آرشیو دروس خارج فقه آیت الله سبحانی 89-88

مشخصات کتاب

سرشناسه:س‍ب‍ح‍ان‍ی‌ ت‍ب‍ری‍زی‌، ج‍ع‍ف‍ر،۱۳۰۸

عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج فقه آیت الله سبحانی89-88/ جعفر سبحانی تبریزی.

به همراه صوت دروس

منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت

مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، ۱۳96.

مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه

موضوع: خارج فقه

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 7 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره‌ی شرکت تملیکی بود و هنوز به شرکت عقدی نرسیدیم، مرحوم سید در شرکت تملیکی گاهی قائل به شرکت واقعی بود (چه اختیاری بود و چه غیر اختیاری)، و گاهی قائل به شرکت ظاهری بود، در امتزاج می‌فرمود که شرکت ظاهری است نه واقعی. چرا؟ چون ملکیت هر کس در واقع متمیز است هر چند ما نمی‌توانیم جدا سازی کنیم، مثلاً در واقع روغن نباتی با روغن حیوانی متمیز هستند، منتها ما نمی‌توانیم جدا کنیم ولذا می‌فرمود که شرکت از قبیل شرکت ظاهری است، در اختلاط فرمود که اصلاً شرکتی در کار نیست و اگر بخواهند جدا بشوند، باید مصالحه کنند.ما نسبت به فرمایش ایشان دو اشکال داشتیم: اشکال اول این بود که شرکت یک امر فلسفی نیست، بلکه یک امر عرفی است و امرش دایر است بین وجود و عدم، یعنی یا هست و یا نیست ولذا واقعی بودن و ظاهری بودن معنا ندارد، بلکه یا هست و یا نیست. یعنی امرش دایر است بین وجود و عدم.اشکال دومی که قابل تدبر می‌باشد این است که آیا در شرکت مملوک‌ها باید تداخل کنند، یا ملکیت‌ها باید با هم تداخل کنند؟ مملوک به آن شیء خارجی می‌گویند، البته شیء خارجی با همدیگر تداخل نمی‌کند، یعنی گندم در دل جو نمی‌رود، یا روغن نباتی در دل روغن حیوانی نمی‌رود، مملوک‌ها تداخل نمی‌کند، ولی در شرکت تداخل مملوک لازم نیست، کافی است که ملکیت‌ها تداخل کند، یعنی ملکیت من توی ملکیت او برود، ملکیت او هم بیاید در ملکیت من، هم سلطنت من بشود یک سلطنت ناقص و هم سلطنت او بشود سلطنت ناقص. قبل از آنکه شریک بشویم، سلطنت هر کدام در مال خودش، سلطنت کامل بود و می‌توانستند هر نوع تصرفی بکنند.اما از زمانی که هر کدام مال خودش را با مال دیگری روی هم ریختند، سلطنت‌ها در هم ادغام شد «و صارت السلطنة واحدة» و لذا هم رضایت او را می‌خواهد و هم رضایت من را.فلذا من معتقدم همین که سلطنت‌ها در هم تداخل کند،این کافی در شرکت است. بنابراین، لا فرق بین اینکه امتزاج باشد و یا اینکه اختلاط باشد، یعنی فرقی از این جهت بین اختلاط و امتزاج نیست، همه‌ی اینها شرکت است.بله! در مشتبهین شرکت نیست،مثلاً غنم من با غنم شما مشتبه شده، اینجا مسلماً شرکت نیست، چون نه سلطنت‌ها با یکدیگر تداخل کرده‌اند و نه مسلط ها. این مقدار را در جلسه‌ی قبل بررسی کردیم و فقط عبارت مرحوم محقق باقی ماند و آن این است: ولقد أحسن المحقق حیث قال: «وسبب الشرکة قد یکون إرثاً، و قد یکون عقداً، وقد یکون مزجاً، و قد یکون حیازة» شرائع الإسلام: 2/ 129. نظریه‌ی استادبه عقیده‌ی من اگر مرحوم محقق سومی و چهارمی (یعنی مزج و حیازت) را می‌کرد خیلی بهتر بود و عبارت هم مختصر تر می‌شد، مثلاً می‌فرمود:«وسبب الشرکة قد یکون إرثاً، و قد یکون عقداً، وقد یکون فعلاً »فعل هم مزج را شامل می‌شد و هم شامل حیازت. درست است که مرحوم محقق حیازت را هم گفته،ولی این مورد قبول فقهای شیعه نیست. چرا؟ چون شرکت در اعمال است، شرکت در اعمال مورد قبول نیست،ولی ایشان آن را در اینجا متذکر شده.تتا کنون بحث ما در شرکت تملیکی بود که لفظی در کار نبود، ولی الآن بحث را روی شرکت عقدیه می‌بریم فلذا هم باید اسبابش را بحث کنیم و هم اقسامش.اقسام شرکت عقدیما سه نوع شرکت عقدی داریم:1- دو نفر باهم جنسی (قالی) با صد تومان از بازار می‌خرند، که پنجاه تومانش مال یکی است، پنجاه تومان دیگرش هم مال دیگری. الآن هردو نفر در این جنس(قالی) شریک هستند،این شرکت بالعقد است، اما در عین حال شرکت عقدی به آن نمی‌گویند، یعنی فقها هر موقع بگویند شرکت عقدی، مراد شان این شرکت نیست، بلکه مراد یا دومی است و یا سومی. پس اگر دو نفر دانشجو برای اطاق شان یک قالی را به صورت مشاع از بازار بخرند، این شرکت است و شرکت هم بالعقد است، یعنی آن را بالعقد خریده‌اند و در موقع خرید هم «بعت و اشتریت» گفته‌اند، ولی در عین حال به این شرکت عقدی نمی‌گویند. شرکت عقدی به آن دوتای بعدی می‌گویند.2- شخصی از بازار یک قالی خریده، من به او می‌گویم: فلانی! مرا هم در این قالی شریک کن، او هم قبول می‌کند، او می‌گوید:« بعت هذا القالی بهذا المبلغ»، من قبول می‌کنم. اینجا شرکت از قبیل شرکت عقدی است، یعنی «مال» مال آن شخص است،چون او از بازار خریده،ولی بعداً نصفش را بالعقد به من می‌فروشد، یعنی با صیغه‌ی «بعت و إشتریت». پس هرگاه بگویند شرکت عقدی، مراد شان این شرکت است.اما اگر دو نفر بروند بازار، و از بازار جنسی را باهم بخرند، هر چند این شرکت بالعقد انجام گرفته، ولی در عین حال در اصطلاح فقها به این شرکت عقدی نمی‌گویند.3- دو نفر شرکت تشکیل می‌دهند برای ساخت و ساز، برای واردات و صادرات، یعنی هر کدام به مبلغ یک میلیون تومان سرمایه گذاری می‌کنند،یعنی در رأس المال شریکند، به این می‌گویند شرکت عقدی.فإن قلت: در جایی که دو نفر هر کدام شان یک میلیون به حساب می‌گذارند، یا در میان گذاشتند، با این کار که شرکت حاصل نمی‌شود هر چند صیغه بخوانند و بگویند: « شارکنا»، مگر اینکه آنها را با همدیگر ممتزجه کنند و یا مختلط ،پس عقد در اینجا نشد،بلکه شرکت عقدی به همان شرکت ملکی برگشت. همانطور که در شرکت ملکی «فعّال» فعل انسان است، در اینجا هم سرمایه گذاری می‌کنند برای ساحت و ساز، و هر کدام هم مبلغی را در میان گذاشتند، این کافی نیست، بلکه حتماً امتزاج هم حاصل بشود. پس سؤال این است که در اینجا همین که این دو نفر عقد را خواندند، شرکت محقق شد و حال آنکه تا امتزاج نباشد، شرکت محقق نمی‌شود. قلت: همین که این دو نفر عقد شرکت را خواند، یک میلیون هر کدام از ملک خودش بیرون می‌آید، یعنی نصفش می‌شود مال او، نصف دیگرش می‌شود مال این، فرض کنید زید و عمرو می‌خواهند در یک ساخت و سازی با همدیگر شریک بشوند، زید یک میلیون از جیبش در می‌آورد و جلوی رویش می‌گذارد، عمرو نیز همین کار را انجام می‌دهد، آنگاه با همدیگر عقد شرکت می‌خوانند، با خواندن عقد، هم یک میلیون زید از ملکش خارج می‌شود و هم یک میلیون عمرو از ملکش بیرون آید،یعنی زید در یک میلیون عمرو شریک می‌شود، عمرو هم در یک میلیون زید شریک می‌شود و نیازی به امتزاج ندارد، بلکه اگر بخواهند با همدیگر کار کنند،کار کردن احتیاج به امتزاج دارد و باید این پول‌ها را رویهم بریزند،در حقیقت امتزاج از قبیل وفا به عقد شرکت است. کما اینکه در بیع اگر من جنسی را به کسی فروختم هر چند آن را هنوز تحویل نداد‌ه‌ام،با خواندن صیغه مشتری مالک مبیع و من مالک ثمن و پولش می‌شویم، اما اینکه باید تحویل بدهم، تحویل دادن مملّک نیست،بلکه از قبیل و فا به بیع است، یعنی اگر من بخواهم به بیع وفا کنم، حتماً باید مبیع را به مشتری تحویل بدهم و او نیز باید ثمن را بپردازد. فکم فرق بین أن یکون التسلیم مملّکاً وبین أن یکون التسلیم وفاءً بالعقد، در بیع حتما باید مبیع را تسلیم کنم، تسلیم مملّک نیست، چون با خواند عقد تملیک حاصل شده، غایة ما فی الباب این تسلیم از باب وفا به عقد است،خلافاً لبیع السلم و الصرف، چون آقایان در در این دوتا می‌گویند که تسلیم مملّک است، یعنی مادامی که تسلیم نکند، ملک حاصل نمی‌شود، اگر از باب بیع صرف و سلم (که قبض و تسلیم در آنجا خودش مملک است) قطع نظر کنیم، ملک با عقد حاصل می‌شود ولی اگر انسان بخواهد وفا به عقدش کند،حتماً باید تسلیم کند. در اینجا هم که این دو نفر عقد شراکت خوانده‌اند، با خواندن عقد مال از حالت افرادی بیرون آمد و حالت مشترک به خودش گرفت،غایة ما فی الباب اینکه باید تسلیم کند،این از باب وفا به عقد شرکت است نه اینکه شرکت حاصل نشده و به وسیله‌ی تسلیم می‌خواهیم شرکت حاصل بشود. اشکال صاحب حدائق بر قسم سوممرحوم صاحب حدائق نسبت به قسم سوم انتقاد کرده و فرموده من این شرکت را قبول ندارم، یعنی شرکت تنها با عقد درست نمی‌شود، فقط ایشان مخالف این مسئله است و ما غیر از ایشان کسی را ندیدیم که مخالف باشد.جواب استاد از اشکال صاحب حدائقمن نسبت به فرمایش ایشان یک جواب واضح دارم و آن اینکه: جناب صاحب حدائق! آیا دومی را قبول داری و آن اینکه نصف قالی و یا نصف باغش را به من بفروشد، اگر یک طرف بفروشد، می‌گویید شرکت حاصل می‌شود، اگر یک طرفش درست است، دو طرف هم درست می‌شود، یعنی من نیمی از مالم را به شما واگذار می‌کنم، شما نیز نیم مال خودرا به من واگذار می‌کنی، اگر واقعاً شرکت من جانب واحد درست باشد، قهراً من الجانبین به طریق اولی درست خواهد بود.من از ایشان (صاحب حدائق) تعجب می‌کنم که چرا اصرار بر شرکت تملیکی دارند،که عملاً گندم‌ها و جو‌ها و ... را با همدیگر قاطی کنیم، اما به این عقد چندان ارزش قائل نیست و حال آنکه در زمان ما آسیاب تجارت بر محور شرکت عقدی می‌گردد، یعنی تمام شرکت‌های که در عصر ما چه در ایران و چه در خارج از ایران فعال است،روی شراکت نامه‌ای است که یا می‌نویسند، یعنی انشاء شان کتبی است و یا انشاء شان عقدی می‌باشد. البته بنابراینکه کتابت هم کافی از عقد است.الثالث: تقسیم الشرکة حسب متعلقاتهامتعلَّق شرکت گاهی عین است و گاهی منفعت است و گاهی حق می‌باشد، گاهی متعلَّق شرکت عین است (چه شرکت از قبیل شرکت تملیکی باشد یا شرکت عقدی،) مثل اینکه از پدر انسان خانه‌ای به ارث برسد، ورثه در آن شریکند، متعلَّق شرکت هم عین است که همان خانه باشد. گاهی متعلق شرکت منفعت است، مثل اینکه دوتا رفیق در ابتدای ازدواج یک خانه‌ی دو طبقه را با هم اجاره کنند تا هر کدام در طبقه‌ای زندگی کنند. متعلَّق شرکت در اینجا منفعت است. گاهی متعلَّق شرکت از قبیل حق است مانند: «حق خیار و حق قصاص».الرابع: تقسیم الشرکة حسب کیفیتها‌مراد از کیفیت چیست؟گاهی شرکت به نحو اشاعه است و گاهی شرکت به نحو کلی در معین است، گاهی شرکت به نحوی است که هر فردی مستقلاً حق تصرف دارد، اما گاهی این گونه نیست بلکه جمعاً باید تصرف کنند،این بستگی به این دارد که در شراکت نامه چگونه بنویسند. پس گاهی شرکت به نحو اشاعه است، مثلاً کسی یک انبار گندم دارد، من به او می‌گویم که من نصف این انبار را از شما خریدم، او هم قبول می‌کند، این قهراً می‌شود به صورت اشاعه، ولذا نصف انبار مال او می‌شود و نصفش مال من، نصف را در اینجا حمل بر اشاعه می‌کنیم.گاهی شخصی در انبار خودش هزا من گندم دارد، من به او می‌گویم از این هزار من گندمی که در انبار داری، یک صاعش را هم به من بفروش، او هم قبول می‌کند،این از قبیل کلی در معین است.مرحوم شیخ هم این مسئله در کتاب متاجر در باب شرائط عوضین مطرح کرده است، اولی را که گفتیم نصفش را به من بفروش، آن را حمل به اشاعه می‌کنند، اما آنجا که گفتیم صاعاً من صبرة، این را حمل بر کلی در معین می‌کنند. ثمره‌اش در کجا ظاهر می‌شود؟ثمره‌اش این است که اگر در اولی نصف از گندم سوخت، یک چهارم از من سوخته و یک چهارم هم از او سوخته، چون مشاع است، اما اگر کلی در معین باشد، مادامی که در آن انبار به اندازه‌ی یک من باقی است هر چند بقیه‌اش بسوزد و از بین برود، همه‌ی سوخت و سوز‌ها مال مالک است و آن یک صاع باقی مانده مال من خواهد بود، مگر اینکه همه‌ی آن هزار من بسوزد، و فرق شیاع با کلی در میعن نیز همین است، البته این منصوص است، مردی خدمت رسول اکرم آمد و گفت: یا رسول الله! من یک انبار آجام و نی داشتم، یک مقداری از آن را فروختم، اما نیم از این آجام سوخته و از بین رفته، حضرت می‌فرماید همه‌ی ضرر‌ها مال توست، بر طرف مقابل هیچ گونه ضرری متوجه نیست و لذا فرق است بین اینکه بگوید نصف این انبار را فروختم، این حمل بر اشاعه می‌شود.ااما اگر بگوید صاعاً من صبرة را فروختم، این حمل بر کلی در معین خواهد شد، اگر حمل بر اشاعه شد، ضررش متوجه هردو می‌شود، اما اگر حمل بر کلی در معین شد، همه‌ی ضرر‌ها متوجه مالک و بایع است نه مال مشتری و خریدار: الرابع: فی کیفیة الإشتراکذکر المصنف أنّ الشترکة حسب الکیفیة تارة تکون بنحو الإشاعة (می‌گوید نیمی از انبار را خریدم) و أخری بنحو الکلّی فی المعیّن (می‌گوید یک صاع از این صبرة را خریدم)،و قد تکون علی وجه یکون کلّ من الشریکین أو الشرکاء مستقلاً فی التصرّف کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة،و السادة فی الخمس، و الموقوف علیهم فی الأوقاف العامّة.نظریه مرحوم سید مرحوم سید معتقد است که فقرا با مالک در مقدار زکات شریکند و هردو مستقل در تصرف هستند، یعنی هم مالک می‌تواند مستقلاً تصرف کند از این گندم بردارد و هم فقیر.روی این مسئله باید مطالعه شود که آیا واقعاً فقرا مستقل در تصرف هستند، یا سادات و موقوف علیهم مستقل در تصرف می‌باشند و یا اینکه یک نظم و نظامی در کار است؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 8 مهر ماه 88/07/08

بحث ما در باره‌ی کیفیت شرکت است که گاهی به صورت کلی در معین است و گاهی به صورت اشاعه می‌باشد، اشاعه جای بحث ندارد چون اساس شرکت از نظر آقایان همان شرکت در اشاعه است و لذا در آن کسی حرفی ندارد، بحث در کلی در معین است، فرض کنید کسی یک صبرة گندم دارد، و من از او یک من از او می‌خرم (صاعاً من الصبرة)، آقایان می‌گویند که این هم یک نوع شرکت است، منتها تفاوتش با اشاعه این است که در اشاعه اگر ضرری وارد شد، بر دو طرف وارد می‌شود نه بر یک طرف، اما در کلی در معین ضرر فقط متوجه مالک و بایع است نه متوجه مشتری. ولذا باید دقت کنید که اگر کسی گفت ربع این صبرة را خریدم (کسر)، این از قبیل اشاعه است و اگر لطمه وضرری وارد شد، این ضرر متوجه هردو نفر است هم بایع و هم مشتری. اما اگر کسر را به کار نبرد، بلکه من را به کار ببرد،این را حمل بر کلی در معین می‌کنیم.

سؤال

اینکه شما گفتید در اشاعه اگر لطمه و ضرری وارد شود، بر هردو وارد می‌شود هم بر مالک و بایع و هم مشتری، اما در کلی در معین اگر لطمه وضرر وارد شد، مادامی که یک صاع از این صبرة باقی است،ضرر متوجه مالک و بایع است نه بر مشتری مگر اینکه همه‌اش (همه‌ی انبار) از بین برود که آن مسئله‌ی دیگری است، سؤال این است که این تفاوت در حکم است،اما از نظر ماهیت اینها فرق شان چیست؟

جواب

فرق شان واضح است، مرحوم شیخ در متاجر و دیگران از این اشکال جواب داده‌اند و گفته‌اند در اشاعه هر جزئی را که شما حساب کنید، نصفش مال مالک و بایع است و نصفش مال مشتری، مثلاً اگر انسان یکدانه گندم را در نظر بگیرد، نصفش مال این است، نصفش مال آن دیگری، در اشاعه هر جزء از لا یتجزی اگر وجود داشته باشد، مشترک بینهما است، ولی در کلی در معین این گونه نیست، بلکه همه‌ی گندم متعلق به مالک است، مگر صاع من صبرة که مال مشتری می‌باشد. در حقیقت واحد مبهمی مال مشتری است، اما بقیه مال مالک، تصویر کلی در معین از این قبیل است، مثل اینکه شما بگویید: «جئنی برجل» یک نفر را می‌خواهید، اما در میان افراد کثیر، پس تصویر اشاعه ماهیة با تصویر کلی در معین فرق جوهری دارد چون در اشاعه هر جزئی دونیم می‌شود، ولی در کلی در معین این گونه نیست، بلکه اعتبار این است که این صبرة همه‌اش مال مالک است مگر یک فردش که مال مشتری می‌باشد، کأنّه این صبرة هزار فرد است، نهصد و نود و نه فردش مال مالک است،یک فردش مال مشتری.

بیان صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در کلی در معین اشکال کرده و فرموده: ما از زمانی که بزرگ شدیم، از اساتید خود شنیدیم که شرکت بر اساس اشاعه است،که هر جزئی را بگیریم، آن را دونیمش کنیم، در کلی در معین اشاعه نیست بلکه هزار فرد است، که نهصد و نود و نه تایش مال مالک است و یک فردش هم مال مشتری است، بعد می‌گوید مگر اینکه اشاعه را تفسیر کنیم به معنای دیگر و بگوییم عدم التعیین، یعنی بگوییم مراد از اشاعه عدم التعیین است، این فرد معین نیست، هزار فرد در این صبرة است، اما فرد معین نیست مگر اینکه اشاعه را این گونه معنا کنیم، نه اینکه اشاعه را به معنانی معروفش بگیریم و بگوییم اشاعه این است که هر جزئی از اجزاء بین دو نفر شریک است، اشاعه را به معنای عدم تعیین می‌گیریم، گاهی صاع در خارج معین است و یک موقع هم نامعین می‌باشد.

اشکال مرحوم حکیم بر صاحب جواهر

مرحوم حکیم نسبت به کلام صاحب جواهر ایراد گرفته و می‌فرماید در کجای لغت اشاعه به معنای عدم تعیین است، بلکه اشاعه به همان معنای معروف است که هر جزئی از اجزاء را بگیریم، در آنجا دو سهم وجود دارد، عدم التعیین اشاعه نیست.

بنابراین، جواهر با مستمسک هردو شریکند که می‌خواهند بگویند کلی در معین از قبیل شرکت نیست، چون در شرکت اشاعه معتبر است، ولی جواهر توجیه کرده، اما مرحوم حکیم توجیه ایشان را قبول نمی‌کند و می‌گوید اشاعه به معنای عدم التعیین نیست.

دیدگاه استاد

استاد: ما می‌گوییم شرکت یک امر عرفی است، وحی منزل نیست که شرکت حتماً باید به صورت اشاعه باشد، شرکت معنایش این است که در فلان مال هم من سهم دارم و هم شما، منتها سهم داشتن بر دو قسم است، گاهی در هر جزئی از اجزاء شریکیم، مثلاً در یکدانه گندم هم شما شریکید و هم من، یعنی نصفش مال من است و نصفش مال شما. اگر مردی بمیرد و هشت‌تا ورثه داشته باشد، در هر دانه گندم، هشت‌تا سهم خوابیده، این یکنوع اشاعه است،گاهی اشاعه این گونه است که نهصدو نودو نه مال مالک است، یکی هم مال مشتری است،اما چون معین نیست فلذا نوع شرکت حاصل است، شرکت یک معنای تعبدی نیست که از خدا و پیغمبر بگیریم، بلکه این یک معنای عرفی است و لذا این هم یکنوع شرکت است، آن هم یکنوع شرکت می‌باشد.

به بیان دیگر شرکت این است که بعد از ضمیمه‌ی دو شیء، امر ثالثی پیدا شود، نهصدو نودو‌تا مال زید است، یکدانه هم مال عمرو است، وقتی هردو را رویهم ریخته، امر ثالثی پیدا می‌شود، سابقاً یک خروار نبود،ولی الآن یک خروار شد،سابقاً یک تن نبود، ولی الآن یک تن شد. شرکت یک معنای عرفی است، از اجتماع دو فرد، فرد ثالثی پیدا شود، اینجا هم فرد ثالثی است.

مطلب سوم این است گاهی از اوقات شرکا مستقل در تصرف هستند،یعنی هر کدام از آنها مستقل در تصرف هستند مانند زکات و خمس، البته فقرا مستقل در تصرف هستند در سهم زکات نه در سهم مالک، چون سهم مالک، مال خودش است، در سهم زکات همه‌ی شان مستقل در تصرف هستند، در سهم سادات و سهم امام علیه السلام، هر سیدی مستقل در تصرف در آن سهم ا ست.

این مسئله من قدیم الأیام در کتاب‌های ماست، ولی در اینجا نظر داریم و معتقدیم که افراد شریک نیستند، یعنی نه فقراء شریکند در زکات و نه سادات شریکند در سهم ساده،زکات ملک عنوان است،«إنّما الصدقات للفقراء و المساکین، الخ» ملک فقراست، «عنوان» مالک هستند، سهم سادات و سهم امام هم از روایات امام هادی فهمیده می‌شود که ملک مقام امامت است، پس افراد چه کاره هستند؟ افراد مصرف هستند یعنی باید در باره‌ی اینها مصرف بشوند، پس فرمایش مرحوم سید که گاهی شرکا مستقل در تصرف هستند، این بستگی به این دارد که بگوییم فقراء «بأعیانهم الخارجیة» مالک هستند، البته اگر کسی این حرف را بزند، حق همان است،

اما اگر بگوییم ظاهر آیه مالکیت عناوین ثمانیه است، «إنّما الصدقات للفقراء و المساکین و ابن سبیل الخ.» اما در سهم امام،نه سهم این سید است، نه ملک آن سید است و نه ملک آن طلبه، بلکه ملک مقام امامت است.

و منه یظهر حال الخمس فإن الظاهر أنّ مالک هو عنوانن الإمامة،کما هو المستفاد من من روایة أبی علی بن راشد قال: قلت لأبی الحسن الثالث (امام هادی) علیه السلام:« إنّا نؤتی بالشیء(یعنی پیش ما اموالی را می‌آورند) فیقال: هذا کان لأبی جعفر علیه السلام عندنا(مال امام جواد است) فکیف نصنع؟ فقال: «ما کان لأبی علیه السلام بسبب الإمامة فهو لی، و ما کان غیر ذلک فهو میراث علی کتاب الله و سنّة نبیه» الوسائل: 6، الباب2 من أّبواب الأنفال، کتاب الخمس، الحدیث 6.

هر کدام ملک شخصی امام جواد است، آن ارث است، اما اگر اموالی را به عنوان خمس آورده‌اند، آن مال مقام امامت است، بعداً به امام بعدی می‌رسد، معلوم می‌شود که همه‌ی اینها ملک مقام است ولذا آقایان فعلی علی الظاهر سهم امام و سهم سادات را از هم جدا نمی‌کنند، البته من احتیاط می‌کنم. چرا جدا نمی‌کنند؟ چون همه را ملک مقام امامت می‌دانند، بعدا هم منتقل می‌شود به نائب امام، البته باید این امام یا نائب به مصرف برساند، یعنی هم به مصرف سادات برساند و هم به بخش امامت.

علی أیّ حال نتیجه می‌گیریم اینکه معروف است که ملک افراد است، ملک افراد نیست بلکه ملک مقام است و این ایجاب می‌کند که حتما زکات و خمس زیر نظر ولی فقیه مصرف بشود، چون آن عنوان که مالک است، باید کسی ولایت داشته باشد که متصدی مقام باشد که بتواند عنوان فقیر را بگیرد و به مصرف فقیر برساند، هم در زکات احتیاط است و هم در خمس، ولذا مرحوم امام نیز احتیاط می‌کرد حتی در زکات و در خمس به طریق اولی، اینها مال مقام هستند،عوام الناس که ولایت ندارند تا نسبت به این عناوین کاری انجام بدهند، قهرا متعلق می شود به کسی که دارای ولایت باشد، البته این مسئله بحث مفصل و طولانی دارد که ما آن را مفصلا در کتاب خمس بحث کردیم.

آنگاه مرحوم سید وارد مطلب چهارم می‌شود (مطلب اول کیفیت علی نحو الإشاعه، مطلب دوم کیفیت علی نحو الکلّی فی المعین، مطلب سوم همه‌ی شرکا مستقل در تصرف باشند،مثال زکات و خمس،) مطلب چهارم، مثالش موقوف علیهم است، موقوف علیهم کلّهم مستقلون فی التصرف، نباید اجازه از همدیگر بگیرند.

نظریه‌ی استاد

باز این مسئله پیش من مخدوش است. چرا؟ لأنّ الوقف علی قسمین، گاهی وقف است بر انتفاع، گاهی وقف ملکیت منفعت است، اگر وقف است بر انتفاع، مانند مدارس، مدارس وقف انتفاع است، یعنی طلبه حق ندارد که انتفاع فلان حجره را به دیگری بفروشد، بلکه فقط خودش در آنجا حق سکونت دارد، اما حق ندارد که حق انتفاعش را به دیگران بفروشد. اگر حق انتفاع است، که اصلا این مسئله مطرح نیست که مستقل باشد یا مستقل نباشد.

عمده این است که اگر وقف، وقف انتفاع نیست، بلکه وقف، وقف منفعت است، باغ را وقف کرده بر ایتام یا باغ را وقف کرده بر اولادش،این منافع و میوه‌ها، باز ما در آنجا معتقدیم که «مالک» عنوان موقوف علیهم است، این عنوان مالک است، منتها این بچه‌ها مورد مصرف هستند نه موقوف علیهم، در این سه مثال خلط شده بین المصرف و بین مالک، «مالک» عناوین است،اینها مصرف هستند، اگر مصرف شدند، سالبه به انتفاء موضوع است،یعنی اینها شریک نیستند تا بگوییم مستقل در تصرف هستند، بلکه مورد مصرف هستند و باید به آنها پول داد نه اینکه مالک هستند و بگوییم مالکیت شان علی نحو الإستقلال می‌باشد. البته این آراء و نظریات بنده است و ممکن است بعضی‌ها با این آراء مخالف باشند. ولی از نظر ما حق همین است که بیان کردیم.

مرحوم سید در این مقدمه همه حرف‌ها را زد، منتها یک چیز را فراموش کرده است و آن اینکه شرکت را قسمت کند.

إن قلت: ممکن است شما بگویید تا حال کلمه‌ی قسمت را به کار می‌بردید؟

قلت: من قسمت را در نوع به کار می‌بردم و می‌گفتم: الوقف التملیکی و أقسامه، الوقف العقدی و أقسامه، اما مطلق شرکت را تقسیم نکردیم،بله! تقسیم داشتیم، منتها تقسیم نوعی بود،یعنی :«الشرکة التملیکیة و أقسامه، الشرکة العقدیة و أقسامه» اینها را بررسی کردیم.

اما خود شرکت بعنوان جامع سواء أکانت تملیکیة أو عقدیة، این را تقسیم نکردیم،مرحوم سید این را تقسیم نکرد، ولی در آینده خواهد آمد و آن این است که گاهی شرکت از قبیل شرکة الأموال است، و گاهی شرکة الأبدان است که به آن می‌گویند: شرکت در اعمال. و گاهی شرکة الوجوه است و ما آن را قبلا معنا کردیم و گفتیم دو نفر آبرومند هستند و مشغول تجارت می‌شوند و هیچ سرمایه ندارند، ولی با هم شریکند،کار می‌کنند و در درآمد با همدیگر شریک هستند.

گاهی شرکة الموافضة است، این دایره‌اش وسیع تر است، دو نفر در همه چیز با همدیگر شریک می‌شوند حتی اگر دیه آمد، دیه مال هردو است، اگر ماشین شان خسارت دید، مال هردو است. هرچند ما اینها را در اول شرکت معنا کردیم و مرحوم سید هم آنها را در آیند معنا خواهد کرد و بحث خواهد نمود.

خلاصه مطالب گذشته

1: شرکت را لغة و اصطلاحا معنا کردیم.

2: شرکت تملیکیة، اسبابها و أقسامها، شرکت عقدیه أسبابه و أقسامها.

3: کیفیت شرکت، که گاهی کیفیت شرکت اشاعه است،گاهی کلی در معین است و گاهی هم شرکا شریکند با هم،اینها را ما انکار کردیم. الآن از مقدمه‌ای که مرحوم سید گفته بود خارج شدیم،تمام اینها بحث‌های مقدمی و تمهیدی بود که انسان نسبت به مسائل آینده آگاه تر بشود، مقدمه تمام شد و لذا می‌فرماید:

المسألة الأولی: «لا تصحّ الشرکة العقدیة إلّا فی الأموال، بل الأعیان، فلا تصحّ فی الدیون، فلو کان لکلّ منهما دین علی شخص، فأوقعها العقد علی کون کلّ منهما بینهما لم یصحّ».

شرکت تملیکی بحث ندارد،چون بحث آن را قبلاً کرد، شرکت عقدی می‌فرماید باید حتما در اموال باشد ، بل الأعیان، چرا بعد از کلمه‌ی اموال، اعیان را می‌آورد؟ لأن الأموال أعمّ و الأعیان أخصّ، خرج المنافع، چون در منافع شرکت جایز نیست.

سؤال

چطور شما می‌گویید در منافع شرکت جایز نیست و حال آنکه قبلا گفتیم گاهی شرکت در اعیان است و گاهی در منافع است مثل اینکه خانه را برای نشستن اجاره می‌کنیم، این تناقض را چگونه حل می‌کنید،البته تناقض نیست، بلکه سوالی است که مطرح شده و شما آن را جواب بدهد؟ قبلا گفتیم که گاهی هم شرکت در منافع است مثلا دو طلبه هستند و تازه هم ازدواج کرده‌اند فلذا هردو یک خانه را اجاره می‌کنند یا دو تاجر هستند و هردو با همدیگر یک انباری را اجاره می‌کنند، ولی در اینجا منافع را بیرون برد، ما الفرق بین آنجا که گفتیم جایز است، ولی در اینجا می‌گوییم جایز نیست؟

جواب

جوابش روشن است، شرکت در منافع اشکالی ندارد، مثلا دو نفر با همدیگر یک خانه را اجاره می‌کنند و توی آن می‌نشینند، ولی در اینجا منافع را سرمایه گذاری می‌کنیم، منفعت سرمایه می‌شود، می‌گوید اگر شرکت عقدی کردیم، حتما باید اعیان باشد،منفعت قابل سرمایه گذاری نیست، شما منفعت این خانه را، من هم منفعت آن خانه را رأس المال کنیم، منفعت رأس المال نمی‌شود.

بنابراین، آنجا مسئله این بود که شرکت در منافع مانعی ندارد، پدر که می‌میرد، خانه که به بچه‌ها می‌رسد، همگی شریک در منافع هستند، ولی بحث ما در اینجا سرمایه گذاری است، رأس المال باید مال باشد نه دین، عین باشد نه منفعت، منفعت نمی‌تواند رأس المال باشد برای شرکت عقدی، بگوییم درآمد این خانه که من اجاره داده‌ام با در آمد آن خانه که شما اجاره داده‌اید، درآمد شان رأس المال باشد، این درست نیست.

علی کل تقدیر، آنجا یک مسئله است و اینجا یک مسئله‌ی دیگر، در آنجا منافع رأس المال نیست ولی در اینجا منافع رأس المال است که بررسی خواهیم کرد.

به بیان دیگر در آنجا مقصود این بود که در دنیا می‌شود که دو نفر در منافع شریک باشند، ولی در اینجا بحث در این نیست، بلکه بحث در این است که آیا می‌توانیم منافع را هم رأس المال قرار بدهیم یا باید رأس المال حتما اعیان باشد.

بعد می‌فرماید که دین در دنیا دو جور می‌تواند مطرح باشد، یکی اینکه جنسی را یا خانه را باهم شریک بودیم و آن را به زید به صورت نسیه فروختیم، دینی که الآن در ذمه‌ی زید است،ما دو نفر شریک هستیم، البته این صحیح است ولی خارج از بحث ماست، چون بحث ما در جایی است که دینی را سرمایه گذاری کنیم، رأس المال کنیم، این یک فرضی است که اصلا محل بحث نیست،همه‌ی شرکا جمع می‌شوند و خانه را می‌فروشند، اما خریدار نسیه می‌خرد، دینی که الآن در ذمّه‌ای خریدار است هردوی ما شریک هستیم، این جای بحث نیست.

دومی این است که می‌خواهیم سرمایه گذاری کنیم، دین را من سرمایه گذاری کنیم، دین را هم شما، فرض کنید که من از زید هزار تومان طلب دارم، شما نیز از همان زید هزار تومان طلب دارید، بگوییم فلانی! بیا با هم شرکت تشکیل بدهیم، چطور؟ آن هزاری که من دارم،نصفش مال تو، در مقابل آن هزار تومانی که شما بر گردن او دارید،نصفش مال من، در واقع دوتا دین بر گردد و رأس المال بشود، البته که من که هزار تومان از زید طلب دارم، واگذار می‌کنم، نصفش را به او واگذار می‌کنم به شرط اینکه او هم در مقابل نصف دین خودش را به من واگذار کند، آقایان می‌گویند این جایز نیست.

مثال2: من هزار تومان از زید طلب دارم، شما هزار تومان از عمرو طلب دارید، آنگاه می‌گویم: فلانی! بیا با هم شرکت تشکیل بدهیم، آن هزار تومانی که من بر ذمه‌ی عمر دارم و آن دینی که شما بر ذمه‌ی زید دارید با طاق بزنیم و شریک بشویم، می‌گویند این جایز نیست، چرا جایز نیست؟ دو دلیل آورده‌اند، دلیل اول فوق العاده ناقص است و می‌گویند یشترط فی الشرکة الإمتزاج، در اینجا امتزاج نیست، دین در ذمه‌ی اوست، دین دیگر هم در ذمه‌ی او است فلذا امتزاج نیست،این دلیل خیلی دلیل واهی و سست است. چرا؟ چون بحث ما در شرکت تملیکی نیست، بلکه در شرکت عقدی است و در شرکت عقدی امتزاج شرط نیست، حتی اگر پول من در اینجا قلمبه است،پول شما هم در آنجا قلمبه است،همین که صیغه‌ی شرکت را خواندیم، نصفش مال من است و نصفش مال شما، هرچند بهم امتزاج نشود، البته باید امتزاج بشود، این من باب وفا به تسلیم است و الا شرکت حاصل شد.

دلیل آیة الله خوئی

مرحوم آیة الله خوئی دلیل دیگری آورده و می‌گوید اگر سرمایه گذاری دین باشد، این از قبیل بیع الدین بالدین است، من نیمی که گردن او طلب دارم، نیمش را به شما فروختم، در مقابل نیم دیگری که شما بر گردن او دارید و هردو نسیه است، بیع الکالی بالکالی و بیع الدین بالدین است، مرحوم آقای خوئی نسبتا دلیل قانع کننده‌ی آورده است، ایشان می‌فرماید این از قبیل بیع الدین بالدین است، من نیم معدوم را می‌فروشم در مقابل نیم معدوم دیگر.

نظریه‌ی آیة الله خوئی

ما ذکره السید الخوئی قائلاً: «بأنّ حقیقة الشرکة هذه ترجع إلی تملیک کلّ من المتعاقدین حصّة ممّا له فی ذمّة مدینه، بالآخر بإزاء تملیکه له حصة ممّا له فی ذمّة مدینه، فهی فی الحقیقة معاوضة بلفظ الشرکة، و هی ممنوعة لنهی النبی صلّی الله علیه و آله عن بیع الدین بالدین، فإن المنصرف منه هو النهی عن المعاوضة بالدین مطلقا (نباید وام‌ها با همدیگر معاوضه بشوند، حالا می‌خواهد تحت عنوان بیع باشد یا تحت عنوان شرکت باشد، ما نوکر لفظ نیستیم بلکه نوکر ماده هستیم، شارع می‌خواهد اقلاً یک طرف نقد باشد نه اینکه هردو طرف نسیه باشد، ولو شارع فرموده بیع الدین بالدین، اینجا دین نیست، اینجا می‌گوییم شارکت فی دینی،اما حقیقتاً ملاک بیع الدین بالدین در اینجا هم است) و من غیر اختصاص بعنوان الدین کما یشهد له ما ورد فی جملة من النصوص من النهی عن قسمة الدین»

روایات داریم که دوتا شریک می‌خواهند از همدیگر جدا بشوند، شرکت هم از عمرو طلب دارد و هم از زید، ما می‌گوییم طلبی که از زید است مال این شریک، طلبی که از عمرو است، مال آن شریک، یا پدر مرده و از دو نفر طلب دارد و دوتا هم ورثه است، می‌گوییم آن طلب مال آن پسر و آن طلب دیگر هم مال این پسر باشد. این ممنوع است، معلوم می‌شود که شرع مقدس روحش می‌خواهد اقلا عینی در کار باشد،

کما یشهد له ما ورد فی جملة من النصوص من النهی عن قسمة الدین بأن یجعل تمام ما فی ذمّة المدین الأول لأحد الورثة فی قبال کون تمام فی فی ذمّة المدین الثانی للوارث الآخر فإنّها تؤکد منع الشارع المقدس عن تعویض الدین بالدین و مبادلته بمثله تحت أیّ عنوان من العناوین کان» مبانی العروة الوثقی:3/443.

بازیگری نیست، بیع باشد یا شرکت یا چیز دیگر باشد، باید در وسط یک چیزی در میان باشد، منتها از نظر ما اشکالی ندارد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 11 مهر ماه 88/07/11

آیا در «باب شرکت» دین می‌تواند رأس المال باشد یا نه؟

بحث ما در این است که آیا در «باب شرکت» دین می‌تواند رأس المال باشد یا نه؟

در اینجا مسئله مورد اختلاف است بین ما و دیگران، یعنی آقایان می‌گویند دین نمی‌تواند رأس المال باشد، فرض کنید دوتا شریکند و هردو از یک نفر طلبکار هستند، با همدیگر قرار می‌گذارند طلب‌های که از زید داریم، هردو رأس المال باشد برای شرکت، یا یکی از زید طلبکار است و دیگری از عمرو طلبکار می‌باشد، هردو قرار می‌گذارند این دوتا طلبی که هردو از دو نفر داریم، اینها رأس المال باشد، می‌فرماید دین نمی‌تواند رأس المال شرکت باشد. گاهی می‌گویند چون امتزاج محقق نمی‌شود و حال آنکه در شرکت امتزاج شرط است (یشترط فی الشرکة الإمتزاج).

ما گفتیم این دلیل چندان دلیل درستی نیست، چون امتزاج در جای شرط است که شرکت ما از قبیل شرکت ملکی باشد و حال آنکه فرض ما این است که شرکت ما از قبیل شرکت عقدی است.

دلیل آیة الله خوئی

مرحوم آیة الله خوئی می‌فرماید که این مشمول ادله‌ی بیع الدین بالدین است و ما روایات داریم که بیع الدین بالدین باطل است، کالی به کالی باطل است. «دین» مدخلیت ندارد، آنچه که مدخلیت دارد این است که هردو طرف قضیه نسیه و کالی باشد ولو در آنجا کلمه‌ی دین در کار نباشد، این دو نفر سرمایه گذاری می‌کنند و مبادله می‌کنند و می‌گویند نیمی از طلب من از زید مال تو باشد، دیگری هم می‌گوید نیمی از طلب من از زید مال تو در مقابل هم، این در واقع شبیه «معاوضة الدین بالدین» است، من صد تومان طلبکار هستم، می‌گویم پنجاه تومانش مال تو باشد، او هم می‌گوید من هم صد تومان طلبکار هستم، پنجاه تومانش مال تو باشد،تو پنجاه تومان در مقابل تقابل می‌کنند و حال آنکه موجودی در کار نیست، این شبیه بیع الدین بالدین است.

نظریه‌ی استاد

ما معقدیم که ادله‌ای که ایشان استدلال می‌کنند از قبیل بیع الدین بالدین، شامل اینجا نیست، روایاتی که در این زمینه است اگر روایات را مطالعه کنیم، روایات شامل این مورد نیست، روایات موردی دارد، شامل این مورد نیست.

بررسی روایات

روایات را بررسی می‌کنیم که آیا اصلا ا ین روایات شامل ما نحن فیه است یا نه؟ که دو نفر دو تا طلب دارند، می‌گویند این طلب‌ها را رأس المال قرار می‌دهیم وقتی که وصول بشود، من وصول کردم، شما هم وصول کردی، هردو نفر وصول کردیم رأس المال ما باشد،حال عقد می‌خوانیم ولی وصولش حالا نیست.

1: و عنه (جناب شیخ) عن أحمد بن محمد(لابد این عسی است، چون دنبالش دارد عن الحسن بن علیّ، احمد بن محمد بن عیسی،استادش حسن بن علیّ بن فضال است) عن الحسن بن علیّ، عن محمد بن الفضیل، عن أبیحمزه قال:« سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل کان له علی رجل دین فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض(گفت این قالی را از من بگیر،من طلبت را وصول می‌کنم، قالی را به صاحب طلب داد،یعنی قالی را به طلبکار داد که برود و دین را از آن طرف بگیرد، چرا این کار را می‌کند؟ معلوم می‌شود که قالی کمتر است، دین بیشتر است، قالی به هشتاد می‌ارزد، می‌گوید این قالی را از من بگیر و آن دینت را به من بفروش، علی رجل دین فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض (عرض، به سکون راء، = متاع، جمعش عروض است) ثمّ أنطلق إلی الّذی علیه الدین(آنگاه سراغ بدهکار رفت)، فقال: أعطنی ما لفلان علیک (طلبی که فلانی داشت مال من است) فإنّی قد اشتریته منه، سوال کرد از حضرت که: کیف یکون القضاء فی ذلک؟

فقال أبوجعفر علیه السلام: یردّ الرّجل الّذی علیه الدّین ماله الّذی اشتری به من الرّجل الّذی له الدّین» بدهکار رد می‌کند، به همان قیمتی که از طرف خریده، همان را به او می‌دهد.«یردّ الرّجل الّذی علیه الدین، ماله الّذی اشتری به من الرّجل الّذی له الدّین» من الرّجل، بیان است برای: «الذی اشتری به من الرجل» است. الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث 2.

معلوم می‌شود که همه‌ی دین را نباید به این بدهد، بلکه فقط می‌تواند قیمت قالی را بگیرد، فرض کنید قالی هشتاد تومان است، طلبش هم صد تومان است، این قالی را به این داده که صد را بگیرد، حضرت می‌فرماید: باید قیمت قالی بگیرد و الا سر از ربا در می‌آورد،کم را داده و می‌خواهد زیاد تر و بیشتر را بگیرد. این گونه بیع‌ها صحیح نیست.

این را روایتی است در این مورد، بیع الدین بالدین صحیح نیست، یک طرف قالی است، قالی را به او می‌دهد،قالی کمتر، برود بیشتر بگیرد، حضرت می‌فرماید حق گرفتن بیشتر را ندارد، بلکه باید همان قیمت قالی را بگیرد و در غیر این صورت ربا لازم می‌آید، چون هشتاد را داده و صد را گرفته است.

اما اگر نقد باشد، حکمش چگونه است، قبول داریم که اگر نقد باشد، بگوید هشتاد را از من بگیر، حواله کن که من بروم از او صد بگیرم، آیا این ربا می‌شود یا نه؟ می‌شود، متاع هم در حقیقت جانشین این است، حد اکثر روایت را می‌توانیم حمل بر کراهت کنیم، یعنی اگر نتوانیم بر موازین فقهی تطبیق کنیم، حمل بر کراهت می‌کنیم.

2: و عن محمد بن یحیی (عطار قمی که استاد مرحوم کلینی است) و غیره، عن محمد بن أحمد، عن محمد بن عیسی، عن محمد بن الفضیل، قال: قلت للرّضا علیه السلام: رجل اشتری دیناً علی رجل ثمّ ذهب إلی صاحب الدین فقال له: ادفع إلیّ ما لفلان علیک فقد اشتریته منه، قال: یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدّین (معلوم می‌شود که آنجا هم متاع داده) و بریء الذی علیه المال (اگر همان قیمت آن متاع را بدهد، این بدهکار ذمه‌اش از همه‌ی طلب بری می‌شود)من جمیع ما بقی علیه»

الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث 3.

درحقیقت بدهکار هم در اینجا استفاده می‌کند.چطور؟ صد تومان بدهکار بود، قیمت متاع هشتاد تومان بود، هشتاد را بدهد ذمه‌اش بری می‌شود، بیست تومان هم به نفع بدهکار است.

روایاتی که ما داریم همین است که بیان شد، مرحوم آیة الله خوئی اینجا از قبیل بیع الدین بالدین است، این روایات شامل حال ما نیست، بیع الدین بالدین روایاتش همین است، «ما نحن فیه» تحت این روایات داخل نیست، چون این روایات در جایی است که شخص طلب دیگری را به قیمت کمتر می‌خرد،تا برود از او بیشتر بگیرد، منتها متاع می‌دهد که قیمتش کمتر است، یکنوع کلاه گذاری کند بر ربا خواری. حضرت در اینجا می‌فرماید بدهکار فقط قیمت متاع را بدهد نه بیشتر، همان قیمت متاع را بدهد، ذمه‌اش بری می‌شود، روایات این بود، این روایات چه ارتباطی به بحث ما دارد که من از زید صد تومان طلبکارم، شما هم از زید صد تومان طلبکار هستید، این دو طلب‌ها را با همدیگر شریک می‌کنیم که انشاء الله که وصول شد، با این دوتا طلب مشغول کار و فعالیت می شویم، این روایات شامل ما نحن فیه نیست، روایات بیع الدین بالدین را باید مطالعه کرد، روایات بیع الدین بالدین همین است که بیان شد.

3: محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن ابراهیم بن مهزم، عن طلحه بن زید، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلّی الله علیه و آله: «لا یباع الدّین بالدّین» الوسائل: ج 13،الباب 15،من أبواب الدین و القرض، الحدیث1.

ما در اینجا بیع نمی‌کنیم، خرید و فروش نمی‌کنیم، بلکه دوتا مال را می‌خواهیم رویهم بریزیم که عند الوصول برای سرمایه باشد، این ما هستیم که داریم تجزیه و تحلیل می‌کنیم و می‌گوییم نیمی از طلب من مال تو، در مقابل نیمی از طلب تو مال، این تجزیه و تحلیل ماست،در حقیقت بیعی در کار نیست بلکه رویهم ریختن است، دوتا سرمایه است که فعلا نقد نیست، رویهم می‌ریزیم تا در آینده مشغول کار بشویم.

نظریه‌ای استاد

از نظر من مانعی نیست هر چند آقایان این را جایز نمی‌دانند و آن را تحت عنوان بیع الدین بالدین می‌برند، ولی از نظر ما این از قبیل خرید و فروش نیست بلکه ریهم ریختن است،از نظر ما عینا مانند شرکت تملکی است، در شرکت تملکی رویهم می‌ریختیم، در اینجا نیز به یک معنا رویهم ریختن است، منتها چون ملموس نیست، فلذا ناچاریم که با عقد و کتابت مسئله را تمام کنیم.

شرکت در اعیان اشکالی ندارد، شرکت در دیون آقایان می‌گوید اشکال دارد، ولی از نظر ما روایات شامل اینها نیست.

الشرکة فی المنافع

آقایان می‌گویند شرکت در منافع جایز نیست، ما یک سؤالی را مطرح کردیم و گفتیم در گذشته گفتیم یکی از متعلقات شرکت، منافع است، مثل اینکه خودمان می‌رویم یک انباری را اجاره می‌کنیم و شریک می‌شویم، یا پدر کسی می‌میرد، یک انباری را اجاره کرده، ورثه در منافعش شریک می‌شود. همان ها که متعلق شرکت گاهی منافع است، ولی آقایان می‌گویند: و کذا لا تصحّ فی المنافع.

ما این تعارض را چگونه حل کنیم؟

ما قبلا گفتیم که متعلق شرکت منافع باشد،این جای بحث نیست، پدر کسی خانه را اجاره کرده، می‌میرد ورثه شریک در منافع است، یا خودمان خانه‌ای را اجاره می‌کنیم، شریک در منافع هستیم، ولی در اینجا مسئله چیزی دیگر است و آن این است که یک منفعتی من دارم و منفعتی هم شما دارید و این دوتا منفعت را سرمایه قرار می‌دهیم و رأس المال می‌کنیم، آقایان می‌گویند: «منافع» رأس المال نمی‌شود، شما خانه‌ای دارید، یک مسافر خانه دارید،هتل دارید، منافع دارد، طرف هم هتل دیگر دارد، منافع دارد، منافع را سرمایه گذاری کنیم، شرکت بر اساس منافع باشد:

مرحوم سید می‌فرماید: و کذا لا تصح فی المنافع بأن یکون لکلّ منهما دار – مثلا – و أوقعا العقد علی أن تکون منفعة کلّ منهما بالنصف مثلاً.

آنگاه مرحوم سید راه حل نشان می‌دهد که در آینده خواهد آمد.

ولی آقایان می‌گویند این جایز نیست، چرا جایز نیست، نکته‌ی عدم جواز چیست؟

نکته‌اش این است که یا امتزاج در اینجا حاصل نیست، یا باید یک علت دیگری برای این بتراشیم که چرا منافع نمی‌تواند رأس المال باشد.

مثال

زید یک مسافر خانه دارد، عمرو هم یک هتل دارد، هتل زید کوچکتر است و لی هتل عمرو بزرگتر است، این دو نفر با همدیگر قرار می‌گذارند و می‌گویند این دوتا مسافر خانه منافعش مشترک باشد، منتها یا بالمناصفه یا بالکسر، اگر هردو مسافرخانه مساوی هستند، منافع هم مساوی باشد، اگر از یکی بزرگتر باشد،منافع هم به اساس همان باشد، چرا ما نتوانیم این کار را انجام بدهیم؟

اگر بگویید: امتزاج نیست، در جواب می‌گوییم امتزاج مال شرکت تملکی است نه مال شرکت عقدی، و ما نحن فیه از قبیل شرکت عقدی است نه شرکت تملکی، این نوع تعبد‌ها سبب شده است که شرکت در فقه اسلامی ما دایره‌اش مضیق بشود در شرکت در اعیان، دیون را خارج کردند، چون در دیون امتزاج نیست،یا از قبیل بیع الدین بالدین است کما اینکه مرحوم آیة الخوئی فرمودند.

منافع را هم خارج کنیم و حال آنکه این یک امر رایج است، سابقا در کربلا و نجف هتل ها زیاد نبود، خانه‌ها مسافرخانه بود،در ایام زوار سه خانه یا سه تا صاحب خانه با همدیگر شریک می‌شوند،یک عده مسافر پیش من می‌آید و من جا ندارم، و من بتوانم حواله‌ی شما بدهم، علی الظاهر مانعی برای این کار نباشد، امتزاج شرط نیست، بیع الدین بالدین هم در اینجا نیست،معامله هم در اینجا معامله‌ی عقلائی است، یعنی نه ربا است، نه خدعه و غرر است، نه قمار است، هیچ یک از عناوین محرمه بر این تطبیق نمی‌کند جز اینکه بگوییم مسئله امتزاج در اینجا وجود خارجی ندارد و حال آنکه امتزاج مال شرکت تملکی است و بحث ما در شرکت عقدی است نه در شرکت تملکی.

مثال

و هذا النوع من الشرکة أمر رائج، مثلاً لو فرضنا أنّ فندقاً (مسافرخانه) لشخص ینزل فیه المسافرون فی أیام خاصة و قد ضاق بهم ، و إلی جنبه فندق آخر مثله ، فیتفق صاحب الفندقین علی التشریک بالانتفاع بهما فینزل فیهما المسافرون، و بالتالی تتقاسم الأجرة لکلا الفندقین بالمناصفة أو بحسب السعة و الضیق.

علی ای حال مانعی برای این کار نیست که منافع رأس المال باشد

إن قلت: ممکن است بگویید منافع یک چیز مشت پرکن نیست،شرکت باید رأس المالش مشت پرکن باشد،

قلت: جوابش این است عین خارجی نماینده منافع است، در حقیقت این مسافرخانه خارجی مجسمه‌ی منافع است، کأنّه منافع در این خانه قلمبه شده، اگر منافع را بخواهیم قلمبه و خلاصه کنیم، می‌شود عین. اگر منافع را پخش کنیم، می‌شود منفعت، همین مقداری که عین خارجی است و قابلیت دارد که از این دوتا بهره بگیرند،چه مانعی دارد که هردو رأس المال باشد.

«و علی هذا فلایرد علی هذا النوع من الشرکة إشکال إلا القول بشرطیة الامتزاج، و قد عرفت أنه لیس بشرط فی الشرکة العقدیة و إنما هو شرط علی القول به فی الشرکة الملکیة .

و بما ذکرنا من أن مصب الشرکة أی رأس مالها هو قابلیة الانتفاع بالمکانین یظهر أن تفسیر الشرکة فی المنافع بالشرکة «فی الآجرة الحاصلة من استیفاء منفعة عین الآخر» تفسیر غیر صحیح.

بعضی می‌گویند شرکت در آمد است،درآمد آن فندق با درآمد این فندق شریک باشد.

ما می‌گوییم این گونه نیست،یعنی رأس المال اجرت‌ها نیست بلکه رأس المال منفعت این دوتا است،منفعتی که نماینده و بیانگرش عین خارجی است، این عین خارجی کأنّه نماینگر آن منافع است، شرکت در اجرت نیست، هنوز اجرتی در کار نیست، هنوز نه مسافری آمده که پولی به طرفین بدهد، شرکت در اجرت‌ها نیست، شرکت در منافع است البته نتیجه‌ی شرکت در منافع، شرکت در آمد نیز است، آن نتیجه است والا مصب شرکت، شرکت در آنجا که می‌ریزد، بر منافع می‌ریزد، منافع را بهم مخلوط می‌کنیم و رویهم می‌ریزیم، البته نتیجه‌ی شرکت در منافع، شرکت در اجرت نیز هست:

و بما ذکرنا من أن مصبّ الشرکة أی رأس مالها هو قابلیة الإنتفاع بالمکانین یظهر أن تفسیر الشرکة فی المنافع بالشرکة «فی الآجرة الحاصلة من استیفاء منفعة عین الآخر» تفسیر غیر صحیح.چون هنوز اجرتی در کار نیست، لأنّ الأجرة غیر موجود أوّلاً و لا یملک المعدوم، و مجهولة ثانیاً، فلا تقع رأس مال للشرکة.

«منافع» رأس المال است نه در آمدی که بعدا پیدا خواهند کرد، پس ما دلیل بر بطلان نداریم مگر اینکه کسی در این مسئله ادعای اجماع کند، اجماع یک چیزی است که همگان از آن می‌ترسند، ولی باید دانست که این مسئله اجماعی نیست، چون این مسئله معنون در کتب قدما نیست، یعنی از زمان صاحب شرائع این مسئله عنوان شده حتی در جواهر و شرائع هم این مسئله عنوان نشده است.

آنگاه مرحوم سید می‌بیند که از یک طرف آقایان می‌گویند منافع نمی‌تواند رأس المال باشد، از آن طرف هم می‌بیند که در نجف و کربلا در دوران زوار، این رسم بوده است بهم می‌ریختند وگاهی راه بهم می‌دادند، ایشان یک راه حلی در نظر گرفته است، این راه حل را در متن مطالعه کند، ایشان در متن می‌فرماید:

ولو أراد ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بدینار مثلاً، و صالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار.

از راه مصالحه پیش بیایند نه از راه شرکت.

فقها صلح را از قبیل گریه بر هر درد بی درمان دواست گرفته‌اند، یعنی آنجا که مسئله را نتوانستند حل کنند، از راه صلح وارد می‌شوند، صلح یک چیزی بی قید است در اینجا هم از راه صلح وارد شوند و بگویند من منفعت نیمی از خانه خودم را با منفعت نیمی از خانه‌ی تو مصالحه می‌کنم، دیگری نیز همین حرف را بزند و بگوید من نیمی از خانه‌ی خودم را نیمی از خانه‌ی تو مصالحه می‌کنم. این در واقع همان شرکت است،منتها می‌گویند خودش را بیاور، ولی اسمش را نیاورید.

دو جور مصالحه می‌کنند،گاهی می‌گویند نیمی از منفعت این، با نیمی از منفعت آن، گاهی می‌گویند: نصف منفعت خانه‌ی تو را به دینار مصالحه کردم، دیگری هم می‌گوید نصف از خانه‌ی تورا به دینار به مصالحه کردم، گاهی منفعت‌ها را طاق می‌زنند، گاهی منفعت را به دینار طاق می‌زنند، نتیجه این می‌شود این همه زوار که می‌آید، آخر ماه درآمد‌های شان شریک می‌شوند. از راه مصالحه پیش آمده است

نظریه‌ی استاد

ما می‌گوییم نیازی به گونه مصالحه نیست، اگر ما بتوانیم همان شرکت در منافع را درست کنیم، بهتر از این است که از این راه وارد بشویم.

در اینجا ممکن است که بعضی به ما ایراد کنند، منافع که رأس المال شد، یک سلسله مشکلات دیگری پیش می‌آید، زمانش باید روشن باشد، نحوه‌ی استفاده روشن باشد.

جوابش این است که بقیه شرائط سرجایش است،بحث در اینجا یک بحث حیثی و نسبی است، می‌گوییم منافع بما هو المنافع می‌تواند رأس المال باشد، اما اینکه بقیه شرائط لازم است یانه؟ حتما بقیه‌ی شرائط لازم است، یعنی باید زمان معین باشد، نحوه‌ی استفاده معین باشد، یعنی ما بقیه خصوصیات را منکر نیستیم، ولی بحث ما در اینجا بحث حیثی و نسبی است و آن اینکه منافع بما هو المنافع مانع از شرکت نیست، اما اگر مجهول شد، یا زمانش معین نشد یا مکان درست محقق نشد، یا جهلی پیش آمد، آن یک مسئله‌ی دیگر است.

تم الکلام فی موضوعات الثلاثة: الأول: الشرکة فی الأعیان، الثانی: الشرکة فی الدیون، الثالث: الشرکة فی المنافع: ما هر سه را جایز می‌دانیم، ولی آقایان فقط اولی را جایز می‌داند، البته سید سومی را از طریق مصالحه درست کرد و صحیح دانست.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 15 مهر ماه 88/07/15

ادله‌ی کسانی که قائل به بطلان شرکت در اعمال هستند را بررسی کردیم،آخرین دلیل شان این بود که این از قبیل شرکة المنافع است، ما هم گفتیم باشد، چون شرکة المنافع هم مانعی ندارد، مرحوم صاحب جواهر یک جمله‌ای دارد و می‌گوید اصل در معاملات فساد است، اصالة الفساد فی ا لمعاملات.

سؤال: سؤال این است که ما در همه جا اصالة الصحة جاری می‌کنیم، چطور شد که در معاملات اصالة الفساد جاری می‌کنیم؟ ایشان می‌فرماید: اصل این است که شرکت در اعمال فاسد باشد مگر اینکه دلیل اجتهادی بگوید که صحیح است و حال آنکه همه‌ی شما در جاهای دیگر اصالة الصحة فی فعل المؤمن جاری می‌کنید، حتی اگر دو نفر پیش قاضی بروند و ا دعای معامله کنند، یکی ادعای صحت کند و دیگری ادعای فساد، قاضی قائل به صحت را مقدم بر قائل بر فساد می‌دارد، اما صاحب جواهر می‌فرماید، اینجا جای اصالة الفساد است، یعنی شک در این است که آیا این معامله صحیح است یانه، اصل فساد است فرق این دوتا چیست و آیا اینها با هم معارض هستند یا معارض نیستند؟

جواب: قطعاً معارض نیستند، یعنی فرق این دوتا روشن است، چون در شبهات موضوعیه همه جا اصالة الصحة جاری است، یعنی هر کجا که شبهه‌ی موضوعیه شد، آنجا اصالة الصحة جاری است، مثلاً شخصی نماز میت می‌خواند ما نمی‌دانیم که صحیح خواند یا باطل؟ می‌گوییم انشاء الله صحیح خوانده و فعل او را حمل بر صحت می‌کنیم، ولی در اینجا شبهه از قبیل شبهه‌ی موضوعیه نیست بلکه شبهه از قبیل شبهه‌ی حکمیه است و لذا در اینجا استصحاب داریم، شک داریم که آیا با این عقدی که خواندیم، مال طرف منتقل به من شد یا نشد؟ اصل این است که آن به همان قوت سابق خود باقی مانده است.

بنابراین، این دوتا با همدیگر فاصله دارد،در شبهات موضوعیه که حلال و حرام از همدیگر جداست، صحیح و فاسد را می‌شناسیم، ولی نمی‌دانیم که این مصداق صحیح است و یا مصداق باطل؟ مسلماً در اینجا فعل مومن حمل بر صحت می‌شود.

اما اگر شک در خودِ کبرای کلی است،به این معنای که هل هذه المعاملة صحیحة أو لا؟ در اینجا اصل فساد است. چرا؟ چون استصحاب بقاء مبیع در ملک مالک وبایع و استصحاب بقاء ثمن در ملک مشتری جاری است. ولی صاحب جواهر در اینجا به اصالة الفساد تمسک کرده، این فرمایش ایشان از نظر قاعده خوب است، منتها این نظر ایشان جواب دارد و آن اینکه «الأصل حجّة حیث لا حجّة»، ما در اینجا دلیل اجتهادی از قبیل «أوفوا بالعقود» داریم، وقتی که «أوفوا بالعقود»» این را گرفت،دیگر نوبت به اصالة الفساد نمی‌رسد. هرچند مرحوم آخوند همانند صاحب جواهر در آخر نهی در معاملات فرموده است که اصل فساد است، ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم اصل فساد است، اما مادامی که لم یکن هناک دلیل اجتهادی فی مقابله.

ما تا اینجا ادله‌ی محققین شیعه را خواندیم که می‌گفتند شرکت در اعمال باطل است.

ابن حزم از فقهای ظاهریین است،ظاهریین غیر از فقهای اربعه اهل سنت هستند، یعنی شافعی‌ها، حنبلی‌ها،مالکی‌ها و حنفی‌ها در یک طرف قرار دارند، ظاهریون هم در طرف دیگر واقع شده‌اند، پایه گذارش هم داوود ظاهری اصفهانی است و کسی که بیشتر این مذهب را تقویت کرده،ابن حزم اندلسی است، او خیلی این مذهب را تقویت کرده، منتها الآن این مذهب پیروی ندارد، اینها معتقدند به ظواهر و می‌گویند ما حق نداریم که از نص بیرون برویم، یعنی «لا قیاس، لا استحسان و ...،» اینها فقط به ظواهر عمل می‌کنند و همانند اخباری‌های ما هستند، البته با یک تفاوت‌های، چون آنها هم قرآن را حجت می‌دانند و هم احادیث را،منتها در حد نص. اما اخباری‌های ما قرآن را در احکام حجت نمی‌دانند مگر به تفسیر معصوم علیه السلام،ایشان از افرادی است که کتاب خوبی در بطلان قیاس نوشته است، اینکه از اهل سنت کسی در بطلان قیاس کتابی بنویسد خیلی ارزشمند است. ایشان می‌گوید شرکت در اعمال باطل است و برای این مدعای خود یک مشت آیات را به عنوان شاهد آورده و گفته شرکت در اعمال با این آیات تطبیق نمی‌کند، این آیات هم بر دو گروهند:

الف) یا اصلاً ارتباطی با مسئله‌ی ما ندارد، ب) اگر احیاناً ارتباطی هم داشته باشند، اما دلالت ندارند، آیه این است: (قل أغیر الله أبغی ربّاً و ربّ کل شیء و لا تکسب کلّ نفس إلّا علیها) الأنعام/164.

نکته: نکته‌ای که در این آیه قابل تذکر می‌باشد این است که چرا در این آیه نفرموده: أغیر الله أبغی خالقاً؟ چون قبول دارند که خالق فقط خداست، اختلاف در ربوبیت و تدبیر این عالم است، معتقدند که هر نوعی تدبیرش دست یک ملک، یا جن و یا رب خاصی است. به بیان دیگر ربوبیت غیر از خالقیت است و یکی از اشتباهات وهابی‌ها (که آن را چندین سال است تکرار هم می‌کنند) این است که می‌گویند: التوحید علی قسمین: 1- التوحید فی الرّبوبیة،2- التوحید فی الألوهیة، ربوبیت را به معنای خالقیت می‌گیرند و حال آنکه ربوبیت غیر از خالقیت است، زیرا خالق به معنای پدید آورنده است، ربّ به معنای مدبّر و کار گردان می‌باشد ولذا اختلاف جناب خلیل الرحمان با ستاره پرستان در خالقیت نبود بلکه در ربوبیت بود «فلمّا رأی کوکباً قال هذا ربّی»، یعنی نگفت: «هذا خالقی».

بعدش هم این آیه را دارد که:« ولا تزر وازرة وزر أخری ثمّ إلی ربّکم مرجعکم» با این آیه استدلال کرده.

استاد: ما در جواب می‌گوییم که اصلاً این آیه چه ارتباطی با کسب و کار دنیوی دارد؟! تمام آیه بحثش راجع به آخرت است و لذا می‌گوید اگر کسی گناهی را مرتکب شد، در آخرت گناهش مال خودش است نه مال دیگران، «ولا تکسب کلّ نفس إلّا علیها» یعنی هر مجرمی هر جرمی را که مرتکب شد، به ضرر خودش تمام می‌شود نه به ضرر دیگران، یعنی هیچ کس بار دیگری را متحمل نمی‌شود، این آیه راجع به حیات اخروی است و در حیات اخروی یک چنین قانونی است، این چه ارتباطی به عالم دنیا دارد؟!

آیه‌ی دیگر این است:« لا یکلّف الله نفساً إلّا وسعها لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت» البقره /286،

فرض کنید که این هم آخرت را می‌گوید و هم دنیا را،ولی مانع ندارد چیزی را که من کسب کرده‌ام، آزاد باشم در اینکه بتوانم آن را به دیگری تملیک کنیم. آن چنان نباشد که دستم بسته باشد و نتوانم آن را به دیگری تملیک کنم «لا یکلّف الله نفساً إلّا وسعها لها ما کسبت (انجام فرائض) و علیها (جرائم) ما اکتسبت».

سؤال: چرا در فرائض فرمود:«کسبت» اما در محرمات فرموده: «ما اکتسبت»؟

جواب: زیرا فرائض دارای زحمت است و مطابق طبع حیوانی انسان نیست که روزه بگیرد و یا در نیمه‌ی شب نماز بخواند ولذا می‌گوید:« کسبت»، اما جرائم از قبیل شهوت، غضب و...، مطابق میل و فطرت پایین انسان است ولذا در آنجا می‌فرماید:«اکتسبت» یعنی قبول کرده کسبش را. حال این آیه که می‌گوید: « لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت»، بله! من در آمدم مال خودم است، ولی معنایش این نیست که دستم بسته است و نمی‌توانم آن را به دیگران وا گذار کنم، بلکه می‌توانم آن را به دیگران هم واگذار کنم. این آیه لا اقل از واگذر کردن ساکت است، ادله‌ی دیگر اگر بگوید انسان می‌تواند منافع اعمال خودش را به دیگران واگذار کند منافاتی ندارد. پس از این دو آیه،آیه‌ی اول راجع به زندگی اخروی است، آیه‌ی دوم حتی اگر راجع به زندگی این جهان هم باشد، مانع از آن نیست که آنچه را من کسب کرده‌ام،بتوانم به دیگران هم واگذار کنم،اصلاً این دو آیه ارتباطی با نحن فیه ندارد، اما آیه‌ای که ارتباط دارد،آیه‌ی سوم است که می‌فرماید:«لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم» النساء/29، غالباً کتاب‌های اهل سنت مخصوصاً کتابهای که در عقائد و اصول می‌نویسند یک مشت آیات را می‌آورند،اما اینکه دلالت این آیات چگونه است، غالباً از این جهت ساکتند، یعنی اینکه چگونه این آیه دلالت دارد، کمتر بحث می‌کنند مخصوصاً وهابیها که کتاب‌های شان مملو از آیات قرآن است، اما کیفیت دلالت روشن نیست.

ما از جناب ابن حزم اندلسی سؤال می‌کنیم که کجای این آیه دلالت بر بطلان شرکت در اعمال می‌کند، آیا صدر آیه می‌گویید که می‌فرماید: «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل»؟ آیا صدر آیه می‌گوید که شرکت در اعمال از مصادیق اکل مال به باطل است؟ اگر این را بگویید،این خودش اول کلام است، یعنی چه کسی گفته است که این از قبیل اکل مال به باطل است.

نکته: نکته‌ای که لازم است در اینجا بگویم این است ک حرف«باء» برای سببیت است و معنایش این می‌شود که «تأکلوا أموالکم بینکم بسبب من الأسباب الباطل» کالرشوة و القمار و السرقة، آیه اینها را می‌گوید، «باء» در کلمه‌ی «بالباطل» برای سببیت است.

بنابراین، «هذا اول الکلام» که آیا شرکت در اعمال هم سبب باطل است یا سبب باطل نیست (أو لیس سبباً باطلاً). به بیان دیگر شبهه از قبیل شبهه‌ی مصداقیه است که آیا این مصداق سبب باطل است یا مصداق سبب باطل نیست، مرحوم شیخ در کتاب متاجر مکرر با این آیه استدلال می‌کند و گاهی استدلالش بی مورد است، یعنی غفلت کرده که حرف «باء» در اینجا برای سببیت است، این با اسباب صحبت می‌کند و می گوید اسباب باید باطل نباشد، قمار،رشوه و سرقت و ...، از قبیل اسباب باطلند و باید آنها را ترک کنید و سراغ اسباب صحیح بروید و لذا در ذیل آیه می‌فرماید: «إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم»،این سبب یک سبب صحیح است.

بنابراین، اگر استدلال ابن حزم ناظر به صدر آیه است،این خودش اول الکلام است بر اینکه شرکت در اعمال سبب باطل است، اما اگر ذیل آیه را می گوید که « إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم» باشد، تجارت «عن تراض» در اینجا هم است، چون تجارت یک معنای عرفی است و تراضی هم که در آن است.

بنابراین، ادله‌ای که ایشان آورده است، یا اصلاً ارتباط به بحث ما ندارد مانند دو آیه‌ی اول، یا ارتباط دارد، ولی فاقد دلالت است مانند آیه‌ی سوم.

ممکن است که در «مانحن فیه» با این آیه ما به نفع خود ا ستدلال کنیم و بگوییم از قبیل «تعاونوا علی البرّ و التقوی» است، یعنی کار نیکوکاری است،خدمت به جامعه برّ است، شرکت در اعمال هم در آن هدف نیک باشد از قبیل تعاون بر برّ است.

یا به قول بعضی از دوستان با این آیه استدلال کنیم که:«قال ما مکنّی فیه ربّی خیر فأعینونی بقوّة أجعل بینکم و بینهم ردماً» الکهف/95، «ردم» یعنی چاله را پر کردن، عرب به آن می‌گوید:«ردم»، من بین شما و آنها این چاله را پر کنم، چون کوهی بود که در وسطش درّه‌ای قرار داشت، عدّه‌ای در آن طرف درّه زندگی می‌کردند، گاهی چند فسخ راه از آن طرف درّه می‌آمدند و برای مردم این طرف درّه ایجاد مزاحمت می‌کردند، ولذا باید من ا ین درّه ر ا پر کنم تا نتوانند ایجاد مزاحمت کنند. چون با پر کردن درّه،دیگر نمی‌توانند با احشام و اقلام شان از کوه چند فرسخ راه را بیایند و لذا اینجا آیه می‌فرماید: «فأعینونی بقوّة أجعل بینکم و بینهم ردماً» این آیه دلیل بر مانحن نمی‌شود، ولی یکنوع استیناسی است که ما در زندگی با همدیگر کمک کنیم.

بعد ایشان با حدیث رسول الله صلّی الله علیه و آله هم استدلال کرده، حدیث رسول الله این است که:«إنّ دمائکم و اموالکم علیکم حرام» سنن البیهقی: 5/8، صحیح البخاری: 11/35.

پیغمر اکرم در عرفات و در منی (ظاهراً عرفات است) این خطبه را خوانده است که «إنّ دمائکم و اموالکم علیکم حرام». به دنبالش این را می‌فرماید: «فلا یحلّ أن یقضی بمال مسلم أو ذمّی لغیره، إلّا بنص قرآن أو سنّة، و إلّا فهو جور»، یعنی دلیل باید باشد که این مال از مسلمی به مسلم دیگر منتقل شده است و اگر دلیل نیاید «فهو جور».

استاد: ما در جواب ایشان می‌گوییم این حرف در صورتی درست است که دلیل نباشد، ولی ما دلیل داریم از قبیل عمومات مانند «أوفوا بالعقود» و سیره‌ی عقلا،اینها بهترین دلیل است که اشکال ندارد مال به مسلم به مسلم دیگر و مال ذمّی به ذمّی و یا مسلم دیگر منتقل بشود، یعنی ما نیز قبول نداریم که انسان بدون سبب مالک ملک دیگری بشود.

إلی هنا تمّ الکلام فی شرکة الأعمال من رؤیة علماء الشیعة، فقهای شیعه گفته‌اند که حرام است، ولی ما (تبعاً للمحقق الأردبیلی و صاحب الحدائق) گفتیم اشکالی ندارد.

دیدگاه اهل سنت در باره‌ی شرکت در اعمال

اهل سنت همه‌ی شان می‌گویند جایز است، از این رو لازم است که ما ادله‌ی اهل سنت را هم بررسی کنیم تا معلوم شود که آنان از چه راهی شرکت در اعمال را جایز می‌دانند، یعنی هر چند اهل سنت در مدعا با ما شریکند و رفیق،ولی ما ادله‌ی آنها را نمی‌پسندیم، آنان یک دلیلی دارند که در تمام کتاب‌های فقهی (که من نگاه می کردم) بر همین حدیث تکیه کرده‌اند و آن این است که در جنگ بدر سعد وقاص (از آنجا که تیر انداز و شجاع بود) غنیمت آورده بود، اما عمار و عبد الله بن مسعود دست خالی بر گشتند و چیزی از غنیمت گیرشان نیامد، پیغمر اکرم غنیمت سعد و قاص را بین سه نفر بالسویه تقیسم کرد، یعنی این دو نفر را هم در آن غنیمت شریک کرد.

متن حدیث: «روی أبو عبیدة،عن عبد الله بن مسعود قال: أشرک رسول الله بینی و بین عمّار و سعد بن أبی وقاص،فجاء بأسیرین و لم یجینا بشیء» ابو عبیدة فرزند عبدالله بن مسعود است، ایشان (أبوعبیدة) با اینکه فرزند عبد الله بن مسعود است، ولی در عین حال هیچ روایتی از پدرش نقل نکرده، یعنی همیشه روایاتش از پدر واسطه دارد، اما در اینجا واسطه ندارد، پس معلوم می‌شود که در اینجا سند مرسل است، اهل سنت با این حدیث استدلال کرده‌اند بر صحت شرکت در اعمال.

استاد: من فکر می‌کنم که این استدلال درست نیست، چون اولاً بحث در آن جایی است که قبل از آنکه جناب سعد بن وقاص برود و اسیر بیاورد،باید عقد شرکت کند، نه بعد از آنکه او غنیمت را آورده و دست پر از جنگ بر گشته، پیغمبر هم دیده که این دو نفر دیگر دست خالی بر گشته‌اند و لذا آن دو نفر را هم شریک کرده. بحث در جایی است که دو نفر قبلاً صیغه بخوانند و با هم شریک بشوند،آنگاه هر کدام نتیجه‌ی فعالیت شان را تقسیم کنند. بنابراین، این حدیث هیچ ربطی به مانحن فیه ندارد، بله! اگر عقد شرکت قبلاً واقع می‌شد و آنگاه آوردن غنیمت صورت می‌گرفت، این حرف درست بود ولی اینجا عکس است.

ولی از بعضی از روایات به دست می‌آید که اینها عقد را قبلاً خوانده بودند: نعم نقل العلامة صورة الإستدلال بصورة أخری قال: أشترک سعد بن أبی وقاص و عبد الله بن مسعود و عمّار بن یاسر فیما یغتنموه، فأتی سعد بأسیرین و لم یأتیا بشیء، فأقرّهما النبیّ صلّی الله علیه و آله، اگر نقل علامه درست باشد، این شاهد بر مانحن فیه می‌شود،ولی من فکر نمی‌کنم که نقل ایشان دقیق باشد، بلکه علامه نقل به معنی کرده، اما آنچه را که من نقل کردم از کتاب‌های حدیثی و فقهی نقل کردم مانند سنن بیهقی، بیهقی بهترین کتاب است برای روایات فقهی اهل سنت، یعنی اگر کسی بخواهد روایت فقهی اهل سنت را جمع کند، همه‌اش در این کتاب است و لذا من این حدیث را از کتاب بیهقی نقل کردم و از آن استفاده می‌شود که بعد از از آنکه سعد بن أبی وقاص غنیمت را آورد و آن دو نفر دیگر نیاورد، در اینجا بود که پیغمر دستور دارد که شریک باشید بدون اینکه قبلاً صیغه‌ی شرکت را خوانده باشند، اما طبق نقل علامه اینها اول صیغه خوانده‌اند و سپس به سوی جهاد رفته‌اند و بعد از برگشت سعد با دست پر می‌آید و آن دو نفر دیگر چیزی گیرشان نمی‌آید، یعنی با دست خالی بر می‌گردند، بله! اگر نقل علامه را ملاک قرار بدهیم، دیگر اشکال من وارد نیست چون اشکال من این بود که اینجا اول غنیمت است و سپس عقد را خوانده‌اند، اما نقل علامه عکس این مطلب را می‌رساند و آنکه اول پیغمر اکرم اینها را با هم شریک کرد،بعداً این دو نفر دست خالی بر گشتند و سعد بن أبی سعد وقاص با دست پر.

جواب علامه،حال باید ببینیم که علامه چگونه جواب می‌دهد؟

و أجاب عنه العلامّة بوجهین:

1- الغنائم مشترکة بین الغانمین بحکم الله تعالی فکیف یصحّ اختصاص هؤلاء بالشرکة فیها؟

این جواب علامه تکذیب روایت است، چون ایشان می‌گوید که غنائم مال یکنفر نیست هرچند غنیمت را تنها او به دست آورده باشد، یعنی اینکه سعد بن أبی وقاص دو اسیر را با خودش آورده، مال او نیست بلکه غنائم مال همگی است و همه رزمندگان اسلام در آن شریک می‌باشند، منتها سواره نظام دو سهم و پیاده یک سهم می برند.

چرا پغمیر فرمود: این دوتا اسیر که مال سعد است، مال سه نفر باشد؟ بلکه باید همه‌ی رزمندگان باشد،این جواب علامه تکذیب روایت است.

2- لا نسلّم أنّ سعداً أعطاهم علی سبیل الوجوب، بل أراد التبّرع و الوفاء بالوعد الذی لا یجب إنجازه، أمّا علی سبیل اللزوم فلا. تذکرة الفقهاء:16/315.

جواب دومی که داده این است که این مسئله لزومی نبوده، یعنی حتی اگر قبلاً هم عقد بسته باشند، باز هم مسئله لزومی نبوده، بلکه حضرت پیغمبر امر فرموده و آنان هم امتثال نموده‌اند نه اینکه لزومی در کار بوده باشد، بلکه این از قبیل تبرّع و یکنوع بخشش بوده است، پس جواب علامه یا تکذیب خبر است و یا از قبیل تبرع و بخشش بوده است، به این معنی که اگر احیاناً تقسیم پیغمبر را قبول نمی‌کرد، اشکالی نداشت.

ولی مرحوم علامه ذهنی جواب داده و حال آنکه در مسائل فقهی باید کمی بیشتر تتبع کرد، مسلّما جواب واضح این در خود قرآن است، اولین غزوه‌ای که مسلمانان انجام دادند، غزوه‌ی بدر است، در غزوه‌ی بدر هم این آیه آمده است: «یسئلونک عن الأنفال قل الأنفال لله و الرسول» الأنفال:1. انفالی که در کتاب‌های فقهی آمده است غیر از انفالی است که در قرآن آمده، انفالی که در قرآن آمده عبارت است از غنائم،« یسئلونک عن الأنفال» انفالی در اینجا به معنای غنائم است بر خلاف انفالی که در کتب فقهی آمده است، انفال در قرآن همان غنائم جنگی مال دو کس است «قل الأنفال لله و الرسول»، ملک پیغمر است، البته ملک شخص پیغمبر نبود بلکه ملک امامت و هدایت بود، پیغمبر هم مصلحت را در این دید که این دو نفر را هم شریک کند.

بنابراین، جواب از این حدیث، همین است که ما دادیم، نه جوابی که مرحوم علامه داده که گاهی تکذیب می‌کند و گاهی می‌گوید از قبیل تبرع و بخشش بوده نه اینکه لزومی بوده باشد، ولی ما گفتیم که انفال در قران مال رسول خداست و انفال در این آیه غنائم جنگی است، قرآن به انفالی که در کتب فقهی به کار می‌رود، فیء می‌گوید.فیء در اصطلاح قرآن همان انفالی است که فقهای ما می‌گوید،اما در انفال در اصطلاح قرآن عبارت است از غنائم جنگی و این آیه در جنگ بدر نازل شده حتی مسلمانانی که اهل سنت می‌گویند اهل بدر و لباسی از طهارت و صداقت و عصمت به تن آنان می پوشانند، قبل از آنکه پیغبر اکرم دستور بدهند،فوراً غنائم را در میان خودشان تقسیم کردند و لذا قرآن این جمعیت را توبیخ کرده و فرموده: «لولا کتاب من الله سبق لمسّکم فی ما احلتم عذاب ألیم» یعنی شما حق نداشتید که بدون اجازه‌ی پیغمبر اکرم این غنائم را در میان خودتان تقسیم کنید، اینکه اهل سنت می‌گویند اصحاب پیغمبر اکرم از اول تا آخرش عادل هستند و معصوم، این آیه در باره‌ی بدریون نازل شده، این مال پیغمبر بوده و حضرتش هر گونه که دلش خواست آن را تقسیم کرد، بحث ما در شرکت در اعمال به پایان رسید.

نکته: شرکت در اعمال، که فقها در باره‌ی آن بحث می‌کنند، خالص شرکت در اعمال است و غیر از عمل هیچ گونه رأس المالی نیست، ولی مثال‌های که من بیان کردم، این مثال‌ها «شرکة مزیجة من الأعمال و الأموال»، اموالی هم در آنجا وجود دارد، یعنی ابزار و ادواتی هم دارند،مثلاً اطبائی که یک درمانگاه را اداره می‌کنند و در آن شرکت دارند، علاوه بر اعمالی که انجام می‌دهند، مقداری ابزار و ادوات کاری هم دارند، مثلاً چند سال است که در شهر قم شرکت تاکسی رانی تلفنی راه افتاده، اینها هرچند شرکت در اعمال دارند، ولی در عین حال یک مقدار سرمایه هم در کنارش دارند، یعنی چند تا پیکان و امثال پیکان هم دارند، غرض این است که کار اینها یکنوع مزیج از اعمال و اموال است، علمای ما گیر کرده‌اند،از یک طرف می‌گویند شرکت در اعمال باطل است و ازطرف دیگر می‌بینند که در زندگی مردم شرکت در اعمال رایج است ولذا در صدد توجیه بر آمده‌اند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 18 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره‌ی شرکت در اعمال بود و ما شرکت در اعمال را تصحیح کردیم و تمامی ادله‌ای که بر بطلان آن اقامه شده بود را بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم که این ادله کافی در بطلان شرکت در اعمال نیست، آنگاه گفتیم که شرکت در اعمال در گذشته واقعاً شرکت در اعمال بوده است، یعنی غیر از عمل چیز دیگری نبوده، ولی در عصر و زمان ما شرکت در اعمال، مرکب است از اعمال و اموال، یعنی به گونه‌ای است که بدون سرمایه و مال محقق نمی‌شود، مثلاً خدماتی که الآن در ایران است و از قبیل شرکت در اعمال است، تنها خدمات نیست بلکه اموالی هم ضمیه‌ی آن است.

بحث جدید

بحث جدید ما این است کسانی که می‌گویند شرکت در اعمال باطل است،در مقابل یک پدیده‌ای واقع شده‌اند که این پدیده در جامعه است،یعنی در جامعه‌ی ما شرکت در اعمال وجود دارد،پس از یک طرف چنین شرکت دراعمالی در جامعه وجود دارد، و از طرف دیگر فقها می‌گویند شرکت در اعمال باطل است، این مسئله را چگونه حل کنیم؟

علما خواسته‌اند که شرکت در اعمال را تصحیح کنند، همانطور که الآن در باره‌ی ربا نیز چنین است، یعنی همه‌ی ما می‌گوییم ربا حرام است، و حال آنکه در سفته و چک ربا هست، علما آمده‌اند که اینها را تصحیح کنند به گونه‌ای که هم به نتیجه برسند و هم ربا نباشد، عین همین مسئله در ما نحن فیه هم است، علما می‌بینند که شرکت در اعمال در همه جای زندگی ما جاری است، ما این مسئله چگونه توجیه کنیم تا از بطلان بیرون بیاید.

مرحوم اردبیلی این مسئله را این گونه توجیه کرده و می‌فرماید: «فإنّه یرجع إلی الوکالة فی بعض الأمور، و تملیک مال فی البعض الآخر، و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض و لا مانع عنه فی العقل و ا لشرع» مجمع الفائدة و البرهان:10/193. سه جور تصحیح کرده است:

1- الوکالة فی بعض الأمور، خودش یک عملی را قبول می‌کند در مقابل صد تومان، سپس یکی از دوستانش را وکیل می‌کند که نصف این عمل را انجام دهد و در مقابل این عمل و کالتی مبلغ پنجاه تومان به او می پردازد، یعنی خودش مستقلاً قبول می‌کند، دیگری را بعداً شریک می‌کند و می‌گوید تو وکیل من باش، نیمی از عمل را در مقابل پنجاه تومان انجام بده (یرجع إلی الوکالة فی بعض الأمور)

2- و تملیک مال فی بعض الآخر، این عبارت یک عبارت ناقصی است، یعنی مالی را به من تملیک می‌کند، من هم در مقابلش مالی را به او تملیک می‌کنم،این وجهی را که من از اردبیلی نقل کردم،در عبارت سید(صاحب عروة) هم می‌آید. تملیک مال فی البعض الآخر، من مالی را ( که پنجاه تومان باشد) تملیک می‌کنم، در مقابلش او هم پنجاه تومان به من تملیک می‌کند.

3- و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض، شریک جان و مالش را در مقابل عوضی به من واگذار می‌کند، ایشان (اردبیلی) از این سه راه درست کرده، که هر کدام از این سه راه تفسیر و توضیح می‌خواهد، اولی را توضیح دادم و آن اینکه من همه‌ی عمل را قبول می‌کنم، بعداً نصفش را به او می‌دهم که وکالة از من انجام دهد، الآن در مقاطعه کار‌ها این مطلب هست، مقاطعه‌کار یک کار بزرگی را قبول می‌کند، نصفش را در مقابل مبلغی به دیگری واگذار می‌کند، دومی (تملیک مال فی البعض الآخر)،یعنی مالی را که به من تملیک می‌کند باید هم مالی را به او تملیک کنم.

سومی (و بذل نفس و عمل فی مقابلة عوض)، او جان و عملش را به من واگذار می‌کند، من هم در مقابل یک چیزی به او می‌دهم.

در هر حال ایشان از این سه راه خواسته بطلان شرکت در اعمال را درست کند.

مرحوم سید کاظم طباطبائی دو راه را پیشنهاد می‌کند:

الف) ولو أراد الإشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعیّنة أو منافعه إلی مدة کذا بنصف منفعة أو منافع الآخر. سید دو راه برای تصحیح شرکت در اعمال در نظر گرفته است. که یکی از آنها مصالحه است، مصالحه همانند ابزاری است در دست فقها، که هر کجا نتوانستند مسئله را با قواعد درست کنند، از راه صلح و مصالحه وارد می‌شوند،چون «صلح» در و دروازه ندارد، یعنی همین مقداری که «أحلّ حراماً و حرّم حلالاً»ً نباشد،کافی است. سید کاظم طباطبائی دو راه پیشنهاد می‌کند، مثلاً دو کارگر دیواری از صبح تا هنگام غروب بالا کشیدند، من منفعت خودم را در مقابل منفعت او عوض می‌کنم و می‌گوییم نیمی از منفعت من در مقابل نیمی از منفعت تو، یا نیمی از منافع من در مقابل نیمی از منافع تو، صلح کردیم و صلح هم که حدو مرزی ندارد.

ب) راه دوم این است که اجرت‌ها را مصالحه کنیم، اجرتی را که من گرفتم، نیمی از آن را مصالحه کنم با نیمی از اجرت او، او نیز نیمی از اجرت خودش را مصالحه کند در مقابل نیمی از اجرت من، پس گاهی منفعت‌های با هم متصالح هستند و گاهی اجرت‌ها با هم متصالحند، اولی منفعت در مقابل منفعت است،یعنی نیمی از منفعت من در مقابل نیمی از منفعت او مورد مصالحه واقع شده است، یا نیمی از اجرت من در مقابل نیمی از اجرت او مورد صلح واقع شده است. مرحوم سید کاظم طباطبائی هم از این دو راه شرکت در اعمال را درست کرده است. این راهی راهی که ایشان (سید کاظم طباطبائی) می‌گوید، همان راه دوم مرحوم اردبیلی است.

توجیه آیة الله الخوئی

مرحوم آیه الله خوئی شرکت در اعمال را به شرکت در منافع ارجاع داده و فرموده شرکت در اعمال در حقیقت همان شرکت در منافع است، ایشان در شرکت در منافع قائل به تفصیل شد و گفت اگر منفعت‌ها را با همدیگر عوض کنیم اشکالی ندارد، اما اگر بخواهیم اجرت‌ها با همدیگر عوض کنیم،اشکال دارد چون اجرت امر معدوم است (هر چند ما اشکال کردیم که منفعت نیز امر معدوم است. اگر بگوید منفعت موجودِ بالقوة است،اجرت نیز موجودِ بالقوة است).

علی ایّ حال ایشان می‌گوید شرکت اعمال هم معاوضه بین المنفعین است، یعنی من نیمی از منفنعت خودم را در مقابل نیمی از منفعت او عوض می‌کنم.

استاد: ما می‌گوییم این تصویر‌های که آقایان فرموده‌اند مانند: حضرت آیة الله اردبیلی، سید کاظم طباطبایئی یزدی و حضرت آیة الله خوئی،اینها فقط در اذهان فقهاست ولی در خارج این مسائل نیست، فقیه هنرمند کسی است که خارج را «علی ما هو علیه» درست کند نه اینکه یک کلاهی برای او فکر کند که هرگز این کلاه در ذهن طرف نیست، بیشترین سؤلاتی که در چک و سفته است (معاملات جدید) این وجوهی را که آقایان می‌فرمایند،اینها وجوهی هستند در ذهن مرجع و فقیه، و بازاری اصلاً به این وجوه توجه ندارند ولذا ما نمی‌توانیم معاملات بازار را با این عناوینی که در ذهن طرف نیست درست کنیم، این وجوه در ذهن این دو کارگر نیست،راه همان است که ما رفتیم، ما گفتیم شرکت در اعمال هیچ اشکالی ندارد،منتها باید غرری نباشد و حدّو حدودش روشن باشد، توقیف بودن در اینجا معنا ندارد، ما باید خود معامله را درست کنیم نه اینکه معامله را رها کنیم و یک عناوینی برای او فکر کنیم که در ذهن متعاملین نیست «و لا یخفی ما أنّ ما ذکره و إن کان موافقاً للإحتیاط، و لکنّه أمر لا یخطر ببال أحد من المتشارکین و کان الأولی صرف الهمة إلی تصحیحها لا إلی إرجاعها إلی أمر مغفول عنه عند المتشارکین، علی أنّک قد عرفت الإشکال فی قوله: «و لایجوز تملیک المعدوم».

من قبلاً گفتم که این مثال‌های که من بیان کردم در صورتی شرکت در اعمال است که از قبیل شخصیت حقوقی نباشد، یعنی باید آن مثال‌ها را به گونه‌ی مطرح کنیم از قبیل شخصیت حقوقی نباشد، بلکه طرفین معامله خودِ دوتا کارگر باشد، دوتا کارگر باهمدیگر شریکند و کار را قبول می‌کند ولذا این مثال‌ها در صورتی درست است که در این مثال‌ها شخصیت حقوقی نباشد، اما اگر شرکتی را تشکیل دهند که شخصیت حقوقی پیدا کند که طرف معامله نه زید است و نه عمرو، بلکه عنوان معامله است بنام:«هلال احمر،جامعه‌ی تعلیمات اسلامی، یا حوزه‌ی علمیه که اخیراً شخصیت حقوقی پیدا کرده،بحث در جایی است که خودِ دو کارگر مستقلاً و بذواتهما با همدیگر شریک بشوند و دوتای کار را قبول کنند، آنگاه است که در آمد شان نیز با هم شریک، اما اگر این دو نفر هضم بشوند در آن عنوان شخصیت حقوقی،که آن عنوانی را که به ثبت می‌دهند مانند: شرکت پرهیزگاران، شرکت و یا شرکت بردباران، فرض کنید که شرکت را با این عنوان به ثبت دادیم، بعد‌اً هم خودمان هم یک سرمایه‌ی مختصری را می‌گذاریم و کار و فعالیت می‌کنیم، که فعالیت ما خودش اثر بخش است. اگر این گونه باشد،دیگر این مثال‌ها از قبیل شرکت در اعمال نیست، پس چه بهتر اگر ما توانستیم شرکت در اعمال را درست کنیم، احتیاجی به این مسئله نیست. اما اگر فقیهی نتوانست شرکت در اعمالی را درست کند،از این راه وارد می‌شود و می‌گوید در دنیا یک مالک شخصی داریم و یک مالک و یک مالک حقوقی داریم، در ایران اصطلاح مالک شخصی و یا مالک حقوقی است،ولی در کشور‌های عربی به جای حقوقی می‌گویند: «مالک معنوی». پس اصطلاح عربی همان معنوی است، اما اصطلاح فارسی در ایران عبارت است از: مالک حقیقی و مالک حقوقی، فرض کنید کسی خانه‌ای خریده و ساخته،مالکیت او نسبت به آن خانه مالکیت حقیقی است، اما مالکیت حوزه‌ی علمیه نسبت به مدارسی که تحت نظر او اداره می‌شود، مالکیت حقوقی است نه حقیقی. ولی عرب‌ها می گویند مالکیت حقیقی و معنوی.

بنابراین،اگر ما توانستیم شرکت در اعمال را همانگونه که در متن زندگی است درست کنیم، که چه بهتر، یعنی «فهو المطلوب». اما اگر نتوانستیم درست کنیم،در اینصورت ناچاریم که از این راه درست کنیم و بگوییم مادر دنیا در گونه ملک داریم:

الف) یک مالکی داریم که شخص مالک اوست مثل اینکه زید مالک خانه و کتاب خودش است،«مالک» شخص است و اختیار هم با اوست.

ب) گاه جمعی جمع می‌شوند و یک سرمایه‌ی مختصری را هم به کار می‌اندازند و گاهی بدون سرمایه است، آنگاه یک عنوانی را به ثبت می‌دهند بنام شرکت «کوثر»، کوثر یک عنوانی است که به ثبت می‌دهند،بعد هم کسانی هستند که تحت این عنوان فعالیت می‌کنند، کوثر می‌شود عنوان،یعنی «مالک» کوثر است، افرادی که تحت این عنوان کار می‌کنند،ذی حق هستند،یعنی به آنان نمی‌گویند:مالک، بلکه ذی حق هستند و کلمه‌ی ذی حق را در باره‌ی آنها به کار می برند نه کلمه‌ی مالک را. مثلاً هلام احمر، میلیارد‌ها ثروت را مالک است، اما افرادی که در آنجا کار می‌کنند مالک آن ثروت نیستند بلکه ذی حق هستند، یعنی در آن ثروت حق دارند، یا جامعه‌ی تعلمیات اسلامی عنوانی است که مالک بسیاری از مدارس می باشد،اما افرادی که هیئت مدیره‌ی آن می‌باشند ذی حق هستند نه مالک. اگر اینها را بپذیریم، کوچکترش هم در جامعه است، یعنی گاهی چندبرادر یک شرکتی را تشکیل می‌کند بنام: «برادران فاضل»، شرکت برادران متقی، این شرکت را تشکیل می‌دهند و می‌گویند این عنوان مالک است و ما در آن ذی حق هستیم، به این معنای که هر موقع این شرکت منحل شد، سرمایه‌اش مال این افرادی است که ذی حق هستند، از این شرکت‌ها در دنیا فراوان وجود دارد و در کشور ما (ایران) نیز صد‌ها شرکت حقوقی و معنوی وجود دارد،اما بحث در این است که آیا در اسلام هم مالکیت معنوی و حقوقی داریم یا اینکه در اسلام فقط همان مالکیت شخصی است،یعنی ما در اسلام مالکیت حقوقی و معنوی نداریم بلکه این اصطلاح غربی‌هاست که در جاهای دیگر هم سرایت کرده؟

اگر کسی فقه ما را مطالعه کند، خواهد دید که در فقه ما هم مالکت حقوقی و معنوی است که عنوان مالک است نه شخص، یعنی افرادی که تحت آن عنوان کار می‌کنند،ذی حق هستند، در واقع «مالک» عنوان است و افراد ذی حق می‌باشند نه مالک.

بله! هرگاه شرکت منحل شد، سرمایه‌ی این شرکت به همان افراد ذی حق می‌رسد و آنها آن را میان خودشان تقسیم می‌کنند.

اگر این را درست کردیم، تمام اشکالات رفع می‌شود، یعنی اشکال غرری بودن و غیر غرری رفع می‌شود، زیرا در اینجا غرری وجود ندارد، چون مالک عنوان است نه افراد، و در عنوان غرر معنا ندارد. بله! اگر مالک افراد این شرکت باشند، حق با شماست که غرری است چون هیچکدام شان نمی‌داند که چه مقدار گیرشان می‌آید.ولی مالک افراد نیستند بلکه عنوان مالک است و در عنوان ضرر معنا ندارد، افراد فقط ذی حق هستند، البته اگر روزی آن شرکت منحل شد، ملکش مال همان افراد ذی حق هستند.پس اشکال غرریت از بین می‌رود.

یکی از اشکالات توقیفی بودن معاملات بود که می‌گفتند معاملات توقیقی است و ما در اسلام شرکت در اعمال و شخصیت حقوقی نداریم،مالک شخصی داریم،اما مالکی که معنوی و حقوقی باشد نداریم.

این اشکال هم رفع شد، زیرا ما مواردی را سراغ داریم که مالکیت حقوقی و معنوی است نه مالکیت شخصی. مانند: بیت المال. چون مالک بیت المال عنوان بیت المال است، یعنی بیت المال «بما هو بیت المال» مالک است. ائمه علیهم السلام و مراجع حق تصرف دارند، بیت المال خودش یک شخصیت حقوقی و معنوی است و خودش مالک خودش است.

سؤال: ممکن است کسی بگوید که بیت المال عاقل نیست و حال آنکه مالک باید عاقل باشد.

جواب: جوابش این است که اصلاً دنیا روی اعتباریات می‌چرخد و می‌گردد، یعنی تمام جنگها و دعوا‌ها روی اعتباریات است، چه مانعی ندارد که بیت المال «بما هو بیت المال» خودش مالک بشود تا دست همگان از آن کوتاه باشد، اما مردم بتوانند تحت ضوابط از آن استفاده کنند. «الأعتبار خفیف المؤنة» ولذا چه مانعی دارد که عنوان بیت المال مال بشود تا دست همه از آن کوتاه بشود و همه‌ی اموال در یکجا جمع گردد و بقیه طبق ضوابط از آن استفاده کنند؟

دومی الزکوات، آقایان در کتاب‌های فقهی می‌گویند که زکوات مال فقراء و افراد است، یعنی فقراء مالک زکوات هستند.

استاد: ولی ما این را قبول نداریم و می‌گوییم افراد مالک نیستند، بلکه عناوین ثمانیه مالک هستند نه افراد،ولذا اگر فقیری به کشاورزی بگوید که من با تو در این زراعت شریکم، این را از او قبول نمی‌کند، شراکت معنا ندارد، کشاورز بدهکار عنوان فقیر است، افراد از مصادیق عنوان هستند، پس زکوات مال آن عناوین است،منتها این عناوین باید مصرف بشود، ولی فقیه و مرجع وقت می‌تواند مبلغی را بردارد و به فقراء و مساکین و...، بدهد.

برخلاف کسانی که می‌گویند فقراء سهیم زکاتند و آنهم سهم مشاع، فرق بین نظریه‌ی من و آقایان خیلی زیاد است، چون آنان می‌فرمایند که فقراء سهیم هستند، آنهم سهم مشاع، مشاع ده در یک و یا بیست در یک، عشر و یا نصف العشر، ولی آنچه که در جهان امروز متناسب می‌باشد این است که آن عناوین کلی مالکند، اما بقیه‌ی «افراد» موارد مصرفند نه اینکه مالک باشند ولذا تا ولی فقیه زکات را در اختیار آنها ننهاده،آنان مالک زکات نیستند، یعنی نمی‌توانند سرقت و دزدی کنند وبگویند چون عشرش مال من است حتی از راه سرقت هم می‌توانم آن را استیفاء کنم، این کار حرام است بلکه باید آن را تحویل در بیت المال بدهند، ولی فقیه آن را بپذیرد،بعداً مصرف کند. سومی خمس است، خمس در عین حالی که مشاع و کسر اعشار است،غالباً آقایان در جایی که کسر اعشار باشد،حمل بر اشاعه می‌کنند،ولی ما معتقدیم که این کسر «اعشار» نشانه‌ی اشاعه نیست، بلکه نشانه‌ی مبلغ است،یعنی اینکه چه مقدار باید بپردازد، خمس همه‌اش مال مقام امامت است، منتها این مقام امامت را باید کسی بگرداند، در زمان معصومین علیهم السلام گرداننده مقام امامت خود معصومین هستند،اما در زمان غیبت مراجع عظام عهده دار این مقام هستند. خوب است در این زمینه روایتی را هم به عنوان شاهد آورد:

متن روایت: «فی روایة أبی علی بن راشد قال: قلت لأبی الحسن الثالث (امام هادی) علیه السلام: إنّا نؤتی بالشیء، فیقال: هذا کان لأبی جعفر (این مال حضرت جواد است) فکیف نصنع؟ فقال: ما کان لأبی بسبب الإمامة فهو لی، و ما کان غیر ذلک میراث علی کتاب الله و سنة نبیّه» الوسائل:7، (کتاب الخمس) الباب2 من أبواب الأنفال،الحدیث6.

یعنی چیز‌های را پیش ما می‌آورند، ما چه کار کنیم؟ فرمود پدر من دو نوع ملک داشت، یک ملک شخصی مانند: قالیچه، آفتابه و امثالش، آن مال ورثه است، دومی ملکی مال مقام امامت ایشان است، آن به ورثه نمی‌رسد بلکه به من می‌رسد،.. از اینجا معلوم می‌شود که اهل سنت بد فهمیده‌اند که بالفرض اگر پیغمبر اکرم فرموده باشد:«نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث» این راجع به آن اموال است که مربوط به مقام خلافت، ولایت وامامت است، این گونه اموال به ارث به کسی نمی‌رسد، پیغمبر اکرم دو نوع ملک داشت:

الف) ملک شخصی مانند خانه و امثالش که یکی را به عایشه و دیگری را به حفصه داده بود، فدک را هم به حضرت زهرا سلام الله علیها،

ب) یک قسم اموالی هم در اختیار حضرت بود که مال مقام نبوت و امامت ایشان بود، این حدیثی که اهل سنت آن را نقل کرده‌اند اگر هم درست باشد، ناظر به آن اموالی است که مال ولایت، امامت و قیادت ایشان است.

بنابراین، اهل سنت با این حدیث (اگر صحیح باشد) نمی‌توانند ثابت کنند که املاک شخصی پیغمبر اکرم قابل ارث نیست.

بنابراین،اموال شخصی حضرت یک مسئله است،اموالی که ایشان به عنوان امامت و رهبری در اختیار شان بود، مسئله‌ی دیگری است، اگر این حدیث درست باشد ناظر به آن بخش است.

چهارمی: الأراضی المفتوحة عنوة، این مال مسلمانان است، نه فقط مال مسلمان عند الفتح، بلکه إلی یوم القیامة ولذا اراضی مفتوحه العنوة قابل خرید وفروش نیست. آثارش را می‌شود فروخت، حق اختصاصش را می‌شود فروخت، اما رقبه را نمی‌شود فروخت،اینکه می‌گوید مال مسلمان است إلی یوم القیامة،معنایش چیست؟

متن حدیث: «روی محمد الحلبی قال: سئل أبو عبد الله علیه السلام عن السواد(عراق) ما منزلته؟ فقال: هو لجمیع المسلمین لمن هو الیوم، و من یدخل بالإسلام بعد الیوم،و لمن یخلق بعد» الوسائل: 17،الباب 18 من أبواب إحیاء الأموات،الحدیث1.

این چطور ملک معدوم است؟ راهش همین است،این ملکِ عنوان مسلمین است،منتها این افراد ذی حق و موارد مصرف هستند، چون اگر ملکیت شخصی باشد، کسی که هنوز به دنیا نیامده و در عالم ذر است حتی در ارحام امهات نیستند،چطور مالک می‌شوند؟ مالکیتش همین است که بیان شد، یعنی عنوان مسلمین مالک می‌شود، در طول زمان هر چه مسلمان به دنیا می‌آید و یا از کفار کسانی مسلمان می‌شوند،این عنوان منطبق بر آنان نیز هست. موقوفات عامه هم از این قبیل است، کسی نمی‌تواند مالک موقوفات عامه بشود، بلکه حق انتفاع دارد، مثلاً طلبه‌ی مدرسه‌ی حجتیه حق انتفاع دارد یعنی حتی مالک منفعت هم نیست،و لذا اگر شخصی جای او را غصب کند، او حق ندارد که از او مبلغی را بگیرد،چون مالک منفعت نیست بلکه مالک انتفاع است. مالک آن عنوان حجتیه است، منتها بقیه حق انتفاع دارند. اگر ما این راه را پیش برویم، تمام مشکلات حل است، اما مشکل اول حل است، چون مشکل اول مشکل غرری بودن بود، این حل است،چون راجع به «عنوان» ضرر معنا ندارد، مشکل توقیفی بودن هم حل می‌شود، چون توقیفی نیست. مشکل سوم این بود که این از قبیل تملیک المعدوم أو عدم المزج است، البته این اشکال نسبت به تعریف ما و تعریف مشهور یکسان است، این مشکل هم حل می‌شود، زیرا در این گونه موارد، «عنوان» مالک است و عنوان معدوم نیست،یعنی بعد از آنکه عنوان به ثبت رسید، یکنوع واقعیتی پیدا می‌کند ولذاباید همگان احترام به این واقعیت بگذارند، اشکال «عدم المزج» هم حل می‌شود،چون مزج مال شرکت تملیکی است و حال آنکه بحث ما در شرکت عقدی است نه شرکت تملیکی و در شرکت عقدی مزج لازم نیست. اما اینکه بعضی‌ها گفته‌اند این از قبیل شرکت در منافع است، جوابش این است که شخصیت حقوقی هیچ گونه ارتباطی به شرکت در منافع ندارد، شخصیت حقوقی و معنوی آن عنوان اعتباری است. مثلاً این مسجد مدرسه‌ی حجتیه اگر جدا از این مدرسه بود،خودش یک عنوانی است که مالک این چراغ، فرش و ...، بود،غایة ما فی الباب متولی باید این را مراقبت کند تا ثبت بشود، بنابراین،این از قبیل شرکت در منافع نیست،اصلاً جامعی بین شرکت در منافع و بین شخصیت حقوقی نیست.

خلاصه‌ی بحث

1- مشهور گفته‌اند شرکت در اعمال جایز نیست.

2- نوع اهل سنت گفته‌اند شرکت در اعمال جایز است.

3- اشکالاتی که بر آن وارد شده است گاهی غرر است،گاهی توقیفیت اسباب است،گاهی هم از قبیل تملیک معدوم،

ما این اشکالات را حل کردیم.

4- آنگاه گفتیم، آقایان یک راه حل‌های دیگری درست کرده‌اند که هیچکدام در ذهن طرفین نیست.

5- ما درجواب گفتیم که خدماتی که در زمان و عصر ما در کشورمان ایران است، از قبیل شرکت در اعمال خالص نیست بلکه ممزوج از شرکت در اموال است.

6- سپس قدم را فراتر نهادیم و گفتیم اصلاً شرکت دراعمال را از شرکت در اشخاص بیرون ببریم، یعنی شرکت در اعمال هیچ ارتباطی به شرکت در اموال ندارد، چطور؟ و آن اینکه ما عنوان را مالک قرار بدهیم،بقیه را هم ذی حق بدانیم و شرکت در اعمال زیر مجموعه‌ی همین عنوان باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 19 مهر ماه کتاب الصلوة

4- شرکة الوجوه

یکی از اقسام شرکت، شرکة الوجوه است، وجه را به معنای مکانت و مقام به کار می‌برند و می‌گویند: «هو من وجوه الطائفة»، مثلاً مرحوم نجاشی هنگامی که می‌خواهد بزرگان شیعه را معرفی کند می‌فرماید: «و هو من وجوه الطائفة» ولذا وجه در این گونه موارد به معنای صورت نیست بلکه به معنای قدر، منزلت و مکانت است،شرکة الوجوه، یعنی کسانی که در بازار مقام و منزلتی دارند و مورد اعتماد هستند و مردم آنان را به عنوان اشخاصی که قابل اعتمادند می‌شناسند، مرحوم سید(سید کاظم طباطبائی یزدی) صاحب عروة در تعریف شرکت وجوه چنین می‌فرماید: «و هی أن یشترک إثنان و جیهان لا مال لهما بعقد الشرکة علی أن یبتاع کلّ منهما فی ذمّته إلی أجل، و یکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه و یؤدّیان الثمن ویکون ما حصل من الربح بینهما ».

اکنون باید این تعریف سید را معنا کنیم،«أن یشترک إثنان، دو نفر با هم شریکند، وجیهان، یعنی وجیه الملة و مورد اعتماد هستند، اما متأسفانه صفر الید هستند، به این معنا که دست شان خالی است، هرچند مردم به آنان اعتماد دارند ولی در هفت آسمان یک ستاره هم ندارند (لا مال له)، یشترکان بعقد الشرکة،«بعقد» متعلق به یشترکان است، یشترکان بعقد الشرکة علی أنّ یبتاع کلّ منهما، کلمه‌ی «یبتاع» در اینجا به معنای «یشتری» است، یعنی چه بگویید «یبتاع» و چه بگویید «یشتری»، علی أن یبتاع کلّ منهما،هر کدام از اینها بخرد، فی ذمّته إلی أجل، فی ذمّته بر می‌گردد به «مبتاع» ظاهرش این است که هر کدام بروند نسیه بخرند و ثمن در ذمّه‌ی خودش باشد، من نسیه بخرم و ثمن هم در ذمّه‌ی من باشد، شما نیز نسیه بخرید و ثمنش هم در ذمّه‌ی خودتان باشد. ظاهر عبارت سید همین است، «أن یبتاع کلّ منهما فی ذمّته إلی أجل»، هر کدام در ذمّه بخرند و سپس آن را بفروشند «و یکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه و یؤدّیان الثمن و یکون ما حصل من الربح بینهما»، یعنی حال که دوتا قالیچه خریدند، قالیچه مال هر دو باشد، هر کدام ثمن در ذمّه‌ی خودش است، ولی قالیچه‌ها بینهما باشد، به این معنا که قالیچه را بفروشند و قرض خود را بپردازند، (چون نسیه خریده بودند) و اگر احیاناً سودی گیر شان آمد، سود بینهما تقسیم می‌شود. حاصل مطلب این است که هر کدام مستقلاً برای خودش می‌خرد، به این معنا که ثمن در ذمّه‌ی خودش باشد، ولی نیت و قصدش این است که مبیع (قالیچه) را برای دوتای شان بخرد، نیت و قصد هر کدام شان این است که قالیچه مال دو نفر مان باشد، اما ثمن در ذمّه‌ی خودش باشد. وقتی چنین شد، آنگاه هردو نفر مال مشاع را می‌فروشند و بدهکاری را می‌دهند و اگر درآمد و سودی باقی ماند، سود و در آمدش مال هردوتا باشد. از عبارت سید(سید کاظم طباطبائی یزدی) استفاده می‌شود که هر کدام ثمن را مستقلاً در ذمّه‌ی خود می‌گیرد.

تعریف علامة

أقول: قد عرّفت شرکة الوجوه بتعاریف مختلفة أشهرا ما ذکره المصنّف فی المتن، و اعترف به العلامة فی «التذکرة» فقال: شرکة الوجوه فسّرت بمعان أشهرها: أن یشترک اثنان و جیهان عند الناس لا مال لهما لیبتاعا فی الذّمة،إلی أجل.

فرق تعریف علامه با تعریف سید

علامه در تعریف خودش گفت: فی الذّمّة، ولی سید فرمود: «فی ذمّته»، شاید فرقش این باشد که سید می‌گوید هر کدام ثمن را به ذمه‌ی خودش می‌گیرد، مثلاً من قالیچه را خریدم، پس ثمنش هم در ذمّه‌ی خودم است نه در ذمّه‌ی دیگری، شما اگر خریدید، پس ثمنش هم در ذمّه‌ی شماست نه در ذمّه‌ی من. ولی از عبارت علام استفاده می‌شود من که قالیچه را می‌خرم، ثمن در ذمّه‌ی هردوتای ماست، او هم که می‌خرد،باز هم ثمن در ذمّه‌ی هردوی ماست، البته من نسبت به این فرق قاطع نیستم ولی ممکن است که یک چنین تفاوتی باشد. البته می‌توان گفت که تعریف علامه و تذکره یکی است نه اینکه آن را دو تعریف به حساب آورد. بعد از آنکه تعریف سید و علامه را متوجه شدیم، باید دانست که شرکة الوجوه را سه جور تعریف کرد‌ه‌اند، پس ما نخست باید فرق این تعاریف را بفهمیم، آنگاه ببینیم که آیا این تعاریف با فقه ما تطبیق می‌کند یا تطبیق نمی‌کند؟

الأول: أن یبتاع کل‌ّ من الشریکین، و المثمن و الربح لهما، و الثمن فی ذمّه المشتری. کلمه‌ی «یبتاع» در اینجا به معنای «یشتری» است، یعنی هر کدام از شریکن از بازار فرش می‌خرند، نحوه‌ی خریدن شان این گونه است که می‌گویند پولش در ذمّه‌ی منِ مشتری، اما قالی و در آمدش مال هردوی ما باشد. طبق این تعریف مبیع و در آمدش مال هردو است، اما ثمن در ذمّه‌ی مشتری است، مشتری در واقع فداکاری می‌کند، یعنی هم این شریک فداکاری می‌کند و هم آن دیگری، مثلاً زید قالی را می‌خرد مستقلاً و خودش هم ضامن پول آن است، اما مبیع و مثمن با در آمد و سودش هم مال او باشد و هم مال عمرو، عمرو نیز به همین نحو قالی را می‌خرد.

عبارت این است: أن یبتاع کل‌ّ من الشریکین، و المثمن و الربح لهما، و الثمن فی ذمّه المشتری. حرف «واو» در المثمن حالیه است، أن یبتاع، یعنی أن یشتری کلّ من الشریکن و حال آنکه «و المثمن و الربح لهما»، قالی و در آمدش مال هردو است، اما ثمنش در ذمّه‌ی مشتری است و در واقع مشتری در اینجا فداکاری می‌کند.

الثانی: أن یبتاع کلّ من الشریکین، و المثمن لهما و الربح بینهما و الثمن فی ذمّتهما. این مطابق قاعده است، می‌خرند برای هردو، در آمد هم مال هردو، ثمن و قیمت مبیع نیز به ذمّه‌ی هردو. این تقریباً مطابق قاعده است،منتها یک اشکالی دارد که در آینده خواهیم گفت. فرق این با تعریف قبل روشن است، چون در اولی مثمن و ربح مال هردو بود، اما ثمن و قیمتش در ذمّه‌ی مشتری بود نه در ذمّه‌ی هردو. ولی در این تعریف دوم، همه‌اش مال هردو می‌باشد.

الثالث: أن یبتاع کلّ من الشریکین لنفسه بثمن فی ذمّته علی أن یکون الربح بینهما، حاصل تعریف سوم این است که هرکدام از شریکین قالی را برای خودش می‌خرد و خودش هم ضامن ثمن است، اما در آمد و سودش مال هردو است، این تعریف نقطه‌ی مقابل هردو تعریف قبلی است، چون در اولی مثمن (مبیع) و در آمد مال هردو بود، ولی ثمن در ذمّه‌ی مشتری بود نه در ذمّه‌ی هردو، اما در دومی همه‌اش مال هردو بود، این تعریف نقطه‌ی مقابل آن دو تعریف قبلی است،چون می‌گوید مثمن مال خودم، ثمن و قیمتش هم در ذمّه‌ی خودم،اما سود و در آمدش مال هردوی ما باشد. اکنون باید ببینیم که آیا این اقسام ثلاثه با فقه ما تطبیق می‌کند یا تطبیق نمی‌کند؟

اما الإحتمال الأولی: صورت اولی این بود که مثمن و ربح مال هردو، ولی ثمن در ذمّه‌ی مشتری، یعنی هر کسی مستقلاً ضامن ثمن است، این با فقه ما تطبیق نمی کند. چرا؟ چون آن کس که ثمن می‌دهد، مثمن هم در کیسه‌ی او وارد می‌شود، معنا ندارد که ثمن از کیسه‌ی یکی (زید) در بیاید،اما مثمن وارد کیسه‌ی هردو(هم زید و هم عمرو) بشود. بلکه باید هم مثمن مال هردو باشد و هم ربح، هر کس در معامله‌ی پول خرج کرد،مثمن هم مال اوست، ربح هم مال اوست،معنا ندارد که من زحمت بکشم و ضامن پول بشوم، اما مثمن و ربحش مال هردو باشد. البته به شرط اینکه وکالتی در کار نباشد. بنابراین،این تعریف با فقه ما تطبیق نمی‌کند، چون هر کس ضامن پول شد و از نقطه‌ی که ثمن در آمد، مثمن و ربح هم وارد کیسه‌ی او می‌شود.

اماالإحتمال الثانی: احتمال ثانی این بود که هردو برای هردو می‌خرند، یعنی مثمن مال هردوست، ربح هم مال هردو، ثمن هم در ذمّه‌ی هردو، این تعریف نسبتاً خوب است ولی یکدانه اشکال دارد و آن این ا ست که معامله فضولی است، مگر اینکه کسی بگوید فضولی نیست چون قبلاً عقد شرکت خوانده‌اند و به همدیگر اطمینان داده‌اند، و این صیغه‌ی شرکت خواندن معامله را از فضولی بودن بیرون می‌آورد. و أما الإحتمال الثانی و هو أن یبتاع کلّ من الشریکین الثمن بذمّتهما و المثمن و الربح لهما فیکون الشراء للآخر فضولیاً،و لا یصح هذا إلّا بإجازته حتی یقع الشراء له أیضاً، إلّا أن یقال:إنّ عقد الشرکة إذن عام فی أن یشتری له أیضاً.

پس اولی بر خلاف قاعده است،چون معنا ندارد که پولش را من بدهم، حاصلش را دیگران بخورد، در اولی پول مال من است، ولی ربحش مال هردو است و این بر خلاف قاعده می‌باشد و درست نیست، در دومی همه‌اش مال هردو است، این خوب است مگر اینکه بگوییم این فضولی است، ولی جوابش این است که عقد شرکتی که قبلاً واقع شده،این را از فضولی بودن بیرون می‌آورد.

اما الإحتمال الثالث و هو أن یبتاع کلّ من الشریکین لنفسه بثمن بذمّته علی أن یکون الربح بینهما.

هردو مستقلند، یعنی هر کسی مالک قالی خودش است، و هر کس هم ضامن پول خودش می‌باشد، منتها ربح و در آمدش مال هردو است.

اشکال این تعریف این است که معنا ندارد هر کس مالک مال خودش باشد و ثمنش هم در ذمّه‌ی خودش باشد، ولی سود و ربحش مشترک باشد. پس اشکالی که بر احتمال اول وارد بود، بر احتمال ثالث نیز وارد است.

الرابع: هناک احتمال رابع و هو أن یتعاقد إثنان فأکثر بدون ذکر رأس مال علی أن یشتریا نسیئة و یبیعا نقداً، و یقتسما الربح بینهما بنسبة ضمانهما للثمن.

کتابی است به نام: «الموسوعة الکویتیه الفقهیة» که فقه را به صورت «الف» و «باء» نوشته، شیخ کویت از فقهای اهل سنت را از هر کشوری دعوت کرده و آنان را از نظر مال تأمین کرده تا یک دوره فقه الفبائی بنویسند، در این موسوعه شرکت در وجوه را هم مطرح نموده و آن را این گونه تعریف کرده است: هناک احتمال رابع و هو أن یتعاقد إثنان فأکثر بدون ذکر رأس مال علی أن یشتریا نسیئة و یبیعا نقداً، و یقتسما الربح بینهما بنسبة ضمانهما للثمن.

دو نفر هستند،نسیه می‌خرند و نقد می‌فروشند، ربح و در آمد را هم به نسبت ضمان بین خودشان تقسیم می‌کنند، این با کدام تطبیق می‌کند؟ این با سومی تطبیق می‌کند نه با دومی، چون در دومی همه‌اش معیت بود، یعنی هم مثمن مال هردو بود و هم ثمن و ربح مال هردو، ولی اینجا این گونه نیست، بلکه هم ثمن مستقل است، و هم مثمن، منتها ربح بینهما حسب الضمان تقسیم می شود. مثال: فرض کنید من یک قالی را با صدو پنجاه دینار خریدم، طرف مقابلم هم یک قالی دیگر خرید با پنجاه دینار، بعدا،من هم این قالی را فروختم،او هم قالی خودش را فروخت، می‌فرماید در اینجا نباید ربح شان مساوی باشد بلکه باید به نسبت ضامن شان ربح را تقسیم کنند، من زیر بار صدو پنجاه دینار رفتم، او زیر بار پنجاه دینار رفته،خطر من بیشتر از خطر اوست. و لذا من باید دو سوم را ببرم، او یک سوم را. چرا؟ چون نسبت پنجاه با صدو پنجاه اثلاثاً است و باید اثلاثاً تقسیم کنیم، یعنی دو سهم مال من باشد، یک سهم مال او. این تعریفی که در موسوعه‌ی کویتیه آمده است، همان سومی است و فقط یک قید اضافه کرده است و آن اینکه ربح نباید مساوی باشد بلکه باید ربح بینهما بحسب ضمانهما باشد، من چون بیش از او زیربار ضمان رفتم، باید در آمد و سودم هم بیشتر از او باشد.

حالا آقایان می‌فرمایند که شرکة الوجوه باطل است، یعنی اجماع داریم که شرکة‌الوجوه باطل است. ما از این آقایان می‌پرسیم که برای شرکة الوجوه تفاسیر و تعاریف مختلف صورت گرفت، این اجماع شما ناظر به کدام یکی از این تفاسیر و تعاریف است و معقدش کدام یکی می‌باشد، آیا ناظر به اولی است یا دومی، سومی و ...، چیزی که اصلاً معقدش روشن نیست،چگونه ادعادی اجماع می‌کنید.

استاد: ولی ما می‌گوییم باید این صور را بر ضوابط فقهی تطبیق کنیم،اولی باطل است، چون ثمن مستقل است، اما ربح و در آمدش مشترک است و این معنا ندارد،دومی را گفتیم صحیح است، چرا؟ چون همه شان با هم می‌خرند، منتها برای اینکه فضولی نباشد، باید بگوییم صیغه‌ی قبلی یکنوع وکالت دادن است، سومی را گفتیم صحیح نیست، اشکالی که بر اولی وارد است بر سومی هم وارد می‌باشد، زیرا معنا ندارد که ربح و در آمد بینهما باشد و حال بعضی از اینها بینهما نیست، یعنی یا ثمن بینهما نیست و یا مثمن. من هنگامی که کتاب‌های فقهی را مطالعه می‌کردم،دیدم که این شرکت وجوه را سه جور دیگر هم معنا کرده‌اند:

1- أن یبتاع وجیه فی الذمّة و یفوّض بیعه إلی خامل و یشترطا أن یکون الربح بینهما.

من در بازار وجه دارم و همه مرا می‌شناسند، اما زید خامل است، یعنی آدم گمنامی است و کسی او را نمی‌شناسد، خامل به معنای گمنام و ناشناخته است، من در بازار معروفم و اعتبار دارم، من در ذمّه‌ی خودم می‌خرم، به خامل می‌دهم که این را بفروش و اگر سودی کردی،درآمد و سودش مال هردوی ماست.

استاد: اگر این باشد، قطعاً صحیح است.چرا؟ چون داخل است در باب مضاربه، کأنّه سرمایه مال من است و کار از طرف مقابلم.

2- أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذومال لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل. این عکس اولی است، در اولی من میدان دارم،او فقط فروشنده است، اما در این دومی او سرمایه دار است، منتها بلد نیست تجارت کند،یعنی کلاه سرش می‌رود، من از طرف او یا مستقلاً می‌خرم به قیمت مناسب، او هم می‌فروشد و در آمدش هم مال هردوی ماست، در اولی ضامن خود مشتری بود، ولی در دومی با مال خامل می‌خرد، یعنی خامل چون روش تجارت را بلد نیست و ممکن است کلاه سرش برود، ولذا من پولش را می‌گیرم و می‌خرم، او هم می‌فروشد.

3- أن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون بعض الربح له. خامل و گمنامی است که انبارش پر از گندم و یا قالی است ولی عرضه‌ی فروختن آن را ندارد، من از طرف او می‌فروشم، تا در بعضی از ربحش شریک باشم. ما باید ببینیم که آیا این سه‌تای اخیر را می‌شود تصحیح کرد یا نه؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 20 مهر ماه کتاب الصلوة

همان گونه که به خاطر دارید، ما برای «شرکة الوجوه» سه معنا ذکر کردیم و احکام هر کدام را هم بیان نمودیم، اما در تذکره‌ی علامه سه معنای دیگر نیز برای «شرکة الوجوه» ذکر کرده‌اند:

الف) یک نفر از شریکین وجیه است و همه‌ی بازاریان او را می‌شناسند و به او اعتماد دارند، او مال را می‌خرد و از آنجا که آدمی وارد است، جنس را به قیمت واقعی می‌خرد، آنگاه مبیع را در اختیار آدم خامل قرار می‌دهد که آن را بفروشد تا سود و در آمدش مشترک باشد، پس وجیه در ذمّه‌ی خودش می‌خرد و خودش ضامن می‌شود، یعنی نسیه می‌خرد و آن را در اختیار خامل قرار می‌دهد، خامل هم می‌فروشد،قهراً سود و در آمدی دارد، سود و درآمدش را میان خود یکسان تقسیم می‌کنند.

ممکن است پرسیده شود که چرا خامل این کار را نمی‌کند؟ پاسخش این است که او وارد نیست، اما وجیه وارد است وکلاه هم سرش نمی‌رود، یعنی جنس را به قیمت واقعی می‌خرد، پولش را هم به ذمّه می‌گیرد،منتها فروشش را واگذار به خامل می‌کند، قهراً سودش یکسان است. یا چون این آدم وجیه است و مردم به او اعتماد دارند و لذا جنس را به او نسیه می‌دهند ولی خامل آدم گمنامی است و مردم او را نمی‌شناسند، این باعث می‌شود که کسی جنس را به او نسیه ندهد.

ب) صورت دوم این است که وجیه مال ندارد، اما خامل ذومال است، خامل به وجیه می‌گوید جنس را شما بخرید، پولش به عهده‌ی من باشد. او هم می‌خرد، آنگاه می‌فروشند، سود و درآمدش را با هم شریکند. پس اولی با دومی فرق جوهری پیدا کرد، در اولی وجیه کار گردان است، در ذمّه می‌خرد، خامل اصلاً سرمایه ندارد،او فقط می‌فروشد، اما در صورت دومی سرمایه مال خامل است، وجیه سرمایه ندارد جز وجاهت، او نسیه می‌خرد، پولش را خامل می‌دهد و بعد آن را می‌فروشند، سودش را با هم شریکند.

ج) صورت سوم عکس صورت اول است،یعنی خامل جنس را می‌خرد، وجیه برای خامل می‌فروشد.

صورت اول قابل اصلاح است.چطور قابل اصلاح است؟ از باب وکالت، صورت سوم هم از باب وکالت قابل اصلاح است، یعنی هم اولی وکالت دارد و هم سومی. اولی وکالت است، چون وجیه مورد اعتماد است و به او نسیه می‌دهند، او هم جنس را نسیه می‌خرد و در اختیار خامل قرار می‌دهد و او را وکیل فروش می‌کند، قهراً اگر سود و در آمدی عاید شان شد، بخشی از آن سود مال وکیل است و بخش دیگرش مال وجیه. صورت سوم نیز از باب وکالت است،صورت سوم این بود که خامل می‌خرد، اما چون توان جذب مشتری را ندارد، از این رو جنس را در اختیار وجیه قرار می‌دهد تا او بفروشد، پس در اینجا عکس است، یعنی موکِّل خامل است، وکیل هم وجیه. در اولی موکّل وجیه است، خامل وکیل، ولی در سومی عکس است. بنابراین، در اولی و سومی می‌توان از باب وکالت درست کرد،اما دومی جای بحث نیست که از قبیل مضاربه است، چون وجیه بدون سرمایه و پول است،اما خامل پول دارد، پس ذومال خامل است، وجیه هم عامل است و با پول او خرید و فروش می‌کند، پس دومی از قبیل مضاربه است، قهراً باید ربح و سود را به نسبت تقسیم کنند. پس این سه صورت را درست کردیم.

خلاصه‌ی سه صورت: صورت اولی این بود که وجیه می‌خرد، خامل را وکیل می‌کند، صورت سوم این بود که خامل می‌خرد، وجیه را وکیل قرار می‌دهد، صورت دوم هم از قبیل مضاربه است، یعنی ثروت در دست خامل است، کارگردان و عامل وجیه است، قهراً می‌توانند سود و در آمد را به نسبت تقسیم کنند، پس ما این سه صورت را به این نحو درست کردیم.

إذا علمت هدا فاعلم، اینکه علما می‌گویند شرکة الوجوه باطل است، کدام صورت از صور شرکة الوجوه را باطل می‌دانند، چون ما برای شرکة الوجوه هفت معنا ذکر کردیم، آنان از این هفت معنا کدام یکی را باطل می‌دانند؟ ولی ما فرمایش آنان را نادیده گرفتیم و هر کدام را جداگانه بحث کردیم،حتی گاهی آن چهار معنای قبلی را هم تصحیح کردیم به شرط اینکه در آن جهالت نباشد.

الکلام فی شرکة المفاوضة

«تفاوض» به معنای مساوات است، در زبان عرب می‌گویند فوضی، ولذا در میان شان ضرب المثلی است در مملکت و کشوری که فوضی باشد یعنی همگان در آن یکسان باشند، آن مملکت اداره نمی‌شود، بلکه حتماً باید افراد آن بالا و پایینی داشته باشد، یعنی یکی ریئس باشد و دیگری مرئوس، یکی فرمانده باشد و دیگری فرمانبر و ...، ولذا عرب این شعر را به عنوان ضرب المثل می‌خوانند: لا یصلح الناس فوضی لا سراة لهم، صلاح مردم نیست که در کشور شان فوضی باشد یعنی در میان آنان پیش رو نباشد و هر کدام بگوید: أنا أنا، یعنی من من، بلکه باید یک نفر أنا بگوید، بقیه باید مأمور باشند، کلمه‌ی «سراة» در این شعر جمع ساری است، ساری هم به معنای پیشرو است، شاید در نهج البلاغه هم این ضرب المثل باشد، در هر صورت این یک مثلی است که : لا یصلح الناس فوضی لا سراة لهم. شرکت مفاوضه این است که دو نفر از خود گذشته با همدیگر عقد می‌بندند که در تمام امور مالی اعم از نفع و ضرر شریک بشوند، یعنی هر چه من به دست آوردم،نصفش مال شما، و هر چه شما به دست آوردید، نصفش مال من، هر چند خسارتی که بر من وارد شد، نصفش به گردن شما، و هر چند خسارت که به شما رسید، نصفش به گردمن باشد. به این می‌گویند:« شرکة المفاوضة»، اتفاقاً در غرب این گونه شرکت‌ها وجود دارد، یک شرکت در غرب است که نام آن را می‌گذارند: شرکة المحاصّة، و او شبیه شرکت مفاوضه است، منتها در بازار این گونه شرکت‌ها نیست، یعنی بازاریان یک چنین عقدی غیر عقلائی را نمی‌بندند، این گونه شرکت‌ها غالباً در میان بعضی از افراد به اصطلاح مشتی، مغرور و سرخوش انجام می‌گیرد ولذا به همدیگر می‌گویند که هر چه شما ارث بردید، نصفش مال من باشد،هر چه من ارث بردم، نصفش مال شما، هر چه من کاسبی کردم، نصف در آمد و سودم مال شما، هر چه شما کاسبی کردید، نصف سود و در آمدش مال من، آیا یک چنین شرکتی جایز است یا جایز نیست؟

آقایان می‌گویند، شرکت مفاوضه نیز باطل است، مرحوم سید در عروة می‌فرماید: و شرکة المفاوضة ایضاً باطلة، و هی أن یشترک إثنان أو أزید علی أن یکون کلّ ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة، أو زراعة أو کسب آخر، أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک مشترکاً بینهما، و کذا کلّ غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما.

مثلاً اگر من تصادف کردم و خسارتی بر ماشین مردم وارد کردم، نصفش را باید شریکم بدهد و هم چنین بالعکس، می‌گویند این باطل است. چرا باطل است؟ به جایی اینکه انگشت روی درد بگذارند،از حواشی استفاده کرده‌اند و گفته‌اند در قانون اسلام این است که در آمد کسب هر کس مال خودش است نه مال دیگری، یعنی معنا ندارد که نصف در آمد کسب انسان مال دیگری باشد، پس قانون کلی است که اگر کسی کار کرد و در آمدی از این راه پیدا نمود، درآمدش مال خودش است، یعنی فرع تابع اصل است، «مال» مال هر کس باشد، در آمد نیز مال او خواهد بود، هم چنین در مورد خسارت، یعنی اگر کسی خسارت به مال دیگران وارد کرد،خسارت به عهده‌ی خسارت زننده است نه به گردن دیگران،معنا ندارد که خسارت را من وارد کنم، ضامن خسارت کسی دیگر باشد. این استدلال را کرده‌اند.

جواب: معلوم است که این استدلال ضعیف است. چرا ضعیف است؟ چون این استدلال مبتنی بر طبع اولیه است، یعنی طبع اولیه این است که در آمد هر کس مال خودش است نه مال دیگران، خسارت وزیانش نیز مال خودش است نه مال دیگران، ولی هیچ مانعی ندارد که به عقد ثانوی جریان بهم بخورد، یعنی هم سود و درآمد مال هردو باشد و هم خسارت و زیان. بله! مقتضای طبع قضیه و قانون این است که درآمد هر کس مال خودش باشد، خسارتش نیز مال خودش باشد، ولی چه مانعی دارد که به عقد ثانویه این مقتضای طبع قضیه را بهم بزنیم و بگوییم هم درآمد و سود مال هردوتاست و هم خسارت و زیان مال هردو می‌باشد. در هر صورت این گونه جواب داده‌اند، ولی من کاری به این جواب ندارم، بلکه من اشکالی بر تصحیح دارم، آن مردی که این را تصحیح کرد و گفت درست است که قانون اولیه این است که درآمد هر کس مال خودش است، اما چه اشکالی دارد که به عقد ثانویه این قانون را بهم بزنیم؟

ما در پاسخ می‌گوییم که این حرف شما حرف خوبی است ولی شما درد ما را دوا نکردید، چون ما می‌خواهیم شرکة المفاوضه را درست کنیم، ولی شما شرکة المفاوضه را درست نکردید،بلکه گفتید با عقد ثانوی درآمد و خسارت بین هردو مشترک می‌شود، و حال آنکه ما نمی‌خواهیم با عقد ثانوی مسئله را درست کنیم، بلکه می‌خواهیم از اول پایه را درست کنیم، یعنی شرکة المفاوضه را درست کنیم. به بیان دیگر آدمی که آمد و تصحیح کرد، او اول می گوید ربح مال شخص است،بعداً عقد ثانوی که آمد، این ربح را تقسیم می‌کند و حال آنکه شرکة المفاوضه این نیست، بلکه از همان اول درآمد و سود مال هردو است،شما شرکة المفاوضه را درست کنید، مثلاً دوتا جوان که خیلی صمیمی و رفیقند با همدیگر عقد می‌بندند که تا چهل سالگی در درآمد و خسارت شریک باشند، شما این را درست کنید نه اینکه بگویید من می‌روم کاسبی می‌کنم، درآمد و سود مال من است، بعداً عقد ثانوی می‌خوانیم که با همدیگر شریک بشویم، یا من ماشین کسی را خراب می‌کنم، خسارت مال به گردن من است،بعداً با کسی عقد می‌بندم که در خسارت با هم شریک بشویم، این شرکة المفاوضه نشد، شرکة المفاوضه عقد ثانوی نمی‌خواهد بلکه با همان عقد اول می‌خواهیم در درآمد‌ها و خسارت‌ها شریک بشویم.

استاد: ولی من از راه دیگر وارد شده‌ام و آن این است که اصلاً چنین معامله و شرکتی جنبه‌ی عقلائی ندارد، یعنی عقلا یک چنین کاری را انجام نمی‌دهند، معاملات باید از سنخ معاملات رایج در بازار دنیا باشد، این گونه معاملات مبهم و نامعلوم من جمیع الجهاة مصداق «أوفوا بالعقود» یا مصداق شرکت و ادله‌ی شرکت نیست:

و الأولی أن یقال: إنّها معاملة مغمورة مبهمة، غیر عقلائیة، لا تشملها العمومات و الإطلاقات ویکون المرجع أصالة الفساد. اشکال ندارد که هم مرجع اصالة الصحة باشد و هم اصالة الفساد، در شبهات موضوعیه، مرجع اصالة الصحة است، اما در شبهات حکمیه، مرجع اصالة‌الفساد می‌باشد. و لا تقاس بشرکة الوجوه، فإنّ دائرة الشرکة فیها ضیقة حیث تختص بالبیع، و قد مرّ بطلان قسم و صحّة قسم آخر، بخلافها فإنّها تعمّ کل فائدة و خسارة طول العمر فیشارک الأخر حتی فیما یلزمه لعدوان و غصب و ضمان، فأیّة معاملة أخطر منها. مرحوم ابن ادریس تقریباً بیانش همین است که من گفتم. در غرب یکنوع شرکة المحاصّة است که شبیه شرکة المفاوضه است نه عینش.

متن عروة الوثقی: فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلاً و تسمّی بشرکة العنان. مرحوم سید از میان شرکت‌ها فقط شرکة العنان را صحیح می‌داند ، اما سایر شرکت‌ها از نظر ایشان باطل است مانند: شرکة الدیون، شرکة المنافع، شرکة الأعمال، شرکة الوجوه و شرکة المفاوضة، سید همه‌ی این شرکت‌ها را باطل می‌داند.

استاد: ولی ما این شرکت‌ها را تحت یک ضوابطی تصحیح کردیم حتی شرکت در دیون، شرکت در منافع، هم چنین شرکت در اعمال را تا حدی تصحیح کردیم، آنچنان نیست که همه‌ی این شرکت‌ها باطل باشند، البته علمای ما اهل احتیاط‌اند و احتیاط را همیشه در تحریم می‌بینند، وحال آنکه در بعضی از موارد باید عکس باشد، یعنی احتیاط را در تحلیل بدانیم،چون اگر بخواهیم همه‌ی شرکت‌ها را باطل بدانیم، آن وقت کار‌های خارج را چگونه حل کنیم که مسلمان گرفتار این نوع شرکت‌ها هستند، البته ما نمی‌خواهیم گرفتاری‌ها را سبب حلال بودن بدانیم بلکه می‌خواهیم بگوییم که این طرف را هم باید در نظر داشته باشیم.

بحث لغوی

حال می‌خواهیم یک بحث لغوی کنیم،این بحث لغوی را علامه در تذکره، محقق در جامع المقاصد، شهید در مسالک آورده‌اند و آن اینکه چرا در شرکت در اعمال می‌گویند: «شرکة العنان»؟ چند وجه برای آن گفته‌اند:

1- وجه اول این است که دونفر هنگامی که سرمایه گذاری می‌کنند، همانطور آدمی که سوار اسب است دو طرف افسار اسبش مساوی است، این دو شریک هم همانند دو طرف افسار اسب مساوی هستند ، یعنی مساوات شان همانند مساوات دو طرف افسار اسب است.

2- وجه دوم این است که این دو نفر شریک همانند دو موتور سوار و یا دو اسب سوار دوشا دوش همدیگر در سود و زیان حرکت می‌کنند، همانطور که دو فارس و اسب سوار محاذی هم حرکت می‌کنند و در هنگام حرکت اسب شان مساوی هستند، این دو شریک نیز مساوی هستند، پس در تشبیه اول تساوی دو طرف افسار بود، اما دراینجا مساوات دو فارس و سوار کار است.

3- وجه سوم این است که غالباً افرادی که سوار کارند، افسار اسب را با یک دست می‌گیرند و دست دیگرش آزاد است. این دو شریک هم یک دست شان گرفته است، یعنی آن مالی را که با طرف مقابلش روی هم ریخته، در آنجا دستش بسته است، به این معنا که نمی‌تواند هر گونه که دلش خواست در آن تصرف کند، ولی در سایر اموالش دستش باز است.

4- می‌گویند عنان از کلمه‌ی «عنّ» مشتق است،«عنّ» به معنای ظهر است، چرا؟ زیرا من مال خودم را ظاهر به او کردم،او نیز مال خودش را ظاهر به من کرد.

5- گاهی شرکة العنان را از آن جهت شرکة العنان می‌گویند که اظهر افراد شرکت، شرکت در اموال است،

6- گاهی می‌گویند کلمه‌ی «عنان» از ماده‌ی معانّه است به معنای معارضه، پس شش وجه برای شرکت در اعمال ذکر شده است. و أمّا تسمیة الشرکة فی الأعیان بشرکة العنان،فقد ذکروا له وجوهاً.

فقیل: من عنان الدابّة، إمّا لإستواء الشریکین فی ولایة الفسخ و التصرف، و استحقاق الربح علی قدر رأس المال کاستواء طرفی العنان، أو کاستواء الفارسین إذا سوّیا بین فرسیهما فی السیر، أو لأنّ کلّ واحد منهما یمنع الآخر من التصرف کما یشتهی کمنع العنان الدابّة، پس سه وجه در اینجا ذکر شد،گاهی این دو شریک مساوی هستند مانند دو طرف افسار اسب، گاهی مساوی هستند مانند دو سوار کاری که می‌خواهند با هم حرکت کنند، گاهی عنان به معنای «عنّ» است که به معنای منع است، چون شرکت مانع از آن است که شریک بدون شریک دیگر در مال مشترک تصرف کند. و إمّا لأنّ الآخذ بعنان الدابّة حبس أحدی یدیه علی العنان، و یده الأخری مطلقة یستعملها کیف شاء، کذلک الشریک منع بالشرکة نفسه من التصرف فی المشترک کما یرید،و هو مطلق الید بالنظر إلی سائر أمواله.

در اینجا هم یک دستش بسته است نسبت به مال شرکت، اما دست دیگرش باز است نسبت به سایر اموالش که مورد شرکت نیست. إمّا من «عنّ» إذا ظهر، إمّا لأنّه ظهر لکّل منهما مال صاحبه، أو لأنها أظهر أنواع الشرکة.

و قیل: من المعانّة، و هی المعارضة، فإنّ کلّ واحد منهما عارض بما أخرجه من ماله ما أخرجه الآخر. یعنی اینها با هم معارضه می‌کنند، به این معنا که هر کدام نصف مال خودش را به دیگری می‌دهد. به بیان دیگر این به رخ او می‌کشد، او هم به رخ این می‌کشد. مسئله‌ی دیگری که در جلسه‌ی آینده مطرح خواهیم نمود،این است که کسی دو نفر را اجیر می‌کند که با این مقدار مبلغ فلان زمین را خاک برداری کنید، آیا این شرکت در اعمال است یا نیست،اگر شرکت در اعمال باطل است، این هم باطل است یا باطل نیست؟ مثلاً من دو کارگر را استخدام می‌کنم و می‌گویم دوتای این کار را انجام بدهید و مزد تان هم مساوی باشد، اگر هردو مساوی کار کردید، اجرت هم مساوی است، اما اگر یکی دو روز کار کرد، دیگری یک روز، به نسبت کار تان مزد را تقسیم می‌کنم،آیا این شرکت در اعمال است یا نیست؟ شرکت در اعمال نیست، چون در شرکت در اعمال، طرف معامله خود کارگر‌ها هستند و آنان با همدیگر شریک می‌شوند، ولی دراینجا خودِ کارگر‌ها شریک نیستند، بلکه نفر سوم آنها را شریک در اجرت کرده‌است، این مزیج از شرکت در ااعمال و شرکت در اموال است، یعنی مالی در کار است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 21 مهر ماه کتاب الصلوة

ابتدا متن مسئله را می‌خوانیم تا بر متن مسلط بشویم، سپس آن را شرح خواهیم داد المسئلة 2: لو إستأجر إثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صحّ و کانت الأجرة مقسّمة علیهما بنسبة عملهما، ولا یضرّ الجهل بمقدار حصّة کل‌ّ منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع، ولا یکون من شرکة الأعمال التی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال، فهو کما لو أستأجر کلّ منهما لعمل و أعطاهما شیئاً واحداً بإزاء أجرتهما.

اگر کسی دو نفر را بر یک عملی اجیر کرد، موجر یک نفر است، مستأجر دو نفر می‌باشد،اما عمل واحد است، مثلاً می‌گوید این متاع را از نقطه‌ای به نقطه‌ی دیگر منتقل کنید، یا با همدیگر فلان قبا را بدوزید، پس موجر یک نفر است، اما مستأجر دو نفر‌ند، عمل هم عمل واحد است.

مرحوم سید می‌فرماید این کار صحیح است. چرا ایشان این مسئله را عنوان می‌کند؟ چون از دو نظر شبهه است و باید آن را دفع کرد.

1-

شبهه‌ی اول، شبهه‌ی مجهولیت است، مجهولیت هم در عمل است و هم در اجرت. تعبیر ایشان این است:و لا یضر الجهل بمقدار الحصّة کلّ منهما، من کلمه‌ی «حصّة» را به هردو می‌زنم، به این معنا که هم در جهل در عمل است و هم جهل در اجرت، چون معلوم نیست این کارگر (زید) چه مقدار از این کار را انجام خواهد داد، یا آن کارگر دیگر (عمرو) چه مقدار کار را انجام خواهد داد، ممکن است مساوی انجام بدهند و ممکن است که یکی بیشتر و دیگری کمتر انجام بدهند. همچنین اگر عمل مجهول شد، اجرت نیز مجهول می‌شود. اولین اشکال این است که حصه در اینجا مجهول است، یا حصّة العمل و یا حصّة الأجرة.

ایشان (سید کاظم طباطبائی یزدی) در جواب می‌فرماید: همین که مجموع من حیث المجموع معلوم باشد،کافی است، یعنی معلوم است که مجموع عمل دوختن فلان قباست، اجرت هم به یک دینار است، وقتی مجموع برای ما معلوم شد (هرچند حصه‌ی کل واحد واحد معلوم نباشد) کافی است. در آخر هم اگر مساوی کار کردند، اجرت را نیز مساوی می‌برند، و اگر کم و زیاد کار کردند، هر کس به اندازده و مقدار کار خودش مستحق مزد واجرت می‌شود ولذا دعوایی هم صورت نمی‌گیرد. پس اگر در اینجا جهلی هم در کار باشد، آن جهل مضر نخواهد بود. چرا؟ وقتی مجموع «من حیث المجموع» معلوم شد، کافی است هر چند کل واحد واحد معلوم نباشد، چون جهل کل واحد مضر نیست و این جهل هم به دعوا منتهی نمی‌شود.

2-شبهه‌ی دوم این است کار شما از قبیل شرکت در اعمال است و شرکت در اعمال هم باطل می‌باشد .

مرحوم سید در جواب می‌فرماید: این از قبیل شرکت در اعمال نیست، چون شرکت در اعمال این است که دو اجیر خودِشان با همدیگر شریک بشوند، ولی در اینجا من اینها را شریک می کنم، بلکه از قبیل شرکت در اعمال و اموال است. چون من این دو نفر کارگر را با همدیگر شریک می‌کنم که در مقابل فلان مقدار پول کار کنند، شرکت در اعمال آن است که دو نفر خود شان با همدیگر شریک بشوند نه اینکه نفر سوم آنها را شریک کند.

«لو استأجر اثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صحّ الخ. ولو إشتبه مقدار عمل کل‌ّ منهما فإنّ احتمل التساوی حمل علیه، هردو نفر کار کردند ولی نمی‌دانیم که مساوی کار کردند یا یکی بیشتر کار کرده و دیگری کمتر،حمل علیه (بر تساوی) لإصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر، و إن علم زیاد أحدهما علی الآخر فیحتمل القرعة فی المقدار الزائد، و یحتمل الصلح القهر».

یعنی اگر بدانیم که یکی بیشتر از دیگری کار کار کرده، ولی نمی‌دانیم که کدام بیشتر کار کرده و کدام کمتر، یعنی طرف را نمی‌شناسیم. به بیان دیگر علم به زیادی داریم و مقدار زیادی را هم می‌دانیم، منتها شخص را نمی‌شناسیم، به این معنا که نمی‌دانیم آیا زیادی مال زید است یا مال عمرو؟ در اینجا یا قرعة می‌کشند و یا صلح می‌کنند.

خلاصه

الف) هم عقد واحد است و هم کار فرما (موجر)، و هم عمل و کار. منتها کارگر متعدد می‌باشد، مثل اینکه دو نفر را اجیر کنیم که فلان منطقه را خاک برداری کنند، یا فلان متاع را از جایی به جای دیگر منتقل کنند.

مرحوم سید می‌فرماید این صحیح است، دو اشکالی هم که بر آن وارد بود رفع نمود. یعنی اشکال جهل و اشکال شرکت در اعمال را رفع کرد.

ب) اگر احتمال دادیم که ممکن است یکی بیبشتر از دیگری کار کرده باشد، در اینجا می‌گوییم اصل عدم زیادی است،یعنی اصل این است یکی بیشتر از دیگری کار نکرده.

ج) اگر بدانیم که یکی قطعاً بیشتر از دیگری کار کرده، منتها شخص را نمی‌شناسیم که کدام یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرده، در این صورت قرعه می‌کشیم.

تجزیه و تحلیل کلام سید

استاد: ما اکنون می‌خواهیم فرمایش ایشان را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا می‌گوییم که فرمایش اول شما صحیح است و ما نیز با آن موافقیم، یعنی در جایی که هم عقد واحد است وهم موجر و هم عمل، اما کارگر‌ها متعدد می‌باشد، این مسئله همان گونه که ایشان گفتند، هیچ مشکلی ندارد. چرا؟ زیرا جهلی در کار نیست چون هم موجر معلوم است و هم اجرت و عمل، اگر بگویید سرانجام معلوم نیست، در جواب خواهیم گفت که سرانجام نیز در آینده معلوم می‌شود، به این معنا که اگر مساوی کار کردند، اجرت بین آنها بالتساوی تقسیم می‌شود و در این غیر این صورت هر کدام به مقدار کار خود سهم می‌برد. اشکال شرکت در اعمال هم وارد نیست، چون شرکت در اعمال این است که دو نفر خود شان شریک می‌شوند که کاری را انجام بدهند، ولی در اینجا خودِ این دو نفر دنبال کار نرفته‌اند بلکه شخص ثالثی آنها را استخدام نموده که عمل واحدی را با همدیگر انجام بدهند ولذا این غیر از شرکت در اعمال است و دنیا پر است از این گونه کار‌ها، زیرا گاهی کار انسان با دو نفر انجام نمی‌گیرد، بلکه حتماً باید دو نفر و یا بیشتر باشد،این شرکت در اعمال نیست، پس این صورت جای اشکال ندارد. کما اینکه «مشبه به» اشکال ندارد، یعنی همانی را که مرحوم سید در متن گفت و آن اینکه دو عقد است و دو عمل، یعنی یکی خیاطت است و دیگری برق کشی، هنگام غروب به جای اینکه به هر کدام از کارگر‌ها یک پنجاه تومان بدهد، صد تومان می‌دهد و می‌گوید این صد تومان را میان خود تقسیم کنید و هر کدام مزد کار خود را که پنجاه تومان است بگیرید. البته به شرط اینکه آنها به پول مشترک راضی بشوند.

یک صورت سومی هم در اینجا است که جناب سید آن را متذکر نشده است و آن اینکه شخصی می‌خواهد برای خودش خانه‌ای بسازد، چند نفر مهندس را با تخصّص‌های مختلف استخدام می‌کند و می‌گوید این خانه را با این خصوصیات برای من بسازید در مقابل صد میلیون تومان، آیا این درست است یا نه؟ من ابتدا متن عربی را می‌خوانم تا مطلب بهتر جا بیفتد:

متن عربی

« إذا عقد المالک عقد شرکة مع عدد من العمال لهم خبرات مختلفة لبناء بیت، بأجرة واحدة للجمیع، تقسّم علیهم بنسبة عملهم. و من المعلوم أنّ بناء البیت رهن رسم الخارطة ( خارطه =نقشه کش) من قبل المهندس، و حفر الأساس(گود برداری)، و نقل التراب إلی الخارج،و تثبیت الأساس (شناج بندی)،و رفع الهیکل الحدیدی للبیت(اسکلیت سازی) ثم بناء الجدران و السقوف من قبل البناء، و تثبیت الشبابیک (پنجره) و الأبواب، والأدوات الصحّیة (هوا کشی) و ا لکهربائیة، و هلّم جراً.»

به مجموع مهندس‌ها می‌گوید شما این خانه را با این شرائط در مقابل صد میلیون تومان برای من بسازید.

این علی الظاهر باطل است،چون هیچ یک از مهندس‌ها نمی‌داند که از آن صد میلیون تومان چه مقدارش به او می‌رسد،چون گود برداری قیمت خاصی برای خودش دارد، و هکذا سایر کار‌هایش، ولذا این گونه معامله مسلماً باطل است. بله! در این گونه موارد باید انسان با یک نفر قرداد بندد،او خودش می‌داند چه افرادی را استخدام کند و به هر کدام چه مبلغی را بپردازد. یعنی او با هر کدام از مهندسین قرداد جداگانه می‌بندد، اگر این کار را بکند، عقد صحیح است و هیچ اشکالی نخواهد داشت.

«و هذه الأعمال تختلف قیمتها فلو عقد شرکة مع هؤلاء، یتسرب الجهل إلی جانب العمال،فإنّه کلّ عامل لا یدری ماذا یکون نصیبه و سهمه من هذه الأجرة علی ذمّة المالک، و أمّا المالک فهو و إن کان یعلم مجموع الأجرة، ولکنّه یجهل کلّ واحد منهم، ولکن جهله غیر مضرّ بعد العلم بمجموع الأجرة الذی فی ذمّته.

ولکنّ الأمر الرائج فی مثل هذه الأعمال أنّ المالک یتعاقد مع المقاول(پیمان کار) فی أن یبنی له البیت وفق مواصفات خاصّة فی مقابل أجرة معیّنة، و المقاول یقوم بعقد إجارة مع کلّ عامل بأجرة معیّنة، و هذا النوع من العقد بالنحو الرائج لا إشکال فیه.»

حال اگر ما یک عملی را مانند پیراهن و قبا به دو نفر دادیم که بدوزد، یا خاک برداری فلان جا را به دو نفر دادیم، اگر یقین داریم که اینها مساوی کار می‌کنند، اجرت را نصف می‌دهیم.

سید می‌گوید اما اگر احتمال زیادی دادیم، دراینجا هم اجرت را مساوی می‌برند. چرا؟ لأصالة عدم زیادة.

استاد: فرمایش سید در اینجا درست نیست چون اصالة عدم زیادة اصل شرعی نیست و حال آنکه اصول موضوع باید موضوع باشد برای حکم شرعی، اما اینکه بگوییم اصل این است که این بر آن زیاد کار نکرده، اثر شرعی ندارد، اصل موضوعی همیشه منقح موضوع دلیل اجتهادی است، مثلاً نمی‌دانیم که این عبا پاک است یانه؟ کلّ شیء طاهر، این منقح دلیل اجتهادی است، تجوز الصلوة فی ثوب طاهر، اصل موضوعی باید منقح موضوع دلیل اجتهادی باشد، اصالة عدم زیادة، موضوع حکم شرعی نیست. ولذا تمام محشین «عروة» می‌فرمایند در اینجا صلح بکنند، یعنی هییچ گاه به این اصل عدم زیاده عمل نکرده‌اند، فقط مرحوم سید است که به این اصل عمل می‌کنند، اصول موضوعیه باید منقح موضوع دلیل اجتهادی باشد،اصالة عدم زیادة موضوع حکم شرعی نیست، چه بهتر است که اینجا به صلح عمل کنند، همان گونه که در فرع بعدی عمل به صلح می‌کنیم.

فرع بعدی این است که زیادی را می‌دانیم ولی طرف وشخص را نمی‌شناسیم،یعنی کار فرما نمی‌داند که از این دو نفر کدام یکی بیشتر کار کرده است.

آقایان در اینجا می‌گویند : احوط یا صلح است و یا قرعة، البته قرعة بهتر است،چون قرعه در مورد تخاصم است، اینجا هم از قبیل تخاصم می‌باشد.

استاد: پس ما در اولی قائل به صلح شدیم خلافاً للسید که قائل به عدم زیاده شده و به اصالة عدم زیاده مراجعه کرده است، ولی ما به اصل مراجعه نمی‌کنم، اما در دومی که یقین به زیادی داریم، منتها طرف و شخص را نمی‌شناسیم که کدام یکی بیشتر از دیگری کار کرده، در اینجا یا صلح می‌کنیم و یا قرعه می‌اندازیم،اگر صلح کردند چه بهتر! اما اگر صلح نکردند، قاضی بینهما قرعه می‌اندازد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 25 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در این بود که اگر شخصی دو نفر را برای عمل واحد اجیر کند و بگوید با این مبلغ، فلان مسجد یا فلان خانه را تمیز کنید، یعنی بر عمل واحد،دو نفر را استخدام می‌کند، آقایان گفته‌اند این مانعی ندارد و بلا اشکال است چون جهلی در کار نیست، یعنی نه مستأجر جاهل است و نه عامل، مستأجر (که مالک باشد) جاهل نیست زیرا می‌داند که مجموع کنس البیت را می‌خواهد، یعنی فلان مسجد یا فلان خانه را تمیز کنند، عامل‌ها نیز جهل ندارند چون می‌دانند که فلان مبلغ را از مالک خواهند گرفت. آنگاه سراغ احتمال مساوات و احتمال زیادی رفتیم.

ولی مرحوم آیة الله خوئی در همین صورت اشکال می‌کند و می‌فرماید که اینجا جهل است، یعنی «جهل المالک بالنسبة إلی العامل و هم جهل العامل بالنسبة إلی المالک». چطور؟ زیرا مالک نمی‌داند که در ذمّه‌ی هر کدام از این دو نفر چه مقدار از عمل را طلب دارد،چون لعلّ یکی دو برابر کار کند و دیگری یک برابر، نمی‌داند که در ذمّه‌ی این دو عامل چه چیز را مالک است، هم چنین عامل‌ها نمی‌دانند که از مالک چه مبلغی را می‌خواهند،چون هنوز حدّ و حدود عمل روشن نشده، یعنی ممکن است عامل‌ها کم و زیاد کار کنند، یکی بیشتر از دیگری کار کند، پس هم مستأجر نسبت به عامل‌ها جاهل است و هم عامل‌ها نسبت به مستأجر جاهلند، مستأجر جاهل است چون نمی‌داند که هر کدام از این دو عامل چه مقدار از عمل را انجام خواهد داد، تعبیر ایشان این است که نمی‌داند چه مقدار از عمل را در ذمّه‌ی این عامل‌ها مالک است،چون حدّ و حدود کار معلوم و روشن نیست، هم چنین دو عامل هم نمی‌دانند که چه مبلغی را از مالک خواهند گرفت،چون حدّ و حدود کار روشن نیست، این مطلب را ایشان در مبانی العروة می‌گوید.

استاد: ولی من فکر می‌کنم که اشکال این واضح است،چون این جهالت در صورتی است که عرف و عادتی در کار نباشد،انصرافی در کار نباشد،انصراف در کار است، انصراف این است که مالک در ذمّه‌ی هر یک از دو عامل نصف عمل را مالک است، عامل‌ها نیز در ذمه‌ی مالک نصف مبلغ را مالکند، هر چند حدّو حدود کار در عقد روشن نشده است، اما این کار در میان عقلا یک عرفی دارد،عادتی دارد و انصرافی دارد، معنایش این است که هر کدام از شما دو نفر نصف کار را انجام بدهید، ولذا اگر یکی از این دو عامل بیش از نصف کار کند،حق ندارد که مبلغ را مالک بشود، چرا؟ چون کارش تبرعی بوده، بله! یکی از آنها به دیگری بگوید که مقداری از من بیشتر کار کن، و اجرت خود را نیز از من بیشتر بگیر، این یک مسئله‌ای است، اما اگر طرف مقابلش این حرف را نزند، او حق ندارد که بیش از نصف را بگیرد هر چند بگوید که من بیشتر کار کرده‌ام. به نظر من مرحوم آیة الله خوئی از عرف و عادت غفلت کرده ولذا می‌گوید مالک نمی‌داند چه مقدار مالک است در ذمّه‌ی عامل، عامل هم نمی‌داند چه مبلغی به ذمّه‌ی مالک دارد، اما اگر عرف و عادت را در نظر بگیریم هر دو طرف روشن است.

حال اگر آمدیم که هر دو عامل کار کرده‌اند، منتها هم احتمال مساوات می‌دهیم و هم احتمال زیادی،اگر احتمال زیادی دادیم، صاحب عروه فرمودند که اصل عدم زیادی است. دیگران بر این کلام صاحب عروه اشکال گرفته‌اند و گفته‌اند اصل عدم زیادی معارض است با اصل عدم تساوی، علاوه براین، این اصل مثبت است چون اصل عدم زیادی ثابت نمی‌کند اجرت شان مساوی است،این اصل مثبت است.

استاد: ولی ما در اینجا گفتیم که یک اصل حکمی داریم به نام: اصالة عدم استحقاق أحدهما إلی الآخر، اصل این است که این آدم بیش از «نصف اجرت» چیزی را مستحق نیست، بالفرض اگر هم اصل موضوعی مشکلی داشته باشد،اصل حکمی مشکلی ندارد، یعنی اصل «عدم إستحقاقهما علی الآخر» است، نمی‌دانیم بیشتر مستحق است یا مستحق نیست؟ اصالة عدم الإستحاق که اصل حکمی است می‌گوید زیادی را مستحق نیست.

بنابراین،اگر اصل موضوعی‌ها از کار بیفتد، اصل حکمی به میدان می‌آید. اما اگر احتمال زیادی می‌دهیم، بلکه یقین به زیادی داریم، در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم سید (سید کاظم طباطبائی یزدی) می‌فرماید اگر یقین به زیادی داریم،باید قرعة بکشند.

استاد: ولی من فکر می‌کنم که صور مسئله بیش از اینهاست و همه جا قرعه‌ای نیست، آنجا که یقین به زیادی داریم و می‌دانیم که یکی بیش از دیگری کار کرده ولو بالإذن، سید می‌گوید در اینجا قرعه می‌کشیم، ولی ما می‌گوییم باید صور مسئله دید، گاه یقین داریم که یکی بیش از دیگری کار کرده،هم طرف را می‌شناسیم و هم اندازه ومقدار زیادی را می‌شناسیم،اگر هم طرف را می‌شناسیم و هم اندازه و مقدار را می‌دانیم، حتماً به مقدار یقین می‌دهیم.

گاه یقین داریم که اضافه کار کرده، اما حدّو حدودش برای ما روشن نیست، یعنی نمی‌دانیم یک ربع بیشتر کار کرده یا یک ثلث؟ در اینجا بنا را به متیقن می‌گذارند، اصل این است که بیشتر کار نکرده.

گاه یقین داریم که یکی بیشتر از دیگری کار کرده ولی طرف وشخص را نمی‌شناسیم، یعنی نمی‌دانیم که زید بیشتر کار کرده یا عمرو؟ در اینجا علم اجمالی بین المکلَّفین است نه بین تکلیفین، اگر علم اجمالی بین تکلیفین باشد، منجز است مثل اینکه نمی‌دانیم ظهر واجب است یا جمعه، اما در اینجا چون علم اجمالی بین المکلَّفین است، یا باید مصالحه کنیم یا تنصیف. این چنین علم اجمالی سبب نمی‌شود که احتیاط کنیم هم به زید بیشتر بدهیم و هم به عمرو. آقایان می‌گویند اگر علم اجمالی بین المکلََّفین باشد منجز نیست،فرض کنید که دو نفر یک زیر جامه‌ی مشترک دارند و در آن آثار جنابت می‌بینند، یا این یکی جنب است یا آن دیگری، این نسبت به من اثری ندارد. چرا؟ به جهت اینکه بین المکلَّفین است نه بین التکلیفین. در اینجا اگر صلح کنند کافی است.

الآن می‌خواهیم عبارت شرائع معنا کنیم، ایشان می‌فرماید: «قد بیّنا أنّ شرکة الأبدان باطلة، فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به،و إن اشتبهت قسّم حاصلهما علی قدر أجرة مثلهما،و أعطی کلّ واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله» شرائع الإسلام: 2/134.

مبنای مرحوم محقق این است که این مسئله باطل است، ولی ما گفتیم اگر دو نفر را بر عمل واحد و اجرت واحدة اجیر و استخدام کند عملش صحیح است.

اما مرحوم محقق این را جزء شرکت ابدان گرفته و فرموده این باطل است، چون باطل می‌داند ولذا آن را دوقسم کرده است.

حال این پرسش به میان می‌آید که فرق بین قسم اول و قسم ثانی چیست؟ فرقش روشن است، چون در اولی (فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به) دو عقد است، یعنی هردو نفر را با عقد جداگانه استخدام کرده، به یکی گفته شما را مبلغ پنج تومان می‌دهیم در مقابل پاک کردن این مسجد یا این خانه ، به دیگری می‌گوید شما همراه ایشان مشغول پاک کردن این مسجد و این خانه باش در مقابل چهار تومان. هردو عقد متمایز از دیگری است، اگر عقدین متمایزین است، پس اصلاً شرکتی در کار نیست.یعنی سالبه به انتفاء موضوع است. «فإنّ تمیزت أجرة عمل أحدهما عن صاحبه، إختصّ به».چرا اجرت و مزد یکی از آنها تمیز پیدا می‌کند؟ لأنّهما عقدان، چون در اینجا دو عقد است نه یک عقد، ولذا فرق نمی‌کند که اجرت شان مساوی باشد یا مختلف. اگر دو عقد است، مشکلی نیست، یعنی هر کسی اجرت خودش را می‌گیرد.

« و إن اشتبهت قسّم حاصلهما علی قدر أجرة مثلهما،و أعطی کلّ واحد منهما ما قابل أجرة مثل عمله». اما اگر هردو نفر را به عقد واحد استخدام کرده باشد و گفته باشد، شما دو نفر در مقابل این مقدار پول، این مسجد را تمیز کنید، در اینجا اجرة المسمّاء را کنار می‌گذاریم، اجرة المثل می‌دهیم. وقتی اجرة المثل شد، اجرت شان بستگی به مقدار عمل دارد، به این معنا که اگر یکی یک ثلث مسجد را پاک کرده و دیگری دو ثلث را، اجرة المثل اثلاثاً تقسیم می‌شود، یک ثلث را می‌دهند به آن یکی، دو ثلث را هم به کسی می‌دهد که بیشتر کار کرده. عبارت محقق را به اساس بطلان عقد فرض کنید نه مثل ما،چون ما عقد را صحیح دانستیم، ولی چون محقق باطل می‌داند، در اولی دو عقد است فلذا هر کس اجرت و مزد خودش را می‌گیرد، اما در دومی چون عقد واحد و اجرت واحدة است، اجرة المسمّاء (بخاطر بطلان عقد) از بین می‌رود و اجرة المثل ثابت می‌شود، اجرة المثل یقسّم علی مقدار عملهما.

المسألة 3: لو اقتلعا شجرةً أو اغترفا ماءً بآنیة واحدة، أو نصبا معاً شبکة للصید أو أحیا أرضاً، فإن ملک کلّ منهما نصف منفعته بنصف الآخر اشترکا فیه بالتساوی،و إلّا فکلّ واحد منهما بنسبة عمله و لو بحسب القوة و الضعف، و لو اشتبه الحال فکالمسألة السابقة، و ربما یحتمل التساوی مطلقاً، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة و اندراجهما فی قوله:من حاز ملک.

این همان مسئله‌ای است که حضرت امام (ره) مطرح نمود وفرمود که این جزء شرکت در اعمال نیست، فرض کنید دو نفر با هم درختی را از جنگل کندند تا چوبش را در بازار بفروشند،یا با یک ظرف بزرگی آب را حیازت کردند، فرض کنید در منطقه‌ای زندگی می‌کنند که آب بسیار کمیاب است و باید طی مسافت کنند و با یک ظرف بزرگی آب را از چشمه‌ای بکشند و با خود بیاورند، یا دامی را برای صید کردن نصب کنند، یا صید برّی و یا صید بحری،یا دو نفری زمینی را احیاء کردند.

مرحوم سید می‌فرماید اگر هر کدام از این دو نفر نصف عمل خود را به دیگری تملیک کند، جایی برای دعوا باقی‌نمی‌ماند، مثلاً زید نصف منفعت خود را تملیک عمرو می‌کند،عمرو هم نصف منفعتش تملیک زید می‌نماید، اگر این کار را بکنند، هردو در منفعت مساوی هستند خواه مساوی کار کنند یا یکی بیش از دیگری کار کند. اما اگر این کار را نکردند،در صورتی مساوی هستند که از نظر عمل یکسان باشند نه اینکه یکی ده شبانه روز کار کرده باشد،دیگری نه روز. در اینجا معنا ندارد که مزد و محاز شان مساوی باشد. بلکه هر کدام به اندازه‌ی عمل شان سهم می‌برد.

باید دانست که بحث در جایی است که تملیکِ نصف نشده کار اینها هم (از نظر کمیت و کیفیت) کم و زیاد دارد، یعنی یکی کارگر ماهر است و حال آنکه دیگری از مهارت کافی بر خوردار نیست.اما آنجا که هر کدام نصف منفعت خود را به دیگری تملیک می کند، این جای بحث ندارد و همگان آن را قبول دارند. پس اگر هر کدام نصف منفعت خود را به دیگری تملیک نکرد، در اینجا دو قول است:

1- یک قول این است که هر کدام به نسبت عمل خود از محاز (آن چیزی که به دست آمده و حیازت کرده‌اند) بر می‌دارد.

2- قول دوم این است که همگان مساوی می‌برند، چون این یک عمل واحد است که هر کدام در آن مدخلیت و نقش داشته‌اند حتی اگر آن کارگر صفر و ساده هم نبود، کار به نتیجه نمی‌رسید.

مرحوم آیة الله خوئی می‌فرماید:مسئله دو صورت دارد(ههنا صورتان):

الف) اگر عمل مرکب باشد،مسلّماً باید تقسیط شود، مثلاً کسی می‌گوید: فلانی! فلان کتاب را برای من استنساخ کن، یکی ده ورق را استنساخ کرد، دیگری هم پنج ورق را استنساخ نمود، در اینجا مسلّماً باید آن کس که ده ورق را استنساخ کرده دو برابر دیگری که پنج ورق را استنساخ نبوده، سهم ببرد. چون در اینجا عمل مرکب است. اما اگر عمل واحد است مانند: «شکار کردن»، در اینجا همگان یکسان سهم می‌برند هر چند بین شان از نظر کمیت و کیفیت در نحوه‌ی صید کردن تفاوتی وجود داشته باشد.

یلاحظ علی التفسیر، آنجا که عمل مرکب باشد، جای بحث نیست.چرا؟ چون بحث در جایی است که عمل واحد باشد نه عمل مرکب،یعنی از قبیل قرآن نویسی نباشد، فرض کنید دو نفر خطاط است، گفتیم یک قرآن بنویسید، یکی بیست جزء نوشت، دیگری ده جزء، مسلّماً اجرت ومزد اینها فرق می‌کند ولذا این جای بحث نیست، تمام بحث در آنجاست که عمل واحد است، اما افراد از نظر کمیت و کیفیت نقش متفاوت دارند. استدلال شما (آیة الله خوئی) مبتنی براین است که این نتیجه به وسیله‌ی جمع حاصل شده حتی اگر فلان کارگر صفر هم نبود، این نتیجه به دست نمی‌آمد و حاصل نمی‌شد.

ما در پاسخ ایشان عرض می‌کنیم که این فرمایش حضرتعالی را ، ما نیز قبول داریم که این نتیجه در اثر تلاش و کوشش این جمع به دست آمده و هر کدام در پدیده‌ی آوردن آن نقش داشته‌اند، ولی عرف هم یک مسئه‌ای است، همچنین قاعده‌ی عدل و انصاف خودش یک مسئله‌ای است، آیا عرف در اینجا مساوات را عین ظلم و ستم تلقی نمی‌کنند؟ حتماً ظلم وستم تلقی می‌کنند، مهندسی که سال‌ها درس خوانده و زحمت کشیده، او را با یک کارگر ساده (که حتی یک روز هم روی مدرسه را ندیده) یکی بگیریم، خودش یکنوع ظلم و ستم است. بنابراین، اینکه می‌گویید: «عمل واحد قائم بهذه الجماعة» حتی اگر فلان بچه و یا کارگر ساده هم در میان نبود، این نتیجه حاصل نمی‌شد،این سبب نمی‌شود بر اینکه ما قاعده‌ی عدل و انصاف را زیر پا بگذاریم،چون قاعد‌ه‌ی عدل و انصاف می‌گوید که باید هر کس را به اندازه‌ی کار و مهارتش سهم داد.

فإن قلت: مرحوم آیة الله خوئی می‌فرماید اگر واقعاً ما در عمل باید به قاعده‌ی عدل و انصاف عمل کنیم و بین اینها فرق بگذاریم، پس در ضمان هم باید این حرف را بزنیم، مثلاً اگر دو نفر با کمک همدیگر یک نفر را به قتل رسانده‌اند، منتها یکی ضربتش قوی بوده و دیگری ضعیف،ولی قتل مستند به هردو است، اما یکی سه ضربت به او زده،دیگری یک ضربت، پس در مقام دیه بگوییم که او باید سه برابر دیگری دیه بپردازد. وحال آنکه هیچ کس یک چنین حرفی را نمی‌زند. بنابراین،ایشان می‌فرماید چون در باب ضمانات یکسان هستند،پس در مقابل اجرت هم یکسان هستند هر چند از نظر کمیت و کیفیت متفاوت باشند.

قلت: جواب این ارتکاز عقلا است، در اولی عمل عقلائی و پاداش‌دار است، قهراً می‌گویند پاداش هر کس باید به تناسب عمل و کارش باشد، ولی باب ضمانات، باب جنایت است و در باب جنایت یک چنین ارتکازی نداریم، یعنی عرف نمی‌گویند که چون فلانی ضربتش قوی بوده، پس باید دو برابر دیگری دیه بپردازد، ارتکاز العقلاء هو الفارق بین المسئلتین.

استاد: ولذا ما معتقدیم که اگر این دونفر با هم کار کردند،اگر یکی نصف منفعت را به دیگری بخشید، این حرفی ندارد و محل بحث نیست، اما اگر نبخشید، باید فرق بگذاریم از نظر مهات و کمیت و کیفیت.

شما می‌توانید صوری را که در مسئله‌ی قبل گفتیم،دراینجا هم پیاده کنید. یعنی چیز‌های را که در مسئله‌ی کنس البیت گفتیم،در اینجا هم آن را پیاده کنید. به این معنا که اگر احتمال زیادی داریم، باید مساوی تقسیم شود. چرا؟ لأصالة عدم استحقاق أحدهما الزیادة علی الآخر، اما اگر یکی بیشتر از دیگری کار کرده و زیادی روشن است، او را به مقدار زیادیش سهم می‌دهیم. اما اگر آمدیم زیادی متیقن است، منتها مردد است بین ربع و بین خمس، در اینجا اقل را می‌دهیم.

اما اگر می‌دانیم که یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرده، منتها شخص را نمی‌شناسیم، یعنی نمی‌دانیم آیا زید بیشتر کار کرده یا عمرو؟ در اینجا زیادی را بالقرعة تقسیم می‌کند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 26 مهر ماه کتاب الصلوة

یکی از دوستان در جلسه‌ی قبل اشکال کردند واشکال ایشان وارد است،ایشان گفتند اگر اختلاف بین مالک و عاملین است،یعنی مالک می‌داند که أحدهما بیشتر از دیگری کار کرده، در اینجا چه فرق می‌کند این مسئله با مسئله‌ی اینکه می‌دانیم أحد الإنائین نجس است،همانطور که در آنجا باید از هردو اجتناب کنیم، اینجا هم باید هردو را راضی کنیم ولذا اشکال ایشان وارد است، ولی ما مسئله را به گونه‌ی دیگر مطرح می‌کنیم تا این اشکال وارد نشود و آن اینکه می‌گوییم علم اجمالی بین مالک و بین دو عامل نیست، بلکه علم اجمالی بین دو عامل است، یعنی هردو کارگر و عامل کار کرده‌اند،منتها یکی بیشتر از دیگری کار کرده، اما نمی‌دانیم که کدام یکی از این دو نفر بیشتر از دیگری کار کرد‌ه، هر یک از آنها می‌داند که یا داین است یا مدیون، یا طلبکار است و یا بدهکار.

آن دیگری هم می داند که یا طلب‌کار است یا بدهکار، در چنین موردی علم اجمالی منجز نیست، یعنی لازم نیست که اینها همدیگر را راضی کنند چون علم اجمالی بین مکلَّفین است نه بین مکلّف و مکلَّف به متعدد.

بنابر این؛ بیان خودمان را عوض می کنیم و از آن مثالها هم صرف نظر می‌کنیم که من یقین دارم که به یکی از ده بقال، ده تومان بدهکارم و ما گفتیم لازم نیست که هر ده نفر را راضی کنیم این مثال را کنار می‌گذاریم و علم اجمالی را بین دو عامل پیاده می‌کنیم که هر کدام می‌داند یا طلب کار است یا بدهکار، این نوع علم اجمالی بین مکلَّفین منجز نیست، مرحوم شیخ در مبحث اول قطع مثالی می‌زند و می‌گوید اگر دو نفر که لباس شان مشترک است (واجدی المنی فی ثوب مشترک) نمی دانیم که آیا این جنب است یا آن دیگری؟ مرحوم شیخ می‌گوید که این علم اجمالی منجز نیست چون بین مکلَّفین است،یعنی هر کدام نمی داند که او جنب است یا رفیقش، چون بین مکلفین است ولذا علم اجمالی بین المکلَّفین منجز نیست .

بنابر این؛ ما باید مصبّ علم اجمالی را روی دو عامل ببریم و بگوییم که هر کدام از دو عامل می‌داند که یا طلب کار است و یا بدهکار ، خودشان می‌دانند فلذا دیگر علم اجمالی منجز نیست، از این رو یا قرعه می‌کشند یا مصالحه می کنند و مسئله تمام می‌شود.

اکنون وارد بحث جدیدی می‌شویم که عبارت است از : «شرائط شرکت»، شرکت علاوه بر شرایط عامه،یک شرایط خاصه‌ای هم دارد.

شرایط عامه‌ی شرکت،همان شرایطی است که در تمام عقد ها معتبر می‌باشد، یعنی هم در بیع معتبر است و هم در اجاره ، نکاح، مضاربه ، مساقات، رهن. و ...؛ در همه این‌ها شرایط عامه وجود دارد که به آن شرایط عامه‌ی عقود می‌گویند.

پس ما یک شرایط عامّه‌ی مکلّف داریم و یک شرایط عامّه‌ی عقود .

شرایط عامه‌ی «مکلَف» عقل، بلوغ و قدرت است. ولی ما شرایط مکلًّف را نمی خوانیم، بلکه بحث ما در شرایط عقد است، «کل عقد مشروط بالشروط» مثلاً باید در عقد ایجاب و قبول باشد، بینهما توالی باشد، منجز باشند یعنی معلَّق نباشند، اینها شرایط عامه‌ی عقود هستند ، البته شرایط عامه‌ی «مکلَّف» نیز هستند،به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، محجور نباشد، مفلَّس نباشد.

بنابر این در شرکت عقدی و هکذا در شرکت تملیکی، این شرایط معتبر است، منتها در شرکت عقدی علاوه بر شروط «مکلَّف»، شروط عقد نیز معتبر است مانند: ایجاب، قبول،و تنجّز. اما در شرکت تملیکی فقط شرایط مکلَّف معتبر است،به این معنا که مکلَّف باید عاقل، بالغ و قادر باشد، علاوه براین، باید محجور و مفلّس هم نباشد تا بتواند در اموال خودش تصرف کند. پس دانسته شد که شرایط عامه‌ی عقد و شرایط عامّه‌ی «مکلَّف» در شرکت معتبر است، ولی ما اینها را بحث نخواهیم کرد،چون مکرر این ها را بحث کردیم چه در بحث نکاح، اجاره و چه دربیع.

بنابراین؛ شرایط عامه‌ی «مکلَّف» و شرایط عامه‌ی «عقود» فعلا به صورت اصل موضوعی است و اصول موضوعیه به اصول مسلّمه می‌گویند،یعنی چیزی که مسلّم باشد، به آن اصول موضوعیه می‌گویند. ما این ها را اصول موضوعیه تلقی می‌کنیم و لذا در مورد آن بحث نمی‌کنیم .

المسألة: یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکة العقدیة- مضافا الی الایجاب، و القبول، و البلوغ، و العقل، و الإختیار، و عدم الحجر لفلس أو سفه امتزاج المالین سابقاً علی العقد أو لاحقاً، بحیث لا تمیّز احدهما من الآخر ، من النقود کانا أو من العروض.

کلمه‌ی «امتزاج» نائب فاعل یشترط است. مرحوم سید می‌گوید در شرکت عقدی باید دوتا ثروت، دوتا سکه‌ها و دوتا اسکناس‌ها ممتزج بشوند، یا قبل از عقد ممتزج بشوند یا بعد از عقد(سابقاً علی العقد أو لاحقاً) به گونه‌ای باید ممتزج بشوند که قابل تمیز و تشخیص از همدیگر نباشند (بحیث لا یتمیّز أحدهما من الآخر)، من النقود کانا أو من العروض، حرف «من» در اینجا بیانیه است، «امتزاج المالین»،کدام مالین؟ من النقود کانا أو من العروض، «نقد» تنها درهم و دینار نیست، بلکه اوراق و اسکنانس را هم شامل است، «أو من العروض» عروض، یعنی متاع، دو شریک گندم‌ها را با هم قاطی کردند، برنج‌ها را با هم قاطی کردند.

بحث دراین است که آیا در شرکت عقدی امتزاج شرط است و یا شرط نیست؟

مرحوم سید گویا امتزاج را در شرکت عقدی لازم و معتبر می‌داند، «امتزاج» در شرکت تملیکی مقوم است، یعنی اگر امتزاج نباشد، اصلاً شرکت تملیکی محقق نمی‌شود.

استاد: ولی ما گفتیم اختلاط هم کافی است هر چند امتزاج نباشد.یعنی به گونه‌ی مختلط شوند که جدا کردن آنها کار مشکل و دشوار باشد، شرکت یک امر عرفی است سواء کان امتزاجاً أو إختلاطا، در شرکت تملیکی حتماً باید امتزاح باشد، یعنی اگر امتزاج نباشد،مقوّم نیست چون مقوّم شرکت تملیکی همان امتزاج است. «إنّما الکلام» آیا در شرکت عقدی هم امتزاج شرط است یانه؟ فرض کنید زید یک میلیون تومان در کیفش دارد،عمرو نیز یک میلیون تومان همراه خودش دارد، آن وقت زید به عمرو می‌گوید:« أشرکتک بما فی هذه الکیس» عمرو هم می‌گوید:« قبلت»، عمرو نیز همین کلمات را به زید می‌گوید،بدون اینکه پول‌ها را با همدیگر قاطی کنند، آیا در اینجا شرکت حاصل می‌شود، یا علاوه بر اینکه «اشرکتک» را بگوییم، باید درهم‌ها، دینار‌ها و اسکناس‌ها را هم با دیگدیگر ادغام و قاطی کنیم؟

ظاهر عبارات مرحوم شیخ طوسی این است که امتزاج و اختلاط لازم است، ظاهراً علمای شیعه قائل به امتزاج هستند، اما برخی از فقهای اهل سنت مانند: ابوحنیفه و مالک می‌گویند امتزاج لازم نیست، یعنی همین که هرکدام شان به دیگری گفتند «اشرکتک» شرکت حاصل می‌شود. پس طبق نظر این دو فقیه اهل سنت، با عقد شرکت حاصل می‌شود و نیاز به امتزاج نیست. اما شیخ طوسی و سایر علمای شیعه قائلند بر اینکه علاوه بر عقد، باید امتزاج هم باشد.

متن عبارت شیخ طوسی

«قال الشیخ فی «الخلاف»: لاتنعقد الشرکة إلّا فی مالین مثلین فی جمیع صفاتهما، و یخلطان، و یأذن کلّ واحد من الشریکین لصاحبه فی التصرّف فیه. و به قال الشافعی، و قال أبوحنیفه: تنعقد الشرکة بالقول و إن لم یخالطاهما بأن یعیّنا المال و یحضراه و یقولا تشارکنا فی ذلک، صحّت الشرکة،إلی أن قال: إنّ ما اعتبرناه مجمع علی انعقاد الشرکة به و لیس علی انعقادها بما قاله دلیل» الخلاف: 3/ 337، المسألة2.

بعضی می‌گویند که شیخ ادعای اجماع کرده که در شرکت حتماً امتزاج لازم است،ولی از عبارت شیخ امتزاج استفاده نمی‌شود بلکه ظاهر عبارت ایشان این است که اگر دوتا جنس را با هم قاطی کنیم، قطعاً شرکت حاصل می‌شود، اما اگر قاطی نکنیم، مشکوک است که آیا شرکت حاصل شد یا نه، یعنی ایشان هرگز در این مسئله ادعای اجماع نمی‌کند. بلکه می‌گوید امتزاج باشد، این قطعی است، اما اگر امتزاج نباشد، دلیل بر شرکت نداریم هر چند صدبار صیغه را بخوانند وبگویند:اشرکتک فی هذا الکیس، او هم بگوید:اشرکتک فی هذا الکیس.

قال ابن زهرة عند ذکر شرط صحّة الشرکة: «و أن یخلطا حتی یصیر مالا واحداً» غنیة النزوع:263.

و قال العلامة فی «التذکرة»: لا تصحّ الشرکة إلّا بمزج المالین و عدم الإمتیاز بینهما، عند علمائنا، و به قال زُفر، فالخلطة شرط فی صحّة الشرکة، و متی لم یخلطاه لم تصحّ، و به قال الشافعی، حتی لو تلف مال أحدهما لم یکن له نصیب فی ربح مال الآخر، لأنّ مال کلّ واحد منهما یتلف منه دون صاحبه،فلم تنعقد الشرکة علیه، کما لو کان من المکیل.

و قال أبوحنیفة:لیس من شرط الشرکة خلط المالین، بل متی أخرجا المالین و إن لم یمزجاه و قالا: قد اشترکنا، انعقد الشرکة؛ لأنّ الشرکة إنّما هی عقد علی التّصرّف، فلا یکون من شرطها الخطلة، کالوکالة. اگر ابوحنیفه کلمه‌ی «کالوکالة» را نمی‌گفت،علامه نسبت به بیان او نمی‌توانست اشکال کند، علامه به همین کلمه‌ی «کالوکالة» اشکال می‌کند و می‌فرماید درست است که در وکالت امتزاج واختلاط مال لازم نیست، اما در وکالت دو طرف مال ندارد،بلکه فقط موِّکل مال دارد نه وکیل، اما شریکن هردو دارای مال است فلذا این تشبیه شما (ابوحنیفه) شرکت را به وکالت از قبیل قیاس مع الفارق است.از این رو می‌گوید:

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الوکالة لیس من شرطها أن یکون من جهة الوکیل مال،بخلاف الشرکة. و قال مالک: لیس من شرط الشرکة الخلطة و المزج، بل من شرطها أن تکون یدهما علی المالین أو ید وکیلهما بأن یجعل فی حانوت(دکان) لهما أو فی ید و کیلهما دون الخلطة؛ لأنّ أیدیهما علی المال، فصحّت الشرکة، کما لو خلطاه.

علامه براین حرف اشکال می‌کند، یعنی همان حرف شیخ را می‌زند، شیخ در مقام انتقاد گفت اگر امتزاج باشد، قطعاً شرکت حاصل می‌شود،اما اگر امتزاج نباشد، تحقق شرکت مشکوک می‌باشد،علامه نیز همان حرف شیخ را در خلاف تکرار می‌کند و می‌گوید: و الفرق أنّ المال بالخلط یصیر مشترکاً، فیوجد فیه الإشتراک،بخلاف ما إذا لم یمتزجا» تذکرة‌الفقهاء: 16/331-332.

استاد: ما می‌خواهیم مسئله را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا حق را در هر کجا که دیدیم، آن را می‌گیریم، ما در این زمینه آیات و روایات نداریم تا استناد به آیات و روایات کنیم، هر چه در این زمینه هست، همان اجتهاد است،اجتهاد شیخ طوسی، اجتهاد ابن زهره و اجتهاد علامه و دیگران است. یعنی مسئله در اینجا یک مسئله‌ی اجتهادی است نه منصوص. من عرض می‌کنم اگر واقعاً امتزاج شرط است، امتزاج خودش از اسباب شرکت است، پس عقد بدون امتزاج می‌شود لغو، شما از یک طرف می‌گویید: من الأسباب العقد، و سپس می‌گویید: و من الشرائط الإمتزاج، از طرف دیگر می‌گویید: الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة، اگر امتزاج واقعاً سبب مستقل است،پس عقد یک چیز زائدی می‌شود، چون اگر عقد را قبل از امتزاج بخوانیم، بی اثر است چون امتزاج لازم است،اگر امتزاج قبلا باشد، عقد می‌شود بی اثر و بی جهت. در این صورت نمی‌شود برای عقد یک موقعیتی قائل شد. بعد از آنکه خود شما در شرکت تملیکیه گفتید که :«الإمتزاج سبب مستقل فی الشرکة»، یعنی اگر گندم زید و عمرو با هم مخلوط شد،این خودش شرکت افرین است، اگر شرکت آفرین شد، پس دیگر نوبت به عقد نمی‌رسد خواه این عقد قبل از امتزاج باشد یا بعد از امتزاج. به بیان دیگر معنا ندارد که از یک طرف بگویید عقد مؤثر است، از آن طرف هم بگوییم امتزاج هم شرط ، یا سبب مستقل است، این دو حرف با همدیگر سازگاری ندارد.

از این رو علمای ما آمده‌اند تا فتوای قدما را اصلاح کنند، فتوا مال شیخ طوسی،علامه و...؛ است، متأخرین از علمای ما می‌خواهند فتوای آنان را اصلاح و توجیه کنند. اینکه همه‌ی نمره را به امتزاج بدهیم و عقد را هیچ کاره بدانیم، صحیح نیست ولذا کم کم مخالفت‌ها شروع شده، در رأس مخالفین مرحوم اردبیلی قرار دارد، ایشان آدمی جریء بود، یعنی در عین حالی که آدم مقدسی بوده و صاحب ورع، آدم جریء هم بوده است. و الإدبیلیّ من الأعاظم عنه استجاز صاحب المعالم مقدس ذو ورع و رفعة

وفاته فی الألف إلّا السبعة ایشان جریء بوده و غالباً هم با مشهور سر نزاع دارد ولذا اولین کسی که با این مسئله مخالفت کرده، مرحوم اردبیلی است، بعداً هم صاحب حدائق،ایشان (صاحب حدائق) نوکر روایات است نه نوکر علم اصول، ولذا می‌گوید ما در روایات نداریم که علاوه بر عقد حتماً امتزاج هم باشد:

ولذلک نری أنّ المحقق الإردبیلی ذهب إلی أنّ عقد الشرکة یتحقق فی غیر المتجانسین من العروض غیر ذات الأمثال، بل تکون قیمیات و مختلفات فیمکن أن یحصل الربح کما فی غیرها بأن یأذن أحدهما لصاحبه فی التّجارة بها فأتجر و حصل الربح» مجمع الفائدة: 10/197.

بعد می‌گوید: «و صرّح المحدث البحرانی بعدم الدلیل علی شرطیة الإمتزاج و قال:بأنّا لم نظفر لهم بدلیل علی ما ذکروه من شرط التجانس و لا شرط الإمتزاج، بل ظاهر الأخبار العموم» جواهر الکلام: 26/288-،289. یعنی حتی تجانس هم لازم نیست، ممکن است یک طرف گندم باشد و در طرف دیگر قیر،نه تجانس معتبر است و نه امتزاج. هنر صاحب جواهر این است که می‌خواهد فتوای مشهور را زنده کند،در اینجا فتوای مشهور مخدوش شد چون فتوای مشهور این است که علاوه بر عقد امتزاج لازم است،حتی تجانس هم لازم و معتبر است،یعنی گندم را با قیر نمی‌توان شریک شد و شرکت با این دو حاصل نمی‌شود،و حال آنکه خود عقد بنفسه هنرمند است نیاز به امتزاج نیست،از آنطرف هم این دو نفر مخالفت کرده‌اند،. علما و صاحب جواهر می‌خواهد که کلام مشهور را توجیه کنند و سه گونه توجیه کرده‌اند:

1- إنّ المزج المتأخر یکون کاشفاً عن تحقّق الشرکة بالعقد السابق فلا یکون لغواً، گفته‌اند با عقد شرکت حاصل می‌شود، منتها امتزاج کاشف است،دو نفر صیغه‌ی شرکت را خواندند، ما از کجا بفهیم که شرکت حاصل شد، همین که امتزاج کردند، امتزاج کشف از حصول شرکت می‌کند. ثمره‌اش این است که اگر یکی قبل از امتزاج تلف شد، کشف می‌کنیم که شرکت به عمل نیامده و محقق نشده

2- «إنّ المزج یوجب شرکة ظاهریة إلّا أنّه حیث لحق العقد أو لحقه العقد أوجب الشرکة بینهما حقیقة» مبانی العروة الوثقی:/54.

ما یک شرکت واقعی داریم و یک شرکت ظاهری، با خواندن صیغه‌ی شرکت فی علم الله شرکت حاصل شد، ولی چشم آن را نمی‌بیند، وقتی قاطی کردند، دیده می‌شود، یکی در حقیقت شرکت واقعی است، متها ملموس نیست، امتزاج که آمد، می‌شود ملموس.پس شرکت واقعی با عقد حاصل می‌شود و شرکت ظاهری با مزج.

3- إنّ الشرکة العقدیة علی قسمین:

الأول: مجرد عقد شرکة بین المالکین فی مالیهما فقط، و هذه لم یقم دلیل علی اعتبار المزج فیها. حاصلش این است که شرکت با عقد حاصل می‌شود،منتها اگر بخواهند تصرف کنند،تصرف فرع امتزاج است و تا امتزاج حاصل نشده،نمی‌توانند در آنها تصرف کنند. گویا شرکت محصول عقد است،اما جواز تصرف،فرع امتزاج می‌باشد.

الثانی:«عقد شرکة بین المالکین فی المالیهما مع الآخر فی التصرف منهما لهما، و هی التی یعتبر فها المزج بین المالین علی نحو لا یتمیز أحدهما عن الآخر» المستمسک:16/26.

پس کلام مشهور را سه گونه توجیه کردند:

الف) توجیه اول این بود که شرکت با عقد حاصل می‌شود،منتها مزج کاشف است.

ب) توجیه دوم این بود که شرکت واقعی با عقد حاصل می‌شود، اما شرکت ظاهری با امتزاج حاصل می‌شود نه با عقد.

ج) توجیه سوم که مال مرحوم خوئی است،می‌گوید: شرکتی که باهم جمع المال بشود، صیغه و عقد کافی است،اما اگر بخواهند در آن تصرف کنند، حتماً باید آنها را ممزوج کنند تا یکی شوند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 27 مهر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باه‌ی این بود که آیا در شرکت عقدیه،امتزاج شرط است یا شرط نیست؟ اصحاب ما قائلند که امتزاج شرط است،شافعی نیز با اصحاب ما موافق است، اما ابوحنیفه و مالک می‌گویند امتزاج شرط نیست.

ولی ما به این نتیجه رسیدیم که امتزاج در شرکت ملکیه شرط است، اما در شرکت عقدیه امتزاج شرط نیست بلکه خود عقد علت تامه‌ی شرکت است و لذا نیازی به امتزاج نیست و در غیر این صورت لازم می‌آید که شرکت عقدیه لغو باشد، چون اگر واقعاً امتزاج شرط باشد، معنایش این خواهد شد که شرکت منحصر است به شرکت ملکیه و ارتباطی به شرک عقدیه ندارد.

از آنجا که یک چنین اشکالی بر فتوای اصحاب وارد است، فلذا بزرگان ما آمده‌اند فتوای اصحاب را توجیه کرده‌اند، یعنی متأخرین دیده‌اند که فتوای اصحاب با قواعد تطبیق نمی‌کند، فلذا آن را توجیه کرده‌اند، در جلسه‌ی قبل سه نوع توجیه را خواندیم،در این جلسه می‌خواهیم آن را تجزیه و تحلیل کنیم .

توجیه اول این بود که این شرکت متأخر است،در واقع شرکت با عقد محقق می‌شود، امتزاج کاشف از این شرکت است.

توجیه دوم این بود که شرکت ظاهری با امتزاج تحقق پیدا می‌کند، اما شرکت واقعی به وسیله‌ی عقد حاصل می‌شود.

توجیه سوم مال صاحب مستمسک بود که می‌فرماید شرکت با عقد حاصل می‌شود، ولی اگر طرفین بخواهند تصرف کنند، باید امتزاج کنند تا تصرف شان جایز شود و بدون امتزاج تصرف جایز نخواهد بود، در حقیقت امتزاج شرط جواز تصرف است.

حال باید ببینیم که این توجیهات تا چه مقدار و اندازه پا بر جاست، اما توجیه اول که می‌فرماید شرکت با عقد درست می‌شود ولی کاشف از شرکت عبارت است از امتزاج، به این معنا که اگر امتزاج صورت نگیرد، گویا کاشفی نیست، در حقیقت یک حرف مذبذی است و آن اینکه شرکت محقق شده، اما تاریک است ولذا چراغی می‌خواهد که این شرکت را ارائه کند و امتزاج در حقیقت کاشف است.

ما عرض می‌کنیم که این کاشف صحیح نیست. چرا؟ به دلیل روایت عمّار که به حضرت عرض می‌کند: یابن رسول الله! من چیزی را خریده‌ام، شخصی سراغ من آمده و می‌گوید مرا نیز با خود در این جنس و مال شریک کن، من چه کنم؟ حضرت می‌فرماید: شریک کن، یعنی وقتی گفتی:«شارکتک» او در این جنس با تو شریک می‌شود. حضرت در اینجا حرفی از امتزاج نمی‌زند (هرچند که امتزاج در اینجا موضوع ندارد چون مال، مال واحدی بوده)، ولی معلوم می شود که عقد خودش علت تامه است.

اما دومی که می‌گفت شرکت واقعی با عقد حاصل می‌شود و شرکت ظاهری با امتزاج

به بیان دیگر شرکت با «عقد» واقعی است و با «امتزاج» ظاهری.

این حرف در یک صورت قابل پذیرش است و آن اینکه اول قاطی کنند و سپس عقد شرکت را بخوانند.اما اگر عکس کنند، یعنی اگر اول عقد را بخوانند و بعداً امتزاج حاصل بشود و قاطی کنند، اگر با عقد شرکت واقعی حاصل می‌شود، پس دیگر چه نیازی به شرکت ظاهری است تا بگوییم شرکت ظاهری با امتزاج درست می‌شود.

اما توجیه سومی که مرحوم صاحب مستمسک می‌گفتند که شرکت با عقد حاصل می‌شود، اما اگر بخواهند طرفین در مال همدیگر تصرف کنند، احتیاج به امتزاج دارد و تا امتزاج صورت نگیرد نمی‌توانند در آن تصرف کنند.

استاد: ما در پاسخ ایشان می‌گوییم که امتزاج هم به تنهای مجوز تصرف نیست بلکه احتیاج به کیفیت شرکت نامه دارد که در آن چگونه نوشته‌اند، آیا تصرف یکی منهای دیگری جایز است یا باید با هم تصرف کنند. پس مجرد امتزاج و قاطی کردن، سبب تصرف نمی‌شود چون ممکن است در شرکت نامه نوشته شده باشد که تصرف هردو بستگی به اجازه‌ی هردو دارد.

خلاصه اینکه علمای متأخرین ما می‌خواهند که فتاوای علما و بزرگان پیشین را یکنوع توجیه کنند.

استاد: ولی من فکر می‌کنم اگر فتاوای علما وبزرگان پیشین را از بیخ نپذیریم، بهتر از این است که آنها را توجیه کنیم، کما اینکه فقیه بزرگ سید ابوالحسن اصفهانی می‌فرماید علت اینکه علمای ما می‌گویند باید امتزاج صورت بگیرد،این از باب اسهل الأسباب بودن است،یعنی چون اسهلِ «اسباب» امتزاج است ولذا امتزاج را مطرح کرده‌اند، نه اینکه امتزاج حتماً باشد. چه بسا شرکت محقق می‌شود وحال آنکه امتزاجی در آنجا نیست مثل اینکه پدر کسی می‌میرد و ده‌ها ترکه دارد، ورثه همه‌ی آنها را شریک هستند و حال آنکه امتزاجی در کار نیست. و هناک کلام متین للسید الإصفهانی قال: «و ما اشتهر من أنّه لا بدّ فی الشرکة العقدیة من خلط المالین قبل العقد أو بعده مبنی علی ما هو الغالب من کون رأس المال من الدراهم أو دنانیر و کان لکّل واحد منهما مقدار ممتاز عمّا للآخر، و حیث إنّ الخلط و المزج فیهما أسهل أسباب الشرکة ذکروا أنّه لا بدّ من إمتزاج الدراهم بالدراهم و الدنانیر بالدنانیر حتی یحصل الإشتراک فی رأس المال،لا أنّه یعتبر ذلک حتی أنّه لو فرض کون الدراهم أو الدنانیر مشترکة بین اثنین بسبب آخر غیر المزج کالإرث أو کان المالان ممّا لا یوجب خلطهما الإشتراک لم تقع الشرکة العقدیة» وسیلة النجاة: 100،کتاب الشرکة.

مثل اینکه هرکدام از این دو نفر یک شتر داشته باشند، خلط اینها امتزاج نمی‌آورد. فلذا در این گونه موارد صرف العقد کافی در تحقق شرکت است.

استاد: ما از مجموع آنچه تا کنون بیان شد، به این نتیجه رسیدیم که در شرکت تملیکی امتزاج شرط است، یعنی «مقوِّم» امتزاج است و ما حتی اختلاط را هم کافی دانستیم، امتزاج آن است که دو جنس در همدیگر گم بشوند،مثل اینکه انسان روغن نباتی را با روغن حیوانی و یا با سایر روغن‌ها مخلوط کند به گونه‌ای که قابل شناسائی از همدیگر نباشند. اختلاط آن است که دو جنس در همدیگر گم نمی‌شوند به گونه‌ای که قابل شناسائی نباشند، مثل اینکه شخصی گندم سیاه را با گندم سفید مخلوط کند، به نظر ما حتی در اختلاط هم شرکت است، دلیل ما این بود که شرکت یک امر عرفی است،یعنی همین مقدار که عرف بگوید این شرکت است، شرکت تحقق پیدا می‌کند هر چند گندم من از گندم دیگری متمایز است،اما در شرکت عقدیه امتزاج و اختلاط مطلقا لازم نیست. شرکت محقق می‌شود،اما کیفیت تصرف بستگی دارد به شرکت نامه که در آنجا چگونه نوشته‌اند.

متن عروة: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف، و الأظهر عدم اعتباره،بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،عملاً بالعمومات. و دعوعی عدم کفایتها لإثبات ذلک،کما تری».

تا کنون بحث در این بود که آیا ما در شرکت عقدیه امتزاج می‌خواهیم یا نه؟ بعضی قدم را بالاتر نهاده‌اند و گفته‌اند علاوه بر امتزاج، باید جنس و وصف شان هم یکی باشد،مثلاً اگر آرد گندم را با آرد جو به عنوان شرکت قاطی کنیم، شرکت حاصل نمی‌شود. چرا؟ چون جنس شان دوتاست. این نظریه خیلی اغراق کرده،چون اولی می‌گفت که صرف امتزاج کافی است، ولی این نظریه می‌گوید حتی باید ممتزجین از نظر جنس و وصف هم یکی باشند، پس اگر آرد گندم و آرد جو را با همدیگر قاطی کنیم و صیغه هم بخوانیم کافی نیست و شرکت حاصل نمی‌شود،بلکه هردو باید آرد گندم باشد، علاوه بر اینکه هردو باید آرد گندم باشد، از نظر وصف هم باید یکی باشند، یعنی اگر یکی آرد سفید بود، دیگری هم باید آر سفید باشد نه آرد سیاه.

مرحوم سید می‌گوید: «و الأظهر عدم اعتباره،بل یکفی الإمتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما عن الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه أو امتزج نوع من الحنطة بنوع الآخر،بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة،کقوله:«أوفوا بالعقود»، و قوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و غیرهما، بل لولا ظهور الإجماع علی اعتبار الإمتزاج أمکن منعه مطلقاً،عملاً بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک،کما تری».

عبارت سید را خواندیم،چون عبارت ایشان خودش هم متن است و هم استدلال. می‌آییم سراغ شرح، در شرح ما اقوال را نقل کردیم، سید در متن فرمود: «بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف»، باید ببینیم که این جماعت چه کسانی هستند؟ یکی مرحوم محقق است.

قال المحقق؛ «و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة،سواء کانا أثمانا أو عروضاً» الشرائع:2/129.

باید هردو گندم باشند و صفت شان هم یکی باشد، یعنی یا باید از نوع گندم سفید باشند یا از نوع گندم سیاه، نه اینکه یکی سفید و دیگری سیاه باشد.

استاد: ولی ما می‌گوییم اگر این حرف‌ها درست هم باشد، در شرکت تملیکی درست است، یعنی در شرکت تملیکی باید وحدت جنس و وصف باشد، مثلاً آرد گندم با آرد جو نمی‌شود، یا گندم سیاه با گندم سفید نمی‌شود، اما در شرکت عقدی همه‌ی این حرف‌ها خارج از موضوع است.چرا؟ زیرا شرکت عقدی خودش علت تامه‌ی شرکت است و لذا دیگر نیاز به سایر جهات نیست، یعنی طبق نظر ما در شرکت عقدی حتی امتزاج و اختلاط هم شرط نیست، بلکه ما می‌توانیم

ما می‌توانیم در شرکت عقدی سه جور شریک بشویم:

1- یکفی أن یشارک المالک غیر المالک بالعین التی اشتراها.

2- أن یقول أحد المالکین للعینین: شارکتک و قبل الآخر حصلت الشرکة فی عینه أیضاً.

3- إذا قال أحدهما:تشارکنا فی مالینا و یقول الآخر: «قلبت».

پس ما همه‌ی صور را تجویز می‌کنیم، یعنی نه امتزاج را شرط می‌دانیم و نه اختلاط را، تا چه رسد به وحدت جنس و وصف. همانطور که مرحوم سید(سید کاظم طباطبائی یزی) در متن فرمودند، عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم» اینجا را می‌گیرد.

مرحوم سید با اینکه امتزاج و اختلاط را شرط نمی‌داند، و هکذا اتحاد در جنس و وصف را هم معتبر ندانست،در عین حال احتیاط را هم از دست نمی‌دهد، ولذا می‌فرماید: احتیاط این است که اینها خرید و فروش کنند، مثلاً هر کدام به دیگری بگوید من نیمی از این گندم خودم را در مقابل نیمی از گندم تو، به شما فروختم،دیگری نیز همین حرف را نسبت به شریکش بزند و در بیع احدی امتزاج و اختلاط را شرط نمی‌داند.

مرحوم سید می‌خواهد خودش را از مهلکه نجات دهد، از یک طرف مشهور امتزاج را شرط می‌دانند، از طرف دیگر دلیلی هم بر امتزاج پیدا نکردیم، مخالفت با مشهور هم کار مشکل است ولذا می‌خواهد شرکت را تبدیل به بیع کند. یا از طریق هبه وارد شوند و هر کدام از شریکین به دیگری بگوید که من نیمی از گندم انبار خودم را به شما هبه کردم، او نیز همین حرف را به دیگری بزند. اگر امتزاج هم شرط باشد، فقط در شرکت شرط است نه در بیع و هبه.

متن عروة: «لکن الأحوط مع ذلک أن بیع کلّ منهما حصّة ممّا هو له بحصّة ما للآخر، أو یهبها کل‌ّ منهما للآخر،أو نحو ذلک فی غیر صورة الإمتزاج الذی هو المتیقن». این احتیاط حاکی از تقوای ایشان است.

متن عروة : «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل».

یکی از شرائط عقد،ایجاب و قبول است، آیا در ایجاب و قبول شرکت، صیغه‌ی خاصی لازم است یا با هر چیزی (اعم از قول و فعل) که دلالت بر شرکت کند، شرکت محقق می‌شود؟

ما این مسئله در اینجا بحث نمی‌کنیم، چون تحقیق این مسئله را در کتاب بیع انجام دادیم و در آنجا گفتیم که معاملات از قبیل امور عرفیه‌اند نه از امور تعبدی و لذا معنا ندارد که صیغه‌ی خاص داشته باشند. بنابراین، نه در آن صیغه‌ی خاص لازم است،نه ماضویت شرط است و نه تقدیم ایجاب بر قبول و...، بلکه همین مقدار که عرفاً طرفین بگویند فروختم، دیگری هم بگوید قبول کردم، کافی است، مگر اینکه شرع مقدس جلوش را بگیرد مانند:غرر که شرع جلوش را گرفته،یا آنجا که می‌خواهد حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کند، یا آنجا که خلاف مقتضای عقد باشد مانند: بیع بلا ثمن، اجاره‌ی بدون اجرت،(باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة)، این‌ها خلاف مقتضای عقد است، اما چیزی که شرع جلوش را نگیرد و عرفاً به آن بگویند ایجاب و قبول، این برای ما کافی است و لذا سید می‌فرماید: «و یکفی فی الإیجاب و القبول کلّ ما دلّ علی الشرکة من قول أو فعل». حتی شرکت معاطاتی هم درست است،در واقع شرکت تملیکی می‌شود: شرکت معاطاتی، شرکت عقدی می‌شود: شرکت لفظی. دلیلش هم یک کلمه است و آن اینکه: الشرکة أمر عرفیّ»، هر چیزی که عرف به آن شرکت بگویند،از نظر ما کافی است و شرکت حساب می‌شود و ما می‌توانیم احکام شرکت را بر آن بار کنیم. آنگاه مرحوم سید پنج مسئله‌ی دیگر را مطرح می‌کند:

1- آیا باید شریکین مال شان مساوی باشد، یعنی از هر کدام هزار درهم باشد یا اینکه لازم نیست که تساوی باشد، بلکه می‌شود از یکی هزار درهم و از دیگری ده هزار درهم باشد؟ علمای اهل سنت می‌گویند باید مساوی باشد. آیا تساوی در مال شرط است یا شرط نیست؟

2- در صورتی که مال شان مساوی باشد، در ربح و ضرر هم مساوی خواهند بود. اما اگر مختلف باشد، هم ربح شان به حسب مال است و هم ضرر شان به حسب مال می‌باشد.

3- یکی می‌گوید من با تو شریک می‌شوم، ولی ربح و در آمد من، باید دو برابر شما باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟

4- من شرط می‌کنم که کمتر کار می‌کنم و در عین حال ربح و سودم هم بیشتر از شما باشد، یا اصلاً کار نمی‌کنم و در عین حال ربح و سودم هم باید بیشتر از شما باشد،آیا این درست است یا نه؟

5- شرط می‌کنند که خسارت مال یکی باشد(کون الخسارة لأحدهما ).

آیا این درست است یا نه؟ در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم نمود.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 28 مهر ماه کتاب الصلوة

المسألة 5:

مرحوم سید در این مسئله هفت فرع را عنوان کرده که پنج فرع آن را یاد آور شدیم، دو فرعش هم در آینده مطرح خواهد شد، من ابتدا فهرست این پنج فرع را ارائه می‌دهم،سپس به توضیح آنها خواهیم پرداخت.

فرع اول این است که اگر دو شریک از نظر سرمایه و مال مساوی شدند، باید ازنظر سود و ضرر نیز مساوی شوند، تساوی در مالین سبب می‌شود که در سود وضرر هم یکسان باشند.

فرع دوم این است که اگر از نظر سرمایه و رأس المال با همدیگر متفاوت بودند، یعنی یکی دو سهم شریک است، دیگری یک سهم، در این صورت سود و ضرر هم بین آنها متفاوت تقسیم خواهد شد، یعنی دو سهمی، دو سهم سود خواهد برد، یک سهمی هم یک سهم. همچنین است در ضرر، به این معنا که دو سهمی به اندازه‌ی دو سهم ضرر را متحمل می‌شود، یک سهمی هم به مقدار و اندازه‌ی یک سهم.

فرع سوم این است که اگر یکی از آنها عامل است، بالفرض یکی پیر است که توان کار را ندارد، دیگری جوان است و می‌تواند کار کند. جوان می‌گوید باید در مقابل عملم، سودم نیز زیاد تر باشد. پس اگر یکی از دو شریک عامل و دیگری غیر عامل بودند، اشکال ندارد که عامل سود بیشتری ببرد. اما اگر هردو نفر کار می‌کنند، منتها یکی شش ساعت کار می‌کند و دیگری هشت ساعت. هر کدام که عملش بیشتر است باید سودش هم بیشتر باشد.

فرع چهارم این است که بگویند آن کس که کار نمی‌کند،باید دو برابر کسی که کار می‌کند، سهم ببرد.یا هردو کار می‌کنند، منتها آن کس که شش ساعت کار می‌کند، دو برابر آن کسی که هشت ساعت کار می‌کند، سود ببرد. آیا این جایز است یا جایز نیست؟ بحثش در آینده می‌آید.

فرع پنجم این است که شریکین می‌گویند اگر هردو ضرر کردیم،باید یکی از ما دو نفر دو برابر دیگری متحمل ضرر بشود. یعنی هردو متحمل ضرر بشوند،منتها یکی بیشتر از دیگری ضرر را به عهده بگیرد و متحمل شود.

اما فرع اول این است که اگر طرفین در سرمایه ومال مساوی شدند،باید در سود و ضرر هم مساوی باشند، این یک قضیه‌ی عقلائی است زیرا سود تابع سرمایه است، پس اگر سرمایه مساوی است، باید ربح و سودش هم مساوی باشد.

به بیان دیگر ربح و سود مولود سرمایه است، پس اگر مصدر و منبع هردو شریک یکی است، معنا ندارد که یکی بیشتر از دیگری سود ببرد. طبع قضیه این است که اگر مال‌ها مساوی هستند، باید سود‌ها و ضرر‌ها هم مساوی باشند. بنابراین، این یک قضیه‌ی طبعیه و عقلائیه است که جای بحث ندارد.

اما اگر یکی سرمایه‌اش بیشتر از دیگری است، در اینجا نیز آن کس که سرمایه‌اش بیشتر است، مسلماً باید درآمد و سودش هم بیشتر باشد، یعنی آن کس که منبع درآمدش بیشتر است،قهراً باید سودش هم بیشتر باشد، و هر کس که منبع در آمدش کمتر است، باید سودش هم کمتر باشد و لذا هیچ مانعی ندارد.

اما بعضی از علمای اهل سنت، صورت دوم را موضوعاً منع کرده‌اند و گفته‌اند هردو شریک باید سرمایه‌ی شان یکسان باشد، اینها در حقیقت یک سخن و حرفی زده‌اند که بر خلاف طبیعت عقلاء است، یعنی عقلای دنیا هنگامی که با همدیگر شریک می‌شوند، گاهی یکی سرمایه‌اش بیشتر از دیگری است و سود را هم به تناسب سرمایه‌ی شان تقسیم کنند. اینها فقط موضوع را منع کرده‌اند و گفته‌اند باطل است، حتماً باید سرمایه‌ها مساوی باشد.

ولی ما می‌گوییم موضوعاً باطل نیست، هیچ اشکالی ندارد که سرمایه‌ها مختلف باشد، قهراً سود و در آمد هر کس تابع سرمایه‌اش خواهد. «نعم خالف بعض فقهاء الشافعیة حیث اشترطوا تساوی المالین فی القدر، قال الشیخ فی «الخلاف». - ولی ما می‌گوییم هیچ مانعی ندارد که هردو به میدان بیایند، یکی بیشتر سود ببرد و یکی هم کمتر، هر که بامش بیش، برفش بیشتر.- لا فرق بین أن یتّفق المالان فی المقدار أو یختلفا فیُخرِج أحدهما أکثر ممّا أخرجه الآخر، و به قال أکثر أصحاب الشافعی، و قال أبو القاسم الأنماطی من أصحابه إذا اختلف مقدار المالین بطلت الشرکة» الخلاف:3/332، المسألة 8.

علامه در «تذکرة الفقهاء» بیشتر از شیخ مسئله را طرح کرده است و می‌گوید علمای اهل سنت گروهی از آنان اصلاً موضوع را قبول ندارند، ما موضوع را قبول داریم، ولی می‌گوییم که محمول یکسان نیست.

و قال العلامة:«لا یشترط فی الشرکة تساوی المالین فی القدر، بل یجوز أن یکون مال أحدهما أکثر من مال الآخر، و به قال الحسن (حسن بصری) و الشعبی و أحمد (أحمد بن حنبل) و إسحاق، - ومراد از این اسحاق یا اسحاق بن راهبی است که در حقیقت محدث است و یا اسحاقی است که گویا از اصحاب شافعی باشد- و أصحاب الرأی و هو أحد قولی الشافعیة، و قال بعض الشافعیة:لا تجوز الشرکة حتی یستوی المالان فی القدر، لأنّ الشافعی شرط أن یُخرِج أحدهما مثل ما یخرج الآخر، ثمّ ضعّفه بأنّ الإستواء فی الربح مختصّ بصورة الإستواء فی المال لا فی الإختلاف» تذکرة‌الفقهاء:/ 336.

ما تا کنون دو فرع را خواندیم، فرع اول این بود که اگر هردو مساوی هستند، در درآمد، سود وخسران هم مساوی خواهند بود.

فرع دوم این بود که اگر از نظر سرمایه مختلف هستند، پس از نظر سود و زیان نیز مختلف خواهند بود. فقط برخی از علمای اهل سنت صورت دوم را قبول نکرده‌اند و حال آنکه قرآن قبول کرده است، مثلاً ارثی که به انسان می‌رسد و در آن هم دختر شریک است و هم پسر، أحدهما یک ثلث ارث می‌برد، اما دیگری دو ثلث می‌برد، «للذکر مثل حظّ الأنثیین» حال اگر این پسر و دختر ارثیه را در اختیار کسی قرار داند که با آن تجارت کند و یا خود شان تجارت کردند، آیا می‌توانیم بگوییم که این جایز نیست؟! تعجب است این حرفی که اینها می‌زنند.

عمده فرع سوم و چهارم است، فرع سوم این است که مزد آن گرفت جان برادر که کار کرد، دو نفر که با هم شریکند و هردو سرمایه‌ی خود شان را رویهم ریخته‌اند،منتها یکی پیر است،از این رو توان کار کردن را ندارد ، اما دیگری جوان است و توان کار کردن را دارد، جوان می‌گوید من باید بیشتر سهم ببرم، یا هردو کار می‌کنند، منتها یکی شش ساعت کار می‌کند، دیگری هشت ساعت.آن کس که هشت ساعت کار می‌کند،می‌گوید من باید بیشتر سهم ببرم، آیا این جایز است یا جایز نیست؟

مرحوم محقق فقط صورت اول را گفته است که یکی کار می‌کند و دیگری کار نمی‌کند،ولی مسالک (که شرح شرائع است) هردو راگفته، یعنی هم آنجا را گفته که «أحدهما یعمل و الآخر لا یعمل»، دومی را نیز گفته که «أحدهما یعمل کثیراً و الآخر یعمل قلیلاً». حالا چرا مرحوم محقق یکی را گفته و دیگری را نگفته؟این برای ما روشن نیست. جواهر هم (که شرح بر شرائع است) هردو فرع را آورده و می‌گویند هر چند ظاهر عبارت محقق صاحب «شرائع» همان صورت اولی است که یکی کار می‌کند،اما دیگری اصلاً کار نمی‌کند،در عین حال بعید نیست که هردو صورت حکم واحد داشته باشند، آیا صحیح است که در شرکت نامه بنویسند،آن کس که کار می‌کند باید دو برابر دیگری که کار نمی‌کند سهم ببرد، همچنین آن کس که بیشتر از دیگری کار می‌کند، باید سودش هم بیشتر باشد؟

استاد: ما می‌گوییم هیج مانعی ندارد، چون مسئله عقلائی است،آدمی که بیشتر سهم می‌برد، بی جهت بیشتر نمی‌برد بلکه مزد کارش را می‌برد، یا چون بیشتر کار کرده،باید هم بیشتر سهم ببرد. به بیان دیگر مجانی و مفت بیشتر نمی‌برد، بلکه مزد کارش را می‌برد، ولذا نمی‌توان او را از قبیل أکل مال به باطل حساب کرد.

اشکال: ممکن است کسی بگوید که در اینجا دو عقد است،یکی شرکت، و دیگری مضاربه است، مثلاً آن کس که کار می‌کند،اما دیگری اصلاً کار نمی‌کند، در حقیقت مزد عملش را می‌برد، این شبیه مضاربه است.

استاد: ولی ما این را قبول نداریم،چون در مضاربه یک طرف سرمایه، و یک طرف هم کار است ، یعنی سرمایه مال یکی، و کار هم مال دیگری است، و ما در توضیح المسائل خود نوشته‌ایم که این شرکتی است بین مال و کار، در مضاربه شرکت است بین سرمایه و کار، تا حال در دنیا شرکت بین سرمایه‌ها است، اسلام یکی را اضافه کرده و آن شرکت بین سرمایه و کار،در مضاربه یک طرف سرمایه است و یک طرف هم کار، و لی در اینجا هردو سرمایه دارند، یعنی هر کدام یک میلیون سرمایه رویهم ریخته‌اند، منتها یکی کار می‌کند و دیگری یا اصلاً کار نمی‌کند و یا کمتر کار می‌کند،این را مضاربه نمی‌گویند، چون در مضاربه سرمایه با کار است،ولی در اینجا شرکت بین دوتا مال است، منتها مال زایندگی ندارد و نمی‌زاید، مال را اگر بخواهیم بزایانیم،باید در مسیر و مجرای کار و تجارت بیندازیم. یکی شب و روز نمی‌بیند و کار می‌کند، ولی دیگری این گونه نیست بلکه اگر هوا خوب باشد و سرما و گرمایی در کار نباشد کار می‌کند و الا با خیال راحت در خانه‌ی خود می‌نشیند، مسلماً در اینجا اگر اولی بیشتر از دومی ببرد نه ظلم است و نه جور، پس اگر افزایش را مالک می‌شود،این مالک شدن افزایش از باب مضاربه نیست، بلکه بالعقد است،یعنی همان عقد اول سبب می‌شود که این آدم بیشتر سهم ببرد، و بیشتر بردنش هم از باب مضاربه نیست. بلکه همان عقد اول کافی است که او بیشتر ببرد.

مشکلی که در اینجا وجود دارد این است که ما به «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کردیم و این دو نفر شریک نیز با همدیگر شرط کرده‌اند که اگر یکی کار کرد و دیگری نکرد، یا یکی بیشتر از دیگری کار نمود، او سود و سهم بیشتر ببرد، دلیلی که ما بر صحت این قسم آوردیم عبارت بود از:«المؤمنون عند شروطهم». ولی یک کتابی است به نام: «مباحث الفقهیة» این کتاب مال شیخ محمد حسین حلّی است، من (در سال 1330.) خدمت ایشان در نجف اشرف درس خوانده‌ام، از ایشان کتابی منتشر شده به نام «مباحث الفقهیة»، مقرِّرش مرحوم عزالدّین، فرزند مرحوم سید علی بحر العلوم است،او نیز جوان با ذوقی بود، ایشان نیز همین اشکال را کرده و فرموده «المؤمنون عند شروطهم» ناظر به نفوذ شرط است نه ناظر به صحت شرط، انسان نخست باید صحت شرط را ثابت بکند،آنگاه سراغ «المؤمنون عند شروطهم» برود. این حرف به حسب ظاهر حرف خوبی است،یعنی ما نمی‌توانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم و صحت شرط را به وسیله‌ی آن ثابت کنیم، مثل این می‌ماند که یکی از این دو نفر به دیگری بگوید من و شما همکار وشریکیم، اما به شرط اینکه شما بین الطلوعین نماز نخوانی بلکه مشغول کار کردن باشی، این با «المؤمنون عند شرطهم درست نمی‌شود، یا شرط کنند که ما درست است در آمد داریم، ولی خمس و زکات نخواهیم داد، این با «المؤمنون عند شروطهم» درست نمی‌شود، چون «المؤمنون عند شروطهم» دلیل بر نفوذ است اما بعد از احراز صحت شرط.

بنابراین؛ مرحوم شیخ محمد حسین حلّی می‌فرماید که این روایت نفوذ را می‌رساند و ما باید صحت را قبل از آن احراز کنیم، شما از کجا احراز کردید که این شرط صحیح است، کدام شرط؟ هر کدام که کار می‌کند یا بیشتر از دیگری کار می‌کند، باید سودش هم بیشتر باشد، صحت این را از کجا احراز کردید،این شرط باید صحیح باشد تا ما بتوانیم به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کنیم، صاحب جواهر نیز همین حرف را زد و گفت ما نمی‌توانیم به آیه‌ی «تجارة عن تراض»تمسک کنیم، بلکه باید رضایت شرع را به دست بیاوریم، یعنی مادامی که رضایت شرع را به دست نیاوردیم،نمی‌توانیم به آیه‌ی «تجارة عن تراض» تمسک کنیم. این بود اشکال شیخ محمد حسین حلّی و صاحب جواهر.

جواب: جوابش این است که اگر شما روایات را این گونه معنا کنید، باید فاتحه‌ی فقه را بخوانیم و ما نمی‌توانیم در هیچ جا به « أحلّ الله البیع، تجارة عن تراض، والمؤمنون عند شرطهم» تمسک کنیم. چرا؟ چون ما در موارد مشکوکه به اینها تمسک می‌کنیم،اگر قرار باشد که ما قبلاً مشروعیت و صحت شروط را احراز کنیم و آنگاه به آنها تمسک کنیم، دیگر شکی باقی نمی‌ماند تا به این تمسک کنیم، بلکه ما با همین‌ها مشروعیت را درست می‌کنیم و اگر قرار باشد که از تمسک به اینها،مشروعیت شان را درست کنیم،دیگر نیازی به اینها نخواهد بود. و الا موارد شک از قبیل شک در شبهه‌ی مصداقیه می‌شود، یعنی نمی‌دانیم که شرعاً «تجارة عن تراض» است یا نیست،شرعاً بیع است یا نیست،شرعاً عقد است یا نیست. پس اگر ما بخواهیم قبلاً مشروعیتش را ثابت بکنیم، دو مشکل پیش می‌آید:

الف) فقه فلج می‌شود وباید فاتحه‌ی فقه را خواند، ب) در موارد مشکوکه تمسک به این عمومات از قبیل تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه است،نمی‌دانیم بیع شرعی است یا نیست، وفا به «عقد» عقد شرعی است یا نه، مثل اینکه می‌گوید:«أکرم العلماء» یک نفر عمامه به سر را می‌بینیم،نمی‌دانیم اهل علم است یا بی جهت عمامه را به سر کرده؟ در اینجا هر گز نمی‌توانیم به «أکرم العلماء» تمسک کنیم و به این آدم هم احترام بگذاریم. جوابش همان است که یکی از شما اشاره کردید و من هم کراراً گفته‌ام که این جواب مال من نیست،بلکه مال شیخ انصاری است و ایشان این جواب را (در آخر تعریف و چند سطر مانده به معاطات) داده است و می‌گوید منظور از «أوفوا بالعقود» عقود عرفیه است، یا مراد از «أحلّ الله البیع»بیع عرفی است، همچنین مراد از «المؤمنون عند شروطهم» شرط عرفی و عقلائی است.منتها بیع عرفی،عقد عرفی و شرط عرفی طریق است به سوی بیع شرعی و عقد و شرط شرعی (طریق إلی البیع العرفی و إلی العقد الشرعی و الشرط الشرعی) مگر اینکه دلیلی بر خلافش بیاید(إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه) مثل اینکه بگوید: «بیع الخمر حرام،بیع الخنزیر حرام و بیع المجهول حرام»،اما مادامی که دلیل قائم نشده، عموم عرفیه از قبیل بیع عرفی، عقد عرفی،تجارت عرفی و شرط عرفی طریق إلی الشرع إلّا إذا قام الدلیل علی خلافه.اتفاقاً این شرط در میان عقلا وجود دارد، مثلاً یکی پیر است و توان کار کردن را ندارد، دیگری جوان است و توان کار را دارد،او کار می‌کند و بیشتر هم سود می‌برد و...، این یک امر عقلائی است،وقتی عقلائی شد، کشف می‌کنیم که شرع هم این را امضاء کرده، بله! اگر شرع آن را رد می‌کرد،ما نیز از شرع تبعیت می‌کردیم. پس مادامی که از شرع دلیل بر خلاف نیامده است،ما همه‌ی اینها را طریق می‌گیریم عند الشرع.

مرحوم شیخ می‌فرماید: و اما تمسک به عمومات در موارد شبهه، این بخاطر این است که شرع ما هو العرف را امضاء‌کرده و این طریق عند الشرع است و لذا مادامی که دلیل بر خلاف نداریم، بیع عرفی، عقد عرفی، تجارت عرفی را و شرط عرفی را دلیل بر مشروعیت می‌گیریم. پس هیچ مانعی ندارد و تمسک به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه نیست. چرا؟ چون ما مصداق را با همین عمومات احراز می‌کنیم و می‌گوییم: «ما هو عقد عرفی و شرط عرفی فهو شرط شرعی»، یعنی شرع نیز آن را امضاء کرده چون ردعی از ناحیه‌ی شرع نیامده است. بله! اگر ردعی از ناحیه‌ی شرع بیاید، ما نیز آن را خواهیم پذیرفت و گوش به حرف عرف نخواهیم داد مانند: بیع خمر، خنزیر، دم و ...؛ اما آنجا که ردعی از ناحیه‌ی شارع نیامده،ذهن عرفی طریق می‌گیریم به عند الشرع،قهراً ثابت می‌کنیم که این مورد داخل است تحت قوله :«المؤمنون عند شروطهم».

خلاصه: الف) شریکین در صورت تساوی،در ربح و خسران نیز مساوی هستند. ب) در صورت تفاوت،در ربح و خسران نیز متفاوتند.

ج) با تساوی سرمایه،اگر یکی اصلاً کار نکند، و یا کمتر از دیگری کار کند،آن کس که کار می‌کند و یا بیشتر از دیگری کار می‌کند، هیچ اشکال ندارد که بیشتر سود ببرد. و عمومات شاملش است، چرا؟ چون این عمومات شرط عرفی را گفته‌اند نه شرط شرعی را تا گیر کنیم.

فرع چهارم:«أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول،أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»

فرع چهام این است که آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر از دیگری کار می‌کند، بیشتر از کسی که کار می‌کند و یا بیشتر کار می‌کند، بیشتر سود ببرد،عکس فرع سوم. آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟اینجا سه قول است:

1- هم عقد باطل است و هم شرط

2- عقد صحیح، و شرط باطل است

3- هم عقد صحیح است و هم شرط

در جلسه‌ی آینده این اقوال را بررسی خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 29 مهر ماه کتاب الصلوة

مسائلی که مورد اتفاق همگان بود و همه آن را قبول داشتند، بررسی کردیم مانند جایی که هردو شریک هم در سرمایه مساوی هستند و هم در سود و درآمد، یا اگر اختلاف در سرمایه دارند،قهراً از نظر سود و درآمد هم مساوی نخواهند بود، بلکه هر کس به اندازه و مقدار سرمایه خود سهم می‌برد، فرع سوم این بود هر کس بیشتر کار می‌کند، او بیشتر ربح می‌برد، این هم اشکالی ندارد، یا آن کس که کار می‌کند و آن دیگری کار نمی‌کند، باز هم اشکال ندارد،پس همه‌ی این اقسام اشکال ندارد و جایز است.

«إنّما الکلام» در جایی است که آن کس که کار می‌کند کمتر ربح ببرد، اما آن کس که اصلاً کار نمی‌کند و یا کم کار می‌کند بیشتر از دیگری ربح و سود ببرد،آیا این جایز است یا جایز نیست؟ در این مسئله سه قول است:

الف) قول این است که هم عقد درست است و هم شرط، (و العقد و الشرط کلاهما صحیحان) مرحوم سید در متن همین قول را انتخاب کرده و فرمود هیچ مانعی ندارد غیر عامل یا آن کس که کمتر کار می‌کند،بیشتر از عامل و اکثر عملاً ربح ببرد.

ب) قول دوم این است که هم عقد باطل است و هم شرط،

ج) قول سوم این است که عقد صحیح است،اما شرط فاسد می‌باشد،(البته روی مبنای که شرط فاسد مفسد نیست)

متن عروة: «أمّا لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحّة الشرط و العقد، و بطلانهما، و صحة العقد و بطلان الشرط فیکون کصورة الإطلاق أقول،أقواها الأول، و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید، و ذلک لعموم:«المؤمنون عند شروطهم»

خلاصه اینکه آیا جایز است آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند، بیشتر از دیگری ربح ببرد یا جا یز نیست؟ گفتیم در این جا سه قول است:

الأول: ففی صحّة الشرط و العقد،

الثانی: و بطلانهما، الثالث: و صحّة العقد و بطلان الشرط. فیکون کصورة الإطلاق، یعنی عقد صحیح است و شرط باطل، مانند بقیه‌ی موارد می‌شود، به این معنا که هر کس به نسبت سرمایه‌اش می‌برد. «أقوال،أقواها الأول»،

«و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، هچنین است جایی که شرط کنند اگر بالفرض شرکت خسارت دید، خسارت متوجه یکی از آنها بشود، در این نیز سه قول است،یعنی ممکن است بگوییم که هم عقد صحیح است و هم شرط، یا هم عقد باطل است و هم شرط، ممکن است بگوییم عقد صحیح است،اما شرط باطل می‌باشد، این مثل بقیه‌ی موارد می‌شود، یعنی هر کس به نسبت سرمایه خودش ضرر را متحمل می‌شود، البته این بحث در آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بررسی اقوال

قول اول این بود که هم عقد صحیح است و هم شرط، که مرحوم سید همین قول را انتخاب نمودند.

باز لازم به تذکر است که بحث ما فعلاً در جایی است که شرط کنند که غیر عامل یا أقلّ عملاً بیشتر از عامل و اکثر عملاً ربح ببرد، قول اول در اینجا این است که هم عقد صحیح است و هم شرط، چرا؟ زیرا اطلاق «المؤمنون عند شروطهم» اینجا را هم شامل است.

إن قلت: شما قبلاً گفتید که:«المؤمنون عند شروطهم» هر چند شرط شرعی نیست،اما شرط باید عرفی و عقلائی باشد تا از عقلائی و عرفی بودن پی ببریم که شرعاً هم هست، عرفیت شرط را طریق قرار بدهیم به مشروعیت شرط.

قلت: این مسئله عرفی است. چرا؟ گاهی یک نفر شریک وجاهت دارد و در بازار صاحب وجاهت است و مورد اعتماد مردم و بازاریان، چنین آدمی در حقیقت پشتوانه‌ی شرکت است، همین سبب می‌شود که بسیاری از مردم و بازاریان جذب این شرکت شوند، اما آن دیگری یک چنین خصوصیتی را ندارد، در این صورت اگر بخواهیم هردو را در ربح یکسان کنیم، چندان وجاهت ندارد،بلکه وجاهت در عکس است. به این معنا که اگر به این آدم سهم بیشتری بدهیم از ربح، یا اگر سهم بیشتری بدهیم هر چند أقلّ عملاً شد، عقلا این شرکت را مؤاخذه نمی‌کنند،بلکه می‌گویند راه همان است که رهروان رفته‌اند. یا ممکن است انگیزه‌ی دیگری در کار باشد مثل اینکه یکی از این شرکا فقیر باشد، اما دیگران از نظر امکانات در مرتبه‌ی بالا قرار دارند، اگر برای این آدم سهم بیشتری در نظر بگیریم، هیچ مانعی ندارد بلکه یکنوع انگیزه‌ی معنوی و الهی هم در شرکت ایجاد می‌کند.

یا ممکن است اقلّ عملاً و یا آن کس که اصلاً کار نمی‌کند عاجز باشد، اما بقیه قوی و نیرومند هستند، بقیه‌ی شرکا از باب انگیزه‌ی معنوی سهم بیشتری برای او در نظر می‌گیرند.

بنابراین، نمی‌شود گفت که این گونه کار‌ها، همه‌اش یکنوع کار‌های جاهلانه و سفیهانه است. هر چند ممکن است که گاهی چنین هم باشد، ولی گاهی یک انگیزه‌ی عقلائی، معنوی و الهی سبب می‌شود که انسان یک چنین کاری را انجام بدهد، مثل اینکه طرف مقابل در بازار وجاهت دارد و سبب بالا رفتن اعتبار شرکت می‌شود، یا فقیر است، نسبت به او دل سوزی می‌کنند تا بیشتر ربح ببرد، یا اینکه یکی از شرکا عاجز است و توان کار کردن را ندارد، این کجایش اشکال دارد؟! بلکه اینها یک انگیزه‌های عقلائی است، پس چه مانعی دارد که «المؤمنون عند شروطهم» این موارد را هم شامل شود و زیر پوشش خود بگیرد، «لأنّ هذا الشرط، شرط عقائیّ و عرفیّ»، قهراً شرع هم آن را امضاء کرده است.

استاد: با این استدلالی که ارائه کردیم، قول اول تثبیت شد (فثبت قول الأول)،یعنی هم عقد درست است و هم شرط.

بررسی قول دوم

قول دوم می‌گفت هم عقد باطل است و هم شرط، این قول دوتا دلیل ارائه نموده، دلیل اولش این است که یک چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است، دلیل دومش این است که این از قبیل اکل مال به باطل می‌باشد.

متن عروة: «و دعوی: أنّه مخالف لمقتضی العقد، کما تری، نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه، و القول بأنّ جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل یکون فی مقابلتها لیس تجارة، بل هو أکل بالباطل کما تری».

مرحوم سید هردو دلیل را آورده، ولی درمقام جواب، از اولی اجمالاً جواب داده،اما دومی را اصلاً جواب نداده،بلکه فقط گفته:« کما تری».

اما اولی را جواب داده است.

توضیح مطلب، دلیل اولی که مرحوم سید نقل کرده این است که این مخالف مقتضای عقد است،چون مقتضای شرکت این است که درآمد به حسب سرمایه باشد، یعنی ربح و سود باید به نسبت سرمایه تقسیم شود، اما اینکه بگوییم آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند، سود و ربح بیشتری ببرد،این خلاف مقتضای عقد است، عقد شرکت اقتضا و ایجاب می کند که در آمد و ربح تابع سرمایه باشد نه اینکه غیر عامل یا أقلّ عملاٌ از عامل و اکثر عملاٌ بیشتر سود ببرد ولذا این بر خلاف مقتضای عقد است، مرحوم محقق در شرائع و مرحوم شیخ طوسی در خلاف، این نظر را انتخاب کرده اند.

عبارت خلاف: «لا یجوز أن یتفاضل الشریکان فی الربح مع التساوی فی المال، ولا یجوز أن یتساویا فیه مع التفاضل فی المال، و متی شرط خلاف ذلک کانت الشرکة باطلة و به قال الشافعی، وقال أبوحنیفة: یجوز ذلک. ثمّ استدل بأنّ ما قلناه مجمع علی جوازه و لیس علی جواز ما ذکره دلیل: الخلاف: 4/332، المسألة9.

البته ما گفتیم دلیل داریم و آن عبارت است از: «المؤمنون عند شروطهم».

«یتفاضل» یعنی کم و زیاد بشود در ربح و سود،بلکه باید ربح تابع سرمایه شود،این عبارت هر چند نصّ در مسئله‌ی ما نیست،اما اطلاقش مسئله‌ی ما را نیز می‌گیرد، وآن اینکه غیر عامل یا أقلّ عملاً از عامل و اکثر عملاً درآمد وربح را بیشتر ببرد. یعنی جمله‌ی « و متی شرط خلاف ذلک کانت الشرکة باطلة» مسئله‌ی ما را نیز می‌گیرد.

عبارت محقق در شرائع: «قیل تبطل الشرکة- أعنی: الشرط و التصرّف الموقوف علیه- و یأخذ کلّ منهما ربح ماله، و لکلّ منهما أجرة مثل عمله بعد وضع ما قابل عمله فی ماله»،ثم قال: «و هو أظهر» شرائع الإسلام:2/130، فی أقسام الشرکة.

محقق نیز همانند شیخ مسئله را عیناً در شرائع عنوان کرده، هر چند کلام ایشان هم نصّ در مسئله‌ی ما نیست ولی اطلاقش مسئله‌ی ما را هم می‌گیرد.ایشان می‌گوید شرکا یا دو شریک در صورتی که سرمایه شان مساوی و یکی است،حق ندارند که یکی بیش از دیگری ببرد، و اگر زیادی را شرط کردند،در آن دو قول است(فیه قولان)، محقق می‌گوید:«و هو أظهر» یعنی اظهر این است که هم عقد باطل است و هم شرط.، چون خلاف مقضای عقد است، یعنی معنا ندارد که غیر عامل یا أقلّ عملاً از عامل یا اکثر عملاً بیشتر ربح و سود ببرد.

علی ای حال شیخ و محقق می‌گویند هم عقد باطل است و هم شرط، اینها برای مدعای خود شان دو وجه ذکر کرده‌اند:

الدلیل الأول: وجه اول این است که یک چنین شرطی خلاف مقتضای عقد است.چرا؟ چون مقتضای عقد این است که ربح و درآمد تابع سرمایه است، اگر هردو در سرمایه مساوی هستند، به چه عنوان یکی بیشتر از دیگری سود ببرد، به هر عنوانی که باشد؟

استاد: ما در جواب می‌گوییم آیا این خلاف مقتضای عقد است یا خلاف مقتضای اطلاق عقد ؟ چون فرق است بین عقد و بین اطلاق عقد، گاه چیزی خلاف مقتضای عقد است، یعنی اصلاً از عقد جدا نمی‌شود، مثلاً بیع همیشه ثمن می‌خواهد، اجاره همیشه اجرت می‌خواهد، اگر کسی «باع بلا ثمن و آجار بلا أجرة»، این باطل است،چون خلاف مقتضای عقد است. زیرا بیع در هر کجا که باشد ثمن می‌خواهد، اجاره در هر کجا که باشد،اجرت می‌خواهد فلذا بیع بلا ثمن و اجاره‌ی بلا اجرت معنا ندارد. به اینها می‌گویند خلاف مقتضای عقد. ولی بعضی از چیز‌ها داریم که خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد می‌باشد. مثلاً اگر شخص جنسی را خرید و فروش کرد، اطلاقش نقد است ولذا لازم نیست که بگوید نقد می‌فروشم یا نقد می‌خرم، چون اطلاق عقد «ینصرف إلی النقد»، و اگر بخواهیم نسیه بخریم یا نسیه بفروشیم،باید از همان اول بگوییم که نسیه می‌خرم یا نسیه می‌فروشم. پس اگر نسیه خریدیم،این خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد می‌باشد.

بنابراین، باید فرق بگذاریم بین جایی که چیزی خلاف مقتضای عقد باشد و بین جایی که آن چیز خلاف مقتضای اطلاق باشد، شرط اگر با ماهیت خودِ عقد در تضاد باشد، که هیچ!

اما اگر با اطلاق عقد در تضاد باشد، «المطلق یقیّد و العام یخصّص». ما نحن فیه از این قبیل است،چون هر گاه دو نفر با همدیگر شریک می‌شوند،شراکت بر اساس حماقت نیست، بلکه بر اساس عدل و عدالت است، عدل و عدالت ایجاب می‌کند که هریک از شرکا به مقدار و اندازه‌ی سرمایه‌اش ربح و سود عایدش بشود و اگر غیر این باشد،یعنی یکی بیشتر از دیگری ربح ببرد،این بر خلاف مقتضای خودِ عقد نیست بلکه بر خلاف اطلاق عقد می‌باشد، عقد را که مطلق گذاشتند،اساس عدل و عدالت و انصاف است و بس، پس اگر خلاف را شرط کردیم،این ضد شرکت نیست بلکه ضد اطلاق شرکت است، یعنی اگر شرکت را مطلق گذاشتی، هیچکدام از شرکا حق ندارند که از دیگری بیشتر ربح ببرد،اما اگر بخاطر یک انگیزه‌های عقلائی قید آوردی مانند وجاهت، فقر و عجز بعضی از شرکا، نمی‌گویند که این قید و شرط خلاف مقتضای عقد شرکت است بلکه می‌گویند خلاف اطلاق شرکت می‌باشد، و مطلق در جای متّبع است که قید نداشته باشد، ولی فرض این است که ما در شرکت نامه شرط کردیم که یکی بیشتر از دیگری سهم ببرد.

مرحوم آیة الله حکیم در مستمسک به سید اعتراض دارد و می‌گوید این بیان شما کافی نیست که می‌گویید چنین شرطی خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف اطلاق عقد می‌باشد،این کافی نیست. چرا؟ می‌فرماید: شرکت مقتضی مساوات است،یعنی در شرکت اقتضای مساوات است، اگر اموال مساوی است،باید درآمد‌ها و سود‌ها نیز مساوی باشند، تساوی در حقیقت از آثار شرکت است،«الشرکة مقتض للتساوی» وشما بر خلاف این اقتضا عمل کردید،آنگاه قدم را بالاتر می‌گذارد و می‌گوید بر خلاف کتاب هم انجام دادید، ایشان ابتدا می‌گوید خلاف اقتضای عقد است،«العقد مقتض للشرکة المتساویة فی الربح»، سپس گام را بالاتر می‌نهد و می‌گوید حتی می‌توان گفت که بر خلاف کتاب الله نیز هست، عبارت مرحوم حکیم این است:و أور د علیه السید الحکیم: «بأنّ الشرکة و إن لم تکن علّة تامة علی التساوی فی الربح لکنّها مقتضیة للتساوی،و هذا المقدار کاف فی بطلان الشرط علی خلافه لکونه حینئذ مخالف للکتاب المراد أنّه مخالف للحکم الأقتضائی» المستمسک:13/30.

فرمایش ایشان از دو نظر قابل نقد است، اما اینکه می‌فرماید این بر خلاف اقتضای عقد است،

ما در جواب ایشان می‌گوییم به مجرد اینکه بر خلاف اقتضای عقد باشد، به آن نمی‌گویند مخالف مقتضای عقد، بلکه مقتضا و مقتضی بر دو قسم:

الف) گاهی به گونه‌ای است که از او جدا شدنی نیست،اگر واقعاً چیزی باشد که از او جدا شدنی نیست، ما حق نداریم که او را ازش جدا کنیم،اگر جدا کردیم،می‌گویند تناقض است. مقتضای عقد که می‌گویند،مراد شان این است،یعنی چیزی است که لازم لا ینفک عقد است. مثل اینکه زن در عقد نکاح شرط کند که حق نداری در تمام عمر به من دست بزنی،. این شرط با نکاح سازگاری ندارد، بلکه بر خلاف مقتضای نکاح است، چون التذاذ جنسی لازم لا ینفک نکاح است، این تفکیک کردن، معنایش این است که نکاحی نیست.

اگر مقتضا به گونه‌ای است که انفکاکش از او قبیح باشد و قابل جمع نباشد مانند: «باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة و نکح» بدون اینکه التذاذ جنسی از او ببرد، ولی در ما نحن فیه یک چنین اقتضایی نیست و در شرکت نخوابیده که حتماً باید شرکا مساوی سود ببرند حتی یکی حق ندارد که با طیب خاطر شریک از دیگری بیشتر سهم ببرد، در اینجا نمی‌گویند که مساوات لازم لا ینفک شرکت است، بلکه می‌گویند عند الإطلاق لازم است. این اولاً.

اما اینکه ایشان می‌فرماید،این خلاف کتاب الله هم هست، صحیح نیست،چون خلاف کتاب الله به شرط و چیزی می‌گویند که صد در صد مخالف آنچه در قرآن آمده،باشد، قرآن می‌فرماید: «الرجال قوّامون علی النساء»، اگر ما کاری کنیم که نتیجه‌اش این شود که :«النساء قوّامون علی الرجال» این خلاف کتاب الله است، یا بر خلاف سنت باشد، سنت می‌گوید: «الطلاق بید من أخذبالساق» اگر ما اختیار طلاق را به دست زن بدهیم، این بر خلاف سنت است.چرا؟ چون سنت اختیار طلاق را در درست مرد قرار داده است. و ما در قرآن و سنت چیزی نداریم که برساند که دو شریک حتماً باید مساوی ربح ببرند، حتی اگر شرط هم کنند، حتماً باید مساوی ببرند، یک چنین چیزی ما نه در کتاب الله داریم و نه در سنت پیغمبر اکرم.

بنابراین، فرمایش آقای حکیم که می‌خواهد این مسئله را هم خلاف مقتضای عقد قرار بدهد و هم خلاف مقتضای کتاب الله، صحیح نیست.

پس دلیل اول صحیح نیست، دلیل می‌گفت: «إنّ الشرط علی خلاف مقتضی العقد»، ما در جواب گفتیم : بر خلاف مقتضای اطلاق عقد است نه بر خلاف مقتضای خود عقد.

الدلیل الثانی للقول الثانی:«أنّه من قبیل أکل المال بالباطل» است، چطور از قبیل اکل مال به باطل است؟

می‌گوید این آدم که بیشتر می‌برد، آیا در خارج معامله‌ی روی این بیشتر کردیم منهای عقد شرکت،آیا در خارج روی این بیشتر یک معامله‌ی کردیم، فرض کنید که من خانه را به شما ارزان تر فروختم بشرط اینکه در شرکت سهم بیشتر ببرم، آیا در خارج روی این شرط معامله شده؟ نه! وقتی معامله‌ای نشده، و طرف هبه هم نکرده، پس به چه مناسبت این یکی بیشتر از دیگری ببرد، آیا این از قبیل اکل مال به باطل نیست؟ بله! اگر در خارج یک معامله‌ای روی این شرط زاید کردیم،حق باشماست، مثلاً من خانه را به زید ارزان تر فروختم تا در شرکت سهم بیشتری ببرم یا در خارج به او هبه کردم، یعنی بعد از آنکه شرکت کردیم و درآمد هم حاصل شد، یک سهم را به او هبه کنم، این خوب است، اما وقتی که نه در خارج معامله شده و نه هبه شده بعد از وصول ربح، این از قبیل اکل مال به باطل است.

یلاحظ علیه: اکل مال به باطل عرفی است و مراد رشوه است، «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل»،حتی بعداً حکام و سلاطین را مثال می‌زند، اکل به باطل رشوه و امثال رشوه است از قبیل: قمار، ظلم و زور، و اما چیزی که طرفین مصلحت می‌بینند که احد الشرکاء بیشتر از دیگران ببرد، به این نمی‌گویند اکل مال بالباطل.

اینکه اشکال کرد و گفت این زیادی را که می‌برد، آیا در خارج روی این زیادی معامله کردیم، یا این زیادی را هبه کرده؟ نه! پس چرا این زیادی را می‌برد؟ می‌گوید این جوابش این است که به خود این عقد می‌برد، یعنی لازم نیست که در خارج معامله کرده باشیم یا بعد از حصول ربح هبه کره باشیم، بلکه همین عقد شرکت سبب می‌شود که یکی بیشتر از دیگری ببرد. تا اینجا دو دلیل از ادله‌ی قول دوم را بررسی کردیم،قول دوم،پنج دلیل دارد و ما فقط دو دلیلش را خواندیم، بقیه را در جلسه‌ی آینده می‌خوانیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 2 آبان ماه 88/08/02

بحث در این بود که اگر در عقد شرکت شرط کنند آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند ربح و سود بیشتر را ببرد،آیا این جایز است یا نه؟ در اینجا سه قول است:

الف) قول اول این است که هم عقد صحیح است و هم شرط..

ب) قول دوم این است که هم عقد باطل است و هم شرط،

ج) قوم سوم این است که شرط باطل است، اما عقد باطل نیست، البته بنابر اینکه شرط فاسد مفسد نیست، قول اول را (که قول ما بود) مورد بررسی قرار دادیم و گفتیم این عقد یک عقد عقلائی است ولذا مشمول «المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد.

قول دوم که می‌گوید هردو باطل است، برای بطلانش پنج دلیل اقامه کرده، دو دلیلش را در جلسه‌ی گذشته خواندیم،دلیل اول شان این بود که این خلاف مقتضای عقد شرکت است، و در عقد شرکت نباید آن کس که یا اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند واقلّ عملاً است بیشتر از دیگری ربح ببرد.

ما در جواب گفتیم این اقتضای اطلاق عقد است نه اقتضای خودِ عقد شرکت، «فکم فرق» بین مقتضای عقد و بین مقتضای اطلاق عقد، گاهی خلاف مقتضای عقد است مانند: «باع بلا ثمن،و آجر بلا أجرة» این امکان ندارد،چون بیع بدون ثمن و اجارة بدون اجرت نمی‌شود، بلکه مضحک است.

گاهی خلاف اطلاق است، مثلاً اطلاق «بیع» این است که نقد باشد نه نسیه،نسیه دلیل می‌خواهد ولذا اگر مقید به نسیه کند، اشکالی ندارد.

دلیل دوم آنها این بود که این از قبیل اکل مال به باطل است. ما گفتیم که اکل مال به باطل، قمار، رشوه،سرقت و امثال آنهاست،نه چیزی که جنبه‌ی عقلائی دارد و طرفین هم راضی هستند.و ما گفتیم که این عقلائی است. چرا؟ به جهت اینکه گاهی اگر یک آدمی که وجیه الملة است در شرکت باشد، مردم بیشتر از آن استقبال می‌کنند.

دلیل سومی که اینها اقامه کرده‌اند، این است که این «شرط» یا شرط فعل است و یا شرط نتیجه. آیا اگر اقلّ عملاً بیشتر ربح ببرد،تملک ربح بیشتر شرط فعل است یاشرط نتیجه؟

توضیح مطلب: شرط فعل این است که بگوییم:فلانی! من این خانه را به شما می‌فروشم، اما به شرط اینکه برای من یک پیراهن بدوزی، به این می‌گویند: «شرط فعل». گاهی هم می‌گوییم: فلانی! این خانه را به شما می‌فروشم، اما به شرط اینکه این قالیچه‌ات مال من باشد، نتیجه، یعنی «ملکیت»، نه اینکه قالی را تملیک کنی،چون اگر بگوید به شرط اینکه قالی را تملیک کنی،این می‌شود: شرط فعل، این طوری بگوید که من خانه را به شما می‌فروشم،اما به شرط اینکه این قالی مال من باشد، یعنی نتیجه‌ی شرط فعل، اگر شرط فعل کرده بود، چه می‌شد؟ تملیک می‌کرد، ما می‌گوییم حتی اگر تملیک هم نکنی،این قالی مال من باشد ولذا می‌گویند:«الشرط علی قسمین»:

1- شرط فعل، 2- شرط نتیجه، گاهی می‌گوید این کار را بکن، این قالیچه را تملیک من بکن، گاهی می‌گوید من این خانه را به شما می‌فروشم،اما به شرط اینکه این قالیچه‌ات مال من باشد. یا می‌گوید این خانه را به شما فروختم، به شرط اینکه این گوسفند را نذر حضرت معصومه سلام الله علیها بکنی،به این می‌گویند:« شرط فعل»، ولی گاهی می‌گوید من این خانه را به شما فروختم، اما به شرط اینکه این غنم و این گوسفند منذورة باشد، به این می‌گویند شرط نتیجه،پس گاهی می‌گویم به شرط اینکه نذر بکنی، به این می‌گویند شرط فعل، گاهی می‌گویم اگر نذر هم نکنی، این گوسفند به طور خود کار نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد، این غنم نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد،به این می‌گویند شرط نتیجه، حال که این مطلب دانسته شد که گاهی «شرط» شرط فعل است و گاهی شرط نتیجه،مستدل می‌گوید این ربح کثیر و زیاد را که می‌خواهد اقلّ عملاً ببرد،شرط فعل است یا شرط نتیجه، شرط فعل یعنی چه؟ یعنی بعد‌ها یکی از شرکا بیاید ربح بیشتر را تملیک کند به این شریک به عقد، یعنی به عقد جدید این ربح زیاد را تملیک کند به شریک خودش که اقلّ عملاً است،این را می‌گویند شرط فعل، گاهی می‌گویند که ما عقد شرکت را می‌بندیم، «اقلّ عملاً» آن اکثر را همین الآن مالک بشود بدون اینکه ما تملیک بکنیم،پس اگر در آینده تملیک بکنیم، به او می‌گویند شرط فعل، اما اگر همین الآن، یعنی در ضمن عقد شرکت بخواهد زیادی و اکثر را مالک بشود،به این می‌گویند:« شرط نتیجه». حاصل استدلال این است که ما از شما سؤال می‌کنیم: اینکه اقلّ عملاً ربح بیشتر را می‌برد،آیا این شرط الفعل است یا شرط نیتجه؟ اگر بگویید شرط فعل است، «هذا خارج عن مصب الکلام» این مورد بحث نیست، بله! در آینده یکی از شرکا ربح بیشتر را بدهد به أقلّ عملاً،البته هر کسی در آینده مالک ملک خود است، اگر شرط فعل باشد جای بحث نیست، یعنی شما در آینده هر کاری می‌خواهید بکنید، می‌توانید بکنید، به آن اقلّ عملاً در آینده سود بیشتر را تملیک کن، ولی این خارج از بحث است. اما اگر دومی باشد،یعنی همین الآن که ما صیغه‌ی شرکت را می‌خوانیم، همین الآن جناب «أقلّ عملاً» اکثر ربحاً را مالک بشود، این باطل است چون «تملیک» سب خاص می‌خواهد، بدون سبب نمی‌شود، مثل نذر حضرت معصومه می‌شود،اگر بگویند نذر بکنید،اما اگر بگویند که همین الآن بشود منذورة، نذر سبب خاص می‌خواهد، تملیک یعنی ربح از کیسه‌ی او خارج شود و داخل کیسه‌ی این بشود، این به سبب خاص احتیاج دارد و دلیل خاص می‌خواهد، شما که دلیل ندارید. بله! بعضی از چیزها داریم که شرط نتیجه‌اش اشکالی ندارد، سبب خاص نمی‌خواهد، ولی خیلی از چیزها داریم که سبب خاص می‌خواهد،میزان در شرط نتیجه این است که اگر سبب خاص بخواهد باطل است، اما اگر سبب خاص نخواهد باطل نیست.

به بیان دیگر معنا ندارد که ملک بدون سبب و بدون جهت از کیسه‌ی احد الشرکاء خارج شود و وارد کیسه‌ی اقلّ عملاً بشود،این ممکن نیست.

پس معلوم شد که آن کس که اقلّ عملاً است و می‌خواهد از دیگری بیشتر ربح ببرد، مالکیتش نسبت به اکثر یا شرط فعل است و یا شرط نتیجه،شرط فعل این است که طرف در آینده تملیک کند، به این می‌گویند: شرط فعل، شرط نیتجه این است که همین الآن خود بخود و بطور اتوماتیک آن اکثر ملک اقلّ عملاً بشود، اما اولی از محل بحث ما خارج است،چون شما در آینده هر کاری که مایل هستید می‌توانید بکنید، اما دومی که شرط نتیجه باشد، این خودش بردو قسم است، گاهی سبب خاص نمی‌خواهد،شرط آن مانعی ندارد،اما گاهی سبب خاص می‌خواهد،سبب خاص با عقد شرکت درست نمی‌شود، بلکه باید بعدها بگوید ملکّتک، یعنی با عقد شرکت درست نمی‌شود چون تملیک سبب خاص می‌خواهد،مثل اینکه بگوید این خانه را به تو می‌فروشم به شرط اینکه همسر و زنت مطلقة باشد،این نمی‌شود. چرا؟ چون طلاق سبب خاص می‌خواهد.

قلت: این همه توضیح که ما دادیم، یک جواب بیشتر ندارد،می‌گوییم اولی نیست، یعنی از قبیل شرط فعل نیست،چون شرط فعل جای بحث نیست، عمده همان شرط نتیجه است که به صورت خود کار و اتوماتیک، ربح بیشتر ملک اقلّ عملاً بشود، ممکن است بگویید سبب خاص می‌خواهد، ما در جواب می‌گوییم درست است که سبب خاص می‌خواهد، «سبب» خودِ عقد شرکت ا ست، یعنی از همین حالا جوری عقد می‌خوانیم و جوری ترکیب می‌بندیم و جوری شالوده‌ی عقد را می‌ریزیم که از همان اول اقلّ عملاً مالک اکثر ربحاً بشود، از اول یک چنین عقدی را می‌خوانیم، مانند: «ضیق فم الرّکیة» دهاتی‌ها می‌گویند که دهنه‌ی چاه را تنگ کن، این معنایش این است که از همان اول دهنه‌ی چاه را تنگ بگیرید نه اینکه اول وسیع و گشاد بگیرید و سپس تنگ کنید. ما نیز از همان اول عقد شرکت را به گونه‌ی می‌خوانیم که اقلّ عملاً بیشتر از اکثر عملاً ربح ببرد.این خودش سبب خاص به حساب می‌آید و لازم نیست که یک «ملکّتک» را هم بعداً بگوییم، کما اینکه آقایان درشرط می‌گویند اشکالی ندارد مثل :«بعتک» به شرط اینکه فلان پیراهن هم مال من باشد،اینجا می‌گویند سبب خاص نمی‌خواهد، بلکه خودِ همان بیع سبب خاص محسوب می‌شود.

الثالث: ربّما یقال إنّ هذا الشرط إمّا شرط الفعل(شرط فعل این است که تملیک کند ربح زاید را به عقد جداگانه) أو شرط النتیجة(شرط نتیجه این است که بدون خواندن عقد مجدد، خودِ این ربح ملک اقلّ عملاً بشود) و الأول خارج ع

ن محل الکلام،لأنّ المفروض أنّ المشروط له یملک الربح الزائد بنفس العقد(نه به صیغه‌ی مجدد) فتعیّن الثانی و هو لا یصحّ إلّا فیما إذا لم یکن للشرط سبب خاصّ عند الشرع (اگر سبب خاصی نباشد،اشکالی ندارد،اما اگر سبب خاصّ بخواهد مانند: «طلاق و نذر»،من بگویم به شرط اینکه این گوسفند نذر حضرت معصومه سلام الله علیها باشد،این نمی‌شود، نذر را باید صیغه‌ی مجدد خواند) و إلّا فلا یصحّ بدونه، و من المعلوم أنّ صیرورة مال شخص لغیره،یحتاج إلی سبب شرعی و المفروض عدمه» مباحث الفقهیة:297.

این اشکال مال مرحوم الحاج شیخ حسین حلی بود...

جواب: ما در جواب ایشان گفتیم که ما نیز قبول داریم که شرط فعل نیست بلکه شرط نتیجه است، اما اینکه می‌گویید شرط نتیجه سبب می‌خواهد،در جواب عرض می‌کنیم که سبب همان عقد شرکت است، یعنی از همان اول شالوده شرکت و انشاء شرکت را به گونه‌ی می‌خوانیم که اقل عملاّ ربح را بیشتر از اکثر عملاً ببرد.

الرابع: استدلال چهارم مال مرحوم آیة الله خوئی است، اشکال ایشان این است که جناب شریک که می‌خواهد اقلّ عملاً را مالک اکثر ربحاً بکند، این تملیک معدوم است،یعنی تازه داریم صیغه‌ی شرکت را می‌خوانیم، یعنی هنوز سراغ تجارت نرفتیم تا ربحی گیرمان بیاید تا بگوییم اقلّ عملاً ربح بیشتر را ببرد. فلذا این از قبیل تملیک معدوم است،چون هنوز تجارت و ربحی تحقق پیدا نکرده و تازه داریم عقد شرکت را می‌خوانیم. ما نظیر این مطلب را از مرحوم خوئی قبلاً هم خواندیم.

یلاحظ علیه: ما دو گونه معدوم داریم:

الف) معدومی که اصلاً مقتضی ندارد، چیزی که اصلاً مقتضی ندارد، تملیک و تملک او معنی نخواهد داشت.

ب) معدومی که مقتضی دارد، یعنی هرچند معدوم است ولی مقتضیش موجود هست، فرض کنید که من یک قالی دارم و می‌خواهم آن را به کسی بفروشم و در ضمن یک باغی هم دارم ، او (مشتری) می‌گوید من این قالی را به این مبلغ به شرطی می‌خرم که شما یکساله درآمد و میوه‌ی این «باغ» مال من باشد،این صحیح است و حال آنکه هنوز چلّه‌ی زمستان است نه این درخت گلی در آورده و نه برگی. در عین اشکال ندارد. چرا؟ چون مقتضی است، یعنی این درخت این اقتضا را دارد که با سپری شدن زمستان هم برگ و گل در آورد و هم به میوه بنشیند، مانحن فیه هم از این قبیل ا ست، بالأخره دوتا شریکند و هردو هم اهل کارند و ماهر، و در عین حال پول شراکت را هم رویهم ریخته‌اند. در اینجا مقتضی ربح است،از این رو هیچ مانعی ندارد که یکی نسبت به دیگری دل سوزی کند و به اقلّ عملاً بگوید که تو ربح و سود بیشتری را ببر. به این نمی‌گویند تملیک معدوم.

به بیان دیگر ما آیه وروایتی نداریم که بگوید:

«لا یجوز تملیک المعدوم»،بلکه این مسئله یک مسئله‌ی عقلائی است. بله! اگر معدوم مطلق باشد، حق با شماست،اما اگر مقتضی درکار باشد،چه مانعی دارد که انسان چیزی را که مقتضی دارد ولو خودش نیست،آن را به دیگری تملیک کند مانند درخت.

پس ما تا کنون چهار دلیل را خواندیم:

الف) دلیل اول این بود که این خلاف مقتضای عقد است،.

ب) دلیل دوم بود که این از قبیل اکل مال به باطل است،

ج) دلیل سوم این بود که یا شرط فعل است یا شرط نتیجه،شرط نیتجه سبب می‌خواهد و اینجا سبب نیست.

د ) دلیل چهارم این بود که این تملیک معدوم است، ما در جواب گفتیم تملیک اگر مقتضی باشد،اشکالی ندارد.

الخامس: دلیل پنجم می‌گوید اگر معاوضه درست است، شرط باطل است، اگر شرط درست است،معاوضه باطل است.

به بیان دیگر اگر می‌گویید که شرکت درست است،پس این «شرط» باطل است، اگر شرط درست است، پس شرکت باطل است،یعنی نمی‌شود که هم شرکت درست باشد و هم شرط.. چطور؟ می‌گویند در مقام معاوضه (البته این مال آیة الله حکیم است)، ایشان می‌فرماید در مقام معاوضه از هر کجا که معوض رفت، عوض هم باید در ملک صاحب معوض بیاید، هر کجا که این عوض رفت،عوض دیگر باید جای این بیاید، چون در تعریف بیع می‌گویند: «البیع مبادلة مال بمال» اگر از کیسه‌ی این شریک چیزی رفت،باید درآمد و سود هم وارد ملک این آدم بشود،اگر مطلب این چنین است، این جناب شریک هم سرمایه دارد،سرمایه‌اش توی کار رفته،نصف درآمد و ربحش هم باید در ملک او بیاید، ولی شما می‌گویید هر چند نصف سرمایه مال این است،اما ثلث ربح و درآمد وارد ملک این بشود،می‌گوییم چرا این گونه باشد و حال آنکه درآمد تابع اصل است، یعنی اگر من واقعاً نصف سرمایه‌ام را در این شرکت قرار دادم، باید نصفی از سود و ربح هم وارد ملک من بشود،چون ربح تابع سرمایه است. ولی شما می‌گویید درست است که نصف سرمایه مال شماست،ولی درآمد ثلثش مال شماست نه نصف، می‌گوییم چطور شد که بقیه هنوز در ملک من وارد نشده،ملک اقلّ عملاً شد،اول باید وارد ملک من بشود، تا بعداً در ملک او برود، چطور شد که نصف سرمایه مال من است و نصفی از ربح هم مال من است،ولی این نصف ربح من وارد ملک من نشد، بلکه یک ثلث سراغ من آمده، بین یک ثلث و نصف فاصله یک ششم است، چه شد که این یک ششم قبل از آنکه وارد ملک من بشود، رفت سراغ اقلّ عملاً؟ اگر شرکت درست است، دیگر این شرط غلط است،چون معنای درست بودن شرکت این است که باید نصف ربح هم وارد ملک من بشود،واگر بگویید شرط درست است،یعنی ثلث وارد ملک من می‌شود، سدس وارد ملک من نمی‌شود، بلکه او یک سره سراغ اقل عملاً می‌رود،پس شرکت درست نیست.

اگر شرکت درست است باید نصفش وارد ملک من بشود،و اگر شرط درست است،که کمتر از نیم قبل از آنکه وارد ملک من بشود، برود ملک اقلّ عملاً بشود،این ضد شرکت است.

پس صحت یکی از آنها مبطل صحت دیگری است(فصحّة أحدهما یبطل صحة الآخر)،اگر شرکت درست است، نصف ربح هم باید وارد ملک صاحب سرمایه بشود نه اینکه ملک اقلّ عملاً شود، اما اگر از اول می‌رود در ملک او،پس یکباره بگویید که اصلاً شرکت نیست.چون لازمه‌ی «شرکت» نیم در نیم است، یعنی نصف سرمایه ما من است،پس نصف ربح هم باید وارد ملک من بشود، لا یمکن الجمع بین صحّة‌الشرکة و بین اینکه اکثر ربح مال اقلّ عملاً باشد.

بعد می‌فرماید: بله! اگر طرف کار بیشتری می‌کرد، ممکن بود که بگوییم ربح بیشتر هم مال اوست کما اینکه در دو مسئله‌ی قبلی این را گفتیم. چرا؟ چون در مقابل عمل است، ولی در اینجا هیچ عملی را انجام نداده و در عین حال می‌خواهد ربح بیشتری را ببرد، می‌گویم مقتضای شرکت این است که نصف ربح وارد ملک من بشود، چطور در ملک او رفت، اگر وارد ملک او شد و می‌گویید شرط صحیح است، پس بگو شرکت صحیح نیست، این دوتا با هم قابل جمع نیستند. این مطالب مال مرحوم آیة الله حکیم است.

آنگاه آیة الله حکیم می‌بیند که در اسلام سه تا ازاین خلاف‌ها هست که عبارتند از:باب مضاربة،باب مساقات و باب مزارعة. در همه‌ی اینها ربح از همان اول وارد ملک صاحب سرمایه می‌شود.

ایشان نسبت به این موارد می‌گویند که ما در اینجا دلیل شرعی داریم. پس حاصل استدلال ایشان این است که دوتا چیز با هم قابل جمع نیست و لذا نمی‌توانیم بگوییم که هم شرکت صحیح است و هم شرط، اگر واقعاً شرکت صحیح است، پس باید درآمد وربح شرکت سراغ سرمایه بیاید، چون مولود سرمایه است. اما اگر بگویید شرط صحیح است، که از همان اول ربح سراغ اقلّ عملا می‌رفت،این معنایش این است که اصلاً شرکت نیست.

بعداً می‌بیند که در سه مورد درآمد و ربح از سرمایه جدا شده،یکی در مضاربه، دومی و سومی هم در مساقات و مزارعة، در این سه تا سود سراغ سرمایه نرفته،بلکه نصفش سراغ سرمایه رفته و نصف دیگرش هم رفته سراغ عامل. می‌فرماید در اینجا دلیل داریم، یعنی «خرج بالدلیل».

یلاحظ علیه بأمرین:

اولاً: اینکه می‌فرمایید،اولاً باید برود ملک مادر ( صاحب سرمایه)، «مادر» اگر بخواهد دو مرتبه تملیک کند،اشکالی ندارد.

ما در جواب می‌گوییم که چه کسی گفته که لازمه‌ی شرکت این است، بله! اگر شرکت مطلق باشد،حق با شماست، یعنی نیمی از ربح مستقیماً سراغ مادر که صاحب سرمایه باشد برود (هر چند نصف)، اگر مطلق باشد،این ربح زاییده‌ی سرمایه است ولذا سراغ صاحب سرمایه می‌رود،اما اگر از اول آقای و بزرگواری کنند و بگویند هردوتای ما شریکیم، اما چون شما توان کار را نداری،من به شما ارفاقاً ربح اکثر را می‌دهم که از قبیل:«ضیق فم الرکیة» است،یعنی از اول شالوده‌ی شرکت را این گونه می‌ریزیم که «اقلّ عملاً» ربح و سود بیشتر را ببرد،این چه اشکالی دارد؟ فلذا قبول نداریم که این ضد شرکت است، چون ضد شرکت آن است که قابل جمع نباشد، مثل اینکه بگویند هرچند با همدیگر شریکیم، ولی شرط می‌کنیم که شما اصلاً ربح و سود نبری، این ضد شرکت است فلذا طرف می‌گوید مگر مرا مسخره می‌کنی، معنا ندارد که با هم شریک باشیم،اما من سود و ربح نبرم، این گونه معامله یکنوع معامله‌ی احمقانه است.

اما گاهی هردو طرف سود می‌برند، منتها (روی آقای و بزرگواری) شرط می‌کنند که اقلّ عملاً سود و ربح بیشتر را ببرد، این ضد شرکت نیست، «فکم فرق» بین اینکه ضد ماهیت شرکت باشد،وبین اینکه ضد اطلاق شرکت باشد، این ضد ماهیت شرکت نیست بلکه ضد اطلاق شرکت است، اطلاق تا هنگامی حجت است که قید نیاوریم، وقتی قید آوردیم اطلاق حجت نیست.

ثانیاً: «والعجب» مرحوم آیة الله حکیم می‌فرماید در اسلام سه مورد است که این قاعده بهم خورده،یعنی خلاف سنت بهم خورده،چون سنت این است که ربح مال سرمایه باشد،ولی سه جا،این قاعده بهم خورده که در آنها ربح مال سرمایه نیست و آن مورد عبارتند از: مضاربه،مساقات و مزارعة.

ما خدمت ایشان(آیة الله حکیم) عرض می‌کنیم که اولاً فرمایش شما حاکی از آن است که تنها به سرمایه ارزش قائلید،اما به کارگر ارزش قائل نیستید، ولذا من در توضیح این را نوشتم که مضاربه شرکتی است بین سرمایه و کار، نه اینکه کارگری که شبانه روز کار کرده، درخت را آب داده، زمین را شخم زده و پرورش داده، در عین حال بگوییم همه‌ی ربح و درآمد مال سرمایه است،این حرف را نمی‌شود زد،بلکه نصفش مال سرمایه است نصف دیگرش هم مال عمل و کارگر.

بنابراین؛ این نظریه‌ی ایشان حاکی از این است که همه چیز زاییده‌ی سرمایه است و عمل هیچ گونه دور و نقشی ندارد.

ثانیاً: اگر این خلاف سنت باشد، خلاف سنّت لسانش آبی از تخصیص است، اگر واقعاً این شرط در مضاربه،مساقات و مزارعه خلاف سنت بود،خلاف سنت قابل تخصیص نیست، مرحوم شیخ مکرر در «فرائد الأصول» فرموده که:ما خالف کتاب الله و سنّة نبیه زخرف إلّا در مضاربه،إلّا در مساقات، إلّا در مزارعة، این درست نیست،چون زخرف تخصیص بردار نیست، نمی‌شود گفت آنچه خلاف کتاب و سنّت است،مزخرف است مگر در این سه تا،چون اگر چیزی مزخرف شد، مزخرف قابل تخصیص نیست.

پس فرمایش مرحوم آیة الله حکیم از دو نظر اشکال پیدا کرد:

اولاً: ایشان فرق نگذاشت بین تقاضای اصل شرکت و بین تقاضای اطلاق شرکت،اینکه ربح می‌رود سراغ سرمایه، این مال اطلاق شرکت است نه مال اصل شرکت، چون در اصل شرکت می‌شود کم و زیاد کرد.

ثانیاً: ایشان فرمود که این موارد خلاف کتاب و سنّت است، منتها تخصیص خورده است.

ما در مقام جواب گفتیم چیزی که خلاف کتاب و سنّت باشد، قابل تخصیص نیست بلکه آبی از تخصیص می‌باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 3 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در جایی است که شرکا حاضر شدند آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند، او سهم بیشتری از ربح ببرد، در این مسئله اقوال سه گانه وجود دارد:

1- قول اول از نظر من و مرحوم سید این بود که هم عقد درست است و هم شرط.

2- قول دوم این بود که هم عقد باطل است و هم شرط.، این قول برای این مدعای خود ادله‌ی پنچ گانه اقامه کرده بودند. گاهی می‌گفتند خلاف مقتضای عقد است،گاهی می‌گفتند این اکل مال به باطل است،و گاهی هم می‌گفتند این تملیک معدوم است،مرحوم آقای حکیم می‌فرموند که این درآمد ملک شریک است، به چه دلیل از ملک شریکی خارج شود در ملک شریک دیگر داخل شود؟ این دلیل می‌خواهد،چون نیمی از این در آمد بالمناصفه مال این شریک است، بخشی از این درآمد که ملک این شریک است،چگونه از کیسه‌ی این شریک درآید ودر ملک و کسیه‌ی شریک دیگر برود،چون بنا شد که غیر عامل و اقل‌ّ عملاُ هم سهمی ببرد، این سهمی که می‌برد، این ملک مالک شریک اول است، به چه دلیل از کیسه‌ی او خارج می‌شود و می‌رود در کیسه‌ی او، در مضاربه دلیل داریم که از کیسه‌ی مالک در می‌آید و در کیسه‌ی عامل می‌رود، ولی در اینجا دلیلی نیست.

3- قول سوم این است که عقد صحیح است ولی شرط الزام آور نیست، اینکه می‌گویند «شرط» باطل است،معنایش این است که الزام آور نیست. دلیل این قول سوم،یکی از وجوه قول دوم است، قول دوم می‌گفت هم عقد باطل است و هم شرط، و بر این مدعای خود به چند وجه تمسک کردند،بعضی از آن وجوهی که آنها اقامه کرده بودند، این قول نیز آن را قبول می‌کند، ولی می‌گوید تنها شرط باطل است نه عقد. یکی از آن وجوه این بود که این از قبیل تملیک معدوم است،یعنی چیزی که هنوز محقق نشده چطور شما تملیک شریک دیگر می‌کنید و می‌گوید من یک ثلث ببرم، او دو ثلث ببرد، در حالی که او یا عامل نیست و یا اقلّ عملاً است، فلذا بعضی از آن وجوه را گرفته‌اند و گفته‌اند این تملیک معدوم است، یا آنکه مرحوم حکیم متذکر شد وگفت از کیسه‌ی این شریک خارج شدن و وارد شدن در کیسه‌ی شریک دوم، دلیل می‌خواهد، در مضاربه دلیل داریم ولی در اینجا دلیل نیست،اینجا باید بالمناصفه باشد نه اینکه یکی بیش از استحقاق خود ببرد، چون بیشتر بردن دلیل می‌خواهد، ناچار است که اینها را بگویند،اما اگر آن دو دلیل اول را بگویند، نمی‌توانند بگویند که عقد صحیح است، از آن دو دلیل اول، یکی این بود که این خلاف مقتضای عقد است،اگر خلاف مقتضای عقد است،پس باطل است، هم شرط باطل است و هم عقد، مانند: «باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»،اینجا هردو باطل است،یا دلیل دومی را بگویند که اکل مال به باطل بود، در اکل مال به باطل،هردو باطل است، ولذا ناچارند که بعضی از آن وجوه باقی مانده را بگویند:«لأنّه تملیک للمعدوم»، یا به چه دلیل ربح بیشتر از کیسه‌ی این شریک بیرون رود و وارد کیسه‌ی شریک دیگر بشود. به این ادله چسبیده‌اند و می‌گویند شرط باطل است،اما عقد باطل نیست.

به بیان علمی‌تر «شرطِ فاسد» مفسد نیست، این شرط هم فاسد است،ولی مفسد نیست. بله! اگر به دو دلیل اول بچسبند، آنجا هم شرط باطل است و هم مشروط، پس مادامی خلاف مقتضای عقد نیست،مادامی که جهالت نیست، جهالت به معنای جهل و غرر، مادامی که اکل مال به باطل نیست هر چند شرط فاسد باشد، این «شرط فاسد» مفسد نیست.

بله! اگر خلاف مقتضای عقد باشد، شرط فاسد مفسد است یا اکل مال به باطل باشد که خلاف کتاب الله است، باز هم مفسد عقد خواهد بود. اما اگر از این مقوله نباشد،یعنی خلاف مقتضای عقد نباشد،اکل مال به باطل هم نباشد، غرر نیز نباشد، شرط فاسد مفسد عقد نیست. چرا مفسد نیست؟ مرحوم شیخ در متاجر در باب شروط می‌گوید: «لأنّ هنا التزامان» یک التزام نیست بلکه دو التزام است، یعنی از قبیل اقل و اکثر است،«اوفوا بالعقود» صحیح را می‌گیرد، باطل را قیچی می‌کند. بله! اگر در شرط و مشروط التزام واحد باشد، قابل تفکیک نیست، اما اگر در شرط و مشروط دو التزام باشد، «أوفوا بالعقود» یکی را می‌گیرد، بقیه را نمی‌گیرد، یعنی آنکه مطابق قاعده است،«أوفوا بالعقود» او را می‌گیرد، خلاف قاعده را نمی‌گیرد.

این حاصل فرمایش قول سوم است که عقد صحیح است و شرط فاسد، چرا شرط فاسد است؟ «لأحد وجوه المذکورة فی قول الثانی»، نه همه‌ی آن وجوه،چون همه‌ی آن وجوه را بگویند، نمی‌توانند بگویند که عقد صحیح است،فلذا ناچارند آنهایی را بگویند که عقد را خراب و فاسد نمی‌کند.آنهایی که عقد را خراب می‌کنند عبارتند از: تملیک معدوم، خلاف مقتضای عقد و...، چون خلاف مقتضای عقد و یا اکل مال به باطل، عقد را به کلی خراب می‌کند تا چه رسد به شرط، حالا که چنین است، «الشرط لیس التزاماً واحداً، بل التزامین»، ولذا آن را که صحیح است می گیریم، آنی که باطل می‌باشد رها می‌کنیم.

جواب قول سوم هم روشن شد،یعنی وقتی ما ادله‌ی قول دوم را باطل کردیم، قول سوم هم خود بخود باطل می‌شود.

به فرع خامس نرسیده،مرحوم سید در متن عروة‌دارد که:«و دعوی العمل بالشرط غیر لازم لأنّه فی عقد جایز مدفوعة أولاً: تا می‌رسد به ثانیاً. این جمله‌ی مرحوم سید معلوم نیست که به کجا می‌خورد و کدام قول را می‌خواهد خراب کند، آیا قول اول را می‌خواهد خراب کند یا قول دوم و سوم را.؟

ولذا مرحوم حکیم و خوئی در تفسیر این جمله مردد هستند،معلوم نیست که «و دعوی أنّ العمل بالشرط» به کجا می‌خورد؟

من حل این جمله را از ریاض المسائل پیدا کردم،«ریاض المسائل» شرح المختصر النافع است که مال محقق می‌باشد، مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل (متوفای1231.) شرح مختصری بر «المختصر النافع» نوشته و اسم آن را «ریاض المسائل» نهاده است.

مرحوم محقق در متن می‌فرماید:«لو شرط أحدهما فی الربح زیادة عما یستحقه بنسبة ماله، فالأشبه أنّ الشرط لا یلزم»، این همان قول سوم است که می‌گفت عقد صحیح است،اما شرط باطل می‌باشد، آنگاه صاحب «ریاض المسائل» در شرح و توضیح کلام علامه می‌گوید: «خلافاً للفاضل (علامه) و والده (ملا یوسف) و ولده (ملا محمد) فحکموا باللزوم» کدام قول را انتخاب کرده‌اند؟ قول اول را، محقق قول سوم را انتخاب نموده،اما علامه، والد و ولدش قول اول را انتخاب نموده‌اند، بعد از آنکه ایشان ادله علامه، پدر و پسر علامه را نقل می‌کند می‌گوید:«فی الجمیع نظر»، نظرش این است که علامه، والد و ولدش می‌گویند که :«أوفوا بالعقود» این را گرفته، یعنی هم عقد واجب العمل است و هم شرط، همان قول اولی که ما انتخاب کردیم، محقق قول سوم را انتخاب نموده،اما علامه با پدر و پسرش قول اول را انتخاب گرفته‌اند، ولی صاحب «ریاض المسائل» می‌خواهد قول محقق را احیاء، و قول علامه با پدر و پسرش را رد کند. چطور؟ می‌گوید: جناب علامه! شما چگونه می‌فرمایید که هم شرط لازم العمل است و هم عقد، مگر شرکت عقد جایز نیست، چیزی که عقد جایز است چگونه می‌شود شرطش واجب العمل باشد،کاسه از آش داغ تر نمی‌شود، خودِ عقد شرکت جایز است، چگونه می‌گویید شرطش لازم العمل است؟! پس معلوم شد که جمله‌ی «و دعوی أنّ العمل بالشرط غیر لازم» در حقیقت می‌خواهد قول سوم را احیاء‌کند و قول اول را رد نماید، پس هم ارتباط به قول سوم دارد و هم رد قول اول است، ارتباطش با قول سوم این است که قول سوم می‌گفت «عقد»واجب العمل است،شرط واجب العمل نیست، علامه می‌گوید هردو واجب العمل است، ایشان می‌گوید وقتی که بیان یک چیز علی الجواز است، یعنی شرکت خودش عقد جایز است، دیگر کاسه داغ تر از آش نمی‌شود یعنی معنا ندارد که بگوییم شرط لازم العمل است.

سید می‌گوید:«و دعوی أنّ العمل» یعنی دعوای صاحب «ریاض المسائل»که می‌خواهد قول اول را نفی کند و قول سوم را احیاء نماید، این دعوا بی خود است. چرا؟ اولاً:این اشکال شما مشترک الوجود است، پس در جایی هم که گفتید صحیح است، آنجا هم بگویید لازم العمل نیست. کجا را گفتیم که صحیح است؟ جایی که عامل بیشتر از غیر عامل ببرد، یا اکثر عملاً بیشتر از اقلّ عملاً ببرد، این را همه قبول کردند و صحیح دانستند. اگر شما بگویید شرکت عقد جایز است،وقتی عقد جایز است و شرطش لازم العمل نیست،پس باید در آن صورتی هم که گفتیم معامله صحیح است، آنجا را هم بگویید لازم العمل نیست و حال آنکه همه‌ی تان می‌گویید که لازم العمل است (این یک اشکال).

ثانیاً اینکه می‌گویند جایز است، معنایش این است که اگر فسخ کنید، فسخ می‌شود، اما مادامی که فسخ نکردی،عمل به آن لازم است، و بحث ما در جایی است که فسخ نشده.

ثالثاً: اگر هم فسخ شد،از بیخ باطل نمی‌شود، بلکه از حین فسخ باطل می‌شود.

عبارت عروة: «و دعوی(یعنی دعوای صاحب ریاض) أنّ العمل بالشرط غیر لازم، لأنّه فی عقد جائز»، این مقدار را صاحب ریاض گفته،ولی صاحب ریاض در ضمن یک صفحه این جمله را گفته است، حقش این بود که مرحوم سید اول می‌گفت که صاحب المختصر النافع گفته عقد صحیح است و شرط لازم نیست،ولی علامه و پدر و پسر ش گفته‌اند که هردو لازم است، ایشان که می‌خواهد حرف محقق را احیاء،و حرف علامه را رد کند،این جمله را گفته که چگونه می‌گویید عمل به شرط لازم است و حال آنکه ماهیت «عقد شرکت» جایز است،چیزی که ماهیتش جایز است،چگونه می‌شود شرطش لازم باشد؟می‌گوید:«و دعوی مدفوعة»، سه تا اشکال می‌کند هر چند در متن یکی است، اما سه اشکال است:

الف) بأنّه مشترک الورود، حتی در جایی که همگان قائل به صحت شدیم، إذ لازمه عدم وجوب الوفاء بالشرط فی صورة العمل (أی عمل أحدهما دون الآخر) این هم مجمل است که بگوییم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، یعنی عکس مسئله‌ی ما، «أو زیادته» گفتیم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، اگر می‌گویید لازم الوفاء نیست، باید در اینجا هم بگویید که لازم الوفاء نیست و حال آنکه همه‌ی شما می‌گویید که هم عقد لازم است و هم شرط.،

ب) بأنّ غایة الأمر جواز فسخ العقد،یعنی حق داریم عقد را فسخ کنیم،ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،منتها من شأنه این است که بهم بزنیم، ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،«فیسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی صورة عدم الفسخ،فما لم یفسخ یجب الوفاء به».

ج) اگر هم فسخ کردیم، «فسخ» کن فیکون نمی‌کند، بلکه از حین فسخ، فسخ می‌کند نه از حین عقد(الفسخ فسخ من حین الفسخ لا من حین العقد) و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول،بل من حینه (فسخ)، فیجب بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین.»

ما این مسئله را به کمک «ریاض المسائل» حل کردیم.

الفرع الخامس: همان گونه که می‌دانید این مسئله‌ی ما هفت فرع دارد، ما تا کنون چهار فرع را خواندیم، الآن وارد فرع پنجم می‌شویم.

الفرع الخامس جعل الخسارة علی أحدهما أزید، اگر آمدیم جعل خسارت کردیم، ولی شرط کردیم که خسارت دو سهمش مال تو باشد،یک سهمش هم مال من،

شما آدمی پول دار و سرمایه دار هستی و اگر خسارت بیشتر را بپذیری، چندان ضرر به شما وارد نمی‌شود، ولی من یک آدمی فقیرم، با کمترین خسارت متضرر می‌شوم، فلذا سهم من در خسارت کمتر باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ ظاهراً صحیح است، چرا؟ بخاطر همان عواملی که گفتیم از قبیل وجاهت، عوامل روحی و اعتقادی، آن عوامل در اینجا هم است فلذا هیچ اشکالی ندارد که یکی بیشتر از دیگری ببرد، چون نه مخالف کتاب الله است و نه مخالف عقد،بلکه فقط مخالف اطلاق عقد است،اطلاق عقد این است که شرکا در سود و زیان یکسان باشند، اما وقتی این اطلاق را مقید کردیم، چه اشکالی دارد که یکی بیشتر از دیگری متحمل خسارت بشود.

در متن عروة،فرع پنجم از این عبارت شروع می‌شود:«وکذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، پس تا اینجا پنج فرع را خواندیم،جا دارد که سراغ دو فرع دیگر برویم

«ولو شرط تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لأنّه خلاف مقتضاه»، این فرع ششم است. «نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً» این فرع هفتم است. همه‌ی این هفت فرع، مربوط به مسئله‌ی پنجم است.

سؤال: آیا می‌شود دو نفر با همدیگر شریک بشوند و هر کدام به مبلغ ده میلیون سرمایه را رویهم بریزند، ولی شرط کنند که سودش فقط مال من باشد، بدون اینکه شریک دیگر سود ببرد؟ این شراکت و معامله صحیح نیست بلکه احمقانه است، چون معنا ندارد که انسان ده میلیون را به عنوان سرمایه‌ی شراکت در میدان بگذارد، اما در سودش شریک نباشد.

مرحوم آیة الله حکیم به سید اشکال می‌کند و می‌گوید شما در فرع پنجم گفتید هیچ مانعی ندارد که یکی ربح بیشتر، و دیگری ربح کمتر ببرد، ما الفرق بین ربح بیشتر و بین عدم ربح؟ اگر بردن ربح بیشتر جایز است،نبردن ربح هم جایز است.

استاد: این مطلب از مرحوم حکیم جای تعجب است، جناب آقای حکیم! اولی عرفی و عقلائی است، اما دومی عرفی عقلائی نیست، این چه شرکتی است که انسان هیچ سودی از آن نبرد، این اصلاً عرفی و عقلائی نیست، اما دومی عرفی و عقلائی است، یعنی هیچ اشکالی ندارد که بخاطر بعضی مصالح و جهاتی، بعضی از شرکا ربح و سودی بیشتر را ببرد.

«نعم لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً».

این فرع هفتم است،در فرع هفتم این مسئله مطرح می‌شود که دوتا شریک شرط می‌کنند که در ربح با هم شریک و یکسان باشیم، اما در خسارت باید تو متحمل همه‌ی خسارت بشوی، یعنی من خسارت را به گردن نمی‌گیرم، تمام خسارت به عهده‌ی شما باشد،آیا این جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید می‌فرماید این جایز است، حال این پرسش به وجود می‌آید که چطور در ربح و درآمد، قبول نکردید که تمام ربح و درآمد مال یکی باشد،اما در مورد خسارت گفتید که می‌شود یکی از شرکا همه‌ی خسارت را به عهده بگیرد، ما الفرق بین درآمد و بین خسارت؟ اگر گفت همه‌ی ربح و درآمد مال، این جایز نیست،اما اگر گفت تمامی خسارت به عهده‌ی شما،این جایز است، ما الفرق بین درآمد و خسارت؟ این را در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم کرد

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 4 آبان ماه کتاب الصلوة

یکی از فرع‌ها این بود که اگر شریکین شرط کنند که همه‌ی ربح مال یک نفر باشد، این باطل است، اما اگر بگویند ربح بیشتر مال یک طرف باشد،این اشکالی ندارد.

اما اگر شرط کنند که در ربح با همدیگر شریکیم، ولی خسارت را من به گردن نمی‌گیرم،مرحوم سید می‌فرماید این اشکالی ندارد.

اما محشین و معلقین به این کلام سید ایراد گرفته‌اند و می‌گویند چه فرق است بین آنجا که اگر شرط کنند که تمام ربح مال یک طرف باشد،این را گفتید باطل است چون معامله غیر عرفی و احمقانه است و بین جایی که تمام خسارت را یکی از شریکین به عهده بگیرد، می‌گویید این صحیح است و جایز، بین این دوتا چه فرقی است؟

استاد: فرقش این است که هدف از شرکت سود بردن است و طرفین تلاش و کوشش می‌کنند که شرکت برای آنها سود آوری داشته باشد، این چه شرکتی است که فقط یک نفر مالک سود شود و دیگری که ممکن است پنجاه سال زحمت بکشد و متحمل رنج و دوندگی شود بدون اینکه سودی عایدش بشود، عقلا زیر بار یک چنین چیزی نمی‌روند و آن را غیر عقلائی و احمقانه می‌دانند.

اما خسارت یک امر نادر و شاذ است، چون طرفین تمام تلاش وکوشش خود را به کار می‌برند که خسارت نکنند، احتمال خسارت نسبت به ربح، گاهی یک در صد یا ده درصد است، و حال آنکه احتمال ربح نود در صد می‌باشد،چون احتمال خسارت ضعیف است، عرف در اینجا اغماض می‌کنند و لذا هیچ مانعی ندارد که خسارت مال یک طرف باشد و طرف دیگر اصلاً متحمل خسارت نشود.

بنابراین، ما نباید خسارت را به ربح قیاس کنیم، چون ربح یک امر غالبی است،هدف از تجارت ربح است ولذا معنا ندارد که یک نفر پنجاه سال زحمت بکشد و دوندگی کند بدون اینکه ربح و سودی گیرش بیاید.

به بیان دیگر خسارت و ربح هر کدام مقوله‌ی جداگانه‌ای هستند، از این رو قیاس آنها را به همدیگر قیاس مع الفارق است،در خسارت ممکن است یک نفر آن را به عهده بگیرد، زیرا ر بح یک امر غالبی است و هدف از تجارت ربح است و هر یک از شرکا تلاش می‌کنند که شرکت خسارت نمی‌بیند و لذا یکی از شرکا متحمل خسارت می‌شود احتمالاً.

فقیاس الخسارة مع الربح قیاس مع الفارق، خسارت هیچ ربطی به ربح ندارد، چون ربح امر غالبی است بر خلاف خسارت که امر نادر و شاذ است، امر غالبی را اگر متوجه یک طرف کنیم، غیر عقلائی و احمقانه است.

البته در این زمینه روایت هم داریم: صحیحة رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً أن یؤدّی فی جاریة له و قال:إن ربحنا فبها فلک نصف الربح، و إن کانت وضیعة فلیس علیک شیء، فقال علیه السلام: لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة» شخص جاریه و کنیزی خریده، شخص دیگری گفته مرا هم نسبت به آن شریک کن،او هم قبول کرده، اگر سود کردیم، سودش مال هردو تای ما باشد، اما اگر ضرر کردیم، ضررش به عهده‌ی من باشد و تو نسبت به ضررش شریک نیستی .

امام علیه السلام در جواب می‌فرماید، این اشکالی ندارد «إذا طابت نفس صاحب الجاریة» اگر واقعاً طرف این مسئله را از روی جد بگوید،اشکالی ندارد.

کفیت دلالت: کیفیت دلالت این است که اگر واقعاً این معامله باطل، و این شرط فاسد بود، شرط فاسد با طیب نفس صحیح نمی‌شود،از اینکه می‌گوید «إن طابت»، معلوم می‌شود که این شرط «فی حدّ نفسه» صحیح است ولذامی‌گوید:«إن طابت»

پس علت و کیفیت دلالت این است: آن کس که جاریه را خریده، اگر طرف دیگر را شریک خود قرار می‌دهد و می‌گوید اگر ربح و سود کرد با همدیکر شریک باشیم، اما اگر خسارت و زیان نمودیم، ضرر و خسارتش به عهد‌ه‌ی من باشد، حضرت می‌فرماید اگر طیب نفس باشد، مانعی ندارد، کیفیت دلالت این است که اگر این «شرط» شرط فاسد می‌بود، شرط فاسد با طیب نفس درست نمی‌شود، یعنی شرط فاسد همیشه فاسد است،یعنی طیب نفس آن را صالح نمی‌کند، پس معلوم می‌شود که این شرط فی حدّ نفسه صحیح است ولی حضرت احتمال می‌دهد که لعلّ این آدم در رو در واسی گیر کرده ولذا تعارف نموده، حضرت می‌فرماید:«إن طابت نفس صاحب الجاریة» معامله اشکال ندارد.

المسألة السادسة:

مسئله‌ی ششم را من همانند سید بخش بخش می‌کنم.

1- اگر در شرکت نامه کیفیت عمل نوشته شده باشد چنانچه در عصر و زمان شرکت‌های بزرگ همین کار را می‌کنند، مثلاً در شرکت نامه می‌نویسند که آیا یکی کار کند یا هردو نفر کار کنند، آیا یک نفر مستقلاً کار کند یا به اذن دیگری کار کند، یا هردو با هم کار کنند، خلاصه اگر در شرکت نامه وضعیت دقیقاً نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل کنند(فهو المتّبع). بستگی دارد به دقایق نویسنده شرکت نامه که خودش یک کار حرفه‌ای است نه کار یک نفر آدم ساده و معمولی، باید شرکت نامه را به گونه‌ی بنویسد که در آینده دعوا خیز نباشد.

2- «إن أطلقا» اگر شرکت نامه را مطلق نوشتند، یعنی هیچ گونه قید و قیودی در آن ذکر نکردند، در ا ینجا حق ندارد یکی بدون اذن و احازه‌ی شریک دیگر در مال تصرف کند. باید احتیاط کنند و هیچکدام بدون اجازه و اذن دیگری در مال مشترک تصرف نکنند.

بهتر بود مرحوم سید در اینجا یک فرع دیگری را هم اضافه کند و بگوید اگر در شرکت نامه تمام ریزو درشت و کیفیت شرکت نوشته شده باشد، با ید طبق آن عمل کنند(فیتّبع)، در غیر این صورت تصرف هرکدام بستگی به اجازه و اذن دیگری دارد «إلّا إذا کان هناک تعارف» مگر اینکه یک تعارفی باشد، یک منصرفی باشد، به این معنا که در این گونه شرکت‌ها مردم چه کار می‌کنند،آیا با همدیگر کار می‌کنند، یا تک تک کار می‌کنند، آیا شرکا از همدیگر اجازه می‌گیرند یا نمی‌گیرند، مگر اینکه در آنجا یک متعارفی باشد. مثلاً کسانی که در سوپرمارکتی‌ها باهم شریکند اگر بخواهند برای فروختن هر سیر و پیازی از همدیگر اجازه بگیرند، به مشکل بر می‌خورند و لذا بهتر بود مرحوم سید این قید را ذکر کند مگر اینکه در آنجا یکنوع تعارفی باشد.

پس ما سه شق کردیم:

الف) اگر قیدو شرط دقیقاً در شرکت نامه آمده است، باید طبق آن عمل کنند(فیتّبع).

ب) اگر قید و شرط را در شرکت نامه ذکر نکرده‌اند بلکه آن را مطلق گذاشته‌اند، در اینجا تصرف هر کدام موقوف به اذن و اجازه‌ی دیگری است.

ج) اما اگر شرکت نامه را مطلق بگذارند و هیچ قیدی در آن نیاورند، تصرف هر کدام موقوف به اجازه‌ی دیگری است مگر اینکه در آنجا یک تعارف شغلی باشد، که معمولاً در این نوع «شرکت‌ها» طرفین چگونه کار می‌کنند، آیا با هم کار می‌کنند، تک تک کار می‌کنند، آیا یکی بدون اجازه و اذن دیگری کار می‌کند، در این فرض باید طبق متعارف مردم و عرف بازار عمل کنند.

متن عروة: «إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو من منهما مع استقلال کلّ منهما أو مع انضمامهما فهو المتّبع و لا یجوز التعدّی، و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلّا بإذن الآخر، و مع الإذن بعد العقد أو الإشتراط فیه» علی ای حال اجازه و اذن می‌خواهد مگر اینکه یک رسم و رسومی در میان مردم و بازاریان باشد، که در این صورت باید طبق آن رسم و رسوم عمل کنند هر چند عقد شرکت را مطلق گذاشته باشند و هیچ قیدو قیودی در آن نگنجانده باشند (این قید را من افزودم، چنانچه سید این قید را در قسم دوم افزوده)

فرع دوم

«فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه، و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة»

اگر عقد شرکت را به نوع خاصی از تجارت مقید کنند مانند: تجارت قماش، اگر دراینجا یکی از شرکا به جای تجارت قماش، سراغ تجارت ارزن برود، این جایز نیست، « و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مانند: نقد و نسیه.باید طبق آن عمل کنند(فهو متّبع)

مرحوم سید در اینجا ظاهراً اشتباه کرده، چون وقتی می‌خواهد برای جمله‌ی «مقیّداً بنوع خاص من التجارة» مثال بزند، می‌گوید :«و لا یجوز السفر بالمال» و حال آنکه این مثال برای آن نیست، مثالش این است که تجارت قماش کنی، تجارت در سفر و حضر یک مسئله‌ی دیگری است، نباید این مثال را برای آن جمله بیاوریم، ولی در اینجا همان قیدی که در اولی افزودیم، در اینجا هم می‌آوریم، اگر در شرکت نامه نوشته‌اند که تجارت فرش یا چیز دیگر بشود، باید طبق آن عمل شود. اما اگر ننوشته‌اند و شرکت نامه مطلق است، باید به اذن همدیگر تصرف کنند،مگر اینکه در آنجا یک عرفی باشد، مثلاً عرف فلان میدان این است که در آنجا خارو بار بفروشند نه فرش و امثال فرش. مگر عرفی باشد. یا در نسیه و نقد عرفی در کار باشد،فرض کنید در فلان شهر تمام معاملات با نسیه صورت می‌گیرد، اگر کسی بخواهد نقد معامله کند، دکان ومغازه‌اش نمی‌چرخد، مرحوم سید تعارف را در اینجا گفته است.اللّهم که یک تعارفی باشد.

ایشان مسئله را سه مرحله‌ی کرده:

الف) اگر واقعاً از هر لحاظ مقید است،هم از حیث نوع و هم از حیث کیفیت،باید طبق آن عمل کنند،(فبها).

ب) اگر مقید نیست، بلکه مطلق آورده‌اند، تصرف بدون دیگری جایز نیست. «فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه(تجارت فرش) و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة، و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مثلاً نقد بفروشیم نه نسیه.

ج) وإن کان مطلقاً فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة.

در فرع قبلی گفت اگر مطلق باشد، باید دست نگهدارند، اما در اینجا می‌فرماید اگر مطلق شد «فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة» بعد مثال می‌زند و می‌گوید حال شریک همانند حال عامل در مضاربه است، یعنی اگر در «مضاربه نامه» نوع مضاربه معین شده، کیفیت هم معین شده،در اینجا عامل حق ندارد که از آن تجاوز کند، اما اگر «مضاربه نامه» مطلق باشد و قیدی در آن ذکر نشده باشد، در درجه‌ی اول صبر می‌کنند تا از مالک و شریک دیگر استیذان بطلبد مگر اینکه یکنوع تعارفی در میان مردم باشد که در فلان شهر و منطقه مردم چه چیز‌های را می فروشند«و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه، فلا یجوز البیع بالنسیة، بل و لا الشراء بها(این مثال کیفیت است) و لا یجوز السفر بالمال»، ایشان نباید این جمله را در اینجا بگوید، بلکه بگوید اگر طرف به جای حبوب، قماش بفروشد جایز نیست، چون جمله‌ی « و لا یجوز السفر بالمال» با «حیث النوع» همخوانی ندارد، مراد از «حین النوع» نوع المتجر است مثل اینکه به جای «حبوب» قماش و یا فرش را تجارت کند مگر اینکه بگوییم این هم مثال کیفیت است، به این معنا که یک مثال کیفیت نقدو نسیه است،مثال دیگرش هم حضر و سفر.

خلاصه‌ی دو فرع

1- اگر در شرکت نامه تمام خصوصیات نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل شود(یتّبع).

2- اگر شرکت نامه را مطلق گذاشتند.

مرحوم سید فرمود که باید دست نگهدارند و هیچکدام بدون اجازه‌ی دیگری تصرف نکنند.چرا؟ لأصالة حرمة التصرف فی المال الغیر.

استاد: ما یک چیزی را اضافه کردیم و گفتیم مگر اینکه یک متعارفی در میان مردم و بازاریان باشد، در آنجا به همان متعارف عمل می‌شود و آن حجت است.

فرع دوم

اگر در شرکت نامه نوع تجارت و کیفیت تجارت مشخص است، تابع ان هستیم. اما اگر مشخص نیست در درجه‌ی اول باید دست نگهدارند، مگر اینکه یکنوع تعارفی در کار باشد، همان متعارف برای ما حجت است.

فرع سوم

«و إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

عمده همین فرع سوم است، گویا دو فرع قبلی مقدمه‌ی این فرع سوم است، فرع اول در کیفیت کار بود که یک نفری باشد یا دو نفر، فرع دوم هم در باره‌ی مورد معامله و کیفیت آن بود.

فرع سوم در این باره‌ی این است که اگر این دو شریک پایبند این ضوابط شرع نشد، یعنی بنا بود که با هم کار کنند، او به صورت تکی کار کرد، یا بنا بود که فرش بفروشیم، او گوشت خرید و فروش کرد و در آن دچار خسارت و ضرر شد یا تلف شد. آیا این جایز است یانه؟

آقایان می‌گویند این شریک ضامن است،اما شرکت بهم نخورده، چون مانع ندارد که یکطرف خسارت و تلف را ضامن باشد بدون اینکه شرکت بهم بخورد. چرا شرکت باقی است؟ لبقاء الإذن، البته یک طرف محکوم به جریمه می‌شود تا در آینده یک چنین تخلفی در شرکت صورت نگیرد. خیال نشود که اگر طرف را محکوم کردیم،حتماً شرکت بهم خورده، شرکت بهم نمی‌خورد بلکه باقی است، منتها یک قیدی دارد و آن این است که موضوع باقی باشد، یعنی مادامی شرکت باقی است که موضوع باقی باشد، اما اگر همه‌ی مال التجارة از بین برود و تلف بشود، بقاء شرکت معنا ندارد. پس شرکت باقی است، اما به شرط اینکه همه‌ی مال التجارة از بین نرفته باشد، بلکه مقداری تلف شده باشد. این هم علی القاعده بود، چون این آدم امین بود، امین هم باید بر طبق قانون، ضوابط و قرارداد عمل کند، حال این شخص که بر خلاف قرارداد عمل کرده، دیگر این «آدم» یدش ید امانی نیست بلکه عدوانی است و ید عدوانی هم ضامن است.

بله! اگر این آدم طبق قرارداد عمل می‌کرد و بدون افراط و تفریط از بین می‌رفت و یا دچار خسارت می‌شد. در این صورت ضامن نبود.

اما اگر راهی را که پیشنهاد کرده بودیم، نرفت و تجارت را در سفر برد و گیر دزدان و ساقان صحرائی و دریایی افتاد و تمام اموال به غارت رفت،در اینجا نمی‌توان گفت که او امین است و ضامن نیست، بلکه او با این کارش از امین بودن افتاد و لذا ضامن است.

مرحوم آیة الله خوئی در خسارت یک دقت بیشتری کرده، آنجا که ضرر کند، مرحوم صاحب عروة در خسارت می‌گوید: «إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

مرحوم آیة الله خوئی در اینجا دقت بیشتری کرده و فرموده اینجا سه راه دارد:

اگر جنسی را ارزان فروخت، یعنی جنسی را که به صد خریده بودیم، به هشتاد فروخت، ایشان سه راه برایش معین می‌کند:

الف) شریک مخیر است بین اجازته (جنسی که به صد خریده بودم، به هشتاد فروخت، اشکال ندارد) و قبض ثمن المسمّی.

ب) و بین ردّه، شریک بگوید من این معامله را قبول ندارم و باید او را بهم بزنی، قالی بر گردان و پول طرف را هم پس بده.

ج) راه سوم این است که اگر جنس (که در مثال را قالی باشد) تلف شده، بدلش را بگیرید، مثلاً گوسفند است سرش را بریده، بدلش را بگیرید،یعنی اگر مثلی است، مثلش را بگیرید و اگر قیمی است قیمتش را بگیرید.

مرحوم خوئی می‌فرماید یا این معامله اجازه بدهد و امضا‌ء کند، یا ردّ کند، این خودش دو صورت دارد، اگر عینش باقی است،باید عینش را بگیرد و اگر عینش تلفش شده،بدلش را بگیرد ، بدلش هم در مثلی مثل است و در قیمی قیمت است.

استاد: ولی به ایشان عرض می‌کنم در اینجا یک راه چهارمی هم است و آن اینه شریک به رفیقش بگوید حال که یک چنین معامله‌ی را انجام دادی و جنس صد تومانی را به هشتاد فروختی، باید تفاوت را که بیست تومان است،ده تومانش را به من بدهی. این راه چهارمی است که مرحوم سید این راه را انتخاب کرده.

بنابراین،اگر شریک جنس را ارزانتر بفروشد، در اینجا چهار راه وجود دارد:

1- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند.

2- معامله را رد کند و عین جنس را اگر موجود است بگیرد.

3- اگر عین جنس موجود نیست و تلف شده،مثل و یا قیمتش را بگیرد.

4- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند، اما به شرط اینکه ما به التفاوت و خسارت را جبران کند. این چهارمی حرف مرحوم سید است و حرف ایشان یک حرف معقول است،کما اینکه آن سه تا هم معقول می‌باشد.

تمّ الکلام فی الفروع الثلاثة.

الف) حرکت وفعالیت باید طبق شرکت نامه باشد از نظر فعالیت شریک.

ب) باید از نظر موضوع هم تابع شرکت نامه باشد.اگر در شرکت نامه این قیود هست، باید بر طبق آن عمل کنند، و اگر نیست بلکه مطلق است، باید توقف کند مگر اینکه در آن یکنوع تعارفی باشد.

ج) اگر شریک جنس را تلف کرد،ضامن است،اما اگر ضرر کرد، شریک باید شریک ضرر را جبران کند.

فرع چهارم این است که آیا شریک می‌تواند بدون ربح و به آنچه که تمام شده(پایا پای) بفروشد.

متن عروة: «و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة، و إن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة». آیا شریک که می‌خواهد بفروشد، حتماً باید در این خرید و فروش مصلحت باشد یا عدم المفسده هم کافی است؟

استاد: من معتقدم که دومی کافی نیست، چون شرکت باید سود آور باشد، معنا ندارد که انسان جنس را به همان قیمتی که خریده،به همان قیمت هم بفروشد مگر اینکه در شرکت نامه بنویسند.

بنابراین، شرکت «علی الظاهر » باید سود آور باشد،مصلحت در آن باشد و تنها عدم المفسده کافی نیست مگر اینکه شرائط فوق العاده باشد و ترس آن برود که این جنس تلف بشود. تمّ الکلام فی المسئلة السادسة.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 5 آبان ماه کتاب الصلوة

المسألة السابعة: العامل أمین فلا یضمن التلف ما لم یفرط (أو یتلف) أو یتعدّی.

این مسئله دو بار تکرار شده،یکی در اینجا آمده است،دیگری هم در آینده خواهد آمد، ولی تکرارش وجه و دلیل دارد نه اینکه بدون وجه ودلیل باشد،

اینجا خود مسئله مطرح است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست،مسئله‌ی محاکمه مطرح نیست، ولی آنچه که در آینده بحث خواهد شد، مسئله‌ی محاکمه است، یکی می‌گوید من مقصر نیستم و کوتاهی نکردم، شریک دیگر می‌گوید شما افراط و تفریط کردی،محاکمه در آینده خواهد آمد، ولی بحثی که در اینجا می‌کنیم این است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست؟

استاد: قانون کلی این است که عامل امین است،یعنی هم در مضاربه امین است و هم در اینجا امین است و امین در هیچ حالت ضامن نیست مگر اینکه افراط و یا تفریط کند،تفریط این است که حیوان را در زمستان سرد در سرما بگذارد و وارد اسطبل نکند یا خودش تلف کند و یا تعدی کند، مثلاً آن قدر سوار حیوان شود که در اثر خستگی بمیرد، یعنی میزان در ضمانت افراط و تفریط است،اولی تفریط است،دومی افراط، در سه مرحله ضامن است: تفریط و کوتاهی کند، تعدی و افراط کند،اتلاف کند

مسئله طبق قاعده است که «الأمین غیر ضامن» او هم نه تفریط کرده و نه افراط و نه اتلاف. سبب سماوی از قبیل صاعقه یا سبب زمینی مانند زمین لرزه او را از بین برده، یا سارق و دزد او را به سرقت برده، در اینجا این آدم هیچ تقصیری ندارد در صورتی که به وظایف خود عمل کرده باشد. چون این مسئله روشن است و در جاهای دیگر هم آن را خوانده‌اید ولذا آن را بیشتر ازاین توضیح نمی‌دهم، در مضاربه نیز همین مسئله است و عامل ضامن نیست مگر اینکه افراط و تفریط کند و یا اتلاف نماید عمداً یا غیر عمد.

المسألة الثامنة:

در این مسئله پنج فرع آمده است،فرع اول این است که «عقد شرکت» از عقود جایز است، یعنی هر گاه یکی از شریکین بخواهد عقد را بهم بزند لازم نیست که شریک دیگر موافقت کند.

فرع دوم این است که مراد از فسخ شرکت چیست؟ حالا که از عقود جایزه است، فسخ شرکت چه معنا دارد، یکی از مشکلات همین است که از یک طرف می‌گوید شرکت از عقود جایزه است،از طرف دیگر هم می‌گوییم می‌توانیم فسخ کنیم،معنای فسخ چیست؟ و ما فعلاً روی فرع دوم بحث خواهیم کرد، کما اینکه روی اولی هم بحث خواهیم نمود.

فرع اول این است که «الشرکة عقد جایز»، ثانیاً حال که عقد جایز است، هر یک از طرفین می‌توانند عقد شرکت را فسخ کند.

ثالثاً: هرگاه یکی فسخ کرد، دیگری حق ندارد که بدون اجازه شریک در آن تصرف کند.

به بیان دیگر هرگاه یکی از شرکا به دیگری بگوید که: فلانی! من راضی به تصرف شما نیستم، او نمی‌تواند تصرف کند، اما خودِ عازل می‌تواند تصرف کند. چرا؟ چون او طرف مقابلش را عزل کرده، اما طرف مقابل هنوز این را عزل نکرده است و لذا عازل می‌تواند تصرف کند،یعنی عازل می‌تواند به تنهائی شرکت را بگرداند، اما آن دیگری حق گرداندن شرکت را ندارد.

چهارم: اگر یکی از شرکا بگوید که بیا تا مال را قسمت کنیم،طرف باید گردن بگذارد و مال را قسمت کند، اگر یکی خواهان قسمت شد، طرف دیگر حتماً باید گردن بگذارد.

فرع پنجم این است که اگر در عقد شرکت گفته بودند که فلان شریک بهره‌اش بیشتر و یا بهره‌اش در خسارت کمتر باشد، می‌توانند این قید را بزنند، یعنی اصل شرکت را حفظ کنند، اما این قید را بزنند. ما این پنج فرع را به تدریج بحث می‌کنیم.

بررسی فرع اول

فرع اول که می‌گوید شرکت از عقود جایزه است نه عقد لازم، یعنی مثل بیع، نکاح و اجاره نیست،بلکه از عقود جایزه است مانند عاریه، مثلاً من چیزی را عاریه داده بودم، می‌توانم آن را فسخ کنم،چون عاریه از عقود جایزه است.

من برای این مسئله دلیل شرعی از کتاب و سنت پیدا نکردم،علی الظاهر ادعای اجماع شده که شرکت از عقود جایزه است، مثلاً مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید: «و یجوز الرجوع فی الإذه و المطالبة بالقسمة إذ الشرکة من العقود غیر اللازم من الطرفین» قواعد الأحکام:2/327.»

و قال فی «التذکرة» الشرکة عقد جایز من الطرفین و لیست من العقود اللازمة بالإجماع، فإذا اشترکا بمزج المالین و أذن کلّ‌منهما لصاحبه فی التصرف فلکّل من الشریکین فسخها، لأنّ الشرکة فی الحقیقة توکیل و توکلّ» تذکرة‌الفقهاء:16/349، المسألة 168.

از کلام علامه فهمیده می‌شود که شرکت یکنوع وکالت است، یعنی هر یک از شریکین دیگری را وکیل کرده‌اند که در مال دیگری تصرف کنند، حال می‌خواهند همدیگر را عزل کنند. در حقیقت شرکت یکنوع وکالت است، موکّل می‌تواند هر موقع که بخواهد وکیل را عزل بکند.

«یظهر من هذه العبارات کون الجواز أمراً مسلّماً‌عندهم و لم ینقل الخلاف حتّی أنّ‌المحقق الکرکی علل جواز الرجوع بإرجاع الشرکة إلی عقد الوکالة الذی هو عقد جایز بالإتفاق وقال: لمّا کانت الشرکة عبارة عن توکیل و توکّل،کان فسخها جایزاً من الطرفین کالوکالة، فمتی رجعا عن الإذن انفسخت من الجانبین، و کذا لو قالا أو أحدهما:فسخت الشرکة،لأنّ الوکیل ینعزل إذا عزل نفسه،و فسخها من أحد الجانبین یقتضی عزل کلّ منهما» جامع المقاصد:/22-23.

در هر حال گویا این مسئله (شرکت) اجماعی است.

قبل از آنکه ما به فرع دوم برسیم،مطالب بعدی را جلوتر می‌گویم، اینکه آقایان می‌گویند شرکت از عقود جایزه است و در کتاب‌ها نیز همین را نوشته‌اند، آیا در جامعه هم «شرکت» عقد جایز است؟ بله! اگر وقت واجل معین نکنند، می‌توان گفت که شرکت از عقود جایز است، اما اگر وقت و اجل را معین بکنند، مثلاٌ بگویند که این «شرکت» مدتش دو سال است، به چه دلیل این جایز باشد،مگر عقد نیست مگر «میثاق» نیست، مگر اتفاق نیست؟ ما عین همین اشکال را در عقد مضاربه هم کردیم و گفتیم که اینکه همه‌ی آقایان می‌گویند:« المضاربة عقد جایز» یعنی هر موقع صاحب مال خواست، می‌تواند عامل و کارگر را از کار بر کنار کند.

استاد: ما عرض می‌کنیم اگر واقعاٌ این مضاربه اجل و مدتی نداشته باشد،می‌توان گفت که از عقود جایز است و قابل بهم زدن می‌باشد، اما اگر مضاربه دارای اجل و مدت است، شرکت هم دارای اجل می‌باشد، به چه دلیل «أوفوا بالعقود» در اینجا جاری نشود، چه حق دارد که این طرف فسخ کند.

بله! هر گاه طرفین بخواهند که فسخ کنند،آن مسئله‌دیگری است، این در هیچ یک از عقود اشکالی ندارد حتی در بیع هم اشکال ندارد، ولی بحث در این است که یک طرف می‌خواهد معامله را بهم بزند، باید دانست که این گونه معامله اصلاٌ در جامعه‌ی امروزی قابل قبول نیست،یعنی هیچ کس زیر بار یک چنین شرکتی نمی‌رود، این چه شرکتی است که هر فردی می‌تواند آن را بهم بزند،چه کسی زیر بار یک چنین شرکتی می‌رود؟ یا چه کسی زیر بار مضاربه‌ای می‌رود که صاحب مال و سرمایه هر موقع دلش خواست عامل را از کار بردارد، کارگری که کار کرده و می‌خواهد ثمره بگیرد.

همانطور که گفتم اگر مؤجل نباشد،مانعی ندارد، ولی اگر دارای اجل ومدت باشد،من معتقدم که این عقد لازم است نه عقد جایز. کما اینکه ما در عقد مضاربه نیز این فتوا را دادیم و پایش هم ایستادیم،در اینجا نیز همان حرف را می‌زنیم خواه شرکت ملکی باشد و خواه «شرکت» شرکت عقدی باشد. خواه اموال را قاطی کنند یا صیغه بخوانند و یک شرکتی را تأسیس کنند، اصلاٌ روح شرکت در صورتی است که طرفین به همدیگر اعتماد داشته باشند که این کاری که با هم شریک شده‌اند تا دو سال پا برجاست.چون اگر در هر آن و لحظه‌ای احتمال تزلزل باشد،عقلا زیر بار یک چنین مضاربه و شرکتی نمی‌روند.

این از جاهایی است که در فقه یک مسئله داریم ولی در جامعه مسئله‌دیگری داریم، مسلّماٌ حق جامعه مقدم است،چون ما در فقه خودمان دلیلی بر جواز نداریم، جز اینکه آقایان می‌گویند شرکت از مقوله‌ی وکالت است، و حال آنکه این گونه نیست.

به بیان دیگر چه کسی گفته است که شرکت از مقوله‌ی وکالت است،بلکه خودش یک عقد مستقل و قرار داد جداگانه‌ای می‌باشد که طرفین با هم می‌گذارند، وقتی که اجل و مدتش تمام شد،هم قابل امتداد است و هم قابل فسخ، اما مادامی که مدت و اجل باقی است و طرفین هم خائن نبودند، ما دلیلی بر فسخ نداریم.

بنابراین، عقد «شرکت» هیچ ربطی به وکالت ندارد.

بر فرض قبول کنیم که «عقد شرکت» از عقود جایزه است، مشکل دیگر در کلمه‌ی «فسخ» است و آن اینکه مراد از اینکه شرکت را فسخ می‌کنیم،چیست؟

آیا شرکت ملکی را می‌گویید؟ شرکت ملکی این بود که اجناس طرفین با یکدیگر قاطی شده، به گونه‌ای هم قاطی شده‌اند که جدا کردن آنها یا ممکن نیست یا بسیار دشوار و مشکل است، آیا این نوع شرکت را می‌گویید که فسخ می‌شود؟ اگر این را بگویید، این قابل فسخ نیست،یعنی مادامی که این قسمت نشده است،شرکت باقی است،یعنی اگر هزار مرتبه بگویید: «فسخت الشرکة» هیچ فایده‌ای ندارد،چون شرکت قائم به امتزاج است، مادامی که امتزاج باقی است،فسخ معنا ندارد. ولذا مرحوم سید در اینجا از خودش زرنگی به خرج می‌دهد و می‌گوید معنای «فسخت» و فسخ این است که طرف حق تصرف در مال مشترک را ندارد، اما خودٍ «عقد شرکت»به حال خودش باقی است.چرا؟ چون شرکت یک امر تکوینی است«لأنّ الشرکة أمر تکوینیّ» روغن‌ها با هم قاطی شده‌اند،امر تکوینی سرجای شان باقی هست.

بله! اگر یکی بگوید: «فسخت» معنایش این است که اگر یکی از شریکین «رجع عن إذنه» دیگری حق تصرف در مال را ندارد،اگر مطالبه‌ی قسمت کرد، می‌تواند جواب منفی بدهد وبگوید قسمت را قبول ندارم. مرحوم سید می‌خواهد با این بیانش از اشکال فرار کند.چرا؟ لأنّ الشرکة الملکیة أمر تکوینیّ» یعنی اجناس شریکین با یکدیگر ممزوج و مخلوط شده‌اند و در دل هم فرو رفته‌اند، امتزاج حاصل شده، بلکه یک واقعیت سوم حاصل شده و قابل قسمت نیستند، ولذا می‌فرماید مراد از اینکه شرکت را فسخ می‌کنیم این است که دیگری حق تصرف را ندارد،نه اینکه معنایش «ابطال الشرکة من أصلها أو من حینها» باشد، شرکت باطل نمی‌شود بلکه سرجایش باقی است، اثر فسخ فقط این اندازه است که دست طرف بسته می‌شود و نمی‌تواند در آن تصرف کند.

متن عروة: «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه»،آن وقت سید می‌بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی‌رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می‌فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة(یعنی مادامی که قسمت نکردیم،شرکت سرجایش باقی است و با گفتن «فسخت» شرکت بهم نمی‌خورد) بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة».

پس معلوم شد که فسخت گفتن در شرکت تملیکی اثر ندارد، زیرا او یک امر تکوینی است، ولذا ناچاریم که امر اعتباری درست کنیم و بگوییم تا حال دست طرف باز بود، اما بعد از فسخت گفتن،دست طرف بسته است و حق تصرف در مال مشترک را ندارد.

«هذا کلّه حول الشرکة‌التملیکیة»، پس روشن شد که شرکت تملیکیه قابل فسخ نیست مگر اینکه مراد از فسخ،اثر فسخ باشد و آن این است که طرف حق تصرف ندارد.

اما اگر شرکت از قبیل شرکت عقدی باشد،در آنجا چه کنیم که در آن امتزاج و اختلاط در کار نیست،مثلا هردو شریک در بانک پول را گذاشتند و صیغه شرکت را خواندند، مزج هم لازم نیست، یعنی در شرکت عقدی مزج معتبر نیست، می خواهد مزج باشد یا نباشد؟

در آنجا هم فسخ مشکل است.چرا؟ «لأنّ الشرکة من العقود الإذنیة» شرکت از عقود اذنی است نه از عقود عهدی. بعضی از عقود داریم که عقود عهدی است، بعضی از عقود هم از قبیل عقود اذنی است نه عهدی، مثلا بیع واجاره را می گویند که از عقود عهدیه است،یعنی پیمان است و میثاق. اما و دیعه و عاریه را می گویند از عقود إذنیة است،یعنی قائم به إذن است. اگر واقعاٌ شرکت قائم به اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، اذن و اجازه ام از بین رفت، دیگر فسخ معنا ندارد. روح شرکت عقدی قائم با اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، موضوع از بین رفت و بعد از بین رفتن موضوع،معنا ندارد که بگویم: «فسخت».یعنی چیزی نیست تا آن را فسخ کنیم و فسخت بگوییم. مگر اینکه بگوییم در آنجا هم مراد از «فسخ» بستن دست طرف است، یعنی تا حال شریک می توانست در مال مشترک تصرف کند، از حالا به بعد نمی تواند تصرف کند. ولذا مسئله حل شد. «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه،آن وقت سید می‌بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی‌رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می‌فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة». تا کنون دو فرع را بررسی کردیم، فرع اول این بود که :«الشرکة عقد جائز»، فرع دوم این بود که:« ما هو المراد من الفسخ»

بررسی فرع سوم

«إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً». اگر یکی از دو شریک گفت من راضی نیستم. طرف مقابلش نمی‌تواند در مال مشترک تصرف کند. اما من می‌توانم تصرف کنم. چرا؟ چون من او را از وکالت انداختم، ولی او مرا از وکالت نینداخت. این نکته‌اش روشن است،اگر یکی بگوید من راضی نیستم، طرف مقابل دستش بسته می‌شود،اما این طرف دستش بسته نمی‌شود: «إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً، لم یجز التصرف للآخر، و یبقی الجواز بالنسبة إلی الأول»،یعنی آن دیگری می‌تواند تصرف کند. چرا؟ من دست او را بستم،او دست مرا نسبته است.

بررسی فرع چهارم

فرع چهارم این است که اگر هردو شریک از اذن خود برگشتند، در اینصورت دست هردو طرف بسته می‌شود، یا مطالبه قسمت کردند،حتماً باید تن بدهند. اگر هردو از اذن برگشتند، مسئله معلوم است(کالشمس فی رابعة النهار) من شما را عزل کردم، شما هم مرا عزل نمودی، پس دست هر دوتای ما بسته است. اما اگر مطالبه قسمت کند، حتماً باید شما تن بدهی.چرا؟ لا یجوز التصرف فی مال الغیر إلّا بإذنه. من دیگر راضی نیستم که مال من با مال من مشترک باقی بماند، بلکه می‌خواهم مال خودم را جدا کنم. کلّ ذلک علی المبنی المشهور من أنّ الشرکة عقد جائز، ولی ما گفتیم اگر اجل و مدت نباشد،حق با شماست،اما اگر اجل و مدت باشد، دیگر این حرف‌ها اصلاً موضوع ندارد. مادامی که اجل و مدت به سر نرسیده است،طرف حق ندارد که آن طرف را عزل کند مگر اینکه اقاله کنیم، اقاله از بیخ و بن بهم زدن است، اقاله مانع ندارد. اما اگر اقاله نباشد،اگر یکی بخواهد این شرکت را بهم بزند،صحیح نیست. تمام فرمایشات مرحوم سید بر اساس این است که :«أنّ الشرکة عقد جائز» هم در شرکت عقدی و هم در تملیکی. اما اگر کسی این حرف را بپذیرد، کلیه‌ی این فروع احکامش با هم فرق می‌کند.

آخرین فرع این است که ممکن است فسخ ما تبعیض آفرین و تبعیضی باشد، به این معنا که بخشی را بهم بزنیم،اما بخش دیگر باقی باشد. فرض کنید برای یکی از شرکا بهره و ربح بیشتر، یا خسارت کمتر قائل شده بودیم، در وسط سال دیدیم که این کار خوبی نیست، ولذا خسارت،یا بهره و ربح را مساوی می‌کنیم، یعنی بخشی از شرائط را بهم می‌زنیم و بخش دیگر را باقی می‌گذاریم، آیا این کار صحیح است یا نه؟

مرحوم سید می‌فرماید:این هم جایز است.

متن عروة: «و إذا أوقعا الشرکة عل وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة یمکن الفسخ، بمعنی إبطال هذا القرار،بحیث لو حصل ربح أو خسران کان بنسبة المالین علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة». چرا؟ چون عقد جایز نیست،وقتی همه را می‌توانیم بهم بزنیم، شاخه را هم می‌توانیم بهم بزنیم، وقتی می‌توانیم اصل را بهم بزنیم، شاخه و فرعش را هم می‌توانیم بهم بزنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 6 آبان ماه کتاب الصلوة

راجع به درس جلسه‌ی قبل کلمه‌ای را که جنبه‌ی تکمیلی دارد عرض کنم و سپس وارد بحث جدید بشویم و آن این است که چون مشهور گفته‌اند که «شرکت» عقد جایز است و عقود اذنیه قوامش با اذن است،وقتی که طرف اذنش را پس گرفت، دیگر موضوعی برای فسخ نیست.

استاد: ولی روی مبنای ما فسخ ممکن است.چرا؟ چون ما شرکت را از عقود عهدیه دانستیم نه از عقود اذنیه، یعنی معتقد شدیم بر اینکه «شرکت» همانند بیع و اجاره عقد لازم است، پس فرمایش مرحوم سید روی مبنای ما صحیح نیست، بله فرمایش سید روی مبنای کسانی صحیح است که می‌گویند «شرکت» عقد جایز، و از عقود اذنیه است، وقتی که طرف اذنش را پس گرفت،دیگر موضوع برای فسخ نیست.

اما اگر کسی مبنای ما را بپذیرد و می‌گوید شرکت از عقود عهدیه است مانند بیع و اجاره، چون اگر از عقود عهدیه نباشد، کسی اقدام به شرکت نمی‌کند، طبق این نظریه فسخ موضوع دارد،یعنی معنای فسخ همان فسخی است که در بیع واجاره داریم.

بنابراین،اگر ما در جلسه‌ی قبل فسخ را به جواز القسمة یا حرمة‌التصرف تفسیر کردیم، این تفسیر بر اساس مبنای مشهور بود که می‌گفتند «الشرکة من العقود الإذنیة والجائزة» نه بر اساس مبنای خودمان که می‌گوییم:« الشرکة من العقود العهدیة» یعنی ما شرکت را همانند بیع از عقود عهدیه و لازم می‌دانیم،ولذا در نوشتن شرکت نامه روی بندها مطالعه می‌کنند، همچنین روی شروط مطالعه می‌کنند، حتی کیفیت انحلال شرکت را تضمین می‌کنند، اگر این گونه بگوییم، آن وقت «للفسخ معنی صحیح فی أمر الشرکة».

المسألة التاسعة: «لو ذکر فی عقد الشرکة أجلاٌ لا یلزم،فیجوز لکل‌ّ منهما الرجوع قبل انقضائه، إلّا أن یکون مشروطاٌ فی عقد لازم فیکون لازماً».

روی مبنای مشهور که می‌گویند: «الشرکة عقد جایز» حال اگر در شرکت زمان بندی کردند،یعنی زمان و مدت شرکت را تعیین کردند،آیا شرکت لازم می‌شود یا نه؟ مرحوم سید می‌گوید: نه خیر! چون پیکره‌ی عقد،پیکره‌ی جایز است، وقتی پیکره‌ی جایز است با تعیین کردن زمان و مدت، از حالت جواز به حالت لزوم بر نمی‌گردد. در حقیقت ذکر زمان و مدت چندان فایده و سودی ندارد، فقط همین اندازه می‌رساند که از پایان مدت وزمان،شرکتی در کار نیست، ولی احتمال این هم است که در نیمه‌ی راه این شرکت بهم بخورد.

«اللهّم» که در عقد لازم خارج باشد، مثلاٌ من خانه را به شما می‌فروشم و می‌گویم شرطش این است که شرکتی که با هم داریم تا دو سال لازم باشد، یعنی در یک معامله‌ی دیگری که لازم است، لزوم این شرکت را هم شرط کنیم. پس مطلب مرحوم سید دو کلمه است:

1- پیکره‌ی عقد شرکت جایز است، پیکره وقتی جایز شد هرچند در آن زمان و مدت را هم ذکر بکنید، زمان و مدت آن را لازم نمی‌کند.

2- هنگامی عقد شرکت لازم می‌شود که لزوم آن را در یک عقد لازم دیگر شرط کنید،مثلاٌ‌بگویید که من خانه را به شما می‌فروشم به شرط اینکه این شرکت تا دوسال لازم باشد و هیچکدام حق بهم زدن آن را نداشته باشیم،در این صورت است که عقد شرکت لازم می‌شود. این فرمایش مرحوم سید بود.

اما فرمایش اول ایشان روی مبنای آنها درست است،وقتی پیکره جایز باشد، قهراٌ هرچند شما به آن قید ببندید،قید هم تابع پیکره‌ی خودش است، وقتی خود پیکره لزوم ندارد، مدت و زمان هم به آن لزوم نمی‌بخشد.چرا؟ «لأنّ‌الجزء تابع للکلّ»، وقتی خودٍ کل جایز است، قیدش هم جایز خواهد بود.

استاد: ولی ما معتقدیم که شرکت حتماً باید زمان و مدت داشته باشد و در غیر این صورت جهل است، واگر مدت و زمان تعیین شد، آن شرکت جزء عقود عهدیه می‌شود مانند بیع واجاره، نه جزء عقود اذنیه مانند ودیعه و عاریه. ولذا شکستن آن جایز نیست مگر اینکه طرفین توافق کنند.

مطلب دومی که می‌خواهم بیان کنم این است که آقایان می‌گویند پیکره‌ی عقد جایز است، از این رو ناچاریم که از کانال دیگر وارد بشویم و آن اینکه در یک معامله‌ی لازم خارج برویم ولزوم این را شرط کنیم،آن وقت این سؤال پیش می‌آید آیا این «لزوم» لزوم تکلیفی می‌شود یا لزوم وضعی مثلاً می‌گوید من این خانه را به شما می‌فروشم به شرط اینک یک پیراهن برای من بدوزی، حال اگر پیراهن را ندوخت،شما حق بهم زدن معامله را دارید، آیا این لزوم تکلیفی است یا وضعی؟ این وجوب ولزوم، وجوب و لزوم تکلیفی است نه لزوم وضعی، لزوم تکلیفی به درد نمی‌خورد. چرا؟ به جهت اینکه اگر شرکت را بهم زد، شما حق داری که آن معامله را بهم بزنی، به این می‌گویند وجوب تکلیفی و حال آنکه ما دنبال وجوب و لزوم وضعی هستیم که نشکن باشد مانند بیع و احاره نه دنبال وجوب تکلیفی. بنابراین، دنبال وجوب وضعی هستیم که معامله پیکره و جوهرش لازم بشود و قابل شکستن نباشد، یعنی هر چند شما در ضمن عقد خارج لازم شرط کنید که این شرکت لازم باشد، حد اکثر یک وجوب تکلیفی می‌آورد، یعنی طرف باید این شرکت را محترم بشمارد و اگر محترم نشمرد فقط خلاف شرع کرده،ولی شرکت بهم می‌خورد. پس آنچه که مطلوب ماست با شرط درست نمی‌شود، آنکه با شرط درست می‌شود با شرط درست نمی‌شود. آنچه که ما می‌خواهیم این است که شرکت را لازم کنیم که اصلاً قابل شکستن نباشد مگر اینکه طرفین تفاهم کنند،اما مادامی که طرفین تفاهم نکرده‌اند، آن طرف حق بهم زدن را ندارد،مطلوب ما این است واین هم با شرط در ضمن عقد خارج لازم درست نمی‌شود،آن حد اکثر حکم تکلیفی درست می‌کند و می‌گوید لازم است که این طرف شرکت را محترم بشمارد،حال اگر محترم نشمرد، این شرکت بهم می‌خورد، نهایتش این است که شما نیز می‌توانید آن خانه‌ای را که خریده بودی بهم بزنی.

پس ما هو المطلوب درست نمی‌شود،بنابراین، بهتر این است که ما خود شرکت را در عرف امروزی مطالعه کنیم و سیره را هم ببینیم تا بتوانیم بالذات آن را لازم و مشدد کنیم نه اینکه عرضاً لزوم را ثابت کنیم، چون عرضاً وجوب تکلیفی را ثابت می‌کند نه وجوب وضعی را. و حال آنکه ما دنبال وجوب وضعی هستیم،«فکم فرق» بین وجوب تکلیفی و بین وجوب وضعی، مثلاً «أحلّ الله البیع» وجوب وضعی دارد،یعنی به هیچ وجه قابل شکستن نیست، یعنی یک طرف نمی‌تواند آن را بهم بزند، این وجوب وضعی است،وجوب تکلیفی معنایش این است که واجب است که این کار را عملاً انجام بدهد و اگر انجام نداد، باز این در همان شلی خودش باقی است ، غایة ما فی الباب شما حق دارید که آن معامله را بهم بزنید.

متن عروة: «لو ذکر فی عقد الشرکة أجلاٌ لا یلزم،فیجوز لکل‌ّ منهما الرجوع قبل انقضائه،(این فرع اول) إلّا أن یکون مشروطاٌ فی عقد لازم فیکون لازماً» این هم فرع دوم،سید می‌گوید فیکون لازماٌ» ما می‌گوییم فیکون لازماٌ تکلیفاً و لا یکون لازماً وضعاً. تا معامله بالذات مشدد ولازم باشد و قابل انحلال نباشد.

المسألة العاشرة:لو إدّعی أحدهما علی الآخر الخیانة أو التفریط فی الحفظ فأنکر، علیه الحلف مع عدم البیّنة.

اگر یکی از شریکین نسبت به طرف مقابل ادعا کند که خیانت کردی، یا در نگهداری مال کوتاهی کردی، مثلاً در زمستان حیوان را در جای سرد و بیرون نگهداشتی، یا در تابستان غذا را در جای گرم نگهداشتی،«فأنکر» طرف هم گفت که من یک چنین کاری را نکردم، «علیه الحلف مع عدم البیّنة» اگر آن طرف بیّنه دارد،محکوم می‌شود، اما اگر بیّنه ندارد،این طرف قسم می‌خورد. آنچه که مرحوم سید در اینجا فرموده طبق ضابطه‌ی کلی است که می‌گوید:«البیّنة للمدّعی والیمین لمن أنکر».آن کس که مدعی خیانت یا تفریط است، اگر بینّه و شاهد اقامه کرد که من در سرمای زمستان حیوان را در بیرون نگهداشتم یا در گرمای تابستان غذار را در بیرون یخچال نگهداشتم، محکوم هستم و ضامن، اما اگر بیّنه و شاهد ندارد باید من قسم بخورم تا دعوا خاتمه پیدا کند.

بعضی‌ها در کتاب‌های که می‌نویسند به قانون قضای اسلامی اشکال می‌کنند و می‌گویند قانون قضاء اسلامی روی بیّنه و قسم می‌چرخد، قسم مال جمعیت‌های متدین است و قسم فقط در جامعه‌ی متدین کار ساز است،اما در جامعه‌های بی دین قسم فایده و نقشی ندارد، چون افراد به جای یک قسم حاضرند ده‌ها قسم بخورند.

بنابراین؛ این ضابطه یک ضابطه‌ای است که مربوط می‌شود به زمان پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله یا دورانی که مردم معتقد بودند و از خدا می‌ترسیدند ولذا قسم نمی‌خوردند مگر اینکه راستگو باشند.

ما جواب این را در کتاب قضا و شهادت نوشتیم، در آنجا دو جواب دادیم، جواب اول این است ک اولاٌ در اسلام سه راه داریم:

1- بیّنه و شاهد، 2- یمین وقسم، 3- جمع القرائن،یعنی قاضی می‌تواند از جمع قرائن و شواهد سرّ یک طرف را به دست بیاورد، پس در اسلام تنها بیّنه و یمین نیست، علاوه بر آن دو یک چیز سومی هم بنام «جمع القرائن و الشواهد» داریم، اتفاقاً در زمان پیغمبر و حضرت علی علیهما السلام جمع قرائن و شواهد هم بوده،ولذا قاضی از مذاکرات و گفتگو‌های که طرف می‌کند، یا تحقیقاتی که می‌کنند، می‌فهمد که حق با مدعی است یا منکر.

ثانیاً فرض کنید مدعی در دادگاه نتوانست بیّنه و شاهد ارائه بدهد و قسم هم نخورد، قاضی چه کار می‌کند، آیا می‌تواند محکومش کند؟ نه خیر! ادعا کرده و شاهد و بیّنة هم نیاورد، لا اقل اسلام یمین را پیشنهاد کرده که ممکن است پنجاه در صد مسئله با یمین حل شود، شما می‌گویید یمین فایده ندارد، آیا می‌توانید طرف را زندانی کنید بدون جهت؟ نه! فلذا آزادش می‌کنید، باز اسلام یک قدم جلوتر رفته که با قسم دادن طرفداری از ذیحق کرده است، ما افرادی داریم که مانند آب خوردن قسم می‌خورند،و باز هم افرادی داریم که قسم خوردن برای شان خیلی سخت و سنگین است و به آسانی قسم نمی‌خورند مگر اینکه ذیحق باشند، ما از اینها سؤال می‌کنیم اگر یمین و قسم نباشد، شما چه کار می‌کنید؟ قهراٌ اگر کسی مدعی شد و هیچ دلیلی هم اقامه نکرد، قاضی او را مرخص می‌کند، اسلام یک قدم جلوتر رفته و می‌گوید نباید به این آسانی مرخص بشود،حد اقل قسم بخورد تا مرخص بشود. پس در اینجا قانون این است که البیّنة«للمدّعی و الیمین لمن أنکر».

المسألة الحادیة عشر: «إذا إدّعی العامل التلف، قبل قوله مع الیمین لأنّه أمین»

هرگاه احد الشریکین که عامل باشد،یعنی آن کس که کار می‌کند، ادعا کند تلف را و بگوید مال تلف شده،آیا قولش قبول است یا قبول نیست؟مرحوم سید می‌فرماید: «قبل قوله مع الیمین لأنّه أمین» یعنی قولش قبول است چون او امین است، منتها باید قسم بخورد. این مسئله معرکة‌الآراء است،مرحوم سید در اینجا کمتر بحث کرده ولی درکتاب اجاره این مسئله بیشتر بحث شده، مثلاً مستأجر ادعا می‌کند این اسبی که به من اجاره داده بودی، تلف شده یا این ماشین فلان جایش سوخته، آیا قول مستأجر قبول است، شریک هم امین است ولذا قولش قبول است «و لیس علی الأمین إلّا الیمین». این فرمایش مرحوم سید بود.

ولی ما در اینجا از بحث‌های که در کتاب اجاره کردیم الهام گرفتیم، ما در کتاب اجاره بحث کردیم و آن بحث‌ها را اجمالاً در اینجا هم آوردیم، تفصیلش آنجاست و در آنجا گفتیم که :«الأمین علی قسمین» امین بردو قسم است، یک امینی داریم که در اخذ امانت سود و بهره‌ی ندارد، یعنی مال را از شما می‌گیرد بدون اینکه خودش کوچکترین استفاده را بکند مانند:ودعی، شخصی هفتاد دینار را در نزد من به امانت گذاشت، اتفاقاٌ دزد آن را از من به سرقت برد،در این گونه «موراد» دو قول است:

الف) یک قول این است که باید قسم بخورد.

ب) قول دوم این است که حتی قسم هم لازم ندارد،یعنی بدون قسم هم حرفش پذیرفته می‌شود. چون این ودعی است و او را امین شمردی، باید بر طبق امانت رفتار کنی و لذا حق نداری که او را متهم کنی. مرحوم صدوق،شیخ در نهایه و ابن حمزه می‌گویند حتی یمین هم ندارد و حرفش بدون یمین پذیرفته می‌شود، ولی قول مشهور این است که باید قسم بخورد.

در این گونه «موارد» حرف سید درست است،یعنی اگر کسی امین شد،البته امینی که ذی نفع نباشد فقط رضایت خدا سبب شده که اموال مردم را حفظ کند. قولش قبول است منتها برای شستن چرکی قلب یک قسم هم می‌خورد، حتی بعضی می‌گویند که قسم هم لازم نیست.

اما بعضی از امین ها داریم که دست در کار است و ذی نفع می‌باشد، اگر احیاناٌ ما مال را به او سپردیم، او می‌خواهد از این مال بهره بگیرد مانند اجیر، آدمی که ماشین مردم را اجاره کرده،امین است ولی امین ودعی نیست که هیچ بهره‌ی از آن نبرد، بلکه ذی نفع است و منفعت می‌برد، مثل این است شریک، شریک مثل امین اول نیست که هیچ نفعی و انتفاعی از آن نبرد، بلکه او نیز ذی نفع است و می‌خواهد از مال من و مال خودش سود ببرد، ما دراین گونه جاها قبول نداریم که «لیس علی الیمین إلّا الیمین». بلکه ما در اینجا معتقدیم به یک مشت روایاتی که در باره‌ی مستأجر وارد شده است، که امام می‌فرماید:اگر این طرف پیش شما مأمون است،تضمینش نکن،اما اگر متهم است، تضمینش کن. البته روایات در مورد شرکت نیست بلکه در مورد اجاره است، به این معنا که اگر اجیری ادعای تلف کند و بگوید فلان متاع شکسته یا آن را دزد برده، می‌فرماید: اگر مأمون است،«لا تضمّنه»، اما اگر متهم است،تضمین کن.پس اینکه در زبان فقها معروف است که:«لیس علی الیمین إلّا الیمین» امین اول را می‌گوید که ذی نفع نیست بلکه فقط برای خدا اموال مردم را حفظ می‌کند. اما شریک هرچند امین است ولی از امین‌های است که ذی نفع می‌باشد. در اینجا باید به روایاتی که در باب اجاره وارد شده عمل کنیم.

ففی روایة أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام فی الجمال: یکسر الذی یحمل أو یهریقه، قال:«إن کان مأموناٌ فلیس علیه شیء،و إن کان غیر مأمون فهو ضامن» الوسائل:، الباب 30 من أبواب کتاب الإجارة،الحدیث7.

در این روایت می‌گوید اگر کسی مال التجارة را بشکند،یا یهریقه؟ حضرت می‌فرماید اگر امین است، چیزی به گردنش نمی‌آید، اما غیر امین است،او ضامن است، هر چند این روایت در باره‌ی تجارت است،ولی عرف القاء خصوصیت می‌کند و می‌گوید میزان آن مأمونی است که دستش در کار باشد ودر این عمل نفعی داشته، ودعی را نمی‌گیرد، چون و دعی ذی نفع نیست بلکه قربة إلی الله کار می‌کند، ولذا نباید انسان حیثیت او را لکه دار کند بعد از آنکه او را پاک دامن شناخت. اما در اینجا درست است که من او را امین شناختم،ولی نه امین معنای اول، بلکه هردو ذی نفع هستیم. ما در اینجا معتقدیم که به همان روایات اجاره عمل کنیم.

و أیضاً ما رواه ابن أبی عمیر، عن جعفر بن عثمان قال: حمل أبی متاعاً إلی الشام مع جمّال و ذکر أنّ حملاً منه ضاع و ذکر ذلک لأبی عبد الله علیه السلام فقال:«أتتهمه»؟ قلت:لا. قال:«فلا تضمّنه» الوسائل:، الباب 30 من أبواب کتاب الإجارة،الحدیث6.

البته من فقط دو روایت را آوردم، ولی اگر کسی جلد سیزدهم وسائل (که کتاب اجاره در آن است) باب سی را بخواند،از این قبیل روایات در آنجا زیاد است که می‌گویند امین متهم«یضمّن» و غیر متهم:«لا یضمّن».

در آن باب این روایت نیز هست که کان علی علیه السلام یضمّن القصّار ( کسی که رخت شور است، لباس‌ها را می‌دادند که بشوید،موقع تحویل دادن می‌دیدند که پاره شده) کان علی علیه السلام یضمّن السنّار، سماور را دادیم که درست کند،حالا که آورده، به جای درست کردن یک جای دیگرش را هم خراب کرده،کان علی علیه السلام یضمّن إذا کان غیر مأمون، معلوم می‌شود که حکم امام علیه السلام حکم ولائی بوده، ضامن می‌کرده تا جلوی بعضی از اتلاف ها را بگیرد،حکم واقعی در کلام امام باقر علیه السلام است که می‌فرماید: «کان علی علیه السلام یضمّنه إذا کان غیر مأمون».

گاهی سؤال می‌کنند که امیر المؤمنین علیه السلام یضمّن مطلقاٌ،اما امام باقر علیه السلام یضمّن إذا کان غیر مأمون.

جوابش این است که امیر المؤمنین در آن زمان که در کوفه بودند،در کوفه اقوام مختلف زندگی می‌کردند، اینها اموال مردم را ضایع می‌کردند، حضرت هم به حکم ولائی حکم می‌کردند که هر اجیری که مال مردم را ضایع کند ضامن است خواه تقصیر داشته باشد یا نداشته باشد تا با این کار خودش جلوی این گونه اتلاف ها را بگیرد، ولی حکم واقعی در کلام امام باقر علیه السلام است که می فرماید: «و کان علی السلام یضمّنه إذا کان غیر مأمون».

اگر کسی اشکال کند که این روایات در کتاب اجاره آمده و در باره‌ی اجاره است.

جوابش این است که کتاب اجاره با کتاب شرکت چندان فرقی نمی‌کند.

پس معلوم شد که کلام مرحوم سید در قسم اول امین که ذی نفع نیست، صحیح است نه در قسم دوم امین که ذی نفع است، و محل ما هم همان قسم دوم است که امین در اینجا ذی نفع است. تمّ الکلام فی مسألة الحادیة عشر.

المسألة الثانیة‌عشر: «تبطل الشرکة بالمرض، و الجنون،و الإغماء،و الحجر بالفلس أو السفه، بمعنی أنّه لا یجوز للآخر التصرف، و أمّا أصل الشرکة فهی باقیة».

شرکت به چند چیز باطل می‌شود که از جلمه‌ی آنها جنون و دیوانگی است، موت، حجر، فرض کنید طرف ور شکست شد،داد ستان آن را ممنوع المعامله کرد، سفه، شریک به گونه‌ای شد که معاملاتش درست نباشد، اینکه مرحوم سید می‌گوید شرکت باطل است، به این معنا که طرف حق تصرف در مال مشترک را ندارد،این کلام مرحوم سید مربوط به شرکت تملیکی است نه شرکت عقدی. اموال شریکین بهم مخلوط شده، روغن‌ها مخلوط و ممزوج شده، اتفاقاً در اثناء یکی از این پدیده‌ها پیش آمد، در اینجا شرکت باطل است و باطل نیست، باطل هست، چون طرفین حق تصرف را ندارند،باطل هم نیست چون هنوز مال مشاع است،شرکت ملکی امر تکوینی است،یعنی مادامی که مشاع است،شرکت هم هست،نظر مرحوم سید در این جمله به شرکت تملیکی است و لذا می‌گوید شرکت باطل است، به این معنا که حق تصرف را ندارند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 9 آبان ماه 88/08/09

بحث ما در باره‌ی عوامل بطلان شرکت است، مرحوم سید کاظم طباطبائی می‌فرماید که شرکت با چند چیز باطل می‌شود و احتیاج به فسخ ندارد:

یکی از شرکا فوت کند.

بر یکی از شرکا جنون عارض بشود،

یکی از شرکا در حالت اغماء برود

یکی از شرکا محکوم به حجر شود، یعنی ممنوع المعامله بشود، خواه حجرش ناشی از مفلس بودنش باشد یا ناشی از سفاهتش.

بحث در این است که چرا شرکت به واسطه‌ی این چهار عامل باطل می‌شود؟

مرحوم سید می‌فرماید قوام شرکت با اذن است چون شرک از عقود إذنیة است،در این چهار عامل یا اذن نیست یا اگر هم باشد اعتبار ندارد، اگر شریک بمیرد، اذن هم می‌میرد، اما اگر مجنون بشود، لعلّ در فکر مجنون اذن باشد،اما این اذن معتبر نیست، هچنین اگر مفلس شود یا سفیه، باز هم اذن است اما این «اذن» اعتبار شرعی ندارد، چون حاکم شرع او را محکوم به فلس می‌کند، قهراٌ نمی‌تواند تصرف کند.

پس خلاصه‌ی بحث مرحوم سید این است که شرکت در سایه‌ی این چهار عامل باطل می‌شود، علت بطلانش هم این است که قوام شرکت با اذن است، اذن در این موارد یا نیست یا اگر هم باشد معتبر نیست.

استاد:ولی ما در اطراف فرمایش ایشان یک نظری داریم:

اولاً: شاید عطف اغماء را به جنون چندان مناسب نباشد، چون آدمی که دچار اغماء شده و «مغما علیه» است، این با خواب فرق نمی‌کند، فرقش این مقدار است که «خواب » آن سنگی اغماء را ندارد،یعنی اغماء یک مقداری سنگین تر از خواب است، حال اگر کسی چند ساعت مغما علیه شد، این سبب نمی‌شود که عقد شرکت باطل شود مگر اینکه خیلی طولانی بشود.

ثانیاً: اینکه مرحوم سید می‌فرماید شرکت باطل است چون قوام شرکت با اذن است، در این موارد یا اذن نیست یا اگر هم هست اعتبار ندارد، ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم که این فرمایش شما در شرکت ملکیه درست است نه در شرکت عقدیه.شرکت ملکیه آن است که صیغه نخوانده‌اند،اموال را با هم قاطی کرده‌اند، روغن‌ها را با هم قاطی کرده‌اند،آب هار با هم قاطی کرده‌اند بدون اینکه صیغه بخوانند، فقط در سایه‌ی «مزج» شرکت حاصل شده، این فرمایش مرحوم سید در اینجا درست است، چون قوام شرکت با اذن است و در این موارد یا اصلاً اذن نیست یا اگر هم هست از نظر شرعی اعتبار ندارد، اما درشرکت عقدیه میزان فرد نیست،فرد بمیرد یا نمیرد،دیوانه بشود یا دیوانه نشود ،مغما علیه باشد یا نباشد،اینها تاثیری ندارند، تمام مطالب سر کلمه‌ی عقد است، مادامی که عقد هست،این شرکت هم است،غایة ما فی الباب مال شرکت می‌شود مال ورثه، یعنی ورثه باید نسبت به این عقد احترام قائل بشوند تا روزی که اجل و مدت این شرکت فرا برسد. ما نظیر این حرف را در اجاره گفتیم، اگر ما عینی را اجاره دادیم و صیغه‌ی عقد خواندیم که دو سال این خانه در اختیار مستأجر باشد، اتفاقاً در وسط سال موجر از دنیا رفت و مرد و خانه به ورثه رسید.

آقایان می‌گویند اجاره باطل نیست. چرا؟ چون در آنجا مسئله روی فرد دور نمی‌زند،بلکه روی عقد می‌چرخد،عقد اجاره محکم است ولذا باقی است،منتها اگر موجر از دنیا رفت و مرد، عین مستأجرة به ورثه می‌رسد مسلوبة‌المنفعة، یعنی ورثه آن را مسلوبة المنفعة مالک می‌شوند تا اینکه مدت واجلش تمام بشود.

ما می‌گوییم همانگونه این حرف را در اجاره می‌گویید در اینجا هم بگویید، چون اینجا هم عقد است و عهد، و ما در جلسه‌ی قبل گفتیم که باید بین شرکت ملکیه وبین شرکت عقدیه فرق بگذاریم، شرکت ملکیه قائم به افراد است ولی شرکت عقدیه این گونه نیست یعنی قائم به افراد نیست بلکه قائم به عقد است ولذا مادامی که عقد موجود است، این طواری و عوارض در کرامت این عقد تاثیری نمی‌گذارد، ما عین این مطلب را در عقد مضاربه هم گفتیم، در مضاربه فتوا این است که اگر مالک بمیرد «تبطل المضاربة»، ولی ما گفتیم اگر عقدی خوانده‌اند، این عقد لازم است، غایة‌ما فی الباب ملک به ورثه می‌رسد، ورثه باید نسبت به این عقد احترام بگذارد تا اینکه اجل و مدت فرا برسد.

در شرکت ملکیه عقدی در کار نیست، شبیه معاطات است، آقایان می‌گویند بین معاطات و بیع فرق است زیرا بیع لزوم دارد، اما معاطات جنبه‌ی فعلی و عملی دارد ولذا می‌گویند لازم نیست، شبیه معاطات است، از این رو ممکن است بگوییم که در آنجا عقد نیست، معاطات است و عمل، وقتی یکی رفت،اذن هم می‌رود، ولی در جایی که عقد باشد مانند بیع و اجاره، در اینجا تمام آثار مال عقد است،طرف تابع این عقد است،اگر خودش بود که چه بهتر! اگر خودش هم نباشد، لا اقل وارثش هست، باید به آن عمل کند.

فإن قلت: فی علم الله این مالکی که مالک این متاع بود ولو صیغه خوانده،ولی بیش از این مالکیت نداشت،یعنی فقط شش ماه مالکیت داشت و بعد از شش ماه مالکیت نداشت، حال که فی علم الله شش ماه مالک بود، تاثیر عقد هم تابع همین مالکیت واقعی است و نسبت به شش ماه بعد، عقدش عقد فضولی است، وقتی عقد فضولی شد، ورثه اگر دلش خواست امضا‌ء می‌کند واگر هم نخواست آن را فسخ می‌کند.چرا؟ چون فی علم الله این آدم قادر بر تصرف و تسلط بر مال نبود مگر به مقدار شش ماه، در بقیه(یعنی بعد از شش ماه) خیال می‌کرد که عمرش کفاف می‌کند و نمی‌دانست که چنگال مرگ گلوی او را می‌فشارد، قهراً تا شش ماه معامله هیچ مشکلی ندارد ولی بعد از شش ماه،معامله می‌شود معامله‌ی فضولی.

قلت: ما نوکر علم خدا نیستم، بلکه نوکر اطلاق دلیل هستیم، «أوفوا بالعقود» دوسال شرکت(پایان مدت) را گرفته است و ما هم نوکر اطلاق دلیل هستیم نه نوکر علم الله. درست است که خداوند همه چیز را می‌داند ولی علم او برای ما در معاملات و غیر معاملات میزان نیست، میزان برای همان صیغه‌ای است که خوانده‌ایم، این صیغه هم شش ماه قبل را می‌گیرد و هم بعد از شش‌ماه را شامل است،شما باید دلیل بیاورید که فقط شش ماه اول را گرفته و بعد از شش ماه را شامل نیست، تا دلیل نیاورده‌اید،ما نوکر اطلاق «أوفوا بالعقود» هستیم، ما عین این مسئله را در اجاره و مضاربه می‌گوییم.

به بیان دیگر ما در معامله تابع آن انشائی هستیم که کردیم نه تابع علم الله، انشاء ما دو سال است و این دو سال برای ما محترم است. پس فرمایش سید کاظم طباطبائی هم صحیح است و هم صحیح نیست،نسبت به شرکت ملکیه (که عقدی در کار نیست) صحیح است،اما نسبت به شرکت عقدیه صحیح نیست، چون در شرکت عقدیه «أوفوا بالعقود» را داریم و ما تابع «أوفوا بالعقود»هستیم.

الثانی: «اشتراط الزیادة فی النماء و النقصان فی الخسارة».

قبلاً عرض کردیم که بعضی از شرکا می‌توانند برای خود یک زیادی در ربح و یا نقصان و کمی در خسارت قائل بشوند مثلاً یکی بگوید که دو برابر شما ربح ببرم، یا اگر شرکت دچار خسارت شد،من خسارت کمتری را متحمل بشوم.

مرحوم سید می‌فرماید اگر یکی ازدو طرف بمیرد یا مغما علیه شود،این شرط ها هم باطل می‌شود.

متن عروة:«نعم یبطل أیضاٌ ما قرّراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله،أو نقصان الخسارة کذلک».معنای اینکه شرکت باقی می‌باشد این است که مال (تا قسمت نکنیم) مشاع است.

باید دانست که مراد از «نماء» در اینجا ربح نیست، بلکه مراد این است که اگر این باغ میوه آورد، مشاع هستیم، یعنی میوه و نماء‌مجدد تابع شرط قبلی نیست، بلکه بالمناصفه باید تقسیم بشود، قبل از آنکه طرف بمیرد،نماء را طبق شرائطی که با توافق کرده‌بودند تقسیم می‌کردیم، اما بعد از آنکه یکی از شرکا از دنیا رفت و مرد، نمائی که از این اموال به دست می‌آید مانند اینکه باغ به میوه نشست، گوسفند شیر و پشم داد،این نماء تابع شرائط قبلی نیست، بلکه هر کس نمائش تابع سهم مالش هست.

اشکالی که ما دراینجا داریم این است که این مسئله در شرکت ملکی درست است،چون در شرکت ملکی با مرگ در حقیقت ممنوع التصرف می‌شود، مال می‌شود مشاع، اما در شرکت عقدی این گونه نیست،یعنی در شرکت عقدی این عقد به قوت خود باقی است، تا اجل برسد باز یکی سهم دختر و دیگری سهم پسر. پس مراد از «نماء» نماء خارج از اختیار است نه نماء داخل در اختیار.

الثالث: «حکم المعاملات الواقعة قبل العلم ببطلان الشرکة».

فرع سوم این است که اگر شریکین بعد از مدتی اطلاع پیدا کردند که این عقد شرکت شان باطل بوده،در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم سید می‌فرماید گاهی باطل بوده، طرف هم اذن داده، منتها گاهی اذنش مقید به صحت شرکت نیست و گاهی اذن طرف مقید به صحت شرکت است، اگر اذن شان مقید به صحت شرکت نیست، گذشته صحیح است،اما آینده باطل.

اما اگر اذن شان مقید به صحت شرکت است، گذشته‌اش هم باطل است.

متن عروة:«و إذا تبیّن بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله محکومة بالصحة(به شرط اینکه اذنش مقید به صحت شرکت نباشد) و یکون الربح علی نسبة المالین، چرا محکوم به صحت است؟ لکفایة الإذن المفروض حصوله» ولو شرکت باطل است ولی طرفین به همدیگر اجازه دادند که کار کنند و درآمد و ربح گیر شان بیاید، حال اگر این ربح بر اساس شرکت شد که چه بهتر! اما اگر بر اساس شرکت نشد، باز هم درآمد و ربح برای شان مطلوب است البته اگر اذن در تصرف مقید به صحت شرکت نباشد.

«نعم لوکان مقیّداً بالصحّة یکون کلّها فضولیاً بالنسبة إلی من یکون إذنه مقیّداً».

این متن عروه است، تمام معقلین و محشین که بر عروه تعلیق زد‌ه‌اند از قبیل آیة الله خوئی و ...، می‌گویند اینکه سید می‌فرماید شرکت باطل شد، علت بطلانش چیست؟آیا اشکالی در متعاقدین پیش آمد یا اشکالی در عقد پیش آمد؟

گاهی اشکال در متعاقدین پیش می‌آید مثل اینکه یکی از متعاقدین در وسط کار بمیرد،یا دیوانه بشود، گاهی اشکال در عقد است،مثلاً عقد شان معلّق بوده نه منجّز، یعنی عقد شان معلق بر چیزی مشکوک بود، البته بنابراینکه عقد معلّق بر چیزی مشکوک باطل باشد، بله! عقد معلّق بر مستقبل قطعی مانع ندارد مثل اینکه بگوید من زید را اجیر می‌کنم اگر فردا آفتاب بیرون بیاید،این اشکال ندارد،امااگر بگوید من زید را اجیر می‌کنم به شرط اینکه فردا حجاج بیاید،این باطل است چون شرط مشکوک است،آیا فرمایش سید که می‌فرماید عقد شرکت باطل است، این بطلانش بخاطر اشکالی است که از ناحیه‌ی متعاقدین پیش آمده،یا بخاطر اشکالی است که از ناحیه‌ی‌خود عقد به وجود آمده است؟ اگر اشکال از ناحیه‌ی‌متعاقدین باشد،دیگر درست نیست که بگوید:«صحّ ما قبله» بلکه باید بگوید:«بطل ما قبله». چرا؟ چون معلوم شد که از اول یکی از شرکا صغیر بوده یا یکی از شرکا سفیه و یا محجور بوده، شش ماه هم کار کردیم،همه‌اش باطل است.چرا؟ چون از اول این عقد باطل بوده و این معاملات بر اساس عقد باطل انجام گرفته است. وقتی از اول همه‌ی معاملات باطل بوده،دیگر «صحّ ما قبله»معنا ندارد.

اما اگر بگویید بطلان عقد بخاطر متعاقدین نیست بلکه بطلان عقد از ناحیه‌ی خود عقد است، یعنی صیغه باطل بوده، مثلاً صیغه معلّق بوده نه منجز.اگر صیغه باطل بوده، هم «صحّ ما قبله» و هم «صحّ ما بعده» منتها به شرط اینکه اذن شان مقید به صحت شرکت نباشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 10 آبان ماه کتاب الصلوة

فرع چهارمی که اکنون می‌خوانیم محل بحث است که آیا متعلق به کدام شق از دو شق بحث قبل است؟

ابتدا باید من دو شق قبلی را دو مرتبه متذکر بشوم، مرحوم سید قبلاً فرمودند که اگر بطلان شرکت معلوم شد (إنکشف بطلان الشرکة)

گاه طرفین شریک هستند، ولی در عین حال اذن در تصرف هم می‌دهند، خواه شرکت صحیح باشد و خواه شرکت صحیح نباشد، یعنی با همدیگر عقد شرکت بسته‌اند، عقد و قرار داد نهاده‌اند، ولی در ضمن این شرکت یک اذن در تصرف هم هست، منتها اذن شان مقید به صحت شرکت نیست، کما اینکه در وکالت هم این مطلب را می‌گویند، یعنی آدمی که وکیل می شود به عنوان وکالت کار ر انجام می‌دهد و اگر احیاناً وکالت باطل از آب در آمد، موّکل اذن در تصرف داده است هر چند به عنوان وکالت نباشد.

گاه دو نفر که با همدیگر شریکند، شرکت متضمن اذن در تضرف است،اما اذن در تصرف مقید است به صحت شرکت و اگر شرکت صحیح نباشد،طرفین اذن در تصرف نمی‌دهند.

مرحوم سید فرمود اگر از قبیل قسم اول باشد که اذن مقید به صحت شرکت نیست، تمام اعمالی را که تا زمان انکشاف آورده‌اند صحیح است. چرا؟ چون هر چند عنوان شرکت نیست، اما اذن در کار بوده.

اما اگر اذن مقید به صحت شرکت باشد، اعمالی که تا زمان انکشاف انجام داده‌اند، همه‌اش باطل است.

ما نسبت این کلام مرحوم سید اشکال کردیم و گفتیم گاهی بطلان بر می‌گردد به مسئله‌ی متعاقدین، یعنی چون متعاقدین جامع الشرائط نبوده‌اند ولذا شرکت باطل می‌شود.

گاهی متعاقدین جامع الشرائط هستند، اما مشکل در صیغه‌ی عقد بوده است، یعنی صیغه به جای اینکه منجّز باشد معلّق بوده، معلّقی که معلّق علیه‌اش امر مشکوک است.

اگر از قبیل اولی باشد که متعاقدین جامع الشرائط نیستند،در اینجا اگر شرکت باطل شد،اذن هم باطل است، چون اذن در صورتی است که طرفین صلاحیت تصرف را داشته باشند،اما اگر بعداٌ معلوم شد که یکی در حین عقد صبی بوده، یا مجنون و محجور بوده، هر چند اذن در تصرف مقید به صحت شرکت نیست، اما اذنش ارزش ندارد چون سفیه است و مجنون. پس اگر اولی باشد باید بگوییم تمام اعمال سابقه باطل است چه رسد به اعمال لاحقه (بطل الأعمال السابقة فضلاً عن اللاحقة).

اما اگر مشکل در خود عقد باشد نه در متعاقدین، مثلاً صیغه‌ی عقد معلّق بوده نه منجّز، در اینجا مسلّماً اگر صیغه باطل باشد، اگر اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نیست، هم اعمال گذشته‌ی آنان صحیح است و هم اعمال آینده‌ی شان.

خلاصه اگر مشکل در متعاقدین باشد،مطلقا باطل می‌شود، اما اگر مشکل در عقد باشد،هم گذشته صحیح است و هم آینده،اما به شرط اینکه اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نباشد.

متن عروة: «ولکلّ منهما أجرة مثل عمله بالنسبة إلی حصّة الآخر إذا کان العمل منهما، و إن کان من أحدهما فله أجرة مثل عمله».

آیا این عبارت بر می‌گردد به شق اول که می‌گفت:«إذا کان الإذن فی التصرف غیر مقیّد بصحّة الشرکة»؟ یا بر می گردد به شق دوم که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت بود، وقتی شرکت صحیح نشد، اذن هم وجودش کالعدم است چون اذن مقید به صحت شرکت بود،وقتی شرکت صحیح نباشد، اذن هم به درد نمی‌خورد، اینکه مرحوم سید می‌فرماید،هرگاه معلوم شد که شرکت باطل بوده،این شریک اجرة المثل دارد اگر هردو کار کرده‌اند، اگر یکی کار کرده، او نیز اجرة‌المثل دارد،آیا این کلام ایشان مال شق اول است که اذن در تصرف مقید به صحت عقد شرکت نیست،یا متعلق به شق دوم است که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت است؟

اگر بخواهیم سیاق عبارت ایشان را در نظر بگیریم ظاهرش این است که به شق دوم می‌خورد که اذن در تصرف مقیّد به صحت شرکت بود،نه به اولی که اذن در تصرف مقیّد به صحت شرکت نبود.(البته اذن اول مؤثر است،اما اذن دوم مؤثر نیست).

از آنجا که آقایان مردد هستند که آیا به شق اول می‌خورد یا به شق دوم، ولذا ما هردو را معنا می‌کنیم؟

ظاهرش این است که به شق دوم می‌خورد، مرحوم حکیم نیز می‌فرماید که به شق دوم می‌خورد، مرحوم خوئی می‌فرماید به شق اول می‌خورد، ولی هردو را بحث می‌کنیم تا ببینیم که به کدام شق می خورد.

اما علی الأول که «علم بطلان الشرکة»، ولی در عین حالی که شرکت باطل بود، اما طرفین به یکدیگر اذن در تصرف داده بودند و اذن شان هم مقید به صحت شرکت نبود، اگر این باشد، تمام معاملات شان صحیح است و همگان (شرکا) ربح و سود می‌برند نه اجرت.یعنی همان گونه که اگر شرکت شان صحیح بود،چگونه با همدیگر ربح می‌بردند، حال که شرکت باطل شده و اذن در تصرف هم مقید به صحت شرکت نیست، ربح را به همان نحو می‌برند که در فرض صحت شرکت می‌بردند، ولذا اجرت و مزد معنا ندارد مگر اینکه در قرارداد شرکت نوشته باشند که علاوه بر ربح و سود، هر روز برای چرخاندن زندگی روز مرّه‌ی شان یک مزد و اجرتی هم از این شرکت بردارند، اگر این مطلب در قرارداد باشد، مانعی ندارد.

اما علی الثانی(شق ثانی) یعنی در جایی که اذن در تصرف مقیّد به صحت عقد شرکت باشد، بعد از مدتی معلوم شد که شرکت باطل بوده، در اینجا هردو منتفی است،یعنی هم شرکت منتفی است و هم اذن، تمام معاملاتی که انجام گرفته یا انجام می‌گیرد از قبیل معامله‌ی فضولی می‌شود(معامله‌ی فضولی می‌شود)، عمل فضولی هم اجرت ندارد، مگر اینکه دو مرتبه اذن بدهند و بگویند ما راضی به کار‌های شما هستیم،در اینجا باز مشارکت در ربح است و از اجرت خبری نیست.

بنابراین؛ اگر این عبارت مرحوم سید به شق اول بخورد که شرکت باطل است، ولی اذن شان مقید به صحت عقد شرکت نیست، دراینجا در ربح وسود با همدیگر شریکند فلذا اجرت و مزد در اینجا معنا ندارد، مگر اینکه در قرارداد شرکت اجرت و مزد را شرط کرده باشند.

اما اگر عبارت ایشان به شق دوم بر گردد که اذن در تصرف مقید به صحت عقد شرکت است، در این فرض تمام معاملاتی که طرفین انجام داده‌اند و یا در آینده انجام خواهند داد، معاملات فضولی محسوب می‌شود و در معاملات فضولی نه ربح وسودی در کار است و نه مزد و اجرت.

المسألة الثالثة عشر: «إذا اشتری أحدهما متاعاً و ادّعی أنّه اشتراه لنفسه و ادّعی الآخر أنّه اشتراه للشرکة، فمع عدم البیّنة القول قوله مع الیمین،لأنّه أعرف بنیّته،کما أنّه کذلک لو ادّعی أنّه اشتراه بالشرکة و قال الآخر:إنّه اشتراه لنفسه، فإنّه یقدّم قوله أیضا لأنّه أعرف، و لأنّه أمین».

هرگاه یکی از شرکا متاعی را بخرد و بگوید من این متاع را برای خودم خریدم،اما شریک دیگر ادعا می‌کند که شما این متاع را برای شرکت خریدی نه برای خودت.

گاه عکس اولی را ادعا می‌کند و می‌گوید من این متاع را برای شرکت خریده‌ام، شریک دیگر می‌گوید برای خودت خریدی نه برای شرکت.

در اینجا قول کدام یکی از دو نفر مقدم است؟

مرحوم سید می‌گوید در هردو مورد قول خریدار و مشتری مقدم است.چرا؟ «لأنّه أعرف بنیّته»

مرحوم آیة الله حکیم در اینجا یک ایرادی دارد و می‌گوید ما در اینجا یک قاعده‌ی کلی نداریم که هر کجا مسئله به بن بست ر سید و گیر پیدا کرد،بگوییم:«هو أعرف بنیّته». بله! در بعضی از موارد جزئی قول ذو الید مقدم است، اما اینکه در کلیه‌ی جاها و موارد قول ذو الید مقدم باشد، ما برای تقدیم قول ذو الید یک چنین قانون کلی نداریم که بگوید چون او «أعرف بنیّته»است، از این رو قولش مقدم است. یک چنین قانون کلّی نداریم

ولی ما می‌توانیم جواب مرحوم حکیم را این گونه بدهیم و بگوییم ما یک قاعده داریم بنام: «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» این خودش یکی از قواعد فقهی است، اگر کسی سلطه بر چیزی دارد،«ملک الإقرار به» قولش حجت است مگر اینکه بگوییم این قاعده در جای جاری است که سلطه‌اش کامل باشد، ولی در «عقد شرکت» سلطه‌ی شرکا ناقص است.

استاد: ولی من در اینجا از راه دیگر وارد می‌شوم،یعنی سبک فکر من عرفی است، ما باید ببینیم این جنسی را که خریده، چه جنسی است، چون «جنس» خودش نشان می‌دهد بر اینکه برای خودش خریده یا برای شرکت، گاه طرف جنسی را می‌خرد که قابلیت این را دارد که برای خودش خریده باشد نه برای شرکت، یعنی مبلغش کم است و جنسش هم متعارف، اما گاهی جنسی را می‌خرد که تنها سرمایه‌ی خودش (منهای سرمایه‌ای که در شرکت دارد) کفاف نمی‌کند بلکه حتماً باید پشتوانه‌ی مالی داشته باشد، در این گونه جاها قاضی باید مراجعه کند به آن جنس خریده شده، چون نحوه‌ی عمل هم خودش زبان دارد و نشان می‌دهد که آیا برای خودش خریده (مثل اینکه یک کت و شلواری خریده باشد) یا برای شرکت. مثل اینکه چند تن شکر خریده، در اینجا معنا ندارد که برای خودش باشد، قهراً نشان می‌دهد که برای شرکت خریده نه برای خودش.

بنابراین؛ بعید نیست که بگوییم نحوه‌ی عمل و جنس خریده شده خودش نشان می‌دهد که آیا برای خودش خریده یا برای شرکت.

بله! اگر در مواردی واقعاً پی نبردیم که آیا برای خودش خریده یا برای شرکت،در اینجا بعید نیست که فرمایش سید کاظم طباطبائی درست باشد و بگوییم قول خریدار مقدم است چون اعرف به نیت خودش است.

تمّ الکلام فی الأحکام الشرکة المتداولة فی الکتب الفقهیة. از این بحث عروة‌الوثقی فارغ شدیم،از اینجا به بعد وارد شرکت‌های می‌شویم که در عصر و زمان ما پیدا شده‌اند و در کتب فقهی ما مطرح نشده‌اند.

المقصد الثانی: فی الشرکات الحدیثة

تا کنون شرکت‌های را بحث می‌کردیم که در کتاب‌های فقهی ما مطرح شده بودند،اما از حالا به بعد در باره‌ی شرکت‌های بحث می‌کنیم که در کتب فقهی ما بحث نشده‌اند،اما در زندگی مردم هست، البته غالباً این گونه شرکت‌ها در غرب بوده و از آنجا به تدریج به شرق هم آمده است ولذا ما باید این شرکت‌ها را هم بحث کنیم اگر دیدیم که مطابق شرع است،می‌گوییم شرعی است، اگر دیدیم مخالف شرع است،رد می‌کنیم، یعنی مقید نیستیم که حتماً این شرکت‌ها را تصحیح کنیم یا این شرکت‌ها را ابطال نماییم.

نکته‌ی دیگری را که باید توجه داشته باشیم این است که بحث در شرکت‌های جدید،گاهی بحث متنی است و گاهی بحث جانبی،بحث متنی این است که ماهیت شرکت تضامنی چیست؟ یعنی متن شرکت را بحث می‌کنیم.

ولی این شرکت‌ها یک بحث جانبی هم دارند بنام نظام اداری،یعنی چگونه این شرکت را اداره کنند،یا اگر منحل شد،چگونه آن را منحل کنند؟ این گونه بحث‌های جانبی مورد بحث ما نیست و در اطراف آنها بحث نخواهیم کرد. چرا؟ چون هر کشوری برای خودش یک نظام اداری خاص دارند ولذا من غالباً شرکت نامه‌های کویت،اردن،عمان و عراق را مطالعه کردم و در آنجا دیدم که هر کدام برای خود شان یک نظام نامه‌ی خاصی دارد کما اینکه ایران هم چنین است و لذا اینها برای ما مطرح نیست،آنچه را که مورد بحث قرار می‌دهیم این است که آیا این شرکت‌ها با قواعد اسلام تطبیق می‌کنند یا نمی‌کنند.

مسئله‌ی دیگری که باید بحث کنیم این است که بعضی از شرکت‌ها بر اساس شخصیت حقوقی و معنوی تشیکل شده‌اند، اگر شخصیت حقوقی و معنوی را اسلام پذیرفته است، این شرکت‌ها قابل بحث است،اما اگر شخصیت حقوقی و معنوی از نظر اسلام پذیرفته نیست، آن وقت بحث در این گونه شرکت‌ها کار لغو و باطل است.شخصیت حقوقی این است که «عنوان» مالک باشد نه افراد، یا «عنوان» خودش متضرر باشد نه افراد،افراد فقط ذوی الحقوق هستند،یعنی ذی الحق و ذی نفع هستند نه اینکه افراد مالک باشند، «مالک» عنوان است بنام کوثران،اما افرادی که سرمایه گذاشته‌اند،آنها ذوی الحقوق هستند، بله! هر موقع شرکت منحل بشود،اینها مالک می‌شوند، یعنی افراد بعد از انحلال شرکت مالک می‌شوند، اما مادامی که شرکت پا بر جاست،افراد فقط ذوی الحقوق هستند نه مالک.

بنابراین،باید شصخیت حقوقی را هم بحث کنیم،اگر دیدیم که با قوانین اسلام تطبق می‌کند،ادامه خواهیم داد و در غیر این صورت بحث در باره‌ی آن را رها خواهیم کرد.

حال اگر این نوع شرکت‌ها سود کردند، آیا خمس و زکات هم دارند یا نه؟

ممکن است گروهی بگویند خمس و زکات ندارند، چون خمس و زکات مال شخص است. چرا؟ «خذ من أموالهم صدقة»، اما در شرکت حقوقی و معنوی عنوان مالک است نه اشخاص.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 11 آبان ماه کتاب الصلوة

المقصد الثانی فی الشرکات الحدیثة

تا کنون بحث ما در شرکت‌های اسلامی بود، یعنی شرکت‌های که در کتب فقهی ما آمده بودند،مقصود من از اسلامی بودن این است که در کتاب‌های فقهی ما آمده‌اند و حال آنکه آقایان بعضی از آنها را جایز نمی‌دانند

مقصد دوم در باره‌ی شرکت‌های جدیدی است که در غرب پیدا شده و موجش به شرق هم رسیده و به صورت یک چیز رایجی در آمده.

همان گونه که قبلاً گفتیم ما در اینجا دو بحث داریم:

الف) نخست ماهیت شرکت را بحث می‌کنیم که آیا این شرکت از نظر قوانین اسلامی صحیح است یا صحیح نیست،در این قسم بیشتر ماهیت شرکت برای ما مطرح است و بیشترین بحث ما در همین مورد خواهد بود.

ب) یک بحث‌های جانبی هم دارد مانند نظام اداری این شرکت‌ها،یا نظام انحلال. ما اینها را بحث نخواهیم کرد، زیرا هر کشوری برای خودش یک نظام خاصی در اداره‌ی شرکت و انحلال آن دارد فلذا در این جهت بحث نمی‌کنیم و بیشترین بحث ما در ماهیات این شرکت‌هاست. ولی قبل از آنکه در ماهیت این شرکت‌ها وارد بشویم، یک مقدماتی را به عنوان تمهید مطرح می‌کنیم، در این مقدمات یکی از مسائلی که باید توجه کرد، در اصطلاح حقوقدان‌ها شرکت تقسیم می‌شود به شرکت مدنی و شرکت تجاری،یعنی گاهی می‌گویند این شرکت از نوع شرکت مدنی است و گاهی می‌گویند شرکت از نوع شرکت تجاری می‌باشد.

تفاوت شرکت‌های مدنی با شرکت‌های تجاری

حال باید بدانیم که فرق این دو شرکت در چیست؟ فرقش این است که اگر مدنی باشد،کارش ساخت و ساز است، کارش در باره‌ی زمین و آبادی زمین و کشاورزی است، کلیه‌ی شرکت‌های که کار شان خرید و فروش زمین، و آباد کردن زمین است، و مسئله‌ی ساخت و ساز در آن مطرح است، به این گونه‌ها شرکت‌ها شرکت مدنی می‌گویند، اما شرکت تجاری کارش صادرات و واردات است، یعنی اینکه چیزی را صادر کند و چیزی را وارد نماید که در زبان عرب به آن می‌گویند: «التصدیر و الإستیراد»، صادر کردن را می‌گویند تصدیر،وارد کردن را می‌گویند استیراد.

بنابراین، امروز این دو شرکت در دنیا وجود دارد که در موقع ثبت دادن می‌گویند ما شرکت مان را به عنوان مدنی به ثبت دادیم و یا به عنوان شرکت تجاری.

شرکت مدنی کارش ساخت و ساز زمین است، حتی کشاورزی را هم شامل است، شرکت مدنی در حقیقت بیشتر داخلی است.

اما اگر کارش به اصطلاح صادرات و واردات است، مثلاً شکر وارد می‌کند، یا فرش صادر می‌کند یا اتومبیل وارد، و یا صادر می‌کند، یا لوازم خانگی صادر، و یا وارد می‌کند، به این نوع شرکت‌ها می‌گویند: «شرکت تجاری» اتفاقاً قانون برای هردو یک ویژگی‌های قائل شده است، البته این ویژگی‌های قانون است و ارتباط به شرع ندارد، اول قانونش را بفهمیم بعدا سایر جهاتش را بحث می‌کنیم.

چهار نوع تفاوت و ممیّز بین این دو شرکت از نظر تشکیلاتی وجود دارد، فرق اول فرق ماهوی بود، به این معنا که شرکت مدنی کارش ساخت وساز زمین و امثالش بود، ولی شرکت تجاری کارش صادرات و واردات است.

علاوه براین فرق،از نظر تشکیلات هم بین آنها چهار فرق قائلند:

به بیان دیگر در شرکت مدنی، دیون شرکت منحصر به سرمایه‌ی شرکت نیست ولذا اگر سرمایه قد ندهد،باید از اموال دیگر شان دیون شرکت را ادا کنند.

اما اگر شرکت به نام تجاری به ثبت برسد، این دو جور است، گاهی می‌گویند ضمانت ما به اندازه‌ی سهام ماست، یعنی سهامی که در اینجا داریم مطابق سهام خود ضامن هستیم،یکی دو سهم است، دیگر بیست سهم و ...، هر کس به تناسب سهم خود ضامن دیون شرکت است، اما اموالی که در خارج دارند،آنها ربطی به شرکت ندارند مگر اینکه در شرکت تجاری قید تضامنی بزنند،اگر قید تضامنی زدند، در این صورت تنها اموال شرکت کافی نیست بلکه اموالی که در خارج از شرکت دارند، آنها هم گرو دیون هستند، ولی طبع اولیه‌ی شرکت مدنی این است که شرکا ضامن دیون هستند خواه نسبت به مال شرکت،خواه در اموالی که در خارج از شرکت دارند،اما طبع اولیه‌ی شرکت تجاری این است که به مقدار سهام و سرمایه‌ای که دارند ضامن هستند، اما به وسیله‌ی اموال خارج،دیون شرکت ادا نمی‌شود مگر اینکه در شرکت قید تضامنی بزنند که حتی اموال دیگر شان هم در گرو دیون باشد.

اما اگر شرکت از قبیل شرکت تجاری باشد، در شرکت تجاری انحلال نیست بلکه اموال منتقل می‌شود به ورثه.

به بیان دیگر هرد کدام دادگاه خاصی خودش را دارد.

این چهار فرق را بین شرکت مدنی و شرکت تجاری گفته‌اند. بحث ما در دو مطلب به پایان رسید:

الف) الفرق بین الشرکة المدنیة والشرکة التجاریة من حیث الماهیة،او کارش عقار است، این کارش واردات و صادرات.

ب) چهار فرق دیگر هم از نظر تشکیلاتی با همدیگر دارند که بیان شد.

حال بحث در این است که آیا فروقی که قائل شدند از نظر شرع ما الزام آور است یا الزام آور نیست؟ هیچکدام از این چهار میز و فرقی که گفته‌اند،الزام آور نیست، اما در عین حالی که شرعاً الزام آور نیست، علاوه بر اینکه الزام آور نیست، ممکن است حتی ما بعضی از آنها را در شرکت قبول نکنیم، اما این مطلب را باید در نظر بگیریم که یا ما نباید اصلاً این نوع تجار‌ت‌ها را انجام ندهیم، یا اگر انجام دادیم، سزاوار نیست که این قوانین وضعی را نادیده بگیریم. چون ما هستیم و این قوانین وضعی. البته از نظر شرع روز اول ممکن است که بگوییم ما این شرکت‌ها را قبول نداریم، بلکه جور دیگر شرکت می‌بندیم، این کار دو نفری یا سه نفری می‌شود، ولی اگر بخواهیم در مملکت این شرکت‌های که وجود دارند رایج باشند،اگر این قوانین را نادیده بگیریم، «لم یستقرّ حجر علی الحجر» یعنی سنگ روی سنگ بند نمی‌شود.

به بیان دیگر کسی که این شرکت‌ها را پذیرفته، این قوانین را هم پذیرفته،البته هیچکدام اینها خلاف شرع نیستند،منتها از نظر اول الزام آور نیست، اما اگر بخواهیم کار ما پیشرفت کند و به بن بست نخورد، باید این قوانین را هم رعایت کنیم هر چند از نظر شرع رعایت آنها الزامی نیست.

مطلب دومی که در این مقدمات باید متعرض بشویم عبارت است از تعریف شرکت تجاری، البته ما شرکت مدنی را تعریف نمی‌کنیم، زیرا او چندان مهم نیست، مهم شرکت تجاری است که ما را با خارج و داخل مرتبط می سازد ، و ما در اینجا سه تعریف برای شرکت تجاری نقل کردیم، البته بیشترین تعریف‌ها مال الوسیط است، منتها هر کدام از این تعریف‌ها یکنوع نقص دارد.

تعریف اول: عرفّها به السهوری علی ما مرّ، حیث قال: الشرکه عقد بمقتاضه یلتزم شخصان أو أکثر بأن یساهم (همکاری کنند) کلّ منهم فی مشروع (برمانه) من ربح مالی بتقدیم حصة من مال أو عمل لاقتسام ما قد ینشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة« الوسیط:5/218.

تعریف دوم: و نظیر هذا التعریف ما یقال: مؤسسة تنشأ من شخصین أو أکثر للقیام بأعمال تجاریة مع التزام المتعاقدین بأن یقدّم کلّ منهما حصته من نقود (اسکناس) أو عروض(کالا و متاع) أو عمل (مهندس است فلذا کارش ارزش دارد) للمؤسسة، لإقتسام ما قد ینشأ من أعمالها من المنافع أو الأضرار.

تعریف سوم: و الأولی أن تعرّف الشرکة التّجاریة:«عقد بمقتضاه یحصل اتفاق من جانب شخصین لإیجاد رأس مال مستقل(سرمایه) و تخصیص ذلک لمؤسسة قد أسست لغرض خاص لإقتسام ما قد ینشأ من أعمالها من المنافع و الأضرار. لإقتسام

تا در درآمد و ربح شریک باشیم.

استاد: تعریف سوم مال من است.

حاصل این تعریف این است که دونفر سرمایه گذاری کنند،این سرمایه گاهی سرمایه است و گاهی عمل، تا در درآمد و خسارت با هم شریک باشند، این تعریف ها هرچند خوب است ولی دوتای اول یک اشکال دارد و آن این است که شرکت‌های تجاری حتماً شخصیت حقوقی و معنوی دارند، افراد بعد از آنکه سرمایه را دادند،«مالک» عنوان شرکت است بنام کوثران، کوثران مالک این اموال است، پس صاحبان سرمایه چه کاره هستند؟ آنها ذوی الحقوق هستند که اگر درآمد داشت شریکند. بله! اگر منحل شد، مال بر می‌گردد به این افراد،باید در این تعریف این هم اشاره بشود که فرق است بین شرکتی که شخصیت حقوقی ندارد مثل شرکت تملیکیه،مثل اینکه دو نفر گندم شان را با هم مخلوط کرده‌اند، یک موقع شرکت ما شرکت تجاری است با جهان مربوط است،افراد طرف نیستند،بلکه عنوان شرکت طرف است، که آن را به ثبت می‌دهند و اساس نامه دارد و طبق اساس نامه ثبت می‌شود،اموال می‌شودمال آن عنوان،مادامی که عنوان کارگر است و کار می‌کند، بله! اگر از کار افتاد و منحل شد، اموال بر می‌گردد به اشخاص،اما مادامی که شرکت برپاست، اموال هم مال آن عنوان است، افراد ذوی الحقوق هستند، اما در تعریفی که من ارائه دادم، این نکته رعایت شده.چرا؟ چون ما گفتیم:« عقد بمقتضاه یحصل إتفاق من جانب شخصین، لإیجاد رأس مال مستقل و تخصیص ذلک لمؤسسة حقوقیة و معنویة. اما در آن تعریف دیگر اشاره به این نکته نیست فقط شرکت را تعریف می‌کند بدون اینکه بگوید این شرکت جنبه‌ی حقوقی و شخصیت حقوقی و یا معنوی دارد.

هر چیزی که جنبه‌ی شخصیت معنوی دارد،آن کس که اقامه‌ی دعوا می‌کند، افراد نیستند بلکه عنوان شرکت است،گاهی می‌شود که شرکت با یک جای دیگر اختلاف دارد و اقامه دعوا می‌کند، وکیل می‌گیرد،حاکم می‌شود یا محکوم می‌شود،همه‌ی این «آثار» مال آن عنوان است نه مال افراد،افراد تماشاگر هستند نه بازی گر. یعنی این افراد مادامی که شرکت منحل نشده است،تماشاگر هستند نه بازیگر.

تا اینجا دو مطلب را بررسی کردیم:

الف) الفرق بین الشرکة المدنیة والشرکة التجاریة،و این دوتا از نظر تشکیلاتی چهار ممیز و فرق داشتند.

ب) مطلب دوم تعریف شرکت تجاری بود ودر شرکت تجاری به یک عنصر توجه و عنایت شده، ولی عنصر دیگر که حتماً باید شخصیت حقوقی داشته باشد،عنایت نشده.

ج) شرکت‌های تجاری هم دو جور است،یک شرکت تجاری داریم که می‌گویند اشخاص، یک شرکت تجاری داریم که می‌گویند اموال.

تقسیم الشرکات التجاریة إلی شرکات الأشخاص و شرکات الأموال.

فرق شرکت اشخاص با شرکت اموال چیست؟ دو نوع به ثبت می‌دهند،گاهی می گویند به عنوان ثبت شرکت اشخاص، گاهی می‌گویند ثبت شرکت اموال، در شرکت اشخاص، اشخاص مطرح هستند، عناوین اینها مطرح است،وجها هستند، معروفند و در میان مردم معروف هستند،اشخاص در آنجا مطرح هستند، این شبیه شرکت وجوه است که عده‌ی وارد می‌شوند بدون اینکه سرمایه داشته باشند، بلکه فقط در میان مردم اعتبار دارند.

به بیان دیگر شرکت اشخاص دور کاکل اشخاص می‌گردد و می‌چرخد ولذا یکی از شرکا حق ندارد که سهمش به دیگری واگذار کند. چرا؟ چون ریش همه بهم بسته است،ما حاضر نیستیم که شما یک فردی را بیاورید جزء شرکت ما کنید که هرگز نامش با نام ما و اعتبارش با اعتبار ما همخوانی ندارد،اما در شرکت اموال، اموال میزان است نه اشخاص،یعنی لازم نیست که اشخاص را بشناسیم،اموالی است که به ثبت داده‌اند و تمام مسائل دور کاکل اموال می‌گردد ولذا افراد می‌توانند سهم خود را به دیگری واگذار کنند، چون آنکه کار می‌کند سرمایه است،نام کار نمی‌کند،سرمایه کار می‌کند،حالا این سرمایه مال من باشد،من سهم خود را به زید می‌فروشم و زید جانشین من بشود،حتی لازم نیست که شرکت را با خبر کنم که من سهم خودم را به زید فروختم، خلاصه بستگی دارد که این شرکت تجاری چه رقم به ثبت داده شود،اگر شرکة الأشخاص است و حیثیت اشخاص و نام افراد مطرح است،حتماً باید طبق اشخاص حساب شود، حق ندارد که یکی حق خود را به دیگری واگذار کند،اشخاص بیشتر مطرح است،اما در شرکت اموال شخص مطرح نیست،سرمایه مطرح است،چه بسا الآن در تهران شرکت‌های که هستند،سهامی دارند که افرادش ناشناخته است، یعنی فقط یک هیئت مدیره دارد که این سرمایه را اداره می‌کنند و در آخر سال سود را به صاحب سهام را می‌دهد، چه بسا صاحب سهام در وسط سال عوض بشود.

در شرکت اشخاص اگر ضرر کرد، اموال دیگر شان هم ضبط می‌شود، چون دور کاکل اشخاص می‌گشت نه دور کاکل سرمایه، اگر ورشکست بشود و سرمایه وافی نیست،شرکا ناچارند که اموال دیگر شان را بفروشند بدون اینکه شرکت را اداره کنند،چرا؟ لأنّه شرکة الأشخاص،یعنی ما روی شخص حساب باز کردیم، این شخص غنی،وجیه و مورد اعتماد است، سرمایه گذاشتیم جنس فروختیم،حالا که ورشکست شده آبرویش را باید حفظ کند و اموال دیگرش را بیاورد و دینش را اداکند،اما در شرکت اموال ،اشخاص اصلاً مطرح نیستند،یک سرمایه هست،الآن همین سهام عدالت شبیه همین شرکت اموال است، هرکس می‌تواند سهم خود را به دیگری واگذار کند،و اگر شرکت ورشکست شد، نمی‌آیند صاحب سهام را بگیرند و بگویند خانه‌ات بفروش و قرض ما را بده.

الشرکات التجاریة علی قسمین:

1- شرکات الأشخاص.

2- شرکات الأموال.

أمّا الأول فهی الّتی تتکون بالنظر للاعتبار الشخصی للشرکاء من حیث هویتهم و جنسیتهم و ملاءتهم (پرند و سرمایه دارند) و صفاتهم و مؤهلاتهم، و نظراً لأهمیة الاعتبار الشخصی فی شرکات الأشخاص لا یسوغ التفرّغ(واگذاری) من حصته إلی الغیر دون موافقة الآخرین، و لذلک یؤدی أیّ تغییر فی شخصیة أحد الشرکاء أو أهلیته أو ملاءته إلی تعدیل شرکة أو حلّها، ویکون جمیع الشرکاء أو بعضهم ملتزمین بجمیع التزامات الشرکة حتی فی أموالهم الخاصّة (اگر همه ملتزم شدند) و یسمّی الأول(ضمان جمیعهم) بشرکة التضامن (اگر برخی گفتند ما ضامن دیون شرکت هستیم ولو خارج از اموال خودمان،به آن می‌گویند شرکت توصیه) و الآخر (ضمان البعض) بشرکة التوصیة، و سیوافیک تعریفهما و حدودهما» الشرکات التجاریة للدکتور جاک یوسف حکیم: 42-43.

اما الثانیة شرکت اموال ریشه‌اش در اموال است،افراد را نمی‌شناسیم،ولذا ممکن است دست به دست بگردد و طرف هم سهم خودش را به دیگری را واگذار کند. در تمام شرکت‌های تجاری حتماً باید شخصیت حقوقی مطرح باشد، شرکت حقوقی آن است که افراد می‌شوند تماشاگر، شرکت و آن عنوان می‌شود بازیگر، کارگر او است عامل اوست،اینها تماشاگر هستند، «مادامت الشرکة باقیة بحالها»،ولذا می‌گویندشرکت سود کرد،شرکت ضرر کرد، شرکت حاکم شد، شرکت محکوم شد،شرکت وکیل گرفت، تمام افعال را به جای اینکه به افراد نسبت بدهند، به شرکت نسبت می‌دهند،البته این بستگی دارد به اینکه شخصیت حقوقی را همانند شخصیت حقیقی بدانیم. چطور شخصیت حقوقی مالک می‌شد، شما مالک خانه هستید، هبه می‌کنید ، گاهی به شما هبه می‌کنند،گاهی ضرر می‌کنید و گاهی نفع می‌برید، عنوان هم اگر رسمیت پیدا کرد،جانشین این فرد حقیقی می‌شود، یعنی« یبیع و یشتری و یهب و یتملک،یتضرر و ینتفع»، تمام این ها را نسبت می‌دهند به آن عنوان که نامش شخصت حقوقی است،آیا در اسلام شخصیت حقوقی داریم یا نه؟ این را در آینده بحث خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 12 آبان ماه کتاب الصلوة

مقدمه و تمهید را خواندیم و لذا تا اندازه‌ی آمادگی نسبت به شرکت‌های جدید پیدا کردیم، همان گونه که گفتیم شرکت‌ها بر دو قسم هستند:

الف) شرکة الأشخاص ،ب) شرکة الأموال، فرق این دو شرکت این شد که در شرکة الأشخاص، میزان همان وجاهت اشخاص است،سرمایه گذاری‌های و شرکت‌ها بر عهده‌ی اشخاص است، اما خود سرمایه چندان مطرح نیست، اما در «شرکة الأموال» بیشتر سرمایه مطرح است نه اشخاص. چه بسا افرادی باشند در عین حالی که شریک هستند،گمنام هم باشند و مردم آنها را نشناسند.

فصل اول راجع به شرکة الأشخاص است،در فصل دوم در باره‌ی شرکة الأموال بحث خواهیم نمود، اتفاقاً شرکة الأشخاص هم چهار قسم است که ما هر کدام را به طور جداگانه بحث خواهیم کرد، پس در «شرکة الأشخاص» همه‌ی مسائل در اطراف وجاهت و موقعیت اشخاص می‌گردد و می‌چرخد، بر خلاف شرکت اموال که در آنجا اشخاص مطرح نیست، بلکه سرمایه مطرح است.

«شرکة الأشخاص» خودش بر چهار قسم است:

1- شرکة التضامن، شرکت تضامن این است که دو نفر یا بیشتر با یک سرمایه‌ی خاصی شرکتی را تشکیل می‌دهند و به دو مطلب ملتزم می‌شوند.

اولاً: این اشخاص می‌گویند که تمام التزامات شرکت را به عهده می‌گیریم، یعنی هم دیونش را به عهده می‌گیرم و هم مطالباتش را به عهده می‌گیریم، کلیه‌ی التزامات شرکت بر گردن ما باشد، قهراً اگر شرکت ضرر کرد و تنها سرمایه شرکت برای جبران ضرر کافی نشد، باید این افراد خانه و لانه‌ی خود را بفروشند و دین شرکت را بپردازند. چرا؟ چون از اول شرکت اشخاص است و پای اشخاص در میان است، سرمایه در میان نیست، پس اگر سرمایه وافی شد که چه بهتر! اگر وافی نشد، باید این اشخاص به هر قیمتی که می‌شود التزامات شرکت را بر آورده کنند.

ثانیاً: هیچ شریکی حق ندارد که سهم خودش را به دیگری واگذار کند یا بفروشد مگر اینکه به اذن جمیع شرکا باشد، چون چه بسا افرادی را در شرکت بیاورد که با وجها و اعضای شرکت نسازند، اینها یک اشخاص خاصی هستند که مردم اینها را شناخته‌اند، اگر فردی سهم خودش را به دیگری بفروشد و ممکن است در اثر این کار یک فرد غیر موجه و نامتناسب ضمیمه‌ی اینها بشود، آبروی این اشخاص و شرکت از بین می‌رود. پس گویا مقوّم «شرکة التضامن» دو چیز شد:

الف) الإلتزام بجمیع التزامات الشرکة، این اشخاص می‌گویند،آنچه را که شرکت پایش را امضاء کند، به آن عمل خواهیم کرد و پایش می‌ایستیم.

ب) اعضای شرکت حق ندارند که بدون اجازه‌ی شرکای دیگر، سهم خودش را به دیگران بفروشد. حال که این دو مطلب روشن شد،باید دانست که از نظر فقه اسلامی این شرکت دو اشکال پیدا می‌کند:

اشکال اول: چه گونه این افراد تمام التزامات شرکت را ضامن هستند وحال آنکه شرکت هنوز نه بدهکار شده است و نه طلبکار، چون هنوز اول کار است و چیزی بر ذمّه‌اش نیامده، و هذا من قبیل ضمان ما لم یجب(أی لم یثبت)، چیزی که هنوز ثابت نشده،اینها پرچم ضمان را به دست گرفته‌اند که ما تمام التزامات شرکت را ضامن هستیم و حال آنکه هنوز در ذمّه‌ی شرکت چیزی نیامده تا این اشخاص آن را ضامن بشوند، (ضامن اشخاص است،مضمون عنه شرکت است)؟ این یک مشکل بود که بیان شد.

اشکال دوم: مشکل دوم این است که «منع التدوال» خلاف مقتضای عقد است و شاید خلاف مقتضای «الناس مسلط علی أموالهم» است، من بر مال خودم مسلط هستم،چطور می‌شود که شریک باشم ولی نتوانم سهم خودم را به دیگران واگذار کنم یا بفروشم؟

ما هردو اشکال را حل می‌کنیم.

اما اشکال اول،ما نخست باید ببینیم که مسله‌ی ضمان «ما لم یجب» از کی در فقه شیعه پیدا شده، چون ما روایتی نداریم که بگوید:«لا یجوز ضمان ما لم یجب - لم یثبت- »؟

این جمله از کلام مرحوم شیخ پیدا شده است، یعنی مرحوم شیخ در مبسوط و خلاف آن را عنوان کرده، ایشان در کتاب مبسوط فرموده که سه تا ضمان باطل است:

الف) ضمان مجهول غیر ثابت،

ب) ضمان مجهول ثابت.

ج) ضمان معلوم غیر ثابت،

شخص به دیگری می‌گوید: فلانی! اگر این خانه را در مقابل صد درهم با زید معامله کردی، من آن صد درهم را از طرف زید ضامن هستم، در اینجا معلوم است اما غیر ثابت، چون هنوز طرف معامله نکرده،شیخ می‌فرماید هر سه باطل است. دوتایش که بخاطر مجهول بودن شان اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد، در «مجهول» ثابت بودن و غیر ثابت بودن فرق نمی‌کند، چون جهلش مانع است. بنابراین، عمده برای ما همان سومی است که معلوم باشد و غیر ثابت کما اینکه برایش مثال زدم، ولی در کتاب«الخلاف» آن را چهار قسم می‌کند و می‌گوید سه‌تای اول باطل است، اما چهارمی صحیح است، سه تای عبارتند از:

الف) مجهول غیر ثابت، ب) مجهول ثابت،

ج) معلوم غیر ثابت،این سه‌تا باطل است.

د) معلوم ثابت،این چهارمی صحیح است و تمام ضمان‌ها از این قبیل می‌باشد.

پس اولین کسی که این مسئله را مطرح کرده،مرحوم شیخ است در کتاب مبسوط و سپس در کتاب «الخلاف»،از همین جا هم وارد فقه ما شده است، مرحوم شیخ برای مدعای خودش دلیلی نیاورده، تنها دلیلش این است که :«نهی النبی عن بیع الغرر»، ولی این دلیل نیست. چرا؟

اولاً: بیع را گفته نه غرر را، یعنی در روایت نداریم که :«نهی النبی عن الغرر» بلکه داریم :«نهی النبی عن بیع الغرر».

ثانیاً: اگر مجهول باشد غرر است، ولی این معلوم است نه مجهول، یعنی هنوز ذمّه‌ی طرف مشغول نشده، مثلا شخص به دیگری می‌گوید: فلانی! اگر این خانه را به زید به مبلغ صد تومان فروختی، من ضامن پول زید هستم،اینجا نه بیع غرر است و نه غرر.

بله! اگر مجهول باشد، حق با شماست(البته بنابر اینکه منهی عنه غرر است نه بیع،)

اما اگر معلوم شد، معلوم چرا مشکل پیدا کند (معلومی که هنوز به ذمّه‌ی مضمون عنه نیامده است)؟

عبارت شیخ در مبسوط: «ولا یصحّ ما لم یجب،سواء کان معلوماً أم مجهولاً، فالمجهول الّذی لیس بواجب(هنوز به گردن طرف نیامده) مثل أن یقول:ضمنت لک ما تعامل فلاناً آخر ما تقرضه أو تداینه فهذا لا یصحّ لأنّه مجهول،(چون معلوم نیست که چه مقدار قرض می‌دهد) ولأنّه غیر واجب فی الحال، والمجهول الذی هو واجب،- یرید ما هو ثابت مثل أن یقول: أنا ضامن لما یقضی لک به القاضی علی فلان أو ما یشهد لک به البیّنة من المال علیه، أو ما یکون مثبتاً فی دفترک(معلوم نیست که قاضی این آدم را چه مقدار محکوم کند یا من نمی‌دانم در دفتر خود چه نوشتی) فهذا لا یصحّ، لأنّه مجهول و إن کان واجباً فی الحال. و قال قوم: یصحّ أن یضمن ما تقوم به البیّنة دون ما یخرج به فی دفتر الحساب و لیست أعرف به نصّاً. (این دوتا ربطی به بحث ما ندارد) و المعلوم الذی لا یجب، مثل أن یقول: أنا ضامن لما تقرضه لفلان من درهم إلی عشرة،(از یک درهم تا ده درهم را ضامن هستم، اینجا مجهول نیست،اما غیر ثابت است) فهذا لا یصحّ، لأنّه غیر واجب» المبسوط:/335.

مرحوم شیخ در اینجا (مبسوط) فقط به همین سه تا اشاره کرده ولی در کتاب خلاف به هر چهار‌تا اشاره نموده است، یعنی هم مجهول را دو قسم کرده و هم معلوم را دوقسم نموده. مجهول دو قسم است، چون ثابت و غیر ثابت دارد،معلوم نیز بردو قسم است، ثابت و غیر ثابت. عبارت خلاف را نمی‌خوانم، چون مقصود این بود که کتاب مبسوط فقط سه‌تا را بیان نموده،اما در کتاب خلاف هر چهار مورد را مطرح کرده است،آن را که انکار می‌کند، می‌گوید : «نهی النبی عن بیع الغرر» و حال آنکه دلیلش فقط و فقط مجهول را می‌گیرد خواه ثابت باشد یا ثابت نباشد، اما معلوم را نمی‌گیرد،چه معلوم ثابت باشد که همان ضمان معروف است و چه معلوم ثابت نباشد.

استاد: ظاهراً اینکه مشهور قائل به بطلان ضمان «ما لم یجب» شده‌اند، یک دلیلی دارند غیر از دلیل غرر، چون دلیل شیخ مال مجهول است و حال آنکه بحث ما در معلوم است نه در مجهول. ظاهراً دلیلش این است که کلمه‌ی «ضمان» یا از ماده‌ی «ضمن» است یا از ماده‌ی «ضمّ یضمّ»، اگر از ماده‌ی «ضمن» باشد، یعنی ضاد،میم و نون، از نظر شیعه «الضمان نقل ذمّة إلی ذمّة» است، یعنی از ذمّه‌ی مضمون عنه منتقل می‌شود به عهده‌ی ضامن، اگر در واقع ضمان از کلمه‌ی «ضمن» است، باید نقل ذمّه إلی ذمّة باشد و این فرع این است که حتماً ذمّه‌ی مضمون عنه مشغول بشود، اما اگر مشغول نشود، چه گونه نقل ذمّة إلی ذمّه می‌شود؟!

اما اگر از ماده‌ی «ضمّ یضمّ» گرفتیم که مبنای عامه است، چون آنها می‌گویند ضمان،ضمّ ذمّة إلی ذمّة، چک‌های امروزی از این قبیل است،مثلاً می‌گویند من پشت چک فلانی را امضاء کردم«ضمّ ذمّة إلی ذمّة»، اگر این را قبول کنیم، باید «مضمون عنه» ذمّه‌اش مشغول بشود، ظاهراً دلیل شان این است، نه آن دلیلی که مرحوم شیخ ارائه کردند و گفتند این از قبیل غرر است، غرر در مجهول است و حال آنکه بحث ما در مجهول نیست بلکه در معلوم است، اما هنوز ذمّه‌ی «مضمون عنه» مشغول نشده، آیا این جایز است یا نیست؟دلیلش این است که ضمان یا مشتق از «ضمن» است یا مشتق از«ضمّ و یضمّ»، اگر اولی باشد،نقل ذمّه به ذمّه است، اما اگر دومی باشد،«ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است و در هردو ضمان فرع اشتغال «مضمون عنه» است، دلیلش این است که بیان شد.

استاد: «و مع ذلک کلّه» من در فقه تفحص کردم،ده مورد را پیدا کردم که آقایان ضمان «ما لم یجب» را تصویب کرده‌اند، منتها نه هر ضمان «ما لم یجب» را،بلکه آن ضمان ما لم یجب را که مقتضیش هست، یعنی هنوز ذمّه‌اش مشغول نیست، اما شالوده‌ی ضمان هست، شالوده‌ی اینکه ذمّه‌ی او مشغول بشود هست،اگر ما این ده مورد را تجویز کردیم، ما نحن فیه داخل است تحت این مورد، ولو فعلاً ذمّه‌ی شرکت مشغول نشده، اما اشخاص ضامن این شرکت هستند. چرا؟ چون مقتضی است،مقتضی همان عقد است که خوانده‌اند و انشاء نموده‌اند:

الأول: ضمان الدرک، ضمان درک این است که مشتری ماشینی را بخرد، منتها در ذهنش می‌رسد که نکند این ماشین مستحقاً للغیر در بیاید و مال خودش نباشد و ممکن است روزی صاحبش پیدا بشود و این را از دست من بگیرد،آن وقت است که دست من به جای بند نیست. در اینجا یا بنگاه یا شخص دیگر از طرف بایع ضامن می‌شود که اگر این ماشین مستحقاً للغیر در آمد،من ضامن پول شما هستم، یا خود بنگاه این را ضمانت می‌کند، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،چون هنوز ثابت نشده که این ماشین مال غیر است، بلکه احتمالش می‌رود که مال غیر باشد. اما چون مقتضی است ولذا آقایان می گویند مانع ندارد، یعنی همگان می‌گویند ضمان درک هست. البته نوع دیگر از ضمان درک نیز داریم، مثلاً من یک زمین بکری را از کشاورزی خریدم و می‌خواهم در آن میوه بکارم، یا ساخت و ساز کنم ولی احتمال می‌دهم که این زمین مستحقاً للغیر در بیاید، درخت‌ها را بکند، ساختمان را خراب کند یا لا اقل در خواست اجاره کند و بگوید حالا که این درخت‌ها و این ساخت و ساز‌ها را در زمین من انجام دادی اگر می‌خواهی در زمینم باقی بماند، پس باید اجاره‌اش پرداخت کنی. برای رفع این احتمال،یک نفر از طرف کشاورز ضامن می‌شود و می‌گوید اگر یک روزی این زمین مستحقاً للغیر در آمد،من ضامن تمام هزینه‌های که شما کردید، هستم. این از قبیل ضمان «ما لم یجب»است، چون هنوز به گردن طرف چیزی نیامده،یعنی معلوم نیست که مستحقاً للغیر باشد، بلکه فقط احتمالش را می‌دهم، ولی در عین حال آقایان می‌گویند که جایز است. چرا؟ لوجود المقتضی، یعنی مقتضی در اینجا هست.

الثانی: الضمان بالأمر بالإتلاف.

فرض کنید تعدادی از افراد سوار کشتی شدیم و کشتی ما هم از نوع کشتی‌های بادی است نه کشتی‌های امروزی، اتفاقاً طوفانی آمد و کشتی را از این طرف به آن طرف حرکت می‌دهد و بارش هم سنگین است، من برای حفظ جان خودم به کسی که بارش سنگین است،می‌گویم: «ألق متاعک فی البحر و أنا ضامن» همگان می‌گویند:درست است،یعنی اگر انداخت، او ضامن است و حال آنکه هنوز نینداخته است تا ذمّه‌اش مشغول بشود، ولی می‌گویند اقتضائش هست،یعنی همین که اقتضائش هست که این کشتی لعل غرق شود و اگر کمی سبک کنیم احتمال دارد که غرق نشود، چون مقتضی است فلذا صحیح است و اگر انداخت،می‌تواند پولش را از طرف بگیرد.

الثالث:ضمان مال الجعالة.

علامه حلی این را گفته است، مثلاً آگهی کرده و گفته ماشین من(یا بچه، یا کیف) گم شده و هر کس او را پیدا کند، فلان مقدار مبلغ را به او می‌دهم، من با خود فکر می‌کنم که ممکن است من او را پیدا کنم، ولی او به وعده‌ی خود وفا نکند، در اینجا یک نفر از طرف آن کس که این آگهی را داده ضامن می‌شود و می‌گوید اگر او نداد من ضامن هستم. همه می‌گویند که این جایز است و حال آنکه این آقا که ضامن می‌شود، هنوز من دنبال جعاله نرفته‌ام تا ذمّه‌ی صاحب ماشین مشغول بشود و این تاجر از طرف او ضامن بشود،دراینجا می‌گویند که خود مقتضی کافی در ضمان است. طرف مایشن خود را گم کرده،من هم چون مبلغ مژدگانی زیاد است فلذا می‌خواهم دنبالش بروم، پس چون مقتضی هست، فلذا مانع ندارد که این تاجر از طرف صاحب ماشین ضامن بشود، علامه حلی این را تجویز کرده است.

الرابع: ضمان نفقة الزوجة.

زوجة دو جور نفقه دارد، یک نفقه‌ی مستقبل دارد، یعنی این زوجة که با شوهرش در حدود هفتاد سال با همدیگر زندگی می‌کنند، کسی نمی‌تواند ضامن نفقه‌ی این زن بشود. چرا؟ چون نفقه‌ی زن یوم فیوم است،یعنی تا روز نیامده ضمان معنا ندارد، اما اگر صبح شد، زوجة می‌گوید من نسبت به این شوهر نگران هستم که نفقه‌ی امروزم را بدهد یا ندهد؟ همسایه می‌گوید من نفقه‌ی امروزت را از طرف شوهرت ضامن هستم، و حال آنکه هنوز اول صبح است و چیزی بر گردن شوهر نیامده تا همسایه آن را ضامن بشود،ولی می‌گویند مقتضی است، مقتضی کدام است؟ مقتضی عقد است، او هم شوهرش است و آفتاب هم بخاطر ما از حرکت نمی‌ایستد، می‌گوید ضمانت از نفقه‌ی زوجه در اول صبح اشکال ندارد. حتی می‌شود گفت که یکسال و دو سال آینده را می‌توان ضمانت کرد.چرا؟ هر چند نفقه یوماً فیوماً هست،یعنی تا روز نیامده ذمّه‌ی شوهر مشغول نیست،اما چون عقد بسته است،این عقد مقتضی این است که شوهر بدهکار این زن باشد ولو به صورت جزء العلّة.

الخامس: ضمان الجریرة.

درست است که ضمان الجریرة منصوص است، ولی ما منصوص و غیر منصوص را جمع می‌کنیم و از مجموع آنها و از اشباه و نظائر آنها یک قاعده‌ی را انتزاع می‌کنیم، ضمان جریرة این است که دو نفر رفیق بسیار صمیمی هستند فلذا با همدیگر عقد می‌بندند که هر اگر تو به کسی خسارت رساندی، خسارت را من به عهده می‌گیرم، و اگر من به کسی خسارت زدم،شما باید ضامن خسارت من باشی، نتیجه‌اش هم این است که اگر یکی از آنها مرد، چنانجه طبقات نسبی و حسبی نباشد، ارث من به شما می‌رسد،آقایان این را تجویز می‌کنند و منصوص هم هست و اتفاقاً در عرب هم مرسوم بوده است،در باب بیمه عرض خواهم کرد که عرب جاهلی به یکنوع بیمه معتقد بودند و لو بیمه‌ی باشد که از مشارکت در دفع خسارات است.

«إذا قال أحد الرجلین للآخر:عاقدتک علی أن تنصرنی و تمنع عنّی و تعقل(یعنی دیه بدهی) و ترثنی و قال الآخر: قبلت،کفی ذلک فی لزوم العقل، أی تحمل الدّیة عن الآخر، و صار ضمان الجریرة مبدأ للإرث.

وقال المحقق:و من توالی و رکن إلی أحد برضاه فاتّخذه ولیّاً یعقله و یضمن حدثه و یکون ولاؤه له، صحّ ذلک و یثبت به المیراث» جواهر الکلام:39/254-255. شرائع الإسلام:4/39، المیراث بالولاء.

بنابراین؛ در فقه اسلامی ما ضمان «ما لم یجب» هست،منتها نه ضمان«ما لم یجب» بی جهت و بی خود، یعنی عقلائی نیست که انسان از کسی که اصلاً او را نمی‌شناسد، ضمان «ما لم یجب» او بشود، بلکه باید یکنوع رفاقت و امثال رفاقت در میان باشد تا کسی از دیگری ضامن بشود «ما لم یجب» را.

ما نحن فیه هم از قبیل ضمان «ما لم یجب» غیر معهود نیست بلکه از قبیل ضمان «ما یجب» معهود است. چرا؟ چون در آنجا عقلا و مغز‌های اقتصادی در کنار هم جمع شده‌اند و یک شرکتی را تشکیل داده‌اند، مسلماً شرکت در آینده ممکن است که علاوه بر ربح،ضرری هم داشته باشد،علاوه بر برد، باختی هم داشته باشد، تجارت همیشه یکسو نیست، بلکه گاهی ممکن است ضرری هم بکند،چون مقتضی است و برای اینکه دنیا هم به این شرکت رو بیاورند، از این رو اشخاص می‌گویند که ضامن تمام خسارت و دیون این شرکت هستیم از ابتدا، بنابراین، از نظر ما این اشکال وارد نیست.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 13 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره‌ی شرکة الأشخاص است، جایی که شخص مطرح است،مال در آنجا فرع است، این خودش اقسام چهارگانه داشت و لی بحث ما در قسم اول است که شرکت تضامنی باشد، شرکت تضامنی این است که اعضای آن ضامن می‌شوند که اگر احیاناً این شرکت ضرر و خسارت کرد،اموال مردم را ضامن هستند و آن را پس خواهند داد.

هدف این است که افراد را نسبت به این شرکت جذب کنند که سراغ این شرکت بیایند، و خیال نکنند که اگر روزی مفلس شد، اموال شان به مقدار سرمایه باشد، بلکه اموال دیگر شان را می‌فروشند و دین شرکت را ادا می‌کنند، مثل جاهای دیگر نیست که تابع مقدار مال باشد، این گونه نیست بلکه همه‌ی مالش را جزءاً و کلاً رد می‌کنند. در اینجا دو مشکل است و ما مشکل اول را در جلسه‌ی قبل حل کردیم و می‌خواهیم الآن آن را تکمیل کنیم و آن این است که در میان «فقها» رسم و مشهور است که می‌گویند ضمان «ما لم یجب» جایز نیست و اگر کسی بخواهد ضامن بشود، باید ذمّه‌ی «مضمون عنه» مشغول بشود تا کسی آن را ضمانت کند، مادامی که ذمّه‌ی «مضمون عنه» مشغول نشده ضمانت معنا نخواهد داشت، آنگاه کلام شیخ را در مبسوط و خلاف خواندیم و همچنین کلام مرحوم علامه را در تذکره نیز خواندیم. سپس شروع کردیم به نظر دادن و گفتیم در عین حالی که فقها می‌گویند ضمان ما لم یجب باطل است ولی همین فقها مواردی را استثنا می‌کنند و ما حدود ده مورد را در فقه پیدا کردیم که در آن ده مورد، «ضامن» ضامن می‌شود در حالی که ذمّه‌ی «مضمون عنه» مشغول نیست و فقط زمینه و مقتضی ضمان هست و ما تا کنون از موارد دهگانه،پنج مورد را بیان کردیم، الآن می‌خواهیم پنج مورد باقی مانده را بررسی کنیم:

السادس:ضمان العین المستأجرة.

شخص ماشین خود را دو روزه به دیگری اجاره می‌دهد و از طرفی هم احتمال این را می‌دهد که ممکن است این ماشین در مسیر راه تصادف کند و آسیب ببیند،فرد سومی می‌گوید که شما از این جهت نگران نباش، من خودم ضامن هرنوع خسارت ماشین شما می‌شوم،خواه طرف مقصر باشد یا نباشد، به این می‌گویند ضمان «عین مستأجرة» و همه‌ی آقایان می‌گویند که یک چنین ضمانتی اشکال ندارد، و حال آنکه مستاجر و کسی که ماشین را جاره کرده،هنوز ذمّه‌اش مشغول نشده، چون هنوز ماشین سر جایی خودش است و طرف راه نیفتاده و حرکت نکرده، اما از آنجا که مقتضی موجود است و سب ضمان به صورت علت ناقصه هست، آقایان در اینجا می‌گویند هیچ مانعی ندارد که انسان ضامن بگیرد،حتی می‌گویند ممکن است مقدار تلف را هم قبلاً مشخص کنند،منتها نه به عنوان ضمان، بلکه بگوید این ماشین اگر عیب پیدا کرد،فلان مبلغ را از شما می‌گیرم،خواه آن مبلغ به مقدار خسارت باشد یا به مقدار خسارت نباشد. پس در عین مستاجرة گاهی طرف ضامن می‌شود مقدار خسارت را و گاهی یک پولی را مشخص می‌کنیم که اگر ماشین خسارت دید،شما این مبلغ را به صاحب ماشین بدهید،خواه این مبلغ به اندازه‌ی خسارت ماشین باشد یا این کمتر و یا بیشتر از آن باشد.

السابع: ضمان العاریة.

فرض کنید من کتاب یا لباسی را به شما عاریه می‌دهم تا از ان استفاده کنید،ولی احتمال می‌دهم که شما نسبت به این عاریه افراط وتفریط کنید ولذا شرط ضمان می‌کنم و می‌گویم اگر این عاریه آسیب دید حتی اگر از روی افراط و تفریط هم نباشد بلکه دچار آسیب سماوی و یا زمینی شد مستعیر در آن هیچ گونه نقشی نداشد، شما ضامن باشی.

مرحوم آیة الله سید ابوالحسن اصفهانی در کتاب وسیلة النجاة می‌فرماید اشکال ندارد که «معیر» مستعیر را ضامن بگیرد،در حالی مستعیر هنوز از آن بهره نبرده و استفاده نکرده است، اما این زمینه وجود دارد که ممکن است این مال در مقام استفاده از ناحیه‌ی مستعیر یا از ناحیه‌ی دیگری آسیب ببیند فلذا شرط خسارت می‌کند.

الثامن: برائة الطبیب الضمان.

این در عروة الوثقی هست، البته الآن بیشتر در جراحی‌ها، این را عمل می‌کنند. طبیبی می‌خواهد معده و قلب کسی را عمل کند ولی می‌ترسد که این عمل منجر به فلج و یا مرگ شود. فلذا قبل از عمل جراحی برائت می‌گیرند که اگر در چنین جراحی‌ای مشکلی برای مریض پیش آمده طبیب ضامن برای این کار نباشد. گاهی از خود مریض و گاهی از ولی برائت می‌گیرند.

می‌گویند اگر بخواهد از خود مریض بگیرد باید در حد غیر مرگ باشد، اما اگر بخواهد از ولی بگیرد حتی در حد مرگ هم می‌تواند ضمانت بگیرد که اگر این عمل جراحی منجر به مرگ شد طبیب ضامن نیست.

روایت دارد که «الطبیب ضامن» الاّا اینکه برائت بجوید. در حالی که در اینجا هنوز طبیب کاری نکرده و ذمه‌اش الآن مشمول نیست. برائت می‌جوید، چرا؟ مقتضی هست. به جهت اینکه این بیماری سخت و خطرناک است. چون مقتضی هست آقایان می‌گویند مانعی ندارد.در جواب شاگرد: - البته آن مسئله دیگری است که «و ما علی المحسنین من سبیل» هست . اما بحث ما فعلاً در آن نیست بلکه بحث ما در این ابراء است.- مریض ابراء می‌کند، اما چه بهتر که استبراء هم بشود. بعد از آنکه بیمار دچار مشکل شد طلب برائت هم از او بجوید. ابراء قبل از عمل و استبراء بعد از عمل است.

قال السید الأستاذ الامام الخمینی(ره) : « (دام پزشک) ،(ابراء،یعنی ذمّه‌ی خود را بریئ می‌کند ،(در حد قتل می‌تواند) (فرقش این است که چون قتل بعد از مگر است،فلذا «میت» حقی ندارد تا ابراء کند، اما ولی چون زنده است حتی قتل را هم می‌تواند ابراء کند (دام پزشک است و می‌خواهد اسب را معالجه کند) (بچه‌اش سفیه است ولذا ولی ابراء می‌کندیعنی بهتر است که هم از مریض استبراء کند و هم از ولی. چون آدم زنده حق دارد که مادام الحیاة از خودش بگذرد، ولی وقتی مرد، دیگر یک چنین حقی ندارد، بلکه این حق منتقل می‌شود به ولی، اما چون مقتضی است حتی قتل هم اشکالی ندارد،منتها احتیاط در این است که هم از مریض استبراء بخواهد و هم از ولی. تحریر الوسیلة:2/561.

و الشاهد أنّ‌الإبراء کالضمان فرع ثبوت الشیء(یعنی همان گونه که ضمان اشتغال می‌خواهد، ابراء نیز اشتغال می‌خواهد) فما لم یکن الشیء ثابتاً لا معنی للتبرّی عنه بالفعل، فإذا جاز الإبراء لأجل وجود المقتضی کالطبابة و الختان فیجوز الضمان أیضاً عند وجود المقتضی. هنوز ذمّه‌اش مشغول نشده ابراء می‌کند، چون هرچند هنوز به ذمّه‌ی طبیب چیزی نیامده، ولی در آستانه‌ی این است که ذمّه‌ی او مشغول بشود،زیرا سبب، مقدمات و مقتضی فراهم است، مریض یا ولی پیش دستی می‌کنند و به طبیب می‌گویند: «أبرئتک»، اگر بگویند ابراء فرع اشتغال ذمّه‌ی طبیب است و حال آنکه طبیب هنوز دست به چاقو نزده، چه چیز را می‌خواهند از او ابراء کنند، در عین حال می‌گویید ابراء جایز است، ما در پاسخ عرض می‌کنیم اگر ابراء جایز است، ضمان هم جایز است. چرا؟ «لأنّ الضمان و الأبراء یرتضعان من ثدی واحد»،از یک مساس باز می‌شوند، ضمان اشتغال می‌خواهد، ابراء نیز اشتغال می‌خواهد و حال آنکه در اینجا ابراء است بدون اینکه اشتغالی باشد، بله! زمینه‌ی اشتغال است. زیرا گاهی بعضی از جراحی‌ها به مرگ و یا به برخی از مشکلات دیگر منتهی می‌شود، از این رو نه ضمان اشکال دارد و نه ابراء.

التاسع: ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

در کتاب بیع خواندیم که «کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، مبیع صحیح آن است که ثمن در مقابلش داده شود، «کلّ مبیع یضمن بصحیحه»، ضمانش بالمسمّی است، یضمن بصحیحه، حال اگر فهیدیم که باطل است، چه کار باید کرد؟ در باطل ضمان به مسمّا نیست،بلکه ضمان به قیمت است اگر قیمی باشد یا ضمان به مثل است اگر مثلی باشد. این قانون کلی است خواه شما شرط بکنید یا شرط نکنید. البته در اینجا بیشتر نظر به ضمان مشتری است نه بایع،به این معنا که اگر معامله صحیح است باید مسمّا را بدهد، و اگر معامله فاسد است،مشتری یا باید مثل را بدهد و یا قیمت را در صورتی که تلف شده باشد، البته وقتی مثل یا قیمت را داد، بایع هم ثمن را بر می‌گرداند به مشتری.

بحث در این است که چه شما شرط بکنید و یا شرط نکنید، جناب مشتری «عند التلف» ضامن مثل و یا قیمت است.

حال اگر کسی این را شرط کرد، یعنی چیزی که مقتضای عقد بود، شرط کرد و گفت: جناب مشتری! در صورت فاسد بودن معامله اگر این عین تلف شد، شما یا ضامن مثل هستی یا ضامن قیمت، می‌گویند این اشکال ندارد. و حال آنکه هنوز تلف نشده تا او ضامن باشد، درست است که معامله فاسد است چون ربوی، یا مجهول است، اما هنوز تلف نشده، با اینکه هنوز تلف نشده،از حالا دو قبضه می‌کنیم و می‌گوییم اگر تلف شد باید یا مثلش را بدهی و یا قیمتش را، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز مشتری تلف نکرده تا ضامن بشود، در عین حال اشکال ندارد.چرا؟ چون مقتضی هست، یعنی این معامله‌ای که ما کردیم ممکن است حادثه‌ای رخ بدهد و این مال تلف بشود، و لذا من از حالا پیش دستی می‌کنم و می‌گویم: فلانی! اگر تلف شد،باید مثل و یا قیمت را بدهی، چیزی که مقتضی عقد بود،یعنی حتی اگر شرط هم نکرده بودیم، طرف ملزم بود که یا مثلش و یا قیمتش را بدهد، آن را دو قبضه می‌کنیم، می‌گویند مانع ندارد. هر چند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، در عین حال اشکال ندارد چون مقتضی هست.

إن قلت: فائده ضمان عقدی چیست؟ به بیان دیگر چیزی که خودش بالذات ضمان آور است و در طبیعت عقد ضمان خوابیده، این ضمان مجدد به نام ضمان عقدی،چه فائده‌ای دارد؟

قلت: فائده و اثرش این است که اگر من ضمان اول را اسقاط کردم، اقلاً ضمان دوم در اینجا کار برد دارد و به درد می‌خورد. مثلاً بایع می‌گوید من آن ضمان اول را اسقاط کردم، در اینجا ما از ضمان دوم استفاده می‌کنیم،این را در همه جا می‌گویند،ممکن است یک نفر دارای خیارات سه گانه باشد، اگر یکی را اسقاط کرد، از دومی و سومی استفاده می‌کند.

قال السید الطباطبائی الیزدی:اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المغصوبة و المقبوضة بالعقد الفاسد و نحوهما علی قولین ذهب إلی کلّ منهما جماعة،و الأقوی الجواز،سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها عیناً و مثلها أو قیمتها علی فرض التلف، أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أ قیمتها إذا تلفت(فرق این دوتا(معطوف و معطوف علیه) این است که در اولی ابتدا باید عینش را رد کند، اگر رد عین ممکن نشد، مثلش را رد کند، اگر مثل هم نشد، قیمتش را رد نماید، ولی در دومی عین مطرح نیست) و لذلک لعموم قوله:«الزعیم غارم» و العمومات العامة مثل قوله:« أوفوا بالعقود». و دعوی أنّه علی تقدیر الأول(که همان ضمان عین باشد) یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردّها مع أنّ الضمان نقل الحق من ذمّه إلی ذمّة أخری(اینجا تعریف ضمان صدق نمی‌کند،چون ضمان یا نقل ذمّة إلی ذمّة هست یا ضمّ ذمّة إلی ذمّة،ولی در اینجا هیچکدام نیست، می‌گویم:فلانی! معامله فاسد است، معامله مغصوب،غرری و یا مجهول است، اگر بردی، ضامن عینی،یا ضامن مثلی و یا ضمان قیمت، هنوز ذمّه‌اش مشغول نیست تا نقل ذمّه إلی ذمّه باشد.) و أیضاً لا إشکال فی أنّ الغاصب مکلّف بالردّ فیکون من ضمّ ذمّة إلی أخری، ولیس ذلک من مذهبنا.

(حتی این هم درست نمی‌شود)ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (فرض کنید بایع غاصب است، مشتری هم ضامن دوم می‌شود، مثلاً زید غاصب است و مال مغصوبه را به مشتری فروخت، مشتری هم ضامن است،می‌شود:«ضمّ ذمّة إلی ذمّة»،این را سنی‌ها می‌گویند).

بنابر اولی جناب مشتری اصلاً ذمّه‌اش مشغول نشده، هنوز ماشین را از جایش تکان نداده و تلفی انجام نگرفته، می‌گویند این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،در دومی هم بر فرض اینکه ضامن هم شد، ضمّ ذمّة إلی ذمّة است، که بایع غاصب باشد و دیگری هم مشتری.

و علی الثانی (قیمت یا مثل،نه عین) یکون من ضمان ما لم یجب،کما أنّه علی الأول کذلک بالنسبة إلی ردّ‌المثل أو القیمة عند التلف من قبیل ضمان ما لم یجب. ممکن است در عین بگوییم از قبیل ضمان «ما لم یجب» نیست.اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است. چطور؟ چون مشتری در «عین» همین که دست روی سویچ ماشین گذاشت، ضامن شد فلذا از قبیل ضمان «ما لم یجب»نیست،اما در مثل و قیمت باید حتماً تلف بشود تا بگوییم یا مثل را ضامن است اگر مثلی باشد یا قیمت را ضامن است اگر قیمی باشد. پس نسبت به عین بگوییم از قبیل ضمان«ما لم یجب» نیست، اما نسبت به مثل و قیمت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، چون در «عین» وضع الید کافی در ضمان است،یعنی همین که سویچ ماشین را گرفت یا زمام اسب را گرفت، ضامن عین شد،این ضمان «ما لم یجب»نیست،بلکه ضمان «یجب» است. اما نسبت به ردّ مثل و قیمت،این فرع تلف است و فرض این است که هنوز تلف نشده. مرحوم سید می‌فرماید: «مدفوعة» خواه اسمش را ضمان «ما لم یجب»بگذاریم در مثل و قیمت، یا ضمان«ما یجب»در عین، این مسئله عرفی است، شخص به دیگری می‌گوید من الآن که این جنس را به تو می‌دهم، هم ضامن عین هستی،هم ضامن مثل و هم ضامن قیمت. این عرفی است،یعنی مقتضی در ضمان کافی است« بأنّه لا مانع منه بعد شمول العمومات،غایة الأمر أنّه لیس من الضمان المصطلح و کونه من ضمان «ما لم یجب» لا یضر بعد ثبوت المقتضی و لا دلیل علی عدم صحّة ضمان ما لم یجب من نصّ أو اجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل جملة من الموارد حکموا بصحته» العروة الوثقی:2276. کتاب الضمان: 48.

بنابراین در عین مغصوبه، نسبت به عین از قبیل ضمان «ما یجب » است چون همین که زمام اسب را گرفت و یا دست روی سویچ ماشین گذاشت، هم او ضامن شد و هم من،این ضمان «ما یجب» است، اما نسبت به مثل و قیمت ضمان «ما لم یجب»است، می‌گوییم هردو اشکالی ندارد. چرا؟ چون اولی از قبیل «ما یجب» است،دومی هم مانعی ندارد چون مقتضی است.

بله! اولی (که ردّ العین باشد) یک اشکال دارد و آن اینکه ضمانش از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است که اهل سنت قائلند.

العاشر: ضمان الصنجة.

کلمه‌ی« صنجة» معرب «سنگ» است، فرض کنید من از شما یک خروار پیاز و یا سیر می‌خرم، احتمال می‌دهم بر اینکه کم بیاید، ولذا به بایع می‌گویم ضامن سنگ هستی، یعنی اگر از یک خروار کم آمد، تو ضامن هستی و باید جبران کنی، این ضمان از قبیل ضمان«ما لم یجب» است چون هنوز نبردم و نکشیدم تا ببینم که آیا کم است یا کم نیست،ولی زمینه‌اش هست. زیرا گاهی اوقات افرادی هستند که همراه گندم، پیاز ، سیر و ...، سنگ و آجر قاطی می‌کنند، ولذا وقتی مشتری بار را باز می‌کند، متوجه می‌شود که یک مقدارش سنگ و آجر و امثالش هست، می‌گوید تو ضامن سنگ هستی.

نکته:باید دانست که ضمان دو معنا دارد، یک ضمان اصطلاحی داریم که عبارت است از: «ضمّ ذمّة إلی ذمّة أو نقل ذمّة إلی ذمّة». اگر بخواهیم ضمان اصطلاحی را در نظر بگیریم، طرف باید قبلاً ذمّه‌اش مشغول بشود، تا دومی ضمیمه‌ی آن بشود، و در عصر و زمان ما در بازار و عرف امروز تمام ضمان‌ها از قبیل «ضمّ ذمة إلی ذمّة» است، مثلاً زید می‌گوید من پشت چک عمرو را امضا کردم،از این رو بانگ سراغ او می‌رود یا سراغ هردو. ضمان دیگر از قبیل «نقل ذمّة إلی ذمّة» است، من که ضامن شدم،مضمون عنه رهاست،ضمانی که در اینجا داریم،هیچ ارتباط به ضمان اصطلاحی ندارد،مشکل دراینجاست. آن ده مورد را که شمردیم،جواب نقضی بود، حالا می‌خواهیم جواب حلی بدهیم ، اصلاً ضمان در این ده مورد و در مانحن فیه از قبیل ضمان اصطلاحی نیست و آن این است که خسارت‌های محتمله را از حالا پیش دستی می‌کنیم و شرط ضمانت می‌نماییم و می‌گوییم اگر خسارت رسید، تو ضامن باش نه اینکه ذمّه‌ی کسی مشغول شده و ما می‌خواهیم از ذمّه‌ی او بر می‌داریم بر ذمّه‌ی دیگری می‌نهیم، یا می‌خواهیم شخصی را ضمیمه‌ی شخص دیگر کنیم. این مسائل در کار نیست بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است که اگر این مال خسارت دید،شما ضامن هستی.

بنابراین، اصلاً بردن این مسئله را در باب ضمان اصطلاحی،از همان اول اشتباه است ولذا آن ده مورد را هم نباید در باب ضمان اصطلاحی مطرح کرد،ولی چون خیال می‌کردند از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،ما هم گفتیم شما ده مورد را جایز می‌دانید.

ولی حرف این است که کتاب ضمان، غیر از این ضمان است، ضمانی که در کتاب ضمان مورد بحث قرار می‌گیرد از قبیل ضمان اصطلاحی است نه ضمان ابتدائی ،اما در اینجا یک نفر را ابتداءً ضامن می‌کنیم که ضرر‌ها و خسارت‌های محتمله را متحمل بشود. «عقد ابتدائیّ» ولذا اینها ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارند.

بنابراین،در شرکت نیز شرکت اعلام می‌کند بر اینکه اعضای این شرکت ضامن هستند،یعنی هر نوع خسارت و دیونی که شرکت پیدا کند، این اعضا از اموال خودشان خسارت را جبران می‌کنند، این یک ضمان ابتدائی است و ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد،اتفاقاً نوع موارد دهگانه‌ای که ما خواندیم، ارتباطی به کتاب ضمان ندارند،بلکه یکنوع ضمان ابتدائی بودند که طرف ضامن می‌شود و می‌گوید بیا عقد جدبد ببندیم،هر چه شما ضرر کردی،به عهده‌ی من باشد و هرچه من ضرر کردم،به عهده‌ی شما. در آخر هم وارث همدیگر باشیم،این ارتباطی به کتاب ضمان ندارد.

الضمان هنا غیر الضمان المصطلح.

إنّ الضمان المصطلح فرع اشتغال الذّمّة، فما لم یکن اشتغال لا یتحقق مفهوم الضمان،و لکن الضمان المبحوث عنه هنا شیء آخر لا صلة له بالضمان المصطلح،و هو ضمان عرفیّ غیر تابع لاشتغال الذمّة، فهذا الضمان عبارة عن تعهّد الشخص للخسارة المحتملة علی شخص آخر إذا کان هناک سبب أو مقتض، و هو أمر عرفی و إن لم یکن هناک اشتغال بالفعل، و لکن الموضوع فی مظان توجه الخسارة. در زمان و عصر ما مردم خانه‌های خود بیمه می‌کنند، شرکت بیمه ضامن می‌شود که اگر خانه‌ی شما دچار آتش سوزی شد، بیمه آن را ضامن است و خسارت را جبران می‌کند، یا همه‌ی خسارت را جبران می‌کند یا بعضی از خسارت را،بستگی به نوع بیمه دارد. و حال آنکه هنوز خانه دچار آتش سوزی نشده و ذمّه‌ی کسی مشغول نشده،این ارتباطی به ضمان اصطلاحی ندارد بلکه یک ضمان خاصی است که در زمان ما پیدا شده است.

والعجب بعضی‌ها که بیمه را صحیح می‌دانند،در اینجا می‌گویند که ضمان شرکا صحیح نیست« وعلی ذلک جرت شرکات التأمین المعروفة فی هذا العصر فصاحب المال یعطی الشرکة مالاً فی قبال أن تضمن، أو فی قبال أن تنشیء الضمان(فرقش این است که أن «تضمن» صیغه نمی‌خواند،ولی اینجا انشاء ضمان می‌کنیم) فتنشیء الضمان و یلزمها ذلک،و هذا أمر صحیح لعموم الوفاء بالعهد. و العجب أنّ‌بعض من عاصرناه یصحّح عقد التأمین و فی وقت نفسه یقول بعدم صحّة ضمان «ما لم یثبت بالذمّة» این تناقض است، اگر شما تامین را صحیح می‌دانید، باید این ضمان را هم صحیح بدانی،چون در بیمه هم هنوز ذمّه شرکت بیمه مشغول نشده تا بخواهد ضامن بشود، چون خسارتی پیش نیامده ولی در عین حال آقایان می‌گویند صحیح است. کما اینکه در کتاب تامین خواهیم خواند.

سؤال: «الضمان هنا تأکید لضمان العقد»،این راجع به کجاست، مال کدام نقض از آن نقوض دهگانه است؟ مال ضمان المقبوض بالعقد الفاسد.، این دنباله‌ا‌ی همان است و لذا حقش بود که ضمان صنجه را عقب بیندازیم،این می‌خورد به عقد فاسد،در عقد فاسد چه شرط بکنیم و چه شرط نکنیم، طرف ضامن است.ولی در عین حالی که طرف ضامن است،دو قبضه می‌کنیم، یعنی علاوه بر ضمان قبلی، ضمان عقدی هم می‌کنیم، فائده‌اش این است که اگر ضمان اولی ساقط شد، دومی سر جایش باقی است و لذا این قسمت مربوط به ضمان عقد فاسد است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 16 آبان ماه کتاب الصلوة

اشکال اول: بحث در باره‌ی شرکت تضامنی بود (شرکة التضامن) و در اینجا چند اشکال بود که رفع کردیم و اشکال مهمش این بود که از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،یعنی اعضای شرکت از حالا ضامن می‌شوند که اگر خسارتی بر شرکت وارد شد و شرکت بدهکار شد، بدهکاری‌های شرکت را از اموال دیگر شان بپردازند، و حال آنکه هنوز این شرکت ضرر نکرده، پس چگونه اینها ضامن می‌شوند.

پاسخ: ما در پاسخ این اشکال گفتیم:

اولاَ: ضمان «ما لم یجب» اگر مقتضی باشد صحیح است.

ثانیاَ: ضمان اینجا مانند آنجا نیست که نقل ذمّة إلی ذمّة ، یا ضمّ ذمّة إلی ذمّة باشد، بلکه یک تعهد اتبدائی است و به ضمان اصطلاحی اصلاَ ربطی ندارد «لا بمعنی الإمامی و لا بمعنی السنّی». نه نقل ذمّة إلی ذمّة است و نه ضمّ إلی ذمّة، بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است، یعنی طرفین وشرکا از حالا متعهد می‌شوند که اگر این شرکت ضرر کرد،از اموال دیگر شان دیون شرکت را بپردازند تا ازاین طریق شرکت اعتبار پیدا کند و مردم هم بدانند که اگر شرکت خسارت دید و ورشکست شد،اموال مردم هدر نمی‌رود، بلکه شرکا از اموال دیگر شان خواهند پرداخت. پس این «ضمانت» نه ضمانت امامی است و نه ضمانت سنّی . بلکه یکنوع تعهد ابتدائی است و لذا کار به آن ضمانت‌های اصطلاحی ندارد.

اشکال دوم: اشکال دوم این است که در شرکت تضامنی افراد حق ندارند سهم خودشان را به دیگری واگذار کنند، این بر خلاف مقتضای عقد است، چون مقتضای عقد این است که انسان بتواند در مالش هر نوع تصرفی که دلش خواست بکند« الناس مسلطون علی أموالهم»، پس چرا در «شرکت» شرکا ممنوع التدوال هستند و حق ندارند که سهم خود را به دیگری بفروشند.

پاسخ: پاسخش این است که این «شرکت» شرکة‌الأشخاص است، یعنی سرمایه خیلی مهم نیست، مهم همان اشخاصی هستند که در این شرکت سرجنبانند و لذا برای حفظ اعتبار و آبروی شرکت حاضر نیستند که دیگری بیاید و جزء این شرکت بشود و مقام این شرکت را پایین بیاورد،اینکه می‌گوید حق ندارد به دیگری بفروشند، چون می‌ترسند که نکند یک آدمی مجهول الهویة و یا سیئ السابقه وارد شرکت بشود و اعتبار شرکت را از بین ببرد، این غرض یک غرض عقلائی است.

اما اینکه گفتید این بر خلاف مقتضای عقد است، جوابش این است که این برخلاف مقتضای خود عقد نیست بلکه بر خلاف مقتضای اطلاق عقد ا ست، البته اگر عقد را مطلق بگذارند، طرف حق دارد که سهم خود را بفروشد، اما اگر مقید کنند، حق ندارد، فلذا فرق است بین شرطی که بر خلاف مقتضای عقد است (مانند ازدواج بدون بهره‌ی جنسی، این چه ازدواجی است که انسان از آن بهر‌ه‌ی جنسی نبرد، بیع بلا ثمن، یا این چه بیعی است که ثمن نداشته باشد، اجاره‌ی بدون اجرت، این چه اجاره‌ای است که اجرت نداشته باشد؟! همه به این گونه ازدواج، بیع و اجاره می‌خندند و اگر آن را در متن عقد شرط کنند، همه خواهند گفت که آقا مرتکب متناقضین است) و بین شرطی که بر خلاف مقتضای اطلاق است،در مانحن فیه از قبیل قسم دوم است،یعنی این شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد است، «الناس مسلطون علی أموالهم» این در جای خودش درست است که انسان بر مال خودش مسلط است و هر نوع تصرفی که دلش بخواهد می‌تواند انجام بدهد، ولی اگر خودش در یک شرائط خاصی بگوید من حق فروش این را به دیگری مادمت الشرکة باقیة ندارم، به این نمی‌گویند که بر خلاف تسلط است، می‌گویند تسلط دارد و استفاده خواهد کرد، ولی اطلاق تسلط و دایره‌ی تسلط را ضعیف کردن است، این شبیه باب شفعه است، هرگاه دونفر در یک زمین شریک باشند،به یک معنا حق ندارند که به دیگری بفروشند،حتی اگر یکی از دونفر فروخت، طرف دیگر حق دارد که معامله را به نفع خود فسخ کند، چطور در آنجا «ممنوعیت» منافات با تسلط الناس علی اموالهم ندارد، در اینجا نیز چنین است.

پس اولاَ این شرط از روی هوا و هوس نیست بلکه با این شرط می‌خواهند اعتبار شرکت را حفظ کنند تا مبادا افراد ناپاک وارد شرکت بشوند و شرکت را بدنام کنند، در واقع بر این شرط یک غرض عقلائی خوابیده.

ثانیاَ: این شرط مخالف خود عقد نیست بلکه مخالف مقتضای اطلاق عقد است.

ما هو المیزان فی کون الشیئ مخالفاَ لمقتضی العقد و کون الشیئ مخالفاَ لإطلاقه؟

اگر از شرط تناقض فهمیده شد،به آن می‌گویند خلاف مقتضای عقد است مانند نکاح بدون التذاذ جنسی، بیع بلا ثمن، اجاره‌ی بدون اجرت. این تناقض است و نمی‌شود. اما اگر از آن تناقض فهمیده نشد و مردم نمی‌گویند که فلانی تناقض گویی می‌کند بلکه می‌گویند حق خود را محدود کرد مانند مانحن فیه، در اینجا نمی‌گویند که فلانی بر خلاف شرکت قدم برداشت یا ضد شرکت حرف زد ، بلکه می‌گویند خلاف مقتضای شرکت است، یعنی اختیاراتش را محدود کرد.

در اطلاق شرکت دست انسان باز است مگر اینکه خودش تسلط و اختیاراتش را محدود کند،گفتم این شبیه شفعه است،چون در باب شفعه طرف می‌تواند بفروش، ولی شریک دیگر فوراً بایکوت می‌کند و نمی‌گذارد که بفروشد. پس در شفعه می‌تواند بفروشد، منتها شریک دیگر بایکوت می‌کند، ولی در اینجا اصلاً حق فروش را ندارد ولذا گفتیم شبیه ذلک لا نظیر ذلک. تمّ الکلام فی الشرکة‌التضامن من أوّله و آخره.

الثانی: شرکة التوصیة البسیطة.

«و هی الشرکة الّتی تعقد بین شریک واحد أو اکثر (این همان نقطه‌ی مرکزی است) یکونون مسئولین بالتضامن کما فی القسم السابق، و بین شریک واحد أو اکثر (این فرع است،یعنی نفرات بعدی که بعداَ وارد شرکت می‌شوند) یکونون أصحاب حصص مالیة (آنها هم سرمایه گذاری می‌کنند،اما تماشگر هستند نه بازیگر،یعنی در اداره‌ی شرکت کاره‌ای نیستند) و خارجین عن الإدارة و لا یکونون مسئولین إلّا فی حدود حصصهم من رأس المال(اگر شرکت ضرر کرد،به مقداری که سرمایه دارند، از سرمایه‌ی شان کم می‌شود نه از اموال خارج از شرکت شان) و یسمّون موصین.». الوسیط فی شرح القانون المدنی:5/245 برقم166.

والرکن الجوهری لهذا الشرکة عبارة عن الأمور التالیة:

شرکت تضامن گاهی یک فرعی برای خودش ایجاد می‌کند، هسته‌ی مرکزی خود شان هستند، بعد سراغ یک فرع دیگر می‌روند، خواه یک نفر باشند یا دونفر و یا بیشتر، فرع شان می‌کنند ولی با این تفاوت،آنها نیز همانند اولی‌ها اموالی را می‌آورند به همان نسبت، اما اینها را به بازی نمی‌گیرند،به این معنا که آنها حق اداره‌ی شرکت را ندارند، حق مدیریت ندارند و در اداره‌ی شرکت کاره‌ای نیستند، فقط منتظر المنافع هستند که کی شرکت سود می‌کند و منافع آنها را می‌دهد.

به بیان دیگر استخوان بندی شرکت قائم است با نفرات اول و آنان هسته‌ی مرکزی شرکت محسوب می‌شوند، افرادی را که بعدا جذب شرکت می‌کنند هرچند حصص مالی دارند،،ولی هسته‌ی مرکزی شرکت به حساب نمی‌آیند بلکه جنبه‌ی فرعی دارند،به این معنا که در اداره‌ی شرکت سهم ندارند، اگر شرکت ضرر کرد،آنها نیز ضامن ضرر شرکت هستند حسب حصصهم، اما اگر در خارج از «شرکت» اموالی دارند، در این قسمت ضامن نیستند، برخلاف نفرات اول که هسته‌ی مرکزی شرکت را تشکیل می‌دهند،یعنی آنان در صورت ورشکست شرکت و متضرر شدنش، علاوه بر اموالی که در شرکت دارند و باید از آن خسارت شرکت را بپردازند، اموال خارج از شرکت خود را هم باید بفروشند و دیون شرکت را پرداخت کنند. ولی نفرات بعدی در صورت ضرر کردن شرکت، فقط به مقدار سهام شان متضرر می‌شوند، نه اینکه علاوه بر آن، اموال خارج از شرکت خود را هم بفروشند و دیون شرکت را بپردازند.

پس این شرکت سه تا ممیّز دارد:

1- این شرکت اصلی دارد و فرعی، اصلش شرکة الأشخاص است، فرعش شرکة الأموال است، چون نفرات بعدی در اداره و مدیریت شرکت هیچ گونه حق دخالت را ندارند، و به بیان دیگر آنها فقط تماشاگرند نه بازیگر.

2- نفرات اول که هسته‌ی مرکزی شرکت محسوب می‌شوند، مسئولیت شان اعم است،یعنی منحصر به سرمایه نیست بلکه خارج از سرمایه را هم می‌گیرد، اما نفرات بعدی، مسئولیت شان فقط به مقدار سرمایه‌ای است که در شرکت گذاشته‌اند،یعنی هر مقدار ی که شرکت ضرر کرد، ضرر را تقسیم بر سرمایه می‌کنند و هر کس به مقدار سهم خود ضرر را متحمل می‌شوند،ولی گروه اول باید تمام بدهکاری شرکت را بدهند.

3- حق خرید و فروش، دادو ستد، همه به عهده‌ی نفرات اول است،به این معنا که نفرات دوم در این جهت هیچ کاره هستند و حق هیچ گونه خریدو فروش و اظهار نظر را ندارند.

الف) إنّ هذه الشرکة مرکبة من شرکة أشخاص بالنسبة إلی الشرکاء المتضامنین، و شرکة أموال بالنسبة إلی الشرکاء الموصین.

ب) إن الشرکاء المتضامنین لهم مسئولیة کبری حیث یکونون مسئولین عن التزامات الشرکة برأس مالهم فیها و ما یمتلکون خارجها، بخلاف الشرکا الموصین فمسئولیتهم عند الخسارة- محدودة بحدود حصصهم من رأس المال فلا یضمنون عن التزاماتها إلّا بمقدار رأس مالهم فیها.

ج) إنّ إدارة الشرکة بید الشرکاء المتضامنین فالبیع و الشراء و عامة شئون التجارة بأیدیهم، بخلاف الشرکاء الموصین فلیس لهم شأن إلّا المشارکة فی الربح و الخسارة حسب رأس مالهم فیها.

ما شرکت تضامنی را به حسب فقه اسلامی بحث کردیم و گفتیم دو اشکال دارد:

اشکال اولش این بود که از قبیل ضمان «ما لم یجب» است و ما از آن دو جواب دادیم و گفتیم اولاَ ضمان «ما لم یجب» اشکال ندارد، ثانیاَ: ضمان اینجا اصلاَ ربطی به ضمان اصطلاحی ندارد(لا نقلاَ و لا ضمّاَ)

اشکال دومش این بود که این خلاف مقتضای عقد است، ما در جواب گفتیم که خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد است. عین این مسئله در اینجا هم می‌آید.

هذه هی حقیقه شرکة التوصیة البسیطة إنّما الکلام فی مدی انسجامها مع الفقه الإسلامی.

شرکة التوصیة البسیظة و الفقه الإسلامی

همان اشکال‌های که در شرکت تضامنی بود،در اینجا نیز می‌آید.

اشکال اول: اولین اشکالی که در اینجا وجود دارد این است که در اینجا سه‌تا ضمان کنار هم هستند، یعنی اولی دو ضمان داشت، ولی اینجا سه‌تا ضمان هست، اولی دو ضمان داشت، اولاَ شرکت ضامن بود، بعداَ شرکا ضامن بودند،در درجه‌ی اول شرکت شخصیت حقوقی داشت و ضامن بود، بعداَ در موقع پیاده کردن شرکا هم ضامن بودند، ولی در اینجا سه گروه ضامن هستند:

الف) خود شرکت ضامن است، ب) گروه اول، ج) گروه دوم. این سه گروه ضامن هستند.

جواب: ما در جواب عرض می‌کنیم چه اشکالی دارد، اگر دوتایش امکان پذیر است، سه تایش هم امکان پذیر می‌باشد، خصوصاَ که گفتیم ضمان اینجا از قبیل ضمان اصطلاحی نیست (لا نقلاَ و لا ضمّاَ). پس سه‌تا ضمانت است،در درجه‌ی اول خود شرکت «بما لها شخصیّة معنویة» ضامن است، یعنی خود این شرکت در عالم اعتبار یک آدمی است، بعدا شرکای اولی، در مرحله‌ی بعد شرکائی که جنبه‌ی فرعی دارند..

اشکال دوم: اشکال دوم این است که در اینجا ضمانش دو نوع است، شرکاء ضامنون بکلّ ما یمتلکون، یعنی هر چه دارند باید بفروشند و دیون شرکت را بپردازند.

اما گروه دوم که تماشاگرند و جزء گروه دوم محسوب می‌شوند، فقط به اندازه‌ی حصص و سرمایه‌ی شان ضامن هستند(ضامنون بمقدار حصصهم و اموالهم).

جوابش این است که این هم اشکالی ندارد،چون نه بر خلاف شرع است و نه بر خلاف مقتضای عقد می‌باشد.

اشکال سوم: اشکال سوم این است که این چه شرکتی است که گروهی تام الإختیار هستند، ولی گروه دوم فقط تماشاگر هستند و هیچ گونه نقشی در اداره‌ی شرکت ندارند؟

جواب: جوابش این است که این هم اشکالی ندارد. چرا؟ به جهت اینکه این مسئله در جای دیگری نیز است، مثلاَ بعضی از شرکاء ساده هستند و ممکن است اموال شرکت را به باد بدهند، ولذا شرط می‌کنند که شما حق تصرف را ندارید. اما برخی از آنها که (همانند گرگ باران دیده) قوی و مدیر است، او را برای شرکت انتخاب می‌کنند،چه مانعی دارد که گروه اول انتخاب بشوند برای خریدو فروش و سایر تصرفات، ولی گروه دیگر حق تصرف را نداشته باشند. پس هر دو اشکال قابل دفع است به همان معنای که بیان شد.

بله! گاهی طبق اساس نامه به گروه دوم هم یک مختصر اجازه می‌دهند که در بعضی از مواقع سر بجنبانند و خود شان را نشان بدهند، مثلاَ در انتخاب مدیر عامل حق رأی دارند، یا جزء هیأت مدیره بشوند و یا در انتخاب بازرس حق رأی داشته باشند.

«ربّما تسمح قوانین الشرکة للموصین أن یشارکوا فی انتخاب المدیر العام التنفیذی(مدیر عامل)، أو أن یشارکوا فی هیئة الإدارة(هیئت مدیره) أو هیئة الرقابة (بازرس) الخ. به آنها این مقدار حق دخالت می‌دهند ، اما اینکه بتوانند جنس بفروشند یا جنس بخرند و یا چک امضاء و ردّ و بدل کنند، این حق را ندارند. چرا؟ به جهت اینکه مصلحت شان نیست.

شرکة التوصیة بالأسهم

این در حقیقت همان دومی است و خیلی با آن فرقی ندارد، منتها مقامش کمی کمتر و پایین تر است، در دومی، آن گروه دوم سرمایه گذار بودند، یعنی همانند گروه اولی به عنوان شرکت پول می‌آوردند، فقط درجه‌دو بودند، اما در اینجا شرکت را افراد تشکیل می‌دهند، بعد فرا خوان مشارکت هستند و می‌گویند هر کس می‌خواهد در این شرکت ما شرکت کند، اما سهم بخرد، سهم می‌فروشند، یعنی مثلاَ شرکت را صد سهمی یا هزار سهمی می‌کنند، خود شان در وسط هستند،اما بقیه فقط سهم بخر هستند، هر سهمی را مشخص می‌کنند، مثلاَ از یک میلیون گرفته تا بالاتر، ممکن است یکی یک سهم بخرد، دیگری دو سهم بخرد و هکذا. سهم خرید هستند نه اینکه سرمایه‌ی شرکت را تشکیل بدهند، در اولی، گروه دوم با آن عقب ماندگی سرمایه‌ی شرکت را تنظیم می‌کردند، منتها حق خریدو فروش را نداشتند، ولی در اینجا سرمایه را خود این افراد تشکیل می‌دهند، غایة ما فی الباب برای شرکت سهامی قائلند، دیگران سهم را می‌خرند که درجه‌ی شان حتی از دومی هم پایین تر است،حتی این سهم بخرها هیچ مدخلیتی در شرکت ندارند، نه در انتخاب مدیر عامل و نه در هیئت مدیره و نه در بازرس، فقط یک سهمی را می‌خرند، بیلان شرکت را می‌بینند، بیلان شرکت می‌گوید ضرر کردیم یا نفع، چه بسا این افراد شناخته شده هم نباشند و اینها هم حق انتقال هم دارند،چون در اینجا این سهم در حقیقت یکنوع شرکت اموال است و لذا هر کدام حق فروش سهم خود را به دیگری دارد و لو آن شرکت اول راضی نشوند،چون اینها سرجنبان قضیه نیستند، بلکه فقط دنبال این هستند که شرکت به اینها نفعی بدهد، نه افراد شان شناخته می‌شوند و سهام شان هم قابل خرید و فروش هستند.

«و هی الّتی تتکون من شرکاء متضامنین یکونون مسئولین فی ممتلکاتهم الخاصّة عن أی دین علی الشرکة و شرکاء مساهمین مسئولین بنسبة حصصهم فی رأس المال، و یقسّم رأس المال إلی أسهم قابلة للتداول ذات قیمة متساویة.(در حقیقت اینها سهم بخرند، در اولی، گروه دوم سرمایه‌ی شرکت راتکمیل می‌کردند، اما اینها این گونه نیستند، یعنی سرمایه‌ی شرکت مربوط به اولی است، غایة ما فی الباب برای شرکت سهامی قائلند، سهم می‌خرند، تفاوت شان با قبلی‌ها این است که در اولی، «موصین» سرمایه می‌گذارند، اما اینها سهم بخر هستند. در اولی حق فروش ندارند، ولی اینجا حق فروش را دارند).

و هذا النوع من الشرکة یترکّب من طائفتین متضامنین بکلّ ممتلکاتهم و شرکاء مساهمین مسئولین بنسبة حصّتهم فی رأس المال،و لکنّها تفارق الشرکة السابقة فی أمرین:

1- أنّ الشرکاء الموصین یشارکون بدفع الأموال و النقود إلی الشرکة (سرمایه را تشکیل می‌دهند)، و لکنّهم فی النوع الحاضر یشترون الأسهم (خریدارند نه سرمایه گذار) الّتی لکلّ سهم قیمة متساویة مع غیره.

2- إنّ الشرکاء الموصین ممنوعون من تداول ما یملکونه من الشرکة، بخلاف هذا النوع فإنّ السهام قابلة للتداول.

همان بحث قبلی را در اینجا نیز مطرح می‌کنیم و می‌گوییم:

شرکة التوصیة بالأسهم و الفقه الإسلامی

این هم اشکالی ندارد، یعنی غالباً اشکال‌ها را در آن دوتای اول رفع کردیم، مثلاً ضمان «ما لم یجب» را رفع کردیم، حق تداول ندارند،این در اولی و دومی بود،در سومی حق تداول دارند، ولی حق مشارکت در خرید و فروش ندارند،این اشکال را در دومی رفع کردیم و گفتیم این جهتش بر می‌گردد به مهارت و عدم مهارت.

شرکة المحاصّة

این آخرین قسمت و بخش است از «شرکة الأشخاص». شرکت محاصة در حقیقت یک شرکت موقت است، فرض کنید که فصل میوه است، فلان شهر هم پرتقال زیاد دارد، پنج نفر با همدیگر شریک می‌شوند که پرتقال‌های این شهر را بخرند و جعبه کنند و بفروشند، سه ماه با همدیگر شریکند، یعنی شرکت شان موسمی است، موسم که تمام شد، شرکت هم تمام می‌شود، به این می‌گویند:« شرکة المحاصّة».

فرض کنید یک کارخانه‌ی بزرگی است که می‌خواهند آن را بفروشند، چند نفر با همدیگر شریک می‌شوند که ابزار و آلات این کارخانه را بخرند، سپس آنها ارواق کنند و بفروشند، همین که اوراق کارخانه تمام شد،شرکت هم تمام می‌شود به این می‌گویند شرکة المحاصّة. یعنی شرکت موسمی و موقتی.

ما دونفر در امر این شرکت مربوط هستیم، یکی از ما دونفر اگر با دیگری قرارداد بست، ربطی به شرکت ندارد، بر خلاف شرکت‌های قبلی که هر کدام از افراد «شرکت» قرارداد می بست، معتبر بود، ما با هم اعتبار داریم،اعتبار ما با هم است، اگر یکی از ما دونفر با خارج قرارداد بستیم، خودش ضامن است نه شرکت، یعنی شرکت هیچ نوع ضمانتی در مقابل شما ندارد، رابطه‌ی ما با شما رابطه‌ی شرکت است، مادامی که این شرکت است، رابطه داریم، اگر شما با دیگری رابطه بر قرار کردید، شرکت هیچگاه در مقابل او مسئولیت ندارد،بر خلاف شرکت تضامن.

ثانیاَ:این شرکت، شرکت موسمی است، یعنی مادامی که ما پرتقال فلان شهر را می‌خریم و جعبه می‌کنیم و می‌فروشیم، شرکت هست، اما همین که پرتقال ها را فروختیم و تمام شد، شرکت هم تمام می‌شود.این در حقیقت شرکت اشخاص نیست،بلکه شرکت اموال است، ولی اسمش را شرکت اشخاص نهاده‌اند، ولذا هییچگاه این شرکت را در دفاتر شرکت تسجیل نمی‌کنند، بر خلاف سه شرکت قبلی که باید در اداره‌ی شرکت برود و در آنجا به ثبت برسد، شماره بگیرند و اساس نامه بدهند و اسمی برای شرکت خود انتخاب نمایند، ولی این چهارمی این گونه نیست، یعنی لازم نیست که ثبت نام کنند،لازم نیست که برای شرکت خود اسمی انتخاب کنند، این یک شرکت موقت است که از تمام قیود آزاد ا ست.

«و هی شرکة تعقد بین شخصین أو أکثر علی أن تکون الشرکة مقصورة علی العقلاقة بین الشرکاء فلا تسری فی حق الغیر و لا یتم تسجیل اتّفاقیة شرکة المحاصّة فی السجیل التجاری(هرگز این شرکت را در دفاتر شرکت ثبت نمی‌کنند،در حالی که سایر شرکت‌ها باید به ثبت برسند و اساس نامه‌اش را بدهند و ...؛) و لا یتمّ إشهارها (یعنی اینکه در روزنامه‌ها اعلام بشود و نامش را ببرند) و یجب أن یدیر أحد الشرکاء العمل بإسم الخاصّ،و لا یکون للشرکة اسم تجاری أو عنوان أو ذمّة مالیة غیر ذمّة الشرکاء و تقسّم الأرباح و الخسائر الّتی تنشأ من أعمالهم بین الشرکاء حسب الشروط المتفق علیها فی عقد الشرکة، سواء حصلت تلک الأرباح أو الخسائر من قبلهم مفردین أو مجتمعین».ضرر از ناحیه‌ی یک نفر باشد یا از ناحیه‌ی دیگران، خلاصه این یک چیز موسمی هست، موسم که تمام شد، این هم تمام می‌شود و لذا ما نباید این را در شرکت اشخاص بیاوریم و طرح کنیم بلکه بهتر آن است که آن را در شرکت اموال مطرح کنیم. تمّ الکلام فی الشرکة الأشخاص.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 17 آبان ماه 88/08/17

همان گونه که بیان شد، ما دو نوع شرکت داریم:

الف) شرکة الأشخاص، ب) شرکة الأموال.

باید دانست که در «شرکة الأشخاص» تمام مسائل دور کاکل اشخاص می‌گردد، به این معنا که نام اشخاص در شرکت ثبت می‌شود، اعلام هم می‌شود، مردم که علاقمند هستند با این شرکت معامله کنند بخاطر نام‌های نیکی که در این شرکت است، یا خوش نام هستند،یا صاحب ثروتند یا سابقه‌ی خوبی در تجارت دارند.

«شرکة الأشخاص» خودش چهار قسم داشت که در همه‌ی آنها اشخاص مطرح بود، غالباً یا همگی شرکت شان به صورت تضامنی است، به این معنا که ضامن دیون شرکتند، اما نه فقط در حدود اموال شرکت بلکه خارج از شرکت هم اموالی که موسسین دارند، آنها نیز جبرانگر زیان و خسارت شرکتند، پس غالباً «شرکة الأشخاص» همیشه توأم است با شرکت تضامنی که نام اشخاص در آنجا مطرح است، ولی بحثی که الآن می‌خواهیم مطرح کنیم در باره‌ی شرکة الأموال است، اشخاص در اینجا گمنام هستند، هیچ نامی مؤثر نیست، مؤثر همان ثروتی است که افراد جمع کرده‌اند و می‌خواهند با آن تجارت کنند، اگر هم روز اول نام اشخاص مطرح بود، کم کم این نام‌ها مخفی و پنهان می‌شوند و تحت الشعاع اموال و ثروت شرکت قرار می‌گیرند.

بله! در روز‌های آغازین شرکت ممکن است نام چند نفر برده شود، ولی به مرور زمان، اشخاص تحت الشعاع اموال قرار می‌گیرند. از اینجا معلوم می‌شود که نقطه‌ی مقابل شرکة الأشخاص می‌باشد که تضامنی است، در تضامنی از آنجا که اشخاص مطرحند، اشخاص ضمانت می‌کنند تمام خسارت‌ها را، چه اموال شرکت وفا بکند یا نکند،اگر اموال شرکت وفا به دیون شرکت نکرد. باید از خارج از اموال شرکت دیون شرکت را بپردازند، در حالی که در شرکة الأموال مسئله این گونه نیست بلکه ضمانت حول و حوش اموالی است که شرکت دارد.

از کتاب‌های که در باره‌ی شرکت نوشته‌اند، انسان استفاده می‌کند که هدف از شرکت اموال این است که سرمایه‌های کوچکی که در دست مردم است ولی کار آمد نیستند، مثلاً فلان آدم یک میلیون دارد، زید دو میلیون دارد، عمرو نصفش را دارد، این سرمایه‌های کوچک کار آمد نیست با تشکیل «شرکة الأموال» مؤسیین می‌خواهند این سرمایه‌های پاشیده و متفرق را که در دست مردم است یکجا جمع کنند تا کار آمد باشند و تا هم شرکت نفع ببرد و هم کسانی که در این شرکت پول می‌گذارند.

بنابراین؛ ما اگر بخواهیم در «شرکه الأموال» بحث کنیم، باید در سه مرحله بحث کنیم:

1- تعریف شرکت اموال؛

2- شرائط شرکت اموال.

3- ویژگی‌های شرکت.

پس هدف از شرکة الأموال، جمع کردن سرمایه‌های متفرقی است که در دست افراد مختلف قرار گرفته‌اند بدون اینکه کار آمد باشند، همه را در یکجا بریزند تا کارآمد بشوند.

فاعلم شرکة الأموال تنقسم إلی اقسام ثلاثة:

1- شرکة المساهمة العامّة (شرکت سهامی عام)

2- شرکة المساهمة الخاصّة (شرکت سهامی خاص)

3- ذات المسئولیة المحدودة (شرکت نسبی محدود). نسبی را در زبان فارسی به کار می برند ولی در لغت عرب کلمه‌ی نسبی را به کار نمی‌برند.

پس شرکة الأموال سه بخش است،گاهی سهامی عام است، گاهی سهامی خاص است و گاهی با مسئولیت محدود. باید ببینیم که سومی چه می‌گوید و حال آنکه در اولی و دومی نیز تا حدی مسئولیت محدود به همین سرمایه است؟

در دائرة المعارف‌های فارسی این شرکت‌ها را از نظر فارسی به خوبی شرح کرده‌اند.

حال که معلوم بر اینکه بحث ما در شرکة الأموال است نه در شرکة الأشخاص. یعنی اینجا مسئله دور کاکل اموال می‌گردد نه اشخاص،یعنی اشخاص در اینجا مطرح نیست و باز فهمیده شد که هدف از شرکة الأموال این است که سرمایه‌های کوچک در یکجا جمع بشوند تا کار‌آمد باشند، پس قبلاً باید در سه جا بحث کنیم:

الف) شرکت سهامی عام، ب) شرکت سهامی خاص، ج) شرکتی با مسئولیت محدود.

اما القسم الأول،أعنی شرکة المساهمة العامّة (شرکت سهامی عام) نخست باید ببینیم تعریفش چیست، شرائطش چیست، ویزگی‌هایش کدام می‌باشد ؟

تعریفش این است که یک جمعیت و گروه خاصّی شرکتی را با یک سرمایه‌ی خاص تشکیل می‌دهند، مثلاً می‌گویند سرمایه‌ی این شرکت صد میلیون تومان در نظر گرفته شده است. باید بخشی از این سرمایه را خودشان بپذیرند.

مثلاً بیست در صد را باید مؤسسین بپذیرند، هشتاد در صد دیگر را از مردم جمع کنند، اول باید سرمایه را معین کنند که سرمایه‌ی این شرکت در آینده چند صد میلیون تومان خواهد شد، مبلغی را که باید خود مؤسسین بپذیرند بیست در صد است، حتی لازم نیست که بیست در صد را نقداً بپردازند و آن را به حساب شرکت در بانگ بگذارند. بلکه اگر سی و پنج در صدش را (از بیست در صد) نقداً به حساب شرکت در بانگ بگذارند، کافی است.

بعد از آنکه این کار شد، می‌توانند بقیه‌ی سهام را فراخوان عمومی کنند و بفروشند، یعنی بیست در صدش مال خودشان است(بیست میلیون)، هشتاد میلیون سرمایه است، این را ممکن است هشتاد سهمش بکنند. هر سهمی را بفروشند و در اختیار باشد. آنها هم که سهامند باید قبلاً مبلغی را بپردازند، همه‌اش نقد نمی‌شود، یک بخشی را که قانون معین می‌کند، سهم خودشان بپردازند، گاهی همه را می‌پردازند و گاهی بخشی را، حتی کسانی هم که شریک می‌شوند، لازم نیست که نقد باشد، بلکه می‌توانند حتی باغچه یا ماشین را سهم قرار بدهند، یا عقار (خانه) را جزء سهم قرار می‌دهند که بفروشند تا سرمایه‌ی شرکت باشد.

گاهی عمل را برای خودش سهم قرار می‌دهد، فرض کنید کسی مهندس است و شرکت هم سخت به او نیاز دارد ولذا عمل او را به عنوان سهم می‌پذیرند.

دیدگاه فقها در باره‌ی دین

آیا دین را هم می‌شود سهم قرار داد، مثلاً شخص می‌آید و می‌گوید من از فلان آدم به مبلغ یک میلیون تومان طلبکارم و این هم چکش، این چک را از من بگیرید و مرا ذی سهم کنید، این بستگی دارد که آیا دین می‌تواند جزء سرمایه باشد یانه؟

فقهای ما گفته‌اند که دین را نمی‌شود به عنوان سرمایه قرار داد.

استاد: ولی ما گفتیم که مانعی ندارد که دین هم جزء سرمایه باشد خصوصاً دینی که قابل وصول باشد.

این تعریف «شرکة الأموال بود»، یعنی جمعیت و گروهی، شرکتی را تأسیس می‌کنند که هم صاحب نام و نشان هستند و هم سرمایه‌ی شرکت را در نظر می‌گیرند که ممکن است صد میلیارد باشد، باز گفتیم ممکن است که بخشی از این سرمایه را خود شان به عهده بگیرند تا برای دیگران سرمشق باشند، مثلاً بیست در صد را خود شان به عهده می‌گیرند، البته لازم نیست که همه‌ی بیست در صد را نقداً بپردازند، بلکه می‌توانند سی و پنج در صد شرکت را نقداً به نام شرکت بپردازند، یعنی همین که به حساب شرکت در بانگ بگذارند کافی است. بعداً فراخوان عمومی کنند، سهام بفروشند و سهام هم فرق می‌کند یعنی کم و زیاد دارد، ولی همه‌ی سهم‌ها مساوی است، هر سهمی یک میلیون، هر سهمی پانصد هزار، سهم‌ها مساوی هستند، گاهی یک نفر یک سهم می‌خرد، و ممکن است یک نفر ده سهم بخرد. این بستگی دارد به قدرت مالی افراد.

این در حقیقت ماهیت شرکت سهامی عام است. چرا عام است؟ اینجا مؤسسین هستند، بقیه را فرا خوان عمومی می‌کنند، یعنی هر کس می‌تواند برای خودش سهمی را بخرند. این بود تعریف «شرکة الأموال».

از مطالعه‌ی کتاب‌های شرکت در می‌آید که شرکت در اشخاص، مقدمه‌ی شرکت در اموال است، یعنی ابتدا می‌خواهند اسم و رسم پیدا کنند، آنگاه کم کم از این کانال وارد شرکت در اموال بشوند، یعنی اموال پراکنده را جمع کنند تا هم خودشان سود ببرند و هم دیگران.

شروط الصحّة

شروط صحتش همانند شروط صحت کتاب‌های فقهی ما می‌ماند و آن اینکه آن کس که مساهم است و سهم می خرد، در درجه‌ی اول باید عاقل و بالغ باشد، دیوانه و غیر بالغ نه حق تأسیس شرکت را دارد و نه حق مساهمه در شرکت را. بله! ولی صبی و مجنون می‌تواند از طرف آنها سهمی را بخرد. اما خودشان قابلیت این کار را ندارند.

و أهمّ‌هذه القیود ما یأتی:

1؛ «لا یجوز الترخیص فی إنشاء مساهمة،(اینها نمی‌توانند فراخوان عمومی کنند و بگویند ایها الناس! بیایید سهام بخرید مگر اینکه تعداد مؤسس‌ها به هفت نفر برسند) إلّا إذا کان من الأعضاء المؤسسین سبعة علی الأقل (ما در پاورقی نوشتیم که عدد هفت جنبه‌ی شرعی ندارد، فقط جنبه‌ی قانونی دارد).

ب) یجب أن یکون رأس مال الشرکة کافیاً لتحقیق غرضها ( مثلاً می‌خواهند یک راهی را از اصفهان تا مشهد بکشند، بعداً هم که راه کشیده شد هر ماشینی که از آنجا عبور کرد،یک مبلغی بگیرند، باید سرمایه آنان کافی برای کشیدن این راه باشد، نه فقط سرمایه‌ی مؤسسین،بلکه همراه آن سرمایه‌ی مساهمین و سهم بخر‌ها را نیز مورد نظر قرار می‌دهند.

به بیان دیگر اینکه گفتیم سرمایه‌ی شرکت صد میلیارد باشد، باید این صد میلیار نسبت به این برنامه کافی باشد یا می‌خواهند سدّی را احداث کنند و آب‌های سرگردان و متفرق را در آنجا جمع کنند و حفظ نمایند تا بعداً آن را بفروشند، باید پول شان نسبت به سد سازی کافی باشد نه اینکه در وسط راه بدون اینکه پروژه تمام بشود، پول و سرمایه تمام بشود، این را نه قانون اجازه می‌دهد و نه شرع. چرا؟ به جهت اینکه اموال مردم باطل می‌شود) و تؤسّس الشرکة إلّا إذا کان رأس مالها مکتتباً فیه بالکامل، و قام کلّ مکتتب بأداء الربع عل الأقل (هر کس که سهم می‌خرد، لا اقل باید یک چهارم را بدهد) من القیمة الإسمیة (اسمیه به معنای اصلیه است، هر سهام اصلش یک قیمتی دارد، اقلاً سهمی را که می‌خرد باید یک چهارم قیمت اصلی را بپردازد، البته ممکن است این سهام در آینده ترقی کند، اما باید یک چهارم آن قیمت اصلی را بدهد.

ج) یقسّم رأس مال الشرکة إلی أسهم متساویة.

ثمّ إنّ هذه القیود تختلف حسب قانون کلّ بلد( مثلاً هر کشوری برای خودش یکنوع قانون دارد و می‌گوید هفت نفر باشد کافی است، کشور دیگر ممکن است قانونش به گونه‌ی دیگر باشد و هفت نفر را کافی نداند، ایران بگوید که باید نصف این مبلغ در بانگ پرداخت بشود، ولی کشور دیگر بگوید که ثلثش هم کافی است، ولذا در این جهتش بحث نخواهیم کرد،بلکه ما فقط ماهیت شرکت را بحث خواهیم کرد، اما این قیود تابع انتخاب افراد است. البته افراد هم که در یک مملکتی زندگی می‌کنند که دادگستری آنجا باید نظارت کند، ناچارند که قیود هر مملکت را رعایت کنند تا در آینده دچار مشکل نشوند، همه‌ی ما می‌گوییم عقد کردن دختر ثبت لازم ندارد، اما الآن بدون ثبت احدی عقد نمی‌کنند، این بخاطر این نیست که عقد کردن بدون ثبت شرعی نیست یا شرعی است، بلکه این بخاطر یک سلسله مصالح است که دست دختر به یکجای بند باشد، چون اگر بدون ثبت عقد کنند و بعداً بین آنها اختلاف به وجود بیاید، یکی منکر عقد بشود، آن وقت است که این دختر، لا مزوّجة و لا محرّرة بل یکون کالمعلّقة، این قوانین هیچکدام جنبه‌ی شرعی الزامی ندارد ولذا در هر بلد و شهری مختلف است، اما رعایتش بخاطر این است که زیر چتر قانون این مملکت زندگی می‌کنیم ولذا ناچاریم که این قوانین در شرکت نامه رعایت بشود.) ولذلک حذفناه ما ذکره السنهوری من الخصوصیات للقانون المصری. پس یکی از شروط صحت شرکت سهامی عام، اهلیت مؤسسین است (الأهلیة).

2؛ الرضا بالشرکة غیر مشوب (یعنی در آن طیب نفس باشد).

یشترط أن یکون الشریک راضیاً بالشرکة دون أن یشوبه غلط تدلیس أو إکراه أو استغلال (استثمار، یعنی طوری نشود که وجود این آدم، مایه‌ی استثمار طرف بشود) و إلّا یکون عقد الشرکة قابلاً للإبطال لمصلحة الشریک الّذی شاب رضاه عیب، و له بعد الوقوف علی التدلیس أو رفع الإکراه أن یجیز العقد و فقاً للقواعد المقرّرة فی إجازة العقود القابلة للإبطال» الوسیط للسنهوری::5/251-252. این تعبیر‌ها ی سنهوری است، و لی تعبیر ما این است که در مرحله‌ی اول رضایت می‌خواهد، ثانیاً طیب نفس می‌خواهد، چون رضایت غیر از طیب نفس است، یعنی ممکن است انسان راضی باشد و در رودرواسی گیر کند اما طیب نفس نداشته باشد. علاوه براین، تدلیس و کلاه گذاری نباشد.

3؛ المساهمة بحصّة مالیة

این آدمی که می‌خواهد جزء مساهمین باشد، باید نقداً یک مالی داشته باشد نه اینکه با دست خالی بیاید و خود را جزء مساهمین بشمارد)

إنّ کلّ شریک یجب أن یساهم بحصة فی رأس مال الشرکة؛و إنّ هذه الحصّة قد تکون نقوداً (طلا و نقره) ، أو أوراقاً مالیاً (اسکناس) أو منقولات (مانند فرش) أو عقارات (خانه و باغ) أو حق إنتفاع (یک جایی هست که من حق انتفاع دارم، مثلاً موقوفه‌ای است که انتفاعش با من است، من موقوف علیه هستم، انتفاع اینجا را جزء سهم قرار می‌دهم) أو دیناً فی ذمّة الغیر (بنابراینکه دین هم می‌تواند سرمایه باشد) أو إسماً تجاریاً (مثلاً یک تجارتی دارم که صد سال سابقه دارد، دنیا و کشور آن را شناخته، می‌گویم من این اسم و این آرم را به شما می‌دهم به شرط اینکه من هم چهار سهم داشته باشم، آرم و نام را برای شرکت می‌فروشد، این آرم‌ها و نام‌ها خودش کار ساز است خصوصاً اگر سابقه داشته باشد و عمل کردش هم عمل کرد خوبی باشد) أو شهادة اختراع (شخص مخترع است و گواهی اختراع دارد و این خودش قیمت دارد و آن را به عنوان سهم قرار می‌دهد) أو عملاً (یا طرف برق کش ماهر و خوبی است) أو غیر ذلک یصلح أن یکون محل الإلتزام» نفس المصد:5/257.

و لکنّ فی جعل الدین فی ذمّه الغیر عمل الغیر أو سهماً، موضع اختلاف عند الفقهاء، و إن کان الأقوی عندنا صحّة جعلهما سهماً.

ما این را در شرکت‌های اسلامی خواندیم که آیا می شود یک نفر جزء شرکت بشود و بگوید سرمایه‌ی من آن طلبی است که از زید دارم، شرکت آن طلب را از زید بگیرد و مرا جزء مساهمین قرار دهد. آیا این جایز است یانه؟ دیگران گفتند جایز نیست ولی ما گفتیم جایز است.

د) والربح والخسارة بنسبة الحصّة

یعنی هر کس به اندازه‌ی سهم خودش سود یا زیان می‌کند، اگر دو سهم شریک است، ربحش هم کم است،اما اگر سهمش زیاد تر است،ربحش هم زیاد خواهد بود،هکذا در خسارت. یعنی بستگی دارد به مقدار سهم.

طبیعة الشرکة تقتضی أن یکون نصیب کلّ شریک فی الربح و الخسارة بنسبة حصّة فی رأس المال، فإذا لم یعیّن عقد الشرکة نصیب کلّ من الشرکاء فی الأرباح و الخسائر (اما اگر گفتیم شرکت نامه داریم، ولی نگفتیم که ملاک تقسیم درآمد و ضرر چیست،این را نگفتیم، منصرف می‌شود به آنچه که امروزه معمول است و آن این است که خسارت به اعتبار سهام است، درآمد نیز به اعتبار سهام می‌باشد. هر کس که سهامش زیاد بود، درآمدش هم زیاد خواهد بود، آن کس که درآمدش کم است،خسارتش هم کمتر خواهد بود) کان نصیب کلّ منهم فی ذلک بنسبة حصّة فی رأس المال» نفس المصد:5/285.

إلی هنا تمّ ما ذکروه من شروط الصحّة و مقوّمات الشرکة المساهمة.

اینها همه‌ی شروط صحت را بیان نکرده‌اند، مثلاً ما معتقدیم که در بیع غرر نباشد، خطر نباشد، انشاء شان هم انشاء منجّز باشد نه معلّق. هر چه را که ما در کتاب بیع خواندیم در اینجا هم معتبر هستند.

ج) خصائصها و مواصفاتها

خصائص و و یژگی این شرکت چیست؟ این شرکت به اساس یک مثلث درست می‌شود.

اولاً: باید حجم رأس المال بالا باشد، شرکتی که سرمایه‌اش ناجیز باشد فایده ندارد و سود آور نیست.

ثانیاً: از نظر نام و نشان خوشنام باشند، نه اینکه سرمایه و پول مردم را جمع کنند و بعد از مدتی غیب بزنند و کس نداند که کجا رفتند و سرمایه‌ی آنها را چه کردند.

ثالثاً: قیمت سهام هم قابل خرید و فروش بشود، یعنی طوری نشود که نشود آن را خرید

«فی تداولها فی أسواق المال حیث یتراجع – عدا مرحلة‌التأسیس – الإعتبار الشخصی، فیختفی دور الأشخاص ( کم کم اشخاص نام شان گم می‌شوند و تمام مسائل دور کاکل اموال می‌گردد و لذا گفتم که شرکة الأشخاص،کأنّه مقدمه‌ی شرکة الأموال است، یعنی آن را پل قرار می‌دهند برای شرکة الأمول).

بذلک تتجسّد فکرة الشخصیة المعنویة المستقلة بوضوح( بنا شد که افراد گم شوند، آنچه که باقی در دایره می‌ماند همان اموال است، پس معلوم می‌شود که شرکت یک شخصیت حقوقی و معنوی دارد بدون اینکه کار به افراد داشته باشد، خود افراد در حقیقت زیر این اموال مخفی و پنهان هستند، اشخاص در تأسیس مؤثرند، اما در مرور زمان آنها کم رنگ می‌شوند)

فیظهر کیان اقتصادی خارج الأشخاص، و لا تتداخل أموال هذا الکیان مع أموال الأشخاص المکوّنین (مؤسّسین) له (ضمناً اموال این شرکت با اموال دیگر افراد تداخل ندارد، به خلاف شرکت تضامنی که ناچار بودند همه چیز خود را بفروشند و دیون و بدهکاری‌های شرکت را بپردازند).

لا یظهر اسم الشرکاء فی إسم الشرکة لعددهم الکبیر، و لغیاب الاعتبار الشخصی و لذلک یکون للشرکة اسم مبتکر إضافة إلی دلالته علی نشاط الشرکة.

اصلاً اسم شرکا در رادیو، تلویزیون و روزنامه‌ها گرفته نمی‌شود. چرا؟ چون تعداد شان زیاد است، فرض کنید مؤسسین نه نفر هستند و هزار نفر دیگر هم جزء مساهمین هستند و لذا اشخاص به درد نمی‌خورند.

باید یک اسمی را برای شرکت انتخاب کنند که حاکی از فعالیت شرکت باشد،یعنی نامی را انتخاب کنند که جالب و نشاط آور باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 18 آبان ماه 88/08/18

در این «فصل» در مورد شرکت اموال بحث می‌کنیم، یعنی بحث ما در شرکة الأشخاص (که چهار قسم بود) به پایان رسید و در آنجا غالباً یا همگی محورشان این بود که اشخاص مطرح اند و لذا اگر ضرر کرد نه تنها اموال شرکت را ضامن هستند بلکه حتی اموال خارج از شرکت را هم ضامن می‌باشند، ولی در این فصل جدید سراغ «شرکة الأموال» آمده‌ایم، و در این جا مسئله برعکس است، یعنی اشخاص مطرح نیستند بلکه اموال مطرح‌اند.

به بیان دیگر انسان بعد از مطالعه می‌فهمد که شرکت اشخاص گاهی مقدمه است برای شرکت اموال، به این معنا که ابتدا می‌خواهند که نام و نشانی پیدا بکنند تا بعداً بتوانند شرکت اموالی تشکلیل بدهند، «مؤسسان» در شرکت اموال تا بیست در صد سرمایه را تأمین می‌کنند، بقیه را هم سهم فروشی می‌کنند و سهام دیگران می‌آید ولذا می‌گویند:

« شرکت سهامی عام»، که در زبان عربی می‌گویند: «شرکة المساهمة العامة»، و این شرکتها ، شرکتهای غول پیکرند و دولتها خیلی روی این شرکت‌ها حساسیت دارند،از این رو شرائط و قیود زیادی روی آن کذاشته اند که مبادا اموال مردم به هدر برود، چون در اینجا بیست درصد مال خودشان است، اما بقیه را از توده‌ی مردم (یعنی بیچارگان و افرادی که سرمایه‌ی مختصری در دست دارند) جمع می‌کنند و لذا دولتها نسبت به این گونه شرکت‌ها بسیار حساس‌اند و لذا روی این شرکتها قیود و شروط زیادی می‌نهند. آنگاه ما گفتیم که این «شرکت» شبیه دولت است، یعنی همان گونه که دولت دارای قوای سه‌گانه است از قبیل :

١- قوه‌ی تقنینیه، قانون گذاری در مجلس ، ٢- قوه‌ی اجرایی، که خود دولت است ، ٣- قوه‌ی قضائیه، که دادگستری است. اتفاقاً این شرکت هم به خاطر وسعت و گستردگی که دارد، دارای تشکیلات شبیه تشکیلات دولتی است، یک جمعیت مرکزی دارد که هسته‌ی مرکزی آن را تشکیل می‌دهند و در حقیقت خط و خطوط این شرکت را معین می‌کنند ، که این در حقیقت به منزله‌ی قوه‌ی تقنینیه است، علاوه بر آن، دارای هیئت مدیره است و مدیر عامل، که این ها در حقیقت مجری شرکت‌اند، علاوه بر آن دو، بازرس دارند که این هم در حقیقت حکم قوه‌ی قضائیه را دارد، یعنی اگر کمی دقت کنیم هر سه چیز در این جا هست، «جمعیت مرکزی» به منزله‌ی قوه‌ی تقنینیه ، هیئت مدیره که جمعیت مرکزی انتخاب می‌کند و هیئت مدیره هم مدیر عامل را انتخاب می‌کند، اینها حکم مجریه را دارند، بازرسان که عربها به آنان می‌گویند:« الرقابة»، ولی ما می‌گوییم بازرس، اینها قوه‌ی قضایی این شرکت هستند.

اگر این افراد مبلغی از این شرکت را بدهکاراند و هنوز ندادند، سراغشان می‌روند و از آنها درخواست می‌کنند، منتها اینها خیلی مدخلیت در مسئله‌ی ما ندارد. آنچه که در حقیقت سبب می‌شود بر اینکه این شرکت جان بگیرد، شرکت باز است، که راه را باز گذاشته و فراخوان عمومی کرده که مردم بیایند و در اینجا شرکت کنند و در آخر هم سودشان را ببرند، این سبب می‌شود بر ا ینکه این شرکت موفق شود.

«یقسم رأس المال فی شرکة المساهمة إلی أجزاء صغیرة تسمّی الأسهم و هی قابلة للتداول ، و هذه الخاصة و الخاصة المتقدمة (المسؤولیة محدودة) هی الّتی تشجّع الأفراد علی المشارکة فی هذه الشرکات،حیث إنّ المسئولیة محدودة أولاً، و للشریک أن یتخلّی عنها فی أی وقت شاء ببیع سهمه للغیر ثانیاً ، و لذالک تسمّی الشرکة المفتوحة ، إذ یستطیع کل شریک أن یدخل فیها أیّ فرد کان و تنتهی شراکته بالتخلی عن الأسهم فی سوق الأموال» .

پس تا اینجا دو مطلب را بیان کردیم:

الف) این شرکت‌ها را تشبیه کردیم به دولت،

ب) علت اینکه این گونه شرکتها جان می‌گیرند، دو چیز است:

اولاً: سهامش کوچک است و همگان قدرت شرکت در آن را دارند.

ثانیاً: هر کس که سهمش را داد، مشکل دیگری ندارد، به این معنا که اگر سود کرد، از سودش استفاده می‌کند و اگر سود نکرد، فقط سهمش از بین می‌رود و نسبت به اموال دیگرش تجاوز نمی‌کند.

بحث ما در «شرکت مساهمه عامه» از نظر قوانین وضعی به پایان رسید. به بیان دیگر ما تا حال هر چه می‌گفتیم، از جنبه های شرعیش نمی‌گفتیم، بلکه جنبه‌های وضعی آن را بحث می‌کردیم، که عرب‌ها به آن می‌گویند:« قوانین وضعی»، ولی ما می‌گوییم:

« قوانین دولتی و رسمی».

شرکة المساهمة العامة و الفقه الإسلامی

پس ما تا کنون زبان و بلندگوی کسانی بودیم که این نوع شرکتها را تأسیس کرده اند که هم مسؤلیتش محدود است و هم اجزائش، اجزائش خورد و کوچک است، البته جمعیت مرکزی دارند، هیئت مدیره نیز دارند، بازرس دارند، ولی هیچکدام اینها ربطی به شرع ما نداشت، فقط ماهیت این شرکت در بیرون همین است. آنچه که به ما مربوط می‌شود عبارت است از: «شرکة المساهمة العامة و الفقه الاسلامی»، ولذا باید ببینیم که آیا اسلام این نوع شرکت را تصویب کرده یا نکرده،شرکت‌های «چهار گانه» تصویب شد، یعنی «شرکة الأشخاص» که همه‌ی شان تضامنی بودند و گفتیم همه‌ی آنها درست است و از نظر شرعی هیچ مانعی ندارند، آیا این هم صحیح است یا صحیح نیست؟

در اینجا دو تا اشکال مطرح است اگر توانستیم این دو اشکال را حل کنیم، آن وقت از نظر شرع هم مانعی ندارد.

اشکال اول: قرار بر این است که این شرکت شخصیت حقوقی پیدا کند، پس این اموال «خرجت عن ملک الأشخاص و دخلت فی ملک الشخصیة المعنویة و الحقوقیة»، حال که این شرکت شخصیت معنوی و حقوقی پیدا کرده و در حقیقت مالک عنوان شرکت است، پس چرا درآدمد و سودش مال افراد باشد. و چرا موقع انحلال شرکت، سرمایه مال افراد باشد و بین آنان تقسیم بشود؟

به عبارت دیگر مالک در اینجا چه کسی است، اگر مالک شخصیت حقوقیه باشد، پس نباید سود و درآمدش به افراد برسد و باز نباید موقع انحلال افراد مالک سرمایه‌ی شرکت بشوند؟

اشکال دوم: اما اگر بگویید که مالک افراد و اشخاص هستند، پس این شرکة الأموال نشد بلکه شرکة الأشخاص شد؟

انسان باید در اینجا یکی از این دو چیز را انتخاب کند، اگر گفتید شرکت شخصیت حقوقیش مالک است، شرکا هم از سود و درآمد مرحوم هستند و هم از اصل سرمایه در موقع انحلال شرکت.

اما اگر بگویید «مالک» نفس الأشخاص هستند، پس از همان ابتدا بگویید که شرکة الأموال نیست بلکه شرکة الأشخاص است.

جواب: «والذی یمکن أن یقال: نحن نختار الشق الأول»، یعنی ما هما شق اول را اختیار می‌کنیم و می‌گوییم هیأت مالک است شخصیت حقوقیه و معنویه مالک است نه افراد، تملیک افراد، تملیک مشروط و موقت است، افراد می‌گویند که ما این را به شما (شخصیت حقوقی) تملیک کردیم اما به شرط اینکه اگر بهره و سودی از آن عاید شما شد، بهره‌ی از آن سود از آن ما باشد.

به بیان دیگر تملیک افراد به شرکت تملیک مطلق نیست، تملیلک مشروطی است، به این معنا که اگر سود کرد، مقداری را هم به افراد و اشخاص بدهد کما اینکه شرط می‌کنند که اگر شرکت منحل شد، باید اموال و سرمایه به خود افراد بر گردد.

به تعبیر دیگر در اینجا تملیک دائم نیست بلکه تملیک موقت است و این اشکال در صورتی وارد بود که تملیکش از قبیل تملیک دائم باشد، ولی در اینجا تملیک موقت است نه دائم.

پس در اینجا دو بیان شد:

اولاً: تملیکش از قبیل تملیک مشروط است نه تملیک مطلق. به این معنا که اگر سود و ربحی عاید شرکت شد، مال افراد باشد. یا اگر شرکت منحل شد، سرمایه مال افراد باشد.

ثانیاً: این تملیک از قبیل تملیک دائم نیست بلکه از قبیل تملیک موقت است.

تمّ الکلام فی شرکة المسهامة العامّة.

1- شرکة المساهمة الخاصّة

قسم دوم «شرکة الأموال» عبارت است: «شرکة المساهمة الخاصّة» باید ببینیم که فرق این با شرکت سهامی عام چیست، یعنی با اینکه هردو تا از قبیل سهامی است، منتها یکی عام است و دیگری خاص؟ این‌ها چندان فرق قابل توجهی با همدیگر ندارند و اگر فرقی هم داشته باشند، فرق شان در این جهت است که شرکت سهامی عام، حق فراخوانی عمومی را دارد و می‌تواند هر کسی را که بخواهد شریک شرکت کند، ولی در شرکت سهامی خاص، یک چنین حقی را ندارد، یعنی حق فراخوانی عمومی را ندارد، بلکه این محدود است به همان افرادی که از روز اول معین می‌شود، سایر جهاتش با شرکت سهامی عام چندان تفاوت ندارد، یعنی همان شرائطی که شرکت سهامی عام داشت، این نیز دارای همان شرائط است،منتها در آنجا می‌گفتیم حد اقل مؤسسین باید هفت یا نه نفر باشد، در اینجا می‌گوییم باید از سه نفر کمتر نباشند، تفاوقت جوهری این دوتا فقط در این جهت است که اولی حق فراخوانی عمومی را داشت، ولی این حق فراخوانی عمومی را ندارد.

«عرّفت بأنّها الشرکة الّتی یقسّم رأس مالها إلی أسهم متساویة القیمة قابلة للتداول ، و یکون لکل شریک عدد من هذه الأسهم ، و لا یکون کلّ شریک مسؤولاً إلا فی حدود الأسهم التی تملکها، وتؤسس بواسطة عدد لا یقلّ عن ثلاثة أشخاص و لا یسمح للجمهور باکتتاب الأسهم( حق فراخوانی عمومی و خریدن سهم را ندارند)، و رأس مالها لا بد أن لا یقل عن المبلغ المحدد فی القانون یدفعه المؤسسون بالکامل».

أقول: «لا فرق بین المساهمة العامة و الخاصة إلّا فی جواز الاکتتاب(سهم نویسی) ، فإنه یسمح فی الاولی الاکتتاب ودعوة الجمهور(توده‌ی مردم) للمشارکة فیها دون الثانیة ، و الکلام فی کونه علی وفق الشریعة و عدمه، نفس الکلام فی المساهمة العامة».

یعنی اگر مالک شخصیت حقوقیه باشد، پس نباید سود و درآمدش به افراد برسد و باز نباید موقع انحلال افراد مالک سرمایه‌ی شرکت بشوند؟

اما اگر بگویید که مالک افراد و اشخاص هستند، پس این شرکة الأموال نشد بلکه شرکة الأشخاص شد؟

انسان باید در اینجا یکی از این دو چیز را انتخاب کند، اگر گفتید شرکت شخصیت حقوقیش مالک است، شرکا هم از سود و درآمد مرحوم هستند و هم از اصل سرمایه در موقع انحلال شرکت.

اما اگر بگویید «مالک» نفس الأشخاص هستند، پس از همان ابتدا بگویید که شرکة الأموال نیست بلکه شرکة الأشخاص است.

جوابش همان است که در شرکت سهامی عام گفتیم.

3- الشرکة ذات المسؤولیة المحدودة

فهمیدن این سومی یک مقدار دقت لازم دارد و آن این است که گاهی یک جمعیتی با همدیگر رفیق هستند، فرض کنید از دوران نوجوانی و جوانی با همدیگر رفیق بوده‌اند یا با همدیگر قوم و خویشی دارند و لذا یکنوع تفاهم فکری دارند و می‌خواهند یک شرکتی را تشکیل بدهند مانند شرکت کبریت در شهر تبریز که حدود نود سال از عمرش می‌گذرد، یعنی در سال 1300 شمسی تشکیل شده و هنوز هم ادامه دارد و این خودش یکی از معجزات است که یک شرکت در کشوری مانند ایران نود سال عمر کند. چون در کشور‌های جهان سوم مردم به آن حد از بلوغ فکری نرسیده‌اند که با همدیگر بسازند، اما در کار‌های فردی کاملاً ماهر و استاد هستیم، مثلاً در فوتبال و امثالش که جنبه‌ی جمعی دارد و یک فرد مطرح نیست بلکه جمع مطرح است، پیشرفت ما خیلی کم است، اما در کشتی که جنبه‌ی فردی دارد و یک فرد مطرح است و امتیاز مال فرد است،خیلی جلو هستیم چون امتیاز شخصی دارد، بر خلاف غربی‌ها که به کار‌های جمعی بیشتر اهمیت می‌دهند تا کار‌های شخصی.

پس جمعیتی که یا با همدیگر رفیقند یا قوم و خویش همدیگرند و سلیقه‌های شان نیز به همدیگر می‌خورد، می‌خواهند شرکتی را تشکیل بدهند، ولی می‌بینند که اگر شرکت سهامی عام را تشکیل بدهند، توان و قدرتش را ندارند، چون دارای شروط و قیود زیاد است و لذا سراغ آن نمی‌روند، از یک طرف برای شان اشخاص مهم است،ولی نمی‌خواهند سراغ اشخاص بروند، چون اگر سراغ اشخاص بروند، ناچارند که شرکت شان تضامنی باشد و ضمان مطلق، به این معنا که هم اموال و سرمایه‌ی شرکت را ضامن باشند و هم خارج از اموال شرکت را. هم می‌خواهند اشخاص باشند و هم می‌خواهند آن پیامد اشخاص را نداشته باشند، و لذا یک شرکتی را تشکیل می‌دهند که ظاهرش شرکت اموال است، اما اگر باطنش را بشکافیم،شرکت اشخاص است با مسئولیت محدود. البته با این تفاوت که در «شرکت اشخاص» ضمانت وسیع و گسترده است،ولی در اینجا می‌گویند مسئولیت محدود، به این معنا که اگر ورشکست شدند، حق ندارند باغ و یا خانه و اموالی که خارج از شرکت دارند، بفروشند. اشخاص هستند، اما آن تضامنی را که شرکت اشخاص داشت، اینها ندارند. از یک نظر هم با شرکت سهامی عام فرق دارد، چون شرکت سهامی عام، کارش فراخوانی عمومی بود، ولی اینجا آن گونه نیست بلکه منحصر است به تعداد خاصی و از آن تعداد هم تجاوز نمی‌کند.

إن قلت: اگر چنین است، پس با شرکت سهامی خاص چه فرق می‌کند؟

قلت: فرقش در این است که در آنجا سرمایه سهم بندی است،اما در اینجا سرمایه سهم بندی نیست بلکه هر کس یک مبلغی را می‌آورد و می‌دهد اعم از نقد و غیر نقد، سهام نیست که بگویند زید دو سهم، عمرو چهار سهم. سهمی در کار نیست، فقط یک سند‌های هست و هر کس یک سندی را امضا می‌کند و می‌دهد.

بنابراین، هم می‌خواهند اشخاص باشند،چون رفیق و یا قوم و خویش هستند، و هم می‌خواهند آن ضرر اشخاص را نداشته باشند که ضمانت شان ضمانت تضامنی و عمومی باشد، بلکه ضمانت شان محدود است به مقدار سرمایه‌ای که در شرکت دارند. ولی در عین حال نمی‌خواهند شرکت شان، سهامی عام باشد، چون او خیلی شرائط و قیود دارد و تن دادن به آنها کاری بسیار مشکلی است و لذا به این پناه می‌برند، و تفاوتش با شرکت سهامی خاص در این است که آن حسب الأسهم است، ولی این حسب الأسهم نیست بلکه یک سرمایه‌ای است که افراد می‌آورند و رویهم می‌ریزند بدون اینکه نامی از سهم در اینجا در کار باشد.

«الشرکة المحدودة عبارة عما تکون المسؤولیة فیها محدودة بمقدار رأس المال الموجود عندهم (از این نظر شبیه شرکة الأموال است) فیقال إنّه شرکة محدودة برأس مالهم و لیس لهم ضمان زائد عن رأس المال الموجود لدیهم.

و یشترط أن تکون الأموال التی تشکّل رأس مال الشرکة ، مؤاداة (نقد است یعنی نسیه در کار نیست) سواء أکانت من الأموال النقدیة أم کانت من العروض.

ولابدّ أن یکون رأس المال المؤدّی معیناً ، مثلاً :بأن یکون المقدار المعین نقداً و المقدار الآخر عروضاً .

و تکون الشرکة محدودة بسندات خاصة (قبض و رسید) . و یعین من بین أصحاب السهام مدیراً أو مدارء للقیام بأعمال الشرکة ، فهم المسؤولون فیها فی قبال المشتری».

پس تا اینجا فرق این سه شرکت اموال را بیان کردیم.

بنابراین، ما هفت نوع شرکت بحث کردیم که چهارتایش مال تضامنی بود،و سه تای دیگرش هم مال شرکت اموال.

عدم الضمان و مع الیسار

ولی یک اشکال در اینجا هست که عبارت است از: «عدم الضمان و مع الیسار». من آنهایی را که جنبه های وضعی دارد و از قوانین وضعی است مطرح نمی‌کنم و مطرح کردنش هم لازم نیست، مثلاً: اگر شرکت ضرر کرد، ضررش برعهده‌ی کیست؟ اگر متضرر شرکا هستند، ضررش هم مال آنهاست است و اگر مقصر مدیر عام است، ضامن ضرر هم مدیر عامل است، اما اگر مدیر عامل به موقع کار کرده ،ولی زمان یک مرتبه اجناس سقوط کرد که پیش بینی نمی‌کرد، آنجا هم متضرر همان شرکاء است، اما اگر قصور از ناحیه‌ی شرکاء و یا مدیر عامل باشد، مسلماً مدیر مسؤل است یا شرکا، اینها جنبه های وضعی دارد خواندنش برای شما لازم، ولی گفتنش برای من لازم نیست. عمده تمام عنایت ما در این بحث ها قوانین وضعی نیست، بلکه تطبیق این نوع شرکت‌ها با فقه اسلامی است.

اشکال: اشکال این است که چطور می‌شود که طرف یسار دارد، یعنی ثروتمند است، اما ضامن دیون مردم نیست این اصلاً با اسلام تطبیق نمی‌کند، مثلاً شرکت ضرر کرده، خسارت کرده ور شکست شده، اموالش را مشتریها برده اند، این بدهکار فروشنده است، آن وقت می‌گوید طرف فروشنده حق دارد از اموال شرکت استفاده کند، یعنی حق ندارد این افراد را به دادگاه ببرد و بگوید این ها اموالی که در شهر دارند، آنها را حق توقیف ندارد و حال اینکه این بدهکاران افراد بدهکار شرکت یسار دارند ، یعنی تمکن دارند، اگر اینها میسره دارند، چطور ضامن بدهکاران نیستند فقط در حق اموال شرکت . سؤال من این است که این اشکال برکدام یک از این شرکتها وارد است ؟ بر هر سه وارده است، یعنی بر هرسه نوع شرکتهای اموال وارد است خواه سهامی عام باشد، خواه سهامی خاص، و خواه محدود.

هر سه پرچم داشتند که مسولیت ما در حد اموال شرکت است اگر ضرر کرد شما حق ندارید به اموال دیگر ما تجاوز کنید یا توقیف کنید، اشکال این است شما که قدرتمند هستید، و مال مردم را عمداً یا سهواً بابود کردید، پس چرا باید ضمانت منحصر به اموال شرکت باشد و حال اینکه در جای دیگر شما شرکا ء ثروت دارید ، آیا می شود مع الیسار ضامن نباشد ؟ این اشکال نه تنها به قسم وارد اخیر است، بلکه بر قسم دوم و سوم وارد می‌باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 19 آبان ماه 88/08/19

عدم الضمان مع الیسار

اشکال:اشکالی که در شرکت اموال باقی ماند،این است که اینها در اساس‌نامه‌ی خود می‌نویسند که این شرکت که با مردم معامله خواهد کرد، نسبت به دیون خودش در حد دیون شرکت ضامن است و اگر یک روزی شرکت ورشکست شد اموالش نتوانست همه‌ی دیون را بپردازد، صاحب دین حق اعتراض ندارد، اشکال این بود که این از نظر شرع صحیح نیست، افرادی باشند، یسار هم داشته باشند، قادر هم باشند و مع الوصف ضامن نباشند، ولو اموال شرکت وافی نیست، اما این شرکا اموال دیگر دارند، چگونه می‌شود با داشتن اموال دیگر، ضامن نباشند، این اشکالی است که در اینجا وجود دارد.

جواب: ما از این اشکال دو جواب داریم و آن این است هنگامی که این شرکت با افراد معامله می‌کند، طبق اساس نامه‌ی خودش معامله می‌کند و می‌دانند شرکت‌های که سهامی عام و یا سهامی خاص هستند، یا شرکتی است با مسئولیت محدود، از اول با طرف شرط می‌کند که: فلانی! ما که با تو معامله می‌کنیم مشروط بر این است که اگر روزی ورشکست شدیم، شما حق درخواست بیشتر را نداری و ما در حد اموال «شرکت» ضامن تو هستیم ، در حقیقت در تمام معاملات این شرط ضمنی هست، ولو شرط صریح نیست، که در هر معامله بگویند: فلانی! با تو معامله می‌کنیم و از تو می‌خریم، اما به شرط اینکه ضمانت ما در حد اموال شرکت باشد، ولو در هر معامله این شرط نیست، ولی تمام معامله‌ها روی اساس نامه‌ی شرکت است و اساس نامه‌ی شرکت همه‌اش در عنوان شرکت خلاصه شده، وقتی که می‌گوید شرکت سهامی عام و شرکت سهامی خاص، و یا شرکت با مسئولیت محدود، معنایش این است که این شرکت در مقام ورشکستگی فقط در حد اموال شرکت ضامن است، خارج از اموال شرکت داخل در این ضمان نیست.

بله! در هر معامله صریحاً این شرط نیست، اما وقتی که طرف می‌خواهد با این شرکت‌ها معامله کند، لابدّ یک آدم جاهل و نادانی نیست، بلکه آشنا به احکام و حقوق شرکت است. وقتی که آشنا باشند، شرط کردیم و شما هم شرط را قبول کردی و این شرط هم مخالف کتاب و سنت نیست، یعنی من خودم پذیرفتم مالی که به تو می‌دهم ضمانت این مال در حد اموال شرکت باشد،وقتی که خود من پذیرفتم، دیگر مشکلی نخواهد داشت.

جواب دوم: جواب دیگر این است که وقتی ما برای شرکت یک شخصیت حقوقی قائل شدیم، هرگاه این شخصیت حقوقی اعلام ورشکستگی کرد، از آدم ورشکسته بیش از اموال خودش مطالبه نمی‌کنند.

به بیان دیگر شخصیت حقوقی همانند شخص حقیقی است، اگر چنانچه شخص مفلس باشد، به مقدار اموالش از او مطالبه می‌کنند، شخصیت حقوقی نیز همانند شخص حقیقی است و کأنّه می‌گوید من بیش از این، چیزی در اختیار ندارم،قهراً همان مقداری که دارد از او در خواست می‌شود، اما به شرط اینکه قائل بشویم که شخصیت حقوقی همانند شخص است.

الفصل الثالث: الشخصیة المعنویة و الشرکة التجاریة

فصل سوم در باره‌ی این است که آیا شخصیت حقوقی که تا کنون راجع به آن بحث می‌کردیم، از نظر قوانین شرع چگونه است،آیا شرع مقدس به شخصیت حقوقی و معنوی اعتراف کرده یا اینکه شخصیت حقوقی ساخته و پرداخته‌ی غربیهاست و ما نمی‌توانیم آن را مشروع بدانیم؟

البته ما راجع به شخصیت حقوقی آیه و روایت نداریم که بگوید شخصیت حقوقی همانند شخصیت حقیقی است در تمام احکام، یک چنین دلیلی نداریم و لذا ناچاریم که «من هنا و هنا»،یعنی از اینجا و آنجا دست و پا کنیم، و شخصیت حقوقی را از ادله استفاده کنیم.

پس ما راجع به شخصیت حقوقی از قرآن وروایات دلیل ندرایم که بگوید: «الشخصیة الحقوقیة و المعنویة کالشخص الحقیقی فکما أنّ الشخص الحقیقی یملک،یهب، یبیع و یشتری، و الشخصیة الحقوقیة أیضاً یملک، یهب، یبیع و یشتری»، تمام آثاری که شخص حقیقی دارد، به شخصیت حقوقی هم بدهیم مگر در آن صفات انسانی، مثلاً شخص ازدواج می‌کند، شخصیت حقوقی معنا ندارد که ازدواج کند.

بنابراین، هر کاری که در زندگی اجتماعی شخص حقیقی انجام می‌دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می‌دهد، منتها باید در کنار شخصیت حقوقی یک ممثّل (نماینده) هم باشد.

خلاصه تمام آثاری که شخصیت حقیقی دارد (غیر از آثار اسرة و خانواده) شخصیت حقوقی و معنوی هم دارد، غایة ما فی الباب یک بلندگو و زبان می‌خواهد که از طرف او حرف بزند.

آیا ما در اسلام هم شخصیت حقوقی و معنوی داریم یا نداریم؟

من در فقه اسلامی هفت مورد را پیدا کردم که شبیه شخصیت حقوقی است،یعنی شرع مقدس به آنها اعتبار داده و اعتبارشان هم از نظر فردی و حقیقی نیست بلکه از نظر شخصیت معنوی و حقوقی است، البته اشکالاتی هم بر آنها وارد است که بعداً بیان خواهیم کرد، ولی ابتدا می‌خواهم این هفت مورد را مطرح کنم:

1- بیت المال المسلمین

بیت المالی که در اختیار امام و یا نائب امام است، مالکش چه کسی است؟ آیا شخص امام مالکش است؟ نه! یعنی شخص امام «بما أنّه فرد» مالک نیست، بلکه عنوان «بیت المال» آن را مالک است.

2- الأراضی المفتوحة عنوة

از حضرت سؤال می‌کنند که اراضی «مفتوح عنوه» مال کیست، یعنی سر زمین‌های که ارتش اسلام با قهر و غلبه گرفته‌اند مانند مکّه، عراق، و برخی از بلاد و شهر‌های ایران، اینها مال کیست؟

متن حدیث: عن محمد الحلبی قال: سئل أبوعبد الله علیه السلام عن السواد (عراق) ما منزلته (مال کیست)؟ فقال: «هو لجمیع المسلمین، لمن هو الیوم، و لمن یدخل فی الإسلام بعد الیوم، و لمن لم یخلق بعد...» وسائل الشیعه: ج16، الباب18 من أبواب إحیاء الموات،الحدیث1.

آیا اینها مال فرد فرد مسلمین است؟ می‌دانیم که فرد فرد مسلمین معنا ندار، پس مال کیست؟ مال عنوان مسلمین است،منتها در کنار عنوان مسلمین یا امام است و یا حاکم شرع، ولذا این گونه زمین‌ها را نمی‌توان فروخت، فقط اجاره می‌دهند.

3- الإمامة، فی الفقه الشیعی لها شخصیة معنویة تملک الأخماس و غیرها

باید دانست که خمس مال کیست؟ آقایان می‌گویند ملک فرد مرجع است، ولی ما قبول نداریم که ملک فرد مرجع باشد، یعنی هیچ محققی نباید این حرف را بزند، بلکه خمس مال مقام امامت است، منتها گاه مصداق امامت حضرت علی علیه السلام است و گاه امام حسن و امام حسین و یا سایر امامان علیهم السلام. حتی مال شخص معصوم علیه السلام هم نیست، البته امام معصوم دو نوع ملک دارد، ولی گاهی ملک شخصی نیست بلکه ملک مقام امامت است و امام مدیر آن مقام است، یعنی مادامی که امام حی است،مدیرش امام است، و با فوت امام معصوم، مدیر عوض می‌شود، این مطلب از روایت أبی علی بن راشد استفاده می‌شود

متن حدیث:ففی روایة عن أبی علی بن راشد، قال: قلت لأبی الحسن الثالث ( امام هادی علیه السلام) :إنّا نؤتی بالشیء فیقال: هذا کان لأبی جعفر علیه السلام عندنا، فکیف نصنع؟ فقال:« ما کان لأبی علیه السلام بسبب الإمامة فهو لی (اگر مال ابی جعفر علیه السلام از نظر امامت باشد، آن مال من است) ، و ما کان غیر ذلک (یعنی ملک شخصی امام جواد علیه السلام بوده) فهو میراث علی کتاب الله و سنة نبیه». وسائل الشیعه:ج9،الباب2 من أبواب الأنفال و ما یختصّ بالإمام، الحدیث6.

از این روایت معلوم می‌شود که مقام امامت یک مقام حقوقی است که مالک کلیه‌ی چیز‌هایی است که مربوط به مقام امامت است.

4- عنوان الفقراء و المساکین،

آقایان می‌گویند فقرا شریک زارع است،خصوصاً که مشاع هم است یعنی یک دهم یا یک بیستم، عشر یا نصف العشر. آیا این تصور دارد، ما در دنیا چه قدر فقیر داریم،آیا همه‌ی آنها شریک مزرعه‌ای است که فقط ده خروار گندم دارد؟ اگر این باشد، به هر نفر حتی یک حبه گندم هم نمی‌رسد، فلذا باید بگوییم زکات مال عنوان فقرا، مساکین و ...، است نه مال افراد، منتها حاکم شرع به عنوان نماینده و مسئول، زکات ر ا بین مصادیق این عنوان تقسیم می‌کند ولذا ملک فقیر نیست بلکه ملک عنوان است.

اتفاقاً در عرف نیز چنین است که می‌گویند:مال فقیر است، مال ابن سبیل و ...، است.

5- الموقوف علیهم.

شخص مزرعه را بر علما، طلاب و یا اولاد طلاب و علما وقف می‌کند، ما اشخاصی داریم که اولاد شان نسلاً بعد نسل از علما بوده، آیا این وقف ملک چه کسی بوده است،آیا ملک این فرد در طول زمان؟ نه خیر! بلکه ملک عنوان موقوف علیهم بوده در طول زمان، که به صورت قضیه‌ی حقیقیه تطبیق بر افراد می‌شود.

6- الکعبة المشرفّة

کعبه مالک پرده‌اش است و بسیاری از مردم برای کعبه نذر می‌کنند و حال آنکه کعبه جز سنگ، آجر، آهن و امثاش چیز دیگری نیست، در عین حال کعبه آنها را مالک می‌شود. کعبه یک عنوان محترم است و لذا مالک می‌شود، منتها سدنه‌ی کعبه متصدیان این هستند که نذورات کعبه را در مواردش مصرف کنند.

7- المسجد،

مسجد نیز دارای اموالی است که آنها را مالک است، یعنی از نظر حقوقدانها یک شخصیت حقوقی دارد که می‌تواند مالک بشود، منتها به یک نماینده نیاز دارد.

بنابراین، شخصیت حقوقی یک چیزی عجیب و غریبی نیست، بلکه ما در اسلام هم شبیه آن را داریم، یعنی بعید نیست که این موارد از قبیل شخصیت حقوقی و معنوی باشد.

و مع ذلک کلّه فههنا اشکالاة اربعه، یعنی راجع به شخصیت حقوقی چهار اشکال وجود دارد که باید آنها را حل کنیم و ما نیز آنها را یکی پس از دیگری حل خواهیم کرد.

الإشکال الأول: خلوّ التشریع عن اعتبار الشخصیة المعنویة

اولین اشکالش این است که شخصیت معنوی و حقوقی در شریعت اسلام(منهای مثال‌های که ما گفتیم) نداریم، یعنی در قانون اسلام تمام « یملک»ها مال فرد است، یعنی ما در لسان پیغمبر و ائمه علیهم السلام شخصیت حقوقی را پیدا نکردیم،البته این مثال‌ها را جستیم و حتی گفتیم که ممکن است برخی از مثال‌ها قابل مناقشه باشد. بله! ما «اما أحل الله البیع و حرّم الرّباء» را در قرآن و لسان معصومین علیهم السلام داریم، ولی شخصیت حقوقی را در قرآن و حدیث نداریم؟

جواب: جوابش این است که ما نوکر وجود شخصیّت حقوقی در عصر پیغمبر و ائمه علیهم السلام نیستیم، بلکه ما نوکر عموماتی هستیم که می‌گوید:

«المؤمنون عند شرطهم»، حال اگر مؤمنین یک چنین معامله‌ی را احداث کردند، طرف فرد نیست بلکه طرف شخصیت حقوقی است،«عموم «المؤمنون عند شروطهم» اینجا را هم می‌گیرد، اما به شرط اینکه از عنصر حرام خالی باشد، مثلاً در آن ربا، غرر و چیز‌های محرم دیگر در آن نباشد.

الإشکال الثانی:

اشکال دوم این است که ما باید احراز کنیم که این معاملاتی که شخصیت حقوقی می‌کند، عقد شرعی است(هذا عقد شرعی) و ما شک داریم که آیا این عقد شرعی هست یا عقد شرعی نیست؟

بله! فرد اگر با معامله کنید، حتماً عقد شرعی است، اما اگر با عنوان معامله کنید، نمی‌دانیم عقد شرعی هست یانه؟

جواب: جوابش این است که «أوفوا بالعقود» فقط عقد شرعی را نمی‌گوید، بلکه می‌گوید:«أوفوا بالعقود العرفیة» منتها عرف مرآت و آیینه برای شرع است، یعنی هر کجا عرف گفت عقد است، شرع هم می‌گوید عقد است، «إلّا ما خرج بالدلیل» مانند: بیع خمر، خنزیر، و ...؛ اما آنجا را که عرف عقد می‌دانند و شرع هم منع نکرده، یعنی منعی از ناحیه‌ی شرع نرسیده، «أوفوا بالعقود» شاملش است.

پس دو اشکال را مطرح کردیم:

اشکال اول این بود که در زمان پیغمبر اکرم و ائمه علیهم السلام نبوده.

ما در جواب گفتیم که بودن و نبودن در عصر آنان معتبر نیست، به بیان دیگر ما نوکر عصر پیغمبر و ائمه نیستیم بلکه نوکر «المؤمنون عند شروطهم» هستیم که قضیه‌ی حقیقیه است و همه‌ی ازمنه را می‌گیرد.

اشکال دوم این بود که این عقد شرعی نیست و لذا نمی‌دانیم که «أوفوا بالعقود» آن را می‌گیرد یا نمی‌گیرد؟

ما در پاسخ عرض کردیم همین که عقد عرفی باشد و دلیل هم بر تخصیص نداشته باشیم، برای ما کافی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 20 آبان ماه 88/08/20

بحث درباره‌ی شخصیت معنوی و حقوقی بود، ما با مواردی که در فقه اسلامی آمده است، این مسئله را استظهار کردیم که لعلّ شخصیت حقوقی در اسلام هم باشد هرچند به این نام نباشد ولی واقعیتش همانند شخصیت حقوقی آمده است.

آنگاه اشکالالت شخصیت حقوقی را مطرح کردیم، دو اشکال را بیان کردیم

اشکال اول این بود که در شریعت مقدسه شخصیت حقوقی وجود خارجی ندارد، تشریع ما فاقد این مسئله است.

ما در جواب گفتیم ما نوکر این نیستیم که در عصر رسول خدا باشد یا نباشد، ما نوکر «أفوا بالعقود» هستیم، اگر چیزی و عقدی از نظر عرف باشد، او لازم الوفاء است هر چند آن عقد در عصر رسول خدا و ائمه اطهار علیهم السلام نباشد و لذا ما معاملات را منحصر به معاملات موجود در عصر وحی نمی‌دانیم، که حتماً معاملاتی که در عصر پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله بوده، درست است اما معاملات بعد از ایشان درست نیست، بلکه میزان این است که عقدی باشد و مشتمل بر محرمات اسلام نباشد، یعنی چیز‌های که اسلام تحریم کرده، آن ضوابطی را که اسلام گفته، با آن ضوابط همخوانی داشته باشد، همین مقداری که عقد است برای ما کافی است.

اشکال دومش این بود که این عقد شرعی نیست، عقد عرفی است.

ما در جواب گفتیم که اتفاقاً عقد عرفی کافی است، یعنی اگر چیزی عرفاً عقد باشد و مشتمل بر محرمات نباشد، کشف می‌کنیم که عقد شرعی هم هست. اصولاً «أحلّ الله البیع» بیع شرعی را نمی‌گوید، اگر بیع شرعی را بگوید، فلج می‌شود و ما نمی‌توانیم از عموم و یا اطلاق آن استفاده کنیم،چون در هیچ جا نمی‌شود به «أحلّ الله البیع» تمسک کرد، چون در هر کجا که شک کنیم که آیا این شرط هست یا نیست؟ شک در مصداق می‌شود و در شک در مصداق نمی‌شود بر عموم عام تمسک کرد، ولذا فقها که در تمام اعصار بر «أحلّ الله البیع» تمسک کرده‌اند، اینها را امور عرفی گرفته‌اند، عرفاً که عقد باشد کافی است و عرف طریق است به شرع.

پس در جواب اشکال اول (که این در عصر رسول خدا نبوده) گفتیم نباشد، اگر عقدی باشد و با ضوابط شرع همخوانی داشته باشد کافی است.

اشکال دوم که می‌گوید این عقد شرعی نیست بلکه عقد عرفی است، اتفاقاً می‌گوییم عقد عرفی طریق است به عقد شرعی مگر اینکه شرع تصریح بر خلاف بکند.

اشکال سوم:

ممکن است کسی اشکال کند که شما این همه زحمت کشیدید و هفت مورد را پیدا کردید که در آنجا شرع مقدس شخصیت حقوقی را امضا کرده، آیا با این موارد جزئی می‌شود ضابطه‌ی کلّی درست کرد یا نه؟

جواب

ما در جواب عرض می‌کنیم که مسئله‌ی ما مسئله‌ی قیاس نیست، تا بگویید این هفت جا درست شده، بقیه را ما نمی‌دانیم، این آدم تصور کرده که مسئله‌ی ما مسئله‌ی قیاس است و لذا می‌گوید در هفت مورد درست شده، بقیه درست نشده، بلکه این موارد از قبیل استیناس بود، ما یک استیناس داریم و یک استدلال ، فرق این دوتا این است که در در استدلال تکیه بر هفت مورد می‌کنیم، اما در استیناس این گونه نیست بلکه یکنوع ذهن را مأنوس با این مسئله می‌کنیم که خیلی هم نترسیم، اینها من باب استیناس بود نه من باب استدلال. تکیه گاه ما عقد است«أوفوا بالعقود». شخصیت حقوقی یکنوع عقدی را با طرف می‌بندد، «أوفوا بالعقود» هم آن را گرفته و هیچ مانع و رادعی هم نیست.

بله! اگر تکیه کنیم بر این موارد هفتگانه، شما می‌توانید بگویید که حق ندارید، چون اول «من قاس هو ابلیس»، بلکه ما این موارد را به عنوان استیناس گفتیم نه به عنوان استدلال، تکیه‌گاه ما این است که اگر چیزی عقد شد، تعهد شد، آیه‌ی شریفه آن را می‌گیرد، هر چند در عصر رسول خدا نباشد، یا این مورد از مواردی نباشد که شرع امضا کرده باشد.

اشکال چهارم

اشکال چهارم این است که عبادات است، با معاملات فرق دارد، چون در عبادات دست ما بسته است، یعنی نمی‌توانیم چیزی را بیفزایم یا چیزی را کم کنیم.

به بیان دیگر عبادات از امور توقیفی است و در امور توقیفی دست انسان بسته است، اما معاملات عرفی است، یعنی شرع مقدس واگذار به عرف کرده، منتها جایی را که جلوش را گرفته، یا شرطی را اضافه کرده، یاشرطی را کم کرده ، جزئی را اضافه کرده، یا جزئی را کم کرده، بقیه را رها کرده. باب معاملات باب توقیفی نیست، عبادات است که باید توقیفی باشد.

اشکال پنجم

اشکال دیگری که می‌کنند، این است که این موارد هفتگانه از قبیل اموال عمومی است، معلوم می‌شود شخصیت حقوقی در اموال مانعی ندارد، مثل کعبه، مسجد، خمس، زکات و مال، چیز‌های که مالک شخصی ندارد و از قبیل اموال عمومی است، ما هم در آنجا قبول داریم، اما بحث در تجارت‌های شخصی است، یعنی دو نفر هستند و شرکتی را بنام:« شرکت کوثران» تشکیل می‌دهند و آن را رسمی می‌کنند، و اموال را به نام شرکت ثبت می‌کنند، این جنبه‌ی عمومی ندارد بلکه جنبه‌ی خصوصی دارد.

جواب

جوابش این است که هرگز این هفت مورد را پایه و اساس قرار ندادیم، یعنی نگفتیم چون در این هفت مورد درست است، پس شخصیت حقوقی هم درست است، ما بر اساس قانون کلّی پیش آمدیم و گفتیم «میزان» تعهد و عقد است، یعنی آنکه ارزش دارد، عقد و عهد است و او (عقد و عهد) برای ما ارزش دارد، حال می‌خواهد در مورد اموال عمومی باشد که حاکم عقد را می‌بندد، یا در مورد اموال خصوصی باشد که مدیر عامل عقد را می‌بندد. تمام این ستایش‌ها و تعریف‌ها دور کاکل عقد می‌گردد و می‌چرخد، چون عقد است و عقد یک چیزی محکم است، «إن العهد کان عنه مسئولا» این میزان است، حالا می‌خواهد این گل را بر سر اموال خصوصی بگذارید یا بر سر اموال عمومی.

خلاصه‌ی اشکالات

اشکال اول این بود که در تشریع اسلامی یک چنین چیزی نبوده.

جوابش این شد که فرق نمی‌کند که در تشریع اسلامی باشد یا نباشد، چون ما در معاملات نوکر وجود معامله در عصر تشریع نیستیم، معاملات با عبادات فرق دارد،.

اشکال دوم این بود که این عقد، عقد شرعی نیست بلکه عقد عرفی است.

در جواب گفتیم اتفاقاً همین که عقد عرفی است، خودش طریق و مرآت است به عقد شرعی مگر اینکه شرع جلوش را گرفته باشد.

اشکال سوم این بود که این موارد شما، موارد محدود است و شما با موارد محدود نمی‌توانید ضابطه بسازید.

عرض کردیم ما از راه قیاس وارد نشدیم تا بگویید ممنوع است، این موارد به عنوان استیناس بود نه به عنوان استدلال، «میزان» أوفوا بالعقود است.

اشکال چهارم این بود که این موارد از قبل اموال عمومی است و بحث ما در شخصیت حقوقی است که در اموال خصوصی باشد.

اینجا هم گفتیم، ما نوکر «أوفوا بالعقود» هستیم، ارزش مال عقد و عهد است،حالا می‌خواهد این عقد بر اموال عمومی باشد یا بر اموال خصوصی. تم الکلام فی الشخصیة الحقوقیة و المعنویة استدلالاً و اشکالاً.

دو نفر وارد این مباحث شده‌اند که فارس این میدان نیستند، اینها گاهی خواستند تخریب کنند و گاهی هم خواستند تایید کنند.

ما می‌گوییم نه تخریب شما درست است و نه تایید شما، در مقام تایید گفته‌اند که:« الناس مسلطون علی أموالهم» اینجا را می‌گیرد، مثلاً من بر مالم مسلط هستم و هر گونه که دلم بخواهد آن را می‌فروشم یا به عنوان شخصی بفروشم یا به عنوان شخصیت شرکت، یعنی من مسلط هستم که مالم را به نحو شخصی بفروشم، یا به عنوان شخصیت حقوقی.

جواب

جوابش این است که «الناس مسلطون علی اموالهم» مشرّع نیست که بتوانیم با آن شریعت بسازیم، این برای این است که چیزی که شرعاً شرعیتش ثابت شده، شما هر گونه می‌خواهید جولانگاه قرار بدهید، بدهید، هبه کنید، هبه معوض بکن، اجاره بکن، اجاره بده، این در موردی است که شرعاً شریعتش ثابت شده باشد، ولذا می‌گوید انسان در حدود قانون شرع، بر اموال خود مسلط است «الناس مسلطون علی اموالهم». نه اینکه با این حدیث بخواهیم مشرّع باشیم و قانون بسازیم،چیزی که نمی‌دانیم در شرع هست یا نیست،این مثل این ماند که دولت بگوید مردم شما آزاد هستید، معنای این حرف دولت این است که شما در حدود قانون آزاد هستید نه فوق قانون.

اینها یک مسائلی است که مرحوم شیخ متاجر کراراً گفته است، بعضی‌ها آمده‌اند و خواستند تخریب کنند

و گفته‌اند اگر یک معامله‌ا‌ی را به عنوان شخصیت حقوقی انجام دادیم، نمی‌دانیم که اثر مترتب است یا مترتب نیست؟اصل عدم ترتب اثر است، یعنی اصل این است که مبیع از ملک بایع بیرون نرفته و ثمن هم از ملک مشتری.

جوابش این است که: «الأصل دلیل حیث لا دلیل و إلّا عجوز علیل». ما در اینجا دلیل اجتهادی داشتیم به نام «أوفوا بالعقود»، در مقابل دلیل اجتهادی اصل عملی کار ساز نیست. پس نه تایید آن کس که می‌خواست ما را کمک کند، برای ما ارزش دارد و نه تخریب آن کس که می‌خواست تخریب کند، چون نه اولی وارد بود و نه دومی.

إلی هنا تمّ الکلام فی الشخصیة الحقوقیة استدلالاً و اشکالاً.

نتائج الشخصیة المعنویة

نتایج شخصیت حقوقی

ما در اینجا هشت ثمره برای شخصیت حقوقی آوردیم:

الثمرة الأولی: الذّمة المستقلّة

شرکتی که تشکیل می‌دهند، این شرکت خودش ضامن می‌شود و خودش ذمّه دارد، و لذا هر گاه ورشکست می‌شود، همه رجوع می‌کنند به شرکت، به سایر اموال شرکت مراجعه می‌کنند، چون خودش ذمّه‌ی مستقلی دارد، همانطور که شخص دارای ذمّه‌ی مستقل است، شخص نشاط خاصی دارد«یعنی یهب، یبیع، یستقرض و یقرض»، شخصیت حقوقی نیز برای خودش در عالم اعتبار ذمّه‌ا‌ی دارد، طلبکار می‌شود، بدهکار می‌شود، همه و همه مال آن ذمّه است،کأنّه شخصیت حقوقی جان دارد، روح دارد مانند شخص، البته همه‌ی اینها در عالم اعتبار است، شخصیت حقوقی یک اعتبار است که روزی یکی را رئیس می‌کنند، فردا همان شخص را مرئوس می‌کنند، همانطور که آن قائم به اعتبار است، این هم قائم به اعتبار است و ذمّه‌ی خاص دارد، طلبکار است و بدهکار است و هکذا.

الثمرة الثانیة: أموال الشرکة ضمان لدائنها

شرکت اموالی دارد، بدهکار هم است، فقط آدم بدهکار می‌تواند از شرکت بهره برداری کند. چرا؟ شرکت ضامن دائن است، دائن یعنی طلبکار، مدین، یعنی بدهکار. کسی دیگر حق ندارد که از این شرکت بهره برداری کند.

«لو کان علی أحد الشرکاء دین و امتنع عن أدائه فلیس للدائن استیفاء دینه من سهم الشریک لاعتبار أنّه له حصّه فی رأس المال لما قلنا من أنّ الأموال ملک لعنوان الشرکة و خرجت عن کونها ملکاً للشرکاء، و لم یبق لهم إلّا حق احتمالی فی الأرباح و حصّه تناسب مع ما قدّموه عند تصفیة الشرکة».

قبلاً عرض کردیم که در شخصیت حقوقی اموال از ملک اشخاص در می‌آید و ملک شخصیت حقوقی می‌شود موقتاً نه دائماً. حالا که ملکیت موقت است، فرض کنید یک فردی از این اعضای شرکت بدهکار است، یعنی فردی از این آدم طلبکار است، او حق ندارد که از امول شرکت طلب خودش را بردارد. چرا؟ چون اموال از ملک شریک بیرون آمد و ملک عنوان اعتباری شده و لو موقت.

فرض کنید یک بقالی از زید طلبکار است، زید هم یک سهمی در این شخصیت حقوقی دارد، زید بدهی خودش را نمی‌دهد، او حق ندارد بیاید و اقامه‌ی دعوا کند و طلب خودش را از این شرکت بخواهد. چرا؟ چون اموال شرکت از ملک افراد درآمد و وارد شخصیت حقوقی شد و او گرفت، البته در عالم اعتبار، آنهم اعتبار موقت. مادامی که شرکت بر پاست، این اموال ملک شخصیت است، هر موقع شرکت منحل شد، دو مرتبه بر می‌گردد بر ملک اشخاص.

خلاصه در خارج من یک طلبکاری دارم، اموالی هم در اینجا هست، او حق ندارد طلب خودش را از این شرکت بخواهد، چون من فعلاً مالک این اموال نیستم، این اموال ملک شخصیت حقوقی شد. « لما قلنا من أنّ الأموال ملک لعنوان الشرکة و خرجت عن کونها ملکاً للشرکاء، و لم یبق لهم إلّا حق احتمالی فی الأرباح (سود ببرند) و حصّه تناسب مع ما قدّموه عند تصفیة الشرکة». بله! اگر شرکت را منحل کردند، دو مرتبه اموال بر می‌گردد.

الثالثة: لا تقع المقاصّة بین دین شخصی علی الشریک و دین مع الشرکة

در آنجا شریک اجنبی بود، اما در اینجا این گونه نیست، بلکه دو نفر شریکند و هردو هم در این شرکت مالی دارند، اما دین شان مربوط به شرکت نیست، در خارج زید و عمرو، جزء این شرکت کوثران هستند، ولی در خارج یکی بدهکار است و دیگری طلبکار، نمی‌تواند آن طلبکاری که خودش عضو این شرکت است، از مال این شرکت که متعلق به این مدین است بردارد.چرا؟ «لعلّة ماضیة»، علت ماضیه کدام بود؟ «خرج من ملک الشخص و دخل فی ملک الشخصیة».

الرابعة: إفلاس الشرکاء لا یسری إلی الشرکة و بالعکس

حال اگر شرکت کوثران ورشکست شد، ولی اعضایش در خارج آلاف و ألوف دارند، شرکت مفلس است، ولی این افراد مفلس نیستند، تا بگوییم: «المفلس فی أمان الله». بالعکس اگر این افرادی که در خارج اموالی دارند، خودشان در یک معامله‌ای ورشکست شدند، شرکت ورشکست نشده. به بیان دیگر در اینجا دو دفتر است، یک دفتر مال شرکت است، یک دفتر هم مال شرکا، شرکا اگر ورشکست شدند، شرکت را بدنام نمی‌کنند، شرکت اگر ورشکست شد، شرکا را بدنام نمی‌کند.

الخامسة: حق التقاضی

پنجم اینکه شخصیت حقوقی برای مطالباتش وکیل می‌گیرد، اقامه‌ی دعوا می‌کند، گاهی شرکا را وادار می‌کند که قسم بخورند، حق تقاضی، حق اقامه‌ی دعوا، حق وکیل گرفتن، دفاع کردن، دفاع نوشتن، و وکیل را آموزش دادن را دارد، یعنی تمام کار‌های که شخص انجام می‌دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می‌دهد، البته شخصیت حقوقی ناطق نیست، باید یک شخص ناطقی در کنارش باشد تا کار‌های او را انجام بدهد، چون بنا شد که ما در عالم اعتبار دو نوع شخص داشته باشیم، یک شخصی داریم که خون دارد، عروق دارد، مغز دارد، یک شخص هم داریم که در عالم اعتبار او را شخص کردیم و آثار شخص اولی را بر این هم بار می‌کنیم، به این در لغت عرب می‌گویند استعاره‌ی بالکنایه، آثار شحص حقیقی را بر شخصیت حقوقی و اعتباری منتقل می‌کنیم، که به آن می‌گوییم استعاره‌ی بالکنایة.

السادس: موطن الشرکة و جنسیتها

همانطور که شخصیت حقیقی سجیل دارد، که تمام خصوصیاتش از قبیل نام، نام پدر، محل تولد و سایر مشخصاتش در آن نوشته شده است، شخصیت حقوقی نیز آن را داراست، یعنی باید زادگاهش معین بشود که جای این شرکت کحاست، اگر ایرانی است و در ایران هم هست، این شرکت داخلی است، اما اگر ایرانی است و در خارج از ایران شرکت تاسیس کرده، آن شرکت اجنبی است، یعنی در داخل محکوم است به قوانین داخلی و در خارج محکوم است به قوانین خارجی.

الثامن: الأهیلیة

همان گونه که شخصیت حقیقی اهلیت دارد، که مالیات بپردازد، درآمد داشته باشد، اموال را مالک می‌شود، یعنی تمام کار‌های را که یک انسان حقیقی انجام می‌دهد، شخصیت حقوقی هم انجام می‌دهد. «للشرکة التجاریة جنسیة لا ترتبط بجنسیة الشرکاء (شهروندی، ممکن است مؤسس ایرانی باشد، اما شرکت خارجی باشد، ممکن است مؤسس خارجی باشد، اما شرکت داخلی باشد نه خارجی) و تکون جنسیتها عادة (جنسیت،یعنی ایرانی بودن، افغانی بودن و ...، هویت) هی جنسیة الدولة الّتی إتّخذت فیها مرکز إدارتها الرئیسی (اصل همان مرکز رئیسی است، ممکن است یک شعبه‌ی هم در خارج داشته باشد، ولی آنجا که زادگاهش است و همه‌ی کار‌ها در آنجا متمرکز است، به آن نام) و یترتّب علی ذلک أنّ الشرکات الّتی أسست فی الخارج و اتّخذت مرکز إداتها فی اقلیم دولة أجنبیة تعتبر شرکات أجنبیة و إن کان الشرکاء غیر أجانب (اگر مرکزش در خارج باشد،این اجنبی است) و بالتالی یسری علی نظامها القانونی، قانون الدولة الّتی تنتمی إلیها جنسیتها (یعنی هویتش، ممکن است عکسش باشد، یعنی افراد خارجی است و در داخل ایران شرکت تاسیس کرده و متمرکز در ایران است، چنین شرکتی داخلی و ایرانی محسوب می‌شود ولذا محکوم به قوانین داخلی- ایران- است).

الثامن: الأهلیة

یعنی همانطور که شخصیت حقیقی حقوق می‌گیرد، او (شخصیت حقوقی) هم حقوق می‌گیرد، همان گونه که شخصیت حقیقی مالیات می‌دهد، او هم مالیات می‌دهد) «المراد من الأهلیة هو قابلیة الشخصیة المعنویة کنفس القابلیة الموجودة فی الشخص، فکما أنّه تضرب علیه الضرائب (مالیات) و الحقوق، فهکذا الشرکة تضرب علیها الضرائب و الحقوق. و کما أنّ الشخص الحقیقی له أهلیة البیع و الشراء و الإجارة و الرهن و الهبة و الاتّهاب، فهکذا لها هذه الأنشطة» (این نشاط ها با او نیز هست).

و حصیلة الکلام:أنّه یعامل معها بنفس المعاملة للشخص الحقیقی، ولا بأس بأن یشبه الشخصیة المعنویة عند و لادتها بولادة شخص، فکما أنّ للشخص هذه الأمور التالیة:

1- الإسم.

2- الجنسیة.

3- الموطن.

4- الذمّة المالیة المستقلة.

5- الأهلیة.

فهکذا للشرکة هذه الأمور الخمسة الّتی عرفتها فی ثنایا البحث.

همانطور که هر «شخص» باید این چند مرحله را طی کند، شخصیت حقوقی نیز باید این مراحل را طی کند.

خلاصه اینها یک رشته مسائلی هستند که آن را غربیها آورده‌اند و از آن طریق وارد شرق شده، ما که اینها را مباحثه می‌کنیم،کار به نظام اداری اینها نداریم، چون نظام اداری کشور‌ها خیلی مختلف است، بلکه ما کار با ماهیت این شرکت‌ها داریم و در اطراف آن بحث می‌کنیم که آیا با اسلام تطبیق می‌کند یا نه؟ تا اینجا ما این شرکت‌ها را مخالف کتاب و سنت ندیدیم.

بحث دیگری که باید مطرح کنیم، این است که اگر این گونه شرکت‌ها سود کردند، آیا باید خمس و زکات بدهند یا نه؟ ممکن است کسی بگوید خمس و زکات ندارد، چون خمس و زکات مال شخص است «خذ من أموالهم صدقة تطهرهم بها و صلّ علیهم إنّ صلاتک سکن لهم».

آیا شرکت‌های داخلی و خارجی که افرادش مسلمان هستند، می‌توانند از قید خمس و زکات و مالیات بیرون بروند یا اینکه ادله‌ی خمس و زکات هم شخص را می‌گیرد و هم شخصت حقوقی را می‌گیرد؟ در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 23 آبان ماه 88/08/23

آیا بر شرکت‌های جدید خمس و زکات تعلّق می‌گیرد یا نه، در تجارت خمس تعلق می‌گیرد و زکات هم در صورتی است که کار‌های زراعی را انجام بدهند؟

ما نخست در باره‌ی خمس بحث می‌کنیم و سپس سراغ زکات (که در زراعت تعلق می‌گیرد) می‌رویم.

ممکن است کسی در خمس این گونه اشکال کند و بگوید شرع مقدس خطابش در خمس به افراد است، خواه در ورایات شیعه و خواه در روایات اهل سنت، خمس مال مکلّفین است، یعنی کسی که انسان باشد، مکلّف باشد و دارای مال. هم در روایات اهل سنت خمس آمده و هم در روایات ما. در صحیح بخاری این مطلب آمده است که قبیله‌ی عبد القیس (این طایفه در قطیف و احصاء زندگی می‌کنند، یعنی قطیفی‌های و احصائیها از قبیله‌ی عبد القیس هستند) اینها خدمت رسول خدا آمدند و گفتند ما اسلام آوردیم و بین ما و شما مشرکین حائل هستند، از این رو دست ما به شما نمی‌رسد مگر در اشهر الحرم، عبد القیس از منطقه‌ی شرقیه (که همان قطیف، احصاء و بحرین باشد) خدمت پیغمبر اکرم آمدند و گفتند چیزی به ما یاد بده که تکالیف ما در آن جمع باشد.

پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله فرمود:«أمرکم بأربع و أنهاکم عن أربع، أمرکم بالإیمان بالله و هل تدرون ما الإیمان بالله: شهادة أن لا إله إلّا الله، و إقام الصلاة و إیتاء الزکاة، و تعطوا الخمس المغنم» صحیح البخاری:9/160، باب الله خلقکم و ما تعملون من کتاب التوحید.

مراد از کلمه‌ی «مغنم» غنیمت جنگی نیست، چون آنان با کسی جنگ نداشتند و در منطقه‌ی زندگی می‌کردند که در آنجا مشرکین بودند و از ترس مشرکین نمی‌توانستند خدمت پیغمر اکرم مشرف بشوند، مراد از کلمه‌ی «مغنم» در اینجا همان معنای لغوی است که درآمد باشد. از نظر لغت و حتی در عصر رسول خدا هم غنیمت به معنای مطلق درآمد بوده و لذا قرآن می‌فرماید:«و عند الله غنائم کثیرة»، غنیمت به معنای در آمد است.

اشکال: اشکال این است که تکلیف مال فرد است، خمس هم یکی از تکالیف است که مال فرد می‌باشد، پس خمس به این شرکت‌ها تعلق نمی‌گیرد. چرا؟ زیرا ملک از حیطه‌ی ملکیت شریک در آمده و وارد ملکیت شرکت و شخصیت حقوقی شده.

اموالی که افراد دارند، از ملک آنان خارج می‌شود و داخل می‌شود در ملک شرکت. چون بنا شد که شرکت را یک شخصیت و موجود فرض کنیم که قابلیت این را دارد که مالک بشود.

فلذا اموال از ملک افراد خارج شده و در ملک شرکت داخل می‌شود، شرکت هم که انسان نیست، عاقل نیست، مکلّف نیست، اقامة الصلاة و ایتاء الزکاة ندارد تا خمس بدهد. «الخمس للمکلّف و الشخصیة المعنویة لیس بمکلّف».

جواب: جوابش این است که ما نیز قبول داریم که این اموال فعلاً در ملکیت شرکت در آمده و شرکت آنها را مالک است، و افراد ذی حق هستند، مادامی که شرکت بر قرار است، این اموال مال شرکت است و این «افراد» ذی حق هستند، وقتی ذی حق بودند، در پایان سال شرکت سود دارد، چون بنا شد که سود مال افراد باشد نه مال شرکت، در آخر سال به حساب شرکت می‌رسند و سود را بین خود تقسیم می‌کند، پس سود و درآمد شرکت مال افراد است و خمس هم بر سود تعلق می‌گیرد نه بر سرمایه‌ی که پرداخته‌اند، سود و درآمد از ملک شرکت خارج شده و در ملک افراد داخل می‌شود و لذا افراد باید خمس سود را بدهند.

به بیان دیگر ما قبلاً گفتیم که در ضمن عقد شرکت، دوتا شرط کرده بودند، یکی اینکه سود مال افراد باشد، دیگر اینکه اگر شرکت منحل شد، سرمایه‌ی شرکت از ملک شرکت بیرون بیاید و داخل بشود در ملک افراد، ولی در اینجا فرض ما این است که هنوز شرکت بر قرار است و منحل نشده، ولی سود مال شرکاست، شرکا که مالک شد، آن وقت است که تحت عمومات قرار می‌گیرد که می‌گوید: «کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس».

بنابراین، در خمس مشکلی نیست: فقول النبیّ صلّی الله علیه و آله لوفد عبد القیس:«أمرکم بأربع و أنهاکم عن أربع، أمرکم بالإیمان بالله و هل تدرون ما الإیمان بالله: شهادة أن لا إله إلّا الله، و إقام الصلاة و إیتاء الزکاة، و تعطوا الخمس المغنم». مراد از کلمه‌ی «مغنم» درآمد و سود است نه غنیمت جنگی و نه غارت و امثالش. روایتی که درکتاب‌های ما آمده عبارت است از معتبره‌ی سماعه:

سألت أبا الحسن (امام کاظم) علیه السلام عن الخمس فقال:«فی کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر» و شخصت معنوی «الناس» محسوب نمی‌شود و تکلیف ندارد.

ما در مقام جواب گفتیم که درست است که «رأس المال» ملک شرکت است، اما هنگامی که شریک شدیم، دوتا شرط کردیم، یکی این بود که سود و درآمد مال شرکا باشد، دیگر اینکه اگر شرکت منحل شد، رأس المال از ملک شرکت بیرون بیاید و داخل بشود در ملک افراد. در اینجا هم سود و درآمد به افراد تعلق می‌گیرد و افراد خمس آن را می‌پردازند.

سوال

ممکن است کسی اشکال کند که در شرکت‌ها معمولاً ربح و سود را تقسیم نمی‌کنند، بلکه آن را جزء سرمایه می‌کند و به این وسیله سقف سرمایه را بالا می‌برند، در این صورت خمش را چه گونه بدهند؟

پاسخ

پاسخ این اشکال این است که هرگاه سر سال فرا رسید، سود و ربح شرکت وارد ملک شرکا می‌شود و اگر بخواهند دو مرتبه سقف سرمایه‌ی شرکت را بالا ببرند، باید دو مرتبه عقد بخوانند تا درآمد و سود از ملک شریک در بیاید و دو مرتبه وارد ملک شرکت بشود، چون شرط می‌کنند که در آخر سال درآمد و سود حسب النسب تقسیم بشود، یعنی درآمد و سود وارد ملک شریک می‌شود و شریک دو مرتبه می‌گوید مانع ندارد که این را هم جزء سرمایه‌ی شرکت قرار بدهید تا سقف شرکت بالا برود.

الکلام فی الزکاة: آیا شرکت‌های زراعی که به صورت شخصیت حقوقی هستند، اینها باید زکات بدهند یا نه؟

در گندم و جو، آنگاه زکات تعلق می‌گیرد که در ملک شخص دانه ببندد، یعنی در ملک هرکس دانه بست، او باید زکاتش را بدهد و لو قبل از آنکه درو کنند و به شخص دیگری بفروشد. اما زکات در مورد خرما، گاهی می‌گویند اصفرار و گاهی می‌گویند احمرار، ما در قسم خرما داریم: خرما‌های زرد و خرما‌های سرخ، هنگام تعلق زکات در «خرما» عند الإصفرار و عند الإحمرار آن است، یعنی هر گاه خرما رنگش سرخ و یا زرد شد، به آن زکات تعلق می‌گیرد.

اما انگور، در ملک هر کس که حصرم و غوره شد، زکات نیز به او تعلق می‌گیرد، البته زکات در موقع حصرم و غوره شدن تعلق می‌گیرد، ولی وجوبش موقعی است که تبدیل به کشمش بشود، فرق است بین وقت تعلق زکات با وقت اخراج، «حصرم و غوره» موقع تعلق زکات است، کشمش هم موقع اخراج زکات.

ممکن است که کسی بگوید که شخصیت حقوقی صفت انسانی ندارد و لذا مکلّف نیست، وقتی مکلّف نبود ، پس اگر جو و گندم در در ملک شخصیت حقوقی دانه بست، یا خرما در ملک شخصیت حقوقی احمرار و اصفرار پیدا کرد،نباید زکاتش را بدهد. یا انگور در ملک او، حصرم و غوره شد، پس نباید به آن زکات تعلق بگیرد،چون این تکالیف مال انسان است، هر چند در ملک شرکت حاصل بشود، این حالات مال مالکیت انسان است نه مال مالکیت غیر انسان.

البته اگر گفتیم زکات واجب است، باید سهم هر یک از شرکا به حد نصاب برسد، یعنی سهم هر تک تک افراد به حد نصاب برسد نه سهم پنج نفر مثلاً، چون رسول خدا فرموده است: «و لا یفرّق بین مجتمع و لا یجمع بین متفرقه» الوسائل:ج6، الباب 11من أبواب الزکاة الأنعام،الحدیث1.

فرض کنید کسی دوتا زراعت دارد که یکی از آنها در استان قم است و دیگری در استان دیگر می‌باشد، اینجا «لا یفرق بین مجتمع» چون مالک یک نفر است هر چند جایش فرق کند و لذا باید زکاتش را بدهد «و لا یجمع بین متفرّق» اگر دو نفرند، ولی جو و گندم هر کدام به تنهایی به حد نصاب نمی رسد،ولی اگر جو و گندم هردو نفر را رویهم بریزیم به حد نصاب می رسد، این زکات ندارد،چون حضرت فرموده است:«و لا یجمع بین متفرّق».

حاصل این مقدمه این شد که زکات حکم انسان است و این شرائط باید در ملک انسان محقق بشود و شخصیت حقوقی صفت انسانی ندارد، شخصیت حقوقی همه چیز دارد مگر صفت انسانی. و لذا نباید زکات به آن تعلق بگیرد.

خلاصه اشکال این است که تمام احکام مال مکلّف است، شخصیت حقوقی مالک است،اما مالکی است که مکلّف نیست.

جواب: جواب قبلی نمی‌توانیم در اینجا بدهیم.چرا؟ چون قرار شد که زکات از آن کسی باشد که جو و گندم در ملک او دانه ببندد، موقع دانه بستن، شرکت مالک بود و شرکت هم انسان نیست. اما موقعی که گندم و جو را درو کردند و دانه را از کاه جدا کردند، آن موقع ملک مالک است ولی در ملک او دانه نبسته است، پس در ملک کسی که دانه بسته مالک نبوده، بعداً که شرکا مالک شده‌اند، در ملک آنها دانه نبسته.

بنابراین، جواب قبلی در اینجا فایده ندارد، در خمس شک نداشتیم،چون در خمس هر کس آخر سال مالک بود، باید خمس را بدهد، آخر سال هم ارباح را تقسیم کردند و خمسش را هم دادند. ولی در زکات می‌گویند زکات از آن کسی است که در ملک او دانه ببندد، موقعع دانه بستن، «شرکت»مالک بود و شرکت هم مکلّف نیست، موقعی که «مالک» مکلّف می‌شود، در ملک او دانه نبسته است، آن کس که در ملک او دانه بسته است یا احمرار و اصفرار پیدا کرده، شرکت بود و شرکت مکلف نیست، بعد‌ها که تقسیم شد، مکلّف مالک شد، ولی این مکلّف در زمان حصرم شدن مالک نبود یا در موقع دانه بستن مالک نبود. بنابر این، نباید فکر کنید جوابی که در خمس دادیم،در اینجا هم می‌آید.

ولی ما در اینجا جواب دیگری داریم و آن این است که عنوان نسبت به معنون علی قسمین:

شخصیت حقوقی را می‌گویند: «عنوان» زید و عمرو را می‌گویند:« معنون»، دولت را می‌گویند عنوان، رئیس جمهور و وزراء را می‌گویند:« معنون». عنوان نسبت به معنون علی قسمین:

گاهی عنوان نسبت به معنون به گونه‌ی است که اگر حکم بر عنوان ثابت شد، هر گز از عنوان به معنون سرایت نمی‌کند مانند مالکیت دولت نسبت به اشیاء، اگر دولت چیزی را مالک شد، هز گز از عنوان دولت سرایت به معنون نمی‌کند، یعنی معنایش این نیست که شخص رئیس جمهور و وزراء آنها را مالک هستند. عنوان با معنون یکنوع تفاوت بارزی دارد، حکم از عنوان به معنون (که افراد باشد) سرایت نمی‌کند بلکه روی همان عنوان می‌ماند،در عالم اعتبار می‌گویند دولت مالک است، ولی نمی‌گویند که رئیس جمهور هم مالک است، وزراء هم مالک است ولذا حکم از عنوان سرایت به معنون نمی‌کند.

ولی گاهی یک عنوان و معنونی داریم که از نظر عرفی حکم از عنوان سرایت می‌کند روی معنون، یعنی حکم روی عنوان نمی‌ایستد بلکه سر می‌خورد روی معنون، و مانحن فیه از همین قبیل است، یعنی اینکه می‌گوییم شرکت مالک است، شرکت یک امر وهمی است، مراد از مالکیت شرکت این است که در آخر افراد و شرکا مالک باشند.

به بیان دیگر شرکا برای یک غایاتی شرکت را مالک قرار داده‌اند تا یکسال کسی حق بهم زدنش را نداشته باشد، حکم از روی عنوان شرکت سرایت می‌کند روی معنون که شرکا باشد.

بنابراین؛ اگر گندم و جو دانه بست یا انگور حصرم شد و یا خرما احمرا و یا اصفرار پیدا کرد،زکات براین شرکت واجب می‌شود،منتها این وجوب از روی شرکت سر و لیز می‌خورد به سوی معنون که شرکا باشد. یعنی شرکا باید زکات را بدهند و این مسئله عرفی هم است.

پس باید دانست که عنوان و معنون دو قسم است:

الف)گاهی عنوان و معنون با همدیگر یکنوع تقابل دارند، یعنی حکم عنوان سرایت به معنون نمی‌کند بلکه روی خود عنوان می‌ایستد.

ب) گاهی عنوان یک عنوان ضعیفی است و حکم را نمی‌تواند روی خود نگهدارد، بلکه از روی عنوان سرایت می‌کند روی معنون.

به بیان دیگر برای اینکه احدی از شرکا نتوانند شرکت را بهم بزنند و لذا می گویند ملک ما نیست بلک ملک شخصیت حقوقی و معنوی است، منتها مالکیت شخصیت معنوی و حقوقی یکنوع بهانه است برای مالکیت شرکا، بنابراین، اگر در ملک شخصیت حقوقی و معنوی زکات واجب شد، این عبارت أخرای این است که بگوییم در ملک شرکا هم زکات واجب شده. توضیحه: «إنّ العناوین بالنسبة الی المعنون علی قسمین:

الاول : تارة لا یکون الحکم علی العنوان حکماً علی المعنون(سرایت نمی کند) لعدم الملازمة کمالیة الدوله و مالکیه السلطات الثلاث (قوه مجریه، مقننه و قضایئه) المتمثّلة فیها الدولة. فلا یلزم من مالکیتها مالکیة رؤوساء هذه السلطات الذین یمثّلون الدولة او مع الوزراء الذین یصبحون عماداً للدولة .

الثانی: ما یکون الحکم علی العنوان مرآة للحکم علی المعنون و ذلک لعدم کون المعنون منحازاً عن العنوان (جدا نیست) کانحیازه فی القسم الاول. فاذا انعقدت الحبة او صدق عنوان الحنطة والشعیر، فی ملک الشخصیة المعنونة کأنّها انعقدت فی ملک الشرکاء.

و یوید ذلک امران:

الاول أنّ الشرکة والشرکاء فی نظر العرف فی عرض واحد لا انّ الثانیة فی طول الاولی، و هذا یکفی فی ایجاب الزکاة علی الشخصیة المعنویة.

الثانی: الأخذ بالملاک( این جواب دیگری است و آن اینکه گیرم که ادله فقط مکلّف را می‌گیرد نه غیر مکلّف را که شخصیت حقوقی باشد، ولی آیا رواست که آن کارگری که فقط نهصد کیلو گرم گندم گیرش آمده،او زکات بدهد، اما کسانی که شخصیت حقوقی بسته‌اند و از این راه صد‌ها تن گندم و جو، یا خرما و انگور را مالک شده‌اند،زکات ندهند؟!) فإنّ ایجاب الفریضة المالیه فی الغلّات الاربع لغایة سد حاجة الفقراء والمساکین، فلا فرق بین کون المالک عند انعقاد الحبّة هو الشخصیة المعنونیه او الشرکاء والاّ لزم جواز الفرار عن الفرائض المالیة بانشاء الشرکات الزراعیة.

هذا ما سنحت به الفرصة للبحث فی احکام الشرکات الحدیثة و اما البحث عن احکام النظام الإداری الّتی تفقد الاطار الموحّد فی کافة البلدان. او دراسة القوانین المصوّبة عند انحلال الشرکات، فالجمیع خارج عن الغرض المنشود، لاختلاف القوانین فی الموردین حسب آراء الحقوقین فی اکثر البراد الغربیة والشرقیه».

بحث ما در شرکت‌های اسلامی (که در کتاب عروة و غیر عروه آمده بود) و شرکت‌های جدید تمام شد، یک بحث‌های دیگر باقی مانده که مربوط به فقیه نمی‌شود، کتاب‌هایی که در باره‌ی شرکت نوشته شده،نظام اداری را می‌نویسند، نظام انحلال را می‌نویسند، ولی اینها مربوط به بحث ما نیست، آنچه که به بحث ما مربوط می‌شود این است که ماهیت این شرکت‌ها چیست،آیا با فقه اسلامی تطبیق می‌کند یا تطبیق نمی‌کند؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 24 آبان ماه 88/08/24

بحث ما در مباحث شرکت تمام شد، یعنی هم شرکت های که در کتاب‌های فقهی ما مطرح شده‌اند و هم شرکت‌های جدید را بحث کردیم. الآن وارد بحث بیمه می‌شویم که آنهم در واقع خودش یکنوع شرکت محسوب می‌شود.

به بیان دیگر مسئله‌ی بیمه خودش یکنوع تناسبی با شرکت دارد،عرب به بیمه می‌گویند:«التأمین»، این مسئله‌ی سابقه‌ی بسیار دراز و طولانی دارد نه اینکه در این چند صد سال اخیر پیدا شده باشد، بلکه بشر در هر زمان یکنوع بیمه برای خودش درست کرده است.

علت پیدایش بیمه

همیشه این احساس در انسان بوده است که زندگی او توأم با مصائب و گرفتاری‌های گوناگون است و او به تنهائی قادر به رفع آن گرفتاریها و مصائب نیست و لذا در هر زمان به یک چیزی پناه برده تا مقداری از بار گرفتاریها را کم کند و کاهش بدهد، از این رو سراغ بعضی از چیز‌ها رفته که در حقیقت بیمه‌ی آن زمان به حساب می‌آمده است و ما آنها را به تدریج بیان خواهیم کرد:

1- ضمان الجریرة أو الولاء

آنچه از تاریخ به دست می‌آید، اولین گامی که بشر برای تشکیل بیمه(به معنای اعم) برداشته است تا بتواند گره مشکلات خودش را توسط دیگران کم کند، مسئله‌ی ضمان جریرة و یا ضمان ولاء‌است، ضمان جریره این است که انسان می‌بیند که در طول زندگی گرفتار یک سلسله مشکلاتی می‌شود و یا در فلان نزاع و کشمکش اجتماعی ممکن است شخصی را از روی خطا و اشتباه بکشد و یا زخمی کند، و از طرف دیگر احساس می‌کند که به تنهائی نمی‌تواند از عهده‌ی خسارت و ضمان چنین چیز‌های بر‌آید و لذا با کسی پیمان می‌بندد و می‌گوید اگر من بر کسی خسارت و ضرری وارد کردم، تو خسارت مرا به عهده بگیر و بپرداز، و اگر تو به شخصی خسارت وارد نمودی، من خسارت شما را می‌دهم، و نتیجه‌اش این است که هر کدام می‌توانیم از همدیگر ارث ببریم، به این می‌گویند: «ضمان الجریرة یا ضمان الولاء»،این قبل از اسلام هم بوده است و خودش یکنوع بیمه محسوب می‌شود. بیمه یعنی استمداد از دیگران برای کم کردن خسارت و کم کردن مصائب. این در عهد جاهلیت بود و اسلام هم آن را با یکنوع تصرفی امضا کرده، تصرفش این است که در زمان جاهیت اگر یکی از این دو نفر می‌مرد، دیگری مستقیماً از او ارث می‌برد، و اسلام این را در مرحله‌ی بعد قرار داد، و فرمود وقتی این آدم می‌تواند از او ارث ببرد که اقوام نسبی و حسبی نباشند. پس اسلام نیز ضمان جریره را تصویب کرده است، منتها آن را در مرحله‌ی بعد قرار داده، یعنی زمانی که اقوام نسبی و حسبی نباشند اینها می‌توانند از همدیگر ارث ببرند، این اولین قدمی بود که بشر برای تشکیل بیمه قرار داد.

2- ضمان العاقلة

قدم دومی که بشر برای تشکیل بیمه برداشته ، ضمان عاقله بوده است، ضمان عاقله خودش یکنوع بیمه به حساب می‌آمده است. ضمان عاقله این است که اگر کسی عمداً دیگری را کشت و یا به او جنایت وارد کرد، خودش ضامن است. اما اگر این کار را از روی خطا و اشتباه انجام داد، یعنی از روی خطا و اشتباه شخصی را کشت و یا جنایتی به او وارد نمود، در قتل و یا جنایت خطا و اشتباه ضمانش به عهده‌ی عاقله است، عاقله هم عبارت است از : عمو، عمو زاده و حتی برادر‌ها و برادر زاده ها را هم شامل است.

اشکال: یکی از اشکالاتی که به ضمان عاقله می‌گیرند این است که با اینکه قرآن می‌فرماید:«و لا تزر وازرة وزر أخری» چگونه اسلام ضمان را جریره را امضا کرده، این چه معنا دارد که یکی جنایت کند، دیگری خسارتش را بپردازد؟

جواب: جوابش این است که :«من علیه الغرم فله الغنم» عمو و عمو زداه‌ها از وارثین محسوب می‌شوند و چون وارث هستند، قهراً باید خسارت و ضرری که متوجه اوشده، به عهده بگیرند. علاوه بر این، زندگی در آن زمان، زندگی قبیله‌ا‌ی و عشیره‌ای بوده است و هر کدام به دیگری وابسته بوده‌اند، بخاطر همین وابستگی، اسلام آن را امضا کرده و الآن هم به قوت خود باقی است. البته عشیره بودن علت محدث بوده نه علت مبقیه. به بیان دیگر عشیره بودن حکمت حکم است نه علت حکم، تا کسی بگوید الآن که زندگی عشیره‌ای از بین رفته، این حکم چه معنا دارد.

عمده این است که در اینجا یکنوع تبادل است، به این معنا که اگر یک روزی خسارت طرف را می‌پردازند، روز دیگر هم از او ارث می‌برند و وارث او هستند.

علاوه براین، خسارت را یک نفر نمی‌پردازد، بلکه عمو، عمو زاده و ...، با همدیگر جمع می‌شوند و با کمک یکدیگر دیه و خسارت را می‌پردازند و در واقع دیه بین دهها نفر پخش می‌شود نه اینکه به گردن یک نفر بیفتد. در مورد صبی هم آمده است که :«عمد الصبی خطأ و یحمله العاقلة».

3- تعاون العشائری

یکی از چیز‌های که در آن زمان رواج داشته، این بوده که اگر فردی از فلان عشیره، فرد دیگری را از عشیره‌ی دیگر به قتل می‌رسانید و یا به او جنایت وارد می‌کرد، عشیره‌ی جانی جمع می‌شدند و دیه‌ی مجنی علیه را به عهده می‌گرفتند و او را از قصاص نجات می‌دادند.

4- ضمان الدرک

یکی از ضمان‌ها ضمان درک است، این هم در میان مردم بوده و اسلام هم آن را امضا کرده، ضمان درک خودش یکنوع بیمه بوده است.

مثال: کسی خانه و یا اتومبیل خودش را به دیگری می‌فروشد، مشتری یک نوع نگرانی و اضطراب خاطر دارد و پیش خودش فکر می‌کند که شاید این خانه و یا این اتومبیل مال بایع نباشد، بلکه او را غصب کرده باشد و اگر روزی صاحبش پیدا شد چه کسی خسارت مرا به عهده خواهد گرفت، یک نفر ضامن می‌شود و می‌گوید اگر این خانه و یا اتومبیل مال دیگری بیرون شد، من ضامن پول شما هستم. ضمان درک هم یکنوع بیمه بوده که در میان مردم بوده و اسلام هم آن را امضا کرده است.

خلاصه بشر با آن امیّت سابق و درس نخواندگیی که داشته، در فکر این بوده است که اگر روزی خسارتی متوجه او شد، چگونه و به چه و سیله‌ی بار این خسارت را از روی دوش خود کم کند، فلذا از این راه ها و طرق خواسته مقداری از نگرانی خود را رفع کند. ریشه بیمه در میان مردم بوده،منتها غربی‌ها آن را تکمیل کرده‌اند و به صورت قانون منظم در آورده‌اند، نه اینکه غربی‌ها پدید آورنده‌ی آن باشند.

انتشار التأمین

ولی در اواخر قرن دهم و اوائل قرن یازدهم هجری اولین بار یک بیمه‌ی بحری و دریائی تشکیل شد، چون اجناس را برتانیا می‌بردند به بحر ابیض (دریای مدیترانه)، گاهی دزدان و سارقان دریائی می‌آمدند و اموال کشتی‌ها را غارت می‌کردند، و این امر یکنوع نگرانی برای صاحبان کالا ایجاد کرده بود،در همین زمان بود که اداره‌ی به نام اداره‌ی بیمه تشکیل شد و گفت من حاضرم که تمام محموله‌ی شما را بیمه کنم، اما به شرط اینکه دو در صد از قیمت محموله را به ما بدهید، تاجر ها هم حاضر شدند، چون در برابر این همه کالا، دو درصد یا کمتر و بیشتر چیزی نیست و از طرف دیگر به نفع بیمه گر هم است و شخص بیمه گر هم از آن سود می‌برد، زیرا همه‌ی کشتی‌ها مورد سرقت واقع نمی‌شوند و یا غرق نمی‌شوند.

پس اولین بار بیمه در اواخر قرن دهم و اوائل قرن یازدهم روی اجناس تجارتی تشکیل شد، اما خود کشتی و یا بحاره (خدمه‌ی کشتی) بیمه نبودند، در مرور زمان مسئله‌ی بیمه گسترش پیدا کرد و حتی برّی را هم گرفت، و باز در طی زمان از بیمه‌ی برّی هم تجاوز کرد و خیلی از چیز‌ها را زیر پوشش بیمه بردند، چون این کار هم برای بیمه گزار دارای فایده بود و هم برای بیمه گر سود آور، و همین امر سبب گسترش بیمه شد و بیمه‌های مختلفی پدید آمد مانند:

1- بمیه‌ی دزدی و سرقت، یعنی شخص خانه‌ی خود را در مقابل سرقت بیمه می‌کند که اگر روزی اجناسش به سرقت رفت، اداره‌ی بیمه خسارت آن را بپردازد. البته با شرائطی که دارند.

2- خسارت‌های کشاورزی، یعنی اگر زراعت شخص دچار آفت سماوی و غیر سماوی شد، اداره‌ی بیمه آن را به عهده بگیرد.

3- بیمه‌ی مواشی(گاو، گوسفند، شتر و ...،)، یعنی مواشی را هم زیر پوشش بیمه بردند.

4- بیمه‌ی اصابت و جراحت، یعنی اگر شخص از روی حیوانی یا از جای دیگری افتاد و زخمی شد، بیمه گر باید خسارت آن را بپردازد. او هم در مقابل باید ماهیان چیزی به اداره‌ی بیمه بدهد

5- بیمه‌ی عمر،

6- بیمه‌ی اسباب نقلیه از قبیل کشتی، ماشین و ...؛

7- بیمه در مقابل جنگ، یعنی اگر جنگی میان دو کشور صورت گرفت، طرف هر خسارتی که در جنگ می‌بیند، باید بیمه گر آن را جبران کند.

8- مسئولیت پزشک و جراح، یعنی اگر کسی زیر عمل طبیب مرد و یا زخمی شد، اداره‌ی بیمه باید دیه‌ی آن شخص را بپردازد.

انتشار التأمین

قد ذکر الدکتور عبد الرزاق أحمد السنهوری تاریخ انتشار التأمین (بیمه) علی وجه الإجمال، و نحن نذکره باختصار .

یقول : «ظهرت الحاجة إلی التأمین أول ما ظهرت فی أوربا فی أواخر القرون الوسطی، فبدأ التأمین البحری فی الإنتشار منذ أواخر القرن الرابع عشر مع انتشار التجارة البحریة بین مدن إیطالیا و البلاد الواقعة فی حوض البحر الأبیض المتوسط. و کان التأمین آنذاک مقصوراً علی البضائع (شکر و امثالک) التی تنقلها السفن ولم یمتد إلی التأمین علی حیاة البحارة و الرکاب. فالتأمین البحری کان أول أنواع التأمین فی الظهور ، و أعقبه بعد مدة طویلة التأمین البرّی، إذ بدأ ظهور هذا التأمین فی انجلترا فی خلال القرن السابع عشر، و أول صورة ظهرت منه کانت صورة التأمین من الحریق (آتش سوزی) و انتشر التأمین من الحریق فی خلال القرن الثامن عشر فی کثیر من البلاد، خاصة فی أمانیا و فرنسا و الولایات المتحدة الأمریکیة.

ثم ظهرت صور جدیدة للتأمین أهمها: التأمین من المسؤولیة و کان التأمین من الحریق قبل ذلک یشمل التأمین من مسؤولیة المستأجر عن الحریق، و مسؤولیة الجار عن الحریق، و کذلک ظهر – بانتشار الصناعة والآلات المیکانیکیة و تعرض العمال لمخاطرها (بیمه‌ی کارگر) - التأمین حوادث العمل.

أما التأمین علی الحیاة (بیمه‌ی عمر) فقد تأخر فی الظهور إلی اقتراب القرن التاسع عشر.

و ظهرت صور جدیدة للتأمین فی غضون (در لابلای قرن بیستم) القرن العشرین، و إلیک رؤوسها:

١. التأمین من السرقة.

٢. التأمین من تلف المزروعات و الآلات المیکانیکیة.

٣. التأمین من موت المواشی.

٤. تأمین العمال من إصابات العمل.

٥. تأمین العمال من المرض و العجز و الشیخوخة.

٦. التأمین من حوادث السیارات.

٧. التأمین من أخطار الحروب.

٨.التأمین من حوادث النقل الجوی و البحری.

٩. التأمین من المسؤولیة عن مزوالة المهنة( مسؤولیة الطبیب و الجراح)

( اگر شخص زیر نظر طبیب و زیر عمل و جرای مرد و یا نقص عضو پیدا کرد، اداره‌ی بیمه آن را به عهده می‌گیرد. چرا؟ چون طبیب از اول تمام اعمالی را که انجام می‌دهد و مبلغی که از کار‌هایش می‌گیرد، چند در صدش را به اداره‌ی بیمه می‌دهد تا خسارت‌های او را به عهده بگیرد.)

١٠. التأمین من استهلاک السندات

(اگر سند مالکیت کسی گم شد، یکنوع بیمه برای این امور در نظر گرفته شده است) ، و تأمین الدین.» الوسیط للسنهور:7/1096-1097.

( شخص از کسی طلب دارد و او نمی‌دهد، چک را در دادگاه می‌گذار، اداره‌ی بیمه آن را می‌پردازد. چرا؟ چون در مقابل چک‌های که او می‌دهد، اداره‌ی بیمه چند در صدی را می‌گیرد، مثلاً اگر از صد‌تا چک، دوتایش وصول نشد، اداره‌ی بیمه آن را می‌پردازد)

«و کلما اتسع نطاق المسؤولیة و اشتدت الحاجة إلی التأمین ظهرت صور متنوعة من التأمینات الاجتماعیة . کلّ ذلک لأجل أن التأمین یقلل ضرر الإنسان حیث یمتلک رصیدا (دل گرمی و سند برای آینده دارد که در آینده مال التجاری من غرق شد، لا اقل دست من به یک جای بند باشد)ً لمستقبله و مستقبل أسرته (یا اگر انسان مرد، لا اقل زن و بچه‌اش یک چیزی داشته باشند، فیندفع إلی السباحة فی تیار الحیاة بعزم قوی و همة عالیة و هو مرتاح النفس مطمئن البال».

ما تا اینجا تاریچه‌ی تامین را بیان کردیم، ممکن است کسی بپرسد که این گونه مسائل چه ارتباطی به فقیه دارد.

جوابش این است که فقیه باید ریشه‌ی مسئله را در بیاورد و این کار در فتوا دادن نقش دارد.

اصطلاحات

لازم است انسان در باب بیمه چند اصطلاح را همیشه در ذهن خودش بسپارد، تا در موقع به کار بردن با معنای آن آشنا باشد:

الف) المؤمّن، عرب‌ها به اداره‌ی بیمه و بیمه گر، می‌گویند:«المؤمّن» - به کسر و تشدید میم- یعنی بیمه چی، بیمه گر.

ب) المؤمّن له – به فتح و تشدید میم - بیمه شده، یعنی بیمه گزار. البته اگر کلمه‌ی«المستأمن» را به کار ببریم بهتر است، چون مختصر تر و گویا تر است. اما اصطلاح ادبی و علمیش همان «المؤمّن له» است.

ج) حق التأمین، وجه و مبلغی را که بیمه گزار و مستأمن به اداره‌ی بیمه می‌دهد، به آن می‌گویند: «حق التأمین».

د) المؤمّن علیه – به فتح و تشدید میم- یعنی موضوع التأمین، یعنی به جای کلمه‌ی «المؤمّن علیه» – به فتح و تشدید میم- می‌توانیم بگوییم: «موضوع التأمین». این چهار اصطلاح را همیشه در نظر داشته باشید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 25 آبان ماه کتاب الصلوة

الفصل الأول: فی تعریف التّأمین

تاریخ پیدایش بیمه را بیان کردیم و گفتیم این مسئله ریشه در زندگی بشر داشته،منتها جنبه‌ی رسمی و قانونی به خود نگرفته بود، اما در مرور زمان حالت رسمی و قانونی پیدا کرده است، اکنون می‌خواهیم بیمه را تعریف کنیم.

تعریف بیمه

گروهی بیمه را عقد مستقل می‌دانند و می‌گویند بیمه (همانند بیع، اجاره و سایر عقود) عقد مستقل است، حضرت امام (ره) از این گروه هستند و ما به تبع ایشان همین نظر را پذیرفتیم، یعنی بیمه را عقد مستقل می دانیم.

گروه دیگر بیمه را عقد مستقل نمی‌دانند، بلکه می‌خواهند آن را تحت هبه و یا تحت صلح داخل کنند، و لذا این گروه بیمه را به گونه‌ی دیگر تعریف خواهند کرد و ما فعلاً با تعریف آنان کار نداریم بلکه می‌خواهیم تعریف خود را بیان کنیم.

بنابراین؛ یا باید بیمه را به عنوان عقد مستقل رویش صحه می‌گذاریم و مهر تایید می‌زنیم و یا اینکه رویش صحه نمی‌گذاریم و مهر تایید نمی‌زنیم، نه اینکه آن را تحت هبه و یا صلح داخل کنیم. چرا نباید بیمه را تحت هبه و صلح برد؟ چون یک چنین فکر و نیت و قصدی نه در اندیشه‌ی بیمه گر (مؤمّن) است و نه در اندیشه‌ی بیمه گزار (مستأمن). از این رو ما نمی‌توانیم آن را از طریق هبه و یا صلح درست کنیم، چون «العقود تابعة للقصود» عقود تابع قصود هستند، وقتی نظر بیمه گر و بیمه گزار نه هبه‌ی معوضه است و نه صلح، چگونه ما به گردن آنان بگذاریم که مردا شان هبه و یا صلح است. ما باید آنچه که در ذهن بیمه گر و بیمه گزار است درست کنیم، اگر نتوانستیم درست کنیم، بگوییم بیمه یک عقد باطل است. ولذا تعریف‌هایی که بیمه در نظر گرفت شده و یا کرده‌اند، همه‌اش بر مبنای این است که بیمه را عقد مستقل فکر کرده‌اند، ما طبق این مبنا دو تعریف برای بیمه آورده‌ایم،یکی تعریف سنهوری، دیگری هم تعریف حضرت امام (ره):

١- التأمین:عقد یلتزم المؤمّن (بیمه گر) بمقتضاه أن یؤدی إلی المؤمن له (بیمه گزار) أو إلی المستفید الذی اشترط التأمین لصالحه (مستفید، به کسانی می‌گویند که از این بیمه حق استفاده دارند مانند: اولاد و همسر) مبلغاً من المال ( اداره‌ی بیمه یکجا پول خسارت را می‌دهد) إو إیراداً مرتباً (یا ماهیانه پول خسارت را می‌پردازد) أو أی عوض مالی آخر (یا ممکن است بجای پول، چیز دیگری بدهد مانند قند، شکر، نان، روغن و ...،) فی حالة وقوع الحادث أو تحقق الخطر المبین بالعقد (خطری که در عقد معین شده، محقق شود) و ذلک فی نظیر (مقابل) قسط أو أیة دفعة مالیة أخری یؤدّیها المؤمن له(بیمه گزار) للمؤمّن (بیمه گر) » الوسیط للسنهوری:7/1084. ( یعنی بیمه گر رایگان و مجانی این همه خسارت را نمی‌پردازد، بلکه در مقابلش هر ماه از بیمه گزار مبلغی را به عنوان حق بیمه می‌گیرد)

توضیح کلامه (سنهوری): أفرض أن شخصاً یٌتعرض لخطر فی شخصه (در معرض خطر قرار می‌گیرد)- کما فی التأمین علی الحیاة (بیمه‌ی عمر) أو فی ماله- کما فی التأمین من الحریق أو التأمین من المسؤولیة فیعمد إلی تأمین نفسه من هذا الخطر بأن یتعاقد مع شرکة تأمین یؤدی لها أقساطاً دوریة فی نظیر(مقابل) أن یتقاضی منها مبلغاً من المال عند تحقق الخطر، وقد أسمی هذا الشخص المؤمن له، ویجوز أن یشترط دفع المال عند تحقق الخطر لشخص آخر غیره، ففی التأمین علی الحیاة مثلاً قد یشترط المؤمن له دفع مبلغ التأمین لزوجته أو لأولاده فیسمی هذا الشخص اآخر المستفید.

٢- التأمین: « (بیمه چی، یعنی بیمه گر) (بیمه گزار) بأن یلتزم المؤمّن جبر خسارة کذائیة إذا وردت علی المستأمن فی مقابل أن یدفع المؤمّن له مبلغاً أو یتعهد بدفع تحریر الوسیله:/547. المسائل المستحدثه، المسألة1.

( بیمه گر متعهد می‌شود که خسارت بیمه گزار را در موقع وقوع حادثه بپردازد، منتها نه رایگان و مجانی بلکه در مقابل مبلغی که مستأمن و بیمه کزار یکجا و یا به صورت ماهیانه به اداره‌ی بیمه به عنوان حق بیمه می‌دهد) این تعریف مال حضرت امام بود.

٣- عرف التأمین فی قانون التأمین الإیرانی بما هذا ترجمته:

أنّ عقد التأمین عقد بموجبه یتعهد أحد الطرفین بأن یدفع لآخر مقداراً معیناً من المال أو یعوّضه خسارة کذائیة عند وقوع حادث أو لحوق ضرر بالمؤمن له ، فی مقابل أن یدفع الآخر مبلغاً یتفقان علیه فی العقد.

و یقال للمتعهد: (المؤمن) ، ولطرف التعهد: (المؤمن له أو المستأمن) ، ولما یدفعه المؤمّن: (حق التأمین) ، و لما یکون مؤمناً علیه: (موضوع التأمین).

گاهی موضوع بیمه حریق و آتش سوزی است، گاهی موضوع بیمه جنگ است، گاهی موضوع بیمه سرقت است و گاهی موضوع بیمه گم کردن است

تعریف سوم را از کتاب بیمه در ایران ترجمه کردم، یعنی از فارسی به عربی بر گردان کردم.

برخی خواسته‌اند بعضی کلمات امیر المؤمین علیه السلام را بر بیمه تطببق کنند و استدلال نمایند. استدلال درست نیست، ولی استیناس خوب است، مثلاً حضرت از جمله دستور‌های که به مالک اشتر می‌دهد این است که: «و اجعل لهم قسماً من بیت مالک» قسمتی از بیت المال را برای ضعفا اختصاص بده، بعضی می‌گویند از قبیل بیمه است و حال آنکه این گونه نیست بلکه از قبیل مساعدت دولت است، دولت اسلامی موظف است که نسبت به ضعفا مساعدت کنند.

داستان پیره مردی که گل را بالا می‌کشید

روزی حضرت علی علیه السلام در شهر کوفه از جای عبور می‌کرد و دید که پیره مردی با همان ضعف و ناتوانی که داشت گل را بالا می‌کشد، حضرت فرمود دست از کار بکش و دست‌های خود را بشوی، آنگاه رو به او کرد و فرمود تو در دوران جوانی از این دوستت کار کشیدی، باز هم در دوران پیری آنها وادار به کار پر مشقت کردی، سپس به فرماندار کوفه دستور داد که ماهیان مبلغی را از بیت المال بده تا او با خاطر آسوده در خانه‌ی خود بنشیند و کار نکند. این قبیل بیمه نیست بلکه از قبیل مساعدت‌های دولت اسلامی است، بله! می‌شود از آن استیناس کرد برای بیمه.

«سواء أقلنا بأن التأمین عقد من العقود أو أنه داخل فی الهبة المعوضة و من مقولة الصلح و الضمان، فلیس ما جاء فی عهد الأمام علی (ع) ألی و الیه مالک الأشتر من عقد التأمین بل هو مساعدة من الدولة إلی الضعفاء »، چون در تامین و بیمه باید طرفین بده و بستان کنند نه یک طرف.

چه خوش باشد محبت هردو سر به،

محبت یک طرف پر درد سر به.

فقد جاء فی هذا العهد قوله(ع) :

«و اجعل لهم قسماً من بیت مالک» .

و مثله ما روی عنه (علیه السلام) أنّه مرّ علیه شیخ مکفوف (نابینا و کور) کبیر، یسأل، فقال أمیر المؤمنین(ع) : «ما هذا ؟ قالوا: یا أمیر المؤمنین نصرانی، فقال أمیر المؤمنین (ع) : «استعملتموه حتی إذا کبر و عجز منعتموه، أنفقوا علیه من بیت المال».

همه‌ی اینها درست است، منتها اینها بیمه‌ی اصطلاحی محسوب نمی‌شوند بلکه از قبیل مساعدت دولت اسلامی است، پس معلوم شد که بیمه بر چهار اصل استوار است:

الف) المؤمّن، به کسر و تشدید میم- .

ب) المؤمّن له،- به فتح و تشدید میم

ج) حق التأمین (حق بیمه).

د) موضوع التأمین.

فتلخص من هذه التعاریف أنّ عقد التأ‌مین یوصف بما یلی:

١. أنّه عقد یتمّ بتراضی الطرفین ، و لا یتوقف انعقاده علی شکل معین. (یعنی به شکلی که به توافق برسند).

٢- أنّه عقد معاوضة ، یقوم علی أن المستأمن یدفع أقساط التأمین ، فیتملکه المؤمّن فی مقابل قبول المسؤولیة عند طروء الحادث، و لذا فإن العلاقة بین الطرفین لیست قائمة علی أساس التبرّع.

٣- أنّه عقد ملزم للطرفین بعد تمام الإجراءات المطلوبة ، بحیث لا یحق لأحدهما الانفکاک عما التزم به.

(بیمه عقد لازم است، یعنی طرفین حق بهم زدن آن را ندارند و فایده‌ای که بر بیمه مترتب است بر اساس این است که عقد لازم است و در غیر این صورت فایده‌ای بر آن مترتب نخواهد بود)

٤- أنّه عقد زمنی یکون الزمن عنصراً أساسیاً فیه (در بیمه باید مدت و زمان مشخص باشد، یعنی بگوید فلان خانه، مغازه و یا چیز دیگری تا پنج سال بیمه‌ی شماست) ، حیث یلتزم المؤمّن تحمل الأخطار المؤمّن منها لمدة محددة ابتداء من تاریخ محدّد.

ما نقلناه من التعاریف إنّما ینسجم مع القول بکون عقد التأمین عقداً مستقلاً ، لا صلة له بسائر العقود، و أمّا من یدخل عقد التأمین فی الهبة المعوضة أو یراه ضماناً أو صلحاً فیختلف تعریفه من ما ذکرنا من التعاریف.

و بما أنّ المختار عندنا أنّه عقد مستقل فلا حاجة إلی تعریفه بصورة الهبة‌المعوضة أو الضمان أو الصلح.

الفصل الثانی: فی تقسیم التأمین

ینقسم التأمین إلی:تأمین تعاونی و تأمین تجاریّ ثابت، ما دو نوع بیمه داریم:

1- التأمین التعاونی

یعنی بیمه‌ی تعاونی، بیمه‌ی تعاونی این است که چند نفر با همدیگر جمع می‌شوند و یک صندوقی را تشکیل می‌دهند و می گویند هر کدام مقداری پول به این صندوق می‌ریزیم، که هر کس یک روزی دچار حادثه شد از این صندوق استفاده کند، این مسئله گاهی میان دوستان است و گاهی میان خانوده‌ها، این گونه بیمه‌ها بیشتر در میان عشایر و قبیله‌ها رواج دارد، و جنبه‌ی عاطفی دارد.

2- التّأمین التجاریّ

بیمه‌ی تجاری این است که کارگر مبلغی را تا سی سال بدهد، بعد از سپری شدن سی سال، هر ماه دو باره این مبلغ را پس بگیرد، بیمه‌ی تعاونی بر اساس عاطفه است و لذا مشمول این آیه شریفه است که:«و تعاونوا علی البرّ و التقوی»، اما در بیمه‌ی تجاری مسئله،مسئله‌ی بده و بستان است. البته بیمه تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از:

الف) التأمین من الإصابات

«و هو عقد یلتزم بمقتضاه المؤمن فی مقابل أقساط التأمین أن یدفع للمؤمن له أو للمستفید فی حالة موت المؤمن له مبلغ التأمین فی حالة ما إذا لحقت المؤمن له أصابة بدنیة. وبأن یرد له مصروفات العلاج (پول دکتر) و الأدویة کلها أو بعضها».

یعنی از بیمه‌ها، بیمه‌ی حوادث است، یعنی اگر کسی را ماشین بزند و آسیب بدنی ببیند، باید بیمه خسارتش بپردازد.

ب) التّأمین من المرض

٢- التأمین من المرض

و هو أن یلتزم المؤمن بدفع مبلغ معین للمؤمن له فی حالة ما إذا مرض أثناء مدة التأمین- و أن یرد علیه مصروفات العلاج و الأدویة کلها أو بعضها حسب الاتفاق. و الخطر المؤمن منه قد یشمل جمیع الأمراض ، و قد یقتصر علی الأمراض الجسمیة ، أو علی العملیات الجراحیة ، أو بعض الأمراض دون البعض الآخر.

بیمه‌ی مرض و بیماری، افراد خود را در مقابل بیماری و مرض بیمه می‌کند که اگر روزی دچار بیماری و مرض شد، اداره‌ی بیمه پول دارو و درمان او را بپردازد، حتی اگر در بیمارستان بستری شد، بیمه چی باید آن را بدهد

٢- التأمین علی الحیاة (بیمه‌ی عمر)

«و هو عقد یلتزم بمقتضاه المؤمن بأن یدفع لطالب التأمین أو لشخص ثالث (زن و بچه) مبلغاً من المال عند موت المؤمّن أو عند بقائه حیاً مدة معینة. و للتأمین علی الحیاة صور کثیرة تزداد یوماً بعد یوم ، نذکر منها علی وجه الإیجاز:

١- التأمین لحالة الوفاة.

٢- التأمین لحالة البقاء ( إی بقاء المؤمن له علی حیاته حیا) .

٣- التأمین المختلط (بین الحالتین السابقتین) .

٤- التأمین الاجتماعی أو التأمین علی الموظفین و العمال.

و التأمین علی الحیاة قد یکون علی حیاة الشخص نفسه و قد یکون علی حیاة الغیر، وفی الحالة الثانیة تشترط موافقة المؤمن علیه قبل إبرام العقد.

و أما النوع الثانی: «فی هذا التقسیم و هو التأمین من الأضرار و یکون فیه الخطر المؤمن منه أمراً یتعلق بمال المؤمن له لا بشخصه، وله أنواع کثیرة، منها: التأمین البحری، و التأمین البرّی، و التأمین الجوی ، و التأمین علی الأشیاء ، و التأمین علی المسؤولیة» الوسیط:7/1522، التأمین الإسلامی:79 و 92 و ما بعدها.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 26 آبان ماه کتاب الصلوة

قبل از هر چیز تاریخچه‌ی بیمه و اقسام بیمه را بیان کردیم، الآن می‌خواهیم احکام بیمه را بیان کنیم، در حقیقت آن دو بحث قبلی جنبه‌ی مقدمی داشت، و اکنون می‌خواهیم در اطراف ذی المقدمه (که احکام بیمه باشد) بحث کنیم.

اگر کسی بخواهد در باره‌ی بیمه بحث کند، باید خود بیمه را در نظر بگیرد نه مقارنات و ملابسات بیمه را.

چون ممکن است یک عملی فی حدّ نفسه حلال باشد، اما حول و حوش آن کار‌های حرامی هم انجام بگیرد، از این رو ما باید خود شیء را مطالعه کنیم نه آن کار‌های حرامی که در حول و حوشش انجام می‌گیرد.

مثال1: فرض کنید افرادی برای میلاد پیغمبر و ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام جشن می‌گیرند، ما باید خود چشن گرفتن را مطالعه کنیم که حکمش چیست، اما اینکه در اطراف این چشن یک سلسه کارهای خلافی انجام می‌گیرد، ربطی به اصل چشن گرفتن ندارد و نباید آنها را به حساب چشن گرفتن گذاشت. عین این مسئله را در زیارت عاشورا و راهپیمای‌های عاشورا پیاده کرد، یعنی ما باید خود راهپیمایی را مطرح کنیم که حکم خود این راهپیمائی چیست، اما اینکه در راهپیمایی یک سلسله کار‌های خلافی انجام می‌گیرد، ربطی به مسئله‌ی دسته‌جات حسینی ندارد، عین این مطلب را می‌توان در مسئله‌ی تامین و بیمه گفت، یعنی ما باید خود تأمین و بیمه را مورد مطالعه قرار بدهیم که حکمش چیست، اما اینکه در اطراف این بیمه یک سلسله خلاف شرعی هم صورت می‌گیرد، این هیچ ارتباطی به اصل بیمه ندارد.

مثال2: فرض کنید اداره‌ی بیمه، مبلغی را که ماهیانه به عنوان حق بیمه از بیمه گزاران می‌گیرد، آنها را جمع می‌کند و یک بانگ ربوی تشکیل می‌دهد و به مردم وام می‌دهد و سود می گیرد، نباید این گونه کار‌های جنبی را به حساب اصل بیمه بگذاریم و بگوییم بیمه حرام است، چرا؟ چون بیمه گر با پول‌های مردم، بانگ ربوی تشکیل می‌دهد. (این یک نکته).

نکته‌ی دیگر که قابل ذکر می‌باشد این است که ما باید خود بیمه را به عنوان یک عقد مستقل در نظر بگیریم، نه اینکه بیمه را تحت یکی از ابواب معاملاتی که در فقه آمده، ببریم. مثلاً بیمه را تحت هبه‌ی معوضه ببریم، این درست نیست.چرا؟ لأنّ العقود تابع للقصود، و ما می‌دانیم که بیمه گر و بیمه گزار قصد هبه‌ی معوضه را ندارند، بلکه قصد یک معامله‌ی مستقل را دارند و لذا ما باید بیمه را به عنوان یک عقد مستقل مطالعه نموده و در اطراف آن بحث‌کنیم.

بنابراین؛ در این مقدمه دو نکته را یاد آور شدیم:

الف) نباید ملابسات و مقارنات یک مسئله، روی اصل مسئله اثر بگذارد. به بیان دیگر اگر دیدیم که یک سلسه کار‌های خلاف شرع در حول و حوش یک مسئله انجام می‌گیرد، این سبب نشود که اصل خود مسئله زیر سؤال برود.

ب) اگر بنا باشد که ما روی مسئله‌ی تامین وبیمه بحث کنیم، باید خود آن را به عنوان عقد مستقل و جدا از سایر عقود مطالعه کنیم نه اینکه آن را تحت یکی از معاملات مطرح شده در فقه(مانند هبه) داخل کنیم. (این هم یک مقدمه).

مقدمه‌ی چهارمی که مطرح می‌کنیم عبارت است از :

التأمین و آراء الفقهاء فیه

این غیر از مقدمه‌ی اول است، در مقدمه‌ی اول تاریخچه‌ی تشکیل بیمه را بیان نمودیم که بیمه چگونه تشکیل شده است، ولی در این مقدمه کار به تاریخچه‌ی تشکیل بیمه نداریم، بلکه می‌خواهیم بدانیم که فقهای اسلام از کی مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده‌اند و در باره‌ی آن نظر داده‌اند. به بیان دیگر در این مقدمه می‌خواهیم تاریخ بیمه از نظر فقه اسلامی بیان کنیم، مقدمه‌ی اول تاریخ بیمه از نظر تشکیلات خارجی است، اما مقدمه‌ی چهارم مربوط به تشکیلات نیست،بلکه مربوط است به احکام بیمه از نظر فقها، یعنی کدام فقیه اسلامی برای نخستین بار مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده است و این بحث، بسیار بحث مشکل است که انسان لابلای کتاب‌ها را بگردد، و ریشه‌ی بیمه را از لابلای کتاب‌های اسلامی پیدا کند.

اولین فقیهی (اعم از سنی و شیعه و فرق شیعه) که مسئله‌ی بیمه را از دیدگاه اسلام مطرح کرده، معروف است به ابن المرتض (احمد بن یحیی المرتضی الزیدی، ایشان کتابی دارد بنام:« البحر الزخار الجامع لمذهب علماء الأمصار»، ابن المرتضی در سال 764 متولد شده و در سال 840 فوت نموده است، و کتابی هم در ملل و نحل دارد که خیلی معروف است، ایشان اولین بار در میان علمای اسلام یک جمله‌ی دارد که شاید این جمله ناظر به بیمه باشد و آن جمله عبارت است از:« إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل» البحر الزخار: 144. یعنی ضمان چیزی که ممکن است سرقت بشود یا غرق شود باطل است، این شبیه مسئله‌ی بیمه است، چون کار بیمه گر این است که ضمانت می‌کند چیزی را که احتمال سرقت و احتمال غرق شدن در آن هست.

در عین حالی که این جمله برای شیعه افتخار است که یک عالم شیعی (هرچند زیدی مذهب) در قرن نهم مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده است، ولی من جازم نیستم که این جمله‌ی ایشان ناظر به مسئله‌ی بیمه باشد، بلکه احتمال دیگر می‌دهم و آن این است که ما در کتاب ضمان یک مسئله داریم تحت این عنوان که آیا می‌شود عین خارجی را ضمانت کرد یا نه؟ همیشه می‌گویند ضمانت مال ذمّه است، یعنی چیزی که در ذمّه است، چیزی که در ذمّه است باید ضمانت کرد، اما آیا چیزی که در خارج هست مانند فرش، ماشین و ...، قابل ضمانت هست یا نه؟ فقها در اینجا اختلاف دارند و اکثر شان قائلند که ضمانت در عین خارجی راه ندارد، چون ضمان از نظر شیعه «نقل ذمّة إلی ذمّة» است و از نظر سنّی ضمّ ذمّة إلی ذمّة، این در صورتی درست است که «مضمون به» در ذمّه باشد، عین خارجی (مانند فرشی که پیش روی انسان قرار گرفته) در ذمّه نیست نه طبق تعریف شیعه و نه طبق تعریف سنّی، ولذا می‌گویند ضمان شیء خارجی و اعیان خارجی باطل است و لعل ایشان (ابن المرتضی) نظرش عین خارجی باشد نه بیمه. «إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل» یعنی ضمان اعیان خارجیه صحیح نیست.

من در کتاب بیع در تفسیر این حدیث شریف:« علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» گفته‌ام که عین خارجی در ذمّه نمی‌آید،از این روی چگونه انسان عین خارجی را ضامن بشود، پیغمبر اکرم می‌فرماید: « علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» عین خارجی قابل ذمّه نیست، چون ذمّه مال کلیات است، و‌عین خارجی مال جزئیات می‌باشد و لعلّ این عبارت ایشان - که می‌گوید«إنّ ضمان ما یسرق أو یغرق باطل»- ناظر به این مسئله باشد که اعیان خارجیه قابل ضمان نیست، ولی در عین حالی که من این اشکال را کردم، بعید نیست که عبارت ایشان ناظر به بیمه هم باشد و از نظر ایشان بیمه باطل است.

پس این عبارت ایشان قابلیت دو معنا را دارد، یکی اینکه ممکن است ناظر به بیمه باشد و بگوید بیمه باطل است، دیگر اینکه ممکن است ناظر به مسئله‌ی ضمان باشد که آیا می‌شود اعیان خارجیه را هم ضامن شد یا اینکه ضمانت فقط مال ذمّه و کلیات است. بعد از ایشان کسی که مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده، یک عالم سنّی است که معروف به ابن عابدی است (و هو محمد أمین بن عمر، بن عبد العزیز عابدین الدمشقی، الفقیه الإسلامی المتوفّی عام: 1250هجری)

ایشان دومین فردی است که مستقماً مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده، یعنی هیچ شک و شبهه‌ای نیست که ایشان مسئله‌ی بیمه را مطرح می‌کند، چون در آن زمان کم کم این مسئله مطرح شده بود که تجاری هستند و اموال تجارت را توسط کشتی می‌فرستند، در حالی که این احتمال وجود دارد که کشتی غرق شود و یا دزدان و سارقان دریائی اموال آنان را به سرقت ببرند و در نتیجه دست این تاجر‌ها خالی بماند، در آن زمان در دمشق، مصر و استانبل یک چنین مسئله‌ی مطرح بوده و روی بیمه اسم خارجی نهاده بودند بنام:«سکورة»، «سکوره» اسم خارجی است که همان وجه بیمه است، ایشان در کتاب خود بنام:«ردّ المحتار علی الدر المختار» در جلد سوم، ص 249 259 این مسئله را مطرح کرده است، البته طبق فکر آن زمان مطرح کرده، مسلمانان در آن زمان کشتی نداشتند، اگر می‌خواستند مال التجاره از کشور‌های مانند سوریه، مصر و استانبل به سوی فرانسه و سایر کشور‌های اوپایی بفرستند، مجبور بودند که با کشتی کافر حربی بفرستند، ولی در عین حال در خود این سوریه و سواحل سوریه و یا سواحل آفریقا، یک نمایندگی بود برای شرکت کفر، هر چند آن نماینده کافر ذمّی نبود، ولی با اجازه‌ی سلطان در کشور اسلامی سکونت گزیده بود، که به او می‌گفتند:«المستأمن»، یعنی کسی که طلب امنیت کرده و امنیت خواسته، این غیر از مستأمنی است که در باب بیمه مطرح است، مثلاً در همان سواحل کشور‌های آفریقایی و غیر آفریقایی، اولاً کشتی مال حربی بود، مسلمانان کشتی را اجاره می‌کردند تا توسط آن اموال تجاری خود را به سوی مقصد بفرستند، ضمناً اداره‌ی بیمه در کشور کافر بود نه در کشور‌های اسلامی، ولی در کشور اسلامی نمایندگی داشتند، که آنهم کافر بود، منتها به اجازه‌ی سلطان به آن کافر امنیت داده بودند و او هم یک مبلغی را می‌گرفت، اگر این کشتی صحیح و سالم به مقصد می‌رسید که چه بهتر! اما اگر این کشتی آسیب می‌دید، آن نماینده‌ای که در کشور اسلامی است،اما مقر بیمه در خارج است، جبران خسارت می کرد، از ابن عابدی سؤال کرد‌ه‌اند که نظر شما در این مسئله چیست، که هم کشتی مال کافر حربی است و هم خود بیمه گر کافر حربی می‌باشد، منتها بیمه گر یک نمایندگی در کشور اسلامی دارد که با اجازه‌ی سلطان در آنجا زندگی می‌کند، و قرار دادی با این مسلمان می‌بندد که اگر کشتی به سلامت رسید، مبلغی را بدهد، و اگر به سلامت نرسید، جبران خسارت و ضرر کند، آیا این جایز است یا نه؟

ایشان در جواب گفته‌است که جایز نیست، چون این از قبیل ضمان «ما لم یجب»است، یعنی هنوز کشتی دچار سانحه نشده است تا بیمه‌گر ضمانت بکند، یعنی چیزی در ذمّه نیست تا بیمه گر زیر بار آن برود، ایشان از این راه که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، حکم به بطلانش کرده است.

١- العلامة ابن عابدین فقد عقد فی حاشیته المعزوفة ب« ردّ المحتار علی الدر المختار» :فصلاً باسم: استئمان الکافر و قال : و فیما قررنا یظهر عدم جواز ما کثر السؤال عنه فی زماننا، و هو أنّه جرت العادة أن التجّار (تجار مسلمان) إذا استأجروا مرکباً (کشتی) من حربی یدفعون له أجرته (اجرة الحمل) و یدفعون أیضاً مالاً معلوماً لرجل حربی مقیم فی بلاده، یسمّی ذلک المال «سوکرة» - سوکرة، آن وجهی است که تاجر به بیمگر می‌دهد- علی أنّه مهما هلک من المال الذی فی المرکب بحرق أو غرق أو نهب أو غیر ذلک ، فذلک الرّجل (کافر حربی که نماینده است) ضامن له بمقابلة ما یأخذه منهم و له وکیل عنه {کافر} مستأمن فی دارنا یقیم فی بلاد السواحل الإسلامیة بإذن السلطان، یقبض من التجّار مال السوکرة ، و إدا هلک من مالهم فی البحر شئء یؤدّی ذلک المستأمن (الکافر) للتجّار بدله تماماً .

قال: و الذی یظهر لی أنّه لا یحل للتاجر أخذ بدل الهالک من ماله، لأن هذا التزام ما لا یلزم(أی ضمان ما لم یجب) . ثم أورد علی نفسه و قال:

فإن قلت: إنّ المودع إذا أخذ أجرة علی الودیعة یضمنها إذا هلکت (و هی من مقولة ضمان ما لم یجب).

ممکن است کسی اشکال کند که شما می‌گویید اگر ودعی(کسی که امانت را قبول می‌کند) بگوید من این امانت را می‌پذیرم، به شرط اینکه یک مبلغی را به من بدهی، می‌گویید ودعی ضامن است. به بیان دیگر اصل در ودعی عدم ضمانت است، مگر اینکه در مقابل ودیعه اخذ پول کند، در ا ینجا ودعی ضامن است و حال آنکه اینهم از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، چون هنوز چیزی نشده تا ودعی ضامن باشد، پس این هم از قبیل ضمان «ما لم یجب» است.

ایشان در مقام جواب از این اشکال می‌گوید فرق است بین ما نحن فیه و بین ودعی. «ودعی» مال در مشتش است و اگر برای ودیعه پول می‌گیرد، پس اگر آن را دزد برد، ضامن است، اما صاحب سکورة و بیمه گر، مال در مشتش نیست، کشتی مال زید است که می‌رود و برمی‌گردد، بیمه گر ضامن می‌شود مالی را که در کشتی شخص دیگر است، ممکن است کشتی مال یکی باشد، بیمه گر که سکوره می‌گیرد، کسی دیگر باشد، فکم فرق بین المثال و الممثّل، بین مثال و ممثل فرق زیادی وجود دارد.

استاد: این جواب ایشان چندان جواب خوبی نیست، خواه مال توی مشتش باشد مانند ودعی، یا توی مشتش نباشد مانند مانحن فیه، در هر صورت از قبیل ضمان «ما لم یجب» است.

فأجاب : أن مسألتنا لیست من هذا القبیل ،؛ لأنّ المال لیس فی ید صاحب السوکرة بل فی ید صاحب المرکب(مال در اینجا توی مشت ودعی است، اما مال در دست صاحب سکورة نیست، آن کس که بیمه گر است و پول می‌گیرد، کار با کشتی ندارد، چون چه بسا که این آدم نه کشتی را دیده باشد و نه از صاحبش اطلاع داشته باشد) و إن کان صاحب السوکرة هو صاحب المرکب (بله! گاهی اتفاق می‌افتد آن کس که بیمه گر است، کشتی هم مال اوست، ولی الآن چنین نیست، یعنی بیمه گر همیشه غیر صاحب کشتی است،بله! گاهی می‌شود آدمی که کشتی دارد هم پول حمل را بگیرد و هم پول بیمه را) یکون أجیراً مشترکا قد أخذ أجرة علی الحفظ و علی الحمل (هم برای بردن بار پول می‌گیرد و هم برای حفظ،) و کلّ من المودع و الأجیر المشترک لا یضمن ما لا یمکن الاحتراز عنه کالموت و الغرق و نحو ذلک»

(این اشکال دیگری است، می‌گوید حتی در جایی که صاحب کشتی همان بیمه گر باشد، نمی‌تواند ضمانت کند. چرا؟ چون این گونه کار‌ها، کارهای قضا و قدر است، کار خداست و در مقابل کار خدا نمی‌شود ضمانت کرد. پس اولاً، ایشان می‌گوید این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، وقتی که نقض می‌کنیم به ودعی و او ضامن می‌شود، می‌گوید فرق است بین ودعی و مانحن فیه، چون ودعی یک چیز بشری را ضمانت می‌کند، به این معنا که اگر انسانی این مال را برد، او ضامن است، ولی در اینجا اگر بیمه گر، همان صاحب کشتی باشد، این می‌خواهد در مقابل قضا و قدر ضمانت کند، معنا ندارد). و کلّ من المودع و الأجیر المشترک لا یضمن ما لا یمکن الاحتراز عنه کالموت و الغرق و نحو ذلک،(حتی ودیعه هم مثل این است، ودعی می‌گوید دزدی را ضامن هستم،اما اینکه طوفانی بیاید و یا صاعقه‌ی بیاید و این مال را از بین ببرد من ضامن هستم، درست نیست.

پس ایشان دو اشکال کرد، اشکال اولش این بود که این از قبیل ضمان ما لم یجب است، آنگاه خودش این را به مسئله‌ی ودعی نقض کرد و گفت فرق است بین ودعی و مانحن فیه، چون ودعی کاری را ضمانت می‌کند که قضا و قدر نیست، یعنی فعل الهی نیست، ولی در اینجا ضمانت در مقابل غرق و موت است و این کار‌ها قابل ضمانت نیست، حتی اگر ودعی هم در این گونه موارد ضمانت کند، باز درست نیست،یعنی ودعی نمی‌تواند یک چنین چیزی را (که قضا و قدر الهی محسوب می‌شود) ضمانت کند.

استاد: ما اشکال اول ایشان را نپذیرفتیم و گفتیم ضمان «ما لم یجب» اشکالی ندارد، اما به شرط اینکه مقتضی باشد.

اشکال دیگری که کرد و گفت ودعی ضامن کار‌های زمینی است، ولی بیمه گر می‌خواهد ضامن کار‌های الهی و عرشی باشد.

ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم بیمه گر ضمانت نمی‌کند که غرق نشود، یا نمی‌خواهد ضمانت کند که دچار آتش سوزی نشود، چون در مقابل مشیت خدا که نمی‌شود ایستاد، بلکه می‌خواهد بگوید اگر مشیت خدا بر این تعلق گرفت که کشتی شما غرق بشود، انسان در مقابل مشیت خدا کاره‌ای نیست، ولی من پولش را می‌دهم. این ربطی به مشیت خدا و قضا قدر الهی ندارد.

کسی اشکال می‌کند که:جناب ابن عابدین! شما در فقه در مواردی قائل به ضمان هستید، مثلاً شخص می‌گوید من از فلان راه می‌ترسم، چون ممکن است دزدان و سارقان مالم را بگیرند، دیگری می‌گوید تو این راه را برو، اگر چنین اتفاقی برایت افتاد من ضامن اموال تو هستم، می‌گویید این صحیح است و حال آنکه این هم از قبیل ضمان ما لم یجب است.

کسی آرد دارد، آسیا بان به این شخص می‌گوید آردت را در فلان سطل بریز و حال آنکه سطل سوراخ است و او (بدون اینکه خبر باشد که سطل سوراخ است) به گفته‌ی آسیابان عمل کرد و آرد را در همان سطل ریخت و آرد از بین رفت، می‌گویند صاحب آسیاب ضامن است. چرا؟ چون او به صاحب آرد امنیت داده و گفته آردت را به این ظرف بریز.

فإن قلت: قبیل باب کفالة الرجلین {إذا} قال لآخر: اسلک هذا الطریق فانّه امن ، فسلک و أخذ ماله ، لم یضمن (در این صورت ضامن نیست، چون نگفته که ضامن هستم، فقط گفته در این راه امنیت برقرار است) ؛ ولو قال: إن کان مخوفاً و أخذ مالک فأنا ضامن ، ضمن. و علّله الشارح هناک بأنّه ضمن الغار صفة السلامة للمغرور نصاً (المعرور یرجع إلی الغار). انتهی . أی بخلاف الأولی فإنّه لم ینصّ علی الضمان بقوله: فأنا ضامن. و فی جامع الفصولین : الأصل أنّ المغرور إنّما یرجع علی الغارّ لو حصل الغرور فی ضمن المعاوضة أو ضمن الغارّ صفة السلامة للمغرور فصار کقول الطحّان (آسیابان) لرب البرّ (صاحب گندم) إجعله فی الدلو (سطل) فجعله فیه فذهب من النقب إلی الماء و کان الطحان عالماً به یضمن إذ غرّه فی ضمن العقد و هو یقتضی السلامة . انتهی.

جوابش در جلسه‌ی آینده بیان خواهیم کرد

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 30 آبان ماه کتاب الصلوة

بحث ما در اطراف سخنان ابن عابدین بود، ایشان گفتند بیمه جایز نیست، چون از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز چیزی به گردن کسی نیامده است، تا بیمه‌گر آن را ضامن بشود. سپس مسئله‌ی «کفالة الرجلین» را مطرح کرد و برایش سه مثال زد:

الف) اگر شخص به دیگری بگوید که :«إذهب هذا الطریق» این راه را برو، طرف هم به حرف او گوش داد و آن طریق را رفت و اتفاقاٌ اموالش مورد سرقت قرار گرفت، در این فرض شخص پیشنهاد دهنده ضامن نیست.

ب) گاهی می‌گوید «إذهب هذا الطریق و إن کان مخوفاٌ و أخذ مالک فأنا ضامن». در اینجا اگر برای این شخص مشکلی پیش آمد و مالش به سرقت رفت، طرف ضامن است.

ج) اگر آسیابان به صاحب آرد بگوید، آرد خود را به فلان سطل بریز، او نیز آرد را به همان سطل ریخت و معلوم شد که سطل سوراخ بوده و همه‌ی آرد‌ها از بین رفت. در اینجا آسیابان ضامن صاحب آرد است.

در اولی ضامن نیست، اما در دومی و سومی ضامن است، چون در دومی خودش ضمانت کرده، در سومی هم طرف را فریب داده است.

قلت: آنگاه خودش جواب می‌دهد و می‌گوید فرق است بین این سه مثال و بین ما نحن فیه (بیمه) در مثال اولی که اصلاٌ ضمانتی در کار نیست و جای بحث ندارد، در دومی هم خودش ضمانت کرده، در سومی هم یکنوع فریب و غرر نسبت به صاحب آرد محسوب می‌شود.

به بیان دیگر مثال دوم و سوم از باب قاعده‌ی غرر و فریب است و قاعده‌ی غرور در باب بیمه جاری نیست. چرا؟ چون بیمه‌گر هیچ گاه نمی‌خواهد صاحب مال را فریب بدهد، بر خلاف مثال قبلی که از باب غرر و فریب ضامن بود، ولی در مسئله‌ی بیمه غرر و فریب راه ندارد ولذا قاعده‌ی «المغرور یرجع إلی الغارّ» در اینجا جاری نیست، بلکه بیمه‌گر و بیمه‌گزار نسبت به این موضوع یکسان هستند، یعنی هیچکدام نمی‌دانند که آیا دزدان دریایی اموال طرف را به غارت می‌برند یا نمی‌برند، نه بیمه گر می‌داند و نه بیمه گزار.

این حاصل سخن ایشان است.

آنگاه ایشان این مسئله را مطرح می‌کند و می‌گوید هرگاه مسلمانی شریک حربی داشته باشد، اگر این شریک حربی با کافر حربی قرارداد ببندد که چنانچه این کشتی غرق شد، باید این مبلغ را بدهی، می‌گوید این اشکال ندارد.چرا؟ چون معامله بین دو حربی است، مال حربی را گرفتن و خوردن اشکالی ندارد.

اما اگر قرارداد بین فرد مسلمان و کافر حربی صورت بگیرد (البته این بخاطر این است که در آن زمان بیمه‌گر‌ها یهودی و مسحی بوده‌اند)، پس اگر یک طرف مسلمان است و طرف دیگر (که بیمه‌گر باشد) کافر حربی است و هردو با همدیگر عقد ببندند، خواه عقد را در اینجا ببندند و در آنجا نتیجه را بگیرند، یا عقد را در آنجا ببندند و در اینجا نتیجه بگیرند، می‌گوید: نتیجه حرام است، چون این عقد یک عقد فاسد است، یعنی بیمه عقد فاسد است و عقد فاسد اثری ندارد که مسلمان بخواهد به وسیله‌ی عقد فاسد، مال کافر حربی را بخورد.

خلاصه‌ی کلام ایشان این است:

اولاٌ: بیمه باطل است، چون از قبیل ضمان:«ما لم یجب» است.

ثانیاٌ: بعد ایشان «ان قلت» می‌کند که در فلان باب سه مثال زده‌اند، در آن سه مثال، در اولی ضمانت نیست، اما در دومی و سومی ضمانت است، در اولی ضمانت نیست، چون نگفته که «أنا ضامن»، اما در دومی و سومی ضمانت است.

در جواب می‌گوید آنها از باب غرور است «المغرور یرجع إلی الغار»، ولی در باب بیمه غروری در کار نیست. زیرا طرفین نسبت به آینده یکسان هستند، یعنی نه بیمه‌گر می‌داند که آینده چیست و نه بیمه‌گزار می‌داند که آینده چیست؟

ثالثاٌ: سپس ایشان مسئله را روی عقد فاسد می‌برد و می‌گوید اگر مسلمانی شریک حربی داشته باشد، و شریک حربی با بیمه‌گر حربی طرف باشد، در این صورت اگر پول بیمه را بگیرد و بیاورد، برای مسلمان حلال است، چون بر وفاق مذهب خودشان است،اما اگر یک طرف مسلمان باشد، و طرف دیگر حربی، فرق نمی‌کند که عقد در اینجا باشد و پول را بخواهند در بلاد کفر بگیرند یا عقد در بلاد کفر باشد، ولی پول را بخواهند در اینجا بگیرند، در این فرض حلال نمی‌شود، چون عقد بیمه فاسد است و عقد فاسد اثر شرعی ندارد.

قلت: «لابدّ فی مسألة التغریر من أن یکن الغارّ عالماٌ بالخطر کما یدل علیه مسألة الطحّان المذکورة (آسیابان) و أن یکون المغرور غیر عالم (غار،عالم باشد اما مغرور عالم نباشد) إذ لا شک أن رب البرّ (صاحب گندم) لو کان عالماٌ بنقب الدلو (به سوراخ بودن دلو و سطل) یکون هو المضیّع لماله بالختیاره، و لفظ المغرور ینبئ عن ذلک لغة ، لما فی القاموس : غره غراٌ و غروراٌ فهو مغرور و غریر: خدعه و أطمعه بالباطل فاغتر هو. انتهی(کلام قاموس). و لا یخفی أن صاحب السوکرة (بیمه‌گر) لا یقصد تغریر التجّار و لا یعلم بحصول الغرق هل یکون أم لا، و أما الخطر من اللصوص و القطاّع فهو معلوم له و للتجاّر، لأنّهم لا یعطون مال السوکرة إلا عند شدة الخوف طمعاٌ فی أخذ بدل الهالک ، فلم تکن مسألتنا من هذا القبیل أیضاً» (یعنی از باب غرور نیست) .

بله! اگر تاجر مسلمان یک شریک حربی داشته باشد و این شریک حربی با حربی طرف باشد، این اشکال ندارد.

«نعم قد یکون للتاجر شریک حربی فی بلاد الحرب فیعقد شریکه هذا العقد مع صاحب السوکرة فی بلادهم و یأخذ منه بدل الهالک ویرسله إلی التاجر ، فالظاهر أنّ هذا یحل للتاجر أخذه، لأن العقد الفاسد جری بین حربین فی بلاد الحرب ، و قد وصل إلیه (تاجر مسلمان) مالهم برضاهم ، فلا مانع من أخذه».

اما اگر تاجر مسلمان با کافر حربی عقد بیمه ببندد، ایشان می‌گوید این جایز نیست، خواه عقد را اینجا (در بلاد مسلمان) ببندند و پول را آنجا (در بلاد کفر) بگیرند یا بالعکس، جرا؟ چون این عقد یک عقد فاسد است و عقد فاسد در اسلام مبدأ اثر نیست.

«و قد یکون التاجر فی بلادهم (کفر) فیعقد معهم هناک ویقبض البدل فی بلادنا، أو بالعکس . و لا شک أنه فی الأولی إن حصل بینهما خصام فی بلادنا لا یقضی للتاجر بالبدل (چون عقد فاسد است) و إن لم یحصل خصام و دفع له البدل و کیله المستأمن (نماینده بیمه‌گر کافر که در کشور اسلام برای او امنیت داده شده) هنا یحلّ له أخذه ، لأن العقد الذی صدر فی بلادهم (کفر) لا حکم له فیکون قد أخذ مال حربی برضاه.

و أما فی صورة العکس بأن کان العقد فی بلادنا و القبض فی بلادهم (کفر) ، فالظاهر أنه لا یحل أخذه ولو برضی الحربی لابتنائه علی العقد الفاسد الصادر فی بلاد الإسلام ، فیعتبر حکمه (حکم اسلام) هذه ما ظهر لی فی تحریر هذه المسألة فاغتنمه فإنک لا تجده فی غیر هذا الکتاب»

پس خلاصه‌ی گفتار ابن عابدین این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، سپس گفت اینجا غرور نیست، چون نه بیمه‌گر غار است و نه بیمه‌گزار مغرور، بلکه هردو نسبت به آینده یکسان هستند، آنگاه گفت اگر عقد بین مسلمان و شریک کافر بسته شده باشد و این کافر با کافر حربی دیگر عقد ببندد، اشکال ندارد، اما اگر مسلمان با کافر باشد، نمی‌تواند حق بیمه را بگیرد. چرا؟ لأنّ هذا العقد مبنی علی العقد الفاسد و هو عقد لیس له أثر شرعیّ.

٢- «مفتی الدیار المصریة الشیخ محمد عبده ففی شهر صفر سنة 1321 ه سئل عن التأمین بالنحو التالی:

رجل یرید أن یتعاقد مع جماعة علی أن یدفع لهم مالاٌ من ماله الخاص علی أقساط معینّة لیعملوا فیها بالتجارة، واشترط علیهم أنه إذا قام بما ذکر و انتهی زمن الاتفاق المعین بانتهاء الأقساط المعینة و کانوا قد عملوا فی ذلک المال و کان حیاٌ ، أخذ ما یکون له من المال مع ما یخصّه من الأرباح؛ و إذا مات فی أثناء تلک المدة یکون لورثته، أو لمن له حق الولایة فی ماله أن یأخذ المبلغ ، فهل یکون مثل هذا التعاقد- الذی یکون مفیداٌ لأربابه، بما ینتجه لهم من الربح- جائز شرعاٌ؟ نرجو التکرم بالإفادة»

(از شیخ محمد عبده این مسئله را سؤال کردند که مردی مالی دارد و این مال را به شخص دیگر می‌دهد تا رویش کار کند، او هم کار می‌کند و در آخر سال و یا در آخر مدت، درآمد و سودش را با همدیگر تقسیم می‌کنند، این از نظر شرعی چه حکمی دارد؟ ایشان جواب می‌دهد که این عقد از نظر شرعی هیچ مانعی ندارد.

استاد: ولی این سؤال و جواب اصلاٌ ارتباطی به مسئله‌ی تامین ندارد، بلکه مضاربه است.

فأجاب الشیخ بقوله: «لو صدر مثل هذه التعاقد بین ذلک الرجل ، و هؤلاء الجماعة ، علی الصفة المذکورة ، کان ذلک جائزاً شرعاً، و یجوز لذلک الرجل بعد انتهاء الأقساط، و العمل فی المال و حصول الربح- أن یأخذ - لو کان حیاٌ - ما یکون له من المال، مع ما خصّه من الربح ، و کذا یجوز لمن یوجد بعد موته، من ورثته أو من له و لایة التصرف فی ماله بعد موته أن یأخذ ما یکون له من المال، من ما أنتجه من الربح ،و الله أعلم». التأمین الإسلامی للدکتور علی محیی الدین القره باغی»، این « قره باغ» در کشور عراق واقع شده. ایشان این مسئله را جزء تامین و بیمه آورده است و حال آنکه این اصلاٌ ارتباطی به تامین و بیمه ندارد،بلکه این همان مضاربه است.

یلاحظ علیه: «أنّ السائل سسأل عن شیء أشبه بالمضاربة، أو نفسها و الشیخ أجاب طبقاٌ للسؤال، و لا صلة للسؤال و الجواب بالتأمین.

و الفرق بین التأمین و المضاربة واضح ، لأن المال فی المضاربة ملک المضارب و لا یخرج عن ملکه، بخلاف الأقساط التی یدفعها المستأمن فهی تدخل فی ملک المؤمن غایة الأمر یلتزم بجبر الخطر إذا توجه ألی نفس المستأمن و ماله».

و لی تعجب اینجاست که شیخ عبد الوهاب خلّاف که از فقهای مصر است می‌گوید مضاربه اقرب العقود است به تامین و بیمه.

ما به ایشان می‌گوییم که این حرف شما خلاف واقع است، چون بین مضاربه و تامین خیلی فاصله و فرق است، در مضاربه باید کار کند، اگر نفع کرد، فبها، اگر نفع نکرد که هیچ! یعنی کارگر مسؤلیت ندارد ولذا ما در توضیح المسائل نوشته‌ایم که مضاربه یکنوع شرکت است بین سرمایه و کار، بر خلاف بیمه‌گر، در بیمه اگر این طرف مرد، باید تا آخر عمر زندگی این فرد را تامین کند.

3- «الشیخ محمد بخیت المطیعی مفتی الدیار المصریة فی وقته، إنّ عقد التأمین فاسد و إنّ سبب فساده یعود إلی الضرر و الخطر»

( ایشان می‌گوید عقد تامین باطل است.چرا؟ چون یک عقدی است که سر تا پا خطر و ضرر است، «نهی النبی عن بیع الغرر»، این خطری است، چون بیمه‌گر ده تومان می‌گیرد، اگر این کشتی غرق شود، باید صد برابر خسارت بدهد و لذا می‌گوید این از قبیل خطر است و ضرر، از این رو جایز نیست).

استاد: ما جواب ایشان را در آینده خواهیم داد.

4- « فقهاء المجلس الأعلی للأوقاف المصری عرض المسئلة علی أعضائه من کبار العلماء، و هم بین حنفی و مالکی، و قد اجتمع رأیهم علی أنّ الشرکة المؤمنة تقع تحت حکم «أکلهم أموال النّاس بالباطل»

اوقاف مصری یک مجلس اعلا دارد برای احکام وقف، بلکه همه‌ی احکام فرعیه را مجلس اعلای اوقاف به عهده دارد، چون اوقاف در کشور های اهل سنت یک مقام عظیمی دارد و لذا می‌گویند:«وزارة الأوقاف للأمور الشرعیة» مجلسی دارند و آنها مجلس را با حضور علمای حنفی و مالکی تشکیل دادند، همه‌ی آنان گفتند که بیمه باطل است.چرا؟ چون اکل مال به باطل است. بیمه‌گزار ده تومان داده، اگر مالش تلف شود ممکن است صد برابر از بیمه‌گر بگیرد.

5- الشیخ ابو زهره، و قد أفتی بالتحریم و قال فی کلام مفصّل ما حاصله:«إنّ المذاهب الإسلامیة القائمة لا یوجد من العقود الّتی تجیزها ما یتشابه مع عقد التأمین، أیّاٌ ما کان نوعه، و أنّ قاعدة الأصل فی العقود و الشروط الإباحة لا تکفی لإباحة التأمین لاشتماله علی أمور غیر جائزة، و هی:

الف) الغرر و القمار.

ب) عقد لا محلّ له.

ج) التزام ما لا یلزم ضمان ما لم یجب»

شیخ ابو زهره مسئله بیمه را مطرح کرده و می‌گوید بیمه باطل است.چرا؟

اولاٌ: غرر است، یعنی خطر است، مبلغ ده تومان از بیمه‌گزار می‌گیرد، اما ممکن است در آینده صد برابر در مقابل آن بپردازد. این قمار است، یعنی یکنوع بردو باخت است.

ثانیاٌ: قدی است که : «لا محلّ له» یعنی توجیه شرعی برای حلیتش نداریم.

ثالثاٌ: از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،

آنگاه می‌گوید در اینجا مسئله‌ی تبرّع در کار نیست، بلکه یکنوع معاوضه است، حال که پای تبرّع در میان نیست، پس چه لزومی دارد که مسلمانی به یک چنین عقد فاسدی تن بدهد؟

سپس می‌گوید تامین به نفس ملازم با رباست، مثلاٌ بیمه‌گزار می‌گوید ماهیانه این مبلغ را از من بگیر، ولی در مقابلش مرا مادام العمر بیمه کن. و این رباست.

در آخر می‌گوید اداره‌های بیمه مرگز ربا خواری است، چون آنها با پول بیمه‌گزاران وار معاملات ربوی می‌شوند و در حقیقت بیمه‌گزاران اعانت بر اثم کرده‌اند.

6- الفقیه المعاصر الدکتور و هبة الزحیلی، و قد ناقش هذه المسألة فی کتابه «العقد الإسلامی و أدلّته»، فقال: و الحقیقة أنّ عقد التأمین من عقود الغرر العقود الاحتمالیة المترددة بین وجود المعقود علیه و عدمه و قد نهی الرسول صلّی الله علیه و آله عن بیع الغرر، و یقاس علیه عقود المعاوضات المالیة فیؤثر ا لغرر فیها کما یؤثر فی عقد البیع».

ایشان می‌گوید عقد تامین باطل است.چرا؟ چون معامله یک معامله خطری و غرری است.

7- الدکتور علی محیی الدین القره باغی.

ایشان هم می‌گوید بیمه و تامین باطل است. چرا؟ چون خالی از ربا و غرر نیست، سپس ایشان تامین را بر دو قسم تقسیم می‌کند و می‌گوید: التّأمین علی قسمین: تأمین تجاریّ، این قسم از تامین باطل است، و تأمین تعاونیّ، تامین تعاونی را تجویز می‌کند، تامین تعاونی این است که تعدادی کنار هم جمع می‌شوند و پولی را کنار می‌گذارند که اگر یکی از آنها آسیب دید، از همین مبلغ استفاده کند.

پس از این هفت نفر مفتی اهل سنت،هیچکدام شان بیمه را تجویز نکردند

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 1 آذر ماه 88/09/01

تا کنون دیدگاه هفت نفر از علمای اهل سنت را در باره‌ی تامین بیان کردیم که تقریباٌ همگی قائل به عدم تجویز بیمه شدند، گاهی گفتند بیمه یکنوع قمار است، گاهی گفتند غرری است. در هر صورت با اینکه توقع از آنان این بود که بیمه را تجویز کنند و راهی برای اصلاح آن پیشنهاد نمایند، ولی متاسفانه نتوانستند بیمه را اصلاح کنند.

دیدگاه علمای شیعه در باره‌ی بیمه

8- اولین فردی از علمای شیعه که مسئله‌ی تامین و بیمه را مطرح کرده، مرحوم سید کاظم طباطبائی است در مسئله‌ی فتاوا، یعنی فتاوای ایشان را جمع کرده‌اند (گویا فتاوای ایشان را مرحوم حاج شیخ احمد کاشف الغطاء و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، این دو برادر جمع کرده‌اند)، یعنی در طول مرجعیت مرحوم سید، سؤال‌های زیادی از ایشان شده که یکی از آن سؤال‌ها این است که در هند یک اداره‌ای تاسیس شده که برای تجار ضامن می‌شود. به این معنا که اگر کسی جنسش را از هند به مقصد عراق یا به مقصد کشور دیگری حمل نمود، چنانچه این کالا در بین راه تلف بشود، این اداره خسارت کالای او را جبران کند، اما به شرط اینکه از اول دو درصد این کالا مربوط به این شرکت باشد، اگر به سلامت رسید که چه بهتر! یعنی صاحب کالا و مال همین دو در صد را می‌دهد و چیزی ب گردن اداره نمی‌آید، اما اگر به سلامت نرسید شرکت و این اداره همه‌ی خسارت صاحب مال را جبران می‌کند.

البته سائل یک اشکال دیگری هم در نظرش بوده و آن اینکه این مسئله با توکل منافات دارد، انسان وقتی که سوار کشتی می‌شود یا کالا را از طریق دریا می‌فرستد، باید بر خدا توکل کند، مثل اینکه شما می‌خواهید به خدا توکل نکنید، توکل به اداره‌ی بیمه کنید. مرحوم سید این اشکال را جواب نداده، چون موافق با بیمه نبوده و لذا جواب نداده، اما اولی را جواب داده و فرموده جایز نیست و این معامله یک معامله‌ی باطل است. چرا باطل است؟ می‌گوید : «لیست شرعیة» ایشان وجه عدم شرعیت را بیان نکرده، بلکه دیگران گفته‌اند یا قمار است یا غرر، فقط می‌گوید این شرعی نیست، ولی می‌گوید اگر می‌خواهید راه شرعی برایش درست بشود،راه شرعی‌اش این است که با اداره‌ی بیمه مصالحه کند و بگوید من دو در صد قیمت کالا را به تو می‌دهم، به شرط این که شما این جنس مرا (که ده میلیون قیمتش است) نسیه بخری، به این معنا که اگر در طول مسیر در دریا غرق شد،کالا از شما باشد، آن ده میلیون را دوباره به من بر گردان، اما اگر کالا به سلامت به مقصد رسید، من حق فسخ معامله را داشته باشم، یعنی همان دو درصد را به شما می‌دهم و معامله را فسخ می‌کنم و کالا را دو باره از شما می‌گیرم. (ثمن را هم که از طرف نگرفته بود، چون ثمن نسیه و در ذمّه بود). ایشان از این راه می‌خواهد بیمه را درست کند.

بنابراین؛ مرحوم سید می‌گوید این معامله باطل است، ولی اگر بخواهد این معامله درست بشود، باید مصالحه کنند، صاحب کالا به طرف مقابلش بگوید که من این کالا را به ده میلیون تومان با تو مصالحه می‌کنم، منتها پول را نمی‌گیرد، یعنی پول نسیه و در ذمّه‌ی شرکت است، مصالحه می‌کند بر اینکه این کالای من در مقابل ده میلیون تومان مال تو باشد. ولی به این شرط که اگر به سلامت به مقصد رسید، من در مقابل دو در صد این کالا، حق فسخ معامله را داشته باشم. مثلاٌ قیمت کالا ده میلیون تومان است، صاحب کالا به طرف مقابلش می‌گوید من این کالا را به عنوان مصالحه به شما می‌فروشم، به این شرط که اگر سالم به مقصد رسید، من حق فسخ معامله را داشته باشم و در مقابل دو درصد این کالا را به تو بدهم، یعنی جنسم را دوباره تحویل می‌گیرم و دو درصد آن را به شما می‌دهم. اما اگر کالا سالم به مقصد نرسید و در مسیر راه دریا غرق شد، باید قیمت کالا را که ده میلیون تومان باشد به من بدهی.چرا؟ چون قاعده این است که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» در اینجا هم صاحب مال و کالا ذو الخیار است، بیمه‌گر که شرکت باشد «لا خیار له» می‌باشد فلذا اگر کالا در مسیر راه تلف شد، از کیسه‌ی بیمه‌گر و شرکت رفته و اوست که باید خسارت را به گردن بگیرد، صاحب کالا فقط همان دو در صد را به بیمه‌گر و شرکت می‌دهد نه بیشتر.

پس در مبنای مرحوم سید باید این وجوه مورد توجه باشد، یعنی مصالحه می‌کنم به قیمت واقعی (که ده میلیون تومان است)، ولی به این شرط که کالا سالم به مقصد رسید، من اختیار داشته باشم که دو در صد کالا را به تو بدهم و معامله را بهم بزنم، یعنی از اول مصالحه می‌کند کالا را به قیمت واقعی به گردن بیمه‌گر بیندازد تا بیمه‌گر ضامن قیمت واقعی بشود، ولی به این شرط که اگر غرق نشد و سالم به مقصد رسید ، من دو درصد آن را به او (بیمه‌گر) بدهم و معامله را بهم بزنم و اگر کالا در مسیر راه غرق شد و از بین رفت، از کیسه‌ی بیمه‌گر تلف شده نه از کیسه‌ی صاحب کالا. چرا؟ لأنّ التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له، و در اینجا «لا خیار له» بیمه گر است نه صاحب کالا، پس از کیسه‌ی او (بیمه‌گر) تلف می‌شود، غایة ما فی الباب صاحب کالا باید دو درصد کالا را به او بپردازد.

متن عروة: فأجاب: «المعاملة المذکورة لیست شرعیة و إذا أرید تطبیقها علی الوجه الشرعی له أن یصالح ماله (کالا را) لصاحب التأمین (بیمه‌گر) بالقیمة المعیّنة (ده میلیون تومان که همان قیمت واقعی باشد، بگوید من این مالم را مصالحه کردم به قیمت واقعی که همان ده میلیون تومان باشد، ذمّه‌ی بیمه‌گر مشغول ده میلیون می‌شود، منتها شرط دارد) و یشترط علیه أن یکون له خیار الفسخ إذا أعطی له مثلاٌ مائة درهم إلی زمان معیّنة، و حینئذ فإن تلف المال فله القیمة (قیمت را از بیمه‌گر می‌گیرد. چرا؟ أخذاٌ بالضابطة:کل‌ّ بیع قد تلف فی زمن الخیار فهو ممّن لا خیار له، و هو المؤمّن، (یعنی بیمه‌گر. من ذو الخیار بودم، اگر تلف شد، آن صد درهم را به او می‌دهم، قیمت کالا را به من بدهد) و إن سلم یسلّم إلیه مائة درهم و یفسخ المعاملة».

از این کلام ایشان استفاده می‌شود که اگر تلف بشود، مثل اینکه بیمه‌گزار نباید به او چیزی بدهد، یعنی از عبارت استفاده می‌شود که می‌رود قمیت واقعی را از او می‌گیرد و چیزی هم به او نمی‌دهد حتی همان دو درصد را. اما اگر تلف نشد، دو درصد را می‌دهد، مبلغ را می‌گیرد، اگر تلف شد اصلاٌ چیزی گیرش نمی‌آید، اما اگر تلف نشد،دو درصد را بگیرد و کالا را پس بدهد.

مثل اینکه در مقامی که تلف می‌شود، بیمه‌گزار چیزی به طرف نمی‌دهد. مصالحه می‌کند و می‌گوید من این کالا را به تو می‌فروشم به قیمت ده میلیون، این دو درصد شرط فسخ است، و الا در مصالحه قید و بندی نیست، می‌گوید کالا را به تو مصالحه می‌کنم به ده میلیون، کالا مال تو، ده میلیون مال من،اما به یک شرط اگر یک روزی من به تو دو درصد را دادم، بتوانم معامله را بهم زنم، اگر تلف شد که هیچی، یعنی از کیسه‌ی او رفته و و بیمه‌گزار قیمت واقعی را از او می‌گیرد، اگر تلف نشد، دو درصد را می‌دهد و کالا را پس می‌گیرد.

سپس ایشان یک راه دیگری را نشان می‌دهد و می‌گوید قانون کلی این است که اموال مردم طبق رضیات است و در مانحن فیه هردو راضی هستند، یعنی هم بیمه‌گر راضی است و هم بیمه‌گزار، ولذا معامله از این جهت اشکالی ندارد.

«یجوز أن یتصرّف فی المال الّذی یأخذه من صاحب التأمین - علی فرض التلف- من جهة رضاه بذلک و لو مع فساد المعاملة، کما أنّه أیضاٌ یعطیه مائة درهم برضاه و لو مع فساد المعاملة فی صورة السلامة.

هذا و لو کان صاحب التأمین من الکفارّ الحربیین فالأمر سهل، لأنّ ماله فیء للمسلمین و لو کانت المعاملة فاسدة».

چون مال کافر حلال است و انسان از هر طریق می‌تواند آن را به چنگ آورد. این در صورتی است که بیمه‌گزار مسلمان باشد.

پس مرحوم دو راه نشان داد:

الف) فروش، یعنی فروش مصالحه‌ای، کالا را به قیمت واقعی به طرف بفروشد، اما به شرط ا ینکه بعد از سالم رسیدن کالا، با پرداخت دو درصد حق فسخ داشد باشد. ولی اگر کالا در مسیر راه غرق شد و از بین رفت، فسخ نمی‌کند چون به ضررش است، بلکه پولش را می‌گیرد، اما اگر تلف نشد، دو درصد را به او می‌دهد و معامله را فسخ می‌کند و کالا از او می‌گیرد.

ب) راه دومی که ارائه کرده این است که چون هردو راضی هستند، ولذا این معامله مانعی ندارد.

یلاحظه علیه

کلام مرحوم سید اشکالات روشنی دارد، اشکال اولش این است که ایشان می گوید این دو درصد را شرط فسخ کند، یعنی بیمه‌گزار می‌گوید من دو در صد را به تو می‌دهم اگر فسخ کردم، کی فسخ می‌کند؟ وقتی که کالا سالم باشد، اما اگر سالم نباشد، فسخ نمی‌کند، این فرمایش ایشان بر خلاف قرار داد بیمه‌گر است، چون بیمه‌گر دو درصد را می‌گیرد، اما نه به عنوان شرط فسخ، این یک راهی است که نه در فکر بیمه‌گر خطور می‌کند و نه در فکر بیمه‌گزار.

اشکال دومش این است که ایشان فرمود چون هردو راضی هستند ولذا اشکالی ندارد، یعنی هرچند معامله فاسد است،ولی چون طرفین راضی هستند، در صورت غرق شدن کشتی،بیمه‌گزار پول کالا را می‌گیرد، اگر سالم ماند، بیمه‌گزار دو درصد را می‌گیرد و کالا به بیمه‌گزار می‌دهد، اگر این درست باشد، «یلزم تأسیس فقه جدید»، پس پولی که انسان از راه قمار به دست می‌آورد، باید حلال باشد چون طرفین راضی هستند، ربا هم جایز می‌شود، زیرا طرفین راضی هستند و حال آنکه احدی از فقها یک چنین حرفی را نزده است، این فرمایش از مرحوم سید بسیار بعید است.

اشکال سوم این است که ایشان این راهی که نشان داده و فرموده از کافر حربی پول گرفتن از هر راهی که باشد اشکال ندارد، این فرمایش ایشان در زمان و عصر ما چندان کار برد ندارد. چرا؟ چون تمام ادارات بیمه (در داخل کشور ایران اسلامی است، آنها هم که اسلامی نیستند حربی نیستند، بلکه مهادن هستند، یعنی هیچ حربی در اداره‌ی بیمه‌ی کشور‌های اسلامی نیست.

سوال: بیمه‌گزار کی فسخ می‌کند و کی فسخ نمی‌کند؟

جواب: آنجا که تلف بشود، فسخ نمی‌کند چون به ضررش است، اما اگر تلف نشود فسخ می‌کند، بلکه به طرف می‌گوید این دو درصد را بگیر و کالا را به من بده.

9- دومین شخصیت از علمای شیعه که مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده عبارت است از: مرحوم شیخ حسین حلّی، ایشان کتابی بنام :«بحوث فقهیة» دارد که در آنجا بسیاری از مسائل امروز را مطرح کرده، یکی از مسائلی که ایشان مطرح کرده، مسئله‌ی بیمه است.

ایشان مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده و طرق مختلفی برای آن بیان نموده است، نخست فرموده که بیمه یک عقد مستقل است و داخل است تحت عمومات از قبیل :«أوفوا بالعقود، یا تجارة عن تراض»، بیشتر روی همین راه تاکید دارد، راه دیگری که ارائه می‌دهد این است که ممکن است این از قبیل ضمان باشد، ضمان اعیان خارجیه باشد، یعنی بیمه‌گر این کالا را در مقابل دو درصد ضامن می‌شود، اگر کسی حرف اول را پذیرفت که چه بهتر! و اگر نپذیرفت،راه چاره همین است که بگوییم این از قبیل اعیان خارجیه است، اما اینکه آیا ضمان اعیان خارجیه صحیح است یا صحیح نیست؟ بحثش در آینده خواهد آمد، ولی فرمایش ایشان فقط بیمه‌ی کالاهای تجارتی را درست کرد، و حال آنکه بیمه منحصر به کالاهای تجارتی نیست بلکه انواع و اقسامی دارد مانند بیمه‌ی گارگران، ببمه‌ی کارمندان، بیمه‌ی خسارت‌های ماشین و امثالش، اینها را چگونه حل می‌کنید، چون بیمه تنها منحصر به کالاهای تجارتی نیست بلکه انواع و اقسامی دارد کما اینکه قبلاٌ از کتاب سنهوری انواع و اقسام بیمه را خواندیم.

بنابراین، از دو بیانی که ایشان در باب بیمه ارائه نمودند،بیان دومش منحصر است به کالاهای تجارتی و فقط آن را شامل است، اما بیان دومش بسیار خوب است.

10- سومین شخصیتی که مسئله‌ی بیمه را مطرح کرده، مرحوم حضرت امام خمینی است، ایشان در ابتدا می‌فرماید که تامین و بیمه خودش یک عقد مستقل است، اگر کسی این نظریه را پذیرفت که چه بهتر، و اگر نپذیرفت، می‌گوییم بیمه از قبیل ضمان است، یعنی بیمه‌گر ضامن خسارت می‌شود:

«یحتمل أن یکون ضماناٌ بعوض، و الأظهر أنّه مستقل لیس من باب ضمان العهدة، بل من باب الإلتزام من باب الخسارة و إن امکن الإیقاع بنحو الصلح و الهبة المعوضة و الضمان المعوض، و یصحّ علی جمیع التقادیر علی الأقوی، و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه إلّا مع الشرط، و لهما التقایل»

تحریر الوسیلة:2/458،المسألة 6.

پس حضرت امام چهار راه را نشان داد:

عقد مستقل، هبه‌ی معوضه، صلح معوضه، ضمان معوضة.

آیا هبه‌ی معوضه در اینجا (بیمه) تصویر دارد یا نه؟ به نظر من هبه‌ی معوضه در اینجا تصویر ندارد. باید روی این مسئله مطالعه شود که آیا هبه‌ی معوضه در بیمه تصویر دارد یانه؟

11- باز از علمای شیعه کسی که مسئله‌ی تامین را مطرح نموده، مرحوم سید محمد شیرازی است، ایشان مانند حضرت امام و دیگران بیمه را عقد مستقل می‌داند، اگر کسی بگوید این عقد در زمان پیغمبر اکرم صلّی الله علیه و آله نبوده، در جواب عرض می‌کنیم که در زمان آن حضرت خیلی از چیز‌ها نبوده، ولذا این دلیل بر بطلان عقد بیمه نمی‌شود، پس این جهتش چندان مهم نیست که بگوییم در زمان پیغمبر اکرم نبوده، مهم این است که آیا اطلاقات و عمومات آن را شامل است یا نه؟ ایشان از همین راه وارد می‌شود و می‌فرماید:

«إنّ التأمین معاملة عقلائیة، فتشملها أدلة‌العقود، و هو أن یؤمّن الإنسان نفسه أو نفس إنسان آخر، أو بضاعة فی مقابل عطاء، سواء کان تأمیناٌ عن العطب(هلاکت)، أو عن المرض و الآفة، و سواء کان شاملاٌ أو لا (خواه تامین گسترده باشد یا گسترده نباشد، چون گاهی انسان مایشن را در مقابل موتورش بیمه می‌کند، به این معنا که اگر موتورش سوخت و از بین رفت، بیمه‌گر آن را جبران کند، گاهی در مقابل همه‌ی آفت‌ها و ضرر‌ها بیمه می‌کند) کأن یؤمّن سیارته عن کلّ حادث، سواء کان عطبها بسبب السائق نفسه المالک للسیارة، أو بسبب اصطدام إنسان آخر، الخ.» الفقه:الجزء 108 حول کتاب الإقتصاد.

باز از کسانی که مسئله‌ی بیمه را بحث نموده،حضرت آیة الله موسوی اردبیلی است، ایشان همان هبه‌ی معوضه را مطرح می‌کند و می‌فرماید:

«بأن یقول المستأمن(بیمه‌گزار): و هبت کذا مقداراٌ من مالی شهریاٌ للشرکة (من هر ماه مبلغ صد تومان می‌دهم) علی أن تتحمل الشرکة کذا مقداراٌ من المال خسارة لمدّة عشر سنوات، مثلاٌ لو حدث حادث مالی أو نفسی.

فتقول الشرکة: قبلت بهذه الهبة الخ،»

یعنی من این مبلغ را به تو می‌دهم اما به شرط اینکه اگر خسارتی بر ماشین من وارد شد، جبران کنی.

استاد: هبه‌ی معوضه بعید است، مگر اینکه ضمان مع العوض را قائل بشویم. یعنی من این مبلغ را هر ماه به تو می‌دهم، اما به شرط اینکه اگر کالا یا مایشن من دچار حریق شد، شما جبران کنی، اسم این را هبه‌ی معوضه نگذاریم، بلکه ضمان مع العوض بگذاریم. بعد ایشان احتمال داده که از باب صلح باشد،البته مصالحه از هر قید و بندی آزاد است، آنگاه می‌گوید این دو وجهی که من گفتم، یک راه حلی بود که برای تصحیح بیمه ارائه شد، ولی هیچ یکی از اینها در ذهن بیمه‌گر و بیمه‌گزار خطور نمی‌کند، بلکه آنها بیمه را عقد مستقل می‌دانند.

12- از کسانی که باز بیمه را مطرح نموده است، آیة الله سید صادق روحانی و خرازی است، کلمات این دو نفر را خود شما مطالعه کنید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 2 آذر ماه کتاب الصلوة

همان گونه که قبلاٌ بیان شد، ازجمله کسانی که مسئله‌ی بیمه را مطرح نموده، آیة الله سید صادق روحانی است، ایشان از چند راه وارد می‌شود:

الف) ضمان اعیان غیر مضمونة، چون اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی اعیان مضمونه است مثل اینکه کسی مال دیگری را غصب کند، غاصب را در ادراه می‌برند و من از طرف او ضامن می‌شوم، به این می‌گویند ضمان اعیان مضمونه، گاهی ضمان اعیان غیر مضمونه است، مثل اینکه من از دیگری مالی را عاریه می‌گیرم و ضامن می‌شوم که اگر تلف شد جبران کنم، ضمان عاریه را می‌گویند: ضمان اعیان غیر مضمونة.

پس اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی مضمونة است مانند مال مغصوبه، و گاهی غیر مضمونه است مانند عاریه. یعنی چیزی را از دیگری عاریه می‌گیرم و می‌گویم اگر تلف شد من ضامن هستم. ایشان می‌گوید ممکن است بگوییم که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می‌باشد، چون بیمه‌گر دزدی و سرقت نکرده، بلکه مال التجاره‌ی شما را در مقابل مبلغی ضامن می‌شود.

ب) ممکن است از قبیل هبه‌ی معوضه باشد، کأنّه این طرف(بیمه‌گزار) هبه می‌کند، ولی آن طرف ضمانت می‌کند.

ج) گاهی می‌گوید ممکن است صلح باشد، یعنی طرفین مصالحه می‌کنند، مثلاٌ بیمه‌گزار می‌گوید من دو در صد مال التجارة را به تو می‌دهم، شما ضمانت کنید که اگر تلف شد و از بین رفت،همه‌ی مبلغ را به من بدهی.

د) ممکن است عقد مستقل باشد.

یلاحظ علیه

راه اولی که ایشان ارائه نمودند، خوب است ولی عمومیت ندارد، یعنی اگر ما بیمه را از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة بگیریم، دائره‌اش منحصر می‌شود به کالاهای تجارتی و حال آنکه بیمه در عصر و زمان ما دائره‌ی بسیار وسیعی پیدا کرده و انواع و اقسام مختلفی دارد.

اما اینکه بیمه را از قبیل هبه‌ی معوضه بگیریم، من نسبت به این دو اشکال دارم:

اولاٌ؛ بیمه‌ی معوضه بازگشتش به ضمان معوضه است، چطور؟ چون یک طرف هبه می‌کند، آن طرف هبه نمی‌کند و حال آنکه آنچه در کتاب‌های فقهی در باره‌ی هبه‌ی معوضه داریم این است که در هبه‌ی معوضه هردو طرف هبه می‌کنند، ولذا مرحوم شیخ در اول تعریف بیع می‌فرماید: «تملیکان» یعنی در هبه‌ی معوضه دو تملیک است، هم این طرف به دیگری تملیک می‌کند و هم آن طرف به این یکی تملیک می‌نماید، پس در هبه‌ی معوضه هم باید زید به عمرو تملیک کند و هم عمرو باید به زید تملیک و هبه نماید، و لی در بیمه یک طرف هبه می‌کند نه دو طرف، طرف دیگر فقط ضمانت می‌کند. پس هبه‌ی معوضه بر می‌گردد به همان ضمان معوض.

ثانیاٌ: اشکال دیگر این است که در مفهوم هبه یکنوع تکریم، بزرگواری و عاطفه خوابیده است، در حالی که در بیمه این گونه نیست، بلکه هر کدام با دیگری مشاجره می‌کنند، یکی می‌گوید حق بیمه دو درصد باشد، دیگری می‌گوید دو درصد کم است،دو درصدو نیم باشد. این هبه نیست، چون مفهوم هبه در اینجا صدق نمی‌کند،در مفهوم هبه حاتم بخشی خوابیده، می‌بخشد، عظمت نشان می‌دهد، مهر و مودت از خود نشان می‌دهد، در حالی که در بیمه از مفهوم هبه خبری نیست.

پس ما به ایشان دو اشکال کردیم:

اولاٌ:اگر بیمه را از راه ضمان اعیان غیر مضمونه درست کنیم، دائره‌اش منحصر می‌شود به کالاهای تجارتی و شامل سایر اقسام و انواع بیمه نمی‌شود.

ثانیاٌ:در مفهوم « هبه» کرامت، عاطفه و تکریم خوابیده، در حالی که در اینجا (بیمه) از هیچ طرف تکریم نیست ولذا مبانی ایشان درست نیست، فقط اگر از قبیل ضمان معوض است بگیریم درست است، منتها دائره‌اش کوچک است. یا بگوییم عقد مستقل است.

احتمال دیگری که ایشان داده این است که از باب صلح باشد و حال آنکه صلح در جایی است که یکنوع نزاع ، جنگ و دعوایی در کار باشد تا بگوییم:« فاصلحوا بین أخویکم»، صلح این است، اما در اینجا جنگ و دعوایی نداریم.

ما هو الدلیل علی مشروعیة التأمین

ما تا کنون حرف دیگران را نقل کردیم، الآن می‌خواهیم نظریه‌ی خود را بیان کنیم و آن این است که اگر ما بخواهیم بیمه را مشروع کنیم و شرعی بدانیم، دو راه در اینجا وجود دارد:

1- یک راهش این است که بیمه را عقد مستقل بدانیم (صغرا)، آنگاه بگوییم که عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود» اعم است از آن عقودی که در عهد رسالت بوده و یا آن عقودی که بعداٌ پیدا شده‌اند (کبرا). یعنی هم صغرا را بسازیم و هم کبرا را، صغری این است که بگوییم بیمه عقد مستقل است، کبرایش این است که بگوییم «أوفوا بالعقود» منحصر به عقود دوران رسالت نیست، بلکه عقودی را که بعد از عصر رسالت و ائمه‌ی اطهار علیهم السلام پیدا شده‌اند، شامل است. این یک راه، اگر این راه را درست کردیم، آن وقت می‌توانیم تمام اقسام و انواع بیمه را اصلاح کنیم، منتها به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشند.

2- راه دیگر اینکه ضمان عقدی را قائل بشویم، اگر ضمان عقدی را قائل شدیم، در این صورت فقط می‌توانیم همان کالاهای تجارتی را درست کنیم. ضمان عقدی نمی‌تواند شامل سایر اقسام و انواع بیمه بشود، ضمان عقدی در حقیقت به همان ضمان اعیان خارجییه بر می‌گردد، پس دومی (ضمان عقدی) دائره‌اش مضیق است، اما اولی ( بیمه را عقد مستقل بدانیم) دائره‌اش خیلی موسع است.

به بیان دیگری اگر راه دوم را بگیریم و بگوییم بیمه از قبیل ضمان عقدی است، فقط اموال و اضرار را می‌گیرد، یعنی ضرر و خسارت را می‌گیرد، اما چیز‌های که جنبه‌ی خسارت ندارند، آنها را شامل نیست.

ولی ما می‌خواهیم آن را به صورت گسترده اصلاح کنیم بگونه‌ای که تمام انواع و اقسام بیمه را بگیرد، اما اگر ضمان عقدی بگیریم، فقط شامل دوتاست، یکی اموال، دیگری اضرار.

ما فعلاٌ همان راه اول را تعقیب می‌کنیم و می‌گوییم بیمه یک عقد مستقل است(التّأمین عقد مستقل»، با هم قرار داد می‌بندیم که من این مبلغ را می‌دهم و شما نیز این کار را انجام بده، خواه متعلقش اموال باشد یا اضرار و یا چیز‌های دیگر.

یک نوع قراردادی است بین طرفین، این طرف می‌گوید من ماهیانه این مبلغ را می‌دهم، تو هم در شرائط خاصی فلان کار را انجام بده، این فرق نمی‌کند که مالی از من تلف شود، ضرری به ماشین من وارد بشود و یا کار‌های دیگری که ممکن است برای من اتفاق بیفتد.

پس ما همان اولی را انتخاب کردیم و مبنای ما این است که:«أوفوا بالعقود»، العقود یا اشاره به افراد عقود است و یا انواع عقود، بهتر این است که بگوییم اشاره به افراد عقود است چون این جهتش به نفع ماست، «أوفوا بالعقود» یعنی به افراد عقود، مانند قضیه‌ی حقیقیه است، در طول زمان افرادی که پیدا می‌شوند، نسبت به آن وفا کنید، افراد را می‌گیرد، خواه این «فرد» نوعش در زمان رسول خدا باشد یا نوعش در زمان رسول خدا نباشد. کار به نوع نداریم، کار به افراد داریم، یعنی در طول زمان افراد عقد احترامش لازم است و باید نسبت به آن وفادار بود.

مرحوم عبد الفتاح مراغی (المتوفّی 1250هجری) در کتاب «العناوین» می‌گوید الف و لام «العقود» اشاره به افراد است نه اشاره به انواع، چون اگر اشاره به انواع باشد، کار مشکل می‌شود، می‌گویند انواعی که در عصر رسول خدا بوده، و حال آنکه نوع بیمه در عصر رسول خدا نبوده، اما اگر بگوییم «قضیة حقیقة» روی افراد در طول زمان، یک وقت قضیه‌ی خارجیه است که فقط افراد موجود در خارج را می‌گیرد مانند:«قتل من فی العسکر و نهب ما فی الدار» این فقط موجود را می‌گیرد. یک موقع می‌گوید:« اکرم العلماء» این به صورت قضیه‌ی حقیقیه است، یعنی در طول زمان هر چه عالم پیدا می‌شود، احترامش واجب است.

پس «أوفوا بالعقود» عام افرادی است، یعنی در طول زمان هر چه عقد پیدا می‌شود، وفای به آنها لازم است، مرحوم مراغی می‌گوید حتی اگر انواع را بگوییم، باز به نفع ماست، یعنی انواع منحصر نیست به انواعی که در عصر رسول خدا بوده، بلکه مطلق عقد را می‌گوید و بیمه هم یکی از انواع عقد می‌باشد.

اگر ما بتوانیم از «أوفوا بالعقود» این مسئله را ثابت کنیم، می‌توانیم بیمه را تحت «أوفوا بالعقود»داخل کنیم، منتها مشروط به اینکه خالی از حرام باشد، یعنی متنش حرام نباشد. اما جوانب عقد هم ربطی به ما ندارد، چون ما با متن عقد کار داریم نه با جوانبش. این بیانی است که من از مرحوم عبد الفتاح مراغی گرفتم.

یکی از علمای سوری به اسم «مصطفی احمد الزرقا» کتابی دارد به نام:المدخل الفقهی العام:1/571. در تفسیر آیه‌ی «أوفوا بالعقود» همین بیان مراغی را دارد و می‌گوید این آیه منحصر به عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه همه‌ی افراد عقود را می‌گیرد، باز مختص به انواع عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه شامل انواع عقود می‌شود چه در عصر رسول خدا بوده باشند و یا بعداٌ پیدا بشوند، الف و لام «العقود» افاده‌ی عموم می‌کند، من از راه دیگر هم استفاده کرده‌ام که منحصر به انواع و افراد در زمان رسول خدا نیست بلکه شامل همه‌ی عقود در همه‌ی اعصار می‌شود، آنان عموم را از راه الف و لام استفاده کردند و گفته‌اند جمع محلّی به لام افاده‌ی عموم می‌کند، ولی من از راه دیگر عموم را استفاده کردم و آن این است که آیا اینکه باید به عقد وفا کرد، چون اجاره است، چون بیع است، چون رهن است، یا چون عهد و پیمان است؟ چون عهد و پیمان است، انسان باید پیمان خودش را محترم بشمارد، اثر مال بیع، اجاره، رهن نیست، اثر مال عقد و عهد است، به قول عوام مرد است و قولش، قول، عهد و پیمان محترم است، خواه متعلقش بیع باشد یا چیز‌های دیگر، مانند: بیمه. آیا اگر مولا گفت:«أکرم العلماء» چون زید و عمرو است، یا أکرم العلماء لعلمه؟

در کتاب جامی دارد که: «الحمد لولیّه» شارح در آنجا شرح می‌دهد و می‌گوید چرا گفت «لولیّه»؟ می‌خواهد بفهماند که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، چر ا «الحمد لولیّه»؟ چون ولایت دارد، از این رو می‌گوید: «الحمد لولیّه»، مانند :«أکرم العلماء لعلمه» به اینها می‌گویند:« تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة»، اینجا هم که می‌گوید:«أوفوا بالعقود» بخاطر این است که :«أنّه عقد و میثاق» عهد است، پیمان است و معاهده، انسان باید معاهده و پیمان خودش را محترم بداند، در قرآن یک آیه داریم که می‌گوید اگر زن و مردی با همدیگر اختلاف کردند و جدا شدند، سزوار نیست که مرد وسائل و اسباب زینت را (از قبیل گوشواره، گردن بند و ...؛) از زن بگیرد، یعنی هر چند ملک مرد است ولی پس نگیرد. «و کیف تأخذونه (چرا آنچه را که داده‌اید، پس می‌گیرد؟) و قد أفضی بعضکم إلی بعض (در حالی که با همدیگر هم خواب بودید) و أخذن منکم مثاقاٌ غلیظاٌ» النساء:21. این از دواج یک پیمان محکمی بود، باید به این پیمان پایبند باشید، چیز‌های را که به او دادید، چرا دوباره می‌گیرید، معلوم می‌شود که میثاق و پیمان احترام دارد و لذا می‌گوید لا اقل چیز‌های را که به زن داده‌اید در موقع جدائی، دوباره از او نگیرید.

پس از دو راه می‌توانیم بگوییم که بیمه یک عقد مستقل است، گاهی تکیه کند بر اینکه جمع محلّی به الف و لام افاده‌ی عموم می‌کند چنانچه مصطفی احمد زقاوی می‌گوید، علاوه بر آن راه، بگوییم تکیه‌گاه روی بیع، هبه، رهن و جعاله نیست، بلکه تکیه روی عهد، میثاق و پیمان است و انسان باید عهد و میثاقش را محترم بشمارد.

بنابراین، ما می‌توانیم بیمه را یک عقد مستقل و شرعی حساب کنیم، خواه متعلقش اموال هالکه باشد، یا اضرار باشد مثلاٌ خانه دچار حریق شده، ماشین تصادف کرده، یا طرف پیر شده و دیگر توان و قدرت کار را ندارد و احتیاج دارد که ماهیانه اداره‌ی بیمه چیزی به او بدهد تا بتواند زندگی کند،حتی بعد از مرگ او به ورثه‌اش چیزی بدهد، همه‌ی اینها را می‌گیرد و حال آنکه در قسم سوم نه اموالی است و نه اضراری.

پس از دو راه ثابت کردیم: یکی از طریق جمع محلّی به لام ، دیگر اینکه روی کلمه‌ی عهد و میثاق تکیه می‌کنیم.

3- راه سوم این است که اصولاٌ اسلام دین خاتم و جاودان است و آئین جاودان نمی‌تواند نسبت به مسائلی که امروز مورد نیاز جامعه است، بی طرف باشد. اسلام در قلمرو زندگی است، پیمبر اکرم خاتم رسل است، کتابش هم خاتم الکتب، شریعتش هم خاتمة الشرائع می‌باشد، از این رو باید اسلام به تمام نیا‌زهای معقول بشر توجه کند و نسبت به آن برنامه داشته باشد، به قول حضرت امام (ره) اگر بگوییم اسلام به این گونه نیاز‌ها هیچ توجه ندارد، این یک تفکر تحجری است.

ولسیدنا الأستاذ (ره) هنا کلام متین ذکره عند دراسته لعقد التأمین، قال:«إنّ دعوی قصر العمومات علی العهود المتداولة فی زمن الوحی و التشریع خلاف المفهوم منها و تضییق لدائرتها، حیث إنّ تلک القضایا العامّة تأبی عن مثل هذا الجمود و التحجّر المخالف للشریعة السمحة السهلة، و لا أظنّ أنّه یختلج ببال أحد من العرف العارف باللسان ، العاری الذهن عن الوساوس- أنّ قوله تعالی:«و أوفوا بالعقود» الوارد فی مقام التقنین المستمر إلی یوم القیامة، منحصر فی العهود المعمول بها فی ذلک الزمان (زمان پیغمبر)، فإنّ مثل هذا الجمود مستلزم للخروج عن دائرة الفقه، بل عن ربقة الدین، نعوذ بالله من ذلک. لعمرک إنّ هذا الجمود لیس بأقل من جمود بعض المذاهب الإسلامیة علی کثیر من الظواهر، الّذی هو أبرد من الزمهریر.» فقه أهل البیت: العدد الأوّل ص8.

علی ایّ حال ما تا اینجا توانستیم که از سه راه ثابت کنیم که «أوفوا بالعقود» همه‌ی عقود را می‌گیرد:

الف) الجمع المحلّی باللام یفید العموم،

ب) اسلام تکیه‌اش بر میثاق و عهد است.

ج) شریعت اسلام،خاتمة الشرائع است و لذا نمی‌تواند نسبت به مسائلی که نیاز جدی جامعه‌ی امروزی است، بی طرف باشد.

د) راه چهارم این است که به آیه‌ی «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم » تمسک کنیم.

همان گونه که قبلاٌ بیان شد، ازجمله کسانی که مسئله‌ی بیمه را مطرح نموده، آیة الله سید صادق روحانی است، ایشان از چند راه وارد می‌شود:

الف) ضمان اعیان غیر مضمونة، چون اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی اعیان مضمونه است مثل اینکه کسی مال دیگری را غصب کند، غاصب را در ادراه می‌برند و من از طرف او ضامن می‌شوم، به این می‌گویند ضمان اعیان مضمونه، گاهی ضمان اعیان غیر مضمونه است، مثل اینکه من از دیگری مالی را عاریه می‌گیرم و ضامن می‌شوم که اگر تلف شد جبران کنم، ضمان عاریه را می‌گویند: ضمان اعیان غیر مضمونة.

پس اعیان خارجیه بر دو قسم است، گاهی مضمونة است مانند مال مغصوبه، و گاهی غیر مضمونه است مانند عاریه. یعنی چیزی را از دیگری عاریه می‌گیرم و می‌گویم اگر تلف شد من ضامن هستم. ایشان می‌گوید ممکن است بگوییم که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می‌باشد، چون بیمه‌گر دزدی و سرقت نکرده، بلکه مال التجاره‌ی شما را در مقابل مبلغی ضامن می‌شود.

ب) ممکن است از قبیل هبه‌ی معوضه باشد، کأنّه این طرف(بیمه‌گزار) هبه می‌کند، ولی آن طرف ضمانت می‌کند.

ج) گاهی می‌گوید ممکن است صلح باشد، یعنی طرفین مصالحه می‌کنند، مثلاٌ بیمه‌گزار می‌گوید من دو در صد مال التجارة را به تو می‌دهم، شما ضمانت کنید که اگر تلف شد و از بین رفت،همه‌ی مبلغ را به من بدهی.

د) ممکن است عقد مستقل باشد.

یلاحظ علیه

راه اولی که ایشان ارائه نمودند، خوب است ولی عمومیت ندارد، یعنی اگر ما بیمه را از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة بگیریم، دائره‌اش منحصر می‌شود به کالاهای تجارتی و حال آنکه بیمه در عصر و زمان ما دائره‌ی بسیار وسیعی پیدا کرده و انواع و اقسام مختلفی دارد.

اما اینکه بیمه را از قبیل هبه‌ی معوضه بگیریم، من نسبت به این دو اشکال دارم:

اولاٌ؛ بیمه‌ی معوضه بازگشتش به ضمان معوضه است، چطور؟ چون یک طرف هبه می‌کند، آن طرف هبه نمی‌کند و حال آنکه آنچه در کتاب‌های فقهی در باره‌ی هبه‌ی معوضه داریم این است که در هبه‌ی معوضه هردو طرف هبه می‌کنند، ولذا مرحوم شیخ در اول تعریف بیع می‌فرماید: «تملیکان» یعنی در هبه‌ی معوضه دو تملیک است، هم این طرف به دیگری تملیک می‌کند و هم آن طرف به این یکی تملیک می‌نماید، پس در هبه‌ی معوضه هم باید زید به عمرو تملیک کند و هم عمرو باید به زید تملیک و هبه نماید، و لی در بیمه یک طرف هبه می‌کند نه دو طرف، طرف دیگر فقط ضمانت می‌کند. پس هبه‌ی معوضه بر می‌گردد به همان ضمان معوض.

ثانیاٌ: اشکال دیگر این است که در مفهوم هبه یکنوع تکریم، بزرگواری و عاطفه خوابیده است، در حالی که در بیمه این گونه نیست، بلکه هر کدام با دیگری مشاجره می‌کنند، یکی می‌گوید حق بیمه دو درصد باشد، دیگری می‌گوید دو درصد کم است،دو درصدو نیم باشد. این هبه نیست، چون مفهوم هبه در اینجا صدق نمی‌کند،در مفهوم هبه حاتم بخشی خوابیده، می‌بخشد، عظمت نشان می‌دهد، مهر و مودت از خود نشان می‌دهد، در حالی که در بیمه از مفهوم هبه خبری نیست.

پس ما به ایشان دو اشکال کردیم:

اولاٌ:اگر بیمه را از راه ضمان اعیان غیر مضمونه درست کنیم، دائره‌اش منحصر می‌شود به کالاهای تجارتی و شامل سایر اقسام و انواع بیمه نمی‌شود.

ثانیاٌ:در مفهوم « هبه» کرامت، عاطفه و تکریم خوابیده، در حالی که در اینجا (بیمه) از هیچ طرف تکریم نیست ولذا مبانی ایشان درست نیست، فقط اگر از قبیل ضمان معوض است بگیریم درست است، منتها دائره‌اش کوچک است. یا بگوییم عقد مستقل است.

احتمال دیگری که ایشان داده این است که از باب صلح باشد و حال آنکه صلح در جایی است که یکنوع نزاع ، جنگ و دعوایی در کار باشد تا بگوییم:« فاصلحوا بین أخویکم»، صلح این است، اما در اینجا جنگ و دعوایی نداریم.

ما هو الدلیل علی مشروعیة التأمین

ما تا کنون حرف دیگران را نقل کردیم، الآن می‌خواهیم نظریه‌ی خود را بیان کنیم و آن این است که اگر ما بخواهیم بیمه را مشروع کنیم و شرعی بدانیم، دو راه در اینجا وجود دارد:

1- یک راهش این است که بیمه را عقد مستقل بدانیم (صغرا)، آنگاه بگوییم که عمومات از قبیل «أوفوا بالعقود» اعم است از آن عقودی که در عهد رسالت بوده و یا آن عقودی که بعداٌ پیدا شده‌اند (کبرا). یعنی هم صغرا را بسازیم و هم کبرا را، صغری این است که بگوییم بیمه عقد مستقل است، کبرایش این است که بگوییم «أوفوا بالعقود» منحصر به عقود دوران رسالت نیست، بلکه عقودی را که بعد از عصر رسالت و ائمه‌ی اطهار علیهم السلام پیدا شده‌اند، شامل است. این یک راه، اگر این راه را درست کردیم، آن وقت می‌توانیم تمام اقسام و انواع بیمه را اصلاح کنیم، منتها به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشند.

2- راه دیگر اینکه ضمان عقدی را قائل بشویم، اگر ضمان عقدی را قائل شدیم، در این صورت فقط می‌توانیم همان کالاهای تجارتی را درست کنیم. ضمان عقدی نمی‌تواند شامل سایر اقسام و انواع بیمه بشود، ضمان عقدی در حقیقت به همان ضمان اعیان خارجییه بر می‌گردد، پس دومی (ضمان عقدی) دائره‌اش مضیق است، اما اولی ( بیمه را عقد مستقل بدانیم) دائره‌اش خیلی موسع است.

به بیان دیگری اگر راه دوم را بگیریم و بگوییم بیمه از قبیل ضمان عقدی است، فقط اموال و اضرار را می‌گیرد، یعنی ضرر و خسارت را می‌گیرد، اما چیز‌های که جنبه‌ی خسارت ندارند، آنها را شامل نیست.

ولی ما می‌خواهیم آن را به صورت گسترده اصلاح کنیم بگونه‌ای که تمام انواع و اقسام بیمه را بگیرد، اما اگر ضمان عقدی بگیریم، فقط شامل دوتاست، یکی اموال، دیگری اضرار.

ما فعلاٌ همان راه اول را تعقیب می‌کنیم و می‌گوییم بیمه یک عقد مستقل است(التّأمین عقد مستقل»، با هم قرار داد می‌بندیم که من این مبلغ را می‌دهم و شما نیز این کار را انجام بده، خواه متعلقش اموال باشد یا اضرار و یا چیز‌های دیگر.

یک نوع قراردادی است بین طرفین، این طرف می‌گوید من ماهیانه این مبلغ را می‌دهم، تو هم در شرائط خاصی فلان کار را انجام بده، این فرق نمی‌کند که مالی از من تلف شود، ضرری به ماشین من وارد بشود و یا کار‌های دیگری که ممکن است برای من اتفاق بیفتد.

پس ما همان اولی را انتخاب کردیم و مبنای ما این است که:«أوفوا بالعقود»، العقود یا اشاره به افراد عقود است و یا انواع عقود، بهتر این است که بگوییم اشاره به افراد عقود است چون این جهتش به نفع ماست، «أوفوا بالعقود» یعنی به افراد عقود، مانند قضیه‌ی حقیقیه است، در طول زمان افرادی که پیدا می‌شوند، نسبت به آن وفا کنید، افراد را می‌گیرد، خواه این «فرد» نوعش در زمان رسول خدا باشد یا نوعش در زمان رسول خدا نباشد. کار به نوع نداریم، کار به افراد داریم، یعنی در طول زمان افراد عقد احترامش لازم است و باید نسبت به آن وفادار بود.

مرحوم عبد الفتاح مراغی (المتوفّی 1250هجری) در کتاب «العناوین» می‌گوید الف و لام «العقود» اشاره به افراد است نه اشاره به انواع، چون اگر اشاره به انواع باشد، کار مشکل می‌شود، می‌گویند انواعی که در عصر رسول خدا بوده، و حال آنکه نوع بیمه در عصر رسول خدا نبوده، اما اگر بگوییم «قضیة حقیقة» روی افراد در طول زمان، یک وقت قضیه‌ی خارجیه است که فقط افراد موجود در خارج را می‌گیرد مانند:«قتل من فی العسکر و نهب ما فی الدار» این فقط موجود را می‌گیرد. یک موقع می‌گوید:« اکرم العلماء» این به صورت قضیه‌ی حقیقیه است، یعنی در طول زمان هر چه عالم پیدا می‌شود، احترامش واجب است.

پس «أوفوا بالعقود» عام افرادی است، یعنی در طول زمان هر چه عقد پیدا می‌شود، وفای به آنها لازم است، مرحوم مراغی می‌گوید حتی اگر انواع را بگوییم، باز به نفع ماست، یعنی انواع منحصر نیست به انواعی که در عصر رسول خدا بوده، بلکه مطلق عقد را می‌گوید و بیمه هم یکی از انواع عقد می‌باشد.

اگر ما بتوانیم از «أوفوا بالعقود» این مسئله را ثابت کنیم، می‌توانیم بیمه را تحت «أوفوا بالعقود»داخل کنیم، منتها مشروط به اینکه خالی از حرام باشد، یعنی متنش حرام نباشد. اما جوانب عقد هم ربطی به ما ندارد، چون ما با متن عقد کار داریم نه با جوانبش. این بیانی است که من از مرحوم عبد الفتاح مراغی گرفتم.

یکی از علمای سوری به اسم «مصطفی احمد الزرقا» کتابی دارد به نام:المدخل الفقهی العام:1/571. در تفسیر آیه‌ی «أوفوا بالعقود» همین بیان مراغی را دارد و می‌گوید این آیه منحصر به عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه همه‌ی افراد عقود را می‌گیرد، باز مختص به انواع عقودی که در عصر رسول خدا بوده، نیست، بلکه شامل انواع عقود می‌شود چه در عصر رسول خدا بوده باشند و یا بعداٌ پیدا بشوند، الف و لام «العقود» افاده‌ی عموم می‌کند، من از راه دیگر هم استفاده کرده‌ام که منحصر به انواع و افراد در زمان رسول خدا نیست بلکه شامل همه‌ی عقود در همه‌ی اعصار می‌شود، آنان عموم را از راه الف و لام استفاده کردند و گفته‌اند جمع محلّی به لام افاده‌ی عموم می‌کند، ولی من از راه دیگر عموم را استفاده کردم و آن این است که آیا اینکه باید به عقد وفا کرد، چون اجاره است، چون بیع است، چون رهن است، یا چون عهد و پیمان است؟ چون عهد و پیمان است، انسان باید پیمان خودش را محترم بشمارد، اثر مال بیع، اجاره، رهن نیست، اثر مال عقد و عهد است، به قول عوام مرد است و قولش، قول، عهد و پیمان محترم است، خواه متعلقش بیع باشد یا چیز‌های دیگر، مانند: بیمه. آیا اگر مولا گفت:«أکرم العلماء» چون زید و عمرو است، یا أکرم العلماء لعلمه؟

در کتاب جامی دارد که: «الحمد لولیّه» شارح در آنجا شرح می‌دهد و می‌گوید چرا گفت «لولیّه»؟ می‌خواهد بفهماند که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، چر ا «الحمد لولیّه»؟ چون ولایت دارد، از این رو می‌گوید: «الحمد لولیّه»، مانند :«أکرم العلماء لعلمه» به اینها می‌گویند:« تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة»، اینجا هم که می‌گوید:«أوفوا بالعقود» بخاطر این است که :«أنّه عقد و میثاق» عهد است، پیمان است و معاهده، انسان باید معاهده و پیمان خودش را محترم بداند، در قرآن یک آیه داریم که می‌گوید اگر زن و مردی با همدیگر اختلاف کردند و جدا شدند، سزوار نیست که مرد وسائل و اسباب زینت را (از قبیل گوشواره، گردن بند و ...؛) از زن بگیرد، یعنی هر چند ملک مرد است ولی پس نگیرد. «و کیف تأخذونه (چرا آنچه را که داده‌اید، پس می‌گیرد؟) و قد أفضی بعضکم إلی بعض (در حالی که با همدیگر هم خواب بودید) و أخذن منکم مثاقاٌ غلیظاٌ» النساء:21. این از دواج یک پیمان محکمی بود، باید به این پیمان پایبند باشید، چیز‌های را که به او دادید، چرا دوباره می‌گیرید، معلوم می‌شود که میثاق و پیمان احترام دارد و لذا می‌گوید لا اقل چیز‌های را که به زن داده‌اید در موقع جدائی، دوباره از او نگیرید.

پس از دو راه می‌توانیم بگوییم که بیمه یک عقد مستقل است، گاهی تکیه کند بر اینکه جمع محلّی به الف و لام افاده‌ی عموم می‌کند چنانچه مصطفی احمد زقاوی می‌گوید، علاوه بر آن راه، بگوییم تکیه‌گاه روی بیع، هبه، رهن و جعاله نیست، بلکه تکیه روی عهد، میثاق و پیمان است و انسان باید عهد و میثاقش را محترم بشمارد.

بنابراین، ما می‌توانیم بیمه را یک عقد مستقل و شرعی حساب کنیم، خواه متعلقش اموال هالکه باشد، یا اضرار باشد مثلاٌ خانه دچار حریق شده، ماشین تصادف کرده، یا طرف پیر شده و دیگر توان و قدرت کار را ندارد و احتیاج دارد که ماهیانه اداره‌ی بیمه چیزی به او بدهد تا بتواند زندگی کند،حتی بعد از مرگ او به ورثه‌اش چیزی بدهد، همه‌ی اینها را می‌گیرد و حال آنکه در قسم سوم نه اموالی است و نه اضراری.

پس از دو راه ثابت کردیم: یکی از طریق جمع محلّی به لام ، دیگر اینکه روی کلمه‌ی عهد و میثاق تکیه می‌کنیم.

3- راه سوم این است که اصولاٌ اسلام دین خاتم و جاودان است و آئین جاودان نمی‌تواند نسبت به مسائلی که امروز مورد نیاز جامعه است، بی طرف باشد. اسلام در قلمرو زندگی است، پیمبر اکرم خاتم رسل است، کتابش هم خاتم الکتب، شریعتش هم خاتمة الشرائع می‌باشد، از این رو باید اسلام به تمام نیا‌زهای معقول بشر توجه کند و نسبت به آن برنامه داشته باشد، به قول حضرت امام (ره) اگر بگوییم اسلام به این گونه نیاز‌ها هیچ توجه ندارد، این یک تفکر تحجری است.

ولسیدنا الأستاذ (ره) هنا کلام متین ذکره عند دراسته لعقد التأمین، قال:«إنّ دعوی (زمان پیغمبر)، بلفقه أهل البیت: العدد الأوّل ص8.

علی ایّ حال ما تا اینجا توانستیم که از سه راه ثابت کنیم که «أوفوا بالعقود» همه‌ی عقود را می‌گیرد:

الف) الجمع المحلّی باللام یفید العموم،

ب) اسلام تکیه‌اش بر میثاق و عهد است.

ج) شریعت اسلام،خاتمة الشرائع است و لذا نمی‌تواند نسبت به مسائلی که نیاز جدی جامعه‌ی امروزی است، بی طرف باشد.

د) راه چهارم این است که به آیه‌ی «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم » تمسک کنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 3 آذر ماه 88/09/03

همان گونه که بیان کردیم، از دو راه می‌شود تامین و بیمه را اصلاح کرد، به بیان دیگر از دو راه می‌شود بیمه را مشروعیت بخشید، یکی اینکه عقد مستقل بدانیم، همانطور که اجاره، بیع، رهن و امثالش عقد مستقل‌اند ، بیمه نیز یک عقد مستقل است و فعلاٌ بحث ما در همین قسمت است،اگر بیمه را عقد مستقل دانسیتیم، از پنج راه ثابت می‌کنیم که عقد مشروع است، سه راه اول را در جلسه‌ی قبل خواندیم.

راه اول این بود که «أوفوا بالعقود» دارای عموم است، یعنی هم عقود زمان رسول خدا را می‌گیرد و هم عقودی که بعداٌ پیدا می‌شوند.

راه دوم این بود که تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلّیة، وقتی که می‌گویند :«أکرم العلماء» معنایش این است که :«أکرم لعلمه»،اگر می‌گویند:«أوفوا بالعقود» معنایش عقد است، یعنی آنچه که مهم است همان عقد و عهد است، متعلقش مهم نیست که چه باشد، متعلقش ممکن است بیع باشد، اجاره و امثال اجاره باشد، آنچه که مهم است همان عقد، پیمان و میثاق است، حالا که پیمان مهم است، هیچ فرقی در این جهت بین بیع و بیمه نیست، البته مشروط بر اینکه مشتمل بر امر حرام نباشد.

راه سوم این بود که آئین اسلام، آئین خاتم است، شریعتش هم خاتمة الشرائع است، کتابش هم خاتم الکتب می‌باشد، خود پیغمبر هم خاتم الأنبیاء است، چنین دینی نمی‌تواند نسبت به این ضرورت بی تفاوت باشد، کسانی که بخواهند بگویند اسلام این ضرورت را تحریم کرده، یا بحث نکرده، این با خاتمیت نمی‌سازد.

راه چهارم بر اینکه بیمه یک عقد مستقل می‌باشد این است که در آیه‌ی مبارکه می‌فرماید: «و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم»، آیا «إلّا» استثناء متصل است یا استثناء منقطع؟ بعضی اصرار دارند که این را استثنای متصل کنند و این خلاف ظاهر آیه است، بلکه استثنای منقطع است، یعنی هرگز تجارة عن تراض از مصادیق اکل مال به باطل نیست، اکل مال به باطل رشوه، دزدی، ربا و قمار است،تجارة عن تراض اصلاٌ اکل مال به باطل نیست ولذا این استثنا،استثنای منقطع است، اینکه می‌گویند در قرآن استثنای منقطع نداریم چون بر خلاف فصاحت است، درست نیست، بلکه در قرآن داریم «فسجد الملائکة اجمعون إلّا ابلیس»، ابلیس از ملائکه نیست، در آیه‌ی دیگر می‌فرماید:« کان من الجنّ ففسق عن امر ربّه، أی خرج عن أمر ربّه»

بنابراین،استثای منقطع در قرآن هست و خلاف فصاحت هم نیست، مرحوم آیة الله حجت در مجلس درس خود می‌فرمود اگر می‌گویند:« جاء القوم إلّا الحمار» خیال نکنید که این «استثنا» کار لغوی است، چرا؟چون غالباٌ هر گاه عشایر حرکت می‌کنند، همیشه با دام‌ها و احشام شان حرکت می‌کنند، از این رو هر موقع بگویند: « جاء القوم» معنایش این است که احشام، اغنام و اسباب نواقل شان را هم آورده‌اند، استثنا که آمد، می‌گوید اینطور نیست: «جاء القوم إلّا الحمار» خیال نشود که این یک چیزی لغو است. ما الآن در تمدنی زندگی می‌کنیم که حمار جزو حیوانات باغ وحش محسوب می‌شود، و حال آنکه در آن زمان جزو خانواده‌ی افراد بوده، هر موقع که حرکت می‌کردند، احشام، اغنام و وسائل نقلیه را هم می‌آوردند، هر موقع می‌گفتند: «جاء القوم» یعنی با همه‌ی بند و بیلش آمد، وقتی استثناء کرد، انسان می‌فهمد که بند و بیلش را نیاورده «جاء القوم إلّا الحمار».

بنابراین، استثنا، از قبیل استثنای منقطع است و استثنای منقطع در قرآن کریم هم آمده و خلاف فصاحت هم نیست حتی در آن مثالی که می‌گویند:

« جاء القوم إلّا الحمار».

در هر صورت منقطع بودن استثنا، یا متصل بودنش، چندان مهم نیست،مهم این است که میزان در مقابل باطل، تجارة عن تراض است و فرض این است که بیمه در انظار مردم از قبیل تجارة عن تراض محسوب می‌شود، البته نمی‌خواهیم بگوییم که هر تجارة عن تراض مورد رضایت و امضاء شارع است، بلکه آن تجارتی مورد رضایت شارع است که مشتمل بر حرام نباشد.

بنابراین،اطلاق این آیه هم برای ما شاهد است که هر کجا تجارت عن تراض باشد، مشروع است به شرط اینکه مشتمل بر حرام نباشد و بیمه هم خودش از قبیل تجارة عن تراض است ولذا هم بیمه‌گزار راضی است و هم بیمه‌گر. بیمه‌گر راضی است، چون از صد تا کشتی، یکی غرق می‌شود، بقیه برایش می‌ماند، بیمه‌گزار هم راضی است چون دو درصد در مقابل همه‌ی اموالش چیزی به حساب نمی‌آید.

بنابراین، این هم می‌تواند دلیل بر مدعای ما باشد که «أنّ التأمین عقد مستقل، لأنّه تجارة عن تراض».

راه پنجم عبارت است از :«المؤمنون عند شروطهم»، فقهای ما شرط را التزام فی الإلتزام معنا کرده‌اند، مثلاٌ دختری را به عقد زید در می‌آوریم، به شرط اینکه مسکن در اختیار زن باشد (التزام فی الإلتزام).

آقایان می‌گویند التزامات ابتدای را شامل نیست، مثلاٌ ابتداءٌ یک قرار و مداری می‌گذاریم، می‌گویند حدیث معروفی که می‌گوید:«المؤمنون عند شرطهم» شاملش نیست، شروط حتماٌ باید التزام فی الإلتزام باشد، یعنی باید یک عقدی باشد که در آغوش آن عقد، این شرط را وارد کنیم.

اگر این حرف را بزنیم، مسلماٌ نسبت به بیمه کاربرد ندارد،چون بیمه التزام است نه «التزام فی الإلتزام» این خانه را به تو می‌فروشم به شرط اینکه یک پیراهن برای من بدوزی، این را می‌گویند: التزام فی الإلتزام، بیمه التزام ابتدائی است،ولی ما قبول نداریم که «شرط» التزام فی الإلتزام باشد، قاموس شرط را به معنای التزام گرفته، بالفرض اگر قبول کنیم، باز می‌توانیم الغای خصوصیت کنیم و بگوییم آنی که ارزش دارد، التزام ارزش دارد، خواه در آغوش التزام دیگر باشد یا در آغوش التزام دیگر نباشد. آنی که ارزش دارد خود التزام است، یعنی اینکه انسان به کسی قول بدهد.

ما اگر الغای خصوصیت کردیم، می‌توانیم مشروعیت بیمه را در تمام انواع و اقسامش ثابت کنیم،اموالی باشد یا نباشد، اضراری باشد یا نباشد حتی بیمه‌ی بهداشت را هم می‌توانیم داخل کنیم و بگوییم: «المؤمنون عند شروطهم» بیمه‌گزار ملتزم می‌شود که هر ماه مبلغی را به بیمه‌گر بدهد به شرط اینکه او هم پول دارو، و درمانش را بدهد،این هم داخل تحت «المؤمنون عند شروطهم» است.

پس معلوم شد که «بیمه» نه از قبیل مضاربه است، نه از قبیل جعاله، نه از قبیل صلح،و نه از قبیل چیز‌های دیگر، انسان باید متن مسئله را مطالعه کند و ببیند عرف چه می‌گوید، خیلی از آقایان می‌خواهند برای مسائل راه حلی درست کنند در حالی که آن راه حل اصلاٌ در ذهن طرفین خطور هم نمی‌کند، مثلاٌ آقایان در باره‌ی چک و سفته رساله‌ها نوشته‌اند و می‌خواهند او را از حالت ربا در بیاورند، این کلا‌ههای شرعی نه در ذهن بانک است و نه کسی که به بانک مراجعه می‌کند، بنابراین، فقیه باید متن مسئله را نگاه کند،اگر توانست یک راه حل درست برایش پیدا کند که چه بهتر! اگر راه حل درست برایش پیدا نکرد، هیچ فقیهی یک چنین قولی به مردم نداده است که همه‌ی کار‌های آنان را تصحیح کند.

إلی هنا تمّ الطریق الأول، و إن شئت قلت النظریة الأولی أنّ التأمین عقد مستقل، اگر مشتمل بر امر محرمی نباشد، شرع مقدس آن را طبق ادله‌ی پنج گانه‌ای که ارائه نمودیم، امضا کرده است.

الطریق الثانی: عقد التّأمین : عقد ضمان

طریق دوم این است که آیا ما می‌توانیم بیمه را تحت اعیان قرار بدهیم، اعیان هم بردو قسم است:

الف) اعیان مضمونة، ب) اعیان غیر مضمونة، اعیان مضمونة مانند عین مغصوبة، مقبوض به عقد فاسد، غیر مضمونة مانند عاریه.

فعلاٌ می‌خواهیم بیمه را تحت اعیان مضمونه قرار بدهیم، آیا این می‌شود یا نه؟

اگر کسی بخواهد وارد این وادی بشود، باید یک عقبه‌ای را طی کند و آن این است که ضمان در اصطلاح فقهای اسلام یا نقل ذمّه به ذمّه است یا ضمّ ذمّه إلی ذمّه ، اگر ضمان را از کلمه‌ی «ضمن» گرفتیم که نون جزء حروف اصلی است، این با نظریه‌ی شیعه تطبیق می‌کند، یعنی نقل ذمّه إلی ذمّة أخری. ولی وقتی شخص چیزی را ضامن شد، ذمّه‌ی مضمون عنه بریء می‌شود. چرا؟ بدهی منتقل می‌شود به ذمّه‌ی ضامن، فقها می‌گویند حتی اگر «طلبکار» مضمون عنه را ابراء کند، باز هم ذمّه‌ی ضامن بریء نمی‌شود. چرا؟ چون «انتقل من ذمّة مضمون عنه إلی ذمّة ضامن».

فقهای ما می‌گویند ضمان عبارت است از: «نقل ذمّة إلی ذمّة»، اما اهل سنت می‌گوید که ضمان از کلمه‌ی «ضمن» مشتق نیست بلکه از کلمه‌ی « ضمّ یضّم» مشتق است، الف و نون در اینجا زاید‌ند، اگر این حرف را بزنیم، قهراٌ «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» می‌شود، امروز در عرف بین الملل حتی در عرف بانک هم ضمان از قبیل «ضمّ ذمّة إلی ذمّة» است، مثلاٌ شخص پشت چک دیگری را (زید) امضاء می‌کند، ذمّه‌ی زید بریء نمی‌شود، و لذا بانک به هردو مراجعه می‌کند تا بتواند طلبش را وصول کند، بانک‌های امروز و عرف امروز،همان مبنای اهل سنت را عمل می‌کنند.

«علی کلّ تقدیر» در این قسمت فرقی نیست چه فتوای شیعه را بگیریم و چه فتوای اهل سنت را، شرط اول ضمان این است که «مضمون به» و عین در ذمّه باشد، و چیزی که در ذمّه باشد، منحصر به کلیات و دیون است، دیون در ذمّه است، اما عین خارجیه معنا ندارد که در ذمّه باشد، عین خارجیه ظرفش خارج است، دیون ظرفش ذمّه است، شرط اول در اطلاق ضمان این است که «مضمون به» در ذمّه باشد، کلیّات مانند دیون ظرفش ذمّه است، دیون کلی است و مشخص نیست، اما اعیان خارجیه در ذمّه نیست بلکه در خارج است یعنی ظرفش خارج است.

«علی أیّ حال» این عقبه و گردنه هست، فقیه باید این گردنه و عقبه را طی کند، یعنی اگر می‌خواهد بگوید که بیمه از قبیل ضمان اعیان مضمونه است، باید این مشکل را حل کند و آن این اینکه ضمان منحصر به این نیست که «مضمون به» در ذمّه باشد، بلکه ضمان دو معنا دارد(بل للضمان معنیان):

1- معنای اولش این است که «مضمون به» در ذمّه باشد.

2- معنای دوم ضمان عبارت است از: «مسئولیت» مثلاٌ غاصب ضامن است، اگر کسی اشکال کند ضمان آن است که در ذمّه باشد، غاصب عین خارجی را غصب کرده و همان را ضامن است؟

جوابش این است که ضمان فقط به معنای ذمّه نیست بلکه به معنای مسئولیت نیز می‌آید، مسئولیت یعنی اینکه انسان مسئولیت فلان عین را داشته باشد.

بنابراین، «فللضمان معنیان أو مصداقان»، یا بگویید ضمان دو معنی دارد یا بگویید ضمان دارای دو مصداق است. یک معنایش این است که انسان چیزی را در ذمّه است به گردن بگیرد، یا چیزی که در ذمّه است ضامن بشود،

معنای دیگر ضمان به گردن گرفتن نیست تا ذمه‌ی یکی به ذمه‌ی دیگری منتقل بشود، بلکه به معنای پذیرای مسئولیت یک شیئ است، یعنی اینکه انسان مسئولیت یک شیء را بپذیرد. اگر این حرف را زدیم، در این صورت غاصب ضامن است. چرا ضامن است؟ هر چند عین در ذمّه‌اش نیست، اما مسئول آن است و هکذا المقبوض بالعقد الفاسد، مثلاٌ بیع ربوی انجام داده، عین (گوسفند) هم در اختیار مشتری است، مشتری ضامن است، به این معنا که مسئولیت این عین به عهده‌ی مشتری است و باید آن را (گوسفند) رد کند و ثمن را هم از بایع بگیرد.

اگر ما این مسئله را حل کردیم، مانحن فیه هم قابل حل است. اما عبارت علمای ما این را اجازه نمی‌دهد، گویا این بزرگوران قسم خورده‌اند که ضمان فقط یک معنا دارد و آن اینکه چیزی در ذمّه باشد، اما اگر خود من بخواهم ضامن بشوم مانند غاصب و قابض به عقد فاسد، یا شخص دیگر بخواهد از این دو نفر ضامن بشود، اینجا ضمان معنا ندارد: «إنّ الأصحاب لمّا خصّوا الضمان بانتقال ما فی الذّمة فقد تکلّموا فی ضمان الأعیان المغصوبة( چون عین مغصوبه در ذمّه نیست، ذمّه مال کلیّات است و حال آنکه عین خارجی در خارج است) قال المحقق: «و فی ضمان الأعیان المغصوبة، کالغصب و المقبوضة بالبیع الفاسد، تردّد، و الأشبه بالجواز» شرئع الأسلام:2/109، فی الحق المضمون، کتاب الضمان.

سؤال: آیا خود غاصب را می‌گوید ضامن باشد یا کسی از طرف غاصب ضامن باشد؟

جواب: ظاهراٌ خود غاصب را نمی‌گوید، چون این با جمله‌ی «الأشبه الجواز» نمی‌سازد، ظاهراٌ این دومی را می‌گوید که یک نفر از طرف غاصب ضامن بشود،

چون اگر بگوید خود غاصب ضامن است، جمله‌ی «الأشبه الجواز» بعید است چون همه می‌دانند که غاصب ضامن است و لذا « الأشبه الجواز» معنا ندارد، پس ظاهر این است که دیگری از طرف غاصب ضامن بشود، آنگاه این مشکل پیش می‌آید که تو از طرف غاصب ضمان می‌شوی و حال آنکه عین در ذمّه‌ی غاصب نیست بلکه عین در خارج است، یا از طرف قابض به عقد فاسد ضمان می‌شود و حال آنکه این عین در خارج است نه در ذمّه.

ولکنّ الظاهر من صاحب الجواهر عدم الجواز حیث قال: «إنّ عموم «أوفوا بالعقود» إنّما یقتضی وجوب الوفاء بکلّ علی حسب مقتضاه(ضمان باید در ذمّه باشد، چیزی که در ذمه نیست معنا ندارد انسان آن را ضامن بشود) و قد عرفت أنّ الضمان عندنا من النواقل، و أنّ شرطه ثبوت المال فی الذمّة، و الأعیان المضمونة إنّما یجب ردّها (تکلیفاٌ) – یعنی حکم تکیفی دارد نه حکم وضعی - و هو لیس بمال فی الذمّة، و الغاصب مثلاٌ مخاطب به اجماعاٌ، فیکون الضمان هنا ضمّ ذمّة إلی ذمّة أخری (ظاهرا این عبارت غلط است، ذمّه نیست و اگر ذمّه نباشد نه نقل است و نه ضمّ، ظاهراٌ این از قلم صاحب جواهر غلط است، چون وقتی شما گفتید اصلاٌ در ذمّه نیست، دیگر فرق نمی‌کند که نقل باشد یا ضمّ،) و هو لیس من أصولنا» جواهر الکلام:26/140- 141.

مرحوم امام در مجلس درس خودش - در مسجد سلماسی، که در باره‌ی قاعده «ید» بحث می‌کردند - انتخاب کردند که ضمان دو معنا دارد، یک معنایش نقل است، یک معنایش هم پذیرای مسئولیت می‌باشد مانند کفالت، مثلاٌ کسی موقع سربازیش رسیده و باید به سربازی برود، اداره‌ی نظام وظیفه او را گرفته، ولی چون شب عروسی او فرا رسیده، یک نفر در اداره‌ی نظام وظیفه می‌رود و از طرف او کفیل می‌شود و می‌گوید این آدم را ده روز آزاد کنید، من کفیل او می‌شوم، ضامن می‌شود، چون کفالت هم یکنوع ضمان است، آیا در اینجا ضمان به معنای ذمّه است، آن شخص (سرباز) در ذمّه‌ی کفیل می‌آید یا اینکه کفالت به معنای پذیرای مسئولیت است که من بعد از ده روز، این آدم را تحویل اداره‌ی شما بدهم، این مثال مال حضرت امام (ره) است در مقابل نقض من، ایشان اول در ذهنش بود که عین در ذمّه است، «و علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» علی الید اشاره و کنایه از ذمّه است و سپس این ضرب المثل را فرمود که عرفاٌ می‌گویند دست، دست را می‌شناسد، دست کنایه از ذمّه است، من به ا یشان نقض وارد کردم و گفتم ذمّه در اینجا صحیح نیست، چون اعیان ظرفش خارج است، اما دیون ظرفش ذمّه می‌باشد، ایشان در جواب من، این معنا را ارائه نمود و فرمود که ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت است، ذمّه در دیون است، فللضمان معنیان أو مصداقان، یعنی ضمان یا دو معنا، یا دو مصداق دارد.

مرحوم آیة الله خوئی نیز به این معنا توجه کرده که ضمان در همه جا نقل ذمّه إلی ذمّه نیست، بلکه گاهی ضمان به معنای پذیرائی مسئولیت می‌آید:

یقول المحقق الخوئی: «قد یکون معنی الضمان هو التعهد بالمال و کون مسئولیة علیه من دون انتقاله بالفعل –بالفعل- إلی ذمّته، کما هو الحال فی موارد ضمان العاریة مع الشرط (در غیر طلا و نقره، مستعیر ضامن نیست مگر اینکه معیر شرط کند، اما در طلا و نقره هرچند ضمان را شرط هم نکند، باز هم ضامن است) أو کون العین المستعارة ذهباٌ أو فضّة، فإنّ ضمانها لیس بالمعنی المصطلح جزماٌ، إذ لا ینتقل شیء بالعاریة إلی ذمّه المستعیر، فإنّ العین لا تقبل الإنتقال إلی الذمّة و هو غیر مشغول الذمّة ببدلها قبل تلفها، فلیس ضمنها إلّا بمعنی کون مسئولیتها فی عهدته بحیث یکون هو المتعهّد بردّها و لو مثلاٌ أو قیمة عند تلفها، و نتیجة ذلک إلزام المستعیر بردّها عیناٌ أو مثلاٌ أو قیمة» مبانی العروة الوثقی: کتاب المساقاة: 114 -115.

بنابراین؛ اگر ما این عقبه و گردنه را حل کردیم که ضمان دو معنا یا دو مصداق دارد، گاهی نقل ذمّة إلی ذمّة است، و گاهی به معنای پذیرائی مسئولیت است، کما اینکه ما گفتیم، در این صورت مانعی ندارد که بیمه از قبیل ضمان اعیان قرار بگیرد، تفاوتش این است که بحث ما فعلاٌ در ضمان اعیان مضمونه است، ولی بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونة می‌باشد. ما این دو بحث ر جدا کردیم تا معلوم شود که آقایان این را در دوجا بحث می‌کنند، یعنی گاهی در ضمان اعیان مضمونة بحث می‌کنند و گاهی در ضمان اعیان غیر مضمونه و لذا من معتقدم که ضمان خود غاصب مطرح نیست بلکه مطرح ضمان شخص ثالث از غاصب یا ضمان شخص ثالث از شخص قابض به عقد فاسد است، اما گر شما بگویید که خود غاصب مطرح است،در این صورت باز هم قابل بحث است که غاصب به معنای اینکه چیزی در ذمّه‌اش هست، نیست،ولی اگر بخواهیم با بیمه تطبیق بدهیم، باید بگوییم ضمان شخص ثالث از غاصب و ضمان شخص ثالث از قابض.

اگر کسی آن را تصویب کرد، اینجا هم قابل تصویب است،منتها با این فرق که در «مشبه‌به» عین مضمونة است، ولی در اینجا قبل از بیمه، مضمونه نیست بلکه حکم عاریه غیر مضمونه را دارد.

الثانی: ضمان الأعیان الشخصیة غیر المضمونة

مانند عاریه، جناب مستعیر، عاریه را ضامن می‌شود، چطور ضامن می‌شود؟ عین غیر مضمونه است و فعلاٌ ملک مالک است، ما چرا این باب را از آن باب جدا کردیم، چرا هردو را در یک باب ذکر نکردیم، آن این است که شخص ثالث عین خارجی را ضمان بشود، خواه عین خارجی مضمونه باشد یا مضمونه نباشد، چرا اینها را در دو باب ذکر کردم و از هم جدا نمودم؟ نکته‌اش این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن این بود که این عین در ذمّه نیست، ولی در اینجا دو مشکل خواهیم داشت، یکی اینکه عین در ذمّه نیست،دیگر اینکه این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی در اولی ضمان «ما لم یجب» نیست ولی در اینجا ضمان «ما لم یجب» است و مشکل ما نیز در همین ضمان «ما لم یجب» است. چیزی که هنوز تلف نشده، چگون مستعیر می‌خواهد آن را ضامن بشود، یا جناب «بیمه‌گر» چگونه می‌خواهد ضامن بشود و حال آنکه هنوز کشتی غرق نشده. پس علت اینکه من دو باب برای اینها باز کردم،این است که در اولی فقط یک مشکل داشتیم و آن اینکه عین در ذمّه نیست ولی در اینجا دو مشکل داریم و آن اینکه چگونه ضامن می‌شوید و حال آنکه ضمان ثبوت می‌خواهد، چیزی که هنوز تلف نشده، ضمانی نیست، چگونه انسان ضامن «ما لم یجب» بشود؟ و لذا وارد بحث ضمان «ما لم یجب» می‌شویم، هر چند این ضمان «ما لم یجب» را در بحث شرکت هم خواندیم و آن این است که این قاعده که می‌گویند: ضمان «ما لم یجب» جایز نیست، یک قاعده‌ی کلّی نیست، بلکه اگر چیزی در مظنّه و آستانه‌ی تلف باشد، ضمان اشکال ندارد، یعنی لازم نیست که حتماٌ تلف بشود تا من آن را ضامن بشوم، بلکه همین اندازه که مقتضی تلف باشد، ضمانت اشکال ندارد.

بنابراین، اگر من این مسئله را جدا کردم،علتش این است که در اولی فقط یک عقبه داشتیم و آن این بود که ضمان باید در ذمّة باشد و عین خارجی در ذمّه نیست، ما جواب دادیم که «ضمان» دو معنی دارد، یک معنایش همان پذیرائی مسئولیت است، ولی در اینجا دو عقبه داریم، یعنی مشکل اینجاست که مستعیر می‌خواهد ضامن بشود و حال آنکه چیزی در ذمّه نیست، یا بیمه‌گر می‌خواهد ضامن بشود، و حال آنکه چیزی هنوز تلف نشده.

جوابش این است که این قاعده به این کلیّت هم نیست، بلکه هر چیزی در معرض تلف و در آستانه‌ی تلف باشد، یعنی مقتضی تلف در آن باشد، فقها اجازه داده‌اند و اتفاقاٌ در بیمه یک چنین چیزی هست، یعنی کشتی در مظنّه و آستانه‌ی تلف است، همین سبب می‌شود ضمان جایز بشود. چنانچه در جعاله این حرف را زده‌اند و گفته‌اند جعاله قابل ضمان است، مثلاٌ شخصی اعلام نموده که هر کس شتر مرا پیدا کند، من فلان مبلغ را به او می‌دهم(فمن ردّ ضالّتی فله درهم)، من با خودم می‌گویم اگر آن را پیدا کردم و آوردم، از کجا معلوم که صاحب شتر به حرفش عمل کند و آن مبلغ را به من بدهد، در اینجا شخص ثالث از طرف صاحب شتر ضامن می‌شود، اشکال ندارد و حال آنکه هنوز شتر را پیدا نکرده تا ذمّه‌ی ضامن مشغول بشود. ولی در عین حال فقها این را جایز دانسته‌اند، بلکه در خیلی از جا‌ها گفته‌اند که اگر مقتضی برای ضمان باشد، ضمانت جایز است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 8 آذر ماه 88/09/08

همان گونه عرض کردیم، در باره‌ی تامین و بیمه دو راه وجود دارد: الف) راه اول این بود که بیمه همانند سایر عقود، عقد مستقل است و ما همین راه را انتخاب کردیم، حضرت امام (ره) و آیة الله حلّی و برخی دیگر نیز همین نظر را اختیار کردند.

ب) ولی برخی دیگر گفتند که بیمه از مقوله‌ی ضمان است و منظور شان از ضمان، ضمان عین مضمونه است مانند ضمان عاریه و عین مغصوبه، در اینجا دو مشکل وجود داشت:

1- مشکل اول این بود که عین خارجی در ذمّه نیست و شما چگونه آن را ضامن می‌شوید؟ آقایان این مشکل را حل کردند و گفتند ضمان در اینجا غیر از ضمان اصطلاحی است، ضمان اصطلاحی این است که در ذمّه‌ی کسی باشد و این ضامن باشد، این ضمان به معنای قبول مسئولیت است، به این معنا نیست که در ذمّه‌ی طرف باشد و این بپذیرد.

2- اشکال دوم این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، و این غیر از اشکال اول است،چون اشکال اول در اطراف این مسئله می‌چرخد که در ضمان، اشتغال ذمّه لازم است و هنوز طوری نشده تا طرف ضامن بشود. ما در جواب گفتیم قبول مسئولیت کافی است، اشکال دوم این است که این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی این آدم هنوز مسئول چیزی نشده است. به بیان دیگر هنوز کاری نشده یا حادثه‌ی رخ نداده تا بیمه‌گر آن را ضامن بشود، این ضمان «ما لم یثبت» است، باید یک چیزی باشد تا انسان آن را ضمانت بکند.

در جواب گفتیم ضمان «ما لم یجب» منصوص نیست، یعنی روایتی از پیغمبر یا ائمه علیهم السلام نداریم که بفرمایند ضمان «ما لم یجب» باطل است. بلکه آقایان این را از روی قاعده گفته‌اند، یعنی چون در ضمان، اشتغال ذمّه را شرط کرده‌اند و از طرفی هم دیده‌اند که در ضمان «ما لم یجب» اشتغالی در کار نیست، از این رو گفته‌اند که ضمان «ما لم یجب» باطل است.

پاسخش این است که ما این قاعده را از بیخ و بن قبول نداریم، البته آقایان می‌گویند اگر اقتضا باشد، اشکالی ندارد، ولی من می‌خواهم گسترده تر بحث کنم و لذا می‌گویم اگر واقعا ضمان امر عقلائی باشد خواه مقتضی در میان باشد یا مقتضی نباشد، یعنی ضمان را منحصر به جایی نکنیم که مقتضی در کار است، بله! آقایان مقتضی در کار باشد را استثنا کرده‌اند مثلاٌ ضمان درک را استثنا کرده‌اند، گاهی می‌گویند ضمان الدرک و گاهی می‌گویند ضمان العهدة، هم سنی‌ها قائلند و هم شیعه. در کتاب مغنی می‌گوید اگر بایع جنسی را می‌فروشد، ولی مشتری احتمال می‌دهد که ممکن است این «جنس» مستحقاٌ للغیر باشد و مال خود بایع نباشد، از این رو به بایع پیشنهاد می‌کند که باید یک نفر از طرف تو ضمانت کند که اگر این مبیع مستحقاٌ للغیر در آمد، او ضمان باشد.

می‌فرماید: این ضمانت صحیح است.چرا؟ چون متقضی است، یعنی مظنّه‌ی این است که مال غیر باشد نه مال خود بایع. مخصوصاٌ کسانی که دلال و سیمسارند و اموال مردم را می‌فروشند، چه بسا ممکن است افرادی اموال مسروقه را نزد او بیاورند که بفروشد و او هم می‌فروشد، اما غافل از اینکه این مال مردم بوده. آقایان این را استثنا کرده‌اند، محقق در شرائع می‌گوید که در ثمن نیز اشکالی ندارد، یعنی ممکن است بایع از ناحیه‌ی مشتری نگران باشد که نکند این یک میلیارد ثمن مال خود مشتری نباشد بلکه مال دیگری باشد و لذا می‌گوید باید یک نفر از طرف مشتری ضمانت کند که اگر این ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، او ضامن باشد. می‌فرماید این ضمانت صحیح است چون متقضی هست، یعنی مظنه‌ی این می‌رود این مشتری (که ظاهرش گدا و گرسنه است) ممکن است از کسی دزدی کرده باشد. حتی اگر بخشی از ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، فقط در آن قسمت می‌تواند به ضامن مراجعه کند. حتی اگر فسخ کرد، اگر بخواهد از بایع بگیرد، بقیه را باید از بایع بگیرد نه این بخش را. چون این بخش را از ضامن گرفت.

«علی ایّ‌حال» اگر ثمن مستحقاٌ للغیر در آمد، حق دارد که به ضامن مراجعه کند در آن بخش که مستحقاٌ للغیر در آمد، اما اگر فسخ کرد، در فسخ هم حق ندارد که همه را از بایع بگیرد، بلکه باید بخشی را از بایع بگیرد و بخش دیگر را از ضامن. چرا؟ لأنّ‌الضمان انتقال ذمّة إلی ذمّة. چون بخشی از عهده‌ی مشتری به ذمه‌ی ضامن رفت. در هر صورت در ضمان درک یا ضمان عهده معتقد به ضمان هستند.

از جمله مواردی که باز معتقدند عبارت است از: ضمان «السبق و الرّمایه»، فرض کنید دو نفر در تیر اندازی مسابقه گذاشته‌اند که هر کدام به هدف زد و برنده شد، دیگری باید یک مبلغی را به او بدهد، این اشکالی ندارد. یعنی رهان در سبق و رمایه مانع و اشکال ندارد، هم چنین است در اسب دوانی که هر کدام زود تر به هدف رسیدند، طرف مقابلش مبلغی را به او بپردازد، و من فکر می‌کنم که طرف مقابل من یک آدم صعلوق و فقیری باشد، از این رو می‌گویم باید یک نفر از طرف تو ضمانت کند، می‌گویند این اشکالی ندارد. چرا؟ چون متقضی هست، یعنی هردو نفر سوار بر اسب هستند و می‌خواهند حرکت کنند، مقتضی مسئله هست و لذا می‌گویند مانعی ندارد.

باز از جمله جاهایی که اشکال نکرده‌اند، عبارت است از : «ضمان مال الجعاله». فرض کنید اسب یک نفر گم شده یا ماشینش را دزد برده، اعلام می‌کند که هر کس اسب یا ماشین مرا پیدا کند، فلان مبلغ را به عنوان جایزه به او خواهم داد،شخصی داو طلب می شود که دنبال اسب و ماشین او برود و او را پیدا کند، منتها نگران است و در پیش خودش فکر می‌کند که ممکن است من او را پیدا کنم ولی او به قولش عمل نکند، از این رو به صاحب اسب و ماشین پیشنهاد ضمانت می‌کند و می‌گوید باید یک نفر از طرف تو ضامن بشود که اگر ماشین یا اسب شما را پیدا کردم و شما به قول خود عمل نکردی، از او بگیرم و این مبلغ را به من بدهد، می‌گویند این اشکال ندارد. حتی اگر شرط جعاله حاصل شود، اینکه شرط جعاله حاصل شود، خیلی مجمل است، ظاهراٌ اشاره به این آیة است که: «و لمن جاء به حمل بعیر و أنا به زعیم» ظاهراٌ کلمه‌ی «جاء» را جمله‌ی شرطیه گرفته‌اند.

علاوه بر این، آقایان در جای چهارم نیز قائل به ضمان «ما لم یجب» شده‌اند. فرض کنید سوار هواپیما و یا کشتی شدیم که بارش خیلی سنگین است، و احتمال سقوط یا غرق شدن می‌رود، ولی اگر بارش را کمی سبک کنند، احتمال نجات بیشتر است، شخص (زید) به دیگری(عمرو) می‌گوید این بار سنگین خود را از داخل هواپیما یا سفینه و کشتی بیرون بینداز، تا هواپیما و سفینه سبک بشود و من ضامن هستم، می‌گویند این اشکالی ندارد و حال آنکه هنوز نینداخته، یعنی ضمان، ضمان ابتدائی است، اما چون مقتضی است، یعنی هواپیما در حال تلاطم است یا کشتی در حال غرق شدن می‌باشد و ممکن است زیر آب فرو رود، چون متقتضی این مسائل هست و لذا مانعی ندارد.

آخرین مثالی که آقایان قائل به ضمان شده‌اند در باره‌ی زنان است، زنی نگران نفقه‌ی خودش از ناحیه‌ی شوهر است و لذا می‌گوید باید یک نفر نفقه‌ام را ضمانت کند، اما نسبت به نفقه‌ی ماضیه و گذشته اشکالی ندارد، مثلاٌ شوهر نفقه‌ی چند ماه گذشته را نداده، یک نفر از طرف او ضامن می‌شود که اگر شوهرش نداد، او خواهد داد.

این اشکالی ندارد، البته این ضمان «ما لم یجب» نیست بلکه ضمان «یجب» است.

گاهی ضمان امروز است، فرض کنید موقع ظهر است و زن احتمال می‌دهد که شوهرش نفقه‌ی ظهر امروزش را ندهد، یک نفر برای نفقه‌ی امروزش ضامن می‌شود. حتی نفقه‌ی آینده و مستقبل را هم می‌تواند ضامن بشود. مثلاٌ زن احتمال می‌دهد، شوهرش با آن روحیه‌ی که دارد ممکن است نفقه‌ی مستقبل و آینده او را ندهد، یک نفر نسبت به هزینه و نفقه‌ی مستقبل او ضامن می‌شود.

گروهی گفته‌اند که این نمی‌شود. چرا؟ چون این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، یعنی هنوز ذمّه‌ی شوهر مشغول نشده است تا این نفر ضامن بشود، ولی مرحوم سید کاظم طباطبائی یزدی می‌فرماید همین هم عقلائی است.

تفاوتی که نظریه‌ی من، با نظریه‌ی آنان دارد این است که من معتقدم که ضمان «ما لم یجب» نصّی در باره‌اش وارد نشده‌است، بلکه آقایان این را از روی قاعده استخراج کرده‌اند، چون ضمان را به معنای اشتغال ذمّه گرفته‌اند، از طرفی دیده‌اند که در ضمان «ما لم یجب» اشتغال ذمّه نیست و لذا گفته‌اند باطل است.

اما اگر قاعده‌ا‌ی در کار باشد، ما در جواب می‌گویم: ضمان دو معنی دارد:

الف) یک معنایش این است که باری را از دوش کسی بر داریم و بر دوش دیگری بگذاریم.

ب) معنای دوم ضمان،همان مسئولیت پذیری است، اگر ضمان را این گونه معنی کنیم، لازم نیست که حتی مقتضی هم باشد، بلکه اگر امر عقلائی هم باشد، یعنی اگر واقعاٌ زنی نسبت به نفقه‌ی آینده خودش از ناحیه‌ی شوهرش احساس نا امنی می‌کند، این احساس نا امنی یک امر عقلائی است، اینکه این زن خاطرش جمع بشود و سکونت خاطر پیدا کند، این یک امر عقلائی است فلذا هیچ مانعی ندارد که یک نفر ضامن بشود و ضمانت او صحیح باشد.

حال که این مطلب به خوبی فهمیده شد، بیمه و تامین از همین قبیل است، یعنی بیمه و تامین یک امر عقلائی است، کسی که تمام سرمایه‌ی خودش را جمع کرده و در کشتی انداخته و به سوی مقصدی فرستاده، چنین آدمی در خودش احساس نگرانی و نا امنی می‌کند که نکند اموالش در دریا غرق بشود، از طرفی می‌بیند که یک مرکزی هست که با یک مبلغ کمی، ضمانت اموال او را می‌کند و خواهیم گفت که این یک امر عقلائی است، چون او (بیمه‌گر) صد نفر را ضمانت می‌کند که از آن میان ممکن است بعد از مدتی یکی و دوتا غرق بشود، این امر عقلائی است، وقتی امر عقلائی شد، پس ما چرا آن را باطل بدانیم و بگوییم این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است، مگر ما راجع به بطلان ضمان «ما لم یجب» آیه و روایتی داریم که به این قاطعیت می‌گوییم ضمان «ما لم یجب» باطل است؟! نه خیر! ما یک چنین آیه و روایتی نداریم، بلکه یک قاعده‌ای است که فقها از روی معنای ضمان استخراج کرده‌اند و این استخراج در جایی صحیح است که عقلائی نباشد، اما اگر یک چیزی امر عقلائی باشد در آنجا اشکالی ندارد، مثلاٌ شخص به دیگری می‌گوید که مقداری از اموالت را در دریا بینداز تا کشتی سبک بشود و ما غرق نشویم، و ما در مقابل خسارت شما را می‌دهیم، این یک امر عقلائی است.

بنابراین، بحث ما در اطراف این دو راهی که برای ضمان تصویب کردیم،تمام شد و از کسانی که همانند ما مساحت ضمان را وسیع دانسته، یکی مرحوم شیخ حسین حلّی است که می‌گوید:

«إنّ منطقة الضمان العقدی أوسع من الاقتصاد علی فرد دون آخر ، فکما یجری فی الدیون کذلک یجری فی الأعیان الخارجیة من الأموال، و العقارات و غیر ها من النفوس مملوکة و غیر مملوکة فیمکن للشرکة_ حینئذ _ أن تضمن هذه الأشیاء، لآن الضمان کما بیّناه لیس إلاّ التعهد و إدخال الشیء فی العهدة، و هو اعتبار یقرّه العقلاء، حیث یدخل الضامن المضمون فی عهدته و حیازته.

پس دو راهی که برای ضمان گفته بودیم، تمام شد، یک راه این بود که بیمه عقد مستقل است، راه دیگر این بود که بیمه از قبیل ضمان اعیان غیر مضمونه است، ولی دومی یک اشکال دارد و آن این است که همه‌ی اقسام تامین را درست نمی‌کند. مثلاٌ خدمات در مانی و خیلی چیز‌های دیگر را شامل نمی‌شود، فقط کالاهای تجارتی را شامل می‌شود.

بنابراین، اگر ما بخواهیم همه‌ی اقسام بیمه را درست کنیم، باید همان راه اول را انتخاب کنیم و بگوییم بیمه یک عقد مستقل است.

و علی ضوء ما ذکرنا فلا مانع من إدراج التأمین فی کثیر من الموارد فی الضمان الإنشائی (ابتدائی)، و لیعلم أنّ توسیع عقد الضمان إلی الآعیان المضمونة و غیر المضمونة و إن کان یسبب دخول عقد التأمین تحت عقد الضمان، لکن لایصحّح إدخال عامة أقسام عقد التأمین تحته: نظیر التأمین الصحّی للموظفین و العمال، فلیس هناک عین خارجی حتی یضمنه المؤمّن ، و مثله التأمین علی التقاعد فلا مناص فی تصحیح هذه الأقسام» یعنی اینکه سراغ اولی برویم و بگوییم بیمه عقد مستقل است.

فصل: 6.

شبهات و إیضاحات

کسانی که بیمه را باطل می‌دانند برای خود شان حرف دارند، آنان (همان گونه که قبلاٌ گفته بودیم ) در این زمینه پنج اشکال دارند:

1- التأمین و النهی عن بیع الغرر

اولین شبهه‌ای که آنها دارند این است که حدیث شریف می‌گوید:« أنّ رسول الله صلّی الله علیه و آله نهی النبی عن بیع الغرر» بمیه و تامین هم مشمول این حدیث است، یعنی بیع غرر بر تامین و بیمه هم صدق می‌کند.

ممکن است کسی بگوید پیغمبر صلّی الله علیه و آله بیع غرر را تحریم کرده، بیمه و تامین بیع نیست. مگر اینکه الغای خصوصیت کنیم و بگوییم میزان غرر است و گویا در حدیث آمده است که: «نهی النبی عن الغرر»، نگفته «نهی النبی عن بیع الغرر»

مگر اینکه اهل سنت به ما بگویند: شما امامیه قائل به قیاس نیستید، ولی ما قائل به قیاس هستیم، از این رو تامین و بیمه را قیاس می‌کنیم به بیع. چرا؟ وجه شبه بینهما هست، همان گونه که در بیع دادو ستد است، در این طرف هم داد و ستد است، چون بیمه‌گزار دو درصد سرمایه‌ی خودش را به اداره‌ی بیمه می‌دهد، اداره‌ی بیمه در موقع خطر همه را تضمین می‌کند، از آنجا که بینهما شباهت است و لذا هر چند در حدیث آمده که: «نهی النبی عن بیع الغرر»، ما بیمه را هم مصداق این حدیث شریف می‌دانیم.

معنای غرر، غالباٌ غرر را به دو گونه معنی می‌کنند و هردو هم اشتباه است، گاهی غرر را به معنای ضرر می‌گیرند و می‌گویند معنای حدیث که می‌فرماید: «نهی النبی عن بیع الغرر» این است که«نهی النی عن بیع الضرر».

گاهی غرر را به معنای جهل می‌گیرند و می‌گویند معنای حدیث این است که :«نهی النبی عن بیع المجهول» ما هنگامی که بیع را بحث می‌کردیم، گفتیم «غرّ» از نظر لغت، گاهی مجرد ثلاثی است،غرّ یغرّ، این به معنای خدعه و حیله است، غرّه،أی خدعه، گاهی مجرد ثلاثی نیست بلکه ثلاثی مزید فیه است، «غرّر یغرّر تغریراٌ، آن به معنای خطر است، غرّر بنفسه، أی جعله فی معرض الهلکة. بنابراین، غرر نه به معنای ضرر است و نه به معنای جهل ، بلکه امرش دایر است بین خدعه و خطر. اگر ثلاثی مجرد باشد، به معنای خدعه است، «غرّه» یعنی خدعه. اما که مزید فیه باشد و از باب «تفعیل»، به معنای جعل نفسه فی معرض الخطر، «نهی النبی عن بیع الغرر» غرر از باب غرّر یغرّر غرراٌ است، چون اگر از باب ثلاثی مجرد باشد، مصدرش غرر نیست، بلکه مصدرش غرّاٌ یا غرراٌ می‌آید، چون از باب مزید فیه است و لذا به معنای خطر می‌آید.

یعنی گاهی جهل به مثمن ، یا جهل به ثمن و یا جهل به اجل، سبب می‌شود که معامله خطری باشد نه اینکه غرر به معنای جهل باشد، البته «خطر» اسبابی دارد، گاهی جهل به مقدار مثمن، گاهی جهل به مقدار ثمن، و گاهی جهل به نسیه، سبب می‌شود که معامله خطری باشد، اینها از اسباب خطری شدن معامله است، نه اینکه غرر به معنای جهل، خدعه و ضرر است، غرر به معنای خطر است، لسان العرب غرر را چنین معنای می‌کند. حال که این مقدمه معلوم شد، طرف می‌گوید که «بیمه و تامین » معامله‌ی غرری به معنای خطر است، خطر، گاهی در وجود است و گاهی حصول، مثلاٌ گاهی می‌گوییم فلانی مرغان هوا یا ماهیان دریا را فروخت، ما اصلاٌ نمی‌دانیم که آیا در هوا و یا در دریا ماهی و یا مرغی هست یا نیست. این از قبیل خطر و غرر در اصل وجود است، و گاهی غرر در حصول است، یعنی در هوا کفتر‌های زیادی وجود دارد یا در دریا ماهیان فراوانی وجود دارد،ولی نمی‌دانم که این آدم قدرت پایین آوردن آنها را دارد که به من تحویل بدهد یا نه؟ یکی از محققین اهل سنت می‌گوید در معامله‌ی تامین هردو خطر هست، یعنی هم خطر در اصل وجود است و هم خطر در حصول. چطور؟ چون شخص هر ماه مبلغی را به اداره‌ی بیمه می‌دهد، اصلاٌ نمی‌داند که اگر این آدم پیر شد، آیا اداره‌ی بیمه پولی دارد که به او بدهد یا نه؟ شک در اصل و جود پول است، اصل وجود وجه بیمه مورد شک است، بر فرض هم که وجود داشته باشد، حصولش مورد خطر است، پس در بیمه هم اصل وجود ثمن پیش بیمه‌گزار مورد شک است و هم حصولش، یعنی اداره‌ی بیمه وجوداٌ و حصولاٌ برای ما مشکوک است و لذا ما نمی‌توانیم این معامله را معامله‌ی صحیح بدانیم، «نهی النبی عن بیع الغرر»، أی نهی النبی عن بیع الخطر. و در اینجا خطر است، هم وجوداٌ و هم حصولاٌ.

اگر گفتار این آدم درست باشد، باید در تمام معاملات نسیه را ببندیم، چرا؟ چون طرف از کسی چند خروار برنج خریده، برایش چک داده که بعد از شش ماه دریافت کند، این آدم نمی‌داند که آیا بعد از شش ماه، این شخص پول دارد یا نه؟ و برفرض اینکه هم داشته باشد، آیا او می‌تواند وصول کند یا نه؟

بنابراین؛ اگر ما بخواهیم این گونه معامله کنیم، باید در تمام معاملات نسیه را ببندیم، خواه نسیه و خواه سلم، در معامله‌ی «سلم» پول را قبلاٌ می‌گیرند،که سر خرمن گندم را بدهد، من نمی‌دانم که سر خرمن اصلاٌ گندم هست یا اینکه جانوران آن را خواهند خورد، و بر فرض اینکه هم داشته باشد، آیا من قدرت تحصلش را دارم یا نه؟

فلذا این نوع استدلال که اداره‌ی تامین وبیمه، در تامین آن وجه، هردو مجهول است، یعنی هم اصل وجود وجه مجهول است و هم حصولش، اگر این سبب بطلان باشد، پس در نسیه هم باطل است، چون ممکن است اصلاٌ وجود نداشته باشد و اگر هم وجود داشته باشد، حصولش مشکل دارد.

إن قلت: میان این دو خیلی فرق است، یعنی در «نسیه» معامله قطعی است، در سلم معامله قطعی است،اما در تامین معامله قطعی نیست بلکه مشروط می‌باشد و آن اینکه اگر کشتی غرق شد، من این مبلغ را به شما می‌دهم، پس ما نباید این را با آن قیاس کنیم. آنجا معامله قطعی است ولی در اینجا مشکوک است، یعنی اصلاٌ معلوم نیست که آیا این کشتی غرق خواهد شد تا چیزی به من بدهد یا اصلاٌ غرق نخواهد شد که به من ندهد.

اگر این را گفتید، پس منطق شما عوض شد، یعنی تا کنون می‌گفتید نمی‌دانیم که وجوداٌ هست یا نه، حصولاٌ هست یا نه؟ آنگاه منطق را عوض کردید و گفتید در نسیه معامله قطعی است، در سلف هم معامله قطعی است ولی در اینجا مشکوک است یعنی نمی‌دانی که آیا غرق خواهد شد که چیزی به من بدهد یا غرق نخواهد شد که چیزی به من ندهد. اصل موقوف علیه مشکوک است، اگر این را بگویید، جواب این خیلی روشن است، خطر دیگر نیست، اصلاٌ دیگر خطر نیست. چرا؟ چون هم بیمه‌گر و هم بیمه‌گزار، از خدا می‌خواهند که کشتی غرق نشود، بیمه‌گر معلوم است که بخاطر چه دعا می‌کند تا کشتی غرق نشود، چون اگر غرق بشود، باید چندین برابر آن را به بیمه‌گزار بپردازد و لذا دعا می‌کند که غرق نشود.

بیمه‌گزار هم از خدا می‌خواهد که کشتی غرق نشود، چون اگر غرق شود، اگر بخواهد از بیمه‌گر پول بگیرد، باید خیلی دوندگی کند تا بتواند خسارت را از بیمه‌گر بگیرد. پس هردو خطری نیست. اما اینکه می‌گویید نمی‌دانیم شرط حاصل می‌شود یا شرط حاصل نمی‌شود، این شرط مایه‌ی خطر در اینجا نیست، بلکه مایه‌ی عدم خطر است و لذا هردو از خدا می‌خواهد که کشتی غرق نشود و خطری نباشد تا هم بیمه‌گر پول بیشتری گیرش بیاید، بیمه‌گزار هم دچار زحمت نشود.

بنابراین،کسانی که می‌خواهند معامله را غرری کنند، غرری به معنای خطر. اگر این باشد، هیچ نوع خطری نیست.

اگر منطق اول را بگیرید که اصلاٌ نمی‌دانیم آیا بیمه‌گر پول دارد یا ندارد، می‌دهد یا نمی‌دهد؟ اگر این را بگویید، پس باید در تمام معامله‌ی نسیه را ببندیم و همه را باطل اعلام کنیم.

اگر منطق شما این باشد که اصلاٌ نمی‌دانیم آیا شرط حاصل می‌شود یا حاصل نمی‌شود؟

در جواب عرض می‌کنیم که جهل به این مضر نیست، چون هردو از خدا می‌خواهند که غرق نشود، کجای این خطری است. فلذا خطری نیست.

پس جواب اول ما که گفتیم اگر این منطق صحیح باشد، باید در تمام معاملات نسیه را بندیم و همه را باطل بدانیم. این جواب نقضی بود. جواب حلی‌اش چیست؟

جواب حلی این است که اداره ی بیمه یک اداره‌ی رسمی و دولتی است، کسانی که آن را اداره می‌کنند، فکر این چیز‌ها را هم کرده‌اند، بازرس دارند، حساب و کتابی دارند، دولت آن را به رسمیت شناخته که پروانه‌ی کسب داده است فلذا نمی‌توان گفت که اینها یا مجهول الوجود است یا مجهول الحصول.

بله! اگر یک آدم ناشناس بخواهد کشتی کسی را ضمانت کند،در این صورت حق با شماست، یعنی نمی‌دانیم آیا این پول ما معلوم الوجود است یا معلوم الوجود نیست؟

ولی گاهی یک دولت رسمی یا یک شرکت رسمی است که مردم هم نسبت به آن دلگرمی دارند و تا کنون هیچ تخلفی هم از او ندیده‌اند، بله! در تحصیل وصول سخت گیری می‌کنند، چون گاهی بیمه‌گزار‌ها تقلب می‌کنند. ولی اطمینانی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 9 آذر ماه کتاب الصلوة

از جمله اشکلاتی که راجع به بیمه شده، اشکال غرر است، کسانی که قائل به بطلان معامله‌ی بیمه هستند، می‌گویند از چهار نظر غرر است، دوتا را در جلسه‌ی قبل خواندیم، دوتای دیگر باقی مانده، از آن دوتای که خوانیدیم، یکی عبارت بود از غرر در وجود، دومی هم غرر در حصول بود، غرر در وجود این است که آیا در موقع بروز حادثه و خطر، اداره‌ی بیمه چیزی دارد که به ما بدهد یا نه، شک در وجود است، تازه اگر وجهی هم داشته باشد، آیا توانائی گرفتن از او را داریم یا نه؟

به بیان دیگر بیمه گر قدرت بر پرداخت دارد، منتها پرداخت احتیاج به قدرت و قوه دارد، آیا ما آن قدرت را داریم یا نه؟

ما جواب اینها را در جلسه‌ی قبل خوانیدیم ولذا تکرار نمی‌کنیم.

التأمین و الغرر فی مقدار العوض

ولی دو غرر دیگر است که باید بحث کنیم، الغرر فی مقدار العوض، غرر از نظر مقدار عوض است و آن این است که بیمه‌گر و بیمه‌گزار نمی‌دانند که چه مبلغی خواهد داد و چه مبلغی نخواهد داد، اصلاٌ آیا مبلغی را خواهد داد یا نخواهد داد، و اگر هم خواهد داد، چه مقدار خواهد داد؟ چون گاهی همه‌ی کشتی غرق می شود، گاهی بخشی از آن غرق می‌شود، گاهی همه‌ی خانه دچار حریق می‌شود و می‌سوزد و گاهی بخشی از خانه می‌سوزد، مقدار عوض برای طرف روشن نیست و در حقیقت این معامله یک معامله‌ی غرری است، البته غرر را به معنای جهل گرفته‌اند، یا بفرمایید معامله به معنای خطر، خلاصه اینکه بیمه‌گر نمی‌داند که چه مقدار در آینده خواهد داد، یا اصلاٌ چیزی خواهد داد یا نه؟ بر فرضی که خواهد داد، چه مقدار خواهد داد، کم یا زیاد؟ همچنین بیمه‌گزار نمی‌داند چه مقدار قسط خواهد داد، ممکن است دو قسط بدهد و کشتی او غرق بشود، یا خانه‌اش دچار حریق بشود، ممکن است پنجاه قسط بدهد بدون اینکه کشتی او غرق بشود، جهل از هردو طرف است، یعنی هم از طرف بیمه‌گر و هم از طرف بیمه‌گزار. این جهل سبب بطلان معامله است، تعجب این است که فقهای اهل سنت گاهی از سوراخ سوزن رد می‌شوند، ولی در اینجا این همه دقت و مشکل تراشی دارند و می‌گویند طرفین از نظر عوض نامعلوم است

التأمین و الغرر فی مقدار العوض

أما الغرر فی مقدار العوض فقد ذکروا فی وجهه ما هذا لفظه:« بأنّ الغرر فی مقدار العوض موجود فی عقد التأمین حیث إن عقده ینطوی علی الغرر فی مقدار العوض و بالأخص فی التأمین من الأضرار ، لأنّ مبناه علی التعویض و کلا الطرفین لا یعلم مقدار الغرر و لا مقدار عوضه عند التعاقد إلی أن یقع الخطر المؤمن منه، و کذلک لا یعلم المؤمّن مقدار ما یأخذه من الأقساط عند وقوع الحادث و بالأخص عند التأمین علی الأشخاص».

و حاصل الکلام : «أنّ المؤمّن لا یعلم مقدار ما یدفعه عند الخطر و لا مقدار ما یأخذه من الأقساط إلا عند وقوع الحادث و قبله، فکلا الأمرین مجهولان عند صاحب الشرکة (یعنی تا کشتی غرق نشود و یا حریق و آتش سوزی صورت نگیرد، تکلیف طرفین روشن نیست).

و ربما یلخص الإشکال بالعبارة التالیة :

«إنّ عقد التأمین التجاری من عقود المعاوضات المالیة الإحتمالیة المشتملة علی الغرر الفاحش، لأنّ المستأمن (بیمه‌گزار) لا یستطیع أن یعرف وقت العقد مقدار ما یعطی أو یأخذ ( نمی‌داند چه مقدار خواهد داد و چه مقدار گیرش خواهد آمد) فقد یدفع قسطاً أو قسطین ثم تقع الکارثة فیستحق ما التزم به المؤمّن(فرض کنید دو هزار تومان به بیمه‌گر داده، باید ده میلیون تومان از او بگیرد) و قد لا تقع الکارثة أصلاً فیدفع جمیع الأقساط و لا یأخذ شیئاً (بیمه‌گزار ده سال پول بیمه را می‌دهد بدون اینکه در این مدت حادثه‌ای برایش اتفاق افتاده باشد) و کذلک المؤمن لا یستطیع أن یحدد ما یعطی ، و یأخذ النسیئة (اقساط) لکل عقد بمفرده ، وقد ورد فی الحدیث الصحیح عن النبی صلّی الله علیه و آله «النهی عن بیع الغرر»

خلاصه اینکه نه بیمه‌گر می‌داند که چه مقدار خواهد داد و نه بیمه‌گزار می‌داند که چه مقدار خواهد گرفت مگر زمانی که حادثه‌ی بد و ناگوار رخ بدهد، بله! در صورت وقوع حادثه، تکلیف طرفین روشن می‌شود. این استدلال علمای اهل سنت بود.

پاسخش این است که این آقایان خیال کرده‌اند که در اینجا از قبیل خرید و فروش است و حال آنکه در اینجا خرید و فروشی در کار نیست، یعنی این گونه نیست که بیمه‌گر بفروشد و بیمه‌گزار بخرد و هکذا، تا طرفین ندانند که چه دادیم و چه گرفتیم، اگر واقعاٌ معامله باشد، خرید و فروشی باشد، حق با شماست، یعنی هردو نمی‌دانند که چه مقدار خواهد داد و چه مقدار خواهد گرفت، اما مسئله در اینجا از قبیل خرید و فروش نیست، من یک مبلغی را در مقابل پذیرائی مسئولیت می دهم، به این معنا که بیمه‌گر مسئولیت کشتی مرا بر عهده گرفته و این برای من روشن است، یعنی اگر به سلامت رسید که چه بهتر! و اگر به سلامت نرسید، بیمه‌گر تمام خسارتم را پرداخت خواهد کرد، این کجایش مجهول است؟ مبلغ من در مقابل مسئولیت و سکون خاطر، و طمأنینه‌ی قلب است، یعنی اینکه قلب و فکر من آسوده شود، چون من در هردو حال ضرر نکرده‌ام، اگر کشتی من غرق نشود، خانه‌ام دچار حریق و آتش سوزی نشود و یا سایر حوادث برایم پیش آمد نکند که چه بهتر!

و اگر هم یکی از این اتفاقات برایم رخ بدهد، جبران خواهد کرد. کجای این، غرر دارد.

بله! اگر هم بیمه‌گر یک نفر باشد و هم بیمه‌گزار، و دو نفری عقد بیمه را بخوانند، مشکل است، چون هیچکدام نمی‌دانند که چه مقدار گیرش می‌آید و چه مقدار باید بپردازد، یعنی ممکن است دو قسط را طرف را دریافت کند و او گرفتار حادثه بشود، مثلاٌ خانه‌اش دچار حریق بشود، ماشینش تصادف کند، نمی‌داند چه گیرش می‌آید و چه از دستش می‌رود، در جانب بیمه‌گزار، مسئله حل است، چون وجه را در مقابل آسوده خاطری می‌دهد و لذا در همه‌ی احوال برنده است، اما جناب بیمه‌گر، این گونه نیست، چون او این معامله را برای پول انجام می‌دهد و لذا او نمی‌داند که دو تومان خواهد گرفت و صد‌ها تومان خواهد داد، یا صد‌ها تومان خواهد گرفت بدون اینکه یک ریال بدهد.

بله! اگر بیمه‌گر یک نفر باشد و فرد واحدی را بیمه کند، مسئله درست است.

ولی بیمه‌گر یک نفر نیست، بلکه یک اداره است با مشتری‌های فراوان، فلذا هرگاه روی هم حساب می‌کند، می‌بیند که او نیز در همه حال سودی گیرش می‌آید و خاطرش جمع است، چون فرض کنید صد نفر مشتری دارد و از میان این صد نفر ممکن است اموال پنج نفر آنها غرق بشود، اما نود و پنج نفر دیگر برایش باقی میماند، قهراٌ بیمه‌گر هم برنده است،اگر هیچکدام

غرق نشود که حتماٌ برنده است، اما اگر بخشی غرق بشود و بخش دیگر غرق نشود، باز هم برنده است.

بنابراین، نباید مسئله را از نظر فردی مطالعه کرد، چون اگر از نظر فردی مطالعه کنیم و انسان با فرد،معامله‌ی بیمه را انجام بدهد، معامله سفهی خواهد بود.

اما اگر بیمه‌گر یک اداره‌ی بیمه است و باید همه‌ی ماشیین‌ها در آنجا بیمه شود، همه‌ی کشتی‌ها در آنجا بیمه شود، در این صورت اداره بیمه نیز خاطرش جمع خواهد بود، چون همه‌ی کشتی‌ها غرق نمی‌شوند و همه‌ی ماشین‌ها تصادف نمی‌کنند، بلکه از میان آن همه کشتی و ماشین، ممکن است چند تای غرق بشود و یا تصادف نماید. ما این گونه حل کردیم، یعنی هردو طرف را حل کردیم، هم از ناحیه‌ی بیمه‌گزار حل کردیم و هم از ناحیه‌ی بیمه‌گر. چون بیمه‌گزار مشتری مسئولیت است تا فکرش آسوده بشود، از ناحیه‌ی بیمه‌گر هم حل کردیم و گفتیم بیمه‌گر یک نفر نیست بلکه یک اداره است.

یلاحظ علیه

أولاً : «أنّ ما یعطیه المؤمن لیس فی مقابل ما تدفعه شرکة التأمین عند وقوع الکارثة و لیس هناک معاوضة بین المالین لظهور أن العاقل لا یقابل المال القلیل الذی یدفعه المؤمّن من الأقساط إلی آخر الأجل بالمال الکثیر الذی تدفعه الشرکة إلی المومّن عند حلول الکارثة.

بل المبلغ الذی یدفعه المؤمّن إنما هو فی مقابل قبول المسؤولیة لجبر ما یصیبه من الضرر ، فکم فرق بین کون الأقساط عوضاً بما یجبر الغرر فیکون معاملة سفهیة و بین کونها فی مقابل قبوله مسؤولیة شرعیة قانونیة علی أنه لو أصاب ماله ضرر بأیّ نحو من الأنحاء فهو یجبره حسب ما اتفقا علیه، و هذا النوع من المعاملة لیست سفهیة و لا مقابلة الأقل بالأکثر ، و ذلک لأن الشرکة تری نفسها أمام طلبات کثیرة من التجار و أصحاب الأموال یطلبون عقد التأمین لصیانة أموالهم، فهی فی موقفها هذا علی یقین بأن من یصیبهم الخطر إنّما هو عشرة بالمائة من المساهمین ، و البقیة یبقون بعیدین عن الخطر و الغرر، و عندئذ تری الشرکة نفسها رابحة لا خاسرة و طالبة لعقد التأمین لا راغبة عنه، فهل ینطبق علیه عنوان الغرر أو الخطر؟

وحصیلة الکلام : «أنّ الغرر إنّما هو بمعنی الخطر و هو من غرر بنفسه و کذلک بالمال تغریراً، أعرضها للهلکة من غیر أن یعرف، و لیس عقد التأمین الرائج فی أقطار العالم من مقولة تعریض المال للهلکة ، بل هو أفضل وسیلة لصیانة المال من الهلاک و الضیاع».

ما تا کنون سه غرر را بحث کردیم:

1- التأمین و الغرر فی الوجود.

2- الغرر فی الحصول.

3- التأمین و الغرر فی مقدار العوض.

4- التأمین و الغرر فی الأجل

غرر در اجل این است که اجل و مدت روشن نیست، خصوصاٌ در بیمه‌ی عمر، یعنی معلوم نیست که این آدم کی از دنیا خواهد رفت و باید بیمه گر به تعهد خود عمل کند، همچنین است در سایر مسائل، یعنی اجل روشن نیست،اگر اجل روشن باشد،حواس بیمه‌گزار جمع است و می‌داند که پنج یا ده قسط خواهد داد، ولی چون اجل روشن نیست ولذا نمی‌داند که چند قسط خواهد داد، ممکن است چهار قسط بدهد و ممکن است نود قسط بدهد، همچنین در ناحیه‌ی بیمه‌گر هم اجل مهم است، نمی‌داند که از بیمه‌گزار دو قسط خواهد گرفت یا صد قسط؟ پس اجل هم در مسئله‌ی غرر مطرح است.

یقول القائل بوجود الغرر فی الأجل بأن أجل دفع مبلغ التأمین فی معظم أنواع التأمین مجهول، بل التأمین الغمری مرتبط تماما ً‌بأجل مجهول جهالة کبیرة .

یلاحظ علیه

: ما از این اشکال، دو جواب بدهیم:

الف) جواب نقضی، ب) جواب حلّی.

اولاٌ: این اشکال شما در بیمه‌ی عمر است نه در سایر بیمه‌ها، چون بیمه‌های تجارتی مدت واجل دارند، مثلاٌ کشتی و یا خانه را تا دو سال بیمه می‌کنند فلذا تصور نشود که اینها اجل ندارند.

بله! در بیمه‌ی عمر، اجل روشن نیست، یعنی معلوم نیست که این آدم در چند سالگی خواهد مرد، در پنجاه سالگی یا در یکصد و بیست سالگی. این جواب نقصی بود.

ثانیاٌ: غرر در اینجا به معنای جهل نیست، غرر به معنای خطر است، اصلاٌ در لغت عرب غرر به معنای جهل نیامده است، بله! گاهی جهل منشأ غرر می‌شود، پس ما جهل نداریم، هر چه داریم خطر است و این هرگز خطر نیست، یعنی عقلا این گونه معاملات را تعریض المال علی الهلاکة نمی‌دانند، یعنی نمی‌گویند که: فلانی! مال خودش را به هلاکت عرضه کرد، بلکه می‌گویند به مال خودش صیانت بخشید، ما دنبال صدق کلمه‌ی خطر هستیم،اما به این نوع معاملات خطر نمی‌گویند، ما قبول نداریم که جهل در همه جا مانع است، بلکه جهل در صورتی مانع است که سبب خطر بشود، ولی این نوع معاملات خطر نیست. نه از ناحیه‌ی بیمه‌گزار و نه از ناحیه‌ی بیمه‌گر، درست است که وقت مجمل است، اما در مقابل این اجمال، یک آرامش خاطر برای بیمه‌گزار است، همچنین است در ناحیه‌ی بیمه‌گر، یعنی برای بیمه‌گر هم خطری در کار نیست.

به بیان دیگر، ما نوکر جهل و علم نیست، بلکه نوکر خطر و عدم خطر هستیم. تم الکلام فی الغرر، پس اگر کسی بخواهد غرر رابیان کند،باید در چهار مرحله بیان کند:

الف) الغرر فی الوجود. ب) الغرر فی الحصول.

ج) الغرر فی مقدار العوض، د) الغرر فی الأجل.

پس ما تا اینجا دلیل اول مخالف را بررسی کردیم.

دلیل دوم مخالفین

دلیل دومی که مخالفین اقامه کرده‌اند، این است که مسئله‌ی تامین و بیمه، گاهی قمار است و گاهی شرط بندی، فرض کنید در میدان فوتبال دو گروه با همدیگر در حال بازی هستند و هر کدام بر دیگری غلبه کند، باید گروه مغلوب، فلان مبلغ را به گروه غالب بدهد، این حالت و شبیه قمار است. ولی گاهی در میدان فوتبال هنگامی که دو گروه وارد میدان بازی می‌شوند و می‌خواهند بازی کنند، بعضی از تماشاگران طرفدار یک تیم هستند، بعضی هم طرفدار تیم دیگر ولذا با همدیگر شرط بندی می‌کنند و می‌گویند اگر فلان تیم استقلال برنده شد، ما این مبلغ را به شما می‌دهیم، اگر تیم پیروزی برنده شد، شما باید فلان مبلغ را به ما بدهید. این از قبیل رهان است نه قمار.

به بیان دیگر اگر این کار را خود باز‌یگران بکنند، اسمش قمار است نه رهان، اما اگر این کار را تماشاگران بکنند، اسمش رهان است.

در قمار طرفین هر کدام شان نهایت تلاش و کوشش خود را به کار می‌اندازند که بر دیگری غلبه کند، قهراٌ در آخر یکی برنده و دیگری بازنده خواهد شد.

اما در رهان هردو نفر کناری نشسته‌اند و فقط تماگر هستند بدون اینکه کاری انجام بدهند، منتها یکی طرفدار تیم استقلال است و دیگری طرفدار تیم پیروزی و با هم شرط می‌بندد که طرفدار تیم مغلوب، باید مبلغی را به طرفدار تیم غالب و پیروز بدهد.

آقایان می‌گویند در بیمه هردو مسئله وجود دارد، یعنی بیمه و تامین به یک معنا قمار است و به یک معنای دیگر رهان می‌باشد.

اما اینکه چگونه باید رهان و قمار را پیاده کنیم ؟ در قمار باید تلاش باشد، اما در رهان تلاشی در کار نیست و فقط طرفین تماگر هستند نه بازیگر.

«استدل القائلون بحرمة التأمین التجاری بأنّه نوع من الرهان و المقامرة ، ولو لم یکن منهما فیقاس علیهما، و تعلم حقیقة الأمر من خلال ذکر تعریفهما.

عرّفت المقارمة بأنها عقد یتعهد بموجبه کل مقامر أن یدفع إذا خسر المقامرة ، للمقامر الذی یکسبها، مبلغاٌ من النقود أو أی شیء آخر یتفق علیه.

و عرّف الرهان بأنه عقد یتعهد بموجبه کل من المتراهنین أن یدفع- إذا لم یصدّق قوله فی واقعة غیر محققة للمتراهن الذی یصدق قوله فیها، مبلغاٌ من النقود أو أی شیء آخر یتفق علیه.

ثم إن المقامرة تفارق الرّهان فی أن المقامر یقوم بدور عملی فی محاولة تحقیق الواقعة غیر المحققة.

أما المتراهن فلا یقوم بدور عملی فی محاولة تحقیق صدق قوله: فلو أردنا أن نجسد عمل المقامر و المراهن فلنذکر المثال التالی:

إذا اشترک المتبارون (مسابقه گران) فی أحد الألعاب واتفقوا علی أن من یربح هذه اللعبة یأخذ من الخاسر مبلغاً معیناً ، فهذا هو عقد المقامرة.

ولو افترضنا أن حول الملعب (میدان فوتبال و محل بازی) متفرجون لا یشترکون باللعب ولکنهم یراهنون علی فوز بعض هؤلاء اللاعبین أو أحد الفریقین، و هذا هو الرهان.

ثمّ إن القائلین بالتحریم یقولون: إن الخصائص التی تحدد طبیعة العقدین- المقامرة و الرهان- توجد فی عقد التأمین تماماً ، و ذلک أنّ عقد التأمین عقد یتعهد بموجبه، أحد العاقدین (شرکة التأمین) أن یدفع إلی المتعاقد الآخر ( المستأمن) مبلغاً من النقود أو أی عوض مالی آخر یتفق علیه، إذا حدثت واقعة معینة ( الخطر المؤمن منه) ،فی مقابل تعهد العاقد الآخر (المستأمن ) بدفع مبلغ آخر هو أقساط التأمین مدة عدم وقوع الحادث، فطبیعة عقد التأمین هی طبیعة عقدی القمار و المراهنة، و إن اختلفت أسماء عناصره و أطرافه ، و هی کونه من عقود المعاوضات المالیة الاحتمالیة الملزمة للجانبین».

ما در جواب عرض می‌کنیم که در قمار حالت خصام است، یعنی دو نفر به چشم خصم به همدیگر نگاه می‌کنند و لذا هر کدام نهایت تلاش و کوشش خود را به کار می‌برند تا به دیگری غلبه پیدا کند، یعنی هردو طرف فعالیت دارند و آلت قمار را به کار می‌برند، علاوه براین، هر دو طرف حالت مخاصمه با همدیگر دارند و لذا ممکن است در آخر با هم درگیری پیدا کنند و روی همدیگر چاقوکشی کنند. ولی در بیمه این گونه نیست، یعنی نه فعالیت عملی است و نه حالت خصام و دشمنی، بلکه هردو کشتی را در اختیار خدا گذاشته‌اند تا او چه بخوهد. به بیان دیگر یکنوع معامله‌ی عقلائی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 10 آذر ماه 88/09/10

فقهای اهل سنت قائل به بطلان بیمه هستند. چرا؟ می‌گویند چون بیمه از قبیل قمار و رهان است، حاصل اشکال این است که هر گاه دو نفر با همدیگر قمار بازی می کنند، در واقع معنایش این است که اگر زید در قمار برنده شد و عمرو بازنده، باید عمرو مبلغی را به زید بدهد، اگر عکس شد یعنی عمرو برنده و زید بازنده شد، باید زید مبلغی را به عمرو بدهد. بیمه نیز شبیه قمار است، یعنی بیمه گر می گوید اگر کشتی شما غرق شد، من خسارتش را می دهم، بیمه گزار هم می گوید من متعهد می شوم تا کشتی من غرق نشده است، اقساط را بدهم. آنان می گویند این شبیه قمار است، این نظریه در میان اهل سنت خیلی طرفدار دارد، حتی شیخ ابو زهره (که از علمای قرن چهاردهم اهل سنت است و نوشته‌های لطیفی هم دارد) می‌گوید بیمه یکنوع قمار است: «لأنّه معلّق علی خطر، تارة یقع و تارة لا یقع فهو قمار معین» رسالة أحکام السیکورتاه: 6.ط 1906م.

بیان ایشان با بیان دیگران فرق دارد، بیان دیگران این بود که اگر دچار حادثه شد، من بدهم، این طرف هم می‌گوید من این مبلغ را تا روزی که حادثه واقع می‌شود، می‌دهم.

ولی ایشان می‌گوید این یکنوع شانس است، یعنی همان گونه که برندگی دو قمار باز شانسی است، در اینجا هم شانسی است. بیمه‌گر می‌گوید اگر دچار حادثه و خطر شد، من می‌دهم و اگر کشتی و یا سایر اموالت دچار خطر نشد، شما باید فلان مبلغ را به من بدهی، این در واقع یکنوع شانس است.

بنابراین؛ بیان‌ها فرق کرد، بیمه‌گر می‌گوید اگر کارثه و حادثه‌ای برای شما پیش آمد، من جبران می‌کنم، بیمه‌گزار هم می‌گوید من حاضرم هر ماه مبلغی را به شما بدهم تا لحظه‌ای که کارثه و حادثه پیش نیامده است.

بیان ابوزهره این است که این شانسی است، چون می‌گوید اگر خطر و حادثه‌ای پیش آمد، من می‌دهم و اگر خطر و حادثه‌ای پیش نیامد، نمی‌دهم. فلذا این شبیه به قمار است.

پاسخ: از دو نظر گفتار اینها باطل است، اما از نظر اول باطل است، چون ماهیت قمار غیر از ماهیت بیمه است، در قمار یکنوع حرص و ولعی در کار است و هر کدام نهایت تلاش و کوشش خود را به کار می‌برد تا برنده شود، حتی در قمار حالت تخاصم وجود دارد و چه بسا که سر همدیگر چاقوکشی کنند، و حال آنکه بیمه این گونه نیست، یعنی در باب «بیمه»، طرف در اداره‌ی بیمه می‌رود تا کشتی و سایر اموالش را مانند: خانه و ماشین، در مقابل مبلغی بیمه کند. بیمه‌گر هم تعهد می‌کند که اگر کشتی و یا سایر چیز‌های او که تحت پوشش بیمه قرار گرفته، دچار حادثه شد، جبران خسارت کند. ماهیت قمار، غیر از ماهیت بیمه است.

جواب دوم: جواب دیگرش این است که انسان‌ها با آن فطرت خدا دادی که دارد از قمار و قمار بازی نفرت دارند، یعنی اگر به مجلس قمار مواجه شوند، چهره و صورت خود را بر می‌گردانند، وحال آنکه در بیمه این گونه نیست بلکه حتی متشرعه هم نسبت به بیمه نظر بدی ندارند، پس فطرت انسانی از قمار مشمئز است، در حالی که نسبت به بیمه یک چنین بد بینی در میان متشرعه و مردم دیده نمی‌شود.

پس ما دو بیان ارائه دادیم و دو جواب و رد از آن دادیم.

بیان اول این بود که بیمه‌گر می‌گوید من می‌دهم اگر غرق شد، بیمه‌گزار هم می‌گوید من می‌دهم تا لحظه‌ای که غرق بشود ولذا این شبیه به قمار است و دو قمار باز نیز همین حرف را می‌زنند و به همدیگر می‌گویند اگر تو بردی من بدهم، اگر من بردم تو باید بدهی.

بیان دوم مال ابو زهره بود که می‌گفت این جنبه‌ی شانسی دارد. اگر خطر شد بدهم، اگر خطر نشد ندهم. ما دو تا جواب عرض کردیم:

اولاً: ماهیت این دو عمل، دو ماهیت است در آنجا مغالبه و حرص و جوش است، ولی در این جا این مسئله نیست.

ثانیاً: ما باید سراغ عرف برویم. عرفی که واقعاً عقلا هم باشند، عقلای عالم از قمار مشمئز هستند، خصوصاً متشرعه. بر خلاف تامین و بیمه، یعنی آن نفرت و انزجاری که نسبت به قمار دارند، نسبت به تامین و بیمه ندارند.

اما سنهوری و شیخ علی الخفیف می‌گویند:

ما باید فرق بگذاریم و بگوییم اگر اداره‌ی بیمه یک نفر را بیمه کند، این قمار است، اما اگر جمعی را بیمه کند، این قمار نیست، اگر یکی را بیمه کند،این قمار است و شانس است، چون اگر غرق شد، بیمه‌گر دو تومان گرفته و حال آنکه باید یک میلیون بدهد. می‌گوید این قمار است.

اما اگر این گونه نیست، بلکه صد‌ها نفر در این اداره خود شان را بیمه کرده‌اند و ممکن است از میان این جمعیتی زیاد و کثیر، چند نفر شان دچار حادثه بشوند، اشکال ندارد، یعنی هم مبلغ را می‌پردازند و هم چیزی برای شان می‌ماند.

ولی ما می‌گوییم اگر هم بیمه‌گر یک نفر باشد و هم بیمه‌گزار،این قمار نیست، بلکه معامله‌ی سفهی و غیر عقلائی است. یعنی عقلائی نیست که انسان با یک نفر قرار داد بیمه ببندد و از او دو تومان بگیرد و اگر احیاناً او دچار حادثه شد. باید یک میلیون تومان به او بپردازد.

بله! مطلب دوم ایشان خوب است، یعنی اگر طرف معامله جمعی باشند ، در این صورت نه قمار است و نه چیز دیگر.

التأمین و مشکلة الرّبا

ما تا کنون دو دلیل مخالفین را خواندیم،

الف) التأمین و الغرر.

ب) عقد التأمین و الرهانة و المقامرة.

ج) التأمین و مشکلة‌الربا، در دلیل سوم می‌گویند که بیمه آمیخته با رباست، مقصود شان از ربا، این نیست که اداره‌ی بیمه پول‌های مردم را جمع می‌کند و به مردم قرض می‌دهد و از آنها سود می‌گیرد، بلکه می‌گویند تامین خالی از ربا نیست، حتی مرحوم آیة الله حاج شیخ حسین حلی هم در بعضی از صور، قائل به رباست و می‌گوید این مستلزم رباست، با اینکه او در آن کتاب خیلی تلاش می‌کند که بیمه را اصلاح کند، ولی در اینجا اشکال می‌کند.

باید دانست که ربا بر دو قسم است:

1- ربای قرضی، 2- ربای معاوضه‌ای.

ربای قرضی این است که کسی مبلغ صد تومان به مدت شش ماه به شما قرض بدهد، و بعد از شش ماه مبلغ یکصدو سی تومان از شما بگیرد، این ربای قرضی است. نقداً به شما قرض می‌دهد و لی نسیه از شما می‌گیرد، منتها به اضافه‌ی چیزی، این همان ربای است که جنگ با خدا محسوب می‌شود.

دومی ربای معاوضی است، ربای معاوضی کار به قرض ندارد، مکیل و موزون، یعنی چیز‌هایی که یا به کیل فروخته می‌شوند و یا به وزن، هم جنس هم باشند، اگر انسان دو همجنس را با هم معاوضه کرد، نباید کم و زیاد بشوند، به تعبیر رسول خدا باید مثلاً بمثل باشد، یعنی اگر دو تا گندم یا دوتا روغن و یا قند و شکر را با هم معاوضه کردند، باید مثلاً بمثل باشد یعنی کم و زیادی در آن نباشد و اگر کم و زیادی در آن صورت بگیرد، ربا خواهد بود.

پس اولاً باید همجنس باشند، ثانیاً از قبیل مکیل و موزون باشند، اما اگر از قبیل معدود باشند، مانند تخم مرغ، یعنی چیز‌های که مردم آنها را عددی و یا ذرعی می‌فروشند، در عددی و ذرغی کم و زیاد اشکال ندارد. اما اینکه فلسفه‌اش چیست، ما مگر فلسفه‌ی همه احکام را فهمیدیم تا فلسفه‌ی این را هم بفهمییم.

شریعت مقدسه می‌فرماید اگر چیز‌های مکیل مو زون هستند و همجنس، اگر معاوضه کردید باید مثلاً بمثل باشد، یعنی کم و زیاد نباشند و اگر کم و زیاد شدند، ربا محسوب می‌شود.

حال که این مطلب فهمیده شد، این آقایان که می‌گویند در بیمه رباست، کدام ربا را می‌گویند، آیا ربای معاوضی را می‌گویند؟ ربای معاوضی در اینجا نیست، چون چیز‌ی را با چیزی معاوضه نمی‌کنیم،مکیل و موزون را با هم معاوضه نمی‌کنیم، قهراً باید بگوییم این از قبیل ربای قرضی است.چرا؟ به جهت اینکه جناب بیمه‌گزار،گاهی ده قسط می‌دهد، کشتی‌اش غرق می‌شود یا ماشینش تصادف می‌کند، چه قدر داده است؟ صد تومان، چه قدر می‌خواهد بگیرد؟ یک میلیون تومان.

«استدل القائلون بحرمة عقد التأمین بأنّه یلازم الربا، حیث إنّ ما یدفعه المستأمن نقداً قد یردّ علیه بأکثر أو أقل عند حدوث الخطر المؤمن منه.(گاهی بیشتر رد می‌کند، مثل اینکه همه کالا غرق شده و از بین رفته، گاهی کمتر رد می‌کند، فرض کنید بیمه‌گزار چهل قسط را پرداخت کرده، و حال آنکه از میان آن همه توپ‌های پارچه، فقط یک توپش دزدیده شده، بیمه‌گر فقط قیمت همان یک توپ را می‌دهد، پس گاهی بیشتر می‌دهد اگر همه‌اش غرق بشود و گاهی کمتر می‌دهد اگر فقط یک توپش دزدیده بشود) این بیان آقایان بود.

جواب: جواب این مسئله از بیانات جلسه‌ی قبل روشن می‌شود، یعنی اگر بیانات جلسه‌ی قبل ما را بخاطر داشته باشید، هرگز در اینجا ربای معاوضی نیست. چرا؟

اولاً: در ربای معاوضی دو طرف باید از قبیل مکیل و موزون باشند، ولی در بیمه دوتا پولی که طرفین به همدیگر رد و بدل می‌کنند، مکیل و موزون نیست، بلکه از قبیل معدود است.

ممکن است که آنها بگویند ما کیل و وزن را شرط نمی‌دانیم. ولی من خوب مستحضر نیستم که آیا اینها کیل و وزن را شرط می‌دانند یا نه؟

ثانیاً: آقایان مسئله را گم کرده‌اند، جناب مؤمّن له (که همان بیمه‌گزار باشد) این مبلغ را در مقابل پولی که خواهد گرفت، نمی‌دهد، این اقساط را در مقابل پولی که اگر غرق شد خواهد گرفت، در مقابل او نمی‌دهد، بلکه این مبلغ را در مقابل پذیرش مسئولیت می‌دهد. تا این آدم خاطرش آسوده شود. هرگز این پولی که بیمه‌گزار به بیمه‌گر می‌دهد، در مقابل آن پولی که در موقع وقوع حادثه از بیمه‌گر خواهد گرفت، نیست.

به بیان دیگر در اینجا تقابل نیست که مقابله کند پول بیمه‌گزار با پولی که بیمه‌گر می‌دهد. بلکه در مقابل پیذیرش مسئولیت است نه در مقابل پولی که از بیمه‌گر می‌گیرد.

و اگر هم بیمه‌گر پول می‌دهد، در مقابل این اقساط نمی‌دهد، بلکه در مقابل وفا به مسئولیت است که می‌دهد، اگر بیمه‌گزار پول می‌دهد در مقابل پذیرش مسئولیت از ناحیه‌ی بیمه‌گر است، و اگر بیمه‌گر عند حدوث الحادثة و الکارثة به بیمه‌گزار پول می‌دهد، آن هم در مقابل اقساط نیست بلکه در مقابل وفا به مسئولیت است، حالا که من این مسئولیت را پذیرفتم، باید از عهده‌ی این مسئولیت بیرون بیایم، تا بتوانم در آینده مشتری هم جلب کنم، از باب وفا به مسئولیت این پول را می‌دهد. این کجا و ربای معاوضی کجا؟! معاوضه‌ای در کار نیست.

اما مرحوم شیخ حسین حلی اشکال دیگری دارد و از راه دیگر می‌گوید این رباست، می‌گوید گاهی اراده‌ی بیمه جوائزی را به مشتری می‌دهد، یعنی علاوه براینکه کشتی آنان غرق شد، قیمت کشتی و کالای آن را می‌دهد، یک جوائزی را هم به مشتری‌ها می‌دهد، یعنی یا قرعه می‌کشد و یا به همه می‌دهد، این جوائز سودی اقساطی است که گرفته و داده به دیگران، مقداری از سودی آنها را به اینها هم می‌دهد، ایشان می‌گوید این فوائد و جوائزی که بیمه‌گر به بیمه‌گزران می‌دهد، این در حقیقت همان رباست. چرا؟ چون پولی را از ما گرفته، سودش را به خود ما می‌دهد، حالا اگر همه‌ی سود را ندهد، برخی از آنها را به ما می‌دهد. این بود گفتار مرحوم شیخ حسین حلی.

یلاحظ علیه

این جوایز هرگز سود اقساط نیست، بلکه این جوایز در واقع یکنوع تشویق مردم است، یعنی اداره‌ی بیمه با این کار می‌خواهد مردم را تشویق کند تا مردم خانه، ماشین، کشتی و سایر اموال خودشان را بیمه کنند.

به بیان دیگر اداره‌ی بیمه برای اینکه شناخته شود و مشتری جلب کند، گاهی قرعه کشی می‌کند و گاهی بدون قرع کشی فوائد و جوایزی را به همه‌ی بیمه‌گزاران می‌دهد، نه اینکه در واقع از ما پولی را گرفته و می‌خواهد مقداری سودش را به ما بدهد. این از قبیل سود اقساط نیست بلکه از قبیل فوائد و جوایز است.

«و فی نهایة المطاف نأتی بما أفاده الشیخ حسین الحلّی – طاب ثراه – حیث تصور أنّ التأمین علی الحیاة فی بعض أنواعه ربویّ، کما ذا قامت الشرکة بدفع فوائد (جوایز) سنویة أو شهریة « إضافة إلی مبلغ التأمین المتّفق علی تسلیمه إلی طالب التأمین عند حدوث الخطر» لأنّ هذه الزیادات المدفوعة ما هی إلّا فوائد ربویّة، لأنّ هذا النوع من المعاملات منزّل علی القرض الربوی، حیث یکون دفع المال من قبل المؤمّن له – والذی هو طالب التأمین – قرضا إلی الشرکة، ویکون دفع الفوائد إنّما هو فی قبال المال الذی أقرضه الی الشرکة».

عقد التأمین و أکل المال بالباطل

دلیل چهارم مخالفین این است که بیمه از قبیل اکل به باطل است، قرآن کریم می‌فرماید: «یا أیّها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم» النساء:29. مسلماً مجرد تراضی کافی نیست، چون دو قمار باز هم ممکن است تراضی داشته باشند، یا «نعوذ بالله» زانی و مزنیه به فلان مبلغ راضی باشند، در عین حال حرام است

بنابراین،مجرد رضایت کافی نیست، حتماً باید سبب هم مشروع باشد، در قمار و زنا سبب مشروع نیست و هم چنین در بقیه‌ی معاملات محرمه. اگر بیمه‌گر یک پول مفتی را بگیرد بدون اینکه کاری انجام داده باشد، این از قبیل اکل مال به باطل است، پول باید در مقابل کار باشد، بیمه‌گر در اینجا هیچ کاری انجام نداده، جز اینکه اگر بعضی از کشتی‌ها غرق شود، او جبران خواهد کرد، اما اینکه تکلیف بقیه‌ی پول‌ها چه می‌شود؟ معلوم نیست.

«ربّما یستدل علی حرمة عقد التأمین بأنّه من مقولة أکل أموال الناس بالباطل، قال سبحانه «یا أیّها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم». تراضی در بیمه هست، ولی مجرد تراضی کافی نیست، بلکه باید سبب هم مشروع باشد. «فالتراضی و إن کان موجوداً لکن یجب أن یکون وراء التراضی سبب شرعی ، و عقد التأمین لیس سبباً شرعیاً، بل سبب باطل لإشتماله علی الغرر و المقامرة و الرهان و الربا.

یلاحظ علیه

پس یک دلیل مستقل نشد، بلکه سه دلیل را یکجا جمع کردی،دلیل رابع قرار دادید، مثل این است که کسی سه نفر را دعوت کند و بگوید من چهار نفر را دعوت کردم، یعنی زید، بکر و عمرو، چهارمی هم هیأت اجتماعیه، پس باید چهار‌تا غذا بیاورد، این گونه نیست، یعنی هیأت اجتماعیه غیر از افراد چیز دیگری نیست، ادله‌ی شما هما سه تا بود که ما آن را جواب دادیم.

أولاً : «أنّه لو ثبت ما ذکره المستشکل فهو لیس دلیلاً مستقلاً ، بل هو عصارة الأدلة الثلاثة المتقدمة ، حیث إنّ اشتمال عقد التأمین علی الغرر و المقامرة و الرهان أو الربا جعله من الأسباب الباطلة ، و من المعلوم أنّ السبب الباطل ، غیر مؤثر».

ثانیاً: حرف «باء» در «بالباطل» سببه است،

«أنّ المراد بالباطل هو الأسباب المحرمة کالرشوة ، فإن الباء للسببیة ، أی لا تأکلوا أموالکم بینکم بسبب باطل کالقمار و الرشوة و الکذب فی المعاملة ، إلی غیر ذلک من الأمور المنهیة ، و قد عرفت خلو عقد التأمین من هذه الأمور المحرمة شرعاً .

دیگر اینکه اکل مال به باطل یک چیز روشنی است، اینجا اکل مال به باطل نیست، چون اولاً بیمه‌گر اوراقی دارد، آموزش می‌دهد، افرادی را می‌فرستد که چگونه خانه را نگهداری کنید، برق چگونه باشد، گاز کجا باشد، آب گرمکن باید در کجا قرار بگیرد، کجای این اکل مال به باطل است، کار‌های را به طرف یاد می‌دهد، علاوه براین، برای انسان یکنوع خاطر جمعی ایجاد می‌کند که ارزشش خیلی بالاتر از این چیز‌هاست و لذا نمی‌شود این را به قمار، رشوه و سایر چیز‌های محرم قیاس کرد.

«و ثالثاً : کیف یکون من مقولة أکل المال بالباطل مع أنّ شرکة التأمین تقوم بأعمال إرشادیة و تعلیمات خاصّة فی طریق حفظ الأموال و الممتلکات و البیوت من الآفات و البلایا کالحریق و السرقة، و توزع فی ذلک کتباً و کراسات تحتوی تعلیمات عملیة لصیانة الأموال.

و هذا النوع من الأعمال منضماً إلی المسؤولیة المهمة التی تتعهد بها الشرکة یضفی (می‌بخشد) علی العقد الصحة، و یصیر المقام من باب أکل مال فی مقابل مال» ما تا اینجا اشکال را حل کردیم و گفتیم این از قبیل اکل مال به باطل نیست و سه جواب دادیم:

الف) جواب اول این بود که این دلیل مستقل نیست بلکه سه دلیل را با هم ضمیمه کرده‌اید.

ب) دوم اینکه عرف باطل را می‌شناسد مانند: رشوه، قمار و امثالش.

ج) بیمه‌گر هم کار می‌کند، یعنی مردم را آموزش می‌دهد،بین آنان کتاب توزیع می‌کند و افراد را می‌فرستد. حضرت امام در درس خودش از این اشکال یک جواب دیگری داده است که در جلسه‌ی آینده بیان خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 11 آذر ماه 88/09/11

تصور شده مبلغی را که اداره‌ی بیمه می‌گیرد، از قبیل اکل مال به باطل است، یعنی پولی را می‌گیرد در حالی که هیچ کاری را انجام نمی‌دهد.

ما در جواب عرض کردیم که اداره و شرکت بیمه کاری را انجام می‌دهد و آن اینکه مسئولیت را می‌پذیرد و خود همین پذیرش مسئولیت کار بسیار بزرگی است، چون بیمه‌گزار با خاطر آسوده، اموال و کشتی خود را در دریا می‌فرستد، علاوه براین اداره‌ی بیمه در همه جا این گونه نیست که فقط پولی از مردم بگیرد و دیگر کار به کار مردم نداشته باشد، بلکه گاهی به بیمه‌گزاران آموزش می‌دهد، دعوت می‌کند، کار‌های انجام می‌دهد تا میزان خسارات را پایین بیاورد، حضرت امام(ره) در اینجا جواب دیگری داده است که غیر از جواب ماست، چون ما گفتیم بیمه‌گر کار می‌کند، دوتا کار می‌کند، اولاً مسئولیت می‌پذیرد، ثانیاً: آموزش می‌دهد، اما ایشان جواب دیگری داده است و فرموده چه اشکالی دارد که انسان خانه‌ای را اجاره کند برای انبار گندم و برنج، اما در آن سال خشک سالی باشد و انبار خالی بماند، باید این طرف پول مالک را بدهد، هرچند از این انبار خالی استفاده‌ای نکرده باشد، یا فرض کنید خانه‌ای را اجاره می‌کند برای مهمان سرا، اتفاقاً آن سال برای مستأجر مهمانی نیاید، او باید اجاره‌ی صاحب خانه را بپردازد هر چند از این خانه استفاده نکرده باشد، در حقیقت می‌فرماید که استفاده نکردن دلیل بر اکل مال به باطل نیست، در اینجا این مرد، پول گرفته و حال آنکه کاری را انجام نداده است، یعنی نه مهمانی در خانه‌اش آمده و گندمی در انبارش ریخته شده است، بلکه فقط پول را گرفته، خانه و انبارش هم به همان تر و تازگی باقی مانده. پول گرفته و کاری انجام نداده، البته شرعاً باید پولش را داد. آنگاه می‌فرماید اصولاً صیانت مال خودش یکی از اغراض عقلائیه است، یعنی اینکه انسان مال خودش را صیانت و حفاظت کند و در پوشش امنیت بیاورد، این خودش از اغراض عقلائی است، و این غرض عقلائی به وسیله‌ی بیمه انجام می‌گیرد. فرمایش که ایشان در ذیل دارد، بسیار فرمایش خوب و عالی است، زیرا همان گونه که ما گفتیم، این مسئولیت می‌پذیرد و طرف بیمه‌گزار خاطرش جمع می‌شود، صیانت اموال، یک غرض عقلائی است و این کار به وسیله‌ی بیمه تامین می‌شود، ولی فرمایش اول ایشان قیاس مع الفارق است، آن این است که صاحب خانه کار انجام داده، کارش چیه؟ کلید را به شما داده،خانه را هم تحویل شما داده و رفته. دیگر بیش از این مسئولیت ندارد، یعنی این مسئولیت را نداشت که گندم و برنج شما را هم بیاورد و در انبار خالی کند. او مسئولیتش این بود که کلید را به شما بدهد و هر ماه هم کرایه‌ی خود را ازشما بگیرد، کاری که به عهده‌ی موجر بود، انجام داده است، حالا خشک سالی بوده و گندم و برنجی به دست نیامده، یا امنیت نبوده و مهمانی برای شما نیامده و مهمان سرا خالی و بلا استفاده مانده، این جهتش ربطی به صاحب انبار و مهمان سرا ندارد، بلکه یا تقصیر آب و هوا و ناامنی بوده، و یا تقصیر خود شما می‌باشد. ما عرض می‌کنیم فرق است بین بیمه و اینجا، چون در بیمه از نظر حضرت امام کاری انجام نداده است، و حال آنکه موجر کاری را انجام داده است، یعنی کلید انبار و مهمان سرا را در اختیار موجر قرار داده است،حقش بود که حضرت امام بفرماید حتی بیمه‌گر هم کاری انجام داده است، کارش همان پذیرش مسئولیت وآموزش‌های است که به بیمه‌گزاران می‌دهد.

بنابراین؛ ذیل فرمایش حضرت امام (ره) بسایر خوب و عالی است، ولی صدرش که می‌خواهد بفرماید چه مانعی دارد که طرف پول بگیرد و کاری انجام ندهد، مثالش با ممثل فرق می‌کند، در ممثل بیمه‌گر از نظر حضرت امام (ره) کاری انجام نداده است، اما موجر کار انجام داده و کارش این است که کلید را تحویل موجر داده است.

ثم إن سیدنا الأستاذ أجاب عن الشبهة بوجه آخر (ایشان اشکال را مسلّم گرفته که بیمه‌گر کاری صورت نمی‌دهد و لذا نقد کرده) ؛ قال : «إنّ حلیة العوض فی المعاملات غیر منوظة بالإنتفاع عن المعوض ، فإن من استأجر بیتاً للضیافة المشروطة علیه بمعنی أنّه شرط علی نفسه فی ضمن عقد الإجارة أن لا ینتفع به إلّا للضیافة، أو استأجر حانوتاً لاختزان القمح (گندم) کذلک، فاتفق أنّه لم یرد علیه ضیف فی مدّة الإجارة أو أجدبت السنة (خشک سالی شد) فلم ینتفع بالعین المستأجرة ؛ فإنّه لا إشکال فی صحة الإجارة حینئذ، و أن ما یأخذه المؤجر یکون من تجارة عن تراض.

(اشکال ما در اصل فرمایش ایشان نیست، بلکه می‌خواهیم بگوییم اگر شما قبول دارید که بیمه‌گر کاری را انجام نداده، با این مثال فرق دارد، چون جناب «موجر» در این مثال، کاری را انجام داده و کارش این است که کلید را تحویل مستأجر داده و او را بر خانه‌ی خودش مسلط نموده، بهتر این بود حضرت امام می‌فرمود که بیمه‌گر کاری انجام داده و کارش همان پذیرش مسئولیت است، یکی هم همان آموزش‌های است که به بیمه‌گزاران می‌دهد، اشکال ما بر فرمایش حضرت امام این است که اگر شما مبنا را پذیرفتید که بیمه‌گر کاری صورت نداده، با این مثال فرق دارد، چون موجر در این مثال، کار صورت داده است و حال آنکه از نظر شما بیمه‌گر کاری صورت نداده است، اما فرمایش دوم ایشان بسیار خوب است)

«هذا، مع أنّ ما یؤخذ- فیما نحن فیه- فی قبال هذا التعهد الخطیر قلیل فی الغایة و یسیر إلی النهایة ، و العقلاء یرغبون فیه ویرونه من أحکم طرق حفظ الأموال و النفوس، و لا یکاد یفرق ذو مسکة بین هذا و بین استئجار الحراّس (نگهبان و شب گرد) لحفظ الأموال و النفوس فی الحکم بالصحة مع قوة الداعویة فی التأمین (در تامین میلیون‌ها ثروت وجود دارد، در حالی که نگهبان و شب گرد چند مغازه را می‌خواهد حفاظت کند واگر دزدی بیاید و اموال مغاز‌ه را به سرقت ببرد، شب گرد و نگهبان چیزی ندارد که به صاحبان مغازه بدهد) ؛ لأجل التضمین المحقّق فیه دون الاستئجار ، کما لا یخفی علی أولی الأبصار»

مجلة فقه أهل البیت علیهم السلام، العدد1، السنة الأولی:11.

پس اشکال ما بر ایشان این شد که اگر شما مسلّم گرفتید که بیمه‌گر کاری صورت نمی‌دهد، با مثال شما فرق دارد، ولذا بهتر این بود که بفرمایید هم بیمه‌گر کاری انجام می‌دهد و هم صاحب انبار و مهمان سرا.

5

ضمان ما لم یجب

کسانی که قائل به بطلان بیمه‌هستند، تا کنون چهار دلیل اقامه نموده‌اند.

دلیل پنجم شان این است که بیمه‌گر ضمان «ما لم یجب»می‌کند،یعنی کالای کشتی را بر عهده می‌گیرد، یا خانه و مغازه و امثالش را بر ععهده می‌گیرد، حتی صحت سلامتی افراد را بر عهده می‌گیرد و اینها ضمان «ما لم یجب» است وچون ما این را در بحث ضمان ما لم یجب مورد بررسی قرار دادیم ولذا در اینجا دوباره بحث نمی‌کنیم و در آنجا گفتیم که راجع به ضمان «ما لم یجب» نه آیه‌ای داریم و نه روایتی، بلکه ضمان بر دو قسم است،گاهی همان است که بر عهده می‌گیرند، این یک قسم، یک ضمان هم داریم که ضمان ابتدائی است، یعنی قبول مسئولیت ابتداءً.

گاهی ضمان «ما یجب» است، مثلاً جناب زید از عمرو بدهکار است، بکر به عمرو می‌گوید شما یخه‌ی زید را رها کن و من ضامن هستم. این ضمان «ما یجب» است

یک ضمان داریم که ضمان ما «لا یجب» است، یعنی ابتداءً ضمان می‌شویم، موارد شش گانه را مطالعه کنید، همه‌ی آنها از قبیل ضمان «ما لم یجب» بود و در عین حال صحیح هم بودند.

به بیان دیگر ما در ضمان نوکر اشتغال ذمّه نیستیم بلکه نوکر عقلائی بودن تعهد هستیم، یعنی بگویند که این کار یک کار عقلائی است نه کار سفهی، و ما می‌بینیم که بیمه کار عقلائی است، چون تجارت دنیا بر اطراف و محور تامین و بیمه می‌گردد.

علاوه براین، ما یک روایت داریم که ضمان ابتدائی را بدون اشتغال ذمّه تجویز می‌کند.

من روایة یعقوب بن شعیب، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یبیع للقوم بالأجر، علیه ضمان مالهم؟ قال: «إذا طابت نفسه بذلک؛ إنّما أخاف أن یغرموه أکثر ممّا یصیب علیهم، فإذا طابت نفسه فلا بأس» الوسائل:12، الباب 19 من أبواب أحکام العقود، الحدیث2.

مردی اجناس مردم را می‌فروشد(امانت فروش) و مبلغی را هم از آنان می‌گیرد، ولی او را تضمین می‌کنند و می‌گویند این مال ما به عنوان امانت در نزد تو باشد و او را بفروش، اما اگر دزیده‌شد یا از طریق دیگر از بین رفت، ضامن هستی. حضرت در جواب می‌فرماید اگر طیب نفس داشته باشد، مانع ندارد، ولی من ترسم که او را دو برابر ضامن کنند. اگر این سیمسار و امانت فروش خودش راضی باشد، هیچ مانعی ندارد که اجناس مردم را پذیرد و ضمانت هم بکند،این ضمانت یک ضمانت کاملاً ابتدائی است. این روایت ضمان «ما لم یجب» را تصحیح کرده است.

بحث ما در اطراف مخالفین و موافقین تمام شد، یعنی ادله‌ی هردو گروه را بررسی کردیم و معلوم شد که بیمه از نظر شرعی مشکلی ندارد.

خاتمة المطاف

التأمین علی الحیاة

در این خاتمه یک مطلبی داریم و سه نکته.

اولین نکته عبارت است از: «التأمین علی الحیاة» که در فارسی به آن بیمه‌ی عمر می‌گویند، بیمه‌ی عمر معنایش این نیست که نگذاریم فلان شخص (که بیمه‌ی عمر کرده) بمیرد، چون این کار در دست بشر نیست، این کار خداست، بعضی خیال کرده‌اند که این مسئله با توکل علی الله مخالفت دارد، همه‌ی اینها یکنوع تفکر‌های بسیط است از انسان‌های خشک و مقدس نما، مراد از بیمه‌ی عمر این نیست که بخواهند جان او را حفظ کنند، یا این کار ضد توکل باشد،بلکه می‌خواهد در آینده نگران نباشد، به این معنا که اگر من پیر شدم و عصای زندگی از دستم افتاد، یک معاش و حقوقی داشته باشم، و این اداره‌ی بیمه مادامی که من زنده هستم، ماهیانه یک مبلغی را به من بدهد، این کجایش با اسلام و توکل منافات دارد، گاهی بیمه می‌کنم که به خودم ندهد بلکه به «المستفید» بدهد،مستفید عبارت است از: زن، بچه و هر کس که نفقه‌ی آنان به گردن این شخص است، مراد از بیمه‌ی عمر همین است. بیمه‌ی عمر یکنوع آینده نگری است، الآن مردم خانه‌های خود شان را محکم و ضد زلزلزله می‌سازند، ما در سابق که از گاز و نفت خبری نبود، در تابستان برای زمستان خود زغال تهیه می‌کردیم، مورچه همانند آدمیان غریزه‌ی آینده نگری دارد و لذا در تابستان تمام تلاش و کوشش خود را به کار می‌برد که برای زمستان خود چیزی ذخیره کنند و حضرت می‌فرماید که دانه‌ها را دو نیم و یا چهار نیم می‌کند که مبادا رشد کند و فاسد بشود، این فطرت انسانی است که به آینده‌ی خود علاقمند است.

علاقه به آینده و علاقه به اینکه در آینده هم زندگی او به آسانی سپری شود. همه‌ی اینها بحول و قوة من الله تعالی است.

ولی باید دو مطلب را توجه کرد، یعنی ما در عین حالی که بیمه‌ی عمر را صحیح می‌دانیم و می‌گوییم این خودش یکنوع آینده نگری است و بحول و قوة من الله تعالی است و در روایت داریم که:«إعمل لدنیاک کأنّک تعیش أبداً، و اعمل لآخرتک کأنّک تموت غداً»

مرحوم شیخ عباس قمّی در کتاب «سفینة البحار» در ماده‌ی «سعد» نقل می‌کند هنگامی که سعد معاذ را دفن کردند، صحابه‌ی پیغمبر خاک‌ها را (به صورت نا منظم و بدون اینکه پستی و بلندی‌های قبر را صاف کنند) روی قبر او می‌ریختند، وقتی حضرت دیدند که اصحاب این گونه عمل می‌کنند، خودش آستین‌ها را بالا زید و با دست خودش قبر را به گونه‌ی صاف کرد که کأنّه با ماله آن را صاف کرده باشند و آنگاه فرمودند:« إنّ هذا سیبلی – این جسد به همین زودی خواهد پوسید- رحم الله إمرأً إذا عمل أتقن» خدا آن کس را بیامرزد که هرگاه کاری را انجام داد، نیکو و محکم انجام بدهد.

اما در بیمه‌ی عمر باید دو مطلب را در نظر گرفت، چون ممکن است در بیمه‌ی عمر بیمه‌گزار مبلغی را بدهد و سپس بمیرد، یعنی بعد از پرداختن چند قسط خودش بمیرد (البته به شرط اینکه بیمه‌ی او اعم باشد از خود و ورثه‌اش)، این آدم چهار قسط داده، و حال آنکه بیمه‌گر باید تا هنگامی که زن او زنده است و بچه‌های او به حد بلوغ نرسیده‌اند، زندگی آنان را تامین کند. گاهی عکس است، یعنی شخص خودش را بیمه‌ی عمر می‌کند و بیست سال وجه بیمه را هم پرداخت کرده، و حال آنکه در این مدت بیست سال حتی یک بار هم مریض نشده و در آخر با یک ایست قلبی از دنیا رفته، در این صورت همه‌ی پول‌ها گیر بیمه‌گر می‌آید بدون اینکه چیزی به نفع او انجام داده باشد. اینها اشکالی ندارد، چون از قبیل فرد نادر است و لذا مضر به اصل مسئله‌ی بیمه‌عمر نیست.

نکات

1- نکته‌ی اول که باید عرض شود این است که من در کتاب‌های فقهی شیعه هر کجا که نگاه کردم، دیدم که می‌گویند:الأصل فی المعاملات الفساد، و حال آنکه در کتاب‌های اهل سنت می‌گویند: «الأصل فی المعاملات الصحّة»، آیا بین این دو اصطلاح تناقض است یا اینکه در آنجا که ما می‌گوییم اصل فساد است غیر از آنجایی است که اهل سنت می‌گویند اصل صحت است؟

ما اگر می‌گوییم اصل در معاملات فساد است، جایی را می‌گوییم که عمومات و اطلاقات مورد را در بر نگرفته باشد. چرا اصل فساد است، یعنی اصل این است که مبیع و مثمن هنوز در ملک بایع، و ثمن در ملک مشتری است، پس مادامی که عمومات و اطلاقات شاملش نباشد، اصل فساد است.چرا؟ لإستصحاب بقاء المثمن فی ملک البایع و استصحاب بقاء الثمن فی ملک المشتری.

اما اینکه اهل سنت می‌گویند اصل در معاملات صحت است، این را در جای می‌گویند که عمومات و اطلاقات مورد را شامل باشد و بعد از شمول عمومات و اطلاقات می‌گویند که اصل در معاملات صحت است.

در عین حالی که ما می‌گوییم اصل در معاملات فساد است،آقایان می‌گویند اگر دو نفر معامله‌ای را انجام دادند و بعداً در صحت و فساد آن منازعه کردند و قضیه را به دادگاه کشاندند، یکی مدعی فساد است و دیگری مدعی صحت، قاضی قول مدعی صحت را می‌پذیرد نه قول مدعی فساد را. آیا این تناقض است؟ به بیان دیگر با اینکه اصل در معاملات از نظر فقه شیعه فساد است، چرا در هنگام مرافعه قاضی طبق قول مدعی صحت حکم می‌کند نه طبق قول مدعی فساد، آیا این تناقض نیست؟

جواب: آنجا که می‌گویند اصل در معاملات فساد است، راجع به شبهه‌ی حکمیه است، یعنی در شبهات حکمیه می‌گویند که اصل فساد است و لذا مادامی که عمومات و مطلقات شامل نشده، اصل فساد است. ولی در اینجا شبهه، شبهه‌ی موضوعیه است، یکی می‌گوید بیع ربوی نبوده،دیگری می‌گوید که بیع ربوی بوده،در اینجا قول مدعی به صحت مقدم است، یعنی قول کسی که می‌گوید بیع ربوی نبوده، مقدم است.

مورد دیگر که نزاع از قبیل نزاع لفظی است مانند استحسان، شافعی می‌گوید: «من استحسن فقد شرّع» هر کس استحسان رامدرک فقه قرار بدهد، «فقد شرّع» در دین بدعت گذاشته و او از اهل بدعت محسوب می‌شود، مالک می‌گوید: «فی الإستحسان تسعة معشار العلم» نه قسمت علم در استحسان است، با اینکه هردو بچه‌ی یک مدرسه هستند، در عین حال یکی می‌گوید: من استحسن فقد شرّع، دیگری می‌گوید:«فی الإستحسان تسعة معشار العلم» نه قسمت علم در استحسان است، نزاع شان لفظی است، شافعی استحسان را از قبیل خوش‌آمد مجتهد می‌داند،یعنی مجتهد از نظر طبیعی به نظرش می‌رسد که فلان چیز بهتر از دیگری است بدون اینکه برای خوب بودنش مدرکی داشته باشد، مثلاً در موردی دو فتوا وجود دارد، مجتهد از میان این دو فتوا، یکی بهتر از دیگری به نظرش می‌رسد بدون اینکه برای بهتری او مدرک شرعی داشته باشد ولذا همان را مقدم می‌دارد، شافعی می‌گوید: فقد شرّع».

اما اینکه مالک می‌گوید:«فی الإستحسان تسعة معشار العلم» مرادش تقدیم قیاس علی قیاس بالدلیل است، یعنی دوتا قیاس داریم که یکی قوی، و دیگری ضعیف است. قوی را بر ضعیف مقدم می‌کنیم، اگر این باشد، خوب است، البته ما استحسان را مطلقا باطل می‌دانیم، ولی می‌خواهیم بگوییم که گاهی نزاع در میان علما، از قبیل نزاع لفظی است نه نزاع معنوی و حقیقی، مانند نزاع مالکی و شافعی در مورد استحسان.

بنابراین، نزاع در میان علمای شیعه و اهل سنت در مسئله‌ی فساد و صحت معامله طبق اصل اولی، نزاع لفظی است نه نزاع واقعی و معنوی.

2- نکته دوم اینکه عقد بیمه از قبیل عقد لازم است.چرا؟ چون اگر جایز باشد، دیگر سنگ روی سنگ بند نمی‌شود، یعنی معنا ندارد که بیمه‌گزار سی قسط را بپردازد و بعد از پرداخت سی قسط، بیمه‌گر معامله را فسخ کند. فسخ هم که من حین الفسخ است لا من حین العقد، این سبب می‌شود که همه‌ی اقساط را بخورد بدون اینکه چیزی گیر بیمه‌گزار آمده باشد. ولذا بیمه یک عقد لازم است و باید طرفین نسبت به آن احترام قائل بشوند.

بله! اگر هردو (بیمه‌گزار و بیمه‌گر) بخواهند تقایل کنند، آن یک مسئله‌ی دیگری است و ربطی به لزوم و عدم لزوم عقد بیمه ندارد،این از قبیل این ماند که: من راضی، شما راضی، چه حاجت به قاضی.

3- نکته‌ی دیگر که لازم است ذکر شود این است که الآن در ایران افراد را مجبور به بیمه‌شدن می‌کنند بدون اینکه طرف راضی باشد، آیا این شرعی است یا نیست؟ یک موقع حکم حاکم است، حکم ولائی است، حکم ولائی مسئه‌ی دیگری است، ولی گاهی طبیعت اولیه را مطالعه می‌کنیم، اگر طبیعت اولیه را مطالعه کنیم، اجبار از نظر شرعی صحیح نیست. چرا؟ تجارة عن تراض نیست ولذا بیمه‌های که به صورت اجباری بر مردم تحمیل می‌شود، شرعیت ندارد و باطل است.

بله! گاهی از اوقات مصلحت کشور ایجاب می‌کند که فلان طایفه و قشر بیمه شوند هرچند آن قشر راضی نباشند، مصلحت کلی باز یک مسئله‌ی جدا از طبیعت اولی عقد بیمه است و به همان حکم ولائی بر می‌گردد و ربطی به موضوع بحث ما ندارد.

مثلاً صاحب کارخانه حقوقی را به کارگران خود می‌دهد و دیگر کار به کار آنان ندارد، کارگری که سی در آنجا کار کرده اگر بیمه نشود، بعد از سی سال که قوای بدنی او از بین رفته و دیگر توان و قدرت کار را ندارد، چه باید بکند، آیا باید سر چهار راهی‌ها بنشیند و تکدی کند، ولذا حکم ولائی در اینجا ایجاب می‌کند که همگان بیمه بشوند و این حکم ولائی یک مسئله‌ی دیگری است.

اما اگر مسئله را من حیث هی هی مطالعه کنیم، بیمه‌ی اجباری شرعیت ندارد و کان لم یکن محسوب می شود.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 14 آذر ماه 88/09/14

بحث ما در باره‌ی بیمه‌ی تجاری به پایان رسید، یک بیمه‌ی دیگر هم داریم بنام بیمه تعاونی( التأمین التعاونی)، در حقیقت ماهیت بیمه‌ی تعاونی با بیمه‌ی تجاری چندان فرقی نمی‌کند، یعنی هردو از یک واقعیت هستند، تنها فرقی که بیمه تعاونی با بیمه‌ی تجارتی دارد، این است که در بیمه‌ی تجارتی نظر استفاده و بهره گیری است. به بیان دیگر اداره‌ی بیمه کار‌های که انجام می‌دهد، تنها برای خدا و به صورت رایگان انجام نمی‌دهد، بلکه برای استفاده و بهره گیری انجام می‌دهد، اما در بیمه‌ی تعاونی در حقیقت می‌خواهند به هم نوع شان کمک و ایثار کنند، بیمه‌ی تعاونی غالباً در میان دو گروه و طایفه رواج دارد:

الف) کسانی که تا هنوز به صورت قبیله‌ای و عشیره‌ای زندگی می‌کنند، آنان در کنار همدیگر جمع می‌شوند و هر کدام ماهیانه مبلغی را به این نیت و قصد در صندوقی می‌ریزند که هر گاه یکی از افراد عشیره و قبیله دچار گرفتاری مالی شد و خسارتی بر او وارد گردید، گرفتاری و مشکل او قربة إلی الله و به صورت رایگان از این صندوق حل شود، به این می‌گویند: بیمه‌ی:« تعاونی عشیره‌ای».

ب) گاهی جنبه‌ی عشیره‌ای و قبیله‌ای ندارد، بلکه جنبه‌ی صنفی دارد، یعنی صنف زرگر‌ها، صنف چاپ خانه داران و ناشرین، ماهیانه گرد هم جمع می‌شوند و مبلغی را به صندوق می‌ریزند و هدف شان از این کار این است که هر موقع فردی از این صنف ورشکست شد و یا سانحه دید، مثلاً ضرر مالی و یا ضرر جانی برایش پیش آمد کرد که نیاز به جبران دارد، گرفتاری او باید از همان صندوق رفع شود.

بنابراین، گاه بیمه‌ی تعاونی در میان عشیره و قبیله است و گاه در میان عشیره و قبیله نیست بلکه در میان اصناف است. در حقیقت تامین تعاونی مصداق آیه‌ی کریمه‌ی :«و تعاونوا علی البرّ و التقوی» است.

پس بیمه‌ی تعاونی غیر از بیمه‌ی تجارتی نیست فقط تفاوت شان در این است که در بیمه‌ی تجارتی تبرع نیست و کار برای تجارت است، ولی در بیمه‌ی تعاونی کار برای تجارت نیست بلکه تبرّعاً پول را در آن صندوق می‌ریزند. منتها افرادی که ماهیانه مبلغی را به صندوق می‌دهند، آن مبلغ از ملکیت شان خارج نمی‌شود.

به بیان دیگر مبلغ را به عنوان ودیعه در صندوق می‌ریزند، البته ودیعه‌ای که اجازه‌ی تصرف هم در آن داده شده است و لذا اگر یک روزی صندوق منحل شد، پول هر کس به کیسه‌ی همان کس بر می‌گردد، چون به کسی تملیک نکرده بلکه به عنوان ودیعه است، البته و دیعه‌ای که به دنبالش اجازه‌ی تصرف هم است، به این معنا که اگر فردی از این عشیره و یا از این صنف گرفتار شد، باید گرفتاری او به وسیله‌ی این صندوق برطرف بشود.

بنابراین؛ اولاً قصد قربت دارند، ثانیاً از ملکیت شان خارج نمی‌شود بلکه به عنوان ودیعه است.

باید دانست که تامین تعاونی هم خودش بر دو قسم است:

1- التأمین التعاونی المرّکب، 2- التأمین التعاونی البسیط، تامین تعاونی بسیط این است که افراد هر کدام ماهیانه مبلغی را در آن صندوق می‌ریزند بدون اینکه تجارتی با آن صورت بگیرد(چون تجارت کار مشکلی است) غالباً از همین قسم است، یعنی پول در آنجا صامت و ساکت است و فقط به این منظور جمع شده است که اگر روزی برخی از اعضا دچار گرفتاری شد، گرفتاری او را قربة الی الله از موجودی صندوق برطرف کنند، به این می‌گویند: «تامین تعاونی بسیط».

در مقابل تامین تعاونی بسیط، تامین تعاونی مرکب است و آن این است که طرف اجازه می‌دهد با پول او تجارت بشود و سودش هم مال همه باشد نه فقط مال صاحب پول. هر کس به نسبت سهم خود سود می‌برد، ولی در عین حال اگر گرفتاری پیش آمد،همان گونه که از اصل مبلغ کم می‌کنند، هکذا از سود هم کم می‌کنند، یعنی در واقع در رفع مشکلات هم از اصل پول کمک می‌گیرند و هم از سود و درآمدی که این اصل پیدا کرده است.از نظر ما هردو بدون اشکال است.

برخی خواسته‌اند که یک ثالثی در مقابل «بیمه‌ی تعاونی مرکب و بیمه‌ی تعاونی بسیط» درست کنند، بنام: «بیمه‌ی تعاونی اسلامی». ولی این درست نیست، یعنی ما چیز سومی نداریم، بلکه همان دو تا اگر طبق قوانین اسلام صورت گرفت که صحیح است و اگر مطابق قواعد اسلامی نشد، صحیح نیست.

اما اینکه سومی را از کجا در آورده‌اند، علتش این است که دیده‌اند در خارج، رعایت قوانین اسلامی نمی‌شود ولذا برخی از افراد کلمه‌ی اسلامی را هم به آن افزوده‌اند و گفته‌اند به شرط اینکه هیأت مدیره پایبند قوانین اسلامی هم باشند و لذا گفته‌اند: «تامین تعاونی اسلامی». وحال آنکه از نظر ما باید همه بیمه‌ها و تامین‌ها اسلامی باشد نه اینکه اسلامی بودن بیمه را دو قسم کند.

باز در این قسمت فرقی نیست، یعنی مبلغی را که افراد ماهیانه به صندوق می‌پردازند، به صورت ودیعه می‌پردازند نه اینکه تملیک کسی کرده باشند و لذا سودش هم متعلق است به خود همین افراد و اگر یک روزی صندوق منحل شد، هم اصل مال به خود افراد بر می‌گردد و هم سود و درآمدش.

قد عرّفه الأستاذ مصطفی احمد الزرقا بقوله:

«و هو تعاون مجموعة من الأشخاص ممّن یتعرضون لنوع من المخاطر علی تعویض الخسارة الّتی قد تصیب احدهم، عن طریق اکتتابهم (ازطریق نام نویسی، یعنی نام نویسی می‌کنند) بمبالغ نقدیة لیؤدّی منها التعویض لأیّ مکتتب منهم (یعنی هر کس که در این صندوق نام نویسی نموده و قسط هم داده) عندما یقع الخطر المؤمّن منه»(خطری که از آن تامین می‌خواهیم مانند تصادف و سایر خسارت‌های که ممکن است بر انسان وارد بشود ). نظام التأمین لمصطفی الزرقا:42-43، ط. مؤسسة الرسالة بعمان.

و علی کلّ تقدیر فالمبدأ فی هذا النوع من التأمین هو التبرّع و التعاون، و أنّ حملة الوثائق(حملة،جمع حامل است، وثائق عبارت است از آن برگ‌های که به افراد می‌دهند تا امضا کنند) یتبرعون بالأقساط المقدّرة و عوائدها لصالح صندوق التأمین التعاونی. (کلمه‌ی «و عوائدها» فقط در یکی درست است، یعنی تعاونی مرکب)

و نلفت النظر إلی امور:

1- أنّ هذا النوع من التأمین من مصادیق قوله سبحانه: «و تعاونوا علی البرّ و التقوی و لا تعاونوا علی الإثم و العدوان» المائدة:2. و هو عمل مستحسن عقلائی یرید تفتیت (تقطیع، یعنی قطع می‌کند ضرر‌های را که متوجه مشترکین می‌شود)الأضرار المتوجهة إلی المساهمین بواسطة ما یدفعوه من الأموال إلی الصندوق».

2- أنّ ما یدفعه جمیع المساهمین إنّما یدفعونه باسم الودیعة دون أن یخرج من ملکیتهم، غایة الأمر یأذن لأن یؤدّی منه الخسارة الّتی تتوجّه علی المساهمین ،

و لذللک لو اقتضت الظروف انحلال هذه الجمیعیة فالموجود من الأموال یرجع إلی المساهمین.

و بما أنّ، الأموال المودعة أموال صامتة غیر متحرکة (لا یتّجربها) یسمّی هذا النوع بالتأمین التعاونی البسیط خلافا للقسم الآخر الّذی سیوافیک تالیاً.

التأمین التعاونی المرکّب

(در تامین تعاونی مرکب، هم افراد قصد قربت دارند و هم اجازه می‌دهند که با این اقساط تجارت کنند، البته تجارت هم که می‌کنند، سودش مال صاحبان سهام است، یعنی هر کس به سهم خودش سود می‌برد و تازه سودش برای این نیست که با آن زندگی کنیم، بلکه در راه همان هدف است که اگر یک نفر خسارت دید، باید از اصل و فرع این صندوق، خسارت او را جبران کنند).

«و هذا النوع من التأمین التعاونی نفس التأمین نفس التأمین التعاونی السابق الذکر غیر أنّه یفارقه بتأسیس الشرکة بالأموال و الاتّجار بها لا لغایة الربح، بل لغایة التعاون و تقلیل الأضرار، و لذللک عرّفوه بصور مختلفة:

1- أن تقوم جماعة بإنشاء شرکة تعاونیة للتأمین، یجمع کلّ عضو فیها بین صفة المؤمّن و المستأمن ( علی الظاهر در این قسم از بیمه، همگی هم مؤمّن هستند و هم مستأمن، یعنی هر فردی در عین حالی که مؤمّن است، مستأمین نیز است، از اینکه قسط می‌دهد، پس مؤمّن است، از اینکه بعداً از این قسط استفاده خواهد کرد، می‌شود مستأمن.)، و یدفع کلّ مشترک مبلغاً کلّ عام أو نصف سنة أو شهر، قد یختلف من عام إلی آخر (ممکن است امسال بگویند هر نفری مبلغ ده تومان بدهیم، اما سال آینده این مبلغ کافی نباشد و لذا میزان اقساط را به پانزده تومان بالا می‌برند) تبعا لحاجة الشرکة إلی الأموال التی تلزم لتعویض الخطر طول العام.

و لا یسعی أیّ شریک من الشرکاء جرّ مغنم من اشتراکه (در این قسم از بیمه، نظر به سود گرفتن نیست،بلکه نظر خداست) لأنّ مقصد الجمیع هو تعویض الخسارة التی تلحق بأی منهم دون نظر ألی مکسب مادّی» عقد التآمین فی الفقه الإسلامی، لخلیل رضا المنصوری:10.

علی أیّ حال این قسم از بیمه، با اولی چندان فرقی ندارد،فرقش فقط در این است که در اولی تجارت نیست و پول‌ها در صندوق جمع می‌شود بدون اینکه کار تجارتی با آنها صورت بگیرد، ولی در دومی صندوق فعال است، تجارت هم می‌کند، منتها درآمد و سودش به صاحب سهام بر می‌گردد و غرض هم تجارت نیست، بلکه غرض این است که کمک کنیم اصلاً و فرعاً.

در عین حالی که ما طرفدار تامین تعاونی هستیم و واقعاً خوب است،یعنی هم تامین تعاونی بسیط و هم تامین تعاونی مرکب، دارای فایده است و چه بهتر است که این گونه تامین‌ها وبیمه‌ها از طرف رسانه‌های عمومی تشریح و تبیین شود، منتها عیبی که این گونه بیمه‌ها دارند این است که فقط مشکل جمع قلیلی را رفع می‌کند، اما مشکل سطح عمومی کشور با تامین تعاونی حل نمی‌شود، بلکه با همان بیمه‌ی تجاری درست می‌شود و اوست که می‌تواند کشتی‌ها، هواپیما‌ها، ماشین‌ها، بازار‌ها و سایر چیز‌ها را حل کند. (این یک نکته)

نکته‌ی دیگر:

« مع ذلک کله فللتأمین التعاونی دور مهم فی تقلیل آثار الکوارث (جمع کارثة) و النوازل (نازلة) – ولو فی إطار خاص – فاللازم علی الحکومات و العلماء و الوعاظ دعوة الناس إلی مباشرة التأمین التعاونی.

و مشارکة الأهالی فی هذا النوع منا الصندوق لکی تفتت (قطع و کم شود) الأخطار بإشراک الجمیع فی المسؤولیة عند نزول الکوارث (ولی این مشکل موضعی را حل می‌کند، اما مشکل سطح کشور، با همان بیمه‌ی تجاری است)

مطلب دیگری که عرض می‌کنم این است که باید کسانی که در رأس این صندوق قرار گرفته‌اند، قوانین اسلام را رعایت کنند و نباید از قوانین اسلامی یله و رها باشد، و چون قوانین اسلامی را رعایت می‌کنند ولذا ما یک قیدی را هم اضافه می‌کنیم و می‌گوییم: «تامین تعاونی اسلامی» نه اینکه تامین تعاونی اسلامی یک چیز سومی باشد غیر از آن دوتای دیگر.

جناب شیخ محیی الدین القرباغی، یک فصلی را بنام تامین تعاونی اسلامی آورده است، کأنّه خیال کرده که این تافته و بافته‌ی جداگانه است، البته او نگاه کرده به تامین تعاونی غربی که در آنها قوانین اسلامی رعایت نمی‌شود، از این رو قید اسلامی را هم اضافه نموده است.

ما بحث‌های که تا کنون داشتیم، همه‌اش مقدمه‌ی شرح تحریر الوسیله امام (ره) بود، ولی الآن نوبت به خود ذی المقدمه که کلام مرحوم امام باشد، رسیده است.

المسألة الأؤلی: «التأمین عقد واقع بین المؤمّن و المستأمن (المؤمّن له) بأن یلتزم المؤمّن جبر خسارة کذائیة إذا وردت علی المستأمن فی مقابل أن یدفع المؤمّن‌له (مستأمن) مبلغاً، أو یتعهد بدفع مبلغ یتفق علیه الطرفان»

این تعریفی بود که حضرت امام راجع به تامین تجاری ارائه فرمودند، ما از این تعریف ایشان نکاتی را استفاده می‌کنیم:

اولاً: تامین از قبیل عقود است نه از قبیل ایقاعات، چون ایقاعات با یک طرف قائم است مانند:طلاق. پس بیمه از قبیل عقود است، یعنی مانند: بیع، نکاح ، اجاره و ...؛است.

ثانیاً: بیمه‌گزار و مستأمن گاهی شخص است و گاهی شخصیت حقوقی، مانند: شرکت. مثلاً صاحب شرکت به بیمه‌گر می‌گوید اگر این شرکت زیر پوشش بیمه‌ی شما باشد و اگر یک روزی خسارت دید، آن را جبران کنید.

به بیان دیگر لازم نیست که همیشه بیمه‌گزار فرد باشد، بلکه گاهی بیمه گزار از قبیل شخصیت حقوقی است مانند شرکت و امثالش.

«إنّ المستأمن کما یمکن أن یکون شخصاً حقیقیاً یمکن أن یکون أمراً معنویاً کالشرکات و المؤسسات حیث تقعد مع إدارة شرکة التأمین لجبر الأخطار و الأضرار الّتی ربما تهدّدها». مثلاً شرکت نفت با اداره‌ی بیمه قرار داد می‌بندد، که کار‌گرهایش را بیمه کند یا اگر خود شرکت نفت دچار خسارت شد، اداره‌ی بیمه آن را جبران کند.

ثالثاً: تعریف ایشان مربوط است به تامین تجاری، که کار قربة إلی الله نیست بلکه می‌خواهد استفاده کند و هیچ نظر انسانی ندارد.

إنّ‌هذا العقد لیس عقداً تبرعیاً بل الإتفاق علی دفع الخسارة عن المؤمن له لداع خاص و هو استعداد المستأمن لدفع مبلغ أو اقساط إلی حسب ما اتفق علیه» این تعریف حضرت امام (ره) فقط بیمه‌ی تجارتی را می‌گیرد، بیمه‌ی تعاونی را در آخر بیان خواهد کرد. رابعاً: تعریف مرحوم امام جامع افراد نیست، یعنی بیمه‌ی عمر را شامل نیست، چون ایشان می‌فرماید اگر خسارتی رسید، بیمه‌گر خسارت را جبران کند، در بیمه‌ی عمر، در بیمه‌ی عمر خسارت نیست. جبر خسارت فقط مربوط است به بیمه‌های تجاری، اما در بیمه‌ی عمر خسارتی نیست.

و لکن التعریف قاصر عن شمول التأمین علی العمر و الحیاة کحالة التقاعد و العجز عن العمل، و لا یضر ذلک لأنّ المهم هو التامین علی دفع الأضرار و الخسارات.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 16 آذر ماه 88/09/16

بحث ما در فرمایش حضرت امام (ره) بود، مسئله اول را در جلسه‌ی قبل بررسی کردیم، الآن می‌خواهیم مسئله‌ی دوم را مورد بررسی قرار بدهیم.

المسألة الثانیة: «یحتاج هذا العقد کسائر العقود إلی إیجاب و قبول، و یمکن أن یکون الموجب المؤمّن و القابل المستأمن، بأن یقول المؤمن : علیّ جبر خسارة کذائیة فی مقابل کذا أو أنا ملتزم بجبر خسارة کذائیة فی مقابل کذا فیقبل المستأمن، و العکس بأن یقول المستأمن: علیّ أداء کذا فی مقابل جبر خسارة علی کذا فیقبل المؤمّن ، أو فی مقابل عهدتک جبرها، ویقع بکل لفظ».

حضرت امام (ره) بیمه را عقد مستقل می‌داند و عقد مستقل محتاج است به ایجاب و قبول، اما اینکه در عقد بیمه موجب کیست و قابل کدام است؟

ایشان می‌فرماید ممکن است که بیمه‌گر موجب، و بیمه‌گزار قابل باشد، و ممکن است که عکس باشد، یعنی بیمه‌گر قابل، و بیمه‌گزار موجب باشد. اگر اولی را بگوییم، یعنی بگوییم که بیمه‌گر موجب است و بیمه‌گزار قابل، در این صورت بیمه‌گر چنین خواهد گفت: من حاضرم خسارتی که بر شما متوجه خواهد شد در مقابل مبلغی که به من می‌دهی جبران کنم، بیمه‌گزار هم می‌گوید: «قبلت» یعنی قبول کردم.

ممکن است عکس باشد، یعنی بیمه‌گزار موجب، و بیمه‌گر قابل باشد. در این صورت بیمه‌گزار طرف مقابلش را که بیمه‌گر باشد، مورد خطاب قرار می‌دهد و می‌گوید: من با شما قرار داد می‌بندم که هر ماه مبلغی را بدهم به شرط اینکه شما هم خسارت محتمل مرا جبران کنی. بیمه‌گر هم بگوید: قبول کردم (قبلت). پس هرو صلاحیت این را دارد که هم موجب باشند و هم قابل.

آنگاه ایشان می‌فرماید در ایجاب و قبول عقد بیمه، لفظ خاصی معتبر نیست و طرفین می‌توانند با هر لفظی که مطلب را برساند، ایجاب و قبول عقد بیمه را بخوانند، خواه با عربی بخوانند یا فارسی و یا با زبان‌ها و لغت‌های دیگر، فقط انشاء می‌خواهد، یعنی انشاء تعهد می‌خواهد یا ازطرف مؤمّن که آن طرف بپذیرد، یا از طرف مستأمن که این طرف قبول کند.

عرض ما این است که هر چیزی که از قبیل عقود است، ایجاب و قبول می‌خواهد، عقد (به فتح عین و سکون قاف) گره زدن است، اما عقدة (به ضم عین و سکون قاف) خود گره است و لذا فرق است بین عقد و بین عقدة (به ضم عین و سکون قاف) فرض کنید یک نخ در سمت راست واقع شده، نخ دیگر در سمت جپ، وقتی کسی این دو نخ را به همدیگر وصل کرد، مجموع عقد می‌شود، آن نقطه‌ی «گره» که باز کردنش مشکل است، آن «عقده» است. گاهی بعضی بین عقد و بین عقدة اشتباه می‌کنند. مجموع دو نخ عقد است، نقطه‌ای که گره می‌خورد،عقده است و لذا قرآن می‌فرماید:«أو یعقوا الذی بیده عقدة النکاح» البقرة: 237. «عقده» گره را می‌گویند.

بنابراین، هر عقدی حتماً ایجاب و قبول دارد و ایجاب و قبول دو شیء است که اینها را با هم ربط بدهد. کأنّه دو نخ هستند که با همدیگر بسته می‌شوند.

راه تشخیص موجب از قابل

منتها بحث در این است که ما چگونه موجب را از قابل تشخیص بدهیم، ما در بحث بیع یک میزان و معیاری را برای شناسائی موجب از قابل گفته‌ایم که حاصلش این است: یک نفر می‌خواهد مالیت مال خودش را حفظ کند، یعنی عقلاقه به این خصوصیت ندارد ولی می‌خواهد خصوصیتش را حفظ کند، «قصاب» علاقه به گوشتی (که برای فروش در مغازه‌اش نهاده است) ندارد، در عین حال می‌خواهد مالیتش را حفظ کند، بزاز نیز علاقه به کت و شلوار ندارد که حتماً آن را حفظ کند، بلکه می‌خواهد مالیتش را حفظ کند، او همیشه می‌شود: «موجب». به بیان دیگر موجب کسی است که به شخص جنس علاقه ندارد، یعنی به شخص آنچه که در دستش است علاقه ندارد. اما مالیتش را می‌خواهد حفظ کند. این می‌شود: «موجب».

آن طرف هم حاجت دارد و به آن شخص علاقمند است، آن می‌شود: «قابل». آن کس که فروشنده است، به شخص علاقه ندارد. اما می‌خواهد مالیتش این شخص در درستش باشد،این می‌شود: «موجب».

اما آن کس که خریدار است (قابل)، آن هم می‌خواهد مالی که در دستش است، آن را تبدیل کند به چیزی که خصوصیتش مورد نظر است، پس موجب مالیت را می‌خواهد نه خصوصیت را. اما مشتری علاوه براینکه می‌خواهد پولش تبدیل به مال بشود، نه هر مالی، بلکه مال مخصوصی از قبیل نان، گوشت، کت و شلوار. قند و شکر. ما از این راه موجب را از قابل تشخیص دادیم، یعنی یکی ذوی الحاجة است،دیگری ذوی الحاجة نیست. به بیان دیگر یکی به آن خصوصیت نیاز دارد، اما دیگری به آن خصوصیت نیاز ندارد. شما باید این را مقیاس بگیرید برای تمیز موجب را از قابل.

میزان در تشخیص موجب از قابل این است که ببینید چه کسی می‌خواهد خصوصیت را از دست بدهد، اما مالیت گیرش بیاید، و کدام می‌خواهد مال را بدهد، خصوصیت گیرش بیاید، اولی موجب است و دومی قابل.(الأول یکون موجباً والثانی یکون قابلاً). اما اگر هردو طرف به خصوصیت علاقمند هستند، فرض کنید زید گندم دارد عمرو هم گوشت دارد، او به گندم نیاز دارد، این هم به گوشت، در اینجا هردو هم موجب می‌شوند و هم قابل. آنجا که هردو به خصوصیت مال علاقمند هستند، من به گوشت علاقمندم،او هم به گندم علاقمند است، اینجا هردو می‌شود موجب و هردو می‌شوند قابل. پس میزان برای شناخت موجب از قابل همین است که بیان شد،یعنی باید ببینیم که طرفین به چه نیتی به بازار آمده‌اند، یکی به بازار آمده که مالش را بدهد و خصوصیت برود، اما مالیتش محفوظ باشد، این می‌شود: «موجب». اما دیگری اگر به بازار آمده تا مال از دست بدهد، اما هم مالیت محفوظ باشد و هم خصوصیت، این می‌شود: قابل.

به بیان دیگر یکی نیاز به خصوصیت دارد، دیگری فقط نیاز به حفظ مالیت خودش دارد، اولی می‌شود: موجب. اما اگر هردو نفر می‌خواهند هم مالیت محفوظ باشد و هم علاقه به خصوصیت دارند کما اینکه در زمان قدیم از آنجا که پول کم بود، جنس را به جنس معامله می‌کردند. در آنجا نمی‌توان گفت که کدام موجب، و کدام قابل است، بلکه هردو نفر شان به یک معنی موجب، و به معنای دیگر قابل است.

حال باید این ضابطه را در عقد بیمه تطبیق کنیم، یعنی کدام طرف علاقه به خصوصیت دارد و کدام یکی علاقه به مالیت. اگر این جهت را در نظر بگیریم، شاید ما بتوانیم در عقد بیمه نیز موجب را از قابل تشخیص بدهیم.

(یکی از شاگر‌دان: بیمه‌گزار خصوصیت مسئولیت پذیری را می‌خواهد، اما بیمه‌گر مالیت اقساط را می‌خواهد. طبق این بیان، بیمه‌گر قابل، و بیمه‌گزار موجب است).

استاد: مرحوم حلی نیز همین حرف ایشان را(یکی از شاگردان) متعیناً می‌گوید، یعنی حتماً بیمه‌گزار موجب است و بیمه‌گر قابل. آن کس که در اداره‌ی بیمه می‌رود تا خودش را بیمه کند،او موجب است، بیمه‌گر یعنی آن کس که پشت میز اداره‌ی نشسته و فرمی را به طرف می‌دهد تا طرف امضا کند، او قابل است.

و أما المقام فقد رجّح المحقق الشیخ حسین الحلّی أن طالب التأمین هو الموجب و المؤمّن هو القابل، قال ما هذا لفظه:

الإیجاب : و یتمّ من قبل طالب التأمین بعد أن تقدّم الشرکة له استمارة (فرم) تحتوی علی بیان النوع الذی یؤمن الشخص علیه : ثروة أو نفساً أو ما شابه و علی القسط الذی یتفق علیه الجانبان، یدفعه المؤمّن‌له مرتّباً، و علی مبلغ التأمین الّذی یجب علی الشرکة دفعه کتعویض عند حلول الخطر المؤمّن علیه إضافة إلی بقیة الشروط المتفق علیها بین الشرکة و بین طالب التأمین ( استثماره و فرم را بیمه‌گزار پر می‌کند، پس او موجب است) .

و یکون توقیع هذه الاستمارة (وقتی بیمه‌گزار فرم را پر کرد و شرکت آن را امضا نمود، پر کردن بیمه‌گزار می‌شود: ایجاب، امضای اداره‌ی بیمه می‌شود: قبول.) من قبل طالب التأمین إیجاباً منه بذلک القبول :( یعنی همین که فرم را پر کرد و امضا نمود،این می‌شود: ایجاب) و یکون بتصدیر الوثیقة التی تؤدّی وجود التعاقد بین الجانبین و مصدر هذه الوثیقة- عادة – الشرکة لتدفعها إلی طالب التأمین، بهذا یتمّ الرکن الأول من الأرکان المطلوبة فی عملیة التأمین» بحوث فقهیة:15. (وقتی بیمه‌گزار فرم را پر کرد ، کالا و قیمت آن را نیز نوشت و متعهد شد که فلان مبلغ را هم ماهیانه به عنوان قسط می‌پردازم، شما هم قبول کنید، بیمه‌گزار که فرم را پر، و امضا می‌کند،این ایجاب است. اداره‌ی بیمه که آن را تحویل گرفت و تایید کرد، قهراً این هم می‌شود:« قبول».

مرحوم شیخ حسین حلّی نظرش این است، ولی حضرت امام (ره) می‌فرمود هردو می‌توانند هم موجب باشند و هم قابل. اما ایشان به عمل خارجی نگاه می‌کند و می گوید در شرکت آن کس که اول پیش قدم می‌شود و فرم را پر می‌کند و جنس و قیمت را تعیین می‌کند،شخص پیش قدم، می‌شود موجب،طرف مقابلش که فرم را از او تحویل می‌گیرد و آن را تایید می‌کند، او می‌شود:قابل.

ولی ما یک راه دیگر را (برای تشخیص موجب از قابل) می‌پیماییم و آن این است که همیشه جناب بایع دنبال منفعت، و مشتری به دنبال رفع حاجت است، اگر این میزان را گرفتیم، در بیمه چه کسی دنبال سود و منفعت است؟ بیمه‌گزار، چه کسی در مقام رفع حاجت است؟ بیمه‌گر. و در این صورت بیمه‌گر می‌شود: موجب و فروشنده ، بیمه‌گزار می‌شود: قابل و خریدار.

«و هو أن المائز بین الموجب و القابل فی البیع و أمثاله أن موقف الموجب موقف طالب الربح و المنفعة و موقف المشتری موقفغ رفع الحاجة، و هذا هو المائز السائد فی البیع و الشراء، فلو کان هذا هو المائز فموقف المؤمّن هو موقف طالب الربح و المنفعة حیث یؤسس شرکة لتلک الغایة، و أما موقف المستأمن فهو موقف رفع الحاجة بجبر الخسارة الإحتمالیة المتوجهة إلیه فی أجلّ محدد، فعلی ضوء هذا فالمؤمّن هو الموجب أی یتعهد جبر الخسارة فی مقابل ما یدفعه المستأمن من المال و المستأمن هو القابل لذلک التعهد.

و علی کل تقدیر فلا فائدة مهمة فی تعیین الموجب و القابل إذا کان واقع التأمین حاصلاً بکلتا الصیغتین».

الشروط العامة لعقد التأمین»

حال که ما عقد تامین و بیمه را عقد مستقل دانستیم، باید پایش هم بایستیم، یعنی تمام شرو طی که در سایر عقود مانند: بیع، اجاره، رهن و نکاح معتبر است، در اینجا نیز معتبر می‌باشد و لذا حضرت امام در مسئله‌ی سوم می‌فرماید:

المسألة الثالثة: «یشترط فی الموجب و القابل کلّ ما یشترط فیهما فی سائر العقود کالبلوغ و العقل و عدم الحجر (ممنوع المعامله نباشد مانند: سفیه و مفلّس) و الإختیار (مکره نباشد) و القصد (سکران نباشد)، فلا یصح من الصغیر و المجنون و المحجور علیه و المکره و الهازل و نحوه».

1- العقل، فإنّ المجنون غیر مکلّف، فکیف یخاطب بقوله: «أوفوا بالعقود»

اما اینکه عقل معتبر است، چون مخاطب«أوفوا بالعقود» عقلاست نه مجانین، پس باید متعاقدین عاقل باشند.

شرط دوم این است که طرفین باید بالغ باشند، یعنی یکی از شرائط عقد بلوغ است و بلوغ هم دارای مراتب است و ما در این باره رساله‌ی مستقل نوشتیم.

الف) بلوغ تکلیفی،که طبق نظر مشهور پانزده سالگی در پسر و نه سالگی در دختر تحقق پیدا می‌کند.

ب) بلوغ در نکاح، بلوغ در نکاح این است که طرف علاوه بر بلوغ تکلیفی، باید استعداد مزاجی هم داشته باشد و در غیر این صورت دخولش حرام است. اما در اموال علاوه بر دارا بودن سن مخصوص، رشد تجاری هم می‌خواهد که بتواند معامله کند و کلاه سرش نرود و لذا ما در کتاب بیع گفتیم که هر پولی را نمی‌شود به بچه‌ی بالغ داد. بلکه باید رشد مالی هم پیدا کند

2- البلوغ، لأنّ عقد التأمین نوع تصرف فی الأموال و غیر البالغ ممنوع من التصرف، قال سبحانه: «و ابتلوا الیتامی حتّی إذا بلغوا النکاح فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إلیهم أموالهم» النساء: 6. این آیه مثال است برای بلوغ.

3- الرشد، للآیة السابقة حیث یستفاد منها اجتماع الشرطین فی صحة تصرف الیتیم و هما البلوغ و الرشد، فالسفیه محجور علیه.

این آیه مبارکه یکی از آیات مشکل قرآن است و آن این است که آیا آزمایش و امتحان قبل از بلوغ است یا بعد از بلوغ؟ ظاهر کلام فقها این است که آزمایش باید بعد از بلوغ باشد، ظاهر آیه عکس است، «و ابتلوا الیتامی حتّی بلغوا النکاح». و ما تفسیر این آیه را در بحث بیع بیان کردیم که مقصود این آیه چیست؟

یک آزمایش‌های قبل البلوغ داریم که خانگی است، یعنی ولی توی خانه آزمایش می‌کند، اما یک آزمایش‌های بیرون خانگی داریم که بعد از نکاح است و لذا هیچ مانعی ندارد که دو نوع ابتلا شرط باشد، ابتلای قبل البلوغ، ابتلای بعد از بلوغ.

4- عدم الحجر، لأنّ المفلّس ممنوع التصرف إذا ضرب الحاکم علی أمواله بالحجر. البته مادامی که حاکم ممنوع المعامله نکرده، نمی‌توانند.

5- الإختیار، و إن شئت قلت: طیب النفس أو التراضی، لقوله: «و لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارة عن تراض منکم».

آیا آدم مکره مختار است یا مختار نیست؟ مختار است، چون حسابگر است، یعنی می‌بیند که اگر بفروشد،جانش سالم می‌ماند و اگر نفروشد جانش در خطر است، ولذا خطر مالی را بر خطر جانی ترجیح می‌دهد و لذا آدم مکره، مختار است. ولی در عین حال فاقد طیب نفس است. ولذا پیغمبر اکرم فرمود: «لا یحل مال إمرأ مسلم إلّا بطیب نفسه» در آیه‌ی مبارکه هم می‌فرماید: «عن تراض» یعنی نمی‌فرماید: «عن اختیار»

6- القصد، «لأنّ الإنشاء بالإیجاب و القبول رهن الجدّ، فالهازل غیر قاصد فلا یعبأ بعقده، و بما أن الفقهاء قد أشبعوا الکلام فی الشروط العامّة للعقود ، و قمنا نحن بتوضیحها مفصّلاً فی «أحکام البیع» نکتفی بهذا المقدار»

آخرین شرط این است که معامله‌اش از روی شوخی نباشد، هازل و تمرین کننده قاصد نیستند، البته بیمه علاوه بر شروط عامه، شروط خاصّه‌ای هم دارد که در جلسه‌ی آینده بحثش خواهد آمد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 17 آذر ماه 88/09/17

بحث ما راجع به کلام حضرت امام (ره) در مورد بیمه بود، ایشان در کتاب تحریر الوسیله مسائلی را در اطراف بیمه متعرض شده‌اند و ما از میان آنها سه مسئله را بررسی کردیم و بحث ما فعلاً در مسئله‌ی چهارم است، مسئله‌ی سوم راجع به شروط عامه‌ی تامین بود، یعنی چیز‌های که در سایر عقود شرط بود، در عقد بیمه نیز شرط است. اما ایشان در مسئله‌ی چهارم شروط مخصوص تامین را بحث می‌کند، یعنی این شروط فقط اختصاص به بیمه دارد و در سایر عقود شرط نیستند، تعداد این شروط به شش شرط می‌رسد:

المسألة الرابعة: یشترط فی التأمین مضافاً إلی ما تقدم أمور:

الأول: تعیین المؤمّن علیه من شخص أو مال أو مرض و نحو ذلک (شرط نخست این است که باید مورد بیمه از شخص یا مال یا بیماری و مانند آن معین شود).

الثانی: تعیین طرفی العقد من کونهما شخصاً أو شرکة أو دولة مثلاً.(شرط دوم این است که باید دو طرف عقد از اینکه آنها شخص یا شرکت یا مثلاً دولت می‌باشد، تعیین شود.)

الثالث: تعیین المبلغ الذی یدفع المؤمّن له إلی المؤمّن.(شرط سوم اینکه باید مبلغی را که بیمه‌گزار به بیمه‌گر می‌پردازد، تعیین کنند.)

الرابع: تعیین الخطر الموجب للخسارة کالحرق و الغرق و السرقة و المرض و الوفاة، و نحو ذلک. ( شرط چهارم: تعیین خطری که موجب خسارت است، مانند سوختن، غرق شدن، دزدی، بیماری، وفات و مانند آن.)

الخامس: تعیین الأقساط التی یدفعها المومّن له لو کان الدفع أقساطاً ، و کذا تعیین أزمانها.(شرط پنجم: تعیین اقساطی که «مؤمّن له» یعنی بیمه‌گزار می‌پردازد، در صورتی که پرداخت آن اقساطی باشد و همچنین تعیین زمانهای آنها)

السادس : تعیین زمان التأمین ابتداءً و انتهاءً. و أمّا تعیین مبلغ التأمین بأن یعین ألف دینار مثلاً فغیر لازم ، فلو عین المؤمّن علیه و التزم المؤمّن بأنّ کلّ خسارة وردت علیه فعلیّ أو أنا ملتزم بدفعها، کفی.

(شرط ششم: تعیین زمان بیمه از ابتدا تا انتها، و اما تعیین مبلغ بیمه، به اینکه مثلاً هزار دینار تعیین شود، لازم نیست.)

الشروط الخاصّة لعقد التأمین

ما تقدم من الشروط یوصف بالشروط العامة للعقود حیث تعتبر فی العقود جمیعاً ، و أما الشروط الستة المذکورة فی المتن فهی من مختصات عقد التأمین ، لقوامه بها، و سندرسها تالیاًً :

بررسی شرط اول بیمه

الأول : تعیین المؤمّن علیه

شرط اول این است که مورد بیمه روشن بشود، به این معنا که طرف چه چیز را می‌خواهد بیمه کند، و نسبت به چه چیز دل واپسی دارد، گاهی می‌خواهد طرف مقابلش (که بیمه‌گر است) خسارت مالی او را جبران کند، و گاهی مربوط به خسارت مالی نیست، بلکه می‌بیند که دوران پیریش نزدیک است و می‌خواهد در این دروان یک حق بازنشستگی داشته باشد، یعنی مبلغی را به من،و پس از من به اولادم بدهند. یا می‌خواهد خودش را در مقابل مرض و سوانح بیمه کند

به بیان دیگر اگر بخواهیم شرط اول را ساده تر بیان کنیم، باید بگوییم غرض از تامین مشخص بشود که بیمه‌گزار چه چیز را می‌خواهد بیمه کند، گاهی غرض از تامین جبر خسارت است، و گاهی غرض جبر خسارت نیست بلک گرفتن حقوقی است برای دوران بازنشستگی و پیری. پس شرط اول این شد که بیمه‌گزار چه چیز را می‌خواهد بیمه کند، آیا شخص را می‌خواهد بیمه کند یا مال را یا چیز‌های دیگری را.

«و المراد به المقاصد و الأغراض التی تدفع الأقساط لتحقیقها، کجبر الخسارة المالیة الناشئة من سرقة أو حرق، أو المتعلقة بحیاة الإنسان فی هرمه، أو حیاة أو لاده بعد رحیله، و بالجملة کلّ ما یکون هو الغرض النهائی من عقد التأمین».

الثانی: تعیین طرفی العقد

شرط دوم این است که باید طرفین عقد معلوم بشود که کیست، آیا طرفین عقد زید و عمرو است یا کسانی دیگر، از این جهت مانند نکاح می‌ماند،چون در نکاح نیز باید طرفین مشخص بشود و حال آنکه در بیع گفتیم که لازم نیست طرفین مشخص بشود. چرا؟ لأنّ البیع رابطة بین المالین، یعنی لازم نیست شخص را ببینیم و ممکن است طرفین تلفنی معامله کنند بدون اینکه همدیگر را ببینند یا بشناسند. ولی در نکاح باید رابطة بین الشخصین است و لذا باید طرفین همدیگر را بشناسند. در بیمه نیز چون جنبه‌ی ذمّه دارد، یعنی هم بیمه‌گزار به ذمّه می‌گیرد و هم بیمه‌گر ، از این رو باید طرفین همدیگر را بشناسند. بنابراین، مانع ندارد که در عقد بیع، شناخت بایع و مشتری لازم نباشد، کی؟ إذا کان المبیع عیناً شخصیاً و الثمن شخصیاً، اما در بیع هم اگر کلّی شد، حتماً باید طرفین همدیگر را بشناسند، در بیمه چون از قبیل ذمّه است، یعنی هم در ذمّه‌ی «مؤمّن» و هم در ذمّه‌ی «مستأمن» ولذا حتما باید طرفین مشخص و معلوم شود. البته لازم نیست که حتماً طرف شخص باشد، بلکه شخصیت حقوقی هم کافی است مانند ادراه‌ی بیمه، درست است که شخصیت حقوقی عقل و شعور ندارد، ولی پشت سر این شخصیت حقوقی، هیئت مدیره قرار گرفته‌اند که هم عاقلند و هم بالغ.

«فإذا کان التأمین عقداً قائماًً بالموجب و القابل فیتوقف علی وجود المؤمن المؤمن له (المستأمن) ، لکون الإیجاب و القبول قائمین بهما علی ما عرفت».

نعم لا یشترط أن یکون المؤمن شخصاً ربما یکون شرکة أو دولة ، و لکنه لا ینافی لزوم وجود الشرائط العامة –أیضاً – فیهما، کالعقل و البلوغ، لأن الشرکة و إن کانت طرف العقد و لکن روحها هی الهیئة المدیرة لها فیشترط فیها تلک الشروط العامة».

الثالث : تعیین المبلغ

شرط سوم: مبلغی که بیمه‌گزاز و بیمه شده به بیمه‌گر و بیمه کننده می‌دهد، باید معین شود. در ضمن باید دانست که این شرط (شرط سوم) از ارکان عقد بیمه است، حضرت امام (ره) همه را از شروط بیمه قرار داده و حال آنکه برخی از قبیل شروط‌اند و برخی از قبیل رکن. شرط سوم هم از قبیل رکن است.

«إنّ تعیین مبلغ التأمین من أرکان عملیة التأمین ، إذ لولاه لما کان هناک داع لأنّ یعقد أحد مع أحد عقد التأمین. و هذا الشرط مع سابقه من أرکان التأمین.»

الرابع: بیان الخطر الموجب للخسارة

شرط چهارم: تعیین خطری که موجب خسارت است، مانند سوختن، غرق شدن،دزدی، بیماری، وفات و مانند آن. به بیان دیگر من که خانه، یا ماشین یا چیز دیگرم را بیمه می کنم ، آیا در مقابل آتش سوزی بیمه می‌کنم یا در مقابل دزدی یا چیز دیگر، چون ممکن است اداره‌ی بیمه نسبت به آتش سوزی بیمه بکند،اما نسبت به دزدی بیمه نکند و لذا این جهتش هم باید معین شود.

بنابراین، باید شرط اولی را به مورد بیمه بزنیم، شرط چهارمی را هم بگوییم مربوط است به اسبابی که خطر را تولید می‌کنند، یعنی باید آن اسباب خطر مشخص بشود که چیست؟ چون مورد بیمه ممکن است اسباب خطرش متعدد باشد و لذا باید روشن بشود که در مقابل کدام سبب می‌خواهد بیمه کند، روی همین جهت است که من در شرح یک چیزی را اضافه کرده‌ام و آن این است که گاهی انسان جوانی را بیمه می‌کند تا چهل سال یا سی سال،گاهی آدم شصت ساله را بیمه‌ی عمر می‌کند،اینها قیمت شان فرق می‌کند، چون جوان کمتر مریض می‌شود و کمتر نیاز به دوا و دکتر دارد، اما آدم پیر با کوچکترین چیز مریض می‌شود و نیاز بیش تری به دوا و درمان دارد.

« إنّ لاختلاف الأخطار تأثیراً مهماً فی المبلغ الذی یدفعه المستأمن. مثلاًأن التأمین علی الحیاة فی مورد الشاب الذی یکون عمره دون الأربعین سنة ، أقل خطراً، ممن قارب الشیخوخة و ضربه المشیب و أفنی قواه».

الخامس: تعیین أقساط التأمین

شرط پنجم: تعیین اقساطی که «مؤمّن‌له» می‌پردازد، - در صورتی که پرداخت آن اقساطی باشد – و همچنین تعیین زمان آن.

« المستأمین تارة یقوم بدفع مبلغ التأمین دفعة واحدة ، و أخری یرغب فی تقسیط المبلغ، فلابد فیه من اتفاق الطرفین علی المقدار و کیفیة التقسیط».

السادس: تعیین زمان التأمین

شرط ششم: تعیین زمان بیمه از ابتدا تا انتها، به این معنا که آیا یک سال می‌خواهد بیمه کند یا ده سال، انتهای زمان بیمه کی باشد. ولذا باید زمان بیمه از ابتدا تا انتها مشخص و معین بشود. اما تعیین مبلغ بیمه، به اینکه بگوید مثلاً هزار دینار شود، لازم نیست

« یشترط فی هذا العقد تعیین مدة التأمین، إذ لولاها لما تعین عدد الأقساط.

و لعل عد بعض هذه الشروط من الأرکان و بعضها الآخر من الشروط أفضل .

و علی کلّ تقدیر فالتأمین یقوم علی أساس هذه الشروط ، فیبطل بعدمها».

حضرت امام (ره) در اینجا ابتکاری دارند و آن این است بیمه‌ای که فقها بحث می‌کنند، بیمه را فقط در حد تجارت بحث می‌کنند، یعنی بیمه‌ی تجاری، ولی ایشان می‌فرماید اگر ما بیمه را عقد مستقل گرفتیم، لازم نیست که حتماً منحصر به تجارت کنیم، بلکه هر چیزی که در جهان قیمت دارد و می‌شود نسبت به او صیانت کرد، می‌توان او را مورد بیمه قرار داد، خواه آن چیز کالا باشد، هواپیما باشد، کشتی باشد یا خانه و چیز‌های دیگری باشد.

به بیان دیگر هر چیزی که دارای قیمت است و انسان نسبت به آن دل واپسی دارد، می‌توان او را زیر پوشش بیمه قرار داد.

المسألة الخامسة: «الظاهر صحة التأمین مع الشرائط المتقدمة من غیر فرق بین أنواعه من التأمین علی الحیاة (بیمه‌ی عمر) أو علی السیارات و الطائرات و السفن و نحوها، أو علی المنقولات برّاً وجوّاً و بحراً ، بل علی عمال شرکة أو دولة أو علی أهل بیت أو قریة أو علی نفس القریة أو البلد أو أهلهما ، و کان المستأمن حینئذ الشرکاء أو رئیس الشرکة أو الدولة أو صاحب البیت أو القریة، بل للدول أن یستأمنوا أهل بلد أو قطر أو مملکة».

ظاهر آن است که که این تأمین (بیمه) با شرائط گذشته صحیح است، و بین انواع آن از تأمین (بیمه) بر حیات یا بر اتومبیل‌ها و هواپیما‌ها و کشتی‌ها و مانند آنها یا بر منقولات زمینی و هوایی و دریایی، بلکه بر کارگران شرکت یا دولت یا بر اهل خانه یا اهل روستا یا بر خود روستا یا بلد یا اهل آنها، فرقی نیست،و در ا ین صورت مستأمن، شرکا یا رئیس شرکت یا دولت یا صاحب خانه یا قریة می‌باشد، بلکه دولتها می‌توانند که اهل بلد یا منطقه یا مملکت را بیمه نمایند.

بحث دیگر این است که آیا عقد بیمه یک عقد مستقل است یا هبه‌ی معوضه، یا صلح، و یا ضمان معوض؟ حضرت امام (ره) می‌فرماید هر چهار احتمال در آن راه دارد، یعنی احتمال دارد که عقد مستقل باشد، احتمال دارد که هبه‌ی معوضه باشد، همچنین احتمال دارد که صلح یا ضمان معوض باشد، ولی اقوی این است که ما آن را عقد مستقل بگیریم، چون هیچگاه در ذهن بیمه‌گزار و بیمه‌گر این مسائل خطور نمی‌کند که بگویند هبه‌ی معوضه می‌کنیم، یا صلح می‌کنیم یا ضمان معوض می‌کنیم، تازه اگر این حرف را بزنیم، در خیلی از جاها ضمان معوض کاربرد ندارد، جز در بیمه‌ی تجاری. و لذا ایشان می‌فرماید بهتر این است که ما بیمه‌را عقد مستقل قرار بدهیم. چون ما این مسئله را قبلاً خواندیم، از این رو نیازی به تکرار آن نیست. سپس امام می‌فرماید که بیمه از طرفین لازم است، گاهی از اوقات برخی فکر می‌کنند که از طرف بیمه‌گر لازم است، اما از طرف بیمه‌گزار لازم نیست، کشتی فلان کس یکسال روی دریاست، او با خودش می‌گوید که من تا نه ماه اقساط را پرداخت نمودم، اما بقیه را حاضر نیستم که بپردازم، خواه کشتی من غرق بشود یا غرق نشود؟ من می‌خواهم معامله را بهم بزنم، برخی گفته‌اند بیمه از طرف «مؤمّن» لازم است، اما از طرف «مؤمّن له» که قسط می‌دهد، مادامی که دچار خطر نشده، لازم نیست بلکه جایز است. ولی حضرت امام می‌فرماید این از طرفین لازم است، چون «أوفوا بالعقود» خطابش عام است، یعنی هم «مؤمّن» را می‌گیرد و هم «مؤمّن له» را، معنا ندارد که از یک طرف لازم و از طرف دیگر جایز باشد، بله! اگر هردو با تقایل کنند یا با رضایت همدیگر معامله را بهم بزنند، آن یک مسئله‌ی دیگری است. اما اینکه یک طرف بدون رضایت دیگری معامله را بهم بزنند، یک چنین حقی را ندارند.

المسألة السادسة: «الظاهر أنّ التّأمین عقد مستقل، و ما هو الرائج لیس صلحاً و لا هبة معوضة بلا شبهة، و یحتمل أن یکون ضماناً بعوض، و الأظهر أنّه مستقل لیس من باب ضمان العهدة، بل من باب الإلتزام بجبران الخسارة و إن أمکن الإیقاع بنحو الصلح و الهبة المعوضة و الضمان المعوض، و یصح علی جمیع التقادیر علی الأقوی، و عقد التأمین لازم لیس لأحد الطرفین فسخه إلّا مع الشرط، و لهما التقایل.»

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 18 آذر ماه کتاب الصلوة

چنانچه قبلاً گفتیم بیمه بر دو قسم است:

الف) بیمه‌ی تجاری (التأمین التجاری) ، ب) بیمه‌ی تعاونی (التأمین التعاونی) حضرت امام در مسئله‌ی هفتم اشاره به قسم دوم از تامین می کند که تامین تعاونی باشد، ولی به جای کلمه‌ی «تعاونی» کلمه‌ی دیگری را به کار برده که عبارت است از کلمه‌ی: تقابل، یعنی «التأمین بالتقابل»، و لذا فرق نمی‌کند که بگوییم:«التأمین التعاونی» یا بگوییم:«التأمین بالتقابل»، ولی تعبیر حضرت امام به واقع نزدیکتر است، یعنی در حقیقت خواهیم دید که تامین، تأمین بالتقابل است و تامین بالتقابل این است که جمعی حاضر می‌شوند و صندوقی را تشکیل می‌دهند و هر کدام مثلاً مبلغ صد تومان به این صندوق می‌ریزند، به چه نیت؟ به این نیت و قصد که هر کدام از اعضای صندوق دچار خسارت شد، از این صندوق تامین بشوند، این به یک معنا تعاون است و به یک معنا تقابل، تعاون است چون به همدیگر کمک کرد‌ه‌ایم، تقابل است، چون من این مبلغ را می‌ریزم که اگر یکی از اعضا خسارت دید، از این صندوق کمک بشود در مقابل هم من هم اگر خسارت دیدم، صندوق خسارت بنده را تامین کند، که در واقع تقابل است، یعنی اگر من حاضرم که دیگران از سهم من بهره بگیرند، در مقابل باید دیگران هم حاضر بشوند که من نیز از سهم آنان بهره بگیرم، آیا این گونه بیمه درست است یا نه؟ ایشان می‌فرماید هردو صحیح، و بلا اشکال است. چرا؟ چون عقد مستقل است و محرمی هم در آن وجود ندارد و قرار شد که هر عقد جدیدی که مشتمل بر امر محرمی نباشد، «أوفوا بالعقود» آن را کاملاً زیر پوشش خود می‌گیرد. الآن در میان خانواده‌های کوچک صندوق مشترک رائج است که همان تامین تعاونی، یا تامین بالتقابل باشد.

تعبیر امام (ره) کلمه‌ی بالنسبة دارد که آن را بعداً معنا خواهیم کرد.

المسألة السابعة : «الظاهر صحّة التأمین بالتقابل، و ذلک بأن تتفق جماعة علی تکوین مؤسسة فیها رأس مال مشترک لجبر خسارة ترد علی أحدهم، و هذا أیضاً صحیح علی الأظهر.(چرا صحیح است؟ چون در عقود مستحدثة فقط این جهت شرط است که اولاً عقلائی باشد، ثانیاً مشتمل بر امر حرامی نباشد، مثلاً ربا، غرر و جهل در آن نباشد) و هو معاملة مستقلة أیضاً (کلمه‌ی «أیضاً» در مقابل تامین تجاری است، یعنی همانطوری که تامین تجاری معامله‌ی مستقله بود،این نیز معامله‌ی مستقلة است) مرجعها الالتزام بجبر خسارة من المال المشترک فی مقابل جبر خسارة کذلک (أی من المال المشترک ( یعنی من حاضرم به نسبت مالی که می‌دهم،خسارت دیگری را جبران کنم، به شرط اینکه آنها نیز حاضر بشوند که خسارت مرا جبران کنند)

و یمکن أن یقع العقد بنحو عقد الضمان، بأن یضمن کل خسارة‌شرکائه بالنسبة فی مقابل ضمان الآخر، إلا أن الأداء من المال المشترک ، ولکن الأظهر فیه الالتزام بجبر الخسارة فی مقابل جبر بنسبة ما لهم المشترک من ذلک المال، و هذا العقد لازم ، ویحتمل أن یکون عقد شرکة التزم کل فی ضمنه خسارة کل واحد منهم، و حینئذ یکون جائزاً لالازماً .

حضرت امام (ره) در تامین تقابلی چهار نظر دارد و ما هر چهار نظر را مطرح می‌کنیم تا ببینیم که کدام شان به واقع نزدیکتر است، البته همه‌ی اینها قابل تطبیق است، منتها باید ببینیم که کدام اظهر است و کدام ظاهر، اولی همان بود که قبل از «یمکن» بیان کرد و فرمود: هذا عقد مستقل، یعنی یک نوع عقدی است، که در عشایر و خانوده‌های کوچک بوده و هست، مثلاً همگان کنار هم جمع می‌شوند و مبلغی را به صندوق می‌دهند به این نیت و قصد که اگر فردی از این خانواده‌ها گرفتار شد، گرفتاری او را این صندوق حل کند، منتها به شرط اینکه اگر من هم گرفتار شدم، گرفتاری من نیز به وسیله‌ی این صندوق برطرف شود، یعنی هم درد آنان دوا بشود و هم درد من دوا بشود، عقد مستقل.

و یمکن أن یقع العقد بنحو عقد الضمان، بأن یضمن کل خسارة شرکائه بالنسبة فی مقابل ضمان الآخر، إلّا أن الأداء من المال المشترک.

نظریه‌ی دوم از کلمه‌ی «ویمکن» شروع می‌شود و می‌خواهد بگوید که این از قبیل عقد ضمان است و معنای ضمان این است که من خسارت دیگری را ضامن می‌شوم، منتها من ضامن خسارت او هستم بالنسبة، معنای «بالنسبة» این است که به نسبت پولی که داده‌ام، مثلاً صد نفر هستیم و یکصدمش را من پذیرفتم، بنا شد که هر نفری به این صندوق، یک دینار بریزند، من نسبت به همان وجهی که در صندوق ریختم ضامن هستم و خسارت را بر عهده گرفته‌ام ولذا کسی حق ندارد بگوید که ماشین خود را بفروش و خسارت مرا بده، بلکه التزام من به نسبت وجهی است که می‌دهم و به مقدار عضوی که هستم. پس ممکن است که این از باب ضمان باشد و اگر از باب ضمان شد، خسارت او منتقل به ذمّه‌ی من می‌شود. بر خلاف سومی که بعداً بیان خواهم کرد.

پس نظریه‌ی اولی این است که بیمه‌ی بالتقابل عقد مستقل است (أنّه عقد مستقل)، ولی نظریه‌ی دوم می‌گوید که از باب ضمان است، یعنی هیچکس حق ندارد اعتراض کند و بگوید از باب ضمان «ما لم یجب» است و ضمان «ما لم یجب» هم باطل است، چون ضمان «ما لم یجب» آیه و روایتی ندارد، همین مقدار که عقلائی باشد کافی است، مثلاً من از همین حالا ضامن می‌شوم هر خسارتی که به هر یک از این اعضا وارد بشود، آن را به نسبت سهمی (که در صندوق دارم) جبران کنم نه زاید بر آن.( این هم نظریه‌ی دوم بود که بیان شد)

و لکن الأظهر: احتمال دارد که «و لکن الأظهر» نظریه‌ی سوم باشد، نظریه‌ی سوم التزام تکلیفی است، یعنی ضمانی در کار نیست، فقط ملتزم می‌شوند که اگر خسارتی به یکی از این اعضا وارد شد، آن را به نسبت سهمی (که در صندوق دارند) جبران کنند.

به بیان دیگر در دومی ضمان است که به گردن می‌گیرد (ینتقل ذمّة إلی ذمّتی) ، ولی در سومی این گونه نیست، یعنی ذمّه‌ی من مشغول نیست، فقط تکلیفاً ملتزم شدم که اگر خسارتی بر طرف وارد شد، من آن را جیران کنم، تکلیف است نه اینکه وضعی تویش باشد، اما در دومی وضع است، یعنی حکم وضعی است، اما در سومی فقط یک قولی به شما می‌دهم که اگر خسارتی متوجه شما شد، من آن را کنم، اگر روزی زیر قول زدم و به قولم عمل نکردم، شما حق ندارید که از مال من تقاص کنید، و حال آنکه در دومی اگر مانع شدم، فقط حق دارید از همان مالی که من در شرکت دارم، تقاص کنید. (این نظریه‌ی سوم بود).

نظریه‌ی چهارم ممکن است این باشد که این خودش یک نوع شرکت است، جناب صندوق یک شرکت تعاونی خانوادگی است، یعنی یک نوع شرکت است بین عشیره یا بین صاحب یک صنعت، اگر شرکت باشد، با سه تای قبلی فرق می‌کند، چون در اولی عقد لازم است، در دومی ضمان است که «ینتقل من ذمّة إلی ذمّة» و لذا طرف ضامن است، سومی هم که حکم تکلیفی محض است، چهارمی می‌شود یک عقد جایز، یعنی عشیره هر موقع خواستند عقد را بهم می‌زنند. پس از آنچه تا کنون گفتیم، معلوم شد که در اینجا چهار احتمال وجود دارد:

1- أنّه عقد مستقل، یعنی ارتباطی به سایر عقود ندارد،

2- قول دوم این است که این از باب ضمان است، یعنی از همین حالا ضامن می‌شوم که هر گاه فردی از اعضای شرکا خسارت دیدند، آن را به نسبت سهمی که در صندوق دارم، جبران کنم، اما به شرطی که آنان نیز خسارتی که ممکن است در آینده بر من وارد شود، نسبت به سهم خود ضامن بشوند، قهراً طرفین خسارت را از همین حالا بر عهده گرفته‌اند و کسی حق ندارد بگوید که این ضمان «ما لم یجب» است، چون گفتیم همین مقداری که مقتضی باشد، کافی است.

3- در سومی می‌گوید اگر گرفتاری برای شما پیش آمد، من حاضرم گرفتاری شما را حل کنم. یعنی (به عنوان التزام تکلیفی) فقط یک قولی می‌دهد ، فرقش با دومی این است که در دومی اگر من کوتاه آمدم، طرف حق دارد اکه ز صندوق بر دارد، اما در سومی چنین حقی را ندارد، بلکه من یک قولی داده بودم که به آن عمل نکردم .

4- بگوییم این تامین تعاونی یک نوع شرکت است که با هم جمع می‌شوند،منتها شرکت شان برای این غایت است که خسارت همدیگر را جبران کنند. المسألة السابعة : الف) الظاهر صحة التأمین بالتقابل،(در مقابل تعاونی) و ذلک بأن تتفق جماعة علی تکوین مؤسسة فیها رأس مال مشترک لجبر خسارة ترد علی أحدهم، و هذا أیضاً صحیح علی الأظهر، و هو معاملة مستقلة أیضاً، مرجعها الالتزام بجبر خسارة (لأحدهم) من المال المشترک فی مقابل جبر خسارة (ترد علیّ) کذلک (أی من المال المشترک)

ب) و یمکن أن یقع العقد بنحو عقد الضمان، بأن یضمن کلّ خسارة‌شرکائه بالنسبة فی مقابل ضمان الآخر،( یعنی من ضامن خسارت‌های تو می‌شوم، به شرط اینکه شما نیز ضامن خسارت من بشوید، منتها ضمان ضمان محدود است نه ضمان مطلق، در دومی از حالا به ذمّه گرفتم، ضمان چیست؟ نقل ذمّة إلی ذمّة، به ذمّه گرفتم و اگر ندادم ، طرف حق دار که آن را از صندوق بر دارد ) إلّا أنّ الأداء من المال المشترک،

ج) ولکن الأظهر فیه الالتزام (التزام تکلیفی) بجبر الخسارة فی مقابل جبر بنسبة مالهم المشترک من ذلک المال،(فرق دومی با سومی این است که دومی جنبه‌ی وضعی دارد، یعنی نقل ذمّة إلی الذمّة است، اما سومی فقط التزام خشک و خالی است بدون اینکه فعلاً چیزی را بر ذمّه بگیرد) و هذا العقد لازم.

د) ویحتمل أن یکون عقد شرکة التزم کلّ فی ضمنه خسارة کلّ واحد منهم، و حینئذ یکون جائزاً لا لازماً.

ولی روی فرمایش حضرت امام (ره) شرکت عقد جایز است، اما طبق نظر ما شرکت عقد لازم است،عقلا نیز آن را لازم می‌دانند، منتها به شرط اینکه مدت دار باشد کما اینکه در مضاربه همین را گفتیم.

پس معلوم شد که ایشان (حضرت امام رحمة الله علیه) شرکت تعاونی را چهار گونه تصویر کرد:

1- أنّه عقد مستقل، 2- از باب ضمان است، 3- التزام تکلیفی است،4- از قبیل شرکت خارجی است، اگر از قبیل سه تای اول گرفتیم، لازم است، اما اگر از قبیل شرکت گرفتیم (که چهارمی باشد) طبق نظر حضرت امام لازم نیست بلکه جایز است.

المسألة الثامنة: الظاهر صحة التأمین المختلط مع الاشتراک فی الأرباح التی تحصل للشرکة من الاستفادة بالاتجار بتلک المبالغ المجتمعة من المشترکین.

ما در گذشته این مسئله را به نوعی خواندیم، یعنی در اتجار خواندیم، فلذا این مسئله ربطی به تعاونی ندارد، دو مرتبه به تامین تجاری بر گشتیم، تامین تجاری گاهی تامین بسیط است و گاهی تامین مرکب ، تامین بسیط این است که مشترکین هر ماه قسط خود را می‌پردازند و سراغ کار خود می‌روند، یعنی دیگر کار به کار صندوق ندارند، تا موقعی که اداره‌ی بیمه به عهد خود وفا کند، ولی گاهی بیمه‌ی مختلط داریم، من قسط می‌دهم ولی شرط می‌کنم که جناب بیمه‌گر با این اقساط من و صد‌ها اقساطی که دیگران داده‌اند، تجارت کند و در ضمن همه‌ی سود و درآمد را به خودش اختصاص ندهد، بلکه بخشی از این سود‌ها مال مشترکین باشد و بخشی مال خودش. اگر این گونه باشد، بیمه خیلی ارزان از کار در می‌آید. چرا؟ ولو صد نفر هستیم و همه خود مان را بیمه کردیم، یا چهل هزار نفر خودشان را بیمه‌کرده‌اند و در هر ماه چهل هزار قسط به بیمه‌گر می‌دهند و این خودش یک ثروت بزرگی می‌شود و اگر بیمه‌گر یک تاجر قوی و کار آزموده باشد و با این تجارت کند، سودی هنگفتی گیرش خواهد آمد، ما نیز شرط می‌کنیم که سود را حسب النسبة قسمت کند، یعنی بخشی را برای خودش نگهدارد و بخش دیگر را در میان مشترکین قسمت کند، چه بسا در آخر ما علاوه به آن غرض اصلی که از بیمه (که از بیمه داشتیم) می‌رسیم، یعنی علاوه براین که بیمه‌گر پول دوا و دکتر ما را می‌دهد، چه بسا که همین سو‌د و درآمد (که از ناحیه‌ی تجارت اقساط به دست آمده است) همان قسط‌ها را جبران کند، ایشان می‌فرماید این هم صحیح است.چرا؟ چون قرار شد که ما در «أوفوا بالعقود» دو شرط می‌خواهیم:

اولاً عقلائی باشد، یعنی اکل مال به باطل نباشد، ثانیاً: مشتمل بر عنوان محرم نباشد، یعنی مشمل بر ربا و غرر نباشد، مشتمل شرط مجهول نباشد، شرط نتیجه نباشد، این هیچکدام از اینها نیست.

المسألة الثامنة: الظاهر صحة التأمین المختلط مع الاشتراک فی الأرباح الّتی تحصل للشرکة من الاستفادة بالاتّجار بتلک المبالغ المجتمعة من المشترکین (یعنی اقساط)

سواء کان التأمین علی الحیاة بأن یدفع مبلغ التأمین عند وفاة المؤمّن علیه أو عند انتهاء مدة التأمین. و للمؤمّن الحق فی الاشتراک فی الأرباح حسب القرار (اگر اداره‌ی بیمه با این اقساط تجارت کرد و سودی به دست آورد، همه‌ی سود را به مشترکین نمی‌دهد، بلکه مقداری از سود را خودش بر می‌دارد، کأنّه بیمه‌گر دو چیز می‌خواهد: الف: اقساط را می‌خواهد، ب) سود اقساط را می‌برد) فیضاف نصیب کلّ من الأرباح إلی مبلغ التأمین (کأنّه من این افراد را به دو شرط بیمه کرده‌ام: یکی اینکه ماهیانه این قسط را بگیرم، علاوه بر این، سود تجاریش هم مال من باشد) أو علی جبر الخسارة مع الاشتراک فی الأرباح کما ذکر (عطف بر «سواء» است).

فإن ذلک شرکة عقدیة مع شرط أو شرائط سائغة.

تا اینجا اصل مسئله بیان شد.

پس از نظر حضرت امام (ره) می‌شود تامین مخلتط هم ایجاد کرد، همه‌ی تامین‌ها تامین بسیط است، به این معنا که بیمه‌گر همه‌ی پول‌ها را به خودش اختصاص می‌دهد، در تامین مختلط یک کار عادلانه نیز می‌کند، و آن این است که بیمه‌گر که تجارت می‌کند که بخشی از سودش مال اوست و بخش دیگرش مال بیمه‌گزاران، بیمه‌گر دو چیز حق دارد، یعنی هم می‌تواند از اقساط استفاده کند و هم از ارباح، بعد فرمود فرق نمی‌کند بیمه‌اش بر عمر باشد یا بر جبر خسارت.

آنگاه حضرت امام می‌فرماید ممکن است بیمه‌ی مختلط را تحت یکی از کتاب‌های شرح لمعه وارد کنیم، یعنی ممکن است تحت مضاربه وارد کنیم، پول از شرکا،کار از بیمه‌گر، ما در رساله‌ی عملیه نوشته‌ایم که مضاربه یک نوع شرکت کار است و سرمایه، یعنی از یک طرف کار است، از طرف دیگر سرمایه. ولذا ممکن است بیمه‌ی مختلط را تحت مضاربه داخل کنیم، ممکن است کسی بگوید در مضاربه می‌گویند باید ذهب و فضّه باشد، ایشان می‌گوید من این را قبول نکردم، ولذا حضرت امام در حاشیه‌ی عروة وقتی به مضاربه می‌رسد، سید می‌گوید حتماً باید ذهب و فضّه باشد، ایشان می‌فرماید لازم نیست که حتماً ذهب و فضّه باشد،بلکه نقود و اسکناس هم کافی است.

ممکن است بگوید اجماع ادعا شده که باید ذهب و فضّه باشد.

ایشان در جواب می‌فرماید اجماع در مقابل این است که عروض نباشد، یعنی جنس را (مانند نخود و لوبیا و ...،) را نمی‌شود مضاربه قرار بدهیم، اجماع در مقابل دفع عروض است نه در مقابل اوراق نقدیه، یعنی در مقابل ردّ اسکناس نیست. می‌فرماید ممکن است ما تامین تقابل را از قبیل مضاربه بگیریم، عمل از طرف بیمه‌گر، سرمایه و پول از بیمه‌گزاران. تا حال می‌گفتیم بیمه‌ی مختلط است، ولی الآن می‌گوییم مضاربه‌ی مشروط است،یعنی ما سرمایه و پول را هر ماه به صورت قسطی می‌دهیم، شما هم با این پول‌ها کار کنید و اگر خسارتی متوجه ما شد، آن را جبران کنید یا اگر موتی حاصل شد، جبران کنید یا اگر بازنشسته شدیم، جبران کنید، یعنی ما به صورت ماهیانه اقساط را می‌دهیم که تجارت کنی، شما نیز اینها را جبران کنید.

به بیان دیگر تا کنون بحث ما در باره‌ی تامین بود. الآن دیگر مسئله‌ی بیمه در میان نیست، بلکه یک نوع مضاربه‌ای را تشکیل می‌دهیم، این هم یکنوع مضاربه است، یعنی تا حال مضاربه‌ها بسیط بود، ولی الآن مضاربه‌ها مرکب است، پول از ما،عمل از شما، اما شمای عامل (بر خلاف مضاربه که می‌گویند عامل ضامن ضرر نیست) باید ضامن ضرر باشید، منتها نه ضرر‌های که از ناحیه‌ی تجارت حاصل می‌شود، بلکه ضرر‌ها و خسارت‌های که از جانب پیری، بازنشستگی دیدیم یا ماشین ما خسارت دید. باید این ضرر‌ها را جبران کنی.

همانطور که قبلاً هم بیان شد، در اینجا دو اشکال وجود دارد: اولاً در مضاربه می‌گویند باید ذهب و فضّه باشد، حضرت امام می‌فرماید که من این را قبول ندارم،

ثانیاً: اینکه می‌گویند «عامل» ضامن ضرر نیست، مراد این است که ضرر تجارتی را ضامن نیست،اما این نوع ضرر‌ها که ضرر نیست، بلکه یک نوع تعهد است و این نوع تعهد‌ها را ضامن است، اگر این گونه شد، ایشان می‌فرماید: این عقد جایز است، چون ایشان مضاربه را جایز می‌داند، ولی ما گفتیم جایز نیست، منتها ایشان این را مضاربه‌ی مستقل نمی‌داند، بلکه می‌خواهد این را توی دل مضاربه بیندازد نه اینکه مستقلاً مضاربه باشد، چون در مضاربه تا هنوز کسی نشنیده که عامل جبران گر ضرر‌های خارج از حدود تجارت باشد ولذا ناچار است که بگوید هم این تامین است و هم مضاربه.

ولو کان من بعضهم العمل و من بعضهم النقود و کان القرار نحو المضاربة صحّ أیضاً عندی، لعدم اعتبار کون المدفوع فی مال المضاربة الذهب و الفضة المسکوکین، بل المعتبر کونه من النقود فی مقابل العروض (ایشان در حاشیه‌ی عروه می‌فرماید:

اگر چنانچه علما می‌گویند اجماعاً، این اجماعاً رد عروض است نه ردّ نقود و اسکناس، یعنی اینکه علما گفته‌اند غیر ذهب و فضّه نمی‌شود اجماعاً، حضرت امام می‌فرماید: این ادعای اجماع از شیخ در خلاف، مربوط به ردّ عروض است نه اواق نقدیه و اسکناس)

و هذا العقد لازم إن لم یرجع إلی المضاربة ، و إن کان عقد مضاربة فی ضمنه التأمین فجائز من الطرفین.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 21 آذر ماه کتاب الصلوة

از مسائلی که حضرت امام مطرح نموده است، دو مسئله باقی مانده است که در این جلسه می‌خوانیم، یکی مسئله‌ی نهم است و دیگری مسئله‌ی دهم.

مسئله‌ی نهم عبارت از این است که گاهی اداره‌ی بیمه برای اینکه افراد را بسوی خود سوق بدهد و جذب نماید، جوایزی را به طور مجانی و رایگان به شرکا می‌پردازد، البته حضرت امام تعبیر به جایزه نکرده، بلکه از آن تعبیر به مبلغ اضافی نموده است، در حقیقت این مبلغ اضافی به عنوان جایزه است، منتها یا به همه‌ی شرکا می‌دهد یا در میان آنها قرع کشی می‌کند، بعضی گفته‌اند که این حرام است. چرا؟ چون داخل است در ربای قرضی، چطور؟ فرض کنید بیمه‌گزار سه هزار تومان به اداره‌ی بیمه داده، ممکن است جایزه‌ای که به این آدم تعلق می‌گیرد، چهار هزار تومان باشد، یعنی سه هزار تومان به بیمه‌گر داده، در عوض چهار هزار تومان به عنوان جایزه گیرش آمده است. خصوصاٌ در جایی که حادثه‌ای هم برایش رخ بدهد و بیمه‌گر علاوه بر جایزه‌ای که داده، وجه خطر را هم بدهد، چه بسا که وجه خطر با این جایزه بیش از مبلغی بشود که بیمه‌گزار به اداره‌ی بیمه داده است و این می‌شود ربا قرضی.

ولی حضرت امام (ره) می‌فرماید: این از قبیل ربای قرضی نیست، یعنی حرف کسانی که آن را از قبیل ربای قرضی می‌دانند، صحیح نیست، چون آنچه را که بیمه‌گزار به بیمه‌گر می‌دهد به عنوان قرض نمی‌دهد، بلکه به عنوان پذیرش مسئولیت او می‌دهد، یعنی از آنجا که بیمه‌گر مسئولیت را پذیرفته، بیمه‌گزار نیز در مقابل پذیرش مسئولیت او، ماهیانه مبغلی را می‌دهد. ولذا اگر خطری هم متوجه او (بیمه‌گزار) نشود، این مال برای بیمه‌گر حلال است.

به بیان دیگر نه بیمه‌گزار مبلغی را (که ماهیانه به اداره‌ی بیمه می‌پردازد) به عنوان قرض می‌دهد، و نه بیمه‌گر جایزه را به عنوان پرداخت قرض می‌دهد، بلکه بیمه‌گزار در مقابل پذیرش مسئولیت از سوی بیمه‌گر، مبلغی را ماهیانه به او می‌دهد، خواه او چیزی را به عنوان جایزه به بیمه‌گزار بدهد یا ندهد، خواه خطری متوجه بیمه‌گزار بشود یا نشود. در صورت متوجه شدن خطر، باز آن وجهی که بیمه‌گر به عنوان جبران خسارت به بیمه‌گزار می‌دهد، کمتر از وجهی باشد که بیمه‌گزار ماهیانه پرداخت نموده یا بیشتر باشد یا مساوی، پرداخت طرفین به عنوان وام و قرض نیست، تا اینکه بیمه‌گزار داین محسوب بشود و بیمه‌گر مدیون، تا بگویید باید تعادل محفوظ باشد. چه بسا این تعادل به وسیله‌ی جایزه‌ی تشویقی بهم بخورد. بلکه بیمه‌گزار آن را در مقابل پذیرش مسئولیت از ناحیه‌ی بیمه‌گر می‌پردازد.

المسألة التاسعة: لو التزم المؤمّن (بیمه‌گر) بدفع إضافة علی مبلغ التأمین (یعنی علاوه بر جبران خسارت وارده، یک چیزی را اضافه بدهد، ولی من فکر می‌کنم که این پرداخت اضافه بدون جهت نیست، قهراٌ به عنوان تشویق است ) فالظاهر إنه لا بأس به ، کمن أمن علی حیاته عند شرکة التأمین لمدة معلومة علی مبلغ معلوم واستوفت الشرکة أقساطاً شهریة مقدرّة فی قبال التأمین و تلتزم الشرکة بدفع مبلغ إضافة علی مبلغ التأمین (علاوه بر اینکه بیمه‌گر در زمان پیری بیمه‌گزار، پول دوا و درمان او را می‌دهد، یا اگر فوت نمود، زن و بچه‌اش را اداره می‌کند، یک چیزی هم اضافه می‌دهد) ترغیباً لأهل التأمین(تا بدین وسیله افراد بیمه‌گزار را تشویق کرده باشد) فإن تلک الزیادة لیست من الربا القرضی ، لعدم کون أداء الأقساط قرضاً (اقساط به عنوان قرض به بیمه‌گر داده نشده، بلکه در مقابل پذیرش مسئولیت پرداخت می‌شود)، بل التأمین معاملة مستقلة اشترط فی ضمنها ذلک( یعنی اینکه یک چیزی اضافه به عنوان تشویق بدهد) و الشرط سائغ نافذ لازم العمل. ما نظیر این اشکال را قبلاٌ خواندیم، منتها نه در تشویقی، گفتیم پولی را که بیمه‌گزار می‌دهد، گاهی بیشتر از مبلغی است که اداره‌ی تامین می‌دهد، گاهی اداره تامین بیشتر می‌دهد و گاهی مساوی است. و غالباٌ اگر خطری پیش بیاید، اداره‌ی بیمه بیشتر می‌دهد تا اقساطی که بیمه‌گزار می‌دهد. حضرت امام(ره) مشکل را در تشویقی پیاده کرده، وحال آنکه مشکل تنها در تشویقی نیست، حتی منهای تشویق فقهای اهل سنت گفته‌اند که این از قبیل ربای قرضی است، پول این طرف کمتر است، پول آن طرف بیشتر. خصوصاٌ اگر کشتی بیمه‌گزار غرق بشود یا خانه‌اش دچار حریق بشود، باید بیمه‌گر صد میلیون بپردازد در حالی بیش از دو میلیون نگرفته است، آنجا پیاده کرده، حضرت امام علاوه بر آن، تشویقی را هم مطرح کرده، ولی تشویقی مؤثر در حقیقت ربا نیست،حتی اگر تشویقی هم نباشد، باز هم شبهه‌ی ربا هست.

الجواب الجواب،جوابش همان است که دادیم و گفتیم پولی را که اداره‌ی بیمه می‌گیرد، وام نیست،بلکه تملک می‌کند در مقابل اقساط. پس حاشیه‌ی که ما در این مسئله داریم،این است که در شبهه‌ی ربا لازم نیست که آن تشویقی را ضمیمه کنیم،حتی منهای تشویقی شبهه‌ی ربا هست، البته با تشویقی آکد می‌شود.

الجواب الجواب. بحث ما در مسئله‌ی نهم تمام شد، الآن وارد مسئله‌ی دهم می‌شویم و این مسئله در خیلی از کتاب‌های فلسفی و فقهی مطرح است. یک بحث در فلسفه است بنام :«الحرکة فی الحرکة» یعنی حرکت در حرکت، آیا حرکت در حرکت متصور است یا نه؟ ما معتقدیم که حرکت در حرکت، مانعی ندارد، اعراض خودشان حرکت می کنند ولی در ضمن حرکت اعراض، جوهر هم حرکت می‌کند، فرض کنید کسی سوار قطار شده، قطار حرکت می‌کند، او نیز در ضمن حرکت قطار راه می‌رود، به این می‌گویند حرکت در حرکت، بحثی که ما در مسئله‌ی دهم داریم از قبیل حرکت در حرکت است، یعنی بیمه در بیمه، فرض کنید در شهری اداره‌ی بیمه‌ی کوچکی با سرمایه‌ی اندک، تأسیس شده و حدود صد نفر خانواده را هم زیر پوشش بیمه‌ی خود قرار داده، منتها دلهرگی و اضطرار دارد که ممکن است خطر بیشتر باشد و من نتوانم با سرمایه‌ی کم، جوابگوی بیمه‌گزاران خودم باشم، از این رو شرکت خودش را با تمام بند و بیلی که دارد، بیمه‌ی یک شرکت بزرگ دولتی می‌کند.

به بیان دیگر ادارده‌ی بیمه صغیر،خودش را زیر پوشش اداره‌ی بیمه‌ی بزرگ قرار می‌دهد. آیا می‌شود اداره‌ی بیمه‌ی صغیر و کوچک،خودش را با تمام بند و بیلی که دارد، بیمه‌ی اداره‌ی دیگر کند؟

مرحوم امام می‌فرماید این هیچ اشکالی ندارد، چون «کلّ عقد مستقل»، مثلاٌ من با صد نفر را بیمه کرده‌ام، در عین حال خودم را هم زیر پوشش اداره‌ی بیمه‌ی بزرگتر قرار می‌دهم. این جایز است و هیچ اشکالی متوجه او نیست.

المسألة العاشرة :«لا بأس بإعادة التأمین بأن طلب بعض شرکات التأمین لدی شرکات عظیمة أوسع منها التأمین لشرکته التأمینیة» .

إعادة التأمین أو تأمین المؤمّن

و حاصل الکلام: أنّ عقد التأمین عقد مستقل، و الشرط شرط سائغ لازم العمل.

یرید المصنف بأنّه ربما تکون شرکة التأمین صغیرة تؤمّن لعشرات الأفراد، و مع ذلک ربما لا تستطیع الوفاء بالتزاماتها، و لأجل ذلک تعقد مع ما فیها الأموال و الأثاث و ما تحملت من المسئولیة فی مقابل الأفراد، مع شرکة تأمینیة کبیرة عقداً تأمینیاً جدیداً .

و بهذا یظهر أن عبارة المصنف غیر واضحة ، فالأولی أن یعبّر بالنحو التالی : « لا بأس بإعادة التأمین بأن یطلب بعض شرکات التأمین من الشرکات العظیمة تأمینها بما لها من الأموال و الأملاک و الالتزامات»،بحث ما در باب تامین و بیمه به پایان رسید.

شرکتهای هرمی و ماهیت آن

یک بحث مختصر در اطراف شرکت‌های هرمی داریم، شرکت‌های هرمی را در دو مرحله بحث می‌کنیم، در این جلسه راجع به ماهیت شرکت‌های هرمی بحث می‌کنیم، در جلسه‌ی آینده اشکالات آنها را بیان خواهیم نمود.

ماهیت شرکت‌های هرمی

شرکت‌های هرمی در این روزها موضوع بحث رسانه‌ها شده است، تقریباٌ اکثر مردم متوجه شد‌ه اند که یکنوع کلاه برداری و خدعه است، ولذا لزومی ندارد که ما تک تک این شرکت‌ها را مورد بحث قرار بدهیم و آن را به عناوین مختلف بیان کنیم. واقعیت شرکت‌های هرمی طبق آنچه در ایران رائج شده، این است که شرکتی است تاسیس شده،اولاٌ کارگرانی دارد که ممکن است افراد شناخته شده باشند، همچنین مدیران و گردانندگانی دارد که در پشت این شرکت قرار گرفته‌اند و ممکن است خیلی معلوم نباشند که چه کسانی هستند. منتها در خارج ظاهراٌ یک شرکتی است و ممکن است یک نام مقدسی را هم روی آن بگذارند، اما اینکه واقعیت این شرکت چیست و به کجا وابسته است، این جهاتش خیلی روشن نیست. این شرکت برگی دارد که در آن نام پنج نفر را نوشته‌اند، فرض کنید آن پنج نفر عبارتند از:- زید، 2- عمرو، 3- بکر،- احمد، 5- خالد. هرگاه کسی بخواهد عضو این شرکت بشود، این برگ را به او می‌فروشند، مثلاٌ شخصی در این شرکت می‌رود و می‌گوید من می‌خواهم عضو شرکت هرمی شما بشوم، آنان قبول می‌کنند و به او می‌گویند پس این برگ را (که نام پنج نفر در آن ثبت است) از ما بگیر، ولی این برگ را مجانی و رایگان به شما نمی‌دهیم، بلکه باید هزار تومان در مقابلش بدهی، این آدم هم برگه را (که اسم پنج نفر در آن ثبت شده بود) گرفت، آنگاه فرد دیگری می‌رود و تقضای عضویت می‌کند، به او یک برگ دیگری می‌دهد که اسم‌های دیگری در آن ثبت باشد، یا همان برگ را می‌دهد که اسم همان پنج نفر قبلی در آن ثبت بود. خلاصه به هر کس که تقاضای عضویت بکند، این برگ‌ها را به او می‌دهد (اما اینکه آیا در برگ‌ها اسامی فرق می‌کند یا فرق نمی‌کند، باید کمی رویش مطالعه کنیم)، بعد به شما می‌گوید، علاوه براینکه این برگ را از ما خریدی، سه کار دیگر را هم انجام بده:

الف) هزار تومان به اسم نفر اول (که زید است) بفرست، ب) هزار تومان دیگر هم به اسم گرداندگان شرکت بفرست، یعنی کسانی که این شرکت را می‌چرخانند، پس این آدم تا اینجا سه هزار تومان خرج کرده تا بتواند عضو این شرکت هرمی بشود، یک هزار تومان داد و برگه را خرید، هزار تومان هم به اسم نفر او (که زید باشد) پست کرد، هزار تومان هم برای گرداندگان این شرکت، پست نمود و لذا در این مرحله سه هزار تومان خرج کرده، ج) کار سومی که باید انجام بدهد، این است که باید تمام مدارک را به اداره‌ی شرکت بفرستد، یعنی مدارک پول‌های که تا کنون خرج کرده بفرستد که نشان بدهد هزار تومان به اسم زید فرستاده، هزار تومان هم به اسم گرداندگان شرکت، پست نموده، آنگاه شرکت برای این آدم چهار برگ دیگر می‌فرستد (غیر از برگ اول که به او فروخته بود) که همین اسامی در آنجا هست، منتها با این تفاوت که اسم زید از این برگه‌ها حذف شده، جای زید عمر آمده، جای عمرو هم بکر آمده، جای بکر، احمد آمده، جای احمد، خالد آمده، اما نفر پنجمی، خود همین شخص است. یعنی در این مرحله زید که نفر اول بود، اسمش به کلی از برگه حذف می‌شود، عمر و که نفر دوم بود، می‌شود نفر اول، به همین ترتیب، نفر پنجم هم می‌شود نفر چهارم، نفر پنجم در این چهار برگ جدید، خود همین آدم است که برگ‌ها را برای او فرستاده است. اسم اولی را که زید باشد، بی جهت از برگ‌ها حذف نکرده است، بلکه او به نوا و مردا خود رسیده است که گرفتن هزار تومان باشد.

سؤال: هزار تومان که برای اولی که کار ساز نیست و جایی را پر نمی‌کند تا فورا اسم او را حذف کنند؟

جواب: این برگ‌های که براین آدم فرستاده، برای صد‌ها نفر دیگر هم فرستاده است. به بیان دیگر: کسی که به نفر اول (زید) پول می‌فرستد، تنها این شخص نیست بلکه صد‌ها نفر دیگر مثل او، برای زید فرستاده، یعنی هر کس که این چهار برگ برایش فرستاده شده، قبلاٌ هزار تومان به زید هم پست کرده‌اند، چون اگر پست نمی‌کردند، نوبت به گرفتن این چهار برگ نمی‌رسید، پس زید تنها از این شخص هزار تومان نگرفته، بلکه از صد‌ها نفر دیگر یک چنین پولی را گرفته است، یعنی زید به هزار تومان این آدم از لیست حذف نمی‌شود. در واقع این بازیگری را سر تمام اعضای شرکت انجام می‌دهند، یعنی هر کس بخواهد عضو این شرکت بشود، باید این راه را بپیماید. آنگاه می‌شود عضو این شرکت. پس نفر اول که زید باشد به نوا و مقصود خود رسیده و لذا اسم او را از برگه‌ها حذف می‌کنند. وقتی که این آدم، این چهار برگ را گرفت، باید چهار مشتری پیدا کند و به هر کدام از آنان، هر یکی از این برگ‌ها را بفروشد، یعنی برگ اول را به نفر اول بفروشد، برگ دوم را به نفر دوم، برگ سوم را به نفر سوم، برگ چهارم را به نفر چهارم. اگر این «آدم» این چهار برگ را فروخت به چهار نفر، هزینه‌ی او در‌آمد، مننتها با یک چیز زایدی ( مع شیء زائد)، چون چهار برگ را فروخت و از هر برگی، هزار تومان گیرش آمد که مجموعاٌ چهار هزار تومان می‌شود ، و حال آنکه خودش سه هزار تومان و اندی خرج کرده بود. آنگاه به این چهار نفر می‌گوید، راهی را که من رفتم، شما نیز آن را بپیمایید تا به مقصود برسید. فلذا هر کدام از این چهار نفر، نخست هزار تومان برای نفر اول (که عمرو باشد، چون بعد از حذف اسم زید، عمرو جای او آمد) می‌فرستد، در مرحله‌ی دوم، هزار تومان دیگر برای اداره‌ی شرکت می‌فرستد، سپس مدارک آنها را توسط پست به اداره‌ی شرکت می‌فرستد، در واقع هر کدام سه تومان و اندی (با پول پست) خرج می‌کنند. بعد از آنکه این کار را کردند، بعداٌ برای هر کدام از این چهار نفر، چهار برگه می‌آید، باید این چهار نفر همان راهی را که این آدم پیمود، بپیمایند، یعنی هر کدام باید این چهار برگ را به چهار نفر بفروشند تا از این طریق بتوانند خرج شان را در بیاورند، این کار به همین منوال پیش می‌رود تا اینکه هر کدام مانند زید (که نفر اول بود) به نوا و مقصود خود برسند. در نتیجه این آدم فرد اول می‌شود در حالی که یک میلیون و بیست و چهار هزار تومان گیرش آمده بدون اینکه چیزی را خرج کرده باشد، البته این در صورتی است که ما مبلغ را هزار تومان (که مبلغ بسیار ناچیزی است) حساب کنیم، اما اگر مقدار مبلغ را بالا بگیریم، میزان پولی که گیر او می‌آید، خیلی بیش از این مقدار است. این ماهیت مسئله بود که عرض کردم، اما اینکه آیا این مسئله با شرع تطبیق می‌کند یا نه، در جلسه‌ی آیند بحث خواهیم کرد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 22 آذر ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره‌ی شرکت‌های هرمی بود، حاصل شرکت‌های هرمی این شد که شرکتی را تشکیل می‌دهند، بدون اینکه کوچکترین سرمایه‌ی مالی در آن شرکت باشد، فقط اتاقی دارند، میز، صندلی و مدیر، فقط اینها یک برگی را آماده کرده‌اند که در آن اسم پنج نفر نوشته شده، هر فردی که بخواهد عضو این شرکت بشود، باید این برگ را بخرد، فرض کنید قیمت برگ هزار تومان است، کسی که می‌خواهد عضو بشود، با هزار تومان این برگ را می‌خرد، بعد از خریدن برگ، سه کار دیگر را هم انجام می‌دهد:

الف) مبلغ هزار تومان را به نام فرد اول می‌فرستد،

ب) مبلغ هزار تومان دیگر را به اسم گرداندگان شرکت پست می‌کند،

د) مدارک آن را به شرکت می‌فرستد. وقتی شرکت دید که این آدم هم برگ عضویت را خریده و هم مبلغ هزار تومان به نام شخص اول فرستاده و هم هزار تومان دیگر را به نام شرکت پست کرده، آنگاه چهار برگ دیگر برای او می‌فرستد که در آن، همان اسماء خمسه است، با این تفاوت که در برگ اول نام این فرد نبود، اما در این چهار برگ اخیر نام این فرد هم در ردیف پنجم نوشته شده است. یعنی اسم یک نفر از برگه حذف شده. چون او به خواسته‌ی خودش رسیده، ولذا اسم این آدم در برگه در ردیف پنجم نوشته شده.باید این آدم چهار نفر دیگر را پیدا کند و به هر کدام از آنها یکی از این برگه‌ها را بفروشد، هر کدام از این چهار نفر هم باید همان راهی که این آدم پیموده، بپیمایند، یعنی ابتدا باید هزار تومان بدهند و این برگ‌ها را بخرند، باز هزار تومان دیگر را باید به اسم نفر اول بفرستند، هزار تومان هم برای شرکت پست کنند، سپس آن را برای اراده‌ی شرکت پست کنند، این آدم در این مرحله هم بهره می‌گیرد، چون فرد اول هر یک از این برگ‌ها را به هزار تومان می‌فروشد، قهراٌ هزینه‌ای را که قبلاٌ کرده بود، در می‌آید،قبلاٌ سه تومان و اندی خرج کرده بود،حالا که برگ‌های چهار گانه برایش آمد، هر کدام را به هزار تومان می‌فروشد که در مجموع می‌شود چهار هزار تومان. و از این راه دهانش را شیرین می‌کند که آنچه را هزینه کرده بود، بیشتر از آن گیرش آمد، سپس این چهار نفر باید همان راهی را که فرد اول رفته بودند، برود، یعنی ابتدا باید هزار تومان برای نفر اول بفرستد، هزار تومان دیگر هم برای شرکت، یک تومان هم برگه را خریده بود، ضمناٌ خرج پست هم هست، این چهار نفر هر کدام جداگانه، پاکت می‌کنند و می‌فرستند به شرکت، شرکت همان معامله‌ی را که با فرد اول کرده بود، با این چهار نفر همان معامله را می‌کند، یعنی به هر کدام شان چهار برگ می‌فرستد ولذا در این روز‌ها می‌بینیم که قاعده‌ی هرم گسترش پیدا می‌کند. و این چهار نفر باید هر کدام شان چهار نفر دیگر را پیدا کنند.

پس هرگاه کسی بخواهد مشترک بشود، نخست باید برگی را (که اسم پنج نفر در آن نوشته شده) با هزار تومان از شرکت بخرد، برای فرد اول که اسمش در آن برگ آمده، هزار تومان دیگر بفرستد، هزار تومان دیگر هم برای خود شرکت پست کند، آنگاه مجموع مدارک را برای شرکت پست کند. فرض کنید جناب زید نفر اول است، آنها برای زید چهار برگ می‌فرستند که او باید هر یکی از این برگ‌ها را به چهار نفر دیگر بفروشد، یعنی برای این شرکت چهار عضو دیگر پیدا کند، آن چهار نفر هم باید همان راه زید را بپیمایند، یعنی هر کدام نخست باید این برگ‌ها را با هزار تومان از زید بخرند، سپس هزار تومان دیگر را برای نفر اول پست کنند، در مرحله‌ی سوم باید مبلغ هزار تومان دیگر را هم برای شرکت توسط پست بفرستند، در آخر هم مدارک و رسید آنها را برای شرکت پست کنند، وقتی که اینها مدارک را پست کردند، قهراٌ نفر پنجم که زید بود، نفر چهارم می‌شود و اینها می‌شوند نفر پنجم، یعنی اسم اینها در برگه نوشته می‌شود و می‌شوند نفر پنجم. این چهار نفر هر کدام باید چهار مشترک پیدا کنند، قهراٌ زید چهار عضو معرفی کرد، این چهار نفر هم هر کدام شان شانزده نفر پیدا کردند، چون هر کدام شان چهار تا برگ دارند، و این مسئله هم چنان پیش می‌رود. هر چه پیش برود، افردا جا بجا می‌شوند تا به مرحله‌ی می‌رسد که به ترتیب حذف بشوند، یعنی اولی حذف می‌شود، دومی جای او را می‌گیرد، او حذف می‌شود، سومی جای او می‌آید، سومی هم حذف می‌شود، چهارمی جایش می‌آید و هکذا مسئله ادامه دارد، تا اینکه نفر پنجم بشود نفر اول، و مجموع هزار تومانی که برای فرد اول می‌فرستند، می‌شود یک میلیون بیست و چهار هزار تومان. این یک شکل شرکت هرمی است، ممکن است اشکال دیگری هم داشته باشد، ولی ما می‌خواهیم این مسئله را از نظر شرعی مطالعه کنیم، در اسلام اقتصاد هست،اما علم الإقتصاد نیست، اقتصاد هست،چون اسلام آمده حلال و حرام را، معاملات جایز و غیر جایز را معین کند، اصول اقتصاد بشری و اسلامی را بیان کرده.

به بیان دیگر آنچه به عقل بشر نمی‌رسد و بشر با عقل خود توان درک آن را ندارد، در قرآن و سنت هست به نام اقتصاد، تمام مبانی اقتصاد اسلامی که الهی است، در کتاب و سنت هست، اما در کنار اقتصاد، علم الإقتصاد داریم که آن بشری است، یعنی آن را به خود بشر واگذار کرده است، مثلاٌ چه کنیم تا بیشتر بهره ببریم، یا چه کنیم تا کمتر ضرر کنیم، اینها علم الإقتصاد هستند، مسئله عرضه و تقاضا، اگر تقاضا بیشتر و عرضه کمتر است، موجب گرانی است، اگر عکس است،یعنی عرضه بیش از تقاضاست، در این صورت ارزانی است، مسائل علم الإقتصاد را امروز مدیران هر شرکت بدانند تا شرکت ضرر نکند، به آن می‌گویند علم الإقتصاد، آن را واگذار به خود بشر کرده، اسلام آنچه را که بشر درک نمی‌کند، بیان می‌کند، اما آنچه را که بشر از روی تجربه درک خواهد کرد، به خود بشر واگذار کرده ولذا در اسلام اقتصاد هست، اصول اقتصادی بشری و الهی که با فطرت مطابق می‌باشد، هست، ملکیت،اباحه و انواع شرکت‌ها هست، اما علم الإقتصاد که امروزه در دانشگاه‌ها می‌خوانند و مدیران باید آن بیاموزند تا شرکت‌ها ضرر نکنند و و نفع کنند، این علم البشری است ونباید خاتم الرسل آن را بیان کند، بلکه آن را واگذار به خود بشر کرده، ما عین این مسئله را در خاتمیت گفتیم که اسلام اصل ستر را بیان کرده، یعنی انسان باید ساتر داشته باشد،اما اینکه کیفیت ستر چه گونه و از کدام جنس باشد، اینها را واگذار به خود بشر کرده، اسلام همیشه لبّ را می‌گوید، اما چهره، لباس، صورت را واگذار به خود جماعت کرده، اسلام روابط مسلمانان با کفار را به عنوان یک اصل گفته، یعنی فرموده باید عزت مسلمان محفوظ باشد، میزان این است که دولت اسلامی عزتش باید محفوظ باشد، ولی عزت گاهی در صلح است و گاهی در ترک ، نفرموده همیشه صلح کنید، یا همیشه قهر کنید، چون گاهی زمان و شرائط زمانی صلح را ایجاب می‌کند و گاهی هم زمان ایجاب می‌کند ترک را. در یک جمله گفته عزت باید محفوظ باشد، «ولله العزّة و لرسوله و للمؤمنین». حال که این مقدمه دانسته شد که به اقتصاد اسلام، باید از نظر اقتصاد بنگریم نه از نظر علم الإقتصاد، اسلام می‌گوید آن درآمدی حلال است که در بر اساس کار و کوشش باشد، اسلام خیلی از کار و کوشش ترویج کرده، یعنی کمتر منبعی را پیدا می‌کنیم که مانند اسلام به کار و کوشش اهمیت قائل باشد و علاقه به کار و کوشش داشته باشد، من برخی از آیات و روایت را در این زمینه می‌خوانم که اسلام تا چه اندازه به کار و کوشش اهمیت قائل شده است.

اما الآیات

1- «و لیس للإنسان إلّا ما سعی»، آن درآمد و سودی برای انسان حلال است که در سایه‌ی سعی و تلاش به دست آمده باشد، یعنی منشأ و ریشه‌اش سعی و کوشش انسان باشد.

2- من آمن بالله و الیوم الآخر و عمل صالحاٌ» عمل صالح می‌تواند مایه‌ی نجات باشد.

3- «و لکّل درجات ممّا عملوا» درجه و مقام در دنیا و آخرت در گرو عمل است.

4- «إنّ‌الذین آمنوا عملوا الصالحات سیهدیهم ربّهم بإیمانهم» باز پای عمل در میان است.

5- «الّذین آمنوا و عملوا الصالحات، سیجعل الرحمن ودّاٌ»، خیال نشود که این آیات مربوط به آخرت است، بلکه اعم است از اعمال دنیوی و اخروی، کلمه‌ی «ودّ» در این آیه به معنای محبت در دل مردم است، محبت در دل مردم فرع این است که انسان در این دنیا کاری به نفع مردم انجام داده باشد. مثلاٌ مسجد گوهر شاد را در مشهد مقدس یک زن ساخته و هزینه‌اش را پرداخت نموده، همگان نسبت به آن زن (که از تبار ایلخانی‌هاست) یک نوع علاقه دارند، چون مسجدی ساخته و همه در آنجا نماز می‌خوانند.

اما الرویات

الف: «الکادّ لعیاله کالمجاهد فی سبیل الله» کسانی که برای به دست آوردن نفقه‌ی زن و بچه‌ی خودشان کار می‌کنند، همانند مجاهدان در راه خدا هستند.

ب: «المال الّذی یطلب من فضل الله عزّ و جل ما یکلّف به عیاله أعظم در جة من المجاهد فی سبیل الله» آن کس که کار و کوشش کند تا زن و بچه را از فقر و تنگ دستی برهاند، ثوابش از ثواب جهاد فی سبیل الله بیشتر است.

ج: «إنّی أحبّ أن یتعزر الرجل حر الشمس فی طلب المعشیة» من دلم می‌خواهد که انسان در تامین زندگی خود،گرمای آفتاب را لمس کند.

بنابراین، از مجموع آیات و رویات استفاده می‌شود که باید مبنای درآمد‌ها کار باشد. البته ممکن است گاهی از اوقات بدون کار هم یک درآمد و سودی نصیب انسان بشود، ولی باز آنهم محصول کار است، یعنی پدر و مادر انسان می‌میرد، چیزی به انسان می‌رسد، پدر و مادر کار کرده و فرزند هم جگر گوشه‌ی پدر و مادر است، دل شان می‌خواهد آنچه را که از طریق کار به دست آورده‌اند، به جگر گوشه‌ی خودشان بدهند. در آنجا هم مفتکی نیست، بلکه چون او فرزند آنان است و مورد علاقه‌ی شان و لذا می‌خواهند به او بدهند، گاهی عطیه است ولی اینها جنبه‌ی استثنائی دارند، اما مبنای زندگی در اسلام همان کار و کوشش است و هر درآمدی که از طریق کار و کوشش به دست می‌آید،آن درآمد از نظر شرع حلال و مباح است. خیلی کار در اسلام ارزشمند است، از این رو اسلام به کارگر خیلی علاقمند است و لازم می‌دانم در این زمینه دو روایت را متعرض بشوم:

1- إنّ رسول الله و امیر المؤمنین و آبائی کلّهم کانوا قد عملوا بأیدهیم و هو من عمل النبیین و المرسلین و الأوصیاء والصالحین»

به موسی بن جعفر گفته شد که چرا در مزرعه‌ات کار می‌کنی؟

حضرت در جواب فرمود، این شیوه‌ی پدران واجداد من و انبیا و اوصیا و بندگان صالح خداست.

2- «إنّ‌الله لیبغض العبد النواّم و إنّ الله یبغض العبد الفارغ» خداوند بنده‌ی خواب آلود و بی کار را دشمن می‌دارد.

مردی خدمت رسول گرامی اسلام رسید و گفت فلان کس چنین است و چنان، یعنی از عبادات و نماز شب‌ها و راز و نیاز او صحبت به میان آورد، حضرت رو کرد به آن مرد و فرمود: زندگی آن مرد را که اداره می‌کند؟ در جواب گفت برادرش اداره می‌کند، حضرت فرمود پس برادرش از او عابدتر است.

باز در روایت داریم که مردی خدمت پیغمبر رسید، حضرت به او فرمود: آیا کاری هم بلد هستی؟ گفت:نه!

حضرت فرمود: «سقطت عن عینی» از چشمم افتادی. یعنی مؤمن باید کار بلد باشد. الآن دوباره بر می‌گردیم به شرکت‌های هرمی، آیا در این شرکت‌های هرمی، آن شخصی که در آخر است، و فروش‌ها هم بالا برود، در آخر این فرد یک میلیون و بیست و چهار هزار تومان را مالک شده،آیا روی آن کار کرده؟ کاری روی آن انجام نداده، کارش فقط این بوده که چهار نفر دیگر را به شرکت معرفی کرده است،آیا مبلغی که گیری این فرد و افراد دیگر می‌آید، تولید کرده‌اند و روی آن کار کرده‌اند؟ جواب منفی است، کار شان فقط معرفی افراد است، یعنی کار شان این است که پول‌ها را از سایر مشترکین جمع کنند، تا موقعی که هر کدام به مقصود خود برسد. البته اینها مبلغی کمی می‌گیرند، ممکن است این شرکت صد هزار عضو داشته باشد، هر یکی از این اعضا یک میلیون و بیست و چهار هزار تومان می‌برد، در حالی که شرکت به اندازه‌ی همه‌ی این اعضاء گیرش می‌آید، چون هر عضو و مشترکی، باید مبلغی را به شرکت بپردازد. فلذا این گونه شرکت‌های هرمی با روح اسلام و اقتصاد اسلامی سازگاری ندارد.

در نظام سابق یک چیزی رائج بود به نام:بخت‌آزمائی، بعضی تلاش می‌کردند که آن را حلال کنند، و حال آنکه آنهم باروح اسلام و اقتصاد اسلامی سازگار نیست و معنایش این است که بدون کار و تلاش، جیب مان را پر کنیم. ولذا قرآن می‌فرماید: «إنّما الخمر و المیسر ... و الأزلام الخ»، ازلام در زمان جاهلیت خودش یک نوع بخت آزمائی بوده، منتها از آنجا که عرب‌ها در آن زمان، دور از فرهنگ امروزی بودند، آن را در شتر پیاده می‌کردند. اما تعدادی برنده بودند و برخی هم بازنده و هیچ چیزی گیر شان نمی‌آمد.

علاوه براین، افرادی که در این جریان برنده می‌شوند، آیا درآمد شان محصول کار و کوشش است یا اینکه جیب همدیگر را خالی کردن است؟ قطعاٌ در آخر کار یک عده جیب شان خالی و عده‌ی دیگر پر می‌شود، چه بسا بعد از آنکه این شرکت هرمی قاعده‌اش کمی توسعه پیدا کرد، دیگر اصلاٌ مشتری پیدا نشود که این بر‌گ‌ها را بخرد و در وسط راه می‌ماند، قهراٌ کسانی که این برگ‌ها را خریده‌اند، جیب شان خالی می‌شود، یعنی اصلاٌ به آنان چیزی نمی‌رسد، یعنی وقتی دائره وسیع شد و به ده هزار یا بیست هزار رسید، گاهی افراد مشترک پیدا نمی‌کنند، قهراٌ پولی را که خرج کرده‌اند، در مقابل هیچ درآمدی نیست.

اشکال اول ما نسبت به شرکت‌های هرمی این شد که این با اصول اقتصاد اسلامی سازگار نیست.

ثانیاٌ: این افراد در اینجا درآمد را منهای تولید مالک می‌شوند و این بر خلاف اصل اسلام است، تولید و کار نیست، فقط کلاه گذاری است و جیب مردم را خالی کردن.

ثالثاٌ: این از قبیل اکل مال به باطل است، قرآن کریم می‌فرماید: «لا تأکلوا أموالک بینکم بالباطل» أی بسبب باطل، این هم سبب باطل است، یعنی سبب باطل گاهی رشوه است، گاهی سرقت و دزدی است و گاهی شرکت هرمی ، باطل، یعنی پوچ، شرکت هرمی یک کار پوچی است که کوچکترین عاید و سودی برای یک مملکت ندارد.

اگر بنا شود که در گوشه و کنار شهر‌ها، شرکت‌های علم کنند و جوانان را به سوی خود بکشند، این سبب باطل است، سبب صحیح عبارتند از : بیع، تجارت، کار‌های زراعی، علم و صنعت است، هیچ یک از این عناوین بر شرکت هرمی منطبق نیست، قهراٌ می‌شود سبب باطل.

رابعاٌ: در پشت این شرکت‌های هرمی، اجنبی قرار دارد تا پول مملکت را خارج کنند، اگر این شرکت‌ها پا بگیرد، هر روز میلیون‌ها «ارز» از مملکت خارج می‌شود بدون اینکه ما درک کنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 12 دی ماه 88/10/12

ابحث ما در باره‌ی تقیه است و مسئله‌ی تقیه در فقه شیعه از جایگاه و مقام بالای بر خوردار است، اما در فقه اهل سنت بحثی بنام تقیه در کتاب‌های فقهی شان وجود ندارد، هر چند در کتاب‌های تفسیری است،آنان چندان اطلاعی به مسئله‌ی تقیه ندارند و لذا در باره‌ی تقیه بحث نکرده‌اند، اما در فقه شیعه،مسئله‌ی تقیه برای خودش مقام و مکانتی دارد.

از آنجا که مسئله‌ی تقیه در زمان ما مورد هجوم است، کسانی که با اینها (اهل سنت) مقداری اختلاط دارند، خورده‌ی که بر ما می‌گیرند،مسئله‌ی تقیه است، در حقیقت آن را یک نوع شکافی در دیوان فقه ما می‌دانند و می‌گویند این تقیه چیست که شما در فقه خود دارید، از این رو به کتاب‌ها و رساله‌های ما چندان اعتماد نمی‌کنند و می‌گویند از کجا بدانیم که آنچه در آنها نوشته شده است، عین حقیقت است و لعل شما در این کتاب‌ها و در این رساله‌ها تقیه می‌کنید،حتی موقعی که با آنها مذاکره می‌کنیم، می‌گویند ما نمی‌دانیم که آنچه شما می‌گویید،عین معتقد شماست یا اینکه تقیه می‌کنید، مرحوم کاشف الغطاء کتابی دارد بنام :« أصل الشیعه و فقهها» و در آنجا بعد از آنکه فقه شیعه را بیان می‌کند،می‌فرماید دو چیز برای ما مورد انتقاد است، یکی از آنها مسئله‌ی تقیه است و دیگری مسئله‌ی بداء ، که ما مسئله‌ی بدا‌ء را در آخر مبحث مطلق و مقید بحث کردیم، هردوی این مسئله برای آنها مشکل است، از این رو حضرت امام (ره) در سال: 1333 مسئله‌ی تقیه را مفصّلا برای ما بحث کرد، که حتی به صورت یک رساله در آمد و من درس‌های ایشان را تحت رساله‌ی تقیه نوشته‌ام، در حقیقت آنچه که در این رساله می‌گذرد، مقداری ماخوذ از تحقیقات ایشان است و مقداری هم آنچه که به نظر من رسیده است، منتها با یک تصرفاتی، یعنی مقداری از آن کم کرد‌ه‌ام یا چیزی به آن افزوده‌ام.در هر صورت این مسئله را باید مسئله‌ی مهم تلقی نمود، خصوصا اگر انسان اهل جدل با آنها باشد، بدانید که این یک نوع نقطه ضعفی است در فقه ما از نظر آنان و ما باید آن را به گونه‌ی بیان کنیم که این نقطه‌ی قوت باشد نه نقطه‌ی ضعف.

حال که این مقدمه فهمیده شد و دانستیم که اولاٌ مسئله‌ی تقیه در فقه اهل سنت نیست، ولی در فقه ما هست، ثانیاٌ این مسئله از نظر اهل سنت نقطه‌ی ضعف است و می‌گویند در کتاب‌های شما اعتماد نمی‌کنیم چون اهل تقیه هستید و ما باید به گونه‌ی بحث کنیم و جواب بدهیم که این نقطه‌ی قوت باشد نه نقطه‌ی ضعف. ثالثا عرض کردیم که آنچه که در این رساله است ، رساله‌ای است که من در سال 1333 نوشتم و تجدید نظر کردم ،یعنی یا چیزی از آن کم کردم یا اضافه نمودم، و آن را به صورت رساله‌ی دیگر غیر از رساله‌ی حضرت امام (ره) در آمد، هر چند از بیانات ایشان استفاده کردیم. قبل از آنکه وارد اصل مسئله‌ی تقیه بشویم، یک تمهیدی را بحث کنیم.

و آن این است که کلمه‌ی « إتقی،یتقی تقیة»، حرف «تاء» در اینجا عوض از «واو» است،وقی، یقی وقیة، هنگامی که به باب افتعال رفت، «واو» تبدیل به «یاء» می شود،إتقی، یتقی تقیة، و الا در حقیقت وقی، یقی، وقیة است، وقتی که به باب افتعال می‌رود، می شود: «إتقی یتقی تقیة» وقایة به سپر می‌گویند، هنگامی که طرف مقابل یک شمشیری را به سوی شما متوجه می‌کند، شما یک سپری را می‌گیرید، از این رو شمشیر به سپر می‌خورد نه به سر شما، کأنّه آدم تقیه‌ای، یعنی آدمی که تقیه می‌کند،این تقیه یک سپری است در مقابل ضرری که از ناحیه‌ی دشمن متوجه انسان می‌شود. به وسیله‌ی این تقیه، ضرر‌ها را از خودش دفع می‌کند، کأنّه تقیه یک وقایه و سپری است در مقابل ضرر‌های دشمن، چون اگر دشمن عقیده و نیتم را بفهمد، مرا آزار می‌دهد، در حقیقت تقیه را سپر می‌کنم تا نفهمد و بدینوسیله من از آزار او در امان باشم.

تقیه از مفاهیم ذات الإضافه است، قهرا متقی لازم است و «متقا منه»، و مورد تقیه لازم است، متقی آن کس است که سپر به سر می‌گیرد، که یا نبی است (بنابراینکه بر نبی هم تقیه است) یا امام معصوم است و یا مسلم شیعه است و یا مسلم سنی ، در حقیقت متقی یا فرد معصوم است یا فرد غیر معصوم، «متقا منه» مخالف است، مخالف هم ذی مراتب است،گاهی «متقا منه» کافر است و گاهی «متقا منه» مسلمان سنی است و گاهی «متقا منه» مسلمان شیعی می‌باشد، مثلا در زمان طاغوت و شاه کسانی که منبر می‌رفتند،«متقا منه» شان شاه و نظام طاغوت بود که به ظاهر شیعه بودند و لذا وعاظ تقیه می‌کردند و در لفافه حرف می‌زدند، مورد تقیه یا عقاید است یا احکام. پس ما هم تقیه را هم از نظر لغت معنا کردیم و هم گفتیم که تقیه از مفاهیم ذات الإضافه است، یک طرفش آن کس است که تقیه می‌کند، یک طرفش هم آن کس است که از او تقیه می‌کنیم، طرف سومش مورد تقیه است، این مفهوم ذات الإضافه است، چهارمش این است که غرض از تقیه چیست؟ غرض این است که یا جانم یا عرضم و یا مالم محفوظ بماند، پس ما در اینجا چهار چیز داریم: الف: متقی ، ب: «متقا منه»، ج: مورد تقیه، د: غرض و غایت، غرض همان حفظ نفس و نفیس است، نفس عبارت است از جان انسان ،نفیس هم عبارت است از عرض و مال. و من در یک همایشی گفتم که التقیة سلاح الضعیف، تقیه سلاح ضعیف است، یعنی آدمی که ضعیف است و در مقابل دشمن قوی قرار گرفته است،اسلحه‌ی او تقیه است و اگر قوت و ضعفی در میان نباشد،تقیه معنا ندارد و از این تعبیر من خیلی خوش شان آمده بود، آدم ناتوانی است برای حفظ جان، مال وعرض خود از این سلاح تقیه استفاده می‌کند، اگر این اسلحه را به کار نبرد، دشمن تمام هستی او را از بین می‌برد.

إن قلت: ممکن است کسی بگوید،تقیه جنبه‌ی منفی و سلبی هم دارد، بالأخره حقیقت روشن نمی‌شود، حتی امام که تقیه می‌کند، گاهی یک جهات و بار منفی دارد و آن اینکه طرف واقع را نمی‌فهمد.

قلت: درست است که تقیه جنبه‌ی منفی و سلبی هم دارد، ولی باید دانست که موجب و مسبب آن کسیت؟ موجب و مسبب آن، کسی است که ما را وادار به تقیه می‌کند، وزر و بالش به گردن او است، چون اگر آزادی در کار باشد و آزادی مصادره نشود، چرا انسان تقیه کند، بنابر این در تقیه یک جهات منفی و سلبی در کار است و آن اینکه واقعاٌ انسان نتواند حرف دل خود را بزند بلکه حرفی را بزند که طرف خوشش بیاید، این از نظر اخلاقی بار منفی دارد، منتها وزر و گناه آن به گردن کسی است که ما را وادار به تقیه کرده است. ولی باید دانست از آن زمانی که بشر عاقل بوده،همیشه افراد ضعیف در مقابل قوی، تقیه می‌کردند، هذا هو مؤمن آل فرعون، قرآن می‌فرماید: «و قال رجل من آل فرعون یکتم إیمانه أتقتلون رجلاٌ أن یقول ربّی الله و قد جاءکم بالبیّنات من ربّکم و إن یک کاذباٌ فعلیه کذبه و إن یک صادقاٌ یصبکم بعض الّذی یصدّکم إنّ الله لا یهدی من هو مسرف کذّاب» غافر:28. جمع شدند که در باره‌ی موسی چه کنند؟ نظر این شد که موسی را به قتل برسانند، یکی از میان آنها بر خواست چرا او را می‌کشید، اگر او راست بگوید،ممکن است ضررش پای شما را هم بگیرد، اگر دروغگو باشد، ضررش فقط پای خودش را می‌گیرد، پس چرا او را می‌کشید، آدم مؤمنی که در در بار فرعون است و ضعیف بود، از طرفی هم مقامی دارد و نمی‌تواند آشکار را بگوید که من مومن و موحدم، ناچار است که یک سپری برای خودش درست کند تا بدین وسیله جان،عرض و مالش را از شر دشمن حفظ کند، تاریخ نشان می‌دهد که همیشه افراد ضعیف در مقابل قوی، سلاح شان تقیه بوده است: التقیة سلاح الضعیف.

داستان عمار یا سر

شما داستان عمار را در نظر بگیرید، جناب عمار جوان قوی و نیرومند بود و در مکه زندگی می‌کرد، ایشان پدری دارد به نام یاسر، مادری دارد بنام سمیه، هر سه را گرفتند و به آنان گفتند که از پیغمبر اکرم تبری بجویید، پدر و مادر تبری نجستند و کشته شدند، ولی عمار تبرّی جست و لذا کشته نشد، از طرفی جوان بود و هم بازی جوانان قریش بود فلذا جوان‌های قریش او را آزد کردند، گریه کنان نزد پیغمبر اکرم آمد و گفت وای بر من که کافر شدم، حضرت به او فرمود که در قلب ایمان داری، گفت آری، فرمود اشکالی ندارد،«فإن عادوا فعد» تاریخ نشان می‌دهد که تقیه سلاح ضعیف است، قبل از آنکه شیعه در دنیا متولد بشود، تقیه در میان اقوام و ملل بوده است، یعنی آدم‌های ضعیف در مواقع خاصی از انسان‌های قوی تقیه می‌کردند. ولذا باید اینها را هنگامی که مناظره می‌کنید، بیان کنید. در زمان مأمون عباسی یک مسئله‌ی مطرح شد به نام اینکه آیا قرآن مخلوق است یا غیر مخلوق، این یک مسله‌ی بسیار پوچ و در عین حال پیچیده است، این مسئله را مسیحی‌ها آوردند و در میان مسلمانان مطرح کردند، تاریخچه‌اش را من در کتاب «بحوث فی الملل و النحل» بیان کرده‌ام که این مسئله از کجا آمد و در میان مسلمین مطرح شد،در دربار بنی عباس مسیحیان به عنوان طبیب کار می‌کردند و لذا این مسئله را مطرح کردند که: هل کلمة الله قدیم أو حادث مخلوق أو غیر مخلوق؟ احمد بن حنبل و همه‌ی محدثین گفتند نمی‌توانیم بگوییم که: القرآن مخلوق، بلکه باید بگوییم القرآن غیر مخلوق، معتزله که مامون هم جزو آنها بود، اصرار داشتند که القرآن مخلوق، یعنی ما سوی الله مخلوق است،چون اگر قرآن مخلوق نباشد، یلزم تعدد القدماء بتعدد حروف القرآن، لازم می‌آید که هزاران قدیم در دنیا باشد، معزله اصرار داشتند که قران مخلوق است «هل من خالق غیر الله» و این مخلوق است،حالا مسئله کجاست؟ اصلا یک نفر عاقل در آنجا نبود که این مسئله را در آنجا بشکافد. همین طور مجمل و مهمل بحث می‌کردند، یک نفر نبود که بگوید آیا مراد شما از مخلوق به معنای مختلق است، القرآن مخلوق، یعنی مختلق،کما اینکه در زمان پیغمبر اکرم به ایشان گفتند که قران مختلق است، یعنی ساخته‌ی خود پیغمبر اکرم است، اگر مراد از مخلوق همان مختلق باشد، یعنی پیغمبر آن را ساخته است، ابدا قرآن مخلوق نیست، اگر مخلوق به معنای مختلق باشد، «إن هذا إلّا قول مختلق» سوره‌ی قیامت، اگر مخلوق به معنای مختلق باشد، به این معنا که فکر پیغمبر، قرآن را ساخته است،حتما این قرآن مخلوق نیست، اما اگر مراد از «مخلوق» این باشد که این کلمات، این مفاهیم و این معانی از ناحیه‌ی حق تعالی ایجاد شده است و از طریق جبرئیل به ما رسیده است. اگر این باشد، قرآن حتماٌ مخلوق است، مسئله مبهم بود، خیلی در یک محیط آلوده و بدون فهم بحث می‌کردند، فلذا رئیس شهربانی بغداد بیست و چهار یا بیست و هفت محدث را احضار کرد و گفت نامه از طرف خلیفه رسیده است که از شما اقرار بگیرم که بگویید: القرآن مخلوق، بیست و چهار نفر گفتند مسئله همان است که شما می‌گویید، همه آنها اقرار کردند و تقیه نمودند و چهار نفر دیگر باقی ماند و بنا شد که آنها دست بسته در در بار مامون فرستاده شود، فردایش دو نفر دیگر هم گفتند که القرآن مخلوق و تقیه کردند، این همه تقیه که شما بر سر ما می‌کوبید، و حال آنکه بیست و هشت نفر از پیشوایان و پیش گامان شما با اینکه عقیده‌ی شان این بود که قرآن مخلوق نیست، گفتند مخلوق است و تقیه کردند، احمد بن حنبل کتابی در عقاید اهل سنت دارد، شماره بندی کرده و یکی از آنها این است که القرآن غیر مخلوق و می‌گوید هرکس بگوید قرآن مخلوق است، کافر است و حتی هر کس آن دیگری را که گفته است قرآن مخلوق است، تکفیر نکند، او هم کافر است، همه تقیه کردند به جز دو نفر، که یکی از آنها احمد بن حنبل بود و رفیقش، موقعی که آنها را به شام فرستاد و در نیمه‌ی راه مرگ مامون به گوش اینها رسید و اینها آزاد شدند، بنابراین، تاریخ بشریت نشان می‌دهد که منهای شیعه، افراد ضعیف و ناتوان در مقابل قوی و بی رحم همیشه به تقیه پناه می‌بردند، داستان مؤمن آل فرعون شاهد این مسئله است، داستان عمار یاسر نیز شاهد دیگری است، این داستان محدثین دوران مامون است که قائل به عدم مخلوق بودن قرآن بودند، ولی از روی تقیه گفتند که قرآن مخلوق است، الآن هم علمای اهل سنت از دولت‌های خودشان تقیه می‌کنند. بنابراین، مسئله‌ی تقیه فقط شکافی در دیورا فقه ما نیست، بلکه دیوار فقه ما یک دیوار محکم و رفیع است، بلکه این مسئله یک مسئله‌ای است که در قرآن و تاریخ است و در زمان ما نیز است، ما هنگامی که ببینیم در خطر هستیم، تقیه می‌کنیم و در غیر این صورت تقیه نمی‌کنیم، و اگر در جایی هم تقیه می‌کنیم، وزر و ضررش متوجه ما نیست بلکه متوجه کسانی است که ما را وادار به تقیه می‌کنند. بنابراین، اگر تقیه یک سنت رایج در میان نوع بشر است، شیعه اکثر ابتلاء به تقیه است، منتها با این تفاوت که تقیه آنها کمتر است، اما تقیه ما بیشتر است، البته این در زمانی بود که برای شیعه دولتی در کار نبود، همیشه در کنار هم زندگی می‌کردند و دولت هم از آن آنها بود، شیعه هیچ نوع رسمیت نداشت، ولذا شیعه اکثر ابتلاء بوده و الا تقیه یک مسئله عمومی و جهانی بوده است، ابن السکیت از اصحاب امام هادی علیه السلام است و از اعلام علم ادب می‌باشد، یعنی اگر ادبیات عرب را چند نفر پایه گذاری کرده باشند، یکی از آنها ابن السکیت است، ایشان کتابی دارد به نام :اصلاح المنطق، مراد از منطق، منطق اصطلاحی نیست بلکه مراد از منطق،همان حرف زدن است، ایشان اغلاط ادبیات عرب را در آن کتاب بیان کرده است. متوکل عباسی ایشان را در بغداد معلم دو بچه‌ی خودش قرار داد و گفت اینها را درس بده، متوکل از نصّاب است، یعنی مامون و امین نصّاب نبودند، ولی متوکل از نصّاب بود و به وسیله‌ی پسرش کشته شد، روزی متوکل رو به ابن السکیت کرد و گفت آیا حسن و حسین افضل است یا فرزندان من، در جواب متوکل گفت: خادم آنها که قمبر بود، از دو فرزند شما بهتر است تا چه رسد به حسن و حسین علیهما السلام، شیعه یک چنین ابتلای داشته است، مدرسی درس می‌دهد و به او پیشنهاد می‌شود که بگوید که فرزندان من از حسن و حسین فاطمه علیهم السلام بهتر است و در نتیجه زبانش را از کامش بیرون می‌آورند. آیا در یک چنین شرائط، ایجاب نمی‌کند که شیعه تقیه کند.

ابن ابی الحدید می‌گوید معاویه بخش نامه کرد که هر کس ولاء و محبت علی علیه السلام در دل او است و معروف به شیعه‌ی علی علیه السلام است، او را بکشید و خانه‌اش را به روی او خراب کنید، در بخش نامه‌ی دیگرش می‌گوید حقوق آنها را از بیت المال قطع کنید و شهادت آنها را نپذیرید، که اولی شدید اللحن تر و تند تر است و دومی یک کمی ملایم تر می‌باشد، حیات شیعه در زمان ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام چنین بوده، آیا در یک چنین شرائطی نباید انسان تقیه کند.

البته بعدا خواهیم گفت که امام علیه السلام از خودش تقیه نمی‌کرد، بلکه بخاطر مستمع تقیه می‌کرد و یکی از اشتباهات ما این است که بگوییم امام علیه السلام برای خودش تقیه می‌کرده،امام مقام عالی داشت، فقیه بود، بر تر از ابوحنیفه و او زاعی، هر گز اجازه نمی‌داد که خودش تقیه کند، تقیه‌اش برای مستمع بوده است نه برای خودش، خودش ارفع از این بوده است که تقیه کند مگر در مسائل سیاسی. مثل اینکه خلیفه بگوید فلان روز عید است و اگر حضرت تقیه نمی‌کرد، دچار مشکلات می‌شد. در مسائل علمی امام برای خودش تقیه نمی‌کرد، بلکه برای مستمع تقیه می‌کرد، مگر اینکه مسئله، یک مسئله‌ی سیاسی باشد. من این دوتا شعر را می‌خوانم و شما آن را معنا کنید:

أکلّ أوان للنبیّ محمّد

قتیل زکیّ بالدّماء مضرّج

بنی المصطفی کم یأکل الناس شلوکم

لبلواکم عمّا قلیل مفرّج

أبعد المکنّی بالحسین شهیدکم

تضیء مصابیح السماء فتسرج

دیوان ابن الرومی: 2/ 243.

بنابراین، همه‌ی اقوام و ملل تقیه می‌کنند، حتی سنی‌ها (که بخاطر تقیه به ما اعتراض می‌کنند و خورده می‌گیرند) خود شان تقیه می‌کنند، مرحوم علامه سید هبة الدین شهرستانی که متولد 1301 قمری است و متوفای 1386 قمری می‌باشد،از علمای روشن بین و از شاگردان آخوند است و از کتاب‌های ایشان که جهان را تکان داد، کتاب «الهیئة و الإسلام» است، قبلاٌ هیئت پطلمیوس در جهان حاکم بود و الآن آن هیئت باطل شده و ایشان در این کتاب خود ثابت کرده است که اسلام با هیئت امروزی سازگار است و موافق، نه با هیئت پطلمیوس. مرحوم شیخ محمد سماوی تقریظ بر این کتاب نوشته است در سه تا شعر،این کتاب به فارسی هم ترجمه شده است، در مصر و کشور‌های دیگر مورد استقبال قرار گرفت، چون همیشه مورد هجوم بود که قرآن و سنت بر اساس هیئت پطلمیوس است و هیئت پطلمیوس باطل شده، و این خودش در حقیقت یک اشکال بر قرآن و سنت بود و ایشان در این کتاب ثابت کرد که قرآن و سنت با هیئت امروزی موافق است نه با هیئت پطلمیوس،ایشان پاورقی‌های دارد بر کتاب مرحوم شیخ مفید، مرحوم مفید کتابی دارد که در واقع شرح عقاید صدوق دارد، مرحوم هبة الدین یک پاورقی‌های بر این کتاب زده، در قدیم الأیام دیده بودم که ایشان در باره‌ی تقیه بحث کرده و لذا می‌خواهم عبارت این مرد بزرگ را بخوانم.

قال العلامة السید الهبة الدین الشهرستانی: إن التقیة شعار کلّ ضعیف مسلوب الحریة.إنّ الشیعة قد اشتهرت بالتقیة أکثر من غیرها، لأنها منیت باستمرار اضغط علیها أکثر من أیّة أمّة آخری، فکانت مسلوبة الحریة فی عهد الدولة الامویة کلّه،وفی عهد العباسیین علی طوله،و فی أکثر أیام الدولة العثمانیة،و لآجله استشعروا بشعار التقیة أکثر من ایّ فوم، و لمّا کانت الشیعة تختلف عن الطوائف المخالفة لها فی قسم مهم من الاعتقادات فی فقه الدین، و فی کثیر من الأحکام الفقهیّه، و المخالفة لها فی قسم مهمّ من الاعتقادات فی فقه الدین، وفی کثیر من الأحکام الفقهیّه، و المخالفة تستجلب المخالفة بالطبع رقابة و حزارة فی النفوس و قد یجرّ إلی اضطهاد أقوی الحزبین لأضعفه او إخراج الاعزم منهما الأذل کما یتلوه علینا التاریخ، و تصدّقه التجارب، لذلک أضحت الشیعة الأئمة من آل البیت مضطرة فی أکثر الأحیان إلی کتمان ما تختصّ به من عادة أو عقیدة أو فتوی أو کتاب أو غیر ذلک، تبتغی بهذا الکتمان صیانة النفس و النفیس، و المحافظة علی الوداد و الأخوة مع سائر إخوانهم المسلمین ، لئلا تنشق عصا الطاعة، ولکی لا یحسّ الکفار بوجود اختلاف ما فی المجتمع الإسلامی فیوسوع الخلاف بین الأمّة المحمّدیة.

لهذه الغایات النزیهة کانت الشیعة تستعمل التقیّة و تحافظ علی وفاقها فی الظواهر مع الطوائف الأخری، متّبعة فی ذلک سیرة الأئمّة من آل محمّد و أحکامهم الصارمة حول وجوب التقیة من قبیل:« التقیة دینی و دین آبائی»، إذ أن، دین اللة یمشی علی سنّة التقیة لمسلوبی الحریة، دلـّت علی ذلک آیات من القرآن العظیم.

روی عن صادق آل البیت علیه السلام فی الأثر الصحیح: « التقیة دینی و دین آبائی» و غیر ان التقیة لها شروط و احکام أوضحها العلماء فی کتبهم الفقهیة. أوائل المقالات: ٩٦ – ٩٧ ، قسم التعلیقة.

لقد کانت التقیة شعارا لآل البیت علیه السلام دفعا للضرر عنهم، و عن أتباعهم، وحقنا لدمائهم، و استصلاحا لحال المسلمین، و جمعا لکلمتهم، و لمّا لشعثهم، و ما زالت سمة تعرف بها الإمامیة دون غیرها من الطوائف و الأمم، و کلّ إنسان إذا آحسّ بالخطر علی نفسه، أو ماله بسبب نشر معتقدة ، أو التظاهر به لابدّ أن یتکتّم و یتّقی مواضع الخطر. و هذا أمر تقتضیة فطرة العقول.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 13 دی ماه 88/10/13

همان گونه که قبلا گفتیم، یکی از اشکالاتی که در طول تاریخ به شیعه گرفته‌اند، این است که شیعه معتقد به تقیه است، گویا یک گناه کبیره‌ای است که شیعه امامیه در طول زمان مرتکب شده‌اند،مرحوم کاشف الغطاء در کتاب «أصل الشیعة و فقهها» بعد از آنکه عقاید شیعه را می‌نویسد، می‌گوید بر شیعه دو اشکال گرفته‌اند،یکی اینکه شیعه معتقد به تقیه است، دیگری اینکه شیعه قائل به مسئله‌ی «بداء» می‌باشد. از نظر فقهی به مسئله‌ی متعه و نکاح موقت ایراد گرفته‌اند.

ما در پاسخ آنها می‌گوییم که آنها از دور دست بر آتش دارند، به بیان دیگر اگر آنان در طول زمان همان گرفتاری شیعه را داشتند، هرگز یک چنین اشکالی را بر شیعه نمی‌گرفتند، شیعه در طول زمان در اقلیت بوده‌اند و گرفتاریهای داشته‌اند، در چنین شرائطی ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام تعبیر های زبیائی دارند و در برخی آنها می‌فرمایند: «التقیة ترس المؤمن» کلمه‌ی «ترس، به ضم تاء و سکون راء» عبارت است از سپر یا زره، و ما در فقه کلمه‌ی «تترس» را داریم، یعنی فقها در کتاب جهاد مسئله‌ی «تترس» را آورده‌اند مانند: «لو تترس الکفّار بالمسلمین»، یعنی هرگاه کفار با مسلمین در حال جنگ باشند و تعدادی از مسلمانان را به اسارت بگیرند و اسارای مسلمان را در صف مقدم جبهه قرار بدهند، تا مسلمانان به خاطر آنان نتوانند به سوی کفار تیر اندازی کنند،به این می‌گویند: «تترس»، آیا در چنین موقعیتی می‌شود مسلمانان اسیر را که به عنوان سپر برای کفار قرار گرفته‌اند،کشت یا نه؟ این مسئله در کتاب جهاد مورد بحث قرار گرفته است و باید به آنجا رجوع نمود،در مانحن فیه هم آئمه‌ی اهل البیت علیهم السلام می‌فرمایند:«التقیة ترس المؤمن» ترس، عبارت است از وقایه، اگر روی سر قرار بگیرد، به آن سپر می‌گویند، و اگر در بدن باشد،به آن می‌گویند: «زره».

در هر صورت، تقیه نشان می‌دهد که یک شر و ضرری وجود دارد که متوجه شیعه‌ی امامیه است و اگر بخواهد این شر و ضرر ر ا از خودش دفع کند،یک وقایه و سپر لازم دارد، وقایه‌اش همان تقیه است، یا تقیه‌ی زبانی است یعنی از نظر زبان و لسان با دشمن همراهی می‌کند و یا تقیه‌ی عملی است، البته در جایی که احتیاج به عمل دارد. این تعبیر در دو روایت آمده است:

والذی یرشدک إلی ما ذکرنا هو أن أئمة أهل البیت علیهم السلام عبروا فی غیر واحد من الروایات ، عن التقیة بأنّها:

1- :« جنّة المؤمن و حرزه و ترسه و حصنه» ، و الجنّة هو ما یدفع به المحارب ضربات العدو.

کلمه‌ی «جنّة» به معنای سپر است، حرز هم به جا و مکانی می‌گویند که انسان را محفوظ نگه می‌دارد، لفظ «ترس» هم عبارت است از: سپر یا زره، کلمه‌ی «حصن» به معنا قلعه است. این تعبیر‌های ائمه‌ی ما اشکالات آنها را دفع می‌کند، یعنی ما ابتداء سراغ تقیه نرفتیم، بلکه شر و ضرری متوجه ما شده و ما خواستیم به وسیله‌ی تقیه خود را در امان نگهداریم.

2- روی الکلینی عن محمد بن مروان، عن أبی عبد الله علیه السلام قال « کان أبی (امام باقر علیه السلام) یقول: « و أیّ شیء أقرّ لعینی من التقیة، إنّ التقیة جنّة المؤمن» الوسائل:ج 11 ب24 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث:5،

3- وروی أیضاً عن عبد الله بن أبی یعفور قال: سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول : « التقیة ترس المؤمن ، و التقیة حرز المؤمن». نفس المصدر،الحدیث:7.

4- وروی أیضاً عن حریز عن أبی عبد الله قال:« التقیة ترس الله بینه و بین خلقه». نفس المصدر ، الحدیث:13.

و هذه الروایات تدلّ علی أنّ التقیة کانت سلاح المظلومین المضطهدین فی مقابل الآسلحة التاکة الّتی تتوارد علیهم یوماً بعد یوم، فلم یکن لهم محیص إلّا اللجوء إلیها.

در زمان سابق در هر ده و روستایی یک قلعه درست می‌کردند، هر گاه دشمن می‌آمد، همگان در قلعه می‌رفتند و از بالای بام قعله در مقابل دشمن دفاع می‌کردند، مسلمانان هم بخاطر اختلاف کلمه، هرچند گاهی به شیعه حمله می‌کردند،آنان ناچار بودند که خود شان را در قلعه‌ای بنام تقیه حفظ کنند.

5- روی الشیخ الطوسی بسنده عن الأمام الصادق علیه السلام ، قال :« لیس منّا من لم یلزم التقیة، و یصوننا عن سفلة الرعیة »

این روایت در واقع تفسیر به باطن است، جماعتی خدمت ذوالقرنین آمدند و گفتند: جناب ذوالقرنین! بین ما و بین یأجوج و مأجوج، یک سدی درست کن، چون هر کدام در یک طرف کوه زندگی می‌کردند و بین این کوه یک گردنه‌ای وجود داشت که لشکر یأجوج و مأجوج از این گردنه می‌آمدند و شرقی‌ها را غارت می‌کردند و سپس بر می‌گشتند، از این رو از ذوالقرنین خواستند که بین آنها و لشکر یأجوج و مأجوج یک سدی درست کند تا آنها نتوانند به این طرف بیایند، این منطوق آیه است، امام صادق علیه السلام این را تفسیر به باطن می‌کند و می‌فرماید بین شیعه و بین این جماعت، تقیه نقش همان سدی را دارد که ذوالقرنین درست کرده بود، البته این تفسیر، تفسیر به باطن است یا یک نوع برداشت از آیه است، چون آیه در باره‌ی تقیه نیست، حضرت با این تفسیر خودش خواسته به شیعه بفرماید همانطور که ذوالقرنین برای حفظ جان شرقی‌ها از هجوم لشکر «یاجوج و مأجوج» سدی درست کرد، شما هم از طریق تقیه بین خود و آنها سدی ایجاد کنید تا بر شما مسلط نشوند.

فالإنسان الساقط غیر المتخلق بأخلاق القرآن و السنة یکون جریئاً بالنسبة إلی المخالف دون أن یراعی الحدود فلذلک أمر أئمة أهل البیت علیهم السلام بلزوم الأخذ بالتقیة.

تا اینجا بیان اول تمام شد که می‌گفت تقیه یکنوع حرز و ترس است در مقابل مخالف.

6- یقول المفضل: سألت الصادق عن قوله: « أجعل بینکم و بینهم ردماً » کلمه‌ی «ردم» در این آیه به معنای سدّ است. قال: التقیة « فما استطاعوا أن یظهروه و استطاعوا له نقباً » قال: إذا عملت بالتقیة لم یقدروا لک علی حیلة، و هو الحصن الحصین، وصار بینک و بین أعداء الله سدّاً لا یستطیعون له نقباً »

ما به این می‌گوییم تفسیر به باطن، البته تفسیر به باطن، کار غیر معصوم نیست بلکه کار معصوم است و معصوم یک چنین حقی دارد که تفسیر به باطن کند، چون او از باطن قرآن آگاه است.

و قد انتقل الإمام من قصّة ذی القرنین حیث إنّه عمل سدّاً بین المستضعفین و المستکبرین (یأجوج و مأجوج ) إلی مسألة دینیة و اجتماعیة هی أن شیعة أهل البیت مازالوا معرضین لهجمات المخالفین فالذی یحمیهم من شرور الأعداء هو التقیة، أی المماشاة معهم فی اللسان و الموافقة فی العمل حتّی لا یثوروا علیهم إلی غیر ذلک من الروایات التی تصور التقیة بصور مختلفة حتی یقف الإنسان الواعی علی أن الشیعة لم یطرقوا باب التقیة مختارین و انما ألجؤا و اضطروا إلی الدخول فی ذلک الحصن بإذن من الله سبحانه. مقدمه‌ای که می‌خواستیم بیان کنیم تمام شد، یعنی در این مقدمه گفتیم که ما اهل تقیه نیستیم، بلکه شما (اهل سنت) ما را وادار به تقیه کردید و شواهدی هم برای آن بیان کردیم و نیز افزدیم که تقیه یک مسئله‌ی فطری تمام بشر است، یعنی هر انسان ضعیف و ناتوانی در هر جای جهان که باشد،در مقابل انسان‌های قوی به تقیه پناه می‌برد و لذا این اختصاص به شیعه ندارد.

الفصل الأول:

التقیه فی القرآن الکریم و السنتة النبویة

قرآن کریم تقیه را در دو مورد مطرح کرده است، از این معلوم می‌شود که تقیه یک مسئله‌ی مهم بوده که قرآن آن را مطرح کرده است، یکی مسئله‌ی عمار یاسر است، دیگری هم مسئله‌ی مؤمن آل فرعون، تا بعدا ببینیم که پیغمبر اکرم در کجا مطرح کرده است؟

اما داستان عمار یاسر، این است که قرآن می‌فرماید:

قال سبحانه: ( من کفر بالله من بعد إیمانه،خبرش حذف شده و شاید خبرش این چنین بوده که: فعلیه لعنة الله أو فعلیه غضب الله إلّا من أکره و قلبه مطمئن بالإیمان ولکن من شرّح بالکفر صدراً فعلیهم غضب من الله و لهم عذاب عظیم) النحل:106، مگر آن آدمی که کافر بشود، منتها کافر لسانی و زبانی بشود نه کافر قلبی، اما آنکس که هم لسانا و زبانا کافر است و هم قلبا و باطنا، فعلیهم غضب من الله و لهم عذاب عظیم. تقریبا همه‌ی مفسرین می‌گویند شأن نزول این آیه عمار یاسر است، کفار قریش عمار را با پدر و مادرش و عده‌ای دیگر گرفتند و مورد شکنجه و آزار قرار دادند و گویا در تاریخ آمده است که سیم‌ها را در آتش داغ و سرخ می‌کردند و ران آنها را هم با چاقو می‌بریدند،آنگاه سیم سرخ شده را در لابلای بریدگی ران آنها می‌گذاشتند تا از اسلام بر گردند و از رسول اکرم تبری بجویند، سمیه و یاسر بر نگشتند و در اثر شکنجه کشته شدند، اما عمار به خواسته‌ی آنها تن داد،داستان عمار در مکه معروف شد که از دینش بر گشته است،از این رو عمار گریه کنان خدمت پیغمبر آمد و گفت مرا مجبور کردند و من در قلب مؤمن به شما و دین شما هستم و فقط لسانا خواسته‌ی آنها را اجابت کردم، الآن تکلیف من چیست؟ حضرت اشک چشمان عمار را پاک کرد و فرمود سر تا پای عمار یاسر ایمان است، این نوع تکلم به کفر در حالی که قلبا مومن باشد، سبب کفر نمی‌شود و لذا حضرت به او فرمود که اگر بار دیگر هم ترا گرفتند از تو یک چنین چیزی خواستند، خواسته‌ی آنها را اجابت کن. یعنی کلمه‌ی کفر را به زبان جاری کن، تقریبا همه مفسرین این را گفته‌اند، بدون اینکه بگویند تقیه نفاق است، و حال آنکه شیعه را متهم به نفاق می‌کنند، چون شیعه معتقد به تقیه است، یعنی در زبان چیزی می‌گویند که در قلب به آن معتقد نیستند، ما از آنها سوال می‌کنیم که در مورد عمار چه می‌گویید، چون ایشان هم تقیه نموده است؟!

تری أنه سبحانه یسمح للمکره إظهار الکفر کرهاً و مجاراة للکافرین خوفاً منهم بشرط أن یکون قلبه مطمئناً بالإیمان و قبل أن نذکر بعض کلمات المفسرین نذکر شأن نزول الآیة .

١. ذکر المفسرون أن الآیة نزلت فی جماعة أکرهوا علی الکفر، و هم عمار و أبوه یاسر و أمه سمیة ، و قتل الأبوان لأنّهما لم یظهرا الکفر و لم ینالا (فحش ندادند، نال،یعنی فحش داد) من النبی و أعطاهم عمار ما أرادوا منه فأ طلقوه، ثم أخبر عمار بذلک رسول الله ، و انتشر خبره بین المسلمین، فقال قوم : کفر عمار ، فقال رسول الله : « کلّا إن عماراً ملئ إیماناً من قرنه إلی قدمه، و اختلط الإیمان بلحمه و دمه»، و فی ذلک نزلت الآیة ، و کان عمار یبکی ، فجعل رسول الله یمسح عینیه و یقول :« إن عادوا لک فعد لهم بما قلت» الطبرسی، مجمع البیان،:3/388.

٢. قال القرطبی: قال الحسن: التقیة جائزة للإنسان إلی یوم القیامة ف ثم قال: أجمع أهل العلم علی أنّ من أکره علی الکفر حتّی خشی عی نفسه القتل، إنّه لا إثم علیه إن کفر و قبله مطمئن بالإیمان و لا تبین منه زوجته و لا یحکم علیه بالکفر، هذا قول مالک و الکوفیین و الشافعی.

٣. قال ابن کثیر فی تفسیر قوله: ( إلّا من أکره و قلبه مطمئن بالإیمان) :إنه استشناء ممن کفر بلسانه و وافق المشرکین بلفظه مکرهاً لما ناله من ضرب و أذی و قلبه یأبی ما یقول و هو مطمئن بالإیمان بالله و الرسوله .

الآیة الثانیة : قال سبحانه : (لا یتخذ المؤمنون الکافرین أولیاء من دون المؤمنین و من یفعل ذلک فلیس من الله فی شیء إلا أن تتقوا منهم تقاة و یحذرکم الله نفسه و إلی الله المصیر ) آل عمران:28.

مومنین حق ندارند که کافرین را اولیا و صاحب اختیار خود بگیرند، مگر اینکه از روی تقیه باشد. مفسرن اهل سنت می‌گویند این تقیه، از نوع تقیه‌ی لسانی و زبانی است، یا تقیه‌ی عملی است، گاهی از اوقات ناچاریم که برای دفع دشمن تقیه‌ی عملی کنیم،آنها که می‌گویند مراد تقیه‌ی لسانی است، در حقیقت می‌خواهند یک نوع تعریض به شیعه کنند که آیه می‌گوید زبانا و لسانا تقیه کنید و حال آنکه شیعه عملا تقیه می‌کنند، ولی ما می‌گوییم این گونه نیست بلکه آیه می‌گوید گاهی تقیه زبانا است اگر مشکل و خطر با زبان حل بشود و گاهی تقیه عملا است، مثل اینکه انسان در بلاد کفار زندگی می‌کنند و باید به کفار رأی بدهد و ...، در غیر این صورت متضرر می‌شود. بنابراین، هم تقیه‌ی لسانی را می‌گیرد و هم تقیه‌ی عملی را.

قال الطبری :« إلّا أن تتقوا منهم تقاة» قال أبو العالیة: التقیة باللسان ، و لیس بالعمل ، حدثت عن الحسین قال : سمعت أبا معاذ قال: أخبر نا عبید قال: سمعت الضحاک یقول فی قوله تعالی: ( إلا أن تتقوا منهم تقاة) قال: التقیة باللسان من حمل علی أمر یتکلّم به وهو لله معصیة فتکلّم مخافة علی نفسه ( و قلبه مطمئن بالإیمان) فلا إثم علیه إنّما التقیة باللسان.

من این کلمه را دو جور معنا می‌کنم و می‌گویم نظر این آدم، تعریض به شیعه نیست، بلکه می‌خواهد بگوید تقیه لسانی باشد نه قلبی. یعنی قلبی نباشد،اگر مرادش این باشد، ما نیز همین را می‌گوییم، یعنی تقیه مرکزش لسان است نه قلب. اما اگر مرادش این باشد که باید تقیه از حد لسان بیرون نرود و به مرحله‌ی عمل نرسد، ما با این نظرش موافق نیستیم.

و قوله « التقیة باللسان و لیس بالعمل» فیما إذا کان اظهار الولایة بهم کافیاً فی دفع الشر ، و اما إذا توقف دفع الأذی علی عمل ایجابی یدلّ علی و لائه لهم فیجب حفظاً للنفس و النفیس. و لعل التأکید علی اللسان، لأجل الحذر عن الولاء قلباً و جناناً.

و قد استنبط العلماء من هذه الآیة جواز التقیة بأن یقول الإنسان أو یفعل ما یخالف الحق ، لأجل التوقی من ضرر یعود من الأعداء إلی النفس، أو العرض ،أو الحال.

فمن نطق بکلمة الکفر مکرهاً وقایة لنفسه من الهلاک ، و قلبه مطمئن بالإیمان، لا یکون کافراً بل یعذر کما فعل عمار بن یاسر حین أکرهته قریش علی الکفر فوافقها مکرهاً و قلبه مطمئن بالإیمان.

برای اینکه آقایان بدانند که ما در این نظر و فکر تنها نیستیم، از دو نفر شاهد آوردم، که یکی از آنها آلوسی است، ایشان تفسیری دارد به نام:«روح المعانی، آلوسی در سال: 1270 قمری در بغداد فوت کرده است، شاهد دیگر از جمال الدین القاسمی آوردم، ایشان در سال: 1333 قمری (97 سال قبل) فوت کرده، او کتابی دارد به نام:« محاسن التأویل»، این دو نفر، آیه مبارکه را بر تقیه تطبیق کرده‌اند و این دو نفر در جامعه‌ی اهل سنت برای خود شان مقامی دارند.

در اینجا یک سؤال است که اهل سنت می‌کنند و می‌گویند: این آیات ارتباطی به شما (شیعه) ندارد، چون این آیات می‌گویند که مسلمان باید از کافر تقیه کند نه مسلمان از مسلمان، و حال آنکه شیعه از مسلمان تقیه می‌کند که اهل سنت باشد.

در جواب خواهیم گفت که شافعی می‌گوید اگر حال مسلمان با حال کافر یکسان شد، یعنی اگر سلطان مسلم همانند سلطان کافر مسلمانان را اذیت کرد، مسلمان حق دارد که از سلطان مسلمان تقیه کند. ولذا در جواب خواهیم گفت که هر چند آیه در مورد کفار است، ولی علمای شما (اهل سنت) از این آیه عموم را استفاده کرده‌اند و اگر حرف ما را هم قبول ندارید، باید ملاک را به دست بیاورید و ملاک یکی است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 14 دی ماه 88/10/14

سؤال و إجابة

همان گونه که قبلا بیان کردیم، در اینجا اشکالی مطرح است و امروزه هم مطرح می‌کنند و می‌گویند آیاتی که دلالت بر جواز تقیه می‌کنند، موردش جایی است که مسلمان از کافر تقیه کند نه اینکه مسلمان از مسلمان تقیه کند. و تقیه‌ی شیعه از کافر نیست بلکه از برادر مسلمانش است، بنابراین، این آیات هر چند ظاهر الدلالة باشند، باز هم به درد تقیه‌ای که شیعه معتقدند نمی‌خورند، این اشکالی است که در کتاب‌های آنها است و می‌گویند تقیه‌ی شیعه یک نوع نفاق است نه تقیه. اما اینکه فرق تقیه با نفاق چیست؟ این را در بحث‌های آینده مطرح خواهیم کرد و در آنجا خواهیم گفت بین تقیه و نفاق، فرق زیادی وجود دارد.

اما جواب این مسئله، این است که اولا ملاک یکی است، یعنی همان ملاکی که در تقیه‌ی مسلمان از کافر است، در تقیه‌ی شیعه از غیر خودش نیز هست، ملاک در تقیه‌ی مسلمان از کافر چیست؟ ملاک این است که اگر کافری از وضع مسلمانی آگاه شود، از هیچ گونه آزار و اذیت نسبت به او کوتاهی نخواهد کرد، عین همین ملاک در باره‌ی مسلمان است، یعنی اگر مسلمانی نسبت به مسلمان دیگر وضع خاصی دارد، یعنی عقاید یکی با عقاید دیگری تطبیق نمی‌کند، اعمالش با اعمال دیگری تطبیق نمی‌کند، اگر او از وضع این آگاه شود، در آزار و اذیتش کوتاهی نخواهد کرد،همان ملاکی که در تقیه از کافر است. در تقیه‌ی مسلمان از مسلمان نیز هست. با اینکه اهل سنت قائل به قیاس، استحسان، سد الذرائع و فتح الذرائع هستند، اما در اینجا ملاک را فراموش کرده‌اند، احکام شرع تابع ملاکات است و شما هم الآن مسائل مصالح الشریعة و مقاصد الشریعة را مطرح می‌کنید، یکی از بحث‌های که در میان اهل سنت بازارش داغ است، مسئله‌ی مقاصد الشریعة است.

به بیان بهتر یکی از بحث‌های که آنها مطرح می‌کنند، مسئله‌ای است بنام مقاصد الشریعه،در حالی که در قدیم الأیام اشعری مذهب بودند و اصلا قائل به مصالح و مفاسد نبودند، ولی الآن آن را فراموش کرده‌اند و مسئله‌ی مقاصد الشریعه را مطرح می‌کنند و در این زمینه کتاب‌ها می‌نویسند و منتشر می‌کنند،اگر واقعا مسئله‌ی مقاصد الشریعه مطرح است، مقصود شریعت این است که جان انسان ضعیف در مقابل انسان قوی محفوظ بماند، مقصود شریعت این است، پس فرق نمی‌کند که این آدم ضعیف در مقابل کافر قرار بگیرد یا در مقابل مسلمان قرار بگیرد، پس ما در درجه‌ی اول مسئله‌ی ملاک را مطرح می‌کنیم.

اگر کسی فرصت پیدا کند و کتاب‌های که آنها در باره‌ی مقاصد الشریعه نوشته‌اند مطالعه بکند، خواهد دید که اینها اصل خود را فراموش کرده‌اند. چطور؟ چون اصل اینها اشعری هستند،و اشعری می‌گوید احکام تابع مصالح و مفاسد نیستند، ولی اینها این اصل را فراموش کرده‌اند ولذا امروزه برای جواب گفتن مسائل نو ظهور از راه مقاصد الشریعه وارد می‌شوند،البته مقاصد الشریعه در گذشته به صورت کم رنگ مطرح بود، ولی در عصر و زمان ما به صورت بسیار پر رنگ مطرح است، اگر مسئله، مسئله‌ی مقاصد الشریعه است، مقاصد الشریعه فرق نمی‌کند که مسلمان از کافر تقیه کند یا مسلمان از مسلمان تقیه نماید،هردو در این جهت یکی هستند، یعنی هردو ممکن است نسبت به مسلمانی بی رحم باشند. (این اولا).

ثانیاٌ خود جناب شافعی می‌گوید فرق نمی‌کند که مسلمان از کافر تقیه کند یا مسلمان از مسلمان دیگر تقیه نماید، یعنی همانطور که مسلمان باید از کافر بی رحم و ظالم تقیه کند، از سلطان ظالم مسلمان نیز تقیه کند و در این زمینه تعبیر زیبائی دارد و می‌گوید:«إذا تساوت الحالتان»، یعنی اگر حالت تقیه‌ی مسلمان از کافر، مساوی باشد با تقیه‌ی مسلمان از مسلمان، در این صورت از مسلمان ظالم هم باید تقیه کرد. هر چند من خودم این مطلب را در کتاب شافعی ندیده‌ام، ولی فخر رازی از ایشان نقل می‌کند.

وقال: التقیة جائزة لصون النفس، و هل هی جائزة لصون المال؟ یحتمل أن یحکم فیها بالجواز لقوله: « حرمة مال المسلم کحرمة دمه» وقوله :« من قتل دون ماله فهو شهید».الراز،مفاتیح الغیب:1308 فی تفسیر الآیة. پس اولا از راه ملاک وارد شدیم، ثانیا گفتار امام شان شافعی را نقل کردیم،علاوه بر فخر رازی، جناب جمال الدین قاسمی از مرتضی یمانی،همین مطلب را نقل می‌کند

٢- ینقل جمال الدین القاسمی عن الإمام مرتضی الیمانی فی کتابه« إیثار الحق علی الخلق» ما هذا نصّه :« وزاد الحق غموضاً و خفاء أمران : أحدهما: خوف العارفین – مع قلّتهم – من علماء السوء وسلاطین الجور و شیاطین الخلق (هردو مسلمان هستند) مع جواز التقیة عند ذلک بنصّ القرآن، و إجماع أهل الأسلام، و ما زال الخوف مانعاً من إظهار الحق، همیشه خوف مانع از اظهار حق بوده است و این خوف بین مسلمانان بوده، و لا برح المحق عدوّاً لأکثر الخلق، همیشه محقّ در اقلیت است و مبطل در اکثریت، آنگاه ایشان حدیثی از ابوهریرة نقل می‌کند، البته این حدیث در بخاری است،ابوهریرة می‌گوید من از پیغمبر صلّی الله علیه و آله دو کوزه یا دو کیسه حدیث نقل کردم، در یکی از کیسه‌ها را باز کردم، ولی در کیسه‌ی دیگر را باز نکردم. چرا؟ چون اگر درش را باز کنم، می‌ترسم که حلقوم مرا ببرند، پس معلوم می‌شود که ابوهریره هم اهل تقیه بوده است. و قد صحّ عن أبی هریرة – رضی الله عنه- أنه قال فی ذلک العصر الأول :« حفظت من رسول الله و عاءین ، أما أحدهما فبثثته فی الناس ، و أما الآخر فلو بثثه لقطع هذا الحلقوم».

ابوهریرة از چه کسی تقیه می کرد؟ یا از خلفا تقیه می‌کرده یا از اموی‌ها تقیه می‌کرده، پس تقیه همین است،اولا ملاک وارد شده، ثانیا گفتار شافعی و گفتار یمانی همین را تایید می‌کند. اکنون ببینیم که مراغی چه می‌گوید، مراغه در دو جا واقع شده است، یکی در آذر بایجان شرقی و در 18 فرسخی تبریز، یک مراغه هم در کشور مصر است و مراد از مراغی در اینجا، همان مراغه‌ی مصر است و این آدم از مراغه‌ی مصر بوده است.

٣. و قال المراغی فی تفسیر قوله سبحانه:( من کفر بالله من بعد إیمانه إلا من أکره و قلبه مطمئن بالإیمان) :و یدخل فی التقیة مداراة الکفرة و الظلمة و الفسقة ، و إلانة الکلام لهم،(ألان، یلین، إلانة، یعنی با آنها نرم صحبت کنیم، درشت صحبت نکنیم) و التبسم فی وجوههم (با چهره‌ی خندان و متبسم با آنها روبرو شویم)، و بذل المال لهم(به آنها پول بدهیم) ؛ لکفّ أذاهم و صیانة العرض منهم، و لا یعد هذا من الموالاة المنهی عنها، این از قبیل موالات حرام نیست، بل هو مشروع، فقد أخرج الطبرانی قوله :«ما وقی المؤمن به عرضه فهو صدقة». از میرزای شیرازی نقل شده است که من به دو گروه پول می‌دهم، یکی آنکس که دست مرا می‌گیرد، دیگری کسی که پایم را نگیرد، یعنی اذیت و آزار نکند، به اولی پول می‌دهم،چون در حقم احسان می‌کند و در سختی دستم را می‌گیرد، به دومی پول می‌دهم، برای اینکه پایم نگیرد و از شرش در امان بمانم. مطلبی از تابعین در این باره نقل کنیم که یکی از آنها محمد حنفیه فرزند امیر المؤمنین علیه السلام است، ایشان به بعضی از سر بازان اسلام (که با بنی امیه برای جهاد می‌رفتند) گفت : لا تفارق الأمة. إتق هؤلاء القوم (یعنی اموی‌ها) بتقیتهم و لا تقاتل معهم. با آنها باش،ولی به وسیله‌ی آنها کسی را نکش و از بین نبر.

قال الراوی : یعنی بی أمیة . قال: قلت و ما تقیتهم؟ قال تحضرهم ووجهک عند دعوتهم فیدفع الله بذلک عنک عن دمک و دینک و تصیب من مال الله الذی أنت أحق به منهم.

و قال ابن مسعود : ما من کلام یدرء عنّی سوطین من ذی سلطان (سلطان مسلمان) إلّا کنت متکلّما به . عبد الله ابن مسعود از صحابه است،ایشان می‌گوید هر کلامی که شلاق را از من دفع کند، من حاضرم آن کلام را به زبان جاری کنم، این همان تقیه‌ای است که شیعه به آن معتقد می‌باشد.

و قد کان حذیفة یقول : فتنة السوط اشدّ من فتنة السیف، و قال السرخسی : فکان حذیفة ممن یستعمل التقیة .

و فی الروایات : قال جابر بن عبد الله : لا جناح علی فی طاعة الظالم إذا أکرهنی علیها.

پس ما تا اینجا روشن کردیم، همانطوری که از کافر می‌شود تقیه کرد، از مسلمان نیز می‌شود تقیه نمود و اگر شیعه تقیه می‌کند،با مبانی شما تطبیق می‌کند، یعنی مبانی جناب شافعی و مبانی امثال شافعی و هم چنین عبارت‌های که از صحابه و تابعین نقل کردیم. همه‌ی اینها گفتند در موقع خطر می‌توان تقیه کرد، پس اینکه به ما اشکال می‌کنند و می‌گویند تقیه‌ی شما از مسلمان است و این یک نوع نفاق است نه تقیه، این حرف با مبانی خود شان تطبیق نمی‌کند.

علت اینکه من این همه شواهد از صحابه و غیر صحابه آوردم، بخاطر این است که اهل سنت به صحابه خیلی احترام قائلند و اهمیت می‌دهند و در حقیقت صحابه در نظر آنها، همانند اهل البیت علیهم السلام است از نظر ما، یعنی همان گونه که قول اهل البیت برای حجت است، قول صحابه نیز برای آنان حجت می‌باشد، آنها می‌گویند مرجع علمی صحابه است،ولی ما می‌گوییم مرجع علمی اهل بیت است. اگر می‌بینید که ما کلمات صحابه را به عنوان شاهد آوردیم، برای این است که آنان را محکوم کنیم و بگوییم صحابه‌ای که شما آن همه احترام و اهمیت برای گفتار شان قائلید، آنان نیز همان حرف ما را می‌گویند.

اهل سنت به نماز اول وقت خیلی مقید هستند، همین که یک ربع ساعت از زوال گذشت، به خواندن نماز ظهر شروع می‌کنند، اما نماز مغرب را سر وقتش می‌خوانند، ولی سلاطین جور (که بنا بود امام هم باشند) به نماز اول وقت چندان اهمیت نمی‌دادند، یک ساعت بعد برای نماز می‌آمدند، از این رو فقهای اهل سنت به مردم شان می‌گفتند، شما نماز خودتان را بخوانید، هر گاه سلطان جور برای نماز آمد،با او نیز نماز بخوانید.

و عن بریدة بن عمیرة: قال: لحقت بعبد الله بن مسعود ، فأمرنی بما أمره به رسول الله، أن أصلّی الصلاة لوقتها و اجعل صلاتهم تسبیحاً ، قال ابن عساکر: یعنی أنّ الأمراء إذا أخروا الصلاة أصلیها لوقتها ثم أصلی معهم نافلة مخافة الفتنة.

وروی أحمد فی مسنده عن أبی ذر أنّ رسول الله قال له : «کیف أنت إذا بقیت فی قوم یؤخّرون الصلاة ، ثمّ قال : صلّ الصلاة لوقتها ثمّ انهض فإن کنت فی المسجد حتّی تقام الصلاة فصلّ معهم».

إلی غیر ذلک مما یجده المتتبع فی غضون التاریخ أن المسلمین کانوا یتقون من السلاطین، و کان من مظاهر التقیة هو مسألة الزکاة .

قال أبان: دخلت علی الحسن (حسن بصری،ایشان عقیده‌اش یک عقیده معتدل بود،یعنی شبیه معتزله، حجاج که از طرف اموی‌ها بود،اصرار بر جبر داشت و می گفت همین حالاتی که الآن وجود دارد، مقدر الهی است،یعنی مقدر است که گروهی زندانی باشند و گروهی بر مردم ریاست کنند، حسن بصری با این حرف مخالف بود،از این رو ایشان مدتی در زمان حجاج متواری بود) و هو متوار زمن الحجاج فی بیت أبی خلیفة فقال له رجل: سألت ابن عمر أدفع الزکاة إلی الامراء ؟ فقال: ابن عمر : ضعها فی الفقراء و المساکین فقال بی الحسن : ألم أقل لک إن ابن عمر کان إذا أمن الرجل قال: ضعها فی الفقراء و المساکین؟ اگر می‌دانست که جاسوس بنی امیه در آنجاست، حتما می‌گفت زکات را به امراء و سلاطین بدهید.

إلی هنا خرجنا بتلک النتیجه:

یعنی فرق نمی‌کند که تقیه‌ی مسلم از کافر باشد یا تقیه‌ی مسلم از مسلم دیگر باشد. چرا؟ اولا أخذا بالملاک، ثانیا بخاطر روایاتی که از صحابه و غیر صحابه بیان کردیم،مانند روایت ابوهریره. و همه‌ی اینها حاکی از این است که اگر خوفی در کار باشد، تقیه مانع ندارد و مورد اینها فقط تقیه‌ی مسلم از کافر نیست بلکه تقیه‌ی مسلم از مسلم را هم می‌گیرد.

الآیة الثالثة:

قال سبحانه:«و إذ اعتزلتموهم و ما یعبدون إلّا الله فاووا إلی الکهف ینشر لکم ربّکم من رحمته و یهِیّء لکم من أمرکم مرفقا» الکهف /16.

آیه‌ای سوم که می‌شود به آن در باره‌ی تقیه استدلال کرد، آیه‌ی اصحاب کهف است، اصحاب کهف مدتها جزء وزرای دقیانوس بودند، دقیانوس بت پرست بود، اینها جزء وزرای شان بودند، منتها اینها بعدا ملهم شدند و فهمیدند راه دقیانوس که همان بت پرستی باشد،راه غلط است، مدتی با دقیانوس و درباریانش مماشات کردند، ولی بعدا ملهم شدند که هر موقع از دقیانوس و درباریانش جدا شدند،به این غار پناه ببرند، مدتها با آنها در ظاهر بودند، اما در باطن با آنها نبودند، روایات داریم که اصحاب کهف مدتها از روی تقیه با آنها زندگی می‌کردند حتی در اعیاد آنها شرکت می‌کردند و زنار بر گردند شان می بستند، امام علیه السلام می‌فرماید خدا به اینها دو اصل داد، یک اصل اینکه مدتها در ظاهر با دقیانوس و همراهانش بودند، یک اصل هم اینکه بعدا از آنها جدا شدند و به غار پنها بردند.

نکته‌ی فقهی

اصحاب کهف در حدود سه صد سال و اندی در غار بودند،بعدا خداوند اینها را از خواب بیدار کرد تا نشان بدهد که بعث یک امر ممکن است، دنیا بدانند که بعث امر ممکن است، یعنی خدا می‌تواند انسان‌ها را بمیراند و بعدا هم زنده کند، چنانچه اصحاب کهف را مدتها در خواب فرو برد و این خواب شبیه مردن و مرگ برای آنان بود، با این کارش ثابت کرد که بعث یک امر ممکن است، هنگامی که از خواب بیدار شدند،در خود شان احساس گرسنگی کردند و قرار شد که در بازار بروند و ما یحتاج شان را بیاورند، به آن افرادی که مامور رفتن به بازار شدند، گفته شد که بروید، منتها خیلی باریک و ظریف کار کنید تا شما را نشاسند، با رفتن در بازار سر آنان آشکار شد،چون دیدند که اینها سکه‌ا‌ی آورده‌اند که مربوط به سه صد سال پیش است، از این رو رد پای اینها را گرفتند، وقتی اینها ملتفت شدند که مردم از سر شان آگاه شده‌اند، خداوند عالم آنان را میراند، مردم در کنار غار جمع شدند،گروهی گفتند اطراف این غار را دیوار بگیریم و در آن را ببندیم،خدا بهتر می‌داند که اینها چه کاره‌اند، این طایفه بت پرست بودند و نمی‌خواستند سر اصحاب کهف آشکار شود، گروه دیگر گفتند که ما بالای قبر اینها مسجد می‌سازیم و تبرک می‌جوییم، این بهترین دلیل است بر اینکه در جایی که یک انسان شریف دفن شده، می‌شود در کنارش مسجد بسازیم،چون وهابی‌ها می‌گویند ساختن مسجد در جایی که قبر است حرام می‌باشد،این آیه بهترین دلیل است که نه تنها مسجد ساختن در کنار قبر حرام نیست،بلکه مطلوب هم است. این نیز دلیل است براینکه تقیه جایز است،چون اگر تقیه کار حرامی بود،خداوند اینها را مورد رحمت خود قرار نمی‌داد.

روی الکلینی عن درست الواسطی(این آدم ایرانی است واسمش هم درست است) قال: قال أبو عبد الله علیه السلام: «ما بلغت تقیة أحد تقیة أصحاب الکهف،إن کانوا لیشهدون الأعیاد و یشدّون الزنانیر فأتاهم الله أجرهم مرتین» الوسائل: ج11 الباب 26 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث1.

اتفاقا امام صادق علیه السلام می‌فرماید کار جناب ابوطالب هم همانند کار اصحاب کهف بود.

و فی روایة ثالثة عن الصادق علیه السلام قال: أنّ جبرئیل علیه السلام نزل علی رسول الله صلّی الله علیه و آله فقال:یا محمد إنّ ربّک یقرؤک السلام، و یقول لک: إنّ أصحاب الکهف أسرّوا الإیمان و أظهروا الشرک،فآتاهم الله أجرهم مرّتین،و إنّ أباطالب أسرّ الإیمان و أظهر الشرک فآتاه الله أجره مرتین،و ما خرج من الدنیا حتی أتاه البشارة من الله بالجنّة» الوسائل: ج11 الباب 29 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث1. ابوطالب در حقیقت مومن آل قریش است.

الآیة الرابعة:

قال سبحانه: «و قال رجل من آل فرعون یکتم إیمانه أتقتلون رجلا أن یقول ربّی الله و قد جاءکم بالبیّنات من ربّکم و إن یک کاذبا فعلیه کذبه و إن یک صادقا یصبکم بعض الّذی یعدکم إنّ الله لا یهدی من هو مسرف کذّاب» غافر:28،

حق تعالی مومن آل فرعون را نجات داد،معلوم می‌شود که آل فرعون همه آمدند دریا، و همگی غرق شدند به این یک نفر.

بقیة هنا کلیمة

گاهی کلمه‌ی تقیه به کار رفته، و حال آنکه تقیه نبوده بلکه توریه بوده، گاهی به توریه هم می‌گویند تقیه، ظاهرا این مجاز است، چون تقیه غیر از توریه است، مثلا در داستان حضرت یوسف، ظرف ملک را به امر ملک در بار بنیامین گذاشتند، آنگاه فریاد بر آوردند که : «أیتّها العیر إنّکم لسارقون»،روایت دارد که مراد از لسارقون،این نیست که آنان ظرف ملک را دزدیده باشند، بلکه مراد از «لسارقون» این است که شما قبلا یوسف را دزدیدید، می‌گویند: این تقیه است،وحال آنکه این تقیه نیست بلکه از قبیل توریه است،چطور تقیه نیست؟ چون تقیه آن است که ضعیف در مقابل قوی تقیه کند و حال آنکه در اینجا عکس است،یعنی قوی در مقابل ضعیف تقیه نموده، فلذا به این تقیه نمی‌گویند، اگر چنانچه به آن تقیه می‌گویند،گویا تقیه در اینجا به معنای توریه است.

روی الصدوق فی العلل عن أبی بصیر قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: « لا خیر فیمن لا تیقة له» و قد قال یوسف: «أیّتها العیر إنّکم لسارقون»

حضرت در اینجا کلمه‌ی تقیه را به کار برده است، ما نمی‌توانیم به حضرت اشکال کنیم، بلکه می‌گوییم این تقیه به معنای تقیه‌ی اصطلاحی نیست، بلکه به معنای توریه است. تا اینجا بحث ما از نظر آیات و رویات نبوی تمام شد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 16 دی ماه 88/10/16

الفصل الثانی

التقیة فی أحادیث أئمة أهل البیت

بحث ما راجع به تقیه بود و ما تقیه را در تاریخ امم مطالعه کردیم، هم چنین تقیه را در در قرآن مجید و سنت نبوی بحث نمودیم، اکنون می‌خواهیم تقیه را در کلمات ائمه‌ای اهل البیت علیهم السلام بحث کنیم، در کلمات ائمه‌ی اهل بیت به ظاهر خیلی مورد مبالغه است و این مبالغه سبب شده است که مخالفین به ما انتقاد کنند، مثلا در کلمات معصومین داریم که دین اگر ده قسمت باشد، نه قسمتش تقیه است «تسعه أعشار الدین فی التقیة و لا دین لمن لا تقیة له» یعنی اگر دین را تقسیم به ده بخش کنیم، نه بخش آن را تقیه تشکیل می‌دهد و یک بخش دیگر غیر تقیه است، از این رو مخالفین به ما ایراد می‌گیرند که طبق این روایات، پس نه بخش از روایات کتب اربعه شما تقیه است و یک بخش دیگرش غیر تقیه.

هم چنین روایاتی داریم که می‌گویند: «لا إیمان لمن لا تقیه له» آنکس که تقیه ندارد، فاقد ایمان است، چون یک چنین اشکلاتی بر ما گرفته‌اند، ما نیز این فصل را باز کردیم تا این اشکالات را رفع کنیم و جواب بدهیم.

البته رفع این اشکال توقف دارد که ما و ضع شیعه را در این مقام ملاحظه کنیم:

الف: شیعه در زمان اموی‌های، یعنی معاویه و فرزندان معاویه

ب: شیعه در دوران مروانی‌ها

ج: شیعه در دوران عباسی‌ها

همانطور که می‌دانید،معاویه سر سلسله است، فرزندش یزید است و از یزید هم معاویه باقی ماند که از خلافت کناره‌گیری نمود و خلافت به دست مروانی‌ها رسید که سر سلسه مروانی‌ها، مروان بن حکم است، یعنی سلسه‌ی دیگر روی کار آمدند.و بعد از مروانی‌ها، عباسی‌ها به خلافت رسیدند.

بنابراین، اگر کسی وضع شیعه را در این سه دروه مطالعه و بررسی کند، قهرا متوجه خواهد شد که این کلمات امام صادق علیه السلام بسیار کلمات بالاست و موردش هم همان بوده که حضرت فرموده است.

بررسی دوران معاویه

دوران معاویه را عام الجماعه می‌گویند، چون بعد از آنکه حسن بن علی علیهما السلام خلافت را به معاویه واگذار کرد،مردم با معاویه بیعت کردند، اسم آن سال را عام الجماعة نهادند، کأنّه همه‌ی مردم آمدند و با معاویه بیعت کردند، این مرد به جای اینکه انصاف به خرج بدهد و با شیعیان علی از راه مدارا پیش بیاید، دو بخش نامه منتشر کرد، در بخش نامه‌ی اول خود در تمام کوره‌ها (کوره عبارت است از استان یا شهرستان که لا اقل در اطرافش قری و قصبات باشد) نوشت که در بالای منبر علی علیه السلام را سب کنید و شیعیان او را بگیرید و به دار بزنید (علی جذوع النخل)،این بخش نامه سبب شد که عمال معاویه هر کس را که احتمال تشیع به او می‌دادند،یعنی همین که گمان می‌کردند که این آدم شیعه است، او را می‌گرفتند یا می‌کشتند یا مالش را غارت می‌کردند، یعنی هر کاری که از دست شان می‌آمد، انجام می‌داند بخاطر همین بخش نامه‌ی معاویه.

بخش نامه‌ی دوم ایشان کمی لحنش نرم تر است و در آن نوشته بود که حقوق آنها را از بیت المال قطع کنید،شهادت شان را نپذیرید و خانه‌های آنها را بر سر شان خراب کنید،از این دو بخش نامه انسان وضع شیعه را در دوران معاویه به خوبی می‌فهمد که چگونه بوده است، اینک بخش نامه‌ی معاویه را می‌خوانیم تا مطلب کاملا جا بیفتد.

بخش نامه‌اول معاویه

کتب معاویة نسخة واحدة إلی عماله بعد عام الجماعة : أن برئت الذمة ممّن روی شیئاً من فضل أبی تراب و أهل بیته ، فقامت الخطباء فی کلّ کورة ، و علی کلّ منبر (چهل هزار منبر، شصت سال تمام،در هر جمعه حضرت علی علیه السلام را مورد سب قرار دادند) یلعنون علیاً ویبرأون منه و یقعون (غیبت می‌کردند) فیه و فی أهل بیته ، و کان أشدّ الناس بلاء حینئذ أهل الکوفة، لکثرة من بها من شیعة علی فاستعمل علیها زیاد بن سمیة (زیاد قبلا از اصحاب علی علیه السلام بود و تمام اصحاب و شیعیان آن حضرت را می‌شناخت، بعد از آنکه به معاویه ملحق شد، بخاطر شناختی که از شیعیان داشت، توانست که به بخش نامه‌ی معاویه جامه‌ی عمل بپوشاند) و ضمّ إلیه البصرة ، فکان یتبع الشیعة و هو بهم عارف، لأنّه کان منهم أیام علی علیه السلام فقتلهم تحت کلّ حجر و مدر، و أخافهم، و قطع الأیدی و الأرجل ، سمل العیون،(سمل به معنای میل کشیدن است، یعنی میل به چشمان شیعه علی علیه السلام می‌کشید که نبینند) و صلبهم علی جذوع النخل ، و طردهم و شردّهم عن العراق ، فلم یبق بها معروف منهم، و کتب معاویة إلی عماله فی جمیع الأفاق: ألّا یجیزوا لأحد من شیعة علی و أهل بیته شهادة . این بخش نامه‌ی اول بود.

بخش نامه دوم معاویه

ثم کتب إلی عماله نسخة واحدة إلی جمیع البدان: انظروا من قامت علیه البیّنة أنه یحب علیاً و أهل بیته، فامحوه من الدیوان(یعنی حقوقش را از بیت المال قطع کنید) و أسقطوا عطاءه ورزقه ، وشفع ذلک بنسخة أخری :من اتهمتموه بموالاة هؤلاء القوم ، فنکلّوا به ، واهدموا داره. فلم یکن البلاء أشدّ و لا أکثر منه بالعراق ، و لا سیما بالکوفة حتی أنّ الرجل من شیعة علی علیه السلام لیأتیه من یثق به (یعنی اگر دوستی در خانه‌ی دوستش می‌رفت، طرف از کلفت و خادمش تقیه می‌کرد) فیدخل بیته، فیلقی إلیه سرّه، و یخاف من خادمه و مملوکه، و یحدثّه حتّی یأخذ علیه الأیمان الغلیظة ، لیکتمن علیه.

بررسی دوران مروانی‌ها

فإذا کان حال الشیعة بهذا الشکل فی عصر معاویة المعروف بالدهاء و المرونة – کما تعرفه کتب التاریخ- فکیف حالهم فی عصر المروانیین الّذی سلّطوا علی شیعة الکوفة الحجاج بن یوسف الثقفی فنکّل بهم و قتلهم قتلاً فظیعاً .

بررسی دوران عباسی‌ها

ثمّ بعد أن دالت دولة الأمولیین جاء عصر بنی العباس فلم یکونوا أقلّ من سابقیهم فی الظلم و اقتل حتی صدق قول شاعرهم:

یالیت جور بنی مروان دام لنا

یالیت عدل بنی العباس فی النار

((در دوران بنی عباس خلیفه‌ها هیچ کاره بوند، غالبا ملوکی که روی کار می‌آمد، کار می‌کردند، خلافت بود و سطلنت هم بود،کسانی بودند که دولت تشکیل می‌دادند، مثلا آل بویه در عراق صد سال و اندی حکومت کردند، سلاجقه حکومت کردند، خلیفه نمایشی بود و در واقع کار در دست ملوک بود،در دوران سلاجقه غوغا کردند، کرخ مرکز شیعه است،الآن هم کراره و کرخ در عراق مرکز شیعه است، به کرخ حمله کردند و کتاب خانه‌ی شیخ طوسی را به آتش کشیدند، شیخ شبانه به نجف فرار کرد، این وضع و حال شیعه بوده، هم در دروان معاویه ،هم در دوران مروانی‌ها و هم در دوران عباسی‌ها. در یک چنین زمانی احادیث را مطالعه کنید، ولذا نباید انسان به این زودی اشکال کند که این چه روایاتی است که امام صادق علیه السلام فرموده است،همیشه زمان و مکان در تفسیر آیات و روایات نقش دارد و موثر است، باید انسان ببیند که این روایات در چه ظرفی وارد شده است، نخست باید ظروف را مطالعه کرد و سپس سراغ روایت رفت، حال که ظروف را بررسی کردیم، می‌رویم سراغ روایات.

حضرت در این روایت نمی‌خواهد اندازه گیری کند و بگوید دین ده بخش است،نه بخش آن را تقیه تشکیل می‌دهد و یک بخش دیگرش غیر تقیه، تا کسی اشکال کند که کتب اربعه‌ی شیعه، نه بخشش تقیه است و یک بخش دیگر غیر تقیه و واقع، بلکه می‌خواهد سیمای ظرف را منعکس کند و بفرماید یک چنین شرائطی ایجاب می‌کند که نه بخش از زندگی را تقسیم به تقیه کنید،یعنی مماشات با آنها کنید، این یک نوع مبالغه در ترسیم اوضاع آن زمان است، مرداش از کلمه‌ی «دین» در این حدیث، یعنی معاشرت است،یعنی شما که با آنها معاشرت می‌کنید، مراقب خودب باشید، در نه بخش از زندگی با اینها مماشات کنید مانند زکات،خمس،حج و ...،در یک بخش هم آزاد هستید. حضرت نمی‌خواهد بگوید مجموع روایاتی که من گفتم، نه بخش آن تقیه است و یک بخش دیگرش واقع و غیر تقیه،تا شما اشکال کنید که این کتاب‌های شما بی ارزش است، چون نه بخش آن را تقیه تشکیل می‌دهد، بلکه می‌خواهد بفرماید که زندگی شما ده بخش است، مراد از دین، یعنی معاشرت متدینانه، معاشرت متدینانه با این جمعیت و با این شرائط و اوضاع، این است که در نه قسمت با آنها مماشات کنید و در یک قسمت احتیاج به مماشات نیست، در واقع نه و ده از قبیل مبالغه است، مثلا قرآن می‌فرماید اگر در باره‌ی منافقین هفتاد بار هم استغفار کنید، خداوند آنها را نخواهد بخشید، آن مرد گفت اگر هفتاد و یک بار استغفار می‌کرد، خدا می‌بخشید و حال آنکه نه هفتاد مطرح است و نه هفتاد و یک، بلکه می‌خواهد بگوید استغفار شمای پیغمبر که فرد اول جهان آفرینش هستید در حق اینها موثر نیست،چون اینها قابلیت ندارند، عدد هفتاد و غیر هفتاد مطرح نیست، در ما نحن فیه که کلمه‌ی عشره را می‌گوید، عشره یا تسعه موثر نیست، بلکه می‌خواهد با گفتار خودش اوضاع و شرائط را ترسیم کند.

٢. وروی أیضاً عن معمر بن الخلاد قال: سألت أبا الحسن عن القیام للوالاة؟ بیا که بر ضد بنی عباس قیام و نهض کنیم، فقال: قال أبو جعفر :« التقیة من دینی و دین آبائی و لا إیمان لمن لا تقیة له ».

تعداد کمی شیعه هستند، اگر بخواهند در مقابل اموی‌ها و یا مروانی‌ها یا عباسی‌ها قیام کنند، همه از بین خواهند رفت و تازه معلوم نیست که این فرد که این خبر را به امام صادق علیه السلام می‌دهد، جواب آن حضرت را منتشر نکند، حضرت می‌فرماید شرائط مساعد نیست ولذا حضرت می‌فرماید:

«و لا إیمان لمن لا تقیة له »

مومن باید هوشیار باشد، آدمی که در این اوضاع و شرائط می‌گوید برخیزیم بر ضد عباسی‌ها قیام کنیم، هوشیار نیست.هنوز از شاخه‌های درخت خرما خون می‌چکد، این می‌گوید بیا بر ضد حکومت عباسی‌ها قیام کنیم

٣. وروی أیضاً عن عبد الله بن أبی یعفور عن أبی عبد الله قال:«إتّقوا علی دینکم واحجبوه بالتقیة، فإنه لا إیمان لمن لا تقیة له ، إنّما أنتم فی الناس کالنحل فی الطیر، ولو أن الطیر یلم ما فی أجواف النحل ما بقی منها شِء‌إلا أکلته، ولو أن الناس عملوا ما فی أجوافکم أنکم تحبونا أهل البیت لأکلوکم بألسنتهم، و لنحلوکم فی السر و العلانیة ، رحم الله عبداً منکم کان علی و لایتنا»

زنبور عسل در هنگام بهار می‌برد، مرغان هم گرسنه هستند اگر مرغ بداند که در درون این نحل چه خبر است، فورا شکارش می‌کنند، شما به منزله‌ی زنبور عسل هستید، معارف اهل بیت همانند عسل مصفّا در دل و سینه‌ی شماست، و اینها مرغان شکاری هستند و اگر آنها بدانند که شما حامل معارف ما هستید، فورا شما را شکار می‌کنند. علی ای حال من در اینجا فقط ظروف را منعکس کردم و اینها در کتاب مداینی است و در آن ظروف،این روایات وارد شده است و لذا نباید این روایات را حمل بر خلاف کنید، هر کس در آن شرائط باشد، چنین خواهد گفت. شرائط بسیار شرائط عجیبی بود، مثلا از عراق نقل می‌کنند که در زمان حکومت صدام حسین اگر به یک نفر خبر می‌دادند که از طرف سازمان امنیت سراغ شما را می‌گرفت، طرف در همان جا دچار بیماری می‌شد و سکته می‌کرد. چرا؟ چون یک سازمان مخوفی بود که اگر یک نفر در آنجا می‌رفت، دیگر بیرون آمدن بسیار مشکل بود، آنهم در زمانی که به اصطلاح حقوق بشر است و امثالش است و از طرف دنیا باز خواست می‌شود، اما در آن زمان از هیچکدام این سازمان‌ها خبری نبوده است، بلکه استبداد محض بر محیط آن زمان حاکم بوده است و شیعه بودن خودش یک جرم بوده است، در یک چنین زمانی امام صادق علیه السلام می‌فرماید کسی که تقیه نمی‌کند،ایمان ندارد، یعنی ایمان به حرف ما ندارد،حضرت نمی‌خواهد بفرماید که طرف کافر است، چون در آن زمان هم جوان‌های نترس بودند که تقیه نمی‌کردند و خود شان به کشتن می‌دادند،حضرت در باره‌ی آنها می‌فرماید شما ایمان ندارید،یعنی کسی که به ما مومن نباشد، ایمان یعنی ولایت ما،اگر به ما اعتقاد و ایمان دارید، ما می‌گوییم در این شرائط سکوت لازم است.

٤. وروی أیضاً عن حبیب بن بشیر قال قال أبو عبد الله : سمعت أبی یقول: «لا والله ما علی وجه الأرض شیء أحبّ إلیّ من التقیة ، یا حبیب انّه من کانت له تقیة رفعه الله (یعنی خدا حفظش می‌کند) یا حبیب، من لم تکن له تقیة وضعه الله یا حبیب ، إن الناس انما هم فی هدنة ، فلو قد کان ذلک کان هذا».

اگر سند این روایات صحیح باشد،اینها مال ظروف خاص است نه مال همه‌ی ظروف، یعنی این روایات ناظر به دوران استبداد محض وارد شده که هیچ نوع تلاش موثر نبوده است، فقط باید کار فرهنگی کرد.این اولا.

ثانیاٌ نباید خیال کنیم که این روایات مبالغه، و بیش از بی حد سخن گفتن است.

بنابراین، تقیه یک اصول شیعه است، اصل من أصول الإسلام، بل أصل من أصول العقلاء. در هر موردی که شیعه ضعیف باشد و در خطر،ائمه اهل بیت علیهم السلام این دستور را داده‌اند. اما در جایی که حرف زدن موثر است و استبداد حاکم نیست و شیعه از قدرت بر خوردار هستند و راه کمالات بر روی آنان باز است، این روایات ناظر به آنجا‌ها نیست. این یک مطلب.

مطلب دیگر اینکه شما علاوه بر آنچه من گفتم، مرآت العقول را نیز ببینید، مرآت العقول شرح اصول کافی است،ببیند که مرحوم مجلسی این روایات را چگونه توجیه کرده است. توجیه من این بود که این روایات مربوط است به آن ظروف خاص و اگر کسی تقیه نمی‌کرد،کشته می‌شد و مجوزی برای قتلش نبود.

ممطلب سوم این است که ائمه‌ی اهل بیت می‌فرماید‌که در همه جا تقیه می‌کنیم مگر در سه مورد،یکی المسح علی الخفین، دومی متعة المتعة الحج، سومی حرمة المسکر.

الفصل الثالث

التقیة فی کلّ شیء

الظاهر ممّا روی عن أئمة أهل البیت علیهم السلام عموم التقیه فی کلّ شیء إلّا ما خرج بالدلیل و إلیک بعض ما ورد فی ذلک:

1: روی الکلینی بسنده صحیح عن أبی جعفر علیه السلام قال: «التقیة فی کلّ ضرورة و صاحبها أعلم بها حن تنزل به»

انسان خودش بهتر تشخیص می‌دهد که زمان تقیه است یا نیست؟

2: عن محمد بن مسلم و زرارة قالا: سمعنا أبا جعفر علیهما السلام یقول:«التقیة فی کلّ شیء یضطر إلیه ابن آدم فقد أحلّ الله له»

3: ما رواه البرقی فی محاسنه عن أبی جعفر علیه السلام قال : التقیه فی کلّ ضرورة».

4: « لا خیر لمن لا تقیة له»

همه‌ی این روایات در جلد 11 وسائل الشیعه،چاپ تهران کتاب امر به معروف و نهی از منکر باب 25 آمده است، در وسائل چاپ آل البیت، در جلد 16 این روایات است، ولی سه تا را استثنا کرده‌اند:

الف: شرب الخمر، ب: مسح الخفین، ج: متعة الحج،

روی الکلینی عن زرارة قال: قلت له: فی مسح الخفین تقیة؟ فقال:« ثلاثة لا أتقی فیهن أحدا، شرب الخمر، و مسح الخفین،و متعة الحج، قال زرارة: و لم یقل الواجب علیکم أن لا تتقی فیهنّ أحداٌ»

حضرت فرمود که ما در این سه مورد تقیه نمی‌کنیم، نه اینکه شما تقیه نکنید. چرا؟ متاسفانه ما ائمه‌ی اهل بیت را خوب نشناختیم و لذا خیال می‌کنیم که ائمه اهل بیت از یک آخوند ده سنی می‌ترسید و حال آنکه این گونه نبوده است،یعنی هیچگاه برای خودشان ترس نداشتند مگر در مسائل سیاسی،در مسائل علمی و فقهی حضرت برای خودش ابدا تقیه نمی‌کرد، خصوصا در آن سه چیز. چرا؟ چون موقعیت حضرت برای همه روشن بود،در مسجد النبی درس می‌گفت،در مسجد الحرام همگان به اینها مراجعه می‌کردند، این سه تا مدرک داشت، چون گاهی اوقات برخی از اهل سنت بعضی از اقسام مسکر را تجویز می‌کردند، خصوصا حنفی‌ها. حضرت می‌فرماید من تقیه نمی‌کنم، چون دلیل روشنی دارم و آن اینکه قرآن می‌فرماید:و حرّم الأثم، اثم عبارت است از مسکرات، و لذا در این گونه موارد از راه دلیل پیش می‌آمد، هم چنین در مسح علی الخفین، چرا؟ چون روایت امیر المؤ منان علیه السلام معروف است و فرموده است:

« سبق الکتاب المسح علی الخفین»،

یعنی آخرین سوره‌ای که بر پیغمبر نازل شده،سوره‌ی مبارکه مائده است که در سال دهم هجرت نازل شده است و در سال دهم می‌فرماید:

«و امسحوا برؤسکم و أرجلکم»

یعنی بشره را مسح کنید نه خفین را. اگر هم پیغمبر یک روزی بر جوراب یا چاروق خودش مسح کشیده، قرآن آن را نسخ کرده،سبق الکتاب الخفین.

چیز سومی که ما در آن تقیه نمی‌کنیم، متعة الحج است، متعة الحج این است که اول عمره را بجای بیاوریم،بین عمرة و حج از احرام بیرون بیاییم،آنگاه با زنان خود هم بستر بشویم،دوباره احرام ببندیم و برویم مکه،اهل سنت (تبعاٌ لخلیفة الثانی) این را تحریم کرده‌اند،چون خلیفه دوم گفت این درست نیست که از یک طرف عمرة را بجای بیاوریم و سپس محل بشویم و با زنان خود هم بستر بشویم در حالی که قطرات آب غسل از سر و صورت ما بچکد و در یک چنین حالی به عرفه برویم،این با مزاج من سازگار نیست و لذا ایشان آن را تحریم کرد، از این رو متعة‌الحج مورد اختلاف بود و بسیاری از صحابه می‌گفتند عمر بی خود و بی جهت این را تحریم کرده حتی فرزند عمر که عبد الله باشد، به حرف پدرش گوش نداد و به او گفته شد که پدرت این را تحریم کرده،شما چطور حلال می‌دانید؟

گفت پدرم تحریم کرده،سنت پیغمبر این را حلال کرده است و من بخاطر پدرم نمی‌توانم سنت پیغمر را رها کنم.

ولی ما باید تقیه کنیم،چون آن قدرت علمی و آن آوازه‌ا‌ی که حضرت داشتند، فرد شیعی عادی ندارد، خیال نشود که شیعه در آن سه مورد تقیه نکند.

زمخشری در آخر کشاف می‌گوید من تابع چهار مذهب اهل سنت نیستم،چون هر کدام از این مذهب‌ها یک اشکالی دارد،یعنی اگر تابع مذهب حنفی بشوم، آنان بعضی از اقسام شراب را حلال می‌دانند و حال آنکه من حلال نمی‌دانم.

اگر تابع مذهب شافعی بشوم،شافعی‌های می‌گویند دختری که از زنای خود انسان به دنیا می‌آید، این زانی می‌تواند با او ازدواج کند.و حال آنکه من قائلم که بنت و دختر هر چند از زنای خود انسان به دنیا آمده باشد بر این انسان زانی حرام است.

اگر مذهب مالکی را بگیرم،آنها می‌گویند گوشت سگ حلال است و حال آنکه من گوشت سگ را حرام می‌دانم، من از یکی الجزایری‌ها پرسیدم(الجزائری‌های مالکی مذهب هستند) آیا واقعا آنها گوشت سگ را حلال می‌دانند، در جواب گفت:بلی!

اگر بگویم حنبلی هستم، خواهند گفت که این آقا مجسمه است و چیزی نمی‌فهمد.

غغرض این است که اگر حضرات معصومین علیهم السلام می‌فرمایند که ما در این سه چیز تقیه نمی‌کنیم،علتش این است که آنان آوازه‌ی علمی داشتند و با مشایخ آنها بحث می کردند و آنها را قانع می‌کردند ولذا تقیه نمی‌کردند، ولی ما به عموم عمل می‌کنیم که می‌فرمایند:

الف: «التقیة فی کلّ شیء یضطر إلیه ابن آدم فقد أحلّ الله له»

ب: «التقیة فی کلّ ضرورة»

ج: « لا خیر لمن لا تقیة له»

این عمومات به درد ما می‌خورد، هم در مقام فتوا و هم در جاهای دیگر.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 19 دی ماه 88/10/19

الفصل الرابع

أقسام التقیة و التقیة المحرّمة

همان گونه که قبلا بیان کردیم،در مسئله‌ی تقیه در فصول مختلفی بحث می‌کنیم:

الف) تقیه در کتاب الله و سنت پیغمر صلّی الله علیه و آله،

ب) تقیه در روایات ائمه‌ی اهل البیت،

ج) تقیه یک مسئله‌ی عمومی است و اختصاص به باب وضو و نماز ندارد. یعنی «التقیة فی کلّ شیء یضطر فیه ابن آدم». این فصل را خواندیم.

د الآن وارد فصل چهارم می‌شویم و آن این است که تقیه اقسام پنج گانه دارد

1: تقیه‌ی واجب، 2: تقیه‌ی مستحب، 3: مکروه،

4: تقیه‌ی مباح ، 5: تقیه‌ی حرام.

مرحوم شیهد از کسانی است که اولین بار این تقسیم را در کتاب القوعد و الفوائد آورده است، بعد از ایشان مرحوم شیخ انصاری در رساله‌ی «فی التقیة» هر پنج قسم را آورده، حضرت امام نیز آورده، منتها ایشان (مرحوم امام) روی بخش حرمت بیش از همه تکیه کرده است.

بنابراین، تقیه از نظر اقسام بر پنج قسم است

حال ببینیم مثال‌های که برای این می‌زنند چیست؟

تقیه واجب آن است که اگر تقیه نکنیم،جان یا عرض انسان به خاطر می‌افتد، یعنی اگر تقیه نکنیم یا کشته می‌شویم یا آسیبی به عرض و آبروی ما می‌رسد.

به این می‌گویند: تقیه‌ی واجب،چرا به این تقیه‌ی واجب می‌گویند؟ چون غایتش واجب است، هر چیزی که غایتش واجب باشد مانند حفظ جان و عرض، قهرا مقدمه‌اش هم واجب می‌باشد، اما تقیه‌ی مستحب عبارت از آن است که فعلا ضرری متوجه ما نیست، اما اگر بخواهیم به همین منوال زندگی کنیم و رابطه خود را با مخالفین قطع کنیم، یعنی در نماز آنها شرکت نکنیم، از بیماران آنها عیادت نکنیم،یا اموات آنها را مشایعت نکنیم، ممکن است در آینده به تدریج ضرری متوجه ما شود، از آنجا که فعلا ضرری متوجه نیست، آقایان می‌گویند این نوع تقیه از قبیل تقیه‌ی مستحب است، پس با اولی فرق کرد، چون در اولی ضرر فعلی در کار است، یعنی اگر تقیه نکنیم یا به قتل می‌رسیم و گردن ما را می‌زنند یا عرض و آبروی ما را از بین می‌برند، اما در دومی فعلیت در کار نیست، یعنی ضرر فعلی متوجه ما نیست، اما اگر به همین منوال زندگی کنیم، یعنی با مخالفین قطع رابطه کنیم،ممکن است در آینده ضرری متوجه ما یا جامعه‌ی تشیع بشود، از آنجا که ضرر فعلی نیست، تقیه مستحب است.

تقیه‌ی مباح آن است که تقیه کردن با تقیه نکردن یکسان باشد، مانند تقیه‌ی پدر و مادر عمار،آنان هم می‌توانستند تقیه کنند و هم می‌توانستند تقیه نکنند، مثال دیگر، در کوفه دو نفر را گرفتند و به آنها گفتند که به علی علیه السلام سبّ کنید،یکی از آنها سب کرد، اما دیگری سب نکرد، امام صادق می‌فرماید عمل هردو محبوب و عند الله مقبول است، یعنی هم می‌توانند سب بکنند و خود را برهانند و هم می‌توانند سب نکنند و اهانت به علی علیه السلام نکنند، این تقیه مباح است نه مستحب.

تقیه‌ی حرام آن است که اگر بخواهیم تقیه کنیم، باید انسان محقون الدم را بکشم، یا به عرض و آبروی مردم تجاوز کنیم،اینجا تقیه حرام است، چون تقیه برای این است که خون مردم محفوظ باشد،اما اینکه بخواهیم با ریختن خون مردم تقیه کنیم،این نقض غرض است.

اما تقیه‌ی مکروه، برای تقیه مکروه مثالی پیدا نکرده‌اند.

در تقیه مکروه گفته‌اند که در جایی که شیء فعلش مستحب است،اگر ترک بکنیم در حقیقت می‌شود مکروه، فرض کنید قنوت گرفتن افضل است و حال آنکه اهل سنت گاهی فقط در نماز صبح قنوت دارند، اما برای سایر نماز‌ها اصلا قنوت ندارند،فعل قنوت مستحب است، اگر من تقیه نکنم،مشکل دارد، می‌گویند این تقیه مکروه است، یعنی چیزی که فعلش مستحب است اگر آن را ترک کنیم، ترکش مکروه است،ولی این مثال درست نیست چون لازم می‌آید که میلیون‌ها مکروه داشته باشیم. هر چیزی که مستحب است، ترک آن بشود مکروه، مثلا خواندن تسبیحات حضرت زهرا سلام الله علیها در نماز مستحب است و اگر کسی نخواند، بگوییم مکروه را مرتکب شد،این گونه نیست، پس ما فعلا برای مکروه مثالی پیدا نکردیم.

در هر صورت این تقسیم را مرحوم شهید و شیخ انصاری دارند و دیگران نیز مطرح کرده‌اند.

ولی فعلا بحث ما در جایی است که تقیه حرام است، یعنی بحث ما فعلا در تقیه‌ی حرام است و به آن چهار قسم دیگر فعلا کار نداریم. فلذا چند مورد را می‌شماریم که تقیه در آنجاها حرام است، دو مورد را در این جلسه می‌خوانیم، مورد سوم و بقیه را در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم نمود.

تقیه‌ی مباح هم که روشن شد و آن این است که ضرر معتنابه نباشد، در اینجا ممکن است تقیه مباح باشد،خواه تقیه بکند یا نکند، یعنی هردو یکسان هستند.

اما برای تقیه‌ی مکروه مثال پیدا نکردیم، اولین موردی که تقیه در آنجا حرام است، این است که «لا تقیة فی الدّم أو لا تقیة فی الدماء» ائمه‌ی اهل بیت به این نحو بحث‌ها اهمیت داده‌اند، و این نوع بحث‌ها همه‌اش از مزایای فقه اهل بیت است، یعنی در کتب اهل سنت این بحث‌های که ما کردیم،به این منظمی بحث نکرده‌اند،چون محل ابتلای شان نبوده، اگر تقیه کردن با خون ریزی انجام می‌گیرد، یعنی اگر بخواهیم تقیه کنیم، باید آدمی را بکشیم و خونی را بریزیم، می‌فرماید در اینجا تقیه جایز نیست،.چرا؟

«إنّما شرعت التقیة لتصان به الدماء فإذا وصلت إلی الدّم فلا تقیة»، تقیه برای این است که جلوی خون شما گرفته شود و شما را نکشند، اما اگر بنا شود که برای محفوظ ماندن خود، دیگری را بکشید، این نقض غرض است، چون غرض این بود که خون ریزی نشود، اما اگر تقیه موجب شود که خون بی گناهان ریخته شود، این تقیه نیست، بر این مطلب هم فتوا داریم و هم روایات همین را می‌گویند.ما نخست فتاوا را می‌خوانیم

أمّا الفتاوی

فقد قال النراقی: «و لو انحصر فی الأعلی(مرحله‌ی بالا) وجب إلا فی قتل المسلم المحقون الدّم و لا یجوز إجماعاً للصّحیح: إنّما جعلت التقیة . ( لیحصن بها الدماء ) فإذا بلغت الدم فلا تقیة» .

و قال فی الجواهر : استثنی المصنّف (صاحب شرائع،چون جواهر شرح شرائع است) و غیره من ذلک علی کلّ حال الدّماء المحترمة بالإیمان بلا خلاف أجده بالنسبة إلی القتل ظلماً بل الإجماع بقسمیه علیه».

و أما الروایات فنذکر مما یلی:

١. محمد بن یعقوب(متوقای 329)، عن أبی علیّ الأشعری، یعنی احمد بن ادریس(متوفای 306) عن محمد بن عبد الجبار(شیخ شیخ کلینی است، تاریخ وفاتش برای ما معلوم نیست)،عن صفوان (صفوان بن یحی،متوفای 210) عن شعیب الحدّاد (ثقه است)، محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال:

« إنما جعلت التقیة لیحقن بها الدّم فإذا بلغ الدم فلیس تقیة »

1- محمد بن الحسن الطوسی بإسناده (از این جهت بإسناده گفت که روایت را از کتاب صفّار گرفته است و بین صفّار و شیخ در حدود 170 سال فاصله‌ی زمانی است،چون شیخ در سال 460 فوت کرده، صفّار در 290 فوت نموده است، قهرا باید سندی نسبت به این کتاب داشته باشد، چون وجادة صحیح نیست،- وجد،یجد،وجادة – وجادة این است که روایت را در کتابی ببینیم و آن را نقل کنیم، به این می‌گوییم: وجادة، کار ما در این زمان همه‌اش وجادة است، یعنی روایت را از کافی می‌گیریم و نقل می‌کنیم، چون این کتاب‌ها مستند‌اند و نسبت شان به مؤلفین مشکلی ندارد، ولذا وجادة اشکال ندارد، ولی در آن زمان کتاب‌ها قطعی نبوده است،حتما باید بین مرحوم شیخ و مرحوم صفّار یک سندی باشد، که کتاب قطعا مال صفّار است و دست نخورده می‌باشد و لذا نقل وجادة نشانه‌ی ضعف سند است، سند شیخ نسبت به صفّار در آخر تهذیب آمده است.

2- عن محمد بن الحسن الصفّار القمی، عن یعقوب بن یزید، عن الحسن بن علی بن فضّال (فطحی)، عن شعیب العقرقوقی،عن أبی حمزة الثّمالی (ثابت بن دینار) روایت موثقة است قال : قال أبو عبد الله علیه السلام :

« لم تبق الأرض إلّا و فیها منّا عالم یعرف الحقّ من الباطل، قال: إنّما جعلت التقیة لیحقن بها الدّم فإذا بلغت التقیة الدّم فلا تقیة»

این روایت حاکی از این است که تقیه در چنین موردی (مورد دماء) حرام است.

الثانی :

التبری عن أمیر المؤمنین و أولاده

ورد فی غیر واحدة من الروایات عن الإمام علی أنه رخص فی سبه عند الإکراه و لم یرخص فی البراءة منه عنده ، نذکر منها:

مورد دومی که می‌گویند تقیه حرام است، آنجاست که:إذا دار الأمر بین حفظ النفس و التبرّی عن علی علیه السلام، یعنی تبرّی از امیر المؤمنان حرام است، فلذا هر چند به قیمت جان انسان هم تمام بشود، نباید از حضرتش تبرّی کند، این را گفته‌اند که حرام است ولی ما این را قبول نداریم. والرویاة هنا علی أصناف ثلاثة، یعنی روایات در اینجا بر سه قسم و سه دسته‌اند، یک دسته می‌گویند نباید از حضرت علی علیه السلام تبرّی کرد هرچند به قیمت جان شما تمام بشود.

١. الحسن بن محد الطوسی، عن أبیه، عن محمّد بن محمّد، عن محمّد بن عمر الجمابیّ،عن أحمد بن محمّد بن سعید،عن یحی بن زکریا ،عن بکیر بن مسلم، عن محمّد بن میمون،عن جعفر بن محّمد،عن أبیه، عن جدّه قال: قال أمیر المؤمنین: «ستدعون إلی سبّی فسبّونی، و تدعون إلی البرائة منّی فمدّوا الرقاب فانّی علی الفطرة» یعنی بعد از مرگ من، اموی‌ها بر شما مسلط می‌شوند و شما ها را دعوت می‌کنند که به من فحش بگویید، شما هم فحش بدهید، باز شما را دعوت می‌کنند بر اینکه از من تبری بجویید، شما حق ندارید که تبرّی بجویید هر چند به قیمت جان تان تمام بشود. این روایت، روایت ضعیف است، یعنی سندش مخدوش است، مثلا محمد بن میمون عن ججفر بن محمّد، از اینکه جعفر می‌گوید، معلوم می‌شود که امامی نبوده و لذا شیخ طوسی این آدم را تضعیف کرده است و می‌گوید:عامیّ، ولذا این روایت قابل اعتماد نیست و اگر مورد اعتماد هم باشد، معارض دارد.

٢. عن أبیه،عن هلال بن محمّد الحفار،عن اسماعیل بن علیّ الدّعبلی، عن علیّ بن علی أخی دعبل بن علی الخزاعی، عن علی بن موسی الرضا، عن أبیه عن آبائه عن علی بن أبی طالب علیهم السلام أنّه قال: «و إنّکم ستعرضون علی سبّی، فإن خفتم علی أنفسکم فسبّونی، ألا و إنّکم ستعرضون علی البراءة منی، فلا تفعلوا ، فإنّی علی الفطرة ».

یعنی شما را دعوت می‌کنند که به من فحش بدهید، حجّاج همین کار را می‌کرد، هرگاه نسبت به جان خود ترسیدید،مرا فحش بدهید تا جان شما محفوظ بماند، باز شما به همین زودی‌ها دعوت می‌شوید که از من تبری بجویید، این کار را نکنید،چون من بر فطرت هستم،این روایت هم ضعیف است، چون هلال بن محمد الحفّار توثیق نشده، اسماعیل بن علی الدعبلیی هم توثیق نشده است.

و الروایة – أیضاً – ضعیفة و فی السند هلال بن محمد الحفار و هو لم یوثق ، و فیه –أیضاً- اسماعیل بن علی الدعبلی و هو ضعیف قال العلامة فی الخلاصة:

«لا اعتمد علی روایته لشهادة المشایخ علیه بالضعف و الاختلاف بالروایة» .

٣. جاء فی نهج البلا؛ة أنّه قال علیه السلام:

« أما أنّه سیظهر علیکم بعدی رجل رحب البلعوم (آدمی که گلوی گشادی دارد،کنایه از پر خوری است که معاویه باشد) مندحق البطن (شکم گنده، هردو تعبیر بر معاویه تطبیق می‌کند، اهل سنت نقل می‌کنند که حضرت علی علیه السلام از معاویه علیه اللعنة و العذاب سراغ گرفت، به حضرت گفتند که معاویه در حال غذا خوردن است، حضرت علی علیه السلام در حق او نفرین کرد و فرمود: لا اشبع الله بطنه، ولذا معاویه هم گشاد گلو بوده است و هم شکم گنده) یأکل ما یجد(هرچه گیرش می‌آمد، آن را می‌خورد) و یطلب ما لا یجد، فاقتلوه (او را بکشید و به قتل برسانید) و لن تفتلوه (ولی قدرت کشتن او را ندارید) ، ألا و إنّه سیأمرکم بسبّی، و البراءة منّی ، فأما السبّ فسبّونی فإنّه لی زکاة ، و لکم نجاة ، و أما البراءة فلا تتبرّوا منّی ، فإنّی ولدت علی الفطرة، و سبقت إلی الإیمان و الهجرة»،

این روایت هم هرچند در نهج البلاغه آمده است،ولی راجع به سندش نمی‌توانیم بگوییم ضعیف است یا غیر ضعیف، این چند روایت فرق می‌گذارند بین سب و بین برائت، یعنی سب را اجازه می‌دهند، اما برائت را اجازه نمی‌دهند. اگر این روایات درست باشد، ناچاریم که آنها را حمل کنیم بر برائت قلبی،چون برائت قلبی موجب خروج از دین می‌شود.

گروه دوم روایاتی است که می‌گویند: هم سب بکنید و هم برائت بجویید:

1- مجمد بن مسعود العیاشی فی (تفسیره) عن أبی بکر الحضرمی،عن أبّی عبد الله علیه السلام فی حدیث أنّه قیل له:مدّ الرقاب أحبّ إلیک أم البرائة عن علی علیه السلام؟ فقال:

«الرخصّة أحبّ إلیّ، أما سعمت قول الله عزّ و جلّ فی عمار:إلّا من أکره و قلبه مطمنّ بالإیمان»

2- و عن عبد الله بن عجلان، عن أبیعبد الله علیه السلام قال: سألته فقلت له:«إنّ الضحاک قد ظهر بالکوفة و یوشک أن تدعی إلی البرائة من علی علیه السلام، فکیف نصنع؟ قال:«فابرء منه،قلت: أیهما أحبّ إلیک؟ قال:إن تمضوا علی ما مضی علیه عمار بن یاسر،أخذ بمکّة فقالوا له: إبرء من رسول الله صلّی الله علیه و آله فبرأ منه فأنزل الله عزّ و جلّ عذره،إلّا من أکره و قلبه مطمن بالإیمان»

ما تا اینجا دو گروه از روایات را خواندیم، در جلسه‌ی آینده آن دسته از روایات را می‌خوانیم که این دو گروه را تکذیب می‌کنند، یعنی حضرت صادق علیه السلام می‌فرماید که علی علیه السلام نفرموده که از من تبری نکنید، بلکه این کذب است که به آن حضرت نسبت داده‌اند و بخاطر همین است بعضی از جوانان داغ و محب آن حضرت تبرّی نمی‌جویند و شهید می‌شوند.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 22 دی ماه 88/10/22

بحث در این بود که اگر «شخص» وظیفه‌اش تقیه بود و حق این بود که تقیه می‌کرد، ولی او عمل به تقیه نکرد، آیا در این صورت وضو و نمازش درست است یا درست نیست؟

فرض کنید وظیفه‌اش وضوی تقیه‌ای بود، اما او وضوی تقیه‌ای را بجای نیاورد،بلکه مسح علی الرجلین کرد،آیا نمازش درست است یا نه؟

یا وظیفه‌اش این بود که بر فرش سجده کند، ولی او بجای سجده بر فرش، بر تربت حسینی سجده کرد، آیا نمازش درست است یا نه؟ البت باید دانست که بحث ما در تقیه‌ی خوفی است.

یا وضیفه‌اش این بود که تکتّف کند، ولی او تکتّف و قبض الیسری بالیمنی نکرد و نمازش را دست باز خواند، آیا نمازش درست است یا نه؟

مرحوم شیخ در اینجا یک ضابطه‌ای را بیان نمود که در جلسه‌ی گذشته مطرح کردیم، ضابطه این بود که امر به تقیه در متعلق عبادت ایجاد قید و ضیق نمی‌کند، یعنی صلات مقید به قبض نمی‌شود. بنابراین، اگر کسی وظیفه‌اش قبض است چنانچه قبض نکند، نمازش درست است چون دلیل تقیه یک حکم تکلیفی است نه حکم وضعی تا در متعلق نماز (در این حالت) ایجاد قید کند و بگوید: «صلّ مقبوضا»، اللّهم اینکه آدمی که تارک تقیه است،عملش متعلق نهی باشد، قهرا در این صورت موجب فساد است،مثل اینکه سجده بر تربت حسینی کند، نمازش باطل است. چرا؟

زیرا سجده بر تربت در این حالت حرام می‌باشد چون جانش در خطر است، قهرا سجده‌ی این آدم بر تربت موجب بطلان نمازش می‌شود.

همچنین است اگر بجای غسل «علی الرجلین»مسح کند وضویش باطل است.

پس ضابطه این است که امر تقیه‌ای در متعلق عبادت اخذ قید نمی‌کند و نمی‌گوید که حتما قبض کنید، یا بر فرش سجده کنید یا در موقع وضو پاهای خود را بشوید،در عین حالی که اخذ نمی‌کند،باید عبادت این آدم صحیح باشد اللّهم که عمل بر خلاف تقیه متعلق نهی باشد، از آن نظر وضو و نمازش باطل است.

به عبارت دیگر اوامر تقیه‌ای احکام تکلیفی هستند نه احکام وضعی، تا اینکه در متعلق خود ایجاد قید کنند و بگویند:«صلّ مع القبض»، که قبض بشود جزء عبادت، یا بگویند: «صلّ مع الغسل» که غسل بشود جزء وضو. یا بگوید:« اسجد علی الفرش» تا فرش بشود متعلق عبادت، یعنی اوامر تقیه‌ای چیزی را در متعلق عبادت اضافه نمی‌کنند، منتها باید فرق بگذاریم بین قبض و بین آن دو مثال، در قبض در متعلق اخذ نشده است، یعنی اگر قبض هم نکنیم، چیزی متعلق نهی نیست،اما اگر بجای «غسل» مسح کنیم،مسح ما متعلق نهی است، یا اگر بر فرش سجده نکنیم،این متعلق عبادت نیست، اما اگر بر تربت سجده کنیم، این متعلق نهی است و از این نظر باطل می‌شود.

آنگاه مرحوم شیخ انصاری یک سؤالی را مطرح کرد و آن این بود که اگر کسی در یک هوای سرد و برفی (که می‌بیند همه‌ی مخالفین مسح بر خفین می‌کنند) وضو بگیرد و اصلا مسح نکند، یعنی نه مسح بر بشره کند و نه مسح بر خفین، اما مسح بر بشره را که خود شارع اجازه داده که مسح نکنید، مسح بر خفین هم نکرده، شما خودت گفتید که امر تقیه‌ای در متعلق نماز اخذ نمی‌شود،یعنی نمی‌گوید که: صلّ القبض و توضّأ مع المسح علی الخفین.

اشکال

پس انسانی که به کلی هردو را حذف می‌کند،یعنی نه مسح بر بشره می‌کند و نه مسح بر خفین، باید وضویش صحیح باشد. چرا؟ چون مسح بر بشره را خود شارع فرموده که مسح نکن، مسح بر خفین هم قرار شد که در متعلق عبادت اخذ نشود، باید وضوی این آدم که اصلا مسح نکشیده صحیح باشد. اشکال این است که انسانی وضو می‌گیرد، اما اصلا مسح نمی‌کند یعنی نه بر بشره مسح می‌کند و نه بر خفین.

اما مسح بر بشره را که خود شارع فرموده مسح نکن، چون در حال تقیه است. اما مسح بر خفین را، خودت گفتی که امر به خفین در متعلق نماز اخذ نمی‌شود و حال آنکه اجماع داریم که وضوی این آدم باطل است.

جواب

مرحوم شیخ انصاری در رساله‌ی تقیه جواب می‌دهد و می‌فرماید علت اینکه وضوی این آدم باطل است، این است که یک چیزی از اجزاء وضو را کم گذاشته،یعنی اصل مسح را کم گذاشته.

به بیان دیگر هر چند گفته که مسح بر بشره نکن، اما از اصل مسح صرف نظر نکرده و نگذشته،یعنی از جامع بین خفین و بشره نگذشته و صرف نظر نکرده، «فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم إلی الکعبین»

مسح دو چیز است، یکی مباشرة الماسح مع الممسوح،این ساقط است، بشره ساقط است، اما اصل مسح ساقط نیست و لذا این آدم کم گذاشته،

یعنی اصل مسح را انجام نداده است. مرحوم شیخ به این جواب از کجا منتقل شده؟

از روایت عبد الأعلی که در رسائل در باب حجیت ظواهر کتاب آمده است،مردی عرض می‌کند که:

یابن رسول الله! «عثرت فانقطع ظفری»، یعنی من لیز و سر خوردم، در اثر همن لیز خوردن ناخنم افتاد و من روی آن جبیره گذاشته‌ام، چه رقم وضو بگیرم؟ جضرت در جواب فرمود: «إنّ هذا و أشباه یعرف من کتاب الله ما جعل علیکم فی الدین من حرج فامسح علی المرارة»، مراره همان طحالی است که روی زخم می‌گذاشتند، شیخ در در آنجا در بیان این حدیث می‌فرماید که مسح دو حیثیت داشت:

الف) مباشرة الماسح مع الممسوح، این عملی نیست چون زخم است،

ب) اصل مسح، اصل مسح محفوظ است و باید بر جبیره مسح بکند،از آن حدیث که در خاطرش بوده،به این جواب منتقل شده است، این آدمی که نه بر بشره مسح کرده و نه بر خفین،با شبهه‌ی سوفسطائی می‌خواهد صحت وضو را درست کند،یعنی بگوید که مسح بر بشره را خودت گفتی که نکن، مسح بر خفین هم قرار شد که در متعلق عبادت اخذ نشود، چرا وضوی من باطل باشد؟

جواب مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ در جواب می‌فرماید که شما یک چیز را کم گذاشتید و آن اصل المسح است، ولو شارع فرموده که بر بشره مسح نکن،اما از اصل مسح صرف نظر نکرده و نگذشته، شما می‌توانستی اصل مسح را در ضمن مسح علی الخفین عمل کنید، این بیان شیخ انصاری است در رساله‌ی تقیه.

اشکال مرحوم امام بر شیخ انصاری

حضرت امام در موقعی که تقیه را برای ما بحث می‌کرد، بر شیخ ایراد می‌گرفت و می‌فرمود هر گز عقلا از آیه‌ی «فامسحو برؤوسکم و أرجلکم» تعدد مطلوب را نمی‌فهمند،یعنی این گونه نیست که یک مطلوب این باشد که بر بشره مسح بکشید، یک مطلوب هم این باشد که اگر بشرة نشد، لا اقل خود مسح را انجام بدهید، می‌فرماید عقلا هرگز از آیه‌ی مبارکه به تعدد مطلوب پی نمی‌برند، که هذان مطلوبان، احدهما المسح علی البشرة، و الآخر اصل المسح. سپس این مثال را زد و گفت اینکه شیخ می‌فرماید حالا که مسح بر بشره نیست، بر جبیره بکش، که در واقع شیخ می‌خواهد از حدیث استفاده کند، می‌فرمود مثل این بیان مثل آن اصفهانی است که پنیر را پشت شیشه گذاشته بود و به بچه‌ها می‌گفت تا کی می‌خواهید پنیر بخورید،به شیشه بزنید و بخورید. شیشه زدن پنیر خوردن نیست،مسح دو چیز نیست،تا بگوییم یکی مسح بر بشرة، حالا که مسح بر بشرة نشد، اصل مسح، پس شما جناب وضودار! اصل مسح را ترک کردی،یعنی نه مسح بر بشرة کردی و نه مسح بر خفین، و حال آنکه می‌توانستی اصل مسح را حفظ کنی و لو با مسح بر خفین. پس چرا وضوی این آدم باطل است.

به نظر من ممکن است بگوییم وضوی این آدم باطل است. چرا؟ اگر بخواهد وضو درست باشد،یا باید امر واقعی داشته باشد یا امر ظاهری. این آدم که وضو دارد و اصلا مسح نکشیده،نه امر واقعی دارد،چون بشره را مسح نکرده و نه امر ظاهری را امتثال کرد که امر بر مسح علی الخفین باشد، از این راه بگوییم وضویش باطل است، نه از آن راهی که شیخ می‌گوید اصل مسح مطلوب شارع بود و این آدم اصل مسح را انجام نداد، تا اشکال حضرت امام وارد بشود که ما تعدد مطلوب نداریم که یک مطلوب ما بشره باشد و یک مطلوب ما خود مسح کردن باشد و لذا نسبت به روایت عبد الأعلا فرموده که ما هنوز نکته‌اش را نفهمیدیم، این بیان شیخ است که می‌گوید حالا که بر بشره نمی‌توانی مسح کنی،بر جبیره مسح کن. این بیان شیخ است و الا منهای شیخ،هنوز حدیث برای ما مفهوم نیست بلکه تعبدا می‌گوییم که بر جبیره مسح بکشد، نه اینکه مسح بر جبیرة میسور معسوری است به نام مسح علی البشرة. ولی در عین حال از بعضی از روایات استفاده می‌شودکه اگر کسی بر وفق تقیه عمل نکند، عملش باطل است. آیا این با قاعده‌ای که شیخ گفت در تعارض است،شیخ گفت اگر عمل بر تقیه نکند،عملش صحیح است.چرا؟چون تقیه در متعلق عبادت اخذ نمی‌شود، روایت این است:

ففعن داود الرّقی، قال: کنت عند أبی عبد الله علیه السلام حتی جاء داود بن ذربی فسأله عن عدّة الطهارة، فقال له: «ثلاثاٌ، ثلاثاٌ،من نقص عنه فلا صلاة له» مستدرک الوسائل:1، الباب 33 من أبواب الوضوء، الحدیث:13.

اهل سنت در موقع وضو گرفتن هر کدام از صورت و دست را سه بار می‌شویند، یعنی هم صورت را سه بار می‌شویند، و هم دست راست و دست چپ را سه بار می‌شویند.داود ذربی از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند که در موقع وضو هر یک از اعضای وضو را چند بار بشویم؟

ححضرت در جواب فرمود: سه بار، سه بار. امام در اینجا برای حفظ جان داود بن ذربی (که تحت نظر هارون الرشید بود) تقیة کرد و فرمود سه بار، سه بار (ثلاثا، ثلاثا). این با قاعده‌ی شیخ تطبیق نکرد. چون شیخ فرمود که امر به تقیه،در معلق عبادت ایجاد جزئیت و شرطیت نمی‌کند، یعنی وضو را مقید به ثلاثا نمی‌کند که:«توضّأ ثلاثا» و لذا گفت اگر بر طبق تقیه انجام نداد، همه‌ی اعمالش درست است مگر اینکه یک قاعده‌ی دیگر در کار باشد، یعنی به آن عمل نهی متعلق باشد. «من نقص عنه فلا صلاة له» یعنی اگر دو بار بشوید، اصلا نماز ندارد،یعنی نمازش باطل است مگر اینکه بگوییم اگر دو بار بشوید،این متعلق نهی واقع می شود مانند سجده بر تربت و مسح بر رجلین.

سابقا در دوران عبد العزیز بن سعود، مومنین و شیعیان در عرفه وقتی اختلاف در ماه بود، روز دهم را به صورت قاچاقی در عرفات می‌رفتند،یک دقیقه یا دو دقیقه در عرفات می‌ایستادند و می‌گفتند که ما عرفه درک کردیم و لو به مقدار لازم و رکن، یک دقیقه و دو دقیقه رکن است و بقیه واجب،اگر حرف شیخ درست باشد،باید بگوییم که این عمل اینها، عمل صحیحی نیست،البته حج شان درست است، چون بعدا عرفه تقیه‌ای را درک کرده بودند. روز هشتم در عرفات بودند، روز نهم که به حساب آنها روز دهم است،یک دقیقه یا دو دقیقه در عرفات آمدند، باید بگوییم این عمل شان عمل لغو و حرام است. چرا؟ چون بر خلاف تقیه است.

در هر صورت ضابطه‌ی شیخ این است که اگر بر خلاف تقیه رفتار کرد،عمل باطل نیست چون نهی در متعلق عبادت ماخوذ نیست،باید خودش را ببینیم،اگر خود متعلق نهی شد، می‌شود باطل مانند سجده بر تربت و مسح بر رجلین، آنگاه این دو روایت را حل کنیم، که عده‌ای در روز دهم سعودی‌های در عرفات رفت و در آنجا ایستاد، این منهی عنه است و به درد نمی‌خورد.

اما حج شان درست است. چرا؟چون طبق تقیه انجام داده‌اند، یا روایت ذربی، که طرف صورت و دست‌ها را بجای سه بار، دوبار شست، ممکن است که بگوییم این دو بار متعلق نهی است، قهرا وضویش باطل می‌شود. اما حضرت امام می‌فرمود اینجا نهی مایه‌ی فساد نمی‌شود. چرا؟ چون از قبیل اجتماع امر و نهی است، یعنی هم امر دارد واقعا و هم نهی دارد تقیة، عرفات هم امر دارد واقعا،هم نهی دارد تقیة. اجتماع امر و نهی می‌شود.

ههمچنین اگر پا را مسح کند،این هم امر دارد و هم نهی دارد، اگر سجده بر تربت کند هم امر دارد و هم نهی، ایشان (مرحوم امام) قائل به این بود که این از قبیل اجتماع امر و نهی است. ما هم در اینجا یک مشکلی داریم، درست است که اجتماع امر و نهی جایز است، ولی قصد قربت متمشی نمی‌شود، چطور می‌توانیم با یک عملی که مبغوض مولاست قصد قربت کنیم، فقط این مشکل است،و الا جواب ایشان جواب کافی است، در قصد قربت گیر می‌کنیم مگر اینکه بگوییم از یک نظر مبغوض است و از یک نظر محبوب، ایشان می‌فرمود مانع ندارد که از یک نظر مبغوض باشد و از یک نظر محبوب. مثل این می ماند که کسی در خانه‌ی غصبی دست بر سر یتیم بکشد، این دست کشیدن از یک نظر مبغوض است و از یک نظر محبوب.

خلاصه

1: خلاصه‌ی بحث این شد که اگر کسی بر خلاف تقیه رفتار کرد، عملش چگونه است؟

مرحوم شیخ فرمود عملش درست است چون امر به تقیه در متعلق نماز تغییر و تبدیلی ایجاد نمی‌کند، وظیفه را عوض نمی‌کند که وظیفه بشود شستن پا یا سجده بر فرش.

2: شبهه‌ی در اینجا مطرح کرد و گفت اگر کسی وضو بگیرد و اصلا مسح نکند، باید وضویش درست باشد. چرا؟ چون واقعا مامور نبوده و بنا شد که امر تقیه‌ای در متعلق وضو کن فیکون ایجاد نکند.

3: در جواب گفت هر چند این آدم نسبت به بشرة مأمور نبوده، اما اصل مسح مطلوب مولا بوده وساقط شده.

4: حضرت امام فرمود اینجا از قبیل تعدد مطلوب نیست که بگوییم مسح بر بشرة یک مطلوب، اصل مسح هم مطلوب دیگر،این عقلائی نیست.

5: ما در جواب گفتیم که وضوی این آدم امر ندارد، یعنی نه امر واقعی دارد که بشرة باشد، و نه امر ظاهری را امتثال کرده که مسح بر خفین باشد، پس وضویش صحیح باشد.

6: از روایت ذربی استفاده شد که اگر کسی بر خلاف تقیه عمل کند،عملش باطل است.

7: ما آن را توجیه کردیم و گفتیم لعل چون دوبار بشوید،این متعلق نهی است و از این نظر باطل است.

8: اما نسبت به وقوف در عرفات، از نظر شیخ باید بگوییم که عمل شان عمل باطل است. چرا؟ چون متعلق نهی است،عمل شان عمل لغو است.

9: حضرت امام فرمود این گونه نیست،چون ممکن است از قبیل اجتماع امر و نهی باشد.

الفصل السادس

إجزاء العمل علی وفق التقیة عن الإعادة و القضاء

این فصل بیت القصید است، یعنی در میان فصولی که ما داریم، این فصل بیت القصید است و فرقش هم با فصل قبلی خیلی روشن است، فصل سابق این بود که : «لو ترک العمل بالتقیة»،ولی در اینجا عکس است، «لو عمل علی وفق التقیة» یعنی اگر کسی عمل به تقیه کرد،آیا عملش صحیح است یا اعاده و قضا لازم دارد؟ و بحث ما هم در تقیه‌ی خوفی است.

ببه نظر ما و به نظر غالب علما، عملی که موافق تقیه باشد، مسقط قضا و اعاده است،کأنّه این امر تقیه‌ای ، واقعی ثانوی است، ما یک امر واقعی اولی داریم و یک امر واقعی ثانوی. امر واقعی اولی مسح الرجلین است،امر ثانوی اضطراری غسل الرجلین است.این آدم در حقیقت امر واقعی ثانوی را امتثال کرده.

توضیح مطلب

قرآن کریم می‌فرماید: «فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم»

این اطلاق دارد، اطلاقش این است که :سواء فی حال الإضطرار أو فی حال الإختیار، سواء فی حال التقیة أو فی غیر حال التقیة، این اطلاق دارد،ادله‌ی تقیه حاکم بر اطلاق آیه است، البته اگر ادله تقیه را نداشتیم،باید می‌گفتیم که نماز ما باطل است. چرا؟ چون آیه‌ی «فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم» اطلاق دارد،یعنی هم حال تقیه را می‌گیرد و هم حال غیر تقیه را.هم حال اضطرار را می‌گیرد و هم حال غیر اضطرار را. اما وقتی ادله‌ی تقیه را به این نسبت بدهیم، نسبت شان از قبیل حاکم و محکوم است، کأنّه می‌گوید: «فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم فی غیر التقیة»، یعنی وقتی پای تقیه در میان آمد،این اطلاق از بین می‌رود ولذا نمی‌گویند ادله تقیه احکام ظاهریه است،بلکه می‌گویند واقعیه‌ی ثانویه. چرا به احکام تقیه می‌گویند واقعی است،چرا نمی‌گویند ظاهری است؟

چون ظاهری در لسانش شک اخذ می‌شود،ولی من در اینجا شک ندارم،احکام ظاهریه آن احکام است که در لسانش شک اخذ می‌شود، مثلا می‌گوید:

«لا تنقض الیقین بالشک»،اما در لسان ادله‌ی تقیه، شک اخذ نشد، چون واقع برای من از روز هم روشن تر است و آن اینکه مسح واجب است،اما چه کنم که شمشیر برهنه بالای سر من است، «التقیة فی کلّ شیء إضطر إلیه ابن آدم»،ولذا می‌گوییم ادله‌ی تقیه،ادله‌ی احکام ظاهریه نیست بلکه ادله‌ی احکام واقعیه‌ی ثانویه است،از این رو حاکم بر آن است و در واقع او را تفسیر می‌کند.

دلیل ما بر این مسئله چیست؟

ما دو گروه دلیل داریم: گروه اول ادله‌ی خاصه است، گروه دوم ادله‌ی عامه می‌باشد،ادله‌ی خاصه در مورد معین وارد شده‌اند، مثلاٌ جضرت به علی بن یقین فرمود که این چنین وضو بگیر، یعنی مانند اهل سنت وضو بگیر. بعد از مدتی نامه نوشت که همانند ما وضو بگیر نه مانند اهل سنت. همچنینن حضرت در باره‌ی داود ذربی دو جور دستور داده است، اول «ثلاثا» گفته، بعد از مدتی نامه نوشت و فرموده که:« اثنین»،یعنی دو بار صورت و دست را بشویید.

بیت آل یقطین در بغداد،بیت عظیمی بوده است، علی بن یقطین وزیر هوشمند هارون الرشید بود، به هارون گفتند که این شیعه است، هارون در جواب گفت که من او را امتحان می‌کنم، مخفیانه در موقع وضو امتحان کرد، دید که موقع وضو همانند اهل سنت وضو می‌گیرد،یعنی هر یک از صورت و دو دست را سه بار می‌شوید و هردو پا را نیز همانند اهل سنت (بجای مسح) می‌شوید، وقتی دید که او این گونه وضو می‌گیرد،از دور صداد زد و گفت: یا علی بن یقطین! من فکر می‌کردم که شما رافضی هستید، ولی الآن برای من معلوم شد که تمام آنچه که در باره‌ی تو گفته‌اند، دروغ بوده است، همین که این جریان گذشت، نامه‌ی از حضرت موسی بن جعفر علیهما السلام به او رسید که از این به بعد همانند ما وضو بگیر،چون خطر از جان شما رفع شد. در نامه‌ی اول فرمود که مانند اهل سنت وضو بگیر، در نامه‌ی دوم فرمود که از این به بعد مانند ما وضو بگیر، چون خطر رفع شد، ولی امام نفرمود که در این مدتی که مانند اهل سنت وضو گرفتی،باید نمازت را اعاده کنی،از اینکه حضرت چیزی نفرمود و سکوت کرد،سکوت حضرت بهترین دلیل است بر اینکه عملی که مطابق تقیه باشد،مجزی است و ادله‌ی تقیه نسبت به ادله‌ی اولیه از قبیل حکومت است.

إإذا ورد دلیل علی الرخصة فی عبادة‌خاصّة فلا شک فی دلالته علی الإجزاء،فإنّ معنی الرخصة فی المورد عبارت عن اکتفاء الشارع بالعمل المأتی به علی وجه التقیة، و إلیک بعض ما ورد فی هذا الموضوع:

1: ما رواه الشیخ بإسناده، عن أبی الورد ، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: إنّ أبا ظبیان حدثنی أنّه رأی علیاً أراق الماء ثمّ مسح علی الخفین؟

فقال : «کذب أبو ظبیان،أما بلغک قول علی علیه السلام فیکم: سبق الکتاب الخفین، فقلت: فهل فیهما رخصة ؟ فقال: لا ، إلا من عدوّ تتقیه، أو ثلج تخاف علی رجلیک».

بنا بر نقل اهل نست گویا پیغمبر اکرم یک زمانی بر جورابش مسح کشیده بود، بعد آیه‌ی مائده نازل شد، این آیه در سال دهم هجرت نازل شده، قهرا نباید ما بر منسوخ عمل کنیم،بلکه بر ناسخ عمل نماییم. شاهد اینجاست «فقلت: فهل فیهما رخصة ؟ آنگاه من به حضرت عرض کردم که اگر ما بر خفین مسح کنیم، رخصتی است؟ فقال: لا ، إلّا من عدوّ تتقیه، أو ثلج تخاف علی رجلیک». البته این روایت حسنه است، چون در وسط ابی الورد است که توثیق نشده، یعنی ممدوح است، اما بقیه همه ثقه هستند ولذا روایت می شود حسنه، روایت حسنه این است که در میان سند، امامی ممدوح باشد

و الروایة حسنة لمکان أبی الورد بن تمامة و أما الآخرون فکلّهم ثقات.

فمعنی قوله:«رخصة » أی رخصة تکلیفاً ووضعاً، لا تکلیفاً فقط (یعنی نه تنها که گناه نباشد، بلکه عملت هم درست است)، و الشاهد علیه أنّه عطف قوله «علی رجلیه من الثلج » علی الإتقاء من العدو،

((اگر کسی در هوای سرد بخاطر تقیه ناچار بشود که بر خفین خود مسح کند، همه می گویند که عبادت او درست است، این را به او عطف کرده، از این معلوم می شود که حکم هردو یکی است) و الإجزاء فی الثلج لا خلاف فیه.

٢. موثقة سماعة (واقفی است) قال: سألته عن رجل کان یصلّی فخرج الإمام و قد صلّی الرجل رکعة من صلاة فریضة؟ قال:« إن کان إماماً عدلاً فلیصلّ أخری و ینصرف ویجعلهما تطوعاً ولیدخل مع الإمام فی صلاته کما هو، و إن لم یکن إمام عدل فلیبن علی صلاته کما هو ویصلّی رکعة أخری و یجلس قدر ما یقول: «أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شریک له ، و أشهد أن محمداً عبده و رسوله » ثم لیتم صلاته معه علی ما استطاع ، فإنّ التقیة واسعة، و لیس شیء من التقیة إلا و صاحبها مأجور علیها» ، إن شاء الله»

فان قوله: ثمّ لیتم صلاته معه علی ما استطاع، دلیل واضع علی إجزاء العمل المأتی به علی وجه التقیة ، حیث إنّ الرجل صلّی مع إمام غیر عادل صلاة جماعة ولولا الإجزاء لأمره بالإعادة أو القضاء، و هذه الروایة فی هذا القسم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 23 دی ماه 88/10/23

بحث در حدیث دوم ناتمام ماند و باید آن را معنی کنیم، مرحوم علامه مجلسی آن را در مرآت العقول معنی کرده است موثقة سماعة (واقفی است) قال:

سألته عن رجل کان یصلّی فخرج الإمام و قد صلّی الرجل رکعة من صلاة فریضة؟ قال:

« إن کان إماماً عدلاً فلیصلّ أخری و ینصرف ویجعلهما تطوعاً ولیدخل مع الإمام فی صلاته کما هو، و إن لم یکن إمام عدل فلیبن علی صلاته کما هو ویصلّی رکعة أخری و یجلس قدر ما یقول: «أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شریک له ، و أشهد أن محمداً عبده و رسوله » ثم لیتم صلاته معه علی ما استطاع ، فإنّ التقیة واسعة، و لیس شیء من التقیة إلا و صاحبها مأجور علیها» ، إن شاء الله».

ولی مرحوم مجلسی این حدیث را این گونه معنی کرده: «بأن یجلس فی ثالثتهم قلیلا و و یتشهد و یسلّم و یقوم معهم یأتی بصورة الصلوة فی الرکعة الأخیرة أو یکبّر»

از این عبارت علامه فهمیده می‌شود که رکعت ثالث آنها، رکعت چهارم این آدم است فلذا تشهد را بخواند و سلام بدهد، آنگاه در رکعت چهارم آنها بلند شود و صورت نماز را با آنها بخواند، معلوم می‌شود که صلات با آنها مجزی است،چون بخشی از نماز را با آنها انجام داده است

٣. ما رواه الشیخ عن محمد بن فضل الهاشمی قال:دخلت مع أخوتی علی أبی عبد الله فقلنا له: إناّ نرید الحج و بعضنا صرورة (صروره به کسی می‌گویند که اولین بار به مکه مشرف شده) فقال:

«علیک بالتمتع» مبادا حج افراد و حج قران را انجام بدهید) ثم قال:« إنا لا نتقی أحداً بالتمتع بالعمرة إلی الحج (اشاره به این آیه مبارکه است که:فمن تمتع بالعمرة إلی الحج) و اجتناب المسکر ، و المسح علی الخفین»، معناه أنّا لا نمسح».

چطور این دلیل بر تقیه است؟

چون حضرت خودش را می‌گوید که ما تقیه نمی‌کنیم، معنایش این است که دیگران حق تقیه دارند حتی بر مسح علی الخفین.

وجه الاستدل أنّها تدل علی جواز التقیة فتوی و عملاً فی غیر ما استثنی من الأمور الثلاثة.

و لعلّ الإستثناء یختص بالإمام لانّ مکانته بین المسلمین، تبرر رفض التقیة فی هذه المسائل دون الضعفاء من الشیعة.

٤. روی الشیخ عن إسحاق بن عمار، قال:قلت لأبی عبد الله علیه السلام إنّی أدخل المسجد و أجد الإمام قد رکع و قد رکع القوم فلا یمکننی أن أؤذن و أقیم و أکبّر فقال لی : «فإن کان إلک فادخل معهم فی الرکعة واعتدّ بها فإنّه من أفضل رکعاتک» الوسائل:5 الباب 34 من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث6.

٥. ما رواه الکلینی عن یعقوب بن یقطین ، قال: قلت لأبی الحسن : جعلت فداک تحضر صلاة الظهر (یعنی وقت نماز ظهر فرا می‌رسد و ما بخاطر عذری قدرت اینکه آن را در وقتش بخوانیم نداریم) فلا نقدر أن ننزل فی الوقت حتی ینزلوا و ننزل معهم فنصلّی

( یعنی نماز ظهر را با آنها به جماعت می‌خوانیم نه اینکه فردا بخوانیم، این دلیل بر اجزاء است) ثم یقومون فیسرعون فنقوم و نصلّی العصر و نریهم کانّا نرکع (تا آنها می‌خواهند سوار بر مرکب‌های خود شان بشوند،ما از فرصت استفاده کرده نماز عصر را فردا می‌خوانیم و به گونه‌ی می‌خوانیم که آنها خیال کنند که ما رکوع می‌کنیم) ثمّ ینزلون العصر فیقدمونا فنصلّی بهم؟ قال:صلّ بهم لا صلی الله علیهم»

در مرحله‌ی سوم ما امام آنها می‌شویم و نماز عصر را می‌خوانیم، پس این آدم سه نماز خوانده،یعنی ظهر را با جماعت خوانده، عصر را فرادا خوانده، باز هم عصر را با جماعت خوانده، منتها به جای اینکه ماموم باشد، امام آنها شده است، شاهد در نماز اول است که با آنها خوانده است.

6: ما رواه عبد الله بن بکیر عن رزارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«لا بأس أن تصلّی خلف الناصب (به نظر من مراد از ناصب، مطلق مخالف است) و لا تقرأ خلفه فی ما یجهر فیه فإنه قراءته یجزیک إذا استمعتها».

در کتاب جماعت خواهیم خواند که اگر امام صلاتش اخفاتی است، همهمه‌ی امام را اگر نمی‌شنود، می‌تواند قرائت را بخواند، ولی به شرط اینکه همهمه را هم نشنود، اما در زمان ما که نماز را با بلندگو می‌خوانند،خواندن قرائت برای ماموم مشکل است، چون همهمه‌ی امام را می‌شنوند،حضرت می‌فرماید پشت سر ناصبی نمازت را بخوان و قرائت او برای شما مجزی است

٧. ما رواه هارون بن مسلم، عن مسعدة بن صدقة ، عن أبی عبدالله – فی حدیث- :

«أن المؤمن إذا أظهر الإیمان (تشیع) ثمّ ظهر منه ما یدلّ علی نقضه خرج ممّا وصف و أظهر و کان له ناقضاً إلّا أن یدّعی أنه عمل ذلک تقیة، و مع ذلک ینظر فیه(مؤمن، یعنی شیعه باید وضو را همانند علی علیه السلام بگیرد، اگر خلاف آن را عمل کند، شعیه نخواهد بود مگر اینکه تقیة در کار باشد) فان کان لیس مما یمکن أن تکون التقیة فی مثله (اگر در جای تقیه کند که جای تقیه نیست، یعنی اهل سنت هم در آن مسئله قائل به الزام نیستند) لم یقبل منه ذلک، لإنّ للتقیة مواضع من أزالها عن مواضعها لم تستقم له و تفسیر ما یتقی مثل أن یکون قوم سوء ظاهر حکمهم و فعلهم علی غیر حکم الحق و فعله ، فکل شیء یعمل المؤمن بینهم لمکان التقیة ممّا لا یؤدّی إلی الفساد فی الدین فانّه جائز».

این روایت هم دلالتش روشن است و می‌گوید شیعه باید طبق مذهب خودش عمل کند مگر اینکه از روی تقیه خلاف آن را عمل نماید و در تقیه باید ببیند که جای تقیه است یا نیست. مراد از «فإنّه جائز» نافذ است، یعنی جایز گاهی در تکلیف است و گاهی در وضع، بعید نیست که جایز در اینجا به معنای جواز وضعی باشد،یعنی نافذ.

٨. ما رواه أبو بصیر قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام:

«من لا أقتدی به فی الصلاة ( یعنی آدمی است که شیعه نیست)؟ قال :«افرغ قبل أن یفرغ، فإنّک فی حصار، فإن فرغ قبلک فاقطع القراءة و أرکع معه» الوسائل:ج5 الباب 34 من أبواب صلاة الجماعة،الحدیث1

٩. ما روی عن الإمام الکاظم: أنّه قد أمر بعض أصحابه أن یتوضأ کما یتوضأغیره من الناس، و ذلک فیما کتب إلی علی بن یقطین و قال:

«فهمت ما ذکرت من الإختلاف فی الوضوء و الّذی آمرک به فی ذلک أن تمضمض ثلاثاً و تغسل و جهک ثلاثاً و تخلل شعر لحیتک و تغسل یدیک إلی المرفقین ثلاثاً و تمسح رأسک کلّه و تمسح ظاهر أذنیک و باطنهما و تغسل رجلیک إلی الکعبین ثلاثاً و لا تخالف ذلک إلی غیره».

و قد عمل علی بن یقطین بما أمره به الإمام علیه السلام فترة و قد امتحنه الرشید فی تلک الفترة فنظر إلی وضوئه فرأی أنّه یتوضّأ کوضوئه فناداه کذب یا علی بن یقطین من زعم أنّک من الرافضة» وصلحت حاله عنده» وبعد ذلک ورد کتاب أبی الحسن علیه السلام ثانیا یأمره بالوضوء علی النحو الثابت عند أئمة أهل البیت علیهم السلام و قال فی آخره رسالة:

«فقد زال ما کنّا نخاف منه علیک»

یعنی خطر از تو رفع شد،ولی حضرت نفرمود در این مدت که نمازت را بر طبق تقیه خواندی، اعاده کن،این روایات از قبیل روایات شخصیه‌اند که می‌گویند عمل تقیه‌ی مجزی است و اگر کسی تفحص کند، شاید بیش از این را پیدا کند.

روایات عامه

حال که از روایات خاصّه فارغ شدیم،سراغ روایات عامه می‌رویم و مراد ما از روایات عامه،آن روایاتی هستند که جبنه‌ای عمومی دارند و از آنها می‌توان به عنوان ضابطه استفاده نمود، روایات خاصه دراینجا عبارت است از روایات موردی، یعنی روایاتی که در مورد خاصی وارد شده‌اند، اما روایات عامه آن روایاتی هستند که از آنها می‌شود به عنوان ضابطه استفاده نمود،از این روایات استفاده می‌کنیم که عمل تقیه‌ای مجزی است واین روایات عامه هم بر چند صنف هستند:

الف) رفع ما اضطروا إلیه

روی الصدوق عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول لله صلّی الله علیه و آله:

«رفع عن أمّتی تسعة: الخطاء و النسیان، و ما أکرهوا علیه وما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا إلیه والحسد والطیرة و التفکر فی الوسوسة فی الخلق ما لم ینطق بشفة»

شاهد در کلمه‌ی «ما اضطروا إلیه» است و ما با این کلمه ثابت می‌کنیم که نماز تقیه‌ای صحیح است. چطور؟ فرض کنید که من الآن تقیة وضو گرفتم، عرض می‌کنم که: یا رسول الله! شما فرمودید که « رفع عن أمّتی ما اضطروا إلیه» من الآن مضطر هستم که مسح بر بشره نکنم،بجایش غسل بشره کنم، پس ما اضطروا إلیه، یعنی ما اضطروا إلی ترکه،یا ما اضطروا إلی فعله،من مضطر هستم که ترک کنم مسح را و بیاورم غسل را. این ما اضطروا إلیه که من ترک می‌کنم از روی اضطرار، این مرفوع است،معنایش این است که جزئیت نیست، اگر من گفتم فامسحوا و أرجلکم، این جزئیت را من در این شرائط برداشته‌ام.

بنابر اینکه حدیث رفع هم تکلیف را بر می‌دارد و هم وضع را. اگر مضطر هستم که میته را بخورم، حرمت را بر داشته، اگر مضطر هستم که من سوره را ترک کنم یا مسح بر بشره را ترک کنم، جزئیت را برداشته، بنابراینکه حدیث رفع حدیث عامه است،یعنی مرادش تنها رفع مواخذه نیست، بلکه ما اضطروا إلیه را برداشته است، إمّا اضطر إلی فعله کأکل المیتة، أو اضطر إلی ترکه کمسح البشرة،اضطرار همان قیچی است که گاهی با آن حکم تکلیفی را بر می‌داریم و گاهی حکم وضعی را.

فإن قلت: حدیث رفع همیشه احکام شرعیه را بر می‌دارد، حرمت همیشه شرعی است،اما جزئیت یک امر انتزاعی و عقلی است، یعنی عقل آن را انتزاع می‌کند، وقتی شرع می‌گوید: صلّ مع الطهور،صلّ مع السورة،عقل از آن شرطیت و جزئیت را انتزاع می‌کند. و این گونه امور قابل رفع نیستند، و شرع مقدس هم کارش وضع و رفع امور شرعیه است،اما جزئیت امر انتزاعی عقلی است،این اشکال را هم مرحوم شیخ در فرائد الأصول دارند و هم مرحوم آخوند در کفایة الأصول دارند و ما هم در بحث‌های خود این اشکال را مطرح کردیم و جوابش را هم بیان کردیم.

قلت: جوابش این است که هر چند امر انتزاعی و عقلی است،اما منشأ انتزاعش حکم شرعی است،یعنی وجوب ضمنی حکم شرعی است، اینکه می‌فرماید: صلّ مع السورة،صلّ مع السورة، سورة وجوب ضمنی دارد و ما این وجوب ضمنی را انتزاع می‌کنیم و آنچه که در حدیث رفع لازم است، این است که ریشه و بیخش به شارع برسد.

به بیان دیگر ولو جزئیت مال عقل است، اما در نتیجه جزئیت هم سرش به شرع بند است، از آنجا که شرع مقدس سوره را ضمنا واجب می‌کند، عقل از این وجوب ضمنی جزئیت را انتزاع می‌کند. همین که مقداری که پایان کار به شرع می‌رسد، این کافی است در شمول حدیث جزئیت را.

من یک جواب دیگر می‌دهم و می‌گویم چه کار دارید که با حدیث رفع جزئیت را بر دارید، بلکه یکسره برویم سراغ سرچشمه و بگوییم حدیث رفع،وجوب ضمنی را بر می‌دارد،یعنی شرع که می‌گوید: صلّ مع السورة، سوره وجوب ضمنی دارد، و ما از همان اول می‌گوییم که حدیث رفع وجوب ضمنی را بر می‌دارد.

بنابراین، موقع وضو گرفتن،من مضطر هستم که ترک مسح کنم، شرع مقدس وجوب این را قیچی کرد، فینحصر أجزاء الوضوء فی الباقی. مثلا شخص به دیگری گفته بود که: فلانی! برای یک غذای پخته کن با ده‌تا جزء، فردا می‌گوید مشکلی پیش آمده،جزء دهم را بر داشتم، یعنی انحصر الواجب فی الباقی، همین که این را برداشتیم،امر به وجوب مستقر می‌شود روی نه تا.

امر به نماز مستقر می‌شود روی نه تا.

باز شیخ در فرائد الأصول دلیل آورده است که حدیث رفع همان گونه که احکام تکلیفیه را بر می‌دارد، حتی احکام وضعیه را هم بر می‌دارد فلذا روایتی را هم به عنوان دلیل آورده است، یعنی امام هشتم با حدیث رفع، حکم وضعی را برداشته. راوی خدمت حضرت عرض می‌کند که قسم خورده‌ام که زنم مطلقة، اموالم صدقه و غلامانم آزاد باشند، این مسئله در فقه آمده است، ولی ما معتقدیم که قسم بر طلاق، قسم بر صدقه‌ی اموال و هکذا قسم به عتق غلامان باطل است، خواه عن اکراه باشد و خواه بدون اکراه باشد. چرا؟ چون ما معتقدیم که اینها انشاء می‌خواهند و بدون انشاء معنا ندارد، به بیان دیگر شرط فعل هستند نه شرط نتیجه تا با صرف قسم خوردن، زن مطلقه،اموال صدقه و غلامان آزاد بشوند، ما معتقدیم که مطلقا باطل است، خواه عن اکراه باشد یا عن اختیار، اهل سنت می‌گویند: عن اختیار درست است، راوی می‌گوید: یابن رسول الله! من مکره شدم که قسم بخورم بر این سه تا، حضرت تقیه کرده، از این رو نخواسته بفرماید که تقیه بر این سه تا باطل است، خواه عن اکراه باشد یا عن اختیار، ولی حضرت از این راه وارد نشده، بلکه از راه دیگر وارد شد و فرمود:

«أما سمعت قوله: رفع عن أمتی ما اضطروا إلیه»، هم تقیه است و هم تقیه نیست، تقیه هست در تطبیق کبر ا بر صغرا، اما در اصل حکم تقیه نیست.

بنابراین، حضرت در اینجا حکم وضعی را برداشته که لزوم صدقه، انعتاق غلامان یا طلاق زن باشند، صحت طلاق را بر داشته و صحت هم حکم وضعی است،حضرت با این حدیث حکم وضعی را بر داشته، پس معلوم می‌شود که حدیث رفع این هنر را دارد که هم حکم تکلیفی را بر دارد و هم حکم وضعی را، حکم وضعی در اینجا صحت طلاق، صحت صدقه و صحت عتق غلامان است.

پس شیخ دو جواب داد،اولا گفت هرچند جزئیت امر عقلی است،ولی منشأ انتزاعش حکم شرعی می‌باشد،جواب دیگرش این بود که حدیث رفع هنرمند است و لذا می‌تواند هم حکم وضعی را بر دارد و هم حکم تکلیفی را و در این موارد حکم وضعی را (که جزئیت،شرطیت و مانعیت باشد) بر می‌دارد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 26 دی ماه 88/10/26

عرض کردیم مسائل تقیه همه‌اش مهم است و اما این فصلی که در آن هستیم از اهم آنهاست و باید آن را بیت القصیدة این مسائل خواند، بحث ما در تقیه‌ی خوفی است، یعنی در جایی که تقیه‌ی خوفی در کار باشد،آیا عملی که این آدم انجام داده است، عملش صحیح است یا نه؟

به بیان دیگر آیا احتیاج به قضا و اعاده دارد یا نه؟ عرض کردیم که در اینجا دو قسم روایات داریم، گاهی روایات خاصّة در مورد علی بن یقطین و امثالش داریم، دیگری هم روایات عامه داریم که جنبه‌ی عمومی دارد نه خصوصی، اولین حدیث عامه حدیث رفع بود که آن را در جلسه‌ی گذشته خواندیم، الآن می‌رسیم به روایات عامه‌دیگر، تعبیر ما این است که

2- ما دلّ علی أنّ التقیة فی کلّ ما یضطر إلیه

أ: صحیحة الفضلاء (یعنی زرارة، محمد بن مسلم، فضیل بن یسار) قالوا سمعنا أبا جعفر علیه السلام یقول: «التقیة فی کلّ شیء یضطر إلیه ابن آدم، فقد أحلّه الله له» الوسائل:11 الباب 25 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث2. کلمه‌ی « فی کلّ شیء یضطر إلیه ابن آدم»دارد که همان تقیه‌ی خوفی باشد.

ب: صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

«التّقیة فی کلّ ضرورة و صاحبها أعلم بها حین تنزل به» الوسائل:11 الباب 25 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث1.

ضرورت و غیر ضرروت را خود اشخاص بهتر از دیگران تشخیص می‌دهد که آیا ضرورت است یا ضرورت نیست

ج: و روی البرقی عن عمر (معمر) بن یحیی بن سالم عن أبی جعفر علیه السلام قال:« التقیة فی کلّ ضرورة» نفس المصدر، الحدیث8.

در روایت اول اضطرار آمده،در روایت دوم و سوم، از کلمه‌ی «ضرورت» استفاده شده است، در روایت اول کلمه‌ی «أحلّه الله» دارد، ولی روایت دوم و سوم کلمه‌ی «أحلّه الله» ندارد،ما از این روایات چه استفاده می‌کنیم؟ عرض می‌کنیم که حضرت در این روایات تقیه را در عبادات و معاملات تجویز کرده و امضا نموده است،خواه به صورت أحلّه الله و خواه به صورت فی کلّ ضرورة امضاء کرده، حالا که امضا کرده، بیشترین ابتلای شیعه به تقیه در معاملات نبوده، بلکه بیشترین ابتلای شیعه به تقیه در عبادات بوده است، حضرت تقیه را در اینجا امضا کرده است و اگر واقعا احتیاج به اعاده و قضا بود،حقش این بود که در این روایات بفرماید، با این اهمیت و با این کلیت بفرماید: التقیة فی کلّ شیئ، یا فی کلّ ضرورة یا أحلّه الله فی کلّ ضرورة، با این سعه بفرماید، معلوم می‌شود این عمل ممضا است، و اگر ممضا نبوده، ناچار باید ذیلش کلمه‌ی را بیاورد.

به بیان دیگر کلمه‌ی أحلّه الله که در روایت اولی است، این «أحلّ» احل تکلیفی نیست در مقابل حرام، بلکه أحلّ وضعی است، یعنی امضا کرده، مثل:

«أحلّ الله البیع و حرّم الرباء» بیع را تجویز و امضا کرده، ربا را امضا نکرده است. اگر واقعا امضا کرده، معنای امضا این است که این را بلا شک و بلا شبهه پذیرفته است.

پس ما با این روایات عامه از دو راه استدلال می‌کنیم:

اولاٌ امضا کرده و هیچ حرف و صحبتی از قضا و اعاده نکرده، ثانیا در روایت اول کلمه‌ی أحلّ را آورده،معنا ندارد که کلمه‌ی «أحلّ» را به معنای حلال تکلیفی در مقابل حرام تکلیفی بگیریم،بلکه مراد حلال وضعی است،یعنی خدا این را پذیرفته و گذارا قرار داده، بیع را پذیرفته،اما ربا را نپذیرفته، بیع را گذرا قرار داده،اما ربا را گذرا قرار نداده است.

ضمنا اگر در عبادات می‌فرماید: أحلّ،یا می‌فرماید:

« فی کلّ ضرورة یضطر إلیه ابن آدم» جز اینکه امضای وضعی از آن استفاده کنیم، چیز دیگری نیست.

پس ما در اینجا سه بیان داریم:

الف) در اینجا گذرا قرار داده و بحثی از قضا و اعاده به میان نیاورده است.

ب) در روایت اول کلمه‌ی «احلّ» را به کار برده، مراد از «احل» حلیت وضعی است نه تکلیفی.

ج) ابتلای شیعه در مسائل محرم از قبیل شرب خمر کم بوده، هر چه بوده عبادات بوده،قهرا امضایش مساوی با اجزاء است بدون اینکه احتیاج به اعاده و قضا داشته باشد (من دون حاجة إلی القضاء والإعادة) البته در تقیه‌ی خوفی. تا اینجا روایت عامه را خواندیم. پس کیفیت استدلال این شد که:

1: سکوت از اعاده وقضا، 2: أحلّ به معنای گذرا قرار دادن وضعی است،3: ابتلای شیعه در محرمات نبوده، بلکه در عبادات بوده، اگر گفته جایز است،معنایش این است که این مسئله مورد پذیرش است.

3- التّقیة فی کلّ شیء إلّا فی ثلاثة موارد

این هم یکی از روایات عامه است.

الف: روی هشام بن سالم عن أبی عمر الأعجمی عن أبی عبد الله علیه السلام فی حدیث أنّه قال:

«لا دین لمن لا تقیة له، و التقیة فی کلّ شیء، إلّا فی النبیذ و المسح علی الخفین» نفس المصدر،الحدیث3.

همه چیز تقیه دارد،اما این دوتا ندارد،اینکه می‌فرماید این دوتا ندارد، یعنی خود ائمه در اینها تقیه نمی‌کنند، نه اینکه ما هم تقیه نکنیم.

البته ائمه را برای ما خوب معرفی نکرده‌اند و باید دانست که ائمه‌ی اهل البیت مورد احترام عامه و خاصه بوده‌اند، یعنی وقتی که در مسجد می‌نشستند، همه به آن حضرات مراجعه می‌کردند و مورد سؤال عامه و خاصه بودند،امام باقر در مسجد النبی جلسه‌ی درس داشتند و گاهی خلفای اموی در جلسه‌ی امام باقر شرکت می‌کردند،چون اینها محترم و موقر بودند و اهل منطق بودند، فقهای دیگر هم یا معاصر آنان بودند یا تلمیذ آنان، ولذا ائمه می‌گفتند که ما در این سه تا تقیه نمی‌کنیم، حضرات چنین شأنی داشتند،اما انسان‌های ضعیف باید تقیه بکنند،این روایت هم از روایات عامه است و می‌خواهد بگوید عملش پذیرفته است، یعنی قضا و اعاده ندارد. به بیان دیگر حکم وضعی را بیان می‌کند نه حکم تکلیفی را، چون بحث در حلیت و حرمت تکلیفی نیست. زیرا جای شک نیست که اگر انسان ضعیفی تقیه بکند،گناهی نکرده است، حضرت نمی‌خواهد بفرماید این آدم گناهی نکرده،بلکه می‌خواهد بفرماید که عملش مجزی است،یعنی قضا و اعاده ندارد.

ب) وروی زرارة قال قلت له علیه السلام: فی مسح الخفین تقیة؟ فقال: «ثلاثة لا أتقی فیهنّ أحدا شرب الخمر و مسح الخفین و متعة الحج» قال زرارة: و لم یقل الواجب علیکم ألا تتقوا فیهن أحدا.نفس المصدر،الحدیث 5.

این روایات نمی‌خواهند بگویند که اگر تقیه کردید،گناه نکردید چون معلوم است گناه نکرده، این روایات ناظر به حکم تکلیفی نیست بلکه می‌خواهند حکم وضعی را بیان کنند و بگویند که قضا و اعاده ندارد.

ج) روی الصدوق فی الخصال باسناده عن علی علیه السلام فی حدیث الأربعمائة قال: «لیس فی شرب المسکر و المسح علی الخفین تقیة» الوسائل:1،الباب 38 من أبواب الوضوء، الحدیث 18.

حدیث اربعمأة یک رساله‌ی است که پیغمبر اکرم در یک مجلس برای امیر المؤمنان چهار صد حکمت و حکم شرعی را بیان کرده و امیر المؤمنان هم آن را نوشته است، امضای پیغمبر اکرم و دست خط حضرت علی علیهما السلام است و لذا به این حدیث، حدیث الأربعة می‌گویند، مرحوم صدوق حدیث اربعمأة را در کتاب خصال در ماده چهارصد آورده است. هدف از این احادیث رفع تکلیف نیست بلکه رفع وضع است، چون همه می‌دانند آدمی که در شرائط تقیه کردن قرار گرفته است، تقیه کردن گناهی ندارد، مشکل عملش است که حضرت می‌خواهد تجویز کند.

4- التأکید علی التقیة و الحث علیها

اگر کسی کتاب امر به معروف و نهی از منکر را (در جلد یازدهم وسائل الشیعه ابواب تقیه) بخواند، می‌بیند که حضرات معصومین علیهم السلام بر تقیه بسیار تاکید دارند، به قدری تاکید دارند که انسان خیال می‌کند مبالغه است و می فرمایند اگر شما در صف اول نماز بخوانید،همانند کسی هستید که شمشیر کشیده و در حال جهاد است، مرحوم فیض کاشانی می‌فرماید چرا به شاهر سیفه تشبیه کرده است؟ در جواب می‌گوید همانطور که انسانی شمشیر می‌کشد و شر دشمن را از سر خود کوتاه می‌کند، شما هم اگر در صف اول شرکت کنید، با این کار شر آنها را از خودتان دفع می‌کنید، این را می‌گویند فهم حدیث، که خودش ذوق می‌خواهد.

روایات می‌گویند: «من صلّی خلفهم کمن صلّی خلف رسول الله»، روایت دیگر می‌گوید هر کس پشت سر آنها نماز بخواند (من صلّی خلفهم) به عدد مخالف از او گناه پاک می‌شود، این همه روایاتی که بوی مبالغه از آنها به مشام می‌رسد که چرا حضرات این همه مبالغه می‌کنند،از این مبالغه ها می‌فهمیم که رفتن ما به مساجد و مجامع آنها جنبه‌ی صوری ندارد، بلکه می‌خواهد بگوید که عمل شما نیز درست است، کسی که نمازش پشت سر شخصی کالصلوة خلف رسول الله باشد، این را می‌گویند عموم المنزلة، همانطور که خلف رسول الله مجزی است بلکه بالاتر از اجزاء است، نماز پشت سر مخالف نیز همین تاثیر را دارد. چرا؟ دو نکته دارد:

اولاٌ: حفظ جان شیعه به وسیله‌ی همین مشارکت در صلوات آنها بوده است، در چنین زمان‌های زندگی می‌کردند،قهرا این همه تاکید کار خوبی است و لذا می‌گوید کسی که تقیه نمی‌کند،دین ندارد، با این تعبیر می‌خواهد بفرماید که خود را بدون جهت به کشتن ندهید. اگر به مومن هستید، پس در نماز‌های آنها شرکت کنید. با این همه دعوت بر تقیه‌ی خوفی،معنا ندارد که بعدا بفرمایند هر گاه در منزل رفتید نماز‌های خود را اعاده و قضا کنید، چون عرف از این تناقض می‌فهمد، ما از این روایات می‌فهمیم که عمل ما مجزی است.

1: ما رواه معمر بن الخلاد قال: سألت أبا الحسن علیه السلام: عن القیام للولاة؟ فقال : قال أبو جعفر علیه السلام: « التقیة دینی و دین آبائی و لا إیمان لمن لا تقیة له» الوسائل: 11،الباب 24 من أبواب الأمر و النهی،الحدیث 3.

آیا مراد از «القیام للولاة؟ ایستادن در جلوی پای آنان است یا قیام علیه آنها؟ حرف لام را آورده، نه علی را. اگر کلمه‌ی« علی» را به کار می‌برد و می‌فرمود: القیام علی الولاة، از این قیام بر ضد آنها را می‌فهمیدیم.

2: و روی أبو عمر الأعجمی قال: قال لی أبو عبد الله علیه السلام: «یا أبا عمر إنّ تسعة عشار الدین فی التقیة و لا دین لمن لا تقیة له» خیلی مبالغه است.

3: ما رواه زید الشحام عن أبی عبد الله علیه السلام أنّه قال علیه السلام: «یا زید خالقوا الناس باخلاقهم،صلّوا فی مساجدهم، و عودوا مرضاهم،و اشهدوا جنائزهم، و إن استطعتم أن تکونوا الأئمة و المؤذنین فافعلوا فإنّکم إذا فعلتم ذلک قالوا: هؤلاء الجعفریة، رحم الله جعفرا، ما کان أحسن ما یؤدّب أصحابه، و إذا ترکتم ذلک قالوا: هؤلاء الجعفریة، فعل الله بجعفر،ما کان أسوأ ما یؤدّب أصحابه» الوسائل:ج 5،الباب 75 من أبواب الصلاة الجماعة، الحدیث1.

حضرت به زید شحام می‌فرماید که در نماز های آنها شرکت کن، اذا بگو، اگر تو را امام قرار دادند، امامت کن بر آنها، تا مردم بگوید آفرین بر جعفر بن محمد،چه انسان‌های خوبی را تربیت کرده،اما گر این گونه نکنید،آنها به من بدگویی می‌کنند و می‌گویند، آنها از من بدگویی می‌کنند و می‌گویند که چه بد تربیت کرده اینها را.

4: ما رواه اسحاق بن عمار،قال، قال: قال لی أبو عبد الله علیه السلام: یا إسحاق ! أتصلّی معهم فی المسجد؟ قال نعم: صلّ معهم فان المصلّی معهم فی الصفّ الأول کالشاهر سیفه فی سبیل الله» الوسائل:ج5، الباب5 من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث7.

و نقل فی الحدائق عن الوافی: إنّما قید بالصفّ الأول لأنّه أدخل فی معرفتهم باتیانه المسجد و ادلّ علی کونه منهم، و إنّما شبّهه بشاهر سیفه فی سبیل الله لدفعه شرّ العدوّ» الحدائق: ج11/ 71 نقلا عن الوافی.

5:ما رواه الکلینی عن الحلبی،عن أبی عبد الله علیه السلام قال: «و من صلّی معهم فی الصفّ الأول کمن صلّی خلف رسول الله صلّی الله علیه و آله فی الصفّ الأول» الوسائل:ج5،الباب 5 من أبواب صلاة الجماعة،الحدیث4.

6: روی الصدوق مرسلا قال: قال الصادق علیه السلام: «إذا صلّیت معهم غفر لک بعدد من خالفک» الوسائل: ج 5، الباب5 من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث2.

این روایات بوی مبالغه دارد و جا دارد که انسان از این همه تقیه تعجب کند و بگوید این مبالغه، ولی با توجه به آن شرائط حاکم، حضرت معصومین علیهم السلام ناچار بودند که این گونه بفرمایند و همه‌ی اینها حاکی از این است که عمل شان مجزی است،یعنی اعاده و قضا ندارد.

برای اینکه ما تنها نباشیم در اجزاء، بلکه غالب علما در تقیه‌ی خوفی قائل به اجزاء هستند.

ما از سه نفر نقل قول می‌کنیم:

1: یقول العلامة: و لا یجزی الغسل عن المسح إلّا عند التقیة. جامع المقاصد: 1/222.

2: یقول المحقق الثانی فی شرحه علی هذا الموضع:

«و لا تجب الإعادة بزوالها (تقیه) قولا واحدا فیما أظنّه».

3: قال العاملی فی شر علی القواعد:

«إذا فعل فعلا علی وجه التقیة من العبادات أو المعاملات فهو صحیح مجز بلا خلاف، و هل تجب علیه الإعادة لو تمکن من الإتیان بالعبادة قبل خروج وقتها علی وجهها أو لا؟ فنقل أوّلا التفصیل الآتی من المحقق الثانی ثم قال: و نقل عن بعض أصحابنا القول بعدم الإعادة مطلقا نظرا إلی کون الآتی (المأتی به) شرعیا،ثمّ نقل أنّه ردّ بأنّ الإذن فی التقیة من جهة الإطلاق لا یقتضی أزید من إظهار الموافقة مع الحاجة، ثم أمر بالتّأمل».

عاملی در شرح قواعد ابتدا می فرماید،اعاده لازم نیست، بعد یک تفصیلی را از محقق ثانی نقل کرده، محقق ثانی در اجزاء قائل به تفصیل است که در جلسه‌ی آینده می‌خوانیم،در آخر هم امر به تامل کرده است. و لقد أحسن به اینکه فرمود فتأمّل. این قول اخیر درست نیست. چرا؟ چون ما یک امر داریم بنام: «اقمیوا الصلاة لدلوک الشمس»، فرض کنید ما در موقع ظهر تقیة نماز خواندیم،عنوان صلات بر این منطبق شد، وقتی عنوان صلات منطبق شد، امر هم ساقط می‌شود، وقتی امر ساقط شد، اجماع داریم که در یک روز بر ما دوتا نماز ظهر واجب نیست، عین این مسئله را در آدم جبیره‌ای و ناسی گفتیم، یعنی عنوان صلات بر نماز آنها منطبق است،وقتی عنوان صلات منطبق شد، امر ساقط می‌شود. بعد از آنکه امر ساقط شد، دیگر امری نداریم که ما دو مرتبه اعاده و قضا کنیم.

أقول: و نعم ما أمر بالتأمل فإنّ المأموربة هو عنوان الصلاة المشتملة علی الطهارة، فإذا تعذر المعسور و أتی بالمیسور، بأمر الشارع ینطبق علی المأتی‌به عنوان الصلاة و یکون مصداقا لها و مأمورا به بالأمر بها و عندئذ یسقط الأمر قطعا و قد انعقد الإجماع علی أنّه لیس علی المکلّف إلّا صلاة واحدة لا صلاتان. و قد أوضحنا حال ذلک الوجه فی محاضرتنا الأصولیة.

مرحوم آقای بجنوردی، کتابی دارد بنام القواعد الفقهیة، ایشان تقیه را در آن کتاب مفصلا بحث کرده و در آنجا ایشان کم کم می‌خواهد بگوید که عمل تقیه‌ای مجزی نیست و لا اقل مردد است. چطور مردد است؟ من ابتدا اشکال ایشان را بیان می‌کنم تا ببینیم که جوابش چه می‌شود، اشکال بجنوردی این است که روایات تقیه دو معنا دارد،گاهی به معنای مصدر است، گاهی تقیه به معنای «ما یتقابه» است، یتقابه هم عبارت است از آن نمازی که ما می‌خوانیم، ایشان می‌گوید این روایاتی که شما با آن استدلال می‌کنید، دو معنا دارد، اگر به معنای اتقاء باشد، دیگر ربطی به عمل ندارد، اما اگر تقیه به معنای «ما یتقابه» باشد، التقیة دینی، یعنی المتقابه دینی و دین آبائی، البته آن دلیل بر اجزاء است تا تقیه را چه گونه معنا کنیم؟ آیا به معنای مصدری بگیریم یا به معنای «ما یتقابه»؟ اگر تقیه را به معنای مصدری گرفتیم، این کار به عمل ندارد،یعنی می گوید شیوه‌ی زندگی خوب است،اما اگر تقیه را به معنای «ما یتقابه» بگیریم، دلالت بر صحت عمل می‌کند و چون این دو احتمال است و لذا نمی‌توانیم این روایات را بر «ما یتقابه» حمل کنیم. دو احتمال است،طبق احتمال اول مجزی است،اما طبق احتمال دوم مجزی نیست.

جوابش این است که فرق نمی‌کند، یعنی خواه به معنای اتقاء باشد یا به معنای «ما یتقابه»،اگر بعدا بگویید که عمل شما مجزی نیست،این تناقض است، حتی اگر به معنای اتقاء هم بگیریم، این ملازمه با صحت عمل دارد، معنا ندارد که این همه تشویق به تقیه بکند،اما بعدا بگوید مجزی نیست،در هر صورت دلالت بر اجزاء می‌کند و الا تناقض صدر و ذیل لازم می‌آید.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 27 دی ماه 88/10/27

همان گونه که بیان شد، از روایات استفاده می‌شود عملی که بر وفق تقیه باشد مجزی است،یعنی نه اعاده لازم دارد و نه قضا.

تفصیل للمحقق الثانی

مرحوم محقق ثانی در اینجا یک تفصیلی دارد، جناب بجنوردی هنگامی که این تفصیل را بیان می‌کند،می‌گوید من از یک چنین فقیه بزرگی تعجب می‌کنم که چگونه این تفصیل را متذکر شده است.

حاصل تفصیل ایشان این است که اگر مورد تقیه منصوص بالخصوص باشد، یعنی بالخصوص حضرت امر کرده باشد که این کار را انجام بده چنانچه به علی بن یقطین فرمود که چنین وضو بگیر. اگر منصوص بالخصوص باشد، برای ما مجزی خواهد بود.

اما اگر منصوص بالخصوص نباشد، بلکه از قواعد عامه استفاده کردیم که باید تقیه کرد،در آنچا نمی‌توانیم بگوییم که این عمل مجزی است، ایشان فرق می‌گذارد بین منصوص بالخصوص و بین اینکه حکمش را از قواعد عامه استفاده کنیم.

خلاصه ایشان می‌گوید اگر منصوص بالخصوص باشد،این حاکی از این است که امام علیه السلام این عمل ناقص را به جای عمل کامل نهاده است، اما اگر منصوص نیست،و من الآن ناچارم که با نبیذ وضو بگیرم، مثلا همه با نبیذ وضو می‌گیرند و من هم ناچارم که با نبیذ وضو بگیرم، یا فرض کنید که آنها بین ایجاب و قبول آنقدر فاصله می‌اندازد که موالات از بین می‌رود، من هم ناچارم که این کار را بکنم، اگر تقیه‌ی ما جنبه‌ی خصوصی ندارد،بلکه از قواعد عامه استفاده می‌شود، در اینجا دلیل نداریم که حضرت عمل ناقص را جای عمل کامل نهاده است، البته این تفصیل کما اینکه دیگران نیز گفته‌اند پایه و اساس صحیحی ندارد، چه فرق می‌کند نص بالخصوص با ضوابط و قواعد کلی، بلکه هردو دلیل بر این است که شارع این عمل ناقص را تلقی کرده عملا کاملاٌ، منتها گاهی بالخصوص می‌گوید و گاهی بالعموم می‌گوید، حال نکته اینجاست که چگونه این مرد قائل به این تفصیل شده؟

ایشان یک رساله‌ی در تقیه دارد،در آنجا قائل به چنین تفصیل شده، این برای ما وجهش روشن نیست، و حال آنکه از نظر قواعد لا فرق بین النص بالخصوص و بین النص بالعموم. التقیة فی کلّ شیء إضطر إلیه ابن آدم، این آدم مضطر شد که مس بر خفین کند یا بین ایجاب و قبول فاصله بیندازد یا با نبیذ وضو بگیرد، فرق نمی‌کند اگر نص بالخصوص منزلت دارد و تنزیل دارد، نص بالعموم نیز تنزیل دارد، عبارت مرحوم محقق این است:

«فی ما ورد فیه نص بخصوصه إذا فعل علی الوجه المأذون فیه کان صحیحا مجزیاٌ سواء کان للمکلّف مندوحة عن فعله (مندوحه این است که می‌توانست در جای نماز بخواند که این مشکل نباشد) أم لم یکن، چرا؟ التفاتاٌ إلی أنّ الشارع أقام ذلک مقام المأموربه حین التقیة، فکان الإتیان به امتثالاٌ فیقتضی الإجزاء، و علی هذا فلا تجب الإعادة و لو تمکن منها علی غیر وجه التقیة قبل خروج الوقت، و لا أعلم فی ذلک خلافا بین الأصحاب.

و ما لم یرد فیه نصّ بخصوصه کفعل الصلاة إلی غیر القبلة (اهل سنت هم به سوی قبله نماز می‌خوانند،منتها دقت‌های را که ما داریم و رعایت می‌کنیم، ممکن است آنها نداشته باشند و لذا ممکن است انحراف بیش از پانزده درجه باشد) و الوضوء بالنبیذ و مع الإخلال بالموالاة بحیث یجفّ البلل (به گونه‌ای است که اگر بخواهم مسح بکشم، دستم خشک شده) کما یراه بعض العامة و نکاح الحلیلة مع تخلل الفاصل بین الإیجاب و القبول،فإن المکلّف یجب علیه إذا اقتضت الضرورة موافقة أهل الخلاف فیه إظهار الموافقة لهم،کما فی المقارنة بالنیة لأول الحجر فی الطواف مع محاذات أول جزء من مقادیم بدنه له، و مع التعذر: (ظاهرا این مثال بدون مناست است، کسانی که می‌خواهند طواف کنند،اولین جزء از بدنش وقتی با حجر الأسود روبرو شد،باید نیت کنند،این تقیه بردار نیست مگر اینکه بگوییم اشاره به زحام است، زحام جمعیت نمی‌گذارد که من هنگامی که به حجر رسیدم نیت کنم، ولذا می‌گویم خدا با این جمعیت می‌روم، همین که اولین نقطه از بدن من با حجر روبرو شد،آن اول طواف من باشد،بگوییم ناظر به صورت زحام است که نمی‌توانم بایستم و نیت کنم فلذا از پیش نیت می‌کنم، گویا ایشان نیت را الإخطار بالبال معنی کرده، باید انسان بایستد و نیت کند، در زحام ایستادن ممکن نیست،یعنی انسان را می‌برند، ولی لذا قبلا نیت می‌کنم که هر وقع اولین نقطه از بدن من با حجر الإسود روبرو شد،اول طواف من باشد) فإن کان له مندوحة عن ذلک الفعل لم یجب الإتیان به (اگر کسی بتواند نماز درست و طواف درست انجام بدهد، در این صورت عمل از روی تقیه مجزی نیست) و إلّا أتی مجزیا ثم ان امکن الإعادة فی الوقت بعد الإتیان به وفق التقیه،وجب الخ».

همه‌ی علما وقتی که این تفصیل را از مرحوم محقق نقل می‌کنند،همه می‌گویند:

«لا یخفی أن التفریق بین ما ورد فیه نص بخصوصه و ما لم یرد فیه نص کذلک، لا دلیل علیه. اگر دلیل بالخصوص ینزل الناقصة منزلة الکامل، اطلاقات هم ینزل الناقص منزلة الکامل، التقیة فی کلّ شیء یضطر إلیه ابن آدم، این «ینزل الناقص منزلة الکامل».

الروایات المعارضة

در اینجا لازم می‌دانیم که روایات معارض را هم بخوانیم که می گویند اصلا به عمل تقیه‌ای ازش قائل نیستند، بعضی که تحت تاثیر روایات معارض قرار گرفته‌اند،می گویند عمل تقیه‌ای مجزی نیست و باید آنها را اعاده یا قضا نمود. این روایات هم بر دو دسته‌اند:

یک دسته روایاتی داریم که می‌گویند اصلا عمل تقیه‌ای عمل بی ارزش است، یعنی «ما هم إلّا بمنزلة الجدر»، یعنی نماز و عبادات تقیه‌ای پیش من مانند جدار می‌ماند،اصلا این عمل یک مجسمه‌ی بی روح است، اینک به روایات دسته‌ی اول که می‌گویند اصلا عمل تقیه‌ای ارزش ندارد، اشاره می‌کنیم:

1: ما رواه عمرو بن الربیع عن جعفر بن محمد علیه السلام فی حدیث أنّه سئل الإمام إنّ لم أکن أثق به أصلّی خلفه و اقرء؟ اگر امام مورد وثوق من نیست،آیا نمازم را پشت سر او بخوانم؟

قال: صلّ قبله أو بعده،قیل له: افأصلّی و اجعلها تطوّعاٌ (مستحب)؟ قال: لو قبل التطوع لقبلت الفریضة و لکن أجعلها سبحة» الوسائل: ج5،الباب 6،من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث5.

یعنی پشت سر امام سبحان الله و ذکر بگو. یعنی این عمل قابل ارزش نیست. این روایت از نظر سند ضعیف است، چون در سند روایت این اشخاص قرار گرفته‌اند: محمد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمد بن سعید بن عقدة، ابن عقده یمنی و زیدی مذهب است،اما بحر و دریای علم است، «أثنی علیه العامة و الخاصة» همه‌ی علمای اسلام اعم از شیعه و سنی این مرد را مدح کرده‌اند و این آدم رجالی دارد که اگر ما آن رجال را پیدا می‌کردیم، خیلی از مشکلات ما حل می‌شد و لذا به من یمینی‌ها سفارش کردم که اگر در یمن رفتند، ببینند که این رجال هست یا نیست؟ اتفاقا نیست، ایشان از أحمد بن محمد بن یحی الحازمی، عن الحسین بن الحسن،عن ابراهیم بن علی المرافقی و عمر بن الربیع،عن جعفر بن محمد علیهما السلام، در وسط دوتا مجهول داریم، اصلا این احمد بن محمد بن یحیی الحازمی در تمام کتب اربعه فقط یکدانه روایت دارد، معلوم می‌شود که این آدم مرد حدیث نیست،مرد حدیث کسی است که اقلا دویست یا سه صد روایت داشته باشد،حسین بن حسن در رجال آنقدر متعدد است که انسان نمی‌داند که حسین بن حسن است،از اینکه می‌گویند: عن جعفر بن محمد، معلوم می‌شود که اینها امامی نیستند،یعنی یا زیدی هستند و یا غالی هستند، فلذا این روایت از نظر سند بی ارزش است و نمی‌توان با چنین روایتی استدلال بر عدم اجزاء کرد.

2: عن محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمد، عن عبید الله محمد الحجاج، عن ثعلبه،عن زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصلاة خلف المخالفین؟

« فقال ما هم عندی إلّا بمنزلة الجدر»: الوسائل: ج5،الباب33 ،من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث10. این روایت از نظر سند مشکلی ندارد،فلذا ناچاریم که دلالت را توجیه کنیم و بگوییم این روایت متعرض حکم اولی است،یعنی اولاٌ و بالذات نباید نماز را این گونه خواند، اما حالات تقیه و عوارض ثانیه را نمی‌گوید،این روایت اولاٌ و بالذات حکم اولیه را می گوید، اما در جایی که عوارضی باشد و یکنوع خوفی باشد، بگوییم این روایت ناظر حال آن نیست.

پس روایت اول از نظر سند ضعیف است و قابل اعتماد نیست. روایت دوم هم قابل توجیه است. این یک دسته از روایات بود،

دسته‌ی دیگر این است که می‌گوید پشت سر آنها نماز بخوانید، اما قیام وقعود بکنید،یعنی نماز شما نمایشی باشد. بعضی از این روایات مضمونش از ادب ائمه علیهم السلام دور است و نشان می‌دهد که از ائمه نیستند.

الف: و عنه، عن احمد بن محمد، عن أبیه، عن ابن مغیرة، عن ناصح المؤذن قال: قلت: لأبی عبد الله إنّی أصلّی فی البیت و أخرج إلیهم؟ قال:

«إجعلها نافلة و لا تکبّر معهم فتدخل معهم فی الصلاة فانّ مفتاح الصلاة التکبیر»

الوسائل: ج5،الباب6 ،من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث7.

این روایت هر چند از نظر سند ضعیف است، ولی دلالت بر انحصار ندارد، حضرت می‌فرماید اشکالی ندارد که نمازت را در خانه بخوانی و بعدا هم پشت سر آنها نمایشی بخوانی. اما اینکه اگر در خانه نخواند و بیاید اقتدا کند،دلیل بر بطلانش نیست. حضرت امام می‌فرمود که این روایت دلیل بر صحت است، چون حضرت می‌فرماید تکبیر نگو، چون اگر تکبیر را بگویی وارد نماز آنها می‌شوی، تکبیر نگو تا آزاد باشی، اگر تکبیر را گفتی،نماز گردن گیرت می‌شود، ولذا ایشان می‌فرمود که این دلیل بر صحت است نه بر بطلان.

علاوه براین، آقای «ناصح المؤذن» در علم رجال توثیق نشده است.

پس از این روایت دو جواب دادیم: اولاٌ؛ این روایت نفی صورت دیگر را نمی‌کند، می‌گوید در خانه بخوان، اما نمی‌گوید که با آنها نخوان. نمی‌گوید که صورت دیگر امکان ندارد.

ثانیاٌ؛حضرت امام (ره) می‌فرمود اینکه می‌گوید: و لا تکبّر، چون اگر تکبیر را گفتی، نماز گردن گیرت می‌شود،آنگاه ناچاری که با آنها نماز بخوانی.

علاوه براین؛ ناصح المؤذن، هیچ نوع توثیق برایش نشده است.

2:ما رواه القاسم بن عروة، عن عبید بن زرارة، عن أبی عبد الله علیه السلام قال:«إنّی أدخل المسجد و قد صلّیت و قد صلّیت فأصلّی معهم فلا احتسب بتلک الصلاة فقال: لا بأس، و أما أنا فأصلّی معهم و أریهم إنّی اسجد و ما أسجد»

الوسائل: ج5،الباب6 ،من أبواب صلاة الجماعة، الحدیث8.

این روایت از شأن امام صادق علیه السلام خیلی بعید است، که بفرماید من در مسجد آنها می‌روم و سجده می‌کنم، آنها خیال می‌کنم که من سجده می‌کنم و حال آنکه من سجده نمی‌کنم، علاوه براینکه مضمون روایت از ادب ائمه علیهم السلام دور است، علاوه براین، قاسم بن عروة توثیق نشده است،پس این روایات معارض یا از نظر دلالت ضعیف هستند یا از نظر سند ضعیف می‌باشند.

3:ما رواه ابوعلی بن راشد، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: کلّ موالیک قد اختلفوا فأصلِّی خلفهم جمیعا؟ قال: لا تصلّ إلّا خلف من تثق بدینه، ما به دین آنها وثوق ندارد،این روایت از نظر سند مشکلی ندارد،اما دلالتش مشکل دارد، اولا و بالذات باید پشت سر عادل نماز خواند،اما در شرائط خاص، اما اینکه در شرائط خاص نمی‌شود پشت سر آنها نماز خواند،روایت این را نمی‌گوید.

بنابراین، ما چند روایات معارض پیدا کردیم که یا آنها از نظر سند مشکل داشتند یا از نظر دلالت، و بالفرض که از نظر سند و دلالت هم درست باشند،باز هم نمی‌توانند در مقابل روایاتی که خواندیم مقاومت کنند.

الفصل السابع

حکم التقیة فی الموضوعات

تا کنون تقیه‌ی ما در احکام بود،اما در این فصل هفتم بحث این است که اگر آمدیم در موضوعات تقیه کردیم، مثلا قاضی آنها گفت فلان روز هشتم عرفه است، ما با قاضی آنها در حکم اختلاف نداریم،یعنی هردو می‌گوییم که روز هشتم روز ترویه است، روز نهم هم روز عرفه می باشد، یعنی در حکم اختلاف نداریم، بلکه اختلاف در موضوع داریم،آنها به واسطه‌ی شهود غیر صحیح روز هشتم را روز نهم حساب کرده‌اند، من هم ناچارم که روز هشتم در عرفه، و روز نهم در منا باشم. این تقیه در احکام نیست، بلکه تقیه در موضوعات است.آیا این هم مجزی است یا مجزی نیست؟

برخی می‌گویند که مرحوم شیخ انصاری در رساله‌ی تقیه می‌فرماید که تقیه در احکام است، روایات تقیه در احکام است مانند وضو و مانند مسح علی الخفین، مانند عمرة تمتع، ما در موضوعات روایت نداریم.

اما اگر مثال این باشد، می‌شود این را بر گردانیم به احکام و بگوییم آن شرائطی که در شاهد معتبر می‌دانیم شرعا، آنها معتبر نمی‌دانند، یا آن شرائطی را که ما در رؤیة الهلال معتبر می‌دانیم، آنها معتبر نمی‌دانند، بگوییم آن مثال از قبیل موضوعات نیست، بلکه از قبیل احکام است.فلذا می‌گوییم اختلاف در اینجا در موضوعات نیست بلکه در احکام است. ولی منحضر به این مثال نیست. فرض کنید که قاضی حکم کرد که این امروز روز عید فطر است و حال آنکه من می‌دانم آخر ماه است، از طرفی هم ناچارم که روزه‌ام را بخورم، به جهت اینکه در مجالس شرکت می کنم، آیا این مجزی است یا مجزی نیست،بحث در اینجا هاست که آیا اگر ما در موضوعات اختلاف پیدا کردیم و ناچار شدیم که طبق آنها عمل کنیم، آیا این مجزی است یا مجزی نیست؟

مرحوم امام این مشکل را خیلی آسان برای ما حل کرد و فرمود اجزاء و عدم اجزا در جایی است که شما یک عملی را تحویل مولا بدهید، وقتی که شما روزه‌ای خود افطار کردید،چیزی تحویل مولا ندادید، اجزا و عدم اجزاء‌در جایی است که یک عمل ناقصی را در یک تحویل مولا بدهی، مثل اینکه تیمم کنیم، یا وضو را تقیه‌ای انجام بدهیم، اما در جایی که اصلا عملی را انجام ندادم و روزه را خوردم، دیگر از شارع انتظار اینکه عمل مرا بپذیرد، باید نداشتم باشم، چون من اصلا عملی انجام ندادم، اصلا ایشان (حضرت امام) این مشکل را حل کرد،و فرمود اجزاء در جایی است که ما یک عملی را تحویل مولا بدهیم،

بنابراین، تقیه در موضوعات مجزی نیست، چرا؟ چون ما در هیچکدام از اینها عملی را به مولا تحویل ندادیم، اختلاف در موضوعات این است.

بله! اگر یک عمل ناقصی را تحویل مولا دادیم،حق با شماست. ولی در عین حالی که من فرمایش ایشان را قبول دارم که باید یک عمل ناقصی را تحویل مولا بدهیم، در حج من معتقد به اجزاء هستم، خود ایشان هم در آخر قائل به اجزا شدند،. چرا؟ ائمه‌ی ما علهیم السلام دویست و پنجاه سال با خلفای اموی و عباسی حج کرده‌اند و عمره بجای آورده‌اند، حتی ما در یک جا هم نداریم که از حضرات معصومین علیهم السلام در مسئله‌ی وقوفین سؤال کنند، معلوم می‌شود که حکم قاضی در آن زمان قابل قبول بوده است، و الا معنا ندارد که دویست و پنجاه سال خج کنند، در این مدت حتی یک نفر از ائمه علیهم السلام سوال نکند که:یابن رسول الله! قاضی گفته روز دهم ذیحجه است و حال آنکه من می‌دانم روز نهم است نه روز دهم. یا قاضی گفته است که روز نهم است، و لی من می‌دانم که روز هشتم است نه نهم،از اینکه اصلا در این دویست و پنجاه سال این مسئله مطرح نشده،معلوم می‌شود که مجموع عمل ناقص شرع مقدس بجای عمل کامل پذیرفته است، حضرت امام قید می‌گذاشت و می‌فرمود مادامی که علم به مخالفت نباشد، اگر علم به مخالفت پیدا کرد،حجش باطل است و باید سال دیگر آن را انجام بدهد، ولی من می‌گویم حتی با علم به مخالفت مشکل است که بگوییم باطل است،چون بعید است که در این دویست و پنجاه سال علم به مخالفت نباشد، علم به اشتباه قاضی نباشد،از اینکه مطلقا این مسئله مطرح نبوده،یعنی آنقدر مسائلی را مطرح کرده‌اند که اصلا مورد ابتلا نیست، ودر اینجا اصلا سؤالی در کتاب‌های ما نیست، ممکن است بگوییم که حتی مع العلم بالمخالفة این عمل ناقص را شارع مقدس جای عمل کامل پذیرفته است.

بنابراین؛ در موضوعات هم که بیشتر مسئله‌ی حج است، ممکن است قائل به اجزاء بشویم.

بله! اگر روزه خود را بخورد، حضرت فرمود: من أن افطر یوما و اخذ یوما آخر خیر من أن یضرب عنقتی. پس در موضوعات قائل به اجزا نیستیم،منتها در جایی که اصلا عملی را تحویل مولا ندهد، اما اگر عمل ناقصی را تحویل مولا داد مانند حج، علی الظاهر هم در علم به مخالفت و هم در شک در مخالفت مجزی است،حضرت امام می‌فرمود علم به مخالفت خیلی کم است،چون فاصله‌ی ایران با آنجا سه ربع ساعت است، و لذا ممکن است در ایران قابل رؤیت نباشد ولی در آنجا قابل رؤیت باشد.

پس معلوم شد که در موضوعات اجزاء نیست،چون هیچ عملی را حتی به صورت ناقص تحویل مولا نداده، اما اگر عملی را حتی ناقص تحویل مولا بدهد، بعید نیست که مجزی باشد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 28 دی ماه 88/10/28

بحث ما در فصل هشتم راجع به اعمال تقیه است، منتها نه نسبت به اعمالی که قبلا از روی تقیه انجام گرفته، بلکه نسبت به اعمالی که بعدا انجام می‌گیرد، یعنی هر چند تقیه رفع شده و گذشته است،اما اثرش در آینده باقی است، مثلا ما در ایام تقیه وضو گرفتیم و با این ضو نماز هم خواندیم، سپس تقیه رفع شد و از بین رفت، آیا می‌توانیم نماز مغرب وعشار را با همان وضوی تقیه‌ای بخوانیم یا نه؟

به بیان روشن تر! تقیه‌ی ما نسبت به نماز ظهر و عصر (ظهرین) بوده، تقیة وضو گرفتیم و ظهرین را خواندیم، آیا این اثر نسبت به اعمال آتیه نیز هست یانه؟

یا مثلا با زنی با عقد تقیه‌ای ازدواج کردیم، در ایام تقیه این زن برای ما حلال است، آیا آن عقد سابق که موافق تقیه بود، در آینده نیز موثر است یا نه؟

مثلا زنی را تقیة در طهر مواقعه طلاق داده‌اند،چون اهل سنت طلاق در طهر مواقعه را هم جایز می‌دانند، طهر مواقعه به آن طهری می‌گویند که همسرش با او نزدیکی کرده باشد، ولی از نظر فقه شیعه طلاق باید در طهر غیر مواقعه واقع بشود،یعنی در آن پاکی و طهر شوهرش با او نزدیکی نکرده باشد. اما آنها طلاق در طهر مواقعه را جایز می‌دانند،حال اگر کسی زنش را تقیة در طهر مواقعه طلاق داد، این طلاق صحیح است. چرا؟ چون «علی وفق التقیه» بود، منتها بحث در این است که بعد از آنکه تقیه رفع شد،آیا باز هم این زن مطلقه است یا مطلقه نیست؟

مرحوم علامه‌ی بجنوردی فرموده که اثر بر طلاق واقعی، نکاح واقعی و وضوی واقعی بار است، از آنجا که این وضو و طلاق شما واقعی نبوده، قهرا اثر ندارد، بله! ما ایام تقیه را پذیرفتیم «خرج ایام التقیة»، اما اینکه بعد از ایام تقیه،باز این وضو و طلاق اثر داشته باشد، بر خلاف ادله و اطلاقات است.

یلاحظ علیه

ما در اطراف کلام ایشان یک نظری داریم و آن اینکه کلمه‌ی «أحلّ و جاز» در روایات تقیه آمده است مانند: «التقیة فی کلّ شیئ یضطر إلیه ابن آدم فقد أحلّه الله» الوسائل:11، الباب25 من أبواب الأمر و النهی،الحدیث6.

«التقیة فی کلّ شیئ یضطر إلیه ابن آدم فقد جاز»

در روایات عامه نیز هم کلمه‌ی «أحلّ» آمد است و هم کلمه‌ی «جاز»، آیا مراد از کلمه‌ی «أحل و جاز» احل و جاز تکلیفی است که معنایش این است که گناه نکردیم و لذا جهنم و عقابی در کار نیست،آیا فقط حکم تکلیفی را بیان می‌کند، یا می‌خواهد عمل را هم امضاء کند، وضو را امضا کند، طلاق در طهر مواقعه را نیز امضا کند، نکاح معلق را امضا هم کند؟

آیا کلمه‌ی «احّل و جاز» در این موارد فقط در مقام بیان حکم تکلیفی است،یعنی می‌خواهد بگوید که گناه نکردید و عقاب ندارید، یا می‌خواهد بگوید که این عمل شما ممضا و گذرا است؟ یعرف الأشیاء بأشباهها، کلمه‌ی «جاز و احل» که در روایات تقیه آمده‌اند ،در جای دیگر نیز آمده‌اند، و علما در جای دیگر از آنها حکم تکلیفی را نفهمیده‌اند، بلکه حکم وضعی را فهمیده‌اند، مانند:«أحل‌ّ الله البیع و حرّم الرباء»، احل یعنی ممضا وگذرا است نه اینکه اگر انجام دادی گناه نکردی، مثل این نیست که می‌گوید: «الماء حلال شربه» که حکم تکلیفی است،ولی «احلّ» در اینجا حکم وضعی است، یعنی این عمل را امضا کرده است و گذرا قرار داده است،«و حرّم الرباء» یعنی ربا را گذرا و ممضا قرار نداده است، فلذا کلمه‌ی «احل» و کلمه‌ی «جاز» در غیر تقیه نیز آمده‌اند مانند:

«الصلح جایز بین المسلمین ما لم یحرّم حلالاٌ أو یحلل حراماٌ» الوسائل: 13،البا 3 من أبواب الصلح،الحدیث2. اینکه می‌گوید «الصلح جائز» معنایش این نیست که گناه نکردی،بلکه معنایش این است که الزام آور است،یعنی بعد از آنکه صلح کردید،صلح شما لازم الوفاء است؟

اگر علما از کلمه‌ی «احلّ» در آیه‌ی «أحل الله بیع و حرمّ الرباء» و از کلمه‌ی جائز در روایت: «الصلح جائز بین المسلمین» حکم وضعی فهمیده‌اند،پس در روایات تقیه نیز همین را می‌فهمیم، «التقیة فی کلّ شیء فقد أحلّه الله أو هو جائز» یعنی این عمل را گذرا قرار داده وامضا کرده،حالا که امضا کرده، قهرا ادله‌ی تقیه نسبت به اطلاقات عامه و نسبت به ادله‌ی واقعیه، حکم حکومت را پیدا می‌کند و موضوع را در اینجا توسعه می‌دهد،معلوم می‌شود که نماز خواندن، مترتب است بر وضو،اعم از وضوی واقعیه‌ی اولیه یا وضوی واقعیه‌ی ثانویه، من ضوی ثانوی گرفتم، این به سهم خودش وضو است نه بازیچه.

همچنین زنی را در طهر مواقعه طلاق دادیم، زن ناچار بر طلاق بود و طلاقش را گرفت، یعنی شوهرش تقیة او را در طهر مواقعه طلاق داد، حال که تقیه رفع شده، بگوییم این زن در زوجیت باقی است، گفتن این حرف درست نیست، پس معلوم می‌شود که اثر بار است، اثر کدام است؟ جواز النکاح،این زن می‌تواند مجددا نکاح کند، این اثر بر اعم از طلاق واقعی و طلاق تقیه‌ای بار است.

پس جای هیچ گونه شکی نیست که فرمایش علامه‌ی بجنوردی مطابق احتیاط است، ولی از نظر اجتهادی درست نیست، از نظر اجتهادی همان عمل «بوجوده الحدوثی» اثرش دائمی است، در واقع تقیه از قبیل واسطه در ثبوت است نه واسطه در عروض. اضطرار نیز واسطه در ثبوت است نه واسطه در عروض.

اگر واسطه در ثبوت شد،وجود آنی ولحظه‌ای برای دوام کافی است،به این می‌گویند واسطه در ثبوت. اما واسطه در عروض این چنین نیست،بلکه باید دوام داشته باشد، «جری المیزاب» یا «جری الماء» موقعی گفته می‌شود که آب جریان داشته باشد،اما اگر قطع بشود، گفتن «جری المیزاب» غلط است،در واسطه در عروض حتما باید دائمی باشد،اما در واسطه در ثبوت، دوام لازم نیست،بلکه شیء «بوجوده الحدوثی» اثرش دائمی است،اضطرار «بوجوده الحدوثی»اثرش دائمی است.

بنابراین؛ ادله‌ی تقیه حاکم هستند بر ادله‌ی واقعیه، یعنی ادله‌ی واقعیه می‌گوید باید وضوی شما وضوی واقعی باشد، بالفرض اگر ظهر در مسجد(مسجد اهل سنت) گیر کردی وتقیه نماز خواندی، الآن که شب است و در خانه هستی، ادله‌ی واقعیه می‌گوید باید وضوی شما مسح علی الرجلین را داشته باشد، اما ادله‌ی تقیه حاکم هستند،به این معنا که موضوع را توسعه می‌دهند و می‌گوید: اعم من أن یکون الوضوء وضوءاٌ حقیقیا أو وضوء علی الوجه التقیة.

فتوای مرحوم بجنوردی مشکل آور است،زیرا زنی را که در طهر مواقعه طلاق دادیم و زن هم دنبال کارش رفت،بعد از رفع تقیه دوباره سراغ آن زن برویم وبگوییم تو زن من هستی و بیا تو را در طهر غیر مواقعه طلاق بدهیم،این کار اصلا عملی نیست.

الفصل التاسع

فی اعتبار عدم المندوحة

مندوحه این است که انسان جا و مکانی داشته باشد که خالی از تقیه است، یعنی جایی که بی غلّ و غش و بدون اشکال باشد، آیا در تقیه شرط این است که مندوحه نباشد،یعنی جایی غیر از تقیه نداشته باشد، یا عدم مندوحه شرط نیست؟

آیا در تقیه عدم مندوحه شرط است که چاره‌ی جز نماز پشت سر آنها نباشد، یا با اینکه من می‌توانم در جای بدون اشکال نماز بخوانم،می‌توانم پشت سر اینها نیز نماز بخوانم؟

مندوحه خودش بر دو قسم است،گاهی مندوحه‌ی عرضی است و گاهی مندوحه‌ی طولی است، مندوحه‌ی عرضی این است که الآن ظهر است،مسجد هم در کنار من است و من اگر بخواهم الآن در اینجا نماز بخوانم، تقیه است،اما می‌توانم در خانه‌ی خود نماز بخوانم بدون اینکه تقیه‌ای در کار باشد، یا در اینجا یا در خانه‌ی خودم،به این می‌گویند مندوحه‌ی طولی است،الآن چاره ندارم جز اینکه نماز را تقیة پشت سر آنها بخوانم، اما موقع غروب می‌توانم نماز را بدون تقیه در خانه خودم بخوانم،آیا عدم مندوحه عرضا و عدم المندوحة طولا شرط است یا شرط نیست؟

برخی از علما می‌گویند تقیه در جایی است که چاره نباشد،اما اگر انسان جای بی مانع داشته باشد خواه فی عرض التقیه أو فی طول التقیة،حتما باید نمازت را در همان جای بی مانع بخواند.

در مسئله سه قول است (ففی المسئلة أقوال ثلاثة):

الف: عده‌ای می‌گویند مندوحه شرط نیست مانند: شیخ انصاری.

ب: عده‌ی دیگر می‌گویند عدم مندوحه شرط است مانند: صاحب مدارک.

ج: مرحوم محقق می‌فرماید موارد فرق می‌کند، اگر مورد دلیل بالخصوص داشته باشد، در آنجا عدم المندوحة شرط نیست،مثل وضو، من می‌توانم وضو را در خانه بگیرم یا در وضو خانه‌ی عمومی بگیرم، ولذا عدم مندوحه شرط نیست.

اما اگر مورد دلیل بالخصوص نداشته باشد، حتما باید عدم المندوحة باشد، یعنی با وجود مندوحه و جای بی مانع، من حق ندارم که خودم را مبتلا به تقیه کنم. این قول سوم مال محقق ثانی علیه الرحمة است.

مرحوم شیخ انصاری از کسانی است که می‌گویند عدم المندوحة شرط نیست، چرا؟ می‌فرماید اگر کسی تاریخ زندگی شیعه را با مخالفین مطالعه کند، آنها با همدیگر در تمام زندگی معاشرت داشتند، یعنی در نکاح، طلاق،خانه و غیر خانه معاشرت داشتند، از این رو اگر ما روایاتی را که امر به تقیه کرده،حمل کنیم بر جایی که عدم المندوحة باشد،این از قبیل حمل عمومات است بر فرد نادر است،اینکه ما بگوییم این روایات ناظر است بر جایی که راه حل برای مشکل نباشد،حتما باید شما منتظر بمانی که مشکلی نباشد،و الا اگر مشکل شد،وضو بگیر،اگر ما این روایات را حمل بکنیم بر صورت عدم مندوحه، این از قبیل حمل اطلاقات و عمومات بر فرد نادر است.

علاوه براین، اگر بنا باشد، ما کوشش کنیم که در جای بدون اشکال وضو بگیریم،خود همین که انسان خودش را درجاهایی ببرد که مخالف نباشد، این بر خلاف فلسفه‌ی تقیه است و معنایش این است که ما همیشه در نماز آنها شرکت نکنیم،بلکه نماز را در خانه بخوانیم. یعنی اصلا با آنها وضو نگیریم، اگر واقعا عدم المندوحه شرط است، آن فلسفه‌ی تقیه که وحدت اسلامی است و اینکه باید مسلمانان ید واحدی باشند،مشکلات را حل بکنند، باز بگوییم که اگر شما صد در صد گیر افتادید تقیه کنید، و الا اگر یک در صد چاره باشد،حق ندارید که با آنها هم شکل و هم وضو و هم صلات باشید.

پس اولا احمل العمومات علی الفرد النادر است،

ثانیا بر خلاف مصلحت وبر خلاف فلسفه‌ی تقیه است، تقیه این است که با آنها بجوشیم و با آنها زندگی کنیم نه اینکه جدا باشیم،اگر فلسفه‌ی تقیه این است،ناچاریم که بگوییم عدم المندوحه شرط نیست، چون اگر عدم المندوحه شرط باشد، دیگر جوشیدن و خروشیدن و هم زیستی با آنها می‌شود یک در صد یا دو در صد. و در این صورت آن فلسفه‌ی تقیه عملی نیست.

ویدل علی کفایة العمل مطلقا سواء أکانت هناک مندوحة عرضیة أو طولیة أو لم تکن، الإطلاقات الدالة علی جواز التقیة و إجزاء ما یأتی به تقییة عن الواجب الوقعی من دون تقییدها بعدم وجود المندوحة مع کثرة الإبتلاء بالمسألة، فلو کان عدمها شرطا لنبّه به الإمام علیه السلام فی غیر واحد من الروایات، وحمل (مبتدا) ما مرّ من الروایات المجوزة للتقیة الخاصّة أو العامة علی ما إذا لم یتمکن المکلّف من العمل إلّا فی مکان أو زمان خاصّ، حمل (خبر) لها علی الفرد غیر الغالب فانّ مصبّها، ما إذا کان فی وسع المکلّف أن یصون نفسه عن الابتلاء بالتقیة.

و یؤید ذلک أن من درس حیاة أصحاب الائمة فی أعصارهم یقف علی أنّهم کانوا مخالطین مع غیرهم خلطة فی التجارة و الضیافة و السفر و الحضر إلی غیرذلک من أنواع المناسبات الّتی کانت تجمعهم، فلذلک رخصوا فی مقام العمل بتطبیق التکلیف علی ما علیه المخالف دون أن یفتش عن أمکان فرض آخر للعمل» نفرموده هرگاه می‌توانی در خانه‌ات نماز بخوانی،پس در خانه‌ات بخوان مگر اینکه چاره‌ی جز این نداشته باشی که پشت سر آنها بخوانی، اصلا زندگی آنها طوری بوده که با هم بودند و چون با هم بودند، فلذا رخصتی آمده، اگر عدم مندوحه شرط بود،حتما می‌گفتند.

ثانیا: این از قبیل «حمل الإطلاقات علی الفرد النادر» است.

مرحوم شیخ انصاری در اینجا حرف بسیار متینی دارد و می‌گوید اینکه شما می‌گویید «إن أرید عدم المندوحه حین العمل» آیا مرادت این است که من موضوع را عوض کنم، یعنی الآن که در مسجد اهل سنت هستم، بتوانم موضوع را عوض کنم، یعنی از مسجد بلند شوم و بروم در خانه نماز را بخوانم،یا در جایی هستم یک کنار من یک مخالف و سنی است، من از خود یک بازی در بیاورم که او نتواند پهلوی من بماند،یعنی یک کاری کنم که این آدم (مخالف) از کنار من کنده بشود،حالا چه کنم که او از جای من کنده بشود؟سرفه‌ی زیاد بکنم، یا اخ و تفی بکنم که ناراحت بشود و از جای خود برود، می‌گوید ایشان می‌گوید مراد شما کدام است؟ آیا مرادت این است که من مکان را عوض کنم،یا مکان را عوض نکنم، بلکه همراه را عوض کنم، آیا مکان را عوض کنم یا همراه را عوض کنم؟

هر کدام از اینها را بگویید،این اولا مستلزم حرج است. ثانیا بعید و دور و از اطلاقات است.

وللشیخ الأنصاری فی المقام کلام متین نذکره بنصّة، قال:

«إن أرید عدم المندوحة حین العمل من تبدیل موضوع التقیة(یعنی مکان را عوض کند) بموضع الأمن کأن یکون فی سوقهم و مساجدهم، و لا یمکن فی ذلک الحین من العمل علی طبق الواقع إلّا بالخروج إلی مکان خال أو التحیّل فی أزعاج من یتقی منه عن مکانه(مکان راعوض نکنم، بلکه رفیق را عوض کنم،یعنی یک کاری از خود در بیاورم که طرف نتواند کنار بایستد) لئلّا یراه – فالاظهر فی أخبار التقیة عدم اعتباره، إذ الظاهر منها الإدن بالعمل علی التقیة فی أفعالهم المتعارفة من دون إلزامهم(شیعه) بترک ما یریدون فعله بحسب مقاصدهم العرفیة (مکان را عوض کنم تا با مقاصد اهل سنت فرق کند)، آو فعل مایجب ترکه (یا یک کاری بکنم که بغلی من از کنارم برود) کذلک مع لزوم الحرج العظیم فیترک مقاصدهم و مشاغلهم لأجل فعل الحق بقدر الإمکان. مع أنّ التقیة إنّما شرعت تسهیلا للأمر علی الشیعة و رفعا للحرج عنهم ، مع أنّ التخفّی عن المخالفین فی الأعمال (خود پنهان شدن از مخالفین، سبب حرج می‌شود، بلکه گاهی سبب سوء ظن آنها نسبت به انسان می‌گردد) ربّما یؤدی إلی اطلاعهم علی ذلک، فیصیر سببا لتفقدهم و مراقبتهم للشیعة وقت العمل، فیوجب نقض غرض النقیة» رسالة التقیة:51.

ما تا اینجا حرف خود مان را زدیم و گفتیم اطلاقات روایات،درش عدم المندوحه نیست،حمل این رویات بر عدم المندوحه حمل بر فرد نادر است. شرط کردن عدم المندوحه خلاف غرض تقیه می‌باشد.

در جلسه‌ی آینده ببینیم کسانی که می‌گویند عدم المندوحه شرط است، ادله‌ی آنها چیست؟ یک مشت روایاتی داریم که از آنها استفاده می‌شود که عدم المندوحه شرط است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 30 دی ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره تقیه‌ی خوفی است، آیا تقیه خوفی که عملش مجزی است،مطلقا مجزی است خواه مندوحه باشد یا مندوحه نباشد یا در صورتی مجزی است که مندوحه در کار نباشد، یعنی جای بلا مانع نباشد؟

ما از دو راه ثابت کردیم که عدم مندوحه شرط نیست، راه اول

راه اول اطلاقات بود و گفتیم در اطلاقات «روایات» عدم المندوحه نیست و حمل این روایات بر عدم المندوحه حمل بر فرد نادر است. علاوه بر این شرط کردن عدم المندوحه خلاف غرض تقیه می‌باشد.

راه دوم

ثانیا گفتیم اصلا این روایات در باره جمعی وارد شده است که با اهل سنت در تجارت و سفر همراه بود‌ه‌اند، اگر بنا باشد که اینها در عبادات شان سراغ عدم مندوحه بروند، دیگر موضوع از بین می‌رود، یعنی نمی‌توانند مخالطه در تجارت،معاشرت و ضیافت داشته باشند.

به بیان دیگر این «روایات» خطاب بر آن جمعی است که با اهل سنت زندگی می‌کنند و حشر و نشر دارند، مثلا در مهمانی با آنها شرکت می‌کنند،در تجارت همسر می‌شوند، اگر به این جمعیت بگوییم بر اینکه با اینها آنگاه نماز بخوانید که مندوحه نباشد،معنایش این است که اینها باید وضع شان را کاملا عوض کنند،چون اگر بخواهند مندوحه پیدا کنند، دیگر این معاشرت در زیارت،سفر و ضیافت از بین می‌رود، زیرا غالبا انسان می‌تواند یک جا و مکانی را پیدا کند که مانع در کار نباشد،یعنی می‌تواند جای بی مانع پیدا کند،اگر اینها بروند و نماز شان در یک جای بی مانع بخوانند، وضع اینها بهم می‌خورد، یعنی دیگر نمی‌توانند با آنها در یک مجلس مهمانی شرکت کنند،یا با همدیگر همسر شوند یا با همدیگر سفر تجارتی انجام بدهند.

بله! کسانی داریم که عدم مندوحه را شرط می‌کنند و می‌گویند در صورتی می‌توانند با آنها نماز بخوانند که جای بی مانع نباشد، اما اگر جای بی مانع وجود دارد و انسان می‌تواند مثل امامیه نماز بخواند، در این صورت شما حق ندارید به نماز آنها اکتفا کنید، اکتفا در جایی است که جا منحصر به مشارکت باشد یعنی مندوحه پیدا نشود.

اما اگر می‌توانید در جای بی مانع نماز بخوانید،حق ندارید که با آنها نماز بخوانید. روایات اینها بر سه طائفه است که من برای هر کدام عنوان مستقل داده‌ام:

1: ما دل علی الصلاة فی البیت ثم الحضور

دلت روایات علی انّه یصلی فی منزله لنفسه ثم یخرج إلی الصلاة، نظیر:

١. ما رواه عمر بن یزید عن أبی عبد الله علیه السلام ، قال: «ما منکم أحد یصلّی فریضة فی وقتها ثم یصلّی معهم صلاة تقیة و هو متوضّأ إلّا کتب الله له بها خمساً و عشرین درجة فارغبوا فی ذلک» الوسائل:ج 5،الباب6 من أبواب صلاة الجماعة الحدث1.

حضرت می‌فرماید نخست باید در خانه نماز بخوانید و بعدا در نماز آنها شرکت کنید،اگر واقعا نماز آنها مجزی بود،پس چرا در خانه نماز بخوانند. البته حضرت نمی‌فرماید که حتما این کار را بکنید،بلکه خبر می‌دهد و می‌فرماید اگر کسی یک چنین کاری انجام بدهد،کارش ثواب دارد.

٢. ما رواه عبد الله بن سنان عنه علیه السلام أنّه قال:

«ما من عبد یصلّی فی الوقت و یفرغ ثمّ یأتیهم فیصلّی معهم و هو علی وضوء إلّا کتب الله له خمساً و عشرین درجة».

هردو روایت خبر می‌دهد، ضمنا می‌رساند که مبادا خیال کنید، اینکه پشت سر آنان نماز می‌خوانید،این نماز یکنوع بازی است نه نماز. بلکه این خودش نماز است و ثواب هم دارد.

٣. ما رواه الحسین بن عبد الله الأرّجانی عن أبی عبد الله قال: «من صلّی فی منزله ثمّ أتی مسجداً من مساجدهم فصلّی معهم خرج بحسناتهم».

یعنی مثل آنها ثواب داده می‌شود و حسناتی همانند حسنات آنها در نامه‌ی عمل اینها نیز نوشته می‌شود.

٤. ما رواه نشیط بن صالح عن أبی الحسن الأول (موسی ابن جعفر علیه السلام) قال :قلت له: الرجل منّا یصلّی صلاته فی جوف بیته مغلقاً علیه بابه (درب منزل را هم به روی خود می‌بندد) ثمّ یخرج فیصلّی مع جیرته، تکون صلاته تلک وحده فی بیته جماعة (یعنی اینکه نمازش را به تنهایی در خانه خوانده،نماز جماعت به آن صدق می‌کند)؟ فقال:

« الّذی یصلّی فی بیته یضاعف له ضعفی أجر جماعة تکون له خمسون درجة»

حضرت در جواب نمی‌فرماید که جماعت به آن صدق می‌کند،بلکه می‌فرماید ثواب جماعت را به او می‌دهند.ولی در بعضی از روایات داریم که اگر کسی تنها نماز بخواند و نیت جماعت بکند، ملائکه پشت سرش صف می‌کشند.

٥. ما رواه عبید بن زرارة عن أبی عبد الله قال:

« إنّی أدخل المسجد و قد صلّیت فاصلّی معهم فلا أحتسب بتلک الصلاة . قال لا بأس».

٦. ما رواه أبو بکر الحضرمی ، قال: قلت لأبی جعفر علیهما السلام کیف نصنع یوم الجمعة؟ قال:

«کیف تصنع أنت؟ قلت : أصلّی فی منزلی ثمّ أخرج فاصلّی معهم. فقالک : کذلک أصنع أنا»

از حضرت سؤال می‌کند که وظیفه‌ی ما در روز جمعه چیست؟ حضرت از او می‌پرسد که تا کنون چه گونه عمل می‌کردید؟ در پاسخ عرض می‌کند که ظهر را در خانه می‌خواندم،آنگاه به جمعه شرکت می‌کردم. امام علیه السلام می‌فرماید من نیز چنین می‌کنم.

٧. ما رواه ناصح المؤذن. قال:قلت لأبی عبد الله إنّی أصلّی فی البیت و أخرج إلیهم. قال:« أجعلها نافلة و لا تکبّر معهم (یعنی به نیت فریضه تکبیر نگو، اما به نیت نافله باید تکبیر بگویی) و تدخل معهم فی الصلاة، فإنّ مفتاح الصلاة التکبیر». مضمون این هفت روایات این است که من نمازم را در خانه می‌خوانم، یعنی مندوحه دارم،آنگاه در نماز جمعه و جماعت آنها شرکت می‌کنم. این هفت «روایت»، روایات خوبی هستند،منتها شاهد گفتار مستدل نیستند،زیرا حضرت نمی فرماید منحصر به همین است، بلکه سائل می‌گوید که من چنین می‌کنم، حضرت هم می‌فرماید اشکالی ندارد، این دلیل بر این نیست که اگر کسی چنین نکرد،نمازش باطل است، این هفت روایت از یک واقعیتی گزارش می‌دهد،یعنی سائل از حضرت می‌پرسد که آیا این کار من غلط است؟حضرت در پاسخش می‌فرماید کارت صحیح است و ثواب هم دارد، اما اینکه راه منحصر به همین باشد، یعنی اول باید نماز را در خانه خواند و سپس در نماز آنها شرکت نمود. این جهت را دلالت ندارند.

به بیان دیگر اگر مندوحه باشد،حتما باید مندوحه را جلو بیندازیم، آنگاه عمل به تقیه کنیم یعنی برویم و در جماعت آنها شرکت کنیم،از این روایات یک چنین انحصاری فهمیده نمی‌شود.

أقول : انّ الروایات السبع تدل علی جواز الصلاة فی البیت، ثمّ الصلاة معهم و مع ذلک کله لا یدلّ علی انحصار الوظیفة به أنّه لو لم یصلّ فی البیت و صلی معهم لا یکفی. و قد عرفت ما دل علی جواز الاعتداد فالجمع بینهما عندئذ بحمل هذه الروایات علی الاستحباب.

٢: ما دل علی اعمال الحیلة

بعضی از روایات می‌گویند هرگاه نماز تقیه‌ای خواندی، جمع کن بین واقع و بین تقیه، یعنی نماز را به گونه‌ی بخوان که هم مطابق مذهب امامیه باشد و هم مقداری شبیه آنها باشد، مثلا آنها نماز را متکتّفا می‌خوانند، شما نیز دست‌ها را شبیه تکتف درست کنید، منتها نه تکتف کامل، خود اهل سنت هم تکتف شان مختلف است، یعنی تکتف حنبلی‌ها غیر از تکتف شافعی‌ها است.

همچنین در وضو، شبیه آنها وضو بگیرید،اما نیت وضو را موقعی انجام بدهید که آب از مرفق به سوی انگشتان دست تان سرازیر می شود،چون نیت امر قلبی است، آنها متوجه شما نمی‌شوند. همچنین در موقع مسح پاها و سر. می‌گویند این کار در واقع خودش یکنوع توریه است، البته در بعضی از روایات توریه آمده، اما در خیلی از رویات توریه نداشتیم، یعنی حضرت به جناب علی بن یقطین نفرمود که این گونه وضو بگیر، همچنین به داود رقی فرمود که همانند آنها (اهل سنت) وضو بگیرید، یعنی نفرمود که توریه و حیله کنید،

و عجیب این است که مرحوم شیخ قائل به حیله است، من عبارت ایشان را می‌خوانم، یعنی همان شیخی که می‌گفت عدم مندوحه شرط نیست، در اینجا که می‌رسد، توریة و حلیه را شرط می‌داند.

و ردت روایات تدل علی إعمال الحیلة علی نحو یجمع بین إرضاء الخصم و العمل بالواقع، مثلاً بأن یفصل بین یدیه أحیاناً عند التکفیر، و عند إرادة غسل الرجلین یمسح شیئاً علی الرجل ثم یغسل، و علی هذا فهل هو واجب أو لا؟

قال الشیخ الأعظم: «و إن أرید من المندوحة بمعنی عدم التمکن حین العمل من الإتیان به موافقاً للواقع- مثل انه یمکنه عند ارادة التکفیر للتقیة من الفصل بین یدیه بان لا یضع بطن أحدهما علی ظهر الأخر بل یقارب بینهما و کما إذا تمکن من صبّه الماء من الکف إلی المرفق لکنّه ینوی الغسل عند رجوعه من المرفق إلی الکف وجب ذلک و لم یجز العمل علی وجه التقییة بل التقیة علی هذا الوجه غیر جائزة فی العبادات و غیرها، و کأنّه لا خلاف فیه».

و معنی ذلک انّه نفی شرطیة عدم المندوحة علی الوجه السابق، و أثبتها علی هذا الوجه ، فلاحظ. .

و قال المحقق الهمدانی: : «إنّ إعمال الحیلة و بذل الجهد فی التفصی حال العبادة غیر معروف عن المعاصرین للأئمة فالقول باشتراطها بعدم المندوحة مطلقاً ضعیف». در عین حالی که ایشان می‌فرماید شرط نیست، ولی روایات ظاهرا می‌گویند که شرط است.

و یظهر من بعض الروایات عدم وجوبها.

روایاتی که دلالت بر عدم وجوب می‌کند،همان روایاتی است که حضرت تعلیم وضو کرد به علی بن یقطین،نسبت به داود رقی و ...، حتی حضرت راجع به عمار نفرمود که توریه کن، چون او می‌توانست توریه کند، پس در عین حالی که روایات داریم که می‌گویند توریه واجب نیست، ولی روایاتی بر اعمال حیله نیز داریم، البته فعلا بحث ما در باره‌ی روایاتی است که می‌گویند توریه لازم است،

علاوه براینکه روایاتی داریم که توریه و اعمال حیله نکنید،گاهی اعمال حیله مشکل درست می‌کند،خصوصا اگر عوام باشد. اکنون سراغ روایات می‌رویم تا ببینیم روایات چه می‌گویند.

٢. ما رواه الکلینی عن أبی عبد الله قال:

«یجزیک من القراءة معهم مثل حدیث النفس»

یعنی همین اندازه که از قلبت بگذرانی کافی است.

٣. ما رواه الکلینی عن الحلبی عن أبی عبد الله قال: «إذا صلّیت خلف إمام لا یقتدی به فاقرأ خلفه، سمعت قرائته أو لم تسمع»

این خودش مخالف آنهاست، چون اگر بشوند،باید نخوانند و اتفاقا در روایات ما آمده که اگر کسی صدای امام جماعت را می‌شود،حتما باید قرائت را نخواند.

٤. ما رواه الشیخ عن عبد الله بن بکیر، عن أبیه، قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الناصب یؤمّنا (پیش نماز ماست) ما نقول فی الصلاة معه، فقال:

«اقرإ، إذا جهر فانصت واسمع ثم أرکع واسجد أنت لنفسک» .

٥. ما رواه فی قرب الاسناد عن أبی جعفر قال:

« کان الحسن و الحسین یقرءان القرآن (فاتحة الکتاب) خلف الإمام». امامی که آن دو بزروگوار به آنها اقتدا می‌کردند،مروان حکم و امثالش بود.

٦. ما رواه إبراهیم بن شیبة، قال : «کتبت إلی أبی جعفر الثانی (امام جواد) أسأله عن الصلاة خلف من یتولّی أمیر المؤمنین(علی علیه السلام را دوست دارد) و هو یری المسح علی الخفین... فکتب: و إن جامعک و إیّاهم موضع فلم تجد بدّاً من الصلاة فأذن لنفسک و أقم فأن سبقک إلی القراءة فسبّح»

یعنی اگر زودتر از تو فاتحة الکتاب را خواندند و تو به آنها نرسیدی،بجایش سبحان الله بگو.

٧. ما رواه علی بن سعد البصری ، قال: قلت لأبی عبد الله إنی نازل فی بنی عدی، و مؤذنهم و إمامهم و جمیع أهل المسجد عثمانیة یتبرّأون منکم و من شیعتکم و أنا نازل فیهم، فماتری فی الصلاة خلف الإمام؟ قال: «صلّ خلفه و احتسب بما تسمع (آنگاه حضرت به او می‌فرماید هرگاه در بصره رفتی، از فضیل بن یسار که شاگرد من است بپرس، هر چه او گفت به حرف او عمل کن نه به حرف من، این مرد می‌گوید من در بصره رفتم و از فضیل بن یسار پرسیدم، فضیل گفت آقای من اعلم به مسئله است ولی به من فرموده است که به نماز اینها اعتنا نکن و قرائت را خود فی نفسه بخوان ) ولو قدمت البصرة و قد سألک الفصیل بن الیسار و أخبرته بما أفتیتک فتأخذ بقول الفضیل و تدع قولی(قولی مرا رها کن) . قال علی : فقدمت البصرة فأخبرت فضیلاً بما قال. قال: هو أعلم بما قال، لکنّی قد سمعته و سمعت أباه یقولان: لا تعتد بالصلاة خلف الناصب و اقرأ لنفسک کأنّک وحده. قال: فأخذت بقول الفضیل و ترکت قول أبی عبدالله علیه السلام» این گروه دوم از روایات بود که خواندیم.

بنابراین، گروه اول می‌گفت که اول نمازت را در خانه بخواند و سپس در مسجد با آنها بخوان،گروه دوم می‌گفت جمع کن بین واقع و بین تقیه.

3 ما یدلّ علی لزوم الإعادة

گروه سوم آن دسته روایاتی است که می‌گویند: اعاده لازم است، یعنی نماز را با آنها بخوان،ولی بعدا اعاده کن،امیر المؤمنان در نماز جمعه شرکت می‌کرد،بعدا چهار رکعت نماز می‌خواند.

1: ما رواه زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام:إن اناسا رووا عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّة صلّی أربع رکعات بعد الجمعة لم یفصل بینهما بتسلیم،فقال: «یا زرارة إنّ أمیر المؤمنین صلّی خلف إمام فاسق فلمّا سلّم و انصرف، قام أمیر المؤمنین،فصلّی أربع رکعات لم یفصل بینهنّ بتسلیم».

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 4 بهمن ماه کتاب الصلوة

بحث ما در باره‌ی شرطیت عدم مندوحه است، نظر ما این بود که عدم مندوحه شرط نیست،منتها بعدا روایات معارض پیدا کردیم که از آنها استفاده می‌شود که تقیه منحصر به جایی است که چاره‌ای جز تقیه نباشد، اما اگر انسان بتواند بین تقیه و بین عمل به واقع جمع بکند، مسلما او مقدم است.

روایاتی که در این بخش وارد شده است بر سه قسمند که دو قسم آنها را خواندیم.

قسم اول

قسم اول این بود که شیعه نخست باید در خانه‌ی خود نماز بخواند، بعدا بیاید در مسجد و با آنها نماز بخواند. که در این زمینه هفت تا روایت داشتیم.

قسم دوم

قسم دوم این بود که اعمال حیله کند، یعنی هم به ظاهر عمل به فتوای آنها کند و هم ضمنا عمل به واقع کند.این دو بخش را خواندیم و از هر بخشی هم جواب دادیم، مثلا بخش اول که می‌گفت در خانه نماز بخواند، بعدا بیاید در مسجد، گفتیم این اشکال ندارد، بحث در این است که آیا این تعین دارد یا تعین ندارد؟

از روایات استفاده نمی‌شود، این هم یک راهی است، از دومی نیز جواب دادیم و گفتیم گاهی اعمال حیله خطر ناک است و همه کس نمی‌تواند اعمال حیله کند مگر اینکه خیلی آدم با سوادی باشد، اصلا اعمال حیله فقط یک روز و دو روز امکان دارد،اما در طول زمان مشکل است و لذا اعمال حیله را حمل بر استحباب کردیم.

قسم سوم

اما گروه سومی از روایات می‌گویند اگر نماز خواندید،باید نماز تان را اعاده کنید، مثلا از امیر المؤمنین علیه السلام روایت شده است که نماز جمعه را با امام وقت می‌خواند، بعدا خودش چهار رکعت نماز ظهر را می‌خواند، و این دلیل بر این است که حضرت نمازش را اعاده می‌کرده است:

1: ما رواه زرارة،قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: إنّ اناسا رووا عن امیر المؤمنین علیه السلام أنّه صلّی أربع رکعات بعد الجمعة لم یفصل بینهما بتسلیم(یعنی بین آن چهار رکفت فاصله نینداخت، تا بگوییم نماز نافله بوده، نماز نافله دو رکعتی خوانده می‌شود فلذا اگر بین دو رکعت سلام بدهد حمل بر نافله می‌شود) فقال: «یا زرارة إنّ آمیر المؤمنین صلّی خلف إمام فاسق فلمّا سلّم و انصرف، قام آمیر المؤمنین، فصلّی اربع رکعات لم یفصل بینهن بتسلیم» یعنی بین این چهار رکعت سلام نداد، بلکه آنها را پشت سر هم خواند به جای نماز ظهر. الوسائل: ج5، الباب29 من أبواب صلاة الجماعة،الحدیث4.

2:روی زرارة، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصلاة خلف المخالفین، فقال:«ما هم عندی إلّا بمنزلة الجدر، (به ضم جیم و فتح دال، جمع جدار = دیوار»

حال چه کنیم، ادله‌ی ما دلالت کرد بر اینکه عدم مندوحه شرط نیست،این سه گروه از روایات دلالت کرد بر اینکه عدم مندوحه شرط است، حالا ما در اینجا چه کنیم؟

ممکن است که ما این قول را در ابتدا تقویت کنیم و بگوییم عدم مندوحه شرط است، چه گونه تقویت کنیم؟

بگوییم ما یک ادله‌ی واقعیه داریم بنام: «یا أیّها الّذین آمنوا إذا قمتم إلی الصّلوة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق و امسحوا برؤوسکم و أرجلکم» المائدة:6.

قدر متیقن از حکومت ادله‌ی تقیه بر این اطلاقات، ادله‌ی تقیه حاکم است،فقط در جایی است که ناچار باشد، یعنی ضرورت واضطرار باشد، اگر ضرورت و اضطرار بود،ادله‌ی تقیه بر ادله‌ی اجزاء وشرائط حکومت دارد،اما در غیر ضرورت و اضطرار،مرجع اطلاقات است.

عرض کنیم که ما یک ادله‌ی واقعیه داریم بنام:

«یا أیّها الّذین آمنوا إذا قمتم إلی الصّلوة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق و امسحوا برؤوسکم و أرجلکم» المائدة:6.

این اطلاقات می‌گویند در موقع وضو گرفتن، باید سر و هردو پا را مسح کرد نه غسل، ادله‌ی تقیه حاکم است، ولی قلمرو حکومت منحصر به ضرورت است، اما در غیر ضرورت و اضطرار، مرجع اطلاقات ادله‌ی وضو و نماز و روزه است.

ولی در عین حالی که ما می‌توانیم این قول را تقویت کنیم، منتها اینجا باید چند صورت را فرض کنیم و ببینیم که در کدام صورت شرط است و در کدام صورت شرط نیست.

البته باید دانست که بحث ما در تقیه‌ی خوفی است نه در تقیه‌ی مداراتی.

الصورة الأولی

اگر تقیه متوقف بر این است که من نه فاتحه را بخوانم و نه سوره را، و نه سر و هردو پا را مسح کنم، تقیه فقط منحصر بر این است که من وارد نماز آنها بشوم بدون اینکه فاتحه و سوره را بخوانم، چون «الإمام یضمن القرائة» یعنی در نماز غیر از قرائت، سایر اعمال به عهده‌ی خود ماموم است، امام فقط ضامن قرائت است، ولی اصلا امکان ندارد که اذان و اقامه را بگویم یا حمد و سوره را بخوانم ،یا سر و هردو پار را مسح کنم.

اگر واقعا تقیه متوقف بر ترک این واقعیات است، احدی در اینجا قائل به عدم اجزاء نیست، اصلا در اینجا مندوحه وجود ندارد، این یک صورت بود که در واقع قضایا قیاستها معها.

الصورة الثانیة

صورت دوم این است که من در عین حالی که می‌توانم عمل به تقیه کنم، اجزاء و شرائط نماز را هم بجای بیاورم.

مثال: فرض کنید که «نماز» نماز اخفاتی است و در نماز اخفاتی خواندن ماموم اشکالی ندارد، یعنی در فقه اهل سنت نیز این مطلب بی اشکال است، پس من خودم حمد و سوره را می‌خوانم، قهرا نماز من درست است. چرا؟

چون امام ضامن قرائت است،بقیه را ضامن نیست، بقیه را باید خود ماموم بخواند، من هم قرائت را خواندم و بقیه اعمال را هم آوردم، اینجا ممکن است بگوییم حتما قرائت را اخفاتا بخواند یعنی جمع کند بین عمل به واقع و عمل به تقیه.

یا مثلا در حرمین شریفین من می‌توانم در نقطه‌ی نماز بخوانم که در آنجا سنگ و حجارة است، در قدیم الأیام وسط مسجد الحرام یک باغچه بود و سنگ ریزه های هم در آنجا وجود داشت،ولی الآن همه جا را با سنگ مفروش کرده‌اند، یک جای فرش انداخته‌اند و جای دیگر سنگ، چرا من در اینجا از روی اختیار بروم و در جای مفروش نماز بخوانم، بلکه باید بروم در جایی که سنگ است نمازم را بخوانم.

پس صورت دوم این است که من می‌توانم جمع بکنم بین عمل به واقع و بین تقیه، یعنی نماز اخفاتی است و من خودم نمازم را آرام می‌خوانم،چون خواندن ماموم قرائت را در نماز اخفاتی اشکال ندارد. هر چند کنار دست من بشنود، فلذا مانعی ندارد.

اما در صلوات جهریه امکان پذیر نیست، یا برود در نقطه‌ای نماز بخواند که با سنگ مفروش شده نه با قالی، در این مورد ممکن است که بگوییم عدم مندوحه شرط است، آنگاه می‌توانید روی فرش نماز بخوانید که همه جا را فرش کرده و غیر فرش نیست و اگر بخواهم فرش را کنار بزنم،ممکن نیست.

علی أی حال اگر بتوانیم جمع کنیم،اشکالی ندارد

الصورة الثالثة

اگر من متمکن هستم که مقداری از حمد و قرائت را بخوانم، فرض کنید امام نماز را به سرعت خواند، یا من دیر رسیدم،یعنی امام «إهدنا الصراط المستقیم» را می خواند که من رسیدم، من شروع کردم به خواندن حمد،که او (امام) به رکوع رفت،آن مقداری که من می‌توانم حمد را بخوانم،باید بخوانم، یعنی نباید به علت اینکه من به همه نمی‌رسم، حتی آن قطعه را هم ترک کنم، اتفاقا در این مورد هم روایت داشتیم: روایت ابی بصیر، قلت لأبی جعفر علیه السلام :

« من اقتدی فی الصلوة؟ قال: أفرغ قبل أن یفرغ فإنّک فی حصار، فإن فرغ قبلک فاترک القرائة و ارکع»، الوسائل : ج5، الباب 35،من أبواب صلاة الجماعة،

این هم راه سوم بود که بیان شد، پس تا کنون سه صورت را بیان کردیم:

1: صورت اول اینکه امکان پذیر نباشد.

2: می‌توانم جمع بکنم بین عمل به واقع و بین عمل به تقیه، یعنی هم حمد و سوره را بخوانم، ضمنا با آنها نیز همراهی کنم.

3: همه‌ی واجب را نمی‌توانم انجام بدهم،فقط بخشی را می‌توانم انجام بدهم. فلذا آن بخش را انجام می‌دهم.

4: همه‌ی حمد و سوره را نمی‌توانم انجام بدهم، فقط بخشی را می‌توانم انجام بدهم، باید همان بخش را بخوانم، بخش دیگر را در حالت رکوع و سجود بخواند،یعنی وقتی به رکوع و سجود رفت،بقیه‌ی حمد وسوره را در رکوع و سجود و تشهد بخواند.

عجیب این است که برخی مانند شیخ انصاری این مطلب را گفته‌اند، یعنی ایشان و برخی دیگر گفته‌اند که می‌شود بقیه را هم در حالات دیگر نماز بیاورد.

ولی این مطلب از ایشان و امثال ایشان عجیب است،چون حمد جایش قائما است،سوره جایش قائما است، اگر باید بخواند، پس این نماز هم باطل است، و اگر نباید بخواند، کما اینکه ادله‌ی تقیه همین را می‌گویند، معنا ندارد که من در حال رکوع و سجود بخوانم و در تشهد بگویم: «الحمد لله ربّ العالمین».

من این وجه چهارم را نپذیرفتم، اصلا ادله‌ی حمد وسوره مال قائما است،اگر شرطیت اطلاق دارد،جزئیت اطلاق دارد و مولا به هیچ وجه رضایت نمی‌دهد که کسی حمد و سوره را ترک کند، پس نماز من باطل است.

اما اگر اطلاق ندارد،در حال تقیه، بقیه ساقط است فلذا معنا ندارد که من بقیه را در حال رکوع و سجود یا در حال تشهد انجام بدهم.

إلی هنا تم الکلام فی صور الأربع.

خلاصه‌ی چهار صورت

الف: امکان پذیر نباشد، ب: جمع بین تقیه و عمل به واقع ممکن باشد، ج: تبعیض در تقیه، یعنی بخشی را بخواند و بخش دیگر را رها کند،گفتیم روایت می‌گفت بخوانید.

د: بخشی را قائما بخواند و بخش دیگر را راکعا،ساجدا و متشهدا بخواند، ولی ما این صورت را قبول نکردیم، دلیل ما چه بود؟ گفتیم یا ادله‌ی شرطیت و جزئیت اطلاق دارد، یعنی مولا در همین حالت هم می‌خواهد، پس نماز من باطل است، اگر اطلاق ندارد، قهرا ساقط است.

الصورة الخامسة

پنجمی این است که حمد و سوره در دل بخوانم و از دل بگذرانم.

این هم واقعا حمد و سوره خواندن نیست،حمد و سوره آن است که انسان با زبانش بخواند، اما اینکه زبانش را تکان بدهد و اصلا صوتی از ازش بیرون نیاید،این دیگر حمد و سوره نیست، برخی از روایات می‌گوید، هم همساٌ بخواند حمل بر استحباب می‌شود.

این خلاصه‌ی آن چیزی است که در باره‌ی عدم مندوحه گفتیم،اما به شرط اینکه تقیه‌ی ما تقیه‌ی خوفی باشد نه تقیه‌ی مداراتی.

إن قلت: پس آن روایاتی که شش روایت داشتیم می‌گفتند : «شارکوا فی جنائزهم و عودوا مرضاهم» شش روایت داشتیم که می‌گفت بروید مخلوط بشوید، احتمال دارد که محل این روایات جای باشد که امکان پذیر نباشد،یعنی رفع ضرر منحصر به همین بوده است،مثلا متهم بوده‌اند به تشیع، متهم بودند به رفض، اینها برای اینکه این اتهام را رفع کنند،ناجار بودند که مرضای آنها را عیادت کنند ودر جنایز شان شرکت کنند،پشت سر شان نماز بخوانند،بعید نیست که این روایات ششگانه را حمل کنیم در جایی که اصلا دفع شر منحصر به مخالطه با آنها باشد،تمام بحث ما در باره‌ی تقیه‌ی خوفی بوده است، اگر کسی تقیه خوفی را گفت ناچار است که این تفصیل ما را بپذیرد و ما این تفصیل را از روایات در آوردیم، ولذا اگر شما تقیه را تقیه‌ی خوفی می‌دانید ، باید نماز را در آنجا بخوانید و بعدا هم اعاده کنید، اگر «تقیه» تقیه خوفی است،چون امکان دارد که شما در هتل هم نماز بخوانید، امکان دارد در گوشه‌ی مسجد هم نماز بخوانید،بنابراین،اگر تقیه، تقیه‌ی خوفی شد، ناچار است است که به شرطیت عدم المندوحه معتقد بشود، و این تفصیل را از ما بپذیرد، بحث ما در شرطیت عدم مندوحه به پایان رسید و ما در عین حالی که شعار می‌دادیم که عدم مندوحه شرط نیست، ولی وقتی که روایات را خواندیم،این همه روایات به این پنج صورت اکتفا کردیم.

الفصل العاشر

الوضوء الصادر تقیة

و حکم الأعمال اللاحقة

هر چند ما این بحث را در گذشته کردیم، ولی من دیدم که آن بحث سابق ما چندان کامل نبود، و لذا خواستم آن را کامل کنم، که اگر کسی وضو گرفت نماز تقیه‌ای خواند، بعدا آمد در خانه و می‌خواهد قرآن بخواند، دعا بخواند،یا می‌خواهد نماز دیگر بخواند، آیا با این وضو می‌تواند بخواند، ما این را در گذشته بحث کردیم،منتها بحث ما مجمل و مختصر بود، فلذا خواستم آن را مفصل تر بحث کنم، باید دانست که در مسئله دو قول است:

الف: یک قول این است که باید وضو را از سر بگیرد، حالا که جناب عالی وضو گرفتی و نماز ظهر و عصر را خواندی،اگر بخواهی نماز مغرب و عشا را در خانه‌ی خود بخوانی، باید وضو را از نو تجدید بکنی،این قول مال شیخ در مبسوط،،محقق در معتبر، علامه در منتهی و تذکره و فرزندش در ایضاح القواعد است.

2: قول دوم این است که همان وضوی سابق کافی است،یعنی همانطور که با آن وضو نماز تقیه‌ی را خواندی،می‌توانی با همان وضو نماز غیر تقیه‌ای را هم بخوانی،این نظریه‌ی علامه است در مختلف، شهید در ذکری، و دروس،محقق ثانی در جامع المقاصد، و صاحب مدارک در کتاب مدارک.

أدله‌ی قول اول

قول اول که می‌گوید حتما تجدید، و اعاده کند، ادله‌ی قائلین به تجدید وضو را ذکر می‌کنیم:

1: الضرورات تتقدّر بقدرها

دلیل اول شان این است که ضرورت را باید به مقدار ضرورت مرتکب بشود، الضرورات تتقدر بقدرها، اگر بناست کسی میته را بخورد،باید به مقدار ضررورت بخورد ،یعنی به مقداری بخورد که از گرسنگی نمیرد، نه اینکه کاملا خودش را سیر کند، که حتی میل به شام هم نداشته باشد. این وضو را که به شما اجازه داده‌اند،در حد ضرورت اجازه داده‌اند ولذا شما حق ندارید که حتی در خانه‌ی خود هم از این وضو بهره بگیرید.

یلاحظ علیه

معنای قاعده‌ی «الضرورات تتقدّر بقدرها» این است که اگر موقع تقیه،وضوی تقیه‌ی گرفتید، همین که رفع تقیه شد،دیگر حق ندارید که یک چنین وضو بگیرید، مراد این است، نه اینکه با وضوی تقیه‌ای بعد از رفع تقیه نمی‌توانید نماز غیر تقیه‌ی را بخوانید، این که گفته‌اند:« الضرورات تتقدّر بقدرها» معنایش این است که اگر در حال ضرورت گفتند شما وضوی تقیه‌ی بگیرید، وقتی رفع تقیه شد، دیگر وضوی تقیه‌ی نگیرید، یعنی وقتی محیط عوض شد،دیگر حق ندارید که آن فرد را تکرار کنید، اما اینکه با آن فرد دیگر نمی‌توانید نماز بخوانید،این قاعده بر آن دلالت ندارد.

به بیان دیگر این قاعده می‌گوید وضوی دوم نباید تقیه‌ی باشد، صلات دوم نباید به شکل تقیه‌ای باشد،اما اینکه آیا آن عمل تقیه‌ای باز اثرش باقی است یا باقی نیست،این قاعده بر این جهت دلالت ندارد.

2: اطلاق الآیة الآمرة بالطهارة الواقعیة عند إرادة الصلاة.قال سبحانه: «یا أیّها الذین آمنوا إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق»

دولیل دومی که باز قائلین آورده‌اند این آیه است و می‌گویند این آیه اطلاق دارد،خرج از این اطلاق،نماز اول که با تقیه خواندیم، اما نماز دومی که می‌خواهیم در خانه بخوانیم، اطلاق آیه حاکم است. اگر کسی بگوید من قبلا وضوی تقیه‌ای گرفتم و با آن نماز خواندم و الآن همان وضو باقی است، قبلا مال ظهر بود و در ظهر بخاطر تقیه تخصیص خورد، اما نسبت به عصر اطلاق این آیه باقی است و باید حتما وضو را تجدید کنی و به سبک تشتع وضو بگیری.

یلاحظ علیه

این آیه محدث را می‌گوید،اما این آدم معلوم نیست که محدث باشد، این فرد معلوم نیست که محدث است یا متطهر، اگر وضویش شکسته، پس محدث است و اگر نشکسته، متطهر است، این آیه ناظر است به المحدث واقعا، اما این آدمی که قبلا وضوی تقیه‌ای گرفته و الآن تقیه رفع شده،این آیه او را هم می‌گیرد مشکل است،.چرا؟ لأنّ الآیة خطاب للمحدث و هذا الرجل مردد بین کونه متطهرا أو محدثا.

3: دلیل سوم این است که ما در فقه خواندیم که وضوی اضطراری رافع حدث نیست بلکه فقط مبیح دخول در نماز است، حتی اگر کسی برای نماز تیمم کرد، این مبیح در صلات است،اما رافع حدث نیست ولذا نمی‌تواند به قرآن دست بزند.یا چیزهای را که طهارت در آنها شرط است انجام بدهد،می‌گویند:

«الوضوء الإضطراری مبیح للدخول فی الصلاة لا رافع للحدث».

یلاحظ علیه

این حرف درست نیست،چون آقایان می‌گویند اگر کسی برای نماز تیمم کرد، حتی می‌تواند مس مصحف کند. چرا؟ لأنّ التراب أحد الطهورین.

بله! ممکن است در یک مواردی این حرف صحیح باشد، اما در وضوی جبیره‌ای،یا وضوی تقیه‌ای و وضوی اضطراری رافع للحدث موقتا، موقت رافع حدث است.

بله! وقتی که غایت تمام شد، حدث بر می‌گردد، پس این دلیل هم دلیل صحیحی نیست، بحث ما در ادله‌ی کسانی است که می‌گفتند نماز غیر تقیه‌ای را نمی‌شود با وضوی تقیه‌ای خواند.

بحث ما در ادله‌ی آنها تمام شد وما هر سه هر دلیل شان را رد کردیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 5 بهمن ماه کتاب الصلوة

بحث در این بود که اگر کسی وضوی تقیه‌ای گرفت، اعمال گذشته‌اش بلا اشکال صحیح است، منتها بحث در اعمال آینده است که آیا اعمال آینده‌اش صحیح است یا صحیح نیست، یعنی قبل از آنکه محدث بشود، آیا می‌تواند با این وضو نماز های غیر تقیه‌ی را بخواند یا نه؟

همانطور که قبلا بیان کردیم بین فقهای شیعه در این جا دو قول است:

1:قول این است که مجزی است، 2: قول دوم این است که مجزی نیست،.

کسانی که می‌گویند مجزی نیست و انسان نمی‌تواند نماز‌های آینده را با همین وضو در خانه بخواند،آنان دو دلیل داشتند، یکی اینکه الضرورات تتقدّر بقدرها،دیگری هم اطلاق آیه‌ی «یا أیّها الذین آمنوا إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم».

جواب اولی را این گونه دادیم و گفتیم جمله‌ی قبلی معنایش این است که شما باید در محیط تقیه‌ای وضو بگیرید،اما اگر از محیط تقیه‌ای بیرون آمدید،دیگر نباید وضوی تقیه‌ای بگیرید، اما اینکه با این وضوی تقیه‌ای در آینده نمی‌توانید در خانه‌ات نماز بخوانی، این جمله دلیل و حاکی از آن نیست.

به بیان دیگر جمله‌ی قبلی می‌گوید در محیط تقیه وضوی تقیه‌ای بگیر،و اگر چنانچه از محیط تقیه بیرون شدید، دیگر چنین وضوی نگیر، اما اینکه آیا با آن وضوی تقیه‌ای نمی‌شود حتی در خانه‌اش نماز بخواند، دلیل بر آن نیست.

اما اینکه با اطلاق آیه استدلال کرده‌اند، این هم درست نیست،چون اطلاق آیه مال محدث است و حال آنکه ما نمی‌دانیم که این آدم محدث است یا متطهر؟

ادله‌ی قول دوم

الآن ادله‌ی کسانی رامی‌خوانیم که می‌گویند با همین وضو می‌تواند در خانه نماز بخواند.اینها هم برای مدعای خود شان چند دلیل اقامه کرده‌اند که ذیلا می‌آید:

1: استصحاب بقاء أثر الوضوء السابق أعنی جواز الدخول فی الصلاة

دلیل اول شان عبارت است از استصحاب بقاء اثر وضوی سابق، اثر وضوی سابق عبارت بود از جواز الدخول فی الصلاة،نمی‌دانیم که با مرتفع شدن تقیه، آیا این اثر از بین رفت یا نرفت، یعنی آیا جواز الدخول فی الصلاة از بین رفت یا نرفت؟ استصحاب جواز دخول در صلات می‌کنم و با همان وضو در خانه نماز می‌خوانم.

یلاحظ علیه

این استصحاب به درد نمی‌خورد،زیرا من باید موقع نماز احراز بکنم که وضو دارم، اصل حکمی در اینجا به درد نمی‌خورد، یعنی استصحاب جواز دخول در نماز دراینجا به درد نمی‌خورد و مجوز دخول در نماز نیست، چون «لا صلاة إلّا بطهور» من باید طهور را احراز کنم،اصل حکمی در اینجا به درد نمی‌خورد.

بله! اگر وضو دارم، ولی یک مانعی بود که اجازه‌ی دخول در نماز را نمی داد، آنجا‌ها می شود استصحاب کرد، ولی در جایی که من در اصل وضو شک می‌کنم، استصحاب حکمی کافی نیست، من باید جوابگوی این حدیث باشم که:« لا صلاة إلّا بطهور» ،یعنی تا طهور را احراز نکنم،استصحاب حکمی مجوز دخول در نماز نیست.

بنابراین، این دلیل کافی نیست، یعنی استصحاب جواز دخول در نماز کافی نیست، چون قرآن کریم نمی‌فرماید که موقع ورود در نماز، جواز دخول داشته باشید، بلکه می‌گوید موقع دخول در نماز وضو داشته باشید و حال آنکه من احراز وضو نکردم.

2: الأمر یقتضی الأجزاء

دلیل دوم شان این است که امر به وضو مقتضی اجزاء است.

یلاحظ علیه

این دلیل شما نسبت به گذشته درست است نه نسبت به آینده، یعنی این دلیل می‌گوید که نماز گذشته‌ی شما درست است، نه اینکه بگوید نماز آینده شما نیز درست است. چون نماز آینده امر ندارد، امر نسبت به گذشته داشت و آن درست است، ولی فعلا بحث ما در امر در آینده است.

3: ما ورد أن الوضوء لا ینقضه إلّا الحدث و النوم حدث.

می‌گویند امام صادق علیه السلام فرموده که «ناقض» حدث است، وحال آنکه زوال تقیه جزء حدث نیست.

یلاحظ علیه

جواب این هم خیلی روشن است،چون عبارت حضرت ناظر است به وضوی واقعی، می‌گوید وضوی واقعی را حدث می‌شکند، و حال آنکه بحث ما در وضوی واقعی نیست بلکه در ضوی ظاهری و تقیه‌ای است،.

با این بیان معلوم شد که ادله‌ی هردو طرف نزد ما ناکام‌اند و از اتقان واستحکام کافی بر خوردار نیستند، یعنی هم ادله‌ی کسانی که می‌گفتند مجزی نیست و هم ادله‌ی آنهایی که می‌گفتند مجزی است،یعنی هم ادله‌ی کسانی که می‌گفتند نمی‌تواند در آینده با این وضوی تقیه‌ای نماز بخواند و هم ادله‌ی آنهایی که می‌گفتند می‌تواند با این وضوی تقیه‌ای در آینده نماز بخواند.

دیدگاه استاد

ما می‌گوییم قول دوم بهتر است، منتها راه وطریقی که آنها برای قول دوم پیمودند از نظر ما درست نیست، یعنی هر چند ما با قول دوم موافق هستیم، ولی استدلال شان را قبول نمی‌کنیم،بلکه مسئله مبنی بر این است که آیا واقعا این آدمی که وضوی تقیه‌ای گرفته، این وضو جفتک زدن در چال حوض است یا واقعاٌ وضوی تقیه‌ای همانند سایر وضو‌ها برای خودش وضو است؟

به بیان دیگر آیا از روایات استفاده می‌شود که این وضو در واقع وضو نیست، بلکه یکنوع بازیگری است یا اینکه واقعاٌ وضو است و در این حالت مصداق آیه‌ی «إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم » است؟ آیا ادله‌ی تقیه حکومت بر ادله‌ی اجزاء و شرائط دارد یا نه؟ کدام اجزاء؟ فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم. ادله‌ی تقیه‌ای حکومت دارد و می‌گوید: «الغسل مکان المسح».

بنابراین، اگر ما توانستیم ثابت کنیم که ادله‌ی تقیه، حکومت بر ادله ی اجزاء وشرائط دارد، این می‌شود مصداق وضو،وقتی مصداق وضو شد، از قبیل حکومت است،که حکومت خودش بر چهار قسم است(الحکومة علی اقسام اربعه)

الف: گاهی موضوع را توسعه می‌دهد،

ب: گاهی موضوع را مضیق می‌کند،

ج: گاه محمول را توسعه می‌دهد،

د: گاه محمول را مضیق می‌کند.

در اینجا از قبیل توسعه در ناحیه‌ی موضوع است،« لا صلاة إلّا بطهور»، اگر ادله‌ی تقیه نبود،می‌گفتیم همان وضوی واقعی،اما بعد از آنکه ادله‌ی تقیه آمد، این همه آیات و روایات،حاکی از این است که شرع مقدس «نزّل الوضوء التقیه منزلة الوضوء الواقعی»،وقتی وضوی واقعی شد،این مصداق وضو شد، پس من وضو دارم.

پس اگر ما ادله‌ی تقیه را حاکم بر ادله‌ی اجزاء و شرائط بدانیم و توسعه در وضو قائل بشویم، مشکل حل است.

در اینجا حاج آقا رضا همدانی قائل به قول اول است و می‌گوید ادله‌ی تقیه حاکم بر ادله‌ی اجزاء و شرائط است، اجزاء و شرائط نماز را توسعه می‌دهد.

علم دیگر مرحوم محقق بجنوردی است،ایشان قائل به عدم است.

عبارت مرحوم حاج آقا رضا همدانی:

(ثم إنّ صاحب مصباح الفقیه استظهر القول الأول وقال ما خلاصتة: ظاهر الأدلة بل صریح أکثرها أنّ الفعل المأتی به حال الضرورة مصداق حقیقی و فرد واقعی لماهیة الوضوء و لذا ینوی المکلّف بعد الإطلاع علی الحکم الشرعی-،بفعله امتثال أمره الواقعی و لا یلتمس فی تعیین وجه الفعل دلیلا آخر؟)

وقتی که می‌خواهد مانند اهل سنت وضو بگیرد، کدام امر را قصد می‌کند؟««یا أیّها الذین آمنوا إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم».

آنگاه ایشان این مثال را می‌زند و می‌گوید اگر آدمی پایش بریده وقطع شد، دیگر مسح ندارد،یعنی همین که یک پا را مسح کرد،کافی است، حال اگر معجزه شد، یعنی یک نفر آمد و پای این آدم را دومرتبه درست کرده و پا از نو رویید، وضویش باطل نیست، بلکه همان وضویی که بر یک پا کشیده بود کافی است نه اینکه حالا که پا پیدا کرده،باید وضوی دوم بگیرد.

(آلا تری أن الأقطع ینوی بوضوئه ما یرتفع به حدثه علی نحو لو تجددت له رجل بقدرة الله تعالی لا یقتضی ذلک إلا تغییر کیفیة وضوئه لا رفع أثر وضوئه السابق لأنّ نجد الرجل (پا پیدا کردن) لیس من نواقض الوضوء.

این قول اول بود و ما نیز قول اول را تایید می‌کنیم، چون قول اول این است که این وضو یک وضوی واقعی است، مصداق آیه است و ادله‌ی تقیه حکومت بر ادله‌ی اجزاء و شرائط دارد و ما برای مدعای خود دوتا دلیل داریم،یکی آیه‌ی مبارکه است، یعنی آنکس که بلند می‌شود و می‌خواهد وضو بگیرد، اگر از او سوال می‌کنیم که : آقا! چه کار می‌کنی؟ می‌گوید می‌خواهم آیه‌ی : «یا أیّها الذین آمنوا إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم» امتثال کنم،

پس معلوم می‌شود که وضویش وضوی واقعی است، چون بر خواسته که همان آیه را امتثال کند، خواه در خانه باشد یا در غیر خانه، خواه در حال تقیه باشد یا در حال غیر تقیه، حال که در حقیقت می‌خواهد همان آیه را امتثال کند، این عملش مصداق وضو است، یعنی مصداق واقعی وضو است،البته در این حالت.

2: ما ورد فی الروایات من الأمر بالوضوء علی وجه التقیة فإنّ المکلّف یقصد به الوضوء الّذی یرفع الحدث.

و بعبارة أخری ینوی امتثال نفس الأمر الّذی ینویه المختار( آدم مختار همان آیه‌ی مائده را نیت می‌کند، آدم مضطر نیز همان آیه را نیت می‌کند که می‌فرماید: «یا أیّها الذین آمنوا إذا قمتم إلی الصلاة فاغسلوا وجوهکم و أیدیکم إلی المرافق فامسحوا برؤوسکم و أرجلکم».

3: قوله صلّی الله علیه و آله: «المیسور لا یسقط بالمعسور» از این حدیث استفاده می کنیم که میسور،مصداق معسور است، منتها مصداق اضطراری، آدمی که تیمم می‌کنند، تیمم در حقیقت مصداق وضوی واقعی است که طهارت مائیه باشد، منتها در شرائط خاص نه در همه‌ی شرائط..

به بیان دیگر رابطه بین میسو و معسور،رابطه‌ی اقل و اکثر، یا کامل اکمل است، معسور اکمل است،اما میسور کامل است. رابطه‌ی شان از قبیل رابطه‌ی ناقص و کامل است نه اینکه رابطه‌ی شان رابطه‌ی تباین است. بلکه هردو یک چیز هستند، منتها با این تفاوت که یکی کامل و دیگری ناقص است.

دلیل مرحوم بجنوردی

هر چند ما دلیل ایشان را در گذشته خواندیم، منتها در اینجا هم تکرار می‌کنیم. ایشان در کتاب خودش بنام «القواعد الفقیة» می‌گوید هرگاه تقیه از بین رفت و زایل شد، دیگر با این وضوی تقیه‌ای نمی‌توان نماز خواند،چون شرط نماز وضوی واقعی است، منتها شرع مقدس به انسان اجازه داده که در شرائط اضطرار و تقیه به غیر وضوی واقعی نماز بخواند،اما همین که اضطرار رفع شد،بعد از رفع اضطرار، انسان نمی‌تواند با غیر وضوی واقعی نمازش را بخواند، بلک باید با وضوی واقعی نماز بخواند.

جواب از دلیل محقق بجنوردی

ما در جواب ایشان عرض کردیم که این دلیل ما حکومت دارد،یعنی موضوع ساز است، حکومت بر ادله‌ی اجزاء وشرائط دارد، معنای حکومت در توسعه این است که موضوع ساز است، وضو برای ما ساخت،وقتی برای ما وضو ساخت،این وضو هم در این شرائط(شرائط اضطرار و تقیه) وضوی واقعی است نه وضوی غیر واقعی،وقتی وضوی واقعی شد،مادامی که من محدث نشده‌ام،این وضوی واقعی اثر خودش را خواهد کرد.

بحث وضو را در اینجا تمام کردیم، ولی من در اینجا چند تا فرع را مطرح می‌کنم تا مطلب کاملا روشن بشود.

الف: هرگاه کسی مجبور شود که مانند اهل سنت استنجا کند، یعنی سر حشفه را به دیورا پاک کند تا خشک بشود، چون از نظر آنها این خودش استنجاست و پاک کننده بول.

ولی ما می‌گوییم این گونه نیست،یعنی با این طریق طهارت حاصل نمی‌شود، البول لا یغسله إلّا الماء.

به بیان دیگر ما استنجا را در دبر قائل هستیم نه در قبل، اما آنها می‌گویند اگر قبل و سر حشفه را به دیورا بمالیم تا خشک بشود، این در حقیقت استنجا است.

حال اگر کسی از روی تقیه این کار را کرد و با این استنجا نمازش را خواند، بعد از رفع تقیه و هنگامی که در خانه آمد،آیا می‌تواند نماز مغرب و عشا را با همان استنجا بخواند یا نه؟

ب: هرگاه برای انسان شرائط به گونه‌ی پیش بیاید که با نبیذ وضو بگیرد و با این وضو نماز خواند، مسلما نبیذ نجس است،آیا در آینده و بعد از رفع تقیه می‌تواند با این بدن نماز بخواند یا نه؟

ج: اهل سنت معتقدند که اگر جلد میته را دباغی کنند، پاک می‌شود، ولی ما معتقدیم که دباغی جزء مطهرات نیست. حال اگر کسی ناچار شد که روی پوست دباغی شده نماز بخواند، بدنش هم تر بود و با این جلد دباغی شده ملاقات کرد.

د: حاکم گفت ماه رمضان سپری شده و امروز اول شوال است و باید روزه را بخورید، آیا کافی است یا کافی نیست؟

هـ: کسی ناچار شد که جنسی را تقیة بفروشد، طرف بعد از آنکه فهمید که این از باب تقیه بوده، آیا این معامله صحیح است یا صحیح نیست؟

بررسی فرع اول

اما اولی که بجای طهارت مائیه، سر حشفه را به دیوار و جدار مالیدیم و با آن نماز خواندیم، آیا در آینده می‌توانیم با آن نماز بخوانیم؟ نه! چرا؟ چون تنزیل در نماز بود، یعنی نماز با این حالت را جای نماز واقعی نهاد، ولی استنجای جدار را جای استنجاء مائیه نگذاشت، بلکه در این حالت نماز را قبول کرد. قدر متیقن از تقیه عبارت است از :

«تنزیل الصلاة التقیة منزلة الصلاة الواقعیة»، اما اینکه استنجا به جدار را هم جای استنجا مائیه بنهد، این از روایت استفاده نمی‌شود.

بررسی فرع دوم

اما دومی که کسی از روی تقیه با نبیذ وضو گرفت، نماز این آدم درست است، منتها بدنش نجس است، تنزیل در نماز است نه در نبیذ، یعنی معنای تنزیل این نیست که بگوید آب نبیذ همانند آب فرات طاهر و مطهر است.

به بیان دیگر تنزیل در امور اعتباری است نه در امور تکوینی.

بررسی فرع سوم

اما سومی که شخص از روی مجبوری و تقیه نماز را روی جلد میته‌ی دباغی شده خواند در حالی که بدنش هم تر بود، نمازش درست است، ولی بدنش نجس است،چون میته به همان نجاست خودش باقی است نه اینکه میته را جای مذکی گذاشته باشد، فلذا فقیه باید لسان ادله را ببیند، لسان ادله می‌گوید تنزیل در امور اعتباری است نه در امور وضعی و تکوینی. یعنی امور وضعی و تکوینی به همان قوت و شدت خود باقی است.

بررسی فرع چهارم

اما چهارمی که شخص از روی تقیه مالش را فروخت و تن به معامله‌ی تقیه‌ای داد، بعدا طرفش (که مشتری باشد) فهمید که این آدم(بایع) این جنس را تقیة به من فروخته است بدون اینکه در قلبش نسبت به این معامله رضایت داشته باشد،این معامله درست نیست. چرا؟ چون نهایت چیزی که تقیه بر آن دلالت دارد این است که تصرف در یک چنین شرائطی درست است، اما «لا یحل مال إمرء إلّا بطیب نفسه» این آدم طیب نفس ندارد ولذا معامله در واقع باطل است،منتها مادامی که تقیه در کار است، این آدم(مشتری) می‌تواند در آن تصرف کند،ولی بعد از رفع تقیه و آنگاه که طرف فهمید جریان من این بوده،یعنی طیب نفس نداشته باشم، معامله باطل است. چون شرط واقعی معامله، طیب نفس است و در اینجا طیب نفس نیست.

1: إذا استنجی علی وفق مذهبهم بمسح حشفته علی الجدار و صلّی .

٢. لو توضأ بالنبیذ و صلی .

٣. إذا صلی علی جلد المیتة المدبوغ الذی هو عندهم کجلد المذکی .

لا شک فی صحة صلاته ما دامت التقیة باقیة ، إنّما الکلام فی طهارة حشفته إذا استنجی بالمسح علی الجدار أو طهارة اعضاء‌وضوئه إذا توضأ بالنبیذ أو طهارة أعضاء بدنه إذا کانت رطبة و صلی علی جلد المیتة المدبوغ ، فهل تکون الاعضاء طاهرة، أو یحکم علیها بالنجاسة؟

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 6 بهمن ماه کتاب الصلوة

بحث فعلی درباره تقیه مدراتی است. به تعبیر صحیح تر تقیه‌ی مدارائی، چون هر گاه یاء نسبت بر کلمه‌ی وارد شد، حرف التأنیث حذف می شود و لذا می گویند مدارائی.

حال بحث در این است که آیا تقیه مدارائی در روایات و آیات هست یا نیست، و بر فرض اینکه باشد آیا مجزی هست یا نیست؟

در قرآن مجید همه‌ی تقیه‌ها از قبیل تقیه‌ی خوفی است. اگر بخواهیم سندی بر تقیه‌ی مدارائی پیدا کنیم، باید در روایات پیدا کنیم.

باید دانست که تقیه‌ی مدارائی دو اصطلاح دار:

الف: تقیه‌ی مدارائی، ب: تقیه‌ی تحبیبی، یعنی گاهی به آن تقیه‌ی مدارائی می‌گویند و گاهی تقیه‌ی تحبیبی؛

پس گاهی می‌گویند تقیه مدارائی، و گاهی می‌گویند تقیه‌ی تحبیبی، در حقیقت می‌خواهیم با این تقیه محبت آنها را جلب کنیم. یعنی مثل آنها نماز می‌خوانیم تا محبت شان را جلب کنیم،از این رو به آن می‌گویند تقیه‌ی «تحبیبی»

یا می‌گویند تقیه‌ی مدارائی، یعنی می‌خواهیم با هم مدارا کنیم و معاشرات مدارائی.

ما آیه‌ای بر این موضوع پیدا نکردیم فلذا بایاد سراغ روایات برویم.

مرحوم امام نسبت به این تقیه اصرار داشتند. یعنی می‌خواستند بفرمایند برخی از این روایات مربوط به تقیه مدارائی و تحبیبی هستند.

شاید ایشان ملاک مسئله را مطرح کرده و آن این است که:« الاسلام بنی علی کلمتین: کلمة التوحید و توحید الکلمة». کلمه‌ی توحید عبارت است از: «لااله الا الله» توحید الکلمة هم این است که مسلمانان متحد و یگانه باشند. البته این کلمه حدیث نیست، بلکه ما آن را از بزرگان شنیدیم. کلمة التوحید: «لا اله الا الله حصنی فمن دخل حصنی فقد امن من عذابی». اما توحید الکلمة از این آیه مبارکه استفاده می‌شود که: «واعتصموا بحبل الله جمیعاً و لا تفرقوا».

حال که این در واقع مطلوب اسلام است، پس باید گفت که تقیه بردو قسم است:

1: تقیه‌ی خوفی،2: تقیه‌ی تحبیبی، یعنی مسلمانان به ظاهر یکی باشند تا در مقابل دشمن سد عظیمی را تشکیل دهند تا دشمن سوار بر اینها نباشد. فلسفه‌اش همین است که مسلمانان همدست و متحد باشند

قرآن کریم می‌فرماید: «واعتصموا بحبل الله جمیعا و لا تفرقوا» سخن اینجاست که چرا خدا می‌فرماید «واعتصموا بحبل الله» چرا نمی‌گوید «واعتصموا بالقرآن، واعتصموا بالاسلام»؟ چرا قرآن کلمه‌ی «حبل» را در اینجا به کار می‌برد، نکته‌اش چیست؟

نکته‌اش این است که قرآن می‌خواهد بفرماید کسانی که متفرّقند و تفرقه دارند و دو دسته‌اند، مثل کسی است که توی چاه افتاده باشد، آدمی توی چاه افتاده، وقتی می‌خواهند او را نجات بدهند، چه می‌کنند؟

یک ریسمان و حبلی را دراز می‌کنند و آن را به سوی چاه پرتاب می‌کنند تا اینکه او به این ریسمان چنگ بزند وسپس او را به سمت بالا بکشند.

قرآن می‌خواهد بفرماید جمعیت متفرق مانند انسانی است که در چاه افتاده است اگر این انسان بخواهد از چاه بیرون بیاید، باید وحدت کلمه پیدا بکند تا از این غربت و از این هلاکت نجات پیدا کند «فاعتصموا بحبل الله و لا تفرقوا، أی فاعتصموا بالوحدة و لا تفرقوا».

البته این مطلب را که گفتیم، یک نکته‌ی فکری و فلسفی است.

اما آیا روایتی هم داریم که بر این مسئله دلالت کند یا نداریم؟

مرحوم امام این روایت را می‌فرمود:

1: و عنه،عن أحمد بن محمد، عن علیّ بن الحکم،عن هشام الکندیّ قال: سعمت أبا عبد الله علیه السلام یقول: «سمعت ابا عبدالله یقول إیّاکم أن تعملوا عمل نعیّر به فإنّ ولد السوء یعیّر والده بعمله، کونوا لمن انقطعتم الیه زیناٌ و لا تکونوا علینا شینا، صلّوا فی عشائرهم، و عودوا مرضاهم، واشهدوا جنائزهم، لا یسبقونکم إلی شیئ من الخیر و انتم اولی به منهم، والله ما عبد الله بشیء أحبّ الیه من الخباء، قلتُ و من الخباء؟ قال: التقیه) الوسائل: ج 11، الباب 26 من أّبواب الأمر و النهی و ما یناسبها. الحدیث2.

اینکه می‌گوید بروید و در عشائر آنها زندگی کنید و مثل آنها نماز بخوانید، قهرا باید یک مشت واجبات و اجزاء نماز ترک شود، شرائط عوض بشود و ما را به این سو هل می‌دهد؛ چرا؟ به جهت اینکه یک نوع محبوبیتی بین ما و آنها پیدا شود. مسئله‌ی خوف نیست. اگر مسئله،مسئله‌ی خوف بود، به ما نمی‌گفت که بروید در عشائر انها. کاری کنید که عمل شما مایه‌ی مباهات ما باشد.

ایشان به این روایت تمسک می‌کرد.

روایات دیگری نیز در این زمینه هست؛ یک مشت روایات دیگری هم داریم ،یعنی شش روایت است که ظاهراً از آنها تقیه‌ی تحبیبی و تقیه‌ی مداراتی استفاده می‌شود.

2: و من محمد بن یحیی، عن أحمد بن محمد، عن معمر بن خلاد قال: سألتُ اباالحسن علی القیام للولاة: (آیا جلوی والی جائر بلند بشویم)؟ قال ابو جعفر علیه السلام:

«التقیة من دینی و دین آبائی و لا ایمان لمن لا تقیة له» الوسائل: ج 11، الباب24 من أّبواب الأمر و النهی و ما یناسبها، الحدیث3.

این بلند شدن چه لزومی دارد؟ می‌فرماید باید بلند بشوید. چرا؟ تا مقدار‌ی عداوت‌ها کم شود و محبت افزایش یابد. البته دیگر در این عبادت نیست.

از این معلوم می‌شود دائره‌ی تقیه اعم از خوفی و غیر خوفی است.

3: «یا زید! خالفوا الناس باخلاقهم ، صلّوا فی مساجدهم و عودوا مرضاهم واشهدوا جنائزهم و ان استطعتم أن تکون الائمة والموذنین- پیش نماز و اذان گوی آنها باشید. من اگر قرار باشد اذان آنها را بگویم، باید مثل آنها اذان بگویم. یا اگر امام آنها بشوم، باید مثل آنها نماز را اقامه بکنم.- فانّکم اذا فعلتم ذلک قالوا هولاء الجعفریة، رحم الله جعفرا ما کان احسن ما یعلّم اصحابه».

می‌فرماید از این روایات استفاده می‌شود که تقیه بر دو قسم است:

الف: تقیه خوفی؛ ب: تقیه مداراتی و تحبیبی، تقیه‌ی مداراتی و تحبیبی این است که عمداً تظاهر به تقیه می‌کنیم ، چرا؟ تا بتوانیم محبت آنها را جلب کنیم.

البته ایشان اینها را خیلی محکم می‌فرمود، ولذا در دوران زعامت و رهبری خود دستور می‌فرمود که بروید پشت سر آنها نماز بخوانید و اعاده هم لازم نیست.

دیدگاه استاد

ولی «فی‌النفس من القرطاس شیء». و آن اینکه اگر روایات بیش از این باشد که ما بتوانیم دو تقیه درست کنیم : یک تقیه خوفی، و دیگری تقیه تحبیبی.

البته این روایات تقیه تحبیبی هست. اگر این روایات زیاد باشد، ما می‌توانیم همان فتوا را بدهیم که تقیه تحبیبی داریم. همانطور که خوفی مجزی است، تقیه‌ی تحبیبی هم مجزی است.

اما چون روایات کم است ولذا ما احتیاط می‌کنیم و می‌گوییم در تقیه تحبیبی شرکت بکنیم و نماز بخوانیم، و موقع مغرب مسجد آنها را ترک نکنیم، ولی در عین حال احتیاطاً نماز را اعاده کنیم.

بحث در تقیه تحبیبی نیست، مسلما تقیه تحبیبی خوب است. منتها بحث در این است که مجزی هست یا نیست؟

بنابراین؛ اگر این مسئله را از من نقل کردید، باید بدانید که من منکر تقیه تحبیبی نیستم، یعنی قائل به تقیه‌ی مداراتی هستم، ولی آیا در این حد هست که اگر عمل کردیم، دیگر اعاده و قضا نداشته باشد؟

من احتیاط می‌کنم بر اینکه نماز و غیر نماز را اعاده کنند.

تنبیهات مهمة

ممکن است بعضی از این امور را قبلا خوانده باشیم، ولی ما مستقلا بحث کردیم که خودش اهمیت پیدا کند.

1: آنگاه تقیه مجزی است که عملی را به مولا تحویل داده باشد. اما اینکه تقیه کردیم و در آخر ماه رمضان روزه را خوردیم، اجزا معنا ندارد.

بله! به ما حد نمی‌زنند و گناهکار نیستیم؛ اما مجزی معنا ندارد، چون اجزاء در جایی است که انسان عملی را تحویل دهد. من از اینجا منتقل شدم به یک قاعده‌ای که در باب اجزاء است .

ما در باب اجزاء معتقد به اجزاء هستیم در اوامر ظاهری. این در جایی است که عملی را به مولا تحویل دهد. اما اگر اصلاً عملی را تحویل ندهد مجزی نیست «من غیر فرق بین الاوامر الاضطراریة والاوامر الظاهریة» به اوامر اضطراریه می‌گویند واقعی ثانوی، و به اوامر ظاهری هم ظاهری می‌گویند.

اگر شما کتاب اجزاء کفایه را ببینید، بحث‌هایی که ما کردیم در همان جا گفتیم که باید عملی را تحویل مولا بدهد، اما اگر عملی را تحویل مولا ندهد، اجزاء معنی ندراد.

پس این قاعده مختص به باب تقیه نیست، بلکه کل اوامر ظاهری و اوامر اضطراری، اجزائش در جایی است که عملی را تحویل مولا بدهد ولو عمل ناقص باشد.

اما اگر هیچ عملی در کار نباشد، اجزاء معنا ندارد. این را قبلا هم خواندیم و الآن مستقلاً گفتیم. ضمناً روشن می‌شود که بحث ما منحصر به اوامر اضطراری نیست و حتی اوامر ظاهری هم از این قبیل است.

2: در تقیه به ما اشکال می‌کنند، قران که می‌گوید تقیه، باید حتما از کافر باشد. شما شیعیان تقیه از مسلمان سنی می‌کنید.

ما در پاسخ می‌گوییم تقیه فرق نمی‌کند، چون «متقا منه» سه تا است:

الف؛ الکافر، ب: المسلم المخالف، ج: المسلم الموافق.

مثلا یک مسلمان موافقی است مانند دوران رضا خان است کلانتری انسانی را برده است، در آنجا ناچار است حتی از شیعه هم تقیه کند. «متقا منه» سه تا است. گاهی کافر است، گاهی مسلمان سنی است و گاهی هم مسلمان شیعه است.

شافعی گفت اگر حال مسلمان با حال کافر یکسان باشد، همانطوریکه از کافر تقیه می‌کنیم از مسلمان نیز تقیه می‌کنیم.

والعجب! آقایانی که به ما اعتراض می‌کنند، چشم و گوش خود شان را بسته‌اند و اگر باز کنند می‌بینند که خود سنی‌ها هم از سلطان جائر تقیه می‌کردند.

مثلا در دوران مأمون الرشید یک مسئله‌ای به نام خلق القرآن مطرح شد. مأمون معتقد بود که قرآن مخلوق است؛ محدثین می‌گفتند که قرآن مخلوق نیست، گاهی برتر می‌گفتند حادث نیست. گاهی می‌گفتند قدیم است که کفر است. رئیس شهربانی بغداد در این رابطه بیست و شش نفر از محدثین را دستگیر کرد که در رأس آنها احمد بن حنبل بود. نامه‌ی مأمون را برای آنها خواند که هر کس اعتراف به خلق قرآن نکند، دستبند می‌زنیم و زندانی می‌کنیم و می‌فرستیم پیش خلیفه، خلیفه هم در آن زمان در طرابطوس بود که در سوریه است. از این بیست و شش نفر، بیست و دو نفر فورا برگشتند و گفتند: ما اعتراف می‌کنیم که:

«إنّ القرآن مخلوق و حادث» چهار نفر دیگر باقی ماندند مانند: احمد بن حنبل، سجاده، القواریری، محمد بن نوح. این چهار نفر ایستادگی کردند و گفتند ما نمی‌گوییم. فردای آن روز دو نفرشان گفتند: ما هم می‌گوییم «القرآن مخلوق»، ولی آن دو نفر دیگر که یکی‌شان «احمد بن حنبل» بود و دیگری هم گویا (محمد بن نوح) اینها را دستبند زد و فرستاد به ترطوس. نیمه راه خبر مرگ مأمون رسید و اینها را رها کردند. خود اینها تقیه کردند .

یک تاریخ قطعی است. اتفاقا اهل سنت افتخار به این تاریخ می‌کنند و می‌گویند جناب احمد بن حنبل در راه عقیده زندانی شدن را متحمل شد؛ نه اینکه قهرمان ندارند، به خاطر همین خیلی با آب و تاب این قضیه را نقل می‌کنند. می‌فرمایند که: «المبتلی المحنة».

بنابراین،در تقیه بین مسلم و غیر مسلم فرقی نیست.

3: التقیة من المرجّحات،یعنی خلاف تقیه از مرجحات است. و این کار مشکلی است، ما اگر با یک عالم سنی بخواهیم این مسئله را مطرح کنیم، به زحمت می‌توانیم این مطلب را جا بیندازیم مگر اینکه مسلط بر مسئله باشد. به جهت اینکه شما می‌گویید تقیه از مرجّحات است. اگر دو روایت آمد که یکی موافق عام است و دیگری مخالف. مخالف را می‌گیریم. حتی روایت داریم که از علی علیه السلام مسئله را سراغ می‌گرفتند. وقتی می‌فهمیدند که نظر علی علیه السلام این است، می‌رفتند و خلافش را فتوا می‌دادند.

ولی عالم سنی به شما می‌گویند بسیاری از فتاوای ما مبنی بر کتاب و سنت است، چطور شما خلاف ما را می‌گویید، همان کتاب و سنتی که شما هم دارید و ماه هم داریم.

می‌گویند این چه تقیه‌ای است که امام شما فرموده، و تازه می‌گویند که امام شما نگفته بلکه شما آن را جعل کرده‌اید.

فلذا آنها می‌گویند بسیاری از فتاوای ما مبنی بر کتاب و سنت است . چگونه شما می‌توانید خلاف ما را بگیرید؟

جواب

این مسئله جواب روشنی دارد. چطور؟

اولاٌ: روایتی که معارض ندارد، ما در آنجا بحث نداریم. بحث در آنجایی است که روایت معارض داشته باشد، آنگاه در درجه اول «موافقة الکتاب و السنة» است. و اگر هر دو موافق شدند، یا مخالف نشدند ما در آنجا می‌گوییم بر اینکه مخالف اقرب است تا موافق.

پس این آقا سوراخ دعا را گم کرده است. چون ما همه جا که نمی‌گوییم، اولین مرجّح ما «موافقة الکتاب والسنّة» است. شما که می‌گویید فتاوای ما موافق کتاب و سنة است، ما نیز هر خبری که موافق کتاب و سنة باشد می‌گیریم، می‌خواهد موافق عامة باشد یا نباشد، فلذا آن در درجه اول است.

ثانیا: وقتی از کتاب و سنت رد شدیم یا هر دو را موافق دیدیم. چطور می‌شود هر دو موافق باشد؟ مثلاً هر دو مخالف نباشد. در آنجا می‌گوییم آن روایتی مخالف عامه است بگیر و موافق را رها کن. کجا؟ در جاهایی که اهل سنت فتاوای شان بر اساس قیاس،استحسان، سد الذرائع و فتح الذرائع و امثالش است. ما آنجا ها را می‌گوییم، نه آنجایی را که اگر روایتی موافق کتاب و سنت شد می‌گیریم و صد مرتبه هم با شما موافق باشد ما روی چشم می‌گذاریم.

ما که می‌گوییم مخالف عامه را بگیر، در درجه دوم دائره‌اش همه فتاوا نیست. بلکه فتاوایی است که اهل سنت بر اساس قیاس و استحصار گفته‌اند. من چند دو نمونه از کتاب‌های آنها نقل می‌کنم تا ببینید که در ا ین مسائل تنها نیستیم، بلکه آنها نیز نظیر کار ما را دارند.

اختلافی که بین شیعه و سنی هست کمتر از اختلافی است که بین چهار مذهب سنی است. اگر فقه آنها را مطالعه کنیم، خیلی اختلاف دارند. یک مثالی برای شما می‌زنم. ابوحامد اسفراینی از شیوخ شافعیه است. ایشان می‌گوید اگر از شافعی دو تا خبر به ما برسد، کدام را بگیریم؟ می‌گوید آن را که مخالف ابوحنیفه است می‌گیریم. در حقیقت خلاف ابو حنیفه را مرجّح می‌گیرند بر اصل فتوا.

و لیس هذا امر بدیعاٌ فقد حکی عن ابی حامد اسفراینی و هو احد الشیوخ شافعی انّه قال:« اذا ورد عن الشافعی قولان لا یعلم ایهما المتأخر) چون شافعی دو زندگی داشته ، یک زندگی متقدم در بغداد و یک زندگی متأخر در مصر داشته. قبرش الآن در مصر است، اگر دو خبر آمد که نمی‌دانیم اولی درست است یا دومی؟ مسلما دومی ناسخ است، اگر ندانیم (فالقول المخالف لابی حنیفه أرجح من القول الموافق له، عین آن چیزی که ما می‌گوییم،می‌گویند،یعنی القول مخالف للعامه ارجح من القول الموافقه له»

عین آن چیزی که می‌گوییم، می‌گویند، چطور شد که :بائک تجر و بائی لا تجر»؟ در مغنی نقل می‌کند که عربی گفت: «باع یبیع»، عین «یبیع» را جر می‌داد، به او گفتند که این جرش درست نیست، در جواب گفت: «بائک تجر و بائی لا تجرّ» عین همین مطلب ما را می گویند. این مال شافعی است؛ حنفی‌ها عکس این را می‌گویند.

و قال الکرخی الحنفی: «ان الاصل قول اصحابهم، یعنی در شناسایی فتوای ابوحنیفه اصحاب میزان است، فان وافقته نصوص الکتاب والسنة، اگر کتاب و سنت با قول اصحاب موافق است،فذاک، وإلّا وجب تأویلها و إلّا وجب تأویلها. می‌گوید فتاوا را گرفتیم، اگر دیدیم فتاوا خلاف قرآن و سنت است، باید قرآن و سنت را تأویل کرد. این هم یک نوع ترجیحی است. و جر العمل علی هذا ، أی علی تأویل نصوص الکتاب والسنة و اخضاعهما، یعنی او را خاضع کنیم و پایین بیاوریم، لفتو الحنفیه».

اولی می‌گوید مخالف ابوحنیفه را بگیرید. اما این می‌گوید اگر فتاوای اصحاب ابو حنیفه روشن است، او را بگیرید و اگر خلاف کتاب و سنت است، کتاب و سنت را تأویل بکنید.

صاحب کتاب المنار این جمله را که نقل می‌کند، ناراحت می‌شود. می‌گوید به این کرخی باید گفت که آیا مردم مقلد شما هستند یا مقلد ابوحنیفه؟ابو حنیفه این حرف‌ها را نمی‌زند.

بنابراین اولا ما از این مشکل سه جواب گفتیم:

الف: گفتیم بحث ما در مخالفت و موافقت بعد از کتاب و سنت است، یعنی کتاب و سنت و جدا است.

ما در بحث تعادل و ترجیح گفتیم که موافقت کتاب و سنت جزء مرجحات نیست بلکه جزء ممیزات است (ممیز الحجة عن لا حجة). مرجحات نیست، کتاب و سنت یک مقامی دارد که نمی‌شود حرف زد، حتی جزء مرجّحات نیست بلکه جزء ممیزات است (یمیز الحجة عن الله)

ب: ما که می‌گوییم مخالف عامه را بگیرید، مراد ما فتاوایی است که بر اساس قیاس استحسان است نه فتاوایی که بر اساس کتاب و سنت است.

ج: خود شما نیز از این حرف‌ها دارید، اقای اسفراینی می‌گوید که اگر از شافعی دو فتوا نقل شد و ما نفهمیدیم که متقدم کدام است، مخالف ابوحنیفه را بگیرید.

د: کرخی هم در مقابلش می‌گوید اگر فتاوا از اصحاب ابوحنیفه ثابت شد، قران را باید تأویل کنیم.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - چهارشنبه 7 بهمن ماه 88/11/07

یکی از اشکالاتی که بر ما میگیرند این است که شما مخالفت عامه را از مرجّحات قرار میدهید و این اصولا درست نیست، چون که بخشی از فتاوای عامه بر اساس کتاب و سنت است. ولی ما عرض کردیم که مخالفت و موافقت کتاب و سنت جزء مرجّحات نیست؛ بلکه از ممیزات است (ممیز الحجة عن اللا حجة)، یعنی در رتبهی متقدم است. مسئله موافقت و مخالفت در جایی است که از این مرحله عبور کنیم، هر دو موافق کتابند، به این معنا که هر دو مخالف نیستند.

ما در آنجا به مخالفت و موافقت ترجیح میدهیم.

ثانیاً نقل به مثل کردیم و گفتیم شما هم مثل همین مطلب را دارید.

مثلا آقای اسفرائینی که در حقیقت پیشوای شوافع هست میگوید اگر از شافعی دو فتوا رسید و ندانیم کدام مقدم، و کدام مأخر است، هر کدام که مخالف ابی حنیفه است آن را بگیرید. حتی شیخ کرخی هم نظیر این مطلب را گفته بود.

حال برای اینکه انسان در یک فقه عالمی قرار بگیرد و بداند که در دنیا چه خبر است، لازم است که فقه را کمی توسعه بدهیم، من یک مواردی را عرض میکنم که اینآقایان عکس این کار را کردهاند. یعنی جاهایی را که دیدهاند فتوای شیعه این است، گفتهاند حتی اگر سنت موافق شیعه هست باید این سنت را ما ترک کنیم. چرا؟ چون موافق شیعه است. من مواردی را متذکر میشوم که بدانیم آنها گاهی از اوقات از مستحبات و از شعارهای اسلامی دست برمیدارند.

بخاطر اینکه شیعه به آن عمل میکنند.

1:یکی از آن موارد مسئله مسطح بودن یا مصنّم بودن قبر است، مسطح این است که «قبر» صاف باشد، مسنّم یعنی پشت باهی باشد.

شیعه میگوید مسنّم حرام است یا مکروه، مستحب این است که مسطح باشد. این آقایان هم معتقدند که سنت همان تسطیح است، حتی نقل میکنند که فلانی میگوید من دیدم قبر حضرت پیامبر مسطّح بود، حتی قبر شیخین نیز مسطّح بود. با اینکه میگویند استحباب و سنت در تسطیح است، ولی ابو حنیفه، مالک و احمد میگویند: «والتسنیم اولی».

چرا؟ میگویند: لأنّ التسطیح صار شعاراً للشیعة، چون تسطیح شعار شیعه است فلذا اگر ما قبرهای خودمان را مسطح کنیم، در حقیقت تمیزی بین ما و آنها نیست و در حقیقت شعار شیعه را احیا کردهایم. و این از فقیهی مانند ابی حنیفه، مالک و احمد...، خیلی بعید است، حال ما نمیدانیم که واقعا خود اینها گفته اند یا تلامیذشان گفتهاند، منتها اینها الآن میگویند:«قال ابوحنیفه، مالک و احمد» یعنی از ائمهی خودشان نقل میکنند که آنها گفتهاند:

«والتسنیم اولی، لأنّ التسطیح صار شعاراً للشیعة »

با اینکه قاسم بن محمد که نوهی ابوبکر است، قاسم فرزند محمد بن ابی بکر است، عایشه خالهاش است. او میگوید من از خالهام خواهش کردم که قبر پیامبر را به من نشان بدهد، خالهام پرده را برداشت و قبر را نشان داد ، دیدم قبر پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله مسطح است.

با این همه اسناد باز هم میگویند ما باید این سنت را ترک کنیم. چرا؟ «لأنّه صار شعاراً للشیعة. حال دنیا قضاوت کند که ما بیشتر تعصب داریم یا آنها؟!

ما میگوییم در شناسایی حق و باطل در مرحلهی اخیر مخالف عامه است، اما آنجایی که حق شناسایی شد، دیگر آنجا نمیگوییم که: «خذ مخالف العامة، بلکه میگوییم عامه و خاصه فرق میکند.

ولی آنها میگویند که حتی بعد از روشن شدن حق و باطل و حتی بعد از آنکه سنت برای ما روشن شد، خلاف سنّت عمل کن. چرا؟ به جهت اینکه این شعار شیعه شده است.

2: مورد دومی که میگوییم جهر به «بسم الله» است. امیرمومنان علیه السلام جهر به بسم الله میکرد، اما اینکه آیا در صلوات جهریه، جهر به «بسم الله» میکرده یا در همه صلوات؟ فعلا در این جهتش کاری نداریم.

البته اهل سنت یا مطلقا بسمالله را نمیگویند یا اگر هم بگویند اخفاتاً میگویند. همگان نقل میکنند بر اینکه «کان علی یجهر بالبسمله». ولی بنیامیه برای اینکه یک نوع مخالفتی با علی علیه السلام پیدا کنند، بنا را بر این گذاشتند که «بسمالله» را اخفاتاً بگویند و الآن هم این شعار باقی است.

البته من نمیگویم ائمهی جمعه و جماعتی که فعلا اخفات میکنند، هدف شان باشد که یکنوع مخالفتی با علی علیه السلام کرده باشند؛ ولی این فتوا در روز اول صدورش برای همین بود که بنی امیه برای اینکه شعار مقام علی، سخنان علی و عمل علی علیه السلام را مستور کنند بنای ضدیت را با آن حضرت نهادند فلذا یا بسم الله را نگفتند و یا اخفاتاً گفتند.

من خاطرم هست که در سال 1356 شمسی مشرف به عمره شده بودم. یعنی در مصر بودم و از مصر به حجاز آمدم تا عمرهی انجام بدهم، پشت سر آقایی نماز مغرب را خواندیم و بسم الله را اخفاتاً گفت. آن زمان مکه خلوت بود، خدمت شان رفتم و عرض کردم چرا شما «بسم الله» را اخفاتاً گفتید و حال اینکه علی علیه السلام کان یجهر بالبسمله؛ کتب علی علیه السلام لعامله فی مصر مالک و امرتَ الناس الجهر «ببسم الله الرحمن الرحیم» خیلی تعجب کرد و گفت: هذا کلام علی علیه السلام؟ گفتم: نعم، امرت الناس الجهر «ببسم الله الرحمن الرحیم» حال یا در صلوات جهری است و یا در همهی صلوات. اینها به علت اینکه شعار علی علیه السلام بوده ، عکس این را گفتهاند، یعنی یا به کلی «بسم الله» نمیگویند و یا اخفاتاً میگویند. حالا علمای فعلی دیگر نمیتوانند اجتهاد کنند و وقتی به آنها میگوییم، عینا مثل یک مرد عوام گوش میکنند و نمیتوانند کوچکترین خدشهای در فتوای امام شان احمد یا مالک و یا شافع ایجاد کند.

اینجا یک عبارتی فخر رازی دارد. فخر رازی خیلی انسان باهوشی بوده است، اما متأسفانه نتوانست خودش را از قید و بند محیط آزاد کند. بعضی از دوستانی که شرف حضور در مجلس دارند معتقدند که اصلاً امام رازی که این همه شبهات را در تفسیرش آورده، عمدا این شبهات را آورده تا مذهب تسنّن را متزلزل کند و شبهاتش شبهات آبکی است،آنها را برای آن طرف آورده و خودش در باطن شیعه بوده است. حال این مسئله ثابت است یا نه؟ این مسئله باید مطالعه شود.

فخر رازی وقتی مسئلهی «بسم الله» را مطرح میکند، میفرماید «و من شایع علیاً فقد هدی» هر کس از علی علیه السلام پیروی کند هدایت یافته است.

3: «الصلاة علی المؤمن مفرداً». در تمام کتابهای ما عن علی علیه السلام، عن الصادق علیه السلام به چشم میخورد، ولی آنها (اهل سنت) مطلقا علیه السلام را نمیگویند، یا میگویند رضی الله عنه یا اصلاً نمیگویند.، در عین حالی که معتقدند که شرعاً میشود مفردا به یک کسی در حالی که مرده سلام فرستاد. حتی من در صحیح بخاری در مواردی دیدهام و یا شنیدهام که عن علی علیه السلام دارد. اما الآن آنها بالای منبر هرگز علیه السلام نمیگویند؛ نسبت به خلفا و صحابه همه رضی الله عنه میگویند، و حال اینکه سلام و صلوات فرستادن بر مرده مفرداً مانع ندارد؛ مثلا قرآن کریم میفرماید: «سلام علی ابراهیم، سلام علی الیاس «و صل علیهم إنّ صلاتک سکن لهم»؛ صلوات فرستادن به صورت مفرد بر اموات اشکالی ندارد. اما آنها میگویند اگر ما مفردا صلوات و سلام بفرستیم، این شعار شیعه است و ما برای اینکه شعار شیعه را احیا نکنیم،به جای «سلام علیه، یا علیه السلام» میگوییم «رضی الله عنه»، اتفاقاً ابن تیمیه بیشترین اصرار بر این مسئله را دارد و حال اینکه قرآن میفرماید: «سلام علی ابراهیم و آل ابراهیم ...»

بله! صلوات جمعی میفرستند و میگویند:

«و صلّی الله علی سیدنا پیغمبر و آله و اصحابه» جمعی میفرستند، اما به صورت مفرد که نام علی، نام حسن، حسین و فاطمه علیهم السلام را ببرند و صلوات بفرستند، هرگز این کار را نمیکنند. چرا؟

به خاطر اینکه شعار شیعه است؛ «ترکوا السنة القطعیة» چرا؟ به خاطر اینکه شعار شیعه شده است. پس ما گناهکاریم یا آنها؟!

ما میگوییم اگر روزی حق و باطل از هم تمییز داده نشده، خلاف عامه را بگیریم. چرا؟ چون در عصر علی علیه السلام «کانوا یستفتون عن علی و یخالفونه».

ولی شما میگویید حتی در جایی هم که حق و باطل از هم شناخته شده، در آنجا حق را ترک کنید و باطل را بگیرید. چرا؟ لأنّه صار شعاراٌ للشیعة. به خاطر اینکه شعار شیعه است.

3:الصلاة علی المؤمن مفرداً سنة ترفض

قال الزمخشری فی تفسیر قوله سبحانه:

«إنّ الله و ملائکته یُصلّونَ علی النّبی»الاحزاب:56.

فإن قلت: فما تقول فی الصلاة علی غیره ؟ یعنی اینکه بر غیر نبی و پیغمبر بگوییم: علیه السلام؟

قلت: القیاس جواز الصلاة علی کلّ مؤمن لقوله تعالی: «هو الذی یصلّی علیکم»«الاحزاب:43 » و قوله تعالی: «و صلّ علیهم إنّ صلاتک سَکنٌ لهم» التوبه: 103، حتی گویا پیغمبر موقعی از طایفهی أبی اوفی زکات گرفت، گفت:« اللّهم صلی علی آل ابی اوفی».

ولکنّ للعلماء تفصیلاً فی ذلک و هو أنّها ان کانت علی سبیل التّبع کقولک: «صلی الله علی النبی و آله»

فلا کلام فیها، و اما اذا افرد غیره من اهل البیت بالصلاة کما یفرد فهو مکروه، لأنّ ذلک صار شعاراً لذکر رسولالله صلی الله علیه و آله، و لأنّه یؤدّی إلی الاتّهام بالرفض. الکشّاف:2/549. شما متهم به رافضی میشوید.

باز زمخشری بهتر گفته است، یعنی گفته اگر علیه السلام بگوییم، متهم به رفض میشویم، ولی دیگری بدتر میگوید.

و فی «فتح الباری»؛ مال ابن حجر است، ابن حجر متوفای 892، شرحی بر بخاری دارد به نام «فتح الباری فی شرح صحیح البخاری» که خیلی مقام عظیمی پیش اهل سنت دارد، همانطوری که علامه مجلسی برای ما خیلی بزرگ است، ابن حجر چند برابر مجلسی نزد آنها بزرگ است. ابن حجر میگوید:

اختلف فی السلام علی غیر الأنبیاء بعد الاتفاق علی مشروعیته فی الحیّ، فقیل یشرع مطلقا، و قیل بل تبعاً و لا یفرّد لواحد، لکونه صار شعاراً للرافضة و نقله النووی عن الشیخ ابی محمد الجوینی. جوین،منطقهای است در اطراف سبزوار،«فتح الباری: 11/14»

من در جواب کلام ایشان نوشتهام که:

(و معنی ذلک أنّه لم یجد مبرّراً لترک ما شرّعه الاسلام، الّا عمل الرافضة بسنة الإسلام).

پس اگر قرار باشد هر چه چیزی را که رافضه به آن عمل میکند ترک کرد، پس باید همهی سنن را ترک کنیم زیرا رافضه به آنها عمل میکنند. (ولو صحّ ذلک، کان علی القائل ان یترک عامة الفرائض والسنن ) نماز و روزه را هم ترک کنیم (الّتی یعمل بها الروافض).

تا اینجا ما سه نکته را گفتیم. یکی مورد تسطیح قبور، که در سنّت مسطح است اما اینها مسنّم کردهاند. دومی «الجهر بالبسمله» بود که شیعه جهر دارد، اما آنها اخفات؛ چرا؟ (لأنّ الجهر صار شعار الشریعة).

سومی مفردا به یک فردی که مرده سلام بفرستیم.

در عین حالی که اینها انکار میکنند، ولی در صحیح بخاری در مواردی «عن علی علیه السلام» هست. آقای تیجانی نویسنده کتاب «ثم اهتدیت» میگفت مرا در تونس محکمه خواستند که شما در کتابتان به علی و غیر علی نوشتید علیه السلام. گفت من میدانستم و قبلا از صحیح بخاری پیدا کردم و همراه خودم بردم که من تنها نیستم، بلکه صحیح بخاری هم گاهی «عن علی علیه السلام» دارد.

4: سه تای قبلی موردی بود. چهارمی که مال ابن تیمیه است،ایشان موردی بحث نکرده است، بلکه جمعی بحث کرده است و گفته همهی مستحباتی که شعار شیعه است باید ترک کرد.

4: ترک المستحبات اذا صارت شعاراً للشیعة

قال ابن تیمیه – عند بیان التشبّه بالروافض – ابن تیمیه کتابی به نام (منهاج السنه فی رد منهاج الکرامة) دارد، علامه هم کتابی به نام (منهاج الکرامة) دارد که کتاب خوبی است، سه بخش است، کلام دارد، فقه دارد و اصول هم دارد. ابن تیمیه ردی بر این نوشته به نام (منهاج السنة فی ردّ منهاج الکرامة) که در آنجا این عبارت هست. میفرماید :

ذهب من ذهب من الفقهاء الی ترک بعض المستحبات اذا صارت شعاراً لهم، فإنّه و ان لم یکن الترک واجباً لذلک، لکن فی اظهار ذلک مشابهة لهم فلا یتمیّز السنّی من الرافضی، و مصلحة التمییز عنهم لاجل هجرانهم و مخالفتهم اعظم من مصلحة هذا المستحب. «منهاج السنة: 2/143»

اصولا صوم روز عاشورا بالذات مستحب است یا نه؟

ولو بسیاری از علما تلقی کردهاند که بالذات مستحب است، اما بالعرض باید ترک کرد. اصلا استحبابش مورد مطالعهی بنده است. یک مقدار نگاه کردهام، روایاتی که مرحوم خوئی میگوید صحیحه است اشتباه است، یعنی صحیح نیست. چون دیده که راوی در کتاب ابن قولویه اسمش هست فلذا گفته پس راوی ثقه است. ایشان یک مبنا و اساسی دارد و میگوید هر راوی که اسمش در کتاب ابن قولویه هست، کتاب، و هر راویای که اسمش در تفسیر علی بن ابراهیم هست ثقه است. روی همین مطلب بعضی از روایات را صحیحه دانسته و حال اینکه اساس آن خراب است.

بنابراین؛ باید روایات را ببینیم که میتوان از آنها استحباب ذاتی را ثابت کنیم یا نه؟

حتی در صحیح بخاری این حدیث هست که در زمان جاهلیت یهود روزه میگرفت، اسلام که آمد جای روزه عاشورا را رمضان گرفت. در هر حال چند روز قبل به ما خبر رسید که در کویت میخواهند روز عاشورا جشن بگیرند، چون روایت داریم که روز مبارکی است و ...، بحمدالله جلویش را گرفتند (انّ هذا یوم تبرّکت به بنو امیة وبن آکلة الاکباد).

در هر حال باید مسئلهی صوم عاشورا را ریشهای مطالعه کنید.

جناب آقای روح البیان تفسیری به نام روح البیان دارد. در روح البیان میگوید که در روز عاشورا از دو کار باید پرهیز کرد، نباید در روز عاشورا سرور و فرح نشان داد که نعوذبالله ملحق به یزید بشویم، و نباید روز عاشورا مآتم و روضهخوانی کرد که مبادا شبیه روافض و شیعه بشویم. میگوید نه مانند آل زیاد و آل امیه خوشحالی و سرور کنیم و نه مانند شیعیان روضه خوانی کنیم تا ملحق به اینها بشویم. بعد میفرماید ما باید کار آنها را به خودشان واگذار کنیم و به ما چه که چگونه حسین را کشتند و ...، فعلا نباید در این مورد بحث کنیم و فعل مؤمن را باید حمل بر صحت کنیم. لا بد آنها اجتهاد کردند و جهاد نمودند و کشتند،

شما ببینید که حق کشی تا چه حد رسیده است که افرادی یک چنین حرفی را بزنند!!

(حکی البرسوی عن کتاب «عقد الدرر واللآلی و فضل الشهور واللیالی» للشیخ شهاب الدین الشهیر بالرسام: المطلب الثالث.

المستحب فی ذلک الیوم –یعنی یوم عاشوراء- فعل الخیرات من الصدقه والصوم و الذکر و غیرهما، و لا ینبغی للمؤمن أن یتشبّه بیزید الملعون فی بعض الافعال، و بالشیعة و الروافض والخوارج ایضاً. یعنی لا یجعل ذلک الیوم یوم عید أو یوم مأتم، فمن اکتحل یوم عاشوراء فقد تشبّه بیزید الملعون و قومه و ان کان للاکتحال فی ذلک الیوم اصلٌ صحیح، فأنّ ترک السنة سنّة اذا کان شعاراً لاهل البدعة، کالتختّم بالیمین فانّه فی الاصل سنّة، لکنّه لمّا کان شعار اهل البدعة والظلمة صارت السنة أن یجعل الخاتم فی خنصر الید الیسری فی زماننا کما فی شرح القهستانی.

و من قرأ یوم عاشوراء و اوائل المحرم مقتل الحسین «رضی الله عنه» فقد تشبّه بالروافض، خصوصاً اذا کان بالفاظ مخلّة بالتعظیم لاجل تحزین السامعین، و فی کراهیة القهستانی: لو اراد ذکر مقتل الحسین ینبغی ان یذکر اولاً مقتل سائر الصحابة لئلا یشابه الروافض.

و قال الغزالی: یحرم علی الواعظ و غیره روایة مقتل الحسین و حکایته و ما جری بین الصحابة من التشاجر والتخاصم، فانّه یهیج بغض الصحابة والطعن فیهم و هم اعلام الدین، و ما وقع بینهم من المنازعات فیحمل علی محامل صحیحة، و لعلّ ذلک لخطأ فی الاجتهاد لا لطلب الریاسة و الدنیا کما لا یخفی).

ما میگوییم: ولکن ما قیمة اجتهاد، برّر سفک دماء الآلاف من المسلمین فی حرب الجمل والصفین!!

همه قبول دارند که رسول خدا بر یمین خودش تختم میکرد. اما چون میگویند (صار شعاراً للشیعه) باید تختم بالیسار کرد.

(ان المشروع هو التختم فی الیمین و لکن لما اخذته الرافضة جعلناه فی الیسار.«روح البیان: 4/142».

من در مقام جواب آنها،این آیه را میخوانم:

(قل کلّ متربّص فتربّصوا فستعلمون من اصحاب الصّراط السّوی و من اهتدی)«طه:135».

اینها همهاش ناظر به بحث دیروز بود که گفتیم خلاف تقیه یکی از مرجحات است، ایرادی که به ما کردند، این نقضها را آوردیم که بگوییم آنها هم دارای چنین نقوضیاند. منتها (و کم فرق) بین ما و آنها، ما برای تشخیص حق، اما آنها بعد از تشخیص حق مخالفت میکنند.

التنبیه الرابع: التقیه فی الافتاء والقضاء

تا به حال تقیه یک عمل فردی بود. من در جایی گیر کردهام و ناچارم نماز و روزهام را بر طبق عمل آنها انجام بدهم.

اما اگر آمدیم و مسئله جنبه فردی ندارد بلکه جنبه کلی دارد. مثلا من بیایم در رسالهام یک فتوا بدهم بر وفق اهل سنت تقیتاً. و یا هنگام قضاوت بیایم و به صورت یک قانون کلی در قضا مطرح کنم.

چنین چیزی در شیعه سابقه نداشته است، همیشه تقیه جنبه فردی داشته است نه جنبه کلی.

تا کنون شما کتابی را با عنوان تقیه بر خط تقیه نوشته نشده است. در این چهارده قرن کتابی تحت عنوان تقیه و بر خط تقیه نوشته نشده، که من الطهارة الی الدیات فتاوای تقیهای بدهند.ابدا چنین چیزی نوشته نشده است.

یکی از علمای پاکستان که فوت کرده، خیلی در کتابهایش به ما میتازد و میگوید که ما نمیتوانیم بر کتابهای شما اعتماد کنیم، به خاطر اینکه شما اهل تقیه هستید و از کجا بدانیم که این حرفهایی که میزنید حرف واقع و حرف دل است یا تقیه است؟

ما عرض میکنیم که تقیه امر فردی است، امر جبری نیست، هیچ عالمی تا کنون در دنیا کتابی بر اساس تقیه ننوشته است و ما هرچه نوشتهایم عین واقعیات است.

بله اگر فردی من الافراد گیر کرد ممکن است بر خلاف مذهب خود عمل کند یا خوفاً و یا مداراتاً. اما اینگونه نیست کتابی که بر اساس تقیه نوشته شده است. بنابراین همه کتابهای ما حرف دل است، البته نمیگوییم هر چه در کتابهای ما هست حق است، هر کسی ضامن کتاب خودش است اما حرف تقیهای در کتاب ما نداریم.

ان قلت: پس ائمه اهل بیت (علیهم السلام) فتوا میدادند بر اصول تقیه.

قلت: میگوییم فتوای حضرت به خاطر حفظ جان سائل بوده است. کراراً این را در درس تقیه گفتهایم که غالباً فتاوای ائمه برای تقیه مگر آن چیزی که برگردد به زلف یار بخورد،آن یک مسئله دیگر است حکومت یک مسئله دیگر است. در مسائل فقهی به خاطر حفظ جان سائل بوده است. مقام حضرت بالاتر از آن است که از یک آخوند محله یا ده بترسد در حالی که حضرت خودشان در مسجد منبر و درسی داشتند و گاهی خلفای اموی میآمدند و در مسجد مینشستند و درس امام باقر (علیه السلام) را گوش میکردند. متاسفانه برای ما خیلی بد تفهیم شده است که حضرت برای حفظ جان خودش تقیه میکرده، و حال آنکه این گونه نبوده، بلکه برای حفظ جان سائل بوده، ناچار بوده که فتوای تقیهای بدهد. ولی بعدا به شیعیان و دیگران حرف واقعی را تفهیم میکرد.

بنابراین؛ ما معتقدیم هیچ کتابی بر اصول تقیه نوشته نشده است و اگر ائمه اهل بیت (علیهم السلام) فتاوای تقیهای صادر کردهاند (لحفظ نفس السائل) بوده ولی به مسائل دیگر حرف واقع را به مردم تفهیم میکردند.

سلمة بن محرز خدمت حضرت آمد و عرض کرد: از بستگانم کسی فوت کرده و یک دختر هم بیشتر ندارد، چه کنم؟

حضرت فرمود: نصفش را به دختر و نصف دیگرش را به عصبه(یعنی عمو و عموزادهها) بده. این آدم به کوفه رفت و گفت من از صادق (علیه السلام) شنیدم. گفتند : (اتقاک)، این فتوا، فتوای تقیهای است. میگوید برگشتم و سال دیگر پرسیدم.

حضرت فرمود من به خاطر حفظ جان شما گفتم. آنگاه فرمود تا به حال عمل نکردی؟ گفت نه! اگر عمل کنی، کسی نمیفهمد؟ گفت: نه! فرمود پس همه را به دختر بده.

بنابراین اگر فتوای تقیهای میدادند پشت سرش اماره و عناوینی بر خلاف نصب میکردند.

نسبت به علی بن یقطین گفت وضو بگیر مانند وضوی عامه، وقتی که خطر رفع شد و نامه دوم رسید، ارشاد کرد بر همان وضوی واقعی.

(فخرجنا بهذه النتیجه) که در فقه شیعه و اصول شیعه و کلام شیعه کتابی که بر روال تقیه نوشته شده باشد نیست بلکه حرام است.

اما اگر تقیه امر فردی است اشکال ندارد و اگر ائمه اهل بیت آمدند و فتوا بر تقیه دادند، موردی بوده و نسبت به آن فرد میگفتند و به دیگران میفهماندند که این فتوا بر خلاف واقع است.

بله! اگر آمدیم و روزی جان یک فردی و یا جمعی در گرو این است که فقیهی فتوای تقیهای بدهد، اینجا ممکن است بگوییم حفظ جان مقدم است.

(و من هنا نقف علی جواب سئوال او اعتراض ربّما یتوجه علی عقائد الشیعة و فقههم، فسیقولون ان التقیة من مبادی التشیع و لا یصح الاعتماد علی کل ما یقولون و یکتبون و ینشرون اذ من المحتمل جدّا ان تکون هذه الکتابات دعایات والواقع غیرها، و هذا ما یجتره الکاتب الباکستانی احسان الهی ظهیر فی کتبه الّتی یتحامل بها علی الشیعة و قد عزب (خفی) عن الکاتب ان التقیة امر شخصی و لا صلة له بما یخرج عن حد التشخّص و تألیف کتاب علی غرار التقیّه امر لم یعرف و لم یوجد و لم یدر فی خلد احد من الشیعة.

والشیعة لیست جمعیة سریة – شیعه جمعیت سرّی نیست که زیرزمینی باشد و در زیرزمین حرفی بزند و در بالای زیرزمین چیز دیگری بگوید، ما یک جمعیت آشکاری هستیم – حتی تحتاج الی هذا الامر، و قد انتشرت فی اقطار الأرض و البلاد الکثیرة فهل یمکن ان یکون المنشور بآلاف النسخ غیر ما عندهم من العقائد).

پس این آدم خلط کرده بین جمعیتهای زیرزمینی و پنهانی، و حال اینکه عقائد و دعوت و کتاب ما همهاش روشن است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 10 بهمن ماه 88/11/10

موقعیت و جایگاه ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام در میان مسلمانان

غالبا در ذهن ما چنین جا افتاده که ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام از ترس جان خود تقیه می‌کردند، یعنی همه روایاتی که در باب تقیه داریم، حضرات برای حفظ جان خودشان تقیه کرده‌اند و روایات تقیه‌ای را صادر نموده‌اند، در حالی که اگر انسان مقداری روایات و تاریخ را مطالعه کند، می‌فهمد که ترس آنان هیچ گاه برای حفظ جان خودشان نبوده، بلکه برای حفظ جان سائل بوده که مبادا سائل گرفتار شود، از این رو آن حضرات بر طبق فتوای عامه فتوا می‌داده‌اند.

بنابراین، هرگز فتوای حضرات برای حفظ جان خود شان نبوده، بلکه برای حفظ جان سائل بوده است.یعنی ائمه علیهم السلام نه ترس از سائل سنّی داشتند و نه از حاکم، چون سائل همیشه شیعه نبوده، بلکه تقیه‌ی شان برای حفظ جان سائل بوده چنانچه سائل شیعه بوده باشد، فلذا نه از سائل سنی ترس داشتند و نه از حاکم. چرا؟

چون ائمه‌ی اهل بیت علیه السلام در میان مسلمانان از جایگاه بلند و مقام شامخی بر خوردار بودند و در مسجد الحرام، در مسجد النبی و هم چنین در کوفه حوزه‌های درسی و حلقه‌های درسی داشتند.

مردم به آن حضرات مراجعه می‌کردند، آنچنان نبودند که آنان در مسائل شرعی از یک سائل سنی یا حاکم سنی بترسند، بلکه گاهی برای حفظ جان سائل شیعه که مبادا تظاهر به این فتوا کند و گرفتار بشود، از این رو فتوا به تقیه می‌دادند.

خیلی برای ما ناگوار است که در ذهن ما چنین جا گرفته است که حضرات برای حفظ جان خود شان تقیه می‌کردند، یا از سائل می‌ترسیدند یا از حاکم. و حال این گونه نبوده است یعنی از هیچکدام شان نمی‌ترسیدند، بلکه برای حفظ جان سائل شیعه تقیه می‌کردند.

بله! در یکجا از حاکم تقیه می‌کردند،کجا؟ آنجا که خط قرمز باشد، یعنی در مسائل حکومتی تقیه می‌کردند مانند حکم به روز عید، که حضرت مخالفت نکردند بلکه موافقت هم نمودند و روزه‌ی خود خود را خوردند.

در مسائل سیاسی که مربوط است به حکم حاکم، در آنجا برای حفظ جان خود تقیه می‌کردند، در سایر مسائل برای حفظ جان سائل شیعی تقیه می‌نمودند.

شناخت کاشف الغطاء از موقعیت و جایگاه ائمه اهل بیت علیهم السلام

اولین کسی که این حقیقت را به ما آموخته است مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء است، ایشان در اول کتاب کشف الغطاء می‌فرماید هر مذهبی برای خودش تلامیذی دارد و هر مذهب را باید از تلامیذ آن مذهب شناخت و یاد گرفت، حنفی‌ها،شوافع و مالکی‌ها هر کدام تلامیذی دارند و مذهب شان را باید از طریق تلامیذ شان شناخت، مذهب ائمه‌ی ما کمتر از مذهب آنها نبوده است، بلکه مذهب شان شایع بوده و باید از تلامیذ آن حضرات مذهب را بگیریم که همان شهرت فتوایی باشد و ائمه‌ی اهل بیت علیه السلام کمتر از این مذاهب چهارگانه اهل سنت نبوده است و می‌دانستند که ائمه اهل بیت علیهم السلام یک فتاوای خاصی در فقه دارند، در خیلی از موارد که حضرات در مسجد نشسته بودند، گاهی زایرین خانه خدا مشکل پیدا می‌کردند، خدمت حضرت می‌رسیدند و حضرت هم واقع را بیان می‌کردند.

این یکنوع تحقیق تاریخی دارد که از حوصله‌ی فرد بیرون است و باید چند نفر در این مسئله تحقیق کنند و موارد تقیه را روشن کنند که تقیه‌ی آن حضرات برای حفظ موقعیت و جان خود شان نبوده بلکه برای حفظ جان سائل شیعه بوده است بدون اینکه از سائل سنی یا حاکم ترسی داشته باشند. من مواردی را در این زمینه بیان می‌کنم تا مطلب بهتر روشن شود:

١. روی عبد الله بن محرز قال: سألت أبا عبد الله عن رجل أوصی إلیّ ، و هلک و ترک ابنته، فقال:

«أعط الابنة النصف، و اترک للموالی النصف، فرجعت ، فقال أصحابنا: لا و الله ما للموالی شیء ، فرجعت إلیه من قابل، فقلت له : أنّ أصحابنا قالوا : ما للموالی شیء ، و إنّما اتقاک ، فقال: «لا والله ما اتقیتک ،و لکنّی خفت علیک أن تؤخذ بانصف ، فإن کنت لا تخاف فادفع النصف الآخر إلی ابنته، فإن الله سیؤدّی عنک».(الوسائل : ٢٦، الباب ٥ من أبواب لا یرث الإخوة ، و لا الأعمام ، و لا العصبة ، الحدیث٧.)

عبد الله بن محرز می‌گوید من خدمت امام صادق علیه السلام رسیدم و گفتم مردی مرا وصی گرفته و مرده

البته این موارد را در ارث و غیر ارث. عبدالله بن محرز می گوید خدمت امام صادق(علیه السلام) رسیدم و گفتم مردی مراد وصی کرده و مرده و یک دختر هم بیشتر ندارد؛ چه کنم؟ البته از نظر شیعه مطلب روشن است چون «الاقرب یمنع الأبعد، و اولوا الأرحام بعضهم ببعض» یعنی دختر مقدم است بر عصبه.

متأسفانه اهل سنت در اینجا بر خلاف این آیه، عمو، برادر و برادر زاده را در ردیف خواهر قرار داده اند.

حضرت طبق نظر اهل سنت جواب دادند و فرمودند نصفش را به دختر بده و نصف دیگرش را هم به عصبه.

این مرد می‌گوید من فتوا را گرفتم و در کوفه آمدم، شاگردان امام صادق و امام باقر علیهما السلام در آنجا فراوان بودند، من این حکم را برای آنها نقل کردم. آنها به من گفتند که: «اتّقاک» از تو تقیه کرده‌اند.

او (عبد الله محرز) می‌گوید من سال دیگر خدمت مشرف شدم و داستان را برای ایشان نقل کردم، حضرت فرمودند که من از تو نترسیدم بلکه برای تو ترسیدم که مبادا همه‌ی اموال را به دختر بدهی، آنگاه عموها و عمو زاده‌ها شکایت کنند و حاکم بفهمد که تو شیعه امام صادق علیه السلام هستی و این سبب گرفتاریت را فراهم کند. سپس حضرت پرسید که آیا تا کنون کسی نفهمیده؟ گفتم: نه! امام علیه السلام فرمودند که همه را به دختر بده. و این روایت متعدد است در کتاب ارث، هم از عبدالله بن محرز و هم از دیگری.

مرحوم شیخ محمد جواد مغنیه کتابی دارد. ایشان می‌گوید در لبنان عده‌ای از سنی‌ها اسم شان را در دفتر اسناد رسمی شیعه ثبت می‌کنند، هر چند در واقع شیعه نیستند. چرا؟ بخاطر اینکه هر گاه مردند ارث شان طبق مذهب جعفری باشد و به اولاد شان برسد. نه اینکه نصفش به اولادشان برسد و نصف دیگرش را عموها و عموزاده‌ها ببرند.

شاهد دیگر این است که حضرت به علی بن یقطین فرمود که مانند اهل سنت وضو بگیر، این فتوای امام علیه السلام بخاطر ترس از خودش نبوده بلکه بخاطر ترس از خود علی بن یقطین بود که مبادا گرفتار شود.

از این رو در نامه‌ی خود فرمود که ترس و خطر از شما برطرف شده،و از الآن به بعد همانند شیعه ها وضو بگیرید.

عین همین فتوا را حضرت نسبت به داود زوربی هم دادند.

نظریه‌ی استاد

بنابراین, تحلیل ما این است که آن حضرات علیهم السلام فقط در مسائل سیاسی و به قول معروف آنجا که خط قرمز و احمر است تقیه می‌کردند، اما در سایر موارد برای حفظ جان شیعیان بوده است نه برای حفظ جان خود شان.

ولذا در خیلی از روایات داریم که: «التقیة ترس المؤمن» یعنی تقیه در واقع یک نوع زره و سپر برای مؤمن است.

(المشهور بین الباحثین هو ان تقیة الامام علیه السلام کانت حذراً من السائل أو الحاکم الجائر فلذلک کان یفتی علی وفق مذهب السائل حتی لا یثیر غضب الحاکم ضدّ الامام.

و لو صحّ هذا النوع من التقیة، فإنّما هو فی موارد قلیلة و لکن الأکثر هو التقیة خوفاً علی السائل – که مبادا سائل لطمه ببیند، آنجا «حذرا من السائل» بود اما اینجا عبارت عوض شد «خوفا علی السائل» -

و هذا ما کان یدفع الامام الی الافتاء علی وفق مذهب الحاکم، لئلّا یؤخذ السائل اذا اشتهر أنّه یعمل علی خلاف مذهبه، و لما ذکرنا شواهد فی غضون الاحادیث المرویة عنهم. نذکر منه ما یلی:

دو حدیث از عبدالله بن محرز است، حدیث اول را خواندیم، اینک حدیث دوم را متذکر می‌شوم :

2: روی عبدالله بن محمد بیاع القلانس(کلاه فروش) قال: اوصی الیّ رجل، و ترک خمسمائة درهم أو ستّمائة درهم، و ترک ابنةً؛ و قال: لی عصبة بالشام،(گفت من عمو و عمو زاده هم در شام دارم) فسألت اباعبدالله (علیه السلام) عن ذلک، فقال:

« أعط الإبنة النصف، والعصبة النصف الآخر، فلما قدمت الکوفة اخبرت اصحابنا، فقالوا اتّقاک، فأعطیت الإبنة النصف الآخر، ثمّ حججت، فلقیت أبا عبدالله (علیه السلام)، فأخبرته بما قال اصحابنا، و أخبرته أنّی دفعت النصف الآخر الی الإبنة، فقال: «أحسنت، إنّما أفتیتک مخافة العصبة علیک» الوسائل:26، الباب 5، من ابواب لا یرث الاخوة، و لا الاعمام، و لا العصبة، الحدیث 4». روایت سوم مال زراره است.

اشکال علمای اهل سنت بر شیعه

یکی از اشکالاتی که اهل سنت در این اواخر بر ما می‌گیرند این است که بیشترین روایات شما از زراره بن اعین است و خیلی روایت داریم که امام صادق علیه السلام زراره مذمت کرده، پس قسمتی از روایات شما از یک انسانی است که مورد ذم امام صادق علیه السلام.

جواب ما نیز قبول داریم که روایات از ناحیه‌ی امام صادق علیه السلام در ذم زراره وارد شده، ولی باید دانست که این روایات بخاطر حفظ جان زراره بوده تا او در میان مردم معروف به شیعه امام صادق علیه السلام نشود، از این رو امام علیه السلام پسر را خواست و به گفت به پدرت بگو که مذمت‌های من از شما بخاطر حفظ جانت است. چون زراره مانند ابوبصیر نبود، ابوبصیر یک آدم گمنامی بود، ولی زراره رئس قبیله بود و ریشه در کوفه و عراق داشت. قبلا مسیحی بودند و سپس اسلام آوردند. فلذا امام فرمود که من می‌ترسم مشهور به تشیع بشود و بلا بر سرش بیاورند. از این رو من در گاهی از او مذمت می‌کنم تا به گوش حاکم برسد که او از ما نیست.

پس معلوم می‌شود که تقیه‌ی ائمه اهل بیت علیهم السلام بخاطر حفظ جان سائل بوده نه برای حفظ جان خود شان.

٣. انّ زرارة بن اعین من اجلاء اصحاب الصادقین (علیهما السلام) و قد تلقی عنهما الحدیث قرابة خمسین سنة روی ابو بصیر عن ابی عبدالله (علیه السلام) انّه قال: «لولا زرارة لظننت أنّ احادیث ابی ستذهب» «رجال الکشی: 122، تحقیق السید احمد الاشکوری».

و قد تضافرت الروایات المادحة فی حقه و مع ذلک نری ان الامام اخذ یذمّه فی بعض المجالس الحافلة (در مجالس عمومی) بالموافق و المخالف، لینجو بذلک نفسه و نفیسه(جان و مالش) و لذلک لما ورد عبدالله بن زرارة، مجلس الامام قال له الامام:

«اقرّء منّی علی و الدک السلام و قل له إنّی اعیبک دفاعاً منّی عنک، انّ الناس و العدّو یسارعون الی کل من قرّبناه (هر کس که پیش ما مقرب است، علیه او قیام می‌کنند) و حمدنا مکانه لإدخال الاذی فیمن نحبّه و نقرّبه، و یرمونه لمحبتنا له و قربه ودنوه منّا، و یرون ادخال الاذی علیه و قتله و یحمدون کل من عبناه نحن، فإنّما اعیبک لأنّک رجل اشتهرت بنا و بمیلک الینا» «رجال الکشی 226، ترجمة زرارة»

علاوه بر این روایات دیگر هم هست، مثل روایت علی بن یقطین؛ روایت داود زوربی و دیگر روایات...

بله! ائمه اهل بیت علیهم السلام گاهی هم برای خودشان تقیه می‌کردند.

(نعم اذا انتهی الامر الی المسائل السیاسیة الّتی تثیر حساسیة الحاکم کالصیام فی یوم حکم بأنّه یوم فطراً، لم یکن للامام الاّ مماشاة الحاکم).

بعضی تعابیر که می‌گویند امام سجاد ، امام تبدار و بیمار، نسبت به امام (علیه السلام) بی احترامی است زیرا تصور می‌شود که که این امام بزرگوار هیچ حرکت علمی و ... نداشته است.

قال الشیخ کاف الغطاء : «و لیس مذهبنا اقلّ وضوحاً من مذهب الحنفیه، والشافعیة والحنبلیّة، والمالکیّة، والزیدیّة، والناووسیّة، والواقفیّة، والفطحیّة و غیرهم، فإن لکلّ طائفة طریقة مستمرّة یتوارثونها صاغراً بعد کابر، بل اهل الملل ممن عدا المسلمین علی بعد عهدهم عن انبیائهم الماضین لهم طرائق و سِیر یمشون فیها علی الاثر، و لا یصغون الی انکار من أنکر» کشف الغطاء:1/215.

التنبیه السادس: الفرق بین التقیة والنفاق

این آموزشها، آموزشهای فقهی، کلامی و یک مقدار هم مذهبی است. در کتاب‌هایی که اخیرا نوشته‌اند اعتراض می‌کنند که شیعه منافق است. چرا؟

می‌گویند: منافق کسی است که آنچه در زبان دارد غیر آن چیزی است که در دل دارد. پس شما (شیعه) منافق هستید (و إنّ المنافقین لفی الدرک الاسفل من النار).

جواب

در جواب عرض می‌کنیم که بین نفاق و بین تقیه (بعد المشرقین) است. چون منافق از نظر اصطلاح قرآن غیر از اصطلاحی است که شما برای منافق جعل کردید و می‌گویید منافق کسی است که در زبان چیزی بگوید و در دل چیز دیگری. بر خلاف اصطلاح شما، منافق از نظر قرآن کسی است که (یظهر الایمان و یبطن الکفر) این نفاق است. (اذا جائک المنافقون قالوا نشهد انک لرسول الله والله یشهد انک لرسوله والله یشهد ان المنافقین لکاذبون) المنافقون: 1.

نفاق این است که (یظهر الاسلام و یبطن الکفر).

اما تقیه عکسش است، یعنی (یبطن الایمان و یظهر الخلاف) ایمان در دلش هست و کفر در زبانش است. جناب عمّار چه کرد؟ (ابطن الاسلام و اظهر الکفر) مؤمن قریش چه کار کرد، مؤمن آل فرعون چه کرد؟ (ابطن الایمان و اظهر الکفر). پس بین این دو (بعد المشرقین) است. او در باطن کافر است و در ظاهر مسلمان؛ اما تقیه کننده در باطن مسلمان است اما در ظاهر کافر؛ چرا؟ (حفظا لنفسه و نفسیه).

بله! شما یک اصطلاحی جعل کردید و گفتید که هر کسی زبانش با دلش یکی نباشد منافق است. این اصطلاح شماست، ما قرآن می‌خوانیم.

بنابراین؛ طبق تعریفی که قرآن از منافق دارد جناب عمار منافق نبوده، اما روی اصطلاح شما، نعوذ بالله جناب عمار نیز منافق است.

التنبیه السادس: الفرق بین التقیة و النفاق

(ربما یتصور أن التقیه من شعب النفاق، لأنّ النفاق اذا کان هو التظاهر بشیء علی خلاف العقیدة، والمتلبّس بالتقیة أیضاً یمارس عملاً أو قولاً علی خلاف العقیدة. فتکون التقیة من شعب النفاق.

الجواب: إنّ التقیة فی الکتاب والسنة عبارة عن اظهار الکفر و ابطان الایمان. أو التظاهر بالباطل و اخفاء الحق، فإذا کان هذا مفهومها فهی تقابل النفاق الوارد فی الکتاب والسنة حیث إنّ النفاق فیهما عبارة عن اظهار الإیمان و ابطان الکفر والتظاهر بالحق و اخفاء الباطل، فبین المفهومین، بعد المشرقین. یقول سبحانه: «إذا جائکَ المنافقون قالوا نشهد إنّک لرسول الله والله یعلمُ إنّک لرسوله والله یشهدُ إنّ المنافقین لکاذبونَ» «المنافقون:1».

فإذا کان هذا حدّ المنافق، فکیف یکون المتقی من اقسامه(منافق).

ان التقیة وردت فی الکتاب والسنة و أمر بها سبحانه و نبیه الأکرم «صلی الله علیه و آله» فلو کانت من شعب النفاق لکان أمراً قبیحاً، یستحیل علی الله سبحانه أن یأمر به قال سبحانه: «قل إنّ الله لا یأمر بالفحشاء أتقولون علی الله ما لا تعلمون» «الاعراف:28».

نعم من فسّر النفاق بمطلق مخالفة الظاهر، الباطن، صحّ له أن یجعل التقیة من أقسامه، لکن النفاق بهذا المعنی لیس قبیحاً مطلقا و إنّما یقبح إذا ابطن الکفر و اظهر الایمان، و یکون النفاق بهذا المعنی فی مقابل التقیة.

و اما تقیة الشیعة فلیس فی حدّ اخفاء الإیمان و التظاهر بالکفر – شیعه هم هرگز این کار را نمی‌کند، بلکه در یک رشته اصولی که با مخالف درگیریم در آن اصول تظاهر نمی‌کنیم. تقیه شیعه در ایمان و کفر نیست، بله! عمار تقیه‌اش در ایمان و کفر بود. اما شیعه با سنّی اختلافش در ایمان و کفر نیست، ولذا همیشه می‌گوییم «آمنّا بالله و آمنّا بالرسول» - بل یتظاهرون بالاصول والفروع التی یعتقدونها اذا سادت الحریّة علی البیئة (محیط) - اگر آزادی باشد، به طور واضح می‌گویند: «اشهد أنّ علی ولی الله» - و أمّا اذا انقلب الوضع، و اظهر الحاکم حساسیة بالنسبة الی بعض الفروع کالسجود علی التربة، أو اظهار الولاء للأئمة الاثنی عشر، أو اقامة المآتم للمضطهدین من آل البیت یوم العاشر و غیره، فلا محیص لهم الا المماشاة مع من صادر اصول الحریات الاولیة الّتی یتمتع بها عامة الانسان فی اقطار الارض و انحاء العالم)

امروز در جهان همگان فریاد آزادی سر می‌دهند ولو عملاً هم آزادی نباشد اما شعار آزادی را می‌دهند. اگر آزادی باشد، شیعه هرگز در اصول فرعی هم تقیه نمی‌کنند. اما به خاطر اینکه در بعضی مناطق آزادی نیست در این فروع تقیه می‌کنیم، والا در مسئله ایمان و کفر که اصلا اختلافی با هم نداریم تا از همدیگر تقیه کنیم.

اشکال

خیلی به ما اعتراض می‌کنند که شما که می‌گویید نه قسمت از دین ما تقیه است. «ان التقیة لفی تسعة اعشار الدین» نه قسمت از کتب اربعه تقیه است. یا می‌گویید: «لا دین لمن لا تقیة له»، پس تقیه از اصول دین شما است، پس اصول دین شش تا است.

جواب

اولاً؛ روایتی که می‌گوید: «إنّ التقیة فی تسعة اعشار الدین» روایتش ضعیف است و سندش ضعیف است چون در سندش ابوعمر اعجمی است و این آدم توثیق نشده فلذا این روایت را باید کنار گذاشت.

اما بقیه جنبه مبالغه‌ای و ترغیبی دارد. مثل این که شما به یک نفر که بر خلاف شما راه می‌رود، می‌گویید این راه را نرو، چون اگر این راه را بروی از دین بیرون می‌روی. حضرت برای حفظ جوانان پرشوری که ترس نداشتند و بی‌پروا خودشان را به کشتن می‌دادند، به اینها می‌گوید (لا ایمان لمن لا تقیة له) ایمان عملی، نه ایمان قلبی.

روایت (تسعة اعشار الدین التقیة) موضوعاً صحیح نیست، اصلاً روایت ضعیف است. اما بقیه نفی ایمان قلبی نمی‌کند بلکه نفی التزام عملی می‌کند (فکم فرق) که ایمان را به ایمان قلبی تعبیر کنیم یا به معنای التزام عملی.حضرت می‌خواهد بگوید شما التزام عملی به ایمان ندارید. مثلا اگر کسی بگوید: (واسئل القریة) معلوم است که قریه جواب نمی‌دهد فلذا معنایش این است که: (واسئل اهل القریة)؛ در همه جا از این گونه مبالغه‌ها وجود دارد مانند: (اسد علیّ و فی الحروب نعامة) این شیر است، این من باب مبالغه است.

در جنگ تحمیلی عده‌ای خدمت امام می‌آمدند و اصرار می‌کردند دعا کن ما شهید شویم. این صلاح نیست که همه شهید بشوند. امام می‌فرمودند من دعا می‌کنم که خدا به شما ثواب شهید را بدهد. بی‌پروا به جنگ می‌رفتند و دنبال این بودند که فقط شهید شوند، و خیال می‌کردند که این کار خیلی خوبی است. البته در جایی که دین در خطر است باید خون داد تا این درخت بارور شود، این مسئلة‌ای نیست. اما اینکه بی جهت خودمان را به کشتن بدهیم نه عقلا خوب است و نه شرعا.

ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام برای جلوگیری از جوانان پرشوری که بی جهت خود را به کشتن می‌دادند ،این مطالب را می‌فرمودند.

((قد تضافر عن ائمة اهل البیت التأکید علی التقیة الی حدّ قالوآ: «التقیة دینی و دین آبائی و لا ایمان لمن لا تقیة له» و فی حدیث اخر « و لا دین لمن لا تقیة له»«الوسائل: 11، الباب 24 من ابواب الامر والنهی، الحدیث 3 و 4» مع أن اصول الدین لا تتجاوز الثلاثة: الایمان بالتوحید و النبوة والمعاد، و فی بعض الروایات اتیان الصلاة و ایتاء الزکاة و حج البیت، مع أنّ التقیة لیست منها)

پس این چیست که حضرت می‌گوید؟ می‌گوییم ایمان را در اینجا به معنای التزام عملی بگیرید، یعنی ایمان عملی ندارید و اگر ایمان عملی داشتید، خودتان را بی جهت به کشتن نمی‌دادید.

والجواب: أن الهدف من هذه التعابیر هو التأکید علی العمل لبالتقیة لأن کثیراً من شیعة الائمة «علیهم السلام» لا یحتاطون فیعرضون انفسهم و أموالهم للخطر من جانب السلطان الجائر، و ربّما یتسرعون الی ذلک بلا مبالاة تصوراً منهم أن هذا النوع من الاضطهاد شهادة فی سبیل الله، و لأجل استئصال هذه الفکرة الخاطئة (ریشه کن کردن این فکر ناصواب) من أذهان الشیعة أخذ الامام یخاطبهم بهذا النوع من التأکید).

این گونه روایات در کلام پیامبر هست مانند:

(لا صلاة لجار المسجد الا فی المسجد) پس باطل است؟ خیر!

بنابراین؛ ما این روایات را اگر معنا کنیم، التزام قطعی مراد نیست بلکه ایمان عملی مراد است.و کذلک فمن اسالیب المبالغه فی المقام قول المعصوم «علیه السلام»: «إن تسعة اعشار الدین فی التقیة» و فی السند الذی ذکره الکلینی لهذه الروایة ورد ابو عمر الاعجمی و لیس له فی الکتب الاربعة غیرها و هو لم یوثق» این روایت اگر صحیح باشد جوابش همان مبالغه است، ولی آوردیم که در سند ابو عمرو اعجمی گاهی ابو عمر به این توثیق نشده و عجیب است که ایشان همین یک روایت را دارد و معلوم می‌شود که این آدم اهل روایت و اهل مسائل فکری نبوده است.

تم الکلام فی التنبیه السابق.

التنبیه الثامن: التقیة تؤدی الی محق الدین

تنبیه هشتم یک اشکال است و آن هم این است که اگر شیعه همیشه تقیه کند، کم کم دینش از بین می‌رود، یعنی این گونه که شما دعوت به تقیه می‌کنید اگر واقعاً در ظاهر و باطن تقیه کنند، معنایش این است که کم کم اولاد و فرزندانشان دین واقعی را در دین ظاهری ببینند، مانند کشور یمن، یعنی شیعیان از بس که شوافع تقیه کرده‌اند، فاصله شیعیان یمن با اهل سنت خیلی کم است،اگر ما همیشه تقیه کنیم، سبب محو مذهب است. این اشکال را در جلسه‌ی آینده جواب خواهیم داد.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 11 بهمن ماه 88/11/11

اشکال

از جمله اشکالاتی که در باب تقیه مطرح می‌باشد، این مسئله است که اگر ما تقیه را ممارست کنیم و همیشه اعمال خود را بر طبق آنها انجام بدهیم، سبب می شود که ماهیت تشیع از بین برود و در مرور و گذر زمان این مکتب به فراموشی سپرده بشود.

به بیان دیگر اگر ما همیشه ممارست به تقیه بکنیم،چه بسا که کم کم عقیده و اعمال خود را فراموش کنیم و نسل‌های آینده‌ی ما با تشیع آشنا نشوند.

جواب

جواب این اشکال خیلی روشن است. چطور؟ چون

اولاٌ؛ تقیه حکومت بر ظاهر دارد نه بر باطن، و ما در باطن با آنها همراهی نمی‌کنیم، فقط در ظاهر با آنها همراهی می‌کنیم. یعنی از نظر باطن و عقیده بر طبق همان تعالیم تشیع باقی هستیم و باقی می‌مانیم.

ثانیا: اگر چنانچه ما تقیه می‌کنیم، تقیه ما در مساجد ومحافل عمومی است نه در خانه و مجالس خصوصی. یعنی در این گونه جاها بر طبق مذهب حق عمل می‌کنیم، فلذا اینکه می‌گویند اگر ما پیوسته تقیه کنیم،این ممارست ما باعث می‌شود که در مرور زمان تشیع از بین برود.این حرف در صورتی درست است که در ظاهر و باطن ممارست کنیم، ولی ما هر گز چنین نمی‌کنیم، بلکه فقط در محافل و مجالس عمومی با آنها همراهی می‌کنیم نه در همه جا حتی در زندگی خصوصی.

مثال: قبیله‌ی نخاوله یک قبیله‌ای است که حتی قبل از زمان امام سجاد علیه السلام در مدینه زندگی می کردند و اینها از نظر مذهبی شعیه هستند، با اینکه اینها پیوسته در ظاهر در مسجد النبی با اهل سنت نماز می‌خوانند، در عین حال تشیع شان محفوظ است، حسینه‌های شان محفوظ است،یعنی در حسینه و در داخل خانه‌های شان بر طبق مذهب تشیع نماز می‌خوانند و سایر عبادات شان را نیز بر طبق آن انجام می‌دهند بدون اینکه مرور و گذر زمان آنان را از مسیر تشیع خارج کرده باشد.

بنابراین؛ ما باید حساب ظاهر را از باطن جدا کنیم.

بله! اگر انسان در ظاهر و باطن طبق مذهب اهل سنت عمل کند،یعنی خواه در جایی که جای تقیه است و خواه در جایی که جای تقیه نیست و تقیه معنا ندارد، مانند آنها نماز بخواند و اعمال خود را در همه جا بر طبق مذهب آنها انجام بدهد،این خطر وجود دارد که در مرور زمان از مسیر تشیع خارج بشوند و نسل‌های بعدی آنان همان مذهب اهل سنت را مذهب خود شان تلقی کنند.

اما اگر حدود تقیه در ظواهر باشد نه در باطن، یعنی در جاهای خصوصی و نیز در جایی که تقیه معنا ندارد بر مذهب حق عمل کنیم، چنین تقیه‌ای موجب زوال مذهب و سبب فراموشی تشیع نمی‌شود.

التنبیه التاسع: الآثار البناءة للتقیة

تا کنون ما معایب تقیه را بیان کردیم و از آن دفاع نمودیم، مثلا یکی از عیب‌هایی که بر تقیه می‌گرفتند این بود که تقیه یکنوع نفاق است، ما در جواب گفتیم بین تقیه و نفاق خیلی فرق است و بینهما بعد المشرقین، یعنی در اصطلاح قرآن نقاق با تقیه فرق دارد هر کدام مقوله‌ی جداگانه محسوب می شوند.

یا می‌گفتند اگر بر تقیه ممارست کنیم، سبب می‌شود که در مرور و گذر زمان مذهب حق فرموش شود.

ما از آن جواب دادیم و گفتیم این در صورتی درست است که در ظاهر و باطن تقیه کنیم، و حال آنکه ما فقط در ظاهر تقیه می‌کنیم نه در باطن و در مجالس خصوصی و زندگی شخصی و خانوادگی.

ولی در این جلسه می‌خواهیم زیبائی‌ها و آثار سازنده تقیه را هم بیان کنیم، عرب به آثار سازنده می‌گویند: «الآثار البنّاءة»

الف: اولین اثر سازنده تقیه این است که در سایه‌ی آن جان و مال شیعه محفوظ می‌ماند، و این خودش اثر بسیار خوبی است، اگر امر دایر است بین اینکه من مسح بر نعلین کنم یا جانم را از دست بدهم،عقل می‌گوید حفظ جان لازم است، پس اولین اثرش حفظ نفس و نفیس است. اتفاقا در روایات ما به اثر سازنده تقیه اشاره شده است، مثلا امام صادق علیه السلام می‌فرماید:

1: «کان أبی یقول و أیّ شیء أقرّ لعینی من التقیة إن التقیة جنّة المؤمن».

یک روایت در احتجاج است که حضرت می‌فرماید اگر یک آن و لحظه در زبان از ما تبرّی بجویید و در باطن محبت ما را در دل داشته باشید، این ضرر به شما نمی‌رساند، بلکه این سبب می‌شود که جان و مال شما محفوظ بماند.

کسانی که نسبت به تقیه اشکال می‌کنند، از آثار سازنده تقیه آگاه نیستند.

1:روی الطبرسی فی الإحتجاج عن أمیر المؤمنین حدیثا جاء فیه ما یلی:

«فإنّ تفضیلک أعدائنا عند خوفک لا ینفعهم و لا یضرّنا، و إنّ إظهارک برائتک منّا عند تقیتک لا یقدح فینا، و لا ینقصنا، و لئن تتبرّأ منّا ساعة بلسانک و أنت موال لنا بجّنانک،لتبقی علی نفسک روحها الّتی بها قوامها، و مالها الّذی به قیامها، و جاهها الّذی به تمسکها، و تصون من عرف بذلک أولیاءنا و إخواننا، فإنّ ذلک افضل من أن تتعرّض للهلاک، و تنقطع به عن عمل فی الدین، و صلاح إخوانک المؤمنین، و إیّاک ثمّ إیّاک أن تترک التقیة الّتی أمرتک بها، فإنّک شائط بدمک و دماء إخوانک، معرّض لنعمتک و نعمتهم للزوال، مذل لهم فی أیدی أعداء دین الله، و قد أمرک الله بإعزازهم، فإنّک إن خالفت وصیتی کان ضررک علی إخوانک و نفسک أشدّ من ضرر الناصب لنا،الکافر بنا»

الإحتجاج:238، الوسائل: ج11، الباب 29 من أبواب الأمر و النهی،الحدیث 11.

بنابراین: ما تا کنون دو نکته را بیان کردیم، یکی اینکه ممارست با تقیه سبب محو تشیع نمی‌شود، اما به شرط اینکه در ظاهر به گونه‌ی باشیم و در زندگی خصوصی به گونه‌ی دیگر. نکته‌ی دیگر کسانی که با تقیه با چشم بدبینی نگاه می‌کنند، باید یک مقدار از آثار سازنده‌ی تقیه نیز آگاه شوند، اولین آثار آن حفظ جان و مال است.

ب: دومین آثار تقیه حفظ وحدت امت اسلامی است،ما در عین حالی که با فرق اسلام اختلاف داریم، ولی از نظر اصول تا حدود امکان باید وحدت کلمه را حفظ نمود تا مسلمانان در مقابل کفار از قبیل مسیحیت، یهودیت و کمونیست‌ها مغلوب نشوند، حفظ وحدت یک مقدارش هم در پرتو تقیه است، یعنی گاهی از اوقات هیچ مانعی ندارد که انسان از یک فروع در یک مدت محدود صرف نظر کند تا وحدت کلمه محفوظ باشد.

ما این درس را از امیر المؤمنان یاد گرفتیم، ایشان می‌فرماید هرچند دیدم که حقم ضایع می‌شود، اما دیدم یک مشکل دیگری وجود دارد و آن اینکه دیدم عرب در اطراف شبه جزیرة العرب مرتد شده‌اند،کم کم موج ارتداد همه جا را فرا گرفته و اینها می‌خواهند اسلام را از ریشه بیفکنند، من دیدم که در یک چنین شرائطی اگر از حقم بگذرم و اسلام را کمک کنم،از نظر عقل و شرع بهتر از این است که اصل اسلام از بین برود.

و لذا همکاری امیر المؤمنان با خلفا به معنای رفع ید از حق و مقامش نبود. بلکه روی حق و مقامش کاملا ایستاده بود، خودش می‌فرماید:« و الله لقد تقمّصها فلان و إنّه یعلم أنّ محلّی منها محلّ القطب من الرحا» ولی در عین حال در مواقع حساس مخصوصا شبه جزیرة العرب که تازه اسلام آورده بودند، بعد از فوت رسول اکرام صلّی الله علیه و آله ارتداد همه جا را فرا گرفته بود خصوصا بخش نجد و شمال شبه جزیرة العرب را، حضرت می‌فرماید من در اینجا خلافت را کمک کردم که مبادا آن اصل از بین برود.

قبل از آنکه من حدیث امام علیه السلام را بخوانم، لازم می‌دانم این نکته را نیز بیان کنم که قرآن کریم نسبت به تفرقه بیان بسیار عجیبی دارد و می‌فرماید: امتی که دچار تفرقه شود کانّه عذاب الله بر آنها نازل شده است، تفرقه را در کنار عذاب آسمانی معرفی می‌کند.

«قل هو القادر علی أن یبعث علیکم عذابا من فوقکم أو من تحت أرجلکم أو یلبسکم شیعا و یذیق بعضکم بأس بعض» الأنعام: 65.

کأنّه فرقه فرقه شدن کمتر از صاعقه‌ی آسمانی یا زلزله‌ی زمینی نیست.

و لذا باید در بعضی از موارد، بعضی از فروع را موقتا نادیده بگیریم تا وحدت کلمه محفوظ بماند و اصل اسلام از بین نرود.

و هذا هو الّذی دعا الإمام آمیر المؤمنین علیه السلام بعد رحیل الرسول صلّی الله علیه و آله إلی المماشاة و مسایرة الظروف السیاسیة السائدة آنذاک و التخلّی (عقب نشینی کردن) عن المطالبة بحقه بالقوة، و ما ذلک إلّا نصرة للإسلام و حفاظا علی وحدة الأمّة، قال علیه السلام:

«فخشیت إن لم أنصر الإسلام و أهله أن أری فیه ثلما أو هدما، تکون المصیبة به علیّ أعظم من فوت ولایتکم الّتی إنّما هی متاع أیّام قلائل، یزول منها ما کان، کما یزول السراب، أو کما یتقشّع السحاب، فنهضت فی تلک الأحداث حتّی زاح الباطل و زهق، و أطمأنّ الدّین و تنهه» نهج البلاغة، الکتاب 62،شرح نهج البلاغة:6/94.

ج: المحافظة علی الطاقات البشریة

سومین اثر تقیه این است که نیروهای داخلی محفوظ می‌ماند،«الطاقات» جمع طاقه است به معنای نیرو و انرژی است، در زبان فارسی به آن می‌گویند انرژی و نیرو، ولی عرب به آن می‌گویند: «الطاقة» که جمعش می‌شود:«الطاقات»

فرقش با اولی (که حفظ النفس و النفیس باشد) این است که اولی جنبه‌ی فردی دارد، ولی این جنبه‌ی اجتماعی و جمعی دارد.

اگر بنا باشد هر شیعه خودش را به هر آب و آتش بزند و در مقابل مخالفانی که تشنه‌ی خون آنان است تقیه نکنند، نیروی باقی نمی‌ماند، اما در سایه‌ی همین تقیه است که در مرور زمان نیروها جمع می‌شوند و قدرتی مانند قدرت صفوی را به وجود می‌آورد که تمام یک کشور مانند ایران را شیعه می‌کند. قدرت صفوی زاییده و مولود یک روز و دو روز نبوده است، بلکه این همان سکوت و تقیه شیعیان بود که سبب شد که نیروها در مدت چند قرن جمع بشوند تا به صورت یک قدرت در بیایند تا بتوانند یک نظام قدرتمندی را پدید بیاورند.

مثلا در زمان و عصر ما از سال 1320 شمسی تا 1357 شمسی یکنوع حرکت‌های انقلابی بوده است و اگر بنا بود که این حرکت‌های انقلابی همه‌اش آفتابی بشود، حتما قوای کفر همه را از بین می‌برد و سر کوب می‌کرد، ولی این نیروهای داخلی آرام آرام جمع شدند تا یک مرحله‌ی رسیدند که در جامعه انفجار ایجاد کرد و این انقلاب را بوجود آورد.

پس یکی از آثار تقیه زیر زمینی شدن طاقات و نیروهاست که در موقع مناسب باید از آنها استفاده بشود.

مثال: مردی از شیعیان زنش را در یک مجلس سه طلاق کرده بود، سپس از این کار پشیمان شد، علمای شیعه گفتند که این طلاق باطل است، ولی زن این مرد گفت تا من این حرف را از زبان امام صادق علیه السلام نشوم هر گز حاضر نیستم که با تو زندگی کنم.

شوهر که نسبت به این زن علاقمند بود و نمی‌توانست از او دل بکند، فلذا مجبور شد که عزم سفر کند و خود را به محضر امام صادق علیه السلام برساند، امام در آن زمان در حیره (کوفه) بودند، وقتی در کوفه و در نزدیکی خانه‌ی امام رسید، دید که اطراف خانه حضرت در محاصره‌ی مامورین دولتی است و امکان ندارد که کسی وارد خانه حضرت بشود، گوشه و کنار خانه را نگاه کرد، نگاهش به یک خیار فروش افتاد که صدا می‌کند:خیار، خیار! خود را به خیار فروش نرساند و گفت قیمت مجموع این خیار چند است؟ گفت یک درهم، تمام خیار‌ها را یکجا از او خرید و گفت این وسایل خود را به مدت یک ساعت به من قرض بده، او هم قبول کرد، وسایل خیار را از او گرفت و ظرف خیار ها را روی سر خود نهاد، آنگاه صدایش را همانند کسانی که خیار می‌فروشند بلند کرد و آوازی همانند آواز آنها از خودش در آورد و به این بهانه خودش را تا دم درب خانه امام صادق علیه السلام رسانید.

امام صادق علیه السلام صدای او را شیند و متوجه شد که این آدم خیار فروش نیست،چون خیار فروش، خودش یک آهنگ خاصی دارد، از این رو حضرت به بهانه‌ی خرید خیار از خانه بیرون آمد و او در ضمن خرید و فروش خیار مسئله را از امام علیه السلام پرسید و حضرت هم جواب داد و فرمود این طلاق باطل است و زن دوبار ه به سر زندگی خود برگردد.

در یک چنین شرائط اگر بنا بود که تقیه نکنند، دیگر از تشیع چیزی باقی نمی‌ماند.

من وقف علی حیاة الأئمة و حیاة شیعتهم فی عصر الأمویین والعباسیین یقف علی أن الضغط علی الشیعة بلغ ذروته (ذروة، به کنگره می‌گویند) بأنموذج حتّی یکون شاهداً علی ما نقول:

هذا هو هارون بن خارجة من شیعة الإمام الصادق(علیه السلام) قال: کان رجل من أصحابنا طلّق إمرأته ثلاثاً (فی مجلس واحد) فسأل أصحابنا فقالوا:لیس بشیء،فقالت إمرأته: لا أرضی حتّی تسأل أبا عبدالله (علیه السلام )،وکان بالحیرة آنذاک أیام أبی العباس(سفاح عباسی) قال:فذهبت إلی الحیرة،ولم أقدر علی کلامه إذ منع الخلیفة الناس الدخول علی أبی عبد الله علیه السلام و أنا أنظر کیف ألتمس لقائه، فإذا سوادیّ (مردی از اهل کوفه) علیه جبّة صوف یبیع خیاراً فقلت له:بکم خیارک هذا کلّه؟

قال: بدرهم،فأعطیته درهماً، وقلت له:أعطنی جبتّک هذه،فأخذتها ولبستها ونادیت مَن یشتری خیاراً ودنوت منه فإذا غلام من ناحیة ینادی یا صاحب الخیار! غلام حضرت مرا صدا زد، فقال(علیه السلام) لی لمّا دنوت منه:

«ما أجود ما احتلت (چه حیله‌ی خوبی کردی) أیّ شیء حاجتک؟ قلت:إنّی ابتلیت فطلّقت أهلی فی دفعة ثلاثاً، فسألت أصحابنا فقالوا:لیس بشیء وإن المرأة قالت: لا أرضی حیّی تسأل أباعبدالله (علیه السلام )فقال:إرجع إلی أهلک فلیس علیک شیء»

شیعه در یک چنین شرائطی بوده است، اگر در یک چنین شرائطی تقیه نمی‌کردند، تمام نیروهای جزئی از بین می‌رفتند.

فإذا کان هذا وضع الشیعة و کان هو دیدن الحکام مع الشیعة وإمامهم(علیهم السلام)،فلو أنّهم لم یعملوا بالتقیة وخرجوا إلی المجتمع یصیر حالهم کالجندی الّذی یقابل العدو الغاشم ولیس عنده شیء من السلاح ولا درع فتکون النتیجة استزاف القوی والطاقات ولا یبقی من الشیعة إلّا الاسم،ومن أحادیث الأئمة(علیهم السلام )إلّا شیئاً لا یذکر.

وأما إذا مارسوا التقیة فترة خاصّة،فإذا هبّ علیهم نسیم الحریّة فعندئذ تیسّرت لهم المجاهرة بآرائهم و أفکارهم دون أیّ خوف و وجل فلهم التجاهر بافکارهم وأعمالهم.

روی الشریف المرتضی فی رسالة المحکم والمتشابه. نقلاً عن تفسیر النعمانی عن الإمام علی(علیه السلام )أنّه قال:

«وإن الله منّ علی المؤمن بإطلاق الرخصة له عند التقیة فی الظاهر،أن یصوم بصیامه ویفطر بإفطاره ویصلّی بصلاته ویعمل بعمله ویظهر له استعمال ذلک،موسّعاً علیه فیه،وعلیه أن یدین الله تعالی فی الباطن بخلاف ما یظهر لمن یخافه من المخالفین المستولین علی الاُمّة، فهذه رخصة تفضّل الله بها علی المؤمنین رحمة لهم لیستعملوها عند التقیة فی الظاهر» الوسائل: ج1، الباب 25 من أبواب مقدمة العبادات، الحدیث1.

اگر کسی تاریخ علوم اسلامی را بخواند، متوجه می‌شود که پایه گذار اکثر آنها ائمه اهل بیت علیهم السلام یا اصحاب شان بوده است، به بیان دیگر پایه گذار اکثر علوم شیعه بوده است، یکی از آن علوم، علم صرف است که پایه گذارش معاذ بن مسلم النحوی بوده است که یکی از شاگردان امام صادق علیه السلام است،ایشان به حضرت عرض می‌کند،من در مسجد مدینه می‌نشینم و مردم از من مسئله سوال می‌کنند، من اگر فهمیدم که سؤال کننده شیعه است،فتوای شما را برایش نقل می‌کنم، اگر دیدم شیعه نیست یا شک کردم که شیعه است یا غیر شیعه؟ در آن صورت نقل اقوال می‌کنم و می‌گویم شعبه چنین می‌گوید، ابوحنیفه چنین می‌گوید و ...، امام صادق علیه السلام چنین می‌گوید،یعنی اقوال را نقل می‌کنم، حضرت می‌فرماید: کار بسیار خوبی می‌کنی و من نیز چنین می‌کنم.

وهذا هو معاذ بن مسلم النحوی الّذی ـ أسس أساس علم الصرف ـ یروی عن أبی عبدالله(علیه السلام)أنّه قال له:

«بلغنی أنّک تقعد فی الجامع فتفتی الناس؟ قلت:نعم،وأردت أن اسألک عن ذلک قبل أن أخرج،إنّی أقعد فی المسجد فیجیء الرّجل فیسألنی عن الشیء،فإذا عرفته بالخلاف لکم أخبرته بما یفعلون،ویجیء الرجل أعرفه بمودّتکم فأخبره بما جاء عنکم،ویجیء الرجل لا أعرفه ولا أدری من هو،فاقول:جاء عن فلان کذا،وجاء عن فلان کذا،فادُخِلُ قولکم فیما بین ذلک،قال:فقال لی:إصنع کذا،فإنّی أصنعُ کذا.»

الوسائل: ج11، الباب 30 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث 2.

هر چند بحث ما در این تنبیه نهم تمام شد، از آنجا که کلمه‌ی «نه» شعار بهائی‌هاست و ما از آن منزجر هستیم، فلذا یک تنبیه دیگری را (که تنبیه دهم باشد) بر آن اضافه نمودیم.

التنبیه العاشر:حکم تسمیة الإمام المهدی

خیلی از ما سؤال می‌کنند که آیا می‌شود نام آن حضرت (که همان نام پیغمبر اکرم است) ببریم یا نه؟

روایات در اینجا مختلف است، قسمی از روایات می‌گوید که بردن نام آن حضرت حرام است و نباید نامش را برد.

هل تجوز تسمیة الإمام المهدی(ع)باسمه الخاص أوّلاً،ولیس لهذه المسألة صلة قویة بالتقیة وأحکامها وإنّما هی مسألة فرعیة؟وربّما لا تجوز لمصالح خاصّة نعم عقد الحر العاملی باباً فی هذا الصدد أسماه:باب تحریم تسمیة المهدی(ع)وسائر الأئمة(ع)وذکرهم وقت التقیة وجواز ذلک مع عدم الخوف.وقد نقل فی الباب قرابة 23 حدیثاً تختلف مضامینها.

فقسم منها یدل علی حرمة التسمیة نحو ما رواه الکلینی عن علی بن رئاب عن أبی عبدالله(ع)قال: «صاحب هذا الأمر لا یسمیه باسمه إلّا کافر»

الوسائل: ج11، الباب 33 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث4، و ایضا الحدیث،5،11، و 13؛

وقسم منها یدل علی ترک تسمیته إلی أن یقوم ویملأ الأرض عدلاً،نظیر ما رواه أبو هاشم داود بن القاسم الجعفری عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث الخضر،أنّه قال: «وأشهد علی رجل من ولد الحسن علیه السلام لا یسمّی ولا یکنّی حتّی یظهر أمره فیملأها عدلاً کما ملئت جوراً،إنّه القائم بأمر الحسن بن علی علیه السلام»

الوسائل: ج11، الباب 33 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث3،و بهذا المضمون،الحدیث:9.

قسم سوم از روایات می‌گویند اسمش را نبرید،چون اگر اسمش را ببرید، مورد شناسائی قرار می‌گیرد و کشته می‌شود.

و قسم ثالث یدل علی عدم جواز تسمیته معللاٌ بالخوف نظیر ما رواه أبو عبدالله الصالحی قال سألنی أصحابنا بعد مضی أبی محمد أن أسأل عن الاسم و المکان، فخرج الجواب :«إن دللتهم أذا عوه ، و إن عرفوا المکان دلٍّوا علیه» الوسائل: ج11، الباب 33 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث7، و بهذا المضمون الحدیث8، و 12.

تمام این روایات ناظر است به یک عصر خاصّی است که همان عصر ائمه علیهم السلام و اوائل غیبت باشد. چون اگر بدانند که این شخصیت از نسل امام رضا، امام محمد تقی، امام علی النقی و امام حسن العسکری علیهم السلام است، این نسل ها را می‌کشند و از بین می‌برند، در حقیقت این گونه روایات یا ناظر است به حفظ جان ائمه یا حفظ جان خود حضرت، آنهم در وقتی که تازه امام حسن عسکری به شهادت رسیده و هنوز جای آن حضرت خیلی نا مشخص نیست،چون حضرت عجّل الله تعالی فرجه مدتی در خانه بوده است.

در مقابل این روایات، روایات زیاد و کثیری داریم که می‌گویند نام مقدسش را ببرید، احترامش را حفظ کنید.

جمع بین روایات متعارض

جمع بین روایات این است که بگوییم روایاتی که می‌گویند اسم آن حضرت را نبرید،ناظر به عصر ائمه اهل بیت علیهم السلام است که جان آنان محفوظ بماند یا این روایات ناظر است به اوائل غیبت که جان خود حضرت در خطر بود. اما روایاتی که می‌گویند بردن نام آن حضرت هیچ اشکالی ندارد،مربوط است به بعد از زمان غیبت کبری.

و قسم رابع یدل علی جواز التسمیة و هی روایات کثیرة ، نظیر ما رواه محمد بن إبراهیم الکوفی:

إنّ أبا محمد الحسن بن علی العسکری بعث إلی بعض من سمّاه شاة مذبوحة و قال:« هذه من عقیقة ابنی محمد» عجلّ الله تعالی فرجه.

بنابراین، روایات قسم اول ناظر به یک شرائط خاصی است که جان ائمه علیهم السلام یا خود آن حضرت یا سایر بستگان آن بزرگواران در خطر باشد.

اما اگر آن شرائط مرتفع شد، حتما باید اسمش را برد و نباید اسم آن حضرت را کتمان نمود.

و أما الجمع بین هذه الأقسام فواضح و هو أن حرمة التسمیة مختصة بما إذا ترتب علیها ضرر أو خوف الضررزه، و أما إذا ارتفع ذلک فلا مانع.

روایاتی که می‌گویند اسمش را ببرید،خیلی بیشتر از روایاتی است که می‌گویند اسمش را نبرید.

یقول صاحب الوسائل : و الأحادیث فی التصریح باسم المهدی محمد بن الحسن علیهم السلام و فی الأمر بتسمیته عموماٌ و خصوصاٌ ، تصریحاٌ و تلویحاٌ (میم، ح، دال و یاء»، فعلاٌ و تقریراٌ فی النصوص، والزیارات و الدعوات ،و التعقیبات، و التلقین ، و غیر ذلک کثیرة جداٌ، قد تقدم جملة من ذلک و یأتی جملة أخری و هو دال علی ما قلناه فی العنوان.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - دوشنبه 12 بهمن ماه 88/11/12

هنا قاعدتان:

1: کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

2: التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له.

ما نخست باید هردو قاعده را از نظر دلیل بررسی کنیم، آنگاه سراغ تعارض این دو قاعده برویم، یعنی اگر این دو قاعده در بعضی از موارد تعارض کردند،چه باید کرد؟

تعارض در جایی است که خیار با مالک باشد، مثلا مالک جنسی(قالی) را با خیار بفروشد، اما تحویل مشتری ندهد،آنگاه صاعقه بیاید و قالی را بسوزاند، دو قاعده در اینجا متعارض است، از این نظر که قبل القبض است، باید از کیسه‌ی بایع باشد،از نظر دیگر که بایع ذو الخیار، و مشتری «لا خیار له» است،پس از کیسه مشتری است.

سوال این است که ما در اینجا چه کنیم، آیا قاعده اول را مقدم کنیم یا قاعده ثانی را؟

به بیان دیگر شخصی قالی را به زید فروخت،اما فروشنده خیار دارد، خریدار خیار ندارد، صاعقه یا سیل یا دزد آمد و قالی را از بین برد، در اینجا اگر قبل القبض است، باید از کیسه‌ی بایع باشد، ولی از این نظر که در زمان خیار است،باید از کیسه‌ی «من لا خیار له» باشد که مشتری است، در اینجا چه کار کنیم؟

ما در این دو جلسه، فقط قاعده اولی می‌خوانیم فلذا به قاعده ثانوی نمی‌رسیم تا به حل تعارض بپردازیم.

بررسی قاعده اول

قبل از آنکه ادله قاعده اول را بررسی کنیم، خود این قاعده که « کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» علی نحو خلاف قاعده است و علی نحو هم وفاق قاعده است.

چرا خلاف قاعده است؟

چون بعد از آنکه بایع با مشتری عقد را خواندند و این جنس (قالی) از ملک بایع در آمد و ملک مشتری شد (ولو هنوز در دست بایع است، اما انتقل الی ملک المشتری)، وقتی ملک مشتری شد،اگر بلای آسمانی یا زمینی آمد و او را از بین برد،چرا بر عهده‌ی بایع باشد با اینکه بایع بعد از عقد مالک آن نیست؟

علی القاعده باید از ملک مشتری باشد.

بله! در بعضی از موارد این حرف درست است،و آن جایی است که قبض جزء مملّکات باشد، در قالی قبض جزء مملّکات نیست بلکه قبض از باب وفای به عقد است،یعنی بایع که قالی را فروخته،حتما باید به قبض مشتری برساند. چرا؟ برای اینکه وفا به عقد کرده باشد.

اما در بعضی از موارد داریم که قبض جزء مملّکات است یعنی تا قبض ندهند مشتری مالک نمی‌شود کما فی بیع الصرف و السلم،در بیع صرف و سلم که طلا را به طلا، یا طلا را با نقره معامله می‌کنیم تا به قبض مشتری ندهیم مشتری مالک نمی‌شود، در بیع سلم نیز از همین قبیل است، یعنی تا طرف پول را به گندم کار ندهد،معامله منعقد نمی‌شود،البته در این دو مورد ممکن است که بگوییم علی وفاق القاعده است، چون هنوز این طلا از ملک بایع بیرون نشده،در صورتی از ملک او خارج می‌شود که به قبض مشتری برساند.

پس القبض علی قسمین، یک قسم از قبض است که مملّک نیست بلکه وفا به عقد است مثل اینکه انسان پارچه یا نان و امثالش را از بازار می‌خرد.

یک قسم از قبض است که مملّک است،یعنی اگر قبض صورت نگیرد،مشتری آن را مالک نمی‌شود. یعنی تا قبض صورت نگیرد ملکیت برای مشتری حاصل نمی‌شود، این قاعده در جایی است که قبض جزء مملّکات نیست، بلکه از قبیل وفا به عقد است علی خلاف القاعده است، ملک مشتری تلف شده، پس چرا بایع ضامن بشود، مشتری فروخته و کارش تمام است، او تلف نکرده تا ضامن بشود بلکه بلای آسمانی یا زمینی آن را تلف نموده،پس چرا بایع ضامن بشود.

اگر بگوییم : «کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این خلاف قاعده است.

بله! در معامله‌ی صرف و سلم چنین است، یعنی در معامله طلا به طلاق یا نقره به نقره، آنجا قبض جزء مملّکات است یعنی تا قبض انجام نگیرد،اصلا ملکیت برای طرفین حاصل نمی‌شود. این خلاف قاعده است.

و علی نحو بر وفاق قاعده است و آن این است که مشتری بگوید: جناب بایع! من که بنا بود به شما پول بدهم،در مقابل این بود که چیزی گیرم بیاید، من هنوز چیزی گیرم نیامده است،چطور از کیسه‌ی من تلف بشود؟

و لذا عقلا می‌گویند مشتری خودش حاضر است. پولش هم حاضر است، ولی باید شما مبیع را تحویل بدهی، اما اینکه می‌گویی من نمی‌توانم تحویل بدهم،چون سیل آن را برده، عقلا در اینجا می‌گویند قاعده عدل و انصاف این است که از کیسه‌ی مالک (بایع) باشد نه از کیسه‌ی مشتری.

وبه قول محقق سبزواری در کفایة الأحکام،در این صورت عقد خود بخود منفسخ می‌شود. چرا؟ چون بایع نمی‌تواند وفا به عقد کند، مشتری هم که چیزی گیرش نیامده،فلذا عقد خود بخود منفسخ می‌شود: «کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

این معنایش این نیست که بایع باید مثل یا قیمت را بدهد، بلکه عقد خود بخود از بین می‌رود. پس مباد خیال بشود که عقد به قوت خودش باقی است و جناب بایع مثل یا قیمت را بپردازد و ثمن را از مشتری بگیرد. این گونه نیست بلکه عقد خود بخود منفسخ می‌شود.

حال که این مطلب فهمیده شد،باید دانست که این مسئله سه دلیل دارد:

1: روایات، 2: اجماع،3: سیره‌ی عقلا.

بررسی دلیل اول

الروایة الأولی

روی عقبة بن خالد (عقبه بن خالد کیست؟ عقبه بن خالد کسی است که اقضیة رسول الله را از لسان ائمه‌ی اهل بیت علیهم السلام جمع کرده، یعنی تمام قضاوت‌های پیغمبر صلّی الله علیه و آله را که از لسان امام باقر و امام صادق صادق علیهما السلام بیرون آمده، همه را جمع کرده است)

روی عقبة بن خالد عن أبی عبد الله (علیه السلام ) فی رجل اشتری متاعاٌ (متاع شخصی نه متاع کلی و بحث ما هم در متاع شخصی است نه متاع کلّی، به عبارت دیگر مورد قاعده جایی است که متاع شخصی باشد نه کلّی.) من آخر و أوجبه غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه و قال: آتیک غداٌ إن شاء الله ، فسرق المتاع، من مال من یکون؟

قالک:«من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض و یخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع (مشتری) ضامن لحقه حتی یردّ ماله إلیه».الوسائل: ج 12،الباب10 من أبواب الخیار، الحدیث1.

مادامی که مال را در اختیار مشتری قرار نداده،ضمان به گردن بایع است نه به عهده مشتری، اما همین که در اختیار مشتری قرار داد هر چند در دو قدمی دچار بلای آسمانی هم بشود، به عهده مشتری است نه بایع.

بله! مادامی که در اختیار مشتری قرار نداده، اگر چنانچه تلف بشود، بایع ضامن است.

این روایت از نظر سند خوب است هر چند در سند این روایت محمد بن عبد الله بن هلال است که توثیق نشده،یعنی ممدوح است اما توثیق نشده، ولی مشایخ از این آدم نقل روایت کرده مانند محمد بن الحسین بن أبی الخطاب از او نقل روایت کرده، محمد بن الحسین بن أبی الخطاب از مقام بسیار بالای در روایت و فقه بر خوردار است. همچنین محمد بن أحمد بن یحیی صاحب کتاب «النوادر» از او نقل روایت کرده، اینها دلیل بر این است که این آدم (محمد بن عبد الله بن هلال) قابل اعتماد است. البته در باره‌اش نیامده ثقة، یعنی از او تعریف شده، اما کلمه‌ی«ثقة» در باره‌اش نیامده،ولی کسی که این بزرگواران از او نقل روایت کنند،معلوم می‌شود که او آدم قابل اعتمادی است.

و لا خفاء فی دلالة الروایة علی المقصود. إنما الکلام فی سندها و قد ورد فیه محمد بن عبد الله بن هلال و لم یرد فیه توثیق لکن المشایخ یروون عنه؛ نظراء : محمد بن الحسین بن أبی الخطاب ، و الحسین بن عبید، و محمد بن أحمد بن یحیی صاحب النوادر، و غیرهم.

و أما عقبة بن خالد فهو الذی روی أقضیة النبی عن الصادق علیه السلام و هو ممدوح، و علی هذا فالسند لا بأس به.

الروایة الثانیة

النبوی الذی رواه صاحب المستدرک:

« کل مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه».المستدرک:ج13، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث1.

الروایة الثالثة

مضمون روایت سوم این است که از حضرت سوال می‌کند که : یابن رسول الله! مردی انباری دارد و در آن سی هزار طن نی بود(مراد از کلمه‌ی «طن» در اینجا غیر از تن خارجی است) و من از این آدم ده هزارش را خریدم، آتشی آمد و انبار را سوزاند و فقط ده هزار باقی مانده، یعنی آتش بیست هزار آن را سوزانده و فقط ده هزارش باقی مانده،آیا این ده هزار مال من است یا مال مشترک؟

حضرت می‌فرماید: آن بیست هزار از کیسه‌ی بایع است و این ده هزار مال شماست. چرا؟ چون هنوز نی‌ها را تحویل شما نداده و تا تحویل نداده است، هر مقداری که بسوزد از کیسه‌ی او سوخته نه از کیسه‌ی تو.

اگر همه‌اش سوخته معامله فسخ می‌شود، اما حالا که دو ثلثش سوخته و یک ثلثش باقی مانده،باقی مانده مال شماست. مفهومش این است که اگر همه‌اش سوخته بود، از کیسه‌ی بایع بوده است نه از کیسه‌ی مشتری، مشتری نباید ثمن را به بایع بدهد.

ما رواه برید بن معاویة، عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل اشتری من رجل عشرة آلاف طن قصباٌ فی أنبار(کلمه‌ی «انبار» از زبان فارسی وارد زبان عربی شده است) بعضه علی بعض من أجمة(مفرد آجام، یعنی بیشه) واحدة و الأنبار فیه ثلاثون ألف طن ، فقال البائع: قد بعتک من هذا القصب عشرة آلاف طن ، فقال المشتری : قد قبلت و اشتریت و رضیت ، فأعطاه من ثمنه ألف درهم ، و وکل المشتری من یقبضه، فأصبحوا و قد وقع النار فی القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقی عشرة آلاف طن، فقال:

«العشرة آلاف طن التی بقیت هی للمشتری، و العشرون التی احترقت من مال البائع».

الوسائل: ج13، الباب 19 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث1.

ههر چند مال مشاع بوده، یعنی بیست هزارش مال بایع بوده و ده هزار آن مال مشتری و قاعده در مال مشاع این است که اگر تلف بشود از کیسه‌ی هردو طرف تلف شده، ولی در اینجا فقط از کیسه‌ی بایع تلف شده، این دلیل بر این است که :

« کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»

و دلالة الروایة علی المقصود واضحة حیث إن التلف مع کون المبیع مشاعاٌ، حسب علی البائع لکونه قبل القبض.

الروایة الرابعة

ما رواه ابن حجاج الکرخی ، عن أبی عبد الله –فی حدیث_ قال:«کل طعام اشتریته فی بیدر (محلی که در آنجا خرمن را می‌کوبند،یعنی خرمن گاه) أو طسوج (ناحیه) فأتی الله علیه (بلای آسمانی آمد و او را از بین برد) فلیس للمشتری إلا رأس ماله، و من اشتری من طعام موصوف و لم یسم فیه قریة و لا موضعاٌ فعلی صاحبه أن یؤدیه».

الوسائل: ج13، الباب 13 من أبواب السلف،الحدیث2. و الروایة الأخیرة تفصل بین العین الشخصیة و المبیع الکلّی فی الذمة ، فعلی الأول لو تلفت العین تبطل المعاملة بشهادة أنّه یأخذ رأس ماله، و علی الثانی یجب عی البائع أن یحصل المبیع. و یسلمه إلی المشتری و إن حدث ما حدث فی مزرعته.

و هذه الروایات بأجمعها تصلح لتکون دلیلاٌ علی القاعدة ، و سیوافیک المراد من قوله:« فهو من مال بائعه». فقط در این مسئله دو نفر مخالف است، یکی مرحوم مفید و دیگری هم مرحوم سید مرتضی.

وو استدل المحقق السبزواری علی القاعدة بصحیحة علی بن یقطین أنه سأل أبا الحسن عن الرجل یبیع البیع و لا یقبضه صاحبه و لا یقبض الثمن؟ قال:

« الأجل بینهما ثلاثة أیام، فإن قبض بیعه و إلّا لا بیع بینهما».

ثم إنه نقل عن المفید و المرتضی و سلار و من تبعهم إلی أن تلف المبیع من المشتری نظراً إلی ثبوت الناقل عن غیر خیار.یلاحظ علیه: إن الروایة لا تدل علی المطلوب ، إذ لیس فیه عن التلف أثر، و إنما الکلام فی تأخیر الثمن و أن المشتری لو أخر أزید من ثلاثة فالبیع ینفسخ.

وو أما ما نقله عن المفید و تلمیذیه فقد نقله عنهما فی «مفتاح الکرامة» و قال: و المخالف، المفید و السیدان و من تبعهم فی خصوص خیار التأخیر.

الثانی الإجماع

دلیل دوم اجماع است، البته اجماع چندان مهم نیست، از فقهای عامه ابوحنیفه با ما موافق است، ولی مالک با ما موافق نیست،یعنی مالک می‌گوید اگر قبل از قبض تلف بشود،از کیسه‌ی بایع نیست بلکه از کیسه‌ی مشتری است.ححکی الإجماع علی مفاد القاعدة غیر واحد من الأصحاب : قال العلامة فی «التذکرة»: و لا خلاف عندنا فی أن الضمان علی البائع قبل القبض مطلقاٌ ، فلو تلف حینئذ، انفسخ العقد و سقط الثمن – و به قال الشافعی و أحدمد فی روایة ، و هو محکی عن الشعبی و ربیعة- لأنّه قبض مستحق بالعقد ، فإذا تعذر، انفسخ البیع، کما لو تفرقا قبل القبض فی الصرف.

و قال ابو حنیفة :«کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلا العقار (زمین) ».

و قال مالک : «إذا هلک المبیع قبل القبض، لا یبطل البیع، و یکون من ضمان المشتری، إلا أن یطالبه به فلا یسلمه، فیجب علیه قیمته للمشتری – و به قال أحمد و إسحاق _ لقوله: « الخراج بالضمان ».

اما مالک می‌گوید از کیسه‌ی بایع نیست بلکه از کیسه‌ی مشتری است، یعنی اگر قالی را صاعقه بسوزاند یا دزد ببرد، از کیسه‌ی مشتری است. چرا؟ یک روایتی را نقل می‌کند که حضرت فرمود:

«الخراج للضمان» یعنی درآمد مال هر کس باشد،ضمان هم مال او است، فرض کنید اگر مبیع یک درختی باشد که میوه دارد، میوه‌ی این درخت قبل القبض مال کیست؟ مال مشتری است، یا گوسفندی را به طرف فروخت و هنوز به قبض مشتری نرسانده، اگر شیر به پستان او آمد،شیر مال کیست؟ مال مشتری است، می‌گوید هر کس که درآمدش مال اوست، ضمانش هم مال او می‌باشد.

و نمائه للمشتری فضمانه علیه، و لأ نّه من ضمانه بعد القبض فکذا قبله کالمیراث.

أقول: سیوافیک الکلام فی الحدیث النبوی، و نماء المبیع التالف، فانتظر .

و قال العاملی بعد قول العلامة « و إذا تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه»:إجماعاً کما فی السرائر، و کشف الرموز ، و جامع المقاصد ، و الروضة ، ویتناوله إجماع الغنیة بإطلاقه، کما تسمع ففی التذکرة فی باب القبض : لا خلاف عندنا فی أن الضمان علی البائع قبل القبض مطلقاٌ ؛ فلو تلف حینئذ انفسخ العقد و سقط الثمن.

و فی کفایة أنه لا یعرف فیه خلافاً –إلی أن قال: - مضافاً إلی ما ذکروه فی باب الثمار یما إذا تلفت الثمرة المبتاعة فإنهم حکموا من غیر خلاف و لا تأمل بأن تلفها قبل القبض من البائع .

و لعل هذه الکلمات کافیة فی إثبات الا تفاق فی المقام.

تتعم یحتمل أن یکون إجماعهم مستنداً إلی الروایات التی تقدمت قبل ذلک فیکون الإجماع مدرکیاً لا تعبدیاً .

الثالث: سیرة العقلاء

جرت سیرة العقلاء فی المقام علی انفساخ العقد و ارتفاع التعهد من الطرفین،( عقلا می‌گویند هرچند این ملک مشتری بوده، ولی هنوز گیر مشتری نیامده، یعنی بنا نبود که مشتری مطلقا به بایع پول بدهد، بلکه بنا بود که بایع هم مبیع را به قبض او برساند، حال که به قبض او نرسیده، مشتری هم در مقابل او هیچ تعهدی ندارد.) و ذلک لأنّ العقد و إن تمّ و المشتری و إن ملک المبیع لکن لمّا کان البیع مقدّمة للتسلیم و الإقباض و کانت الغایة القصوی من التعهّد هو انتفاع المشتری من المبیع، فإذا امتنع ما هو المقصود الأقصی لما کان هناک أی تکلیف علی أحد الطرفین.أمّا البائع فإنّ التخلف منه یرجع إلی سبب خارج عن مقدرته، و أمّا المشتری فإنّما تعهّد فی مقابل تسلّم المبیع و الإنتفاع به و المفروض أنّه لم یتحقق، فإذا غلب التقدیر علی تدبیر العباد فلا یکون لکلّ مسؤلیة أمام الآخر، و معنی ذلک فرض العقد کأن لم یکن و انفساخه من الأصل أو من حین التلف علی ما سیأتی.

و فیما ذکرنا من الأدلة الثلاثة غنی و کفایة.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - سه‌شنبه 13 بهمن ماه 88/11/13

یکی از قواعد فقهیه این است که: «کل مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» و مراد از بایع همان مالک است نه غیر مالک مانند قبیل وکیل و غیر وکیل.

ادله‌ی این قاعده را بررسی کردیم و ما گفتیم اینکه می‌گویند: «من مال بائعه» مراد این نیست که از کیسه‌ی بایع تلف می‌شود و بایع باید برای مشتری مثل یا قیمت تهیه کند و سپس ثمن را از او بگیرد، بلکه همگان قائلند مراد این است که عقد در اینجا منحل می‌شود.

همان گونه که عرض شد گاهی «قبض» جزء مملّکات است و گاهی قبض جزء وفا به عقد است، و در مانحن فیه قبض جزء مملّکات نیست، بلکه شرط وفای به عقد است،یعنی کار به جایی رسیده است که بایع نمی تواند به عهد و عقد خودش وفا کند. و او (بایع) فقط این مقدار تعهد کرده بود که اگر جنس باقی بود، آن را تحویل مشتری بدهد،اما تعهد نکرده بود که اگر بلای آسمانی یا زمینی از قبیل صاعقه و سیل و زلزله آمد و او ر ا از بین برد، باز هم مبیع را به مشتری تحویل بدهد و حال که مبیع تلف شده، پس مثل یا قیمتش را بدهد.

تعهد بایع بیش از این نبوده است که اگر مبیع باقی بود، او را تحویل مشتری بدهد نه اگر در اثر صاعقه یا سیل و زلزله از بین رفت، باز هم متعهد است که مثل یا قیمتش را به مشتری بپردازد.

حال این پرسش به میان می‌آید که آیا این قاعده فقط مخصوص مثمن است یا شامل ثمن نیز می‌شود و ثمن هم همین حکم را دارد، فرض کنید عمرو قالی را در مقابل یک رأس گوسفند به زید فروخته، اتفاقا گوسفند به وسیله‌ی صاعقه‌ی آسمانی یا سیل و یا زلزله از بین رفت و تلف شد، آیا این گوسفند از کیسه‌ی بایع تلف شده یا از کیسه‌ی مشتری؟

هر چند در قاعده‌ی «کل مبیع» اسمی از کلمه‌ی ثمن برده نشده، ولی در ثمن نیز این قاعده جاری است. یعنی ولو قبض ثمن جزء مملّکات نیست بلکه از باب وفا به عقد است، یعنی مشتری متعهد شده بود در صورتی که این گوسفند تلف نشود،آن را تحویل بایع بدهد، حال که مقدر این بوده بر اینکه این گوسفند تلف بشود،پس باید مشتری مثل یا قیمت را تهیه کند و به بایع بدهد و مبیع را از او تحویل بگیرد. این حرف را نمی‌توان زد. چرا؟ چون تعهد مشتری بیش از این نبوده که اگر ثمن از بین نرفت،آن را به بایع تحویل بدهد.

پس قاعده هر چند مبیع را شامل است، اما ملاک قاعده در هردو هست،یعنی هم در مبیع است و هم در ثمن.

به بیان دیگر باید دید که طرفین معامله چه مقدار تعهد کرده‌اند و ما به مقدار تعهد شان باید از آنان باز خواست کنیم، تعهد بایع در حد وجود مبیع است نه بیشتر. همچنین تعهد مشتری در ظرف وجود ثمن است،یعنی در صورت موجود بودن ثمن، او متعهد است که آن را به عنوان عوض از مبیع به بایع بپردازد، اما وقتی تلف شد و در اثر بلای آسمانی یا زمینی از بین رفت، دیگر تعهد ندارد که مثل یا قیمتش را به بایع بدهد.

ما هو المراد من التلف

آیا تلف این است که فقط بلای آسمانی یا زمینی از قبیل صاعقه یا سیل و زلزله او را از بین ببرد یا مراد از تلف این است که قابل وفا نباشد، یعنی جناب بایع نتواند به تعهد خودش وفا کند بلا افراط و لا تفریط.،ولذا اگر سارق و دزد آن را برد، باز مشمول این قاعده است، ولو تلف نیست اما ملاک تلف در آن است؟

یا مبیع به گونه‌ای است که باید تلف بشود، مثلا کسی عبدش را فروخته، ولی قبل از آنکه به قبض مشتری برساند، شخصی را کشت و باید قصاص بشود، یا قبل از آنکه به قبض مشتری برساند، مرتد بشود که اتلاف و قتلش واجب است؟

دیدگاه استاد

در این گونه موارد باز هم بایع مقصر نیست تا برود مثل یا قیمتش را تهیه کند،بلکه تعهد بایع در حد وجود این مبیع بود نه اینکه اگر تلف شد،باز هم باید مثل یا قمیتش را بپردازد. فلذا چیز‌های که ماوراء قدرتش است، نسبت به آنها تعهدی ندارد.

پس تلف منحصر به تلف سماوی نیست.

هرچند مرحوم صاصب جواهر تلف سماوی را می گوید، ولی من فکر می‌کنم که نظرش بیان فرد غالب است نه اینکه تلف منحصر به تلف سماوی باشد.

پس تا کنون دو مطلب را بیان کردیم:

الف: گفتیم هم مثمن را شامل است و هم ثمن را.

ب: مراد از تلف، تلف عین نیست، بلکه مراد این است که قبض ممکن نباشد، تصورش به هر نحوی که می‌خواهد باشد.

لو امتنع المشتری من القبض

اگر بایع به مشتری بگوید جنسی را که از من خریدی تحویل بگیر، اما مشتری گفت که فعلا در خدمت شما باشد و من سر فرصت آن را می‌برم، یعنی مشتری از قبض امتناع کرد، بایع اصرار کرد که بیا جنسی را که از من خریدی ببر، اما بایع امتناع ورزید و جنس تلف شد.

آیا در اینجا از کیسه‌ی بایع تلف شده یا از کیسه‌ی مشتری؟

این خودش دو صورت دارد، یک مربته بایع می‌گوید جنس آماده است و بیا ببر، مشتری می‌گوید فعلا در نزد شما باشد.

یک مرتبه مشتری از گرفتن امتناع می‌کند، اگر امتناع از گرفتن کرد، قبض حاصل شده است. چرا؟ لأنّ القبض عبارة عن التخلیة بین المشتری و المبیع، من هم تخلیه کردم.

پس اگر مسئله این باشد که مشتری امتناع ورزد، در این صورت قبض حاصل شده است.

ولی یک مرتبه مسئله این است که مشتری امتناع نمی‌ورزد، بلکه سهل انگاری می‌کند و بایع هم به او پیشنهاد نمی‌کند، چون اگر بایع پیشنهاد کند و مشتری امتناع بورزد،در این صورت بایع ضامن نیست چون قبض حاصل شده است، زیرا قبض این نیست که بایع جنس را در دست مشتری قرار بدهد،بلکه قبض عبارت است از: لأنّ القبض عبارة عن التخلیة بین المشتری و المبیع. در اینجا هم تخلیه است.

پس تا کنون بحث ما در این بود که تلف نه مستند به بایع بود و نه مستند به مشتری، و نه مستند به اجنبی، بلکه مستند به عوامل خارج از اختیار بود و عوامل خارج از اختیار آن را تلف کرد مانند: صاعقه، زلزله و سیل و مانند آنها.

حال اگر تلف مستند به مشتری شد، یعنی خود مشتری گوسفند یا فرش را تلف کرد. یعنی هر چند گوسفند و فرش در اختیار و قبض بایع بود، ولی به علل و عواملی مباشرتا یا تسبیبا، مشتری سبب تلف مبیع شد.

فرض دوم این است که بایع تلف کند.

اجنبی تلف کند، پس در اینجا سه بحث وجود دارد، به این معنا که متلف یا مشتری است، یا بایع و یا مشتری.

اگر متلف جناب مشتری باشد، حصل القبض، معنایش این است که قبض حاصل شده، یعنی همین که تلف کرده، معنایش این است که در اختیار و قبضش بوده که تلف کرده،مثلا قالی را آتش زده یا گوسفند را با تیر زده،این معنایش این است که در اختیارش بوده. اما مباشرتا و إمّا تسبیباً، اگر خودش کرده، خود کرده را پشیمانی نیست، قطعا قبض است.

اما اگر بایع این کار را کرده باشد،در این صورت بایع ضامن است و این صورت تحت قاعده داخل نیست.چرا؟ چون بر خلاف تعهد رفتار کرده و لذا ضامن است و لذا اگر مبیع مثلی است، باید مثل را تهیه کند و اگر قیمی است باید قیمت را تهیه کند. آنگاه ثمن را از مشتری بگیرد.

بنابراین، در این فرض ما نمی‌توانیم بگوییم که خارج از تعهدش است بلکه داخل تحت تعهدش است، اینکه گفتیم ضامن نیست، درجایی است که دور از دایره‌ی تعهدش باشد، ولی در این فرض دور از دایره‌ی تعهدش نیست، بلکه داخل در دایره‌اش است.

اما اگر اجنبی آن را تلف کرد، مثلا همسایه آن را تلف کرد و الآن هم در اختیار است. در اینجا مسئه چه حکمی دارد؟

در اینجا چهار احتمال وجود دارد تا ببینیم که کدام مطابق قاعده‌ی عدل و انصاف است و کدام مطابق عقل و فطرت سالم انسان است؟

احتمال اول

احتمال اول این است که اگر اجنبی تلف کرد، مشتری یکسره سراغ اجنبی می‌رود و خسارت را از او می‌گیرد و می‌گوید مثل یا قیمت را بده. چرا؟چون ملک مرا تلف کرده، اگر او بگوید این در خانه‌ی بایع بود، در جوابش می‌گوید هر چند در خانه بایع بوده باشد، باز هم ملک من بود و من از او خریده بودم، ملک من بوده، منتها در مغازه‌ی بایع بود و تو آن را تلف کردی، پس خسارتش را بده، یعنی مثل یا قیمتش را به من بده. مثل و قیمت را از اجنبی می‌گیرد و ثمن را هم به بایع می‌پردازد.

ب: احتمال دوم این است که مشتری یا رجوع به اجنبی می‌کند یا معامله را فسخ می‌کند.

پس احتمال اول این است که مشتری رجوع به اجنبی کند و مثل یا قیمت را از او بگیرد و ثمن را هم به بایع بدهد.

احتمال دوم

احتمال دوم این است که مخیر باشد بین رجوع به اجنبی چون متلف است، و بین الرجوع إلی البائع، چون بایع باید به قبض می‌رساند و چون به قبض مشتری نرسانده است، پس معامله را فسخ می‌کند و پول خودش را از بایع می‌گیرد.

احتمال سوم

احتمال سوم این است که بایع رجوع می‌کند به اجنبی و مثل یا قیمت را از اجنبی می‌گیرد، ولو بایع مالک نیست اما حق رجوع به اجنبی دارد، چون در مقابل این مبیع تعهد کرده نسبت به مشتری،می‌تواند با اینکه مالک نیست، رجوع کند به اجنبی مثل و قیمت را از او بگیرد. مشتری مخیر است یا مثل و قیمت را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد، یا معامله را فسخ کند.

فرق احتمال سوم با احتمال اول این است که در اولی خود مشتری رجوع به اجنبی می‌کرد، ولی در اینجا این زحمت را بایع می‌کشد و رجوع می‌کند مثل و قیمت را می‌گیرد، آنگاه به مشتری می‌گوید: جناب مشتری!

اگر به این معامله راضی هستی، مثل و قیمت را بگیر و ثمن را بده، مشتری می‌گوید من علاقه به همان عین اولی داشتم، حال که او تلف شده،معامله را فسخ می‌کنم.

احتمال چهارم

احتمال چهارم این است که اصلا همین که اجنبی تلف کرد، عقد خود بخود منفسخ می‌شود.

حال باید ببینیم که در میان این احتمالات اربعه، کدام یکی موافق ذوق فقهی است؟

ظاهرا چهارمی با ذوق فقهی موافق تر است.

ما هو المراد من قوله:«من مال بائعه»؟

البته ممکن است شما بگویید که این تکرار است چون قبلا خواندیم که مراد از اینکه «من مال بائعه» این نیست که بایع برود و از خارج مثل یا قیمت را تهیه کند، بلکه مراد این است که خود بخود عقد منفسخ می‌شود، بایع می‌رود سراغ کارش، مشتری هم می‌رود سراغ کارش.

ولی اینجا توضیح بیشتری می‌دهیم، و آن این است که از یک طرف می‌گویید مبیع ملک مشتری است از طرف دیگر می‌گویید که از کیسه‌ی بایع تلف می‌شود، این تناقض است،این تناقض را باید رفع کنیم، چون اگر ملک مشتری است، پس چرا از کیسه‌ی بایع تلف شود، و اگر از کیسه‌ی بایع است،پس ملک بایع است. پس این تناقض را چگونه رفع کنیم؟

علما می‌گویند قبل از آنکه تلف بشود،آن‌ماّ ملک بایع می‌شود و آنگاه تلف در ملک بایع صورت می‌گیرد، به این می‌گویند:« ملکیت آن‌مّا»، قهرا تناقض رفع می‌شود، تناقض این بود که اگر از کیسه‌ی بایع است، پس ملک مشتری نیست و اگر ملک مشتری است، پس از کیسه‌ی بایع نیست، و حال آنکه ما فرض کردیم که این ملک مشتری است، چه کنیم که هم از کیسه‌ی بایع باشد و هم تناقض نباشد؟

رفع تناقض به این است که بگوییم قبل از آنکه صاعقه بیاید تقدیر می‌شود که آن‌مّا این مبیع داخل در ملک بایع می‌شود،آنگاه تلف در ملک بایع صورت می‌گیرد.

آیا در فقه اسلام نظیر این را داریم که قبل از تلف ملک کسی باشد و حین التلف ملک دیگری بشود؟

من چهار مورد را نوشته‌ام که و برخی از آنها در کتاب متاجر مرحوم شیخ انصاری نیز آمده است:

1: فرض کنید کسی عبد دارد و من هم می‌خواهم کفاره بدهم. می‌گویم: فلانی! «اعتق عبدک عنّی»، معنای این حرف که می‌گوییم: «أعتق عبدک عنّی» چیست؟ آیا معنایش این است که عبد شما از طرف من عتق بشود و حال آنکه: «لا عتق إلّا فی الملک»؟ اگر مراد این باشد، پس این معنایش این است که شما چلو کباب بخورید تا من قوی بشوم، این نشدنی است، اگر بخواهم قوی بشوم، باید چلو کباب را خود من بخورم.

یا بگویم: فلانی! شما ورزش بکن،تا من قوی بشوم. همه می‌خندند که این چه حرفی است که شما می‌زنید.

پس معلوم می‌شود که معنای «أعتق عبدک عنّی» این نیست که عبد خود را از طرف من آزاد کن، بلکه معنایش این است که:

قبل از آنکه عتق بکنی،آن را به من تملیک بکن، آنگاه وکالتاً از طرف من آزاد کن.

2: تعدادی از افراد در یک کشتی نشسته‌اند، کشتی هم طوفانی شده، یعنی امواج دریا کشتی را از این سو به آن سو پرتاب می‌کند و این کشتی هم سنگین است، من به یکی از افراد کشتی (که بار زیادی دارد) می‌گویم: فلانی! این متاع سنگین خود را در دریا بینداز تا کشتی از غرق شدن نجات پیدا کند، او هم اموالش را در میان دریا می‌اندازد، در اینجا چه کسی ضامن است؟

آمر و دستور دهنده ضامن است. چرا؟ چون لازمه‌ی این حرفش که می‌گوید:«ألق متاعک فی البحر» این است که اول به من تملیک بکن، سپس به دریا بینداز، قهرا آمر و دستور دهنده ضامن می‌شود. ولذا می‌گویند یکی از اسباب ضمان امر به اتلاف است، هم اولی امر به اتلاف است که می‌گوید:«اعتق عبدک عنّی» و هم دومی امر به اتلاف است که می‌گوید: «ألق متاعک فی البحر».

3: کسی پدر و مادرش غلام است ، فلذا می‌رود پدر و مادرش را از صاحبش می‌خرد، از آن طرف می‌خرد، باید آزاد بشوند، چون هیچ کس نمی‌تواند مالک پدر و مادر خود بشود،از طرفی هم داریم که: «لا عتق إلّا فی الملک» انسان نمی‌تواند احد العمودین را مالک بشود. «عمودین» یعنی پدر و مادر.

پس از یک طرف نمی‌تواند انسان مالک عمودین بشود، از آن طرف هم «لا عتق إلّا فی الملک»، پس چه کار کنیم؟

می‌گوییم جمع بین این دوتا این است که بگوییم من یک آن پدر و مادر را مالک می‌شوم.آنگاه آنها آزاد می‌شوند، این یک آن و یک لحظه مالک شدن، توهین به پدر و مادر نیست،چون این ملکیت مقدمه‌ی آزادی آنها می‌شود.

4: «شخص» پدر کسی را کشته،دیه مال چه کسی است؟ دیه مال ورثه است، ورثه چطور مالک می‌شوند؟

از آن طرف مالک باید حیّ باشد و حال آنکه این آدم میت است، می‌گویند، این دیه آن‌مّا ملک میت می شود، آنگاه از میت منتقل به ورثه می‌شود.

پس اگر فقه را مطالعه کنیم،ما ملکیت تقدیری داریم، منتها گاهی سببش امر است مانند اولی و دومی، و گاهی سببش جمع بین الأدله است، یعنی اگر بخواهیم بین ادله جمع کنیم،ناچاریم که ملکیت تقدیری قائل بشویم.

اینجا هم سبب جمع بین الأدله است، یعنی از یک طرف قالی ملک مشتری است، از آن طرف هم می‌خواهد از کیسه‌ی من برود. ناچاریم بگوییم ملکیت آن‌مّا قبل از تلف برای بایع حاصل می‌شود،آنگاه از ملک بایع تلف می‌شود.

حکم النماء بعد العقد و قبل التلف

حال اگر گوسفندی را که بایع فروخته، قبل از قبض،یعنی در این چند روزی که پیش بایع بود شیر داشته و شیر را پنیر یا ماست کرده یا فروخته. بر حسب اتفاق صاعقه‌ای آمد و این غنم را از بین برد، این پنیر و شیرها مال کیست، آیا مال مشتری است یا مال بایع است؟

گروهی می‌گویند مال مشتری است. چرا؟ لأنّ الفرع تابع للاصل، وقتی که غنم مال مشتری است، پس شیر و پنیر هم مال مشتری است، ماست آن نیز مال مشتری است. اگر بچه به دنیا آورده است، او نیز مال مشتری می‌باشد. چرا؟ لأنّ فرع تابع للأصل.

من در این مسئله یک چیزی در ذهنم است و آن این است که این از قبیل اکل مال به باطل است، چون مشتری چیزی به بایع نداده، پولش را هم که پس می‌گیرد،حال اگر ماست، پنیر و بچه و سایر نمائات را هم بگیرد، این اکل مال به باطل است و از نظر عرفی چندان خوب جلوه نمی‌کند، یعنی عرف مشتری را بد می‌دانند که هم پول خود را بگیرد و هم برّه را با سایر نمائات از قبیل ماست و پنیر را هم با خودش ببرد،این اکل مال به باطل است و جمع بین عوض و معوض می‌باشد، از این رو ناچاریم که مسئله را از جای دیگر حل کنیم و آن اینکه:

هل الفسخ من حین العقد أو من حین التلف؟

اگر بگوییم انفساخ من حین التلف است، البته نماء مال مشتری است.

اما اگر بگوییم انفساخ من حین التلف نیست بلکه من حین العقد است، عقلا می‌گویند این عقد کأن لم یکن است،یعنی مثل اینکه اصلا نبوده، عقلا می‌گویند انفساخ من حین العقد است،یعنی مقدر نبوده که این کار بشود، فلذا می‌گویند: جناب مشتری! بیا پول خود را بگیر و دنبال کارت برو.

نظریه‌ی استاد

من معتقدم که غالبا عقلا در اینجا انفساخ را از حین عقد می‌دانند نه من حین العقد، می‌گویند معلوم می‌شود کاشف است نه ناقل، کشف می‌کند که از اول این عقد پایه و اساس صحیح نداشته و لذا نماء مال بایع است نه مال مشتری.

پس در اینجا دو نظر را مطرح کردیم:

الف: نماء مال مشتری است.چرا؟ لأنّ الفرع تابع للأصل، حال که غنم مال مشتری است، نمائش نیز مال مشتری می‌باشد.

ما به این نظر اشکال کردیم و گفتیم از نظر عرف این مطلب بد نماست، عرف این را فطرتا نمی‌پذیرند، و قوانین اسلام مطابق فطرت است، می‌گویند عدل انصاف نیست در حالی که مشتری به بایع چیزی نداده،در عین حال همه چیز را ببرد، فلذا این با قاعده عدل و انصاف سازگار نیست.

ب: نظر دوم این است که انفساخ من حین العقد است، پس نماء نیز مال بایع است و ظاهرا قول دوم صحیح به نظر می‌رسد که بگوییم انفساخ من حین العقد است.

شمول القاعدة لسائر العقود المعاوضیة

حال اگر این قضیه در اجاره رخ داد،آیا این قاعده اجاره را هم شامل است یا نه؟

مثلا کسی خانه یا اسب یا ماشین خود را به دیگری اجاره می‌دهد، خانه در اثر بعضی از حوادث خراب می‌شود یا ماشین و اسب را دزد به سرقت می‌برد.

همان قاعده در اینجا نیز جای می‌شود، هر چند قاعده کلّ مبیع است، ولی ملاک این است که باید حد و حدود تعهد طرف را دید، یعنی طرف که ماشین را به اجاره دیگری داده بود که یک روزه یا دو روزه در فلان شهر برود و بیاید،این تعهد در صورتی بود که ماشینی باشد،اما اگر ماشین را دزد برد، دیگر طرف تعهد نکرده بود که برود یک ماشین دیگر از بازار بخرد و در اختیار طرف مقابلش بگذارد، پس هر چند قاعده هرچند در تلف مبیع وارد شده، اما در تلف عین مستأجره نیز جاری است، یعنی ملاکا آنجا را هم می‌گیرد، علاوه بر اجاره،سایر عقود را نیز می‌گیرد.

به بیان دیگر اگر لفظ قاعده را در نظر بگیریم، غیر از بیع سایر عقود را شامل نیست،اما اگر روایات قاعده و ملاک قاعده را در نظر بگیریم، خصوصا اگر سیره عقلا را در نظر بگیریم،عقلا می‌گویند این آدم درست است که فلان واحد را به شما اجاره داده ولی متاسفانه آن واحد را آتش گرفته از بین برده، دیگر بنده خدا تعهدش در همین حدود بوده نه اینکه برود یک واحد دیگر مثل آن را بخرد و به شما اجاره بدهد.

شمول القاعدة علی تلف البعض

اگر کسی دو عبدش را به دیگری فروخت و یکی از آنها مرد، یا دو اسب را به کسی فروخته بود، یکی از آنها مرد یا خانه را فروخته بود، ی شمال آن را آتش گرفت، چون خانه‌های قدیم شمالی و جنوبی داشتند، تابستان در یک طرف زندگی می‌کردند، زمستان هم در طرف دیگر. فرض کنید شمالش را آتش گرفت، آیا مشمول این قاعده است یا نه؟

نظریه‌ی استاد

من در اینجا قائل به تفصیل هستم، اگر واقعا آن غرض امکان بهره داری باشد هر چند به صورت تنصیفی، مانع ندارد، فرض کنید که جناب «زید» سی تن گندم را به عمرو فروخت، متاسفانه ده تنش را آتش گرفت و از بین رفت، بیست تن دیگرش باقی است،ممکن است که مشتری (عمرو) بگوید که من همان بیست تا را قبول دارم،ده تا را فسخ می‌کنم.

چرا؟چون قابل تبعیض و تنصیف است.

اما اگر به گونه‌ای باشد که قابل استفاده نیست، فرض کنید که زید یک جفت نعلین کربلا به عمرو فروخته بود، چون سابقا کربلا نعلین خوبی داشت،دزد آمد و یک لنگه‌اش را برد. لنگه‌ی دیگر به درد نمی‌خورد ولذا باید حساب کنیم که بهره برداری ولو به صورت نسبی ممکن است یا نه؟ اگر ممکن است،معامله صحیح است، منتها مشتری خیار تبعض در صفقه را دارد،یعنی اگر دلش خواست قبول می‌کند و اگر دلش نخواست قبول نمی‌کند،مثلا در گندم می‌تواند قبول کند و خیار هم داشته باشد، اما در نعلین که یکی از آنها را برده‌اند، یک لنگش به درد نمی‌خورد.

شمول القاعده للوصف المفقود

حال اگر مبیع و جنس فروخته شده قبل از قبض اوصافش از بین رفت، مثلا گلابی نطنز را فروخته بودم، ولی قبل از آنکه به قبض مشتری برسد،سرما آمد و تمام آنها را سیاه کرد، یا انگور را فروخته بودم، قبل از آنکه به قبض مشتری برسانم، دچار آفت سرما خوردگی شد که قابل بقاء نیست. اگر مبیع قبل از قبض صفاتش رفت،حکمش چیست؟

اگر امکان استفاده هست، معامله سر جای خودش محفوظ است و استفاده کند،اما اگر استفاده ممکن نباشد،عینش هم باقی باشد، به درد نمی‌خورد، یعنی انگور سرما زده و گلابی سرما زده به درد نمی‌خورد. فلذا این بستگی دارد به اینکه آن غرض قابل تحصیل است یا قابل تحصیل نیست. چون مسائل معاملات مسائل تعبدی نیست که انسان دنبال وحی الهی بگردد، فلذا انسان باید این گونه مسائل را در ضوء قواعد فقهیه و حکم عقلا و قاعده عدل و انصاف حل کند.

إبراء المشتری عن ضمان المبیع

بحث دیگر این است که آیا مشتری می‌تواند بایع را ابراء کند و بگوید: جناب بایع! من این گوسفند را از تو می‌خرم حتی اگر قبل از قبض سیل آن را ببرد یا صاعقه آن را از بین ببرد؟

اگر حق مشتری باشد، می‌تواند ابراء کند، چون حق قابل اسقاط است، اما حکم الهی قابل اسقاط نیست، مثلا مرد نمی‌تواند بگوید که طلاق در دست زن باشد، چرا؟ چون اینکه طلاق در دست مرد باشد، حق مرد نیست بلکه حکم الهی است. اما اگر حق باشد، زن می‌گوید حضانت و نگهداری دختر حق من است، من این حق را به پدرش واگذار می‌کنم، و او این حق حضانت را به عهده بگیرد.

در مانحن فیه نیز اگر ابراء مشتری قبل القبض، حق مشتری باشد، او (مشتری) می‌تواند اسقاط کند و قابل اسقاط است. اما اگر حکم الهی باشد، حکم الهی با اسقاط کسی، اسقاط نمی‌شود. صغرا را خود شما مطالعه کنید که آیا حق مشتری است یا حکم الهی.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - شنبه 1 اسفند ماه 88/12/01

القاعدة الثانیة

التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له

همان گونه که قبلا بیان شد،ما دو قاعده داریم، یک قاعده این است که: «کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» این قاعده را بحث کردیم و بحثش به پایان رسید.

1: کلمات العلماء فی القاعدة

یک قاعده‌ی دیگر هم داریم که فقها از آن بنام: «التلف فی زمان الخیار فهو من لا خیاره له» یاد کرده‌اند، اگر چیزی در زمان خیار تلف شد، این تلف از طرف کسی است که معامله از طرف او لازم است، اما کسی که معامله از طرف او جایز است،از او چیزی کم نمی‌شود، «التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له» این قاعده را به این گستردگی در کلام فقها می‌بینیم، هم در کلام مرحوم محقق است و هم در کلام علامه حلی است و هم در کلام مفتاح الکرامة.

واقعا این دوتا را دو قاعده‌ی جدا از هم تلقی می‌کنند،آن یک قاعده است و این هم یک قاعده‌ی دیگر می‌باشد.

مرحوم محقق صریحا می‌فرماید اگر چیزی بعد القبض تلف شد، چنانچه مشتری خیار داشته باشد، از بایع حساب می‌شود،اگر بایع خیار داشته باشد، از مشتری حساب می‌شود، این کلمه را محقق دارد،علامه نیز در تحریر و قواعد دارد، مرحوم سید جواد هم در مفتاح الکرامة دارد.

کأنّه شرع مقدس یک قاعده دومی دارد که اگر در یک معامله‌ای مبیع بعد القبض دچار تلف شد،خواه تلفش به عیب داخلی باشد یا به عیب سماوی، گاهی بیمار است و گاهی بلای آسمانی است.

خلاصه اگر معامله از طرف بایع قطعی است و مشتری ذو الخیار است، در این صورت بایع ضامن است، اما اگر معامله از طرف مشتری قطعی است و بایع ذو الخیار می‌باشد، جناب مشتری ضامن است، آنکس که معامله از طرف او قطعی است، او ضامن است، اما آنکس که ذو الخیار است، او ضمانی ندارد سواء أکان المبیع حیوانا أو غیر حیوان، سواء أکان الخیار خیار حیوان أو خیار شرط.. طرفین با هم جعل خیار کرده‌اند، و سواء أکان العیب من عامل داخلی أو سماویّ.

دوتا قاعده است، یک قاعده مال قبل القبض است، این قاعده هم مال بعد القبض است،حال که مال بعد القبض است، شرطش این است که ذو الخیار ضامن نیست، بلکه «من لا خیار له» ضامن است، سواء أکان المبیع حیوانا أو غیر حیوان، سواء أکان الخیار خیار حیوان أو خیار شرط.. طرفین با هم جعل خیار کرده‌اند، و سواء أکان العیب أو التلف من عامل داخلی أو سماویّ.

قانون کلی این است که بعد القبض اگر تلفی آمد، ذو الخیار بریء است،«من لا خیار له» ضامن می‌باشد.

عبارت مرحوم محقق

قال المحقق: «إذا تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه و إن تلف بعد قبضه و بعد إنقضاء الخیار فهو من مال المشتری». این دوتا خارج از بحث ماست، چون بحث ما در زمان خیار است، پس این دو جمله به بحث ما ربطی ندارد.

جمله‌ی اول: «إن تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه»

جمله‌ی دوم : «و إن تلف بعد قبضه و بعد إنقضاء الخیار فهو من مال المشتری». این دو جمله از محل بحث ما خارج است.

جمله‌ی سوم: «و إن کان (بعد القبض) فی زمان الخیار من غیر تفریط و کان الخیار للبائع فالتلف من المشتری، و إن کان الخیار للمشتری فالتلف من البائع». شرائع الأسلام: 2 23-24.

پس مرحوم محقق در این عبارت خودش به سه قاعده اشاره کرده ست:

1: إذا تلف المبیع قبل قبضه فهوه من مال بائعه.

2: و إن تلف بعد قبضه و بعد انقضاء الخیار فهو من مال المشتری.

3: و إن کان فی زمان الخیار من غیر تفریط و کان الخیار للبائع فالتلف من المشتری، و ان کان الخیار للمشتری فالتلف من البائع.

عبارت علامه

و قال العلامه فی «القواعد»: «و إن تلف بعد قبضه و انقضاء الخیار فهو من مال المشتری، و إن کان فی مدّة الخیار من غیر تفریط، فمن المشتری، إن کان الخیار للبائع أو لهما أو لأجنبی، و إن کان للمشتری خاصّة فمن البائع». قواعد الأحکام: 269. فی أحکام الخیار.

فرقی که عبارت محقق با عبارت علامه دارد این است که مرحوم علامه جمله‌ی:«أو لهمها أو للأجنبی» را اضافه کرده است.

عبارت علامه در تحریر

«إذا تلف المبیع فی زمن الخیار قبل القبض إنفسخ البیع و کان من ضمان البائع، و إن کان بعد القبض و الخیار للبائع فالتلف من المشتری و إن کان للمشتری فالتلف من البائع، و لو کان مشترکاً فالتلف من المشتری فالتلف من المشتری».

تحریر الأحکام: 2/296.

نظریه‌ی سید حرّ عاملی

مرحوم سید عاملی نیز همین عبارت را دارد. پس معلوم شد که فقهای بزرگ ما معتقدند اگر تلف بعد القبض باشد، اگر بعد الخیار است،مسلّماً مال مشتری است،اما اگر در زمان خیار است،در این صورت باید ببینیم که ذو الخیار چه کسی است و «من لا خیار له» چه کسی می‌باشد.

اگر ذو الخیار مشتری است،بایع ضامن است و اگر ذو الخیار بایع است، مشتری ضامن می‌باشد، این قاعده را به صورت کلی گفته‌اند.

2: هل کون التلف ممّن لا خیار له، موافق للقاعدة؟

آیا این قاعده که:«التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» موافق قاعده است یا خلاف قاعده است؟

مرحوم میرزا صادق تبریزی که از مراجع بزرگ آذربایجان بود،ایشان در کتابی بنام:«الفوائد» معتقدند که اصلاً ما چنین قاعده‌ای به این گستردگی نداریم، یعنی این قاعده‌ای که محقق در شرائع، علامه در قواعد الأحکام و تحریر الأحکام می‌گویند، ما اصلاً یک چنین قاعده‌ای نداریم،این قاعده از فروع قاعده‌ی اولی است، قاعده‌ی اولی این بود که:«کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه».

(ممکن است کسی بگوید که چطور می‌تواند این قاعده از فروع قاعده‌ی اولی باشد و حال آنکه قاعده‌ی اولی قبل القبض بود و این قاعده مال بعد القبض است. این اشکال را داشته باشید،بعداً آن را حل خواهیم کرد).

ایشان می‌فرماید ما اصلاً یک چنین قاعده‌ای نداریم، بلکه این مربوط است به قاعده‌ی اولی که : «کل مبیع قد تلف قبل قبضه فهو مال من مال بائعه»، غایة ما فی الباب مال حیوان است، خیارش هم خیار حیوان است، یعنی هم مربوط است به جایی که مبیع حیوان باشد و هم خیارش خیار حیوان باشد.در آن سه روز اگر این حیوان بمیرد، «فهو ممّن لا خیار له» که بایع باشد.

آنگاه کسی به ایشان اشکال می‌کند و می‌گوید: آقا!

آن قاعده مال قبل القبض است، این قاعده مال بعد القبض است،یعنی حیوان را تحویل داده و در این سه روز مرد.

ایشان در جواب می‌گوید: این قبض یک قبض ناقص است. چرا؟ چون بایع متکفل شده بود که حیوان سالم را تحویل بدهد، ولی این آدم حیوان سالم را تحویل نداده است. چطور حیوان سالم را تحویل نداده است؟ به دلیل اینکه این حیوان در این سه روز «مات بمرض داخلیّ»، به مرض داخلی مرده است، بنابراین،این قبض کلا قبض است،یعنی حکم کلا قبض را دارد.شرع مقدس که می‌فرماید: «صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام».

مثلاً اگر مبیع از قبیل فرش باشد، انسان از همان روز اول می‌فهمد که عیب دارد یا عیب ندارد، اما حیوان عیبش مخفی است و انسان به این زدوی متوجه او نمی‌شود، همین که در ظرف سه روز مرد، آنهم نه به وسیله‌ی آفت آسمانی بلکه به عیب داخلی، این دلیل بر این است که این عیب از همان روز اول در این حیوان بوده است و این قبضش کلا قبض است، می‌گوید: آیا نمی‌نبینید که فقها با «وصف» معامله‌ی جزء را می‌کنند، یعنی همان گونه اگر مبیع یکی از اجزائش کم باشد، مشتری خیار دارد که ارش بگیرد یا معامله را فسخ کند، همچنین است اگر فاقد صفات هم باشد مثلا مریض باشد، این حکم اجزاء را دارد ولذا مختار است بین الأرش و الفسخ.

پس معلوم می‌شود که «الوصف کحکم الجزء» بایع که حیوان بیماری را تحویل مشتری داده است، کأنّه قبض کامل نشده بلکه قبض ناقص شده است، مثلا اگر به جای صد من، نود من را بدهد، چطور ناقص است و قبض کامل نیست، هکذا تحویل حیوان بیمار به جای حیوان سالم، این قبض،قبض کاملی نیست. این قاعده برگشتش به قاعده‌ی اول است، منتها با این تصور که بعد القبض،حکم قبل القبض را دارد.

بنابراین، قاعده در جایی است که مبیع حیوان باشد، خیارش هم خیار حیوان باشد،فوتش هم فوت داخلی باشد،در یک چنین جای می‌گویند: «ممّن لا خیار له»، یعنی من البائع.یعنی این دو تعبیر یک مطلب را می رساند،چه بگوییم: «ممّن لا خیار له» و چه بگوییم: «من بائعه». چون «من لا خیار له» همان بایع است نه کس دیگر.

پس این یک قاعده‌ی مستقلی نیست بلکه همان قاعده‌ی اول است،منتها به شرط اینکه دقت کنیم که قبض اینجا کلا قبض است. چرا؟ «لأنّ الأوصاف بمنزلة الأجزاء»، یعنی همان گونه اگر اجزاء را ناقص بدهیم، قبضش کامل نیست،صفات را هم اگر صفات ناقصی باشد، باز هم قبضش کلا قبض است.

اینکه می‌گویند: «التلف فی زمن الخیار»، الف و لام کلمه‌ی«التلف» عوض از مضاف إلیه است. تلف الحیوان فی زمن الخیار (در مدت سه روز) ممّن لا خیار له، یعنی من البائع.

اگر مطلب از همین قرار باشد،این بر می‌گردد به همان قاعده‌ی اولی نه اینکه خودش یک قاعده‌ی مستقل باشد، تا حرف محقق در شرائع و علامه در قواعد و تحریر درست بشود.

دلیل براینکه ما یک چنین قاعده‌ی نداریم، روایات است، یعنی روایاتی که در این زمینه وارد شده‌اند،می‌رسانند که این مربوط به جایی است که مبیع حیوان باشد،خیارش هم خیار حیوان باشد، مرگش هم در سه روز باشد، سبب مرگش عامل داخلی باشد، قبضش کلا قبض باشد. اگر فرمایش این مرجع بزرگ(میرزا صادق تبریزی) درست باشد، معلوم می‌شود که در طول زمان، این قاعده مورد دقت قرار نگرفته است.

کلام مرحوم بجنوردی

مرحوم بجنوردی یک کلامی دارد و خودش هم می‌گوید این کلام من در واقع یکنوع استحسان است، ایشان این قاعده را در یک مظان کمی وسیع تر مطرح می‌کند و می‌گوید مشتری و بایع ذو الخیار باشد، مبیع فرق نمی‌کند که حیوان باشد یا غیر حیوان. علت اینکه جناب بایع ضامن است، چون مشتری که ذو الخیار است،هنوز دو دل است، نه مشتری مالک مبیع شده و نه بایع مالک ثمن، یعنی از آنجا که دو دل است فلذا در ظاهر مالک است، اما در واقع مالک نیست، یعنی ثمن را تملیلک بایع نکرده است، ولو در ظاهر تملیک کرده، اما چون ذو الخیار است، تملیک نکرده است،حال که تملیک نکرده است،اگر آفتی آمد و از بین برد، قهراً باید ضامن ثمن من باشد. چرا؟ چون امانتی بود از من در دست او، حتماً باید ثمن بنده را بدهد.

البته می‌گوید این یکنوع استحسان است، نکته‌اش هم این است که مبنای ما با شیخ طوسی فرق دارد، شیخ طوسی می‌فرماید مادامی که دوران خیار نگذشته است،بایع ضامن ثمن می‌شود، اما بقیه‌ی فقها می‌گویند: بایع مالک ثمن می‌شود هر چند ایام خیار نگذشته باشد.

در شرح لمعه در کتاب بیع و در مبحث خیارات از شیخ طوسی این نظریه را نقل کرده است که شیخ گفته است: ما دامی که ایام خیار نگذرد، مالکیت و ملکیت درست نمی‌شود، اما همه‌ی فقها می‌گویند که مرور زمان شرط مالکیت نیست، بلکه طرف مالک می‌شود، منتها ملکیت متزلزله.

بنابراین، خودش هم قبول ندارد و لذا می‌گوید این یکنوع استحسان است، یعنی می‌خواهد موافق قاعده بکند، ولی از این راه، یعنی اولاً قائل است براینکه توسعه دارد، به این معنا که مبیع اعم است از حیوان و غیر حیوان،خیار هم اعم است از خیار حیوان و خیار غیر حیوان، فقط جانب مشتری را گرفته و فرموده اگر مشتری ذو الخیار شد. ثمن از کسیه‌ی بایع تلف می‌شود. چرا؟ چون هنوز ملکیت حاصل نشده، یعنی دو دل است و چون ملکیت حاصل نشده است، مال مشتری در دست بایع تلف شده، پس حتما باید آن را به مشتری بدهد.

البته این یک حرف خلاف قاعده می‌باشد و موافق است با نظریه مرحوم شیخ طوسی نه با نظریه‌ی سایر فقها.

حال باید سراغ روایات برویم و ببینیم آیا روایات همین را می‌گویند که ایشان (مرحوم میرز صادق تبریزی) گفته است یا روایات چیز دیگر را می‌گویند.

3:دراسة الروایات الواردة.

الف: محمد بن یعقوب، عن حمید بن زیاد، عن الحسن بن محمد بن سماعه، عن غیر واحد من الأصحاب، عن أبان عثمان، عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله بصری قال: «سألت أبا عبد الله علیه السلام:عن رجل اشتری أمة بشرط (خیار) من رجل یوماً أو یومین،(معلوم می‌شود که مشتری جاهل به مسئله بوده، چون اگر عالم به مسئله بود، نیاز به شرط کردن نداشت و بدون شرط سه روز حق خیار داشت، این نشان می‌دهد که جاهل به مسئله بوده و لذا یک روز یا دو روز را برای خودش جعل خیار کرده است) فماتت عنده و قد قطع الثمن، علی من یکون الضمان(کنیزه در نزد مشتری مرد) و قد قطع الثمن(و حال آنکه پول را داده) علی من یکون الضمان؟! فقال: لیس علی الّذی اشتری (مشتری) ضمان حتّی یمضی شرطه»

الوسائل: ج18،الباب من أبواب الخیار، الحدیث1.

مراد از این شرط، همان خیار است و در روایات ما گاهی شرط به معنای خیار استعمال شده است، «حتّی یمضی شرطه»

آیا مراد همان یک روز و دو روز است یا مراد همان شرط شرعی است که صاحب الحیوان له الخیار ثلاثة أیّام؟ هردو احتمال وجود دارد، ولی بعید است که حضرت شرط او (مشتری) را اراده کند، چون شرط او لغو است.

مادامی که این خیار تمام نشود، ضمان بر بایع است.آقایان از این روایت،این قاعده‌ی کلّی را استفاده کرده‌اند که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له» خواه تلف حیوان باشد یا غیر حیوان، خواه خیار، خیار حیوان باشد یا خیار غیر حیوان. خواه عامل تلف، داخلی باشد یا عامل خارجی، قهراً قاعده در هردو طرف است. یعنی اگر بایع ذو الخیار است،مشتری ضامن است، اگر مشتری ذو الخیار است، بایع ضامن است و حال آنکه دایره‌ی روایت خیلی کوچک است، اولاً مبیع حیوان است، خیارش هم خیار حیوان است، سبب مرگ هم داخلی است.

چرا حضرت می‌فرماید: تلف «علی من لا خیار له» است که همان بایع باشد؟

مرحوم میرزا صادق تبریزی توجیه کرده که این نوع قبض کلا قبض است. چون بنا بود که بایع یک مبیع سالمی را تحویل مشتری بدهد و حال آنکه مبیع سالمی را تحویل نداده، چون مبیع سالمی را تحویل نداده است، این قبضش کلا قبض است و لذا بر می‌گردد به قاعده‌ی اول.قاعده‌ی اول این بود که:

«کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه».

ب: عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، و أحمد بن محمد جمیعاً،عن ابن محبوب(حسن بن محبوب است که در 150 متولد شده ود 224 از دنیا رفته است) عن عبد الله بن سنان، قال: «سألت أبا عبد الله علیه السلام: عن الرجل یشتری دابّة أو العبد و یشترط إلی یوم أو یومین (باز معلوم می‌شود که مشتری جاهل به مسئله بوده و الا شرط نمی‌کرد) فیموت العبد أو الدّابّة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک (چه کسی ضامن این دابه یا عبد است) ؟ فقال:«علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیّام و یصیر المبیع للمشتری» الوسائل: ج18،الباب من أبواب الخیار، الحدیث2.

معلوم می‌شود که در حدیث اول هم مراد از «شرط» شرط شرعی است نه شرطی که مشتری برای خودش گذاشته است.

آقایان از این روایات انتزاع قاعده کلّی کرده‌اند، یعنی خواه مبیع حیوان باشد یا غیر حیوان، خواه خیار از قبیل خیار حیوان باشد یا خیار شرط، خواه ذو الخیار بایع باشد یا مشتری، و حال آنکه این دو روایاتی که ما خواندیم،یک دایره‌ی محدودی را می‌گیرد، یعنی مبیع باید حیوان باشد، شرط هم باید خیار حیوان باشد، ذو الخیار هم باید مشتری باشد، غایة ما فی الباب، چیزی که مرحوم میرزا صادق تبریزی دقت کرده این است که گفته این «بعد القبض»، حکم قبل القبض را دارد. فقط این را تحقیق کرده. بقیه‌اش طبق روایات است و این هم نظرش است، فلیست هذه القاعدة قاعدة جدیدة، بلکه هی من فروع قاعدة الأولی، منتها به شرط اینکه بدانیم بعد القبض در اینجا حکم قبل القبض را دارد، چون جناب بایع تعهد کرده بود که مبیع صحیح تحویل مشتری بدهد و حال آنکه مبیع مریض را تحویل ایشان داده است. پس این یک قاعده‌ی مستقلی نیست بلکه همان قاعده‌ی اولی است. منتها با این دقت که قبضش کلا قبض است.

متن درس خارج فقه حضرت آیت‌الله جعفر سبحانی - یکشنبه 2 اسفند ماه 88/12/02

بحث در باره‌ی این بود که: «التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له».

آیا واقعاً یک چنین قاعده‌ای به این گستردگی داریم که شیخ و ابن ادریس و امثالش مدعی هستند، همین مقداری که معامله از یک طرف لازم است،و از طرف دیگر معامله جایز است، مبیع اگر بعد القبض تلف شد، جرم «من لا خیار له» این است که باید ضامن باشد، یعنی چون او « ممّن لا خیار له» است و معامله از طرف او لازم، و از طرف دیگر جایز است، جریمه‌اش این است که باید ضامن این تلف هم باشد خواه مبیع حیوان باشد یا غیر حیوان،خیار هم خیار شرط باشد یا خیار حیوان و مجلس،تلف هم یا به عیب داخلی باشد یا به عیب سماوی. یعنی همین که طرف «ممّن لا خیارله» است،باید جرم این تلف را هم بکشد؟

این قاعده با این گستردگی هر گز با قواعد سازگار نیست.

بله! اگر معصوم علیه السلام این حرف را بزند، در این صورت ما عقل خود را تخطئه می‌کنیم و کلام معصوم علیه السلام را می‌گیریم.

ولی بحث در این است که آیا معصوم علیه السلام یک چنین چیزی را فرموده یا نه؟

اشکال به معصوم علیه السلام نیست، اشکال به این قاعده است که آیا این قاعده (منهای اینکه دلیل شرعی داشته باشد) قابل قبول است یا نه؟ یعنی همین که یک طرف ذو الخیار است و طرف دیگر «ممّن لا خیار له» می‌باشد، باید جریمه‌اش را بدهد،از طرف او تلف بشود و مبلغی را که گرفته است باید دو باره بر گرداند من غیر فرق بین اینکه مبیع حیوان باشد یا غیر حیوان، شرط خیار حیوان باشد یا خیار مجلس و خیار شرط، تلف هم سماوی باشد یا «لعیب داخلی» بمیرد. حتی می‌توانیم چهارمی را اضافه کنیم،یعنی اگر مشتری «ممّن لا خیار له» است و بایع ذو الخیار می‌باشد،مثلاً تاخیر ثمن شد، البته تاخیر ثمن تا سه روز اشکال ندارد، اما اگر بیش از سه روز تاخیر کرد، در اینجا بایع ذو الخیار است،مبیع هم در دست مشتری تلف شد (و فرض هم این است که مبیع حیوان است) جریمه‌اش بر مشتری است. چرا؟ به جهت اینکه بایع ذو الخیار است و مشتری «ممّن لا خیار له» است و لو حیوان هم باشد. یک چنین قاعده‌ای به این گستردگی دلیل می‌خواهد.

تا کنون ما دو روایت را خواندیم:

1:روایت عبد الله بن عبدالرحمن است از فقهای بصره است، عبد الرحمن از شاگردان امام صادق علیه السلام است نه فرزند حضرت.

2: روایت عبد الله بن سنان، ما این دو روایت بار دیگر می‌خوانیم.

ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل اشتری أمة بشرط من رجل یوماً أو یومین، فمات عنده (عند المشتری) و قد قطع الثمن، علی من یکون الضمان؟ فقال: فلیس علی الّذی اشتری ضمان حتّی یمضی شرطه» مراد از شرط در این حدیث،همان سه روز است.

صحیحة عبد الله بن سنان قال: سألت أبا عبد الله عن الرّجل یشتری الدابة أو العبد و یشترط إلی یوم أو یومین» باز در اینجا مشتری جاهل به مسئله بوده و لذا خیار یک روز و دو روز را شرط کرده است) فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال: «علی البائع حتّی ینقضی الشرط ثلاثة أیام و یصیر المبیع للمشتری و إن کان بینهما شرط أیّام معدودة فهلک فی ید المشتری قبل أن یمضی الشرط فهو من مال البائع».