داخل در حکم قرار بدهیم، معنایش این خواهد بود که اصلاً حدّی در کار نیست و چنین چیزی با کلمه‌ی «إلی» سازگار نیست.

صاحب جواهر در ادامه می‌فرماید که اگر «حتی إذا» را به معنای غائی تفسیر بکنید، معنی عبارت از این خواهد بود که باید تا زمان بلوغ تحقیق بکنید و خود بلوغ دیگر داخل در حکم نخواهد بود و نتیجه عبارت از این خواهد شد که اگر کسی تا حدّ بلوغ تحقیق کرد و چیزی دستگیرش نشد، دیگر تحقیق منقطع می‌شود و ابتلاء منحصر به زمان قبل از بلوغ خواهد بود و در کبیرها اصلاً بحث ابتلاء مطرح نخواهد بود، در حالی که ما نمی‌توانیم به چنین چیزی ملتزم بشویم.

اشکال دوم ایشان این است که نتیجه‌ی تفسیر به معنای غائی، عبارت از این است که اگر کسی قبل از بلوغ تحقیق کرد و استیناس رشد نکرد، دیگر بعد از بلوغ لازم نیست یا جایز نیست که مال را در اختیار مالکش قرار بدهد ولو اینکه قطع به رشد او داشته باشد، زیرا طبق این تفسیر، شرط تحویل مال به مالکش عبارت از این است که قبل از بلوغ استیناس رشد شده باشد و چون قبل از بلوغ چنین

چیزی محقق نشده است، به جهت فقدان این شرط، حکم هم جاری نخواهد بود. بنابراین رشد بعد از بلوغ به درد نمی‌خورد و واجب نیست که ما مال را به صاحبش تحویل بدهیم، زیرا قبل از بلوغ از او استناس رشد نشده است. طبق تفسیر آقایان باید ملتزم به چنین چیزی بشویم، در حالی که چنین التزامی صحیح نیست.

این دو اشکالی است که ایشان بیان فرموده‌اند.

مرحوم آقای خمینی(قدس سرّه) می‌فرمایند که یکی از این دو اشکال مشترک الورود است و با جواب ما در دفع اشکال، استدلال ایشان از بین می‌رود و اگر هم دفاع ما را نپذیرند، این اشکال بر بیان خودشان هم وارد خواهد بود. بنابراین یا حرف هر دو طرف محل اشکال خواهد بود، یا اینکه از این ناحیه در هیچکدام اشکالی نخواهد بود و اگر مستشکل بخواهد حرف خودش را پا بر جا بکند، باید توجیه ما را بپذیرد و اگر این توجیه را بپذیرد، استدلالش از بین خواهد رفت.

ایشان می‌فرمایند: بدون تردید نکته‌ای که از قرآن استفاده می‌شود، عبارت از این است که لزوم تحقیق در صباوت به این جهت است که ببینید آیا شخص رشید است یا نیست تا در صورت رفع ثبوتی حجر، ملک او در دست شما نباشد. برای احتراز این معنی، دستور داده شده است که قبل از بلوغ تحقیق بکنید تا در همان اولین لحظه‌ای که شخص به حدّ بلوغ رسید، در صورت رشد او، مالش را تسلیم بکنید.

این فلسفه‌ای است که انسان از تعبیر قرآن می‌فهمد و همین مطلب اقتضاء می‌کند که همان علتی که موجب تحقیق قبل از بلوغ بوده است، بعد از بلوغ هم وجود داشته باشد و در صورتی که انسان بعد از بلوغ شک بکند که شخص رشید است یا نه، بر اساس همان نکته‌ی مذکور، باید تحقیق بکند که آیا رشد حاصل شده است یا نه و در صورت تحقق رشد، مالش را به او تسلیم بکند.

پس بنابراین درست است که ظهور مواردی که «إلی» و «حتی» بکار برده شده است، عبارت از این است که مفهوم وجود داشته باشد و دلالت بر حدّ بکند، ولی گاهی قرینه‌ای پیدا می‌شود که با وجود آن، مفهوم غایت، لامفهوم می‌شود. در اینجا هم چنین قرینه‌ای وجود دارد.

ایشان در ادامه می‌فرمایند که بر این اساس این اشکال صاحب جواهر وارد نیست که تفسیر به غائی دلالت بر انقطاع بکند و بعد از بلوغ خبری از ابتلاء نباشد. و اگر هم این مطلب درست نباشد، اشکال بر خود ایشان هم وارد خواهد بود، زیرا اگر هم قائل به معنای غائی نشویم و به معنای شرطی بدانیم، باید به این نکته توجه بکنیم که در اینجا موضوع عبارت از «یتامی» است و آیه می‌فرماید: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی) و با توجه به این که شخص بعد از بلوغ از موضوع «یتامی» خارج می‌شود، شما به چه دلیلی خواهید گفت که درباره‌ی او ابتلاء انجام بشود؟ در این صورت شما هم مجبور خواهید بود که بگویید: همان مناطی که در یتامی موجب تحقیق بود، در غیر یتامی هم هست و همان مطلبی را خواهید گفت که ما در رفع اشکال بیان کردیم. پس بنابراین اگر لازمه‌ی کلام ما انقطاع باشد، لازمه‌ی کلام شما هم انقطاع خواهد بود، زیرا حکم روی یتامی رفته است.

عرض ما نسبت به فرمایش آقای خمینی(قدس سرّه) این است که مفهوم نداشتن «إلی» یا «حتی» و امثال آنها در جایی است که منطوقش مورد تأمل باشد و یک خصوصیتی در منطوق باشد که موجب عدم پیدایش مفهوم شود مثلاً وقتی می‌گوییم که از اول تابستان تا آخرش باید درس خوانده شود، مفهوم چنین جمله‌ای عبارت از این نیست که لازم نیست قبل از تابستان درس خوانده بشود، زیرا با توجه به اینکه درس خواندن در این قسمت از سال مورد تردید بوده است، چنین جمله‌ای بیان شده است.

پس بنابراین اگر خصوصیتی در قطعه‌ای از زمان نباشد، مفهوم ثابت خواهد بود و الا لغو لازم می‌آید و اگر خصوصیتی برای تحقیق در قبل و بعد بلوغ نبود، قاعده‌اش این بود که اینطور گفته بشود از اول یتم موظف به امتحان باشیم و هر وقتی که رشد حاصل شد، مالش را به او تسلیم بکنیم و لزومی بر محدود شدن به بلوغ نبود و چنین استمراری از غیر محدود هم استفاده می‌شد و جهتی برای بیان جمله به صورت غائی نبود.

خلاصه اینکه چنین اشکالی نسبت به فرمایش ایشان به نظر می‌رسد و اما اینکه ایشان می‌فرمایند که حکم روی «یتامی» رفته است و یتیم به وصف یتیم نمی‌تواند بالغ باشد، باید عرض کنیم که در اینجا از یتیم ذات اراده شده است. به عبارت دیگر در اینجا ذاتی که اتصاف به یتم پیدا کرده است، مورد نظر است و اگر برای او بلوغ و رشد حاصل شد، مالش را به او تسلیم بکنید و با توجه به این مطلب، حکم محدودیتی به حال یتم ندارد و روی ذات رفته است و این ذات است که اتصاف به بلوغ و صغر پیدا می‌کند نه اینکه ذات بقید الیتم شامل دو صورت صغر و کبر باشد. و لذا این اشکال هم وارد نیست.

و اما اشکال دیگر صاحب جواهر عبارت از این بود که اگر« حتی» را غائی بدانیم، لازمه‌اش عبارت از این است که اگر در حال صغر استیناس رشد نشد، بعد از بلوغ هم هر چند قطع به رشد داشته باشیم، تسلیم مال واجب یا جایز نباشد، در حالی که کسی ملتزم به این مطلب نشده است.

ایشان (مرحوم آقای خمینی) در جواب این اشکال می‌فرمایند که از آن بیاناتی که قبلاً ما قبول کردیم، جواب این اشکال روشن می‌شود و بیشتر از این بیانی نمی‌فرمایند که چطور جواب اشکال داده می‌شود.

شرطیت رشد و بلوغ در تحویل مال یتیم 92/11/12

موضوع: شرطیت رشد و بلوغ در تحویل مال یتیم

موضوع ابتلاء موقعی محقق می‌شود که شخص در تحقق آن چیزی که ابتلاء مقدمه‌ی آن است، شک داشته باشد. پس بنا بر اینکه در آیه، ابتلاء مقدمه برای ایناس رشد است، وقتی وجود ابتلاء هست که شک در ایناس رشد وجود داشته باشد و با یقین به تحققش، ابتلاء معنی ندارد، البته با یقین به خلاف امتحان ممکن است.

گاهی برای اینکه کسی تجربه‌ای پیدا بکند یا صنعتی یاد بگیرید یا خطی را بیاموزد، از او خواسته می‌شود که تدریجاً عملی را بجا بیاورد تا اشتباهش را بیان کنند و این امتحان کردن موجب رسیدن او به هدف گردد و همه‌ی اینها مقدمه برای حصول آن هدف است، ولی اگر ذی المقدمه حاصل بود و قطع به حصول هدف داشتیم، دیگر امتحان کردن معنی ندارد.

البته اگر بدانیم که مثلاً خوشنویس است، ولی ندانیم که در چه درجه‌ای قرار دارد، در این صورت امتحان نسبت به مورد اشکالی ندارد.

بنابراین ابتلاء نسبت به کسی است که یقین به رشد او نداشته باشیم و روی این جهت به نظر می‌رسد که با توجه به اینکه در غایت ابتلاء دو تصویر وجود داشت: یکی ابتلاء و تحقیق تا بلوغ و دیگری هم تا زمان حصول رشد، قول دوم درست‌تر باشد که بگوییم: تحقیق و ابتلاء تا زمانی است که یقین به رشد یا ایناس رشد حاصل شود. (البته ممکن است که ایناس رشد را اعم از یقین هم بدانیم که بحث دیگری است) پس بنابراین هر وقت که یقین به حصول غایت محقق شد، دیگر معنایی برای ابتلاء وجود نخواهد داشت و همانجا ابتلاء تمام می‌شود.

قبلاً ما یک چیزی را عرض کردیم که اشتباه بود. ما قبلاً در یکی از چهار وجهی که بیان شد، گفتیم که ابتلاء علی البدل است نه به نحو استیعاب. این مطلبی که گفتیم، اشتباه بود، زیرا ابتلاء به نحو استیعاب است، نه علی البدل و مثل (لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ) نبود که انسان ابتلاء را برای آخر وقت بگذارد و در آن زمان ببیند که رشید شده است یا نه، بلکه باید شخص نابالغ و صغیر را، حتی اگر هم قطع به عدم رشدش داشته باشد، از ابتدا امتحان بکند تا کم کم تجربه پیدا بکند و آماده‌ی گرفتن مالش بشود. پس بنابراین این امتحان و ابتلاء باید به نحو مستدام ادامه داشته باشد، تا شخص نابالغ کم‌کم پخته شود و ثبوتاً و اثباتاً هم زودتر به نتیجه برسد. به عبارت دیگر با این ابتلاء و امتحان مستدام، هم خود رشد زودتر حاصل می‌شود و هم استیناس رشد و شخص نابالغ به صورت متصل با معاملات و امثال آن آشنا می‌شود. البته با توجه به اینکه زمان بلوغ غایت قرار گرفته است، این اتصال تا زمان حصول یقین به رشد یا ایناس رشد، ادامه پیدا می‌کند و در صورت حصول یقین یا ایناس رشد، دیگر تمام می‌شود. پس بنابراین ابتلاء به نحو علی البدل نیست و باید متصل باشد تا زمانی که موضوع از بین برود. موضوع ابتلاء هم شخص غیر قاطع است و اگر شخص قاطع شد، دیگر موضوع ابتلاء از بین رفته است و قبل از حصول قطع باید ادامه پیدا بکند تا زمانی که به حدّ بلوغ برسد.

پرسش: باید امتحان از وقتی باشد که احتمال رشد در آنجا باشد والا اینکه از کودکی امتحان بکنند که درست نیست.

پاسخ: نه، اگر بخواهند یک چیزی را تدریجاً به کسی یاد بدهند، از اول شروع می‌کنند و شخص آرام آرام آشنایی پیدا می‌کند تا خُبره شود. مثلاً اگر بخواهند به کسی آشپزی یاد بدهند، کم‌کم و به تدریج اشتباهاتش را به او یاد می‌دهند.

پرسش: آیا معنای کلمه‌ی ابتلاء با معنای کلمه‌ی تمرین یکی است؟ گاهی به کسی تمرین داده می‌شود و گاهی هم شخص نسبت به دانستن یک کاری آزمایش و امتحان می‌شود.

پاسخ: این ابتلاء برای این است که بفهمند در زمانی که شرعاً باید مال را به او تحویل بدهند، صلاحیت پیدا کرده است یا نه. فلسفه و نکته‌ی این کار هم معلوم است، زیرا هم اثباتاً رشد شخص فهمیده می‌شود و هم ثبوتاً با این کار ایجاد رشد می‌شود.

از این مطلب اینطور استفاده می‌شود که اگر شارع مال سفیه را به او نمی‌دهد، از جهت وجود تزاحم بین جهات مختلف است والا قصد شارع بر این است که هر کسی به مال خودش برسد و لذا اگر رشید کردن صغیر در اختیار انسان باشد، باید مقدمات رشد او را فراهم بکند و تدریجاً مسائل را به او یاد بدهد تا آماده برای گرفتن ملک خودش بشود. خلاصه اینکه اینطور نیست که تحویل مال یک واجب مشروط باشد، بلکه اگر رفع سفاهت مقدور باشد، باید نسبت به آن اقدام بکند.

پرسش: آیا در حین ابتلاء، شارع معامله را امضاء کرده است؟

پاسخ: اینکه شارع امضاء کرده است یا نه، بحث دیگری است که بعداً می‌آید، ولی وظیفه‌ی ولیّ عبارت از این است که او را وادار به معامله بکند تا آماده برای دریافت ملک خودش بشود.

پرسش: ...

پاسخ: به نظر ما تصور وجه سوم هم اشکال دارد. در هر کدام از صوری که ذکر شده است، مادامی که موضوع باقی است، ادامه هم لازم است، منتهی در صورت سوم تصریح به استدامه شده است، ولی در صورت دوم تصریح به استدامه نیست، اما در هر دو صورت مادام کونه موضوعاً، استدامه لازم است. خلاصه اینکه در تصور وجه سوم اشکال وجود دارد.

پرسش: ...

پاسخ: سومی اصلاً درست نیست. عرض ما این هست که اصلاً این احتمال سوم قابل طرح نیست و آنچه که قابل طرح است، وجه اول و دوم و چهارم است و وجه صحیح هم عبارت از وجه چهارم است.

صاحب جواهر راجع به غائی بودن دو اشکال وارد کرده است: اشکال اول عبارت از این است که مقتضای غائی بودن، انقطاع ابتلاء به مجرد بلوغ است، در حالی که نمی‌توانیم به چنین چیزی ملتزم بشویم. اشکال دوم هم عبارت از این است که اگر قائل به غائی بودن «حتی إذا» بشویم، باید بگوییم که اگر شخصی بزرگ و بالغ و رشید شد، ولی در زمان کودکی ایناس رشد از او نشده باشد، (یا به این جهت که تحقیق نشده یا تحقیق و ابتلاء شده و ایناس رشد نشده است) در این صورت در عین قطعی بودن رشد، با توجه به اینکه در زمان کودکی از او ایناس رشد نشده است، تحویل مال به او منتفی می‌شود، زیرا قضیه شرطیه است و با نبود شرط، جزاء هم منتفی می‌شود و آیه هم می‌فرماید که: (إِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا).

و اما راجع به اشکال اول صاحب جواهر باید بگوییم که اگر نظر خود ایشان را انتخاب بکنیم که «حتی» تعلیلی است و «إذا» شرطی، اشکالی وجود نخواهد داشت و انقطاع هم حاصل نمی‌شود، زیرا طبق این معنی آیه می‌فرماید که یتامی را آزمایش بکنید و علت آزمایش هم عبارت از این است که اگر ایناس رشد شد، مال به صاحبش ردّ بشود.

البته در باب اوامر این بحث مطرح است که آیا اوامر ظهور در فوریت دارد یا متعلق به طبیعت است و در نتیجه اقتضاء می‌کند که فوریت نداشته باشد. در اینجا هم مراد از ردّ مال این نیست که ولو قبل از مُردن شخص، مال او را تسلیم بکنند و ردّ مال در هر زمانی از ازمنه که واقع شد، اشکالی نداشته باشد، بلکه مراد این است که اگر ایناس رشد شد و از هر زمانی که این دو شرط محقق شد، باید به صورت فوری مال به صاحبش داده بشود، زیرا قرینه‌ی مقام عبارت از این است که مال دیگری را نمی‌شود بدون جهت نگه داشت و باید به صورت فوری مال را به صاحبش داد و این علت این است که در موقع صباوت باید ابتلاء بشود و به صورت منصوص العلة ذکر شده است که باید این کار بشود و امتحان و ابتلاء تا زمان بزرگ شدن به تأخیر نیفتد. ما هم عرض کردیم که مقطوع الخلاف و سفهی قطعی، حتی ایجاد امتحان هم لازم است، زیرا مقصود این است که مال به مالکش برسد و رفع منع بشود.

بنابراین ولو دستور ابتلاء در زمان صغر داده شده است، ولی این دستور منصوص العلة در این است که باید در اولین زمان ممکن ابتلاء واقع بشود و قهراً از این مطلب اینطور استفاده می‌شود که این دستور محدود به زمان معینی نیست و این هدف باید همیشه تعقیب بشود چه در حال صغر و چه در حال کبر.

پرسش: ...

پاسخ: سفه جزء موانع است و ندادن مال در صورت سفه از باب تزاحم است والا نظر شارع بر این است که ملک هر کس به دستش برسد و نسبت به سفیه هم اولیاء باید تلاش بکنند که رشد پیدا کرده و مالش را تحویل بگیرد.

پرسش: با این مطالبی که می‌فرمایید، (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی)دلالت بر وجوب می‌کند.

پاسخ: بله، ما می‌گوییم که ردّ مال واجب است. البته با مبنای صاحب جواهر وجوب ردّ نمی‌آید. به نظر ما هم ردّ واجب است و هم باید مقدمات ردّ فراهم بشود.

اما در دو وجهی که «حتی» غائی قرار داده شده است، قاعده‌اش این بود که اینطور تعبیر بشود: شما یتامی را امتحان بکنید و هر وقتی که درک کردید که به حدّ رشد رسیده است، مال را به او اداء بکنید و لازم نبود که بچه به وصف بچگی باقی بماند و می‌شد اینطور تعبیر بشود که شما بچه را امتحان بکنید تا وقتی که از سفاهت بیرون بیاید و لو اینکه در سنین بالا از سفاهت خارج شود و دیگر وجهی برای بیان غایت وجود نداشت.

لذا به نظر ما اشکال اول صاحب جواهر به غائی بودن، درست است.

و اما اشکال دوم ایشان وارد نیست و در تصویر دوم هم خیلی روشن است، زیرا قضیه‌ی شرطیه می‌گوید: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) و مراد این است که اگر شخص را در حال صغر امتحان کردید و ایناس رشد شد، وجه دوم عبارت از این است که باید در همان حال صغر مال را به او تحویل داد. بنابراین اگر در حال صغر امتحان نشد، یا امتحان شد و ایناس رشد نشد، این قضیه‌ی شرطیه هیچ ربطی به نفی تسلیم در حالت کبر ندارد.

به عبارت دیگر، در حالت صغر دو حالت وجود دارد و جزاء هم عبارت از دادن مال در حالت صغر است و شرط این جزاء هم عبارت از این است که در اثر امتحان، استیناس رشد شده باشد. پس اگر در حال صغر استیناس رشد نشد، لازم نیست یا واجب نیست (حالا هر طور که

معنی بکنیم) که مال به شخص تحویل داده بشود، اما این قضیه ناظر نسبت به بعد صغر نیست که در نتیجه بگوییم: حجر شخص با عدم استیناس رشد الی الابد باقی است.

منتهی مفاد این قضیه عبارت از این است که بعد از صغر دیگر امتحان لازم نیست که چند صورت پیدا می‌کند: یک صورت عبارت از این است که بگوییم در حالت کبر اصلاً تحویل داده نشود که این صورت حالت کبر بدتر از حالت صغر خواهد بود که در نتیجه این احتمال وجود ندارد.

احتمال دیگر عبارت از این است که در حالت کبر چه استیناس رشد شده باشد و چه نشده باشد و چه قطع به عدم رشد باشد، در هر صورت مال به شخص تحویل داده بشود.

راجع به این احتمال ما عرض کردیم که از مذاق شرع و قاعده استفاده می‌شود که این احتمال هم درست نیست، زیرا آیه می‌فرماید که: (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ) و زمانی که ما قطع به سفیه بودن شخص داریم، نمی‌توانیم طبق مذاق شرع، مال را به او تحویل بدهیم.پس این احتمال هم درست نیست.

بنابراین در حالت کبر ما باید اینطور قائل به تفصیل بشویم که اگر یقین به سفیه بودن شخص داریم، باید مال را نگه بداریم و دادن مال واجب نیست، اما اگر یقین به سفاهتش نداریم، همین که به حدّ بلوغ رسید، حال شارع یا بلوغ را اماره قرار داده است یا به عنوان اصل عقلائیِ مقتضی و مانع است یا اصل تعبدی شرعی است، در هر صورت شارع گفته است که وقتی به حدّ بلوغ رسید، با او معامله‌ی محجور نکنید.

پس مراد از وجه دوم عبارت از این است و طبق این وجه وارد نبودن اشکال صاحب جواهر روشن است.

معنای ثالث هم عبارت از این بود که اگر ابتلاء تا حدّ بلوغ ادامه پیدا کرد و رشد شخص احراز شد، باید مال را به او بدهید و تحویل فوری مال متوقف بر این است که این شرطش حاصل بشود. اما در صورتی که این شرط حاصل نبود، لازم نیست که در اول زمان بلوغ مال به شخص تحویل داده بشود و هر وقت که شرط حاصل شد، تحویل داده بشود و معنای این وجه هم عبارت از این نیست که اگر در حال صغر شرط حاصل نشد و بعداً حاصل شد، دادن مال لازم نباشد و تکلیف سقوط پیدا بکند.

پس بنابراین طبق این وجه هم اشکال صاحب جواهر وارد نخواهد بود.

البته آقای خمینی (قدس سرّه) فرموده است که این مطلب از بیاناتی که ما ذکر کردیم، واضح می‌شود، منتهی یک مقداری احتیاج به توضیح بود که ما عرض کردیم. صاحب جواهر تالی را به یک معنای وسیعی در نظر گرفته است و شرطش را هم ایناس صغر دانسته است، در حالی که تالی به این معنای وسیعی که ایشان در نظر گرفته است، نیست.

به نظر ما از آیه‌ی شریفه استفاده می‌شود که هم بلوغ و هم رشد هر دو معتبر است و باید آیه را به همان معنایی که صاحب جواهر بیان می‌کند، در نظر بگیریم. البته یک بحثهای مفصل دیگری هم در اینجا وجود دارد.

پرسش:...

پاسخ: آیه می‌گوید: اگر بالغ و رشید شد، (فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ).

پرسش: ...

پاسخ: می‌گوید: علت اینکه باید در حال صغر تحقیق بکنیم، عبارت از این است که دو شرط در اینجا وجود دارد و امکان حصول این دو شرط در اول ازمنه باید داده بشود.

البته در مطالب ایشان (آقای خمینی (قدس سرّه)) بحث مفصلی وجود دارد که در جای دیگر چنین تفصیلی نیست و آقایان مراجعه بکنند.

مقدمه بودن ابتلاء برای احراز رشد یا احراز بلوغ؟ 92/11/14

موضوع: مقدمه بودن ابتلاء برای احراز رشد یا احراز بلوغ؟

بحثی دیگری که ایشان می‌فرمایند، عبارت از این است که این ابتلائی که امر به آن شده است، مقدمه برای احراز رشد است یا مقدمه برای احراز بلوغ؟

رفع حجر دو شرط دارد و باید ببینیم که در این آیه شارع برای احراز کدام یک از این شروط، دستور به ابتلاء داده است؟

یک احتمال ابتداءً وجود دارد که دستور به امتحان برای کشف بلوغ باشد. ایشان هم می‌فرمایند که ما برای آیه‌ی ابتلاء معانی مختلفی بیان کردیم و چهار احتمال در معنای آیه ذکر شد.

با توجه به اینکه احتمال اول محدودیتی ندارد و قبل بلوغ و بعد بلوغ فرقی با هم ندارند، دیگر در اینجا مطرح نمی‌شود.

بحث در سه احتمال دیگر است که در دو احتمال «حتی» غائی بود و در احتمال دیگر هم «حتی» تعلیلی و در مقام شرط بود. ما باید راجع به این سه احتمال بحث بکنیم.

ایشان می‌فرمایند که اگر «حتی» را غائی بدانیم، مقدمه بودن امتحان برای کشف بلوغ، استحاله‌ی عقلی دارد، زیرا تقیید کاشف به منکشف یا غائی بودن منکشف نسبت به کاشف استحاله‌ی عقلی دارد، چون که متقضای تقیید یا غائیت عبارت از احراز قید است و احراز قید هم نقطه‌ی مقابل با ابتلاء است. ابتلاء برای کشف مجهول است و وقتی موضوع را قید می‌زنند، با احراز موضوع، دیگر مجهولی نداریم تا کشف بشود. پس بنابراین مقدمه بودن ابتلاء برای کشف بلوغ مستحیل است.

و اما بنا بر قول صاحب جواهر - که «حتی» را شرطی می‌داند - ایشان می‌فرماید که مقدمه بودن تحقیق و امتحان برای کشف بلوغ، اشکال عقلی ندارد، ولی یک اشکال استظهاری وجود خواهد داشت.

ایشان می‌فرمایند که در (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاح) تفریع بر ابتلاء شده است و اگر ابتلاء مقدمه برای کشف بلوغ است، باید کشف بلوغ تالی قرار داده می‌شد، نه خود بلوغ. به عبارت دیگر مقام ثبوت بلوغ، نمی‌تواند متفرع بر ابتلاء باشد، بلکه کشف بلوغ متفرع بر ابتلاء و امتحان است و در آیه‌ی شریفه هم «علم» درج نشده است و خود بلوغ جزاء قرار داده شده است. بنابراین این خلاف ظاهر است که بگوییم: این ابتلائی که در اینجا واقع شده است، مقدمه برای کشف بلوغ است، اما اگر ابتلاء را مقدمه برای کشف رشد بدانیم، درست خواهد بود و خلاف ظاهر هم نمی‌شود، زیرا تعبیر به (آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا) شده است که در نتیجه‌ی ابتلاء، برای شما کشف رشد حاصل می‌گردد و ظاهر جمله عبارت از این است که ابتلاء مقدمه برای کشف رشد است، نه مقدمه برای کشف بلوغ.

این فرمایش ایشان بود، ولی بحث در این است که آیا ظاهر عرفی متعیّن در همین معنایی است که ایشان فرمودند، یا اینکه عرف به هر دو شکل استعمال می‌کند؟

گاهی اینطور گفته می‌شود که تحقیق کنید و اگر زید اعلم بود و عدالتش را هم احراز کردید، تقلید از او صحیح یا واجب است. در اینجا هم تعبیر به این می‌شود که اگر اعلمیت زید یقینی شد و هم اینطور تعبیر می‌شود که اگر زید اعلم بود و خیلی متعارف است که در مواردی که علم جزء موضوع است، حکم بر خود شیء برده می‌شود مثل همین تعبیراتی که بیان شد و در الفاظ و تعابیر سابقین هم در موارد متعددی که احکام بر موضوعات معلومه بار شده است، در لفظ بر ذات شیء حمل شده است، در حالی که خود ذات چنین حکمی ندارد و باید منکشف بشود تا حکم برایش ثابت بشود. مثلاً گفته می‌شود که ایذاء دیگران تالی فاسد دارد و موجب استحقاق جهنم است، در حالی که خود ایذاء موجب استحقاق جهنم نیست، بلکه اگر ایذاء از روی علم باشد، اینطور است و در اینجا حکم بر روی موضوع به همراه قید علم بار شده است، ولی این قید ذکر نشده و حکم در ظاهر بر خود ذات حمل شده است و چنین چیزی در موضوعات خیلی شایع است.

پس بنابراین چنین تعبیراتی خلاف ظاهر نیست و در استعمالات شایع و رایج است. در نتیجه این بیان ایشان نمی‌تواند دلیل برای نفی احتمال مقدمه بودن ابتلاء برای بلوغ باشد.

البته در این مسئله یک عبارتی از علی بن ابراهیم در تفسیرش وجود دارد که ممکن است بر اساس آن بگوییم که ابتلاء در آیه مقدمه برای کشف بلوغ است.

عبارت ایشان این است که «قال فی قوله جل و عز «وابتلوا الیتامی، من کان فی یده مال بعض الیتامی فلایجوز له أن یعطیه حتّی یبلغ النّکاح و یحتلم، فإذا احتلم و وجب علیه الحدود و إقامة الفرائض، و لایکون مضیّعا و لا شارب خمر و لا زانیا، فإذا أنس منه الرّشد دفع إلیه المال و یشهد علیه فإذا کانوا لایعلمون أنه قد بلغ، فلیمتحن بریح إبطه أو نبت عانته و إذا کان ذلک فقد بلغ، فیَدفع» یا «فیُدفع إلیه ماله إذا کان رشیداً».

تعبیر ایشان این است که اگر نسبت به بلوغ شک کردیم، راه امتحانش عبارت از انبات شعر یا ریح ابط شخص است و از اینها بلوغ او معلوم می‌شود.

در بعضی از کتب این عبارت را روایت ابی الجارود از ابی جعفر علیه‌السلام دانسته‌اند، ولی این مطلب درست نیست.

یک احتمال دیگر هم این است که این عبارت، روایت از حضرت صادق علیه‌السلام به طریق ابی بصیر یا شخص دیگری باشد.

احتمال ثالث برای کسی که قدری با تفسیر علی بن ابراهیم آشنا باشد، متعیّناً این است که این عبارت کلام خود علی بن ابراهیم است و ایشان از کلمه‌ی «قال» برای بیان مطالب خودش استفاده می‌کند. آقای خمینی(قدس سرّه) هم همین احتمال را ترجیح داده است، منتهی تعبیر ایشان این است که در کتاب‌ها در خیلی از مواقع شخص از خودش تعبیر به «قال» می‌کند مثل ابن‌مالک که می‌گوید: قال محمدٌ هو بن مالک، و این تعبیر، رایجی است.

اگر کسی به روش علی بن ابراهیم آشنا باشد، تردیدی نمی‌کند که این عبارت مال خود علی بن ابراهیم است و روش ایشان در تفسیر عبارت از این است که اول قطعه قطعه عبارت‌های قرآن و تفسیرش را ذکر می‌کند و بعد هم اگر روایتی باشد، آن را بیان می‌کند. در اینجا هم اول راجع به یک قطعه‌ی دیگری از آیه مطلبی بیان کرده و حدیثی آورده است و راجع به قسمت‌های مختلف چند حدیث بیان کرده است، ولی در این قسمت هیچ حدیثی آورده نشده است و تعبیر به «قال» کرده است و این عبارت متعلق به خود علی بن ابراهیم است. البته امکان دارد که این تعبیر متعلق به علی بن ابراهیم نبوده و از قبیل «قال محمد هو بن مالک» نباشد، چون تفسیر علی بن ابراهیم مجموعه‌ای از تفاسیر متعدد است و شخص دیگری - که علی المظنون علی بن حاتم قزوینی است - آن را از تفاسیر مختلف جمع‌آوری کرده است.

به هر حال این عبارت ایشان، روایت نیست و آقای خمینی(قدس سرّه) هم می‌فرمایند بر فرض اینکه این عبارت روایت باشد، باز هم صراحتی در این مطلب ندارد که امتحان برای کشف بلوغ باشد، زیرا ممکن است که امتحان برای این باشد که رشدش را بفهمید و یک موضوع دیگر هم عبارت از این باشد که بلوغ معتبر است.

بنابراین امام یا علی بن ابراهیم در این عبارت می‌خواهد راه‌های کشف بلوغ را بیان کند، همانطوری که در جنگ‌ها و امثال آن هم از عانه و امثال آن کشف بلوغ می‌کردند و در نتیجه این عبارت یک اضافه بیانی است که هیچ ارتباطی به ابتلاء مذکور در آیه ندارد و دلیل بر مطلب مورد بحث نیست.

بعد ایشان یک جمله‌ای بیان می‌فرمایند که بنده معنای آن را نفهمیدم و به همین جهت نمی‌توانم درست بیان بکنم. ایشان می‌فرمایند که اصلاً این عبارت نمی‌تواند دلیل بر مقدمه بودن امتحان نسبت به کشف بلوغ باشد و اینطور تعبیر می‌کنند: «لا اشکال فیها بان الامتحان المذکور هو الابتلاء فی الآیة بل یمکن أن یقال إنّ مورد الامتحان هو الجهل بالمنکشف»، شخص باید نداند تا امتحان بکند. «فالآیة لو کانت متعرّضة لامتحان البلوغ، لابدّ من فرض جهل المخاطب بالبلوغ، فلایتناسب معه قوله علیه السلام: «فإذا کانوا لایعلمون»»، اگر امتحان مقدمه برای کشف بلوغ باشد، باید مخاطب جهل به بلوغ داشته باشد، «فلا یتناسب معه قوله علیه‌السلام: «فإذا کانوا لایعلمون..» فیظهر منه أنّ الابتلاء لکشف المجهول و هو الرشد».

ایشان در ذیل عبارتشان کاشفیت ابتلاء نسبت به بلوغ را تقریباً مستحیل دانسته است و بنده این قسمت از بیان ایشان را نفهمیدم و راجع به دو احتمال غائی بودن «حتی» هم بحث مفصلی وجود دارد که بعداً مطرح خواهیم کرد.

ابتلاء برای احراز رشد یا بلوغ؟ 92/11/15

موضوع: ابتلاء برای احراز رشد یا بلوغ؟

بحث در این بود که ابتلائی که مأمور به است، برای امتحان تشخیص رشد ایتام است یا امتحان تشخیص بلوغ آنها؟ زیرا در اینجا دو شرط وجود دارد و احراز هر دو لازم است و آیه‌ی شریفه دستور به امتحان داده است، منتهی نمی‌دانیم که این دستور مربوط به رشد است یا بلوغ؟

آقای خمینی(رضوان الله علیه) می‌فرمایند که راجع به (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) چند احتمال داده شده است که دو احتمال آن عبارت از این بود که «حتی» غائی باشد. ایشان می‌فرماید که اگر «حتی» را غائی بدانیم، مقدمه بودن امتحان برای تشخیص بلوغ، عقلاً مستحیل خواهد بود و حتماً باید امتحان را مقدمه برای تشخیص رشد بدانیم.

بیان فرمایش ایشان یک خرده پیچیده است و امکان دارد که انسان را به اشتباه بیاندازد. ایشان می‌فرماید که بر اساس مسلک غائی بودن «حتی»، عقلاً مقدمه بودن امتحان برای تشخیص بلوغ مستحیل خواهد بود، اما اگر «حتی» را شرطی بدانیم، عقلاً هیچ اشکالی در ارتباط امتحان به تشخیص بلوغ وجود نخواهد داشت، هر چند خلاف ظاهر خواهد بود.

در ابتداء باید ما فرمایش ایشان را توضیح بدهیم و بعد ببینیم که آیا بیان ایشان جای مناقشه و تأمل دارد یا نه.

بیان فرمایش ایشان عبارت از این است که اگر ابتلاء را برای تشخیص بلوغ و عدم بلوغ بدانیم و بگوییم که نظر شارع بر این است که اگر اماره‌ای بر بلوغ حاصل شد و ایناس رشد هم بود، مال یتیم را به خودش دفع بکنید، در این صورت اماره کاشف از ذی الاماره خواهد بود و کاشف نمی‌تواند مقیّد به منکشف باشد لا وجوداً و لا عدماً. به عبارت دیگر نمی‌توانیم چیزی را مفروض الوجود فرض کرده و چیزی را علامت برای آن قرار بدهیم. مثلاً نمی‌شود بگوییم که نبض گرفتن در صورتی دلالت بر تب می‌کند که تب وجود داشته باشد یا بگوییم که نبض گرفتن در صورتی دلالت بر تب دارد که تب وجود نداشته باشد. در هر صورت تقیید کاشف به وجود یا عدم منکشف محال است، زیرا احراز قطعی وجود یا عدم یک چیزی با اماره قرار دادن چیزی بر آن منافات دارد. به عبارت دیگر اگر بگوییم که فلان چیز کاشف است به فرض اینکه انسان قطع به وجود یا عدم منکشف داشته باشیم. در اینجا انسان باید هم قطع به وجود یا عدم منکشف داشته باشد و هم ظنّ به وجود آن و این مستحیل است.

در آیه‌ی شریفه هم طبق دو احتمالی که ذکر شد، بلوغ نکاح، غایت قرار داده شده است و غایت خارج از مغیی است، پس بنابراین نبود بلوغ قید برای دستور ابتلاء است و اگر ما نبود بلوغ را احراز کردیم، چطور شارع می‌گوید که با احراز نبود بلوغ، من تحقیق و امتحان را اماره بر وجود آن قرار می‌دهم و چنین چیزی محال است.

پس بنابراین نمی‌توانیم بر اساس احتمال غائی بودن «حتی»، ابتلاء را مقدمه برای کشف بلوغ بدانیم.

پرسش: قید اماریت است.

پاسخ: می‌دانم، چنین چیزی محال است که شارع بگوید: در فرض نبود بلوغ، شما شخص را امتحان بکنید که بلوغ هست یا نیست. این مستحیل است و در این مقدار از فرمایش ایشان هیچ اشکالی وجود ندارد، منتهی ما در اینجا دو نکته نسبت به فرمایش ایشان عرض می‌کنیم:

یک نکته عبارت از این است که در صورتی مقید شدن کاشف به وجود یا عدم منکشف محال است که ظرف هر دو یکی باشد، اما اگر ظرف کاشف یک وقتی باشد و ظرف منکشف وقت دیگری، هیچ اشکالی در تقیید کاشف به منکشف وجود نخواهد داشت. مثلاً بر اساس یک اماراتی کشف می‌شود که چند روز دیگر برف می‌آید و هوا سرد می‌شود و چنین چیزی اشکال ندارد. آنچه که محل اشکال است در صورتی که ظرف کاشف و منکشف یکی باشد و بخواهیم کاشف را مقید به بود یا نبود منکشف بکنیم و چنین چیزی مستحیل است.

در اینجا هم ممکن است شارع برای تشخیص اینکه شخص فردا یا ده روز دیگر بالغ می‌شود، اماره‌ای قرار داده باشد که بر اساس آن کشف بکنیم که ده روز دیگر مثلاً شخص بالغ می‌شود. چنین چیزی استحاله ندارد، زیرا ظرف منکشف با ظرف کاشف دو ظرف است و گاهی ظرف منکشف متأخر است و گاهی هم ظرف کاشف متأخر است و هر دو صورت امکان دارد.

پس بنابراین چنین چیزی امکان دارد، هر چند که خلاف ظاهر است و ظاهر مطلب عبارت از این است که ابتلاء در اینجا برای این است که انسان بفهمد در همان زمان ابتلاء آیا شخص بالغ است یا نه، نه اینکه ابتلاء کاشف از آتیه باشد.

ایشان بین دو صورت قائل به تفکیک شده و فرمودند که در صورت غائی بودن، استحاله‌ی عقلی وجود دارد، ولی بر اساس شرطی بودن، خلاف ظاهر است.

نکته‌ی دومی که باید عرض بکنیم، عبارت از این است که ایشان فرمود: ظاهر (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) عبارت از این است که خود بلوغ غایت قرار گرفته است، ولی ما دیروز هم عرض کردیم که در خیلی از موارد حکم در واقع بر روی موضوع بشرط العلم رفته است، مانند ایذاء مؤمن، دروغ و امثال آن، در حالی که در تعبیرات رایج عرفی، حکم به خود این موضوعات حمل شده است. به عبارت دیگر، إیذاء مؤمن در صورتی موجب استحقاق جهنم است که از روی علم باشد. دروغ و امثال آن هم همینطور است و حکم در واقع به صورت مطلق نیست، ولی در تعبیرات رایج این احکام بر روی خود موضوعات حمل شده است.

در آیه‌ی (حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ) هم ممکن است که مراد این باشد که اگر شما تشخیص دادید که آنها به حدّ بلوغ رسیده‌اند، اموالشان را به آنها بدهید و اگر اینطور باشد، مقتضای غائیت عبارت از این است که «عدم العلم» قید باشد و معنایش اینطور خواهد شد که اگر شما نمی‌دانید که این شخص بالغ شده است یا نه، شارع اماره‌ای قرار داده است و بروید و تحقیق بکنید تا بلوغ را تشخیص بدهید.

پس بنابراین اگر خود بلوغ قید برای کاشف بود، در صورت یکی بودن زمان کاشف و منکشف، استحاله‌ی عقلی وجود داشت، ولی در صورتی که «عدم العلم» را غایت و قید و برای کاشف باشد، هیچ اشکالی نخواهد بود و لازمه‌ی اماریت هم همین است که انسان چیزی را نمی‌داند و برای او علامت و کاشفی قرار می‌دهند و در این صورت هیچ استحاله‌ای وجود نخواهد داشت.

این بحث در صورتی بود که ما «حتی» را غائی بدانیم، ولی صاحب جواهر این احتمال را اختیار کرده است که «إذا» را شرطی و «حتی» را تعلیلی بدانیم.

ایشان نسبت به نظر صاحب جواهر فرمودند که با این فرض هم اگر امتحان را مقدمه برای تشخیص بلوغ بدانیم، خلاف ظاهر خواهد بود، زیرا مقدمه عبارت از ابتلاء خواهد بود و تالی هم بلوغ نکاح، نه علم به بلوغ نکاح، در حالی که بین ابتلاء و نفس بلوغ نکاح در مقام ثبوت هیچ ترتبی وجود ندارد. التبه اگر مراد از بلوغ در آیه، علم به بلوغ باشد، تحقیق و امتحان مقدمه برای آن خواهد بود و این علم مترتب بر تحقیق می‌باشد و همین مطلب قرینه بر این است که ابتلاء در آیه مقدمه برای بلوغ نیست، بلکه مقدمه برای رشد است و ارتباط بین امتحان و رشد کاملاً ارتباط صحیحی است و تحقیق و امتحان مقدمه برای تشخیص رشد است که در آیه‌ی شریفه هم تعبیر به ایناس رشد شده است که همان تشخیص رشد است. پس با توجه به اینکه آیه تعبیر به رشد واقعی نکرده است، بلکه تعبیر به ایناس رشد کرده است، ارتباط تحقیق و امتحان با تشخیص و ایناس رشد کاملاً محفوظ و صحیح می‌باشد، اما ارتباطی بین تحقیق و نفس بلوغ وجود ندارد.

بنابراین ایشان فرمودند که اگر قائل به نظر صاحب جواهر هم بشویم، مقدمه بودن تحقیق برای بلوغ خلاف ظاهر می‌باشد، ولی عرض ما این است که نه تنها چنین چیزی خلاف ظاهر نیست، بلکه خیلی هم متعارف است مثل اینکه گفته می‌شود: تحقیق بکنید که آیا زید آمده است یا نه و اگر آمده بود، فلان حرف را به او بزنید. این تعبیر، تعبیر عرفی است و هیچگونه خلاف ظاهری در آن نیست. ظهورات در جایی است که طرف مقابلش اصلاً قابل اعتناء عرف نباشد، نه مثل این موارد که در عرف متداول و رایج می‌باشد.

بنابراین مقدمه بودن تحقیق برای بلوغ نه بر فرض اول و نه بر فرض دوم در مقام ثبوت هیچ اشکالی ندارد، منتهی باید مقام اثبات را مورد بررسی قرار بدهیم که بر کدامیک دلالت دارد. بعضی‌ها در مقام اثبات به عبارت تفسیر علی بن ابراهیم استناد کرده و ابتلاء را مقدمه برای بلوغ دانسته‌اند.

ما عرض کردیم که این عبارت ایشان حدیث نیست و کلام خود علی بن ابراهیم است و علاوه بر این معلوم هم نیست که این عبارت تفسیر ابتلاء در آیه باشد و شاید اشاره به مطلب دیگری باشد و در خیلی از مواقع هم امام علیه‌السلام مطلبی را به صورت تبرعی بیان می‌فرمایند.

در نتیجه این روایت یا کلام مفسر (که کلام مفسر درست است) نسبت به مطلب مورد بحث ما اجمال دارد و چیزی از آن کشف نمی‌گردد و به نظر ما یک نحوه اجمالی در این آیه وجود دارد.

پرسش: اگر در «ابتلاء» معنای تمرین و آموزش خوابیده باشد، می‌توانیم مقدمه بودن برای رشد را استفاده بکنیم، به این معنی که بچه را امتحان بکنید تا به حدّ رشد برسد.

پاسخ: نه معلوم نیست این طور باشد. ابتلاء به معنای امتحان است و اینکه انسان تحقیق و رسیدگی بکند که مطلبی را کشف بکنید و این امتحان می‌تواند مقدمه برای هر دو باشد.

پرسش: در ریشه ابتلاء، معنای کهنه کردن شیء وجود دارد.

پاسخ: وجود یک نحوه تناسب در استعمال کافی است و ابتلاء در اینجا به معنای تحقیق و امتحان است.

پرسش: آیا می‌شود به اظهار خود فرد اکتفاء کرد؟

پاسخ: مراد از ابتلاء در اینجا عبارت از این است که باید او را آزمایش بکنید و نمی‌توانیم به صرف گفتن او اکتفاء بکنیم. علی أی تقدیر از این آیه چیزی استفاده نمی‌شود که چه چیزی را باید کشف بکنیم.

پرسش: ...

پاسخ: آیه می‌فرماید که شما آزمایش بکنید، ولی معلوم نیست که چه چیزی را باید با آزمایش بدست بیاوریم، رشد را یا بلوغ را؟ بنابراین نسبت به این مطلب اجمال دارد.

پرسش: شاید با توجه به اینکه ظاهر «إذا» برای آینده است، مراد از آیه این باشد که اگر در آینده بالغ می‌شوند، آنها را امتحان بکنید و بر این اساس مربوط به رشد خواهد بود.

پاسخ: مانعی ندارد که به هر دو بخورد و معنی عبارت از این خواهد بود که اگر بعداً این دو صفتی که بودنشان لازم است، حاصل بود و در اثر امتحان برای شما منکشف شد، مال را به صاحبش بدهید.

پرسش: این عباراتی که می‌فرمایید مربوط به تفسیر علی بن ابراهیم هست، آیا می‌شود مطمئن شد که مال خود علی بن ابراهیم است یا از تفسیرهای دیگری است که می‌فرمایید با هم مخلوط شده است؟

پاسخ: قبل از مواردی که مخلوط شده است، اسمش نوشته است و تعبیر به قال ابوالجارود شده است. یک قدری قبل از آن هم این عبارت آمده است که: قال علی بن ابراهیم و یک قسمتی بعد هم تعبیر به قال شده است و یک قدری قبلش هم اسمی از علی بن ابراهیم برده نشده است.

ایشان یک تحقیقی در اینجا دارند که صاحب جواهر هم به آن اشاره کرده است، منتهی یک نحوه تفاوتی بین این دو تحقیق وجود دارد و ثمرات زیادی هم بر آن مترتب است.

ایشان می‌فرماید: اینکه به اولیاء دستور داده شده است که مال را به ایتام بدهند، این وجوب دفع مال، بما هوهو واجب نیست، بلکه این حکم از احکام رفع حجر و معلول آن است. ایشان از تناسب حکم و موضوع و ظهور و مقرون شدن آیه (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ)، اینطور استظهار می‌فرماید که امر به دفع مال، به جهت مرتفع شدن حجر است و اگر کسی محجور نباشد، کسی حق ندارد مال مالک را نگه دارد و باید مال را تسلیم مالک بکند.

پس بنابراین این وجوب دفع مال، معلوم رفع حجر از یتیم است.

صاحب جواهر هم این مطلب را به شکل دیگری بیان کرده و می‌فرماید: وجوب دفع مال کنایه از رفع الحجر است. به عبارت دیگر ذکر لازم و اراده‌ی ملزوم است و کأنّ از اول می‌خواهد بگوید که شخص بالغ رشید دیگر محجور نیست.

بین این دو بیان یک قدری تفاوت وجود دارد و طبق فرمایش صاحب جواهر کأنّ اینطور است که بالغ رشید محجور نیست، ولی بیان ایشان این بود که مراد از جمله این است که مال را به یتیم اداء بکنید، ولی علتش عبارت از این است که او دیگر محجور نیست مثل اینکه وقتی گفته می‌شود که: «أکرم زیداً»، علتش این است که «لأنّه عالم». پس طبق فرمایش ایشان کنایه نیست، بلکه علت و معلول است و می‌خواهد وجه و نکته‌ی مسئله را بیان کند. ایشان می‌فرمایند که هم از تناسب حکم و موضوع و هم مقرون شدن به (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ) و امثال اینها استظهار می‌شود که علت دفع مال، رفع حجر از یتیم است.

نسبت به این استظهاری که ایشان می‌فرمایند، یک ثمرات و فروعی متفرع است که بعضی از آنها را صریحاً بیان کرده‌اند و بعضی هم از سیاق مطلب معلوم می‌شود.

یکی از ثمرات این استظهار عبارت از این است که اگر شخص بالغ و رشید مال را تحویل نگیرد و بگوید که مال پیش ولی باقی بماند، دفع مال به او لزومی نداشته باشد، در حالی اطلاق قضیه اقتضاء می‌کند که در صورت وجوب دفع، گفته‌ی شخص بالغ و رشید معیار نباشد و باید حتماً مال به او تحویل داده بشود، ولی اگر بیان حکم وجوب دفع مال به جهت رفع حجر از شخص بالغ رشید باشد، در صورت رضایت او، باقی ماندن مال در دست ولیّ اشکالی نخواهد داشت. و وجوب دفع مال منزّل به صورت متعارف خواهد شد که اشخاص راضی نیستند مالشان در دست کسی باقی بماند و متمایل به این هستند که خودشان از مالشان استفاده بکنند.

یکی از فروعات دیگر هم - که اول به نظر ما آمد - عبارت از این است که مطابق تعبیر آیه باید بگوییم که بعد از حصول این دو شرط، شما مأمورید که مال را به بالغ رشید تحویل بدهید و این آیه مربوط به تحویل مال است، اما دلالتی نسبت به عدم صحت عمل صبی ندارد و در اینجا شارع مقدس می‌گوید که اگر این دو شرط حاصل نبود، مال را به او تحویل ندهید، ولی از این آیه نمی‌توانیم اینطور استفاده بکنیم که معاملات او هم باطل است.

و اما طبق بیانی که ایشان دارند، این احتمال دفع می‌شود، زیرا شارع دو صورت قرار داده و در یک فرض می‌گوید که مال را تحویل بدهید و در صورت دیگر می‌گوید که تحویل ندهید، زیرا وقتی رفع مانع شده باشد و حجر صبی رفع شده باشد، شما باید مال را به او تحویل بدهید، اما قبل از حصول این دو شرط، حجر مرتفع نشده است و چون محجور است، تصرفاتش هم نافذ نیست و اینکه صبی بتواند به صورت مستقل هر کاری بکند و نافذ باشد، خلاف حجر است.

پس بنابراین به تناسب حکم و موضوع و یا از صدر آیه و امثال آن استفاده می‌شود که وقتی با حصول این دو شرط، رفع حجر می‌شود، در نتیجه قبل از حصول این دو شرط حجری در کار هست که مانع از نافذ بودن تصرفات صبی می‌باشد.

پرسش: آیا این معنی وابسته به این نیست که کلمه دفع به معنای دفع خارجی باشد یا دفع به معنای در اختیار قرار دادن باشد؟

پاسخ: از تناسبات حکم و موضوع این مطلب استفاده می‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: معامله خارجی دفع نیست. مقصود بنده این است که طبق این تحقیقی که بیان شد، معاملات صبی فاقد رشد و بلوغ مشکل دارد و نافذ نیست، زیرا هنوز محجور است.

خلاصه اینکه یک ثمراتی مترتب بر این تحقیق است که بر کلام صاحب جواهر هم - که کنایه گرفته است - همین ثمرات مترتب می‌شود.

البته باید بررسی بکنیم که این مطالب تمام است یا نه؟

ثمرات معلوم بودن وجوب دفع مال نسبت به رفع حجر 92/11/16

موضوع: ثمرات معلوم بودن وجوب دفع مال نسبت به رفع حجر

ایشان از دو وجه، این مطلب را استفاده کردند که وجوب دفع مال به بالغ رشید، معلول رفع حجر از اوست: یکی اینکه از تناسب حکم و موضوع این مطلب استفاده شده است که وجوب اداء معلول رفع حجر باشد و دیگری هم قرار گرفتن (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ) قبل از آیه‌ی وجوب دفع است که از آن اینطور استفاده می‌شود که ندادن مال به یتیم، بخاطر حجر او بوده است و حال که این مشکل مرتفع شده است، شما باید مال را به او بپردازید.

ایشان این دو وجه را ذکر کرده و ثمراتی هم بر آن مترتب می‌فرمایند که دیروز به آنها اشاره کردیم و امروز هم با یک اضافاتی به آنها می‌پردازیم. خیلی از این ثمرات در خود کتاب به عنوان ثمره ذکر شده است، بعضی هم به عنوان ثمره ذکر نشده است، ولی معلوم است که متفرع بر این مطلب می‌باشد.

یکی از این ثمرات عبارت از این است که اگر مالک بالغ رشید به ولیّ قبلی إذن بدهد که مال پیش او بماند و رضایت به این مطلب داشته باشد، دیگر نمی‌توانیم بگوییم که اطلاق «إدفعوا» اقتضاء می‌کند که حتماً مال به او دفع بشود، چه إذن داده باشد و چه إذن نداده باشد.

مثل اینکه اگر کسی به شما بگوید: من را بکُش! شما می‌گویید که شرع اجازه‌ی چنین کاری را به من نداده است، هر چند که تو رضایت به این کار داری. در اینجا هم با توجه به اینکه بر اساس قرائنی، «إدفعوا» معلول رفع حجر است، اگر حجر از شخص رفع شد، او مختار و بالغ و عاقل است و می‌تواند بگوید که این مال من پیش تو امانت باشد و اگر احتیاج پیدا کردم از تو می‌گیرم. چنین چیزی هیچ محذوری ندارد.

ثمره‌ی دیگر عبارت از این است که وقتی وجوب دفع، معلول رفع حجر باشد، جواز تصرف هم برای شخص بالغ شرعی ثابت خواهد شد و فقط اینطور نیست که پس از گرفتن مالش، آن را حفظ بکند، بلکه به مناط رفع حجر، حکم جواز تصرف هم برای او ثابت خواهد شد.

ثمره‌ی سوم هم عبارت از این است که امر بعد الحظر ظهور در وجوب ندارد و بیشتر از ترخیص چیزی استفاده نمی‌شود، مثل آیه‌ی (إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا)، ولی در اینجا آقایان می‌گویند که «إدفعوا» ظهور در وجوب دارد، زیرا با توجه به اینکه وجوب دفع، معلول رفع حجر است، در حقیقت «إدفعوا» به این معنی است که با حصول دو شرط بلوغ و رشد معلوم می‌شود که شخص دیگر محجور نیست و کسی حق ندارد که مال دیگری را بدون اجازه‌ی او نگه دارد و قهراً دفع مال به مالک واجب و لازم می‌شود. پس بنابراین در اینجا معلولیت وجوب دفع از رفع حجر، قرینه بر وجوب اداء خواهد بود ولو اینکه در موارد دیگر امر بعد الحظر ظهور در وجوب نداشته باشد.

ثمره‌ی چهارم - که در کتاب هم به آن اشاره شده است - عبارت از این است که اگر یکی از این دو قید یا هر دو حاصل نشدند و این دو شرط مجموعاً وجود خارجی پیدا نکردند، (با ارتفاع یکی از دو شرط هم مجموع مرتفع می‌شود) دفع مال به شخص واجب نخواهد بود، ولی آیا دادن مال هم حرام خواهد بود یا نه؟ در جایی که یک وجوبی صرفاً معلق به یک شرطی باشد، آنچه که از مفهوم این وجوبِ معلق استفاده می‌شود، این است که در صورت فقدان شرط، وجوبی در کار نیست، اما چیزی راجع به حرمت استفاده نمی‌شود، ولی در اینجا چون علت وجوب دفع، رفع حجر می‌باشد، در نتیجه اگر این دو شرط احراز نشود، حجر ثابت است و انسان حق ندارد که با وجود حجر، مال را به او بدهد و دفع مال در این صورت حرام خواهد بود.

پس بنابراین این مطلب هم استفاده می‌شود و دیگر احتیاجی نیست که در این باره بحث بکنیم که مفهوم وجوب دفع، حرمت اداء است یا جواز و رخص اداء.

ثمره‌ی پنجم - که مهمتر از سایر ثمرات است - راجع به این است که اگر وجوب دفع بما هو هو معلق به یک چیزی بود و ارتباطی به مسئله‌ی حجر نداشت، می‌گفتیم که هر چند قبل از بلوغ و رشد نباید مال را به صبی دفع کرد، اما معاملاتی که او انجام می‌دهد، صحیح است، اما در صورتی که وجوب دفع را معلول رفع حجر بدانیم، نمی‌توانیم بدون حصول دو شرط رشد و بلوغ، معاملات صبی را صحیح بدانیم و اینطور استفاده می‌شود که معاملات او باطل است و حجر علت مشترکه‌ی بطلان معاملات صبی است، چه مال در دست ولیّ باشد و چه مال در دست خود او باشد.

این پنج مورد از ثمرات علیت رفع حجر در وجوب دفع بود.

اولین نکته‌ای که ما باید به آن اشاره بکنیم، عبارت از این است که آیا ما می‌توانیم از این قرائن اصل حجر صبی را استفاده بکنیم یا نه؟

در آیه، بالدلالة المطابقی هیچ دلالتی بر اصل موضوع حجر وجود ندارد و مسئله‌ی آیه عبارت از وجوب دفع مال است، ولی باید ببینیم که آیا می‌توانیم از آیه مسئله‌ی حجر صبی را استفاده بکنیم یا نه. در آیه به دو قید اشاره شده است: مسئله‌ی رشد و مسئله‌ی بلوغ. ما از

مسئله‌ی رشد می‌توانیم این معنی را استفاده بکنیم، زیرا آیه می‌فرماید: وقتی صبی رشد پیدا کرد و بالغ شد، مال را به او بدهید و قبل از حصول این دو شرط مال را به او ندهید. علت اعتبار رشد برای دفع مال، عبارت از این است که وقتی صبی رشد ندارد، نفع و ضرر خودش را نمی‌فهمد و شارع مقدس به حسب متفاهم عرفی، این قانون را برای حفظ مال او قرار داده است، زیرا او نمی‌داند چه چیزی در معامله به صلاح اوست و با چه کسی باید معامله بکند و چگونه باید معامله بکند. پس بنابراین چون صبی رشد معاملی ندارد، شارع برای حفظ مال او می‌فرماید که باید مال در دست ولیّ باشد و اگر شارع معاملات صبی را تنفیذ بکند، همان مشکل ضیاع مال حاصل می‌شود و با توجه به اینکه شارع هم نمی‌خواهد مال صبی ضایع شود، بنابراین معاملات او را امضاء نمی‌کند. پس بنابراین از بیان قید رشد، می‌توانیم چنین چیزی را استفاده بکنیم.

پرسش: از (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ) هم همین مطلب استفاده می‌شود؟

پاسخ: بله.

به تناسب بحث یک مطلبی هم از مرحوم والد برای شما نقل می‌کنم. ایشان در «الکلام» در مسئله‌ی افراط و تفریط می‌فرماید که راجع به استفاده از ادله، روایات و آیات و امثال آنها سه روش وجود دارد: بعضی به صورت افراطی و غیر متعارف از منصوص تعدی می‌کنند، بعضی‌ها هم بر همان لفظ جمود دارند و از مفاد مطابقی و وضعی لفظ تعدی نمی‌کنند، بعضی هم حدّ متوسط را رعایت می‌کنند و بر اساس تفاهم عرفی از ادله برداشت می‌کنند. مثلاً یک وقت عرف از «رجل شک بین الثلاثة و الاربعة» اینطور می‌فهمد که مثال است و می‌تواند به موارد دیگر تعدّی کرد و یک وقت هم مثال بودن را نمی‌فهمد که در این صورت نباید از مورد مسئله تعدّی کرد.

اینکه انسان بر اساس سلیقه‌ی شخصی فلسفه‌تراشی غیر متعارف بکند، انحراف است، از طرف دیگر هم نباید تفریط کرد، مثل اینکه نسبت به آیه (فَلا تَقُلْ لَهُما أُفّ) بگوییم که آیه می‌فرماید: «أف» نگو، ولی نمی‌گوید که بالاتر از «أف» نگو! و ما اقتصار به مورد آیه می‌کنیم! این هم تفریط است، بلکه باید حدّ معتدل را رعایت بکنیم.

ایشان می‌فرماید که اگر حدّ اعتدال را رعایت نکنیم، مثل آن نوکر حرف‌شنو می‌شود که اربابش به او دستور داد که سجاده را پهن بکند و او هم سجاده را برای آقای پهن می‌کند و بعد از نماز وقتی آقا به همراه نوکرش به منزل بر می‌گردد، به نوکر می‌گوید: سجاده چطور شد و چرا نیاوردی؟ نوکر هم در جواب می‌گوید: شما فقط گفتید: سجاده را پهن کند و نفرمودید که سجاده را با خودت بیاور! آقا به او می‌گوید: برو ببین سجاده را دزد نبرده است! نوکر هم رفته و بر می‌گردد و به آقا می‌گوید: رفتم و دیدم که سجاده در آنجاست و دزد آن را نبرده است! آقا به او می‌گوید: پس برو و آن را بیاور. وقتی نوکر برای بار دوم می‌رود، می‌بیند که دزد سجاده را برده است!

خلاصه اینکه بعضی از تفاهمات، تناسبات و قرائن متعارف عرف به گونه‌ای است که اگر انسان تعدی نکند، انحراف است. برای نمونه در همین مثال «إدفعوا» انسان می‌فهمد اگر وجوب دفع بعد از حصول رشد و بلوغ است، به این جهت است که مال او محفوظ بماند و در نتیجه اگر رشد حاصل نشده باشد، نباید مال را به او تحویل داد و در اینجا حفاظت از مال صبی، علت مشترکه بین صورتی است که مال در دست ولیّ است و صورتی که مال در دست مالک است و این تفاهمات عرفی را باید فهمید و نباید جمود به خرج داد.

ما اینطور استفاده می‌کنیم که اگر مال در دست مالک غیر رشید هم باشد، شرعاً معاملات او ممضی نیست.

البته گاهی صبی به رشد رسیده است و حتی در برخی موارد بهتر از افراد کبیر مصالح را درک می‌کند، اما چون به بلوغ نرسیده است، شارع می‌گوید که نباید مال را به او دفع بکنید و باید ببینیم که فلسفه و نکته‌ای که شرع به ملاحظه‌ی آن از دفع مال نسبت به رشید غیر بالغ منع کرده است، چیست؟

برای این منع ممکن است که دو وجه را بیان کنیم: یکی عبارت از این است که اصل نظر شرع بر این است که مال به سفیه داده نشود تا به مرحله‌ی رشد برسد و اضافه کردن بلوغ هم به این جهت بوده است که فقدان رشد بیشتر در بچه‌های نابالغ شایع است و حکمتاً این مسئله را تعمیم داده و می‌فرماید: هر چند بچه رشید شده است، ولی چون نوعاً افراد نابالغ غیر رشید هستند، شارع حکم را به تمام نابالغ‌ها تعمیم و توسعه داده است.

البته همانطور که مرحوم آقای داماد می‌فرمود، حکمت مخصص نیست و لذا تمام موارد نابالغ را می‌گیرد، ولی معمم هست و این حکمت شامل بالغی هم که سفیه باشد، می‌شود، علاوه بر اینکه اطلاق (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ)هم شامل می‌باشد.

پس بنابراین عدم دفع مال به نابالغ و غیر رشید، هر دو به ملاحظه‌ی رشد است و شارع در هر دو این مطلب را در نظر گرفته و فرموده است که مال را به او ندهید و قهراً شیوع ضرر در معاملات صبی مشترک می‌شود و حتی اگر مال در دست ولیّ هم باشد، معاملات صبی باطل خواهد بود.

این بیان بر این اساس بود که اصل مسئله را عبارت از رشد بدانیم که در هر دو مورد توسعه پیدا کرده است، اما اگر بگوییم که فرق بین بچه و بزرگ به جهت مسئله‌ی رشد نیست و یک حساب دیگری در کار است، شاید بتوانیم اینطور بگوییم که در خیلی از مواقع شخص علم به چیزی دارد، ولی مرتکب چیزی می‌شود که به ضرر اوست، مانند افراد تریاکی و هروئینی که در عین علم به ضرر، آنها را استعمال می‌کنند، زیرا در وجودشان شهوات و قوای دیگری وجود دارد که غالب بر آنها می‌شود و اراده‌ی این افراد در مقابل آن قوا ضعیف می‌شود و نمی‌توانند خودشان را تعدیل بکنند.

در اینجا هم ممکن است بگوییم که هر چند بچه رشد پیدا کرده و قدرت تشخیص خوب را دارد، ولی در مقابل شهوات بازی و امثال آن ضعیف است و به همین جهت شارع مقدس برای اینکه مال او ضایع نشود و خرابکاری پیش نیاید، مال را در اختیار او نمی‌گذارد.

بنابراین نکته‌ی دوم در عدم دفع مال به رشید غیر بالغ ممکن است عبارت از این باشد که اگر مال را به دست او بدهیم، شاید پول‌هایی که به دستش رسیده را مطابق شهوات خودش خرج موارد بی‌ربط بکند، اما در دست ولیّ مال او محفوظ می‌ماند. به عبارت دیگر درست که رشید غیر بالغ علم به مصالح خودش دارد و سفاهتی هم در او وجود ندارد، ولی ممکن است که بر اساس شهوات مال خودش را ضایع بکند.

بنابراین در اینجا وجهی ندارد که بگوییم: محجور است و معاملاتش باطل است و شارع برای حفظ امثال اینها این مطلب را بیان کرده است. قهراً اگر اینطور باشد، ما نمی‌توانیم اثبات حجر بکنیم و آیه‌ی قبل هم راجع به سفهاء بود و قبلاً چیزی راجع به بالغ نفرموده است. بر همین اساس ممکن است که ما بگوییم: نفس دادن مال به دست طفل جایز نیست و لو اینکه رشید باشد.

پرسش: یک قول سومی هم ممکن است در اینجا بگوییم که بچه توانایی دفع مزاحم را ندارد.

پاسخ: آن هم یک بحثی است و ممکن است بگوییم که در معاملات زور او نمی‌رسد و لذا می‌فرمایدکه اموال را در دست او قرار ندهید، زیرا تلف می‌شود و از بین می‌رود.

بنابراین ما نمی‌توانیم از صورت دفع مال تعدی کرده و بگوییم: صورتی که دفع مال هم نشده است، معاملاتش باطل است و استقلال ندارد و امثال اینها، بلکه ممکن است استقلال داشته باشد.

پرسش: پس طبق فرمایش شما طفل می‌تواند فقط بیع کلی بکند؟

پاسخ: نه، ما می‌گوییم که از آیه چنین چیزی استفاده نمی‌شود. ما هنوز حکم نکرده‌ایم و باید روایات مسئله و جهات دیگر را مورد بررسی قرار بدهیم.

بحث دیگر ما درباره‌ی این فرمایش ایشان است که مفهوم قضیه‌ی وجوب دفع، عدم وجوب دفع یا حرمت دفع است و این مسئله احتیاجی به بحث ندارد.

این فرمایش ایشان منوط به این است مانند صاحب جواهر و ایشان بپذیریم که مقتضای قضیه‌ی شرطیه عبارت از این است که اگر این خصوصیات در صبی بود، محجور نیست و مفهوم آن هم عبارت از این خواهد بود که در صورت نبود این خصوصیات، شخص محجور می‌باشد.

بحث ما عبارت از این است که در آیه‌ی شریفه‌ی (آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا) به خود رشد اشاره نکرده است، بلکه به تشخیص رشد اشاره شده است و باید ببینیم آیا تشخیص رشد در مقام ثبوت دخالتی دارد یا نه؟ به عبارت دیگر اگر شخص، بالغ و رشید باشد، ولی رشد او را تشخیص نداده باشند، این عدم تشخیص در مقام حجر واقعی دخالتی دارد یا نه؟

اگر اینطور باشد، استفاده‌ای که ایشان کرده است، احتیاجی به بحث ندارد و درست است و مطلب عبارت از این خواهد بود که اگر شخص بالغ شد و ولیّ هم تشخیص داد که او رشید شده است، محجور نیست و مفهوم این مطلب هم عبارت از این خواهد بود که اگر چنین تشخیصی داده نشد، شخص محجور است و دادن مال هم به محجور جایز نمی‌باشد. بنابراین چون محجوریت استفاده می‌شود، حرمت دفع مال هم به دنبال آن می‌آید.

ولی به حسب متفاهم عرفی در غالب موارد، علم را طریق می‌دانند و موضوعیتی برای آن قائل نیستند. مثلاً اگر به عرف متعارف القاء بکنند که یک مالکی رشید شده و سنّش هم به حد بلوغ رسیده است، اما ولیّ او نتوانسته تشخیص رشد او را بدهد، واقعاً شارع مقدس او را ممنوع از تصرف خواهد کرد؟ البته ولیّ باید طبق تشخیص و علم خودش عمل بکند، ولی آیا واقعاً چنین کسی ممنوع از تصرفات در مالش خواهد بود؟!

به نظر می‌رسد که عرف متعارف قائل به چنین چیزی نباشد و علم در اینجا طریق برای ثبوت است و بنابراین آیه در مقام بیان وظیفه‌ی فعلیه‌ی خود ولیّ است و اگر او درک کرد که صبی به حدّ بلوغ رسیده است و رشد هم حاصل بود، وظیفه دارد که مال را به او دفع بکند. پس اگر کسی واجد این شروط شد، باید مال به او داده بشود. به عبارت دیگر اگر احراز رشد و بلوغ شد، عدم الحجر هم احراز می‌شود و اگر یکی از این دو قید نبود، احراز سلب حجر نخواهد شد.

حال باید ببینیم که اگر احراز سلب حجر نشد، تکلیف چیست؟ در چنین صورتی باید از جای دیگر این مطلب را استفاده بکنیم که مثلاً بر اساس قاعده‌ی مقتضی و مانع باید مال را به مالک بدهد، یا بر اساس استصحاب بقای حجر، حکم به عدم وجوب دفع بکنیم؟ یا اینکه بگوییم: عمومات حکم می‌کند که مال به مالکش داده شود و به عنوان استثناء بعضی از محجورین خارج شده است و ما نمی‌دانیم که در اینجا حجر باقی است یا نه و تمسک به عام در استصحاب حکم مخصص یا تمسک به عموم خواهد بود و خلاصه اینکه این بحث‌ها پیش می‌آید و وقتی که تالی قضیه احراز عدم الحجر است، مفهومش عبارت از عدم الاحراز می‌شود، نه احراز العدم و قهراً برای محجور بودن یا محجور نبودن، محتاج برخی مباحث خواهیم بود.

خلاصه درس 92/11/19

خلاصه درس: اشکال: چرا در آیه‌ی ابتلاء رشد مقید به ایناس شده است ولی بلوغ مقید به آن نشده است؟! اگر مقصود بیان حکم واقعی باشد علم نه در رشد دخالت دارد و نه در بلوغ و اگر مراد بیان وظیفه‌ی ظاهری باشد علم هم در بلوغ دخالت دارد و هم در رشد.

پاسخ : بلوغ مفهوم مشکک نمی‌باشد بر خلاف رشد لذا برخی مصادیق آن روشن و برخی از مصادیق آن خفی می‌باشد لذا بعید نیست که شارع مصداقی از آن را که ظاهر برای متعارف افراد است به طوری که اگر بدان توجه کنند آن را بدون هیچ دقت و تأملی می‌یابند موضوع حکم قرار داده است. از این بیان روشن میشود که اگر چنین مرتبه از رشد احراز نگردید حجر مرتفع نشده و دفع مال حرام خواهد بود. لذا تفریع حرمت دفع بر معلول بودن وجوب دفع برای رفع حجر - آن طور که از مرحوم امام ره نقل گردید - تمام می‌باشد.در ادامه حضرت استاد دام ظله به تکرار بحثی که در جلسه قبل ذکر کرده بودند می‌پردازند و آن اینکه آیا بلوغ و رشد در رفع حجر دخیل می‌باشند یا نه؟ طبق نظر ایشان، تنها رشد دخالت در رفع حجر دارد.

بررسی دلالت ایناس رشد و بلوغ بر رفع حجر

به ملاحظه بحث‌های گذشته، با توجه به اینکه ما از بعضی از عرائضمان عدول کردیم، می‌خواستم یک توضیحی عرض بکنم.

در آیه‌ی کریمه می‌فرماید: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا)، که نسبت به بلوغ نکاح، قید علم در آیه درج نشده است، ولی نسبت به رشد، این قید درج شده است. با توجه به این مطلب، این سؤال پیش می‌آید که اگر آیه در مقام بیان حکم واقعی مسئله است، حکم واقعی دائر مدار رشد و بلوغ است، چه اینکه کسی علم به آنها داشته باشد و یا چنین علمی نداشته باشد. به عبارت دیگر، رشید بالغ محجور نیست و علم اشخاص در مقام ثبوت این قضیه دخالتی ندارد.

و اما اگر آیه در این مقام است که اولیاء در چه شرایطی این کار را اجراء بکنند، باید دو شرط بلوغ و رشد احراز شود و باید نسبت به هر دو قید علم درج بشود و در صورتی که اولیاء این دو شرط را احراز کردند که شخص بالغ و رشید شده است، مال را به او دفع می‌کنند.

خلاصه اینکه این سؤال مطرح می‌شود که اگر آیه در مقام ثبوت باشد، نیازی به ذکر قید در رشد نبود و اگر هم در مقام اجراء این کار توسط اولیاء است، باید در هر دو قید علم درج می‌شد.

بنده به کتب تفسیر مراجعه نکردم که ببینم متعرض این مطلب شده‌اند یا نه، ولی با توجه به اینکه این مطلب دخالت در بحث‌های قبلی ما دارد، آنچه که به ذهنم رسید، عبارت از این است که در برخی از مفاهیم، مرز تحقق مصادیقش روشن است و در برخی دیگر هم نسبت به مرز تحقق مصادیقش ابهاماتی وجود دارد و برخی از اشخاص می‌گویند که مصداق حاصل شده است و برخی هم می‌گویند که مصداق حاصل نشده است. به عبارت دیگر، برخی از مفاهیم قابل تشکیک است و مصادیق مخفی و مصادیق روشن دارد که متفاوت از یکدیگر هستند.

مفهوم بلوغ - که مثلاً رسیدن به سنّ پانزده سالگی است - قابل تشکیک نیست و اینطور نیست که مصادیق مشکک داشته باشد، ولی رشد از مفاهیمی است که قابل تشکیک است و مراتب مخفی و مراتب ظاهر دارد. اگر شخص از صد معامله یک معامله را درست انجام بدهد، رشید نیست، ولی در بین حداقل و حداکثر یک مراتبی وجود دارد که خفی است و یکی می‌گوید: رشید شده و دیگری می‌گوید: رشید نشده، و یک مراتبی هم وجود دارد که ظهور در رشد دارد. مثلاً در موضوع سپیده زدن، یکی به هوا نگاه می‌کند و می‌گوید: الان سپیده زد و یکی هم می‌گوید: سپیده نزده است، ولی برخی از مصادیق خیلی روشن است و همه نسبت به آن توافق دارند و ممکن است که بگوییم: در این‌گونه موارد - که مفاهیم قابل تشکیک می‌باشد - حکم در مقام ثبوت بر مصادیق ظاهر حمل شده است و مثلاً متعارف اشخاص با نگاه کردن مطمئن بشوند که سپیده زده است، یا متعارف اشخاص مطمئن بشوند که این شخص رشید شده است. پس بنابراین این احتمال هست که این مرتبه از علم متعارف، در مقام ثبوت حکم دخالت داشته باشد و بعید نیست که اینطور باشد.

یا در یک نمونه‌ی دیگر می‌گوید که بچه آنقدر شیر بخورد که استخوانش محکم بشود که در اینجا هم حکم در مقام ثبوت نسبت به مصادیق روشن و ظاهر ثابت است که شخص به مرحله‌ای رسیده باشد که همه این مطلب را درک بکنند.

یا در مورد دیگر گفته می‌شود که اگر نجاست با آب ملاقات کرد و تأثیرش بر آب ظاهر شد، چنین حکمی برای آن ثابت است و هر ملاقاتی در حدّ خودش تأثیری دارد، ولی برخی از مراتب تأثیر مخفی و برخی هم ظاهر است که حکم نسبت به موارد ظاهر ثابت شده است.

در اینجا هم بعید نیست که بگوییم: میزان در رشد و عدم رشد، عبارت از این است که رشد شخص به حدّی برسد که برای متعارف اشخاص روشن باشد و احتیاجی به دقت وجود نداشته باشد و اگر به شخص نگاه بکنند، بگویند که این شخص رشید است.

پرسش:...

پاسخ: آیه شریفه اینطور تعبیر می‌کند: (آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا)، و ایناس به معنای دیدن و کنایه از دیدن است، مثل اینکه آدم یک چیزی را ببیند و آن چیز برایش محسوس باشد. این مطلب غیر از مواردی است که انسان برای فهم آنها باید خیلی دقت بکند.

در این آیه‌ی شریفه، ایناس، کنایه از این است که مطلب خیلی واضح و ظاهر باشد، مثل اینکه حضرت می‌فرماید: «لا أعبد رباً لم أره»، به این معنی که کأنّ من خدا را می‌بینم و این بیان، کنایه از این است که مطلب خیلی واضحِ واضح است.

پس بنابراین به نظر می‌رسد که معیار برای رشد، درصدی باید باشد که واضح و روشن باشد و اگر شخص به این حدّ از رشد رسید، حکم برای او ثابت خواهد بود.

پرسش: ...

پاسخ: البته ممکن است که خود اولیاء امور جهل به رشد شخص داشته باشند، ولی همه‌ی مردم می‌دانند که او به رشد رسیده است و این مطلب برای همه واضح و روشن است.

پس بنابراین علم اولیاء امور دخالتی در مقام ثبوت ندارد، هر چند این علم در وظیفه‌ی ظاهری خودشان دخالت دارد، ولی موضوع حکم واقعی عبارت از این است که شخص به حدّی رسیده باشد که رشدش ظاهر باشد و معیار ثبوت حکم همین است.

خلاصه اینکه آیه‌ی شریفه نسبت به بلوغ چنین چیزی را قید نکرده است، زیرا بلوغ مفهوم مشککی ندارد، ولی راجع به رشد می‌فرماید که اگر حدّی رسید که رشدش مشهود و متعارف بود، حکم ثابت خواهد بود.

مثلاً در روایات وارد شده است که اگر تو صدای اذان را شنیدی یا دیوار شهر را دیدی، نمازت شکسته است، که در این موارد گوش یا چشم شخص موضوعیتی ندارد، بلکه این عبارات کنایه از این است که اگر تو آدم متعارفی بودی و گوش‌ات متعارف بود یا چشم‌ات متعارف بود و اذان را شنیدی یا دیوار را دیدی، چنین حکمی برایت در مقام ثبوت، ثابت خواهد بود. البته اگر خود شخص بخواهد حکم را اجراء بکند، باید این مقام ثبوت را احراز بکند.

ما قبلاً می‌گفتیم که مفهوم این آیه عبارت از عدم وجوب الدفع یا حرمة الدفع است و این مطلب قابل بحث است، ولی آقای خمینی(قدس سرّه) می‌فرمود که قابل بحث نیست، ولی با توجه به این تفسیری که بیان شد، دیگر بحثی در این مطلب نیست، زیرا تالی قضیه معرفی حق سلب حجر می‌باشد، یعنی با این دو قیدی که ذکر شده است، حجر سلب می‌شد و اگر یکی از این دو قید یا هر دو وجود نداشت، حجر موجود است و در صورت بودن حجر، نباید مال به او دفع بشود و این مطلب روشن است. پس طبق این بیان، حدّ سلب حجر عبارت از این است که رشد شخص، ظهور پیدا بکند، نه اینکه علم شخصی نسبت به آن حاصل گردد تا بگوییم که این مطلب بر خلاف ظاهر است که در مقام ثبوت علم شخص مدخلیتی داشته باشد. خلاصه اینکه معیار در ثبوت حکم، ظهور رشد صبی است و اگر چنین ظهوری حاصل نشد، شخص محجور است و نباید مال به او دفع بشود.

پس بنابراین بحث در اینکه آیا مفهوم آیا نفی وجوب است یا حرمت دفع، مندفع می‌باشد.

البته نسبت به اصل مسئله نظر ما همان چیزی است که قبلاً عرض کردیم و دوباره آن را تکرار می‌کنیم که آیه می‌خواهد بگوید که شخص نابالغ غیر رشید، محجور است و اگر شخص رشید نشد و مصالحش را تشخیص نمی‌دهد، به هر سنّی هم که رسیده باشد، باز هم محجور است و بالا و پایین هم ندارد و شارع این وظیفه را برای اولیاء تعیین کرده است که مالی را در تحت سرپرستی آنهاست، به سفهاء ندهند. (جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا)، خداوند اولیاء را سرپرست قرار داده است و اضافه‌ی «اموال» به «کم» اضافه‌ی ولایتی است نه اضافه‌ی مالکیت، به این معنی که خداوند شما را سرپرست و حافظ این اموال قرار داده است و قبل از ایناس رشد و بلوغ نباید به آنها تحویل بدهید.

خلاصه اینکه اصلِ فلسفه نسبت به نابالغ و غیر رشید، این وجه مشترک است که شارع به اولیاء می‌گوید: برای حفظ اموال ایتام، اموالشان را در اختیار آنها قرار ندهید و این فلسفه در نابالغ و غیر رشید مشترک است، ولی نسبت به غیر رشید نه تنها دادن مال به او موجب ضایع شدن اموالش می‌شود و طبق ملاکِ حفظ مال، نباید اموالش را به او دفع کرد، بلکه حتی اگر مال هم به او داده نشود و در دست ولیّ باشد، اما اجازه‌ی معامله به او داده شود و شارع هم این معامله را تنفیذ بکند، این کار هم موجب تضییع مال او خواهد شد و از آیه‌ی کریمه اینطور استفاده می‌شود که خداوند متعال نسبت به حفظ اموال ایتام عنایت دارد و لذا بر این اساس ولو اینکه معنای مطابقی آیه راجع به دفع مال به ایتام است، ولی با توجه به عنایت شارع به حفظ اموالِ ایتام، معاملات آنها هم، حتی بدون اینکه مال در اختیار آنها قرار بگیرد، درست نبوده و نافذ نخواهد بود.

این مطلب راجع به رشد بود، ولی راجع به بلوغ این احتمال وجود دارد که حکمتاً اصل فلسفه عبارت از همان رشد باشد و همین که این مطلب به دنبال سفاهت ذکر شده که (لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیامًا)، ممکن است که فی‌الجمله اشعاری به این مطلب داشته باشد که حتی شرط بلوغ هم به این جهت است که نباید مال به سفیه داده شود و با توجه به اینکه سفاهت در صغار شایع است، لذا شارع همان ملاکی را که در سفیه قطعی وجود دارد، در مواردی هم که سفاهت شایع است، آورده است. پس بنابراین شارع حکمتاً ملاک سفیه را نسبت به نابالغ هم توسعه داده است و چه اینکه مال در دست ولیّ باشد و چه اینکه در دست مالک، حکم مشترک است و معاملات او نباید نافذ باشد.

البته این احتمال متعین نیست و احتمال دیگر عبارت از این است که در نابالغ دو ویژگی وجود دارد که به همین جهت متفاوت از بالغ است. یکی از این دو ویژگی - همانطوری که قبلاً تذکر دادیم - عبارت از این است که نابالغ نیروی جسمی لازم برای حفظ مال خودش را ندارد و اگر مال در اختیار او قرار بگیرد، شاید یک کسی به زور و خیلی ساده این مال را از او بگیرد، اما اگر این مال در دست ولیّ باقی بماند یا شخص به سنّ بلوغ رسیده باشد، گرفتن مال مشکل‌تر باشد.

ویژگی دیگر هم عبارت از این است که حتی اگر هم شخص نابالغ، رشید شده باشد، ولی نابالغ اراده‌ی ضعیفی دارد و هر چند می‌تواند معاملات صحیحی انجام بدهد، ولی به جهت ضعف اراده، شارع می‌گوید که مال را در اختیار او قرار ندهید، ولی معاملات او - با توجه به وجود رشد - صحیح است.

پس بنابراین با توجه به این احتمال دوم، مشکل است که از آیه استفاده بکنیم که بلوغ در رفع حجر دخالتی داشته باشد.

پرسش: این معنایی که می‌فرمایید در معنای رشد نیست؟

پاسخ: نه در رشد اینطور نیست.

پرسش:...

پاسخ: بچه در مقابل هوای نفس ضعیف است هر چند که تشخیص نفع و ضرر خودش را بدهد، مثل کسی که مبتلا به زنا و منکرات و حرام شرعی است و این کارها را هم حرام می‌داند و اگر کسی این کارها را - که از واضحات است - حرام نداند، ارتداد پیدا می‌کند، زیرا این امور از ضروریات است و خیلی روشن است.

پرسش: ...

پاسخ: بنده می‌گویم که علم همیشه جلوی منکرات را نمی‌گیرد و امور دیگری هم در فعل منکرات تأثیر دارد و در بچه هوی و هوسهایی وجود دارد که در آدم‌های بزرگ یک قدری تعدیل شده است و ممکن است که این امر موجب فرق گذاشتن بین بالغ و نابالغ بشود.

خلاصه درس 92/11/20

خلاصه درس : استدلال به روایات «عمد الصبی خطأ» برای مسلوب العبارة بودن صبی: این روایات دو طایفه‌اند : (اول) دلالت دارند بر اینکه : عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة. (دوم) تنها دلالت دارند بر اینکه: عمد الصبی خطأ. استدلال به طایفه‌ی اول مبتنی است بر قول به تقدم ظهور صدر بر ظهور ذیل در فرض تنافی. اشکال کبروی: عدم تمامیت مبنا . اشکال صغروی: عدم جریان این مبنا در مقام چرا که مستلزم استخدام بوده که امری خلاف فهم عرفی می‌باشد. اشکال بر طایفه دوم : این طایفه مطلق بوده و باید حمل بر طایفه اول که مقید است گردد. پاسخ مرحوم خوئی ره: از آنجا که هر دو طایفه مثبت می‌باشند لذا این حمل ناتمام است. این پاسخ نیاز به توضیح دارد و آن اینکه: تنافی در صورتی است که عام بدلی باشد نه شمولی و در مقام عام شمولی است. اشکال مرحوم خوئی ره بر استدلال: اطلاق طایفه دوم ناتمام است به جهت مانع و عدم مقتضی.

بررسی دلالت روایات بر حجر صبی

از آیه‌ی شریفه نسبت به حجر صبی نتوانستیم چیزی استفاده کنیم. از حدیث رفع قلم هم نسبت به این مطلب چیزی استفاده نشد.

از روایاتی هم که در ابتداء خوانده شد، هر چند حجر صبی استفاده می‌شود، ولی به نحوی نیست که بگوییم شخص صبی مسلوب العبارة باشد.

بعضی روایات دیگری هم هست که عده‌ای خواسته‌اند از این روایات مسلوب العبارة بودن صبی را استفاده بکنند. یکی از این روایات احادیثی است که می‌گوید: عمد و خطاء صبی یکی است و حکم واحد دارد.

در این دسته از روایاتی که حکم عمد و خطاء صبی را یکی می‌داند، به دنبال بعضی از این روایات به این مطلب اشاره شده است که اگر صبی خطاءً قتلی کرد، دیه بر عهده‌ی عاقله است، «تحمله العاقلة». (عاقله بعضی از خویشاوندان پدری شخص است که در کتاب الدیات تفصیلش ذکر شده است)

روایاتی که در آنها به این ذیل اشاره شده است، عبارتند از روایت موثقه اسحاق بن عمار، روایت جعفریات و روایت دعائم الاسلام.

و اما در روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم به این ذیل اشاره نشده است و اینطور تعبیر شده است که: «عمد الصبی و خطائه واحد».

این روایت هر چند به خاطر وجود ابراهیم بن هاشم در سندش، نزد قدماء حسنه بوده است، ولی با توجه به اینکه متأخرین روایت ابراهیم بن هاشم را صحیح می‌دانند، طبق تحقیق آنها اگر از جهت دیگر اشکالی در آن نباشد، حکم به صحت آن می‌کنند.

خلاصه اینکه این روایت مذیل به ذیل: «تحمله العاقلة» نمی‌باشد و اینطور تعبیر کرده است که عمد و خطاء صبی یکی است.

تقریر وجه استدلال به این روایات عبارت از این است که انشاء خطائی مثل لاانشاء است و اگر انسان خطاءً عقدی را انشاء کرد، محکوم به بطلان است و از ناحیه‌ی شمول خطاء نسبت به انشاء هیچ تردیدی وجود ندارد و طبق این روایات هیچ اثری بر انشاء خطائی مترتب نیست، منتهی ممکن است کسی اینطور اشکال بکند که با توجه به مذیل بودن برخی از این روایات به ذیلی که بیان شد، نتوانیم استفاده‌ی عام بکنیم.

تقریب استفاده‌ی عام عبارت از این است که بگوییم: در صدر روایت قیدی وجود ندارد و تعبیر «عمد الصبی خطاء» مقید به قتل خطائی و امثال آن نیست.

البته در ذیل این روایات تعبیر به «تحمله العاقله» شده است که مربوط به قتل خطائی است و اشاره به این مطلب است که باید عاقله‌ی صبی، دیه را پرداخت نمایند.

در اینجا یک بحثی وجود دارد که اگر بین صدر یک دلیل با ظهور ذیل آن تنافی وجود داشت، چه باید بکنیم؟

خیلی‌ها از جمله آقای حکیم و مرحوم آقای داماد تصریح کرده‌اند که اگر اختلافی بین صدر و ذیل پیدا شد، باید اخذ به ظهور صدر بکنیم و ذیل را هم بر اساس مبنای مستفاد از صدر، معنی کنیم. (البته آقای حکیم در یک جای دیگر قائل به خلاف این مطلب شده است)

مثلاً اینطور تعبیر شده است که: «إن غسلته فی المرکن فمرتین و ان غسلته فی الماء الجاری فمرة واحدة» یا «مرة»، یعنی اگر در طشت یک چیزی را بشویید، باید دو مرتبه بشویید، ولی اگر در آب جاری بشوید، یک مرتبه کافی است.

در این عبارت مفهوم صدر اقتضاء می‌کند که در غیر مرکن، چه کر باشد، چه باران باشد و چه آب جاری، تعدد لازم نیست، ولی تعبیر «إن غسلته فی الماء الجاری فمرة» که در ذیل وارد شده است، اقتضاء می‌کند که در ماء جاری یک مرتبه و در غیر ماء جاری تعدد لازم باشد. پس بنابراین نسبت به آبی که نه در مرکن باشد و نه ماء جاری، بین مفهوم صدر و مفهوم ذیل تنافی وجود دارد.

مفهوم صدر می‌گوید که در این موارد (مثل آب باران و آب کر) تعدد معتبر نیست، ولی مفهوم ذیل می‌گوید که تعدد معتبر است.

در اینجا می‌فرمایند که ما به مفهوم صدر اخذ کرده و حکم می‌کنیم که جاری هم یکی از مصادیق مواردی است که تعدد در آنها معتبر نیست و هیچ خصوصیتی در ماء جاری وجود ندارد و در ماء کر و باران و امثال آن هم یک مرتبه کفایت می‌کند.

پس بنابراین اگر در تنافی بین صدر و ذیل، به ظهور صدر اخذ بکنیم، در نتیجه تعبیر «عمد الصبی خطاء» اختصاص به جنایات نخواهد داشت و یک حکم عام خواهد بود.

البته روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم مبتنی بر این بحث نیست، بلکه اشاره به معنای کلی: «عمد الصبی و خطائه واحد» دارد و در نتیجه اگر صبی عمداً انشائی بکند، به منزله‌ی انشاء خطائی خواهد بود و همان حکمی که در انشاء خطائی شخص بالغ وجود دارد، در اینجا هم همان حکم جاری خواهد بود. پس بنابراین عمد و خطای صبی یکی است و عمد صبی هم مانند خطای بالغین می‌باشد.

بنابراین در این روایت بحث تنافی صدر و ذیل وجود ندارد و به طور کلی انشاء صبی باطل است.

البته ما روایاتی را که مذیل به ذیل است، هم کبرویاً تمام نمی‌دانیم و هم بین این مورد و جاهای دیگر فرق وجود دارد.

و اما کبرویاً به نظر ما اگر بین صدر و ذیل یک شیئی منافات وجود داشته باشد، هیچ ظهوری نسبت به هیچکدام وجود ندارد و لفظ مجمل خواهد بود. البته اگر بعد از اینکه لفظ ظهور در چیزی پیدا کرده باشد، یک چیز دیگری ذکر بشود، همان انعقاد ظهور اول منشأ تصرف در ذیل خواهد بود، ولی در جملاتی که متصل به هم هستند، اصلاً ظهوری منعقد نمی‌شود و به تعبیر صاحب معالم: «للمتکلم أن یُلحق بکلامه ما شاء من اللواحق» و تا زمانی که کلام تمام نشده است، هیچ ظهوری مستقر نمی‌شود و در اینجا هم که بعد از تمام شدن کلام، بین صدر و ذیل منافات وجود دارد، هیچکدام از طرفین ظهور نخواهد داشت و لفظ مجمل خواهد بود و تقدیم و تأخیر هر کدام از طرفین هم نقشی در اخذ به ظهور آنها ندارد و گاهی شخص یکی از طرفین را مقدم و دیگری را مؤخر می‌کند و گاهی هم بر عکس است و در هر دو صورت به نظر ما اجمال وجود خواهد داشت.

این یک بحث کلی در مسئله بود که در صورت تنافی بین صدر و ذیل، ما قائل به ظهور صدر یا ذیل نیستیم.

بحث دیگر هم عبارت از این است که حتی اگر هم در مثل «إن غسلته فی المرکن فمرتین و ان غسلته فی الماء الجاری فمرة» قائل به ظهور صدر بشویم، در مورد بحث ما، چنین چیزی درست نخواهد بود، زیرا اگر در مورد بحث به چنین چیزی قائل بشویم، با توجه به کلی بودن صدر عبارت، باید برگشت ضمیر «تحمله العاقلة» به ماقبل را به نحو استخدام بگیریم، در حالی که اصل صحیح بودن استخدام به نظر ما محل تأمل است و جواز چنین کاری برای ما جا نیفتاده است.

آقایان برای استخدام، این مثال را می‌زنند که آیه در ابتداء می‌فرماید: (وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ)، که مطلقات اعم از بائن و رجعی می‌باشند و همه باید سه مرتبه عده نگه دارند، ولی در ادامه می‌فرماید که: (وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ)، یعنی شوهرهایشان صلاحیت دارند که به آنها رجوع کرده و آنها را ردّ بکنند. مراد از ضمیر «هنَّ» در «بعولتهن» زنانی هستند که به طلاق رجعی مطلقه شده‌اند و اینها قسم خاصی از مطلقات هستند.

آقایان برای استخدام این مثال را زده‌اند، ولی به نظر ما در اینجا استخدامی در کار نیست و از ابتداء هم مطلقات متعارف معمول در نظر گرفته شده است و متعارف معمول هم عبارت از طلاق‌های رجعی است و طلاق‌های خلعی و مباراتی و امثال آن کم می‌باشد.

قرینه‌ی بر اینکه در این آیه، مطلقات متعارف اراده شده است، نه کل مطلقات علی وجه الاطلاق، عبارت از این است که مطلقات غیر مدخوله عده ندارند و نمی‌توانیم در این آیه مطلقات را علی وجه الاطلاق در نظر بگیریم، پس بنابراین مراد از آیه، مطلقات متعارف معمول خواهد بود.

بنابراین در این آیه از ابتداء مطلقات متعارف - که رجعی هستند - اراده شده است و ضمیر «هنَّ» هم به همان مطلقاتی که قبلاً اراده شده است، رجوع می‌کند.

پس بنابراین چنین چیزی صحیح نیست که بگوییم: زید فلان حرف را زد و مراد زید بن بکر باشد و بعد هم بگوییم: او فلان کار را کرد و مراد از «او»، زید بن عمرو باشد. چنین استعمالی، متعارف نیست.

پرسش: در آیه‌ی (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ)، مرجع ضمیر با خودش فرق می‌کند.

پاسخ: اینطور نیست و آیه می‌فرماید که اگر کسی ماه را دید، آن ماه را روزه بگیرد و هیچ منافاتی بین ضمیر و مرجعش وجود ندارد.

پرسش: مراد از ماه اول، هلال است.

پاسخ: نه، مراد هلال نیست، بلکه اگر کسی شاهد شهر است، باید آن ماه را روزه بگیرد، نه اینکه اگر هلال ماه را دید، روزه بگیرد و این مطلب خیلی روشن است. به عبارت دیگر اگر کسی ماه رمضان را درک کرد، باید روزه‌ی ماه رمضان را بگیرد.

خلاصه اینکه به نظر ما استخدام خیلی غیر عرفی است و اگر هم در مواردی می‌بینید که ظاهراً ضمیر به غیر مرجعش برگشت می‌کند، از ابتداء همان معنایی که ضمیر به آن برگشت می‌کند، اراده شده است، نه اینکه مرجع ضمیر به یک معنایی و ضمیر به معنای دیگری استعمال شده باشد و چنین کاری خیلی غیر عرفی است و اینطور نیست که اگر آقایان یک چیزی را گفتند، دیگر نتوانیم نسبت به آن انتقادی بیان بکنیم.

یکی از مشکلات ما این است که در اوایل سنّ یک درس‌های خوانده می‌شود، در حالی که قدرت ردّ و نقد آنها وجود ندارد و برخی مطالب یاد گرفته شده و حفظ می‌شود و به عنوان اصول موضوعه در نظر گرفته شده و فروع بر اساس آن تنظیم می‌گردد، اما در صورتی که از اول مایه‌ی علمی وجود داشته باشد، چنین مطالبی جزء اصول موضوعه تلقی نمی‌شود.

پس بنابراین اینطور نیست که اگر کسی بر خلاف یک مطلبی که اساتید می‌گویند، نظری بدهد، از شهر بیرونش کنند.

خلاصه اینکه اگر بخواهیم در این روایاتی که مذیل به ذیل است، قائل به استخدام بشویم، اگر هم نگوییم که عرفی نیست، ولی خیلی خیلی مستبعد است.

بنابراین نمی‌توانیم به روایاتی که راجع به جنایات است، اخذ بکنیم.

پرسش: ضمیر «تحمله» به چه چیزی برمی‌گردد؟

پاسخ: با توجه به اینکه بحث راجع به باب جنایت است، ضمیر هم به باب جنایات برگشت می‌کند و کأنّ می‌خواهد بگوید که عمد الصبی در باب جنایات حکم خطاء را دارد و باید دیه‌اش را کس دیگری بدهد.

پرسش: آیا می‌توانیم بگوییم که صدر روایت اشاره به قاعده‌ی کلی است که در ذیل روایت بر باب جنایات تطبیق شده است؟

پاسخ: باید ضمیر به قسم خاصی برگشت بکند و از اول باید باب جنایات را در نظر بگیریم و روایت می‌فرماید که عمد الصبی خطاءٌ، به این معنی که قصاص ندارد و باید دیه پرداخت شود و از اول هم مراد این است که: «عمد الصبی بمنزلة الخطاء فی ثبوت الدیة و تحمله العاقلة».

عرض ما این است که از ابتداء موضوع بحث مضیق به باب دیه است و ظهوری نسبت به امر عام و کلی وجود ندارد.

پس بنابراین این روایات ظهوری نسبت به امر عامل ندارد، ولی نسبت به روایت صحیحه‌ی محمد بن مسلم - که مذیل نیست - آقای خوئی یک بیانی دارند که به آن اشاره خواهیم کرد.

البته ایشان به این مطلب هم اشاره کرده است که در اینجا نگویید که با توجه به وجود روایات مذیل، این روایت هم تضیق پیدا می‌کند و مسئله‌ی حمل مطلق بر مقید اقتضاء می‌کند که در اینجا مطلق از اطلاقش بیافتد.

ایشان می‌فرماید که چنین اشکالی درست نیست و در کلمات بعضی از فقهاء و اصولیین هم اینطور وارد شده است که اگر هر دو مثبتین باشند، مطلق بر مقید حمل نمی‌شود و این کلام هم ناقص است و در برخی از مواردی هم که مثبتین هستند، مطلق بر مقید حمل می‌شود مثل موردی که شخص ظهار کرده و حضرت به حسب یک روایت می‌فرماید که «أعتق رقبة» و در روایت دیگری هم در جواب همین سؤال می‌فرماید که: «أعتق رقبة مؤمنة»، که در اینجا منطوق یکی اثبات تخییر و منطوق دیگری اثبات تعیین می‌کند و یا باید از ظهور اطلاقی اول صرف نظر بکنیم و یا از ظهور تعیینی روایت دوم صرف نظر بکنیم و بگوییم که تعیین یک فرد از باب افضل افراد است و این مسئله مورد اختلاف است و بیشتر علماء در اینجا مطلق را بر مقید حمل می‌کنند و بعضی هم از ظهور تعیینیت رفع ید کرده و اطلاق را حفظ می‌کنند.

البته این بحث در جایی است که عام‌ها بدلی باشند، ولی اگر عام‌ها شمولی باشند، حتی اگر هم مثبتین باشند، باز هم منافاتی وجود نخواهد داشت تا بخواهیم مطلق را حمل بر مقید بکنیم. مثلاً اگر گفته شد: «اکرم الفقهاء» و در دلیل دیگری هم گفته شد که: «أکرم العلماء»، منطوق این دو دلیل منافاتی با هم ندارند و هم فقهاء واجب الاحترام هستند و اگر منافاتی وجود داشته باشد، مربوط به مفهوم است که آن بحث دیگری است و ارتباطی به بحث حمل مطلق بر مقید ندارد، زیرا این بحث مربوط به معانی منطوقی است و حتی اشخاصی هم که قائل به مفهوم نیستند، در مواردی مثل «رقبة» و «رقبة مومنة» مطلق را بر مقید حمل کرده‌اند.

در جایی هم که مثلاً گفته شده است: «أکرم زیداً العالم»، که حتماً مفهوم ندارد، (هیچ کس قائل به مفهوم لقب نیست) و در جای دیگر هم گفته شده است: «أکرم العلماء»، با توجه به اینکه بین منطوق‌ها منافاتی وجود ندارد، بحث حمل مطلق هم مطرح نخواهد بود.

در مسئله‌ی مورد بحث ما هم که می‌فرماید: «عمد الصبی و خطائه واحد» عام شمولی است و عام بدلی نیست تا بگوییم که منطوق‌ها با یکدیگر منافات پیدا می‌کنند و در عام شمولی حکم شامل همه‌ی افراد می‌شود از جمله همین فردی که به طور خاص به آن تصریح شده است.

در نتیجه ما به صحیحه‌ی محمد بن مسلم - که مذیل نیست - أخذ کرده و حکم به بطلان انشاء صبی می‌کنیم.

آقای خوئی می‌فرمایند که یک اشکال عبارت از اشکال أخذ به اطلاق است و اشکال دیگر هم عبارت از این است که در اینجا نسبت به أخذ به اطلاق مانع وجود دارد، «لوجود المانع و لعدم المقتضی».

ایشان می‌فرماید که اگر حتی مقتضی برای أخذ اطلاق وجود داشته باشد، به جهت وجود مانع، ما نمی‌توانیم أخذ به اطلاق بکنیم، زیرا اگر قائل به اطلاق بشویم، باید بگوییم که اگر صبی در نماز عمداً غیر ارکان را ترک بکند، با توجه به اینکه عمد او مانند خطاء دیگران است، نماز درست است، یا اگر خطاءً روزه‌اش را بخورد، روزه‌اش صحیح است و با توجه به اینکه عمد صبی مانند خطاء دیگران است، اگر صبی عمداً روزه‌اش را بخورد، روزه‌ی او صحیح است، در حالی که کسی قائل به مطلب نیست. خلاصه اینکه اگر قائل به اطلاق شویم، باید به اشباه و نظائر این موارد قائل بشویم، در حالی که این مطلب بر خلاف مسلمات است و هیچ یک از فقهاء ملتزم به این معنی نشده است.

این اشکال از جهت وجود مانع بود، اما اشکال از جهت مقتضی این است که ظاهر کلام عبارت از این است که می‌خواهد اثری برای خطاء و اثری برای عمد قائل بشود که این اثر عمد و خطاء منشأ اثر باشد و خطاء در هیچ جا منشأ اثر نیست، مگر در باب جنایات. البته در باب نماز هم اگر کسی خطاء غیر رکنی را بجا بیاورد، شارع می‌گوید که باید شخص سجده‌ی سهو را بجا بیاورد، منتهی با توجه به اینکه در باب نماز و امثال آن الزام به انجام این کار هست، همین قرینه بر این است که مربوط به بالغین است و ارتباطی به صبی ندارد و منحصراً اثری که ارتباط به صبی دارد، در باب دیات است و با توجه به این مطلب روایت از ابتداء به باب دیات تضیّق پیدا می‌کند.

بررسی استدلال به روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» برای بطلان عقد صبی 92/11/23

موضوع: بررسی استدلال به روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» برای بطلان عقد صبی

خلاصه درس

استاد در ابتداء دو اشکال آقای خویی (وجود مانع و عدم مقتضی) بر استدلال به روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» را مطرح نموده و جواب هر دو را بیان می‌فرمایند، منتهی ایشان اشکال مرحوم آخوند را بیان فرموده و قبول می‌نمایند.

ایشان در ادامه برای تأیید فرمایش آخوند به حمل اوامر منزوحات بئر بر استحباب استشهاد کرده و وجود قرینه‌ی عام را به عنوان علت چنین حملی بیان می‌نمایند. ایشان در ادامه به فرمایش شیخ راجع به استدلال به جهات دیگر روایت و علیت یا معلولیت رفع قلم نسبت به فقره عمد الصبی خطا در روایت و به دو اشکال مطرح شده و پاسخ آن اشاره می‌کنند.

دو اشکال آقای خویی بر استدلال به حدیث «عمد الصبی و خطأه واحد»

برای بطلان معاملات صبیّ به حدیث «عَمْدُ الصَّبِیِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِدٌ» استدلال شده بود که مرحوم آقای خویی دو اشکال نسبت به این استدلال بیان فرمودند: یک اشکال عبارت از وجود مانع بود و اشکال دیگر هم نبود مقتضی.

اشکال اول: وجود مانع

وجود مانع از این جهت که ما نمی‌توانیم به این عموم تمسک بکنیم، زیرا موارد بسیاری از مسلمات فقه بر خلاف این عموم، حکم خطأ و عمد صبی واحد نمی‌باشد، از جمله اینکه اگر صبی خطأً غذایی خورده باشد، روزه‌اش باطل نیست، ولی اگر عمداً غذایی خورده باشد، روزه‌ی او باطل است.

اگر حکم عمد و خطأ صبی یکی باشد، به این معناست که اکل و شرب عمدی او موجب بطلان روزه‌اش نشود، یا ترک عمدی واجبات غیر رکنی نماز موجب بطلان نماز او نشود، در حالی که اینطور نیست و هیچ فقیهی قائل به این معنی نشده است.

در نتیجه معلوم می‌شود که روایت «عمد الصبی خطأ» یک معنایی دارد که شامل این موارد نمی‌شود.

اشکال دوم: عدم مقتضی

اشکال دوم ایشان که عبارت از عدم المقتضی است، قبلاً توسط آقای نایینی و مرحوم آخوند در حاشیه‌ی مکاسب مطرح گردیده است.

این اشکال عبارت از این است که حکم «عمد الصبی خطأ» فقط ناظر به باب جنایات و قتل است که در این باب بین عمد و خطأ تفاوت وجود دارد.

البته آقای خویی این قسمت را هم اضافه کرده است که در سجده‌ی سهو هم بین خطاء و عمد فرق وجود دارد و انجام سهوی برخی از امور موجب سجده‌ی سهو می‌شود، در حالی که انجام عمدی همین امور، مبطل نماز خواهد بود.

هر چند این مورد هم در فقه وجود دارد، ولی با توجه به اینکه در این مورد به حسب روایات وجوب تکلیفی وجود دارد، اطلاقش شامل صبیّ نمی‌شود و مربوط به مکلف می‌باشد.

بنابراین موردی که مربوط به صبیّ می‌باشد، همین باب جنایات و قتل است و بر این اساس این روایت ارتباطی به باب معاملات پیدا نمی‌کند، زیرا خطاء در معاملات، موضوع برای یک حکم خاصی نیست و در نتیجه روایت شامل باب معاملات نخواهد بود.

نقد اشکال اول

نسبت به فرمایش مرحوم آقای خویی باید عرض کنیم که آنچه ایشان به عنوان مانع در تمسک به روایت بیان فرمودند، مانعیتی ندارد، زیرا اصل ظهور عموم روایت نسبت به غیر امور مضیّقه محل شبهه و تأمل است و خطاء در این روایت مثل خطاء در آیه‌ی (لا تُؤاخِذْنا إِنْ نَسینا أَوْ أَخْطَأْنا) نیست که بگوییم: اگر بچه خطاء کرد، حکمی ندارد.

پس بنابراین اگر هم نگوییم که این روایت انصراف به امور مضیّقه دارد، خیلی هم روشن نیست که شامل غیر مضیّقات بشود و اگر هم بگوییم که در این روایت اطلاقی وجود دارد، ظهوری نسبت به مواردی مثل روزه و نماز مستحبی و امثال آن ندارد و با مسلمات و قطعیاتی که در فقه وجود دارد، این موارد خارج می‌شود.

پس بنابراین نمی‌توانیم «عمد الصبی خطأ» را منحصر به قتل خطائی کرده و چون نمی‌توانیم به عموم أخذ بکنیم، روایت را مضیّق به خصوص قتل نماییم.

اشکال مرحوم آخوند

البته ایشان از مرحوم آخوند در اینجا این اشکال را بیان فرموده‌اند که ظاهر روایت این است که هر دو (عمد و خطاء) باید موضوع حکمی باشند و چنین چیزی مخصوص باب جنایات و قتل است.

این فرمایش ایشان، فرمایش درستی است، زیرا در باب استصحاب اینطور می‌گویند که مستصحب ما یا باید حکم مجعول شرعی باشد و یا باید موضوع حکم شرعی باشد که اثبات یا نفی می‌شود و با اثبات موضوع، حکم شرعی هم اثبات می‌شود و با نفی موضوع، حکم شرعی هم نفی می‌گردد که بلاواسطه این حکم شرعی نفی یا اثبات می‌شود.

اما در صورتی که مستصحب ما نفیاً یا اثباتاً موضوع حکمی شرعی نباشد، بلکه لازم آن عبارت از موضوع حکم شرعی باشد، بحث اصل مثبت مطرح خواهد بود و شمولیت نسبت به این‌گونه موارد نخواهد داشت و در اینجا هم چنین چیزی خلاف ظاهر ادله است.

اگر تعبیر روایت اینطور بود که: «عمد الصبی کلا عمد»، معنایش این بود که اثر عمد الصبیّ منفیّ است و اشکالی وجود نداشت، ولی در روایت تعبیر به «عمد الصبی خطأ» شده است که «خطأ» ضد «عمد» است، آن هم ضدی که «له ثالث» است.

گاهی انسان یک کاری را عمداً بجا می‌آورد و گاهی هم عمداً بجا نمی‌آورد که در این صورت هم گاهی خطاءً بجا می‌آورد و گاهی هم اصلاً بجا نمی‌آورد.

اگر تعبیر روایت اینطور بود که «عمد الصبی کلا عمد» نفی حکم درست بود، ولی شرع تعبیر به ضدّی کرده است که «له ثالث» است و نباید نفی حکم به نفی موضوع باشد، بلکه باید خود خطاء موضوع یک حکمی باشد و خطاء هم در باب قتل و جنایات موضوع حکم است.

خلاصه اینکه این اشکال وارد است و نمی‌توانیم به این روایت برای بطلان عقد صبی تمسک بکنیم.

ذکر یک نمونه بر وجود قرینه‌ی عام (حمل اوامر منزوحات بئر بر استحباب)

علاوه بر این ما سابقاً هم مکرر عرض کردیم که آقایان اوامر موجود در باب منزوحات بئر را حمل بر استحباب می‌کنند. علت این کار با وجود اینکه در این باب اوامر زیادی وارد شده، عبارت از این است که در این مورد مقادیر مختلفی ذکر شده است که دو گونه می‌شود با این موضوع برخورد کرد:

یک راه این است که واجب را اقل مصادیق بدانیم و باقی موارد را حمل بر استحباب بکنیم، که آقایان این راه را انتخاب نکرده‌اند و حتی اقل مصادیق را هم حمل بر استحباب نموده‌اند.

راه دیگر هم عبارت از این است که بگوییم: بسیار بعید است که در تمامی این موارد متعدد، قرینه‌ی خاص دال بر اراده‌ی خلاف ظاهر، وجود داشته باشد، بلکه از موارد متعدد و مختلف اینطور استفاده می‌شود که یک قرینه‌ی عامی وجود دارد که شامل همه‌ی موارد می‌شود و لذا بر این اساس، تمامی اوامر منزوحات بئر را حمل بر استحباب کرده‌اند.

در بحث ما نیز چنین چیزی مستبعد است که بگوییم: مفاد «عمد الصبی خطأ» عبارت از این است که در همه جا حکم عمد صبی با خطاء یکی است و بعد هم عبارت: «تحمله العاقلة» این حکم را برای خصوص دیه‌ی قتل خطائی ثابت بکند و در موارد دیگر هم باز قرینه‌ی خاص بر خلاف ظاهر باشد. خلاصه اینکه چنین چیزی بسیار بعید است و باید یک قرینه‌ی عام نسبت به همه‌ی موارد وجود داشته باشد تا حکم را مضیّق به باب قتل خطاء بکند.

این همان مطلبی است که مرحوم آخوند استظهار کرده است و فرمایش مرحوم آخوند مؤید این معنی است که ما باید یک قرینه‌ی عام در نظر بگیریم که قهراً روایت را مضیّق به باب قتل و جنایت بکند نه اینکه در هر موردی قرینه‌ی خاص وجود داشته باشد.

بنابراین نمی‌شود برای بطلان عقد صبی به این روایت تمسک کرد.

استدلال شیخ به جهات دیگر روایت برای بطلان عقد صبی

البته این اشکالی بود که مرحوم آخوند بیان کرده است، ولی شیخ می‌فرماید: قطع نظر از کلمه‌ی «عمد الصبی خطأ»، از برخی دیگر از کلمات این دسته از روایات می‌توانیم بطلان عقد صبی را استفاده بکنیم.

فرمایش شیخ عبارت از این است که هر چند تعبیر: «تحمله العاقلة» دلیل بر مدعی نیست، ولی این عبارت مقرون به یک جهتی شده است که می‌توانیم برای بطلان عقد صبی به آن استدلال بکنیم.

ایشان قبلاً فرمود که حدیث رفع قلم نمی‌تواند دلیل بر بطلان عقد معاملی صبی باشد، ولی در اینجا می‌فرماید که بعضی از روایات «عمد الصبیّ خطأ» مذیّل به «رفع عنه القلم» شده است که وجود این ذیل دلالت بر این دارد که در این روایت بطلان عقد صبی اراده شده است. اگر این جملات مقرون به هم نبودند، همان اشکال قبلی مطرح بود که حدیث «رفع عنه القلم» دلالت بر بطلان عقد صبی نمی‌کند و نمی‌توانیم به این روایت برای بطلان عقد صبی أخذ بکنیم و ظاهر آن حدیث عبارت از این بود که عقوبت‌های دنیایی و اخروی از صبی برداشته شده است و نه او را کتک می‌زنند و نه به جهنم می‌برند، ولی در اینجا با توجه به اینکه سه جمله در کنار هم آمده است و اینطور تعبیر شده است که: «عمد الصبی خطأ، تحمله العاقلة، و رفع عنه القلم» این اقتران جمله‌ی «رفع عنه القلم» با دو جمله‌ی قبلی دلیل بر این است که معاملات صبی باطل است.

بیان این استدلال عبارت از این است که این جملاتی که با هم ذکر شده است، مرتبط به هم می‌باشد و باید بین جمله‌ی «رفع عنه القلم» و دو جمله‌ی قبلی یک نحوه ارتباطی وجود داشته باشد که هر سه در کنار هم بیان شده‌اند. ⁽¹⁾

پرسش: اگر تحریف باشد، شاید بهتر بود که تعبیر به «ارتباطهما» می‌شد.

پاسخ: نه، هیچ اشکالی در تعبیر به «ارتباطها» وجود ندارد.

علیّت رفع قلم در روایت

مرحوم شیخ می‌فرماید که این ارتباط این است که این فقره، علت برای حکم قبلی است و به عبارت دیگر رفع قلم اقتضاء می‌کند که قصاص - که حکم عامد است - از صبی برداشته شود، یا دیه در مال خودش - که حکم قتل شبه عمد است - از او برداشته شود و البته با توجه به اینکه مال مردم تلف شده است، باید جبران شود و جبرانش هم با عاقله است.

پس بنابراین رفع قلم با وساطت رفع قصاص و رفع دیه در مال صبی، به اثبات دیه بر عاقله ارتباط پیدا می‌کند، زیرا در اینجا دو چیز نفی مطلق شده است و چنین چیزی بدون جایگزین نمی‌شود و بر عهده‌ی عاقله است که جبران بکند.

خلاصه اینکه طبق این معنی، رفع قلم علت مستقیم نسبت به رفع قصاص و رفع دیه در مال صبی است و علت بالواسطه نسبت به جمله‌ی «تحمله العاقلة».

معلول بودن رفع قلم در روایت

معنای دیگر عبارت از این است که «رفع عنه القلم» را معلول «عمد الصبی خطأ» بدانیم، زیرا حکم شرعی اثباتاً و نفیاً تابع مصالح نفس الامری است و چون اراده‌ی صبیّ یا مجنون ضعیف است، متناسب با این مقام این است که نسبت به آنها حکمی وجود نداشته باشد و به عبارت دیگر چون عمد صبیّ، عمد ضعیفی است، لذا قلم از آن برداشته شده است و خلاصه اینکه طبق این معنی، رفع قلم، معلول از «عمد الصبی خطأ» می‌باشد و با این جمله علت رفع حکم بیان شده است.

شیخ می‌فرماید که «عمد الصبی خطأ» علت برای رفع قلم از صبی است، زیرا عمد صبی، عمد ضعیفی است و شارع بر این اساس قلم را از او برداشته است.

این فرمایش شیخ بود، ولی آقای نایینی - برخلاف نظر شیخ - می‌فرماید که حکم شارع به رفع قلم از صبی، علت برای «عمد الصبی خطأ» می‌باشد.

البته فرمایش شیخ صحیح است و نظر آقای نایینی بر خلاف ظاهر است.

رفع قلم، موجب رفع قصاص و رفع دیه از مال صبی

به هر حال چه به نحو علیّت و چه به نحو معلولیت، آنچه که به طور مستقیم استفاده می‌شود، رفع قصاص و رفع دیه در مال صبی است، زیرا اگر حدیث رفع را علت بگیریم، علت بلاواسطه برای رفع قصاص و رفع دیه در مال صبی خواهد بود و اگر هم رفع قلم را معلول «عمد الصبی خطأ» بگیریم، در صورتی که عمد صبی خطاء شمرده شود، احکام عمد و شبه عمد بر آن بار نخواهد شد.

پس بنابراین طبق هر کدام از این دو معنی (علیت و معلولیت)، نفی قصاص و نفی دیه از این روایت استفاده می‌شود. طبق این روایت، رفع قلم اقتضاء می‌کند که نه تنها عقوبت شلاق و امثال آن برای صبی ثابت نباشد، بلکه حتی نسبت به مال او هم تضییقی وجود ندارد و لازم نیست که دیه از مال او أخذ بشود، «لا یؤخذ بالصبی»، یعنی کار صبی موجب نمی‌شود که مالی بر عهده‌ی او بیاید.

حال با توجه به آنچه که گفته شد، اگر صبی معامله‌ای انجام بدهد، اطلاق این روایت اقتضاء می‌کند که چیزی بر عهده‌ی او نیاید. حتی اگر ولیّ هم إذن به معامله داده باشد، باز هم مسئولیتی متوجه صبیّ نخواهد بود.

پس بنابراین از این مطلب به صورت إنّی کشف می‌کنیم که معامله‌ی صبی، معامله‌ی باطل است و چیزی بر عهده‌ی او نمی‌آید و حتی صیغه‌ی تنها هم با اجازه‌ی ولیّ فایده ندارد.

بیان یک شبهه

ایشان به این بیان بر بطلان عقد صبی استدلال کرده و در ادامه می‌فرماید که ممکن است در اینجا این شبهه مطرح باشد که اگر حدیث رفع قلم علت برای امری باشد که لازمه‌ی آن، ثبوت دیه بر عاقله است و در نتیجه بگوییم که به اقتضاء دلیل حدیث رفع قلم، دیه در مال صبی نیست، باید ملتزم به این معنی شویم که اگر بچه‌ای مال دیگری را تلف کرد، نباید اشتغال ذمّه پیدا بکند و طبق روایت نه تنها کتک و عقاب‌های دنیوی و اخروی برداشته شده است، اشتغال ذمّه هم - که یک امر تضییقی است - رفع خواهد شد، در حالی که کسی ملتزم به این معنی نشده است و این مطلب جزء مسلمات است که اگر بچه‌ای مال کسی را تلف کرد، اشتغال ذمّه پیدا می‌کند و ضمان برای او ثابت است.

جواب شیخ به شبهه

ایشان در جواب این شبهه می‌فرمایند که خالی از بُعد نیست اگر اینطور گفته شود که اگر کسی جنایت بکند و طرف مقابل را بُکُشد، شرع در اینجا یک حکم تضییقی قرار داده است که این حکم تضییقی در جنایتی که به نفس شده است، با حدیث رفع قلم برداشته می‌شود و لازم نیست که مال یا جانی در مقابل این کار پرداخته شود، ولی اگر صبیّ مال کسی را تلف کرده باشد، باید فشار بیشتری بر او وارد شود و یا اینکه از مالش این خسارت جبران بشود.

پس بنابراین شیخ می‌فرماید که خالی از بعد نیست اگر ما بین این دو مورد قائل به تفکیک بشویم.

اشکال دوم

البته امکان دارد در اینجا این اشکال مطرح بشود که التزام به چنین چیزی محذور دارد و موجب این می‌شود که این روایت از عموم خود بیافتد و فقط مربوط به باب دیات و جنایت باشد و ربطی به موضوع بحث ما نداشته باشد.

جواب شیخ

ایشان در جواب این اشکال هم می‌فرمایند که این اشکال به ما وارد نیست، زیرا ما در این روایت قائل به دو معنی شدیم و رفع قلم را منحصر در علیت نکردیم و لذا اگر در معنای علیت محذوری وجود داشته باشد، می‌توانیم به معنای معلولیت بگیریم که هیچ محذوری نخواهد داشت و ما با أخذ به ظاهر اطلاقی لفظ، حکم به بطلان عقد صبی می‌نماییم.

بررسی ادله‌ی بطلان عقد صبی 92/11/26

موضوع: بررسی ادله‌ی بطلان عقد صبی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی ادله‌ی بطلان عقد صبی می‌پردازند. ایشان دلالت آیه‌ی «ابتلاء» بر مدعی را تمام ندانسته و در ادامه سه اشکال شیخ بر دلالت حدیث «رفع قلم» را بیان می‌فرمایند. طبق فرمایش استاد، شیخ دلالت حدیث «عمد الصبی خطأ» را بر مدعی با دو احتمال علیت یا معلولیت رفع قلم نسبت به سایر فقرات روایت تمام دانسته است.

قول به تفصیل معاملات صبی در امور مهمه و امور جزئی، آخرین بحثی است که در این جلسه به صورت اجمالی مورد اشاره قرار گرفته و بحث مفصل به جلسه‌ی بعدی موکول گردیده است.

به نظر ما دلالت آیه‌ی کریمه‌ی ابتلاء بر اثبات حجر صبی روشن نیست.

اشکالات شیخ بر دلالت حدیث رفع قلم

نسبت به دلالت حدیث رفع هم شیخ سه اشکال بیان فرموده است:

یکی اینکه مفاد رفع قلم مؤاخذه است، نه رفع حکم.

دوم اینکه اگر هم مفاد این حدیث را رفع حکم بدانیم، مراد رفع حکم تکلیفی است، نه رفع حکم وضعی.

اشکال سوم هم این است که اگر هم بگوییم که حدیث رفع قلم، حکم وضعی را برمی دارد، ولی نمی‌تواند اثبات بکند که هیچ کسی موضوع حکم نباشد یعنی هر چند خود صبیّ لاتکلیفاً و لاوضعاً حکمی ندارد، ولی ممکن است که عمل صبی موضوع برای بالغین یا موضوع برای خودش وقتی به حدّ بلوغ رسید، باشد.

پس بنابراین طبق فرمایش شیخ نمی‌توانیم با حدیث رفع قلم، بطلان عقد صبی را اثبات بکنیم.

نظر استاد راجع به دلالت حدیث رفع قلم

آنچه که به نظر ما می‌رسد، این است که رفع قلم در این حدیث به این معنی است که سیئات اعمال صبی نوشته نمی‌شود و بیشتر از این را نمی‌توانیم اثبات بکنیم. به عبارت دیگر اظهر احتمالات این است که ملائکه‌ای که کاتبین اعمال اشخاص هستند، سیئات صبی را کتابت نمی‌کنند و قهراً طبق این معنی، این روایت مربوط به بحث ما نخواهد بود.

اختصاص حدیث «عمده خطأ» به باب جنایات

حدیث «عمده خطاء» هم همانطوری که مرحوم آخوند فرمودند، عام نیست و فقط مربوط به باب جنایات و قتل است و لذا شامل مورد بحث ما نمی‌شود.

این اشکالاتی است که در این عمومات وارد شده است، منتهی شیخ دلالت حدیث «عمد الصبی خطاء» را تمام می‌داند. ایشان این استفاده را از این روایت کرده است که هر چند حدیث رفع قلم به تنهایی مجمل بود و دلالت بر مختار نداشت، ولی واقع شدن رفع قلم در ذیل حدیث «عمد الصبی خطأ»، می‌تواند دلیل بر مورد بحث ما باشد.

رفع قلم علت برای رفع قصاص و رفع دیه

طبق فرمایش مر حوم شیخ، عبارت رفع عنه القلم باید با عبارات ما قبل مرتبط باشد و این ارتباط هم یا نحو علیت است، به این معنی که رفع قلم، علت برای قصاص نشدن صبیّ - که حکم عامد است - و رفع دیه - که حکم شبه عمد است - از مال اوست و البته با توجه به اینکه اگر در خارج ضرری نسبت به طرف مقابل واقع شده است، جبران لازم دارد، باید عاقله این ضرر را جبران نماید. پس بنابراین رفع قلم در درجه‌ی اول علت برای رفع قصاص و رفع دیه از مال صبی است و با واسطه هم علت برای جبران عاقله است.

رفع قلم معلول «عمد الصبی خطأ»

همچنین طبق فرمایش مرحوم شیخ احتمال دیگر این است که رفع عنه القلم معلول «عمد الصبی خطأ» باشد، یعنی با توجه به اینکه قصد صبی ضعیف است، از جانب شرع، مانند عدم قصد در نظر گرفته شده است. پس در امور قصدی و عمدی، قصد و عمد صبی کالعدم و ک-«لاقصد» است.

بنابراین با توجه به اینکه در صحت معاملات قصد لازم است و بدون قصد معاملات صحیح نمی‌باشد، اگر در یک معامله‌ای، صبی فقط صیغه را انشاء بکند، با توجه به لزوم قصد در صیغه، این صیغه صحیح نیست و در نتیجه در تمام مراحل معاملات که قصد در آنها معتبر است، عمل صبی مرفوع و کالعدم است.

رفع قلم شامل ضمانات نمی‌شود

البته در مواردی که از باب ضمانات باشد که جنبه‌ی قصدی ندارند، رفع قلم نمی‌شود و طبق قاعده‌ی اولیه اثبات ضمان می‌گردد.

اشکال و جواب شیخ در احتمال علیت رفع قلم

شیخ فرمود که اگر ارتباط بین رفع قلم و ماقبل را به نحو علیت بدانیم، نباید هیچ مالی بر گردن صبی باشد و اگر اینطور باشد، باید در صورت اتلاف، ضمانی هم وجود نداشته باشد، در حالی که کسی ملتزم به این معنی نشده است.

ایشان در جواب این اشکال می‌فرماید که اگر ارتباط به نحو علیت موجب پیدایش این اشکال شود، احتمال دیگر - که معلولیت رفع قلم نسبت به «عمد الصبی خطاء» است - تعیّن پیدا می‌کند و طبق این معنی ما اثبات می‌کنیم که هر چیزی که قصد در آن دخالت دارد، مرفوع از صبیّ است و به عبارت دیگر، قصد صبیّ ک-«لاقصد» می‌باشد و طبق این احتمال دیگر آن اشکال مطرح نخواهد بود.

نقد استاد بر فرمایش شیخ

این محصل فرمایش شیخ بود، منتهی عرض ما این است که چه لزومی دارد ما عبارت رفع عنه القلم را مرتبط به ما قبلش بدانیم؟! آنچه که لازم است، عبارت از این است که اگر قبلاً موضوع و حکمی بیان شد، باید حکم بعدی به موضوع قبلی مرتبط باشد، اما لزومی ندارد که حتماً حکم بعدی با حکم قبلی مرتبط باشد.

ممکن است یک موضوعی دارای احکام متعدد باشد و هیچ کدام از این احکام مرتبط به هم نباشند مثل اینکه شخص، مکلف به حج و روزه شده باشد، در حالی که هیچ ارتباطی بین حج و روزه وجود ندارد، ولی هر دو مربوط به یک موضوع است که عبارت از شخص مکلف است.

در مورد بحث هم، ما دلیلی نداریم که بگوییم: حتماً عبارت رفع عنه القلم یا به نحو علیت یا نحو معلولیت مرتبط با دو جمله‌ی قبلی است و در نتیجه قصاص و دیه مرفوع‌اند یا اینکه احکامی که مترتب بر قصد است، مرفوع می‌باشند.

شیخ در عین حالی که حدیث رفع قلم را ذاتاً به معنای رفع مؤاخذه گرفته و دالّ بر مورد بحث نمی‌داند، ولی اقتران این حدیث به روایت «عمد الصبی خطأ» و «تحمله العاقلة» را قرینه بر استدلال بر قول مختار دانسته است.

عرض ما این است که چه الزامی داریم که بگوییم: حتماً بین این چند جمله ارتباطی علّی یا معلولی وجود دارد؟ ممکن است اینطور بگوییم که عمد صبی خطاست و در نتیجه با توجه به اینکه عمد صبی، حکم خطاء را دارد، باید عاقله دیه‌ی او را بپردازد، «تحمله العاقلة»، و از طرف دیگر هم چون صبی است، رفع قلم از او شده است و قصاص هم نمی‌شود.

پس بنابراین «رُفع عنه القلم» چیزی غیر از مؤاخذه را اثبات نمی‌کند و دلالتی بر بطلان امور قصدی در صبی ندارد. رفع قلم می‌گوید که صبیّ قصاص نمی‌شود. «عمد الصبی خطأ» هم می‌گوید که باید دیه را عاقله بدهد و این دو حکم مربوط به موضوع صبی است، ولی ما دلیلی نداریم که بگوییم: یکی از این حکم‌ها علت برای دیگری و یکی هم معلول حکم دیگر است.

پرسش: گاهی روایت در مقام بیان احکام صبی است که در آن صورت همه‌ی احکام صبی ذکر می‌شود و ربطی بین آنها نیست، ولی اینجا دو حکم از احکام صبی بیان شده است پس باید ارتباطی بین آنها باشد.

پاسخ: این حدیث می‌فرماید که اگر صبی جنایتی کرد، کشته نمی‌شود. حدیث رفع قلم مؤاخذات را برمی‌دارد که در نتیجه صبی قصاص نمی‌شود. قسمت دیگر روایت هم می‌گوید: دیه را باید عاقله بپردازد. در چنین استعمالاتی هیچ قبحی وجود ندارد تا ما ملزم به این بشویم که حتماً یکی از فقرات روایت را علت برای دیگری بدانیم.

پرسش: ارتباط به نحو تشبیه کافی است به این معنی که روایت می‌گوید: صبی عقاب و قصاص ندارد و دیه هم بر او لازم نیست. همین مقدار ارتباط کفایت می‌کند.

پاسخ: اشکالی ندارد. ارتباط به این مقدار که هر دو حکم برای یک موضوع خاص باشند، کفایت می‌کند، ولی لزومی ندارد که یکی را علت برای دیگری بدانیم.

پرسش: مثل اینکه بگوییم: زید خوش خط است، سنّش هم 20 سال است که موضوع هر دو حکم یکی است.

پاسخ: روایت در موضوع جنایت می‌خواهد علت قصاص نشدن صبی را بیان بکند و همین مقدار کفایت می‌کند و نیازی به این نیست که جملات مختلف روایت به نحو علیت یا معلولیت ارتباط به هم داشته باشند.

خلاصه اینکه طبق فرمایش شیخ همه‌ی اعمال قصدی صبی کالعدم است و احکام قصدی از صبی مرتفع می‌باشد. بنابراین نه تنها صبی مستقلّ در معاملات نیست، بلکه معاملات او با إذن ولیّ هم صحیح نمی‌باشد و چنین حقی ندارد. حتی اگر ولیّ در معامله همه کاره باشد و صبیّ فقط صیغه‌ی عقد را اجزاء بکند، انشاء او صحیح نمی‌باشد.

ایشان در ادامه می‌فرماید که اگر قصد صبی کالعدم شد، دیگر فرقی نمی‌کند که معاملات صبی در امور خطیره باشد یا در امور یسیره و تمام اعمال صبی کالعدم خواهد بود.

قول به تفصیل بین معاملات (حکومت «لاحرج» بر عمومات)

شیخ در ادامه می‌فرماید که بعضی گفته‌اند که این ادله، شامل معاملات صبی در امور جزئی نمی‌شود مثل اینکه بچه‌ها گاهی یک دانه شکلات می‌خرند یا می‌فروشند، زیرا دلیل «لاحرج» حاکم بر این عمومات می‌باشد و به وسیله‌ی «لاحرج» حکم می‌کنیم که اینطور معاملات باطل نیست.

ردّ شیخ بر قول به تفصیل با نفی حرج

شیخ می‌فرماید که این مطلب درست نیست و دلیل «لاحرج» صغرویاً شامل مورد بحث ما نمی‌شود، زیرا در اینجا حرج را دو گونه می‌توانیم معنی بکنیم:

یک معنای حرج عبارت از این است که اگر اولیاء بخواهند در امورات جزئی خودشان مباشر در انجام معاملات باشند، به حرج می‌افتند.

معنای دیگر حرج هم این است که بگوییم: حرج برای همه‌ی مردم حاصل می‌شود، به این معنی که گاهی بچه‌ها در دکان‌ها نشسته و معاملات جزئی را انجام می‌دهند و اگر بگوییم که باید مردم از این نوع معاملات اجتناب بکنند، موجب حرج و سختی برای همه‌ی مردم خواهد بود.

شیخ می‌فرماید که حرج به هر دو معنی ممنوع است و اینطور نیست که اگر از معاملات بچه‌ها در امور جزئی منع شود، زندگی اولیاء یا مردم به سختی بیافتد و ما نمی‌توانیم قائل به تفصیل بین معاملات شده و عقد صبی در موارد جزئی را صحیح دانسته و در موارد مهم باطل بدانیم.

عمل صبی به منزله‌ی آلت معامله

بعضی‌ها که در اینجا قائل به تفصیل شده‌اند، معاملات صبی را به منزله‌ی آلت به حساب آورده‌اند و در حقیقت معامله توسط شخص کبیر انجام می‌شود، منتهی این معامله گاهی به وسیله‌ی کتابت است، گاهی با لفظ است که هر دو آلت برای انجام معامله هستند و گاهی هم به وسیله‌ی عمل طفل است و عرفاً این عمل طفل جنبه‌ی آلیت برای معامله‌ی شخص کبیر را دارد.

این یک بحثی است که باید آقایان ملاحظه بفرمایید تا بعداً به طور مفصل مورد بررسی قرار بگیرد.

بررسی نظریات مختلف در بطلان عقد صبی 92/11/27

موضوع: بررسی نظریات مختلف در بطلان عقد صبی

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی نظریات مختلف در محجوریت صبی نسبت به معاملات غیر یسیره می‌پردازند. ایشان در ابتداء نظر مرحوم فیض مبنی بر حرجی بودن عدم صحت عقد صبی در معاملا ت یسیره را مطرح کرده و جواب مرحوم شیخ بر نفی حرج را بیان می‌فرمایند. شیخ همچنین روایت سکونی را مورد بررسی قرار داده و تأیید این روایت نسبت به نظر مرحوم فیض را ردّ می‌نماید. در ادامه هم نظر مرحوم صاحب ریاض مبنی بر صحت معاملات صبی در صورت آلی بودن طرح شده و اشکال شیخ نسبت به تمسک ایشان به سیره بیان می‌گردد.

بررسی نظریه‌ی فیض در صحت معاملات صبی (تمسک به «لاحرج»)

نسبت به بعضی از فروعِ بحثِ محجوریت صبی، نظریات مختلفی ذکر شده است. یکی از این نظریات، نظریه‌ی فیض است که می‌فرماید: در معاملات یسیره (کوچک)، معامله‌ی صبیّ اشکالی ندارد، زیرا طبق عادت و سیره، امور یسیره به بچه‌ها واگذار شده است و با توجه به اینکه منع معاملات صبی در اینگونه امور موجب حرج است، شارع چنین حرجی را تحمیل نمی‌کند.

نقد شیخ بر نظریه‌ی فیض

شیخ می‌فرماید که حرج در اینجا به دو معنی قابل تصور است که نبودن حرج بر اساس هر دو معنی واضح است. یک تصور حرج این است که اگر اولیاء، بچه‌ها را در مغازه‌هایشان نگذارند، خودشان به حرج می‌افتند و تصور دوم حرج این‌گونه است که بعد از بناء مردم به قرار دادن بچه‌ها در مغازه‌هایشان برای خرید و فروش اشیا حفیر، برای مردم در تجنب از این معاملات، حرج پدید می‌آید. البته مرحوم شیخ می‌فرماید که دلیلی بر وجود حرج نداریم، زیرا مراد از حرج، حرج نوعی است پس هر چند ممکن است که احیاناً و استنثناءً یک شخصی به حرج بیافتد، ولی نمی‌توانیم با توجه به امور شخصی، حکم صادر بکنیم، بلکه حرج در جایی ثابت است که نوع اولیاء یا نوع مردم دچار مشکل بشوند و وجداناً هم می‌دانیم که اینطور نیست.

البته اگر در یک مورد خاصی حرج وجود داشته باشد، ممکن است که حکم تکلیفی در آن مورد برداشته شود که حساب این بحث جداست، ولی اینطور نیست که اگر بچه‌ها در مغازه ننشینند، عموم اولیاء یا عموم ملت به حرج بیافتند، زیرا معمول کارها در دست بچه‌های نابالغ نیست و اگر ملت از معامله با بچه‌ها اجتناب بکنند، دچار مشکل نمی‌شوند.

با توجه به اینکه شیخ این مطلب را امری واضح و روشن می‌داند، هیچ بحثی راجع به آن نمی‌کند و مثل «عهدتها علی مدعیها» با آن برخورد می‌کند.

پرسش: اگر معاملات بچه‌ها صحیح نباشد، باید از اموال کسانی که با بچه‌ها معامله می‌کنند، پرهیز بکنیم و این کار سختی است. پس حرج لازم می‌آید.

پاسخ: بنده می‌خواهم بگویم که کثیر معاملاتی که در بازار واقع می‌شود، توسط بچه‌ها واقع نمی‌شود تا با منع معاملات آنها، حرج حاصل بشود، بلکه بیشتر معاملات توسط بزرگترها انجام می‌شود.

البته ممکن است که در یک برهه‌ای از زمان، اشخاصی که مبالات ندارند، یک کاری انجام بدهند که عمومی بشود مثل کار کردن زنها که در زمان ما مشکل ایجاد کرده و کارها را از دست مردها گرفته است. گاهی ممکن است که یک چنین چیزی باشد، ولی بحث ما در اینجا عبارت از این است که آیا اگر فتوی بر عدم صحت معامله‌ی بچه‌ها صادر بشود، (کما اینکه چنین فتوایی هم صادر شده است) مشکلی ایجاد می‌شود؟ آیا در صورتی که مردم از معامله با بچه‌ها اجتناب بکنند، از جانب شرع حرجی بر مردم تحمیل شده است؟

باید بگوییم که چنین چیزی نیست و حرجی هم بر مردم تحمیل نشده است و شیخ هم با توجه به اینکه این مطلب را واضح می‌داند، این بحث را دنبال نکرده است.

پس بنابراین «لاحرج» در اینجا نمی‌تواند چنین حکمی را اثبات بکند و اینطور نیست که بر اساس «لاحرج» فتوی دادن به عدم صحت معاملات صبیّ، مردم را به حرج بیاندازد.

بررسی روایت سکونی

شیخ در ادامه می‌فرماید که سکونی یک روایتی دارد که ممکن است این توهم را ایجاد بکند که معامله‌ی صبیّ فی‌الجمله صحیح می‌باشد.

در این روایت اینطور وارد شده است که پیغمبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) از معامله‌ی صبیّی که «لایحسن الصناعة» نهی کرده است و علت این نهی را هم اینطور بیان فرموده است که چون بچه دارای تمییز نیست و از طرف دیگر هم صنعتی بلد نیست تا از صنعتش چیزی به دست بیاورد و تهیه بکند، می‌رود و دزدی می‌کند و در نتیجه باید از معامله کردن با چنین بچه‌هایی اجتناب کرد. از مفهوم این روایت اینطور استفاده می‌شود که اگر بچه‌ای «یُحسن الصناعة» بود، ⁽¹⁾و لو اینکه بچه است، کسب او اشکالی ندارد و نهی از آن نشده است.

پس بنابراین این روایت فی‌الجمله دلیل بر عدم اشتراط بلوغ در معاملات است و در موارد دیگری هم که شارع بلوغ را شرط در صحت معاملات دانسته است، بخاطر این است که ممکن است دزدی بکند والا کأنّ ذاتاً اشکالی در معاملات بچه نیست پس از این روایت اینطور استفاده می‌شود که معاملات بچه فی‌الجملة صحیح می‌باشد.

یا اینطور بگوییم که از عبارت «لایحسن الصناعة» اینطور استفاده می‌شود که در امور یسیره و مختصر که از دستش بر می‌آید و توان انجام آنها را دارد، معاملات او اشکالی ندارد و می‌توانیم امور را به او ایکال بکنیم، ولی در مواردی که صناعت آنها را نمی‌داند تا پولی به دست بیاورد، دست به دزدی می‌زند و معاملاتش هم صحیح نیست.

خلاصه اینکه ممکن است این روایت چنین توهمی را ایجاد بکند که مؤید کلام فیض باشد.

ردّ شیخ بر توهم تأیید نظر فیض با روایت سکونی

شیخ راجع به این روایت می‌فرماید که مراد از کسب در اینجا معنای مصدری نیست تا معنای روایت عبارت از این باشد که بچه نباید چنین کسبی بکند و مفهومش هم عبارت از این باشد که در بعضی جاها نهی واقع نشده است، بلکه کسب در این روایت به معنای «کسب شده» و آن مالی است که بچه به دست آورده است، زیرا مالکیت بچه مشکلی ندارد و گاهی اگر لقطه را بیابد، مالک می‌شود یا اگر ولیّ، بچه را وادار به کاری کرد، بچه می‌تواند مالک پول شود.

خلاصه اینکه اگر بچه مالک چیزی شد، در صورتی که ولیّ یا کسی که مأذون از جانب ولیّ است، بخواهد مثلاً پول بچه را قرض بگیرد، شرع مقدس در اینجا می‌فرماید که در چنین مواردی مناسب این است که اشخاص اجتناب بکنند، زیرا این مال در معرضیّت این قرار دارد که مال حقیقی او نباشد و لذا در این موارد نهی کراهتی تنزیهی شده است، هر چند که شرع به حسب ظاهر بچه را مالک می‌داند، ولی بهتر است که از این ملک اجتناب بشود.

پس بنابراین این روایت هیچ ارتباطی به صحت معاملات صبیّ ندارد.

پرسش: آیا کراهت در این روایت روشن است؟

پاسخ: گمان می‌کنم در روایات دیگری هم به این شکل نهی شده باشد. نحوه تعلیل هم اشعار به این دارد که ممکن است بچه این مال را دزدیده باشد و از طرف دیگر در روایت صحیحه هم داریم که ید حجت است و در روایت دیگری هم داریم که: «لعله عبد قهر فبیع».

پرسش: ...

پاسخ: در روایت می‌فرماید که ممکن است دزدیده باشد و نمی‌گوید که چنین چیزی غلبه دارد.

پرسش:...

پاسخ: روایت می‌گوید که در معرضیت چنین چیزی است و ممکن است که این مال را دزدیده باشد مانند همان روایت که می‌فرماید: «قهر فبیع» و از نحوه تعلیل استفاده می‌شود که حکم کراهتی است.

پرسش:بالأخره این روایت طبق فرمایش شیخ راجع به چه چیزی صحبت می‌کند و به چه کسی تکلیف می‌کند؟

پاسخ: ایشان می‌گوید که این روایت راجع به صحت معاملات بچه نیست، بلکه بحث در مالی است که بچه به دست آورده است و باید از این مال اجتناب بشود. ممکن است که بچه این مال را از التقاط به دست آورده باشد، یا ولیّ او را وادار به کاری کرده باشد و در این مواردی که معامله نیست، قهراً یک پولی به دست بچه می‌رسد و استفاده کردن از چنین پولی کراهت دارد.

پرسش: همین پول ممکن است دزدی باشد؟

پاسخ: ممکن است که بعضی از معاملات دزدی باشد، ممکن هم هست که واقعاً مالک باشد. خلاصه اینکه شرع به حسب ظاهر او را مالک می‌داند و این پول مال بچه است، ولی روایت می‌گوید که معامله به این پولها کراهت دارد.

بررسی نظریه صاحب ریاض (صحت معاملات صبی در صورت آلی بودن)

شیخ در ادامه یک قول دیگری را از «سید مشایخنا فی الریاض» نقل می‌کند. آنچه که ما در احوالات شیخ انصاری خوانده‌ایم، عبارت از این است که مقصود از «سید مشایخنا» سید مجاهد، پسر صاحب ریاض است و طبق معروف شیخ، صاحب ریاض را درک نکرده است، البته درک صاحب ریاض اشکال عقلی ندارد، زیرا شیخ در زمان فوت صاحب ریاض هفده ساله بوده است.

گاهی اوقات هم تعبیر «شیخنا» و «مشایخنا» به اشخاصی اطلاق می‌شود که شخص آنها را درک نکرده است، ولی با توجه به اینکه از نوابغ قرن بوده‌اند، اینطور تعبیر می‌شود مثل تعبیر شیخ به «شیخنا البهائی» در حالی که ایشان عصر شیخ بهایی را درک نکرده است. خلاصه اینکه اگر تعبیر مربوط به خود شخص نباشد، بلکه مراد شیخ اصحاب باشد و شخص هم زمان او را درک نکرده باشد، باید طرف مورد اشاره یک استثنائی در قرون باشد مانند سید مرتضی که به او سید علی وجه الاطلاق گفته می‌شود یا به شیخ طوسی علی وجه الاطلاق شیخ گفته می‌شود یا به شیخ مرتضی انصاری اطلاق شیخ می‌شود. خلاصه اینکه باید نابغه‌ی قرون باشد تا چنین تعبیری بشود، در حالی که صاحب ریاض در این حدّ نبوده است و این تعبیر ایشان برای ما روشن نیست، ولی بر اساس ظاهر عبارت باید بگوییم که صاحب ریاض هم جزء اساتید شیخ بوده است، هر چند در جایی این مسئله نوشته نشده است وشاید هم شیخ در اوایل نوجوانی و اواخر عمر صاحب ریاض، ایشان را فی‌الجمله درک کرده باشد.

به هر حال ایشان این قول را از صاحب ریاض نقل می‌کنند که معاملات بچه اگر به شکل معامله‌ی آلی باشد، اشکالی ندارد. به عبارت دیگر کأنّ معامله را خود ولیّ انجام می‌دهد و بچه هم مثل آلتی است که معامله به وسیله‌ی او واقع می‌شود و در خیلی مواقع حتی حیوان واسطه برای انجام یک کاری می‌شود و در اینجا هم با توجه به اینکه بچه هیچ استقلالی ندارد و فقط جنبه‌ی الیت دارد، معامله‌ی او اشکالی ندارد، ولی گاهی بچه جنبه‌ی آلیت ندارد و بالا و پایین کردن معامله هم با خود اوست.

صاحب ریاض برای این مدعای خود به سیره تمسک کرده است و با توجه به اینکه سیره در معاملات صبیّ تا این مقدار را - که صبی هیچ نقشی ندارد - محل اشکال نمی‌داند، حکم به صحت معاملات بچه در این حالت کرده است.

ردّ نظریه صاحب ریاض (عدم اعتبار سیره)

شیخ می‌فرماید که این فرمایش صاحب ریاض و تمسکشان به سیره درست نیست، زیرا این سیره هم جزء سیره‌های فاسد می‌باشد و نباید به آن اعتناء نمود. شیخ مطلقاً به نظائر این سیره‌ها اشکال می‌کند مثل اینکه فقهاء فتوی به عدم صحت معامله‌ی معاطاتی کرده‌اند، ولی سیره با چنین معامله‌ای، معامله‌ی ملکیت می‌کند و پیداست که چنین سیره‌ای از روی عدم مبالات است.

گاهی شخص به طور مستقیم سیره‌ی زمان معصوم و تقریر معصوم را درک می‌کند که در اعتبار چنین سیره‌ای هیچ حرفی نیست، ولی سیره‌هایی که در زمان ما وجود دارد، اگر علماء بر خلاف آنها فتوی داده باشند، قابل اعتناء نخواهند بود و نمی‌توانیم بگوییم که چنین سیره‌ای از زمان معصوم وجود داشته است و معصوم هم آن را تقریر کرده است، بلکه چنین سیره‌های از سر بی‌مبالاتی است و در جامعه چنین سیره‌هایی پیدا می‌شود و روش جامعه اینطور است و خیلی از این موارد منطبق بر جریان دینی نیست.

خلاصه اینکه شیخ می‌فرماید که این‌چنین سیره‌ای که فتاوی و اجماعات علماء بر خلاف آن است، مورد اعتناء نمی‌باشد و از روی عدم مبالات است. ایشان در ادامه می‌فرماید که مؤید این مطلب عبارت از این است که در برخی موارد، حتی خود صاحب ریاض هم قبول دارد که آن معاملات صحیح نیست مثل اینکه در سیره بین ممیز و غیرممیز فرق گذاشته نمی‌شود، یا حتی در غیر ممیزها هم برخی اراده‌ی ضعیفی دارند، بر خلاف برخی دیگر که اینطور نیستند و مردم متعارف معمول، خیلی پای‌بند به دقائق حکم شرعی نیستند و عدم اجتناب آنها هم از این جهت است و حتی اعمالشان بر خلاف حکم فقهاء می‌باشد.

پس بنابراین طبق فرمایش شیخ، این سیره‌ها، سیره‌هایی نیست که کاشف از رضایت معصوم باشد و اتصال به زمان معصوم داشته باشد.

شیخ در ادامه می‌فرماید که علاوه بر آنچه گفته شد، اگر ما بخواهیم که ملتزم به سیره شویم، باید فقهاء فتوی را عوض بکنند و به شکل دیگری فتوی بدهند، زیرا سیره به حسب سنین اشخاص و موضوعات، متفاوت است و گاهی سیره، امور جزئی مثل خرید سبزی و امثال آن را برای بچه‌ها صحیح می‌داند و به بچه‌ها پول داده می‌شود که مثلاً سبزی و امثال آن را بخرند کما اینکه در زنجان ما اینطور بود که سبزی‌ها به صورت بسته‌بندی و مشخص برای فروش آماده بود. در برخی جاها سابقاً تخم‌مرغ به عنوان ثمن معامله بود و خرید با تخم مرغ با توجه به مشخص بودن آن، توسط بچه‌ها معمول بود و حتی بچه‌ی هشت ساله هم می‌توانست این کار را انجام بدهد. یا اینکه بچه‌ی هشت ساله می‌تواند گوشت و نان بخرد و امثال این موارد.

اما در امور مهم مثل اینکه یک خرید یا فروش یک دِه، حتی سنین اولیه بلوغ را هم کافی نمی‌دانند و باید شخص در معاملات از تجربه‌ی کافی برخوردار باشد و یا در موارد بالاتر که تبحر بیشتری نیاز دارد و باید شخص در سیاست تجربه داشته باشد و خلاصه اینکه این تفاوتها در سیره وجود دارد و این خیلی بعید است که صاحب ریاض به چنین تفاوتی در معاملات قائل باشد و در نتیجه این نظریه هم درست نیست و اما نظریه‌ی بعدی، متعلق به کاشف الغطاء است که فردا بحثش را می‌کنیم.

بررسی نظر کاشف الغطاء و اشکالات وارده بر آن در معاملات صبیّ 92/11/28

موضوع: بررسی نظر کاشف الغطاء و اشکالات وارده بر آن در معاملات صبیّ

خلاصه درس:

استاد در این جلسه ابتداء به بررسی قول مرحوم کاشف الغطاء راجع به تصحیح معاملات صبی پرداخته و سپس توضیحات مرحوم شیخ اسدالله شوشتری را در ادامه بیان می‌فرمایند. اساس ادعای آنها که بر معاطاتی بودن معاملات صبی و کفایت رضایت در نقل و انتقال و اباحه‌ی تصرف است، از جانب شیخ مورد خدشه قرار می‌گیرد، ولی استاد ردّ کلی نظر کاشف الغطاء از جانب شیخ را نمی‌پذیرند، بلکه برخی صور معاملات صبی را محل اشکال می‌دانند.

بررسی نظر کاشف الغطاء در تصحیح معاملات صبی

یکی از راه‌های تصحیح معاملات صبی، تصحیحی است که مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء بیان فرموده است.

ایشان می‌فرماید که در ابتداء اباحه‌ی تصرف واقع می‌شود و به دنبال آن هم تملک حاصل می‌گردد.

طبق فرمایش ایشان وقتی اولیاء یک صبیّ غیربالغ را در مغازه‌ی خودشان قرار می‌دهند - مخصوصاً نسبت به محقرات - دلالت بر این دارد که راضی به نقل و انتقال و یا اقلاً راضی به اباحه‌ی تصرف می‌باشند. در اباحه‌ی علی وجه الاطلاق هم یکی از تصرفات این است که شخص تملک بکند و این تملک هم مقدماتی دارد که نسبت به این مقدمات هم إذن وجود دارد.

خلاصه اینکه از این عمل اولیاء استفاده می‌شود که نسبت به مقدمات انتقال ملکی هم - که یکی از آنها ایجاب و قبول است - اجازه داده شده است و بر این اساس، کسی که خریدار چیزی از اطفال است، بر اساس اباحه‌ای که در أخذ دارد، می‌تواند از جانب ولیّ ایجاب کرده و مستقیماً هم، از جانب خودش قبول نماید. به عبارت دیگر ایشان ادعاء کرده که نفس أخذ شیء، وکالتاً به منزله‌ی ایجاب و اصالتاً به منزله‌ی قبول می‌باشد، یعنی فرض بر این است که تمام تصرفات حتی تصرفات مالکانه برای آخذ جایز دانسته شده است و تصرف مالکانه هم، نیاز به انشاء دارد، پس قهراً به توکیل در ایجاب برگشت می‌کند و قابل هم که خود اوست. در نتیجه وکالتاً موجب و اصالتاً قابل است.

توضیحات شیخ اسدالله شوشتری بر نظر کاشف الغطاء

مرحوم شیخ اسدالله شوشتری داماد و شاگرد مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء همین مطلب را خیلی مفصل بیان کرده است و بیان ایشان این است که آنچه در معاطاة معتبر است، این است که طرفین راضی به نقل و انتقال بشوند. در اینجا هم سپرده شدن دکّان به بچه‌ها، کاشف از این است که اولیاء راضی به این هستند که خریداران، مالک این چیزی که بچه‌ها می‌فروشند، بشوند. خریداران هم که مستقلاً رضایت نسبت به این نقل و انتقال دارند و در صحت معامله‌ی معاطاتی نفس رضایت طرفین کفایت می‌کند.

بعد هم ایشان می‌فرماید: این صورت بیعی که صبیّ انجام می‌دهد، نقشی ندارد، بلکه این رضایت طرفین است که مؤثر در نقل و انتقال می‌باشد، خصوصاً در امور محقّرات که مطلب خیلی ساده‌تر و واضح‌تر می‌باشد. شاید در برخی امور مهم بنای عقلاء نفس رضایت را کافی نداند، ولی در محقرات خیلی روشن است که نفس رضایت طرفین کفایت می‌کند.

ایشان در ادامه می‌فرماید که وقتی بچه‌ها درب منزل را باز کرده و مهمان را تعارف به دخول بیت می‌کنند، طبق فرمایش آقایان داخل شدن مهمان به خانه جایز است و اشکالی ندارد، زیرا به حسب ظنّ متعارفِ غالب، این بچه خودسر در را باز نکرده است و با رضایت صاحبخانه این کار را انجام داده است که در نتیجه جواز ورود در خانه پیدا می‌شود.

یا اینکه وقتی هدیه از جانب مُهدی به وسیله‌ی بچه‌ی نابالغ فرستاده می‌شود، مُهدی الیه هم آن را گرفته و تصرف مالکانه می‌کند.

ایشان می‌فرماید که وقتی بردن هدیه و دادن إذن دخول در بیت، برای تصرفات مُهدی‌الیه و دخول بیت کفایت می‌کند و ملاک در این کفایت، فعل بچه بما هو، موضوعٌ برای حکم شرعی نیست، بلکه کاشف از رضایت ولیّ است پس به طریق اولی در مورد بحث ما قرار گرفتن بچه‌ها در دکان، کاشف از رضای ولیّ است و این رضایت برای تصحیح معامله کفایت می‌نماید.

سپس فرموده مرحوم علامه هم این مطلب را ذکر کرده است و علمای سلف هم این کار را جایز دانسته‌اند.

پس بنا بر تسامح در امور، نفس رضا در این امور - محقرات و حتی در غیر محقرات - کفایت می‌کند.

البته برای این اولویت وجوهی بیان شده است. از جمله مرحوم شهیدی وجوهی را ذکر فرموده است.

یکی از این وجوه این است که در هدیه قید محقرات ذکر نشده است، بلکه ارسال مطلق هدایا توسط بچه جایز است و برای تملک و تصرف طرف مقابل کفایت می‌کند، زیرا ملاک در جواز تصرفات، کشف رضایت ولیّ است و بعد از کشف رضایت ولیّ، فرقی بین کم و زیاد وجود ندارد. قهراً وقتی در هدیه قید محقر و غیر محقر ذکر نشده است، در ما نحن فیه - که در امور محقر است - به طریق اولی قرار گرفتن بچه‌ها در دکان کفایت می‌کند.

وجه دیگر هم این است که در هدیه ملکیت حاصل می‌شود، ولی در ما نحن فیه ما به دنبال اثبات اباحه‌ی تصرف هستیم و بالطبع شرایط اباحه خیلی ساده‌تر از شرایط ملکیت است و اگر ملکیت به این شکل حاصل شود، بطریق اولی اباحه‌ی تصرف هم حاصل می‌شود.

وجه دیگر این است که وقتی شخصی بچه‌ای را در مغازه می‌گذارد، احتمال عدم رضایت ولیّ، خیلی بعید است زیرا معمولاً اینطور نیست که یک بچه خودسرانه در مغازه علی رؤوس الاشهاد، مشغول به معامله باشد و دلالت این مورد بر رضایت مالک، اقوی از دلالت جایی است که بچه‌ی نابالغ را برای دادن هدیه فرستاده باشند.

پس بنابراین در جایی که کاشفیت اقوی است (مثل ما نحن فیه)، بالاولویة نسبت به جایی که کاشفیت اقوی نیست، دلالت بر رضایت ولیّ می‌کند.

بنابراین همه‌ی اینها مقدمه برای این است که در مسائل معاملی، بچه نقش ایجادی ندارد و نقش او به منزله‌ی إعداد بعضی از مقدمات معامله است کما اینکه گاهی اوقات حتی حیوان چنین نقشی را ایفاء می‌کند.

به عبارت دیگر کار اصلی را خود ولیّ انجام می‌دهد، ولی فعل صبی کاشف از ثبوت است و گاهی این کاشف ذی‌شعور است، گاهی هم غیر ذی‌شعور است و از هر چیزی که رضایت کشف بشود، کفایت می‌کند.

اشکالات شیخ بر فرمایش کاشف الغطاء (عدم کفایت رضایت تنها در نقل و انتقال)

شیخ نسبت به این فرمایش ایشان اشکالاتی وارد کرده و می‌فرماید: ما قبلاً این مطلب را بیان کردیم که حتی اگر ولیّ هم إذن داده باشد، کفایت در تصرفات بچه نمی‌کند و تصرفات او نافذ نخواهد بود.

تفصیل استاد راجع به کفایت رضایت (ملک صبی یا ملک ولیّ)

البته این مطلب برای ما ثابت نشد و ما قائل به این معنی نیستیم، ولی آنچه که برای ما ثابت است، عبارت از این است که اطلاق کلام کاشف الغطاء نسبت به برخی از فروض محل اشکال است، زیرا وقتی کسی دکانی را باز کرده و بچه در آن معامله می‌کند، ممکن است که این اموال، اموال ولیّ باشد، ممکن هم هست که مال خود صبی باشد، در حالی که ایشان تفصیلی در اینجا بیان نکرده است و از آیه‌ی شریفه هم اینطور استفاده کردیم که اگر صبی بلوغ و رشد پیدا کرد، ولی می‌تواند اموالش را به او تحویل بدهد و در غیر اینصورت دفع مال به او صحیح نیست. یعنی حتی اگر ولی با رضایت هم بخواهد دفع مال به صبی بکند، باز هم قرآن می‌فرماید که چنین کاری درست نیست و باید صبی رشد و بلوغ پیدا بکند، تا دفع مال به او صورت بگیرد.

پس بنابراین از نظر ادله ما قائل به صحت این صورت نیستیم، هر چند که شیخ به طور کلی می‌فرماید که اگر حتی ولیّ مال خودش را هم بخواهد با رضایت در اختیار طفل بگذارد که او معامله بکند، باز هم کافی نیست.

البته ما از ادله‌ی قبلی، دلیل معتنی‌بهی راجع به این نظر نتوانستیم پیدا بکنیم، ولی شیخ و بعضی دیگر نسبت به این نظر ادعای اجماع کرده‌اند، ولی چنین چیزی برای ما ثابت نیست.

پس اینکه رضایت مالک مصحح معامله‌ی صبی باشد و انشاء او را تصحیح بکند، مطلب درستی نیست، حال یا مطلقاً درست نیست، یا در بعضی از صور درست نیست.

شیخ می‌فرماید که مراد ایشان این نیست که معامله‌ی صبیّ عن رضاءٍ صحیح است، بلکه این معامله جنبه‌ی کاشفیت از رضایت ولیّ دارد و این فعل صبیّ کاشف از این رضایت است.

البته ایشان هم همین مطلب را می‌گوید، منتهی قائل به این است که چون این معامله، معامله‌ی معاطاتی است، رضایت در آن کفایت می‌کند.

شیخ می‌فرماید که اگر هم این معامله را معاطاتی بدانیم، باز هم ثابت نیست که در معاطاة مطلق رضا کافی باشد، بلکه مسلم و روشن است که هر نقل و انتقالی نیاز به انشاء دارد. منتهی اگر احیاناً در برخی موارد، بدون انشاء نقل و انتقالی واقع بشود، به صورت عام صحیح نیست که صرف رضایت بدون انشاء، کفایت در نقل و انتقال بکند.

مثلاً ما قبلاً هم این را عرض کردیم که وجداناً اگر کسی خانه‌ی دیگری را بدون اطلاع او به دهها برابر قیمت بفروشد، هرچند قطعاً مالک خانه نسبت به این معامله رضایت خواهد داشت، ولی معلوم نیست صرف رضایت مالک به این معامله موجب نقل و انتقال شده باشد و معامله فضولی نباشد. انسان وجداناً می‌فهمد که در چنین مواردی رضایت تنها، کفایت در نقل و انتقال نمی‌کند. و تا زمانی که مالک نگوید که: «بارک اللّه فی صفقة یمینک» و معامله را تأیید نکند، طرف مقابل مالک نمی‌شود و عقلاء هم این شخص را به صرف رضایت، مالک نمی‌دانند.

همچنین در باب نکاح هم این بحث را مطرح کردیم که اگر کسی برای دیگری یک زن مناسب با مهریه کم و خوش‌قیافه و خوش‌اخلاق بگیرد - که قطعاً شخص راضی به این کار است - آیا این عقد ازدواج واقع می‌شود؟

بنابراین بنای عقلاء بر این نیست که در نقل و انتقالات معاملی به علم به رضایت کفایت بکنند و لذا ایشان می‌فرمایند که مراضات را کافی نمی‌دانیم و اگر هم در بعضی از موارد مراضات کفایت بکند، مثل نقل و انتقالاتی که در حمام و امثال آن انجام می‌شود که شخص غسل کرده و یک پولی را در صندوق حمام بگذارد، ممکن است بگوییم که در این موارد به حسب عرف و متعارف نقل و انتقال واقع می‌شود و هم حمامی، صاحب پول می‌شود و هم غسل شخص صحیح است، ولی چنین چیزی عمومیت ندارد که مراضات کفایت در نقل و انتقال بکند، بخصوص در برخی موارد مثل فروش خانه و امثال آن که مراضات تنها کفایت نمی‌کند.

اشکال شیخ راجع به کفایت إذن ولیّ

ایشان در ادامه راجع به کفایت إذن می‌فرماید: اگر این إذن نسبت به شخص معین و شناخته شده‌ای صادر بشود، مثل اینکه ولیّ إجازه دهد که صبی ملک خودش یا ملک ولیّ را عاریه بدهد یا آن را هدیه دهد و معارٌله یا مُهدی‌الیه شخص معینی است ممکن است بگوییم که کاشف از رضایت اوست و کفایت می‌کند، و اشکالی در آن نیست، اما اگر إذن نسبت به اشخاصی باشد که شناخته شده و معین نیستند و قرار است که صبیّ بعداً با آنها معامله بکند، طبق حکم عقلائی ما نمی‌توانیم چنین حکمی عامی را در اینگونه موارد ثابت بدانیم.

بررسی نظر کاشف الغطاء و شاگردش در صحت معاملات صبی 92/11/29

موضوع: بررسی نظر کاشف الغطاء و شاگردش در صحت معاملات صبی

خلاصه درس:

استاد در ابتداء در ادامه‌ی بررسی نظریه‌ی کاشف الغطاء و شاگردش، به بحث کفایت رضایت در صحت معاملات می‌پردازد. ایشان در ادامه ردّ شیخ بر این نظریه را مطرح نموده و خود نیز تعبیر شیخ در اینجا را تعبیری همراه با تسامح دانسته و به برخی از اشکالات شیخ پاسخ می‌دهند.

آخرین موضوع بحث این جلسه، بررسی مطالبی است که در حاشیه‌ی ایروانی مطرح شده است که در ابتداء بحث عدم اعتبار بلوغ در صحت معاملات مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس دو اشکال مرحوم ایروانی بر تمسک به عمومات در این مسئله مطرح و به آنها پاسخ داده می‌شود.

بررسی نظریه‌ی کاشف الغطاء و شیخ اسدالله شوشتری (کفایت رضایت و..)

یکی از معاملات جاری که کاشف الغطاء آن را تصحیح کرده است و شاگرد و دامادش شیخ اسدالله شوشتری هم به طور مفصل به آن پرداخته است، عبارت از موردی است که خود اولیاء یک چیزی را به صبیّ می‌دهند تا او معامله بکند، یا صبیّ را در مغازه برای معاملات می‌نشانند. در این صورت خود ولیّ در حقیقت راضی به حصول معاوضه بین مال خودش یا مال طفل با مال دیگران است و به عبارت دیگر در حقیقت خود ولیّ معاوضه را انجام می‌دهد و هم رضایت وجود دارد و هم انشاء.

اگر ما رضایت تنها را در معاملات کافی بدانیم که این مسئله روشن خواهد بود، اگر هم رضایت تنها را کافی ندانیم و انشاء را معتبر بدانیم، طبق فرمایش ایشان، إذن مالک یا ولیّ به آخذ مال از صبیّ برای تملک، منحلّ به إذن در ایجاب از طرف او می‌باشد. قبول هم که از طرف خود آخذ واقع می‌شود و در نتیجه هم ایجاب و هم قبول، هر دو حاصل می‌گردد و احکام ملکیت هم بار می‌شود.

این مُحصّل فرمایش ایشان بود.

ردّ شیخ بر نظریه کاشف الغطاء و نقد استاد بر فرمایش شیخ

شیخ در ردّ بیان این دو بزرگوار یک تعبیری دارد که تعبیر ایشان خالی از مسامحه نیست.

شیخ می‌فرماید که شما می‌گویید: در این مورد انشاء وجود دارد و مالک اصلی یا ولیّ به آخذ این إذن را داده و او را وکیل کرده است که ایجاب از جانب او خوانده شود، در حالی که مفروض این است که چنین إذنی وجود ندارد.

شیخ در اینجا اینطور تعبیر کرده است که: «و المفروض انتفائه»، در حالی که معلوم نیست چنین چیزی در کجا فرض شده است.

بهتر بود که ایشان این اشکال را مطرح می‌کردند که وجداناً آنچه که هست، عبارت از این است که ولیّ، صبیّ را وادار به معامله کرده است و بچه با إذن ولیّ معامله می‌کند و این مطلب وجدانی است، ولی اینکه ولیّ شخص آخذ را وکیل برای خواندن ایجاب کرده باشد، چنین چیزی بر خلاف وجدان است.

اگر شیخ این تعبیر را می‌کرد، تعبیر درستی بود، ولی ایشان می‌فرماید: «و المفروض انتفائه» و منکر چنین فرضی می‌باشد، در حالی که این تعبیر مسامحه است و در این مورد إذن وجود دارد.

تعبیر شیخ در ردّ کلام کاشف الغطاء این است که: «أولا: أن تولی وظیفة الغائب - و هو من أذِنَ للصغیر - إن کان بإذن منه، فالمفروض انتفاؤه، و إن کان بمجرد العلم برضاه، فالاکتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشکل، بل ممنوع».

یعنی غائب - که عبارت از ولیّ یا مالک اصلی است - به صغیر إذن در معامله داده است و در حقیقت مشتری متولی وظیفه‌ی او در انجام ایجاب است. قبول را هم که مشتری بالاصالة انجام می‌دهد و اگر انشاء ایجاب با إذن ولیّ یا مالک اصلی باشد، مفروض نبود چنین إذنی است.

شیخ وجود چنین إذنی را صغرویاً منکر شده و می‌فرماید که وجداناً چنین صغرایی در کار نیست. ایشان در ادامه می‌فرماید که اگر هم بخواهیم بگوییم که مالک یا ولیّ، رضایت به این معامله و نقل و انتقال دارند و بنابراین معامله فضولی نیست و قهراً احتیاجی به اجازه‌ی لاحق هم نبوده و همین رضایت کافی است، این مطلب هم مبتنی بر این است که ما انشاء را در نقل و انتقال معتبر ندانیم، در حالی که معلوم نیست اینطور باشد، بلکه چنین چیزی معلوم العدم می‌باشد.

البته شیخ در بحث فضولی به این مطلب پرداخته است و خیلی نظر ایشان روشن نیست و گاهی رضایت را کافی دانسته است و گاهی هم کافی ندانسته است. در معاطاة هم همینطور است، گاهی رضایت را کافی دانسته و گاهی هم کافی ندانسته است و خلاصه اینکه نظر ایشان در بحث فضولی و معاطاة راجع به این مطلب خیلی روشن نیست، ولی فعلاً ایشان در اینجا کفایت رضایت را منع و ردّ کرده و می‌فرماید که کبرای مسئله هم تمام نیست.

یک چیزی که در مسائل انشاء ایشان ⁽¹⁾بیان کرده است، عبارت از این است که نفس دادن مال به دست صبیّ، انشاء أذن است، به این معنی که من به انجام این نقل و انتقال و معامله راضی هستم. اگر هم انشاء را در نقل و انتقال معتبر بدانیم، همین کار به منزله‌ی انشاء خواهد بود و ولو اینکه هیچ عملی از مالک اصلی صادر نشده است و فقط رضایت باطنی وجود دارد.

ما قبلاً هم عرض کردیم که در معاملات و امثال آن چنین چیزی کفایت نمی‌کند و حتماً باید انشاء وجود داشته باشد. مثلاً اگر کسی به صورت فضولی، خانه‌ی دیگری را به قیمت گرانی بفروشد، یا یک چیزی را به قیمت ارزان برای او بخرد، بدون اینکه شخص اطلاعی داشته باشد یا پیشنهادی کرده باشد، طبق بنای عقلاء چنین معامله‌ای صحیح نمی‌باشد.

طبق تقریبی که شیخ از فرمایش کاشف الغطاء دارد، در این مورد فقط رضایت محض نیست، بلکه وقتی ولیّ این مال را در اختیار صبیّ می‌گذارد، إذن عملی داده است و همین إذن عملی کفایت می‌کند. بعد هم مثال‌هایی نقل شده است، از جمله فرمایش علامه در باب هبه و ودیعه و نظائر آنها که وقتی ولیّ امر می‌کند که این کار را بکن یا این مال را به فلان شخص بده، در واقع إذن عملی به حساب می‌آید و لازم نیست که حتماً از لفظ «أذنت» استفاده شده باشد. در مورد بحث ما هم اعطاء مال به طفل و وادار کردن او به انجام معامله، إذن عملی و انشاء به شمار می‌آید و همین مقدار کفایت در صحت معامله و نقل و انتقال می‌کند.

اشکال شیخ (لزوم معلوم بودن متعلق إذن)

شیخ می‌فرماید که بین این مواردی که ذکر شد و مورد بحث ما تفاوت وجود دارد، زیرا اگر انشاء و إذن نسبت به شخص معینی باشد و مثلاً ولیّ بگوید که این هبه یا ودیعه را به فلان کس بده، اشکالی ندارد، اما در صورتی که نسبت به شخص مجهولی واقع بشود، حتی اگر إذن را هم انشاء قولی یا فعلی بدانیم، محل اشکال خواهد بود و دلیلی بر اعتبار چنین انشائی نسبت به شخص مجهول نداریم.

پرسش: نسبت به مجهول به عنوان بیع نمی‌شود ولی به عنوان جعاله اشکالی ندارد.

پاسخ: طبق فرمایش شیخ، اگر طرفین بخواهند نقل و انتقالی واقع بشود، باید شخص معلوم باشد.

جواب استاد به اشکال شیخ (إذن‌های عام)

البته یک إذن‌های عامّی وجود دارد که ممکن است با انشاء لفظی یا انشاء قولی واقع شده باشد مثل اینکه إذن در خوردن آب به صورت عام داده شود، در حالی که إذن به شخص معینی داده نشده است و هم کسانی که آب می‌خورند و هم کسانی که آب نمی‌خورند، همه مأذون در خوردن آب هستند، منتهی کسی که از این آب استفاده می‌کند، معلوم نیست و خلاصه اینکه در چنین مواردی إذن عام داده شده است و هیچ غرری هم وجود ندارد و چه به نحو معاوضی ⁽¹⁾و چه به نحو غیر معاوضی چنین مواردی وجود دارد و در بنای عقلاء هم معلوم بودن کسانی که استفاده می‌کنند، معتبر نیست.

خلاصه اینکه شیخ راجع به إذن می‌فرماید: اگر هم قبول بکنیم که إذن در مورد بحث، به منزله‌ی انشاء است، ولی چون إذن به مجهول تعلق گرفته است، فایده‌ای ندارد و حتماً باید إذن به معلوم تعلق بگیرد و مأذون‌له معین باشد. عرض ما هم عبارت از این بود که در مورد بحث، مانند مثالهایی که زده شد، مأذون‌له معلوم است و به عبارت دیگر همه‌ی اشخاص مأذون‌له هستند، منتهی آن کسی که استفاده می‌کند، معلوم نیست.

بنابراین شیخ با این بحث‌ها کلام شیخ جعفر کاشف الغطاء و شیخ اسدالله تستری را ردّ کرده است.

بررسی نظریه‌ی مرحوم ایروانی (عدم اعتبار بلوغ و..)

بنده خیلی به حاشیه‌ی مرحوم ایروانی مراجعه نمی‌کنم به این جهت که ایشان خیلی اشکال می‌کند و سلیقه‌ی ما با این روش سازگار نیست، ولی در این مورد بحث، ایشان یک مطالبی دارد که خیلی دور از اذهان نیست ولو اینکه به نظر ما تمام نیست.

ایشان می‌فرماید که اصولاً ما هیچ احتیاجی به مباحث سیره و تصحیح معامله نسبت به محقرات و یا تصحیح مواردی که با إذن ولی بوده است، نداریم، زیرا از ادله استفاده می‌شود که در صحت معاملات، تنها رشد معتبر است و غیر از رشد چیز دیگری معتبر نیست و هیچ اجماعی هم در کار نیست و اگر هم کفایت رشد را قبول نکنیم، همین صبیّ مأذون باشد، کفایت می‌کند و اگر ولی إذن داده باشد ولو اینکه بعد از إذن، صبیّ مستقل در انجام معامله باشد و همه‌ی کارها را - أعم از صیغه و امثال آن - خودش انجام بدهد، کفایت می‌کند.

پرسش: بلوغ را به عنوان تعبد بپذیریم؟

پاسخ: ایشان می‌گوید که اصلاً بلوغ معتبر نیست و هیچ کدام از ادله، اعتبار بلوغ را اثبات نمی‌کند. طبق فرمایش ایشان تمسک آقایان به آیه‌ی شریفه اشتباه است و از این آیه فقط اعتبار رشد استفاده می‌گردد. ایشان از چهار وجهی که برای آیه ذکر شده بود، فقط یکی از وجوه را اختیار کرده و طبق آن حکم به اعتبار رشد تنها نموده است. ایشان اصلاً معنای صاحب جواهر را - که اعتبار بلوغ و ایناس رشد بود - اصلاً عنوان نکرده است. کأنّ ایشان آیه را به معنای غائی گرفته و می‌گوید که طبق آیه‌ی شریفه اشخاص موظفند که در زمان طفولیت طفل، درباره‌ی رشد یا عدم رشد او تحقیق بکنند. اگر در این مدت رشد طفل روشن شد، مالش را به او بدهند و هیچ قید دیگری هم وجود ندارد. و اما اینکه امتحان طفل محدود تا زمان بلوغ شده است، به این جهت است که شارع مقدس بزرگ شدن را اماره برای رشد قرار داده است و خود بزرگ شدن، اماره بر رشد اوست، ولی تا زمانی که شخص بزرگ نشده است، چون اماره بر رشد او وجود ندارد، باید تحقیق بشود.

خلاصه اینکه ایشان آیه را اینطور معنی کرده است و وجه اول را (کفایت رشد تنها) از وجوه اربعه انتخاب کرده است.

البته بحث راجع به وجوه اربعه گذشت و ما عرض کردیم که با فحصی که در آیات قرآن کردیم و طبق نظر صاحب جواهر، «حتی إذا» به معنای غائی نیست، بلکه به معنای علت شرطی است و طبق این نظر، فرمایش مرحوم ایروانی تمام نیست.

اشکال اول مرحوم ایروانی نسبت به تمسک به عمومات برای بطلان عقد صبی

مطلب دیگری که ایشان بیان کرده است، این است که در روایات «عمد الصبی» یک اشکال کلی وجود دارد که در حدیث «رفع قلم» و همه‌ی ادله‌ای که برای بطلان عقد صبی به آنها استدلال شده است هم این اشکال مشترک الورود است.

ایشان می‌گوید: تعبدهای شرع باید راجع به موضوعاتی باشد که بلاواسطه حکم صریحی داشته باشند و مثلاً وقتی شارع می‌گوید که انشاء صبی ک- «لا انشاء» است، انشاء بلاواسطه موضوع احکام نیست، بلکه موضوع احکام، بیع صبی است و چون بدون انشاء بیعی حاصل نمی‌شود، با واسطه موضوع برای حکم شرعی خواهد بود.

طبق فرمایش ایشان قهراً این عمومات یا حدیث رفع قلم یا روایات «عمد الصبی خطأ» ناظر به احکامی است که اثباتاً یا نفیاً به طور مستقیم و بلاواسطه بر موضوع حمل می‌شود.

این مطلبی است که در باب اصل مثبت هم مطرح گردیده است.

این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا اگر یک چیزی از مجعولات شرع و از شؤون شارع نباشد، این فرمایش ایشان درست خواهد بود و باید شیء یا مجعول باشد و یا اثر بلاواسطه‌ی مجعول باشد، ولی بحث در اینکه فلان چیز صحیح است یا باطل است، اگر این امر از مواردی باشد که باید شرع تعیین بکند، هیچ اشکالی ندارد.

البته گاهی حکم راجع به یک امر تکوینی خارجی و غیر مجعول است که چنین اموری مربوط به شرع نیست، ولی تعیین شرایط صحت بیع یا تعداد شروط صحت بیع مربوط به شارع است و آقایان هم در رساله‌ها به این موارد پرداخته‌اند. در قرآن هم مثلاً بلوغ در صحت بیع شرط دانسته شده است و چنین اموری خلاف شارعیت شارع و خارج از شؤون او نیست.

شرع امضاءً یا تأسیساً، إذن و انشاء را در تحقق بیع شرعی - که دارای احکام معینی است - معتبر می‌داند و می‌گوید که در صورت وجود این شرایط، بیع صحیح است و در غیر این صورت، باطل است. پس بنابراین اصل مثبت در این سببیت و شرطیتی که جزء امور جعلی است، وجود ندارد و چنین استعمالاتی هم خلاف ظاهر نمی‌باشد.

روایتی هم که استصحاب جاری کرده است، طهارت را اثبات می‌کند، منتهی طهارت هم یک امر شرعی است که یک امر شرعی دیگر بر این امر شرعی مترتب می‌شود. وقتی شرط صحت موجود است، خود صحت هم موجود می‌شود و یک حکم تکلیفی هم بر آن بار می‌گردد.

بنابراین اینطور نیست که بگوییم این ادله و عمومات جزء مثبتات است و نمی‌شود به آنها استدلال کرد. البته اگر یک امری مستقیماً از مجعولات شرعی نباشد، بلکه به وسیله‌ی یک امر تکوینی پیدا شده باشد، محل اشکال خواهد بود.

خلاصه اینکه این اشکال ایشان نسبت به تمسک به عمومات و ادله‌ی «رفع قلم» و «عمد الصبی» و امثال آن، وارد نیست.

اشکال دوم مرحوم ایروانی و جواب استاد

اشکال دوم ایشان عبارت از این است که روایت «عمد الصبی خطأ» اگر مذیّل به عبارت «تحمله العاقلة» نبود، شاید دلالت بر مورد بحث داشت و معنایش عبارت از این بود که عمد صبی ک- «لاعمد» است و از این مطلب هم استفاده می‌شد که انشاءش هم

ک-«لاانشاء» است، منتهی چون در ادامه‌ی روایت تعبیر به «تحمله العاقلة» شده است، روایت محصور به باب جنایات شده است و نمی‌توانیم به این روایت برای مورد بحث استدلال بکنیم.

ولی در جمله‌ی «عمده و خطائه واحد» که مذیل به ذیل «تحمله العاقلة» نیست، یک خصوصیتی وجود دارد که با روایت‌های مذیل فرق دارد.

البته روایاتی هم که مذیّل نیست، از ابتداء مخصوص به باب جنایت می‌شود، زیرا روایت می‌گوید که: «عمده و خطائه واحد» و معنای این عبارت این است که عمد حکمی دارد و خطاء هم حکمی دارد که در بالغ، حکم این دو مختلف است، ولی در صبی حکم این دو اتحاد دارد. معنای روایت این نیست که خطاء، حکم عمد را دارد، بلکه عمد، حکم خطاء را دارد و طبق این معنی، روایت مذیّل هم مخصوص باب جنایت خواهد بود.

ایشان بین دو مورد فرق می‌گذارد، ولی ما سابق هم عرض کردیم که فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و طبق فرمایش مرحوم آخوند، همان اشکالی که در «عمد الصبی خطأ» هست، در «عمد الصبی و خطائه واحد» هم همان اشکال وجود دارد، زیرا روایت نمی‌گوید که: «عمد الصبی کلا عمد» و خطاء نقیض عمد نیست، بلکه خطاء، ضدی است که «له ثالث». باید خود خطاء بما انّه خطاءٌ، اثری داشته باشد و اگر خطاء نقیض عمد بود، همان نفی موضوع بود، ولی چون نقیض نیست، باید اثر داشته باشد و خطاء منحصراً در باب جنایات دارای اثر می‌باشد.

ایشان می‌گوید که اگر ذیل روایت نبود، می‌توانستیم از روایت استفاده‌ی کلی را بکنیم، ولی اینطور نیست و اشکال بر هر دو وارد می‌باشد. خلاصه اینکه ایشان یک عباراتی دارد که برای ما روشن نیست.

بررسی روایات حجر صبی و جمع بین آنها 92/11/30

موضوع: بررسی روایات حجر صبی و جمع بین آنها

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی روایات حجر صبی طبق فرمایشات مرحوم آقای خمینی قدس سره می‌پردازد. این روایات به چهار دسته تقسیم می‌شود که طبق هر کدام از این چهار دسته، بلوغ، رشد، احد الامرین یا مجموع الامرین معیار می‌باشد. جمع بین دسته‌ی اول و دوم و سوم، یا بین اول و دوم و چهارم، طبق فرمایش مرحوم آقای خمینی قدس سره واضح و روشن می‌باشد، ولی جمع بین دسته‌ی سوم و چهارم مشکل می‌باشد که ایشان دسته‌ی چهارم (مجموع الامرین) را با توجه به صراحت و موافقت با قرآن اختیار می‌نماید.

بررسی روایات حجر صبی

خیلی از آقایان راجع به روایات حجر صبی در کتاب البیع بحث نکرده‌اند. شیخ هم به این بحث نپرداخته است، ولی مرحوم آقای خمینی قدس سره راجع به این روایات بحث مفصلی کرده است و ما هم طبق بحث ایشان این روایات را مورد بررسی قرار می‌دهیم که این بحث چند روزی طول خواهد کشید.

تقسیم روایات به چهار دسته

ایشان می‌فرمایند: راجع به این بحث، روایات به چهار دسته تقسیم می‌شود که در هر دسته از این روایات، یکی از امور ذیل معیار قرار گفته است:

·بلوغ

·رشد

·احدالامرین (یا رشد یا بلوغ)

·مجموع الامرین (هم رشد و هم بلوغ)

حال ما باید ببینیم که چطور می‌توانیم بین این روایات جمع بکنیم. امروز ما این روایات و بخشی از بحث ایشان راجع به جمع بین این روایات را مورد بررسی قرار می‌دهیم و بقیه‌ی بحث هم برای جلسات بعدی بماند.

دسته اول (معیار بودن بلوغ)

ایشان می‌فرماید: «و هی علی طوائف: منها: ما دلّت علی جواز أمر الصغیر إذا صار بالغاً، و لم تتعرّض للرشد، کروایة حمران، عن أبی جعفر (علیه السّلام) فی حدیث قال: إنّ الجاریة لیست مثل الغلام، إنّ الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین، ذهب عنها الیتم، و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع، و أُقیمت علیها الحدود التامّة، و أُخذت لها و بها».

اگر جاریه به حدّی برسد که صلاحیت تزویج را داشته باشد و شرعاً هم دخول او جایز باشد، ⁽¹⁾«ذهب عنها الیتم»، یعنی عنوان «یُتم» بر او صادق نخواهد بود. «و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع»، چنین شخصی استقلال پیدا می‌کند و حدود تامه و حدودی که شرع برای بالغین تعیین کرده است، بر او اجراء می‌شود. مراد از حدود غیر تامّه، دستوراتی است که راجع به تأدیب و تعزیر بچه‌ها وارد شده است، ولی حدود تام مربوط به اولیاء نیست و از جانب شرع تعیین شده است که در اینجا با توجه به اینکه دختر به نه سالگی رسیده و بالغ شده است، این حدود بر او اجراء می‌گردد.

بنابراین طبق این روایت، معامله‌ی چنین کسی صحیح است و می‌شود پول معامله را از او مطالبه کرد یا اینکه به دیگری گفته شود که پول او را بدهد، «و أُخذت لها و بها»، یعنی هم خودش مأخوذٌ بها شده و از او پول گرفته می‌شود و هم به نفع او پول گرفته شده و به او داده می‌شود. خلاصه اینکه این شخص استقلال پیدا کرده است.

در این روایت، معیار رفع حجر صبی، بلوغ قرار داده شده است و بلوغ دختر هم به نه سالگی اوست، ولی بلوغ پسر متفاوت از دختر است. «و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج عن الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم، أو یشعر، أو ینبت قبل ذلک»، علائم بلوغ پسر یا احتلام است، یا پانزده سالگی اوست و یا روئیدن مو قبل از این دو است؛ «و قریب منها غیرها». پس بنابراین در اینجا میزان در رفع حجر صبی، بلوغ قرار داده شده است، منتهی بلوغ پسر از جهت سن پانزده سال است و بلوغ دختر هم نه سال است و بین این دو اختلاف مقدار وجود دارد.

دسته‌ی دوم (معیار بودن رشد)

در دسته‌ی دیگری از روایات، رشد معیار قرار داده شده است، «و منها: ما دلّت علی جواز أمر الرشید کروایة أصبغ بن نُباتة، عن أمیر المؤمنین (علیه السّلام): أنّه قضی أن یحجر علی الغلام المفسد حتّی یعقل». حضرت دستور داده است که اگر غلامی در معاملات به رشد نرسیده است، نباید اولیاء او را آزاد بگذارند.

از این روایت هم استفاده می‌شود که معیار در رفع حجر صبیّ، رشد است و معاملات او قبل از رشد ممنوع است و در صورتی که صبیّ «یعقل» شد و رشد پیدا کرد، دیگر این ممنوعیت وجود نخواهد داشت. بنابراین طبق این روایت، سنّ مطرح نیست.

«و ظاهرها أنّ الحجر یرتفع بالرشد، والغلام الرشید غیر محجور علیه، والظاهر أنّه من أحکامه الکلّیة، لا قضیّة شخصیّة».

در این روایت، قضاوت امیر المؤمنین (علیه السلام) نسبت به غلام، قضیه‌ی شخصی نیست تا غلام معهود معین کذائی مراد باشد، بلکه ایشان به طور کلی می‌فرماید که باید پول به دست غلام غیر رشید داده نشود. اگر حضرت تعبیر به: «غلامٍ مفسد» کرده بود، نمی‌توانستیم این استفاده‌ی کلی را از این روایت داشته باشیم، ولی با توجه به اینکه قضاوت راجع به جنس غلام است، ظاهر روایت عبارت از این است که این دستور به صور کلی و عام صادر شده است.

پس بنابراین طبق این روایت، معیار رفع حجر صبی، رشد می‌باشد.

دسته‌ی سوم (کفایت احد الامرین)

«و منها: ما دلّت علی کفایة أحد الأمرین فی جواز أمره»، یعنی هر کدام از بلوغ یا رشد حاصل شود، صبیّ از حجر بیرون می‌آید.

«کصحیحة العیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه (علیه السّلام) قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال إذا علمتَ أنّها لا تفسد و لا تضیّع»، اگر اینطور بود، مالش به او داده می‌شود.

«فسألته: إن کانت قد زوّجت»، یعنی اگر به حدّی رسیده باشد که تزویج کرده باشد، چه حکمی دارد؟

اصل تزویج از زمان ولادت هم واقع می‌شود، ولی تزویج همراه با مباشرت، زمانی است که دختر به حدّ بلوغ رسیده باشد.

«فسألته: إن کانت قد زوّجت فقال إذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها»، یعنی اگر به حدّ تزویج و مباشرت رسید، مستقل می‌شود و ولایتی که وصیّ نسبت به مال او دارد، قطع می‌شود.

«فإنّ الظاهر أنّ المزوّجة تنقطع عنها الولایة و تستقلّ فی أمرها، و التزویج کنایة عن البلوغ حدّ النکاح». موضوعیتی برای نفس تزویج وجود ندارد و تزویج کنایه از شأنیت زواج و مباشرت است. پس بنابراین از ذیل روایت استفاده می‌شود که اگر صبیّ به حدّ بلوغ رسید، از حجر خارج شده است و در صدر روایت هم می‌گوید که اگر صبیّ رشد داشت، از حجر خارج شده است و در نتیجه احد الامرین برای رفع حجر کفایت می‌کند.

«إذ لا دخالة للزواج الفعلیّ فی الحکم، و لیس کنایة عن الرشد؛ لأنّ الرشیدة قد ذکر حکمها». اینطور نیست که بگوییم: با توجه به اینکه معمولاً کسانی که به حدّ ازدواج می‌رسند، برخوردار از رشد هستند، پس تزویج در اینجا کنایه از رشد است، زیرا حکم رشد قبلاً بیان شده است و تزویج در اینجا کنایه از بلوغ است.

«و الظاهر أنّ الرشد تمام الموضوع، و کذا بلوغ النکاح»، یعنی هر کدام به تنهایی، معیار برای رفع حجر است. پس احد الامرین در رفع حجر کافی است.

دسته‌ی چهارم (معیار بودن مجموع الامرین)

«و منها: ما دلّت علی أنّهما دخیلان فی الموضوع و کلاً منهما جزؤه»، یعنی هم رشد و هم بلوغ دخالت در موضوع دارند.

«کصحیحة هشام، عن أبی عبد اللّه (علیه السّلام) قال انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام، و هو أشدّه». انقطاع یُتم با احتلام است و نوعاً احتلام را اینطور معنی می‌کنند که: «بلغ مبلغ الرجال»، یعنی شخص مرد شده باشد و به حدّی رسیده باشد که دیگر او را مرد به حساب بیاورند. در این صورت یُتم از او منقطع شده است، ولی صرف اینکه صبیّ مرد شده است، کفایت نمی‌کند، بلکه باید رشد مالی هم پیدا کرده باشد و تا زمانی که شخص بالغ رشد مالی پیدا نکرده است، وظیفه‌ی ولیّ این است که مال را امساک بکند و به دست او ندهد، «و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً أو ضعیفاً، فلیمسک عنه ولیّه ماله».

پس معلوم می‌شود که صبیّ هم باید به حدّ مردها برسد و هم باید رشید شده باشد.

«و روایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه (علیه السّلام) قال: سألته عن یتیم قد قرأ القرآن، و لیس بعقله بأس، و له مال علی ید رجل، فأراد الذی عنده المال أن یعمل به مضاربة». مالِ طفل در دست کسی هست و این شخص می‌خواهد که با این مال یتیم مضاربه بکند.

«فأذن له الغلام» غلام هم اذن به این کار داده است، آیا شخص می‌تواند با این اذن مضاربه بکند؟

«فقال: لایصلح له أن یعمل به حتّی یحتلم و یُدفع إلیه مالُه» یا «یَدفع الیه مالَه». تا زمانی که یتیم به حدّ مردها نرسیده باشد، اذن او فایده ندارد.

پس بنابراین از این روایت استفاده می‌شود که نه تنها مال یتیم به دست او داده نمی‌شود، بلکه اذن او هم برای اینکه ولیّ بخواهد با این مال مضاربه بکند، فایده ندارد.

بحث قبلی ما در این بود که آیه‌ی شریفه، دادن مال را به دست بچه نهی کرده است، ولی آیا با بودن مال در دست ولیّ، معاملاتش با إذن صبیّ صحیح نخواهد بود؟ از این روایت استفاده می‌شود که برای مؤثر بودن اجازه، باید شخص بالغ شده باشد.

«لایصلح له أن یعمل به حتّی یحتلم و یدفع إلیه ماله، و إن احتلم و لم یکن له عقل، لم یُدفع إلیه شی‌ء أبداً». اگر به سن بلوغ رسیده باشد، ولی رشد نداشته باشد، باز هم مال به او داده نمی‌شود. پس بنابراین دو چیز معتبر است: یکی رشد و دیگر هم بلوغ.

بعد هم ایشان می‌فرمایند که ظاهر این است که مراد از عقل، داشتن رشد و درک معاملی است، نه عقل در مقابل جنون.

طریق جمع بین روایات

پس بنابراین در این مسئله این چهار دسته روایات وارد شده است و باید ببینیم که چطور می‌شود بین این روایات جمع کرد.

جمع بین دسته‌ی اول و دوم و سوم (حمل مطلق بر مقید)

ایشان می‌فرماید که جمع بین روایات اول و دوم و سوم، یا اول و دوم و چهار واضح است، ولی حساب دسته‌ی سوم و چهارم از بقیه جداست و جمع بین این دو دسته، متفاوت از سایر جمع‌هاست.

ایشان می‌فرمایند که جمع بین دسته‌ی اول و دوم و سوم، یا اول و دوم و چهارم واضح است، زیرا بر اساس قانون حمل مطلب بر مقیّد، مطلقات را حمل بر مقیّد می‌کنیم. یک دسته می‌گوید که رشد معیار است و نسبت به بلوغ اطلاق دارد، یک دسته هم می‌گوید که بلوغ معیار است و نسبت به رشد اطلاق دارد و دلیل چهارم این دو دسته را تقیید می‌کند. پس بنابراین ایشان می‌فرماید که جمع بین این سه دسته روایات روشن است و توضیحی هم راجع به نحوه‌ی جمع بیان نمی‌فرمایند، ولی اجمالاً به این مطلب اشاره می‌نمایند که این مطلب واضح و روشن است.

در دسته‌ی اول بلوغ، در دسته‌ی دوم رشد و در دسته‌ی سوم احد الامرین معتبر دانسته شده است که ابتداءً بین دسته‌ی اول و دوم یک نحوه تهافتی وجود دارد و عامّین من وجه هستند مثل اینکه گفته می‌شود: «أکرم العلماء» و از طرف دیگر گفته می‌شود که: «لا تکرم الفساق» که در موردی که هر دو عنوان باشد، تعارض پیدا می‌شود و نسبت به ماده‌ی اجتماع اجمال پیدا می‌شود.

یک دسته از روایات می‌گوید که بلوغ معیار است و رشد معتبر نیست و در روایات دسته‌ی دوم هم فقط رشد معیار قرار گرفته است مقتضای اطلاقش این است که اگر بالغ هم باشد، تا رشد حاصل نشده است، محجوریت شخص باقی است.

بنابراین نسبت به بالغ غیر رشید به اقتضای صدر - که مطلق بلوغ را کافی می‌داند - باید بگوییم که از حجر خارج شده است، ولی طبق روایات دسته‌ی دوم که مطلق غیر رشید را محجور می‌داند ولو اینکه بالغ باشد، باید بگوییم که بالغ غیر رشید از حجر خارج نشده است. خلاصه اینکه این دو دلیل با هم تنافی پیدا می‌کنند و جمعی بین این دو نیست، ولی به وسیله‌ی دلیل سوم بین این دو دلیل جمع می‌کنیم.

در این روایت می‌فرماید که: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تضیّع»، یعنی اگر رشد حاصل شد، مال به او دفع می‌شود. بعد هم شخص سؤال می‌کند که اگر شخص رشد پیدا نکرده، ولی تزویج کرده باشد، چطور است؟ حضرت می‌فرماید که اگر تزویج هم کرده باشد، استقلال پیدا می‌کند و دیگر وصی حقی ندارد و ولایت وصیّ منقطع می‌گردد.

پس بنابراین در مجمع عنوانینِ دلیل اول و دلیل دوم (بالغ غیر رشید)، تعارض پیدا شده و اجمال حاصل می‌گردد، ولی از این روایت استفاده می‌شود که حجر از بالغ غیر رشید رفع شده است، زیرا فرض مسئله عبارت از بالغ غیر رشید است و حکم رشید قبلاً بیان شده است و عبارت: «زوجت» هم کنایه از بلوغ می‌باشد.

پس بنابراین تعارض حاصل در مجمع عنوانین (بالغ غیر رشید) با دلیل ثالث حل می‌شود.

جمع بین دسته‌ی اول و دوم و چهارم (حمل مطلق بر مقید)

جمع بین دسته‌ی اول و دوم و چهارم هم که روشن است و دلیل چهارم هر دو دلیل را تقیید می‌کند. به عبارت دیگر، اطلاق بلوغ و اطلاق رشد با دلیل چهارم تقیید می‌گردد.

جمع بین دسته‌ی سوم و چهارم (احد الامرین یا مجموع الامرین)

مشکل در صورتی است که بخواهیم بین دسته‌ی سوم و چهارم جمع بکنیم. دسته‌ی سوم (صحیحه‌ی عیص بن قاسم) می‌گوید که احد الامرین معیار است، ولی دسته‌ی چهارم (صحیحه هشام و ابی‌بصیر و..) می‌گوید که مجموع الامرین معتبر می‌باشد.

جمع با «أو» یا جمع با «و»؟

اگر در خاطر آقایان باشد، در اصول این بحث مطرح بود که اگر یک دلیل بگوید: «إذا خفی الأذان فقصر»، دلیل دیگر هم بگوید که: «إذا خفی الجدران فقصر»، در این صورت طبق تعبیر بعضی از بزرگان یا باید با «أو» و یا با «و» بین این دو دلیل جمع بکنیم.

اگر جمع با «و» باشد، حصول هر دو برای قصر لازم است، ولی اگر جمع با «أو» باشد، حصول یکی از این دو در قصر کفایت می‌کند.

ترجیح دسته‌ی چهارم بر دسته‌ی سوم (صریح در مقابل ظاهر)

در اینجا هم ایشان می‌فرماید که جمع بین دلیل ثالث و رابع مشکل است و ما نمی‌دانیم که با «أو» جمع بکنیم یا با «و». البته ایشان در ادامه معیار بودن مجموع الامرین را اختیار می‌فرمایند، زیرا طبق فرمایش ایشان روایات دسته‌ی چهارم صریح است، ولی روایات دسته‌ی سوم که جمع با «أو» است، ظاهر است و ما به وسیله‌ی صریح از ظهور رفع ید می‌کنیم.

موافقت دسته‌ی چهارم با قرآن (اعتبار رشد و بلوغ)

علاوه بر آنچه که گفته شد، اگر روایات دسته‌ی سوم هم صریح بود، باز هم با توجه به اینکه با بر خلاف ظاهر آیه است، در صورت تعارض بین دسته‌ی سوم و چهارم، ما به روایاتی که موافق قرآن باشد، أخذ می‌کنیم و در اینجا هم روایاتی که دلالت بر مجموع الامرین می‌کند، موافق با آیه‌ی قرآن است که هم بلوغ و هم رشد را معتبر دانسته است.

این فرمایشات ایشان بود، ولی راجع به طریق جمع بین یک یک روایات، بحث‌هایی وجود دارد که بعداً به آنها خواهیم پرداخت.

جمع بین روایات مختلف در حجر یا استقلال صبی 92/12/03

موضوع: جمع بین روایات مختلف در حجر یا استقلال صبی

خلاصه درس: استاد در این جلسه به ادامه بررسی جمع بین چهار دسته روایات در باب حجر یا استقلال صبی می‌پردازد. مشکل اصلی جمع بین روایات احدالامرین و مجموع‌الامرین است که ایشان با ردّ راه حل مرحوم آقای خمینی1 (تمسک به نصّ در مقابل ظهور)، راه حل خود را بیان می‌فرمایند. (اظهریت روایات مجموع الامرین نسبت به روایات احدالامرین).

ایشان در پایان به بررسی برخی از روایات مسئله و بیان معنای یتیم و برخی موارد دیگر در روایت می‌پردازند.

روایات مختلف انقطاع حجر صبی

قبلاً عرض کردیم که راجع به انقطاع حجر یا استقلال یتیم، چهار دسته روایات وجود دارد، یک دسته بلوغ را معیار برای استقلال یتیم می‌داند، یک دسته رشد را، یک دسته احدالامرین را و یک دسته هم مجموع‌الامرین را معیار می‌داند.

جمع بین چهار دسته روایات

جمع بین روایاتی که بلوغ یا رشد یا احدالامرین را معیار می‌دانند، ساده و روشن است. همچنین جمع بین روایاتی که بلوغ یا رشد یا مجموع‌الامرین را معیار می‌دانند نیز دشوار نیست، ولی اگر بخواهیم بین روایاتی که احدالامرین را معیار می‌دانند و روایاتی که مجموع‌الامرین را معیار می‌دانند، جمع بکنیم، خالی از اشکال نخواهد بود.

ایشان (مرحوم آقای خمینی 1) جمع بین دسته‌ی اول و دوم و سوم یا بین اول و دوم و چهارم را ساده و روشن فرض کرده و می‌فرمایند که بر اساس قانون مطلق و مقیّد، در اینجا مطلق را بر مقیّد حمل می‌نماییم، مثلاً در جمع بین بلوغ، رشد و مجموع‌الامرین، اطلاق ملاک بودن بلوغ اقتضاء می‌کند که بالغ مستقل باشد، رشید باشد یا غیر رشید، اطلاق روایات رشد هم می‌گوید که رشید، چه بالغ باشد و چه غیر بالغ، مستقل است، روایات مجموع‌الامرین اطلاق هر دو را تقیید نموده و می‌گوید که باید هر دو شرط بلوغ و رشد موجود باشد، تا استقلال حاصل شود.

در جمع بین روایات بلوغ و رشد با روایات احدالامرین هم اطلاق روایات بلوغ اقتضاء می‌کند که اگر یتیم به حدّ بلوغ نرسیده است، استقلال نداشته باشد، هر چند که رشد هم پیدا کرده باشد. اطلاق روایات رشد هم اقتضاء می‌کند که اگر رشد حاصل شده باشد، استقلال هم تحقق می یابد، هر چند که شخص به سنّ بلوغ نرسیده باشد . که اطلاق این دو دلیل با یکدیگر تنافی دارد، ولی روایات احدالامرین اخصّ از این دو دلیل است و هر دو را تخصیص زده و می‌گوید که احدالامرین برای حصول استقلال کافی است.

راه حلّ مرحوم آقای خمینی 1برای مشکل جمع بین روایات احدالامرین و مجموع الامرین

ایشان در ادامه می‌فرماید که روش حلّ این مشکل این است که بگوییم: مفاد روایات مجموع‌الامرین صریح و نصّ است، ولی روایات احدالامرین ظاهر در مفاد خودش می‌باشد و ما به وسیله‌ی نصّ، تصرف در ظاهر کرده و مشکل را حل می‌نماییم.

راه حل استاد برای رفع مشکل جمع بین این دو دسته روایات

می گوییم: راجع به این روایات توضیحاتی وجود دارد که ممکن است بر اساس آنها نحوه‌ی بحث و جمع بین روایات فرق کند.

ایشان می‌فرماید که روایات مجموع‌الامرین نصّ است، ولی چنین نصوصیّتی وجود ندارد . دراین روایت آمده است که اگر یتیم واجد دو شرط بلوغ و رشد نبود، «فلیمسک عنه ولیه ماله» و در اینجا حمل کردن امر (فلیمسک) بر استحباب مؤکد، خلاف ظاهر است، نه خلاف نص.

روایات احدالامرین را هم می‌توانیم به گونه‌ای معنی کنیم که مفادش مجموع‌الامرین باشد (چنانچه خواهد آمد) ولی این معنی هم خلاف ظاهر خواهد بود.

خلاصه اینکه در مفاد هیچکدام از این دو دسته روایات نصوصیّتی وجود ندارد، هر چند ممکن است که در روایات احدالامرین چنین تخیّلی پیدا بشود، ولی اینطور نیست و هر دو دسته، ظاهر در مفاد خود می‌باشند و ما باید نحوه‌ی جمع بین این دو ظهور را مورد بررسی قرار بدهیم.

البته بعید نیست که نتیجه جمع بین این دو ظهور به همان نحوی باشد که ایشان نموده‌اند. به عبارت دیگر روایات مجموع‌الامرین اظهر از روایات احدالامرین می‌باشد پس مقدم می شود.

بررسی مجدد روایات (بررسی معنای یتیم)

حال ما این روایتها را دوباره می‌خوانیم تا بیشتر مورد بررسی قرار بدهیم.

از روایاتی که برای شرطیت احدالامرین به آن تمسک شده :«سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها قال: إذا علمت أنها لاتفسد و لاتضیع».

ممکن است کسی اینطور تخیل بکند که این روایت دال بر احدالامرین نیست، بلکه در صبیّ رشید نصوصیّت دارد، زیرا اگر یتیمه بالغ شود، یُ-تمش زایل می‌شود، بنابراین موضوع این روایت نابالغ رشید است پس طبق نصّ صریح این روایت، رشد تنها بدون بلوغ در استقلال شخص کفایت می‌کند.

در جواب این تخیّل باید بگوییم که اولاً معلوم نیست در شرع مقدس برای یتیم وضع خاصی بر خلاف لغت، شده باشد و معنای رایج لغوی یتیم هم کسی است که پدر نداشته باشد، أعم از اینکه بالغ باشد یا بالغ نباشد و حتی یک شخص نودساله هم بی‌پدر و یتیم به شمار می‌آید.

اگر هم در آیه‌ی شریفه‌ی: )وَآتُوا الْیَتامی أَمْوالَهُمْ( یتیم را به معنای کسی که نه سال یا پانزده سالش تمام نشده، بگیریم، با آن معنای شرطیت و غائیتی که ما از آیه استظهار کردیم، منافات پیدا می‌کند. بنابراین یتیم در این آیه به همان معنای عرفی استعمال شده است و در نتیجه این معنی با وجود یا عدم بلوغ شرعی – که بعداً مورد اشاره قرار گرفته است- سازگار خواهد بود.

به عبارت دیگر طبق بیان این آیه اگر یتیم، بالغ و رشید باشد، باید اموالش به او داده بشود و نمی‌توانیم از ابتدا صدر آیه را مقیّد به شرایطی بکنیم که بعداً بیان می‌شود.

اگر بخواهیم یتیم را از ابتداء مقیّد بکنیم، مثل این است که اول بگوییم: مجتهد نمی‌تواند فتوی بدهد و حق چنین کاری ندارد، بعد هم بگوییم که مجتهدی که فراموشی بر او عارض شده و اجتهادش زایل شده است، نمی‌تواند فتوی بدهد. ما نمی‌توانیم موضوع را با دلیل منفصل تقیید بکنیم، بلکه به واسطه‌ی دلیل متصل می‌توانیم آن را تقیید بزنیم، مثل اینکه بگوییم: مجتهد اگر دچار فراموشی شده و اجتهادش از بین برود، نباید فتوی بدهد و چنین فتوایی خلاف شرع می‌باشد.

خلاصه اینکه عرف با دلیل منفصل،موضوع را تقیید نمی‌کند و تقیید با دلیل متصل را جایز می‌داند.

پس بنابراین ما دلیلی نداریم که بگوییم: مراد از یتیم کسی است که به حدّ بلوغ نرسیده باشد.

ثانیا اگر هم فرض را بر این بگیریم که یتیمه به معنای کسی است که نابالغ است، باز هم هیچ اشکالی ندارد که شخص سؤال بکند چه زمانی نماز بر این بچه‌ی پنچ ساله واجب می‌شود؟ در جواب هم به او گفته بشود که مثلاً چهار سال دیگر نماز بر او واجب می‌شود.

بنابراین می‌توانیم یتیمه را به همان معنای سنّ پایین در نظر بگیریم و با قید متصل: «متی یدفع» حکم را حمل بر صورتی بکنیم که از بچه از یُتم خارج شده باشد. به عبارت دیگر در اینجا ذاتِ بچه اراده شده است واین بچه‌ای که پنج سال دارد، بعد از چهار سال، این عنوان پنج ساله بر او صدق نخواهد کرد.

در این روایت هم اینطور بیان شده است که: «سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟»، بچه‌ای که هنوز به نه سالگی نرسیده است، کی باید مالش را به او بدهند؟ حضرت هم در جواب این سؤال می‌فرماید: وقتی که او به حدّی رسیده باشد که تو علم به رشدش داشته باشی.

به طور متعارف هم اشخاص بعد از بلوغ، رشد پیدا می‌کنند نه قبل از بلوغ و اگر هم اطلاقی در این روایت وجود داشته باشد، اطلاق ضعیفی است.

بنابراین چه معنای عام و چه معنای خاص را در نظر بگیریم، به صورت متعارف، حصول رشد بعد از بلوغ می‌باشد و کمتر انسان یقین به رشد قبل از نه سالگی پیدا می‌کند و در نتیجه طبق حمل معمول و متعارف، باید معنای مجموع‌الامرین را در نظر بگیریم که شخص بالغ شده و رشدش هم محرز گردیده است.

پرسش: از یک جهت دیگر ممکن است این طور بگوییم که بعید نیست منشأ سؤال «متی یدفع الیها مالها»، آیه‌ی قرآن باشد که می‌فرماید: )حَتی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ( و در واقع سؤال از معنای )آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا( می‌باشد.

پاسخ: آن هم یک احتمالی است. البته ممکن است اینطور استظهار بکنیم که آیه می‌خواهد بگوید مدت امتحان تا زمان بلوغ است.

در ادامه روایت به سؤالی که در اینجا ممکن است مطرح شود پرداخته است که روایت در ابتداء می‌فرماید: اگر یقین به رشدش داشته باشید، مالش را به او دفع کنید، ولی در صورتی که یقین به صلاحیت او نداشتیم، ولی دختر ازدواج کرده است، چه باید کرد؟ حضرت ازدواج را مثل غالب موارد، اماره یا اصل بر رشد و بلوغ قرار داده و می فرمایند اذا زوجت فقد انقطع ملک الوصی عنها. هیچ اشکالی در این اماره بودن هم وارد نیست، ولی کنایه بودن تزویج نسبت به بلوغ در عرف متعارف نیست و هیچ وقت در استعمالات عرفی، تزویج را کنایه از بالغ شدن شخص نمی‌گیرند مثل اینکه وقتی گفته می‌شود: فلان کس کثیرالرماد است، از ابتداء مقصود این است که او شخص سخاوتمندی است در حالی که اصلاً در خانه‌ی او خاکستری وجود ندارد .

پرسش: در آیه‌ی )حَتی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ( عبارت «بلغوا» را به این معنی گرفته‌اند که شخص می‌تواند نکاح بکند. آیا می‌توانیم در این روایت هم عبارت: «تزوجت» را مثل «بلغوا النکاح» در آیه بدانیم؟

پاسخ: مراد از آیه این است که شخص به حدّ نکاح و ازدواج رسیده باشد، ولی در روایت اینطور وارد شده است که: «تزوجت»، یعنی تزویج کرده است و خیلی بعید است که این تعبیر، کنایه از بلوغ باشد و بعد از سؤال هم گیر بکنیم. حضرت می‌فرماید که نفس ازدواج می‌تواند کافی باشد.

احتمال دیگر در روایت (سرپرستی شوهر نسبت به اموال یتیم)

مطلب دیگری که باید بیان بکنیم، این است که اگر ادله‌ی خارجی نداشتیم و ما بودیم و این روایت، می‌توانستیم تعبیر «قد زوجت» را اینطور معنی بکنیم که حضرت می‌فرماید: اگر علم به رشد یتیم داشتید، همین کفایت در دفع مال به او می‌کند، ولی اگر علم به رشدش نداشتید، ولی ازدواج کرده بود، مسئولیت وصی از او منقطع می شود (و شوهرش اداره‌ی مال او را به عهده می‌گیرد و حافظ مال او خواهد بود) زیرا تا وقتی که یتیم بود، وصیّ این مسئولیت را بر عهده داشت، ولی حالا که ازدواج کرده است، سرپرست دیگری پیدا کرده است و ولایت وصیّ از او قطع می‌شود.

خلاصه اینکه اگر ما دلیل‌های خارجی نداشتیم، این معنی هم محتمل بود، زیرا در این روایت نمی‌فرماید که یتیم مستقل می‌شود، مثل عبارت روایت دیگر که می‌فرمود: «جاز امرها فی الشراء و البیع»، یک چنین لسانی در این

روایت وجود ندارد، بلکه حضرت می‌فرماید که ولایت وصیّ از این یتیم قطع می‌گردد و ممکن است که مقصود از بیان حضرت این باشد که از این بعد که ازدواج کرده است، باید شوهرش مال او را حفظ بکند.

این احتمال در این روایت وجود دارد، ولی با توجه به اینکه هیچ شاهد خارجی و هیچ فتوایی مطابق این معنی وجود ندارد، نمی‌توانیم چنین معنایی را در نظر بگیریم، هر چند که ذاتاً در این روایت احتمال چنین معنایی وجود دارد.

پرسش: در سوال آمده است متی یدفع الیها مالها پس مراد دادن مال به خود اوست

پاسخ: در اینجا مراد ذات بچه است، مثل اینکه سؤال می‌شود، چه زمانی نماز بر این بچه واجب می‌شود؟ در جواب هم گفته می‌شود که وقتی نه سالش تمام شد. در اینجا ضمیر به ذات رجوع می‌کند و مراد ذات بچه است و سؤال اینطور است که این ذاتی که چنین صفتی دارد، در چه شرایطی مکلف به این وجوب می‌گردد؟ در جواب هم گفته می‌شود که مثلاً چهار سال دیگر و در ادامه این حکم با حفظ شرایط بار نمی‌شود، بلکه ذات بچه موضوع حکم می‌باشد.

واما روایتی که مربوط به دسته اول است: «الجاریة إذا تزوجت، و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم، و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع».

در این روایت قید تزویج و مدخوله بودن بیان شده است و کنایه بودن چنین قیودی از بلوغ متعارف نیست و ظاهر روایت هم این است که تزویج و دخول به حسب متعارف به صرف محرمیّت و امثال آن نیست و اگر اینطور باشد، بعید نیست که ولو جمعاً بین الادله بگوییم که آوردن این قید، ظهور در دخالت آن دارد و چنین چیزی قابل انکار نیست و در نتیجه ما می‌گوییم که شارع ازدواج و دخول را اماره برای رشد قرار داده است وشرط دیگرش هم عبارت از سنّ است پس منافاتی بین این روایت و روایت مجموع‌الامرین پیدا نخواهد شد.

البته در ذیل روایت درباره غلام، اسمی از رشد برده نشده است، شاید عدم ذکر رشد به این خاطر باشد که نفس پانزده سالگی اماره برای رشد است، یا اینکه اصالة‌الرشد در این سنین وجود دارد.

طبق این معنی باید بگوییم که اگر دختر رشد پیدا کرد و نه ساله شد، مستقل می‌شود، ولی پسر در پانزده سالگی مستقل می‌شود و این بدین معنی نیست که قید رشد در او معتبر نیست، بلکه تفاوت بین دختر و پسر در همین سنّ پانزده سالگی است و لذا طبق این معنی منافاتی هم بین صدر و ذیل روایت وجود نخواهد داشت.

البته روایت دیگری هم که در آن تعبیر به «حتی یعقل» شده است، اطلاق ندارد که بحثش بماند برای بعد انشاء الله.

جمع بین روایات حجر صبی و بررسی مضامین برخی از این روایات 92/12/04

موضوع: جمع بین روایات حجر صبی و بررسی مضامین برخی از این روایات

خلاصه درس:

استاد در این جلسه در ادامه بحث قبلی به جمع بین روایات مختلف در باب حجر صبی می‌پردازند و روشهای مختلف جمع بین این روایات را بیان می‌فرمایند که مروری بر مطالب مطرح شده در جلسه‌ی قبلی با اضافه کردن برخی مطالب جدید است. ایشان در ادامه استظهار آقای خوئی راجع به روایت «إذا زوجت فقد انقطع عنه ملک الوصی» و نظر خود راجع به این استظهار را بیان می‌فرمایند. استاد در آخر جلسه موضوع استثناءات بعد از انصراف و منقطع یا متصل بودن این نوع استثناء را مورد بررسی قرار می‌دهند.

نبود اطلاق در روایت اعتبار بلوغ یا رشد

به نظر می‌رسد این روایاتی که به آنها استدلال شده است که اطلاقشان اقتضاء می‌کند که بلوغ یا رشد کفایت برای رفع حجر می‌کند، هیچکدام از این روایات اطلاق ندارد، زیرا وقتی گفته می‌شود که اگر لباس کسی متنجس شد، نمازش درست نیست، معنایش این نیست که برای صحت صلاة فقط یک شرط وجود دارد و آن هم طهارت لباس است. به عبارت دیگر از این بیان انحصار شرطیت صحت نماز در طهارت لباس استفاده نمی‌شود، بلکه فقط شرطیت طهارت در صحت نماز استفاده می‌شود.

وقتی گفته می‌شود که تا شخص بالغ نشده باشد، معامله‌اش صحیح نیست، به این معنی نیست که در صحت معامله فقط همین یک شرط وجود دارد، بلکه این تعبیر فقط دلالت بر شرطیت مطلقه دارد، نه بر انحصار شرط و شروط مختلف دیگری هم در صحت معاملات وجود دارد.

معنای این تعبیر این است که کسی خیال نکند که اگر شخص به حدّ رشد رسید و مراهق بود، معاملاتش صحیح است، بلکه شرط صحت معاملات عبارت از این است که شخص بعد از اینکه واجد رشد شد، به حدّ پانزده سالگی هم رسیده باشد. خلاصه اینکه این عبارت برای ابطال این تخیل می‌باشد و دلالت بر شرطیت مطلقه‌ی بلوغ در صحت معاملات دارد، نه انحصار شرط در رسیدن به حدّ بلوغ.

یا وقتی امیرمؤمنان علیه السلام می‌فرماید که تا وقتی شخص سفاهت دارد، محجور است، به این معنی نیست که علت حجر منحصر در سفاهت است و چیزی دیگری موجب پیدایش حجر نیست.

عدم تعارض روایات بلوغ یا رشد با روایات مجموع الامرین

لذا این روایات هیچ تعارضی با روایات مجموع‌الامرین ندارند و در این روایات فقط شرطیت مطلقه‌ی بیان شده است و هیچ دلالتی در این روایات بر انحصار شرطیت نیست تا با روایات مجموع‌الامرین منافات داشته باشند.

پرسش:... پاسخ: این روایات می‌خواهد بگوید که کسی خیال نکند که لزومی ندارد شخص به پانزده سالگی برسد، بلکه شرط صحت معاملات عبارت از این است که شخص به سنّ پانزده سالگی برسد، هر چند شرایط صحت منحصر در این مطلب نیست و ممکن است که بعد از پانزده سالگی یک شرایط دیگری هم در صحت معاملات معتبر باشد مثل غرری نبودن و سایر جهات دیگر.

پرسش:... پاسخ: این روایات با روایات مجموع‌الامرین منافاتی ندارد، ولی روایات احدالامرین با روایات مجموع‌الامرین منافات دارد و باید ببینیم که چطور می‌توانیم بین این دو دسته روایات جمع بکنیم.

پرسش: لسان صدر روایت -که راجع به جاریه است- اینطور نیست و فقط قسمتی که مربوط به غلام است، اینطور است.

پاسخ: عرض بنده راجع به صدر روایت نیست، منتهی نسبت به صدر هم باید بگوییم که مواردی که عرفاً یا به حسب معمول جنبه‌ی رشد دارد، تکلیفش روشن است.

استظهار آقای خوئی نسبت به روایت «إذا زوجت فقد انقطع...»

مطلب دوم عبارت از این است که ما دیروز راجع به عبارت «إِذَا زُوِّجَتْ فَقَدِ انْقَطَعَ مُلْکُ الْوَصِیِّ عَنْهَا« ⁽¹⁾، این احتمال را دادیم که مقصود عبارت از این باشد که وقتی یتیمه ازدواج کرد، سرپرستی او به شوهرش منتقل می‌گردد و این احتمال، احتمال بعیدی نیست، زیرا در صحیحه‌ی ابن سنان هم اینطور وارد شده است که: «لَیْسَ لِلْمَرْأَةِ مَعَ زَوْجِهَا أَمْرٌ فِی عِتْقٍ وَ لَا صَدَقَةٍ وَ لَا تَدْبِیرٍ وَ لَا هِبَةٍ وَ لَا نَذْرٍ فِی مَالِهَا إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا إِلَّا فِی حجٍ او زَکَاةٍ أَوْ بِرِّ وَالِدَیْهَا أَوْ صِلَةِ قَرَابَتِهَا« ⁽²⁾

آقای خوئی از این روایت استظهاری کرده است که قدری با استظهار ما تفاوت دارد.

ایشان عبارت «إِلَّا فِی زَکَاةٍ أَوْ بِرِّ» را اینطور معنی کرده است که تصرفات زن در عتق و صدقه و امثال آن نافذ نیست و فقط در حج و زکات و برّ والدین و قرابت نافذ است و این یک کبرای کلی است که تصرفات زن در موارد مورد اشاره نافذ نیست، ولی در حج و زکات و امثال آن استثناء شده است.

تفاوت استظهار استاد با استظهار آقای خوئی

ایشان اینطور تعبیر کرده است، ولی به نظر ما نمی‌توانیم عبارت را اینطور مطلق در نظر بگیریم و مطلق بیان کردن، درست نیست. اگر زن بخواهد تصرفات مجانی بکند، نافذ نیست، ولی اطلاق روایت شامل تصرفات معاوضی نمی‌شود، زیرا گاهی معاوضه به نفع او می‌باشد.

پس بنابراین طبق مفاد این روایت، تصرفات زن در تمام موارد غیر معاوضی بجز حج و زکات و امثال آن، نافذ نیست، ولی این روایت شامل مطلق تصرفات نمی‌باشد.

از کلام آقای خوئی اینطور استفاده می‌شود که روایت مطلق تصرفات (معاوضی و غیر معاوضی) را باطل می‌داند بجز مواردی که استثناء شده است، ولی چنین چیزی نه از مستثنی‌منه و نه از استثناء استفاده نمی‌شود.

علی ای تقدیر در روایت وارد نشده است که زن بعد از ازدواج مشکلی ندارد و صاحب اختیار تام است، بلکه ملک وصی از او قطع گردیده است و ممکن است این مطلب اشاره به نقش شوهر باشد.

آقای خوئی استفاده‌ی کلی کرده است، ولی به نظر ما روایت فقط شامل تصرفات غیر معاوضی است ⁽¹⁾و شاید به همین جهت است که در روایت نفرموده است: «جاز أمرها فی البیع و الشراء».

طریق جمع بین روایات مجموع الامرین با روایات احد الامرین

به هر حال طبق جمعی که ما بیان کردیم، روایت بلوغ و رشد و مجموع‌الامرین اصلاً با یکدیگر تنافی ندارند و فقط جمع بین روایات احدالامرین و مجموع‌الامرین محل اشکال می‌باشد. یک راه حل این مشکل عبارت از این بود که بگوییم: روایات مجموع‌الامرین نص و روایات احدالامرین ظاهر است و بر این اساس مجموع‌الامرین را بر احدالامرین ترجیح می‌دهیم، ولی ما عرض کردیم که چنین نصوصیتی وجود ندارد و هر دو دسته ظهور در مفاد خودشان دارند، منتهی ظهور مجموع‌الامرین اقوی از ظهور احدالامرین است، زیرا وقتی روایت راجع به یتیمه می‌گوید: «إذا علمت أنها لا تفسد و لا تضیع»، متعارف مواردی که انسان علم به صحت معاملات او پیدا می‌کند، در جایی است که او به سنّ بلوغ رسیده باشد و بسیار نادر است که انسان قبل از رسیدن او به حدّ بلوغ، علم به صحیح بودن معاملاتش پیدا بکند.

فوقش این است که اطلاق روایت شامل این فرض نادر هم بشود که در این صورت برای جمع بین ادله، دلیل مجموع‌الامرین- که اقوی است- این فرض نادر را خارج می‌کند و اگر دختر هفت هشت ساله رشدی داشته باشد، کفایت نمی‌کند و این جمع، یک جمع طبیعی عرفی است.

پرسش:... پاسخ: بنده می‌گویم که اگر قائل به این اطلاق هم بشویم، با توجه به ضعیف بودن اطلاق، این جمع طبیعی و عرفی است.

خلاصه اینکه اگر عبارت «انقطع ملک الوصی» را به معنایی که ما گفتیم هم نگیریم، باز هم معمول و متعارف این است که کسی ازدواج می‌کند که سنّش به نه سال رسیده باشد و ازدواج کسانی که کمتر از نه سال داشته باشند، خیلی کم است. البته گاهی برای محرمیت چنین ازدواجهایی واقع می‌شود، ولی متعارف ازدواج‌ها بعد از سن نه سالگی است و در نتیجه ما برای جمع بین ادله، فرد نادر را خارج می‌کنیم و این تصرف، تصرفی طبیعی است.

پرسش: در واقع تقیید نمی‌کنیم، بلکه با تزویج، حکم ظاهری به تحقق موضوع می‌کنیم.

پاسخ: حکم ظاهری برای شخص بالغ، عبارت از فرض بلوغ است. حال چه اصل بدانیم و چه اماره، در هر صورت اشکالی ندارد.

پرسش: طبق فرمایش شما، ازدواج علامت رشد است یا بلوغ؟

پاسخ: هم علامت رشد است و هم علامت بلوغ و در متعارف ازدواجها هر دو وجود دارد، منتهی در اینجا برای اثبات بلوغ بیان نشده است، بلکه برای اثبات رشد است و در ابتدای روایت گفت که باید علم به رشد داشته باشی و در این قسمت روایت هم می‌گوید که ازدواج اماره بر رشد است.

بررسی روایت ابی بصیر

یکی از روایاتی که راجع به استقلال نقل شده است، روایت ابی بصیر عن ابی عبدالله (علیه السلام) است که: «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ یَتِیمٍ» ⁽¹⁾، که هر دو را شرط می‌کند و بعد هم می‌گوید که اگر رشد نداشته باشد، «لَمْ یُدْفَعْ إِلَیْهِ شَیْ‌ءٌ أَبَداً«.

این روایت نصّ در مطلب نیست، ولی ظهور بسیار قویی دارد که دادن مال به او صحیح نبوده و حرام است، نه اینکه کراهت شدید داشته باشد.

اگر در مقابل این روایت، یک نص ثابتی وجود داشت، می‌توانستیم در این روایت تصرف بکنیم، ولی با توجه به اینکه در مقابل این روایت، ظهورات ضعیفی وجود دارد، بین روایات جمع می‌کنیم.

تسامح در ذکر روایت ابی بصیر

به نظر بنده نقل روایت ابی‌بصیر در اینجا به نحو تسامح است، زیرا این روایت مرسله و ضعیف السند است و با توجه به اینکه همین روایت در کافی هم به سند موثق نقل شده است، بهتر بود که ایشان یا روایت کافی را نقل می‌کرد و یا اینکه هر دو را با هم ذکر می‌کرد.

سند روایت در آنجا عبارت از این است: «حُمَیْدُ بْنُ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ»، که مقصود حسن بن محمد بن سماعة است، «عن جعفر بن سماعة» که هر سه پشت سر هم ثقه‌اند، «عن داوود بن سرحان» که امامی و ثقه است، «عن ابی عبدالله (علیه السلام)».

حکم معاملات صبی در صورت إذن ولی

این مرحله از بحث تمام شد. بحث دیگر عبارت از این است که آیا می‌توانیم از روایت عدم نفوذ معاملات صبی حتی در صورت إذن ولی را استفاده بکنیم یا نه؟

با توجه به روایاتی که در مسئله ذکر شد، خیلی روشن است که اگر صبی رشد نداشته باشد، حتی در صورت إذن ولی، معاملاتش صحیح نخواهد بود. آیه‌ی قرآن هم خیلی واضح می‌فرماید که: Pوَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَO و بعد هم می‌گوید که اگر بلوغ و رشد را احراز کردید، باید اموالشا را به آنها تحویل بدهید. آیه می‌فرماید که اگر شخص بالغ باشد، ولی برخوردار از رشد نبوده و سفیه باشد، نباید مال را به او بدهید. با توجه به اینکه نفس دادن، إذن به شمار می‌آید، می‌توانیم اینطور استفاده بکنیم که حتی با إذن هم عمل صبی تصحیح نمی‌شود و دادن مال به او درست نیست.

پس این مطلب روشن است که با نبود رشد، حتی در صورت بلوغ هم معاملات صبی درست نیست.

بحث در جایی است که شخص به سن بلوغ نرسیده است، اما رشد او إحراز گردیده و ولی هم به او إجازه معامله داده باشد. در این صورت باید ببینیم که آیا با وجود این إجازه، باز هم معاملات او باطل است یا نه؟

شیخ انصاری می‌فرمایند که از عبارت: «لایجوز امره» استفاده می‌شود که حتی اگر إذن هم داشته باشد، اطلاق یا عموم عبارت اقتضاء می‌کند که در صورت إذن هم جایز نباشد، زیرا یکی از مواردی که ثابت است و همه قائل به آن شده‌اند، عبارت از این است که استثناء دلیل بر عموم است و استعمال هم من غیر تأوّلٍ و عنایةٍ، علامت حقیقت است که مرحوم آخوند هم به این مطلب اشاره فرموده است.

ایشان می‌فرماید که اطلاق یا عموم «لایجوز» اقتضاء می‌کند که حتی بإذن الولی هم معاملات او صحیح نباشد و با توجه به اینکه تعبیر به «الا بإذن الولی» نشده است، محجوریت و ممنوعیت مطلقه را استفاده می‌کنیم و حتی در صورت إذن ولی هم معاملات او صحیح نمی‌باشد.

برخی از موارد انصراف اطلاقات و عمومات

این فرمایش ایشان است، ولی بنده قبلاً هم عرض کردم که در یک جلسه‌ی یکی از آقایان صاحب نظر گفت: می‌توانیم اینطور ادعاء بکنیم که عمومات و مطلقات از شروطی که مخالف کتاب است یا محرّم حلال و یا محلّل حرام است، انصراف دارد. شخص دیگری گفت که اگر اینطور بگوییم، باید استثناءهای وارده در روایات را منقطع بگیریم، زیرا اگر بنا باشد که از ابتداء دائره‌ی دلیل را شامل مورد استثناء نگیریم، این استثناءها منقطع می‌شود.

آن شخص نتوانست جواب این سؤال را بدهد، ولی ما بعداً متوجه شدیم که این اشکال وارد نیست، زیرا استثناء دلالت بر این دارد که مستثنی‌منه از جهت وضع عام است و من غیر تأولٍ أو علی نحو الحقیقة می‌توانیم استثناء بکنیم، ولی استثناء جلوی انصراف را نمی‌گیرد و در خیلی مواقع لفظ طبعاً انصراف دارد، ولی برای تأکید یا روشن شدن مسئله، مفهوم عام وضعی را أخذ کرده و از آن استثناء می‌کنند. مثلاً در قرآن اینطور وارد شده است که: «فَمَنْ کانَ مِنْکُمْ مَریضًا أَوْ عَلی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ»، در رساله‌های عملی هم این مطلب بیان شده است که آدم مریض باید در زمان دیگری روزه‌اش را بگیرد. مریض در اینجا به تناسب حکم و موضوع انصراف به مرضی دارد که روزه برای آن ضرر داشته باشد، ولی در اینجا اینطور تعبیر شده است که آدم مریض مستثنی است، مگر اینکه روزه برایش ضرری نداشته باشد. استثناء در اینجا، استثناء منقطع نیست، زیرا کلمه‌ی مریض وضعاً حتی شامل مریضی که روزه برایش ضرر ندارد هم می‌شود، و اگر استثناء نکنید، این مطلب بالانصراف استفاده می‌شود.

در این روایت هم می‌گوید که اگر شرایط را داشت، «جاز امرها فی الشراء و البیع» و خود ایشان هم از همین عبارت استقلال را استفاده کردند و ما هم می‌گوییم که اگر بلوغ و رشد حاصل شد (تزویج و دخول هم علامت رشد است)، «جاز امرها فی البیع و الشراء» و از این عبارت استفاده می‌کنیم که استقلال دارد و در ادامه هم می‌فرماید که اگر اینطور نشد، «لم یجز امرها»، یعنی آن استقلالی که مستفاد از عبارت قبلی بود، در اینجا نخواهد بود. مثل اینکه وقتی گفته می‌شود: لازم نیست مریض روزه بگیرد، غیر از مریضی است که روزه برایش ضرر ندارد و مستثنی است و مراد از مریض، مریضی است که روزه گرفته برای او ضرر دارد.

پس بنابراین به نظر می‌رسد که به حسب متعارف عرف، همانطور که از «جاز امره» استقلال فهمیده می‌شود، «لم یجز امره» هم می‌گوید که شخص تا به پانزده سالگی نرسیده باشد، استقلال ندارد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

بررسی روایات حکم معامله صبی با إذن ولی و بررسی دلیل اجماع 92/12/05

خلاصه‌ای از مباحث گذشته

خلاصه درس:

استاد در این جلسه خلاصه‌ای از مباحث قبلی را با کمی اضافات و بیانات جدید مطرح می‌فرمایند. ایشان در ابتداء دلالت روایت ابوبصیر بر بی‌فایده بودن إذن ولیّ در صحت معاملات صبی را مورد اشاره قرار داده و سپس حکم معاملات صبی در صورت اجازه و امضاء ولیّ را مورد بررسی قرار داده و مشابهات بین این بحث و بحث بیع فضولی را بیان می‌فرمایند.

ایشان در ادامه به بیان فرق بین حکم صبیّ رشید و سفیه پرداخته و در آخر هم حکم صورتی که فقط صیغه از جانب صبیّ اجراء شده باشد را بیان می‌فرمایند.

امروز خلاصه‌ی مباحث گذشته را بیان می‌کنیم تا بحث تمام بشود. محصَّل آنچه که تا به حال عرض کردیم، عبارت از این است که صبیّ یا غر رشید محجور است. البته ما این احتمال را دادیم که عدم جواز دفع مال به صبیّ یا غیر رشید، أعم از این است که معامله‌های آنها نافذ نباشد.

دلالت روایت ابوبصیر بر بی‌فایده بودن إذن ولی

منتهی یکی از روایاتی که در این مسئله مطرح شده است، روایت ابی بصیر است که از آن استفاده می‌شود که معامله‌ی صبیّ حتی اگر مال هم به او دفع نشود و در دست ولیّ باشد، نافذ نیست و إذن ولیّ فایده‌ای ندارد و باید شخص بالغ شود تا معامله‌ی او اثر داشته باشد.

راجع به این روایت ما عرض کردیم که روایتی که در کتاب النکاح ذکر شده است، مرسله و ضعیف السند است، ولی کلینی بعد از نقل این روایت مرسله، می‌فرماید که یک طریق دیگری هم برای این روایت نقل شده است که عبارت از طریق ثقات واقفه است و داود بن سرحان امامی ثقه، مانند ابوبصیر این روایت را نقل کرده است.

بنابراین طبق مفاد روایت داود بن سرحان- که مؤید به روایت ابوبصیر است- اگر مال در دست ولیّ هم باشد، باز هم محجوریت صبیّ ثابت است.

حکم معامله‌ی صبیّ در صورت إجازه‌ی ولیّ

مرحله‌ی دوم عبارت از این است که بگوییم: درست است که صبیّ محجور است و استقلال ندارد و فعلش علیت تامه برای نفوذ و صحت ندارد، ولی باید ببینیم که اگر صبیّ همه‌ی کارهای معامله را انجام بدهد، إجازه‌ی بعدی ولیّ کفایت می‌کند یا نه؟

به نظر می‌رسد که جهات مختلفی نسبت به محل اشکال بودن کفایت إجازه وجود دارد: یکی از این جهات، روایت «عمد الصبی خطأ» است که طبق این روایت صبیّ یک کار خطأی انجام داده و إجازه‌ی ولیّ هم فایده ندارد. حدیث رفع قلم هم همینطور است و روایت «لا یجوز امره قبل أن یحتلم» هم، جواز معامله‌ی صبیّ را حتی در صورت إجازه نفی می‌کند. وجه دیگر محل اشکال بودن کفایت إجازه، عبارت از این است که ما فضولی را طبق قاعده ندانیم و اگر هیچکدام از وجوه ذکر شده را قبول نکنیم، این مطلب مورد بحث قرار خواهد گرفت که آیا فضولی با إجازه تصحیح می‌شود و طبق قاعده است یا نه؟ اگر ما فضولی را طبق قاعده ندانیم، این مسئله هم مانند فضولی باطل خواهد بود. منتهی اگر ما فضولی را صحیح بدانیم – کما اینکه بعداً این بحث خواهد آمد- در صورتی که همه‌ی کارهای معامله را خود بچه یا بزرگ غیر رشید انجام داده باشد، با این حسابی که ما عرض می‌کنیم، این معامله تصحیح می‌شود.

پرسش:... پاسخ: مقصود ما از إجازه در اینجا، إذن نیست، بلکه عبارت از این است که ولیّ بعد از معامله، آن را صحیح بداند.

پرسش: آیا در اجازه باید همه‌ی شرایط معامله رعایت بشود؟

پاسخ: بله، معتبر است و باید ولیّ، مصلحت شخص و سایر شرایط را ملاحظه بکند. ولیّ بچه معامله را ملاحظه می‌کند و اگر درست انجام داده باشد، ولو اینکه رشد نداشته باشد، آن را تصحیح می‌کند و به قول شاعر:

گاه باشد که طفلک نادان

به غلط بر هدف زند تیری

پس بنابراین اگر ولیّ، معامله‌ی صبی را بررسی کرده و بدون اشکال ببیند و آن را امضاء بکند، نمی‌توانیم صحت آن را انکار بکنیم. از ادله اینطور استفاده می‌شود که دادن إذن به غیر رشید جایز نیست، زیرا آیه می‌فرماید که مالتان را به سفهاء ندهید و انسان این مطلب را می‌فهمد که سفیه مال را خراب می‌کند. نسبت به غیر رشید از آیه‌ی لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ اینطور استفاده می‌شود که اگر آیه می‌فرماید: مال را در اختیار او نگذارید، با اینکه در اختیار گذاشتن مال إذن عملی است، معلوم می‌شود که این إذن فایده ندارد و درست نیست.

پرسش: اگر اجازه نسبت به معامله خاصه صحیح است، إذن نسبت به معامله‌ی خاصه هم می‌تواند صحیح باشد.

پاسخ: إذن در معامله‌ی خاصه هم فایده ندارد، زیرا غیر رشید یا صبیّ علم به معامله ندارد و باید خودش تمام مقدمات را انجام بدهد، ولی در اجازه اینطور نیست و ولیّ بعد از اینکه معامله‌ی او را بررسی کرد، اجازه می‌دهد. بنابراین إذن نسبت به غیر رشید صحیح نیست.

پرسش: آیه‌ی لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ حکم مولوی هست؟

پاسخ: مولوی هم هست، ارشادی هم هست. از این آیه بطلان استفاده می‌شود، ولی گاهی هم ممکن است که دادن مال به سفیه منشأ تلف خارجی تکوینی و تصاحب مال از جانب دیگران شده و حرمت نفسی و تکلیفی هم پیدا بکند، اما فعلاً بحث در بطلان است.

بنابراین إذن دادن به سفیه و همه‌کاره کردن او جایز نیست، ولی نسبت به صبیّ رشید، طبق قاعده اگر دلیل خاصی نبود، می‌گفتیم که اصلاً بلوغ معتبر نیست و صبیّ رشید استقلال کامل دارد، ولی اگر دلالت آیه هم تمام نباشد، از روایاتی مانند روایت داود بن سرحان اینطور می‌فهمیم که صبیّ رشید استقلال کامل ندارد، ولی اگر مولا إذن داده باشد، دلیلی بر بطلان معاملات او نداریم.

اگر عمومات و اطلاقات را هم به اطلاق لفظی یا مقامی تصحیح بکنیم، اقتضاء می‌کند که معاملاتی که دلیل بر بطلانشان نداریم را (مانند همین صورت إذن ولیّ) صحیح بدانیم.

نقش اصلی امضاء مالک در بیع فضولی و ولیّ در مسئله‌ی مورد بحث

پرسش: در روایت داود بن سرحان اینطور تعبیر شده است که اگر ولیّ بخواهد معامله‌ای انجام بدهد، إذن صبی فایده ندارد. مورد بحث ما بر عکس این مسئله است و حکمش روشن‌تر است. به عبارت دیگر مورد بحث ما در جایی است که همه‌ی کارها را بچه انجام می‌دهد و فقط إذن از جانب ولیّ است، ولی روایت به عکس این مورد اشاره نموده و می‌فرماید که اگر همه‌ی کارها را ولیّ انجام بدهد و صبیّ فقط إذن بدهد، معامله باطل می‌باشد و قهراً بطلان مورد بحث ما روشن‌تر می‌باشد.

پاسخ: چنین ملازمه‌ای وجود ندارد و در فضولی هم می‌گویند که همه‌کاره کسی است که امضاء می‌کند و خیلی از آقایانی که فضولی را تصحیح می‌کنند و قائل به نقل هستند، می‌گویند که کار بعد از امضاء انجام می‌شود. در اینجا هم ولیّ کار صبیّ را دیده و درست دانسته و امضاء می‌کند. پس بنابراین چنین ملازمه‌ای وجود ندارد، مثلاً خبر فاسق خیلی ارزشی ندارد، ولی اگر یک عادلی آن را امضاء کرده باشد، نمی‌توانیم بگوییم که قول این عادل قبول نیست و حتماً باید یک چیزی به آن ضمیمه بشود. خلاصه اینکه چنین ملازمه‌ای وجود ندارد.

فرق بین حکم صبیّ رشید با سفیه

بنابراین به نظر می‌رسد که باید بین صبیّ رشید و سفیه فرق بگذاریم و فوقش این است که اگر صبیّ رشید کاری انجام داد، باید از ناحیه‌ی مولا امضاء محقق بشود و تقریباً نقش اصلی متعلق به همین امضای مولاست و کأنّ در اعتبار عقلاء، او این کار را انجام داده است و عمل صبیّ رشید مانند عمل دیوانه یا نائم نیست که طبق عرف متعارف مسلوب العبارة می‌باشند و خلاصه اینکه به نظر می‌رسد که در این مورد اشکالی وجود نداشته باشد.

پرسش: اگر ولیّ إذن مطلق بدهد که هر کاری خواست بکند، چطور است؟

پاسخ: آن هم همین طور است و ما هم اگر دلیل نداشتیم، می‌خواستیم همین إذن مطلق را بگوییم. مرحوم ایروانی هم می‌گوید که از آیه‌ی قرآن چیزی بیشتر از رشد استفاده نمی‌شود و فرقی ندارد که شخص پانزده ساله باشد یا چهارده ساله. اگر ما دلیل خاص نداشتیم، همین‌طور بود و اشکالی نداشت که إذن مطلق را در نظر بگیریم و شخص رشید خیلی بهتر از افراد دیگر مصالحش را تشخیص می‌دهد و ولیّ می‌تواند او را اختیاردار امورش قرار بدهد.

این محصل بیاناتی بود که راجع به این مسئله بحث شده است.

حکم اجراء صیغه توسط صبی

یک صورت هم عبارت از این است که نقش بچه فقط این باشد که صیغه را اجراء بکند و همه‌ی کارها را خود ولیّ انجام بدهد.

شیخ در این مسئله به وجوهی تمسک کرده است. ایشان گاهی به حدیث رفع استناد کرده است، گاهی به حدیث «عمد الصبی خطأ» و گاهی هم به اجماع. البته به قرینه‌ی نبود استثناء در « لم یجز امره» می‌توانیم بگوییم که در این صورت هم- که صبیّ فقط صیغه را انجام می‌دهد- معامله باطل است و حکم این مسئله هم مانند حکم مجنون یا نائم خواهد بود که اگر این دو عقدی را اجراء بکنند، عقدشان باطل خواهد بود.

پرسش: آیا صبیّ که عقد را اجراء می‌کند، قصد انشاء هم لازم دارد.

پاسخ: قصد انشاء هم کرده است. خلاصه اینکه اگر ما با حدیث رفع قلم استناد بکنیم، باید بگوییم که صبیّ مسلوب العبارة است و معامله‌اش هم باطل می‌باشد و اگر هم به حدیث «عمد الصبی خطأ» تمسک بکنیم، باید این انشاء راکالعدم بگیریم و اگر هم به «لم یجز امره» استناد بکنیم، باید بگوییم که قهراً حال که استثناء نشده است، باید به عام تمسک بکنیم. خلاصه اینکه اگر بخواهیم به این وجوه تمسک بکنیم، در نتیجه باید این مورد و مواردی که به نحو توکیل است یا إذن است را صحیح ندانیم.

البته مقتضای قاعده این است که چون دلیلی بر سلب عبارت او نداریم، نمی‌توانیم این عمل صبیّ را باطل بدانیم و اگر هم فرضاً در استقلال او اشکال کرده و بگوییم که معامله‌ی استقلالی او جایز نیست، در اینجا که همه‌ی کارها را ولیّ انجام می‌دهد و صبیّ فقط صیغه را اجراء می‌کند، نمی‌توانیم قائل به بطلان بشویم.

خلاصه ایی از مباحث گذشته 92/12/06

خلاصه‌ای از مباحث گذشته

خلاصه درس:

استاد در این جلسه خلاصه‌ای از مباحث قبلی را با کمی اضافات و بیانات جدید مطرح می‌فرمایند. ایشان در ابتداء دلالت روایت ابوبصیر بر بی‌فایده بودن إذن ولیّ در صحت معاملات صبی را مورد اشاره قرار داده و سپس حکم معاملات صبی در صورت اجازه و امضاء ولیّ را مورد بررسی قرار داده و مشابهات بین این بحث و بحث بیع فضولی را بیان می‌فرمایند.

ایشان در ادامه به بیان فرق بین حکم صبیّ رشید و سفیه پرداخته و در آخر هم حکم صورتی که فقط صیغه از جانب صبیّ اجراء شده باشد را بیان می‌فرمایند.

امروز خلاصه‌ی مباحث گذشته را بیان می‌کنیم تا بحث تمام بشود. محصَّل آنچه که تا به حال عرض کردیم، عبارت از این است که صبیّ یا غر رشید محجور است. البته ما این احتمال را دادیم که عدم جواز دفع مال به صبیّ یا غیر رشید، أعم از این است که معامله‌های آنها نافذ نباشد.

دلالت روایت ابوبصیر بر بی‌فایده بودن إذن ولی

منتهی یکی از روایاتی که در این مسئله مطرح شده است، روایت ابی بصیر است که از آن استفاده می‌شود که معامله‌ی صبیّ حتی اگر مال هم به او دفع نشود و در دست ولیّ باشد، نافذ نیست و إذن ولیّ فایده‌ای ندارد و باید شخص بالغ شود تا معامله‌ی او اثر داشته باشد.

راجع به این روایت ما عرض کردیم که روایتی که در کتاب النکاح ذکر شده است، مرسله و ضعیف السند است، ولی کلینی بعد از نقل این روایت مرسله، می‌فرماید که یک طریق دیگری هم برای این روایت نقل شده است که عبارت از طریق ثقات واقفه است و داود بن سرحان امامی ثقه، مانند ابوبصیر این روایت را نقل کرده است.

بنابراین طبق مفاد روایت داود بن سرحان- که مؤید به روایت ابوبصیر است- اگر مال در دست ولیّ هم باشد، باز هم محجوریت صبیّ ثابت است.

حکم معامله‌ی صبیّ در صورت إجازه‌ی ولیّ

مرحله‌ی دوم عبارت از این است که بگوییم: درست است که صبیّ محجور است و استقلال ندارد و فعلش علیت تامه برای نفوذ و صحت ندارد، ولی باید ببینیم که اگر صبیّ همه‌ی کارهای معامله را انجام بدهد، إجازه‌ی بعدی ولیّ کفایت می‌کند یا نه؟

به نظر می‌رسد که جهات مختلفی نسبت به محل اشکال بودن کفایت إجازه وجود دارد: یکی از این جهات، روایت «عمد الصبی خطأ» است که طبق این روایت صبیّ یک کار خطأی انجام داده و إجازه‌ی ولیّ هم فایده ندارد. حدیث رفع قلم هم همینطور است و روایت «لا یجوز امره قبل أن یحتلم» هم، جواز معامله‌ی صبیّ را حتی در صورت إجازه نفی می‌کند. وجه دیگر محل اشکال بودن کفایت إجازه، عبارت از این است که ما فضولی را طبق قاعده ندانیم و اگر هیچکدام از وجوه ذکر شده را قبول نکنیم، این مطلب مورد بحث قرار خواهد گرفت که آیا فضولی با إجازه تصحیح می‌شود و طبق قاعده است یا نه؟ اگر ما فضولی را طبق قاعده ندانیم، این مسئله هم مانند فضولی باطل خواهد بود. منتهی اگر ما فضولی را صحیح بدانیم – کما اینکه بعداً این بحث خواهد آمد- در صورتی که همه‌ی کارهای معامله را خود بچه یا بزرگ غیر رشید انجام داده باشد، با این حسابی که ما عرض می‌کنیم، این معامله تصحیح می‌شود.

پرسش:... پاسخ: مقصود ما از إجازه در اینجا، إذن نیست، بلکه عبارت از این است که ولیّ بعد از معامله، آن را صحیح بداند.

پرسش: آیا در اجازه باید همه‌ی شرایط معامله رعایت بشود؟

پاسخ: بله، معتبر است و باید ولیّ، مصلحت شخص و سایر شرایط را ملاحظه بکند. ولیّ بچه معامله را ملاحظه می‌کند و اگر درست انجام داده باشد، ولو اینکه رشد نداشته باشد، آن را تصحیح می‌کند و به قول شاعر:

گاه باشد که طفلک نادان

به غلط بر هدف زند تیری

پس بنابراین اگر ولیّ، معامله‌ی صبی را بررسی کرده و بدون اشکال ببیند و آن را امضاء بکند، نمی‌توانیم صحت آن را انکار بکنیم. از ادله اینطور استفاده می‌شود که دادن إذن به غیر رشید جایز نیست، زیرا آیه می‌فرماید که مالتان را به سفهاء ندهید و انسان این مطلب را می‌فهمد که سفیه مال را خراب می‌کند. نسبت به غیر رشید از آیه‌ی لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ اینطور استفاده می‌شود که اگر آیه می‌فرماید: مال را در اختیار او نگذارید، با اینکه در اختیار گذاشتن مال إذن عملی است، معلوم می‌شود که این إذن فایده ندارد و درست نیست.

پرسش: اگر اجازه نسبت به معامله خاصه صحیح است، إذن نسبت به معامله‌ی خاصه هم می‌تواند صحیح باشد.

پاسخ: إذن در معامله‌ی خاصه هم فایده ندارد، زیرا غیر رشید یا صبیّ علم به معامله ندارد و باید خودش تمام مقدمات را انجام بدهد، ولی در اجازه اینطور نیست و ولیّ بعد از اینکه معامله‌ی او را بررسی کرد، اجازه می‌دهد. بنابراین إذن نسبت به غیر رشید صحیح نیست.

پرسش: آیه‌ی لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ حکم مولوی هست؟

پاسخ: مولوی هم هست، ارشادی هم هست. از این آیه بطلان استفاده می‌شود، ولی گاهی هم ممکن است که دادن مال به سفیه منشأ تلف خارجی تکوینی و تصاحب مال از جانب دیگران شده و حرمت نفسی و تکلیفی هم پیدا بکند، اما فعلاً بحث در بطلان است.

بنابراین إذن دادن به سفیه و همه‌کاره کردن او جایز نیست، ولی نسبت به صبیّ رشید، طبق قاعده اگر دلیل خاصی نبود، می‌گفتیم که اصلاً بلوغ معتبر نیست و صبیّ رشید استقلال کامل دارد، ولی اگر دلالت آیه هم تمام نباشد، از روایاتی مانند روایت داود بن سرحان اینطور می‌فهمیم که صبیّ رشید استقلال کامل ندارد، ولی اگر مولا إذن داده باشد، دلیلی بر بطلان معاملات او نداریم.

اگر عمومات و اطلاقات را هم به اطلاق لفظی یا مقامی تصحیح بکنیم، اقتضاء می‌کند که معاملاتی که دلیل بر بطلانشان نداریم را (مانند همین صورت إذن ولیّ) صحیح بدانیم.

نقش اصلی امضاء مالک در بیع فضولی و ولیّ در مسئله‌ی مورد بحث

پرسش: در روایت داود بن سرحان اینطور تعبیر شده است که اگر ولیّ بخواهد معامله‌ای انجام بدهد، إذن صبی فایده ندارد. مورد بحث ما بر عکس این مسئله است و حکمش روشن‌تر است. به عبارت دیگر مورد بحث ما در جایی است که همه‌ی کارها را بچه انجام می‌دهد و فقط إذن از جانب ولیّ است، ولی روایت به عکس این مورد اشاره نموده و می‌فرماید که اگر همه‌ی کارها را ولیّ انجام بدهد و صبیّ فقط إذن بدهد، معامله باطل می‌باشد و قهراً بطلان مورد بحث ما روشن‌تر می‌باشد.

پاسخ: چنین ملازمه‌ای وجود ندارد و در فضولی هم می‌گویند که همه‌کاره کسی است که امضاء می‌کند و خیلی از آقایانی که فضولی را تصحیح می‌کنند و قائل به نقل هستند، می‌گویند که کار بعد از امضاء انجام می‌شود. در اینجا هم ولیّ کار صبیّ را دیده و درست دانسته و امضاء می‌کند. پس بنابراین چنین ملازمه‌ای وجود ندارد، مثلاً خبر فاسق خیلی ارزشی ندارد، ولی اگر یک عادلی آن را امضاء کرده باشد، نمی‌توانیم بگوییم که قول این عادل قبول نیست و حتماً باید یک چیزی به آن ضمیمه بشود. خلاصه اینکه چنین ملازمه‌ای وجود ندارد.

فرق بین حکم صبیّ رشید با سفیه

بنابراین به نظر می‌رسد که باید بین صبیّ رشید و سفیه فرق بگذاریم و فوقش این است که اگر صبیّ رشید کاری انجام داد، باید از ناحیه‌ی مولا امضاء محقق بشود و تقریباً نقش اصلی متعلق به همین امضای مولاست و کأنّ در اعتبار عقلاء، او این کار را انجام داده است و عمل صبیّ رشید مانند عمل دیوانه یا نائم نیست که طبق عرف متعارف مسلوب العبارة می‌باشند و خلاصه اینکه به نظر می‌رسد که در این مورد اشکالی وجود نداشته باشد.

پرسش: اگر ولیّ إذن مطلق بدهد که هر کاری خواست بکند، چطور است؟

پاسخ: آن هم همین طور است و ما هم اگر دلیل نداشتیم، می‌خواستیم همین إذن مطلق را بگوییم. مرحوم ایروانی هم می‌گوید که از آیه‌ی قرآن چیزی بیشتر از رشد استفاده نمی‌شود و فرقی ندارد که شخص پانزده ساله باشد یا چهارده ساله. اگر ما دلیل خاص نداشتیم، همین‌طور بود و اشکالی نداشت که إذن مطلق را در نظر بگیریم و شخص رشید خیلی بهتر از افراد دیگر مصالحش را تشخیص می‌دهد و ولیّ می‌تواند او را اختیاردار امورش قرار بدهد.

این محصل بیاناتی بود که راجع به این مسئله بحث شده است.

حکم اجراء صیغه توسط صبی

یک صورت هم عبارت از این است که نقش بچه فقط این باشد که صیغه را اجراء بکند و همه‌ی کارها را خود ولیّ انجام بدهد.

شیخ در این مسئله به وجوهی تمسک کرده است. ایشان گاهی به حدیث رفع استناد کرده است، گاهی به حدیث «عمد الصبی خطأ» و گاهی هم به اجماع. البته به قرینه‌ی نبود استثناء در « لم یجز امره» می‌توانیم بگوییم که در این صورت هم- که صبیّ فقط صیغه را انجام می‌دهد- معامله باطل است و حکم این مسئله هم مانند حکم مجنون یا نائم خواهد بود که اگر این دو عقدی را اجراء بکنند، عقدشان باطل خواهد بود.

پرسش: آیا صبیّ که عقد را اجراء می‌کند، قصد انشاء هم لازم دارد.

پاسخ: قصد انشاء هم کرده است. خلاصه اینکه اگر ما با حدیث رفع قلم استناد بکنیم، باید بگوییم که صبیّ مسلوب العبارة است و معامله‌اش هم باطل می‌باشد و اگر هم به حدیث «عمد الصبی خطأ» تمسک بکنیم، باید این انشاء راکالعدم بگیریم و اگر هم به «لم یجز امره» استناد بکنیم، باید بگوییم که قهراً حال که استثناء نشده است، باید به عام تمسک بکنیم. خلاصه اینکه اگر بخواهیم به این وجوه تمسک بکنیم، در نتیجه باید این مورد و مواردی که به نحو توکیل است یا إذن است را صحیح ندانیم.

البته مقتضای قاعده این است که چون دلیلی بر سلب عبارت او نداریم، نمی‌توانیم این عمل صبیّ را باطل بدانیم و اگر هم فرضاً در استقلال او اشکال کرده و بگوییم که معامله‌ی استقلالی او جایز نیست، در اینجا که همه‌ی کارها را ولیّ انجام می‌دهد و صبیّ فقط صیغه را اجراء می‌کند، نمی‌توانیم قائل به بطلان بشویم.

علائم بلوغ در کلمات فقهاء 92/12/07

موضوع: علائم بلوغ در کلمات فقهاء

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی کلمات فقهاء در باب علائم بلوغ می‌پردازند که برخی از آنها عبارتند از: فرمایش شیخ طوسی در تبیان، بیان مرحوم طبرسی در مجمع البیان، عبارات ابوالفتوح در روض الجنان، عبارات خلاف و مبسوط، شرایع، مختصرالنافع، کشف الرموز و ..

قول مشهور در سن بلوغ

مشهورِ بسیار قوی راجع به سن بلوغ پسر، پانزده سال و راجع به دختر نه سال است. البته علائم دیگری برای بلوغ هم هست که باید جداگانه بحث بشود. با توجه به اینکه رسیدگی به اقوال و روایات مسئله طول می‌کشد، مقداری از اقوال علماء را -که در دسترس من بود- می‌خوانم و جمع بین روایات بماند برای هفته دیگر.

بررسی عبارت تبیان و مجمع البیان

در تبیان عبارتی هست که عین آن عبارت به استثنای یک کلمه در مجمع البیان هم وارد شده است.در کتاب تبیان در ذیل آیه‌ی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ اینطور وارد شده است که: «معناه حتی یبلغوا الحد الذی یقدر علی مجامعة النساء و ینزل و لیس المراد الاحتلام» ⁽¹⁾، یعنی شخص محتلم نشده است، ولی اگر مباشرت بکند، انزال هم واقع می‌شود، یا مثلا با دیدن بعضی از مناظر، تحریک شده و انزال واقع می‌شود، ولی مراد، احتلام درخواب نیست.

پس اجمالاً این معنی منکشف می‌شود که یکی از علائم بلوغ این است که منی از شخص خارج بشود.

«قال اصحابنا ⁽¹⁾حدّ البلوغ إما بلوغ النکاح ⁽²⁾أو الانبات فی العانة، أو کمال خمس عشرة سنة». ⁽³⁾

عین همین عبارت در مجمع البیان هم آمده است، منتهی عبارت «فی العانة» ساقط شده و فقط تعبیر به «أو الانبات» شده است. ⁽⁴⁾

انصراف «إنبات» به روئیدن مو در عانه

ما قبلاً در روایت حمران هم به این مطلب اشاره کردیم در صورت اطلاق شاید یک نحوه انصرافی وجود داشته باشد که مراد از انبات، روئیدن مو در عانه است و قهراً عبارت: «یشعر أو ینت»، ذکر خاص بعد از عام خواهد بودومراد از «یشعر» روئیدن مو در صورت خواهد بود. البته بعضی هم گفته‌اند که خود این مطلب موضوعیتی ندارد، ولی ریش درآور دن علامت رسیدن شخص به حدّ مردان است و خلاف این مطلب خیلی نادر است.

فرمایش ابوالفتوح در روض الجنان

ابوالفتوح در روض‌الجنان می‌گوید که بعضی علائم بلوغ، مشترک بین رجال و نساء است که یکی از آنها انزال است. تعبیر ایشان اینطور است که: «هر که انزال آب منی بود او را، او بالغ بود». ⁽⁵⁾در این مورد بین مرد و زن فرق وجود ندارد.

ایشان در ادامه اینطور تعبیر می‌کند که: «دیگر سال است». از این عبارت ایشان، ابتداءً اینطور به نظر می‌آید که سال مشترک بین زن و مرد باشد، ولی اینطور نیست که هر دو در مقدار یکی باشند، از اد امه‌ی مطلب معلوم می‌شود که اشتراک در اصل سال است، نه در مقدار آن.

«دیگر سال است. مذهب اهل البیت آن است که: چون پانزده ساله شود، بالغ باشد ... علامت دیگر آن انبات است، و آن، آن بود که موی بر آرد به زهار اگر مرد بود و اگر زن ... و دلیل بر آن که انبات بلوغ باشد، حدیث عطیّة القرظیّ از سعد معاذ». و درادامه روایت را نقل می‌کند.

البته این بحث وجود دارد که آیا خود انبات حد بلوغ است، یا إنبات علامت بلوغ است یعنی ممکن است که بلوغ قبلاً حاصل شده باشد و إنبات کاشف از ثبوت آن باشد، نه اینکه خود إنبات حدّ برای بلوغ باشد.

اینها موارد مشترک بین زن و مرد بود، ولی دو علامت اختصاص به زن دارد: «أما تخصیص زنان به حیض باشد یا به سنی مخصوص، سنّ در زنان به نزدیک اهل البیت نه سال باشد».

بنابراین تبیان و مجمع البیان و روض الجنان تقریباً ادعای اجماع دارند که مذهب اهل بیت اینطور است. تعبیر ابوالفتوح که بیان شد، مجمع و تبیان هم تعبیر به «اصحابنا» کرده‌اند.

فرمایش شیخ در خلاف و مبسوط

در کتاب خلاف هم اینطور وارد شده است که: «الإنبات دلیل علی بلوغ المسلمین و المشرکین». ایشان انبات را مطلق گذاشته است، ولی بعداً اینطور استدلال می‌کنند که برای کشف بلوغ در جنگها به عانه نگاه می‌کردند و اگر کافر بود، گردن شخص را می‌زدند. بنابراین مراد از انبات در اینجا، انبات در عانه است.

«الإنبات دلیل علی بلوغ المسلمین و المشرکین دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم».

ایشان در ادامه تعبیر می‌کند که «یراعی فی حد البلوغ فی الذکور، بالسّنّ خمس عشرة سنة و فی الإناث تسع سنین. دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم قد أوردناها فی الکتاب الکبیر»، یعنی ما در کتاب تهذیب روایات این مسئله را آورده‌ایم.

شیخ در مبسوط هم می‌فرماید: «الإنبات ⁽¹⁾فإنه دلالة علی البلوغ»، انبات دلیل بر بلوغ است، «و یحکم معه بحکم البالغین و فی الناس من قال: إنه بلوغ»، بعضی از سنی‌ها همین را بلوغ دانسته‌اند، ولی به نظر ما، انبات دلیل بر بلوغ است، نه نفس البلوغ

ایشان در ادامه می‌فرمایند که: «لا خلاف أن إنبات اللحیة لایحکم بمجرده بالبلوغ، و کذلک سائر الشعور، و فی الناس من قال: إنه عَلَمٌ علی البلوغ، و هو الأولی لأنه لم تجر العادة بخروج لحیة من غیر بلوغ»، ایشان علامت بودن لحیه را هم قبول کرده است، زیرا درآوردن لحیه در غیر بالغ، غیر عادی است وقهراً احکام بلوغ با ریش و امثال آن هم بار می‌شود.

«و أما السن فحده فی الذکور خمسة عشر سنة، و فی الإناث تسع سنین، و روی عشر سنین» ایشان نسبت به این قسمت أخیر خیلی با قاطعیت حرف نمی‌زند و کأنّ حدیثی هم با این مضمون داریم، ولی اصحاب به آن اعتناء نکرده و از آن اعراض کرده‌اند.

کلام صاحب غنیه

در کتاب الغنیة هم اینطور وارد شده است که: «و البلوغ یکون بأحد خمسة أشیاء: السّن، و ظهور المنی و الحیض و الحلم و الإنبات، بدلیل إجماع الطائفة. و حد السن فی الغلام خمس عشرة سنة، و فی الجاریة تسع سنین، بدلیل الإجماع المشار إلیه».

عین این عبارت غنیه، در اصباح کیذری هم هست، منتهی این استدلال به اجماع – که در دو عبارت غنیه بود- در اصباح نیست، . سابقاً تصور می‌شد که این اصباح چاپ شده متعلق به یکی از معاصرین ⁽¹⁾شیخ طوسی است، ولی بعد قرائنی پیدا شد که از غنیه مطلب نقل می‌کند و در خیلی جاها هم عین عبارت غنیه را بدون نقل أخذ کرده و تعبیر می‌نماید.

بیان شرایع

در کتاب الشرایع هم اینطور وارد شده است که: «یعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن علی العانة سواء کان مسلما أو مشرکا و خروج المنی الذی یکون منه الولد من الموضع المعتاد کیف کان و یشترک فی هذین الذکور و الإناث و بالسّن و هو بلوغ خمس عشرة سنة للذکر و فی أخری إذا بلغ عشرا و کان بصیراً أو بلغ خمسة أشبار جازت وصیته و اقتص منه و أقیمت علیه الحدود التامّه و الأنثی بتسع. أما الحمل و الحیض فلیسا بلوغا فی حق النساء بل قد یکونان دلیلاً علی سبق البلوغ».

در یک روایت دیگر هم این چند چیز نسبت به حدود کامله، جواز وصیت و قصاص بیان شده است، ولی اینکه اینها علامت بلوغ نسبت به همه‌ی مراحل حتی معاملات باشند، خیلی روشن نیست.

تعبیر مختصر النافع

در کتاب مختصر النافع هم اینطور بیان شده است که: «البلوغ و هو یعلم بإنبات الشعر الخشن علی العانة أو خروج المنی الذی منه الولد من الموضع المعتاد و یشترک فی هذین الذکور و الإناث أو السنی و هو بلوغ خمس عشرة سنة و فی روایة، من ثلاث عشرة إلی أربع عشرة»، گاهی شخص سیزده ساله یا چهارده ساله بالغ می‌شود.«و فی روایة أخری، بلوغ عشرة»، شخص در ده سالگی بالغ می‌شود. «و فی الأنثی بلوغ تسع»، در اناث اختلافی نقل نشده است.

عبارت جامع یحیی بن سعید

در جامع یحیی بن سعید هم اینطور آمده است که: «و قد بینا فیما سبق ما هو بلوغ و هو إنبات العانة ما یفتقر الی الحلق»، ایشان اینطور تعبیر کرده است، ولی دیگران تعبیر به إنبات شعر خشن کرده‌اند. البته کلمه‌ی خشن هم دلالت بر این دارد که مو به مقداری روئیده است که احتیاج به حلق و تراشیدن دارد.

«و هو إنبات العانة ما یفتقر الی الحلق و الاحتلام فی الرجل و المرأة، و الحیض و الحمل و بلوغ تسع سنین فی المرأة، و فی الرجل خمس عشر سنة. و قیل الحمل دلالة علی البلوغ»، یعنی خودش حدّ بلوغ نیست، بلکه دلیل بر بلوغ است.«لأنها لاتحمل حتی تحیض ⁽¹⁾و اللحیة لیست بلوغاً، و قیل إنها دلالة علیه». کأنّ صاحب جامع می‌گوید که نه بلوغ است و نه دلیل بر بلوغ. سنی‌ها هم مثل ابوحنیفه در بعضی جاها قائل به این مطلب هستند و نه بلوغ می‌دانند و نه دلیل بر بلوغ. البته بعضی‌هایشان هم می‌گویند که دلیل بر بلوغ است.

عبارت کشف الرموز فاضل آبی

درکشف الرموز فاضل آبی هم اینطور وارد شده است که: «البلوغ عندنا إنبات شعر العانة، و الاحتلام، أو السّنّ، و فی کمیته خلاف». مقدار سنّ محل اختلاف است.«و العمل علی أنّه خمس عشر سنة». یعنی فتوای اصحاب یا فتوای من بر این است. البته ظاهر فرمایش ایشان عبارت از این است که عمل شخص خودش مراد نیست، بلکه مقصود ایشان این است این روایت، معمول‌ٌبه اصحاب است.یعنی ممکن است که اختلاف نادری در کار باشد و گاهی هم فتاوای نادری وجود داشته باشد، ولی عمل مشهور به پانزده سال است.ممکن است به روایات هم بخورد چون در ذیلش روایات هم وارد شده است.

«و لعلّ ما وردت بدون ذلک من الروایات محمولة علی ما إذا احتلم، أو أنبت فی تلک السنة»، یعنی اگر در برخی روایات دوازده سالگی یا سیزده سالگی معیار قرار داده شده است، از این باب است که علائم دیگر در او پیدا می‌شود و اگر هیچ کدام از علائم دیگر نباشد، پانزده سالگی معیار است.

«فانّا نشاهد من احتلم فی اثنی عشرة، و ثلاث عشر سنة و سنذکرها فی کتاب الوصیة». این روایات را ذکر می‌کنیم و خلاصه اینکه این روایات با روایت دیگر منافات ندارد و در صورت نبودن سائر علائم، پانزده سالگی معیار می‌باشد.

اینها برخی از عبائری بود که در این مسئله نوشته شده است و تعابیر قدماء و متأخرین در این مسئله زیاد است و باید ببینیم که شهرت در این مسئله تا چه حدّی است وآیا قول مخالف قابل اعتناء است یا نه و انشاء الله روایات مسئله را در جلسه‌ی بعدی بررسی می‌کنیم.

بررسی روایات تعیین حدّ بلوغ 92/12/10

موضوع: بررسی روایات تعیین حدّ بلوغ

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی تعدادی ازروایات تعیین حدّ بلوغ می‌پردازند.ابتدا روایت حمران را قرائت کرده و اشکال سندی این روایت را به جهت عبدالعزیز عبدی و حمزة بن حمران طرح نمو‌ده به پاسخ آن می پردازند. در ادامه، روایت یزیدالکناسی، روایت طلحة بن زید و روایت جعفریات را از جهت دلالی و سندی بررسی می نمایند

بررسی روایات تعیین حدّ بلوغ

بنای ما بر این است که در ابتداء روایات را بخوانیم و بعد هم اقوال را مطرح کنیم و ببینیم که چه مقدار از آنها بر خلاف اجماع و معرضٌ‌عنه است.

این روایاتی که خوانده می‌شود، در جلد اول کتاب جامع‌الاحادیث وارد شده است.

روایت حمران

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الْعَزِیزِ الْعَبْدِیِّ عَنْ حَمْزَةَ بْنِ حُمْرَانَ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام قُلْتُ لَهُ: مَتَی یَجِبُ عَلَی الْغُلَامِ أَنْ یُؤْخَذَ بِالْحُدُودِ التَّامَّةِ وَ تُقَامَ عَلَیْهِ وَ یُؤْخَذَ بِهَا فَقَالَ: إِذَا خَرَجَ عَنْهُ الْیُتْمُ وَ أَدْرَکَ قُلْتُ: فَلِذَلِکَ حَدٌّ یُعْرَفُ بِهِ فَقَالَ: إِذَا احْتَلَمَ أَوْ بَلَغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ أَشْعَرَ أَوْ أَنْبَتَ قَبْلَ ذَلِکَ أُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْحُدُودُ التَّامَّةُ وَ أُخِذَ بِهَا وَ أُخِذَتْ لَهُ». در ادامه هم نسبت به فرق بین جاریه و غلام سؤال می‌شود.

اشکالی سندی در روایت به خا طر عبدالعزیز عبدی و حمزة بن حمران

درسند این روایت دو نفر مورد بحث اند: یکی عبدالعزیز عبدی و دیگری، حمزة بن حمران، ولی نسبت به باقی افراد بحثی وجود ندارد و در اعتبارشان حرفی نیست.

مقبول بودن روایات عبدالعزیز

نجاشی درباره عبدالعزیز عبدی می‌گوید: «ضعیفٌ»، ولی اگر کسی روایت حسن بن محبوب را – که از اصحاب اجماع است- از عبدالعزیز عبدی علامت اعتبار روایت بداند، حتی بر فرض ضعیف بودن او، این روایت خاص به جهت محفوف بودن به قرائن، معتبر خواهد بود.

پرسش: این فرمایش شما بر اساس این مقدمه است که حسن بن محبوب راهم از اصحاب اجماع بدانیم.

پاسخ: حاجی نوری او را هم از اصحاب اجماع بیان کرده است.

پس بنابراین بر اساس این مبنی اشکالی در نقل عبدالعزیز عبدی نخواهد بود، ولی ما این مبنی را تمام نمی‌دانیم و نقل اصحاب اجماع را بما هو برای اعتبار روایت کافی نمی‌دانیم.

البته می‌شود این روایت و نظائر آن را ازجهت دیگری معتبر بدانیم زیرا نجاشی در عین حالی که تعبیر به «ضعیفٌ ذکره ابن نوح » کرده است (احتمال می‌دهیم که درکتاب اوکه استدراک بر کتاب ابن عقدة درباره راویانی است که از حضرت صادق علیه السلام روایت می‌کنند، اسم عبدالعزیز عبدی هم باشد) ولی در ادامه اینطور تعبیر نموده که: «له کتاب یرویه جماعة،اخبرنا ... عن الحسن بن محبوب عن عبد العزیز بکتابه». حسن بن محبوب کتاب او را نقل کرده است و اینطور نیست که فقط همین یک روایت را نقل کرده باشد.

این مطلب متداول است که نجاشی در مواردی مثلاً می‌گوید: «ضعیفٌ» ولی «له کتابٌ معتمد». ممکن است بعضی از روایات یک راوی راجع به مباحثی مانند فضائل و مثالب و امثال آن که خیلی احساسی بوده و معتبر نباشد، ولی روایاتی فقهی او معتبر و مصدر عمل باشد.

ظاهراً از اینکه حسن بن محبوب کتاب عبدالعزیز را نقل کرده، استفاده می‌شود که کتاب او معتمد است و تنها هم او نقل نکرده، بلکه جماعتی این کتاب را نقل کرده‌اند و هر چند ممکن است که برخی روایات او راجع به مسائل اعتقادی و امثال آن به جهت تسامحش، متّبع نباشد، ولی روایات فقهی او مصدر عمل و معتبر می‌باشد.

در بعضی دیگر نیز همینطور است برای مثال، فاضل دربندی از اتقیاءِ علماء بوده و حتی خودش را از شیخ، بالاتر می‌دانسته است، البته در فقه و اصول در حدّ شیخ نبوده است، ولی جامع‌تر از شیخ بوده ولی کتاب اسرار الشهادة را نوشته است که هیچ مورد قبول نیست. البته در وثاقت ایشان حرفی نیست و روایات فقهی او متبع است، ولی در برخی مواردی که خیلی محل تسامح است مانند مراثی و امثال آن و اشخاص زود اعتقاد پیدا می‌کنند، مانند همین کتاب اسرارالشهادة، مورد قبول واقع نشده است.

خلاصه به نظر می‌رسد با توجه به اینکه کتاب عبدالعزیز عبدی را حسن بن محبوب و جماعت دیگری روایت کرده‌اند، کتابش معتمد است.

پرسش: چطور می‌شود اثبات کرد که این روایت در کتابش بوده است؟

پاسخ: همین که حسن بن محبوب روایات زیادی را از عبدالعزیز نقل کرده است و تکرر نقل روایت از او، علامت این است که از کتاب او أخذ کرده است. بنابراین به نظر می‌رسد که از جهت عبدالعزیز مشکلی در سند روایت نباشد.

معتبر بودن روایت حمزة بن حمران

و اما راجع به حمزة بن حمران اینطور نقل شده است که: «حمزة بن حمران له کتاب یرویه عدة من أصحابنا». مراد از «عدة من اصحابنا» در این عبارت، یکی صفوان بن یحیی است که کتاب او را نقل کرده است، و دیگری هم ابن ابی عمیر است که صدوق در مشیخة از طریق ابن ابی عمیر، از حمزة بن حمران نقل کرده است. بنابراین در نقل از او اشکالی وجود ندارد، ولی آقای خوئی این نقل‌ها را کافی ندانسته و روایت را قبول نکرده است، ولی ما کافی می‌دانیم.

بررسی دلالت روایت

روایت این است که از حضرت سؤال می‌کند: «مَتَی یَجِبُ عَلَی الْغُلَامِ أَنْ یُؤْخَذَ بِالْحُدُودِ التَّامَّةِ؟». بچه قبل از بلوغ، مشمول حدود ناقص قرار می‌گیرد که همان تعزیر است و بعد از اینکه به حدّ بلوغ رسید، حدود ناقص تبدیل به حدّ تام می‌شود. در این روایت از حضرت سؤال می‌کند که شخص چه زمانی بالغ می‌شود تا حدود تامّه و تکالیف الزامی بر او واقع شود؟ «مَتَی یَجِبُ عَلَی الْغُلَامِ أَنْ یُؤْخَذَ بِالْحُدُودِ التَّامَّةِ وَ تُقَامَ عَلَیْهِ وَ یُؤْخَذَ بِهَا فَقَالَ: إِذَا خَرَجَ عَنْهُ الْیُتْمُ وَ أَدْرَکَ»، حضرت می‌فرماید که وقتی مرد بشود و به حدّ مردها برسد، به حدّ تامّ أخذ می‌شود. روای سؤال می‌کند که آیا شرع برای مرد شدن حدّی تعیین کرده است؟ «قُلْتُ فَلِذَلِکَ حَدٌّ یُعْرَفُ بِهِ؟»، آیا حدّی مشخص شده است که با آن مرد بودن شناخته بشود؟ «فَقَالَ إِذَا احْتَلَمَ أَوْ بَلَغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ أَشْعَرَ أَوْ أَنْبَتَ قَبْلَ ذَلِکَ أُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْحُدُودُ التَّامَّةُ وَ أُخِذَ بِهَا وَ أُخِذَتْ لَهُ».

انصراف «إنبات» به موی عانه

در این قسمت روایت تعبیر به احتلم و اشعر و انبت شده است که به صیغه باب افعال است. در آخر روایت هم همین افعال به صورت مضارع دوباره بیان گردیده و تعبیر به یحتلم و یُشعر و یُنبت شده است. ما از این نحوه تکرار مطمئن می‌شویم که موضوع نسخه بدل و امثال آن (قبلاً به آن اشاره شد) در اینجا نمی‌تواند مطرح باشد .بلکه طبق مفاد روایت یزید کُناسی ⁽¹⁾، احتمالاتی که ما قبلاً می‌دادیم، مندفع می‌باشد در روایت یزید کناسی اینطور تعبیر کرده است که: «أشعر فی وجهه أو أنبت فی عانته». به هر حال چه تعبیر به «أشعر» و چه تعبیر به «یشعر» بکنیم، مربوط به موی ظاهر است و تعبیر «أنبت» هم مربوط به موی مخفی و باطن می‌باشد.

ما قبلاً راجع به «أنبت» فی الجمله این احتمال را می‌دادیم که این لفظ در اثر کثرت استعمال در موارد عدیده برای بلوغ، انصراف به موی عانه داشته باشد. شیخ طوسی هم در تبیان می‌گوید که: «أنبت فی عانته»، مجمع‌البیان هم عین عبارت شیخ را آورده است، ولی قید «فی عانته» را ذکر نکرده است و لفظ «انبات» در اثر کثرت استعمال در تعیین بلوغ، یک نحوه انصرافی به موی عانه دارد.

لفظ «أشعر» هم اگر ذاتاً ظهور یا انصرافی به موی ظاهر نداشته باشد، ولی معمولاً وقتی گفته می‌شود: فلانی، مو در آورده است، به نظر می‌رسد که مردم موی او را می‌بینند و احتیاجی به اثبات سند ندارد و ممکن است بگوییم که استعمال این لفظ در مقام معرفی،یک نحوه انصرافی به موی ظاهر دارد و بخصوص اگر «أنبت» را منصرف در موی عانه بدانیم، با توجه به ذکر خاص بعد از عام، مراد از عام هم مصداق دیگرش-که عبارت از موی ظاهر است- خواهد بود.

پرسش: از أنبت برای لحیه هم استفاده می‌کنند.

پاسخ: بنده نمی‌گویم که برای موارد دیگر استفاده نمی‌شود، بلکه عرض ما این است که وقتی در مقام معرفی استفاده شده است، با توجه به اینکه هیچ قیدی ذکر نشده است مانند تعبیر مجمع‌البیان، ممکن است بگوییم که در این مورد، یک نحوه انصرافی نسبت به موی عانه وجود دارد و به هر حال روایت کناسی با تعبیر به «أشعر فی وجهه و أنبت فی عانته» این مسئله را حل نموده است.

پرسش: در یک روایت دیگری هم، این چهار عنوان ذکر شده و اینطور تعبیر شده است که: «إِذَا أَدْرَکَ أَوْ بَلَغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ یُشْعِرُ فِی وَجْهِهِ أَوْ یُنْبِتُ فِی عَانَتِهِ».

پاسخ: بله، این مسئله برای ما روشن شد که مراد از إشعار و إنبات چیست.

حدّ بلوغ زن

«قُلْتُ فَالْجَارِیَةُ مَتَی یَجِبُ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّةُ وَ تؤخذ بِهَا وَ تؤخذ لَهَا قَالَ إِنَّ الْجَارِیَةَ لَیْسَتْ مِثْلَ الْغُلَامِ إِنَّ الْجَارِیَةَ إِذَا تَزَوَّجَتْ وَ دُخِلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ ذَهَبَ عَنْهَا الْیُتْمُ وَ دُفِعَ إِلَیْهَا مَالُهَا وَ جَازَ أَمْرُهَا فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ أُقِیمَتْ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّةُ ُ وَ أُخِذَ لهَا وَ أُخِذَتْ بها».

می‌فرماید که وقتی نه ساله شده باشد و رشد هم پیدا کرده باشد، این احکام بر او جاری خواهد بود.

حدّ بلوغ مرد

«وَ الْغُلَامُ لَا یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ لَا یَخْرُجُ عنَ الْیُتْمِ حَتَّی یَبْلُغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ یَحْتَلِمَ أَوْ یُشْعِرَ أَوْ یُنْبِتَ قَبْلَ ذَلِکَ». در این عبارات به همان تعابیر قبلی اشاره شده است و فقط صیغه‌ی افعال تغییر کرده است.

روایت یزید الکناسی

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد»، که مراد ابن عیسی است و فرضاً اگر ابن خالد هم باشد، هر دو ثقه‌اند، «عن احمد بن محمد عن ابن محبوب»، مراد حسن بن محبوب است، «عن ابی ایوب الخزاز»، البته خراز صحیح است.همه‌ی اینها ثقات‌اند، «عن یزید الکناسی عن ابی جعفر (علیه السلام)»، راجع به یزید کناسی بعداً بحث خواهیم کرد که آیا مراد برید کناسی است و در اینجا تصحیف واقع شده است یا نه شخص دیگری است؟

«قال: الْجَارِیَةُ إِذَا بَلَغَتْ تِسْعَ سِنِینَ ذَهَبَ عَنْهَا الْیُتْمُ وَ زُوِّجَتْ»، البته مراد از «زُوِّجَتْ» این است که مباشرت و امثال آن وجود داشته باشد که معمولاً این امورد در تزویج هست و الا قبل از نه سال هم تزویج صحیح است.

«وَأُقِیمَتْ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّةُ عَلَیْهَا وَ لَهَا»، هم بر علیه او حدود واقع می‌شود و هم نسبت به برخی از حدود اختیار دارد که ببخشید یا تبدیل به دیه بکند.

«قَالَ قُلْتُ الْغُلَامُ إِذَا زَوَّجَهُ أَبُوهُ وَ دَخَلَ بِأَهْلِهِ وَ هُوَ غَیْرُ مُدْرِکٍ»، اگر شخص هنوز به حدّ بلوغ نرسیده باشد، ولی زن گرفته و مباشرت هم کرده باشد، آیا حدود بر او واقع می‌شود؟ «أَتُقَامُ عَلَیْهِ الْحُدُودُ وَ هُوَ عَلَی تِلْکَ الْحَالِ؟ قَالَ فَقَالَ أَمَّا الْحُدُودُ الْکَامِلَةُ الَّتِی یُؤْخَذُ بِهَا الرِّجَالُ فَلَا وَ لَکِنْ یُجْلَدُ فِی الْحُدُودِ کُلِّهَا عَلَی مَبْلَغِ سِنِّهِ»، موارد مختلف، در مقدار کم و زیادش فرق می‌کند. «فَیُؤْخَذُ بِذَلِکَ مَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً»، به این، ما بین این دو زمان أخذ می‌شود. «وَ لَاتَبْطُلُ حُدُودُ اللَّهِ فِی خَلْقِهِ وَ لَا تَبْطُلُ حُقُوقُ الْمُسْلِمِینَ بَیْنَهُمْ»، اینطور نیست که مطلق حدود در حق او تعطیل شده و اجراء نشود، بلکه حدّ ناقص با تعزیر و امثال آن واقع می‌شود.

روایت طلحة بن زید

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن یحیی»، محمد بن یحیی خزاز است، «عن طلحة بن زیدعن ابی عبدالله (علیه السلام) قال: إِنَّ أَوْلَادَ الْمُسْلِمِینَ هُمْ مَوْسُومُونَ عِنْدَ اللَّهِ عَزَّوَجَلَّ شَافِعٌ وَ مُشَفَّعٌ»، بچه‌های مسلمین هم شفاعت می‌کنند و هم خداوند شفاعت آنها را قبول می‌کند.

در بعضی از روایات راجع به سقط و امثال آن هم وارد شده است که در روز قیامت، بچه‌ها در کنار درب بهشت می‌ایستند و می‌گویند که ما وارد بهشت نمی‌شویم مگر اینکه پدر و مادر ما هم وارد بهشت بشوند.

«فَإِذَا بَلَغُوا اثْنَتَیْ عَشْرَةَ سَنَةً کَانَتْ لَهُمُ الْحَسَنَاتُ»، حسنات برایشان ثبت می‌شود، «فَإِذَا بَلَغُوا الْحُلُم کُتِبَتْ عَلَیْهِمُ السَّیِّئَاتُ»، این تعبیر کنایه از رسیدن به حدّ مردی است.

«کَانَتْ لَهُمُ الْحَسَنَاتُ»، علی القاعده ممکن است در سنین مختلف هم حسنه نوشته بشود، ولی شاید مراد این باشد که کمال حسنات و حسنات کامل در سن مثلاً دوازده سالگی نوشته می‌شود.

بتری بودن طلحة بن زید و تصحیح روایت با نقل در توحید صدوق

البته روایت طلحة بن زید با توجه به اینکه بتری است و توثیق هم نشده است، خیلی مهم نیست، بتریه گروهی از زیدی‌هایی هستند که هر چند سنّی هستند، ولی امیر المؤمنین (علیه السلام) را افضل خلائق بعد از پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلّم) می‌دانند،ولی می‌گویند که خلافت از حقوقی است که می‌شود به دیگری واگذار کرد و امیرمؤمنان (علیه السلام) هم با توجه به مصلحت مسلمین این امر را به ابوبکر و خلفای بعد از او تفویض کرده است ولذا تصدّی خلافت از جانب آنها را شرعی می‌دانند. خیلی از محدثین سنی دوران ائمه از بتری بوده‌اند وشاید ابوحنیفه هم جزء همین‌ها باشد.

ولی طریق دیگر روایت، توحید صدوق است که به واسطه‌ی محمد بن سنان روایت شده و اشکالی در طریق آن نیست،

روایت جعفریات

«الجعفریات بإسناده عن علی علیه السلام قال: تجب الصلاة علی الصبی إذا عقل و الصوم إذا أطاق». در روایتهای متعددی تعبیر به «تجب» و امثال آن شده است که به معنای «تثبت» می‌باشد، یعنی ولو شخص به حدّ الزام نرسیده است و در صورت ترک این کار عقاب نمی‌شود، ولی قبل از بلوغ تأکید شده است که بچه‌ها را وادار به این کارها بکنید تا برایشان عادی بشود و اگر به حدّ بلوغ رسیدند، واجبشان را به آسانی بجا بیاورند.

در این روایت هم می‌فرماید که اگر صبی صاحب درک شد و تمییز پیدا کرد، نماز به نحوِ آدابی برایش ثابت می‌شود و اولیاء هم باید او را وادار به روزه بکنند تا قدرت برای گرفتن روزه در سنّ بلوغ پیدا بکند.

«تجب الصلاة علی الصبی إذا عقل و الصوم إذا أطاق و الشهادة و الحدود إذا احتلم». برای مقبول شدن شهادت هم باید به حدّ بلوغ برسد و حدود تامه هم بر او اجراء می‌شود. اگر در روایات حدّ به صورت مطلق بیان بشود، عبارت از حدود کامله است و اراده‌ی حدود ناقص نیاز به قرینه دارد.

مراد از احتلام هم در عبارت: «إذا احتلم» به احتمال قوی، این است که شخص به حدّ مردها برسد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

نقد و بررسی برخی از مباحث گذشته 92/12/11

موضوع: نقد و بررسی برخی از مباحث گذشته

خلاصه درس:

استاد در این جلسه به بررسی برخی از اشکالات مباحث گذشته می‌پردازند. در ابتداء هر چند احتمال اشتباه مرحوم آقای خمینی u در انتساب روایت را به راوی باواسطه (ابی‌الحسین الخادم) نه راوی بدون واسطه (ابن سنان) به خاطر مراجعه به وسائل میدانند ولی اشکال را به خاطر عدم مراجعه به مصدر اصلی (خصال) پابرجا می دانند. سپس درباره صحیحه دانستن این روایت،دربحث از وثاقت ابی‌الحسین الخادم به ابحاث پیرامون آدم بن متوکل و آدم بیاع اللؤلؤ پرداخته، نظر مرحوم آقای خوئی نسبت به اتحاد این دو عنوان (طبق نظرمرحوم نجاشی که ذیل یک عنوان آورده و خلافاً للشیخ که ذیل دو عنوان آورده) مفصلا بیان می نمایند ودر عین حالی که تمام قرائن آقای خوئی را رد می‌فرمایند، ولی نظر نجاشی را از باب صراحت بر نظر شیخ مقدم می‌دارند. همچنین به خاطر ذکر لقب خادم در روایت، استاد این احتمال را تقویت می‌فرمایند که این لقب متعلق به فرزند آدم بن متوکل بیاع اللؤلؤ باشدنه متعلق به خود او چنانچه مرحوم آقای خوئی می‌گویند .آخرین بحث این جلسه هم اشاره به ارجحیت ذکر موثقه‌ی داود بن سرحان نسبت به ذکر مرسله‌ی ابی‌بصیر است که در مباحثی قبلی مورد استفاده قرار گرفته است.

.........................................................................................................................

در بحثهای گذشته ما یک مناقشاتی نسبت به مطالب مرحوم آقای خمینی uکردیم که برخی آقایان در قبال عرایض ما دفاعیات قابل ملاحظه‌ای ذکر کردند که احتیاج به توضیح دارد.

مرحوم آقای حاج شیخ می‌فرموده است که بعضی‌ها می‌گویند: حرف مرد یکی است، ولی من می‌گویم که حرف مرد دوتاست و هر جا که انسان پی به بطلان سخنش برد، باید برگردد.

بررسی انتساب روایت به ابی‌الحسین خادم

راجع به روایتی که ایشان تعبیرکرده بود روایت ابوالحسین خادم عن ابی عبدالله (علیه السلام)، ما عرض‌کردیم که این روایت با واسطه‌ی عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله (علیه السلام) است پس باید گفت روایت ابن سنان نه روایت ابوالحسین خادم، در خصال، ابوالحسین خادم با ابن سنان واسطه نقل نموده ولی وسائل بی‌واسطه نقل کرده است وظاهر ا ایشان به همین نقل وسائل اکتفاء نموده و مراجعه به اصل نشده است. اقتضاء دقت بیشتر این بود که به اصل هم مراجعه بشود، زیرا صاحب وسائل کثیرالکتابة بوده است . اگر بخواهیم کتابهای او را روی هم بگذاریم، شاید چندین متر کتاب باشد . ایشان چند مرتبه وسائل را نوشته است وکتب مختلف را استنساخ کرده، به این جهت اشتباه و سقط در وسائل زیاد است و بهتر این است که انسان اکتفاء به وسائل نکند و به مصادر هم مراجعه نماید.

پس اگر تسامحی شده باشد، تسامح فی‌الجمله است و تسامح ما هم از این جهت است که به وسائل مراجعه نکرده و به جامع‌الاحادیث اکتفاء نمودیم که در آنجا هم این روایت از خصال نقل شده است.

بررسی ثقه بودن ابی‌الحسین خادم

مطلب دوم این است که ایشان از این روایت به صحیحه تعبیر نموده اند لذا اشکال نمودیم که که چرا ایشان از این روایت تعبیر به صحیحه می‌کند؟ اگر ما مطابق مشهور تعبیر به صحیحه می‌کنیم، به این جهت است که این روایت را بزنطی از ابی الحسین الخادم روایت کرده است و عقیده‌ی ما این است که مشایخ بزنطی امامی مذهب و ثقات هستند ولی چرا ایشان که این مسلک را قبول ندارند، تعبیر به صحیحه کرده است؟بعضی در دفاع از ایشان گفتند شاید به این جهت است که ایشان، ابی‌الحسین خادم را ثقه می‌داند لذا باید بررسی کنیم که آیا ابی‌الحسین خادم ثقه است یا نه؟