بررسی مصادر و منابع فقه فریقین

مشخصات کتاب

سرشناسه : شریعتی، مهدی، - ۱۳۵۱

عنوان و نام پدیدآور : بررسی مصادر و منابع فقه فریقین/ مهدی شریعتی

مشخصات نشر : مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی، ۱۳۸۰.

مشخصات ظاهری : ص ۳۹۰

شابک : 964-444-388-8

یادداشت : فهرستنویسی براساس اطلاعات فیپا.

یادداشت : کتابنامه: ص. ۳۹۰ - ۳۸۷؛ همچنین به‌صورت زیرنویس

موضوع : اصول فقه -- مطالعات تطبیقی

موضوع : فقه -- ماخذ -- مطالعات تطبیقی

شناسه افزوده : بنیاد پژوهشهای اسلامی

رده بندی کنگره : BP۱۵۵/ش‌۳۶ب‌۴ ۱۳۸۰

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۱

شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۹-۲۵۵۸۹

اشاره

فهرست مطالب

پیشگفتار··· 13

بخش اوّل

مقدّمات بحث

مقدمه اوّل : علم فقه و اهمیّت آن··· 19

علم فقه··· 21

فقه پویا··· 23

امتیاز فقه شیعه··· 25

مقدمه دوم : علم اصول و رابطه آن با فقه··· 31

تعریف علم اصول··· 32

بررسی تاریخی و تحوّلات علم اصول··· 34

اوّلین تألیف در علم اصول··· 36

مؤلّفان علم اصول از امامیّه··· 38

تحوّل و تکامل علم اصول··· 41

نقش میرزای قمی··· 43

نقش صاحب فصول··· 43

نقش شیخ انصاری در تکامل مباحث اصول··· 44

مقدّمه سوم : اجتهاد و نقش آن در پویایی و تکامل فقه··· 45

پیدایش اجتهاد··· 47

اجتهاد در دوره امامان علیهم‌السلام··· 52

تحوّلات واژه اجتهاد··· 54

بخش دوم - منابع و مصادر احکام

تعریف حکم··· 67

اشکال بر تعریف غزّالی··· 69

حکم تکلیفی و حکم وضعی··· 70

حکم تکلیفی··· 70

حکم وضعی··· 71

تقسیم دیگری برای احکام··· 73

حکم واقعی··· 73

حکم ظاهری··· 74

بررسی منابع احکام··· 74

منابع اصلی··· 75

منابع تبعی··· 75

مبانی فتوا و مصادر حکم از نظر مذاهب مختلف فقهی··· 76

بررسی تفصیلی منابع احکام··· 78

1 - قرآن··· 78

محتوای کلّی قرآن ··· 79

حجّیّت ظواهر قرآن··· 80

محکمات و متشابهات··· 81

بواطن قرآن ··· 82

آیا استنباط حکم از قرآن تفسیر به رأی است؟··· 84

2 - سنّت··· 86

سنّت در لغت··· 86

سنّت در اصطلاح فقها و متکلّمین··· 87

سنّت در اصطلاح اصولیّین··· 88

حجّیّت سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله··· 89

دلیل حجّیّت سنّت از قرآن··· 90

سنّت صحابه··· 92

نقد و بررسی احادیث فوق··· 92

سنّت اهل بیت··· 94

دلیل حجّیّت··· 94

آیه تطهیر··· 94

حدیث ثقلین··· 96

دلالت حدیث ثقلین بر عصمت اهل بیت··· 97

3 - اجماع··· 98

تعریف اجماع··· 98

اجماع در اصطلاح علمای اصول··· 99

وجه حجّیّت و دلیلیّت اجماع··· 101

ادلّه حجّیّت اجماع··· 103

نتیجه بحث··· 106

4 - عقل··· 106

سیر تاریخی دلیل عقلی··· 107

دلیل عقلی از نظر امامیّه··· 107

مقدمه واجب··· 111

مسأله ضد··· 111

اصل اباحه در منافع و اصل حرمت در مضار··· 111

نتیجه بحث··· 112

مباحث مقدّماتی دلیل عقلی··· 113

1 - اقسام دلیل عقلی··· 113

2- حسن و قبح عقلی··· 114

3 - معنای حسن و قبح و تصویر نزاع در آن··· 115

4 - معنای حسن و قبح ذاتی··· 117

5 - ادراک حسن و قبح به وسیله عقل··· 117

6 - ملازمه عقلیّه بین حکم عقل و حکم شرع··· 118

تعریف دلیل عقلی··· 119

نتیجه بحث··· 121

وجه حجّیّت عقل··· 122

تذکر دو نکته··· 123

بخش سوم - سیره متشرّعه

مقدّمه··· 127

مباحث اصولی سیره··· 128

تعریف سیره··· 129

ارتباط سیره با سنّت··· 131

فرق ارتکاز متشرّعه و سیره متشرّعه··· 131

فرق حکم عقل و بنای عقلا و دلیل عقلی··· 132

تفاوت سیره عقلا با سیره متشرّعه··· 134

تذکر··· 135

حجّیّت سیره··· 135

1 - حجیّیّت سیره عقلائیه··· 135

2 - حجّیّت سیره متشرّعه··· 140

تأثیر عادات در پیدایش برخی سیره‌ها··· 147

دامنه و محدوده دلالت سیره··· 153

عرف و رابطه آن با سیره··· 156

معنی عرف در لغت··· 157

تعریف عرف··· 157

عرف و عادت··· 159

فرق بین عرف و اجماع··· 159

تقسیمات عرف··· 160

موارد کاربرد عرف··· 162

اهمّیّت عرف··· 165

اعتبار عرف در مذاهب مختلف··· 167

آیا عرف دلیل مستقل است؟··· 172

تطبیق احکام با عرف··· 174

نقش سیره در احکام فقهی··· 177

1 - وضو واجب غیری است نه واجب نفسی··· 178

2 - پاک شدن حیوانات مردارخوار با زوال عین··· 181

3 - استدلال به سیره در مورد دادن قرآن به دست کودکان بدون وضو

برای تعلیم··· 183

4 - مسأله پوشش و حجاب زن··· 185

5 - مسأله حلق لحیه (ریش تراشی)··· 192

6 - استدلال به سیره در این که غسل و تکفین و تدفین و نماز بر میّت

واجب کفایی است··· 205

7 - استدلال به سیره بر اشتراط سلطان عادل در وجوب نماز جمعه··· 210

8 - سیره قطعی بر جواز اعانت به ظالمین در امور مباح··· 220

9 - استدلال به سیره در معاطات··· 227

10 - جریان معاطات در قرض و استدلال به سیره··· 235

11 - جریان معاطات در مساقات و استدلال به سیره··· 240

12 - استدلال به سیره در بیع فضولی··· 243

13 - استدلال به سیره درجواز بیع مذوق ومشموم (چشیدنی و بوییدنی)

و در جواز بیع نسبت به آنچه آزمایش آن منجر به افساد آن می‌شود··· 247

14 - استدلال به سیره در بعضی از مسائل صلح مربوط به تزاحم

حقوق و منازعات در املاک··· 252

15 - استدلال به سیره در بعضی از مسائل ودیعه··· 256

16 - استدلال به سیره درباره جریان معاطات در عاریه··· 257

17 - ادّعای سیره مستمرّه بر مشروعیّت عاریه منحة··· 258

18 - استدلال به سیره در مورد عدم تعیین و قطعیّت اجرت اجیر··· 259

19 - سیره بر عدم لزوم تعیین وقت سیر در اجاره حیوان برای سفر··· 259

20 - سیره بر جواز زدن حیوان در حدّ معتاد و معمول··· 260

21 - سیره بر جواز وقف اشیاء منقول··· 261

22 - استفاده واقف از موقوفه در وقف عامّ··· 262

23 - استدلال به سیره درحبس مال··· 263

24 - ادّعای سیره قطعیّه در مورد جریان معاطات در هبه··· 264

25 - سیره بر جواز اکل نثار عروسی··· 265

26 - تمسّک به سیره در استمتاع··· 266

27 - سیره بر جواز لمس محارم··· 266

28 - سیره بر نفقه زوجه··· 267

29 - سیره بر استعمال پوست سباع··· 267

30 - سیره بر جواز استفاده از حقوق ارتقاقی راهها··· 268

31 - سیره بر این که معادن متعلّق به همه مردم است··· 269

32 - سیره بر تملک آب با اسباب مملّکه مانند حیازت··· 270

33 - سیره بر تبعیّت اولاد مسلمین از پدران خود از نظر اسلام··· 271

34 - سیره بر ثبوت ولایت قاضی از راه شیاع··· 271

35 - سیره بر حجّیّت کتابت در بعضی موارد··· 272

36 - سیره بر تملّک یا اباحه مال مُعْرَضٌ عَنه··· 273

37 - سیره درباره شناخت امورقلبی مانند ایمان و عدالت شاهد

از روی آثار آنها··· 275

بخش چهارم - منابع تبعی فقه اهل سنّت

بحثی مختصر درباره قیاس··· 279

تعریف قیاس··· 281

ارکان قیاس··· 283

اقسام قیاس··· 283

نتیجه بحث··· 290

استحسان··· 291

تعریف استحسان··· 292

نقد و بررسی تعاریف استحسان··· 295

اقسام استحسان و امثله آن··· 296

ادلّه حجّیّت استحسان··· 299

اعتبار استحسان از نظر دانشمندان··· 303

استحسان از دیدگاه ظاهریّه··· 307

استحسان از دیدگاه شیعه··· 308

اشکالات حاصل از کاربرد استحسان··· 308

خلاصه ونتیجه بحث··· 310

مصالح مرسله··· 312

الف - تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد··· 312

مصالح و مفاسد احکام در احادیث··· 318

ب - تغییر حکم بر اساس تغییر مصلحت··· 320

مصالح مرسله··· 322

تعریف مصلحت و اقسام آن··· 323

تعریف ارسال··· 324

تعریف مصالح مرسله··· 325

انواع مصالح و مفاسد··· 327

اقسام مصلحت··· 329

شرایط عمل به مصالح مرسله··· 331

پیشینه تاریخی عمل به مصالح مرسله··· 333

اختلاف فقها در حجّیّت مصالح مرسله··· 338

فرق بین مصالح مرسله و استحسان··· 341

اشکالات حاصل از کاربرد مصالح مرسله··· 342

جایگاه مصلحت در فقه شیعه··· 344

مجمع تشخیص مصلحت نظام در مقایسه با مصالح مرسله··· 349

اهمیّت مصلحت در اسلام و مهمترین مصلحت··· 351

ولایت فقیه و مصلحت··· 351

حکم حکومتی··· 354

تفاوت احکام حکومتی با احکام اوّلی··· 355

مرجع تشخیص مصلحت··· 356

ضوابط تشخیص مصالح··· 356

دایره نفوذ حکم حکومتی··· 359

چند نمونه از احکام حکومتی··· 362

الف - نمونه احکام حکومتی در کلام معصومین علیهم‌السلام··· 362

ب - نمونه احکام حکومتی در کلام فقها··· 364

سدّ ذرایع··· 371

تعریف ذریعه··· 372

اقسام ذرایع و حکم آنها··· 373

حکم ذرایع··· 375

دیدگاه اوّل··· 375

دیدگاه دوم··· 379

نمونه‌ای از عمل به سدّ ذرایع در میان صحابه··· 380

ادلّه حجّیّت ذرایع··· 382

خاتمه··· 384

مصادر و منابع تحقیق··· 387

نمایه··· 393

آیات قرآنی··· 393

احادیث··· 396

نامها، مکانها، فرق··· 402

کتابها··· 411

پیشگفتار

ای‌که با نامت جهان آغاز شد

دفتر ما هم به نامت باز شد.

خداوندا ! به نام تو آغاز می‌کنم که همه چیز از تو است و سرانجام همه کارها به سوی تو است که خود فرموده‌ای: «وَ اِلَی اللّه‌ِ تُرْجَعُ الاُمُورُ»⁽¹⁾و پیامبرت فرمود: کُلُّ اَمْرٍ ذیبال لَمْ یُذْکَر فیهِ اِسْمُ اللّه‌ِ فَهُوَ اَبْتَر⁽²⁾.

سپاس بی حد خداوندی را سزاست که اوّل و آخر اوست، برای اولیّت او آغازی نیست و ابدیّتش پایانی ندارد، دیده‌ها از دیدنش فرومانده و اندیشه‌ها از درکش عاجز و

زبانها از توصیفش درمانده‌اند. و درود بیکران بر امین وحی الهی و برگزیده بندگان و خاتم پیامبران حضرت محمّدمصطفی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و خاندان پاکش باد!

خداوندا ! از تو می‌خواهم که به این بنده ناتوان، نیروی تفقه و بصیرت در دین و توفیق عمل به احکام نورانی قرآن و پیروی از اخلاق و آداب و سنن انسان ساز پیامبر گرامیت و

عترت پاکش را عطا فرمایی ! پروردگارا!

از ظلمت خود رهاییم ده

با نور خود آشناییم ده !

« آمین یا ربّ العالمین »

کتاب حاضر تحت عنوان «بررسی مصادر و منابع فقه فریقین» به پژوهشی درباره ادلّه احکام در مکتب فقهی شیعه و مکتب فقهی اهل سنّت پرداخته و در چهار بخش تنظیم شده است:

در بخش اوّل تحت عنوان «مقدّمات بحث» سه مقدمه ذکر شده که حاوی مطالب اساسی و زیر بنایی است بطوری که مباحث اصلی کتاب مبتنی این مقدمات است از جمله این که اهمیّت علم فقه و جایگاه آن در زندگی فردی و اجتماعی در مقدمه اوّل ذکر

شده و در مقدمه دوم و سوم مباحثی درباره «پیدایش علم اصول فقه» و روند تکاملی تحوّلات اجتهاد در این دو مکتب، ارائه شده است. و نیز نقش اجتهاد در پویایی و تکامل

فقه بخوبی بیان شده است.

در بخش دوم زیر عنوان «منابع و مصادر احکام» ابتدا تعریف حکم واقسام آن ذکر شده و سپس به تفصیل درباره «ادلّه اربعه احکام» یعنی قرآن، سنّت، اجماع، و عقل

بحث شده است.

در بخش سوم مباحثی مفصّل درباره «سیره» و «عرف» و نقش و جایگاه این دو در

احکام ارائه گردیده و نمونه‌ها و موارد زیادی از احکامی که بوسیله سیره ثابت شده، جداگانه ذکر شده است.

در بخش چهارم زیر عنوان «منابع تبعی اهل سنّت» مباحثی درباره «استحسان»، «مصالح مرسله» و «سدّ ذرایع» آمده است. نکته قابل توجه که خود از امتیازات این کتاب

نیز می‌باشد این است که در مبحث «مصالح مرسله» مسأله «تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد» از نظر علمای فریقین تبیین گردیده و جایگاه «مصلحت در فقه شیعه» نیز به

تفصیل بیان شده و همچنین بحثی نسبةً مفصّل درباره «مجمع تشخیص مصلحت نظام» و فلسفه پیدایش این نهاد در جمهوری اسلامی ایران، ارائه شده است. در ضمن این بحث تعریف «حکم حکومتی» و نمونه‌هایی از احکام حکومتی در احادیث نیز، بیان گردیده است.

یکی از ویژگیهای این کتاب این است که در تمام مباحث خود از قرآن و حدیث و نیز از منابع معتبر فقهی و اصولی فریقین بهره گرفته است.

روش کار نگارنده

همان گونه که از عنوان این کتاب بر می‌آید در امر پژوهش و تحقیق، از منابع مهم شیعه و اهل سنّت استفاده شده است و کتب مورد استفاده از مهمترین و معتبرترین منابع فریقین به شمار می‌رود چنان که فهرست منابع که در پایان کتاب آمده نشانگر همین نکته

است. کتابها و منابعی که مورد استفاده قرار گرفته عمدةً کتب اصولی بوده، گر چه از کتب

تفسیر و فقه و حدیث و تاریخ فقه و کتب دیگر نیز استفاده شده است.

یکی از منابع معتبر و مهم فقه شیعه که بسیار مورد مراجعه و استفاده این جانب قرار گرفته، کتاب ارزشمند «جواهرالکلام» است. خدای بزرگ را شاکرم که توفیق مطالعه و استفاده از مطالب این کتاب را به من عطا فرمود. قابل ذکر است که تقریبا سه بار تمام 43 جلد جواهر را مورد مطالعه و مرور قرار دادم: یک بار برای یافتن موارد استدلال و سیره

و بار دیگر برای موارد استناد به عرف و یک بار هم برای یافتن بعضی از مسائل متفرقه.

در تنظیم مطالب این کتاب عموما دو نکته رعایت شده است: یکی تعریف مصطلحات و بررسی آنها از نظر اصولی و فقهی و بیان ادلّه حجّیّت آنها و دیگری ذکر شواهد و مسائلی فقهی در هر قسمت است. ترجمه آیات و احادیث و عبارات عربی را ذاخل گیومه قرار داده‌ام. هر جا مطلبی از کتابی نقل و یا به آن استناد شده است، منبع و مأخذ آن را در پاورقی ذکر کرده‌ام در پایان کتاب زیر عنوان «مصادر و منابع تحقیق» اسامی کتابها و مراجع تحقیق به ترتیب حروف الفبا ذکر شده است.

به هر حال نگارنده پیشاپیش بر بضاعت مزجاة و ناتوانی خود معترف است و از خوانندگان نکته‌سنج و باریک‌بین انتظار دارد خطاها و کاستیها و اشکالات این نوشتار را

یاد آور شوند تا در مراحل بعدی به اصطلاح و تکمیل آن بپردازد. و ما توفیقی الاّباللّه.

سپاسگزاری

برخود لازم می‌دانم که از تمام اساتید محترمی که با اظهار نظرها و ارشادهای خود این جانب را هدایت کرده و مورد عنایت قرار داده‌اند به ویژه از استاد گرانقدر و محقق

فرزانه جناب آقای شانه‌چی و نیز از علامه بزرگوار جناب آقای واعظ‌زاده خراسانی که در

این کار مرا یاری کرده‌اند صمیمانه تشکر و قدردانی کنم.

در پایان ضمن تشکر از بنیاد پژوهشهای اسلامی برخود لازم می‌دانم از فاضل محترم جناب آقای جعفر شریعتمداری و زحمات و دقّت نظر آقایان سیّدرضا سیادت، رضا ارغیانی، احمد پهلوانزاده وابراهیم بصری، که در امر ویرایش، نمونه‌خوانی، آماده

سازی ، حروفچینی واجرای رایانه‌ای طرح جلد این اثر مساعدت کرده‌اند قدردانی کنم.

مهدی شریعتی

مرداد ماه 79

بخش اوّل: مقدّمات بحث

اشاره

1- علم فقه و اهمّیّت آن

2- علم اصول و رابطه آن با فقه

3- اجتهاد و نقش آن در پویایی و تکامل فقه

عنوان اصلی این کتاب بررسی مصادر و منابع احکام در فقه فریقین است، ولی قبل از پرداختن به مباحث اصلی، ابتدا بیان چند مقدّمه لازم و ضروری به نظر می‌رسد، که عبارتند از:

مقدّمه اوّل: علم فقه و اهمّیّت آن.

مقدّمه دوم: علم اصول الفقه و اهمّیّت آن.

مقدّمه سوم: اجتهاد و نقش آن در تکامل و پویایی فقه.

مقدّمه اوّل : علم فقه و اهمّیّت آن

اشاره

واژه فقه در لغت به معنی «فهم» آمده است و شخص مجتهد را از آن جهت فقیه می‌گویند که قرآن و سنّت را می‌فهمد و می‌تواند احکام اسلامی را از آن‌دو منبع اصیل

استنباط و استخراج کند.

راغب اصفهانی فقه را به معنی معرفت باطن شی‌ء و وصول به اعماق آن دانسته است و در مفردات خود می‌گوید:

«الفقه هو التوصل الی علم غائب بعلمٍ شاهد فهو اخصّ من العلم»⁽¹⁾.

مرحوم محدث قمی در فوائدالرضویه ذیل شرح حال محقّق اوّل، درباره معنی فقه و این که واژه فقه در صدر اسلام بر علم آخرت و عظمت آن و نیز شناخت ظرایف مربوط به آفات نفس و حقارت دنیا اطلاق می‌شده، مطالب مستدلّی ارائه داده است.⁽¹⁾

بطور کلّی واژه «فقه» در صدر اسلام بیشتر بر یکی از دو معنی زیر اطلاق می‌شده است:

الف - همان معنای لغوی (مطلق فهم): در موارد زیادی از قرآن و حدیث، لفظ فقه در همین معنی استعمال شده است:

1 - «اُنْظَُرْ کَیْف نُصَرِّفُ الایاتِ لَعَلَّهُمْ یَفْقَهُونَ»⁽²⁾: «ببین چگونه آیات و نشانه‌های خود را (برای آنها) بیان می‌کنیم، شاید بفهمند.»

2 - «فَما ِلهؤُلاءِالقَوْمِ لایَکادُونَ یَفْقَهُونَ حَدیثا»⁽³⁾: «چرا این گروه هیچ سخنی را درک نمی‌کنند ؟!»

3 - «لَهُمْ قُلُوبٌ لایَفقَهُونَ بِها»⁽⁴⁾: «آنها دلها (عقلها) یی دارند که با آن اندیشه نمی‌کنند.»

4 - «وَ اِنْ مِنْ شی‌ءٍ اِلاّ یُسَبِّحُ بِحَمْدِهِ وَ لکِنْ لاتَفْقَهُونَ تَسْبَیحَهُم»⁽⁵⁾: «همه اشیاء عالم تسبیح او می‌گویند، ولی شما تسبیح آنها را نمی‌فهمید.»

و در حدیث شریف آمده است:

طلبة العلم ثلاثة فاعرفهم بأعیانهم و صفاتهم ؛ صنف یطلبه للجهل و المراء و صنف یطلبه للإستطالة و الختل و صنف یطلبه للفقه و العقل⁽⁶⁾: «جویندگان دانش سه دسته‌اند، ایشان را و صفاتشان را بشناس ؛ دسته‌ای دانش را برای نادانی و ستیزه جویی می‌طلبند و عده‌ای آن را برای سلطه جویی و فریفتن می‌جویند و گروهی آن را برای فهمیدن و خرد ورزیدن جستجو می‌کنند.»

ب - بصیرت در دین : لفظ فقه در این معنی بیشتر در قالب «تفقه» و مشتقات آن به

کار رفته که به معنی بصیرت و فهم دقیق و عمیق می‌باشد. واژه فقیه که به معنی عالم و متبحر در دین است، جزء همین معنای دوم است. قرآن کریم نیز کلمه فقه را به معنی فهم دقیق و بصیرت در دین به کار برده‌است:

«فَلَوْلانَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرقةٍ مِنهُمْ طائفةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدّین»⁽¹⁾: «چرا از هر گروهی، طایفه‌ای از آنان کوچ نمی‌کنند تا در دین بصیرت و آگاهی پیدا کنند.»

و همین معنی در احادیث شریف نیز به کار رفته است.

1 - از پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله منقول است که فرموده:

من حفظ علی امتی اربعین حدیثا بعثه اللّه یوم القیامة فقیها⁽²⁾: «هر که برای امّت من چهل حدیث را حفظ کند، خداوند در روز قیامت او را فقیه (آگاه در دین) مبعوث می‌کند.»

2 - از امام صادق علیه‌السلام نقل شده است که فرمود: لَوددتُ أنّ اصحابی ضُرِبتْ رؤوسهم بالسیاط حتّی یتفقّهوا⁽³⁾«دوست دارم که اصحابم (حتّی با تحمّل رنج) با ضربت تازیانه بر سرهایشان، (در دین) تفقه و بصیرت پیدا کنند.»

3 - از حضرت موسی بن جعفر علیه‌السلام نیز روایت شده است: تفقهوا فی دین اللّه فان الفقه مفتاح البصیرة و تمام العبادة و السبب الی المنازل الرفیعة و الرتب الجلیلة فی الدین و الدنیا و فضل الفقیه علی العابد کفضل الشمس علی الکواکب و من لم یتفقه فی دینه لم یرض اللّه له عملاً⁽⁴⁾: «در دین خدا

بصیرت پیدا کنید، که فقه کلید بینش و بصیرت و مایه کمال عبادت است و باعث رسیدن به جایگاههای بلند و درجات عظیم در دین و دنیا می‌شود و برتری فقیه بر عابد مانند برتری خورشید بر ستارگان است و هر که در دینش بصیرت نیابد، هیچ عملی از اعمال او مورد خشنودی و رضایت خداوند قرار نمی‌گیرد».

علم فقه

علم فقه دانشی بسیار گسترده و وسیع است که در آن از احکام و قوانین مختلف اسلامی بحث می‌شود. این احکام به قدری وسیع است که تمام اعمال و روابط اجتماعی

فرد و جامعه و احوال شخصیه را در بر می‌گیرد. به عبارت دیگر هر عملی که از انسان مکلّف صادر شود، دارای حکمی از احکام خمسه تکلیفیه است و به تعبیر بسیار زیبا و جامع از امام خمینی قدس‌سره:

« فقه تئوری و اقعی و کامل اداره انسان و اجتماع از گهواره تا گور است»⁽¹⁾

و از آن جا که علم فقه عبارت است از علم به احکام افعال مکلفین و با تطور و تغییر زمان، افعال مکلفین پیوسته درحال رشد و دگرگونی است، پس علم فقه هم همانند یک موجود زنده و بالنده پیوسته در حال رشد و گستردگی است. اگر زمان رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و زمان صحابه گرامی او را پس از رحلت آن حضرت و گسترش فتوحات اسلامی و سپس زمان خود را با هم مقایسه کنیم، می‌بینیم از نظر محدودیت و توسعه احکام فقهی، بین این سه مقطع زمانی تفاوت بسیاری وجود دارد، به طوری که در زمان رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله محدوده زندگی مسلمین کوچکتر و مسائل و مشکلات آنان کمتر بود، در حالی که در زمان صحابه (بعد از رحلت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) بر اثر توسعه قلمرو حکومت مسلمین و گرویدن اقوام و ملل دیگر به اسلام و اختلاط و امتزاج آنان با اعراب مسلمان، مسلما مسائل مستحدثه جدید و بی‌سابقه‌ای پیش آمد که هر یک از آنها حکم جدیدی می‌طلبید. و اگر زمان صحابه و تابعین را با زمانهای بعدی تا زمان خودمان مقایسه کنیم، می‌بینیم از نظر

گستردگی مسائل جدید بین زمان ما و زمان صدر اسلام تفاوت بسیاری وجود دارد.

به هر حال علم فقه از آن جا که محصول عقل و اندیشه انسانی است⁽²⁾، معرفتی همانند دیگر معارف است، اما از آن جهت که حکم شرعی رفتار و اعمال انسان را بیان می‌کند، با سایر معارف دینی متفاوت است و به همین جهت است که علم فقه از صورت یک دانش نظری خارج شده و به صورت یک دانش عملی و کاربردی درآمده است.

علم فقه در اسلام دارای اهمّیّت و قداست ویژه‌ای است و فقیه از مقام و منزلت بسیار رفیعی برخوردار است. در حدیث منقول از امام صادق علیه‌السلام آمده است:

اِذا اَرادَ اللّه‌ُ بِعبدٍ خیرا فَقَّهَهُ فی الدّینِ⁽¹⁾: «هر گاه خداوند نسبت به بنده‌ای خیری را بخواهد، او را فقیه و آگاه در دین می‌سازد»

و نیز امام باقر علیه‌السلام عالی ترین درجه کمال انسانی را تفقه در دین می‌داند و می‌فرماید:

الکمالُ کلّ الکمالِ التفقّهُ فی الدّینِ⁽²⁾: «تمامی کمال، تفقه در دین است»

مرحوم استاد شهید مطهری درباره اهمّیّت و وسعت علم فقه می‌فرماید:

«علم فقه از وسیعترین و گسترده‌ترین علوم اسلامی است. تاریخش از همه علوم دیگر اسلامی قدیمی تر است. در همه زمانها در سطح بسیار گسترده‌ای تحصیل و تدریس می‌شده است. فقهای زیادی در اسلام پدید آمده‌اند که غیر قابل احصایند. برخی از این فقها، از نوابغ دنیا به شمار می‌روند. کتب فوق‌العاده زیادی در فقه نوشته شده است. بعضی از این کتب، فوق العاده ارزنده است. مسائل فراوانی که شامل همه شؤون زندگی بشر می‌شود، در فقه طرح شده است. مسائلی که در جهان امروز تحت عنوان حقوق طرح می‌شود، با انواع مختلفش ؛ حقوق اساسی، حقوق سیاسی، حقوق مدنی، حقوق خانوادگی، حقوق جزائی، حقوق اداری و .... در ابواب گوناگون فقه با نامهای دیگر پراکنده است. به علاوه در فقه مسائلی هست که در حقوق امروز مطرح نیست. مانند: مسائل عبادت. چنان که می‌دانیم آنچه از فقه در حقوق امروز مطرح است، به صورت رشته‌های مختلف درآمده و در دانشکده‌های مختلف تحصیل و تدریس می‌شود، این است که فقه بالقوه مشتمل بر رشته‌های گوناگون است⁽³⁾».

فقه پویا

یکی از ویژگیها و امتیازات بارز علم فقه (بویژه فقه شیعه) رشد و بالندگی و پویایی آن است. درست است که هر چه از زمان تشریع و زمان صدور نصوص دورتر می‌شویم، کار

استنباط احکام برای فقیه مشکلتر می‌شود و به قول شهید صدر در فهم و دریافت حکم از مدارک شرعی، از نواحی متعدّدی غموض حاصل می‌شود و در کار استنباط احکام، فاصله‌ها و موانع متنوعی پدید می‌آید، ولی از طرف دیگر هر چه زمان گذشته و علوم گسترش یافته، عمق و ژرفای سخنان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و احکام اسلام بیشتر نمودار شده است.

خود رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بارها فرمود: «سخنان مرا بنویسید و به آیندگان برسانید.»

در پاره‌ای از سخنان آن حضرت، اشاره و تعریضی به این مطلب شده است که نسلهای آینده معنی سخنان مرا بهتر از شما درک می‌کنند. و از امام صادق علیه‌السلامنقل شده است که روزی پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در مسجد خیف برای مردم خطبه خواند و چنین فرمود:

نَضَّرَ اللّه‌ُ عبدا سَمِعَ مقالَتی فَوَعاها و حَفِظَها و بَلَّغَها من لَمْ یَسْمَعْها.⁽¹⁾: «خداوند شاد و خرم کند بنده‌ای را که گفتار مرا بشنود و آنرا فرا گیرد و حفظ کند و به کسانی که آن را نشنیده‌اند،

برساند.» سپس فرمود: فرُبّ حاملِ فِقْهٍ غَیْرِ فَقیهٍ و رُبّ حاملِ فِقْهٍ إلی مَن هُوَ اَفْقَهُ مِنْهُ:⁽²⁾

«چه بسا حامل و رساننده فقهی که خود فقیه نیست و چه بسا حامل و رساننده فقهی که آن را به داناتر و فقیه تر از خود می‌رساند.»

جمله اخیر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بسیار قابل توجه و حائز اهمّیّت است، زیرا اشاره به آینده دارد. در این جمله، پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله خطاب به کسانی که در کنار منبر او هستند، اشاره به این مطلب می‌کند، که نسلهای آینده سخنان مرا بهتر از شما می‌فهمند. خلاصه این که جمله ربّ حاملِ فقْهٍ الی مَن هُو اَفقهُ مِنْهُ نکته‌ها در بر دارد. زیرا می‌گوید، چه بسا افرادی که حامل جمله بسیار عمیقی هستند، ولی خودشان به عمق آن توجه ندارند و دیگران که بعدا می‌آیند، به عمق آن پی می‌برند.

تاریخ علوم اسلامی این حقیقت را به خوبی بر ما روشن می‌سازد که هر چه بر عمر معارف اسلامی افزوده شده است، دانشمندان به عمق سخنان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و آیات قرآن و احکام اسلام بیشتر پی برده‌اند. مثلاً در علم تفسیر، مفسرینی که در دوره‌های بعد آمده و

تفسیر نوشته‌اند، بهتر توانسته‌اند به عمق آیات قرآن و سخنان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله برسند.

خلاصه آن که، هر چه اطلاعات و آگاهی علمی بشر بیشتر فزونی یابد، عمق و عظمت آیات قرآن و سخنان پیامبر اسلام صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بیشتر نمودار می‌شود. مرحوم شهید مطهری در این زمینه مقایسه جالبی دارد و می‌گوید:

«ما اگر تنها فقه خودمان را در نظر بگیریم و یک نابغه هزار سال پیش مثل شیخ صدوق و شیخ مفید و شیخ طوسی را در فهم کلمات پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در مسائلی فقهی در نظر بگیریم، بعد بیاییم در نهصد سال بعد شیخ مرتضی انصاری را در نظر بگیریم، خواهیم دید که شیخ مرتضی انصاری در نهصد سال بعد، از شیخ طوسی و شیخ مفید و شیخ صدوق بهتر می‌تواند سخن پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهرا تحلیل کند. آیا این از آن جهت است که شیخ مرتضی انصاری از شیخ طوسی نبوغ بیشتری داشته است ؟ نه ! بلکه علم زمان او وسعت بیشتری دارد از علم زمان شیخ طوسی. علم جلوتر رفته است و چون علم جلوتر رفته است او بهتر می‌تواند به عمق سخن پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبرسد، تا آن

عالمی که در هزار سال قبل بوده است و آینده هم همین گونه است. صد سال دیگر، دویست سال دیگر، افرادی پیدا خواهند شد که سخنان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را خیلی عمیق‌تر از شیخ انصاری درک می‌کنند.»⁽¹⁾

امتیاز فقه شیعه

بعد از رحلت پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اهل سنّت از دو منبع اصلی احکام، یعنی قرآن و سنّت استفاده کردند.⁽²⁾آنان فقط احادیث منقول از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را معتبر و حجّت دانستند و با توجه به این که نقل و تدوین حدیث از سوی خلیفه اوّل و دوم ممنوع شد و تا اوایل قرن دوم هجری این ممنوعیّت ادامه یافت، ایشان برای استنباط احکام ناگزیر به اجتهاد به رأی و توسل به قیاس و استحسان گردیدند.

ذهبی در تذکرة الحفاظ روایت کرده است که ؛ ابابکر بعد از رحلت پیامبر مردم را جمع کرد و به آنها گفت:

«شما احادیث رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را بیان می‌کنید و خودتان درباره آنها با هم اختلاف نظر دارید و بعد از شما مردم اختلاف شدیدتری پیدا می‌کنند، پس هیچ حدیثی از احادیث پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را بیان نکنید و اگر کسی (درباره چیزی) از شما پرسشی کند، در پاسخ بگویید: بین ما و شما کتاب خدا وجود دارد، حلال آن را حلال و حرامش را حرام بدانید.»⁽¹⁾

در طبقات ابن‌سعد نیز آمده است:

«در زمان عمر بن خطاب احادیث رو به فزونی نهاد، پس عمر از مردم خواست تا احادیثی را که نزد خود دارند بیاورند، و چون آنها را نزد عمر آوردند، دستور داد تا همه آنها را بسوزانند و سپس گفت: این احادیث دستنوشته‌هایی غیر کتاب خداست، مانند آنچه اهل کتاب (یهود و نصاری) نوشتند.»⁽²⁾

به هر حال و به طور مسلم، یکی از عوامل مهم پیدایش اجتهاد به رأی در فقه اهل سنّت و توسل به قیاس و استحسان و دیگر ادلّه ظنی، همان منع از تدوین حدیث و نیز محدودیت سنّت و انحصار آن به احادیث منقوله از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بوده است. امّا بعد از رحلت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهتشیّع نقش مهمّی در تحکیم مبانی فقه اسلامی داشته است، زیرا اولاً ؛ احادیث پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را تدوین کردند و ثانیا ؛ با مراجعه به ائمه معصومین علیهم‌السلام که وارثان علم پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و مبیّن احکام و عِدْل قرآن بودند، منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار حتّی طبق آنچه از برخی روایات برمی‌آید، خود حضرت علی علیه‌السلام در زمان حیات رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فقه و حدیث را تدوین فرمود و چنان‌که مشهور است، آن حضرت صحیفه‌ای داشته است که در آن قسمت معظمی از ابواب حلال و حرام را فراهم آورده بود. و نیز احادیث زیادی از طریق اهل بیت در این مورد رسیده مبنی بر این که آن حضرت کتابی

در قضا و کتابی در فرائض (احکام ارث) و دیگر ابواب فقه نوشته و بعضی از این نوشته‌ها املای خود پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر حضرت علی علیه‌السلام بوده‌است، چنان که بصائرالدرجات در بابی خاصّ، در این زمینه بیست و چهار حدیث ذکر می‌کند که از آن جمله حدیث زیر

است:

عن أبی بصیر، قال دخلت علی أبی عبداللّه الصادق علیه‌السلام فقال: یا أبا محمّد إنّ عندنا الجامعة و ما یدریهم ما الجامعة ؟ قلت: جعلّت فداک و ما الجامعة ؟ قال: صحیفة طولها سبعون ذراعا بذراع رسول اللّه باملائه و خط علیّ بیمینه، فیها کل حلال و حرام و کل شی‌ء یحتاج الیه الناس حتّی الأرش فی الخدش⁽¹⁾: «ابوبصیر می‌گوید: بر امام صادق صلی‌الله‌علیه‌و‌آله وارد شدم، آن حضرت فرمود: ای ابا محمّد ! همانا «جامعه» نزد ماست و مردم چه می‌دانند که جامعه چیست ؟ گفتم: فدایت شوم ! جامعه چیست؟ فرمود: صحیفه‌ای است که طول آن هفتاد ذراع با ذراع پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است، که آن

را پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله خود املاء فرموده و علی علیه‌السلام با دست خود نوشته، در آن تمام احکام حلال و حرام و هر چیزی که مردم نیاز دارند، وجود دارد. حتی دیه خراش».

در حدیث دیگر از امام باقر علیه‌السلام آمده است:

إنّ عندنا صحیفة من کتب علی طولها سبعون ذراعا فنحن نتّبع ما فیها لانعدوها .... إن علیّا کتب العلم کله؛ القضاء و الفرائض⁽²⁾«نزد ما صحیفه‌ای از کتابهای علی است که طول آن هفتاد ذراع است. ما از احکام آن پیروی می‌کنیم و از آن، تجاوز نمی‌کنیم، همانا علی تمام علم را (در باب)

قضا و فرائض (ارث) نوشته است.»

در حدیث دیگری درباره کتاب جامعه و نهی از قیاس آمده است:

عن أبی شیبة قال سمعت أبا عبداللّه یقول: ضلّ علم ابن شبرمة عندالجامعة: املاء رسول اللّه و خط علیّ بیده، اِنّ الجامعة لم تدع لأحد کلاما، فیها علم الحلال و الحرام اِنّ اصحاب القیاس طلبوا العلم بالقیاس فلم یزدادوا من الحق اِلاّ بعدا، انّ دین اللّه لایصاب بالقیاس⁽³⁾: «از ابی شیبه روایت شده که گفته است: شنیدم امام صادق می‌گوید: دانش ابن شبرمه در برابر کتاب جامعه ضلالت و گمراهی است، کتاب جامعه املای پیامبر و خط علی است که با دست خود آن را نوشته

است، همانا جامعه برای هیچ کس جای حرفی باقی نگذاشته است، در این کتاب تمام احکام حلال و حرام وجود دارد، همانا طرفداران قیاس علم به احکام را از طریق قیاس می‌جویند که جز دوری از حق چیزی به آنها افزوده نمی‌شود، دین خدا با قیاس به دست نمی‌آید.»

فقهای شیعه از صحابه، از همان ابتدای تکوّن و پیدایش فقه شیعه، با تمسّک به ائمه معصومین علیهم‌السلام منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشته‌اند. به عنوان مثال ؛ یکی از منابع اولیه فقه شیعه که جزء اوّلین تألیفات شیعه است، کتاب سلیم بن قیس هلالی است. مرحوم شیخ آقا بزرگ تهرانی در کتاب ارزشمند خود،الذّریعة الی تصانیف الشیعة به نقل

از کتاب الغیبه نعمانی درباره این کتاب چنین می‌گوید:

«بین تمام شیعیانی که حاملان (پرچم) علم و روایت کنندگان از ائمه علیهم‌السلام هستند، اختلافی نیست در این که کتاب سلیم بن قیس هلالی، اصلی از بزرگترین و از قدیم ترین و اوّلین کتب اصول است که عالمان و حاملان حدیث اهل بیت علیهم‌السلام آن را روایت کرده‌اند، زیرا تمام مطالبی را که این کتاب دربر دارد، از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و امیرالمؤمنین علیه‌السلام و مقداد و سلمان فارسی و ابوذر و امثال ایشان می‌باشد. یعنی کسانی که رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهو امیرالمؤمنین علیه‌السلام را دیده و از آن دو بزرگوار (حدیث) شنیده‌اند. این کتاب از اصول و منابع اولیه‌ای است که شیعیان به آن مراجعه و بر آن اعتماد می‌کنند.»⁽¹⁾

و نیز همان کتاب روایتی را از امام صادق علیه‌السلام درباره اهمّیّت کتاب سلیم بن قیس آورده است که آن حضرت می‌فرماید:

من لم یکن عنده من شیعتنا و محبّینا کتاب سلیم بن قیس الهلالی، فلیس عنده من امرنا شی‌ء و لایعلم من اسبابنا شیئاً و هو ابجد الشیعة و هو سرّ من اسرار آل محمد صلی‌الله‌علیه‌و‌آله⁽²⁾: «هر کس از پیروان و دوستداران ما کتاب سلیم بن قیس هلالی را نداشته باشد، چیزی از

مسائل امامت ما نزد او نیست و از وسیله‌های ما هیچ آگاهی ندارد، این کتاب الفبای شیعه و رازی از اسرار آل محمد صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاست.»

و همچنین علی بن ابی رافع که از فقهای شیعه و خواصّ امیرالمؤمنین علیه‌السلام بوده است، کتابی را در مسائل مختلف فقهی مانند وضو و صلاة و غیره تألیف کرده است. نجاشی در کتاب رجال خود گفته است:

«او (علی بن ابی رافع) از تابعین و از بزرگان شیعه است و از اصحاب امیرالمؤمنین و کاتب آن حضرت بوده و مقدار زیادی (روایت را) حفظ کرده است و کتابی را در ابواب فقه مانند وضو و نماز و سایر ابواب فراهم آورده است، علما از این کتاب به عظمت یاد کرده‌اند».⁽¹⁾

به هر حال تمام صحابه و حتّی خلفای قبل از علی علیه‌السلام به علم و فقاهت آن حضرت معترف بودند، چنان که عمر، خلیفه دوم، بارها در مسائل و مشکلات فقهی از آن حضرت کمک می‌گرفت وخود به این موضوع اقرار کرده و گفته است: لو لا علیّ لهلک عمر و یا گفته است اعوذ باللّه من معضلة و لا ابوحسن لها و یا این که اعتراف کرده که:

«علیٌّ اقضانا».⁽²⁾

کتابها و نوشته‌های آن حضرت بعد از شهادتش به فرزندانش رسید و از آنها استفاده می‌کردند؛ امّا اوضاع سیاسی حاکم اجازه انتشار آنها را نمی‌داد، تا این که در زمان امام

باقر و امام صادق علیهماالسلام فرصتی پدید آمد که این دو امام بزرگوار توانستند محتوای آن کتب را انتشار دهند و مکتب فقه تشیّع و فقه جعفری را پایه گذاری کنند.

همان طور که اشاره کردیم نکته قابل توجه آن است که بعد از رحلت پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله تا قرن چهارم هجری (329) علما و فقهای شیعه با تمسک به ائمه معصومین علیهم‌السلام منابع

بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشتند و این عامل خود از بزرگترین عوامل تکامل و پویایی فقه شیعه است. بخصوص در اواخر دوره بنی امیه و اوایل عصر عباسی، برای دو امام بزرگوار شیعه، یعنی امام باقر و امام صادق علیهماالسلام فرصت بسیار مغتنمی به دست آمد به این معنا که این دو بزرگوار با ایجاد حلقه‌های درس و با تربیت شاگردانی همچون

هشام و ابوبصیر و محمّد بن مسلم و زراره، پشتوانه‌های محکمی برای فقه شیعه ایجاد کردند و به مذهب تشیع غنای خاصّی بخشیدند و به خاطر تحکیم و توسعه مذهب تشیع در زمان امام صادق علیه‌السلام است که این مذهب، به مذهب جعفری اشتهار یافته است.

چنان که گفته شد علما و فقهای شیعه به خاطر استفاده از سخنان ائمه معصومین علیهم‌السلام به عنوان مبین احکام، منابع بیشتری از اهل سنّت در اختیار داشتند، بنابراین در استنباط

احکام و صدور فتوی متوسّل به رأی و قیاس و استحسان نگردیدند و در بعضی موارد که شبهه قیاس در ذهن آنان پدید می‌آمد، ائمه: آنان را منع می‌کردند، چنان که وقتی ابان بن تغلب از امام صادق علیه‌السلام درباره مردی که یک انگشت زنی را قطع کرده بود، از مقدار دیه آن پرسید، حضرت فرمود: دیه یک انگشت زن، ده شتر است. ابان پرسید اگر دو انگشت زنی را قطع کند، دیه آن چقدر است؟ امام فرمود: بیست شتر، پرسید اگر سه انگشت زنی را قطع کند، دیه‌اش چقدر است؟ فرمود: سی شتر، ابان پرسید اگر چهار انگشت را قطع کند، دیه آن چقدر است؟ امام فرمود: بیست شتر ! در اینجا ابان می‌گوید: تعجب کردم و گفتم

«سبحان اللّه سه انگشت را قطع می‌کند، باید سی شتر بدهد، چهار انگشت را قطع می‌کند، آیا باید بیست شتر بدهد؟ وقتی ما در عراق بودیم، خبر این حکم به ما می‌رسید، از گوینده آن بیزاری می‌جستیم و می‌گفتیم این حکم را شیطان آورده است».

امام علیه‌السلام فرمود:

مهلاً، یا ابان ! هذا حکم رسول اللّه، انّ المرأة تعاقل الرجل الی ثلث الدیة، فاذا بلغت الثلث رجعت الی النصف، یا ابان انّک اخذتنی بالقیاس و السنّة اذا قیست مُحِق الدین⁽¹⁾: «ای ابان ! صبر کن (تا برای تو بیان کنم) این حکم پیامبر است، زیرا زن از نظر حکم دیه تا یک سوم با مرد برابر است و

هرگاه دیه او به یک سوم برسد، به نصف باز می‌گردد. ای ابان ! تو در برابر من قیاس کردی، هرگاه قیاس وارد سنّت شود، دین نابود می‌شود».

در روایت دیگری از امام صادق علیه‌السلام چنین نقل شده است:

انّ اصحاب المقائیس طلبوا العلم بالمقائیس فلم تزدهم المقائیس من الحق الا بعدا و انّ دین اللّه لایصاب

بالمقائیس⁽¹⁾: «همانا طرفداران قیاس علم به احکام را از طریق قیاس می‌جویند که جز دوری از حق چیزی به آنها افزوده نمی شود، دین خدا با قیاس به دست نمی‌آید.»

به هر حال علما و فقهای شیعه در قرون اوّلیه اسلامی در مسائل و مشکلات علمی و فقهی خود به ائمه اهل بیت علیهم‌السلام مراجعه می‌کردند و برای استنباط احکام نیازی نداشتند که به قیاس و استحسان متوسّل شوند و همین عامل خود یکی از بزرگترین امتیازات فقه شیعه و یکی از عوامل تکامل و پویایی آن بوده است، زیرا ایشان با تمسّک به ائمه اهل بیت علیهم‌السلام از نظر تبیین و استنباط احکام، در غنای کامل بوده و تحت ارشاد و مراقبت ائمه علیهم‌السلام فقه شیعه را شکوفا کرده‌اند.

مقدّمه دوم: علم اصول و رابطه آن با فقه

اشاره

علم اصول و رابطه آن با فقه: گفته شد که «فقه» در لغت به معنی فهم است، صاحب

معالم در تعریف اصطلاحی فقه فرموده است:

الفقه فی اللغة الفهم و فی الاصطلاح هو العلم بالاحکام الشرعیّة عن أدلّتها التفصیلیّة⁽²⁾

«فقه در لغت به معنی فهمیدن است و در اصطلاح عبارت است از علم به احکام شرعی، که از ادلّه تفصیلی حاصل می‌شود.»

از آن جا که مصادر و منابع اوّلیّه احکام اسلامی به زبان عربی است، برای آن که فقیه و مجتهد بتواند احکام شرعی را از منابع و مصادر اصلی آن استخراج و استنباط کند، باید به عنوان مقدمات اجتهاد، بر علوم زیادی تسلط و مهارت پیدا کند. علومی مانند: ادبیات عرب (صرف و نحو، لغت، معانی، بیان) علم تفسیر، علم منطق، علم حدیث،

علم رجال و علم اصول فقه. علم اصول فقه برای فقیه از مهمترین علوم و مهمترین مقدّمات برای استخراج و استنباط احکام است. به تعبیر مرحوم شهید سیّد محمّد باقر

صدر علم اصول فقه، منطق علم فقه است، یعنی همان طور که علم منطق برای شیوه استدلال و نتیجه‌گیری از قضایا به کار می‌رود، علم اصول فقه نیز منطق و روش استنباط

احکام است. یعنی این علم، روش صحیح استنباط احکام را از منابع فقه، به ما می‌آموزد.

مرحوم شهید صدر در این باره می‌گوید:

«و از این جهت علم اصول مشابه علم منطق است، با این تفاوت که علم فقه از کاربرد نوعی تفکر خاص، یعنی از کاربرد تفکر فقهی در استنباط احکام، بحث می‌کند.»⁽¹⁾

قابل توجه آن که اجتهاد و استنباط احکام در دوره معصوم علیه‌السلام کار نسبةً آسانی بوده است و هر چه فقیه از زمان صدور نصوص دورتر می‌شد، کار استنباط احکام دشوارتر می‌گردید، مرحوم شهید صدر می‌گوید:

«هر اندازه که فقیه از زمان (صدور) نصّ دورتر می‌شود، در فهم حکم از مدارک شرعی آن، از نواحی متعددی دچار تیرگی و ابهام می‌گردد و در نتیجه بعد زمانی، مشکلات و رخنه‌های متنوعی در کاربرد استنباط پدید می‌آید.»⁽²⁾

تعریف علم اصول

برای علم اصول تعاریف مختلفی بیان شده است که بر اغلب آنها اشکالاتی وارد است. شاید بهترین و خلاصه ترین تعریفها این باشد:

«علم اصول عبارت است از قواعد ممهّده برای استنباط احکام شرعی»

و شهید سیّد محمّد باقر صدر نیز گفته است:

«هو العلم بالقواعد الممهدة لاستنباط الحکم الشرعی»؛

«اصول فقه، علم به قواعدی است که برای استنباط حکم شرعی، تهیه و تمهید شده‌اند.»

گفته‌اند، بر تعریف فوق اشکالاتی وارد است، زیرا:

مذکور، می‌گوید:

«بهتر آن است که علم اصول چنین تعریف شود: «علم اصول صفت و مهارتی است که به وسیله آن قواعدی که ممکن است در طریق استنباط احکام واقع شود، شناخته می‌شود، یا قواعدی که (مجتهد) در مقام عمل به آن منتهی می‌شود.»⁽²⁾

مرحوم حاج شیخ محمدحسین اصفهانی در حاشیه خود بر کفایه به نام نهایة الدّرایة پس از آن که حقیقت استنباط و اجتهاد را تحصیل حجت بر حکم شرعی دانسته، در تعریف علم اصول می‌فرماید:

«بنابراین علم اصول، علمی است که در آن از قواعد مهیا شده برای تحصیل حجت بر حکم شرعی بحث می‌شود.»⁽³⁾

شیخ محمّد خضری در کتاب اصول الفقه می‌گوید: «اصول فقه عبارت است از قواعدی که می‌توان به وسیله آنها احکام شرعی را از ادلّه آنها استنباط کرد.»⁽⁴⁾

سیّد حسین یوسف مکی در کتاب قواعد استنباط الاحکام می‌نویسد:

«علم اصول عبارت است ؛ از علم به قواعدی که برای استنباط احکام شرعی فرعی کلی از ادلّه آنها، مهیا شده است. یا عبارت است از شناخت وظیفه

شرعی یا وظیفه عقلی‌ای که فقیه به هنگام مأیوس شدن از دلیل به آنها متوسّل می‌شود.»⁽¹⁾

همان طور که از تعاریف مختلف علم اصول برمی‌آید، علم اصول مقدمه‌ای برای علم فقه است و به عبارت دیگر، غایت و هدف از علم اصول، فراهم آوردن قوه و ملکه‌ای است برای استنباط احکام از ادلّه آن و همان طور که قبلاً اشاره شد، به تعبیر

شهید صدر، علم اصول، منطق علم فقه است، چنان که در جای دیگر گفته است:

«و بر این اساس گاهی بر علم اصول نام «منطق علم فقه» را اطلاق می‌کنیم، زیرا علم اصول نسبت به علم فقه نقش ایجابی و مثبتی را ایفا می‌کند که مانند نقش مثبتی است که علم منطق به صورتی عامّ و کلّی نسبت به علوم بشری ایفا می‌کند، پس بر این اساس، علم اصول «منطق علم فقه» و به تعبیر دیگر «منطق کاربرد استنباط‌است»⁽²⁾

بررسی تاریخی و تحوّلات علم اصول

از نظر تاریخ پیدایش علم اصول، عده‌ای را عقیده بر این است که علمای اهل سنّت قبل از علمای امامیّه‌در زمینه علم اصول فقه کتاب نوشته‌اند و سبب تقدم اهل سنّت در

تألیف کتب اصولی این بود که اهل سنّت بعد از رحلت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله منابع احکام را منحصر به قرآن و سنّت کردند و سنّت را نیز منحصر به احادیث منقول از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهمی‌دانستند و

از طرف دیگر، تا اوایل قرن دوم هجری تدوین و کتابت حدیث در میان آنها ممنوع شده بود، به همین جهت در استنباط احکام دچار فقر منابع شدند و ناچار به تألیف کتب اصولی پرداختند تا ضوابط و قواعد کلی استنباط احکام را در آنها مشخص کنند؛ امّا امامیّه‌بعد از رحلت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله مدت سه قرن (تا سال 329 ه .) از محضر پرفیض ائمه اهل بیت علیهم‌السلام بهره‌های علمی وافری برده و احکام فقهی خود را از آنان فرا گرفتند؛ زیرا از نظر امامیّه دایره سنّت وسیعتر بوده، به طوری که قول و فعل و تقریر ائمه را مانند قول و فعل

و تقریر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله حجت می‌دانستند، به همین جهت نیازی به تدوین کتب اصولی احساس نکردند و تنها بعد از غیبت کبری بود که علمای امامیّه احساس نیاز به تعیین و تدوین ضوابط و قواعدی کلّی کردند تا در استنباط احکام از آنها استفاده کنند و در این

زمینه به طور رسمی به تدوین و تألیف کتب اصولی پرداختند. البته بذرها و مایه اوّلیّه

قواعد کلّی استنباط را قبلاً خود ائمه علیهم‌السلام تعیین و پایه‌گذاری کرده بودند. مثلاً اصحاب و شاگردان فقیه و اهل نظر خود را به «تفریع فروع» توصیه کرده بودند. صاحب وسائل‌الشیعه در این مورد دو روایت ذکر کرده است:

1 - عن أبی عبداللّه علیه‌السلام قال:

إنّما َعلَیْنا أن نُلْقیَ إلیکُم الأُصولَ وَ عَلَیکم أنْ تُفَرِّعوُا: «همانا بر ما لازم است که اصول و کلّیّات را بر شما القا کنیم و بر شماست که از آن اصول فروعی را به دست آورید.»

2 - نُقِلَ مِنْ کتاب أحمد بن محمّد بن أبی نَصْر عَن الرّضا علیه‌السلام قالَ:

عَلَیْنا إلقاءُ الأُصولِ وَ عَلَیکُم التفریعُ⁽¹⁾: «القای اصول و کلیات بر ماست، و بر شماست که تفریع فروع کنید.»

بسیاری از اصحاب و راویانی که از بلاد دیگر به خدمت امام می‌آمدند، پس از سؤال از احکام مورد نظر خود و اخذ جواب، به بلاد خود بازمی‌گشتند و چون پیوسته دسترسی به امام نداشتند، لذا خود امام برای استنباط احکام در مواردی که مسأله‌ای پیش آید و نصّی در بین نباشد، قواعد و اصولی کلّی و قانونمند را به آنها تعلیم می‌دادند،

تا در کشف و استخراج حکم مسأله، آنها را به کار گیرند. این اصول و قواعد کلّی، اصولی

بودند مانند: استصحاب، برائت، احتیاط و تخییر (اصول عملیّه) و یا مانند قواعد فقهیّه

مثل قاعده طهارت، حلّیّت، لاضرر، لاحرج و غیره، مثلاً اصل استصحاب در صحیحه زراره پایه‌گذاری شده است که در پایان حدیث، امام می‌فرماید: «و لایَنْقُض الیقیَن بِالشَّکِ

أبدا وَ لکنهّ یَنقُضُه بیقین آخر» «و هیچ گاه نباید یقین خود را به وسیله شک نقض کند،

بلکه آن را به وسیله یقین دیگری نقض می‌کند.»

و یا این که در مورد اصل برائت به حدیث رفع تمسّک جسته‌اند که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرمود:

رُفِعَ عَنْ اُمَّتی تِسعة الخَطَأُ وَ النِسیان وَ ما استُکرِهوا عَلیْه و ما لایَعْلَموُنَ ...⁽¹⁾: «مؤاخذه نه چیز از امت من برداشته شد ؛ خطا و فراموشی و آنچه بر آن با کراهت و بدون میل خود وادار شوند و آنچه نمی‌دانند...»

و یا این که در مورد اصالة الاحتیاط به حدیث امیر المؤمنین علیه‌السلام تمسّک کرده‌اند، که آن حضرت به کمیل بن زیاد فرمود: اخوک دینک فاحتط لدینک بما شئت⁽²⁾: «دین تو به منزله برادر تو است، پس تا آن جا که می‌توانی نسبت به دینت احتیاط کن!»

البتّه واضح است که تبیین این قواعد کلی از سوی امام در آن عصر، به معنی اجتهاد رایج و متعارفی که امروزه در کلّ ابواب فقه جاری است نبوده است.

اوّلین تألیف در علم اصول

آنچه بین علما مشهور است، این است که اوّلین مؤلّف علم اصول محمّد بن ادریس شافعی بوده که کتاب الرّساله را در این باره نوشته است. شافعی این کتاب را در مکه نوشته و آن را برای عبدالرحمن بن مهدی محدّث مشهور (متوفی به سال 198ه.) فرستاده است، زیرا او از شافعی خواسته بود که برای او کتابی که شامل معانی قرآن باشد

تهیه کند و در آن راجع به اخبار و حجّیّت اجماع و بیان ناسخ و منسوخ از قرآن و سنّت

بحث کند.

شافعی درخواست عبدالرحمن را اجابت کرده و آن را نوشت و برای او فرستاد و به همین جهت «رساله» نامیده شد. زیرا خود شافعی نام «رساله» را بر آن نگذاشته، بلکه در

ضمن مطالب آن با عنوان «کتابی» یا «کتابُنا» یا «فی الکتاب کذا و کذا» به آن اشاره می‌کند.

سپس یک بار دیگر در مصر آن را بر شاگردان خود املاء کرد، تا مقدمه‌ای باشد بر کتاب فقهی خود، یعنی کتاب الامّ .

یاقوت حموی در معجم الادباء می‌نویسد:

«در حالی که شافعی جوان بود، عبدالرحمن بن مهدی به او نامه‌ای نوشت که

برای او کتابی بنویسد که در آن معانی و تفسیر قرآن موجود باشد. و نیز اخبار مورد قبول و اجماع حجت و مورد قبول را در آن جمع‌آوری کند و ناسخ و منسوخ کتاب و سنّت را بیان کند، پس شافعی برای او کتاب «الرساله» را نگاشت.»⁽¹⁾

در همین کتاب نیز از قول احمد بن حنبل درباره شافعی آمده است: «علم فقه بر اهلش قفل و در بسته بود، تا آن که خداوند آن را به وسیله شافعی باز کرد.»⁽²⁾

و نیز در کتاب مذکور از قول محمّد بن مسلم بن وراة چنین آمده است:

«هنگامی که از مصر (به عراق) آمدم، به حضور ابا عبداللّه احمد بن حنبل رسیده بر او سلام کردم، او به من گفت: آیا کتابهای شافعی را نوشته‌ای ؟ گفتم نه، به من گفت: سستی و سهل انگاری نمودی، زیرا تا وقتی که ما با شافعی مجالست نکردیم، عموم را از خصوص و ناسخ حدیث پیامبر را از منسوخ آن بازنشناختیم. ابن وراة می‌گوید: این گفته‌ها مرا بر آن داشت که به مصر بازگشتم و آنها را (کتابهای شافعی را) نوشتم.»⁽³⁾

ولی مؤلّف کتاب تأسیس الشّیعة لعلوم الاسلام (آیه‌اللّه سیّد حسن صدر) در بخشی از

کتاب، تحت عنوان «اوّل من أسّس اصولَ الفقه» امام باقر و امام صادق علیهماالسلام را اوّلین مؤسسان اصول فقه می‌داند و می‌گوید:

این دو امام بزرگوار قواعد کلّی، این علم را بر اصحاب خود املا کردند و بعدها متأخرین از همان قواعد کلی، کتب اصول فقه را تألیف کردند.

وی بعد از ذکر چند کتاب در اصول فقه، قول جلال الدین سیوطی را در کتاب الاوائل مبنی بر این که اوّلین مؤلّف در علم اصول، شافعی است، رد کرده و گفته است:

«بنابراین، (در مورد) گفتار جلال الدین سیوطی در کتاب الاوائل که می‌گوید: به اجماع و اتّفاق آرای علما اوّلین کسی که در اصول فقه کتاب نوشته، شافعی است، (می‌گوییم): اگر منظور سیوطی تأسیس و ابتکار (در تألیف علم اصول)

است، سخنی نابجاست و اگر منظورش معنی متعارف از تصنیف است، پس در علم اصول، هشام بن حکم متکلّم معروف از اصحاب امام صادق بر امام شافعی مقدم است، چنان که در صحیفه دوم این مطلب را خواهی شناخت.»⁽¹⁾

بعد در صحیفه دوم از همین فصل (فصل یازدهم کتاب) در مورد اوّلین کسی که در علم اصول کتاب تصنیف کرده آمده است:

«بدان که اوّلین کسی که در این علم، کتاب تصنیف کرده، هشام بن حکم، استاد متکلّمین اصولیّین امامیّه است، که کتاب الفاظ و مباحث آن را تألیف کرد، که از مهمترین مباحث این علم است. پس از او، یونس بن عبد الرّحمن، بنده (آزاد شده) آل یقطین است، که کتاب «اختلاف الحدیث» و مسائل آن را نوشته است، که مربوط به مبحث تعارض دو حدیث و مسائل مربوط به تعادل و تراجیح در دو حدیث متعارض است. وی این کتاب را از امام کاظم موسی بن جعفر روایت کرده است. ابوالعبّاس نجاشی این دو تن (هشام و یونس) را در کتاب رجال خود ذکر کرده است، در حالی که امام شافعی از آن دو متأخّر است.»⁽²⁾

مؤلّف کتاب الوجیز فی اصول الفقه و تاریخ التشریع الاسلامی می‌گوید: اوّلین کسی که

در اصول اثری از خود باقی گذارده، امام ابو یوسف پیرو ابو حنیفه (متوفی به سال 182ه.) بوده است. و نیز نقل می‌کند که گفته شده اولین مؤلف اصول، هشام بن حکم، یکی از شاگردان امام جعفر صادق علیه‌السلام (متوفی به سال 179 ه.) بوده که بحث الفاظ را نوشته است. ولی در پایان می‌گوید: اولین کسی که به نام اصول فقه کتابی نوشته است، امام شافعی (متوفی به سال 204ه.) می‌باشد.⁽³⁾

مؤلفان علم اصول از امامیّه

گرچه بعضی مانند مؤلّف تأسیس الشیعة، در تألیف علم اصول، شیعه را بر اهل سنّت

مقدم می‌دانند، ولی به نظر نگارنده باید گفت:

شیعه امامیّه چون بعد از رحلت پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهمسائل و احکام خود را از ائمه معصومین علیهم‌السلام اخذ می‌کردند، نیازی به تدوین قواعد علم اصول، برای استنباط احکام نداشتند (گرچه ضوابط و قواعد کلّی و بذرهای اولیه آن را از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام فراگرفته بودند)، زیرا به عقیده شیعه، قول و فعل و تقریر ائمه علیهم‌السلام مانند قول و فعل و تقریر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله حجّت است. لذا تا زمان شروع غیبت کبری، یعنی سال 329 هجری، شیعیان احکام خود را بی‌واسطه یا با واسطه از ائمه معصومین علیهم‌السلام می‌گرفتند و احتیاجی به تدوین قواعد اصول، برای اجتهاد و استنباط احکام نداشتند؛ لیکن بعد از شروع غیبت کبرا طبق توقیع مبارک امام زمان (عج) که فرمود:

و أَمّا الْحَوادِثُ الواقعةُ فَاْرجِعُوا فیها إلی رُواةِ حَدیثنا فَانّهُمْ حُجّتی عَلیْکُمْ وَ أنَا حُجَّهُ‌اللّه‌ِ⁽¹⁾: «و اما درباره‌حوادث جدید (مسائل مستحدثه) به راویان احادیث ما مراجعه کنید، زیرا آنان حجّت من بر شما هستند و من حجّت خدا هستم».

علما و فقهای امامیّه موظف شدند که در امور شرعی، شیعیان را رهبری کنند. لذا ناچار به علم اصول روی آوردند و این در هنگامی بود که علم اصول فقه به وسیله علمای اهل سنّت به صورت علم مدوّنی در آمده و در آن باره کتابهای متعدّدی نوشته بودند و سرانجام علمای شیعه نزدیک به دو قرن دیرتر از علمای اهل سنّت به طور رسمی دست به تألیفاتی در علم اصول زدند و پس از ورود به علم اصول در آن مطالعه و مناقشه فراوان

کردند و مباحث آن را بسیار توسعه و گسترش دادند و تألیفات بسیار گرانبهایی در این زمینه پدید آوردند، به طوری که از علمای اهل سنّت گوی سبقت را ربودند و مسائل و مباحث این علم را بسیار وسیعتر و عمیقتر مورد بحث قرار دادند.

در میان علمای شیعه، شیخ مفید (متوفی به سال 413ه.) نخستین کسی است که در این علم صاحب تألیف بوده و کتاب «اصول الفقه» را در این باره نوشته است.

بعد از شیخ مفید، سیّد مرتضی (متوفی به سال 436ه.) کتاب الذریعة إلی اصول الشریعة را در علم اصول تألیف کرده و مباحث اصولی را بسیار دقیق مورد بررسی قرار

داده است.

بعد از سیّد مرتضی، شیخ طوسی (متوفی به سال 460ه.) کتاب عدّة الاصول را تألیف کرد. از بیان شیخ طوسی در مقدمه کتاب معلوم می‌شود که تا آن زمان کتاب کاملی در علم اصول نوشته نشده بود، جز کتاب اصول الفقه شیخ مفید که تمام مسائل و ابواب

اصول را نداشته و نیز سید مرتضی همان مسائل اصولی شیخ مفید را در کتاب امالی خود

شرح و بسط داده است.

شیخ طوسی در مقدمه کتاب عدّة الاصول می‌گوید:

«مردم (علما) گفته‌اند ؛ در این باب کتابی تألیف نشده، مگر آنچه شیخ ابوعبداللّه (شیخ مفید) در کتاب مختصر خود در اصول فقه ذکر کرده است. وی در این کتاب مسائل اصول را کاملاً بیان نکرده و چیزهایی را فروگذار کرده که نیاز به استدراک دارد و همچنین به نوشته‌هایی غیر از نوشته‌های او نیاز است، و سید مرتضی، که خداوند مقام بلند او را مستدام بدارد، گرچه در امالی و آنچه بر آن خوانده می‌شود، شرح زیادی داده است، ولی در مورد این علم کتابی که مرجع و تکیه‌گاه و نیز مستند باشد تألیف نکرده. اینک من نسبت به آنچه از من درخواست کردید، جواب می‌دهم.»⁽¹⁾

نکته قابل توجه آن که، کتب اوّلیّه علم اصول فقه، بیشتر به مباحث مربوط به الفاظ پرداخته و از ادلّه عقلی کمتر بحث کرده‌اند.

به نظر این جانب، شاید دلیل آن، اخبار و روایاتی است که ائمه علیهم‌السلام در آنها به طور کلّی به کار بردن عقل و قیاس را در احکام شرعی منع کرده‌اند.

فقهای شیعه نگران این امر بودند که اگر در اجتهاد و استنباط احکام، بیش از حد به عنصر عقل تکیه کنند، نصوص شرعی مورد بی‌توجهی و غفلت قرار می‌گیرند. همان گونه که در مکتب رأی و قیاس اهل سنّت چنین شد و تکیه بر عقل در استنباط احکام شریعت کم‌کم آنان را به سمت قیاس و استحسان و مصالح مرسله سوق داد و بر آن شدند که احکام شرعی را به کمک این گونه ادلّه ظنّی استنباط کنند.

تحول و تکامل علم اصول

بعد از شیخ طوسی، حرکت و نهضت علمی شیعه در تألیف اصول ادامه یافت. علمای بزرگ و نوابغی مانند محقّق حلّی (متوفی به سال 676ه.) و علامه حلّی (متوفی به

سال 726ه.) آثار گرانبهایی در فقه و اصول از خود باقی گذاردند. محقّق حلّی در علم اصول کتاب نهج الوصول الی معرفة الاصول و کتاب معارج الاصول را نوشت.

یکی دیگر از نوابغ بزرگ علمای شیعه، علاّمه حلّی، شاگرد و خواهرزاده محقّق ح حلّی است که کتب متعددی در اصول نوشته، از قبیل کتاب تهذیب الوصول الی علم الاصول و کتاب مبادئ الوصول الی علم الاصول.⁽¹⁾

گرچه کتاب تهذیب علاّمه مهمتر و مفصلتر از کتاب معالم الاصول است، ولی شاید

بتوان گفت که علم اصول عملاً حرکت به سوی تکامل خود را بیشتر در زمان شیخ حسن فرزند شهید ثانی، معروف به صاحب معالم (متوفی به سال 1011ه.) آغاز کرده است.

کتاب معالم الاصول این فقیه بزرگوار، از زمان تألیف تاکنون یکی از کتب درسی حوزه برای آموزش مراحل ابتدایی علم اصول بوده است. این کتاب محور خوبی برای پژوهشها و تحقیقات اصولی بوده و حاشیه‌ها و شرحهای زیادی بر آن نوشته‌اند. یکی از مهمترین تحقیقاتی که درباره این کتاب انجام گرفته، حاشیه هدایة المسترشدین نوشته

شیخ محمّد تقی اصفهانی (متوفی به سال 1248 ه.) است، در اهمّیّت این اثر ارزشمند همین بس که گفته‌اند:

از شیخ مرتضی انصاری سؤل شد که چرا ایشان کتابی در مباحث الفاظ نمی‌نویسد تا در کنار مباحث عقلی فرائد الاصول، تألیف یک دوره کامل علم اصول را تکمیل کرده

باشد.

وی در پاسخ گفت: شیخ محمّد تقی اصفهانی با تعلیقه خود بر معالم، ما را از این کار

بی نیاز کرده است.⁽²⁾

یکی دیگر از علمای بزرگواری که اثر ارزشمندی در علم اصول از خود باقی گذارده مولی عبد اللّه بن محمّد تونی معروف به فاضل تونی (متوفی به سال 1071ه.)

است.⁽¹⁾

کتاب الوافیه این عالم بزرگ، با همه اختصارش، از بهترین کتابهایی است که در علم اصول نوشته شده، این کتاب از نظر حجم به اندازه کتاب معالم است، ولی از نظر سطح

علمی، بسیار عمیقتر و بالاتر از کتاب معالم می‌باشد. این کتاب سالها پیش در هند به چاپ رسید، ولی بعدها نایاب شد و مدّتها در محافل علمی اثری از آن به چشم نمی‌خورد. تا این که اخیرا «مجمع فکر اسلامی» با تصحیح بسیار خوبی آن را چاپ کرده است.

شیخ انصاری در فرائدالاصول توجه زیادی به این کتاب داشته است و از آن نام می‌برد

و دیدگاههای فاضل تونی را تقویت می‌کند. مؤلف در این کتاب کم حجم، از خود ابتکار و نوآوری نشان داده و میدانهای جدیدی از اندیشه و نوآوری را عرضه کرده است.

یکی از ابتکارات او این است که باتوجه به تقسیم مباحث علم اصول به دو بخش مباحث الفاظ و مباحث عقلی می‌گوید: مباحث مربوط به «مقدمه واجب» و «مسأله ضدّ » و «بحث مفاهیم» باید در ضمن مباحث عقلی آورده شود، نه در مبحث الفاظ، در حالی که علمای قبل از فاضل و علمای معاصر وی و حتّی علمای بعد از او، این مباحث را در مبحث الفاظ قرار داده‌اند و تنها کسی که در مورد تقسیم بندی مباحث لفظی و عقلی علم اصول، همان نظم و روش صاحب وافیه رارعایت کرده است، مرحوم محقّق اصفهانی صاحب نهایة الدرایة (در شرح کفایه) می‌باشد، که در کتاب اصولی گرانقدر خود به نام الاصول علی النهج الحدیث مانند صاحب وافیه عمل کرده است. متأسفانه این اثر گرانقدر ناتمام مانده و مؤلف قسمتی از مباحث اصول را نوشته و اجل به وی مهلت نداده است که مباحث اصولی این کتاب را تمام کند.

یکی دیگر از ابتکارات صاحب وافیه در این کتاب، تقسیم بندی ادلّه اصولی به ادلّه شرعی (کتاب، سنت، اجماع) و ادلّه عقلی است که ادلّه عقلی را نیز به دو قسم دلیل عقلی مستقلّ و دلیل عقلی غیر مستقلّ تقسیم کرده است.

به هر حال، این کتاب یکی از کتب قابل توجه و ارزشمند در علم اصول است.

یکی از عوامل نضج و تکامل علم اصول در میان اصولیّین شیعه، پیدایش پدیده

جدیدی به نام اخباری گری بود، که نخستین بار به وسیله شیخ محمّد امین استرآبادی مؤلّف کتاب فوائد المدنیّه (متوفی به سال 1036ه.) بی اعتباری دلیل عقل در استنباط

احکام مطرح شد.

اخباریّون حجّیّت عقل و ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را انکار کردند، ولی مجتهدین و اصولیّون شیعه بر حجّیّت دلیل عقل اصرار ورزیدند. این مبارزه علمی بین اخباریون و اصولیون تا مدتها فقهای شیعه را به خود مشغول داشت و آنان را وادار به مبارزات علمی بی‌سابقه‌ای کرد. تا این که اوج مبارزه و آتش این ستیزه فکری بین دو تن

از برجسته‌ترین فقهای این دو مکتب شعله ور گشت. این دو تن که از لحاظ علم و عمل و انصاف و تقوا سرآمد همگان بودند، عبارت بودند از: شیخ یوسف بحرانی صاحب حدائق و وحید بهبهانی (متوفی به سال 1206ه.) و سرانجام بساط مکتب اخباری‌گری به دست مجتهد توانا، یعنی وحید بهبهانی در هم پیچیده شد و نتیجه این مبارزات به نفع علم اصول تمام گشت. در نتیجه بزرگانی از علمای اصول در صدد برآمدند که در شیوه بحثهای اصولی دگرگونی بنیادین به وجود آورند.

نقش میرزای قمی (صاحب قوانین)

گفته شد که کتب اوّلیّه، بیشتر در مباحث الفاظ بوده و به مباحث ادلّه عقلی کمتر پرداخته‌اند. یکی از کسانی که به مباحث عقلی در اصول بیشتر پرداخته میزا ابوالقاسم قمی (متوفی به سال 1231ه.) صاحب کتاب قوانین الاصول است. جلد دوم این کتاب در

ادلّه عقلی است. از مقایسه آن با جلد اوّل (که در مباحث الفاظ است) معلوم می‌شود که

تا زمان صاحب قوانین و حتّی نزد خود او، ادلّه عقلی در درجه دوم اهمّیّت بوده است. محقّق قمی بحث حجّت بودن دلیل عقلی و بحث ملازمه بین حکم عقل و شرع را به طور مفصّل در این کتاب ارزشمند مطرح کرده است.

نقش صاحب فصول

یکی از کتابهای بسیار مهمّ و مؤثّر در تکامل علم اصول، کتاب فصول است، که مؤلّف

آن شیخ محمّدحسین بن عبدالرحیم اصفهانی (متوفی به سال 1250ه.) است. وی برادر شیخ محمدتقی، صاحب حاشیه هدایة المسترشدین می‌باشد و به صاحب فصول معروف است. نام کامل این کتاب الفصول الغرویّة فی الاصول الفقهیّة است. که به فصول شهرت یافته است.

صاحب فصول در بسیاری از مباحث این کتاب بر مباحث کتاب قوانین محقّق قمی اعتراضات و ایراداتی وارد کرده است. این کتاب مدتها در حوزه‌های علمیه به عنوان یک کتاب درسی متداول تدریس می‌شده است. صاحب فصول در این کتاب، با روشی فلسفی و کلامی، به مباحث عقلی پرداخته است و به همین جهت مصطلحات فلسفی و کلامی در آن بسیار مشاهده می‌شود. مدرّس تبریزی در کتاب ریحانة الادب درباره

اهمّیّت این اثر چنین می‌گوید: این کتاب در تحقیقات انیقه و تدقیقات وثیقه اجمع و اکمل

کتب اصولیّه بوده و محلّ استفاده اکابر و فحول و فهم مطالب و تفطّن بر نکات و دقایق آن

مایه افتخار افاضل و بهترین معرف مقامات علمی وی می‌باشد. لذا فهم و تدریس مقاصد آن بی‌اطلاع از اصطلاحات معقولی مشکل بلکه خارج از امکان عادی است.⁽¹⁾

نقش شیخ انصاری در تکامل مباحث اصول

شیخ انصاری با نوشتن کتاب فرائد الاصول (که به رسائل مشهور است) مباحث ادلّه عقلی را مشروحا و مفصلتر از علمای قبل از خود مطرح کرده است. کتاب فرائد الاصول شیخ، مفصلترین کتاب در ادلّه عقلی است.

مرحوم شیخ انصاری در این کتاب، مباحث قطع، ظنّ، حجّیّت ظن مطلق، امارات ظنّ‌آور و اصول عملیّه را بسیار مفصّل و دقیق مورد بحث و بررسی قرار داده است. پس می‌توان گفت، تکمیل آنچه که به صورت ناقص در مباحث اصول متداول بوده، بخصوص بحث در مباحث عقلی، به وسیله شیخ انصاری صورت گرفته است و با توجه به محتوای کتاب رسائل شیخ می‌توان گفت: مباحث ادلّه عقلی و اصول عملیه را تا آن زمان هیچ کس بهتر و کاملتر از شیخ انصاری مطرح نکرده است.

مطالعه کتاب ارزشمند دیگر شیخ، یعنی کتاب «مکاسب» نیز مؤید همین ادّعاست. شیخ در این کتاب، نخست مکاسب محرّمه و سپس بیع و خیارات را مورد بحث قرار داده و در سراسر این کتاب همان ادلّه اصولی را که در کتاب رسائل بیان کرده، مورد

استفاده قرار داده و حکم هر مسأله را به وسیله همان قواعد اصولی استنباط کرده است، یعنی عملاً روش استفاده از قواعد اصولی و ادلّه عقلی را در کتاب مکاسب نشان داده که خود مبیّن اثر و ارزش ادلّه عقلی در فقه است.

روش شیخ در کتاب مکاسب چنین است که ابتدا فروع مسائل را ذکر کرده، پس از آن به ذکر اقوال فقها و یا نقل اجماع پرداخته و سپس دلائل لفظی از قرآن و سنّت را بیان

کرده و آنگاه به تأسیس اصل پرداخته است، یعنی به فرض آن که دلیل لفظی در کار نباشد، حکم مسأله با استفاده از ادلّه عقلی و اصول عملیّه چه خواهد بود. پس می‌توان

گفت که تحول و تکامل علم اصول و استفاده کامل از ادلّه عقلی و اصول عملیه به وسیله شیخ انصاری در ضمن مباحث دو کتاب مهم و ارزشمند او یعنی رسائل و مکاسب صورت گرفته است. بعد از شیخ انصاری علمای بزرگ شیعه روش او را ادامه دادند. مثلاً

آخوند خراسانی در کتاب ارزشمند کفایة الاصول اهتمام خاصّی به ادلّه عقلی نشان داده و همچنین میرزای نائینی که تقریرات او به وسیله شاگردانش جمع آوری شد، و نیز آقاضیاءالدین عراقی که مقالات الاصول و بدائع الافکار را نوشته است حق مطلب را کاملاً ادا کرده‌اند⁽¹⁾.

مقدمه سوم : اجتهاد و نقش آن در پویایی و تکامل فقه

اشاره

در این قسمت به عنوان مقدمه سوم، برآنیم تا از پیدایش اجتهاد و سیر تاریخی و نقش آن در پاسخگویی به نیازها و مشکلات جامعه اسلامی، به اختصار بحث کنیم.

واژه «اجتهاد» مصدر باب افتعال از ریشه جُهد (به ضمّ جیم) است که به معنی نهایت

و حداکثر سعی و تلاش می‌باشد، به شخص فقیه از آن جهت مجتهد گفته می‌شود که باید برای استخراج و استنباط احکام، نهایت جُهد و سعی خود را به کار برد.

راغب اصفهانی در مفردات می‌گوید:

«الجَهد و الجُهد؛ الطاقة و المشقّة... و الإجتهاد أخذ النفس ببذل الطاقة و تحمّل المشقة»⁽¹⁾. «جَهد و جُهد به معنی طاقت و مشقت است... و اجتهاد یعنی خود را وادار به تلاش کردن و تحمّل مشقّت نمودن.»

در کتاب «المصباح المنیر» آمده است:

«جُهد به ضمّ جیم در حجاز و به فتح آن در غیر حجاز به کار می‌رود ؛ و به معنی توان و طاقت است و گفته شده به ضمّ جیم (جُهد) به معنی طاقت و به فتح آن (جَهد) به معنی مشقت است. و «در امری اجتهاد کرد» یعنی توان و طاقت خود را در طلب آن به کار برد تا به مقصود خود برسد و به نهایت آن واصل شود.»⁽²⁾

غزّالی در المستصفی در تعریف اجتهاد می‌گوید:

«اجتهاد عبارت است از به کار بردن نهایت تلاش و به نهایت رساندن وسع و توانایی در انجام کاری از کارها و این کلمه به کار نمی‌رود، مگر در موردی که در آن مشقّت و تلاش لازم باشد، پس در مورد حمل کردن سنگ آسیاب گفته می‌شود «اجتهد» (نهایت تلاش خود را انجام داد) ولی در حمل یک دانه خردل گفته نمی‌شود: اجتهد. اما در عرف علما، این کلمه اختصاص دارد به این که مجتهد برای حصول علم به احکام شریعت تا آن جا که توان دارد، تلاش کند و اجتهاد تام و کامل آن است که در جستجوی حکمی آن قدر تلاش کند که دیگر از جستجوی بیش از آن عاجز باشد.»⁽³⁾

مرحوم آخوند خراسانی اجتهاد را چنین تعریف می‌کند ؛

«اجتهاد ملکه و نیرویی است که مجتهد به وسیله آن قادر است حکم شرعی

فرعی را از اصل (کتاب،سنت) استنباط کند، خواه بالفعل توان اجتهاد داشته باشد، یا نیروی نزدیک به مرحله فعلیت داشته باشد.»⁽¹⁾

تعریف آخوند، مورد تأیید امام خمینی قدس‌سره نیز قرار گرفته است.⁽²⁾

به هر حال، در تعریف اصطلاحی اجتهاد، مهمترین و اساسی‌ترین عنصر، اقتدار بر استنباط حکم شرعی است و مجتهد کسی است که با مراجعه به منابع اصلی احکام بتواند حکم الهی را به دست آورد.

پیدایش اجتهاد

پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در طی دوره 23 ساله رسالت، احکامی را برای پیروان خود آورد که قسمتی از آن ضمن آیات قرآن آمده است و بخشی تحت عنوان سنّت (یعنی بیان قولی و عملی آن حضرت) ارائه شده است که می‌توان در زمینه حجّیّت اقوال و افعال پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به این آیه استناد کرد:

«وَ ما آتاکُمُ الّرَسوُلُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُم عَنْهُ فَانْتهوُا»⁽³⁾: «آنچه رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبرای شما آورده، بگیرید و اجرا کنید و هر چه از آن نهی کرده خودداری کنید.»

این آیه سند روشنی است بر حجت بودن سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که طبق آن، تمام مسلمانان موظفند از اوامر و نواهی پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اطاعت کنند.

گفتار رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله گاهی در زمینه تفسیر و تشریح آیات قرآن است و گاهی مستقلاً برای تشریع حکمی از احکام، و باز این خود قرآن است که شرط ایمان راستین مسلمانان را پذیرش اقوال و قضاوتها و داوریهای پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله دانسته و می‌گوید مسلمانان هیچ‌گاه نباید در برابر قضاوتها و فرمانهای پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله که همان فرمان خداست، ناراحت شوند و باید داوریها و احکام و دستورات او را به جان و دل پذیرا باشند:

«فَلا وَ رَبِّکَ لایُؤمِنُونَ حتّی یُحَکِّمُوکَ فیما شَجَرَ بَیْنَهُم ثُمَّ لایَجِدوُا فی أنْفُسِهِمْ حَرَجا مِمّا

قَضَیْتَ وَ یُسَلِّموُا تَسْلیما»⁽¹⁾: «به پروردگارت سوگند ! که ایمان نمی‌آورند مگر این که تو را در اختلافات خود داور قرار دهند و سپس در درون خود احساس ناراحتّی نکنند و کاملاً تسلیم باشند.»

این آیه، یکی از دلایل عصمت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نیز هست، زیرا دستور به تسلیم مطلق از نظر گفتار و کردار در برابر همه فرمانهایش و حتّی تسلیم قلبی در برابر او نشانه روشنی

است بر این که او در احکام و فرمان‌ها و داوری‌هایش نه اشتباه می‌کند و نه عملاً چیزی

را برخلاف حق می‌گوید.

تا وقتی که رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در میان مردم حضور داشت، خود مرجعی برای پاسخگویی به سؤلها و مشکلات و بیان حکم مسائل مستحدثه بود و نیز خود پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قولاً و عملاً احکام اسلامی را تبیین و تفسیر می‌کرد، چنان که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله خود نماز می‌گزارد و به مردم می‌فرمود: صلّوا کما رأیتمونی أصلّی⁽²⁾: و یا این که آن حضرت حج می‌گزارد و می‌فرمود: خذوا عنّی مناسککم⁽³⁾.

به هر حال، این امر مسلم است که اقوال و افعال پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله یا برای توضیح و تفسیر همان احکام صادره، به وسیله قرآن بوده و یا برای صدور حکم جدید و مستقل، اما بحث در این است که آیا در زمان حضور پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و در دوره تشریع، صحابه بزرگوار آن حضرت در مواردی اجتهاد کرده‌اند یا نه ؟ پس سؤل اساسی این است که:

آیا در زمان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد صورت گرفته است؟

در مورد این که آیا در زمان حضور پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد وجود داشته یا خیر، اختلاف شده؛ عده‌ای قایل به عدم وجود اجتهاد شده و آن را منع کرده‌اند و گروهی قایل به وجود

و تجویز آن شده‌اند.

غزّالی در المستصفی می‌گوید:

«در جواز تعبد به قیاس و اجتهاد در زمان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اختلاف کرده‌اند، گروهی آن را منع و عده‌ای اجازه داده‌اند و گروهی گفته‌اند در غیاب پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد

برای قاضیان و والیان جایز است، ولی در حضور او جایز نیست و کسانی هم که آن را تجویز کرده‌اند دو دسته‌اند ؛ بعضی از آنها می‌گویند با اذن پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد جایز است و بعضی دیگر می‌گویند سکوت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهکافی است. سپس مجوزین اجتهاد، درباره وقوع آن نیز اختلاف کرده‌اند. مختار من آن است که در حضور و در غیاب پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد جایز است و دلیل آن اذن یا سکوت اوست. زیرا در تعبد به آن ذاتا امر محالی وجود ندارد و نیز تعبد به آن منجر به محال و مفسده‌ای نمی‌شود»⁽¹⁾.

ابن قیّم در کتاب اعلام الموقّعین می‌گوید صحابه در زمان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در بسیاری از

احکام اجتهاد می‌کردند و پیامبر مانع نمی‌شد، وی می‌گوید:

«صحابه در زمان پیامبر در بسیاری از احکام اجتهاد کرده‌اند و پیامبر ایشان را از آن باز نداشت، چنان که در جنگ احزاب به ایشان دستور داد که نماز عصر را در محله بنی‌قریظه بخوانند (و صحابه نسبت به فرمان پیامبر دو گونه اجتهاد کردند) بعضی‌شان نماز عصر را در بین راه خواندند و در مقام اجتهاد گفتند منظور پیامبر آن نبوده که نماز را به تأخیر اندازیم (و آن را در محله بنی قریظه بخوانیم) بلکه منظورش سرعت حرکت ما بوده است. این گروه نظر به معنی داشته‌اند و گروه دیگر از صحابه در مقام اجتهاد نماز عصر را تا رسیدن به بنی قریظه به تأخیر انداختند و در شب نماز گزاردند، این گروه نظرشان به ظاهر لفظ بوده است.»⁽²⁾

قایلین به عدم جواز اجتهاد در زمان حضور می‌گویند:

اولاً ؛ با حضور پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و دسترسی به آن حضرت، مسلمانان از اجتهاد و تلاش فکری برای کشف حکم بی‌نیاز بودند، زیرا پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله احکام الهی را با گفتار و کردار خود تبیین می‌فرمود.

ثانیا؛ با امکان دسترسی به حکم از راه یقین و علم (سؤل از خود پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) پیمودن طریق ظنّی (اجتهاد) اعتباری ندارد؛ ولی در پاسخ باید گفت:

اولاً ؛ در صدر اسلام اجتهاد و استنباط حکم از نصوص، کاری بسیار ساده و با اجتهاد رایج زمان ما بسیار متفاوت بوده است، زیرا در آغاز اسلام، علم شریعت در جمع و حفظ احادیث پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله خلاصه می‌شد. شهید صدر در این باره می‌فرماید:

«علم به احکام شریعت در مرحله اولیه‌اش، در سطح علم حدیث بوده است و کار اساسی در آن تقریبا منحصر به جمع‌آوری روایات و حفظ نصوص بود.»

سپس درباره اجتهاد و استنباط حکم از نصوص می‌گوید:

«... و اما در آن مرحله، روش فهمیدن و به دست آوردن حکم شرعی از آن نصوص و روایات کار مهم و مشکلّی نبود، زیرا فهم حکم از نصوص شرعی، از طریقه و روش ساده‌ای که مردم برای فهم کلام یکدیگر در محاورات معمولی و عادی خود دارند، خارج نبوده و از حدّ آن تجاور نمی‌کرده است.»⁽¹⁾

ثانیا؛ در این که در زمان حضور پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله اجتهاد و استنباط حکم از نصوص رواج داشته، جای تردید نیست، زیرا برخی از صحابه، بعضی مواقع برای مدتی به پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله دسترسی نداشتند، مانند مسلمانانی که به حبشه مهاجرت کردند یا آنان که به عنوان قضاوت یا امارت به نقاط دیگر می‌رفتند، طبعا برای آنها مسائلی پیش می‌آمد که عین آن

را از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نشنیده بودند، ولی حکم آن مسائل در عمومات و اطلاقات آیات قرآن و کلام پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله وجود داشت، مسلما آنها با تطبیق کلّیّات بر جزئیات و به اصطلاح «ردّ فروع به اصول» احکام آن مسائل جدید را به دست می‌آوردند و این خود نوعی اجتهاد است که نمونه‌های فراوانی از این نوع اجتهاد ساده، در صدر اسلام وجود داشته که به ذکر چند مورد از آنها اکتفا می‌کنیم:

1 - ابن هشام در سیره خود از قول کعب بن مالک داستانی را نقل می‌کند:

کعب بن مالک با عده‌ای به همراه براءبن معرور از مدینه به سوی مکّه خارج شدند. در بین راه براء گفت من رأی جدیدی پیدا کرده‌ام و آن این است که شایسته نمی‌دانم پشت به کعبه کنم، بلکه رو به کعبه نماز می‌گزارم. کعب گفت فعل و عمل رسول خدا خلاف این است و ما هرگز با رسول خدا مخالفت نمی‌کنیم. به هنگام شب براء رو به کعبه نماز گزارد و بقیّه رو به سوی بیت المقدس و چون به مکه رسیدند و قصّه را به پیامبر

گفتند، پیامبر خطاب به براء فرمود:

قد کنت علی قبلة لو صبرت علیها⁽¹⁾: «تو قبلاً قبله‌ای داشتی (که همان بیت المقدس بوده) کاش بر همان قبله صبر می‌کردی و باقی می‌ماندی!»

چنان که در این قصه مشهود است، کعب و پیروانش از راه استناد به فعل پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله حکمی را استنباط کرده‌اند. زیرا آنان عمل پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را مشاهده کرده بودند که به سوی بیت المقدس نماز می‌خواند و چون در سفر بودند و دسترسی به پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهنداشتند، بر

همان حکم قبلی باقی ماندند.

2 - شهرستانی در کتاب ملل و نحل خود می‌گوید:

در خبری بطور استفاضه از پیامبر رسیده که چون خواست معاذ را به یمن فرستد، گفت: یا معاذ بم تحکم؟: معاذ گفت: به کتاب خدا، پیامبر فرمود: فإن لم تجد؟: معاذ گفت: به سنّت پیغمبر، پیامبر فرمود: فإن لم تجد؟: معاذ گفت: أجتهد سپس پیامبر گفت:

اَلْحَمدِللّهِ الّذی وَفَّقَ رَسُولَ رَسُولِه لِما یَرْضاهُ⁽²⁾: «سپاس خدای را که فرستاده پیامبرش را در آنچه که مورد رضای اوست موفق کرد.»

3 - اجتهاد عمار در مسأله تیمّم:

ابن ادریس در سرائر روایتی را از امام باقر علیه‌السلام نقل کرده که خلاصه آن چنین است : عمار به پیامبر عرض کرد دیشب جنب شدم و آب نداشتم، پیامبر فرمود: «چه کردی؟» عمار گفت: لباسهای خود را درآورده و در خاک غلتیدم، پیامبر به او فرمود: هکذا یصنع الحمار. بعد طریقه تیمّم صحیح را به او تعلیم داد.⁽³⁾

سیّد بحر العلوم نیز در کتاب رجال خود در ذیل ترجمه عمّار می‌گوید:

«داستان عمّار در تیمم مشهور است، گر چه او در این مسأله درست عمل نکرد، امّا عمل او از کار عمر درست‌تر بود، زیرا وقتی که عمر دچار جنابت شد و آبی نیافت، نماز را ترک کرد، ولی عمّار چون که می‌دانست نماز با جنابت ساقط نمی‌شود، به هنگام تیمم، بین بدل (تیمم) و مبدل (غسل) مساوات و برابری را

رعایت کرد و گمان کرد که تیمّم بدل از غسل، مقتضی استیعاب و فراگیری تمام بدن است.»

سپس در مورد عمل عمّار چنین قضاوت و اظهار نظر می‌کند:

«در گفتار پیامبر به عمار که فرمود «چرا چنین عمل نکردی ؟» اشاره لطیفی است به این که عمار چون اهل‌نظر و استنباط بوده، سزاوار بود که چنان عمل کند و یا اشاره است به این که اگر چنان عمل می‌کرد، عملش صحیح بود و حال آن که به مقتضای اصول و قواعد امامیه، آن عمل از کسی که اهل نظر و استنباط نباشد، صحیح نیست گرچه درست هم عمل کند و عملش مطابق با واقع باشد.»⁽¹⁾

4 - عمرو بن عاص می‌گوید: رسول خدا مرا به مأموریتی فرستاد در شبی بسیار سرد محتلم شدم و از بیم جان تیمم کرده و با یاران خود نماز صبح را به جای آوردم، چون بازگشتم ماجرا را به رسول خدا گفتم، فرمود: «با اصحابت نماز خواندی در حالی که جنب بودی ؟» گفتم آن شب بسیار سرد بود، ترسیدم که اگر غسل کنم از سرما هلاک شوم و این آیه به یادم آمد: «لاتَقتُلُوا أنْفُسَکُمْ»⁽²⁾رسول خدا تبسّم فرمود و چیزی نگفت.⁽³⁾

اجتهاد در دوره امامان علیهم السلام

در دوره ائمه معصومین علیهم‌السلام که احکام شریعت به وسیله ایشان بیان می‌شد، پیروان ائمه: تا آن جا که می‌توانستند برای شناخت احکام و وظیفه عملی خود به محضر ایشان می‌رسیدند و حکم قطعی مورد نیاز خود را از آنان فرا می‌گرفتند. ولی گاهی شرایطی پدید می‌آمد که برای شیعیان امکان دسترسی به امام علیه‌السلام فراهم نبود، شرایطی مانند دوری از محلّ زندگی امام، یا محدودیت پدید آمده توسط حاکمان جبار، حتّی کار به جایی می‌رسید که برای پرسیدن مسأله، به شکل فروشنده دوره‌گرد به خدمت امام صادق علیه‌السلام می‌رسیدند.

مجلسی در بحارالانوار نقل می‌کند که: مردی از شیعیان آن حضرت برای پرسش مسأله‌ای، خود را به شکل خیار فروشی در آورده بود و با این حیله به خدمت امام علیه‌السلام می‌رسید، تا حکم مسأله را از امام بپرسد.⁽¹⁾

در چنین شرایط سخت و خطرناکی، چون دسترسی به امام علیه‌السلام مشکل بود، شیعیان

احکام خود را از فقها و شاگردان معروف امام علیه‌السلام می‌پرسیدند، آنان هم با استفاده از آیات و روایات فتوا می‌دادند. در طول دوره امامان هرگاه اصحاب ائمه با مسأله‌ای مواجه

می‌شدند که در قرآن و سنّت نظیر آن نبود، حکم آن را از قواعد کلّی حاصله از آموزشهای دینی به دست می‌آوردند.

شهید مطهری در این باره می‌نویسد:

«اجتهاد به معنی صحیح کلمه یعنی تفریع و ردّ فروع بر اصول و تطبیق اصول بر فروع، از زمان ائمه اطهار علیهم‌السلام در شیعه وجود داشته است ... البتّه به واسطه روایات زیادی که از ائمه اطهار علیهم‌السلام در موضوعات و مسائل مختلف وارد شده است، فقه شیعه بسی غنی تر شده است و نیاز به تلاشهای اجتهادی کمتر گردیده است، در عین حال شیعه خود را از تفقّه و اجتهاد بی نیاز نمی‌دانسته است.»⁽²⁾

روایات بسیاری وجود دارد که حاکی از افتاء اصحاب و شاگردان ائمه اطهار علیهم‌السلام در میان شیعیان است. صاحب تأسیس الشّیعه نقل می‌کند که در دوران امام سجاد علیه‌السلام سعید بن مسیّب در شمار فقهای ستّه‌ای بود که در مدینه فتوی می‌دادند و مورد وثوق و اعتماد

امام سجاد علیه‌السلامبود.⁽³⁾

ابن خلکان از هفت تن فقهای مشهور مدینه در دوره تابعین نام می‌برد که سعید بن مسیب و سلیمان بن یسار و عروة بن زبیر و خارجة بن زید را در شمار آن هفت تن ذکر کرده است و می‌گوید:

«این که این هفت تن به عنوان فقهای سبعه نامیده شده و به این نام اختصاص

یافته‌اند به خاطر این است که بعد از صحابه، اینان مرجع فتوا بوده و به فتوا اشتهار یافته‌اند»⁽¹⁾

تحوّلات واژه اجتهاد

بررسی تاریخی واژه «اجتهاد» روشن می‌سازد که این کلمه از زمان پیدایش تا کنون تحوّلات زیادی پیدا کرده، چنان که در آغاز به معنی استدلال به رأی و نظر شخص فقیه بوده و یکی از منابع صدور حکم به شمار می‌رفته است. قبل از رواج اصطلاح‌اجتهاد» به جای این کلمه از واژه «تأویل» استفاده می‌کردند.

علاّمه عسکری در معالم المدرستین می‌گوید:

اصطلاح «اجتهاد» و «مجتهد» سالها پس از عصر صحابه و تابعین رایج بوده است، زیرا صحابه و تابعین، تغییر احکام رااز نزد خود «تأویل» می‌نامیدند. مانند آنچه در خبر

کشته شدن مالک‌بن‌نویره به دست خالدبن‌ولید آمده است که خالد از رفتار خود در محضر ابوبکر چنین عذر آورد و به خلیفه گفت: یا خَلیفَة رَسُولِ اللّه‌ِ انّی تَأوَّلْتُ وَ أصَبْتُ وَ أخْطَأتُ، و نیز ابوبکر در پاسخ عمر که می‌گفت خالد زنا کرده و باید سنگسار شود، گفت:

ما کُنْتُ أرْجُمُهُ فَاِنَّهُ تَاوّل فَأخْطَأَ. «من او را سنگسار نمی‌کنم، زیرا اوتأویل‌کرده

و مرتکب خطا و اشتباه شده است.»⁽²⁾

و نیز در روایت زهری از عروه آمده که عایشه گفته است: نماز که برای نخستین بار واجب شده بود، دو رکعتی بود، که همان نماز سفر شد و نماز در حضر تمام گردید. زهری می‌گوید: از عروه پرسیدم پس چرا عایشه نماز را در سفر تمام به جا می‌آورد؟ عروه پاسخ داد:

إنّها تأوّلتْ کما تاوّل عثمان . «او همچون عثمان تأویل کرده است.»

علاّمه عسکری در پایان این بحث می‌گوید: «به این ترتیب عمل به رأی و نظر

شخصی، نخست «تأویل» و در آخر «اجتهاد نامیده شد»⁽¹⁾

به هر حال اصطلاح «اجتهاد» در آغاز به معنی استدلال به رأی و نظر شخص فقیه بوده و نزد علمای اهل سنّت یکی از منابع صدور حکم به شمار می‌رفته است.

اکنون تحوّلات واژه «اجتهاد» را در دو مکتب فقهی، یعنی مکتب فقهی اهل سنّت و مکتب فقهی شیعه بررسی می‌کنیم:

الف - اجتهاد در مکتب فقهی اهل سنّت: در مکاتب فقهی اهل سنّت بخصوص مکتب ابوحنیفه، اجتهاد فقیه به عنوان یکی از منابع احکام به شمار رفته است، از این رو

آنها را اهل قیاس یا صاحبان اجتهاد به رأی می‌گفتند. اجتهاد به رأی بدین معنی است که

هر گاه فقیه در موردی نصی از کتاب و سنّت نیابد، طبق رأی و نظر خود فتوا می‌دهد و حکم شرعی را صادر می‌کند.

خلاصه این که، در فقه اهل سنّت اجتهاد، خود از مصادر تشریع به حساب می‌آید و لذا به هنگام عدم وجدان نصّ، از طریق اجتهاد شخصی حکم شرعی را بیان می‌کنند. این طرز تفکر، در فقه اهل سنّت، در اغلب مذاهب فقهی ایشان وجود دارد، که در رأس آنها مکتب فقهی ابوحنیفه است.

همین طرز تفکر درباره اجتهاد، همواره از ناحیه امامان شیعه و فقهای مکتب تشیّع مورد هجوم قرار گرفته و شدیدا مردود اعلام شده است. و این که در روایات اهل بیت اجتهاد مورد مذمت و ملامت و منع قرار گرفته، همین نوع اجتهاد است. ائمه اهل بیت در سخنان خود این مطلب را به شیعیان خود القا کرده‌اند که آراء و استنباطات شخصی نمی‌تواند ملاک بیان احکام شرعی باشد و لذا با صراحت اعلام کرده‌اند که اگر دین با قیاس به دست آید، موجب نابودی و از بین رفتن آن خواهد بود.

علاّمه عسکری می‌گوید: حقیقت اجتهاد نزد اهل سنّت عبارت است از عمل به رأی و منشأ آن عمل اصحاب و خلفا به آرا و نظریات شخصی خود بود، که پیروان ایشان همانها را الگوی خود قرار داده‌اند.⁽²⁾وی سپس به نقل از کتاب المدخل اِلی علم اصول الفقه تألیف محمّد معروف الدوالیبی می‌نویسد: گاهی به صحابه قضایایی را ارائه

می‌دادند که برای پاسخ آنها نصی در کتاب خدا یا سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نمی‌یافتند، در چنین صورتی به اجتهاد متوسّل می‌شدند که آن را به «رأی» نیز تعبیر می‌کردند، چنان که ابوبکر و عمر چنین می‌کردند.

دوالیبی سپس نامه‌ای را که عمر به شریح و ابوموسی نوشته، گواه آورده، و می‌گوید: صحابه در اجتهاد خود قواعد و مقرّراتی موضوعه یا موازینی شناخته شده را در نظر نداشتند، بلکه دلیل آنها و تکیه‌گاه ایشان چیزی بود که آن را از روح تشریع احساس و لمس می‌کردند. آنگاه می‌گوید: این مقدار درک معرفت احکام برای کسانی که بعد از ایشان آمدند، به همان سادگی میسر نبود و از این روی بود که بعد از ایشان اجتهاد دستخوش تحول و دگرگونی شدید و محسوسی گردید و تا حد زیادی متأثر از محیط زندگی مجتهد بود و هر قدر که بین زمان مجتهد و عصر تنزیل احکام (عصر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) فاصله بیشتر می‌شد، به همان نسبت اختلاف و نزاع علمی درباره احکام فقهی بیشتر می‌گردید و همین امر مجتهدان را بر آن می‌داشت که به وضع قوانینی در اجتهاد بپردازند

که بعدها آن را علم اصول نامیدند.

دوالیبی برای تشریع، چهار مصدر یا اصل قایل شده که عبارتند از: قرآن، سنّت، اجماع و اجتهاد؛ وی می‌گوید: از آنچه گفتیم روشن می‌شود که اصل چهارم «اجتهاد» یارأی» یا «عقل» نامیده می‌شود.⁽¹⁾

شهرستانی در کتاب الملل و النحل اجتهاد و قیاس را همانند می‌داند و دلیل لزوم و وجوب اجتهاد را چنین بیان می‌کند:

«به طور قطع و یقین می‌دانیم که حوادث و وقایع مربوط به عبادات و معاملات قابل حصر و شمارش نیست، و نیز قطعا می‌دانیم که در مورد هر حادثه، نصّی وارد نشده و چنین چیزی قابل تصور هم نمی‌باشد، حال که نصوص شرعی محدود و متناهی و حوادث و وقایع نامحدود و غیر متناهی است، و نیز نصوص محدود نمی‌تواند ضابطه و قاعده حوادث نامحدود قرار گیرد. به طور قطع معلوم می‌شود که اجتهاد و قیاس واجب الاعتبار است، تا

آن که درباره هر حادثه‌ای، اجتهادی مطرح شود.»⁽¹⁾

به هر روی، اجتهاد به رأی و قیاس، از آغاز پیدایش محلّ نزاع و تضارب آرای علما و فقها بوده است و چنان که گفتیم (و در مبحث قیاس و استحسان نیز مفصلتر خواهد آمد) سابقه تاریخی قیاس و اجتهاد به رأی، به عصر خلفای پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله باز می‌گردد.

روایاتی که از ائمه اهل بیت علیهم‌السلام در مذمت اهل قیاس و اجتهاد به رأی وارد شده در مورد همان کسانی است که فکر و نظر شخصی خود را به عنوان مصدری از مصادر تشریع به حساب می‌آورند. بعد از صدور این گونه روایات، در همان عصر ائمه اهل بیت علیهم‌السلامعلمای شیعه نیز مبارزه با اهل قیاس را شروع کرده، و بر ردّ آنها کتابهایی را تألیف کردند:

مثلاً عبداللّه بن عبدالرحمن الزبیری کتابی تصنیف کرده است به نام الاستفادة فی الطعون علی الاوائل و الرد علی اصحاب الإجتهاد و القیاس⁽²⁾و نیز در موضوع ردّ قیاس، هلال بن ابراهیم بن أبی الفتح مدنی کتابی تألیف کرده به نام الردّ علی من ردّ آثار الرسول و اعتمد علی نتائج العقول⁽³⁾و در عصر غیبت صغری، اسماعیل بن علی بن اسحاق بن أبی سهل نوبختی کتابهای ردّیه زیادی نوشته که از جمله آنها کتاب النقض علی عیسی بن أبان

فی الاجتهاد می‌باشد.⁽⁴⁾

در اواسط قرن چهارم می‌بینیم که شیخ صدوق بر اهل اجتهاد می‌تازد. مثلاً درباره داستان حضرت موسی و خضر می‌گوید:

«با آن که حضرت موسی در کمال عقل و فضیلت و نزد خداوند دارای مقام و منزلت بود، با استنباط و استدلال شخصی خود معنی کارهای خضر را درک نکرد، به طوری که وجه فرمان خداوند (در متابعت از خضر) بر او مشتبه شد،

پس در صورتی که قیاس و استدلال و استنباط (شخصی) برای انبیاء و پیامبران الهی جایز نباشد، به طریق اولی برای دیگران هم جایز نخواهد بود... و هر گاه موسی با آن فضیلت و مقامش، صلاحیت انتخاب نداشته باشد، پس

امت چگونه صلاحیت اختیار و انتخاب امام را داشته باشد؟ و چگونه صلاحیت داشته باشند تا با عقلهای ناقص و آرای گوناگون خود احکام شرعی را استخراج کنند؟»⁽¹⁾

در اواخر قرن چهارم، شیخ مفید، هجوم بر اجتهاد را ادامه می‌دهد و اجتهاد را به عنوان مصدر و مبدأ احکام فقهی محکوم می‌کند و در این مورد کتابی دارد به نام: النقض علی ابن الجنید فی إجتهاد الرأی⁽²⁾و در اوایل قرن پنجم نیز سیّد مرتضی را می‌بینیم که با اجتهاد به رأی به مبارزه برخاسته، چنان که در کتاب الذریعة إلی اصول الشریعة در موارد متعددی در مذمت و بطلان اجتهاد و قیاس و عمل به ظنّ سخن می‌گوید. مثلاً در فصل «جواز یا عدم جواز صدور حکم از طریق اجتهاد» می‌گوید: سندل علی أنّ الإجتهاد فی‌الشریعة باطلٌ⁽³⁾: «بزودی دلیل خواهیم آورد که اجتهاد در دین باطل است.» در جای دیگر می‌گوید:

«لأنهم قد یُجمعون علی ما طریقه الظنّ، کالقیاس و الإجتهاد و أخبار الآحاد، و المدعاةُ غیرُ صحیحةٍ و لامعلومةٍ⁽⁴⁾»؛ «زیرا آنها بر طریقه ظنّی، مانند قیاس و اجتهاد و اخبار آحاد، اتّفاق نظر دارند، در حالی که این عادت و روش مورد ادعای آنان، نادرست و نامعلوم است.»

و نیز سیّد مرتضی در کتاب فقهی خود یعنی الانتصار در مخالفت با ابن جنید می‌گوید:

«انّما عوّل ابن الجنید فی هذه المسألة علی ضرب من الرأی و الإجتهاد و خطأه ظاهرٌ»⁽⁵⁾«همانا ابن جنید در این مسأله به نوعی رأی و اجتهاد شخصی اعتماد کرده است، در صورتی که خطای او ظاهر و روشن است.»

از آنچه ذکر شد نتیجه می‌گیریم که مبارزه و ضدیّت علمای شیعه با «اجتهاد» بدان جهت بوده که در آن زمان، این کلمه غالبا در معنایی مترادف با «قیاس» به کار می‌رفته

است. مبارزه با اجتهاد به معنای قیاس، در زمان شیخ طوسی نیز ادامه داشت، وی که در اواسط قرن پنجم از دنیا رفته (سال 460 ه.) در کتاب عدّة الاصول می‌گوید:

«امّا القیاس و الاجتهاد فعندنا انهما لیسا بدلیلین، بل محظورٌ فی الشریعة استعمالهما»⁽¹⁾

«قیاس و اجتهاد نزد امامیّه‌به عنوان دو دلیل مطرح نمی‌شوند، بلکه کاربرد آنها در شرع منع شده است.»

در اواخر قرن ششم، ابن ادریس نیز با اجتهاد مبارزه و مخالفت کرده است، چنان که در کتاب السرائر در مسأله تعارض دو بیّنه، تعدادی از مرجحات را ذکر می‌کند و به دنبال آن می‌گوید:

«و لاترجیح بغیر ذلک عند أصحابنا، و القیاس و الإستحسان و الإجتهاد باطلٌ عندنا»⁽²⁾

«نزد امامیّه‌با غیر اینها نمی‌توان ترجیح داد، قیاس و استحسان و اجتهاد نزد ما باطل است.»

خلاصه این که، سیر تاریخی اج-تهاد نشان می‌دهد که ت-ا اوایل قرن هفتم ، واژه اجتهاد به عنوان یکی از مصادر و منابع احکام در میان اهل سنّت رایج بوده و بر همین اساس این واژه نزد فقهای امامیّه‌مبغوض و محکوم به بطلان بوده و سخت با آن مبارزه می‌کرده‌اند.

ب - اجتهاد در مکتب فقهی شیعه : تا اوایل قرن هفتم به کار بردن واژه «اجتهاد» به تبعیّت از همان معنای مصطلح نزد اهل سنت، در مباحث فقه امامیّه ممنوع بود و حتّی به

کار بردن کلمه اجتهاد در استنباط احکام، برایشان بسیار ثقیل می‌نمود و از این که فقهای

شیعه را به عنوان «مجتهدین» بنامند سخت پرهیز و امتناع می‌کردند.

یکی از خصوصیات مباحث و متون فقهی‌ای که در زمان غیبت صغری و تا حدودی متون فقهی پس از آن که تا اوایل قرن پنجم پدید آمده، این است که این مباحث و متون از حدود فروع فقهی که در احادیث اهل بیت علیهم‌السلام ذکر شده تجاوز نمی‌کند، زیرا در سراسر

دوره غیبت صغری (329ه. - 260ه.) فقه شیعه در آثار فقیهان و محدثانی نمودار است که تنها از طریق ظاهر نص قرآن و حدیث به مسائل فقهی می‌نگریستند. اینان در رسائل جوابیّه‌ای که در پاسخ استفتاها می‌نگاشتند، فقط به ارائه اصل و متن حدیث رسیده از معصومین علیهم‌السلام اکتفا می‌کردند و هیچ گاه وارد مناقشه و بحث و استدلال و اجتهاد نمی‌شدند و اغلب فتاوای صادره از فقهای این دوره، همان نصوص و احادیث وارده از معصومین علیهم‌السلامبود که با اسقاط سند از متن احادیث، به عنوان فتوا استفاده می‌کردند و در پاره‌ای موارد ممکن بود متن بعضی از احادیث را به طور فشرده و مختصر و یا به صورت نقل به معنی، در افتا به کار برند. این مطلب با مراجعه به رسائل و کتب فقهی آن دوره

روشن می‌شود. مانند رساله علی بن بابویه قمی (پدر شیخ صدوق) خطاب به فرزندش که

در آن، متن احادیث را به عنوان فتاوای خود عرضه کرده است و نیز مانند کتابهای المقنع فی الفقه و الهدایة بالخبر تألیف شیخ صدوق که شامل فتاوای او به صورت متن احادیث است، چنان که خود صدوق در کتاب المقنع فی الفقه می‌گوید:

«اِنی صنفت کتابی هذا و سمّیته المقنع لقنوع من یقرأ بما فیه و حذفت الأسناد لئلاّ یثقل حمله و یصعب حفظه و لایملّه قاریه ...⁽¹⁾»، «من این کتاب خود را تصنیف کردم و آن را «المقنع» نامیدم، زیرا خواننده با خواندن مطالب آن قانع می‌شود (نیاز به کتب دیگر ندارد) و اسناد آن را حذف کردم تا حمل آن سنگین و حفظ آن مشکل نباشد و خواننده از (خواندن) آن خسته نشود.»

بعد از غیبت صغری اوّلین فقهای بزرگی که تفکّر اجتهاد را در عرصه فقه شیعی مطرح می‌کنند، ابن عقیل و ابن جنید می‌باشند.

ابو محمّد حسن بن علی بن ابی عقیل عمانی (متوفی حدود سال 350ه.) معروف به ابن ابی عقیل، فقیه و متکلّمی شیعی است که در نیمه اوّل قرن چهارم هجری برای تجدید حیات اجتهاد در فقه شیعه قیام می‌کند و در استنباط احکام به مسائل اصول فقه تمسک می‌جوید.

صاحب روضات الجنات درباره او می‌گوید:

«این شیخ همان کسی است که ابتکار و پایه‌گذاری اظهار نظر در ادلّه و روش

جمع بین مدارک احکام به وسیله اجتهاد صحیح، به او نسبت داده می‌شود و به همین جهت است که در کلمات فقهای امامیه، از او و از شیخ ابوعلی‌بن جنید، صاحب مختصر مشهور، تعبیر به «قدیمَیْن» می‌شود.»⁽¹⁾

سپس صاحب روضات به نقل از سید بحرالعلوم درباره ابن ابی عقیل و ابن جنید می‌گوید:

«او اوّلین کسی است که در آغاز غیبت کبری فقه را پاکسازی و مهذّب ساخت و در آن اظهار نظر کرد و بحث و جستجو از اصول و فروع را باز کرد و پس از او شیخ فاضل ابن جنید قرار دارد.»⁽²⁾

ابن ابی عقیل با نوشتن کتاب المتمسّک بحبل آل الرّسول اوّلین مجموعه مدوّن فقهی را در فقه شیعه ارائه می‌دهد که فقه را به عنوان دانشی مستقلّ و جدای از کتب حدیث مطرح می‌کند، این کتاب در همان زمان تألیف میان فقهای امامیّه مشهور و مورد استقبال

شیعیان قرار گرفت، چنان که نجاشی در رجال خود می‌گوید:

«این کتاب در میان امامیه، کتاب مشهوری است و گفته شده که هر حاجی که از خراسان وارد می‌شد، نسخه‌هایی از این کتاب از او درخواست و خریداری می‌شد.»⁽³⁾

به هر حال همچنان که در آغاز این بحث اشاره شد، تا اوایل قرن هفتم کاربرد واژه اجتهاد به طور رسمی در کتب فقهی شیعه ممنوع بود و اکثریت فقهای شیعه (بجز عدّه معدودی مانند ابن ابی عقیل یا ابن جنید) از به کاربردن این اصطلاح و از اعمال قواعد آن در کتب فقهی خودداری می‌کردند. ولی از اواسط قرن هفتم این واژه در تعابیر و اصطلاحات فقهای امامیّه‌دچار تغییر و تطور شد و معنای جدیدی پیدا کرد که عبارت بود از:

بذل جهد و استفراغ وسع برای استخراج و استنباط احکام از منابع چهارگانه اصلی یعنی کتاب و سنّت و عقل و اجماع.

به نظر نگارنده، شاید قدیمی‌ترین مدرکی که بر این تطور دلالت می‌کند کتاب معارج الاصول تألیف محقّق حلّی (متوفی به سال 676ه.) باشد. محقّق در این کتاب، تحت عنوان «حقیقة الإجتهاد» می‌نویسد:

«اجتهاد در عرف فقها عبارت است از به کاربردن نهایت سعی و تلاش در استخراج احکام شرعی و به همین اعتبار استخراج احکام از ادلّه شرعی، اجتهاد می‌باشد. زیرا ادلّه شرعی مبتنی بر اعتبارات نظری است که در اکثر موارد مستفاد، از ظواهر نصوص نمی‌باشد، خواه آن دلیل قیاس باشد، یا غیرقیاس و با این بیان، قیاس یکی از اقسام اجتهاد است و اگر (در مقام اشکال) گفته شود، بنابراین لازم می‌آید که امامیّه‌اهل اجتهاد باشند، در جواب می‌گوییم همین طور است، لکن چون قیاس از اقسام اجتهاد است، این ایهام وجود دارد که امامیّه‌اهل قیاس باشند، پس هرگاه قیاس استثنا شود، ما در تحصیل احکام به وسیله طرق نظری، اهل اجتهاد خواهیم بود و قیاس را از اقسام اجتهاد و از طرق نظری نمی‌دانیم.»⁽¹⁾

از مقایسه اجتهاد به معنی مصطلح نزد اهل سنّت با اجتهاد مصطلح نزد شیعه تفاوت اساسی و ماهوی آن دو معلوم می‌شود: بر اساس اجتهاد به معنی اول، در صورت فقدان نص، فقیه می‌تواند از ذوق و استعداد و فکر خود استفاده کند و فتوا دهد و فی‌المثل اگر

از او سؤال شود که مبنا و دلیل حکم و فتوای تو چیست ؟ او در پاسخ می‌گوید: دلیل آن اجتهاد و فکر خاصّ من است. امّا در مصطلح دوم، اجتهاد مبدأ و مصدر حکم شرعی نخواهد بود، زیرا اجتهاد به معنای دوم عبارت است از همان «استنباط و استخراج احکام از مصادر و منابع اصلی چهارگانه».

البته ناگفته نماند که واژه اجتهاد در معنای دوم نیز دچار تطوّر و تحّول شد، زیرا در آغاز، محقّق حلّی اجتهاد را محدود به استنباطی می‌کند که مستند به ظواهر نصوص نباشد، شاید علّت تحدید، آن بود که در استنباط حکم از ظاهر نصّ، جُهد کثیر و تلاش علمی وسیعی وجود ندارد که بتوان آن را اجتهاد نامید، ولی بعدها قلمرو و محدوده اجتهاد وسعت یافت و حتّی بر استنباط حکم از ظاهر، نیز اجتهاد اطلاق شد. زیرا

اصولیین بعدا متوجه شدند که استنباط احکام از ظاهر ادلّه نیز نیاز به جُهد کثیر و تلاش علمی وسیعی دارد. به دنبال آن تدوین علم اصول و گسترش مباحث و اصطلاحات اصولی، به عنوان مقدمه برای استنباط احکام، ضروری و لازم گشت.

خلاصه و چکیده بحث این شد که تمایز اصلی اجتهاد در دو مکتب شیعه و اهل سنّت به این است که:

اجتهاد در نظر اهل سنت، در ردیف کتاب و سنّت قرار دارد و خود یکی از منابع و مصادر تشریع به شمار می‌رود، ولی از دیدگاه فقهای شیعه، اجتهاد از مصادر تشریع نمی‌باشد، بلکه یکی از راههای به دست آوردن احکام شریعت، از مصادر و منابع تشریع است. در حقیقت اجتهاد تلاش وسیع و بلیغ و همه جانبه مجتهد است برای به دست آوردن احکام شرعی از مصادر و منابع معتبر اسلامی.

بعد از رواج علم اصول در مجامع علمی فقهای شیعه، عده‌ای از علمای شیعه که با اجتهاد مخالف بودند، با مجتهدین و اصولیین به مبارزه برخاستند که در اصطلاح، اینان را «اخباریون» می‌گویند. شاید بتوان گفت که اجتهاد به معنای اول، که از طرف ائمه اهل

بیت علیهم‌السلام شدیدا مورد حمله واقع شد، اخباریون را بر آن داشت که به طور کلّی با هر نوع اجتهادی مخالفت کنند و قواعد علم اصول را نیز نادرست بدانند، در حالی که اینان توجه

ندارند که اجتهاد مذموم، همان اجتهاد به معنای اوّل است، نه اجتهاد متداوّل در محافل

فقهای شیعه.

همان طور که قبلاً بحث آن گذشت، اخباریّون حتّی منکر حجّیّت ظواهر قرآن می‌شوند و تأکید می‌کنند که معنی قرآن را جز مخاطبان حقیقی آن یعنی ائمه علیهم‌السلام نمی‌فهمند و می‌گویند جز ائمه معصومین علیهم‌السلام کسی حق اظهار نظر و استنباط حکمی از قرآن را ندارد، ولی اصولیون با این نظر مخالف هستند و می‌گویند:

اولاً ؛ هر کلامی که در معنایی ظهور دارد (مانند ظواهر قرآن) و معنای آن واضح است، نیازی به تفسیر ندارد.

ثانیا ؛ آیات قرآن دو دسته‌اند: محکم و متشابه، آیات متشابه در استنباط احکام، حجّیّت و اعتباری ندارد و آیاتی که مربوط به احکام است (آیات الاحکام ) اکثر آنها جزء

ظواهر است و در بعضی موارد نصّ می‌باشد، که استنباط حکم از آن اشکالی ندارد.

ثالثا ؛ قایلین به حجّیّت ظواهر قرآن (اصولیون) می‌گویند: قبل از عمل به ظاهر قرآن باید از وجود مخصص و مقیّد و ناسخ و معارض و قرینه صارفه، تا سرحد حصول اطمینان فحص و جستجو کرد و بعد از فحص،درصورت یأس از وجود مخصص و ناسخ، می‌توان به ظاهر کتاب عمل کرد.

پس از پایان مقدّمات بحث، اکنون به مبحث اصلی کتاب، یعنی «بررسی منابع فقه فریقین» می‌پردازیم.

بخش دوم: منابع و مصادر احکام

اشاره

بحث در ادلّه اربعه:

قرآن، سنّت، اجماع، عقل

در فقه اسلامی از احکام و قوانین مختلف اسلامی بحث می‌شود. فقه اسلامی مانند هر قانونی دارای منابع و مصادری است. قبل از بیان منابع احکام، ابتدا لازم است درباره

حکم و اقسام آن به اختصار مطالبی ذکر شود:

تعریف حکم

الف - معنی حکم در لغت: کلمه «حکم» در لغت به معانی متعددی به کار رفته است. از آن جمله است: قضاوت، بازداشتن و منع، پابرجا و محکم کردن و ...

در لسان العرب می‌گوید:

«حکم» به معنی علم و فقه است، خدای تعالی فرموده است: « و ما به او (یحیی) حکم دادیم، یعنی به او علم و فقه عطا کردیم ... و حکم، علم و فقه و قضاوت به عدل است و از همین جاست که به حاکم بر مردم «حاکم» گفته شده، زیرا او ستمگر را از ستم کردن باز می‌دارد.»⁽¹⁾

و در المصباح المنیر آمده است:

«حکم به معنی قضاوت است و اصل آن بازداشتن است. گفته می‌شود: حَکَمْتُ علیه بکذا «بر او چنین حکم کردم» زمانی گفته می‌شود که کسی را از چیزی منع کنم و «بین قوم حکم کردم» یعنی بین آنها فصل خصومت کردم،

پس من نسبت به آنها «حاکم» می باشم و «حَکَمه» بر وزن «قَصَبه »، (افسار) مخصوص چهار پایان است و از آن جهت «حکمه» نامیده شده است که چهار پا را برای صاحبش رام می‌کند و آن را از چموشی باز می‌دارد و اشتقاق کلمه «حکمت» نیز از همین معنی است، زیرا حکمت صاحب خود را از اخلاق افراد پست باز می‌دارد.»⁽¹⁾

ب - معنی حکم در اصطلاح فقها: برای حکم در اصطلاح فقها، تعاریف متعددی بیان شده است که اکثر آنها با اندک اختلاف مانند یکدیگرند و بر اغلب آنها اشکالاتی وارد شده است و از مجموع آنها چنین بر می‌آید که حکم عبارت است از: خطابات شارع به مکلّفین در مورد افعال آنها.

فاضل مقداد در تعریف حکم می‌نویسد:

الحکم خطاب الشرع المتعلّق بافعال المکلفین بالاقتضاء او التخییر او الوضع⁽²⁾

«حکم عبارت است از: خطاب شرع که مربوط به کارها و رفتار افراد مکلف است، به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) یا وضع.»

شهید صدر، بعد از اشکال بر این تعریف، به این که خطاب حکم نیست، بلکه کاشف از حکم است، می‌گوید: حکم شرعی عبارت است از: «تشریعی که از طرف خدا به خاطر منظم ساختن زندگی انسان صادر می‌گردد.»

سپس می‌گوید:

«خطابات کتاب و سنت، حکم شرعی نیستند، بلکه کاشف از حکم شرعی می‌باشند.»⁽³⁾

غزّالی در تعریف حکم شرعی می‌گوید:

الحکم عندنا عبارة عن خطاب الشرع إذا تعلق بأفعال المکلّفین فالحرام هو المقول فیه: اُترکوه و لاتفعلوه و الواجب هو المقول فیه: افعلوه و لاتترکوه و المباح هو المقول فیه: إن شئتم فافعلوه و ان شئتم فاترکوه، فان لم یوجد هذا

الخطاب من الشارع فلاحکم

«حکم در نزد ما عبارت است از: خطاب شرع، آن گاه که به افعال افراد مکلف تعلق گیرد. پس حرام آن است که درباره آن گفته می‌شود: آن را ترک کنید و انجام ندهید و واجب آن است که درباره آن گفته می‌شود: آن را انجام دهید و ترک نکنید و مباح آن است که درباره‌اش گفته شود: آن را انجام دهید و اگر خواستید می‌توانید آن را ترک کنید. پس اگر چنین خطابی از سوی شارع نباشد، حکمی نخواهد بود.»⁽¹⁾

اشکال بر تعریف غزّالی

بر تعریف غزالی اشکال شده و خلاصه اشکال این است که: خطابهای شرعی مذکور در کتاب و سنّت عین حکم شرعی نیستند، بلکه کاشف و حاکی از آنند و حکم شرعی مدلول و معنی خطاب شارع است. علاوه بر آن، حکم شرعی همیشه به فعل مکلف تعلق نمی‌گیرد، بلکه گاهی حکم شرعی مربوط به خود مکلف و زمانی مربوط به اموری در رابطه با مکلف است، زیرا غایت و هدف از حکم شرعی تنظیم زندگی دنیوی و سعادت اخروی انسان است و این هدف همان طور که با خطاب مربوط به فعل مکلف مثل «صُمْ» و «صلّ» و «لاتَشْربْ» حاصل می‌شود، همچنین این هدف به وسیله خطاب مربوط به خود مکلف یا خطاب مربوط به اشیاء و امور مربوط به زندگی او نیز تأمین می‌شود.

مثلاً «زوجیّت» یک حکم شرعی است (حکم وضعی) که به خود زوجین مربوط است و «ملکیّت» حکم شرعی دیگری است که به اموال و دارایی آنها مربوط می‌شود.

مرحوم شهید صدر به همین اشکال وارد بر غزالی اشاره کرده، می‌گوید:

«در پرتو این بیان (معلوم شد) که تعریف حکم، به همان قالبی که بین قدمای اصولیّین مشهور است، خطا می‌باشد، چه این که آن را چنین تعریف می‌کنند:

«حکم، خطاب شرعی متعلق به افعال مکلفین است» زیرا خطاب شرعی،

کاشف از حکم است و حکم مدلول و معنی خطاب شارع است.»⁽¹⁾

شیخ محمّد خضری در تعریف حکم می‌گوید:

«حکم نزد اصولیین عبارت است از خطابی که به افعال مکلفین تعلق می‌گیرد، خواه خطابی طلبی (وجوب و حرمت) یا تخییری (اباحه) یا وضعی باشد و حکم نزد فقها عبارت است از: صفتی که اثر خطاب شارع است.»⁽²⁾

مرحوم شهید اوّل در القواعد و الفوائد حکم را چنین تعریف می‌کند:

«حکم شرعی عبارت است از: خطاب شارع که متعلق است به افعال مکلفین به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) و برخی از علما کلمه «وضع را افزوده‌اند و وضع عبارت است از حکم به این که شی‌ء «سبب» یا «شرط» یا «مانع» باشد.»⁽³⁾

حکم تکلیفی و حکم وضعی

اشاره

باتوجه به تعریف اخیری که برای حکم شرعی بیان شد، حکم به‌دو قسم تقسیم می‌شود:

1 - حکم تکلیفی 2 - حکم وضعی.

حکم تکلیفی

حکمی شرعی است که به افعال مکلّفین تعلّق می‌گیرد، زیرا تمام افعال یک انسان مکلف در دایره قوانین و احکام شرع قرار می‌گیرد و هیچ فعل و عملی از افعال انسان نیست مگر آن که اسلام درباره آن حکم دارد و حدیث رسیده از امام صادق علیه‌السلاماشاره به همین مطلب دارد که می‌فرماید:

و ما مِن شی‌ءٍ اِلاّ وفیه کتابٌ أو سنّةٌ⁽¹⁾: «هیچ چیز نیست مگر آن‌که درباره آن از کتاب یا سنّت (حکمی بیان شده‌است)».

تعداد احکام تکلیفی: حکم عملی که مکلف انجام می‌دهد به صورت یکی از اقسام پنج گانه زیر است:

1 - وجوب: و خود آن عمل و فعل مکلف را واجب می‌نامند. به طور خلاصه، واجب عبارت است از هر عملی که خداوند ما را به انجام آن امر فرموده و بر انجام آن وعده ثواب و در ترک آن وعده عقاب داده است، مانند: نماز، حج و جهادو ...

2 - حرمت: و خود عمل و فعل مکلف را حرام می‌گویند. به طور خلاصه، حرام عبارت است از هر عملی که خداوند ما را از انجام آن نهی فرموده و الزاما ترک آن را از ما خواسته و بر انجام آن وعده عقوبت داده است، مانند : شرب خمر و قتل نفس و ...

3 - استحباب (ندب): و خود عمل مکلف را مستحب یا مندوب می‌گویند. به طور

خلاصه، مستحب عبارت است از عملی که خداوند ما را به انجام آن ترغیب فرموده و بر آن وعده ثواب داده است، اما ترک آن عمل جایز می‌باشد و عقاب ندارد، مانند: روزه ماه

شعبان.

4 - کراهت: و عمل مکلّف را مکروه می‌گویند.

به طور خلاصه، مکروه، عملی است که خداوند ترک آن را از ما خواسته و بر ترک آن وعده ثواب داده، اما در انجام آن عقابی نیست، مانند: خوابیدن بین الطلوعین. (البته باید

در نظر داشت که ثواب بر ترک مکروه مشروط به آن است که مکلف باتوجه به نهی شارع از مکروه آن را ترک کند.)

5 - اباحه: و خود عمل مکلف را مباح می‌گویند. به طور خلاصه، مباح عملی است که فعل و ترک آن جایز و یکسان است، مانند: پیاده‌روی و گردش و ....

حکم وضعی

برای حکم وضعی تعریفهای زیادی شده است و باید توجه داشت که هم در تعریف

و هم در تعداد آن، اختلاف نظر وجود دارد. شهید سیّد محمدباقر صدر در تعریف آن می‌گوید:

«حکم وضعی هر حکمی است که وضعیت معینی را تشریع می‌کند و بر رفتار انسان تأثیر غیر مستقیم دارد.»⁽¹⁾

در کتاب الاصول العامه للفقه المقارن آمده است:

برای حکم وضعی تعاریف مختلفی بیان شده و شاید محکمترین آنها این تعریف باشد:

یعنی حکم وضعی عبارت است از اعتبار شرعی که متضمن اقتضاء (وجوب و حرمت) و تخییر (اباحه) نباشد.⁽²⁾

عبدالوهاب خلاّف در تعریف حکم وضعی می‌گوید:

«حکم وضعی عبارت است از این که وضع شی‌ء مقتضی آن باشد که آن شی‌ء برای شی‌ء دیگر، سبب یا شرط و یا مانع باشد.»⁽³⁾

مثلاً در آیه :

«والسّارِق وَ السّارِقة فَاقْطَعُوا اَیْدیهما»⁽⁴⁾، سرقت سبب است در وجوب قطع دست سارق. (سببیّت از احکام وضعی است).

و یا در آیه : «و للّهِ عَلی الناسِ حجُّ البیتِ مَنِ استَطاعَ اِلیهِ سَبیلاً»⁽⁵⁾استطاعت شرط

است برای وجوب حجّ. (شرط از احکام وضعی است). و یا مثلاً در حدیث لیس للقاتل میراث قتل مورّث به وسیله وارث، مانع ارث قرار گرفته است. (مانعیّت از احکام وضعی است.)

در این که حکم وضعی مجعول شرعی ابتدایی است (مجعول شرعی مستقل) یا منتزع از احکام تکلیفی است، بین اصولیّین اختلاف است و در تعداد احکام وضعیّه نیز اختلاف است.

بعضی مانند شهید اوّل احکام وضعیّه را سه قسم دانسته‌اند: سببیّب، شرطیّت، مانعیّت⁽¹⁾

و بعضی با افزودن «علیّت» و «علامت» تعداد آنها را به پنج قسم رسانده‌اند و بعضی با افزودن چهار قسم دیگر تعداد آنها را به نُه قسم رسانیده‌اند. این چهار قسم عبارتند از:

«صحّت»، «فساد»، «رخصت»، «عزیمت».⁽²⁾

تقسیم دیگری برای احکام

اشاره

حکم شرعی بر اساس آن که از طریق علم یا از طریق ظنّ حاصل شود و یا آن که در موضوع آن شک در حکم شرعی اخذ شده باشد، به دو قسم دیگر تقسیم می‌شود:

1- حکم واقعی 2- حکم ظاهری

حکم واقعی

حکم واقعی حکمی است که به ملاحظه خود اشیاء و به اقتضای ذات آنها جعل شده و به عبارت دیگر حکمی است که به خاطر مصلحت و مفسده ذاتیه اشیاء جعل شده است و علم و جهل مکلف در آن دخالتی ندارد. مثلاً «صلات» به لحاظ مصلحتی که در آن هست ذاتا اقتضای وجوب دارد و «خمر » به لحاظ مفسده‌ای که در آن هست، ذاتا اقتضای حرمت دارد و لذا شارع «صلات» را واجب و «خمر» را حرام فرموده است. مکلف بداند یا نداند، نماز واجب و خمر حرام است، البته اگر به آن حکم علم پیدا کند برای او منجّز می‌شود و به مرحله فعلیت می‌رسد و اگر حکم را نداند، برای او منجّز نخواهدبود بلکه معذوراست، یعنی علم مکلف جنبه منجزیّت و معذّریّت دارد.

حکم ظاهری

احکام ظاهری احکامی را می‌گویند که ذات اشیاء آنها را اقتضا نمی‌کند، بلکه ندانستن و جهل مکلّف، باعث جعل آنها می‌شود. (برخلاف احکام واقعی که علم و جهل مکلف در جعل آنها مدخلیّت ندارد) خداوند می‌داند که گاهی بندگانش از احکام واقعی اطلاعی ندارند و در حال شک و حیرت خواهند ماند. به ملاحظه این شک و برای رفع حیرت، احکامی را جعل فرموده که به آنها احکام ظاهری می‌گویند. مجرای احکام ظاهری، اصول عملیه است. شهید سیّد محمّدباقر صدر درباره تقسیم حکم به واقعی و ظاهری می‌گوید:

«حکم شرعی به حکم واقعی و ظاهری تقسیم می‌شود، حکم واقعی هر حکمی است که در موضوع آن نسبت به حکم شرعی قبلی، شک فرض نشده و حکم ظاهری هر حکمی است که در موضوع آن نسبت به حکم شرعی قبلی شک فرض شده است.»⁽¹⁾

وی سپس درباره تأخر رتبه حکم ظاهری از حکم واقعی می‌گوید:

«و بر این اساس درباره احکام ظاهری گفته می‌شود که این احکام از نظر رتبه، از احکام واقعی متأخرند، زیرا در مورد احکام ظاهری، نسبت به حکم واقعی، شک فرض شده است و اگر در شریعت، احکام واقعی وجود نمی‌داشت، احکام ظاهری در کار نبود».

بررسی منابع احکام

اشاره

علما و فقهای مذاهب مختلف اسلامی درباره منابع و مصادر احکام نظریات مختلفی دارند:

اولاً؛ تعداد منابع از نظر آنها متفاوت است.

ثانیا؛ تمام منابع از نظر حجّیّت و اعتبار در یک درجه نیستند.

قبل از آن که به بیان تعداد منابع از نظر مکتب فقهی شیعه و مکاتب فقهی اهل سنّت بپردازیم، به یک تقسیم بندی کلی اشاره می‌کنیم:

اولاً: از جهتی مصادر فقه اسلامی بر دو قسم است:

1 - مصادر نقلی: مانند قرآن و سنّت و اجماع و عرف و قول صحابی.

2 - مصادر عقلی: مانند عقل (نزد امامیه) و قیاس و استحسان (نزد اهل سنّت).

ثانیا: از جهت دیگر مصادر احکام به دو قسم دیگر تقسیم می‌شود:

1 - منابع اصلی 2 - منابع تبعی

منابع اصلی

آنهایی هستند که دلالتشان بر احکام، متوقف بر دلیل دیگر نمی‌باشد. این قسم از مصادر، منحصر به قرآن و سنّت می‌باشد. (به استثنای دلیل عقل که مستقلّ است و حتّی حجّیّت و دلیلیّت قرآن و سنّت به عقل ثابت می‌شود).

منابع تبعی

آنهایی هستند که دلالت آنها بر احکام و نیز اعتبار و دلیلیّت آنها متوقف بر دلیل دیگر است، یعنی دلیلیّت و اعتبار خود را از کتاب و سنّت می‌گیرند، مانند: اجماع، قیاس، استحسان، مصالح مرسله، سدّ ذرایع، قول صحابی و عرف.

منابع تبعی از نظر حجّیّت و اعتبار یکسان نیستند، در مورد حجّیّت و اعتبار بعضی از آنها تقریبا بین فقها اتّفاق نظر وجود دارد. مانند: اجماع (با اختلافی که در نحوه حجّیّت آن بین امامیّه‌و اهل سنّت وجود دارد) و مانند قیاس (از نظر اهل سنّت) و در مورد اعتبار و حجّیّت برخی از منابع، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، به طوری که بعضی تعداد آنها را تا شش و بعضی تا نه یا بیشتر گفته‌اند.

در اغلب کتب اصولی اهل سنّت (کتب جدید آنها) تعداد ادلّه احکام را تا ده دلیل شمرده‌اند که حجّیّت و اعتبار چهار مورد آنها از نظر ایشان اتفاقی است، که عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع، قیاس و حجّیّت بقیه مورد اختلاف است.

محمّد مصطفی شلبی در کتاب اصول الفقه الاسلامی می‌گوید:

«درباره ادلّه مشهور نزد اصولیین تا اندازه‌ای به تفصیل سخن خواهیم گفت. این ادلّه عبارتند از کتاب، سنت، اجماع، قیاس، استحسان، استصلاح (مصالح مرسله) عرف، قول صحابی، شریعت پیشین و استصحاب»⁽¹⁾

عبدالوّهاب خلاّف در مورد ادلّه اختلافی می‌گوید:

«و غیر از این ادلّه اربعه، ادلّه دیگری وجود دارد که تمام مسلمانان در مورد استدلال به آنها اتّفاق نظر ندارند، بلکه برخی از ایشان به این ادلّه بر حکم شرعی استدلال کرده‌اند و برخی دیگر منکر استدلال به آنها شده‌اند. مشهورترین ادلّه‌ای که در مورد استدلال به آنها اختلاف شده عبارتند از: استحسان، مصلحت مرسله، استصحاب، عرف، مذهب صحابی و شریعت قبل از ما. پس مجموع ادلّه شرعیه ده دلیل است که در استدلال به چهار دلیل از آنها، تمام مسلمانان اتّفاق نظر دارند و شش دلیل دیگر از نظر استدلال مورد اختلاف است.»⁽²⁾

مبانی فتوا و مصادر حکم از نظر مذاهب مختلف فقهی

قبل از بررسی تفصیلی منابع احکام، آنها را به طور مختصر و فشرده از نظر مذاهب مختلف فقهی دسته‌بندی می‌کنیم.

الف - منابع احکام از نظر امامیّه: مهمترین منابع حکم از نظر فقه امامیّه عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع و عقل.

ب - منابع احکام از نظر مذهب حنفی: عبارتند: از کتاب، سنّت متواتره، قول

صحابی، اجماع صحابه، اجتهاد به رأی، قیاس، استحسان و عرف (به ترتیب اهمّیّت و فقدان دلیل قبلی)⁽¹⁾

ج - منابع احکام از نظر مذهب مالکی: عبارتند از: کتاب، سنت، عمل اهل مدینه (به طوری که آن را بر خبر واحد مقدم می‌داند) قول صحابی، قیاس منصوص العلّه، مصالح مرسله.⁽²⁾

د - مبانی فتوا و مصادر حکم از نظر مذهب شافعی عبارتند از: کتاب، سنّت (حتّی به خبر واحد ثقه عمل می‌کنند) اجماع، قیاس مستنبط العله (به شرط آن که علّت آن منضبطه باشد). شافعی با عمل به استحسان که مورد استناد حنفیه بوده، بسیار مخالف بود. در کتاب ادوار علم الفقه آمده است:

«شافعی شدیدا عمل حنفیه به استحسان رارد کرده و در این باره کتابی تألیف نموده که نام آن را «ابطال الاستحسان» گذارده است.»⁽³⁾

ه - مبانی فتوا از نظر مذهب حنبلی عبارتند از: کتاب، سنّت (حتّی به حدیث مرسل و ضعیف عمل می‌کنند) فتاوای صحابه و قیاس (بسیار کم و در حدّ ضرورت) ابن قیّم در اعلام الموقّعین می‌گوید:

«هر گاه نزد امام احمد، در مسأله نصّی و یا قول صحابه یا قول یکی از ایشان و یا اثر مرسل یا ضعیفی نباشد، به دلیل پنجم، یعنی قیاس رجوع و عدول می‌کند، پس از باب ضرورت آن را به کار می‌برد.»⁽⁴⁾

در مورد عمل به حدیث ضعیف، امام احمد گفته است:

ضعیف الحدیث احبّ اِلیّ من رأی الرجال⁽⁵⁾

«حدیث ضعیف نزد من از رأی و نظر افراد محبوب‌تر است.»

بررسی تفصیلی منابع احکام

اشاره

بعد از ذکرکلّیّاتی درباره منابع احکام اکنون هر یک از آنها را مورد بحث و ارزیابی قرار می‌دهیم.

ادلّه و منابعی که در این کتاب به طور مفصّل مورد بررسی قرار می‌گیرند، عبارتند از:

1 - سیره متشرّعه.

2 - استحسان.

3 - مصالح مرسله.

4 - سدّ ذرایع.

اکنون قبل از ورود به مباحث اصلی و تفصیلی این کتاب، ابتدا به اختصار مباحثی درباره ادلّه اربعه ارائه می‌شود و چنان که در تعریف استحسان خواهد آمد، چون قیاس با

استحسان ارتباط نزدیکی دارد، مقداری هم به اختصار درباره قیاس بحث خواهد شد و آنگاه به یاری خدا وارد مباحث اصلی و تفصیلی خواهیم شد.

1 - قرآن

اشاره

قرآن کریم به عنوان اوّلین منبع احکام و مقررات اسلامی مورد اتّفاق نظر تمام دانشمندان و فقهای مذاهب مختلف اسلامی است.

این کتاب مقدس، کلام خدا و سخن مستقیم ذات اقدس الهی است، الفاظ و معانی و اسلوب آن، همه از سوی خداوند است، متن کامل قرآن طی مدت 23 سال به تدریج بر پیامبر اسلام صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نازل شده است.

قرآن دارای 114 سوره است؛ امّا در تعداد آیات آن اختلاف شده است، که از 6200 تا 6236 آیه گفته‌اند. بنا به نقل صاحب مجمع البیان صحیحترین عدد در مورد آیات قرآن، عدد کوفی است که 6236 آیه می‌باشد.⁽¹⁾البته آیات قرآن منحصر به احکام فقهی

نیست، بلکه اکثر آیات آن مربوط به توحید و اسرار خلقت و معاد و مسائل اخلاقی و صدها گونه مسأله دیگر است. گفته شده که حدود 500 آیه از آیات قرآن مربوط به احکام می‌باشد و علمای اسلام در طول قرون متمادی درباره آیات‌الاحکام تحقیقات عمیقی انجام داده و کتب فراوانی تحت عنوان «آیات الاحکام » تألیف کرده‌اند.

تفسیر و ترجمه قرآن به هیچ وجه به عنوان قرآن محسوب نمی‌شود و به همین جهت احکام قرآن بر آنها بار نمی‌شود و حجّیّت و اعتبار تفسیر صادره از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله یا ائمه اهل

البیت علیهم‌السلام بدان جهت است که تفسیر قرآن جزء سنّت به حساب می‌آید، نه جزء کتاب و تمام مذاهب مختلف اسلامی در این امور اتّفاق نظر دارند، جز ابوحنیفه که در نماز قراءت قرآن را به فارسی برای کسی که قادر بر قراءت عربی نیست، تجویز کرده است. گفته شده که وی از این رأی و نظر عدول کرده و فتوا داده که شخص غیر قادر بر قراءت عربی، باید نماز خود را با سکوت برگزار کند.⁽¹⁾

محتوای کلّی قرآن

قرآن که آخرین کتاب آسمانی و کتاب هدایت و انسان سازی است، درباره موضوعات کاملاً متنوع سخن می‌گوید؛ گاهی درباره توحید و اسرار آفرینش و زمانی درباره احکام و قوانین و آداب و سنن و زمانی دیگر درباره امتهای گذشته و عبرت گرفتن

از سرگذشت آنان و گاهی درباره مواعظ و نصایح و عبادات و رابطه بندگان با خداوند....:

«وَ نَزَّلْنا عَلَیکَ الْکِتابَ تبْیانا لِکُلِّ شَی‌ءٍ وَ هُدیً وَ رَحْمَةً وَ بُشْری لِلْمُسْلِمینَ»⁽²⁾

«ما این کتاب را بر تو نازل کردیم که بیانگر همه چیز است و برای مسلمانان مایه هدایت و رحمت و بشارت است.»

امیرمؤمنان علیه‌السلام درباره محتوای کلّی قرآن می‌فرماید:

نزل القرآن اربعة ارباع: ربع فینا و ربع فی عدوّنا و ربع قصص و امثالُ و ربع قضایا و احکام و لنا اهل

البیت فضائل القرآن⁽¹⁾: «قرآن به صورت چهار بخش نازل شده است، که یک چهارم آن درباره ما و یک چهارم درباره دشمن ما و یک چهارم آن داستانها و مثلهاست و یک چهارم دیگر قضایا و احکام است و فضائل قرآن اختصاص به ما اهل بیت دارد.»

در روایات دیگر درباره جامعیت قرآن بسیار تأکید شده است، چنان که از امام صادق علیه‌السلامروایت شده است:

ما مِن أمر یختلف فیه اثنان اِلاّ و له اصلٌ فی کتاب اللّه و لکن لاتبلغه عقول الرجال⁽²⁾: «هیچ امری

نیست که دو نفر در آن اختلاف دارند، مگر آن که اصل و ضابطه‌ای در قرآن دارد، ولی عقل و درک مردم به آن نمی‌رسد.»

خلاصه این که، در قرآن تمام اموری که مربوط به تربیت و هدایت و تکامل انسان است، بیان شده، با این تفاوت که گاهی به صورت کلّی بیان شده، مانند دعوت به علم و دانش و گاهی به جزئیّات هم پرداخته است، مانند بسیاری از احکام اسلامی و مسائل اخلاقی، که در تبیین احکام، حتّی جزئیات مسائل را نیز بیان می‌کند. مثلاً در مورد احکام

نوشتن قراردادهای تجاری و تنظیم اسناد بدهکاری، در طولانی ترین آیه قرآن یعنی آیه 282 سوره بقره حدود 18 حکم را بیان می‌کند:

«یا اَیُّها الَّذین آمَنُوا ِاذا تَدایَنْتُم بِدَیْنٍ اِلی اَجَلٍ مُسَمّیً فَاکْتبُوهُ وَلْیَکْتُبْ بَیْنَکُم کاتِبٌ بِالْعَدلِ...»: «ای کسانی که ایمان آورده‌اید ! هرگاه به صورت دَین (نسیه) تا مدت معلوم معامله کردید، آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای از روی عدالت آن را بنویسد.»

حجّیّت ظواهر قرآن

ظواهر قرآن از نظر اکثر علما و فقهای اسلامی حجّت است و اصولیین حجّیّت آن را با ادلّه عقلی و نقلی ثابت کرده‌اند و بهترین دلیل بر حجّیّت ظواهر قرآن و بلکه حجّیّت

ظاهر هر کلامی، سیره عقلاست.

اصالة الظهور یک اصل عقلایی است، زیرا تمام عقلا و خردمندان عالم از هر ملت و

مذهبی که باشند ظاهر کلام را حجت می‌دانند و به آن عمل می‌کنند و شارع هم از این سیره منع نفرموده و برای تفهیم و تفاهم روش دیگری ایجاد نکرده است. البته تمام آیات

قرآن از نظر ظهور معنی در یک سطح نیستند، بعضی از آیات نصّ‌اند و برخی ظاهر و پاره‌ای از آنها اظهرند و نیز در قرآن آیات محکم و متشابه وجود دارد. ناسخ و منسوخ، عامّ و خاص، مطلق و مقید نیز در قرآن مشاهده می‌شود. به هر حال حجّیّت نصوص قرآنی قطعی است و ظواهر آن هم طبق اصل عقلایی اصالة الظهور حجت می‌باشد.

محکمات و متشابهات

خود قرآن کریم آیاتش را به دو دسته محکم و متشابه تقسیم کرده، می‌فرماید:

«هُوَ الذَّی أنْزَلَ عَلَیْکَ الْکِتابَ مِنْهُ آیاتٌ مُحْکَماتٌ هُنَّ اُمُّ الْکِتابِ وَ اُخَرُ مُتَشابِهاتٌ»⁽¹⁾: «او کسی است که این کتاب را بر تو نازل کرد که قسمتی از آن، آیاتی‌محکم(صریح و روشن) است، که اساس این کتاب می‌باشد و قسمتی دیگر آیات «متشابه» است.»

منظور از آیات محکمات، آیاتی است که مفهوم آن به قدری روشن است که جای تردید و بحث و گفتگو در معنی آن نیست. مثلاً آیات: «قُلْ هُوَ اللّه أحد» و «اللّه‌ُ خالقُ کلّ شی‌ءٍ» و «لِلذَّکَرِ مِثلُ حَظّ الانْثَیَینِ» و «لَکُمْ نِصفُ ماتَرکَ اَزواجُکُمْ اِنْ لَمْ یَکُن لهنّ و لدٌ» و آیاتی دیگر مانند آنها که درباره عقائد، مواعظ و احکام می‌باشد، همه از «محکمات» می‌باشند. آیات محکم در قرآن «امّ الکتاب» نامیده شده (هنّ امّ الکتاب) یعنی این آیات،

اصل و مرجع و مفسّر آیات دیگر هستند.

منظور از آیات متشابه، آیاتی است که معانی آنها در اوّلین نظر، مبهم و پیچیده است. به عبارت دیگر، متشابهات، آیاتی است که از نظر معنی احتمالات متعددی در آن وجود دارد.

برای فهم آیات قرآن باید همه آیات را در کنار هم بگذاریم و از مقایسه آنها با هم معنی آنها را دریافت کنیم. اگر در ابتدای امر ابهامی باشد، با توجه به آیات دیگر می‌توان

آن ابهام را برطرف کرد و این که از محکمات به «امّ الکتاب» تعبیر شده است، مؤیّد همین

مطلب است، زیرا واژه «امّ» در لغت به معنی اصل و اساس هر چیزی است. پس محکمات، اساس و ریشه آیات دیگر محسوب می‌شود. بنابراین برای فهم آیات متشابه باید آنها را در کنار آیات محکم قرار داد تا معنی و مفهوم آنها روشن شود. چنان که امام

علی بن موسی الرضا علیه‌السلام فرموده است:

من ردّ متشابه القرآن إلی محکمه، هدی إلی صراط مستقیم: «هر که آیات متشابه قرآن را به آیات محکم‌بازگرداند، به راه راست هدایت می‌شود.» تفسیر صافی ذیل آیه هفتم سوره آل عمران.

بواطن قرآن

قرآن کلامی است بسیار ژرف و عمیق. ظاهری دارد و باطنی و به تعبیر حدیث، نه یک بطن، بلکه بطونی دارد که جز خداوند و خاندان وحی، کسی از عمق آن آگاه نیست. در طول 14 قرن از زمان نزول قرآن تا کنون، هر چه دانش بشری پیشرفت کرده و هر چه در این کتاب مقدّس بیشتر فحص و بحث شده، بر طراوت و تازگی آن افزوده شده و عمق و عظمت آن آشکارتر شده است. قرآن محدود به بینش یک عصر و زمان نیست، بلکه برای همه عصرها و نسلها همیشه سخن تازه دارد. از امام صادق علیه‌السلام سؤال می‌شود: چه رازی در کار است که قرآن هر چه بیشتر خوانده می‌شود و هر چه بیشتر در آن فحص و بررسی می‌شود، باز هم تازه و باطراوت است !؟ امام در پاسخ می‌فرماید: «قرآن برای یک زمان خاصّ و برای مردم خاصی نازل نشده، بلکه برای همه زمانها و همه ملتهاست».

بهتر است به متن حدیث توجه کنیم که بسیار قابل تأمل است:

عن‌الرضاعن أبیه علیهماالسلام:أنه سُئل ابو عبداللّه علیه‌السلام مابالُ القرآن لایزداد علی‌النشر والدرس الاّ غضاضة؟

فقال: لأن اللّه تبارک و تعالی لم‌یجعله لزمانٍ دون زمان و لا لناسٍ دون ناس، فهو فی کل زمان جدیدٌ و عند کل ناسٍ غضّ إلی یوم القیامة⁽¹⁾: «از حضرت رضا علیه‌السلام از قول پدرش روایت شده که از امام صادق علیه‌السلام پرسیدند وضعیت و حالت قرآن چگونه است که بر اثر نشر و بررسی و

خواندن آن، جز بر تازگی و طراوت آن افزوده نمی‌شود ؟ فرمود: زیرا خدای تبارک و تعالی آن را برای زمانی خاصّ و مردمی خاصّ قرار نداده، این کتاب در هر زمانی، نو و تا

روز قیامت نزد تمام مردم باطراوت و تازه است».

همان طور که فهم متشابهات قرآن بدون مراجعه به معصومین علیهم‌السلام ممکن نیست،

درک باطن و روح قرآن نیز بدون مراجعه به خاندان وحی میسر نخواهد بود، زیرا عقول ناقص بشر به تنهایی و بدون راهنمایی مفسران حقیقی قرآن از درک و فهم عمیق این کتاب، عاجزند و برای فهم آن باید از خود قرآن و از مفسران واقعی آن، که به تعبیر قرآن

«راسخون در علم» هستند، مدد گرفت.

در حدیث آمده است: ینطق بعضه ببعض و یشهد بعضه علی بعض⁽¹⁾: «بعضی از آن ناطق به بعضی دیگر و پاره‌ای از آن شاهد بر بعض دیگر است».

جابربن یزید جعفی می‌گوید: از امام باقر علیه‌السلام درباره تفسیر قسمتی از قرآن سؤل کردم، حضرت پاسخ مرا دادند. سپس روزی دیگر برای دومین بار از همان قسمت سؤل کردم، حضرت جواب دیگری دادند. گفتم فدایت شوم! در مورد این مسأله قبلاً به من جواب دیگری دادید! امام فرمود: یا جابر! إنّ للقرآن بطنا و للبطن بطنٌ و له ظهرٌ و للظّهر ظهرٌ، یا جابر! لیس شی‌ء أبعد من عقول الرجال من تفسیر القرآن إنّ الآیة تکون اوّلها فی شی‌ءٍ و آخرها فی شی‌ءٍ و هو کلام متّصل متصرف علی وجوه⁽²⁾: «ای جابر! همانا قرآن باطنی دارد و باطن آن باطنی دارد و نیز دارای ظاهری است و ظاهر آن ظاهری دارد. ای جابر! هیچ چیز از عقل و فهم مردم دورتر از تفسیر قرآن نیست. همانا اوّل آیه درباره چیزی است و آخر آن درباره چیزی، و

در حالی که کلام متصلی است که قابل تصرف بر وجوهی است.»

به خاطر این همه عمق و ژرفا و این همه بواطن قرآن است که کسی حق تفسیر به رأی و برداشت شخصی و سلیقه‌ای از قرآن را ندارد و در احادیث زیادی تفسیر به رأی ممنوع و حرام اعلام شده و برای مفسر به رأی وعده عذاب داده شده است، که به ذکر متن چند مورد از این روایات اکتفا می‌کنیم:

1 - من قال فی القرآن بغیر علم فَلْیتبوّء مقعده من النّار⁽¹⁾: «هر که درباره قرآن بدون علم و آگاهی سخن بگوید، جایگاهش در آتش است».

2 - من تکلّم فی القرآن برأیه فأصاب فقد أخطأ⁽²⁾: «هرکه درباره (احکام) قرآن با رأی و نظر خود سخن بگوید، خطا کرده هر چند که رأی او درست و مطابق با واقع باشد».

3 - من قال فی القرآن بغیر علم جاء یوم القیامة مُلجما بلجام من نار⁽³⁾: «هر که بدون علم و آگاهی درباره قرآن سخن بگوید، روز قیامت افسارزده به افساری از آتش می‌آید».

با توجه به احادیث فوق و بسیاری از احادیث دیگر که در حرمت تفسیر به رأی وارد شده، اکنون این سؤل مطرح است که ؛

آیا استنباط احکام از قرآن تفسیر به رأی است؟

چون در احادیث از تفسیر به رأی نهی شده، جمعی از اخباریوّن منکر حجّیّت ظواهر قرآن شده و تأکید می‌کنند که بدون بیان و تفسیر از ناحیه معصومین برداشت و استنباط از

قرآن ممنوع و حرام است.

اخباریّون معتقدند که معنی قرآن را جز مخاطبان حقیقی قرآن کسی نمی‌فهمد و می‌گویند جز خاندان رسالت که مخاطبین حقیقی قرآن هستند کسی حق اظهار نظر و استنباط حکم از قرآن را ندارد. ولی اکثر فقهای شیعه و غیر شیعه که به مجتهدین (اصولیون) معروفند با نظر اخباریون مخالف بوده و می‌گویند: «کلامی که در معنایی ظهور دارد و معنای آن واضح است (مثل ظواهر قرآن) نیاز به تفسیر ندارد وعمل کردن به ظاهر کلام را عرفا تفسیر نمی‌گویند.»

همان طور که گفته شد آیات قرآن دو دسته است: محکمات و متشابهات. از نظر قایلین به حجّیّت ظواهر، آیات متشابه در استنباط احکام حجّیّت و اعتباری ندارد و اکثر

آیاتی که مربوط به احکام است، جزء ظواهر است و در بعضی موارد هم نصّ است که از ظاهر در دلالت قوی تر است. پس در پاسخ به اشکال اخباریون می‌گوییم:

اولاً ؛ تنها عمل کردن به محکمات جایز است و عمل به متشابهات بدون تفسیر از جانب پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله یا ائمه علیهم‌السلام جایز نیست.

ثانیا ؛ قبل از عمل به ظاهر قرآن باید از وجود مخصّص و ناسخ و معارض، تا حصول اطمینان، فحص و بررسی کرد و بعد از فحص، در صورت یأس از وجود مخصص و معارض می‌توان به ظاهر کتاب عمل کرد.

ثالثا ؛ از یک سلسله روایات بوضوح استفاده می‌شود، که ظواهر کتاب، با قطع نظر از تفسیر و بیان از ناحیه ائمه علیهم‌السلام، حجت و قابل اعتماد است. اکنون چند نمونه از این روایات را ذکر می‌کنیم:

1 - در باب تعادل و تراجیح اخبار متعارض، روایاتی وارد شده است که از امام سؤل می‌کنند که وقتی دو روایت متعارض درباره یک موضوع وارد شده چه باید کرد؟

امام می‌فرماید:

اذا ورد علیکم حدیثان مختلفان، فاعرضوهما علی کتاب اللّه فما وافق کتاب اللّه فخذوه و ما خالف کتاب اللّه فردّوه⁽¹⁾: «هر گاه دو حدیث مختلف بر شما وارد شود، آن دو را بر کتاب خدا عرضه کنید، پس حدیثی که موافق کتاب خداست آن را اخذ کنید (به آن عمل کنید) و آنچه که مخالف کتاب خداست، آن را رد کنید».

2 - در بعضی از روایات امام می‌فرماید: «اگر روایتی به شما برسد که با کتاب خدا مخالف باشد آن را طرد کنید».

فما وافق کتابَ اللّه فخذوه و ما خالف کتابَ اللّه فدعوه»⁽²⁾: «آنچه را موافق با کتاب خداست، بپذیرید و آنچه را که با کتاب خدا مخالف است، رها کنید.»

در روایت دیگر می‌فرماید:

کلّ شی‌ءٍ مردود إلی الکتاب و السّنة و کلّ حدیث لایوافق کتاب اللّه فهو زخرف⁽³⁾: «هر چیزی به

کتاب و سنّت بازگشت داده می‌شود و هر حدیثی که موافق کتاب خدا نباشد باطل و نادرست است».

3 - روایاتی که دلالت بر جواز تمسک به کتاب دارد:

در بعضی از این روایات امام علیه‌السلامبه سائل می‌فرماید، این مطلب احتیاج به پرسش ندارد، زیرا از ظاهر قرآن فهمیده می‌شود. مثلاً روایتی هست که در آن زراره از امام باقر علیه‌السلام سؤل می‌کند: مِن أین علمتَ أنّ المسح ببعض الرأس؟ «به چه دلیل در وضو باید قسمتی از سر مسح شود؟» امام علیه‌السلامدر پاسخ می‌فرماید: لمکان الباء: یعنی، چون در آیه وضو فرموده: و امسحوا برؤوسکم، و چون حرف «باء» دال بر تبعیض است، پس باید بعضی از سر مسح شود، نه تمام آن.

می‌بینیم که امام علیه‌السلام به زراره می‌آموزد که چگونه باید از ظاهر قرآن استنباط حکم کند؟ پس نتیجه می‌گیریم که چون امام علیه‌السلام در این احادیث، اصحاب را به آیات قرآن ارجاع داده‌اند، از مجموع این روایات فهمیده می‌شود که ظواهر کتاب، حجت است و احتیاج به تفسیر و بیان از ناحیه ائمه علیهم‌السلام ندارد.

2 - سنّت

اشاره

بعد از کتاب خدا، سنّت دومین و مهمترین منبع و مأخذ برای احکام اسلامی است که در این‌جا، ابتدا به تعریف سنّت در لغت و اصطلاح و سپس به بحث درباره حجّیّت آن می‌پردازیم:

سنّت در لغت

سنّت در لغت به معنی طریقه و روش است. کسائی گفته است: سنّت به معنی دوام است. عرب موقعی که آب را به طور متوالی بریزد می‌گوید: «سنَنْتُ الماء» یعنی آب را پشت سر هم ریختم. پس منظور از سنّت این است که به سخن پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عملاً ادامه

می‌دهیم.

خطابی می‌گوید: سنّت به طور مطلق به معنای روش و راه پسندیده است و با کمک قرینه در معنای روش ناپسند نیز به کار می‌رود. چنان که در حدیث آمده: مَنْ سنّ سیّئة

برخی گفته‌اند سنّت به معنای روش و راه و رسم عادی است، اعم از این که پسندیده یا ناپسند باشد، چنان که در حدیث آمده است:

من سنّ سنّة حسنة فله اجرها و اجر من عمل بها إلی یوم القیامة و من سنّ سنّة سیّئة کان علیه و زر مَنْ عمل بها إلی یوم القیامة⁽¹⁾: «هر کس روش پسندیده‌ای را پایه‌گذاری کند، اجر و پاداش آن را خواهد دید و در پاداش کلیه کسانی که تا روز قیامت بدان عمل کنند، شریک خواهد بود و هر که روش ناپسندی را رسم کند وزر و وبال آن بر گردن اوست و در عذاب و گرفتاری تمام کسانی که بدان عمل کنند، شریک خواهد بود».

سنّت در اصطلاح فقها و متکلّمین

سنّت در اصطلاح فقها، در برابر بدعت به کار می‌رود و منظور از آن هر حکمی است که مستند به اصول شریعت باشد و بدعت در مقابل آن است، زیرا بدعت عبارت از هر حکمی است که برخلاف اصول شریعت باشد و موافق سنّت نباشد. در اصطلاح علمای کلام، سنّت به دو معنی آمده است:

الف - همان معنایی که در اصطلاح فقها آمده است.

ب - سنّت مرادف مستحب است و نیز گاهی، آن را از باب اطلاق عامّ بر خاصّ بر نماز نافله اطلاق می‌کنند،⁽²⁾

ابن اثیر در نهایه می‌گوید:

«در حدیث به طور مکرر واژه «سنّت» و مشتقات آن آمده است، سنّت در اصل به معنی طریقه و روش است و هرگاه در شرع به طور مطلق آورده شود، منظور از آن، چیزی است که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبا گفتار یا با عمل خود به آن امر کرده یا از آن نهی فرموده و یا به آن فراخوانده است و این در موردی است که قرآن درباره آن چیزی نگفته است و به همین جهت در ادلّه شرع گفته می‌شود: کتاب و سنت، یعنی قرآن و حدیث.»⁽³⁾

شاطبی در الموافقات می‌گوید:

«لفظ سنّت بر چیزی اطلاق می‌شود که به طور منقول از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آمده است، بخصوص در موردی که نصّی و تصریحی از قرآن درباره آن نیامده باشد، بلکه از ناحیه پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نصی صادر شده تا بیانی باشد برای آنچه که ابتدا (حکم کلّی آن) در قرآن آمده است و همچنین سنّت در مقابل «بدعت» به کار می‌رود. پس گفته می‌شود: «فلانی بر سنّت است ». هرگاه بر طبق عمل پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله عمل کند و گفته می‌شود: «فلانی بر بدعت است» آن گاه که خلاف عمل پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهعمل کرده باشد.»⁽¹⁾

سنّت در اصطلاح اصولیّین

تمام علمای اصول اعم از شیعه و سنی اتّفاق نظر دارند که سنّت عبارت از: قول و فعل و تقریر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است و آنچه میان ایشان مورد اختلاف است، مدلول سنّت از حیث سعه و ضیق است، یعنی اطلاق سنّت بر قول و فعل و تقریر صحابه پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و ائمه اهل البیت علیهم‌السلام... شاطبی، از علمای اهل سنت، در معنای سنّت قایل به توسعه و تعمیم شده و آن را شامل قول و فعل صحابه نیز می‌داند و همچنان که سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله حجت است، سنّت صحابه را نیز حجت می‌داند. وی در الموافقات می‌گوید:

«لفظ سنّت بر عمل صحابه نیز اطلاق می‌شود، خواه (نمونه عمل آنها) در کتاب یا سنّت موجود باشد یا نباشد، زیرا عمل آنها پیروی از سنّتی است که نزد ایشان ثابت شده و به ما نرسیده، یا پیروی از اجتهادی است که خود صحابه یا خلفا بر آن اتّفاق نظر داشته‌اند.»⁽²⁾

علمای امامیّه نیز در معنای سنّت قایل به توسعه و تعمیم شده و آن را شامل قول و فعل و تقریر ائمه معصومین علیهم‌السلام نیز می‌دانند. پس به طور کلّی سنّت از نظر امامیّه عبارت از: قول و فعل و تقریر معصوم است (اعم از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و ائمه اهل بیت علیهم‌السلام)، ولی امامیّه

قول و فعل و تقریر صحابه را سنّت به حساب نمی‌آورند.

حجّیّت سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله

حجّیّت و اعتبار سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به عنوان دومین منبع و مصدر اصلی احکام اسلامی مورد اتّفاق عامّه مسلمین است.

در تعریف سنّت گفتیم: سنّت عبارت از قول و فعل و تقریر پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاست یعنی تمام

گفتار و رفتار پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به عنوان مبیّن احکام حجت می‌باشد. شاطبی در این زمینه می‌گوید:

«سنّت در معنای خود به کتاب باز می‌گردد، زیرا سنت، تفصیلی از مجمل قرآن و بیانی بر مشکل آن و بسط و توسعه مختصر آن است و این بدان جهت است که سنت، خود بیانی برای کتاب است و گفتار خدای تعالی بر آن دلالت می‌کند که می‌فرماید: «ما قرآن را بر تو نازل کردیم، تا برای مردم آنچه را که برای آنان نازل گردیده است، بیان کنی».⁽¹⁾

به طور کلّی در مورد تشریع احکام می‌توان گفت:

اولاً؛ بسیاری از احکام در قرآن به طور مطلق و کلّی ذکر شده و شرایط و قیود آنها به وسیله سنّت بیان شده است. مثلاً قرآن کریم به اقامه نماز و پرداخت زکات و حج خانه خدا امر فرموده است، ولی تعداد رکعات نماز و همچنین مقادیر زکات و مناسک حج را به تفصیل بیان نفرموده و این سنّت عملی و قولی پیامبر است که اجمال قرآن را بیان می‌کند.

ثانیا؛ در اسلام احکامی داریم که در قرآن اصلاً بیان نشده و تشریع آنها به سنّت واگذار شده است، چنان که دیه عین و دیه نفس و حرمت نبیذ و تحریم جمع بین زوجه و عمه و خاله وی و یا حرمت پوشیدن ابریشم بر مرد و نظائر اینها، همه در سنّت تشریع شده است، همچنین حرمت رضاعی با سنّت بیان شده و در حدیث آمده است: «یحرم من الرضاع ما یحرم بالنسب».

زراره از امام باقر علیه‌السلام نقل کرده که آن حضرت فرمود:

وضع رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله دیة العین و دیة النفس و حرّم النبیذ و کل مسکر فقال له رجل: وضع رسول‌اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله

من غیر أن‌یکون جاء فیه شی‌ء؟ قال نعم لیعلم من یطیع‌الرسول ممن یعصیه⁽¹⁾: «پیامبر دیه چشم و دیه قتل نفس را وضع کرد و نبیذ (شراب خرما) و هر مست کننده‌ای را حرام فرمود. مردی به آن حضرت (امام باقر علیه‌السلام) گفت: آیا پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله این احکام را وضع فرمود، بدون آن که (در قرآن) چیزی درباره آن آمده باشد ؟ فرمود بلی تا آن که از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاطاعت می‌کند از آن که او را نافرمانی می‌کند، معلوم شود.»

و ثالثا؛ خود قرآن نیز پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را مبیّن احکام دانسته و می‌فرماید:

«وَ اَنْزَلْنا اِلَیْکَ الذِّکرَ لِتُبَیّنَ لِلناسِ ما نُِزّلَ إلَیهم»⁽²⁾: «ما قرآن را بر تو نازل کردیم تا برای مردم آنچه برای آنان نازل شده است، بیان کنی.»

به هر حال حجّیّت سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله از ضروریات دین است و برای اثبات آن نیازی به اقامه دلیل نیست، ولی علمای اصول برای اثبات حجّیّت آن ادلّه‌ای از قرآن و سنّت و اجماع و عقل ذکر می‌کنند و حجّیّت آن را با ادلّه اربعه ثابت می‌کنند و ما برای حجّیّت

سنّت به ذکر دو آیه از قرآن اکتفا می‌کنیم.

دلیل حجّیّت سنّت از قرآن

در مورد حجّیّت سنّت، به آیاتی از قرآن استدلال شده است. در این جا به ذکر دو آیه اکتفا می‌کنیم:

1 -«... ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا...»⁽³⁾: «آنچه را رسول خدا برای شما آورده است، بگیرید و اجرا کنید و از آنچه شما را از آن نهی کرده است، خودداری کنید.»

محتوای این آیه یک دستور عمومی است در تمام زمینه‌ها و برنامه‌های زندگی مسلمانان و سند روشنی است بر حجّیّت سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله.

امام صادق علیه‌السلام در این مورد می‌فرماید:

إنّ اللّه عزّ و جلّ فوّض إلی نبیّه أمْرَ خلقه لینظر کیف طاعتهم ثم تلا هذه الآیة «ماآتاکم‌الرسول فخذوه

ومانهاکم عنه فانتهوا»⁽¹⁾: «همانا! خدای عزّ و جلّ امر مردم را به پیامبرش تفویض فرموده تا بنگرد چگونه از او اطاعت می‌کنند، سپس این آیه را تلاوت فرمود «آنچه را پیامبر برای

شما آورده بگیرید و از آنچه شما را از آن نهی کرده، خودداری کنید».

2 -«وَ ما یَنْطَقُ عَنِ الْهَوی، إنْ هُوَ اِلاّ وَحْیٌ یُوحی»⁽²⁾: «پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله از روی هوای نفس سخن نمی‌گوید، آنچه را که او آورده است، چیزی جز آنچه به او وحی می‌شود نیست.»

از این آیات، چنین برمی‌آید که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله از خودش چیزی نمی‌گوید، هر چه می‌گوید، اعم از آیات قرآن یا سخنانش، همه از جانب خداوند است. پس این آیات تنها در مورد آیات قرآن نیست، بلکه سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله را نیز شامل می‌شود، که آن هم بر طبق وحی الهی است.

جلال‌الدین سیوطی دانشمند معروف اهل سنّت در تفسیر الدّر المنثور نقل می‌کند:

روزی رسول خدا دستور داد تمام درهای خانه‌هایی که به داخل مسجد پیامبر گشوده می‌شد، جز در خانه علی، بسته شود، این امر بر مسلمانان گران آمد، تا آن جا که حمزه،

عموی پیامبر، از این عمل گله می‌کند و با چشم گریان به پیامبر می‌گوید:

«أخرجتَ عمّک و أبابکر و عمر و العباس و اسکنت ابن عمّک ؟»، «عمویت و ابا بکر و عمر و عباس را از مسجد بیرون کردی و پسر عمویت را در آن جای دادی؟» پیامبر مردم را به مسجد فراخواند و خطبه بی‌نظیر و بسیار بلیغی در تمجید و توحید الهی ایراد

کرد.

سپس فرمود:

یا اَیّها الناسُ ما أنَا سَدَدتُها وَ لا أنا اَخْرَجْتُکم وَ أَسکَنْتُه؛ ثم قرأ: «وَالنَّجمِ اِذا هَوی، ماضَلَّ

صاحِبُکُم وَ ماغَوی وَ مایَنْطِقُ عَنِ الْهَوی اِنْ هُوَ اِلاّ وَحیٌ یُوحی»⁽³⁾: «ای مردم ! من، شخصا درها را نبستم و نگشودم و من شما را از مسجد بیرون نکردم و او را (علی را) ساکن نکردم (یعنی این کارها به فرمان خدا بود.) سپس این آیات را تلاوت کرد: «سوگند به ستاره، هنگامی که فرود آید ! که دوست و یار شما (محمد) منحرف و گمراه نشده است

و از روی هوای نفس سخن نمی‌گوید، آنچه او می‌گوید جز وحی نیست.»

نکته قابل توجه در این حدیث این است که این حدیث ضمن این که بیانگر مقام ارجمند و والای حضرت علی علیه‌السلام در میان تمام امت اسلامی، بعد از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است، نشانگر این مطلب نیز هست که نه تنها گفته‌های پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر طبق وحی الهی است، بلکه اعمال و رفتار او نیز به فرمان وحی است. بنابراین هم قرآن و هم سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله مبنای احکام الهی است.

سنّت صحابه

شاطبی در کتاب موافقات می‌گوید: سنّت صحابه پیامبر، سنتی است که بدان عمل می‌شود و مورد مراجعه قرار می‌گیرد⁽¹⁾

و سپس با استناد به آیاتی مانند «کُنْتُم خَیرَ أُمَّةٍ اُخْرِجَتْ لِلنّاسِ...»⁽²⁾و مانند آیه (کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ اُمَّةً وَسَطا لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی النّاسِ وَ یَکُونَ الرَّسُولُ عَلَیکُم شَهیدا»⁽³⁾: «همان گونه

(که قبله شما قبله میانه است) شما را نیز امّت معتدل و میانه‌ای قرار دادیم، تا گواه (و الگوی) مردم باشید و پیامبر هم گواه (و الگوی) شما باشد». به برتری اصحاب پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر جمیع امت و بر عدالت آنان استدلال می‌کند. البته این استدلال قابل خدشه بوده و اشکالاتی بر آن وارد است. سپس برای حجّیّت سنّت صحابه به احادیث متعددی استدلال می‌کند. احادیثی مانند: اَصْحابی مِثْلُ الْمِلْحِ لایصْلَحُ الَّطعامّ إلاّ به «اصحاب من مانند نمک هستند که طعامّ جز با آن خوب و شایسته نمی‌شود.» و: اَصْحابِی کَالنّجومِ بِأیِّهُم اِقْتَدیْتُم

اِهْتدیْتُم: «یاران من مانند ستارگان هستند، به هر کدام اقتدا کنید، هدایت می‌شوید».

نقد و بررسی احادیث فوق

باید گفت: با قطع نظر از ضعف سندی که در این گونه احادیث وجود دارد و با صرف

نظر از ایراداتی که برخی، مانند ابن حزم به حدیث (اصحابی کالنجوم) وارد کرده و آن را دروغ و مجعول دانسته، باز هم نمی‌توان به آنها استدلال کرد، زیرا روش و سیره خلفا با

هم متفاوت و در مواردی متناقض بوده و محال است که شارع مردم را به تناقض وادار کند. برای اثبات تناقض روش خلفا و صحابه پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله کافی است که به رویدادهای تاریخی نظری اجمالی بیفکنیم:

موقعی که در روز شوری، روش شیخین (ابوبکر و عمر) به حضرت علی علیه‌السلامپیشنهاد شد، از قبول خلافت به شرط سیره آنان امتناع فرمود، ولی عثمان پذیرفت و درعین حال به اتّفاق تمام مورخین عثمان برخلاف سیره آنان رفتار کرد و در روزگاری که علی علیه‌السلام به ظاهر زمام امور را به دست گرفت و مردم با او بیعت کردند، رسما برخلاف روش عثمان اقدام کرد و بر تمام کارهای او خط بطلان کشید. حتّی خود شیخین دو گونه روش داشتند؛ مثلاً ابوبکر در تقسیم اموال خراجی قایل به مساوات بود، ولی عمر در تقسیم آن فرق می‌گذاشت. ابوبکر سه طلاق در یک مجلس را یک طلاق می‌دانست، ولی عمر آن را سه طلاق تلقی می‌کرد.⁽¹⁾عمر از دو متعه (متعه حج و متعه زنان) منع کرد، در صورتی که خلیفه اوّل آن را منع نکرده بود.

در مورد عدم حجّیّت قول صحابه، غزّالی بیان جالبی دارد. او می‌گوید:

«همانا کسی که معصوم نیست و ممکن است خطا و اشتباه کند، سخن او حجت نخواهد بود. پس با جایز الخطا بودن آنان، چگونه می‌توان به سخن ایشان احتجاج و استناد کرد ؟ و بدون حجت قطعی، چگونه می‌توان ادّعا کرد که آنان معصوم‌اند ؟ و مردمی که خود با هم اختلاف نظر دارند، چگونه می‌توان تصور کرد که معصوم‌اند ؟ و چگونه ممکن است که دو معصوم با هم اختلاف کنند ؟

وانگهی خود صحابه اتّفاق نظر دارند که می‌توان با آنان مخالفت کرد، ابوبکر و عمر بد نمی‌دانستند که مردم از طریق اجتهاد با آنان مخالفت کنند، بلکه در مسائل اجتهادی

لازم می‌دانستند که هر کس طبق اجتهاد خود عمل کند.

و خلاصه آن که ؛ نبودن دلیل بر عصمت اصحاب، وجود اختلاف در میان آنان و تصریح اصحاب به جواز مخالفت با نطر آنان، سه دلیل محکم و قاطعی هستند بر عدم

حجّیّت سنّت صحابه.»⁽¹⁾

سنّت اهل بیت علیهم‌السلام

قبلاً یادآور شدیم که علمای امامیّه دامنه سنّت را توسعه داده‌اند و آن را شامل قول و فعل و تقریر ائمه اهل بیت علیهم‌السلام هم می‌دانند و سنّت اهل بیت علیهم‌السلام را مانند سنّت

پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهحجت می‌دانند. در اثبات حجّیّت سنّت اهل بیت علیهم‌السلام هم به آیات و هم به

روایات استدلال شده است:

دلیل حجّیّت

1 - آیه تطهیر

«... اِنَّما یُریدُ اللّه‌ُ لِیُذْهِبَ عَنْکُمُ الرِّجْسَ اَهْلَ الْبَیْتِ و یطَهِّرَکُم تَطْهیرا»⁽²⁾: «جز این نیست

که خدا می‌خواهد ناپاکی را از شما خاندان زایل کند و شما را کاملاً پاک سازد.»

تعبیر به «انّما» که از ادات حصر است، نشانه اختصاص طهارت از پلیدی به اهل بیت علیهم‌السلام است و این همان مقام عصمت است. در مورد دلالت این آیه بر تطهیر اهل بیت علیهم‌السلام چند اشکال شده است:

1 - منظور از جمله «یرید» در آیه، اراده تکوینی خداوند است، زیرا اراده تشریعی خداوند بر لزوم پاک نگه داشتن خود از پلیدیها، اختصاص به خاندان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله ندارد، چون به حکم شرع، همه مردم موظفند خود را از هرگونه پلیدی پاک نگه دارند.

اگر منظور از اراده، اراده تکوینی باشد، چون تخلّف مراد از اراده تکوینی محال است، اشکال پیش می‌آید و آن جبری بودن اعمال اهل بیت علیهم‌السلام و به بیان دیگر، جبری بودن عصمت در ایشان است.

در پاسخ به این اشکال، به طور خلاصه می‌گوییم:

امامان معصوم علیهم‌السلام به خاطر علم و یقینی که به مضرّات گناه دارند و به خاطر تأییدات

الهی، چنان هستند که در عین داشتن قدرت و اختیار بر گناه، به سراغ گناه نمی‌روند. عینا مانند کسی که با یقین داشتن به زهرآگین بودن کاسه آب، هرگز به شرب آن اقدام نمی‌کند.

2 - بعضی با توجه به آیات قبل و بعد این آیه، گفته‌اند آیه مخصوص به همسران پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاست. چنان که سیوطی در «درّالمنثور» نقل می‌کند که: عکرمه از کسانی بود که با رأی شیعه مخالف بود و ادّعا کرد که آیه فقط راجع به همسران پیامبر است و حتّی ادعای مباهله کرده و می‌گفت: «هر که بخواهد، من با او مباهله می‌کنم که آیه، درباره

همسران پیامبر است.»⁽¹⁾

در پاسخ این اشکال می‌گوییم:

اولاً ؛ باتوجه به این که ضمایر آیات قبل و بعد به صورت جمع مؤنث آمده است مانند: «وَ قَرْنَ فی بُیُوتِکُنَّ وَ لاتَبَرّجنَ... وَ أقِمْنَ الصَّلاةَ... وَ أطِعْنَ اللّه‌َ * وَ اذْکُرْنَ ما یُتْلی فی بُیُوتِکُنَّ»⁽²⁾و ضمایر آیه تطهیر، همه به صورت جمع مذکر آمده است، منظور از اهل بیت علیهم‌السلام زنان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نبوده است.

ثانیا ؛ روایات زیادی از طریق اهل سنّت و شیعه وارد شده که بیان می‌کند که مخاطبان آیه تطهیر فقط پنج نفرند: پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله علی علیه‌السلام فاطمه علیهاالسلام حسن و حسین علیهماالسلام .

سیوطی در الدرّ المنثور از ابوسعید خدری نقل کرده که:

قال رسول‌اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله:نَزَلَتْ هذِهِ‌الآیَهُ‌فِی خَمْسةٍ:فِیَّ،وَفِی‌علیٍّ وَفاطِمةَ وَحَسَنٍ‌وَ حُسَیْن»⁽³⁾:«پیامبر فرمود:این‌آیه‌درباره

پنج‌نفرنازل‌شده‌است؛درباره‌من‌ودرباره‌علی‌وفاطمه‌وحسن‌وحسین».

مرحوم طبرسی در مجمع البیان در ذیل آیه تطهیر روایتی را از تفسیر ثعلبی و او از امّ‌سلمه نقل می‌کند که: پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در خانه ام سلمه بود که فاطمه پارچه حریری نزد آن حضرت آورد، پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرمود: همسر و دو فرزندت حسن و حسین را فرا بخوان ! سپس آیه تطهیر «انما یرید اللّه» نازل شد، پس از نزول آیه، پیامبر اضافی آن پارچه را روی آنها افکند، سپس دست به سوی آسمان بلند کرد و گفت:

اللّهم هؤلاء أهل بیتی و حامّتی، فأذهب عنهم الرجس و طهّرهم تطهیرا⁽¹⁾: «خداوندا ! اینان خاندان و خاصّان اهل بیت منند، پلیدی را از آنان زایل گردان و آنها را از هر آلودگی پاک فرما!»

امّ سلمّه به پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله گفت: آیا من هم با شما هستم ای رسول خدا؟ پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرمود: انّکِ إلی خیر:

«سرانجام تو به سوی خیر و نیکی است».⁽²⁾

از این حدیث و احادیث متواتر دیگری که به حدیث کساء معروف است، به خوبی معلوم می‌شود که هدف از جمع آوردن اهل بیت علیهم‌السلام در زیر کسا، تطبیق آیه بر آنان بوده و حتّی جلوگیری از ورود امّ‌سلمه به زیر کسا به منظور آن بوده که جلو هرگونه ادّعایی را در شمول آیه بر دیگران بگیرد و تأکید کند که آیه فقط شامل اهل بیت علیهم‌السلام است.

2 - حدیث ثقلین

اشاره

یکی از ادلّه مهمی که در مورد حجّیّت سنّت اهل بیت بدان استناد شده، حدیث ثقلین است. این حدیث از احادیث متواتری است که شیعه و سنّی آن را در کتب معتبر خود نقل کرده‌اند، چنان که صحیح مسلم، سنن دارمی، سنن ابی داود، سنن ابن ماجه، مسند احمد، سنن ترمذی، مستدرک حاکم، حلیه‌الاولیاء، کنزالعمّال و کتب دیگری از اهل سنّت آن را روایت کرده‌اند و در اهمّیّت حدیث ثقلین همین بس که این حدیث در کتابهای مفسّرینی از اهل سنّت، مانند: فخر رازی، ثعلبی، نیشابوری، خازن، ابن کثیر و در بسیاری از کتابهای تاریخ، لغت، سیره و تراجم آمده است. در سنن ترمذی از زیدبن ارقم از رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله چنین روایت شده است:

انی ترکت فیکم ماان تمسکتم به لن تضلّوا بعدی ؛ کتاب‌اللّه حبل ممدود من‌السماء الی‌الارض و عترتی اهل بیتی و لن یفترقا حتّی یردا علیّ الحوض فانظروا کیف تخلفوننی فیهما⁽³⁾: «من چیزی را در میان شما باقی گذاشتم که اگر بدان تمسک جویید، هرگز پس از من گمراه نخواهید شد ؛ کتاب خدا ریسمان نجاتی است که از آسمان به سوی زمین کشیده شده است و عترت و اهل بیت من، این دو از هم جدا نمی‌شوند تا سر حوض نزد من حاضر شوند، بنگرید پس از من با

آن دو چگونه رفتار می‌کنید !».

در کتاب مسند احمدبن‌حنبل در حدیث ابوسعیدخدری آمده است که رسول خدا فرمود:

إنی اوشک أن اُدعی فاجیب و انی تارک فیکم الثقلین کتاب اللّه عز و جلّ و عترتی، کتاب اللّه حبلٌ ممدود من السماء الی الأرض و عترتی اهل بیتی و ان اللطیف الخبیر أخبرنی أنهما لن یفترقا حتّی یردا علیّ الحوض، فانظرونی بم تخلفونی فیهما⁽¹⁾: «نزدیک است که من دعوت حق را پاسخ گویم و از میان شما بروم. من در میان شما دو امانت سنگین باقی می‌گذارم ؛ کتاب خدا و عترت من، کتاب خدا ریسمانی است که از آسمان به سوی زمین کشیده و عترت من اهل بیت منند، و خداوند لطیفِ آگاه، به من خبر داده که آن دو از هم جدا نخواهند شد تا در کنار حوض نزد من حاضر شوند، پس بنگرید که پس از من چگونه با آن دو رفتار می‌کنید ؟».

دلالت حدیث ثقلین بر عصمت اهل بیت علیهم‌السلام

اولاً ؛ اهل بیت علیهم‌السلام در این حدیث همراه قرآن آمده‌اند، زیرا با صراحت می‌گوید که آن دو، تا روز قیامت از هم جدا نمی‌شوند، و این تأکید بر این است که عترت هرگز از قرآن جدا شدنی نیستند و سهوا یا عمدا مرتکب خطا نمی‌شوند. چرا که سرزدن هرگونه خطا و غفلت، جدایی از قرآن محسوب می‌شود، در صورتی که حدیث با صراحت می‌گوید آن دو تا قیامت از هم جدا نمی‌شوند.

ثانیا ؛ حرف «لَنْ» در جمله «لن یفترقا» که برای نفی ابد و همیشگی است، تأکید بر همراهی کتاب و عترت تا قیامت است.

ثالثا ؛ در حدیث، تمسک به قرآن و عترت، هر دو مایه نجات از ضلالت دانسته شده است و از این دو نکته استفاده می‌شود:

الف - برای نجات از ضلالت، باید به قرآن و عترت، هر دو، تمسّک شود، چون پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهفرموده است: هرگاه به هر دو تمسک کنید، هرگز گمراه نمی‌شوید. پس تمسّک به هر دو لازم است، جدا کردن آن دو از یکدیگر و تمسک به یکی بدون دیگری برای نجات از ضلالت کافی نخواهد بود.

ب - چنگ زدن به دامان اهل بیت علیهم‌السلام دائما موجب رهایی از ضلالت است، پس خود اهل بیت علیهم‌السلام باید مصون از خطا باشند، چون «فاقد شی‌ء معطی شی‌ء» نخواهد بود.

ذات نایافته از هستی بخش

کی تواند که شود هستی بخش

و اگر درباره خود اهل بیت علیهم‌السلام احتمال گمراهی و ضلالت باشد، چگونه می‌توانند

برای همیشه هادی و راهنمای مردم باشند؟

رابعا ؛ لازمه عِدل و همردیف و همسنگ بودن قرآن با اهل بیت علیهم‌السلام آن است که اهل‌بیت هر آنچه مربوط به دین است، می‌دانند و هیچ مسأله کوچک یا بزرگ را فروگذار نمی‌کنند و همه اینها حاکی از عصمت اهل بیت علیهم‌السلام خواهد بود.

در پایان این بحث، اشاره می‌کنیم که بعضی، مانند استاد محمدابوزهره، اشکالها و ایراداتی بر حدیث ثقلین وارد کرده‌اند، که به لحاظ رعایت اختصار در مباحث این کتاب،

از طرح و پاسخ به آنها خودداری می‌شود. فقط اشاره می‌کنیم که استاد محمدتقی حکیم در کتاب الاصول العامّة للفقه المقارن (ص 168 تا 186) به تفصیل به طرح اشکالات

ابوزهره و پاسخ به آنها پرداخته است.

3 - اجماع

اشاره

سومین منبع از منابع احکام، اجماع است. در بحث اجماع مباحث و مطالب زیر بررسی می‌شود:

1 - تعریف اجماع 2 - وجه حجّیّت اجماع 3 - ادلّه حجّیّت اجماع

تعریف اجماع

اجماع در لغت به معنای عزم و تصمیم و اتّفاق آمده است، چنان که در قرآن می‌خوانیم:

«وَ أَجْمَعُوا أَنْ یَجْعَلُوهُ فی غَیابَتِ الْجُبِّ...»⁽¹⁾: «و تصمیم گرفتند او را در مخفی‌گاه چاه

قرار دهند».

«وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ اِذْ أَجْمَعُوا اَمْرَهُمْ وَ هُمَ یَمْکُرُونَ»⁽¹⁾: «تو نزد آنها نبودی هنگامی که تصمیم گرفتند و مکر و حیله می‌کردند؟».

و نیز در حدیث آمده است: من لم یجمع الصیام قبل الفجر فلاصیام له⁽²⁾: «هر که قبل از طلوع فجر تصمیم به روزه نگیرد، برای او روزه‌ای نیست.»

و لایصوم الاّ من أجمع الصیام قبل الفجر⁽³⁾: «روزه نمی‌گیرد، مگر کسی که قبل از طلوع فجر تصمیم بر روزه بگیرد».

اجماع در اصطلاح علمای اصول

علمای اصول، اعم از شیعه و سنّی، در بیان و تعریف اجماع با هم اختلاف نظر دارند:

الف - اجماع از نظر علمای شیعه: برحسب اصطلاح علمای اصول شیعه، مقصود از اجماع «اتّفاق نظر فقها و علما بر امری از امور دین است بر وجهی که شامل قول معصوم علیه‌السلام باشد».

صاحب معالم می‌فرماید:

«واژه اجماع در اصطلاح به معنای «اتّفاق خاصّ» نقل شده است، که عبارت است از ؛ اتّفاق بر امری از امور دینی از سوی کسانی که در فتاوای شرعی قول آنها معتبر است».⁽⁴⁾

صاحب مبادی فرموده است:

«اجماع در اصطلاح فقیهان اهل بیت علیهم‌السلام عبارت است از ؛ اتّفاق امت محمّد صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبر وجهی که قول معصوم را هم شامل شود».⁽⁵⁾

حکیم لاهیجی در گوهر مراد می‌گوید:

بدان که اجماع از ادلّه سمعیّه است، چه مراد از اجماع، اتّفاق اهل حلّ و عقد

است از دین بر امری از امور متعلقه به دین، و خلاف است در این که سبب حجّیّت اجماع چیست.

امامیّه گویند: وجه حجّیّت اجماع وجوب دخول معصوم است، که جایز نیست خلوّ زمان از او در اقوال مجمعین. پس بنا بر مذهب امامیّه اجماع از ادلّه سمعیّه قطعیّه باشد، چه قول معصوم مفید قطع است لامحاله.»⁽¹⁾

ب - اجماع از نظر علمای اهل سنّت : علمای اهل سنّت در تعریف اجماع اقوال مختلفی دارند:

غزّالی در تعریف آن گفته است:

«مقصود ما از اجماع، اتّفاق امّت محمّد است، بخصوص بر امری از امور دینی.»⁽²⁾

شوکانی در ارشاد الفحول می‌گوید:

«اجماع در اصطلاح، عبارت است از: اتّفاق مجتهدین امّت محمّد بعد از رحلت آن حضرت، در عصری از عصرها، بر امری از امور و منظور از اتّفاق اشتراک است، یا در اعتقاد یا در گفتار و یا در عمل.»⁽³⁾

تعاریف دیگری نیز از علمای اهل سنّت در مورد اجماع بیان شده که برخی از آنها در کتاب اصول العامه آمده است:

1 - اتّفاق تمامی امت اسلامی.

2 - اتّفاق تمام مجتهدین در یک عصر.

3 - اتّفاق اهل حرمین، یعنی مدینه و مکه.

4 - اتّفاق علمای مصرین، یعنی دو شهر کوفه و بصره.⁽⁴⁾

5 - مالک بن انس و پیروان او معتقدند که اجماع معتبر، فقط اجماع اهل مدینه است.⁽⁵⁾

وجه حجّیّت و دلیلیّت اجماع

در مورد حجّیّت و دلیلیّت اجماع نیز بین اصولیین اختلاف است:

اهل سنّت، معمولاً اجماع را در عرض کتاب و سنّت دلیل مستقلی می‌دانند، زیرا برای مجموع امّت قایل به عصمت شده‌اند و می‌گویند اگر امّت اسلامی در مسأله‌ای اجماع کنند، خطا و اشتباه نمی‌کنند. اهل سنّت اغلب به گفته پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله استناد می‌کنند که فرموده است: إنَّ أُمَّتی لا تَجْتَمِعُ عَلی ضَلالَةٍ⁽¹⁾: «امّت من بر گمراهی اجتماع نمی‌کنند.»

ریشه تاریخی اجماع در میان اهل سنّت از آن جا نشأت می‌گیرد که مسأله خلافت را بر اساس اجماع مسلمین توجیه کرده و سپس آن را توسعه و تعمیم داده و در مورد احکام شرعی آن را به عنوان منبع مستقلی مطرح کرده‌اند. مرحوم شیخ انصاری در کتاب اصولی گرانمایه خود به نام فرائد الاصول (معروف به رسائل) تعبیر بسیار دقیق و لطیفی دارد که می‌توان آن را اشاره به همین ریشه تاریخی دانست. ایشان در آغاز بحث اجماع می‌فرماید: هم الاصل له و هو الاصل لهم⁽²⁾

یعنی، اهل سنّت خود برای اجماع اساس و اصل هستند، یعنی اجماع را آنها رایج کردند تا آن را دلیل و محملی برای توجیه خلافت ابابکر قرار دهند و اجماع برای آنان اصل و دلیل مستقلی شمرده می‌شود. یعنی برای استنباط احکام شرعی، اجماع را به عنوان دلیل مستقلی در عرض کتاب و سنّت قرار می‌دهند.

امّا وجه حجّیّت اجماع از نظر شیعه:

به نظر علمای شیعه، اجماع از این جهت که کاشف از قول معصوم است، حجت می‌باشد، یعنی امامیّه برای مطلق اجماع ارزش و اعتباری قایل نیستند. بنابراین شیعه اجماع را دلیل مستقلّی در عرض کتاب و سنّت نمی‌داند. پس در واقع بازگشت اجماع به سنّت است و آنچه حجت است، در واقع قول معصوم است، نه نفس اجماع.

سیّد مرتضی در کتاب الذریعة الی اصول الشریعة می‌فرماید:

قول درستی که ما (شیعه) بر آن قایلیم آن است که وقتی می‌گوییم اجماع،

منظور یا اجماع تمام امت است، یا اجماع مؤمنین امت و یا اجماع علمای امت و بنابر تمام اقسام، ناچار باید قول امام داخل در میان آنها باشد، زیرا امام خود یکی از افراد امّت، بلکه از اجلّ مؤمنین و افضل علمای امّت است. پس امّت شامل او نیز می‌گردد.⁽¹⁾

محقّق حلّی در کتاب المعتبر فی شرح المختصر می‌گوید:

«اما اجماع نزد ما (امامیه) به سبب انضمام قول معصوم حجت است، پس اگر قول امام در میان (اقوال) صد نفر از فقهای ما نباشد، اجماع حجت نخواهد بود. اما اگر قول امام در میان اقوال دو نفر حاصل شود، قول آن دو نفر حجت است، نه به اعتبار اتّفاق و اجماع آن دو، بلکه به اعتبار قول امام علیه‌السلام بنابراین نباید فریب کسی را بخوریم که از روی تحکّم ادّعا می‌کند که با اتّفاق پنج یا ده نفر از امامیّه و مجهول بودن قول سایرین، اجماع حاصل می‌شود، مگر آن که علم قطعی به دخول امام در میان اجماع کنندگان داشته باشیم.»⁽²⁾

صاحب جواهر می‌فرماید:

مراد از اجماعی که مخالفت با آن جایز نیست، اجماع تمام مسلمین یا اجماع امامیّه است، به شرط آن که علم داشته باشیم که قول معصوم داخل مجمعین است، زیرا بنا بر اصول و قواعد امامیه، حجّیّت اجماع به خاطر قول معصوم است، نه مطلق اجماع و تا وقتی که علم به دخول قول معصوم در اقوال علما نداشته باشیم، قول ایشان اعتباری ندارد، هر چند که تعداد قایلین زیاد باشد.

وی سپس می‌گوید:

بعضی از علما زیاده‌روی کرده‌اند و قول جمعی را که قول معصوم در میان آنان نیست - و حتّی قول مشهور را - اجماع نامیده‌اند، مخالفت با چنین اجماعی به هیچ وجه زیانی ندارد.

بعد می‌فرماید:

فتنبّه لذلک لئلاّتقع فی الغلط اغترارا بظاهر الاصطلاح و اعتمادا

علی‌الدعوی⁽¹⁾

«آگاه باش ! تا فریب ظاهر اصطلاح اجماع را نخوری و در غلط و اشتباه نیفتی و بر ادعای اجماع اعتماد نکنی !»

ادلّه حجّیّت اجماع

برای اثبات حجّیّت اجماع به کتاب و سنّت و عقل استدلال کرده‌اند:

الف - استدلال بر حجّیّت اجماع از کتاب: از کتاب به آیاتی استدلال شده است، که

از جمله آنها استدلال به دو آیه زیر است:

1 - «وَ مَنْ یُشاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ ما تَبَیَّنَ لَهُ الهُدی وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبیلِ الْمُؤمِنینَ نُوَلِّهِ ما تَوَلّی وَ نُصْلِهِ جَهَنّمَ وَ ساءتْ مَصیرا»⁽²⁾: «هر که بعد از آشکار شدن هدایت، با پیامبر به مخالفت و ستیز پردازد و راهی غیر طریق اهل ایمان پیش گیرد، ما او را به همان راه که می‌رود،

می‌بریم و به دوزخ داخل می‌کنیم، که دوزخ جایگاه بدی است».

در استدلال به این آیه می‌گویند: در این آیه پیروی نکردن از راه و روش مؤمنان در کنار مشاقّة و ستیزه با رسول خدا صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آورده شده و این هر دو از یک مقوله است و خداوند بر هر دو وعده عذاب داده است، لذا از آیه استفاده می‌شود که پیروی نکردن از طریق مؤمنان گناه است، بنابراین تبعیت از راه و روش مؤمنان واجب می‌باشد و این همان معنای حجّیّت اجماع است.

اشکال بر دلیل فوق: امام غزّالی در کتاب المستصفی با آن که این آیه را از قوی‌ترین

آیات دانسته، بر استدلال به آن اشکال کرده، که خلاصه آن چنین است:⁽³⁾

آیه هیچ گونه دلالتی بر حجّیّت اجماع ندارد، زیرا ظاهر آیه این است که کسانی که با رسول خدا مشاقه و ستیزه می‌کنند و راهی جز راه مؤمنین و مسلمین را متابعت می‌کنند، روز قیامت به دوزخ می‌روند. این بیان چه ارتباطی به اجماع دارد. خلاصه این که آیه می‌فرماید: مخالفت با رسول خدا و مخالفت از راه و روش مؤمنین باعث ورود در دوزخ

است، و این ربطی به اجماع ندارد.

2 - «وَ کَذلِکَ جَعَلْناکُمْ اُمَّةً وَسَطا لِتَکُونُوا شُهَداءَ عَلَی النّاسِ...»⁽¹⁾: «ما شما را امّت وسط قرار دادیم، تا گواهان بر مردم باشید».

در تقریب استدلال به این آیه گفته شده: وسط یعنی عدل و «امت وسط» یعنی امتی که به عدالت رفتار می‌کند و جز حق و عدل از او صادر نمی‌شود. پس اجماع و اتفاقی که از این امت صادر می‌شود، حق و عدل و قابل اعتماد است.

اشکال بر دلیل فوق: این آیه فی الجمله بر عدالت امت دلالت می‌کند، ولی عصمت امت را اثبات نمی‌کند، زیرا عادل بودن یک فرد یا امت، منافاتی با خطا و اشتباه آنان

ندارد. آن که اشتباه نمی‌کند، معصوم است، پس نمی‌توان از این آیه عصمت امت را به دست آورد.

ب - استدلال بر حجّیّت اجماع از سنّت: برای حجّیّت اجماع به احادیث زیادی تمسک شده است، روایاتی که به گفته غزّالی در المستصفی تواتر معنوی دارد، روایاتی مانند: لاتجتمع امّتی علی الخطاء

و یا لاتجتمع امّتی علی الضلالة

و یا سألت اللّه أن لاتجتمع امتی علی الضلالة فأعطانیها: «از خداوند درخواست کردم که امت من بر گمراهی اجتماع نکنند، خداوند خواسته مرا برآورد».

و یا یداللّه مع الجماعة و لایبالی اللّه بشذوذ من شذّ⁽²⁾: «دست خدا با جماعت است و خداوند به مخالفت کسی که (با جماعت) مخالفت کند، وقعی نمی‌نهد».

از روایات فوق، روایت: لاتجتمع امّتی علی‌الخطاء، و روایت لاتجتمع امّتی علی‌الضّلالة، در دلالت بر مطلوب از سایر روایات قوی ترند، زیرا پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله می‌فرماید:

امّت من تمامشان بر یک امر خطا و بر ضلالت مجتمع نمی‌شوند. از این روایات نتیجه می‌گیرند که اگر مجموعه امت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر یک حکم شرعی اتّفاق کنند، دارای عصمت‌اند و به خطا نمی‌روند.

در جواب باید گفت:

اولاً ؛ تواتر این روایات در حد تواتر معنوی نیست، بلکه در حد استفاضه است. (گرچه خبر مستفیض خود دارای حجّیّت است.)

ثانیا ؛ منظور اجتماع همه امت است. به طوری که هیچ دسته و گروهی هر چند کوچک، مخالف نباشد، اگر در مسأله‌ای چنین اجماعی حاصل شود، قطعا حجت و مصداق احادیث فوق می‌باشد. ولی غیر از ضروریات دین (مانند ؛ نماز و روزه و حج و غیره ...) در هیچ مسأله‌ای از مسائل شرعی چنین اجماعی از تمام امت نداریم.

ثالثا ؛ اگر گفته شود مقصود از امت محمّد صلی‌الله‌علیه‌و‌آله تنها اهل سنّت و جماعت می‌باشند که اگر بر امری اجماع کنند، بر خطا و اشتباه نمی‌روند، در جواب می‌گوییم:

این ادعای بدون دلیل است، بلکه ظاهر حدیث برخلاف آن است، زیرا در روایت منظور از «امّتی» تمام افراد امت اعم از شیعه و سنی، عالم و غیر عالم اند.

حکیم لاهیجی در ردّ استنباط به اخبار مذکور می‌گوید:

«مخالفین امامیّه برآنند که حجّیّت اجماع بنابر امتناع اتّفاق امّت است بر خطا و اکثر مستندند در این امتناع به اخبار آحاد دالّه بر عدم اتّفاق امت بر خطا و بعضی نیز امتناع مذکور را عقلی دانند.

پس بنابر مذهب اکثر، اجماع دلیل قطعی نتواند بود، چه مستند اجماع با آن که اخبار آحاد است، دلالت بر امتناع امت ندارد، چه تواند بود، که عدم اجتماع، بنابر وجود معصوم باشد، چنان که امامیّه برآنند.

پس مستند اجماع مفید ظن ضعیفی بیش نبود، پس چگونه اجماع، قطعی تواند بود»⁽¹⁾.

ج - استدلال به دلیل عقل: گفته‌اند: اگر عدّه‌ای از علما و دانشمندان بر امری متّفق شوند، از نظر عقل بسیار بعید است که برخلاف واقع و برخلاف نظر اسلام نظری بدهند، می‌گویند: از نظر عقل ممکن است فرد یا گروهی دچار خطا شود، ولی امکان ندارد که همگان در شناخت واقع به خطا روند و بر امر باطلی اتّفاق کنند. جواب نقضی بر دلیل فوق آن است که:

در بسیاری از علوم (حتّی علوم تجربی) علمای آن علم بر رأی و نظری اتّفاق

کرده‌اند، ولی بعد از مدتی خلاف آن ثابت شده است، چنان که در گذشته بسیاری از علمای هیئت و نجوم بر اقوال و نظریاتی متفق القول بوده‌اند، ولی بعدها بطلان آنها به

اثبات رسیده است. مانند بطلان هیئت بطلمیوسی و یا مانند بسیاری از نظریه‌های قدیم در علم فیزیک و سایر علوم تجربی.

مرحوم ملاعبدالرزاق لاهیجی نیز در رد استدلال به دلیل عقل می‌گوید:

«و امّا مذهب قایلین به امتناع عقلاً (امتناع اتّفاق امت بر خطا) به غایت ضعیف است، چه ظاهر است، جواز اتّفاق جمیع عقلاء بر حکمی که نظری باشد و ظاهرا این قایل اشتباه کرده اجماع را به تواتر و بالجمله اجماع نزد مخالفین امامیّه از ادلّه قطعیّه نتواند بود».⁽¹⁾

نتیجه بحث

از آنچه گذشت می‌توان نتیجه گرفت که: ادلّه‌ای که از کتاب و سنّت و عقل بر حجّیّت اجماع اقامه کرده‌اند، هیچ کدام نمی‌تواند حجّیّت اجماع را به عنوان یک دلیل مستقلّ

اثبات کند و همان طور که در آغاز بحث گفته شد، وجه حجّیّت اجماع تنها از لحاظ کاشفیت قول معصوم است که در نتیجه، حجت و دلیل بر حکم شرعی، همان سنّت و قول معصوم است، نه اجماع. پس اجماع نمی‌تواند دلیل مستقلی در عرض کتاب و سنّت باشد.

4 - عقل

اشاره

چهارمین منبع از منابع احکام، عقل است. قبل از تعریف دلیل عقلی و بیان اقسام و حجّیّت آن، اجمالاً به سیر تاریخی آن از دیدگاه علمای اصول می‌پردازیم.

سیر تاریخی دلیل عقلی

علمای اهل سنّت غالبا عقل را از ادلّه احکام به حساب نیاورده‌اند و اغلب در تقسیم‌بندی و شمارش ادلّه احکام به جای عقل، قیاس را مطرح می‌کنند. ابوحامد غزالی (متوفی به سال 505ه.) در کتاب اصولی خود به نام المستصفی من علم الاصول، تعداد

ادلّه حکام را منحصر به سه دلیل کرده است و می‌گوید:

والمثمر هی الادلّة و هی ثلاثة: الکتاب و السنّة و الإجماع فقط⁽¹⁾

غزّالی در مورد احکام و اقتباس آنها از ادلّه، واژه‌های خاصی به کار برده است. چنان که از احکام به عنوان «ثمره» و از ادلّه حکام به عنوان «مثمر» و از مجتهد و مستنبط به عنوان «مستثمر» نام می‌برد.

وی در جای دیگر از همین کتاب، درک احکام را به وسیله عقل انکار کرده و فقط در مسأله براءت ذمّه از واجبات (قبل از ورود شرع) یا در باب حرج و یا نسبت به تأیید معجزات انبیا، به دلالت عقل بر این امور اشاره کرده و می‌گوید:

«بدان که احکام سمعی (نقلی) به وسیله عقل درک نمی‌شوند، ولی عقل قبل از بعثت پیامبران، بر براءت ذمّه از واجبات و سقوط مشقّت و حرج از مردم در کارهایشان و بر تأیید پیامبران به وسیله معجزات دلالت می‌کند. و انتفای احکام پیش از ورود دلیل نقلی به دلیل عقل معلوم می‌شود.⁽²⁾

شیخ محمّد خضری در مورد ادلّه تفصیلیّه احکام می‌گوید:

الأدلّة التفصیلیّة للشریعة هی الکتاب و السنّة و الاجماع و القیاس

«ادلّه تفصیلی شریعت عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع و قیاس.»⁽³⁾

دلیل عقلی از نظر امامیه

چنان که قبلاً گفته شد علما در کتب اولیه علم اصول بیشتر به مباحث الفاظ پرداخته و از ادلّه عقلی کمتر بحث کرده‌اند. شاید دلیل آن، اخبار و روایاتی بوده که ائمه علیهم‌السلام در آنها به کار بردن قیاس و عقل را در احکام شرعی منع کرده بودند. این گونه روایات به

صورتهای مختلفی نقل شده است، مانند: انّ دین اللّه لایُصاب بالعقول⁽¹⁾: «دین خداوند با عقل به دست نمی آید.»

یا لیس شی‌ء ابعد من عقول الرجال عن القرآن⁽²⁾: «هیچ چیز دورتر از قرآن از عقلهای مردم نیست. (قرآن از همه چیز دورتر از دسترس عقل است.)»

یا ما من امر یختلف فیه اثنان الاّ وله اصل فی کتاب اللّه ولکن لاتبلغه عقول الرجال⁽³⁾: «هیچ امری

نیست که دو نفر در آن اختلاف کنند، مگر آن که برای آن در کتاب خدا اصل و اساسی هست، ولی عقلهای مردم به آن نمی‌رسد».

فقهای شیعه از این امر نگران بودند که اگر در استنباط احکام به عنصر عقل بیش از حد تکیه کنند، به همان راهی خواهند رفت که مکتب فقهی اهل سنّت آن را پیمود و تکیه بر عقل در استنباط احکام کم کم آنان را به سمت اجتهاد به رأی و قیاس سوق داد. از این

رو، در کتب متقدمین فقها و علمای بزرگ شیعه (مانند کتب شیخ صدوق و پدرش) مباحث فقهی از حدود فروع فقهی که در احادیث اهل بیت علیهم‌السلام آمده است تجاوز

نمی‌کند. یعنی تفریع فروع و به عبارت دیگر اجتهاد در این کتب دیده نمی‌شود و حتّی رسائل فقهیه جوابیه را که در پاسخ استفتاها نگاشته‌اند، در آنها فقط به ارائه اصل و متن حدیث رسیده از معصومین علیهم‌السلام اکتفا کرده و هیچ گاه وارد مناقشه و بحث و استدلال نشده و اغلب فتاوای صادره به صورت همان نصوص و احادیث رسیده از معصومین علیهم‌السلام است، که با اسقاط سند از متن حدیث به عنوان فتوا استفاده شده است. مانند رساله‌ای که علی بن بابویه، پدر شیخ صدوق،به فرزندش نوشته است، که در آن فتاوای خود را عینا به صورت متن حدیث عرضه می‌کند و نیز مانند کتابهای المقنع فی

الفقه و الهدایة بالخبر که شامل فتاوای شیخ صدوق به صورت متن احادیث است.

اکنون نظر بزرگان و متقدمین از علمای شیعه را در مورد ادلّه احکام به اختصار بررسی می‌کنیم تا معلوم شود از چه زمانی رسما دلیل عقلی به عنوان طریق معتبر در استنباط احکام مطرح شده است.

1 - شیخ مفید (متوفی به سال 413ه.) در رساله اصولیه خود که ادلّه احکام را برشمرده، فرموده است: ادلّه احکام سه تاست: کتاب، سنّت نبوی و اقوال ائمه علیهم‌السلام

وی عقل را از ادلّه احکام به حساب نیاورده، منتهی بکلّی عقل را از کار برکنار نکرده و فرموده کارآیی عقل آن است که انسان به وسیله عقل با ادلّه ثلاثه آشنا می‌شود، یعنی

حجّیّت کتاب و سنّت و اجماع به وسیله عقل شناخته می‌شود. در مورد عقل می‌گوید:

و هو سبیلٌ إلی معرفة القرآن و دلائل الاخبار⁽¹⁾«عقل راهی است به شناخت قرآن و ادلّه مستفاد از اخبار».

2 - مرحوم شیخ طوسی (متوفی به سال 460ه.) که شاگرد شیخ مفید بوده⁽²⁾در کتاب اصولی خود به نام عدّة الاصول از دلیل عقلی اصلاً نامی نبرده، تا چه رسد به این که آن را شرح دهد، تنها چیزی که درباره عقل گفته، آن است که در آخرین فصل کتاب معلومات را به دو بخش تقسیم کرده است: یکی معلومات ضروریّه و دیگری معلومات مکتسبه. سپس معلومات مکتسبه را به معلومات عقلی و سمعی (نظری) تقسیم کرده است و برای معلومات ضروری و بدیهی به «علم به وجوب ردّ امانت» و «شکر منعم» و «قبح ظلم و کذب» مثال زده است و در ادامه سخنانش فرموده است: قبح قتل و ظلم به وسیله عقل معلوم می‌شود و منظورش از قبح، حرمت آن است و در پایان کلامش می‌گوید:

«تشخیص ادلّه و این که ادلّه موجب علم و یقین می‌شود، به وسیله عقل است و شرع در مورد تشخیص ادلّه دخالتی ندارد.»⁽³⁾

3 - اوّلین کسی که به دلیل عقلی تصریح کرده و آن را یکی از ادلّه اربعه دانسته، ابن‌ادریس (متوفی به سال 598ه.) است. وی در کتاب سرائر خود می‌گوید:

«همانا (به دست آوردن) حقیقت (در مورد احکام شرعی) خارج از چهار طریق نیست : یا از طریق کتاب خداوند سبحان است، یا از طریق سنّت پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهکه متواتر و مورد اتّفاق باشد، یا از طریق اجماع و یا از طریق دلیل عقل است و هرگاه در یک حکم شرعی از کتاب، سنّت و اجماع نصی موجود

نباشد، دلیل معتبر در مسائل شرعی نزد محققین و جستجوگران منابع احکام شریعت، تمسک به دلیل عقل است.⁽¹⁾

ابن ادریس، مراد و مقصود از دلیل عقلی را ذکر نکرده است.

4 - مرحوم محقّق حلّی (متوفی به سال 676ه.) در کتاب معتبر دلیل عقلی را بالصّراحة ذکر کرده و مقصود از آن را شرح داده است و می‌گوید:

«فصل سوم درباره مستند و دلیل احکام شرعی است، ادلّه احکام پنج دلیل است که عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع، دلیل عقل و استصحاب.»⁽²⁾

سپس در توضیح و بیان دلیل عقلی می‌گوید: امّا دلیل عقلی بر دو قسم است:

1 - قسم اوّل دلیل عقلی که متوقف بر خطاب است (خطاب شارع) و این قسم از دلیل عقلی، خود بر سه قسم است:

الف «لحن الخطاب» (که در آن قرینه عقلیه دلالت دارد بر این که لفظی حذف شده است. مانند «و اسأل القریه» که به حکم عقل باید لفظ اهل در تقدیر باشد، زیرا قریه قابل

پرسش نمی‌باشد.)

ب «فحوی الخطاب» (که همان مفهوم موافق است. مانند «لاتقل لهما أُفٍّ» که به حکم عقل به طریق اولی دلالت دارد بر حرمت ضرب و شتم والدین و اولویّت را عقل درک می‌کند.)

ج - «دلیل الخطاب» (که منظور همان مفهوم مخالف است.)

در موارد سه گانه مذکور، حکم عقل و دلیل عقلی متوقف بر خطاب شارع است.

2 - قسم دوم از دلیل عقلی: آن دلیلی است که عقل در دلالت بر حکم، مستقلّ و منفرد می‌باشد و این قسم از دلیل عقلی را منحصر به وجوه حسن و قبح نموده و برای آن چنین مثال زده است:

1 - وجوب ردّ ودیعه 2 - قبح ظلم و کذب 3 - حسن انصاف و صدق.

(عقل در درک همه اینها مستقلّ است.) ⁽³⁾

5 - مرحوم شهید اوّل (متوفی به سال 786ه.) در مقدمه کتاب خود، به نام ذکری همان تقسیم محقّق را در مورد دلیل عقلی ذکر کرده و در هر قسمت چیزهایی بر آنها افزوده است.⁽¹⁾

مثلاً، قسم اوّل از دو قسم دلیل عقلی در تقسیم محقّق را توسعه داده و فرموده است:

قسم اوّل علاوه بر امور ثلاثه (لحن الخطاب، فحوی الخطاب و دلیل الخطاب) سه مورد دیگر را نیز شامل می‌شود، که عبارتند از:

1 - مقدمه واجب 2 - مسأله ضد 3 - اصل اباحه در منافع و اصل حرمت در مضار

مقدمه واجب

وجوب مقدمه واجب به حکم عقل است، منتها عقل وقتی حکم به وجوب مقدمه می‌کند، که ذی المقدمه به وسیله خطاب شارع واجب شده باشد.

مسأله ضد

امر به شی‌ء به حکم عقل دلالت بر نهی از ضدّ آن می‌کند، مثلاً امر به ازاله نجاست از مسجد، به حکم عقل دلالت می‌کند بر نهی از ضدّ ازاله که صلات است.

اصل اباحه در منافع و اصل حرمت در مضار

یعنی به حکم عقل هر چه که برای انسان منفعت دارد، مباح است و هر چه که زیان دارد، حرام خواهد بود. و نیز شهید اوّل برای قسم دوم از دلیل عقلی (در تقسیم محقّق)

علاوه بر آنچه محقّق فرموده، چهار مورد دیگر را هم جزء تقسیم دوم قرار داده است، که

عبارتند از:

1 - براءت اصلیّه 2 - مالادلیل علیه 3 - اخذ به اقل در مورد چیزی که مردد بین اقل و اکثر است. 4 - استصحاب.

نتیجه بحث

از اظهارات محقّق حلّی و شهید اوّل در مورد دلیل عقلی، معلوم می‌شود که در عصر آن دو بزرگوار، دلیل عقلی واضح و روشن نبوده است، چه این که آنها دلیل عقلی را به گونه‌ای تفسیر کرده‌اند که ظواهر لفظی را شامل می‌شود و چنان که دیدیم محقّق برای دلیل عقلی به «لحن الخطاب» و «فحوی الخطاب» و «دلیل الخطاب» مثال زده است، در حالی که تمام اینها از ظواهرند و ارتباطی به دلیل عقلی ندارند.⁽¹⁾همچنین یکی از مثالهای شهید اوّل برای دلیل عقلی، استصحاب بود و چنان که واضح است، استصحاب از اصول عملیه است، نه آن که از مصادیق دلیل عقلی باشد. البته عقل گاهی از لفظ و گاهی مستقلاً

مطلبی را درک می‌کند و در هر دو مورد حجت است. به تعبیر بعضی از متأخرین (مانند مرحوم آیه‌اللّه خوئی) بهتر است استصحاب را دلیل عقلایی دانست. حکیم لاهیجی در گوهر مراد فرموده است:

«خطاب بر دو گونه بود: لفظی و معنوی، خطاب لفظی کلام خدا باشد، یا کلام رسول خدا که مشتمل بر اوامر و نواهی باشد ؛ و خطاب معنوی حکم عقل باشد، به حسن فعل یا به قبح فعل باقسامهما ؛ چه حکم عقل بر وجوب فعلی مثلاً به منزله کلام الهی باشد مشتمل بر امر به آن فعل و حکم عقل به حرمت فعلی، به منزله کلام الهی باشد مشتمل بر نهی از آن فعل، چه عقل به منزله پیغمبری است از داخل و پیغمبر به منزله عقلی است از خارج»⁽²⁾.

علاوه بر بزرگانی که نظر آنها در مورد دلیل عقلی ذکر شد، عدّه دیگری از علمای اصول نسبت به دلیل عقلی، همان روش متقدّمین مذکور را طی کرده و اهمّیّت زیادی به آن نداده‌اند، حتّی در کتابهای درسی اخیر، مانند معالم الاصول و رسائل شیخ انصاری و کفایة الاصول آخوند خراسانی، که در مقایسه با متقدّمین، اهمّیّت بیشتری برای دلیل عقلی قایل شده‌اند، در عین حال آن‌گونه که باید دلیل عقلی و نیز مصادیق و موارد آن را

معرفی و بیان نکرده‌اند.

به نظر می‌رسد که محقّق قمی، معروف به صاحب قوانین (متوفی به سال1231 ه.) در جلد دوم کتاب خود، به نام قوانین الاصول نخستین کسی است که به تفصیل و بیش از دیگران، از دلیل عقلی بحث کرده است.

مباحث مقدّماتی دلیل عقلی

اشاره

مهمترین مطالب و مباحثی که در مباحث مقدماتی بررسی می‌شود، عبارتند از:

1 - اقسام دلیل عقلی.

2 - حسن و قبح عقلی.

3 - معانی حسن و قبح و تصویر نزاع در آنها.

4 - معنای حسن و قبح ذاتی.

5 - ادراک حسن و قبح به وسیله عقل.

6 - ملازمه عقلیه بین حکم عقل و حکم شرع.

1 - اقسام دلیل عقلی

دلیل عقلی به دو قسم تقسیم می‌شود:

مستقلاّت عقلیه - غیر مستقلاّت عقلیه

1 - مستقلات عقلیّه: مستقلاّت عقلیّه دارای دو معنی است:

الف - مراد از مستقلاّت عقلیّه، اموری است که از نظر عقل بدیهی باشند و نیازی به استدلال نداشته باشند. (مانند درک اعظمیت کل از جزء)

ب - منظور از مستقلات عقلیّه دلیل عقلی ای است که به صورت قیاس منطقی بوده و هر دو مقدمه آن عقلی باشد.

مثال: می‌گوییم: «العدل یحسن فعله عقلاً»، این قضیه صغرای قیاس را تشکیل می‌دهد و از قضایای مشهوره مورد تطابق آرای محموده و پسندیده عقلاست و جای بحث آن در علم کلام است و در علم اصول از باب مقدمه کبرای قیاس از آن بحث می‌شود.

کبرای قیاس چنین است: «کلما یحسن فعله عقلاً یحسن فعله شرعا». کبرای قیاس هم

قضیه‌ای است عقلیه و بحث از آن، پایه و اساس تمام مباحث عقلی است و محلّ بحث آن علم اصول است و اساس بحث در این کبرا بحث از ملازمه عقلیّه است. یعنی آیا از دیدگاه عقل بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه وجود دارد ؟ بدین معنی که عقل به حسن عدل حکم می‌کند، امّا آیا علاوه بر آن، عقل حکم می‌کند که عدل حسن شرعی هم دارد و حسن شرعی آن همان وجوب عدل است؟

2 - غیر مستقلاّت عقلیّه: گاهی یکی از دو مقدمه قیاس، عقلی و مقدمه دیگر آن شرعی است. این قسم از دلیل عقلی را «غیر مستقلات عقلیه» می‌گویند. علّت آن که آن را غیر مستقلّ می‌نامند آن است که عقل به تنهایی در وصول به نتیجه، مستقلّ نیست، بلکه برای حصول نتیجه از حکم شرعی‌ای که در یکی از مقدمات قیاس آمده است، استعانت می‌جوید.

مثال : می‌گوییم: «الصلاة واجبة»، این قضیه صغرای قیاس است و محلّ بحث آن در علم فقه است، زیرا وجوب صلات از ناحیه شرع است. کبرای قیاس عبارت است از: کل واجب تجب مقدمته و نتیجه این قیاس، وجوب مقدمه صلات است. کبرای قیاس قضیه‌ای است عقلیه که محلّ بحث آن در علم اصول است و در حقیقت بحث از آن بحث از ملازمه عقلیه است که آیا از نظر عقل بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه هست ؟

آنچه از مباحث عقلیّه مورد نظر است کبریات هر دو قسم از احکام عقلیّه است و بحث از کبریات، بحث از ملازمه عقلیه است و نتیجه هر دو قیاس (مستقلاّت عقلیّه و غیر مستقلاّت) صغرای قیاس دیگری را تشکیل می‌دهد و کبرای آن حجّیّت حکم عقل است که در جای خود بحث خواهد شد.

2 - حسن و قبح عقلی

در باره این که آیا حسن و قبح افعال ذاتی است یا از ناحیه شارع است، بین علما اختلاف است. این اختلاف موجب نزاعی اساسی بین اشاعره و عدلیه شده است، که در علم کلام به مسأله «تحسین و تقبیح عقلی» شهرت یافته و مسأله عدالت الهی مبتنی بر

حسن و قبح ذاتی و عقلی است. اشاعره با انکار حسن و قبح ذاتی افعال در واقع عدالت الهی را منکر شده‌اند.⁽¹⁾آنان می‌گویند: عقل در مورد حسن و قبح افعال، حکمی ندارد، زیرا حسن و قبح افعال از امور حقیقی نیست که پیش از ورود بیان شارع، در افعال به عنوان مقوّم ذاتی موجود باشد، بلکه حسن و قبح افعال، وابسته به نظر شارع است.

اشاعره می‌گویند اگر شارع چیزی را تحسین کند، حَسَن است و اگر تقبیح کند، قبیح خواهد بود. (در یکی از مباحث آینده تحت عنوان «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» درباره نظر اشاعره بیشتر بحث خواهد شد.)

گروه دیگری از علما به عدالت الهی معتقدند. مانند شیعه و معتزله و به همین جهت به عدلیه مشهور شده‌اند. این گروه اعتقاد به عدالت الهی را براساس حسن و قبح ذاتی افعال بر مذهب خود بنا نهاده‌اند.

عدلیّه می‌گویند: هر یک از افعال اختیاری انسان با قطع نظر از حکم شارع دارای مقوم ذاتی است و به طور کلّی افعال از نظر حسن و قبح بر سه نوع است:

1 - بعضی از افعال فی نفسها دارای حسن‌اند و حسن مقوّم ذاتی آنهاست؛ مانند «صدق » که صفت حسن جزء ذات آن است، یعنی صدق ذاتا حَسَن است و لذا خداوند به آن امر کرده‌است.

2 - بعضی دیگر از افعال فی نفسها دارای قبح‌اند، مانند «کذب» که ذاتا قبیح است و به خاطر قبح آن خداوند از آن نهی فرموده، نه این که بعد از نهی خداوند قبیح شود.

3 - دسته سوم از افعال نسبت به حسن و قبح لااقتضاء هستند، یعنی در ذات آنها حسن و قبح نهفته نیست، مانند افعال مباح.

3 - معنای حسن و قبح و تصویر نزاع در آن

در این قسمت دو مطلب بحث می‌شود. مطلب اوّل معنی حسن و قبح است و مطلب دوم آن است که حسن و قبح به کدام معنی مورد نزاع اشاعره و عدلیه است.

معانی حسن و قبح: حسن و قبح به سه معنی استعمال شده است:

1 - حسن به معنی «کمال» و قبح به معنی «نقص» است حسن و قبح بدین معنی صفت

برای افعال اختیاری و نیز صفت برای متعلقات افعال واقع می‌شود. مثلاً گفته می‌شود: «العلمُ حسنٌ» یا «التعلیم حسنٌ» یا گفته می‌شود: «الجهل قبیحٌ» یا «اهمالُ التعلیم قبیح».

مراد از حسن علم و تعلّم و قبح جهل و اهمال تعلّم، آن است که علم و تعلم مایه کمال نفس و جهل و اهمال تعلم، موجب نقصان و عقب ماندگی است.

حسن و قبح بسیاری از اخلاقیات انسان به اعتبار همین معنی است، مثلاً صفاتی مانند شجاعت و کرم و حلم و عدالت به اعتبار این که موجب کمال نفس اند، دارای حسن می‌باشند و صفاتی مانند جبن و بخل و ظلم به اعتبار این که موجب نقصان نفس اند، قبیح می‌باشند.

اشاعره حسن و قبح به معنای اوّل را (کمال و نقص) قبول داشته و در آن نزاعی ندارند.

2 - حسن به معنی «ملائمت بانفس» و قبح به معنی «منافرت نفس» است. یعنی شی‌ء حَسن آن است که ملائم با نفس باشد و نفس از آن لذت ببرد و شی‌ء قبیح آن است که منافر با نفس باشد و نفس از آن متنفر و متألّم شود. مثلاً می‌گوییم این صوت و یا این

منظره زیبا و دارای حُسن است، چون ملائم با نفس است. یا می‌گوییم این منظره، یا این

صوت کریه و قبیح است، چون با نفس منافرت دارد.

3 - حسن به معنی «مدح» و قبح به معنی «ذمّ» است.

وقتی گفته می‌شود این فعل حَسَن است، یعنی فاعل آن از نظر عقلا مستحقّ مدح و ثواب است و قبیح فعلی است که فاعل آن از نظر عقلا مستحق مذمت و عقاب است، در نتیجه فعل و عمل انسان به اعتبار مدح و ذمّ عقلا و به تبع حکم عقلا واجد حسن و قبح می‌شود. یعنی وجوب و ترک آن فعل و حسن و قبح آن به اعتبار حکم عقلا است. همین معنی سوم محلّ نزاع اشاعره و عدلیّه است. نزاع در این است که آیا عقل حسن و قبح افعال را درک می‌کند، یا نه.

اشاعره می‌گویند: عقل نمی‌تواند حسن و قبح افعال را درک کند، ولی عدلیّه می‌گویند

عقل توان آن را دارد که حسن فعل و در نتیجه مدح و ثواب فاعل آن را درک کند. همچنین عقل می‌تواند قبح فعل و در نتیجه استحقاق مذمت و عقاب فاعل آن را درک کند.

4 - معنای حسن و قبح ذاتی

حسن و قبح به معنای سوم (مدح و ذم) به سه قسم تقسیم می‌شود. به عبارت دیگر، افعال اختیاری انسان از نظر دارا بودن حسن و قبح بر سه قسم است:

1 - افعالی که خود علّت حسن و قبح اند. حسن و قبح این افعال را حسن و قبح ذاتی می‌نامند. مانند «عدل» و «ظلم ». تا وقتی که عنوان «عدل» یا «ظلم» محفوظ باشد، حسن و قبح موجود است و فاعل عدل ممدوح و نزد عقلا نیکوکار به حساب می‌آید و فاعل ظلم مذموم و در نزد عقلا گنهکار است.

2 - افعالی که خود مقتضی حسن و قبح می‌باشند. حسن و قبح این افعال را حسن و قبح عرضی می‌نامند. مانند تعظیم و یا تحقیر دوست. تعظیم دوست لوخُلّی و نفسَه، اقتضای حسن دارد، یعنی عملی حَسَن است و فاعل آن ممدوح می‌باشد و تحقیر دوست لوخلّی و طبعه مقتضی قبح است و فاعل آن مذموم خواهد بود. امّا اگر عنوان دیگری بر تعظیم دوست عارض شود، ممکن است حسن خود را از دست بدهد و قبیح شود. مثلاً اگر تعظیم دوست باعث ظلم یا اهانت به شخص ثالثی شود، قبیح و مذموم خواهد بود، به خلاف عدل که همیشه دارای حسن است و با صدق عنوان عدل، محال است که دارای قبح شود و همچنین عنوان «ظلم» محال است که با صدق این عنوان دارای حسن گردد.

3 - افعالی که نه علّت حسن و قبح اند و نه اقتضای حسن و قبح دارند، بلکه نسبت به حسن و قبح، لااقتضاء می‌باشند. مانند «ضرب» که اگر تحت عنوان تأدیب باشد، دارای حسن است و اگر تحت عنوان ظلم یا تشفّی باشد، دارای قبح خواهد بود و نیز ممکن است نه حَسَن باشد و نه قبیح. مانند ضرب موجود بی‌جان.

5 - ادراک حسن و قبح به وسیله عقل

در مباحث قبلی بیان شد که افعال انسان فی حد نفسها و با قطع نظر از حکم شارع،

دارای حسن و قبح عقلی است و نیز بیان شد که حسن و قبح به معنی سوم (مدح و ذمّ) مورد نزاع اشاعره و عدلیه است. اکنون بحث در این است که بعد از ثبوت حسن و قبح برای افعال، آیا عقل می‌تواند حسن و قبح افعال را درک کند؟

بعضی از علما به گروهی از اخباریین نسبت داده‌اند که آنان درک حسن و قبح افعال را به وسیله عقل، انکار کرده‌اند. ولی آنچه مسلم است، این است که اجمالاً بعضی از اخباریها اعتماد به ادراکات عقلی را به منظور اثبات حکم شرعی جایز نمی‌دانند. انکار

اخباریها به یکی از سه وجه زیر تفسیر شده است:

1 - منظور از انکار ایشان، انکار ادراک حسن و قبح به وسیله عقل است.

2 - اخباریین بعد از اعتراف به این که عقل قادر به ادراک حسن و قبح است، ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را انکار نکرده‌اند.

3 - اخباریین به ثبوت حسن و قبح واقعی معترفند و نیز اعتراف دارند که عقل می‌تواند حسن و قبح را درک کند و همچنین ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را می‌پذیرند، لکن حکم شرعی حاصله از طریق ملازمه عقلیه را لازم‌الاتّباع و واجب الاطاعه نمی‌دانند. بازگشت و مرجع تفسیر سوم به انکار حجّیّت عقل است. (در مورد حجّیّت عقل بعدا بحث خواهد شد.)

فعلاً به بررسی تفسیر اوّل می‌پردازیم و می‌گوییم:

اگر بعد از اعتراف به ثبوت حسن و قبح عقلی بگویند عقل نمی‌تواند حسن و قبح را درک کند، سخن باطلی گفته‌اند، زیرا قبلاً بیان کردیم که حسن و قبح عقلی به معنی سوم

(مدح و ذمّ) واقعیتی جز ادراک عقلا و تطابق آرای عقلا بر مدح فاعل حُسن و ذمّ فاعل قُبح ندارد.

خلاصه آن که اعتراف به ثبوت حسن و قبح به معنی سوم، خود به خود اعتراف به ادراک عقل نسبت به حسن و قبح است و تفکیک بین ثبوت حسن و قبح و بین ادراک آن دو به وسیله عقل معنایی ندارد.

6 - ملازمه عقلیّه بین حکم عقل و حکم شرع

یکی از مباحث مهم و اساسی در مباحث دلیل عقلی، بحث از ملازمه است. پایه و اساس بحث این است که آیا ملازمه عقلی بین حکم عقل و حکم شرع وجود دارد ؟

معنی ملازمه عقلیّه این است که هرگاه عقل به حسن یا قبح چیزی حکم کند، آیا عقلاً لازم است که شرع هم طبق عقل حکم کند ؟ به عبارت دیگر آیا این قاعده که اصولیین می‌گویند: کلّما حَکَمَ بِه العقلُ، حَکَم به الشَرْعُ، درست است؟ آیا از این قاعده و عکس آن یعنی: کلّما حَکَم بِه الشرعُ، حَکَم به العقلُ، می‌توان قاعده کلّی به دست آورد و گفت هر آنچه عقل بدان حکم کند، شرع نیز بدان حکم می‌کند ؟ در حقیقت اصل مسأله اصولی ما همین مسأله ملازمه است و بحثهای قبلی در واقع مقدمات مسأله ملازمه می‌باشد.

چنان که گفتیم بعضی از اخباریین ملازمه عقلیه را انکار کرده‌اند و از علمای اصول تنها صاحب فصول آن را انکار کرده است. اما حق آن است که ملازمه عقلیه بین حکم

عقل و حکم شرع برقرار است. زیرا:

اولاً ؛ ثابت کردیم که حسن و قبح واقعیت دارد. ثانیا؛ عقل، حسن و قبح را درک می‌کند و نتیجه این دو امر این می‌شود که ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع موجود است، بلکه باید گفت مسأله حسن و قبح اشیاء با مسأله تلازم بین حکم عقل و حکم شرع دو مسأله جدای از هم نیست، بلکه هر دو مسأله، شی‌ء واحدی است.

به عبارت دیگر، معنای پذیرفتن حسن و قبح عقلی اشیاء و این که عقلا حسن و قبح اشیاء را درک می‌کنند، این است که شارع هم چون احدالعقلاء و بلکه رئیس العقلاء است، حسن و قبح آنها را درک می‌کند.

پس مسأله ثبوت حسن و قبح و درک آن به وسیله عقلا و مسأله تلازم بین حکم عقل و حکم شارع، مسأله واحدی است و لذا اکثر علمای اصول و علمای کلام، هر دو مسأله را مسأله واحدی دانسته و عنوان مسأله را همان عنوان «تحسین و تقبیح عقلی‌قرار داده‌اند.

تعریف دلیل عقلی

از نظر اصولیّین شیعه، عقل یکی از ادلّه اربعه برای استنباط احکام شرعی است.

مرحوم استاد مظفر، دلیل عقلی را به عنوان یکی از ادلّه احکام چنین تعریف می‌کند:

دلیل عقلی عبارت است از هر حکم عقلی‌ای که موجب قطع و یقین به حکم شرعی گردد.⁽¹⁾

سپس به بیان دیگر در تعریف دلیل عقلی می‌گوید:

«دلیل عقلی عبارت است از هر قضیّه‌ای عقلی که به وسیله آن علم قطعی به حکم شرعی حاصل می‌شود.»

از تعریف مذکور، مشخص می‌شود که دلیل عقلی وقتی به عنوان یک دلیل مستقلّ بر حکم شرعی مطرح است که موجب قطع و یقین به حکم شرعی شود، که در این صورت چون حجّیّت قطع ذاتی است، احتیاج به چیزی که حجّیّت آن را ثابت کند، ندارد و تنها در چنین صورتی است که دلیل عقلی می‌تواند مستقلاً در عرض کتاب و سنت، دلیل بر حکم شرعی باشد. امّا اگر دلیل عقلی مفید ظنّ به حکم شرعی باشد، نیاز به مُثبِت حجّیّت دارد و اثبات حجّیّت باید از ناحیه شرع باشد، که یا به وسیله آیات است و یا به

وسیله روایات و در نتیجه بازگشت دلیل عقلی به کتاب و سنّت خواهد بود و استقلال خود را از دست خواهد داد.

مرحوم مظفّر پس از تعریف دلیل عقلی برای آن که کاملاً ابهام و اجمال از دلیل عقلی برطرف شود، سه مطلب را به عنوان سه مقدمه ذکر می‌کند و بعد نتیجه می‌گیرد:

مقدمه اوّل: عقل بر دو قسم است: عقل نظری و عقل عملی

(البته این تقسیم به اعتبار مدرکات عقل است والاّ در واقع دو عقل نداریم.)

مراد از عقل نظری ادراک چیزی است که باید دانسته شود (اِدراک ما یَنْبعی أن یُعلم) یعنی ادراک اموری که واقعیت دارند، مانند ادراک «بزرگی کل نسبت به جزء »

مراد از عقل عملی ادراک چیزی است که باید عمل شود (ادراک ما ینبعی أن یُعْمَل) یعنی عقل حکم می‌کند که فلان عمل باید انجام شود یا باید ترک شود. مثلاً عقل حکم می‌کند به انجام عدالت و ترک ظلم.

پس عقل نظری حسن عدل و قبح ظلم را درک می‌کند و عقل عملی حکم می‌کند که باید عدالت انجام و ظلم ترک شود.

مقدمه دوم: مراد از عقلی که به عنوان حجت و دلیل اثبات حکم شرعی مطرح است، کدام یک از دو قسم عقل است ؟

اگر مراد عقل نظری باشد، عقل مستقیما و بدون درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع نمی‌تواند به حکم شرعی نائل شود. یعنی عقل نظری نمی‌تواند درک کند که فلان عمل از نظر شارع خوب است و فلان عمل بد است، به خاطر آن که احکام شرعی توقیفی است، یعنی باید از طریق مبلغین احکام (پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و ائمه علیهم‌السلام) بیان شود.

بنابراین کسانی که حجّیّت عقل را انکار کرده و گفته‌اند «احکام سمعیّه با عقول درک نمی‌شود» اگر منظورشان همین باشد که عقل نظری مستقیما و مستقلاً نمی‌تواند احکام شرعی را درک کند، حق با آنهاست، زیرا عقل نظری مستقلاً نمی‌تواند احکام و ملاکات آنها را درک کند و شاید بعضی از اخباریین و یا صاحب فصول که منکر ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع شده‌اند، منظورشان همین معنی باشد.

آری عقل نظری از طریق درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می‌تواند حکم شرعی را درک کند. مثلاً وجوب ذی المقدمه به وسیله شارع ثابت شده و عقل نظری بین وجوب ذی المقدمه و وجوب مقدمه ملازمه را درک می‌کند و بدین وسیله وجوب مقدمه را ثابت می‌کند.

خلاصه مقدمه دوم این است که :

عقل نظری ابتداءا و مستقلاً نمی‌تواند حکم شرعی را درک کند، ولی از طریق درک ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می‌تواند نسبت به حکم شرعی به قطع و یقین برسد.

مقدّمه سوم: آنچه تاکنون گفته شد بنا بر آن بود که منظور از عقل، عقل نظری باشد. امّا اگر مراد از دلیل عقلی، عقل عملی باشد، عقل عملی نیز به طور مستقلّ و بدون استعانت از ملازمه ممکن نیست که بتواند تشخیص دهد که فلان عمل فی نفسه دارای مصلحت است و باید انجام شود و یا دارای مفسده است و باید ترک گردد. عقل عملی هرگز نمی‌تواند نظر شارع و بلکه نظر هیچ حاکم دیگری را در زمینه فعل یا ترک یک عمل کشف کند. به عبارت دیگر، عقل عملی فقط می‌تواند نظر خود را در مورد فعل یا ترک اعلام کند و نمی‌تواند حاکی از نظر حاکم دیگری باشد.

نتیجه بحث

در مورد چگونگی کشف حکم شرعی به وسیله حکم عقل، خلاصه مقدّمات سه گانه این است که: بعد از آن که عقل عملی حسن فعلی مثل عدالت را (مثلاً) و قبح فعلی مثل ظلم را درک می‌کند، به دنبال آن عقل نظری برای درک ملازمه می‌آید. و عقل نظری گاهی ملازمه بین حکم عقل عملی و حکم شارع را درک می‌کند و گاهی ملازمه را درک نمی‌کند. عقل نظری حکم به چنین ملازمه‌ای نمی‌کند، مگر درخصوص مسأله تحسین و تقبیح عقلی. مثلاً درخصوص مسأله حسن و قبح عقلی که مورد تطابق آرای عقلاست، عقل عملی حسن عدالت و قبح ظلم را درک می‌کند و عقل نظری ملازمه بین حکم عقل عملی را بر انجام عدالت و ترک ظلم و بین حکم شارع به وجوب عدالت و حرمت ظلم را درک می‌کند.

به عبارت دیگر، عقل عملی حکم می‌کند که عدالت باید انجام و ظلم باید ترک شود و بدین وسیله صغرای قیاس تشکیل می‌شود، صغری عبارت است از: «العدلُ مایَنْبغی فِعْلُه و الظلمُ ما یَنْبغی ترکُه» به دنبال آن عقل نظری کبرای قیاس را به وجود می‌آورد،

کبری عبارت است از: کلّما حَکَم العقلُ بِفعْله أوْبِترکه، حکم الشرعُ بوجوبه او بحرمته

از ضمّ آن صغری به این کبری نتیجه می‌گیریم که از نظر شارع عدالت واجب و ظلم حرام است و بدین سان با دلیل عقلی حکم شرعی به اثبات می‌رسد. منتها همان طور که گفته شد درک ملازمه به وسیله عقل نظری، درخصوص مسأله حسن و قبح عقلی است که مورد تطابق آرای عقلاست، اما در بقیّه موارد عقل نظری ملازمه را درک نمی‌کند. مثلاً

در مورد اطاعت خداوند عقل عملی حکم به اطاعت می‌کند ولی عقل نظری ملازمه‌ای را درک نمی‌کند، چون مورد تطابق آرای عقلا نیست و لذا در مورد اطاعت خداوند امر مولوی نداریم و امری مثل «اطیعوا اللّه» امر ارشادی است که ارشاد به همان حکم عقل است.

وجه حجّیّت عقل

در تعریف دلیل عقلی گفته شد که دلیل عقلی عبارت است از هر حکم عقلی که

موجب قطع و یقین به حکم شرعی شود. طبق این تعریف حجّیّت دلیل عقلی تردید ناپذیر است، زیرا دلیل عقلی موجب قطع و یقین به حکم شرعی است و حجّیّت قطع ذاتی است و سلب حجّیّت از آن نامعقول و غیرممکن است، چنان که جعل حجّیّت هم برای آن غیر ممکن است و حتّی در مقایسه با کتاب و سنّت می‌توان گفت:

دلیل عقلی از نظر حجّیّت از کتاب و سنّت قوی‌تر است، زیرا کتاب از حیث صدور گرچه قطعی است، اما از حیث دلالت ظنی می‌باشد، زیرا از نظر دلالت بر احکام از ظواهر کتاب استفاده می‌کنیم و ظاهر موجب ظنّ به حکم است. بنابراین حجّیّت ظواهر اعم از ظواهر کتاب و سنّت و هر ظاهری، حجّیّت جعلیه است، یعنی حجّیّت آنها ذاتی نیست، بلکه شارع برای آنها جعل حجّیّت می‌کند.

به تعبیر بعضی از بزرگان، مانند مرحوم نائینی ظواهر الفاظ موجب کشف تامّ از حکم شرعی نیست و حجّیّت آنها نیازمند به متمم کشف است و با تتمیم کشف حجّیّت آنها کامل می‌شود، یعنی در عالم اعتبار تشریعی، شارع کشف ناقص ظواهر را کشف تام حساب می‌کند. پس حجّیّت ظواهر از راه تتمیم کشف درست می‌شود، اما حجّیّت قطع ذاتی است و نیازی به متمم جعل و متمم کشف ندارد. بنابراین اگر به وسیله دلیل عقلی نسبت به حکم شرعی، قطع و یقین حاصل شود، باید طبق آن عمل شود و اصولاً آیا جز این است که اصل دین و شریعت توسط عقل ثابت می‌شود، آیا توحید و نبوّت جز با عقل ثابت می‌شود ؟

خلاصه این که، اثبات اصل شریعت و توحید و نبوّت و تمامی اصول دین در گرو عقل است و اگر عقل را از صحنه استدلال خارج کنیم، تصدیق به رسالت و ایمان به شریعت مورد تردید واقع می‌شود که در نتیجه ثابت می‌شود عقل در پاره‌ای از احکام، خود دلیل

مستقلّ بر احکام شرعی است و در عرض کتاب و سنّت قرار دارد و از نظر دلالت برحکم، قوی‌ترین ادلّه است.

تذکر دو نکته

1 - این که گفتیم عقل دلیل مستقلّ بر احکام شرعی است و از نظر حجّیّت و اعتبار در عرض کتاب و سنّت می‌باشد، نه در طول آنها، این در مستقلات عقلیه است که عقل از

جایگاه مستحکم تری نسبت به سایر منابع برخوردار است. بنابراین عقل در زمینه مستقلات عقلیه است که حجّیّت قطعی و ذاتی دارد، ولی چون احکام عقلی کلی است، بنابراین احکام عقلی مربوط به مستقلات عقلیه نمی‌تواند پاسخگوی تمام مسائل فقهی باشد و مهمترین بخش از استنباط فقیه به مسائل فرعیه شرعی مربوط می‌شود و این مسائل در اغلب موارد تعبّدی و از دایره مستقلات عقلیه خارج است و در شناخت بیشتر احکام فرعی تنها راه استنباط، مراجعه به منابع شرعی یعنی کتاب و سنّت و اجماع است.

2 - برخی از احکام عقلی در مورد فقدان نص جریان دارد، مانند حکم عقل به «قبح عقاب بلابیان» زیرا موضوع «قبح عقاب بلابیان» عدم‌البیان است و تا وقتی که در منابع

شرعی از دلیل شرعی فحص نگردد و از وجود آن یأس حاصل نشود، موضوع حکم عقل یعنی عدم البیان تحقق نمی‌یابد. و مادام که از منابع شرعی بیانی برای حکم شرعی به دست آید، نوبت به حکم عقل یعنی «قبح عقاب بلابیان» نمی‌رسد، پس در چنین مواردی اوّل باید منابع شرعی یعنی کتاب و سنّت و اجماع را بررسی کرد. اگر بیانی بر حکم شرعی، در این منابع به دست نیامد، آن وقت است که نوبت به جریان این حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» می‌رسد و کسانی که عقل را دلیلی در طول کتاب و سنّت می‌دانند، شاید منظورشان این گونه احکام عقلی است، نه سایر احکام عقلی.

بخش سوم: سیره متشرّعه

اشاره

1 - مباحث اصولی سیره

2 - نقش سیره در احکام فقهی

مقدّمه:

در موارد زیادی در کتب استدلالی فقه شیعه مشاهده می‌شود که به عنوان مستند و مبنای فتوا، به سیره اشاره شده و احکام شرعی زیادی به وسیله سیره ثابت شده است. مانند بیشتر داد و ستدهای مردم که به صورت بیع معاطات یا هبه معاطات انجام می‌شود و یا مانند مسأله حجاب⁽¹⁾و یا مسأله حلق لحیه و یا مسأله تملک از طریق حیازت و ...

این‌جانب برای آشنایی با مباحث مقدماتی سیره و جستجوی منابعی برای تحقیق در سیره، مدتی مهمترین کتب اصولی علمای سنّت و شیعه را، اعم از کتب قدیم و جدید، بررسی کردم و دریافتم که در هیچ یک از کتب اصولی اهل سنّت به عنوان منبع و دلیل حکم، هیچ اشاره‌ای به «سیره» نشده است.

کتابهای بررسی شده از متقدمین اهل سنّت عبارتند از:

المستصفی من علم الاصول در دو جلد تألیف امام غزالی (متوفی به سال 505 ه.) و کتاب اعلام الموقعین عن ربّ العالمین تألیف ابن قیّم جوزیه (متوفی به سال 751 ه.) و کتاب ارشاد الفحول الی تحقیق الحق من علم الاصول تألیف شوکانی (متوفی به سال

1255 ه.) و از کتب متأخرین اهل سنّت کتابهایی مانند:

کتاب اصول الفقه تألیف شیخ محمّد الخضری و کتاب اصول الفقه الاسلامی، تألیف

مقدّمه

محمّد مصطفی شلبی و کتاب علم اصول الفقه تألیف عبدالوهّاب خلاّف و کتاب مفهوم الفقه الاسلامی و تطوره و مصادره العقلیّة و النقلیة تألیف نظام الدین عبدالحمید و کتاب تاریخ الفقه الاسلامی تألیف دکتر عبدالودود محمّد السریتی و کتاب تاریخ الفقه

الاسلامی، تألیف دکتر محمّد یوسف موسی و چندین کتاب دیگر از علمای اهل سنت، مورد بررسی قرار گرفت.

در هیچ یک از این کتابها، به عنوان منبع و دلیل حکم، اشاره‌ای به «سیره» نشده و در هیچ یک از آنها سیره به عنوان مبنای حکم شرعی مشاهده نمی‌شود، حتّی در مورد تحقیق درباره مادّه سیره، یعنی «سَیْر» وقتی به نهایه ابن اثیر مراجعه می‌شود، ملاحظه

می‌کنیم که حتّی یک کلمه درباره «سیره» بحث نشده است. در عوض در اغلب کتب اصولی اهل سنّت به جای «سیره» از «عرف» به عنوان دلیل و مبنای حکم بحث شده است.

سیره در کتب اصولی شیعه: در مهمترین کتب اصولی شیعه، اعمّ از کتب قدیم و جدید، نامی از سیره به عنوان دلیل و مبنای حکم مشاهده نمی‌شود و آنهایی هم که از سیره بحث کرده‌اند، مباحثی کوتاه و اندک است. بعضی در حدود یک یا دو صفحه و بعضی مانند مرحوم مظفر که نسبةً بیشتر درباره سیره بحث کرده، حدود هفت صفحه می‌باشد!⁽¹⁾در کتب اصولی شیعه نیز تا آن جا که من سراغ دارم نامی از عرف به عنوان مبنا و دلیل حکم به میان نیامده است. که (در این مورد بعد از ذکر مباحثی درباره سیره، بحث

خواهد شد).

مباحث اصولی سیره

اشاره

مباحث مربوط به سیره را در دو بخش مورد بحث قرار می‌دهیم:

بخش اوّل مباحث اصولی مربوط به سیره است، که درباره تعریف سیره، اقسام سیره و حجّیّت سیره می‌باشد. و بخش دوم درباره «نقش سیره در احکام فقهی» است، یعنی احکامی که با سیره ثابت شده است.

تعریف سیره

الف - سیره در لغت: کلمه سیره بر وزن «فِعْله» است و این وزن در زبان عربی بر نوع فعل دلالت می‌کند. اصولاً در علم صرف وزن «فَعْله» را «اسم المرّة» و وزن «فِعْله» را

«اسم النوع» می‌گویند.

اسم المرّة: یعنی کلمه‌ای که برای بیان تعداد دفعات انجام عمل است. مثلاً «ضَرْبَة» به معنی یک بار زدن می‌باشد.

اسم النوع: یعنی کلمه‌ای که بر نوع انجام عمل و نوع فعل دلالت می‌کند. مانند «وَقَفَ وِقْفةَ الاَسَدِ» یعنی مانند شیر توقف کرد.

بنابراین کلمه «سیره» بر وزن «فِعْله» از ریشه «سَیْر »، برای بیان نوع سیر و حرکت است. سَیْر یعنی حرکت و رفتار. سیره یعنی نوع رفتار.

در کتاب المصباح المنیر آمده است:

« السیرة» الطریقة و سار فی الناس سیرةً حَسَنةً او قبیحةً و الجمع «سِیَر» و غلب اسم السِیَر فی الْسنةِ الفقهاء علی المغازی و السیرةُ أیضا الهیئةُ و الحالة⁽¹⁾.

«واژه سیره به معنی طریقه و و روش است (چنان که گفته می‌شود): فلانی در میان مردم بر طریقه‌ای نیکو یا زشت سیر کرد. جمع آن «سِیَر» است و در لسان فقها، اغلب بر مغازی (جنگهای پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) نام سِیَر اطلاق می‌شود و کلمه سیره به معنی هیأت و حالت نیز می‌باشد.»

در مفردات راغب نیز آمده است:

السیرةُ الحالة الّتی یکون علیها الانسان و غیره غریزیّا کان او مکتسبا، یقال: فلان لهُ سیرةٌ حَسَنَةٌ و سیرةٌ قبیحةٌ و قولُه«سنعیدُها سیرَتَها الاُولی»⁽²⁾ای الحالة الّتی کانت علیها من کونها عودا⁽³⁾

«سیره به معنی حالتی است که انسان و غیر انسان بر آن می‌باشد، خواه آن حالت غریزی باشد، خواه اکتسابی. گفته می‌شود: فلانی دارای سیره نیکو و

سیره زشت است و قول خداوند (درباره تبدیل عصای موسی به اژدها) که می‌فرماید: «به زودی آن را به سیره اوّلش باز می‌گردانیم.» یعنی آن را به همان حالتی برمی‌گردانیم که قبلاً بر آن بوده، (که به صورت چوبی بوده است).»

تهانوی در کتاب کشّاف اصطلاحات الفنون، درباره «سیره» می‌گوید:

«سِیَر به کسر اوّل و فتح دوم، جمع سیره است و سیره (در لغت) اسم از سَیْر» (حرکت کردن) است که به (معنی) طریقه و روش، نقل داده شده، سپس در شرع (استعمال آن) بر طریقه و روش مسلمین در رفتار با کافران و اهل بَغْی (کسانی که با حکومت اسلامی به جنگ برخاسته‌اند) و دیگران از امان خواهان و مرتّدان و اهل ذمّه، غلبه یافته است و در کتاب فتنح القدیر آمده است:

(استعمال) سِیَر در عرف شرع بر طریق امر شده به آن، در جنگ با کفار، غلبه یافته است و در کتاب کفایة آمده است: سِیَر جمع سیره است که به معنی راه و روش در امور است و در شرع اختصاص دارد به روشهای پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله در جنگها.»⁽¹⁾

ب - سیره در اصطلاح: سیره در اصطلاح فقهابه معنی روش و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک عملی از اعمال است. به عبارت دیگر سیره عبارت است از روشی که مردم متدین به یک دین و معتقد به یک مذهب، نسبت به کار و عملی اتخاذ می‌کنند و این اصل (روش متدینین) در واقع خود از نوع اصل بنای عقلاست.

مرحوم مظفّر می‌فرماید:

و المقصود من السیرة کما هو واضح استمرار عادة الناس و تبانیهم العملی علی فعل شی‌ءٍ او ترک شی‌ءٍ⁽²⁾.

«همان گونه که واضح است مقصود از سیره عبارت است از استمرار عادت مردم و بنای عملی ایشان بر انجام یک چیز یا ترک آن.»

ارتباط سیره با سنّت

رابطه سیره با سنّت آن است که «سیره متشرّعه» خود یکی از راههای اثبات سنّت می‌باشد، زیرا یکی از مباحثی که پیرامون «سنّت» مطرح است، عبارت از راههای رسیدن به سنّت است و راههای وصول به سنّت بر دو گونه است:

1 - راههای قطعی 2 - راههای غیر قطعی.

طرق قطعی وصول به سنّت و آگاهی از آن دارای انواعی است:

1 - خبر متواتر.

2 - خبر محفوف به قرائن که به واسطه آن قرائن، یقین به صدور حدیث پیدا می‌کنیم.

3 - اجماع کاشف از نظر معصوم.

4 - بنای عقلایی که کاشف از نظر معصوم باشد.

5 - سیره متشرّعه که کاشف از رضای معصوم و نظر او باشد.

6 - ارتکاز متدینین.⁽¹⁾

اصطلاح ارتکاز متشرّعه را برخی از علما در مورد سنّت به کار برده‌اند و ظاهرا منظورشان از آن علاوه بر فراهم بودن سیره مداوم بر فعل و ترک چیزی عبارت است از احساسی عمیق نسبت به حکمی که متشرّعه و مردم متدین به فعل و ترک آن مواظبند، ولی به طور تحقیق مصدر و منشأ آن حکم را نمی‌دانند.

فرق ارتکاز متشرّعه و سیره متشرّعه

سیره عقلا یا سیره متشرّعه از لحاظ این که عبارت است از فعل یا ترک یک عمل، زبان گویایی ندارد، لذا از لحاظ تعیین نوع حکم مجمل است و اگر چه به طور کلّی در صورت انجام عمل دلیل بر رجحان آن و در صورت ترک عمل دلیل بر عدم رجحان آن است، ولی به هر حال معین نمی‌شود که کدام یک از احکام خمسه است، در صورتی که ارتکاز متشرّعه نسبت به یک عمل (یا ترک یک عمل) به طور مشخص نوع حکم آن عمل، یعنی وجوب یا حرمت یا غیر آن را معین می‌کند.

اقسام سیره

به طور کلّی سیره بر دو قسم است:

1 - بنای عقلا؛ 2 - سیره متشرّعه.

سیره یا مبنای عملی تمام عقلاست و یا این که بنای عملی عدّه‌ای خاصّ است.

قسم اوّل: اگر سیره بنای عملی تمام عقلا باشد (از هر ملّت و مذهبی که باشند) آن را «سیره عقلائیّه» یا «بنای عقلا» می‌گویند.

قسم دوم: بنای عملی و سیره گروهی خاصّ است که می‌توان آن را به دو گروه تقسیم کرد:

الف - سیره امّت اسلامی: اگر تمام امّت اسلامی بنای عملی بر ترک یا فعل یک شی‌ء داشته باشند، آن را «سیره متشرّعه» یا «سیره شرعیّه» و یا «سیره اسلامیّه» می‌گویند.

ب - سیره عملی طایفه‌ای خاصّ از مسلمانان: اگر گروهی خاصّ از مسلمانان بنای عملی بر ترک یا فعل یک عمل داشته باشند، آن را به نام سیره همان گروه خاصّ می‌نامند. مانند «سیره امامیّه »، مثلاً امامیّه بالاتفاق بنای عملی دارند بر عزاداری برای

امام حسین علیه‌السلام

فرق حکم عقل و بنای عقلا و دلیل عقلی

در کلام اصولیین گاهی تعبیر به «حکم عقل» و گاهی تعبیر به «بنای عقلا» و گاهی تعبیر به «دلیل عقلی» می‌شود. سؤال این است که بین این سه چه فرقی است

در جواب می‌گوییم:

حکم عقل عبارت است از درک کردن یک امر واقعی و تکوینی به وسیله عقل، مانند حکم عقل به قبح ظلم و حسن عدالت، خواه در خارج ظالم و مظلومی باشد، یا نباشد عقل به قبح ظلم حکم می‌کند؛ امّا بنای عقلا عبارت است از یک حکم قراردادی و یک بنای عملی که بین عقلا رایج و برقرار می‌شود.

مرحوم مشکینی در حاشیه کفایه (ج2 ، ص 43) می‌فرماید:

«فرق بین حکم عقل و بنای عقلا در این است که ؛ گرچه بین آن دو تباین است، اما از نظر تحقق خارجی بین آن دو عامّ و خاصّ مطلق است، یعنی هر

جا حکم عقل باشد، بنای عقلا هم خواهد بود، یعنی نمی‌شود که عقل حکمی داشته باشد که عقلاء بر طبق آن عمل نکنند. اما ممکن است بنای عقلا باشد، ولی حکم عقل نباشد».

مثلاً در مورد حجّیّت ظواهر، عقلا ظاهر لفظ را حجّت می‌دانند و نیز عقلا ظاهر فعل را حجّت می‌دانند؛ امّا عقل به حجّیّت ظاهر کلام یا ظاهر فعل حکم نمی‌کند. در ایضاح الفوائد (که شرحی است بر رسائل) ص 39 در زمینه فرق بین حکم عقل و بنای عقلا فرق

دیگری را بیان می‌کند؛ می‌فرماید:

«فرق بین بنای عقلا و حکم عقل به اجمال و تفصیل است. بنای عقلا مجمل است، اما حکم عقل مفصّل می‌باشد. بدین معنی که بنای عقلا اجمالاً کاشف از حکم عقل است. یعنی هر جا بنای عقلا باشد، می‌گوییم اجمالاً در آن جا حکم عقلی هم در کار هست. اما حکم عقل به نحو تفصیل است. زیرا عقل وقتی حکم می‌کند که تمام خصوصیات موضوع و محمول را در نظر بگیرد و لذا می‌گویند در موضوعات حکم عقل اجمال ممکن نیست و 1 ده مال هم ممکن نیست. یعنی عقل تا وقتی که موضوع حکم و خود حکم برایش روشن نباشد، حکمی نمی‌کند. عقل وقتی می‌گوید: «الظلمُ قبیحٌ» یا «العدل حسنٌ» یا «الکلُّ اعظمُ من الجزء» که موضوع کاملاً برایش روشن باشد و اگر موضوع روشن نباشد، حکمی نمی‌کند».

فرق بین حکم عقل و دلیل عقلی: مرحوم مشکینی در جلد دوم کفایه ص 274 می‌گوید:

«حکم عقل عبارت‌است از قضایایی که عقل آنها را درک می‌کند و در درک آنها مستقلّ است.»

یعنی عقل بالاستقلال حکم می‌کند که «الظلم قبیحٌ» یا «العدلُ حسنٌ» یا «الکلُّ اعظم من الجزء» تمام اینها را حکم عقل می‌گوییم.

بعد می‌فرماید: حکم عقل گاهی مقدّمه برای رسیدن به یک حکم شرعی است، یعنی به عقل متوسّل می‌شویم و به یک حکم شرعی می‌رسیم و گاهی حکم عقل باعث

وصول به حکم شرعی نمی‌باشد.

اگر حکم عقل باعث وصول به یک حکم شرعی بشود، یعنی از حکم عقل یک حکم شرعی را استکشاف کنیم، در این صورت به این حکم عقل دلیل عقلی می‌گوییم. پس دلیل عقلی عبارت است از حکم عقلی ای که به وسیله آن یک حکم شرعی استکشاف شود و این که در کجا بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه هست و در کجا ملازمه نیست. یعنی در چه مواردی حکم عقل باعث رسیدن به حکم شرع می‌شود و در چه مواردی نمی‌شود. در مبحث دلیل عقلی کاملاً بیان شد.

تفاوت سیره عقلا با سیره متشرعه

تفاوت آنها در وجه کاشفیّت آنها از رأی و نظر معصوم است.

سیره عقلا بنفسه و به تنهایی کاشف از رأی و نظر معصوم نیست، بلکه به ضمیمه سکوت شارع و عدم ردع او از سیره عقلا، کاشف از رأی معصوم خواهد بود. اما سیره متشرّعه به تنهایی و بدون ضمیمه به سکوت شارع امکان کاشفیّت را از نظر معصوم دارد. زیرا اگر ثابت شود که اصل سیره متشرّعه در زمان ائمه معصوم علیهم‌السلام هم رایج بوده

(یعنی سیره متشرّعه متصل به زمان معصوم باشد) در این صورت نیازی به امضای شارع ندارد. مثلاً اگر ثابت کردیم که در زمان معصوم مردم در وضو پاها را مسح می‌کردند، یا

اگر ثابت کنیم که در زمان ائمه علیهم‌السلام مردم مقداری از پاها را مسح می‌کردند، همین مقدار موجب قطع به حکم شرعی می‌شود و نیازی به امضای شارع ندارد.

خلاصه این که فرق سیره عقلائیّه با سیره متشرّعه در آن است که سیره عقلا نیاز به امضای شارع دارد، ولی سیره متشرّعه نیازی به امضای شارع ندارد. زیرا خود سیره به تنهایی کاشف از حکم شرعی و موجب قطع به آن است.

مرحوم شهید صدر نیز در مورد فرق سیره عقلا با سیره متشرّعه می‌گوید:

«فرق بین این دو سیره آن است که اولی (سیره عقلا) به تنهایی کاشف از نظر شارع نیست، بلکه به ضمیمه سکوت شارع که دال بر امضا است، کاشف از نظر شارع خواهد بود. اما سیره متشرّعه به تنهایی می‌تواند کاشف از دلیل شرعی باشد. (کاشفیت آن) بر این اساس است که متشرّعه با این وصف که

متشرّعه هستند، وقتی راه و روشی را به کار می‌برند، لازم است که آن را از شارع فراگرفته باشند».⁽¹⁾

تذکّر

بعضی سیره‌ها موضوع حکم شرعی را بیان می‌کند، نه حکم را. سیره‌ای که موضوع حکم را بسازد، نیازی ندارد که ثابت کنیم، سیره عقلا در زمان شارع در آن باب چه بوده

است. مثلاً در زمان ما در باب مسکن همسر، سیره آن است که معمولاً چون وضع اقتصادی زوج خوب است، برای همسر خود منزل مستقلی تهیه می‌کند.

در باب نفقه زوجه اصل حکم شرعی (وجوب نفقه زوجه) به وسیله آیه ثابت شده که فرمود است: «...فإمساکٌ بِمَعْرُوفٍ اَوْ تَسْریحٌ بِاِحسانٍ»⁽²⁾

خلاصه این که، حکم شرعی مسلم است، اما موضوع آن مشخص نیست. یعنی معلوم نیست که آیا جزء نفقه آن است که فلان مسکن مستقلّ را هم برای زوجه تهیه کند یا نه.

بحث ما در سیره‌هایی است که می‌خواهیم از آنها حکم شرعی را استکشاف کنیم (چون به غیر از سیره، دلیل دیگری نداریم) و در سیره‌های موضوعی بحثی نداریم.

حجّیّت سیره

اشاره

1 - حجّیّت سیره عقلائیه 2 - حجّیّت سیره متشرعه.

1 - حجّیّت سیره عقلائیّه

فقها و اصولیّین در موارد مختلفی به بنای عقلا استدلال می‌کنند. مثلاً یکی از ادلّه حجّیّت خبر واحد، بنای عقلاست و همچنین در باب حجّیّت ظواهر تنها دلیل ما، بنای عقلاست و نیز در باب حجّیّت قول لغوی به بنای عقلا استدلال می‌کنند.

اصولاً سیره‌های عقلایی ریشه در طبع عقلایی مردم دارد، نه این که از التزام مردم به ظواهر شرع نشأت گرفته باشد، بلکه عقل عملی آنها از یک سو و لزوم انتظام امور در تمام شؤون فردی و اجتماعی از دیگر سو، آنها را بر آن می‌دارد که قواعد و مبناهایی را

جعل کنند و سلوک و رفتار اجتماعی خود را بر اساس همان بناها سامان بخشند.

برخی از سیره‌های عقلائیه چنان در ایشان رسوخ پیدا می‌کند که از جعلی و بنایی بودن آنها کاملاً غفلت می‌کنند، به طوری که گویی طبیعت ثانوی ایشان شده است. مانند اعتنا و اعتبار بخشیدن به ظهور کلام مخاطب. صرف وجود چنین سیره‌های عقلائیه‌ای در محیط مسلمین، کاشف از شرعی بودن آنها و موافقت شارع با آنها نیست. زیرا چنین سیره‌هایی معلول شرع و نشأت گرفته از آن نیست، بلکه معلول طبع عقلایی مردم است. لذا تا وقتی که موافقت و امضای شارع نسبت به این سیره‌ها احراز نشود، حجّیّت و اعتبار

ندارند.

بسیاری از اصولیین وقتی درباره حجّیّت سیره عقلایی بحث می‌کنند، شرط آن را معاصرت آن با زمان معصوم می‌دانند. چنان که مرحوم نائینی می‌فرماید:

«هرگاه سیره عقلا (بر امری) تا زمان شارع استمرار داشته باشد و نیز در محلّ دید و شنید شارع باشد و شارع از ردع و منع عقلا متمکن باشد و در عین حال از آن سیره منع نکرده باشد. پس به ناچار و به طور قطع (چنین سیره‌ای) کاشف از رضایت شارع به آن است، زیرا اگر راضی نمی‌بود، از آن ممانعت می‌فرمود، همان گونه که از بسیاری از روش‌ها و بنائات جاهلی منع فرموده است و اگر شارع از سیره عقلا منع و ردع کرده بود، به خاطر فراوانی دواعی نقل، ردع شارع به ما نقل شده بود».⁽¹⁾

اکنون پس از بیان شرط حجّیّت سیره عقلا بهتر است اقسام قابل تصور آن را ذکر کنیم تا معلوم شود کدام یک از آنها دارای حجّیّت و اعتبار است و چه اقسامی از آن حجّیّت و

اعتبار ندارد. به طور کلّی بنای عقلا بر دو قسم است:

قسم اوّل آن است که شارع با عقلا متحدالمسلک است و منعی ندارد که شارع در آن سیره با عقلا متّحدالمسلک باشد. (مانند حجّیّت و اعتبار بخشیدن به ظواهر کلام)

قسم دوم آن است که شارع در سیره عقلا با آنها متحدالمسلک نیست، بلکه نمی‌تواند متحدالمسلک باشد. مانند استصحاب که شارع با عقلا متحدالمسلک نیست، چون شارع در حکم خود شک ندارد.

امّا قسم اوّل (که شارع با عقلا در سیره آنها متحدالمسلک است) مانند حجّیّت ظواهر، که عقلا به ظواهر کلام عمل می‌کنند و همچنین خبر واحد ثقه را حجت می‌دانند، شارع هم در زمان خود چنین می‌کرده است.

قسم اوّل که شارع با عقلا متحدالمسلک است، خود دارای دو حالت است:

در دادگاه قول یک شاهد را می‌پذیرند. ولی شارع از این سیره منع کرده و فرموده است، باید در محاکم دو شاهد عادل شهادت دهند و شهادت یک فرد اعتباری ندارد. یا مثلاً عقلای عالم تمام انواع خرید و فروش را صحیح می‌دانند، حتّی بیع ربوی را هم جایز می‌دانند. شارع مقداری از این سیره را تأیید و مقداری از آن را منع کرده و فرموده است:«اَحَلَّ اللّه‌ُ الْبَیْع و حَرَّمَ الرِّبا».⁽¹⁾در این جا نسبت به مقداری که شارع منع فرموده (بیع ربوی ) سیره عقلا قطعا حجت نیست.

چنین سیره‌ای قطعا حجت است. یعنی از عدم منع شارع، رضایت شارع و در نتیجه حجّیّت سیره را کشف می‌کنیم. یعنی مجرد عدم ثبوت ردع از ناحیه شارع کاشف از آن است که شارع مقدس در این سیره با بقیه عقلا موافق می‌باشد، چون فرض این است که شارع در این سیره با عقلا متحدالمسلک است و اگر راه و مسلک دیگری در نظر داشت، باید بیان می‌کرد و چون بیان نکرده است، نتیجه می‌گیریم که شارع این سیره را قبول دارد

(هو بها راضٍ و هی عنده ماضٍ). مثلاً درباب ظواهر، مردم ناچارند و شدیدا نیاز دارند

که از ظاهر کلام یکدیگر استفاده کنند و شارع هم با آنها متحدالمسلک است و ما می‌بینیم که ائمه علیهم‌السلام به ظواهر کلام عمل می‌کردند.

افرادی می‌آمدند خدمت امام و سخن می‌گفتند و امام ظاهر سخن آنها را قبول می‌کرد و یا این که، همان طور که مردم در کارها و مبادلات خود به خبر واحد ثقه عمل می‌کردند. امام هم مثلاً در مدینه بودند و شیعیان در شهرهای دیگر، و امام نیاز داشت که پیام خود را به وسیله خبر واحد ثقه به مردم برساند. اگر امام در رساندن پیام خود به

مردم، با روش عقلا (رساندن پیام به وسیله خبر ثقه) مخالف بود، باید به مردم ابلاغ می‌فرمود که ای مردم در امور اجتماعی خود می‌توانید پیام خود را به وسیله خبر ثقه برسانید، اما در احکام شرعی حق ندارید چنین عمل کنید. پس همین که امام از عمل به خبر ثقه و از عمل به ظواهر کلام ردع و منع نفرموده، از آن کشف می‌کنیم که شارع عمل عقلا را امضاء فرموده است و این خود بزرگترین سیره است. زیرا مورد نیاز خود شارع بوده و شارع عقلا را ردع نفرموده است.

خلاصه این که اگر شارع با عقلا در سیره‌ای متحدالمسلک باشد و آن را ردع نکند، چنین سیره‌ای قطعا حجت می‌باشد.

حضرت امام خمینی قدس‌سره در کتاب تهذیب الاصول در بحث حجّیّت خبر واحد، نظرشان این است که تنها دلیل ما بر حجّیّت خبر واحد، سیره عقلائیّه بر عمل به خبر واحد ثقه است. در این مورد می‌فرماید:

«بزودی از نظرت خواهد گذشت که تنها دلیل (بر حجّیّت خبر واحد) بنای قطعی عقلا بر عمل به خبر ثقه است.»⁽¹⁾

و پس از ذکر ادلّه منکرین و مثبتین حجّیّت خبر واحد، به عنوان بهترین و آخرین دلیل بر حجّیّت خبر واحد، با ذکر عنوانی مستقلّ می‌فرماید:

«استدلال به سیره عقلا: دانستی که دلیل عمده درباب حجّیّت خبر واحد، سیره عقلاست، بلکه غیر از آن دلیلی نداریم و هر که نسبت به جوامع بشری اطلاع کافی داشته باشد، بر وجود سیره عقلا از زمان تدوین تاریخ بشر و استقرار تمدن بشری و از زمانی که انسان برای خود روشی اجتماعی برگزیده است، واقف می‌شود و آیاتی که در نهی از عمل به غیر علم یا در نهی از عمل

به ظن وارد شده، از عمل به سیره جلوگیری نمی‌کند».⁽¹⁾

و در پایان بحث آمده است:

بل الدلیل ینحصر فی واحد و هو سیرة العقلاء⁽²⁾

«بلکه دلیل حجّیّت خبر واحد منحصر به یک دلیل است و آن سیره عقلاست.»

از بیان حضرت امام خمینی قدس‌سره نتیجه می‌شود که تنها دلیل ما بر حجّیّت خبر واحد، همین سیره عقلائیه است و بقیّه دلایل (آیات و روایات) ناظر به همین سیره هستند، یعنی آن آیات و روایاتی که بر حجّیّت خبر واحد مورد استدلال واقع شده‌اند، همه ادلّه

امضائیه می‌باشند که همین سیره عقلائیه را امضا می‌کنند، نه این که ادلّه تأسیسیّه باشند.

اما قسم دوم از بنای عقلا (که شارع با عقلا متحدالمسلک نیست) خود به دو قسمت تقسیم می‌شود:

امکان ردع وجود داشته است، پس چون استصحاب در حضور شارع انجام شده، سیره قسم دوم هم حجّت می‌باشد.

به سیره‌ای عمل می‌کنند، ولی نمی‌دانیم در امور شرعیّه خود و عندالمعصوم به آن عمل کرده باشند و شارع مقدّس هم سکوت فرموده و از آن سیره منعی نفرموده، آیا چنین سیره‌ای حجت است ؟

جواب آن است که چنین سیره‌ای حجت نمی‌باشد. زیرا اولاً شارع با عقلا متحدالمسلک نیست و ثانیا این سیره در حضور شارع انجام نشده که شرایط تقریر فراهم باشد و بگوییم شارع سکوت فرموده و ثالثا عمل به این سیره در امور شرعیه هم نبوده، تا بگوییم از باب امر به معروف بر شارع لازم بوده که مردم را از آن سیره منع کند. پس

احتمال می‌دهیم که چون این سیره در امور شرعیه نبوده است، شارع از آن نهی نکرده و نیز احتمال می‌دهیم که شارع از عمل به آن سیره در امور شرعیه نهی کرده باشد و لذا عقلا در امور شرعیه خود به آن سیره تمسک نمی‌کنند.

از آن جا که این احتمالات وجود دارد، برای تأیید این سیره نیاز به دلیل خاصّ داریم. نکته مهم آن است که اگر شارع با عقلا متحدالمسلک می‌بود، سکوت شارع دلیل رضایت او بود و اگر از باب تقریر می‌بود، می‌گفتیم از باب تقریر حجت است، ولی چون هیچ کدام از آن دو نیست، برای اثبات حجّیّت این سیره نیاز به دلیل خاصّ داریم.

مثال: در باب حجّیّت قول لغوی گفته‌اند عقلا در امور اجتماعی خود (مانند نوشتن و خواندن بحثهای تاریخی) برای فهم بعضی لغات به قول لغوی رجوع می‌کرده‌اند، اما در فهم مسائل شرعی معلوم نیست که به قول لغوی رجوع کرده‌اند، یا نه. شارع با عقلا در رجوع به اهل لغت متحدالمسلک نیست و دلیل هم نداریم (برای ما معلوم نیست) که عقلا در امور شرعیه خود و عندالشارع به اهل لغت مراجعه کرده باشند. لذا برای حجّیّت چنین سیره‌ای باید دلیل خاصّ داشته باشیم.

2 - حجّیّت سیره متشرّعه

مقدّمه: اجماع از نظر مُظهِر و مُبرز آن بر دو قسم است: «اجماع قولی و اجماع فعلی»

اجماع قولی: یعنی اتّفاق نظر علمای اسلام در فتوایی خاصّ و در یک قول مخصوص، مثلاً همه علما فتوا بر وجوب نماز جمعه بدهند.

اجماع فعلی: یعنی اتّفاق نظر علما در فعل خاصّی، مثلاً تمام علمای یک عصر در

نماز جمعه شرکت کنند و یا تمام علمای یک عصر لباس خاصی بپوشند و ...

سیره متشرّعه و بنای عملی مسلمانان از اقسام اجماع عملی می‌باشد، بلکه بالاترین نوع اجماع است، زیرا اجماع قولی یعنی اتّفاق علما در قول خاصّی، ولی سیره متشرّعه یعنی اتّفاق نظر همه مسلمانان، چه عالم و چه عامی، در یک عمل خاصّ.

بنابراین سیره متشرّعه، از اجماع قولی بالاتر است، زیرا اولاً در سیره متشرّعه اتّفاق همه مسلمین اعمّ از عالم و عامی است و ثانیا در اجماع اتّفاق بر یک قول و نظر و در سیره اتّفاق بر یک عمل است و یا این که به تعبیر شهید صدر، سیره متشرّعه از نظر کاشفیّت رأی معصوم، مانند اجماع است، با این تفاوت که اجماع، بیان کننده فتوا و نظر

فقهی فقهاست، ولی سیره، بیان کننده سلوک عملی و دینی متشرّعه است. وی در این مورد می‌فرماید:

«و از این جاست که گفتیم سیره متشرّعه نظیر اجماع است، زیرا سیره و اجماع هر دو بر اساس احتمال، کاشف از رأی معصومند، با این تفاوت که اجماع بیانگر دیدگاه فتوایی و نظریه فقهاست، در حالی که سیره نشان دهنده سلوک عملی و دینی متشرّعه است.»⁽¹⁾

آیا سیره متشرّعه حجت است ؟ سیره متشرّعه و روش متدینین را در پاره‌ای اعمال

می‌توان به دو قسم تقسیم کرد:

1 - گاهی سیره متشرّعه از آن سیره‌هایی است که یقینا از زمان معصوم استمرار داشته است ومتدینین زمان معصوم نیز به آن سیره عمل می‌کرده‌اند و یا این که خود معصوم به آن عمل می‌کرده است و یا این که از باب تقریر آن را تأیید کرده است. اگر سیره از این قبیل باشد، یعنی از عصر معصوم تا عصر ما استمرار دارد و ما یقین داریم که

خود معصوم به آن عمل کرده است و یا آن که از باب تقریر آن را تأیید فرموده است، چنین سیره‌ای قطعا حجت می‌باشد، نظیر اجماع دخولی که قطعا حجت است. مثلاً سیره متشرّعه و بنای عملی شیعیان بر عزاداری برای امام حسین علیه‌السلاماست و ما یقین داریم که این سیره تا زمان امام صادق و امام باقر و امام سجاد علیهم‌السلام جریان داشته و خود ائمه معصومین علیهم‌السلام به این سیره عمل می‌کرده‌اند. امام سجاد و امام باقر و امام صادق علیهم‌السلام

خودشان شعرا را دعوت می‌کردند تا مصائب امام حسین علیه‌السلام را به صورت نوحه و بخوانند و خود ائمه علیهم‌السلام گریه می‌کردند. این سیره برای ما قطعا حجت است، یعنی ما هم می‌توانیم برای امام حسین علیه‌السلام عزاداری کنیم ولو آن که هیچ دلیل دیگری نداشته باشیم.

2 - گاهی سیره متشرّعه از آن سیره‌ها و روشهایی است که معلوم نیست در زمان معصوم هم جاری بوده است، یا نه، یا این که علم داریم به عدم جریان سیره در زمان معصوم و یا حداقل نسبت به جریان آن در زمان معصوم شک داریم، چنین سیره‌ای برای ما قطعا حجت نخواهد بود.

با توجه به دو تقسیم فوق، در مورد حجّیّت سیره می‌توان گفت:

سیره متشرّعه و روش مردم متدیّن وقتی حجّت است که این سیره از لحاظ تاریخ و زمان، به زمان امامان معصوم علیهم‌السلام باز گردد و ثابت گردد که معصوم شخصا در آن روش شرکت داشته است و در صورت عدم امکان شرکت، لااقل ثابت شود که امام روی آن سیره صحه گذارده و مردم را در آن عمل به طور مداوم تأیید فرموده است، اگر چه تأیید امام به این صورت باشد که با آگاهی از عمل مردم به آن سیره، منع و ردعی از آن به عمل

نیاورده باشد و در غیر این صورت نمی‌توان در اثبات حکمی از احکام به سیره و روش متدینین استناد کرد. و چه بسیار است سیره‌ها و روشهایی که از لحاظ تاریخی به عصر معصوم نمی‌رسد، زیرا آنها پدیده‌ها و حوادث تازه‌ای بوده‌اند که در عصر معصومین علیهم‌السلام اثری از آنها نبوده، خلاصه آن که ملاک حجّیّت سیره متشرّعه، آن است که کاشف از عمل یا امضای معصوم باشد.

بنابراین سیره متشرّعه تنها در مورد اعمال و کارهایی است که به زمان ائمه علیهم‌السلام بازر گردد و چنین سیره‌ای، می‌تواند سند و مدرک باشد و اگر ارتباط سیره از عصر ائمه علیهم‌السلام قطع شده باشد، یعنی سیره متشرّعه در عصر معصوم رایج نبوده باشد، بدون تردید اعتبار نخواهد داشت. بنابراین دلیلیّت سیره برای اثبات حکم شرعی، منوط به آن است که این سیره در زمان تشریع و در زمان ائمه معصومین علیهم‌السلام هم موجود باشد، پس شامل سیره‌هائی که بعد از زمان معصومین علیهم‌السلام به وجود آمده است، نمی‌شود.

مرحوم شهید سید محمّد باقر صدر در این مورد می‌فرماید:

«در پرتو آنچه گفتیم، به این شناخت می‌رسیم که سیره‌ای که استدلال به آن

برای اثبات حکم شرعی ممکن است، عبارت است از سیره همزمان و همعصر معصومین علیهم‌السلام زیرا فقط همین سیره است که از سکوت معصوم در برابر آن، ظهور در امضای شارع منعقد می‌شود، نه سیره‌ای که متأخر از زمان معصومین علیهم‌السلام باشد.»⁽¹⁾

از آنچه گذشت، به این نتیجه می‌رسیم که: دلیلیّت و حجّیّت سیره متشرّعه برای اثبات حکم شرعی مبتنی بر دو رکن است:

1 - اثبات معاصرت و هم‌زمان بودن سیره با زمان معصوم علیه‌السلام

2 - اثبات ملائمت و نظر موافق شارع با آن، گرچه از طریق سکوت معصوم علیهم‌السلام در مقابل سیره باشد، که این سکوت دال بر امضای سیره متشرّعه خواهد بود.

1 - طرق اثبات همعصری سیره با زمان معصوم علیهم‌السلام : هر گاه فقیه در امری از امور دینی با سیره متشرّعه مواجه شود، برای اثبات این که این سیره در زمان معصومین علیهم‌السلام هم رایج و برقرار بوده است، می‌تواند به یکی از پنج طریق زیر عمل کند:⁽²⁾

1 - (طریقه اوّل) آن است که نفس انعقاد سیره و تطابق عملی متشرّعه با آن را دلیل قرار دهیم بر این که این سیره دارای ریشه‌های قدیمی بوده، به طوری که به عهد معصومین می‌رسد، خصوصا اگر موضوع و مضمون سیره عامّ البلوی بوده و عموم متشرّعه بر طبق آن عمل کنند.

مثلاً فرض کنیم که سیره متشرّعه دایر بر اخفات در نماز ظهر روز جمعه باشد، نفس همین تطابق عملی و این که متشرّعه عملاً نماز ظهر را در روز جمعه به اخفات برگزار می‌کنند، دلیل ثبوت این اخفات از زمان ائمه علیهم‌السلام است و دلیل بر آن است که این سیره از معصومین تلقی شده است. زیرا جدا بعید است و بلکه عادةً صعب و ممتنع است که متشرّعه به طور ناگهان و بدون دلیل از جهر در نماز ظهر روز جمعه، به اخفات آن تحول و

انتقال یابند. مرحوم شهید صدر پس از ذکر طریقه اول، آن را رد می‌کند و می‌فرماید:

«این استدلال صحیح نیست، زیرا آنچه فرض آن مشکل است، تحول ناگهانی

سیره است، ولی هیچ مشکلّی نخواهد بود که فرض کنیم سیره به صورت بطی‌ء و تدریجی تغییر و تحول یافته باشد، به طوری که بعد از زمان بسیار طولانی درست در نقطه مقابل سیره زمانهای قبل قرار بگیرد. (مثلاً سیره دایر بر جهر نماز ظهر در روز جمعه بوده ولی به تدریج سیره دایر بر اخفات آن شده است.»

2 - (طریقه دوم) عبارت است از اثبات معاصرت سیره و وجود آن در زمان معصوم، از طریق نقل تاریخی، خواه این نقل از طریق نقل تاریخی عامّ باشد یا از طریق نقل روایات و احادیث فقهیّه. چنان که اخبار و روایات فراوانی داریم دال بر این که سیره عملی اصحاب ائمه علیهم‌السلام بر این استقرار یافته بود که در مقام اخذ معالم و احکام دینی خود بر خبر واحد ثقه اعتماد می‌کردند و این روش در قرون متمادی و نسلی بعد از نسل دیگر تا زمان ما ادامه یافته است. چنان که در کتاب بحوث فی علم الاصول (تقریرات

درس اصول شهید صدر) آمده‌است:

«وجه دوم عبارت است از اثبات همعصری سیره و وجود آن در زمان معصوم از طریق نقل و گواهی راویان بر آن، از قبیل آنچه شیخ طوسی(قده) نقل می‌کند

که عبارت است از استقرار بنای اصحاب ائمه علیهم‌السلام و متشرّعه بر این که در زندگی خود، نسلی پس از نسل دیگر در مقام فراگرفتن معالم و احکام دین خود بر اخبار راویان ثقه اعتماد می‌کردند.»⁽¹⁾

3 - طریقه سوم آن است که اگر سیره معاصر معصومین علیهم‌السلام قائم بر حکم شرعی نشود، عدم قیام سیره بر حکم شرعی لازمی دارد که وجدانا منتفی است و در نتیجه ثابت می‌شود که سیره معاصر معصوم بر آن حکم شرعی قائم بوده است.

مطلب را با مثالی توضیح می‌دهیم:

فرض کنیم، می‌خواهیم ثابت کنیم که در مسأله وضو سیره معاصر معصومین علیهم‌السلام دایر بر اکتفا کردن به مسح مقداری از پا بوده است، می‌گوییم:

اگر حقیقةً سیره زمان معصوم دایر بر مسح قسمتی از پا بوده است، این سیره برای کسی که حکم مسأله را نمی‌داند، خود دلیل بر عدم وجوب سؤال از حکم مسأله است و

همین سیره او را از سؤال حکم مسأله بی‌نیاز می‌سازد. امّا اگر سیره زمان معصوم، منعقد بر مسح جزئی از پا نباشد، بلکه مسح تمام پا واجب باشد و عملاً هم بسیاری از متشرّعه

زمان معصوم تمام پا را مسح کنند، در این صورت دانستن حکم مسأله، منحصر به سؤال از معصومین علیهم‌السلام یا رجوع به روایات ایشان خواهد بود. زیرا این که متشرّعه تمام پا را مسح می‌کنند، برای اثبات وجوب مسح تمام پا کافی نمی‌باشد و چون مسأله، محلّ ابتلای عموم افراد مکلف می‌باشد، وجوب مسح تمام پا خود داعی بر سؤال از حکم مسأله است، طبیعی است که در این مورد سؤالهای زیادی مطرح شود و اگر سؤال و جوابهای زیادی در این مسأله وجود می‌داشت، باید حدّاقلّ مقداری از آنها به ما رسیده

باشد و از این که چنین سؤال و جوابهایی به ما نرسیده است، درمی‌یابیم که در این مورد

سؤالها و جوابهای کثیری در کار نبوده و در نتیجه نیازی به سؤال و جواب، برای دانستن

حکم مسأله نبوده است.

بنابراین معلوم می‌شود که سیره معاصر معصوم علیه‌السلام دایر بر اکتفا مسح قسمتی از پا بوده است. البته این استدلال متوقّف بر چند امر است:

1 - باید مسأله عامّ البلوی و محلّ ابتلای عموم باشد.

2 - باید حکم مقابل (در این مثال وجوب مسح تمام پا) سلوک و روشی را بطلبد، که طبع انسان، به نفسه مقتضی آن نمی‌باشد.

3 - دواعی بر نقل آنچه در حکم مسأله وارد شده است، زیاد باشد.

4 - مبرّر و مسوّغی برای اخفای حکم مسأله در کار نباشد.

5 - باید در مورد حکم مقابل (مسح تمام پا) روایات و فتاوای معتنابه و قابل توجهی از متقدّمین به ما نرسیده باشد.

4 - طریقه چهارم آن است که آن سلوک و روش عملی‌ای که می‌خواهیم ثابت کنیم، سیره معاصر زمان معصوم بوده، دارای بدیل و جانشین باشد. به طوری که اگر مُبْدَل (روش اول) نباشد، بدل آن در عمل جای آن را بگیرد و نیز این بدیل و جانشین به صورت پدیده اجتماعی غیرمألوف و نامأنوس باشد، به طوری که اگر واقعا وجود می‌داشت، حتما در تاریخ به ثبت می‌رسید و به ما منعکس می‌شد و چون چنین چیزی مسجّل نشده و به ما نرسیده است، پس معلوم می‌شود آن روشی که عملاً در خارج اتّفاق

افتاده، همان مبدل و همان روش اوّل بوده است نه بدل و جانشین آن.

مثال آن این است که در زمان معصومین علیهم‌السلام سیره عقلا و بلکه عامّه مردم دایر بر اعتبار ظواهر کلام و عمل به آنها بوده است، زیرا اگر در مقام تفهیم و تفاهم، چنین سیره و روشی در کار نبود، باید روش دیگری به عنوان بدیل و جانشین روش اوّل وجود می‌داشت که در تفهیم و تفاهم و استفاده از ظاهر کلام، از آن بهره می‌گرفتند و اگر فرضا

روش دیگری وجود می‌داشت، چون روشی عجیب و غریب و نامأنوس بود، طبیعةً ثبت می‌شد و به ما می‌رسید و چون چنین چیزی ثابت نشده و به ما نرسیده است، پس معلوم می‌شود که در زمان شارع، سیره متشرّعه دایر بر عمل به ظواهر کلام بوده است.

5 - طریقه پنجم عبارت است از دقت و ملاحظه تحلیلیّه وجدانی. بدین معنی که هرگاه انسان مسأله‌ای را بر وجدان و مرتکزات عقلائیه خود عرضه کند، مشاهده می‌کند که نسبت به آن مسأله دیدگاه مخصوص و معینی دارد، به طوری که دیدگاه و نظرش در مورد آن مسأله در وجدان وی بی نهایت واضح و روشن است، به گونه‌ای که این دیدگاه ارتباطی به خصوصیّات متغیر در حالات مختلف ندارد، یعنی در تمام حالات، این دیدگاه به طور واضح و روشن در وجدان او حاصل است و هر عاقلی به ملاحظه همان دقت و تحلیل وجدانی، دیدگاهش نسبت به آن مسأله همان خواهد بود که او نسبت به آن مسأله دارد، در این صورت مطمئن می‌شود که دیدگاه و نظرش نسبت به آن مسأله، یک دیدگاه و یک حالت عامی است که در تمام عقلا وجود دارد، به طوری که اگر احوال عقلا را در تمام مجتمعات عقلایی استقراء کند، درمی‌یابد که تمام عقلا از آن مسأله ارتکاز و برداشت مشابه و یکسانی دارند.

2 - کیفیّت استکشاف موافقت شارع با سیره متشرّعه از طریق سکوت دالّ بر رضایت و امضای سیره : رکن دوم در تتمیم دلالت سیره بر حکم شرعی، عبارت است از سکوت معصوم که دال بر امضای سیره است.

ممکن است گفته شود حصول جزم و قطع به سکوت شارع در برابر سیره، امری بسیار دشوار و مشکل است، زیرا چگونه و از چه راهی می‌توان علم حاصل کرد که ردع و منعی از ناحیه معصوم نسبت به سیره صادر نشده است... خلاصه این که حصول علم به عدم ردع از سیره، کاری بس دشوار است و حدّاکثر چیزی که می‌توان گفت آن است

که در نصوص واصله به ما، ردعی از آن سیره وجود ندارد و این به معنی عدم صدور ردع نخواهد بود، زیرا شاید در واقع ردعی صادر شده ولی به ما نرسیده است. برای حلّ این مشکل می‌توان از دو قضیّه شرطیّه زیر استفاده کرد:

1 - اگر شارع با مضمون سیره موافق نبود، از آن ردع و ممانعت می‌فرمود.

2 - اگر شارع از سیره ردع کرده بود، آن ردع به ما رسیده بود.

می‌گوییم: چون که ردع و منعی به ما نرسیده است، پس ردعی در کار نبوده و به حکم قضیّه شرطیّه اوّل این عدم ردع کاشف از امضای شارع نسبت به سیره است.

توضیح ؛ ردع و منع جدّی از سیره عقلائیه مستحکم، با یک یا دو بار نهی از آن محقّق نمی‌شود، بلکه باید حجم ردع و تعداد دفعات نهی از سیره، متناسب با قوت و قدرت رسوخ سیره در میان صاحبان سیره باشد، پس ردع از چنین سیره راسخ و مستحکمی که مدّتها عدّه‌ای به آن عمل کرده‌اند، باید در قالب نهی‌های متعدّد و زیادی متمثّل و بیان

شده باشد و چون که دواعی زیادی از طرف اصحاب امام و راویان، برای ضبط این نواهی متعدد وجود داشته، طبیعی است که اگر این نواهی صادره از امام، به وسیله راویان ضبط می‌شد، باید حداقل مقداری از آنها به ما می‌رسید و چون چیزی از آن نواهی به ما نرسیده است، پس از عدم وصول نهی، عدم صدور ردع شارع را استکشاف می‌کنیم.

تأثیر عادات در پیدایش برخی سیره‌ها

در بحث حجّیّت سیره گفته شد که سیره متشرّعه وقتی حجّت است و می‌تواند دلیل بر حکم شرعی باشد که از لحاظ تاریخ به زمان و دوره معصومین علیهم‌السلام منتهی شود و نیز معلوم شود که معصوم حدّاقلّ با سکوت خود آن را تأیید و امضاء کرده و از آن منع و ردعی نفرموده است و اگر ارتباط سیره از عصر معصومین علیهم‌السلام قطع شده باشد، بدون تردید از اعتبار و حجّیّت ساقط می‌شود. این گونه سیره‌ها که به زمان معصوم اتّصال ندارند، معمولاً ناشی از عادت داشتن مردم به انجام یک عمل است و چه بسا منشأ برخی از سیره‌ها فتوای قوی و محکمی بوده که فقط دو یا سه نسل از آن گذشته و مهر سیره روی آن خورده است.

بسیاری از عادات و رسوم هستند که در برخی از مناطق و محیطهای معیّن رواج پیدا می‌کنند و نزد توده عوام جنبه تقدس می‌یابند و به صورت سیره رایج آنها درمی‌آیند، ریشه و منشأ پیدایش این سیره‌ها غالبا عادت مردم است، بنابراین باید بررسی کرد که ریشه عادت مردم چیست.

ریشه امور عادیّه در بین مردم چنین است که برای بار اوّل فردی که در میان مردم نفوذ و اعتباری دارد، کاری (خواه مباح یا غیر مباح) انجام می‌دهدو مردم به تقلید از وی، همان عمل را تکرار می‌کنند و بعد از گذشت چند نسل، آن عمل به شکل عادت درمی‌آید و هنگامی که در بین مردم به صورت عادت درآمد، به صورت سیره‌ای مستقرّ در می‌آید و در جامعه قداست و مقبولیّت پیدا می‌کند، به طوری که خروج از آن و مخالفت با آن مشکل می‌شود، تا آن جا که شخص مخالف با آن سیره، مخالف با قانون اسلام به شمار می‌آید.

این قبیل سیره‌های برخاسته از عرف و عادت رایج بین مردم که رنگ سیره اسلامی و دینی به خود گرفته، زیاد است. سیره‌هایی مانند بوسیدن دست بزرگان یا قیام کردن به عنوان احترام از همین قبیل است.

شاطبی در کتاب الموافقات، قیام به خاطر اکرام و تعظیم را یک سیره متصل و مستمر اسلامی نمی‌داند، زیرا وقتی که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله بر اصحاب وارد می‌شد، آنها برای آن حضرت قیام نمی‌کردند، بلکه پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به محض ورود به مجلس هر جا که خالی بود، می‌نشست.⁽¹⁾

و نیز درباره سیره بوسیدن دست می‌گوید:

«همچنین است دست بوسی (آن حضرت) بر فرض صحّت یا پذیرش صحّت آنچه در این زمینه روایت شده است، زیرا جز به صورت نادر دست بوسی نسبت به پیامبر صورت نگرفته است و پس از پیامبر، از سوی صحابه جز ترک آن استمرار نیافته و این خود دلیل بر مرجوحیّت آن است».⁽²⁾

خلاصه این که سیره‌هایی مانند بوسیدن دست بزرگان، یا برخاستن و ایستادن به

عنوان احترام برای کسی که به مجلسی وارد می‌شود، یا اهمّیّت دادن به جشن نوروز و یا تزیین کردن مساجد و قبور و یا مجالس ختم و عزاداری برای متوفی، همه از قبیل همین سیره‌های نشأت گرفته از عرف و عادات مردم می‌باشند. حتّی گاهی ملاحظه می‌شود بعضی از عادات و سیره‌های رایج، برخلاف روایات اسلامی است. مثلاً پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرموده است وقتی کسی فوت می‌کند (بخصوص اگر بزرگ خانواده باشد) وظیفه اخلاقی آشنایان و همسایگان است که تا سه روز برای فرزندان و بازماندگان متوفی غذا ببرند و از آنها دلجویی کنند، در حالی که سیره رایج زمان ما این است که صاحب عزا از

نظر اجتماعی، خود را موظّف می‌داند که برای سوم و هفتم و چهلم و حتّی برای سالروز متوفّی مخارج زیادی را متحمّل شود که غالبا جنبه رقابت و خودنمایی دارد و جز ریا و اسراف، نفعی به حال متوّفی نخواهد داشت.

یکی

دیگر از عادات و رسوم رایج در این زمان که به شکل یک سیره شرعیّه درآمده و از قداست و اهمّیّت مخصوصی برخوردار است بزرگداشت شبهای «چراغ برات» است که در نیمه شعبان، سالروز میلاد امام زمان (عج) در عرف مردم (بویژه در استان خراسان) معمول است و آن عبارت از این است که مردم معتقدند در روزهای دوازدهم و سیزدهم و چهاردهم ماه شعبان از هر سال را که درهای رحمت الهی به روی مردگان باز است، به یاد اموات و درگذشتگان خود خیرات و صدقات نثار کنند و اغلب در این سه روز به زیارت اهل قبور می‌روند.

البته ما منکر تأثیر خیرات و صدقات نسبت به اموات نیستیم. درست است که زیارت اهل قبور و انجام خیرات و صدقات برای آنها کاری مشروع است و در لسان روایات هم مردم بر آن تشویق و ترغیب شده‌اند. امّا آنچه به صورت یک سیره ناشی از عرف و عادت مردم درآمده و رنگ خرافه به خود گرفته، همین نامگذاری عامیانه به عنوان «چراغ برات» و اختصاص آن به این سه روز خاصّ است که هیچ منشأ روایی و دینی ندارد و هنگامی که انسان در روایات در جستجوی منشأ روایی آن برمی‌آید، ملاحظه می‌کند که در این زمینه، هیچ اثر و خبری در روایات به نام «چراغ برات» وجود ندارد.

یا این که مرحوم پدرم⁽¹⁾در سفری که به یکی از شهرهای شمال در همین ایام

(روزهای 12 و 13 و 14 شعبان) رفته بود، نقل می‌کرد: در قبرستان عمومی شهر مشاهده کردم، که شخصی با صدای بلند می‌گفت: «آی قرآنِ خوانده، قرآن خوانده !» و مردم هم از او به گرمی استقبال کردند. وقتی که جلو رفتم دیدم مشکی پر از باد بر دوش

افکنده و بنا به گفته خودش که چند دور قرآن را ختم کرده و بعد از قراءت هر آیه در آن

مشک دمیده تا پر از باد شده و به صورت «قرآنِ خوانده» و آماده در آمده و مهیّای بهره‌برداری و نثار برای اموات شده است و مردم هم این قرآن خوانده را از او می‌خریدند و به تناسب مبلغی که به او می‌دادند سر مشک را روی قبر گرفته مقداری از باد آن را خالی و نثار مرده بیچاره می‌کردند و در اذهان مردم ساده‌لوح چنین القاء شده که ثواب آن به روح مرده می‌رسد.

آری، بسیاری از سیره‌ها و عرفهای رایج بین جوامع اسلامی ممکن است چنین مبدأ و منشأای داشته باشد.

متأسفانه وقتی کتب فقها را مورد ملاحظه و بررسی قرار می‌دهیم، ملاحظه می‌کنیم که در بسیاری از موارد مسأله‌ای را ذکر می‌کنند، بعد به عنوان دلیل آن مسأله می‌گویند: للسیرة المستمرة بین الناس، ودلیل آن مسأله را سیره رایج بین مردم قرار می‌دهند، بدون

آن که درباره منشأ و اعتبار آن سیره بحث و فحصی به عمل آورند.

تمسّک به سیره در این گونه موارد بسیار شبیه به تمسّک ب-ه اجماع است، که در م-وارد عدیده‌ای در ابواب مختلف فقهی ملاحظه می‌شود، بعد از ذکر مسأله‌ای، به عنوان ذک-ر دلیل آن مسأل-ه، گفته می‌شود « للاجماع » بدون آن که در زمینه تحقّق اج-ماع

و نوع آن، بحث و فحصی به عمل آید و چه بس-ا دیده می‌شود که برای دلیل تراشی در مسأله یا مسائلی می‌گویند: « فلان عالم بزرگ از متقدمین در این مسأله ادعای اجماع کرده است. » مثلاً گفته می‌شود : «سید مرتضی در این مسأله ادعای اجماع کرده است . »

یا گفته می‌شود: « ابن زهره در این مسأله ادعای اجماع نموده است.» و به خاطر قداست و عظمت مقام علمی مدعیان اجماع ( از متقدّمین ) ، محقّقان بعدی (از متأخّرین)، دیگر

خودشان در باره اجماع هی-چ گونه بحث و ت-حقیقی ن-می‌کنند و ف-قط ب-ه ذکر ک-لمه اجماع

و ن-سبت دادن آن به متقدّمین اکتفا می‌کنند. شاید اغلب اجماعهایی که ادّعای آنها به سید

مرتضی یا ابن زهره در کتاب غنیه‌اش نسبت داده می‌شود از همین قبیل باشد.

برای تأیید این مطلب (عدم اعتبار این گونه سیره‌ها) به کلام شیخ انصاری در بحث معاطات کتاب مکاسب می‌پردازیم که در پاسخ کسانی که به عنوان یکی از ادلّه صحت

معاطات به سیره تمسک می‌کنند، با بیانی عالمانه و دقیق، استدلال به سیره را رد می‌کند.

قبل از بیان کلام شیخ در ردّ استدلال به سیره، مقدّمةً می‌گوییم:

بین علما نزاع و بحث است که آیا بیع معاطاتی صحیح است، یا نه⁽¹⁾عده‌ای می‌گویند:

بیع معاطاتی «من اصله» باطل می‌باشد. مشهور از علما می‌گویند بیع معاطاتی صحیح است. قایلین به صحت نیز اختلاف دارند که معاطات مفید چه چیزی می‌باشد

1 - بعضی می‌گویند معاطات فقط مفید اباحه تصرف است، یعنی مبیع (مثلاً کتاب) ملک مشتری نمی‌شود، بلکه فقط برای مشتری مباح است که در آن تصرف کند. درست مثل وقتی که کسی به عنوان میهمان به منزل دیگری می‌رود و یک ظرف غذا جلو او می‌گذارند، این غذا ملک مهمان نیست، بلکه اباحه تصرف دارد و خوردن آن برای مهمان مباح است.

2 - عدّه‌ای دیگر می‌گویند معاطات مفید ملکیت جایز (متزلزل) و قابل فسخ می‌باشد. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب این قول را به محقّق نسبت می‌دهد. لازمه این قول این است که مثلاً اگر کسی کتاب را به صورت معاطات بخرد تا ده سال دیگر هم صاحب کتاب هر وقت بخواهد می‌تواند فسخ کند و کتاب خود را پس بگیرد.

3 - عده‌ای دیگر می‌گویند معاطات مفید ملکیت لازمه و ثابته است. مرحوم شیخ در مکاسب این قول را به شیخ مفید و بعضی از اهل سنّت نسبت می‌دهد و می‌گوید:

و عن المفید و بعض العامّة القول بکونها لازمة کالبیع⁽²⁾

«شیخ مفید و بعضی از اهل سنت قایل شده‌اند که معاطات مانند بیع، عقد لازم است»

4 - مرحوم صاحب جواهر در مورد این که در معاطات تقابض معتبر نیست، استدلال

به سیره کرده، می‌فرماید:

و علی کل حال فلایعتبر التقابض فیها قطعا، للسیرة القطعیة الّتی هی الاصل فی اثباتها، فیجری حکم البیع و الاباحة علی قبض احدهما ...⁽¹⁾

«به هر حال به طور قطع، در معاطات قبض از سوی طرفین شرط نمی‌باشد و این به خاطر سیره قطعیه‌ای است که اساس و پایه اثبات معاطات است، بنابراین بر قبض یکی از متعاطیین، حکم بیع و اباحه جاری می‌شود.»

آنگاه در مورد این که آیا در معاطات لفظ معتبر است یا نه، باز هم استدلال به سیره کرده، می‌گوید سیره هر دو قسم معاطات (معاطات بدون لفظ و با لفظ) را شامل می‌شود:

و انما العمدة السیرة المشترکة بین الصورتین⁽²⁾

«دلیل عمده سیره است که بین هر دو صورت معاطات، (معاطات بدون لفظ و با لفظ) مشترک است»

به هر حال یکی از ادلّه قایلین به ملکیت در بیع معاطات، سیره است. می‌گویند دلیل بر این که معاطات مفید ملکیّت لازمه است، سیره مستمرّه متشرّعه می‌باشد. سیره و بنای عملی متشرعه، قائم است بر توریث مال معاطاتی بدون اجازه مالک. یعنی وقتی کسی فوت کند، ورثه او به هنگام توریث در تعیین اموال متوفی، فرقی بین اموال معاطاتی

و اموال غیر معاطاتی نمی‌گذارند. یعنی مثلاً ورثه بعد از فوت پدرشان نمی‌گویند پدرمان

این ده کتاب را با بیع به صیغه خریده، پس ما ارث می‌بریم، ولی این بیست کتاب را با بیع

معاطاتی خریده و ما ارث نمی‌بریم. ورثه چنین سخنی را نمی‌گویند، بلکه عملاً تمام اموال متوفی را در تقسیم ارث به حساب می‌آورند و می‌گویند از تمام اموال او ارث می‌بریم. علما می‌گویند از این سیره در توریث مال معاطاتی نتیجه می‌گیریم که معاطات

مفید ملکیّت لازمه است.

مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب، استدلال به این گونه سیره‌ها را ناشی از

مسامحه و قلت مبالات در امر دین می‌داند و می‌گوید این گونه سیره‌ها بسیار زیاد و غیر قابل احصا می‌باشند. وی در این باره می‌فرماید:

و اما ثبوت السیرة و استمرارها علی التوریث، فهی کسائر سیراتهم الناشئة من المسامحة و قلّة المبالاة فی الدین، مما لایحصی فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم کما لایخفی⁽¹⁾

«امّا ثبوت سیره و استمرار آن بر توریث اموال، مانند سایر سیره‌های مردم است که از مسامحه و کمی مبالات در امر دین نشأت می‌گیرد و چنان که پوشیده نیست، این سیره‌ها غیر قابل شمارش بوده و در عبادتها و معاملات و امور سیاسی مردم جاری است.»

چنان که از عبارات مذکور معلوم است، مرحوم شیخ این گونه سیره‌ها را اصلاً معتبر نمی‌داند، چرا که این سیره‌ها ناشی از قلّت مبالات مردم در امور شرعیّه خود می‌باشد و به تعبیر دیگر، ناشی از عادات مردم است و هر نسلی برای خود در مسائل اجتماعی و معاملات و خوراک و پوشاک عادات مخصوص به خود را دارد و تغییر و تبدیل عادت، غالبا تدریجی و نامحسوس و در طول زمان می‌باشد.

بنابراین نتیجه می‌گیریم که بسیاری از اعمال رایج بین مردم مسلمان در زمان ما که علامت سیره روی آنها خورده است، معلوم نیست که در زمان شارع هم رایج بوده و نیز آیا شارع به این گونه اعمال رضایت دارد یا نه. به هر حال استدلال به چنین سیره‌هایی که نشأت گرفته از عرف و عادت مردم می‌باشد، استدلالی ناتمام است.

دامنه و محدوده دلالت سیره

از مباحث و مطالبی که تاکنون درباره سیره مطرح شده به این نتیجه می‌رسیم که: بعضی از سیره‌ها معتبر و حجّت‌اند و بعضی حجّیّت و اعتبار ندارند.

چنان که قبلاً بیان شد، دو صورت از صور سه گانه بنای عقلا و یک نوع از سیره متشرعه، دارای حجّیّت است و بقیّه صور و اقسام، حجّیّت و اعتبار ندارند.

حال بحث در این است که سیره معتبر، دامنه دلالتش تا چه حدی است. به عبارت

دیگر آن سیره‌هایی که دارای شرایط حجّیّت و اعتبار باشند، قدر مسلم آن است که بر مشروعیت عمل (در سیره فعل) و بر عدم مشروعیت عمل (در سیره ترک) دلالت می‌کنند. می‌خواهیم بدانیم، آیا به وسیله سیره، می‌توان وجوب یا حرمت یک عمل را اثبات کرد یا نه ؟ می‌دانیم که سیره، از نظر سیره بر انجام یا ترک یک عمل بر دو قسم

است: سیره فعل - سیره ترک

اگر سیره دارای شرایط حجّیّت و اعتبار باشد، در سیره فعل شکی نیست که سیره بر جواز آن فعل دلالت می‌کند. (یعنی ترک آن عمل حرام نیست)

و اگر سیره معتبر بر ترک یک عمل باشد، بدون شک سیره بر جواز ترک آن عمل دلالت می‌کند. (یعنی فعل آن واجب نیست) بنابراین بحث ما در مقدار دلالت و حجّیّت سیره است:

مقدار دلالت سیره معتبر و دارای حجّیّت در این حدّ است که سیره فعل، دالّ بر جواز آن فعل و سیره ترک، دالّ بر جواز ترک است، فقط همین مقدار دلالت می‌کند و تا این مقدار دلالت مورد اتّفاق همه است.

کلام در این است که آیا سیره فعل، علاوه بر جواز، دلالت بر وجوب یا استحباب هم می‌کند، یا خیر ؟ در جواب باید گفت: حق این است که سیره نه دال بر وجوب و استحباب است. (در سیره فعل) و نه دال بر حرمت یا کراهت (در سیره ترک) بلکه مقدار دلالت و حجّیّت سیره، آن اندازه است که فقط دالّ بر جواز است. یعنی جواز فعل در سیره فعل و جواز ترک در سیره ترک. زیرا سیره عبارت است از بنای عملی و فعل یک شی‌ء (یا ترک آن) و فعل فی‌نفسه مجمل است. فعل مانند لفظ نیست که اطلاق داشته باشد و از آن وجوب یا استحباب هم فهمیده شود، فعل و عمل فقط دال بر جواز است.

خلاصه این که، معنای حجّیّت سیره این نیست که وجوب و حرمت نیز به وسیله آن ثابت شود، بلکه همان گونه که گفته شد سیره بر انجام کاری تنها بر جواز شرعی آن و سیره بر ترک آن، تنها بر جواز ترک دلالت دارد، یا این که مقدار دلالت و دامنه حجّیّت

سیره فقط دلالت بر جواز است، یعنی در سیره فعل، جواز فعل و در سیره ترک، جواز ترک و بر چیزی بیش از جواز دلالت نمی‌کند؛ امّا از این قاعده کلّی به خاطر وجود قرینه،

مواردی استثناء شده است:

1 - اگر تمام مردم به سیره‌ای معتبر عمل کرده و در تمام اعصار بر آن مداومت کرده باشند، در این صورت می‌توانیم بگوییم چنین سیره‌ای، علاوه بر جواز دال بر استحباب هم می‌باشد، یعنی ممکن است از مداومت و استمرار سیره متشرّعه بر عملی، استفاده کنیم که اگر آن عمل واجب نباشد، لااقل مستحب خواهد بود، به علّت که وقتی تمام مسلمین به انجام عملی مقید باشند و به آن اهتمام ورزند، (مثلاً مقید و متعبدند که به

یکدیگر سلام کنند) ما از این تقید و مداومت کشف می‌کنیم که این عمل دارای حسن است و حسن آن عمل باعث شده که تمام مسلمین متعبد به انجام آن عمل باشند.

به عبارت دیگر استمرار و مداومت یک عمل نیاز به انگیزه دارد و اگر نگوییم که انگیزه استمرار وجوب است، لااقل می‌توانیم بگوییم که استحباب آن عمل باعث شده است که مردم و اهل شریعت بر انجام آن عادت کرده‌اند. البته در همین مورد هم ممکن است اشکال کنیم و بگوییم: با توجه به آنچه در مورد پیدایش بعضی از سیره‌های ناشی از عادات گفتیم، همین سیره هم دال بر استحباب نمی‌باشد. (دارای حسن نیست) زیرا امکان دارد که همین سیره هم ناشی از عادات مردم شده باشد و لذا دالّ بر حسن و استحباب نیست.

2 - در یک مورد هست که اگر سیره دال بر مشروعیت و جواز عملی باشد، دال بر وجوب هم خواهد بود. بعضی از امور هست که مشروعیت آنها از نظر شرعی مساوی با وجوب آنهاست و آن جایی است که در آن، مسأله حجّیّت وجود داشته باشد، یعنی اگر سیره دایر بر مشروعیت حجّیّت شی‌ء باشد، لازمه مشروعیت آن، وجوب آن شی‌ء خواهد بود. مثلاً در مورد خبر واحد سیره عملی داریم که متشرّعه به خبر واحد عمل کرده‌اند، (جایز است که به خبر واحد عمل کنیم)، یعنی خبر واحد حجت است و عمل به آن مشروع می‌باشد.

حال می‌گوییم اگر خبر واحد حجت و عمل به آن مشروع باشد، باید به آن عمل کرد، زیرا نمی‌شود عمل به چیزی مشروع و حجّت باشد، ولی ما در عمل به آن مخیر باشیم، بلکه عمل به آن واجب خواهد بود، چراکه هر جا مشروعیّت حجّیّت در کار باشد، وجوب عمل هم هست.

بنابراین در باب امارات (مثل خبر واحد، ظواهر، شهرت، سیره و ...) هر جا جواز

حجّیّت را اثبات کردیم، در واقع وجوب حجّیّت اثبات شده است و این استفاده وجوب از سیره نه به خاطر خود سیره است، بلکه به خاطر قرینه است و قرینه عبارت است از ملازمه بین مشروعیّت آن امور و وجوب آنها.

عرف و رابطه آن با سیره

مقدّمه : چنان که در مقدمه بحث سیره گفته شد، در کتب اصول شیعه بحثی از «عرف» به عنوان مبنا و دلیل حکم مطرح نمی‌شود. امامیّه آن را از باب تشخیص موضوع، مندرج در سیره عقلایی یا سنّت می‌داند، هم چنان که در کتب اصولی اهل سنّت به عنوان مصدر و دلیل حکم، نامی از «سیره» برده نمی‌شود، ولی در عوض در اکثر کتب اصولی اهل سنّت از «عرف» به عنوان یکی از مصادر و ادلّه احکام بحث شده است. از این که اهل سنّت اصطلاح «سیره» را به کار نبرده‌اند، شاید بدین جهت باشد که سیره و عرف را مترادف می‌دانند.

استاد محمّد مصطفی شلبی، «عرف» را از ادلّه و منابع فقه دانسته، می‌گوید:

«درباره ادلّه احکام که نزد اصولیین مشهور است، تا اندازه‌ای به تفصیل سخن خواهیم گفت. این ادلّه ده تاست که عبارتند از: کتاب، سنت، اجماع، قیاس، استحسان، استصلاح (مصالح مرسله) عرف، قول صحابی شریعت قبل از ما و استصحاب.»⁽¹⁾

استاد عبدالوهّاب خلاّف نیز می‌گوید:

«مشهورترین ادلّه‌ای که استدلال به آنها مورد اختلاف است، شش دلیل است: استحسان، مصلحت مرسله، استصحاب، عرف، مذهب صحابی و شریعت قبل از ما».⁽²⁾

به هر حال در کتب اصول شیعه تا آن جا که من سراغ دارم، نامی از عرف به عنوان دلیل حکم به میان نیامده است، شاید به این دلیل باشد که عرف را به معنی سیره متشرّعه گرفته‌اند.

معنی عرف در لغت

واژه «عرف» در لغت ضد «نُکر» است و نکر به معنی امر منکر و زشت می‌باشد، پس «عرف» لغةً به معنی کار خوب و امر پسندیده است که میان مردم معمول و متداوّل شده باشد و نیز این کلمه در لغت به معنی نیکویی و جوانمردی و بخشش و دهش و همچنین به معنی مکان مرتفع آمده است.

(یقال عرف الجبل) و «عَرْف» به فتح عین، به معنی مطلق «بوی» است، خواه بوی خوش یا بوی بد باشد، ولی استعمال آن در بوی خوش بیشتر است. خداوند در قرآن کریم در مورد رفتار پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله با مردم می‌فرماید:

«خُذِالْعَفُوَ َو أمُرْ بِاْلعُرْفِ وَ أَعرِضْ عَنِ الْجاهِلینَ»⁽¹⁾: «ای پیامبر، روش عفو و گذشت پیشه کن و مردم را به کارهای نیک امر کن و از جاهلان روی بگردان.»

در مجمع البیان ذیل آیه فوق در توضیح کلمه «عرف» آمده است:

و هُو کُلّ خَصْلَةٍ حَمیدةٍ تَعْرِفُ صوابَها العقولُ و تَطْمئِنُّ إلیها النُّفوسُ⁽²⁾: «عرف، هر صفت و خصلت پسندیده‌ای است که عقول (بشر) درستی آن را می‌شناسد و نفوس مردم به آن اطمینان و آرامش می‌یابد.»

در روایتی از امام صادق علیه‌السلام این آیه جامعترین آیه در مکارم اخلاق معرفی شده و آن حضرت فرموده است:

لَیْس فِی القُرآنِ اَجْمَعُ لِمَکارِمِ الاَخْلاقِ مِنْها⁽³⁾: «در قرآن درباره مکارم اخلاق از این آیه، آیه‌ای جامعتر نیست.»

کلمه عرف، عرفا به معنای چیزی است که مردم به آن عادت کرده و با آن مأنوس شده‌اند، خواه قول و کلام باشد (عرف قولی) و خواه فعل و عمل (عرف عملی).

تعریف عرف

فقها و اصولیّین برای عرف، تعریفهای مختلف و متعدّدی بیان کرده‌اند که اکثر آنها

خالی از اشکال نمی‌باشد. به ذکر چند نمونه از آنها می‌پردازیم:

1 - امام غزالی آن را چنین تعریف کرده است:

هُو ما استقرّ فی النفوسِ من جهة العقول فتلّقته الطباعُ بالقبول⁽¹⁾

«عرف آن روشی است که از طریق عقل در نفوس استقرار و رسوخ یافته است و طبعهای سالم آن را می‌پذیرند.»

2 - استاد علی حیدر در شرحش بر مجله، به هنگام تعریف «عادت» می‌گوید:

«عادت، روشی است که در نفوس استقرار می‌یابد و در اثر تکرار زیاد، نزد صاحبان طبیعتهای سالم، مقبول و مورد پذیرش قرار می‌گیرد.»

وی سپس گفته است: «و العرف بمعنی العادة»⁽²⁾

3 - استاد محمّد مصطفی شبلی در تعریف آن گفته است:

«بنابراین عرف عبارت است از چیزی که مردم یا گروهی از ایشان به آن عادت می‌کنند. (آن را تکرار می‌کنند) و با آن انس و الفت می‌گیرند، تا این که در نفوس ایشان مستقر شود، خواه عملی باشد که در میان ایشان رایج شود، یا لفظی باشد که استعمال آن در معنای خاصی کثرت یابد، به طوری که به هنگام اطلاق آن لفظ، همان معنای خاصّ از آن تبادر کند، نه معنای اصلی آن.»⁽³⁾

4 - استاد عبدالوهاب خلاّف در تعریف آن گفته است:

«عرف عبارت است از چیزی که میان مردم متعارف شده است و بر طبق آن مشی و حرکت می‌کنند، اعم از این که گفتار یا عمل یا ترک عملی باشد، عرف عادت نامیده می‌شود.»⁽⁴⁾

وی سپس می‌گوید: «و فی لسان الشرعیین: لافرق بین العرف و العادة»

5 - مرحوم شهید صدر در تعریف عرف می‌فرماید:

عرف میل و گرایش عمومی انسان - اعم از دیندار و بی دین - به امری است

در مسیری معین که مخالف شرع نباشد و به تعبیر دیگر روش عمومی مردم است که از مصلحت اندیشی سرچشمه می‌گیرد و برای حفظ فرد و جامعه نظم و سامان یافته است، چه در محاورات و معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، مثل این که هر جاهلی برای فهمیدن به عالم رجوع می‌کند.⁽¹⁾

عرف و عادت

در بعضی از تعاریف مذکور مشاهده کردیم، در فقه اسلامی عرف و عادت معمولاً در یک معنی استعمال شده است، چنان که استاد عبدالوهاب خلاف می‌گوید: «در لسان اهل شرع بین عرف و عادت تفاوتی نیست.» و نیز در تعریف استاد علی حیدر آمده است: «و العرف بمعنی العادة» «عرف به معنی عادت است.»

بعضی بین عرف و عادت فرق گذاشته و عادت را اعم از عرف دانسته‌اند: در کتاب المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی آمده است:

«تحقیق آن است که عادت اعم از عرف است و عرف نوعی از عادت می‌باشد، زیرا عادت عبارت است از امر تکراری که از ریشه «عَوْد» یا «معاوده» به معنی تکرار گرفته شده است، پس هر گاه انسان فعلی از افعال را انجام دهد و آن را تکرار کند به گونه‌ای که (بر اثر تکرار زیاد) انجام آن بر او آسان و ترکش مشکل شود، در این صورت آن عمل، عادت او نامیده می‌شود و بدین جهت است که گفته‌اند: «عادت طبیعت دوم است» و همان گونه که یک عمل از فرد صادر می‌شود، از جمعیت و گروه هم سر می‌زند که اولی را عادت فردی می‌نامند، چنان که دومی را عادت گروهی گویند و عرف جز بر نوع دوم (عادت گروهی) صدق نمی‌کند.»⁽²⁾

فرق بین عرف و اجماع

فرق بین عرف و اجماع به این است که:

اولاً ؛ اجماع جز از ناحیه مجتهدین در عصری از اعصار تحقق نمی‌یابد و غیر مجتهدین در تحقّق آن دخالتی ندارند، ولی عرف ممکن است بین یک دسته خاصّ از مردم یا بین تمام آنها رایج شده باشد.

ثانیا؛ در اجماع عنصر اتّفاق اخذ شده که جز با اتّفاق امّت یا مجتهدین امت و یا مجتهدین یک مذهب (بنا بر اختلاف مبانی در اجماع) منعقد نمی‌شود، در حالی که در عرف عنصر اتّفاق اخذ نمی‌شود، بلکه در تحقق آن، سلوک و رفتار گروه کثیری از مردم خواه مجتهد یا عامی، کفایت می‌کند و از این نظر عرف بیش از هر چیز به سیره نزدیک است.

ثالثا ؛ اجماع اگر تامّ و کامل باشد برای مجمعین و غیر ایشان الزام‌آور می‌باشد، امّا عرف به شرط آن که عرف عامّ و صحیح باشد، برای همه الزام‌آور است، ولی اگر عرف خاصّ (مخصوص به ناحیه خاصّ) باشد برای همه الزام‌آور نخواهد بود.

تقسیمات عرف

برای عرف تقسیمات متعددی ذکر شده است که اهمّ آنها سه تقسیم زیر می‌باشد :

الف - تقسیم آن به عرف عامّ و عرف خاصّ:1 - عرف عامّ: منظور از عرف عامّ عرفی است که عموم یا اغلب و اکثریت مردم در آن اشتراک دارند، علی‌رغم اختلافاتی که در زمان و محیط زندگی و فرهنگها و سطح زندگی با هم دارند، این عرف به بنای عقلا بسیار نزدیک است.

در این قسم از عرف بسیاری از پدیده‌های عامّ اجتماعی و رفتارهای عمومی جامعه، نظم و سامان می‌گیرد. مانند رجوع جاهل به عالم و عدم انتقاض یقین به وسیله شک و عادت به استعمال دخانیات و عادت به پوشیدن لباس خاصّ و طرز پذیرایی از مهمان و صدها مورد دیگر از عادتها و روشهای اجتماعی.

2 - عرف خاصّ: عبارت است از عادت و روشی که گروه خاصّی در آن اشتراک دارند، به طوری که وحدتی خاصّ آنها را گرد هم جمع می‌کند، مانند وحدت زمان، وحدت مکان، وحدت شغل و حرفه خاصّ و یا وحدت هنر (یعنی همه در یک زمان و مکان و حرفه یا هنر خاصی مشترکند) مانند عرفها و عاداتی که در شهر یا منطقه‌ای

خاصّ بر مردم آن شهر یا ناحیه حاکم است. مثلاً مردم شهر یا منطقه‌ای عادت دارند که نیمی از مهر را اوّل بدهند و نیم دیگر را بعد بپردازند. یا مثلاً کسبه و تجار فلان شهر

عادت دارند که بعد از معامله، کالای فروخته شده را تا منزل مشتری برسانند و یا مانند

عرفها و عاداتی که بین صاحبان حرفه‌ای خاصّ یا عملی خاصّ و یا هنری مخصوص وجود دارد. مانند رواج و کاربرد واژه‌ها و اصطلاحات خاصّ بین بازاریان، یا بین عکاسان

یا بین هنرمندان و ...

خلاصه این که بسیاری از رفتارهای اجتماعی که به آداب و معاشرت مربوط می‌شود، مانند طرز صحبت، طریقه پذیرایی از مهمان، طریقه احترام گذاشتن به یکدیگر و سایر تعارفها، همه برخاسته و نشأت گرفته از این نوع عرفهاست.

ب - تقسیم عرف به عرف عملی و عرف قولی (لفظی): 1 - عرف عملی: عرف عملی عبارت است از روش عملی که در بخشی از اعمال خاصّ مردم به کار گرفته می‌شود. مانند شایع شدن و رواج یافتن معاملات در بین مردم به شکل معاطاتی (داد و ستد فعلی) و یا مانند رواج یافتن پیش پرداخت اجاره مسکن قبل از استیفای منافع.

2 - عرف قولی: و آن عبارت است از این که لفظی در عرف مردمی خاص، معنای خاصی پیدا کند. به طوری که با مدلول اولیه لغوی خود، یا با معنایی که در عرف مردم دیگر دارد، اختلاف پیدا می‌کند. مانند اطلاق لفظ «ولد» بر فرزند ذکور، در حالی که در

لغت برای پسر و دختر هر دو وضع شده است و یا مانند اختصاص دادن لفظ «دابّه» به حیوان خاصی مثل اسب، با این که در لغت لفظ دابه برای مطلق جنبنده وضع شده است و یا مانند اطلاق لفظ «لحم» بر هر گوشتی غیر از ماهی، در حالی که از لحاظ لغوی، گوشت ماهی هم تحت معنای لحم داخل است و در قرآن کریم آمده است:

«وَ هُوَ الَّذی سَخَّرَ الْبَحْرَ لِتأکُلُوا مِنهُ لَحْما طَرِیّا»⁽¹⁾: «خداوند کسی است که دریا را در تسخیر شما قرار داد تا از گوشتی تازه (ماهیان حلال) آن تغذیه کنید»

ج - تقسیم عرف به عرف صحیح و عرف فاسد: 1 - عرف صحیح: عبارت است از عرفی که بین مردم متداول و معمول گردیده و مخالف نصّ نباشد و با ادلّه و قواعد شرعی نیز مخالفتی نداشته باشد و نیز باعث تفویت مصلحت و جلب مفسده‌ای نگردد.

مانند متعارف شدن اطلاق لفظی بر معنای عرفی‌ای که مغایر با معنای لغوی آن است و یا مانند متعارف شدن پیش پرداخت قسمتی از مهریه و تأجیل قسمتی دیگر از آن و یا مانند پرداختن شیربها یا کادو و هدایایی که جزء مهریه به حساب نمی‌آید.

2 - عرف فاسد: عبارت است از روشی که بین مردم متداول و معمول شود و در عین حال مخالف شرع باشد، مانند رواج بعضی از معاملات ربوی در بین مردم، و یا مانند بازی کردن با آلات قمار و یا رواج سایر اموری که مخالفت آنها با شرع معلوم و مسلّم است.

مع‌الأسف امروزه در بسیاری از کشورهای اسلامی، بسیاری از آداب و معاشرتها که مخالفت آنها با شرع مقدس قطعی است رواج یافته، مانند مصافحه زنان با مردان نامحرم و رعایت نکردن حجاب اسلامی و رواج مشروبات الکلی و یا این که در سطح روابط بین‌المللی، بسیاری از مراودات و قراردادهای دول اسلامی که با دولتهای غیر اسلامی غربی منعقد می‌شود، ذلّت‌آور و اسارت بار و مخالف نص صریح قرآن است که می‌فرماید:

«وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّه‌ُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤمِنینَ سَبیلاً»⁽¹⁾: «خداوند هرگز برای کافران راه سلطه‌ای بر مؤمنان قرار نداده است.»

موارد کاربرد عرف

در فقه اسلامی بسیاری از مشکلات مربوط به احکام و موضوعات آنها در پرتو عرف حلّ می‌شود و فقها در موارد مختلفی از عرف استفاده می‌کنند که مهمترین آنها عبارتند

از:

1 - یکی از موارد کاربرد عرف موردی است که دارای نصّ خاصّ نباشد و به اصطلاح در «ما لانصّ فیه» از طریق عرف، حکم شرعی آن استکشاف می‌شود.

البته عرف در صورتی می‌تواند در کشف حکم شرعی معتبر باشد که زمانها و مکانهای متعددی را درنوردد و به زمان معصومین علیهم‌السلام متصل شود تا مورد تقریر معصوم واقع شده باشد و یا حدّاقلّ شارع منع و ردعی از آن نکرده باشد که عدم ردع هم

مصداقی از تقریر است و در این صورت، این عرف بخشی از سنّت به حساب می‌آید، سیره متشرّعه و بنای عقلا هم از همین قبیل است و قبلاً درجای خود بیان کردیم که بنای

عقلا در صورتی حجت است که کشف قطعی از رأی معصوم داشته باشد و در مورد سیره متشرّعه هم گفته شد که سیره متشرّعه وقتی حجت است که از لحاظ تاریخ به زمان معصوم متصل شود و نیز ثابت شود که معصوم در آن شرکت داشته و یا لااقلّ با سکوت خود آن را تأیید و تقریر فرموده است.

پس تشابه و ارتباط عرف با سیره از آن جهت است که ملاک حجّیّت آنها (در استکشاف حکم شرعی در مالانصّ فیه) آن است که این دو، کاشف از عمل معصوم به آنها و یا حداقل کاشف از تقریر و امضای معصوم باشند.

2 - یکی دیگر از موارد کاربرد عرف جایی است که مفهوم چیزی بدون مراجعه به عرف معلوم نباشد و این در موردی است که موضوع حکم، عرفی باشد و یا آن که شارع تعریف آن را به عرف موکول کرده باشد.

برای تشخیص دادن بعضی مفاهیم که شارع تعیین آن را به عرف واگذار کرده، شناخت عرف برای فقیه اهمّیّت زیادی دارد تا در تحدید آن مفاهیم اشتباه نکند.

مثلاً لفظ «صعید» و لفظ «اناء» و نظایر آنها که در لسان بعضی ادله، موضوع احکام قرار گرفته‌اند، فقیه برای تشخیص مفهوم آنها باید به عرف مراجعه کند.

ظاهرا بعضی احکام بر موضوعات عرفیّه وارد شده و راه تشخیص این گونه موضوعات مراجعه به عرف است و تفاوت احکام به تفاوت موضوعات آنها بستگی دارد و تفاوت موضوعات ناشی از اختلاف عرفها به خاطر اختلاف ازمنه و امکنه است.

مثلاً مصارف زکات که در آیه شریفه ذکر شده، اکثر موضوعات آن عرفی است. مانندواژه «فقیر» که در آیه به عنوان یکی از مصارف زکات ذکر شده دارای مصادیق متفاوتی است. و این تفاوت به خاطر تفاوت عرفها در تعریف «قوت» است.(فقیر کسی‌است که بالفعل یا بالقوّه قوت سال خود راندارد.)

در این که «قوت» چیست، باید به عرف مراجعه شود و طبیعی است که در این مورد، عرفها در شهرها و مکانهای متفاوت با هم متفاوت است.

یا مثلاً در باب «احیا موات» آنچه شارع بر آن حکم کرده، تملّک موات به سبب احیا

است که شارع فرموده است: «مَنْ اَحْیی اَرْضا مواتا فهی له».⁽¹⁾

برای تشخیص احیا که موضوع حکم است، باید به عرف مراجعه کرد، آنچه که نزد عرف «احیا» بر آن صدق کند، موجب تملّک خواهد بود.

محقّق سبزواری در کفایة الاحکام می‌گوید:

«واژه «احیا» در شرع مطلق و بدون قید تعیین وارد شده و در مورد آن ناگزیر از مراجعه به عرف هستیم، پس در مورد (صدق) احیا اتکا بر آن چیزی است که در عرف «احیا» نامیده می‌شود.»⁽²⁾

صاحب جواهر در الفاظ و مصادیق مربوط به «قضا و شهادات» نیز عرف را مرجع تعیین مدعی و منکر قرار داده است و می‌فرماید:

«به هر حال مرجع تشخیص مدعی و منکر عرف است، همچنان که در موردالفاظ دیگری که برای آنها حقیقت شرعیه ثابت نشده و قرینه‌ای هم دالّ بر معنی مجازی خاصّ در کنار آنها وجود ندارد، به عرف مراجعه می‌کنیم.⁽³⁾

بر همین اساس است که «موضوع شناسی» در استنباط احکام از اهمّیّت خاصّی برخوردار است و به قول استاد شهید مطهری «فقیه باید احاطه کامل بر موضوعاتی که برای آن موضوعات فتوا صادر می‌کند، داشته باشد.⁽⁴⁾» به همین جهت است که اختلاف فتاوای فقها به شیوه نگرش فقها بر موضوعات و مقدمات و شرایط آن مربوط می‌شود.

3 - یکی دیگر از موارد کاربرد عرف، مدد گرفتن از آن برای کشف مراد متکلّم است.

در مواردی که متکلم، (خواه شارع یا غیر شارع) الفاظ را به طور مطلق ذکر کند، برای استکشاف مراد و مقصود متکلم، باید به عرف مراجعه کرد و از همین باب است آنچه بازگشت به دلالت التزامیّه کلام شارع دارد، در صورتی که منشأ دلالت مذکور ملازمات عرفیه باشد، مانند حکم شارع به پاک شدن شراب در صورتی که تبدیل به سرکه شود، که این عرفا ملازمه دارد بر حکم به طهارت جمیع اطراف ظرف آن شراب و از همین باب است آن جا که عرف صلاحیت قرینه قرار گرفتن برای توضیح مراد شارع را دارد؛

امّا کشف مراد و مقاصد متکلمین دیگر (غیر از شارع) از راه عرف، مانند تکلّم در باب اقرار، وصیّت و وقف که اگر با کلماتی ادا شوند که دارای معانی عرفی باشد، در این موارد هم مراد متکلم را از راه عرف استکشاف می‌کنیم. مثلاً هر چیزی که از نظر عرف از توابع موقوفه باشد، طبق نظر عرف، داخل در وقف است، مگر در مواردی که واقف آن را استثناء کرده باشد. و نیز مانند دخول توابع و لوازم مبیع، در مبیع که تشخیص توابع

و لوازم آن با نظر عرف است، گرچه در عقد به طور صریح ذکری از آن به میان نیامده باشد و یا این که خریدار و فروشنده نسبت به آن جاهل باشند، در تمام این موارد برای تشخیص این که چه چیزهایی داخل در موقوفه یا داخل در مبیع است، به عرف مراجعه می‌شود.

اهمّیّت عرف

در اهمّیّت عرف همین بس که شارع به زبان عرف سخن گفته و در بیان مقاصد خود از زبان رایج استفاده کرده است. فقها در سرتاسر فقه به مرجعیت عرف در فهم موضوعات عرفی تصریح کرده‌اند.

شریعت اسلام برای عرف صحیح اعتبار قایل شده است، چنان که رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهدر صدر اسلام بعضی از عرفهای رایج و متعارف بین عرب را که قبل از بعثت رواج داشت، تقریر و امضا فرمود. مانند تقریر بیع سَلَم. زیرا از ابن عباس روایت شده هنگامی که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به مدینه مهاجرت فرمود مردم مدینه در مورد میوه‌ها به صورت یک ساله و دو ساله بیع سلف انجام می‌دادند، پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرمود:

مَنْ أسْلَف فی شی‌ءٍ فَلْیُسلِفْ فی کیلٍ معلومٍ و وزنٍ معلومٍ إلی أجلٍ معلومٍ⁽¹⁾: «هر که چیزی را به صورت سلف معامله می‌کند، باید کیل و وزن و مدت آن معلوم باشد.»

بنابراین در فقه، کلیات بسیاری وجود دارد که فقیه می‌تواند برای استکشاف احکام در مواردی که نصّی وجود ندارد از عرف استمداد کند و بر مشکلات علمی خود فایق آید؛ چنان که برای فهم مراد از الفاظ متعاقدین، به عرف متوسّل می‌شود و نیز می‌تواند

برای تخصیص بعضی از الفاظ عامّ در قسمتی از عبارات و یا تقیید بعضی از مطلقات آنها

از عرف بهره گیرد و نیز فقیه و قاضی می‌توانند در بعضی حالات عرف را حَکَم قرار دهند. مثلاً در موردی که هیچ یک از طرفین دعوی بیّنه ندارد، قاضی می‌تواند برای حلّ

و فصل دعوی و پذیرش قول یکی از طرفین دعوی، عرف را ملاک قرار دهد و در طرد و رفض بعضی از دعاوی نیز می‌تواند به عرف استناد کند و نیز در مورد اعتبار یا عدم اعتبار

بعضی از شروط می‌تواند از عرف استمداد کند.

ابن قیّم در کتاب اعلام المُوَقَّعین فصلی را تحت عنوان «تغیّر الفتوی بتغیّر العرف»

منعقد کرده و در ضمن آن امثله عدیده‌ای را برای اعتبار عرف و نقش آن در تغییر فتوا ذکر کرده است.

برای مثال اگر شخصی قسم بخورد که «لارکبت دابّةً» و در عرف بلد دابه فقط بر حمار اطلاق شود، با سوار شدن بر اسب یا شتر، حنث یمین نکرده است.⁽¹⁾

در جای دیگر از کتابش برای عرف آن قدر اهمّیّت قایل شده است که در باب عقود اذن عرفی را در اکثر مواضع قوی تر از اذن لفظی دانسته و آن را در بیش از صد موضع جاری مجرای نطق می‌داند و می‌گوید:

«عرف در بیش از صد موضع جاری مجرا و جانشین گفتار قرار گرفته است. از آن جمله است نقد بلد در معاملات و نهادن غذا پیش مهمان و جواز خوردن و مصرف کردن اشیاء کم و اندک که از (دست) مردم می‌افتد ... و خوردن میوه ساقط شده از شاخه‌ای که مشرف بر طریق است و از آن جمله است: اگر ببیند گوسفند دیگری در حال مردن است و به خاطر حفظ مالیت آن، آن را ذبح کند، این عمل از رها کردن گوسفند و ضایع شدن آن بهتر است، گرچه بعضی از فقهای خشک (و جامدالفکر) از آن منع کرده‌اند و می‌گویند: این کار تصرف در ملک غیر است، در حالی که این فقیه خشک نمی‌داند که خداوند تصرف در ملک غیر را از آن جهت حرام فرموده که باعث اضرار به غیر است و در این مورد، ترک تصرف (و رها کردن گوسفند به حال خود) عین اضرار به غیر است.»⁽²⁾

وی در پایان امثله، به عنوان مؤیّد ادعای خود اشاره به حدیث عروه بارقی می‌کند، (که پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به او یک دینار دادند که گوسفندی بخرد و او با آن یک دینار دو گوسفند خرید و یکی از آن دو را به دیناری فروخت، سپس با یک دینار و یک گوسفند نزد پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهبازگشت.)

وی می‌گوید:

«پس (عروه) فروخت و تحویل داد و تحویل گرفت بدون آن که (از جانب پیامبر) اذن لفظی داشته باشد، بلکه این معامله را از باب اعتماد به اذن عرفی انجام داد که در اکثر مواضع از اذن لفظی قوی تر است.»⁽¹⁾

اعتبار عرف در مذاهب مختلف

اکثر مذاهب اهل سنّت برای عرف در احکام شرعی، اهمّیّت و اعتبار قایل شده‌اند و برخی از علمای اهل سنّت عرف و عادت را به عنوان یک منبع مستقلّ پذیرفته‌اند، تا آن جا که در صورت تعارض بین عرف و قیاس، عرف را بر قیاس مقدّم می‌دارند و در توجیه این تقدم می‌گویند:

«پیروی از قیاس در صورتی که با عرف رایج مخالف باشد، باعث عسر و حرج شده و به مصلحت مردم نمی‌باشد، پس باید عرف را بر قیاس مقدّم داشت تا چنین محذوری پیش نیاید».

امام مالک به عرف عمل کرده و آن را نوعی از مصلحت دانسته و حتّی بعضی از نصوص را به وسیله عرف تخصیص زده است، از جمله این که آیه شریفه:«وَ اْلوالِداتُ

یُرضِعْنَ اَوْلاََدهُنَّ حَولَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أرادٔأنْ یُتمّ الرِّضاعَةَ»⁽²⁾را به عرف و عادت تخصیص زده و زن شریفه ذات ترفّه را که از ارضاع متضرر می‌شود، استثناء کرده است.⁽³⁾

ابن رشد در کتاب بدایة المجتهد در بحث این که آیا مطابق آیه رضاع، ارضاع بر مرضعه واجب است یا نه ؟ نظر قایلین به وجوب ارضاع و نظر قایلین به عدم وجوب آن

را همراه با دلیل آنان بیان می‌کند و سپس عرف و عادت را ملاک و معیار فرق بین زنان شریف و وضیع می‌داند و می‌گوید:

و امّا من فرّق بین الدنیئة و الشریفة، فاعتبر فی ذلک العرف و العادة⁽¹⁾

«و اما کسی که بین زن وضیعه و شریفه فرق گذارده، در فرق گذاردن عرف و عادت را ملاک قرار داده است.»

امام مالک و ابوحنیفه تعیین مقدار نفقه زوجه را بر حسب نظر عرف و متناسب با وضع زوجین می‌دانند که با اختلاف امکنه و ازمنه، اختلاف پیدا می‌کند.

ابن رشد در این مورد می‌گوید:

«اما در مورد مقدار نفقه نظر مالک آن است که مقدار نفقه در شرع، معین نشده است، بلکه مقدار آن به مقتضای حال و موقعیت زوج و زوجه بستگی دارد، که به حسب اختلاف مکانها و زمانها و احوال اشخاصّ اختلاف پیدا می‌کند و نظر ابوحنیفه هم همین است.»⁽²⁾

قرطبی در تفسیر خود می‌گوید:

و اختلف الناس فی الرضاع هل هو حق للامّ او حق علیها و اللفظ محتمل

«علما درباره رضاع (شیر دادن) اختلاف نظر دارند که آیا رضاع حقی به نفع مادر است یا حقی است به زیان او ؟ و لفظ رضاع احتمال هر دو معنا را دارد.»

سپس می‌گوید:

و لکن هو علیها فی حال الزوجیّة و هو عرف یلزم اذ قدصار کالشرط الاّ أن تکون شریفة ذات ترفّه فعرفها ألاّ ترضع و ذلک کالشرط⁽³⁾

«لکن در حال زوجیت رضاع حقی است بر زن و این عرفی لازم الاجراء است که مانند شرط شده است، مگر آن که زوجه زنی شریفه و از خانواده‌ای مرفّه باشد، پس عرف او آن است که (کودک را) شیر ندهد و این عرف نسبت به او مانند شرط است.»

خلاصه آن که ائمه مذاهب اهل سنّت عرف را معتبر دانسته و به آن عمل کرده‌اند و اختلافی که در آن دارند، در تطبیق بعضی جزئیات یا توسعه و تضییق در کاربرد آن است.

ابن العربی در تفسیر خود، درباره تقدیر نفقه می‌گوید:

«درباره نفقه بیان کردیم که نفقه تقدیر و اندازه‌ای شرعی ندارد (در شرع مقدار آن معین نشده است) و خداوند سبحان آن را به (عرف) و عادت محول فرموده است و عادت دلیلی است اصولی که خداوند احکام را بر آن مبتنی فرموده و حلال و حرام را به آن مربوط و وابسته دانسته است.»⁽¹⁾

و در جای دیگر می‌گوید:

انّ العرف و العادة اصل من اصول الشریعة یُقْضی به فی الأحکام⁽²⁾

«عرف و عادت اصلی از اصول شریعت است که به وسیله آن در احکام (شرع) قضاوت و حکم صادر می‌شود.»

استاد عبدالوهّاب خلاّف می‌نویسد:

«در فقه حنفیّه احکام زیادی است که مبتنی بر عرف است؛ از جمله آنها این موارد است:

هرگاه طرفین دعوی با هم اختلاف داشته و هیچ یک از آن دو بیّنه‌ای هم نداشته باشد، قول کسی مقدّم است که عرف به نفع او گواهی دهد و هر گاه زوجین نسبت به مقدار نقدی و بر ذمّه مهریّه با هم اتّفاق نظر نداشته باشند، در این صورت حکمیّت با عرف است و هر که سوگند بخورد که گوشت نخورد و پس از آن اقدام به خوردن ماهی کند، بنا بر عرف حنث سوگند نکرده است و از عبارتهای مشهور (در مورد عرف) است که «معروف به عرف مانند مشروط به شرط است» و «حکم ثابت شده به وسیله عرف، مانند حکم ثابت شده به وسیله نصّ است.»⁽³⁾

نظر علمای امامیّه درباره عرف: همان طور که در مقدمات بحث گفته شد، در کتب

اصولی شیعه، به عنوان یکی از ادلّه احکام از عرف بحثی به میان نیامده است و اندیشمندان اصولی و فقهی شیعه، عرف و عادت را به عنوان منبع و پایه شناخت احکام شرعی مطرح نکرده و برای آن اهمّیّت چندانی قایل نشده‌اند و تنها حجّیّت و اعتبار آن را در موضوعات و به موارد خاصی اختصاص داده‌اند.

چنان که یکی از مواردی که عرف به کمک فقیه می‌آید در مورد احکامی است که روی موضوعات عرفی رفته است و اصولاً یکی از موارد مهم کاربرد عرف آن است که بعضی احکام بر موضوعات عرفیه وارد شده و راه تشخیص موضوع این احکام مراجعه به عرف است.

در کتاب جواهر الکلام که از مهمترین کتب فقهی استدلالی شیعه است، همین نکته به خوبی روشن می‌شود. مواردی را که این کتاب به عرف ارجاع می‌دهد، اغلب آنها از همین قبیل است که به چند مورد اشاره می‌شود:

1 - یکی از مصارف زکات «فی الرّقاب» یعنی خریدن و آزاد کردن بردگان از مال زکات است. بردگانی که در عسر و حرج و در شدت و ضرورت قرار گرفته‌اند، با مال زکات خریداری شده و آزاد می‌شوند. تشخیص شدت و ضرورت به عرف واگذار می‌شود، چنان که در این مورد می‌گوید: «والمرجع فی الشدة و الضرورة الی العرف، لعدم التقدیر شرعا»⁽¹⁾

«مرجع تشخیص شدت و ضرورت عرف است، به خاطر آن که در این مورد تقدیر شرعی وجود ندارد.»

2 - در جای دیگر، تشخیص «مؤنه» و «عیال» را به عرف موکول می‌کند و می‌فرماید:

المرجع فی المؤونة و العیال، هو العرف⁽²⁾«مرجع تشخیص مؤنه و عیالواری عرف است.»

3 - در جای دیگر فرموده است: انّ المعتبر العرف و العادة، عند عدم الشرع⁽³⁾

«به هنگام نبودن (نصّ) شرعی، معتبر (در احکام) عرف و عادت است.»

4 - برای صدق و تشخیص «غصب» و صدق «اخذید» ملاک را رجوع به عرف می‌داند و می‌گوید:

«و شاید بهتر از آن، در مورد صدق «غصب» و صدق «اخذید» واگذار کردن امر به عرف باشد، زیرا در این گونه امور، مرجع عرف است.»⁽¹⁾

5 - در مورد لزوم یا عدم لزوم خادمه برای همسر، می‌فرماید: و المرجع فیه العرف⁽²⁾«مرجع آن عرف است»

6 - در مورد تعیین مدعی و منکر نیز میزان را رجوع به عرف می‌دانسته و می‌فرماید:

«به هر حال مرجع تشخیص مدّعی و منکرعرف است، همچنان که در مورد الفاظ دیگری که برای آنها حقیقت شرعیّه‌ای ثابت نشده و قرینه‌ای هم دالّ بر معنای مجازی خاصّ وجود ندارد، به عرف رجوع می‌کنیم بنابراین (دراین گونه موارد) مرجعی غیر از عرف نیست که در بسیاری از افراد آن، بلکه در تمام افرادش اشتباهی صورت نمی‌گیرد».⁽³⁾

مرحوم شهید اوّل در کتاب القواعد والفوائد از «عرف» تعبیر به «عادت» کرده است.

وی «عادت» را در موارد زیادی معتبر می‌داند، از قبیل ؛ کیل و وزن، تباعد مأموم از امام، بلندی مکان امام، اباحه اکل میوه‌ها بعد از اعراض مالکین از آنها و نیز در مورد

نگهداری ظروف هدایایی که عادةً آنها را برنمی‌گردانند، که در این مورد به «قوصره» مثال می‌زند و آن ظرفی است که از نی می‌بافند و در آن خرما می‌ریزند و نیز درمورد عدم

وجوب ردّ نامه‌ها به نویسندگان نامه، ملاک را عرف و عادت می‌داند (و فی عدم وجوب ردّ الرقاع الی المکاتب) و نیز آن را در مورد الفاظ «وقف» و «وصیت» معتبر می‌داند.⁽⁴⁾

در جای دیگر اشاره به دو قسم عادت، یعنی عادت قولی و فعلی کرده است.

خلاصه آن که، از نظر علمای شیعه، هیچ یک از اقسام عرف نمی‌تواند دلیل مستقلّی برای احکام (و در مقابل کتاب و سنّت) باشد، بلکه اعتبار و حجّیّت عرف، منوط به کاشفیّت آن از امضای شارع است و در این صورت، عرف مانند «سیره متشرّعه» خواهد

بود و داخل در «سنت» می‌شود.

آیا عرف دلیل مستقلّ است ؟

از مقایسه و بررسی موارد کاربرد عرف به این نتیجه می‌رسیم که «عرف» بذاته، اصل و دلیل مستقلّی در مقابل سایر اصول و ادلّه نمی‌باشد، زیرا؛ اوّلین کاربرد آن (کشف حکم شرعی در مالانص فیه) بازگشت عرف به همان سنّت و ملاک حجّیّت آن تقریر و امضای شارع نسبت به عرف است، به خاطر این که خود عرف به تنهایی و بدون امضا و تقریر شارع، باعث قطع به حکم شرعی نمی‌شود، پس به ناچار عرف باید به یک حجّت قطعی بازگشت کند و این حجت قطعی چیزی جز امضا و تقریر شارع نسبت به عرف نیست و امضای شارع بر احکام عرفیه خاصی قائم است، نه نسبت به خود عرف، مثلاً شارع «عقد الاستصناع» یا « عقد فضولی» را امضا کرده است و این هر دو، دو حکم عرفی هستند و واضح است که شارع تمام احکام رایج نزد عرف را امضا نکرده است.

پس شارع اصل عرف را امضا نفرموده تا در مقابل سنّت، اصل و دلیل مستقلی به حساب آید و ما دلیلی بر چنین توسعه‌ای در مورد عرف نداریم.

امّا دو مورد دیگر از موارد کاربرد عرف، مربوط به تشخیص صغریّات سنّت می‌باشد خواه صغریّات حکمی یا صغریّات موضوعی و در جای خود در اصول ثابت شده که هر امری که مربوط به تشخیص صغرای یک مسأله اصولیّه می‌باشد، از علم اصول خارج است. بنابراین نمی‌توان «عرف» را اصلی از اصول و دلیلی مستقلّ به حساب آورد.

استاد عبدالوهّاب خلاّف، عرف را دلیل شرعی مستقلّ نمی‌داند، بلکه آن را در اغلب موارد از باب مراعات مصلحت مرسله می‌داند. وی در این مورد می‌گوید:

«در صورت تحقیق (معلوم می‌شود که) عرف، دلیل شرعی مستقلّ نیست، بلکه در غالب موارد، کاربرد آن از باب مراعات مصلحت مرسله است و همان گونه که عرف در تشریع احکام مراعات می‌شود، در تفسیر نصوص شرعی هم رعایت می‌شود و در نتیجه، عامّ به وسیله آن تخصیص زده می‌شود و مطلق، مقیّد می‌گردد و گاهی به خاطر عرف، قیاس ترک می‌شود و

برای همین است که عقد استصناع⁽¹⁾صحیح است، زیرا این عقد در عرف جاری و رایج است، گرچه از لحاظ قیاس صحیح نیست، چرا که عقد بر شی‌ء معدوم است».⁽²⁾

استاد مصطفی شلبی نیز در این مورد می‌گوید:

«هر که فعل و عمل رایج بین مردم را از آغاز اقدام مردم بر آن تا زمان استقرار آن به صورت عرف آنان، مورد بررسی قرار دهد، درمی‌یابد که در آغاز امر، انگیزه انجام آن عمل نیاز مردم به آن بوده است، به خاطر آن که آن عمل نفعی را برای آنان محقّق می‌ساخته، یا ضروری را از ایشان برطرف می‌کرده است، پس اگر بعد از عادت کردن به آن عمل، از آن منع شوند، به حرج افتاده، و دچار مشقّت می‌گردند، بنابراین تثبیت یک امر رایج و متعارف بین مردم، خود تخفیفی است بر مردم و باعث رفع حرج از ایشان است، پس اعتبار آن امر به اصل رفع حرج بازمی‌گردد که این اصل در قرآن و سنّت مقرر شده است (چنان که قرآن فرموده است): «خداوند در دین هیچ حرجی بر شما قرار نداده است»، «خداوند راحتّی شما را می‌خواهد، نه زحمت و سختی شما را» و نصوص دیگر غیر از این آیات (نیز وجود دارد) رفع حرج نوعی مصلحت است و درحقیقت، دلیل شرعی مصلحت است و عرف معرف آن است. حال که چنین است، پس جایگاه و مرتبت عرف در میان ادلّه کدام است؟»⁽³⁾

پس از طرح سؤال فوق، مرتبه عرف را بعد از کتاب و سنّت و اجماع و قیاس می‌داند و چنین می‌گوید:

«از آن جا که عرف به مصلحت باز می‌گردد، مرتبه آن بعد از نصوص (قرآن و سنّت) و اجماع و قیاس است و هرگاه مجتهد به وسیله هیچ یک از اینها به حکم شرعی نرسد، اگر عرف صحیحی را بیابد، به آن عمل می‌کند، زیرا عمل

به آن باعث تحقق مصلحت مردم است و اگر عرفی را نیابد، با توسل به میزان و ملاک مصلحت، مصلحت آن عمل را می‌سنجد و برحسب منفعت راجحه یا مفسده راحجه‌ای که در فعل وجود دارد، آن را تقریر و تثبیت یا منع می‌کند (پس در حقیقت) مجتهد به مصلحت مرسله عمل می‌کند، زیرا مصلحت، معیاری برای اندازه‌گیری نتایج حاصل از آن فعل است و نظریّات فقها درباره این نتایج مختلف است.

امّا عمل مجتهد به عرف، از جهت دیگر است و آن تحقیق از صحت یا فساد آن است به این که با نصوص شرعی مخالف نباشد (پس صحیح است) یا با آنها مخالف باشد (پس فاسد است) و هرگاه صحّت عرف بر مجتهد روشن شود به آن عمل می‌کند و اگر فسادش بر او آشکار شود، آن را محکوم به منع می‌کند.»⁽¹⁾

تطبیق احکام با عرف

گرچه در بخش قبل گفته شد که عرف دلیل مستقلی در عرض سایر ادلّه نمی‌باشد، ولی این مطلب از اهمّیّت عرف نمی‌کاهد. بیشترین مجال کاربرد آن در مواردی است که نصی نباشد، چنان که در ابواب معاملات بخصوص در تشخیص موضوعات و تطبیق آنها با مفاهیم عرفیّه، دیدیم که عرف دارای نقش مهمّی است.

کاربرد دیگر عرف، حَکَم قراردادن آن در تطبیق احکام مطلقه‌ای است که با اختلاف ازمنه و امکنه، اختلاف پیدا می‌کند و این عرف است که مفسّر چنین احکامی است، برای این گونه احکام موارد زیادی وجود دارد. از جمله موارد زیر است:

1 - قرآن کریم با نصّ مطلق خود حکم به وجوب نفقه زوجه می‌کند و می‌فرماید:

«لِیُنْفِقْ ذُوسَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ»⁽²⁾: «توانمند باید از توان مالی خود انفاق کند.»

قرآن اصل نفقه را به قدر وسع و توانایی زوج بر او واجب کرده و مقدار آن را بیان نفرموده است و فقها در تعیین مقدار نفقه، عرف را ملاک قرار می‌دهند.

صاحب جواهر می‌فرماید:

«اما درباره مقدار نفقه (باید گفت): ضابطه آن اقدام و قیام (زوج) است به آنچه زن نیاز دارد از قبیل غذا و خورش و لباس و مسکن و خدمتکار و وسیله آرایش برحسب عادت امثال آن زن از اهل بلد، دلیل آن اصل و اطلاق تمام اوامری است که در کتاب و سنّت آمده است و چون درباره نفقه اندازه و تقدیر شرعی وجود ندارد به اطلاقات کتاب و سنّت مراجعه می‌شود.»⁽¹⁾

صاحب جواهر می‌فرماید:

«در شرع برای حرزی که در قطع ید معتبر و شرط است، نه در نصّ و نه در فتوای فقها حدّ و تعریف معیّنی وجود ندارد.»⁽²⁾

و در ادامه بحث می‌گوید:

«زیرا ضرورةً حرز بااختلاف مال محصور در حرز اختلاف پیدا می‌کند، بنابراین حرز طلا و نقره غیر از حرز حیوان و هیزم و کاه و امثال آن است.»⁽³⁾

3 - هرگاه مبیع معیوب درآید، شارع برای مشتری خیار قرار داده، امّا خود «عیب» یک معنای عرفی است که با اختلاف انظار و تمایلات مردم فرق می‌کند و چه بسا عدّه‌ای چیزی را عیب بدانند که نزد دیگران عیب به حساب نیاید.

خلاصه آن که، در صورت اختلاف بایع و مشتری در عیب، تشخیص عیب به عرف موکول شده است.

مرحوم شیخ انصاری در بخش خیارات مکاسب، در بحث خیار عیب، بحثی را تحت عنوان «القول فی ماهیّة العیب» مطرح فرموده است و می‌فرماید:

«امّا عیب طبق آنچه از لغت و عرف برمی‌آید عبارت است از نقص از مرتبه

صحت و مرتبه صحت حد واسط نقص و کمال است، پس صحت مرتبه‌ای است که اصل ماهیت مشترک بین افراد یک شی‌ء، فی نفسه و خود به خود آن را اقتضا می‌کند و عیب و کمال به خاطر امری که خارج از اصل ماهیت است، به آن ملحق می‌شوند.»⁽¹⁾

در ادامه بحث می‌فرماید:

«شاید همین مطلبی که ما گفتیم، وجه و علّت قول بسیاری از فقها و بلکه تمام فقها (چون بین آنها اختلافی نیست) باشد که می‌گویند: ثیبوبت (بیوه بودن) در کنیزان عیب نیست و گاهی امر به عکس می‌شود، یعنی عیب در مقتضای حقیقت اصلیّه است و صحّت، با خروج از حقیقت اصلیّه به مقتضای حقیقت ثانویّه است، زیرا «غِلفه» در عبد بزرگ، عیب است، امّا در عبد صغیر، عیب به حساب نمی‌آید.»⁽²⁾

مرحوم محقّق ثانی، در جامع المقاصد، بر بیان علاّمه در مورد حقیقت عیب که فرموده است: و هو الخروج عن المجری الطبیعی لزیادة او نقصان موجب لنقص المالیّة⁽³⁾اشکال کرده، می‌گوید:

«علامه که فرموده است «موجبٌ لنقص المالیّة» بر او لازم بود که آن را مقید به «غالبا» کند (یعنی بگوید: موجبٌ لنقص المالیّة غالبا) تا عیوبی مثل «خصاء» (خواجگی) و «جبّ» (قطع آلت در مرد) در تعریف مندرج باشد، زیرا این دو باعث افزایش مالیّت (در برده) می‌شوند با آن که هر دو، عیب می‌باشند و به طور قطع موجب ثبوت ردّ می‌شوند.»⁽⁴⁾

چنان که در عبارات فوق معلوم است، «خصاء» و «جبّ» (در بیع عبد) از عیوبی

هستند که موجب افزایش مالیت می‌شوند.

در همین مورد مرحوم شیخ در مکاسب فرموده است:

«به طور قوی محتمل است که گفته شود: مناط در عیب عبارت است از نقص مالی، زیرا نقص در خلقت که موجب نقص مالیت نباشد، مثل خصاء و مانند آن، عیب نیست.»⁽¹⁾

نقش سیره در احکام فقهی

اشاره

در آغاز بحث سیره گفته شد که مباحث مربوط به سیره را در دو بخش مورد بحث قرار می‌دهیم، بخش اوّل مباحث اصولی مربوط به سیره بود که به پایان رسید. اکنون به مباحث بخش دوم می‌پردازیم که به نقش سیره در احکام فقهی مربوط می‌شود، یعنی بحث در احکامی که به وسیله سیره ثابت شده است.

چنان که در بخش اوّل اشاره کردیم احکام شرعی زیادی به وسیله سیره ثابت شده است، مانند بیشتر معاملات و داد و ستدهای مردم که به صورت معاطات انجام می‌شود و یا مانند تملک از طریق حیازت و یا مانند مسأله حجاب و یا حلق لحیه و مسائل دیگر. البته در بعضی از مواردی که به سیره استدلال شده است، در واقع استدلال به سیره به عنوان مؤید است، نه به عنوان دلیل مستقل، زیرا در این موارد دلیل دیگری مانند آیات یا

روایات وجود دارد. مانند استدلال به سیره در بحث حجاب و در بحث حلق لحیه که در مورد اوّل مسلما آیاتی از قرآن مبنا و دلیل آن حکم است و مورد دوم روایاتی موجود است که در جای خود ذکر خواهد شد.

قبل از ورود به مباحث فقهی در مورد مسائل و احکام ثابت شده به وسیله سیره، تذکر چند نکته ضروری است:

1 - همان طور که در مباحث اصولی سیره (بحث در محدوده دلالت سیره) گفته شد، حداکثر چیزی را که سیره اثبات می‌کند، جواز فعل یا جواز ترک عمل است، ولی وجوب و حرمت را اثبات نمی‌کند.

2 - همان طور که گفته شد بسیاری از مواردی که به سیره استدلال شده است،

استدلال به سیره به عنوان معاضد و مؤید ادلّه دیگر است.

3 - یکی از شرایط حجّیّت سیره استمرار آن تا زمان شارع است، به همین دلیل در موارد استدلال به سیره، همواره اصطلاح «سیره مستمره» به کار رفته است و چنان که خواهیم دید در کتاب جواهر در اغلب موارد عبارت «للسیرة المستمرة فی الأعصار و الامصار» را به کار می‌برد.

4 - در مسائل و مباحث فقهی‌ای که مطرح می‌شود، در برخی موارد، به لحاظ اهمّیّت مورد، بجز استدلال به سیره، به آیات و روایات نیز استدلال خواهد شد.

اکنون به مهمترین موارد استدلال به سیره می‌پردازیم:

1 - وضو واجب غیری است، نه واجب نفسی

در مورد این که وضو واجب غیری است، نه واجب نفسی، مرحوم صاحب جواهر ابتدا کلام صاحب شرایع را ذکر می‌کند که گفته است:

«وضوی واجب آن وضویی است که برای نماز واجب یا طواف واجب یا برای لمس کردن نوشته قرآن باشد (در صورتی که قراءت و لمس آن واجب باشد)»

سپس صاحب جواهر می‌گوید:

از ظاهر کلام مصنف برمی‌آید که وضو واجب غیری است، نه واجب نفسی و وجوب شرعی آن به عنوان وجوب مقدمه واجب است.

بعد می‌گوید:

از علاّمه و محقّق کرکی و شهید ثانی بر این مطلب نقل اجماع شده است.

وی سپس برای تأیید این مطلب (که وضو واجب غیری است) می‌فرماید:

از ملاحظه کلمات علما، در این مقام و بررسی سیره و روش آنان در همه اعصار برمی‌آید که وضو واجب غیری است، نه واجب نفسی بخصوص که در مواعظ و خطب، هیچ اشاره‌ای به وجوب نفسی آن نشده و هیچ یک از علما، اشاره‌ای به آن نکرده است که به هنگام احتضار، برای رفع حدث اصغر، وضو واجب باشد.

صاحب جواهر در این مورد می‌گوید:

«چنان که (این مطلب) مخفی و پوشیده نیست بر کسی که کلمات و سخنان فقها را در این مقام ملاحظه کند و نیز سیره ایشان را در هر عصر و در هر شهری بررسی کند که به هنگام ظنّ فوت بیمار، ملتزم به رفع حدث اصغر نبوده‌اند و بیماران (مشرف به موت) را به وضو یا تیمم بدل از وضو امر نکرده‌اند، با آن که غالبا از این بیماران حدث سرمی‌زند.»⁽¹⁾

آنگاه اشاره به کلام شهید در ذکری می‌کند که ظاهر در وجوب نفسی وضو است و پس از نقل عبارت ذکرای شهید می‌فرماید: همین عبارت شهید در ذکری است که بعضی

از متأخرین را دچار توهم کرده که کلام شهید را قول و نظری جدا از قول اوّل (وجوب غیری) به حساب آورند و به آن تمایل کنند.

مرحوم شهید در کتاب ذکری بعد از ذکر کلامی درباره وجوب نفسی یا غیری غسل، می‌گوید:

و ربما قیل بطرد الخلاف فی کل الطهارات لأن الحکمة ظاهرة فی شرعیّتها مستقلّة

«و چه بسا گفته شود که در تمام طهارتها این اختلاف مطرّد و شایع است، زیرا حکمت، ظهور در شرعیّت مستقلّ طهارات دارد.»

صاحب جواهر می‌گوید:

اگر کسی در کلام قبلی شهید تأمل کند، می‌فهمد که این قول (وجوب نفسی) قول شهید نمی‌باشد.

سپس می‌گوید:

از کلام شهید در قواعد نیز بر می‌آید که این قول، قول بعضی از اهل سنّت است. شهید در قواعد فرموده است:

«تردیدی نیست که «طهارت» و «سَتْر» و «قبله» از واجبات نماز شمرده شده است با آن که علما بر جواز انجام این امور قبل از وقت نماز، اتّفاق نظر دارند و نیز در اصول این اتّفاق نظر وجود دارد که غیرواجب از واجب مجزی نیست،

سؤالی که در این جا به نظر می‌رسد این است که یکی از دو چیز لازم می‌آید: یا باید به طور مطلق قایل به وجوب این امور شویم که احدی قایل به آن نشده، یا باید قایل به اجزاء شویم که قول به اجزاء باطل است.»

آنگاه می‌افزاید:

«و همین اشکال اندک است که بعضی از علما را بر آن داشته که معتقد شوند، وجوب وضو و غیر وضو از طهارات (مثل غسل و تیمم) وجوب نفسی است که قبل از وقت و در وقت وجوب آن موسّع است و در آخر وقت مضیّق می‌باشد، قاضی ابوبکر عنبری قایل به این قول شده و فخر رازی در تفسیر خود آن را از گروهی از علما حکایت کرده است و بعضی از اصحاب ما (نیز) قایل به وجوب نفسی غسل شده است.»⁽¹⁾

به هر حال عبارت شهید در ذکری بعضی از متأخرین را دچار اشتباه و توهم کرده و ایشان را بر آن داشته است که قول به وجوب نفسی را نیز تأیید کنند با آن که وجوب غیری را هم منع نمی‌کنند.

ولی صاحب جواهر می‌گوید:

ظاهر آیه: «إذا قُمْتُم إلَی الصّلاة فَاغْسلوُا وُجوُهَکُم ...»⁽²⁾و ظاهر خبر زراره فَاِذا دَخَلَ

الْوَقْتُ وَجَب الطَهْوُر و الَّصلاةُ⁽³⁾و نیز اجماعات منقوله، همه دلالت بر وجوب غیری وضو می‌کنند و در پایان، استدلال به سیره را به عنوان مؤیّد ذکر کرده و می‌فرماید:

«علاوه بر آیه و روایت و اجماعات، سیره قطعی بین عوام و علما (دایر بر وجوب غیری وضوست) و خطبه‌ها و مواعظ نیز از ذکر وجوب نفسی آن خالی است و احدی آن را در ردیف واجبات (نفسی) ذکر نکرده، مخصوصا به هنگام احتضار (کسی آن را واجب ندانسته است) و نیز پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و صحابه و تابعین و ائمه، احدی از محتضرین از زنان و اصحاب خود را ملزم به آن نکرده‌اند و پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به هنگام جهاد با مشرکین اصحابش را به آن امر

نفرموده است و همچنین امیرمؤمنان علیه‌السلام در تمام جنگهایش بخصوص جنگ صفین (اصحاب خود را امر به وضو نفرموده) و نیز مفهوم آیه (اذا قُمْتُمْ) دلالت دارد بر نفی وجوب وضو به هنگام فراهم نبودن شرط وجوب آن.»⁽¹⁾

2 - پاک شدن حیوانات مردار خوار با زوال عین

یکی از مباحثی که در کتاب طهارت مطرح است، بحث کراهت سؤر آکل الجیف است (کراهت نیم خورده حیوان مردارخوار) در روایت آمده است که خوردن نیم خورده حیوان مردار خوار مکروه است، در اصل عبارت شرایع آمده است:

و یکره سؤر الجلال و ما أکل الجیف اذا خلا موضع الملاقاة من عین النجاسة

بحثی که از نظر طهارت بین فقها مطرح است این است که آیا با زوال عین نجاست، بدون شستن، موضع نجاست در حیوان پاک می‌شود ؟ و آیا غیبت حیوان از نظر، در طهارت مدخلیت دارد، یا خیر ؟

در خبر عمار آمده است:

کلّ شی‌ء من الطیر یتوضأ ممایشرب منه، الاّ أن تری فی منقاره دما فاذا رأیت فی منقاره دما

فلاتتوضأ منه و لاتَشْرَب⁽²⁾: «هر پرنده‌ای که از آبی می‌خورد، می‌توان با آن آب وضو گرفت، مگر آن که در منقار آن خونی ببینی که در این صورت نباید با آن وضو بگیری و نباید از آن بیاشامی.»

صاحب جواهر پس از ذکر اقوال علما در این باب می‌گوید:

با توجه و نظر کردن به اخبار نجاسات، می‌توان به ثبوت دو قاعده حکم کرد:

قاعده اولی: آن است که نجاسات، تمام اشیائی را که با آنها ملاقات و برخورد کند، نجس می‌کند و متنجّسات هم چنین است.

قاعده ثانیه: آن است که هر متنجسی جز با شستن با آب پاک نمی‌شود، بلکه در قاعده دوم استصحاب نجاست (درصورت عدم شستن با آب) کافی است.

سپس می‌گوید:

به خاطر اطلاق روایات این باب (باب اسئار) و اجماعات منقوله و مضافا به شهرت بین اصحاب و سیره قاطعه بین مسلمین بر طهارت آکل الجیف (با زوال عین) با آن که مسأله عامّ البلوی است، بلکه اگر کسی بعضی از این گونه حیوانات را شستشو دهد، مردم او را از دیوانگان به حساب می‌آورند، از همه اینها معلوم می‌شود که قاعده اوّل شامل مسأله مورد بحث نمی‌شود، بنابراین حکم به نجاست بدن حیوانات مردارخوار نمی‌شود، بلکه طهارت آنها از قبیل طهارت بواطن است و درحقیقت بازگشت این قول به آن است که اگر در آن تأمل کنیم با زوال عین پاک می‌شوند.

عبارت صاحب جواهر در مورد استدلال به سیره در این مسأله چنین است:

«علاوه بر روایات باب) حکم به طهارت این گونه حیوانات بین اصحاب، مشهور است و نیز سیره قطعی بین مسلمین دایر بر طهارت آنهاست، با آن که مسأله عامّ البلوی نیز می‌باشد، بلکه اگر کسی برخی از این حیوانات را (برای تطهیر) شستشو دهد، او را از دیوانگان به حساب می‌آورند، بنابراین در شمول قاعده اوّل نسبت به این مقام، تردید آشکاری وجود دارد، بنابراین نمی‌توان حکم کرد که این نجاسات، بدن این حیوانات را نجس می‌کند، بلکه بدن آنها از قبیل بواطن است که با ملاقات نجاست، متأثّر نمی‌شود، در حقیقت وقتی به گفتار فقها که می‌گویند: «بدن این حیوانات با زوال عین پاک می‌شود» درست تأمل شود می‌بینیم که به همین سخن ما برمی‌گردد.»⁽¹⁾

همان طور که گفته شد، ایشان «شهرت بین اصحاب» و سیره مسلمین را مؤید بر طهارت حیوان مردارخوار با زوال عین نجاست می‌دانند.

صاحب جواهر می‌فرماید:

شاید سیّد مهدی در منظومه‌اش به همین مطلبی که ذکر کردیم اشاره کرده و گفته است:

وَ اجْعَلْ زوالَ العینِ فی الحیوانِ

طُهْرا کَذا بَواطِنُ الإنْسانِ⁽²⁾

«زوال عین نجاست را در حیوان و همچنین در بواطن انسان (موجب) طهارت و پاکی قرارده» (بازوال عین نجاست،بدن حیوان وهمچنین بواطن انسان پاک می‌شود.)

3 - استدلال به سیره در مورد دادن قرآن به دست کودکان بدون وضو برای تعلیم

اکثر فقها از متقدمین و متأخرین اتّفاق نظر دارند که مسّ و لمس نوشته قرآن برای شخص مُحْدِث و غیر متطهر جایز نیست.

شیخ طوسی در کتاب خلاف بر این مطلب ادعای اجماع کرده است، و ابن ادریس و ابن برّاج حُکم به کراهت کرده‌اند، ولی اقوا همان قول اول، یعنی تحریم است (حرمت مسّ کتابت قرآن برای غیر متطهر) بدلیل آیات: «اِنَّهُ لَقُرآنٌ کَریمٌ، فی کِتابٍ مَکْنُونٍ، لا یَمَسُّهُ اِلاّ الْمطَهَّرُونَ»»⁽¹⁾

گرچه این آیات صریح در مطلوب نیستند، زیرا احتمال دارد که ضمیر «لایمسه» به «کتاب مکنون» بازگردد، نه قرآن، و مراد از مطهرون ملائکه باشند، اما آیات فوق ظاهر در مطلوب است، گرچه ظاهرا ضمیر «لایمسه» به قرآن بازمی‌گردد و نیز اصل بحث در این آیات درباره قرآن است و از تفسیر تبیان و مجمع البحرین نیز نقل شده که ضمیر به «قرآن» بازمی‌گردد، به علاوه از بعضی اخبار برمی‌آید که ضمیر در آیه (ضمیر لایمسّه) به قرآن بازمی‌گردد، مانند خبر ابراهیم بن عبدالحمید از امام کاظم علیه‌السلام که می‌فرماید:

المُصْحَفُ لاتَمَسَّهُ عَلی غیرِ طُهْرٍ و لا جُنُبا و لاتَمَسَّ خَطَّهُ و لاتُعَلِّقْهُ، إنّ اللّه‌َ تَعالی یَقُول: لایَمسّهُ إلاّ المُطَهّروُن⁽²⁾: «در حال غیر طهارت و در حال جنابت قرآن را مسّ نکن و خط آن را لمس مکن و (نوشته) آن را برخود آویزان مکن که خدای تعالی می‌فرماید: جز پاکان آن را لمس نمی‌کنند.»

به هر حال طبق ادلّه تحریم مسّ خطّ قرآن برای غیر متطهر، این حکم اختصاص به

بالغین و مکلفین دارد، بنابراین مسّ خطّ قرآن بر کودکان حرام نخواهد بود.

ولی مسأله‌ای که هست این است که آیا بر ولی طفل حرام است که قرآن را در اختیار کودک بگذارد یا نه ؟ دو قول وجود دارد:

از ظاهر «معتبر» و «منتهی» و «تحریر» برمی‌آید که منع کودکان از دست زدن به قرآن بر ولی واجب است.

مرحوم صاحب جواهر، قول دوم، یعنی عدم حرمت را اختیار کرده، می‌فرماید:

«الاّ أنّ الاقوی العدم للأصل»

وی سپس اشاره می‌کند به سیره قطعی بر جواز در اختیار گذاردن قرآن برای کودکان، یعنی سیره قطعی دایر است بر این که جایز است قرآن را برای تعلیم در اختیار کودکان غیر متطهر قرار داد، در این مورد می‌فرماید:

«به علاوه که سیره قطعی در تمام اعصار برخلاف حرمت است (سیره دال بر جواز است ) بلکه امر به تعلیم قراءت قرآن به اطفال مشعر بر جواز است، زیرا عرفا مسّ خط قرآن از ضروریّات تعلیم قرآن می‌باشد، مخصوصا اگر قایل شویم که طهارت اطفال، طهارت تمرینی است نه شرعی.»⁽¹⁾

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در کتاب «مصباح الفقیه» که شرح دیگری بر شرایع است، درباره همین مسأله می‌فرماید:

«فرع: آیا جایز است که مجانین و کودکان را از مسّ و لمس کتابت و خط قرآن متمکن ساخت، اگر عرفا موجب توهین به قرآن نباشد ؟ مثل این که ولی آنها قرآن را برای قراءت، در اختیار آنها بگذارد، آیا بر اولیا واجب است که آنها را از مسّ نوشته قرآن منع کنند ؟ دو وجه است: وجه اوّل آن است که منع از مسّ بر ایشان واجب نیست، زیرا نهی از مسّ اختصاص به بالغین دارد و دلیلی هم بر وجوب منع غیر مکلف نداریم و نیز سیره قائم است بر دادن قرآن به دست اطفال، با آن که عادةً اعطا قرآن به کودکان مقتضی مس کتابت قرآن است. (عادةً اعطای قرآن به اطفال از مسّ نوشته آن منفک نمی‌باشد)»⁽²⁾

4 - مسأله پوشش و حجاب زن

مسأله حجاب را معمولاً فقها در دو باب مطرح می‌کنند، یکی باب صلات (نماز) است، به لحاظ این که در نماز واجب است که زن تمام بدن خود را بپوشاند، خواه نامحرمی در کار باشد یا نباشد و دیگر در باب نکاح، و جهت طرح این مسأله در باب نکاح آن است که خواستگار تا چه مقدار و حدودی حق دارد به زن مورد خواستگاری خود نگاه کند.

به هر حال فقها در این دو باب درباره حجاب و پوشش زن و نیز درباره جواز یا عدم جواز نظر به زن مباحثی را مطرح می‌کنند.

در مسأله حجاب زنان، آنچه از نظر فقه اسلامی مسلم است و هیچ تردیدی در آن نیست آن است که پوشانیدن تمام بدن از نامحرم، غیر از وجه و کفین، بر زن واجب است و این مقدار از حجاب جزء ضروریّات و مسلّمات فقه اسلامی است.

قبل از بسط مسأله و بررسی آن ابتدا لازم است در مورد اصطلاحی که فقها درباره محلّ ستر و پوشش زن به کار می‌برند، مختصر توضیحی داده شود.

اصطلاحی که فقها نوعا آن را به کار می‌برند واژه «عورت» است که می‌گویند: تمام بدن زن، جز صورت و دو دست او، عورت است.

مرحوم صاحب جواهر به نقل از تذکره و معتبر و مختلف علاّمه می‌نویسد: «به اجماع علمای تمام شهرها، تمام بدن زن، جز صورت او، عورت است⁽¹⁾»

وی پس از نقل کلام عدّه دیگری از فقها می‌فرماید: «گویا فقها اتّفاق نظر دارند که تمام

بدن زن عورت است».⁽²⁾

ابن رشد، فقیه و فیلسوف معروف آندلسی در کتاب «بدایة المجتهد» می‌نویسد:

«مسأله سوم عبارت است از عورت در زن، عقیده اکثر علما بر این است که تمام بدن زن، بجز صورت و دو دست، عورت است. ابو حنیفه معتقد است که پای زن نیز عورت شمرده نمی‌شود و ابوبکر بن عبدالرحمن و احمد معتقدند

که تمام بدن زن (بلااستثناء) عورت است⁽¹⁾».

در میان عوام النّاس (بخصوص روستائیان) این اصطلاح رایج است که به زبان عامیانه خود از فرزند دختر تعبیر به «عورتینه» می‌کنند.

و نیز در حدیث نبوی آمده است:

النساءُ عیٌّ و عَوْرَةٌ فَاستُروا عیَّهُنَّ بِالسّکوتِ و عَوْراتِهِنَّ بِالْبُیوُت⁽²⁾: «زنان، ناتوان و آسیب پذیرند، ناتوانی (یا جهالت) ایشان را با سکوت و آسیب پذیری آنان را با (نشانیدن آنها در) خانه‌ها بپوشانید».

ممکن است تعبیر به «عورت» در ظاهر زشت و مستقبح به نظر آید، ولی واژه عورت در لغت همیشه به معنی یک شی‌ء زشت و قبیح نیست.

در لسان العرب آمده است:

«عورت عبارت است از هر خللی که مورد ترس و نگرانی باشد، خواه در مرز باشد یا در جنگ و عورت هر نهانگاهی است برای پوشاندن .... عورات جمع عورت است و آن عبارت است از هر چیزی که هرگاه آشکار شود، باعث حیا و شرمساری می‌شود و عورت در مورد مرد مابین ناف تا زانوست و عورت در مورد زن آزاد، بر تمام بدن زن، بجز صورت و دو دست تا مچها، اطلاق می‌شود و در حدیث آمده است: زن عورت است، که خود زن را عورت قرار داده است، زیرا هرگاه (در انظار) ظاهر شود، موجب شرمساری می‌گردد، چنان که آشکار شدن عورت موجب خجالت و شرمساری است.»⁽³⁾

در المصباح المنیر آمده است:

و قیل لِلسَّوأة عورة لِقُبح النظر إلیها و کلُ شی‌ءٍ یَستُرُه الانْسانُ أَنَفَةً و حَیاءً فهو عَورَةٌ و النِساءُ عَورَةٌ⁽⁴⁾

«به نهانگاه انسان عورت گفته می‌شود، به خاطر آن که نظر کردن بر آن زشت

است و هر چیزی که انسان از روی عار و شرمساری آن را می‌پوشد، عورت است

و زنان عورتند.»

مرحوم طبرسی در مجمع البیان در توضیح کلمه «عورت» می‌گوید:

والعَورةُ کلّ شی‌ءٍ یُتَخَوَّفُ مِنهُ فی ثَغرٍ اَو حَربٍ و مَکانُ مُعوِرُ و دارٌ مُعوِرَةُ إذالم‌تکن حریزةً⁽¹⁾

«عورت چیزی است که مورد ترس و نگرانی باشد، خواه در نقاط مرزی باشد یا در جنگ، مکان معور و خانه معور یعنی مکان و خانه‌ای که حفاظ ندارد (آسیب پذیر است).»

در مواردی از قرآن و حدیث نیز واژه «عورت» به کار رفته است و هیچ گونه مفهوم قبیح و زشتی ندارد. مثلاً در سوره احزاب می‌خوانیم:

«... وَ یَستَأذِنُ فَریقٌ مِنهم النبیَّ یَقوُلُون اِنّ بُیوتَنا عَورَةٌ و ما هِیَ بِعَورَةٍ إن یُریدونَ الاّ فرارا»⁽²⁾: «گروهی از آنان از پیامبر اجازه مراجعت و بازگشت (از جبهه) می‌خواهند و می‌گویند: خانه‌های ما بدون حفاظ است و حال آن که بی حفاظ نیست، ایشان جز فرار از جنگ مقصودی ندارند».

بدیهی است کلمه عورت که در آیه به کار رفته، هیچ گونه معنی قبیح و زشتی در بر ندارد. در سوره نور نیز قرآن از سه وقت خلوت و استراحت افراد، تعبیر به «سه عورت» کرده و می‌فرماید: «...ثلاثُ عَوْراتٍ لَکُم»⁽³⁾که این اوقات عبارتند از: قبل از نماز صبح، هنگام ظهر، و بعد از عشاء. اطلاق کلمه عورت بر این اوقات و تعبیر به «ثلاث عورات» درآیه، به اعتبار آن است که افراد در این سه وقت لباسها را از تن بیرون می‌آورند و حفاظی ندارند و مانند سایر اوقات مقید به پوشانیدن خود نیستند.

پس گر چه در لغت به فرج و آلت تناسلی انسان عورت گفته می‌شود، اما تعبیر فقهی «عورت» در مورد زن مشتمل بر تحقیر نمی‌باشد، بلکه طبق شواهد لغوی مذکور باید گفت از آن جهت به زن «عورت» اطلاق شده است که زن مانند خانه‌ای بی حصار است که اگر در حصن و حصار حجاب قرار نگیرد، آسیب پذیر خواهد بود.

اکنون بعد از این توضیح مختصر درباره کلمه «عورت» به اصل بحث بازمی‌گردیم.

گفته شد که فقها در مسأله ستر بدن به هنگام نماز، تمام بدن زن (بجز وجه وکفّین) را «عورت» دانسته و پوشش آن را واجب کرده‌اند. البته در بحث حجاب دو مسأله مهم مطرح است: یکی مسأله نظر کردن نامحرم به زن و دیگری بحث درباره مقدار واجب در پوشش و حجاب زن.

در مورد مسأله اوّل (جواز و عدم جواز نظر) علامه در باب نکاح در کتاب تذکرة الفقهاء می‌فرماید:

«نظر کردن مرد به زن یا به واسطه حاجت و ضرورت است (مانند مسأله خواستگاری یا طبابت) یا حاجت و ضرورتی در کار نیست. اگر حاجت و ضرورتی در کار نباشد، نظر کردن به غیر وجه و کفین جایز نیست، اما وجه و کفین اگر خوف فتنه در کار باشد، نظر کردن به وجه و کفین نیز جایز نیست و اگر خوف فتنه در کار نباشد به عقیده شیخ طوسی مانعی ندارد. ولی مکروه است. اکثر شافعیه نیز همین نظر را دارند، ولی به نظر بعضی از شافعیّه نظر کردن به وجه و کفّین حرام است».

علاّمه پس از آن که ادلّه شافعیّه را نقل می‌کند، می‌فرماید: «به نظر من نیز نظر کردن بر وجه و کفّین حرام است.»

محقّق حلّی در کتاب شرایع الاسلام می‌گوید:

«مرد به زن نامحرم اصلاً نباید نگاه کند، مگر در مورد ضرورت و نظر کردن به چهره و دو دست زن یکبار جایز می‌باشد، ولی کراهت دارد. اما تکرار نظر جایز نیست».⁽¹⁾

امّا مسأله دوم، یعنی مسأله پوشش و حجاب زن و بحث در این که پوشیدن چه مقدار از بدن زن به عنوان حجاب واجب است.

قرآن کریم در آیه 30 و 31 از سوره نور درباره نگاه مردان و زنان نامحرم به یکدیگر و درباره حفظ عفت و پاکدامنی دستوراتی کلّی و اخلاقی را بیان می‌فرماید و سپس به مسأله حجاب که از احکام خاصّ زنان است می‌پردازد و می‌فرماید:

«... وَ لایُبْدینَ زینَتَهُنَّ اِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها...»: «آنها نباید زینت خود را آشکار کنند، جز آن مقدار که خود به خود و طبعا ظاهر است.»

در این که منظور از زینتی که در اظهار آن مجازند چیست ؟ میان مفسران اختلاف نظر وجود دارد، بعضی زینت پنهان را به معنی زینت طبیعی، یعنی اندام زیبای زن گرفته‌اند،

بعضی دیگر آن را به معنی «محلّ زینت» دانسته‌اند.

مسلم است که آشکار کردن خود زینت و زیور مانند گوشواره و گردن بند و دستبند و خلخال به تنهایی مانع و اشکالی ندارد. ممنوعیّت اظهار مربوط به محلّ این زینتها و زیورهاست، یعنی گوشها و گردن و دستها و ...

مرحوم طبرسی در مجمع البیان درباره استثناء «الا ما ظهر» می‌فرماید: درباره این استثناء سه قول است:

این قول از ابن مسعود است.

در کتب حدیث نیز درباره این استثناء روایات متعدّدی نقل شده است، از جمله روایت زیر است:

عن زُرارة عن أبی عبداللّه علیه‌السلام فی قوله تعالی: «الاّ ماظهر منها» قال: الزینة الظاهرة الکُحل و الخاتم.⁽²⁾: «زراره از امام صادق علیه‌السلام درباره آیه «الاّ ماظهر منها» روایت کرده که فرموده است: زینت ظاهر، سرمه و انگشتر است.»

استثناء وجه و کفّین: در این که پوشانیدن تمام بدن زن از نامحرم (غیر از وجه و کفین) بر زن واجب است، در فقه اسلامی هیچ تردیدی وجود ندارد، نه از نظر قرآن و حدیث و نه از نظر فتاوای فقهای فریقین، امّا در این که آیا حکم حجاب و پوشش زن، صورت و دستها (از مچ تا انگشتان) را نیز شامل می‌شود یا نه ؟ بین فقها اختلاف نظر وجود دارد:

بسیاری از فقها عقیده دارند که پوشانیدن وجه و کفین از حکم حجاب مستثناست، ولی جمعی از فقها فتوا به وجوب پوشانیدن وجه و کفّین داده‌اند، یا این که حداقل احتیاط

می‌کنند، البته آن عده که پوشش و حجاب وجه و کفّین را واجب نمی‌دانند، آن را مقیّد به

صورتی می‌کنند که نظر به وجه و کفّین منشأ فساد و انحراف نشود و گرنه واجب خواهد بود.

استدلال به سیره : صاحب جواهر پس از آن که مقدار واجب را در حجاب و پوشش زن بیان می‌کند، درباره موارد استثناء از وجوب پوشش می‌فرماید:⁽¹⁾

نعم لابأس باستثناء ما عدا ذلک مما ذکرناه

«بلی در استثناء کردن غیر موارد وجوب اشکالی نیست.»

وی سپس موارد استثناء را با ذکر اصل عبارت متن شرایع چنین ذکر می‌کند: عدا الوجه و الکفین و ظاهر القدمین علی تردد فی القدمین.

«غیر از چهره و دو دست و ظاهر دو قدم (دو پا) با ترددی که در قدمین وجود دارد.»

صاحب جواهر پس از ذکر عبارت مذکور از متن شرایع، درباره جواز عدم پوشش هر یک از «صورت» و «دو دست» و «دو پا» به تفکیک دلایلی را ذکر می‌کند که در هر سه مورد یکی از ادلّه مذکور، استدلال به سیره است:

الف - استثناء صورت: درباره استثناء صورت از وجوب پوشش، به ادلّه زیر استدلال می‌کند:

1 - للاصل بناء علی ماذکرنا: اصل عدم وجوب ستر وجه است.

2 - لاستثنائه فی معاقد الاجماعات، می‌فرماید در تمام معاقد اجماعاتی که در مورد وجوب حجاب و پوشش زن می‌باشد، وجه (صورت) استثناء شده است و قبلاً

اجماعاتی را از ذکری و رَوض و تنقیح نقل کرده است.

3 - و للسیرة القطعیّة و شدة الحاجة إلی کشفه: سیره قطعیه مسلمین دال بر عدم وجوب ستر وجه زن می‌باشد و نیز شدت نیاز زن به باز بودن صورت، خود دلیل بر جواز است. شواهد تاریخی نیز نشان می‌دهد که روبند و نقاب زدن بر صورت زنان در صدر اسلام جَنبه عمومی نداشته است.

4 - تفسیر ابن عباس درباره جمله «الاّ ما ظهر»، که آن را به وجه و کفین تفسیر کرده است.

5 - ظهور بسیاری از روایات در جواز باز بودن صورت مانند موثّق سماعه که در آن آمده است:

سألته عن المرأة تصلُی متَنقبّةً قال : اذا کشفتْ عن موضع السجود فلابأس و ان اسفَرَتْ فهو افضل⁽¹⁾: «از آن حضرت درباره زنی که با نقاب نماز می‌گزارد سؤال کردم، فرمود: اگر محلّ سجده را باز کند، اشکالی ندارد و اگر نقاب از چهره بردارد بهتر است.»

ب - استثناء کفّین: درباره استثناء کفین (دو دست) از حکم پوشش و حجاب می‌گوید:

«و امّا نظر ما درباره حکم دو دست آن است که پوشیدن آنها در نماز واجب نیست، همان طور که در کتاب مختلف هم همین نظر آمده است، بلکه در معتبر و منتهی این قول به علمای شیعه نسبت داده شده است و در تذکره و

جامع المقاصد و روض الجنان بر این حکم صریحا اجماع شده است، بلکه در ذکری آمده است که تمام علمای اسلام، به جز احمد و داود، بر این حکم اجماع و اتّفاق نظر دارند.»⁽²⁾

و نیز در این مورد استدلال به سیره کرده است:

مضافا الی ما دل علی جواز النظر الیهما من السیرة و شدّة الحاجة⁽³⁾

«علاوه بر ادّعای اجماع، سیره مسلمین و شدت نیاز به دستها (و باز بودن آنها) دلالت بر جواز نظر به آنها دارد.»

ج - استثناء قدمین: درباره استثناء قدمین (پاها) می‌فرماید: قول مشهور بین اصحاب

که به صورت اجماع منقول و محصل ذکر شده، نیز عدم وجوب پوشش قدمین است و هیچ فرقی بین ظاهر و باطن قدمین (پشت و کف پا) نمی‌باشد، چنان که شهید اوّل و شهید ثانی و محقّق ثانی بر این مطلب تصریح کرده‌اند.

وی سپس در این مورد نیز استدلال به سیره کرده است:

بل لأنه مفروغ منه و لو للسیرة القطعیة علی عدمه

«به خاطر آن که این حکم (جواز عدم پوشش پا) مسلم و مفروغ عنه است ولو آن که (این مفروغیّت) به خاطر سیره قطعی مسلمین بر عدم وجوب آن باشد.»

خلاصه این که از مجموع مباحث گذشته می‌توان چنین نتیجه گیری کرد:

در این که پوشیدن وجه و کفین لازم نیست در میان تمام علمای اسلامی اعمّ از شیعه و سنّی اختلافی نیست (فقط ابوبکر بن عبدالرحمن و احمد از علمای اهل سنّت نظر مخالف دارند) در میان مسائل فقهی شاید کمتر مسأله‌ای باشد که مانند مسأله عدم لزوم پوشش وجه کفین این گونه مورد اتّفاق نظر علمای اسلام اعم از شیعه و سنی باشد.

5 - مسأله حلق لحیه (ریش تراشی)

یکی از مسائل فقهی مورد بحث، مسأله «حلق لحیه» یا تراشیدن ریش است. درباره حرمت تراشیدن ریش هم به روایات نبوی و هم به روایات مرویّ از ائمه اهل بیت علیهم‌السلام و هم به بعضی از آیات قرآن و هم به سیره مسلمین استدلال شده است.

قبل از طرح استدلال به سیره اجمالاً و به طور کلّی می‌گوییم در میان فقهای عظام اعمّ از شیعه و سنّی کمتر فقیهی فتوا به جواز ریش تراشی داده است (تا آن جا که این جانب تتبع کرده‌ام) بلکه نوعا در این مسأله فقهای اسلام یا فتوا به حرمت حلق لحیه داده‌اند و یا اگر بعضی احتمال کراهت و جواز را هم ذکر کرده‌اند بالاخره از باب احتیاط قایل به حرمت شده‌اند.

نگارنده سالها قبل درباره مسأله ریش تراشی کتابی را مشاهده کرده است که عنوان آن چنین بود: «در اسلام هیچ دلیلی بر حرمت ریش تراشی وجود ندارد» این رساله، نوشته شخصی است که دارای دکترای ادبیات فارسی بوده و در سال 1340 شمسی به چاپ رسیده و بار دیگر در سال 1349 با تجدید نظر و اضافات تجدید چاپ شده است.

البته واضح است که رأی و نظریه کسانی که در علم فقه متخصص نیستند، ارزش علمی و فتوایی ندارد، چنان که از مطالعه این کتاب معلوم می‌شود که نویسنده فقط دارای

مدرک دکتری در ادبیات فارسی است و اطلاعات اسلامی کافی نداشته است، لذا بر مطالب ارائه شده در این کتاب اشکالات و ایرادهای اساسی وارد است که به لحاظ پرهیز از تطویل و خروج از اصل بحث از ذکر آنها صرف نظر می‌شود.

چنان که گفته شد برای اثبات حرمت حلق لحیه به سه قسم از ادلّه استدلال شده است:

الف - استدلال به روایات.

ب - استدلال به آیات قرآن.

ج - استدلال به سیره و روش مسلمین.

گرچه اصل بحث ما در این بخش از کتاب درباره مسائل فقهی اثبات شده با سیره است، ولی به لحاظ اهمّیّت این مسأله و به لحاظ تحقیق نسبةً جامعی که درباره این مسأله

متحمل شده‌ام، قبل از استدلال به سیره، روایات و آیات مورد استدلال را نیز مطرح و به

برخی اشکالات وارده نیز اشاره می‌کنم. (باشد که به فضل الهی بحثی جامع و مفید فراهم آید)

الف - استدلال به روایات: روایات نبوی: 1 - از طریق فریقین از پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله روایت شده که آن حضرت فرموده است:

أَحْفوُا الشّواربَ و أعْفُوا اللِّحی⁽¹⁾: «شاربها را بزنید و ریشها را بگذارید» توضیح: کلمات «أحْفُوا» و «أعْفُوا» به فتح همزه، هر دو فعل امر و از باب افعال می‌باشد. اِحْفاء عبارت است از مبالغه کردن در امری. در صحاح آمده است:

و الإحفاء: الاستقصاء فی الکلام و المنازعة .... و أحفی شاربه، ای استقصی فی اخذه و ألْزَقَ جَزَّه⁽¹⁾

«اعفاء» به معنی رها کردن و ترک کردن چیزی است. در صحاح آمده است:

یقال: أَعْفِنی من الخروج معک، ای دَعْنی منه و استعفاه من الخروج معه، ای سأله الإعفاءَ منه⁽²⁾

پس باتوجه به توضیح لغوی فوق، حدیث «أحفواالشوارب و أعفوا اللحی»، یعنی مبالغه کنید در زدن شاربها و ترک کنید تراشیدن لحیه را.

2 - در معانی الاخبار صدوق حدیث فوق چنین آمده است: قال رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: حَفُّوا الشَوارِبَ و أَعفُوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوُا بِالمَجوُسِ⁽³⁾: «شاربها را بزنید و ریشها را به حال خود باقی گذارید و خود را شبیه مجوسها نسازید.»

بررسی و نتیجه حدیث اوّل و دوم:

در حدیث اوّل با توجه به این که احفاء شوارب واجب نیست، به دلیل سیاق روایت، اعفاء لحی نیز واجب نخواهد بود. ولی حدیث دوم ظاهر در جمع بین دو عمل است که مجوس انجام می‌داده است و همچنین است روایات دیگر و لااقل با این احتمال، روایات مزبور دلیل بر حرمت حلق لحیه نخواهد بود.

3 - و نیز صدوق در من لایحضره الفقیه فرموده است:

و قال رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: حَفّوا الشَّوارِبَ و أعفُوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوا بِالیَهود⁽⁴⁾: «شاربها را بزنید و ریشها را به حال خود باقی گذارید و خود را شبیه یهود نسازید»

و نیز در همین کتاب روایت کرده است:

و قال رسول اللّه صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: انّ المَجوسَ جَزُّو لِحاهُم وَ وَفَّروُا شَوارِبَهُم و اِنّا نَجُزُّ الشَّوارِبَ و نُعْفی اللِّحی⁽⁵⁾: «همانا مجوسیها ریش خود را می‌تراشند و شاربها را پر و بلند می‌گذارند، ولی ما شاربها را می‌زنیم و ریش را می‌گذاریم.»

4 - در مسند احمد بن حنبل از پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نقل شده است:

قَصّوا سِبالَکُم وَ وَفِّروا عَثانِینَکُم و خالِفوُا أَهلَ الکِتابِ⁽¹⁾: «سبیل های خود را بزنید و ریشهایتان را بلند و پر بگذارید و با اهل کتاب (در این زمینه ) مخالفت کنید.»

توضیح: «سِبال» جمع سَبَله به فتح باء به معنی شارب و سبیل است و «عثانین» جمع عثنون به معنی لحیه و ریش است، شاید مراد از مخالفت با اهل کتاب، مخالفت با یهود باشد که ریشهای خود را رها می‌کردند تا بلند شود و نیز مخالفت با نصاری باشد که ریشهای خود را می‌تراشیدند، پس مقصود از توفیر لحیه، حد وسط آن است، به طوری که با یهود و نصاری هر دو مخالفت شود.

و نیز روایت شماره 2 (روایت معانی الاخبار) و روایت شماره 3 روایت الفقیه مؤیّد

همین معنی، یعنی حدّ اعتدال لحیه است، زیرا در روایت معانی الاخبار مخالفت با

مجوس مطرح است، که ریشها را می‌تراشیدند و در روایت الفقیه مخالفت با یهود مطرح است که ریشها را به حال خود رها می‌کردند تا بسیار بلند شود. خلاصه این که تطویل لحیه دأب و روش یهود و تراشیدن آن شیوه مجوس و نصاری و حد وسط و اعتدال آن، روش اسلام و مسلمین است. و نیز روایاتی که در مورد تحدید اِعْفاء اللحیه وارد شده مؤید همین حد اعتدال در لحیه است، چنان که مرحوم کلینی در کافی «کتاب الزی و التجمل» از امام صادق علیه‌السلام نقل کرده که فرموده است: مازاد من اللحیة عن القبضة فهو فی النار⁽²⁾: «مقدار زاید بر قبضه از لحیه در آتش است»، یعنی در قسمت ذقن و چانه اگر با دست خود محاسن را قبضه کند، باید مازاد بر قبضه را کوتاه کند، چنان که در فقیه مرسلاً از امام صادق علیه‌السلامروایت کرده و فرموده است: و قال الصادق: تَقبِضُ بِیَدِکَ عَلی لِحیَتِکَ وَ تَجُزَّ ما فَضَلَ⁽³⁾: «باید با دست خود محاسنّت را قبضه کنی و مازاد بر قبضه را قطع کنی!»

و نیز در کافی کتاب الزی و التجمل آمده است:

مَرَّ بِالنّبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله رجلٌ طویلُ اللِّحیَةِ فَقال: ما کان علی هذا لَو هَیَّأَ مِن لِحْیَته، فبلغ ذلک الرجلَ فهیّأ لحیتَه بَین اللِحیَتین ثُمّ دَخَلَ علی النَبی فَلَمّا رَآهُ قال صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: هکذا

فَافعَلوا⁽¹⁾: «مردی طویل اللحیه از کنار پیامبر گذشت، آن حضرت فرمود این مرد را چه مضرت رسد اگر لحیه خود را اصلاح کند، پس گفتار پیامبر به آن مرد رسید، پس لحیه خود را به صورت متوسط یعنی بین لحیه طویل و قصیر اصلاح کرد و بعد از آن بر پیامبر وارد شد، چون آن حضرت او را دید، فرمود شما هم باید چنین عمل کنید. (به طور متوسط محاسن حود را اصلاح کنید)»

روایات اهل بیت علیهم‌السلام: غیر از روایات نبوی، روایات دیگری از طریق اهل بیت علیهم‌السلام وارد شده است که به خاطر رعایت اختصار به ذکر دو روایت اکتفا می‌شود:

1 - در کتاب اصول کافی از امیرمؤمنان علی علیه‌السلام در ضمن روایتی نقل شده است که آن حضرت خطاب به فروشندگان جریّ (نوعی ماهی) و مارماهی فرمود:

یا بیّاعی مُسوخَ بنی اسرائیل وَ جُندَ بنی مروان: «ای فروشندگان مسخ شده‌های بنی اسرائیل و جند بنی مروان !» فرات بن احنف از آن حضرت پرسید: جند بنی مروان کیانند ؟ فرمود:

اَقوامٌ حَلَقوُا اللِّحی وَ فَتَلُوا الشَوارِبَ فَمُسِخوا⁽²⁾: «جند بنی مروان اقوامی بودند (از امتهای گذشته) که ریش خود را می‌تراشیدند و سبیلها را تاب می‌دادند، پس مسخ شدند.»

فیض کاشانی در کتاب وافی در باب جَزّ اللحیة به همین روایت تمسک کرده است و می‌نویسد:

قد مضی فی کتاب الحجة حدیث عن امیر المؤمنین علیه‌السلام أنَّ أقواما حَلَقُوا اللِّحی و فَتَلوا الشّوارِبَ فَمُسِخوُا⁽³⁾و نیز در کتاب مفاتیح الشرایع به همین حدیث اشاره کرده، می‌فرماید:

و من المعاصی حلق اللحیة لانه خلاف السنة التی هی اِعفائُها و لِمَسخ طائفةٍ بِسَببه⁽⁴⁾

صاحب حدائق نیز در استدلال به این روایت گفته است:

الظاهر کما استظهر جملة من الاصحاب تحریم حلق اللحیة لخبر المسخ

المروی عن امیر المؤمنین علیه‌السلام فانه لایقع الاّ علی ارتکاب امر محرّم بالغ فی التحریم

«همان گونه که عده‌ای از اصحاب (از روایات) استظهار کرده‌اند، ظاهرا تراشیدن ریش حرام است، به دلیل خبر مسخ که از امیر مؤمنان علیه‌السلام روایت شده است، زیرا مسخ جز بر ارتکاب امر حرامی که در تحریم آن مبالغه شده است، واقع نمی‌شود.»⁽¹⁾

2 - در تفسیر مجمع البیان، ذیل آیه 124 سوره بقره از امام صادق علیه‌السلام روایت شده و

آن حضرت فرموه است: زدن شارب و گذاردن ریش از سنّتهای حضرت ابراهیم علیه‌السلام است و خداوند در قرآن مجید به ما امر کرده است که از سنّت های ابراهیم پیروی کنیم.⁽²⁾

ب - استدلال به قرآن: بعضی بر اثبات حرمت حلق لحیه به برخی از آیات قرآن استدلال کرده‌اند. از جمله استدلال به آیه 119 سوره نساء که می‌فرماید: «و لآمُرَنَّهُم

فَلَیُغیِّرُنَّ خَلقَ اللّه‌ِ»: شیطان بعد از آن که مطرود درگاه الهی واقع شد، گفت «و ایشان را امر می‌کنم، که خلقت الهی را تغییر دهند.»

استدلال به آیه فوق برای حرمت حلق لحیه موقوف بر این است که حلق لحیه از مصادیق تغییر خلق اللّه باشد و این معنا با آنچه در تفاسیر، ذیل این آیه شریفه آمده است، نمی‌سازد. زیرا آنچه از تفاسیر برمی‌آید این است که منظور از «تغییر خلق اللّه» تغییر دین الهی و تغییر امر و نهی و حلال و حرام خداوند است.

مرحوم طبرسی در مجمع البیان ذیل این آیه می‌نویسد:

«در معنای آیه اختلاف شده است: گفته شده که منظور از «خلق اللّه» دین خدا و امر الهی است، این قول از ابن عباس و ابراهیم و مجاهد و حسن (بصری) و قتاده و عده‌ای دیگر است و همین معنا از امام صادق هم روایت شده است و این معنا را قول خداوند سبحان تأیید می‌کند که می‌فرماید: «فطرت الهی (فطرتی است که) خداوند مردم را بر آن آفرید و تبدیلی برای دین خدا

نیست» و منظور از «تبدیل خلق اللّه» تحریم حلال و تحلیل حرام است.»⁽¹⁾

بنابراین نمی‌توان برای اثبات حرمت ریش تراشی به این آیه استدلال کرد و به همین جهت است که صاحب حدائق می‌گوید:

«امّا استدلال به آیه «فلیغیرنّ خلق اللّه» دارای اشکال است و آن این است که در توضیح این آیه از ائمه علیهم‌السلام روایاتی وارد شده که مراد تغییر دین خداست، پس استدلال به آیه بر حرمت ریش تراشی مشکل است، گرچه ظاهر لفظ مساعد آن است.»

ج - استدلال به سیره : گرچه ظاهر روایاتی که در باب حلق لحیه به آنها استناد شده

است بر حرمت تراشیدن ریش دلالت می‌کند، ولی به علّت این که اوامر مذکور در این روایات را می‌توان حمل بر اوامر ارشادی کرد، به نظر نگارنده روایات مذکور را نمی‌توان

دلیلی قاطع بر حرمت دانست. بلی تمام این روایات بر استحباب داشتن لحیه و کراهت حلق لحیه دلالت می‌کند و چنان که دیدیم مرحوم صاحب حدائق فقط خبر مسخ روایت شده از امیرمؤمنان را ظاهر در حرمت حلق لحیه می‌داند، امّا بقیّه اخبار باب را دالّ بر استحباب داشتن لحیه می‌داند. چنان که می‌گوید:

«از این اخبار فوائدی استنباط می‌شود. فایده اوّل آن است که بلند گذاشتن ریش تا حدّ یک قبضه (پر کردن مشت) افضل و مطلوب شارع است و نسبت به مازاد بر قبضه افضل زدن و چیدن آن است و همچنین افضل و بهتر بسیار کوتاه کردن شارب (سبیل) و زدن آن از بن موهاست. در این حکم خلاف و اشکالی نیست.»⁽²⁾

به هر حال یکی از ادلّه مهمی که برای اثبات حرمت ریش تراشی مطرح شده، استدلال به سیره است که در میان ادلّه این مسأله شاید محکمترین دلیل باشد، زیرا چنان

که گفته شد دلالت اخبار بر حرمت حلق لحیه قطعی نیست و دلالت آیات مورد استناد هم مخدوش است. بنابراین مهمترین دلیل بر حرمت حلق لحیه سیره مسلمین خواهد بود.

اگر واقعا سیره و روش مسلمین و متدینین از صدر اسلام تاکنون به طور مستمر و لاینقطع این بوده که گذاشتن محاسن و لحیه را لازم و واجب دانسته‌اند و تراشیدن آن را

حرام می‌دانستند، این خود دلیل روشنی است بر این که این عمل درسی بوده که مسلمانان از پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله و ائمه اطهار علیهم‌السلام آموخته‌اند و همان طور که در بخش اصولی بحث از سیره گفتیم اصطلاحا می‌گویند سیره مستمرّه مسلمین کاشف از سیره پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله است و سیره آن حضرت مسلما حجت است.

خلاصه این که در بسیاری از موارد فقها برای اثبات احکام به سیره تمسک می‌کنند و از جمله در مورد ریش تراشی گفته‌اند محکمترین دلیل بر حرمت آن، سیره مسلمین است. البته در استدلال به سیره نیز می‌توان مناقشه کرد و این مناقشه این است که از این

که نتراشیدن ریش و بقای لحیه بین مسلمین متداول است، می‌توان استنتاج کرد که ریش گذاشتن حرام نیست ولی این که ریش گذاشتن واجب باشد، استنباط نمی‌شود، زیرا ممکن است مستحب و یا مباح باشد.

و چنان که در مباحث اصولی سیره گفته شد مقدار دلالت و دامنه حجّیّت سیره فقط دلالت بر جواز است، یعنی در سیره فعل جواز فعل، و در سیره ترک جواز ترک، و بر چیزی بیش از جواز دلالت نمی‌کند، زیرا سیره عبارت است از بنای عملی و فعل یک شی‌ء (یا ترک آن) و فعل فی نفسه مجمل است، فعل مانند لفظ نیست که اطلاق داشته باشد و از آن وجوب و حرمت هم فهمیده شود، فعل و عمل فقط دالّ بر جواز است.

ولی در عین حال عدّه‌ای از فقها خصوصا آنان که رساله مستقلّی در حرمت حلق لحیه نوشته‌اند، برای اثبات حرمت تراشیدن ریش به «سیره» تمسک کرده‌اند که در زیر چند نمونه ذکر می‌شود.

1 - مرحوم مجلسی اوّل (ملا محمّد تقی) در کتاب روضة المتّقین (شرح من‌لایحضر) می‌نویسد:

مع أنه معلوم منهم متواتر بل من اصحابهم المداومة علی جز الشارب و اعفاء اللحیة»⁽¹⁾

«یا آن که به طور متواتر معلوم است که ائمه و بلکه اصحابشان بر زدن شارب و

گذاشتن ریش مداومت داشته‌اند»

2 - مرحوم حاج شیخ محمدجواد بلاغی (متوفی به سال 1352 ه.) در «رسالةٌ فی حلق اللحیة» می‌نویسد:

«فصل سوم درباره سیره و عمل مسلمین است که کاشف از اجماع و ثبوت حرمت حلق لحیه در شریعت است، زیرا شایسته نیست که تردید کنیم در این که (از احوال) متشرعین از صدر اسلام تا کنون معلوم می‌شود که در نظر ایشان ریش تراشی از امور منکر در دین اسلام بوده است، به طوری که مرتکب آن نمی‌شود مگر کسی که از هوای نفس و شهوات پیروی می‌کند و از حدود شریعت تجاوز کرده و به انکار متدینین (در این زمینه ) اعتنا نمی‌کند. به علاوه قول به جواز حلق لحیه از سوی هیچ عالمی که قولش قابل اعتنا باشد ثابت و معلوم نشده و این خود دلیلی است کافی که از تسالم و اتّفاق نظر مسلمین در همه نسلها، بر حرمت حلق لحیه، حکایت می‌کند و حاکی از آن است که مسلمین در برابر این حکم تسلیم بوده‌اند و این حکم از مصدر شریعت مقدس گرفته شده و دست به دست به مسلمین رسیده است.»⁽¹⁾

3 - مرحوم سیدعلی شاهرودی در تقریرات مکاسب محرمه آیه‌اللّه خوئی می‌نویسد:⁽²⁾

عمده ادلّه این مسأله سه روایت است و پس از این که در دلالت دو روایت از آن سه روایت اشکال می‌کند و دلالت روایت سوم را (روایت مسخ) قبول می‌کند، می‌گوید:

«بنای عملی تمام متشرعین و متدینین قدیم و جدید بر نتراشیدن ریش بوده است و این التزام به مرتکب نشدن کاشف از ارتکاز حرمت آن نزد مسلمین است.»

4 - مرحوم سیّد هبة الدّین شهرستانی می‌نویسد:

«سیره مستمرّه علمای ما تا زمان امامان بزرگوارمان نیز گواه بر تحریم است که

آن را اجماع عملی می‌گویند.»⁽¹⁾

فتاوای فقهای شیعه و سنی در این مسأله: غیر از کتابهای حدیثی اولیه مانند کافی کلینی و کتابهای من لایحضر و معانی الاخبار صدوق و قرب الاسناد حمیری و تفسیر علی ابن ابراهیم و مستطرفات سرائر که احادیثی درباره حرمت حلق لحیه ذکر کرده‌اند، کتب اوّلیه فقهی نیز به بحث درباره آن پرداخته‌اند که به ترتیب قدمت به بررسی آنها می‌پردازیم.

1 - ظاهرا اوّلین کتاب فقهی‌ای که مسأله حلق لحیه در آن عنوان شده است، کتاب الجامع للشرایع تألیف یحیی بن سعید حلّی (متوفی به سال 690ه.) می‌باشد. مؤلف در این کتاب در باب «الاستطابة و سنن الحمام» می‌نویسد:

«تراشیدن (موی) زیر بغل از کندن آن بهتر و نوره کشیدن بر آن از تراشیدن آن بهتر است، آداب و مستحبات دین حنیف (ده تاست) که پنج مورد از آنها در سر انسان است که عبارتند از مضمضه، استنشاق، مسواک زدن، باز کردن فرق در موی سر و زدن شارب و پنج مورد از آنها در بدن است که عبارتند از: گرفتن ناخنها، تراشیدن موی زهار و زیر بغلها، ختنه و استنجاء. و موی (سر) پیامبر زیاد و پر و تا پشت لاله گوشها بلند بود... گذاشتن کاکل مکروه است و پیامبر فرموده است: «ریشها را بگذارید و شارب ها را بزنید» کندن موی سفید (از سر و صورت) مکروه است و علی علیه‌السلام چیدن آن را جایز می‌دانست.»⁽²⁾

2 - علامه حلّی در کتاب تذکرة الفقهاء به حدیث پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله استدلال کرده و گفته است:

و قال صلی‌الله‌علیه‌و‌آله: حَفّوا الشَوارِبَ و أَعْفوا اللِّحی و لاتُشَبِّهوا بِالیَهودِ⁽³⁾: «شاربها را بزنید و ریشها را به

حال خود باقی گذارید و خود را شبیه یهود نسازید»

3 - شهید اوّل نیز در ذکری همین روایت را نقل کرده است.⁽⁴⁾

وی در کتاب القواعد می‌نویسد:

لایجوز للخنثی حلق اللحیة لجواز رجولیته»⁽¹⁾«تراشیدن ریش برای خنثی جایز نیست، زیرا ممکن است مرد باشد»

از عبارت شهید چنین استفاده می‌شود که حرمت تراشیدن ریش نزد شهید اوّل از مسلّمات و قطعیات و ارسال مسلمات بوده است، چنان که جمعی از علمای شیعه فتوا به تحریم را در این مسأله از ارسال مسلمات می‌دانسته‌اند.

مرحوم بلاغی در رساله خود به همین نکته اشاره کرده می‌گوید:

«و دلیل دیگر این است که عده‌ای از علما فتوا به حرمت در این مسأله را از ارسال مسلمات دانسته و اشاره‌ای به اختلاف یا شبهه اختلاف در آن نکرده‌اند، چنان که دأب و روش ایشان آن است که در مسائل خلافی، اشاره به اختلاف نظر فقها می‌کنند و از جمله فتاوای مسلم بر حرمت، فتوایی است که از یحیی بن سعید حلّی در کتاب جامعش حکایت شده است.»⁽²⁾

و یُستحب فَرقُ شَعرِ الرأسِ إذا طال و تخفیفُ اللحیة و تدویرُها و الأخذُ من العارضین و تبطین اللحیة و یکره کثرة وضع الید فی اللحیة و یستحب قصّ مازاد عن قبضة منها فان مازاد ففی النار و الأخذ من الشارب حتّی یبلغ الإطار و یکره اطالته فعن النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله قال: لایُطَوِّلَنَّ اَحَدُکُم شارِبَهُ وَ لا شَعْرَ اِبطَیهِ و لاعانَتَهُ فَانّ الشیطانَ یَتّخِذُها مَخبَأً یَسْتَتِرُ بِها⁽⁴⁾و لایجوز حلق اللحیة و یستحب توفیرها قدر قبضة او نحوها و ورد: حَلْقُ اللِّحیةِ مِنَ المُثْلة و مَنْ مَثَّلَ فَعَلیهِ لَعْنةُ اللّه‌⁽⁵⁾و عن النبی صلی‌الله‌علیه‌و‌آله:

حَفّوا الشواربَ و أَعْفُوا اللّحی و لاتُشَبِّهوا بِالمَجوسِ⁽⁶⁾: «مستحب است فرق (گذاشتن)

برای موی سر هرگاه بلند باشد و کوتاه کردن ریش و مدور ساختن آن و گرفتن

موهای گونه‌ها و (به هنگام وضو) رساندن آب را به باطن و داخل محاسن، و زیاد دست کشیدن بر ریش، مکروه است و کوتاه کردن مازاد بر قبضه مستحب است، زیرا مازاد بر آن در آتش است و مستحب است کوتاه کردن شارب تا به حاشیه لب برسد و بلند کردن شارب مکروه است، زیرا از پیامبر روایت شده که فرموده است: «هیچ یک از شما نباید شارب و موی زیر بغلها و موی زهار را بلند کند، زیرا شیطان آنها را مخفی گاهی برای خود انتخاب می‌کند و در آن جا مخفی می‌شود. و تراشیدن ریش جایز نیست و انبوه ساختن آن به اندازه یک قبضه یا مانند آن مستحب است و در حدیث وارد شده که: «تراشیدن ریش نوعی مثله است و هر که مثله کند لعنت خدا بر او باد!» و از پیامبر روایت شده که: «شارب ها را بزنید و ریشها را بگذارید و خود را شبیه مجوس نسازید !»

5 - شیخ بهائی در رساله اعتقادیه خود می‌نویسد:

«ما اعتقاد داریم به وجوب نمازهای پنج گانه بر هر شخص بالغ عاقل، به جز زن در حال حیض و نفاس. و اعتقاد داریم به وجوب زکات در نه چیز ... و روزه ماه رمضان و قایل به وجوب حج هستیم که در عمر یک بار بر هر که مستطیع باشد واجب است. و قایل هستیم به حرمت ربا و رشوه و سحر و قمار و تراشیدن ریش و خوردن ماهی بدون پولک.»⁽¹⁾

با تتبّع نسبةً جامع و وسیعی که در تمام مجلدات جواهر به عمل آمده معلوم شده است که صاحب جواهر در هیچ یک از مباحث این کتاب به صراحت درباره حرمت حلق لحیه اظهار نظر نکرده است وی در کتاب حج در بحث حلق و تقصیر که یکی از اعمال حج است، درباره این که آیا تراشیدن موی سر بر زنان نیز واجب است یا نه می‌فرماید:

تقصیر (کوتاه کردن موی سر) برای زنان کافی است، بلکه تراشیدن سر بر آنها حرام است. سپس بر این مطلب ادعای اجماع می‌کند و در پایان اشاره می‌کند که حرمت

تراشیدن سر برای زنان مانند حرمت تراشیدن ریش برای مردان است.⁽¹⁾

و من المعاصی حلق اللحیة لأنه خلاف السنة التی هی اعفائها لمسخ طائفة بسببها⁽²⁾

و نیز در وافی کتاب الطّهارة (باب جز اللحیة و الشّارب) آمده است:

و قد مضی فی کتاب الحجة حدیث عن امیر المؤمنین علیه‌السلام أن أقواما حلقوا اللحی و فتلوا الشوارب فمسخوا و قد أفتی جماعة من فقهائنا بتحریم حلق اللحیة و ربما یستشهد لهم

بقوله سبحانه حکایةً عن ابلیس اللعین: «و لآمرنّهم فلیغیرنّ خلق اللّه‌⁽³⁾: «در کتاب حجّت،

حدیث امیر مؤمنان گذشت که فرمود: همانا گروههایی ریش خود را می‌تراشیدند و سبیلها را می‌تابیدند که در نتیجه این کار مسخ شدند، وگروهی از فقهای شیعه فتوا به حرمت تراشیدن ریش داده‌اند و ممکن است در تأیید آنها به قول خداوند استشهاد شود که در قرآن حکایت می‌کند که شیطان گفته است: ایشان را فرمان می‌دهم تا خلقت خدا را تغییر دهند».

8 - مرحوم علامه مجلسی در حلیة المتقین می‌نویسد:

مشهور میان علما آن است که تراشیدن ریش حرام است و احوط آن است که اصلاح بسیار تند که شبیه تراشیدن باشد، نکنند.⁽⁴⁾

اقوال فقهای عامّه و اهل تسنّن در این مسأله:

در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة آمده است:

«شافعیه گفته‌اند: از مستحبات مطلوب در روز جمعه (قیچی کردن) شارب است، تا حدی که سرخی لب ظاهر شود، معنای آن این است که در چیدن آن مبالغه

کند، تا آن که موی آن کم و قسمت زیر آن آشکار شود، اما از ریشه کندن آن با چیدن و قیچی کردن مکروه است. چنان که تراشیدن تمام آن مکروه می‌باشد و اگر قسمتی از آن را قیچی کند و قسمتی را بتراشد، جایز است.

اما ریش: تراشیدن و بسیار کوتاه کردن آن مکروه است و هر گاه بیش از قبضه باشد، امر آن آسان است (باید مازاد بر قبضه را کوتاه کند) بویژه اگر (بلندی و زیادی ریش) موجب مشوّه و زشت شدن چهره یا موجب تعرض به او، و امثال آن شود...

حنفیّه گفته‌اند: تراشیدن ریش مرد حرام است و مستحب است که بلندی آن بیش از یک قبضه نشود و مازاد بر قبضه چیده می‌شود، گرفتن و زدن اطراف ریش اشکالی ندارد و چیدن شارب مستحب است، مقصود چیدن تمام آن نیست بلکه سنّت آن است که از شارب قسمت مستدیر و فرود آمده بر لب بالارا بزند و از آن می‌چیند تا کناره لب ظاهر شود و بیش از آن مکروه است.

حنابله گفته‌اند: تراشیدن ریش حرام است و زدن مازاد بر قبضه اشکالی ندارد، پس چیدن مازاد مکروه نیست، چنان که رها کردن و نزدن آن هم مکروه نیست.

و همچنین زدن موهای زیر گلو مکروه نیست و کندن موی های سفید مکروه است و زیاد کوتاه کردن شارب مستحب و سنّت است.»⁽¹⁾

شیح منصور علی ناصف مؤلف کتاب التّاج (الجامع للاصول فی احادیث الرسول) در ذیل حدیث جزوا الشوارب و ارخوا اللحی و خالفوا المجوس می‌گوید:

فحلق اللحیة مکروه عند الجمهور و حرام عند الحنفیة»⁽²⁾«بنابراین : از نظر اکثر علما تراشیدن ریش مکروه است و از نظر حنفیّه حرام می‌باشد.»

6 - استدلال به سیره در این که غسل و تکفین و تدفین و نماز بر میت واجب کفایی است.

وجوب غسل و تکفین و نماز و دفن میت از ضروریات مذهب، بلکه از ضروریات دین است، منتها به صورت کفایی بر مسلمین واجب است بدین معنی که با قیام بعضی از مسلمین، انجام آن از دیگران ساقط می‌شود.

صاحب جواهر به عنوان دلیل بر حکم مذکور ابتدا اجماع و آنگاه اخبار و سپس سیره

مسلمین را مطرح می‌کند.

1 - اجماع: می‌فرماید در تذکره آمده است که تمام علما بر حکم مذکور اجماع کرده‌اند و اتّفاق نظر دارند و در معتبر آمده است: «هو مذهب اهل العلم کافّة» و در غنیه ادّعای نفی خلاف کرده است.

2 - اخبار: اخبار مستفیضه و بلکه متواتره‌ای بر حکم مذکور دلالت می‌کند، بدون این که فرد معیّنی را برای مباشرت این عمل معیّن کند.⁽¹⁾

صاحب جواهر در مورد این که منظور، ابراز و ایجاد این امور (غسل، کفن و دفن) در خارج است نه صدور آن از مباشر معیّن، می‌گوید:

«علاوه بر آن، آنچه که از ملاحظه اخبار این باب به دست می‌آید به گونه‌ای است که فقیه را مشرف بر قطع و یقین می‌دارد این که مراد ابراز وجود و تحقق خارجی این امور است نه صدور آنها از مباشر معین.»⁽²⁾

آنگاه اشکالی را مطرح می‌سازد و آن این است که در کلام اصحاب و همچنین در اخبار این باب «ولی میّت» یا «اولی الناس بالمیت» ذکر شده و ذکر «ولی» در این اخبار

ظاهرا با وجوب کفایی منافات دارد و در مورد وجه تنافی می‌فرماید:

«وجه تنافی بین تمام آنها (کلام اصحاب و اخبار باب) و بین وجوب کفایی که ما قایل به آن شدیم، واضح است، زیرا معنا ندارد که واجب، منوط به رأی و نظر بعضی از مکلّفین (ولی میّت) شود، در حالی که فرض آن است که واجب، واجب مطلق است نه مشروط.»⁽³⁾

امّا اخبار اولویّت: علاوه بر آیه: «...و أُولُوالأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعضٍ...»⁽⁴⁾، در این باب

اخباری آمده است که اولویّت انجام این امور (غسل و کفن و دفن) را به ولی و اولوالارحام میت می‌دهد، به ذکر دو خبر از آنها اکتفا می‌شود:

1 - خبر غیاث بن ابراهیم که در تهذیب از حضرت علی علیه‌السلام روایت شده که فرموده

است :

یغسل المیّت اولی النّاس به⁽¹⁾: «سزاوارترین (نزدیکترین) مردم به میت، او را غسل می‌دهد.»

مرحوم صدوق در من لایحضر نیز گفته است:

و قال امیرالمؤمنین علیه‌السلام یغسل المیت اولی الناس به او من یأمره الولی بذلک⁽²⁾: «امیر مؤمنان علیه‌السلام فرموده است: نزدیکترین مردم به میت او را غسل می‌دهد یا کسی که ولی میت او را به این کار امر کند.»

2 - در مرسل بزنطی و ابن عمیر از قول امام صادق علیه‌السلام آمده است:

یصلی علی الجنازة اولی الناس بها او یأمر من یحبّ⁽³⁾: « سزاوارترین مردم به میت بر جنازه او نم-از می‌خ-واند ی-ا آن که ه-ر کس را که بخواهد به این کار امر می‌کند.»

به هر حال اخبار زیادی وارد شده که متضمّن اولویّت واحقیّت ولی و اوالوالأرحام، در مورد غسل و کفن و دفن و ادخال در قبر است، این اخبار معتضد به شهرت و اجماع و نیز معتضد به ظاهر آیه «اولوالارحام» می‌باشد.

همان طور که گفته شد وجه تنافی این اخبار که اولویّت تصدّی این امور را به ولی میت یا خویشاوندان می‌دهد، آن است که با وجوب کفایی این امور منافات دارد، زیرا فرض آن است که این واجب، واجب مطلق است نه مشروط، پس اناطه وجوب به رأی و نظر بعضی مکلفین (ولی یا خویشاوند) معنایی ندارد.

محقّق ثانی در جامع المقاصد در پاسخ به اشکال فوق گفته است:

«بر کسی پوشیده نیست که اذن ولی فقط در جماعت خواندن نماز معتبر است نه در اصل نماز زیرا اصل نماز واجب کفایی است، پس چگونه ممکن است منوط به رأی یکی از مکلّفین شود؟ بنابراین اگر مردم بدون اجازه ولی میّت، به صورت فرادا نماز میت بخوانند کافی و مجزی خواهد بود.»⁽⁴⁾

صاحب جواهر پس از نقل کلام محقّق ثانی می‌گوید:

«گرچه محقّق ثانی وجوب کفایی را درخصوص نماز میت ذکر کرده است، لکن واضح است که این حکم (وجوب کفایی) در غیر نماز از احکام میت نیز جریان دارد (احکامی) مثل غسل دادن و مانند آن که در مورد آنها ادعای وجوب کفائی شده است.»⁽¹⁾

بعضی دیگر از فقها این اولویّت را مستحب دانسته‌اند نه واجب، چنان که در کلام محکی از غنیه در باب صلاة بر میت آمده است:

« و المستحب أن یقوم للصلاة اولی الناس بالمیت او من یقدمه »

[ مستحب است که نزدیکترین مردم به میت اقدام به نماز میت کند، یا کسی که ولی میت او را (بر دیگران) مقدّم بدارد (بر میت نماز می‌خواند) ]

صاحب جواهر در تأیید استحباب اولویّت می‌فرماید:

اولاً ؛ اصل، عدم وجوب اولویّت است و عمومات و اطلاقاتی وجود دارد که بعضی از آنها صریح در عدم اعتبار اولویّت می‌باشد.

ثانیا ؛ اعتبار اذن ولی باعث نهایت صعوبت و سختی است؛ چنان که می‌گوید:

«ان اعتبار اذن الولی فی غایة الصعوبة سیّما مع التعدد و عدم حضور الجمیع او البعض و امکان الانتظار و عدمه فلایعلم حینئذٍ سقوطها او انتقالها الی حاکم الشرع و الاّ فعدول المسلمین»⁽²⁾

«اعتبار اذن ولی باعث نهایت سختی و صعوبت است، مخصوصا در صورتی که اولیا متعدد باشند و تمام یا بعضی از آنها حاضر نباشند و انتظار ممکن باشد یا نباشد و در این صورت انتقال ولایت به حاکم شرع و درصورت نبودن حاکم به عدول مسلمین، نامعلوم است.»

استدلال به سیره: صاحب جواهر می‌فرماید: سیره و عمل مسلمین برخلاف آن است:

«سیره مسلمین برخلاف تمام آنهاست (اذن ولیّ یا اولیا و انتظار برای آمدن

ولیّ و در صورت غیبت ولی انتقال آن به حاکم یا عدول مسلمین)، زیرا ما در هیچ زمانی نشنیده‌ایم که کسی متعرض هیچ یک از آنها شود و نیز احدی را ندیده‌ایم که در تغسیل میّتِ بدون ولی، منتظر اذن حاکم شرع یا عدول مسلمین باشد و نیز احدی را ندیده‌ایم که تغسیل میت را معطل کند و انتظار بکشد که ولیّ میت بیاید، او را غسل دهد، یا از او اجازه تغسیل بگیرد و احدی را ندیدیم که به خاطر خلل و نبودن ولی یا عدم اذن حاکم، غسل میتّ را اعاده کند.»⁽¹⁾

آنگاه می‌گوید:

«و این که در نصوص تفصیل هیچ حکمی از این احکام نیامده، با آن که این احکام زیادند و شناخت حکم این موارد مشکل است، این خود بزرگترین شاهد بر عدم وجوب بر ولی است.»

سپس می‌افزاید:

لفظ «اَوْلی» در این روایات مشعر بر استحباب است نه وجوب، چنان که در کلمات اصحاب لفظ «اَوْلی» و «اَحَقّ» در باب نماز میت نیز مشعر بر استحباب است.

مختار صاحب جواهر: بالاخره صاحب جواهر در این مسأله قایل به وجوب کفایی است، البته با رعایت اولویّت اذن ولیّ میّت، چنان که می‌گوید:

«قول قابل قبول (در این مسأله) آن است که قایل به وجوب کفایی شویم، البته با رعایت اولویّت مذکور، بنابراین غسل و دفن و تکفین و سایر احکام واجب میّت بدون اجازه ولی جایز نیست، بخصوص در صورتی که ولی از آن نهی نموده و خود اراده کرده باشد که میّت را غسل دهد.»

آنگاه به عنوان شاهد و مؤیّد مختار خود می‌گوید:

هرگاه فقیه در کتاب و سنّت دقّت کند و نیز در احوال سلف و خلف از سایر مسلمین و بلکه غیر مسلمین در طی قرون و اعصار و در بلاد مختلف ملاحظه و دقت کند، با قطع و یقین درمی‌یابد که انسان از نظر مداخله اقوام و ذی رحم

در کارهای او، غیر از سایر افراد حیوان است. خداوند از اقوام و خویشاوندان انسان برای او اولیایی قرار داده که آنها نسبت به انسان (در امر کفن و دفن) از دیگران اولی و شایسته‌ترند و این مقتضای نظام نوع انسانی و از مرتکزات طبیعی آنهاست، به طوری که اگر فردی از افراد بیگانه و غیر ذی رحم بدون اجازه ولی میت، در امور میت دخالت کند از سوی دیگران مورد مذمت و ملامت قرار می‌گیرد. اما اگر ولی میت (یا سایر اقوام) بدون اجازه دیگران در امور میت دخالت کند هیچ کس بر او اعتراض نخواهد کرد، بلکه عمل او نزد صاحبان بصیرت و عقول مورد قبول است.

خلاصه این که دخالت فامیل و اقوام میت در امور میت از امور مرتکز در طبیعت نوع افراد انسان است و شرع مقدّس هم آن را تأیید و تقریر فرموده است، زیرا در اغلب موارد دخالت ذی رحم و اولیای میت در امور او، به نفع و مصلحت میت بوده و برای قطع قیل و قال و رفع نزاع مؤثر است.

صاحب جواهر سپس در مقام جواب از اشکال قبلی (منافات بین وجوب کفایی و دخالت ولی) برآمده، می‌فرماید:

بین وجوب این عمل بر سایر مکلّفین (وجوب کفایی) و بین منوط بودن انجام این عمل به رأی و اجازه ولیّ اصلاً منافاتی وجود ندارد و در حقیقت اگر درست دقّت و تأمل شود، وجوب کفایی این عمل منوط به رأی و نظر فرد خاصّی نیست تا منافات حاصل شود، زیرا در واقع اذن ولیّ میّت شرط صحّت عمل است و بین وجوب مطلق و بین شرط صحّت فعل، منافاتی نیست.

7 - استدلال به سیره بر اشتراط سلطان عادل در وجوب نماز جمعه

یکی از فرایض مهم اسلامی که جنبه عبادی سیاسی دارد، نماز جمعه است. نماز جمعه به نصّ قرآن کریم و سنّت و به اجماع همه علمای اسلام واجب است و وجوب آن از ضروریات دین مبین اسلام است.

بهترین و مهمترین دلیل بر وجوب و اهمّیّت این فریضه بزرگ اسلامی آیاتی از سوره

جمعه است که به همه مسلمانان و اهل ایمان دستور می‌دهد که با شنیدن اذان روز جمعه به سوی این واجب بزرگ بشتابند و کار و کسب خود را رها کنند:

«یا اَیُّهاَ الَّذینَ امَنُوا اِذا نُودِیَ لِلصَّلاةِ مِنْ یَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوا اِلی ذکرِ اللّه‌ِ وَ ذَرُوا البَیْعَ»⁽¹⁾: «ای اهل ایمان! هنگامی که برای نماز روز جمعه ندا داده شود، به سوی ذکر خدا بشتابید

و خرید و فروش را رها کنید!»

در احادیث اسلامی نیز تأکیدهای فراوانی بر وجوب و اهمّیّت اقامه نماز جمعه شده است. از جمله این که در خطبه پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله آمده است:

انّ اللّه تعالی فرض علیکم الجمعة فمن ترکها فی حیاتی او بعد موتی استخفافا بها او جحودا لَها فلاجمع اللّه شمله و لابارک له فی امره، ألا و لاصلاة له، ألا و لازکاة له، ألا و لاحجّ له، ألا و لابرّ له حتّی یتوب⁽²⁾: «همانا خدای تعالی نماز جمعه را بر شما واجب فرموده هر کس آن را در حیات من یا بعد از وفات من از روی استخفاف یا انکار ترک کند خداوند او را پریشان می‌کند و به کار او برکت نمی‌دهد، آگاه باشید که نماز او قبول نمی‌شود، بدانید که زکات او پذیرفته نیست، بدانید که حج او قبول نمی‌شود، بدانید که اعمال نیک او قبول نخواهد شد، تا زمانی که توبه کند.»

در حدیث دیگری از امام باقر علیه‌السلام آمده است:

صَلاةُ الجُمعةِ فَریضةٌ وَ الاِجتماعُ اِلَیها فَریضةٌ مَعَ الإمامِ فَاِنْ تَرَکَ رجلٌ مِن غَیر عِلّةٍ ثَلاثَ جُمَعٍ فَقَد تَرَکَ ثلاثَ فَرائِضَ وَ لا یَدَعُ ثَلاثَ فَرائِضَ مِنْ غَیرِ عِلّةٍ اِلاّ مُنافِقٌ⁽³⁾: «نماز جمعه فریضه است و اجتماع برای آن به همراه امام (معصوم) واجب است، هرگاه مردی بدون عذر، سه جمعه را ترک گوید، سه فریضه را ترک گفته و کسی سه فریضه را بدون عذر و علّت ترک نمی‌کند مگر منافق.»

گرچه اصل بحث ما در این قسمت درباره استدلال به سیره در مورد یکی از شرایط وجوب نماز جمعه است، ولی به لحاظ اهمّیّت این فریضه بزرگ الهی که دارای ابعاد عبادی، سیاسی و اجتماعی است، ابتدا حکم آن را در زمان حضور معصوم و آنگاه در

زمان غیبت بیان کرده و اقوال مختلف را اجمالاً ذکر خواهیم کرد و پس از آن به بیان استدلال به سیره می‌پردازیم.

حکم نماز جمعه در زمان حضور و تمکّن معصوم علیه‌السلام: یکی از شرایط وجوب نماز جمعه امام عادل یا نایب ایشان است، مراد از امام عادل که گاهی از آن به سلطان عادل تعبیر می‌شود، امام معصوم یا نایب اوست. تمام فقها چه آنان که حضور و اذن معصوم علیه‌السلام را در نماز جمعه شرط می‌دانند و چه آنان که منکر اشتراط چنین شرطی هستند، همه اتّفاق نظر دارند که در زمان حضور معصوم و به هنگام قدرت و حکومت او، نماز جمعه واجب تعیینی است.

حکم نماز جمعه در زمان غیبت: درباره حکم نماز جمعه در زمان غیبت بین فقهای

شیعه اختلاف شدیدی وجود دارد، شاید کمتر مسأله فقهی را در فقه شیعه بتوان یافت که درباره آن چنین اختلافات وسیعی وجود داشته باشد.

علّت اصلی این اختلاف، بحث پیرامون اشتراط یا عدم اشتراط معصوم یا نایب اوست. علل و اسباب این اختلاف نزد شیعه و روشن نبودن حکم نماز جمعه در زمان غیبت، در امور زیر خلاصه می‌شود:

1 - خود ائمه علیهم‌السلام در زمانی که مقبوض الید بودند و حکومت به دست مخالفان بود، نماز جمعه را ترک می‌کردند و بعضی اوقات در نماز جمعه آنها حاضر می‌شدند.

2 - اصحاب و یاران ائمه علیهم‌السلام معمولاً از شرکت در نماز جمعه مخالفین خودداری می‌کردند.

3 - سیره عملیّه قائم بر اقامه نماز جمعه این بوده که این فریضه به وسیله امرا و خلفا

(اعم از خلفای حق یا باطل) یا به وسیله منصوبین از جانب آنان اقامه می‌شده است.

4 - وجود بعضی از روایات که موهم جواز ترک در زمان غیبت است.

و عامل عمده، قبض ید شیعه و تقیّه شدید حاکم بر آنها در خصوص اقامه جمعه بوده، که اقامه آن از شؤون خلفا و امرا بوده است و بعد از رسیدن سلطنت و حکومت به دست شیعیان، این مسأله تاکنون در میان شیعیان اختلافی باقی مانده است.

می‌توان اقوال مختلف علمای شیعه را درباره نماز جمعه در عصر غیبت در اقوال زیر خلاصه کرد:

1 - عدم مشروعیّت و بطلان، این قول به ابن ادریس و سلاّر و سیّد مرتضی و به بعضی دیگر از علما نسبت داده شده است.

2 - وجوب تخییری، (تخییر بین نماز ظهر و جمعه) قول مشهور بین متأخرین از فقها وجوب تخییری نماز جمعه در عصر غیبت است و نیز کسانی که قایل به جواز یا استحباب نماز جمعه در عصر غیبت هستند، باتوجه به این که نماز جمعه را مجزی از ظهر می‌دانند، قایل به وجوب تخییری می‌باشند، زیرا واضح و مسلم است که عمل مستحب، از واجب کفایت نمی‌کند.

3 - ثبوت تخییر فقط برای مجتهد نه غیر مجتهد، این قول از محقّق ثانی است.

محقّق ثانی وجوب تخییر نماز جمعه در زمان غیبت را مشروط به اقامه آن توسط فقیه جامع الشرایط می‌داند و انجام آن را در غیر این صورت مشروع نمی‌داند، حتّی محقّق ثانی این قول را به همه قایلین وجوب تخییری نسبت داده است. محقّق در این باره می‌گوید: «ما هیچ یک از علمای امامیّه را نمی‌شناسیم که در عصری از اعصار، به وجوب تعیینی به طور مطلق یا وجوب تخییری بدون حضور فقیه، در زمان غیبت تصریح کرده باشد.»⁽¹⁾

4 - وجوب انعقاد نماز جمعه بر فقیه و حرمت آن بر غیر فقیه.

صاحب جواهر این قول را از محدث متبحر شیخ حسین بن عصفور نقل کرده است.⁽²⁾(یعنی بر مجتهد اقامه جمعه به امامت وی واجب است، ولی غیر مجتهد نمی‌تواند امامت کند.)

5 - وجوب تعیینی بر تمام افراد.

عدّه‌ای از فقها، قایل به وجوب تعیینی نماز جمعه در عصر غیبت شده‌اند. صاحب حدائق این قول را به عده‌ای از قدماء و متأخرین از فقهای امامیّه نسبت داده است.⁽³⁾

به هر حال ظاهر عبارات بسیاری از فقها وجوب تعیینی نماز جمعه در عصر غیبت است و عدّه‌ای از آنها رساله‌هایی در این زمینه تألیف کرده‌اند که به عنوان نمونه اسامی

برخی از آنها ذکر می‌شود:

1 - شیخ مفید در مقنعه.

2 - ابوالصلاح حلبی در کافی.

3 - شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه.

4 - شیخ کلینی در کافی.

5 - شهید ثانی در رساله وجوب نماز جمعه.

6 - شیخ حسن صاحب معالم (فرزند شهید ثانی) در رساله‌اش به نام الاثنی عشریّه

7 - شیخ حسین بن عبدالصمد (پدر شیخ بهائی) در العقد الطهماسبی که در تتمه آن می‌گوید:

و مما یحتم فعله فی زماننا صلاة الجمعة، لدفع تشنیع اهل السنّة ...⁽¹⁾

8 - علامه مجلسی در باب صلاة الجمعة از کتاب بحار الانوار، جلد 86

9 - مولی محسن فیض در رساله الشهاب الثاقب مؤلف، این رساله را در اثبات وجوب عینی نماز جمعه در عصر غیبت تألیف کرده است. در الذریعه آمده است:

و هو فی اثبات الوجوب العینی لصلاة الجمعة فی زمان الغیبة⁽²⁾

10 - شیخ یوسف بحرانی در الحدائق الناضرة.

11 - محقّق کرکی.

12 - آیة اللّه سید محمّد تقی خوانساری از مراجع تقلید ساکن قم که در زمان حیاتشان شخصا نماز جمعه را اقامه می‌کردند.

6 - علاوه بر عدم مشروعیت حرمت تکلیفی آن، این قول از ظاهر عبارت کشف اللّثام برمی‌آید چنان که در جواهر از کشف اللثام نقل شده است:

فما لم یقطع به [ ای بالإذن ] یصلی الظهر تحرزا عن غصب منصب الامام و الاقتداء بغاصبه و فعل عبادة غیر مشروعة⁽³⁾«تا وقتی که یقین به صدور اجازه (از سوی امام) در اقامه نماز جمعه پیدا نکند، (به جای نماز جمعه) نماز ظهر می‌خواند، به خاطر این که

ازغصب منصب امام واقتدا به غاصب این منصب و انجام عبادتی غیر مشروع، پرهیز شود»

ادلّه اشتراط سلطان عادل در وجوب نماز جمعه: یکی از شرایط وجوب نماز جمعه وجود و حضور امام یا سلطان عادل و یا نماینده اوست، اکثر و بلکه می‌توان گفت تمام علما و فقهای شیعه اتّفاق نظر دارند که یکی از شرایط وجوب عینی نماز جمعه وجود امام یا سلطان عادل مبسوط الید می‌باشد. می‌توان برای اثبات شرط مذکور به ادلّه زیر

استدلال کرد:

دلیل اوّل - اجماع : اکثر فقهای بزرگوار شیعه ادعای اجماع کرده‌اند که یکی از

شرایط وجوب نماز جمعه وجود و حضور امام یا نایب و مأمور از طرف امام است.

شیخ طوسی در کتاب خلاف می‌فرماید:

«یکی از شروط انعقاد نماز جمعه (وجود) امام یا شخص مأمور به اقامه جمعه از طرف امام است، مانند قاضی یا امیر یا امثال آنها، و هرگاه نماز جمعه بدون امر امام اقامه شود، صحیح نخواهد بود. اوزاعی و ابوحنیفه نیز قایل به همین قولند و محمّد گفته است: اگر امام مریض شود یا به سفر رود یا بمیرد و مردم کسی را (برای اقامه جمعه) مقدّم بدارند که نماز جمعه را با آنها برگزار کند، صحیح خواهد بود، زیرا چنین موردی از باب ضرورت است و نماز دو عید (عید فطر و عید قربان) نزد ایشان مانند نماز جمعه است ....

دلیل ما عبارت است از:

(الف) خلافی نیست در این که نماز جمعه به وسیله امام یا به امر او منعقد می‌شود و هرگاه امام و یا امر امام نباشد، برای انعقاد آن دلیلی نیست و اگر (در مقام اشکال به ما) گفته شود: آیا شما در گذشته و در کتابهایتان روایت نکرده‌اید که: در صورت اجتماع تعدادی که شرط انعقاد جمعه است، برای مردم روستاها و آبادی‌ها و مؤمنین جایز است که نماز جمعه را برگزار کنند ؟

در پاسخ می‌گوییم: چنین چیزی (از سوی ائمه علیهم‌السلام) اجازه داده شده و نسبت

به آن ترغیب گردیده است، پس (این اذن و ترغیب) به منزله آن است که امام کسی را برای اقامه جمعه نصب و تعیین کند.

(ب) و همچنین بر شرط مذکور اجماع فرقه امامیّه قائم است. زیرا علمای

امامیّه در این که از شرایط انعقاد جمعه، امام یا امر امام است با هم اختلافی ندارند.

(ج) محمّد بن مسلم از امام باقر علیه‌السلام روایت کرده که آن حضرت فرموده است: نماز جمعه بر هفت نفر از مسلمین واجب می‌شود و بر کمتر از هفت نفر واجب نیست (این هفت تن) عبارتند از: امام، قاضیِ او، ادّعا کننده حقی، مدّعی علیه، دو شاهد، و کسی که در پیشگاه امام حدود را اجرا می‌کند.⁽¹⁾

(د) و نیز نسبت به شرط مذکور، اجماع عملی (سیره مسلمین) دایر است. زیرا از زمان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله تا زمان ما به جز خلفاء و امراء و کسانی که (از جانب آنان) متولی اقامه جمعه بوده‌اند، کسی نماز جمعه را اقامه نکرده است، پس معلوم می‌شود که سیره و اجماع عملی اهل شهرها (و بلاد مسلمین) همان بوده است (که نماز جمعه را با امام یا نماینده او برگزار می‌کرده‌اند) و اگر نماز جمعه (فقط) با حضور رعیت و مردم (بدون حضور امام یا نماینده‌اش) منعقد می‌شد، آن را همان گونه برگزار می‌کردند.»⁽²⁾

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل عبارات فوق از خلاف می‌گوید:

«همان طور که می‌بینی عبارت خلاف در نفی وجوب عینی نماز جمعه بدون آن دو (بدون وجود امام یا مأمور از طرف او) صراحت دارد، پس احتمال عبارت خلاف زیانی به وجوب تخییری یا توقف مشروعیت آن بر وجود امام ندارد، اگر چه ظاهر عبارت، اراده اوّل (وجوب تخییری) است».

از کتب دیگر شیخ طوسی نیز همین قول (وجوب تخییری در عصر غیبت) استنباط می‌شود و در کتاب مبسوط در اوّل باب صلاة الجمعة، سلطان عادل یا منصوب از طرف

او را شرط وجوب نماز جمعه دانسته، می‌گوید:

فامّاالشروط‌الراجعة الی صحّة الانعقاد فأربعة: السلطان العادل او من یأمره السلطان ....⁽³⁾

و در آخر بحث می‌فرماید:

«اشکالی ندارد که مؤمنین در زمان تقیّه، نماز جمعه را اقامه کنند، به گونه‌ای که زیانی متوجه ایشان نشود، پس نماز جمعه را با دو خطبه برگزار می‌کنند و اگر متمکّن از ایراد خطبه نباشند، چهار رکعت نماز ظهر می‌خوانند.»

و در کتاب نهایه می‌گوید:

«شرکت کردن در نماز جمعه واجب است به شرط آن که شرایط آن فراهم باشد و از جمله شرایط آن این است که امامی عادل یا شخص منصوب از طرف امام باشد که نماز جمعه را با مردم برگزار کند.»

و در آخر باب می‌فرماید:

«اشکالی ندارد که در زمان تقیّه، مؤمنین (شیعیان) (برای اقامه نماز جمعه) اجتماع کنند، به گونه‌ای که زیانی متوجه آنان نشود، پس نماز جمعه را با دو خطبه برگزار می‌کنند.»⁽¹⁾

صاحب جواهر پس از نقل عباراتی از کتاب مبسوط و نهایه شیخ چنین می‌فرماید:

«صراحت کلام شیخ در نفی وجوب عینی انعقاد نماز جمعه مخفی نیست و نیز مخفی نیست ظهور کلامش در نفی وجوب عینی اجتماع و شرکت در نماز جمعه به خاطر منتفی بودن شرایط مزبور (نبودن سلطان عادل یا نماینده او) و این که جواز آن در زمان غیبت از باب رخصت است نه عزیمت، نه در انعقاد آن و نه در اجتماع و شرکت در آن بعد از انعقاد.»⁽²⁾

محقّق ثانی بر نفی وجوب عینی نماز جمعه در زمان غیبت ادعای اجماع کرده است:

«علمای امامیّه، طبقه‌ای پس از طبقه دیگر، از زمان امامان ما تا زمان ما بر انتفای وجوب عینی نماز جمعه در زمان غیبت، اجماع و اتّفاق نظر داشته‌اند.»

و نیز فرموده است:

«به اجماع علمای امامیّه (وجود) سلطان عادل شرط وجوب نماز جمعه است، منظور از سلطان عادل، امام علیه‌السلام یا نایب عامّ اوست، یا نایب او در اقامه

نماز جمعه است.»⁽¹⁾

شهید ثانی در شرح لمعه درباره حکم نماز جمعه در حال حضور امام می‌گوید:

«خلاصه و حاصل مسأله آن است که در صورت حضور امام علیه‌السلام نماز جمعه جز به وسیله امام یا نایب خاصّ او که برای انعقاد نماز جمعه، یا برای اموری اعمّ از آن نصب شده منعقد نمی‌شود و بدون حضور امام، نماز جمعه ساقط می‌شود و این مسأله مورد اتّفاق فقهاست.»⁽²⁾

و درباره حکم آن در حال غیبت می‌فرماید:

«در موارد بسیاری، فقها درباره حکم نماز جمعه در حال غیبت، گاهی تعبیر به جواز و زمانی تعبیر به استحباب کرده‌اند و این باتوجه به اجماع ایشان است که در زمان غیبت بر عدم وجوب تعیینی آن، اجماع و اتّفاق نظر دارند، و بر تقدیر وجوب، وجوب آن را از باب وجوب تخییری بین نماز جمعه و نماز ظهر می‌دانند، لیکن از نظر ایشان نماز جمعه از نماز ظهر افضل است و همین معنای استحباب است، بدین معنی که نماز جمعه واجب تخییری و مستحب عینی است، چنان که در تمام افراد واجب تخییری چنین است، به شرط آن که بعضی افراد آن نسبت به افراد دیگر راجح باشد و بر این اساس، در نماز جمعه نیت وجوب می‌شود و از نماز ظهر مجزی خواهد بود و به همین جهت است که بسیاری وقتها در کلام فقها (برای دیگران) ابهام و اشتباه حاصل می‌شود، زیرا فقها به صورت اجماعی و با اتّفاق نظر، امام یا نایب او را شرط وجوب می‌دانند، سپس حکم آن را در زمان غیبت ذکر می‌کنند و در آن اختلاف می‌کنند. پس این ایهام به وجود می‌آید که اجماع مذکور مقتضی عدم جواز نماز جمعه در زمان غیبت، بدون فقیه است، در حالی که از نظر فقها نماز جمعه در زمان غیبت واجب عینی نیست و حضور امام (یا نایب او) به طور خاص، شرط واجب عینی است (شرط وجوب عینی نماز جمعه) و به همین جهت است که عدّه‌ای از فقهای امامیّه قایل به عدم جواز اقامه آن در

زمان غیبت شده‌اند، به خاطر آن که شرط مذکور مفقود است.»⁽¹⁾

دلیل دوم - اجماع عملی و سیره: صاحب جواهر پس از نقل کلام عده زیادی از علما

که در مورد اشتراط امام یا نایب او بالاتفاق ادعای اجماع کرده‌اند، می‌فرماید با قطع نظر از اجماع مذکور می‌توان از ادلّه و امور دیگری به اشتراط مذکور قطع حاصل کرد که یکی

از آن امور سیره است که اساطین مذهب و علمای بزرگ نیز بدان اشاره کرده‌اند، در این باره می‌فرماید:

«یکی از ادلّه (بر شرطیت امام در وجوب نماز جمعه) سیره است که بزرگان مذهب بدان اشاره کرده و فتاوی و اجماعاتشان با آن موافق است و مخالف (اهل سنّت) هم در این مقام به آن اعتراف کرده و نتوانسته آن را انکار کند با آن که بر انکار ادلّه شرطیت حرص شدید دارد و نیز آنچه امروز در دست مخالفین است (برگزاری نماز جمعه) شاهد همین سیره است و احدی از علما آن را از بدعتها و مخترعات ایشان نشمرده است با آن که بدعتهای آنان را در فروع و اصول محصور و معین کرده‌اند و چیزی از آنها را فروگزار نکرده، همه را ذکر کرده‌اند، حتّی اذان دوم را برای عثمان در نماز جمعه (به عنوان بدعت) ذکر کرده‌اند و اگر در گذشته نماز جمعه در رأس هر فرسخ بدون نایب امام خوانده می‌شد، حتما شایع می‌گردید و انتشار می‌یافت و حتّی نزد اطفال معلوم می‌شد تا چه رسد به علمای ماهر در احکام، و امینان خداوند در زمین، پس هیچ شک و تردیدی نیست که این سیره را از گذشتگان خود دست به دست تا زمان پیامبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آلهاخذ کرده‌اند و نیز تردیدی در دلالت این سیره بر شرطیت نیست، به علاوه که چیزی دال بر نفی آن از سوی ائمه علیهم‌السلام صادر

نشده، چنان که نسبت به تعیین ائمه جماعت و مؤذنین دستوراتی بر نفی آن صادر شده، به طوری که عدم اعتبار تعیین (تعیین ائمه جماعت یا مؤذن) معلوم است و این امر (عدم تعیین امام جماعت) مانند ضروری بلکه ضروری است، پس ادامه و استمرار این عمل در گذشته (بدون امام یا نایب او) مانند نص در شرطیت است و گرنه باعث اغرای به‌جهل وقصور درتبلیغ دین و بلکه

باعث مخالفت با دستورات وحی شده به آنان می‌شود و اعتماد بر اطلاق وجوب نماز جمعه (این که نماز جمعه به طور مطلق بر همه اعم از زمان حضور و غیبت واجب عینی باشد) با آن که این عمل از ائمه علیهم‌السلامصادر شده و افعال آنها مانند اقوالشان حجت است، این اعتماد نادرست است، به علاوه که (اگر نایب خاصّ امام برای همیشه ضروری باشد) معلوم است که نواب آنها برای تمام مردم در سراسر عالم کافی و پاسخگوی همه نخواهد بود، همان طور که کثرت عوارض نسبت به نواب اعم از مرگ و جنون و فسق و مانند آن، معلوم است، پس با فرض این که نماز جمعه در آن زمان جز با معصوم خوانده نشده (چنان که این مطلب را از شیخ و دیگران که این سیره را حکایت کرده‌اند، شنیدی) ناگزیر از آن است که نماز جمعه (در زمان غیبت) واجب عینی نباشد.»⁽¹⁾

8 - سیره قطعی بر جواز اعانت به ظالمین در امور مباح

یکی از کسبهای حرام که فقها آن را در بخش مکاسب محرمه ذکر می‌کنندمعونت به ظالمین» است. چیزی که حرمت آن قطعی و مسلّم است اعانت به ظالمین در ظلم آنهاست، چنان که عناوین مطرح شده در این مسأله در کتب مختلف فقهی، شاهد و مؤیّد آن است.

شیخ انصاری در بخش مکاسب محرّمه از کتاب مکاسب می‌فرماید:

الحادیة و العشرون: معونة الظالمین فی ظلمهم حرامٌ بالادلّة الاربعة و هو من الکبائر⁽²⁾

«مسأله بیست و یکم: کمک به ستم ستمگران، بنا به ادلّه چهارگانه (کتاب، سنّت، اجماع و عقل) حرام و از گناهان کبیره است»

محقّق حلّی در شرایع، معونت به ظالمین را جزء قسم چهارم از انواع کسبهای حرام قرار داده و می‌فرماید:

«الرابع ما هو محرم فی نفسه کعمل الصور المجسّمة و الغناء و معونة الظالمین بما

یحرم⁽¹⁾

«چهارم (از انواع کسبهای حرام) عملی است که فی نفسه حرام باشد مانند مجسمه‌سازی (پیکر تراشی) و غناء (آواز حرام) و کمک به ستمگران در امری که حرام است»

البته به قرینه کلمه ظالمین در عنوان فوق طبق قاعده معروف که «تعلیق حکم بر وصف مُشعر به علیّت مبدأ اشتقاق است» واضح است که منظور از حرمت معونت ظالمین، حرمت معاونت در ظلم آنهاست، امّا حرمت، اختصاص به معونت ظالمین ندارد، زیرا طبق آیات و روایات به طور کلّی تعاون بر معصیت و اثم حرام است، بنابراین

اعانت به هر عاصی در معصیتش نیز حرام خواهد بود. قرآن کریم می‌فرماید:

«...وَ تَعاوَنوُا عَلَی البِرّ وَ التَّقوی وَ لا تَعاوَنوُا عَلَی الإِثمِ وَ العُدْوانِ»⁽²⁾: «در راه نیکی و پرهیزگاری با هم تعاون و همکاری کنید و در راه گناه و دشمنی همکاری نکنید»

در این آیه یک اصل کلّی اسلامی ذکر شده که تمام مسائل اجتماعی و حقوقی و اخلاقی جامعه را در بر می‌گیرد، طبق این اصل مسلمانان موظفند در کارهای نیک و آنچه مصداق «برّ» است با یکدیگر همکاری کنند و همکاری در اعمال خلاف و نادرست و ظلم و ستم ممنوع و حرام است.

در فقه اسلامی با توجه به همین اصل کلّی پاره‌ای از معاملات و قراردادهای تجاری که جنبه کمک به گناه دارد تحریم شده است، مانند فروختن سلاح به دشمنان و یا اجاره دادن محلّ کسب و کار برای معاملات نامشروع و یا فروختن انگور برای شراب سازی و...

نکته قابل بحث آن است که آیا مطلق اعانت به ظالمین حرام است، به طوری که شامل امور مباح هم بشود ؟ (مانند دوختن لباس، یا ساختن خانه و ...)

آنچه از اخبار متواتره و مستفیضه به دست می‌آید آن است که اعانت حرام عبارت است از اعانت بر مظالم ستمگران و به طور کلّی کارهایی که فی نفسه حرام است، نه امور مباح، ولی در مورد منع از اعانت به ظالمین در امور مباح نیز روایات متواتره و

نصوص مستفیضه‌ای وارد شده است، مانند خبر یونس بن یعقوب که امام می‌فرماید: لاتُعِنْهُمْ عَلی بَناءِ مَسْجِدٍ⁽¹⁾: «ایشان را (حتّی) در ساختن مسجد اعانت مکن !»

و در خبر صفّوان جمال می‌بینیم که از کرایه دادن شتران به هارون الرشید حتّی برای سفر مکه نهی شده است.⁽²⁾

و از پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله نقل شده است که فرمود:

« اذا کان یوم القیامة نادی مُنادٍ اَیْنَ الظَّلَمةُ ؟ و اَعوانُ الظَلمة و أشباهُ الظّلَمة ؟ حتّی مَنْ بَری لَهُمْ قَلَما وَ لاقَ لَهُم دَواةً قال: فَیَجتَمِعُون فی تابوتٍ مِنْ حَدیدٍ ثُمّ یُرْمی بِهِمْ فی جَهَنَّمَ⁽³⁾: «هنگامی که روز قیامت فرا رسد، منادی ندا می‌کند کجا هستند ستمکاران و کجا هستند یاوران آنها و کسانی که خود را شبیه آنها ساخته‌اند، حتّی کسانی که برای آنها قلمی تراشیده‌اند و یا دواتی را لیقه کرده‌اند، همه آنها را در تابوتی از آهن قرار می‌دهند، سپس در میان جهنم پرتاب می‌شوند».

شاید نهی از اعانت ظالمین در امور مباح، به خاطر آن باشد که معمولاً اعانت به ایشان در امور مباح به تدریج منجر به اعانت در محرّمات و مظالم ایشان می‌شود. چنان که امام صادق علیه‌السلام می‌فرماید:

لَوْ لا أنَّ بنی امیّة وَ جَدوا لَهُم مَن یَکتُبُ و یَجْبِی لَهُمْ الْفَیْ‌ءَ و یُقاتِلُ عَنْهم وَ یَشْهَدُ جَماعَتَهُم لَما سَلَبُونا حَقَّنا وَلَوْ تَرَکَهُمُ النّاسُ وَ ما فی اَیْدیهِمْ ما وَجَدوُا شَیئا اِلاّ ما وَقَعَ فیأَیْدیهِمْ⁽⁴⁾: «اگر بنی امیه کسی را نمی‌یافتند که برای آنهابنویسد و زکات جمع کند و از آنها دفاع کند و در جماعت ایشان حاضر شود، هرگز حق ما را از ما سلب نمی‌کردند، اگر مردم ایشان را با آنچه داشتند، به حال خود رها می‌کردند، آنان جز آنچه که خود داشتند مال و قدرتی نمی‌یافتند».

مرحوم شیخ انصاری درباره اعانت به ظالمین در غیر محرمات می‌گوید:

«اما درباره اعانت به ظالمین در امور غیر محرّم، ظاهر بسیاری از اخبار (دالّ) بر حرمت اعانت در این امور است، مانند بعضی از اخباری که گذشت و مانند

قول امام صادق در روایت یونس بن یعقوب که می‌فرماید: «ایشان را (حتّی) در ساختن مسجد اعانت مکن» لکن مشهور عدم حرمت اعانت، در این گونه امور است، زیرا اعانت حرم را مقیّد به اعانت در ظلم کرده‌اند.»⁽¹⁾

وی سپس می‌فرماید:

ملاک حرمت در این گونه امور (امور مباح) آن است که اعانت کننده از اعوان ظلمه به حساب آید، یعنی عرفا او را از اعوان ظلمه به حساب آورند، به طوری که انجام آن عملِ مباح برای او منصبی از مناصب دربار حاکم ظالم به حساب آید.

همچنین در این زمینه می‌افزاید:

«قول قویتر، تحریم اعانت است، در صورتی که اعانت کننده از اعوان و یاران ظلمه شمرده شود. زیرا صِرف اعانت به ظالمین در ساختن مسجد، حرام نیست، جز آن که هرگاه شخص اعانت کننده، معمار یا بنّاء شخص ظالم شمرده شود، گر چه در خصوص مسجد باشد، به گونه‌ای که این عمل برای او منصب و مقامی در دربار سلطان باشد، در این صورت این عمل حرام خواهد بود و تمام روایاتی که در مذمّت یاوران ظلمه، وارد شده، دلالت بر حرمت اعانت به ظالمین می‌کند.»⁽²⁾

شیخ سپس روایات دیگری در این مورد ذکر می‌کند، مانند فرمایش امام صادق علیه‌السلامکه فرمود:

مَنْ سَوّدَ اسمَه فی دیوان وُلْد سابع، حشره اللّه یوم القیامة خنزیرا⁽³⁾: «هر که نام خود را در دیوان بنی عباس بنویسد، خداوند در روز قیامت او را به صورت خوک محشور می‌کند.»

(سابع که در روایت آمده، مقلوب «عبّاس» است که در اخبار ما تعبیر شایعی است که به عنوان تقیّه به کار رفته است، پس «وُلد سابع» کنایه از «بنی عبّاس» است.)

و نیز امام صادق علیه‌السلام فرموده است:

ما اقترب عبدٌ من سلطان جائر اِلاّ تباعد من اللّه‌⁽¹⁾: «هیچ بنده‌ای به سلطان ستمگر نزدیک نشد مگر آن که از خداوند دور گردید».

و نیز پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله فرموده است:

ایّاکم و ابوابَ السلطان و حواشیها، فَإنّ أقربکم من أبواب السلطان و حواشیها، أبعدکم من اللّه

عزّ و جلّ⁽²⁾: «از نزدیک شدن به دربار سلطان و اطرافیان او بپرهیزید، زیرا نزدیکترین شما به دربار و اطرافیان سلطان، دورترین شما از خدای عزّ و جلّ است».

مرحوم شیخ در مورد کارکردن برای ظالمان در امور مباح، برای گرفتن اجرت یا تبرّعا، بدون آن که از اعوان ظلمه به حساب آید، قایل به عدم حرمت است و می‌فرماید:

«اما کار کردن برای ستمگر، در امور مباح، به خاطر گرفتن اجرت یا به صورت تبرّعی، بدون آن که در آن کار یاور او شمرده شود، تا چه رسد به آن که از اعوان و انصار او به حساب آید، در این مورد، اَوْلی عدم حرمت است، به خاطر این که اصل عدم حرمت است و نیز به خاطر آن که به جز ظاهر بعضی اخبار، دلیلی بر حرمت نداریم.»

و بالأخره در پایان بحث، عمل حرام برای ظالمین را به دو قسم تقسیم می‌کند:

اوّل ؛ اعانت بر ظلم ایشان.

دوم ؛ عملی که عامل، از اعوان و منسوبین ظلمه به حساب آید، به طوری که مثلاً گفته شود: این شخص خیاط سلطان است و یا این شخص معمار سلطان می‌باشد.⁽³⁾

استدلال به سیره: صاحب جواهر نیز روایات زیادی را نقل می‌کند که ظاهر آنها دلالت بر حرمت کمک به ظالمین در امور مباح دارد، مانند روایت صفوان جمال و روایت یونس بن یعقوب که امام می‌فرماید: لاتُعِنْهُم عَلی بَناءِ مَسْجَدٍ و خبر ابن ابی یعفور که در آن آمده است:

کُنتُ عِند أبی عَبدِاللّه علیه‌السلام فَدَخَلَ عَلَیْهِ رجلٌ مِنْ أصْحابِنا فَقالَ لَهُ جُعلت فِداکَ إنَّهُ رُبَما أصابَ الرجلُ مِنّا الضیقَ او الشّدةَ فیُدْعی اِلی البَناءِ یَبْنیِهِ، اَوِ النَّهرِ یَکرِیهِ، اَوِ المُسنّاةِ یَصْلَحُها فَما تَقُولُ فی ذلِکَ ؟ فَقالَ اَبوُ عَبدِاللّه علیه‌السلام: ما اُحِبُّ أَنّی عَقَدْتُ لَهُمْ عُقْدَةً، أوْ وَکَیْتُ لَهُمْ وِکاءً و إنْ لِی ما بَیْنَ لابِتَیْها، لا وَ لا مَدَّةً بِقَلَمٍ إنَّ اَعْوانَ الظَّلَمَةِ یَوْمَ القِیامَةِ فیسُرادِقَ مِنْ نارٍ حتّی یَحْکُمَ اللّه‌ُ بَیْنَ العِبادِ⁽¹⁾: «نزد امام صادق علیه‌السلام بودم، مردی

از شیعیان بر آن حضرت وارد شد و گفت: فدایت شوم بسیاری از وقتها کسی از ما دچار مضیقه و سختی معیشت می‌شود، پس (از سوی حاکمان) برای ساختن ساختمان یا لای‌روبی نهر، یا تعمیر سد (بندآب) فراخوانده می‌شود، در این باره چه می‌گویید ؟ حضرت فرمود: دوست ندارم (حتّی) برای آنان گرهی بزنم، یا بند (مشکی) را ببندم، گرچه (در ازا این عمل) تمام سرزمین مدینه را به من بدهند، نه چنین نمی‌کنم و نه (حتی) مرکب قلمی را برای آنها فراهم می‌کنم، همانا یاوران ستمگران در روز قیامت در سراپرده‌ای از آتش هستند، تا آن که خدا بین بندگانش داوری کند».

ولی بعد از ذکر و نقل روایات فوق می‌گوید سیره قطعیه برخلاف آن است، می‌فرماید:

سیره قطعیّه (بخصوص در بازار مسلمین) برخلاف این گونه روایات است، بلکه تحریم امور مباح با دین سمحه سهله بعثت بالحنفیة السمحة السهلة⁽²⁾و با سهولت احکام و آسان گیری شارع منافات دارد. (یرید اللّه بکم الیسر و لایرید بکم العسر)

بخصوص در مواردی که شیعیان بازار مخصوص به خود نداشته باشند و ناچار باشند معاملات و داد و ستدهای خود را در بازار مخالفان انجام دهند و معمولاً در حکومت ظالمان و خلفای ستمگر شیعیان قادر به امتناع و سرپیچی از فرمان حاکمان نبودند.⁽³⁾

در تأیید این سیره می‌توان گفت:

اولاً ؛ انسان در هر جامعه و حکومتی که زندگی می‌کند برای رفع نیازهای زندگی

خود ناچار به روابط اقتصادی و اجتماعی با افراد آن جامعه و در مواردی ناچار به برخورد و رابطه با عوامل حکومت است و نمی‌تواند کاملاً منزوی باشد و با همه قطع رابطه کند، آنچه حرمت آن مسلم است اعانت و تقویت ظالمان است، پس در درجه اوّل نباید در ظلمها و ستمگریهای ظالمان شرکت کرد و در مرحله بعد نباید بر ظالم و ستمگر متکی بود که قرآن می‌فرماید:

«و لاترکنوا الی الذین ظلموا فتمسّکم النار»⁽¹⁾: «بر ستمگران تکیه نکنید که گرفتار آتش می‌شوید.»

ثانیا ؛ در تاریخ اسلام و روایات اسلامی مشاهده می‌کنیم که بعضی از اصحاب ائمه علیهم‌السلام در دستگاه حاکمان ستمگر کار می‌کردند و دارای مناصبی بودند و امام از آنها می‌خواستند که از آن منصب و مقام به نفع شیعیان استفاده کنند مانند علی بن یقطین وزیر هارون الرشید، با این که به امام کاظم علیه‌السلام نامه می‌نویسد و از بودن و کار کردن در دستگاه حکومت هارون اظهار ناراحتّی می‌کند و به امام می‌نویسد که: إنّ قلبی یضیق مما

انا علیه من عمل السلطان، و از امام اجازه می‌خواهد که از دستگاه حکومت بیرون بیاید،

ولی امام در جواب می‌فرماید:

لاآذَنْ لَکَ بِالخروج مِنْ عَملِهم فَاتَقِ اللّه‌⁽²⁾: «به تو اجازه نمی‌دهم که از کار کردن برای ایشان خارج شوی، (پس بمان) و تقوای الهی را رعایت کن !»

البته عمل علی بن یقطین به عنوان ثانوی، یعنی «کارگشایی برای شیعیان» مجاز بوده است، عنوان «لنفع المؤمنین» که در روایات این باب آمده نیز حاکی از همین عنوان است.

چنان که در کتاب وسائل الشیعة بابی است تحت عنوان «باب جواز الولایة من قبل الجائر لنفع المؤمنین و الدفع عنهم و العمل بالحق بقدر الامکان» منعقد است و روایات

متعددی در این زمینه آورده‌است، مانند روایت علی‌بن‌یقطین از امام کاظم علیه‌السلامکه می‌فرماید:

إنَّ لِلّهِ تَعالی مَعَ السُّلْطانِ اَوْلِیاءَ یَدْفَعُ بِهِمْ عَنْ أوْلِیائِهِ⁽³⁾: «همانا خداوند در دستگاه

سلاطین اولیائی دارد که به وسیله آنها از اولیا و دوستان خود دفاع می‌کند.»

یا در روایت دیگری از امام صادق علیه‌السلام می‌خوانیم:

کَفّارةُ عَمَلِ السُّلْطانِ قَضاءُ حَوائِجِ الإخْوانِ⁽¹⁾: «کفاره کار کردن برای سلطان برآوردن حوائج برادران است.»

صاحب جواهر هم در تأیید از این سیره روایاتی نقل می‌کند که دالّ بر مجاملت و حسن رفتار و معاشرت نیکو با حاکمان است، به طوری که باعث جلب محبت و تمایل قلوب ایشان شود.

وی سپس در مورد جمع بین تمام اخبار می‌گوید:

«بهترین وجه برای جمع بین تمام اخبار این باب آن است که حرمت اعانت را اختصاص دهیم به عملی که فی نفسه حرام است.

همان طور که در مورد هر شخص عاصی و هر کسی که خود را آماده گناه می‌کند، چنین است و نیازی نیست که عمل را مقیّد به حلال و حرام نماییم.

خلاصه این که ملاک حرمت عمل آن است که عامل در ردیف اعوان ظلمه درآید و در اِعْلای مقام و حکومت آنها تلاش کند و باعث تقویت سلطنت و حکومت آنها شود که چنین اعمالی مسلما حرام است.

و اما اعمال دیگر مانند دوختن لباس یا ساختن بناء و مانند آن از اموری که فی نفسه مباح است، به شرط آن که قصد عامل از آنها تقویت حکومت ظالم نباشد، ظاهرا چنین اعمالی جایز است، گر چه خالی از کراهت نمی‌باشد».⁽²⁾

9 - استدلال به سیره در معاطات

یکی از اقسام معاملات رایج بین مردم، معامله به صورت معاطات است، کلمه «معاطاة» مصدر باب مفاعله از ریشه «عطا» به معنی دادن و گرفتن طرفینی است که معادل فارسی آن «داد و ستد» می‌باشد و به تعبیر دیگر معاطات یک نوع بیع بدون صیغه است، یعنی در انجام معامله «صیغه مخصوصی» در کار نیست، بلکه فعل و عمل مطرح

است، یعنی چیزی را می‌دهد و درعوض چیزی را می‌گیرد، چنان که مرحوم شیخ انصاری در تعریف معاطات می‌فرماید:

«بدان که معاطات بنا بر تفسیری که گروهی از علما از آن کرده‌اند، آن است که هر یک از دو طرف معامله به جای آنچه که از دیگری می‌گیرد، عوضی را به او بدهد.»⁽¹⁾

درباره این که آیا معاطات بیع است ؟ یا این که یک نوع معامله مستقلّ دیگر است و بر فرض بیع بودن آیا بیع صحیح است یا فاسد و بر فرض صحت آیا مفید اباحه است یا ملکیّت ؟ بین فقها اختلاف نظر شدید وجود دارد.

صاحب جواهر به همین اختلاف شدید اشاره کرده، می‌گوید:

خلافٌ بَیْنَ الأصحاب و مَعْرکةٌ عَظیمةٌ⁽²⁾

به هر حال قایلین به صحت معاطات نیز درباره این که معاطات مفید چه چیزی می‌باشد، اختلاف نظر دارند.

شیخ انصاری در بخش بیع از کتاب مکاسب اقوال مختلف در معاطات را در شش قول خلاصه می‌کند و می‌فرماید:

اذاعرفت ماذکرنا فالاقوال فی المعاطاة علی ما یساعده ظواهر کلماتهم ستّة⁽³⁾

«هرگاه آنچه را ذکر کردیم، دانستی (پس بدان که) اقوال علما در باب معاطات، بنا بر تأییدی که از ظاهر عباراتشان به دست می‌آید، شش قول است»

خلاصه اقوال شش گانه عبارت است از:

1 - معاطات بیع صحیح و لازم است مطلقا، خواه در انجام آن لفظی در کار باشد یا نباشد، چنان که ظاهر عبارت شیخ مفید همین قول است، می‌فرماید:

عن المفید و بعض العامّة القول بکونها لازمة کالبیع⁽⁴⁾

«شیخ مفید و بعضی از اهل سنّت قایل شده‌اند که معاطات مانند بیع، عقد لازم است»

2 - معاطات بیع صحیح و لازم است به شرط آن که در انجام آن لفظی دالّ بر تراضی یا معامله باشد.

3 - معاطات مفید ملکیّت است، امّا نه ملکیّت لازم، بلکه ملکیّت جایز و متزلزل، محقّق ثانی قایل به این قول است و نیز این قول را به تمام قایلین به اباحه نسبت داده

است.

4 - قول به عدم حصول ملکیت ولی نتیجه آن اباحه جمیع تصرفات است حتّی تصرفات متوقف بر ملک مانند وطی جاریه و عتق عبد و بیع مال مأخوذ به معاطات.

ظاهر عبارت بسیاری از فقها همین قول است و مرحوم شهید در مسالک فرموده است، تمام کسانی که قایل به اباحه شده‌اند جمیع تصرفات را جایز می‌دانند.

5 - قول به اباحه تصرّفات غیر مترتبه بر ملک، مثلاً اگر کتابی را به بیع معاطاتی بخرد،

فقط حقّ استفاده و مطالعه آن را دارد، نه حقّ فروش، چون (لابیع إلاّ فی ملکٍ)

6 - معاطات نه مفید ملکیت است و نه مفید هیچ گونه اباحه‌ای، بلکه بیعی فاسد است، این قول به شیخ طوسی در نهایة نسبت داده شده است، ولی در غیر نهایة، رجوع

شیخ از آن قول ثابت شده است.⁽¹⁾

پایه و اساس اختلاف اقوال در معاطات آن است که در انجام این معامله معمولاً یا اصلاً لفظ به کار نمی‌رود و یا آن که لفظ معتبر در بیع (ایجاب و قبول) در آن مشاهده

نمی‌شود.

چنان که می‌دانیم یکی از شرایط صحت انعقاد بیع، ایجاب و قبول و تقدم ایجاب بر قبول است. اکثر کسانی که معاطات را بیع نمی‌دانند به خاطر فراهم نبودن شرط فوق یعنی نبودن ایجاب و قبول است. ابن زهره در کتاب غنیه شروط بیع را به دو قسم تقسیم

می‌کند:

قسم اوّل شرایط صحّت انعقاد بیع و قسم دوم شرایط لزوم آن است. وی ایجاب و قبول را از شرایط صحت انعقاد بیع می‌داند و می‌گوید:

و أنْ یحصل الایجاب من البایع و القبول من المشتری من غیر اکراه و لا اجبار⁽²⁾

(یکی از شرایط انعقاد بیع) «آن است که بدون اجبار واکراه، «ایجاب» از طرف فروسنده، و «قبول» از سوی مشتری واقع شود»

و بعد از ذکر شرایط دیگری از شروط صحت انعقاد بیع مانند تراضی و معلومیّت عوضین، درباره علّت اعتبار ایجاب و قبول می‌گوید:

«حصول ایجاب را از بایع و قبول را از مشتری، معتبر دانستیم تا از قول به انعقاد بیع با درخواست مشتری و ایجاب بایع پرهیز شود و آن به این صورت است که (مشتری) بگوید: آن را به هزار (درهم) به من بفروش و (بایع) بگوید: آن را به تو فروختم، پس با چنین گفتاری، بیع منعقد نمی‌شود، بلکه بعد از آن که بایع می‌گوید «بِعْتُکَ» مشتری باید بگوید: «إشتریتُ» یا بگوید: «قبلتُ» تا بیع منعقد شود و نیز از باب احتراز از قول به انعقاد بیع به صورت معاطات آن را (حصول ایجاب را از بایع و قبول را از مشتری) معتبر دانستیم، (معاطات) مانند آن که مقداری پول به سبزی فروش بدهد و بگوید به من مقداری سبزی بده وسبزی فروش به او بدهد، چنین معامله‌ای بیع نیست، بلکه فقط اباحه تصرّف است.»⁽¹⁾

بنا به نقل شیخ انصاری، علامه در تذکرة درباره لزوم صیغه عقد گفته است:

الاشهر عندنا أنه لابدّ منها فلایکفی التعاطی فی الجلیل و الحقیر⁽²⁾

«به نظر ما مشهورتر آن است که در بیع ناگزیر از صیغه هستیم، بنابراین (برای انعقاد بیع) در اشیای با ارزش و مهم و اشیای کم ارزش، تعاطی (دادن و گرفتن) کافی نیست.»

و در تحریر بعد از بیان اعتبار ایجاب و قبول و تقدم ایجاب بر قبول آمده است:

«هرگاه مقداری پول به سبزی فروش یا به سقّاء (آب فروش) بدهد و بگوید به من (سبزی یا آب) بده، چنین موردی نه بیع است و نه عقد، به خاطر آن که ایجاب و قبول حاصل نشده است ... بلکه فقط (موجب) اباحه تصرّف است، پس هر یک از آن دو، در آنچه گرفته است تصرف می‌کند، بدون آن که ملک او

باشد یا داخل در ملک او شود.»⁽¹⁾

علامه در قواعد نیز ایجاب و قبول را شرط تحقق بیع می‌داند و معاطات را در تحقّق آن کافی ندانسته و فرموده است:

(در بیع) لزوما باید صیغه دلالت کننده بر رضایت باطنی وجود داشته باشد. و صیغه عبارت است از ایجاب: مانند «بعتُ» یا «شَرَیْتُ» یا «مَلَّکْتُ» و قبول: مانند «إشتَرَیْتُ‌یاتَمَلَّکْتُ» یا «قَبِلْتُ» و معاطات (برای انعقاد بیع) کافی نیست.⁽²⁾

محقّق کرکی در جامع المقاصد (شرح قواعد علامه) ابتدا عبارت (لاتکفی المعاطاة) را توضیح داده، می‌گوید:

ظاهر عبارت علامه آن است که معاطات برای حصول آنچه که از بیع قصد شده، یعنی نقل ملک، کافی نیست.

وی سپس نظر علامه را رد می‌کند و می‌گوید:

چنان نیست که علامه می‌گوید، زیرا بین اصحاب معروف است که معاطات بیع است گرچه از نظر لزوم مانند عقد نیست (معاطات از نظر لزوم مانند بیع به صیغه نیست) بر خلاف ظاهر عبارت مفید (که معاطات را بیع لازم می‌داند)⁽³⁾

محقّق کرکی می‌افزاید:

«به غیر از مصنّف در کتاب نهایه، احدی از اصحاب قایل نشده که معاطات، بیع فاسد است و مصنف هم در کتابهای بعد از نهایه‌اش از آن قول برگشته است و آیه « أحل اللّه البیع» معاطات را شامل می‌شود، زیرا معاطات به اتّفاق همه علما حتّی قایلین به فساد آن، بیع است چرا که می‌گویند: «معاطات مفید اباحه است و با از بین رفتن یکی از عوضین، تبدیل به بیع لازم می‌شود» منظورشان از این گفته عدم لزوم معاطات در آغاز امر است که با ذهاب احد العوضین، لزوم تحقق می‌یابد، به خاطر آن که اراده اباحه صِرف و جدای از

اصل ملک، ممتنع است، زیرا مقصود متعاطیان از معاطات، فقط حصول ملکیت است، پس اگر ملکیت حاصل نشود، معاطات فاسد خواهد بود و تصرف در عین جایز نیست و تمام اصحاب برخلاف آنند (که معاطات بیع فاسد باشد)⁽¹⁾

صاحب جواهر پس از نقل کلام محقّق ثانی در جامع المقاصد، چنین اظهار نظر می‌کند:

کلام محقّق ثانی گرچه در نهایت جودت و نیکویی است، بلکه علاوه بر دلایلی که خود محقّق ذکر کرده، جریان سیره هم که به زودی آن را خواهی شناخت کلام او را تأیید می‌کند، جریان سیره در معاطات چنین است که با مال گرفته شده به وسیله معاطات در تمام تصرفات مانند سایر املاک، برخورد و رفتار می‌کنند، حتّی آن تصرفاتی که جز از سوی مالک صحیح نیست، مانند عتق بنده و وطی جاریه و امثال آنها و حتّی مال مأخوذ به معاطات، غیر از جواز تصرفات، آثار دیگر مال را دارد، مانند ارث و فقر و غنا و استطاعت حج و زکات و خمس و ربا (یعنی مال معاطاتی شامل این امور هم می‌شود ) الاّ این که تنزیل و تطبیق عبارات اصحاب بر کلام محقّق مشکل است.⁽²⁾

وی پس از آن، عباراتی را از مبسوط و غنیه و دروس و تنقیح و سایر کتب، مبنی بر عدم تطبیق آنها با کلام محقّق ذکر می‌کند و آنگاه می‌فرماید:

«خلاصه این که تنزیل تمام کلمات اصحاب بر این که از معاطات اباحه ملکیّت اراده شده (آن طور که محقّق ثانی می‌گوید که از آن تعبیر به ملکیت متزلزل و غیر لازم می‌کند ) مانند اباحه‌ای که در مناکح و مساکن و متاجر می‌گویند و این که منظور و مراد اصحاب آن است که معاطات بیع هست، ولی بیع ثابت و لازم مانند بیع به صیغه نیست (این تنزیل) خالی از تکلّف نیست.»⁽³⁾

استدلال به سیره: عمده دلیلی که بر مشروعیت معاطات مورد استدلال واقع شده،

استدلال به سیره است. صاحب جواهر در چند مورد از مباحث معاطات به همین امر اشاره می‌کند که دلیل عمده در اثبات معاطات سیره است، چنان که در یک جا در مورد این که در معاطات فقط قبض از یک طرف کافی است و نیازی به تقابض از سوی طرفین نیست، می‌گوید:

«به هر حال در معاطات قطعا تقابض معتبر نمی‌باشد به خاطر وجود سیره قطعیّه‌ای که پایه و اساس در اثبات معاطات است، بنابراین بر قبض یکی از متعاطیان، حکم بیع و اباحه جاری می‌شود، بلکه بنا بر عدم اعتبار صیغه مخصوص در بیع، قول متّجه جواز آن است با الفاظی غیر از صیغه مخصوص بیع (بِعْتُ) الفاظی که مقصود از آنها انشاء بیع است (الفاظی که به قصد انشاء بیع صادر شده) هر چند که از سوی هیچ یک از متعاقدین قبضی صورت نگرفته باشد که در این صورت حکم مبیع غیر مقبوض در آن جاری می‌شود.»⁽¹⁾

سپس در این که در هیچ یک از نصوص در مورد صحّت بیع اشاره به لزوم لفظ مخصوصی نشده می‌فرماید:

«زیرا واضح است که در هیچ یک از نصوص، لفظ مخصوصی (برای انجام معاطات) وجود ندارد تا عدم صدق لفظ مخصوص، دلیل عدم صحت معاطات باشد، بلکه دلیل عمده در مورد معاطات سیره است که بین هر دو صورت (معاطات با لفظ و بدون لفظ) مشترک است.»⁽²⁾

به هر حال مهمترین دلیل بر صحّت معاطات، سیره است که بین هر دو صورت (معاطات با لفظ و معاطات بدون لفظ) مشترک است، یعنی چه این که معاطات با لفظ مخصوص صادر شود و یا بدون لفظ مخصوص، سیره هر دو قسمت را شامل می‌شود.

صاحب جواهر در جای دیگر درباره جریان سیره در معاطات می‌گوید:

... مِن جریان السیرة علی المعاملة المأخوذ بها معاملةَ الأملاک فی جمیع التصرفات .... و غیر التصرفات کالارث و الفقر و الغنا و استطاعة الحج و الزکاة

و الخمس⁽¹⁾

«سیره متشرّعه جاری است بر این که با مال مأخوذ به معاطات در تمام تصرفات مانند سایر اموال و املاک رفتار می‌کنند و نیز در غیر تصرفات، مانند سایر اموال با آن برخورد می‌کنند مانند ارث (مال معاطاتی را ارث می‌برند) و فقر (با فروش و هزینه کردن مال معاطاتی فقیر می‌شود) و غنا و ثروت (با به دست آوردن مال از طریق معاطات غنی می‌شود) و استطاعت برای حج (با مال معاطاتی مستطیع می‌شود) و نیز می‌توان آن را در زکات و خمس به کار برد.»

شیخ انصاری نیز برای اثبات حصول ملکیت به وسیله معاطات به سیره استدلال می‌کند (گرچه بعدا در آن خدشه می‌کند) می‌فرماید:

ذهب جماعة تبعا للمحقّق الثانی الی حصول الملک و لایخلو عن قوّه للسیرة المستمرة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملةَ الملک فی التصرف فیه بالعتق و البیع و الوطی و الإیصاء و توریثه و غیر ذلک من آثار الملک⁽²⁾

«گروهی از علما از محقّق ثانی تبعیت کرده و قایل به حصول ملک به وسیله معاطات شده‌اند و این قول و نظر خالی از قوت نمی‌باشد، به خاطر برقرار بودن سیره مستمره بر این که با مال مأخوذ به معاطات به مانند ملک رفتار می‌کنند از نظر تصرف در آن، مانند تصرف به عتق (عبد مأخوذ به معاطات را آزاد کند) و مانند تصرف به بیع (مال مأخوذ به معاطات را بفروشد) و تصرف به وطی (با کنیز مأخوذ به معاطات آمیزش کند) و مانند ایصاء و توریث آن و تصرفات دیگر از این قبیل که همه از آثار ملک می‌باشند.»

به هر حال مهمترین دلیل قایلین به ملکیّت در بیع معاطات، سیره است. می‌گویند دلیل بر این که معاطات مفید ملکیّت است سیره مستمرّه متشرّعه می‌باشد، یعنی سیره و بنای عملی متشرّعه به طور مستمر (تا زمان شارع) قائم بوده است به همه نوع تصرفات در اموال مأخوذ به نحو معاطات، تصرّفاتی از قبیل، بیع، توریث، استطاعت برای حج و

پرداختن خمس و زکات از آن.

سیره و بنای عملی متشرّعه از زمان شارع تاکنون بر این منوال بوده که کسی در صحت تصرّف اموال معاطاتی در اموری مانند حج و خمس و زکات و توریث آن، تردید و تشکیک نمی‌کند. مثلاً وقتی کسی فوت می‌کند به هنگام توریث و تقسیم اموال بین وارثان، هیچ یک از ورثه در تعیین اموال متوفی بین اموال مأخوذ به معاطات و اموال غیر

معاطاتی فرقی نمی‌گذارد.

خلاصه این که قایلین به مشروعیت معاطات می‌گویند از قیام این سیره بر توریث اموال مأخوذ به معاطات و سایر تصرفات مالکانه در آن، نتیجه می‌گیریم که معاطات مفید ملکیت لازمه است.

چنان که بدان اشاره شد و قبلاً هم در بخش اوّل مباحث سیره ذکر شد، مرحوم شیخ انصاری بر استدلال به این گونه سیره‌ها مناقشه کرده و آنها را ناشی از مسامحه متدینین و قلّت مبالات ایشان در امور دین می‌داند و می‌فرماید این گونه سیره‌ها بسیار زیاد و غیر

قابل احصا بوده و در اغلب امور مردم، مانند امور عبادی و معاملات و امور سیاسی آنها

جریان دارد (واللّه اعلم بالصواب)

10 - جریان معاطات در قرض و استدلال به سیره

به دنبال بحث درباره معاطات و استدلال به سیره در اثبات آن، اکنون درباره جریان معاطات در عقود دیگر و استدلال به سیره درباره جریان آن در باب قرض بحث می‌شود:

آیا معاطات، غیر از باب بیع، در عقود دیگر هم جاری است ؟ آیا اجاره یا هبه یا قرض و یا رهن به صورت معاطات صحیح است ؟

محقّق ثانی در جامع المقاصد درباره اعتبار معاطات در عقود دیگر می‌فرماید:

«بدان که در کلام بعضی از علما مطلبی (ذکر شده) که مقتضی اعتبار معاطات در اجاره و همچنین در هبه است، زیرا اگر کسی (به دیگری) به انجام کار معینی در مقابل اجرت معیّنی، امر کند (شخص مأمور می‌تواند) آن را انجام دهد و استحقاق گرفتن اجرت را دارد و اگر این عمل اجاره فاسد بود، برای

(شخص مأمور) اقدام به عمل جایز نبود و با آگاهی به فساد اجاره، مستحق

دریافت اجرت نبود، ولی ظاهر کلمات علما مفید جواز آن است و همچنین هرگاه بدون عقد (بدون لفظ) چیزی را هبه کند، ظاهرا علما مصرف کردن شی‌ء موهوبه را جایز می‌دانند و اگر (چنین موردی) هبه فاسده باشد، جایز نیست و (موهوب له) از هر گونه تصرفی منع می‌شود.»⁽¹⁾

یکی از عقود اسلامی قرض است که شارع برای آن اهمّیّت فراوان قایل شده و مردم را به آن ترغیب فرموده و در اهمّیّت آن نصوص متواتره‌ای وارد شده چنان که در روایت آمده:

مکتوبٌ علی باب الجنّة الصدقةُ بعشرة و القرضُ بثمانیة عشر⁽²⁾: «بر روی در بهشت نوشته شده است که: (پاداش) صدقه ده برابر و (پاداش) قرض هیجده برابر است.»

قرض چه نوع تملیکی است ؟ اصولاً ما سه نوع تملیک داریم:

1 - تملیک عین بلاعوض مانند هبه (هبه غیر معوضه)

2 - تملیک عین به عوض که همان بیع و هبه معوضه و صلح است (عقد معاوضه)

3 - تملیک عین به ضمان که همان قرض است، یعنی قرض، تملیک بر وجه ضمان مثل یا قیمت است نه معاوضه عین.

فرق قرض با بیع: گرچه ظاهرا قرض شبیه بیع نسیه است، همان طور که در بیع نسیه، اوّل کتاب را می‌فروشد و ثمن آن را بعد از مدتی می‌گیرد، در قرض هم اوّل مال را می‌دهد و عوض آن را بعد می‌گیرد، ولی قرض با بیع چند فرق اساسی دارد:

1 - در بیع هم ذکر عوض لازم است و هم علم به عوض، ولی در قرض نه علم به عوض لازم است و نه ذکر آن.

2 - در باب قرض، غرر و ضرر اشکالی ندارد، قرض غرری مانند آن که مثلاً شی‌ء مجهول را قرض بدهد، مثلاً یک مشت پول ناشمار را قرض بدهد، ولی در بیع، مبیع باید معلوم باشد.

3 - ربای معاوضی با ربای قرضی در بسیاری از موارد فرق می‌کند:

در ربای معاوضی عوضین باید اوّلاً مکیل یا موزون باشند و ثانیا از یک جنس باشند، بنابراین (مثلاً) اگر صد تومان را به صدوبیست تومان بفروشد، ربا نیست و جایز است، ولی در ربای قرضی هرگونه اضافه‌ای حتّی وصف و حتّی فعل زائدی در مقابل آنچه که قرض گرفته، موجب ربا می‌شود، مثلاً اگر صد تومان بدهد و صدوبیست تومان پس بگیرد، ربا است. یا اگر صد تومان قرض بدهد و شرط کند که کاری هم برای مقرض انجام دهد، باز هم ریا صدق می‌کند.

مرحوم شیخ در مکاسب درباره فرق قرض با بیع و این که قرض داخل در بیع نمی‌باشد، می‌گوید:

«قرض داخل در تعریف بیع باقی ماند و اخراج آن (از تعریف بیع) به این گونه ممکن است که مفهوم قرض نفس معاوضه نیست، بلکه قرض عبارت است از تملیک بر وجه ضمان مثل یا قیمت، نه معاوضه عین به مثل و قیمت و لذا (اموری که در بیع جاری است) در قرض جاری نیست: (اموری مانند) ربای معاوضی، غرر که در بیع منفی است (یعنی بیع غرری باطل است) ذکر عوض، علم به عوض (هیچ یک از این امور در قرض جریان ندارد⁽¹⁾)

درباره این که آیا قرض از عقود لازم است یا از عقود جایز بین فقها اختلاف است، اکثر فقها آن را از عقود جایز دانسته‌اند و بعضی مانند صاحب عروه و صاحب جواهر آن

را از عقود لازم می‌دانند.

صاحب جواهر درباره حقّ فسخ و رجوع مقرض به عین مقترضه، بعد از قبض، ابتدا قول به جواز فسخ را مطرح کرده (که شیخ طوسی قایل به جواز است) و درباره علّت جواز فسخ گفته است:

«زیرا قرض چیزی افزون بر هبه ندارد (یعنی قرض مثل هبه است که رجوع در آن جایز است) و به خاطر اجماع بر این که قرض از عقود جایز است؛ در عقود جایز مراد از جواز فسخ، رجوع و برگشت شی‌ء منتقل شده به وسیله

این عقود، به مالک آن است.»⁽¹⁾

ولی بعد از آن، قول به عدم جواز را مطرح کرده و می‌گوید:

«گفته شده که قرض قابل فسخ نیست و همین قول أشبه (به اصول قواعد) و أشهر است، بلکه شاید (این قول) اجماع بین متأخرین باشد، زیرا فایده ملک، تسلط (مالک) بر مملوک است، پس اصل اولیه در آن، عدم خروج ملک از ملکیت مالک است، مگر به رضایت او ... و این که هبه به واسطه دلیل از این اصل خارج است (باعث نمی‌شود که) در اینجا هم همان گونه حکم و قضاوت شود، خصوصا بعد از آن که بین قرض و هبه فرق گذاشتیم به این که قرض معاوضه است، به خلاف هبه (که معاوضه بر آن صدق نمی‌کند) و اجماع بر جواز فسخ ممنوع است (چنین اجماعی نداریم) زیرا معلوم شد که مقرض نمی‌تواند به عین مقترضه رجوع کند.»⁽²⁾

محقّق در شرایع می‌گوید:

«قرض عقدی است که مشتمل بر ایجاب است (ایجاب مانند آن که) بگوید: أقْرَضْتُکَ» (به تو قرض دادم) یا آنچه معنای آن را برساند، مانند آن که بگوید: «در آن تصرف کن، یا از آن استفاده کن و بازگردانیدن آن بر تو لازم است» و نیز مشتمل بر قبول است و قبول لفظی است که دالّ بر رضای به ایجاب باشد و منحصر به عبارت خاصّی نیست.»⁽³⁾

و صاحب جواهر به نقل از مسالک می‌گوید:

«تردیدی در اشتراط ایجاب و قبول در قرض نسبت به تحقق ملک نیست، به شرط آن که قایل شویم که در قرض تملک به ایجاب و قبول و به قبض، حاصل می‌شود، اما اگر قایل شویم که حصول ملکیت متوقف بر تصرف

است و ما قبلِ تصرف (ایجاب و قبول) بمنزله اباحه است، در این صورت ملکیت متوقف بر عقد نخواهد بود.»⁽⁴⁾

حال این سؤال مطرح است که آیا قرض با معاطات (بدون صیغه عقد قرض) حاصل می‌شود یا نه ؟

مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد در این باره می‌گوید:

«در باب بیع قبلاً گذشت که می‌شود به معاطات اکتفا کرد، معاطات عبارت است از گرفتن و دادن، پس اگر در عقد لازم (مثل بیع) به ایجاب و قبول فعلی اکتفا شود، حق آن است که در باب قرض به طریق اولی به ایجاب و قبول فعلی (معاطات) اکتفا شود.»⁽¹⁾

به نظر نگارنده وجه اولویّت آن است که محقّق ثانی قرض را از عقود جائزه می‌داند. مرحوم صاحب جواهر نیز قایل است که معاطات در باب قرض نیز جاری است و بلکه جریان معاطات را در قرض اَوْلی از بیع می‌داند و دلیل آن را سیره دانسته و سیره در باب

قرض را از سیره در باب بیع کاملتر و تمامتر می‌داند و چنین می‌فرماید:

«به هر حال ظاهرا معاطات در باب قرض جریان دارد، بنابر جریان آن در غیر قرض، بلکه قرض از بیع و غیر آن به معاطات سزاوارتر است و سیره در باب قرض تمام تر و کامل تر می‌باشد.»⁽²⁾

وی سپس درباره تفاوت قرض معاطاتی با قرض عقدی (قرض به صیغه) می‌گوید:

«بنا بر عدم جواز رجوع قرض دهنده به عین، بعد از قبض، فرق بین قرضِ با معاطات و قرض با عقد، واضح است، زیرا معلوم است که در معاطات، رجوع به عین جایز است، هر چند که قایل به حصول ملک در هر دو شویم (هم در معاطات و هم در عقد قرض) الاّ این که در قرض معاطاتی ملکیت متزلزل است، مانند بیع معاطاتی. پس هرگاه قرض به صورت معاطات باشد، هریک از طرفین حق رجوع دارند، اما اگر قایل شویم که ملک با قبض حاصل نمی‌شود، بلکه علاوه بر قبض، تصرف هم لازم است، در این صورت فرق

بین عقد و معاطات (در باب قرض) آن است که ملتزم شویم به این که در عقد قرض، تصرف کاشف از ملکیّت یا متمم آن است به خلاف تصرف در قرض

معاطاتی که ممکن است تصرف در قرض معاطاتی مانند اباحه به عوض باشد.»⁽¹⁾

چنان که قبلاً درباره استدلال به سیره در بیع معاطات گفتیم، مهمترین دلیل قایلین به ملکیت در بیع معاطات، سیره متشرّعه است که متشرّعه از گذشته تاکنون همه نوع تصرفات، حتّی تصرفات متوقف بر ملک، در اموال مأخوذ به معاطات می‌کرده‌اند. در باب قرض هم صاحب جواهر بهترین دلیل بر جواز معاطات در قرض را سیره می‌داند، بلکه استدلال به سیره را در قرض از باب بیع تمامتر و کاملتر می‌شمارد.

به نظر این جانب آنچه عملاً در بین مسلمین مشاهده می‌کنیم، آن است که:

اولاً ؛ قرضِ عقدی و به صورت صیغه، بسیار کم است، خیلی کم و به ندرت دیده شده که صاحب مالی، خود اقدام به قرض دادن و اجرای صیغه قرض به صورت «أَقْرَضْتُکَ هذا المال» کند.

ثانیا ؛ اکثر و بلکه نودونُه درصد قرضها به صورت استقراض است، یعنی کسی که نیاز به قرض دارد از صاحب مال تقاضای قرض دادن می‌کند و مثلاً می‌گوید فلان مبلغ یا فلان مال را به من قرض بده و او هم بدون اجرای صیغه آن مبلغ یا آن مال را قرض می‌دهد. پس اکثر قرضهایی که در خارج واقع می‌شود، به صورت معاطاتی و نیز به صورت استدعا و استقراض است.

11 - جریان معاطات در مساقات و استدلال به سیره

قبلاً در مورد جریان معاطات در عقود دیگر (غیر از بیع) بحث کردیم و نیز کلام محقّق ثانی را در اعتبار معاطات در عقود دیگر متذکر شدیم. اکنون درباره جریان معاطات در عقد مساقات و استدلال به سیره سخن می‌گوییم.

مساقات عقدی است لازم، هم از طرف مالک و هم از طرف عامل، مساقات قرارداد و معامله‌ای است بین صاحب درختان و عامل (باغبان) نسبت به آبیاری و محافظت و پرورش درختان در برابر سهمی از میوه آنها، نامگذاری این معامله به‌مساقات» به جهت آن است که مساقات از ریشه سَقْی به معنی آبیاری است و آبیاری مهمترین و

سودمندترین عمل در پرورش درختان است.

فقها در تعریف آن گفته‌اند: هِیَ مُعامَلةٌ عَلی أصولٍ ثابتةٍ بحصّةٍ من حاصِلها⁽¹⁾«مساقات معامله‌ای است بر درختان ثابت به حصه‌ای از میوه آنها.»

درباره علّت نامگذاری این معامله به مساقات، علامه در قواعد گفته است:

«مساقات، مصدر باب مفاعلة از ریشه «سَقْی» است، این معامله رامساقات‌نامیده‌اند، به خاطر آن که اهل حجاز (به خاطر کم آبی) نیاز زیادی به آن دارند، زیرا آنها با (آبِ) چاهها، آبیاری می‌کنند.»⁽²⁾

صاحب جواهر می‌گوید:

اصطلاح «مساقات» اصطلاح جدیدی است که بعد از زمان شارع و بلکه بعد از زمان صحابه و تابعین، پدید آمده است و معنای لغوی آن همان مفاعله از ریشه سقی است و هیچ یک از لغویون معنای مذکور توسط فقها را جزء معانی لغوی «مساقات» ذکر نکرده‌اند و نقل معنای لغوی آن به معنای اصطلاحی در عرف شارع و ائمه ثابت نشده است.

وی می‌افزاید:

«زیرا در کتاب و سنّت و در احادیث روایت شده از طریق اهل بیت، ذکری از کلمه «مساقات» به میان نیامده و لذا احدی از اصحاب حدیث، مانند کلینی و صدوق، بابی را برای مساقات منعقد نکرده‌اند، بلکه احادیث مربوط به مساقات را در باب مزارعه آورده‌اند، و نقل (معنای کلمه) به معنای دیگر، متفرع بر استعمال آن کلمه در آن معناست. پس تا وقتی استعمال ثابت نشود، نقل هم ثابت نمی‌شود و ثبوت نقل نزد فقها، مقتضی حقیقت شرعیّه است (البته) بنابر آن که قایل به ثبوت حقیقت شرعیّه بشویم و ثبوت حقیقت شرعیّه در صورتی است که شارع واژه «مساقات» را در معنای معروف آن، استعمال کرده باشد، نه این که آن را به صورت مطلق استعمال کند، زیرا تردیدی نیست که فقها و متکلمین و اصولیین، اصطلاحات زیادی دارند که (هیچ یک از آنها)

حقیقت شرعیه نیست، بنابراین از این که مساقات در این معنا، در عرف متشرعه، حقیقت باشد، لازم نمی‌آید که نزد شارع هم در این معنا حقیقت باشد.»⁽¹⁾

صاحب جواهر پس از بحثی طولانی در مورد این که «مساقات» اصطلاحی جدید و حادث است، می‌فرماید:

«به هر حال، مساقات مانند عقود معاوضی دیگر، (یک نوع) معامله است، لیکن معامله و قراردادی است بر (آبیاری و مراقبت از) درختان و مانند مزارعه نیست که معامله بر زراعت و کشتکاری است.»⁽²⁾

وی سپس درباره جریان معاطات در مساقات می‌گوید:

بلی بحث و کلام درباره صحت معاطات در مساقات است، بر حسب آنچه در بیع شنیدی بنابر الحاق معاطات به بیع، زیرا ضروری است که بین مساقات و بین بیع و اجاره و غیر آن دو (از عقود دیکر) فرقی نیست، حتّی نسبت به ادعای سیره قطعی که دال بر مشروعیت معاطات است (یعنی سیره قطعی که مشروعیت معاطات را ثابت می‌کند هم شامل معاطات در بیع و هم شامل معاطات در اجاره و هم معاطات در مساقات می‌شود)⁽³⁾

صاحب جواهر آنگاه اشاره می‌کند که شهید در مسالک به تبعیّت از جامع المقاصد، جریان معاطات در مساقات را مستبعد می‌داند و علّت آن را غرر و جهالت عوض دانسته به خلاف بیع و اجاره که معاطات در آن دو جاری بوده و غرر و جهالتی در معاطات آن دو وجود ندارد.

صاحب جواهر در ردّ ادعای مسالک و جامع المقاصد می‌فرماید:

بعد از قیام دلیل بر جواز معاطات در مساقات، مشتمل بودن آن بر غرر، زیانی ندارد. پس از نظر جواز، مساقات معاطاتی مانند مساقات عقدی است.

و در پایان اضافه می‌کند:

«بلی بنابر آنچه که ما در بیع معاطاتی اختیار کردیم و قایل به اباحه شدیم (یعنی معاطات در بیع مفید اباحه است) پس در مورد جریان معاطات در مساقات و نظایر آن، نظر و اشکال وجود دارد و شاید قول به جواز معاطات در مساقات، خالی از قوت نباشد، البته با فرض قائم شدن سیره، که صلاحیّت اثبات مانند آن را دارد.»

به نظر نگارنده با توجه به معنای معاطات که همان اخذ و اعطاء است (ایجاب و قبول فعلی) و با توجه به این که قبول از سوی عامل، عبارت است از التزام به سقایت و مراقبت

از درختان که امری تدریجی الحصول است، تصوّر معنای معاطات در مساقات مبهم و غیر واضح است و شاید محقّق ثانی که جریان آن را در مساقات انکار کرده، به خاطر همین اشکال بوده است.

12 - استدلال به سیره در بیع فضولی

یکی از شرایط متعاقدین آن است که بایع مالک مبیع باشد، یا این که شرعا ولایت داشته و یا مأذون از جانب مالک باشد (مانند پدر و جدّ و وکیل یا وصی و یا حاکم شرع)

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب آورده است:

«یکی از شروط معاقدین آن است که مالک باشند و یا این که از سوی مالک یا شارع، مأذون باشند.»⁽¹⁾

بنابراین اگر کسی که شرعا ولایت یا اذن ندارد، اقدام به فروش مال دیگری کند، چنین معامله‌ای صحیح است و آن را بیع فضولی می‌گویند، منتها تمامیّت بیع و انتقال مبیع متوقف بر اجازه مالک است، بحث فضولی یکی از مسائل مهم و گسترده بیع و برخی عقود دیگر است.

شیخ در مکاسب می‌گوید:

«به هر حال مهم آن است که به مسأله عقد فضولی بپردازیم که از مهمترین مسائل است، پس می‌گوییم: امامیّه و دیگران در بیع فضولی بلکه در مطلق عقد فضولی اختلاف نظر دارند (این اختلاف نظر) بعد از اتّفاق نظر تمام علما

(اعم از شیعه و سنّی) بر بطلان ایقاع فضولی است (مانند طلاق فضولی) چنان که در کتاب غایة المراد این اتّفاق را از قول عده‌ای نقل کرده است.»⁽¹⁾

به هر حال تا وقتی که عاقد از طرف مالک، مأذون در اجرای عقد نباشد، فضولی تلقی خواهد شد، هر چند که علم به رضایت مالک هم داشته باشد، چنان که مرحوم شیخ در این مورد می‌فرماید:

«به هر حال ظاهرا بیع فضولی شامل موردی می‌شود که رضایت باطنی مالک نسبت به تصرف فضولی و طیب نفس او نسبت به عقد فضولی، محقّق شود، بدون آن که صریحا یا به طور فحوی و ضمنی، اذن مالک حاصل گردد. زیرا عاقد فضولی به مجرد علمش به رضایت مالک، مالک و مسلط بر تصرف نمی‌شود و این که فقها برای لزوم عقد، شرط کرده‌اند که عاقد باید مالک یا مأذون از طرف مالک یا ولیّ مالک باشد و بیع فضولی را بر همین شرط متفرع ساخته‌اند، همین، گفته و نظر ما را تأیید می‌کند.»⁽²⁾

در باب بیع فضولی اکثر و بلکه تمام فقهای امامیّه و اهل سنت، تمامیّت بیع فضولی و حصول نقل و انتقال و ملکیّت و سایر آثار آن را، متوقف بر اجازه مالک یا ولیّ او می‌دانند، چنان که از مطاوی سخنان و ظاهر کلام فقها، این نظریه به وضوح حاصل می‌شود. ولی مرحوم شیخ انصاری تمامیت بیع فضولی و ترتّب آثار بیع را بر آن، فقط متوقف بر اجازه لاحق از سوی مالک ندانسته، بلکه رضایت مقرون به عقد را هم در این زمنیه کافی می‌داند، چنان که می‌فرماید:

«اگر از اشکال مخالفت با ظاهر کلام اصحاب، صرف نظر کنیم، قول و نظر قوی در نفس، آن است که (تمامیت بیع فضولی) متوقف بر اجازه لاحق و پس از عقد، از سوی مالک نیست، بلکه رضای مقرون به عقد، کافی است، خواه عاقد علم به آن داشته باشد یا آن که بعد از عقد معلوم شود که در حین عقد، رضای مالک حاصل بوده است، یا این که رضایت حین العقد، اصلاً کشف نشود، پس بین خود و خدا بر مالک، امضای عقدی که به آن راضی بوده

واجب است و آثار عقد هم بر آن مترتب می‌شود، به دلیل این که وجوب وفای به عقود عامّ است و این مورد را هم شامل می‌شود و نیز به دلیل آیه «الاّ أن تکون تجارةً عن تراض» که شامل این مورد می‌شود.»⁽¹⁾

به هر حال معامله فضولی بعد از رضایت مالک تحت عنوان «بیع» و «تجارة عن تراض» داخل می‌شود و ادلّه دالّ بر صحت و لزوم بیع از کتاب و سنّت آن را شامل می‌شود، زیرا در هیچ یک از ادلّه صحت و اعتبار بیع اعم از کتاب و سنت، دلیلی دال بر

اعتبار و لزوم صدور لفظ عقد از مالک نیامده (هیچ یک از ادلّه نمی‌گوید لفظ عقد فقط باید از مالک صادر شود) و نیز هیچ یک از ادلّه صحت و اعتبار بیع نمی‌گوید که رضایت مالک باید قبل از صدور لفظ عقد یا مقارن آن حاصل باشد و نیز قایلین به صحت بیع فضولی اقدام به تصرف در مال را قبل از حصول رضایت مالک، تجویز نمی‌کنند، زیرا لفظ عقد که قبل از اجازه و رضایت مالک صادر شده جزئی از علّت برای حصول نقل و انتقال و سایر آثار ملک است و تمام علّت بعد از رضایت و امضای مالک حاصل می‌شود، اما لفظ عقدی که به وسیله خود مالک صادر می‌شود، دال بر رضایت مالک نیز می‌باشد، زیرا صدور لفظ عقد از مالک مختار مستلزم رضایت است و رضای مالک از کیفیات نفسانی اوست و لذا تأثیر آن در حصول ملکیت متوقف بر اجازه مالک و اعلام رضایت نمی‌باشد، ولی وقتی که لفظ عقد از غیر مالک و از عاقد فضول صادر می‌شود، چنین لفظی مسلما دال بر رضایت مالک نیست، زیرا مسلما لفظ «بِعْتُ» به معنای «رضیت» نمی‌باشد، بلکه معنای «بعتُ» عبارت است از «نقلت المال من مالکه» و لذا در چنین مواردی تمامیت عقد و حصول نقل و انتقال موقوف به حصول رضای مالک است. (در واقع وقتی مالک اجازه می‌دهد رضایت عاقد فضول را مثل رضای خود می‌داند)

پس بهترین وجه استدلال بر صحت و اعتبار بیع فضولی، عدم دلیل بر اعتبار مباشرت مالک در صدور لفظ عقد است، به عبارت دیگر صحت عقد، منوط به مباشرت مالک در صدور لفظ عقد از او نیست و حداقل آن است که در چنین شرط شرعی، یعنی مباشرت مالک و قائم مقام او در صدور لفظ عقد، شک داریم، پس می‌توان بر نفی این شرط به اطلاق آیه «اوفوا بالعقود» و امثال آن استدلال کرد.

استدلال به سیره: از زمانهای بسیار گذشته تاکنون، تصرف وکلا و افراد مأذون از طرف مالک در اموال او سیره‌ای مأنوس و طریقه و روشی مألوف بوده است، مخصوصا در مورد افرادی که اموال زیاد و املاک وسیع و گسترده‌ای دارند و در مواردی افراد بدون

اذن قبلی از سوی مالک اقدام به فروش بعضی از اموال او می‌کنند و بعد از اجرای عقد بیع، به مالک خبر داده و از او کسب اجازه می‌کنند و نیز گاهی دوستان و آشنایان مالک

اقدام به بیع فضولی می‌کنند، مخصوصا در مواردی که مالک خود در شهری و ملک او در شهر دیگر باشد. پس از فروش، بایع فضولی به مالک خبر می‌دهند و او هم اجازه و رضایت خود را اعلام می‌کند.

خلاصه این که از زمان شارع تاکنون، این گونه معاملات بین مردم رایج و متداوّل بوده و به صورت یک عادت معروف و طریقه‌ای مأنوس درآمده است، بخصوص امروزه این نوع معاملات در آژانس‌ها و بنگاه‌های معاملات بسیار رواج دارد که در غیاب مالک ملک او را به دیگری می‌فروشند و مالک بعد از اطلاع رد یا قبول می‌کند، می‌توان روایت

عروه بارقی را مؤید این سیره دانست و جز به وسیله ظاهر بعضی از اخبار مثل فرمایش رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌و‌آله به حکیم بن حزام: لا تَبِعْ ما لَیْسَ عِنْدَکَ و خبر نبوی دیگر: لا بَیْعَ اِلاّ فِیما یُمْلَکُ از این سیره منع و ردعی نشده است.

صاحب جواهر در ردّ استدلال به سیره در بیع فضولی که بعضی به آن استدلال کرده‌اند، برای اثبات این که بیع فضولی از عقود متداوله و رایج زمان شارع بوده و لذا