آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی 93-92

مشخصات کتاب

سرشناسه:جوادی آملی، عبدالله،1312

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله العظمی عبدالله جوادی آملی93-92 /عبدالله جوادی آملی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، ۱۳96.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

خیارات مبحث بیع

موضوع: خیارات

پنج فصل از فصول «کتاب البیع» گذشت و ما در فصل ششم هستیم؛

فصل اول درباره عقد و بیع که بیع چیست؟ عقد چیست؟ حقیقت بیع چیست؟ حقیقت اشتری چیست؟ و مانند آن بود.

فصل دوم درباره شرایط عاقد اوصاف عاقد و توقف صحت عقد بر اینکه عاقد دارای آن اوصاف باشد، بالغ باشد، عاقل باشد، مختار باشد که جریان بیع فضولی در این فصل دوم مطرح شد.

فصل سوم از فصول این کتاب مربوط به شرایط «معقود علیه» بود که باید مال حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد و طلق باشد، بیع وقف درست نیست و مانند آن. وقتی این فصول سه‌گانه به پایان رسید معلوم شد که بیع چیست؟ بایع کیست؟ مبیع چیست؟

فصل چهارم درباره خیار بود که مسائلچهارده‌گانه خیار گذشت.

فصل پنجم درباره شروط بود ـ قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ⁽¹⁾[1]ـ فصل پنجم جایش آن‌جا نبود که بین فصل چهار و فصل شش قرار بگیرد؛ شروط یک بحث جدایی داشت، حالا یا در تدوین مرحوم شیخ این‌طور بود یا در چاپ کردن این‌جا جا گذاشتند، بالأخره فصل پنجم مربوط به شروط بود که قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مبسوطاً بحث شد که آن اصلاً اختصاص به کتاب بیع ندارد در همه عقود جاری است.

فصل ششم درباره احکام خیار بود و نظم طبیعی هم اقتضا می‌کرد که این فصل ششم در کنار فصل چهارم باشد؛ فصل چهارم درباره خیار بود، فصل ششم درباره احکام خیار است که این احکام خیار باید در کنار فصل چهارم قرار بگیرد و نباید این مطلب را به زحمت دست و پا در ذهن خواننده گذاشت این صفحه شفاف وقتی که شما یک دُرّی یا چیزی بالای این لوح گذاشتید این خودش غلطان پایین می‌آید. مؤلفی موفق است، مصنفی موفق است، استادی موفق است که ذهن مخاطب را مثل یک لوح زرّین قرار دهد و مطلب را هم طوری مشخص کند که وقتی از بالای ذهن شروع شد خودش به پایین ذهن بیاید، نباید با دست این مطلب را با فشار از جایی به جایی قرار داد. این فصل شروط که بین مسئله خیار و احکام خیار قرار گرفت یک تَخلّل اجنبی است این اصلاً کاری به مسئله قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»و بیع ندارد، کاری به خیار ندارد، کاری به احکام خیار ندارد، این در جمیع ابواب عقود هست، این باید در پایان کتاب نوشته می‌شد. به هر تقدیر فصل چهارم مربوط به خیار بود که اقسام چهارده‌گانه آن گذشت و فصل ششم درباره احکام خیار است.

مسائلی درباره احکام خیار گذشت تا رسیدیم به این مسئله و این مسئله آن است که تلف در زمان خیار «فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾است که اگر بیعی خیاری بود یک طرف خیار داشت و طرف دیگر خیار نداشت، این کالا در زمان خیار تلف شد به عهده کسی است که خیار ندارد. قبل از ورود در مسئله تحریر صورت مسئله که است تا محور بحث مشخص شود؛ نه تنها فقه در همه علوم همین‌طور است. یک محقق وقتی می‌تواند ورودی خوب و خروجی خوب داشته باشد که صورت مسئله را خوب تحلیل کند؛ اول وارد دلیل شود یا وارد نقض شود این کار، کارآمد نیست؛ اول باید بگوید ما چه می‌خواهیم بگوییم یا بزرگان دیگر چه خواستند بگویند، چون اگر صورت مسئله مشخص شود ـ بارها به عرضتان رسید که ـ هم استدلال کننده موفق است و هم نقد کننده، صورت مسئله که کاملاً مشخص شد؛؛ یعنی واقعیت روشن شد، این واقعیت در عالم که بیگانه نیست، بلکه یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد، مقارناتی دارد یک فیلسوف یا یک ریاضی‌دان یا یک فقیه اینکه می‌بینید موفق است برای اینکه این صورت مسئله را خوب تحلیل کرده، چون صورت مسئله را خوب تحلیل کرده از چند راه می‌تواند او را ثابت کند. کسی که صورت مسئله برای او روشن نشد می‌بینید محققان که می‌خواهند اشکال کنند از چند راه هجوم می‌کنند برای اینکه اگر این مسئله و این مطلب به صورت «الف» باشد این «الف» یک لوازمی دارد، ملزوماتی دارد، ملازماتی دارد و مقارناتی دارد، یک ریاضی‌دان محقق یک مسئله را از طریق پنج ـ شش راه حل می‌کند، یک فیلسوف مسئله را از طریق پنج ـ شش راه حل می‌کند، یک فقیه یک مسئله را از پنج ـ شش راه حل می‌کند و پنج ـ شش دلیل برای آن می‌آورد؛ برای اینکه صورت مسئله برای او خوب روشن شد و اگر صورت مسئله خوب روشن نشد آن محققی که بخواهد نقد کند از هر راهی پنج ـ شش تا اشکال می‌کند و می‌گوید اگر این مسئله و این مطلب این است فلان لازم را باید داشته باشد در حالی‌که ندارد، فلان ملزوم را باید داشته باشد در حالی‌که ندارد، فلان ملازم را باید داشته باشد ندارد، فلان مقارن را باید داشته باشد ندارد، آن منتقد دقیق پنج ـ شش راه دارد برای اشکال و اگر صورت مسئله خوب روشن شود آن پژوهش‌گر و آن محقق پنج ـ شش راه دارد برای حل مسئله؛ لذا قبل از هر چیزی باید ببینیم که صورت مسئله چیست.

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مثل خیلی از فقها همین‌طور تحلیل کردند، البته اینها جزء موفقان فقه ما هستند و مرحوم شیخ از آن نوادر فقیهانی است که فرع را و مسئله را آنقدر می‌پروراند که از او قاعده درمی‌آورد، این کار هر فقیهی نیست. بسیاری از این قواعد فقهی روی تحلیلات یک چنین فقیهانی است؛ یعنی را آنقدر می‌شکافد، آن زوائد را بیرون می‌ریزد، جوهر مطلب را می‌گیرد که این جوهر مطلب در خیلی از جاها هست که قاعده فقهی می‌شود. الآن مسئله بیع فضولی که در غیر بیع مطرح است همین است، شروط که در غیر بیع مطرح است همین است. مسئله قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این در بیع وارد شده، اما در عقود دیگر هم ایشان می‌توانند این را اجرا کنند براساس همان مسئله کلی که آن قاعده فقهی را از یک مطلب فقهی دارند استخراج می‌کنند که «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» ⁽¹⁾[3] این است. مرحوم شیخ تنها یک فقیه عادی نبود که مسئله را حل کند، او از مسئله قاعده استخراج می‌کند که این کار هر کسی نیست، وقتی قاعده استخراج کرد دست فقیه باز است این قاعده را در غیر بیع هم اجرا می‌کنند.

اصل مسئله که ایشان طرح کردند و بعد کم‌کم زمینه استخراج قاعده را فراهم کردند این است؛ یک: اگر بیع واقع شود و کسی خیار نداشته باشد داخل در این مسئله نیست، دو: اگر بیعی واقع شود و طرفین خیار داشته باشند باز داخل در این مسئله نیست، سه: اگر بیع واقع شود و خیار هم باشد، لکن فتوای ما این باشد که در زمان خیار ملک حاصل نمی‌شود «کما ذهب الیه شیخ طوسی(رضوان الله علیه)» ⁽²⁾و بعضی از قدما؛ انقضاء زمان خیار متمم نقل و انتقال است؛ یعنی با «بعت و اشتریت» ملک حاصل نمی‌شود، با قبض و اقباض هم ملک حاصل نمی‌شود، با انقضای زمان خیار ملک حاصل می‌شود. باید بیع و شراع باشد، قبض و اقباض باشد؛ نظیر صرف و سلم، اگر خیاری هست زمان خیار منقضی شود تا اینکه ملک حاصل شود. اگر ملک حاصل نشد هرگونه تلفی به عهده مالک است. پس این سه فرض را باید از حریم بحث دور کنیم؛ اگر بیع خیاری نباشد یا خیار طرفینی باشد یا مبنای ما این باشد که در زمان خیار ملک حاصل نمی‌شود و مبیع به ملک بایع باقی است، ثمن به ملک مشتری باقی است که این داخل در این مسئله محل بحث نیست. اگر خیار بود، یک طرفه بود نه دو طرفه و فتوا هم این بود که در زمان خیار ملک حاصل می‌شود؛ یعنی مبیع ملک مشتری می‌شود، ثمن ملک بایع می‌شود، در چنین فضایی اگر مبیع در دست مشتری تلف شد ـ براساس بعضی از نصوص ـ به عهده بایع است.

محل بحث این است که بیع واقع شده، خیار هم یک طرفه است؛ مثلاً مشتری خیار دارد و در زمان خیار هم نقل و انتقال ملک حاصل می‌شود و مبیع هم در دست مشتری قرار گرفته است، چون اگر مبیع در دست مشتری قرار نگیرد و مشتری نرسد و تلف شود و به عهده بایع باشد این داخل در قاعده دیگر است که کاری به این قاعده ما ندارد و آن قاعده این است که«کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[5] آن قاعده قبلاً گذشت، اگر یک مبیعی «بعد العقد» و «قبل القبض» تلف شود «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، اما الآن که می‌گویند: «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این است که بیع واقع شده، قبض و اقباض شده، مشتری خیار دارد و مشتری این کالایی را که از بایع تحویل گرفته، این کالا در دست مشتری تلف شده، خسارت آن به عهده بایع است «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این قاعده است، پس صورت مسئله این است. برای این صورت مسئله چند تا برهان اقامه کردند؛ یک برهان روایی دارند، یک برهان اجماعی داریم که اجماع اقامه کردند، یک برهان قاعدی هم دارند که می‌گویند این مطابق با قاعده است؛ در اینکه آیا مطابق با قاعده هست یا نه باید بعداً بحث شود. در تمسک به اجماع باید تأمل کرد برای اینکه با داشتن چند روایت در مسئله که خود مجمعین هم به این نصوص استدلال کردند، احتمال اینکه یک اجماع تعبدی محض منعقد شده باشد بسیار ضعیف است؛ پس اجماعی که بتواند سند فقهی باشد در کار نیست عمده همین نصوص است؛ ما باید این نصوص را خوب بررسی کنیم ببینیم که یک چنین نصی سنداً و دلالتاً تام است یا نه؟ اگر تام بود در خصوص بیع است یاهمه عقود را شامل می‌شود؟ اگر در خصوص بیع بود اعم از بایع و مشتری است که اگر بایع خیار داشت و ثمن در دست اوتلف شد به عهده مشتری است که ثمن را تحویل داده، آیا این در خصوص بیع است یا نه؟ اگر در خصوص بیع است شامل بایع و مشتری هر دو می‌شود؛ یعنی همان‌طوری که مبیع در دست مشتری تلف شود به عهده بایع است ثمن هم اگر در دست بایع تلف شود به عهده مشتری است یا نه؟ یا عمومیت دارد و همه عقود را شامل می‌شود.

چند جهتی که باید محور بحث قرار بگیرد این است که اولاً این سندش چیست، ثانیاً این مطابق با قاعده است یا نه؟ ثالثاً این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است؟ ضمان ید است؟ شما می‌فرمایید: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هر کالایی که در زمان خیار تلف شود این به عهده کسی است که خیار ندارد؛ یعنی آن کسی که خیار ندارد ضامن است، این چه ضمانی است؟ ما دو ضمان در فقه بیشتر نداریم؛ یک ضمان ید است و یک ضمان معاوضه «کما تقدم مراراً».

ضمان معاوضه این است که آدم وقتی داد و ستدی کرده عوض را در قبال معوّض ضامن است و معوّض را در قبال عوض ضامن است این می‌شود ضمان معاوضه که مربوط به عقود است.

ضمان ید آن است که کسی مال مردم را تلف کند. براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽¹⁾[6] اگر کسی مال مردم را تلف کرده ضامن است، این ضمان را ضمان ید می‌گویند که اگر عین موجود است باید بپردازد، اگر عین موجود نیست آن عین مثلی بود باید مثل آن را بپردازد، قیمی بود باید قیمت آن را بپردازد. در ضمان ید سخن از مثل و قیمت است، در ضمان معاوضه سخن از مثل و قیمت نیست، بلکه سخن از عوض است، اگر یک فرشی را با یک قیمت خاصی خریدند دیگر بحث نمی‌کنند که این فرش مثلی است یا قیمی، باید بحث کنند که چقدر فروخت و چقدر خرید. اینکه شما می‌فرمایید اگر چیزی در ضمان خیار تلف شده است به عهده کسی است که خیار ندارد این بر عهده اوست؛ یعنی او ضامن است، این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان ید است که این مال کسی را تلف نکرده، او که تلف نکرده، بایع یک کالایی را به مشتری فروخت و سالماً تحویل او هم داد، پس بایع به ضمان «ید» آن تالف را ضامن نیست، به ضمان معاوضه هم ضامن نیست برای اینکه درست است که ثمن را گرفته؛ ولی در قبال ثمن این کالا را داده، تملیک هم کرده، حالا چرا مجدد ضامن باشد؟ شما هیچ راهی برای اثبات ضمان بایع ندارید. بایع کالایی را به مشتری فروخته صحیحاً و سالماً تحویل داده ثمن را هم گرفته، حالا او حق خیار دارد و می‌تواند پس دهد، اما حالا در زمان خیار این کالا در دست مشتری تلف شد، بایع که تلف نکرد تا به ضمان ید ضامن باشد، بایع که ثمن را که گرفته بدون معوّض ثمن را نگرفته در قبال این ثمن کالا را باید دهد که داد، حالا چرا باید ضامن باشد؟ اگر خوب بررسی شود معلوم می‌شود که به این زودی نمی‌شود گفت که این مطابق با قاعده است، بلکه مخالف با قاعده است؛ اگر مخالف قاعده بود نص تأمین می‌کند سمعاً و طاعة، تعبدیات کم نیست، تازه آن‌جا عقل می‌پرسد که شارع مقدس در مسائل عبادی احکامی دارد که من نمی‌فهمم، اما در مسائل معاملاتی راز این کار چیست؟ یک راه حلی فقه برایش پیدا می‌کند و می‌گوید که مال مردم تلف شده، مال زید تلف شده، عمرو ضامن باشد به چه مناسبت؟ عمرو اگر تلف کرده باشد براساس قاعده «ید» ضامن است، عمرو عوض آن را نداده باشد، براساس ضمان معاوضه ضامن است؛ اما عمرو این کالا را به زید فروخت، ثمن آن را هم گرفت و این کالا شده ملک طلق خریدار، حالا دست خریدار افتاد و شکست، بایع چرا ضامن باشد؟ ما یک چنین تعبد محض در معاملات نداریم، در عبادات فراوان داریم؛ فلان‌جا دو رکعت، نماز فلان‌جا سه رکعت نماز، فلان‌جا «جهر»، فلان‌جا «اخفات» می‌گوییم «لست ادری» این راز تعبد است و فراوان است، اما یک نمونه‌اش را ما در معاملات نداریم که شارع مقدس تعبد محض داشته باشد و بگوید مال زید که تلف شده شمای عمرو ضامن هستید یک چنین چیزی در اسلام سابقه ندارد. اگر آن بزرگوارانی که می‌گویند در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود این مطابق با قاعده است؛ برای اینکه کالایی که در زمان خیار بایع به فروشنده داد همچنان ملک بایع هست تا زمان خیار بگذرد، وقتی ملک بایع بود وقتی که افتاد و شکست بایع ضامن است؛ ولی اگر حرف مرحوم شیخ و امثال شیخ را نزدید و گفتید در زمان خیار ملکیت حاصل می‌شود بایع وقتی که چیزی را فروخت مشتری مالک او می‌شود و ملک طلق اوست که تسلیم هم شده، مال زید تلف شده عمرو ضامن شود این یعنی چه؟ این است که بر فرضی که تعبد داشته باشیم و نص خاص داشته باشیم چه اینکه داریم، یک راز فقهی هم در کنارش نهفته است که آن راز را دارند کشف می‌کنند که روی این نکته است که شارع مقدس می‌گوید تو ضامن هستی. یک نکته دیگری هم که باید این‌جا روشن شود این است که چون در متن قاعده این قاعده که منصوص نیست؛ قاعده منصوص؛ نظیر «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» ⁽²⁾که این لفظ منصوص است یا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که این لفظ منصوص است، اما «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» ⁽³⁾یک قاعده فقهی مصطاد از نصوص است این تعبیر که در روایات نشده است. این ضمان که فرمود: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این «زمن» خیار؛ یعنی چه؟ از این معلوم می‌شود خیار دو قسم است: یک خیار زمانی است و زمان‌دار است، یک خیار بی‌زمان، خیار زمان‌دار یا در متن دلیل او اخذ شده است، مثل خیار حیوان که در متن دلیل خیار حیوان آمده است که اگر کسی گوسفندی را خرید یا گوسفندی را فروخت آن «صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» ⁽⁴⁾[9]این را خیار زمانی و «زمن» خیار می‌گویند. یک وقت است که نه شرط می‌کنند که من تا دو روز یا سه روز خیار داشته باشم این می‌شود «زمن الخیار»، یک وقت است که خیار متزمن و زمان‌مند نیست؛ ولی بالأخره زمان او را فرا می‌گیرد و باعث انقضای او می‌شود؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا». ⁽⁵⁾«الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» زمانی نیست؛ نظیر خیار حیوان که می‌فرماید «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» یا نظیر خیار شرط «شرط الخیار» که تا سه روز شرط کردند؛ این را فرمودند تا افتراق حاصل نشد این خیار هست، چون افتراق زمانی است این خیار متزمن می‌شود؛ یعنی زمان‌مند. پس اینکه در قاعده آمده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» یا خیار زمانی است؛ نظیر خیار حیوان که «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» منصوص است یا با شرط زمانی می‌شود مثل شرط دو روز یا شرط سه روز یا کمتر یا بیشتر خیاری می‌شود یا نه، زمان در متن خیار نیامده، لکن یک پیوستگی بین خیار و زمان هست؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» بالأخره این به زمان گِرِه خورده است.

فتحصّل که اگر خیار زمانی بود حالا یا ذاتاً به زمان گِرِه خورده یا از جهت دیگری به زمان وابسته بود؛ نظیر خیار مجلس، اگر این کالا در زمان خیار تلف شود به عهده کسی است که خیار ندارد، این صورت مسئله و محل بحث است. دلیل این صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾است که در بحث خیار حیوان مبسوطاً گذشت باز هم ممکن است این‌جا هم آن روایت شریف را بخوانیم؛ صحیحه ابن سنان که سند آن صحیح و دلالتش تام است، پیامش این است که اگر کسی حیوانی را بفروشد و تحویل هم دهد و این حیوان در دست مشتری تلف شود ـ این در متن سؤال سائل است ـ امام(سلام الله علیه) فرمود که این به عهده بایع است تا سه روز. این تا سه روز کهمدت خیار حیوان است از این صحیحه ابن سنان استفاده می‌شود یک، و اینکه تلف در زمان خیار به عهده فروشنده است از این کاملاً استفاده می‌شود این دو، حالا باید ببینیم که این اختصاص به بایع دارد یا نه؟ اگر چنانچه حیوان ثمن قرار گرفت نه مثمن، کسی فرشی را فروخت و در قبال آن یک گوسفندی گرفت و این گوسفند را بایع در اختیار داشت و در ظرف این سه روز این گوسفند تلف شد «فهو من مال مشتری» باید باشد، می‌شود استفاده کرد یا نه؟ سند این «فی الجمله» تام است، دو روایت دیگر هم هست که مثل صحیحه ابن سنان نیست، باید آن دو روایت را بعد از اینکه صحیحه ابن سنان به خوبی بررسی شد آن دو روایت هم بررسی شود که ببینیم آن دو روایت پیام جدیدی دارند یا نه و سند آنها هم قابل تصحیح هست یا نه؟ اگر پیام جدیدی نداشت همین بود دیگر فحص زائد درباره سند وجهی ندارد بر فرض هم ما بحث کنیم که سند دارد مضمون این دو روایت هم همین صحیحه ابن سنان است و چیز دیگر نیست، اگر یک نکته زائدی داشت نیازمند به تصحیح سند است. درباره اجماع هم که اول به آن اشاره شد ما فارغیم برای اینکه با بودن صحیحه‌ای مثل صحیحه ابن سنان و بعضی از روایات دیگر این بسیار بعید است که اجماع تعبدی بر مسئله ضمان در زمان خیار منعقد شده باشد، پس به اجماع اعتبار نیست.

دو تا کار مهم در برنامه ما هست: یکی بررسی و ارزیابی حدود این صحیحه ابن سنان است و یکی اینکه مرحوم ابن ادریس و بعضی از فقهای دیگر می‌خواهند این کار را مطابق با قاعده جلوه دهند و می‌گویند این موافق با قاعده است، اگر موافق با قاعده بود چه خیار زمان‌مند باشد و چه زمان‌مند نباشد، چه درباره ثمن باشد و چه درباره مثمن باشد، چه درباره بیع باشد و چه درباره غیر بیع این می‌شود قاعده کلی که هر چیزی در زمان خیار تلف شد به عهده کسی است که خیار ندارد، اگر فرمایش ابن ادریس ⁽¹⁾و مرحوم شیخ ⁽²⁾هم او را نقل کرده ـ که اصرار دارد این مطابق با قاعده است ـ مطابق با قاعده درآمد و برخی‌ها هم که قواعد فقهیه تنظیم کرده‌اند آنها هم این دلیل را نقل کردند، اگر این مطابق با قاعده باشد گسترش این سهل است؛ یعنی چه خیار زمان‌مند باشد و چه نباشد، چه مال بایع باشد و چه مال مشتری، چه درباره ثمن باشد و چه درباره مثمن، چه درباره بیع باشد و چه درباره غیر بیع. هر کالایی که در زمان خیار تلف شد ولو به صورت عقد مضاربه باشد، مضارعه باشد، مساقات باشد و مانند آن به عهده کسی است که «لا خیار له» است، پس بررسی صحیحه ابن سنان از یک سو و ارزیابی آن دو روایت منقول از سوی دیگر و نهایتاً از سوی سوم بررسی این قاعده‌ای که مرحوم ابن ادریس و دیگران نظر شریفشان این است که این مطلب موافق با قاعده است، آیا مطابق با قاعده است یا نه؟ که ـ ان‌شاء‌الله ـ در جلسه بعد مطرح می‌شود.

مروری بر تحریر محل بحث در به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار مبحث بیع

موضوع: مروری بر تحریر محل بحث در به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

فصل ششم از فصول مربوط به کتاب بیع درباره احکام خیار بحث می‌کند، بعضی از مطالب مربوط به فصل ششم در سال گذشته بیان شد و آنچه که در این نوبت مطرح است مسئله‌ای است که از او به قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» ⁽¹⁾تعبیر شده است. این مسئله پیام آن این است که اگر یک خرید و فروشی در آن خیار بود و طرفین خیار نداشتند، یک طرف خیار داشت و آن خیار هم خیار مشتری بود، این مبیع در زمان خیار تلف شد خسارت آن به عهده بایع است. برای تحریر صورت مسئله به این نتیجه رسیدیم که اگر یک بیعی خیاری نباشد یا خیار برای طرفین باشد یا قائل شدیم به اینکه این بیع خیاری هست و برای طرفین نیست و برای خصوص مشتری است؛ ولی قائل شدیم به اینکه بیع در زمان خیار مملّک نیست، انقضای زمان خیار متمّم مملّک بودن عقد است، پس در زمان خیار ملک حاصل نمی‌شود؛ اگر این حرف‌ها را زدیم از محل بحث بیرون است، چرا؟ برای اینکه اگر اصل این بیع خیاری نبود یا خیار برای طرفین بود دیگر نمی‌شود گفت «فهو ممن لا خیار له»، چون هر دو خیار داشتند یا اگر خصوص مشتری خیار داشت و مبنای ما این شد که عقد در زمان خیار ملکیت نمی‌آورد و مشتری مالک چیزی نشد، پس کالایی که در دست مشتری هست ملک بایع است، وقتی ملک بایع بود و تلف شد خسارت آن به عهده بایع است، اگر گفتیم در زمان خیار ملک حاصل نمی‌شود وارد محل بحث ما نخواهد بود.

مطلب چهارم این است که اگر این بیع خیاری بود، خیار هم یک طرفه بود، آن هم برای خصوص مشتری بود و آن هم مبنا بر این است که بیع در زمان خیار مملّک هست، ملکیت می‌آید و متوقف بر انقضای زمان خیار نیست، لکن این کالا قبل از قبض تلف شد نه «بعد القبض»، این مشمول یک قاعده دیگر است که در سال گذشته بحث شد که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[2]؛ هر کالایی بعد از تمام شدن ایجاب و قبول و قبل از قبض و اقباض در دست بایع بود و افتاد و شکست به عهده بایع است و مشتری ضامن نیست، پس این چهار صورت از محل بحث بیرون است و تا صوری که خارج از محل بحث است اخراج نشود حریم محل بحث مشخص نیست، پس موضوع بحث این است: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». این صورت مسئله‌ای که مرحوم شیخ و دیگران(رضوان الله علیهم) عنوان کردند حریم آن مشخص شد؛ یک: اگر بیع خیاری نباشد، دو: اگر خیار برای طرفین باشد، سه: اگر خیار برای مشتری بود؛ ولی گفتیم عقد در زمان خیار مملّک نیست، چهار: اگر گفتیم خیار مملّک هست؛ ولی این کالا قبل از قبض تلف شد نه «بعد القبض فی زمن الخیار» این صور چهارگانه یا خسارت آن به عهده بایع نیست، مثل سه صورت یا اگر خسارت آن به عهده بایع است به استناد قاعده دیگر است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، نه به استناد قاعده‌ای که فعلاً محل بحث است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». پس این اقسام چهارگانه از محل بحث بیرون است، آن‌گاه محل بحث می‌ماند جایی که بیع خیاری هست، خیار هم یک طرفه است؛ یعنی یکی از آنها که مشتری است خیار دارد، قبض و اقباض هم صورت پذیرفت و این کالا در دست مشتری تلف شد، این مشمول قاعده‌ای است که می‌گوید «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». این صورت مسئله بود،

تبیین محورهای چهارگانه بحث در مسئله

حالا خواسته‌هایمان چه هست؟ می‌خواهیم چه چیزی را ثابت کنیم و با چه می‌خواهیم ثابت کنیم؟ خواسته‌های ما این است که اولاً این خیار هست یا نه؟ یک، آیا این خیار مخصوص مثمن است یا ثمن را هم شامل می‌شود؟ آیا مخصوص مشتری است یا بایع را هم شامل می‌شود که اگر بایع خیار داشت نه مشتری و ثمن در دست بایع تلف شد آیا مشتری که خیار ندارد ضامن است یا نه؟ ثالثاً اینکه در متن عنوان فقهی آمده است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این متعلق به آن خیار زمان‌دار است یا خیاری که زمان‌دار نیست هم مشمول این است؟ خیاری که زمان‌دار باشد، مثل خیار حیوان که می‌گویند سه روز است یا زمان‌دار به این معنا نیست؛ ولی زمان در انقضای او سهمی دارد، مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[3]؛ در این «مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» خیار مجلس تحدید نشده به یک روز یا دو روز؛ ولی تحدید شده است به افتراق؛ یعنی تا زمانی که اینها افتراق حاصل نکردند خیار هست، در زمان افتراق خیار رخت برمی‌بندد، پس یک ارتباطی خیار مجلس با زمان دارد. برخی از خیارها هستند که نه در جوهره آنها زمان اخذ شده است مثل خیار حیوان که صریحاً حضرت فرمود تا سه روز خیار دارند، نه در پایان و پسوند او مسئله زمان است؛ نظیر خیار مجلس، بلکه یک خیاری است که اصلاً با زمان کار ندارد، مثل خیار غبن؛ خیار غبن و مانند آن کاری به زمان ندارد؛ زیرا نه خودش زمان‌مند است و نه اینکه به زمان تحدید شده است. اینکه شما در متن قاعده می‌بینید گفته شد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» آیا این مخصوص خیارهای زمان‌دار هست یا مطلق خیار را شامل می‌شود؟ پس یک بحث در این است که آیا این مخصوص مشتری است یا بایع را هم شامل می‌شود؟ در نتیجه بحث این است که آیا مخصوص مثمن است یا ثمن را شامل می‌شود؟

مطلب دیگری که باید ثابت شود این است که این مخصوص خیارهای زمان‌دار است یا مطلق است؟ مطلب سومی که باید ثابت شود اینکه گفته شد که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ـ آن کسی که خیار ندارد ضامن است ـ این ضمان آن ضمان، معاوضه است یا ضمان ید است؟ یعنی باید عوض بپردازد یا باید مثل و قیمت؟ در بحث‌های قبل هم ملاحظه فرمودید که انسان اگر مال کسی را ضامن شد، این ضمان در اسلام به دو قسم منقسم است یا ضمان معاوضه است یا ضمان ید؛ ضمان معاوضه این است که با کسی معامله کرده، اگر معامله کرده، خرید و فروشی هست و کالایی به دست او آمد عوض او را باید بپردازد، چون قرار گذاشتند که با این مبلغ این کالا را بخرند، حالا که کالا را گرفته عوض این کالا را باید دهد، قلّ أو کثر که این می‌شود ضمان معاوضه. ضمان ید آن است که کسی مال مردم را تلف کند، برابر «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽¹⁾[4] «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽²⁾برابر این قواعد اگر کسی مال دیگری را تلف کرده ضامن است، چون معاوضه‌ای در کار نیست اینجا سخن از مثل و قیمت است، مال مردم را باید دهد. اگر عین مال موجود است که باید برگرداند و اگر عین مال موجود نیست، آن مال مثلی است باید مثل را برگرداند و قیمی است باید قیمت آن را برگرداند.

پرسش: ؟پاسخ: آن زمان که اصلاً در بعضی از خیارات دخیل نیست.

پرسش: ؟پاسخ: به نحو قضیه حینیه است، هر موجودی که در عالم طبیعت است یک زمانی دارد، اما در جریان خیار مجلس یا زمان خیار حیوان اصلاً زمان در آن تنیده شده، اما خیار غبن این‌چنین نیست. در خیار حیوان حضرت فرمود که «بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» که «بالصراحه» زمان قید اوست، مثل اینکه در مسافت این کار را می‌کنند، در ایام اعتکاف این کار را می‌کنند و می‌گویند سه روز باید باشد، کمتر نیست و مانند آن که این یک حدی است در محدوده آن خیار، یک وقت است که خود زمان در درون خیار اخذ نشده؛ ولی در بخش پایانی خیار دخیل است مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این‌جا زمان در خیار مجلس اخذ نشده که حضرت بفرماید که در خیار مجلس مثلاً یک روز یا دو روز خیار دارند، فرمود اینها خیار دارند تا افتراق، این تا افتراق به منزله پسوندی است که در پایان او دخیل است؛ به هر تقدیر اینها حریم مسئله است. پس آن چهار مطلب جداگانه در صورت مسئله دخیل است و این چهار مطلب هم جزء مطالبات ماست؛ یکی اینکه آیا «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مبیع خصوصیت دارد یا ثمن را هم شامل می‌شود؟ دوم اینکه فرمودند «فی زمن الخیار» خیار حتماً باید زمان‌مند باشد یا مطلق خیار است؟ سوم اینکه این ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ چهارم این است که ما می‌خواهیم بفهمیم این مطابق قاعده است یا نه؟

استنباط امور عام از فروع فقهی یک راهکار اجتهادی فقها

یکی از راه‌های اجتهاد این است که ما از یک مسئله فرعی به یک امر عام مراجعه کنیم. یکی از ابتکارات این بزرگان مخصوصاً مرحوم شیخ که این کتاب او اجتهادی است و مجتهد‌پرور است همین است که ایشان وقتی وارد یک فرعی شدند این را جستجو می‌کنند، اگر این تعبد محض بود به همان‌جا اکتفا می‌کنند، اگر برای توسعه راه داشت این فرع را پر و بال می‌دهند، آن حواشی زائد را حذف می‌کنند، متن حکم را درمی‌آورند وقتی متن حکم درآورده شد معلوم می‌شود این قاعده است و اختصاصی به این مورد ندارد، وقتی قاعده شد سیال می‌شود و اختصاصی به باب بیع ندارد؛ در جریان فضولی ایشان این کار را کردند، در خیلی از موارد این کار را کردند که قاعده فقهی شده است. قواعد فقهی مثل قواعد اصولی از درون فقه برخاست ما قبلاً قاعده فقهی نداشتیم، قاعده اصولی هم نداشتیم، بلکه قبلاً فقه داشتیم. در بحث‌های فقهی که حمران‌بن‌اعین می‌کند زرارة‌بن‌اعین می‌کند و مانند آن که از درون اینها یک سلسله قواعد فقهی درآمده از یک سو و یک سلسله قواعد اصولی استخراج شده از سوی دیگر، فقه گرچه وامدار قواعد فقهی است، گرچه وامدار قواعد اصولی است؛ ولی امّ قواعد فقهی و قواعد اصولی است. فقه بود که اصول را ساخت، فقه بود که قواعد فقهی را ساخت، وگرنه ما قواعد اصولی یا قواعد فقهی به آن صورت نداشتیم. یکی از ابتکارات این بزرگان که مخصوص عصر خودشان نیستند اعصار فراوانی را در زیر پرچم دارند همین است که اینها می‌توانند کاملاً بررسی کنند که آیا این فرع فقهی و یک مسئله فرعی است یا ظرفیت آن را دارد که ما از آن قاعده به دست بیاوریم.

نمونه‌هایی از استخراج قواعد از فروع فقهی

یک وقت است کسی سؤال می‌کند که من در نماز شک کردم چه کار کنم؟ حضرت فرمود اگر قبل از انقضای محل است که بیاور و بعد از انقضای محل است که لازم نیست برگردی و بجای آوری. همین را که بررسی کردند دو قاعده سنگین درآوردند که شک قبل از محل حکمش چیست؟ شک بعد از محل حکمش چیست؟ دیگر اختصاصی به نماز ندارد، در طواف هم همچنین است، در سعی هم همچنین است و مانند آن. این استنباط قواعد فقهی از درون یک فرع فقهی یک شیخ انصاری می‌طلبد که خوب بررسی کند که آیا این مطابق قاعده است یا مطابق قاعده نیست؟ آیا مخصوص به همین حد است و در همین جا باید این حرف را زد یا از آن می‌شود آن حواشی را حذف کرد و یک مطلب عام به دست آورد؟ بیع فضولی که الآن شما می‌گویید در اجاره فضولی هست، در مضاربه هست، در مساقات هست، در همه این عقود، عقد فضولی جای دارد، در آن عقد فضولی که ما قاعده کلی نداشتیم، یک نص عامی نداشتیم که مضارعه و مضاربه را هم شامل شود، این درباره بیع بود. این بزرگوار و سایر فقها(رضوان الله علیهم) استنباط کردند که آن قیود زائد را حذف کردند دیدند دخیل نیست، متن حکم را گرفتند و گفتند اختصاصی به بیع ندارد جریان عقد فضولی و جریان فضولی بودن، در مضارعه و مضاربه و اجاره و امثال ذلک هم هست.

پرسش: در همه جا جاری است؟

پاسخ: در هر جایی که دست یک فقیه نامی مثل شیخ انصاری(رضوان الله علیه) برسد همین را استنباط می‌کنند. الآن این دو روایتی که مرحوم صاحب وسائل نقل کرده این مربوط به قضاست که «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» ⁽¹⁾[6]این روایات را در باب قضا ذکر کردند، اما اجتهاد‌پروری که مجتهد می‌تواند بررسی کند، آن حدود زائد را حذف کند، متن حکم را دربیاورد و سیلان دهد این می‌شود اجتهاد که اختصاصی به باب قضا ندارد.

پرسش: در عبادات جاری نیست؟

پاسخ: اینکه تعبدی است؛ برای اینکه خود مرحوم شیخ و امثال شیخ فرمودند که این‌جا دخیل است و حکم بر خلاف قاعده است، چون بر خلاف قاعده است بر مورد نص باید اقتصار شود. اینکه گفته می‌شود «یقتصر فی خلاف القاعده علی مورد النص» ⁽²⁾برای همین جهت است، اینها بررسی می‌کنند که این تعبد محض است و در تعبد محض جا برای سرایت نیست.

پرسش: «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکُمُ التَّفْرِیعُ» عکس این مسئله را متذکر می‌شود.

پاسخ: اینکه دو روایت را مرحوم صاحب وسائل در کتاب قضا ذکر کرده است؛ برای اینکه در حریم همان حکم قضایی حضرت این را فرمودند.

تحریر محل بحث و محورهای آن به بیان دیگر

آن امور هشت‌گانه‌ای که ذکر شده، چهار امر برای این بود که معلوم شود محل بحث کجاست، چهار امر مربوط به این است که ما الآن چه می‌خواهیم بگوییم و به دنبال چه هستیم. آن امور چهارگانه‌ای که مشخص کرده است که حریم بحث چیست این است که اگر یک بیعی اصلاً خیار نداشته باشد یک، یا خیار برای طرفین باشد دو، یا اگر خیاری هست و خیار برای مشتری است ما مبنایمان این باشد که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود سه، چهار: اگر مبنایمان هم این بود که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود ما این مبنا را پذیرفتیم که در زمان خیار ملکیت حاصل می‌شود؛ ولی این تلف قبل از قبض بود نه بعد از قبض، در این‌جا گرچه بایع ضامن است؛ ولی به استناد یک قاعده دیگر است که در سال گذشته مطرح شد که«کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این امور چهارگانه به منزله چهار حد صورت مسئله است که ما چه می‌خواهیم بگوییم. آن امور چهارگانه مطالبات ماست که ما به دنبال چه هستیم؟ ما به دنبال این هستیم یک: آیا این مخصوص به مشتری است؟ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی مبیع اگر تلف شد این است؛ ولی ثمن اگر تلف شد این‌طور نیست یا ثمن اگر تلف شد بایع طلبکار می‌شود و این به عهده مشتری است؟ این یک، که آیا مخصوص مبیع است یا ثمن را شامل می‌شود؟ آیا عوض و معوّض هر دو را شامل می‌شود؟ بایع و مشتری هر دو را شامل می‌شود یا نه؟ دوم اینکه این مخصوص به خیارهای زمان‌مند است یا مطلق خیار؟ سوم اینکه این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ چهارم اینکه می‌توانیم از این‌جا بیرون بیاییم یا این خلاف قاعده است و باید بر مورد نص اقتضا کنیم؟ ما طبق همان راهی که بزرگان طی کردند که هم مجتهد شویم هم مجتهد بپرورانیم باید فحص کنیم که این مخصوص به این مقام است یا موارد را شامل می‌شود؟ اگر تعبد محض بود مخصوص این مقام است، اگر بر خلاف قاعده بود مخصوص این مقام است، اگر بر وفاق قاعده بود اختصاص به این مقام ندارد، بلکه در اجاره همین‌طور است، در سایر عقود اسلامی هم این‌طور است که اگر در زمان خیار یک چیزی تلف شد «فهو ممن لا خیار له». پس مطالبات ما تاکنون چهار چیز است و چهار امر هم از حریم بحث بیرون است آن وقت صورت مسئله مشخص است که چه می‌خواهیم بگوییم.

بررسی ادله به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

در چنین فضایی برای اثبات این مطلب به چند دلیل تمسک کردند؛ یکی دلیل روایی و نصوص است که بخشی از این مربوط به خیار حیوان بود که خوانده شد و امروز به خواست خدا باید آن روایات را دوباره بخوانیم که آن مال سال گذشته بود و بخشی هم اصلاً دلالت آن مشکل است مثل تمسک به اجماع و بخشی از این ادله هم محل اختلاف است که آیا این تام است یا تام نیست. نصوص که دلیل اول است تام است ـ حالا بعد می‌خوانیم ان‌شاء‌الله ـ دلیل دومشان اجماع است، دلیل سومشان قاعده است. دلیل دوم که اجماع است همان‌طور که در بحث قبل اشاره شد این با مشکل جدی روبروست برای اینکه با داشتن روایت و صحیحه‌ای مثل صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾که غالب فقها در فتاوایشان به صحیحه ابن سنان استدلال کردند، با بود یک چنین صحیحه‌ای احتمال دهیم که یک اجماع تعبدی منعقد شده باشد بسیار بعید است. پس اگر مظنه نباشد احتمال اینکه این اجماع مدرکی باشد هست، پس اجماعی در کار نیست. دلیل سومشان این است ـ همان که فرمایش مرحوم ابن ادریس ⁽²⁾را مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) ⁽³⁾نقل کرده ـ که این مطابق با قاعده است یعنی «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مطابق با قاعده است، چطور مطابق با قاعده است؟ برای اینکه آن کسی که خیار ندارد «استقر علیه البیع»، اینکه خیار دارد می‌تواند رد کند و بیع بر او مستقر نشد، او ملزم به وفا نیست می‌تواند رد کند تا این مقدارش کاملاً قابل نقد هست؛ برای اینکه درست است که می‌تواند رد کند؛ ولی ملک طلق اوست. در زمان خیار آن کسی که خیار دارد کالایی را که تهیه کرده مالک مطلق اوست، چون ملک اوست و تلف شد او باید خسارت بپردازد او ضامن است نه بیگانه. پس قاعده باید خوب تحلیل شود که این قاعده چیست؟ فرمایش مرحوم ابن ادریس چیست؟ تا کجا تام است؟ تا کجا ناتمام است؟ و مانند آن.

ادله روایی دال بر به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

عمده دلیل اول است که روایات باب است و این روایات را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در باب پنج از ابواب خیار نقل کرده است وسائل طبع آل البیت(علیهم السلام) جلد هجدهم صفحه چهارده به بعد، این باب، هشت روایت دارد که برخی‌ها ارتباطی به بحث ندارد؛ ولی برخی‌ها تام است.

صحیحه ابن سنان دال بر به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

روایت دوم این باب که صحیحه ابن سنان است که به آن استدلال کردند این است که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾«عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، اگر در سهل سخنی باشد که گفتند «و الکلام فی السهل سهلٌ»؛ ولی درباره احمد‌بن‌محمد دیگر سخنی نیست از این جهت از روایت ابن سنان به صحیحه ابن سنان تعبیر شده است. «عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ» این عبدالله‌بن‌سنان است؛ لذا مرحوم صاحب وسائل می‌فرماید که «یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ»، چون درباره محمد‌بن‌سنان متاسفانه یک نقدی دارند که آن نقد تام نیست؛ ولی بالأخره محمد‌بن‌سنان معروف بین اصحاب و نزد اصحاب به وثاقت و صحت پذیرفته نشده؛ لذا ایشان می‌فرماید: «یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ» ـ متأسفانه حالا هر چه بود برای عبید و إماء هم خیار حیوان قائل بودند ـ «یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ» این خریدار که یک گوسفندی را از فروشنده خرید، گفت من تا یک روز یا دو روز خیار داشته باشم و ببینم در این مدت این صحیح است یا صحیح نیست تا برگردانم که این خیار زمانی می‌شود «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ» این کالا که حالا یا عبد بود یا دابه که خیار حیوان بر آن هست، در این مدت خیار می‌میرد «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» یا نه بیمار می‌شود یک ضایعه‌ای در این پدید می‌آید «عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ» چه کسی ضامن است؟ آیا بایع ضامن است یا مشتری؟ این سؤال مخصوص است. «فَقَالَ(علیه السلام): عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» فرمود: این چون کالا حیوان است، چه شرط بکنند و چه شرط نکنند سه روز خیار دارد و خیار هم مال مشتری است، در ظرف این سه روز اگر این کالا و مبیع آسیب دید فروشنده ضامن است «فَقَالَ(علیه السلام): عَلَی الْبَائِعِ»؛ یعنی ضمان بر بایع است یک، «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» شما گفتید یک روز یا دو روز، در خیار حیوان سخن از یک روز یا دو روز نیست، بلکه سه روز است و مشتری تا سه روز خیار دارد، وقتی این سه روز منقضی شد «وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی»، «حَتَّی یَنْقَضِیَ» آن سه روز «و حتی» «یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» دیگر ملک طلق لازم او می‌شود. این صحیحه بعضی از خواسته‌های این قاعده را تأمین می‌کند؛ یعنی مبیع اگر در زمان خیار تلف شود به عهده فروشنده است، خیار غیر زمان‌مند را باید بحث شود که شامل می‌شود یا نه، اگر مشتری خیار نداشت و بایع خیار داشت و این حیوان ثمن قرار گرفته بود نه مثمن، آیا این هم همان حکم را دارد که مشتری ضامن است تا اینکه خیار بایع بگذرد و ملک متعلق به بایع شود یا نه این قاعده مخصوص جایی است که مشتری باید ضامن شود؟ آن دو مطلب دیگر که حالا این ضمان، ضمان معاوضه است یا ضمان ید و مطلب دیگر، آن جداگانه باید بحث شود.

بررسی سندی و دلالی صحیحه ابن سنان

این روایت که صحیحه است مرحوم کلینی نقل کرده، مرحوم صدوق همین را مرسلاً نقل کرده است، لکن در مرسله مرحوم صدوق این‌چنین آمده «لَا ضَمَانَ عَلَی الْمُبْتَاعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ». ⁽¹⁾ فرق آنچه را که مرحوم کلینی نقل کرد و آنکه مرحوم صدوق نقل کرد این است: آنچه مرحوم کلینی نقل کرد بالصراحه فرمود که «عَلَی الْبَائِعِ»؛ یعنی ضمان به عهده بایع است نه مشتری «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی»، اما آنکه مرحوم صدوق نقل کرد این است که «لَا ضَمَانَ عَلَی الْمُبْتَاعِ»؛ یعنی مشتری ضامن نیست «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ» تا مدت سه روز نگذرد و مبیع مستقر برای مشتری نشود مشتری دیگر ضامن نیست. این غایت هم مفهوم دارد که بعد از سه روز اگر تلف شد به عهده مشتری است، پس سنداً این تام است.

پرسش: ؟پاسخ: بله، چون در بحث قبلی گذشت که در زمان خیار ملکیت می‌آید این «وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لَهُ»؛ یعنی «ملکاً لازما» نه اصل ملکیت و آن بزرگانی که می‌گفتند در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود ـ مثل مرحوم شیخ ـ به همین‌گونه از نصوص استدلال کردند و بعد دیدند این تام نیست خود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) که در بعضی از کتاب‌ها فتوا داده بود که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود از این فتوا عدول کرده، معروف بین اصحاب(رضوان الله علیهم) این است که در زمان خیار ملکیت می‌آید، منتها ملکیت غیر لازمه، چون خیار دارد می‌تواند فسخ کند.

سه روایت دیگر در به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

روایت سوم این باب همان است که مرحوم شیخ طوسی ⁽¹⁾به اسناد خودش از حسن‌بن‌محبوب مثل همین روایت کلینی نقل کرد، منتها با این تفاوت «إِلَّا أَنَّهُ قَالَ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی شَرَطَ الْبَائِعُ أَوْ لَمْ یَشْتَرِطْهُ» ⁽²⁾فرمود که در جریان خیار حیوان چه فروشنده شرط کند و چه فروشنده شرط نکند بالأخره خریدار تا سه روز خیار دارد، در ظرف این سه روز اگر این تلف شد فروشنده ضامن است. روایت چهارم این باب که «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَبِی إِسْحَاقَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ أَبِی الْحَسَنِ الْفَارِسِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ زَیْدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ(علیهم الصلاة و علیهم السلام) قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی عَبْداً بِشَرْطِ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَمَاتَ الْعَبْدُ فِی الشَّرْطِ قَالَ(علیه السلام) یُسْتَحْلَفُ بِاللَّهِ مَا رَضِیَهُ ثُمَّ هُوَ بَرِی‌ءٌ مِنَ الضَّمَانِ» ⁽³⁾که این خیلی ارتباطی به مسئله ما ندارد، اما تا حدودی تناسب محل بحث دارد و آن این است که کسی یک عبدی را خرید، چون برای عبد هم خیار حیوان قائلند و در ظرف این سه روز تلف شد، حضرت فرمود که چون در زمان خیار بود وقتی تلف شد به عهده فروشنده است، مگر اینکه او خیار را ساقط کرده باشد با رضای به بقای معامله. اگر مشتری همان‌طور که حدوثاً به معامله رضایت داد و معامله صحیحاً منعقد شد، بقائاً هم به این معامله رضایت دهد «رضایة الملزمه» که خیار ساقط شود، اگر خیار ساقط شد پس این تلف «فی زمن الخیار نبود»، چون «فی زمن الخیار» نبود خود مشتری ضامن است، اما اگر او راضی به بقای معامله نبود ـ رضای الزامی ـ و این زمان، زمان خیار بود و در زمان خیار این عبد تلف شد به عهده فروشنده است؛ لذا حضرت فرمود او باید سوگند یاد کند که راضی به این در مقام بقا نبود که خیار او ساقط شده باشد، چون خیار ساقط نشد پس تلف در زمان خیار است، چون تلف در زمان خیار است به عهده فروشنده است. «قال یُسْتَحْلَفُ» او را سوگند می‌دهند به «الله» که «مَا رَضِیَهُ» من راضی به این کار نبودم «ثُمَّ هُوَ بَرِی‌ءٌ مِنَ الضَّمَانِ» ضمان به عهده فروشنده است، این خیلی ارتباط تنگاتنگ با مسئله ما ندارد.

روایت پنجم این باب که آخرین روایت است همین است مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ» که مرسله است، روی این روایت اخیر تکیه نمی‌کنند برای ارسال آن، « عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: إِنْ حَدَثَ بِالْحَیَوَانِ قَبْلَ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» ⁽¹⁾اگر در خرید و فروش حیوان، قبل از گذشت سه روز این حیوان آسیب دید تمام این خسارت‌ها به عهده فروشنده است؛ معلوم می‌شود که هر آسیبی که روی کالای خریداری شده در زمان خیار واقع شود خسارت این به عهده فروشنده است.

صحیحه ابن سنان مهم ترین دلیل روایی مسئله

در بین این روایات چهارگانه‌ای که خوانده شده روایت چهارم این باب که خیلی ارتباط به بحث نداشت، روایت دوم و سوم و پنجم این باب که محل بحث مربوط است تنها روایتی که می‌تواند محور بحث قرار بگیرد همان روایت صحیحه ابن سنان است. اینکه می‌بینید مرحوم شیخ به صحیحه ابن سنان بسنده می‌کند برای اینکه روایت سوم و پنجم این باب خیلی مشکل را حل نمی‌کند بر فرض مشکل سندی نداشته باشد و جهات دیگر آن تأمین باشد حداکثر برسد به صحیحه ابن سنان؛ پس محور اصلی بحث صحیحه ابن سنان است و صحیحه ابن سنان هم می‌گوید که در زمان خیار اگر کالا تلف شود بایع ضامن است. حالا باید بحث کرد که «فی زمن الخیار» خصوص خیار زمان‌مند است یا مطلق خیار است؟ این مخصوص ضمان بایع است یا مشتری را هم شامل می‌شود؟ این کار مطابق با قاعده است یا مطابق با قاعده نیست؟ این ضمان، ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ این چهار مطلب جزء مطالبات ماست که از این باید به دست آوریم و یکی پس از دیگری ـ ان‌شاء‌الله ـ باید حل شود.

بررسی مطابق قاعده بودن ضمان بایع در تلف زمان خیار مبحث بیع

موضوع: بررسی مطابق قاعده بودن ضمان بایع در تلف زمان خیار

یکی از مسائل فصل ششم این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود، ضمان او به عهده کسی است که خیار ندارد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» ⁽¹⁾[1]؛ به حسب ظاهر این مطلب مطابق با قاعده نیست، زیرا اگر گفتیم بیع مملّک هست و ملکیت با تمامیت عقد حاصل می‌شود، منتها ملکیت جائزه؛ قاعده این است که اگر مال کسی تلف شد، خود آن مالک ضامن است و خسارت به عهده مالک است. مال کسی تلف شود و خسارت آن به عهده دیگری باشد این خلاف قاعده است. پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این به حسب ظاهر مطابق با قاعده نیست؛ ولی بعضی از بزرگان این فتوا را مطابق با قاعده دارند تنظیم می‌کنند.

مروری بر تحریر محل بحث و مطالبات آن در مسئله

برای اینکه خوب حدود مسئله روشن شود چهار امر در ناحیه تحریر محل بحث ذکر شد و سه چهار امر هم جزء مطالبات بود؛ آن امور چهارگانه که در تحریر محل بحث دخیل بود این بود که این قاعده در جایی است که خیار باشد یک، مال «احد الطرفین» باشد دو، قبض و اقباض صورت گرفته باشد سه، پس اگر بیعی خیاری نباشد یک، یا اگر خیار هست مال طرفین باشد دو، سوم اینکه اگر خیار هست فتوا این بود که بیع و عقد در زمان خیار مملّک نیست و ملکیت نمی‌آورد و اگر ملکیت نیاورد، هر کس ضامن مال خودش است؛ ولی باید ملکیت بیاورد که اگر ملکیت نیاورد از محل بحث بیرون است و چهارم اینکه اگر این تلف قبل از قبض بود گرچه بایع ضامن است؛ ولی باز از حریم بحث بیرون است داخل در قاعده دیگر است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽²⁾[2]، پس این چهار صورت؛ یعنی صورتی که اصلاً خیار نباشد یا خیار برای طرفین باشد یا ما قائل باشیم به اینکه عقد در زمان خیار مملّک نیست یا تلف قبل از قبض باشد، این چهار صورت از بحث بیرون است. مطالبات ما هم این بود که ببینیم آیا این مخصوص مبیع و بایع است یا ثمن و مشتری را هم شامل می‌شود که اگر ثمن در دست بایع تلف شد و مشتری خیار داشت این تلف به عهده کیست؟ مطلوب دوم: آیا این خیار که در نص واقع شد و زمان باید داشته باشد، خیار غیر زمانی مثل غبن، عیب و مانند آن را شامل می‌شود یا نه؟ خیار زمانی هم دو قسم بود؛ یک وقت است خود خیار زمان‌مند است، مثل خیار حیوان که «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» ⁽³⁾[3]است یا پسوند و پیشوندی دارد که او را زمانی می‌کند مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽⁴⁾وگرنه خیار غبن و مانند آن اصلاً به هیچ وجه زمانی نیستند. این قاعده که می‌گوید «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» خیارهایی که زمان‌دار نیستند و غیر زمانی هستند را شامل می‌شود یا نه؟ سوم این است که این ضمان چه ضمانی است؟ ضمان معاوضه است یا ضمان ید؟ مطلوب چهارم ما که در ردیف این مطلوب‌های سه‌گانه نیست این است که سند این حرف چیست؟ اگر نص است باید برابر نص عمل شود، اگر اجماع است، چون اجماع دلیل لبّی است باید قدر متیقن اخذ شود و اگر قاعده است باید مطابق با قاعده عمل شود، اما آن قاعده در این‌جا بر خلاف است؛ ترسیم اینکه این قاعده بر خلاف است روشن شود تا بعد ببینیم فرمایش مرحوم ابن ادریس چیست.

دلیل بر خلاف قاعده بودن ضمان بایع در تلف

این ضمان بر خلاف قاعده است، چرا؟ برای اینکه اگر ما پذیرفتیم که عقد مملّک است و پذیرفتیم که در زمان خیار ملکیت می‌آید، منتها «ملکیة المتزلزله» نه اینکه ملکیت نیاید، اگر پذیرفتیم بایع ثمن را مالک می‌شود و مشتری مثمن را مالک می‌شود ولو خیار داشته باشد ـ هر دو یا «احدهما» ـ براساس این پذیرش که مشتری مالک مبیع می‌شود و فروشنده مالک ثمن می‌شود، اگر هرکدام از این عوضین تلف شدند مالک او ضامن است، نه اینکه اگر مبیع تلف شد بایع ضامن باشد و ثمن تلف شد مشتری ضامن باشد، چون از ملک او منتقل شد، مبیع از ملک بایع منتقل شد به ملک مشتری و ثمن از ملک مشتری به ملک بایع منتقل شد. اگر ثمن در دست بایع تلف شد مال خود بایع تلف شده است و اگر مثمن در دست مشتری تلف شد مال خود مشتری تلف شده است. این مبیع در دست مشتری تلف شود با اینکه مشتری مالک او شد با این حال بگوییم بایع ضامن است این خلاف قاعده است.

مخالف قواعد عامه فقه بودن نصوص دال بر ضمان بایع

اگر خلاف قاعده شد ما دو مرحله را باید طی کنیم؛ یکی اینکه بر خلاف قاعده بالأخره دلیل می‌خواهد و دیگر اینکه دلیل که صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾است اگر یک امر تعبدی را ثابت کند، بله بفرماید که خیار حیوان سه روز است و آدم کاملاً قبول می‌کند، اما اگر روایتی یک مطلبی را ثابت کند که بر خلاف قواعد عامه همان روایات است؛ مثل اینکه روایت بگوید که مال زید اگر تلف شد عمرو ضامن است که این را یا حتماً باید توجیه کنیم یا اگر نفهمیدیم می‌گوییم علم آن را به اهل خود واگذار می‌کنیم؛ ولی این‌طور نیست که به آن عمل کنیم، این‌چنین نیست که اگر یک روایتی مخالف با قواعد مسلم فقه بود ما به آن عمل کنیم بگوییم چون روایت است تعبدی است. در عبادات از این تعبدیات ما فراوان داریم گفتند شک قبل از محل اگر شد اعتنا کن می‌گوییم چشم، شک بعد از محل شد اعتنا نکن چشم، رازش برای ما معلوم نیست حالا ممکن است یک سلسله اعتباراتی او را تأیید کند، اما در بحث معاملات ما یک چنین تعبدی نداشتیم و نخواهیم داشت که اگر مال زید تلف شد عمرو ضامن است، به چه مناسبت؟ یا بگویید که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود که این را نمی‌گویند، زیرا معروف بین اصحاب این نیست یا اگر در زمان خیار ملکیت حاصل می‌شود ملک بایع منتقل شد به مشتری و مشتری مالک مسلم مبیع شد، حالا این مبیع افتاد و شکست به چه دلیل بایع ضامن باشد؟ نمی‌شود گفت که این خلاف قاعده است و بر مورد نص اقتصار کنیم؛ لذا به هر وسیله‌ای هست باید این را توجیه کنیم که مرحوم شیخ دارد توجیه می‌کند.

توجیه عقلی نصوص دال بر ضمان به انفساخ بیع قبل از تلف

حالا می‌رسیم به توجیه مسئله. نفوذ عقل، حجیت عقل و اعتبار عقل در لابه‌لای فقه این‌جاها روشن می‌شود؛ نظیر بحثی که در سال قبل داشتیم.

الف: انفساخ آناما در بیع خیاری و فروش مجدد آن شاهد بر مدّعا

در سال قبل این نمونه را ملاحظه فرمودید که گفتند اگر کالایی را کسی فروخت و خیار داشت یا یک فرشی را به زید فروخت و خیار داشت می‌توانست فسخ کند، این دو گونه است؛ یک وقتی می‌گوید «فسخت» این فسخ قولی است، یک وقت می‌رود فرش را از مغازه او تحویل می‌گیرد، این فسخ فعلی است که اینها درست است، اما یک وقتی نه فسخ فعلی دارد و نه فسخ قولی دارد، این فرشی را که به زید فروخته در حالی‌که زید مالک است، منتها فرش فروش خیار دارد، همین فرش را به عمرو می‌فروشد و می‌گوید «بعتک»، که این‌جا می‌گویند صحیح است. اگر این‌جا صحیح است، شما اول فسخ کن، مال را بگیر، مالک شو و براساس «لا بیع الا فی ملکٍ» ⁽¹⁾این فرش را به دیگری بفروش، فسخ نکردی ـ نه فسخ فعلی نه فسخ قولی ـ با همین «بعت» می‌خواهی فسخ کنی آن‌جا را می‌گویند صحیح است، لکن می‌گویند «آناما»ی «قبل البیع» منفسخ می‌شود و این فرش به ملک مالک برمی‌گردد بعد به مشتری دیگر فروخته می‌شود، چرا؟ «جمعاً بین الادله» چه کسی یک چنین نظری می‌دهد؟ عقل، وگرنه ما یک آیه یا روایتی داشته باشیم که «آناما»ی «قبل البیع ثانی» این معامله قبلی فسخ می‌شود که نداریم. این انفساخ «آناما» فتوای عقل است که در درون این روایات خودش را نشان می‌دهد و می‌گوید ممکن نیست که شارع مقدس بگوید مال مردم را بفروش، شما که این فرش را به دیگری فروختی، حق فسخ هم داری و می‌توانی «قولاً أو فعلاً» فسخ کنی؛ اول بگو «فسخت» بعد بگو «بعت»، اول برو بگیر بعد بفروش، نه فسخ قولی و نه فسخ فعلی، همین فرشی که به دیگری فروختی و ملک طلق دیگری است به شخص ثالث می‌گوید «بعت»، این را می‌گویند صحیح است، لکن می‌گویند ما کشف می‌کنیم که «آناما»ی «قبل البیع الثانی» این معامله منفسخ شده است. از کجا کشف می‌کنیم؟ «بالعقل» کشف می‌کنیم. چرا «بالعقل» کشف می‌کنیم؟ برای اینکه شارع بیع فضولی را صریحاً امضا نکرده که بگوید مال مردم را بفروش معامله صحیح است، با اینکه خودش فرمود: «لا بیع الا فی ملکٍ». شارعی که فتوایش این است «لا بیع الا فی ملک»؛ یعنی مال مردم را بفروش و صحیح است؟ یا نه «آناما»ی «قبل البیع الثانی» آن معامله قبلی فسخ می‌شود و این مال متعلق به شما می‌شود بعد می‌فروشی؟

ب: انفساخ آناما در بیع وقف شاهد دیگر در مسئله

در وقف هم همین‌طور است؛ در وقف گفتند حیثیت وقف «انه لا یباع و لا یوهب» ⁽¹⁾است وقف این است، چون ملک طلق نیست، بلکه ملک مقیّد است و پای آن بند است؛ حالا اگر این وقف طبق مصالح عامه بیع آن جایز شد، همین مالی که وقف است متولّی چون حق دارد می‌گوید «بعت»؛ این «بعت»؛ یعنی وقف را «بما انه وقفٌ» مال غیر طلق را «بما انه غیر طلقٍ» این را داری می‌فروشی؟ مبیع که باید مطلق باشد، یکی از شرایط صحت عقد این است که «معقود علیه» طلق باشد، وقف هم «حیثیته انه لا یباع و لا یوهب» است، شما چطور وقف را می‌فروشید؟ این بزرگان گفتند که «آناما»ی «قبل البیع» این از وقفیت به در می‌آید، از مقیّد بودن خارج می‌شود، پای آن بسته بود باز می‌شود و می‌شود طلق، حالا که ملک طلق شد این شخص می‌گوید «بعت» این را عقل «جمعاً بین الادله» می‌گوید وگرنه ما یک چنین دلیلی که نداریم.

ملکیت متزلزل مشتری و انفساخ قبل از تلف دال بر ضمان بایع

این نکته‌ای که مرحوم شیخ ⁽²⁾دارد حتماً ببینید که چرا مرحوم شیخ وادار می‌شود بگوید که «انفساخ قبل البیع» است. این تعبیر که حتماً انفساخ است و بعد ضمان به عهده بایع می‌آید این را شیخ برای چه می‌گوید؟ در همین بحث مرحوم شیخ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این را می‌خواهد مطابق قاعده درست کند ⁽³⁾می‌گوید مبیع را بایع فروخت، مشتری مالک شد و ملک طلق مشتری شد؛ منتها ملکیت متزلزله است، خیار هم مال مشتری است، حالا اگر این مبیع در دست مشتری تلف شد، چرا بایع باید ضامن باشد؟ با اینکه بایع فروخت، وقتی که ضامن هست آن پول را هم باید برگرداند؛ اگر ضمان، ضمان معاوضی باشد آن پول را باید برگرداند؛ اگر ضمان، ضمان «ید» باشد مثلی است مثل و قیمی است قیمت را باید بپردازد، بالأخره بایع باید این خسارت را بپردازد. بایع یک کالایی را فروخته به مشتری این مشتری خیار داشت یا فرشی را به او فروخته و گفته در ظرف دو روز شما خیار دارید، اتفاقاً یک آتش‌سوزی در مغازه شد و این فرش سوخت، بایع ضامن این فرش است؟ فرش که مال مشتری بود، بایع هم که پول خود را گرفته، چرا این فرش مشتری را بایع ضامن باشد؟ شما می‌گویید نص داریم، نص؛ یعنی می‌آید برخلاف قواعد عامه پذیرفته شده در فقه اسلامی حکم می‌کند؟ بله، نص در تعبدیات فراوان داریم، مثل اینکه می‌گوید خیار حیوان سه روز است که می‌گوییم چشم، در خیار مجلس داریم می‌گوییم چشم، اینها تعبدیاتی است که شارع گفته؛ ولی برخلاف هیچ قاعده‌ای نیست، اما این‌جا می‌فرماید مال مشتری که تلف شده است ملک طلق مشتری است بایع ضامن است، بایع برای چه ضامن است؟ اگر ضمان، ضمان معاوضی باشد بایع که فرش از دست داد، پول را هم باید برگرداند و اگر ضمان، ضمان «ید» باشد آن فرش اگر مثلی است مثل و قیمی است باید قیمت آن را بپردازد، چرا؟ می‌گویند ما کشف می‌کنیم که این معامله «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می‌شود یک، فرش برمی‌گردد ملک فروشنده می‌شود و ثمن برمی‌گردد ملک مشتری می‌شود دو، این فرش در ملک فروشنده می‌سوزد و از بین می‌رود سه، آن وقت می‌شود مطابق با قاعده، آن وقت ضمان هم ضمان معاوضی است نه ضمان «ید» تا این‌جا درست است، ما این را مطابق با قاعده کردیم؛ ولی روایت همین را می‌خواهد بگوید یا نه؟

علت اصرار محقق انصاری در مطابق با قاعده نمودن روایت ضمان بایع

شما چرا اصرار دارید که این را مطابق با قاعده کنید؟ می‌گویند ما یک مطلبی که از یک روایت استفاده شود مخالف با قواعد عامه فقهی باشد را نمی‌توانیم بپذیریم. هرگز روایت نمی‌تواند بگوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، مگر یک راه حلی پیدا کنیم که بگوید این مال برای عمرو است و بعد او ضامن است. این انفساخ «قبل التلف»ی که مرحوم شیخ در مکاسب دارد برای ارجاع این مطلب غیر معقول به معقول است، وگرنه برای چه ضامن است؟ نص که به وضوح دلالت دارد، شما چرا این تأمل و دقت عقلی را دارید اعمال می‌کنید؟ می‌گویند نص دو حرف دارد: یک وقت است می‌گوید خیار حیوان مدتش سه روز است، بله این تعبد است و ما قبول می‌کنیم یا خیار مجلس هست ما این را قبول می‌کنیم، اما نص بیاید یک مطلبی بگوید که مخالف با قواعد پذیرفته شده فقه باشد این نیست مگر اینکه توجیه شود.

پرسش: این از آثار ملکیت متزلزل می‌باشد؟

عدم تأثیر متزلزل بودن ملکیت در ضمان

پاسخ: ملکیت متزلزل و غیر متزلزل هیچ فرقی ندارند. ملکیت متزلزل مادامی که فسخ نشده جمیع آثار ملکیت را دارد، به دلیل اینکه همین شخص می‌تواند وقف کند، بفروشد، هبه کند، صله دهد، همه این کارها صحیح است.

پرسش: متزلزل است؟

پاسخ: متزلزل است؛ یعنی «ذو‌الخیار» می‌تواند از دستش بگیرد، اما مادامی که نگرفت چه؟ مادامی که نگرفت جمیع احکام ملک بر آن بار است و این می‌تواند بفروشد، می‌تواند وقف کند، می‌تواند به کسی هبه کند، همه آثار ملکیت بر آن بار است، اگر این شخصی که خرید «من علیه الخیار» است و می‌تواند به دیگری بفروشد یا وقف کند یا هبه کند معلوم می‌شود که جمیع آثار ملکیت بر او بار است، اگر این فروخت که نمی‌گویند این معامله فضولی است، بلکه می‌گوید مال خودش را فروخته است، اگر آثار فضولیت و امثال فضولیت بر او بار نیست معلوم می‌شود ملک طلق اوست.

پرسش: پس خیار مجلس بر خلاف قاعده است؟

پاسخ: این مخالف قاعده نیست به دلیل اینکه خود آنها می‌توانند شرط کنند، اگر بایع و مشتری می‌توانند شرط بکنند بگویند ما دو روز یا سه روز خیار داریم معلوم می‌شود که ملکیت با تزلزل هم هماهنگ است، اگر خودشان می‌توانند قرار بگذارند که ما دو روز یا سه روز خیار داشته باشیم شارع مقدس هم می‌تواند همچنین کاری کند. جعل خیار با ملکیت مخالف نیست؛ اما اگر ملک زید شد و تلف شد عمرو ضامن شود این خلاف است. یک وقت است کسی فتوای او این است که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود که این را مرحوم شیخ و امثال شیخ یک مقدار گفتند و بعد از این نظر اعراض کردند. قول معروف و رسمی فقهای ما(رضوان الله علیهم) این است که بیع در زمان خیار مملّک هست و این کالا ملک می‌شود، حالا که کالا ملک می‌شود چرا وقتی که ملک مشتری شد از دست مشتری افتاد و شکست بایع ضامن باشد؟

پرسش: ..؟پاسخ: چرا؟ بایع چرا باید ثمن را پس دهد؟ اگر ضمان، ضمان معاوضه است که ظاهر این است معنای آن این است که وقتی این فروشنده فرش را به خریدار فروخت، اگر در خانه خریدار این فرش سوخت پول را پس می‌دهد، چرا؟

پرسش: از لوازم خیار است؟

لوازم خیار این نیست که عوض و معوّض را هر دو یک نفر ببرد، معنای خیار این است که «ذو‌الخیار» بتواند معامله را به هم بزند، نه معنای آن این است که ـ عوض و معوّض ـ هر دو را به یک نفر دهند.

مطابق با قاعده بودن ضمان بایع با تلف شدن ثمن در دست او

بعضی از صور است که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾به آن تنبه پیدا کرده که آن صور قابل قبول است و مطابق با قاعده هم هست و از بحث هم بیرون است و آن این است که اگر در یک داد و ستدی ـ مثالی که گفته شد ـ اگر خود مشتری خیار داشت و ما قائل بودیم به اینکه در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود که هیچ، چون در زمان خیار ملکیت نیامده، پس آن مالک اصلی ضامن است؛ یک وقت است که مشتری خیار دارد و بایع خیار ندارد، این ثمن در دست بایع تلف شد بایع «ذو‌الخیار» نیست، این ثمن در دست اوست «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽²⁾بایع خیار ندارد، ثمن در دست او تلف شد، او هم باید ضامن باشد و مطابق با قاعده هم هست؛ برای اینکه این فرش فروش، فرش را فروخته، ثمن را گرفته، مالک ثمن شد، منتها خریدار خیار دارد؛ این ثمن در دست فروشنده قرار گرفت ملک طلق او هست تلف شد و خسارت آن به عهده خود اوست، این مطابق با قاعده است.

مطابق با قاعده بودن ضمان مشتری با تلف مبیع در دست او

همچنین اگر مبیع به دست مشتری بیاید و مشتری خیار نداشته باشد بایع خیار داشته باشد، در این مواردی که مثال زده شد مشتری خیار داشته بود، اما حالا اگر مشتری خیار نداشته باشد بایع خیار داشته باشد؛ این مبیع در دست مشتری که مالک شد تلف شد «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» بایع خیار داشت مشتری خیار نداشت، این مبیع در دست مشتری تلف شد، خسارت آن هم به عهده مشتری است، این هم مطابق با قاعده است، چرا؟ برای اینکه مشتری مالک این مبیع است، ملک او در دست او تلف شد و خسارت به عهده خود اوست. این‌گونه از موارد مطابق با قاعده است، پس معلوم می‌شود که آن جایی که مبیع تلف می‌شود و بایع ضامن هست یا ثمن تلف می‌شود و مشتری ضامن هست مطابق با قاعده نیست، چون مطابق با قاعده نیست باید راه حل پیدا کرد.

توجیه ابن ادریس حلّی(ره) در مطابق با قاعده نمودن ضمان بایع

یک بیانی را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) از ابن ادریس نقل می‌کنند مستحضرید که ابن ادریس هم مثل سایر فقها(رضوان الله علیه) در این فتوا سهیم است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و ابن ادریس هم از آن بزرگوارانی است که به خبر واحد عمل نمی‌کند سند او هم صحیحه ابن سنان و امثال ذلک نیست، چون او یک تعبیر تندی درباره عمل به خبر واحد دارد که آن تعبیر در همان اوایل جلد اول سرائر ⁽¹⁾بود که یک وقتی آن تعبیر را هم آوردیم خواندیم که یک تعبیر تندی است، ایشان هم به خبر واحد عمل نمی‌کنند. ایشان هم نظر شریفشان این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود به عهده بایع است، این راه حل دارد برایش پیدا می‌کند که این را می‌خواهد آن را عقلی و قانونی کند. عبارتی که برای ابن ادریس است مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در مکاسب ⁽²⁾نقل کرده است در جلد دوم سرائر صفحه 277 به این صورت آمده فرمود که: «فکل من کان له الخیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له خیار» اگر خرید و فروشی شد، نقل و انتقالی شد، قبض و اقباضی شد و «احد‌العوضین» تلف شد، خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد «فکل من کان له الخیار فالمتاع یهلک من مال من لیس له الخیار لأنه قد استقر العقد علیه». می‌گوید: «من علیه الخیار» عقد بر او مستقر شد، ملک لازم است و حق فسخ ندارد «لأنه قد استقر العقد علیه و لزم» عقد نسبت به او لازم است و مستقر شد «و الذی له الخیار ما استقر علیه العقد» آن کسی که «علیه الخیار» است عقد بر او مستقر نیست، چون عقد بر او مستقر نیست او می‌تواند به هم بزند، «والذی له الخیار ما استقر علیه العقد و لا لزمه فان کان الخیار للبایع دون المشتری و کان المتاع قد قبضه المشتری»؛ اگر خیار مال بایع بود، مشتری خیار نداشت و متاع را هم مشتری قبض کرد ـ وگرنه داخل در آن قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽³⁾[14] می‌شد که قاعده دیگر است ـ «و کان المتاع قد قبضه المشتری و هلک فی یده»؛ یعنی این مبیع در دست مشتری از بین رفت «کان هلاکه من مال المشتری دون البایع» ـ این همان فرعی است مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽⁴⁾می‌گوید مطابق با قاعده است و از بحث بیرون است ـ «هلاکه من مال المشتری دون البایع لأن العقد استقر علیه و لزم من جهده».

ناتمامی توجیه و مثال ابن ادریس حلّی(ره) در اثبات مدّعا

جناب ابن ادریس! شما می‌خواهید یک امر خلاف قاعده‌ای را قاعده‌ای کنید، بعد یک مطلبی که مطابق با قاعده است او را ذکر می‌کنید، این یعنی چه؟ «فهاهنا امران» یک امری که محل بحث است این است که یک مبیعی است فروخته شده، بایع خیار ندارد، مشتری خیار دارد و این مبیع در دست مشتری تلف شد، شما می‌گویید بایع ضامن است، این خلاف قاعده است، چرا؟ برای اینکه یک وقتی می‌گویید بیع در زمان خیار مملّک نیست که برخی‌ها گفتند شما که از آنها نیستید، اگر هم آن باشد از بحث بیرون است؛ شما که می‌گویید بیع مملّک هست، وقتی بیع مملّک شد این کالا ملک طلق مشتری شد و در دست مشتری تلف شد، چرا بایع ضامن باشد؟ شما می‌خواهید این مطلب که مخالف قاعده است با یک مطلب دیگری که مطابق با قاعده است یکسان حل کنید؛ آن مطلب دیگر این است که اگر کالایی را بخرند، بایع تحویل دهد، مشتری تحویل بگیرد، مشتری هم خیار نداشته باشد و بایع خیار داشته باشد، این کالا در دست مشتری که تلف شد مشتری ضامن است. بله، مشتری ضامن است و مطابق با قاعده است، چون ملک، ملک مشتری است و در دست او تلف شد او هم باید ضامن باشد. این امری که مسلماً مطابق با قاعده است با آن امری که مسلماً مخالف با قاعده است، اینها را چرا کنار هم ذکر کردید؟ بالأخره یا به خبر واحد عمل کنید که چنین نیستید یا باید عقلی حرف بزنید اینکه معقول نیست، این دومی را برای چه ذکر کردید؟ اگر یک کالایی خریده شده در دست مشتری هست و مشتری خیار ندارد و بایع خیار دارد، می‌گویید: کما اینکه این‌جا این‌طور است؟ این‌جا مطابق با قاعده است مشتری مالک است ملک طلق دارد کالای او در دست او تلف شد، خسارت آن به عهده خودش است، اما اگر مشتری خیار داشت و بایع خیار نداشت، در همین فرض که شما می‌گویید بایع ضامن است او خلاف قاعده است او را چرا با این کنار هم قرار دادید؟ بایع چرا ضامن باشد؟ می‌گویید «لأن العقد قد استقر علیه»؛ «استقر علیه»؛ یعنی ملک بر او لازم است، بله لازم است؛ او حق فسخ ندارد، بله حق فسخ ندارد؛ مشتری حق فسخ دارد، بله حق فسخ دارد، اما بالأخره که ملک اوست؛ هر ملکی که تلف شد به عهده مالک است. شما آن مطلب اساسی را حل کنید، آن مطلب اساسی با چه حل می‌شود؟ شما که به خبر واحد عمل نمی‌کنید یا آن راه حلی که مرحوم شیخ گفته که ما کشف می‌کنیم به انفساخ «آناما»ی «قبل العقد» او را طی کنید که بالأخره این حرف را معقول کنید، یک حرفی باشد که قابل عرضه باشد؛ یعنی شما الآن فتوا می‌دهید به اینکه مال زید که تلف شد عمرو ضامن است و هیچ راهی هم برای توجیه این حرف ندارید؛ حرفی هم هست بر خلاف قاعده و بر خلاف عقل، آن مواردی را که عقل نمی‌فهمد می‌گوید «سمعاً و طاعه»، عقل می‌گوید من چه می‌دانم که خیار مجلس هست یا نه، خیار حیوان سه روز باشد یا نه، ثبوت و عدم ثبوتش برای من یکسان است و هر چه که شارع گفت من می‌پذیرم، اما این‌جا شارع مقدس فرمود هر کسی مالک مال خودش است، هیچ‌کسی وزر دیگری را به عهده نمی‌گیرد، هیچ‌کسی خسارت دیگری را به عهده نمی‌گیرد. غرض این است که این فرمایش مرحوم ابن ادریس(رضوان الله علیه) نه مشکل فقهی را حل می‌کند و نه در درون خود یک امر سامان‌داری است.

مروری بر بحث به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار مبحث بیع

موضوع: مروری بر بحث به عهده بایع بودن تلف در زمان خیار

یکی از مسائل فصل ششم این بود که اگر در یک بیع خیاری مبیع تلف شود و مشتری خیار داشته باشد نه بایع، خسارت این تالف به عهده بایع است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾و حریم این مسئله نیز مشخص شد؛ امور چهارگانه‌ای بود که در تحریر صورت مسئله دخیل بود که اگر طرفین هیچ‌کدام خیار نداشته باشند یا طرفین خیار داشته باشند یا مبنا این باشد که در زمان خیار عقد مملّک نیست یا قبض نشده باشد در همه این صور چهارگانه حکم چیز دیگر است و از محل بحث بیرون است. در جایی که «احد الطرفین» خیار دارند؛ مثلاً مشتری و مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک است نه آن‌طوری که مرحوم شیخ طوسی ⁽²⁾و امثال ایشان فرمودند که متوقف است بر انقضای زمان خیار، مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک است و قبض هم شده است؛ یعنی کالایی را مشتری خرید خیار دارد و قبض کرد و بعد از قبض در دست او تلف شد، در چنین موردی «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». پس حریم مسئله این امور چهارگانه است؛ یعنی چیزی است که این امور را داشته باشد.

تبیین دو اشکال در تمسک به اجماع در اثبات به عهده بایع بودن تلف

سند این مسئله هم صحیحه ابن سنان ⁽³⁾با دو سه روایت دیگر بود که آنها مشکل سندی داشتند؛ ولی صحیحه ابن سنان سنداً و دلالتاً تام بود؛ به اجماع هم تمسک کردند که استدلال به اجماع از دو منظر اشکال داشت و دارد؛ یکی اینکه با بودن یک روایت صحیحه‌ای مثل صحیحه ابن سنان بعید است که یک اجماع تعبدی در مسئله منعقد شده باشد. مشکل دیگر این است که اجماع تعبدی در عبادات رایج است؛ ولی در معاملات بسیار بعید است که در معاملاتی که اساس شریعت بر امضاست نه تأسیس «الا ما خرج بالدلیل»، یک حکم تعبدی شارع داشته باشد. بنابراین اجماع از دو منظر اشکال دارد و عمده همان صحیحه ابن سنان است.

نقد بر استدلال ابن ادریس در مطابق با قاعده دانستن ضمان بایع

برخی‌ها خواستند بگویند گذشته از صحیحه ابن سنان این مطابق با قاعده هم هست که فرمایش ابن ادریس بود که قبل از سرائر ⁽¹⁾خواندیم. مشکل فرمایش جناب ابن ادریس آن است که ایشان یک صورت «بیّن الرشد» را ذکر می‌کنند و صورتی که محل بحث است او را در کنار آن قرار می‌دهند، آن صورت «بیّن الرشد» این است که اگر کالایی را مشتری بخرد و خیار نداشته باشد و بایع خیار داشته باشد و در زمان خیار بیع و عقد بیع هم مملّک باشد «کما هو الحق» و قبض هم شده باشد، در این صورت اگر کالایی را مشتری خرید و در دست خود مشتری تلف شد، چون مشتری خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له» است؛ یعنی تلف به عهده خود مشتری است، این یک مطلبی است که مرحوم ابن ادریس ذکر کردند، این مطلب مطابق با قاعده است. آن‌جایی محل بحث است که «فهو ممن لا خیار له» که اگر کالایی را مشتری بخرد و مشتری خیار داشته باشد و بایع خیار نداشته باشد، بیع هم در زمان خیار مملّک هست «کما هو الحق»، قبض و اقباض هم شده است و قاعده این است که مالی که مشتری خرید و تملّک کرد و تلف شد خود مشتری ضامن باشد، چرا بایع ضامن باشد؟ فرمایش ابن ادریس و دیگران این است که «من لا خیار له» ضامن است، بایع چرا ضامن باشد؟ شما فرمودید همانطور که این‌جا این‌طور است، این‌جا مطابق با قاعده است، آن‌جا مخالف با قاعده است، اگر نظر این باشد که بیع در زمان خیار مملّک نیست، بله وقتی مبیع را مشتری خیار دارد و با خیار گرفت، چون زمان خیار مالک نشد این کالا اگر تلف شد به عهده مالک اصلی است؛ یعنی بایع که این درست است، اما شما که آن را نمی‌پذیرید و شما که نمی‌گویید بیع در زمان خیار مملّک نیست، بلکه می‌گویید عقد بیع در زمان خیار مملّک هست؛ منتها «ملکیةً جائزة» ملکیت لازمه نیست، پس این فرمایش ابن ادریس ناتمام است. دو اشکال در فرمایش ابن ادریس بود یکی تنظیر که شما یک امر خلاف قاعده‌ای را تنظیر کردی به امر مطابق با قاعده، دوم اصل آن مطلب است که چرا در صورتی که بایع خیار نداشته باشد و مشتری خیار داشته باشد، بایع چرا ضامن است؟ بایع مالی را فروخته و تسلیم مشتری هم کرده، از دست مشتری افتاد و شکست، چرا بایع ضامن باشد؟ این خلاف قاعده است.

بررسی چگونگی پذیرش تعبد به مدلول صحیحه ابن سنان در معاملات

صحیحه ابن سنان این را تصحیح می‌کند و می‌گوید که اگر چیزی تلف شد خسارت آن به عهده «من لا خیار» است. یک محقق وقتی وارد مسئله شد مطالبات آن هم مشخص است که به دنبال چه چیزی می‌گردد؛ مطالبات یک فقیه آن است که راز اینکه مال یک کسی تلف شود و دیگری ضامن است، این رازش چیست؟ صحیحه ابن سنان در معامله یک امر تعبدی محض را تحمیل می‌کند؟ یعنی ما در معاملات یک چنین چیزی داریم که مال زید که تلف شد عمرو ضامن باشد؟ شما که می‌گویید بیع در زمان خیار مملّک است، فرشی را فرش فروش به زید فروخت و زید هم این فرش را گرفت رفت به خانه خود، منتها حالا خیار دارد و می‌خواهد تا دو روز بررسی کند، یک آتش‌سوزی اتفاق افتاد و این فرش سوخت، چرا فرش فروش ضامن باشد؟ پس مشتری این فرش را مالک شد ملک طلق اوست، قبض هم که شده، پس داخل در «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» ⁽¹⁾نیست، چرا در زمان خیار فروشنده مالک باشد؟ ملک طلق مشتری است، در خانه مشتری است و تلف شد شما می‌گویید فروشنده باید ضامن باشد، این یعنی چه؟ این با کدام عدل جور درمی‌آید؟ در مسائل عبادی ما امور تعبدی فراوان داریم برای اینکه عقل آن‌جا راه ندارد، فلان نماز سه رکعت، فلان نماز چهار رکعت، شک قبل از محل حکم آن چنین است، شک بعد از محل حکم آن چنان است، چون عقل در این‌جا حکمی ندارد، اما عقل در این‌جا به صورت شفاف حکم دارد، مال زید را عمرو ضامن نیست. شما می‌گویید مشتری مالک هست و ملک طلق اوست، ملک طلق در دست او تلف شد و بایع ضامن است، این یعنی چه؟

تلاش محقق انصاری در مطابق عقل نمودن مدلول صحیحه ابن سنان

اصرار مرحوم شیخ و امثال شیخ این است که روایات را طوری تفسیر کنند که با عقل جور در بیاید، این معنای دخالت عقل در مسئله فقهی است.

در سال‌های قبل ملاحظه فرمودید که در مسئله فسخ همین حرف بود، در مسئله وقف همین حرف بود و نمونه‌های فراوان داشتیم، این‌جا هم همین است. اصرار ما بر این بود که شما به مکاسب مرحوم شیخ مراجعه کنید، چاره‌ای جز این نیست که می‌خواهد عقل را در تفسیر روایات دخیل کند که کار بر خلاف عقل نباشد، مشکل عقلی این است که عقل می‌گوید که بیع «لدی العرف» مملّک است، اینها هم جزء تأسیسات شارع نیست، شارع هم همین را امضا کرده است. چه زمان خیار و چه عدم زمان خیار وقتی نصاب ایجاب و قبول تمام شد ملکیت حاصل می‌شود، منتها اگر خیاری بود ملکیت متزلزل و اگر خیاری نبود ملکیت لازم؛ ولی ملکیت حاصل می‌شود، این صغرای مسئله است، این یک. هر ملکی که تلف شد خسارت آن به عهده مالک اوست این دو، اگر بیگانه مال مردم را تلف کند براساس «من اتلف مال الغیر» ⁽¹⁾یا «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» ⁽²⁾[7] بله او ضامن هست، اما مال زید در دست زید تلف شود عمرو ضامن است، این یعنی چه؟ صحیحه ابن سنان هم همین را می‌گوید؛ می‌گوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، اما شما این را تفسیر عقلی کنید، اصرار این بزرگان مخصوصاً مرحوم شیخ بر این است که این روایت را به صورت یک امر معقولی تفسیر کنند.

وحدت ملاک دال بر تسرّی حکم ضمان به مشتری در تلف ثمن

این عبارت را ملاحظه فرمودید؛ در اثنای همین مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» فرمودند: «ثم ان مورد هذه القاعدة انما هو ما بعد القبض» برای اینکه «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» یک قاعده‌ای بود که قبلاً بحث شد. بعد از اینکه روشن شد مورد این قاعده بعد از قبض است، سؤال عبدالله‌بن‌سنان این بود که یک کسی حیوانی را خرید و بعد از یک مدتی این حیوان در دست مشتری تلف شد، محور سؤال مبیع است و ثمن را شامل نمی‌شود، حالا اگر این حیوان ثمن بود یا چیز دیگر ثمن بود، مشتری این ثمن را به بایع داد و این ثمن در دست بایع تلف شد، آیا آن‌جا هم اگر مشتری خیار نداشته باشد، بایع خیار داشته باشد همان‌طور که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، «کل ثمن تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هم هست یا نیست؟ این سؤال که اگر ثمن در دست بایع تلف شود و بایع خیار داشته باشد آیا به عهده مشتری است یا نه؟ مثمن اگر در دست مشتری بود و تلف شد و مشتری خیار داشت نه بایع بایع ضامن است، آیا ثمن هم این‌چنین است یا نه؟ فرمود: «و اما عموم الحکم للثمن و المثمن بأن یکون تلف الثمن فی مدّة خیار البایع المختص به من مال المشتری» می‌فرماید این هم بعید نیست که حکم شامل ثمن و مثمن هر دو شود، گرچه سؤال عبدالله‌بن‌سنان در آن صحیحه درباره خصوص مبیع است، چرا بعید نیست با اینکه سؤال ابن سنان درباره خصوص مبیع است؟ «نظراً الی المناط الذی استفدناه»؛ براساس آن وحدت ملاک، حالا توضیح می‌دهند که این وحدت ملاک چیست. «و یشمله ظاهر عبارة الدروس المتقدمه مضافاً الی استصحاب ضمان المشتری له الثابت قبل القبض». اگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» «کل ثمن قبل قبضه فهو من مال المشتری»، پس این حکم مال قبل از قبض بود و همان حکم «قبل القبض» را ما استصحاب می‌کنیم. ملاک و مناطی هم که برای زمان بایع نسبت به مبیع بود، برای مشتری نسبت به ثمن هست.

تبیین ملاک دال بر تسرّی حکم ضمان به انفساخ آنامای بیع

حالا آن ملاک چیست؟ آن را هم توضیح می‌دهند؛ می‌فرمایند: «و توهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک» می‌فرماید که قاعده اولی این است هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن هست، این اصل کلی است و بیع هم در زمان خیار مملّک است این دو، مبیع را مشتری مالک شد که اگر مبیع تلف شد مشتری باید ضامن باشد این سه، ثمن را بایع مالک شد که اگر ثمن تلف شد بایع باید ضامن باشد چهار، چرا شما می‌گویید اگر مبیع تلف شد فروشنده ضامن است و ثمن تلف شد خریدار ضامن است، با اینکه مالک فعلی باید ضامن باشد؟ «و توهّم: عدم جریانه مع اقتضاء القاعدة کون الضمان من مال المالک خرج منه ما قبل القبض» «کل مبیع تلف قبل قبضه» این با یک قاعده‌ای خارج شد این توهم «مدفوعٌ» به چه چیزی؟ «بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعده»، ⁽¹⁾شما گفتید قاعده این است هر مالی که تلف شد مالک ضامن باشد، بعد بگویید این‌جا اگر ثمن را مشتری ضامن باشد مخالف قاعده است، می‌گوییم مخالف قاعده نیست، چرا؟ برای اینکه اگر این ثمن تلف شود معنای آن این است که این معامله «آناما»ی قبل از تلف منفسخ شده است یک، ثمن برگشت به ملک مشتری و مثمن برگشت به ملک بایع دو، اگر «آناما»ی «قبل التلف» معامله منفسخ شد و ثمن برگشت به ملک مشتری؛ پس مالک ثمن مشتری است و این ثمن در ملک مالکش تلف شد و مشتری ضامن است. مثمن «آناما»ی «قبل التلف»برمی‌گردد به ملک بایع و ملک فروشنده می‌شود و فروشنده ملک خودش را وقتی که تلف شد ضامن است. این درست است.

کشف انفساخ آنامای بیع با حکم عقل در توجیه صحیحه

اما چه کسی گفته منفسخ می‌شود؟ به چه دلیل منفسخ می‌شود؟ روایت دارید؟ درایت دارید؟ آیه دارید؟ معامله‌ای است که شده چرا منفسخ می‌شود؟ حالا فرشی را فرش فروش فروخت و مشتری هم خرید، فروشنده خیار ندارد و خریدار برای خودش یک خیاری شرط کرده و در زمان خیار هم بیع مملّک هست، الآن این فرش ملک طلق مشتری شد یک آتش‌سوزی شد و این فرش که در اختیار مشتری بود سوخت، شما می‌گویید «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می‌شود، فرش برمی‌گردد به ملک فرش فروش، ثمن برمی‌گردد به ملک خریدار و این ضامن بودن فرش فروش مطابق با قاعده است؛ شما این را مطابق با قاعده کردید، چرا معامله منفسخ شود؟ این برای آن است که عقل در همه موارد فقه یک حضور فعّال دارد، زیرا عقل می‌گوید مگر ممکن است مال زید را عمرو عهده‌دار باشد؟ اینکه ظلم است. اینکه شارع مقدس فرمود اگر مبیع در دست مشتری تلف شد، فروشنده ضامن است لابد «آناما»ی «قبل التلف» فتوا به انفساخ داده است، ما کشف می‌کنیم؛ یعنی عقل این کار را می‌کند، چون حکم عقل همیشه کشف است، حاکمیت عقل به معنای فرمانروایی آن عقل عملی در حوزه کار خود آدم است، وگرنه می‌گوییم عقل چنین چیزی حکم می‌کند و عقل یک چنین چیزی دستور می‌دهد، این درباره عقل هر چه هست ادراک است نه فرمانروایی؛ عقل عملی در حوزه کار خود انسان مدیریت دارد. به هر تقدیر ما کشف می‌کنیم شارع مقدس که ولی مطلق است این معامله را «آناما»ی «قبل التلف» فسخ کرده است، وقتی معامله فسخ شد این کالا برمی‌گردد به ملک بایع و ثمن برمی‌گردد به ملک مشتری، وقتی برگشت آن وقت مطابق با قاعده می‌شود. اصرار مرحوم شیخ این است که برابر با عقل این روایت را معنا کند، می‌فرماید که این توهم «مدفوعٌ بأن الضمان الثابت قبل القبض و بعده فی مدة الخیار لیس مخالفاً لتلک القاعدة» قاعده این است که هر مالکی ضامن مال خودش است، این مورد مخالف با قاعده نیست، چرا؟ «لأن المراد به»؛ یعنی به این ضمان مراد این است «انفساخ العقد» یک، «و دخول العوض فی ملک صاحبه الاصلی» دو، «و تلفه من ماله» سه؛ یعنی «آناما»ی قبل از آتش‌سوزی این معامله منفسخ می‌شود، یک؛ فرش برمی‌گردد به ملک فرش فروش، دو؛ تلف در ملک فرش فروش اتفاق افتاده است سه، مال فرش فروش اگر تلف شد خود فرش فروش ضامن است. همه این راه‌ها را شما از کجا دارید می‌روید؟ می‌گویید ما می‌فهمیم که ممکن نیست شارع حکم ظالمانه و حکم بر خلاف عقل کند که از یک طرفی بگوید بیع مملّک است و از طرفی بگوید مال زید که تلف شد عمرو ضامن است، این حضور عقل در تفسیر روایات است.

تعارض انفساخ آنامای معامله با اصالة عدم انفساخ و ردّ آن

بعد اشکال فقهی هست که یک مقدار را مرحوم شیخ و یک مقدار را هم مرحوم آقای نائینی مطرح کرده است؛ مقداری که مرحوم شیخ مطرح کرده این است: می‌فرماید بله، این‌جا یک مخالفت جزئی هست و آن این است که «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ» ⁽¹⁾؛ فسخ که «قبل التلف» نبود، این کالا خریداری شده و آن ثمن هم به فروشنده منتقل شده، این معامله منفسخ نشده بود، گرچه «احد الطرفین» خیار دارند؛ ولی کسی فسخ نکرده است. قبل از تلف که انفساخی نبود، شک داریم «بعد التلف» انفساخی شده است یا نه، اصل عدم انفساخ است؛ وقتی اصل عدم انفساخ بود پیام آن همان لزوم معامله است. اصل عدم انفساخ می‌گوید این فرش را مشتری خرید الآن ملک مشتری است و در ملک مشتری این فرش تلف شد، بایع چرا ضامن باشد؟ می‌فرماید تنها مخالف قاعده این اصل است که این هم راه حل دارد، «نعم هو مخالفٌ لاصالة عدم الانفساخ»؛ ولی شما در مسئله «قبل القبض» این را پذیرفتید، همین حکم «قبل القبض» را ما استصحاب می‌کنیم. بیان ذلک این است که شما قبول کردید «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»؟ این را قبول کردید؟ این را که قبلاً قبول کردید، در بحث سال قبل این روشن شد که اگر این فرش را فرش فروش فروخته به خریدار؛ ولی تحویل نداد و خریدار قبض نکرد، یک آتش‌سوزی شد و این فرش در همان مغازه فرش فروش سوخت، آن‌جا «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» را که قبول کردید آن‌جا براساس چه حساب قبول کردید؟ آن‌جا هم همین اشکال وارد است. مگر فرش فروش فرش را نفروخت؟ مگر در زمان خیار عقد مملّک نیست؟ مگر ثمن را قبض نکرد؟ الآن این فرش ملک طلق خریدار در مغازه فلان فرش فروش است.

پرسش: مبیع قبل قبض با مبیع بعد قبض فرق می‌کند؟

پاسخ: هیچ فرق نمی‌کند، این شیء خارجی چه فرق کرده است؟ آن افعالی که خریدار و فروشنده دارند بحث دیگری است. تمام آن راه‌های قانونی یکسان بود، چرا بعد از قبض می‌گویید این مخالف قانون است؟ می‌گویید برای اینکه مال هر کسی تلف شد خود مالک ضامن است؟ عین همین حرف برای «قبل القبض» هم هست. فرشی را که فرش فروش فروخته به خریدار پول آن را هم گرفته، این ملک طلق خریدار است منتها امانت در این‌جاست و هنوز قبض نکرده است، حرفتان این است که هر ملکی که تلف شد مالک ضامن است، این هم صغرا و کبرای آن روشن است، این فرش ملک خریدار است و هر ملکی که تلف شد مالک ضامن است این‌جا باید مالک ضامن باشد.

پرسش: اگر توجیه قبلی را بپذیریم باید در آن اقسام خیارات و اقاله و استقاله تلف را هم اضافه کنیم؟

پاسخ: این موارد که خارج شد مثل «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» «کل مبیع تلف فی زمن الخیار» که محل بحث است، آن موارد دیگر حکم خاص خودش را دارد و هیچ‌کدام از اینها مخالف قاعده نیست. مرحوم شیخ می‌فرماید که شما این‌جا را که می‌گویید مخالف قاعده است مگر آن‌جا که با ما همراه بودید، مگر آن‌جا موافق قاعده بود؟ همان حکمی که شما آن‌جا پذیرفتید و ما هم قبول کردیم، همان را هم‌اکنون استصحاب می‌کنیم. شما عدم انفساخ را استصحاب کردید، ما می‌گوییم قبل از قبض چرا انفساخ را پذیرفتید؟ همان معنا را ما «بعد القبض فی زمن الخیار» استصحاب می‌کنیم؛ آن‌جا هم همین حرف است، آن‌جا هم ملک مشتری است که بایع ضامن است.

پرسش: تحویل به من نداده که از بین رفت؟

پاسخ: مگر قبض و اقباض از باب صرف و سلم است؟ یک وقت خرید و فروش از باب صرف و سلم است، بله آن‌جا قبض سهم تعیین کننده دارد؛ اما وقتی از باب صرف و سلم نبود قبض دخیل نیست. این فرش ملک طلق خریدار است می‌خواهد بردارد و می‌خواهد برندارد، گفت من می‌روم یک ساعت دیگر می‌آیم، خودش می‌خواست بردارد و برود. برهان مسئله این است که این فرش ملک خریدار است یک، هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن است دو، هم صغرا و هم کبرای آن درست است. فرمایش مرحوم شیخ این است که شما چطور «قبل القبض» این را پذیرفتید، منتها «فی زمن الخیار» نقد دارید؟ ما همان معنایی که شما قبل از قبض پذیرفتید، همان را الآن استصحاب می‌کنیم.

تحلیل حکم شارع به ضمان بایع با عقل سبب تسرّی آن به مشتری

این تلاش و کوشش این بزرگان این است که کاری نکنند و فتوایی ندهند که بر خلاف عقل باشد. بله، خیلی از چیزها را عقل نمی‌فهمد و ساکت است؛ اما آن‌جا که «بیّن الرشد» است و عقل می‌فهمد و سؤال می‌کند که باید به آن پاسخ داد. در خیلی از موارد است که عقل نمی‌فهمد فقط ساکت محض است و قبول می‌کند. اما آن‌جا که حکم عقل را شارع امضا کرده که مال زید را عمرو ضامن نیست و هر کسی مال خودش را ضامن است، این معنایی است که عقل می‌فهمد و شارع هم این را امضا کرده است، بعد حالا دفعتاً بیاید یک حکمی کند بر خلاف این که مال زید که تلف شد عمرو ضامن باشد، عقل می‌گوید من را توجیه کنید. مرحوم شیخ دارد توجیه می‌کند و می‌گوید شما این را پذیرفتید که شارع ولی مطلق است؟ می‌گوید بله، می‌گوید بپذیر که شارع مقدس حکم می‌کند به انفساخ این معامله «آناًما»ی «قبل التلف»؛ وقتی حکم کرد به انفساخ این معامله، «آناًما»ی «قبل التلف» این فرش برمی‌گردد ملک فرش فروش می‌شود؛ وقتی ملک فرش فروش شد صغرا و کبرا هر دو تام است؛ این فرش ملک فرش فروش است، هر ملکی که تلف شد مالک آن ضامن است، این‌جا فرش فروش ضامن است.

پرسش: روایت داریم «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»؟

پاسخ: بله، این‌جا هم می‌گوید «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»، ⁽¹⁾این‌جا هم در صغرا تصرف می‌کند و عقل قبل از توجیه مرحوم شیخ می‌گوید «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان»؛ یعنی هر کسی درآمد دارد خسارت هم به عهده اوست. اگر درآمد این فرش برای زید است ضمان این فرش هم به عهده زید است که این درست است، اما درآمد به عهده زید باشد و خسارت به عهده عمرو باشد، این را عقل قبول نمی‌کند. فرمایش مرحوم شیخ این است که فرمایش شارع این است که وقتی معامله منفسخ شد خراج و ضمان که مقابل هم هستند هر دو برمی‌گردد مال بایع می‌شود، در «قبل الانفساخ» «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان» درست بود، «بعد الانفساخ» «الْخَرَاجُ بِالضَّمَان» درست است، «قبل الانفساخ» درآمدها و خراج‌ها مال مشتری بود ضمان هم مال مشتری است، «بعد الانفساخ» درآمدها مال بایع است و خسارت‌ها هم مال بایع است.

پرسش: ملکیت مشتری قبل از قبض مستقر نشده است.

پاسخ: فرق نمی‌کند، ملکیت مستقره لازم نیست. او می‌تواند بفروشد، می‌تواند وقف کند، جمیع انحای تصرف بر او ممکن است، اگر مُرد به ورثه می‌رسد، مگر اینکه فسخ کند. یک وقت ما می‌گوییم ملک طلق نیست مثل وقف، بله این پابند دارد، نمی‌شود این را فروخت، نمی‌شود این را به دیگری منتقل کرد، اما یک وقتی می‌گوییم این آزاد است، شما آزادید که می‌توانید این را رها کنید یا باز کنید وگرنه او پایش بسته نیست، یک وقت ملک پایش بسته است مثل وقف که این مال وقف گیر است، طلق نیست، یک مالی است مرهون، مقیّد و مداربسته که نمی‌شود این را تکان داد، یک وقت است که نه ملک پایش باز است شما می‌توانید ببندید، اگر «ذو الخیار» بتواند ببندد و او را به یک جایی محدود کند ملک بسته نیست؛ بلکه در زمان خیار ملک طلق است، تزلزل آن برای این است که مالک می‌تواند جابجا کند. بنابراین اصرار مرحوم شیخ این است که این را عقلی کند.

پرسش: ..؟پاسخ: بله، فرق نمی‌کند. مگر اینکه نظیر شیشه شکسته باشد که نصف‌پذیر نیست؛در مبیع تجزیه‌پذیر آن نصفی که تلف شد را شامل می‌شود و آن نصفی که تلف نشد شامل نمی‌شود؛ بعد مسئله خیار تبعض صفقه مطرح است که این می‌تواند بگوید من کل را خریدم الآن هم قبول ندارم، من این دو فرشی که با هم بود و یکی تلف شد و یکی مانده، من یک جفت فرش می‌خواستم، حالا که این یک جفت نیست من خیار تبعض صفقه دارم؛ راه را شارع از هر طرف برای او باز کرده است، می‌گوید من خیار تبعض صفقه دارم و این معامله قبول ندارم؛ این راه دیگری است و موضوعی دیگر و حکمی دیگر است؛ ولی اگر کسی بخواهد راه صحیحه ابن سنان را طی کند باید آن را معقول و بعد مقبول نماید. آن‌جاهایی که عقل نمی‌فهمد سؤال نمی‌کند، آن‌جا که عقل می‌فهمد شارع او را توجیه می‌کند بعد از توجیه او می‌پذیرد که اصرار مرحوم شیخ بر این است.

یک نقدی مرحوم آقای نائینی(رضوان الله تعالی علیه) ⁽¹⁾دارد نسبت به مرحوم شیخ ببینیم آن نقد تام است یا نه؛ ولی اصرار این بزرگان برای این است که این را مطابق با قاعده کنند، ابن ادریس از دو منظر موفق نشد که بحث آن گذشت، مرحوم شیخ از این راه دارد موفق می‌شود؛ ولی با نقد مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی روبروست.

مروری بر تبیین قاعده به عهده بایع بودن تلف زمان خیار مبحث بیع

موضوع: مروری بر تبیین قاعده به عهده بایع بودن تلف زمان خیار

یکی از مسائل فصل ششم تبیین این قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾است تا حدودی روشن شد که صورت مسئله چیست، کجاها خارج از بحث و کجاها داخل در بحث است. آن‌جا که کسی خیار نداشته باشد یا طرفین خیار داشته باشند یا «احد‌الطرفین» خیار دارند؛ ولی مبنا بر این است که بیع در زمان خیار مملّک نیست یا قبض نشده باشد که این صورت‌های چهارگانه از حریم بحث بیرون است. آن‌جا که محل بحث است آن است که «احد‌الطرفین» خیار دارند، مبنا هم این است که بیع در زمان خیار مملّک هست، قبض هم شده است، حالا این کالا به دست مشتری در زمان خیار تلف شد کسی ضامن هست یا نه؟ آیا آن ضمان، ضمان ید است یا ضمان معاوضه؟ این صورت مسئله است. روشن شد که اگر کالایی در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود ـ طبق روایات باب پنج از ابواب خیار ـ بایع ضامن است، اگر مبیع در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود بایع ضامن است. آن جهار، پنج روایتی که در باب پنجم از ابواب خیار بود نکات مشترک آنها هم این بود.

دو اشکال در تمسک به اجماع در اثبات قاعده ضمان بایع

اجماعی که به آن استدلال کردند ناتمام بود، برای اینکه در کلمات مجمعین گاهی استناد به همین نصوص است گاهی استناد به قاعده است و از دو جهت انعقاد اجماع بعید بود: یکی اینکه در معاملات امر تعبدی محض بسیار نادر است که ما یک اجماع تعبدی در امور معامله داشته باشیم، دوم اینکه با وجود این روایات معتبر و برخی از قواعدی که به آن استدلال کردند و در کلمات مجمعین هم استدلال به روایت از یک سو و قاعده از سوی دیگر مطرح است بعید است که ما یک چنین اجماع تعبدی داشته باشیم. پس مدرک این قاعده اجماع نیست همین نصوص است. تا این‌جا روشن است که اگر مشتری خیار داشته باشد و مبیع در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شود بایع ضامن است.

بیان محورهای مطرح در تلف زمان خیار

اما مطالباتی که قبلاً مطرح شده بود از سه منظر بود: یکی اینکه آیا این همان‌طور که مبیع را شامل می‌شود، ثمن را هم شامل می‌شود یا نه؟ همان‌طور که مشتری را شامل می‌شود، بایع را شامل می‌شود یا نه؟ همان‌طور که خیار حیوان و شرط را شامل می‌شود، سایر خیارات را هم شامل می‌شود یا نه؟ این سه بخش از سؤالات را باید عرضه کرد و جواب را گرفت. حالا اگر یک معامله‌ای بود که بایع خیار داشت و ثمن در دست او بود و تلف شد آیا مشتری ضامن است یا نه؟ آیا فرقی بین بایع و مشتری هست یا نه؟ بین ثمن و مثمن هست یا نه؟ آیا بین خیار حیوان و شرط و سایر خیارات فرق است یا نه؟

ناتوانی اجماع و قاعده در پاسخ گویی به محورهای بحث و علت آن

این سؤالات را اجماع نمی‌تواند جواب دهد«لوجهین»: یکی اینکه خود اجماع محل بحث بود که آیا ما دلیل اجماعی داریم یا نه؟ ثانیاً اجماع، چون دلیل لبّی است قدر متیقّن باید گرفت که استفاده یک چنین وسعتی از اجماع بعید است، پس از اجماع کاری ساخته نیست. اگر خود این قاعده منصوص بود به عموم یا اطلاق این قاعده تمسک می‌کردیم که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این هر شش جهت را شامل می‌شود؛ یعنی بایع و مشتری دو، ثمن و مثمن چهار، خیار حیوان و شرط از یک سو و خیارات دیگر از سوی دیگر، شش؛ همه را تأمین می‌کند، چون «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له».

اما این قاعده معروف در کلمات اصحاب است نه منصوص است و نه معقد اجماع، اگر ما اجماع تعبدی می‌داشتیم و این قاعده معقد اجماع تعبدی بود از معقد اجماع گاهی اطلاق به عموم استفاده می‌کنند؛ نظیر دلیل لفظی، اجماعی در کار نیست از یک سو و از سوی دیگر نص خاص هم که صحیحه ابن سنان بود، یک چنین تعبیری ندارد. پس اگر یک قاعده رایجی، نه در روایات از او سخنی بود نه از معقد اجماع بود نمی‌شود از عموم یا اطلاق آن قاعده استفاده کرد؛ هر اندازه که از روایت که سند این قاعده است و برمی‌آید باید فتوا داد. پس «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» به این وسعت عموم یا اطلاق دلیل ندارد، روایات هم که دیگر نیازی به تکرار نیست.

عدم استفاده اطلاق قاعده ضمان بایع از روایات

این روایات که بررسی می‌فرمایید مهم‌ترین روایت آن همان روایت دوم باب پنج از ابواب خیار بود؛ یعنی صحیحه ابن سنان می‌گوید که «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ» که برای عبد هم خیار حیوان قائل بودند «وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أوْ یَوْمَیْنِ» این کالا را می‌خرد می‌گوید من تا دو روز یا یک روز خیار داشته باشم «فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» یا می‌میرد یا بیمار می‌شود بالأخره یک خسارتی و غرامتی دامن‌گیر این خریدار می‌شود «عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ» چه کسی ضامن است؟ «فَقَالَ(علیه السلام) عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» ⁽¹⁾بایع ضامن است نه مشتری که خریدار است و در ظرف این سه روز اگر مرضی یا موتی پدید بیاید بایع ضامن است. این قاعده «کل شیءٍ تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» از آن استفاده نمی‌شود، فقط همین مقدار «کل مبیع تلف فی زمن الخیار الحیوان أو الشرط فالبایع ضامنٌ»، پس مثمن را شامل می‌شود نه ثمن را، بایع ضامن است نه مشتری، در زمان خیار حیوان و شرط است نه سایر خیارات، تمام این امور ششگانه از هر جهتی در تنگنا هستند، پس آن وسعت و اطلاق را ندارد.

پرسش: ...؟پاسخ: نص می‌خواهد و نص این است: بایع که فروخت مشتری دو روز یا سه روز شرط کرد، اگر شرط مال بایع باشد آیا حکم همین است یا نه؟ نص این را نمی‌گوید. حالا ببینیم راه دیگری هست یا نه؟ اجماع که نبود.

ناتمامی دیدگاه ابن ادریس در اثبات قاعده و گستره آن

قاعده‌ای که مرحوم ابن ادریس ⁽¹⁾به آن اشاره کردند آن تام نبود؛ چون بعضی از صور مطابق با قاعده است نیازی به این قاعده جدید نیست. آن‌جا که مطابق قاعده است و مرحوم ابن ادریس به آن اشاره کرده متأسفانه آنکه خلاف قاعده است و با وفاق قاعده هماهنگ دانسته این است که اگر کالایی مشتری او را خرید، بایع خیار دارد نه مشتری، این کالا در دست مشتری در زمانی که بایع خیار دارد تلف شد، این «فهو ممن لا خیار له» است مطابق با قاعده هم هست، چرا؟ برای اینکه مشتری این را خرید، مالک شد، بیع هم در زمان خیار مملّک هست و مال کسی که تلف شود خود آن مالک ضامن است. این صورتی را که مرحوم ابن ادریس شبیه صورت محل بحث قرار داد اصلاً هماهنگ نیست؛ محل بحث این است که کالایی را مشتری خرید، مشتری خیار دارد، بایع خیار ندارد، این کالا در زمان خیار در دست مشتری تلف شد، قاعده این است که بایع ضامن باشد. ضمان بایع بر خلاف قاعده است برای اینکه بایع فروخت، بیع هم در زمان خیار مملّک است، ملک هم ملک مشتری شد، ملک مشتری تلف شد بایع ضامن است یعنی چه؟ این یک تعبد مخصوص می‌خواهد. پس این دو صورتی که مرحوم ابن ادریس در سرائر در کنار هم ذکر کرده یک صورت کاملاً مطابق با قاعده است و یک صورت کاملاً مخالف با قاعده، ایشان فرمودند که «کما» ⁽²⁾این، این «کما» چه تنظیری است؟ آن‌جا که بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد این کالا در دست مشتری تلف شد؛ قاعده مسلم این است که خود مشتری ضامن باشد. آن‌جا که مطابق با قاعده است، از بحث بیرون است؛ چه اینکه اگر ثمن در دست بایع باشد و مشتری خیار داشته باشد، ثمن در دست بایع تلف شود بایع خیار دارد، ثمن در دست اوست و تلف شد یقیناً او ضامن است که این مطابق با قاعده است برای اینکه ثمن را مالک شد و هر مالی که تلف شود مالک آن ضامن است. این دو صورت که «بیّن الرشد» است، چون مطابق با قاعده است از حریم بحث بیرون است و نباید گفت همان‌طور که آن‌جا ضامن است این‌جا هم ضامن است، خیلی فرق می‌کند. اگر بایع فرشی را فروخت و مشتری فرش را خرید و بایع برای خودش خیار قرار داد و ثمن را گرفت و ثمن در دست بایع تلف شد، بایع هم فرض این است که خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له» اگر این ثمن تلف شد خود بایع ضامن است، برای اینکه مالک شد و ملک طلق اوست. این دو صورت که مطابق قاعده است نباید در حریم بحث قرار بگیرد، آن‌جا که الآن محل بحث است آن است که اگر ثمن در دست بایع باشد و تلف شود بعد شما بگویید، چون بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد مشتری ضامن است، این خلاف قاعده است. در غیر خیار حیوان و شرط اگر یک چنین فتوایی دادید خلاف قاعده است، می‌گوییم راه حل داریم یا نداریم؟

پرسش: تنقیه مناط استفاده نمی‌شود؟

پاسخ: تنقیه مناط به صورت قیاس درمی‌آید، اینکه بر خلاف قاعده است. ما الآن اگر بگوییم کالایی را که زید مالک است و تلف شد عمرو ضامن است این خلاف قاعده است، اگر یک جایی اتفاق افتاد باید بر مورد نص اقتصار کنیم.

پرسش: راه حلی که ارائه دادید همین است؟

پاسخ: حالا ببینیم این راه حلی که در پایان بحث قبل اشاره شد و مرحوم شیخ ⁽¹⁾از راه انفساخ وارد شدند و مرحوم آقای نائینی ⁽²⁾نقدی دارند این به جایی می‌رسد یا نمی‌رسد.

تلاش محقق انصاری در مطابق قاعده نمودن ضمان بایع

بنابراین اصل مطلب بر خلاف قاعده است و در امر خلاف قاعده در مورد نص باید اکتفا کرد. مرحوم شیخ(رضوان الله تعالیٰ علیه) همان‌جا که خلاف قاعده بود این را مطابق با قاعده کرد، اگر او مطابق با قاعده باشد موارد دیگر هم همین‌طور است. بیان ذلک این است که محور بحث این بود کالایی را فروشنده فروخت به مشتری و این مشتری با خیار این را خرید، این کالا در دست مشتری تلف شد، فتوا این است که چون بایع خیار ندارد و مشتری خیار دارد ضمان و خسارت این تالف به عهده بایع است. مرحوم شیخ این را آمد مطابق با قاعده کرد، فرمود: چون «آناما»ی قبل از تلف این معامله منفسخ می‌شود، پس این فرش برمی‌گردد به ملک مالک اصلی؛ یعنی به فرش فروش و ثمن برمی‌گردد به ملک خریدار، «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می‌شود اولاً و این تلف در ملک مالک واقعی خود رخ می‌دهد ثانیاً، پس بایع ضامن است ثالثاً و ضمان آن هم ضمان معاوضه است نه ضمان ید رابعاً.

دیدگاه محقق نائینی ره به مخالف قاعده بودن انفساخ آنامای بیع

یکی از مطالباتی که مرحوم آقای نائینی و دیگران تصریح کرده بودند این بود که باید معلوم شود که این ضمان، ضمان معاوضه است که ثمن باید برگردد یا ضمان ید است که مثلی مثل و قیمی قیمت باشد، چون منفسخ می‌شود این‌جا هم ما قائل به انفساخ می‌شویم. اگر ثمن تلف شود قائل به انفساخ می‌شویم که مشتری ضامن است، مثمن تلف شود قائل به انفساخ هستیم بایع ضامن است. بایع و مشتری یکسانند، ثمن و مثمن یکسانند، خیار حیوان و شرط با سایر خیارات یکسانند، به هر سه سؤال پاسخ دادیم که هرکدام دو ضلع داشت جمعاً شش ضلع می‌شود. این خلاصه نقدی که مرحوم آقای نائینی و دیگران نقل کردند که بعد خودشان جواب دادند و می‌فرمایند که درست است اگر این معامله منفسخ شود این ضمان «علی القاعده» است، اما خود این انفساخ بر خلاف قاعده است. چرا معامله منفسخ شود؟ دلیل اجتهادی و اماره داریم بر لزوم این عقد به نام أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾، اگر عقد خیاری بود تا «ذو‌الخیار» فسخ نکند که این معامله منفسخ نمی‌شود، دلیل هم می‌گوید این معامله لازم است، حق خیار هم برای «ذو‌الخیار» است و «ذو‌الخیار» هم اعمال نکرده است، پس انفساخ بر خلاف قاعده است. بله، اگر خلاف قاعده کردیم خیلی از جاها می‌شود جاری کرد، اما اصل انفساخ بر خلاف قاعده است. حالا در یک موردی ما مجبور شدیم بر خلاف قاعده قائل به انفساخ شدیم جا برای سرایت نیست. این انفساخ، چون بر خلاف قاعده است باید بر مورد نص اکتفا کرد و نص ما هم که می‌گوید أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

امکان مطابق با قاعده نمودن انفساخ با استصحاب

حالا شما بیایید بگویید که نه، این انفساخ مطابق با قاعده است؟ چرا؟ برای اینکه شما قبول داشتید که اگر مبیعی تلف شود قبل از قبض «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این را قبول داشتید، پس قبل از قبض این ضمان بود «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[8]همان معنای قبل از قبض را ما استصحاب می‌کنیم برای بعد از قبض و می‌گوییم این کالا قبل از قبض اگر تلف می‌شد به عهده بایع بود الآن کماکان.

اولاً این موضوع کاملاً فرق کرده «قبل القبض» و «بعد القبض» مثل «قبل الوقت» و «بعد الوقت» است اصلاً موضوع کاملاً فرق کرده است، قبل از قبض یک حسابی دارد، بعد از قبض یک حساب دیگری دارد، قبض در بعضی از معاملات سهم تعیین کننده دارد؛ نظیر بیع صرف و سلم، پس نمی‌شود گفت چون قبل از قبض به عهده بایع بود، بعد از قبض هم به عهده بایع است، و ثانیاً ما چون دلیل اجتهادی داریم جا برای این استصحاب نیست، آن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می‌گوید چه «قبل القبض» و چه «بعد القبض» این معامله لازم است مگر اینکه «ذو‌الخیار» خیار خود را اعمال کند.

دلیل دیگر بر جاری نبودن استصحاب انفساخ و ردّ آن

برخی‌ها خواستند بگویند که این استصحاب جاری نیست برای اینکه شک، شک سببی و مسببی است که مرحوم آقای نائینی به آن اشاره کرده است. بیان ذلک این است: ما که شک داریم در انفساخ معامله و عدم انفساخ تا شما بخواهید عدم انفساخ را استصحاب کنید و بگویید قبلاً منفسخ نبود الآن «کما کان»، بخواهید عدم انفساخ را استصحاب کنید که علیه آن احتمال مرحوم شیخ باشد؛ شک در انفساخ و عدم انفساخ عقد، مسبب از شک در ضمان است، اگر بایع ضامن باشد این معامله منفسخ است و اگر بایع ضامن نباشد، این معامله منفسخ نیست. اگر شما علیه مرحوم شیخ ـ مرحوم شیخ فرمود که ما می‌گوییم این عقد منفسخ می‌شود ـ بیایید بگویید که ما عدم انفساخ را استصحاب می‌کنیم، قبلاً که منفسخ نبود الآن که تلف شد «کما کان»، عدم انفساخ را بخواهید استصحاب کنید، استصحاب عدم انفساخ جاری نیست برای اینکه شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است. اگر بایع ضامن باشد معلوم می‌شود این عقد منفسخ شد، اگر بایع ضامن نباشد معلوم می‌شود این عقد منفسخ نشد؛ پس شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است. ما ضمانش را استصحاب می‌کنیم می‌گوییم او ضامن است، چرا؟ برای اینکه «قبل القبض» ضامن بود «بعد القبض» هم ضامن است، اگر «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» را قبول کردیم پس بایع ضامن تلف «قبل القبض» بود، قبل از قبض بایع ضامن بود بعد از قبض هم همچنین.

حالا صرفنظر از اشکال تغییر موضوع، می‌فرمایند که اگر کسی بخواهد علیه مرحوم شیخ نقدی کند و بگوید این فسخ جاری نیست برای اینکه ما عدم فسخ را استصحاب می‌کنیم، ممکن است کسی بگوید استصحاب عدم فسخ جاری نیست برای اینکه شک در انفساخ و عدم انفساخ مسبب از شک در ضمان و عدم ضمان است یک، ما وقتی ضمان را استصحاب کنیم و بگوییم «قبل القبض» ضامن بود و «بعد القبض» هم کذا، وقتی ضمان ثابت شد انفساخ قهری است این دو؛ پس نمی‌توانید عدم انفساخ را استصحاب کنید، زیرا نتیجه آن انفساخ است.

وقتی معامله که منفسخ شد همه صور شش‌گانه را شامل می‌شود و فرقی بین ثمن و مثمن نیست، فرقی بین بایع و مشتری نیست فرقی بین خیار حیوان و شرط از یک سو و خیارات دیگر از سوی دیگر نیست، معامله منفسخ می‌شود وقتی «آناما»ی «قبل التلف» معامله منفسخ شد این مبیع برمی‌گردد به ملک بایع، ثمن برمی‌گردد به ملک مشتری و اگر ثمن تلف شد مشتری ضامن است، مثمن تلف شد بایع ضامن است، چه خیار حیوان باشد و چه خیار شرط یا خیارات دیگر.

تقابل دلیل اجتهادی با اصول عملی دال بر اکتفا به نص

شما نمی‌توانید این راه طولانی را طی کنید، چرا؟ چون أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اماره است و جا برای استصحاب نمی‌گذارد یک، تا شما بگویید استصحاب سببی داریم، استصحاب مسببی داریم؛ زیرا هیچ‌کدام از آنها با بود أَوْفُوا بِالْعُقُودِ جاری نیست، این أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هم می‌گوید شما عقدی که کردید باید پای آن بایستید، وفای به عقد واجب است و اگر خیار دارید خیارتان را اعمال کنید تا خیار اعمال نکردید باید به عقد وفا کنید. پس أَوْفُوا بِالْعُقُودِ دلیل اجتهادی است بر دلیل فقاهی مقدم است یک؛ نه اصل سببی جاری است و نه اصل مسببی دو؛ و آن جایی هم که مرحوم شیخ فتوا به انفساخ داد روی ضرورت و کیاست و درایت فقهی این بزرگ مرد است سه؛ پس نمی‌شود توسعه داد موارد دیگر را گرفت، همین دو مورد هست «و لاغیر».

تعلیل محقق انصاری بر علت جواز ضمان بایع در نص

در این دو مورد هم مرحوم شیخ فتوا داد به اینکه این منفسخ می‌شود، از کجا این معامله منفسخ می‌شود؟ برای اینکه از نحوه ضمان ما می‌فهمیم این معامله منفسخ شد اگر «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این باشد مبیع که در دست مشتری تلف شد بایع ضامن است، اگر این خلاف عقلی را بپذیریم بایع باید که مثل یا قیمت دهد؛ برای اینکه اگر مالی تلف شد و دیگری ضامن است اگر او مثلی است مثل و قیمی است قیمت، چرا شما می‌گویید که ثمن را باید برگرداند؟ معلوم می‌شود ضمان، ضمان ید نیست، بلکه ضمان معاوضه است؛ اگر ثمن باید برگردد معلوم می‌شود معامله فسخ شده. این تنبه مرحوم شیخ و امثال شیخ ستودنی است؛ منتها چون ضمان، ضمان معاوضه است معلوم می‌شود که شارع مقدس «آناما»ی «قبل التلف» این معامله را فسخ کرده، منفسخ اعلام کرده وقتی معامله منفسخ اعلام شده، ثمن برمی‌گردد ملک مشتری می‌شود، مثمن برمی‌گردد ملک بایع می‌شود و کارها هم که مطابق با قاعده است. اگر قائل به انفساخ شدیم مطابق با قاعده است، اما قول به انفساخ بر خلاف قاعده است، چون قول به انفساخ بر خلاف قاعده است و بر خلاف أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است ما باید بر مورد نص اقتصار کنیم.

پرسش: انفساخ بعد از قبض با عدم انفساخ قبل از قبض تعارض پیدا نمی‌کند؟

پاسخ: موضوع فرق کرده است. «قبل القبض» به استناد «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» یک قاعده‌ای جداست. «بعد القبض» آن‌جا چه معامله خیاری باشد، چه معامله خیاری نباشد، چه «احد الطرفین» خیار داشته باشند و چه «کلا الطرفین» خیار داشته باشند «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، که در آن‌جا موضوعاً و حکماً کاملاً مرزشان جداست. اما در مقام ما سخن در این است که «احد الطرفین» خیار دارند نه «کلا الطرفین» یک، اصل خیار هم هست، نه اینکه «کلا الطرفین» لازم باشد؛ اگر از هر دو طرف لازم باشد یا هر دو طرف خیاری باشند این شامل قاعده نمی‌شوند، یک طرف باید خیار داشته باشد و قبض هم شده باشد، آن‌گاه «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». بنابراین نه جا برای تنقیه مناط است و نه جا برای توسعه دادن، ما کشف می‌کنیم که شارع مقدس این را اول مطابق با قاعده کرده و بعد فتوا داد، از کجا می‌فهمیم؟ از آن‌جا که فرمود این شخص ضامن است، ضمان او ضمان معاوضه است نه ضمان ید. اگر کسی مال دیگری را ضامن باشد باید مثلی است مثل و قیمی است قیمت را بپردازد در حالی که این نه قیمت است و نه مثل، از اینکه فرمود ثمن را برگرداند؛ یعنی ضمان، ضمان معاوضه است، وقتی ثمن باید برگردد معلوم می‌شود معامله فسخ شد. پس شارع مقدس، چون ولیّ مطلق است «آناما»ی «قبل التلف» این عقد را منفسخ کرد، وقتی «آناما»ی «قبل التلف» عقد منفسخ شد ثمن ملک مشتری می‌شود و مثمن ملک بایع؛ پس ملک بایع بود و تلف شد بایع ضامن است خلاف قاعده‌ای نیست. درست است که اگر ما نص نمی‌داشتیم نمی‌توانستیم فتوا به انفساخ دهیم، اما این نص ما را با همه حدود و لوازم خود ملتزم کرده است.

تبیین سرّ لوازم دلیل اجتهادی و امارات

اول کسی که در اصول این حرف را زده یک اصولی هوشمند دقیقی بود. مستحضرید و همه شما هم آگاهید که می‌گویند لوازم اماره حجت است و لوازم اصل حجت نیست، این دیگر حالا یک موضوع رایجی است که همگان می‌دانیم، اول اصولی که به این مطلب رسید یک اصولی دقیقی بود، چرا؟ برای اینکه اماره از واقع حکایت می‌کند یک، اگر واقع را به ما نشان می‌دهد، لوازم، ملازم و ملزومات او ثابت می‌شود دو؛ لذا لوازم اماره حجّت است، اما اصل عملی کاری به واقع ندارد؛ چه اصل برائت، چه اصل احتیاط، چه اصل تخییر، چه استصحاب اینها هیچ‌کدام با واقع کار ندارند. اصل عملی را اصل عملی گفتند برای اینکه «لرفع الحیرة عند العمل» ⁽¹⁾جعل شده است. یک مکلّف نمی‌داند این‌جا پاک است یا پاک نیست یا این آب پاک است یا پاک نیست، هیچ دسترسی هم ندارد، این‌جا فرمود: «کل شیء طاهر»، یک شیئی است نمی‌داند برایش لازم است یا نه، تحقیق کرده در شبهه حکمیه و به حکمی دسترسی پیدا نکرده است که این‌جا می‌گویند برائت جاری است. این برائت نه یعنی واقعاً حکمی نیست؛ یعنی شما یک راه حلی داری. این چهار اصل از اصول عملیه را که اصول عملیه نامیدند ـ به نحو سالبه کلیه ـ هیچ کاری به واقع ندارد؛ لذا لوازم آن حجت نیست، او از واقع خبر نمی‌دهد. اینکه می‌بینید لوازم اصل حجّت نیست برای اینکه اصل کاری با واقع ندارد تا شما به لوازم آن ملتزم شوید او لازمی ندارد، می‌گوید حالا که نمی‌دانی این کار را کن و سرگردان نباش، اگر تردید داری که واجب است یا نه، واجب نیست و تردید داری که پاک است یا نه، نجس نیست؛ نه واقعاً نجس نیست تا شما بگویید حالا که من وضو گرفتم بعد که معلوم شد من نباید آب بکشم. به نحو سالبه کلیه اصول عملیه لسان آن این است که آقایان من کاری به واقع ندارم، شما که شک دارید برای رفع حیرت عمل من یک راه حل موقت به شما نشان می‌دهم؛ لذا به هیچ وجه لوازم اصول عملیه حجت نیست برای اینکه از واقع خبر نمی‌دهد، اما اماره که لوازم آن حجت است برای اینکه از واقع دارد خبر می‌دهد، این اماره است و کاشف واقع است که می‌گوید این واقعاً این است، اگر واقعاً این است لوازمی دارد، ملزوماتی و ملازماتی دارد، آن لوازم بعیده حسابش جداست؛ ولی لوازم شفاف و روشن آن حجّت است.

بنابراین أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اماره است، لوازم آن هم حجت است. با بودن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نوبت به استصحاب نمی‌رسد تا ما این همه راه‌های استصحاب سببی و استصحاب مسببی و اینها را طی کنیم.

درایت محقق انصاری در توجیه عقلی نص در ضمان بایع

آن درایت مرحوم شیخ انصاری و امثال آنها این است که شارع مقدس اگر فرمود مالی که در دست مشتری است تلف شد بایع ضامن است، این بر خلاف عدل نیست؛ آن عمومات به هیچ وجه قابل تخصیص نیست که ما بگوییم مگر در این‌جا، که مثلاً مال زید تلف شده، عمرو ضامن شود و بگوییم نص خاص داریم، این شدنی نیست، این عمومات آبی از تخصیص هستند، این می‌شود ظلم، ظلم آبی از تخصیص است و نمی‌شود گفت که ظلم حرام است مگر در آن‌جا، مال زید تلف شده عمرو ضامن باشد؟ این ظلم است، مگر اینکه یک راه حلی نشان دهید و بگویید که خیر این مال «آناما»ی «قبل التلف» برگشت به ملک صاحب اصلی خود و مال بایع شد، آن وقت مال بایع افتاد و شکست خود بایع ضامن است که این عدل می‌شود. این قول به انفساخی که مرحوم شیخ حل می‌کند برای اینکه مخالف عقل نشود از یک سو، مخالف عموماتی که آبی از تخصیص هستند نشود از سوی دیگر، در مسئله تلف «قبل القبض» هم همین‌طور است؛ اگر ما گفتیم بیع مملّک است چه اینکه حق همین است، خیاری هم در کار نیست، کالایی را فروشنده به خریدار فروخت پول آن را هم گرفت، ایجاب و قبول تمام شد و ثمن را هم گرفت، همین که خواست این شیشه و این ظرف را تحویل مشتری دهد از دستش افتاد و شکست، این مال مشتری بود که افتاد و شکست، یک وقت کلی «فی المعین» است که می‌گوید یکی از این شیشه‌ها را، بله این کلی «فی المعین» حسابش جداست، اما یک وقت کلی «فی الذمه» است که «احدی العوانین» این حسابش جداست، اما عین خارجی شخصی را این نگاه کرد و خرید و برای همین عین خارجی شخصی پول داد، ایجاب و قبول براساس عین شخصی است و ثمن را هم در برابر عین شخصی داد، مثمن را که فروشنده از قفسه گرفت تحویل خریدار دهد از دستش افتاد و شکست، این ملک مشتری بود که شکست. شما می‌گویید «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، این اگر بیع صرف و سلم باشد بله، این‌جا ملک حاصل نشده است، اما وقتی بیع صرف و سلم نیست و شرط ضمنی هم به فرمایش مرحوم آقای نائینی نبود ـ اگر شرط ضمنی هم بود در حقیقت این قصور کرده یا تقصیر کرده به هر وسیله هست ضامن است ـ این نه شرط ضمنی بود و نه شرط شرعی، اگر صرف و سلم باشد که شرط شرعی است و اگر جعلی باشد که شرط ضمنی است، نه شرط شرعی بود و نه شرط ضمنی هیچ چیز نبود، این ملک طلق خریدار بود، شما می‌گویید در این‌جا فروشنده ضامن است، برای چه ضامن است؟ اینکه شارع مقدس فرمود: «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می‌شود، ثمن برمی‌گردد ملک مشتری، این شیشه برمی‌گردد ملک بایع، مال بایع از دست بایع افتاد و شکست، بایع ضامن است. این کار را شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) کرده‌اند که هم حضور و نفوذ عقل را نشان دهند و هم ثابت کنند آن عمومات به هیچ وجه قابل تقیید و تخصیص نیست که مال زید تلف شده و عمرو ضامن باشد، آنها آبی از تخصیص است و نمی‌شود گفت که این‌جا «الا ما خرج بالدلیل».

تا این‌جا روشن شد که برابر صحیحه ابن سنان ثمن و مثمن یکسان نیستند، بایع و مشتری یکسان نیستند، خیار حیوان و شرط با سایر خیارات یکسان نیستند «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، در خیار حیوان و شرط تا این مقدار آن متیقّن است و از این به بعد اگر چیزی افزوده شد باید ثابت شود.

عقل و نقل چراغ شناخت وحی و کاشف دین الهی مبحث بیع

مضوع: عقل و نقل چراغ شناخت وحی و کاشف دین الهی

در مسئله تلف در زمان خیار که به عهده «من لا خیار له» است مطالبی گفته شد که برخی از آنها باید در این جلسه مطرح شود؛ مطلب اول آن است ـ قبلاً هم ملاحظه فرمودید ـ که نسبت عقل و وحی نسبت سراج و صراط است، وحی مهندسی می‌کند، راه‌سازی می‌کند، راه را ترسیم می‌کند، چاه را ترسیم می‌کند و جای حیات را ترسیم می‌کند، جای ممات را ترسیم می‌کند. عقل یک چراغ خوبی است که اینها را تشخیص می‌دهد، مثل خود نقل، عقل و نقل چراغ هستند و آنکه مهندسی می‌کند و راه می‌سازد آن وحی الهی است. هیچ حکمی را عقل ترسیم نمی‌کند، اینکه گفته می‌شود هر چه را عقل حکم کرد شرع حکم می‌کند یا هر چه را شرع حکم کرد عقل حکم می‌کند به منزله ثبوت و اثبات است. هر جا راه است چراغ نشان می‌دهد، هر جا چراغ نشان داد معلوم می‌شود راه است، وگرنه عقل ذرّه‌ای حکم ندارد که مهندسی کند، چون خالق جهان و تنظیم کننده امور جهان و مدیر و مدبّر جهان ذات اقدس «اله» هست. عقل را خدا به عنوان یک سراج منیر در درون انسان روشن کرد، مثل نقل که به عنوان سراج منیر در بیرون روشن است؛ نقل کشف می‌کند، عقل هم کشف می‌کند هیچ‌کدام مهندسی ندارند، در برابر وحی هیچ چیز قرار ندارد، چون در برابر صراط و مهندسی هیچ چیز قرار ندارد، چراغ فقط کشف می‌کند، این کار عقل و نقل در برابر وحی است.

تبیین چگونگی کشف احکام دین با قواعد فقهی محصول عقل

وقتی که این دین را ذات اقدس «اله» ترسیم کرد عقل کاشف است، چون کاشف است لوازم را با ملزومات، ملزومات را با لوازم، متلازم‌ها را با یکدیگر نشان می‌دهد. گاهی به وسیله نقل لازم یک چیزی بیان می‌شود و عقل آن ملزوم را کشف می‌کند یا به وسیله نقل ملزومی بیان می‌شود و عقل آن لازم را کشف می‌کند یا به وسیله نقل «احد المتلازمین» بیان می‌شوند که عقل آن متلازم دیگر را کشف می‌کند، کار عقل کشف کردن است چه اینکه کار نقل هم کشف کردن است.

همان‌طور که قرآن کریم آیات نورانی دارد که «بعض‌ها یفسر بعضا» ⁽¹⁾و مدار اصلی تفسیر هم تفسیر قرآن به قرآن است فقه هم همچنین قواعدی دارد که «یفسر بعضها بعضا» این‌طور نیست که قواعد فقهی از هم گسیخته و گسسته باشند، بعضی از قواعد شارح قواعد دیگرند، بعضی از قواعد تأسیس قواعد دیگر را به عهده دارند. اگر یک قاعده‌ای را ما از شرع شنیدیم به لوازم و ملزومات آن که آشنا شویم می‌بینیم که قواعد دیگری هم تأسیس خواهد شد یا تأسیس شده است. بنابراین همان‌طور که قرآن آیاتش «یفسر بعضها بعضا و علیه مدار التفسیر» قواعد فقهی هم همچنین «یفسر بعضها بعضا و علیه مدار التفقه». روی این اصول ما می‌بینیم یک قاعده‌ای است در شرع که «کل شخصٍ یضمن ماله» یا «کل مالک یضمن ما یتلف من ماله» این یک قاعده‌ای است دارج بین مردم و شرع هم او را امضا کرده که هر کسی ضامن مال خودش است.

بررسی تأسیس یا امضایی بودن قواعد فقهی محصول عقل

اینکه گفتیم هر کسی ضامن مال خودش است این یک چیز تأسیسی نیست، بلکه در فضای عرف و عقلا رایج هست و شارع هم همین را امضا کرده است، البته اینکه گفته می‌شود تأسیسی نیست امضایی است روح اصلی آن به تأسیس برمی‌گردد؛ برای اینکه ما می‌گوییم عقل می‌گوید، عقل را شارع داد، راهنمایی را شارع کرد، از درون مردم این چراغ را روشن کرد و افروخته نگاه داشت. چیزی به عنوان امضا ما نداریم که مثلاً بشر گفته باشد و خدا او را امضا کرده باشد، بلکه ذات اقدس الهی از راه عقل که به بشر عطا کرده است براساس فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها ⁽¹⁾یک چراغی را در درون انسان روشن کرده است که آن چراغ روشن‌گر یک حقیقتی است، بعد به وسیله دلیل نقلی همان چه را که خدا به وسیله عقل مردم روشن کرده است روشن‌تر نگاه می‌دارد. بنابراین درست است که ما در تعبیرات می‌گوییم بعضی از احکام شرع امضای بنای عقلاست؛ یعنی تأسیس به عهده عقل مردم است و امضا به عهده نقل است؛ ولی این بدون مسامحه نیست، برای اینکه مردم وقتی که به دنیا آمدند وَ اللّهُ أَخْرَجَکُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ لا تَعْلَمُونَ شَیْئاً ⁽²⁾این نکره در سیاق نفی است، آن وقت چه دارند که حالا بیایند مؤسس یک مطلب علمی و یک قاعده‌ای شوند؟ این عقل را، این فطرت را، این هوش درونی را ذات اقدس «اله» به عنوان چراغ در نهاد انسان روشن کرد، این چراغ حقیقت‌های خارج را می‌بیند و آن مقداری که برای او شفاف و روشن است آن را می‌پذیرد، آن وقت با دلیل نقلی شارع مقدس همان را که در عقل مردم نهادینه کرده است امضا می‌کند. بنابراین این‌چنین نیست که ما بگوییم یک چیزی بشری است، بعد یک چیزی آسمانی است و آن چیزی که آسمانی است امضا کننده امور بشری است.

استفاده قاعده ضمان در تلف از ضمان در خراج به کمک عقل

این قاعده هست که هر کسی ضامن مال خودش است، قاعده دیگری هم هست که «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» ⁽¹⁾[4] هر کسی که خروجی مال، برای اوست اگر تلف شد او باید ضامن باشد هر کسی اگر مال تلف شد خسارت به عهده اوست خروجی این مال هم برای اوست. اگر این درخت سوخت و به عهده صاحب درخت است میوه آن هم مال اوست، خراج این درخت؛ یعنی همان میوه‌های او، خروجی او، منافع آن درخت است که منافع درخت در برابر ضمان درخت است، هر کسی عهده‌دار خسارت درخت است، میوه درخت هم مال اوست «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» این دو امر ملازم هم هستند؛ یعنی هر جا ضمان هست خراج هست و هر جا خراج هست ضمان هست که اینها ملازم هم می‌باشند، اما مسئله تلف نسبت به ملک لازم و ملزوم هستند نه ملازم، اگر کسی مالک چیزی بود این مالکیت ملزوم و مستلزم یک لازم است و آن لازم این است که اگر این مال تلف شد خسارتش مال صاحب مال است، پس ضمان مال لازم ملکیت مال است و ملکیت مال ملزوم ضمان مال است، در آن قاعده از ملزوم به لازم و از لازم به ملزوم منتقل می‌شوند و در قاعده «الضمان بالخراج» و «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» از «احد المتلازمین» به متلازم دیگر منتهی می‌شوند. اگر شارع مقدس یک‌جا ضمان جعل کرد ما به ملزوم آن پی می‌بریم و معلوم می‌شود او مالک است، اما اگر یک جا ملزوم جعل کرد و گفت این شخص مالک است که پی به لازمش می‌بریم و معلوم می‌شود اگر خسارتی دید او ضامن است، اگر «احد المتلازمین» جعل کرد و گفت این شخص ضامن است به متلازم دیگر که خراج است پی می‌بریم « الضَّمَانِ بِالْخَرَاجَ »، اگر خسارت این مال به عهده اوست درآمد این مال هم به عهده اوست و همچنین اگر درآمد این مال برای اوست خسارت آن هم مال اوست هم «الضمان بالخراج» هم «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»،اینها متلازم هم هستند و در آن‌جا لازم و ملزوم می‌باشند. هر جا یک حکمی را از راه عقل کشف کردیم، از راه نقل لازم و ملزوم و ملازم او را کشف می‌کنیم.

اماره بودن قواعد فقهی محصول عقل

آیا اینها در امارات است؟ بله این با واقعیت کار دارد، اما در اصول عملیه همان‌طور که قبلاً ملاحظه فرمودید، چون اصول عملیه هیچ‌کاری به واقع ندارد واقع را نشان نمی‌دهد، اصول عملیه را اصلاً برای همین جعل کردند که در هنگام عمل کسی متحیّر نشود، اصول عملیه قرار داده شده است: «لرفع الحیرة عند العمل» ⁽¹⁾؛ می‌گویند نمی‌دانی این پاک است یا نه؟ بگو پاک است، نه اینکه واقعاً این شیء پاک است. بنابراین در امارات پی بردن از لازم به ملزوم، از ملزوم به لازم و از «احد المتلازمین» یک امر رایجی است. در اسلام وقتی «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» یا «التلف» گفته شد این را کشف می‌کنیم.

توجیه عقلی محقق انصاری بر ضمان بایع در تلف زمان خیار

آن وقت می‌مانیم در آن که اگر یک کالایی را فروشنده به خریدار فروخت و خریدار خیار دارد، فروشنده خیار ندارد و این کالا ملک طلق خریدار شد و در مدت خیار تلف شد؛ ولی شارع مقدس می‌فرماید که فروشنده ضامن است، اگر فروشنده ضامن است ضمان به عهده فروشنده است و خراج در اختیار خریدار این یک، مالک خریدار است و ضامن فروشنده؛ این که هماهنگ نیست. تفکیک لازم از ملزوم یا تفکیک «احد المتلازمین» از متلازم دیگر معقول نیست. شارع مقدس که این چراغ را در درون روشن کرد، این چراغ می‌گوید حتماً آن‌جا که لازم هست ملزوم هم همان‌جا آرمیده است، شارع مقدس که فرمود اگر کالایی در زمان خیار مشتری تلف شد، بایع ضامن است؛ یعنی من حکم کردم که این معامله منفسخ می‌شود اولاً، کالا برمی‌گردد و ملک بایع می‌شود ثانیاً، تلف در ملک بایع اتفاق می‌افتد ثالثاً، بایع ضامن است رابعاً که این معقول می‌شود. نمی‌شود گفت که لوازم حجت نیست، چون اماره است لوازم آن حجت است؛ اصرار مرحوم شیخ این است که این کار را معقول کند، البته همه آقایان پذیرفتند و قائل به انفساخ شدن وگرنه ما نه آیه‌ای داریم، نه روایتی داریم، هیچ چیز نداریم که معامله منفسخ شود. معامله خیاری را تا «ذو‌الخیار» فسخ نکند که منفسخ نمی‌شود؛ ولی این‌جا شارع مقدس می‌فرماید که بایع ضامن است، چون ضمان برای مالک است و ملزوم ضامن بودن مالکیت است ما کشف می‌کنیم که پس بایع مالک بود. بایع فرشی را که فروخت چگونه مالک است؟ معلوم می‌شود آن معامله منفسخ می‌شود.

دریافت پاسخ دو سؤال در ضمان بایع با توجیه عقلی مسئله

وقتی معامله منفسخ شد به دو سؤال ما جواب داده می‌شود: سؤال اول، چراست؟ سؤال دوم، چیست؟ سؤال اول این است که چرا بایع ضامن است؟ جواب آن این است که این معامله منفسخ می‌شود و این کالا به ملک بایع برمی‌گردد، تلف در ملک بایع اتفاق می‌افتد؛ لذا بایع ضامن است. سؤال دوم هم در کنار سؤال اول حل می‌شود، سؤال دوم ما این است که چه چیزی را ضامن است؟ ضمان ید است یا ضمان معاوضه؟ معلوم می‌شود ضمان معاوضه است؛ یعنی پول را باید برگرداند، نه اینکه اگر این مثلی است مثل آن را دهد و قیمی است قیمت آن را دهد، نه خیر باید پول را برگرداند، چرا؟ چون او ضامن به ضمان معاوضه است، ضمان معاوضه این است که عوض مثمن را باید دهد. کار نداریم به اینکه این شیء مثلی است یا قیمی که اگر مثلی است مثل آن را بپردازد و قیمی است قیمت آن را بپردازد، آن بیگانه از مسئله است آن برای ضمان ید است. ضمان ید این است که کسی مال مردم را تلف کند، اگر کسی مال مردم را تلف کرده و «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» ⁽¹⁾[6] هست، «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽²⁾هست، اگر آن شیء مثلی است مثل و قیمی است قیمی؛ این برای آن است، اما این‌جا که فرمود این مال برمی‌گردد برای او و این معامله منفسخ شد؛ یعنی ثمن را باید رد کند که می‌شود ضمان معاوضه، پس به هر دو سؤال ما پاسخ داده شد، چون «الضمان بالخراج» «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» متلازم هم هستند و مالک بودن با ضامن بودن لازم و ملزوم هم هستند نه متلازم، در همه جا ما حکم می‌کنیم به انفساخ معامله، معامله که منفسخ شد ثمن را باید برگرداند.

خلاف قاعده بودن ضمان بایع و اکتفا به خیار در نص و گستره آن

این البته خلاف قاعده است؛ ما که می‌گوییم این کار منفسخ می‌شود خلاف قاعده است و خلاف قاعده را باید بر مورد نص اقتصار کرد، مورد نص هم همین صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾است که مستفاد از او خیار حیوان است و شرط، خیار مجلس هم احیاناً ممکن است ضمیمه او شود. خیارهای منفصل چطور؟ آیا خیار منفصل مثل خیار تأخیر ملحق به این اصل است؟ خیار تأخیر این است که فروشنده‌ای کالایی را به خریدار فروخت و این خریدار تا سه روز نیامد که پول آن را دهد و کالا را ببرد، نه اینکه پول را داده و کالا را گذاشته، نیامده پول دهد و فروشنده تا سه روز صبر می‌کند، اگر بعد از سه روز او نیامد فروشنده خیار دارد که این را خیار تأخیر می‌گویند. در خیار تأخیر که فروشنده کالایی را به مشتری فروخت او رفت که پول بیاورد مشکلی برای او پیش آمد تا سه روز نیامد، فروشنده حق ندارد این کالا را تا سه روز به دیگری بفروشد، اگر سه روز گذشت و مشکل خریدار حل شد و آمد و پول را داد که مبیع مال اوست وگرنه فروشنده حق دارد این کالا را به دیگری بفروشد و می‌تواند هم صبر کند؛ لذا خیار مال فروشنده است که به آن خیار تأخیر می‌گویند. در خیار تأخیر این خیار از اصل بیع فاصله دارد، سه روز این معامله لازم بود بعد شده خیاری، بر خلاف خیار حیوان که سه روز این معامله خیاری است بعد می‌شود لازم. در مسئله خیار حیوان و خیار شرط و مانند آن این «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» کاملا جاری است اصلاً مورد صحیحه هم همین است.

عدم شمول ضمان تلف زمان خیار بر خیار منفصل

اما درباره خیار تأخیر چطور؟ می‌گویند این حکم، چون بر خلاف قاعده است باید بر خصوص نص اقتصار کنیم این یک، نص هم آن خیار منفصل را شامل نمی‌شود این دو، چرا؟ برای اینکه در نص دارد که اگر شما این را خریدید این صبر کند «حَتَّی یَنْقَضِیَ» ⁽¹⁾این حتی نشانه استمرار است؛ یعنی از زمان بیع این خیار هست تا اینکه سه روز بگذرد، چون ظاهر کلمه «حَتَّی» اتصال است انفصال را شامل نمی‌شود ما باید بر مورد نص اقتصار کنیم، چون خلاف قاعده هم هست. بنابراین اگر کسی از این نص توانست تعمیم استفاده کند خیار منفصل را هم مثل خیار متصل مشمول «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» می‌داند و اگر نتوانست تعمیم استفاده کند «کما هو الظاهر» فتوا به همان مطابق رایج می‌دهد که در خیار حیوان و خیار شرط «من لا خیار له» ضامن است وگرنه ضامن نیست.

تبیین مقید نبودن ضمان تلف قبل از قبض به خیار

مطلب دیگر این است که آن قاعده‌ای که قبلاً بحث آن گذشت «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽²⁾این اعم از آن است که در آن بیع خیار باشد یا نباشد، حالا آن خیار مال بایع باشد یا مشتری یا هر دو، پس اصل خیار حدوداً و عدماً و «علی فرض الوجود» برای بایع باشد یا مشتری در آن قاعده مطرح نیست «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» چه آن بیع خیاری باشد و چه نباشد، چه خیار برای بایع باشد و چه خیار برای مشتری، اما در این قاعده که برای «بعد القبض» است مخصوص خیار است و خیار هم اختصاص ندارد که برای بایع باشد یا مشتری، «احد‌الطرفین» باید خیار داشته باشند «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له». ⁽³⁾

عدم فرق بین ثمن و مثمن در ضمان بایع

اگر ثمن هم مثل همین بود، شاید ما بتوانیم بگوییم فرقی بین ثمن و مثمن نیست، اگر ثمن در دست بایع تلف شد و بایع خیار داشت نه مشتری، فرض کنید عین، ثمن بود، این حیوان یا فرشی را فروخته به یک گوسفندی، گوسفند ثمن است در دست فروشنده است و فروشنده هم خیار دارد، اگر این گوسفند در زمان خیار در دست فروشنده تلف شود «فهو ممن لا خیار له» و خسارت آن به عهده مشتری است. پس تا این‌جا می‌شود بین ثمن و مثمن فرق نگذاشت و نگفت «کل مبیع تلف»، بلکه می‌شود گفت: «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، چه ثمن و چه مثمن، چون خیار متصل هم هست و این را هم شامل می‌شود. ما که نص نداشتیم «کل مبیع تلف»، صحیحه ابن سنان فقط مورد سؤال این بود و مورد سؤال که مخصص نیست، مقیّد هم نیست و مانند آن، عمده جواب است؛ از جواب اگر ما تعمیم بفهمیم، ثمن و مثمن هر دو را شامل می‌شود.

تبیین برتری مرکّب عالِم از خون شهید

حالا چون روز چهارشنبه است یک مقدار بحث‌هایی که قبلاً داشتیم از آنها هم یادی کنیم. این روایت نورانی را از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل کردند که در صحنه قیامت که اعمال را می‌سنجند، مرکب عالم را با خون شهید می‌سنجند و وزن مرکب عالم سنگین‌تر از خون شهید است وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ ⁽¹⁾که با حق سنجیده می‌شود، آن حقی که در خون شهید است با حقی که در مرکب عالم است این دو با هم سنجیده می‌شوند. در آن حدیث که از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل شد دارد که مرکب عالم سنگین‌تر از خون شهید می‌شود، وزن مداد عالم سنگین‌تر از وزن دم شهید است این در آن حدیث نورانی هست. آنچه که در مباحث فقهی و مانند آن تاکنون مطرح می‌شد، اینها هم در مباحث اخلاقی و حقوقی هم مطرح است.

امکان بهرمندی نموداری از اعمال در دنیا با پذیرش کشف حقیقی در آخرت

درست است که کشف حقیقی اعمال در قیامت است اما نموداری از آنها را ما در دنیا می‌توانیم بفهمیم. الآن کسی نماز ظهر و عصر خود را خوانده این می‌تواند بفهمد که این نماز مقبول خداست یا نه، یک صحت داریم که حکم فقهی است که اگر واجد شرایط و اجزا بود و مصون از موانع بود این نماز صحیح است و اعاده و قضا ندارد، این معنای صحت است که حکم فقهی است، اما قبول چیز دیگر است که حکم کلامی است؛ آیا مقبول حق هم شد یا نه؟ آن قبول کامل در قیامت است که انسان آن روز می‌فهمد؛ ولی آن مقدار قبولی که مربوط به دنیاست خود انسان هم می‌تواند بفهمد، برای اینکه خدای سبحان تنها نفرمود نماز بخوانید، بلکه نماز را معرفی کرده و فرمود: إِنَّ الصَّلاةَ تَنْهی عَنِ الْفَحْشاءِ وَ الْمُنْکَرِ ⁽¹⁾نماز این است که جلوی بدی را بگیرد. انسان اگر نماز ظهر و عصر را خواند تا غروب چند تا امتحان پیش آمد و او چشم، گوش، زبان، قلم، بنان و بیان خود را به لطف الهی حفظ کرد، این باید خدا را شاکر باشد که نماز او مورد قبول است، باید شکر کند که نماز ظهر و عصر من قبول شد، برای اینکه چند تا امتحان پیش آمد و من سرفراز بودم و اگر خدای ناکرده چند تا امتحان پیش آمد این نتوانست زبان و چشم و دست و پای خود را کنترل کند این باور کند که نماز او مقبول نشد، گرچه صحیح است. آن تشخیص کامل مربوط به معاد است، اما آثاری که ذکر کردند بالأخره آدم می‌تواند بفهمد، این مقدار هست. جریان وزن خون شهید و همچنین وزن مرکب عالم اینها آن حقیقتی دارد که وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ نه «و الوزن حقٌ». مرتب ملاحظه فرمودید که این آیه سوره «اعراف» نمی‌فرماید که وزن در قیامت هست، می‌فرماید وزن حق است، ما در میزان، در ترازو سه اصل داریم: یک میزان و ترازوست دو کفه دارد که در یک کفه وزن و در کفه دیگر موزون می‌گذارند. کسی بخواهد یک نان تهیه کند چکار می‌کند؟ سنگ را در یک کفه می‌گذارند و نان را در کفه دیگر می‌گذارند سپس اینها را با هم می‌سنجند. در قیامت سنگ و آهن و دماسنج و «میزان الحراره» و اینها نیست، یک طرف ترازو حقیقت است و یک طرف ترازو نماز و روزه و اعمال و عقاید و اخلاق ما، وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ نه «والوزن حقٌ» وزن؛ یعنی «ما یوزن به شیء» در دنیا وزن سنگ است، اگر ما بخواهیم پارچه را بسنجیم وزن آن همان متر است، حرارت بدن را بسنجیم وزن آن همین «میزان الحراره» است، دمای هوا را بسنجیم وزن آن یک چیز دیگر است؛ برای هر چیزی یک وزنی است، وزن هم آن واحد سنجش است، واحد سنجش عقاید و اخلاق و اعمال در قیامت حقیقت است، وَ الْوَزْنُ یَوْمَئِذٍ الْحَقُّ. حالا یک طرف حق می‌گذارند و یک طرف خون شهید، یک طرف وزن می‌گذارند و یک طرف مرکب عالم، اگر خود این موزون‌ها را با هم بسنجند ـ حالا که مشخص شد ـ یک طرف خون شهید را بگذارند و یک طرف مرکب عالم، طبق بیان نورانی رسول خدا(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: وزن مرکب عالم سنگین‌تر از خون شهید است، حالا آن اسرار الهی را انسان در قیامت می‌فهمد، در دنیا بالأخره یک گوشه آن را می‌تواند آدم تشخیص دهد. به ما گفتند که این زیارت‌ها تنها برای ثواب نیست، خیلی از این بزرگان ما شاگردان قبرستان بودند، از آنها سؤال می‌کردی این حرف را از کجا یاد گرفتید؟ چه کسی به شما گفته است؟ می‌گفتند قبرستان. آدم قبرستان می‌رود برای اینکه برای پدر و مادرش طلب مغفرت کند یا خودش چیزی یاد بگیرد؟ گفتند برای پدر و مادرت طلب مغفرت کن، برای مؤمنین طلب مغفرت کن که حمد و سوره و آیات و اینها را می‌خوانی برای آنهاست، اما خودت هم یک دعا کن، با آنها حرف بزن، به آنها قسم بده، به آنها بگو شما را به «لا اله الا الله» قسم بگویید آن‌جا چه خبر است؟ این یعنی چه؟ «یَا أَهْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ بِحَقِّ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ کَیْفَ وَجَدْتُمْ قَوْلَ لَاإِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مِنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» ⁽²⁾ای «أَهْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» شما را به «لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» قسم بگویید آن‌جا چه خبر است؟ این مدرسه است. آدم برود قبرستان و برگردد چیزی یاد نگیرد خسارت است. آن دعاها و طلب مغفرت به این علت است. اینکه می‌بینید مرحوم آقای قاضی و بزرگان بخشی از عمر را شبانه روز در قبرستان می‌گذراندند همین بوده، مدرسه است. این‌چنین نیست که ما بگوییم «کانرا که خبر شد خبری باز نیامد» ⁽³⁾خیر، آن را که خبر شد خبری هم باز آمد، حالا ما نتوانستیم استخبار کنیم، بالأخره این حرف‌ها هست. به ما گفتند که زیارت‌نامه بخوانید ـ حالا درباره اهل بیت و اینها که حسابشان جداست ـ زیارت وارث بخوانید سایر زیارات بخوانید.

همتایی محصول دنیا خون شهید و مرکّب عالِم

ما عرض ادبی که به شهدا می‌کنیم چه می‌گوییم؟ می‌گوییم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» ⁽¹⁾شما طیّب هستید، هر جایی که شما بیارمید آن‌جا را طیّب می‌کنید، اگر اینها طیّب هستند و جایی که آرمیده‌اند آن‌جا را طیّب می‌کنند، صغرای مسئله حل است، کبرای مسئله در قرآن بیان فرمود که: وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ ⁽²⁾، پس خون شهید طیّب است، آن جا را سرزمین را طیّب می‌کند و سرزمین طیّب میوه‌های طیّب می‌دهد. اینکه می‌بینید شما در ایران اسلامی در فلان شهر این همه حافظ قرآن پیدا شد، این همه حافظ نهج‌البلاغه پیدا شد، این همه احکام عبادی پیدا شد، این همه اعتکاف پیدا شد، اینها میوه‌های طیّب و طاهر همین شهداست. حالا اگر عالمی در یک شهری زندگی کرد و او این آثار را داشت، خدا را شاکر باشد که مرکب او کم‌تر از خون شهید نیست، یک عالمی در یک شهری که دارد زندگی می‌کند، این هم «طاب» خودش و «طابت الارض التی هو یعیش فیها» و از آن سرزمین برکات فراوانی دارد. ما عالمانی داشتیم که اثر آنها در زمان حیات خودشان به اندازه اثر یک امامزاده بود، طلبه‌های خوبی تربیت کردند، این طلبه‌هایشان ممکن بود متوسط باشند و خیلی عالی نباشند، اما فضلشان متوسط بود نه تقوای آنها، تقوایشان صد درصد بود. یک عالمی که سواد او متوسط است و تقوای او و طهارت او صد درصد این یک شهر بزرگی را اداره می‌کند، مگر مردم از علم علما استفاده می‌کنند؟ این حوزه‌ها و دانشگاه‌ها هستند، وگرنه مردم از اخلاق و روش و سیره و از عمل او استفاده می‌کنند، مردم که می‌بینند این بزرگوار طیّب و طاهر است با همین طهارت او دارند به سر می‌برند، حالا بر فرض شما شدید علامه طباطبایی، باید در حوزه باشید و تدریس کنید و کتاب بنویسید، دیگر به درد شهر خودتان که نمی‌خورید یا شدید شیخ انصاری، اگر کسی در آن حد شود که به درد مردم نمی‌خورد این فقط در حوزه‌ها باید بنشیند و تدریس کند و کتاب بنویسد. پس یک سواد متوسط، یک تقوای صد درصد، تقوا را نمی‌شود گفت 95 درصد، برای اینکه آن پنج درصد خالی مشکل ایجاد می‌کند. اگر این شد از آن طرف به ما فرمودند که مرکب عالم سنگین‌تر و وزین‌تر از خون شهید است، لااقل در سطح خون شهید؛ شهید هم این است که «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ». چطور یک عالمی در این شهر زندگی می‌کند و آن شهر را طیّب و طاهر نکند؟ اگر کسی در یک شهری زندگی کرد و خروجی آن شهر اعتکاف جوان‌ها بود، حفظ قرآن بود، حفظ عفاف بود، حفظ حجاب بود، حفظ امنیت بود، حفظ سازگاری با نظام بود و مخالفتی نبود اینها باید خدا را شاکر باشند که «طاب و طابت الارض التی هو یعیش هو فیها» اینها را می‌شود در دنیا فهمید، اینها به صورت اسرار آن عالم نیست، البته آن رازهای نهایی آن در قیامت روشن می‌شود، اما در دنیا این آثار هست، وقتی ملزوم را به ما گفتند لازم را عقل کشف می‌کند، لازم را به ما گفتند ملزوم را عقل کشف می‌کند که امیدواریم خدای سبحان این توفیق را به همه شما بزرگواران حوزویان عطا کند که نوری برای جامعه ما باشید.

تبیین تعارض قاعده تلف زمان خیار با دو قاعده دیگر و ردّ آن مبحث بیع

موضوع: تبیین تعارض قاعده تلف زمان خیار با دو قاعده دیگر و ردّ آن

در مسئله تلف مبیع در زمان خیار طرف مقابل، براساس قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾اشاره شد به اینکه خسارت این تالف به عهده کسی است که خیار ندارد. بعد از تحریر محل بحث و اثبات این مطلب با آن روایات مسئله به چند محذور برخورد کردیم و می‌کنیم؛ یکی از محذورها که در بحث قبل گذشت این بود که اگر قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» حق باشد این با دو تا قاعده معارض است، یک قاعده این است که «التلف علی المالک» ⁽²⁾؛ یعنی هر مالی که تلف می‌شود به عهده مالک است، در این‌جا مال برای مشتری است و تلف شد؛ ولی بایع ضامن هست. قاعده‌ای که می‌گوید هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است با قاعده‌ای که می‌گوید «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معارض است. قاعده دیگری که می‌گوید «الضمان بالخراج» ⁽³⁾با قاعده «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» معارض است. «الضمان بالخراج»؛ یعنی کسی ضامن است که منافع و درآمد مال او باشد اگر درآمد مال و منافع مال، متعلق کسی است و ضمان به عهده دیگری است، با این قاعده موافق نیست؛ این قاعده می‌گوید کسی ضامن مال است که خروجی و منافع و درآمد آن مال برای او باشد «الضمان بالخراج».

در بحث قبل اشاره شد به اینکه بر اساس انفساخی که مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) قائلند هر دو قاعده موافق درمی‌آید؛ یعنی «تلف فی زمن الخیار» باعث می‌شود که معامله منفسخ خواهد شد، وقتی معامله منفسخ شود این مبیع برمی‌گردد ملک بایع می‌شود، وقتی ملک بایع شد آن قاعده‌ای که می‌گوید هر مالی که تلف شد مالک ضامن است با این موافق درمی‌آید، آن قاعده‌ای هم که می‌گوید «الضمان بالخراج» با این موافق درمی‌آید؛ برای اینکه وقتی مال را مالک شد درآمد مال مالک هست، خسارت هم مال مالک است. ⁽¹⁾

تعارض قاعده تلف زمان خیار با تلف قبل از قبض و خیار بایع

اما آنچه که در این نوبت مطرح است آن است که قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» گاهی مورد اجتماع با قاعده دیگر است و با آن معارض است. آنچه که در بحث قبل گذشت این بود که این قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مطلقا با آن دو قاعده کلی معارض است، اما آنچه که در این نوبت مطرح است آن است که این قاعده «التلف فی زمن الخیار» گاهی در اثر اجتماع با بعضی از قواعد دیگر با آنها معارض است و آن این است که اگر مالی قبل از قبض تلف شود، فرشی را فرش فروش فروخت و هنوز قبض و اقباض نشد. در این معامله، چون سخن از صرف و سلم نیست و قبض شرط نیست معامله صحیح است، ملکیت هم آمده فرش ملک مشتری شده، چون فرش ملک مشتری شد و قبض نشد، اگر این مال در زمانی که قبض نشد تلف شود و فرض در این است که بایع خیار دارد نه مشتری و به استناد قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽²⁾[5] بایع ضامن است، به استناد قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مشتری ضامن است؛ چون مشتری خیار ندارد و بایع خیار دارد. در اثر تعارض بین این دو قاعده روشن نیست که بالأخره این مال تالف به عهده بایع است یا به عهده مشتری؟ اگر ما این قاعده «التلف فی زمن الخیار» را بپذیریم با آن قاعده «قطعی القبول» که «التلف قبل القبض علی عهدة البایع» با او معارض است.

ناتمامی تعارض به دلیل مخصص بودن قاعده تلف قبل از قبض

پاسخ آن است که این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» از طرف قبل از قبض منصرف است و بر فرض شامل او شود، چون بر خلاف قاعده است و آن «التلف قبل القبض علی البایع» آن هم بر خلاف قاعده است؛ لکن او اخص از این است، مقدّم بر این است و مخصّص این است، پس تعارضی در کار نیست. آنکه می‌گوید «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» چه قبل از قبض و چه بعد از قبض، این قاعده‌ای که می‌گوید «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» این اخص از اوست؛ چون اخص از اوست مقدم بر اوست و دلیلاً هم اقوای از اوست پس «التلف قبل القبض من البایع» این مقدم است بر «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» آن عام است این خاص است این بر او مقدم است گذشته از قوت دلیل، پس آن تعارض هم با این حل می‌شود.

بررسی الحاق تلف ثمن و خیار بایع به قاعده تلف زمان خیار

می‌ماند مطلب دیگر و اینکه آیا «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» شامل ثمن و مثمن هر دو می‌شود که احتمال داده شد یا مخصوص مبیع است. مثالی که از صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾و امثال ابن سنان برمی‌آید درباره خصوص مبیع است؛ اما تمثیل غیر از تعیین است. اگر یک مثالی ذکر شد معلوم نیست که حکم منحصر در اوست، اگر این قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» که مستفاد از این نصوص است به عمومیت حق باشد، فرقی بین ثمن و مثمن نیست.

لکن مشکل اساسی آن است که این قاعده بر خلاف قواعد اولیه است و قاعده اولیه این است که هر مالی که تلف شد به عهده مالک است. «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مخالف با آن قاعده رسمی است که هر مالی که تلف شد مالک ضامن است. ما این‌جا انفساخ را عقلاً ناچاریم تقدیر بگیریم، تأمل کنیم و یک خلافی را ناچاریم تحمل کنیم تا اینکه این قاعده عملی شود، چون «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مخالف با قواعد عامه اولی است در چنین مواردی باید بر مورد نص اقتصار کرد که مورد نص خصوص مبیع را شامل می‌شود و ثمن را شامل نمی‌شود. صحیحه ابن سنان و آن روایات سه چهارگانه دیگر همه اینها درباره مبیعی است که در زمان خیار تلف شد مشتری خیار دارد، مبیع در دست اوست و تلف شد، بایع خیار ندارد «فهو ممن لا خیار له». اما اگر ثمن در دست بایع تلف شود و بایع خیار داشته باشد و مشتری خیار نداشته باشد، این را شامل نمی‌شود.

پرسش: ؟پاسخ: آن در خصوص سؤال سائل هست؛ اما جواب مطلق است. اگر سؤال مطلق بود و جواب مطلق بود که به جواب اخذ می‌کنیم و اگر سؤال مخصوص بود و جواب عام و مطلق بود به عمومیت جواب که کلام معصوم است باید استدلال کرد؛ سؤال درباره حیوان است؛ ولی حضرت فرمود: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» ⁽¹⁾عنوان «المبیع» را اخذ کرده است که مبیع مال مشتری باشد، چه حیوان و چه غیر حیوان. بنابراین اگر ما بگوییم این حکم مال ثمن هم هست، چون بر خلاف قاعده است نمی‌شود.

دیدگاه محقق انصاری ره بر گسترش قاعده تلف و شمول ثمن با استصحاب

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که این حکم می‌تواند شامل ثمن هم شود، شواهدی هم ارائه کردند که یکی از آنها مسئله استصحاب است. استصحاب؛ یعنی این ثمن قبل از اینکه اقباض کند در عهده بایع بود، الآن هم که اقباض کرد و تلف شد، چون مشتری خیار ندارد همین مشتری ضامن است، چرا؟ برای اینکه طبق ضمان معاوضه وقتی کالایی خرید و فروش شد بایع ضامن مبیع است و مشتری ضامن ثمن. پس قبل از قبض مشتری ضامن بود، حالا که اقباض کرد و همین ثمن تلف شد و بایع خیار دارد و مشتری خیار ندارد ما آن ضمان قبل از قبض را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم قبلاً ضامن بود الآن کماکان.

نقد مبنایی محقق یزدی ره در تمسک به استصحاب در تلف ثمن

نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم و امثال مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیهم اجمعین) این است که این با مبنای شما هماهنگ نیست، این از باب شک در مقتضی است، شما استصحاب را با شک در مقتضی جاری نمی‌دانید و ما نمی‌دانیم این ضمان آنقدر اقتضا دارد که حتی بعد از قبض هم باقی بماند یا با قبض عمرش تمام می‌شود. برای شک در مقتضی سابقاً این‌طور مثال می‌زدند: این چراغی که روشن است ما نمی‌دانیم روغن آن چقدر است که آیا می‌تواند شب تا صبح این چراغ روشن باشد یا روغن آن آنقدر نیست که بتواند تا صبح روشن باشد که این شک در مقتضی است؛ یعنی اصلاً اقتضا و استعداد بقا را دارد یا ندارد؟ شک در مانع این است که ما می‌دانیم این چراغ به مقدار کافی برای سوخت و سوز تا صبح روغن دارد، اما نمی‌دانیم بادی وزیده چراغ را خاموش کرده یا نه؟ این می‌شود شک در رافع یا مانع، آن شک در مقتضی می‌شود. مرحوم شیخ می‌فرماید از ادله استصحاب، حجیّت استصحاب در شک در مقتضی اثبات نمی‌شود باید شک در مانع باشد که البته این سخن تام نیست. اگر مبنای شما این است که با شک در مقتضی نمی‌شود استصحاب کرد، این‌جا از سنخ شک در مقتضی است؛ برای اینکه ما نمی‌دانیم این ضمان آنقدر اقتضا دارد که حتی «بعد القبض» را هم شامل شود یا نشود. بیعی که واقع شده بایع ضامن مبیع است و مشتری ضامن ثمن، قبل از قبض بله ضامن هستند، اما «بعد القبض» هم این‌چنین است یا نه؛ این با مبنای شما هماهنگ نیست و گذشته از این، این از سنخ استصحاب تعلیقی است و شاید شما استصحاب تعلیقی را جاری ندانید گرچه این قابل حل است و قابل جواب و دفاع است، اما بالأخره زمینه استصحاب تعلیقی بودن آن به این است که مشتری وقتی که کالایی را خرید ضامن است، اگر نداده باشد و در دست او تلف شده باشد ضامن است، اما اگر داده دیگر ضمانی در کار نیست. اگر در دست او بود و تلف می‌شد ضامن است، الآن که به بایع داده و «بعد القبض» است، آن حالت تعلیقی را چطور شما استصحاب می‌کنید؟ مگر اینکه به اصل ضمان برگردد که باز شک در مقتضی می‌شود. به هر تقدیر بخواهید استصحاب کنید جا برای استصحاب نیست، بخواهید به صحیحه ابن سنان و امثال این استدلال کنید اینها درباره مبیع است، بخواهید تنقیه مناط بکنید این کار بر خلاف قاعده است، ممکن است کسی القای خصوصیت کند و در بعضی موارد تنقیه مناط کند، اما این موردی است که خلاف قاعده است و موردی که خلاف قاعده باشد باید بر مورد نص اقتصار کنید. مال زید تلف می‌شود عمرو ضامن باشد یعنی چه؟ اگر یک جایی شارع فرمود مال زید که تلف شد عمرو ضامن است باید بر همان مورد اقتصار کرد، چون بر خلاف قاعده بر مورد نص باید اقتصار کرد؛ پس جای تنقیه مناط و القای خصوصیت و امثال ذلک نیست، چون بر خلاف قاعده است. بنابراین اگر اقوی این نباشد احوط این است که تلف ثمن در زمان خیار بایع به عهده مشتری نیست و فقط درباره مبیع است که برابر این صحیحه ابن سنان می‌شود فتوا داد که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له».

مقیّد نبودن تحقق ضمان در قاعده به خیار زمان دار و متّصل

مطلب بعدی آن است که این «زمن الخیار» نه مخصوص خیار زمان‌دار است، مثل خیار حیوان و نه خیاری که پایان ضمان را به همراه دارد؛ نظیر خیار مجلس که «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[8] زمان خیار؛ یعنی زمانی که خیار محقق است نه خیار زمان‌مند باشد مثل خیار حیوان؛ یعنی در زمانی که خیار هست، مثل خیار عیب، مثل خیار غبن در این زمان‌ها که خیار هست مشمول این ادله است. منتها محذور در خیار غبن و عیب و امثال ذلک این است که اگر ما گفتیم خیار غبن از اول حاصل نیست، بلکه زمان ظهور غبن حاصل است یا خیار عیب از اول حاصل نیست، بلکه در زمان ظهور عیب حاصل است؛ آن وقت زمان خیار با عقد فاصله دارد و این روایت که دارد «حتی» این «حتی» آن عقد متصل به خیار و خیار متصل به عقد را می‌رساند و این‌جاها که بین خیار و عقد فاصله دارد شاید شامل نشود. اولاً آن‌جا «عند التحقیق» خیار غبن از همان اول هست؛ منتها إعمال آن برای زمان ظهور است و خیار عیب از همان اول هست؛ منتها إعمال آن برای زمان ظهور است. چون در حقیقت خیار غبن و خیار حیوان و این‌گونه از خیارات متصل به عقد است مشمول این ادله خواهد بود؛ اما خیار تأخیر بله، آن منفصل از عقد است. خیار تأخیر هم این است که مشتری کالایی را خریده، پول نداده و به بایع گفته که من می‌روم پول می‌آورم و تا سه روز نیامد، در این‌جا روایات هست که تعبداً فروشنده حق فروش این کالا را ندارد و این معامله تا سه روز از طرف فروشنده لازم است، بعد از سه روز اگر مشتری نیامد او می‌تواند به دیگری بفروشد؛ بنابراین این خیار منفصل از عقد است. اما خیارهای متصل به عقد مثل خیار غبن، مثل خیار حیوان، «ای علی التحقیق» اینها در اندراج تحت این قاعده عام هیچ‌کدام محذوری ندارند.

پرسش: ...

پاسخ: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی» است، اگر گفتیم این منصرف است الا و لابد برای خیار حیوان و خیار شرط است بله، اما از کلمه «فی زمن الخیار» کسی بخواهد استفاده کند که این مال خیار زمان‌مند است این آن نیست. مرحوم شیخ و امثال مرحوم شیخ برخی از این بزرگان احتمال دادند که «فی زمن الخیار»ی که در متن قاعده آمده است «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مال خیار زمان‌دار است، این تام نیست. یک وقتی است می‌گوییم که نه خود نص مخصوص خیار حیوان و خیار شرط است که آن یک راه دیگر است، اما در قاعده که بگوییم «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، اینکه معروف بین اصحاب است و عنوان زمان در متن قاعده اخذ شد برای خیار زمان‌مند است، ⁽¹⁾این سخن ناتمام است.

پرسش: .؟پاسخ: حالا چه خیار زمان‌مند باشد، مثل خیار حیوان یا زمان‌مند نباشد، مثل خیار غبن و خیار عیب دیگر خیاری نیست. این قاعده که در متن آن آمده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این ناظر به خیار زمان‌دار نظیر خیار حیوان و مانند آن نیست؛ بلکه زمانی که خیار هست خواه خیار زمان‌دار باشد مثل خیار حیوان یا نباشد. اگر کسی بگوید از صحیحه ابن سنان ما غیر از خیار حیوان و خیار شرط استفاده نمی‌کنیم، آن یک راه صحیحی است که این مطلب بر خلاف قاعده است و قدر متیقن آن همین دو خیار است.

عدم محوریت زمان تحقق ضمان در قاعده به زمان خاص

مطلب بعدی آن است که این زمانی که گفته شد سه روز هست آیا بیش از سه روز را شامل می‌شود یا نه؟ بله بیش از سه روز را شامل می‌شود؛ برای اینکه در همین صحیحه ابن سنان و روایات دیگر آمده است «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ»؛ آن وقت «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» از باب ذکر خاص بعد از عام، از باب بیان «احد المصادیق» است «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ» حالا اگر شرط چهار روز کردند، کردند. اینکه مرحوم شیخ و امثال شیخ در این جهت اتفاق دارند که خیار حیوان و خیار شرط که آن شرط گاهی کمتر از سه روز است، گاهی سه روز است، گاهی بیشتر از سه روز است و اگر شرط چهار روزه بود مشمول همین حدیث است؛ بنابراین اختصاصی به خیار حیوان ندارد. اگر در آن‌جا فرمود: «حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» این «ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ» به عنوان بیان «احد المصادیق» است، شرط کردند چهار روز خیار داشته باشند، این هم همین طور است.

حکم به حلّ تعارض متصور دو قاعده با تحلیل عقلی انفساخ در نظر نهایی

بنابراین اصل مطلب روی این تنظیم می‌شود که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، هم این قاعده و هم آن قاعده که «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» یک مشکل عقلی دارد که آن مشکل عقلی را فقها با انفساخ حل کردند. شما در همه شواهد نقلی بگردید هیچ دلیلی پیدا نمی‌کنید ـ چه آیه و چه روایه ـ که بفرماید در این‌گونه از موارد بیع منفسخ می‌شود؛ ولی فقها آمدند این را با این راه حل کردند که این بیع منفسخ می‌شود، چرا آمدند این کار را کردند؟ برای اینکه هرگز دین قاعده‌ای را که بر خلاف عدل باشد و بر خلاف عقل باشد صادر نمی‌کند امضا نمی‌کند. تلف قبل از قبض از مال بایع است این بر خلاف عدل و عقل است، چرا؟ برای اینکه مالی را بایع فروخته به مشتری این مال ملک طلق مشتری است، حالا اگر تلف شد چرا بایع ضامن باشد؟ اگر «کل شیء تلف فهو علی مالکه» باشد مشتری ضامن است، «الضمان بالخراج» باشد مشتری ضامن است، بایع چه ضمانی دارد؟ یا «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» اگر بایع کالایی را به مشتری فروخته این کالا ملک طلق مشتری است، قبض و اقباض هم شده و بیع هم در زمان خیار مملّک هست و قبض هم شده، چرا اگر این مبیع در دست مشتری تلف شود بایع ضامن باشد؟ این بر خلاف عدل است، بر خلاف عقل است، این‌جا آمدند فرمودند که حتماً «آناًما»ی «قبل التلف» شارع مقدس که ولیّ مطلق است حکم به انفساخ معامله کرده و معامله را منفسخ کرده، این مبیع شده مال بایع؛ وقتی که شده مال بایع، بایع ضامن مال خودش است. در باب تلف «قبل القبض» هم همین‌طور است این مبیع مال بایع شده معامله منفسخ شد بایع ضامن مال خودش است، بعد از حکم به انفساخ نه حکم بر خلاف عقل است، نه حکم بر خلاف عدل، اما قبل از حکم به انفساخ این هست.

ضرورت بحث از عقل در اصول به دلیل اداره فقه با آن

این نشان آن است که عقل از منابع حکم شرعی است و این جایش در اصول خالی است؛ یعنی شما می‌بینید به جای اینکه معلوم شود عقل حجت است و مبادی و منابع عقل ثابت شود، علوم برهانی و متعارف روشن شود، اصول موضوعه و به اصطلاح پیش فرض‌ها روشن شود، آن پیش فرض‌ها طرد شود، اصول موضوعه طرد شود، علوم متعارفه شناسایی شود و تثبیت شود بدون این اصول سامان نمی‌پذیرد؛ برای اینکه فقه با این عقل دارد می‌گردد با منابع عقلی دارد می‌گردد در حالیکه اصول عهده‌دار این نیست. به جای اینکه از حجیت قطع بحث شود باید از حجیت عقل بحث شود که مبادی عقل چیست؟ مقدمات عقل نیست؟ کدام مقدمه یقینی است و برهانی است؟ کدام مقدمه یقینی نیست و برهانی نیست؟ فرق بین علوم متعارفه با پیش فرض‌ها چیست؟ پیش فرض‌ها را کجا باید اثبات کرد؟ به اصطلاح اصول موضوعه را کجا باید اثبات کرد؟ فقهای دیگر هم این را پذیرفتند این‌طور نیست که حالا مرحوم شیخ و امثال شیخ این را گفته باشد دیگران هم برایشان متلقی بالقبول است هم در مسئله «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» این را پذیرفتند که حکم به انفساخ است و هم در مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» پذیرفتند، به هر تقدیر باید آن کار انجام شود.

پرسش: توجیه عقلی آن چیست؟

بررسی نمونه هایی از تحلیل عقلی در مباحث کلامی و شرعی

پاسخ: توجیه عقلی آن برای این است که شارع عدل محض است و عقل علم صرف. چرا اگر یک دلیلی به حسب ظاهر آمده باشد که مثلاً فلان پیام وَ عَصی آدَمُ رَبَّهُ فَغَوی ⁽¹⁾حتماً ما توجیه می‌کنیم که این معصیت نیست برای اینکه یقین داریم پیامبرها معصیت نمی‌کنند. اگر روایتی، آیه‌ای عصیان را به پیامبر نسبت دهد؛ چون ما یقین داریم پیامبر معصیت نمی‌کند حتماً این را داریم توجیه می‌کنیم و می‌کنیم. ما یقین داریم که شارع حکم بر خلاف عدل نمی‌کند؛ یعنی مال زید تلف شود عمرو ضامن باشد، این ظلم است که نه معقول و نه عادلانه است. در بخش‌های وقف هم همین‌طور بود و ما شواهد فراوانی داشتیم، در فسخ هم همین‌طور بود. در جریان فسخ این بود که اگر کسی بیعی داشته و کالایی را فروخته و خیار دارد، فرشی را به زید فروخته و خیار دارد می‌تواند فسخ کند که این سه حال دارد: یک وقت است قولاً فسخ می‌کند می‌گوید «فسخت»، فرشی را که فروخته با قول فسخ می‌کند این را به دیگری می‌فروشد. یک وقتی فعلاً فسخ می‌کند می‌رود فرش را از او تحویل می‌گیرد به دیگری می‌فروشد. یک وقت که قسم سوم است نه قولاً فسخ می‌کند و نه فعلاً فسخ می‌کند، نه می‌گوید «فسخت» و نه می‌رود این فرش را از او بگیرد فرشی را که به زید فروخته و زیر پای زید است عین این فرش را با عمرو معامله می‌کند، به عمرو می‌گوید «بعت»؛ می‌گویند این یک نحو فسخ فعلی است و از طرف دیگر شما فرمودید «لا بیع الا فی ملکٍ» ⁽²⁾هیچ‌کسی نمی‌تواند بفروشد مگر اینکه مال خودش را بفروشد، این بیع هم که بیع فضولی نیست، شما می‌گویید مالی که به زید فروخته، منتها حق خیار دارد قبل از اینکه فسخ کند می‌تواند به عمرو بفروشد، این می‌شود بیع فضولی؛ پس اول فسخ کند بعد بفروشد. می‌گویند چون این در شریعت جایز است معلوم می‌شود شارع مقدس که ولیّ مطلق است «آناما»ی قبل از «بعت» دوم، حکم به انفساخ آن معامله کرده، آن معامله منفسخ شده، فرش برگشت ملک فرش فروش شد، بعد این فرش فروش، فرش خودش را دارد به دیگری می‌فروشد، آن‌جا هم همین‌طور است که در مسقطات خیار در آن‌جا این بحث گذشت. در این‌گونه از موارد که شارع مقدس حکم به انفساخ می‌کند این روی کشف عقلی است وگرنه ما نه آیه‌ای و روایه‌ای چیزی نداریم. این‌جا هم که حکم به انفساخ می‌کند همین است. سرّش آن است که عقل مثل نقل حجت است، اگر ما یک نقلی داشته بودیم یک روایتی داشته بودیم که می‌گفت این معامله منفسخ می‌شود اولاً، بعد به دیگری فروخته می‌شود ثانیاً، که اشکال نبود، عقل هم کار همین نقل را می‌کند.پرسش: آیا حکم شارع به انفساخ «آناما»ی «قبل التلف» ظلم تلقی نمی‌شود؟

تبیین ظلم نبودن حکم به ضمان بایع در تلف زمان خیار

پاسخ: نه، او که ولیّ مطلق است می‌گوید «آناما»ی «قبل التلف» این فسخ شده؛ چون «آناما»ی «قبل التلف» فسخ شده این ملک خود بایع است و از مال او تلف شده. قانون را او باید وضع کند. خدای سبحان برابر قانون کار نمی‌کند که ما یک قانون ـ معاذ الله ـ پیش نوشته داشته باشیم و خدا کارش را برابر آن قانون انجام دهد، این طور که ـ معاذ الله ـ نیست. علم ذات اقدس «اله» ازلی و ذاتی است که روی علم ذاتی خود عالم را می‌سازد. ما اگر بخواهیم علم پیدا کنیم، قانون پیدا کنیم، اصول پیدا کنیم از حقایق خارجی می‌گیریم، علم ما به کجا وابسته است؟ به حقیقت خارجی، حقیقت خارجی را چه کسی ایجاد کرد؟ خدای سبحان، خدای سبحان ـ معاذ الله ـ یک قانون نوشته بیرون بود برابر آن قانون کار کرد یا کارش قانون آفرین است؟ «و الکل من نظامه الکیانی ینشأ من نظامه ربانی» ⁽¹⁾؛ یعنی این نظام تکوین از آن نظام علمی که در ذات اقدس «اله» است نشأت گرفته، این‌طور نیست که ـ معاذ الله ـ یک قانون نوشته‌ای باشد خدا برابر آن قانون کار کند؛ بلکه کار خدا کار قانونی است ما همه علوم را از این کار می‌گیریم و می‌گوییم این‌طور که شما می‌گوییم این با واقعیت سازگار نیست، معلوم می‌شود که علم ما برگرفته از واقعیت است، واقعیت فعل خداست، فعل خدا از علم ذاتی او نشأت می‌گیرد؛ چنین خدایی که عالمانه دارد اداره می‌کند قوانین او هم معقول است.

شناخت توجیه حکم نقل با چراغ عقل در مسئله

آن عقلی که خدای سبحان به انسان داد آن یک چراغ درونی است، هرگز بشر نمی‌تواند بگوید این بشری است. بشر از خودش هیچ چیزی نداشت و ندارد همین است که أَ لَمْ یَکُ نُطْفَةً مِنْ مَنِیِّ یُمْنی ⁽¹⁾آن چراغ را ذات اقدس «اله» در درون او روشن کرده؛ مثل اینکه چراغ نقل را روشن کرده، انسان با چراغ درون و بیرون اجتهاد می‌کند. اینکه به روشنی مرحوم شیخ فتوا می‌دهد که این معامله «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می‌شود سرّش همین است. در مسئله فسخ به طور روشن فتوا می‌دهد که «آناما»ی قبل از بیع ثانی معامله منفسخ می‌شود از همین قبیل است. اینکه درباره فروش وقف که «وقف حیثیته أنه لا یباع و لا یوهب» وقف اصلاً حیثیت آن این است که قابل خرید و فروش نیست، آن‌جا که می‌گویند «عند الضروره» خرید و فروش وقف جایز است، نه یعنی «وقف بما أنه وقفٌ یجوز بیعه»؛ چون وقف حیثیت آن حیثیت عدم بیع و شراع است؛ بلکه «آناما»ی «قبل البیع» از وقفیت به در می‌آید طِلق می‌شود آن‌گاه «یجوز بیعه» که همه اینها را چراغ عقل از همین قواعد الهی استنباط می‌کند.

جمع بندی بحث در تعارض تلف زمان خیار با دو قاعده دیگر

بنابراین تا کنون چند تعارض بین چند قاعده فقهی بود که همه را عقل حل کرد؛ یکی قاعده‌ای که «التلف»، «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک، دو: «الضمان بالخراج»، سه: «التلف فی زمن الخیار» ـ که حالا سومی را باید توضیح جداگانه دهیم ـ این دو قاعده با «التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» معارض بود که راه حل آن انفساخ بود، در مقام ما هم «قبل القبض فهو علی بایعه» این هم با قاعده اولیه مخالف است، چرا؟ برای اینکه اگر بایع مالی را فروخت ولو قبض و اقباض نشده معامله که از سنخ صرف و سلم نیست تا قبض دخیل باشد. وقتی که مال را فروخت این مال ملک طلق مشتری است، حالا آمد و قبل از قبض تلف شد، چرا بایع ضامن باشد؟ براساس قاعده «کل مال تلف فهو علی مالکه» این مشتری باید ضامن باشد، چرا بایع ضامن باشد؟ هم در تعارض بین آن دو قاعده با قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و هم در تعارض بین «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»، هم آن تعارض و هم این تعارض آن راه حل انفساخ است؛ یعنی شارع مقدس حکم انفساخ می‌کند، وقتی انفساخ کرد دیگر مال برای بایع می‌شود، وقتی مال بایع شد بایع ضامن است. ما اگر یک شاهد نقلی، یک روایتی یا یک آیه‌ای داشته باشیم که در این‌گونه از موارد انفساخ است می‌گوییم نقل عقل را ارشاد کرده است، این دلیل نقلی ارشاد است؛ چنین چیزی هم نداریم. خود عقل در اینجا یک رشیداً فتوا می‌دهد و البته کشف می‌کند؛ چون شارع مقدس که عدل محض است عقل صرف است هرگز حکمی بر خلاف عدل و عقل نخواهد داشت.

قاعده ضمان تلف زمان خیار و شمول آن بر قاعده تأخیر مبحث بیع

موضوع: قاعده ضمان تلف زمان خیار و شمول آن بر قاعده تأخیر

یکی از مسائل مربوط به احکام خیار در فصل ششم این بود که اگر کالایی در زمان خیار تلف شود خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد، سند این قاعده هم صحیحه ابن سنان ⁽¹⁾و بعضی از روایات دیگر بود آنچه که در روایت هست همین است که کالایی در دست مشتری بعد از قبض تلف شد و مشتری خیار داشت که حضرت فرمود خسارت آن به عهده بایع است آنچه که معروف بین فقهاست در کتاب‌های فقهی به عنوان «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽²⁾است اگر این قاعده به این عمومیت باز باشد، آن وقت شامل خیار تأخیر و امثال آن هم خواهد بود که خیار مال بایع است و اگر به این عمومیت ثابت نشود شامل خیار تأخیر و امثال خیار تأخیر نخواهد شد.

تبیین خیار تأخیر و ارتباط آن با قاعده ضمان تلف زمان خیار

بیان ذلک این است که در خیار تأخیر بایع یک کالایی را می‌فروشد به مشتری و مشتری می‌گوید این کالا مال من است من خریدم، می‌روم پول را بیاورم و تا سه روز این مشتری نیامده ـ حالا کاری برای او پیش آمد نیامده ـ این معامله، معامله‌ای لازم از دو طرف بود؛ چون مشتری تا سه روز نیامده و پول را نداد در روایت هست که بایع خیار دارد می‌تواند معامله را فسخ کند و می‌تواند صبر کند پس خیار تأخیر مال بایع است یک، قبل از قبض است دو، بعد از سه روز است سه؛ حالا اگر بعد از سه روز این کالا تلف شد، آیا مشمول قاعده «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هست؟ یعنی خسارت آن را مشتری باید بپردازد؟ برای اینکه این کالا در زمانی تلف شد که بایع خیار دارد نه مشتری؛ یا نه آن قاعده شامل این مورد نخواهد شد؟

اختلاف در شمول قاعده ضمان تلف زمان خیار بر قاعده تأخیر

در شمول و عدم شمول قاعده نسبت به این مورد اختلاف است، گرچه سرانجام بسیاری از فقها یا معروف بین فقها(رضوان الله علیهم) این است که شامل این مورد نمی‌شود.شمول آن برای این مورد، برای این است که خیار آن هست، تلف شده، در «زمن» خیار هم هست باید «ممن لا خیار له» باشد بایع خیار دارد، مشتری خیار ندارد، این کالا در زمان خیار بایع تلف شد، مشتری باید ضامن باشد.اما سرّ اینکه گفتند مشتری ضامن نیست؛ برای اینکه می‌خواهند این صحیحه ابن سنان را که می‌گوید «من لا خیار له» ضامن است، این شامل مورد نمی‌شود یک و قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[3] آن اصل است و مرجع، این دو.

بررسی دلیل قائلین به شمول قاعده و حکم به ضمان مشتری

بیان ذلک این است که آنها که می‌گویند یا احتمال می‌دهند شامل مورد خیار تأخیر هم می‌شود، می‌گویند ما دو قاعده داریم که می‌گوید در این‌جا مشتری ضامن است؛ قاعده اول همان قاعده عام است که هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است «کل مال تلف فهو من مال مالکه» ⁽¹⁾این یک قاعده عقلایی است و شارع هم امضا کرده است؛ هر مالی که تلف شده مالکش ضامن است در خیار تأخیر این کالا ملک طلق مشتری است، چون به بیع لازم خرید، منتها کاری پیش آمد نتوانست برگردد ثمن را بدهد وگرنه این کالا ملک طلق مشتری است این صغرا و «کل مال تلف فهو علی مالکه» این کبرا، پس مشتری ضامن است این نتیجه که این یک قاعده عام است از طرفی هم «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» در زمان خیار تأخیر بایع خیار دارد، مشتری خیار ندارد، کالا که تلف شده مشتری باید ضامن باشد به استناد این دو قاعده خسارت آن به عهده مشتری است.

تبیین دیدگاه معروف فقها به عدم شمول و ضمان بایع

اما معروف بین فقها(رضوان الله علیهم) این است که بایع ضامن است نه مشتری، چرا؟ برای اینکه این قاعده‌ای که پذیرفته شده و مورد عمل اصحاب است او مقدم است، آن قاعده این است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»،این کالا در زمان خیار تأخیر در اختیار فروشنده است پس قبض نشد، گرچه این خیار، خیار متصل نیست خیار منفصل «عن العقد» است؛ ولی فرقی بین خیار متصل و منفصل نیست عقد لازماً منعقد شد، کالا در اختیار فروشنده است، مشتری این کالا را خرید و مالک مطلق این کالا شد، این کالا هم ملک طلق مشتری است، رفت که ثمن را بیاورد مشکلی پیش آمد و تأخیر کرد، بعد از سه روز فروشنده خیار دارد و تا سه روز فروشنده باید صبر کند، حق خیار نیست، بعد از سه روز فروشنده خیار دارد که می‌شود خیار تأخیر، حالا اگر بعد از سه روز این تلف شد شما به استناد «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» باید عمل کنید نه به استناد آن دو قاعده، چرا؟ برای اینکه ما تک‌تک این دو قاعده را با «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» می‌سنجیم ببینیم کدام مقدم است آن قاعده‌ای که می‌گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک قاعده عام است، چه در معاملات و چه غیر معاملات، چه «قبل القبض» و «چه بعد القبض»، یک قاعده عامی است که «کل مال تلف فهو علی مالکه» این قاعده‌ای که مستفاد از نص خاص است که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این خاص است نسبت به آن عام، چون این اخص از آن است مقدم بر اوست و مخصّص آن است پس تعارضی اگر بین این دو قاعده باشد تعارض بدئی است نه تعارض مستمر تعارض مستمر آن است که این هم تا پایان هست و آن هم تا پایان هست باید راه حل پیدا کنیم، اما تعارض بدئی این است که در نظر ابتدایی اینها با هم معارض هستند، اما یک نگاه جدید به آنها کنیم می‌بینیم یکی عام و یکی خاص است یا یکی مقیّد و یکی مطلق است که در این صورت یکی بر دیگری مقدم می‌شود این تعارض ابتدایی را تعارض نمی‌گویند، اگر یک لحظه هم انسان بدواً خیال کند که این دو قاعده معارض هم هستند با نظر مستأنف حل می‌شود که یکی مقدم بر دیگری است، این قاعده «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» خاص است و آن قاعده که می‌گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» عام است پس این مقدم بر آن است، می‌ماند این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، اگر ما یک چنین قاعده‌ای می‌داشتیم که «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این منصوص بود یا معقد اجماع بود، بله اینها عامین من وجه بودند؛ برای اینکه «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» شامل می‌شود «قبل القبض» و «بعد القبض» را، «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» شامل می‌شود از اینکه بایع خیار داشته باشد یا خیار نداشته باشد، می‌شود «عامین من وجه» حالا نصوص علاجیه «عامین من وجه» را شامل می‌شود «کما هو الحق» یا مخصوص متباینین است راه خاص خودش را دارد آنکه فرمود: «احدهما یأمر و الآخر ینهی» اختصاصی به متباینان ندارد و عامین من وجه را هم شامل می‌شود بنابراین باید به نصوص علاجیه مراجعه کرد و راه حل را از آنها جستجو کرد؛ لکن این «التلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» که منصوص نیست، معقد اجماع هم که نیست، ماییم و صحیحه ابن سنان، ما از صحیحه ابن سنان بیش از این استفاده نکردیم و نمی‌شود استفاده کرد که کالایی است در اختیار مشتری «بعد القبض» هم هست، مشتری خیار دارد، این مورد را شامل می‌شود که شامل خیار حیوان و خیار شرط و احیاناً خیار مجلس می‌شود، موارد دیگر هم اگر شامل شود برای «بعد القبض» است و چون «قبل القبض» را شامل نمی‌شود، بنابراین معارض این نیست تا شما بگویید که ما دو قاعده داریم که معارض با «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» است، پس آن قاعده اولیٰ که «کل مال تلف فهو علی مالکه» این قاعده حق است و عام است و این قاعده که در خیار تأخیر شد این مخصّص آن است و آن قاعده‌ای که می‌گوید «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است این در خصوص خیار حیوان است و خیار شرط است و مال جایی است که مبیع «بعد القبض» تلف شود، ما چنین عمومی نداریم تا شامل خیار تأخیر هم شود بنابراین، چون شامل خیار تأخیر نمی‌شود «التلف قبل القبض فهو من مال بایعه» می‌شود مرجع و حکم، اگر در ظاهر فرمایشات بعضی از فقها این باشد که خیار تأخیر هم مشمول قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است، این در ابتدای کلمات آنهاست وقتی بررسی نهایی کلمات آنها به عمل می‌آید معلوم می‌شود اینها نوعاً متفق هستند و می‌گویند شامل خیار تأخیر نمی‌شود

پرسش: اگر نماینده باشند و جعل خیار کنند برای یکی از طرفین این‌جا به چه صورت خواهد بود؟

عام و خاص بودن دو قاعده و عدم شمول صحیحه ابن سنان بر تلف قبل از قبض

پاسخ: همین‌طور است و مشمول این است، اگر «قبل القبض» باشد مشمول روایت ابن خالد است که قبلاً بحث شد امروز هم می‌خوانیم و اگر «بعد القبض» باشد، جزء خیار حیوان باشد یا خیار شرط باشد یا خیار مجلس باشد، «بعد القبض» باشد، در اختیار مشتری باشد، مشمول همان قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» است چه شرط بکنند و چه شرط نکنند بالأخره «قبل القبض» به عهده بایع است درست است «قبل القبض» این کالا مال مشتری است و درست است قاعده عام این است که هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است، اما این قاعده عام است این روایت ابن خالد که می‌گوید تلف «قبل القبض» برای بایع است این خاص است نسبت به آن قاعده عام و اگر بگویید «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» عام است می‌گوییم ما یک چنین نصی نداریم، این «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» نه منصوص است و نه معقد اجماع، ماییم و روایت ابن سنان از صحیحه ابن سنان جایی استفاده می‌شود که کالا قبض شده، مشتری خیار دارد، خیارش هم حیوان است یا خیار شرط است یا خیار مجلس و بر فرض هم همه اقسام خیار را بگیرد برای «بعد القبض» است، اگر «قبل القبض» بود مشمول صحیحه ابن سنان نیست و اگر مشمول صحیحه ابن سنان نبود معارض ندارد با قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه».

بررسی سندی روایت ابن خالد در ضمان بایع بر تلف قبل از قبض

حالا این روایتی را که در بحث‌های سال گذشته مطرح شد امروز هم چون مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح کردند و سایر فقها هم تعرض کردند این روایت را باز یک بار تبرکاً بخوانیم که به ذهن بیاید؛ وسائل جلد هجده صفحه 23 باب ده از ابواب خیار، روایتی است که مرحوم کلینی ⁽¹⁾نقل کرد، مرحوم شیخ هم نقل کرد و آن روایت این است که «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی‌عَبْدِ‌اللَّهِ(علیه السلام)» بعضی از آقایانی که قاعده فقهی نوشتند گفتند این روایت مرسل است ارسالی در این روایت نیست تا ما بگوییم که چون مورد عمل اصحاب است این معتبر است اگر در صحت یا وثوق رجال بعضی از این بحث شود، بله می‌شود گفت که معیار حجیّت این نیست که راویان عادل باشند یک، معیار حجیّت روایت این نیست که راویان همه‌شان موثّق باشند دو، معیار حجیّت یک روایت آن است که این روایت «موثوق الصدور» باشد این سه، روایت «موثوق الصدور» یعنی چه؟ یعنی این روایتی است مخالف با قاعده؛ ولی همه اصحاب به آن عمل کردند همه بزرگانی که می‌گویند به این‌گونه روایات نمی‌شود عمل کرد و همه بزرگانی که برابر قاعده مشی می‌کنند، یک روایتی که مخالف قاعده است و همه هم به آن فتوا دادند، این به تعبیر لطیف مرحوم حاج آقا رضا همدانی(رضوان الله علیه) در کتاب زکات این بیان لطیف را ایشان دارند که می‌گویند ماییم و آیه نبأ ⁽²⁾، آیه نبأ می‌گوید تبیّن کنید، اگر همه فقها به یک روایتی عمل کردند که این روایت مخالف قاعده است و هیچ سندی هم این مطلب ندارد، نه قواعد عامه تأیید می‌کند، نه روایت معتبری این را تأیید می‌کند مضمون این روایت مطابق با قاعده و با اصل نیست، به یک روایتی عمل کنند این نوع تبّین است معلوم می‌شود همراه با قرینه‌ای بود که دلالت می‌کرد بر اینکه این صادر شده است معیار حجیّت «موثوق الصدور» بودن روایت است، نه عدل راوی یک، نه وثاقت راوی دو ما اگر اطمینان داریم این روایت از معصوم(علیه السلام) صادر شده است، حجت می‌شود اینکه بگویند عمل اصحاب کافی نیست بعد از تحلیلی که مرحوم حاج آقا رضا و امثال ایشان کردند معلوم می‌شود کافی است بله، در مواردی که اصحاب روی اجتهاد عمل کردند کاری به سند ندارد، البته کافی نیست، اما اگر همه اصحاب به استناد این روایت فتوا می‌دهند، مضمون این روایت مخالف با قاعده است، مضمون این روایت با هیچ‌کدام از ادله عامه هماهنگ نیست، مضمون این روایت مورد عمل اصحاب است و اصحاب در عمل کردن هم به این روایت استناد دادند نه صرف توافق عملی، صرف توافق عملی جابر ضعف سند نیست؛ ما توافق فتوایی یک، استناد سندی و احراز سندی دو، همه هم به این روایت استناد دادند این نوع تبین است می‌شود «موثوق الصدور» این روایت ابن خالد را مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) ⁽³⁾دارند که این روایت اگر مرسله است ارسال آن با عمل اصحاب حل می‌شود، اینکه مرسل نیست.

بیان دلالی روایت ابن خالد در ضمان بایع در تلف قبل از قبض

در این روایت آمده است که ابن خالد از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) سؤال می‌کند «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ» کسی کالایی را از فروشنده خرید، نصاب ایجاب و قبول هم تام بود، این‌طور نبود که بیع متزلزل باشد «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ»؛ یعنی نصاب بیع و شراع و ایجاب و قبول تمام شد «غَیْرَ أَنَّهُ تَرَکَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَقْبِضْهُ»، گفت من می‌روم پول می‌آورم، کالا را نگرفت «قَالَ آتِیکَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ» فردا می‌آیم، «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ» در این فرصتی که این رفت تا بیاید، چون تأخیر کرد این کالا گم شد یا به سرقت رفت «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ» خسارت به عهده کیست؟ «قَالَ(علیه السلام) مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ»، این «هُوَ فِی بَیْتِهِ» را فرمود؛ برای اینکه اگر می‌فرمود همان جمله اول که «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ»صاحب متاع مشتری بود، چون او مالک شد فرمود: «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ حَتَّی یُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ یُخْرِجَهُ مِنْ بَیْتِهِ» خسارت آن به عهده بایع است که این کالا در خانه اوست تا از خانه خود خارج نکرده، از مغازه یا از مرکز فروش خود خارج نکرده و تحویل مشتری نداد خسارت آن به عهده اوست و او ضامن است «فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّی یَرُدَّ مَالَهُ إِلَیْهِ»؛ اگر این متاع را به مبتاع؛ یعنی به مشتری داد آنگاه این مشتری ضامن است و خسارت آن را باید او بپردازد و ضمان او هم ضمان معاوضی است این روایت را مرحوم شیخ به اسنادش از مرحوم کلینی نقل کرد ⁽¹⁾و مرحوم شیخ باز از سند دیگر و از «مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ» هم نقل کرده است که این دو بزرگوار این روایت را از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) نقل کردند.

علت تقدّم قاعده تلف قبل از قبض بر دو قاعده دیگر

پس خیار تأخیر می‌گوید که اگر تلف شده بایع ضامن است، آن دو قاعده که بخواهند بگویند مشتری ضامن است هر دو محکوم این قاعده تلف «قبل القبض» هستند، اما آن قاعده عام که «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک قاعده عام است و این قاعده تلف «قبل القبض» خاص است که این خاص مقدم بر اوست آن قاعده «تلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» این قاعده نه منصوص است و نه معقد اجماع، حداکثر مستفاد از صحیحه ابن سنان جایی است که کالا قبض شده باشد و در اختیار مشتری باشد، حالا خیار را ممکن است ما توسعه دهیم که انحاء خیار را شامل شود؛ بگوییم مال «بعد القبض» است و «قبل القبض» را شامل نمی‌شود؛ پس این «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»بایع ضامن است ولو بایع خیار داشته باشد، با اینکه در زمان خیار بایع است همین بایع ضامن است اگر ما یک چنین قاعده‌ای می‌داشتیم که «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»، ممکن بود شامل مقام ما شود؛ ولی ما یک چنین قاعده‌ای نداریم پس مرجع این است که خیار تأخیر را شامل نمی‌شود، نه برای اینکه فاصله است بین خیار و عقد؛ بلکه برای آن است که قبض نشده است، ما در خصوص عدم قبض نص خاص داریم.

دیدگاه محقق انصاری(ره) بر شمول قاعده تلف زمان خیار بر ثمن و نقد آن

حالا مطلب دیگر اینکه ثمن و مثمن هر دو مورد مسئله هستند که در بحث‌های قبل به آن اجمالاً اشاره شد یا فقط مشمول مثمن هست و ثمن را شامل نمی‌شود؟ اگر ما توانستیم از صحیحه ابن سنان یک چنین عمومی استفاده کنیم که چه ثمن و چه مثمن هرکدام از اینها باشند در زمان خیار تلف شدند خسارت آن به عهده «من لا خیار له» است، بله فتوا می‌دهیم که ثمن و مثمن هر دو هست مرحوم شیخ(رضوان الله علیه)در طلیعه امر فرمودند شمول این قاعده نسبت به ثمن غیر بعید است ⁽¹⁾و بعید نیست که شامل ثمن هم شود شما از کجا می‌فرمایید که شامل ثمن می‌شود؟ حکم که بر خلاف قاعده است، شما آمدید از راه عقل این حکم را مطابق با قاعده کردید، این ضرورت شما را وادار کرده است که انفساخ را کشف کنید وگرنه با دو قاعده این مخالف بود، شما هر دو قاعده را پذیرفتید که این تلف «ممن لا خیار له» باشد مخالف آن دو قاعده است؛ یک قاعده همان است «کل مال تلف فهو من مال مالکه»، یک قاعده هم آن است که «الضمان بالخراج» ⁽²⁾، حالا کالایی را بایع فروخته، تحویل مشتری داده، مشتری خیار دارد، کالایی است که ملک طلق مشتری است در دست مالک خود تلف شده است که شما می‌گویید بایع ضامن است، این مخالف با قاعده‌ای است که می‌گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» یک، مخالف قاعده‌ای است که می‌گوید «الضمان بالخراج» دو، «الضمان بالخراج»؛ یعنی کسی ضامن است که درآمد آن مال برای او باشد؛ خراج و درآمد خروجی مال برای مشتری است و خسارت آن مال بایع باشد؟ این «الضمان بالخراج» مخالف است، «کل مال تلف فهو علی مالکه» مخالف است، شما خلاف دو قاعده دارید فتوا می‌دهید که خسارت به عهده مالک است.

ناتمامی نقد بر محقق انصاری(ره) به دلیل مطابق با قاعده شدن آن با انفساخ

می‌گویند ما خلاف قاعده نکردیم برای اینکه این‌جا ولیّ امر ذات اقدس «اله» حکم به انفساخ می‌کند، این معامله فسخ می‌شود، وقتی فسخ شد این کالا برمی‌گردد ملک بایع و ثمن برمی‌گردد ملک مشتری، وقتی کالا ملک بایع شد «کل مال تلف فهو علی مالکه» شامل آن می‌شود، وقتی کالا برای بایع شد «الضمان بالخراج» شامل حال آن می‌شود و هر دو مطابق با قاعده در می‌آید، منتها پذیرفتند که این حکم به انفساخ خلاف قاعده است شما به چه دلیل می‌گویید معامله منفسخ است؟ خیار را که مشتری دارد، او که اعمال نکرده، مال در دست او تلف شده، شما می‌گویید معامله منفسخ می‌شود؟ این همان حکم عقلی است که فرمودند کشف می‌کنیم.

نقدهای وارد بر محقق انصاری(ره) در تسرّی شمول ضمان از مثمن به ثمن

تا این‌جا قبلاً هم اشاره شد که مرحوم شیخ از این راهی که اگر انفساخ صحیح باشد که در مورد خودش الا و لابد ما ناچاریم قائل به انفساخ شویم باید بر موردش اقتصار کنیم حالا در مورد ثمن ما چه دلیلی داریم که ناچار شویم به حکم به انفساخ؟ ما در مورد مثمن صحیحه ابن سنان داریم که فرمود بایع ضامن است ما این‌جا ناچاریم که بگوییم حتماً انفساخ است، اما درباره ثمن چه ضرورتی داریم؟ از طرف دیگر مرحوم شیخ برای اثبات اصل مسئله یک راه حلی ارائه کردند و گفتند که قبل از قبض اگر این کالا تلف می‌شد به عهده بایع بود یا نه؟ «بعد القبض» هم ما همان حکم قبلی را استصحاب می‌کنیم که این استصحاب قبلاً گذشت، نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾هم قبلاً گذشت که مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌فرماید این شک در مقتضی است مطابق با مبنای شما نیست که ایشان پنج شش تا اشکال می‌کنند، اشکال دیگر مرحوم آقا سید محمد کاظم این است که این استصحاب تعلیقی است استصحاب تنجیزی نیست شما زمان منجز ندارید که استصحاب کنید می‌گویید اگر این کالا «قبل القبض» تلف می‌شد به عهده بایع بود، این زمان تعلیقی است نه زمان تنجیزی، شما کدام زمان را می‌خواهید استصحاب کنید؟ اگر استصحاب تعلیقی را جایز دانستید، بله این‌جا جاری است «لو کان هذا المبیع أو المتاع تالفاً قبل القبض فهو علی البایع» بله همین را دارید استصحاب می‌کنید، این یک استصحاب تعلیقی است گذشته از محذور شک در مقتضی یک، گذشته از اشکال استحصاب تعلیقی دو، یک محذور دیگری هم مرحوم آقا سید محمد کاظم نسبت به ایشان دارند و آن این است که این تلف که قبل از قبض است خسارت و ضمان آن به عهده بایع است و ما قبول داریم، چرا قبول داریم؟ به استناد روایت ابن خالد که می‌گوید «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ما صرفنظر از تعلیق کردیم و این تعلیق را هم تنجیز می‌دانیم، می‌گوییم این یک زمانی بود، این زمان برای «قبل القبض» بود، «بعد القبض» را شما چطور استصحاب می‌کنید؟ اگر ما یک عامی داشتیم و یک خاصی داشتیم در زمان سوم، ـ مقطع اول استقرار عام است، مقطع دوم جای تخصیص خاص است از این عام خارج می‌شود ـ مقطع سوم ما شک می‌کنیم که آیا این حکم هست یا نه؟ آیا باید حکم خاص را استصحاب کرد یا به عموم عام؟ که این را هم در اصول خواندید و هم در بحث خیار غبن گذشت مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌گوید: فتوایمان این است و شما هم باید می‌پذیرفتید که اگر ما همان‌طور که عام فردی داریم عام زمانی هم داشته باشیم آن دلیل ما عموم زمانی هم داشته باشد مثل اینکه عموم فرعی دارد، اگر عموم زمانی داشته باشد «کلُ زمانٍ زمانٍ» به منزله فرد است این یک، اینکه عام است عموم زمانی همه ازمنه را شامل می‌شود، حکم خاص در مقطعی آمده فردی از افراد زمانی این را خارج کرده این دو، در زمان بعد چرا شما آن حکم خاص را استصحاب می‌کنید؟ به عموم ازمانی تمسک کنید، عموم ازمانی می‌گوید «کل مال تلف فهو علی مالکه» این عموم فردی هم دارد و همگانی است، عموم ازمانی هم دارد همیشگی است، اگر «کل فرد فرد» را شامل می‌شود و «کل زمان زمان» را شامل می‌شود، به عموم ازمانی این «کل مال تلف فهو علی مالکه» تمسک کنید، نه استصحاب حکم خاص شما می‌فرمایید این مال اگر قبل از قبض تلف می‌شد به ضمان بایع بود الآن کماکان؛ صرفنظر از اینکه این شک در مقتضی است، صرفنظر از اینکه این استصحاب یک استصحاب تعلیقی است شما دارید حکم خاص را استصحاب می‌کنید باید به عموم ازمانی عام تمسک کنید، عموم ازمانی دارد «کل مال تلف فهو علی مالکه» بنابراین این پنج شش اشکالی که مرحوم آقا سید محمد کاظم نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) دارند بعضی‌شان وارد است و سخن مرحوم شیخ تا این‌جا قابل قبول نیست.

طرح مسئله در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن مبحث بیع

موضوع: طرح مسئله در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن

یکی از مسائل فصل ششم این بود که تلف در زمان خیار به عهده کسی است که خیار ندارد یعنی اگر فروشنده کالایی را فروخت و مشتری خیار داشت و در زمان خیار، بدون اتلاف مشتری یا اتلاف بیگانه این کالا تلف قهری پیدا کرد به عهده فروشنده است و سند این هم روایات باب پنج از ابواب خیار بود و در آن روایات هم حضرت فرمود که این به عهده فروشنده است و او ضامن است از مال او خارج شده، فروع فراوانی متفرع بر این شد یکی از آن فروع این است که آیا این قاعده مخصوص مبیع است یا ثمن را هم شامل می‌شود «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لاخیار له» ⁽¹⁾یا «کل شیء» اعم از ثمن و مثمن «تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» فروشنده فرشی را فروخت به یک حیوانی، حیوان شده ثمن و فرش شده مثمن و خیار هم مال بایع است نه مال مشتری در زمان خیار بایع این حیوان تلف شود آیا به عهده بایع است یا مشتری؟ ظاهر روایت که مربوط به مثمن است.

تبیین ادله محقق انصاری(ره) بر امکان تسرّی حکم از مثمن به ثمن

مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) ادعایش این است که ممکن است حکم عمومیت داشته باشد ثمن و مثمن هر دو را شامل شود چند دلیل مرحوم شیخ ذکر کردند یکی اینکه می‌فرمایند مناطی که ما از این حدیث استفاده می‌کنیم این است که آن مالک اصلی تا تحویل نداد و مدت خیار نگذشت همچنان متعهد است و ضامن، این مناطی را که ما از این حدیث استفاده کردیم فرقی بین ثمن و مثمن نمی‌گذارد این یک نظر؛ بعد هم می‌فرماید که ظاهر فرمایش مرحوم شهید در دروس هم همین است ⁽¹⁾بعد هم می‌فرماید ما استصحاب ضمان می‌کنیم. مشتری قبل از قبض اگر تلف می‌شد ضامن بود «بعد القبض» هم ضامن است.

نقدهای محقق یزدی(ره) بر امکان تسرّی حکم

بر اساس این استصحابی که مرحوم شیخ کردند ملاحظه فرمودید که در نوبت‌های گذشته مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽²⁾چهار پنج تا اشکال دارند یکی اینکه این شک در مقتضی است یکی اینکه استصحاب تعلیقی است یکی اینکه با بودن آن عام استصحاب حکم مخصّص جاری نیست چندین اشکال دارند؛ غالب این اشکال‌ها را مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) ⁽³⁾اگر ملاحظه فرموده بودید پاسخ داد ایشان می‌فرماید این شک در مقتضی نیست استصحاب تعلیقی نیست جا برای تمسک به عام نیست جا برای استصحاب حکم خاص است و مانند آن. اما اصل ترسیم این استصحاب باید خوب روشن شود که آیا این استصحاب از باب شک در مقتضی است یا نه؟ استصحاب تعلیقی است یا نه؟ واجد شرایط جریان هست یا نه؟ اگر مناطی را که مرحوم شیخ از این حدیث استفاده کردند تام باشد، این ظهور اماره است نوبت به استصحاب نمی‌رسد، اگر از روایت نتوانستیم تعمیم بین ثمن و مثمن را استفاده کنیم اگر از آن اماره دستمان کوتاه بود نوبت به اصل عملی رسید آیا این استصحاب واجد شرایط جریان هست یا طبق سه چهار اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم واجد شرایط نیست یا طبق سه چهار جوابی که مرحوم آقای نائینی داد واجد جواب هست یا طبق نظر نهایی سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه)، قابل جریان نیست؟ اگر آن مناطی که مرحوم شیخ استفاده کردند نوبت به استصحاب نمی‌رسد خود اماره دلالت دارد بر اینکه فرقی بین ثمن و مثمن نیست هر شیئی که در زمان خیار تلف شود به عهده کسی است که خیار ندارد اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد به عهده بایع است و اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد به عهده بایع است و اگر ثمن در زمان خیار بایع تلف شد مال مشتری است. اگر از این مناط نتوانستیم استفاده کنیم نوبت به استصحاب رسید آن داوری‌های تام بین سه چهار تا اشکال مرحوم آقا سید محمد کاظم و سه چهار تا جواب مرحوم آقای نائینی شاید نیازی به آن تکرار بحث قبلی نباشد یک نقد لطیفی سیدنا الاستاد امام دارد شاید آن حرف نهایی را بتوانیم از آن استفاده کنیم.

بررسی علت تعمیم حکم از مثمن به ثمن توسط محقق انصاری(ره)

این تعمیمی که مرحوم شیخ استفاده می‌کنند، از کجا استفاده می‌کنند؟ چون حکم بر خلاف قاعده است اگر حکم بر خلاف قاعده بود شما از کجا تعمیم استفاده می‌کنید؟ می‌ماند کلمه «حَتَّی» ⁽¹⁾آیا این «حتی» ظهور در علیت دارد «کما ذهب الیه بعض» یا همان معنای غایت و نهایت را می‌فهماند «کما ذهب الیه آخرون»؟ اگر هم معنای تعلیل را بفهماند آیا به تعبیر مرحوم آقای نائینی ⁽²⁾این علت مجعول است یا علت جعل؟ اینها را یک بازخوانی مجدد لازم است و یک نکته اساسی دقیق در این روایات هست که آن باعث تفطّن و تنبه بزرگانی مثل مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) شد که اینها فتوا دادند به اینکه این حکم مخالف قاعده نیست برای اینکه وقتی معامله منفسخ شد مبیع برمی‌گردد مال بایع می‌شود ثمن برمی‌گردد مال مشتری می‌شود و هر مالی از عهده مالک اصلی‌اش خارج می‌شود این از آن تعبیرهای خیلی دقیق است که مرحوم شیخ در مکاسب دارد دیگران هم دارند که قائل به انفساخ‌اند این قائل به انفساخ که کشف عقلی است یک راهنمایی نقلی می‌خواهد یک تنبّه نقلی می‌خواهد، ما می‌گوییم این معامله منفسخ شد یعنی چه؟ اصل این کار که خلاف قاعده است قاعده این است که هر مالی که تلف شد مالکش ضامن است، این یکی، آن قاعده رایج «الضمان بالخراج» ⁽³⁾هم می‌گوید هر کسی غنیمت می‌برد غرامت هم مال اوست دو، اینکه «الضمان بالخراج» یعنی هر کسی که خراج و خروجی و درآمد مال اوست ضمان هم مال اوست یعنی اگر درآمد این مال برای زید است معلوم می‌شود وقتی این مال تلف شد زید خسارت می‌بیند، چطور درآمد مال زید است ولی خسارت مال عمرو است؟ «الضمان بالخراج» یک قاعده ارتکازی است، هر مالی که تلف شد مالکش ضامن است عقلایی است. در قبال این‌گونه از قواعد عقلایی ارتکازی رسمی شما فتوا می‌دهید به اینکه کالایی را که فروشنده فروخت ـ فرش را فروخت ـ به خریدار، خریدار هم برای اینکه آزمایش کند دو سه روز گفت من خیار دارم در زمان خیار این خریدار این متاع سرقت شده است؛ کالا را فروخته تحویل هم داده این فرش ملک طلق خریدار شد و مالک هیچ عهده‌ای ندارد برای اینکه مال را فروخت و تسلیم کرد. در زمان خیار هم فتوا بر این است که ملک حاصل می‌شود انقضای زمان خیار متمم تملیک نیست ایجاب و قبول «تمام العله» هستند برای حصول ملکیت، حالت منتظره چیست؟ در چنین فضایی که فرش را فروخت تحویل داد خریدار گرفت برد در منزل سرقت شد شما می‌گویید فرش فروش ضامن است، این با کدام قاعده جور درمی‌آید؟ «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» قولی است که جملگی برآنند همه اصحاب(رضوان الله علیهم) فتوا دادند صحیحه ابن سنان ⁽⁴⁾هم همین است؛ این را ما از کجا استفاده کردیم؟

استفاده توجیه عقلی انفساخ بیع از عبارت «من مال البایع»

مرحوم شیخ می‌فرماید که «آناًما»ی قبل از سرقت این بیع منفسخ می‌شود یک، وقتی منفسخ شد فرش برمی‌گردد ملک فرش فروش می‌شود و ثمن برمی‌گردد ملک خریدار دو، آن سارق مال فرش فروش را سرقت کرده سه، فرش فروش باید خسارت دهد چهار؛ این جمع‌بندی درست است ولی چه کسی گفته معامله منفسخ می‌شود؟ از کجا شما استفاده می‌کنید؟ می‌گویید عقلاً چاره‌ای نیست برای اینکه معنا ندارد که شارع مقدس بفرماید که مال زید را عمرو ضامن است، می‌گوییم این متن عقلی درست است اما چه کسی عقل را راهنمایی کرده است؟ آن تعبیر لطیف این نیست که اگر این مبیع در زمان خیار مشتری تلف شد عهده آن «علی البایع» است تعبیر این نیست، تعبیر این است که «من مال البایع» است. یک فقیه فحلی مثل شیخ(رضوان الله علیه) بین «علی البایع» و «من مال البایع» این مطلب را می‌فهمد اگر روایت گفته بود که این مال به عهده اوست مثل «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽¹⁾[9] این «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» با «علی» تعبیر شده یعنی مال برای زید است دیگری اگر تلف کرده دیگری ضامن است «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽²⁾این تعبیرها روشن است که اگر کسی مال مردم را از بین برد ضامن است اما در این‌جا روایت نمی‌گوید که اگر مبیع تلف شد خسارتش به عهده بایع است می‌گوید وقتی مبیع تلف شد «من مال البایع» است یعنی از کیسه بایع رفته مال بایع تلف شده، چه وقت مال بایع می‌شود؟ بایع که فروخته، این است که شیخ می‌فهمد و قائل به انفساخ هست. امام نفرمود خسارتش بر عهده بایع است فرمود این از مال بایع افتاد و شکست یعنی «آناًما»ی «قبل التلف» این معامله فسخ می‌شود یعنی تمام شد مبیع برمی‌گردد ملک بایع می‌شود ثمن برمی‌گردد ملک مشتری می‌شود بایع می‌شود مالک فرش، سرقت در ملک بایع اتفاق افتاده «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ». حالا آن تعبیری که «علی» دارد مرحوم شیخ و امثال شیخ این را به همین تعبیرهای رایج حل می‌کنند آن نکته دقیقی که اینها را وادار کرده یا راهنمایی کرده که فتوا به انفساخ دهند همین است که فرمود: «من مال بایعه».

ادله روایی دال بر استفاده انفساخ آناًمّای قبل از تلف

روایات باب پنج و روایات باب ده را هم ملاحظه بفرمایید که تعبیرها چگونه است. در قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» که خود این تعبیر «من» دارد این هم مستفاد از روایت است. یک وقت است که بیع، بیع صرف و سلم است تا قبض نشده ملکیتی حاصل نمی‌شود این از بحث بیرون است، یک وقت است می‌گوییم قبل از قبض اصلاً ملکیت نمی‌آید نظیر زمان خیار اینها هم از بحث بیرون است، ایجاب و قبول وقتی به نصاب تمام رسیدند ملکیت «بالفعل» حاصل می‌شود بر هر دو هم وفا واجب است، اگر ملک مردم نباشد که تسلیم واجب نمی‌شود. «بعت و اشتریت» گفتن واجب نیست اما وقتی «بعت و اشتریت» گفتند صیغه ایجاب و قبول خوانده شد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾[11] می‌گوید این کار واجب است، بر بایع واجب است تحویل دهد مال مردم را، بر مشتری واجب است تحویل دهد مال مردم را پس مال مردم شد حالا اگر مال مردم شد قبل از قبض این کالا تلف شد باید به حسب ظاهر بگوییم اگر مبیع قبل از قبض تلف شد «علی البایع» است نباید بگوییم «من مال البایع» است مال بایع نیست برای اینکه بایع فروخته است، لکن در همین قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» که قاعده معروف هم همین است که «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽²⁾[12]از همین روایت گرفته شده است.

روایتی که در بحث قبل خوانده شد روایت یک باب ده بود که این روایت را هم مرحوم کلینی نقل کرد هم مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما)؛ ⁽¹⁾مرحوم کلینی «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ» عقبه اسم چند نفر از راویان است یکی همین ابن خالد است «عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی‌عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ» کالا را خرید و ایجاب و قبول تمام شد «غَیْرَ أَنَّهُ تَرَکَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَقْبِضْهُ» مشتری کالایی را خریده نصاب ایجاب و قبول تمام شده ولی کالا را تحویل نگرفت قبض نکرد این کالا را پیش بایع گذاشت گفت «آتِیکَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ» فردا می‌آیم می‌برم «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ» تا فردا بیاید این کالا سرقت رفت «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ»؟ معلوم می‌شود در ارتکاز مردمی هم این است که چون قبض نشده هنوز به ملکیت خریدار وارد نشد «مِنْ مَالِ مَنْ یَکُونُ»؟ عمده جواب حضرت است «قَالَ(علیه السلام) مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِی هُوَ فِی بَیْتِهِ حَتَّی یُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ یُخْرِجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَیْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّی یَرُدَّ مَالَهُ» ⁽²⁾امام هم فرمود وقتی این کالا به سرقت رفت از مال فروشنده است نه «علی البایع» بر او نیست از مال اوست معلوم می‌شود که این کالا مال او شد و از مال او سرقت شد، یعنی چه؟ یعنی «آناًما»ی «قبل السرقه» این بیع منفسخ شد یک، این فرش برگشت ملک فرش فروش شد دو، از ملک فرش فروش به سرقت رفت سه؛ «من مال بایعه» نه «علی البایع». آن‌جا می‌فرماید «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» یا «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» تعبیر به «علی» است اما در این‌جا که می‌فرماید از مال اوست، از مال او نبود، این مالش را فروخته، چرا شما می‌فرمایید از مال اوست؟ معلوم می‌شود که شارعی که ولیّ مطلق است حکم به انفساخ این بیع کرده «آناًما»ی قبل از سرقت و این کالا برگشت ملک بایع شد و از ملک بایع به سرقت رفت؛ لذا «من مال بایعه» این راهنمای مرحوم شیخ و امثال شیخ(رضوان الله علیهم) است که فتوا می‌دهند به انفساخ بیع «آناًما»ی «قبل التلف». درست است عقل می‌فهمد عقل می‌گوید بالأخره یک راه حلی باید باشد اما راه حل را نقل به او نشان می‌دهد که راه حل این است که بیع منفسخ می‌شود کالا مال فروشنده می‌شود و از مال او تلف شده. پس این‌چنین نیست که مال زید تلف شود و عمرو ضامن بشود تا ظلم باشد تا بر خلاف عدل و عقل باشد و مانند آن، این تعبیر راهنمای این بزرگواران است.

عدم نیاز به روایت مرسل دال بر ضمان بایع قبل از قبض

اما آنچه که در بحث قبل از روایت مرسل سخن به میان آمد که مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾دارد قاعده فقهی به آن اشاره می‌کنند مناسب بود همین روایتی که سند دارد و مورد اعتماد است به آن تمسک شود ولی منظور مرحوم آقای بجنوردی(رضوان الله علیه) همان قاعده معروفی است که از عوالی اللئالی نقل شده نبوی هم هست «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽²⁾[16] این عنوان با این وسعت با این تعبیر در روایت عقبة‌بن‌خالد نیست این معروف بین اصحاب است، اصحاب هم به او فتوا دادند. ایشان می‌فرماید که چون این روایت گرچه مرسل است مورد عمل اصحاب است حجت است. ⁽³⁾با بودن روایت عقبة‌بن‌خالد نیازی به او نیست البته عمومیتی که آن قاعده دارد از این روایت عقبه شاید استفاده نشود.

نمونه ای دیگر از تعبیر «من مال البایع» در خیار حیوان

تعبیرات باب پنج از ابواب خیار که مربوط به تلف در زمان خیار است که اصل مسئله به عهده او بود پنج تا روایت داشت که غالب این روایات در نوبت‌های قبل خوانده شد و عمده همان روایت دوم است یعنی صحیحه ابن سنان است لکن در بین این روایات پنج‌گانه برخی از آنها هم همین تعبیر «من مال البایع» را دارند نظیر روایت پنجم که مرحوم شیخ از «الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)» نقل کرده است این است چون چندین روایت به این مضمون هست حالا اگر این یکی مرسل بود آسیبی نمی‌رساند فرمود: «إِنْ حَدَثَ بِالْحَیَوَانِ قَبْلَ ثَلَاثَةِ أَیَّامٍ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» ⁽⁴⁾نه «علی البایع» این باعث تنبه مرحوم شیخ است، «من مال بایع» یعنی چه؟ یعنی این بیع قبل از تلف منفسخ می‌شود این کالا برمی‌گردد مال بایع می‌شود.

معقول نبودن ضمان بایع با «علی البایع» و تفسیر آن با «من البایع»

پس تلف «من مال البایع» است نه «علی البایع» آن‌گاه روایات دیگری که تعبیر به «علی البایع» دارد بر اساس اینکه روایات هم مثل آیات «یفسر بعضها بعضا» بازگشت‌اش به این است برای اینکه ما یک اصل کلی داریم و آن این است که می‌گویند این ضامن است این اصل کلی با «علی» حل نمی‌شود با «من» حل می‌شود. روایتی که می‌گوید «من» حلّال این مشکل هست، پس آن روایت «علی» را با «من» باید حل کرد شما می‌گویید «علی» یعنی چه؟ یعنی مال زید تلف شده و عمرو ضامن است؟ اینکه معقول نیست مطابق نقل هم نیست اما روایت پنجم می‌گوید «من مال البایع» است یعنی «آناًما» این بیع فسخ می‌شود این کالا مال فروشنده می‌شود، از مال فروشنده تلف شد. پس «علی» که در بعضی از روایات باب پنج هست نظیر همان روایت ابن سنان با «من» که در روایت پنج است باید تفسیر شود «من مال البایع» است نه «علی البایع».

علت معاوضی بودن ضمان در ضمان تلف زمان خیار

لذا ضمانش ضمان معاوضه است، چرا ما می‌گوییم ضمان، ضمان معاوضه است؟ برای اینکه معامله به هم خورد اگر «علی» باشد ضمان، ضمان «ید» است باید ببینند که این کالا مثلی است مثلش را بپردازد قیمی است قیمتش را بپردازد، چرا پولش را برمی‌گرداند؟ اگر فرشی را فروخت بعد همین فرش را تلف کرد، اگر این فرش مثلی است مثلی قیمی است قیمی دیگر نباید پول را برگرداند. اگر کسی فرشی را به خریدار فروخت بعد عالماً عامداً یا خطئاً بالأخره مال شخصی را که به او فروخت آن مال را تلف کرد این ضمان، ضمان ید است؟ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» این بگوید من ثمن را برمی‌گردانم کافی نیست ضمانش که ضمان معاوضه نیست تا ثمن را برگرداند این ضمان، ضمان ید است ضمان ید هم معنایش این است که این کالا اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت. پس اگر کسی کالایی را به خریدار فروخت پولش را گرفت بعد حالا اشتباهاً یا حالا هر عامل دیگری مال مردم را تلف کرد این‌جا دیگر ضمان، ضمان ید است دیگر «من مال البایع» نیست که بگوید من پول را برمی‌گردانم آن مشتری می‌گوید که نه خیر من قیمت فرش را می‌خواهم یا مثلاً امروز قیمت‌اش این است شما بخواهی پول را برگردانی کافی نیست.

پذیرش «فی الجمله» دیدگاه محقق انصاری(ره) در تسرّی حکم ضمان

بنابراین تعبیر «علی» که در صحیحه ابن سنان هست با تعبیر «من» که در روایت پنج است باید تفسیر شود قهراً باب پنج و باب ده، یک پیام دارند و آن پیام راهنمایی بزرگانی مثل مرحوم شیخ است که می‌فرمایند این معامله قبلاً منفسخ می‌شود، وقتی منفسخ شد دیگر هیچ محذور عقلی ندارد، نه مخالف قاعده‌ای است که می‌گوید «کل مال تلف فهو من مال مالکه» نه قاعده‌ای که می‌گوید «الضمان بالخراج». حالا برسیم روی تعیینی که مرحوم شیخ فرمودند؛ مرحوم شیخ ⁽¹⁾فرمودند که به حسب مناطی که ما از روایت استفاده می‌کنیم حکم هم مال ثمن است هم مال مثمن، روایت درباره مثمن بود «عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ عَلَی مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ فَقَالَ(علیه السلام)عَلَی الْبَائِعِ حَتَّی یَنْقَضِیَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ الْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی». ⁽²⁾مرحوم شیخ می‌فرماید که در این جهت ما مناطی که از روایت استفاده می‌کنیم این است که هر چیزی که در زمان خیار تلف شود خسارتش به عهده کسی است که خیار ندارد چه مبیع باشد چه ثمن چه بایع باشد چه مشتری، روایت درباره مبیع است و خیار داشتن مشتری هست و متعهد شدن بایع و این کار هم بر خلاف قاعده است چرا بر خلاف قاعده است؟ برای اینکه ما آن‌جا چون ناچار شدیم مسئله انفساخ را پذیرفتیم وگرنه مالی را که فروشنده فروخت به دیگری تحویل او هم که داد زمان خیار هم که ملکیت حاصل می‌شود مشتری مالک شد، افتاد و تلف شد یا سرقت شد، چرا بایع ضامن باشد؟ این حکمی که بر خلاف است باید در مورد نص اقتصار کرد شما می‌گویید ما مناطی را که می‌فهمیم توسعه دارد ثمن را هم شامل می‌شود ما هم می‌گوییم ثمن را شامل می‌شود؛ اما «فی الجمله» نه «بالجمله»، این‌طور باز حرف بزنیم آخر سند می‌خواهد ما هم می‌گوییم ثمن را شامل می‌شود در جایی که ثمن مثلاً حیوان باشد، فرشی را فروخته گوسفندی را گرفته و خیار هم مال فروشنده فرش است که می‌خواهد ببیند این حیوان سالم است یا سالم نیست اگر در زمان خیار بایع که ثمن حیوان است اگر این حیوان تلف شد «فهو ممن لا خیار له» این دور از آن مضمون روایت نیست؛ اما نه در همه جا، این بعید نیست، اما در هر جا که پولی گرفته بعد گم شده بگوییم بایع چون خیار دارد این پول گم شده مشتری ضامن است، این بعید است.

پرسش: چرا این امتیاز برای بایع باشد؛ ولی برای مشتری نباشد؟

پاسخ: این تعبد است، عقل می‌گوید در نقل ساکت باش، همین عقل می‌گوید ما عقلی حرف می‌زنیم. عقل می‌گوید من چیزی را که نمی‌فهمم باید تسلیم شرع باشم در این جزئیات عقل چه دخالتی دارد و چه می‌فهمد؟

پرسش: در روایت نداریم.

پاسخ: نه لازم نیست که ما «انما» بخواهیم و بگوییم «انما»، حکمی است بر خلاف قاعده، اگر حکم بر وفاق قاعده بود نیازی به سؤال و جواب نبود حکمی است بر خلاف قاعده؛ اگر مبنا این است که در خصوص بیع قبض و اقباض شرط نیست مگر در صرف و سلم.

بر خلاف قاعده بودن ضمان بایع دال بر لزوم تعبّد در مسئله

اگر مبنا این است که در زمان خیار ملکیت حاصل می‌شود «کما هو الحق». فرشی را فرش فروش به خریدار داد نصاب ایجاب و قبول تمام شد نصاب قبض و اقباض تمام شد این فرش ملک طلق خریدار شد برد در خانه و به سرقت رفت، فروشنده ضامن باشد بر خلاف قاعده است چون بر خلاف قاعده است این‌جا جای تعبد است عقل می‌گوید بگو چشم! می‌گوییم چشم؛ چون خود عقل می‌گوید من خیلی از چیزها را نمی‌فهمم، هیچ‌کسی مثل فیلسوف و متکلم، دلیلی برای وحی و نبوت اقامه نکرد اینها اصلاً پرچم‌دار وحی و نبوت‌اند اینها می‌گویند ما بسیاری از چیزها را نمی‌فهمیم یک، و حتماً باید حکمش را بدانیم دو، و هیچ راهی هم نیست مگر وحی سه، برای اینکه ما نمی‌دانیم از کجا آمدیم و به کجا می‌رویم ما فقط در راهیم ما آن طرف آب را اصلاً خبر نداریم که آن‌جا چه می‌خواهند فقط خبر داریم که بعد از مرگ خبری هم هست این برای ما مثل دو دو‌تا چهار‌تا روشن است اما آن‌جا چه خبر است؟ آن‌جا چه می‌خواهند؟ چه باید ببریم؟ هیچ نمی‌دانیم یک کسی باید باشد ما را راهنمایی کند فلسفه کارش این است که بعد از اثبات مبدأ، وحی و نبوت و الهیات را اثبات کند این از برکات حکمت الهی است که انسان الا و لابد نفس نمی‌کشد مگر به راهنمایی وحی برای اینکه یک چیزی است که خودش کم و بیش می‌فهمید بعد وحی هم او را بیدار کرد که انسان است که مرگ را می‌میراند نه بمیرد این حرفی است مخصوص انبیا؛ منتها عقل وقتی خوب گوش داد خوب فهمید ما یک دشمن به نام مرگ داریم اگر از امور و علل و عواملی هراسناکیم برای اینکه منتهی به مرگ می‌شود وگرنه اگر مرگی نبود هراسی نداشتیم، ما از مرگ می‌ترسیم. دین آمده به ما بگوید در مصاف با مرگ نترس تو مرگ را می‌میرانی نه بمیری تو این مرگ را مچاله می‌کنی دفن می‌کنی وارد برزخ می‌شوی «لا موت هناک» وارد ساحره قیامت می‌شوی «لا موت هناک» وارد بهشت می‌شوی «لا موت هناک» هستی که هستی، تو یک موجود ابدی هستی، یک موجود ابدی راهنمای ابدی می‌خواهد. خیلی از چیزهاست که انسان باید بداند و می‌فهمد که نمی‌فهمد، می‌گوید هیچ راهی نیست الا ضرورت وحی. بنابراین ما عقلی داریم زندگی می‌کنیم این‌طور نیست که بر خلاف عقل؛ منتها عقل می‌گوید این‌جا که نمی‌فهمی حرف وحی را گوش بده باید بگویی چشم.

ضرورت اکتفا به نص و احتیاط در تسرّی حکم

وحی در این‌جا می‌گوید طبق این حکم معامله منفسخ می‌شود این هم می‌گوید چشم ولی تا آن‌جا که بر خلاف عقل است وحی گفته این می‌گوید چشم اما آن‌جا که وحی نگفته این از کجا می‌تواند بگوید چشم؟ اگر نظر مرحوم شیخ این است که ما از مناط استفاده می‌کنیم آن به عهده خود ایشان است استفاده مناط کار آسانی نیست. اگر از کلمه «حتی» بخواهند استفاده کنند این حتی ظهور در غایت دارد نه در علیّت و به تعبیر مرحوم آقای نائینی اگر هم ظهور در علیت داشته باشد این علیت مجعول نیست علت جعل است یعنی شارع مقدس روی این حکمت جعل کرده، نه اینکه هر جا شما این خاصیت را دیدی به این حکم را سرایت دهید. اینها راه‌هایی است که جلوی فرمایش مرحوم شیخ را می‌گیرد، عمده آن استصحابی است که مرحوم شیخ به آن تمسک می‌کند.

تبیین دلیل محقق انصاری در تسرّی حکم و نقدهای وارد بر آن

مرحوم شیخ می‌فرماید که ثمن را هم شامل می‌شود مثل مثمن، چرا؟ برای اینکه مناطاً ⁽¹⁾حکم این است و ما حکم تلف «قبل القبض» را استصحاب می‌کنیم. بیان ذلک این است که اگر این ثمن قبض نشده تلف می‌شد آیا مشتری ضامن بود یا نه؟ آن‌جا هم بر خلاف قاعده است برای اینکه وقتی فروشنده فرش را فروخت آن ثمن شخصی را مالک شد ثمن ملک فروشنده شد ولی تحویل نداد اگر این ثمن قبل از قبض تلف می‌شد چه کسی ضامن بود؟ مشتری ضامن بود، ما همان معنا را استصحاب می‌کنیم؛ استصحاب ضمان مشتری تلف «قبل القبض» را همان حکم را ما برای «بعد القبض» هم استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم چون بایع خیار دارد حالا که قبض دادی باز هم تو ضامنی، این‌جاست که مرحوم آقا سید محمد کاظم چهار پنج تا اشکال کرده مرحوم آقای نائینی غالب اشکالاتشان را جواب داده نظر نهایی را سیدنا الاستاد البته دیگران هم شاید گفته باشند و آن این است که این استصحاب کلی قسم ثالث ⁽²⁾است که شما فتوا به جریان نمی‌دهید، برای اینکه ما دو تا زمان داریم یک زمان «قبل القبض» داریم یک زمان «بعد القبض». ضمان «قبل القبض» را بخواهید استصحاب کنید او که یقین و «قطعی الزوال» است، چون قبض داد. اگر مشتری قبض نداده بود و در دست او می‌افتاد و تلف می‌شد بله ضامن بود اما حالا قبض داد فرض در این است که کالا را قبض داد و ثمن را قبض داد و بایع گرفت پس ثمن «قبل القبض» این منتفی شد، زمان «قبل القبض» منتفی شد زمان «بعد القبض» «مشکوک الحدوث» است آنکه «مقطوع الوجود» بود «مقطوع الزوال» است اینکه «مشکوک البقاء» است «مشکوک الحدوث» است این کلی قسم سوم است ما یقین داریم که این کلی یعنی «الحیوان المطلق» در ضمن آن حیوان خاص موجود شد که ذبح شد نمی‌دانیم بعد از ذبح او یک حیوان دیگری را آوردند در این آغل بستند یا نه؟ این کلی قسم سوم است یعنی آن کلی که در ضمن فرد اول بود آن فرد اول «مقطوع الزوال» است «مشکوک البقاء» نیست این فرد دوم که نمی‌دانیم دوباره یک حیوانی آوردند در این آغل بستند یا نه «مشکوک الحدوث» است کلی قسم سوم هم که شما جاری نمی‌دانید این استصحاب کلی قسم سوم است آن زمان حاصل «قبل القبض» آن «مقطوع الزوال» است چون قبض داد، این زمان «بعد القبض» «مشکوک الحدوث» است شما از کجا می‌خواهید استفاده کنید؟ پس جا برای استصحاب نیست؛ زیرا این استصحاب کلی قسم سوم است که شما هم به جریانش قائل نیستید اما آن نزاع بین مرحوم آقا سید محمد کاظم و مرحوم آقای نائینی که آیا این‌جا، جا برای تمسک به عموم عام است یا استصحاب حکم خاص در مسئله خیار غبن مبسوطاً گذشت.

مروری بر بحث تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن مبحث بیع

موضوع: مروری بر بحث تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن

مسئله تلف در زمان خیار؛ مثل تلف قبل از قبض نیست؛ تلف ««قبل‌القبض» یک قاعده منصوصی _ گرچه سنداً مرسل هست _ وجود دارد؛ و مورد عمل اصحاب هست و روایت عقبة‌بن‌خالد [1] هم آن را تأیید می‌کند که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» [2] این دیگر شامل ثمن نمی‌شود، اما صحیحه ابن سنان [3] درباره خصوص مبیع است سائل می‌گوید حیوانی را خرید و در زمان خیار مشتری این حیوان تلف شد ضمان آن به عهده کیست؟ حضرت فرمود به عهده بایع است. آنچه که مستفاد از صحیحه ابن سنان هست کاملاً قابل اثبات است گرچه مخالف قاعده است؛ ولی باید پذیرفت، آن قواعد عامه به وسیله نص خاص تحصیل می‌شود. چند اشکال هست که یکی پس از دیگری آنها را مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح می‌کند و غالب فقهای بعدی نقدی دارند یکی تعدّی از خیار حیوان و شرط به سایر خیارات است که تعدّی از این صحیحه ابن سنان مشکل است، یکی تعدّی از مثمن به ثمن است که از این صحیحه ابن سنان تعدّی کردن آسان نیست.

ص: 100

دیدگاه محقق انصاری(ره) به تسرّی حکم با تنقیح مناط و استصحاب

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که بعید نیست که صحیحه ابن سنان شامل حکم ثمن هم بشود؛ یعنی اگر معامله ای اتفاق افتاد بایع خیار داشت نه مشتری، قبض و اقباض شد ثمن در دست بایع در زمان خیار بایع تلف شد خسارتش به عهده مشتری است همان‌طوری که اگر مبیع و مثمن در زمان خیار مشتری تلف می‌شد خسارت به عهده بایع بود، ثمن هم در زمان خیار بایع اگر در دست بایع تلف شود خسارتش به عهده مشتری است. مرحوم شیخ می‌فرماید که ما این معنا را اگر بگوییم بعید نیست؛ چون مناطی که از صحیحه ابن سنان استفاده می‌شود شامل حال او خواهد بود و بعد برای تقویت این مطلب گذشته از مناطی که از صحیحه ابن سنان استفاده کردند استصحاب است و آن استصحاب عصاره اش این است که مشتری قبل از قبض ضامن این ثمن بود اگر این ثمن قبل از قبض تلف می‌شد مشتری ضامن بود، بعد از قبض هم استصحاب می‌کنیم. ایشان فرمودند این بعید نیست مرحوم آقای نائینی [4] بازتر فرمود فرمود که اگر کسی ادعا کند که حکم ثمن و مثمن یکی است این دعوا مجازفه نیست ادعای تقریباً قطع می‌کند.

نقدهای محقق یزدی(ره) بر جریان استصحاب و اشکالات محققین بعدی بر آن

مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) [5] چهار پنج تا اشکال دارند که قبلاً اشاره شد، غالب اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) بر استصحاب مرحوم شیخ است که این چه استصحابی است اولاً شک در مقتضی است ثانیاً استصحاب تعلیقی است و مانند آن و غالب فقهای بعدی(رضوان الله علیه) هم این چهار پنج اشکال مرحوم آقای سید محمد کاظم را هم پاسخ دادند. مرحوم سید یک فقیه نام آوری بود که بعد از مکاسب مرحوم شیخ با تعلیقه ایشان کار متن را می‌کنند؛ یعنی همان‌طور که متن مکاسب محط انظار فقهای بعدی است نقض و ابرام متوجه اوست روی فرمایش مرحوم سید هم بشرح ایضاً با او معامله یک کتاب متنی می‌کنند تمام این چهار پنج اشکال ایشان را فقهای بعدی بررسی کردند بعضی تُند و بعضی کُند. مرحوم آقای شیخ حائری(رضوان الله تعالی علیه) تمام این اشکالات پنج‌گانه را تقریباً بررسی کردند و نقدی کردند و گذراندند، در تقریرات درس مرحوم آیت الله اراکی [6] که عصاره فرمایشات مرحوم استادشان آقای شیخ عبدالکریم را می‌نوشتند همه اینها هست ـ اگر خواستید مراجعه کنید ـ غالب اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم این چند تا اشکالی که ایشان داشتند را مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) نقل کردند و نقض کردند. اما مرحوم سیّد در بین این چهار پنج اشکالی که مطرح کردند مسئله اینکه اصل این استصحاب استصحاب کلی قسم ثالث است در فرمایشات ایشان نبود یا تصریح نکردند.

ص: 101

صراحت امام خمینی(ره) به عدم جریان استصحاب، برگرفته از مبنای فکری آخوند خراسانی

آنچه که در محور استصحاب محل نقض و ابرام شد تا به سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) [7] رسید او «بالصراحه» گفت که این استصحاب جاری نیست فرمایش مرحوم آخوند است. تعلیقه مرحوم آخوند [8] بسیار کم هست اما این زمینه فکری شاگردان بعدی را کاملاً فراهم کرده، شما همان دو سه سطری که مرحوم آخوند با عنوان نقد فرمایش مرحوم شیخ انصاری دارد درباره استصحاب که ملاحظه می‌فرمایید می‌بینید این بحث مبسوط شاگرد ایشان مرحوم آقای نائینی چگونه فضا را عوض کرده که امام(رضوان الله علیه) «بالصراحه» در کنار این سفره نشسته و فتوا هم داد که جا برای استصحاب نیست.

تبیین دیدگاه آخوند خراسانی به عدم امکان تسرّی حکم با استصحاب

بیان ذلک این است که مرحوم آخوند می‌فرماید که چه چیزی را می‌خواهید استصحاب کنید؟ آنکه «مقطوع الزوال» است آن را می‌خواهید استصحاب کنید یا آنکه «مشکوک الحدوث» است، آن را می‌خواهید استصحاب کنید؛ یعنی همان کلی قسم سوم. برای اینکه مشتری قبل از قبض ضامن ثمن بود؛ برای اینکه وقتی گفته شد ایجاب و قبول به نصابش رسید نوبت به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [9] می‌رسد وقتی محور ایجاب و قبول تمام شد بایع مثمن را تملیک مشتری کرد مشتری ثمن را تملیک بایع کرد؛ یعنی أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ [10] نصابش تمام شد آن وقت نوبت به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می‌رسد؛ یعنی مالی که فروختی تسلیم کن، ثمنی را که باید بدهی تسلیم کن مثمنی را که باید بدهی تسلیم کن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. در فضای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بر مشتری اقباض ثمن واجب است چنانکه بر بایع اقباض مثمن واجب است، فرض هم در این است که مشتری ثمن را تسلیم کرد اقباض بر او واجب بود و قبض کرد دیگر چیزی ضامن نیست. اگر این ثمن در دست متشری تلف می‌شود بله ضامن بود اینکه مرحوم سید دارد که استصحاب، استصحاب تعلیقی است نه تنجیزی [11] ناظر بر همین قسم است، اگر مشتری ثمن در دستش بود و نداده بود و تلف شده بود بله مشتری ضامن بود، اما فرض در این است که مشتری تسلیم کرده، وقتی تسلیم کرده اقباض بر مشتری واجب بود الآن دیگر یقیناً واجب نیست، چون فرض در این است که تسلیم کرده، پس آن قبلاً ضامن بود الآن هیچ ضمانی ندارد. اگر این ثمن در دست مشتری قبل از قبض تلف می‌شد یقیناً مشتری ضامن بود الآن فرض در این است که اقباض کرده پس آن ضمان یقیناً رخت بربست پس هیچ ضمانی در کار نیست. آن ضمانی که از أَوْفُوا بِالْعُقُودِ آمده آن ضمان «مقطوع الزوال» است، چون اقباض کرده. شما می‌گویید بعد از قبض در زمان خیار بایع اگر این ثمن در دست خریدار باشد و تلف شده باشد مشتری ضامن است، این ضمان «مشکوک الحدوث» است؛ یعنی این را باز کنید می‌شود کلی قسم سوم. اصل ضمان مطلق کلی است، یک فردی قبل از قبض محقق بود که یقیناً «بالاقباض» زائل شد، یک فردی «بعد القبض» محل بحث است که «مشکوک الحدوث» است. شما چه را می‌خواهید استصحاب کنید؟

ص: 102

خلط بین امور تعبّدی و عقلی نقد محقق نائینی بر جریان استصحاب

این بیان لطیف مرحوم آخوند در همان سه چهار سطر مختصر باعث شد که مرحوم آقای نائینی که شاگردشان هست این را پروراند و تصریح کرد که این استصحاب کلی قسم ثالث است و جاری نیست، منتها خود مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) بازتر و شفاف‌تر سخن گفتند، دوتا نکته در ضمان این مشتری اضافه کرده می‌فرماید سند ضمان مشتری چیست؟ مشتری که ضامن مال است چیست؟ یک وقت هم شما می‌گویید تعبداً ضامن است مالی که فروخته باید بپردازد یک وقتی ما می‌گوییم در معاملات کار تعبدی بسیار اندک است و براساس شرط ضمنی است؛ یعنی هر معامله ای را شما تحلیل می‌کنید دو مرحله دارد یک مرحله مرحله تملیک و تملّک است یک مرحله این است که طرفین متعهدند که ما پای امضایمان ایستاده ایم، نه آن مرحله تعبدی است و نه این مرحله، آن مرحله تملیک و تملّک در بین مردم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین و در حوزه غیرمسلمین هست چیزی که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست اینکه دیگر تعهد نیست این امضای بنای عقلا است این می‌شود أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ، این مورد جا برای تعبد نیست. می‌ماند مرحله دوم، بعضی از عقود هستند که یک مرحله ای می باشند؛ نظیر وکالت، نظیر ودیعه، نظیر هبه اینها عقود یک مرحله‌ای هستند کسی، کسی را وکیل می‌کند دیگر تعهد ندارد که پای امضایش بایستد که ممکن است عزلش کند مالی را کسی پیش دیگری ودیعه می‌گذارد مالی را کسی به دیگری می‌بخشد این دیگر تعهد ثانی ندارد مرحله دوم ندارد مالی را بخشیده می‌تواند پس بگیرد، از این عقود به عقود غیرلازم یاد می‌شود تنها عقود لازم است که دو مرحله‌ای است در عقود لازم در مرحله اولیٰ آن پیوند بین نقل و انتقال است مرحله ثانیه که در عقود لازم است یا در عقود غیرلازم وجود ندارد این است که طرفین متعهدند که پای امضایشان بایستند، این مرحله دوم که طرفین متعهدند پایشان بایستند همان است که در لسان شرع از او أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یاد می‌شود، نه أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ؛ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ برای مرحله اولی است. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ یعنی چیزی که فروختی پایش بایست این هم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست اینکه معمولاً عده ای از این مغازه دارها می‌نویسند کالایی که فروخته شد پس نمی‌گیریم این حق قانونی و شرعی آنهاست، چون بیع یک عقد لازمی است، شارع به او حق داده که بنویس من پس نمی‌گیرم این یک چیز خلافی نیست اگر این بیع صورت گرفت و بیع هم عقد لازم است أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هم لزوم آن را تصحیح می‌کند او هم حق دارد بنویسد مالی را که فروختم پس نمی‌گیریم، چه توقعی دارید شما؟ اگر مغبون شدید یا به یکی از خیارات دیگر «ذوالخیار» شدید می‌توانید پس بدهید، اما اگر او نخواست استقاله شما را اقاله کند چه توقع دارید؟ این هم قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست در حوزه غیرمسلمین هست، فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که این تعبد نیست. اگر ضمان مشتری تعبدی بود ما راهی برای استصحاب داشتیم اما تعبد که نیست شرط ضمنی است براساس شرط ضمنی بایع متعهد است تسلیم کند مشتری هم متعهد است که ثمن را تسلیم کند فرض هم این است که تسلیم کرد؛ پس ضمان مشتری کاملاً «بالاقباض» منتفی شد. این توضیح فرمایش استاد ایشان هست حرف جدیدی نیست مگر همان تحلیلی که خود مرحوم آقای نائینی دارد در غالب این موارد می‌گویند این امور به شرط ضمنی برمی‌گردد.

ص: 103

امکان جریان استصحاب با دو شرط و فقدان آن نقد دیگر محقق نائینی(ره)

یک نکته دیگری که مرحوم آقای نائینی دارند این است که درست است که ما گفتیم استصحاب کلی قسم ثالث جاری نیست، اما در صورتی که آن سابق و لاحق متباین باشند؛ یعنی آن فردی که موجود بود و رخت بربست با این فردی که «مشکوک الحدوث» است دوتا امر متباین باشند، اما اگر اینها جامعی داشته باشند، یک؛ تفاوت آنها در شدت و ضعف باشد نه در بینونت، دو؛ آن‌گاه ما می‌توانیم آن کلی را استصحاب کنیم، فرد را اگر اثر خاص داشت نمی‌توانیم استصحاب کنیم؛ ولی کلی را می‌توانیم استصحاب کنیم زیرا آنکه رفته با اینکه مشکوک هست، یک جامع مشترکی دارند و تفاوت اینها هم در شدت و ضعف است نه در بینونت، اگر تفاوتشان در شدت و ضعف است که عقل دقیق اینها را دوتا می‌داند نه عرف و معیار بقای موضوع در استصحاب هم فضای عرف هست نه دقت عقلی، در چنین جایی بله، جا برای استصحاب هست؛ یعنی کلی قسم سوم اگر از این سنخی بود که سابق و لاحق دوتا فرد متباین نبودند یک، دو مرتبه از یک حقیقت جامع بودند، دو؛ تفاوت آنها «بالبینونة» نبود به شدت و ضعف بود، سه؛ این شدت و ضعف را هم عقل دقیق بررسی کند نه عرف عادی، چهار؛ در چنین فضایی استصحاب جامع جایز است. نمونه ای مثال می‌زنند مثلاً اگر فرض بفرمایید یک حرکتی اتفاق افتاده یک شیئی را یک زید حرکت داده یک مقدار از راه را عمرو گرفته دارد حرکت می‌دهد یک مقدار راه را بکر گرفته سه چهار نفر این شیء را دارند حرکت می‌دهند «عندالتحلیل» این حرکت‌ها فرق می‌کند؛ برای اینکه حرکت به شش امر وابسته است که یکی از امور شش‌گانه محرّک است وقتی محرّک فرق کرد حرکت هم فرق می‌کند؛ ولی این جدایی اقسام حرکت به وسیله تحلیل عقل است و عرف این را حرکت متصل واحد می‌دانند ولو بخش اول را زید به عهده داشت ـ البته در صورت اتصال نه انفصال ـ بخش دوم را عمرو و هکذا چهار نفر این حرکت را به عهده گرفتند اما «عندالعرف» این «حرکةٌ واحدةٌ متصله» می‌فرمایند اگر از این سنخ باشد، بله ما می‌توانیم استصحاب کنیم اگر نه که نه.

ص: 104

پرسش: در اینکه ما از مثمن تجاوز کنیم و به ثمن برسیم، خود مرحوم شیخ می‌گویند علت مستنبطه است، اگر علت منصوصه بود می‌پذیرفتیم.

ناتمامی تسرّی حکم با تنقیح مناط و ظهور «حتّی» در علیّت

پاسخ: مسئله «حَتَّی» [12] هست، می‌فرمایند این «حتی» اگر ظهور در تعلیل داشته باشد دیگر علت منصوصه است مستنبط نیست. آن قسمت اول است که می‌فرماید مناط یکی است فرقی بین مثمن و ثمن نیست. آنها که استدلال کردند گفتند «حتی» ظهور در علیّت دارد وقتی ظهور در علیت داشت؛ نظیر «لا تشرب الخمر لانه مسکر» که شد دیگر فقاع را هم شامل می‌شود وقتی فقاع را شامل شد این علت، علت مستنبطه نیست علت منصوصه است می‌شود حجت. قبل از اینکه به مسئله «حتی» برسیم و فقهای بعدی نقد کنند که این «حتی» ظهور در غایت دارد نه در علیّت، فرمایش مرحوم شیخ [13] این است که ما از این صحیحه ابن سنان مناط می‌فهمیم که بعضی ها گفتند از کجا شما این مناط را استنباط می‌کنید؟ نوبت علیّت بعد است که مرحوم سید [14] نقد دارد که این «حتی» برای غایت است نه برای علیّت، مرحوم آقای نائینی اشکالشان این است که اگر علیّت باشد شاید علت جعل باشد نه علت مجعول [15] این نقد مرحوم آقای سید محمد کاظم و نقد مرحوم آقای نائینی در فرمایش این «حتی» است که این «حتی» برای علیّت است یا نه؟ اگر برای علیّت است علت مجعول است یا جعل، که مرحوم آقای سید محمد کاظم می‌فرماید «حتی» برای غایت است نه علیّت، مرحوم آقای نائینی می‌فرماید بر فرض هم برای علیّت باشد محتملاً علت است برای جعل شارع نه علت برای مجعول تا شما بتوانید تحدّی کنید، اما الآن بحث در مسئله استصحاب مرحوم شیخ است. اصل اشکال را مرحوم آخوند کرد شاگردان او آن را باز کردند نتیجه اش را مرحوم سیدنا الاستاد امام گرفته و «بالصراحه» گفته استصحاب کلی قسم ثالث است جاری نیست. مرحوم آقای حائری(رضوان الله علیه) قدم به قدم این اشکالات مرحوم آقای سید محمد کاظم را مطرح کردند و پاسخ دادند که در تقریرات مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) همه این فرمایشاتشان به صورت روان هست. بنابراین تا این‌جا ادعای جزم کردن سخت است اگر ما بگوییم در صورتی که ثمن مثل مثمن حیوان باشد شاید عرف القای خصوصیت کند و بگوید که حکم یکی است وگرنه به طور مطلق انسان بگوید در هر جا ثمن چه عین باشد چه نقد باشد چه حیوان باشد چه غیر حیوان باشد اگر در دست فروشنده قرار گرفت قبض شد در زمان خیار بایع تلف شد باز مشتری ضامن است این اثباتش آسان نیست، چون حکم برخلاف قاعده است.

ص: 105

پرسش: اگر بگوییم ضمان بعد از قبض کم‌رنگ‌تر از آن قبل از قبض است آیا فرمایش آقای نایینی پیاده نمی‌شود؟

پاسخ: این کم‌رنگ و پررنگ را ما نمی‌توانیم خودمان بسازیم و بگوییم، دوتا حکم است آن دوتا حکم چگونه یکی کم‌رنگ است و دیگری پررنگ؟ این باید ضامن شود به استناد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این به عقد وفا کرده این ضمان دوم سند می‌خواهد چه کم‌رنگش و چه پررنگش، برای چه مشتری ضامن است؟ قاعده اولی می‌گوید هر مالی که تلف شد مالک ضامن است آن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هم به مشتری می‌گوید وقتی چیزی را خریدی ثمن را باید تسلیم کنی تسلیم کرد یک ضمان مستأنفی برعهده مشتری قرار دادند روی چه معیار؟ مال مردم در دست خود مردم تلف می‌شود؛ ولی مشتری ضامن باشد؟ ثمن را مشتری باید تملیک می‌کرد که کرد تسلیم می‌کرد که کرد بایع هم تحویل گرفت حالا بایع خیار دارد در زمان خیار بایع ثمن در دست خود بایع است و افتاد و شکست بگویید مشتری ضامن است، این سند دلیل می‌خواهد. بنابراین تعدّی کردن از مثمن به ثمن کار آسانی نیست مگر در موردی که شبیه آن باشد؛ مثل حیوان.

بررسی تفاوت حکم در صورت کلّی بودن مبیع در تلف زمان خیار

مطلب دیگر اینکه شما که در مثمن پذیرفتید، مثمن اگر کلی باشد و یا شخص باشد فرق می‌کند یا نه؟ یک وقت است یک حیوان مشخصی را فروشنده فروخته این کاملاً مصداق صحیحه ابن سنان است، حیوانی را فروشنده به خریدار فروخت همین حیوان را تسلیم کرد و همین حیوان در زمان خیار مشتری در دست مشتری تلف شد و این کاملاً مصداق صحیحه ابن سنان است، اما اگر کلی بود، حیوان فروخت نه این حیوان مشخص، بیع صرف و سلم هم نیست تا ما بگوییم که قبض و اقباض کرده است، حیوان فروخت بعد هم رفت و آورد یکی از حیوانات را حالا تحویل مشتری داد و این حیوان افتاد و مُرد پس آنکه فروخته شد حیوان کلی بود یک، در مقام تسلیم فردی از مصادیق آن کلی را بایع تحویل مشتری داد دو، خیار هم مال مشتری است سه، در زمان خیار مشتری این کالا تلف شد چهار، آیا اینجا مشمول صحیحه ابن سنان است یا نه؟ برخی‌ها می‌گویند این مشکل است مشمول صحیحه باشد چرا؟ برای اینکه صحیحه دارد که اگر مبیع تلف شد، این فرد که مبیع نیست شما مبیع را بر او تطبیق کردید این مقام وفای به مبیع است نه مقام خود مبیع در بحث فضولی این معامله گذشت. یک وقت است کسی عین غصبی، مال غصبی، مال مسروق در دست او است با این مال غصبی دارد چیزی را می‌خرد یا این مال غصبی را دارد می‌فروشد این بیع، بیع فضولی است برای اینکه با عین مال مردم دارد معامله می‌کند، یک وقت است آن مال در جیب او است یک کالایی را می‌خرد در ذمه و در هنگام أدا دست می‌کند به جیب آن مال مسروق را به فروشنده می‌دهد این وفا فضولی است نه بیع فضولی؛ هیچ حکمی از احکام بیع فضولی این‌جا جاری نیست اینکه مال مردم را نفروخت کلی را فروخت کلی هم در ذمه او می باشد و مالک هم هست این‌جا وفا فضولی است نه بیع فضولی. پس بنابراین آن‌جایی که کلی مبیع است با آن‌جایی که فرد مبیع است کاملاً فرق می‌کند اگر بر‌اساس صحیحه ابن سنان شما باید عمل کنید صحیحه ابن سنان سخن از فرد بود، فرد مبیع بود در این مسائل شرعی هم سابقاً در رساله ها این‌طور می‌نوشتند که اگر کسی بخواهد با مال حرام برود غسل کند؛ یعنی یک مال حرامی در دست او می باشد این را به حمامی می‌دهد می‌گوید این پول من بروم دوش بگیرم گفتند این غسل او اشکال دارد، اما اگر رفت غسل کرد و در هنگام دادن پول از مال حرام گرفت و داد این وفا حرام است نه آن اجاره باطل باشد، اجاره چرا باطل باشد؟ او اجاره کرده این حمام را در ظرف این یک ساعت این دوش را و مانند آن، مال‌الاجاره هم در ذمه او هست نه در دست او که حرام باشد آن‌جا که مال الاجاره حرام در دست اوست چون این اجاره باطل است این غسل هم اشکال دارد. اما اگر آن مال حرام در جیب او هست و در دست چیزی ندارد، اجاره کرده که از حمام یک ساعته استفاده کند رفت دوش گرفت و آمد غسلش می‌شود صحیح ولو آن پول که داد حرام است باید از مال حلال اجرت این حمامی را بپردازد موارد دیگر هم همین‌طور است. غرض آن است که بین آن محور اصلی عقد با مقام وفا فرق می‌کند، چون بین محور اصلی و مقام وفا فرق می‌کند در این‌جا آنکه فروخت کلی بود آنکه تلف نشد، مقتضای صحیحه ابن سنان این است که اگر مبیع تلف شود؛ این‌جا که مبیع تلف نشد آنکه تلف شد مبیع نیست، اگر بگویید نه در هنگامی که عرف تطبیق کرده همان کلی را بر فرد منتطبق بداند این را مبیع بداند بله این می‌تواند مشمول صحیحه ابن سنان باشد «کما لا یبعد».

ص: 106

تبیین وزین تر بودن مرکّب عالم از خون شهید

حالا چون روز چهارشنبه است یک مقداری هم بحث‌های اخلاقی داشته باشیم. در هفته قبل ملاحظه فرمودید که برابر آن روایتی که وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل شد در «یوم القیامه» مرکب عالم را با خون شهید می‌سنجند معلوم می‌شود که مرکب عالم وزین تر و سنگین‌تر از خون شهید است و ارجح از آن است. به استناد آن، گفته شد که اگر شهید خونش در راه دین و احیای کلمه الهی ریخته شد به استناد این جمله مبارکه زیارتنامه که می‌گوییم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» [16] سرزمینی که شهید بیارمد سرزمین طیّب است کبرای کلی هم در قرآن کریم مشخص شد که وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ [17] این بحث هفته قبل بود. این بحث‌ها برای این است که اگر خواستیم جمع بندی کنیم بین خون و شهید و مرکّب عالم، باید این روایات و این آیات را کنار هم بگذاریم تا جمع بندی کنیم که رسالت عالمان دین چقدر است؟ برکت عالمان دین چقدر است و اینها هم امر تحصیلی است نه امر حصولی یک وقت است ذلِکَ فَضْلُ اللّهِ یُؤْتیهِ مَنْ یَشاءُ [18] ؛

«دولت آن است که بی خون دل آید به کنار ورنه با سعی و عمل باب جَنان این همه» [19]

خب این یک راه دیگر است؛ ولی ما موظفیم از راه تحصیل این درجات و مقامات اینها را یکی پس از دیگری ـ ان‌شاء‌الله ـ کسب کنیم، اینها تحصیلی است حصولی نیست اینها که ما جمع بندی کنیم به ما راه نشان می‌دهند گرچه لسان برخی از این روایات و آیات خبر هست؛ ولی بسیاری از اینها به داعیه انشا القا شده‌اند؛ یعنی شما بکوشید این‌چنین باشید اگر در آن روایت دارد که مرکب عالم وزین تر از خون شهید است؛ [20] یعنی «ایها العلماء» بکوشید این‌چنین باشید این صرف خبر نیست و گزارش خارجی باشد این ترغیب عالمان دین است که شما این‌چنین باشید.

ص: 107

سرّ بقای علما مثل شهدا و تحصیلی بودن آن

این بیان نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) که دارد «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ» [21] این در عین حال که بر حسب ظاهر جمله خبریه است می‌تواند به داعی انشا القاء شده باشد برای دو گروه؛ یک گروه خود عالمانند که اینها را ترغیب کنند که «ایها العلماء» بکوشید که نمیرید، چه کسی نمی‌میرد؟ آنکه «عند الله»ی فکر می‌کند، چون ما عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ وَ ما عِنْدَ اللّهِ باقٍ [22] چه کسی نمی‌میرد؟ آنکه «وجه الله»ی فکر می‌کند برای اینکه کُلُّ شَیْ‌ءٍ هالِکٌ إِلاّ وَجْهَهُ [23] کُلُّ مَنْ عَلَیْها فانٍ * وَ یَبْقی وَجْهُ رَبِّکَ [24] اگر کسی «لوجه الله» درس خواند و او را باور کرد و عمل کرد و منتشر کرد او نمی‌میرد. پس اینکه فرمود: «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ»؛ یعنی بکوشید باقی باشید و نمیرید این یک راه و به ما هم دستور می‌دهد که نام علما را احیا کنید مراسمی برای آنها بگیرید که یادشان در خاطرها بماند که این یک انشایی است برای ما زنده ها که مقام علما ارج و ارزش علما را حفظ کنیم اینها را ابقا کنیم. پس یک وظیفه است مال خود علما؛ یعنی بکوشید که نمیرید. یک وظیفه است برای ما که بکوشید که نام علما و مرام و سیره و سنت آنها را احیا کنید، پس «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ». شهدا هم به همین شرح است «باقون ما بقی الدهر» این دوتا آیه سورهٴ مبارکهٴ «بقره» و«آل‌عمران» نشان می‌دهد بالأخره شهید زنده است، اگر فرمود وَ لا تَقُولُوا لِمَنْ یُقْتَلُ فی سَبیلِ اللّهِ أَمْواتٌ [25] اگر فرمود: وَ لا تَحْسَبَنَّ الَّذینَ قُتِلُوا فی سَبیلِ اللّهِ أَمْواتًا [26] ؛ یعنی اینها زنده اند، منتها زنده اند نه تنها حیات فردی یک حیات جمعی دارد اینجا هم که فرمود که «الْعُلَمَاءُ بَاقُونَ مَا بَقِیَ الدَّهْرُ» نه تنها حیات فردی؛ حیات جمعی هم دارند آن عالمی که خودش زنده است در آن عالم در روح و ریحان است مشکل دیگران را حل نمی‌کند آن عالمی که بعد از مرگ مشکل دیگران را حل می‌کند او مثل شهید است. در این دوتا آیه که دارد شهید زنده است نمی‌گوید شهدا زنده است «فرحین بما عندالله»، [27] «یرزقون بما عندالله» اینها به فکر دیگرانند این به فکر دیگران بودن در شهدا هست باید در علما هم باشد در علما هم هست یقیناً، آنکه به فکر دیگران است این است که این شهدا زنده اند «فرحین بما عندالله»، «یرزقون بما عندالله»، اما وَ یَسْتَبْشِرُونَ بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا بِهِمْ [28] استبشار؛ یعنی طلب بشارت؛ یعنی مژده خواستن، اینها از خدای سبحان مژده طلب می‌کنند می‌گویند پروردگارا به ما مژده بده که ما این خونی که دادیم برای احیای کلمه حق که یک عده راهی این راه شوند آنها که راه افتادند الآن کجا هستند؟ یک عده راه نیفتادند، آنها که راه نیفتادند به آنها نمی‌گویند «الذین لم یلحقوا بهم» این « الذین لم یلحقوا بهم» عدم ملکه است به کسی یا کسانی می‌گویند «لم یلحق» یا «لم یلحقوا» که راه افتاده باشند. اگر سه تا اتومبیل از یک شهری به طرف حرم اهل بیت حرکت کردند یکی زودتر رسید یکی بعداً حرکت کرد در راه است یکی هنوز حرکت نکرد؛ آنکه هنوز حرکت نکرد نمی‌گویند هنوز نرسید می‌گویند هنوز راه نیفتاد اینکه حرکت کرد در راه است می‌گویند این هنوز نرسید این «الذین لم یلحقوا بهم» که عدم ملکه است؛ یعنی اینها که راهی راه شدند و راه افتادند هنوز نرسیدند شهید به فکر اینها است می‌گوید خدایا به من مژده بده اینها کجا هستند وَ یَسْتَبْشِرُونَ بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا نه «الذین لم یتحرکوا». استبشار او هم به این معنا است که من خوشحال می‌شوم کسانی حافظ خون من باشند ذات اقدس «اله» هم برای اینکه این خوشحال شود یک توفیقی به راهیان راه شهدا عطا می‌کند که اینها «لم یلحقوا»شان شود «یلحقوا». عالمان دین هم باید این‌طور باشند به استناد آن حدیث شریف فرمود که مرکب عالم سنگین‌تر از خون شهید است این حرف باید طرزی باشد که بعد از مرگ به انتظار این باشد که این طلبه ها کجا هستند؟ این کتاب‌هایی که ما نوشتیم این درس‌هایی که ما گفتیم این بحث‌هایی که ما کردیم اینها مشغولند الآن کجا هستند؟

ص: 108

وظیفه انسان برای ماندگار شدن در کلام امام صادق (علیه السلام)

پس انسان دوتا کار باید کند یک اثر ماندگار بگذارد یک، یکی اینکه زنده بمیرد نه بمیرد که بمیرد، زنده بمیرد طوری که منتظر باشد عده ای که راهی راه او هستند ـ نه خصوص کتاب او علمی که از آنها به یادگار مانده است ولو نوشته دیگری ـ این علم را عده ای یاد گرفتند و در راه هستند الآن کجا هستند؛ یعنی خواهان امتداد راه آن بزرگوارانند که به مقصد برسند و اما اگر کسی اصلاً به این فکر نباشد که من یک اثری داشته باشم که بعد از من راهی راه، راه بیفتد این درست نیست. وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) به مفضل و امثال مفضل نمی‌فرمود شما اگر مردید چهارتا کتاب در خانه ات باشد که به ورثه برسد نه این کتاب‌های خودت را به ارث بگذار «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ» [29] نه اینکه چندتا کتاب از کتابخانه بخری در کتابخانه بگذاری که بچه های تو کتاب‌هایی که تو خریدی ارث ببرند. بچه های تو کتاب‌هایی که تو نوشتی ارث ببرند، فرمود: «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ» چهارتا کتاب بنویس که بچه های تو کتاب‌های تو را ارث ببرند بچه ها هم بچه های نسبی و اینها معیار نیست اگر کسی واقعاً راه اهل‌بیت(علیهم السلام) را طی کرده است همه کسانی که در حوزه های علمی دارند راهی راه علما می‌شوند فرزندان او هستند اگر وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: «أَنَا وَ عَلِیٌّ أَبَوَا هَذِهِ الْأُمَّةِ» [30] آن بزرگان دین مثل شیخ انصاری و امثال ذلک هم همین حرف را دارند می‌گویند «ابوا هذه الامه» خیلی‌ها از این طلبه‌ها فرزندان همان بزرگوارانند اگر شیعیان ناب فرزندان پیغمبر و امیرالمؤمنین(علیهم الصلاة و علیهم السلام)اند اینها که نایبان آنها هستند شاگردان آنها هستند هم همین حرف را می‌زنند. این است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) فرمود: «فَإِنْ مُتَّ فَوَرِّثْ کُتُبَکَ بَنِیکَ»؛ یعنی بالأخره چهارتا رساله ای چهارتا کتابی چهارتا اثر ماندگار علمی داشته باش که بچه های تو ارث ببرند. این نشان می‌دهد که هماهنگی عالم و شهید تا کجاست؟ در نوبت قبل گفتیم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» یک راه آزمونی است برای عالمان دین که اگر حیاتشان و مماتشان باعث طیّب بودن آن سرزمین است این معلوم می‌شود که کار شهید را می‌کنند و اگر «بعدالموت» هم درصدد این است که استبشار کند به بِالَّذینَ لَمْ یَلْحَقُوا بِهِمْ معلوم می‌شود همتای شهید است که امیدواریم همه عالمان دین و همه شما بزرگواران ـ ان‌شاء‌الله ـ از این نعمت برخوردار باشید.

ص: 109

مروری بر اقوال در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن مبحث بیع

موضوع: مروری بر اقوال در تسرّی حکم تلف زمان خیار از مثمن به ثمن

ص: 110

در مسئله تلف مبیع در زمان خیار که «ممن لا خیار له» است، جهاتی از بحث مطرح بود و هست که برخی از آنها گذشت و برخی از آنهاـ به خواست خدا ـ مطرح خواهد شد. یکی از آن جهات این است که ظاهر صحیحه ابن سنان [1] مربوط به مبیع است از یک سو و درباره مشتری است از سوی دیگر که اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف شود به عهده بایع است؛ ولی اگر ثمن در زمان خیار بایع تلف شود آن هم به عهده مشتری است یا نه؟ مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) [2] فرمودند ظاهراً مناط یکی است و بعید نیست که بگوییم ثمن حکم مثمن را دارد و مشتری هم حکم بایع را دارد. مرحوم آقای نائینی از این بالاتر آمدند ادعای قطع کردند و فرمودند اگر ما ادعای قطع کنیم گزاف نیست؛ برای اینکه خلاف قاعده‌ای در کار نیست، این قاعده برابر ارتکاز است و تعبدی نیست. [3] بنابراین اگر مبیع در دست مشتری و در زمان خیار مشتری تلف شود به عهده بایع است، اگر ثمن در دست بایع و در زمان خیار بایع تلف شود به عهده مشتری است، پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» [4] «کل ثمن تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مرحوم شیخ فرمودند تعدّی بعید نیست; زیرا ظاهراً مناط یکی است و مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) فرمودند که قطعاً این‌چنین است که اگر کسی ادعای قطع کند گزاف نیست؛ برخی‌ها موافق نظر مرحوم شیخ و برخی‌ها موافق نظر مرحوم آقای نائینی هستند که در هر حقیقت یک حقیقت است، منتها به دو مراتب.

ص: 111

تقویت دیدگاه امام خمینی با پذیرش فی الجمله حکم تسرّی

مختار سیدنا الاستاد امام(رضوان الله تعالی علیه) [5] هم این بود که ما هیچ راهی برای قطع به مناط نداریم و حکمی است بر خلاف قاعده که باید بر مورد نص اقتصار کرد و قاعده فقط مبیع را شامل می‌شود یک و مشتری اگر خیار داشته باشد مشمول این است دو، این دو خصوصیت باید محفوظ بماند؛ ثمن را شامل نمی‌شود یک، بایع اگر خیار داشته باشد مشمول صحیحه ابن سنان نیست این دو. یک صورتی را استثنا کردند و فرمودند نه، اگر ثمن حیوان باشد؛ مثلاً کسی فرشی را فروخته و ثمن این فرش را یک گوسفند قرار داده و این گوسفند در زمان خیار خود این فرش فروش که بایع است تلف شد این ممکن است مشمول صحیحه ابن سنان شود، تا حدودی نظر ایشان تقویت شد. ادعای قطع به اینکه ثمن و مثمن یکسان است آسان نیست، ادعای قطع به اینکه بایع و مشتری یکسانند آسان نیست، چون حکم بر خلاف قاعده است.

پذیرش حکم تسرّی توسط محقق نائینی به دلیل ارتکازی دانستن قاعده

سرّ اینکه مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) به صورت شفاف ادعای قطع می‌کنند، می‌گوید این خلاف قاعده نیست، زیرا این قاعده، قاعده ارتکازی است؛ یعنی هم قاعده «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» [6] را می‌فرمایند تعبدی نیست و ارتکازی است، هم «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» [7] را می‌گویند ارتکازی است. اگر توانستند ثابت کنند که این قاعده ارتکازی است و تعبدی نیست تعدّی از مثمن به ثمن از مشتری به بایع به تعبیر ایشان گزاف نیست، اما اگر کسی نتوانست ثابت کند یا برای او روشن نشد که این قاعده ارتکازی است و ظاهر این قاعده هم تعبدی است تعدّی از مثمن به ثمن، تعدّی از مشتری به بایع دشوار است، مگر آن‌جا که «قریب المناط» باشند؛ نظیر اینکه فروشنده‌ای فرشی را فروخت و ثمن آن را یک حیوان قرار دادند که حیوان را گرفت. این مباحثی بود که قبلاً گذشت و الآن به عنوان جمع‌بندی ذکر شد.

ص: 112

تبیین قول به بطلان بیع با تلف مبیع در زمان خیار بایع

یکی از جهاتی که در این مسئله «کل مبیع تلف فی زمن الخیار» مطرح است این است که بعضی از فقها(رضوان الله علیهم) فرمودند که این معامله باطل می‌شود; برای اینکه طبق صحیحه ابن سنان اگر کسی کالایی را خرید و خیار داشت و کالا را تحویل گرفت و این کالا در دست مشتری تلف شد، بایع ضامن است و ضمان آن هم ضمان معاوضی است نه ضمان ید؛ ضمان ید نیست برای اینکه بایع تحویل داد و مال مردم را تلف نکرده است، ضمان ید مال جایی است که کسی مال مردم را غصب کند، مال مردم را تلف کند و مانند آن؛ «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» [8] ضمان ید می‌آورد؛ «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» [9] ضمان ید می‌آورد؛ ضمان ید این است که اگر آن شیء موجود است موجود، نشد اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت، اما شما این‌جا به ضمان ید قائل نیستند، بلکه به ضمان معاوضه قائلید و می‌گویید مالی است که فروشنده فروخت، براساس أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [10] تسلیم باید کند که تسلیم کرد و مشتری هم این کالا را سالماً تحویل گرفت، منتها مشتری خیار دارد؛ در زمان خیار مشتری این کالا افتاد و از بین رفت، شما می‌گویید بایع ضامن است به ضمان معاوضه؛ یعنی ثمن را باید برگرداند، این معنایش این است که این معامله باطل شد. اینکه مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) از بعضی از فقها نقل می‌کنند که اینها فتوا به بطلان دادند، لکن بطلان در کار نیست، این باید حل شود. آن بزرگوارها می‌گویند چرا این شخص ضامن است آن هم ضمان معاوضه؟ ثمن را خریدار تملیک بایع کرد و بایع کالا را تملیک مشتری کرد و قبض و اقباض حاصل شد، منتها مشتری خیار دارد کالا را گرفته آورده منزل این حیوان افتاد و مُرد; شما می‌گویید ثمن را باید برگرداند از این معلوم می‌شود معامله باطل شد.

ص: 113

نقد قول به بطلان بیع به سبب وجود مقتضی و فقدان مانع

راهی برای بطلان معامله نیست. این انفساخی که مرحوم شیخ و بسیاری از فقها(رضوان الله علیهم) فرمودند، این می‌تواند صبغه حقوقی داشته باشد یک، و می‌تواند مستفاد از صحیحه ابن سنان باشد دو; اما هیچ راهی برای بطلان معامله نیست، چرا؟ برای اینکه اگر این معامله واجد جمیع شرایط و مقتضیات بوده است یک، فاقد جمیع موانع بود از سوی دیگر، چیزی که هیچ مقتضی کم ندارد و مبتلا به هیچ مانعی نیست چرا باطل شود؟ یک وقت است شما درباره صرف و سلم بحث می‌کنید که قبض شرط است و جایی قبض نشده است؛ نظیر «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» بله، می‌گویید این معامله باطل است; برای اینکه شرط صحت صرف و سلم قبض است و این‌جا قبض نشده است.

پرسش: برگشت مال به مالک دلیل بر بطلان معامله می‌شود.

پاسخ: دلیل است بر اینکه معامله منفسخ شد نه معامله باطل شد؛ انفساخ معامله راه دارد، اینکه نظیر طهارت نیست که ناقض وضو بیاید وضو را نقض کند، یک کاری پیش بیاید معامله را باطل کند، این معامله صحیح شده دیگر باطل نمی‌شود، مگر اینکه این را به هم بزنند. اگر نظیر طهارت و امثال طهارت بود که نواقض می‌داشت بله، اما چیزی که واقع شده که «لا ینقلب عن معامله» یک معامله‌ای صحیحاً واقع شده دلیلی بر بطلان نیست، مگر اینکه کسی این را به هم بزند و به هم زدن آن هم یا به اقاله و یا به فسخ است. بنابراین اگر معامله‌ای صحیحاً منعقد شد، اگر صرف و سلم هست که باید قبض شود و قبض شد، اگر صرف و سلم نیست و قبض در صحت آن دخیل نیست، چه قبض شود و چه قبض نشود صحیح است، چون اگر صرف و سلم نباشد حوزه أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ [11] از حوزه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ جداست. أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ می‌گوید این تمام شد و به نصاب صحت رسید، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می‌گوید معامله که کردید تسلیم کن و پای امضایت بایست، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ چه کار به أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ دارد؟ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ چه کار به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ دارد؟ آن برای گره‌بندی کالا و ثمن است و این برای تسلیم و تسلّم و قبض و اقباض است، این می‌گوید کاری که کردی پای امضایت بایست، زیرا واجب است؛ آن حکم وضعی را دارد می‌گوید، این حکم وضعی و تکلیفی هر دو را دارد می‌گوید، معامله‌ای که واقع شده چه دلیلی بر بطلان معامله است؟ اگر این معامله فاقد بعضی از شرایط بود یا مبتلا به بعضی از موانع بود، این باطل بود و منعقد نمی‌شد، حالا که واجد همه شرایط و فاقد همه موانع هست و صحیحاً هم منعقد شد چه دلیلی بر بطلان اوست؟

ص: 114

پرسش: چه فرقی بین انفساخ و بطلان هست؟

پاسخ: اگر شارع مقدس نگفته باشد که ما قائل به انفساخ نیستیم، ما جمعاً بین قواعد اولیه و این صحیحه ابن سنان و با استفاده از لطیفه‌ای که در صحیحه ابن سنان است که فرمود: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» [12] می‌فهمیم معامله منفسخ است، او ولیّ مطلق است می‌فرماید که معامله منفسخ شد. غرض این است که یک راه حلی باید داشته باشیم که فقه بپسندد، به چه دلیل این معامله باطل باشد؟ یک وقت است که مبنا این است که در زمان خیار ملکیت نمی‌آید معامله صحیح است؛ ولی حصول ملکیت آن مشروط به این است که خیار بگذرد، این تقریباً متمّم صحت است یا مقتضی صحت است و در شرایط صحت سهمی دارد، بله وقتی خیار منقضی نشد ملکیت نیامده است و وقتی ملکیت نیامده، ثمن باید برگردد و ملکیت حاصل نشد؛ ولی اگر مبنا این نیست که در زمان خیار ملکیت حاصل نمی‌شود، بلکه مبنا آن است که در زمان خیار ملکیت هست، منتها ملک متزلزل و بیع هم از سنخ صرف و سلم نیست که مشروط به قبض باشد، بیعی است که واقع شده، زمان خیار هم هست، در زمان خیار ملکیت هست، منتها متزلزل و فرض هم در این است که قبض و اقباض شده، از این معلوم می‌شود معامله صحیح است و معامله صحیح دلیلی بر بطلانش نیست.

خیاری بودن بیع با وجوب قبض و اقباض دال بر عدم بطلان آن

«اضف الی ذلک» ما دو تا علامت داریم که این معامله، معامله صحیح است یکی وجوب قبض و اقباض، یکی خود خیار; خیار از احکام معامله صحیح و منعقد است. اگر یک عقدی صحیحاً منعقد شده است خیار دارد، اگر عقدی صحیحاً منعقد نشد که خیار در آن نیست، خیار از احکام عقدی است که «وقع صحیحاً»، عقد باطل یا عقدی که هنوز واقع نشده که خیاری نیست؛ همچنین وجوب وفا و وجوب اقباض از احکام آن عقد صحیح است، عقدی که صحیح بود و مملّک بود وجوب اقباض را دارد، معنای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این است که مال مردم را به مردم دهید همین، به بایع می‌گوید این کالا ملک طلق مشتری است اقباض کن.

ص: 115

پرسش: از ابتدا منفسخ می‌شود یا از حین تلف شدن؟

پاسخ: این نظیر فسخ است که آیا فسخ از الآن است، اما «کأنه لم یکن» که سخن در آن نمائات متخلله است. همان‌طور که در فسخ دو مسئله است که آیا از الآن فسخ می‌شود، منتها «بعنایة أنه لم یکن»; یا از اول فسخ می‌شود؟ که ثمره نزاع در آن نمائات متخلله است، این‌جا هم همان‌طور است که ثمره نزاع در آن نمائات متخلله است، وگرنه معامله منفسخ است؛ یعنی شارع مقدس که می‌فرماید: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» حکم به انفساخ کرده است. دو شاهد عادل هستند که معامله صحیحاً منعقد شده است؛ یکی وجوب قبض و اقباض که این وجوب قبض و اقباض برای این است که معامله صحیحاً واقع شده یک، مبیع ملک مشتری شده و ثمن ملک بایع دو، بر بایع واجب است که مال مشتری را تحویل او دهد و بر مشتری واجب است که مال بایع را تحویل او دهد. این وجوب قبض و اقباض که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ متولّی این حکم است. مسئله دیگر خیار است، خیار از احکام عقدی است که «وقع صحیحاً». عقدی که باطل شود که خیاری نیست، شما که می‌گویید این معامله خیاری است این خیار دارد، یعنی چه؛ یعنی معامله «وقع صحیحاً»، مگر معامله مشکوک خیار دارد؟ خیار از احکام عقد صحیح است.

انحصار بطلان بیع خیاری در اقاله یا انفساخ

پس این دو اماره و دو شاهد برای اینکه بیع وقع صحیحاً، بیعی که وقع صحیحاً انحلالش یا به اقاله است یا به فسخ، چون او خیار دارد می‌تواند فسخ کند و چون طرفین صاحب مال‌اند می‌توانند اقاله کنند و شارع مقدس که ولیّ کل است حکم به انفساخ کرده و لطیفه‌ای که در این روایت بود این بود که فرمود: «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ» که اگر در بعضی از این روایت‌های پنجگانه آن باب که پنج تا روایت داشت، داشت «عَلَی الْبَائِعِ» [13] آن «علی» با این «مِن» باید تفسیر شود؛ یعنی «من البایع»؛ یعنی این معامله «آناًما»ی «قبل التلف» منفسخ می‌شود، مبیع ملک فروشنده می‌شود، از ملک فروشنده می‌افتد و از بین می‌رود؛ لذا از مال او تلف شده است. پس اینکه از برخی از عبارت‌های دروس و امثال دروس [14] برمی‌آید که این معامله باطل است راهی برای بطلانش نیست معامله «وقع صحیحاً» و ولیّ مطلق حکم به انفساخ می‌کند، همین است. مرحوم آقای نائینی اصرار دارد که این را بگوید ارتکازی است نه تعبدی این یک مطلب.

ص: 116

طرح بحث در تسرّی حکم تلف زمان خیار به مثمن کلّی

یکی از جهاتی که در همین مسئله مطرح است این است که حکم مثمن شخصی و کلی باشد یکی است یا نه؟ مرحوم شیخ و دیگران فعلاً درباره مثمن بحث می‌کنند، آنها که نظر شریفشان این است که ثمن و مثمن یک حکم دارند و بایع و مشتری یک حکم دارند، برای آنها فرق نمی‌کند که ثمن کلی باشد یا شخص، مثمن کلی باشد یا شخص، هر چه که درباره مثمن گفتند درباره ثمن هم خواهند گفت; اما مختار این است که بین ثمن و مثمن فرق است؛ حکمی که از صحیحه ابن سنان برمی‌آید مال مثمن است، مگر ثمنی که نظیر مثمن باشد؛ یعنی حیوان باشد و مانند آن. بنابراین بحث محوری ما درباره مثمن خواهد بود، چون ما آن توسعه را نپذیرفتیم. درباره مثمن، مثمن اگر شخصی باشد یا کلی باشد آیا فرقی هست یا نه؟ مثمن اگر شخصی باشد حکم آن تا به حال روشن شد؛ یعنی یک فرشی را یا یک حیوانی را بایع فروخت، تسلیم مشتری کرد و مشتری هم او را تحویل گرفت و در زمان خیار مشتری این حیوان افتاد و مُرد یا این فرش سوخت که این حکم آن همان است که گذشت؛ ولی اگر مثمن کلی باشد نه شخصی، یک کلی را فروخت در ذمه ـ حالا ممکن است کلی «فی المعین» هم همین حکم را داشته باشد؛ نظیر کلی «فی الذمه» باشد ـ یک کلی را فروخت بعد فردی از آن کلی را تسلیم مشتری کرد و این تلف شد، آیا این معامله منفسخ می‌شود و او ثمن را باید برگرداند یا یک حیوان دیگری یا یک فرد دیگری را باید دهد؟

ص: 117

مشروط بودن تسرّی حکم به انفساخ بیع و عدم آن

اگر گفتیم معامله منفسخ می‌شود او باید ثمن را برگرداند، اگر گفتیم معامله منفسخ نمی‌شود این حیوان از مال فروشنده تلف شد، یک حیوان دیگر باید دهد. پس فرق اساسی مبیع شخصی و مبیع کلی در این است که مبیع شخصی اگر تلف شد حکمش انفساخ است برابر صحیحه ابن سنان؛ ولی مبیع اگر کلی بود و تلف شد این احتمال هست که فرد دیگر را بدهد.

پرسش: اگر فرد دیگر بجای آن دهد معلوم می‌شود که معامله از بین نرفته است.

پاسخ: معامله منفسخ نشد؛ اگر کلی باشد، چون دو احتمال در آن هست، یک احتمال این است که این معامله منفسخ شده و باید ثمن را برگرداند، یک احتمال این است که نه معامله منفسخ نشد این فرد دیگر را باید دهد.

بیان فروع سه گانه متصور در بیع با عنوان کلی مبیع

آنچه که می‌تواند راه‌گشای این مسئله باشد آن است که اگر فروشنده کلی را فروخت ـ حالا یا کلی «فی المعین» یا کلی «فی الذمه» این را فروخت ـ و یک فردی را، یک شیئی را تحویل مشتری داد این چند حالت دارد، اگر مباین آن مبیع باشد که اصلاً تسلیم و قبض نیست، باید فردی که مطابق با عنوان کلی باشد تحویل دهد نه مباین را، آن اگر به تعبیر مرحوم آقای نائینی گندم فروخت و جو تحویل داد اصلاً تسلیم و قبض نکرد، این را قبض نمی‌گویند [15] در صورتی که مباین باشند و اگر این فرد مباین تلف شد معلوم می‌شود که معامله منفسخ نشده و هیچ حقی در کار نیست که ثمن را بگیرد، فقط حق ابدال دارد و بگوید بدل آن را بده. بدل در حقیقت صورتاً بدل است؛ یعنی مصداق آن مبیع را دهد، بگوید مبیع را بده، اینکه دادی مبیع نبود. پس اگر آنکه قبض شده مباین با مبیع باشد در حقیقت قبضی صورت نگرفته این مال خود بایع است که در دست مشتری افتاد و تلف شد و خسارت آن هم به عهده بایع است. مشتری نه حق ثمن دارد و نه معامله منفسخ می‌شود; برای اینکه معامله همچنان به حال خود باقی است و مشتری حق مطالبه دارد و می‌گوید مبیع من را بدهید. این فرض اول و فرع اول، فرع دوم آن است که آن کلی را که فروخته، فردی را داد که مصداق همان کلی است یا آن اتومبیلی را که فروخته، فردی را داد که مصداق همان کلی است نه اتومبیل دیگر و نوع دیگر، لکن این معیب است و یک عیبی دارد; آیا در این‌جا مشتری حق دارد که ابدال کند یا حق خیار دارد؟ اگر ما گفتیم خیار مصداق آن است، پس حق ابدال ندارد و فقط خیار دارد، اگر مصداق مبیع نیست، حق خیار ندارد و فقط حق ابدال دارد، یک صورت است که حق ابدال ندارد و حق خیار هم ندارد و آن این است که یک فردی را دهد که این فرد مصداق سالم و تام همان مبیع باشد؛ یعنی اتومبیلی را از یک نوعی فروخت، مصداق همان را هم تحویل داد و سالم هم هست.

ص: 118

شمول قاعده تلف زمان خیار بر فرع سوم و شرایط آن

در این‌جا نه مشتری حق تبدیل دارد و نه حق خیار دارد، هیچ نیست فقط معامله قبض شده است، حالا اگر این تلف شد داخل در آن حکمی است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و از این به بعد مشمول صحیحه ابن سنان می‌شود؛ ولی تا مشمول صحیحه ابن سنان شود این مراحل را باید طی کند؛ یک: باید مصداق آن کلی باشد، دو: باید سالم و واجد همه شرایط باشد; اگر این شد و این شخص مبیع را تسلیم کرد، حالا اگر در زمان خیار مشتری این کالا تلف شد مشمول صحیحه ابن سنان است؛ ولی اگر یک اتومبیلی را فروخت یک نوع دیگری را تحویل داد این‌جا، جا برای مصداق صحیحه ابن سنان اصلاً نیست یک، و جا برای خیار نیست دو، فقط مشتری حق تبدیل دارد می‌گوید مال من را بده من آن را که خریدم از آن نوع بود، آن صنف بود، آن سنخ بود، شما یک اتومبیل دیگر تحویل دادید، پس اگر آن فردی را که تحویل داد مصداق آن کلی بود یک، واجد همه آن اوصاف بود دو، این می‌شود قبض; حالا اگر از این به بعد تلف شود مشمول صحیحه ابن سنان است؛ ولی اگر یک فرد مباین را تحویل دهد اصلاً قبض نکرد، یک بیگانه‌ای را تحویل داد، این یک اتومبیل را فروخت یک اتومبیل دیگر و یک نوع دیگری را تحویل داد. اگر او مجدداً خواست معامله جدید کند و معاوضه کند، مطلب دیگری است وگرنه او حق خیار هم ندارد؛ خیار این است که مقبوض همان مبیع باشد منتها عیب داشته باشد و شما خیار غبن داشته باشید یا بعض آن ناقص است خیار تبعض صفقه دارید یا وصف آن ناقص است، خیار عیب دارید یا آن کمالاتی که ذکر کرده خیار رؤیت دارید، یک چیزی باید باشد که مبیع همان مبیع باشد، منتها فاقد بعضی از عناوین; اما اگر اصلاً با آن عنوان یکی نباشد که خیار ندارد فقط حق تبدیل دارد. پس سه فرع شد؛ فرع اول آن است که جمیع اوصافی را که باید داشته باشد دارد، هم مصداق آن کلی است و هم واجد آن وصف که در این‌جا نه جا برای تبدیل است و نه جا برای خیار عیب; بلکه قبض است و مشمول صحیحه ابن سنان که اگر تلف شد «فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ».

ص: 119

فرع دوم مقابل این است که این آنچه را که تحویل داد کاملاً مباین با آن مبیع است؛ یعنی او گندم فروخت؛ ولی جو تحویل داد یا این سنخ از اتومبیل فروخت یک اتومبیل دیگر تحویل او داد، اینها که قبض نیست، چون قبض نیست اصلاً ارتباطی با صحیحه ابن سنان ندارد بر فرض هم تلف شد مال خود فروشنده است، از سنخ قبض و اقباض نیست. فرع سوم آن است که آنچه را که خرید و آن عنوانی که تحت عنوان ایجاب و قبول واقع شد، آن کلی منطبق بر این فرد است، آن اتومبیل آن نوعی را که فروخت همان را تحویل داد، منتها یک عیبی دارد، این‌جاست که بین مرحوم آقای نائینی و دیگران اختلاف است که این شخص حق ابدال دارد یا حق خیار عیب؟

نقد محقق نائینی بر تسرّی حکم به تقابل بین حق تبدیل و خیار

مرحوم آقای نائینی می‌فرماید که شما چطور بین این دو جمع کردید؟ از یک طرفی می‌گویید تبدیل کند و از یک طرفی می‌گویید این خیار عیب دارد، اگر این مصداق آن عنوان نیست، حق تبدیل دارد و دیگر جا برای خیار نیست، اگر مصداق آن است حق تبدیل ندارد و فقط جا برای خیار است. اگر گفت من فلان نوع اتومبیل را به شما فروختم، این فردی را هم که تحویل داد و تسلیم کرد مصداق آن است، این چه حق تبدیل دارد؟ اگر عیب دارد خیار عیب باید بگیرد، بگوید من این فرد را نمی‌خواهم و یک فرد دیگر را می‌خواهم، مگر شخص خرید؟ کلی خرید و تطبیق کلی بر فرد هم به عهده کلی فروش است، اگر شخص خرید بگوید من همین شخص را خریدم الا و لابد همین شخص را باید تحویل بدهید، بله، اما اگر کلی در ذمه یا کلی «فی المعین» باشد تطبیق آن به عهده فروشنده است، اگر تطبیق آن به عهده فروشنده است، فروشنده آن کلی را تطبیق کرده بر یک مصداق که این مصداق هم مندرج در تحت آن کلی است و خریدار حق تبدیل ندارد، اگر معیب باشد حق تبدیل ندارد، بلکه حق خیار دارد، اگر معیب نباشد نه تبدیل دارد و نه خیار. فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که از یک طرفی شما می‌گویید حق تبدیل دارد، از یک طرفی می‌گویید حق خیار دارد، این جمع نمی‌شود. تبدیل معنایش این است که مصداق او نیست، خیار معنایش این است که مصداق آن هست، اگر کسی گندم فروخته و جو معیب داد این شخص خیار عیب دارد یا این شخص حق تبدیل؟ این شخص خیار عیب ندارد، فروشنده جو سالم فروخت در هنگام قبض و اقباض, گندم سالم فروخت، در هنگام قبض و اقباض, جو معیب داد، این خریدار که خیار عیب ندارد، این خریدار حق تبدیل دارد، می‌گوید من گندم خریدم گندم بده، جو سالم هم باشد من نمی‌خواهم، اگر این جو سالم هم باشد باز او حق تبدیل دارد. فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که شما از یک طرفی فتوا می‌دهید حق ابدال دارد، از یک طرفی فتوا می‌دهید او خیار دارد، خیار برای مصداق است، تبدیل برای غیر مصداق است، اگر این مقبوض مصداق آن کلی هست فقط خیار دارد و دیگر حق تبدیل ندارد، اگر مصداق آن نیست حق تبدیل دارد؛ ولی خیار ندارد.

ص: 120

پس فرع اول آن‌جایی است که مصداق باشد و واجد همه این شرایط هم باشد «لا تبدیل و لا خیار عیب» که مشمول صحیحه ابن سنان است از راه خیار دیگر و اگر مصداقاً مباین باشد هیچ چیز نیست الا تبدیل و اگر مصداقاً مباین نباشد مصداق همان کلی باشد، منتها معیب باشد این خیار عیب دارد; چون خیار عیب سه ضلعی بود؛ یعنی بین رد و قبول و أرش, بر خلاف خیارات دیگر. اگر مصداق آن کلی بود و معیب بود این خیار عیب دارد و اگر مصداق او نبود حق تبدیل دارد که جا برای خیار نیست. حالا ببینیم این حرف، حرف نهایی است که مرحوم آقای نائینی فرمودند یا راه دیگری هم هست.

مروری بر بحث تسرّی حکم تلف¬در زمان خیار از مثمن به ثمن مبحث بیع

ص: 121

موضوع: مروری بر بحث تسرّی حکم تلفدر زمان خیار از مثمن به ثمن

در مسئله تلف مبیع در زمان خیار «ممن لا خیار له» [1] جهاتی از مباحث فقهی مطرح بود که برخی از آنها اشاره شد. آنچه در بخش‌های اخیر به آن پرداختند این است که آیا فرقی بین ثمن و مثمن و بایع و مشتری هست یا نه؟ مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) تقریباً ادعای قطع کرد که بین ثمن و مثمن، بایع و مشتری هیچ فرقی نیست [2] . سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمودند این طور جزم سخن گفتن و قطع پیدا کردن به «عدم الفرق» کار آسانی نیست [3] ، اگر ثمن شبیه مثمن بود؛ نظیر اینکه اگر کسی فرشی را فروخت و حیوانی را گرفت، این نظیر آن جا که حیوان را فروخته باشد حکم ممکن است که مشترک باشد و اما اگر ثمن نقد بود یک فرشی را فروخت یک پولی را گرفت بعد پول افتاد و گم شد در این‌جا ما بگوییم مشتری ضامن است این، چون بر خلاف قاعده است «کل شیء تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» بر خلاف قاعده است باید بر مورد نص اقتصار کرد که ظاهراً حق با ایشان است.

بررسی تسرّی حکم تلف در زمان خیار به مثمن کلّی

فرع اخیری که مرحوم آقای نائینی و دیگران مطرح کردند «وفاقاً للشیخ» این است که آیا بین مثمن شخصی و کلی فرق است یا نه؟ در مثمن شخصی اگر فرشی را فروخت یا حیوانی را فروخت و قبض داد، این صادق است که قبض محقق شده است و اگر تلف شد تلف «بعد القبض» است نه تلف« قبل القبض» و در دست مشتری است نه در دست بایع؛ ولی اگر کلی را فروخت و فردی از آن کلی و مصداقی از آن کلی را قبض داد، آیا این‌جا وفا صادق است؟ قبض صادق است؟ که اگر این فرد کلی تلف شود این مشمول تلف «بعد القبض» است نه «قبل القبض»; یا اگر فرد کلی تلف شود مشمول تلف «قبل القبض» است نه «بعد القبض»؟ نظر شریف مرحوم آقای نائینی و امثال ایشان این است که این تلف «بعد القبض» است.

ص: 122

نقد دیدگاه امام خمینی «ره» در عدم تحقق قبض با اعطای مثمن کلّی

سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) می‌فرماید آن مبیع کلی است آنچه را که داد فرد است و فرد غیر از کلی است. نقد سیدنا الاستاد این‌جا وارد نیست; برای اینکه مسئله قبض یک حقیقت شرعی و متشرعه ندارد یک امر عرفی است؛ اگر کسی کلی را فروخت و فردی از آن کلی را که ذاتاً و وصفاً واجد آن شرایط مبیع است قبض صادق است، چون قبض صادق است اگر تلف شود تلف «بعد القبض» است نه تلف «قبل القبض» و اگر آن‌طور که نظر شریف سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) این است که کلی غیر از فرد است، پس اگر کسی کلی در ذمه را فروخت به هیچ وجه قبض محقق نمی‌شود، چون آنچه را که داد که مبیع نیست آن هم که مبیع است که در کلی است و در ذمه است. اگر مبیع کلی بود قبض مبیع ممکن است یا نه؟ به نظر شما قبض مبیع دیگر ممکن نیست، برای اینکه هر چه قبض شود فرد است و فرد غیر از مبیع است. درست است عنوان انشا و قبول روی کلی رفت و درست است کلی به دقت عقلیه غیر از فرد است؛ ولی در فضای عرف وقتی کلی را فروخت و فرد را تسلیم کرد می‌گویند وفای به عقد کرد، مبیع را تسلیم کرد، قبض و اقباض حاصل شد، به دلیل اینکه در صرف و سلم اگر کلی را فروخت و فرد را قبض کرد قبض صادق است؛ «قبض المبیع» صادق است نه قبض چیز دیگر؛ لذا اگر تلف شود تلف «بعد القبض» است نه «قبل القبض»، پس این نقد که ایشان می‌فرمایند اگر کلی را فروخت و فرد را تسلیم کرد «قبض المبیع» صادق نیست، این تام نیست.

ص: 123

فروض سه گانه متصور در بیع با مثمن کلّی و قبض و اقباض آن

در جریان «قبض المبیع», سه فرع بود که قبلاً از مرحوم آقای نائینی نقل شد، گفتیم اگر تتمیمی هست این جلسه مطرح شود و آن فرع این بود که اگر کلی را فروخت و یک فردی را و یک موجود خارجی را تسلیم کرد، این سه حالت داشت یا این فرد اقباض شده و شخص اقباض شده و تسلیم شده مباین اوست; مثل اینکه یک اتومبیل خاصی را فروخت یک نوع دیگری را تحویل داد، این مباین با آن است؛ قبلاً مثال می‌زدند می‌گفتند گندم بفروشد و جو تحویل دهد یا گندم بفروشد و برنج تحویل دهد، این مباین آن است و اصلاً قبض و اقباض صادق نیست. برای مشتری حق ابدال هست؛ یعنی تبدیل کند، می‌تواند این را پس دهد بگوید آن مصداق واقعی مبیع را دهید این‌جا حق ابدال دارد و اگر آن شخصی را که بایع به مشتری داد ذاتاً و صفتاً واجد همه خصوصیات مبیع بود این‌جا قبض صادق است، مشتری نه حق ابدال دارد و نه حق خیار، این فرع دوم.

ثبوت حق خیار و تبدیل در مبیع فاقد وصف مثمن کلّی

فرع سوم بود که بین اصحاب و مرحوم آقای نائینی یک مشکلی پیش آمده، آن فرع سوم آن است که فروشنده شخصی را تحویل داد که ذاتاً مصداق مبیع است؛ ولی وصفاً فاقد وصف مبیع است؛ یعنی او یک اتومبیل سالمی را و صحیحی را فروخت و در هنگام قبض و تحویل یک اتومبیل معیبی را، یک فرد معیبی را از همان نوع داد که ذاتاً همان است؛ ولی وصفاً غیر اوست، این‌جا معروف بین خیلی از آقایان این است که مشتری هم حق تبدیل دارد و هم خیار عیب؛ خیار عیب دارد برای اینکه آنچه را که تحویل گرفت معیب است؛ حق تبدیل دارد، چون شخص را نخرید، بلکه کلی را خرید، اگر این شخص خاص را می‌خرید فقط خیار عیب داشت، چون کلی را خرید هم خیار عیب و هم حق تبدیل دارد.

ص: 124

نقد محقق نائینی «ره» به تناقض ثبوت حق خیار با تبدیل و ردّ آن

نقد مرحوم آقای نائینی این بود که این جمع بین متناقضین است; زیرا اگر این شخص اقباض شده, مصداق آن کلی باشد، دیگر جا برای تبدیل نیست فقط جا برای خیار عیب هست و اگر مصداق آن نباشد جا فقط برای تبدیل هست جا برای خیار عیب نیست. جمع بین تبدیل و خیار عیب جمع بین متناقضین است، چرا؟ چون تبدیل متفرع بر آن است که این مصداق نباشد خیار عیب متفرع بر آن است که این مصداق باشد، این جمع متناقضین است.

این نقد مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) وارد نیست، برای اینکه درست است که جمع بین تبدیل و خیار عیب به منزله جمع بین متناقضین است, زیرا تبدیل متوقف است بر اینکه این مصداق نباشد و خیار عیب متفرع بر آن است که این مصداق باشد; لکن بین تبدیل و تکمیل ایشان عنایت نفرمودند، این‌جا تبدیل نیست، بلکه تکمیل است. یک وقت است که گندم فروخت به او جو دادند، این جو را پس می‌دهد و گندم می‌گیرد این تبدیل است، یک وقت به او گندم فروختند گندم معیب می‌دهد این گندم معیب را ایشان پس می‌دهد تا گندم سالم بگیرد این تکمیل است و نه تبدیل. تبدیل و خیار عیب که نقیض هم نیستند که «لا ثالث لهما» باشد که یا تبدیل باشد یا خیار عیب، بلکه یا تبدیل یا تکمیل یا خیار عیب و یا عناوین دیگر است. بنابراین اگر کسی اتومبیل سالمی را خرید و از همان نوع تحویل او دادند منتها معیب، اینکه پس می‌دهد از سنخ تبدیل نیست از سنخ تکمیل است و این امور را هم شما پذیرفتید که در معاملات بسیاری از مسائل را شارع مقدس امضا کرده است، تعبد در معاملات بسیار کم است و عرف هم این را قبض می‌داند، عرف این را تکمیل می‌داند نه تبدیل و خیار را برای این شخص قائل است که این شخص می‌تواند خیار عیب داشته باشد و هم می‌تواند بگوید نه فرد سالم را دهید، پس این نقد مرحوم آقای نائینی وارد نیست.

ص: 125

پرسش: ؟پاسخ: تبدیل که مصادیق فراوانی دارد؛ یک وقتی تبدیل نوع است به نوعی، تبدیل فرد است به فردی از یک نوع، اگر تبدیل نوع به نوع باشد مثل اینکه گندم را داده و جو گرفته است، یک وقتی گندم فاسدی را می‌دهد گندم صحیح می‌گیرد گاهی تبدیل تکمیلی است گاهی تبدیل تباینی است. اولاً عنوان تبدیل در نص نداریم یک، در مسائل عرفی هم ارتکاز این را می‌پذیرد این دو، هم به مشتری حق می‌دهد که بگوید آقا عوض کن و هم به مشتری حق می‌دهد که خیار داشته باشد و بگوید من معامله را فسخ می‌کنم.

پرسش: عنوان تبدیل اینجا از بین نمی‌رود.

پاسخ: غرض این است که ما عنوان تبدیل در روایت نداریم، در فضای عرف هر دو را می‌گویند، تبدیل یا تبدیل مباین است به مباین مثل تبدیل جو به گندم, یا تبدیل معیب است به صحیح، هر دو تبدیل است؛ یعنی بدل آن این را دهد. بنابراین این نقد ایشان نمی‌تواند وارد باشد.

طرح بحث در تسرّی قاعده تلف زمان خیار بر اتلاف مثمن

یکی از جهات دیگر که در این مسئله مطرح است این است که بین تلف و اتلاف فرق است، این حکم بر خلاف قاعده است و باید بر مورد نص اقتصار شود، مورد نص هم خصوص تلف است. بیان ذلک این است که اگر کسی کالایی را فروخت و تحویل مشتری داد، منتها مشتری خیار دارد معنای خیار این است که می‌تواند معامله را به هم بزند نه بیش از آن; اما حالا اگر در زمان خیار تلف شد آن طرفی که خیار ندارد ضامن است این بر خلاف فضای عرف است، این یک تعبدی است که برابر صحیحه ابن سنان [4] نص این را خارج کرد. حالا، چون برابر صحیحه ابن سنان و روایات دیگر این تعبداً خارج شد باید ببینیم که عنصر محوری صحیحه ابن سنان چیست؟ وقتی به صحیحه ابن سنان مراجعه می‌کنیم می‌بینیم عنصر محوری آن تلف است نه اتلاف.

ص: 126

تبیین خروج صور سه گانه اتلاف از شمول صحیحه ابن سنان

«فهاهنا فروعٌ اربعه» چهار تا فرع داریم که سه فرع رأساً از بحث بیرون است، یک فرع داخل است؛ این شیء یا تلف می‌شود یا اتلاف، اگر اتلاف شد یا خود مشتری اتلاف می‌کند یا بایع اتلاف می‌کند یا اجنبی، این فروع سه‌گانه را در ذیل این مسئله مطرح کردند؛ ولی همه اینها خارج از صحیحه ابن سنان است. آنکه محور صحیحه ابن سنان است این است که کالایی را بایع فروخت به مشتری تحویل داد در دست مشتری به «آفةٍ سماویه» تلف شد; نه اینکه مشتری تلف کرد یا بایع اتلاف کرد یا شخص ثالث تلف کرد. حالا این سه فرع و سه تا مسئله را ممکن است شما این‌جا مطرح کنید و حکم آن را هم بگویید، محل ابتلای علمی شما و محل ابتلای عملی توده مردم است، اینها خوب است؛ ولی اینها از صحیحه خارج است. مبیع که از بین می‌رود یا به «تلفٍ سماوی» است یا به اتلاف بشری. اگر به تلف سماوی باشد مشمول صحیحه ابن سنان است و خسارت آن تعبداً به عهده فروشنده است و اگر اتلاف باشد برابر قواعد خاص خودش باید عمل کرد. بنابراین باید آن سه مسئله را که مسئله اتلاف است جداگانه بحث کرد و این مسئله تلف را که مشمول صحیحه ابن سنان است جداگانه بحث کرد.

شمول صحیحه ابن سنان بر اتلاف شرعی

اگر تلف شد به «آفةٍ سماویه» یا نه به اتلاف شرع تلف شد، این اتلاف شرع داخل در هیچ‌کدام از آن اقسام سه‌گانه نیست؛ مثلاً او عبدی است باید قصاص شود مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً [5] این عبد باید قصاص شود، قصاص می‌شود و اعدام می‌شود، این به حکم شرع اتلاف است ، این تلف سماوی نیست، نمرد و کسی هم او را نکشت، بلکه باید قصاص شود به حکم شرع، اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است؛ در مسئله ارتداد این‌طور است، در مسئله محارب بودن این‌طور است، در مسئله قصاص این‌طور است، در مسئله حدودی که حکم آن قتل است این‌طور است. اگر اتلاف به حکم شارع بود، این اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است و مشمول صحیحه ابن سنان است، ولو اتلاف است و تلف نیست، اعدام است و مرگ عادی نیست؛ ولی مشمول صحیحه است. بنابراین برخی از اتلاف‌ها رأساً از بحث بیرون است، چون در محدوده تلف است، اگر تلف باشد مشمول صحیحه است و خسارت آن را باید بایع بپردازد.

ص: 127

حکم به سقوط خیار در صورت اتلاف توسط مشتری

اما اگر اتلاف شد سه مسئله است که هر کدام حکم خاص خودش را دارد. این اتلاف یا اتلاف مشتری است یا مشتری می‌رود تلف می‌کند مثل گوسفندی را خریده ذبح می‌کند و از آن استفاده می‌کند یا اتلاف فروشنده است که فروشنده به یک عاملی این را تلف می‌کند یا شخص ثالثی این را تلف می‌کند. آن‌جا که مشتری تلف کرده خیار او ساقط می‌شود، چرا؟ برای اینکه یکی از مسقطات خیار تصرف «ذو‌الخیار» است، اگر «ذو‌الخیار» در حوزه خیار خودش تصرف کرد این مسقط کاشف از رضاست و خیار او ساقط می‌شود، وقتی خیار او ساقط شود دیگر تلف کالا در دست «ذی‌الخیار» خسارت آن به عهده «من لا خیار له» است دیگر نیست، این اصلاً با این کار خیار خود را ساقط کرده است. پس اگر اتلاف به وسیله خود مشتری باشد، مشتری که «ذو‌الخیار» بود حالا دیگر بی‌خیار است و معامله‌ای که متزلزل بود می‌شود لازم، ثمن همچنان به ملک بایع باقی است، مثمن را هم ایشان تلف کرده که این معامله لازم می‌شود.

پرسش: در صورتی که عمداً نباشد.

پاسخ: فرق نمی‌کند، اگر سهوی باشد ممکن است که بعضی از اقسام آن ملحق باشد به تلف سماوی؛ ولی اگر در مسئله تصرف ما گفتیم چه عمداً چه سهواً چه خطئاً فعل به او اسناد داده شد کار ثابت است، حالا ممکن است در کشف از رضا مشکل داشته باشیم؛ ولی اگر در مطلق تصرف گفتیم که تصرف تعبداً مسقط است شامل عمد و خطا می‌شود؛ ولی اگر برابر آن روایاتی که در باب خیار حیوان آمده است که در آن‌جا حضرت فرمود: «فَذَلِکَ رِضًا مِنْهُ» [6] این آن تصرف کاشف از رضا را می‌گیرد و تصرف سهوی، نسیانی و خطئی را شامل نمی‌شود. بنابراین این‌جا ممکن است که ملحق شود به تلف سماوی. اگر او خطئاً، سهواً، نسیاناً این کار را کرده است اگر ما گفتیم تصرف تعبداً مسقط خیار است فرقی نمی‌کند و اگر گفتیم نه تعبدی نیست، طبق روایات باب خیار حیوان حضرت فرمود: «فَذَلِکَ رِضًا مِنْهُ» اگر «ذو‌الخیار» تصرف کرده است کشف از رضایت می‌کند، در سهو و نسیان و خطا هم کشف از رضا در کار نیست; پس این خیار ساقط نشد. بنابراین اگر به اتلاف مشتری باشد حکمش روشن است.

ص: 128

حکم به تخییر بین امضا و فسخ در اتلاف توسط بایع

اگر به اتلاف بایع باشد مشتری مخیّر است بین دو امر، اگر بایع تلف کرد مشتری حالا سود خودش را می‌بیند، چون «ذو‌الخیار» است و مخیّر است گاهی معامله را امضا می‌کند، وقتی معامله را امضا کرد این مبیع ملک طلق او می‌شود و ثمن ملک طلق فروشنده می‌شود، فروشنده مال مشتری را تلف کرده است و براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» [7] او ضمان ید دارد و دیگر ضمان معاوضی ندارد، او نباید ثمن را برگرداند؛ مشتری می‌گوید که این اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت، چون مال من را تلف کردی. اگر مشتری سود او در این باشد که معامله را امضا کند و می‌بیند که قیمت بالاتر از ثمن است یا مثل, بالاتر از ثمن است، این معامله را امضا می‌کند، چون «ذو‌الخیار» است، وقتی معامله را امضا کرد این مبیع برای اوست، ثمن برای بایع است، آن وقت بایع مال مشتری را تلف کرده که براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ضمان او ضمان ید است که باید مثلی است مثل و قیمی است قیمت دهد.

پرسش: اگر «آناًما» برگردد به ملک بایع، در واقع بایع ملک خودش را از بین برده است.

پاسخ: بله، چون «بعد القبض» است؛ «بعد القبض» صحیحه ابن سنان فقط تلف را شامل می‌شود نه اتلاف را. در صحیحه ابن سنان دارد که این کالایی را که بایع فروخت و قبض داد، اگر این تلف شود آن وقت تلف او «ممن لا خیار له» است، بله و خلاف قاعده هم هست ما در خلاف قاعده بر مورد نص اقتصار کردیم، اما اگر اتلاف باشد نه تلف مشمول صحیحه نیست.

ص: 129

پرسش: خود بایع تلف کرده به طریق اولیٰ است.

پاسخ: مال خود را فروخت به دیگری، حالا مال دیگری است; چون مال دیگری را تلف کرده پس ضمان معاوضی تبدیل می‌شود به ضمان ید. اگر خریدار سود خود را در این ببیند که این معامله را امضا کند برای اینکه می‌بیند قیمت بیشتر از ثمن است یا آن مثل بیشتر از ثمن است و وضع بازار هم عوض شده، چون خیار دارد معامله را امضا می‌کند یک، وقتی معامله را امضا کرد این ملک متزلزل می‌شود ملک مستقر دو، این مبیع ملک مستقر مشتری می‌شود سه، بایع مال مردم را تلف کرده چهار، مشمول «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» است پنج، باید یا مثل یا قیمت بپردازد؛ ولی اگر مشتری ببیند که ثمن با قیمت یکی است یا ثمن بیشتر از قیمت است این معامله را فسخ می‌کند، وقتی معامله را فسخ کرد ثمن برمی‌گردد به ملک مشتری، مشتری ثمن را می‌گیرد، مثمن را هم که خود صاحب مال تلف کرده است. پس در صورت اتلاف بایع مشتری مخیّر است بین فسخ و بین امضا; اگر امضا کرد این عقد لازم می‌شود و بایع مال مشتری را تلف کرده، دیگر جا برای صحیحه ابن سنان و امثال ابن سنان نیست جا برای «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» یا «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» [8] است که ضمان ید است یا ضمان معاوضه و اگر سود خود را در این دید که ثمن برگردد برای اینکه ثمن بیشتر از قیمت است و یا به خود ثمن نیازمند است در این‌جا معامله را فسخ می‌کند وقتی معامله را فسخ کرد ثمن برمی‌گردد ملک مشتری می‌شود، مثمن را که صاحب مثمن؛ یعنی بایع تلف کرده، بایع چیزی را طلب ندارد، چون خود او مال خودش را تلف کرده مشتری ثمن خودش را برمی‌گرداند، این فرع و مسئله دوم.

ص: 130

حکم تکلیفی و وضعی اتلاف توسط غیر در صورت عمد و سهو

مسئله سوم آن جایی است که بیگانه تلف کند، حالا در این‌جا فرق نمی‌کند بیگانه چه عمدی چه سهوی; چون مسئله ضمان چه عمد چه سهو تمام فرقش در حکم تکلیفی است وگرنه در حکم وضعی فرق نمی‌کند. کسی عمداً مال مردم را ظلماً از بین ببرد هم ضمان دارد به ضمان ید و هم معصیت کرده; اما اگر خطئاً و سهواً مال مردم را تلف کرده ضمان دارد، اما معصیتی در کار نیست، تفاوت آن در حکم تکلیفی است. پس اگر شخص ثالث این مبیع را تلف کند، در ضمان خیار مشتری است؛ معامله‌ای واقع شده، فروشنده‌ای این کالا را تحویل مشتری داد، مشتری تحویل گرفت، خیار هم مال مشتری است، در زمان خیار مشتری یک رهگذری مال مشتری را تلف کرده، حالا مشتری مخیّر است «بین الفسخ و الامضاء»; اگر معامله را امضا کرد این ملک متزلزل، ملک لازم می‌شود و آن شخص ثالث ملک مشتری را تلف کرده که براساس قاعده «عَلَی الْیَدِ» مثل یا قیمت را باید بپردازد و اگر مشتری صلاح خود را در این دید که معامله را فسخ کند برای اینکه دسترسی به آن متلف ثالث ندارد، این معامله را فسخ می‌کند، وقتی معامله را فسخ کرد مبیع برمی‌گردد به ملک بایع و ثمن برمی‌گردد به ملک مشتری، این ثمن را می‌گیرد آن وقت فروشنده می‌داند با آن شخص ثالث; برای اینکه شخص ثالث مال مشتری را تلف نکرده، بلکه مال بایع را تلف کرده که باید مثل یا قیمت را به بایع بپردازد. بنابراین این فروع سه‌گانه‌ای که این‌جا مطرح است با این وضع قابل تحلیل هست، احتمالات فراوانی در فرمایشات مرحوم شیخ بود، مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌گوید شش احتمال هست [9] برخی از احتمالات مستبعد است و برخی از احتمالات ضعیف است. آن احتمالات رایج آن همان دو قسم است که قابل دفاع است بالأخره مشتری خیار دارد یا معامله را فسخ می‌کند یا امضا اگر معامله را فسخ کرد که کالا برمی‌گردد ملک بایع می‌شود او ثمن را استرداد می‌کند و اگر امضا کرد که ملک طلق اوست و اتلاف در ملک اوست او از متلف مثل یا قیمت طلب می‌کند.

ص: 131

بنابراین اینها فروعاتی است که بخش مختصری هم از این فروعات مسئله مانده است.

نقد بر محقق نائینی «ره» و دیدگاه او در مسئله به تفاوت مباحث در عبادات و معاملات

جهات متعددی در این مسئله «کل تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» واقع شد که تا حدودی بسیاری از اینها بحث شده است و مرحوم آقای نائینی باید عنایت کنند این فرمایشی که ایشان فرمودند این تام نیست برای اینکه خودشان اصرار دارند که در معاملات, وظیفه یک فقیه آن است که در غرائز و ارتکازات مردم بیشتر برود تا در لابلای روایات. در بحث‌های تعبدی مثل عبادات سعی یک فقیه و مجتهد آن است که بیشتر در خود روایات غور کند; برای اینکه در آن‌جا ره‌آورد تعبد است، باید بیشتر بفهمد و غور کند که شارع به چه تعبد کرده است. اما چون در معاملات غالب اینها امضایی است، امضای روش عقلا، سنت عقلا، غریزه عقلا و ارتکاز عقلاست، بیش از هر چیزی فقیه باید در غرائز عقلا در ارتکازات مردم و مردمی فکر کند تا ببیند در فضای عرف چه هست و همان را مورد امضای شارع بداند؛ اگر بخواهد فقیهانه مسائل معاملات را بررسی کند و در مردم نرود، در غرائز مردم نرود، در ارتکازات مردم نرود، توفیق او کم است؛ لذا بحث عبادات و بحث معاملات دو سنخ از اجتهاد را می‌طلبد؛ در مسئله عبادات بیش از هر چیزی باید غور کند ببیند معصوم چه فرمود و در مسئله معاملات, باید بیش از هر چیزی باید غور کند ببیند که مردم چه می‌گویند، غرائز مردمی چیست؟ ارتکاز مردمی چیست؟ چون معصوم(علیه السلام) همان را دارد امضا می‌کند.

ص: 132

تفاوت قاعده تلف در زمان خیار با تلف قبل از قبض مبحث بیع

موضوع: تفاوت قاعده تلف در زمان خیار با تلف قبل از قبض

این دو قاعده معروف با هم یک تفاوتی دارند یک قاعده این بود که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[1]که قبلاً بحث شد، یک قاعده این است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽²⁾آن اولی از نظر سند در عوالی اللئالی ⁽³⁾بود گرچه روایت عقبةبن‌خالد ⁽⁴⁾هم کاملاً همان را تأیید می‌کرد و مورد پذیرش اصحاب هم هست؛ در آن مشکلی نیست که اگر کالایی قبل از قبض تلف شود خسارت آن به عهده بایع است؛ یعنی بایع ضامن است به ضمان معاوضی, چه مشتری خیار داشته باشد و چه مشتری خیار نداشته باشد پس «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»این وضع روشنی دارد.

ص: 133

توجیه قاعده تلف در زمان خیار با تلف قبل از قبض

اما این قاعده‌ای که فعلاً محل بحث است مرحوم شیخ چند احتمال درباره این قاعده می‌دهند که مناسب بود این احتمالات در طلیعه بحث که تحریر محل بحث است آن‌جا ذکر کنند نه در آخرهای بحث و آن مطلب این است که اگر مبیع در زمان خیار تلف شود خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد. فرض کنید مشتری خیار دارد، کالایی را خریده و تحویل گرفته، بعد از قبض هست، در دست مشتری تلف شد، خسارت آن به عهده بایع است. آن قاعده اولیٰ را با یک تلازم عقلی حل کردند که آن انفساخ «قبل التلف» است؛ برای اینکه اگر کالایی را کسی فروخت به مشتری، این کالا از ملک بایع منتقل می‌شود به ملک مشتری و ملک طلق مشتری می‌شود، حالا قبض نشده، اگر این کالا تلف شود قاعدتاً خسارت آن به عهده مشتری است معنا ندارد که مال زید تلف شود عمرو ضامن باشد این معنا ندارد. برای تبیین و توجیه آن قاعده گفتند که برابر حکم شرعی این معامله «آناًما»ی قبل از تلف منفسخ می‌شود یک، کالا برمی‌گردد ملک مالک خود؛ یعنی ملک بایع می‌شود دو، تلف در ملک بایع واقع می‌شود سه، خسارت به عهده بایع است چهار، این را عقل از حکم نقل کشف می‌کند؛ لذا می‌شود حکم شرعی، «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» این با آن قاعده کلی, هر مالی که تلف شد مالک آن ضامن است با او مخالف است، وقتی کالایی فروخته شده و ملک طلق مشتری شده و بیع از سنخ صرف و سلم نیست که قبض شرط باشد و مبنا هم این نیست که در زمان خیار ملک نمی‌آید بر فرض مبنا باشد فرض در این است که این‌جا هیچ خیاری در کار نیست بایع یک کالایی را فروخته به مشتری، ثمن را گرفته، این کالا ملک طلق مشتری است; منتها در دست بایع است، بایع هنوز تحویل نداده این افتاد و شکست که شارع می‌فرماید بایع ضامن است؛ این توجیهی ندارد مگر اینکه ما بگوییم «آناًما»ی «قبل التلف» این معامله منفسخ می‌شود، چون سخن از خیار نیست تا کسی فسخ کند، پس منفسخ می‌شود یک، کالا برمی‌گردد ملک بایع دو، تلف در ملک بایع واقع می‌شود سه، خسارت به عهده بایع است چهار، همه موارد معقول است.

ص: 134

حکم به ثبوت حق فسخ برای مشتری در تلف بعد از قبض زمان خیار

ولی در مسئله تلف بعد از قبض و در زمان خیار این را مرحوم شیخ سه چهار احتمال می‌دهند و می‌فرمایند در این قاعده که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این مثل آن قاعده قبلی نیست که ما فتوا به انفساخ دهیم، بلکه در این‌جا چند احتمال است؛ یک احتمال اینکه معامله منفسخ نمی‌شود؛ ولی برای مشتری حق فسخ هست «لا یقال» به اینکه مشتری خیار داشت و حق فسخ دارد جواب آن این است که آن خیاری که داشت مال قبل از تلف بود قبل از تلف می‌توانست معامله را فسخ کند اما «بعد التلف» چه چیز را فسخ کند؟ این «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» مفید این معناست که بعد از تلف هم می‌تواند فسخ کند؛ اگر فسخ کرد ضمان، ضمان معاوضی است و درست است این مال تلف شد، چون «من مال البایع» است وقتی مشتری معامله را فسخ کرد هیچ چیز بدهکار بایع نیست، چون مال بایع تلف شد می‌رود مراجعه می‌کند و ثمن خود را می‌گیرد. پس «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این نیست که این قهراً منفسخ می‌شود، معنایش این است که مشتری می‌تواند فسخ کند اگر فسخ کرد هیچ چیز به بایع بدهکار نیست یک، ثمن را خودش استرداد می‌کند دو، چرا هیچ چیز به بایع بدهکار نیست؟ چون شارع فرمود تلف در زمان خیار خسارت آن به عهده کسی است که خیار ندارد. این در صورت فسخ بود.

ص: 135

بررسی سه احتمال در صورت امضای مشتری و نقدهای بر آن

اما اگر امضا کرد این‌جاست که مرحوم شیخ می‌فرماید اگر امضا کرد سه احتمال است که فقهای بعدی نقد تام دارند که یکی از آنها که خیلی نقد حاد دارد مرحوم آقا سید محمد کاظم است. مرحوم شیخ می‌فرماید که اگر امضا کرد سه احتمال است؛ احتمال اول, تخییر بین ضمان ید و ضمان معاوضی است اینکه مرحوم شیخ فرمود: «یتخیّر بین الرجوع علی البائع بالمثل أو القیمة» ⁽¹⁾؛ یعنی یتخیر بین ضمان ید و ضمان معاوضی این احتمال اول، احتمال دوم این است که «و بین الرجوع بالثمن» احتمال سوم این است که هیچ حق ندارد، چون حالا امضا کرده است؛ یعنی خسارت را پذیرفته است. فقهای بعدی که نقدی دارند که مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽²⁾پیشاپیش اینهاست می‌فرماید: اگر شما قبول کردید که این حق فسخ دارد اگر امضا کرده است جا برای ثمن نیست، نه رجوع به ثمن, ضلع آن حکم تخییری است و نه خودش احتمال تعیینی است، چون سه احتمالی که در مکاسب فرمودی این است یا تخییر بین مثل و قیمت و ثمن این یک احتمال, یا تعیّن رجوع به ثمن احتمال دوم, یا هیچ مراجعه نکند، چون خودش قبول کرده، این سه قول. نقد بزرگان این است که آن دو تا به هیچ وجه صبغه علمی ندارد. شما گفتید این ایجاب کرد، ایجاب کرد یعنی چه؟ یعنی معامله را امضا کرد و این کالا ملک طلق او شده است، حالا اگر ملک طلق او شد و تلف در ملک او شد خسارت را اگر بنا شد بایع دهد حتماً این ضمان، ضمان ید است، معامله که فسخ نشد؛ دیگر احتمال رجوع به ثمن یعنی چه؟ نه جریان رجوع به ثمن ضلع آن احتمال تخییری شماست و نه جایی دارد که شما به عنوان احتمال تعیینی بگویید رجوع به ثمن کند. اصلاً حق رجوع به ثمن ندارد، چون معامله را که فسخ نکرده، اگر معامله را فسخ نکرده آن ثمن ملک طلق فروشنده شد، این کالا ملک او بود که تلف شد; چون در ملک او بود و تلف شد و خسارت آن را بایع باید بپردازد, معلوم می‌شود باید مثل یا قیمت دهد، بایع مال مردم را ضامن است و مال مردم را که ضامن باشد باید مثل و قیمت دهد، جا برای ثمن نیست. رجوع به ثمن وقتی است که معامله فسخ شود، وقتی معامله امضا شد؛ یعنی ثمن ملک طلق فروشنده شد. سه احتمالی که مرحوم شیخ داد این بود «یحتمل التخییر» بین رجوع به مثل و قیمت و رجوع به ثمن که می‌گوید رجوع به ثمن ضلع احتمال تخییری قرار نمی‌گیرد این یک اشکال، احتمال دوم «یحتمل التعیّن الرجوع بالثمن» کلاً این احتمال باطل است; برای اینکه وقتی معامله امضا شد جا برای رجوع به ثمن نیست; سوم, نمی‌خواهد رجوع کند; بله چون حق خود بایع است و احتمال می‌دهیم که حق رجوع نداشته باشد. بنابراین اگر خواست رجوع کند هیچ راهی ندارد مگر اینکه ضمان ید را؛ یعنی یا مثل یا قیمت، این هم یک گوشه از فرمایش مرحوم شیخ است.

ص: 136

تبیین دایره شمول تلف زمان خیار بر تلف و اتلاف شرعی

در بحث تلف از دو ناحیه باید سخن گفته شود که ایشان هم فرمودند، منتها در تتمیم آن یک مطلبی را فرمودند که این نوبت طرح می‌شود؛ اینکه فرمود: «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این یا تلف است یا اتلاف، ظاهر آن گرچه عنوان تلف در صحیحه ابن سنان و امثال آن نیامده; بلکه «یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» ⁽¹⁾[7]؛ ولی بالأخره تلف غیر از اتلاف است؛ تلف آن است که روی حوادث پیش‌بینی نشده سماوی تلف شود، اتلاف آن است که فعل عمدی و اختیاری کسی باشد و این مبیع را از بین ببرد، پس ظاهر صحیحه تلف است یک، اتلاف را اصلاً شامل نمی‌شود دو. یک فرمایشی مرحوم شیخ ⁽²⁾داشتند که اتلاف شرعی به منزله تلف سماوی است، اتلاف شرعی را در آن نوبت مثال زدیم که اگر عبدی جانی بود حق؛ ولی دم تعلق گرفت مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیِّهِ سُلْطاناً ⁽³⁾او را باید اعدام کنند اگر اعدام کنند به حکم شرع است این اعدام که به حکم شرع است تلف آن اتلاف شرعی است که به منزله تلف سماوی است. اما آن مثال شاخصی که در کتاب‌های فقهی است جریان عتق است؛ اگر در اثر یک حادثه‌ای این عبد آزاد شده است, حکم شارع به این بود که این آزاد شود, این شارع مقدس است که این عبد را از مالیت انداخت، اینکه شارع فرمود این آزاد می‌شود منعتق است این آزاد که شد به منزله آن است که تلف شده باشد، حالا این اتلاف است که تا ما بگوییم اتلاف شرعی به منزله تلف است؟ یا نه اصلاً اتلاف بر او صادق نیست؟ به هر تقدیر این مشمول حدیث نیست که در این‌جا بتواند به وسیله او مراجعه کند، پس اتلاف را مثال می‌زنند به عتق عبد یک، و در این هم تأمل دارند که حکم شارع به عتق عبد، چون گفت اگر نابینا شود یا زمین‌گیر شود این آزاد می‌شود اگر عبدی به این صورت معلول شد این دیگر آزاد می‌شود، یکی از علل آزادی عبد همان آن اعمی بودن او، اِقعاد و زمین‌گیر بودن او، معلول شدن او، ویلچری شدن او, باعث عتق اوست این تلف نیست.

ص: 137

بررسی شمول قاعده تلف زمان بر تلف و اتلاف جزء و وصف

آن قسمت مهم که پیچیده است و نیازی به تأمل دارد این است که تلف یک وقت تلف کل است این روشن است، اتلاف هم یک وقت اتلاف کل است این روشن است; اما تلف و همچنین اتلاف سه فرض دارند؛ تلف کل، تلف جزء و تلف وصف; آیا این تلف کل و جزء و وصف هر سه یک حکم دارند یا نه؟ آیا اتلاف کل و جزء و وصف هر سه یک حکم دارند یا نه؟ در جریان تلف اگر کل تلف شد حکم آن روشن است و اگر جزء تلف شد آن هم حکمش روشن است، برای اینکه جزئی از ثمن در برابر جزئی از کالا قرار می‌گیرد، همان‌طور که کل ثمن در برابر کل کالاست جزئی از ثمن در برابر جزئی از کالاست آن وقت ضمان معاوضی راه دارد می‌شود به اندازه‌ای که در مقابل اوست حکم را برگرداند. اما اگر یک جزئی بود که ثمن تجزیه نشد اگر اتومبیلی, یخچالی خرید یک رادیو خرید اگر جزئش به صورت قطعات یدکی باشد آن قابل تجزیه است، اما اگر یک گوشه آن آسیب دید این هم نظیر ده من گندم است که یک جزئ آن فاسد شد یا نه این اصلاً وقتی که جزئش فاسد شد به منزله فساد کل است؟ بالأخره آن جزئی که باعث تقسیط ثمن شود، اگر جزئی باعث تقسیط ثمن نشد باعث اتلاف کل شد حکم کل را دارد و اگر جزئی فوات او باعث تقسیط ثمن شد هیچ محذوری ندارد; آن وقت اگر ما گفتیم ضمان، ضمان معاوضی است تلف این جزء باعث می‌شود که آن ثمنی که در مقابل این جزء است برگردد و ملک مشتری شود که این هم روشن است.

ص: 138

اما تلف وصف، وصف دو قسم است؛ یک وصفی است که وصف صحت است، وصف صحت که اگر از بین رفت این می‌شود معیب، وقتی معیب شد سخن از خیار عیب هست، وقتی سخن از خیار عیب بود گرچه تقسیط ثمن نیست؛ ولی مسئله ارش مطرح است و ارش هم یک حق مالی است.

امکان ابهام زدایی ضمان با تحلیل تجاری وصف و ثبوت ارش یا ردّ

تا این‌جا روشن است که هم دلیل شامل می‌شود و هم امر مالی است؛ دلیل شامل می‌شود برای اینکه صحیحه ابن سنان را باز مجدداً می‌خوانیم در آن‌جا دارد که اگر روی مبیع حادثه‌ای پیش بیاید و خودش از بین برود یا وصف آن زائل شود خسارت آن به عهده کسی است که «لا خیار له»; چون در صحیحه ابن سنان وصف مثل کل تصریح شد، بنابراین ما از نظر شمول روایی مشکلی نداریم. تمام پیچیدگی این است که اگر این وصف، وصف صحت باشد گرچه وصف صحت مثل سایر اوصاف «یبذل بازائه المال» نیست و هیچ وصفی در برابر او مال تقسیط نمی‌شود، بارها مثال زده شد خانه‌ای که نزدیک خیابان باشد یا نزدیک مراکز فرهنگی باشد «قرب الی الشارع» را کسی نمی‌خرد این «قرب الی الشارع» باعث افزایش قیمت آن کالاست؛ ولی بر خلاف خانه‌ای که صد متر باشد یا هشتاد متر باشد، هرکدام از این اجزاء برای خودشان یک قیمت جدایی دارند؛ یعنی جزئی است که «یبذل بازائه المال»؛ ولی وصف باعث افزایش قیمت موصوف است نه اینکه بخشی از ثمن در برابر وصف باشد. خانه‌ای که رو به قبله است یا خانه‌ای که آفتاب‌گیر است این‌طور نیست که یک مقدار ثمن برای رو به قبله بودنش باشد. کل ثمن برای این مبیع است; منتها رو به قبله بودن، آفتاب‌گیر بودن، «قرب الی الشارع»، نزدیکی به مراکز دسترسی به کارهای لازم, این «قرب» باعث افزایش قیمت مبیع است نه اینکه بخشی از ثمن در برابر این «قرب» قرار می‌گیرد، پس وصف به هیچ‌وجه بخشی از ثمن را به عهده ندارد، ضمان در این‌جا هم ضمان معاوضی است، اگر گفتیم خسارت آن به عهده بایع است بایع چه چیزی را ضامن است؟ مگر اینکه تحلیل شود که درست است که هیچ جزئی از ثمن در برابر وصف نیست; لکن این تحلیل تجاری ممکن است مطرح شود که این وصف در افزایش قیمت مبیع چقدر سهم دارد؟ که اگر آن مبیع این وصف را نمی‌داشت چقدر می‌ارزید و الآن که رو به قبله است یا نزدیک خیابان است چقدر می‌ارزد؟ ممکن است از راه تأثیر‌گذاری این وصف در افزایش قیمت, یک بررسی شود و آن به همان خسارت برگردد؛ ولی اگر وصف، وصف صحت بود و این وصف صحت آسیب دید این کالا می‌شود معیب، اگرچه «بعد البیع» باشد این عیب خیار عیب می‌آورد و جا برای أرش‌گیری هست أرش هم صبغه مالی و حقوقی دارد، بنابراین می‌شود گفت که این أرش را ضامن است، حالا یا مخیّر است بین رد و أرش یا خصوص أرش را می‌تواند بگیرد برای اینکه آسیب دید، این راه حل است.

ص: 139

شمول صحیحه ابن سنان بر هر سه قسم تلف

اما حالا این روایت شامل می‌شود دیگر نیازی به بحث مبسوط ندارد فقط اشاره اجمالی کنیم که این مشمول صحیحه ابن سنان است. صحیحه ابن سنان که روایت دوم باب پنج از ابواب الخیار بود مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) «عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ یَعْنِی عَبْدَ اللَّهِ» یعنی عبدالله‌بن‌سنان نه محمد‌بن‌سنان «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَشْتَرِی الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَی یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ فَیَمُوتُ الْعَبْدُ وَ الدَّابَّةُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» ⁽¹⁾این حدوثِ حدث شامل تغیّر وصف هم می‌شود، شامل تلف جزء هم می‌شود، پس این سه فرض را صحیحه در بر می‌گیرد؛ تلف کل، تلف جزء، تلف وصف.

مشکل بودن توجیه ضمان با تحلیل تجاری در وصف غیر مؤثر در قیمت

منتها مشکل این است که آن وصف اگر وصف صحت بود، چون أرش دارد یک امر مالی است و خسارت معنا دارد، اما اگر وصف وصف صحت نبود؛ دو تا اتومبیل هستند در دو رنگ که برخی‌ها آن را می‌پسندند و برخی این را، این شخص شرط کرده که دارای این وصف باشد و با همین وصف هم این را خرید و خیار هم دارد تا ظرف دو روز یا سه روز، در ظرف این سه روز این وصف از بین رفت، عیب پیدا نکرد این‌چنین نیست که این وصف، وصف صحت باشد و باعث نقص این اتومبیل باشد، اتومبیل دو رنگ دارد که رنگ‌هایش هم فرق می‌کند و قیمت‌هایش هم یکی است؛ رنگ این اتومبیل که این شرط کرده است از بین رفت و این شخص هم غیر از این رنگ را نمی‌خواست أرش هم که ندارد، چون این وصف صحت نیست تا أرش بیاورد، این‌جا باید چه کرد؟ اگر سخن از آن تحلیل باشد این‌جا جا برای آن تحلیل نیست; برای اینکه آن وصفی که در افزایش قیمت موصوف سهیم است قابل تحلیل است؛ مثلاً خانه‌ای که مثلاً نزدیک خیابان باشد یا رو به قبله باشد این «قرب الی الشارع» یا رو به قبله بودن در افزایش قیمت این خانه اثری دارد آن اثرش هم مشخص است که این هم یک تحلیلی است؛ ولی اگر این اتومبیل چه این وصف باشد و چه آن وصف باشد قیمت‌هایشان یکی است و این وصف آسیب دید، این شخص خسارت او را باید چه کار کند؟ اگر بگویید حق فسخ دارد این قبل از تلف است و الآن که زمان خیار بود و تلف شد این یک پیچیدگی دارد که اینها تعرض نکردند.

ص: 140

پس این سه فرع را صحیحه شامل می‌شود؛ یعنی تلف کل، تلف جزء، تلف وصف. اما آن وصفی که نظیر وصف صحت باشد که أرش را در بر دارد یک امر مالی است یا یک وصفی باشد که در افزایش قیمت موصوف دخیل است یک امر مالی است، اما یک وصفی باشد که در افزایش قیمت دخیل نیست این آسان نیست. حالا در این رنگ و امثال رنگ که مثال زده شد بالأخره گرچه این دو رنگ یک قیمت دارند؛ ولی بی‌رنگ و با رنگ قیمت‌هایشان فرق می‌کند، بالأخره یک راهی دارند برای اینکه اینها بتوانند به امر مالی برسند.

دلیل عدم شمول صحیحه ابن سنان بر صور سه گانه اتلاف

آخرین بخش فرمایش مرحوم شیخ درباره اتلاف این بود که اگر تلف شد که حکم آن روشن است و اگر اتلاف شد؛ یعنی کسی اتلاف کرد مشمول صحیحه ابن سنان نیست، چرا؟ برای اینکه این اتلاف یا به فعل مشتری است یا به فعل بایع است یا به فعل اجنبی که از این سه حال بیرون نیست و یک فاعلی دارد؛ آن فاعل یا خود مشتری است یا فروشنده است یا شخص ثالث، اگر خود مشتری اتلاف کرده باشد; مثل اینکه گوسفندی را خریده او را قربانی کرده که خیارش ساقط است «زمن الخیار» دیگر نیست و اگر بایع تلف کرده یا ثالثی تلف کرده باید ببینیم اگر مشتری که خیار داشت این خیار را اعمال کرد «بالفسخ» این کالا ملک فروشنده می‌شود و مشتری آن ضمان معاوضی را حق دارد و ثمن را برمی‌گرداند، این کالا وقتی ملک فروشنده شد اگر آن اتلاف کننده خود فروشنده باشد که فروشنده مال خودش را تلف کرده و اگر بیگانه باشد فروشنده به بیگانه مراجعه می‌کند مثل و قیمت می‌گیرد دیگر ضمان ید است نه ضمان معاوضی و اگر مشتری امضا کرد، اگر امضا کرد دیگر حق رجوع به ثمن را ندارد چه مُتلِف فروشنده باشد به فروشنده مراجعه می‌کند ضمان ید دارد می‌گوید مثل را یا قیمت را بدهید، چون امضا کرد و ملک طلق او شد و بایع مال مردم را اتلاف کرده و اگر شخص ثالث اتلاف کرده باشد آن هم باید مثل و قیمت دهد. «فتحصل» در صورت اتلاف اگر اتلاف خودش باشد که هیچ رجوعی نیست و اگر اتلاف دیگری باشد, او اگر فسخ کرده باشد به بایع مراجعه می‌کند و عوض کالا را می‌گیرد، ضمان معاوضی دارد، ثمن را می‌گیرد آن وقت اگر مُتلِف خود بایع بود که به کسی مراجعه نمی‌کند و اگر مُتلِف شخص ثالث بود که برای گرفتن مثل یا قیمت به شخص ثالث مراجعه می‌کند.

ص: 141

مروری بر گستره شمول قاعده تلف در زمان خیار مبحث بیع

موضوع: مروری بر گستره شمول قاعده تلف در زمان خیار

بخش پایانی این مسئله اخیر چند مطلب فرعی است که باید مطرح شود؛ اصل این مسئله این بود که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾این قاعده از صحیحه ابن سنان ⁽²⁾و بعضی از نصوص دیگر استفاده شد و وسعتی در این قاعده نبود که همه مبیع‌ها را شامل شود؛ ولی تنقیه مناط یا القای خصوصیت یا بنای عقلا ایجاب کرد که از صحیحه ابن سنان این مطلب را استفاده کنند. تعدّی از مثمن به ثمن هم کار آسانی نبود گرچه مرحوم محقق نائینی ⁽³⁾ادعای قطع کرد؛ ولی به تعبیر سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) ⁽⁴⁾دعوای قطع برهانی نیست مگر آن مواردی که ثمن مثل مثمن حیوان باشد می‌شود تعدّی کرد وگرنه در مطلق ثمن نمی‌شود تعدّی کرد.

ص: 142

پرسش: ؟پاسخ: چون این قاعده در معاملات تعبد محض نیست، اگر تعبد محض نیست تعدّی از مثمن به ثمن در بعضی موارد که ارتکاز مردمی همراه است بعید نیست.

معاوضی بودن ضمان در قاعده تلف زمان خیار

مطلب بعدی آن است که این ضمان چه ضمانی است؟ در همان طلیعه بحث اشاره شد که ضمان، ضمان معاوضی است نه ضمان ید; «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی اگر مشتری که «ذو‌الخیار» است این کالا در دست او و در زمان خیار او تلف شد او حق فسخ دارد، اگر فسخ کرده است ثمن را می‌گیرد و اگر امضا کرده است که تلف در مال خود اوست.

دیدگاه امام خمینی ره به احتمال ضمان ید در تلف وصف و ناتمامی آن

سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) در آن بحثی که در جلسه قبل مطرح شد، چون دیدند یک راه حل نیست احتمال دادند که این ضمان، ضمان ید باشد نه ضمان معاوضه، البته در خصوص تلف وصف. بیان ذلک این بود که گاهی خود مبیع تلف می‌شود که ضمان معاوضه معنا دارد، گاهی وصف صحت تلف می‌شود أرش معنا دارد، گاهی برخی از اوصاف هستند که اگر تلف شوند باعث معیب بودن آن کالا نیست تا سخن از أرش باشد، بگوییم در زمان خیار اگر این وصف تلف شد بایع ضامن نیست این بر خلاف صریح صحیحه ابن سنان است، چون در صحیحه ابن سنان آمده است که اگر «یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» در خود حیوان یا وصفی از حیوان، این تعدّی از ذات به وصف نیست; بلکه این تصریح خود صحیحه است به وصف، وصف هم اگر وصف صحت بود أرش، او را همراهی می‌کند یک امر مالی است، اما وصف اگر از قبیل «قرب الی الشارع» بود یا رو به قبله بودن خانه بود یا آفتاب‌گیر بودن آن بود اینها دیگر وصفی نیست که «یبذل بازائه المال» باشد، اینها در آن ارزش افزوده دخیل هستند نه اینکه جزئی از ثمن به حساب آنها باشد و عیب هم که نیست تا خیار عیب باشد و أرش او را همراهی کند، ایشان این‌جا گیر کردند و گفتند محتمل است در این بخش‌ها ما به ضمان ید مراجعه کنیم؛ ولی راه حل همان‌طوری که در بحث قبل اشاره شده است به ضمان معاوضه برمی‌گردد که غرائز عقلایی هم او را تأیید می‌کنند و آن ارزش افزوده را حساب می‌کنند و می‌گیرند.

ص: 143

دیدگاه محقق حائری ره در تغییر معیار ضمان از تلف و اتلاف، به ضامن و غیر آن

مطلب دیگر فرق بین تلف و اتلاف بود. ذوق فقهی داشتن به این است که در عبادات انسان برود در متن روایات و در معاملات در متن غرائز و ارتکازات مردمی برود، مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) تقریرات درس مرحوم آقا شیخ عبد الکریم را نوشته است، این ذوق نشان می‌دهد که انسان در معاملات هم می‌خواهد عبادی فکر کند، در امضائیات هم می‌خواهد نظیر تعبدیات فکر کند. تاکنون فرق بود بین تلف و اتلاف که اگر تلف بود مشمول این صحیحه ابن سنان است و اگر اتلاف بود مشمول نیست، چون در روایت دارد «أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ». ایشان فرمودند که معیار تلف و اتلاف نیست، برخی از اتلاف‌ها در حکم تلف است، معیار آن است که اگر اتلافی باشد که ضامن داشته باشد با تلف فرق می‌کند; اما اگر اتلافی باشد که ضامن نداشته باشد حکم تلف را دارد. پس معیار, ضامن داشتن و ضامن نداشتن است نه فرق بین تلف و اتلاف; بعد مثال می‌زنند و می‌گویند اگر گرگی گوسفندی را درید این اتلاف است این دیگر تلف نیست، در چنین موردی با اینکه اتلاف هست ضررش را برابر صحیحه بایع باید متحمل شود «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» این با اینکه اتلاف است و تلف نیست، چون ضامن ندارد خسارت آن را بایع باید بپردازد، این خلاصه فرمایش مرحوم آیت الله اراکی(رضوان الله علیه) که تقریرات درس مرحوم آقا شیخ(رضوان الله علیهما) است.

ص: 144

ناتمامی دیدگاه محقق حائری ره به دلیل خلط مباحث معاملی با عبادی

انسان اگر معاملی حرف می‌زند دیگر نباید عبادی فکر کند، تمام تلاش یک فقیه باید در بحث عبادات این باشد که برود در عمق روایات ببیند تعبد محورش کجاست، چون آن‌جا جای تعبد است، اما در معاملات باید در عمق غرائز و ارتکازات مردمی برود. در معاملات بخشی از تعبدیات راه دارد نظیر خیار مجلس و امثال ذلک؛ ولی غالب این معاملات قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیر مسلمین هست؛ معلوم می‌شود عقلی که ذات اقدس «اله» به عنوان چراغ درونی روشن کرده است یک حجت شرعی است که این بخش از باید و نباید را تأمین می‌کند و نقل هم همین را تأیید می‌کند. بنای عقلا، ارتکازات مردمی، غرائز عرفی این است که بین سیل و زلزله از یک سو و دریدن گرگ از سوی دیگر فرق نمی‌گذارند، نمی‌گویند آن اتلاف است و این تلف است و آن‌جا چون ضامن ندارد مثل تلف است و معیار ضامن داشتن و ضامن نداشتن است این را تلف می‌دانند. این گوسفند بیفتد بمیرد تلف است، سیل او را ببرد ـ سیل هم فاعل است و اتلاف است ـ زلزله بیاید اینها اتلاف است و گرگ هم این را بِدَرَد این هم اتلاف است. بنابراین معیار همان تلف و اتلاف است «لدی‌العرف»; منتها عرف این اتلاف را تلف می‌بیند, نه اینکه معیار آن باشد در جایی که ضامن هست مشتری می‌تواند به او مراجعه کند یا که ضامن ندارد باید به بایع مراجعه کند این معیار نیست.

ص: 145

تقویت دیدگاه صاحب عروه ره در معیار بودن عرف در تشخیص تلف از اتلاف

اما مرحوم آقا سید محمد کاظم اینکه کتابش به نام عروه سکّه قبولی خورد، البته تنها خودش عروه را ننوشت مرحوم حاج محمد حسین کاشف الغطاء(رضوان الله علیه) که شاگرد ایشان بود می‌فرمود چهل پنجاه نفر از شاگردان ایشان در طرح عروه به ایشان کمک می‌کردند، موضوع‌بندی می‌کردند، موضوع‌شناسی می‌کردند، شبهات موضوعی را مرز‌بندی می‌کردند از این جهت این کتاب سکّه قبولی خورد، الآن تقریباً هشتاد نود سال است که این کتاب مقبول شد به همین مناسبت است. تقریرات مرحوم آقا سید محمد کاظم را شما در حاشیه مکاسب می‌بینید عروه را هم می‌بینید، عروه یک کتاب حوزوی مقبول سکّه‌دار است با آن تقریراتشان خیلی فرق می‌کند؛ مرحوم آقا سید محمد کاظم با این شاگردان روبرو بود. ایشان هم فرمایشی دارند می‌فرمایند که گاهی نمی‌گویند معیار ضامن داشتن یا ضامن نداشتن است می‌فرمایند اینکه در متن مکاسب بین تلف و اتلاف فرق گذاشتند این حق است، برخی از اتلاف‌ها شبیه تلف است; مثل اینکه سارق می‌برد یا حاکم متغلّب؛ یعنی کسی که غلبه دارد قَدْ أَفْلَحَ الْیَوْمَ مَنِ اسْتَعْلَی ⁽¹⁾این زورگوی طغیانگری است می‌برد این اتلاف کرده؛ ولی مشتری نمی‌تواند به او مراجعه کند. اگر کسی سرقت کرد ضامن است، اگر ظالمی بود که انسان به او دسترسی ندارد ضامن است، بر اساس فرمایش مرحوم آقای اراکی باید مشتری حق نداشته باشد به بایع مراجعه کند باید به او مراجعه کند، صرف ضمان شرعی کافی نیست باید مشکل مشتری هم حل شود، چون مشکل مشتری قرار است حل شود سرقت با اینکه سارق ضامن است به منزله تلف است، زورگیر با اینکه ضامن است به منزله تلف است؛ این بیان لطیف مرحوم سید ⁽²⁾در حاشیه‌شان بر مکاسب است که این یک چیز قابل قبولی است.

ص: 146

پرسش: آیا به فکر بایع نباید باشیم؟

پاسخ: به فکر بایع ما نباید باشیم; برای اینکه صحیحه به فکر بایع نبود، صحیحه به فکر مشتری بود که فرمود: «أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ» «فهو ممن لا خیار له» اگر بایع «ذو‌الخیار» بود و مشتری «ذو‌الخیار» نبود آن وقت به فکر بایع بودیم نه به فکر مشتری; برای اینکه ما به فکر صحیحه‌ایم، اگر مشتری خیار نداشت بایع خیار داشت بایع رجوع می‌کند که این حق را شارع، برای «ذو‌الخیار» قرار داده است. بنابراین معیار آن تلفی است که عرف او را تلف بداند، برخی از اتلاف‌ها را عرف تلف می‌داند و نمی‌گوید این اتلاف است و مشتری باید به آن ضامن مراجعه کند.

بررسی تفاوت ضمان ید با ضمان معاوضه

مطلب بعدی آن است که حالا که بین ضمان ید و ضمان معاوضه فرق گذاشته شد این نکته پایانی باید طرح شود که در ضمان ید آن مال مستقیماً به عهده ضامن می‌رود و به هیچ وجه کاری به عین ندارد، «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽¹⁾این است، «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽²⁾[8] اگر تلف شود همین است، در ضمان ید؛ یعنی اگر کسی مال مردم را تلف کرد مستقیماً این ضمان متوجه ذمه است به هیچ وجه کاری به عین ندارد؛ ولی اگر ثمن رد و بدل شد و معامله فسخ شد در ضمان معاوضی, ضمان مستقیماً متوجه عین خارجی است; برای اینکه ثمن مورد معامله بود و کاری به ذمه ندارد; مشتری عین پول خودش را می‌خواهد، عین ثمن خودش را می‌خواهد و بایع عین کالای خودش را می‌خواهد، ذمه هیچ‌کدام مشغول نیست. بله، اگر ثمن کلی بود یا مثمن کلی بود و معامله فسخ شد همان کلی در ذمه درگیر است؛ ولی در معاملات رایج وقتی ثمن را دادند و مثمن را گرفتند، مثمن را دادند و ثمن را گرفتند, تمام حرف‌ها بین این دو عین دور می‌زند; چون بین این دو عین دور می‌زند ضمان معاوضی به این عین تعلق می‌گیرد و به هیچ وجه کاری به ذمه ندارد. بله، اگر عین ثمن تلف شد یا عین مثمن تلف شد آن وقت از عین به ذمه می‌آید و شبیه ضمان ید می‌شود; غرض این است که در ضمان ید اولاً و «بالاصاله» ضمان متوجه عهده است و کاری به عین ندارد؛ ولی در ضمان معاوضی مستقیماً متوجه عین است، اگر عین تلف شد و از بین رفت ذمه درگیر است.

ص: 147

ابهام متن مکاسب در مسئله و تلاش میرزای نائینی ره برای حل آن

مطلب پایانی این است که مکاسب یک کتابی است که باید تدریس شود و کتابی که باید تدریس شود باید شفاف و روشن باشد. این عبارتی که الآن مرحوم شیخ دارد این عبارت را می‌خوانیم می‌بینیم به هیچ وجه قابل معنا کردن نیست. دیگران مثل مرحوم سیّد و اینها روی همان لطایف و فکری که خودشان داشتند در آن فضای آزاد عبارت را معنا کردند و رفتند؛ یعنی تعلیقه کردند اینها که شرح نکردند. مرحوم آقای نائینی در نجف سلطان در بحث معاملات بود که بعضی از مشایخ ما می‌گفتند که وقتی به ما مراجعه می‌کردند که از چه کسی تقلید کنیم ما مثلاً می‌گفتیم در عبادات مرحوم آقا سید ابو الحسن(رضوان الله علیه) و در معاملات مرحوم آقای نائینی، از بس مرحوم آقای نائینی در معاملات قوی بودند. این تقریرات مرحوم آقای خوانساری که نوشتند این بالأخره تقریرات شفاف و روشنی در بحث معاملات است. مرحوم آقای نائینی به این فکر افتاد که این عبارت مرحوم شیخ چیست؟

الف: صور سه گانه در اتلاف مبیع توسط بایع و ذوالخیار و بیگانه

آن عبارت این است؛ فرمودند که «هذا کلّه إذا تلف بآفةٍ سماویّةٍ» ⁽¹⁾در صورتی که ما می‌گوییم غیر «ذو‌الخیار» ضامن است در صورتی که تلف، تلف سماوی باشد «و منه حکم الشارع علیه بالاتلاف» مثل حکم به عتق و امثال عتق «و اما اذا کان باتلاف ذی الخیار» اگر تلف نبود و اتلاف بود این سه تا فرع دارد یا خود «ذی‌الخیار» تلف می‌کند که تصرف در حوزه اختیار خودش است و خیار خودش است و این تصرف مسقط خیار است «و اما اذا کان باتلاف ذی الخیار, سقط به خیاره و لزم العقد من جهته» حالا اگر دیگری خیار داشت که از طرف او همچنان خیار باقی است این فرع اول، اتلاف سه فرع دارد که فرع اول آن این است که خود «ذی‌الخیار» تلف کند «و ان کان باتلاف غیر ذی الخیار»؛ یعنی بایع که خیار ندارد این کالا را تلف کند در این صورت «لم یبطل خیار صاحبه» خیار مشتری از بین نمی‌رود، چون مشتری که تصرف نکرده، بلکه بایع که «ذو‌الخیار» نیست این کالا را از بین برده است، پس خیار مشتری همچنان باقی است. حالا که خیار مشتری باقی بود «و یتخیر بین امضاء العقد» عقد را امضا می‌کند وقتی عقد را امضا کرد کالا مال او می‌شود و ثمن مال مشتری می‌شود، وقتی کالا مال او شد و فروشنده کالای او را تلف کرد دیگر ضمان، ضمان ید است که اگر قیمی است قیمت و اگر مثلی است مثل، دیگر ثمن را نباید برگرداند، چون معامله را امضا کرده و اگر معامله را امضا کرده ثمن برای بایع می‌شود، مثمن برای مشتری می‌شود و بایع مال مشتری را تلف کرده ضامن است به ضمان ید; «فتیخیر بین امضا العقد و الرجوع بالقیمه» این یک، اگر قیمی باشد یا مثل اگر مثلی باشد «یتخیر بین امضاء العقد» اگر عقد را امضا کرده ضمان، ضمان ید است «و الفسخ»؛ یعنی «بین الفسخ» اگر فسخ کرده معامله برمی‌گردد ثمن را باید ایشان استرداد کند «و رجوع بالثمن» این فرض دوم و فرع دوم. پس اتلاف گاهی از «ذو‌الخیار» است؛ یعنی مشتری گاهی از غیر «ذو‌الخیار» است؛ یعنی بایع، «و ان کان باتلاف اجنبیٍ» اگر شخص ثالث تلف کرده، «تخیّر ایضاً» بین چه چیزی؟ «بین الامضاء و الفسخ»، اگر شخص ثالثی تلف کرده این مختار است که یا معامله را امضا می‌کند یا فسخ می‌کند، اگر معامله را امضا کرده است مثمن برای اوست و ثمن برای مشتری، ایشان به متلف مراجعه می‌کند مثل یا قیمت می‌گیرد، چون آن متلف مال او را تلف کرده ضمانش هم ضمان ید است، اگر معامله را فسخ کرد به بایع مراجعه می‌کند و ثمن را می‌گیرد، آن وقت بایع مراجعه می‌کند به آن غاصب ثالث که متلف است مثل یا قیمت را می‌گیرد.

ص: 148

پرسش: آیا این‌جا با روایت مخالفت ندارد؟ زیرا روایت فرمود وقتی تلف شد از مال بایع می‌گیرند.

پاسخ: آخر الآن اتلاف است که از مسئله روایت بیرون است، فرق بین تلف و اتلاف که در طلیعه مقسم بازگو شد، این تلف نیست شخص ثالث آمده مال مردم را زده و از بین برده است.پس اگر اتلاف بود یا اتلاف خود «ذی‌الخیار» است که تصرف است و مسقط خیار یا اتلاف بایع است که مسقط خیار نیست آن وقت مشتری که خیار دارد مخیّر بین امضا و فسخ است، اگر امضا کرد که مثمن مال او می‌شود و ثمن مال بایع، بایع مال او را تلف کرده قانون «عَلَی الْیَدِ» می‌گوید تو ضمان ید داری و مثل یا قیمت را باید بپردازی، اگر فسخ کرد که ثمن را استرداد می‌کند بایع مال خودش را تلف کرده است. پس فرع اول روشن که اتلاف «ذی‌الخیار» است، فرع دوم روشن که اتلاف بایع است که غیر «ذی‌الخیار» است. اما فرع سوم که اجنبی آمده و تلف کرده است؛ اجنبی اگر آمده تلف کرده این کالا یا مال مشتری است یا مال بایع چرا؟ برای اینکه مشتری اگر امضا کرده این کالا مال اوست، وقتی مشتری خیار دارد امضا کرده ثمن مال بایع می‌شود مثمن مال مشتری می‌شود، آن بیگانه مال مشتری را تلف کرده مشتری به بیگانه مراجعه می‌کند براساس ضمان ید, مثل یا قیمت را می‌گیرد، اگر فسخ کرده آن بیگانه مال بایع را تلف کرده، نه مال مشتری را; چون وقتی فسخ کرده این مثمن برمی‌گردد ملک بایع و ثمن برمی‌گردد ملک مشتری، مشتری ثمن را از بایع می‌گیرد آن وقت بایع به آن بیگانه مراجعه می‌کند مثل یا قیمت می‌گیرد تا این‌جا تمام، این هم فرع سوم است که درست است. «و ان کان باتلاف اجنبیٍ تخیّر»، «تخیّر»؛ یعنی مشتری «بین الامضاء و العقد».

ص: 149

ب: تبیین ابهام در عبارت «و هل یرجع حینئذ» و مرجع ضمیر آن

«و هل یرجع» ـ تمام بحث در این «هل یرجع» است ـ «و هل یرجع حینئذٍ بالقیمه الی المتلف او الی صاحبه او یتخیر وجوهٌ» که درباره این سه وجه سخن به میان می‌آورد عبارت آخری این است که «و هذا اضعف الوجوه» که پایان عبارت است. این «یرجع» ظاهرش این است که به مشتری برمی‌گردد; چون در تمام موارد «یرجع» و «یتخیر» در همه اینها ضمیر به مشتری برمی‌گردد. شما بخواهید بفهمید که مشتری بین این سه وجه مخیّر است راه ندارید، مشتری مخیّر است بین چه؟ ببیند «و هل یرجع حینئذٍ», این «حینئذٍ»؛ یعنی چه وقت؟ اگر فسخ کرد که فقط به بایع مراجعه می‌کند و ثمن می‌گیرد، اگر امضا کرد فقط به متلف مراجعه می‌کند و مثل یا قیمت می‌گیرد، بعد می‌فرماید: «و هل یرجع حینئذٍ بالقیمه الی المتلف او الی صاحبه او یتخیر», این ضمیر «یرجع» به چه کسی برمی‌گردد؟

راه حل میرزای نائینی ره در معنای عبارت با ارجاع ضمیر به «مفسوخ علیه»

مرحوم آقای نائینی ⁽¹⁾می‌گوید ما ماندیم و ماندیم و ماندیم هیچ چاره نداشتیم یا بگوییم غلط است و قلم، قلم ناسخ است و اشتباه در چاپ است یا ضمیر را خودمان بیاوریم برگردانیم به «مفسوخٌ علیه» نه به مشتری؛ یعنی به بایع برگردانیم. حالا اگر شخص ثالث مالی را تلف کرده در حقیقت مال «ذو‌الخیار» را تلف کرده که «ذو‌الخیار» مراجعه می‌کند به او مثل و قیمت می‌گیرد، اگر «ذو‌الخیار» فسخ کرده وقتی فسخ کرده این «ذو‌الخیار» با آن شخص ثالث کاری ندارد، چون آن شخص ثالث مال او را تلف نکرده، چون «ذو‌الخیار» فسخ کرده مثمن برگشت به ملک بایع، ثمن برگشت به ملک مشتری، این مشتری ثمن خودش را استرداد می‌کند و این مالی که تلف شده مال بایع است و آن بیگانه مال بایع را تلف کرده که هیچ ارتباطی بین مشتری و بیگانه نیست، بیگانه می‌گوید من مال شما را که تلف نکردم، شما چه می‌گویید؟ این حق رجوع به بیگانه ندارد؛ چون برای خود مرحوم شیخ در مسئله روشن بود که در حین نوشتن این‌طور بود یا به تعبیر مرحوم آقای نائینی این غلطی است از قلم ناسخ که این «هل یرجع»؛ یعنی «هل یرجع مفسوخٌ علیه»؛ یعنی «هل یرجع البایع». حالا اگر بیگانه این مثمن را تلف کرده و مشتری هم فسخ کرده مشتری هیچ ارتباطی با بیگانه ندارد; برای اینکه بیگانه مال او را که تلف نکرده است؛ مشتری به بایع مراجعه می‌کند, ثمن خودش را استرداد می‌کند در چنین فضایی آیا بایع مراجعه می‌کند به مشتری که مال من در دست تو تلف شد یا مراجعه می‌کند به آن متلف یا مخیّر بین اینهاست؟ این یک امر معقولی است.

ص: 150

پرسش: به جای مفسوخ فاسخ در نظر بگیریم.

پاسخ: عبارت اصلاً فاسخ و مفسوخ ندارد این «یرجع»؛ یعنی به آن «مفسوخٌ علیه»؛ یعنی بایع. اگر مشتری فسخ کرد آن بیگانه مال مشتری را تلف نکرد، چون مشتری وقتی فسخ کرد این مبیع برمی‌گردد ملک بایع می‌شود، ثمن برمی‌گردد ملک مشتری می‌شود، مشتری ثمن خودش را استرداد می‌کند، هیچ ارتباطی بین مشتری و بیگانه نیست تا شما بگویید که مشتری بین سه امر مخیّر است یا به بایع مراجعه می‌کند یا به مُتلف مراجعه می‌کند یا مختار است به هر کس خواست مراجعه کند، اصلاً کاری با متلف ندارد و متلف مال او را تلف نکرده است; بلکه متلف مال بایع را تلف کرده، آن وقت ایشان تقریباً یک صفحه شواهد می‌آورند که این عبارت الا و لابد باید به «مفسوخ علیه» برگردد.

قابل توجیه بودن عبارت در صورت اتلاف ثمن

یک راه حل دیگری هم دارد و آن یک فرعی است که حالا از قلم مرحوم شیخ گذشت و آن فرع این است که اگر اتلاف متوجه ثمن شود نه به مثمن; تاکنون بحث در این بود که آن بیگانه مثمن را تلف کند، اگر مثمن تلف شد سه فرع دارد یا «ذی‌الخیار» تلف می‌کند یا بایع تلف می‌کند یا بیگانه. حالا اگر بیگانه ثمن را تلف کرد نه مثمن را, این‌جا می‌شود گفت که ضمیر «یرجع» به خود مشتری برمی‌گردد، چرا؟ چون «ذو‌الخیار» هنوز خیار دارد ثمنی که به بایع داده بود یک ملک لرزانی است که شاید به مشتری برگردد، اگر مشتری فسخ کرد آن ثمن برمی‌گردد به مشتری دیگر، پس یک پای ثابتی این مشتری دارد، اگر ثمن را این شخص بیگانه تلف کرد آیا مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و همچنین آیا می‌تواند به متلف مراجعه کند یا مخیّر بین آنهاست؟ این‌جا یک راهی است که ضمیر «یرجع» به مشتری برگردد؛ ولی بحث در مثمن بود نه در ثمن، اگر فرض تلف ثمن باشد ظاهر «یرجع» درست است ضمیر می‌تواند به مشتری برگردد.

ص: 151

بیان ذلک این است که این ثمن در دست بایع است یک، لرزان است دو، اگر مشتری فسخ کرد این لرزان را ثابت می‌کند می‌رود ثمن را از بایع می‌گیرد که دیگر کاری به آن متلف ندارد و اگر امضا کرد ثمن چون مال اوست آن بیگانه مال او را تلف کرده اگر امضا کرد که مال بایع است و اگر فسخ کرد ثمن مال اوست، چون مال اوست بیگانه مال او را تلف کرده؛ لذا می‌تواند به بیگانه مراجعه کند، این درست است. اگر فرض در تلف ثمن باشد مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و می‌تواند به متلف مراجعه کند. می‌تواند به بایع مراجعه کند; برای اینکه اگر فسخ کرده است ثمن باید برگردد بایع عهده‌دار است و باید بدهد و چون متلف مال او را در نزد بایع تلف کرده است می‌تواند به متلف هم مراجعه کند. آیا متعیناً به بایع مراجعه کند یا متعیناً به متلف مراجعه کند یا تخییر وجوه است «وجوهٌ ثلاثه»، این فرع فرض دارد; لکن خارج از بحث است.

غلط بودن عبارت در بازگشت ضمیر به مشتری و اتلاف مبیع

مرحوم آقای نائینی می‌فرمایند که اگر مسئله عکس باشد؛ یعنی بحث در اتلاف ثمن باشد این عبارت قابل توجیه است و اگر ضمیر «یرجع» به «مفسوخٌ علیه» برگردد قابل توجیه است، اما اگر ضمیر یرجع به مشتری برگردد فرض هم در همین فرض اتلاف مبیع باشد عبارت غلط است به هیچ وجه قابل توجیه نیست.

مروری بر سیر بحث در فصول کتاب بیع مبحث بیع

موضوع: مروری بر سیر بحث در فصول کتاب بیع

فصل ششم از فصول کتاب بیع مربوط به احکام خیار است. تا کنون پنج فصل را مرحوم شیخ گذراندند و فعلاً در فصل ششم هستند که فصل اول درباره عقد بیع بود، حقیقت بیع بود، بیان ایجاب و قبول بود شرایط صحت ایجاب و قبول از ترتیب و موالات و امثال ذلک بود. فصل دوم درباره عاقد بود که بایع و مشتری باید عاقل باشند، بالغ باشند، سفیه نباشند یا مالک باشند یا ملک باشند و «من قبل المالک» مأذون باشند که این مسئله بیع فضولی و اینها در فصل دوم مطرح شد. فصل سوم درباره «معقود علیه» بود، کالایی که خرید و فروش می‌شود باید حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد، ملک طلق باشد، ملک غیر طلق, مثل وقف و امثال وقف قابل خرید و فروش نیست و سایر مسائلی که مربوط به «معقود علیه» بود. فصل چهارم مربوط به خیار بود که اگر بیعی واقع شد طبق شرایط خاص، چهارده قسم مثلاً خیار در عقد بیع و مانند آن متصوّر است. فصل پنجم متأسفانه درباره شروط بود که این شروط این‌جا جای آن نبود، برای اینکه شروط جزء بحث‌های پایانی است اختصاصی به کتاب بیع ندارد و باید به جای فصل پنجم فصل ششم را می‌گذاشتند؛ یعنی «احکام الخیار». فصل پنجم مربوط به اقسام چهارده‌گانه خیار بود، فصل پنجم باید احکام خیار باشد؛ ولی متاسفانه، برای اینکه تدوین این‌طور شد و مسئله شروط بین فصل چهارم و فصل ششم قرار گرفت؛ یعنی فصل چهارم درباره خیار بود، فصل ششم درباره احکام خیار است، این فصل پنجم که مربوط به شروط است اجنبی است که کاری به خیار و به بیع ندارد و در مطلق عقود جاری است. به هر تقدیر فصل چهارم مربوط به خیارات بود، فصل پنجم مربوط به شروط بود که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ⁽¹⁾[1]، فصل ششم درباره احکام خیار است. مسائلی را در احکام خیار گذراندند تا رسیدیم به این مسئله‌ای که امروز ایشان مطرح می‌فرمایند.

ص: 153

طرح مسئله در عدم وجوب تسلیم مبیع بر ذوالخیار

طرح مسئله را از تذکره مرحوم علامه شروع می‌کنند و می‌فرمایند مرحوم علامه در تذکره ⁽¹⁾فرمود از احکام خیار این است که تسلیم در زمان خیار واجب نیست. ⁽²⁾

وفای به عقد و تسلیم واجب است؛ یعنی اگر کسی عقد بیع انجام داد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾می‌گوید وفا واجب و تسلیم واجب است؛ ولی در زمان خیار اگر طرفین خیار داشتند یا یک نفر خیار داشت بر «ذو‌الخیار» تسلیم واجب نیست، حالا فرض کنیم طرفین خیار دارند در زمان خیار نه بر بایع تسلیم واجب است و نه بر مشتری، این حرف اول علامه در تذکره که تسلیم در زمان خیار واجب نیست، اگر تسلیم نکرد تا زمان خیار منقضی شود بعد انقضای زمان خیار تسلیم بر هر دو واجب است که این دیگر بحثی ندارد.

فروع سه گانه بحث بر فرض تسلیم در زمان خیار

اگر در زمان خیار با اینکه تسلیم واجب نبود تسلیم کرد سه فرع فقهی بر آن بار است؛ یک: خیار او باطل نمی‌شود; چون در زمان خیار این تصرف محسوب نمی‌شود که بگوییم تصرف «ذی‌الخیار» مسقط خیار است، اگر کالا را به طرف دیگر داد و تسلیم کرد خیار او همچنان باقی است این یک، دو: طرف دیگر مجبور نمی‌شود که تسلیم کند، چون او هم خیار دارد، تسلیم در زمان خیار واجب نیست, نه بر بایع نه بر مشتری; اگر بایع در زمان خیار خود کالا را تسلیم کرد بر مشتری در زمان خیار خود تسلیم ثمن واجب نیست، پس طرف دیگر مجبور نمی‌شود که تسلیم کند. فرع سوم آن است که چون تسلیم بر «ذو‌الخیار» واجب نبود حالا که تبرّئاً تسلیم کرده است می‌تواند استرداد کند و برگرداند؛ این سه فرع را مرحوم علامه بر عدم وجوب تسلیم متفرع کرد. پس حکم اولی آن است که تسلیم در زمان خیار واجب نیست اگر «ذو‌الخیار» در زمان خیار خود تسلیم کرد سه فرع بر آن بار است.

ص: 154

پرسش: یعنی اگر تسلیم نکردند ضرر نمی‌رساند؟

پاسخ: چون خیار دارند. لازمه خیار هم این است که در زمان خیار تسلیم واجب نیست.

در قبال این حرف، حرف بعضی از فقهای شافعی است که گفتند فرع اول و دوم را قبول داریم، گفتید تسلیم واجب نیست که محور اصلی بحث بود درست است، گفتید که بعد از تسلیم خیار ساقط نمی‌شود درست است، گفتید بعد از تسلیم طرف دیگر مجبور نمی‌شود که او هم بپردازد درست است، گفتید که وقتی که این «ذو‌الخیار» کالا را داد حق استرداد و استدفاع دارد می‌گوییم این حق را ندارد; بلکه چه کار کند؟ بلکه مالی که برای اوست و در دست طرف دیگر است او را به هر وسیله است می‌گیرد، مثل اینکه اگر تسلیم واجب بود آن تسلیم نمی‌کرد شخص می‌توانست مال خود را به هر وسیله است از دست او بگیرد الآن هم همین‌طور است، این خلاصه فرمایش مرحوم علامه در تذکره است.

تبیین محقق انصاری ره بر بازگشت عدم وجوب تسلیم به وجوب تعیینی

مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) نقدی دارند, بعد اصل طرح مسئله را هم به موقع نمی‌دانند. می‌فرمایند که منظور شما از عدم وجوب تسلیم چیست؟ یعنی می‌خواهید بگویید که تسلیم اصلاً واجب نیست یا می‌خواهید بگویید واجب تعیینی نیست؟ اگر اصلاً واجب نباشد که یک چنین حرفی نمی‌زنید; برای اینکه او که «ذو‌الخیار» است اگر امضا کرد تسلیم برای او واجب شود، پس لابد منظور شما این است که تسلیم بر او واجب تعیینی نیست، وقتی معامله‌ای خیاری کرد اینکه نمی‌تواند طرف خود را سرگردان نگه بدارد «احد الامرین» بر او واجب است به نحو وجوب تخییری, یا امضا یا فسخ, اینکه نمی‌تواند سرگردان کند، اگر امضا کرد تسلیم بر او واجب است اگر فسخ کرد، تسلیم بر او واجب نیست، یکی از این حرف‌ها را می‌زنید غیر از این چیز دیگر نمی‌خواهید بگویید. پس اینکه گفتید از احکام خیار عدم وجوب تسلیم است این چیز تازه‌ای نیست، خیار معنایش همین است؛ خیار معنایش یا قبول یا نکول است، اگر قبول کرد؛ یعنی امضا کرد تسلیم می‌شود واجب، اگر نکول کرد فسخ کرد تسلیم واجب نیست، این یک چیز جدیدی نیست. معنای عدم وجوب تسلیم این است که شخص مخیّر بین امضا و فسخ است اصلاً معنای خیار همین است.

ص: 155

ناتمامی بازگشت عدم وجوب تسلیم به عدم جواز تصرف «منقول علیه»

اگر منظور شما این است که شخصی که خیار دارد اگر کالا را تسلیم کرده است آن طرف دیگر حق تصرف ندارد، برای اینکه ناقل خیار دارد؛ لذا «منقول الیه» حق تصرف ندارد این سخن صواب نیست، چرا؟ برای اینکه کالایی را که مشتری خرید، منتها هم مشتری خیار دارد هم بایع خیار دارد؛ ولی در زمان خیار ملکیت آمده است، ما که فتوا ندادیم که در زمان خیار ملکیت نمی‌آید؛ در زمان خیار ملکیت آمده که مشتری مالک این کالا شد و بایع مالک ثمن شد اگر تحویل ندادند که ندادند؛ ولی اگر تحویل دادند فروشنده کالا را تحویل مشتری داد چرا مشتری نتواند در آن تصرف کند؟ می‌تواند برای اینکه ملک طلق اوست، این وقف که نیست، ملک موقت هم که نیست این را خریده، منتها فروشنده خیار دارد اگر فسخ کرد برمی‌گرداند؛ ولی قبل از فسخ این شیء ملک اوست، چون ملک اوست بر اساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» ⁽¹⁾[5] روی این قاعده می‌تواند در این مال تصرف کند، چرا نمی‌تواند تصرف کند؟ پایان سخنان مرحوم شیخ این است که من غیر از مرحوم علامه کسی را ندیدم که این فرع را تعرّض کرده باشد یک، ایشان هم که تعرّض کردند من وجهی برای این حکم نمی‌بینم ⁽²⁾دو، این خلاصه فرمایش مرحوم شیخ بود. البته برخی از فقهای بعدی فرمایششان را امضا کردند، برخی‌ها هم نقد تندی داشتند، بعضی‌ها هم نقد معتدلی داشتند؛ ولی قبل از ورود در تحقیق نهایی این ابتکار مرحوم علامه قابل ستایش است.

ص: 156

عظمت علمی علامه حلّی ره در تنظیم فقه مقارن و دقت در مقایسه آراء

مرحوم علامه(رضوان الله علیه) با بعضی از فقهای دیگر یک فرقی دارند آن فرقش این است ـ که شما در شرایع و شرح لمعه و اینها هم ملاحظه فرمودید ـ که علامه(رضوان الله علیه) کتاب‌های متعددی نوشته و آراء متعددی هم دارد که گفتند «صارت آرائه بحسب کتبه» چندین کتاب دارد و در غالب کتاب‌ها هم رأی تازه دارد. سرّ این نوآوری مرحوم علامه آن است که یک فقه مقارن نوشت نه فقه بسته، اگر کسی فقه بسته داشته باشد همان فقط مذهب شیعه را بخواهد بنویسد همین نظیر مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شیخ مفید و همین‌ها درمی‌آید که فقهای نامی هستند، اما نوآوری داشته باشند، تنوعی داشته باشند، تعدد رأی داشته باشند، تازگی داشته باشند این کم است البته مرحوم شیخ طوسی کتاب خلاف را نوشته و قبل از علامه بود و او هم این لطف را دارد؛ ولی اگر کسی فقه مقارن نداشته باشد درست است که به فتوای اهل بیت(علیهم السلام) عمل می‌کند؛ ولی رشد و بالندگی ندارد، حرف تازه‌ای ندارد، همیشه در یک مدار بسته‌ای فکر می‌کند، حجت شرعی هم هست در کار خودش و در فن خودش هم ممکن است خیلی پیشرفت کند و اما این نوآوری‌ها در اثر تنظیم فقه مقارن است که مرحوم علامه این کار را کرد. نکته دیگری که باعث نورانیت قبر مرحوم علامه می‌شود این است که ایشان فقه مقارن نوشته، البته قبل از ایشان مرحوم شیخ طوسی هم این کار را کرده؛ ولی در تمام نوشته‌ها مواظب بود که چه کسی را مقارن قرار دهد، او وقتی که می‌گوید شافعی که رئیس مذهب شافعی است چنین چیزی گفته، ابوحنیفه رئیس مذهب حنفی‌هاست، احمد حنبل یا مالک چنین چیزی را گفته‌اند هرگز نمی‌گوید امام صادق چنین فرمود; بلکه همیشه می‌گوید شیخ طوسی چنین گفت، شیخ مفید این‌چنین گفت. می‌بینید شیخ طوسی و شیخ مفید را با شافعی و حنفی و مالکی و اینها هماهنگ می‌کند، هیچ‌جا ما ندیدیم ایشان فقه مقارن که می‌نویسد رؤسای مذهب آنها را که نقل می‌کند رئیس مذهب خودمان را هم نقل کند; بلکه حرف رؤسای مذهب آنها را نقل می‌کند و حرف فقهای خودمان را نقل می‌کند، بیش از این هم نیست، چون آنها هم واقعاً شاگردانی از امام صادق(سلام الله علیه) بودند؛ ولی حالا ادعاهای بد پیدا کردند مطلب دیگر است؛ ولی بالأخره آنها هم شاگردان اهل بیت بودند. این ظرافت مرحوم علامه ستودنی است، البته مرحوم شیخ طوسی هم قبل از ایشان در خلاف همین کار را کرده هرگز در فقه مقارن نیامده این رؤسای مذهب را در قبال هم قرار دهد، آن رؤسای چهار مذهب را با شیخ طوسی، با شیخ مفید و با صدوق(رضوان الله علیهم) قرار داده است.

ص: 157

حالا وارد اصل بحث می‌شویم. مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾تا حدودی نظر مرحوم شیخ را دارند تقویت می‌کنند، مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیهم اجمعین) ⁽²⁾دارند نقد می‌کنند ما قبل از این تأیید یا این نقد, خطوط کلی معامله که قبلاً هم بازگو شد ارائه کنیم تا ببینیم به کدام نتیجه می‌رسیم.

دیدگاه میرزای نائینی ره و نقد آن در تقسیم عقود به اذنی و غیر آن

عقد را مرحوم آقای نائینی ⁽³⁾به چند قسم تقسیم کرد یکی از تقسیم این بود که بعضی از عقود عقود اذنی هستند مثل عقد وکالت، عقد عاریه، عقد ودیعه، عقد هبه که اینها عقد اذنی هستند؛ یعنی طرف اذن می‌دهد که شخص در آنها تصرف کند. سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) روی این فرمایش مرحوم آقای نائینی یک نقدی دارند که عقد اذنی ما نداریم ⁽⁴⁾ما یک اذن داریم که از سنخ عقد نیست، یک عقد جایز داریم و یک عقد لازم، اذن کاری به عقد ندارد. الآن کسی که به دیگری اذن می‌دهد که وارد اتاق او شود نماز بخواند یا وارد کتابخانه او شود و مطالعه کند یا وقتی آمد به عنوان مهمان برای او میوه می‌آورد و اذن در تصرف می‌دهد اینها اباحه است و عقد نیست. اگر کسی به مهمان غذا می‌دهد، به مهمان میوه می‌دهد یا به کسی کلید می‌دهد أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَهُ ⁽⁵⁾اینها جزء اذن‌ها و اباحه‌های عرفی است عقدی در کار نیست، ایجاب و قبولی در کار نیست این متعلق به اذن است. اما جریان وکالت، جریان عاریه، جریان هبه و جریان ودیعه اینها عقد است، یک ایجابی دارد، یک قبولی دارد، یک حساب و کتابی دارد اینها جزء عقودند اینها عقد جایزند. این یک نقد ظریفی بود که سیدنا‌الاستاد نسبت به مرحوم آقای نائینی داشت که شما اینها را عقود اذنی می‌گویید اذن چیز دیگر است، عقد جایز چیز دیگر است.

ص: 158

تبیین دیدگاه میرزای نائینی ره در تقسیم عقود به جایز و لازم

فرمایش این بزرگان مخصوصاً مرحوم آقای نائینی این است که عقد دو قسم است یا تک بعدی است یا دو بعدی؛ عقدهای جایز تک بعدی است، کسی که دیگری را وکیل می‌کند یا مالی را به او هبه می‌کند یا ظرفی را به او عاریه می‌دهد یا چیزی را پیش او امانت می‌گذارد فقط ایجاب و قبول است که من این را به شما دادم شما این را حفظ کنید یا در آن راه صرف کنید. غیر از این ایجاب و قبول چیز دیگری نیست و هیچ‌کدام متعهد نیستند که ما پای امضایمان می‌ایستیم مگر اینکه شرایط خاصه‌ای آنها را همراهی کند؛ لذا اینها می‌شوند عقود جایزه که در عقود جایزه بیش از یک بُعد نیست؛ یعنی محدوده ایجاب و قبول است، چون امر را ترسیم می‌کند؛ ولی عقود لازمه مثل بیع، مثل اجاره، مثل مضاربه، مضارعه و مانند آن اینها دو بُعدی هستند؛ بُعد اول همان ایجاب و قبول است که نقل و انتقال را به عهده دارند، بُعد دوم آن تعهد و الزام و التزام است که می‌گویند ما متعهدیم پای امضایمان بایستیم، این تعهد که ما متعهدیم پای امضایمان بایستیم این در بیع است و اجاره است و امثال ذلک، قبلاً هم بارها گفته شد که اینکه برخی از مغازه‌دارها آنها می‌نویسند کالایی که فروخته شده پس نمی‌گیریم این حق مسلم آنهاست; برای اینکه بیع عقد لازم است بیع که عقد لازم شد شما مال را خریدید دوباره پس بدهید؛ یعنی چه؟ حالا استحباب استقاله و اقاله مطلب دیگر است. «من اقال مومناً فله کذا» ⁽¹⁾؛ یعنی کسی استقاله کرد گفت من پشیمان شدم برمی‌گردانم کسی مقیل شود اقاله کند استقاله او را ثواب دارد. بله؛ ولی حق مسلم و شرعی اوست که بنویسد این‌جا مالی که فروختم پس نمی‌گیرم، چون عقد لازم است اجاره و عقود دیگر هم همین‌طور است. این‌گونه از عقود دو بُعدی است؛ یعنی طرفین که ایجاب و قبول را بستند بعد متعهدند که پای امضایشان بایستند این می‌شود بیع و همین را شارع مقدس امضا کرده است، امضایش در بُعد اول أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽²⁾است در بعد دوم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ یعنی این عقدی که بستید وفای به این عقد واجب است، این امضایی است تأسیسی نیست؛ یعنی شما الزام و التزام دارید تعهد سپردید که پای امضایتان بایستید باید بایستید، ]طرف مقابل می‌گوید[ من هم همین را امضا کردم.

ص: 159

بنابراین عقد اجاره، عقد بیع و این‌گونه از عقود دو بُعدی است که یک بعد مال اصل نقل و انتقال است یک بعد مال اینکه ما پای امضایمان می‌ایستیم که این «واجب الوفا»می‌شود.

امکان اطلاق و تقیید در بُعد دوم عقود لازم و پیدایش خیار از آن

این بُعد دوم مثل بُعد اول گاهی مطلق است و گاهی مشروط؛ در بعد اول که کسی کالایی را می‌فروشد، گاهی کالا را وصف می‌کند که من این کالا را با این شرایط فروختم وصف می‌کند جنس و نوع آن را می‌گوید، در بُعد دوم که می‌گوید من پای امضایم می‌ایستم گاهی مطلق است این عقد و این بیع می‌شود عقد لازم، گاهی مشروط است که می‌شود خیاری، می‌گوید من مادامی پای این شرط می‌ایستم که سه روز به من مهلت بدهی، مادامی پای امضا می‌ایستم که آن شرط و آن کار را برای من انجام دهی «بشرط الحیاطه» «بشرط الخیاطه» به شرط کذا و کذا، این می‌شود عقد خیاری که حالا یا خیار را شارع جعل می‌کند؛ نظیر «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[14] یا خیار حیوان را جعل می‌کند یا خیاراتی است که غرائز عقلایی آنها را جعل می‌کند. تمام این خیارات برمی‌گردد به قید گذاری روی این بُعد دوم؛ یعنی ما مادامی پای امضایمان می‌ایستیم که این سه روز بگذرد ما فکر کنیم یا کارشناس بیاید اظهار نظر کند یا مثلاً شما فلان کار را برای ما انجام دهید، پس این هست. اگر خیار به این معناست که این تعهد دوم الزام و التزام را مقیّد کرده است.

ص: 160

منافات نداشتن عدم وجوب تسلیم با جواز تصرف بعد از آن

بنابراین این خیار احکام فراوانی دارد; یکی از آنها این است که تسلیم واجب نیست که شما هم قبول کردید که از احکام خیار است و چیز جدیدی هم نیست. اما اگر منظور شما آن است که «ذو‌الخیار» این کالا را به دیگری منتقل کرد دیگری نمی‌تواند در آن تصرف کند، برای اینکه مخالف با قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» است، بله ما هم قبول داریم که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»; اما «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» هم هست یا نیست؟ آیا این مالی را که «ذوالخیار» به مشتری داد ملک طلق اوست که اصلاً حق کسی به او تعلق نگرفته یا حق «ذو‌الخیار» به او تعلق دارد یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه»؟ آنها که این حرف غیر علمی را می‌زنند که می‌گویند خیار حقی است به عین تعلق گرفته که دستشان پُر است و می‌گویند خیار حقی است متعلق به عین, پس این عین متعلق حق دیگری است، شما حالا که عین به دستتان رسید هر تصرفی بخواهید کنید این‌طور نیست. آنها که حرف دقیق علمی را می‌زنند که می‌گویند خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین؛ ولی عقد که هوا نیست عقد متعلق به عین است، پس این عین یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه» متعلق حق «ذو‌الخیار» است، اگر یک عینی متعلق حق دیگری بود یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه», شما چگونه می‌توانید بگویید «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» مشتری می‌تواند هرگونه تصرفی در این کند، حالا اتلاف کند و به دیگری منتقل کند و به دیگری بفروشد، این متعلق حق دیگری است.

ص: 161

شباهت عدم جواز تصرف «منقول الیه» به تصرف راهن در عین مرهونه

این شبیه تعلق «حق‌الرهانه» است. اگر کسی بدهکار بود فرش خودش را یا خانه خودش را در رهن طلبکار گذاشت، چون عین مرهونه در مدت رهن, ملک طلق راهن است یک، منافع عین مرهونه در مدت رهن ملک طلق راهن است این دو، اما خود این عین متعلق «حق الرهانه» آن مرتهن است کسی که بدهکار بود خانه را در رهن طلبکار قرار داد با اینکه خانه ملک اوست، با اینکه منافع خانه هم ملک اوست؛ لذا آن مرتهن اگر بخواهد در این عین خانه رهنی بنشیند باید اجاره دهد ـ این رهن و اجاره که می‌گویند همین است ـ شخص پولی را به صاحب‌خانه می‌دهد این می‌شود دائن و صاحب‌خانه می‌شود مدیون، مدیون باید یک چیزی را گِرو دهد، می‌گوید خانه‌ام را در رهن شما قرار می‌دهم گِرو می‌گذارم، این مسئله دوم. پس فرع اول این است که کسی پولی را به صاحب‌خانه وام می‌دهد، وقتی وام داد می‌تواند از او گِرو بگیرد، گِرو که می‌گیرد این خانه است که این خانه را گِرو گرفت، فرع دوم و سوم آن است که عین مرهونه یک و جمیع منافع او دو، در مدت رهن برای راهن است نه برای مرتهن؛ یعنی خانه برای بدهکار است و منفعت خانه هم برای بدهکار است. فرع سوم این است که این طلبکار که خانه را گِرو گرفت حق استفاده از آن خانه را ندارد مگر اینکه از صاحب‌خانه اجاره کند; وقتی اجاره کرد برای او شرعاً صحیح است که این می‌شود رهن و اجاره، حالا همین صاحبخانه که عین مرهونه برای اوست منافع آن هم برای اوست.

ص: 162

پرسش: اجاره یک نوع تصرف محسوب می‌شود.

پاسخ: نه، تصرفات نقلی و انتقالی را می‌گوید، تصرف در عین کند نه تصرف در منفعت؛ این تصرف در منفعت می‌تواند کند؛ ولی تصرف در عین نمی‌تواند کند، این منفعت را در زمان اجاره به آن طلبکار خودش واگذار می‌کند، اما عین را نمی‌تواند تصرف کند.

نقد میرزای نائینی ره بر محقق انصاری ره در جواز تصرف منقول الیه

حالا مرحوم آقای نائینی و اینها نقدشان بر مرحوم شیخ این است که شما چگونه گفتید که احتمال دوم این است نه فرع دوم از آن فروع سه‌گانه، چون مرحوم شیخ فرمود که اگر منظور شما از عدم وجوب تسلیم این است که چون می‌تواند فسخ کند تسلیم واجب نیست این حرف تازه‌ای نیست اصلاً خیار معنایش این است که یا امضا می‌کند که «یجب علیه التسلیم» یا فسخ می‌کند که «لا یجب علیه التسلیم», حرف جدیدی نیست، اگر منظور شما این است که وقتی تسلیم کرد آن «منقول الیه» حق تصرف ندارد این درست نیست، برای اینکه «منقول الیه»؛ یعنی مشتری این کالا را خرید، مالک هم شد و بایع هم این را تسلیم کرد، چرا او نتواند تصرف کند با اینکه «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»؟ نقد مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی این است که این طلق نیست; بلکه حق دیگری به آن تعلق گرفته، این «حق الخیار»ی که دیگری دارد نظیر «حق الرهانه» است، چطور در «حق الرهانه» شما می‌گویید راهن با اینکه مالک عین هست یک، مالک منفعت است دو، حق فروش ندارد سه، چرا؟ چون «حق الرهانه» برای مرتهن است این «حق الرهانه» این عین را گیر داد این عین طلق نیست بسته است، پس حق نقل و انتقال ندارد.

ص: 163

حالا اگر کسی آمد گفت که خیار حقی است متعلق به عقد اصلاً به عین رابطه‌ای نیست راه دیگر است که ببینیم که این حرف را می‌شود گفت یا نگفت، البته خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین.

پرسش: ایجاب و قبول سبب نمی‌شود که بتواند تصرف کند؟

پاسخ: ایجاب و قبول ملکیت می‌آورد; اما اگر خیاری باشد خیار باعث تعلق حق «ذو‌الخیار» به این عین است, پس این عین رها نیست.

پرسش: بیع باعث شده که تصرف کند.

پاسخ: خیار باعث شد نه بیع، به وسیله بیع کالا را مشتری مالک شد، آیا بایع که این کالا را در زمان خیار خود تحویل مشتری داد، مشتری می‌تواند در آن «کیف ما کان» تصرف کند؟ مرحوم شیخ می‌فرماید براساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» بله، این حرف جدیدی نیست. نقد فقهای بعدی این است که اگر کسی چیزی را خرید مالک شد و آن ملک طلق بود براساس «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ» می‌تواند تصرف کند، اما اگر طلق نبود حق دیگران به آن تعلق گرفت آن هم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حقوقهم»; همان‌طور که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»«النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حقوقهم», حق دیگری به آن تعلق گرفته؛ لذا نمی‌گذارد تصرف کند. بعد می‌فرماید اینکه شما گفتید «لم اجد لهذا الحکم وجهاً» ⁽¹⁾این تام نیست، حالا ممکن است این فرع را کسی تعرض نکرده باشد فقط علامه فرموده باشد؛ ولی لازم نیست که همه فرع را همه بگویند. آن فرمایش اولتان که «و لم أجد من عنونه و تعرّض لوجهه» ما هم فحص بلیغ نکردیم شاید دیگران گفته باشند یا نگفته باشند، چون مهم نیست برای ما کسی بگوید یا نگوید، حالا علامه فرموده اما اینکه گفتید «لم اجد لهذا الحکم وجهاً» این ناتمام است این حکم وجهی دارد، حالا ببینیم این وجه تام است یا نه؟

ص: 164

مروری بر بحث عدم وجوب تسلیم مبیع در زمان خیار مبحث بیع

موضوع: مروری بر بحث عدم وجوب تسلیم مبیع در زمان خیار

یکی از مسائلی که مربوط به احکام خیار بود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾از تذکره ⁽²⁾مرحوم علامه نقل کردند و آن این است که در زمان خیار تسلیم ثمن یا مثمن بر «ذو‌الخیار» واجب نیست می‌تواند صبر کند مدت خیار او بگذرد بعد تسلیم کند «لا یجب علی ذی‌الخیار» تسلیم آن ثمن یا مثمن، بعد سه فرع را بر تسلیم مترتب کردند و گفتند اگر «ذو‌الخیار» که تسلیم بر او واجب نیست اگر تسلیم کرد خیار او باطل نمی‌شود اولاً، طرف دیگر را نمی‌توان به تسلیم مجبور کرد ثانیاً و همین «ذو‌الخیار» که تسلیم بر او واجب نبود و تبرئاً تسلیم کرد می‌تواند آن عین را در زمان خیار استرداد کند ثالثاً.

ص: 165

فقدان دلیل دال بر عدم وجوب تسلیم از دیدگاه محقق انصاری ره

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) بعد از نقل این بیان تذکره و اینکه معلوم می‌شود اختلاف بین شیعه و سنی در بعضی از فروض است، بعد از تسلیم است وگرنه قبل از تسلیم اختلافی نیست؛ یعنی همه قائلند که تسلیم واجب نیست فرمودند که ما سندی برای این حکم پیدا نکردیم که تسلیم واجب نباشد; برای اینکه قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» ⁽¹⁾[3] می‌گوید که مالک بر ملک خود مسلط است، اگر بیعی محقق شد این مبیع برای مشتری است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» آن ثمن مال بایع است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم». این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»تخصیصی پیدا نکرده اگر هر کسی بر مالش مسلط است نمی‌شود که صاحب مال را از مال او محروم کرد، پس بایع حق امتناع ندارد مشتری هم حق امتناع ندارد هرکدام هم می‌خواهند «ذو‌الخیار» باشند «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً» ⁽²⁾. مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽³⁾یک راه حلی دارد پیدا می‌کند که فرمایش تذکره را تصحیح کند; بعد البته به جایی نمی‌رسد؛ ولی مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) ⁽⁴⁾به جِد دارد وجهی درست می‌کند حرف تذکره را تثبیت می‌کند و نقدی بر مرحوم شیخ دارد بعضی از فروض را خود مرحوم آقای نائینی بر تذکره اشکال می‌کنند سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) ⁽⁵⁾یک نقدی بر مرحوم آقای نائینی دارند. مرحوم آقا شیخ عبدالکریم(رضوان الله علیه) آن‌طور که در تقریرات درس مرحوم آقای اراکی برمی‌آید، چون تقریرات درس مرحوم حاج شیخ را آقای اراکی نوشتند و چاپ شد ایشان هم یک بیانی دارند که البته خیلی در صدد نقض و ابرام نیست که آن هم ـ ان‌شاء‌الله ـ مطرح می‌شود؛ فرمایش مرحوم شیخ این است که من وجهی برای این حکم پیدا نکردم.

ص: 166

تقویت قول به عدم وجوب به دلیل تعلق حق ذوالخیار به عین

مرحوم آقا سید محمد کاظم در صدد توجیه مطلب تذکره است می‌فرماید آنچه که می‌تواند وجه فرمایش مرحوم علامه باشد این است درست است که «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»به بایع می‌گوید باید مبیع را که فروختی به مشتری تسلیم کنی, به مشتری می‌گوید کالایی که خریدی ثمن را به بایع تسلیم کنی; اما وقتی بایع «ذو‌الخیار» بود معنای خیار حقی است که به عقد تعلق می‌گیرد نه عین؛ ولی «مع الواسطه» عین متعلق حق است وقتی عین متعلق حق بود درست است که این عین مال مشتری است و درست است که قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»می‌گوید مشتری بر این کالا سلطه دارد؛ ولی حق «ذو‌الخیار» که به این عین تعلق گرفته است ولو «مع الواسطه» به منزله «حق‌الرهانه» مرتهن است که به عین تعلق گرفته پس این عین را درگیر می‌کند.

تبیین تزاحم دو حق بر عین مبیع دال بر عدم وجوب تسلیم

وقتی عین را درگیر کرد, تنها یک قاعده نیست که ما برابر آن قاعده عمل کنیم و بگوییم که قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» می‌گوید که این مبیع مال مشتری است و هر مالکی بر ملکش مسلط است، نمی‌شود جلوی سلطه او را گرفت پس بر بایع واجب است که تسلیم کند، تنها اینکه نیست قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» هم هست. بایع حقی دارد و این حق به عین تعلق گرفته است، البته «مع الواسطه»؛ «حق الخیار» «کما تقدم عند التحقیق» به عقد تعلق می‌گیرد نه به عین «و ان ذهب الیه بعضٌ». خیار یک حقی است متعلق به عقد نه به عین؛ لذا آدم خانه‌ای را که خرید، چون عقد همچنان باقی است ولو خانه پنجاه سال قبل خریده است و خانه ویران شده است و به صورت‌های دیگر درآمده، بعد از پنجاه سال معلوم شد که این مغبون شد این خیار غبن همچنان هست، آن عقد؛ یعنی پیمان طرفین که آن دیگر زمان‌دار نیست و این مثل خانه نیست که بعد از پنجاه سال خراب شود، عقد دوام دارد، پنجاه سال و صد سال همچنین هست. بعد از پنجاه سال شرعاً این شخص حق دارد، خیار غبن دارد و می‌تواند «ما به التفاوت» را بگیرد، خیار حقی است متعلق به عقد نه به عین؛ ولی بالأخره، چون عقد تعلق گرفته به عین و «معقود علیه» متعلق حق هستند «مع الواسطه» «حق الخیار» عین را هم درگیر می‌کند وقتی عین درگیر شد اگر قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» مال معنای اعم از حق و ملک بود که خود قاعده هر دو را شامل می‌شود و اگر مال خصوص عین را شامل شد حق را شامل نشد «لدی العرفی» که شارع هم او را امضا کرده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» مطرح است. پس «ذو‌الخیار» حقی دارد متعلق به عین و مشتری هم حقی دارد که خود عین است که این تزاحم حقین است. چه کسی گفته که حق خریدار مقدم است؟ درست است متعلق عین که ملک باشد قوی‌تر از حق است، گرچه عین قوی‌تر از حق است; اما سلطه «ذوالعین» قوی‌تر از سلطه «ذی‌حق» نیست. «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» حق می‌آورد, «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» حق می‌آورد آن متعلق‌ها بعضی قوی و بعضی ضعیف هستند؛ ولی حقوق که قوی و ضعیف نیست هر دو حق دارند. بنابراین «ذو‌الخیار» می‌تواند تسلیم نکند، این دو حق است.

ص: 167

بعد می‌فرمایند که ممکن است حاکم اسلامی این عین را بگیرد در دست یک امین عادل بگذارد تا زمان خیار بگذرد حکم روشن شود. در پایان هم فرمودند که ممکن است ما بگوییم این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی حُقوقِهم» مقدم است بر «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم»؛ یعنی جانب حق را بر ملک ترجیح می‌دهیم; چون این بعد وارد شده و این ناظر به آن است. این عصاره تلاش و کوشش مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) است; برای اینکه وجهی برای فرمایش مرحوم علامه ثابت کند که خودشان با بیان یک «فتأمل» ⁽¹⁾به زحمت رد شدند.

عدم وجوب تسلیم در صورت امتناع طرف مقابل از دیدگاه محقق حائری ره

مرحوم آقا شیخ عبدالکریم(رضوان الله علیه) اصلاً وارد این بحث نشدند فرمودند که اگر «احد الطرفین» از تسلیم امتناع کرد ـ ولو در اثر خیار داشتن ـ بر دیگری تسلیم واجب نیست، چرا؟ چون تسلیم‌ها به هم مرتبط هستند. اینکه تسلیم‌ها به هم مرتبط هستند نشان می‌دهد که آن تفکری که در نجف رایج بود به برکت مرحوم آقای نائینی و امثال نائینی در فرمایشات ایشان کم و بیش هست; اما آن‌طوری که بتوانند دفاع کنند نیست. فرمودند اگر «احدهما» تسلیم کرد دیگری حق امتناع ندارد، چون تسلیم‌ها به هم مرتبط می‌باشند؛ ولی اگر «احدهما» تمکین کرد و تسلیم کرد دیگری را باید اجبار کرد بر تسلیم، برای اینکه وجهی ندارد او امتناع کند، اینکه شما گفتید اگر یک کسی تسلیم کرد دیگری مجبور نمی‌شود دلیل بر مجبور نشدن نیست، برای اینکه تسلیم‌ها به هم مرتبط هستند و امثال ذلک. در بین این چهار فرعی که مرحوم علامه در تذکره ذکر کرد ایشان به همه فروع چهارگانه نپرداختند می‌فرمایند به همین دو فرع بود که در فرمایش مرحوم آقای اراکی هست.

ص: 168

امضایی بودن اکثر معاملات از دیدگاه میرزای نائینی ره و استفاده از آن در مسئله

عمده فرمایش مرحوم آقای نائینی است، بعد نقدی که سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارند. مرحوم آقای نائینی واقعاً در بحث‌های معاملات سلطان معاملات است؛ آن تفکری که فرمودند در معاملات باید در غرائز و ارتکازات مردم فرو رفت دید که مردم چطور معامله می‌کنند, آن را مرحوم آقای نائینی قوی دارند که آن را از غرائز و ارتکازات مردم درمی‌آورد و تحلیل می‌کند و می‌گوید شارع هم همین را امضا کرده است. موارد خاصی که شارع برای خودش یک تأسیساتی دارد آن روشن است وگرنه قسمت مهم بحث‌های معاملات امضایی است همین معاملاتی بود که قبل از اسلام بود، همین معاملاتی است که بعد از اسلام هست، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین همین‌طور خرید و فروش می‌کنند و هم در حوزه غیر مسلمین؛ در حوزه غیر مسلمان‌ها وقتی خرید و فروش می‌کنند با حوزه مسلمان‌ها فرق ندارد ایجاب و قبول دارد دخل و تصرف دارد تعهد متقابل دارد. بیع یک حقیقتی نیست که نقل او را آورده باشد; بلکه شارع مقدس از راه فطرت و غریزه این را شکوفا کرده است که نقل هم او را تأیید کرده است.

عدم وفای به عقد در زمان خیار دلیل میرزای نائینی ره بر عدم وجوب تسلیم

مرحوم آقای نائینی می‌فرماید که اینکه مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) فرمودند این وجهی ندارد «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً», وجه دارد یک، ثانیاً شما به همین مطلبی که علامه در تذکره فرمود, در مسئله احکام صرف و احکام قبض ملتزم شدید که تسلیم واجب نیست. آن وجهی که می‌تواند سخن مرحوم علامه را توجیه کند این است که تسلیم وفای به عقد است. اینکه ما می‌گوییم تسلیم واجب است، برای چه؟ برای اینکه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾پیامش همین است به عقد وفا کن وفای به عقد این است کالایی که فروختی تسلیم کن و کالایی را که خریدی ثمن آن را تسلیم کن، وفای به عقد همین است. اگر کسی خیار دارد اصل وفای به عقد بر او واجب نیست چه رسد به تسلیم، این اصلاً می‌تواند این عقد را به هم بزند، وجوب تسلیم که از غیر ناحیه وفای به عقد نیامده است. ما یک أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽²⁾داریم که تصحیح و تنفیذ اصل عقد است، یک أَوْفُوا بِالْعُقُودِ داریم که اجرای عقد است. اگر اصل أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ، اصل عقد در گرو «ذی‌الخیار» است می‌تواند او را منحل کند شما چه توقع دارید که بر او تسلیم واجب باشد؟ حرف علامه حرف درستی است بر «ذو‌الخیار» تسلیم واجب نیست; شما گفتید او یا امضا می‌کند یا فسخ می‌گوییم نه امضا می‌کند نه فسخ دارد فکر می‌کند, زمان خیار او است و سه روز فرصت دارد؛ شما می‌گویید یا آن یا این؟ می‌گوییم نه آن نه این دارد فکر می‌کند، اگر سه روز برای او فرصت هست او دارد مطالعه می‌کند، شما می‌گویید یا فسخ یا امضا یا قبول یا نکول؟ می‌گوییم نه قبول نه نکول من دارم فکر می‌کنم، پس تسلیم واجب نیست. برای اینکه اصل عقد اگر زیر سلطه خیار است و او می‌تواند اصل عقد را منحل کند شما چه توقع دارید که تسلیم واجب باشد؟ می‌بینید این حرف یک حرف جدیدی در معاملات است. مرحوم شیخ می‌فرماید که وجهی برای سخن تذکره نمی‌یابیم و مرحوم آقای نائینی می‌فرماید بهترین وجه همین است. پس بر «ذو‌الخیار» تسلیم واجب نیست، شما بگویید امر دائر است بین «احدهما» یا آن یا این، معطل نکن یا فسخ یا امضا، می‌گوییم نه من دارم فکر می‌کنم و در زمانی که دارم فکر می‌کنم وفا واجب نیست.

ص: 169

پرسش: تردید با خیار فرق دارد.

پاسخ: نه «ذو‌الخیار» دارد فکر می‌کند و «تروّی» می‌کند، تردید ندارد. دارد «تروّی» می‌کند که آیا امضا کند یا به هم بزند، زمان خیار را برای همین گذاشتند. در زمان خیار که گفت من سه روز خیار دارم می‌خواهم با کارشناسان مشورت کنم، برای همین است، وقتی که با کارشناس می‌خواهد در ظرف سه روز مشورت کند، در ظرف سه روز, نه امضا می‌کند نه فسخ می‌کند که معامله از طرف «ذو‌الخیار» متزلزل است و از طرف «من علیه الخیار» منجز است.

پرسش: معنا و مفعوم «اشتریت» و «بعت» چه می‌شود؟

تبیین دو بُعدی بودن عقد بیع و امکان تزلزل آن با خیار

پاسخ: همان تملیک است، ملک هست; منتها متزلزل. در بحث قبل اشاره شد که بیع اجاره و سایر عقود لازمه؛ نظیر وکالت و ودیعه و هبه یک عقد تک بُعدی نیست، در آنها عقد تک بعدی است، اما در مسئله بیع و اجاره و اینها دو بُعدی است. در مسئله بیع آن بعد اولش نقل و انتقال است بعد دوم آن این است که من پای امضایم می‌ایستم که این می‌شود عقد لازم، اینکه می‌گوید من پای امضا می‌ایستم این یا مطلق است که دیگر در این عقد خیار نیست یا مشروط هست در این عقد خیار هست؛ ولی در مسئله هبه یک چیزی را که انسان به دیگری بخشید دیگر نمی‌گوید من پای این بخشیدن می‌ایستم، بلکه می‌تواند بعداً پس بگیرد از او که عاریه این‌طور است، امانت این‌طور است، هبه این‌طور است، وکالت این‌طور است اینها عقود تک بُعدی هستند, دیگر دو تا تعهد در آن نیست; اما بیع این‌طور نیست اجاره این‌طور نیست هرکدام از این عقود لازمه دو بُعدی است؛ آن مرحله اولی نقل و انتقال عین است در بیع، نقل و انتقال منفعت است در اجاره و مانند آن و کنار آن هم یک تعهد هست که من پای امضایم می‌ایستم، این پای امضایم می‌ایستم این عقد را عقد لازم می‌کند. در عقود خیاری کسی که بخواهد تعهد کند که من پای امضایم می‌ایستم گاهی می‌تواند شرط کند بگوید من تا سه روز فکر می‌کنم بعد پای امضایم می‌ایستم یا تا سه روز مخیّر هستم در این سه روز که مخیّر است می‌تواند به کارشناس مراجعه کند دارد «تروّی» می‌کند فکر می‌کند، پس «لا یجب علیه التسلیم» در زمان خیار. می‌فرماید که خود مرحوم شیخ در احکام صرف یک، در احکام قبض دو، به همین مطلب ملتزم شدند که این وجه است.

ص: 170

تحلیل میرزای نائینی ره به امکان تقیید التزامی بیع به خیار

مطلب بعدی که اساس کار مرحوم آقای نائینی است و سیدنا الاستاد امام نقدی دارند آن این است که همین مسئله تک بُعدی دو بُعدی در فرمایشات مرحوم آقای نائینی هست، چون عقد یک مدلول مطابقی دارد و یک مدلول التزامی حالا ممکن است انسان در این اصطلاح که مدلول مطابقی است یا مدلول التزامی یک نقدی داشته باشد؛ ولی بالأخره دو مرحله‌ای است. می‌فرمایند که مدلول مطابقی عقد این است که بایع می‌گوید من «بعت» این کالا را تملیک کردم و مشتری هم می‌گوید «قبلت» و «اشتریت» من این کالا را پذیرفتم و ثمن را در قبال آن دادم، این مال نقل و انتقال است که أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ در آن حوزه جاری است. بُعد دوم که مدلول التزامی است به تعبیر مرحوم آقای نائینی این است که اینها می‌گویند تعهد می‌کنیم که پای امضا می‌ایستیم، این‌جا وقتی تعهد کردند مرحله وفای به عقد است که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ به این مرحله توجه دارد حالا شما که ملتزم شدید به عقدتان عمل کنید به این عقد و به این عهد وفادار باشید؛ اینها تعهد می‌کنند که به آن عقد وفادار باشند و شارع هم این تعهد را امضا می‌کند. اینها در بخش دوم که به اصطلاح مدلول التزامی است می‌گویند ما پای امضایمان می‌ایستیم و نسبت به این عقد وفاداریم، شارع مقدس هم همین را امضا می‌کند و چیز جدیدی نمی‌آورد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ یعنی همین که شما گفتید من پای امضایم می‌ایستم بایست، من این را امضا کردم. پس عقد به مدلول مطابقی و مدلول التزامی دو پیام دارد; چون دو پیام دارم در پیام اول نقل و انتقال است در پیام دوم که «ذوالخیار» تسلیم خود را مشروط کرده است به بعد از سه روز، فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که چون «ذو‌الخیار» نگفت من پای امضایم می‌ایستم مطلقا و گفت تا سه روز من حق مراجعه به کارشناس دارم، پس در ظرف این سه روز بر او واجب نیست.

ص: 171

اشکال امام خمینی ره به عدم راهیابی تحلیل مطابقی و التزامی در احکام و نقد آن

سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) می‌فرماید که «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل: من أنّ العقد بجمیع مدالیله المطابقیّة و الالتزامیّة» به این حرف شایسته نیست آدم گوش دهد، برای اینکه اینها احکام عقلایی و شرعی است مدالیل التزامی و مطابقی نیست، این نقد حاد را سیدنا الاستاد به فرمایش مرحوم آقای نائینی دارند که این نقد وارد نیست; برای اینکه حکم شرعی اگر حکم است باید تعبدی باشد؛ یعنی تعهد بر وفا نبود شارع مقدس گفت که تعبد می‌کنم شما را به وفا، بعد می‌فرمایید عقلایی است، عقلایی است یعنی چه؟ عقلایی است؛ یعنی عقلا حکم تعبد دارند؟ حکم دارند, یا نه آن قراری را که گذاشتند همان را صحیح می‌دانند؟ اگر یک چنین قرار التزامی نباشد که ما پای امضا می‌ایستیم و همان بُعد اول باشد که نقل و انتقال است آنها که تعهدی ندارند; بلکه صِرف نقل و انتقال است که در وکالت این‌چنین است، در هبه این‌چنین است، در ودیعه این‌چنین است، در رهن این‌چنین است، یک سلسله نقل و انتقالاتی است یا عین یا حق. اساس کار این است که در فضای عقلا و عرف تعهد است که ما پای امضایمان می‌ایستیم و این را صحیح می‌دانند، چون همین را صحیح می‌دانند شارع این را امضا کرده است، این فرمایش مرحوم آقای نائینی است که مدلول التزامی است و همین را شما می‌بینید در کار عقلا همین‌طور است؛ در فضای عقلا وقتی شما این غریزه را باز می‌کنید می‌بینید که مسئله هبه تک بُعدی است مسئله بیع دو بُعدی است. کسی مالی را به دیگری می‌بخشد می‌تواند فوراً پس بگیرد؛ در هبه هم تملیک می‌کند، اما معنایش این نیست که من پای امضا می‌ایستم، تملیک کرد اما تعهد نسپرد که از شما پس نمی‌گیرم؛ ولی در بیع تملیک کرد و تعهد سپرد که از شما پس نمی‌گیرم و پای امضایم می‌ایستم، فضای عرف این است، فضای عقلا و ارتکاز مردمی این است، همین را شارع مقدس امضا کرد فرمود: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ یعنی عهدی که بستی وفا کن، حکم تعبدی نیست امضاست; اینکه می‌فرماید: «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل» این روا نیست.

ص: 172

پرسش: آن التزامی که ما به آن ملتزم می‌شویم با آن دلالت التزامی تفاوت دارد.

تبیین دقیق بودن تحلیل میرزای نائینی ره در معنای مدلول التزامی بیع

پاسخ: بله ما هم آن اصطلاح را که گفتیم نباید خیلی رعایت کنیم با آن التزام فرق می‌کند اینکه نصی وارد نشده، یک وقت است که قول، لازمه‌ای دارد و بر لازم خود دلالت می‌کند یک وقت فعل بر یک لازمی دلالت می‌کند. یک وقت است که کسی به احترام دیگری بلند می‌شود این ثواب می‌برد یک وقتی بلند می‌شود، برای اینکه کسی را مسخره کند عقاب دارد، این فعل چه در آن تعظیم, چه در این تحقیر یکی است و دو فعل نیست جوهره فعل یکی است، آن نیت‌ها و لوازمی که او را همراهی می‌کند فرق می‌کند، فعل‌ها یک سلسله لوازمی دارند، قول‌ها یک سلسله لوازمی دارند، آن فعل نسبت به اصل محتوای خود دلالت داشت مطابق است آن فعل نسبت به لوازم خود دلالتش التزام است؛ اینکه می‌گویند دلالت یا مطابق است یا التزام این اختصاص به لفظ که ندارد، فعل هم همین‌طور است فعل که دلالت دارد یا «بالمطابقه» است یا «بالالتزام» یا «بالکنایه» است و مانند آن. در این‌جا این خرید و فروش, چه «بعت» و «اشتریت» باشد که قول است، چه اعطا و اخذ باشد یا تعاطی متقابل باشد که بیع معاطات است و فعل است. این فعل یک لازمی دارد، آن قول یک لازمی دارد، این را می‌گویند مدلول مطابقی و آن را می‌گویند مدلول التزامی، این از طرائف فرمایش مرحوم آقای نائینی است. بی‌خود نبود که می‌گفتند او در معاملات سلطان است و بالأخره بسیاری از شاگردان را او توانست در فضای نجف بپروراند. این بیان سیدنا الاستاد کم لطفی است «و لا ینبغی الإصغاء إلیٰ ما قیل» گرچه نام مرحوم آقای نائینی را نمی‌برد؛ ولی عبارت عبارت مرحوم آقای نائینی است که مدلول مطابقی داریم، مدلول التزامی داریم، برابر مدلول التزامی وفا واجب نیست; چون وقتی وفا واجب نبود چه توقع دارید که تسلیم واجب باشد; پس فرمایش علامه در تذکره متین است و وجه دارد. اگر کسی «ذو‌الخیار» شد اصل وفای به عقد بر او واجب نبود یقیناً تسلیم واجب نیست. پس در بین این احکام چهارگانه یا احکام سه‌گانه مترتب بر تسلیم که جمعاً می‌شود چهارتا, اصل فرمایش علامه در تذکره که مرحوم شیخ می‌فرماید: «فلم أجد لهذا الحکم وجهاً» این ناتمام است، زیرا وجه دارد.

ص: 173

نقد میرزای نائینی ره بر راهکار صاحب عروه ره و بعضی فروع علامه ره در تذکره

مرحوم آقای نائینی به فرمایش مرحوم سید نظر دارد می‌فرماید ما از آن راه نمی‌آییم که بگوییم یک حقی به عین تعلق گرفته؛ نظیر «حق‌الرهانه» حق مرتهن تا شما بگویید خیار حقی است متعلق به عقد نه به عین و عین را درگیر نمی‌کند، اصل مبنا این است که در زمان خیار وفای به عقد واجب نیست، وقتی وفای به عقد واجب نبود تسلیم هم واجب نیست. بله، سه فرعی که مرحوم علامه در تذکره بر آن فرع اولی بار کردند بعضی‌شان جای اشکال هست. مرحوم علامه در تذکره فرمودند که بر «ذو‌الخیار» تسلیم واجب نیست؛ ولی اگر «ذو‌الخیار» تبرئاً تسلیم کرد خیار او ساقط نمی‌شود, این حق با ایشان است و طرف دیگر را نمی‌شود مجبور کرد بر تسلیم که این حرف صحیح نیست، چرا صحیح نیست؟ برای اینکه تسلیم‌ها به هم مرتبط هستند همان‌طور که ایجاب و قبول به هم مرتبط می‌باشند در فضای مطابقه; تسلیم‌ها هم به هم مرتبط هستند در فضای التزام. در فضای مطابقه بایع می‌گوید من این کالا را تملیک کردم در مقابل آن ثمن و مشتری می‌گوید من آن کالا را تملک کردم در مقابل این ثمن، این تملیک و تملّک‌ها مقابل هم هستند، در مقام وفا تسلیم‌ها مقابل هم می‌باشند، بایع می‌گوید من وقتی تسلیم می‌کنم که شما تسلیم کنید و مشتری می‌گوید که وقتی من تسلیم می‌کنم که شما تسلیم کنید این تسلیم‌ها به هم مرتبط هستند حالا فرض در این است که «ذو‌الخیار» تبرئاً تسلیم کرد دیگر وجهی ندارد که «من علیه الخیار» تسلیم نکند، حتماً او را مجبور می‌کنند برای تسلیم، او چون تعهد سپرده است که اگر طرف مقابل او تسلیم کرد این هم تسلیم کند که طرف مقابل فرض این است تسلیم کرد. اگر «ذو‌الخیار» تسلیم کرد «من علیه الخیار» را حتماً مجبور می‌کنند بر تسلیم; برای اینکه وجهی ندارد تسلیم نکند. بله، اگر «من علیه الخیار» تبرئاً تسلیم کرد «من له الخیار» می‌تواند تسلیم نکند; چون اصل وفای به عقد واجب نیست.

ص: 174

تفاوت دیدگاه میرزای نائینی ره و محقق یزدی ره در وجوب تسلیم «من علیه الخیار»

این‌جاست که اختلاف بین مرحوم آقای نائینی و آقا شیخ عبد‌الکریم روشن می‌شود؛ مرحوم آقا شیخ فرمود که اگر «احدهما» تسلیم کرد دیگری باید تسلیم کند; چون تسلیم‌ها به هم مرتبط می‌باشند، مرحوم آقای نائینی می‌فرماید خیر; اگر «من له الخیار» تسلیم کرد «من علیه الخیار» حتماً باید تسلیم کند، پس اینکه علامه در تذکره فرمود: «لا یجبر الآخر علی التسلیم» ⁽¹⁾این ناتمام است بلکه «یجبر علی التسلیم»؛ ولی اگر «من علیه الخیار» تبرئاً تسلیم کرد «من له الخیار» بر او تسلیم واجب نیست; چون اصلاً او تعهد مشروط سپرد، تسلیم‌ها در یک طرف مطلق است در یک طرف مشروط، گفت من تا سه روز آزادم. آن «من علیه الخیار» که چنین شرطی نکرده، این «من له الخیار» گفت من تا سه روز با کارشناس باید مشورت کنم; پس اگر «من علیه الخیار» تسلیم کرد «من له الخیار» می‌تواند تسلیم نکند. می‌ماند فرع آخری که مرحوم علامه ذکر کرد و آن این است که اگر کسی «من له الخیار» بود و کالا را تسلیم کرد ایشان فرمودند حق استرداد دارند، حق استرداد نباید داشته باشند مگر اینکه فسخ کند، چون وقتی ملک را داد و این هم مالک این ملک هست چه وجهی دارد برای استرداد؟ البته اگر فسخ کند می‌تواند استرداد کند.

جمع بندی بحث و پذیرش راهکار میرزای نائینی ره در نظر نهایی

ص: 175

بنابراین در بین این سه چهار بزرگوار, فرمایش مرحوم علامه «فی الجمله» تام بود نه «بالجمله»; فرمایش مرحوم شیخ تقریباً ناتمام بود، راه حلی که مرحوم آقا سید‌محمد کاظم درست کرد آن هم بی‌پیچ و خم نبود، فرمایش مرحوم آقا شیخ عبد‌الکریم(رضوان الله علیه) آن هم «فی الجمله» در بعضی از بخش‌ها که روشن و واضح بود تام بود، فرمایش اساسی را مرحوم آقای نائینی داشتند، نقد سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) بر مرحوم آقای نائینی وارد نبود. رضوان خدا بر همه آنها!

طرح مسئله در عدم سقوط حق خیار با تلف عین مبحث بیع

موضوع: طرح مسئله در عدم سقوط حق خیار با تلف عین

ص: 176

یکی از مسائلی که در فصل ششم مطرح هست مطلبی است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾از قواعد علامه(رضوان الله علیه) نقل می‌کند علامه در قواعد فرمود که: «لا یسقط الخیار بتلف العین» ⁽²⁾. فصل ششم درباره احکام خیار است؛ ایشان فرمودند که اگر کسی معامله‌ای کرد و خیار داشت اگر عین تلف شد خیار ساقط نمی‌شود. سرّش آن است که خیار حقی نیست که به عین تعلق بگیرد حقی است که به عقد تعلق می‌گیرد، چون به عین تعلق نمی‌گیرد پس عین متعلق حق خیار نیست و اگر عین تلف شد خیار همچنان باقی است, آنها که قائلند به اینکه خیار به عین تعلق می‌گیرد یک راه حلی باید نشان دهند.

پذیرش «فی الجمله» عدم سقوط حق خیار توسط محقق انصاری ره

مرحوم شیخ فرمودند این سخن «فی الجمله» درست است که خیار با تلف عین از بین نمی‌رود، نشانه آن این است که اگر عین تلف شد حق اقاله همچنان محفوظ است، کسی می‌تواند استقاله کند که آن طرف دیگر اقاله کند، پس معلوم می‌شود که عقد همچنان باقی است اگر عقد از بین رفته باشد جا برای اقاله نمی‌ماند، هر جا اقاله هست فسخ هم همان‌جا می‌تواند راه داشته باشد. پس خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین؛ لذا با تلف عین حق از بین نمی‌رود این را فرمودند «فی الجمله» تام است.

ص: 177

سقوط خیار با تلف قبل از قبض دال بر «بالجمله» نبودن آن

اما «بالجمله» تام نیست که در همه موارد این‌طور باشد که نه در سالبه کلیه هیچ موردی خیار با تلف عین ساقط نشود این‌طور نیست، در تلف مبیع قبل از قبض همین‌طور است، «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽¹⁾[3] این از چه راهی است؟ اگر مشتری خیار داشت و کالایی را با عقد خیاری خرید و هنوز قبض نکرد، این کالا قبل از قبض در زمان خیار مشتری که تلف می‌شود «فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ». تصویر اینکه مبیعی که بایع به مشتری فروخت ملک طلق خریدار شد این مبیع اگر تلف شود از مال بایع است این تصویر صحیح ندارد مگر اینکه ما بگوییم «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می‌شود و این کالا برمی‌گردد به ملک بایع و ثمن برمی‌گردد ملک مشتری و این کالا از ملک بایع تلف شده وگرنه راه عقلی ندارد که کالا مال بایع بود به مشتری فروخت, ملک طلق مشتری هست و تلف شد؛ ولی بگوییم خسارت آن از کیسه بایع رفته، این با قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» ⁽²⁾[4] هماهنگ نیست، این با قاعده «کل تلف فهو من مال مالکه» ⁽³⁾هم هماهنگ نیست مال زید تلف شد عمرو عهده‌دار باشد یعنی چه؟ اینکه معقول نیست، برای اینکه معقول کنند می‌گویند «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می‌شود و این کالا برمی‌گردد ملک بایع، آن وقت نه با قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» مخالف است و نه با قاعده «کل مال تلف فهو من مال مالکه». پس ما مواردی داریم که با تلف عین خیار از بین می‌رود; برای اینکه همزمان با تلف عین آن عقد منفسخ می‌شود, وقتی عقد منفسخ شد دیگر جا برای خیار نمی‌ماند، چون خیار به عقد تعلق گرفت همان آنها که می‌گویند خیار به عین تعلق گرفت با زوال عین جا برای خیار نیست و شما که می‌گویید خیار به عقد تعلق می‌گیرد با انحلال عقد جا برای خیار نیست که این طلیعه سخن بود.

ص: 178

تعیین محور بحث با تبیین اقسام حقوق در تعلق به عین یا ذمه

قبل از اینکه به نقد مرحوم آخوند بپردازیم اصل حق را باید «فی الجمله» عنایت کنیم تا معلوم شود که محور بحث کجاست. حق چند قسم است؛ یک قسم به ذمه تعلق می‌گیرد که هیچ کاری به عین ندارد، مثل دین آدم وقتی یک چیزی را بدهکار شد حالا یا روی عقد قرض بدهکار شد یا روی قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽¹⁾بدهکار شد. قرض عقد است و هیچ کاری به ضمان ید ندارد، یک ایجاب است و یک قبول است که حساب خاص خودش را دارد. هر قرضی دَین است، اما هر دینی قرض نیست; اگر کسی مال مردم را تلف کرده این بدهکار و مدیون اوست, این قرض نیست; زیرا ایجاب و قبول و امثال ذلک ندارد ولو در حال غیر عادی باشد و سهواً مال مردم را تلف کرده باشد؛ ولی قرض یک ایجابی دارد، یک عقدی دارد، یک قبولی دارد، یک کتابی است به نام کتاب قرض و عقد خاص است. در قرض آن مقترض چیزی را که بدهکار است در ذمه اوست کاری به عین ندارد ولو عین را گرفته اما در ذمه اوست; پس بعضی از حقوق در ذمه هستند. بعضی از حقوق متعلق به عین هستنند و کاری به ذمه ندارند; مثل «حق‌الرهانه» «حق‌الشفعه» «حق‌الجنایه», عبدی که جنایت کرده است و باید قصاص شود یا قصاص طرف یا قصاص نفس, خود این «حق‌الجنایه» و «حق‌القصاص» و مانند آن به عین این عبد تعلق گرفته است، «حق‌الشفعه» هم همین‌طور است به عین تعلق گرفته، اگر عین از بین رفت «حق‌الشفعه» هم از بین می‌رود؛ اگر دو نفر شریک خانه‌ای بودند یک کسی سهم خودش را به بیگانه فروخته این حق شفعه دارد، زمینی بود برای دو نفر یک کسی سهم خودش را به بیگانه فروخته شریکش حق شفعه دارد، حق شفعه به عین تعلق گرفته حالا اگر در اثر زلزله یا رانش کوه این زمین رخت بربست یا این خانه از بین رفت دیگر «حق‌الشفعه»ای نمی‌ماند. «حق‌الشفعه» به عین تعلق می‌گیرد، «حق‌الجنایه» به عین تعلق می‌گیرد و «حق‌الرهانه» به عین تعلق می‌گیرد گرچه فرق است بین این حقوق که بعضی‌ها به خود عین تعلق می‌گیرد ـ بعضاً ـ بعضی به عین تعلق می‌گیرد؛ ولی ذمه طرف را هم درگیر می‌کند، مثل «حق‌الرهانه» و مانند آن؛ ولی بالأخره به عین تعلق می‌گیرد؛ این‌گونه از حقوق که به عین تعلق می‌گیرد با زوال عین و تلف عین از بین می‌رود.

ص: 179

تعلق خیار به عقد و انفساخ آن در بعض موارد دال بر «بالجمله» نبودن آن

در جریان خیار که آیا حقی است متعلق به عقد یا متعلق به عین، تقریباً محققین بر این می‌باشند که به عقد تعلق می‌گیرد؛ ولی برخی‌ها بر این هستند که به عین تعلق می‌گیرد. سرّ اینکه مرحوم علامه طرح کرده و مرحوم شیخ بحث می‌کند که با تلف عین, خیار از بین نمی‌رود این است که خیار برای آن است که فسخ کند و فسخ عقد مثل عقد, متعلق می‌خواهد، اگر متعلق آن تلف شده باشد و از بین رفته باشد این به چه تعلق بگیرد؟ عقد دو طرف می‌خواهد، حل عقد هم دو طرف می‌خواهد ـ این بیان مرحوم حاج شیخ است در آن فرمایش ایشان ⁽¹⁾ـ شما می‌خواهید فسخ کنید، چه چیزی را فسخ کنید؟ فسخ کنید عقد را، فسخ عقد که حل عقد است مثل خود عقد به عین مرتبط است اگر عینی در کار نباشد، شما چه چیز را جابجا می‌کنید؟ عقد, مبیع را به مشتری داد و ثمن را به بایع که فسخ برمی‌گرداند مبیع را به بایع و ثمن را به مشتری، فسخ حل عقد است و عکس آن کار عقد را می‌کند. پس به عین محتاج است و اگر عین تلف شد شما چگونه می‌توانید فسخ کنید و خیار برای همان فسخ کردن است اگر شما عین نداشته باشید چه را فسخ می‌کنید؟ این زمینه بحث است وگرنه وقتی که عقد شد این شیء موجود است وگرنه بدل او، این راه دارد؛ ولی سرّ بحث کردن اینکه آیا با تلف عین خیار از بین می‌رود یا نه این است. فرمایش مرحوم شیخ نسبت به قواعد مرحوم علامه معلوم شد که این قضیه «فی الجمله» درست است نه «بالجمله» و این‌طور نیست که شما بگویید «لا یسقط الخیار بتلف العین»; بلکه در بعضی از موارد با تلف عین عقد منفسخ می‌شود وقتی عقد منفسخ شد جا برای خیار نمی‌ماند.

ص: 180

نقد محقق خراسانی ره بر مستند نبودن مبنای پذیرش «فی الجمله» محقق انصاری ره

اما نقد مرحوم آخوند ⁽¹⁾این است که شمای مرحوم شیخ فرمودید این کلام «فی الجمله» درست است; برای اینکه خیار در کلام اصحاب ملک «فسخ العقد» است نه ملک «رد العین او استرداد العین». اگر خیار حق استرداد عین یا حق رد عین بود با تلف عین خیار از بین می‌رفت؛ ولی خیار حق «فسخ العقد» است ملک «فسخ العقد» است و به عقد تعلق می‌گیرد. اگر کسی آمده گفته وقتی بایع خیار دارد معنای آن این است که این ثمن را می‌تواند رد کند و مثمن را استرداد کند و مشتری خیار دارد؛ یعنی می‌تواند مثمن را رد کند و ثمن را استرداد کند. اگر گفتیم خیار «حق رد العین و استرداد» است این با تلف عین از بین می‌رود، اگر گفتیم خیار «ملک فسخ العقد» این با تلف عین از بین نمی‌رود. مرحوم آخوند نقدی که به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) دارد این است که درست است اصحاب این‌طور معنا کردند; اما اصحاب که منشأ فقه نیستند اصحاب فقهایی هستند که فقه را می‌فهمند اگر شما در کلام اهل بیت در نصوص یک چنین مطلبی را داشتید می‌پذیریم که خیار حق «فسخ العقد» است, اما در اخبار که چنین چیزی نیست; چون در اخبار یک چنین چیزی نیست شما صرف اینکه در کلام اصحاب این است چگونه این را سند فقهی می‌دانید؟ قدر متیقن این است که مادامی که عین موجود است این خیار موجود است، وقتی که این فرد عین تلف شد شما جزم دارید به اینکه این حق موجود است اینکه نیست، برای اینکه احتمال می‌دهید که عین و حق از بین رفته، بخواهید استصحاب کنید چه چیز را می‌خواهید استصحاب کنید؟ کلی را استصحاب کنید و حکم فرد را بار کنید؟ اینکه اصل مثبِت می‌شود، فرد را استصحاب کنید که یقیناً از بین رفت، چه را می‌خواهید استصحاب کنید؟ بنابراین عصاره نقد مرحوم آخوند این است که اینکه فرمودید خیار در کلام اصحاب «ملک فسخ العقد» است درست است ما هم کلام اصحاب را همین می‌دانیم; اما این برای شما کافی نیست شما باید ثابت کنید که خیار در کلام اهل بیت(علیهم السلام) در روایات به معنای «ملک فسخ العقد» است؛ او را که نمی‌توانید ثابت کنید; پس دستتان از اماره کوتاه است روایت ندارید بیاییم براساس قواعد اصولی ببینیم براساس قواعد اصولی می‌توانید شما بعد از تلف عین خیار را همچنان ثابت نگه بدارید یا نه؟ اگر از روایت همان کلمات اصحاب برمی‌آمد، بله با تلف عین حق ثابت بود، اما حالا که از روایت برنمی‌آید. آیا حالا که دستتان از اماره کوتاه است می‌توانید با اصل عملی این حق را ثابت کنید یا نه؟ دستتان از اصل عملی هم کوتاه است، چرا؟ برای اینکه خیار وقتی به عقد تعلق گرفت قدر متیقن آن این عین بود، شما احتمال می‌دهید که این عین تلف شده و عین دیگر آمده بدل این، خیار باقی است یا نه؟ می‌خواهید این را استصحاب کنید جزم که ندارید، اگر استصحاب کنید آن فردی که تلف شد متعلَّق بود که از بین رفت، کلی را بخواهید استصحاب کنید اینکه نه مبیع بود و نه ثمن، اگر بخواهید اثر فرد را بر کلی بار کنید این اصل مُثبِت می‌شود، چه کار می‌خواهید کنید؟ این عصاره نقد مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شیخ.

ص: 181

دفاع میرزای نائینی ره از محقق انصاری ره به عدم لزوم استفاده روایات در معاملات

لکن راهی که مرحوم آقای نائینی ⁽¹⁾که سلطان این بحث هاست طی می‌کند یک راه خوبی است و آن این است که شما توقع نداشته باشیم ما در مسائل معاملات مثل مسائل عبادات همه بحث‌ها را تأسیساً از روایات بگیریم. ما در معاملات راه اصلی‌مان این است که غرائز عقلا و ارتکازات عقلا را خوب ارزیابی کنیم. این معاملاتی بود که خود ائمه(علیهم السلام) مانند دیگران خرید و فروش داشتند که این نحوه معاملات قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیر مسلمین هست، یک چیز نو و جدیدی نیست. مسلمان‌ها خرید و فروش می‌کنند همان‌طور که دیگران خرید و فروش می‌کنند و دیگران خرید و فروش می‌کنند آن‌طور که مسلمان‌ها خرید و فروش می‌کنند؛ حقیقت بیع و مانند آن, ره‌آورد نقلی نیست این جزء ارتکازات و غرائز عقلاست یک و این معنایش بشری نیست، بلکه ذات اقدس «اله» براساس فَأَلْهَمَها فُجُورَها وَ تَقْواها ⁽²⁾این‌گونه از علوم را از راه فطرت و درون عقلی به مردم یاد داد که این عقل هم نظیر آن نقل, حجت شرعی می‌شود و شارع مقدس هم همین را امضا کرد حالا یا روایتی به همین سبک آمده یا با تقریر و سکوت خود ائمه(علیهم السلام) ما همین معنا را می‌فهمیم، آنها هم مثل مردم معامله می‌کردند و همین وضع را داشتند؛ این راهی است که می‌شود به نفع طریق مرحوم شیخ علیه مرحوم آخوند اقامه کرد که تفسیرش ـ ان‌شاء‌الله ـ در روزهای بعد که سخنان مرحوم آقای نائینی بازتر ارائه می‌شود معلوم می‌شود.

ص: 182

تأکید دین بر تحصیل علوم ربّانی و مصادیق آن

حالا چون روز چهارشنبه است و در آستانه غدیر علی‌بن‌ابی‌طالب(علیه افضل صلوات المصلین) هستیم چند جمله هم مربوط به بحث‌های خودمان مطرح شود. این علومی که ما داریم اینها را ائمه(علیهم السلام) به عنوان علوم ربانی تلقی کرده‌اند، بالأخره اگر عقاید هست، اگر تفسیر هست، اگر فقه هست، اگر بحث‌های «علم الحدیثی» و امثال ذلک هست، همین علومی که در حوزه‌ها رایج است و وجود مبارک امام باقر، وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیهما) ترویج کرده‌اند اینها را علوم ربّانیه می‌گویند آن علومی که خود ائمه(علیهم السلام) دارند آنها در دسترس کسی نیست و رایج حوزه‌ها هم نبود اینکه در حوزه‌ها رایج است همین سه رشته است این سه رشته به منزله جوامع‌الکلم هستند و ده‌ها رشته را زیر مجموعه خودشان دارند، زیرا آن دینی که گفته علم یاد بگیر، آن دینی که گفته درس بخوان، آن دینی که گفته «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» ⁽¹⁾از بس این واجب هست که نفرمود «طلب العلم فرضٌ» این «فرض» خبر است، برای «طلب»، «طلب» که مؤنث نیست. وقتی گفتند «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ»؛ یعنی خیلی واجب است این «تاء» تای مبالغه است، تای تأنیث که نیست، خیلی واجب است و یک واجب مؤکد است. اگر دین گفته «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» و اگر گفته از گهواره تا گور و اگر گفته تا چین هم شد یاد بگیر ⁽²⁾این دین گفته چه چیز را بخوان, نه اینکه گفته یاد بگیر و نگفته است که چه چیز بخوان، گفته علم پیدا کن و گفته چه بخوان؛ او هم از بیان وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) است هم از بیان نورانی امام صادق(سلام الله علیهما) که تکمیل کرده «إِنَّمَا الْعِلْمُ ثَلَاثَةٌ آیَةٌ مُحْکَمَةٌ أَوْ فَرِیضَةٌ عَادِلَةٌ أَوْ سُنَّةٌ قَائِمَةٌ» ⁽³⁾علم این سه رشته است، البته ده‌ها رشته فرعی زیر مجموعه این سه رشته است؛ آیه محکمه به تفسیر برمی‌گردد، به اصول دین برمی‌گردد، به مسائل فلسفی و کلامی برمی‌گردد که درباره جهان‌بینی و توحید خدا و اسماء خدا و اوصاف خدا و افعال خدا و اقوال خدا و آثار خداست، وحی است و نبوت است و معاد است و اینها می‌شود آیه محکمه، فریضه عادله می‌شود مسئله فقه و شعب فقهی، سنت قائمه می‌شود اخلاق و حقوق و اینها. ده‌ها رشته فرعی زیر مجموعه این سه رشته است مشکل ما این است که گفتیم «إِنَّمَا الْعِلْمُ ثَلَاثَةٌ» که «آیَةٌ مُحْکَمَةٌ» فقه و اصول، «فَرِیضَةٌ عَادِلَةٌ» فقه و اصول، «سُنَّةٌ قَائِمَةٌ» فقه و اصول که حوزه‌ها را به این روز سیاه نشاندیم. تحصیل علم فرض نیست، فریضه است مثل اینکه می‌گوییم فلان شخص علامه است؛ یعنی خیلی علم دارد «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ عَلَی کُلِّ مُسْلِمٍ» خیلی واجب است، واجب مهم است که جامعه باید عالمانه زندگی کند. همان‌طور که گفتند «طَلَبُ الْعِلْمِ فَرِیضَةٌ» گفتند علمی که باید حوزه‌ها و دانشگاه‌ها به دنبال آن بروند این سه مقسم است و ده‌ها رشته فرعی زیر این سه است که این می‌شود علوم ربانی.

ص: 183

پناهندگی به خدا، راهکار امام سجاد (ع) در رسیدن به علوم ربّانی

در فراگیری علم ربانی ممکن است انسان عالم شود؛ ولی نتواند به مقصد برسد یا یک عده‌ای را به مقصد برساند، تلاش و کوشش این است که اگر عالمی نتوانست به مقصد برسد که از عامی بدتر است، اگر خودش به مقصد به زحمت رسید اما نتوانست جذب کند که غریق را بگیرد می‌شود یک عابد، اما اگر خواست و توفیق پیدا کرد که جزم کند که غریق را بگیرد این باید در تحصیل علوم ربانی یک توفیقی پیدا کند که از آغاز تا انجام، از انجام تا آغاز و این بین راه در تیررس شیطان نباشد. وجود مبارک امام سجاد(سلام الله علیه) در این صحیفه که برای همه برنامه خاص دارد، برای عالمان دین که می‌خواهند علم یاد بگیرند که علمشان الهی و ربانی باشد هم خودشان به مقصد برسند هم عده‌ای را به مقصد برسانند که از اینها به عنوان عالمان علم ربانی یاد می‌کنند که فرمود: «النَّاسُ ثَلَاثَةٌ فَعَالِمٌ رَبَّانِیٌّ وَ مُتَعَلِّمٌ عَلَی سَبِیلِ النَّجَاةِ» ⁽¹⁾گرچه عالم ربانی به آن معنای دقیق و مخصوص خصوص ائمه(علیهم السلام) هستند و شاگردان آنها «مُتَعَلِّمٌ عَلَی سَبِیلِ النَّجَاةِ» می‌باشند، نسبت به ائمه(علیهم السلام) عالم ربانی نیستند؛ ولی نسبت به توده مردم عالم ربانی هستند. وجود مبارک امام سجاد در صحیفه دعایی دارد که اگر کسی خواست در تحصیل علوم ربانی از گزند شیطنت نجات پیدا کند بازی نکند نه با خودش نه با دینش نه با سر و صورتش نه با لباسش بازی نکند این دعا را باید بخواند و برابر این دعا هم کوشا باشد, آن دعا در صحیفه نورانی سجادیه دعای هفدهم است؛ «وَ کَانَ مِنْ دُعَائِهِ عَلَیْهِ السَّلَامُ إِذَا ذُکِرَ الشَّیْطَانُ فَاسْتَعَاذَ مِنْهُ وَ مِنْ عَدَاوَتِهِ وَ کَیْدِهِ» آغاز این دعا این است «اللَّهُمَّ إِنَّا نَعُوذُ بِکَ مِنْ نَزَغَاتِ الشَّیْطَانِ الرَّجِیمِ وَ کَیْدِهِ وَ مَکَایِدِهِ وَ مِنَ الثِّقَةِ بِأَمَانِیِّهِ وَ مَوَاعِیدِهِ وَ غُرُورِهِ وَ مَصَایِدِهِ وَ أَنْ یُطْمِعَ نَفْسَهُ فِی إِضْلَالِنَا عَنْ طَاعَتِکَ وَ امْتِهَانِنَا بِمَعْصِیَتِکَ أَوْ أَنْ یَحْسُنَ عِنْدَنَا مَا حَسَّنَ لَنَا أَوْ أَنْ یَثْقُلَ عَلَیْنَا مَا کَرَّهَ إِلَیْنَااللَّهُمَّ اخْسَأْهُ عَنَّا» این «اخسأ» همان است که به کلب می‌گویند، جمله‌های مبسوطی دارد تا به این قسمت می‌رسد عرض می‌کند «اللَّهُمَّ وَ اعْمُمْ بِذَلِکَ مَنْ شَهِدَ لَکَ بِالرُّبُوبِیَّةِ وَ أَخْلَصَ لَکَ بِالْوَحْدَانِیَّةِ وَ عَادَاهُ لَکَ بِحَقِیقَةِ الْعُبُودِیَّةِ وَ اسْتَظْهَرَ بِکَ عَلَیْهِ فِی مَعْرِفَةِ الْعُلُومِ الرَّبَّانِیَّةِ» خدایا کسانی را کمک کن که از تو کمک می‌خواهند در جنگ با شیطان پیروز شوند تا علوم ربانی را خوب تحصیل کنند. «اسْتَظْهَرَ»؛ یعنی مستظهر به تو باشند، مستظهر به تو باشند؛ یعنی تو را ظهیر خود بیابند، ظهیر؛ یعنی پشتیبان و پشتوانه، طوری این بندگان خاص که در حوزه‌ها هستند به اینها لطف روا بدار که اینها مستظهِر به تو باشند، ظهیر بودن تو را احساس کنند، اگر تو ظهیر بودی، ظهر بودی، پشت بودی، پشتیبان بودی، پشتوانه بودی آنها نمی‌توانند کاری کنند. این دعا و نیایش برای آن است که ما در یک جنگ نابرابر گرفتاریم، نابرابری جنگ این است که او ما را می‌بیند ما او را نمی‌بینیم که می‌شود جنگ نابرابر، اگر دشمن با همه عِدّه و عُدّه ما را ببیند و ما هیچ‌کدامشان را نبینیم این جنگ، جنگ نابرابر است إِنَّهُ یَراکُمْ هُوَ وَ قَبیلُهُ مِنْ حَیْثُ لا تَرَوْنَهُمْ ⁽²⁾، پس این جنگ، جنگ نابرابر است؛ ما که او را نمی‌بینیم، دسیسه‌های او را هم که نمی‌بینیم، دام او را هم که نمی‌بینیم، دانه او را هم که نمی‌بینیم إِنَّهُ یَراکُمْ هُوَ وَ قَبیلُهُ مِنْ حَیْثُ لا تَرَوْنَهُمْ این جنگ یقیناً به شکست منتهی می‌شود؛ ولی یک راهی دارد که کاملاً 180 درجه برگردد که ما او را ببینیم و او ما را نبیند، همین جنگ نابرابر می‌تواند به سود ما نابرابر شود و آن وقتی است که این دعای «وَ اسْتَظْهَرَ بِکَ عَلَیْهِ فِی مَعْرِفَةِ الْعُلُومِ الرَّبَّانِیَّةِ» شد. در عُدة الداعی ⁽³⁾ابن فهد هست; خدا اگر ظهیر آدم شد پشتوانه آدم شد پشتیبان آدم شد انسان وارد «حصن» الهی می‌شود وقتی وارد آن قلعه شد دژبان آن قلعه خداست و ما وارد قلعه الهی شدیم، اگر وارد قلعه الهی شدیم، شیطان که اصلاً آن‌جا را نمی‌بیند؛ یک موجود خودبین که می‌گوید أَنَا خَیْرٌ مِنْهُ ⁽⁴⁾این خدا را نمی‌بیند، قلعه الهی را هم نمی‌بیند، دژ و دژبان را هم نمی‌بیند. فیضی که از دژبان ما به ما می‌رسد نمی‌بیند، آن وقت ما هر کاری کنیم ما می‌بینیم او نمی‌بیند؛ لذا وسوسه‌هایی که پیش می‌آید طرح‌هایی که پیش می‌آید پیشنهادهایی که شیاطین انس می‌دهند یا شیاطین جن می‌دهند انسان می‌فهمد که این بنده خدا را چه کسی فرستاده؛ ولی خودش نمی‌فهمد که چه کاره است، انسان زیر بار فتنه او، زیر بار دسیسه او، زیر بار پیشنهاد او نمی‌رود، او را می‌بیند؛ ولی او آدم را نمی‌بیند. پس می‌شود انسان در تحصیل علوم ربانی یک پشتیبان قوی داشته باشد، پشتوانه قوی داشته باشد ظَهر و ظهیر قوی داشته باشد «فهو الله سبحانه و تعالی»؛ با این کار دو مطلب متقابل انجام می‌شود: یکی اینکه شیطانی که او و قبیل او ما را می‌دیدند و ما او را نمی‌دیدیم از شرّ آنها نجات پیدا می‌کنیم، دوم اینکه ما به جایی می‌رسیم که ما او و قبیل او را می‌بینیم او و قبیل او ما را نمی‌بینند، برای اینکه ما دیگر حالا براساس این تحصیل علوم ربانی وارد قلعه‌ای شدیم که او این قلعه را نمی‌بیند و قلعه‌بان را هم نمی‌بیند.

ص: 184

ثمره رسیدن به علوم ربّانی، بندگی عالمانه خدا و نورانیت جامعه

آن وقت ما که آن‌جا رسیدیم نتیجه ورود در دژ الهی چیست؟ إِنَّمَا یَخْشَی اللَّهَ مِنْ عِبَادِهِ الْعُلَمَاءُ ⁽¹⁾، این اختصاص ندارد به قرآن که آیات قرآن «یفسر بعضها بعضا», ادعیه همین‌طور است، زیارات همین‌طور است، روایات همین‌طور است، اینها «کل واحد یفسر بعضه بعضا»، دعاها را هم باید با یکدیگر تفسیر کرد، زیارت‌ها را هم باید با یکدیگر تفسیر کرد; حالا اگر کسی واقعاً وارد این قلعه شد و در تحصیل علوم ربانی مستظهر به ذات اقدس «اله» بود یک موجود خداترس است که از همه بیشتر می‌ترسد؛ آن را در دعای پنجاه و دو بیان کردند که «وَ کَانَ مِنْ دُعَائِهِ عَلَیْهِ السَّلَامُ فِی الْإِلْحَاحِ عَلَی اللَّهِ تَعَالَی» در آن دعا عرض می‌کنند پروردگارا «کَیْفَ یَنْجُو مِنْکَ مَنْ لَا مَذْهَبَ لَهُ فِی غیْرِ مُلْکِکَسُبْحَانَکَ! أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَوَ أَخْضَعُهُمْ لَکَ أَعْمَلُهُمْ بِطَاعَتِکَوَ أَهْوَنُهُمْ عَلَیْکَ مَنْ أَنْتَ تَرْزُقُهُ وَ هُوَ یَعْبُدُ غَیْرَکَ» عرض می‌کند خدایا از همه بیشتر کسی اهل خشیت است و اهل هراس است که تو را بهتر بشناسد; البته خشیت خیلی بالاتر از خوف است, خشیت آن تأثر قلبی است که می‌داند منشأ اثر کیست، اگر إِنَّمَا یَخْشَی اللَّهَ مِنْ عِبَادِهِ الْعُلَمَاءُ آن‌که اعلم است باید «اخشی» باشد، آن‌که عالم است باید اهل خشیت باشد. عرض کرد خدایا «أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَ» هر کس تو را بهتر شناخت بیشتر از تو هراس دارد، البته هراس عقلی دارد، شما گاهی حرم که مشرف می‌شوید می‌بینید آدم خودش را جمع می‌کند، احترام می‌کند؛ یعنی حریم می‌گیرد; مثل اینکه می‌ترسد این ترس، ترس عقلی است ترس نفسی که نیست، مخصوصاً حرم حضرت امیر(سلام الله علیه) که آدم وقتی آن‌جا که وارد شد اینقدر احساس کوچکی می‌کند که می‌شود حریم‌گیری. آن‌جا جای ترس هست، اما ترس عقلی است وَ لِمَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ جَنَّتانِ ⁽²⁾همین است. این زیارت حضرت هادی(سلام الله علیه) ـ زیارت جامعه که حساب خاص خودش را داردـ تقریباً طولانی‌ترین زیارت حضرت امیر(سلام الله علیه) در روز غدیر همین زیارت حضرت هادی است، بسیاری از آیاتی که مربوط به ولایت حضرت امیر است در این زیارتنامه هست، تطبیق آن آیاتی که در شأن حضرت امیر آمده است یا حضرت امیر مصداق کامل زیارت است. این زیارت تقریباً طولانی‌ترین زیارت حضرت امیر(سلام الله علیه) در روز عید غدیر است، اینها هم مثل همین فقه و اصول است، اگر تأثیر اینها بیشتر نباشد کمتر نیست، بالأخره همین «أَخْشَی خَلْقِکَ لَکَ أَعْلَمُهُمْ بِکَ» همین است. ما الآن روحانیون کمی نیستیم و کم نداریم چند هزار معمم در مملکت است، ما اگر وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ ⁽³⁾بودیم جامعه اصلاح شده بود، جامعه مشکلش این است که عالم ربانی کم دارد. لازم نیست انسان نصیحت کند، خط مشی او نور است وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ. خدا غریق رحمت کند مرحوم آیت الله کوهستانی را در مازندران ما، این کار یک امامزاده را می‌کرد، یک سواد متوسطی داشت، اینکه مرجع نبود، اما مردم منطقه می‌دیدند هر چه می‌گوید راست می‌گوید، این شامه را در درون ما ذات اقدس «اله» خلق کرد، فرمود مردان الهی کسانی هستند وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشی بِهِ فِی النّاسِ، کیست که نور را ببیند و عوض نشود؟ البته گروه کمی ممکن است؛ ولی کل جامعه معطر می‌شود. عالم که بالاتر از شهید است برابر آن سخن نورانی پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) که در «یوم القیامه» مرکّب عالم را با خون شهید می‌سنجند این مرکب سنگین‌تر از اوست ⁽⁴⁾. اگر شهید «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» ⁽⁵⁾سرزمینی که شهید بیارمد آن سرزمین طیّب و طاهر می‌شود، این همه علما زنده‌اند آن وقت سرزمین را طیب و طاهر نمی‌کنند؟ اگر در زیارت‌ها ما به شهدا عرض می‌کنیم «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا دُفِنْتُمْ» شما طیّب و طاهرید، کشوری که شهید داد طیّب و طاهر است، میوه طیّب و طاهر هم می‌دهد وَ الْبَلَدُ الطَّیِّبُ یَخْرُجُ نَباتُهُ بِإِذْنِ رَبِّهِ ⁽⁶⁾این همه افراد که بالاتر از شهیدند، قبور علما هم که در همین سرزمین است، حیات علما هم که در همین سرزمین است، چطور «طِبْتُمْ وَ طَابَتِ الْأَرْضُ الَّتِی فِیهَا تدارستم فیها علمتم فیها تعلمتم» اینها در آن نیست، پس ما مشکل جدی داریم و اگر دعای هفده امام سجاد(سلام الله علیه) را بخوانیم و عمل کنیم ـ ان‌شاء‌الله ـ نتیجه می‌گیریم که فرمود از خدا بخواهید که خدا در تحصیل علوم ربانی ظهیر و پشتوانه شما باشد. امیدواریم ـ ان‌شاء‌الله ـ حوزه‌ها و دانشگاه‌ها این‌چنین باشند.

ص: 185

قابل نقد بودن اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین مبحث بیع

موضوع: قابل نقد بودن اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین

یکی از مسائل فصل ششم که درباره احکام خیار است بیان مرحوم علامه در قواعد و شرح آن است که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» ⁽¹⁾. این فرمایش مرحوم علامه اگر بخواهد به صورت «بالجمله» ترسیم شود و یک قاعده کلی باشد، موارد مزاحمت و تعارض دارد و اگر «فی الجمله» باشد این مورد قبول هست. اصل مسئله این است که آیا خیار با تلف عین ساقط می‌شود یا ساقط نمی‌شود؟ در جریان خیار, یک بحث مربوط به ثبوت و سقوط است، یک بحث مربوط به اثبات و اسقاط است، یک بحث مربوط به خیار شرعی و خیار جعلی است که هرکدام از اینها در ابواب متفرقه مشخص شده است، آنچه که فعلاً این‌جا محل بحث است این است که خیاری که ثابت شده است آیا با تلف عین ساقط می‌شود یا نه؟ این حرف نیازی به تبیین دارد که کدام خیار و چه نوع تلفی; اگر خیار جعلی باشد باید سعه و ضیق را از آن جاعلان و شرط کننده‌ها سؤال کرد و اگر خیار شرعی باشد باید از دلیل نقلی آن استنباط کرد. صرف اینکه انسان به طور مطلق بگوید «لا یسقط الخیار بتلف العین» این کافی نیست, چون خیار گاهی به شرط است؛ نظیر خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیر که اینها با جعل شرعی است و گاهی به شرط است؛ نظیر خیار تخلف شرط یا «شرط الخیار» و مانند آن. آن‌جا که خیار با شرط متعاقدان است سعه و ضیق به دست خود آنهاست، یک وقت آنها مال را محور قرار می‌دهند، گاهی مالیت را محور قرار می‌دهند که اگر مال مدار شد با تلف مال, خیار ساقط است، اگر مالیت محور بود با تلف عین, خیار ساقط نیست، غالباً هم مالیت را محور قرار می‌دهند نه عین مال را. بنابراین این‌طور ما بگوییم که «لا یسقط الخیار بتلف العین» این خیلی صبغه علمی ندارد.

ص: 187

دلیل محقق انصاری ره بر پذیرش «فی الجمله» عدم سقوط خیار با تلف عین

مرحوم شیخ(رضوان الله تعالی علیه) دارد که این حرف درست است; برای اینکه خیار «ملکُ فسخ العقد» ⁽¹⁾است نه خیار «حقُ رد العین و استرداد عوضه». اگر خیار «حق رد العین» بود, خیار «حق استرداد العوض» بود, بله با تلف عین جا داشت بحث کنیم که خیار ساقط است; اما خیار کاری با عین ندارد کاری با عقد دارد، ولو «طریق الی العین» است، اما محور اصلی خیار عقد است، عقد هم یک امر بقاداری است که نشانه آن همان اقاله است ولو عین تلف شود طرفین باز می‌توانند اقاله کنند و آن ضمان معاوضی برگردد. چون خیار ملک «فسخ العقد» است نه «حق رد العین», «حق استرداد العوض»; بنابراین با تلف «احد العوضین» خیار ساقط نمی‌شود.

اشکال محقق خراسانی ره بر مستند نبودن پذیرش «فی الجمله» محقق انصاری ره

این راه را مرحوم شیخ که ارائه کرد مرحوم آخوند ⁽²⁾نقد کرد؛ فرمود: شما روایتی دارید که بگوید «الخیار هو ملک فسخ العقد» یا لغت این را این‌چنین معنا کرده است؟ نه آن است و نه این; این یک اصطلاح فقهی است، شاید منظور روایات این نباشد که در کلمات علماست; بنابراین صرف اینکه شما بفرمایید خیار «ملک فسخ العقد» این مطلب ثابت نمی‌شود و اماره‌ای هم در کار نیست که خیار را معنا کرده باشد، ماییم و اصل. استصحاب در این‌جا هم جاری نیست; کسی بگوید که قبل از تلف عین این شخص خیار داشت، بعد از تلف عین, شک می‌کنیم خیار دارد یا نه, آن خیار را ثابت می‌کنیم. می‌فرماید که آنکه قدر متیقن هست و حالت سابقه دارد در زمان وجود عین است, حالا که عین تلف شد شما بخواهید حق رد آن عین را استصحاب کنید که مقدور نیست، بخواهید کلی را استصحاب کنید که کلی مُثْبِت آثار فرد نیست؛ یعنی نمی‌تواند ثابت کند، چون مُثْبِت لوازم عقلی نیست. این عصاره نقد مرحوم آخوند نسبت به فرمایش مرحوم شیخ بود.

ص: 188

ناتمامی نقد محقق خراسانی ره به استناد اصطلاحات فقهی به روایات

لکن برای اینکه از صولت و حدّت این نقد یک مقداری کاسته شود باید عرض کرد که تا زمینه باشد برای دفاع از مرحوم شیخ و آن این است که یک وقت است اصطلاح فنی است در یک گروهی، بله می‌شود گفت که این مطلبی که بین علمای آن رشته رایج است معلوم نیست این مستفاد از نصوص باشد; بلکه باید ببینیم روایات چه می‌گوید، اما یک وقت است در کلمات فقها این مطرح است معمولاً فقها حرفهایشان را از روایات می‌گیرند نه از جای دیگر، اگر در کلمات فقها یک مطلبی رایج شد این ظاهرش آن است که این را از روایات گرفتند. پس از شدت نقد مرحوم آخوند یک مقدار کاسته می‌شود; حالا وارد اصل مطلب شویم.

استشهاد محقق انصاری ره به سقوط خیار قبل از قبض بر مدّعای خود

اصل مطلب این است که این دو موردی که خود مرحوم آخوند فرمودند که این قاعده را به عموم نمی‌شود پذیرفت برای اینکه در تلف «قبل القبض» خیار ساقط است صرف اینکه عین تلف شد، در تلف «فی زمن الخیار» که «ممن لا خیار له» است خیار ساقط می‌شود; این دو قاعده را شما چطور توجیه می‌کنید؟ «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»،«مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» یعنی چه؟ یعنی از کیسه بایع رفت؛ از کیسه بایع رفت یعنی چه؟ با اینکه بایع این را فروخت و ملک طلق مشتری شد، از کیسه بایع رفت یعنی چه؟ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این عقد منفسخ می‌شود، این کالا برمی‌گردد ملک بایع و از ملک بایع می‌افتد و ساقط می‌شود، این معنای «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِه»، پس معلوم می‌شود که در بعضی از موارد صرف تلف مبیع خیار از بین می‌رود و هکذا «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽¹⁾آن هم همین‌طور است، اگر کالا را تحویل مشتری داد مشتری خیار داشت و این کالا در ظرف خیار مشتری تلف شد و بایع خیار نداشت مشمول این قاعده است که مستفاد از صحیحه ابن سنان ⁽²⁾است «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» و این ضمان آن هم ضمان معاوضی است نه ضمان ید. «فهو ممن لا خیار له»؛ یعنی چه؟ یعنی کالایی را که بایع فروخت و به مشتری تحویل داد، این کالا ملک طلق مشتری است و مشتری خیار دارد و در دست مشتری تلف شد, این را شما می‌گویید «فهو من مال بایعه»، «فهو من مال بایعه» یعنی چه؟ یعنی «آناما»ی «قبل التلف» این عقد منفسخ می‌شود، این کالا برمی‌گردد ملک بایع و از ملک بایع سقوط می‌کند؛ لذا بایع باید ضمان معاوضی؛ یعنی عوض این را بپردازد پس معلوم می‌شود در بعضی از موارد با تلف عین, خیار ساقط می‌شود؛ این دو مورد را مرحوم شیخ به صورت نقد ذکر می‌کنند.

ص: 189

ناتمامی استشهاد محقق انصاری ره به دلیل انفساخ عقد قبل از تلف

پاسخی که فقهای بعدی به مرحوم شیخ دادند گفتند که این مسقط خیار نیست، این‌چنین نیست که تلف «قبل القبض» یا تلف «فی زمن الخیار» برابر آن دو قاعده‌ای که مبسوطاً بحث شد این تلف باعث شود که خیار ساقط شود؛ خیر، قبل از تلف عقد منفسخ می‌شود وقتی عقدی در کار نیست خیاری نیست, نه اینکه تلف خیار را ساقط می‌کند. اما آن‌جا که اتلاف باشد بله خیار ساقط می‌شود؛ یعنی «ذو الخیار» اگر این حیوان را خرید این حیوان را «ذبح» کرده که با تصرف «ذو الخیار», خیار ساقط می‌شود، این را می‌گویند اتلافی است که خیار را ساقط می‌کند. اما در این دو قاعده و دو موردی که شما یادآور شدید این‌چنین نیست که تلف خیار را ساقط کرده باشد; بلکه «آناما»ی قبل از تلف عقد از بین می‌رود وقتی عقد از بین رفت خیار که حق مستقل نیست که قائم به ذات باشد، خیار که مثل مال نیست, الآن این درخت مال هست این فرش مال هست قائم به حال خودش است، اما همه حقوق متعلق به غیرند, وقتی موضوعی در کار نباشد حقی در کار نیست. خیار ملک «فسخ العقد» است، قبل از تلف این عقد به حکم شرعی منفسخ شده است و عقدی نمانده تا خیار به او تعلق بگیرد، پس این دو قاعده معارض و مزاحم آن سخن علامه در قواعد نیست که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین»، چون در این‌گونه از موارد قبل از تلف عقد منفسخ می‌شود، عقدی که نباشد جا برای خیار نیست. بنابراین تاکنون می‌شود گفت که این قاعده‌ای که مرحوم علامه در قواعد ترسیم کرد «لا یسقط الخیار بتلف العین» می‌تواند ثابت باشد، این دو موردی که مرحوم شیخ ذکر کرده‌اند این نقض آنها نیست.

ص: 190

بررسی دو مبنا در تعلق خیار به عین یا حق متعلق به عقد

حالا برویم سراغ آن مطلب اصیل, در بحث فصل چهارم که اثبات می‌کند خیار هست؛ یعنی فصل اول و دوم و سوم مربوط به عقد و عاقد و «معقود علیه» بود, فصل چهارم از این فصول ششگانه کتاب بیع مربوط به اثبات خیار است، اگر آن‌جا ثابت شد که «الخیار ملک فسخ العقد»، بله با تلف عین ساقط نمی‌شود این مبناست و اگر آن‌جا ثابت شد که «الخیار حق رد العین و استرداده» بله با تلف عین ساقط می‌شود, این مبنای بحثمان است و این حرف تازه‌ای این‌جا نیست; لکن اگر ما گفتیم خیار «حق رد العین» است باز هم می‌توانیم بگوییم با تلف عین ساقط نمی‌شود، چرا؟ برای اینکه در امور مالی, یک وقت است که انسان می‌گوید خصوص این عین محور بود، ممکن است در بعضی از موارد آن مال «بخصوصیته» و آن عین «بخصوصیتها» مدار بحث باشد. بنابراین ثبوت و سقوط او تعیین کننده است، مادامی که این عین ثابت است خیار هست و مادامی که نیست خیار نیست.

لازمه هر دو مبنا عدم سقوط خیار با تلف عین

اما در غالب مسائل مالی مالیت معیار است نه مال، اگر مالیت معیار است و نه مال، با تلف عین حق ساقط نمی‌شود؛ اگر کسی خیار داشت خیار هم «حق رد العین» بود حالا این افتاد و شکست، «حق استرداد العین» بود آن عین افتاد و شکست اگر خصوص عین «بما أنه عینٌ» متعلق حق خیار باشد بله با تلف عین حق از بین می‌رود نظیر حق شفعه و مانند آن؛ ولی در این‌گونه از موارد این عین «بما لها مالیةٌ» معیار است، مالیت معیار است نه خصوص مال; چون مالیت معیار است؛ لذا می‌بینید اگر کسی مال مردم را گرفت و تلف کرد صاحب مال به او مراجعه می‌کند می‌گوید مال مرا بده، این مال مرا بده یعنی چه؟ با اینکه هر دو می‌دانند افتاد و شکست.

ص: 191

عدم سقوط خیار با تلف عین، لازمه مراجعه به ارتکازات عرفی

این تعبیر در فرمایشات مرحوم شیخ در جای دیگر بود؛ ولی مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾بعد شدیدتر و دقیق‌تر آن را مرحوم آقای نائینی ⁽²⁾زیاد اصرار می‌کند می‌فرماید که شما در این مسائل مالی, بیش از هر چیزی باید به غرائز مردم مراجعه کنید، در غرائز و ارتکازات مردم این است که اگر مال کسی تلف شود این تا آن آخر می‌گوید آقا مال من را بده، با اینکه می‌دانند این معدوم شد یک، معدوم هم که برنمی‌گردد دو، این حرفشان لغو است، این دعوای حقوقی دارد، ادعا می‌کند، عرض حال می‌دهد، سند تنظیم می‌کند می‌گوید من از او مال می‌خواهم و مال من را دهد با اینکه طرفین می‌دانند این افتاد و شکست، معلوم می‌شود که این مال «بما أنه عینٌ خارجیةٌ» مادامی که هست این در عهده طرف است وقتی افتاد و شکست «بما لها مالیةٌ» در عهده اوست. دقیق‌تر از فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم, فرمایش مرحوم آقای نائینی است اینها می‌گویند همین که عین تلف شد مالیت آن به ذمه تلف کننده می‌آید و صاحب مال می‌گوید که مال مرا بده؛ یعنی مالیت من را بده، دقیق‌تر آن را که مرحوم آقای نائینی است نمی‌گوید که مالیت من را بده می‌گوید مال من را بده تا آخر می‌گوید مال من را بده. اینکه تا آخر می‌گوید مال من را بده, این یک تفاوت لفظی و ادبی است یا نه تفاوت حقوقی و فقهی است و یک تفاوت عمیق فقهی را به همراه دارد؟ بیان ذلک این است که روی فتوای مرحوم سید که وقتی عین تلف شد, بدل به ذمه می‌آید وقتی که بخواهد حق را ادا کند باید قیمت «یوم التلف» را دهد، چرا؟ چون عین مادامی که بود خود عین را باید برگرداند، وقتی افتاد شکست بدل این به ذمه طرف می‌آید، وقتی بدل آمد؛ یعنی بدل «یوم التلف»; مرحوم آقای نائینی می‌فرماید نه, شما وقتی به غرائز مردم مراجعه می‌کنید می‌گوید بدل به ذمه نیامده می‌گوید مال من را بده، چون مال وجود ندارد حالا می‌خواهد بدهد ناچار بدل را می‌دهد قیمت «یوم الاداء» را باید بدهد وگرنه ما نه آیه‌ای داریم، نه روایتی داریم که شما قیمت «یوم الاداء» را بدهید آیه بگوید قیمت «یوم التف» را بدهید. یکی بگوید، اگر غاصبی است «اعلی القیم» بین «یوم التلف» و «یوم الاداء» را باید بدهید، این چیست؟ «اعلی القیم» را برای چه بدهد؟ مرحوم آقای نائینی که اینها می‌فرمایند قیمت «یوم الاداء» را باید بدهد یا اگر غاصب بود مأخوذ «بِاَشقّ الاحوال» است «اعلی القیم» را باید دهد می‌گوید که ما که در این‌جا آیه و روایتی نداریم یک مسئله حقوقی است این مسئله حقوقی را وقتی به غرائز مردم مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که مردم می‌گویند آقا مال من را بده. وقتی می‌گویند مال من را بده این مال «ذی مال» از عین به ذمه رفت این یک، خود این عین را صاحب مال طلب می‌کند خود این عین «بما هی تالفةٌ» در ذمّه آن شخص است، در تمام این مدت عین صاحب مال است که در ذمه اوست، روزی که قیمت رفته بالا, برای صاحب مال بود، همان روز هم مال صاحب مال در عهده طرف مقابل بود; پس آن «اعلی القیم» آمده در ذمه طرف، بعد فروکش کرده قیمت پایین آمده؛ ولی آن روزی که قیمت بالا رفته مال صاحب مال بود؛ لذا در روز ادا اگر این شخص غاصب بود می‌گویند «اعلی القیم» این مدت را باید دهد، چون در تمام این مدت مال آن شخص در عهده این بود نه بدل او, نه قیمت او, مال او در ذمه بود، چون مال او در این ذمه بود «اعلی القیم» را باید بدهد، ید او در آن وقتی که قیمت رفته بالا ید غاصبانه بود این ید غاصبانه ید ضمان است. اینکه می‌بینید فقها می‌گویند آیا قیمت «یوم التلف» را باید بدهد یا قیمت «یوم الاداء» را; این تحلیل که تحلیل روایی و اینها نیست قسمت مهم همین تبیین ارتکازات عقلاست، حالا که این است فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که گرچه ممکن است حتی بگوییم که خیار حقی است متعلق به عین که خیار «حق رد العین» است, خیار «حق استرداد العین» است; اما هیچ‌کدام برای عین «بما أنه عین» خصیصه قائل نیستند که حالا اگر عین تلف شد اصلاً حق رخت بربسته باشد; بلکه می‌گویند در درجه اول عین و اگر نشد مالیت عین، چون مالیت عین تحت ید دیگری است این هم تحت ضمان است. بنابراین ظاهر خیار این است که حقی است متعلق به عقد، بر فرض تنزل کنیم بگوییم خیار حق متعلق به عین است با تلف عین خیار ساقط نمی‌شود; زیرا مال تلف شد نه مالیت، اصل مالیت همچنان محفوظ است. حالا ببینیم اجماعی در کار است که فرمایش علامه را با اجماع درست کنیم یا این فرمایش را باید از روایات استفاده کنیم؟

ص: 192

سعه و ضیق خیارات جعلی به عهده جاعل

اگر خیار، خیار جعلی باشد از محل بحث بیرون است; زیرا سعه و ضیق به دست جاعل است. یک وقت است طوری قرار می‌دهند که با تلف عین خیار ساقط می‌شود و یک وقتی طوری قرار می‌دهند که با تلف عین خیار ساقط نمی‌شود، سعه و ضیق خیارات جعلی به دست خود آن شرط کننده‌ها و متعاملان است. اما حالا خیاری که به دست شارع ثابت شده است مثل خیار تأخیر، خیار حیوان، خیار مجلس در این‌گونه از موارد که شارع ثابت کرده است. اگر در روایت عنوان «حق الرد» یا «له ردّ» و مانند آن باشد؛ نظیر آنچه در خیار عیب آمده، این بوی آن را دارد و از آن استشمام می‌شود که حقی است متعلق به عین; لکن در مسئله خیار تأخیر، خیار مجلس و مانند آن عنوان خیار مطرح شد، حالا ما می‌خواهیم ثابت کنیم که در خیار شرعی آیا با تلف عین این خیار ساقط می‌شود یا نه؟ پس خیار جعلی, ثبوت و سقوط آن در سعه و ضیق در اختیار جاعلان است، خیار شرعی; نظیر این خیارهای یاد شده ثبوت و سقوط آن برابر روایات است، ثبوت آن در فصل چهارم گذشت که خیار کجا ثابت می‌شود و سقوط آن هم در بعضی از فصول گذشته مقداری گذشت و الآن این‌جا که فصل ششم است محل بحث است که آیا با تلف عین, خیار مشروع نه, مجعول ساقط می‌شود یا نمی‌شود؟

پرسش:پاسخ: نه چطور جعل بکنند مبهم که جعل نمی‌کنند خیار به نظر آنها حقی است به عین یا به مال مشخص می‌شود، امر مهمل که جعل نمی‌کنند حقی را می‌خواهند به عقد متوجه کنند یا حقی را متوجه به عین کنند. یک وقت است که هنگام مرافعه حرف‌هایشان مشخص می‌شود و معلوم می‌شود که این حق به عین تعلق گرفته یا به عقد، اگر بعد از تلف مطالبه می‌کنند معلوم می‌شود به عقد تعلق گرفته با اینکه می‌دانند افتاد و شکست؛ اگر با تلف عین همچنان مطالبه می‌کنند معلوم می‌شود که «لدی العرف» و «لدی الارتکاز», خیار حق متعلق به عقد است نه عین. غرض این است که اگر مجعول باشد وضع آن به عهده جاعلان است و اگر مشروع باشد به کیفیت ظهور دلیل وابسته است.

ص: 193

فقدان اجماع بر اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین

این بزرگوارها که خود مرحوم شیخ هم مطرح می‌کند و فقهای بعدی هم این را طرح کرده‌اند می‌فرمایند شما اجماعی بخواهی در مسئله ثابت کنید نیست, ما مواردی را می‌شماریم که ظاهر فرمایشات فقها در این‌جا این است که این ساقط می‌شود; در «مرابحه» این‌طور است، در غبن این‌طور است، در خیار رؤیه این‌طور است. بیع را به اقسام گوناگون تقسیم کردند یکی از اقسام گوناگون تجارت این است که یا «مساومه» است یا «مرابحه» است یا «مواضعه» است یا «تولیه»; آدم وقتی خرید و فروش می‌کند یکی از این چهار قسم است. «مرابحه» این است که «رأس المال»ی بگوییم من هر چه که خریدم تومانی یک قران بیشتر یا ده درصد اضافه می‌کنم همین؛ ولی قرار می‌گذارد براساس «مرابحه» که هر چه من خریدم ده درصد اضافه می‌کنم، آن وقت خرید خود را باید نشان دهد که بعد معلوم می‌شود دروغ گفته است. «مواضعه» این است که هر چه خریدم ده درصد کم می‌کنم برای اینکه وضع بازار ادامه داشت. «تولیه» این است که هر چه خریدم برابر همان می‌فروشم. «مساومه» اصل خرید و فروش است که نه خرید و نه ربح خود را ذکر می‌کند و نه ده درصد نقصان خود را ذکر می‌کند، می‌گوید این کالا را اینقدر می‌فروشم، نمی‌گوید این کالا را هر چه خریدم ده درصد اضافه می‌کنم یا ده درصد کم می‌کنم، این اقسام چهارگانه بیع است. یکی از اقسام چهارگانه جریان «مرابحه» است، جریان «مرابحه» این است که هر چه خریدم ده درصد سود می‌کشم بعد معلوم می‌شود که دروغ گفته یا خلاف گفته است و در بیع «مرابحه» این کالا افتاد و شکست و تلف شد که می‌بینید بعضی از فقها می‌گویند خیار ساقط است، این شخص در خیار مغبون شد برای اینکه وقتی که قرارشان مرابحه است؛ یعنی هر چه سرمایه هست ده درصد آن و حال اینکه شما دروغ گفتید یا کشف خلاف شد و سرمایه این مقدار نبوده است «رأس المال» این مقدار نبود، این‌جا خیار هست؛ ولی گفتند که با تلف خیار ساقط می‌شود.

ص: 194

لزوم بررسی بیشتر در اطلاق عدم سقوط خیار با تلف عین

معلوم می‌شود یک امر مسلّمی نیست که با تلف عین خیار ساقط نشود «لایسقط الخیار بتلف العین»؛ در خیار غبن هم بعضی‌ها همین فرمایش را داشتند که اگر کسی کالایی را خرید مغبون شد و آن عین تلف شد خیار ساقط می‌شود، در خیار رؤیه هم بعضی‌ها همین فرمایش را دارند; پس شما این را از کجا دارید می‌گویید؟ نص یک چنین عبارتی دارد که «لا یسقط الخیار بتلف العین» که نیست، اجماع فقها در بین است که نیست، شما اگر توانستید در این سه موردی را که الآن مطرح کردیم راه حل نشان دهید تا این‌جا مورد خلاف ما مشاهده نکردیم و می‌توانیم بگوییم «لدی الفقهاء» این است که «لا یسقط الخیار بتلف العین» اگر دلیل دیگری پیدا کردیم بر امضا, او را هم ما می‌پذیریم، فعلاً در این سه مورد شما که بخشی از اینها را «بالصراحه» خود مرحوم شیخ مطرح کردند باید بحث و بررسی کنیم که سرّ اینکه این بزرگان در مسئله «مرابحه»، در مسئله غبن، در مسئله خیار رؤیه و مانند آن می‌گویند با تلف عین خیار ساقط می‌شود سرّش چیست؟

مروری بر بحث عدم سقوط خیار و نقد میرزای نائینی ره بر دیدگاه محقق انصاری ره مبحث بیع

موضوع: مروری بر بحث عدم سقوط خیار و نقد میرزای نائینی ره بر دیدگاه محقق انصاری ره

یکی از مسائلی که در فصل ششم که مربوط به احکام خیار است مطرح شد همین سخن مرحوم علامه در قواعد بود که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» ⁽¹⁾. نظری مرحوم شیخ ⁽²⁾داشتند که آن مورد نقد مرحوم آقای نائینی ⁽³⁾قرار گرفت. مرحوم شیخ فرمودند که این قاعده کلیت ندارد; برای اینکه در دو مورد نقض می‌شود اگر بگوییم «لا یسقط الخیار بتلف العین» در صورت تلف مبیع «قبل القبض» خیار ساقط است، چون «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽⁴⁾[4]و همچنین تلف در زمن خیار «ممن لا خیار له» است که «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽⁵⁾.بنابراین با اینکه عین تلف شده است در صورت تلف عین در این دو مورد خیار ساقط می‌شود، پس این قاعده به نحو عموم پذیرفتنی نیست. نقد مرحوم آقای نائینی این بود که این تخصصاً خارج است نه تخصیصاً; برای اینکه برابر این دو قاعده خیار ساقط نشده، بلکه عقد منفسخ شد؛ معنای سقوط خیار این است که عقد باشد و خیار نباشد، اما اگر خود عقد رخت بربندد و منفسخ شود جا برای سقوط خیار نیست؛ گرچه در مورد دوم که تلف «فی زمن الخیار» است مورد نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽⁶⁾است؛ ولی بالأخره مرحوم آقای نائینی این دو مورد را تخصصاً خارج می‌داند می‌گوید وقتی که شما فتوا دادید گفتید برابر قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» معنایش این است که این کالا که فروخته شده و ملک طلق مشتری است و در دست بایع افتاد و شکست قبل از قبض تلف شد, اگر «من مال بایعه» محسوب می‌شود معنایش این است که این عقد «آناما»ی «قبل التلف» منفسخ می‌شود و این کالا برمی‌گردد به ملک مالک اصلی خود یعنی بایع و از ملک او تلف می‌شود؛ لذا خسارت به عهده اوست; پس این انفساخ «قبل التلف» است وقتی عقد منفسخ شد عقدی نیست تا خیار باقی باشد. خیلی فرق است بین انفساخ عقد که موضوع و متعلق است و بین سقوط خیار و هکذا در قاعده «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» هم همین‌طور است؛ یعنی «آناما»ی قبل از تلف این عقد منفسخ می‌شود و کالا برمی‌گردد ملک مالک اصلی و از کیسه او می‌افتد و تلف می‌شود، پس در این مورد سخن از انفساخ عقد است, نه سقوط خیار, وقتی عقدی در کار نبود جا برای خیار نیست. پس آن بیان مرحوم علامه که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» با این دو قاعده نقض نمی‌شود اینها تخصصاً خارج هستند نه تخصیصاً.

ص: 196

تعلق خیار به عقد و عدم سقوط آن با تلف و نقد ناتمام بر آن

مطلب بعدی که مطرح شد این بود که برای اینکه روشن شود که با تلف عین, خیار ساقط است یا نه, باید خیار را معنا کنیم. مرحوم شیخ فرمودند که خیار «ملک فسخ العقد» است، چون خیار «ملک فسخ العقد» است, پس حقی است متعلق به عقد، وقتی حق متعلق به عقد شد مادامی که عقد سر جایش محفوظ است خیار هست ولو عین تلف شده باشد، با تلف عین, عقد از بین نمی‌رود که نشانه آن اقاله و استقاله است؛ گرچه تا پایان روی این حرف همچنان استوار نیستند و یک نقدی هم دارند. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) نقد کرده بود که این مستفاد از کلمات اصحاب این است ⁽¹⁾از کجا روایت این را می‌خواهد؟ اینکه دلیل شرعی نیست. پاسخ این هم قبلاً بیان شد که ظاهر آن این است و بالأخره اصحاب یک فن خاصی ندارند که یک اصطلاحی داشته باشند ظاهر آن این است که برداشت اصحاب از نصوص همین است. اینها مطالبی بود که گذشت.

تبیین وابستگی سعه و ضیق خیار به جعل جاعل یا حکم شرع

رسیدیم به این قسمت که خیار یا به جعل جاعل است یا به حکم شرع. اگر به جعل جاعل باشد سعه و ضیق آن, تعیین متعلق آن زمان آن به دست طرفین است، این حقی را که دارند جعل می‌کنند باید بدانند که برای چه دارند جعل می‌کنند، چون اهمال که در این‌گونه از امور راه ندارد یا تصریح می‌کنند یا همان غرائز عقلا و بنای عقلا همان را می‌فهماند. اگر خیار جعلی بود باید مراجعه کنیم به غرائز عقلا و ارتکازات مردمی و ببینیم که این حق را متعلق به عقد می‌دانند یا متعلق به عین، اگر متعلق به عین می‌دانند با تلف عین از بین می‌رود، اگر متعلق به عقد بدانند با تلف عین از بین نمی‌رود; پس اگر خیار جعلی شد مرجع غرائز و ارتکازات عقلاست که چطور جعل کردند. گاهی ممکن است خیار حق متعلق به عقد باشد؛ ولی آنها حق متعلق به عین جعل می‌کنند، سعه و ضیق این حقوقِ مجعوله به دست جاعلان است.

ص: 197

ثمره تعلق خیار به عقد یا به عین

اما حالا اگر خیار شرعی بود ما بودیم و ادله شرعی, خواستیم از ادله شرعی استفاده کنیم که آیا خیار متعلق به عقد است یا متعلق به عین؟ اگر متعلق به عین بود با تلف عین از بین می‌رود و اگر متعلق به عقد بود با تلف عین از بین نمی‌رود و این کار را باید انجام دهیم و از ادله استفاده کنیم. البته بین عقد و عین یک ارتباط وسیعی هست. اگر عقد منحل شد عین برمی‌گردد، اگر عین تلف شد ممکن است عقد منحل شود؛ ولی گاهی هم عقد باقی است در صورت تلف عین، عقد همچنان باقی است؛ ولی اگر ما گفتیم خیار حقی است متعلق به عقد، با فسخ عقد عین‌ها برمی‌گردد و اگر گفتیم خیار حقی است متعلق به عین, با رد و استرداد عین, عقد منفسخ می‌شود; پس این پیوند هست بین عقد و عین که اگر خیار حقی بود متعلق به عقد و ما فسخ کردیم عقد را این ثمن و مثمن برمی‌گردد و اگر گفتیم خیار حقی است متعلق به عین, ما عین را رد و استرداد کردیم عقد منفسخ می‌شود؛ ولی ممکن است که عین از بین برود و عقد همچنان باقی باشد، اما ممکن نیست که عقد از بین برود و دو عین همچنان به ملک بایع و مشتری؛ یعنی ثمن به ملک بایع و مثمن به ملک مشتری باقی باشد. پس عقد اگر منحل شد حتماً عین‌ها به جای اصلی خودشان برمی‌گردند؛ ولی اگر عین تلف شد ممکن است عقد همچنان باقی باشد. اینها خطوط کلی بود که برخی از اینها تصریحاً و برخی از اینها ضمناً در مباحث سابق گذشت.

ص: 198

بررسی ادله چهارگانه در تعلق خیار به عقد یا عین در مقام اثبات

اما آنچه که از امروز مطرح است این است که ما یک مقام ثبوت داریم و یک مقام اثبات، در مقام ثبوت ممکن است این حق؛ یعنی خیار به عقد تعلق بگیرد و ممکن است به عین تعلق بگیرد، هر دو امکان هست؛ عمده مقام اثبات است که از ادله استفاده کنیم که این حق به چه تعلق گرفته است، ادله هم چهار نوع است؛ یک وقت است که لبّی است یک وقت است لفظی است که در آن رد و استرداد اخذ شده است، یک وقت لفظی است در آن خیار اخذ شده است، یک وقت لفظی است در او «فسخ العقد» اخذ شده است. پس ما در چهار موطن باید بحث کنیم. حالا که اصل اولی در قاعده روشنی در کار نیست و ثبوتاً ممکن است به عقد تعلق بگیرد چه اینکه ممکن است به عین تعلق بگیرد در مقام اثبات و استظهار ماییم و دلیل که دلیل ما یا لبّی است و یا لفظی، اگر لفظی شد عنوانی که در دلیل لفظی اخذ شده یا رد و استرداد است یا خیار است یا عنوان فسخ; پس «فالادلة اربع».

دلیل اول: عدم دلالت دلیل لبّی بر اثبات خیار با تلف عین

اگر دلیل لبّی بود; مثل عقل, سیره, اجماع بود، چون اطلاق ندارد, نه معقد اجماع مجمعان همچنان مطلق است نه عمل کسانی که رفتار می‌کنند یا برهان عقلی هیچ‌کدام لفظ نیست و اطلاقی ندارد، چون اطلاقی ندارد قدر متیقن آن جایی است که عین باقی باشد. اگر اجماع داشتیم بر اینکه در فلان مورد خیار هست اجماع دلیل لبّی است و قدر متیقن آن صورت بقاء عین است، اگر سیره بر این بود که خیار هست قدر متیقن آن بقای عین است و اگر دلیل عقلی اقامه کردیم که آن لفظ ندارد لبّی است قدر متیقن آن بقای عین است. پس اگر دلیل لبّی بود ما راهی برای اثبات خیار در زمان تلف نداریم; چون اثبات خیار بر خلاف اصل است، اصل در بیع «اصالة اللزوم» است، خیار بر خلاف این اصل است، اگر بر خلاف این اصل ما بخواهیم سخنی بگوییم باید آن دلیل ما مطلق یا عام باشد و چون فرض در این است که این دلیل لبّی است اطلاق عموم ندارد، بنابراین باید بر قدر متیقن اکتفا کرد و آن صورت بقاء عین است نه صورت تلف عین، حالا مسئله استصحاب جداگانه است؛ این در مطلب اول که دلیل لبّی باشد.

ص: 199

دلیل دوم: قدر متیقن دلیل لفظی اثبات خیار با بقای عین

اگر دلیل لفظی بود, سه قسم است یا در متن این نصوص که دلیل لفظی است عنوان رد و استرداد هست که فرمود اگر فلان حادثه پیش آمد مشتری می‌تواند کالا را رد کند و ثمن را استرداد کند یا بایع می‌تواند ثمن را رد کند و مثمن را استرداد کند. ظهور رد و استرداد در عین است، معلوم می‌شود این خیار حقی است متعلق به عین دیگر، با تلف عین که رد و استرداد ممکن نیست; چون با تلف عین رد و استرداد ممکن نیست از این دلیلی که عنوان رد و استرداد در آن مأخوذ است ما نمی‌توانیم مسئله بقاء خیار «عند التلف» را استنباط کنیم و باید به «اصالة اللزوم» که اصل اولی است مراجعه کنیم و اگر یک عنوان دیگری بود که مجمل بود به عنوان رد و استرداد نبود که ظهور در اختصاص داشته باشد، یک عنوانی بود که آن مجمل بود آن هم حکم همین را دارد که قدر متیقن آن دلیل مجمل این است که خیار در زمان بقای عین محفوظ است نه در صورت تلف عین.

دلیل سوم و چهارم: اثبات خیار با دلیل لفظی مبهم و صریح

اگر دلیل لبّی بود و عقلی نبود که به قسم اول برگردیم; لکن ملاک آن ملاکی بود که در حال تلف عین هست مثل دلیل غبن، ما اگر آن نصوصی که «تلقی رکبان» ⁽¹⁾است آنها را کافی ندانستیم و گفتیم مهم‌ترین دلیل خیار غبن همان «لاضرر» ⁽²⁾هست و مطابق با قواعد عقلی هست و مانند آن، این ضرر عنوان رد و ایراد در آن نیست، عنوان عقد نیست، عنوان فسخ نیست، عنوان بقای عین نیست، عنوان رد و استرداد عین نیست می‌گوید: «لا ضرر»، اگر کسی کالایی را خرید مغبون شد آن وقت این کالا از دست او افتاد و شکست, باید این غبن و ضرر را همچنان تحمل کند با اینکه ملاک این خیار که «لاضرر» بود همچنان هست؟ این جبران نشده، این ضرر با چه جبران شده؟ بر خلاف عیب که می‌گوییم با أرش جبران می‌شود، اما این‌جا اصلاً جبران نشده است. پس گاهی ممکن است دلیل عقلی باشد؛ ولی ملاک آن همچنان موجود است، این‌جا که ملاک موجود است با تلف عین ما چه کار کنیم بگوییم خیار ساقط است؟ یعنی این مغبون باید همچنان ضرر را تحمل کند یا این‌گونه از ضررها منتفی است؟ بنابراین گاهی ممکن است دلیل لبّی باشد یا اگر لفظی هست نظیر «لاضرر» باشد که لفظی خاص در این زمینه اخذ نشده؛ یعنی عنوان خیار در آن نیست عنوان رد و استرداد نیست عنوان «فسخ العقد» نیست، می‌گوید: «لاضرر» که کاری با این عناوین متداول در باب بیع و شراء ندارد; چون این ملاک آن که ضرر باشد موجود هست بنابراین نمی‌شود گفت در صورت تلف عین این خیار ساقط است. پس اگر دلیل لبّی بود و این‌گونه از شواهد را به همراه داشت نمی‌شود گفت که به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم یا اگر لفظی بود و هیچ لفظی در آن اخذ نشده بود; لکن ملاک آن همچنان محفوظ بود نمی‌شود به قدر متیقن اکتفا کرد؛ ولی اگر دلیل لفظی بود عنوان رد, عنوان استرداد و مانند آن در آن اخذ شده بود باید به قدر متیقن که صورت بقای عین است اکتفا کرد، مازاد این را دلیل شامل نمی‌شود، چون حکم بر خلاف اصل است اصل در بیع هم لزوم است.

ص: 200

پرسش: در «تلقی رکبان» هم مطلق هست؟

پاسخ: بله، اشاره شد که اگر ما در مسئله غبن به آن نصوص «تلقی رکبان» مراجعه نکنیم فقط به ضرر مراجعه کنیم چنیین است; اما آن‌جا اگر عنوان رد اخذ شده است، عنوان استرداد اخذ شده است و قدر متیقن آن صورت بقای عین است، اگر عنوان خیار اخذ شده باشد که ظاهراً نشده، عنوان «فسخ العقد» اخذ شده باشد که نشده; آن وقت ما دلیل نداریم که همچنان این خیار بعد از تلف عین باقی است; بله، برای ملاکش از آن جهت که ضرر هست محفوظ است. ضرری که جبران نشود باید با خیار برطرف شود، حالا در مسئله عیب عرض می‌کنیم که آن‌جا ضرر هست و جبران می‌شود، دلیلی ندارد که خیار داشته باشد و فسخ کند. پس اگر لبّی بود مثل اجماع، سیره و دلیل عقل, حکم آن روشن است، اگر لفظی بود عنوان رد و استرداد و امثال ذلک در آن اخذ شده بود حکم آن روشن است.

ثبوت خیار با تلف عین در صورت دلیل لفظی بر تعلق آن به عقد

می‌ماند دو قسم دیگر: یکی اینکه دلیل لفظی باشد و عنوان خیار اخذ شده باشد که چنین چیزی ما داریم، دلیل چهارم این است که دلیل لفظی باشد و عنوان «فسخ العقد». بهترین و مهم‌ترین راه همین قسم چهارم است، اگر ما دلیل لفظی داشتیم و در متن آن دلیل لفظی عنوان «فسخ العقد» آمده باشد معلوم می‌شود که خیار حقی است متعلق به عقد، با تلف عین از بین نمی‌رود و «ذو الخیار» می‌تواند عقد را فسخ کند و عقد که منفسخ شد کالا و ثمن باید به جای اصلیشان برگردند هرکدام موجودند که به جای اصلیشان برمی‌گردند و هرکدام موجود نیستند بدلشان که اگر مثلی است مثل و قیمی است قیمت به جایش برمی‌گردد. مهم‌ترین و بهترین و ظاهرترین دلیل این قسم چهارم است؛ ولی هیچ اثری از این قسم چهارم در روایات نیست؛ در روایات سخن از «له فسخ العقد» نیست, می‌ماند همان قسم سوم، قسم سوم آن است که دلیل لفظی است و عنوان خیار اخذ شده است؛ عنوان خیار مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[10] چه اینکه در باب خیار حیوان هم عنوان خیار اخذ شده است.

ص: 201

عدم دلالت روایات بر تعلق خیار به عقد

این نصوصی که در کتاب شریف وسائل جلد هجدهم صفحه پنج به بعد آمده است همین است که باب اول از ابواب خیار, باب ثبوت خیار مجلس است در باب اول این دو عنوان هست؛ مرحوم کلینی(رضوان الله تعالی علیه) با سند خاص خودش که معتبر هست از وجود مبارک امام صادق(صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل می‌کند که آن حضرت نقل کرد وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این یک، «وَ صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ»عنوان خیار در این دلیل اخذ شده است. «الخیار ما هو؟» خیار را که مرحوم شیخ فرمود در کلمات اصحاب به «ملک فسخ العقد» تعبیر شده است و نقد مرحوم آخوند و امثال آخوند متوجه به شیخ است که این کلمات اصحاب است روایت که خیار را به «ملک فسخ العقد» معنا نکرده، در روایت آمده که خیار دارد و خیار هم حق است، متعلق این حق عقد است یا عین؟ این اول کلام است. بنابراین اگر در کلمات اصحاب آمده است که «خیار ملک فسخ العقد», این را نمی‌شود به حساب روایات آورد; البته بعدها مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾و دیگران گفتند که بیانات علما(رضوان الله علیهم) برداشت از نصوص است؛ یعنی فهم آنها از نصوص این است؛ یعنی مستفاد از نصوص همین است که اصحاب فرمودند که خیار حقی است متعلق به عقد. بالأخره از این طایفه سوم که دارد خیار دارند، خیار حق است متعلق به عقد است یا متعلق به عین؟ خیار «حق الرد العین و الاسترداد» است یا خیار «ملک فسخ العقد» است؟

ص: 202

ارائه شاهد روایی بر تعلق خیار به عقد توسط محقق خراسانی ره

یک شاهدی برخی از فقها که از آنها مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾است اقامه کرده‌اند این است که در روایت اول که دارد «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» شاهدی ما نداریم که این متعلق آن عقد است یا عین، همچنین درباره «صَاحِبُ الْحَیَوَانِ بِالْخِیَارِ» شاهدی نیست که متعلق این حق عقد است یا عین; لکن در روایت چهارم این باب، چون این باب هفت روایت دارد، در روایت چهارم این باب به این صورت آمده است مرحوم کلینی(رضوان الله تعالی علیه) «عَنْ عَلِیٍّ عَنْ أَبِیهِ (علی‌بن‌ابراهیم) عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) قَالَ: أَیُّمَا رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ بَیْعاً»؛ یعنی «مبیعاً» «فَهُمَا بِالْخِیَارِ حَتَّی یَفْتَرِقَا» این مطابق با همان روایت اول است، بعد می‌فرماید: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» ⁽²⁾معلوم می‌شود که در زمان خیار، بیع؛ یعنی عقد متزلزل است؛ وقتی متفرق شدند، بیع؛ یعنی عقد لازم می‌شود. سخن از «رد العین» و «استرداد العوض» نیست، سخن از استقرار بیع و تزلزل بیع است، بیع؛ یعنی عقد, «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ»؛ یعنی «لزم البیع»، معلوم می‌شود محور اصلی خیار عقد است نه عین. اگر محور اصلی خیار عقد بود نه عین، پس ظاهر جمله «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» این است که این طرفین حق دارند که این بیع را؛ یعنی عقد را یا إِحکام کنند «بالامضاء» یا منحل کنند «بالفسخ» «فالخیار حقٌ متعلقٌ بالعقد لا بالعین».

ص: 203

علت از بین نرفتن خیار با تلف عین در صورت تعلق آن به عقد

حالا که خیار حقی است متعلق به عقد با تلف عین از بین نمی‌رود، چون یک وقت است که مال انسان تلف می‌شود، مال انسان تلف شد بدلی در کار نیست، چون عقود و عهود و امثال ذلک نیست؛ مثلاً یک ظرفی است برای آدم است از دست آدم افتاد و شکست; اما اگر این ظرف را انسان خرید با یک عقد متزلزلی یا این ظرف را گرفت که ید او ید ضمان بود که عاریه مضمونه بود یک، یا نه «بالغصب و الاتلاف»، تعدّی بود دو، این ید، ید ضمان است، چه ضمان ید و چه ضمان معاوضه, اگر این عین افتاد و شکست بدل او فوراً جای او می‌نشیند، اگر گفتیم بدل او فوراً جای او می‌نشیند این شخص باید بدل «یوم التلف» و قیمت «یوم التلف» را دهد، اگر گفتیم نه، خود این عین «بما هی تالفةٌ» در ذمه او هست؛ لذا صاحب مال می‌گوید که مال مرا بده، عقلا هم این مال را در ذمه آن مُتلف مستقر می‌بینند قیمت «یوم الاداء» را باید دهد نه قیمت «یوم التلف» را، چون آن روزی که تلف شد قیمت به ذمه او نیامده خود این عین به ذمه او آمده؛ ولی به هر تقدیر ید، ید ضمان است.

پرسش: روایت فقط می‌رساند که تا خیار هست عقد متزلزل است درباره متعلق خیار بیانی نیست.

پاسخ: چرا، پس معلوم می‌شود که بیع؛ یعنی عقد محور بحث است. فرمود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» معلوم می‌شود که «ما لم یفترقا لم یجب البیع»، معلوم می‌شود بیع؛ یعنی عقد متعلق است یا متزلزل است یا آرام، نه عین در معرض رد باشد یا در معرض ابقا، اگر خیار حق متعلق به عین باشد این عین لرزان است، یا در معرض رد است یا در معرض ابقا؛ ولی اگر خیار حقی باشد متعلق به عقد آن عقد لرزان است یا در معرض سقوط است یا در معرض ثبوت. از اینکه در این روایت چهارم فرمود «وجب البیع» معلوم می‌شود خیار حقی است متعلق به بیع؛ یعنی به عقد، وقتی متعلق به بیع بود با تلف عین از بین نمی‌رود و قرار عقلا هم همین است.

ص: 204

نحوه تدارک ضرر در تلف عین و داشتن خیار

می‌ماند آن ضرر متدارَک، ضرر متدارَک نظیر عیب، در خیار عیب یک ضرری است و شارع مقدس تعبداً أرش را اثبات کرده است و أرش هم این است که قیمت صحیح و قیمت معیب را بسنجند، تفاوت این قیمت‌ها را بسنجند؛ مثلاً تفاوت یک دوم است یک سوم است یک چهارم است همان کسر مُشاع را از آن ثمن اصلی کسر کنند، این یک تعبد خاصی است نه اینکه «ما به التفاوت» را به قیمت روز بگیرند این آن نیست. اگر صحیح را قیمت کردند، معیب را قیمت کردند، درصد اینها را با هم سنجیدند، این نسبت «ما به التفاوت» را که یک پنجم است یا یک چهارم است از آن ثمن اصلی کسر می‌کنند که این تعبدی است. أرش آن ضرر را ترمیم می‌کند وقتی ضرر را ترمیم کرد دلیل ندارد بر بقای خیار، چون در نصوص خیار عیب آمده است که اگر «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» ⁽¹⁾حادثه‌ای روی عین پیش آمد «فلا رد و له الارش» ⁽²⁾اگر در خود خیار عیب آمده که أرش حق رد نیست و ضرری که خریدار معیب مبتلا شده است آن با أرش برطرف می‌شود دیگر ضرری نمانده که تا ما بگوییم به استناد این ضرر خیار باقی است و می‌تواند معامله را فسخ کند.

«فتحصّل» که در مقام ثبوت چند قسم ممکن است, در مقام اثبات ادلّه چهار تا است، اگر عنوان لفظی بود مختص بود یا مجمل بود که قدر متیقن‌گیری است، اگر عنوان رد و استرداد و اینها بود که ظهور در حفظ عین دارد و اگر عنوان خیار بود، چون روشن نیست که خیار «حق فسخ العقد» است و «رد العین» مگر به ضمیمه این روایت چهارم که ظهور دارد در اینکه خیار متعلق به عقد است و بهترین و شفاف‌ترین دلیل، دلیل چهارم است که وجود ندارد و آن این است که در روایت صحیح وارد شده باشد که «له فسخ العقد» خیار کافی نیست برای اینکه خود مرحوم آخوند قبول دارد که خیار در روایت هست، اما خیاری که در روایت هست همین معنایی را دارد که اصحاب فهمیدند که خیار «ملک فسخ العقد» است یا خیار حق «رد العین» است خیار روشن نیست؛ ولی اگر در روایت که قسم چهارم است صریحاً آمده باشد «له فسخ العقد» معلوم می‌شود که متعلق به عقد است, زمام عقد به دست «ذی الخیار» است و هیچ ارتباطی هم به عین ندارد.

ص: 205

مروری بر بحث سقوط خیار با تلف عین مبحث بیع

مروری بر بحث سقوط خیار با تلف عین

در تبیین سخن مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» ⁽¹⁾مطالبی در طی این چند روز بازگو شد. در بحث قبل تصویر ادلّه و اقسام ادلّه مطرح شد که دلیل یا لبّی است مثل اجماع، سیره عقلا، بنای عقلا و مانند آن و یا لفظی است، لفظی هم یا عنوان خیار در آن اخذ شد یا عنوان رد یا عنوان فسخ که قهراً دلیل به چهار قسم تقسیم می‌شود. تا حدودی آثار هرکدام بازگو شد.

ص: 206

لزوم مراجعه به غرائز عقلا به علت حقیقت شرعی نداشتن خیار

اما حالا «و الذی ینبغی ان یقال» که خاتمه این بحث است این خواهد بود که خیار یک حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد، یک امر حقوقی است که قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست و هم در حوزه غیر مسلمین که من این معامله را انجام می‌دهم حق فسخ و خیار دارم یک چیزی نیست جزء تأسیسات و ابتکارات شرع باشد؛ یعنی جزء ابتکارات نقل باشد، چون آن ادلّه عقلی و غرائز عقلا اگر در راه صحیح إعمال شود آنها هم شرعی است، پس تأسیسی نیست که حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعیه داشته باشد، این‌طور نیست؛ وقتی این‌طور نشد باید به غرائز و ارتکازات عقلا مراجعه کرد از یک سو، کیفیت امضای شریعت را هم باید در نظر داشت از سوی دیگر، چون اگر چیزی امضایی بود باید دلیل امضا سعه و ضیق آن روشن شود; چون حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد.

حق مالی بودن خیار و تعلق آن به عقد نزد عقلا

خیار پیش عقلا یک حقی است متعلق به عقد گرچه طریق «الی العین» است؛ ولی مصب این حق, عقد است اولاً و راه آن به مالیت مال در عوضین است نه مال ثانیاً؛ یعنی مردم در معاملات به دنبال مال هستند اگر یک چیزی تلف شد عوض آن را می‌خواهند, معلوم می‌شود محور اصلی معاملات مردم عین نیست که حالا اگر این شیء تلف شد مثلاً کسی کالایی را خرید مغبون شد و این عین در دستش افتاد و شکست بگوید رد شد و رفت، بلکه معامله را فسخ می‌کند تا به مالیت مال برسد نه به عین مال. بنابراین که خیار چون حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعیه ندارد وقتی به غرائز عقلا مراجعه می‌شود می‌بینیم حق است نه حکم, این یک; متعلق به عقد است نه به مال, دو; این عقد هر چند طریق است، برای رسیدن به مال، اما طریق «الی الشخص» نیست، طریق «الی العین» نیست، طریق «الی مالیة العین» است که اگر عین موجود بود خود عین را می‌گیرد و نشد بدلش را می‌گیرد، آنچه که در غرائز عقلا هست همین است و چیز دیگری هم نیست. گاهی ممکن است که استثنائاً یک معامله‌ای محور خود عین باشد؛ نظیر یک نسخه خطی؛ نظیر یک کالای عتیقه کسی عتیقه‌فروش نیست که به دنبال مالیت مال باشد، یک میراث فرهنگی است، میراث خانوادگی اوست، نسخه خطی گذشتگان اوست، این به خود عین وابسته است که اگر عین تلف شد او به دنبال مالیت و اینها نبود که ممکن است در این‌گونه از موارد حق فسخ از بین برود. غرض این است که خود عین معیار باشد نه مالیت؛ ولی در آن‌گونه از موارد هم «عند الضروره» به مالیت منتقل می‌شود. پس خیار این شد؛ «الخیار ما هو؟» خیار حقیقت شرعیه نیست، حقیقت متشرعیه نیست، حق است متعلق به عقد ولو «طریقاً الی العین»; لکن به مالیت عین منشعب می‌شود نه خصوصیت عین.

ص: 207

امضایی و تأسیسی بودن ضوابط و احکام خیار

مطلب دیگر آن است که این حق که حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد، اما یک مورد خاص دارد، یک احکام مخصوص دارد و این‌چنین نیست که در هر معامله‌ای خیار باشد. خیار یک ضابطه خاص دارد؛ آن ضوابط خاص گاهی نقلی است که به اصطلاح شرعی است و گاهی امضایی است؛ آن‌جا که شرعی باشد که تأسیسی است؛ نظیر خیار مجلس؛ نظیر خیار حیوان؛ نظیر خیار تأخیر اینها را شارع آورده است. در فضای شریعت مسئله «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[2]مطرح است وگرنه در فضای عرف مطرح نیست. در فضای شریعت خیار حیوان تا سه روز است مطرح است که در فضای عرف مطرح نیست. در فضای شریعت خیار تأخیر مطرح است که اگر کسی کالایی را خرید ملک او بود و گفت من می‌روم پول را می‌آورم تا سه روز پول را نیاورد تا سه روز این شخص باید صبر کند و حق ندارد به دیگری بفروشد بعد از سه روز خیار دارد؛ یعنی بایع خیار دارد، می‌خواهد به او دهد یا می‌خواهد به دیگری که این یک تأسیس شرعی است. پس درست است که خود خیار «الخیار ما هو» این حقیقت شرعیه و متشرعیه و مانند آن ندارد، اما این‌چنین نیست که رها باشد، بلکه یک جای مشخصی دارد.

تبیین «شرط الخیار» و «خیار شرط» و سعه و ضیق آن به دست جاعل

در مرحله دوم می‌رسیم به جاهای این خیار، خیار یا شرعی است که به دلیل خاص ثابت می‌شود؛ نظیر همین موارد یاد شده یا به دست و قرار عقلاست که با شرط انجام می‌دهند. شرطی که باعث خیار است این دو قسم است: یک وقت است «شرط الخیار» است و یک وقت خیار تخلف شرط است؛ خیار تخلف شرط خیلی لسانی ندارد، مثل اینکه شرط می‌کنند که فلان اتومبیل به آن رنگ باشد یا فلان میوه به آن وزن باشد یا فلان فرش فلان نقش باشد، این شرط می‌کند یک وصفی را که هنگام تخلف آن وصف, آن مشتری خیار دارد، این خیار تخلف شرط است. یک وقت است «شرط الخیار» است؛ یعنی می‌گویند این کالا را من می‌خرم به این شرط که من تا سه روز فرصت داشته باشم به کارشناس‌ها نشان دهم آنچه که شرط شده است خیار است «شرط الخیار», نه «شرط الوصف». پس یک وقت است که می‌گوید این وصف را باید داشته باشد حالا چون وصف را نداشت خیار دارد، یک وقت است می‌گوید من تا سه روز باید به کارشناس‌ها نشان دهم که این «شرط الخیار» است. وقتی «شرط الخیار» مطرح شد سعه و ضیق آن به دست خود آن جاعل است که آیا این حق به عین تعلق می‌گیرد یا به عقد تعلق می‌گیرد; اگر به عقد تعلق گرفت طریق «الی خصوص العین» است یا طریق «الی مالیة العین» است، آن‌جا که «شرط الخیار» باشد و طرفین خیار جعل کنند سعه و ضیق اینها، مصب اینها، ورود و خروج اینها به دست خود جاعل است.

ص: 208

پرسش: فرق شرط و وصف چیست؟

پاسخ: آن را شرط نمی‌کنند، «شرط الوصف» است، وصف را شرط می‌کنند، شرط می‌کند که این وصف را داشته باشد، شرط می‌کند که این فعل را، خیاطت را، حیاکت را، کتابت را انجام دهد و شرط می‌کند که فلان کار را برای او انجام دهد. این شرط فعل است یا شرط وصف است یا شرط کار است این یک نحو است و یک وقتی شرط می‌کند که این کالا این وصف را داشته باشد این دو جور. «شرط الوصف» «شرط الفعل» اینها همه یک سنخ هستند; اما «شرط الخیار» سنخ دیگر است. پس اگر خیارات جعلی و عرفی از سنخ «شرط الخیار» باشد جعل خیار است و سعه و ضیق آن و تعیین مصب آن و خروجی و ورودی آن به دست خود جاعلان است، اما اگر خیار تخلف شرط بود او هم مانند خیارات شرعی, داخل در حریم بحث است, آن‌جا ممکن است که بحث به دست خود جاعل باشد و بگوید الا و لابد من به عین کار دارم که اگر عین تلف شد دیگر خیاری نیست یا تصریح کند که اگر عینم تلف شود من خیار دارم، چون عقد باقی است، این سعه و ضیق جعل به دست جاعلان است، اما در مسئله خیار تخلف شرط; نظیر خیارهایی که شارع آورده اینها محور بحث است.

عدم تصریح ادله لفظی بر وجوب ردّ دال بر تعلق خیار به عقد

اقسام چهارگانه در مقام تصویر در بحث قبل گذشت، اما کدام در شریعت آمده و کدام نیامده؟ گوشه‌ای از بحث در مبحث دیروز گذشت که جریان «وجب البیع» در خیار حیوان و خیار مجلس آمده، اما آنچه که امروز که حرف نهایی است طرح می‌شود این است که عنوان خیار در بعضی از نصوص آمده مثل خیار مجلس، مثل خیار حیوان و امثال ذلک آمده و عنوان رد اصلاً نیامده تا ما بگوییم که عنوان رد ظهور دارد در اینکه خیار حق متعلق به عین است، چرا؟ برای اینکه شما همه این اقسام چهارده‌گانه خیار را اعم از منصوص و غیر منصوص که بررسی کنید در هیچ‌کدام از این اقسام چهارده‌گانه عنوان رد نیست، فقط در مسئله خیار عیب, رد است که آن‌جا هم «بالاتفاق» اگر کالا تلف شود خیار ساقط است؛ یعنی رد ساقط است و أرش مطرح است. در خیار عیب نه تنها تلف; بلکه اگر دگرگونی در عین رخ دهد «حق الرد» ساقط است و متعیّن در أرش است. در خیار عیب دارد که اگر «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» ⁽¹⁾یا تلف شود رد ساقط است فقط أرش می‌ماند، پس عنوان رد در ادلّه خیارات اصلاً نیامده یک، در خصوص خیار عیب آمده دو، آن هم در خیار عیب همه قولی است که جملگی برآنند که اگر تلف شود «حق الرد» ساقط است این سه; بالاتر از تلف یک حادثه‌ای در عین پیش بیاید که وصفی از اوصاف او را از دستش بگیرد «حق الرد» ساقط است. بنابراین آن‌جایی که عنوان رد آمده به عنوان نفی است؛ یعنی کسی در این‌جا حق رد ندارد و بالاتر از تلف مسئله «حَدَثَ فِیهِ حَادِثَةٌ» هم مانع از تلف است، پس ما عنوان رد نداریم، بلکه عنوان خیار در همان سه روایت داریم.

ص: 209

شواهد مستفاد از ادله لفظی دال بر تعلق خیار به عقد

آنچه که تثبیت می‌کند که این خیار حقی است متعلق به عقد نه متعلق به عین, یک گوشه از گوشه‌هایی که مربوط به این تأیید است در بحث قبل گذشت ـ در همان خیار مجلسی که خواندیم ـ آن‌جا روایت پنجم این بود: «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» ⁽¹⁾بیع؛ یعنی عقد، معلوم می‌شود که تا خیار هست عقد متزلزل است، وقتی خیار ساقط شد عقد ثابت است، کاری به «معقود علیه» ندارد، کاری به عین ندارد که اگر عین تلف شد خیار از بین برود و اگر عین باقی است خیار باقی باشد این‌چنین نیست; بلکه معیار تزلزل عقد و ثبات عقد است، پس معلوم می‌شود خیار حقی است متعلق به عقد، این در بحث قبل که روایت پنجم همان باب اول بود گذشت. در خیار حیوان مشابه این تعبیر آمده که اگر سه روز گذشت «وجب الشراع»، شراع در برابر بیع است که مربوط به عقد است؛ یعنی «ثبت الشراع». در قسمت‌های دیگر مثل بیع خیاری و مانند آن آمده که اگر او تأخیر کرد «فَلَا بَیْعَ» ⁽²⁾«فلا بیع»؛ یعنی عقد؛ یعنی عقدی که بستند دیگر عقدی در کار نیست، معلوم می‌شود که ثبوت و سقوط درباره عقد است، معلوم می‌شود خیار حقی است متعلق به عقد، نه متعلق به عین. پس اگر خیار تأسیسی بود چه اینکه هست، مستفاد از نصوص خیار این است که خیار حقی است متعلق به عقد.

ص: 210

ناتمامی نقد محقق انصاری ره بر اصحاب در تعریف خیار به « ملک فسخ العقد»

از این‌جا نقد مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) نسبت به کلمات اصحاب معلوم می‌شود وارد نیست؛ مرحوم شیخ اول فرمودند که آنچه که در کلمات فقها(رضوان الله علیهم) هست این است که خیار «ملک فسخ العقد» ⁽¹⁾است، بعد فرمود این اصطلاح متأخرین است دلیل نیست بر اینکه مراد از روایات همین باشد; زیرا در روایات که وارد نشده است. نقدی که مرحوم آقای نائینی ⁽²⁾و امثال آقای نائینی نسبت به مرحوم شیخ دارند این است که این علما اصطلاح جدیدی ندارند. عصاره فرمایش علما برداشت از همین نصوص است یک، چه اینکه قدما هم همین تعبیر را دارند دو، قدمایی که به اصل صدور این روایات نزدیک‌اند آنها هم خیار را «ملک فسخ العقد» دانستند. بنابراین این اصطلاح خاص در برابر دلیل شرعی نیست; برای اینکه مستفاد از نصوص همین است، شواهد هم همین را تأیید می‌کند و قدما هم همین را می‌گفتند، پس چیز بیگانه‌ای نیست، پس خیار «ملک فسخ العقد» است. ما دو چیز نداریم که خیار دو حقیقت داشته باشد و یک حقیقت آن بنا بر مبنایی «ملک فسخ العقد» باشد و یک حقیقت آن بر مبنای دیگران حق «رد العین» باشد که مثلاً ما دو چیز داشته باشیم، دو چیز نیست، همان «ملک فسخ العقد» است برای رسیدن به عین و این‌چنین نیست که یک حق جداگانه‌ای باشد و به عین تعلق گرفته باشد.

ص: 211

ناتمامی نقض دلیل با تصریح ادله لفظی بر جواز ردّ در عقود جایز

مطلب بعدی آن است که اگر در بعضی از ادلّه ثابت شده باشد که این‌جا طرفین یا «احد الطرفین» می‌توانند عین را رد و استرداد کنند، اگر یک چنین چیزی وارد شد و بازگشت آن به این نبود که حق فسخ دارد و می‌تواند عقد را به هم بزند و مستقیماً به خود عین توجه کرد آن دیگر رد حقی نیست، بلکه رد حکمی است. اوایل در طلیعه بحث خیارات آن‌جا مشخص فرمودند که رد کردن و به هم زدن این دو گونه است: یک به هم زدن حقی است، یک به هم زدن حکمی؛ به هم زدن حکمی در عقود جائزه است، اگر کسی مالی را به دیگری هبه کرد می‌تواند از او پس بگیرد، هبه این‌طور است، عاریه این‌طور است، امانت این‌طور است، وکالت این‌طور است اینها عقود جائزه هستند. در عقود جائزه طرف حق دارد که این را به هم بزند، اما این حکم شرعی است نه حق در حقیقت و ما اگر تعبیر به حکم کردیم, باید توجه کنیم که منظور حکم شارع است به اینکه شما می‌توانید این را به هم بزنید، ید آن طرف هم ید ضمان نیست؛ مالی را به او دادید حالا شرایطی دارد اگر هبه «ذی رحم» نباشد اگر مثلاً هبه معوضه نباشد بالأخره می‌شود پس گرفت. اینکه عقد هبه، عقد وکالت، عقد عاریه، عقد ودیعه، اینها را می‌شود به هم زد این حکم شرعی است نه حق و این عقد، عقد جائز است نه اینکه این عقد لازم است و شما یک حقی را متوجه او کردید و به وسیله این حق آن عقد را متزلزل کرده باشید این‌طور نیست; بلکه این حکم است که ما دو جور عقد داریم: یک عقد لازم داریم مثل بیع و یک عقد جائز داریم مثل وکالت، مثل هبه و مانند آن. این حکم شرعی است نه حق، به دلیل اینکه قابل نقل نیست، به دلیل اینکه قابل مصالحه نیست، به دلیل اینکه قابل فروش نیست، به دلیل اینکه قابل ارث نیست، اگر حق باشد بالأخره باید این آثار را داشته باشد. حق آن است که قابل اسقاط باشد، کسی نمی‌تواند بگوید که من این مالی که هبه کرده‌ام آن جواز استرداد را ساقط کردم; زیرا به دست واهب نیست، هبه عقد جائز است و شارع مقدس گفته این جائز است هر وقت خواستی می‌توانی پس بگیری، شخص می‌تواند مال را پس نگیرد، اما نمی‌تواند بگوید این عقد هبه را که رجوع به آن جائز است من جواز آن را ساقط کردم، این به دست شرع است و شارع این را عقد جائز کرده، شما چه کار می‌خواهید کنید؟ این جواز قابل اسقاط نیست، پس معلوم می‌شود حکم شرعی است نه حق، این جواز قابل مصالحه نیست، این جواز قابل معامله نیست، این جواز قابل ارث نیست، معلوم می‌شود حق نیست و حکم است. اگر در جایی عنوان رد آمده باشد و بازگشت آن به «ملک فسخ العقد» نباشد این دیگر خیار نیست، این حکم شرعی است و از بحث رأساً بیرون است.

ص: 212

پرسش: فرمایشی که شما کردید قسم سوم که جواز حکمی هم باشد اضافه به بیع می‌شود.

پاسخ: نه، با بیع که جواز حکمی ندارد، جواز حقی می‌آید نه جواز حکمی. اگر یک وقتی یک جایی رد بیاید که ما نداریم این حکم است و ما چنین چیزی نداریم و این را هم هیچ‌کس نگفته که قابل اسقاط نیست، قابل معامله نیست، قابل مصالحه نیست، قابل ارث نیست این را که نمی‌گویند که می‌گویند اگر هست این احکام چهارگانه را داراست معلوم می‌شود حق است نه حکم، اگر حق است به عقد برمی‌گردد، برای اینکه این دو سه شواهد که در روایت دارد که «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» یا با گذشت سه روز «وَجَبَ الشِّرَاءُ» ⁽¹⁾یا اگر آن شرایط حاصل نشد «فَلَا بَیْعَ» ثبوت و سقوط آنها براساس محور عقد است و معلوم می‌شود خیار حقی است متوجه به عقد، نه متوجه به عین. بنابراین اگر یک چنین چیزی وارد شده باشد که وارد نشد، آن رد حکمی است نه رد حقی و رأساً از بحث بیرون است، پس ماییم و این تحلیل روایات.

بررسی استفاده از استصحاب بر فرض نبود اماره بر تعلق خیار به عقد

حالا اگر از امارات نتوانستیم استفاده کنیم که خیار «ملک فسخ العقد» است و متوجه به عقد است و این عین تلف شد، مادامی که عین هست ما یقین داریم خیار هست; حالا وقتی عین تلف شد شک می‌کنیم که آیا این خیار باقی است یا نه; زیرا اگر این خیار متوجه عقد باشد باقی است، متوجه عین باشد از بین رفته، بنابراین شک عارض می‌شود. قبل از تلف ما یقین داشتیم که خیار هست، بعد از تلف شک داریم که آیا خیار هست یا نه و منشأ شک هم آن است که اگر متعلق این حق عقد باشد، چون عقد ثابت است، خیار ثابت است و اگر متعلق این عقد عین باشد، چون عین از بین رفته خیار از بین رفته; البته این بعد از اغماض از آن است که اگر هم متعلق به عین باشد به مالیت عین است نه به خصوصیت عین؛ لذا با تلف عین هم خیار ساقط نمی‌شود، حالا بر فرض که به خصوص عین باشد که با تلف عین ساقط شود، چون ما نمی‌دانیم که متعلقش این است یا آن؛ لذا شک می‌کنیم.

ص: 213

تقویت دیدگاه محقق نائینی ره در استفاده از استصحاب بر تعلق خیار به عقد

مرحوم شیخ در استصحاب به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾به صورت جزم سخن نگفت، مرحوم آخوند ⁽²⁾هم که در طلیعه امر بر استصحاب مرحوم شیخ نقدی داشت که آن فرد ساقط شد کلی را بخواهید استصحاب بکنید می‌شود مُثْبِت لوازم عقلی; در حالی که اصل, قدرت اثبات لوازم عقلی را ندارد. اما این راهی که مرحوم آقای نائینی ⁽³⁾و امثال ایشان طی کردند این است می‌فرمایند اشکالی که مرحوم آقا سید محمد کاظم و بزرگان دیگر دارند می‌گویند این از باب شک در مقتضی است ما نمی‌دانیم که این خیار اقتضای بقا دارد یا ندارد; ایشان فرمودند شک در مقتضی نیست، شک در مقتضی آن است که بدون هیچ عارضه‌ای ما در قدرت بقای او شک داریم چراغی است ـ از سابق مثال می‌زدند ـ یا لامپی است که دارد روشن می‌شود یا چراغی است که افروخته است ما اصلاً نمی‌دانیم روغن آن چقدر است و نفت آن چقدر است، چون نمی‌دانیم روغن آن چقدر است و نفت آن چقدر است الآن شک داریم که چراغ روشن است یا خاموش شده که این را شک در مقتضی می‌گویند، شک در مانع آن است که این چراغ روغنش تا صبح برای روشن کردن کافی است، ما نمی‌دانیم یک بادی آمده این را خاموش کرده یا نه، یک کسی آمده این را خاموش کرده یا نه، این شک در رافع شک در مانع و مانند آن است. با شک در مقتضی برخی‌ها مثل مرحوم شیخ و اینها در جریان استصحاب نقدی دارند فرمایش مرحوم آقای نائینی این است که شک در مقتضی نیست. این خیار حقی است متعلق به عقد هیچ حادثه‌ای اگر پیش نیاید این همچنان هست حالا افتاد و شکست، این «شکستن» یک مانعی پیش آمد، یک رافعی پیش آمد، یک دافعی پیش آمد که ما شک کردیم که آیا هست یا نه، اگر این حادثه پیش نمی‌آمد ما شک نداشتیم، خیار یک امری است بقادار و متعلق به عقد، عقد هم باقی است، شک در مقتضی نیست؛ شک در این است که آیا این حادثه‌ای که پدید آمد جلوی تأثیر او را می‌گیرد و او را خاموش می‌کند یا نه؟ ما شک در این داریم، یک وقت است شک داریم در وجود و حدوث رافع، یک وقت شک داریم در رافعیت شیء موجود; یک وقتی ما شک داریم که اصلاً نسیمی وزید یا نه؟ یک وقتی شک داریم این بادی که آمد چراغ را خاموش کرد یا نه؟ شک در وجود مانع یا مانعیت شیء موجود؛ این‌جا این تلف که پیش آمد یک وقت حالا شک داریم که تلف شد یا نه؟ یک وقتی نه یقین داریم تلف شد؛ ولی شک داریم که آیا تلف مانع بقای خیار است یا نه؟ می‌گوییم این خیار ذاتاً اقتضای بقا داشت، اگر این تلف نبود که شما شک نمی‌کردید پس بازگشت شک شما به شک در رافع و مانع و امثال ذلک است و شک در مقتضی نیست. بنابراین بر فرض دست ما از امارات کوتاه باشد به اصل برسیم جا برای استصحاب هست؛ ولی نوبت به استصحاب نمی‌رسد، امارات «عند التحلیل» خیار را ساقط می‌کند.

ص: 214

حکم به عدم سقوط خیار با تلف عین در نظر نهایی

بنابراین ما دو مبنا داشته باشیم در فقه که بعضی‌ها بگویند خیار حقی است متعلق به عقد و بعضی بگویند حقی است متعلق به عین, این‌چنین نیست، «عند التحلیل»ی که مرحوم آقای نائینی و امثال ایشان دارند این است که کلاً خیار حقی است متعلق به عقد; منتها چون این حق «طریق الی العین» است سخن از رد و استرداد است و توجه هم داشته باشند به اینکه رد و استرداد متوجه به مالیت مال است که اگر مال تلف شد باز «حق الرد» هست، «حق الاسترداد» هست، چون مالیت که از بین نمی‌رود، بلکه مال از بین می‌رود. «فتحصل» که فرمایش مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لا یسقط الخیار بتلف العین» این حق است، آن دو مورد هم که مرحوم شیخ فرمودند، خود مرحوم شیخ هم قبول دارد که اینها تخصصاً خارج هستند نه تخصیصاً.

طرح مسئله در حکم تکلیفی و وضعی فسخ ذوالخیار و نحوه ضمان او مبحث بیع

موضوع: طرح مسئله در حکم تکلیفی و وضعی فسخ ذوالخیار و نحوه ضمان او

آخرین مسئله از مسائل مربوط به فصل ششم که درباره احکام خیار است این است که اگر «ذو‌الخیار» فسخ کرده است وظیفه او از نظر حکم تکلیفی چیست؟ از نظر حکم وضعی چیست؟ آیا «ید» او «ید» ضمان است یا «ید» ضمان نیست؟

دیدگاه محقق انصاری ره در امانت شرعی و مالکی نبودن یدِ ذوالخیار با فسخ

آنچه که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾مطرح کردند این است که اگر «ذو‌الخیار» فسخ کرده است «ید» او «ید» امانی نیست, نه امانت مالکی است و نه امانت شرعی؛ امانت مالکی این است که کسی مال خود را پیش دیگری به امانت بگذارد امانت شرعی این است که اگر لقطه‌ای و مانند آن اشتباهاً در مال کسی قرار گرفت, این مال به عنوان امانت از طرف خدای سبحان که شارع است در دست این شخص قرار گرفته تا به صاحب اصلی آن برگرداند، این امین است؛ مالک او را امین نکرد که به او امانت سپرده باشد؛ ولی شارع او را امین کرد و این مال را به عنوان امانت به دست او سپرد. یک مالی است کسی آمده در خانه آدم جا گذاشته و رفته، «ید» انسان به این مال تعلق می‌گیرد و در تحت «ید» اوست; منتها «ید» امانی است نه «ید» ضمان و امانت آن هم امانت شرعی است نه امانت مالکی؛ امین اگر تفویض نکند ضامن نیست ما عَلَی الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیلٍ ⁽²⁾پس امانت یا امانت مالکی است یا امانت شرعی، در خصوص مقام اگر «ذو‌الخیار» فسخ کند «ید» او نسبت به عین نه امانت شرعی است و نه امانت مالکی، چرا؟

ص: 216

استدلال محقق انصاری ره به استصحاب در امانت شرعی و مالکی نبودن یدِ ذوالخیار

برای اینکه قبلاً این شخص این مال را از مالک آن در مقابل عوض گرفته است، مالک به او امانت نداد؛ اگر کسی کالایی را خرید مالک این کالا را به عنوان امانت به او نداد به عنوان ملک به او داد در قبال ثمن; پس «ید» مشتری نسبت به این «ید» ضمان است برای اینکه رایگان به او نداد باید در عوض ثمن را بپردازد که پرداخت، «ید» «ذو‌الخیار» نسبت به این عین «ید» امانی نبود ـ نه امانت مالکی نه امانت شرعی ـ بلکه «ید» ضمان بود، حالا که فسخ کرد ما آن ضمان را استصحاب می‌کنیم «و الاصل بقائه». گرچه خیلی مسئله به نظر مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) روشن نبود؛ لذا در چند سطر بعد می‌فرماید: «المسألة لا تخلو عن إشکال» ⁽¹⁾لکن تا این‌جا فرمایش ایشان این است که اگر «ذو‌الخیار» فسخ کرد این کالا در دست «ذو‌الخیار» امانت نیست ـ نه امانت شرعی و نه امانت مالکی ـ این یک، و این «ید»، «ید» ضمان است، چرا؟ برای اینکه قبل از فسخ «ید» این شخص نسبت به این کالا «ید» ضمان بود الآن کماکان.

نقد محقق خراسانی ره بر استصحاب ضمان ید و ناتمامی آن

براساس این مسئله استصحاب ضمان هم مرحوم آخوند ⁽²⁾هم مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽³⁾هم مرحوم آقای نائینی ⁽⁴⁾هر سه بزرگوار نقدی دارند اول کسی که نقدی داشت مرحوم آخوند بود بعد دیگر این آقایان؛ مرحوم آخوند می‌فرماید که ضمانی که قبل از فسخ بود ضمان معاوضی بود؛ یعنی این شخص مشتری این کالا را در برابر ثمن خرید رایگان کسی به او نداد و امانت هم نیست، نه هبه است و نه امانت، بلکه «ید» او «ید» ضمان است، وقتی فسخ کرد آن ضمان معاوضی کاملاً برطرف شد؛ زیرا این کالا ملک فروشنده شد و ثمن ملک خود این مشتری شد، پس ضمان معاوضی در کار نیست. شما چه چیزی را می‌خواهید استصحاب کنید؟ بالأخره شبیه استصحاب کلی قسم سوم است. ضمان معاوضه که قطعاً رخت بربست نمی‌دانیم یک ضمان دیگری به نام ضمان «ید» آمد یا نیامد، اینکه حالت سابقه ندارد، سابقه آن عدم است؛ آنکه حالت سابقه داشت شک «لاحق» نداریم، آن ضمان معاوضی یقیناً رخت بربست و این ضمان «ید» هم که قبلاً نبود شما چه چیز را می‌خواهید استصحاب کنید؟ تعبیر مرحوم آقای نائینی این است که با رفتن فصل که نمی‌شود جنس را استصحاب کرد، ضمان جنس است و دو فصل دارد که عبارت است از ضمان «ید» و ضمان معاوضه، آنکه قبلاً بود ضمان معاوضه بود این که شما می‌خواهید ثابت کنید ضمان «ید» است، ضمان معاوضه که قطعاً رخت بربست و با رفتن فصل جنس هم از بین می‌رود. این تعبیرها تعبیرات تام و فنی نیست به تشبیه نزدیک‌تر است، چون سخن از جنس و فصل و اینها نیست، ضمان معاوضه یک نوع است، ضمان «ید» نوع دیگر است، آن ضمان معاوضی کلاً رخت بربست، ضمان «ید» هم «مشکوک الحدوث» است. پس این فرمایش مرحوم شیخ که فرمود «ید» این شخص فاسخ «ید» ضمان هست; برای اینکه ما آن ضمان قبلی را استصحاب می‌کنیم این توجیه علمی ندارد؛ لذا غالب این بزرگواران بر این فرمایش مرحوم شیخ نقدی داشتند; گذشته از اینکه راه فنی هم این نیست که این مسئله به این صورت تقریر شود.

ص: 217

لزوم بحث در دو مقام «فاسخ» و «منسوخ علیه» و حکم تکلیفی و وضعی هر کدام

اصل مسئله باید در دو مقام بحث شود؛ مقام اول راجع به فاسخ هست، مقام ثانی راجع به «مفسوخ علیه». اگر معامله‌ای فسخ شد همان‌طور که باید بحث کرد این کالا در دست فاسخ چگونه است و نسبت فسخ کننده به این کالا چیست؟ آیا ضامن هست یا نه؟ ضمانش ضمان «ید» هست یا نه؟ امانت ملکی است یا امانت شرعی است و سایر فروع; همان‌طور که درباره فاسخ این بحث کرد درباره «مفسوخٌ علیه» هم همین‌طور. اگر فاسخ فسخ کرده است و این کالا را پس داد آن ثمن در دست «مفسوخ علیه»؛ یعنی بایع، امانت ملکی و شرعی است، تحت ضمان اوست، ضمان «ید» هست، ضمان معاوضه است، چیه؟ هیچ‌کدام از اینها مطرح نیست و مرحوم شیخ در این قسمت مطرح نکردند، در پایان یک اشاره‌ای به آن کردند. پس برای اینکه حکم این دو مقام از هم جدا شود و استیفای به حق شود باید در دو مقام بحث کنیم؛ مقام اول درباره فسخ کننده وـ به خواست خدا ـ مقام ثانی درباره «مفسوخٌ علیه». درباره فسخ کننده هم بحث را نباید از نیمه راه شروع کرد که مرحوم شیخ شروع کرده باید از آغاز شروع کرد؛ اول باید حکم تکلیفی معلوم شود بعد حکم وضعی. پس «فالبحث فی مقامین» مقام اول درباره حکم فاسخ است مقام دوم درباره حکم «مفسوخ علیه» که همین مقام اول هم بحث در دو جهت است؛ جهت اولیٰ درباره حکم تکلیفی جهت ثانیه درباره حکم وضعی. حکم تکلیفی این است که وظیفه این شخص شرعاً چیست؟ کسی که فسخ کرده فرض هم در این است که کالا را تحویل گرفته کالا در دست اوست; یک وقتی است یک معامله‌ای صورت گرفته بار در انبار بود این فروخته و به نام این سند تنظیم کرده؛ ولی هنوز تحویل و تحولی نشده، آن‌جا دیگر سخن از «ید» و ضمان و تحویل و امثال ذلک نیست، چون در انبار فروشنده بود در اختیار خودش است؛ ولی اگر کالایی را فروخت به خریدار تسلیم کرد و کالا در تحت «ید» خریدار بود محل بحث است.

ص: 218

وظیفه فاسخ بعد از فسخ و حکم تکلیفی او

پس مقام اول درباره حکم فاسخ است و این مقام اول دو جهت دارد جهت اولیٰ مربوط به حکم تکلیفی است و جهت ثانیه مربوط به حکم وضعی؛ جهت اولیٰ که مربوط به حکم تکلیفی است این است که وظیفه این چیست؟ وظیفه او این است که اولاً اعلام کند که من فسخ کردم این باید بداند که آن فروشنده در ثمن هر تصرفی که خواست به دلخواه تصرف نکند و بداند که این کالایی که فروخته ملک اوست این اولین وظیفه اوست که اعلام کند.

پرسش: ؟پاسخ: بله، واجب است مال مردم را باید بگوید که مال مردم است، وقتی که اعلام کرد از دو حال بیرون نیست یا او می‌گوید که فعلاً خدمت شما باید من تحویل بگیرم که این می‌شود امانت مالکی یا می‌گوید که نه مال من را به من پس بدهید آن وقت آن هزینه حمل و نقل به عهده کیست احکام خاص خودش را دارد، این باید تخلیه کند و بر او واجب نیست که هزینه حمل و نقل را بپردازد این مال برای اوست، فسخ کرده، برمی‌گردد ملک فروشنده می‌شود، اعلام هم کرده، تخلیه هم کرده؛ یعنی می‌خواهید مال خودتان را ببرید ببرید، اگر من قبلاً از انبار شما آوردم، چون مال خودم بود آوردم، الآن این‌جا چون مال شماست باید بیایید ببرید، بر من هزینه پس دادن واجب نیست، بر مشتری که معامله را فسخ کرد فقط تخلیه «بینه و بین ماله» واجب است می‌گوید این مالتان آماده است هم باید اعلام و هم باید تخلیه کند. تخلیه یعنی چه؟ تخلیه کند بین سلطنت خود و بین آن کالا و بگوید این کالا آزاد است هر وقت خواستید ببرید ببرید، اگر فروشنده گفت این فعلاً پیش شما باشد این می‌شود امانت مالکی, اگر بی‌تفاوت بود و تلف شد دیگر این فسخ کننده ضامن نیست، چون او اعلام کرده، تخلیه کرده گفته آقا مالتان حاضر است بیایید ببرید، اما او نیامد ببرد. بنابراین اولین وظیفه فسخ کننده اعلام است، بر او واجب است که اعلام کند و تخلیه کند؛ یعنی بین خود و بین این مال, هیچ علقه‌ای ایجاد نکند و نبندد این را باز بگذارد و فروشنده اگر مطلع است که اعلام واجب نیست، چون خودش می‌داند، اگر آگاه نیست اعلام واجب است، در هر دو حال تخلیه لازم است می‌گوید آقا این مالتان بیایید ببرید، از آن به بعد در دست این که باشد دیگر امانت است، امانت مالکی است، پس این حکم تکلیفی است. در مقام ثانی هم ـ ان‌شاء‌الله ـ از دو جهت باید بحث کرد؛ ولی فعلاً ما در مقام اول هستیم.

ص: 219

حکم وضعی فاسخ به عدم وجوب ضمان بر او بعد از اعلان

پس در مقام اول از نظر حکم تکلیفی حکم آن روشن است. اما از نظر حکم وضعی، «ید» این شخص «ید» ضمان هست یا «ید» ضمان نیست؟ استدلال مرحوم شیخ را ملاحظه فرمودید که ناتمام بود؛ استدلال ایشان این بود که این «ید»، «ید» ضمان بود، بله «ید» ضمان بود قبل از فسخ; اما ضمان معاوضی، ضمان مبیع در قبال ثمن، چه اینکه «ید» فروشنده هم «ید» ضمان هست؛ ضمان ثمن در قبال مبیع، آنکه کاملاً رخت بربست، چون بیع فسخ شد، وقتی بیع فسخ شد دیگر سخن از ضامن بودن نیست، مشتری ضامن چه باشد؟ بایع ضامن چه باشد؟ مشتری مالک ثمن خود شد و بایع مالک مثمن خود شد دیگر ضمانی در کار نیست، شما اگر بخواهید یک ضمان دیگر ثابت کنید باید ضمان «ید» باشد، ضمان «ید» همان است که اگر عین موجود است عین وگرنه، اگر مثلی است مثل, قیمی است قیمت، ضمان «ید» هم دلیل می‌خواهد. به تعبیر مرحوم آقا سید محمد کاظم, شما از عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽¹⁾مطلق «ید» را استفاده کردید هر گونه «ید»ی که کسی نسبت به مال دیگری داشته باشد این «ید»، «ید» ضمان است؟ بله این‌جا به اطلاق شامل مقام ما هم می‌شود «ید» فسخ کننده «ید» ضمان است; اما یک چنین اطلاقی از این عموم استفاده نمی‌شود. کسی در خانه آدم آمده مهمانی آمده کتاب خود را جا گذاشته، لوازم التحریر خود را جا گذاشته، انسان ضامن است؟ برای اینکه تحت «ید» انسان قرار گرفته ولو بدون خواست آدم، این‌طور نیست. در خصوص مقام هم فاسخ فسخ کرده به فروشنده هم اعلام کرده و تخلیه هم کرده گفته این مالتان را باید ببرید، حالا از این به بعد افتاد و شکست چرا خریدار ضامن باشد؟

ص: 220

پرسش:؟به عهده بایع بودن حمل مبیع بعد از فسخ و دلیل آن

پاسخ: مشتری مال خودش را تحویل گرفته هزینه آن را هم داده، الآن این مال برای بایع است باید بیاید ببرد.

یک وقت است هزینه را قرارداد می‌کنند که به عهده چه کسی باشد آن بحث دیگر است وگرنه مالی را که انسان فروخت، فرشی که در مغازه هست این فرش را فروخت وقتی فرش را فروخت ملک خریدار است و خریدار باید این را جابجا کند. اگر فروشنده شرط کرده باشد که من این را می‌فروشم و به یک شرطی تحویل دهم, مطلب دیگر است وگرنه همین که کسی در مغازه فرشی را خرید، یک برنجی را خرید، یک کالایی را خرید حمل و نقلش به عهده خود مالک است؛ یعنی خریدار، الآن هم وقتی کسی که فرش را خرید این معامله را فسخ کرد این فرش ملک آن فروشنده اولی است که باید بیاید ببرد بر خریدار چرا واجب باشد تحویل دهد؟ ملک مردم است باید بیاید ببرد این هم که آمادگی خود را اعلام کرده و گفت فرش شما آماده است بیایید ببرید. یک وقت است که در متن قرارداد این‌چنین می‌آید که فروشنده متعهد می‌شود که تحویل دهد و اگر فسخ شده است خریدار متعهد می‌شود که تحویل دهد، این «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ⁽¹⁾[8]عمل به شرط واجب است، اما یک چنین تعهدی در کار نیست, هر کسی مال خودش را باید ببرد.

هزینه حمل و نقل را یا در متن قرارداد ذکر می‌کنند یا اگر متن قرارداد ذکر می‌کنند روی قاعده اولیه است، روی قاعده اولیه؛ یعنی هر کسی مال خودش را با هزینه خودش باید ببرد. فروشنده وقتی فرشی را فروخت خریدار با هزینه خودش از مغازه او این فرش را گرفت و به منزل برد، الآن هم وقتی فسخ کرده است این فرش ملک طلق آن فروشنده است باید بیاید ببرد.

ص: 221

در جهت اولی روشن شد که اعلان واجب است به فروشنده بگوید آقا این معامله را فسخ کردیم این فرش مال شماست این یک، و آماده هم هست و یک گوشه افتاده می‌خواهید بیایید ببرید ببرید، من دیگر تصرفی در او ندارم و تخلیه کردم بین خودم و او آماده است هر وقت خواستید بیایید ببرید این دو، بقیه دیگر بر خریدار نیست.

ناکار آمدی «قاعده اتلاف» و «علی الید» در اثبات ضمان برای فاسخ

پس جهت اولیٰ این است که حکم تکلیفی آن روشن است؛ یعنی بر فسخ کننده واجب است که اعلام کند یک، تخلیه کند بین خود و بین این کالا دو، این «هذا تمام الکلام فی الجهة الاولی فی المقام الاول» اما بحث در جهت ثانیه در مقام اول، حکم وضعی و ضمان که آیا این «ید» «ید» ضمان است یا «ید» ضمان نیست؟ آن ضمان قبلی که ضمان معاوضی بود که رخت بربست، ضمان «ید» به وسیله «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ثابت می‌شود که اگر کسی «ید» عدوانی روی مال مردم گذاشت آن شیء عین آن موجود است که باید برگرداند، اگر عین‌اش موجود نیست مثلی است مثل قیمی است قیمت را باید برگرداند و در این‌جا آیا «ید» او «ید» ضمان است یا نه؟ که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مایل بودند ثابت کنند ضمان است و نتوانستند و موفق نشدند. این بزرگوارها می‌فرمایند که ماییم و عموم «علی الید» و «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽¹⁾معلوم است که اطلاق ندارد اما «عَلَی الْیَدِ»، چون دارد که «من اتلف مال الغیر» عنوانش اتلاف است این‌جا کسی اتلاف نکرده این‌جا؛ یعنی فسخ کننده این مال را الآن نگاه می‌دارد حالا افتاد و زلزله‌ای بود و حوادث دیگر بود آتش‌سوزی بوده این مال از بین رفت، بدون اتلاف فسخ کننده اگر این مال تلف شود شرعاً چه کسی ضامن است؟ از «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» که یقیناً نمی‌شود استفاده کرد، چون او اتلافی نکرده و از عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» اگر ما جمود داشته باشیم که بله این‌جا «ید» هست اخذ هست این مال تحت «ید» مشتری است باید او ضامن باشد، برای اینکه ظاهراً علی الید ناظر به آن «ید» عدوانی است نه هر کسی روی هر مالی دست بگذارد ضامن است. الآن اگر کسی آمد در خانه آدم یا کسی رفت در مغازه کسی اشتباهاً یک چیزی را آن‌جا جا گذاشت صاحب مغازه یا صاحب خانه ضامن است؟ اینکه نیست، اگر کسی عدواناً دستی روی مال مردم گذاشت بله ضامن است «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» این «ید» باید «ید» عادیه باشد، نه اینکه ما باید اثبات کنیم این امانت است اگر ثابت نشد «ید»، «ید» امانی است این شخص ضامن است این نیست; بلکه در ضمان باید ثابت کرد که اگر این «ید» «ید» عادیه باشد، عدوانی باشد بله ضامن است ولو ما ندانیم این امانی است یا نه، یک وقت است که می‌گوییم هر «ید»ی «ید» ضمان است مگر احراز شود فلان جا امانت است، بله این‌جا ما امانت را احراز نکردیم، یک وقت است می‌گوییم نه «ید» عادیه «ید» عدوانی «ید» ضمان است این‌جا «ید» عدوانی نیست ولو شک داریم که این‌جا امانی است یا نه.

ص: 222

پرسش:؟پاسخ: عرف نه, عرف چه می‌داند این می‌گوید من به شما گفتم بیایید ببرید نبردید آتش‌سوزی شد مال من هم سوخت، مال شما هم سوخت. همان‌طور که کسی کالایی را خرید خودش می‌رود هزینه حمل و نقل را می‌دهد دیگر نمی‌گوید حالا فروختی تحویل من بده, مگر اینکه تعهد کرده باشند، این‌جا هم همین‌طور است به فروشنده گفت که فسخ کردم این مال شماست می‌خواهید ببرید ببرید همان‌طور که فروشنده در اول به او گفت من این فرش را به شما فروختم مال شماست می‌خواهید ببرید ببرید او هم همین حرف را می‌زد می‌گفت آیا این فرش شما در مغازه است می‌خواهید ببرید ببرید او هم غیر از این نمی‌گفت. الآن هم خریدار می‌گوید من معامله را فسخ کردم فرش شما در خانه من است می‌خواهید ببرید ببرید، بیش از این که حق ندارد؛ یعنی وظیفه ندارد.

حکم به عدم ضمان فاسخ در نظر نهایی

پس مسئله ضمان عموم «من اتلف مال الغیر» که شامل نمی‌شود یقیناً. عموم «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» اگر اطلاق داشته باشد هر «ید»ی براساس مال دیگری «ید» ضمان باشد، بله مقام ما را شامل می‌شود؛ ولی یک چنین اطلاقی ندارد آن «ید» عدوانی را شامل می‌شود، چون «ید» عدوانی را شامل می‌شود اثبات ضمان «ید» در چنین فضایی آسان نیست. بنابراین ضمان معاوضی که یقیناً حالت لاحق ندارد؛ یعنی شک «لاحق» نیست قطعاً زائل شد ضمان «ید» هم شک در حدوث است ما دلیلی نداریم; پس جا برای استصحاب نیست، اماره هم که عبارت از «عَلَی الْیَدِ» باشد یا یقیناً شامل نمی‌شود یا «مشکوک الشمول» است; اگر «مشکوک الشمول» باشد همان اصل اولیه برائت و امثال ذلک می‌تواند جاری باشد. حالا اگر در مقام اول بحثی بود به آن می‌پردازیم، اگر در مقام اول بحثی نبود ـ ان‌شاء‌الله ـ بعداً درباره مقام ثانی که در مقام ثانی هم از دو جهت باید بحث شود محور بحث قرار می‌گیرد.

ص: 223

مروری بر طرح دو مقام در حکم تکلیفی و وضعی «ذوالخیار» در صورت فسخ مبحث بیع

موضوع: مروری بر طرح دو مقام در حکم تکلیفی و وضعی «ذوالخیار» در صورت فسخ

آخرین مسئله از مسائل فصل ششم که مرحوم شیخ ⁽¹⁾عنوان کردند این است که اگر ««ذوالخیار»» فسخ کند حکم تکلیفی و حکم وضعی چیست؟ کالایی را که کسی خرید و خیار داشت اگر مشتری که خیار دارد فرضاً فسخ کند در دو مقام باید بحث کرد: مقام اول راجع به فاسخ و مقام دوم راجع به آن شخص «مفسوخٌ علیه» در مقام اول و همچنین در مقام دوم هم باید که از دو جهت بحث کرد: یک جهت تکلیفی و یک جهت حکم وضعی؛ مقام اول تا حدودی وضع آن روشن شد، دو جهتی که در مقام اول بود عصاره آن این بود که از نظر حکم تکلیفی بر فاسخ فقط اعلام لازم است یک و تخلیه بین خود و بین این کالا دو که اگر «مفسوخٌ علیه»؛ یعنی بایع خواست مال خودش را استرداد کند بتواند، اما ایصال به بایع واجب نیست مگر اینکه شرط کرده باشند.

ص: 224

پرسش: اگر ما در مسائل به عرف مراجعه می‌کنیم، در چنین مواردی عرف می‌گوید که باید پس دهید.

تبیین دو وظیفه فاسخ در صورت فسخ

پاسخ: نه، در اقاله این‌طور هست؛ ولی در فسخ این‌طور نیست یک جنسی را آدم خرید، کالایی را خرید، حمل و نقل به عهده هر کس که هست طبق غرائز و ارتکازاتی که هست به عهده اوست. در عرف ما اگر کسی جنسی را فروخت باید تحویل دهد، در عرف ما اگر کسی جنسی را فسخ کرد باید ببرد پس دهد، این با شرایط و غرائز عرفی همراه است و عقل هم «مبنیاً علی ذلک القرار» منعقد می‌شود و اما اگر کسی کالایی را خرید که این کالا هم در یک جای عمومی هست و تسلیم و تسلّم واجب هست، اگر آن «مفسوخٌ علیه» کالا را آورد تسلیم کرد بر این هم واجب است که تسلیم کند، اگر او گفت که بیا مالت را ببر و این هم می‌گوید بیا مالت را ببر، همان‌طوری که این کالا در اختیار «ذوالخیار» بود فسخ کرد عوض آن هم در اختیار «مفسوخٌ علیه» است. اگر ایصال واجب باشد بر هر دو واجب است و اگر تخلیه کافی باشد تخلیه در هر دو جا کافی است و اگر شرط ضمنی این باشد که اگر فسخ کردی بیاوری و برگردانی برابر آن شرط ضمنی باید عمل کرد، وگرنه طبق قاعده اولیه کسی که فسخ کرد فقط همین دو امر لازم است؛ باید به طرف اعلام کند که من معامله را فسخ کردم یک، باید بین خود و این کالا مانعی ایجاد نکند که صاحب کالا هر وقت خواست بیاید ببرد، ببرد دو؛ عوض آن هم همین‌طور است او هم باید برود درب مغازه ثمن را بگیرد، نه اینکه بر او واجب باشد که ثمن را بیاورد در خانه او بدهد، این هم باید آن‌جا برود بگیرد، اگر قرار عقلا بر این است، عرف بر این است، عقل «مبنیاً علی ذلک القرار» بسته می‌شود این را باید تحویل دهد و اگر قرار آن نیست همان‌طوری که خریدار با هزینه خود مال خود را از انبار او گرفت آورد در منزل خود، فروشنده هم با هزینه خود مال خود را از منزل او باید در انبار خود ببرد؛ چون هر دو قرار گذاشتند که حق فسخ با مشتری است. غرض این است که هزینه حمل و نقل برابر عرف هر کسی مال خودش را باید ببرد، این دو جهت در مقام اول روشن شد.

ص: 225

پرسش: در این زمان اگر تلف شد حکم آن چگونه است؟

پاسخ: حکم وضعی آن روشن بود که اگر او در تسلیم امتناع کرد «ید» آن «ید» ضمان است، اما اگر در تسلیم امتناع و کوتاهی نکرد؛ مثلاً یک آتش‌سوزی شد یا یک زلزله شد که مال او هم تلف شد مال این هم تلف شد، او دیگر ضامن نیست.

عدم جواز تصرف «مفسوخ الیه» در مبیع بعد از اطلاع از فسخ

در مقام ثانی که حکم «مفسوخٌ علیه» باشد این هم دو جهت در آن هست؛ یعنی اگر کسی کالایی را فسخ کرده است حالا فرض کنید معامله جنس به جنس است، این کشور به آن کشور جنس فروخت و آن کشور هم در قبال این جنس داد که حالا پول نقد در این‌گونه از موارد خیلی کم است، جنسی را با جنسی معامله می‌کند، حالا این شخص فرش داد و او برنج داد یا گندم داد یا میوه داد یا کالای دیگر داد، در حقیقت یک جنسی را به جنس دیگر معامله کردند، در این مورد که مثلاً مشتری حق فسخ داشت و فسخ کرد گفت «فَسَخْتُ» فسخ هم ایقاء است عقد نیست؛ لذا قبول طرف دیگر لازم نیست و همین که بگوید «فَسَخْتُ» کافی است یا صرف اراده کافی نیست، یک مبرز قولی یا مبرز فعلی لازم است یا باید بگوید «فَسَختُ» یا رد کند و مانند آن. اگر «مفسوخٌ علیه» باخبر نشد که معامله را فسخ کردند این می‌تواند به حسب ظاهر حکم تکلیفی و در این عین تصرف کند، اما وقتی فاسخ اعلام کرد که من فسخ کرده‌ام «مفسوخٌ علیه» حق ندارد در آن کالایی که به عنوان ثمن در اختیار دارد تصرف کند.

ص: 226

عدم وجوب اعلان بر «مفسوخ الیه»

اعلان بر او واجب نیست، برای اینکه خود فاسخ مطلع است نه او، در جریان فاسخ اعلان واجب بود، چون فسخ از طرف او بود «مفسوخٌ علیه» خبر نداشت او باید اعلان کند، اما برای «مفسوخٌ علیه» دیگر اعلان مطرح نیست، چون کار به دست خود فاسخ است، لکن تخلیه لازم است؛ یعنی بین خود و بین این کالا باید تخلیه کند، امتناعی از تسلیم نداشته باشد و آماده باشد که بیایند ببرند. اگر فاسخ از تسلیم آن کالا امتناع می‌کند این هم می‌تواند امتناع کند. پس از نظر حکم تکلیفی بر فاسخ اعلان واجب بود و تخلیه، بر «مفسوخٌ علیه» اعلان واجب نیست، چون خود فاسخ می‌داند؛ ولی تخلیه لازم است؛ یعنی آماده کند که صاحب کالا بیاید ببرد و اگر صاحب کالا از تسلیم امتناع دارد این هم می‌تواند از تسلیم امتناع کند، «هذا تمام الکلام فی الجهة الاولی»؛ یعنی حکم تکلیفی.

بررسی حکم وضعی فاسخ و عدم ضمان او بعد از فسخ و اعلان

اما حکم وضعی همان‌طور که در مقام اول روشن شد این‌جا هم حکم همین است. مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که «ید» «مفسوخٌ علیه» در مقام اول، «ید» این شخص نسبت به این مال «ید» ضمان بود، الآن که فسخ کرد ما شک می‌کنیم که آیا این «ید»، «ید» ضمان است یا نه، استصحاب می‌کنیم که نقد مرحوم آخوند ⁽¹⁾نقد مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽²⁾نقد مرحوم آقای نائینی ⁽³⁾غالباً متوجه همین قسمت است که «ید» کل واحد اینها «ید» ضمان هست به ضمان معاوضی نه ضمان «ید»، با فسخ این ضمان معاوضی کلاً از بین رفته است. در حدوث ضمان «ید» ما شک داریم که آیا «عَلَی الْیَدِ» ⁽⁴⁾شامل می‌شود یا شامل نمی‌شود؟ اگر گفتیم «عَلَی الْیَدِ»مطلق «ید» بر اموال دیگری ضمان «ید» می‌آورد، بله این‌جا را شامل می‌شود هم «مفسوخٌ علیه» ضامن آن ثمن است و هم فاسخ ضامن این مثمن، اما اگر گفتیم مطلق «ید» ضمان نمی‌آورد، بلکه یک «ید» عدوانی باید باشد این«عَلَی الْیَدِ»؛یک کسی مال خودش را در خانه آدم جا گذاشت این آمد در مغازه کسی و مال خودش را جا گذاشت، الآن در تحت تصرف صاحب مغازه یا صاحب خانه است، انسان بگوید این «ید»، «ید» ضمان است؟ «ید» ضمان آن است که اگر بدون تفریط و بدون تقصیر تلف شود آن شخص ضامن است؛ آیا این‌چنین است که اگر یک حادثه‌ای پیش آمد اموال صاحبخانه هم سوخت مال این هم سوخت صاحبخانه اموال این را ضامن است یا نه «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ» آن «ید» عدوانی را شامل می‌شود و در این‌جاها منصرف است؟ ممکن است «ید»، امانت مالکی نباشد، امانت شرعی هم نباشد، اما «ید» عادیه هم نباشد، چون اینها که نقیض هم نیستند که اگر «ید» امانی نشد الا و لابد «ید» عادیه است. امانت مالکی آن است که مالک مستأمن باشد به کسی بگوید من می‌خواهم مسافرت بروم این مال را پیش شما امانت می‌سپارم که این امانت مالکی است و امانت شرعی این است که یک کسی آمده در مغازه آدم در خانه آدم یک کتابی دست او بود که همان‌جا جا مانده و این را استیمان نکرده و به صاحب مغازه نگفته این امانت دست شما باشد؛ ولی شارع می‌فرماید که حالا که این مال او این‌جا افتاده و یادش رفته ببرد شما شرعاً امین هستید و این در دست شما به عنوان امانت است نباید که در حفظ او کوتاهی کنید، لقطه و مانند آن هم از یک نظر داخل در امانت شرعی هستند. صاحب مال کسی را امین نکرده که به عنوان امانت پیش او بسپارد، اما شارع مقدس مال لقطه و امثال ذلک را امانت می‌داند که امانت شرعی می‌شود. ممکن است که این «ید»، «ید» امانت باشد ممکن هم هست که نباشد، اما شمول «عَلَی الْیَدِ»آسان نیست، مگر اینکه کسی قائل به اطلاق این «عَلَی الْیَدِ»باشد همین که مال در دست کسی قرار گرفت آن شرعاً ضامن است، اگر ضامن بود؛ یعنی اتلاف هم نکرد براساس تلف سماوی تلف شد این ضامن است که اثبات این کار آسانی نیست. بنابراین ضمان معاوضه کلاً منتفی شد و ضمان «ید» هم «مشکوک الحدوث» است.

ص: 227

ناتمامی دیدگاه محقق انصاری ره در انتقال ضمان ید قبل از فسخ به بعد از آن

یک بیانی مرحوم شیخ دارد که مورد نقد مرحوم آقای نائینی و امثال آقای نائینی است و آن این است که مرحوم شیخ فرمودند که این «ید»ی که گذاشت بر این مال این «ید» دیگر «ید» قبلی نیست ⁽¹⁾، برخی‌ها گفتند که «ید» جدید که نیست، چه فاسخ و چه «مفسوخٌ علیه» این «ید» او «ید» ضمان بود، الآن هم همین‌طور است و «ید» جدیدی که نیست. پاسخ آن این است که «ید»ی که به مال تعلق می‌گیرد این چهار قسم است یا در حدوث و بقا، «ید» ضمان است یا نه در حدوث و نه در بقا، «ید» ضمان نیست یا در حدوث، «ید» ضمان است و در بقا، «ید» ضمان نیست یا در حدوث، «ید» ضمان نیست و در بقا، «ید» ضمان است این صور اربع را دارد؛ آن‌جا که حدوثاً و بقائاً «ید»، «ید» ضمان باشد مثل مال عدوانی که کسی گرفته و الآن چند سال هم هست در دست اوست که از آغاز این مال تحت «ید» او بود این «ید»، «ید» ضمان بود، الآن هم که چند سال گذشته «ید»، «ید» ضمان است. یک وقت است که حدوثاً و بقائاً «ید»، «ید» ضمان نیست؛ مثل اینکه مالی را آدم ده سال قبل خریده این «ید» که «ید» ضمان نیست و ضامن نیست، زیرا برای خود آدم است، ده سال قبل برای آدم بود الآن هم برای آدم است، پس حدوث و بقای آن یک حکم دارد. گاهی ممکن است که حدوثاً «ید» ضمان باشد و بقائاً «ید» ضمان نباشد، مثل اینکه حدوثاً مال مردم را گرفته بعد از یک مدتی حالا به عقل افتاده این مال را از صاحب آن خریده این «ید»، «ید» ضمان بود بقائاً تحت ضمان نیست. یک وقت است که نه، حدوثاً ضمان نبود و بقائاً ضمان است؛ یک مالی را خریده که نسیه بپردازد، بعد سررسید که شد دیگر حالا نمی‌دهد آن وقت که از اول قصد داشت بدهد و مال را هم خریده بیع هم محقق شده و عین به خارجی معامله شده آن وقتی که خریده، «ید» دیگر «ید» ضمان نبود؛ گرچه ضمان معاوضه بود، اما ضمان «ید» نبود، اما الآن این‌چنین است یا مالی را کسی به انسان هبه کرده گفته این مال موقتاً دستتان باشد استفاده کنید هر وقت خواستم بدهید که بعد از یک مدتی طلب کرده این حاضر نیست رد کند حدوثاً این «ید»، «ید» ضمان نبود بقائاً این «ید»، «ید» ضمان است چه در حدوث و چه در بقا معیار همان حالتی است که این «ید» دارد. بنابراین این مسئله آخری از مسائل فصل ششم که اگر «ذوالخیار» فسخ کند حکم تکلیفی او چیست و حکم وضعی او چیست به «حمد الله» هم در مقام اول هم در مقام ثانی روشن شد، حالا ـ ان‌شاء‌الله ـ بعد احکام قبض شروع می‌شود.

ص: 228

قرآن و عترت دو منبع معرفتی و دشواری فهم بعضی از مفاهیم آن

مقداری هم از بحث‌های اخلاقی خودمان را مطرح کنیم. قرآن و عترت میزان هستند؛ هم میزان علمی و معرفتی می‌باشند و هم میزان اعتقاد و اخلاق و اوصاف و اعمال هستند، اینها ترازو می‌باشند این اصل اول و لذا فرمود اینها ثقل و میزان هستند. اصل دوم آن است که ما وظیفه‌مان این است که خودمان را چه در مسائل معرفتی و چه در مسائل عملی بر این میزان عرضه کنیم. اصل سوم این است که در قرآن و عترت دو دسته از عناوین هست؛ بعضی از این عناوین آشناست که عرضه کردن خود بر آنها خیلی سخت نیست، مثل حق و باطل، صدق و کذب، خیر و شرّ، حُسن و قبح، سعادت و شقاوت، تقوا و تمرّد، عدل و ظلم، علم و جهل، اینها یک عناوینی است که در قرآن و سنت عترت (علیهم السلام) هست انسان بالأخره به اندازه کوشش و سعی خود می‌تواند در این زمینه فکر کند و خودش را عرضه کند. اصل چهارم این است که یک سلسله مطالبی است که آشنا نیست و در جاهای دیگر این حرف‌ها نیست هم پی بردن به اینها آسان نیست و هم عرضه کردن خود بر قرآن کریم؛ مسئله حیات و ممات است، مسئله انسان و حیوان است، مسئله خواب و بیداری است، مسئله جنون و عقل است، مسئله سلامت و مرض است؛ یعنی قرآن کریم بعضی‌ها را مرده می‌داند، بعضی‌ها را حیوان می‌داند، بعضی‌ها را مریض می‌داند، بعضی‌ها را دیوانه می‌داند، بعضی‌ها را خوابیده و به خواب رفته می‌داند، اینهاست؛ آن بخش اول تا حدودی روشن است، برابر همان بخش اول طبق این مدالیل لفظی، چه در قرآن یا در روایات اهل بیت(علیهم السلام) بعضی‌ها را مرده می‌دانند، بعضی‌ها را حیوان می‌دانند، بعضی‌ها را خوابیده می‌دانند، بعضی‌ها را مریض می‌دانند، بعضی‌ها را دیوانه می‌دانند و ما به حسب ظاهر می‌بینیم با دیگران فرق نمی‌کنند، این‌جاست که کار دشوار است هم مطلب مهم است هم راه تشخیص دشوار است هم ضروری ماست؛ برای اینکه محل ابتلای علمی و عملی ماست برای اینکه ما هم باید خودمان را عرضه کنیم شاید در داخل یکی از این گروه‌ها باشیم. اگر قرآن کریم درباره یک عده فرمود: أَمْواتٌ غَیْرُ أَحْیاءٍ ⁽¹⁾یا می‌فرماید: لِیُنْذِرَ مَنْ کانَ حَیّاً وَ یَحِقَّ الْقَوْلُ عَلَی الْکافِرینَ ⁽²⁾که اگر کسی مواعظ الهی را نپذیرفت عقیده دینی پیدا نکرد مرده است، تشخیص اینکه انسان زنده است یا مرده کار آسانی نیست، تشخیص اینکه جزء انسان است یا جزء أُولئِکَ کَاْلأَنْعامِ بَلْ هُمْ أَضَلُّ ⁽³⁾کار آسانی نیست، تشخیص اینکه سالم است یا فی قُلُوبِهِمْ مَرَضٌ ⁽⁴⁾کار آسانی نیست، تشخیص اینکه عاقل است یا دیوانه است این کار آسانی نیست، برای اینکه درباره ربا فرمود: فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ ⁽⁵⁾در بسیاری از روایات و امثال ذلک این است که اگر کسی این کار را انجام دهد «فهو بمنزلة المحارب»، پس این‌طور نیست که «حرب» با خدا منحصراً در گناه ربا باشد در گناهانی که هم سطح ربا هستند آنها هم همین است. درباره رباخوار فرمود اینها دیوانه‌اند: الَّذینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ⁽⁶⁾«مُخَبَّط» «خَبطْ» دارد؛ یعنی جن زده است؛ یعنی دیوانه است، چون او خیال می‌کند که رشد اقتصادی در این است که خون مردم را بمکد، خیلی‌ها هستند که این را راه درآمد صحیح می‌دانند، راه اقتصاد رشد کرده می‌دانند و این را کیاست و زرنگی و زیرکی می‌دانند و از آن طرف قرآن این را جنون می‌داند. پس معلوم می‌شود هم پیچیده است و هم لازم، برای اینکه الا و لابد در بین گناهان این‌طور نیست که ربا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ در جای دیگر هم همین تعبیر هست. اگر ربا، چون «حرب من الله» است، معصیت کبیره است، طغیان در برابر خداست «خبط» است و جنون است، گناهان دیگر هم همین‌طور باید باشند، این است که محل ابتلای انسان است و ضرروی هم هست که آدم بداند و پیچیده هم هست. درباره سلامت هم همین‌طور است که ما سالم هستیم یا مریض؟ حالا تنها وقتی که در سورهٴ مبارکهٴ «احزاب» دارد فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذی فی قَلْبِهِ مَرَضٌ ⁽⁷⁾صرف طمع در نامحرم ولو به نگاه نرسد، ولو به تماس نرسد، این مرض هست تماس و نگاه چطور مرض نباشد؟ انسان می‌خواهد ببیند که مریض است یا سالم و این هم اختصاصی به مسئله نگاه به نامحرم و طمع به نامحرم که ندارد، این در گناهانی که هم سطح اوست یا بدتر از اوست هم هست. پس انسان باید بداند که قلب او مریض است یا نه؟ برای اینکه یک روزی می‌رسد که فقط قلب سلیم را نجات می‌دهند إِلاّ مَنْ أَتَی اللّهَ بِقَلْبٍ سَلیمٍ ⁽⁸⁾پس این ضروری ماست؛ یعنی علماً و عملاً محل ابتلای ماست. پس در جریان حیات و ممات این‌طور است، انسان و حیوان این‌طور است، سلامت و مرض این‌طور است، جنون و عقل این‌طور است تا برسیم به مسئله خواب و بیداری که آن را باید یک مقداری بیشتر تذکر دهیم.

ص: 229

خواب و بیداری دو مفهوم عارضی بر انسان و دشواری فهم و تشخیص آن

خواب و بیداری در بسیاری از کلمات اهل بیت(علیهم السلام) خواه در نهج‌البلاغه، خواه در صحیفه، خواه در روایات دیگر فرمود خیلی‌ها خوابند. در خطبه‌های نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) در نهج‌البلاغه دارد که «یَا أَیُّهَا الْإِنْسَانُ ... أَمْ لَیْسَ مِنْ نَوْمَتِکَ یَقَظَةٌ» ⁽¹⁾تا کی می‌خواهی بخوابی؟ یک وقتی نباید بیدار شوی؟ «یقضه» در مقابل خواب است و بیداری است، در دعاها هم همین است که به خدا عرض می‌کنیم خدایا ما مشکل جدی داشتیم «إِلّا فِی وَقْتٍ ایْقَظْتَنِی» ⁽²⁾تو ما را بیدار کردی. ما حالا برای اینکه بفهمیم خوابیم یا بیدار یک علامتی برای ما گذاشتند؛ یک بیان نورانی از پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) رسیده است که «النَّاسُ نِیَامٌ فَإِذَا مَاتُوا انْتَبَهُوا» ⁽³⁾مردم خوابند وقتی مُردند بیدار می‌شوند، این یعنی چه؟ وجوهی در تفسیر این حدیث شریف گفته‌اند؛ یکی از آن وجوه این است که آدم خوابیده در عالم رویا مطالبی را می‌بیند صُوَری را می‌بینید اشیائی را می‌بیند که به دست او رسیده، وقتی بیدار می‌شود می‌بیند دست او خالی است و هیچ‌کدام از آنها نیست، این یکی از خصوصیت‌های رویاست که در خواب انسان با آنها روبروست، انسان نائم چیزهایی را می‌بیند وقتی بیدار شد می‌بیند خبری نیست، خیلی‌ها هستند که در زمان حیات خیال می‌کنند چیزی دارند اینها کمال است «عند الاحتضار» معلوم می‌شود اینها چیزی نیست. انسان خوابیده وقتی خیلی از چیزها را در عالم رویا می‌گیرد و خیال می‌کند این باغ و راق برای اوست وقتی بیدار می‌شود می‌بیند دستش خالی است این شخصی هم که در مدت عمر تلاش و کوشش می‌کرد یَحْسَبُ أَنَّ مالَهُ أَخْلَدَهُ ⁽⁴⁾«عند الاحتضار» می‌بیند دستش خالی است با دست خالی باید برود، این تا حال خواب بود و اگر بیدار بود چیزهایی را تهیه می‌کرد که به همراه خود می‌برد بالأخره برای مسافر زاد راه لازم است، می‌شود انسان مسافر باشد، زنده باشد، روح داشته باشد، بدن داشته باشد، مسکن و مأوا و لباس و غذا نخواهد؟ بالأخره یک چیزی باید برای آنجا ببرد، این دستش خالی است و این معلوم می‌شود که تا حال خواب بود و الآن بیدار شد «النَّاسُ نِیَامٌ فَإِذَا مَاتُوا انْتَبَهُوا»، ما الآن واقعاً می‌توانیم بعد از عرض خود بر قرآن و روایات بفهمیم خوابیم یا بیدار، اگر چیزهایی که داریم به همراه ما می‌آید معلوم می‌شود «الحمدلله» بیداریم و اگر چیزهایی که داریم به همراه ما نمی‌آید معلوم می‌شود خوابیم. یک انسان نائم چیزهایی را به خیال خود فراهم می‌کند که وقتی بیدار شد می‌بیند دستش خالی است، یک انسانی که دنیا طلب است یَحْسَبُ أَنَّ مالَهُ أَخْلَدَهُ چیزهایی را از راه حرام و شبهه‌ناک تهیه می‌کند بدون اینکه در راه خیر قدم بردارد و هنگام احتضار می‌بیند دستش خالی است، معلوم می‌شود خواب است.

ص: 230

محاسبه و موعظه دو عامل بیدار شدن انسان از خواب غفلت

حالا حتماً ما باید به حالت احتضار برسیم که بفهمیم این مدت خواب بودیم یا نه «حَاسِبُوا أَنْفُسَکُمْ قَبْلَ أَنْ تُحَاسَبُوا» ⁽¹⁾ما باید خودمان را بررسی کنیم؟ اگر این محاسبه ثمربخش نبود جواب نمی‌داد که به این عمل دستور نمی‌دادند، پس معلوم می‌شود جواب می‌دهد، یک جواب مثبت هم می‌دهد؛ یعنی انسان کاملاً می‌تواند بفهمد که خواب است یا بیدار، اینکه شده «حی بن یقضان» آنکه شده «إِلّا فِی وَقْتٍ ایْقَظْتَنِی» وقتی که تو من را بیدار کردی یا به پاسخ حضرت امیر که فرمود: «یَا أَیُّهَا الْإِنْسَانُ ... أَمْ لَیْسَ مِنْ نَوْمَتِکَ یَقَظَةٌ» تا کی می‌خواهید بخوابید؟ این یک وقتی بیدار می‌شود بررسی می‌کند می‌بیند این کارهایی که من دارم اینها یقیناً همراه من می‌آید، اگر کسی «لله» عبادت کرد. می‌بینید این خطبه‌ای که وجود مبارک حضرت امیر در اوصاف متقیان به همّام فرمود و در پایان آن شیحه‌ای زد و جان به جان آفرین تسلیم کرد، وجود مبارک حضرت امیر فرمود: «أَ هَکَذَا تَصْنَعُ الْمَوَاعِظ» ⁽²⁾این خطبه نورانی تقریباً بیست صفحه است که این یک علی(سلام الله علیه) می‌خواهد که ایستاده بیست صفحه این‌طور معادل کلمات نبوی انشا کند؛ منتها مرحوم سید رضی(رضوان الله علیه) بخشی از این خطبه نورانی را اصلاً نقل نکرده، بخشی از این را هم تقطیع کرده، این خطبه 220 که تقریباً سه چهار سطر است که آن خطبه از آن دقائق سلوک اهل معرفت است که «قَدْ أَحْیَا عَقْلَهُ وَ أَمَاتَ نَفْسَهُ حَتَّی دَقَّ جَلِیلُهُ وَ لَطُفَ غَلِیظُهُ وَ بَرَقَ لَهُ لَامِعٌ کَثِیرُ» این از خوردن و خوابیدن به اندازه ضرورت بسنده کرده، پرخوری نکرده، عقلش را زنده کرده، نفس اماره و «مسوّله« خود را از بین برده و حقایقی برای او برق زده و کشف شده درها را یکی پس از دیگری گشوده تا رسیده به باغ «سلامه» این خطبه 220، سه چهار سطر بیشتر نیست که این کشف و شهود را تزیین می‌کند و از «علم الیقین» به «عین الیقین» می‌رساند، این جزء همان خطبه است که به همّام گفته است. نهج‌البلاغه از کتاب‌های پر برکت و نورانی این سال‌های بعد از انقلاب است که به لطف الهی چاپ شده، این کتاب را حتماً تهیه کنید، چون فرقی نمی‌کند آنچه را که مرحوم سید رضی نقل کردند و آنچه را که نقل نکرده همه کلام حضرت امیر است، حالا ایشان به یک ملاحظاتی برخی از این کلمات را نقل کرده و برخی را نقل نکرده این کتاب شریف به نام تمام نهج‌البلاغه است این را حتماً باید تهیه کنید برای اینکه در ردیف صحیفه سجادیه است که در پناه قرآن کریم است. این خطبه تقریباً بیست صفحه است گرچه در آن مجلّدات هفت جلدی است، چون منابع در زیر این صفحه نوشته شده این شصت صفحه است؛ ولی با صرف نظر از آن منابع تقریباً بیست صفحه می‌شود، در همین خطبه مسئله زهد و عرفان و اینها را که مطرح می‌کند می‌فرماید: این کسی که مؤمن است و این کسی که عارف است این کاری را انجام می‌دهد «خدمةً للجمهور»، خدمت به مردم جزء ره‌آوردی است که انسان «عند الاحتضار» به همراه خودش دارد.

ص: 231

ضرورت مغتنم شمردن فرصت محرّم در بیدار سازی جامعه با پیام عاشورا

برای ماها که در کسوت روحانیت هستیم و افتخارمان این است که جزء سربازان ولیّ عصر هستیم و در کنار مائده و مأدبه اهل بیت نشسته‌ایم الآن این دهه محرم که در پیش است بهترین ذخیره است برای ما که هم نام مبارک سید الشهداء و اهل بیت را احیا کنیم و هم به مردم خدمت فرهنگی دهیم، این عواطف مردم را در خدمت عقل ببریم، عقل مردم را با عواطفشان هماهنگ کنیم، این از بهترین راه‌های پذیرش اندیشه و انگیزه است. مکتب‌های دیگر یا اندیشه دارند یا اگر هست خیال است، اما آنکه اندیشه صحیح الهی داشته باشد و انگیزه صحیح الهی داشته باشد هر دو بال را داشته باشد کربلاست. شما می‌بینید آن حسین‌بن‌علی در فخ هم همین کار را کردند، این مغول که آمدند، این تاتار که آمدند و جنگ‌هایی که اتفاق شده قضایایی به مراتب بدتر از کربلا اتفاق افتاد، شما این تاریخ جهانگشای جوینی مال زمان حمله مغول را بخوانید اینها افرادی را قتل عام کردند، سرها را بریدند، پوست سر را کندند، در پوست سر کاه ریختند، این پوست سر را که پُر کاه شد در شهرها گرداندند، بعضی‌ها را مثله کردند، دو دست و دو پا را در دو کلان شهر ایران دم دروازه گذاشتند، بعد اینها را هجو کردند گفتند «بالجمله به یک هفته جهانگیر شدیم» این کارها را کردند، یک دست را بردند تبریز، یک دست را بردند مشهد، یک پا را بردند شیراز، یک پا را هم بردند جای دیگر در دروازه‌ها نصب کردند در ظرف یک هفته این بدن مثله یکی از سران را که چهار قسمت کردند در چهار دروازه چهار کلان شهر ایران نصب کردند بعد گفتند خوب شده یک هفته همه جا را گرفتیم، اینها حالا در کتاب‌های تاریخ دفن شده و کسی از اینها خبر ندارد. سرها بریدند، پوست سرها را کندند، این پوست را پر از کاه کردند، روی نیزه گذاشتند، گرداندند اینها که نمی‌ماند. چطور جریان حسین‌بن‌علی جهانگیر شد؟ اگر ما عِنْدَکُمْ یَنْفَدُ ⁽¹⁾است قتل و غارت و جنگ‌ها هم همین‌طور است، اگر وَ ما عِنْدَ اللّهِ یبقی است ⁽²⁾جریان کربلا و اینها هم همین‌طور است، ما دستمان در تبلیغ پُر است، اگر خدای ناکرده کوتاه بیاییم معلوم می‌شود قصور یا تقصیری در ماست، فطرت مردم این حرف‌ها را قبول می‌کند عقل مردم این حرف‌ها را قبول می‌کند؛ منتها عمل صالح ما می‌خواهد که از دهان طیّب و طاهر این حرف‌ها در بیاید، مردم هم با جان می‌پذیرند، حتماً این ایام به لطف الهی به قصد ارشاد الهی ـ ان‌شاء‌الله ـ حرکت کنید؛ البته نوشتن و تدریس و کتاب نوشتن و اینها هم بسیار خوب است، اما جریان منبر رفتن و نام مبارک سید الشهداء بردن و عزاداری کردن و اشک ریختن و «أَنَا قَتِیلُ الْعَبْرَةِ» ⁽³⁾را به یاد آوردن اینها چیز دیگر است، اینها آن قسمت انگیزه را با اندیشه هماهنگ کردن است. بنابراین یک راه خوبی است که خدا در اختیار ما قرار داد، پس ما می‌توانیم. به ما گفتند که «حَاسِبُوا أَنْفُسَکُمْ قَبْلَ أَنْ تُحَاسَبُوا» محاسبه کنید اگر این راه ممکن نبود که امر نمی‌کردند، پس می‌توانیم بعد از عرض بفهمیم زنده‌ایم یا مرده ـ ان‌شاء‌الله ـ انسانیم یا خدای ناکرده حیوان و سالمیم یا مریض، عاقلیم یا دیوانه، خوابیم یا بیدار؛ عمده در این بحث اخیر راجع به «نوم» و «یقضه» بود که اگر ما «بیننا» و «بین الله» چیزی داریم که همراه ما می‌آید معلوم می‌شود ما بیداریم و اگر چیزهایی فراهم کردیم که باید بگذاریم و برویم معلوم می‌شود خوابیم؛ چون خوابیده یک چیزهایی را می‌بیند که وقتی بیدار شد می‌بیند خبری نیست، بیدار یک چیزهایی را دارد که همراه او هست.

ص: 232

مروری بر سیر بحث در فصول گذشته از کتاب بیع مبحث بیع

مروری بر سیر بحث در فصول گذشته از کتاب بیع

فصل هفتم از فصول کتاب بیع درباره نقد و نِسیه است, همان نَسیه که تاکنون شش فصل را بیان فرمودند؛ فصل اول درباره بیع بود که عقد بیع چیست؟ جریان ایجاب و قبول, موالات و ترتیب ایجاب و قبول, کیفیت انشاء, انشاء آیا تعلیق‌بردار است یا نه؟ اینها را ذکر فرمودند. فصل دوم درباره عاقد بود که باید بالغ باشند، عاقل باشند، سفیه نباشند، مجنون نباشند یا مالک باشند یا مَلِک باشند یا مأذون از قِبَل مالک باشند که جریان عقد فضولی و سایر مسائل در فصل دوم مطرح شد. فصل سوم مربوط به «معقود علیه» بود که مبیع چه باید باشد؟ ثمن چه باید باشد؟ حلال باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد، طِلق باشد، بیع وقف، بیع رهن و مانند آن که طِلق نیستند جایز نیست و سایر مسائل در فصل سوم گذشت. فصل چهارم مربوط به خیارات بود؛ اقسام چهارده‌گانه یا کمتر یا بیشتر خیارات را بازگو کردند. فصل پنجم که خیلی مناسب نبود مسئله شروط بود، چون شروط یک انسجامی با این فصول قبلی و بعدی ندارد یک قاعده جدایی است اختصاصی به کتاب بیع و امثال ذلک ندارد، بالأخره فصل پنجم را به عنوان شروط مطرح کردند و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ⁽¹⁾[1]را بازگو کردند فروعی که از این قاعده استفاده می‌شود طرح فرمودند. فصل ششم مربوط به احکام خیار بود که اخیراً به پایان رسید. فصل چهارم درباره خیار بود و حق آن این بود که فصل پنجم درباره احکام خیار باشد؛ به هر تقدیر فصل چهارم درباره خیار بود، فصل پنجم درباره شروط بود، فصل ششم درباره احکام خیار بود.

ص: 234

طرح بحث در نقد و نسیه از فصل هفتم کتاب بیع

فصل هفتم درباره نقد و نَسیه است که معروف به نقد و نِسیه است. ابتدائاً یک فرمایشی را از مرحوم علامه در تذکره ⁽¹⁾ذکر می‌کنند ⁽²⁾، آن‌گاه جهات و مطالب فراوانی را در طی مسئله اولیٰ ذکر می‌کنند و بعد از مسئله اولیٰ مسائل بعدی هم در پیش هست که عهده‌دار احکام و جهات دیگر است؛ در مسئله اولیٰ اول مسئله نقد و نسیه را تقسیم می‌کنند و بعد از اینکه تقسیم کردند وارد حکم می‌شوند.

اقسام چهارگانه بیع از نظر ثمن و مثمن و عدم دلیل بر حصر آن

می‌فرمایند که بیع از نظر ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می‌شود؛ این فرمایش مرحوم علامه در تذکره است، زیرا ثمن یا مثمن یا هر دو حاضرند؛ یعنی نقدند یا هر دو غائب می‌باشند؛ یعنی نسیه‌اند یا ثمن نقد است و مثمن حاضر یا «بالعکس»، دیگر بیش از این چهار قسم فرض ندارد. اگر ثمن و مثمن هر دو حاضر باشند؛ یعنی نقد باشند، این معامله را می‌گویند معامله نقدی و اگر هر دو نسیه باشند این معامله را می‌گویند معامله «کالی» به «کالی»، حکم آن بعدها خواهد آمد که بطلان است؛ ولی موضوع آن این است که هر دو نسیه است، هر دو غائب است. آن‌جا که ثمن نقد باشد و مثمن نَسیه و نِسیه باشد بیع «سلم» است و آن‌جا که مثمن نقد باشد و ثمن غائب باشد و حاضر نباشد همان نِسیه معروف است؛ این اقسام چهارگانه را اول ذکر می‌کنند بعد وارد اولین مسئله می‌شوند.

ص: 235

دلیلی بر حصر این اقسام نیست که ما بیش از چهار قسم نداریم; زیرا بسیاری از معاملات است که تلفیقی است از نقد و نسیه به صورتی که گاهی تمام ثمن نقد است، گاهی تمام مثمن نقد است، گاهی بعضی از ثمن نقد است و بعضی نسیه، گاهی بعضی از مثمن نقد است و بعضی نسیه؛ این نقد و اقساط همین‌طور است، اقساطی خریدن همین‌طور است. گاهی کالایی را به خریدار می‌فروشد و تمام ثمن را یک‌جا می‌گیرد می‌شود نقد، گاهی تمام ثمن را بعد می‌گیرد می‌شود نسیه، گاهی نقد و نسیه است مقداری را الآن می‌گیرد و مقداری را اقساطی می‌گیرد که این تلفیقی از نقد و نسیه است؛ این تلفیق هم درباره ثمن راه دارد، هم درباره مثمن راه دارد، دلیلی بر حصر اقسام در این اقسام چهارگانه نیست. آن وقت و آن عصر همین اقسام چهارگانه رایج بود احکامش را بیان کردند، الآن که اقسام دیگری مطرح است احکام خاص خودش را باید بیان کرد این مطلب اول، پس حصری در کار نیست.

تبیین صورت مسئله در حوزه تقسیم اقسام چهارگانه

مطلب دوم آن است که این تقسیم حوزه‌اش کجاست؟ تا صورت مسئله مشخص نشود ما مشکل جدی داریم، نقدی سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارد که اینکه مرحوم شیخ انصاری ⁽¹⁾می‌فرماید اطلاق عقد مقتضی آن است که نقد باشد اگر این اطلاق در مقابل تقیید و اشتراط است عقد غیر از یک قسم ندارد، چون عقد مقیّد یا عقد مشروط این تعلیق در انشاست و مشکل جدی دارد. ⁽²⁾این نشان آن است که تحریر صورت مسئله خوب عنایت نشد تا معلوم شود اطلاق و تقیید در کدام حوزه است، مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) سلطان این بخش‌ها بود این آمده غرائز و ارتکازات عقلا را خوب تبیین کرد و مشخص کرد که این اطلاق مال کدام حوزه است، تقیید مال کدام حوزه است، اشتراط مال کدام حوزه است. اینکه ما می‌گوییم بیع چهار قسم است، این تقسیم مال کدام مرحله است؟ برای اصل بیع است که بیع چهار قسم است؟ برای اصل عقد است که عقد چهار قسم است؟ برای حوزه تملیک است که تملیک چهار قسم است یا همه این اقسام چهارگانه خارج از حوزه عقد و بیع و تملیک‌اند و به حوزه تسلیم و تسلّم می‌رسند؟

ص: 236

خروج اقسام چهارگانه از حوزه انشاء و تعلق آن به حوزه تسلیم

معنای بیع نقدی معنای بیع نسیه‌ای این نیست که شخص نسیه تملیک می‌کند یا شخص نقداً تملیک می‌کند تملیک در جمیع اقسام چهارگانه نقد است؛ یعنی الآن تملیک می‌کند، چه در نقد، چه در نسیه، چه در کالی به کالی و چه در سلم، الآن تملیک می‌کند نه بعداً، بعداً ظرف تسلیم است نه ظرف تملیک، چون که بیع، اجاره و این‌گونه از عقود دو بعدی هستند بر خلاف عقد عاریه، عقد هبه، عقد ودیعه و مانند آن اینها عقود یک بعدی هستند؛ عقد هبه این است که مال را داد، مال را تملیک کرد، اما عقد بیع یک عقد دو بعدی است؛ یعنی من این مثمن را به شما تملیک می‌کنم یک، پای امضایم می‌ایستم دو، این پای امضایم می‌ایستم؛ یعنی متعهدم به این عقد این یا مطلق است یا مشروط یا مقیّد، این اطلاق و اشتراط و تقیید برای حوزه تسلیم است نه قلمرو تملیک تا کسی اشکال کند به اینکه در انشاء اگر اشتراط شد مشکل تعلیق دارد، پس این اقسام چهارگانه رأساً در حوزه تملیک عقد انشاء نیست، انشاء جزمی است در تمام اقسام چهارگانه یکسان است و نقد؛ یعنی الآن تملیک می‌کند. در بیع «سلم» معنایش این نیست که من پاییز تملیک می‌کنم معنایش این است که الآن تملیک می‌کنم پاییز که مزرعه درو شد و به خرمن رفت و این را کوبیدند تسلیم می‌کنم یا میوه‌ها را چیدند تسلیم می‌کنند, نه اینکه الآن انشاء می‌کنم که در پاییز مِلک شما شود، الآن تملیک می‌کنم پاییز تسلیم می‌کنم؛ در نسیه همین‌طور است، مشتری الآن ثمن را تملیک بایع می‌کند منتها حالا یا در دراز مدت بعد از دو ماه می‌دهد یا اقساط می‌دهد; پس اطلاق، تقیید و اشتراط هر سه مربوط به حوزه تسلیم است؛ یعنی آن‌جا که در غرائز عقلا تقریر شده است که من پای امضایم می‌ایستم این یا مطلق است یا مقیّد است یا مشروط اینکه مشکلی ندارد.

ص: 237

تبیین چگونگی تملیک ثمن یا مثمن معدوم در نَسیه

پرسش: معدوم را چطور تملیک می‌کند؟

پاسخ: در ظرف وجودش تملیک می‌کند، کلی در ذمّه هم همین‌طور است. وقتی که آدم نسیه می‌خرد، نسیه در ذمّه است، معدوم در خارج است و موجود در ذمّه، به اعتبار عقلایی یک چیزی را در ذمّه اعتبار می‌کنند. الآن کسی که چیزی را به عهده می‌گیرد گرچه در خارج معدوم است؛ ولی در عهده و در ذمّه موجود است. ذهن موجود حقیقی تکوینی است که فلسفه روی آن بحث می‌کند، ذمّه موجود اعتباری است که هیچ سهمی از واقعیت ندارد فقه و اصول براساس آن بحث می‌کند، اعتبار است. ذهن یک موجود واقعی است، علم یک موجود واقعی است، اما ذمّه امر قراردادی است. الآن اگر کسی مالی را از دیگری وام گرفت ذمّه‌اش مشغول است با یک «ابرئت» این حل می‌شود، همین که «دائن»؛ یعنی طلبکار بگوید بخشیدم، هبه کردم یا «ابراء» کردم ـ حالا در هبه گفتند عین لازم است مطلب دیگر است ـ «ابرئت» تمام شد. ثبوت و سقوط آن به اعتبار است؛ آن‌که می‌گوید من به عهده می‌گیرم با اعتبار چیزی را در ذمّه خود ایجاد می‌کند، آن طلبکار با اعتبار ذمّه او را تبرئه می‌کند و می‌گوید «ابرئت». در تمام اقسام چهارگانه, حوزه تملیک آزاد، مطلق و منجز است که هیچ اشتراطی در آن نیست، الآن تملیک می‌کند نه اینکه در پاییز تملیک کند، پاییز ظرف تسلیم است نه ظرف تملیک. حالا این اشکالی که ایشان بر مرحوم شیخ و سایر فقها دارند که می‌گویند اطلاق اگر در مقابل تقیید و در مقابل اشتراط است این تام نیست برای اینکه تقیید و اشتراط در مقام عقد راه ندارد این برای آن است که بحث اصلاً در مقام اول نیست. ⁽¹⁾

ص: 238

نسبی بودن حصر در تقسیم بیع از نظر ثمن و مثمن

بنابراین اینکه علامه فرمودند چهار قسم داریم این یک حصر اضافی و نسبی است نه حصر مطلق و نفسی, اقسام بیش از اینهاست و عمده آن است که این اقسام چهارگانه به هیچ وجه مربوط به حوزه انشاء و بیع نیست مربوط به حوزه تسلیم است؛ یعنی ثمن و مثمن الآن نقل و انتقال شد، چون بیع «مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ» ⁽¹⁾هیچ اشتراط و تقییدی در کار نیست. مثمن را هم اکنون بایع تملیک مشتری کرد مشتری مالک شد، ثمن را هم اکنون مشتری تملیک بایع کرد بایع مالک شد، چه وقت می‌پردازد مربوط به بُعد ثانی است که مقام تسلیم است؛ مقام تسلیم گاهی مطلق است، گاهی مقیّد است، گاهی مشروط است، گاهی حاضر است، گاهی غائب است، گاهی هر دو حاضرند، گاهی هر دو غائب‌اند و مانند آن. بنابراین تقسیم چهارگانه اقسام منحصری نیست اقسام دیگری هم هست و قسمت مهم بحث این است که این تقسیم در حوزه عقد و تملیک و انشاء نیست، بلکه در حوزه تسلیم و تسلّم و مانند آن است.

انصراف اطلاق عقد بیع به نقد بودن ثمن و مثمن

حالا مطلب سوم؛ یک وقت است که «بالصراحه» یا محفوف به قرینه یکی از اقسام چهارگانه مطرح است، تصریح می‌کنند که نقد است یا نسیه است یا هر دو نقد است یا هر دو نسیه است؛ آن‌جا که تصریح کردند دیگر سخنی در او نیست یا عقد «مبنیاً علیه» واقع می‌شود، قبلاً گفتگو کردند قرار گذاشتند باز هم حرفی در آن نیست یا قرائن حالی راهنماست که کدام یک از اقسام چهارگانه است باز هم بحثی در آن نیست، گاهی هیچ‌کدام از اینها نیست، یک کسی آمده در مغازه کسی یک فرشی را خریده «عند اطلاق العقد» اطلاق عقد؛ یعنی مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم قرار قبلی نداشتند، نه تصریح کردند و نه قرار قبلی بود که عقد «مبنیاً علی ذلک القرار» واقع شده باشد نه قرینه حالیه آنها را همراهی می‌کند، آمده فرش را قیمت کرده گفتند این فرش اینقدر این گفت «بعت» آن هم گفت «قبلت»؛ این گفت فروختم این هم گفت خریدم، معامله تمام شد؛ در چنین وضعی که درباره تسلیم چیزی نگفتند و از نظر حوزه تسلیم مطلق است حکم آن چیست؟ یک چنین عقدی واقع شده که غالب عقود هم این‌طور واقع می‌شوند. این را مرحوم شیخ و برخی که عهده‌دار این بودند فرمودند که اگر عقد مطلق باشد این منصرف می‌شود به نقد؛ یعنی هم مثمن نقد است و هم ثمن نقد است، هم بایع باید فوراً «عند المطالبه» تسلیم کند، هم مشتری باید «عند المطالبه» تسلیم کند. یک وقت است که خود آنها می‌گویند حالا باشد بعد می‌آییم می‌بریم یا بعد از شما می‌گیریم مطالبه‌ای نکردند در این‌جا وجوب نیست، اما هر دو طرف باید در معرض این باشند که اگر از آنها خواسته شد فوراً تسلیم کنند، زیرا مورد انصراف عقد «عند الاطلاق» این است که عقد «عند الاطلاق» چنین تعهدهایی دارد و اگر تصریح کردند و شرط کردند این مؤکِّد همان اطلاق عقد است; پس مقتضای اطلاق عقد نقد بودن ثمن و مثمن است و اگر شرط کردند این شرط چیز جدیدی را به بار نمی‌آورد تأکید همان مقتضای اطلاق عقد است.

ص: 239

غرائز عقلا و روایت دال بر نقد بودن بیع در اطلاق عقد

این‌جا دو مطلب است: مطلب اول اینکه آیا اطلاق عقد مقتضی آن است که ثمن و مثمن نقد باشد هر دو یا نه؟ مطلب دوم آن است که اگر اشتراط کردند این شرط مؤکِّد مقتضای اطلاق است یا پیام جدید دارد؟ در بخش دوم آن نقد دقیق مرحوم آخوند نسبت به مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) مطرح است که یک نکته دقیقی مرحوم آخوند بر اساس مطلب دوم بر مرحوم شیخ اشکال می‌کند.

اما روی مطلب اول که اگر طرفین عقدی را واقع کردند درباره تسلیم و تسلّم چیزی نگفتند و این تسلیم و تسلّم را مطلق گذاشتند این مقتضایش «عند المطالبه» نقد بودن این کالا و ثمن هر دو است. این معنا را از موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» همان «مُصَدِّقِ» معروف این حدیث را نقل کرد، او «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» طبق آنچه که از کشّی نقل شد این فطحی مذهب است؛ ولی از اجلّه فقها شمرده شده و اصل او هم کوفی است، چون عادل نیست؛ لذا گفتند موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ». روایت دو باب اول از ابواب «احکام العقود»؛ یعنی وسائل جلد 18 صفحه 36 این است: مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾«عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ», در بعضی از نسخ «مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ» ⁽²⁾ضبط شده است نه «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»; «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ سَعِیدٍ عَنْ مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» که رجال تا این‌جا معتبرند «مُصَدِّقِ» فطحی مذهب است، منتها موثق است «عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیهالسلام) فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةً» آن روز که متأسفانه بازار بردگی رواج داشت، برده را می‌خریدند، سؤال شد که کسی جاریه‌ای را خرید «بِثَمَنٍ مُسَمًّی» همین، حالا اختصاصی به جاریه ندارد یک کالایی را خرید با یک پول مشخص و معینی، «ثُمَّ افْتَرَقَا» خرید و فروش محقق شد و از هم جدا شدند «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةً بِثَمَنٍ مُسَمًّی ثُمَّ افْتَرَقَا» حکمشان چیست؟ حضرت فرمودند حکمشان دو چیز است «فَقَالَ(علیهالسلام) وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ»؛ یعنی هم بیع لازم است هم ثمن را باید نقداً بپردازد «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ إِذَا لَمْ یَکُونَا اشْتَرَطَا فَهُوَ نَقْدٌ»; پس «عند الاطلاق» اگر کالایی را بخرند و شرط نکنند این محکوم به نقد است هم بایع باید مثمن را «عند المطالبه» تسلیم کند هم مشتری باید ثمن را «عند المطالبه» تسلیم کند آن دو تا حکم یکی «لزوم البیع» است یکی هم «لزوم الثمن»; «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَیْعُ» ⁽³⁾برای اینکه خیار مجلس رخت بربست «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» وقتی جدا شدند دیگر خیار مجلسی در کار نیست پس بیع وجب؛ یعنی لزم، این برای لزوم بیع که دیگر خیاری در کار نیست، ثمن هم واجب است؛ یعنی این حق تأخیر ندارد «عند المطالبه» باید بپردازد فرمود اگر شرط نکنند «فهو نقدٌ». پس این تأیید همان غرائز عقلاست در حقیقت امضای غرائز عقلا و ارتکازات مردم است که اگر تعهدی و شرطی درباره تأخیر در تسلیم نباشد مقتضای این عقد نقد بودن است. پس اصل مطلب که فرمودند اطلاق عقد مقتضی چنین مطلبی هست این هم با غرائز و ارتکازات عقلا همراه است هم نص خاص که موثقه است این را تأیید می‌کند و در حقیقت این نص, امضای همان غرائز عقلاست، تعبد مخصوصی نیست برای اینکه در غیر حوزه مسلمین هم همین حرف رایج است. عمده آن است که در این حدیث دارد اگر شرط نکردند نقد است اگر شرط کردند برابر شرط باید عمل شود.

ص: 240

بازگشت شرط تعجیل به نقد بودن عقد و اشکال آخوند خراسانی بر آن

مطلب دوم این است که مرحوم شیخ و امثال شیخ می‌فرمایند که اگر شرط تعجیل کردند این تأکید مقتضای عقد و اطلاق است چیز دیگری نیست، اگر شرط نکنند این معامله نقد است، اگر شرط نقد بکنند همین مقتضا تأکید می‌شود چیز جدیدی نیست. این عصاره فرمایشی که بعضی از فقها نقل کردند که مرحوم شیخ تعرض کرد.

نقد مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) این است که خیر شرط یک پیام جدید دارد، یک حکم تازه دارد، اگر شرط نکنند همان اطلاق عقد مالیت می‌آورد و کسی حق امساک ندارد، حق مماطله ندارد برای اینکه مال مردم را باید بپردازد، اگر نپرداخت او می‌رود محکمه و مراجعه می‌کند و بالأخره مال خودش را می‌گیرد، همین، بیش از حکم تکلیفی نیست ⁽¹⁾؛ یعنی اگر شرط نکردند ثمن ملک بایع است در عهده مشتری و مثمن ملک مشتری است در عهده بایع، اگر دادند که طُوبَی لَهُمْ وَ حُسْنُ مَآبٍ ⁽²⁾ندادند کار حرامی کردند; مثل اینکه کسی مال مردم را غصب کرده همین، کسی مال مردم را غصب بکند و ندهد کار معصیتی کرده است آن مالباخته می‌تواند به محکمه مراجعه کند با اجبار از او بگیرد، دیگر مسئله حقوقی، مسئله خیار و مانند آن مطرح نیست، اما اگر شرط کنند خیار تخلف شرط مطرح است، یک امر حقوقی مطرح است. شما می‌گویید این دومی مؤکِّد اولی است یعنی چه؟ اگر شرط کردند «عند التخلف» خیار تخلف شرط دارد این می‌تواند معامله را به هم بزند، الآن حق به هم زدن معامله را ندارد، معامله‌ای است که فقط «وجب البیع». وقتی که خیار مجلس در اثر افتراق رخت بربست هیچ‌کدام خیار ندارند که معامله را به هم بزنند. مال مشتری پیش بایع است، مال بایع پیش مشتری است آنها دارند معصیت و خلاف شرع می‌کنند حکم تکلیفی محض است می‌توان به محکمه مراجعه کرد و از آنها گرفت، دیگر کسی حق ندارد معامله را به هم بزند، اما اگر شرط کردند خیار تخلف شرط دارند می‌توانند معامله را به هم بزنند، شما می‌گویید دومی مؤکِّد اولی است یعنی چه؟

ص: 241

عدم تحریر صحیح صورت مسئله علت ورود نقد بر آن

حالا این فرمایش مرحوم آخوند که نقدی است نسبت به مرحوم شیخ, ممکن است در روزهای بعد اگر لازم بود ـ انشاء‌الله ـ بازگو شود؛ ولی منظور آن است که ما این دو نکته را خوب باید توجه کنیم: یکی اینکه نقد «سیدنا الاستاد» آیا وارد است یا وارد نیست؟ عدم ورود نقد برای آن است که تحریر صورت مسئله خوب روشن نشد، اطلاق، تقیید، اشتراطی که این بزرگان می‌گویند مربوط به حوزه بیع نیست، مربوط به حوزه انشاء نیست، مربوط به حوزه عقد نیست، مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است، چون بیع دو بُعدی است در بُعد اول انشاء است و تملیک است و تملّک، در بُعد دوم اینکه ما پای امضایمان می‌ایستیم که عقود جائزه این بُعد دوم را ندارند، این بُعد دوم جای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾است و بُعد اول جای أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽²⁾، گرچه هرکدام می‌توانند دیگری را به عنوان لازم به همراه خود بیاورند، اما حوزه‌ها جداست که یکی حوزه أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ است و یکی حوزه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ حوزه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ محور اصلی آن این است که عقدی که انجام دادید پای آن بایستید، این امضای بنای عقلاست، زیرا عقلا می‌گویند ما مالی را که فروختیم پای آن می‌ایستیم، پس نمی‌دهیم و پس هم نمی‌گیریم. اینکه در مغازه خود می‌نویسد اگر بیاورید من پس نمی‌گیرم؛ یعنی من هم پس نمی‌دهم من هم متعهدم که پس ندهم نه تنها پس نمی‌گیرم من هم متعهدم که پس ندهم و اگر شما پس آوردید من هم نمی‌پذیریم، حق قانونی و شرعی اوست، چون بیع یک عقد لازمی است; وقتی عقد لازم است معنایش این نیست که من قبول نمی‌کنم، حالا مسئله «اقاله» و «استقاله» چیز دیگری است. بنابراین نه پس می‌دهم نه پس می‌گیرم حق قانونی و شرعی اوست؛ در این حق دوم که نه پس می‌دهم نه پس می‌گیرم گاهی مطلق است، گاهی مقیّد است و گاهی مشروط; این‌جا اگر مطلق بود معامله لازم است «بالقول المطلق»، اگر شرط کردند خیار تخلف شرط او را همراهی می‌کند.

ص: 242

بنابراین فرمایش مرحوم شیخ و سایر فقها این نیست که ما اطلاقی داریم، تقییدی داریم، اشتراطی داریم هر سه مربوط به حوزه انشاست تا کسی اشکال کند که حوزه انشاء که تقیید‌بردار نیست، اشتراط‌بردار نیست، تنجیزی نیست و لا غیر، همه اینها مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است. در حوزه تملیک منجز است و مطلق است «بلا قید و لا شرطٍ»، در نقد «بالفعل» تملیک می‌کنند، در نسیه «بالفعل» تملیک می‌کنند، تفاوت نقد و نسیه در ظرف تسلیم است نه تملیک, هر دو مالک هستند هم مشتری مالک مثمن است هم بایع مالک ثمن است، منتها تسلیم آن مربوط به حوزه بعدی است.

جمع بندی محورهای مطرح در بحث

حالا این روایت ظاهراً غیر از امضای غرائز عقلا, پیام جدیدی ندارد که ما حالا درباره این روایت بحث کنیم، عمده غرائز عقلا و ارتکازات مردمی است اگر یک وقتی جایی کم آوردیم ممکن است که از این حدیث مثلاً بشود کمک گرفت. فعلاً تاکنون روشن شد که این فرمایش مرحوم علامه, حصر آن اضافی و نسبی است نه مطلق و نفسی یک، اقسام دیگری هم دارد دو، چه چهار قسم علامه چه اقسام دیگری که اضافه شده همه اینها مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است نه مربوط به حوزه تملیک سه، فرمایش مرحوم شیخ و امثال شیخ که گفتند اطلاق مقتضی نقد است، اطلاق مربوط به حوزه تسلیم و تسلّم است نه اطلاق در مقابل تقیید یا اشتراط چهار و حدیث «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم که دارد لم یشترطا مربوط به حوزه تسلیم است نه حوزه تملیک پنج.

ص: 243

مروری بر اقسام چهارگانه بیع از نظر ثمن و مثمن و صحت فی الجمله آن مبحث بیع

مروری بر اقسام چهارگانه بیع از نظر ثمن و مثمن و صحت فی الجمله آن

فصل هفتم از فصول کتاب بیع که عهده‌دار مسئله نقد و نسیه است از این جا شروع شد که معامله به حسب ظاهر به چهار قسم تقسیم می‌شود; چون دلیلی بر حصر عقلی نیست ممکن است اقسام دیگری هم داشته باشیم و اقسام چهارگانه معروف آن هم همین است که یا ثمن و مثمن هر دو نقدند یا هر دو نسیه‌اند یا ثمن نقد است و مثمن نسیه یا مثمن نقد است و ثمن نسیه، همین اقسام چهارگانه نقد و نسیه و بیع «کالی» به «کالی» و بیع «سلم». در جریان بیع «کالی» به «کالی» که مبسوطاً اقسام چهارگانه بحث می‌شود اجمالاً این‌جا به تعبیر مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند که اجماع «بقسمیه» بر بطلان بیع «کالی» به «کالی» است، چون از سنخ فروش دِین به دِین است که در کتاب دِین این نهی شده است و این نهی هم ارشاد به فساد است به استثنای بیع «کالی» به «کالی» که ثمن و مثمن هر دو نسیه است اقسام سه‌گانه صحیح است که این «فی الجمله» است.

ص: 244

انصراف اطلاق عقد به نقد بودن و مقتضای شرط تعجیل مؤکّد آن

اما در طلیعه بحث فرمودند که اطلاق عقد مقتضی نقد بودن است ⁽¹⁾؛ یک وقت است که تصریح می‌شود که این معامله نقد است یا نسیه است یا «سلم» است و مانند آن که بحثی در آن نیست، یک وقت است تصریحی به هیچ‌کدام از این اقسام چهارگانه نمی‌شود و عقد را به طور مطلق انشا می‌کنند. فرمایش مرحوم علامه در تذکره ⁽²⁾همین است و قبل از مرحوم علامه مرحوم محقق در متن شرایع فرمود که اگر عقد را به طور مطلق انشا کرده‌اند این منصرف به نقد است و اگر شرط تعجیل کرده‌اند آن هم در حکم اطلاق است؛ یعنی مؤکِّد مقتضای اطلاق است، شرط تعجیل چیز جدیدی را به همراه نمی‌آورد. پس عقد «عند الاطلاق» یا شرط تعجیل و سرعت در ثمن این به نقد منصرف می‌شود؛ این سخنی است که در متن شرایع آمده مرحوم علامه در تذکره ذکر کرده، طلیعه مسئله‌ای که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیهم اجمعین) مطرح کردند همین است که اطلاق عقد مقتضی نقد بودن اوست.

استدلال بر نقد بودن بیع در اطلاق عقد و دلیل روایی آن

دلیل این حکم را چنین ذکر کردند که عقد بیع، این ایجاب و قبول انشای تملیک و تملّک است، تبادل ثمن و مثمن است این یک، وقتی ثمن و مثمن متبادل شد، ثمن مال بایع شد و مثمن مال مشتری شد بر هرکدام واجب است مال دیگری را به او برگرداند و نقد هم همین است، نقد چیز دیگر نیست؛ نقد آن است که بر مشتری واجب است که ثمن را فوراً بپردازد و بر بایع هم واجب است مثمن را فوراً بپردازد، چرا؟ برای اینکه ثمن دیگر برای بایع شد نه برای مشتری و مثمن برای مشتری شد نه برای بایع, این صغرا; مال صاحب مال را باید فوراً برگرداند این کبرا، پس اطلاق عقد مقتضی نقد است و اگر شرط تعجیل کردند گفتند که هم اکنون باید بپردازید این مؤکِّد آن است که غیر از تأکید اثر دیگری ندارد. آن چیزی که محقق در متن شرایع گفت عنوان تأکید ندارد؛ ولی آن چیزی که مرحوم شهید در بعضی از کتاب‌هایشان فرمودند، فرمودند که اگر شرط تعجیل کردند تأکید مقتضای اطلاق است ⁽³⁾، پس اگر عقدی را به طور مطلق انشا کردند یا شرط کردند که فوراً باید بپردازید این معامله نقد خواهد بود، چرا؟ برای اینکه این ایجاب و قبول باعث تبادل ملک است یک، ملک مالک و صاحب مال را باید فوراً به او داد دو، این معنای نقد است. اصل این کار را که براساس مقتضای قاعده است می‌گویند بنای عقلا هم بر همین است و موثقه «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم ـ نه «مَسعَدة بْنِ صَدَقَةَ» ـ همین را تأیید می‌کند; برای اینکه در روایت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» آمده است «فِی رَجُلٍ اشْتَرَی مِنْ رَجُلٍ جَارِیَةًبِثَمَنٍ» حکمش چیست؟ حضرت می‌فرماید: همین که از هم جدا شدند دیگر خیار مجلس نیست و بیع واجب است و ثمن هم باید فوراً تقدیم شود «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ». ⁽⁴⁾حالا از آن جهت که این جاریه حکم خیار حیوان در او جاری است؛ نظیر اینکه خیار غبن هست؛ نظیر اینکه خیار عیب هست، هرکدام از این خیارها به دلیل خاص خودشان باید اعمال شوند؛ ولی خیار مجلس در کار نیست و وجوب تأدیه هم در کار هست فرمود: «وَجَبَ الْبَیْعُ وَ الثَّمَنُ»، پس معلوم می‌شود که معامله «عند الاطلاق» منصرف به نقد است.

ص: 245

بازگشت شرط تعجیل به تأکید و نقد آخوند خراسانی بر آن

تعجیلی که محقق در متن شرایع دارد که فرمود اگر معامله را مطلقاً انشا کنند یا با شرط تعجیل انشا کنند این منصرف به نقد است; معلوم می‌شود که تعجیل پیامی جز تأکید ندارد، برای اینکه اگر بدون تعجیل هم معامله منصرف به نقد است، پس تعجیل پیام جدیدی ندارد و تأکید می‌شود. این است که در بعضی از فرمایشات مرحوم شهید و امثال شهید آمده است که شرط تعجیل مؤکِّد آن است، گرچه مرحوم شیخ تا آخر این تأکید را نپذیرفت, در بحث‌های دیگر یک نقدی دارند؛ ولی فرمایش مرحوم آخوند در نقد این تأکید که در بحث قبل گذشت این بود که تأکید آن است که دومی همان حرف اولی را بزند در حالی‌که شرط تعجیل دومی حرف خودش را می‌زند. شمایی که گفتید اطلاق عقد مقتضی تبادل ملکین است درست است، اینکه گفتید ملک هر مالکی را فوراً باید به او تحویل داد این هم درست است، اما شرط تعجیل که این را نمی‌گوید؛ شرط تعجیل می‌گوید اگر ندادی من می‌توانم معامله را به هم بزنم این خیار تخلف شرط است، این خیار تخلف شرط یک پیام جدید دارد و هرگز با وجوب دفع, هماهنگ نیست آن یک حکم تکلیفی است این یک حکم وضعی است، آن یک حکم تکلیفی صِرف است این جزء حقوق است، این چطور می‌تواند مؤکِّد او باشد؟ ⁽¹⁾این نقد مرحوم آخوند بود که در بحث قبل گذشت.

ص: 246

نقد اول صاحب جواهر بر بازگشت شرط تعجیل به تأکید

نقد مرحوم صاحب جواهر نسبت به فرمایش مرحوم محقق این است: شما که می‌گویید چه شرط تعجیل کند و چه شرط تعجیل نکند معامله می‌شود و با نقد فرقی ندارد، خیلی فرق دارد، چرا؟ برای اینکه «عند الاطلاق» یک حکم است، با اشتراط تعجیل, حکم دیگر است. «عند الاطلاق» گفتید که بیع مملّک است درست است، گفتید تبادل ملکین می‌آید درست است، گفتید ملک هر مالکی را باید به صاحب آن داد درست است، اما این وجوب دفع را شما باید تشریح کنید. بر بایع وقتی دفع مثمن واجب است که مشتری طلب کند یک، و آماده بذل ثمن باشد دو؛ بر مشتری وقتی بذل ثمن واجب است که بایع طلب کند یک، مثمن را تمکین یا تسلیم کند دو، پس دفع مطلقا واجب نیست; «عند المطالبه» است یک، با انجام وظیفه خودش است دو، هرکدام دو امر را اگر انجام دادند بر طرف دیگر دفع واجب است؛ یعنی اگر بایع آنچه را که در اختیار او بود به نام مثمن و تملیک کرد این را آماده و تمکین کند بگوید بیا بگیر و ثمن را مطالبه کند؛ یعنی «عند التمکین المثمن» یک، و «عند مطالبة الثمن» دو، بر مشتری تسلیم واجب است سه، مشتری هم همچنین اگر ثمن را در کف بگیرد به بایع بگوید این ثمن، این نقد را بیا بگیر و بگوید مال مرا بده بر بایع واجب است که مبیع را تسلیم کند، پس «عند المطالبه» شرط اول و تسلیم آنچه بر عهده اوست یا تمکین دو، در این صورت دفع واجب است سه، و اما شرط تعجیل اینها را برنمی‌دارد شرط تعجیل می‌گوید چه من مطالبه کنم چه مطالبه نکنم شما فوراً باید تحویل دهید، پس یک چیز جدیدی است و تأکید نیست. ⁽¹⁾این نقد مرحوم صاحب جواهر است نسبت به فرمایش مرحوم محقق که محقق فرمود «عند الاطلاق» یک، «أو الاشتراط» دو، معامله نقد است؛ یعنی حکم شرط, حکم همان اطلاق را دارد که ایشان می‌فرماید از این قبیل نیست. این نقدهاست. عمده نقد مرحوم آخوند است که این اگر شرط کردند خیار تخلف شرط می‌آورد که امر حقوقی است و اگر شرط نکردند آن حکم تکلیفی است که مال مردم را باید بپردازند.

ص: 247

پرسش: شرط خارج از حقیقت و ماهیت بیع است، اما این تأکید جزء حقیقت بیع است.

پاسخ: نه، شرط تعجیل شرط در ضمن عقد است، اطلاق عقد مقتضی وجوب دفع است، اما شرط تعجیل یک شرطی است در ضمن عقد, این شرط تعجیل که شرطی است در ضمن عقد, همان مقتضای عقد را می‌رساند که شود تأکید که ظاهر شرایع این است ظاهر بخشی از فرمایشات شهید این است یا نه این یک شرط در ضمن عقد است که خیار تخلف شرط می‌آورد که نقد مرحوم آخوند این است.

پرسش: ...؟پاسخ: شرط تعجیل را اگر کسی کرد شرط در ضمن عقد است که شرط در ضمن عقد خیار تخلف شرط می‌آورد، پس یک چیزی را که عقد نداشت به وسیله شرط تعجیل حاصل می‌شود که می‌شود تأسیس. در بخشی از فرمایشات شهید این حرف هست.

همسانی پیام اطلاق عقد و شرط تعجیل دال بر ناتمامی دو نقد مذکور

آن بزرگوارهایی که گفتند شرط تعجیل تأکید است آمدند گفتند که اطلاق دو پیام دارد: پیام اول آن این است که بر طرف واجب است تسلیم کنی و پیام دوم آن این است که اگر تسلیم نکردی طرف مقابل خیار دارد، اگر ما بتوانیم از اطلاق عقد, حکم تکلیفی و حکم وضعی هر دو را به دست بیاوریم - که بسیار بعید است - آن‌گاه شرط تعجیل می‌شود مؤکِّد که دیگر نقد مرحوم آخوند وارد نیست، اما بدون شرط, معامله اگر واقع شده است خیار، خیار مجلس هست یا خیارات دیگر، اگر کسی نداد این فوراً حق داشته باشد معامله را به هم بزند نه، مسئله تقاص طور دیگر است، مسئله مراجعه به محکمه طور دیگر است؛ ولی حق ندارد معامله را به هم بزند، اگر تعذر تسلیم بود خیار تعذر تسلیم دارد؛ تعذر تسلیم معنای آن این است که رابطه دو کشور قطع شد این شخص کالایی را که فروخته از یک کشور دیگر است یا روی آب مانده، الآن دریا طوفانی است، مقدور او نیست تسلیم کند، بله این می‌شود خیار تعذر تسلیم، آن وقت طرف مقابل خیار دارد، برای اینکه خیار تعذر تسلیم است، اما اگر کسی عالماً و عامداً مال مردم را نمی‌دهد او حق مراجعه به محکمه قضا را دارد نه اینکه حق دارد معامله را به هم بزند. پس وقتی شرط تعجیل مؤکِّد مقتضای اطلاق است که هر دو یکسان باشند؛ یعنی اطلاق عقد دو پیام داشته باشد تعجیل هم دو پیام.

ص: 248

پرسش: دلالت مطابقیه شرط در این‌جا تأکید نمی‌تواند باشد؟

پاسخ: خیار تخلف شرط همین است، دلالت مطابقه‌اش که وجوب تسلیم است که نیازی نبود به شرط کردن، اصلاً شرط برای آن است که خیار بیاورد، این دیگر دو معصیت نکرده که دو بار جهنم برود؛ یکی به شرط عمل نکرده و یکی به مقتضای اطلاق عمل نکرده، این‌طور نیست. اگر کسی دفع نکرده و مال مردم را نداده نمی‌گویند دو معصیت کرده است؛ یعنی یکی به مقتضای اطلاق عمل نکرده و یکی به مقتضای شرط عمل نکرده، شرط را برای این می‌دانند که خیار تخلف شرط بیاید؛ یعنی شرط ضمنی، خیار تخلف شرط ضمنی است.

پرسش: اگر انصراف عقد در صورت اطلاق منصرف شود به شود به تعجیل...

ناتمامی پاسخ به دلیل عدم استفاده دو پیام مذکور از اطلاق عقد

پاسخ: اگر فرمایش اخیر مرحوم شهید که اطلاق دو پیام وجوب دفع و هم خیار دارد را قبول کنیم، آن وقت شرط تعجیل می‌شود تأکید؛ ولی اطلاق یک چنین پیامی ندارد، اطلاق که خیارآور نیست، خیار اقسام چهارده‌گانه مشخصی دارد معنایش این نیست که اگر کسی نداد طرف مقابل خیار دارد می‌تواند معامله را به هم بزند. خیار تعذر تسلیم مطلبی است، خیار امتناع از تسلیم مطلب دیگری است، ما خیار امتناع از تسلیم نداریم.

پرسش: می‌خواهیم بگوییم که اگر تعجیل را شرط هم کنند این منصرف می شود

پاسخ: نه، اگر شرط تعجیل کنند شرط در ضمن عقد است که یک پیام حقوقی دارد؛ در ضمن عقد شرط می‌کنند که ثمن را یا مثمن را باید فوراً بپردازی این پیام حقوقی دارد نه تکلیفی و خیار تخلف شرط هم همین است. پس نقد مرحوم آخوند چیز دیگر است، نقد مرحوم صاحب جواهر چیز دیگر است، مرحوم صاحب جواهر دو نقد دیگر هم دارد که نقد دوم ایشان خیلی مهم نیست، نقد سوم ایشان که تا حدودی قابل اعتنا و اهتمام است مرحوم شیخ ⁽¹⁾به آن پاسخ داده است.

ص: 249

غرری بودن شرط تعجیل نقد دیگر صاحب جواهر و ناتمامی آن

نقد دوم مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾این است که شرط تعجیل مشکل دارد شما که زمان مشخص نکردید که در کدام زمان ساعت اول ساعت دوم ساعت سوم ساعت چهارم و مشخص نکردید، چون مشخص نکردید مجهول است، چون مجهول است غرر است، چون غرر است «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» ⁽²⁾و مانند آن. این نقد دوم، چون مهم نبود و قابل دفع است مرحوم شیخ به آن تعرض نکردند، برای اینکه این منصرف عادی است منصرف عادی مشخص است، اینکه می‌بینید غالب عقلا اقدام می‌کنند معلوم می‌شود این یک خطری در کار نیست جهلی در کار نیست وقتی گفتند باید دهید؛ یعنی فرصت‌های اولی عادی را باید دهید، این دیگر جهلی باشد و غرر بیاورد و امثال ذلک نیست.

نقد سوم صاحب جواهر بر شرط تعجیل و پاسخ محقق انصاری بر آن

اشکال سومی که مرحوم صاحب جواهر به صاحب شرایع دارند این است که آنهایی که گفتند شرط تعجیل خیارآور است; شرط تعجیل اگر خیارآور باشد باید ببینیم که آیا رجوع به محکمه ممکن است یا نه؟ اجبار او از راه محکمه ممکن است یا نه؟ اگر رجوع به محکمه قضا و اجبار او به وسیله دستگاه قضا که ولیّ ممتنع است ممکن باشد دیگر جا برای خیار نیست و اگر ممکن نباشد جا برای خیار هست ⁽³⁾، اگر نظر شریفتان باشد در بحث احکام خیار و همچنین در بحث شروط این مسئله گذشت، آن‌جا که خیار هست آیا با رجوع به محکمه قضا مسئله حل می‌شود و اگر حل نشد خیار هست یا نه؟ مرحوم شیخ اینکه در مکاسب بحث را بردند به اینکه آیا اجبار ممکن است یا اجبار ممکن نیست ⁽⁴⁾این «مسئلةٌ اُخری» ربطی به مسائل ما ندارد این ناظر به رد اشکال سوم از اشکال‌های سه‌گانه صاحب جواهر نسبت به محقق است. اینکه مرحوم شیخ در مکاسب دارد که این یک مسئله جدایی است ربطی به مسئله ما ندارد و جداگانه باید بحث بشود و بحث‌اش مثلاً در احکام خیارات گذشت این برای دفع اشکال سوم از اشکالات سه‌گانه مرحوم صاحب جواهر است.

ص: 250

حکم به متقابل بودن وجوب دفع در اطلاق عقد در نظر نهایی

به هر تقدیر این سخن تام است که اطلاق عقد تملیک و تملّک می‌آورد و ثمن مال بایع می‌شود و مثمن مال مشتری و بر هر کسی هم واجب است که مال صاحب مال را به آنها بدهند; منتها اگر مال غصبی باشد یا مال امانت باشد دیگر گرو‌کشی ندارد باید مال مردم را داد؛ ولی اگر مسئله تعامل متقابل باشد گروکشی دارد؛ یعنی وقتی بر مشتری دفع ثمن واجب است که بایع مطالبه کند و از طرفی مثمن را برای تحویل آماده کند، اگر منقول است که دهد و اگر غیر منقول است که تمکین کند. وقتی بر بایع تحویل مثمن واجب است که مشتری دست به نقد باشد و آماده باشد که ثمن را تحویل دهد. این نظیر مال غصبی نیست که انسان یک جانبه محکوم به رد مال مردم باشد یا مال امانت و عاریه نیست که «عند المطالبه» فوراً باید برگرداند، چون این یک تعامل متقابل است نه یک‌جانبه. پس وجوب دفع دارد، برای اینکه مال مردم است؛ ولی این‌چنین نیست که وجوب دفع آن مطلق باشد، چه آن طرف مقابل آماده باشد که مال این را دهد یا ندهد، پس وجوب دفع متقابل خواهد بود، این حکم روشن است و از روایت «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» هم بیش از این استفاده نمی‌شود. عمده نقدی است که سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) دارد که این خیلی فاصله دارد با آن مباحثی که محقق گفته یا صاحب جواهر گفته.

ص: 251

اشکال امام خمینی ره بر انصراف اطلاق عقد به نقدی بودن آن

مرحوم امام(رضوان الله علیه) می‌فرمایند اینکه شما می‌گویید اطلاق عقد, مقتضی وجوب دفع است این اطلاق را در مقابل تقیید و اشتراط می‌آورید که اگر تقیید کرد طور دیگر است و اگر اشتراط کرد طور دیگر است; مگر عقد قابل تقیید است؟ مگر عقد قابل اشتراط است؟ عقد مطلق است و لا غیر، شرط کردن در عقد؛ یعنی تعلیق در انشا، تقیید در انشا، انشا امر بسیط است، امر آن دائر بین وجود و عدم است یا هست یا نیست، دیگر مشروطاً یافت شود یا مقیداً یافت شود نیست. این خیلی فاصله دارد با آنچه که این بزرگان گفتند، منتها در فرمایشات مرحوم آقای نائینی ⁽¹⁾که سلطان بحث‌های معاملات است خیلی شفاف و باز است در فرمایشات دیگران به طور ضمنی مطرح است؛ یعنی دو مرحله کاملاً از هم جدا دارند بحث می‌کنند، مرحله اولیٰ مرحله عقد است که در آن‌جا سخن از اشتراط نیست، سخن از تقیید نیست، اینکه گفتند اشتراط تعجیل کند حکم آن این است; نه معنایش این است که انشا مشروط به تعجیل ثمن باشد و انشا معلق باشد، انشا بسیط است و باز; هیچ قید و شرطی در حریم انشا راه ندارد «بعت»، «بعت» مطلق است و «اشتریت»، «اشتریت» مطلق و باز است. بیع, اجاره و سایر عقود لازمه اینها تَک بُعدی نیستند که فقط برای نقل و انتقال باشند، بیع مثل هبه نیست، بیع مثل عاریه نیست، بیع مثل وکالت نیست، بیع مثل ودیعه نیست، این عقود، عقود جائزه است، بیع که عقد و اجاره که عقد لازم هستند این دو بُعد و مرحله دارند: مرحله اولیٰ مرحله نقل و انتقال ملکی است، مرحله دوم تعهدی است که می‌گویند ما پای امضایمان می‌ایستیم که این جوهر بیع را از جوهر هبه جدا می‌کند؛ یعنی من نه پس می‌دهم نه پس می‌گیرم اجاره هم همین‌طور است أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽²⁾مال آن مرحله اولیٰ است أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾مال مرحله دوم است أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ می‌گوید تعامل و تقابل تملیک و تملّک حلال است أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می‌گوید به تعهداتتان عمل کنید این‌جا که جای تعهد است که می‌گوید من پای امضایم می‌ایستم این‌جا مطلق است یا مشروط، اگر شرطی نکردند این بیع می‌شود نقد یک، و لازم این دو; اما اگر شرط کردند این بیع لرزان است، نقل و انتقال شده است، اما بیع لرزان است؛ می‌گوید «بشرط الخیاطه» «بشرط الحیاکه» «بشرط الکتابه» «بشرط الکذا» به شرطی که فلان کارشناس ببیند, به شرطی که من یک هفته مهلت داشته باشم، این شرط و قید که مرحله است برای بُعد دوم قضیه است کاری به مرحله تملیک و تملّک ندارد تا کسی بگوید انشا تقیید‌بردار نیست، انشا اشتراط‌بردار نیست، انشا تعلیق‌بردار نیست، آن منجز و مطلق است.

ص: 252

پرسش: بلاخره قبول کردیم که خود عقد تقیید برنمی دارد.

ناتمامی اشکال امام خمینی ره به دلیل مقصود بودن اطلاق در مقام وفا

پاسخ: اطلاق عقد که می‌گویند ناظر به آن «بعت» و «اشتریت» نیست، ناظر به این مرحله دوم است که می‌گویند من پای امضایم می‌ایستم. حرف ما بالأخره یا نقد است یا خودمان می‌خواهیم بگوییم، اگر خودمان می‌خواهیم بگوییم باید برابر غرائز عقلا و ارتکازات مردمی باشد، اگر خواستیم بر فقها نقد کنیم باید مطابق فرمایش فقها باشد، هیچ‌کدام از این حرف‌ها درباره بُعد اول نیست؛ بُعد اول مطلق است، منجز است، هیچ شرطی و قیدی برنمی‌دارد، تملیک است و تملّک و تعامل متقابل. بُعد دوم که من پای امضایم می‌ایستم شما پای امضایتان بایست این یا مطلق است یا مشروط، اگر مطلق بود بیع می‌شود لازم، اگر مشروط بود بیع می‌شود لرزان و خیار تخلف شرط و امثال ذلک همین جاست. اگر مرحوم آخوند دارد که «عند الاشتراط» خیار می‌آورد؛ یعنی مرحوم آخوند که این حرف‌ها را یاد دیگران داده توجه ندارد به اینکه اشتراط به انشا نمی‌خورد و اشتراط به این تعهد می‌خورد؟ او که بارها در کفایه و غیر کفایه و امثال ذلک فرمود که انشا امر بسیط است دیگر تنجیزی است تعلیق و اشتراط برنمی‌دارد. اشتراط معنایش این است که اگر فلان حادثه اتفاق افتاده باشد من «بعت»، اگر نیفتاده باشد من بیع نکردم، اینکه بیع نشد. بیع یک امر منجزی است، شما فروختی یا نفروختی؟ می‌گوید اگر فلان چیز شد «بعت»، بیع انشا برنمی‌دارد و حاصل نشد; منتها باز کردن و شفاف کردن و تجزیه کردن و تحلیل کردن و جدا کردن و «المقام الاول» و «المقام الثانی» بحث کردن برای آقای نائینی است. خدا غریق رحمت کند بعضی از مشایخ ما را که شاگرد مرحوم آقای نائینی بودند می‌گفتند که مرحوم آقای نائینی با مراجع دیگر فرقشان این است: اینها که وارد حرم می‌شوند بعضی تنها می‌روند زیارت می‌کنند؛ ولی بعضی با طبل و دُهُل وارد می‌شوند ایشان می‌گفت وقتی مرحوم آقای نائینی وارد بحث می‌شود با طبل وارد می‌شود «ینبغی تحریر محل نزاع اولاً» «مقدمات ثانیاً» با این جلال و شکوه وارد می‌شود که راه را صاف کند و هر شبهه‌ای هم که هست زدوده شود.

ص: 253

بنابراین وقتی روشن شد که بحث در مقام «ثانی» است نه در مقام اول، جا برای این اشکال نیست که تعلیق و اشتراط و تقیید در حریم انشا راه ندارد. پس این مقام ثانی که جای امضاست انسان یا مطلقا متعهد است یا مشروطاً و اگر این شد خیار تخلف شرط دارد آن وقت فرمایش مرحوم آخوند می‌شود، اینکه می‌بینید حاشیه مرحوم آخوند کم است؛ ولی هرکدام از اینها به منزله یک شاه کلید است برای بسیاری از مطالب همین است. کل تعلیقات مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) بر مکاسب یک جلد کامل نیست، چاپ‌های وزیری یک جلد مختصری است، اما هر جا که حرف می‌زند مثل کفایه حرف می‌زند متنی حرف می‌زند. بنابراین این مقام ثانی است که اشتراط‌بردار است و خیار تخلف شرط هم مال همین است. فتحصل این فرمایشی که «عند الاطلاق» عقد منصرف به نقد است این سخنی تام نیست این را غالب فقها گفتند قبل از تذکره گفتند بعد از تذکره هم گفتند، چون متن محقق همین است.

اشکال دوم امام خمینی ره بر انصراف اطلاق عقد و ناتمامی آن

مشکل اساسی دیگری که در فرمایش سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) است این است که ایشان می‌فرمایند این نقد بودن مربوط به اطلاق عقد و امثال ذلک نیست این یک حکم عقلایی یا حکم شرعی است که مترتب بر اوست. خیار تخلف شرط را هم اگر تسلیم نکردند از همین سنخ می‌دانند و می‌فرمایند حکم عقلایی یا حکم شرعی است که مترتب بر عقد است نه اینکه مقتضای عقد باشد، البته این سخن هم ناتمام است، برای اینکه حکم شرعی ما داریم بله، شارع مقدس یک حکمی را بر یک موضوعی قرار می‌دهند چه طرفین بدانند چه ندانند در حریم موضوع آن حکم اخذ نشده مثل «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا» ⁽¹⁾[15]«بیعان بالخیار» هستند چه افتراق کنند چه افتراق نکنند اینکه نیست، حکم شرعی خیار مجلس را شارع جعل کرد؛ در حریم بیع یک چنین چیزی نبود، در مجموع ایجاب و قبول مسئله خیار مجلس مطرح نیست یک حکم شرعی است مترتب بر او، اما حکم عقلایی یعنی چه؟ یعنی عقلا یک موضوعی را برقرار می‌کنند که در متن آن موضوع، لازمه آن موضوع، جزء موضوع این نیست؛ ولی از بیرون یک حکمی بر او مترتب می‌شود، یک چنین چیزی در فضای عقلا مطرح است؟ اینکه می‌بینیم لزوم، برای عقد بیع است و در بعضی از موارد خیار نظیر خیار تخلف شرط مطرح است; برای اینکه همه اینها در درون عقد سازمان یافته‌اند یا در مرحله اولیٰ یا در مرحله ثانیه، بخش وسیعی از اینها در مرحله ثانیه سازمان یافته‌اند؛ یعنی اگر می‌گویند بیع لازم است این یک حکم جدای از عقد که مترتب بر عقد باشد نیست، بلکه امضای همان چیزی است که در درون عقد است، در درون عقد یک تملیک و تملّک متقابلی است که برای بُعد اول است، یک تعهد تسلیم و تسلمی است که برای بُعد دوم است، هر دو متعهدند که پای امضایشان بایستند که این را شارع امضا کرده و قرار عقلا هم امضای همین است. اگر حکم عقلاست می‌گویند آنچه را که شما تعهد کردی به تعهدت عمل کن، نه اینکه در حریم بیع این تعهد نباشد، وقتی بیع تمام شد عقلا بگویند تو باید متعهدانه عمل کنی، این‌طور نیست; برای اینکه این تعهد در حریم خود آن قرارداد است؛ یعنی آن‌جا که می‌گویند من پای امضایم می‌ایستم، آن‌جا یا مطلق است یا مشروط و همین را هم عمل می‌کنند؛ این‌طور نیست که یک حکم عقلایی باشد بر موضوع عاری و تهی یا حکم شرعی باشد بر موضوع عاری و تهی، در این‌گونه از موارد شارع مقدس که حکم تعبدی ندارد، اگر اینها تعهدی نسپردند، شارع مقدس تعبداً گفته بیع لازم است یا این حکم قبل از اسلام بود؟ مگر ما مسلمان‌ها بیع داریم؟ غرب و شرق هم بیع دارند بیع را هم عقد لازم می‌دانند که نه پس می‌دهند و نه پس می‌گیرند؛ یعنی حکم شرعی آن‌جا هست که شما بیع کردید بیع یک عقد لازم است با هبه فرق دارد یا نه این تعهد در متن معامله است؟ این تعهد در متن معامله است و برابر تعهد عمل می‌کنند. بنابراین از دو منظر فرمایش سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه و حشره الله مع الانبیاء و المرسلین علیهمالسلام) قابل نقد است.

ص: 254

مروری بر بحث بیع نقد و نسیه و صحت فی الجمله آن مبحث بیع

مروری بر بحث بیع نقد و نسیه و صحت فی الجمله آن

مسئله اول از مسائل فصل هفتم گذشت. فصل هفتم در نقد و نسیه است؛ مسئله اول آن این بود که بیع از نظر مُعجّل یا مؤجّل بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می‌شود و اقسام آنها هم بازگو شد مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾سه تا اشکال به فرمایش محقق داشتند که به این اشکالات سه‌گانه در بحث دیروز «من جمله» اشاره شد و مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) ⁽²⁾مبسوطاً این سه اشکال را مطرح کردند و پاسخ دادند و اگر کسی خواست به تفصیل بحث کند می‌تواند به تعلیقه مرحوم آقا سید محمد کاظم مراجعه کند و در جلد 23 جواهر هم در این زمینه مطرح است. مسئله دوم آن است که حالا که معلوم شد نقد و نسیه معنایش چیست و روشن شد که تقسیم اولیه آن به این است که اینها چهار قسم هستند و روشن شد که این چهار قسم همه‌شان «فی‌الجمله» به استثنای قسم دوم؛ یعنی بیع «کالی» به «کالی» صحیح می‌باشند.

ص: 255

حکم به بطلان بیع با جهل به مدّت تأخیر ثمن و مثمن و دلیل آن

حالا درباره اولین قسم که نقد و نسیه است شروع کردند. آن‌جا که ثمن و مثمن نقد باشد که بحثی ندارد، اما آن‌جا که ثمن نسیه باشد یا از آن طرف مثمن نسیه باشد که از آن به سلف و سلم تعبیر می‌کنند، این شرایطی را دارد. اگر ثمن و مثمن تأخیر شوند باید آن مدت معلوم و مضبوط باشد اگر آن اجل و آن مدت مجهول بود یا در اثر اشتراک مفهومی مجهول بود که بین مدت طولانی و مدت کوتاه مردد بود یا نه اجمال مفهومی نداشت اجمال مصداقی داشت که معلوم نیست این مصداق چه وقت محقق می‌شود در این‌جا این صحیح نیست، چرا؟ چون جهل در کار است و این جهل منشأ خطر خواهد بود به هر تقدیر مشمول حدیث نهی از «غرر» است که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» ⁽¹⁾«غرر» به معنای خطر باشد این‌جا هست، «غرر» به معنای جهل باشد این‌جا هست؛ ولی غرر به معنای خطر است و جهل منشأ خطر است، وقتی اجمال مفهومی داشت؛ مثلاً مشترک بود بین ماه‌های شمسی و ماه‌های قمری، اول سال گفتند، اول سال قمری یا اول سال شمسی؟ این مفهوم بین این دو مشترک است یا نه مصداقاً مجهول باشد مثل اینکه گفت «قدوم حاج» و مانند آن، «قدوم حاج» مشترک لفظی نیست دو تا مفهوم داشته باشد «قدوم حاج»، «قدوم حاج» است، مشخص است، بیش از یک مفهوم نیست، اما مصداق مشخصی ندارد بر خلاف اول سال یا اول ماه، این اول ماه بین ماه شمسی و ماه قمری مشترک است، پس اگر در اثر اجمال مفهوم، اشتراک مفهوم، ابهام مفهوم جهلی پیش آمد این باطل است؛ اگر در اثر اجمال مصداق، جهل مصداق، اشتراک مصداق و مانند آن جهلی پیش آمد این باطل است، حالا بطلانش برای آن است که ما یک چنین اطلاقی داریم «نهی النبی عن الغرر» ⁽²⁾که شامل بیع و غیر بیع بشود یا نه بیش از «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) ... عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ» نداریم شرط در ضمن بیع اگر شرط غرری بود غررش سرایت می‌کند به بیع اولاً، بیع فاسد می‌شود ثانیاً، شرط در ضمن عقد فاسد هم فاسد است ثالثاً. تفسیر این بحث که شرط غرری باطل است، برای آن است که خودش مشمول دلیل نهی است یا بطلان آن را از راه اینکه شرط در ضمن عقد باطل می‌شود در بحث شروط مبسوطاً گذشت که شرط باید معلوم باشد جهل در شرط باعث بطلان اوست «لاحد الوجهین»، پس این مقدار روشن است که این به حسب قاعده بود.

ص: 256

مفهوم و منطوق نصوص دال بر بطلان بیع با جهل به تأخیر

در خصوص مقام هم ما نص داریم که شرط باید معلوم باشد و نباید مجهول باشد، هم دلیل داریم که شرط باید معلوم باشد یک، هم دلیل داریم که شرط مجهول زیانبار است این دو، یک وقت است ما از همان مفهوم طایفه اولیٰ استفاده می‌کنیم یک وقت است که نه از منطوق طایفه ثانیه هم کمک می‌گیریم.

طایفه اولی این است که شرط باید معلوم باشد، چون در مقام تهدید است مفهوم دارد؛ یعنی شرط مجهول باطل است. اگر امام(سلاماللهعلیه) فرمود باید شرط معلوم باشد؛ یعنی مجهول آن باطل است، از مفهوم این طایفه می‌شود کمک گرفت که معلومیت شرط است و مجهولیت سبب بطلان است.

طایفه ثانیه مستقیماً می‌فرماید که اگر مدت مجهول بود باطل است مثل اینکه در این مثال‌ها می‌گویند «قدوم حاج»؛ ولی در آن روایات دارد که اگر کسی بگوید «الی دیاسٍ و حَصاد» ⁽¹⁾«حَصاد» و «حِصاد» هر دو ضبط شده است، اما در قرآن وَ آتُوا حَقَّهُ یَوْمَ حَصادِهِ ⁽²⁾«حَصاد» و «دیاس» دو اصطلاح کشاورزی است، «حَصاد»؛ یعنی درو کردن، این گندم‌ها که رسید اینها را درو می‌کنند و اینها را می‌گذارند در انبار خشک شود وقتی که خشک شد بعد می‌برند به خرمن‌کوبی که قبلاً با اسب و امثال ذلک می‌کوبیدند، الآن با یک وسایل دیگری می‌کوبند تا آن کاه را از این دانه جدا کنند، آن کوبیدن این جو و گندم را می‌گویند «دیاس»، «داس»؛ یعنی کوبید، «یَوم دیاس»؛ یعنی خرمن‌کوبی «یَوم حَصاد»؛ یعنی درو کردن. این بالأخره در اثر بارندگی‌ها، در اثر سرما و در اثر گرما، گاهی ده روز، گاهی دوازده روز، گاهی بیست روز تفاوت پیدا می‌کند؛ یک وقت است آن تفاوت اندک است و مورد تسامح است، مثل اینکه گفتند تا فلان ماه، ماه گاهی کسر دارد گاهی نه، گاهی 29 روز است گاهی سی روز، این تفاوت قابل اغماض است این‌چنین نیست که اگر گفتند یک ماه باطل باشد حتماً باید بگویند سی روز یا 29 روز، آری گاهی بعضی از مسائل دقیق است که در آنها یک ساعت هم مهم است آن را خودشان مشخص می‌کنند که سی روز است یا 29 روز، نمی‌شود گفت یک ماه بعد ببینیم کسر دارد یا نه تا استهلال کنیم. یک وقت است نه یک امر عادی است شما می‌بینید در این بحث‌های فصل سوم که مربوط به «معقود علیه» بود که «معقود علیه»؛ یعنی آن کالا باید موزون باشد آن‌جا مشخص شد که به هیچ وجه تسامح در این کالاهایی که «مکیل» است یا «موزون» است یا «ممسوح» است راه ندارد مگر آن مقداری که با خود عرف همراه باشد، تسامح عرفی به حسب تفاوت کالاها فرق می‌کند. در آن فصل این مسائل گذشت، شما می‌بینید در این زرگری‌ها اینها آن ترازوی ظریف و دقیقی که دارند، آن ترازو را روی این میزشان نمی‌گذارند در ویترین می‌گذارند که مبادا باد کولر که می‌وزد یک گوشه این ترازو را بالا و پایین کند هیچ چیزی به آن نخورد نسیم و بادی به آن نخورد، برای اینکه آن‌جا یک دهم گرم هم مطرح هست، این ترازوی ظریف را می‌گذارند در آن ویترین که آن‌جا هیچ چیزی به آن نخورد که مبادا کم و زیاد شود، اما وقتی پیاز و سیب زمینی را می‌خواهند بکشند یک سیر یا پنج سیر خاک برای هفت هشت کیلو سیب زمینی مفهوم ندارد؛ یک کشتی نفت را که بخواهند بفروشند هزار لیتر یا دو هزار لیتر که تَهِ آن می‌ماند معفو است، آن‌جا هزار لیتر معفو است این‌جا نیم گرم هم معفو نیست. غرض این است که وزن «کل شیء بحسبه»، تسامح هم فرق می‌کند. اینکه گفته می‌شود تسامح ماه یک روز کم داشته باشد یا یک روز زیاد داشته باشد فرق نمی‌کند در موارد عادی است، اما در موارد حساس خیلی فرق می‌کند در آن‌جا باید بگوید سی روز یا 29 روز نمی‌تواند بگوید یک ماه، پس در خرید و فروش عادی اگر بگوید ـ یک ماه ـ تا پایان ماه می‌دهم ماه معلوم نیست که سلخ دارد یا ندارد سی پر هست یا نیست این قلّت و کثرت آن یا طول و قصر آن معفو است، اما آن‌جا که کار خیلی دقیق است باید بگوید سی روز یا 29 روز نمی‌تواند بگوید پایان ماه، برای اینکه معلوم نیست که ماه کسر دارد یا کسر ندارد؛ آن وقت تسامح مشخص است، جایش هم مشخص است و مانند آن «دِیاس» و «حَصاد» تسامح‌بردار نیستند گاهی در اثر بارندگی ده روز دوازده روز پانزده روز فرق می‌کند که چه وقت درو کنند، چه وقت به خرمن ببرند و بکوبند، این طایفه ثانیه می‌فرماید که اگر شما خواستید سلف‌فروشی کنید سلم‌فروشی کنید بگویی «الی اجل معلوم» درست است یک، بگویی «الی دیاسٍ و حَصاد» درست نیست این دو، پس در جریان اینکه آن مدت باید مشخص باشد ما گذشته از اینکه قاعده اساسی «غرر» داریم دو طایفه از نصوص مطرح است این نصوص را سایر فقها مبسوطاً مطرح کردند، مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) به اجمال ذکر کرده است که حالا ما تبرکاً بعضی از این روایات را که در باب سوم از ابواب «سَلَف» مطرح شده است می‌خوانیم. وسائل جلد هجدهم صفحه 288 باب سوم چند تا روایت دارد که این روایت‌ها دو طایفه‌اند: یک طایفه دلالت دارد به اینکه باید «اجل» معلوم باشد و مدت روشن باشد که دیگر قسمت منفی را در بر ندارد، طایفه ثانیه گذشته از اینکه روشن باشد آن قسمت منفی را هم در بر دارد؛ می‌فرماید اگر «الی دیاسٍ» و «الی حصادٍ» باشد این درست نیست.

ص: 257

بررسی مفهوم روایات دال بر لزوم علم به تأخیر در بیع نسیه ای

روایت اول این باب که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾ نقل کرده است «عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ» از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) نقل کرد که «عَنِ الرَّجُلِ یُسْلِمُ فِی غَیْرِ زَرْعٍ وَ لَا نَخْلٍ قَالَ یُسَمِّی کَیْلًا مَعْلُوماً إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ»، چون چندین روایت است لازم نیست تک‌تک اینها ارزیابی شود، دومش این است که وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) فرمود: «أَنَّ أَبَاهُ لَمْ یَکُنْ یَرَی بَأْساً بِالسَّلَمِ فِی الْحَیَوَانِ بِشَیْ‌ءٍ مَعْلُومٍ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» ⁽²⁾روایت سوم باز از وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) است که «فِی الرَّجُلِ یُسْلِمُ فِی أَسْنَانٍ مِنَ الْغَنَمِ مَعْلُومَةٍ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» فرمود این عیب ندارد «لَا بَأْسَ» ⁽³⁾روایت چهارم هم این است که «نَعَمْ إِذَا کَانَ إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» ⁽⁴⁾اینها روایات طایفه اولیٰ هستند که فقط مشتمل بر لزوم معلوم بودن مدت می‌باشند، اما طایفه سوم روایت پنجم این باب است؛ روایت پنجم این باب که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) ⁽⁵⁾«عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ غِیَاثِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیهالسلام)» نقل کرد این است: «قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ(علیهالسلام) لَا بَأْسَ بِالسَّلَمِ کَیْلًا مَعْلُوماً إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» این ناظر به آن قسمت اثباتی قضیه است که حتماً باید معلوم باشد.

ص: 258

تبیین روایات نهی کننده از بیع نسیه ای با جهل به تأخیر

اما بخش دوم که ناظر به بخش نفی است فرمود: «وَ لَا تُسْلِمْهُ إِلَی دِیَاسٍ وَ لَا إِلَی حَصَادٍ» ⁽¹⁾می‌گویید تا زمان درو این درست نیست تا زمان خرمن این درست نیست، برای اینکه این دیاس و حصاد در اثر بارندگی و فصول و در جاهای مختلف این یکسان نیست گاهی ده روز دوازده روز فاصله و فرق هست معلوم نیست که اول ماه است وسط ماه است آخر ماه است، بنابراین مدت آن متفاوت است و قابل تسامح هم نیست. روایت دیگر هم همین‌طور است که «یُسَمِّی شَیْئاً إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی» ⁽²⁾روایت هفتم هم دارد که «لَا بَأْسَ» ⁽³⁾؛ یعنی در صورتی که معلوم باشد و همچنین روایات دیگر باب. پس این دو طایفه همراه با آن قاعده، قاعده این است جهل که «غَرر»آور است باعث بطلان شرط است حالا یا برای اینکه شرط غَرری باطل است یا برای اینکه غَررش سرایت می‌کند به بیع و بیع را غَرری می‌کند که بیع فاسد می‌شود، شرط در ضمن عقد فاسد هم فاسد است «کما مرّ» در قاعده شروط و نصوص خاصه هم داریم؛ لذا در این قسمت حرفی نیست که اگر نسیه است که ثمن تأخیر است و اگر سَلَف و سَلَم است که مثمن تأخیر است باید «اجل» آن مشخص و معلوم باشد، اگر چیزی ابهام مفهومی دارد، اجمال مفهومی دارد، اشتراک مفهومی دارد ضرر خواهد داشت و اگر اجمال مصداقی، اشتراک مصداقی و تفاوت مصداقی دارد ضرر خواهد داشت که در این جهت خیلی بحث نیست.

ص: 259

بررسی شرط بودن صحت بیع نسیه ای به متوقع بودن زمان آن

اما در جهت ثانیه و مطلب ثانیه این است که حالا که معلوم است مقدارش هم معلوم است یا نه؟ گاهی ممکن است بگویند که این کالا را من به شما فروختم نسیه به صورت یک ماهه یا یک ساله یا ده ساله یا پانزده ساله، یک وقت است کالا گران‌بهاست و اقساطی است و ثمن آن هم سنگین است آن شاید غرائز عقلا تا حدودی همراه باشد که مثلاً زمینی که یا این موسسه یا این شرکت یا این کارخانه‌ای که با این عظمت با این بهای سنگین فروخته شده اقساط ده ساله دارد یا بیشتر، اما بعضی از کالاهاست که ظرفیت ده سال و بیست سال را ندارد این یک بحث است، یک بحث است که اگر دراز مدت بود؛ نظیر هزار سال، گفت من کالا را به شما فروختم شما بعد از هزار سال ثمن آن را به ما دهید که به تعبیر همان اوایل سورهٴ مبارکهٴ «بقره» خیلی‌ها علاقمندند که لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ ⁽¹⁾، این لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ که در سورهٴ مبارکهٴ «بقره» هست ظاهراً از ایران رفته به حجاز، در این عید نوروز بازدیدها و دیدهایی که می‌بینند می‌گویند هزار سال و ماه بمانی این «عش ألف نیروز» ⁽²⁾تعریب همین تعارف رایگان ایرانی‌هاست که به حجاز رفته است، بعد آن‌جا هم آیه نازل شد به اینکه اینها خیلی‌هایشان علاقمندند هزار سال بمانند. شاید این اصطلاح هزار سال ماندن در نزد عرب‌ها نبود؛ ولی در ایرانی‌ها که تعارف مجانی است. لَوْ یُعَمَّرُ أَلْفَ سَنَةٍ، حالا اگر کسی در خرید و فروش این‌چنین دراز مدتی را مطرح کرد گفت من این کالا را به شما می‌فروشم شما بعد از هزار سال این ثمن را دهید، آیا این درست است یا درست نیست؟ اینکه فایده ندارد، چه وقت؟ این شخص به حسب ظاهر مُرده، همه که نوح نیستند اینقدر بمانند پس چه وقت به ثمن خود می‌رسد؟

ص: 260

حکم به صحت بیع نسیه ای با زمان غیر متوقع و دلیل آن

این را گفتند که هیچ محذوری ندارد، برای اینکه این ثمن در ذمّه این خریدار به عنوان دِین است اولاً و مؤجل است؛ یعنی مدت‌دار است ثانیاً، هر دِین مؤجلی با مرگ مدیون حال می‌شود ثالثاً و دِین به عین تعلق می‌گیرد رابعاً، قبل از هر چیزی باید دِین طلبکار را داد، بعد ثلث میت را، بعد به میراث پرداخت، اولین چیزی که از مال میّت برمی‌دارند دِین است، دِین او را می‌گیرند و به صاحب آن برمی‌گردانند، این محذوری ندارد، زیرا چیزی که تلف نشده است، گذشته از اینکه معاملات دیون هم ممکن است؛ یعنی این چیزی که در ذمّه او هست این تعامل ذمّه هم مقبول و معقول هم هست؛ یعنی آنچه که در ذمّه خودش است این را ثمن قرار می‌دهد برای چیزی یا مورد مصالحه قرار می‌دهد برای چیزی، می‌شود انسان مالی که در ذمّه دیگری دارد با او معامله کند، پس قابل بهره‌برداری هست یک و سوخت هم ندارد ولو با مُردن این دو، چرا باطل باشد؟ این سه.

پرسش:..؟

عدول محقق انصاری ره از شرطیت صحت بیع نسیه ای به سفهی نبودن آن

پاسخ: حالا ببینیم سفهی چیست؟ مرحوم شیخ اشاره‌ای دارد که سفهی نباشد ⁽¹⁾اگر روی این فرمایششان ایستاده بودند نقد مرحوم آخوند وارد نبود؛ ولی چون مرحوم شهید در دروس ⁽²⁾این فتوا را داد که فرمود اگر تا دراز‌مدت باشد مثل «ألف سنه» ظاهراً باطل است، بعد از فتوا به بطلان دوباره برگشتند «استقرب الجواز» فرمود: «اقرب» این است که جایز است. این «هو اقرب» را اول شهید در دروس فرمود بعد صاحب جواهر ⁽³⁾حالا بین صاحب جواهر و دروس عده زیادی هم شاید همین حرف‌ها را زدند، بعد از صاحب جواهر مرحوم شیخ فرمود «اقرب» ⁽⁴⁾، چرا؟ برای اینکه این مال که از بین نمی‌رود شما چه مشکلی دارید؟ معامله سفهی در فصل دوم از این فصول هفتگانه که مربوط به شرایط عاقد و موجب و قابل است، آن‌جا گذشت که باید عاقل باشد، بالغ باشد، مجنون نباشد، سفیه نباشد که در آن‌جا این مسئله مطرح شد که آیا بیع سفیه باطل است یا معامله سفهی باطل است یا هر دو؟ یک وقت است که سفیه یک معامله عاقلانه و متعارف کرده است، این چرا باطل باشد؟ چون شخص سفیه است مطلقا معاملات باطل است ولو معامله او معقول باشد یا سفیه برابر آن سنت رایج که معاملات او سفهی است باطل است؟ اگر به این نتیجه رسیدیم که معامله سفهی باطل است، پس معیار سفیه بودن بایع یا مشتری نیست، بلکه معیار معقول بودن یا سفهی بودن معامله است، پس اگر یک آدم عاقلی هم یک معامله سفهی کند آن معامله باطل است، به هر تقدیر معامله سفهی به این مبنا باطل می‌شود.

ص: 261

جریان سفهی بودن را در جواهر و امثال جواهر به آن اشاره کردند، اما روی آن نایستادند به دلیل اینکه دروس فتوا داد گفت «اقرب» صحیح است، بعد صاحب جواهر پذیرفت گفت «اقرب» صحیح است، بعد شیخ پذیرفت گفت «اقرب» صحیح است، پس روی آن نایستادند.

نقد آخوند خراسانی ره بر صحت بیع نسیه ای با زمان غیر متوقع و سفهی دانستن آن

مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) یک نقدی دارد؛ می‌فرماید که شما خواستید این معامله را از سفهیت به در بیاورید، راه حلتان چه بود؟ راه حلتان این بود که این شخص که قبل از هزار سال می‌میرد همین که مُرد معامله نقد می‌شود، آنچه که در ذمّه مدیون است با مرگ حلول می‌کند و از ذمّه به عین می‌آید یک، متن مال را در گرو خود قرار می‌دهد دو، ورّاث اول باید دِین طلبکارها را دهند بعد «ثُلث» میت را «عند الوصیه» دهند، بخش سوم که میراث است سهم آنهاست، پس اولین کار آنها مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ ⁽¹⁾گرچه وصیت در تعبیرات قرآنی مقدم شد؛ ولی حکم فقهی این است که اول دِین است و بعد «ثُلث»، وقتی که دِین را باید دهند اول دِین را می‌دهند، پس مال کسی هدر نرفته است. نقد مرحوم آخوند این است که اگر معامله‌ای صحیحاً واقع شده است، مثل اینکه کسی کالایی را یا خانه‌ای را خریده تا یک سال تا شش ماه بعد این وسط‌ها مُرد در چنین جایی آن دِین در ذمّه حال می‌شود، این از احکام بیع صحیح است، شما می‌خواهید با ترتیب یک حکم سفیه آن بیع سفهی را صحیح کنید ⁽²⁾، به دنبال چه هستید؟ اگر این معامله صحیح باشد حکم آن این است، اما شما می‌خواهید با این معامله سفهی را صحیح کنید، معامله سفهی صحیح نمی‌شود. نشانه آن این است که اگر به جامعه و عرف بگویید اینها اولین کاری که می‌کنند می‌خندند، معلوم می‌شود این معامله سفهی است، اگر جامعه نمی‌پذیرد بنای عقلا و غرائز مردمی و ارتکازات توده مردم بر این نیست معلوم می‌شود معامله سفهی است، سفه که دیگر حقیقت شرعیه ندارد، سفه همین است.

ص: 262

بنابراین اگر معامله‌ای صحیحاً واقع شد راه حلش این است؛ آن ثمن اگر در ذمّه مشتری بود فروشنده می‌تواند با او معامله ملکیت کند او را مورد مصالحه قرار دهد اثر مال بر آن بار کند و اگر این مشتری مُرد فوراً از ذمّه به عین منتقل می‌شود و طلبکار می‌آید می‌گیرد این راه عقلایی است و شرع هم همین را امضا کرده است، آنهایی هم که طلب‌کارند دیگر صبر نمی‌کنند که نوبت برسد، اما شما می‌خواهید با ترتیب اثر یک معامله صحیح یک معامله سفهی را صحیح کنید این نمی‌شود.

دلیل آخوند خراسانی ره بر عدم صحت بیع نسیه ای اکثر از سه سال

بنابراین این روایت‌ها که مشخص کرد و فرمود که «إِلَی أَجَلٍ مَعْلُومٍ» باید باشد بین «قِصَر» و طول آن فرق نمی‌کند در صورتی که مورد ابتلای مردم، مورد قبول مردم و خارج از حدود سفهی باشد، حالا آن یک سال است یا دو سال است یا سه سال این ممکن است در اثر بلاد و زمان و زمین فرق کند؛ روایاتی که در باب دوم همین ابواب خاص ذکر شده است ⁽¹⁾این را مشخص می‌کند که این روایات می‌فرماید که یک سال باشد یا دو سال باشد یا سه سال باشد در این جهت فرق نمی‌کند فقط اسکافی مخالفت کرده که گفتند این تا سه سال نمی‌شود بیش از دو سال نمی‌شود یا حداکثر بیش از سه سال نمی‌شود مرحوم صاحب جواهر ⁽²⁾و امثال صاحب جواهر می‌فرماید ما یک چنین حد و مرزی نداریم، اگر معامله سفهی نیست ولو چهار سال پنج سال این طور نیست که تا سه سال باشد، این روایاتی که تحدید کرده گفته بیش از سه سال نباشد اینها محمول بر ارشاد و نصیحت هستند که مبادا یادتان برود اختلاف پیش بیاید و مانند آن، وقتی دراز مدت شد ممکن است که سهو و نسیان هم او را همراهی کند. باب اول از ابواب احکام عقود، فرمود که ما می‌توانیم کالایی را به این مردم بفروشیم ـ مرحوم کلینی این روایت را نقل کرده است ـ فرمود: هیچ محذوری ندارد «مَا لِلنَّاسِ بُدٌّ مِنْ أَنْ یَضْطَرِبُوا» این «سنن» خودشان را، این سال‌هایشان را یا این سِنه‌ها و گرانی‌هایشان را «فَقُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنَّا إِذَا بِعْنَاهُمْ بِنَسِیئَةٍ کَانَ أَکْثَرَ لِلرِّبْحِ» یک گروهی هستند که وضع مالیشان خوب است اگر نسیه به اینها بفروشیم بهره بیشتری می‌بریم می‌توانیم یا نه؟ «قَالَ(علیهالسلام) فَبِعْهُمْ بِتَأْخِیرِ سَنَةٍ» تا یک سال «قُلْتُ بِتَأْخِیرِ سَنَتَیْنِ؟ قَالَ نَعَمْ قُلْتُ بِتَأْخِیرِ ثَلَاثٍ؟ قَالَ لَا» تا سه سال نمی‌شود، بعضی از روایات دارد تا سه سال می‌شود، اکثر از سه سال نمی‌شود. این روایات را اسکافی ⁽³⁾به آن عمل کرده فتوا داده نسیه بیش از سه سال نمی‌شود.

ص: 263

دلیل صاحب جواهر ره به مقید نبودن صحت بیع نسیه ای به سال

مرحوم صاحب جواهر و امثال صاحب جواهر فرمودند که ما اطلاقات و عموماتی داریم که شامل مدت کوتاه، مدت بلند، مدت میانی همه می‌شود، مگر در دراز مدت، در دراز مدت هم همین الآن بحث آن گذشت که تا هزار سال را هم شهید گفته می‌شود، صاحب جواهر گفته می‌شود، شیخ انصاری(رضوان الله علیهم اجمعین) هم فرمودند می‌شود، برای اینکه آن اطلاقات شامل حال آن می‌شود و دلیلی هم بر منع نداریم، هیچ محذوری هم نیست، سفه هم نیست مثلاً به زعم اینها، برای اینکه هم از این مال بهره ملکیت می‌شود هم با مرگ آن شخص این مؤجل حال می‌شود.

بنابراین این طایفه از نصوص که دارد اگر این کار را کردید باید که بیش از دو سال نباشد یا سه سال نباشد اینها را مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که این بر نصیحت و بر ارشاد حمل می‌شود این‌طور نیست که اینها تحدید کنند، ما اجماع «بقسمیه» داریم چه منقول چه مُحصَّل که نسیه و سلف جایز است که هیچ‌کدام از این بزرگان هم حدی برایش ذکر نکردند معلوم می‌شود که آنچه را که در این روایات آمده است صبغه ارشادی دارد.

غرری بودن بیع علت بطلان آن در جهل به مدت تأخیر مبحث بیع

موضوع: غرری بودن بیع علت بطلان آن در جهل به مدت تأخیر

دومین مسئله از مسائل فصل هفتم این است که اگر شرط «تأجیل»؛ یعنی «مؤجّل» و «مؤخّر» بودن ثمن مطرح شد که این معامله می‌شود نسیه باید مدت آن معلوم باشد و اگر اجمال مفهومی، اشتراک لفظی یا تشابه مصداقی داشت به طوری که مشخص نبود کدام یک از این مصادیق یا معانی مراد است و انصرافی هم در کار نبود این شرط باطل است. ⁽¹⁾در بحث شروط ملاحظه فرمودید که اگر شرط مجهول بود ـ شرط غرری ـ باطل است یا نه؟ بطلان آن مربوط به این بود که آیا ما «نهی النبی عن الغرر» ⁽²⁾داریم یا ««نَهَی رَسُولُ اللَّهِ (صل الله علیه و اله) عَنْ بَیعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیعِ الْغَرَرِ» ⁽³⁾؟ آن‌جا روشن شد که مطلق غرر چه در بیع و چه در غیر بیع باعث بطلان آن شیء است و اگر آن شرط فاسد شد، آیا باعث فساد عقد می‌شود یا نه که مسئله دیگری بود، اما این‌جا شرط به خود ثمن برمی‌گردد و اگر این شرط مجهول شد باعث غرری بودن خود معامله می‌شود؛ لذا اگر در نظیر شرط در «خیاطت» و «حیاکت» و «کتابت» در ضمن عقد و مانند آن تأملی باشد که این‌گونه از شرط‌های فاسد مفسد عقد است یا نه؟ شرطی که فاسد است و در حریم ثمن قرار دارد یا در حریم مثمن قرار دارد این تقریباً انسان مطمئن است که باعث فساد عقد خواهد بود، چون شرط بیگانه نیست و عقد به منزله ظرف آن شرط نیست؛ نظیر شرط خیاطت، بلکه به منزله رکن و مقوّم آن است. پس اگر اجمال مفهومی، اشتراک لفظی یا تشابه مصداقی بود و انصرافی در کار نبود چنین شرط مجهولی باعث «غرر» است و باعث مجهول شد و غرری بودن معامله است و باطل است.

ص: 266

برخی از مصادیق جهل به مدت تأخیر در کلام صاحب جواهر ره

مثا‌ل‌هایی که مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾و امثال صاحب جواهر زدند این است که گفتند اگر کسی بگوید ما این خرید و فروش را داریم «عند النفر» که حاجی‌ها ـ حالا در مکه هست یا در همان سرزمین منا ـ معامله‌ای کردند و گفتند: «عند النفر»، معلوم نیست «نَفر» اول است یا «نَفر» دوم است یا گفتند: «فی الربیع»، معلوم نیست «ربیع الاول» است یا «ربیع الثانی» است یا گفتند: «فی الجمادی»، معلوم نیست «جمادی الاولی» است یا «جمادی الثانی» است؛ این الفاظ مشترک و مفاهیم مشترک و مصادیق متشابه، چون جهالت دارد باعث «غرر» هست این شرط را فاسد می‌کند، مگر آن‌جایی که انصراف داشته باشد؛ مثل اینکه می‌گوید تا روز جمعه، جمعه مصادیق فراوانی دارد هر هفته‌ای یک جمعه دارد، اما وقتی در این هفته گفتند تا جمعه؛ یعنی جمعه اول، این بر خلاف «ربیع الاول» و «ربیع الثانی» یا «جمادی الاولی» و «جمادی الثانی» است یا «نَفر» اول و «نَفر» دوم است که آن‌جا انصرافی ندارد، البته اگر جایی که انصراف داشته باشد دیگر مجهول نیست معلوم خواهد بود و اما اگر گفته شد که تا جمعه؛ یعنی جمعه اول یا اگر گفتند تا اول ماه؛ یعنی همین اول ماهی که در پیش هست. بنابراین هر جا اجمال مفهومی، اشتراک لفظی، تشابه مصداقی و مانند آن باشد و انصرافی در کار نباشد این جهل است و «غرر» را به همراه دارد و فاسد است و مفسد عقد خواهد بود.

ص: 267

عدم تأثیر معلوم واقعی بودن با جهل متعاقدین در بطلان بیع

مطلب بعدی آن است که این شیئی که مجهول است، اگر معلوم باشد واقعاً و مجهول باشد «عند المتعاقدین» «معفو» است یا باید معلوم باشد «عند المتعاقدین»؟ چون بعضی از شرایط است که اگر وجود واقعی آن واقعاً احراز شود کافی است، ولو طرف نداند یا غفلت داشته باشد؛ مثل اینکه یکی از شرایط صحت معامله این است که آن «معقود علیه»؛ یعنی آن کالا حلال، طیب و طاهر باشد و منفعت محلله عقلایی داشته باشد، اما این فروشنده غافل است این مسئله شرعی را نمی‌داند که فلان حیوان حلال گوشت است یا حرام گوشت؛ اصلاً این مسئله را نمی‌داند که باید حلال گوشت باشد و همچنین حکم این حیوانی را هم که دارد می‌فروشد نمی‌داند، این هم حیوانی را صید کرده که یا دریایی بود یا صحرایی بود یا فضایی بود دارد می‌فروشد، نه متوجه اصل مسئله است که «معقود علیه»؛ یعنی آن مبیع باید حلال باشد و نه می‌داند این پرنده حلال گوشت است، این را معامله می‌کند؛ ولی این حیوان دریایی یا صحرایی یا هوایی طیب، طاهر و حلال گوشت است، ولو شخص نمی‌داند این معامله صحیح است، برای اینکه علم و جهل او دخیل نیست؛ مگر اینکه مسئله را بداند که مبیع باید طیب، طاهر و حلال گوشت باشد و شک داشته باشد که این حلال گوشت است یا نه، آن‌گاه جدّش متمشی نمی‌شود که آن یک حساب دیگری است، وگرنه اگر کسی نداند که این پرنده حلال گوشت است یا نه و غافل باشد جدّش هم متمشی می‌شود و معامله هم صحیح است، برای اینکه علم و جهل طرف دخیل نیست، بلکه آنچه که شرط است این است که این کالا طیب باشد، حلال باشد و مانند آن، اما مسئله تاریخ این‌چنین نیست، چون به «غرر» و به جهل طرفین برمی‌گردد که آسیب‌رسان است. بنابراین معلوم بودن واقعی که مجهول «عند المتعاقدین» است این باعث «غرر» است و جهل است و باطل است، پس اگر بگویند که تا اول فروردین، اما الآن نمی‌داند که ماه چندم است، یک وقت است که اجمالاً یک روزی دو روزی اختلاف نظر هست، این همان مقداری است که تسامح هست؛ مثل اینکه کسی گفت تا اول ماه ولی نمی‌داند که این ماه کسر دارد یا نه، این قابل تسامح است که در بحث دیروز گذشت، اما اگر کسی نمی‌داند که در برج اول است، برج دوم است، برج پنجم است، برج ششم است، بعد می‌گوید تا اول سال که پنج شش ماه این وسط تفاوت مدت است، این اصلاً نمی‌داند که در کدام ماه است، وقتی نمی‌داند در کدام ماه است بعد بگوید تا اول سال یا اول فروردین این می‌شود جهل و «غرر»، پس باید «عند المتعاقدین» معلوم باشد و اگر جهل است، جهل اندکی باشد که آسیب‌رسان نباشد.

ص: 268

حکم به صحت بیع در معلوم واقعی و غفلت متعاقدین از آن

پرسش: آیا جهل به حکم مبیع می‌تواند منجر به نقص بیع شود؟

پاسخ: اگر مسئله را بداند که مبیع باید حلال و طیب و طاهر باشد یک، و نداند که این پرنده طیب و طاهر است دو، جدّش متمشی نمی‌شود سه، از این جهت مشکل دارد؛ ولی اگر غافل باشد معامله صحیح است و آن شیء هم واقعاً حلال باشد، اگر یک پرنده‌ای واقعاً حلال گوشت بود و این شخص حکم آن را نمی‌دانست، منتها غافل بود معامله صحیح است، چون علم و جهل او دخیل نیست، اما مدت گذاشتن نقد و نسیه به پرداخت او وابسته است، بنابراین علم و جهل او باعث غرر اوست، آن‌جا که غرر‌آور نیست.

حکم به لزوم معلوم بودن بیع در زمان عقد

فرع بعدی آن است که باید «عند المتعاقدین» و «حین المعامله» روشن باشد، نه اینکه این اگر بعد بنشیند و حساب کند می‌فهمد. اگر بعد بنشیند حساب کند که الآن چه ماهی است و تا اول فروردین مثلاً چهار پنج ماه فاصله است، بعد برای او معلوم می‌شود که این کافی نیست، این باید «حین المعامله» و «حین العقد» بداند که این چه برجی است و تا اول فروردین چند ماه فاصله است تا مصون از جهل و «غرر» باشد، وگرنه بعدها بنشیند فکر کند، حساب کند و از این و آن بپرسد این کافی نیست، چون غرری که بعداً رفع می‌شود و جهلی که بعداً رفع می‌شود به آن عقد نفعی نمی‌رساند عقد ضرر خود را در اثر جهل و «غرر» طرفین دیده و فاسد شده است.

ص: 269

دلیل قول به احتمال کفایت معلوم بودن واقعی و ناتمامی آن

برخی‌ها خواستند بگویند که معلوم بودن واقعی کافی است ولو این شخص نداند، مرحوم علامه در تذکره این فرمایش را گفتند؛ ولی در پایان نظرشان این بود که اگر علم داشته باشد کافی است؛ گفتند که اگر یک مسافری وارد یک شهری شد و دید همه دارند یک کالایی تهیه می‌کنند نانی تهیه می‌کنند گوشتی و آبی تهیه می‌کنند این هم رفته یک کالایی را تهیه کند نمی‌داند که این کالا با چه وزن و قیمتی فروخته می‌شود، حالا یک مقدار پول دستش است، این شنیده که فلان واحد وزن فلان شهر است اما نمی‌داند آن واحد چند گرم است یا چند کیلوست یا چند سیر است، وقتی مسافری وارد یک شهر شد به وزن همان شهر خرید و فروش می‌کند این معامله صحیح است؛ این وزن واقعاً معلوم است یک، نزد اهل آن «مصر» و شهر معلوم است دو، پیش این مسافر مجهول است سه، پس لازم نیست پیش خریدار و فروشنده معلوم باشد، اگر واقعاً معلوم باشد کافی است. این سخن را در حد احتمال مرحوم علامه در تذکره دارند گرچه در پایان دارند که «فلو عُرّفا، کفیٰ» ⁽¹⁾که این هم قابل نقد است، برای اینکه ما نمی‌پذیریم، این شخص وقتی که وارد شهر شد بخواهد معامله کند باید بپرسد که این وزن چقدر است مگر اینکه آن فروشنده را وکیل خود قرار دهد و بگوید برابر این مبلغی که من می‌دهم برای من این کالا را تهیه کن، بنابراین خود وکیل که علم داشته باشد که وزن این شهر چقدر است و این کالا با این وزن فروخته می‌شود کافی است، وگرنه صِرف اینکه انسان مسافر است نداند که واحد وزنشان چقدر است فتوا به صحت آن آسان نیست، آن‌جا مسلّم نیست تا شما بگویید که آن‌جا صحیح است، پس معلوم بودن واقعی کافی است.

ص: 270

پرسش: وقتی همه مردم دارند با همان وزن خرید و فروش می کنند...

پاسخ: نه آن، برای رفع «غبن» است اطمینان دارد که مغبون نمی‌شود، اما باید بداند دارد چه می‌خرد. یک وقت است که مردم دارند می‌خرند این مطمئن است که این شخص مغبون نمی‌کند، اما باید بداند دارد چه می‌خرد و در برابر این پول چند واحد و چند سیر دارد می‌گیرد.

پرسش: دانستن برای این است که «مغرور» نشود.

پاسخ: نه، «غبن» را برطرف می‌کند؛ ولی فریب و جهل و اینها که انسان نمی‌داند چقدر هست را برطرف نمی‌کند. شاید برای مردم سودآور باشد؛ ولی برای او که مسافر است و پول او فراوان نیست سودآور نباشد، این شخص یک مختصری پول در مسافرخانه دارد و می‌خواهد سه چهار روز بماند، این نمی‌داند که با این پول یک مختصری کالا را در مقابل آن می‌دهند، او مغبون نکرده متعادل فروخته است؛ ولی این نمی‌تواند با این پولی که برای چند روز دارد هر چیزی را بخرد، چون باید بداند که با این پول چقدر کالا گیرش می‌آید تا «غرر» نباشد.

پرسش: «غرر» نوعی است یا شخصی؟

تبیین مقصود از غرر و غبن در شخصی یا نوعی بودن آن

پاسخ: این غرر شخصی است؛ آن «غبن»، «غبن» نوعی است؛ این نمی‌داند برای دیگران که اهل این شهرند می‌دانند چقدر است، اما این نمی‌داند؛ این شخص یک مختصر پولی دارد سه چهار روز می‌خواهد در این شهر بماند با این پول که نمی‌تواند یک کالای سنگین بخرد، وقتی بداند این پولی که دارد می‌دهد یک مختصر کالا می‌گیرد و جواب‌گوی روزهای بعدی نیست این را نمی‌خرد و یک چیز دیگر می‌خرد، بنابراین این باید مطمئن باشد که در برابر این پول کالایی که مورد نیاز اوست به او می‌دهند و بخش پایانی فرمایش علامه در تذکره حق است که فرمود: «فلو عُرّفا، کفیٰ»؛ یعنی اگر طرفین وزن و موزون را بدانند، کافی است و اگر ندانند کافی نیست و نشان اینکه معلوم بودن واقعی کافی نیست و علم طرفین شرط است، این است که همه می‌گویند که اگر معامله‌ای کنند و بگویند که وقتی فلان شخص مُرد روز مرگ او ما این پول را می‌دهیم، روز مرگ او واقعاً معلوم است، اما برای طرفین مجهول است و این‌جا همه فتوا می‌دهند که باطل است، پس معلوم بودن واقعی کافی نیست، بلکه علم طرفین شرط است.

ص: 271

پرسش: وقتی در «سوق» مسلمین در حلیت و حرمت چیزی ما بتوانیم ...

عدم تأثیر صوق مسلمین در صحت بیع و رفع جهل

پاسخ: چرا، این شخص باید جهل خودش را برطرف کند؛ این یک مسافری است که چند روز می‌خواهد این‌جا بماند، این‌جا هم کالاهایش گران است، این هم یک مختصر پول دارد می‌خواهد یک چند روز بماند، وقتی بداند این کالا گران است یک کالای ارزان‌تری تهیه می‌کند، اگر بداند که فلان مسافرخانه اینقدر گران است این مسافرخانه ارزان‌تری تهیه می‌کند، این باید بداند تا از غرر نجات پیدا کند؛ مطمئن است که همه اینها عادلانه رفتار می‌کنند و «غبن»ی در کار نیست، اما او برابر بودجه خودش دارد هزینه می‌کند باید مصون از جهل و «غرر» باشد. پس معلوم بودن واقعی کافی نیست؛ نظیر اینکه حلال بودن واقعی کافی هست، معلوم بودن واقعی کافی نیست.

تبیین وقوع غرر در بیع نسیه ای با مدت غیر متوقع

مطلب دیگر این است در آن‌جایی که گفته شد که اگر نسیه بودن و «نسیئه» بودن این معامله به این است که کالایی را به کسی فروخت برای دراز مدت، مثل «ألف سنه» این یک شبهه «غرر» یا «غبن»ی را به همراه دارد، برای اینکه در همین روایات که در بحث گذشته خواندیم از امام(سلاماللهعلیه) سؤال می‌کنند که اگر ما نقد بفروشیم با یک قیمت کمتری می‌فروشیم، اگر «نسیئه» باشد و نسیه بفروشیم با یک قیمت بیشتری می‌فروشیم و اینها هم وضع مالیشان خوب است، ما هم احتیاج مالی داریم ⁽¹⁾؛ اینکه نسیه بفروشند قیمت بیشتری دارد و نقد بفروشند قیمت کمتری دارد، این از دیر زمان بوده است. حالا اگر کسی بخواهد نسیه بفروشد به «ألف سنه» تا هزار سال و این را هم می‌دانند که بالأخره این تا هزار سال نمی‌ماند، به مقدار متعارف آن این شرط صحیح است و بقیه لغو است، اگر لغویت این شرط باعث فساد این شرط است، پس این‌گونه از شروط را نمی‌شود انجام داد؛ این یک محذور، محذور دیگر این است کسی که می‌فروشد به هزار سال، این برای هر سال یک تأخیر و قسطی حساب می‌کند و گران‌تر می‌فروشد، پس بنابراین با یک مبلغ گزافی این کالا را به او فروخته است؛ بعد از یک مدتی که این شخص می‌میرد این دِین معجل، «مؤجّل» و حال می‌شود، حلول می‌کند و نقد می‌شود، این معامله حدوثاً نسیه است و بقائاً نقد، برای اینکه با مرگ خریدار نقد می‌شود، حدوثاً نسیه است و بقائاً نقد، آن‌گاه ورثه باید تمام خسارت‌ها را بپردازند آیا خیار دارند یا خیار ندارند، برای اینکه این شخص که هزار ساله نسیه فروخت اقساط آن را هم حساب کرده و با یک قیمت خیلی گزافی فروخته است، در حالی‌که بعد از یک مدت کوتاهی این شخص مُرده، آیا این خیار دارند؟ خیار ندارند؟ می‌توانند به هم بزنند یا نه؟ این بخش آن در مسئله خیار و احکام خیار می‌افتد و از اینکه اگر این معامله صحیح باشد این معامله حدوثاً نسیه است و بقائاً نقد و معامله «ملفّق» و مرکب از اینکه حدوثاً نسیه باشد بقائاً نقد فراوان است. اگر کسی کالایی را نسیه فروخته یک ماهه و بعد از دو روز این شخص مُرد، این دِین مؤکَّد که اجل‌دار و مدت‌دار است «مؤجّل» می‌شود؛ یعنی حال می‌شود، این محذوری نیست که حدوثاً نسیه باشد و بقائاً نقد، اما آن‌جا که به «ألف سنه» برمی‌گردد آن یک اقساط و مال فراوانی را در نظر گرفته است، آیا این‌جا وارث خیار دارد یا نه، این به احکام خیار برمی‌گردد. این عصاره مطالبی که در این حد در مسئله «ثانیه» مطرح است.

ص: 272

پرسش: این متعاقدین نمی‌دانند که نمی‌داند که مؤجل «عند الموت» حال می‌شود این «غرر» ایجاد نمی‌شود؟

پاسخ: نه، برای اینکه این قسط آن را حساب کرده است، بعضی از حوادث پیش‌بینی نشده است که آن حوادث پیش‌بینی نشده آسیب نمی‌رساند، برای اینکه دفعتاً ممکن است یک حادثه‌ای پیش بیاید یک کالا ارزان شود، آنها نه قابل پیش‌بینی است و نه آسیب‌رسان است.

لزوم طرح عالمانه علم اخلاق در حوزه

اما حالا، چون روز چهارشنبه است یک مقداری هم بحث‌های اخلاقی داشته باشیم. بحث‌های اخلاقی که در حسینیه‌ها و مساجد، برای توده مردم مطرح می‌کنند این علمی نیست، موعظه است و البته اثر فراوانی هم دارد، اما بحث‌هایی که در حوزه‌ها و دانشگاه‌ها مطرح است، فن اخلاق است؛ فن اخلاق، مثل فقه و اصول موضوع دارد، محمول دارد، نسبت دارد، دلیل دارد، علم است؛ آن‌جا امر و نهی است، ارشاد است، هدایت است، او دیگر نمی‌خواهد استدلال کند؛ می‌گوید فلان کار خوب است، فلان کار بد است، فلان کار برکت دارد، فلان کار برکت ندارد، روابط بین اینها را او منطقی بخواهد منسجم کند نیست، اما برای ماها که عادت کردیم و کارهای حوزوی داریم همان‌طور که در رشته‌های دیگر بالأخره تا انسجام منطقی نباشد کمتر باور می‌کنیم یا اصلاً باور نمی‌کنیم وقتی در مسائل اخلاقی هم یک چیزی به ما بگویند در حد موعظه ممکن است در ما اثر کند، اما بخواهد مثل علم فقه، علم اصول، علم فلسفه، علم تفسیر در ما یک اثر علمی بگذارد که با توده مردم فرق داشته باشیم این‌طور نیست؛ لذا در بحث‌های اخلاقی که در حوزه مطرح می‌شود باید اخلاق باشد نه موعظه؛ یعنی صغرا و کبرای اینها مشخص باشد.

ص: 273

ضرورت برهانی نمودن مباحث علم اخلاق و نمونه قرآنی آن

مطلب بعدی آن است که در بحث‌های منطق چه، برای حکمت نظری و چه برای قواعد حکمت عملی، این حد وسط یک راه‌گشای خوبی است؛ یعنی هر مجهولی را این حد وسط معلوم می‌کند، برای اینکه کبرایی که برای ما مجهول است این حد وسط که برای ما روشن است رابط و میانجی است بین اکبر و اصغر و آن جهل مجهول بودن ثبوت اکبر برای اصغر را خود این حد وسط حل می‌کند. ما اگر ندانیم که عالم حادث است یا نه، اگر گفتند عالم متغیر است و هر متغیری حادث است، می‌فهمیم عالم حادث است؛ این‌جا هم قرآن کریم هم راه حکمت نظری را به ما آموخت و هم راه حکمت عملی را، قرآن درست است فرمود: إِنَّما أَعِظُکُمْ بِواحِدَةٍ ⁽¹⁾، اما موعظه‌ای که قرآن کریم طرح می‌کند همان یعَلِّمُهُمُ الْکِتابَ وَ الْحِکْمَةَ ⁽²⁾است، چه در بخش‌های اندیشه و حکمت نظری و چه در بخش‌های انگیزه و حکمت عملی در واقع قرآن برهان اقامه می‌کند؛ یعنی آن حد وسطی که اکبر را به اصغر مرتبط می‌کند قرآن کریم کاملاً مطرح کرده است؛ در حکمت نظری و براهین که فراوان است، برهان توحید که مثلاً خدا خالق است، خدا رب است، از این براهین فراوان هست؛ یعنی حد وسط ذکر می‌کند و حد وسط اکبر را برای اصغر ثابت می‌کند، اما در حکمت عملی؛ یعنی به اصطلاح اخلاق آن حد وسط را ذکر می‌کند که این حد وسط اکبر را برای اصغر ثابت می‌کند و انسان فن اخلاق را عالمانه می‌فهمد، حالا می‌افتد در مرحله عمل که باید عمل کند.

ص: 274

در مسائل محرومیت و دوزخی شدن و نقص و عیب این‌گونه از قیاسات را مطرح می‌کنند، فرمود: لا تَطْغَوْا ... فَیحِلَّ عَلَیکُمْ غَضَبی وَ مَنْ یحْلِلْ عَلَیهِ غَضَبی فَقَدْ هَوی ⁽¹⁾این یک صغرا و کبرایی است که فرمود طغیان نکنید، چرا؟ چون هر کسی در برابر خدا طغیان کرد مورد غضب خداست؛ این روشن است، آدم ممکن است که در برابر خدا بایستد و خدا به او غضب نکند؟ اینکه نیست، پس لا تَطْغَوْا، اگر این کار را کردی فَیحِلَّ عَلَیکُمْ غَضَبی صغرای آن این است که «فکل طاغٍ مغضوبٌ»، حالا خدا غضب کرد چه می‌شود؟ فرمود: وَ مَنْ یحْلِلْ عَلَیهِ غَضَبی فَقَدْ هَوی اگر کسی مغضوب خدا شد سقوط می‌کند، این اصغری است، اکبری است، حد وسطی است که «کل طاغٍ مغضوبٌ و کل مغضوبٍ ساقطٌ فکل طاغٍ ساقطٌ» این می‌شود یعَلِّمُهُمُ الْکِتابَ وَ الْحِکْمَةَ؛ یعنی اخلاق را علمی می‌کند و با صغرا، با کبرا، با اصغر، با اوسط، با اکبر برهانی می‌کند که هر کس طغیان کرد مغضوب خداست و هر کسی مغضوب خدا بود سقوط می‌کند؛ در بخش‌های مثبت هم همین کار را کرده و می‌کند، اگر کسی بخواهد صعود کند و بالا برود، کسی که قصد دارد بالا برود حتماً مؤمن است، «محبّ» خداست، خدا را دوست دارد که این شرط اول آن است، اگر کسی قصد تقرب دارد، می‌خواهد صعود کند و به طرف ذات اقدس «اله» تکامل پیدا کند و بالا برود یقیناً خدا را دوست دارد، چه کند که از «محبّ» بودن به محبوب بودن برسد؟ «کل محبٍّ محبوبٌ»؟ نه، هر کسی خدا را دوست دارد آیا خدا هم او را دوست دارد؟ «کل محبٍّ محبوبٌ لله سبحانه و تعالی» این قضیه مجهول است. آن حد وسطی که ثابت کند برخی از «محب‌ّ»ها محبوب خدا هستند، آن یک عمل خاصی است؛ در مسئله سقوط عمل خاص بود، این‌جا هم یک عمل مخصوص است؛ در مسئله تغیر یک علم خاص است، چون آن‌جا حکمت نظری است و فقط بحث علمی است، اما این‌جا فن اخلاق است و بحث عملی است، فن اخلاق باید نشان دهد که کدام عمل حد وسط است که عمل برتر را به آن عمل اولی مرتبط می‌کند، وصف برتر را به وصف ابتدایی مرتبط می‌کند؛ ما یک وصفی داریم که مخلوق خداییم و یقیناً «محبّ» خداییم، این برای ما روشن است که او ما را آفرید همه نیازهای ما را تأمین می‌کند و ما او را دوست داریم، این برای ما روشن است؛ می‌خواهیم ببینیم که او هم ما را دوست دارد یا نه، اگر او ما را دوست داشته باشد که همه مشکلاتمان را تأمین می‌کند، ما چه کار کنیم که همان‌طوری که «محبّ» او هستیم او هم «محبّ» ما باشد و ما محبوب او باشیم؟ فرمود: إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّهَ فَاتَّبِعُونی ⁽²⁾، اگر «محبّ» خدا بودید پیرو حبیب خدا باشید، برای اینکه او محبوب خداست ـ وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) ـ پیرو حبیب خدا هم انسان را حبیب خدا می‌کند إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّهَ فَاتَّبِعُونی، اگر تابع حبیب خدا شدید یحْبِبْکُمُ اللّهُ، پس «کلُّ محبٍّ» اگر بخواهد محبوب خدا شود باید «تابعٌ لحبیبِ الله و کل من هو تابعٌ لحبیبِ الله فهو حبیبُ الله»، حبیب بر وزن «فعیل» به معنای مفعول؛ یعنی «فهو محبوب الله»، پس إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّهَ فَاتَّبِعُونی، اگر «فاتّبعونی» شد، این جواب امر و مجزوم است یحْبِبْکُمُ اللّهُ.

ص: 275

براهین قرآنی و ارتباط با اهل بیت ع، دو راهکار حل مشکلات علمی و اخلاقی

این طرز تعلیم کتاب و حکمت است که هم مطالب جهاندانی و جهانبینی و نظری را قرآن با صغرا و کبرای علمی حل می‌کند و هم مسائل اخلاقی و «تذکره» را با حد وسط عملی حل می‌کند. مشکلات ما این است که ما می‌خواهیم بفهمیم که چه وقت به آن مقام می‌رسیم؟ این با درس و بحث حل نمی‌شود، چون ما مشکل علمی نداریم ما اگر باید بفهمیم در جهان چه خبر است؟ چه چیزی بود؟ چه چیزی نبود؟ چه چیزی هست؟ چه چیزی نیست؟ باید حد وسط علمی را تهیه کنیم، اما می‌خواهیم به این مقام برسیم که با اهل بیت رابطه داشته باشیم و آنها شفیع ما باشند، محبوب آنها باشیم، مرضی آنها باشیم و به آنها نزدیک شویم راه آن چیست؟ این با درس و بحث حل نمی‌شود، ما مشکل علمی نداریم، چه کاری رابطه بین ما و آنها را تنظیم می‌کند؟ هنر قرآن این است که در آن‌جا که جای علم است، علم را حد وسط قرار می‌دهد و در آن‌جا که جای کار است، کار را حد وسط قرار می‌دهد؛ این حد وسط در مسائل علمی معبر است، پل است، «صراط» و «جسر» مستقیم است تا اندیشمند را آگاه کند که رابطه اصغر و اکبر چگونه است، اما برای سیر و سلوک آن علم کافی نیست. گفتند بعضی از علما اینقدر کتاب نوشتند که برای اجلال آنها در کنار گورش این کتاب‌ها را آوردند، بعضی از عرفا که در تشییع بودند گفتند با نوشتن این همه کتاب بالأخره فهمیدی آن گور چه خبر است یا نه؟ ما واقع می‌خواهیم بفهمیم که آن‌جا چه خبر است، اینکه می‌بینید به ما گفتند بروید در قبرستان و دعا بخوانید، برای اینکه خیلی از این بزرگان شاگردان قبرستان بودند، در شرح حال مرحوم آقای قاضی و امثال این بزرگان می‌گفتند که خیلی در «وادی السلام» می‌رفتند و می‌نشستند. در قبرستان سه قسمت دستور هست ـ این قبلاً هم مطرح شد ـ یکی عرض ادب به این مرده‌هاست که «السَّلَامُ عَلَی أَهْلِ الدِّیارِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُسْلِمِینَ» ⁽¹⁾عرض ادب اولی است، یکی حمد و سوره و قرائت قرآن و اذکار است که ثواب را دارد اهداء می‌کند، قسمت مهم ورود به قبرستان آن دعای مخصوص است که ما به این مرده‌ها می‌گوییم شما را به «لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ»قسم بگویید آن‌جا چه خبر است؟ معلوم می‌شود راه دارد؛ «السَّلَامُ عَلَی أَهْلِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مِنْ أَهْلِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ یا أَهْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ بِحَقِّ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ کَیفَ وَجَدْتُمْ قَوْلَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ مِنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» ⁽²⁾ای اهل «لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» شما را به «لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ» قسم بگویید آن‌جا چه خبر است؟ بالأخره یا انسان در موقع مطالعه یک چیزی نصیب او می‌شود یا در حالت خواب نصیب او می‌شود یا در حالت «منامیه» نصیب او می‌شود، بالأخره این دعاها مستجاب است. مهم‌ترین کار قبرستان رفتن همین است که ما آنها را به «الله» و به«لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ»قسم می‌دهیم که بگویید آن‌جا چه خبر است، پس معلوم می‌شود راه دارد.

ص: 276

بنابراین فن اخلاقی که در حوزه‌ها مطرح است این است که آن حد وسط عملی را به ما می‌گویند، در قرآن درباره تقوا فراوان است که لَوْ أَنَّ أَهْلَ الْقُری آمَنُوا وَ اتَّقَوْا لَفَتَحْنا عَلَیهِمْ بَرَکاتٍ ⁽¹⁾این است، ما می‌خواهیم روزیمان زیاد شود، می‌خواهیم باران مناسب پیدا شود، باران مناسب پیدا شود راه آن چیست؟ فرمود: لَوْ أَنَّ أَهْلَ الْقُری آمَنُوا وَ اتَّقَوْا لَفَتَحْنا عَلَیهِمْ بَرَکاتٍ این صلاة استسقاء برای همین است، این دعای خاص برای همین است، این باران را به موقع نازل می‌کند نَسُوقُ الْماءَ إِلَی اْلأَرْضِ الْجُرُزِ ⁽²⁾، او بالأخره باید سوق دهد، «قاعد» اوست، «سائق» اوست، رهبر ابرها اوست، او از جلو رهبری می‌کند، او از دنبال هدایت می‌کند نَسُوقُ الْماءَ إِلَی اْلأَرْضِ الْجُرُزِ. بنابراین آن کلید را که ما بدانیم کدام کار است که ما را به چه مقامی می‌رساند این راه‌گشاست آن وقت بعد از روشن شدن اینکه این کار راه‌گشاست ـ ان‌شاء‌الله ـ به دنبال آن حرکت می‌کنیم و عمل می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - شنبه 9 آذر ماه مبحث بیع

طرح مسئله در بطلان بیع مردّد بین نقد و نسیه

یکی از مسائل فصل هفتم این است که تردید به هیچ وجه بین نقد و نسیه مورد قبول نیست. ⁽³⁾بعد از اینکه در فصل هفتم فرمودند بیع و شراء از نظر نقد و نسیه بودن ثمن و مثمن چهار قسم است, در این مسئله می‌فرمایند هر بیعی باید مشخص باشد که کدام قسم از این اقسام چهارگانه است، اگر مردّد باشد، مبهم باشد و معلوم نباشد که به نقد انشا شده یا به نسیه انشا شده این معامله باطل است؛ مثلاً فروشنده بگوید این کالا را نقداً اینقدر فروختم، نسیه اینقدر؛ ولی معلوم نیست که به نقد فروخت یا به نسیه فروخت، چون تردید خواه در ثمن، خواه در مثمن و خواه در نحوه بیع باشد با آن انشای جدّ هماهنگ نیست. در فصل سوم ـ الآن ما فصل هفتم هستیم ـ که مربوط به «معقود علیه» بود آن‌جا روشن شد که کالا باید مشخص باشد، اگر بگوید یا این کالا یا آن کالا, این بیع درست نیست ⁽⁴⁾، چون مبهم و مردّد است، چه اینکه ثمن هم باید مشخص باشد که بگوید یا این ثمن یا آن ثمن, این هم درست نیست؛ تردید چه در ثمن و چه در مثمن, باعث بطلان معامله است که در فصل سوم گذشت و تردید در نحوه بیع، بین نقد و نسیه باطل است که در فصل هفتم مطرح است؛ این بطلان برای این است که انشا مشخص نیست که جدّ به کدام طرف متوجه شده است و به هر حال چه چیزی انشا شده است، پس اگر بگوید: «بعتک نقداً کذا و نسیةً کذا، إما نقداً کذا و إما نسیةً کذا» این باطل است و این را کسی فتوا به صحت نداده است.

ص: 278

اقوال فقها در بیع مردّد بین نقد و نسیه

اصل مسئله را که مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) مطرح کرده است که تردید بین نقد و نسیه; مثل تردید بین دو مثمن، مثل تردید بین دو ثمن باعث بطلان معامله است، بطلان را به مرحوم شیخ طوسی و ابن ادریس از قدما و به اکثر متأخرین اسناد داده است. برخی‌ها هم شاید مایل باشند به صحت این معامله، اجماعی هم در کار نیست و منشأ این دو قول هم دو طایفه از روایاتی است که در مسئله وارد شده است؛ ظاهر بعضی از روایات این است که اگر کسی مردّد بین نقد و نسیه فروخت، مثل اینکه مردّد بین دو مثمن، مردّد بین دو ثمن باشد این معامله باطل است. ظاهر قول برخی‌ها این است که اگر مردّد بین نقد و نسیه بود که نقداً، ثمن کم است و در نسیه، ثمن بیشتر است برخی‌ها فتوا دادند که این معامله صحیح است و وجه صحت آن هم به این است که به «اقل الثمنین» یک و به «ابعد الأجلین» است دو؛ یعنی نسیه با ثمن نقد، این حکم بر فرض از روایت استفاده شود و قائلی داشته باشد تعبد محض است و با هیچ قانونی از قوانین عرف و سایر قراردادهای شرع در معاملات هماهنگ نیست که یک بیع مردّد بین نقد و نسیه اگر یک چیزی واقع شد این بیع به «اقل الثمنین»، یک و به «ابعد الأجلین» دو صحیح است، اگر ما بتوانیم از روایت یک چنین مطلبی را استفاده کنیم و کسی هم قائل به این قول باشد، این فقط تعبد محض است و بسیار هم بعید است.

ص: 279

پرسش: در اینکه بگوید اگر پول نقد داشتم که می خرم، امّا اگر نداشتم نسیه... .

پاسخ: منتها مردّد درست به حیثه وقتی در عرض هم است یا نه در طول هم؛ ولی در هر حال «بالفعل» هیچ‌کدام از اینها جزماً انشا نشده است. مردّد است؛ مردّد معنایش این است که «إمّا کذا» و «إمّا کذا»؛ ولی چه چیزی را و کدام را فروخت؟ «بعت إمّا کذا، إمّا کذا» یک چنین مردّدی، «غرر»آور است و بر فرضی که آن مشکلات انشا بود پیدایش جدّ و جزم محذوری نداشته باشد «غرر»آور است.

غرر، جهل و عدم تمشی جدّ باعث بطلان بیع مردّد

سرّ اینکه گفتند مثمن باید معلوم باشد، ثمن باید معلوم باشد، مثمن مردّد «بین الامرین» و ثمن مردّد «بین الامرین» در فصل سوم ثابت شد که باطل است، اگر مشکل «تمشّی» جدّ نداشته باشیم، مشکل «غرر» هست، مشکل جهالت هست و بالأخره معلوم نیست که ثمن چیست و مثمن چیست. سرّ اینکه در خصوص این مسئله، در «دوران الامر» بین نقد و نسیه دو قول مطرح است برای این است که روایات مسئله دو طایفه است؛ ولی لازم است قبلاً صورت‌های مسئله مشخص شود تا بعد از اینکه صورت مسئله طبق قواعد عامه مشخص شد ببینیم که این روایات را بر کدام یک از این صور می‌شود حمل کرد.

تبیین صور سه گانه بیع توسط آخوند خراسانی ره

این مسئله همان‌طور که مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) به آن اشاره کردند سه صورت دارد ⁽¹⁾؛ یعنی سه تا صورت مسئله هست که سه حکم دارد: یکی یقیناً باطل است و یکی صحیح است و دیگری هم شرط آن فاسد است، اما آیا عقد فاسد است یا نه محل بحث است. صورت اولی این است که کاملاً مردّد باشد بین نقد و نسیه و بگوید که اگر نقد خواستی این و اگر نسیه خواستی این یا من نقداً می‌فروشم به این مبلغ و نسیه می‌فروشم به مبلغ بیشتر، این را به تعبیر مرحوم آخوند می‌فرمایند: «لا یبعد دعوی الإجماع» در بطلان آن، برای اینکه این تردید است و بر فرض مشکل تمشّی جد نداشته باشیم مشکل «غرر» مطرح هست، جهل «غرری» مطرح است و مانند آن، این صورت اولیٰ و شاید آن روایت اول باب دوم از ابواب عقود که از وجود مبارک حضرت امیر رسید که اگر کسی قصد بیع دارد در جریان نقد و نسیه «فَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا» ⁽²⁾؛ یکی از اینها را نام ببرد و دیگر مردّد بین نقد و نسیه نباشد، این صورت اولیٰ. صورت ثانیه صورت نزول است نه ربا، صورتی است که می‌گوید این کالا را من نسیه خریدم به فلان مبلغ و شرط می‌کنند که اگر پول را زودتر آوردند شما این مقدار تخفیف دهید که این شرط در ضمن عقدِ لازم است، این شرط نزول است نه ربا؛ یعنی کم کردن است نه اضافه کردن، این خسارت تأخیر تأدیه و امثال ذلک نیست. این کالا را نسیةً فروخت هیچ ابهامی هم در آن نیست، در ضمن این عقد نسیه شرط می‌کند که اگر من پول را زودتر آوردم شما این مبلغ تخفیف دهید که این شرط نزول است نه ربا، کم کردن است نه خسارت تأخیر تأدیه و مانند آن؛ این یک شرطی است صحیح و مزاحم مشروط هم نیست، هم مشروط صحیح است و هم شرط صحیح است.

ص: 280

صورت ثالثه رباست نه نزول، می‌گوید من این کالا را نقداً خریدم ـ که این جزمی است ـ و پول را باید بیاورم بدهم اگر همه پول را نتوانستم بیاورم و یک مقدار تأخیر شد فلان مبلغ من روی آن می‌گذارم می‌آورم که این همان خسارت تأخیر تأدیه است و همان رباست؛ یعنی این کالایی را که من الآن خریدم نقد است، ثمن این در ذمه مشتری است که الآن باید بپردازد، یک مقداری از آن را هم مثلاً می‌پردازد یا نه چیزی ندارد بپردازد، تمام ثمن الآن به ذمه اوست که او موظف است بپردازد؛ ولی از فروشنده می‌خواهد و می‌گوید که شما به من مهلت دهید من بعد از یک ماه با این مقدار سود بدهم که این همان رباست. پس سه صورت برای مسئله مطرح است؛ صورت اولیٰ «لا یبعد دعوی الإجماع علی بطلانه»، صورت ثانیه صحیح است، چون شرط نزول است نه ربا، صورت ثالثه هم رباست. اگر ما این صور سه‌گانه را در غرائز عقلا داشتیم چه اینکه داریم و اگر این صور سه‌گانه برابر قواعد اساسی فقه حکم آن روشن است، روایاتی که در مسئله است را شاید بتوان بر این صور حمل کرد که نه خلاف قاعده و نه تعارض داخلی در کار نباشد. الآن این روایات باب دو از ابواب عقود را باید بخوانیم تا ببینیم این روایات آیا دو طایفه است یا کمتر یا بیشتر و آیا این دو طایفه مربوط به دوران امر بین نقد و نسیه است، دو بیع است به نحو تردید, یا یک بیع است با یک شرط، چون شرط مردّد است؟ بعد این روایات را ملاحظه بفرمایید تا در جمع‌بندی به نتیجه خاص برسیم.

ص: 281

استحباب اضافه کردن ثمن در موقع تأدیه در صورت سوم

پرسش: در صورت سوم اگر یک مقداری پول دهد اشکال دارد؟

پاسخ: صورت «ثالثه» این است که نقداً خرید تأخیر آن باید به اذن صاحب پول باشد، اگر صاحب پول گفت عیب ندارد پیش شما باشد او خودش موقع تأدیه یک مقدار اضافه کرد این نه تنها عیب ندارد، بلکه مستحب هم هست. در قرض اگر آن «مُقرِض» قرض دهنده شرط کند یا حین عقد قرض شرط شود که ربا و حرام می‌شود و اگر شرط نشود؛ یعنی کسی این صد دینار را گرفت او هم صد دینار بدهکار است و باید دهد؛ ولی موقع پرداخت یک چیزی اضافه کرد این جزء سنن و مستحبات قرض است؛ مستحب است که «مُقترض» وقتی «دِین» را اَدا می‌کند یک چیزی اضافه دهد، چون شرطی در کار نیست و این با رغبت خودش مال طیّب و طاهر را دارد می‌دهد.

وسائل جلد هجدهم, صفحه 36 باب دو از ابواب عقود; چون دو طایفه روایات در این باب هست عنوان باب را مرحوم صاحب وسائل به این صورت ذکر کرد: «بَابُ حُکْمِ مَنْ بَاعَ سِلْعَةً بِثَمَنٍ حَالًّا وَ بِأَزْیَدَ مِنْهُ مُؤَجَّلًا» که گفت اگر نقد بخرید با این مبلغ و اگر نسیه بخرید به مبلغ دیگر.

حکم به بطلان بیع در صورت تردید و دلالت روایات بر آن

در روایت اولیٰ همین بیانی که مرحوم شیخ نقل کرده و برابر آن شیخ طوسی و ابن ادریس(رضوان الله علیهما) و اکثر متأخرین فتوا به بطلان دادند و مرحوم آخوند و صاحب کفایه هم می‌فرماید این صورت اولیٰ «لا یبعد دعوی الإجماع علی بطلانه» همان بیان نورانی حضرت امیر است که در ذیل این روایت اولیٰ آمده است: «قال(علیهالسلام)مَنْ سَاوَمَ بِثَمَنَیْنِ أَحَدِهِمَا عَاجِلًا»؛ یعنی نقد «وَ الْآخَرِ نَظِرَةً» إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ ⁽¹⁾؛ یعنی منتظر باشد؛ یعنی مهلت‌دار و زمان‌دار باشد «وَ الْآخَرِ نَظِرَةً فَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا قَبْلَ الصَّفْقَةِ» قبل از بیع باید که مشخص شود تا این بیع «مبنیاً علیه» واقع شود؛ این در صدد بیان حکم وضعی است که اساس آن وضع است و ممکن است تکلیف هم در کنار آن استفاده شود؛ یعنی اگر قبل از صفقه و بیع مشخص نشد که این بیع بر آن مشخص واقع می‌شود این باطل است، چون «فَلْیُسَمِّ» ناظر به حکم وضعی است نه تکلیفی و تکلیف در این‌جا تابع این وضع است.

ص: 282

ذیل روایت علی ع دال بر بطلان بیع با تردید در ثمن و مثمن

این روایت را مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾از آن به حسنه یاد می‌کند برای اینکه «عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ» در سند هستند و این روایت را مرحوم صدوق هم نقل کرد ⁽²⁾مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیهم اجمعین) ⁽³⁾هم نقل کردند غرض اینکه «محمدین ثلاث» این روایت را نقل کردند؛ صدر این روایت که از امام باقر(سلاماللهعلیه) است این است که آن حضرت از وجود مبارک حضرت امیر(سلاماللهعلیهما) نقل می‌کند که حضرت امیر فرمود: «مَنْ بَاعَ سِلْعَةً فَقَالَ إِنَّ ثَمَنَهَا کَذَا وَ کَذَا یَداً بِیَدٍ»؛ یعنی دست به دست و نقد که اگر نقد باشد ثمن آن این مقدار است «وَ ثَمَنَهَا کَذَا وَ کَذَانَظِرَةً»اگر زمان‌دار باشد که ما منتظر رسیدن آن زمان باشیم این کذا و کذا ثمن آن بیشتر است، فرمود اگر کسی این کار را کرد «بِأَیِّ ثَمَنٍ شِئْتَ» هر کدام از اینها را خواستی بگیر، این جزء قراردادهای قبلی اگر باشد؛ یعنی جزء گفتگوها و مقابله قبلی باشد این بیع نیست این اولاً گفتگوست که نقدی این است، نسیه این است، در موقع انتخاب یکی را انتخاب می‌کند و انشا هم براساس همان یکی است، فرمود: «فَخُذْهَا بِأَیِّ ثَمَنٍ شِئْتَ وَ جَعَلَ صَفْقَتَهَا وَاحِدَةً فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا أَقَلُّهُمَا وَ إِنْ کَانَتْ نَظِرَةً»این ذیل با روایات بعدی هماهنگ است که می‌خوانیم؛ در نسخه وسائل دارد که «فَخُذْهَا»به صورت امر است، جمله بعد به صورت فعل ماضی است «وَ جَعَلَ صَفْقَتَهَا وَاحِدَةً فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا أَقَلُّهُمَا»در ذیل این صفحه دارد که بعضی از نسخ به جای «و جعل» «و اجعل» دارد ⁽⁴⁾، چون با روایات بعدی هماهنگ است مطلبی که در این روایت هست با مطلب روایات بعدی که طایفه دوم هست هماهنگ است، عمده همین بیان ذیل است که از وجود مبارک حضرت امیر(سلاماللهعلیه) است فرمود: «مَنْ سَاوَمَ بِثَمَنَیْنِ أَحَدِهِمَا عَاجِلًا وَ الْآخَرِ نَظِرَةً» اگر کسی مردّد بود بین معامله نقد و نسیه حتماً باید یکی را مشخص کند «فَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا قَبْلَ الصَّفْقَةِ» این همان روایتی است که «محمدین ثلاث»؛ یعنی مرحوم شیخ طوسی و مرحوم صدوق و مرحوم کلینی(رضوان الله علیهم) ⁽⁵⁾نقل کردند.

ص: 283

بیان روایات دیگر در مسئله

روایت دوم که مجدداً مرحوم شیخ طوسی ⁽¹⁾نقل کرده است این است که «أَنَّ عَلِیّاً (علیهالسلام قَضَی فِی رَجُلٍ بَاعَ بَیْعاً وَ اشْتَرَطَ شَرْطَیْنِ» یک بیع منجزی را واقع کرد و دو شرط در ضمن این بیع انجام داد «بَاعَ بَیْعاً وَ اشْتَرَطَ شَرْطَیْنِ» که «بِالنَّقْدِ کَذَا وَ بِالنَّسِیئَةِ کَذَا»، اگر جمله به این صورت نبود با همان تعبیر صدر ممکن بود صحت این بیع اثبات شود، چون دارد «بَاعَ بَیْعاً وَ اشْتَرَطَ شَرْطَیْنِ» این ابهام در شرط است که در ضمن بیع واقع شده، حالا اگر شرط فاسد باشد باعث فساد بیع است یا نه مطلب دیگر است، اما وقتی که دارد می‌گوید «بِالنَّقْدِ کَذَا وَ بِالنَّسِیئَةِ کَذَا» معلوم می‌شود که نحوه بیع مبهم و مردّد است. «قَضَی فِی رَجُلٍ بَاعَ بَیْعاً وَ اشْتَرَطَ شَرْطَیْنِ»؛ یعنی گفت: «بِالنَّقْدِ کَذَا وَ بِالنَّسِیئَةِ کَذَافَأَخَذَ الْمَتَاعَ عَلَی ذَلِکَ الشَّرْطِ»؛ ایشان همین حرف را زده گفته نقداً این مبلغ و نسیه آن مبلغ و این مشتری هم این کالا را گرفت، الآن مشخص نیست که چه مقدار بدهکار است و چه مقدار زمان می‌خواهد، «فَقَالَ(علیهالسلام) هُوَ بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِ» یک، «وَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» دو؛ یعنی با ثمن کم با مدت زیاد؛ یعنی از نظر زمان نسیه است و از نظر ثمن نقد است، «یَقُولُ لَیْسَ لَهُ إِلَّا أَقَلُّ النَّقْدَیْنِ إِلَی الْأَجَلِ الَّذِی أَجَّلَهُ بِنَسِیئَةٍ».

روایت سوم این باب مجدد به این صورت است: «أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) بَعَثَ رَجُلًا إِلَی أَهْلِ مَکَّةَ وَ أَمَرَهُ أَنْ یَنْهَاهُمْ عَنْ شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ»این هم روشن نیست که مردّد بین دو بیع است یا مردّد بین دو شرط در ضمن یک بیع است، اگر مردّد بین دو بیع باشد باطل است، اما اگر مردّد بین دو شرط در ضمن بیع باشد آن شرط‌ها، چون مجهول و غرری هستند باطل می‌باشند، اما آیا بطلان شرط مستلزم بطلان بیع و مشروط است یا نه، این براساس مبنای خاص هر کسی است. این روشن نیست که این دو شرط؛ یعنی دو بیع یا دو شرط در ضمن بیع واحد.

ص: 284

روایت چهارم هم این است که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) عَنْ سَلَفٍ وَ بَیْعٍ وَ عَنْ بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ وَ عَنْ بَیْعِ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ وَ عَنْ رِبْحِ مَا لَمْ یُضْمَنْ» ⁽¹⁾بعضی از اینها یقیناً باطل است، باطل که نه؛ یعنی نیازمند به اذن است، اینکه فرمود: «عَنْ بَیْعِ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ» ⁽²⁾چیزی را که پیش شما نیست نه شما مالک و نه مَلِک هستید، چون «لَا بَیْعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِکُ» ⁽³⁾بایع باید مُلک داشته باشد و لازم نیست مِلک داشته باشد، لازم نیست مالک این کار باشد، باید سلطنت بر فروش داشته باشد، حالا یا مالک است که سلطنت بر فروش دارد یا ولیّ است یا وصی است یا وکیل است بالأخره مُلک دارد «لَا بَیْعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِکُ»؛ یعنی این بایع باید مُلک و سلطنت داشته باشد تا بیع او فضولی نباشد، اگر مَلِک نبود و مالک نبود و مُلکی نداشت معامله باطل نیست این می‌شود بیع فضولی که این محتاج به اذن صاحب خود است بر خلاف کالای محرّم و مانند آن.

روایت پنجم که آخرین روایت این باب است وجود مبارک امام صادق عن آبائه(علیهمالسلام) دارد «فِی مَنَاهِی النَّبِیِّ(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم)» فرمود: «وَ نَهَی عَنْ بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ» ⁽⁴⁾این اگر ناظر باشد که تردید بین دو بیع باعث بطلان است این داخل در مقام مسئله ماست.

ص: 285

عدم دلالت روشن روایات بر صحت یا بطلان بیع مردّد

مرحوم صاحب وسائل بعد از نقل این روایت پنجگانه دارد «لَا دَلَالَةَ لِلْأَحَادِیثِ الْأَخِیرَةِ عَلَی بُطْلَانِ الْبَیْعِ وَ النَّهْیُ قَدْ لَا یَسْتَلْزِمُهُ» ⁽¹⁾گاهی نهی به حکم تکلیفی محض می‌خورد و گاهی ناظر به حکم وضعی است، اگر حکم تکلیفی محض باشد گاهی مفید تحریم و گاهی مفید تنزیه است، بالأخره نهی اگر به تکلیف بخورد روشن نیست که باعث فساد آن معامله باشد، عمده این روایت چهارم و پنجم نیست، بلکه آن روایت دوم و سوم است که تا حدودی تصریح می‌کند، چه اینکه در روایت اولیٰ هم چیزی که موهم صحت باشد هست که حضرت فرمود «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِ»برای «أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ»؛آیا در اثر این اختلاف روایات این اختلاف اقوال پیش آمد یا اگر اختلاف روایات باعث اختلاف اقوال هست، روایات باید با خطوط کلی قواعد فقهی هماهنگ باشد؟ اگر تردید است، تردید چه در ثمن، چه در مثمن و چه در نحوه بیع «من النقد و النسیه» باعث بطلان است، یک چیزی که «بین الغیّ» است و بطلان او روشن است چگونه فتوا به صحت می‌دهند و چگونه روایت بر خلاف همه قواعد این را صحیح می‌داند؟ این تردید یا باید به شرط برگردد یا تردید نیست دو جزم است و این شخص در انتخاب دو جزم مردّد است.

تقویت دیدگاه آخوند خراسانی ره در تقسیم سه گانه بیع

غرض این است که این تصویر سه‌گانه‌ای که مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) فرمودند این راه‌گشاست که صورت اولیٰ این است که بایع مردّد «بین البیعین» است، مشتری مردّد «بین البیعین» است، ایجاب به نحو تردید «بین الایجابین» است، قبول به نحو تردید «بین القبولین» است؛ این تردید با آن جزم که معتبر است سازگار نیست و باعث «غرر» هست، جهل است و مانند آن که این براساس صورت اولٰای مرحوم آخوند بود که فرمود: «لا یبعد دعوی الإجماع علی بطلانه». اما صورت ثانیه، آن است که جزماً معامله نسیه است و هیچ تردیدی نه بایع دارد، نه مشتری دارد، نه در ثمن هست، نه در مثمن هست، نه در نحوه بیع هست، بلکه معامله نسیه واقع شده که زمان‌دار است; لکن مشتری می‌گوید که اگر در این اثنا زودتر پول به دستم رسید و این پول را به شما دادم شرط می‌کنم که شما یک مبلغی تخفیف دهید این نزول است نه ربا، این را هم که ایشان فرمودند صحیح است. صورت ثالثه این است که معامله کاملاً نقد است، آنچه را که بایع فروخت نقد فروخت و آنچه را که مشتری خرید نقد خرید، الآن؛ یعنی نقداً «یداً بید» ذمه مشتری مشغول شده است به ثمن که باید به بایع بپردازد; لکن در ضمن این عقد شرط می‌کند که اگر من الآن دستم باز نبود و نتوانستم حق شما را مثلاً مال شما را بدهم یک ماه تأخیر شد یک مبلغی اضافه بدهم این همان خسارت تأخیر در تأدیه است که این همان رباست.

ص: 286

قابل فهم نبودن بعضی از معارف الهی و تطبیق آن در مسئله

اینکه در بخشی از آیات قرآن «بالصراحه» نفی کرد و فرمود شما دست به این احکام نزنید لاَ تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً ⁽¹⁾درباره میراث این است. در خیلی از موارد اثر مثبت برای عاقل و أُولُوا الْأَلْبَابِ ⁽²⁾و لِأُولِی الْأَبْصَارِ ⁽³⁾و اینها باز کرده این یک سلسله طایفه از آیات است در طایفه دیگر اثر منفی را بر لاَ یَعْقِلُونَ ⁽⁴⁾و اینها «اعمی» هستند و «ابصار» ندارند ⁽⁵⁾و امثال ذلک باز کرده؛ در یک سلسله از آیات می‌فرماید که شما چیزی که درایت آن را ندارید، فکرش را نمی‌کنید و دستتان به آن نمی‌رسد چرا اظهار نظر می‌کنید؟ لا تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً شما که نمی‌دانید کدام یک از این بچه‌ها و نوه‌های اینها خیرشان به شما بیشتر می‌رسد شما همان‌طوری که خدای سبحان سهام ورثه را تعیین کرده است همان‌طور سهام را بین ورثه تقسیم کنید لا تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً. در جریان ربا هم همین است، اگر کسی اهل درایت نباشد همان تعبیر نورانی قرآن کریم است که اینها لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ ⁽⁶⁾؛ خیلی تفاوت است. بارها به عرض شما رسید که قرآن چندین بخش دارد بعضی از بخش‌های آن قابل فهم است و بعضی از بخش‌هاست یا قابل فهم برای ماها نیست یا متعذّر است یا متعسّر، اینکه می‌فرماید بعضی‌ها مرده‌اند یک طایفه، یک طایفه این است که بعضی‌ها حیوانند، یک طایفه این است که بعضی‌ها خوابند، یک طایفه اینکه بعضی‌ها دیوانه‌اند، یک طایفه این است که بعضی‌ها مریض هستند درک اینها کار آسانی نیست. ما افرادی می‌بینیم به حسب ظاهر سالمند و قرآن می‌فرماید که فَیَطْمَعَ الَّذی فی قَلْبِهِ مَرَضٌ ⁽⁷⁾، افرادی را که در بانک کار می‌کنند به حسب ظاهر همه تلاش و کوشششان ربوی است و خود را عاقل می‌پندارند، قرآن می‌فرماید اینها «مخبّط» هستند یک ایمان قوی می‌خواهد که انسان کاملاً بگوید: بله حق با خداست لا یَقُومُونَ إِلاّ کَما یَقُومُ الَّذی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ دیوانه‌وار سر از قبر برمی‌دارند، این همان است.

ص: 287

بنابراین سرّش این است که ما نفع و ضررمان را، خیر و شرّمان را، حَسَن و قبیح را، صدق و کذب را درست نتوانستیم تشخیص دهیم. «بالصراحه» در جریان میراث فرمود که: لا تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ نَفْعاً شما وقتی نمی‌دانید، چه را اظهار نظر می‌کنید؟ شما از عاقبت بچه‌ها که خبر ندارید، بنابراین این صورت ثالثه که مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) فرمودند, فقها هم همین فرمایش را دارند که اگر بیع باشد نقداً، آنچه را که فروشنده طلب دارد و ثمن مشخص است در ذمه خریدار نقداً، بعد مشتری به فروشنده می‌گوید که پولی که شما از من طلب دارید یک ماه تأخیر بیندازید من این مبلغ را اضافه می‌کنم بر آن, این می‌شود ربا. اینکه مرحوم آخوند فرمود که ما قبل از اینکه به این روایت برسیم، صور سه‌گانه مسئله وقتی مشخص شد آن وقت فرودگاه و مهبط این روایات هم مشخص می‌شود؛ ببینیم راه همین است که ایشان نشان دادند یا راهی است که دیگران رفتند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - یکشنبه 10 آذر ماه مبحث بیع

مروری بر مباحث مطرح شده در بیع مردّد

یکی از مسائل فصل هفتم ⁽¹⁾این بود و هست که اگر کسی فروشنده‌ای بین نقد و نسیه در یک معامله جمع کند و بگوید «نقداً» اینقدر و «نسیةً» اینقدر فروختم, آیا این درست است یا درست نیست؟ برخی‌ها فرمودند درست است و برخی‌ها هم فرمودند درست نیست؛ نصوص باب هم دو طایفه است: یک طایفه ظاهر آن این است که این باطل است و طایفه دوم ظاهر آن این است که این صحیح است و مانند آن. قسمت مهم و هدف اصلی هم تصویر آن صورت مسئله است که صورت مسئله چیست؟

ص: 289

صور سه گانه بیع مردّد در کلام آخوند خراسانی ره

مرحوم آخوند همان‌طوری که در بحث قبل ملاحظه فرمودید فرمودند که سه طور می‌شود صورت مسئله را ترسیم کرد که یک قسم آن یقیناً باطل است، یک قسم آن یقیناً صحیح است، یک قسم شرط آن فاسد است و مشروط ممکن است صحیح باشد و ممکن است که در اثر سرایت فساد شرط باطل باشد ⁽¹⁾؛ آن قسمی که یقیناً باطل است این است که این در انشا مردّد باشد و بگوید اگر نقد می‌خواهی اینقدر فروختم، اگر نسیه می‌خواهی اینقدر فروختم که این تردید در انشاست، در حقیقت انشای منجز «بالفعل» وجود ندارد، چون انشای منجز «بالفعل» وجود ندارد معامله باطل است. قسم دوم که یقیناً صحیح است می‌گوید که من این را به صورت نسیه فروختم و اگر پول را زودتر دادید من یک مقدار هم تخفیف می‌دهم که این نزول است نه ربا، تردید در کار نیست و بیع جزماً واقع شده، شرط آن هم فاسد نیست. قسم سوم آن است که بیع جزماً واقع شده است، منتها یک شرط فاسدی دارد که می‌گوید نقداً فروختم، پول را هم الآن باید بپردازی و اگر این پولی که به «ذمّه» شما رفت و نپرداختید یک ماه بعد پرداختی یک ماه بعد باید این مقدار اضافه کنی که این همان خسارت تأخیر تأدیه است و این همان رباست که این شرط فاسد است، آیا فساد این شرط باعث فساد مشروط می‌شود به بحث قاعده شروط برمی‌گردد، این سه صورتی بود که مرحوم آخوند تصویر کرد.

ص: 290

کلام برخی فقها در خروج صورت سوم از محل بحث

برخی از بزرگان بعدی می‌فرمایند که این تقریباً از بحث بیرون رفتن است سخن در این نیست که ما یک شرطی در ضمن معامله داشته باشیم، بلکه سخن در این است که خود این معامله بین دو قِسم است که یکی نقد و یکی نسیه است. حالا همان‌طور که ثمن باید مشخص باشد و تردید در ثمن روا نیست، مثمن باید مشخص باشد و تردید در مثمن روا نیست، نحوه معامله که یکی نقد است و دیگری نسیه هم باید مشخص باشد، تردید در بین این دو قسم روا نیست که معلوم نباشد «نقداً» فروخت یا «نسیةً» فروخت.

بطلان بیع با انشای عقد به صورت تعلیق و تردید

برای اینکه خوب صورت مسئله و حکم هم روشن شود باید که این مطالب هم ملحوظ باشد. یک وقت است که به عنوان قیمت‌گذاری می‌گویند نقد این‌طور است، نسیه این‌طور است، اقساط این‌طور است که اینها گفتگوهای قبل از بیع است، اینها بیع نیست، ایجاب و قبول نیست، بلکه اینها مقاوله «قبل العقد» است، گفتگو و قیمت‌گذاری است که اگر نقد باشد این مقدار، اگر نسیه باشد آن مقدار، اگر اقساطی باشد این مقدار، این‌جا انشایی در کار نیست، این گزارش کار است و مقاوله‌ای است «قبل العقد»؛ وقتی اینها را بایع گفت مشتری یکی از اینها را انتخاب می‌کند، پول را می‌دهد و می‌رود و می‌شود معاطات که آن بیع، معاطاتی واقع می‌شود در مرحله دوم منجزاً و این تخییر یا تردید یا گزارش چندگونه مقاوله «قبل البیع» است که خارج از حوزه بیع است و هیچ تردید و تعلیقی نیست و خارج از بحث هم هست. صورت دیگر آن است که به نحو تعلیق است؛ می‌گوید اگر نقد می‌خواهی اینقدر فروختم، اگر نسیه می‌خواهی اینقدر فروختم «بعتک نقداً بعشره، بعتک نسیةً بعشرین» این تعلیق در متن انشا راه پیدا کرده است، این را در بحث‌های انشا هم ملاحظه فرمودید که با اشکال روبروست، تعلیق در انشا جایز نیست، باعث بطلان انشاست و انشا باید منجز باشد. صورت دیگر تردید است نه تعلیق، در تعلیق تردید نیست، تنجیز وجود ندارد؛ ولی در تردید خود این شخص مردّد است نمی‌داند که چه چیز را دارد انشا می‌کند، می‌گوید که «إمّا أبیعُ نقداً بعشره و إمّا أبیعُ نسیةً بعشرین» این تردید در انشاست یا این را انشا می‌کنم یا آن را انشا می‌کنم یا این‌طور می‌فروشم یا آن‌طور می‌فروشم. این هم، چون فعلیتی برای انشا نیست، این تردید است نه تعلیق که این هم باطل است.

ص: 291

صحت بیع مردّد با تبدیل آن به دو عقد نقد و نسیه جزمی

قسم سوم آن است که به طور جزم می‌گوید «نقداً» اینقدر و «نسیةً» اینقدر فروختم، دو انشاست که نه تعلیق و نه تردید است، بلکه جزم در کار است و ابهامی در کار نیست. دو انشاست، گفتن دو انشا هم کنار هم محذوری ندارد، تخییر برای مشتری است نه برای بایع؛ دو انشا و دو ایجاب آماده پذیرش قبول واقع شده است. برای بیع دو مطلب است: یکی اینکه ما می‌گوییم بیع صحیح است و دیگری اینکه می‌گوییم این ایجاب صحیح است؛ یک وقت است در مسئله وضو می‌گوییم این وضو صحیح است و یک وقتی می‌گوییم شستن صورت یا این دست صحیح است، اگر گفتیم وضو صحیح است؛ یعنی «صحة بالفعل» دارد و می‌شود با آن نماز خواند، اگر گفتیم این «غَسل وَجْه» یا «غَسل یَد» صحیح است؛ یعنی «صحة تأهلیه» دارد; «صحة تأهلیه» به معنای این است که «لو انضم الیه سائر الاجزاء لا التأم منها الکل» ⁽¹⁾؛ این معنای «صحة تأهلیه» است، وگرنه شستن دست راست صحیح است با او مشکلی حل نمی‌شود، «غَسل وَجْه» صحیح باشد با او مشکل حل نمی‌شود و با او که نمی‌شود نماز خواند، اگر گفتیم این وضو صحیح است؛ یعنی طهارت حاصل شده، اما گفتیم این «غَسل وَجْه» صحیح است این «غَسل یَد» صحیح است این «صحة تأهلیه» دارد؛ یعنی طوری است که «بحیث لو انضم الیه سائر الاجزاء لا التأم منها الکل». یک وقت ما می‌گوییم این عقد صحیح است؛ یعنی نقل و انتقال حاصل شده است، یک وقت می‌گوییم این ایجاب صحیح است ایجاب صحیح است؛ یعنی «صحة تأهلیه» دارد و معنای صحت ایجاب هم غیر از این نیست که اگر قبولی ضمیمه این ایجاب شود اثر بیع را دارد. حالا این شخص آمده دو انشا کرده و گفته «بعتک نقداً کذا، بعتک نسیةً کذا»، این هیچ محذوری در صحت آن ندارد.

ص: 292

پرسش: دو عقد هست؛ ولی یک ... .

پاسخ: دو عقد نیست، اگر دو قبول باشد می‌شود دو عقد، دو ایجاب است؛ حالا مشتری مخیّر است بین «قبلت» گفتن یا نسبت به اولی یا نسبت به دومی که این تخییر برای مشتری است، در حوزه بایع که «ایجاب» می‌کند، نه تخییر است، نه تردید است، نه تعلیق است و نه هیچ چیز دیگر، بلکه تنجیز است; منتها اگر مشتری یکی را قبول کرد دیگری لغو است; مثل اینکه در خریدهای عادی یک کسی خیال کرد که این مشتری این کالا را قبول می‌کند گفت فروختم به این مبلغ و مشتری دید گران است قبول نکرد، این ایجابش را خوانده و ایجاب مشکلی ندارد «صحة تأهلیه» دارد; منتها مشتری دید گران است یک حادثه‌ای برایش پیش آمده قبول نکرده، این ایجابی است صحیح و واجد تمام شرایط صحت که مصون از تعلیق است، مصون از تردید است، مصون از ابهام و امثال ذلک است؛ دو انشای جزمی کرده «بعتک نقداً کذا، بعتک نسیةً کذا» که دو عقد نیست، اگر دو قبول ضمیمه این دو ایجاب شود، می‌شود دو عقد، وگرنه دو ایجاب است و مشتری مخیّر است به اینکه هرکدام از اینها را خواست بگوید «قبلت»، هر‌کدام از این دو را مشتری بگوید «قبلت» می‌شود عقد واحد صحیح. پس اگر فروشنده دو انشا کند بدون تعلیق، بدون تردید و مشتری یکی از این دو را قبول کند صحیح است.

امکان عمل به روایات با تبدیل بیع مردّد به دو عقد نقد و نسیه

ص: 293

اگر ما بتوانیم این روایاتی که می‌گوید بیع به «ثَمَنَیْنِ» ⁽¹⁾صحیح است به دو انشا توجیه کنیم آن وقت این روایات قابل عمل است; اما اگر بیع واحد را به دو انشا و دو قبول تحلیل کنیم این مطابق با قواعد اصلی نمی‌تواند باشد.

بنابراین صورت مسئله به حسب قواعد این‌چنین شد: آنکه مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) فرمودند حکم آن صحیح است؛ ولی خارج از روایات باب است، چون قسم دوم و سوم دو بیع نیست، بلکه یک بیع است با دو شرط، قسم دوم یک شرط و قسم سوم شرط دیگر؛ بیعی که در ضمن شرط باشد دیگر دو بیع نیست، اما اگر دو انشا و دو قبول باشد می‌شود دو بیع، اگر بگویند «باع بثمنین» منظور آن است که مجموع ایجاب و قبول باشد این خالی از اشکال نیست، اما اگر خصوص دو انشا باشد اینکه محذوری ندارد.

تمسک شیخ انصاری ره به طایفه اول از نصوص و حمل طایفه دوم بر کراهت

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ملاحظه فرمودید که به همان طایفه اولیٰ از روایات عمل کرد و فتوا داد و رد شد. این طایفه ثانیه از روایات را فرمودند که عمل به اینها مشکل است اسناد به اصحاب هم جز صعوبت نیست و مصلحت در این است که ما فقط حرف آقایان را نقل می‌کنیم ⁽²⁾، اما فتوایشان همین است یا نه؟ منظورشان همین است که دیگران تفسیر کردند یا نه؟ این کار آسانی نیست، به دلیل اینکه آن‌طوری که فرمایش قدما را تفسیر کردند همان بزرگان در جای دیگر مطلب دیگر فرمودند، پس این طایفه ثانیه از روایات که بحث آن در جلسه قبلی گذشت و امروز هم شاید اشاره کنیم این را مرحوم شیخ فرمود که ما نمی‌توانیم به آن عمل کنیم و فقط فرمایش قدما را بدون تفسیر نقل می‌کنیم و این نهی‌ها هم نهی‌های تنزیهی است.

ص: 294

ادله محقق یزدی در تمسک به طایفه دوم از نصوص

اما مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) بحث مبسوطی دارند و پنج شش امر درباره همین طایفه ثانیه از روایات دارند ذکر می‌کنند که ظاهراً همان راه مرحوم آقا سید محمد کاظم را, سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) تا حدودی پیمود. فرمایش مرحوم سید این است که این طایفه ثانیه از روایات سنداً تام‌اند یک، دلالتاً ابهامی، تردیدی و مشکلی در اینها نیست دو، «مُعرض عنها»ی اصحاب نیستند، برای اینکه جمعی از قدما به آن عمل کردند و گروهی از «متأخر المتأخرین» به آن عمل کردند سه، پس فتوا به مضمون این روایات بدون مانع است چهار، بخواهیم تعدّی کنیم از مورد این دو روایت به موارد دیگر مشکل است، چه اینکه مرحوم شیخ انصاری فرمود بر فرض اینکه به دو روایت عمل کنیم نمی‌شود تعدّی کرد، آن تعدّی این است که این دو روایت می‌گوید تخییر بین نقد و نسیه جایز است؛ یعنی بایع بگوید «نقداً» این مبلغ «نسیةً» آن مبلغ که این درست است، اما اگر بگوید نسیه کوتاه مدت این مبلغ و نسیه دراز مدت آن مبلغ, این را نمی‌شود گفت، برای اینکه این بر خلاف قاعده است و ما نمی‌توانیم بر خلاف قاعده از مورد نص تعدّی کنیم; پس بگوییم «بعتک نقداً کذا، نسیةً کذا» این درست است، اما بگوییم «بعتک الی شهرٍ کذا و الی شهرین کذا» این درست نیست. همین فرمایش مرحوم شیخ را تخییر یا تردید بین دو نسیه جایز نیست؛ ولی بین نقد و نسیه جایز است، همین در فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم هست؛ این پنجم بود، مطلب اول این بود که اینها سنداً تام هستتد، دوم این بود که دلالتاً تام است، سوم این بود که «مُعرض عنها»ی اصحاب نیستند و عده‌ای از قدما عمل کردند برخی از «متأخر المتأخرین» عمل کردند، چهارم این است که فتوای به این مضمون محذوری ندارد، پنجم این است که تعدّی از نقد و نسیه به دو نسیه جایز نیست برای اینکه بر خلاف است، ششم فرمایش مرحوم صاحب ریاض و صاحب حدائق است ⁽¹⁾؛ مرحوم صاحب ریاض ⁽²⁾و صاحب حدائق ⁽³⁾گفتند که تعدّی از نقد و نسیه به دو نسیه جایز است برای اینکه عده‌ای قائل به عدم فرق هستند. مرحوم آقا سید محمد کاظم می‌فرماید که ثابت نشده که یک عده‌ای تصریح کنند که هیچ فرقی بین نقد و نسیه و بین دو نسیه نیست و به آن عمل کرده باشند، بر فرض که عدّه‌ای گفته باشند مثل شما حرف هفتم ما صادق است و آن این است که حرف شما حجّت نیست، زیرا در حد اجماع که نرسید، پس عصاره فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم که این مطالب هفتگانه شد. سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) تا حدودی همین مسیر را دارند طی می‌کنند می‌فرمایند که این دو روایت یکی صحیحه است و یکی حسنه که مشکل سندی ندارند، می‌شود به اینها عمل کرد منتها تعدّی نمی‌شود کرد.

ص: 295

ترجیح نصوص طایفه اول و تقویت نظر شیخ انصاری ره در نظر نهایی

لکن اساس کار این است که در معاملات تعبد بسیار کم است یک، آن هم تعبدی که با آن عناصر اصلی پیمان و عقد و قرارداد تجاری مخالف است قابل قبول نیست دو، و اگر ظاهر روایتی چیزی باشد که با قواعد اولیه داد و ستد هماهنگ نیست ما می‌گوییم مطلب را نمی‌فهمیم و علم آن را به اهل آن واگذار می‌کنیم؛ راهی که مرحوم شیخ طی کرده، چون مرحوم شیخ به این روش فتوا نداده است. اگر نظر ثانوی درباره این روایات جاری شود راهی که مرحوم شیخ طی کرده «أقرب طرق» است، گرچه راهی که مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) رفته تام است؛ ولی بخشی از اینها خارج از صورت مسئله است راهی که مرحوم سید با زحمات فراوان این مطالب «سبعه» را که ذکر کرده، این قابل اعتماد نیست. سیدنا الاستاد هم بخشی از همین راه را رفته که این فرمایش هم مورد قبول نیست. اگر از این طایفه «ثانیه» ما یک چیز خلاف قواعد اولیه معاملات بخواهیم بفهمیم این را می‌گوییم، چون علم آن را نمی‌فهمیم پس علم آن را به اهلش واگذار می‌کنیم، چون یک وقت است که می‌گویند ربا حرام است برای ما کاملاً قابل فهم است، یک وقتی می‌گویند فلان حیوان قابل خرید و فروش نیست حرام است قابل فهم است، اما بیایند در حریم عقد تصرف کنند طوری که یا به تعلیق برگردد یا به ابهام برگردد یا به تردید برگردد و معلوم نباشد که یک بیع است یا دو بیع و از سنخ مقاوله و گفتگوی «قبل العقد» نباشد این قابل تعبد نیست.

ص: 296

پرسش: بالاخره علم آن را که به اهل آن واگذار می‌کنیم، باید توقف کنیم یا نه؟

ترجیح نصوص طایفه اول بر اساس صحت تأهلیه

پاسخ: نه قواعد اولیه داریم، این‌جا که چیزی را نمی‌فهمیم علم این را به اهل آن واگذار می‌کنیم، سهل است. اگر ما قواعد اولیه نداشته باشیم به اصول مراجعه می‌کنیم، اما قواعد اولیه این است که بین مقاوله یک، و تعلیق دو، و تردید و ابهام سه، و تخییر مشتری چهار، ما می‌دانیم چه چیزی صحیح است و چه چیزی صحیح نیست و تعدّد انشا محذوری ندارد این تعدّد انشا محذوری ندارد این را «سیدنا الاستاد» خوب باز کرده و می‌گوید: «أبیعک بالنقد بکذا، و بالنسیئة بکذا» ⁽¹⁾دو انشا است، منتها یکی را قبول کرده و یکی را قبول نکرده است.

پرسش: می‌توانیم به دو تصفیه تعدّی کنیم؟

پاسخ: بله، «بعتک الی شهرٍ کذا و الی شهرین کذا»، چون مطابق با قاعده است و خلاف قاعده نیست، ما تعدّی نکردیم، مگر اصل برای اولی است؟ از همان اول می‌گوییم «بعتک نسیةً الی شهرٍ کذا و بعتک نسیةً الی شهرین کذا»; نه اینکه حکم برای آن است و ما تعدّی کردیم تا مرحوم آقا سید محمد کاظم بفرماید که تنقیه مناط می‌خواهید کنید مناط مشخص نیست ⁽²⁾. مرحوم سید می‌فرماید که صاحب ریاض و صاحب حدائق می‌گویند ما تعدّی می‌کنیم; شاید آنها مطابق با قاعده فهمیدند، اگر مطابق با قاعده فهمیدند تعدّی در کار نیست، هر دو «علی وزانٍ واحد» تحت این قاعده مندرج هستند؛ از همان اول بگوید «بعتک نقداً کذا، بعتک نسیةً کذا» که دو انشا است. اگر آن هر دو را قبول کرد می‌شود دو بیع، اگر یکی را قبول کرد دیگری لغو است; مثل اینکه خود فروشنده از اول گفت «بعتک نقداً کذا» آن دید گران است بلند شد رفت، این‌چنین نیست که اگر کسی انشا کرده حتماً قبول باید همراه آن باشد این انشای او می‌شود لغو. پس گاهی می‌شود انسان یک انشا کند خریدار قبول نمی‌کند انشا می‌شود لغو و گاهی دو انشا می‌کند «بالفعل»، «صحة تأهلیه» هم دارند مشتری یکی را قبول می‌کند.

ص: 297

بنابراین در معاملات ما بخواهیم یک کاری کنیم که یک عقدی صحیح باشد که مشکل تعلیق دارد، مشکل ابهام و تردید دارد این قابل قبول نیست، اما اگر هیچ مشکلی در کار نباشد تخییر مشتری باشد نه تردید فروشنده، تخییر مشتری باشد نه تعلیق انشای فروشنده, این محذوری ندارد، آن وقت از این‌جا می‌شود تعدّی کرد تعدّی هم لازم نیست، بلکه مصداقاً همه مندرج در تحت یک قاعده هستند؛ چه بین نقد و نسیه، چه بین دو نسیه، چه بین اقساط و نسیه، چه بین نقد و اقساط, همه اینها از هم جدایند و هیچ محذوری ندارند.

تبیین بازگشت مدلول روایت اول به دو عقد نقد و نسیه

روایت اول این بود که وجود مبارک امام باقر(سلاماللهعلیه) از جدّ بزرگوارش حضرت امیر(سلاماللهعلیهما) نقل می‌کند «مَنْ بَاعَ سِلْعَةً فَقَالَ إِنَّ ثَمَنَهَا کَذَا وَ کَذَا یَداً بِیَدٍوَ ثَمَنَهَا کَذَا وَ کَذَانَظِرَةًفَخُذْهَا بِأَیِّ ثَمَنٍ شِئْتَ» ⁽¹⁾این می‌تواند تخییر باشد که بگوید من فروختم و انشا می‌کنم، انشای او «صحة تأهلیه» دارد و محذوری ندارد، بیع هم گاهی بر انشا اطلاق می‌شود که چون بایع می‌گوید «بعت» و عنصر اصلی هم همان انشای ایجاب است. گاهی سیدنا الاستاد می‌فرماید که قبول در حقیقت بیع دخیل نیست، بیع همان انشا است و این قابل تقریباً مصرف کننده است ⁽²⁾که این در بحث عقد بیع باید روشن می‌شد که عقد یعنی چه؟ که آن‌جا این بحث گذشت. این دو انشا کرده پس انشا «صحة تأهلیه» دارد، مشتری یکی را قبول کرده، این تخییر برای مشتری است نه اینکه تخییر برای بایع باشد، تردید در او نیست، تعلیق در او نیست، ابهام در او نیست، تخییر هم در او نیست، زیرا این دو انشای جزمی «بالفعل» کرده، پس انشا «صحة تأهلیه» دارد که مشتری یکی را قبول کرده است، این مطابق با قاعده است. اگر صاحب ریاض و صاحب حدائق فرموند ما از این‌جا تعدی می‌کنیم به دو نسیه, آن فرمایش صحیح هم هست، دیگر این‌جا نباید فرمایش مرحوم شیخ را پذیرفت که نمی‌شود تعدّی کرد; برای اینکه مطابق با قاعده است و مخالف قاعده نیست، منتها در ذیل همین روایت دارد که وجود مبارک حضرت امیر فرمود: «مَنْ سَاوَمَ بِثَمَنَیْنِ أَحَدِهِمَا عَاجِلًا وَ الْآخَرِ نَظِرَةًفَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا قَبْلَ الصَّفْقَةِ» «ساوَمَ» غیر از «بایَعَ» است، صدر آن مربوط به بیع و ذیل آن مربوط به «مُساومه» است. برخی‌ها خیال کردند این صدر با ذیل ناهماهنگ است به زحمت افتادند مساومه؛ یعنی گفتگوی بیع، اینکه می‌گویند ورود در «مساومه» دیگری مکروه است و برخی‌ها فتوا به حرمت دادند که در مکاسب محرمه گذشت ورود در «سوم اخیه المسلم» ⁽³⁾ممنوع است یا حرام است یا کراهت؛ یعنی اینها دارند می‌خرند, شما وسط حرف اینها وارد شوی و بگویی من بیشتر می‌خرم، این نه اینکه حالا یکی انشا کرده یکی قبول کرده ممکن است آن فرد را هم شامل شود؛ ولی اساس کار در گفتگوست این دارد می‌خرد می‌گوید چند؟ آن قیمت‌گذاری کرده این تازه می‌خواهد تصمیم بگیرد آن وقت دیگری وارد در «سوم اخیه» شود که ورود در «سوم اخیه المسلم» نهی شده، «إما تحریماً و إما تنزیهاً». پس «من ساوم» که در ذیل این روایت است با «باع»ای که در صدر این است قابل جمع است، نه اینکه دو بیع شده که در صدر بگوید صحیح است و در ذیل بگوید باطل است.

ص: 298

امکان تمسک به روایت دوم از باب تعبّد خاص

روایت دوم این باب دارد که وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) از آبائه(علیهمالسلام) نقل کرد که «أَنَّ عَلِیّاً (علیهالسلام) قَضَی فِی رَجُلٍ بَاعَ بَیْعاً وَ اشْتَرَطَ شَرْطَیْنِبِالنَّقْدِ کَذَا وَ بِالنَّسِیئَةِ کَذَافَأَخَذَ الْمَتَاعَ عَلَی ذَلِکَ الشَّرْطِفَقَالَ(علیهالسلام) هُوَ بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ»، حالا در این خصوص که اگر تعبدی هست و مرحوم شیخ فرمود ما اگر پذیرفتیم در خصوص این است تعدّی نمی‌کنیم، مرحوم سید(رضوان الله علیه) فرمود در خصوص این است ما تعدّی نمی‌کنیم، فرمایش مرحوم صاحب ریاض مقبول نیست، فرمایش مرحوم صاحب حدائق مقبول نیست این‌جا حق با شیخ و مرحوم آقا سید محمد کاظم است و حق با مرحوم صاحب ریاض و صاحب حدائق نیست، چرا؟ برای اینکه یک تعبد خاصی است، فرمود این صحیح است «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» اینکه گفت «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» این در حقیقت جمع بین دو بیع کرده، از نظر ثمن حکم نقد را گرفته و از نظر مدت حکم نسیه را گرفته است، این یک تعبدی است این خلاف عقل نیست و خلاف عناصر اولیه نیست که مثلاً یک انشای مردّد، انشای معلق، انشای مبهم را تصریح کرده باشد این‌طور نیست هر دو انشای «بالفعل» است; منتها یک تعبد خاصی است که در این‌جا رعایت حال مشتری را کرده «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ».

بنابراین اگر خصوص ذیل این روایت ملحوظ باشد گرچه مرحوم شیخ به آن عمل نکرده؛ ولی فرمود اگر ما عمل کنیم نمی‌شود تعدّی کرد، همین فرمایش را مرحوم آقا سید محمد کاظم دارد، همین فرمایش را سیدنا الاستاد دارد می‌گویند که ما به آن عمل می‌کنیم و تعدّی هم نمی‌کنیم، این درست است برای اینکه یک تعبد خاصی است و این تعبد خاص مخالف با آن عناصر اولیه نیست؛ «فَأَخَذَ الْمَتَاعَ عَلَی ذَلِکَ الشَّرْطِفَقَالَ(علیهالسلام) هُوَ بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِلَیْسَ لَهُ إِلَّا أَقَلُّ النَّقْدَیْنِ إِلَی الْأَجَلِ الَّذِی أَجَّلَهُ بِنَسِیئَةٍ».

ص: 299

مبهم بودن مدلول روایت سوم در دلالت بر محل بحث

روایت سوم این باب که «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» دارد، همین است؛ «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ» که قبلاً بحث آن گذشت از کشّی نقل شده است که این فطحی مذهب است ⁽¹⁾; منتها از اجلّه فقهای آنهاست و مورد وثوق است «مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیهالسلام) فِی حَدِیثٍ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) بَعَثَ رَجُلًا إِلَی أَهْلِ مَکَّةَ وَ أَمَرَهُ أَنْ یَنْهَاهُمْ عَنْ شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» این‌جاست که آشنایی به تاریخ و وقایع آن محیط در فهم روایات اثر دارد، ما باید بدانیم که آن روز در مکه «شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» چه بوده است، اگر ما آن را ندانیم به همین مشکل روبرو هستیم که خیلی از فقهایمان روبرو شده‌اند که معنایش چیست؟ مرحوم آخوند یک طور معنا می‌کند، مرحوم آقا سید محمد کاظم یک‌طور معنا می‌کند، شیخ یک‌طور معنا می‌کند، «عَنْ شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» آیا این «شرطین» همان صورت دوم و سومی است که مرحوم آخوند تصریح کرده ما یک بیع داریم و یک شرطی در ضمن بیع; یا «شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ»؛ یعنی در عقد واحد دو نحو انشا کنند؟ لذا خود مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمود بهترین راه این است که ما این روایت را که نقل کردیم کلمات قدما را هم بدون تفسیر نقل کنیم; زیرا آنها به صدر اسلام و قضایا دیگر آشناتر بودند، حرف قدما را ما تفسیر نکنیم.

دلالت روایت چهارم بر محل بحث نیازمند توجیه

ص: 300

روایت چهارم این باب وجود مبارک امام صادق(سلاماللهعلیه) دارد که «نَهَی رَسُولُ اللَّهِ(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) عَنْ سَلَفٍ وَ بَیْعٍ وَ عَنْ بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ وَ عَنْ بَیْعِ مَا لَیْسَ عِنْدَکَ وَ عَنْ رِبْحِ مَا لَمْ یُضْمَنْ» ⁽¹⁾یا این شخص ضامن نباشد «لم یضمن»، «عَنْ بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ» برابر اینکه روایات هم «یفسّر بعضها بعضا» می‌تواند مفسّر آن «شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» باشد که با بحث ما هماهنگ باشد، نه اینکه آن روایت مفسر این باشد که «شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» مفسّر «بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ» باشد که این روایت را هم مجهول کند. اگر این روایت «بَیْعَیْنِ فِی بَیْعٍ» مفسّر آن «شَرْطَیْنِ فِی بَیْعٍ» باشد که روایات هم «یفسر بعضها بعضا» این مطابق با صورت مسئله ما درمی‌آید؛ یعنی محل بحث است؛ یعنی دو بیع را در یک بیع، دو عقد را در یک بیع جمع کنند؛ دو عقد را در بیع جمع کنند؛ یعنی دو انشا را در بیع واحد وگرنه دو انشا و دو قبول که در بیع واحد جمع نمی‌شوند، اگر دو انشا و دو ایجاب و دو قبول باشد دو بیع است، اینکه «فِی بَیْعٍ» نیست، حتماً دو انشا است در بیع واحد، دو ایجاب است در بیع واحد؛ این دو ایجاب در بیع واحد اگر به این سبک باشد که تعلیق نباشد، ابهام نباشد، تردید نباشد، تنجیز هست بگوید «بعتک کذا، بعتک کذا» این صحیح است و محذوری ندارد، مطابق قاعده هم هست، منتها آن حکمی که حضرت در آن روایت سابق دارد که «هُوَ بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» این تعبد مخصوص است، اگر ما آن روایت را هم پذیرفتیم این تعبد مخصوص را باید بپذیریم و جای تعدّی هم نیست.

ص: 301

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - دوشنبه 11 آذر ماه مبحث بیع

جمع بندی مطالب و توجه به نکاتی در بحث بیع مردّد

نتیجه این مسئله که اگر فروشنده بگوید این کالا را «نقداً» به این مبلغ می‌فروشم و «نسیةً» به فلان مبلغ می‌فروشم، چند مطلب مطرح است که به عنوان جمع‌بندی باید ارائه شود.

ص: 302

نکته اول: فساد بیع، اصل اولی در معاملات هنگام شک

اول اینکه اصل در معاملات فساد است؛ یعنی اگر معامله‌ای اتفاق افتاد و ما شک کردیم در اینکه معامله صحیح است یا نه، اصل آن فساد است، برای اینکه مثمن قبلاً مال بایع بود، ثمن قبلاً مال مشتری بود و ما نمی‌دانیم این معامله صحیحاً واقع شد که اینها جابجا شود یا نه، نسبت به مثمن استصحاب ملکیت بایع مطرح است و نسبت به ثمن استصحاب ملکیت مشتری مطرح است که نتیجه بطلان معامله است. در هر معامله‌ای اگر ما شک کردیم براساس استصحاب ملکیت مثمن برای بایع و ثمن برای مشتری نتیجه آن فساد معامله است.

پرسش: مگر استصحاب حکم شرعی است؟

پاسخ: بله، حکم شرعی دو قسم است یا تکلیفی است یا وضعی، این حکم شرعی است؛ حکم تکلیفی که لازم نیست باشد، حکم وضعی هم حکم شرعی است، چون شارع مقدس تأسیساً یا امضائاً حکم به فساد می‌کند.

نکته دوم: فقدان اجماع و دو طایفه بودن نصوص سبب دو قول در مسئله

مطلب دوم آن است که اجماعی در کار نیست تا کسی نتواند بر خلاف اجماع فتوا دهد، حداکثر شهرت است و بر فرض هم اجماع باشد این اجماع مدرکی است برای اینکه چند روایت در مسئله است؛ برخی‌ها در جمع‌بندی روایات به یک نتیجه خاص می‌رسند و فتوا می‌دهند، بعضی‌ها یکی از دو طایفه را بر طایفه دیگر مقدم می‌دارند و فتوای خاص می‌دهند، پس اجماعی در کار نیست حداکثر شهرت است بر فرض هم اجماع باشد این اجماع مدرکی است و چون اجماع مدرکی است و تعبّدی نیست می‌توان بر خلاف نظر دیگران فتوا داد.

ص: 303

نکته سوم: تبعیت محقق یزدی ره از دیدگاه صاحب جواهر ره در مسئله

مطلب سوم آن است که آن امور هفتگانه‌ای که در بحث قبل از مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾نقل شده است، این عصاره جمع‌بندی فرمایشات صاحب جواهر است. اُنسی که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) به جواهر دارند باعث می‌شود که تتبع فراوانی داشته باشند به جمع‌بندی، غالب این فرمایشات هفتگانه مرحوم آقا سید محمد کاظم, در جواهر ⁽²⁾مرحوم صاحب جواهر است که لابد اگر مراجعه کردید آنها را می‌یابید.

نکته چهارم: صعوبت تطبیق کلام آخوند خراسانی ره در بیع مردّد بر روایات

مطلب چهارم آن است که فرمایش مرحوم آخوند که اوایل نقل شد فرمایش متینی است اما بگوییم این عصاره بحث‌های روایی است کار آسانی نیست. نظر مرحوم آخوند این بود که اگر به این صورت باشد که مردّد باشد و بگوید که اگر نسیه باشد این‌طور، نقد باشد آن مبلغ، به نحو تردید باشد یا تعلیق باشد این معامله باطل است و اگر بگوید ما «نسیةً» به شما می‌فروشیم به فلان مبلغ و اگر ثمن را زودتر دادید، مقداری ما از ثمن کم می‌کنیم که به اصطلاح نزول باشد نه ربا, این صحیح است و اگر معامله «نقداً» اتفاق افتاد «نقداً» واقع شد؛ یعنی «نقداً» انشا شد بعد شرط شد در ضمن همین معامله که اگر این ثمن را که باید نقد بپردازید نقد نپرداختی این مقدار باید اضافه بدهی که این می‌شود ربا، این شرط ربا در ضمن این معامله خود این شرط فاسد است، اما آیا این شرط فاسد مفسد عقد است یا نه, این به قاعده شروط برمی‌گردد ⁽³⁾. این سه مطلبی که مرحوم آخوند فرمودند مطلب حقی است، اما استفاده این مطالب سه‌گانه از روایات باب کار آسانی نیست، برای اینکه روایات که دارد که «شَرْطَیْنِ» ⁽⁴⁾و مانند آن نظیر «باع» «بَیْعَیْنِ» ⁽⁵⁾است نه اینکه شرطی در ضمن بیع باشد.

ص: 304

نکته پنجم: الحاق تعلیق و تنجیز به تردید در بیع و ناتمامی دیدگاه محقق خویی ره در مسئله

مطلب بعدی آن است که تعلیق، تخییر، تردید اینها باطل است و تقیید، اشتراط اینها صحیح است. در فرمایشات مرحوم آقای خویی این است که تعلیق در معامله ذاتاً محال نیست اجماع بر بطلان داریم ⁽¹⁾؛ ایشان تعلیق را مثل اینکه با تقیید و امثال تقیید یکی می‌گیرند. تعلیق دو پیام دارد و اگر درست تصور شود معلوم می‌شود که محال خواهد بود؛ تعلیق معنایش این است که اگر نقد بود من می‌فروشم و نقد نبود نمی‌فروشم نه اینکه نقدی به این مقدار می‌فروشم. یک وقت است که در حوزه انشا تعلیق راه دارد که ایجاد این عمل معلّق بر یک شیئی است این می‌شود تعلیق و مستحیل برای اینکه انشا امر بسیط است یا واقع می‌شود یا نمی‌شود، اما در حوزه انشا اگر هیچ قیدی راه پیدا نکند و انشا معلّق بر چیزی نباشد منجز و بسیط باشد آن مُنشأ تارةً مطلق است، تارةً مشروط است، تارةً بسیط است، تارةً مرکب است، تارةً ذات است، تارةً مقیّد است، یک امر مقیّدی را انشا می‌کند یا مشروطی را انشا می‌کند و مانند آن که می‌گوید من به فلان مبلغ نقدی فروختم، انشا مطلق است و آن مُنشأ مقیّد است، انشا مطلق است و مُنشأ مشروط است؛ تقیید چیزی است، اشتراط چیزی است و تعلیق چیز دیگر است، اگر مقرّر درست فرمایش ایشان را فهمیده باشد این سخن ناتمام است. تعلیق محال است نه اینکه تعلیق عقلاً ممکن باشد و «بالاجماع» خارج شده باشد، تعلیق در انشا محال است؛ یعنی اگر او باشد من ایجاب می‌کنم اگر نه ایجاب نمی‌کنم، این امر بسیط امرش دائر بین وجود و عدم است و دیگر معلق بر چیزی نیست. تعلیق در انشا محال است، تخییر در آن‌جا محال است، تردید محال است، اما تقیید و اشتراط و مانند اینها کاملاً ممکن است.

ص: 305

پرسش: خود انشا چگونه تقیید‌بردار هست؟

پاسخ: برای اینکه انشا امری است بسیط که دائر مدار وجود و عدم است؛ بگوید اگر فلان شرط بود انشا کردم، اگر نبود انشا نکردم، بالأخره الآن انشا شد یا نشد؟

پرسش: تقیید به منشأ در این صورت تعلّق نمی‌گیرد؟

پاسخ: نه آن تقییدِ منشأ است، این تعلیق در انشا است ایشان به هر وسیله باشد می‌گویند تعلیق در انشا محال نیست; منتها اجماعاً باطل است. باید گفت که تعلیق اگر به انشا تعلق بگیرد محال است و چون این امر محال است فقها فتوا دادند که بعد می‌شود اجماع مدرکی، نه اینکه تعبداً محال باشد، این تکویناً محال است و حاصل نمی‌شود که یک امر بسیط این‌طور است، اما مُنشأ ممکن است که مشروط باشد، مقیّد باشد و مانند آن. پس تعلیق، تخییر؛ تردید در حوزه انشا که امر بسیط است و امر آن دائر مدار بین وجود و عدم است راه ندارد. بعد از استحاله این امور نوبت به تقیید و «إشتری» می‌رسد؛ این شخص که انشا می‌کند، انشا او مطلق است و می‌تواند یک منشأیی داشته باشد، مطلق یا مقیّد یا مشروط. یک وقت است که می‌گوید من این را به شما فروختم که اطلاق عقد مقتضی نقد بودن آن است و یک وقت تصریح می‌کند به اینکه این را به شما فروختم با این قید یا فروختم با این شرط که آن مشروط را انشا کند یا آن مقیّد را انشا می‌کند و مانند آن. پس تعلیق یا تخییر که من مخیّرم یا این را انشا کنم یا آن را انشا کنم این نیست، مردّد باشد که نمی‌دانم این را انشا کنم یا آن را انشا کنم راه ندارد؛ تردید در انشا، تعلیق در انشا و تخییر در انشا هیچ‌کدام راه ندارد، در منشئات بله که این یا مطلق یا مقیّد و یا مشروط می‌شود و مانند آن.

ص: 306

نکته ششم: عدم امکان اجتماع بیع نقد و نسیه انشای عقد واحد

مطلب دیگر این است که ممکن است که پنج شش امر را در کنار هم انشا کند اگر از یک سنخ باشند ممکن است که با انشای واحد انشا کند، مثل اینکه ده کالایی که از جنس یکدیگر نیستند اینها را ردیف هم کردند بایع انشا می‌گوید «بعتک هذه الاشیاء» که با یک انشا همه را فروخت، اما بعضی از بیع‌ها هستند که با بیع دیگر جمع نمی‌شوند مثل نقد و نسیه با هم جمع نمی‌شوند، نقد و اقساط با هم جمع نمی‌شوند، نسیه‌ای که زمان‌های آنها با هم فرق می‌کنند با هم جمع نمی‌شوند، این نمی‌تواند با انشای واحد بگوید که من این کالا را به شما هم نقد و هم نسیه یا هم نقد و هم اقساط فروختم، این نمی‌شود.

پرسش: «هذه الاشیاء» به منزله یک بیع است.

پاسخ: به منزله یک بیع نیست ده بیع و ده چیز است؛ لذا اگر یکی فاسد شد خیار عیب در همان است، درباره یکی مغبون شد خیار غبن در همان است؛ اینها ده بیع است، منتها ده بیع را به انشای واحد ذکر می‌کنند.

پرسش: نماز میتی که به چند نفر می‌خوانند می‌گویند چند نماز است؟

پاسخ: ده نماز است.

پرسش: مثلاً به جماعت بخوانند.

پاسخ: جماعت بخوانند غیر از این است که ده شهید را آوردند گفتند شما نماز بخوانید، اگر ده شهید را آوردند ده نماز میت است، اما نماز جماعت یک نماز است و هر کسی نماز خودش را دارد می‌خواند، انسان چند نماز نمی‌خواند.

ص: 307

غرض آن است که اگر تردید، تخییر و تعلیق نباشد ممکن است که جمع در «بیوع» باشد، منتها بیع‌ها باید ممکن و اجتماع باشند، اگر همه آنها نقد هستند یا همه آنها نسیه هستند با بیع واحد ممکن است، اما اگر یکی نقد است و دیگری نسیه این نمی‌تواند بگوید «بعتک» مگر اینکه الفاظ متعدد بیاورد که در حقیقت در حکم تعدد صیغه است.

امکان صحت اجتماع بیع نقد و نسیه با انشای دو عقد جزمی

حالا اگر در جریان نقد و نسیه که محل بحث است او به دو انشا گفت «نقداً» به این مبلغ و «نسیةً» به این مبلغ فروختم دو انشا است که منجز و صحیح است. این «صحة تأهلیه» دارد ـ در بحث قبل گذشت ـ صحت جامع «بالفعل» ندارد برای اینکه «تمام البیع» در انشا و ایجاب خلاصه نمی‌شود انشا صحیح است؛ یعنی به حیثی که «لو انضم الیه قبول الصحیح لا التأم الکل» ⁽¹⁾این می‌شود «صحة تأهلیه». حالا که «صحة تأهلیه» داشت نقد و نسیه را انشا کرد و گفت «نقداً» به این مبلغ فروختم یا «نسیةً» به این مبلغ فروختم تردید و تعلیقی در کار نیست، بلکه دو انشا و دو تا ایجاب است.

مشروط بودن صحت بیع با انشای دو عقد به تعیین در قبول

مشتری اگر بگوید «قَبِلْتُ»، این مشتری که گفت «قَبِلْتُ» در صورتی که قرائنی در کار نباشد، این درست نیست، چرا؟ برای اینکه این اگر گفت «قَبِلْتُ»؛ یعنی من هر دو را قبول کردم؟ جمع اینها که ممکن نیست، برای اینکه گفت من این فرش را به شما فروختم «نقداً» ده دینار و «نسیةً» بیست دینار، این معلوم است که جمع نمی‌شود، هم نقد و هم نسیه می‌شود انجام داد، پس اگر گفت «قَبِلْتُ»؛ یعنی من هر دو را قبول کردم و جمع را پذیرفتم؟ این ممکن نیست. «احدهما»ی معین را من قبول کردم؟ قرینه نداریم، به چه دلیل بر خصوص نقد یا خصوص نسیه حمل شود؟ «احدهما»ی مبهم و غیر معیّن را قبول کرد مبهم که وجود ندارد که چون «ما لم یتعین لم یوجد» شیء مبهم و مردّد در خارج وجود ندارد تا ما بگوییم او را قبول کرده است. بخش چهارم این است که بگوید «قَبِلْتُ»، بعد فکر می‌کنم و یکی را انتخاب می‌کنم که این هم درست نیست، چون در حال بیع باید معلوم باشد نه بعداً، پس اگر بایع در ایجاب دو ایجاب صحیح «واجد الشرایط» ایجاد کرد مشتری باید یکی از اینها را «علی التعیین» بپذیرد و اگر گفت «قَبِلْتُ» به هر فرض از فروض چهارگانه یاد شده؛ یعنی هر دو باشد نمی‌شود، «احدهما»ی معین نمی‌شود، «احدهما»ی مبهم نمی‌شود، تعیین بعدی نمی‌شود که همه این صور چهارگانه باطل است. بنابراین اگر دو انشای این‌چنین کرد، مشتری باید یک قبول مشخص داشته باشد.

ص: 308

پرسش: فرمودید تردید، تعلیق و تخییر در انشا راه ندارد تخییر در انشا که هست.

پاسخ: بله، این تعلیق نیست این دو انشای مستقل است. تخییر نیست؛ این دو انشا کرد تخییر مال قبول است، قابل مختار است هر کدام را می‌خواهد قبول کند؛ تخییر در انشای بایع نیست، مثل اینکه بایع یکی را انشا کرده گفته من به شما فروختم این مبلغ و این شخص هم همان لحظه پشیمان شد بلند شد و رفت، اگر بایعی ایجاب کرده انشا کرده دیگر بر مشتری واجب نیست ممکن است که بپذیرد و ممکن است که نپذیرد، این انشای خود را کرده و انشا هم «صحة تأهلیه» دارد و معنای صحت تأهلیه هم که روشن شد. تخییر برای قابل است، قابل باید «احدهما» را انتخاب کند، جمع ممکن نیست، این تصویر مسئله است. پس اصل اولی در معاملات شده فساد به حسب قاعده که مقام اول بحث است این امور را نتیجه می‌دهد.

صعوبت اثبات حمی برخلاف قواعد اولیه با روایات مبتلا به تعارض

اما روایات باب بتواند بر خلاف اصل اولی و بر خلاف این قواعد یک مطلبی را ثابت کند که مثلاً بایع بگوید من «نقداً» فروختم به ده دینار و «نسیةً» تا یک ماه فروختم به بیست دینار، مشتری بگوید من قبول کردم، آن وقت حمل کنیم بگوییم که منظور از این حکم این است که«بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» ⁽¹⁾[8]؛ یعنی کمترین پول که ده دینار است باید دهد بیشترین مدت که حالا یک ماه یا دو ماه است می‌تواند صبر کند. اینکه در روایت دارد که «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ» پذیرفتن این کار آسانی نیست، خود روایات دو طایفه بود آنکه ذیل روایت اولیٰ که در حقیقت به تعبیر بعضی‌ها دو تا روایت است حالا مرحوم صاحب وسائل در کنار هم ذکر کردند؛ در آن‌جا وجود مبارک حضرت امیر فرمود اگر کسی قصد نقد یا نسیه و مانند آن را دارد «فَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا» این ناظر به حکم وضعی است؛ یعنی یکی را باید تعیین کند، بگوید که «نقداً» این مبلغ «نسیةً» آن مبلغ, چیزی را رها کنند این‌طور نمی‌شود باید «احدهما» را تعیین کنند و در چنین وضعی اگر کسی گفت «نقداً» فلان مبلغ «نسیةً» فلان مبلغ انشا کند و دو انشا کند و «صحة تأهلیه» داشته باشد مشتری بگوید «قبِلْتُ» این را حمل کنیم بر اینکه «بِأَقَلِّ الثَّمَنَیْنِوَ أَبْعَدِ الْأَجَلَیْنِ»این خیلی مشکل است، چون تأسیس یک کار فقهی تعبدی در معاملات بسیار مشکل است، بر فرض که تأسیس حکم تعبدی در معاملات داشته باشیم که البته «فی الجمله» داریم با روایاتی که مبتلا به معارض است از یک سو و عدّه‌ای از بزرگان هم فتوا ندادند از سوی دیگر، نتیجه آن همین می‌شود که مرحوم شیخ فرمود؛ فرمود ادب اقتضا می‌کند یا احتیاط دینی اقتضا می‌کند یا راه علمی اقتضا می‌کند که ما حرف بزرگان را نقل کنیم و تفسیر نکنیم آن‌طور که شما تفسیر کردید دیگری آمده طور دیگر تفسیر کرده و حکم هم مخالف قاعده است، استفاده از روایت هم خیلی شفاف نیست و مناسب این است که ما فقط عین عبارت بزرگان را نقل کنیم ⁽²⁾. کمتر جایی مرحوم شیخ این‌طور رفتار می‌کنند، برای اینکه دستش باز نیست، از طرفی قاعده مخالف است، از طرفی اثبات یک حکم مخالف قاعده از چنین روایاتی که مبتلا به معارض است کار آسانی نیست، از طرفی همین بزرگان می‌بینید در بعضی از کتاب این طور فتوا می‌دهند و در کتاب دیگر طور دیگر فتوا می‌دهند.

ص: 309

آن راهی را که مرحوم آخوند طی کرده است یک راه شفاف و صافی است ولو که از روایات استفاده نشود، راه همین است. از اینکه «شرَطَ» «شَرْطَیْنِ» و «باعَ» «بَیْعَیْنِ» دارد این استفاده‌ای که می‌خواست از این روایات کار آسانی نیست؛ لذا مرحوم شیخ فرمود احتیاط آن است؛ یعنی ما که از روایات چون متعارض هستند یک حکم شفافی نمی‌شود استفاده کرد.

تلاش محقق داماد ره در جمع دو طایفه از روایات و نقد به تبرّعی بودن آن

سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) احتمال می‌دهند که این دو طایفه از روایات باب جمع حکم تکلیفی داشته باشند و ناظر به حکم وضعی نباشد؛ یعنی آن چیزی را که می‌گویند صحیح است ناظر به حکم وضعی باشد و آن چیزی را که می‌گویند جایز نیست ناظر به حکم تکلیفی باشد؛ یعنی آن روایاتی که می‌گوید جایز نیست؛ نظیر «فَلْیُسَمِّ أَحَدَهُمَا» ناظر به این است که بدون تعیین یا حرام است یا مکروه، آن روایاتی که دارد تنفیذ می‌کند می‌گوید صحیح است؛ یعنی حکم وضعی آن تام است، پس روایات مجوزه حمل می‌شود بر حکم وضعی؛ یعنی صحت و روایات «مانعه» حمل می‌شود بر حکم تکلیفی؛ یعنی کراهت یا حرمت، این جمع هم به جمع تبرئی شبیه‌تر است برای اینکه لسان غالب این روایات, لسان وضع است، ⁽¹⁾آن‌که امضا می‌کند؛ یعنی وضعاً آن‌که نفی می‌کند؛ یعنی وضعاً، ما آن نفی را به حکم تکلیفی می‌زنیم، اگر اثبات را به حکم وضعی بزنیم این به یک جمع تبرئی شبیه‌تر است؛ مقتضای اصل اولی که بطلان است و قواعد عامه هم همین را اقتضا می‌کند.

ص: 310

بررسی تنظیر مسئله به باب اجاره و ناتمامی آن

در پایان یک فرمایشی را مرحوم شیخ از مختلف علامه نقل کرد ⁽¹⁾. علامه در آن کتاب فرمود که ممکن است مسئله‌ای که محل بحث است نظیر مسئله‌ای باشد که در کتاب اجاره طرح می‌شود ⁽²⁾؛ در کتاب اجاره این است که اگر صاحب لباس به خیاط بگوید که اگر به این فرم رومی دوختی, فلان مبلغ اجرت توست و به فلان فرم دوختی فلان مبلغ اجرت توست، همان‌طوری که در مسئله اجاره، اجاره هم مثل بیع است، عقد لازم است و عوضین آن باید مشخص باشد؛ اگر مستأجر که صاحب لباس است به این خیاط بگوید اگر این را به صورت قبا درآوردی فلان مبلغ می‌گیری، اگر به صورت کت و شلوار درآوردی این مبلغ می‌گیری، آیا این درست است یا درست نیست؟ می‌فرماید بر فرض این درست باشد این به جعاله نزدیک‌تر است تا اجاره ⁽³⁾، در جعاله آن تعیینی که در اجاره معتبر است نیست، اصلاً معلوم نیست انسان با چه کسی دارد پیمان می‌بندد؛ کسی کالایی را گم کرده می‌گوید هر کسی پیدا کرد من این مبلغ را به او می‌دهم که این می‌شود جعاله، اما اجاره مشخص است با یک شخص معین، با مبلغ معین، با زمان و زمین معین باید قرارداد ببندند، اما می‌گوید هر کس پیدا کرد من به او می‌دهم؛ جعاله یک کتاب جدایی دارد که غیر از اجاره است و احکام خاص خودش را دارد. فرمایش مرحوم علامه این است که این اجاره نیست، اگر این اجاره باشد اجاره هم مثل عقد بیع باید تمام ارکان آن مضبوط باشد. بنابراین نمی‌شود فتوا داد که اگر بر خلاف این قواعد چیزی از روایات به دست بیاید تا مثلاً بگوییم صحیح است، این روایات را هم باید مطابق با این قواعد معنا کرد

ص: 311

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - سه‌شنبه 12 آذر ماه مبحث بیع

مروری بر بحث نقد و نسیه در بیع و طرح فروعی از آن

یکی از مسائلی که در فصل هفتم از فصول بیع مطرح است این که بیع از نظر نقد و نسیه بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم شد که یا هر دو نقد هستند یا هر دو نسیه یا یکی نقد است و دیگری نسیه که چهار قسم بود; منتها بیع «کالی» به «کالی» را گفتند باطل است. برخی از احکام این اقسام در مسائل قبلی ذکر شد. آنچه در این مسئله مطرح است این که بیع نقد حکم آن روشن است، برای اینکه طرفین مالک «منقول الیه» شدند؛ یعنی «بالفعل» مشتری مالک مثمن شد، بایع هم «بالفعل» مالک ثمن شد و شرط تأخیر هم مطرح نبود، هر کدام حق دارند ملک خودشان را مطالبه کنند یک و بر هر کدام واجب است ملک دیگری را تسلیم کند دو، هم تسلیم مال دیگری واجب است و هم حق مطالبه مال خود که حکم آن روشن است. اما در نسیه چند فرع است که گرچه ادعای اجماع شده، اما راز آن روشن نیست؛ فروعی در نسیه مطرح است که بیان می شود.

ص: 312

فرع اول: عدم وجوب تحویل ثمن در بیع نسیه ای حتی با مطالبه

فرع اول این است که بر مشتری که کالایی را نسیه خرید تحویل ثمن «فی الحال» واجب نیست، برای اینکه این خریده که بعد از یک ماه پول را بپردازد پس بر او واجب نیست هر چند فروشنده مطالبه کند، فروشنده حق مطالبه ندارد؛ ولی اگر هم مطالبه کرد بر مشتری ادای ثمن واجب نیست که این‌جا ادعای اجماع هم شده است؛ این اجماع، اجماع مدرکی است و امر تعبدی نیست، این ناظر به این است که این مسئله «بیّن الرشد» است همه به آن فتوا دادند، پس مشتری می‌تواند تا آن سررسید به تأخیر بیندازد بایع اگر هم مطالبه کند بر مشتری ادا واجب نیست.

فرع دوم: عدم وجوب قبول تسلیم قبل از موعد و ناتمامی دلیل علامه حلی بر آن

فرع دوم آن است که اگر مشتری خواست قبل از سررسید این ثمن را به بایع دهد آیا بر بایع قبول واجب است یا نه؟ در معامله نقدی قبول واجب است؛ یک وقت است یک کسی می‌خواهد هبه کند و مال خودش را نگیرد مطلب دیگری است، امّا یک وقت است که می‌گوید پیش شما باشد، حق ندارد بگوید پیش شما باشد؛ مالی است ملک طلق بایع که بر مشتری واجب است تسلیم کند و بر فروشنده هم واجب است که تحویل بگیرد، دیگر حق ندارد بگوید پیش شما باشد؛ یک وقت است که تراضی «طرفین» است مطلب دیگری است، اما در نسیه اگر خریدار قبل از سررسید ثمن را آورد داد، آیا بر بایع قبول واجب است یا نه؟ گفتند که واجب نیست، چرا؟ برای اینکه فروخته تا آن مدت معین، مرحوم علامه در تذکره علت این کار را ذکر کرد که این علت را گفتند نارساست و آن علت این است که پذیرش چنین کاری با منّت همراه است ⁽¹⁾، چرا فروشنده مالی را که فروخت با منّت یک پولی را بگیرد؟ این تحلیل تام نیست برای اینکه مواردی که با منّت همراه نیست و قرینه داریم که با اکرام همراه است نه با منت، پس این علت حضور ندارد و قهراً باید قبول واجب باشد.

ص: 313

تزاحم حقّین دلیل دیگر بر عدم وجوب قبول ثمن

علتی که دیگران ذکر کردند و مرحوم شیخ هم آن را مطرح کرد، (چون تمام این دو صفحه‌ای که در این مسئله مطرح هست کاملاً مطابق با چیزی است که مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾تنظیم کرده، منتها مرحوم صاحب جواهر این مسئله را با فاصله از مسائل قبلی ذکر کرده یکی دو تا مسئله و فرع را این وسط‌ها ذکر کرده بعد این مسئله نسیه را، امّا مرحوم شیخ این مسئله را پشت سر آن مسائل قبلی ذکر کرده؛ یعنی وقتی کسی جواهر را مطالعه می‌کند آن بحث‌های قبلی را که مرحوم شیخ نقل کرد آن را در جواهر کاملاً می‌بیند، دو سه صفحه مطالب دیگری که مرحوم صاحب جواهر درباره فروع دیگر مطرح کرده می‌بیند، بعد به این مسئله می‌رسد که در متن شرایع آمده که صاحب جواهر هم آن را شرح کرده و فرع‌بندی این مکاسب هم بر روال همان فرع‌بندی مرحوم صاحب جواهر است.) مرحوم شیخ می‌فرماید دلیلی که علامه در تذکره ذکر کرده ناتمام است و دلیل دیگر این است که در نسیه دو حق است ـ حالا اینها را به روال مرحوم شیخ مطرح کنیم تا برسیم به نقد بزرگانی مثل مرحوم آخوند ⁽²⁾که اصلاً این‌جا حق است یا حکم ـ می‌فرمایند این‌جا دو حق است: یک حق برای مشتری که می‌تواند ثمن را تأخیر بیندازد، یک حق برای بایع است ⁽³⁾. در عقد نسیه دو حق مطرح است: یکی حق بایع است و یکی حق مشتری؛ حق مشتری این است که بر او واجب نیست که ثمن را فوراً بپردازد، حق بایع آن است که ملک و مال بایع باید پیش مشتری باشد، مشتری باید حافظ این مال باشد؛ مخصوصاً در روستاها یا مناطق دوردست که کالا را با کالا معامله می‌کردند و پول نقدی در کار نبود یا در صدر اسلام که نقدی در کار نبود و کالا را با کالا معامله می‌کردند؛ لذا گفتند معامله ربا در بیع به این است که مکیل و موزون باشد و اضافه بگیرند رباست الآن شما می‌بینید برنج را با برنج معامله نمی‌کنند، گندم را با گندم معامله نمی‌کنند، هر کس می‌خواهد برنج بخرد با پول می‌خرد، گندم بخرد با پول می‌خرد، مسئله ربای در بیع؛ یعنی بیع، ربای در قرض متأسفانه رایج است و معلوم است، اما ربای در بیع این است که مبیع مکیل و موزون باشد یک، ثمن هم همین مکیل و موزون باشد دو، برنجی را بخواهند بفروشند به برنج دیگر و گندمی را بفروشند به گندم دیگر چیزی که وزنی است یا چیزی که کیلی است اگر بگویند، چون این برنج خوب است آن برنج مرغوب نیست این باید بیشتر باشد آن باید کمتر, این می‌شود ربا، اگر خواستند برنجی را با برنج و گندمی را با گندم معامله کنند باید به دو معامله باشد؛ یعنی این برنج را می‌فروشند به فلان مبلغ، این یک بیع که با آن مبلغ یک برنج بیشتر یا کمتری را می‌خرند می‌شود بیع دوم، وگرنه با بیع اول برنج خوب را با برنج بد و با تفاوت در وزن معامله کنند این ربا در بیع می‌شود. قبلاً این طور بود که ثمن کالا بود، در معامله نسیه این شخص الآن در حال مسافرت است یا در حال ساخت و ساز است جا ندارد که این ثمن را نگهداری کند، این یک حق مسلّمی است برای فروشنده که این ثمن باید پیش خریدار باشد تا موقع سررسید که این از مسافرت برگردد یا خانه‌اش را بسازد یا اموال خود را بسازد جا داشته باشد که این کالا را آن‌جا جاسازی کند. بنابراین در نسیه دو حق است: یک حق برای مشتری است که حق دارد ثمن را بعد از یک مدتی بپردازد، یک حق برای بایع است که می‌گوید من الآن جا ندارم یا فرصت ندارم یا در آستانه سفرم، این پول باید پیش شما باشد که بعداً به من دهید، بنابراین این‌چنین نیست که اگر خریدار نقداً ثمن را داد و آن سررسید را ملاحظه نکرد بر فروشنده قبول واجب باشد، چون فروشنده هم یک حقی دارد، پس در نسیه تنها یک حق نیست که حق خریدار باشد دو حق است، چون دو حق است فروشنده ممکن است که بگوید من قبول نمی‌کنم؛ این دلیل اگر ثابت شود یک چیز مقبولی است و معقول; اما آن بیان مرحوم علامه در تذکره که این منّت است، اگر در جایی منّت نبود، بلکه دوستانه است و یقیناً با اکرام دارند این کار را می‌کنند و منّتی هم در کار نیست، این دلیل تام نیست.

ص: 314

پرسش: این‌جا فرمودید که بایع ممکن است جا نداشته باشد، اگر جا داشته باشد چطور؟

پاسخ: در روایت که ندارد جا داشته باشد، ما یک مثال داریم و یک تعیین؛ این حق مسلم اوست، الآن کار دارد، وقت ندارد، در مسافرت است و ده‌ها عذر دارد، امّا آن‌جا ده‌ها عذر نیست، بلکه یک عذر است. بنابراین اگر در نسیه دو حق باشد که یکی حق خریدار و یکی حق فروشنده، ممکن است خریدار از حق خود صرف‌نظر کند؛ ولی فروشنده ممکن است از حق خود صرف‌نظر نکند، بله بر فروشنده قبول جایز است، نه قبول واجب باشد.

انحصاری بودن حق در مسئله و لزوم پذیرش بایع و شواهدی بر آن

از این‌جا به فرع دیگر می‌پردازند یا به علت دیگر می‌پردازند و آن این است که آیا در نسیه این‌طور که شما در تذکره مرحوم علامه اشکال کردید دو حق است که یک حق برای بایع و یک حق برای مشتری یا بیش از یک حق نیست؟ در نسیه فقط یک حق است که آن هم حق مشتری است، چرا؟ برای اینکه ما از شواهد این معامله بررسی می‌کنیم که این حق منحصراً برای مشتری است؛ شاهد اول این است که مشتری دارد پول بیشتری می‌پردازد چرا پول بیشتر؟ چون اگر نقد باشد ثمن کمتر است و اگر نسیه باشد ثمن بیشتر است، چرا ثمن بیشتر است؟ این پول زائد را برای چه دارد می‌دهد؟ در قبال یک حقی که به او می‌رسد دارد می‌دهد، حق دارد که این ثمن را بعد از شش ماه بپردازد، در برابر این حق دارد یک پولی می‌دهد. این کالا که قیمت آن مشخص است، اگر نسیه ببرد یک مبلغ زائدی دارد می‌دهد، دارد این زمان را می‌خرد، این مدت را دارد می‌خرد و پول را در برابر این مدت دارد می‌دهد، پس او حق دارد، فروشنده چه حقی دارد؟ فروشنده زمان داد پول آن را هم گرفت، مهلت داد پول آن را هم گرفت، فروشنده حقی ندارد، بلکه این خریدار است که حق دارد این مؤجّل بودن و زمان‌دار بودن، این حق طِلق خریدار است، این یک شاهد. شاهد دیگر اینکه اگر فروشنده خواست بگوید من آن ثمنی که بعد از شش ماه باید بدهم الآن به شما می‌دهم به شرطی که یک مقدار کم کنی؛ یعنی نزول نه ربا یا بایع به خریدار می‌گوید ثمنی که بعد از شش ماه باید به من بدهی یک مقدار کم کن الآن بده؛ یعنی نزول نه ربا، در این‌جا که اگر خریدار اقدام کند و پیشنهاد دهد بگوید که اگر شما این مبلغ کم کردید من حاضرم الآن نقداً ثمن را بپردازم یا پیشنهاد از طرف فروشنده باشد بگوید که من حاضرم یک مبلغی کم کنید؛ ولی الآن به من بدهید، این مبلغ کم در برابر زمان است و این زمان معلوم می‌شود در اختیار مشتری است نه در اختیار بایع، این پول را چه کسی دارد می‌گیرد؟ مشتری، در برابر چه؟ در برابر زمان، پس معلوم می‌شود این «أجل»، این مدت و این زمان, حق مسلم مشتری است نه خریدار، برای مشتری جریان «أجل» مثل واجب موسع است.

ص: 315

پرسش: ؟پاسخ: بایع حق ندارد مطالبه کند که فرع اول بود، برای اینکه کالایی را به عنوان نسیه فروخته که ثمن آن را بعد از شش ماه بگیرد، چون زمان را فروخت و پول زائد گرفت، این پول زائدی که می‌گیرد؛ یعنی زمان فروشی کرده و مشتری هم زمان خریدن را پذیرفته است.

تشبیه حق مشتری در تأخیر ثمن به واجب موسع دال بر جواز آن

مطلب دیگر اینکه گفتند جریان مشتری که حق تأخیر دارد این مثل واجب موسّع است. در واجب موسّع تأخیر جایز است نه واجب، اگر کسی نمازش را اول وقت بخواند افضل است؛ ولی تأخیر آن تا آخر وقت جایز است که به قضا منتهی نشود. نسیه نظیر واجب موسّع است که تأخیرش از آن سررسید جایز نیست نه اینکه تقدیم آن جایز نباشد، پس این در اختیار مشتری است؛ ولی بایع به هیچ وجه حق ندارد، کل این زمان در اختیار مشتری است که می‌تواند زودتر یا دیرتر.

لزوم بررسی حق یا حکم بودن جواز تأخیر ثمن

اما الآن همه این حرف‌ها برابر آن چیزی است که صاحب جواهر بیان کرده و بر روال آن هم مرحوم شیخ(رضوان الله علیهما) بازگو کرده‌اند، وقتی به نظر نهایی که برگردیم معلوم می‌شود که آیا این‌جا حق است یا حکم؟ در جریان معامله نقد اینها حق دارند یا حکم است؟ کسی که کالایی را نقداً فروخت، حق مطالبه دارد؛ یعنی در این‌جا دو چیز است; یکی ملکیت ثمن و یکی «حق المطالبه», یا نه ملکیت ثمن احکامی دارد که یکی از آن احکام جواز مطالبه است، آیا در این‌جا حق مطرح است در برابر ملک و ما این‌جا دو چیز داریم؟ یکی اینکه فروشنده این فرشی را که فروخت و مالک ثمن شد در برابر مالکیت ثمن یک چیز دیگری دارد به نام «حق المطالبه» یا نه این ملک آثاری دارد یکی از احکام و آثارش جواز مطالبه است؟ آدم می‌تواند مال خودش را مطالبه کند، این حکم شرعی مالکیت است نه یک حقی باشد جدا در برابر ملک، اینکه شما می‌بینید مسئله اجماعی است و گفتند در نسیه فروشنده حق مطالبه ندارد، چون درست است که ثمن را مالک بود، اما مالکیت او محدود است ـ از نظر تسلیم نه از نظر ملکیت ـ به سررسید؛ این براساس تحریراتی که غالب آقایان به طور اجمال داشتند.

ص: 316

کلام محقق نائینی ره در حق بودن قبول ثمن و نقد آخوند خراسانی ره بر آن

مرحوم آقای نائینی(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾به طور تفصیل داشت روشن می‌شود. مرحوم آقای نائینی فرمایش ایشان این است که در عقود دیگر اینها تک بُعدی هستند؛ یعنی عقد عاریه، عقد ودیعه، عقد هبه، عقد وکاله اینها تک بُعدی هستند که یک ایجاب است و یک قبول؛ لذا اینها عقد جایز هستند، اما عقد بیع، عقد اجاره، عقد مضاربه، عقد مضارعه، عقد مساقات این‌گونه از عقود، عقودی دو بُعدی هستند؛ در بُعد اول نقل و انتقال مطرح است و در بُعد دوم تعهد که ما پای امضایمان می‌ایستیم؛ بُعد اول را أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽²⁾و بُعد دوم را أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽³⁾تأمین می‌کند، طرفین متعهدند که پای امضایشان بایستند؛ لذا بین عقد بیع و اجاره از یک سو و عقد عاریه و هبه از سوی دیگر یک فرق جوهری است، آن تک بُعدی است؛ لذا تعهدی ندارند که ما پای امضایمان می‌ایستیم، مالی را که به دیگری بخشیده می‌تواند از او پس بگیرد، کسی را هم که وکیل کرده می‌تواند عزل کند، چون عقد جایز است نه عقد لازم؛ در عقد لازم دو بُعد است و در عقد جایز یک بُعد. در عقد لازم، چون دو بُعد است بایع و مشتری بعد از خرید و فروش، بعد از اینکه مرحله اولیٰ گذشت، ثمن و مثمن تملیک و تملّک شد در متن همین ولو زماناً یکی است؛ ولی در طول هم تعهد می‌کنند که ما پای امضایمان می‌ایستیم؛ یعنی هیچ‌کدام نه پس می‌دهند و نه پس می‌گیریند مگر اینکه با توافق هم اقاله کنند و تقایل شود؛ اینها حکم است یا حق؟

ص: 317

نقد مرحوم آخوند این است شما که این‌جا حقوق ثابت کردید، این چه حقی است؟ کسی که مالک است اثر ملکیت او این است که بتواند مطالبه کند، حکم شرعی مالکیت این است که می‌تواند مال خودش را مطالبه کند، حقی است جداگانه که می‌تواند این را نقل و انتقال دهد و این را اسقاط کند; زیرا حق آن است که قابل نقل و انتقال و اسقاط باشد؛ الآن کسی که مالی را فروخت می‌تواند حق مطالبه را اسقاط کند؟ این حق است؟ بله، اگر ملک را بخشیده اثر آن هم رخت برمی‌بندد، اینکه حقی باشد در برابر ملک این‌چنین نیست، حالا تا برسیم به فرمایشات مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) اجمالاً این فرع‌بندی آن روشن شود تا به نقد ناقدان بعدی برسیم.

فرع سوم: اقاله، محور بحث در تحویل ثمن یا مطالبه آن

فرع بعدی آن است که اگر اینها آمدند «اقاله» کردند و طرفین گفتند ما همان‌طوری که می‌توانیم اصل معامله را با «اقاله» به هم بزنیم صبغه آن معامله و خصوصیت آن معامله را هم می‌توانیم با «اقاله» به هم بزنیم. یک وقت است اصل معامله را با «اقاله» به هم می‌زنند، ثمن برمی‌گردد به مال مشتری و مثمن برمی‌گردد به مال بایع که این حکم اساسی خودش را دارد؛ یک وقت است که این «تقایل» و «اقاله» طرفینی درباره اصل معامله نیست; بلکه درباره خصوصیت معامله است، این معامله نقد نبود نسیه بود الآن طرفین تعهد می‌کنند که نقد شود؛ یعنی خریدار می‌گوید که من چون در آستانه مسافرتم و بعد کار دارم شاید شما را نبینم بیایید این پول را الآن تحویل شما بدهم، بایع هم با طیْب نفس خود این پیشنهاد را پذیرفت، اینها محور اقاله‌شان در این است که نسیه را نقد کنند نه اینکه معامله را به هم بزنند.

ص: 318

پرسش:؟پاسخ: بله، اگر این کار را کردند می‌توانند، برای اینکه هر دو مالک هستند و در اختیار خود اینهاست می‌توانند آن کار را کنند و این هم حکم شرعی است نه حق که مثلاً یک حقی جداگانه باشد.

ردّ بر دیدگاه برخی از فقها در حکم دانستن تحویل یا مطالبه

برخی‌ها خواستند بگویند که چون در ضمن عقد لازم هست این اثر حکم را دارد نه اثر حق را، این‌جاست که مرحوم شیخ می‌فرماید نه، این چون در ضمن عقد لازم هست قابل اسقاط هم هست و می‌توانند این حق خودشان را اسقاط کنند، بنابراین شما بگویید در نسیه آن حق تأخیر را نمی‌شود اسقاط کرد، این درست نیست. حالا اگر نذر تأجیل کنند بگویند که این کالا را ما خریدیم در متن این نذر کنند که زمان‌دار باشد؛ مثلاً شش ماه بعد باشد، این را نذر می‌کنند وقتی که نذر کردند می‌توانند این را اقاله کنند این نسیه را به صورت نقد یا اگر حق باشد می‌توانند این را اسقاط کنند؟ این‌جاست که گفتند مشکل است، برای اینکه عقد قابل «اقاله» است نه نذر، نذر صبغه عبادی احیاناً دارد که مثلاً برخی‌ها گفتند و صبغه حکم دارد نه صبغه حق، چگونه دست کسی دهید که او می‌خواهد این را اسقاط کند؟ پس اگر این مدت داشتن را نذر کرده جا برای اقاله نیست یک، جا برای اسقاط حق نیست دو، اما اگر نذر نکرده در ضمن عقد لازم این مطرح است بله قابل اقاله هست از یک سو و قابل اسقاط هست از سوی دیگر.

ص: 319

پرسش: ؟پاسخ: نذر کرده که عنایتی و ارفاقی به این شخص کند که این را بعد از یک سال بگیرد، چون این شخص وضع مالی او خوب نیست این برای اینکه متعهد شود «قربة الی الله» یک کمکی به این خریدار کند می‌گوید این خانه را به شما فروختم نذر کردم که از شما تا یک سال نگیرم.

پرسش: نذر در ضمن معامله هست یا خارج از معامله هست؟

پاسخ: در ضمن معامله هست، خارج چیز دیگری است، نذر به این ثمن تعلق گرفته است. یک وقتی نذر می‌کند که من این مال خودم را رایگان به زید بدهم، یک وقتی نذر می‌کند که این مال را تا یک سال از زید نگیرم، اگر این نذر را کرد این دیگر صبغه حق خاص ندارد تا اسقاط شود یک، یا با «اقاله» حل شود دو، این است که مسئله نذر «تأجیل» را در کنار فروع دیگر ذکر کردند.

محور بحث در حکم یا حق و تعدّد آن در تحویل یا مطالبه ثمن

عمده آن است که ثابت شود این حق است یا حکم و ثابت شود که دو حق است که یکی برای بایع است و یکی براس مشتری یا نه فقط مال مشتری است، پس یک مرحله باید ثابت شود که این تأخیر حق است یا حکم؟ آن «تعجیل» که در بیع نقد است، آن حق است یا حکم؟ اگر آن «تعجیل» با «عین» حکم بود و این «تأجیل» با «الف» حکم بود جا برای اسقاط نیست، اگر حق بود جا برای اسقاط هست، آیا در قبال ملک ما یک چیز دیگری داریم به نام حق یا نه اثر شرعی همان ملک جواز مطالبه است؟ اگر ثابت شد که حق است فرع بعد مطرح است که آیا این یک حق است یا دو حق؟ این فقط یک حق است که قائم به مشتری است در معامله نسیه یا دو حق است که یکی حق طلق مشتری و یکی حق طلق بایع؟ بایع می‌تواند بگوید من قبول نمی‌کنم، بنابراین این دو فرع ـ ان‌شاء‌الله ـ در بحث جلسه بعد مشخص می‌شود. تاکنون این فروعی که ذکر شده برابر آن چیزی است که مرحوم شیخ مطابق با جواهر تنظیم کرده است.

ص: 320

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - چهارشنبه 13 آذر ماه مبحث بیع

عدم امکان اسقاط حق تأخیر در صورت حکم بودن

یکی از مسائلی که در فصل هفتم مطرح است این است بعد از اینکه بیع به چهار قِسم تقسیم شد یا ثمن نقد است یا مثمن نقد است یا هر دو نقد هستند یا هر دو نسیه، به احکام این اقسام چهارگانه می‌پردازند؛ آن قسمی که هر دو نسیه باشد به اصطلاح بیع «کالی» به «کالی» باشد که به بطلان آن اشاره شد، در قِسم نقد هم این حکم روشن است که تأخیر جایز نیست و برای فروشنده مطالبه جایز است، برای خریدار تأخیر جایز نیست. اما اگر نسیه بود؛ یعنی برای ثمن مدت مشخص کردند در این‌جا روشن است که فروشنده حق مطالبه ندارد و خریدار هم می‌تواند تأخیر بیندازد، اگر حق خودش را اسقاط کرد؛ یعنی مشتری که گفت من حق دارم تأخیر بیندازم و این حق را، این مدت را اسقاط کردم. مستحضرید که اگر یک چیزی حکم باشد به دست «محکومٌ علیه» نیست تا ساقط کند؛ ولی اگر حق باشد به دست مستحِق است که می‌تواند اسقاط کند. یکی از آثار حق این است که قابل نقل و انتقال است مگر اینکه آن شخصی که مستحِق است مقوّم حق باشد نه مورد حق؛ نظیر «حق المضاجعه» و اگر مقوّم نبود مورد بود او هم می‌تواند به دیگری منتقل کند و هم می‌تواند اسقاط کند و اگر چیزی اصلاً اسقاط‌پذیر نبود از طرف شخص و هرگز نمی‌توانست اسقاط کند معلوم می‌شود حکم است گرچه موهم حق است و حق نیست. اگر درباره «حق الحضانه» و مانند آن از این مسائل مطرح می‌شود اگر او حق اسقاط نداشته باشد معلوم می‌شود حکم محض است؛ ولی گرچه موهم حق است. در این‌جا بعد از اینکه فرمایش مرحوم شیخ و امثال اینها روشن شد آن وقت به نقد مرحوم آخوند ⁽¹⁾می‌پردازیم که این‌جا حق است یا حکم.

ص: 321

ابتکار محقق انصاری(ره) در استخراج قواعد فقهی از مسائل

حالا بنا بر اینکه حق باشد که فرمایش مرحوم شیخ همین است، اگر چیزی را «نسیةً» فروخت مشتری حق تأخیر دارد و اگر این حق خودش را اسقاط کرد آیا این حق ساقط می‌شود یا نمی‌شود؟ یکی از ابتکارات مرحوم شیخ آن است که بخشی از مسائل فقهی را به صورت قاعده فقهی درمی‌آورد روی تفحص و تتبع مجتهدانه اشباه و نظائر مسئله را جمع‌بندی می‌کند که می‌شود یک قاعده فقهیه؛ قاعده فقهیه از متن فقه برخاست، مثل اینکه قواعد اصولی هم از متن فقه برخاست. در هنگام استنباط حکم فقهی گاهی به یک اصل برمی‌خورند می‌بینند این اختصاصی به جایی ندارد این را جداگانه تنظیم می‌کنند می‌شود جزء اصول که فن اصول مستخرج از فقه بود، گاهی ممکن است که یک سلسله احادیثی که ناظر به قاعده اصولی است صادر شده باشد، اما در لابلای مسئله فقهی ـ قاعده فراق این‌طور است، قاعده تجاوز این‌طور است، استصحاب این‌طور است ـ اگر مرحوم شیخ بخواهد یک چیزی را از صورت مسئله بودن در بیاورد و به صورت قاعده فقهی اظهار کند راه آن همین است که در این بحث و مانند این بحث مشاهده می‌کنید؛ ایشان هم بحث را بردند در باب دِین که از تذکره ⁽¹⁾و قواعد ⁽²⁾مرحوم علامه در کتاب دِین مطالبی را آوردند و شرح دادند هم بحث را بردند به باب شروط که از تذکره ⁽³⁾مرحوم علامه و امثال ایشان از باب شروط مطلبی را آوردند، هم بخشی از اینها را بردند به باب نذر ⁽⁴⁾، جمع‌بندی کردن مسائل مربوط به کتاب شروط و کتاب دِین و کتاب نذر برای آن است که این را از مسئله فقهی در بیاورند که اختصاصی به باب بیع و نقد و نسیه ندارد و هر دِینی این‌طور است.

ص: 322

عدم سقوط حق تأخیر مشتری با اسقاط از دیدگاه علامه حلّی(ره)

فعلاً با صرف‌نظر از نقد مرحوم آخوند بنا بر این است که در نسیه مشتری حق تأخیر دارد و بایع حق مطالبه ندارد و این تأخیر حق دو جانبه است؛ یعنی هم بایع حق دارد و هم مشتری که براساس این فرض اگر مشتری این حق تأخیر خود را اسقاط کند فرمایش مرحوم علامه در تذکره و در متن قواعد و در کتاب دِین این است که این ساقط نمی‌شود. قواعد مرحوم علامه را فخر‌المحققین شرح کرده است، جامع‌المقاصد شرح کرده است و برخی از متأخرین هم شرح کرده‌اند، البته آن مقداری را که فخر‌المحققین شرح کرده است در آن بخش محقق ثانی کوتاه آمده و در آن بخشی که فخر‌المحققین نرسید یا مبسوطاً نرسید، مثل بخش معاملات جامع‌المقاصد مبسوطاً وارد شده است. اینکه مرحوم شیخ در مکاسب از جامع‌المقاصد زیاد نقل می‌کند برای اینکه جامع‌المقاصد که برای محقق ثانی است شرح قواعد علامه است در بخش معاملات مستوفیٰ بحث کرده است. به هر تقدیر در کتاب دِین تذکره و قواعد این فرمایش از مرحوم علامه هست که اگر مدیون حق تأخیر را ساقط کند این تأخیر ساقط نمی‌شود؛ این فتوای علامه است.

ادله دال بر عدم سقوط حق تأخیر با اسقاط مشتری به خصوص در نذر

در متن تذکره و قواعد، جامع‌المقاصد ⁽¹⁾در شرح قواعد راز این کار را ذکر می‌کند، می‌فرماید که این تأخیر حق یک نفر نیست، حق بدهکار نیست، حق طلبکار هم هست، چون حق طلبکار است و حق بدهکار هر دو حق دارند؛ لذا یکی از آن دو نمی‌تواند اسقاط کند، مگر اینکه هر دو توافق کنند به نام «تقایل»، اگر هر دو «اقاله» کردند با توافق هم این حق ساقط می‌شود هذا اولاً و ثانیاً این یک شرطی است در ضمن عقد، شما می‌توانید عقد را منحل کنید، اما یک چیزی که تعهدی است در ضمن عقد این را چگونه منحل می‌کنید؟ این دو؛ در صورت «اقاله»، «تقایل» و رضای «طرفین» که می‌توانید ساقط کنید و ساقط می‌شود این در صورتی است که حق شخصی و فردی باشد، اما اگر کسی نذر کند که تأخیر بیندازد این مدت نذر شود، چون «حق الله» هست قابل اسقاط نیست، پس این مدت «أجل» قابل اسقاط نیست «بوجوهٍ» یکی اینکه حق طرفین است و دو حق است نه یک حق، دوم اینکه در ضمن عقد است نه خود عقد، سوم اینکه اگر در صورت توافق باشد قابل اسقاط هست؛ ولی اگر منذور باشد؛ یعنی نذر باشد، چون «حق الله» است قابل اسقاط نیست.

ص: 323

نقد محقق انصاری(ره) برعدم اسقاط با شرط ضمن عقد

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) درباره نذر سخنی ندارد، بله نذر می‌شود حکم و «حق الله» است، اگر حق خدا باشد حکمی است بر دیگری که باید این حق را رعایت کند و اما آنکه گفتید در ضمن عقد نمی‌شود، شرط در ضمن عقد مثل خود عقد قابل انحلال و قابل فسخ است، شرط در ضمن عقد کاملاً قابل اسقاط است، اما اینکه گفتید دو حق است یا نه، آن مطلب دیگری است که ما تا پایان با این روبرو هستیم. پس این فرمایش محقق ثانی در جامع‌المقاصد که این شرط در ضمن عقد است و قابل اسقاط نیست، این سخن ناصواب است و اگر او اسقاط کرد آن دیگری که حق دارد می‌تواند مطالبه کند، برای اینکه چیزی که جلوی مطالبه او را می‌گیرد حق تأخیری است که مشتری دارد و چون حق تأخیری است که مشتری دارد، بنابراین بایع نمی‌تواند مطالبه کند، اگر مشتری حق تأخیر خود را اسقاط کند آن‌گاه بایع می‌تواند مطالبه کند.

ناصواب بودن تشبیه تأخیر به واجب موسّع

گاهی می‌گویند که این جریان دِین نظیر واجب موسّع است که در واجب موسّع، شخص تأخیر او از وقت جایز نیست؛ ولی تقدیم هم واجب نیست. دِین یک واجب موسّع است که تأخیرش از آن مدت جایز نیست؛ ولی تقدیم آن جایز است، می‌فرمایند خیر، دِین از قبیل واجب موسّع نیست، دِین یک واجب موقتی است که نه تقدیم آن صحیح است و نه تأخیر آن جایز؛ قبل از وقت بخواهد بدهد صحیح نیست و «ذو الحق» می‌تواند نگیرد، اگر معصیت کرد تأخیر انداخت بعد از یک مدتی داد «مبرء الذمه» هست، غرض این است که نسیه نظیر واجب موسّع نیست که تأخیر آن جایز نباشد؛ ولی تقدیم آن جایز باشد. این عصاره بحثی که مرحوم علامه در تذکره و قواعد فرمودند و محقق ثانی هم در شرح قواعد این مطالب را بازگو کرد و مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) هم فرمایش محقق ثانی را نقد کردند.

ص: 324

عدم امکان اسقاط به علت وصف بودن حق تأخیر و ردّ آن

در کتاب شروط تذکره هم باز یک فرمایشی دارند که آن فرمایشی که مرحوم علامه در شروط کتاب تذکره دارند آن هم قابل نقد است و آن این است که اگر کسی بخواهد این مدت را اسقاط کند، چون مدت وصف است، وصف قابل اسقاط نیست. یک وقت است یک کسی مثلاً گندمی را طلب دارد که در ذمه کسی است، این اسقاط می‌کند؛ یک وقت است «جودة» گندم و ارزش زائد گندم، آن خوبی گندم را می‌خواهد ساقط کند که آن دیگر قابل اسقاط نیست برای اینکه کسی که در ذمّه دیگری یک عینی را طلب دارد و آن عین دارای صفت است، انسان اگر بخواهد از آن صفت صرف‌نظر کند، باید از عین صرف‌نظر کند وگرنه عین باشد و از صفت صرف‌نظر کند این‌چنین نیست. در جریان دین هم این‌چنین است؛ دِین یا ثمن یک اصل و یک صفتی دارد که این صفت یا نقد است یا نسیه، نسیه بودن یا نقد بودن صفت آن ثمن است، شما صفت را که نمی‌توانید اسقاط کنید. این چون یک توهّم غیر مستدلّی بود مرحوم شیخ خیلی به این بها ندادند، زیرا این مدتی است و صفت او نیست، زمان صفت «متزمّن» نیست، مثل اینکه مکان صفت «متمکّن» هم نیست و در فضای عرف و غرائز عقلا این کاملاً قابل اسقاط است، پس این محذوری ندارد. حالا تمام فرمایش مرحوم شیخ ـ جامع الاطراف ـ مشخص شود تا برسیم به نقدهایی که به فرمایش مرحوم شیخ داشتند.

ص: 325

راه حل محقق انصاری(ره) بر عدم سقوط در کمک به قائلین آن

راهی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) ارائه می‌کنند، برای اینکه کسی نتواند این مدت را اسقاط کند این است که انسانی که کالا را فروخت حق مطالبه ثمن دارد این یک، وقتی شرط تأخیر کرده‌اند؛ یعنی نسیه بودن معامله را امضا کردند، معنای آن این است که من از این حق مطالبه صرف‌نظر کردم و این حق را اسقاط کردم دو، دوباره بخواهد این مدت را اسقاط کند؛ یعنی آنچه را که من اسقاط کردم الآن می‌خواهم احیا کنم سه، ما یک چنین دلیلی نداریم که این جایز شود چهار، پس این چهار امر عبارت است از یک: کسی که کالایی را فروخت حق مطالبه ثمن دارد، دو: وقتی نسیه است؛ یعنی من از حق مطالبه گذشتم، سه: وقتی این «أجل» و مدت را اسقاط می‌کند؛ یعنی آن حق اولی دوباره برگشت، چهار: ما یک چنین نمونه‌ای در اسلام نداریم؛ مثال آن این است: اگر کسی کالایی را می‌خرد که براساس صراحت شرط یا شرط ضمنی این کالا باید صحیح باشد؛ لذا اگر معیب بود خیار عیب دارد؛ ولی اگر فروشنده در همان آغاز امر با خریدار توافق کردند گفتند اگر این میوه را شما شکافتید معیب درآمد ما خودمان را هم اکنون تبرئه می‌کنیم، تبرّی از عیب در حین عقد جایز است؛ معنای تبرّی این است که اگر خریدار خرید و این شیء معیب درآمد خیار عیب ندارد، پس تبرّی از عیب معنای آن اسقاط خیار معیب است وقتی شکافتند و دیدند معیب درآمد، کسی بخواهد این تبرّی را که اسقاط حق خیار است اسقاط کند این در اعتبار خود شاهد می‌خواهد که دوباره این حق زنده شود، ما یک چنین چیزی نداریم؛ حقی را که انسان اسقاط کرده است دوباره بخواهد بیاید او را احیا کند، ما چنین چیزی نداریم. این یک تنظیری است، لکن این‌طور نیست، مربوط است به اینکه این حق باشد یا نه؛ این یک راهی است که مرحوم شیخ برای کمک به آنها ذکر کرده است.

ص: 326

تبییین دیدگاه محقق انصاری(ره) به بسیط بودن «حق» دال بر عدم سقوط آن

در پایان می‌فرماید که اگر این یک حق باشد؛ یعنی نسیه‌فروشی یک حق باشد که دو نفر در آن شریک هستند مشتری حق دارد و بایع هم حق دارد، یک حقِ واحد بسیط است که دو نفر شریک هستند، بله این‌جا «احدهما» بخواهد حق خودش را اسقاط کند بدون توافق دیگری نمی‌شود، این حتماً باید با «اقاله» باشد و «اقاله» طلب کند، اما اگر ثابت شد که دو حق است «کما لا یبعد» که یک حق است برای بایع و یک حق است برای مشتری که هرکدام می‌توانند حق خودشان را ثابت کنند. شما که می‌گویید بایع هم حق دارد ـ بر فرض که بایع حق دارد و مشتری حق دارد ـ حالا اگر بایع حق داشت، به چه دلیل مشتری نتواند حق خودش را ثابت کند؟ مگر اینکه شما ثابت کنید که حق واحد بسیط است و بایع هم در این حق بسیط سهیم است، دو نفری باید ثابت کنند، شما بساطت و وحدت او را از کجا ثابت کردید؟ اگر وحدت او ثابت شد حق با شماست که تا طرفین اتفاق نکنند ساقط نمی‌شود و اگر بساطت او ثابت نشد و تعدد او ثابت شد، هرکدام می‌تواند حق خودش را ساقط کند؛ ولی اگر تعدد او ثابت نشد، چه اینکه وحدت او هم ثابت نشد ماییم و استصحاب عدم سقوط؛ قبلاً این حق بود، الآن که این شخص گفت «اسقطت» ما نمی‌دانیم که ساقط شد یا ساقط نشد، چرا؟ برای اینکه احراز سقوط فرع بر این است که دو حق باشد، ما که تعدد احراز نکردیم یا وحدت ثابت شد، پس حق به تنهایی قابل اسقاط نیست یا تعدد اثبات نشد دست ما برای استصحاب باز است، اگر وحدت ثابت باشد ما دیگر نیازی به اصالت عدم سقوط نداریم، اگر وحدت ثابت شد این یک اماره است ما احتیاجی به اصل نداریم، می‌گوییم حق واحد بسیط است برای دو نفر، بایع که این‌جا حضور ندارد و بایع که اسقاط نکرده است، پس اسقاط مشتری بی اثر است نیازی به اصل نداریم؛ ولی اگر وحدت ثابت نشد، چه اینکه تعدد هم ثابت نشد، آن‌گاه نوبت می‌رسد به اصل که اصل عدم سقوط این حق است.

ص: 327

پرسش: ...

پاسخ: اگر دو تا حق باشد بله، اما اگر حق واحد بسیط باشد که دو صاحب حق دارد و دو نفر شریک هستند، آن وقت این به تنهایی که نمی‌تواند اسقاط کند. این عصاره کلام و تبیین فرمایشات مرحوم شیخ است، حالا اگر ذات اقدس الهی توفیق داد در روز شنبه به نقد فرمایش مرحوم شیخ باید بپردازیم.

تبیین وجود نفاق در بعضی از شئون انسان و ضرورت شناسایی آن

معمولاً روزهای چهارشنبه یک مقدار بحث‌های اخلاقی می‌شود؛ بحث‌هایی که محل ابتلای خود ماست، ما همان‌طور که در بیرون؛ یعنی در بین امت اسلامی بعضی مسلمان هستند و بعضی‌ها در امت اسلامی و در جامعه اسلامی به حسب شهروندی به سر می‌برند؛ ولی غیر مسلمان هستند و بعضی‌ها هم منافق می باشند، ما هم در درونمان یک امتی هستیم و یک جمعیت فراوانی در درون ما هست که کافر ظاهراً نداریم؛ ولی منافق داریم و هر چه آسیب می‌بینیم از همین اعضا و شئون منافق ماست. انسان تا خود و شئونش را نشناسد راه برای تحصیل تقوا پرهیزکاری و وارستگی تهذیب تزکیه اینها نیست، مگر اینکه کسی را موعظه کنند؛ موعظه می‌دانید یک اثر مقطعی غیر علمی دارد، اما فن اخلاق، مثل فن فقه، فن اصول، بالاتر، پایین‌تر یک راه عمیق علمی است که یک سواد کامل می‌طلبد که این غیر از موعظه و منبر رفتن است. ما اگر بخواهیم خودمان را اصلاح کنیم باید همه این شئون را بشناسیم یک، آن مؤمنان خالص را بشناسیم دو، آن منافقان را هم بشناسیم سه، با منافقان درگیر شویم و آنها را اصلاح کنیم چهار تا آن نیروهای مؤمن سالم بمانند پنج. در فضای بیرون کافر داریم؛ ولی در فضای درون کافر نداریم که علناً با روح ما درگیر باشد؛ ولی منافق داریم. اوصافی که ذات اقدس «اله» برای منافقین ذکر کرد این است که فرمود: «مُنافِقُونَ» و «مُنافِقاتُ» یَأْمُرُونَ بِالْمُنْکَرِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمَعْرُوفِ ⁽¹⁾اینها امر به زشتی می‌کنند، نهی از خوبی می‌کنند. چطور می‌شود که منافق یَأْمُرُونَ بِالْمُنْکَرِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمَعْرُوفِ؟ این با تبلیغ و تعلیم سوء آن منکر را معروف نشان می‌دهد، بعد به آن امر می‌کند و آن معروف را منکر نشان می‌دهد، بعد در اثر تبلیغ سوء او از آن نهی می‌کند، این‌طور نیست که منافق صریحاً بگوید معصیت بکن، برای اینکه آن کار را تزیین می‌کند و براساس تبلیغ سوء کار خیر نشان می‌دهد بعد امر می‌کند وگرنه صریحاً طوری باشد که منافق و «منافقه» یکدیگر را به حرام دعوت کنند این‌طور نیست، مگر اینکه در سرّ چون باطن آنها کافر است، در باطن کارهای دیگر می‌توانند انجام دهند، ما هم در درون یک نفسی داریم که شأنی از شئون ماست که این «اماره بالسوء» است که إِنَّ النَّفْسَ َلأَمّارَةٌ بِالسُّوءِ ⁽²⁾، اگر کسی این را اصلاح کرد، همین «اماره بالسوء» در فضیلتگاه او می‌شود «اماره بالحسن»، این‌طور نیست که مردان با تقوا نفس اماره نداشته باشند؛ نفس اماره هم اولیای الهی دارند هم منافق و کافر، اولیای الهی نفس آنها «امارة بالحسن»، «امارة بالتقویٰ»، «امارة بالحق و الصدق و الخیر و الحسن» آن تبهکارها نفس آنها «امارة بالسوء»، اگر انسان این شئون را خوب تربیت کرد می‌بینید دل یک عدّه به طرف کار خیر پَر می‌کشد. از وجود مبارک پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) رسیده است که هنگام نماز که می‌شد به بلال(رضوان الله علیه) می‌فرمود: «أَرِحْنَا یَا بِلَالُ» ⁽³⁾ما خسته شدیم، اذان بگو که نماز بخوانیم تا خستگیمان رفع شود که این «امارة بالحسن» است، مردان الهی این نفوس آنها «امارة بالحسن» است. چطور می‌شود که این منافق در درون ما پیدا می‌شود؟ این «امارة بالسوء»؛ یعنی امر به منکر می‌کند، نهی از معروف می‌کند، این کار منافق است و در درون ما این شأن منافقانه هست، ما برای اینکه از شرّ او نجات پیدا کنیم این نفس «مسوّله» را باید رام کنیم؛ این نفس «مسوّله» مزدور آن نفس اماره است، کار نفس «مسوّله» این است که هنرنمایی می‌کند، تمام زشتی‌ها را پشت یک تابلو پنهان می‌کند، یک زر ورقی از زیبایی روی این زشتی‌ها می‌کشاند که زُیِّنَ لَهُمْ سُوءُ أَعْمالِهِم ⁽⁴⁾بدی‌ها را پنهان می‌کند، یک زر ورقی زیبا روی این زشتی‌ها می‌گذارد، یک صبغه زیبایی به این می‌دهد که این کار می‌شود «تسویل». برخی از شئون که زیر مجموعه «امارهٴ بالسوء» هستند، اول می‌آیند این زشت را زیبا نشان می‌دهند، وقتی که زشت را زیبا نشان دادند و انسان زیبا تلقی کرد آن مرحله بالا شروع می‌کند به دستور دادن می‌شود إِنَّ النَّفْسَ َلأَمّارَةٌ بِالسُّوءِ می‌گوید حالا این کار، کار خیر است حتماً باید انجام بدهی. این تصویر در جریان حضرت یوسف و برادران او هست که وجود مبارک یعقوب فرمود: سَوَّلَتْ لَکُمْ أَنْفُسُکُمْ أَمْراً دو بار هم در سوره «یوسف» ⁽⁵⁾همین هست، در جریان سامری هست که وجود مبارک موسی فرمود این گوساله‌پرستی چه بود که راه انداختی گفت: سَوَّلَتْ لی نَفْسی ⁽⁶⁾.پس بنابراین «تسویل» از برادرکُشی یا برادر را به چاه انداختن شروع می‌شود تا ترویج بت‌پرستی و این همان‌طور که در بیرون هست در درون هم هست. در درون این نفس «مسوّله» زشت را زیبا نشان می‌دهد بعد آن شأنی که اینها با هم همکاری می‌کنند فرمان صادر می‌کند می‌شود إِنَّ النَّفْسَ َلأَمّارَةٌ بِالسُّوءِ؛

ص: 328

مقابله با نفاق درون با امامت عقل

ولی ما اگر بخواهیم شویم «امارهٴ بالحسن» و «تسویل» هم درباره حق باشد نه درباره زشت که آن را هم قرآن کریم بازگو کرده، اینکه فرمود: وَ أَمّا مَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ وَ نَهَی النَّفْسَ عَنِ الْهَوی ⁽¹⁾؛ یعنی نهی از منکر کرده، پس ما مرحله «ناهی» داریم، مرحله «اماره بالحسن» داریم، مرحله «تسویل» به خیر داریم، اینکه فرمود: وَ أَمّا مَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ وَ نَهَی النَّفْسَ عَنِ الْهَوی؛ یعنی نهی از منکر کرده آن یکی نهی از معروف می‌کند این یکی نهی از منکر می‌کند. ما تا هر روز این قوایمان و شئونمان و ابزار کارمان و مجاری ادراکی و تحریکی درون و بیرونمان را عرضه نکنیم و به پیشگاه آن عقل کامل ارائه نکنیم همین اوضاع منافقانه در درون ما راه پیدا می‌کند. در بیانات نورانی امام سجاد(سلاماللهعلیه) هست که علم «رائد» عقل است ⁽²⁾، گاهی از او به امامت تعبیر می‌کنند، گاهی به «قائد» تعبیر می‌کنند، گاهی به «رائد» تعبیر می‌کنند، اگر ما یک امامی داشتیم یک «رائد»ی داشتیم، یک «قائد»ی داشتیم باید به دنبال او راه بیفتیم. در درون ما آن عقلی که «مَا عُبِدَ بِهِ الرَّحْمَنُ وَ اکْتُسِبَ بِهِ الْجِنَانُ» ⁽³⁾که خدا قرار داد او «رائد» ماست، او «قائد» ماست، او امام ماست که همه این شئون علمی و عملی به امامت عقل باید کار انجام دهد. «رائد» هم این پیشرو است، قبلاً در مسافرت‌ها این‌طور بود، الآن هم همین‌طور است، قبلاً کاروان که حرکت می‌کرد پیشاپیش یک عده می‌رفتند ببینند کجا چشمه است، کجا آب است، کجا درخت است، کجا سایه است، کجا جای بارانداز است، وقتی که رفتند آماده می‌کنند این قافله که حرکت کردند در آن‌جا بارانداز می‌کنند که آن را می‌گویند «رائد»؛ یعنی پیشاپیش می‌رود و خبر می‌گیرد و خبر می‌دهد؛ در بیانات نورانی پیغمبر(صلّیاللهعلیه وآلهوسلّم) هست، در بیانات نورانی حضرت امیر(سلاماللهعلیهم) هست که ما «رائد» شماییم ما اصلاً رفتیم بهشت و آن‌جا مرتب رفت و آمد می‌کنیم و می‌دانیم آن‌جا چه خبر است. گاهی حضرت از معراج سخن می‌گویند، گاهی از بهشت سخن می‌گویند، گاهی از آخرت سخن می‌گویند، ما از آن‌جا باخبریم و می‌دانیم آن‌جا چه خبر است «إِنَّ الرَّائِدَ لَا یَکْذِبُ أَهْلَهُ» ⁽⁴⁾فرمود ما «رائد» شماییم و دروغ هم نمی‌گوییم. همین بیان نورانی امام سجاد(سلاماللهعلیه) درباره آن عقلی که «عُبِدَ بِهِ الرَّحْمَنُ وَ اکْتُسِبَ بِهِ الْجِنَانُ» فرمود خدا به شما یک «رائد»ی داد، این پیشاپیش جریان گذشته‌ها و حال و آینده را باخبر است یا خودش می‌فهمد یا از نقل می‌گیرد بالأخره این با خبر است که کجا دارید می‌روید و دروغ هم نمی‌گوید این علم «قائد» روح است، «رائد» روح است، امام روح است، به او اقتدا کنید اهتمام داشته باشید و اعتناء کنید.

ص: 329

آسان شدن کارهای خیر و اعمال عبادی با امامت عقل

اگر این باشد ما دیگر در درونمان منافق نداریم، دیگر امر به منکر کند و نهی از معروف کند نداریم، امر به معروف می‌کند و نهی از منکر، نهی از منکر آن را در قرآن داریم وَ أَمّا مَنْ خافَ مَقامَ رَبِّهِ وَ نَهَی النَّفْسَ عَنِ الْهَوی این نهی از منکر است، اگر نهی از منکر داریم امر به معروف هم داریم، آن وقت همین نفس می‌شود «امارة بالحسن» می‌شود این کار را کرد، آن وقت انسان به راحتی کار خیر انجام می‌دهد، برای او سخت نیست، برای مؤمن خیلی آسان است مَنْ أَعْطی وَ اتَّقی ٭ وَ صَدَّقَ بِالْحُسْنی ٭ فَسَنُیَسِّرُهُ لِلْیُسْری ⁽¹⁾درس خواندن، عالم شدن، مجتهد شدن با مشکلات روز سخت است. فرمود ما برای بعضی از روحانیون، بعضی از طلبه‌ها، بعضی از مشتغلین این راه را آسان می‌کنیم این اصلاً به این فکر نیست که مشکلاتی هست این وعده الهی است فَأَمّا مَنْ أَعْطی وَ اتَّقی ٭ وَ صَدَّقَ بِالْحُسْنی ٭ فَسَنُیَسِّرُهُ لِلْیُسْری ما اصلاً او را برای کارهای خیر آماده می‌کنیم و دو بار وعده داد فرمود این‌چنین نیست که اگر یک جایی مشکل باشد آسانی نباشد یا آسانی در دسترس نباشد، خیر. سه مطلب هست این‌جا: یکی هر جا مشکل هست آسانی هست یک، دو اینکه آسانی در منطقه دور نیست و در دسترس شماست دو، سوم اینکه اگر یک دشواری هست دو برابر او آسانی در کنار او جاسازی شده سه، منتها شما از ما بخواهید جایش کجاست تا ما به شما نشان دهیم؛ این دو جمله فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً ⁽²⁾إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً ⁽³⁾این چه پیامی دارد؟ دو جمله است، دو اسم است، دو خبر است، دو جمله است فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً، غالب این ادبای ما به این نکته توجه کردند که این العسر که «الف» لام دارد و معرفه است دومی عین اولی است، چون هر دو معرفه هستند، اما «یسراً» که نکره است دومی غیر از اولی است، پس فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً یک، إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً دو، با هر دشواری دو برابر او آسانی هست، اما نه در جای دیگر با او هست، آنکه در سورهٴ مبارکهٴ «طلاق» فرمود: سَیَجْعَلُ اللّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ⁽⁴⁾؛ یعنی ظهور و کشف آن ممکن است برای شما طول بکشد وگرنه ما در درون او دو آسانی قرار دادیم با اوست، منتها شما نمی‌بینید، از ما سؤال کنید، به ما مراجعه کنید، ما جواب را به شما نشان می‌دهیم مَنْ أَصْدَقُ مِنَ اللّهِ قیلاً ⁽⁵⁾مَنْ أَوْفی بِعَهْدِهِ مِنَ اللّهِ ⁽⁶⁾این وعده خداست فرمود بیراهه نروید هر جا مشکلی هست دو برابرش آسانی هست یک، در دسترس است دو، در کنار او جاسازی شده سه، از ما بپرسید نشانتان دهیم چهار، حالا مسئله تحریم و امثال تحریم که مشکل مملکت است به برکت قرآن و عترت به «أحسن وجه» حل می‌شود و حل شده است، ماها که در حوزه هستیم مبادا خودمان را کمتر از شیخ انصاری و آخوند خراسانی فکر کنیم ما هم همانیم، اگر نتوانستیم به حال آنها باشیم باید به حال خودمان اشک بریزیم و گریه کنیم که این همه علوم و این همه روایات چرا مثل آنها نشدیم؟ اینها جزء اوساط از علما هستند اینها که جزء اوحدی از علما نیستند، اینکه می‌بینید حوزه نمی‌تواند تربیت کند برای اینکه گرفتار همین این و آن است که خودش را تأمین کند. بارها به عرضتان رسید که اتلاف عمر ـ آقایان ـ حقیقت شرعیه نمی‌خواهد، یک آیه‌ای نازل شود که «یا ایها الذین آمنوا» اگر کسی در جا زده چند تا روضه خوانده و مجتهد مسلم جامع معقول و منقول نشد عمر خود را تلف کرده، اتلاف عمر حقیقت شرعیه نمی‌خواهد همین وضعی که ما داریم اتلاف عمر است، این همه علوم، این همه معارف، این همه نوآوری ما همان حرف‌های قبلی را داریم تکرار می‌کنیم، فرمود: فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً هر جا مشکلی هست، دشواری هست، دو برابر آن آسانی هست یک، در دسترس است دو، در کنار آن جاسازی شده سه، از من بخواهید تا به شما نشان می‌دهم چهار، نه «ان بعد العسر یسرا» إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً که امیدواریم قرآن کریم و عترت طاهرین این نظام را تا ظهور صاحب اصلی آن حفظ کند! توفیق عالم ربّانی شدن را هم به همه مرحمت کند.

ص: 330

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - شنبه 16 آذر ماه مبحث بیع

مروری بر اقسام چهارگانه بیع بنابر قول مشهور

عصاره فرمایش مرحوم شیخ در این مسئله که در نسیه اگر حق تأخیر را اسقاط کنند چیست؟ با برخی از امور مرتبط این مسئله گذشت ⁽¹⁾؛ در آن جمع‌بندی نهایی مربوط به این مسئله باید توجه کرد که در فصل اول از فصولی که ما فعلاً در فصل هفتم هستیم روشن شد که «البیع ما هو؟» عقد بیع و حقیقت بیع چیست؟ ایجاب چیست؟ قبول چیست؟ محصول بیع چیست؟ در فصل هفتم بحث می‌شود که «البیع کم هو؟» چند قسم بیع داریم؟ این اقسام چهارگانه بیع که نقد است و نسیه است و بیع «کالی» به «کالی» است و بیع «سلم»، در این یک معنای مشهور بین اصحاب مطرح است.

ص: 331

بررسی قول دیگری در تقسیم بیع بر اساس حصول ملکیت با تسلیم ثمن

یک احتمال غیرمشهوری هم هست که در فرمایشات مرحوم آخوند ⁽¹⁾مطرح است و کم‌و‌بیش در بیانات سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) ⁽²⁾و بعضی دیگر مطرح است و آن این است که نقد و نسیه دو سنخ از بیع است یا نه یک سنخ است و فقط زمان پرداخت فرق می‌کند؟ بیان ذلک این است که در نقد، عصاره ایجاب و قبول این است که ایجاب مثمن را الآن تملیک مشتری می‌کند و قبول ثمن را الآن تملیک بایع می‌کند هر دو «بالفعل» مالک می‌شوند «مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ» فعلاً، در نسیه آیا الآن تملیک می‌شود ثمن و مثمن منتها ظرف تسلیمش بعد است «کما هو المشهور» یا نه، در معامله نسیه بایع الآن مثمن را تملیک مشتری می‌کند و مشتری ثمن را بعد از یک ماه تملیک بایع می‌کند که آن مدت تا نگذرد ثمن ملک بایع نمی‌شود، آیا معنای نسیه این است؟

ادله ناتمامی معیار به سبب تفکیک مقام تملیک از تسلیم

ظاهراً آن‌طوری که معروف بین اصحاب است آن تام باشد. مرحوم آخوند(رضوان الله علیه) این را به عنوان یک احتمال ذکر کردند در فرمایش سیدنا الاستاد هم کم‌وبیش آمده، ولی بعید است این آقایان بتوانند این را تثبیت کنند. سرّش آن است که بیع حقیقت شرعیه یا حقیقت متشرعیه ندارد، بیع یک قرار تجاری و اقتصادی است که بارها ملاحظه فرمودید قبل از اسلام بود بعد از اسلام هم هست، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست هم در حوزه غیرمسلمین و همه یکسان خرید و فروش می‌کنند. در معامله نسیه معنایش این نیست که مشتری ثمن را بعد از یک ماه تملیک بایع می‌کند بلکه هم‌اکنون تملیک می‌کند، منتها بعد از یک ماه تسلیم می‌کند، در «سلم» هم همچنین؛ در بیع «سلم» هم‌اکنون بایع مثمن را تملیک مشتری می‌کند و مشتری مالک می‌شود، بعد از گذشت یک مدتی چند روز یا چند هفته یا چند ماه، بایع این مثمن را تسلیم می‌کند، نشانه‌اش آن است که وقتی بایع تملیک کرد مشتری مالک آن «سلم» می‌شود ـ آن کالا ـ و می‌تواند براساس آن تصمیم بگیرد و معامله کند و همچنین در نسیه بایع می‌تواند روی ثمنی که در ذمّه مشتری مالک شده است اکنون تصمیم بگیرد و بر او آثار ملکیت بار کند.

ص: 332

پرسش: ؟پاسخ: نه، اگر تملیک در اختیار انسان باشد، عین باشد تصرف عینی است، ذمّه باشد تصرف ذمّی است؛ ولی حق تصرف دارد در ظرفی که قدرت بر تسلیم داشته باشد، الآن اگر چیزی را کسی مالک هست اما الآن در کشتی است و روی آب است او قدرت بر تسلیم ندارد قدرت بر تصرف ندارد قدرت بر تصرف خارجی، شرط ملکیت نیست حق تصرف دارد ولی قدرت بر تصرف ندارد.

تمامیت قول مشهور در اقسام بیع به سبب دو بُعدی بودن آن

بنابراین در بحث «البیع کم هو؟» که به اقسام چهارگانه تقسیم شد معنایش این نیست که بیع نسیه با بیع نقد دو نوع از انواع بیع‌اند دو سنخ از صنوف بیع‌اند، بلکه در مقام تسلیم راهی که مرحوم آقای نائینی از اول تا الآن طی کردند ⁽¹⁾آن راه تام است، آن راه چیست؟ آن راه این است که عقود جایزه تک بُعدی‌اند عقود لازمه مثل بیع و اجاره و امثال ذلک دوبُعدی‌اند، در مسئله عقود جایزه نظیر هبه و عاریه و امانت و وکالت و امثال ذلک صِرف ایجاب و قبول هست اگر نقل و انتقال عین باشد عین حق باشد، حق و مانند آن، ولی در مثل بیع و اجاره واقعاً دو مرحله و دو مقام است: یکی مقام تملیک و تملّک است، یکی مقام تسلیم و تسلّم، عقود لازمه از این سنخ است. در بیع در مقام اول همه اقسام بیع یکسانند یعنی بایع «بالفعل» تملیک می‌کند و مشتری «بالفعل» تملیک می‌کند هم آن ثمن را «بالفعل» تملیک می‌کند هم این مثمن را «بالفعل» تملیک می‌کند، مقام ثانی که باعث لزوم عقد بیع است این است که ما در برابر این امضایمان متعهدیم پای امضایمان می‌ایستیم تعهد داریم که به این کار عمل بکنیم این تعهد یا مطلق است یا مقیّد و مشروط، اگر مطلق بود از این خرید و فروش به عنوان نقد یاد می‌شود می‌گویند بیع نقدی و اگر مقیّد و مشروط بود یا به صورت نسیه درمی‌آید یا شرط خیار است و مانند آن، در مقام تسلیم مشتری می‌گوید که این ثمن را که من تملیک کردم و ملک طلق شما است بعد از یک ماه به شما می‌دهم این معنای نسیه است، معنای نسیه این نیست که بعد از یک ماه من این ثمن را ملک شما می‌کنم معنای نسیه این است که بعد از یک ماه من ثمن شما را به شما می‌پردازم؛ لذا مشتری می‌گوید که مال مرا بده، نه این ثمن را تملیک کن و به من بده، می‌گوید مال مرا بده و این دِینی در ذمّه او است، در قرض شخص بدهکار است در ذمه مقترض این مال هست مال مقرِض هست مقرِض که قرض داد «بالفعل» مالک این مال است در ذمّه مقترض منتها مقترض باید در سررسید بپردازد آن وقتی که مقترض می‌پردازد تملیک نمی‌کند بلکه تسلیم می‌کند مال مردم را به مردم برمی‌گرداند، در جریان نسیه این‌طور نیست که در هنگام سررسید مشتری ثمن را تملیک بایع کند؛ بلکه ملک بایع را به او تسلیم می‌کند،؛ پس این احتمال مرحوم آخوند پذیرفتنی نیست، آن بیانی که معروف بین فقها است آن تام است.

ص: 333

محل نزاع در تحویل ثمن توسط مشتری قبل از موعد مقرّر

مطلب دوم آن است که صورت مسئله را باید طوری تنظیم کرد که با موارد دیگر اشتباه نشود بحث در این نیست که بایع و مشتری این‌طور قرارداد کنند بایع بگوید من این کالا را به شما فروختم ثمن را از الآن تا یک ماه می‌توانی بدهی یا باید بدهی یا به شرط اینکه تأخیر تا یک ماه باشد از یک ماه نگذرد به این دو تعبیر و امثال این اگر تعبیر کرد کلاً از مسئله باب خارج است، چرا؟ مسئله باب این است که در نسیه اگر مشتری ثمن را زودتر از سررسید داد بر بایع قبول واجب است یا نه؟ این مسئله برای جایی است که صورت مسئله این باشد که طرفین که قرارداد معامله نسیه دارند عصاره‌اش این است که بایع می‌گوید که من این کالا را به شما فروختم به هیچ وجه حق ندارم از شما ثمن طلب کنم مگر بعد از اول ماه، نه اینکه من این کالا را به شما فروختم از الآن تا اول ماه آینده می‌توانی بپردازی، چون اگر صورت مسئله این باشد وقتی مشتری ثمن را دارد تقدیم می‌کند بر بایع قبول واجب است، دیگر بحث ندارد. بایع نمی‌تواند بگوید من قبول نمی‌کنم که نگه بدار برای من برای اینکه این فروخته که ثمن را شما باید از الآن تا اول ماه آینده تحویل بدهی این هم در وسط مدت ثمن را تحویل داد قبولش بر بایع واجب است پس صورت مسئله این نیست که بگوید من این کالا را به شما فروختم به شرطی که تا اول ماه به من بدهی به شرط اینکه تا از اول ماه نگذرد این نیست، صورت مسئله این است که این کالا را به شما فروختم به شرطی که به هیچ وجه حق مراجعه به شما را ندارم مگر اول ماه، من حق مراجعه ندارم، اما حالا شما دادید، بر من قبول واجب است یا نه؟ این صورت مسئله است که «فیه قولان و وجهان» پس صورت مسئله این‌طور باید تدوین شود.

ص: 334

بررسی ثبوت حق واحد یا متعدّد با اشتراط تأخیر تسلیم

مطلب بعدی آن است که حالا که روشن شد صورت مسئله چیست و روشن شد که تمام محور بحث در مقام ثانی است نه در مقام اول، مقام اول که مقام تملیک و تملّک است «بالفعل» مثمن مالک ملک مشتری شد و «بالفعل» ثمن ملک بایع شد مقام تسلیم را شرط کردند که بعد از یک ماه بدهند، آیا این شرط به اسقاط یک حق و احداث حق دیگر برمی‌گردد یا نه دو حق است یک «احداث حقٍ للبایع» و «احداث حقٍ للمشتری» این است یا «لا هذا و لا ذاک» امر ثالث است؟ اگر ما گفتیم بایع حق مطالبه دارد و مشتری شرط کرده است که تا اول ماه فرصت داشته باشد، روح این اشتراط به دو امر برمی‌گردد: یکی اسقاط حق بایع یکی احداث حق برای مشتری، چون بایع حق مطالبه دارد و شما آمدی شرط کردی که تا یک ماه طلب نکند؛ یعنی خودش را ساقط کند و احداث حق است برای بایع، اما اگر گفتیم نه بایع حق ندارد، این یک حکمی است، بایع هم مالک باشد هم حق داشته باشد که نیست، بایع وقتی مثمن را تملیک مشتری کرد ثمن را مالک شد وقتی ثمن را مالک شد اثر مالکیت ثمن و حکم مالکیت ثمن جواز مطالبه است جواز مطالبه که دیگر حق جدیدی نیست، این‌چنین نیست که بایع حق داشته باشد، نخیر ملک مال او است هر کسی می‌تواند اثر ملکش را بار کند، یک حق باشد و یک ملک که دیگر نیست، پس بایع مالک ثمن هست اثر ملکیتش هم جواز مطالبه است، دیگر حق جدیدی نیست؛ در این صورت «اسقاط حقٍ» و «احداث حقٍ» نیست، آیا راه دیگری دارد که ما بگوییم که این شرط در نسیه دو حق است نه «اسقاط حقٍ» و «احداث حقٍ آخر»، بلکه «احداث حقین» هست یک حق برای بایع یک حق برای مشتری.

ص: 335

اسقاط پذیری شرط تأخیر با ثبوت حق واحد برای مشتری

آن حق برای بایع این است که بایع شرعاً می‌تواند طلب کند حکم ملکیتش هم این است ولی شرط می‌کند که تا یک ماه برایم نگه‌دار ثمن ممکن است گاهی کالا باشد چه اینکه گذشته‌ها این‌طور بود تا یک ماه برایم نگه‌بدار مشتری هم نیازمند به این تأخیر بود گفت به این شرط که تا یک ماه پیش من باشد اگر چنین چیزی بود این احداث حق است برای بایع، احداث حق است برای مشتری، در این صورت اگر مشتری یک وسعتی پیدا کرد و زودتر دستش رسید که این کالا را به صاحبش دهد اگر قبل از مدت مشتری این کالا را به بایع داد قبول این کالا بر بایع واجب نیست، چرا؟ برای اینکه او شرط کرده که این ثمن تا یک ماه پیش مشتری باشد این الآن در مسافرت است می‌خواهد سفر کند نمی‌تواند نگه بدارد پس اگر تحلیلاً این شرط به دو مطلب برگشت یکی «احداث حقٍ للبایع» یکی «احداث حقٍ للمشتری»، این‌جا «لا یجب القبول»؛ اما اگر «احداث حقٍ للمشتری» بود و «احداث حقٍ للبایع» نبود، احتمالاً قبول واجب است، چرا؟ برای اینکه او برای تأخیر حقی ندارد آن مسئله منتی هم که مرحوم علامه در تذکره ⁽¹⁾بیان کرده بر فرضی که تام باشد مختص است به مورد امتنان، آن‌جا که جا برای منت‌گذاری نیست این دلیل وارد نیست. اجماعی هم در مسئله نیست اتفاق هست اما اجماع مصطلح که دلیل تعبدی باشد نیست، برای اینکه دلیل زنده در مسئله موجود است یک، در کلمات بعضی از مجمعین به این دلیل اشاره شده است دو، اگر در کلمات همه به این اشاره نشد لازم نیست سه، پس ما نمی‌توانیم بگوییم این اجماع تعبدی است این اجماع مدرکی است، پس اجماعی در کار نیست، صورت مسئله هم مشخص شد در بعضی از صور قبول واجب است و در بعضی از صور قبول واجب نیست.

ص: 336

اسقاط ناپذیری شرط تأخیر با نذر بایع بر تأجیل

اما اینکه در فرمایشات مرحوم شیخ ⁽¹⁾و سایر فقها هم بود که اگر نذر کردند که مؤجّل باشد؛ یعنی تأخیر داشته باشد تأجیل با «الف» و همزه، اگر نذر تأجیل کردند این در این‌جا حق گرفتن ندارد، اما چه کسی باید نذر کند و ناذر کیست؟ آن‌که «من بیده الفور» است و «بیده التأخیر» است هر دو در اختیار او است او می‌تواند نذر کند؛ اما کسی که «علیه الفور» است آن حق نذر ندارد نذرش مشروع نیست مشتری که نمی‌تواند نذر کند من آن پول را بعد بدهم حق او نیست مال مردم را باید زودتر بدهد. ثمن ملک طلق فعلی بایع شد مشتری که نمی‌تواند نذر کند من این مال مردم را یک ماه بعد به آنها بدهم.

اختصاص نذر تأجیل به بایع نه مشتری

پس این نذر تأجیلی که در فرمایشات فقها هست و مرحوم شیخ(رضوان الله علیهم اجمعین) مطرح کرد ناذر باید بایع باشد نه مشتری؛ یعنی بایعی که ثمن را «بالفعل» مالک هست او می‌تواند نذر کند که من یک ماه بعد بگیرم فعلاً نگیرم.

پرسش: ؟پاسخ: نه، جواز مطالبه که حکم ملک او است ملکیت که دارد اثر این ملکیت، جواز مطالبه است این جواز قطعی است ولو ما ندانیم حق است یا حکم؛ پس او می‌تواند هم‌اکنون مطالبه کند یا برای اینکه حق مطالبه دارد یا برای اینکه چون ملک است اثر ملکیت و حکم ملکیت جواز مطالبه است این می‌تواند از این جواز مطالبه صرف‌نظر کند می‌گوید من نذر کردم که یک ماه به شما مهلت بدهم اما مشتری که «علیه النقد» است و تأخیر جایز نیست نذرش مشروع نیست.

ص: 337

پرسش: ؟پاسخ: حالا یا به سود یا به زیان، او اصلاً حق ندارد، نعم در باب «سلم» حکم برعکس است در بیع «سلم» بر مشتری واجب است که ثمن را تسلیم کند، برای اینکه ثمن نقد است و مثمن نسیه، مشتری که بر او ثمن واجب است که تسلیم کند او نمی‌تواند نذر تأخیر کند، اما بایع که هم‌اکنون ثمن را می‌تواند مطالبه کند منتها مثمن را بعد شش ماه باید بدهد او می‌تواند نذر تأخیر کند بگوید من نذر کردم که این ثمن را یک ماه بعد از شما بگیرم، بله این بایع می‌تواند. غرض این است آن‌جایی که شخص حق دارد یا حکم برای او هست او می‌تواند نذر کند، اما آن‌جایی که حق علیه کسی است یا حکم علیه کسی است او نمی‌تواند نذر کند.

پرسش: نذر، رجحان می‌خواهد.

پاسخ: بله، رجحان موردی می‌خواهد، این شخص یک مؤمنی است که الآن دستش تنگ است این کاملاً مشروع است و رجحان دارد و او نذر می‌کند که به این آقا که الآن وام‌دار است و مریض است و دستش تنگ است به این سید اولاد پیغمبر کمک کند یا به مؤمن کمک کند.

پرسش: ؟پاسخ: بله، مشتری که الآن بر او واجب است در مسئله نسیه، در مسئله نسیه مشتری حق دارد که تأخیر بیندازد یا حق طلق اوست، مشتری که نمی‌تواند نذر کند من تأخیر بیندازم، برای اینکه مال مردم است چه چیزی را تأخیر بیندازی؟ اما در معاملات نقدی بایع که ملک طلق اوست می‌تواند الآن مطالبه کند او می‌تواند نذر کند که من یک ماه از شما نمی‌گیرم، این نسیه اگر تحت عقد نذر شد حکم خاص خودش را دارد. یک وقت است که نقد و نسیه با نذر حاصل نمی‌شود، یک وقت است که این نسیه نذری است؛ یعنی بایع این کالا را فروخته نذر کرده که بعد از یک ماه بگیرد این نسیه است، اما حق هم ندارد بگیرد، ولی اگر نسیه بود و نذری نبود نسیه معمول بود، این‌جا بله باید بگیرد؛ اینکه گفتند اگر نذر تأجیل کرده است نمی‌تواند بگیرد نذر تأجیل برای بایع است، چه اینکه نسیه دادن هم برای بایع است، پس یک وقت نسیه معمولی است این همان حکم است که اگر مشتری پول را زودتر داد بر بایع قبول واجب است یا نه؟ یک وقت است نه خود بایع نذر می‌کند که تا یک ماه نسیه دهد، بایع اگر نسیه را نذر کرده است حق گرفتن ندارد.

ص: 338

تفاوت نذر بر تأجیل با نسیه عادی در اقاله ناپذیری آن

پس یک فرق اساسی این است که یک وقتی نسیه نذری است نذر از طرف بایع باید باشد نه از طرف مشتری، مشتری نذر کند که من تا یک ماه مال مردم را ندهم او که نمی‌تواند، ولی بایع می‌تواند نذر کند که تا یک ماه من نگیرم این یک فرق، یکی اینکه اگر تأخیر براساس نسیه مصطلح بود یک کسی مال را نسیه داد بله این‌جا با اقاله طرفین می‌توانند این حق تأخیر را اسقاط کنند آن نسیه را به صورت نقد دربیاورند، اما اگر این نسیه نذری بود؛ یعنی فروشنده نذر کرده است که این کالا را نسیه‌ای به او بفروشد یا مدت‌دار مثلاً شش ماه کمتر یا بیشتر اقساطی به او بفروشد چون نذر کرده است بر او واجب است که وفا کند، «اقاله»پذیر هم نیست.

فتحصل که گاهی نسیه همین نسیه رایج است حکمش این است که یا یک حق است یا دو حق، این‌جا جای این بحث است که اگر مشتری داد بایع می‌تواند بپذیرد یا نه و قبول کند یا نه؟ فیه وجهان و قولان که گذشت؛ یکی اینکه اگر نسیه بود چون شرط کردند که مشتری ثمن را بعد از یک ماه بدهد و این یا دوتا حق است یا یک حق و یک حکم قابل اسقاط هست یا قابل مصالحه هست یا قابل گذشت، با اقاله مسئله حل می‌شود، ولی اگر نسیه نذری بود؛ یعنی فروشنده نذر کرده است که این کالا را به این آقا نسیه دهد جای اقاله هم نیست چون «حکم الله» که ساقط نمی‌شود. یک مطلبی که در خلال فرمایشات آقایان بود و مرحوم شیخ جواب داد که این تعهد در ضمن عقد لازم است و «واجب الوفا» است آن را مرحوم شیخ جواب داد که بله خود عقد لازم را با «اقاله» حل می‌کنند ⁽¹⁾، چون شرط در ضمن عقد لازم را نمی شود با اقاله حل کرد مگر بیع عقد لازم نیست؟ مگر با اقاله از بین نمی‌رود؟ همان‌طور که با فسخ از بین می‌رود با اقاله هم از بین می‌رود. خود بیع با اقاله از بین می‌رود آن وقت شرط در ضمن بیع با «اقاله» از بین نمی‌رود؟

ص: 339

فتحصل که محور بحث مقام ثانی است یک، فرق جوهری بین نقد و نسیه نیست «کما احتمله» مرحوم آخوند و «کما الحتمله» یا «ذهب الیه سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه)» دو و شرط نذر هم فقط الا و لابد مال بایع است بایع می‌تواند نذر کند و نذر حق خدا است و در اختیار کسی نیست «اقاله»پذیر نیست و اگر نذر نبود به طور عادی بود «اقاله»پذیر است، استقرار این شرط در ضمن عقد لازم این است که تا این عقد هست این شرط «لازم الوفا» است و از دو راه می‌شود این شرط را منحل کرد: یا «بلاواسطه» یا «مع الواسطه»، اگر عقد منحل شد به «اقاله»، شرط در ضمن عقد هم منحل می‌شود اگر عقد محفوظ بود خود شرط «مصب» «اقاله» قرار گرفت «اقاله» باعث می‌شود که این شرط از بین می‌رود. فروع جزئی دیگری ممکن است در این مسئله باشد که مطالعه بفرمایید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - یکشنبه 17 آذر ماه مبحث بیع

طرح مسئله در وجوب قبول ثمن بر بایع با حلول زمان نسیه

یکی از مسائل فصل هفتم این است که در بیع نسیه اگر آن مدت فرا رسید؛ یعنی آن «اجل» حال شد و مشتری این ثمن را دارد تحویل می‌دهد آیا بر بایع قبول واجب است یا نه؟ مسئله قبلی این بود که اگر مشتری در عقد نسیه ثمن را قبل از رسیدن آن مدت به بایع تحویل داد آیا بر بایع قبول واجب است یا نه که بحث آن گذشت که بر بایع قبول واجب نیست و مواردی هم بود که احتمال وجوب قبول بر بایع مطرح بود؛ ولی این مسئله آن است که اگر در عقد نسیه آن مدت فرا رسید؛ یعنی کالایی را گرفته که بعد از یک ماه ثمن را بپردازد حالا یک ماه شده ثمن را آورده بر فروشنده قبول واجب است یا نه؟

دلیل وجوب قبول ثمن بر بایع با حلول زمان نسیه

مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که قبول واجب است و اگر قبول نکند یک ضرری بر مشتری است بر مشتری یک کاری را بخواهد تحمیل کند که بگوید در ذمّه‌ات این باشد هر وقت من خواستم می‌گیرم این با «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أنفُسِهِم» ⁽¹⁾هماهنگ نیست این با «لَا ضَرَرَ وَ لَا إِضْرَارَ فِی الْإِسْلَامِ» ⁽²⁾هماهنگ نیست پس بر بایع قبول ثمن واجب است ⁽³⁾. اصل این مسئله در کلمات پیشینیان به صورت مبسوط و فرع‌بندی شده در همان جلد 23 جواهر هست.

ص: 341

ابتکار محقق انصاری ره در استخراج قواعد فقهی از مسائل

غالب این مسائلی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) مطرح می‌کنند برابر با تنظیم صاحب جواهر است منتها آراء دیگری را البته ایشان اضافه می‌کنند. مرحوم صاحب جواهر تبعاً للمحقق که باید متن شرایع را ارائه می‌کرد این مسئله را در کنار مسائل دیگر طرح کرد که اگر این «اجل» و این مدت رسید و مشتری خواست ثمن را تحویل بایع دهد، بر بایع قبول واجب است یا نه؟ منتها بخشی از کارها را مرحوم صاحب جواهر انجام داد، تکمیل آن را مرحوم شیخ به عهده گرفت. مرحوم شیخ یکی از ابتکارات او این است که تلاش و کوشش می‌کند یک مسئله‌ای را که مطرح شد اگر تعبدی محض و مخصوص به مورد خاص خود نباشد آن را پر و بال دهد و این را از مسئله فقهی بیرون بکشد و به صورت قاعده فقهی در بیاورد که در ابواب دیگر هم انسان صاحب نظر باشد؛ لذا اگر کسی واقعاً مکاسب را خوب آشنا باشد و استدلال‌های او را خوب عالمانه تحقیق کرده باشد این در فن معاملات صاحب‌نظر است. آنچه که محل بحث است در عقد نقد و نسیه این است که اگر آن مدت تمام شود؛ ولی ایشان این را برده در مسئله قرض و سایر دیون که اگر کسی یک دین مأجّلی داشت و آن مدت فرا رسید به کسی قرض داد شش ماهه، مدت فرا رسید یک چیزی را بدهکار بود تعهد کرده که بعد از چهار ماه بدهد آن مدت فرا رسید، چه در نقد و نسیه چه در دیون دیگر، اگر شیء مأجّل؛ یعنی أجل و مدت‌دار حال شود و این مدیون آن مال را بخواهد به دائن بدهد، بر دائن قبول واجب است یا واجب نیست؟

ص: 342

مهارت صاحب جواهر ره در تحریر مباحث فقهی و ادله آن

همین استدلال‌هایی که مرحوم شیخ دارد که گاهی به اجماع، گاهی به «لَا ضَرَرَ»، گاهی به «الناس»، مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾این را دارد؛ منتها صاحب جواهر خیلی ماهرانه مسئله را طرح می‌کند، آن‌جا که هیچ دلیل نقلی در کار نیست آیه‌ای نیست روایتی نیست قواعد اولیه همراه نیست، فقط با اجماع می‌خواهند مسئله را حل کنند می‌گویند «یدل علیه الاجماع» یا می‌گویند اجماعاً، آن‌جا که نص هست آیه‌ای هست روایتی هست یک قاعده‌ای هست اجماع هم هست، ابتکار مرحوم صاحب جواهر هم معمولاً این است که یا این‌طور تعبیر می‌کند می‌گوید «و یدل علیه قبل الاجماع حدیثُ کذا و کذا»؛ می‌گوید قبل از اینکه ما به اجماع تمسک بکنیم آن آیه یا آن حدیث دلالت می‌کند «و یدل علیه قبل الاجماع الآیه أو الروایه» و مانند آن و اگر خواست به اجماع تمسک کند؛ نظیر مقام ما، تعبیر ایشان در جواهر جلد 23 این است که «الإجماع علیه و هو الحجة بعد حدیث الضرار» ⁽²⁾؛ یعنی اول حدیث «لَا ضَرَرَ» هست بعد اجماع؛ یعنی این اجماع مدرکی است، آن‌جا که می‌گوید «و یدل علیه قبل الاجماع الآیه أو الروایه»؛ یعنی این اجماع مدرکی است، در مورد ما که می‌فرماید «الإجماع علیه و هو الحجة بعد حدیث الضرار»؛ یعنی این اجماع مدرکی است یا می‌گوید قبل از اجماع ما دلیل داریم یا می‌گوید اجماع بعد از دلیل است، این تعبیرها هر دو یک پیام دارد.

ص: 343

استدلال به حدیث «لاضرر» در وجوب قبول ثمن بر بایع

در مقام ما حدیث «لَا ضَرَرَ» به خوبی گویاست، زیرا وقتی مدت فرا رسید و طلبکار بدهکار را وادار کند که مال من را داشته باش، این وارد شدن بر حریم سلطنت اوست، با «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أنفُسِهِم» سازگار نیست و تحمیل کند او را که این وقت را برای من صرف کن و مال را برای من نگه بدار، این با حدیث «لَا ضَرَرَ» سازگار نیست. اصل حدیث «لَا ضَرَرَ» هم مورد آن همین‌جا بود وقتی آن «سمرة ابن جندب» درختی را که در خانه آن انصاری داشت حاضر به فروش نبود و پیشنهادات پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) را نپذیرفت، حضرت به صاحب‌خانه فرمود: «أَنْ یَقْلَعَ النَّخْلَةَ فَیُلْقِیَهَا إِلَیْهِ» ⁽¹⁾؛ این درخت را بکن و دور بینداز، این در مورد ضرر است، الآن ما بگوییم این طلبکار که مدت آن رسید طلب خود را نگیرد و این شخص بدهکار مجبور باشد مال او را نگه بدارد. یک وقت است می‌گوید این مال من را نگه دار من فلان مبلغ به شما می‌دهم این یک عقد مستأنفی است یک اجاره است، این «لا ریب فی جوازه» این از بحث بیرون است، یک وقت او نمی‌آید حق خود را بگیرد این بر سلطه مدیون تحمیل کردن است ضرری را بر او وارد کردن است و مانند آن.

پرسش: ؟پاسخ: منظور آن است که او حق ندارد چرا؟، چون «لَا ضَرَرَ» است، وقتی حق نداشت بنابراین دست مشتری باز است این کار را نمی‌تواند بکند، وقتی این کار را نمی‌تواند بکند خود این اضرار اجماعاً حرام است، به ادلّه دیگر حرام است و ظلم است. یک وقت است ما بگوییم از «لَا ضَرَرَ» استفاده کنیم نه از اضرار، از ظلم از «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ» همه اینها که پیام اثباتی دارند ما بخواهیم وارد حریم شخصیت حقوقی کسی شویم شخصیت حقیقی کسی شویم در نفس او یا بر مال او یک امری را تحمیل کنیم، این اضرار و ظلم است، پس یک چنین حقی را طلبکار ندارد.

ص: 344

پرسش: ؟پاسخ: همه موارد ضرر است، اگر یک عقد مستأنفی بین دائن و مدیون باشد که از بحث بیرون است، در کجاست که این ضرر نباشد؟ طلبکار می‌گوید برای من نگه دار، چه را نگه دارد؟ این کار دارد، اینکه نمی‌تواند ذمّه او را برای مال دیگری مشغول کند، این حق مسلم اوست یک وقت است که به پیشنهاد خودش است می‌گوید مدتی به من مهلت دهید یا پیش من باشد آن حرف دیگر است، اما محور بحث این است که آن مدت فرا رسید مدیون هم این مال را دارد می‌دهد و دائن نمی‌گیرد این حق را ندارد، پس دائن معصیت کرده نمی‌تواند این کار را بکند.

راه حل های سه گانه بر فرض عدم قبول ثمن توسط بایع

مطلب دوم آن است که حالا که این دائن معصیت کرده و نمی‌گیرد، این شخص همچنان مظلومانه زندگی کند یا راه حلی هست؟ سه راه حل در طول هم هست، بعضی از این راه‌ها مقبول است بعضی از این راه‌ها مردود است؛ یکی مراجعه به محکمه حاکم است و دخالت حکومت هست و یکی عزل است و یکی هم دخالت عدول مؤمنین در صورتی که حاکمی نباشد.

اول: رجوع به محکمه بعد از امتناع دائن از قبول ثمن

در جریان حکومت حاکم که حاکم قبض کند برخی‌ها خواستند بگویند که چون حاکم شرع هست اصلاً این شخص طلبکار معصیت نکرده و کار حرامی انجام نداده، از همان اول مدیون باید به دائن تحویل دهد، اگر نشد می‌برد به محکمه و محاکم تحویل می‌دهد، این دیگر حرمتی و امثال ذلکی بر دائن نیست.

ص: 345

پاسخ این توهّم این است که رجوع به محکمه حاکم در طول امتناع طلبکار است اگر طلبکار معصیت کرد و ممتنع بود از انجام وظیفه، حاکم شرع ولیّ ممتنع است نه اینکه آن در عِدل این باشد و بدل اختیاری او باشد در عرض این باشد، این بدل اضطراری اوست. پس معصیت «مفروغ عنه» است و اگر کسی عمداً امتناع کرده است معصیت کرده، بعد در ظرف معصیت، دائن به حاکم شرع مراجعه می‌کند او می‌گیرد پس او بدل اختیاری او نیست تا عصیان نباشد.

اجبار دائن بر قبول ثمن و اقباض آن بر فرض امتناع توسط محکمه

حالا که نوبت به محکمه رسید شخص بدهکار این پول را به صندوق حکومت بریزد یا یک راه دیگری دارد؟ می‌فرمایند که حاکم شرع اول نمی‌تواند مال را تحویل بگیرد اول باید آن طلبکار را وادار به قبض کند؛ چون او ولیّ ممتنع است اگر او در دسترس نبود یا اجبار او بر قبض ممکن نبود آن وقت خود محکمه شرع این را بپذیرد. پس این‌چنین نیست که اگر طلبکار حاضر نبود تحویل بگیرد مشتری بتواند مستقیماً به صندوق دولت و حکومت بریزد، بلکه حاکم شرع باید آن شخص ممتنع را وادار کند، چون ولیّ ممتنع است؛ اگر اجبار او بر قبض ممکن نبود آن‌گاه خود حاکم شرع تحویل بگیرد.

پرسش:؟پاسخ: اگر به حساب او ریخت قبض است، خدا امام(رضوان الله علیه) را غریق رحمت کند اینکه می‌فرمودند زمان و مکان در اجتهاد سهم تعیین کننده دارد ⁽¹⁾یکی از موارد آن هم همین است.

ص: 346

پرسش:؟پاسخ: همین قبض است، اگر او در دسترس نبود یا خانه او طوری بود که کسی نمی‌توانست به خانه او تردد کند و مال را به خانه او دهد، اگر قبض ممکن نبود به «احد انحاء»؛ آن وقت نوبت می‌رسد که به محکمه شرع دهد. پس حکومت شرع و محکمه شرع این‌چنین نیست که اگر دائن نپذیرفت او فوراً بتواند قبول کند؛ بلکه وظیفه حکومت شرع این است که دائن را مجبور کند به قبض و اگر قبض او ولو اجباراً ممکن نبود آن‌گاه حاکم شرع بپذیرد؛ نظیر اینکه در موارد دیگر گفتند حاکم شرع ولیّ ممتنع است؛ مثلاً اگر کسی نفقه فرزندان خود را نداد یا نفقه پدر و مادر خود را نداد، نفقه پدر و مادر یا نفقه فرزند یک وجوب تکلیفی است، اما نفقه همسر گذشته از وجوب تکلیفی وجوب وضعی هم هست؛ یعنی دَین هست که اگر نداد این دیون در ذمّه او جمع می‌شود باید گرفت. حالا اگر کسی نفقه همسر خود را نداد این دَین در ذمّه او هست، این‌جا سخن از قبض نیست سخن از عدم تأدیه است. حاکم شرع آیا مستقیماً در مال این زوج دخالت می‌کند، اموال را می‌گیرد و به زوجه می‌دهد یا حاکم شرع او را وادار می‌کند به اینکه تأدیه کند؟ اگر اجبار او بر تأدیه ممکن نبود، آن وقت خود حکومت دخالت می‌کند و از مال او می‌گیرد؛ مقام ما هم از همین قبیل است، اگر اجبار بر قبض ممکن بود که مقدّم هست، اگر اجبار بر قبض ممکن نبود نوبت می‌رسد به اینکه خود حاکم شرع بگیرد. پس دو مرحله را باید گذراند یکی اینکه مسئله قبض حاکم در عرض قبض طلبکار نیست تا کسی بگوید که بر طلبکار قبض واجب نیست، چون اینها در عرض هم هستند؛ بلکه در طول هستند. مرحله دیگر این است که قبض حاکم در صورت عدم امکان اجبار دائن است، اگر دائن را می‌شود اجبار کرد این مقدم است. حکومت اسلامی این کار را انجام می‌دهد طلب را می‌گیرد و به جای خودش می‌دهد.

ص: 347

دوم: بررسی عزل ثمن با امکان رجوع به محکمه یا رضایت دائن

اما مسئله عزل که اگر کسی عزل کند و قبض واجب نباشد؛ عزل کردن یک کاری است که انسان مال مردم را عزل کند و یک جایی نگاه بدارد خود این زمان می‌برد، حفظ و نگهداری کار مشکلی است بر او واجب نیست، اگر دسترسی به حکومت بود آیا عزل و حفظ در جای دیگر این معادل آن است یا نه؟ این یک مطلب دیگری است؛ یک راه حلی هم دارد، اگر مقدور او بود یا او راضی بود که این مال را یک جایی نگه بدارد که اگر بدون افراط و بدون تفریط تلف شد او ضامن نیست، اگر افراط و تفریط کرد که «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽¹⁾هست و این هم بر او واجب نیست که مال مردم را حفظ کند که اگر تلف شد بگوییم مال خود دائن هست، مال مدیون نیست و به مدیون ارتباط ندارد؛ بر او واجب نیست چنین کاری کند. در مواردی که انسان دسترسی به مصرف زکات ندارد ـ چه زکات مال و چه زکات فطر ـ آن‌جا گفتند عزل و جدا می‌کند که به صاحب آن دهد، اما این‌جا یک صاحب مشخصی دارد دسترسی هم هست و او امتناع می‌کند، فرض این است که دسترسی هست و طلبکار امتناع دارد از قبض، در چنین مواردی به چه دلیل ما بگوییم این عزل کند؟ بله، اگر او نگرفت و خود او راضی بود می‌تواند عزل کند، اما بگوییم عزل بر او واجب است، عزل در عِدل قبض حاکم است چنین چیزی نیست. اگر خود او راضی بود که عزل کند می‌تواند عزل کند، وقتی که عزل کرد این دَین از ذمّه به عین می‌آید یک، چون مادامی که در ذمّه هست تلف معنا ندارد، مالی که در ذمّه هست که تلف نمی‌شود تا ما بگوییم خسارت آن به عهده طلبکار است؛ ولی وقتی اجازه عزل و تفکیک داشت مال از ذمّه به عین منتقل می‌شود و اگر تلف قهری رخ داد به عهده خود طلبکار است و این مدیون هیچ بدهکار نیست؛ این در صورتی است که خود مدیون راضی باشد به این کار وگرنه راه اساسی آن همان مراجعه به محکمه دین و حکومت اسلامی است، پس عزل این‌چنین نیست که در عِدل آنها باشد.

ص: 348

مرحله سوم؛ یعنی مرحله حکومت، دخالت حاکم در دو کار: یکی اجبار بر قبض، دیگری هم اینکه اگر نشد خود حکومت بپذیرد؛ این دو مرحله حکومت اگر گذشت نوبت به عزل می‌رسد که حکم اینها بازگو شد.

سوم: بررسی رجوع به عدول مؤمنین با عدم دسترسی به محکمه

اگر عزل ممکن نبود نوبت به دخالت عدول مؤمنین می‌رسد که حالا اگر حکومت اسلامی حاکم شرع نبود و عدول مؤمنین که حکومتی ندارند، می‌توان به اینها هم سپرد یا نه؟ برخی‌ها احتمال دادند که دخالت عدول مؤمنین کافی باشد، برای اینکه این یک امر «حسبه» و زمین مانده است که از سنخ امر به معروف و نهی از منکر هم هست؛ امر به معروف و نهی از منکر گاهی قولی است که انسان یک معروفی را واجب است بازگو کند، یک وقت فعلی است که معروفی را محقق کند و منکری را بردارد، الآن این سنخ از یک طرف جزء معروف است و از طرف دیگر به لحاظ امتناع طلبکار، منکر است. جامعه اسلامی باید امر به معروف و نهی از منکر کند، امر به معروف و نهی از منکر کند؛ یعنی قولاً به این شخص بگوید این کار واجب است و باید انجام بدهی یا اگر به او دسترسی نیست معروف را احیا کند، منکر را بردارد و جلوی ظلم را بگیرد. اینکه الآن شیخ انصاری(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾یا سایر فقها به مسئله امر به معروف و نهی از منکر استدلال کردند تا عدول مؤمنین بتوانند در این کار دخالت کنند معلوم می‌شود که مسئله امر به معروف و نهی از منکر تنها این نیست که کسی دیگری را دستور دهد که این کار واجب است و انجام دهد یا فلان کار حرام است ترک کن؛ بلکه معروف را احیا کند، منکر را «اماته» کند، حفظ عدل واجب است، پرهیز از ظلم واجب است، می‌خواهند ظلم ستیزی کنند و عدل را احیا کنند، در این‌جا نحوه احیای عدل و «اماته» ظلم این است که بار را از دوش مدیون مظلوم بردارند و نگه دارند، در چنین فضایی بالأخره صندوقی می‌خواهد، هیئتی می‌خواهد، هیئت امنایی می‌خواهد، گروهی می‌خواهد، حالا اگر برخی‌ها شخصاً هم دخالت کردند از باب اینکه امر به معروف و نهی از منکر است این می‌تواند مشکل را حل کند، این یکی از محتملات مسئله است.

ص: 349

مهارت صاحب جواهر و محقق انصاری ره در فرع بندی و تفصیل مسائل فقهی

بنابراین ملاحظه فرمودید این مسئله ساده که مربوط به نقد و نسیه بود چگونه صاحب جواهر اولاً و مرحوم شیخ ثانیاً اینها را پر و بال دادند و بسیاری از ابواب فقه را درگیر کردند؛ از باب نقد و نسیه به باب قرض و دَین رسیدند یک، باب حکومت اسلامی را مطرح کردند دو، باب اینکه عزل حکم آن چیست را طرح کردند سه، باب اینکه عدول مؤمنان اگر حکومت اسلامی نبود، کار حکومت اسلامی را انجام می‌دهند یا نه؟ چهار، چندین فرع را از همین یک مسئله ساده نقد و نسیه اینها استنباط کردند، این توسعه یک مسئله هست که به صورت قاعده فقهی درآوردند، اگر این‌جا روشن شد که این ظلم حرام است و باید این ظلم را برداشت و نهی از منکر هم این است که انسان نگذارد که حرام واقع شود، آن‌گاه معنای نهی از منکر وسعت خودش را پیدا می‌کند؛ تاکنون انسان خیال می‌کرد امر به معروف و نهی از منکر این است که به یک شخص بگویند فلان کار حرام را انجام نده و فلان کار واجب را انجام بده، الآن شخصی در کار نیست؛ آن طلبکار امتناع می‌کند، امر به معروف و نهی از منکر در این‌جا چیست؟ این است که اینها یک صندوق و هیئت امنایی داشته باشند، مال را نگذارند تلف شود، هر وقت صاحب مال آمد به او دهند؛ این امر به معروف کجا و آن امر به معروف لفظی کجا؟ پس درگیر کردن باب امر به معروف و نهی از منکر از یک سو، حکومت اسلامی از سوی دیگر و اینکه تلف در صورت عزل اگر عمدی نباشد به عهده صاحب مال است از سوی دیگر و مسئله «لَا ضَرَرَ» و مسئله «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أنفُسِهِم» از سوی دیگر، همه اینها را درگیر کردن این راه توسعه مسئله فقهی به قاعده فقهی است.

ص: 350

پرسش: اگر بخواهند بایع را مجبور به این کار کنند می‌شود نهی از منکر، نه اینکه بخواهد نگه بدارد، با عزل چه فرقی می‌کند؟

پاسخ: نه تحویل آنها می‌دهند، نه اینکه خودش در خانه نگاه بدارد. الآن کسی ـ این نقد و نسیه باب «سلم» هم شامل می‌شود ـ او چند تن گندم فروخت اول پاییز باید تحویل دهد، اگر حکم نسیه این است حکم «سلم» هم همین‌طور است؛ این چند تن گندم را این شخص در مزرعه خرمن کوبی کرد و گندم را تحصیل کرد و حالا می‌خواهد به مشتری دهد مشتری قبول نمی‌کند.

پرسش: عدول از مؤمنین اگر نبود به فسّاق از مؤمنین می‌رسد.

پاسخ: بله، مرحله نهایی آن است. در مسئله ولایت فقیه آن‌جا فرمودند که اول فقیه، نشد عدول مؤمنین، نشد فسّاق مؤمنین، برای اینکه بالأخره مردم نظم می‌خواهند. این بیان نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) است که «لَا بُدَّ لِلنَّاسِ مِنْ أَمِیرٍ بَرٍّ أَوْ فَاجِرٍ» ⁽¹⁾همین است، بالأخره یک نظمی باید باشد. بنابراین این توسعه دادن یک مسئله از نقد و نسیه به باب «سلم» می‌رسد، از باب بیع به باب دَین می‌رسد، از باب نقد و نسیه به باب امر به معروف و نهی از منکر می‌رسد، از باب دَین به مسئله حکومت اسلامی می‌رسد، از این‌جا به مسئله عدول مؤمنین می‌رسد؛ توسعه دادن همه این مطالب از یک مسئله به فرع ساده، این برای آن است که هم راه اجتهاد را باز کند و هم اینکه از محدوده مسئله در بیاید و به صورت قاعده فقهیه بازگو شود که اگر کسی کتاب بیع را خوانده در کتاب دَین هم صاحب نظر باشد، در کتاب‌های حکومت اسلامی و سایر آنها هم صاحب نظر باشد.

ص: 351

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - دوشنبه 18 آذر ماه مبحث بیع

یکی از مسائل فصل هفتم این است که اگر در معامله نسیه آن مدت فرا رسید و آن دَین که مأجّل بود حلول کرد و حال شد چند حکم فقهی بر آن بار است و اگر این احکام فقهی امتثال نشد مسائل حقوقی مطرح است؛ آن احکام فقهی این است که بر مدیون دادن و ادای حق واجب است، بر دائن قبول واجب است، این دو حکم تکلیفی مستندهای خاص خودش را دارند؛ بر مدیون دادن واجب هست برای اینکه معنای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾اگر ناظر به حکم تکلیفی باشد این است و از طرفی هم مالِ صاحب مال را هم باید داد؛ حق مردم که بر ذمّه انسان است، اگر صاحب حق راضی نباشد اَدای دَین مردم واجب است؛ بر مدیون قبول لازم است، برای اینکه اگر آن را قبول نکند یک ضرر و ظلمی است به دائن، لازم نیست که ما از «لَا ضَرَرَ» ⁽²⁾حکم اثباتی در بیاوریم، همین که حرمت ظلم و اضرار برداشته شد لازمه عقلی آن لزوم قبول دائن است، پس دائن باید قبول کند و اگر ما گفتیم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ گذشته از حکم وضعی حکم تکلیفی را هم می‌گیرد بر مدیون «تأدیه» و بر دائن قبول واجب است، چون اگر معنای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این بود که بر مشتری واجب است که ثمن را بپردازد، بر بایع هم واجب است که قبول کند؛ این حکم برای اینکه از مسئله فقهی بودن در بیاید و به صورت قاعده فقهی ظهور کند از ثمن به مثمن تعدّی شده؛ یعنی همه مسائلی که گفته شد و می‌شود که درباره معامله نسیه است، در معامله «سلم» هم جاری است؛ آن‌جا که فروشنده یک کالایی را نسیه فروخت؛ یعنی گفت من فلان کالا را بعد از شش ماه به شما می‌دهم که پول نقد است و کالا نسیه است، همه احکامی که درباره نسیه گفته شد درباره «سلم» هم هست که اگر بعد از شش ماه این شخص بخواهد کالا را ندهد معصیت کرده و اگر داد بر مشتری واجب است که این کالا را بپذیرد، تمام حرف‌هایی که در مسئله نقد و نسیه هست در بیع «سلم» هم هست؛ گذشته از اینکه از نسیه به «سلم» تعدّی شده، از باب بیع به باب قرض تعدّی شده، گذشته از اینکه از باب بیع به باب قرض تعدّی شده، از باب قرض به مطلق دَین تعدّی شده، چون دَین می‌دانید بابی ندارد ایجاب و قبولی ندارد آن قرض است که کتاب قرض یک ایجابی دارد یک قبولی دارد که احکام ربا و مانند آن است، اما در دَین هر کسی مال مردم را تلف کرده در دیه عمد یا شبه عمد ضامن است و مانند آن، اینها دیگر قرض و ایجاب و قبول نیست، خطئاً هم اگر کسی مال دیگری را تلف کند «من اتلف مال الغیر» ⁽³⁾شامل حال آن می‌شود، پس وسیع‌تر از همه اینها باب دَین است، بعد باب قرض است، بعد مسئله بیع است، بیع هم از نقد و نسیه به باب «سلم» تعدّی شده است که گوشه‌ای از این تعدّیه‌ها هم در فرمایشات مرحوم محقق به اجمال در شرایع ⁽⁴⁾هست و هم مرحوم صاحب جواهر ⁽⁵⁾یک مقداری بازتر کرد، نوبت به مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیهم) رسید خیلی بازتر کرد که الآن این می‌تواند به صورت یک قاعده فقهی در بیاید.

ص: 352

بنابراین اگر مدیون در اثر رسیدن آن مدت مال را به طلبکار داد بر طلبکار قبول واجب است، اگر قبول کرد دیگر مسئله فقهی این‌جا تمام می‌شود، اگر نکول کرد از این به بعد دیگر مسئله حقوقی مطرح است و آن این است که این شخص چه کار کند؟ این‌که هبه نکرده و بر مدیون هم حفظ و نگهداری مال مردم ضرر دارد، چه کار کند؟ گفتند مراجعه کند به محکمه قضا یا به حاکم، محکمه قضا یک حکم دارد، حاکم حساب دیگر هم دارد، آنکه حکم است دستگاه قضاست و آن‌که حاکم است ولیّ مسلمین است، بالأخره به حاکم یا به حکم باید مراجعه کند؛ وقتی به حاکم مراجعه کرد، حاکم این دائن و طلبکار را وادار می‌کند به قبض، اگر طلبکار در دسترس نبود یا از قبض امتناع کرد نوبت به قبض خود حاکم می‌رسد که حاکم قبض می‌کند، وقتی حاکم قبض کرد ذمّه مدیون بری می‌شود هم در باب نسیه، هم در باب «سلم»، هم در باب قرض، هم در مطلق دَین که این کار حقوقی است؛ ولی این‌چنین نیست که این مدیون مستقیماً وقتی طلبکار از قبض کردن امتناع دارد مال را در اختیار حاکم قرار دهد، چون اجبار بر قبض مقدم بر قبض خود حاکم است، اول باید اجبار کرد؛ یعنی او را وادار کرد که بپذیرد، اگر اجبار ممکن نبود حاکم می‌پذیرد. غرض آن است که در صورتی که او نمی‌پذیرد قبض اختیاری ساقط است نه اصل قبض؛ لذا حاکم باید او را وادار کند به قبض، اگر این هم ممکن نبود خود حاکم می‌پذیرد، وقتی پذیرفت ذمّه مدیون فارغ می‌شود، اگر تلف شد که مال آن طلبکار بود تلف شد و اگر باقی ماند که مال اوست. اگر دسترسی به حاکم ممکن نبود یا حکومتی در کار نبود، گفتند از این جهت که این یک معروفی است که تحصیل آن واجب است و خلاف آن منکری است که دفع آن لازم است امت اسلامی موظف است، چون امر به معروف و نهی از منکر است؛ در جریان امر به معروف و نهی از منکر که این قسمت از حقوق را باید به عهده بگیرد، اولاً عدول مؤمنین مقدم هستند، بعد به فسّاق مؤمنین نوبت می‌رسد که آنها بپذیرند، اما آیا آنها کار حکومتی انجام می‌دهند؛ یعنی شخص را وادار می‌کنند به قبض یا از طرف شخص قبض می‌کنند؟ اثبات اینکه اینها بتوانند از طرف شخص قبض کنند کار آسانی نیست؛ ولی اینها از باب امر به معروف و نهی از منکر می‌توانند طلبکار را وادار کنند که قبض کند، اجبار طلبکار به قبض مقدور آن جامعه هست، اما خود جامعه به نحو وجوب کفایی و مانند آن قبض کند این دلیل می‌خواهد، پس در درجه اول رجوع به حاکم و بعد به عدول مؤمنین. در جریان حاکم اگر باشد کار حل است، برای اینکه حاکم در درجه اول، چون ولیّ ممتنع است آن طلبکار را وادار می‌کند به قبض، اگر مقدور نبود و در دسترس نبود از طرف طلبکار قبض می‌کند، چون قبض وکیل، قبض وصی و قبض ولیّ به منزله قبض موکّل به منزله قبض موصی به منزله قبض «مولّی علیه» است، او چون سِمَتی دارد قبض او به منزله قبض «مولّی علیه» است؛ ولی عموم مردم، امت و جامعه یک چنین حقی ندارند که قبض آنها به منزله قبض اصیل باشد، نه وکیل او هستند، نه ولیّ او هستند، نه وصی او هستند، فقط جلوی منکر را باید بگیرند و معروف را احیا کنند، همین؛ یعنی او را به قبض کردن وادار کنند، اگر با عدول مؤمنین اجبار بر قبض ممکن نبود در مرحله سوم نوبت به عزل می‌رسد که این مقدار دَین را این‌جا جدا کند تا ببینیم احکام عزل چیست.

ص: 353

پرسش: ؟پاسخ: ولایت همین الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ ⁽¹⁾این ولایت متقابلی که در این آیه مشخص کرد همین ولایت امر به معروف و نهی از منکر است. یک وقت است یک کسی را انتخاب می‌کنند این می‌شود وکیل وگرنه مؤمنی بر مؤمن ولایت داشته باشد آن‌طوری که والی مسلمین ولایت دارد آن‌طور اثبات آن آسان نیست الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ، چون مستحضرید که مسئله امر به معروف یک نحو ولایت است؛ تبلیغ نیست، موعظه نیست، تعلیم نیست، ارشاد نیست، تنبیه نیست، فرمان است. امر به معروف غیر از این است که ما سخنرانی کنیم و کسی را نصیحت کنیم، ارشاد و نصیحت و تذکره غافل و امثال ذلک که جزء مبادی کار است، امر به معروف؛ یعنی فرمان، همان‌طوری که پدر به فرزند دستور می‌دهد که این کار را انجام بده اگر این شخص انجام نداد واقعاً معصیت کرده است، چون اطاعت پدر واجب است، اگر کسی امر به معروف کرد و آن طرف معصیت کرد دو گناه کرد: یکی اینکه آن حجاب خود را حفظ نکرد و یکی اینکه این امر به معروف را عمل نکرد؛ یک وقت انسان تذکر می‌دهد یا تنبیه غافل است یا مسئله شرعی می‌گوید یا یادش می‌دهد اینها که امر به معروف نیست، امر به معروف این است که شخص مسئله را می‌داند، متوجه هم هست، نه جاهل است، نه خاطی است، نه ساهی و نه ناسی است که عالماً عامداً دارد گناه می‌کند و حجاب خود را حفظ نمی‌کند، در این حال اگر کسی امر به معروف و نهی از منکر کرد و او گوش نداد او دو معصیت کرده است: یکی اینکه حجاب خود را رعایت نکرده و دیگر اینکه امر را گوش نداده این امر «واجب الاطاعه» است مرز امر به معروف از تبلیغ، توصیه، تذکره، نصیحت، ارشاد و تنبیه کلاً یک چیز جداست، اطاعت آمر واجب است این یک نحو ولایت است، کتاب امر به معروف غیر از تبلیغ و امثال ذلک است، این ولایت را قرآن امضا کرده که الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ، اما حالا بیاید حکومت تشکیل دهد مال بگیرد و صندوق درست کند این کار از او برنمی‌آید مگر اینکه جامعه کسی را وکیل کند، کار وکیل کار موکل است. اگر به توده مردم مراجعه کرد، به جامعه اسلامی مراجعه کرد، اول عدول نشد غیر عادل، آنها توانستند طلبکار را وادار کنند به قبض که بر او قبض حاصل می‌شود و ذمّه مدیون تبرئه می‌شود، اگر مقدورشان نبود آن وقت نوبت به عزل می‌رسد؛ حالا اینها فرمایشاتی است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) دارد، البته بعضی از اینها مورد نظر هست.

ص: 354

پرسش: ؟پاسخ: بله، اگر حفظ و نگهداری هزینه داشت از او می‌گیرند، چون الآن سخن از حفظ و هزینه نیست سخن از این است که امر به معروف واجب است، امر به معروف که واجب بود دیگر هزینه نمی‌خواهد.

پس اول رجوع به حاکم است، بعد رجوع به عدول مؤمنین، نشد نوبت به عزل می‌رسد. وقتی عزل شد یک راهی را بعضی از فقها طی کردند که مرحوم آقا سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) هم در ردیف آنهاست این یک راه شفاف و روشنی است دیگر پیچیدگی ندارد و نیازی هم به آن تأملات و رنج‌های فراوان مرحوم شیخ انصاری نیست، منتها باید اثبات شود و آن راه این است که اگر بدهکار بعد از گذراندن آن دو مرحله رجوع به حاکم یا رجوع به توده امت اسلامی موفق نشد کاری انجام دهد این را عزل می‌کنند؛ عزل را مستحضرید گاهی اگر مستحق در دسترس نباشد در زکات فطر و زکات مال آن‌جا سخن از عزل مطرح است، این‌جا اگر عزل کرد اگر روی فرمایش بعضی از فقها ـ که مرحوم آقا سید محمد کاظم ⁽¹⁾از جمله این فقیهان است ـ اگر ذمّه بدهکار تبرئه شد و حق طلبکار متعیّن در این عین شد که هیچ محذوری نیست این عین متعلق به طلبکار است و اگر هم تلف شد به عهده اوست، منتها باید همه لوازم آن را ملتزم بود اگر تلف شد خسارت آن به عهده طلبکار است، اگر نمائاتی داشت برای اوست، ارزش افزوده پیدا کرد برای اوست ـ همه اینها برای اوست ـ اگر نگهداری آن هزینه دارد بعد می‌شود از او گرفت؛ این احکام سه چهارگانه در صورتی که این عزل باعث شود که دَین دائن متعیّن در این عین تفکیک شده باشد محذوری ندارد، اما مرحوم شیخ این راه را نرفته است، سه چهار مسئله است که با هم ناهماهنگ است، ایشان به زحمت افتادند و دست به دامن یک حکم عقلی زدند؛ اولین حکم این است که ذمّه بدهکار تبرئه می‌شود، دوم اینکه این عین مال طلبکار نمی‌شود؛ ببینید ناهماهنگی از کجا شروع می‌شود، اول اینکه ذمّه بدهکار تبرئه می‌شود، دوم اینکه این عین مال طلبکار نمی‌شود حق او متعیّن در این نیست، زیرا این حق در ذمّه بود یک، تطبیق ذمّه بر عین محتاج به قبض صاحب مال است دو، قبض را نمی‌شود از بین برد و نفی کرد که بگوییم چه او قبض کند و چه قبض نکند، تا او قبض نکند حق او متشخص و متعین نخواهد شد یک، پس این عین هنوز ملک او نیست دو، برای اینکه قبض نکرده است، اگر تلف شد به عهده آن طلبکار است سه، چهارم ارزش افزوده پیدا کرد، نمائاتی دارد، اگر حیوان است شیری دارد، اگر درخت است میوه‌ای دارد، همه مال همین شخص مشتری است که بدهکار است. ببینید این چهار حکم کاملاً ناهماهنگ است، اگر ذمّه بدهکار تبرئه شد پس معلوم می‌شود آن حق برایطلبکار می‌شود در حالی که می‌گویید حق برای طلبکار متعیّن نیست، چون هنوز قبض نکرده است؛ از طرفی می‌گویید اگر تلف شد از مال طلبکار حساب می‌شود و به عهده اوست، از طرفی می‌گویید ارزش افزوده و نمائات پیدا کرد چه متصل و منفصل برای این مدیون است که عزل کرده، این احکام چهارگانه با هم ناهماهنگ است؛ مرحوم شیخ از این ناهماهنگی بی‌خبر نیست، می‌فرماید که اگر کسی اشکال کند بگوید اگر تلف برای اوست معلوم می‌شود ارزش افزوده و نمائات متصل و منفصل هم مال اوست، ⁽²⁾چرا؟ برای اینکه قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» ⁽³⁾[9] همین پیام را دارد؛ «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»یکی از قاعده‌های فقهی است که صبغه حقوقی هم دارد و معنای «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» این است که هر کس خروجی مال، درآمد مال، نمائات متصل و منفصل مال برای اوست، اگر این مال تلف شد خسارت آن به عهده اوست، «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»که هر جا خراج هست؛ یعنی خروجی مال برای اوست ضمان آن هم برای اوست و به عکس هر کس ضامن است درآمدها هم برای اوست. شما آمدید گفتید درآمدها برای بدهکار است، خسارت‌ها برای طلبکار که این با «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» سازگار نیست، مرحوم شیخ می‌فرماید قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» این‌جا جاری نیست. مستحضرید که این «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» گرچه به صورت یک قاعده؛ نظیر قواعد «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» ⁽⁴⁾همچنان در فقه شیعه رواجی ندارد، اما به طور پراکنده در کتاب‌های شیعه هست و به طور رسمی در کتاب اهل سنت هست روایات آن هم در باب ما هست، به این مضمون «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» ⁽⁵⁾یا «کل مبیع تلف فی زمن الخیار فهو ممن لا خیار له» ⁽⁶⁾نظیر این‌گونه از قواعد که منصوص باشد این‌طور نیست؛ ولی مضمون و مفاد آن در روایات ما هست که مورد قبول علما هم هست، منتها اینکه گفته شد ضمان در برابر خراج است و خراج در برابر ضمان است این ضمان حساب شده است، اگر کسی ضامن هست؛ ولی «ید» او «ید» غاصبه است، براساس «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» یا «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽⁷⁾ اگر او غاصبانه مال کسی را گرفته او ضامن هست؛ ولی خراج برای او نیست، در صورتی که «ید»، «ید» عدوانی نباشد در آن‌جا هم ضمان هست و هم درآمد، ارزش افزوده، نمای متصل، نمای منفصل و مانند آن، مثل اینکه کسی حیوانی را خریده، خیار حیوان هم سه روز است، «ید» او شرعی است و «ید» حلال است که دست گذاشته روی این، در این‌جا حالا ممکن است که در زمان خیار اگر تلف شده باشد «ممن لا خیار له» باشد؛ ولی درآمدهای این ایام برای اوست، برای اینکه او دارد پذیرایی می‌کند، علوفه می‌دهد، آب می‌دهد و مانند آن، در این‌گونه از موارد می‌شود گفت که از یک طرفی ضمان برای کسی و از طرف دیگر درآمد برای کسی دیگر است، چون حلال و طیّب و طاهر در دست اوست و هزینه‌ها هم به عهده اوست این‌جا ممکن است بتوان تفکیک قائل شد، اما در مقام ما چطور شما تصور می‌کنید که ضمان مال آن طلبکار باشد خراج و درآمد و نمائات و ارزش افزوده برای این بدهکار باشد.

ص: 355

پرسش: هر دو قسم ضمان چه ضمان یدی و چه ضمان معاوضی این قاعده را شامل نمی‌شود.

پاسخ: نه این‌جا ضمان ید است و ضمان معاوضه نیست؛ یعنی اینکه تلف شد به عهده خود صاحب مال است در قاعده کلی «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» این است، در اینجا مرحوم شیخ می‌فرماید که جاری نیست، چرا؟ برای اینکه او خودش از قبول امتناع کرده است، اگر امتناع نکرده بود «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» بود، اما اگر امتناع کرد خودش عمداً حق خودش را اسقاط کرده است. پس تا این‌جا برای عزل سه چهار حکم بود؛ یعنی وقتی عزل کرد ذمّه او تبرئه شده است یک؛ ولی حق طلبکار مشخص نشد دو، اگر تلف شود به عهده طلبکار است سه، اگر درآمدی داشت برای این بدهکار است چهار، قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» هم جایش این‌جا نیست که جاری نمی‌شود و امثال ذلک، پس شما چطور این را حل می‌کنید؟ یک راه حلی نشان دهید! مرحوم آقا سید محمد کاظم و امثال آقا سید محمد کاظم اینها راحت بودند و می‌فرمایند که اگر تلف شد به عهده صاحب مال؛ یعنی آن طلبکار هست و با عزل هم این مال و دَینش متعیّن می‌شود، وقتی متعیّن شد خسارت و تلف و فوت آن به عهده طلبکار است و محذوری ندارد، اما مرحوم شیخ که می‌فرماید اگر تلف شد به عهده طلبکار است و مال همچنان برای بدهکار است؛ یعنی برای مدیون است نه برای دائن این جمع می‌خواهد، ایشان می‌فرمایند که راه جمع و راه حل این است که طلبکار یک حقی دارد و این حق در ذمّه بدهکار است وقتی عزل کرد از ذمّه به عین متعلق می‌شود، اما نه اینکه خود کل عین را درگیر کند که عین بشود برای طلبکار، بلکه یک حقی از طلبکار به عین تعلق می‌گیرد نه اینکه کل عین برای طلبکار شود؛ مثال می‌زنند و می‌گویند که در آن روزگاری که متأسفانه نظام بردگی رایج بود اگر عبد کسی جنایتی کرد و کسی را کشت این عبد باید قصاص شود وقتی که می‌خواهد قصاص شود دیگر از مالیت می‌افتد، خرید و فروش این عبد که محکوم به قصاص است چطور است؟ می‌گویند عیب ندارد، چرا؟ برای اینکه این هنوز از مالیت نیفتاده و ممکن است عفو شود، حق «مجنیٌ علیه» به خود جانی تعلق می‌گیرد نه به ذمّه او، چون قصاص است، نه به ذمّه مالک، چون مالک کاری انجام نداده، حق «مجنیٌ علیه» به عین جانی تعلق می‌گیرد؛ لذا «یدور معه حیث ما دار» هر جا این عین برود این حق «مجنیٌ علیه» با او هست؛ لذا صاحب این عبد می‌تواند این عبد را بفروشد و ذمّه صاحب عبد که مشغول نیست هر جا این عبد رفت این حق هم به همراه اوست. مشابه این را ما در حق «شفعه» و امثال حق «شفعه» داریم.

ص: 356

پرسش: از مالیت ساقط نمی‌شود؟

پاسخ: نه شاید عفو شود، یک وقت است که جای عفو نیست؛ نظیر ارتداد و امثال ذلک است بله، اما نه اگر شاید عفو شود مالیت همچنان محفوظ است و می‌فروشند با این وضع، اگر آن شخص فهمید خیار عیب دارد که این از مالیت افتاده است، مندرج در یکی از اقسام چهارده‌گانه خیار خواهد بود.

حق چند قسم است یک قسم این است که به خود عین تعلق می‌گیرد «یدور مع العین مدار العین حیث ما دارت»؛ نظیر «حق الجنایه»؛ نظیر «حق الشفعه» و مانند آن. در «حق الشفعه» اگر زمینی بین دو برادر یا بین دو شریک مشترک باشد هرکدام از این دو شریک خواستند سهم خودشان را بفروشند شریک اینها اولی به خرید است، چون هرکدام حق شفعه دارند و حق شفعه هم به خود عین تعلق می‌گیرد، هرکدام از این دو شریک سهم خودشان را به دیگری فروختند این حق شفعه هم همراه او منتقل می‌شود، اگر به یک شخص ثالث فروختند این برادر با آن شخص ثالث شریک می‌شود و «حق الشفعه» محفوظ است و او اگر به ثالث بفروشد این «حق الشفعه» همراه عین است «یدور معها حیث ما دارت» این برادر با آن ثالث شریک است؛ حق شفعه قائم به عین است هر جا عین باشد این «حق الشفعه» هست و شریک می‌تواند معامله را فسخ کند. این «حق الشفعه» که این یک قسم است که به خود عین تعلق می‌گیرد و کاری به ذمّه ندارد.

ص: 357

قسم دیگر آن است که کاری به عین ندارد به ذمّه مربوط است، مثل اینکه کسی در ذمّه کسی طلب دارد و دَینی دارد، بدهکار کسی است، طلبکار در ذمّه بدهکار یک چیزی طلب دارد و اصلاً کاری به عین ندارد که به هیچ وجه به عین مرتبط نیست، البته وقتی این «مُفَلَّس» شد؛ یعنی ورشکست شد و حاکم شرع «تَفلیس» را انشا کرد، حقوق طلبکارها از ذمّه به عین منتقل می‌شود، آن وقت اموال او را بین غرما باید توزیع کرد؛ وگرنه تا انسان ورشکست نشد یک، صرف ورشکستگی کافی نیست، زیرا باید به محکمه قضا برود، حاکم شرع وقتی ثابت شد این ورشکست شد «تفلیس» کند، حکم «فَلَستُ» را انشا کند، وقتی حکم «فَلَستُ» را انشا کرد حقوق طلبکارها از ذمّه به عین منتقل می‌شود آن وقت این عین را بین غرما باید تقسیم کنند وگرنه تا به این صورت نیاید دَین از ذمّه به عین نمی‌رسد.

می‌ماند قسم دیگر و آن این است که همان حق به عین تعلق می‌گیرد اما ذمّه درگیر است که آن «حق الرهانه» و امثال «حق الرهانه» است، اگر راهن یک دَینی به شخص مرتهن داشت و مرتهن از او گرو و رهن خواست، این خانه خود را در رهن طلبکار قرار می‌دهد؛ خانه ملک این بدهکار است یک، منافع عین مرهونه در مدت رهن برای راهن است نه برای مرتهن این دو؛ ولی کلید به دست مرتهن است تا راهن نفروشد حق فروش ندارد، چرا؟ برای اینکه «حق الرهانه» مرتهن تعلق گرفته است به عین یک، ذمّه راهن را درگیر کرد دو، به طوری که راهن نمی‌تواند در این تصرف کند نمی‌شود گفت که این حق به عین تعلق گرفته «یدور معها حیث ما دارت» این‌طور نیست؛ نظیر «حق الجنایه» نیست؛ نظیر «حق الشفعه» نیست راهن، چون بدهکار است حق ندارد این عین را به دیگری منتقل کند.

ص: 358

مرحوم شیخ می‌فرماید که در جریان عزل از قبیل «حق الجنایه» است همان‌طور که «حق‌الجنایه» «مجنی» به رقبه «جانی» و عین «جانی» تعلق می‌گیرد که «یدور معها حیث ما دارت» ذمّه درگیر نیست، این جا هم وقتی طلبکار از قبض امتناع کرده و بدهکار مجبور شد مال را عزل کند یک گوشه‌ای جدا بگذارد حق طلبکار متعلق به این عین است نظیر «حق الجنایه» و ذمّه او درگیر نیست؛ این یکی از راه های حلی است که مرحوم شیخ به آن اشاره کرده، آن بخش نهایی که مرحوم شیخ به او تعلق خاطری دارد و هر وقت مشکل عمیقی پیش آمد به آن راه عقلی تمسک می‌کند این است که می‌فرماید شما اشکال کردید و گفتید چگونه می‌شود جمع کرد؟ از طرفی می‌گویید این عین هنوز برای بدهکار است؛ یعنی مال شخصی است که قبلاً بدهکار بود حالا در عین عزل کرده و از طرفی می‌گویید اگر تلف شد از کیسه آن طلبکار می‌رود، منافعی که مال این بدهکار است، ارزش افزوده که برای این بدهکار است، اگر تلف شد مال طلبکار است؛ یعنی چه؟ چطور می‌شود؟ می‌فرماید که جمع آن این است که ما می‌گوییم این همچنان به ملک این بدهکار باقی است؛ ولی «آناً ما»ی «قبل التلف» از ملک بدهکار خارج می‌شود وارد ملک طلبکار می‌شود و در لحظه ثانی تلف می‌شود، پس از ملک طلبکار تلف شده است نه از ملک بدهکار، جمع آن این است که «آناً ما»ی «قبل التلف» این عین از ملک بدهکار خارج می‌شود وارد ملک طلبکار می‌شود در لحظه بعد از ملک طلبکار می‌افتد و ساقط می‌شود. این حکومت و دخالت عقل است برای اینکه مشکل فقهی را حل کند. ده ها نمونه در طی این سال ها شما ملاحظه فرمودید که فقه با عقل و دخالت عقل دارد مشکل خود را حل می‌کند، تا اصول احیا نشود و از عقل در اصول مستدل بحث نشود قلمرو عقل، حوزه عقل، ادلّه عقل در کنار نقل روشن نشود فقه همچنان لرزان است؛ یعنی شما مبنای اصولی ندارید، این حرف را باید در اصول تهیه کنید، شما به جای اینکه از قطع بحث کنید باید از عقل بحث کنید، شما به جای اینکه از علم بحث کنید باید از عقل بحث کنید، یک چند سطر و چند صفحه‌ای مختصر نوشتید که علم حجت است، بله علم حجت است، اما عقل است و عقل آن مقدمات بیست و چهار پنج‌گانه را می‌خواهد که نفس گیر است، مگر هر عقلی حجت است؟ مگر هر مقدمه‌ای حجت است؟ مگر هر دلیلی حجت است؟ آن مقدمات نفس گیر که کجا علم می‌آورد؟ کجا یقین می‌آورد؟ کجا جزم می‌آورد؟ کجا طمأنینه می‌آورد؟ در کجا اثر ندارد اینها باید در اصول ثابت شود.

ص: 359

پرسش: ؟پاسخ: ولیمرحوم شیخ می‌فرماید که اگر عزل کرد ارزش افزوده برای مشتری است، نمای متصل و منفصل برای مشتری است، اگر تلف شد برای بایع است. اگر ملک بایع است چطور درآمد آن برای مشتری است؟ سه چهار وجه که ذکر می‌کنند یکی از آن وجوه این است: می‌گویند که قبل از تلف به ملک مشتری باقی بود؛ یعنی درآمدش مال مشتری است اما «آناً ما»ی «قبل التلف» این عین از ملک مشتری خارج می‌شود و وارد ملک بایع می‌شود یک، در آن ثانی از ملک بایع می‌افتد و می‌شکند دو؛ لذا خسارت به عهده اوست. این را که شما آیه و روایت ندارید، اجماع ندارید، این را از عقل دارید و عقل را هم که در اصول راه ندادید و بحث نکردید.

پرسش: اگر راه سید طی شود دیگر نیازی به این امور نیست.

پاسخ: اما بزرگ تر از سید خود مرحوم شیخ است که این راه را رفته است. قبل از مرحوم شیخ دیگران هم این راه را رفتند، تنها یک جا و دو جا و سه جا و چهار جا نیست آن جا هم که راه سید طی می‌شود باز به کمک عقل باید طی شود؛ یکی از راه هایی که مرحوم سید دارد می‌گوید جلوی او بیندازید این یک نحو قبض است، حالا اگر او نبود تا اصلاً جلوی او بیندازد؛ مثلاً در مسافرت بود، قبض هم که شرط است و حکومت هم که در کار نبود تا به حاکم مراجعه کند، این مال یک امانتی است پیش او چه کار باید کرد؟ تلف هم که شد عزل کردند مال اوست چگونه مال او می‌شود در حالی که او قبض نکرده، نه خودش گرفته، نه ولی او گرفته، نه وصی او گرفته، نه وکیل او گرفته، نه نائب او گرفته، یک گوشه او بالأخره باید حل شود. فرمایش مرحوم سید هم این طور نیست که بدون نقد باشد.

ص: 360

بنابراین اگر کسی بخواهد یک فقه عالمانه داشته باشد باید یک اصول عالمانه داشته باشد وگرنه «آناً ما»ی «قبل التلف» که شما دارید می‌گویید چه کسی گفته «آناً ما»ی «قبل التلف» معتبر است؟ مبنایتان چیست؟ دلیل بر اعتبار عقل در این‌گونه از موارد چیست؟ شما که در اصول اینها را حل نکردید.

پرسش: در اصول انتقال سبب می خواهد.

پاسخ: انتقال در کار نیست تلف است؛ انتقال آن بیع است که بیع واقع شده.

پرسش: «آناً ما» سبب آن چه بوده است؟

پاسخ: بله، همین را با عقل باید ثابت کند. شواهد فراوانی در باب فسخ بود ـ در باب فسخ قولی این طور بود ـ در باب فسخ گفتند که اگر کسی کالایی فرشی را فروخت و حق فسخ دارد، فرشی را به زید فروخت و گفت من تا سه روز خیار دارم، یک وقت است می‌گوید «فَسَختُ» با قول فسخ می‌کند، بعد این فرش را به دیگری می‌فروشد، یک وقتی با فعل فسخ می‌کند می‌رود این فرش را از خانه آن آقا می‌گیرد می‌آورد که این فسخ فعلی است، یک وقت است نه فسخ فعلی است نه فسخ قولی است فرش را فروخته به دیگری و دیگری هم روی آن نشسته این آقا همین فرش را به شخص ثالث می‌گوید «بعت» این را هم گفتند صحیح است و با همین فسخ می‌شود. چطور فسخ می‌شود؟ می‌گویند «آناً ما»ی قبل از «بعت» این فسخ حاصل می‌شود و این فرش از ملک آن خریدار قبلی می‌افتد در ملک فروشنده قبلی، آن وقت لحظه ثانی ظرف «بعت» گفتن است؛ از اینها «کم له من نظیر» ما در فقه داریم که در طی این سال ها گذشت، این را باید عقل ثابت کند و جای آن هم در اصول است.

ص: 361

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - چهارشنبه 20 آذر ماه مبحث بیع

یکی از مسائل فصل هفتم این بود که اگر در معامله نسیه آن مدت به سر رسید و مشتری ثمن را تحویل داد و بایع از پذیرش این ثمن امتناع کرد حکم آن چیست؟ دو فرع در خصوص عقد نسیه مطرح بود: یکی پرداخت ثمن قبل از حلول «أجل» که در مسئله قبل بحث آن گذشت و یکی پرداخت ثمن بعد از حلول «أجل» که مسئله فعلی است؛ بخشی از این توسعه را مرحوم محقق در متن شرایع ⁽¹⁾بیان کرد و قسمت مهم این توسعه را که از صورت مسئله فقهی در بیاید و به صورت قاعده فقهی ظهور کند ـ در فرمایشات بعدی ـ مخصوصاً صاحب جواهر(رضوان الله علیه) ⁽²⁾انجام داد. آنچه را که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب ⁽³⁾دارد تقریباً از نظر ورود و خروج و تقسیم و دسته‌بندی کردن و الحاقات و اینها مطابق با جواهر است، گاهی ممکن است در بعضی از بخش ها اختلاف باشد؛ ولی کار اساسی و اصیل را مرحوم صاحب جواهر کرده است که این را از صورت مسئله فقهی به صورت قاعده فقهی در بیاورد.

ص: 362

اصل مسئله این است که اگر در عقد نسیه کسی کالایی را خرید تا یک ماه و بعد از یک ماه باید پول را بپردازد، «أجل» حلول کرد، یک ماه شد و این پول را آورد و فروشنده از قبول این ثمن امتناع کرد که گفت فعلاً کار دارم، قبول نمی‌کنم و مانند آن. از مسئله نقد و نسیه به مسئله مقابل آن که بیع «سلم» است تعدّی کرده‌اند که در بیع «سلم» هم اگر بایع که باید بعد از یک ماه کالا را تحویل دهد، یک ماه شد و کالا را تحویل داد؛ ولی مشتری از پذیرش کالا امتناع کرد حکمش چیست؟ از باب بیع که از نقد و نسیه به «سلم» منتقل شدند از کل باب بیع به باب قرض منتقل شدند، از باب قرض به باب دین منتقل شدند که وسیع تر از باب قرض است؛ چون قرض یک کتابی است که ایجابی و قبولی دارد و مانند اینها، اما دین مطلق است «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» ⁽¹⁾و مانند آن، از باب دین هم به باب دیه سرایت کردند، از باب دیه هم به باب غارتی که ظالمان می‌کنند در مال مشترک تعدّی کردند که اگر کسی این فرع را خوب باز کند جمعاً به صورت یک رساله درمی‌آید، حالا بخشی از اینها که بازگو شود معلوم می‌شود که راه سرایت چیست.

در صورتی که بایع از قبول ثمن نکول کند به جای قبول، مسئله از حکم فقهی به حکم حقوقی منتقل می‌شود؛ یعنی به حاکم اسلامی یا به محکمه اسلامی، حاکم اسلامی آن کسی است که ولیّ مسلمین است، صحبت از قضا نیست که بیّنه و شاهد و امثال ذلک اقامه کند، همین که برای او ثابت شده است به او دستور می‌دهد و محکمه قضا سخن از بیّنه و أیمان و امثال ذلک است یا به حاکم یا به حَکَم، آنها این شخص بایع را مجبور می‌کنند به قبض، اگر اجبار ممکن نبود برای اینکه او سرپیچی کرد و غیب کرد و ممکن نبود، ممکن است که مال را خود حاکم یا حَکَم بگیرد و نگهداری کند، حالا حفظ آن واجب است یا نه مطلب دیگری است که به او قبض دهد و اگر نه حاکم ممکن بود نه حَکَم به امت اسلامی و مؤمنین مراجعه می‌کنند؛ در درجه اولی عدول نشد فسّاق که اینها از باب امر به معروف و نهی از منکر آن فروشنده ممتنع را به قبض وادار کنند، اگر چنین چیزی هم ممکن نبود؛ یعنی اجبار از راه امر به معروف و نهی از منکر ممکن نبود، شخص مشتری که «أجل» فرا رسید و باید مال را تحویل بایع دهد و بایع قبول نمی‌کند، این مال را عزل می‌کند و یک گوشه می‌گذارد تا این جا در خلال بحث های روز گذشته مشخص شد.

ص: 363

اما آنچه که از امروز مطرح است مسئله عزل است. بعد از عزل چند تا حکم شرعی بار است: یکی اینکه عزل مملّک نیست، به طوری که این مال معزول از کیسه مشتری خارج شود وارد کیسه بایع شود و ملک او شود این‌چنین نیست، چون آنچه که مملّک است تعیین است «بالقبض» است نه «بالعزل»، بنابراین این مال معزول ملک بایع نمی‌شود و همچنان ملک مشتری باقی است. چون همچنان ملک مشتری باقی است برای مشتری تصرف کردن در این عین معزول جایز است، چون ملک اوست؛ اگر تصرف در خود کالا بود مثل اینکه روی فرش نشست این اتلاف نیست، اگر تصرف در مال بود با این مال چیزی را خرید و مانند آن، مال از بین رفت این معزول که عین خارجی است مالیت او از عین دوباره به ذمّه این مشتری می‌آید و ذمّه او مشغول می‌شود. پس عین خارجی ملکیت آن به ملکیت مشتری باقی است تصرف مشتری جایز است و صرف عزل مملّک نیست ملک بایع نمی‌شود و قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» ⁽¹⁾که در جلسه گذشته مطرح شده بود این جا جاری نیست و مانند آن و اگر تلف کرد به ذمّه منتقل می‌شود. حالا اگر تلف شد چه کسی ضامن است هم مشخص شد که مشتری ضامن نیست، برای اینکه او نیامده بگیرد، اگر بگوییم حفظ آن بر مشتری واجب است، این یک ضرری است.

سرّ اینکه تاکنون ما بحث می‌کردیم که یا به حاکم مراجعه کنیم یا به حَکَم و یا به امت اسلامی و یا عزل کند، این چهار مطلب را برای چه می‌گفتیم؟ برای اینکه مشتری متضرر نشود، الآن بگوییم بر مشتری واجب است که این مال را حفظ کند، به چه مناسبتی حفظ کند؟ او مگر اجیر است و اجرتی برای حفظ مال مردم گرفته یا تعهدی سپرده که مال مردم را حفظ کند؟ پس حفظ این مال بر مشتری واجب نیست، چون منشأ ضرر است؛ خود این جواز عزل در اثر تضرر مشتری بود، الآن ما بیاییم مشتری را به وجوب حفظ متضرر کنیم؟ پس اینچنین نیست.

ص: 364

پرسش: پس چطور می تواند روی آن تصرف کند؟

پاسخ:، چون مال اوست، «بالعزل» که از مال او خارج نشد؛ «بالعزل» همین خصوصیت را پیدا کرد که اگر تلف شد دیگر او ضامن نیست.

پرسش: با بیع از ملکیت او خارج شده است.

پاسخ: با بیع که آن ثمن کلی از ملکیت او خارج شده است، عین خارجی که ثمن خارجی نیست؛ یک وقت است که پولی در دست اوست و با این پول معامله می‌کند این می‌شود نقد که این از بحث مسئله نسیه بیرون است، یک وقتی به ذمّه خرید، کالایی را خرید به ذمّه به ده دینار که این ده دینار به ذمّه اوست، این ده دینار را در ذمّه به بایع تملیک کرده است، حالا که «أجل» فرا رسید و مدت رسید این ده دینار را عزل می‌کند، عزل، غیر از قبض است هنوز به ملکیت بایع نرفته، چون با عین خارجی که معامله نکرده است.

پرسش: اگر این طور باشد باید ما تصریح کنیم که آیا ثمن کلی است یا جزئی؟

پاسخ: بله نسیه معنای آن همین است، مگر نسیه می‌شود نقد باشد و مال عین باشد؟ وقتی گفتند نسیه؛ یعنی ذمّه. بنابراین اگر عزل کرد همچنان به ملک خریدار باقی است و می‌تواند تصرف کند، حالا بگوییم حفظ آن واجب است؟ می‌گوییم حفظ آن واجب نیست؛ برای اینکه اصل جواز عزل برای همین جهت بود که او متضرر نشود، حالا دوباره او را محکوم کنید به عزل؟ در این جهت از بیع نسیه به بیع «سلم» تعدّی شد یک، فرق نمی‌کند چه «سلم» باشد، چه نسیه و به باب قرض تعدّی شد دو و به باب دَین تعدّی شد سه، مسئله دیه هم این‌چنین است چهار، کل مالی که به عهده کسی است یک، و آن مدت سر رسید دو، این بدهکار تسلیم کرد سه، طلبکار از قبول امتناع می‌کند چهار، این جا یا به حاکم یا به حَکَم یا به عموم مردم یا عزل، این چهار راه که توسعه دادن یک مسئله ساده فقهی است و به صورت یک قاعده فقهی درآوردن است که قسمت مهم تلاش فقهی به برکت مرحوم صاحب جواهر است. بسیاری از عبارت های مرحوم شیخ تقریباً خروج و ورود، باب بندی، فرع بندی، مسئله بندی و نقل اقوال آن برابر عبارت های صاحب جواهر است. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾یک فرمایشی را از محقق ثانی ⁽²⁾و همچنین از مسالک ⁽³⁾شهید ثانی نقل می‌کند همان فرمایشات را هم مرحوم شیخ ⁽⁴⁾نقل می‌کند.

ص: 365

مرحوم محقق ثانی برای اینکه توسعه بیشتری دهد می‌فرماید این جا دو فرع دیگر هم هست، آیا آن دو فرع به این جا مرتبط می‌شود و حکم این را دارد که این قاعده خیلی توسعه پیدا کند یا نه؟ و آن دو فرع، فرع اول این است که اگر کسی با دیگری درگیر بود، ادعای حقی داشت و آن شخص با شخص ثالث شریک بودند، دو نفر بودند با هم شریک یک شخص ثالثی با «احد الشریکین» درگیر بود و ادعایی داشت که می‌گفت من مالی از تو طلب دارم؛ این شخص به اصطلاح ظالم که در خارج هست آمده و به آن شریک دیگر گفت باید این مقدار مال را که من از او طلب دارم یا به اجبار می‌خواهم، چون او مورد خشم من است تو باید از این مال شرکت تفکیک کنی و به من بدهی، اگر زید و عمرو با هم شریک هستند مالی را «بالشراکه» دارند، بکر با زید درگیر است و دشمن اوست، آمده به عمرو گفته که این مالی که مشترک بین تو و زید است نیمی از این مال را به عنوان سهم زید باید به من بدهی که این شریک را وادار می‌کند به تقسیم کردن، آیا این جا هم حکم آن وجوب عزل و امثال ذلک را دارد یا اگر آن شریک دید آن ظالم طلبکار بود این تفکیک به منزله قبض یا نیست؟ چگونه است؟ این یک فرع.

فرع دیگر این است که خود آن شخص ثالث وارد صحنه می‌شود و مقداری از مال این دو شریک را به نیّت اینکه سهم آن شریک دیگر است می‌گیرد. فرع اول این است که آن شخص ثالث این شریک را وادار می‌کند به تقسیم و می‌گوید سهم شریک را به من بده، فرع دوم آن است که خودش وارد می‌شود و مقداری از مال را به عنوان سهم شریک دیگر می‌گیرد، با این شریک درگیر نیست، بلکه با آن شریک درگیر است، آیا این‌گونه از گرفتن ها به منزله قسمت و تقسیم شرعی است یا نه؟ فرق این دو فرع هم این است که در فرع دوم خود این ظالم وارد می‌شود ظالمانه مالی را می‌گیرد، به چه دلیل باید بگوییم که همه این آنچه را او گرفته سهم آن شریک است؟ نه، ضرری است که متوجه هر دو شریک شده است، آن وقت اینها به محکمه مراجعه می کنند از ظالم می‌گیرند، مثل اینکه سارقی آمده و سرقت کرده است، مال مشترک را اگر سارقی سرقت کند که مال «احد الشریکین» نیست.

ص: 366

فرع دوم روشن است که با مبحث ما کاملاً بیگانه است و از مبحث ما جداست، اما فرع اول آیا وقتی آن ظالم این شریک را وادار می‌کند که سهم شریک خود را به من بده، آیا این به منزله قبض است و به منزله تأدیه است یا نه؟ چون این شریک در معرض ضرر هست ما بگوییم او ولایت بر قسمت دارد؟ یک وقت است که آن شریک در دسترس نیست و هیچ چاره‌ای نیست، شارع مقدس ممکن است که به «احد الشریکین» اجازه دهد بگوید تو ولیّ قسمتی و عادلانه تقسیم کن، اما این جا یک ظالمی آمده می‌گوید به این شریک گفته تو باید تقسیم بکنی و نیمی از مال را که مال شریک توست به من بدهی، چون من با او درگیرم، آیا این به منزله قبض است؟ این به منزله تملیک اوست؟ چیست؟ فرع دوم که یقیناً این طور نیست، در فرع اول هم می‌گویند مشکل جدی دارد؛ برای اینکه اگر در حال خطر «احد الشریکین» ولایت بر قسمت داشته باشد، قسمت آن باید طوری باشد که به هیچ کسی ضرر نرسد، اما این قسمت کند و نیمی از این مال را به سارق دهد به عنوان اینکه من قبض دادم و اقباض کردم، این راه ندارد. اصل قاعده ضرر مال جایی است که به کسی ضرر نرسد، نه اینکه شخصی برای سلب ضرر از خود دیگری را متضرر کند، درست است که آن ظالم سارق بیگانه با «احد الشریکین» درگیر است، درست است که مال آن شریک در معرض غارت و ظلم ظالم است، اما این مصحح نیست که ما بگوییم این شریک ولایت دارد بر تقسیم مال که نیمی را به ظالم و سارق دهد و بگوییم همین به منزله قبض است.

ص: 367

پرسش: اگر ثابت شد که واقعاً این شخص طلبکار بوده از آن شریک، به چه صورت است؟

پاسخ: اگر ثابت شد طلبکار بود محکمه باید انجام دهد، آن جا اگر واقعاً طلبکار بود و ثابت شده است شاید راهی داشته باشد، اما دیگر ظالم نیست. تعبیری که جامع‌المقاصد ⁽¹⁾دارد تعبیر ظالم است، تعبیری که در جواهر ⁽²⁾یا در مکاسب ⁽³⁾آمده تعبیر ظالم است، اگر طلبکار بود که ظالم نیست این بیگانه دارد می‌گیرد، حالا اگر واقعاً ثابت شده است که او طلبکار بود و آن مدیون در دسترس نبود ممکن است از باب «حِسبه» این شریک ولایت بر تقسیم داشته باشد و تضرری در کار نیست، برای اینکه مال مردم را دارد به مردم می‌دهد، اما این جا تعبیر همه این آقایان تعبیر به ظالم است؛ یعنی او ظالمانه دارد می‌گیرد. جمع بندی نهایی ـ ان‌شاء‌الله ـ برای جلسه بعد که اصل مسئله را جمع بندی کنیم،

الآن آراء بزرگان مطرح شد؛ ولی آن فرمایشی که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) در پایان همین مسئله دارند تأمل برانگیز است و یک فرمایش خوبی است؛ می‌فرمایند که قاعده «لَا ضَرَرَ» ⁽⁴⁾یک چنین قاعده‌ای باشد که ما بتوانیم در صدر و ساقه فقه هر جا گیر کردیم به قاعده «لَا ضَرَرَ» تمسک کنیم و ضرر را برداریم یک چنین عمومی ندارد، در هر جایی که ما خواستیم به قاعده «لَا ضَرَرَ» عمل کنیم به جبر عملی اصحاب نیازمندیم؛ یعنی هر موردی که اصحاب به قاعده «لَا ضَرَرَ» عمل کردند ما هم عمل می‌کنیم، این در اذهان شریفتان باشد که بسیار یا همه قواعد فقهی از فقه بیرون رفته و به جای دیگر و مسائل اصولی از فقه بیرون رفته و به جای دیگر، وگرنه در صدر اسلام ما نه اصول داشتیم نه قواعد فقهیه، هر چه داشتیم فقه بود؛ از استنباطات فقهی از بحث های عمیق فقهی این دو فن استخراج شده است: یکی قواعد فقهی و یکی هم اصول فقه، اول قواعد فقهی و اصول فقه را همراه خود فقه بحث می‌کردند، بعد وقتی توسعه پیدا کرد رساله جدا، کتابی جدا و فنی جدا پیدا شد، قاعده «لَا ضَرَرَ» هم همچنین است که اول در خود فقه مطرح بود؛ این از حرف های گران بهای مرحوم شیخ است که هم در اصول مطرح است هم در فقه، ایشان می‌فرمایند که تمسک به قاعده «لَا ضَرَرَ» در همه موارد نیازمند به جبر عملی است، حالا این جبر عملی غیر از جبر سند است به عمل اصحاب، اگر سند درست شد دیگر ما احتیاج نداریم که در این مورد اصحاب عمل کردند یا نکردند، از این معلوم می‌شود که ضعف سند که به عمل جبران می‌شود یک چیز است و ضعف دلالت که به عمل جبران می‌شود چیز دیگر است، آیا «لَا ضَرَرَ» این قدر توسعه دارد که مقام ما را هم شامل شود یا نه؟ اگر این توسعه را داشت دیگر نیازی به جبر عملی نیست، مگر اینکه ما با جبران عمل بفهمیم توسعه دارد.

ص: 368

چند جمله‌ای هم در بحث هایی که مربوط به اخلاقیات ماست مطرح شود. ما بر این باوریم که ایمان بهترین سرمایه است و باعث نجات است و از خدا هم آرزو می‌کنیم که مؤمن باشیم و قرآن کریم هم برای ایمان فضائلی قائل شد، برای مؤمن درجاتی قائل شد، فلاح و رستگاری را برای مؤمن دانست قَدْ أَفْلَحَ الْمُؤْمِنُونَ، ⁽¹⁾اما وقتی از ما سؤال کنند ایمان یعنی چه؟ ما غافلانه بدون اینکه بررسی کنیم که این سؤال یک جواب علمی دارد جواب غیر عالمانه می‌دهیم و می‌گوییم مؤمن؛ یعنی کسی که به خدا ایمان بیاورد، به پیغمبر ایمان بیاورد، به قیامت ایمان بیاورد، به اصول دین ایمان بیاورد و به فروع عمل کند؛ این جواب غیر عالمانه است، برای اینکه ایمان معنایش این نیست؛ مثل اینکه از ما سؤال کنند انسان «ما هو»؟ ما بگوییم انسان آن است که راه می‌رود و حرف می‌زند که این عالمانه نیست، ما داریم به لوازم انسان توجه می‌کنیم، اگر از ما کسی سؤال کرد انسان «ما هو»؟ ما می‌گوییم «حیٌ متأله»، «حیٌ حمید»، «حیٌ ناطق» همان بیان نورانی امام سجاد(سلاماللهعلیه) که در همان صحیفه سجادیه در بحث حمد عرض می‌کند خدایا تو حمد را به ما یاد دادی، تو دستور دادی که ما نعمتها را بشناسیم به جا صرف کنیم و تو را حمد کنیم و اگر بیان نورانی تو نبود و تو حمد را به ما یاد نمی‌دادی همین افراد «لَخَرَجُوا مِنْ حُدُودِ الْإِنْسَانِیَّةِ إِلَی حَدِّ الْبَهِیمِیَّةِ» ⁽²⁾ـ این بیان نورانی امام سجاد است در صحیفه ـ پس از منظر امام سجاد(سلاماللهعلیه) «الانسان حیٌ متألهٌ حمید» که این حمید» به منزله فصل اوست، اگر کسی اهل حمد نباشد طبق بیان نورانی امام سجاد(سلاماللهعلیه) «لَخَرَجُوا مِنْ حُدُودِ الْإِنْسَانِیَّةِ إِلَی حَدِّ الْبَهِیمِیَّةِ». تعریف به لازم تعریف غیر عالمانه است، اگر گفتند انسان چیست؟ ما باید تعریف جنس و فصل آن را بگوییم، اگر به ما گفتند ایمان چیست؟ ما جنس و فصل ایمان را باید بگوییم نه بگوییم ایمان؛ یعنی اعتقاد به خدا و اعتقاد به پیغمبر و اعتقاد و به اصول دین اعتقاد پیدا کردن و به فروع دین عمل کردن، اینها لازمه ایمان است، پس ایمان چیست؟

ص: 369

ما اگر خواستیم ببینیم ایمان چیست باید ببینیم که مؤمنین چه کسانی هستند و اگر خواستیم ببینیم مؤمن کیست باید ببینیم خدا چه کسی را مؤمن معرفی کرده است، خدا فرمود من مؤمن هستم؛ این بخش پایانی سورهٴ مبارکهٴ «حشر» ⁽¹⁾همین است، خدا سلام است و مؤمن است و مهیمن است و عزیز و جبار و متکبر، آیا مؤمن مشترک لفظی است که اگر گفتیم «الله مومنٌ» به یک معنا و «الانسان مومنٌ» به معنای دیگر که دو معنا دارد و برای دو معنا وضع شد یا یک حقیقت است و یک معناست که لوازم آن فرق می‌کند؟ مؤمن معنایش این نیست که بگوید من به خدا و قیامت اعتقاد دارم، وگرنه خدا مؤمن است یعنی چه؟ «آمن»، «مؤمن» چه اسم فاعل، چه فعل ماضی و چه فعل مضارع، مؤمن؛ یعنی ایمنی بخش؛ یعنی امان بخش، امنیت بخش، کسی که امنیت می‌بخشد. ما یک وقت است به دیگری امنیت و امان می‌دهیم یک وقتی خودمان را در امان نگاه می‌داریم، خودمان اگر بخواهیم در امان باشیم، ایمنی بخش باشیم، به خودمان امنیت دهیم باید در پناهگاه برویم، پناهگاه هم خدا فرمود: «کَلِمَةُ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ حِصْنِی»؛ ⁽²⁾مؤمن کسی است که به خودش امنیت دهد، ایمنی دهد، ایمنی به چیست؟ لازمه آن این است که باید اصول دین را معتقد باشد و به فروع دین عمل کند، حالا رسیدیم به معنایی که لازمه آن است وگرنه «آمن» نه یعنی «اقرّ»، «آمن»؛ یعنی خودش را حفظ کرد، از ما سؤال کنند که حفظ او به چیست؟ می‌گوییم به اصول دین معتقد و به فروع دین عامل باشد، آن وقت آن وصفی که ذات اقدس اله دارد ما پیدا می‌کنیم. خدا ایمنی بخش است نسبت به دیگران، ما ایمنی بخش هستیم نسبت به خودمان، آن کسی که امنیت می‌بخشد، ایمنی می‌آورد، امان می‌دهد، از عذاب می‌رهاند مؤمن است؛ ما نباید بگذاریم این هیکل، این بدن، این جان، این خواص ما بسوزند، اگر نگذاشتیم این بسوزد شدیم مؤمن؛ یعنی ایمنی بخشیدیم، اگر رها کردیم مؤمن نیستیم؛ لذا کلمه «مهیمن» در کنار مؤمن در سورهٴ مبارکهٴ «حشر» آمده آنکه خودش در امان است و ایمنی بخش است هیمنه دارد، مؤمن هم هیمنه دارد؛ برای اینکه آن قدر قدرت دارد که در برابر آن عذاب الیم که إِذا رَأَتْهُمْ مِنْ مَکانٍ بَعیدٍ سَمِعُوا لَها تَغَیُّظاً وَ زَفیراً ⁽³⁾در برابر او مقاومت کرده و ایستادگی کرده و خودش را نجات داد و در جهاد مبارزه کرده است.

ص: 370

بنابراین ما باید که به خودمان ایمنی ببخشیم که آسان هم هست، چون حصن خدا برای همیشه در آن باز است و هیچ وقت هم درب بسته نمی‌شود، ممکن است درب جهنم در ماه مبارک رمضان و مانند آن بسته شود؛ ولی درب بهشت هیچ گاه بسته نمی‌شود «مفتحةٌ ابوابها» همیشه هم باز است و همیشه هم دعوت می‌کنند، دژبان هم خود خدای سبحان است، بین ما و این قلعه چقدر فاصله است؟ در دعای نورانی امام کاظم(سلاماللهعلیه) در 27 رجبی که عازم زندان بغداد بود که 25 رجب سال بعد جنازه مطهر ایشان از زندان بیرون آمد، آن جا فرمود: «وَ أَنَّ الرَّاحِلَ إِلَیْکَ قَرِیبُ الْمَسَافَةِ»؛ ⁽¹⁾خدایا اگر کسی بخواهد به طرف تو سیر و سلوک داشته باشد، رحلت کند و به طرف تو بیاید راهش خیلی نزدیک است؛ شما هر چه جلوتر می‌روید می‌بینید این بیان رقیق‌تر می‌شود، اگر فاصله باشد ـ حالا این فاصله یا کم است یا زیاد یا قریب است یا بعید ـ اینکه گفته می‌شود «وَ أَنَّ الرَّاحِلَ إِلَیْکَ قَرِیبُ الْمَسَافَةِ»، معلوم می‌شود که بین عبد و مولا فاصله هست؛ منتها فاصله کم است.

بیان نورانی ابی ابراهیم(سلاماللهعلیه) که مرحوم صدوق در توحید نقل کرد روشن کرد که مسافت در کار نیست، بلکه یک پرده است، یک وقت است می‌گوییم بین مخلوق و خالق؛ یعنی مقام سوم، مقام وجه خدا، فیض خدا، لطف خدا، «نور السماوات و الارض» وگرنه مقام ذات و اکتناه ذات که کسی دسترسی ندارد، ما با فیض خدا این‌چنین نیست که یک قدم فاصله داشته باشیم که بین ما و فیض خدا فاصله باشد، بین ما و فیض خدا یک پرده است دو. پس اول این است که ما خیال می‌کنیم بین ما و لطف خدا و فیض خدا ـ که فصل سوم است، چون هم فصل اول منطقه ممنوعه است و هم فصل دوم منطقه ممنوعه است؛ یعنی هم مقام ذات منطقه ممنوعه است و هم کنه صفات ذات منطقه ممنوعه است آنها بسیط و نامتناهی هستند دسترسی به آنها ممکن نیست، ماییم و فیض خدا و «وجه الله» ـ فاصله هست؛ منتها فاصله کم است «وَ أَنَّ الرَّاحِلَ إِلَیْکَ قَرِیبُ الْمَسَافَةِ»، یک قدری جلوتر افتادیم دیدیم که او «أَقْرَبُ إِلَیْنَا مِنْ حَبْلِ الْوَرِیدِ» ⁽²⁾دیگر فاصله‌ای در کار نیست تا ما بگوییم این فاصله کم است یا زیاد، از این قوی تر و غنی‌تر همان آیه سورهٴ مبارکهٴ «انفال» است که فرمود: وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَحُولُ بَیْنَ الْمَرْءِ وَ قَلْبِهِ ⁽³⁾که این مرحله چهارم است؛ یعنی از إِنّی قَریبٌ، ⁽⁴⁾نَحْنُ أَقْرَبُ إِلَیْهِ مِنْکُمْ وَ لکِنْ لا تُبْصِرُونَ ⁽⁵⁾نَحْنُ أَقْرَبُ إِلَیْهِ مِنْ حَبْلِ الْوَریدِ ⁽⁶⁾اینها سه مرحله است وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ یَحُولُ بَیْنَ الْمَرْءِ وَ قَلْبِهِ ⁽⁷⁾که بین ما و خود ما فیض او واسطه است این چهارمین مرحله است. اگر این قدر به ما نزدیک است «قَرِیبُ الْمَسَافَةِ» یعنی چه؟ این بیان نورانی حضرت ابی ابراهیم که مرحوم صدوق در توحید نقل کرد که بین خدا و بنده او هیچ حجابی نیست، نه هیچ فاصله‌ای نیست تا شما بگویید فاصله کم است یا زیاد و راحل «قَرِیبُ الْمَسَافَةِ» است، «لَیْسَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ خَلْقِهِ حِجَابٌ غَیْرُ خَلْقِهِ احْتَجَبَ بِغَیْرِ حِجَابٍ مَحْجُوبٍ وَ اسْتَتَرَ بِغَیْرِ سِتْرٍ مَسْتُورٍ لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ» ⁽⁸⁾این «لَیْسَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ خَلْقِهِ حِجَابٌ غَیْرُ خَلْقِهِ»؛ یعنی خود این خلق یک پرده رقیق است، نه اینکه بین او و بین خدا یک پرده است، بین خلق و خالق یک پرده است نیست، این حجاب نظیر اضافه اشراقی یک جانبه است؛ یعنی این خلق است که پرده است، نه بین خلق و لطف خدا حجاب است. پس تعبیر «وَ أَنَّ الرَّاحِلَ إِلَیْکَ قَرِیبُ الْمَسَافَةِ» ظاهرش این است که بین خلق و لطف خدا یک فاصله است، منتها کم.

ص: 371

مسئله حجاب که مطرح می‌شود موهم این است که بین خلق و فیض خدا فاصله نیست، یک پرده است وقتی به بخش سوم می‌رسیم می‌بینیم که حضرت فرمود که بین خلق و فیض خدا فاصله نیست یک، بین خلق و فیض خدا حجابی نیست دو، تنها چیزی که بین خلق و فیض خداست خود خلق است «لَیْسَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ خَلْقِهِ حِجَابٌ غَیْرُ خَلْقِهِ» آدم وقتی خود را نبیند فیض خدا را می‌بیند این می‌شود ایمان. البته برای اینکه خودش را نبیند و برای اینکه در امان باشد چه کار باید کند؟ لازمه‌اش این است که به اصول دین معتقد و به فروع دین عامل باشد. پس «آمن» نه یعنی «اقرّ»، «آمن»؛ یعنی «دخل فی الحصن»، چطور «دخل فی الحصن»؟ «بالاقرار بالاصول و بالاعتقاد بالاصول و بالعمل الصالح» آن وقت این مؤمن متخلّق می‌شود به اخلاق الهی؛ «الله» مؤمن است، ایمنی بخش است، این مؤمن است ایمنی بخش است هم خودش را از آتش نجات داد هم جامعه را از آتش نجات می‌دهد. اگر کسی مؤمن باشد حتماً به این فکر است که مشکل جامعه را حل کند، چون اصلاً مؤمن؛ یعنی ایمنی بخش، امنیت بخش، امان بخش، در درجه اول خودش را از امنیت برخوردار می‌کند و در درجه ثانیه جامعه را از امنیت برخوردار می‌کند که ـ ان‌شاء‌الله ـ امیدواریم همه ما این‌چنین باشیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - شنبه 23 آذر ماه مبحث بیع

یکی از مسائل فصل هفتم که بحث آن از نظر نقل آرای فقهای قبلی گذشت این بود که در بیع نسیه اگر آن مدت فرا برسد و مشتری ثمن را تسلیم بایع کند بر بایع قبول واجب است و اگر بایع قبول نکرد حکم آن چیست؟ او عزل کند یا به حاکم مراجعه کند یا با حضور او القا کند؟ آرای فراوانی بود که گذشت؛ مختار مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) این بود که به حاکم مراجعه کند ـ که از بحث فقهی به حقوقی منتقل شدند ـ و حاکم او را وادار کند به قبض، اگر نشد خود حاکم قبض کند و اگر نشد مشتری ثمن را عزل کند؛ ⁽¹⁾یعنی از مال خود جدا کند، آن چیزی که در ذمّه او بود از ذمّه به عین منتقل کند و یک گوشه‌ای جدا کند، وقتی عزل کرد چند حکم بر او بار است: ذمّه مدیون تبرئه می‌شود و این مال ملک دائن نمی‌شود که ضمان و تلف آن به عهده دائن است، نماء و خراج و سود و درآمد متّصل و منفصل برای مدیون است.

ص: 374

این مطالب چهارگانه که با هیچ قاعده‌ای هماهنگ نیست مورد نقد فقهای بعدی قرار گرفت؛ مرحوم آقای سید محمد کاظم ⁽¹⁾نقد کرد، مرحوم آخوند خراسانی ⁽²⁾نقد کرد، دیگران هم نقد کردند که شما این چهار مطلب را چگونه جمع کردید؟ صِرف عزل، ذمّه مدیون را تبرئه کند که این‌چنین نیست، اگر ذمّه مدیون را تبرئه کرد آیا ملک دائن می‌شود یا نمی شود؟ اگر ملک دائن شد، پس تصرف مدیون جایز نیست یک، نماء و منافع متّصل و منفصل برای مدیون نیست دو، شما از طرفی می‌گویید «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» ⁽³⁾این‌جا جایش نیست، از طرفی می‌گویید «بالعزل» ذمّه مدیون تبرئه می‌شود، از طرفی می‌گویید این معزول ملک دائن نمی‌شود، از طرفی می‌گویید تلف آن به عهده دائن است و از طرفی می‌گویید درآمد آن برای مدیون است، این حرف پراکنده است؛ به تعبیر مرحوم سید و دیگران با چند قاعده مخالف است؛ بنابراین فرمایش مرحوم شیخ مبنایی ندارد و مورد قبول نیست، حالا به فرمایشات دیگران می‌رسیم.

کاری که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) برابر فرمایش مرحوم صاحب جواهر ⁽⁴⁾کرد این بود که اینها سعی کردند با تلاش و کوششی که دارند مسئله را از آن مسئله بودن دربیاورند و به صورت قاعده فقهی آن را اظهار کنند، چون همه این قواعد فقهی از ابتکارات فقهای ما بود، وگرنه به استثنای بعضی از قواعد، قواعد فقهی نداشتیم، اینها را از استنباطات فقهی آنان درآوردند، الآن هم این‌جا به صورت قاعده فقهی می‌خواهد ظهور کند، زیرا بحث در نسیه بود، می ببینید که چقدر این بحث توسعه پیدا کرد! بیان وسعت بحث این است؛ اصل مسئله این بود که در معامله نسیه قبل از رسیدن مدت فروشنده حق مطالبه ندارد، بعد از رسیدن مدت که «أجل» حلول کرد بر مشتری واجب است که ثمن را بپردازد و تأخیر جایز نیست، حالا مسئله بعدی این بود که اگر اَدا کرد و بایع قبول نکرد باید چکار کنند؟ بحث در مسئله نسیه بود، از مسئله نسیه که ثمن در ذمّه است به «سلم» منتقل شدند که مثمن در ذمّه است، این یک توسعه و از باب بیع چه در نسیه و چه در «سلم» تعدّی کردند و به باب قرض رسیدند، از باب قرض توسعه دادند به باب مطلق دَین رسیدند، چون دَین کتاب و عقدی نیست، آنکه کتاب فقهی دارد و عقد و ایجاب و قبول دارد قرض است که یک مقرض است و یک مقترض، اما این‌جا که کسی مال مردم را تلف کرده او مدیون است و غصب کرده یا خطئاً یا سهواً یا نسیاناً او مدیون است. مطلق دَین ایجاب و قبول نمی‌خواهد، این قرض است که ایجاب و قبولی دارد و انشایی دارد و شرایطی دارد، از باب قرض به باب دَین تعدّی شده است این چهار مرحله، از باب دَین به مسئله ودیعه و امانت و امثال ذلک تعدّی شده است این هم یک مرحله دیگر، از این ابواب مسئله مهریه و میراث و امثال ذلک تعدّی شده است و از اینها تعدّی می‌شود به باب حقوق شرعی؛ نظیر خمس و زکات و اینها، کل این مجموعه زیرپوشش یک قاعده درمی‌آید و آن این است که اگر مالی در ذمّه کسی باشد و وقت آن رسیده باشد بر او اَدا واجب است، اگر اَدا کرد و آن «ذی‌حق» یا «ذی‌مال» نگرفت چه باید کرد؟ پس اختصاصی به نسیه ندارد و «سلم» را هم شامل می‌شود، اختصاصی به باب بیع ندارد «ودیعة» و «امانة» و اینها را هم شامل می‌شود، باب قرض را هم شامل می‌شود، مطلق دَین را شامل می‌شود، مال‌های غصبی را هم شامل می‌شود، مهریه و ارث را هم شامل می‌شود، زکات و خمس را هم شامل می‌شود، کل این مجموعه زیرپوشش این قاعده است که اگر مالی برعهده کسی بود وقت آن رسید بر او اَدا واجب است، اگر «ذی‌حق» نگرفت یا «ذی‌حق» نبود چه باید کرد؟ رجوع به حاکم است؟ عزل است؟ حکم عزل چیست؟ و مانند آن.

ص: 375

مطلب دیگر توسعه از نظر «ذی‌حق» است؛ «ذی‌حق» گاهی شخصیت حقیقی است، گاهی شخصیت حقوقی و گاهی تلفیق بین اینها است و گاهی دو نفر هستند که یکی دائن است و دیگری مدیون، گاهی دو ارگان و نهاد هستند که یکی دائن است و یکی مدیون، گاهی یک طرف شخصیت حقیقی است و طرف دیگر شخصیت حقوقی که یکی دائن باشد و دیگری مدیون که همه اینها زیرمجموعه این قاعده قرار می‌گیرند؛ در چنین فرضی اگر آن دائن راضی به تأخیر بود که بر او واجب نیست، اما اگر راضی به تأخیر نبود بر او واجب است، حالا که واجب است و دارد اَدا می‌کند اگر او نگرفت چکار کند؟

مطلب دیگر این است که رضای او به تأخیر مجوّز تأخیر است، نه موجب تأخیر، اگر مدیون بگوید من کار دارم و فرصت ندارم که دیگر مال شما را نگه بدارم، درصدد تأدیه حق و دَین است، بر دائن واجب است که بپذیرد. آن‌جایی که مدیون دارد حق دائن را اَدا می‌کند، اگر دائن نپذیرد حکم آن چیست؟ آیا فوراً از حکم فقهی به حقوقی منتقل می‌شود و باید به محکمه و حکم مراجعه کرد؟ یک، یا به حاکم که والی مسلمین است ـ نه دستگاه قضا ـ مراجعه کرد؟ دو، حالا باید به اینها مراجعه کرد؟ حاکم در درجه اول آن طلبکار را وادار به قبض می‌کند و اگر اجبار ممکن نبود خودش قبض می‌کند؟ اگر قبض حاکم و حکومت هم ممکن نبود ـ چون حکومت در دسترس شخص نیست ـ باید عزل کند؟ این مختار مرحوم شیخ بود که فرمود: اول اجبار به قبض و اگر نشد خود حکومت قبض کند، نشد عزل؛ ⁽¹⁾منتها در عزل چهار مورد فرمایش فرمودند که همه این فرمایشات چهارگانه با چهار قاعده مخالف است. اما این ترتیب دلیل بر او نیست، بعضی آمدند گفتند تخییر است، بعضی گفتند اول عزل است که اگر نشد به محکمه مراجعه می‌کنند. فرمایش مرحوم آقای سید محمد کاظم این است که اگر آن شخص را می‌تواند ببیند اگر پیش او بیندازد کافی است، ⁽²⁾بگوید که این مال خود را باید بگیری.

ص: 376

مشکل مسئله این است که ما درصدد تأسیس یک قاعده هستیم، اگرچه این قاعده نامی ندارد؛ ولی در لابلای فرمایشات مرحوم صاحب جواهر و شیخ و سایر بزرگان همه این عناوین مطرح است، پس شما می‌خواهید قاعده فقهی درست کنید، اگر چیزی که اختصاصی با بیع ندارد باب «ودیعة» و «امانة» را شامل می‌شود، باب خمس و زکات را هم شامل می‌شود، باب قرض را هم شامل می‌شود، باب ارث و مهریه و دیه را هم شامل می‌شود، پس قاعده است، اگر قاعده است باید دستتان پُر باشد و نص خاصی هم در این مسئله نیست. مرحوم آقای سید محمد کاظم(رضوان الله علیه) و همفکران ایشان بر این نظر هستند که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾حکم تکلیفی را نمی‌رساند که واجب است وفا کنید، بلکه حکم وضعی را می‌رساند؛ ⁽²⁾یعنی وقتی عقد کردید آثار ملکیت بار می‌شود؛ یعنی بایع مالک ثمن می‌شود، مشتری مالک مثمن می‌شود و مانند آن. حکم تکلیفی از أَوْفُوا برنمی‌آید، حکم فقط وجوه وضعی دارد که همان صحت است و ترتّب آثار ملکیت؛ نص خاصی هم در مسئله نیست.

به دو قاعده از این قواعد عامه به آن استدلال کردند که آن قاعده‌ها را هم مرحوم شیخ و مرحوم سیّد و اینها می‌خواهند با «تتفل» حل کنند؛ قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَیأَنْفُسِهِمْ» ⁽³⁾هست که یک همچنین قاعده‌ای نقل نشده است که آن را می‌گویند از قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» ⁽⁴⁾[11] ما استفاده می‌کنیم، یکی هم «لَا ضَرَرَ» ⁽⁵⁾[12] است که به آن تمسک کردند، در کلمات این بزرگان و در این مسئله، فقط قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» هست نه «أَمْوَالِهِم» یک، «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» است دو؛ «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» برای آن است که طلبکار وقتی نمی‌گیرد؛ یعنی بدهکار را مجبور می‌کند که مال من را نگه‌دار، چون بدهکار مسلط بر خودش هست می‌گوید من این کار را انجام نمی دهم؛ سخن از مال نیست، مال مشخص است و بدهکار هم آماده است که مال را بپردازد، سخن از حق و مال و امثال ذلک نیست، بلکه سخن در این است که دائن به مدیون می‌گوید مال من را نگهدار او می‌گوید من فرصت ندارم که این کار را کنم، من بر خودم، بر وقتم، بر کارم مسلط هستم، من که بیکار نیستم مال شما را نگه بدارم، این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» است که از «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» می‌خواهند استفاده کنند، یکی هم «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» است که این شخص متضرر می‌شود و باید وقت صرف کند که مال او را نگه بدارد، این یعنی چه؟ حفظ مال مردم مگر آسان است؟ پس گاهی به «لَا ضَرَرَ» تمسک می‌کنند، گاهی به «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ» تمسک می‌کنند، منتها در علاج این، بین این پنج شش وجه فرق هست که بعضی قائل به ترتیب هستند، بعضی قائل به تخییر می‌باشند؛ آنهایی که قائل به تخییر هستند و می‌گویند بین این چند وجه تخییر است؛ مراجعه به حاکم می‌کند مختار است، حاکم اول اجبار می کند اگر نشد قرض می کند مختار است، عزل می‌کند مختار است، جلویش پرت می‌کند مختار است که این تخییر بین این چند وجه است. مرحوم شیخ آمده ترتیبی کرده است که می‌فرماید از مسئله فقهی به حقوقی منتقل می‌شود، شخص بدهکار به محکمه مراجعه می‌کند، حاکم طلبکار را وادار به قبض می‌کند، نشد از طرف او قبض می‌کند، اگر دسترسی به محکمه و حاکم نبود خود بدهکار عزل می‌کند، منتها برای عزل آن چهار حکم را گفتند که همه آنها مخالف قاعده است. ما «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ» را باید اول توجیه کنیم، بعد «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»را توجیه کنیم، بعد به آن فتوا برسیم.

ص: 377

«النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» سند معتبری ندارد، از عوالی اللئالی ⁽¹⁾و اینها نقل شده است. سرّ اعتبار این قاعده این است که یک قاعده‌ای است عقلانی و در معرض اهل بیت(علیهم السلام) قرار داشت که آنها هم با همین رفتار می‌کردند، این قاعده را تقریر کرده بودند، این قاعده حجّت شده، «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» هم این چنین است؛ این یک قاعده‌ای است عقلایی که مورد تقریر معصومین است، این می‌شود حجّت، مگر ما سند معتبر قاطعی برای «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» داریم؟ بنای عقلا است با امضای معصومین، آن «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» هم بنای عقلا است با امضای معصومین، خود معصومین(علیهم السلام) هم با همین بنا زندگی می‌کردند، خرید و فروش می‌کردند، معاملات داشتند، این‌چنین نبود که آنها افراد را مسلط بر مالشان ندانند و افراد را مسلط بر خودشان ندانند، پس ما نیاز نداریم بگوییم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَیأَنْفُسِهِمْ» مستفاد از «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» است که آن هم پایه سندی ندارد، اساس اعتبار اینها قرار عقلا است اولاً و امضای صاحب شریعت است ثانیاً.

مسئله «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» می‌ماند که سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) و بعضی از فقها نظر شریفشان با آنچه که معروف بین اصحاب است کاملاً فرق می‌کند؛ معروف بین اصحاب(رضوان الله علیه) این است که قاعده «لَا ضَرَرَ» یک قاعده فقهی است نه حکومتی، حکومتی را هم ممکن است بگیرد؛ اساس این قاعده این است که یک؛ حکم اگر منشأ ضرر بود «بلاواسطه»؛ یا موضوع حکمی منشأ ضرر بود که این حکم به وسیله موضوع منشأ ضرر است دو، خود این حکم در دو مقطع جعل نشده یا رفع شده است. «لَا ضَرَرَ»؛ یعنی حکمی که منشأ ضرر است یک، موضوعی که منشأ ضرر است حکم آن موضوع برداشته شد دو، چون موضوع که به دست شارع نیست که رفع و وضع کند، حکم به دست شارع است که این معروف بین اصحاب است. اما سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) فرمایششان این بود که اصلاً این کاری به مسئله قاعده فقهی ندارد، این یک قاعده حکومتی است. ⁽²⁾حکومت دینی با دو قاعده جامعه را اداره می‌کند، این یک قاعده نیست دو قاعده است، منتها کنار هم ذکر شده است؛ یکی «لَا ضَرَرَ... فِی الْإِسْلَامِ» و یکی هم «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام»؛ ⁽³⁾فرمایش ایشان این است که این دو قاعده است و یک قاعده نیست یک، کاری هم به احکام فقهی ندارد که شما بخواهید با این، وضوی ضرری را بردارید یا روزه ضرری را بردارید که اگر روزه ضرر داشت بگویید «لَا ضَرَرَ»؛ روزه ضرری را از راه دیگر باید برداشت، این ناظر به احکام فقهی مصطلح نیست، این به تعبیر ایشان یک حکم سلطانی و حکم حکومتی است؛ یعنی حکومت دینی نه خودش به کسی ضرر برساند یک، نه خودش به دیگری «ضِرَار» برساند دو، نه اجازه دهد کسی به دیگری ضرر برساند سه، نه اجازه دهد کسی به دیگری «ضِرَار» برساند چهار.

ص: 378

فرق ضرر و «ضِرَار» این است که ضرر یک امر نفسی یا امر مالی است و به بدن کسی آسیب برسانند ضرر است، به مال و حق کسی آسیب برسانند ضرر است. «ضِرَار»؛ یعنی آبروریزی، «حیث» مردم را بردن، با آبروی مردم بازی کردن که این می‌شود «ضِرَار»، به تعبیر ایشان «تحریج» ⁽¹⁾؛ یعنی جامعه را یا افراد را در «حَرَج» قرار دادن، «مسلوب الحیثیه» کردن، امنیت آنها را از بین بردن. حکومت موظف است که نگذارد کسی به دیگری ضرر برساند یا نگذارد کسی به آبروی دیگری آسیب برساند.

استدلالشان این است که این روایت درباره «ثمرة بن جندب» است؛ «ثمرة بن جندب» با «ضِرَار» کار داشت نه با ضرر، آن صاحب درخت که نمی‌خواست بگوید زمین شما مال من است یا بخشی از اتاق شما مال من است، این بدون اجازه وارد می‌شد که این عمل با حیثیت صاحب‌خانه موافق نبود، این «ضِرَار» بود نه ضرر، این می‌گفت شما می‌خواهید وارد شوید اجازه بگیرید، گفت نه من بدون اجازه وارد می‌شوم، اینکه ضرر نیست و مال کسی را از بین نبرده، خانه و ملک کسی را آسیب نرسانده، این «ضِرَار» است؛ یعنی آبروریزی است، امنیت را سلب کردن است، با حیثیت مردم بازی کردن است، این‌جا وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) که «عَلَی خُلُقٍ عَظِیمٍ» ⁽²⁾بود دستور داد این را بِکَن بیانداز دور؛ این اگر چنین باشد این‌جا که ضرر را با ضرر حل نمی‌کنند، کل این درخت سرمایه زندگی بود برای یک بنده خدایی، این با ضرر مشکل را حل کرد؛ یعنی شما با ضرر می‌خواهید ضرر را حل کنید؟ این «احد الضررین» بر ضرر دیگر مقدّم است یا با «لَا ضِرَار» می‌خواهید ضرر را حل کنید؟ «لَا ضِرَار» آمد گفت آبرو و ناموس مردم در معرض خطر است، شما بدون اجازه وارد می‌شوید یعنی چه؟ فرمایش ایشان این است که این دو کلمه کنار هم است؛ ولی دو قاعده است یکی «لَا ضَرَرَ ... فِی الْإِسْلَامِ» و یکی هم «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام»، این کلمه «فِی الْإِسْلَامِ» «مفعول الواسطه» است، دو مفعول است و دو متعلق، یکی «فِی الْإِسْلَامِ» مفعول است برای ضرر و یکی همین «فِی الْإِسْلَامِ» مفعول است برای «ضِرَار» که این می‌شود تنازع، این مثل آن است که در ماه مبارک رمضان می‌خوانیم «هَذا شَهْرٌ عَظَّمْتَهُ وَ کَرَّمْتَهُ وَ شَرَّفْتَهُ وَ فَضَّلْتَهُ عَلَی الشُّهُورِ» ⁽³⁾که این «عَلَی الشُّهُورِ» متعلق به چهارتا است «علی التنازع»، این مفعول واسطه است برای چهارتا، این «فِی الْإِسْلَامِ» هم مفعول واسطه است برای دوتا، دو مفعول است که قهراً منحل می‌شود به دو قاعده: «لَا ضَرَرَ ... فِی الْإِسْلَامِ» و «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام». شما آبروی مردم را بخواهید ببرید برای اینکه به درختت برسی؟ حضرت فرمود که بینداز دور، فرمایش سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) این است که این کاری به مسئله فقهی ندارد، این کار حکومتی است؛ ولی کار حکومتی هم باشد، وقتی بحث ما از فقهی به حقوقی منتقل شد آن وقت دست محکمه و حَکَم؛ یعنی دستگاه قضا، حاکم؛ یعنی والی، یک وقتی استاندار شهر یک کاری را انجام می‌دهد، امّا یک وقتی قاضی شهر کاری را انجام می‌دهد، آن والی است، این حکم است، او حاکم است، این حَکَم است، هر دو این حق را دارند در اسلام که با اثبات مشکل مردم را حل کنند، حالا اگر به مسئله قضا رسید حرف دیگر است که حتماً باید قضایی باشد. در این‌جا کدام حکم مقدّم است؟ این شخص آمده و مزاحم حیثیت یا مزاحم وقت دیگری است، حالا یا با آبروی کسی بازی کرد یا با وقت کسی، در این‌جا «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام». شما که طلبکارید باید حقتان را بگیرید، مگر بدهکار مأمور و اجیر شماست که مال شما را نگه دارد؟

ص: 379

بنابراین آن دو قاعده نیاز ندارد که ما با التماس این حکم «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» را از «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» دربیاوریم که از فرمایشات مرحوم آقای سید محمد کاظم برمی‌آید که این «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَنْفُسِهِمْ» که منصوص نیست؛ ولی از «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» می‌شود استفاده کرد، خود «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» هم که پایگاه سندی آنچنان ندارد، این بنای عقلا است که مورد امضای صاحب شریعت است، گرچه عوالی اللئالی و امثال ذلک این را نقل کردند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام» هم الآن صبغه حقوقی پیدا کرده است، شخص به محکمه مراجعه می‌کند و حاکم راه حل پیدا می‌کند، حاکم اگر دید اول اجبار، بعد قبض، این کار را انجام می‌دهد، «اسهل الطُرُق» را حکومت اسلامی رعایت می‌کند.

پرسش: ؟پاسخ: بله، اگر قائل به تعیین شدیم مثل مرحوم شیخ تعیین می‌شود، اما اگر قائل به تخییر شدیم در عرض محکمه است، یک امر شخصی است و نیازی به محکمه ندارد؛ مال کسی است دو نفر شریک هستند یا برادر هستند و ارث بردند یا زن و شوهر هستند، مهریه دارند، مال به او می‌دهد یا پیش بستگانشان می‌اندازد یا پرت می‌کند، می‌گوید مالت را بگیر من که نباید حفظ کنم، مالباخته به محکمه مراجعه می‌کند می‌گوید شما مال من را استنقاذ کنید، اما مال‌پرداز که راضی نیست به محکمه مراجعه کند، پیش او می‌اندازد. حرف مرحوم آقای سید محمد کاظم این است، او وقتی که از مال خود صرف‌نظر کرده، من باید نسبت به مال او مال‌دوست‌تر باشم؟ به من چه؟ فرمایش سیّد این است؛ منتها حالا مشکل این است که اگر او غائب بود و در دسترس نبود چه باید کرد؟ این‌جا گفتند که ولیّ قیّم و قصر، حکومت اسلامی است و امثال ذلک که آن‌جا یک راه دیگر دارد، اما وقتی که عمداً عالماً عامداً امتناع کند فرمایش سیّد این است که پیش او پرت کنند، حرف آن بزرگواران این است که مدیون موظف به وفا و اَداست، نه موظف به اقباض، ما که در نصوص اقباض نداریم؛ در نصوص داریم به عقدتان وفا کنید یک، «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» ⁽¹⁾دو، عنوان تأدیه داریم، عنوان وفا داریم و امثال ذلک، اما عنوان اقباض نداریم تا شما بگویید او که قبض نکرده است، مگر ما موظفیم که به قبض او دهیم؟ ما موظفیم اَدا کنیم و اَدا کردن هم به تخلیه است که می‌گوییم بیا این مال خود را ببر، اگر اقباض واجب بود یک مطلب دیگر است، حالا که او قبض نکرده، قبض وظیفه او است نه وظیفه بدهکار، وظیفه بدهکار وفای به عهد است و اَدای به دَین، در مسئله اَدا و در مسئله وفا در هیچ‌کدام از این عناوین مسئله قبض اخذ نشده است، آن صاحب مال از مال خود دارد صرف‌نظر می‌کند، به مال‌پرداز چه ربطی دارد؟ حالا اگر بنا شد که «اسهل الطُرُق» را باید رعایت کرد، اگر برای بدهکار رجوع به محکمه «اسهل» است ممکن است، با اعلام عزل کند ممکن است.

ص: 380

اما اگر عزل کرد فرمایش مرحوم شیخ به هیچ وجه قابل قبول نیست؛ شما سه چهار مطلب گفتید ناهماهنگ، فرمودند که اگر عزل کردید ذمّه بدهکار تفریق می‌شود، به چه مناسبت؟ اگر قبض شرط باشد که این قبض نکرده، اگر صرف عزل کافی باشد ذمّه او تبرئه شده؛ ولی اینمال معزول برای دائن است، اگر مال معزول برای دائن است چه اینکه که شما می‌گویید ضمان و تلف آن به عهده دائن است، چطور شما می‌گویید که تصرف بدهکار در این جایز است؟ چطور می‌گویید درآمدها نمای متّصل و منفصل این معزول برای بدهکار است؟

پرسش: ؟پاسخ: بله، ذمّه بدهکار تبرئه شده؛ ولی به ملک او وارد نشده؛ یعنی مال سرگردان، این حرفی غیر منسجم است؛ یعنی همین، ذمّه بدهکار تبرئه شد و به کیسه طلبکار هم نرفت، این مال سرگردان می‌شود که حرف خلاف قاعده یعنی همین؛ آن وقت این مال سرگردان از طرفی می‌گوید «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» جایش این‌جا نیست، بالأخره این مال برای کیست؟ اگر مال برای بدهکار است، پس چرا ذمّه او تبرئه شده است؟ اگر مال برای طلبکار است چطور درآمد آن را باید بدهکار ببرد و اگر نه برای بدهکار است و نه برای طلبکار، ما در اسلام مال سرگردان نداریم ـ یعنی مال بی‌مالک ـ و اگر مال مدیون است چطور خروجی او و درآمدها و نماهای متّصل و منفصل آن به کیسه بدهکار می‌رود؟ این است که سیّد می‌فرماید ـ مرحوم آخوند هم همین فرمایش را دارد ـ که این با چند قاعده مخالف است.

ص: 381

بنابراین «و الذی ینبغی ان یقال» این است که این شخص «اسهل الطُرُق» را انتخاب می‌کند که نه ضرری باشد و نه «ضِرَار»ی و اگر عزل کرد دیگر از ذمّه او تبرئه می‌شود یک، این معزول هم ملک طلبکار می‌شود دو، بدهکار حق بهره‌برداری از این مال معزول را ندارد سه، اگر تلف شد به عهده طلبکار است چهار و حق تعویض دارد، اگر می‌بیند این ملک حالا یک مدتی مانده ممکن است در اثر بیات شدن آسیب ببیند ممکن است تعویض کند؛ یعنی یک عینی را جای یک عین بگذارد که این حق تعویض به منزله «اقاله» است، چون «اقاله» نظیر «ایقاع» نیست و رضایت طرفین شرط است، ایشان رضایت آن طرف را که دارد، برای اینکه آن طرف نیامده بگیرد، یقیناً راضی است که جابجا شود، مال مشخصی را که در دست نداشته که بگوید من راضی نیستم به مالم دست بزنی و خودش هم که راضی است؛ پس حق تصرف ندارد، ولی حق تعویض دارد. «فتحصل» که مال معزول از ملک بدهکار خارج می‌شود، ذمّه بدهکار تبرئه می‌شود و وارد ملک طلبکار می‌شود و ملک طلق او است این دو حکم، اگر تلف شد به عهده طلبکار است سه، درآمدی داشت نمای متّصل و منفصل برای طلبکار است چهار، تصرف بدهکار در این عین جایز نیست پنج، تعویض آن جایز است، برای اینکه به إذن فحویٰ، شبیه «اقاله» است، برای اینکه خودش که راضی است و آن صاحب مال هم که راضی است که این مال در اختیار او باشد. بنابراین در مسئله خمس و زکات هم همین‌طور است «الا ما خرج بالدلیل»، آن‌جا به دستگاه قضا مراجعه می‌کردند، این‌جا به فقیه «جامع الشرایط» و به مرجع تقلیدشان مراجعه می‌کنند که وقتی سال رسید حالا یا فقیر نیست یا او دسترسی به فقیر ندارد چکار باید کند؟ بر او اَدای زکات واجب است، آتُوا الزَّکَاةَ ⁽¹⁾می‌گوید باید بدهی و وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ ⁽²⁾می‌گوید خمس را باید بدهی حالا دسترسی ندارد به گیرنده، بر او واجب است که به فقیه برساند؛ منتها در جریان خمس و زکات و اینها برخلاف آن مسائل حقوقی که در مسائل حقوقی «بالاصالة» اشخاص حقیقی مالک هستند، اما این‌جا در مسائل فقهی این خود مکتب مالک است یا آن عناوین عامه مالک هستند که فقیه «جامع الشرایط» ولیّ آنها است، این با فقیر خاص فرق می‌کند، چون خمس و زکات مال اشخاص حقیقی مثل زید و عمرو که نیست اینها مصرف کننده هستند، گاهی به زید و عمرو که فقیر و مسکین می‌باشند می‌رسانند، گاهی صرف جبهه می‌کنند «فی سبیل الله» است، گاهی صرف مسجد می‌کنند که «فی سبیل الله» است، گاهی صرف قطب‌های فرهنگی و دینی می‌کنند که «فی سبیل الله» است، گاهی اَدای دَین یک بدهکاری را به عهده می‌گیرند که «غارمین» هستند و مانند آن. مسئله خمس و زکات با این مسائل شخصی فرق می‌کند، آن‌جا مالک خصوصی دارد و بخش خصوصی است، امّا این‌جا تقریباً بخش حکومتی و دولتی است.

ص: 382

این عصاره بحث درباره قاعده «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَمْوَالِهِم» یک، «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَیأَنْفُسِهِمْ» دو، بحث در قاعده «لَا ضَرَرَ ... فِی الْإِسْلَام» سه، «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام» چهار، که اگر کسی بخواهد آبروی کسی را ببرد، قانون «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام» که یک قانون حکومتی است، خود حکومت موظف است جلوی آبروریزی را بگیرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - یکشنبه 24 آذر ماه مبحث بیع

یکی از مسائل فصل هفتم این است که در بیع نقد و نسیه نباید ربا راه پیدا کند؛ ربا گاهی در قرض و گاهی در بیع هست. حرمت ربا به هیچ‌کدام ار فصول قبلی برنمی‌گردد؛ یعنی در مسئله «البیع ما هو؟» جا برای بحث ربا نیست، چون آن‌جا سخن از ایجاب و قبول و ترتّب ایجاب و قبول و کیفیت انشا و عربیت و ماضویت و موالات بین ایجاب و قبول و سایر مسائلی که مربوط به عقد است بحث می‌شود. در فصل دوم که «العاقد من هو؟» و «البایع من هو؟» آن‌جا سخن از اشتراط بلوغ و عقل و پرهیز از سفاهت و امثال ذلک است، مالک بودن و جریان بیع فضولی در فصل دوم مطرح است؛ جای این بحث در این فصل سوم هم نیست، چون فصل سوم درباره این است که «معقود علیه» مبیع و ثمن «ما هما؟» آن باید که ملک باشد، حلال باشد، طیّب و طاهر باشد، منفعت محلله عقلایی داشته باشد و طِلق باشد و مانند آن، اینها مسائلی است که در فصل سوم گذشت. فصل چهارم که مربوط به خیارات بود جای این بحث نیست، فصل پنجم مربوط به شروط بود که جای این بحث نیست، فصل ششم مربوط به احکام خیار بود که مربوط نیست، فصل هفتم که مربوط به انحای بیع است جای این بحث است که نحوه بیع باید طوری باشد که ربا در آن نفوذ نکند.

ص: 384

ربا گاهی در قرض نفوذ می‌کند و گاهی در بیع، ربای در قرض روشن است که انسان چیزی را قرض دهد و به مقترض بگوید که بعد از یک ماه این مبلغ را باید اضافه کنی و به من بدهی «کُلَّ قَرْضٍجَرَّ نَفعاً فَهُوَسُحت» ⁽¹⁾که این ربا است، اما بیع گاهی در نقد است و گاهی در نسیه و آن عبارت از این است که اولاً باید مکیل و موزون باشد، در ممسوح و معدود ربا نیست؛ یعنی آن‌جایی که با عدد خرید و فروش می‌شود جا برای ربا نیست، آن‌جایی که با مساحت و متر مثل پارچه و اینها خرید و فروش می‌شود جا برای ربا نیست، در خصوص مبیعی که مکیل و موزون است، اگر مکیل و موزونی هم‌جنس بودند و از حد تساوی گذشتند این می‌شود ربا؛ گندمی را با گندم می‌فروشد، برنجی را با برنج می‌فروشد، در بعضی از بخش‌ها دو سنخ از یک نوع محسوب می‌شوند؛ اگر برنج خوب را با برنج غیرمرغوب معامله کند و اضافه بگیرد این رباست، گندم خوب را با گندم غیرمرغوب معامله کند و اضافه بگیرد این رباست، راه حل هم دارد که انسان این گندم خوب را اول به یک مبلغی بفروشد بعد با آن مبلغ یک گندم متوسط غیرمرغوب بیشتر بخرد و هکذا در برنج و مانند آن، پس ربا گاهی در قرض است و گاهی در بیع.

در فصل هفتم که باید - یکی از شرایط معامله نسیه این است که - از ربا پرهیز شود، چون اگر مسئله نسیه مطرح است به ربای قرض برمی‌گردد و اگر در نقد هم باشد آن می‌تواند خود مکیل و موزون باشد و جریان ربا در آن راه پیدا کند، البته در نسیه هم ربا راه دارد، آنچه که فعلاً در این مسئله از مسائل فصل هفتم مطرح است مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) فرمودند که در بحث نسیه حدوثاً یا بقائاً اگر اضافه شرط شود می‌شود ربا و محرّم، ⁽²⁾.

ص: 385

راه حل هم دارد که از آن به حیله نجات از ربا یاد می‌کنند و اصل آن راه این است که یک وقت است که این شخص می‌گوید این کالا را نقداً بخواهی بخری فلان مبلغ، نسیه بخواهی بخری فلان مبلغ، به تعبیر مرحوم صاحب جواهر ⁽¹⁾نجوماً؛ یعنی اقساطی بخواهی بخری فلان مبلغ، این را اولاً قرارداد می‌کنند، بعد بدون تردید و ابهام عقد را شروع می‌کنند براساس یکی از این انحا که این یک معامله صحیحی است. اما یک وقت می‌گویند ما این کالا را به شما نقداً فروختیم فلان مبلغ، وقتی این کالا را فروخت مثمن ملک مشتری می‌شود و ثمن ملک بایع، در ذمّه مشتری ثمن مستقر است، یک قرارداد دیگر جاری می‌کنند و می‌گویند که حالا چون پول نداری بدهی یک ماه بعد بده با این مبلغ اضافه، این یک عقد جدیدی است در کنار عقد بیع که آن می‌شود قرض و این می‌شود بیع، این بیع حلال بود، آن قرض حرام است و این هیچ ارتباطی به مسئله بیع ندارد؛ زیرا یک عقد جدایی است بر مسئله ثمن، نه در حریم خود بیع، این بیع همچنان طیّب و طاهر است، بعد از اینکه ثمن را مشتری تملیک بایع کرد و بایع مالک ثمن شد یک قرار جدیدی می‌بندند و می‌گویند حالا که نداری بدهی یک ماه بعد بده با این مبلغ که این یک عقد قرض است و جداست در کنار عقد بیع، حالا چون ارتباطی به عقد بیع دارد این را در مسئله نسیه ذکر کردند.

ص: 386

لذا مرحوم شیخ برای اینکه روشن کند که این اختصاصی به مسئله بیع ندارد و اصلاً مسئله بیع نیست بعد از اینکه فرمود: «عدم جواز تأجیل الثمن الحالّ» فرمودند: «بل مطلق الدین»؛ ⁽¹⁾یعنی این یک قرض و عقدی است جدا در کنار عقد بیع، اگر بیع نبود، ثمن و مثمن نبود، بلکه یک مالی بود که زید از عمرو طلب داشت، بعد به عمروِ بدهکار می‌گوید اکنون که نداری بدهی یک ماه بعد بده با این مبلغ اضافه که این می‌شود قرض و آن می‌شود ربا. بنابراین این کاری به نقد و نسیه ندارد، معامله نسیه‌ای نیست؛ معامله نسیه‌ای همان فروض قبلی بود که گذشت؛ یعنی «مقاوله» می‌کنند، بیع نیست، گفتگو است؛ می‌گویند اگر نقد خواستی فلان مبلغ کمتر، اگر نسیه خواستی فلان مبلغ بیشتر، اگر اقساطی خواستی حد وسط، به تعبیر صاحب جواهر «نجوماً»؛ یعنی هر ماه یک مبلغ بدهی، این یک قرارداد است بعد بدون ابهام و تردید و بدون تخییر یکی از این انحا انتخاب می‌شود و عقد هم روی آن خوانده می‌شود، اما اگر عقد نسیه بود و گفت که این کالا را به شما فروختم، بعد از یک ماه به فلان مبلغ بدهید، این عقد بیع تمام شد و طیّب و طاهر است و این بیع حلال است، بعد قرار می‌گذارند می‌گویند حالا که نداری بدهی یک ماه بعد بده به فلان مبلغ که این ربا می‌شود؛ این فرقی نمی‌کند حدوثاً باشد یا بقائاً، حدوثاً باشد مثل اینکه معامله، معامله نقدی است الآن معامله کردند، بعد از آن گفت که من ندارم یا همراهم نیست، هم‌اکنون که این معامله محقق شد بایع به مشتری می‌گوید حالا که نداری بدهی یک ماه بعد بده با این اضافه، این در عقد قرض است که در کنار عقد بیع قرار گرفته و در طلیعه کار است. یک وقت است که یک معامله نسیه است نه معامله نقد، یک کالایی را زید به عمرو یک ماهه فروخت بعد از فرارسیدن این مدت؛ یعنی یک ماه که گذشت این مشتری می‌گوید که من ندارم که بدهم اگر برای یک ماه بعد مهلت بدهی من تهیه می‌کنم، بایع می‌گوید که من مهلت می‌دهم یک ماه بعد به این شرط که فلان مبلغ را اضافه کنی، این یک قرضی است جدا و هیچ ارتباطی با آن بیع ندارد و در مرحله بقای آن بیع است؛ یعنی بعد از گذشت یک ماه، پس کلاً بی‌ارتباط است، برای اینکه یک عقد قرض است و آن عقد بیع، در حریم بیع در این‌گونه از موارد ربا راه پیدا نکرده و نمی‌کند، در حریم قرض این متن ربا است که گاهی متصل به عقد بیع است و گاهی منفصل، این می‌شود ربا.

ص: 387

پرسش: ؟پاسخ: بله، حالا روایت نزول هم ـ ان‌شاء‌الله ـ خوانده می‌شود و خود مرحوم شیخ هم مطرح کردند که نزول عیب ندارد، ⁽¹⁾ائمه فرمودند که اگر شما یک کالایی را فروختید شش ماهه، بعد در اثنای این مدت نیاز به پول دارید که به مشتری می‌گویید شما بنا بود بعد از شش ماه این پول را به من بدهید الآن چهارماه گذشت و دوماه مانده است، این پول که مثلاً صد درهم بود هشتاد درهم به من بده بقیه مال خودت، کم کن که این را می‌گویند نزول نه ربا، فرمودند بله این عیب ندارد که صاحب مال می‌گوید این صد درهمی که من از تو می‌خواهم که مدت آن شش ماهه بود و چهارماه گذشت و دو ماه مانده، اکنون شما مبلغی کم کن و به من بده، بله، این می‌شود.

«فتحصل» که یک بیع داریم و یک قرض، ربا در قرض مشخص است چیست، ربا در بیع مشخص است چیست، طرح این مسئله در فصل هفتم به هیچ وجه ارتباطی به مسئله نقد و نسیه ندارد که بیع ربوی شود؛ لکن چون نتیجه بیع این است که روی این ثمن یک قرارداد جدیدی منعقد می‌شود، حالا یا متصل به همین بیع است یا منفصل از این بیع، یا در حدوث یا در بقا، در کنار این را ذکر کردند وگرنه این بیع، بیع ربوی نیست؛ بیع ربوی آن است که مبیع مکیل یا موزون باشد یک، مبیع و ثمن هم‌جنس باشند دو، در صورت مکیل و موزون بودن مبیع و هم‌جنس بودن ثمن و مثمن، چون صنفشان فرق می‌کند، اگر بخواهند کم و زیاد بدهند این می‌شود ربا، یکی گندم مرغوب است و یکی مرغوب‌تر، یکی خوب است و یکی خوب‌تر که این می‌شود ربا. بنابراین در معامله نقد و نسیه در خود بیع ربا راه پیدا نکرده است، اگر ربایی هست در قرض است که کاملاً جدای از بیع است، حالا یا متصل یا منفصل.

ص: 388

پرسش: اگر این بیع نبود که همچنین ربایی پیش نمی‌آمد؟

پاسخ: بله، یکی از علل و اسباب همین است که در ذمّه بدهکار ثمن قرار گرفته؛ لذا مرحوم شیخ بعد از اینکه فرمود روی ثمن نمی‌شود قرارداد کرد، فرمود: «بل مطلق الدین» هرجا دَینی ذمّه کسی است اگر روی این دَین قرار است کم و زیاد شود ربا می‌شود. می‌گویند این دَینی که الآن باید بدهی و نداری و نمی‌توانی بدهی یک ماه بعد بده با این مبلغ اضافه یا اگر دَین تا یک ماه بعد فرصت هست و بعد از یک ماه که سررسید شد، دائن به مدیون بگوید که اگر دستت نیست من یک ماه هم تمدید می‌کنم به این شرط که خسارت تأخیر و تأجیل را هم بدهی، همین کاری که رباخوارها می‌کنند، همین کاری که بانکها می‌کنند.

پرسش: در جامعه و عرف همان‌طوری که ربا را بد می‌دانند، نزول را هم می‌دانند.

پاسخ: البته باید ما به مردم طوری مسئله بگوییم که اگر آن موارد استثنایی را هم گفتیم باور کنند، چون همین مسائل که ما می‌گوییم غصب حرام است و مزاحمت مال مردم حرام است، از همان اول وقتی مسئله را در مسجدها و حسینیه‌ها مطرح کردیم باید بگوییم کسی که می‌خواهد خانه بسازد یا مغازه بسازد باید یک جایی مغازه بسازد که «حدوثاً» و «بقائاً» مزاحم کسی نباشد؛ کسی آمده یک جای باریکی را انتخاب کرده برای ساختن خانه که این در طرح است و بعد از دو سال باید این را ویران کنند، آن وقت وقتی می‌خواهند ویران کنند می‌گویند که این غصب است و مال مرا گرفته است، اصلاً شما مجاز نبودید یک همچنین جایی خانه بسازید، برای اینکه این «لَا ضِرَارَ فِی الْإِسْلَام» ⁽¹⁾، شما از همان اول دارید به جامعه آسیب می‌رسانید، حق ندارید چنین عملی را انجام دهید. حرمت ربا در واقع تعبدی است، چون از مسائلی است که عقل کمتر در دسترس اوست، درست است اقتصاد سالم در هماهنگی و در گذشت است؛ ولی ببینید به هر کسی بگویید که این کار حرام است به زحمت قبول می‌کند، می‌گوید همان‌طور که عین و کالای دیگر اجاره دارد مال هم اجاره دارد، درآمد هم باید مشترک باشد، چطور پول ما در اختیار او باشد و او درآمد داشته باشد ما از آن استفاده نکنیم؟ وقتی شارع مقدس می‌فرماید ربا اینقدر قوی هست و حرمت دارد اگر یک راه حلی هم نشان داد به عنوان حیله که آن هم به عقل ما نمی‌رسد ما هردو را باید قبول کنیم، این حیله ربا ـ حالا بعضی از روایات حیله را هم می‌خوانیم ـ واقعاً آن هم به ذهن آدم نمی‌آید و توجیه نمی‌شود، اگر ما حرمت ربا را تعبداً پذیرفتیم، حلیّت حیله را هم تعبداً باید بپذیریم؛ حرمت ربا خیلی دیر به ذهن می‌آید، اگر کسی بپذیرد که واقعاً ربا حرام است او یک متدیّن راستین است و معلوم می‌شود که در برابر وحی خاضع است، چون راز روشنی ندارد، البته اسرار فراوانی دارد که جامعه وقتی مرفه است و از برکات استفاده می‌کند که اجحافی در آن نباشد و با احسان در جامعه زندگی کند؛ اما این مالی است که درآمد فراوانی دارد بعد صاحب مال می‌گوید چطور این درآمد فراوان را آن «مقترض» بگیرد و من هیچ سهمی نداشته باشم؟ غرض این است که دو طرف آن تعبد محض است.

ص: 389

قبل از اینکه به روایات برسیم و از روایات هم استفاده کنیم این نکته تأسف‌بار هم باید مطرح شود؛ شما مکاسب را که حتماً مطالعه کردید؟! مرحوم شیخ انصاری(رضوان الله علیه) وقتی که می‌خواهد یک حرفی را از ابن‌عباس نقل کند که مرحوم امین‌الاسلام در مجمع ⁽¹⁾از ابن‌عباس نقل می‌کند، او هم دیگر به خود مجمع مراجعه نمی‌کند، از بس تفسیر و کتاب تفسیر و قرآن دور از دسترس است که مرحوم شیخ در مکاسب می‌گوید که «فعن مجمع البیان عن ابن عباس»، ⁽²⁾شما مجمع البیان در دستتان است باید بگویید «فی مجمع البیان» نه «عن مجمع البیان»؛ اصلاً رجوع به کتاب تفسیر رسم نبود، در حالی که از همه این علوم مشکل‌تر است، اینها خیال می‌کردند که تفسیر؛ یعنی «الَّذِینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصَّالِحَاتِ لَهُ جَنَّات تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهَارُ» خیال می‌کردند تفسیر این است، تازه این ترجمه روان است. این تفسیر مجمع البیان را هم باید دیگری بگوید و شما از دیگری نقل کنید که بگویید «فعن مجمع البیان عن ابن عباس»؟ باید بگویید «فی مجمع البیان عن ابن عباس»، مهجور بودن کتاب تفسیر و بها ندادن به کتاب تفسیر این آثار را هم دارد.

پرسش: اگر در معامله نقد و نسیه در ابتدا به صورت شرط مطرح شود که اگر تأخیر داشت این مقدار اضافه‌تر دهد باز هم این معامله نقد و نسیه ربوی است؟

پاسخ: این متوقف است بر انعقاد آن معامله عقدی؛ یعنی اول می‌فروشند، ثمن و مثمن مشخص می‌شود، اگر به صورت تردید باشد که به گفتگوی قبلی است، وقتی مستقر شد یک عقد قرضی در کنار عقد بیع قرار می‌گیرد که متصل به آن است و با حدوث آن هماهنگ است، اگر گفتگو است به این صورت که اگر نقدی بخواهی به آن مقدار و نسیه بخواهی به آن مقدار، این گفتگو است که بعد برای پرهیز از تردید و ابهام و تخییر یکی از این انحا اختیار می‌شود و عقد خوانده می‌شود و اگر در اول قرار بگذارند که اگر نقد بخواهی به این مقدار و نسیه بخواهی به این مقدار، این باید مشخص شود که بالأخره نقد است یا نسیه، اما اگر در طلیعه امر به شما گفتند نقداً این قدر فروختم که این منجّز بود و معامله نقدی بود و ثمن در ذمّه مشتری مستقر شده است و شده دَین، براساس این دَین دارند معامله می‌کنند و می‌گویند این دَینی را که شما الآن باید بپردازید یک ماه بعد بپرداز با فلان مبلغ اضافه، این یک عقدی است جدا به نام عقد قرض متّصل به عقد بیع، خود بیع ربوی نشد.

ص: 390

پرسش: می‌شود تصوّر کرد که به صورت شرط هم مطرح شود؟

پاسخ: بله، این شرط در ضمن عقد هم باشد رباست و می‌تواند مفسد آن عقد هم باشد؛ از باب اینکه بیع ربا نیست، این شرط فاسد است و شرط فاسد بنابراینکه مفسد عقد باشد آن عقد را هم فاسد می‌کند، بالأخره یک چیز جدایی است.

روایات مسئله هم متعدد است که بخشی از این روایات در باب بیع است، بخشی از این روایات در کتاب صلح است که مرحوم شیخ این روایات را به طور متناوب نقل می‌کند؛ حالا بخشی از این روایاتی که مربوط به بیع است اول بخوانیم تا به روایت صلح برسیم. در کتاب شریف وسائل جلد هجدهم، صفحه 54، باب 9 عنوانش این است: «بَابُ أَنَّهُ یَجُوزُ أَنْ یَبِیعَ الشَّیْ‌ءَ بِأَضْعَافِ قِیمَتِهِ وَ یَشْتَرِطَ قَرْضاً أَوْ تَأْجِیلَ دَیْنٍ» ممکن است که قرضی را در ضمن بیعی شرط کند یا «تَأْجِیلَ دَیْن»؛ یعنی «مأجّل» با «الف» که آن را در ضمن این بیع شرط کنند، یک کالایی را می‌خرند، این کالایی که به تعبیر این راوی مثلاً صد درهم می‌ارزد این کالا را می‌خرند به دویست درهم، می‌گوید این کالا را من می‌خرم به این شرط که شما یک مالی به من قرض دهید که من دوماهه به شما بدهم، قرض جایز است؛ ولی برای اینکه این «مقرض»؛ یعنی قرض‌دهنده ملزم شود به این قرض، این را در ضمن عقد شرط می‌کنند و می‌گویند: من نمی‌گویم که به من فلان مبلغ قرض دهید من اضافه می‌کنم، می‌گویم این کالایی که صد درهم می‌ارزد این کالا را من الآن دویست درهم از شما می‌خرم به شرط اینکه شما یک مالی به من قرض دهید که دوماهه پیش من باشد؛ این شرط قرض است و آن قرض ربوی نیست، آن شرط قرض است در ضمن یک عقدی که ثمن بیش از اندازه مثمن است، این عنوان باب است. چند روایت در این باب هست اول و دوم و سوم را مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾نقل می‌کند، روایت چهارم را مرحوم شیخ طوسی. ⁽²⁾

ص: 391

روایت چهارم را «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ» که از این به «صحیحه» گاهی یاد می‌شود و گاهی هم ممکن است موثقه یاد شود، اسحاق بن عمار می‌گوید: «قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ(علیه السلام) یَکُونُ لِی عَلَی الرَّجُلِ دَرَاهِمُ» من چند درهم مال را در عهده کسی مالکم و طلب دارم که او پیشنهاد نزول می‌دهد نه ربا، «فَیَقُولُ أَخِّرْنِی بِهَا وَ أَنَا أُرْبِحُکَ» این بدهکار به من می‌گوید «أَخِّرْنِی بِهَا» به من مهلت دهید که من این دراهم را بعد به شما بپردازم، «وَ أَنَا أُرْبِحُکَ» من سود می‌دهم، سود این است که بنا شد ده تومان بدهم دوازده تومان می‌دهم و مانند آن، چطور سود می‌دهم؟ نه اینکه سود می‌رسانم در خود قرض؛ بلکه سود رساندن من به این است که «فَأَبِیعُهُ جُبَّةً تُقَوَّمُ عَلَیَّ بِأَلْفِ دِرْهَمٍ بِعَشَرَةِ آلَافِ دِرْهَمٍ»، این شخص به من بگوید دَینی که به عهده من داری به من مهلت بده، من یک سود و نفعی به شما می‌رسانم و نفع آن هم به این است که یک جبّه‌ای که هزار درهم می‌ارزد را من به ده هزار تومان قیمت می‌کنم و به او به ده هزار تومان می‌فروشم، در قبال اینکه آن دَینی که از او طلب دارم به او مهلت بدهم، حالا آن دَین چقدر بود که صرف می کند جبّه هزار درهمی را به ده هزار درهم بخرد خودشان می‌دانند، «وَ أَنَا أُرْبِحُکَ» و راه بهره‌برداری و سودبری من هم از او به این است که «فَأَبِیعُهُ جُبَّةً تُقَوَّمُ عَلَیَّ بِأَلْفِ دِرْهَمٍ» یک جبّه‌ای که هزار درهم می‌ارزد می‌فروشم «بِعَشَرَةِ آلَافِ دِرْهَمٍ أَوْ قَالَ بِعِشْرِینَ أَلْفاً وَ أُؤَخِّرُهُ بِالْمَالِ» من می‌گویم آن طلبی که از تو دارم که باید الآن بدهی نداری یکسال بعد بده، «قَالَ: لَا بَأْسَ» ⁽¹⁾که این سخن از نزول نیست و سخن از ربا هم نیست، این یک درآمدی است جدا که در ضمن بیع آن ملحوظ می‌شود، نمی‌گوید من به شرط اضافه به تأخیر می‌اندازم یا نمی‌گوید من به شرط نقیصه تقدیم می‌کنم، نه نزول مصطلح است و نه ربای مصطلح، بهره‌برداری از این در ضمن یک عقد دیگری است که به حریم این عقد قرض تعدّی نکند؛ اصرار راوی و اصرار آن فضای سؤال و جواب امام(سلام الله علیه) این است که این افزایش مبلغ در حریم قرض راه پیدا نکند، این عیب ندارد، این نه نزول مصطلح است و نه ربای مصطلح، این روایت را در کتاب‌های فقهی ⁽²⁾نقل کردند که از کتاب بیع است.

ص: 392

آنچه که در کتاب صلح نقل کردند این است: در همین وسائل جلد هجدهم صفحه 448 باب هفت از ابواب کتاب صلح، آن عنوان باب این است که «بَابُ جَوَازِ الصُّلْحِ عَلَی الدَّیْنِ الْمُؤَجَّلِ بِأَقَلَّ مِنْهُ حَالًّا دُونَ الْعَکْسِ وَ حُکْمِ الضَّامِنِ إِذَا صَالَحَ بِأَقَلَّ مِنَ الْحَقِّ» در ضمن این باب روایات متعددی است؛ روایت اول آن را از مرحوم شیخ طوسی ⁽¹⁾نقل کرد و آن این است که «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام)» این یک طریق «وَ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام)» طریق دیگر، هم از امام باقر و هم از امام صادق(سلام الله علیهما) که با دو طریق این دو روایت نقل شده است، آن روایت این است که «أَنَّهُمَا قَالا: فِی الرَّجُلِ یَکُونُ عَلَیْهِ الدَّیْنُ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی» مرد بدهکاری که تا شش ماه بعد باید این دَین را بپردازد «فَیَأْتِیهِ غَرِیمُهُ»، غریم؛ یعنی طلبکار، طلبکار قبل از رسیدن آن مدت به پیش بدهکار می‌آید و به او می‌گوید «انْقُدْنِی مِنَ الَّذِی لِی کَذَا وَ کَذَا» آن مبلغی که من از شما می‌خواهم که بعد از شش ماه باید بپردازی فعلاً نقدش کن و این مبلغ را نقد به من بده، «وَ أَضَعَ لَکَ بَقِیَّتَهُ» من بقیه را به شما می‌بخشم یا خودت بقیه را دیگر لازم نیست به من بدهی؛ مثلاً اگر هزار درهم بنا بود بعد از شش ماه به من بدهی الآن که وقت آن نشده زودتر بخواهی بدهی هشتصد درهم بده آن دویست درهم برای خودت؛ یعنی نزول؛ یا این‌طور می‌گوید «أَوْ یَقُولُ انْقُدْ لِی بَعْضاً وَ أُمِدَّ لَکَ فِی الْأَجَلِ فِیمَا بَقِیَ عَلَیْکَ» یا می‌گوید که فعلاً یک مبلغ را به من بده من به جای اینکه بعد از شش ماه از تو بخواهم بعد از هشت ماه از تو می‌خواهم، یک مهلت بیشتری می‌دهم، اینها جایز است یا جایز نیست؟ هم وجود مبارک امام باقر هم وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیهما) «قَالَ: لَا أَرَی بِهِ بَأْساً» اینها نزول است عیب ندارد؛ اما اساس کار این است که «مَا لَمْ یَزْدَدْ عَلَی رَأْسِ مَالِهِ شَیْئاً» باید مواظب باشد که ربا نشود و اضافه نگیرد، نزول محذور ندارد؛ بلکه ربا محذور دارد «مَا لَمْ یَزْدَدْ عَلَی رَأْسِ مَالِهِ شَیْئاً» بعد به آیه استدلال فرمود «یَقُولُ اللَّهُ سُبحانَه وَ تَعالیٰ فَلَکُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَ لاَ تُظْلَمُونَ» ⁽²⁾اضافه کنید می‌شود حرام، اما کمتر از سرمایه را می‌شود گرفت، بیشتر از سرمایه را نمی‌شود گرفت فَلَکُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِکُمْ؛ یعنی تحدید نسبت به نفی مازاد است لاَ تَظْلِمُونَ وَ لاَ تُظْلَمُونَ. همین روایت را مرحوم کلینی «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ» ⁽³⁾نقل کرده است که گاهی از این روایت به «صحیحه» یاد می‌شود گاهی هم به «حسنه»، برای اینکه به طریق مرحوم شیخ و اینها می‌شود «صحیحه» و به طریق مرحوم کلینی می‌شود «حسنه».

ص: 393

همین معنا هست که از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) سؤال شده است: «سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ عَلَی الرَّجُلِ الدَّیْنُ فَیَقُولُ لَهُ قَبْلَ أَنْ یَحِلَّ الْأَجَلُ عَجِّلْ لِیَ النِّصْفَ مِنْ حَقِّی عَلَی أَنْ أَضَعَ عَنْکَ النِّصْفَ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا قَالَ: نَعَمْ»؛ ⁽¹⁾اگر کسی دویست درهم طلب دارد و هنوز مدت آن نرسیده است، این شخص قبل از سررسید به بدهکار می‌گوید من که دویست درهم از شما طلب دارم صد درهم را به من بده، صد درهم دیگر را من می‌بخشم و برای تو حلال باشد، این نزول است و دیگر ربا نیست؛ «سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ عَلَی الرَّجُلِ الدَّیْنُ فَیَقُولُ لَهُ» این طلبکار به بدهکار «قَبْلَ أَنْ یَحِلَّ الْأَجَلُ» می‌گوید «عَجِّلْ لِیَ النِّصْفَ مِنْ حَقِّی» نصف حق من را؛ یعنی از آن دویست درهم، نصف آن صد درهم را الآن بده به این شرط «عَلَی أَنْ أَضَعَ عَنْکَ النِّصْفَ» آن نصف بقیه را هم من می‌بخشم، آیا برای هر دو محذور دارد یا برای هیچ‌کدام محذور ندارد یا برای یکی محذور دارد و برای دیگری محذور ندارد؟ «أَ یَحِلُّ ذَلِکَ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا قَالَ(علیه السلام): نَعَمْ» این می‌شود نزول، حالا اصرار این روایات این است که باید مواظب باشید که فَلَکُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِکُمْ لاَ تَظْلِمُونَ وَ لاَ تُظْلَمُونَ آسیب نبیند، راه‌های حیله را هم باز نشان می‌دهند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - دوشنبه 25 آذر ماه مبحث بیع

یکی از مسائل فصل هفتم این است که باید در خرید و فروش از جریان ربا جداً پرهیز کرد. ربا گاهی مستقیماً در خود بیع راه پیدا می‌کند، گاهی همراه بیع است و گاهی بعد از بیع؛ آن‌جا که مستقیماً ربا با بیع درگیر باشد؛ مثل اینکه اگر مبیع مکیل و موزون بودند و متساوی نبودند می‌شود ربا؛ یعنی گندمی را با گندم، جویی را با جو، برنجی را با برنج معامله می‌کنند و خرید و فروش می‌کنند، یکی چون بهتر از دیگری است با اضافه خرید و فروش می‌کنند که خود متن این بیع ربوی است، البته اگر معدود باشد یا ممسوح باشد چنین نیست و در اختلاف زمان و مکان هم موضوع عوض می‌شود؛ گاهی مثلاً تخم‌مرغ یا گردو در گذشته جزء معدود فروشی بود امّا الآن جزء موزون فروشی است، الآن وزن می‌کنند قبلاً عددی می‌فروختند، اگر مبیع مکیل یا موزون باشد و هم‌جنس باشد اضافه جایز نیست؛ این اضافه گاهی عینی است، گاهی حکمی است، گاهی می‌گوید پنج کیلو این گندم نامرغوب را می‌دهم چهار کیلو گندم مرغوب می‌گیرم، یک وقت است می‌گوید این چهار کیلو را با آن چهار کیلو معامله می‌کنیم یک مقدار هم پول می‌دهیم یا یک مقدار برای شما کار می‌کنیم، این زیادی یا عینی است یا حکمی یا از همان جنس است یا غیرجنس، خود این متن بیع ربوی می‌شود که این در مسئله نقد و نسیه مطرح نیست، این در باب اینکه مبیع اگر مکیل و موزون بود حکم آن چیست باید مطرح شود و اگر هم جایش بود باید جای آن در بحث سوم بود که درباره مبیع و ثمن بحث می‌شود.

ص: 395

آنچه که در این مسئله از مسائل فصل هفتم بحث می‌شود آن دو قسم اخیر است؛ یعنی ربا همراه بیع باشد یا ربا بعد از بیع باشد؛ ربا همراه با بیع باشد؛ مثل اینکه در متن عقد بیع یک امر ربوی را شرط می‌کنند و «بعد البیع» باشد؛ مثل اینکه بعد از اینکه این بیع تمام شد اگر این بیع نقد است ممکن است ربا بعد عارض شود، اگر نسیه است ممکن است ربا بعد عارض شود. عروض ربا در معامله نقد این است که وقتی فروشنده کالایی را به خریدار فروخت و ثمن در ذمّه خریدار مستقر شد خریدار هم باید پول را بپردازد، اگر نداشت یا کار لازم‌تری داشت به فروشنده می‌گوید که این پولی که من نقداً خریدم الآن باید به شما بدهم به من مهلت دهید بعد از یک ماه می‌دهم که این مقدار هم سود آن است، این یک ربایی است «بعد البیع» که بر معامله نقدی است. یک وقت است که ربا براساس معامله نسیه است؛ معامله نسیه این است که این کالا را خریده که بعد از یک ماه پول آن را دهد، بعد از بیع و قبل از اینکه این یک ماه فرا برسد می‌گوید که شما الآن در ذمّه منِ مشتری فلان مبلغ به عنوان ثمن طلب دارید که باید بعد از یک ماه به شما بدهم، شما این مدت را تمدید کنید من بعد از دو ماه به شما می‌دهم که یک مبلغ اضافه می‌کنم یا نه بعد از سررسید؛ یعنی بعد از اینکه یک ماه شد و آن «مؤجّل» حلول کرد خریدار به فروشنده می‌گوید که من کالایی که از شما نسیه خریدم و الآن مدت آن رسید و باید بپردازم به من مهلت دهید و یک ماه تأخیر بیندازید من سود آن را به شما می‌دهم، اینها رباهایی است که «بعد البیع» پدید می‌آید. پس ربا یا در متن بیع است یا همراه بیع است یا بعد از بیع، ربای در متن بیع از بحث کنونی خارج است. ربایی که همراه بیع است یا «بعد البیع» است در این معاملات راه پیدا می‌کند و قسمت مهم رباهایی که «بعد البیع» است محور بحث است.

ص: 396

مسئله نقد و نسیه را از همین جا به مطلق دَین سرایت دادند که مطلب از حد مسئله فقهی بالاتر بیاید و بالغ شود و در حد قاعده فقهی دربیاید و آن این است که هر دَینی را اگر دائن به مدیون بگوید که در برابر فلان سود من به شما مهلت می‌دهم این می‌شود ربا، همان‌طور که این بحث را در نسیه مطرح کردند در «سَلَم» هم مطرح است، اگر کالایی را بایع به مشتری فروخت که بعد از یک ماه آن را تحویل دهد، همین که این بیع «سَلَم» تمام شد آن‌گاه ممکن است اینها یک قرارداد دیگری ببندند و بگویند به جای یک ماه بعد از دو ماه من به شما می‌دهم و در مقابل آن فلان مبلغ به شمای خریدار سود می‌دهم؛ در آن تأخیر نسیه‌ای به فروشنده سود می‌داد، امّا در این‌جا الآن به خریدار سود می‌دهد یا اگر نه در بیع «سَلَم» مدت فرا رسید؛ یعنی بنا بود این کالایی که فروخته تا بعد از یک ماه تحویل دهد نوبت یک ماه تمام شد الآن سررسید است و باید تحویل دهد، می‌گوید شما به من مهلت دهید و تأخیر بیندازید من فلان مبلغ به شما سود می‌دهم، پس چهار صورت ربا عارض بیع می‌شود: صورت اول آن است که معامله نقدی را که مشتری باید نقداً ثمن بپردازد قرار می‌گذارند که با سود تأخیر بیندازند، معامله نسیه که مدت آن فرا رسید و باید بپردازد قرار می‌گذارند که با سود تأخیر بیندازند این دو فرض؛ درباره «سَلَم» هم همین دو فرض هست، همان وقتی که کالا را به «سَلَم» به یک ماه فروختند ممکن است که یک قراری بین بایع و مشتری باشد، بایع به مشتری بگوید که گرچه من باید بعد از یک ماه به شما دهم؛ ولی الآن به من خبر رسید که بعد از یک ماه شاید دشوار باشد شما مهلت دهید من بعد از دو ماه به شما دهم، در برابر این تأخیر آن مبلغ سود را به شما می‌دهم یا هنگامی که یک ماه پایان آن فرارسید و سررسید شد به مشتری بگوید به من مهلت بده من فلان مبلغ سود به شما می‌دهم. پس در بیع نسیه و در بیع «سَلَم» چهار فرع پیدا می‌شود که همه اینها ربا است؛ منتها ربایی است که عارض بر عقد بیع شد و موارد دیگری که مسئله دَین باشد آن هم این‌چنین است. پس ربا اگر در بیع و مکیل و موزون باشد خواه آن زیاده عینی باشد و خواه زیاده حکمی باشد ربا است که از بحث کنونی ما بیرون است، در مسئله نسیه و در مسئله «سَلَم» چهار فرع دارد که همه اینها ربوی است، منتها عارض بر مسئله بیع است و اگر در ضمن همین‌ها شرط کنند این شرط ربوی است، حالا شرط ربوی اگر فاسد بود مفسد عقد است یا نه؟ این به باب شروط برمی‌گردد.

ص: 397

ربا هم که از آن معاصی کبیره است تعبیر فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ ⁽¹⁾هم درباره همین است، البته اینها تمثیل است و نه تعیین، این‌طور نیست که تنها گناهی که حرب با خدا باشد مسئله ربا باشد، گناهان دیگری است که کمتر از ربا نیست بلکه بیشتر از ربا است.

پرسش: امروزه که قیمت پول هم می‌شود در جامعه ... .

پاسخ: این مربوط به کیفیت وام‌گیری و وام‌دادن است، اگر مال را؛ یعنی خود این عین و خود این اسکناس را وام داد به همان اندازه باید بگیرد، اگر مالیت را وام داد مالیت را باید پس دهد؛ الآن غالباً مالیت را وام می‌دهند نه وام را؛ یعنی این صد تومان که قدرت خرید آن فلان مبلغ است این مالیت را طلبکار به بدهکار وام می‌دهد و بدهکار باید این مالیت را وام دهد، اگر آنها توجهی در مسئله داشته باشند که ربایی در کار نیست، اما اگر توجه نداشته باشد این یک اسکناس صدتومانی را وام می‌دهد، همین را باید پس بگیرد.

پرسش: اصل هم همین است؟ یعنی اگر قیمت آن بالا رفت می‌توانند برگردانند؟

پاسخ: نه، اگر خود عین محور وام بود عین است، اگر مالیت محور وام بود مالیت معیار است و قرینه بر این است که مالیت را وام می‌دهند، مسئله مهریه همین‌طور است، مسئله دیون قبلی همین‌طور است، تلفات همین‌طور است، دیات همین‌طور است؛ بنای عقلا در این‌گونه از امور مالیت است نه صِرف مال، حالا اگر کسی پنجاه سال قبل مهریه همسر او ده هزار تومان بود الآن بگوید همان ده هزار تومان را باید به عنوان مهریه باید دهد؟ این بعید است. یک وقت است یک عینی را مهریه قرار می‌دهند؛ مثلاً خانه‌ای، زمینی، ظرفی یا یک فرشی را مهریه قرار می‌دهند که دیگر مالیت آن هر چه هست همان است، اما اگر مبلغی را مهریه قرار دهند بنای عقلا و ظاهر عرف این است که مالیت مهریه است نه خود مال؛ یعنی قدرت خرید این ده هزار تومان هر چه که هست، قبلاً با ده هزار تومان می‌شد یک خانه بخری، الآن همان قیمت خانه مهریه است و برای پرهیز از ربا انسان «بالصراحه» می‌گوید من مالیت را وام می‌دهم، این قدرت خرید را شما باید به من برگردانید.

ص: 398

پرسش: قرض عرفی بر این اساس نیست؛ هر کسی یک میلیون تومان به کسی قرض دهد آخر سررسید نمی‌آید محاسبه کند که مالیت آن چه مقدار افزایش پیدا کرده است.

پاسخ: بله، برای پرهیز از ربا آن کار را انجام دهند یک کار حلال و مشروعی است، اما وقتی که به دنبال ربا باشد هم به مقصد نرسیده است و هم مال خود را از دست داد، اما آن وقت این راه طیّب و طاهری دارد، الآن خیلی‌ها این را نمی‌توانند بیان کنند وگرنه در غریزه اینها همین ارزش مالیت و ارزش افزوده و احتساب تورم و اینها هست، منتها آن قدرت فقهی را ندارند که بیان کنند که ما مال داریم و مالیت، اینها می‌گویند من این مقدار را دادم، درون آنها را انسان بشکافد می‌بیند مالیت را دارند وام می‌دهند و معیار است.

پرسش: یعنی در واقع قرض امروزه با قرضی که در گذشته بود فرق دارد.

پاسخ: نه، گذشته و حال یکی است، منتها در گذشته پول ثابت و قیمت ثابت بود این به ذهن نمی‌آمد. الآن کشورهایی که ارزش پولشان در طی پنجاه سال ثابت است همین است، اما کشورهایی که نوسان دارد، اضطراب دارد، بالا و پایین می‌رود بنای عقلا و عرف در آن‌جا معیارشان معیار مالیت است؛ منتها این راه فقهی را آشنا نیستند و نمی‌توانند بیان کنند، وقتی درون اینها را بشکافید می‌بینید همین درمی‌آید.

فرق مرحوم آقای نائینی و دیگران این بود، همه این بزرگان این مسائل فقهی را بررسی می‌کردند؛ ولی مرحوم آقای نائینی معروف بود که سلطان بحث معاملات است، نظر شریف اینها این بود که ما در عبادات؛ مثل صلات و حج و زکات و امثال ذلک تمام تلاش ما این باید باشد که برویم در متن روایات ائمه چه فرمودند، برای اینکه تعبدی است و انس با روایات، فقیه را در نوآوری نام‌آور می‌کند؛ ولی در معاملات شما می‌بینید صد صفحه از یک کتاب مکاسب را شما بحث می‌کنید یک روایت در آن پیدا نمی‌شود و غالب اینها امضایی است و تقریر بنای عقلا و امضای بنای عقلاست و نوآوری در کار نیست. فرمایش مرحوم آقای نائینی این بود که انسان باید اصرار کند، در بحث معاملات، در دل مردم برود غرائز را بشکافد، ارتکازات را بشکافد، گفتگوهای مردم را بشکافد، گفتمان تجاری را بشکافد ببیند چه از آن درمی‌آید، چون همان را شارع امضا کرده است. شما صد صفحه مکاسب را مثلاً در کتاب بیع ببینید به زحمت یک روایت پیدا می‌کنید, برای اینکه همه اینها تأسیسی است, تازه آن أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽¹⁾هم امضا است و تأسیس نیست, أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾هم امضا است و تأسیس نیست؛ این نظیر مسئله حج و امثال ذلک نیست ما هرچه در مسائل تجارت و اقتصاد و بخشی از مسائل حقوقی در ارتکازات خودمان و دیگران جستجو کنیم آن مطلب را می‌یابیم و می‌بینیم همین را هم شارع امضا کرده وگرنه شارع مقدس که نفرمود «البیع ما هو؟» این بیعی که قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمین هست، در حوزه غیرمسلمین هست، همین را شارع گفت «احلَّ» یک چیز تازه‌ای که نیاورد. این عقدی که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمین هست و هم در حوزه غیرمسلمین هست همین را به شارع فرمود: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این بیع، این اجاره، این صلح همه این عقودی که مسلمان و غیرمسلمان اینها را دارند.

ص: 399

پرسش:؟ پاسخ: بله، آن جایی که شارع ربا را حرام کرده باید بحث کنیم «الربا ما هو؟»؛ لذا در این قسمت، چون روایت است و تعبد است باید دقت کرد؛ دقت کنیم می‌بینیم که ربای در بیع یک طوری است، ربای همراه بیع طوری است، ربای «بعد البیع» طوری است، وگرنه اینها که جایی ننوشته شده است.

پرسش: در صورتی که موضوع آن همین باشد. پاسخ: بله.

غرض آن است که با حفظ موضوع، شارع مقدس ربا را تحریم کرده در سه بخش, این سه بخش که جایی نوشته نیست، این سه بخش را یک فقیه استنباط کرده است که در رباست یا همراه رباست وگرنه «اعلم ایدک الله عن الربا علی ثلاثة اقسامٍ» که جایی نوشته نیست. وقتی شما ابواب فقه را بررسی می‌کنید می‌بینید ربا یا در متن بیع است یا همراه بیع است یا خارج از بیع که خارج از بیع چهار قسم است، این اقسامی است که ذکر شده است. در بحث معاملات قسمت مهم آن است که معیار ارزش و ارزش افزوده را ما از غرائز عقلا به دست بیاوریم بعد کم و زیاد مشخص شود و بگوییم این‌جا زیاد است و ربا است آن‌جا کم است و ربا است آن‌جا مساوی است و ربا نیست, تشخیص کم و زیاد بعد از تشخیص هسته مرکزی ارزش افزوده است. پس غرائز عقلا بر این است که الا و لابد من همین اسکناس را وام دادم بعد دیگر نباید گِله کند، اگر گِله کرد معلوم می‌شود مالیت را وام داد نه مال را، اگر توقع دارد معلوم می‌شود مالیت را وام داد نه مال را، اما اگر هیچ توقع و انتظاری ندارد همین صد تومان که قبلاً زیاد می‌ارزید وام داد الآن خیلی کم می‌ارزد، صد تومان را به او دادند او هیچ توقعی ندارد و هیچ اعتراضی نکرده معلوم می‌شود که خود جرم را وام داده است, اما اگر با توقع همراه است گِله کرده معلوم می‌شود مالیت را وام داده است. در این بخش که گاهی در متن بیع است و گاهی همراه با دستگاه وضع و بیع.

ص: 400

به مسئله ربا که می‌رسیم می‌بینیم که این ربا از آن گناهان نابخشودنی است که فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ این حرب هم تمثیل است و نه تعیین، برای اینکه الَّذینَ یُحارِبُونَ اللّهَ است و گناهان دیگر است که اگر بدتر از ربا نباشد کمتر از ربا نیست؛ ولی این کار معصیت بزرگ یک راه‌حلی هم برای او پیدا شده است، آن راه حل را گاهی همراه با خود آن عقد و گاهی بعد از عقد می‌شود انجام داد که انسان هم به مالیت خود برسد و هم به حرام نیفتد، این راه‌حل از دیرزمان مطرح بود؛ به ائمه(علیهم السلام) مراجعه کردند که ما اگر قرض دهیم این مال نظیر عین پیش یک عده‌ای اجاره دارد، همان‌طور که وسیله نقلیه را اجاره می‌دهند مال را هم اجاره می‌دهند و می‌گویند این اجاره پول ماست، برای اینکه این شخص از این وسیله نقلیه استفاده‌های فراوانی می‌کند ولو فرسوده نشود، از این مال هم استفاده‌های فراوانی کند ولو فرسوده نشود و ارزش آن کم نشود، اما بهره برده است ما چکار کنیم که هم احسان کنیم و هم وام دهیم و هم چیزی عائد ما شود؟ راه‌حل چیست؟ اینها چند راه حل نشان دادندفرمودند:

یکی از راه‌حل این است که در متن قرض شما هیچ شرطی نکنید بگذارید متن قرض مصون بماند متن عقد قرض؛ یعنی «مقرض» و «مقترض» که ایجاب و قبول دارند هیچ کم و زیاد نشود، می‌گوید که این مبلغ را به شما وام می‌دهم بعد از یک ماه برگردانید؛ ولی در خارج از این شما یا با بیع یا با اجاره یا با صلح یا با عقود دیگر می‌توانید آن درآمدتان را تحصیل کنید، شما می‌توانید مثلاً جبّه‌ای که صد درهم می‌ارزد به همین مقترضتان دویست درهم بفروشید که آن بهره و سود را می‌برید بدون اینکه در خود قرض این ربا راه پیدا کند. این یک بابی بود که بخشی از این روایات در بحث دیروز خوانده شد و اگر فرصت شد امروز هم مقداری از آن را می‌خوانیم. یک مقدار روایات تشویق هست، تشویق که نظام وام و «قرض‌الحسنه»ای محفوظ بماند به مقترض‌ها می‌گویند شما یک مقداری «صله» دهید منافع او را از راه دیگر تأمین کنید که این نعمت «قرض‌الحسنه» از بین نرود، شما می‌خواهید یک کسی احسان یک جانبه کند این احسان یک جانبه پا نمی‌گیرد شما هم باید احسان کنید، آن‌که مال دارد به «قرض‌الحسنه» عمل می‌کند شما که «مقترض» هستید شما هم باید یک فضیلتی داشته باشد که نظام بماند، این جامعه با این فضیلت بماند، تنها برای مال‌دار برای آن وام‌دهنده که این فضیلت نیست، برای شما هم هست، شما چیزهایی را اهدا کنید و هیچ ارتباطی هم به وام نداشته باشد «قربة الی الله» هدیه‌ای به او دهید و هنگام پس دادن هم مستحب است که فرمودند یک چیزی مستحب است که اضافه کنید که بگذارید این سنت رواج پیدا کند.

ص: 401

روایاتی که در باب این احسان هست وقتی بررسی می‌کنید می‌بینید دو طائفه است:

یک طائفه این است که این بدهکار یک چیزی به طلبکار می‌دهد؛ از سفر برگشته برای او هدیه آورده یا او یک خانه‌ای ساخته خدا به او یک نوزادی داده ایشان یک هدیه‌ای می‌فرستد، اگر در این هدایا آن اغراض تحت انشا نیاید محذوری ندارد، یک وقتی هدف و غرضش این است که او نسبت به ما احسان کرده ما هم نسبت به او احسان کنیم این غرض و هدف است این تحت انشا نیست، اگر اهداف و اغراض تحت انشا نیاید که آسیبی به معامله نمی‌رساند، الآن اگر کسی به این قصد که مهمان می‌آید یک کالایی را خریده یا میوه‌ای را خریده و معلوم می‌شود مهمان نیامده این معامله که باطل نیست، یک جعبه شیرینی خریده به این قصد که برود فلان بیمارستان عیادتی از آن بیمار به عمل بیاورد بعد معلوم می‌شود که حال بیمار خوب شد و مرخص شد او به هدف خود نرسید، خرید شیرینی که باطل نیست؛ اهداف و اغراض اگر تحت قرار معاملی و تحت انشا نیاید که معامله را باطل نمی‌کند چه بد باشد، چه خوب، چه موجود و چه معدوم. کسی از سفر رسیده برای طلبکارش یک هدیه‌ای آورده این عیب ندارد.

در همین زمینه روایات دو طائفه است: یک طائفه اینکه از وجود مبارک حضرت امیر(سلام الله علیه) سؤال می‌کنند که کسی از من وامی گرفته من به او وامی دادم او یک چیزی برای من هدیه آورده حضرت می‌فرماید که این را به حساب دَینت بیاور «احْسُبْهُ مِنْ دَیْنِکَ» ⁽¹⁾این را بنویس که این مقدار را به من داد، این یک طائفه. روایات دیگری است که می‌گویند این عیب ندارد، چون «صله» است قبلاً هم از این کارها می‌کرد حالا هم از این کارها می‌کند، دوست شما است از مسافرت برگشته برای شما هدیه آورده یا خدا به شما نوزادی داد خانه‌ای ساختید این هدیه به شما داده اگر قبلاً از این کارها می‌کرد حالا برای حفظ این رفاقت این کار را کند عیب ندارد؛ معلوم می‌شود این طائفه ثانیه نص در جواز است، آن ظهور در حرمت دارد، این نص بر آن ظاهر مقدم است و آن حمل بر استحباب می‌شود؛ لذا مرحوم صاحب وسائل همین کار را کرده گفته که بدهکار می‌تواند هدیه‌ای صله‌ای و مانند آن را نسبت به طلبکار اعمال کند و برای طلبکار مستحب است که این را به حساب دَین بیاورد؛ هر دو عنوان را مرحوم صاحب وسائل در متن آن باب ذکر کرده آن وقت این دو طائفه از روایات را نقل کرده است.

ص: 402

بنابراین برای اینکه این سنت «قرض‌الحسنه» بماند و انسان به دام آن ربا نیفتد که همان آن گناهش کذا است و هم بالأخره انسان را به «محاق» می‌اندازد که یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا ⁽¹⁾ممکن است اول یک چند روزی این رباخوار وضع او روشن شود؛ نظیر بدر «مشارب البیان» آسمان زندگی خودش را روشن کند، مثل ماه شب چهارده و اینها؛ ولی طولی نمی‌کشد که به «محاق» می‌افتد، فرمود: یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا؛

در بیانات ائمه(علیهم السلام) هم فرمودند اگر ـ معاذ الله ـ قیاس به دین راه پیدا کند قیاس هم «یمحق السنه» و هم «یمحق الدین»، قیاس اگر به دین بخواهد راه پیدا کند؛ یعنی انسان با فکر خودش بخواهد دین درست کند و دین خدا را بفهمد با همین قیاس نه با برهان عقلی، این قیاس و خیال و گمان و وهم اینها «إِنَّ السُّنَّةَ إِذَا قِیسَتْ مُحِقَ الدِّینُ»، ⁽²⁾برای اینکه این عقل ناقص نه از اول خبر دارد، نه از آخر خبر دارد، نه از ظاهر خبر دارد و نه از باطن خبر دارد، چطور می‌تواند دین را تدوین کند؟ این ناچار است تعبد را بپذیرد «إِنَّ السُّنَّةَ إِذَا قِیسَتْ مُحِقَ الدِّینُ»، چون یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا در بحث اقتصاد، «یَمْحَقُ الدِّین إِذَا قِیسَتْ بالقیاس».

پرسش: آیا همانطور که بیع معاطاتی دارد در ربا هم چنین است؟

پاسخ: بله، فرقی نمی‌کند. آنها که نمی‌گویند اینها انشا کنند و عربی بخوانند یا ماضویت بخوانند و ترتیب و موالات بین ایجاب و قبول باشد، اعطا و اخذ از یک سو، تعاطی متقابل از سوی دیگر که این چه در بیع و چه در ربا باشد و مانند آن. مشکل اساسی آن است که مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) دارد که این ربا چه در بیع باشد، چه در عقد صلح باشد ـ عقد صلح که روایات آن را در بحث قبل خواندیم حالا ممکن است اگر فرصت باشد به آن اشاره شود؛ ولی روایتی که قبل خواندیم مربوط به صلح بود دیگر درباره «جبّه» ⁽³⁾و اینها ـ چه در بیع باشد، درباره صلح می‌فرماید مواظب باشید که فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ ⁽⁴⁾به همین آیه ربا حضرت استدلال کرد ⁽⁵⁾باید صلح کنی این‌طور کن که ربا نباشد، مال کذا را صلح کنی به مال کذا، این دَین کذا را صلح کنی به آن دَین کذا، مال ربوی را با آن مال ربوی صلح کنید این نمی‌شود؛ ربا چه در بیع باشد و چه در صلح باشد و چه در عقد اجاره باشد و مانند آن حرام است. در بحث‌های قبل هم مشابه این را داشتیم در بحث رهن و اجاره هم گفته شد که احتیاط در این است که ما اجاره را اصل قرار دهیم و رهن را شرط در ضمن عقد اجاره قرار دهیم، نه اینکه رهن را اصل قرار دهیم و اجاره را شرط در ضمن عقد؛ این رهن و اجاره که رواج دارد همین است. اگر کسی این خانه ای که مثلاً به هزارتومان «مال الاجاره» آن می‌ارزد را اجاره کند به پانصد تومان، در ضمن عقد اجاره شرط می‌کند که من به شما اینقدر وام می‌دهم که بعد از دو سال می‌گیرم، این یک وامی است در ضمن عقد اجاره، اجاره مسلم شد؛ اجاره هم عقد لازم است و این شرط در ضمن عقد است، امّا یک وقت است که رهن اصل قرار می‌گیرد و اجاره در ضمن آن شرط می‌شود که این در بعضی از فروض آن مشکل دارد. یک وقت است که این مستأجر به صاحب‌خانه می‌گوید من این پول را به شما وام می‌دهم این می‌شود «مقرض» و صاحب‌خانه می‌شود «مقترض»، بعد هر طلبکاری می‌تواند از بدهکارش رهن بگیرد، می‌گوید من این پول را به شما وام می‌دهم به شرط اینکه این خانه در رهن من باشد که این می‌شود عقد رهن که در حقیقت دو عقد است یکی وام است که «قرض‌الحسنه» است و یکی هم رهن که این ربا نیست، این یک چیز رایجی است که طلبکار می‌تواند از بدهکار وام بگیرد، اما در ضمن این عقد قرض می‌گوید به این شرط که خانه‌ات که ماهی هزار تومان اجاره‌اش است به من ماهی پانصد تومان اجاره بدهی، این یک ارزش افزوده‌ای است که در متن عقد قرض راه پیدا کرده است که این خالی از شبهه نیست. بنابراین نباید این قرض را و این رهن را که در کنار قرض است این اصل قرار بگیرد و اجاره در ضمن این عقد وام قرار بگیرد؛ بلکه اجاره را اصل قرار می‌دهند و در ضمن عقد اجاره چند شرط می‌کنند که گاهی به سود این است و گاهی به سود آن است که محذوری ندارد. حالا مشکلی که در فرمایشات مرحوم شیخ است این است که فرمودند این چه به صورت عقد بیع باشد روایات داریم و چه به صورت عقد صلح باشد روایات داریم و چه به صورت «مقاوله» باشد.

ص: 403

این عبارت «مقاوله» مکاسب ⁽¹⁾؛ یعنی چه؟ «مقاوله» اگر گفتگو است که گفتگو تحت پوشش هیچ چیزی در عالم نیست، صرف گفتگو است و ایجابی نیست، انشایی نیست، عقدی نیست، پیمانی نیست، گفتگو است؛ ولی این گفتگو که عقد نیست تا شما بگویید حرام است این نظیر گفتگوی با نامحرم نیست که خود گفتگو حرام باشد، این چه فرمایشی است که مرحوم شیخ دارد؟ «وَ مقاولةٍ»، گفتمان و گفتگو و اگر عقد نباشد، ایجاب نباشد، قبول نباشد ـ یا ایجاب و قبول قولی یا ایجاب و قبول فعلی ـ این می‌شود انشا، این می‌شود تملیک و تملّک وگرنه صرف «مقاوله» که تملیک و تملّک نمی‌آورد. بنابراین اگر صرف «مقاوله» و گفتگو باشد این ایجاب و قبول نیست و این باعث تملیک نیست.

مطلب مهم آن است که در فضای عصر امام باقر و امام صادق(سلام الله علیهما) این رایج بود که گفتند «کُلَّ قَرْضٍ جَرَّ نَفعاً فَهُوَ سُحت»؛ ⁽²⁾لذا صله «مقترض» هدیه «مقترض» این‌گونه از چیزها را می‌گفتند که این حرام است. از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) کسی آمده سؤال کرده که من با برادرم یک همچنین معامله‌ای کردم و فقهایی که آن‌جا هستند می‌گویند این حرام است، آمدم که به شما مراجعه کنم و از شما استفاده کنم، آن روز وجود مبارک حضرت را نگذاشتند به آن جلال و ملکوتی شناخته شود؛ فرمود نخیر این «صله» است و عیب ندارد «خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً»، ⁽³⁾دو مکتب مقابل هم است: یکی اینکه «کُلَّ قَرْضٍ جَرَّ نَفعاً فَهُوَ سُحت» این حرف دیگران است، یکی اینکه «خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً» بهترین قرض آن است که سودآور باشد اگر این حل شود و راه‌حل پیدا شود این بانک‌ها نجات پیدا می‌کنند و از ته جهنم درمی‌آیند، این روایات را ملاحظه بفرمایید، چون همین فاکتورسازی و اینها باشد، این فاکتورسازی که ربا را غیرربا نمی‌کند، بله آن چیزی که مجلس و شورای محترم نگهبان تصویب کرده گفتند عقود اسلامی باشد، مضاربه باشد، مزارعه باشد، مساقات باشد اینها عقود اسلامی است، اما با فاکتورسازی مسئله حل نمی‌شود.

ص: 404

این باب «خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً» بعضی از روایات آن را می‌خوانیم؛ آن دو طائفه از روایات در وسائل، جلد هجده، صفحه 352 باب 19 از ابواب دَین و قرض که روایت طائفه اولی این است مرحوم کلینی ⁽¹⁾با سند معتبر خودش نقل کرده است از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) که «إِنَّ رَجُلًا أَتَی عَلِیّاً (علیه السلام) فَقَالَ إِنَّ لِی عَلَی رَجُلٍ دَیْناً» من از کسی یک طلبی دارم «فَأَهْدَی إِلَیَّ هَدِیَّةً» یک هدیه‌ای برای من فرستاد و عنوان هم عنوان هدیه است، من از سفر برگشتم او یک هدیه‌ای به من داد، خانه‌ای ساختم او یک هدیه‌ای به من داد، آن نورانیت و زهد حضرت امیر باعث شد فرمود: «قَالَ: احْسُبْهُ مِنْ دَیْنِکَ عَلَیْهِ» این را به حساب قرضت بیاور؛ یعنی به عنوان هدیه قبول نکن، این طائفه اولی. مرحوم صاحب وسائل دارد که «هَذَا مَحْمُولٌ عَلَی الِاسْتِحْبَابِ» که عنوان باب هم همین است «بَابُ جَوَازِ قَبُولِ الْهَدِیَّةِ وَ الصِّلَةِ مِمَّنْ عَلَیْهِ الدَّیْنُ وَ کَذَا کُلُّ مَنْفَعَةٍ یَجُرُّهَا الْقَرْضُ مِنْ غَیْرِ شَرْطٍ وَ اسْتِحْبَابِ احْتِسَابِهَا لَهُ مِمَّا عَلَیْهِ». روایت دوم که باز مرحوم کلینی با سند معتبر خودش نقل کرد «هُذَیْلِ بْنِ حَیَّانَ» می‌گوید که برادرم «جَعْفَرِ بْنِ حَیَّانَ الصَّیْرَفِیِّ» آمد حضور امام باقر(سلام الله علیه) «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) إِنِّی دَفَعْتُ إِلَی أَخِی جَعْفَرٍ مَالًا فَهُوَ یُعْطِینِی مَا أُنْفِقُهُ وَ أَحُجُّ مِنْهُ وَ أَتَصَدَّقُ» من به برادرم یک وامی دادم و او یک چیزهایی به من می دهد که من با آن مکه می‌روم صدقه می‌دهم زندگی من تأمین می‌شود، این حلال است یا حرام است؟ «وَ قَدْ سَأَلْتُ مَنْ قِبَلَنَا» فقهایی که در شهر ما هستند «فَذَکَرُوا أَنَّ ذَلِکَ فَاسِدٌ لَا یَحِلُّ» حلال نیست «وَ أَنَا أُحِبُّ أَنْ أَنْتَهِیَ إِلَی قَوْلِکَ» من آمدم محضر شما که به شما مراجعه کنم «فَقَالَ لِی» حضرت فرمود که «أَ کَانَ یَصِلُکَ قَبْلَ أَنْ تَدْفَعَ إِلَیْهِ مَالَکَ» آیا این‌گونه از هدایا و صله و اینها بین تو و برادرت بود که از سفر برمی‌گشتی یک چیزی هدیه می‌آوردند عرض کرد بله، این نحو سؤال کردن از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلم) رسیده است که این را جرج جرداق در صوت العداله نقل کرد، به حضرت گزارش دادند که فلان کارمند شما یک پولی از مردم گرفته است حضرت او را خواست و تحقیق کرد که آیا فلان کس یک پولی به تو داد و تو گرفتی؟ عرض کرد بله داد اما «کان هدیةً» یک کارت هدیه بود حضرت فرمود «أ کان الناس یهدون علیک شیئا أ رأیت لو قعد اهدکم فی منزله و لم نوله عملا أ کان الناس یهدون الیه شیئا» اگر آن روز بازنشسته شدی از این هدایا هست؟ عرض کرد: نه اگر بازنشست شدم چه هدیه‌ای من دارم! فرمود «بل کانوا رشوةً» اگر بازنشست شدی از این هدایا کارت هدیه خبری نیست معلوم می‌شود رشوه است این کار را وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلم) کرد و به اهل بیت(علیهم السلام) هم یاد داد.

ص: 405

وجود مبارک امام باقر هم به این ابی جعفر صیرفی می‌گوید برادرت قبل از این، این صله و هدایا را از این طریق می داد؟ گفت: بله، برادر ما بود و می‌داد، فرمود اگر این نیست دیگر این حرف فقهای عامه چیست؟ چرا می‌گویند رشوه است «أَ کَانَ یَصِلُکَ قَبْلَ أَنْ تَدْفَعَ إِلَیْهِ مَالَکَ؟ قُلْتُ نَعَمْ» حضرت فرمود: «قَالَ: خُذْ مِنْهُ» بله این صله را قبول بکن «قَالَ خُذْ مِنْهُ مَا یُعْطِیکَ فَکُلْ مِنْهُ وَ اشْرَبْ وَ حُجَّ وَ تَصَدَّقْ» با آن به مکه برو، با آن غذا بخور، با آن لباس بگیر «فَإِذَا قَدِمْتَ الْعِرَاقَ» اگر از تو سؤال کردند که این را که گفته «فَقُلْ جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ(علیهم السلام) أَفْتَانِی بِهَذَا». این یک صله است این برای تداوم «قرض‌الحسنه» از دو طرف است این یک ادبی است از این طرف، اینکه قبلاً این کار را می‌کرد شما به او وام هم نداده بودید این رفاقت را داشت، حالا چه حرمتی دارد؟ پس معلوم می‌شود که تشخیص اینکه چه کارت هدیه است و چه زیرمیزی و رومیزی است این همان صراط مستقیمی است که «أَدَقُّ مِنَ الشَّعْرِ» است «وَ أَحَدُّ مِنَ السَّیْفِ». ⁽¹⁾

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - سه‌شنبه 26 آذر ماه مبحث بیع

حکم به عدم جواز تأجیل ثمن با زیاده در بیع و صور آن

یکی از مسائل فصل هفتم این بود که تأجیل ثمن با زیاده جایز نیست و معنای آن این بود که اگر کسی معامله نقدی کرد، بعد بایع مثمن را «بالفعل» تحویل داد و بر مشتری تحویل ثمن واجب بود و نداشت یا نخواست بدهد می‌تواند بگوید این ثمنی که در ذمّه من است و باید به شما تحویل دهم، بعد از یک ماه تحویل می‌دهم و تأخیر تأدیه یا مثلاً خسارت یا سود آن فلان مبلغ باشد، آیا می‌تواند یا نمی‌تواند؟ گفتند این کار جایز نیست و چندین صورت از این مسئله استخراج شده است؛ یک وقت است که یک ثمن نقدی نسیه می‌شود، یک وقت است که ثمن نسیه‌ای از نظر مدت تأخیر بیشتری پیدا می‌کند، یک وقت است که «سَلَم»ی که مدت‌دار است مدت آن اضافه می‌شود و همچنین در دیون دیگر که در همه موارد اگر کسی بخواهد برای زمان یک پولی بدهد این می‌شود ربا و جایز نیست.

ص: 407

راه حل محقق انصاری ره با استفاده از روایات در جواز ربای قرض و ناتمامی آن

بحث در ربای قرضی است نه ربای بیعی، بعد یک راه‌حلی هم در بعضی از نصوص بود که برخی از فقها نظیر مرحوم شیخ(رضوان الله علیهم) ⁽¹⁾برابر آن روایات حل این حیله‌ها را تنفیذ کردند و مقداری از روایات هم در بخش قبل خوانده شد که ائمه(علیهم السلام) فرمودند «خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً» ⁽²⁾در برابر قول کسانی که می‌گفتند «کُلَّ قَرْضٍ جَرَّ نَفعاً فَهُوَ سُحت» ⁽³⁾اینها می‌فرمایند ««خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً» از فرمایشات این خاندان(علیهم السلام) آن حیله‌های خاص به دست نمی‌آید. دو نمونه از نمونه‌های مستفاد از این نصوص در نوبت دیروز گذشت که از اینها آن حیله‌های معروف به دست نمی‌آید، البته از بعضی از روایات به دست می‌آید که باید جداگانه بحث شود. آن چیزی که این بزرگواران فرمودند یکی این است که مستحب است وقتی بدهکار دَین طلبکار را می‌دهد یک چیزی اضافه بدهد، این جزء سنن باب دَین است که اگر کسی پولی را از دیگری وام گرفت وقتی می‌خواهد بدهد مستحب است که مقداری اضافه بدهد تا بساط «قرض‌الحسنه» رواج پیدا کند. روایت دوم و طایفه دوم از نصوص این بود که صله و هدیه‌ای که بین افراد رایج بود آن در حال قرض قطع نشود، کسی می‌گوید که برادرم به من وام داد یا من به او وام دادم او یک مقدار مال و صله‌ای به من داد حضرت استفصال کرد فرمود قبلاً از این هدایا خبری بود؟ عرض کرد بله قبلاً ایشان به من صله می‌دادند و من به ایشان صله می‌دادم، فرمود عیب ندارد و این را بگیرید و اگر کسی گفت شما که طلبکارید چرا از بدهکار صله و هدیه قبول کردید؟ گفت: بگو «جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ أَفْتَانِی بِهَذَا»؛ ⁽⁴⁾هیچ‌کدام از اینها برای تجویز حیله‌های مصطلح نیست، بلکه یک صله و یک هدیه‌ای است که چه وام باشد و چه وام نباشد هست، دو برادرند در مراسم گوناگون بر یکدیگر هدیه می‌دهند این کاری به حیله ندارد. برخی از روایات است که حیله را تجویز کرده است که مرحوم صاحب جواهر ⁽⁵⁾قبول کرده، مرحوم شیخ قبول کرده، فقهای بعدی قبول کردند.

ص: 408

موضع گیری شدید امام خمینی ره بر جواز ربای قرضی و دلیل آن

برخی‌ها هم در سند به این حیله‌ها اشکال دارند و هم در دلالت اینها و هم در جهت‌گیری آنها؛ یکی از آن بزرگوارانی که از هر جهت در این مسائل حیله موضع‌گیری شدید دارد سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) ⁽¹⁾است که ما کتاب شریفشان را آوردیم از رو بخوانیم تا معلوم شود ایشان در برابر این حیله‌های ربوی چقدر حساس هستند؛ می‌فرمایند که جریان ربا در قرآن به عنوان ظلم مطرح شده است فرمود: فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ؛ ⁽²⁾نه ظالم باشید که زیاد بگیرید و نه مظلوم باشید که زیاد دهید، رباخوار ظالم است، رباگیر؛ یعنی کسی که مبتلا به ربا است و ربا می‌دهد این مظلوم است، در طایفه دیگر از آیات به عنوان حرب با خدا یاد شده است فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ، ⁽³⁾پس قرآن مسئله ربا را ظلم می‌داند، مسئله ربا را حرب با خدا می‌داند و پایان ربا و رباخواری هم «محاق» است یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا، ⁽⁴⁾اگر بدعاقبتی و خانه‌سوزی پایان رباست، اگر ستمگری کار رباست و اگر جنگ با خدا کار رباست این با حیله‌های مصطلح حل نمی‌شود، این از نظر قرآن و از نظر روایات هم که فرمودند اگر کسی یک درهم ربا بگیرد مثل اینکه با مادر در کنار کعبه ـ معاذ الله ـ چنین کرده باشد، ⁽⁵⁾ این تعبیرات سنگین را شما می‌خواهید با چهار تا حیله مسئله را حل کنید؟ اگر ظلم است، اگر جنگ با خداست، اگر پایان آن ویران شدن دودمان است، همان کار را با یک حیله می‌خواهید حل کنید؟ اگر یک درهم آن مثل فلان کار در کنار کعبه است، می‌خواهید با حیله حل کنید؟ این غلاظ و شدادی که آیات و روایات درباره ربا دارد آن را با این حیله‌ها نمی‌شود حل کرد. پس لسان آیات و روایات این است، ادلّه‌ای که حیله‌های ربا را تجویز می‌کند و رباخواری حیله‌گران را مباح می‌داند می‌فرماید بعضی از اینها به محمد‌بن‌اسحاق می‌رسد که برخی از بزرگان گفتند این واقفی است ⁽⁶⁾یک، مرحوم علامه در اعتقاد او حجیّت قول او نقدی دارد ⁽⁷⁾این دو، خیلی از اینها یا بخشی از روایت به او می‌رسد و بخشی هم که سند ندارد، بخشی هم ممکن است سند داشته باشد؛ ولی ممکن است این جعلی باشد که این جعل از طرف بیگانه‌ها برای «مشوّه» کردن چهره نظام اسلامی پیدا شده باشد.

ص: 409

لزوم بررسی روایات و تطبیق آن بر اصول «اربعه مأئه» در تشخیص روایات جعلی

این سومی که همیشه دغدغه دائمی ماست که عرض می‌کنیم حالا یا پژوهشگران یا رشته‌های حدیثی و تخصص‌های رجال و درایه باید این فاصله بین کتب اربعه و اصول «اربع مأئه» را حل کنند تا انسان با دست پُر سخن بگوید، الآن یک مطلبی که آدم می‌خواهد وارد شود درباره مثلاً نبوت، امامت، ولایت مهدویت(علیهم السلام) هرکدام از این عناوین می‌بینیم که هزار کتاب چه فارسی و چه عربی نوشته شده است، انسان هیچ تردیدی ندارد، وقتی چهارصد سال جلوتر می‌رود و به عصر مرحوم مجلسی(رضوان الله علیه) می‌رسد می‌بیند این هزار کتاب و رساله شده صد تا، چون همه اینها از آن‌جا گرفته شده است، وقتی دو قرن از زمان مجلسی می‌رود ششصد سال قبل می‌بینیم این صد تا شده پنجاه تا، یک قدری جلوتر می‌رویم می‌بینیم این پنجاه تا شده بیست تا، یک قدری جلوتر می‌رویم می‌بینیم شده ده تا، یک قدری به عصر صاحبان کتب اربعه می‌رسیم می‌بینیم شده چهار تا کتاب؛ یعنی تهذیب و استبصار نقل کردند، کلینی و من لا یحضر نقل کردند، یک قدری جلوتر می‌رویم می‌بینیم این چهار کتاب برای سه نفر است، برای چهار نفر نیست، یک قدری جلوتر می‌رویم می‌بینیم که گاهی مرحوم شیخ طوسی از کلینی یا از صدوق نقل می‌کند شده دو نفر، یک قدری جلوتر می‌رویم می‌بینیم کلینی و صدوق از یک نفر به نام زراره نقل می‌کنند، ما یک مطلب مهمی که الآن در هزار کتاب نوشته شده یک قدری که جلوتر رفتیم و ریشه‌یابی کردیم به خبر واحد رسیدیم، آن وقت با خبر واحد که نمی‌شود آن اساس دین را حفظ کرد، ما هیچ چاره‌ای نداریم مگر اینکه فاصله بین کتب اربعه و اصول «اربع مأئه» این را که پر کنیم، این خبر واحد یا به صورت خبر متواتر درمی‌آید یا خبر واحد محفوف به قرینه قطعیه درمی‌آید که می‌شود حجّت، در اصول دین حجّت است و در فروع دین که بحث دیگر است.

ص: 410

پرسش: کلام مرحوم ابن ادریس ⁽¹⁾در مورد خبر واحد را در اصول عقاید نباید حمل کرد؟

پاسخ: نه، چون این را در کتاب فقه نوشتند و در فقه این حرف‌ها را زدند، در فقه هم خبر واحد می‌بینید به آن عمل نمی‌کنند؛ بعضی از اخباری که به آن عمل می‌کنند، چون محفوف به قرینه است و برای آنها طمأنینه‌آور است. سرّ اینکه ما این مشکل را داریم برای آن است الآن که چاپ فراوان هست می‌بینید چقدر احادیث کم و زیاد می‌شود. کتاب‌های بزرگان قبلی را که شما می‌بینید وقتی که الآن در مصر یا غیر مصر چاپ می‌کنند برابر سلیقه خودشان خیلی چیزها را حذف می‌کنند، با اینکه آنها در نسخه‌های خطی خودشان مشخص علامت‌گذاری کردند، مخصوصاً درباره حضرت حجت(سلام الله علیه)، برای اینکه هم مسئله مهم بود و هم اشتباه نشود، آن بزرگان قبلی اسم حضرت را می‌بردند «ابن الحسن العسکری»، «ابن علی النقی بالنون»، «ابن محمد التقی بالتاء»، «ابن علی الرضا کذا»، «ابن موسی الکاظم کذا» این نقی و تقی «نون و تاء» را در کتاب‌هایشان نوشتند، بعد تا اینکه برسد به حضرت سید الشهداء(سلام الله علیه) که این حسینی است، بعد برسد به حضرت امیر، کل این صحنه را برداشتند گفتند مهدی موعود «ابن الحسن» است، همان حرفی که اهل سنت می‌گویند، در این‌طور تحریف‌ها خیلی فرق است. خدای سبحان از قرآن کریم قول داد حمایت کند که تحریف نکنند، اما در روایات که «سَتَکْثُرُعَلَیَّ القالة» ⁽²⁾و امثال ذلک هست. بنابراین بازار ورّاق‌ها گرم بود، آن روز که صحافی نبود و چاپ هم نبود بازار ورّاق‌ها هم نسخه‌نویسی می‌کردند و هم جلد می‌کردند؛ مثلاً کسی یکی از اصول اربعه را مثل «محمد‌بن‌مسلم» نوشته، «زراره» نوشته، «عبدالله‌بن‌سنان» نوشته، اینها رساله‌ها و کتاب‌هایی بود که خدمت ائمه(علیهم السلام) می‌رسیدند و یادداشت می‌کردند، بعضی از دوستانشان که نسل دوم بودند با خواهش و تمنا از اینها درخواست می‌کردند که شما این نسخه‌تان را بدهید ما رونویسی کنیم به شما برگردانیم یا خودشان رونویسی می‌کردند که این کم بود یا می‌بردند بازار ورّاق‌ها؛ بازار ورّاق‌ها افرادی بودند که لوازم التحریر و کاغذ و همه چیز نقد بود، نویسنده هم بودند پُرنویس و خوشنویس که کارشان همین بود، می‌گفتند این مبلغ را بگیر این نسخه را در ظرف یک هفته بنویس و به ما بده یا یک ماه بنویس و به ما بده. آن روز که جعل و حذف از دو طرف کم نبود یک مبلغی را هم به این ورّاق‌ها می‌دادند می‌گفتند این پنج شش حدیثی که در این کتاب «زراره» هست این را ننویس، آن پنج حدیثی را که ما سفارش کردیم آن را بنویس، این‌طور شد. پیدایش جعل از این راه درآمد، آن روز که چاپ نبود شما نسخه بدل آماده کنید، احراز کنید، بایگانی کنید، ادیت کنید و دوباره بنویسید، آن وقت با این وضع از خود صحابه حرف‌های فراوانی نقل کردند و یک تعارضات روایی پیدا شده است.

ص: 411

عدم پذیرش روایات جعلی توسط امام خمینی ره و جعلی دانستن آن

سیدنا الاستاد(رضوان الله علیه) می‌فرمود من احتمال می‌دهم که این بخش از روایات ربا که در اعماق جهنم فِی الدَّرْکِ الْأَسْفَلِ مِنَ النَّارِ ⁽¹⁾[15]است این را با چهار تا لفظ می‌خواهند حل کنند، این را من که نمی‌پذیرم و دین هم این را نگفته و احتمال می‌دهند این دست و فریبکاری اجنبی‌ها باشد. حالا این چون یک مطلبی است که بالأخره هم محل ابتلای علمی ماست هم محل ابتلای عملی جامعه هست و هم یک راهی است که انسان هر چیزی را زود باور نکند و احتمال دهد که با این حیله‌ها نشود مثلاً ربای حرام را حلال کرد؛ ایشان در این کتاب البیع جلد پنجم اصل مسئله را مطرح فرمودند که: «لا ینبغی الاشکال فی عدم جواز تأجیل الثمن الحال بل مطلق الدین بازید منه» آن وقت می‌فرمایند که در این‌گونه از مقام‌ها که اگر کسی بخواهد اضافه کند معلوم می‌شود که برای زمان دارد پول می‌دهد و اگر بخواهد حیله کند این حیله‌ها کارساز نیست، چرا؟ برای اینکه «إما لصدق الربا علیه کما هو کذلک عرفاً» شما در فضای عرف ببینید باور نمی‌کنند می‌گویند همان رباست «أو لانسحاب مفسدة الرباء فیه» یا نه ملاک ربا در آن هست «و بالجمله لا یجوز بوجهٍ من الوجوه التخلص منه بالحیل التی ذکروها و ما ذکرناه انما هو فی الربا القرضی»؛ یعنی بحث فعلی ما در ربای قرضی است نه ربای بیعی، ربای بیعی حکم جدایی دارد؛ آن‌گاه می‌فرمایند که: «و اما قضیة بیع المثل بالمثل فهو امرٌ آخر غیر مربوطٍ بالربا و ان اطلق علیه السمه» اسم ربا هم بر او اطلاق شده است.

ص: 412

نقد ادله روایی محقق انصاری ره دال بر جواز حیله توسط امام خمینی ره

بعد می‌فرماید که: «و تدل علی الحکم، روایة مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ(علیه السلام) فِی الرَّجُلِ یَکُونُ عَلَیْهِ الدَّیْنُ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّیفَیَأْتِیهِ غَرِیمُهُ فَیَقُولُانْقُدْنِی مِنَ الَّذِی لِی کَذَا وَ کَذَا وَ أَضَعَ لَکَ بَقِیَّتَهُ أَوْ یَقُولُ انْقُدْ لِی بَعْضاً وَ أُمِدَّ لَکَ فِی الْأَجَلِ فِیمَا بَقِیَ» ـ این روایت قبلاً خوانده شد ـ ایشان این را روایت را استشهاد می‌کنند می‌گویند که این روایت برابر آیه مسئله ربا را ظلم می‌داند «فقَالَلَا أَرَی بِهِ بَأْساً مَا لَمْ یَزْدَدْ عَلَی رَأْسِ مَالِهِ شَیْئاًیَقُولُ اللَّهُ عزّوجلفَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ ⁽¹⁾و هی ظاهرة الدلالة فی عن الزیاد علی رئوس الاموال ولو باعطائها لتأجیل رباً» یک، «و انها من الظلم المحرم» ⁽²⁾بعد روایات دیگری هم نقل می‌کنند از ابن عباس که این در این‌جا نیست. می‌فرماید:مرحوم شیخ انصاری برابر این روایات به این حیله‌ها بها داده که می‌شود با این حیله از ربا نجات پیدا کرد؛ اما ما حرفمان این است ـ که این مطلب را در محل خودش «قد ذکرنا بتفصیله» ـ اجمالش این است «انّ الروایات الواردة فی ذلک مع ضعف بعضٍ منها» یک، «و کون مرجع جملةٌ منها محمد‌بن‌اسحاق‌بن‌عمار الذی قال الصدوق بوقفه» او واقفی است « وتوقف العلامة فی حدیثه» این دو، و معارضه این روایات با بعضی از روایات دیگر، این سه، و اختلاف داخلی و متون این روایات چهار، با این نقطه ضعف‌های چهارگانه، این روایات «مخالفةٌ للکتاب»؛ برای اینکه شما می‌خواهید یک چیزی را که تخصیص‌پذیر و تقییدپذیر نیست، لسان این آیات آبی از تخصیص است، لسان این کلمات آبی از تخصیص است، نه مطلقات آن تقییدپذیر است و نه عمومات آن تخصیص‌پذیر است، بنابراین این روایات مخالف قرآن است، چون مخالف قرآن است مردود است «مخالفةٌ للکتاب الذی عدّ الربا ظلماً» آن مسئله حرب با خدا هست، آن مسئله خانمان براندازی‌اش هست یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا، «و من الواضح انّ الزیادة فی المال للزیادة فی الأجل بأی نحوٍ کان» در عرف مردم این رباست، شما با هر حیله‌ای بخواهید بردارید با پوزخند مردم آدم روبرو است، «و لا فرق بین اعطاء اشرط دنانیر مثلاً فی مقابل زیادة الأجل الذی هو الربا عرفاً و بحسب الروایات و بین بیع ما یسوی درهماً بعشرة الدنانیر فی مقابل ازدیاد الأجل». می‌فرماید شما اگر این را فضای عرف القا کنید و بگویید که این مدت دَینی که الآن سررسید دارد و وقت آن رسید شما یک ماه مهلت دهید من این ده دَینار یا بیست دَینار را به شما می‌دهم و بعد برای اینکه این محذور پیش نیاید با او معامله کند بگوید شما یک ماه به ما مهلت دهید، ما یک معامله جدایی داریم و آن این است که چیزی که ده دَینار می‌ارزد من از شما بیست دَینار می‌خرم، می‌فرماید در فضای عرف هر دو یکی است؛ بازی، بازی است و نمی‌شود که دین و شریعت را با بازی عوض کرد.

ص: 413

خروج سود بانکی تحت عناوین وام با عقود اسلامی از ربا و شرط آن

پرسش: الآن وام گرفتن یک کارخانه صنعتی از بانک موفقیت محسوب می شود که قبلاً ظلم تلقی می‌شد؟

پاسخ: سرّش این است که به صورت عقود اسلامی در مجلس شورای اسلامی تصویب شده و به تأیید شورای محترم نگهبان رسیده است که یک نوع مضاربه است، اما اگر کسی فاکتوربازی کند، این ظلم است که به صورت عدل درآمده، اما این مضاربه است و در مضاربه همه فقها «بالاتفاق» می‌گویند پول از یک کسی، کار از یک کسی، سود مشترک یا قرارداد خاص، پول را از او می‌گیرند کار می‌کنند و درآمد آن مشترک؛ چه مضاربه، چه مزارعه، چه مساقات همه اینها جزء عقود اسلامی است که پول در برابر کار است، نه پول در برابر زمان؛ پول در برابر زمان می‌شود ربا. فرمود که با این فرقی نمی‌کند.

مخالفت روایات فضیلت صدقه با روایات دال بر جواز ربا

«و مخالفةٌ ایضاً للتعلیلات الواردة فی الاخبار». در روایات گذشته از اینکه آن تعبیر تند و تیز آمده که یک درهم ربا مثل کذا در کنار کعبه است این است «کقوله(علیه السلام) إِنَّمَا حَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ الرِّبَا لِکَیْلَا یَمْتَنِعَ النَّاسُ مِنِ اصْطِنَاعِ الْمَعْرُوفِ»، ⁽¹⁾برای اینکه فضیلت صدقه، فضیلت «قرض‌الحسنه»، فضیلت احسان رواج پیدا کند شما با ربا دارید این راه را می‌بندید، «قرض‌الحسنه» گفتند بیش از صدقه می‌ارزد این را در کتاب‌های فقهی ملاحظه فرمودید که در کتیبه بهشت نوشته است که «قرض‌الحسنه» یکی هجده و صدقه یکی ده، چون صدقه در خط تولید نیست «قرض‌الحسنه» است که در خط تولید است و کار است و اشتغال است و خروجی دارد آدم یک درهم را به دیگری صدقه بدهد مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها ⁽²⁾ده برابر خدا پاداش می‌دهد؛ ولی اگر یک درهم را به دیگری «قرض‌الحسنه» بدهد برای اشتغال و تولید، یکی را هجده برابر پاداش می‌دهد، این کتیبه بهشت است در کتاب‌های فقهی ملاحظه فرمودید در کتیبه بهشت نوشته است که «الصَّدَقَةُ بِعَشَرَةٍ وَ الْقَرْضُ بِثَمَانِیَةَ عَشَرَ». ⁽³⁾

ص: 414

عدم دلالت روایات صحیحه مورد استشهاد بر ربا

پرسش: روایاتی که قبلاً خواندیم چندتا صحیحه بود.

پاسخ: بله آنها که خواندیم هیچ‌کدام از آنها حیله نبود، فرمود که این برادر شما قبلاً به شما صله می‌داد هدیه می‌داد؟ عرض کرد بله، فرمود خوب است، همان تحریر سؤالی که وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) کرد به حضرت گزارش دادند که فلان کارمند شما کارت هدیه دریافت کرد حضرت فرمود که من تحقیق می‌کنم ببینم درست است یا نه، او را احضار کرد گفت به من خبر رسید که به شما پولی دادند که گرفتید، عرض کرد درست است گرفتم؛ ولی «کان هدیةٍ یا رسول الله» و هدیه که حلال است حضرت فرمود: «أرَایتَ لَو قَعَدَ أحَدُکُم فِی دارِهِ وَ لَم تَوَلِّهِ عَمَلاً کانَ النَّاسُ یهدُونَهُ شَیئاً» آن روزی که بازنشست شدی از این هدایا خبری هست؟ عرض کرد نه وقتی بازنشست شدم از این هدایا به من می‌دهند، بعد فرمود: «کان رشوةً لا هدیةً»، ⁽¹⁾این تحلیل را وجود مبارک حضرت با کارمندانش داشت، همان را اهل بیت(علیهم السلام) در امور دارند؛ فرمودند که شما این صله و این هدیه را قبلاً داشتید؟ عرض کرد بله برادر من است و ما هم برای او هدیه می‌دهیم او برای ما هدیه می‌دهد فرمود حالا یک طلبی شما از او دارید این صله و هدیه کاری به طلب ندارد اگر طلب هم نداشتید این هدیه و صله را به شما می‌داد، چون برادرید از این روابط خانوادگی هست، بگیر و بگو جعفر‌بن‌محمد(علیه السلام) فتوا داد او برای تجویز تخلص از ربا نیست یا «خَیْرُ الْقَرْضِ مَا جَرَّ مَنْفَعَةً» فرمود مستحب است که وام‌گیر و بدهکار هنگام تأدیه چیزی اضافه بدهد این مستحب است این جزء تخلص از ربا با حیله نیست.

ص: 415

پرسش: روایاتی که پیرامون اصول دین است از این هم مهم‌تر هست، مضافاً بر اینکه در مورد کذب هم دارد.

پاسخ: آن تزاحم است نه تعارض، ما یک تزاحم داریم که بین ملاکین است، یک تعارض داریم بین دلیلین است؛ در تعارض باید عام و خاص و مطلق و مقیّد و نص و ظاهر و ظاهر و اظهر را رعایت کرد و عمل کرد، اما در ملاک کاری به تعارض لفظی نداریم، چون هر دو حجّت هستند؛ دو نفر دارند غرق می‌شوند «أنقذ الغریق» هر دو را در بر می‌گیرد این‌جا جای تعارض نیست؛ منتها این نجات‌دهنده توان نجات هر دو را ندارد، می‌ببیند آن‌که عالم‌تر است، آن‌که «أتقیٰ» است، آن‌که مؤمن‌تر است، آن‌که با فضیلت‌تر است، آن‌که هاشمی است او را مقدّم می‌دارد این تزاحم است نه تعارض، آن‌جا هم همین‌طور است، در اصول دین هرگز این راه‌ها راه ندارد.

پرسش: ؟

قوی بودن احتمال جعل روایات در مسائل مهم دین

پاسخ: اگر در بخش‌های دیگر هرکدام از اینها روایاتش بیشتر شود اطمینان انسان که این جعل است بیشتر است، برای اینکه با کیان دین دارد بازی می‌کند، این بازار ورّاق‌ها بود و شما در رساله زراره این را دیدید از خود زراره که نشنیدید، رساله زراره را ورّاق با چند حدیثی کم و زیاد نوشته. هیچ چاره‌ای برای ما نیست مگر اینکه آن فاصله بین کتب اربعه و اصول «اربعه مأئه» را «بیّن الرشد» کنیم از خود زراره که نشنید. خدا غریق رحمت کند مرحوم شیخ طوسی را و بعد مرحوم شهرآشوب را و بعد دیگران، اینها که کتاب‌ها را مشخص کردند گفتند چه کسی این کتاب را خوانده و پیش چه کسی خوانده؟ اینکه می‌گویند اجازه روایی گرفته برای همین است، شما که این روایت را از کتاب زراره نقل می‌کنی پیش چه کسی این کتاب را خواندی؟ مدرک ندارد. در نسخه‌های خطی و اینها در کنار غالب صفحه‌ها «بلغ قبالاً»، «بلغ مقابلتاً»، «بلغ قرائتاً»؛ یعنی امروز از آن حدیث تا این حدیث خواندیم، فردا از آن حدیث تا آن حدیث خواندیم، نوشته است بعد وقتی که درج شد اجازه روایی می‌گرفتند، بعد می‌گفتند این کتابی است؛ مثلاً دویست روایت دارد که اولش این است، وسطش این است، آخرش این است، این آقا پیش من این کتاب را خوانده و من به او اجازه روایت می‌دهم این است؛ اجازه روایی الآن به عنوان تبرّک است؛ ولی آن روز به عنوان سند بود. شما که از زراره نقل می‌کنید از خود زراره شنیدید یا در کتابش دیدید؟ کتابش که «الی ماشاء الله» ورّاق‌ها کم و زیاد کردند.

ص: 416

پرسش: روایات اگر در ظاهر در تعارض با آیات بودند بله؛ ولی این‌جا تخصصاً دارد موارد را خارج می‌کنند.

ناکارآمدی حیله های شرعی در رفع حرمت ربا نزد عرف

پاسخ: تخصص نیست، «لدی العرف» همین است؛ الآن چنانچه می‌گوییم که شما این ده دَیناری که از ما طلب داری یک ماه بعد بیست دَینار بگیرید یا بگوییم این کالایی که ده دَینار می‌ارزد من از شما بیست دَینار می‌خرم شما یک ماه مهلت دهید.

پرسش: این مثل قضیه حکومت و ورود هست.

پاسخ: نه، این اصلاً با محتوا درگیر است، شما اینها را به فضای عرف ارجاع کنید ببینید یکی می‌فهمد، اگر بگویند آقا شما این ده دَیناری که از ما طلب داری یک ماه مهلت بدهی ما به جای ده دَینار به شما بیست دَینار می‌دهیم یا این کار را نکند، بلکه بگوید آقا این ده دَیناری که از من طلب داری یک ماه مهلت دهید من به شما بیست دَینار می‌دهم؛ ولی این کالایی که ده دَینار می‌ارزد من از شما بیست دَینار می‌خرم برای اینکه شما درباره آن بیع اولی یک ماه به من مهلت دادی، آن وقت هر دو را یکی می‌بیند؛ آن وقت ربایی که ظلم است، ربایی که حرب با خداست، ربایی که خانمان‌سوز است باید این با همین اعتبارات برگردد.

پرسش: مثل همان ادلّه‌ای است که قرآن می‌فرماید به ظن اعتماد نکنید، امّا روایات می‌فرمایند که روایت موثق ظن نیست.

پاسخ: نه آن موضوعاً عوض شده است آن مؤمن طمأنینه است ظن خاص است، چون موضوعاً عوض شده؛ یعنی طمأنینه است.

ص: 417

پرسش: این‌جاست که عرف کاملاً نمی‌تواند تشخیص دهد.

پاسخ: نه کاملاً تشخیص می‌دهد اینکه می‌خندند و می‌گویند این بازی است معلوم است که تشخیص می‌دهد، اگر نفهمند و نخندند مثل آن کیفیات و تعبدیات مسئله حج، بله آن را می‌گوید «آمَنَّا وَ صَدَّقْنَا»، اما این را که با پوزخند می‌خندد و باور نمی‌کند معلوم می‌شود تشخیص می‌دهد.

مخالفت روایات حیله با تعلیل های وارده در آیات و روایات حرمت آن

بعد می‌فرماید این «مخالفةٌ ایضاً للتعلیلات الواردة فی الاخبار کقوله(علیه السلام) إِنَّمَا حَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ الرِّبَا» ⁽¹⁾، برای اینکه مردم از آن برکات و احسان‌ها محروم نشوند این یکی، «و قوله(علیه السلام) لَوْ کَانَ الرِّبَا حَلَالًا لَتَرَکَ النَّاسُ التِّجَارَاتِ» ⁽²⁾، چون خیلی‌ها می‌بینید الآن هم همین بازی را درآوردند یک دفتری درست کردند بعد در مغازه می‌نشینند کارشان رباخواری است و به فکر تولید و اینها نمی‌افتند «و قوله(علیه السلام)وَ عِلَّةُ تَحْرِیمِ الرِّبَا بِالنَّسِیئَةِ لِعِلَّةِ ذَهَابِ الْمَعْرُوفِ وَ تَلَفِ الْأَمْوَالِ وَ رَغْبَةِ النَّاسِ فِی الرِّبْحِ وَ تَرْکِهِمْ لِلْقَرْضِ وَ الْقَرْضُوَ لِمَا فِی ذَلِکَ مِنَ الْفَسَادِ وَ الظُّلْمِ وَ فَنَاءِ الْأَمْوَالِ ⁽³⁾ و هل تری یدفع الظلم و الفساد و فناء الاموال باختلاف کلمةٍ مع بقاء ذلک بحاله؟!» فقط با یک لفظ شما می‌خواهی عوض بکنی؟ «و حکی انّ من الفاظ رسول الله»؛ ⁽⁴⁾من لا یحضره الفقیه مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) که از کتاب‌های نورانی ماست، مرحوم مجلسی اول(رضوان الله علیه) این کتاب شریف را شرح کردند در سیزده چهارده جلد، همین مجلسی اول در شرح همین من لا یحضره الفقیه می‌گوید من بیش از صد هزار نفر را هدایت کردم، البته صد هزار نفر آن روز خیلی بیش از صد میلیون امروز است، در همان شرح فرمود من بیش از صد هزار نفر را هدایت کردم؛ مرجع تقلید بود، امام جمعه بود، «شیخ الاسلام» بود، زعیم حوزه علمیه اصفهان بود، فرمود: «من اکثر و مائة ألف» ⁽⁵⁾را هدایت کردم یک نفر از آنها که من می‌خواستم پیدا نشد، چون مرحوم مجلسی اول خودش جزء اولیای خاص الهی بود؛ نمازخوان شدند، اهل روزه شدند، معصیت نمی‌کنند، گناه نمی‌کنند، اما آنکه من می‌خواستم یک نفر هم پیدا نشد؛ ایشان در شرح کلمات مرحوم صدوق در آخر من لا یحضر این جلد چهارم که آخرین جلد است می‌گوید بعضی از کلماتی که از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) رسیده است و هیچ سابقه نداشت، اولین بار در بین اعراب این کلمات را وجود مبارک حضرت فرمود، آن وقت از این سنخ «مما لم یسبق» چند چیز را می‌شمارد «إِنَّ مِنَ الشِّعْرِ لَحِکْمَةً» ⁽⁶⁾ایضاً نقل می‌کند؛ یکی از بیاناتی که در آخر من لا یحضر، مرحوم صدوق نقل می‌کند می‌فرماید که از کلماتی است که «لم یسبق به احد» سیدنا الاستاد مرحوم امام می‌فرماید که از آن کلمات این‌چنین است «و حکی انّ من الفاظ رسول الله(صلّی الله علیه و آله و سلّم) الموجز التی لم یسبق الیها» این است «شَرُّ الْمَکَاسِبِ کَسْبُ الرِّبَا»، ⁽⁷⁾ این همه تهدیدات با اندک حیله بخواهد عوض شود مشکل است «و الظاهر صدق علی هذه الحیل و عن نهج‌البلاغه عن امیرالمؤمنین(علیه السلام) فی کلامٍ له: ان رسول الله(صلّی الله علیه و آله و سلّم) قال لهیَا عَلِیُّ إِنَ الْقَوْمَ سَیُفْتَنُونَ بِأَمْوَالِهِمْ الی ان قال وَ یَسْتَحِلُّونَ حَرَامَهُ بِالشُّبُهَاتِ الْکَاذِبَةِ وَ الْأَهْوَاءِ السَّاهِیَةِ فَیَسْتَحِلُّونَ الْخَمْرَ بِالنَّبِیذِ وَ السُّحْتَ بِالْهَدِیَّةِ وَ الرِّبَا بِالْبَیْعِ» مردم به صورت بیع ربا می‌گیرند، به صورت هدیه رشوه می‌گیرند و به صورت نبیذ خمر می‌نوشند «فهل یکون استحلال الربا بالبیع غیر هذه الحیل المنسوبة الی المعصوم(علیه السلام) اللازم تنزیهه عنها؟! مضافاً الی ان فی نفس تلک الروایات ما یشاهد علی عدم صدورها منهم(علیهم السلام) فان ابن اسحاق تارةً یروی عن الرضا(علیه السلام) أنه قال قَدْ أَمَرَنِی أَبِی فَفَعَلْتُ ذَلِکَ» ⁽⁸⁾؛ یعنی اگر «حیلة المذکوره و اخری یروی عن ابی الحسن(علیه السلام) عین ذلک» که امام کاظم فرمود: «ابی کذا» «و روی مسعدة عن ابی عبدالله(علیه السلام) انه فَعَلَأَبِیوَ أَمَرَنِی أَنْ أَفْعَلَ»؛ یعنی امام صادق می‌گوید پدرم امام باقر این کار را کرده به من هم فرموده تو انجام بده؛ یعنی همه ائمه با این حیله داشتند زندگی می‌کردند و با این حیله ربا خوردند مثلاً «فِی شَیْ‌ءٍ کَانَ عَلَیْهِ و لا استبعد ان تکون تلک الروایات من دسّ المخالفین و تشویه سمعة الائمه»، «سمعه»؛ یعنی نامی که در گوش‌ها آشنا است «سمعه» در برابر ریاست، ریا؛ یعنی آدم کاری کند که دیگران ببینید و «سمعه»؛ یعنی کاری کند که دیگران بشنوند، فلان کس «سمعه» خوبی دارد؛ یعنی گوش مردم از او خوب شنید، امت اسلامی گوششان نسبت به اهل بیت(علیهم السلام) چیزهای خوب شنیده بود خواستند اینها را به هم بزنند «کما لا استبعد ذلک فی الروایات الواردة فی باب البیع العنب أو التمر ممن یعلم انه یصنعه خمرا» می‌فرمایند ما نه در این باب، بلکه در آن بابی که می‌گوید شما انگور را می‌توانید بفروشید به کسی که کار او همین است، یعنی کار او این است که انگور را می‌گیرد و خمر درست می‌کند، شما می‌توانی به او بفروشی؛ این روایت را چطور با آن معامله کنیم «حیث ورد فی عن ابی عبدالله(علیه السلام) أَ لَسْنَا نَبِیعُ تَمْرَنَا مِمَّنْ یَجْعَلُهُ شَرَاباً خَبِیثاً ⁽⁹⁾[30]و فی روایت نَحْنُ نَبِیعُ تَمْرَنَا مِمَّنْ نَعْلَمُ أَنَّهُ یَصْنَعُهُ خَمْراً ⁽¹⁰⁾مع ما ورد من التشدید فی امر الخمر و اللعن علی اصناف الغارس و الحارس و الحامل لکونهم معینین علی هذا الحرام الخبیث أ فلا یکون البیع ممن یعلم انه یجعله خمراً إعانةً علی ذلک؟! فهی مما لا یعقل صدوره من المعصوم(علیه السلام) و کیف کان: ان العمل بمثل تلک الروایات جرأةٌ علی المولی لمخالفة مضمونها للکتاب و السنة». ⁽¹¹⁾

ص: 418

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جوادی آملی - چهارشنبه 27 آذر ماه مبحث بیع

طرح دو مقام در بیع مثمن توسط مشتری بعد از حلول زمان نسیه

آخرین مسئله از مسائل فصل هفتم این است که اگر کسی کالایی را به نسیه خرید و آن مدت فرا رسید، این شخص دیگر از تمام جهت مالک «بالفعل» این کالا شد و به هر کسی که خواست می‌تواند بفروشد، خواه به فروشنده اصلی یا به دیگری؛ به هر نحو خواست بفروشد، چه نقد و چه نسیه؛ به هر ثمن بخواهد بفروشد، چه جنس این ثمن باشد یا جنس دیگر؛ بر فرض به این جنس باشد، چه کمتر از آن مقدار، چه بیشتر و چه مساوی همه آن موارد جایز است، مگر در صورتی که حین عقد شرط کرده باشند که به بایع بفروشد؛ ⁽¹⁾یعنی در حین عقد اول بایع به مشتری بگوید این کالا را من به شما می‌فروشم به شرطی که به من بفروشی یا مشتری به بایع بگوید این کالا را از شما می‌خرم به شرطی که از من بخری؛ این شرط که مستثناست در مقام ثانی بحث می‌شود و آن اول که «مستثنی منه» است در مقام اول، پس بحث در دو مقام است: مقام اول که مربوط به «مستثنی منه» است این است که کالایی را که انسان به نسیه خرید اگر مدت آن فرا برسد مشتری می‌تواند به هر کس و به هر طریق و به هر قیمت بفروشد. مقام ثانی آن است که اگر در متن عقد اول بایع شرط کرد که این را من به شما می‌فروشم به شرطی که شما به من بفروشی یا مشتری شرط کرده باشد من این را از شما می‌خرم به شرطی که شما از من بخری، این مقام ثانی بحث است.

ص: 420

مقام اول: جواز بیع به استثنای فروش آن به بایع به جنس مثمن با تفاوت

در مقام اول معروف بین اصحاب(رضوان الله علیهم) این است که این جایز است، به استثنای بعضی از صور مسئله که مورد اختلاف اصحاب است و آن صورت این است که اگر مدت فرا رسید مشتری بخواهد همین کالا را به بایع بفروشد ـ به جنس ثمن نه به جنس دیگر ـ و با یک تفاوت بفروشد نه به طور مساوی این جایز نیست. پس این صورتی که محل اختلاف است این است که اگر کالایی را نسیه خریدند و مدت آن هم فرا رسید، آن «أجل» حال شد، مشتری بخواهد همین کالا را به بایع بفروشد یک، به جنس همان ثمن دو، با یک تفاوت این سه، اگر این قیود را داشت گفتند جایز نیست، اگر بدون تفاوت بود؛ یعنی مساوی بود عیب ندارد. پس بحث در دو مقام است: مقام اول معروف بین اصحاب این است که همه این صور جایز است؛ لکن برخی از اصحاب درباره بعضی از صور مسئله اختلاف نظر داشتند، مقام ثانی را جداگانه بحث می‌کنیم.

ادله دال بر جواز بیع مثمن توسط مشتری بعد از حلول زمان نسیه

اما مقام اول در دلیل آن می‌فرمایند وقتی که این شخص چیزی را به نسیه خرید و مدت فرا رسید و «بالفعل» مالک شد، مانند سایر مالکان می‌تواند در مال خود «بأی نحوٍ» تصرف کند و می‌تواند به هر کسی، به هر قیمتی و به هر کیفیتی بفروشد دلیل آن هم اطلاقات ادلّه بیع و عقد است که أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ ⁽¹⁾به اطلاق شامل همه این صور می‌شود، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾با اطلاق یا عموم آن شامل همه این صور می‌شود، گذشته از این ادلّه عامّه، نصوص خاصه هم داریم، صحیحه «مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» ⁽³⁾هست، صحیحه «بَشَّارِ بْنِ یَسَارٍ» ⁽⁴⁾هست، پنج شش روایت هست که بعضی در آن صحیحه است و بعضی هم «حسنه» یا «موثّقه» که همه این روایات دلالت دارد بر اینکه چنین کاری جایز است و آنچه که موهم عدم جواز است شبهه ربا و امثال رباست که حالا بعد ذکر می‌کنند. این روایت را تبرکاً بخوانیم تا ببینیم که همه صور را شامل می‌شود یا نه؟

ص: 421

پرسش: قبل از رسیدن موعد رد «بالفعل» مالک نیست؟

پاسخ: مسئله‌ای که مطرح کرد‌ه‌اند در برابر روایت این است که وقتی که مدت تمام شده است و ثمن را این شخص هم پرداخت یا پرداخت نکرد؛ ولی اجل فرا رسید این دیگر «بالفعل» مالک است و آن شبهه که در زمان مدت ملکیت حاصل نمی‌شود دیگر مطرح نیست؛ در مسئله نسیه ممکن است کسی این‌چنین توهم کند که تا مدت منقضی نشد شخص «بالفعل» مالک نمی‌شود که این دیگر «بیّن الرشد» هست، آن قسمت نقد هم همین طور است و لازم نیست که معامله نسیه باشد بعد بگوییم مدت حاصل شده است؛ این فرع بندی برابر روایاتی است که وارد شده؛ چون در روایات محل ابتلا این بود و از ائمه(علیهم السلام) سؤال کردند همین‌طور فرع‌بندی شده است وگرنه آن قسمت‌های اول هم «بیّن الرشد» است، زیرا آدم کالایی را که خرید و نقد هم خرید می‌تواند به هر کس، به هر کیفیت و به هر قیمت بفروشد، چه به بایع و چه به غیر بایع، چه به جنس ثمن و چه به غیر جنس ثمن و بر فرض هم جنس هم باشد چه نقد و چه نسیه؛ اما آنچه که محل ابتلای مردم بود و از ائمه(علیهم السلام) سؤال کردند آن محور فرع‌بندی شد؛ مانند این روایات باب 5 از ابواب احکام عقود که در همین زمینه است.

تقسیم روایات به دو طایفه دال بر جواز و اختلافی

بعضی از روایات هست که محل اختلاف است، آیا آنها بر این مطلب دلالت دارند یا دلالت ندارند؟ مرحوم شیخ(رضوان الله علیه) همان‌طوری که از نظر صورت‌بندی مسئله، دو مقام مطرح کردند، از نظر تبیین روایات هم در دو مقام بحث می‌کنند؛ یعنی روایات هم دو طایفه است که طایفه اولی به خوبی بر مقصود دلالت می‌کند و طایفه ثانیه که محل بحث است. پس صورت مسئله مقام اول و مقام دوم دارد که در مقام اول روایات دو طایفه است طایفه‌ای که «مقبول الدلالة» است و طایفه‌ای که محل بحث است.

ص: 422

طایفه اولی: روایات دال بر جواز بیع مثمن توسط مشتری حتی به بایع

حالا آن روایاتی که «مقبول الدلاله» است را به خواست خدا در این نوبت می‌خوانیم.

روایت اول: دال بر جواز

باب 5 از ابواب احکام عقود، وسائل جلد هجدهم، صفحه 40 به بعد که روایت اول آن متعلق به «مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» است مرحوم صدوق ⁽¹⁾این را نقل می‌کند مرحوم شیخ ⁽²⁾هم این را نقل می‌کند؛ «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» این روایت صحیحه هم هست، «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) رَجُلٌ کَانَ لَهُ عَلَی رَجُلٍ دَرَاهِمُ مِنْ ثَمَنِ» یک کسی از دیگری یک چند درهم طلب داشت و این طلب هم از سنخ «قرض الحسنه» و اینها نبود، یک کالایی به او فروخت که ثمن این کالا الآن در ذمّه خریدار است «مِنْ ثَمَنِ غَنَمٍ اشْتَرَاهَا مِنْهُ» چند گوسفند بایع به این مشتری فروخت این مشتری پول آن را نداشت بدهد الآن رفته به سراغ او و می‌گوید پولم را بده «غَنَمٍ اشْتَرَاهَا مِنْهُ فَأَتَی الطَّالِبُ الْمَطْلُوبَ یَتَقَاضَاهُ» طلبکار؛ یعنی بایع آمده به سراغ بدهکار؛ یعنی مشتری و گفت طلبم را بده «فَقَالَ لَهُ الْمَطْلُوبُ»؛ یعنی مشتری که بدهکار بود گفت: «أَبِیعُکَ هَذَا الْغَنَمَ بِدَرَاهِمِکَ الَّتِی لَکَ عِنْدِی» همان مقداری که از من طلب داری این گوسفندها را من به شما می‌فروشم، آیا این جایز است یا جایز نیست؟ طلبکار هم راضی شد. این صورت مسئله را «مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) سؤال کرد، «قَالَ(علیه السلام) لَا بَأْسَ بِذَلِکَ» عیب ندارد و این حلال است که این بر صورت مسئله دلالت می‌کند، اما همه صُور مسئله مشمول این هست یا نه، او را با ترک استفصال حل می‌کنند که در صحیحه «بَشَّارِ بْنِ یَسَارٍ» خوانده می‌شود، این روایت را که مرحوم صدوق با اسناد او از «مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» نقل کرد که صحیحه هم هست مرحوم شیخ به اسنادش «عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» نقل کرد؛ «مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ» که منتهی‌الیه این سلسله سند است مشترک بین نقل مرحوم شیخ طوسی ⁽³⁾و صدوق(رضوان الله علیهما) است؛ ولی قبل آن تفاوت رجالی هست.

ص: 423

روایت دوم و سوم: دال بر جواز

روایت دوم که باز مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) نقل کرد «بِإِسْنَادِهِ عَنْ یُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ غَیْرِ وَاحِدٍ» که معلوم می‌شود که مورد اعتماد بود، چون به صورت مرسله است، امّا «عَنْ غَیْرِ وَاحِدٍ» که از مستفیض بودن آن خبر می‌دهد «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) فِی الرَّجُلِ یُبَایِعُ الرَّجُلَ الشَّیْ‌ءَ فَقَالَ لَا بَأْسَ إِذَا کَانَ أَصْلُ الشَّیْ‌ءِ حَلَالًا»، این مستقیماً با صورت مسئله مرتبط نیست؛ ولی به اطلاق شامل مقام می‌شود؛ لذا به این استدلالی هم نشده است.

روایت سوم آن است که مرحوم کلینی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ یُونُسَ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ بَشَّارِ بْنِ یَسَارٍ» که این هم صحیح است. «بَشَّارِ بْنِ یَسَارٍ» می‌گوید که: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(علیه السلام) عَنِ الرَّجُلِ یَبِیعُ الْمَتَاعَ بِنَسَاءٍ» کسی کالایی را به نسیه به مشتری فروخت «فَیَشْتَرِیهِ مِنْ صَاحِبِهِ الَّذِی یَبِیعُهُ مِنْهُ» بعد همین کالا را از مشتری خود می‌تواند بخرد یا نه؟ « عَنِ الرَّجُلِ یَبِیعُ الْمَتَاعَ بِنَسَاءٍ فَیَشْتَرِیهِ» که این نحوه سؤال هست، «فَیَشْتَرِیهِ»؛ یعنی جایز است؟ «قَالَ(علیه السلام) نَعَمْ لَا بَأْسَ بِهِ». سائل مشکل او این بود: کسی که کالایی را به مشتری فروخت چگونه می‌تواند دوباره از مشتری بخرد؟ این مال خودش است چطور می‌تواند بخرد؟ وقتی در ذهن او این مطلب بعید بود به حضرت عرض کرد که «أَشْتَرِی مَتَاعِی؟» من متاع خودم را از او بخرم؟ من که خودم به او فروختم حضرت فرمود: بله قبلاً متاع شما بود الآن که متاع شما نیست، الآن متاع اوست «فَقَالَ: لَیْسَ هُوَ مَتَاعَکَ وَ لَا بَقَرَکَ وَ لَا غَنَمَکَ» اگر دامی فروختی دیگر مال تو نیست، اگر کالای دیگری فروختی دیگر مال تو نیست، الآن مال مشتری را داری از او می‌خری الآن مال تو نیست.

ص: 424

ضروری نبودن بعضی از مسائل در زمان خودش علت سؤال از ائمه (ع)

این مسائل اوایل خیلی روشن نبود. شما می‌بینید در شرح حال ابن‌جنید که می‌گویند او درباره عصمت مثلاً مشکلی دارد ⁽¹⁾گفتند شما در عصر خودتان هستید خیلی از مسائل کلامی برای شما «بیّن الرشد» شد و بدیهی شد، اما در آن عصر خیلی از مسائلی که الآن برای شما بدیهی است آن وقت نظری بود؛ اگر کسی در یک عصری زندگی کند یک مسئله‌ای نظری باشد ایشان احتیاط کند یا توقف کند یا نظر خلاف بدهد در یک مسئله نظری خلاف گفته نه در مسئله ضروری؛ البته هزار سال روی آن کار شده بعد ضروری شد. شما اگر خواستید ببینید که ابن‌جنید مشکل اعتقادی دارد یا نه نباید ضروری بودن مسئله الآن را برای آن عصر هم ضروری تلقی کنید خیلی از مسائل آن وقت نظری بود، الآن برای همه روشن است آدم کالایی را که فروخت می‌تواند از مشتری بخرد و دیگر مال او نیست، بلکه مال مشتری است. اوایل مسئله روشن نبود گفت من این کالا را الآن به این مشتری فروختم می‌توانم دوباره از او بخرم؟ مال خودم را بخرم؟ فرمود مال شما نیست، شما وقتی فروختی ملک طِلق خریدار شد، بله می‌توانی بخری.

پرسش: ظاهراً سائل در ذهن او اصلاً این نبوده که مثلاً با عقد مالک می‌شود.

پاسخ: خیال می‌کردند مدتی باید بگذرد، گذشت زمان معتبر است و مانند آن، این هم نسیه فروخته الآن هنوز مثلاً زمان نگذشته، چه نقد و چه نسیه بیع «تمام السبب» است برای حصول ملکیت، گرچه برخی‌ها گفتند در زمان خیار ملکیت نمی‌آید؛ ولی اگر خیاری در کار نباشد، اگر مجلس هست مجلس هم منقضی شد یقیناً ملکیت می‌آید؛ پس بایع اگر می‌خرد ملک مشتری را می‌خرد نه ملک خودش را.

ص: 425

اصلاق کلام و ترک استفصال دال بر شمول آن بر صور مسئله

این صحیحه بشّار براساس «ترک الاستفصال» شامل همه صُور مسئله می‌شود؛ «ترک الاستفصال»ی که مرحوم شیخ دارد، ⁽¹⁾در اصول‌های قبلی شفاف‌تر بود بعداً یک مقداری کمرنگ‌تر شد. عبارت مرحوم میرزای قمی(رضوان الله علیه) در قوانین این است که «ترک الاستفصال فی حکایة الحال مع قیام الاحتمال ینزل منزلة العموم فی المقال». ⁽²⁾معنای ترک استفصال این است که اگر سؤال سائل عمومیت داشت یا مطلق بود، چون سائل که معصوم نیست ما به اطلاق یا عموم حرف او تمسک کنیم، اگر از عموم یا اطلاق یک روایتی کمک می‌گیرند مربوط به جواب معصوم است نه سؤال سائل، سؤال سائل به هر نحوی که هست از اطلاق او یا از عموم او چیزی عاید کسی نمی‌شود و حجّت نیست، عمده کلام معصوم است؛ ولی اگر سؤال سائل مطلق بود یا سؤال سائل عام بود و این را در محضر معصوم(علیه السلام) مطرح کردند و معصوم(سلام الله علیه) براساس همین اطلاق نظر داشت و فتوا داد یا همین عموم ملحوظ او بود و حکم الهی را بیان کرد، این به منزله آن است که خود این اطلاق یا عموم در کلمات معصوم باشد؛ معصوم اگر بفرماید «لا بأس» یا بفرماید «نعم»، این «لا بأس» یا «نعم» اطلاق عموم ندارد؛ ولی اگر سؤال مطلق بود و حضرت می‌توانست استفصال کند، یعنی تفصیل بدهد و بگوید اگر این‌طور است فلان و اگر آن‌طور است فلان، اگر سؤال سائل حکیمانه و مطلق بود یا عام بود یک و همین سؤال سائل که مطلق یا عام است به عرض معصوم(علیهم السلام) رسید دو، در حال تقیّه یا علل و عوامل دیگری نبود که حضرت بررسی کند، سؤال کند و بین حالات تفصیل بدهد سه، عالماً عامداً مطلقی را یا عامی را شنید و استفصال نکرد از این «لا بأس» و از این «نعم» اطلاق عموم استفاده می‌شود. «ترک الاستفصال» که برای معصوم است, «فی حکایة الحال» در نقل سائلان، این «ینزل منزلة العموم فی المقال». اگر خود امام(سلام الله علیه) کلام او عام یا مطلق بود حجّت است، اگر سؤال سائل مطلق یا عموم بود یک، و درست به عرض امام رساند دو و امام(سلام الله علیه) می‌توانست تفصیل بدهد تقیّه و امثال تقیّه نبود سه و استفصالی و تفصیلی در کار نبود و همین‌طور یک مرتبه برای آن سؤال پاسخ داد چهار، این عام یا مطلق می‌شود پنج. این «ترک الاستفصال» که در اصول می‌گویند این است. این‌جا بشّار مطلبی را سؤال کرد، دیگر نگفت به اینکه ـ به همان فروشنده که می‌خواهد بفروشد و بایع می‌خواهد بفروشد ـ به نقد بفروشد یا نسیه، به همان جنس ثمن بفروشد یا به جنس دیگر و در صورتی که به جنس ثمن می‌فروشد، کمتر بفروشد یا بیشتر بفروشد یا مساوی که هیچ‌کدام از اینها را ذکر نکرد، کلام او مطلق است. امام(سلام الله علیه) می‌توانست بین این صُور تفصیل بدهد که فلان صورت جایز است و فلان صورت جایز نیست. پس کلام سائل مطلق است یک، امام(سلام الله علیه) می‌توانست بین این صُور تفصیل بدهد دو، یک چنین کاری نکرد سه، دفعتاً فرمود: «لَا بَأْسَ» این چهار، از این عموم استفاده می‌شود. این است که مرحوم شیخ فرمود صحیحه بشّار از راه ترک استفصال دلیل است بر صحت همه صُور مسئله. ⁽³⁾فرمود: «لَا بَأْسَ بِهِ» که ما از این «لَا بَأْسَ» اطلاق می‌فهمیم، چرا؟ برای اینکه سؤال مطلق است و حضرت تفصیل نداد. بعد سائل در ذهن او این بود که من کالای خودم را دارم می‌خرم، فرمود که نه «فَقُلْتُ لَهُ أَشْتَرِی مَتَاعِی؟» کالای خودم را بخرم؟ حضرت فرمود: نه «لَیْسَ هُوَ مَتَاعَکَ» کالای شما نیست، شما الآن فروختی به دیگری، اگر گاو بود دیگر برای شما نیست، اگر گوسفند بود دیگر برای شما نیست، چه دام باشد و چه غیر دام. همین روایت را که مرحوم کلینی با این سند یاد شده نقل کرد از سند دیگر هم همین را نقل کرد، ⁽⁴⁾مرحوم شیخ طوسی ⁽⁵⁾هم با سند خاص خودش این را نقل کرد، مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) ⁽⁶⁾هم با سند خاص خودش همین را نقل کرد، محمدین ثلاث(رضوان الله علیهم) این صحیحه بشّار را نقل کردند.

ص: 426