مشارق الاحکام

اشارة

شماره بازيابي : ۶-۳۲۶

شماره بازيابي : ۶-۱۷۹۰

شماره بازيابي : ۶-۴۳۵۴

شماره بازيابي : ۶-۳۳۲۹۰

شماره كتابشناسي ملي : ۳۲۶/۱/۱/۱/۱

سرشناسه : نراقي، محمدبن احمد، ۱۲۱۵؟ - ق‌۱۲۹۷

عنوان و نام پديدآور : مشارق الاحكام (منتخب - فهرستي)[چاپ سنگي]محمد النراقي‌كاتب محمدحسن ابن محمدعلي الگلپايگاني .مصحح: سيد حسن وحدتى شبيرى

وضعيت نشر : [تهران]باهتمام اسدالله الطاهر آبادي الملقب به امين الاجله و معتمدالشريعه‌۱۲۹۴ق. ([تهران]: كارخانه مير محمدباقر)

مشخصات ظاهري : ۳۶۹ ص‌۲۵x۱۷س‌م

يادداشت استنساخ : داراي فهرست مندرجات در ابتداي كتاب

مشخصات ظاهري اثر : نسخ

موضوع: فقه استدلالى

زبان: عربى

(۳۲۶) مقوائي، روكش كاغذ ابره قهوه‌اي رنگ. (۱۷۹۰)، مقوائي، روكش تيماج مشكي

توضيحات نسخه : نسخه بررسي شد.

شماره بازيابي : ۳۲۶ ث.۱۷۲۴

۶-۱۷۹۰ : ث ۲۵۳۹۷۹ (مقوايي، روكش‌تيماج‌مشكي، مجدول‌مضاعف‌ضربي؛ ازهم‌گسيختگي شيرازه از جلد)

۶-۴۳۵۴ (مقوايي، روكش‌تيماج‌عنابي، مجدول‌ضربي؛ آسيب‌ديدگي‌جلد و ازهم‌گسيختگي‌مختصر شيرازه از جلد)

۶-۳۳۲۹۰ (مقوايي، روكش‌تيماج‌قرمز، مجدول‌مضاعف‌ضربي؛ ابتداي‌نسخه ممهور به مهرمستطيل «كتابخانه و مجموعه ده‌هزار‌جلدي بهمن عنايتي» و ص. ۲ و ۳۶۹ ممهور به مهرمستطيل «كتابخانه و آرشيو خصوصي بهمن عنايتي»؛ آسيب‌ديدگي‌جلد و ازهم‌گسيختگي مختصر شيرازه از جلد)

اشارة

[المدخل]

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ

الحمد للّه، فيّاض عوارف المعارف و المتفضّل بفوائد الأيادي و حقائق اللطائف، المتوحّد في ذاته فلا يدركه انسان ⁽¹⁾كلّ عارف، و المتجلّي بصفاته فلا يغيب عن المشاهد و المواقف، و الصلاة على من أرسله بالكتاب المبين و نسخ به الصحائف محمّد صلّى اللّه عليه و آله الطاهرين، الذين فضّلهم على العالمين و خصّهم بما لا يلحقه لاحق و لا سالف.

و بعد فيقول الفقير إلى ربّه الباقي عبد الصاحب محمّد بن أحمد بن محمّد مهدي النراقي، أنالهم اللّه سبحانه من فضله يوم التلاقي:

هذه فوائد جمّة و مطالب مهمّة في تنقيح نبذ من الضوابط الكلّية الشرعيّة، و تحقيق مدارك لجملة من أمّهات المسائل الفرعية التي لا مناص عنها للفقيه الراشد و الطالب المسترشد، ممّا زلّت فيه أقدام أقوام و اتّسع فيه ميدان النظر لفرسان الكلام، و ضاق منه المخرج على من دخله و دار المقام، استطرفتها من غنائم الدهر و اقتطفتها من ثمار عوائد الأيّام.

و أرجو من اللّه تعالى أن يكون بيانا لكنوز حقائقها و تبيانا لرموز دقائقها، و إن كنت معترفا- و الصدق منجاة- بأنّ الباع قصير و البضاعة مزجاة، جعلتها تذكرة لنفسي و تبصرة لمن أراد، و سمّيتها بمشارق الأحكام و اللّه الموفّق للسداد.

[المشرق الأوّل] [في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد]

اشارة

مشرق: في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد، و تعيين مواردهما و ما يتبع ذلك، و في هذا البحث تحقيق أمور:

الأوّل: ما يقتضيه الأصل الأوّلي من الصحة و البطلان في الشبهة الحكمية، سواء كان الشكّ في شرعية أصل المعاملة أو في شرائطها و موانعها.

الثاني: ما ثبت خروجه منه و انقلب إلى أصل ثانويّ شرعيّ، و فيه تحقيق معنى آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾.

الثالث: ما يتحصّل من الأصلين، من لزوم الصيغة أو عدمه في العقود، و شرائط الصيغة فيما تحقّق لزومها، فهنا مطالب ثلاثة:

المطلب الأوّل: فيما يقتضيه الأصل الأوّلي الحكمي من الصحّة و الفساد في المعاملات.

فاعلم أنّه قد استمرّت بين الناس منذ استقرّت العادات و وضعت السياسات، معاملات بينهم في العقد و الحلّ و الربط و الفكّ فيما يحتاجون إليه في تمدّنهم و انتظام معاشهم، من التجارات و المناكحات و العطيّات و العهود و المواثيق

و أشباهها، و أكثرها غير مختصّة بالشرائع و الديانات، فضلا عن شريعة الإسلام، بل تعمّ الأديان و العادات، و اختلف حكمها فيها في بعض الخصوصيات و الشرائط و أسباب الانعقاد و الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، كالبيع الشائع في الكلّ المختلف أحواله فيها بالانعقاد بالصيغة أو بالصفقة أو بمثل الملامسة أو المنابذة أو الحصاة، و الاشتراط بعدم الغرر و عدمه و نحو ذلك، فمهيّات أمثال تلك العقود غير مخترعة و لا موضوعة بالأصل في شريعتنا، بل أمضاها الشارع بشرائط قرّرها. نعم، يختصّ بعضها بالشرائع أو بشريعتنا.

و جملة تلك المعاملات و العقود المعتبرة هي المعهودة المتداولة المدوّنة التي ضبطها الفقهاء سلفا و خلفا في كتبهم و مسفوراتهم، و وضعوا لها أبوابا و لها أسماء معروفة، كالبيع و الصلح و الرهن و الإجارة و المزارعة و المضاربة و الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة و النذر و الوقف و النكاح و الطلاق و الظهار و اللعان و غيرها.

ثم إنّ ماهيّات تلك المعاملات كيفيات خاصّة و روابط معهودة في الشرع و العرف و العادة متمايزة بأنفسها، سواء كانت متباينة بالآثار المترتبة عليها أيضا، كالبيع و الإجارة و النكاح و الطلاق، أو متناسبة بالعموم و الخصوص المطلقين، كالبيع و الصلح، أو من وجه كالصلح و الضمان، أو بالتساوي كالبيع و الهبة المعوّضة.

و يظهر ثمرة الفرق حينئذ بالاختلاف في بعض الأحكام المتفرّعة عليها، بل قد يتفق بحسب تعاهد المتعاقدين في القيود و الشروط توافق اثنين منها في فرد في جميع الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، فتميّزها حينئذ بمجرّد نفس مفهوم المعنى المعهود من المعاملة الحاكي عنه اسم المعاملة المخصوص بها، بحيث لا يصحّ و لا ينعقد أحدهما بقصد معنى الآخر منه.

و من هذا ينقدح عدم كفاية قصد إنشاء مجرّد الآثار المترتّبة عليها بالألفاظ

و القرائن الدالّة على تلك الآثار، بل يجب قصد مفهوم العقد المعهود ماهيّته. و حيث إنّ الدال على تلك الماهيّة هو اللفظ المخصوص الذي يسمّى به فينعقد به. و يظهر منه اختصاص انعقاده به، دون مطلق ما دلّ على ما يفيد أثره و أحكامه، من التجارات الغير المتداولة فيه و لو مع القرائن المنضمّة، و سيجي‌ء تفصيله إن شاء اللّه تعالى.

ثم العقد إن علم صحّته شرعا فهو، و إن شك فيها سواء لم يعلم كونه مما تداول بين الناس، أو علم و لم يعلم كونه من الموظّفة الشرعية، أو علم و لم يعلم اشتراطه بما وقع فيه الشك، فمقتضى الأصل الأوّلي فساده بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود منه شرعا، لأنّ الصحّة من الأمور الشرعية المتوقفة على التوظيف الذي هو أمر حادث، ينفيه الأصل إلى أن يثبت بدليل.

و ما أفاده بعض المحققين من تصحيح المعاملة بأصل البراءة، باعتبار اقتضاء إباحة ما تعاقد عليه المتعاملان و إن لم يفد اللزوم، من الغرائب، فإنّ الإباحة الشرعية هنا فرع ترتّب الأثر شرعا المتوقف على الجعل الشرعي المسبوق بالعدم، و لو هو إمضاء الشارع ما تداول عليه عادة الناس في ترتّب الأثر عليه، و الاستصحاب يقتضي عدمه، و لا يعارضه أصل البراءة، لأنّ متعلّقه نفي السبب و متعلّقها ثبوت السبب، و الأوّل مزيل للثاني و مقدّم عليه، بل لا تعارض بينهما حقيقة كما حقّقناه في الأصول و يأتي الإشارة إليه هنا في بعض الفوائد، و عليه عمل الفقهاء و سيرتهم في الفقه حتى الفاضل القائل و إن خالفه قولا في أصوله.

و نظيره في الشك الموضوعي ما إذا شكّ في إذن المالك، فلا يجوز حينئذ تناول مال الغير بأصل الإباحة، أو شكّ في التطهير أو التذكية فلا يتناوله بأصل الطهارة أو البراءة.

و لا يتوهّم أنّ الإباحة الشرعية في كلّ مورد يتمسّك بها بالأصل حكم شرعي

مسبوق بالعدم، فيعارضه الاستصحاب فلم يبق للأصل مورد أصلا، إذ ليس تعارض الاستصح‌اب لأصل البراءة بالمزيلية في جميع صور التعارض، كما إذا شك في الإباحة الاستقلالية الغير المترتّبة على حدوث سبب، فإنّ مقتضى الاستصحاب ليس هنا نفي السبب بل يمكن القول بكون الأصل حينئذ مزيلا للاستصحاب، نظرا إلى ثبوت التوظيف للإباحة الاستقلالية الظاهرية بمثل قوله عليه السّلام: «كلّ شي‌ء مطلق حتى يرد فيه نهي» ⁽¹⁾و «الناس في سعة مما لا يعلمون» ⁽²⁾، و غيرهما من أدلّة البراءة المقتضية للعلم الشرعيّ الرافع للاستصحاب كما بيّناه في مقامه.

المطلب الثاني: في بيان ما ثبت خروجه من الأصل الأوّلي و انقلب فيه بالأصل الثانوي المقتضى للصحّة.

فاعلم أنّ ظاهر أكثر الأصحاب بل المعروف منهم، انقلاب أصل الفساد في أغلب صور الشك في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته لمعاملة من المعاملات الموظفة، إلى أصل ثانوي اجتهادي يقتضي صحّة جميع ما صدق عليه اسم تلك المعاملة الموظفة عرفا، بل ربما يظهر من بعضهم أصالة الصحة عند الشك في شرعية أصل المعاملة و توظيفها بالخصوص أيضا، و بها يستدلّ على تأسيس عقد المعاوضة المطلقة بلفظ «عاوضت». و منشأ هذا الأصل في المشهور عموم قوله سبحانه في سورة المائدة:

يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽¹⁾، فيستدلّون به على صحة العقود أو لزومها، و تداولوا عليه حتى قيل أنه المجمع عليه بينهم و قد يتأمّل فيه.

و جملة القول في الاستدلال بالآية أنّهم بين من يستدلّ بها على تأسيس العقود مطلقا، أي كلّما كان عقدا لغة و عرفا سواء كان من الموظفة الشرعية بخصوصها، كالعقود المدوّنة في كتب الفقه، أو غيرها فيتمسّك بها على ترتّب الأثر المقصود من وضعه عليه، و على تصحيح العقود الموظفة إذا شكّ في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته فيها إلّا ما ثبت فساده من أصل كالمغارسة أو لفقدان شرط معلوم كالرباء و المحاقلة و الشغار و مشاركة الأبدان و نحوها، و بين من يستدلّ بها على تصحيح الموظفة خاصّة حملا للعقود عليها، فيستدلّ بها على نفي اشتراط ما شكّ فيه، و بين من ترك الاستدلال بها على الصحّة مطلقا، سواء كان من الموظفة أم لا، زعما لإجمال العقود في الآية، و هو الظاهر من والدي العلّامة ⁽²⁾، و يظهر منهم خلاف آخر في دلالتها على لزوم العقد و عدمه يأتي الإشارة إليه، وجه استدلال الأوّل:

دلالة الجمع المحلّى باللام على العموم حقيقة الشامل لكلّ ما صدق عليه العقد لغة أو عرفا، فثبت توظيفه في الشرع بهذا العموم.

و استشكل باستلزامه خروج الأكثر إذا كثر ما يسمّى عقدا في اللغة أو العرف مما لا يجب الوفاء به إجماعا، و الباقي في جنب المخرج كالمعدوم.

و أجيب عنه بأنّ تخصيص الأكثر إنّما يلزم لو كان المقصود من عموم العقود العموم النوعيّ و هو خلاف التحقيق، بل المراد العموم الأفرادي فإذا لوحظ الأفراد فلا شكّ أنّ أفراد العقود المتداولة أكثر من أفراد غيرها، سيّما في مثل البيع و الإجارة و النكاح و أمثالها.

و فيه أنّ المناط في الأكثرية إنّما هو بالنسبة إلى أفراد المدلول الوضعيّ من حيث كونها أفرادا له، فإنّها مورد تعلّق الحكم، و لا شكّ أنها غير مختصّة بالأفراد الواقعة في زمان الخطاب، بل يعمّ المتوقّعة الفرضية، بل كلّها أو أكثرها متوقّعة من وقت الصدور، و أكثريتها بأكثرية الأنواع و الأصناف التي هي تحتها، إلّا أن يقال بأنّ الجهة المقتضية لأكثرية وقوع الأفراد الواقعة مطّردة و حاصلة بحكم الحدس و الوجدان للمتوقعة أيضا، كما يشهد به العيان في الأفراد المتجدّدة بعد نزول الآية، و لكنه غير مفيد أيضا، لأنّ أكثرية وقوع تلك المعاملات الموظفة إنّما هي باعتبار فساد غيرها شرعا، فلا يناط بها الاستعمال الموجب لتلك الكثرة الذي به تأسيس الصحة، مع أنّ أكثرية المتداولة الشرعية بالنسبة إلى غيرها من الواقعة بين جميع فرق الأنام في العالم في أزمنة الخطاب و قبلها و بعدها إلى الآن غير مسلّمة، بل خلافها معلوم.

وجه استدلال الثاني:

بطلان الحمل على العموم لما ذكر، فيتعين حمل اللام على العهد و الإشارة إلى جنس العقود المتداولة في زمان الصدور التي هي المدوّنة في الكتب، لا خصوص أشخاص كلّ عقد متداول فيه بكيفياتها المخصوصة، فيصحّ الاستدلال بها على الأفراد المشكوكة لدخولها في الجنس.

و يرد عليه أنّه لو سلّم صحّة الإشارة بلام العهد إلى أنواع الجنس دون فرده،

فدعوى كونه المعهود في الآية يطالب بالدليل، لاحتمال كونها الأفراد الصحيحة بكيفياتها المخصوصة، بل هي أقرب بمعنى العهد المعروف في كتب الأدب. و حيث يحتمل كان متعيّنا في الاستدلال، اقتصارا على القدر المتيقن، مضافا إلى احتمال كون المعهود غير ذلك من المعاني الآتية.

و بهذا يظهر وجه ترك الثالث للاستدلال بالآية على الصحة رأسا، و هو مشكل أيضا بملاحظة مخالفته لسيرة العلماء و متفاهمهم قديما و حديثا، بحيث يكاد أن يكون إجماعا منهم على الاستدلال بها، بل صار من المسلمات بين جمهور الأصحاب. فاللازم تحقيق الحال و تصحيح الاستدلال على وجه لا يرد عليه الإشكال، فأقول فاستمع و كن من الشاهدين:

و ليعلم أوّلا أن العقد أصله لغة و عرفا الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال، كما ذكره غير واحد، و هو يشمل الحسّي كعقد الحبل و شدّ العناج، و غير الحسّي و هو الذي يطلق عليه العهد الموثّق المتناول لمثل عقود المعاملات.

قال الجوهري ⁽¹⁾: عقدت الحبل و العهد و البيع و انعقد. و في القاموس ⁽²⁾: عقد الحبل و البيع و العقد يعقده اشتدّه. و في المصباح ⁽³⁾: عقدت الحبل فانعقد، و العقد ما يمسكه و يحبسه و يوثقه، و منه قيل عقدت البيع و نحوه و عقدت اليمين، و الفرق بين العقد و العهد كما في المجمعين و آيات الأحكام و غيرها أنّ في العقد معنى الاستيثاق و الشدة، فلا يكون إلّا بين اثنين، و العهد قد يتفرد به الواحد.

و منه يعلم أن إطلاق العقد على العهد الموثق من باب الحقيقة لا المجاز، و ما

يشعر به في الكشّاف ⁽¹⁾في قوله: «و العقد العهد الموثق شبه بعقد الحبل و غيره» من اختصاص الحقيقة بالأوّل ⁽²⁾إنّما هو إبداء للمناسبة بين الاستعمالات الحقيقية و ربط الخفيّ بالجليّ، كما هو دأب علماء اللغة في ربط المعاني المستعملة فيها تصاريف اللفظ بعضها إلى بعضها. ثم الظاهر اتفاق أئمة التفسير و غيرهم على أن المراد بالعقد في الآية العهد الموثق، صرّح به في الكشاف ⁽³⁾و البيضاوي ⁽⁴⁾و الطبرسي ⁽⁵⁾و الطريحي ⁽⁶⁾و المحقق الأردبيلي في آيات الأحكام ⁽⁷⁾و المحدث الكاشاني في الصافي ⁽⁸⁾و غيرهم، و في تفسير عليّ بن إبراهيم ⁽⁹⁾بعد ذكر الآية عن الصادق عليه السّلام: «أي العهود» و يشعر به الأمر بالإيفاء به، فإنّه لا يناسب غير العهد، نظير قوله تعالى وَ الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ ⁽¹⁰⁾.

ثم العهد الذي هو من معانى العقد من المعاهدة، ما فيه شدّ و ربط و توثيق بين اثنين، كما دلّ عليه كلام من ذكر و شهد به العرف، لا من سائر إطلاقات العهد كالتقدم بالأمور و المعرفة و الالتقاء و الإصلاح و الوصيّة. نعم، بعض ما يطلق عليه

كالضمان و اليمين و الأمان داخل فيما هو المراد من العهد الموثّق. و قال أمين الإسلام في المجمع ⁽¹⁾بعد تفسير العقود بالعهود: اختلف في هذه العهود على أقوال:

الأوّل: أنّ المراد بها العهود التي كان أهل الجاهلية عاهد بعضهم بعضا فيها على النصرة و الموازرة و المظاهرة على من حاول ظلمهم أو بغاهم سوء، و ذلك هو معنى الحلف عن ابن عباس و مجاهد و الربيع و قتادة و الضحاك و السدى ⁽²⁾.

الثاني: أنّها العهود التي أخذ اللّه سبحانه على عباده للإيمان به و طاعته فيما أحلّ لهم و حرّم عليهم، عن ابن عباس في رواية أخرى قال: هو ما أحلّ و حرّم و ما فرض و حدّ في القرآن كلّه، فلا تتعدّوا فيه و لا تنكثوا، و يؤيّده قوله سبحانه:

الَّذِينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللّٰهِ مِنْ بَعْدِ مِيثٰاقِهِ* ⁽³⁾الآية.

الثالث: أنّ المراد بها العقود التي يتعاقدها الناس بينهم و يعقدها المرء على نفسه كعقد الأيمان و النكاح و عقد العهد و عقد البيع و عقد الحلف، عن ابن زيد و زيد بن أسلم.

الرابع: أنّ ذلك أمر من اللّه سبحانه لأهل الكتاب بالوفاء بما أخذ به ميثاقهم بالعمل بما في التوراة و الإنجيل في تصديق نبيّنا و ما جاء به صلّى اللّه عليه و آله و سلّم من عند ربّه، عن ابن جريح و أبي صالح.

ثمّ قوّى من هذه الأقوال القول الثاني، و قال: يدخل في ذلك جميع الأقوال الأخر فيجب الوفاء بجميع ذلك إلّا ما كان عقدا في المعاونة على أمر قبيح، فإنّ ذلك محذور بلا خلاف، انتهى.

و مثله في مجمع البحرين ⁽⁴⁾، و هو كما ترى ظاهر بل صريح في أنّ المراد بالعقود

التي يتعاقدها الناس بينهم، أي عقود المعاملات في القول الثالث ليس كلّما يعقده المرء و لو اختراعا منه، بل العقود المجوّزة الموظّفة في الشرع مثل البيع و النكاح و اليمين و النذر، كما استشعره والدي العلّامة من كلامه ⁽¹⁾، إذ ليس ما يخترعه المرء داخلا في القول الثاني الذي قوّاه و جعله جامع الأقوال أعني عقود اللّه التي أوجبها على العباد، و لا ينافيه استثناؤه المعاملات المحظورة عنه لأنّه استثناء ما فيه المنع للمعاونة على أمر قبيح من المعاملات الشرعيّة الموظفة كالبيع للظلمة و بيع الخمر و آلات اللهو و النذر في المعاصي و نحوها، فالعقود المخترعة الغير الموظفة بخصوصها خارجة عن تلك الأقوال.

نعم، لو أريد من العقود العموم أي مطلق العهود الموثقة أو مطلق عهود المعاملات خاصّة كانت الغير الموظفة داخلة فيها. و الإيراد عليه ⁽²⁾باتفاقهم على اشتراط الاستيثاق و الشدّة في معنى العقد و لا يثبت ذلك إلّا بعد ثبوت اللزوم الشرعي، إذ مجرّد بناء المتعاقدين ليس إلّا نفس العهد، و التوثيق محتاج إلى موجب، و ليس في أمثال المقام إلّا إلزام الشرع، فلا يكون المعاملات الغير الموظفة داخلا في العموم.

و يمكن المناقشة فيه بأنّ مجرد بناء المتعاقدين و إن لم يكف في صدق التوثيق بل هو نفس العهد، إلّا أنّ تسجيله بما تداول بينهم و تصافقا به عليه من لفظ أو فعل لتوثيق العهد و أحكامه عند قصدهم به تأكيدا للعهد و تقرّره كاف في صدق التوثيق العرفي. و بالجملة مفاد هذا القول الذي اختاره الطبرسي هو الذي ذكره سائر من ذكر من المفسّرين.

و كيف كان فما يحتمل أن يكون مرادا من العهود الموثقة التي هي معنى العقود في الآية، إمّا أحد الأقوال الأربعة المذكورة في المجمع، أو خصوص عقود المعاملات، و عليه إمّا مطلق ما يعم الشرعية و العرفية و صدق عليه المعاملات عرفا، أو خصوص جنس المعاملات الموظفة أو أفرادها المشتملة على جميع شرائط الصحّة، أو المراد غير ذلك من معاني العهد المناسب لصدق العقد عليه كالوصية أو الأمر أو الضمان أو اليمين.

و ما يفيد المدّعى من الاستدلال به من تلك الاحتمالات، إمّا الحمل على العموم أو على خصوص عقود المعاملات مطلقا أو أجناسها الموظفة من باب العهد، كما استظهره بعض الأجلّة في توجيه الاستدلال بالآية.

و الأوّل و إن كان مقتضى الحقيقة إلّا أنّ فيه ما تقدّم من لزوم تخصيص الأكثر، و الآخر غير معلوم بحجّة، مع قيام احتمال غيره من المحتملات المذكورة، بل بمقتضى لزوم الاقتصار على المتيقن حينئذ يتعيّن احتمال الأفراد الصحيحة، إلّا أنّ هنا دقيقة غفلوا عنها، مقتضاها الحمل على المعنى الثاني الذي قوّاه الطبرسي أو ما يقرب منه.

و بها يتمّ الاستدلال بالآية. و هو مطلق العهود الموثقة الشرعية، سواء كانت بيننا و بين اللّه كالنذور و نحوها، أو من اللّه إلينا كالإيمان به المعقود في عالم الذرّ و بعده في أداء أمانة التكليف التي حملها الإنسان كما قال اللّه تعالى أَوْفُوا بِعَهْدِي أُوفِ بِعَهْدِكُمْ ⁽¹⁾البقرة (2): 27.

⁽²⁾و الَّذِينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللّٰهِ مِنْ بَعْدِ مِيثٰاقِهِ* ⁽³⁾الآية، أو بين أنفسنا بعضنا مع بعض كالبيع و النكاح و الصلح و غيرها من عقود المعاملات، و معنى الأمر وجوب الوفاء بكلّ عهد من تلك العهود الموثقة الشرعية.

و لبيان ذلك نذكر مقدّمة هي أنّ تخصيص الحكم المتعلّق في الجمع المحلّى ببعض الأفراد لدليل مخرج لغيره يمكن على وجوه ثلاثة:

الأولى: حمل اللام على الاستغراق و إخراج البعض من باب التخصيص.

الثانية: حملها على العهد و الإشارة بها إلى الباقي إذا كانت هناك قرينة على العهد.

الثالثة: كون اللام للاستغراق من غير تخصيص و لكن خروج البعض من باب تقييد المدخول بالثاني لا بتخصيص العموم.

و فرق الأخير مع الثاني ظاهر، لكون اللام هنا للاستغراق و فيه للعهد.

و أمّا مع الأوّل فهو أنّ التجوّز عليه في الهيئة المركبة الموضوعة للعموم و على الأخير في المدخول خاصّة باستعماله في بعض أفراد الماهيّة، و دخول اللام عليه بمعناها الاستغراقي فهي لاستغراق جميع ما استعمل فيه المدخول من غير تخصيص، فلا تجوّز في اللام و لا في الهيئة التركيبية، فإنّ حقيقة اللام المحلّى بها الجمع استغراق جميع أفراد المعنى المستعمل فيه المدخول، سواء كان حقيقيا أو مجازيا، حتى أنه لو كان من غير جنس معناه الحقيقي، فهي لاستغراق أفراد هذا المعنى المجازي، نحو: «اللّه وليّ الأيادي» أي النعماء، فلا تجوّز في العموم و لا تخصيص بل التجوّز في المدخول، بل لو أريد بالمدخول ما يعمّ معناه الحقيقي، فاللام الداخلة عليه يفيد التعدّي عن أفراد الحقيقة.

و بهذا القياس ما إذا أريد به بعض أفراد الحقيقة، كقوله تعالى فَإِنَّهُ كٰانَ لِلْأَوّٰابِينَ غَفُوراً ⁽¹⁾، فإنّه لاستغراق التوّابين الذين هم بعض أفراد المعنى الحقيقي، و من هذا قولهم جمع الأمير الصاغة، أي صاغة بلده أو مملكته، فلا تجوّز في الاستغراق بل التقييد في الصاغة بقرينة العادة.

فالوجه الأخير يشارك الأوّل في استغراق أفراد ما استعمل فيه المدخول و استدعاء إخراج المشكوك فيه عن الاستغراق الدليل، على خلاف الثانى، فإنّ إدخاله يطالب الدليل اقتصارا على القدر المعلوم من العهد. و إذا كان المعهود نوعا يقتصر فيه على النوع المعلوم، إلّا أنّه يفيد العموم بالنسبة إلى النوع المعلوم، و لكنّه أيضا عموم إطلاقيّ لا وضعيّ.

و يشارك الثانى في جواز خروج أكثر أفراد معنى المدخول، نظرا إلى كونه من باب التقييد الغير الممتنع منه ذلك لا التخصيص، على خلاف الأوّل.

ثمّ إنّ تشخيص كون إرادة البعض من لفظ الجمع المحلّى من أيّ تلك الوجوه يمكن بملاحظة الدليل المخرج على حسب فهم العرف.

فإنّه على العهد لا بدّ أن يكون ذلك عهدا بين المتكلم و السامع، بحيث يصلح لانصراف اللفظ إليه مع متفاهم أهل العرف و الإشارة باللام إليه، سواء كان هو حضور المعهود نحو الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ ⁽¹⁾، أو ذكره صريحا كقوله تعالى:

الْمِصْبٰاحُ فِي زُجٰاجَةٍ ⁽²⁾، أو مكنيّا عنه كقوله تعالى لَيْسَ الذَّكَرُ كَالْأُنْثىٰ ⁽³⁾، و العهد الذكري يعمّ المتصل و غيره.

و منه ما إذا قال المولى لعبده: اكنس كلّ يوم البيت الفلاني و الفلاني إلى خمسة مثلا و في داره عشرون بيتا، ثم قال له يوما: اكنس البيوت فاذهب إلى السوق، فإنّه ظاهر في الخمسة المعهودة، و المناط فهم العرف، فلو لم يفهم منه العهد و إن سبق ذكره لا ينصرف إليه، كقوله تعالى جٰاءَ الْحَقُّ وَ زَهَقَ الْبٰاطِلُ إِنَّ الْبٰاطِلَ كٰانَ زَهُوقاً

⁽¹⁾، باعتبار ظهوره في العلة المناسبة للعموم. و على التقييد يلزم أن يكون علّة خروج البعض عدم انصراف لفظ المدخول إليه عرفا عند الإطلاق، إمّا مطلقا، كما إذا غلب استعماله في البعض الآخر، و لو مع وقوعه في صيغ العموم باعتبار شذوذ غيره، أو في خصوص المورد، كما في جمع الأمير الصاغة، فإنّ المفهوم منه عرفا صاغة بلده أو مملكته لا جميع أهل الدنيا، و لعلّه لهذا يسمّيه أهل البيان بالاستغراق العرفي.

و في غير الصورتين يكون خروج البعض من باب التخصيص.

و لو شكّ في مورد أنّ خروج البعض من باب العهد أو تقييد المدخول فمقتضى الأصل كونه من الثاني، لاشتراكهما في تجوّز لفظ المدخول و لزوم التجوّز في اللام على العهد أيضا دون التقييد.

و إذ علمت ذلك نقول: فقد عرفت أنّه لا يصحّ البناء على العموم و التخصيص في الآية، لاستلزامه تخصيص الأكثر، فلا بدّ إمّا حمل اللام على العهد أو على الاستغراق و ارتكابه التقييد في المدخول، و الظاهر كما ذكره والدي العلّامة، أنّ تقدّم طلب بعض أفراد الجمع المحلّى على إظهار الطلب ثانيا باللفظ الدال على الجميع ممّا يظنّ معه إرادة الأفراد المتقدّمة، و لا أقلّ من صلاحيّة كونه قرينة لإرادتها، كما في الأمر بكنس البيوت في المثال المتقدّم، و الآية من هذا الباب، لأنّها في سورة المائدة و هي على ما ذكره المفسّرون آخر السور المنزلة، أو المنزلة في أواخر عهد النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

و قد علم من الشارع قبل نزولها في جملة عهود اللّه سبحانه عقود مقرّرة منه تعالى بين الناس بعضهم مع بعض من معاملاتهم المتداولة، فتقدم طلب الوفاء بتلك العقود يورث الظن بإرادتها خاصة من بين مطلق العقود، و لا أقلّ من كونه قرينة

لتعيين المعنى المجازي بعد صرف اللفظ عن العموم المحذور فيه، سيما مع تعاضدها بقرينة تعقبها بقوله تعالى أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعٰامِ ⁽¹⁾، الآية، فإنّه يشعر كون المراد بالعقود أمثال تلك الأحكام المفصّلة الموظفة قبل الخطاب، كما في الكشاف.

و يؤيّده أيضا عدم ذكر عقد آخر في الروايات المرويّة عن الحجج الطاهرة من بعد النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم غير ما هو المتداول عند الفقهاء الموظف بخصوصه، فبملاحظة أمثال ذلك يتعيّن حمل العقود بعد تعذّر الحقيقة على ما تقدّم توظيفه قبل الآية.

فأمّا أنّه هل هو من باب التقييد و اللام على الاستغراق، أو من باب العهد، فيه احتمالان، و القرينة العرفية المذكورة صالحة للأمرين، حسب ما مرّ، لإمكان جعل اللام إشارة إلى هذا البعض بقرينة سبق العهد، أو كونها على حقيقتها أي الاستغراق و تقييد المدخول بقرينة انصراف اللفظ إليه، إلّا أنّ أصل الحقيقة في اللام يرجّح التقييد، و يكون معنى الآية وجوب الوفاء بجميع أفراد العهود الموثقة المقررة قبل الخطاب، فصحّ الاستدلال بها على نفي ما شك في اشتراطه أو مانعيته في العقود الموظفة، دون غير معلوم التوظيف.

فإن قلت: الموظفة هي الجامعة للشرائط فلا يتمّ تقريب الاستدلال.

قلت: توظيف الشرائط لا يمنع عن توظيف الماهيّة أعني جنس الموظفة، فيرجع الشك إلى أنّ المراد جنس الموظّفة أو هي منضمّة إلى الشرائط المقرّرة، فليقتصر على القدر المتيقّن من القيد، و هو الأوّل على البناء على التقييد الذي عرفت أنه مقتضى الأصل، و القرينة العرفية لا يقتضي أزيد منه، فمقتضى الأمر الوفاء بجميع أفراده، إلّا ما ثبت خروجه بدليل.

فإن قلت: لا شكّ في حصول العلم بكثير من الأفراد الصحيحة قبل نزول الآية،

و لازمه حمل الأمر بالنسبة إليها على التأكيد، من قبيل الأمر بالمعروف، و إلى غيرها من سائر الأفراد على التأسيس، فيلزم استعمال الأمر في المعنيين، و هو غير معلوم الرخصة، بل صرّح بعضهم بعدم جوازه من قبيل استعمال المشترك في معنييه.

قلت: تجدّد الأمر و لو من باب التأكيد لا يوجب خروج الأمر عن حقيقته، و لا ينافيه تعلق الطلب به سابقا، فلا يتعدّد المعنى بتعلّق الأمر به و بغيره ثانيا، و هل تجد محذورا في قول الآمر: أكرم زيدا و عمروا، بعد ما قال قبله: أكرم زيدا.

و اختلاف جهة التعلق بهما من التأسيس و التأكيد لا يوجب تعدّد المستعمل فيه و اختلافه، و لا يثبت منعه، و مقتضى الأصل صحّة الاستعمال على مقتضى الوضع، مع أنّه يمكن الحمل على التأسيسي بالنسبة إلى المعلوم، فيكون كلّه من باب التأسيس.

هذا و يمكن تصحيح الاستدلال على نفي الاشتراط في محلّ الخلاف على حمل اللام على العهد أيضا، بأن يقال: مجرّد التوظيف قبل الخطاب غير كاف لكونه قرينة العهد، بل يشترط علم جميع المخاطبين بالآية بالمعهود، ليصلح للقرينة، و هو غير معلوم إلّا بالنسبة إلى أجناس تلك العقود الموظفة في الجملة، لا بجميع كيفياتها المخصوصة و شرائطها الواقعية، بل الظاهر بحكم الحدس و الاعتبار مضافا إلى الأصل عدم علم الجميع بها، كيف و هي بعد معركة الآراء و مختلف العلماء، و لو كانت شائعة عند جميع الناس من العوام و الخواص لكانت معروفة في الأنظار المتلاحقة و متداولة في الأيدي المتواصلة من الأصحاب فالتابعين فالعلماء إلى الآن، و اشتهرت في الأخبار الواردة عن الأطهار، مع توفّر الدواعي على النقل و الانتشار، و لم يكن موردا للخلاف بين الأسلاف و الأخلاف.

فالقدر المعهود من العقود الذي صحّت الإشارة إليه باللام هو أجناسها الموظفة، دون الكيفيات و الخصوصيات، و تعلّق الأمر بها لا يوجب حملها على الصحيحة،

كجواز تعلق الأمر بالأعمّ و بيان الشرط في خطاب آخر. كما هو الجواب عن اعتراض الصحيحي على القائل بالأعم في أسامى العبادات و المعاملات المتعلّقة للأوامر الشرعية، فإنّ صدق العام لا ينافي ثبوت الخاصّ، فيستدلّ بالأمر بها على صحّة جميع أفراد الماهيّة.

فإن قلت: يصحّ ذلك في الماهيّة العامة لا المجملة المبهمة، فلا يمكن الاستدلال بها على الفرد المشكوك فيه.

قلت: نعم، و لكنّ الماهيّة المبهمة داخلة في مطلق الماهيّة لصدقه عليها، كما يصدق على المطلقة و المشروطة، فلا ينافي صدق الماهيّة على المبهمة مع عدم ملاحظة الشرط، و إن كانت مشروطة في الواقع، كما يصدق قولنا: جاء الرجل، أي ماهيّته إذا جاء زيد، و حيث إنّ المفروض تعلّق الأمر في الآية بالمعهود، و هو مجرّد الجنس دون الخصوصيات و الشرائط، و إن احتمل ثبوت الشرط و بيانه في خطاب آخر، فمقتضاه بضميمة أصل عدم الاشتراط، تأسيس صحّة جميع ما صدق عليه الجنس المعهود، و صحّ الاستدلال به على مورد الشك، فليتأمّل.

و كيف كان فحاصل الكلام مما تلوناه صحّة الاستدلال بالآية على صحّة العقود الموظفة إذا شك في شرطية شي‌ء أو مانعيته، إلّا إذا رجع الشك إلى المعنى الأعمّ و صدق نفس الماهيّة، فلم يصحّ الاستدلال حينئذ.

تتميم: ما ذكرنا هو الكلام في كيفية الاستدلال بالآية على صحّة العقود، و أمّا على لزومها باعتبار الأمر بالإيفاء، فيظهر منه الاختلاف فيه أيضا من كلام جماعة، فعن بعضهم تفسير الأمر بالإيفاء على لزوم نفس العقد و وجوب الالتزام به إلّا ما ثبت خروجه بدليل، فيكون منافيا لجواز العقد، و عن آخر بالعمل على مقتضى العقد ما دام باقيا، فلا ينافي جواز بعض العقود، كالشركة و المضاربة و غيرهما، و عن

ثالث بوجوب اعتقاد لزوم اللازم و جواز الجائز، و عن رابع حمله على الرخصة و نفي الحظر.

أقول: قد علمت أن المراد بالعقود أجناس العقود الموظفة بخصوصها، فمعنى الوفاء بها الذي تعلّق به الأمر ترتّب الأثر على العقد على حسب توظيفه، فقد يكون الأثر مقيّدا بمدّة معينة كالإجارة و النكاح المنقطع، و قد يكون مستداما بحيث لا ينقطع بسبب متجدّد، كالتحرير و الوقف على الجهة، و قد يكون مستداما إلى أن يتجدّد السبب، فقدره ⁽¹⁾على أن يزول به، و هذا السبب إمّا مما هو ليس لقصد المتعاقدين مدخل في زوال الأثر به، كالارتداد للزوجية في النكاح الدائم، أو له مدخل، إمّا من أحدهما كالطلاق و الفسخ من ذي الخيار، أو بشرط توافقهما كالإقالة، فمعنى الوفاء بالعقد ترتّب الأثر على حسب ما قدر في الشرع من أحد هذه الوجوه، فلا ينافي وجوب الوفاء بمقتضى العقد لشرعية السبب الرافع و زوال الأثر به، و ينقدح من هذا أن الآية لا تدلّ على لزوم العقد، بل على مجرّد تأسيس الصحّة، و إن أفاده الاستصحاب عند الشك في السبب المزيل، و أنّ الصواب هو التفسير الثاني مع ما في الأخيرين من تجوّز بعيد يدفعه الأصل.

المطلب الثالث: في بيان ما يقتضيه الأصل من لزوم الصيغة أو عدمه في المعاملات،

اشارة

ثم ما يقتضيه على تقدير اللزوم في شرائطها من الخصوصيات و الكيفيات الخاصّة، فهنا بحثان:

البحث الأوّل: في أنّه هل يلزم الصيغة أو يكفي المعاطاة.

اشارة

فنقول: قد تبيّن في المطلب الأوّل أصالة فساد العقود و المعاملات أوّلا، و في الثاني انقلاب هذا الأصل في العقود الموظفة المعلومة بأجناسها إلى أصل الصحّة، و على هذا فالشكّ إن رجع

إلى نفس الماهيّة و صدقها على محلّ الشكّ يحكم بالفساد، لعدم ما يخرج به عن الأصل الأوّلي، و إن رجع إلى الخصوصيات و الكيفيات الزائدة يحكم بالصحة.

فالمعاملة الشرعية، إمّا يكون ممّا علم مدخلية الصيغة المخصوصة في انعقاده كالنكاح و الطلاق و نحوهما، أو يعلم عدمها كالعارية و نحوها، فلا كلام. و إن شكّ فيها أو في مطلق اللفظ، فإمّا يعلم أن ماهيّته الموظفة غير معناه اللغوي كاللعان و الظهار و نحوهما، سواء علم لها حقيقة شرعية أم لا، أو لا يعلم ذلك. و على الثاني، فإمّا ليس هنا إطلاق لفظي من الكتاب أو الأخبار دلّ على شرعيته، أو فيه إطلاق كذلك.

مقتضى الأصل في جميع الصور الفساد عدا الأخيرة، إذا الشكّ في غيرها يرجع إلى نفس الماهيّة و صدق الموظفة على المجرّد عن الصيغة، سيما على قول من يجعل المعاملة نفس الإيجاب و القبول، و في إطلاق العقد على المعاملة في عرف المتشرعة إشعار بالمدخلية، فإنّ الصيغة بمنزلة عقدة الحبل يشدّ به عهد المتعاملين، و لذا شاع استعمال العقد في الصيغة.

و يؤيده ما ذكره بعض المحققين في حكمه بتوقّف انعقاد المعاملات عليها، من قصور الأفعال عن المقاصد الباطنية، كالتمليك و التملّك و الإنشاء و الرضا، و غايتها إفادة مطلق الظنّ، و لا يغني ⁽¹⁾بعموم المنع ⁽²⁾و الاتّفاق على توقف الأسباب الشرعية على العلم أو الظنّ المعتبر شرعا، و من أنّ المعاملات شرعت لنظام أمر المعاش، و هي مثار الاختلاف و منشأ التنازع و التراجع، فيجب ضبطها بالأمر الظاهر الكاشف عما في الضمير، و إن كان نقضا للغرض الداعي إلى وضعها في الشريعة، و القيّم بذلك هو البيان المعبّر عمّا في الضمير بسهولة دون غيره، و لذا قرن سبحانه هذه النعمة بنعمة الإيجاد في محكم الكتاب و قد جرت عادة الشارع في جميع المواضع

بإناطة الأحكام بأسبابها الظاهرة، و الكشف عنها في مقام الالتباس بالطرق المعهودة الميسّرة لعامة الناس، و جعل المدار في المعاملات على العقود، انتهى.

و أمّا في الأخيرة فمقتضى أصل الحقيقة الحمل على المعنى اللغوي على كون بيان الشرع بتقرير ما تداول بين الناس قبل الشرع، كما تقدّم بيانه، فيقتضي الإطلاق عدم اشتراط الصيغة إلّا أن يدلّ دليل على الاشتراط في الصحّة أو اللزوم، كما لعله الإجماع في اللزوم، كما سنشير إليه، و ذلك كالبيع الذي دلّ على شرعيته إطلاق قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و نحوه، المحتمل لكونه باقيا على معناه اللغوي و العرفي، الذي يعمّ مجرّد التقابض لقصد البيع الخالي عن الصيغة، للتبادر و عدم صحّة السلب المثبت للغة، بضميمة أصل عدم النقل.

و من هذا نشأ الخلاف المشهور في صحّة المعاطاة في البيع و عدمها، بل مال بعض المحققين إلى لزومها، و حيث طال فيها التشاجر و التنازع، رأيت أن أبيّن جليّة الحال فيها، فنقول: اختلفوا في التقابض و المعاطاة على وجه المعاوضة من دون صيغة على أقوال:

الأوّل: أنّه بيع لازم نسب إلى المفيد فيما قال: «و ينعقد البيع على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و رضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان» ⁽¹⁾.

و في المسالك ⁽²⁾إلى بعض معاصريه إلّا أنّه اشترط كون الدال على الرضا لفظا.

و اختاره من متأخري المتأخرين المحقق الأردبيلي ⁽³⁾و والدي العلّامة ⁽⁴⁾، وفاقا

من أهل الخلاف لأحمد بن حنبل و مالك مطلقا، و لبعض الحنفية و الشافعية و ابن شريح في الحقير ⁽¹⁾.

و أنكر بعضهم كونه قول المفيد ناقلا هو و غيره الإجماع بل ظاهر المذهب على خلافه، بل و ربما نسب إليه اعتبار اللفظ المخصوص في البيع و عدم كونه بيعا عنده.

و في المختلف ⁽²⁾: «للمفيد قول يوهم الجواز»، ثم حكى كلامه المتقدّم، و قال:

«ليس في هذا تصريح بصحّته إلّا أنّه يوهم». و الإنصاف أنّه غير خال عن الظهور في الصحّة و إن لم يكن صريحا.

الثاني: أنّه بيع غير لازم، ذهب إليه المحقق الكركي ⁽³⁾و جماعة ⁽⁴⁾، بل ظاهر الأوّل الإجماع عليه، حيث قال: «المعروف بين الأصحاب أنّها أي المعاطاة بيع، و إن لم يكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد، و لا يقول أحد من الأصحاب أنّه بيع فاسد سوى المصنف في النهاية ⁽⁵⁾و قد رجع عنه في كتبه المتأخرة عنها، و قول اللّه تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽⁶⁾يتناولها، لأنّها بيع، للاتفاق حتى من القائلين بفسادها، و عليه يتنزّل القول بإفادتها الإباحة لوجوه ذكرها في جامع المقاصد ⁽⁷⁾.

الثالث: أنّه ليس بيعا و إنما يفيد إباحة محضة، اختاره في المبسوط ⁽¹⁾و الخلاف ⁽²⁾و السرائر ⁽³⁾و التنقيح ⁽⁴⁾و الغنية ⁽⁵⁾و المسالك ⁽⁶⁾و الدروس ⁽⁷⁾و الروضة ⁽⁸⁾و في الخامس:

الإجماع عليه، و في المستند ⁽⁹⁾: المشهور عدم كونه بيعا، و في الأوّلين: كاد أن يكون إجماعا، و إن لم يتحقّق منهم منع إفادته الملك.

الرابع: أنّه بيع فاسد، نسب إلى الفاضل في النهاية ⁽¹⁰⁾.

الخامس: أنّه معاملة مستقلّة مفيدة للملك المتزلزل، مال إليه بعضهم و هو محتمل به.

هذا ما تحقق لي من الأقوال، و قال بعض مشايخ من عاصرناه: «إنّ محلّ النزاع غير محرّر، و كلماتهم فيه مشتبهة أو مختلطة، بل ربما ترى منهم نقل الإجماع على طرفي الضدّ حتى من فقيه واحد، فإنّ النزاع إن كان في المعاطاة مع قصد البيع، فهي على القول باشتراط الصيغة معاملة فاسدة، كما نسب القول بها إلى النهاية ⁽¹¹⁾، لأنّها

تابعة بما اتفقاه، فلا يفيد الإباحة، كما أشار إليه الكركي ⁽¹⁾في نفي الاشتراط، قائلا: «بأنّ المقصود من المتعاطيين إنّما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة، و لم يجز التصرف في العين، و كافة الأصحاب على خلافه». انتهى.

و على القول بعدم اشتراط الصيغة كانت بيعا صحيحا، فلم يبق للقول بالإباحة المشهور بينهم محلّ في المسألة.

و إن كان الخلاف فيها مجرّدا عن قصد البيع فهي ليست بيعا قطعا، و يفيد الإباحة قولا واحدا، إذ الظاهر عدم الخلاف في مشروعيته حينئذ و لو على جهة المبادلة، و أيضا لم يتحقّق منهم أنّ الخلاف في المعاطاة هو فيما يتحقّق فيه سائر شرائط البيع عدا الصيغة، كما هو صريح المسالك ⁽²⁾. و لازم كونه بيعا، أو يعمّ غيره، كما هو لازم تعليقهم الإباحة بحصول التراضي، مضافا إلى ما نقل عنهم من عدم اشتراط قبض المجلس في معاملة النقدين في المعاطاة.

و عن الشهيد في القواعد ⁽³⁾تجويز جهالة العوضين فيها، و أيضا قولهم بأنّ المعاطاة بيع صحيح أو فاسد أو إباحة مطلق في المقام، مع أنّ جماعة ذكروا فيه و غيرهم في غيره: أنها تأتي في غير البيع أيضا من العقود المعوضة العينية كالصلح و الهبة المعوّضة، و نحوهما. انتهى كلامه. أقول: هذه الإشكالات لا محلّ لها، فإنّ النزاع في إمكان إيقاع البيع على وجه المعاطاة و عدمه، فمن قال بالأوّل، و هو من لم يشترط الصيغة، يقول باشتراط قصد البيع و سائر الشروط عدا الصيغة عند إرادة البيع بها، و من قال بالثاني لا يجوز قصده منها، و يقول: لا يصلح لغير الإباحة، و إن لم يستجمع شرائط البيع فلا يقصد منها البيع، و هكذا في سائر العقود.

نعم، هنا كلام آخر، هو أنّه على كفاية التقابض في البيع، فهل يلزم قصد البيع منه، أو ينصرف إليه مجرّدا عن القصد؟ و سنشير إليه في آخر البحث. و كيف كان، فالأقوى عدم اشتراط الصيغة في الصحّة، و إفادة مطلق الملك، و اشتراطها في اللزوم.

أمّا الأوّل، فلوجوه:

أحدها: إطلاق البيع في العرف و العادة على التقابض بقصد التمليك بغير الألفاظ المخصوصة المقصودة بها إنشاء البيع إطلاقا شائعا لا يصحّ سلبه عنه، فيثبت به الحقيقة عرفا، و بضميمة الأصل، لغة، فيحمل عليه ما في الكتاب و السنّة، لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية، بل الظاهر كما عليه الإجماع في المصابيح عدمها، فيتناوله عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽¹⁾لم نقف عليه بهذه العبارة.

⁽²⁾و نحوه، مثل ما في صحيح جميل و غيره: «من ابتاع شيئا فهو له» ⁽³⁾.

و ثانيها: جريان السيرة القطعية المستمرّة على معاملة المأخوذ حسب المعاطاة معاملة الأملاك عينا و ثمنا في جميع التصرّفات التي منها ما لا يصحّ وقوعه إلّا من المالك، كالنقل و العتق و وطء الجارية و نحوها، و غير التصرّفات، كالإرث و الفقر و الغنى و استطاعة الحج و الزكاة و الخمس و غيرها، معتضدا بنقل الإجماع المتقدّم عن الكركي ⁽⁴⁾و الظاهر من غيره على كونه بيعا.

و ثالثها: الإجماع القطعي على إباحة التصرف بها، و لم ينقل الخلاف فيها إلّا عن الفاضل في النهاية ⁽⁵⁾، و قد رجع عنه في كتبه المتأخرة ⁽⁶⁾.

و الإباحة هنا دليل الملك، إذ المالك إنما أباحه بقصد الملك، فلو لم يحصل الملك لم يبق الجواز.

و احتمال كونها معاملة مستقلّة يدفعه الأصل، كما ستعلم، مضافا إلى عدم قصده المتعاطي، بل المعلوم من أحوال الناس في المعاملات المتداولة بينهم على سبيل المعاطاة في الأسواق و غيرها قصدهم التمليك على جهة المبايعة.

و من هذا يظهر وجه آخر، و هو أنّ الصيغة لو كانت شرط الصحّة شرعا كانت تلك المعاملات المعاطاتية بيوعا فاسدة غير مجوّزة للتصرف، لعدم كون الصيغة دخيلا في تحقّق المسمى اللغوي، كما تبين، و لا له حقيقة شرعية، و كونها كذلك غير منقول من أحد من العلماء كما مرّ.

و رابعها: أنّه لو لم تفد المعاطاة الملك مع ما فيها من الشيوع و اشتهار العمل على الملك بما لا مزيد له في جميع الأعصار و الأمصار قديما و حديثا لوجب صدور المنع عنه من الأئمة، بل تكرّره و توافره، و لو صدر لوصل إلينا، لتوفر الدواعي، فعدمه دليل العدم، بل الثابت منهم بتقريرهم المعلوم لنا قطعا خلافه.

و خامسها: أنّه لو كانت المعاطاة للإباحة المحضة دون الملك لما اشترط فيها تعيين المبتاع، كما في الإباحة المجّانية، مثل نثار العرس، و الظاهر أنّهم لا يقولون به، و يؤيّد المطلوب بل لا يبعد جعله دليلا اتفاقهم على اللزوم بعد التصرف المتلف، لاستبعاد كون تلف المال مملّكا للعوض المسمّى، خصوصا مع حصرهم النواقل المملّكة فيما ليس هو منه.

و أمّا الثاني، أي اشتراط الصيغة في اللزوم، فلوجهين:

أحدهما: ظهور الإجماع المعتضد بسيرة الأصحاب في المحافظة على ذكر الصيغ الخاصّة و ضبط ألفاظها و المداقة فيها و اهتمامهم في ذكر الخلاف في

خصوصيات الصيغة، من غير إشارة إلى الخلاف في أصلها، و لا ذكر دليل عليه، المشعر بكونه منزلا عندهم منزلة المسلّمات القطعية، بل قيل أنّه من الضروريات التي استغنت بذلك عن ذكرها في النصوص و غيرها، كما يؤمي إليه خلوّه عن ذكره فيما لا إشكال في اعتبارها فيه، كالنكاح و الطلاق و نحوهما.

و لم ينقل الخلاف فيمن تأخّر إلّا عمّن ذكر ⁽¹⁾، و الإجماع منعقد من قبله، و عن بعض معاصري الشهيد الثاني، و هو مع شرطه مطلق اللفظ محافظة على حصر التمليك و التحريم بالكلام، للخبر الآتي القاصر عن إفادته، لا شريك له ظاهرا، و متروك بالشذوذ فيمن تقدّم عن غير المفيد، و كلامه كما ترى غير صريح فيه لظهوره في بيان شرائط صحّة البيع و لزومه ما لا ينعقد به ⁽²⁾، و ترك تعرّضه للتعويل على معلومية اعتبارها، كما لم يتعرّض لها في مثل النكاح و الطلاق أيضا، و يقوّي ذلك نقل بعضهم ⁽³⁾عنه اعتبار اللفظ في البيع.

و ثانيهما: استصحاب عدم اللزوم، فإنّ اللزوم قيد وجوديّ زائد على مطلق الملك ينفيه الأصل، و لا هكذا تزلزل الملك، فإنّه لازم الماهيّة أعني مطلق الملك، من قبيل الماهيّة في مسألة المرة و التكرار في الأمر الموافقة للمرّة.

لا يقال: إنّ الملك بنفسه مقتض لبقائه، لا يرتفع إلّا برافع، فارتفاعه به- و هو معنى التزلزل- أمر جديد يحتاج إلى جعل شرعيّ ينفيه الأصل.

لأنّا نقول: زوال الملك و انفساخه برجوع المالك، قد يكون من جهة تزلزل الملك و عدم تماميته و عدم ارتفاع سلطنة المالك بالمرة في مقابل المستقر، فكان

بحيث له الرجوع متى شاء، كما في محل البحث، و يؤمي إليه إطلاق التزلزل عليه دون الخيار، و إلى ما ذكرنا ينظر ما قيل من أنّ الملك مقول بالتشكيك قابل للشدة و الضعف، و قد يكون لدليل خارج عن مقتضى المعاملة من شرط أو جبر ضرر أو تعبد، كما في الخيارات.

و المقتضي لجواز الرجوع في الأوّل هو نقصان الملك، فليس بأمر زائد عن مطلق الملك، و إن كان زواله من أثر الرجوع، بخلاف الثاني.

فإن قلت: لا شبهة في أنّ زوال مطلق الملك أمر متجدّد مسبّب عن الرجوع و مقتضى الاستصحاب بقاؤه و عدم زواله به عند الشك.

قلت: حيث ثبت بالاستصحاب المتقدّم اقتضاء الملك المستفاد من المعاطاة جواز الرجوع و زواله به، ينتقض به استصحاب البقاء، و يكون تعارض الاستصحابين من باب تعارض المزيل و المزال، إذ الأوّل سبب لزوال مقتضى الثاني دون العكس، بل هو على تقدير ثبوته كاشف عن خلاف السبب مقدّم على الكاشف كما حقّقناه في مقامه، فهو من قبيل ما إذا وجدت رطوبة في الثوب محتملة للقلّة التي يتجفّف في ساعة، و الكثرة التي لا يتجفّف فيها، فشكّ بعد الساعة في حصول الجفاف، فإنّه يبنى فيها على استصحاب عدم الكثرة المقتضي للجفاف، لا استصحاب الرطوبة الكاشفة عن الكثرة.

و احتجّ من اشترط الصيغة لمطلق الملك بوجوه:

منها: ما في عدة أخبار باختلاف يسير، إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام ⁽¹⁾.

و الجواب: أنّ المقصود بالاستدلال، إن كان مطلق الحلّ، فهو يحصل بالإباحة

التي يكتفي فيها بالأفعال و إذن شاهد الحال إجماعا، و إن كان الحلّ على وجه الملك فلا يساعده اللفظ، و موارد التعليل به في الأخبار غير دالّة عليه، بل هي في إرادة دوران اللزوم بالكلام دون الصحة، كما فهمه صاحب الوافي ⁽¹⁾أوفق و أظهر، مضافا إلى أنّ مطلق الكلام أعمّ من الصيغة الشرعية، و تخصيصه بها ليس أولى من التقييد بما إذا انحصر طريق فهم المراد و القصد باللفظ، و يمكن أن يكون ذكر الكلام من باب التغليب، و المقصود ما يفهم منه القصد و الرضا.

و منها: ظهور الاتفاق على جريان حكم البيع الفاسد على البيع بالصيغ الباطلة، و لو أنّ المعاطاة كانت بيعا لزم كونه صحيحا بالصيغة الباطلة، لخروج الصيغة عن حقيقته.

و الجواب: أوّلا أنّ إفادة المعاطاة الملك على القول بها إنّما هي إذا قصد بالتقابض البيع، فإذا اقترن بالصيغة لم يقصد به إنشاء البيع فلا يحصل الملك بالتقابض حينئذ قولا واحدا، سيما إذا تأخّر التقابض عن الصيغة، فإنّه يكون حينئذ من باب تسليم مال الغير إليه، بل يقصد البيع حينئذ بنفس الصيغة، فإذا فسدت لم يؤثر هي في الملك أيضا، فلا يحصل الانتقال أصلا.

و الحاصل: أنّ البيع عند القائل بالمعاطاة قسمان:

قسم فيه إنشاء النقل بالصيغة و آخر بالتقابض، فإذا قصد الإنشاء بالأوّل لزم كون الصيغة صحيحة.

و ثانيا أنّه لو سلّم ذلك فهو يرد على القول بالملك اللازم، إذ على القول بالمتزلزل كان اللزوم أثر الصيغة، فإذا فسدت لم يلزم، و حيث إنّ المقصود بالمعاملة إذا اقترنت بها، الملك اللازم و عليه التراضي، فإذا بطلت بطل أصل المعاملة.

و منها: إطلاق كلامهم في تحقّق البيع بإشارة الأخرس و نحوه على وجه يكون كالبيع بالصيغة من غير إشارة إلى تبعيتها للعقد كالمعاطاة.

و الجواب أنّ إشارة الأخرس تابعة لقصده، فإن قصد بها العقد يتبعه حكمه، و يكون البيع لازما، و إلّا يتبع المعاطاة، و غرضهم من الإطلاق بعد ذكر العقد هو الأوّل.

و منها: فحوى ما دلّ على عدم جواز المعاطاة في النكاح و الطلاق.

و الجواب أنّه قياس باطل، كما أنّه يجوز شرط الخيار فيه دونهما، مع أنّه يعارضه القياس بالعقود الجائزة.

و منها: ما في الدعائم ⁽¹⁾: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في البيع و الشراء و النكاح و الخلع و الصدقة».

و الجواب قصوره عن المدّعى سندا و دلالة من وجوه لا تخفى.

و منها: معلومية اشتراط الصيغة من سيرة الأصحاب على ما أشرنا إليه.

و الجواب أنّ المعلوم منها اشتراطها في البيع اللازم دون الصحيح المتزلزل.

حجّة من ذهب إلى إفادة المعاطاة اللزوم، و لم يشترط الصيغة صدق البيع و التجارة عن تراض على المعاطاة في قوله عزّ و جلّ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽²⁾و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ⁽³⁾وسائل الشيعة 18: 6، الباب 1 من أبواب الخيار، الرواية 23013.

⁽⁴⁾. و إطلاق الأخبار النافية للخيار، منطوقا و مفهوما عما يصدق عليه البيع، كقوله عليه السّلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» و قوله: «و إذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»، أو «فقد وجب البيع» ⁽⁵⁾و نحوها من أخبار خيار الشرط و العيب.

و الجواب عن الآيتين عدم الدلالة على اللزوم، بل على مجرد الصحّة، و عن إطلاق الأخبار بظهوره في إرادة الخيار من حيث المجلس أو الشرط أو العيب، و بالجملة هو في بيان سببية تلك الأسباب للخيار، و هو لا ينافي ثبوته في بعض أفراد البيع لجهة أخرى، فهو من قبيل إن قبضت في المجلس صحّ الصرف، مع أنّه يمكن فساده من جهة أخرى، فإنّ غرض المتكلّم من مثل هذا الكلام على ما هو المتبادر و المنساق إلى الأذهان من السياق بيان مجرد شرطية الأوّل للثاني، مع الفراغ عن وجود سائر أجزاء العلّة.

تتميمات:

الأوّل: المعاطاة يمكن تصويرها على وجوه:

أحدها: أن يقصد بها الإباحة بعوض و التسليط على التصرف كيف شاء، و لو بالإتلاف من غير تضمين، دون الملك و لا شبهة في مشروعيتها حينئذ على وجه المبادلة، لعموم «الناس مسلطون» ⁽¹⁾و حلّية مال المرء بطيب نفسه، و لا خلاف فيه ظاهرا، و لا في عدم إفادتها الملك، و لا في عدم ضمان العوض مع التلف، كما في الإباحة المجانية في نثار العرس، و مقتضاها عدم صحة التصرفات المتوقفة على الملك، كالعتق و الوطء و البيع لنفسه و نحوها، فإنّ مجرّد تسليط المالك و لو على أمثال تلك التصرفات لا يوجب صحّتها شرعا، بل يتوقف على التوقيف الشرعيّ، و اتفاقهم على صحّته في المعاطاة لا يوجبها في محلّ الفرض، فإنّ من المجمعين من يقول بإفادتها الملك لكونه بيعا أو معاملة مستقلّة، و هو مناط صحّة هذه التصرفات الملكية عنده، فلا يقول بصحّتها في مثل تلك المعاطاة التي لا تفيده اتفاقا.

و توجيه الجمع بين صحّة هذه التصرفات في المعاطاة على القول بعدم إفادتها الملك، و بين ما دلّ على أن لا بيع و لا عتق إلّا في ملك، بتقدير الملك ضمنا، كما يقدّر في: اعتق عبدك عنّي، و انعتاق العمودين على المشتري لا شاهد له أصلا، بل مقتضى الأصول و انحصار النواقل الشرعية في كتب الجماعة فيما ليس منه إرادة التصرف الناقل في مثل محل البحث يدلّان على خلافه، مع عدم انصراف الملك في قوله: «لا بيع إلّا في ملك» إلى مثل هذا الملك الضمني الذي تقديره بمجرد التقدم الذاتي، بل المتبادر منه الملك المتعارف في العرف و العادة.

و ثانيها: أن يقصد البيع بالمعاطاة أي إرادة النقل البيعي تفصيلا، كما إذا وقعت المساومة عليه، أو إجمالا على ما هو المعهود المركوز في المقصود غالبا في معاملات الناس المتداولة في الأسواق على سبيل المعاطاة، و المتّجه حينئذ كونها بيعا صحيحا غير لازم، على ما اخترناه بالأدلّة المتقدمة، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر في البيع، لعموم ما دلّ عليه الشامل لمحل الفرض، و بيعا فاسدا على المحكيّ عن الفاضل في النهاية ⁽¹⁾، بل هو لازم قول جميع القائلين بمدخلية الصيغة في صحّة البيع، فإطلاق كلام هؤلاء في إفادتها الإباحة الشامل للفرض، خصوصا على تسليم بعضهم صدق البيع عليها لغة و عرفا، غفلة واضحة، بل عليهم حجّة صريحة، كما مرّت إليه الإشارة. فإنّ حرمة التصرف في المأخوذ بالمعاملة الفاسدة و ضمان ما يقبض بها من المسائل الإجماعية، و التعاطي مع تقييده بقصد البيع لا يفيد الإذن المطلق المجوّزة للتصرف، مع فرض عدم حصول المقصود، سيما مع الجهل بالفساد.

و من هذا يظهر فساد ما قيل، بل نسب إلى المتأخرين من أنّ محل النزاع و مجرى الأقوال من الإباحة و البيع المتزلزل و البيع الفاسد ما قصد به البيع، مع وجود جميع شرائطه عدا الصيغة.

و ثالثها: ما قصد به المعاوضة على وجه مطلق، من غير قصد البيع أو الإباحة المحضة، بمعنى عدم الالتفات إليهما لا تفصيلا و لا إجمالا، و الظاهر أنّ حكمه حكم الأوّل، فيحصل به الإباحة دون الملك، أمّا على عدم اشتراط الصيغة في الصحّة، فلحصول الإباحة على الوجهين، و توقّف الملك على قصد البيع، و أمّا على اشتراطها، فلحصول الإذن المجوّز للتصرف و المنافي له عند المشترط قصد البيع و لم يقع، و إن لم يقصد عدمه أيضا، و من هذا يظهر عدم اشتراط وجود سائر شرائط البيع حينئذ في حصول الإباحة مطلقا.

و رابعها: أن يقصد بها الملك المطلق، و هو كما قيل لا ريب في فسادها عند من يشترط الصيغة الخاصّة في تلك المعاوضة لإفادة الملك، لانتفاء الشرط، فينتفي به المشروط، فلا يحصل به الإباحة أيضا حسب ما مرّ، و أمّا عند من لم يشترطها، ففي صحّته و تنزيله على البيع بناء على أنّه الأصل في نقل الأعيان، و لا يخرج عنه إلّا بقصد غيره، كما أنّ الإجارة أصل في نقل المنافع مقدمة على الصلح و الجعالة، كما عن بعضهم، أو تنزيله على الهبة المعوضة، كما عن آخر، أو هو معاوضة ناقلة مستقلة ليست تحت شي‌ء من المعاوضات المعروفة، كما يظهر عن ثالث. أو إفادته الإباحة دون الملك، أو فساده مطلقا، احتمالات، أظهرها الأخير، لإمكان المناقشة؛ في الأوّل: بمنع الأصل و خلوه عن الدليل، فلا ينزل العام على الخاص إلّا بقصده، و لذا لا يكتفي في صيغة البيع بمثل ملكتك.

نعم، لمّا كانت المعاملات العينية المعاطاتية بين الناس يقصد بها البيع غالبا في عاداتهم، كما أشير إليه إذا قصد بالنقل ما تداولت عليه تلك المعاملات جريا على عادتهم، و إن لم يلتفت إلى خصوص البيع تفصيلا، أمكن التنزيل عليه، و ما ذكرناه من الفساد في تلك الصورة إنما هو إذا لم يمكن تطبيق القصد، و لو جريا على العادة المتداولة في المعاطاة على البيع، فكان القاصد كالمتردّد بين خصوصيات المعاوضات.

و من هذا يظهر فساد الثاني أيضا.

و في الثالث: باستدعائه التوظيف الشرعي و الدليل عليه، بل قيل: حصر الأصحاب النواقل في ما ذكروه من الأمور المخصوصة يقتضي خلافه، و الاستناد إلى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يندفع بما عرفت من كونه محمولا على العهد، و مع ذلك صدق العقد على المعاطاة محلّ إشكال، و دعوى السيرة المستمرّة على استقلال المعاطاة في التمليك واهية، لما عرفت من صدق البيع عليها مع القصد لغة و عرفا، فالسيرة لو كانت، فمن تلك الجهة، و إلّا فلا سيرة على الملك.

و في الرابع: بكونها مقيّدة بقصد الملك فينتفي بانتفائه.

الثاني: هل يختصّ المعاطاة بالبيع، أو يعمّ سائر العقود اللازمة، عدا مثل النكاح و الطلاق و أشباههما المتفق على بطلانها فيها؟

صرّح بالعموم المحقق القمي ⁽¹⁾لدخولها في عموم إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ⁽²⁾حاشية الإرشاد للمحقق الثاني (مخطوط): 216.

⁽³⁾، و «الناس مسلطون على أموالهم» ⁽⁴⁾. و قد يلحق به بعض ما هو إيقاع كالشفعة و الإبراء و فسخ الخيار و نحوها مما يصدق على المعاطاة فيها اسم تلك المعاملة، لإلحاق المعاطاة بها حينئذ بصدق الاسم، فيلحقها حكمها عدا ما كان من لوازم الصيغة كاللزوم.

و حكي عن تعليق الإرشاد ⁽⁵⁾: أنّ من المعاطاة الإجارة و نحوها، بخلاف النكاح و الطلاق و نحوهما، فلا يقع أصلا، و به صرّح في الإجارة بعض أجلّة من عاصرناه.

و عن جامع المقاصد ⁽¹⁾: أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة، و ذلك إذا أمره بعمل على عوض معين عمله و استحقّ الأجرة، و لو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل و لم يستحق أجرة، مع علمه بالفساد.

و ظاهرهم الجواز بذلك و كذا لو وهب بغير عقد فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، بل يمنع عن مطلق التصرف.

و في المسالك ⁽²⁾، بعد نقل ذلك: لا بأس به، إلّا أنّ في مثال الهبة نظرا من حيث إنّ الهبة لا يختصّ بلفظ.

أقول: دعوى جواز المعاطاة في جميع العقود عدا ما استثنى مشكلة، فإنّ صدق التجارة و السيرة المعتبرة- و هما العمدة من أدلّة المعاطاة في أكثرها- ممنوع، و عدم القول بالفصل غير معلوم، بل في المحكيّ عن الجامع ⁽³⁾- كما رأيت- تخصيصها بالإجارة و الهبة، و عموم: «الناس مسلطون»، لا يفيد أزيد من الإباحة دون الملك و اللزوم بالتلف، فعدم العموم أقرب، اقتصارا فيما خالف الأصل على مورد الدليل، و هو ما صدق عليه اسم التجارة، أو علمت فيه السيرة، أو استحقت المعاطاة اسم المعاملة في العرف و اللغة، مع وجود ما يقتضي صحّة مطلق تلك المعاملة، كما في معاطاة الهبة، فإن صحّتها مقتضى الدليلين الأخيرين ⁽⁴⁾، فيجوز فيها العمل بمقتضى الملك، كوطء الجارية، كما في هدايا السلاطين لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم، و منها المارية القبطية، و نحوها القرض و الإجارة على احتمال قويّ، فيستحق بها الأجرة المسمّاة،

كما عليه السيرة في الأجراء و الأكرة ⁽¹⁾، و لو كانت إجارة فاسدة لم يستحقّ الأجرة مع علمه بالفساد، و لا المسمّاة مطلقا، و كذا معاطاة الصلح و الهبة المعوضة و الرهن و نحوها، مما يصدق عليه اسم التجارة أو المعاملة عرفا، على إشكال في الأخير، بل لا ينبغي ترك الاحتياط في الجميع، و في مثل الوقف و نحوه يتّجه العدم، و تفصيل الحال في كيفية الاستدلال في كلّ معاملة موكول إلى بابها في الفقه.

و كيف كان، فالظاهر عدم اللزوم في جميع ما صحّت المعاطاة فيه، للأصل المتقدّم.

الثالث: لا خلاف ظاهرا، تحقيقا و نقلا في لزوم المعاطاة بتلف العين من الجانبين، و أمّا من جانب فهو صريح جماعة، منهم المحقق الكركي ⁽²⁾، بل قيل: لا أجد فيه مخالفا.

و جعله في المسالك ⁽³⁾أقوى، مشعرا بوقوع الخلاف فيه، و منعه والدي العلّامة ⁽⁴⁾و فصّل الفاضل القمي ⁽⁵⁾بلزومها على القول بإفادتها الملك المتزلزل دون الإباحة.

و في المسالك ⁽⁶⁾و الروضة ⁽⁷⁾كغيرهما فيما حكي عنه: أنّ في معنى التلف نقلهما عن الملك بوجه لازم، بل مطلقا كما للوالد الماجد و الفاضل المتقدم ⁽⁸⁾و غيرهما ممن عاصرناه.

و في إلحاق تلف بعض العين بالكلّ كما عن جامع المقاصد ⁽¹⁾و تعليق الإرشاد احتمالات في المسالك ⁽²⁾، ثالثها اللزوم من العين الآخر في مقابل التالف، و بقاء الباقي على أصل الإباحة، و في الروضة ⁽³⁾مال إلى الأوّل.

أقول: الذي يقتضيه النظر لزوم المعاملات المعاطاتية المتداولة بتلف العوضين، أو الكلّ من البعض، أو البعض من الكلّ، و لكن فيما يقتضيه من الملك أو الإباحة على اختلاف القولين.

بيان ذلك: أنّ شرعية تلك المعاطاة على ما وقعت عليه المراضاة معقد إجماع الفريقين، و معنى شرعيتها ترتّب الأثر من الإباحة أو الملك شرعا عليها، على حسب ما تعاهد المتعاطيان عليه و حيث إنّ مقصودهما الواقع عليه المراضاة، تسليط كلّ منهما الآخر على التصرف فيما صار إليه كيف شاء، و إتلافه على ضمان العوض المسمّى، و كلّ من العوضين مأخوذ بهذا العنوان، فيقتضي شرعيتها كونه المتعيّن في مقابل الآخر دون عوضه، مثلا كان أو قيمة، مع أن التسلط على المطالبة بالعوض، مع كون التلف بتسليطه، ينفيه الأصل، و على هذا يصير الملك أو الإباحة على الخلاف لازما بالتلف.

نعم، إن ثبت الإجماع على حصول الملك بالتلف على القول بالإباحة أيضا، كما عساه يظهر من القائلين بها، فيصير ملكا لازما أيضا، و إلّا فلزم الإباحة.

و من هنا ينقدح أنّ التصرف المغيّر للعين، كالمزج و الطحن و قصر الثوب و أمثالها يوجب اللزوم أيضا من الجانبين، إن تغيرت العينان، و من جانب من تغيّرت عنده إن

كانت من جانب، سواء كان التغيّر موجبا للنقص أو لا، لقضية الشرط بينهما المقتضي للزوم، و أصالة بقاء الملك للمالك الأوّل على الإباحة، و بقاء تزلزله على الملك لا تستلزم بقاء سلطنة الرجوع المنافي لغرضهما.

و ما عسى ما يتوهّم من الإشكال في المجال، أمّا على الإباحة فهو أنّها مجرّد الإذن في التصرف و الإتلاف على المبادلة، و هو لا يقتضي رفع التسلط على مطالبة ملكه، غاية الأمر رجوع صاحب التالف إلى عوضه دفعا للضرر، و شرعيته لا يقتضي أزيد من جواز التصرف و الإتلاف.

و يندفع بأنّ الإباحة الحاصلة من المعاملة المعاطاتية المتداولة عند القائل بها ليست على حدّ مطلق الإذن في التصرفات الثابت جوازه بمثل: «الناس مسلطون»، بل هي بمعنى صحّة ما وقع بينهما التراضي عليه في المعاملة من آثار الملك و ملك النماء و غيرهما، غير ملك العين و لذا يشترط في صحّتها تعيّن العوضين و نحوه، و هو غير لازم في مطلق الإذن، و الدليل على شرعيتها بهذا الوجه هو الإجماع القطعي و السيرة المعلومة في جميع الأعصار و الأمصار في تلك المعاملات المعاطاتية المتداولة بين الناس، فإنّهم يعاملون فيها معاملة الأملاك من غير نكير، غاية الأمر الخلاف في حصول ملك العين أو الإباحة المخصوصة على هذا الوجه، و منه اتفاقهم على حصول الملك بالتلف، و التجأ بعضهم في توجيهه على القول بالإباحة بحصول الملك الضمنى، من قبيل ملك من ينعتق عليه، فلا مجال لإنكار شرعيتها و ترتّب الآثار عليها، حسب ما اشترطاه إلّا على القول بكونها بيوعا فاسدة، و عرفت شذوذه و لا هكذا مطلق الإذن، فإنّه لا يفيد غير الحلّ في التصرف، دون ملك الآثار، و صحّة ما وقع عليه المراضاة.

و من هذا يظهر أنّ الإباحة التي ذكرناها في الصورة الأولى من صور المعاطاة،

أي ما إذا قصد بالتعاطي مجرد الإباحة على المبادلة بغير ملك هي من مطلق الإذن، و المتجه فيها عدم اللزوم مع بقاء أحد العينين أو بعضهما، و إن علم من قصد المتعاطيين فيها التسليط على التصرّف في ماله على ضمان العوض المسمّى، لعدم ثبوت شرعيتها بهذا الوجه، و لا صحّتها على حسب جميع ما وقع الإذن عليه، إذ ليست معدودة من وجه المعاملات الشرعية، و لا إجماع و لا سيرة فيها، فإنّها من الفروض النادرة.

و أمّا على الملك فالإشكال من وجهين:

الأوّل: أنّه كيف يلزم الملك بالتصرف الناقل و يسقط تسلّط المالك على الرجوع مع فرض بقاء العينين، فيرجع إلى المشتري الثاني بعين ملكه.

و هو مندفع بأنّ المراضاة في المعاطاة وقعت على تسليط كل منهما الآخر على جميع التصرفات حتى التصرف الناقل اللازم، كما هو المعلوم من الرجوع إلى أنفسنا، و المفروض صحّتها و شرعيتها كما مرّ، كيف و إلّا لم يحصل أصل النقل بوقوع الرضا به على هذا الوجه، مع أنّه خلاف الإجماع و السيرة، و لازم ذلك على القول بالملك لزوم النقل الثاني.

الثاني: أنّه كيف يلزم الملك المتزلزل بالتلف أو نحوه مع أنّ غاية الأمر أنّ المعاطاة حينئذ كالبيع بالخيار من الجانبين، و من المعلوم عدم اللزوم فيه بذلك و لذا ربما يجعل هذه الأحكام المسلمة في المعاطاة من أقوى الشواهد على أنّها للإباحة دون البيع.

و هو مدفوع ⁽¹⁾بأنّ شرعية المعاطاة كما أشرنا إليه إنّما هي على ما وقع عليه التراضي و التعاطي، و هو المراضاة بعين على عين، فعلى إفادته الملك المتزلزل إذا

تلف أحدهما، فتجويز الرجوع، إمّا مع ضمان عوض التالف، أو بدونه، و أيّهما كان فهو خلاف المراضاة و المواضعة من كون العين في مقابل العين لا العوض أو بدونه فالخيار في المعاطاة تابع للعوضين، و يبقى ما بقيا، نظير الرجوع في الهبة المنتفي بتلف الموهوب بخلاف سائر الخيارات، فإنّها تابعة للعقد، و لازمه رجوع كل من المتعاقدين إلى ماله، أو ضمان العوض عند وقوع الفسخ المزيل لأثر العقد من حين وقوعه، و بعبارة أو وجه آخر أثر المعاطاة هو الملك المتزلزل، بمعنى عدم زوال تمام حقّ المالك من العين، و لذا قلنا مقتضى الأصل فيها عدم اللزوم و عدم حصول الملكية التامّة المنافية لبقاء حقّ المالك، غير أنّ العين في مقابل العين، و مقتضى ذلك عدم جواز رجوع صاحب التالف، لفوات محلّه، و لا صاحب الباقي لفوات ما يقابله الموضوع عليه، بخلاف خيارات العقود، فإنّ أثر العقد الملك التامّ و إنّما الخيار في فكّ العقد بدليل خارج عن مقتضى العقد، من شرط أو تعبّد أو جبر ضرر و نحوها، و لازمه سقوط الأثر من حين الفسخ و رجوع كلّ إلى ماله عند بقائه و ضمان من عنده عند تلفه، فإنّ دليل هذا الخيار لا يختصّ بصورة وجود العين بل يتّبع العقد.

الرابع: المحكيّ عن الشهيد ⁽¹⁾و الكركي ⁽²⁾و صريح غيرهما كفاية قبض أحد العوضين بالفعل في حصول المعاطاة، و هي كذلك، لصدق البيع و التجارة، فيجري حكم البيع على قبض أحدهما، بل قيل بجوازها بالألفاظ المقصود بها إنشاء البيع، غير الصيغة المخصوصة و إن لم يقع قبض من أحدهما، فيجري فيها حينئذ حكم البيع الغير المقبوض.

و فيه إشكال، لعدم ظهوره من الدليل المذكور، و في المسالك ⁽¹⁾و الروضة ⁽²⁾التأمل فيها عند عدم التقابض، لعدم صدق المعاطاة، لأنّها معاملة يتوقّف على الإعطاء من الجانبين، و ردّ بعدم وجود هذا اللفظ في النصوص، فلا يتبعه الحكم، مع أنّه يكفي في صدق المفاعلة المشاركة في الجملة، و إن لم يتحقّق المبدأ في كل منهما مستقلا، كما في المتابعة و المرابحة، فإنّ الفعل يحصل باجتماعهما، بل لا يبعد القول بحصول التعاطي بمقابلة ما في ذمّة أحدهما الملتزم به للمدفوع.

البحث الثاني: في بيان ضابطة صيغ العقود اللازمة على ما يقتضيه الأصول و عموم الأدلّة.

و ليعلم أوّلا أنّ العقد صيغة شرعية لا بدّ لها من متخاطبين و لو حكما يترتّب عليها نقل ملك أو سقوط حقّ أو حلّ فرج أو تسلّط على تصرف، و هو على ثلاثة أصناف:

لازم من الطرفين باعتبار أصله، و هو الذي لا يتسلّط على فسخه إلّا لسبب أجنبيّ من شرط أو جبر ضرر أو تعبد على وجه مخصوص، و ذلك البيع و الإجارة و الصلح و الضمان و الكفالة و الحوالة و السبق و الرمي و المزارعة و المساقاة و الصدقة و العمرى و الحبس و الوقف و النكاح و الهبة على بعض الوجوه و المكاتبة على الأشهر.

و لازم من أحدهما خاصّة بالأصالة، و هو الذي لا يتسلّط على فسخه من طرف اللزوم إلّا بسبب أجنبيّ، و ذلك الرهن، فإنّه لازم من طرف الراهن جائز من طرف المرتهن، و يوافقه الخلع و المباراة، حيث إنّ للزوجة الرجوع في البذل، و معه كان للزوج الرجوع في النكاح، فهو في قوّة الفسخ لازم من طرفه جائز من طرفها.

و غير لازم من أحد منهما، و هو الجائز في أصله، و حكمه تسلّط كل منهما على الفسخ، و لا يعرضه اللزوم إلّا بنذر أو شرط و هو القرض و الوديعة و العارية و الوكالة و الجعالة و الشركة و المضاربة و الوصية و الهبة على وجه.

و الإيقاع صيغة شرعية يكفي فيها الواحد، يترتّب عليها قطع أو صلة أو نقل ملك أو استحقاق حقّ أو عقوبة أو سقوط حقّ و هي الطلاق و الرجعة و الظهار و الإيلاء و اللعان و العتق و التدبير و الأيمان و النذور و العهود و الحجر و الشفعة و الحكم.

و في مقابل العقد المعاطاة فيما صحّت فيه من المعاملات، فينعقد بمجرّد التقابض و القبض من طرف على ضمان العوض من الآخر، فمن لم يقل بإفادتها أثر المعاملة، كالقول بالإباحة المحضة في البيع، فعنده ليست من تلك المعاملة؛ و من يقول بإفادتها مفاد العقد لزوما أو جوازا فحكمها عنده حكمه، و من يقول بإفادتها الملك المتزلزل، كما هو المختار، فهو من أقسام المعاملة في مقابل العقد، و فرقها حينئذ مع العقد اللازم ظاهر و أمّا مع الجائز، فهو أنّ أثر الجائز هو الملك المستقر، و للمالك الفسخ، لدليل خارج، و أثر المعاطاة الملك المتزلزل و لا يستقرّ إلّا بتلف العين كما تبيّن.

ثم الظاهر الإجماع على أنّ العقد الجائز لا يتعين له لفظ، بل كل لفظ دال على معناه كاف فيه، و إن لم يكن عربيا و ماضيا و لا من الألفاظ الصريحة في بابه، و يكفي فيه القبول الفعلي و لا يشترط فيه الاتصال و الفورية و نحوها، و لعلّه يتأتّى فيه الخلاف المتقدم من كفاية المعاطاة و عدمها، و إن اكتفي بها في الحلّ على اشتراط الصيغة أيضا فيما يفيد التسليط على التصرف أو الانتفاع مطلقا أو مع بقاء العين، كالوكالة و العارية و الهبة الجائزة و القرض و نحوها، لحصول مطلق الإذن، و إن لم يترتّب عليه سائر ثمرات العقد و لم يشترط بشروطه، كما في الوكالة، فإنّها حيث كانت عقدا يشترط فيها التنجيز و القدرة على الموكّل فيه عند التوكيل و غيرهما، و لا

يشترط في الإذن المطلق، و في الفرض فلا يفيد المعاطاة فيه الملك، كما لعلّه المشهور، و إن أفادت الإباحة.

و إذا علمت ذلك نقول: النظر في صيغ العقود اللازمة، تارة في موادّ الألفاظ، و أخرى في الهيئات و التراكيب المعتبرة فيها.

أمّا الأوّل: فكلماتهم فيه في جليل النظر لا يخلو عن إجمال، بل تدافع حتى من فقيه واحد، كما ستطلع عليه.

قال العلّامة رحمه اللّه في التذكرة ⁽¹⁾: «من شروط الصيغة الصراحة، فلا يقع بالكناية بيع البتة، مثل قوله: أدخلته في ملكك، أو جعلته لك، أو خذه منّي، أو سلّطتك عليه بكذا، عملا بأصالة بقاء الملك، و لأنّ المخاطب لا تدري بم خوطب»، انتهى.

و نحوه عن غيره.

قيل مستظهرا من آخرين: إنّ المراد بالصريح ما كان موضوعا لعنوان ذلك العقد لغة أو شرعا، و من الكناية ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع، فيفيد إرادة نفسه بالقرائن، و قد يبدّل الصريح و الكناية بالحقيقة و المجاز، بل ينسب ذلك إلى العلماء أو أكثرهم، فيقال: لا ينعقد بالمجازات، و عن بعضهم عدم الفرق في الجميع بين المجاز القريب و البعيد، و مقتضى ذلك اشتراط الدلالة الوضعية في انعقاد الصيغة، و ربما يعلّل ذلك بأنّ تشريع العقود لكشف القصود، بحيث لا يبقى معها مجال التخالف و التجاذب في المعنى المراد، و لا يتأتّى هذا الفرض إلّا بإيراد الألفاظ الصريحة دون المجاز و الكناية، كالدفع و الإعطاء و التسليم و التسليط و أمثالها في البيع، و إن قصد بها البيع، و وقعت عليه المساومة و دلّت عليه القرينة، و أنت خبير بأنّ المجاز مع القرينة الصريحة سيما اللفظية قد يبلغ في الصراحة حدّ الحقيقة.

نعم، إن توقّف في مورد تمايز المعاملات المتشابهة بألفاظ مهياتها الموضوعة لها و أسماءها المتداولة فيها، كما إذا فرض اشتراكها لغيرها في جميع الآثار المترتبة عليها، كما أشرنا إليه فيما تقدّم، كان المتعين حينئذ المعاملة بمقصوده، إلّا أنه ليس كلّيا، فيمكن الإشارة في غيره إلى المقصود بآثاره المختصّة.

و ربما يظهر من بعضهم بل كثيرهم الاكتفاء في كثير من العقود- بل عن قائل في جميعها- بالألفاظ الغير الموضوعة لذلك العقد، و انعقادها بالمجازات و الكنايات مع القرائن الدالّة.

و قال في التحرير ⁽¹⁾: «الإيجاب اللفظ الدال على النقل، مثل بعتك أو ملّكتك أو ما يقوم مقامهما»، و نحوه المحكيّ عن التبصرة ⁽²⁾و الإرشاد ⁽³⁾و شرحه لفخر الإسلام ⁽⁴⁾، و ظاهره كما قيل حصول النقل بكلّ لفظ دال عليه، مثل نقلته إلى ملكك و جعلته ملكا لك بكذا، فيشمل الكنايات، و قد سبق منعه عنها في التذكرة.

و في المحكيّ عن المحقق أنّ عقد البيع لا يلزم فيه لفظ مخصوص ⁽⁵⁾، و عن الشهيد في بعض تعليقاته أنّه جوّز البيع بكلّ لفظ دلّ عليه، مثل أسلمت إليك و عاوضتك ⁽⁶⁾، بل قد يدّعى أنّه ظاهر كلّ من أطلق اعتبار الإيجاب و القبول اللفظيّ من دون لفظ خاص، كالشيخ و أتباعه.

و عن ظاهر جماعة في الفرض الذي هو عقد لازم عدم اختصاصه بلفظ خاص، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فيه و انتفع به و عليك ردّ عوضه»، أو «خذه بمثله».

و عن جماعة في الرهن أنّ إيجابه يؤدّى بكلّ لفظ يدلّ عليه، مثل قوله هذه وثيقة عندك أو أمسكه بمالك، و في الضمان بلفظ تعهّدت المال و تقلّدته و شبه ذلك، و المزارعة بكلّ لفظ تدلّ على تسليم الأرض للمزارعة.

و عن مجمع البرهان ⁽¹⁾: «لا خلاف في جوازها بكلّ لفظ يدلّ عليه مع كونه ماضيا»، و عن المشهور جوازها بلفظ الأمر، نحو: ازرع، و الوقف بلفظ حرمت و تصدّقت، مع القرينة الدالّة على إرادة الوقف، مثل أن لا يباع و لا يورث، مع أنها من الكنايات، و غير ذلك مما هو ظاهر في الاكتفاء بغير الحقائق في العقود.

و جعل بعض أفاضل من عاصرناه، الضابط في جميع العقود اللازمة الحقيقة، و لكن ما تعمّ ⁽²⁾لفظ المعاملة و لفظ قرينة المجاز، و جعله وجه الجمع بين اعتبارهم الحقائق و عدمه، فيكون المعتبر الدلالة اللفظية الوضعية، سواء كان اللفظ الدال على إنشاء العقد موضوعا له بنفسه أو مستعملا فيه مجازا بقرينة لفظ موضوع آخر ليرجع الإفادة بالآخر إلى الوضع؛ إذ لا يعقل الفرق في الموضوع الذي هو مناط الصراحة بين إفادة لفظ للمطلب بحكم الوضع أو إفادته له بضميمة لفظ آخر يدلّ بالوضع على إرادة المطلب من ذلك، و هذا بخلاف الذي يكون دلالته على المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد، فإن الاعتماد عليه في متفاهم المتعاقدين- و إن كان من المجازات القريبة جدّا- رجوع عما بني عليه من عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المقاصد، و لذا لم يجوّزوا العقد بالمعاطاة و لو مع سبق مقال أو اقتران حال يدلّ على إرادة البيع جزما، انتهى.

و استشكل به الاقتصار على المشترك اللفظي، اتّكالا على القرينة الحالية المعيّنة و كذا المشترك المعنويّ، لأنّ الانكشاف بغير الأقوال لا يؤثر في النقل و الانتقال فلم يحصل هنا عقد لفظيّ يقع التفاهم به.

أقول: لا يخفى ما فيه.

أمّا أوّلا: فلأنّ أكثر ما ذكروه من أمثلة الكنايات الممنوعة يأبى عن هذا الجمع و الإناطة بما ذكر، كيف و قد سمعت من التذكرة التفريع على عدم الانعقاد بالكناية عدم وقوع البيع بقوله أدخلته في ملكك أو جعلته لك.

و من التحرير و غيره وقوعه بملكتك أو ما يقوم مقامه، و في غير البيع انعقاده بما هو أدون من ذلك دلالة عليه، مع أنّ عبارات المشترطين ظاهرة في كون العبرة بالصراحة و الحقيقية باللفظ المستعمل في نفس المعاملة المقصودة الذي يلزم و يقع الإنشاء به، و كونه دالا عليه بنفسه لا بمعونة قرينة و لو كانت لفظية.

و أمّا ثانيا: فلأنّ الفرق بالانعقاد و عدمه في المجازات بكون القرينة لفظية أو حالية مما لا يساعده دليل، فإنّ المناط في الانعقاد، إن كان إنشاء المعاملة باللفظ الموضوع لها، فهو غير ما قيل في شي‌ء منهما، لتجوّز اللفظ المستعمل فيهما، و إن كان فهمه في الأوّل بمعونة القرينة اللفظية و في الثاني بالحالية، و إن كان حصول إنشاء المعنى المقصود باللفظ دون مجرّد النيّة، فهو ما قيل فيهما، لحصوله بما استعمل فيه اللفظ واقعا، لا بما هو طريق فهم المخاطب إياه، فلا ينتقض بالمعاطاة، إذ الإنشاء فيها بالفعل دون القول.

ثم أقول: تحقيق الحال على ما يختلج بالبال أنّه لا شك و لا خلاف في أنّ صيغ العقود من الأسباب الشرعية لانعقاد المعاملات و ترتّب الآثار و الأحكام عقيبها، و كذا لا خلاف في اعتبار ظهور اللفظ فيها في المعنى المقصود، و إن اختلفوا في

الاكتفاء بكلّ لفظ دلّ عليه، كالمحكيّ عن جماعة، أو لزوم لفظ أو ألفاظ مخصوصة، كما في المشهور، بل لعلّه الظاهر من مطاوي كلمات الأصحاب في أبواب العقود، و إن اختلفوا في بعض الشروط، بل بعض العقود معقد الإجماع في ذلك، و كيف كان فمقتضى الأصول فيها كما تقدّم في أوائل البحث الاقتصار على موارد الدليل، استصحابا لعدم السبب و عدم ترتّب الأثر، و ليس في النصوص ما يعمّ السببية لمطلق الألفاظ المفهمة و لو بالقرينة، عدا ظاهر عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و قد علمت أنّه محمول على استغراق أجناس العقود الموظفة المعهودة، من باب اختصاص مدخول اللام بالمعهود، أو إشارة اللام إلى العهد بها، مثل: جمع الأمير الصاغة، المستغرق في صاغة ملكه أو بلده، و ما يصلح قرينة للعهد لعموم المخاطبين في زمان الخطاب هو شيوع الاستعمال، و هو مختصّ بالألفاظ الخاصّة الموضوعة لتلك المعاملات لغة أو شرعا، أو المتداولة فيها بحسب الاستعمال في ألسنة العرف و لو مجازا، فيقتصر في الاستدلال بالآية على تلك الألفاظ.

و لعلّه يشير إلى ذلك ما حكي عن المحقق الثاني ⁽¹⁾في باب السلم و النكاح في الجمع بين كلمات المانعين عن المجازات و المجوّزين لها، بحمل المجازات الممنوعة على المجازات البعيدة.

و أظهر منه ما عن المسالك من أنّه يجب الاقتصار في العقود اللازمة على الألفاظ المنقولة شرعا، المعهودة لغة، و الظاهر أنّ مراده بالمنقولة شرعا هي المأثورة في كلام الشارع.

و عن المحقق الأردبيلي في باب النكاح أنه حكم شرعي حادث، فلا بدّ له من دليل يدلّ على حصوله، و هو العقد اللفظي المتلقّى من النص، ثم ذكر لإيجاب

النكاح ألفاظا ثلاثة، و عللها بورودها في القرآن.

و على هذا فالضابط وجوب إيقاع العقد بإنشاء الألفاظ الدائرة في عرف المتشرّعة في زمان الشارع، تبعا للسان الشرع، و هي بعينها عنوانات تلك المعاملات، فلا ينعقد عقد بلفظ آخر ليس مما يختص به، و الظاهر أنّه المقصود من الصريح الذي اشترطوه، و تتضح منه أنه لا ينعقد مثلا بيع المنفعة أو الإعارة، و لا البيع بالهبة المعوّضة، و لا الوقف بالصدقة و أشباه ذلك، و لا ينعقد معاملة بما دلّ على لوازمها المختصّة، و لا بالألفاظ المشتركة، و لو مع القرينة اللفظية المعينة، إلا مع تداوله و شيوع استعماله فيه.

و لا يبعد جواز الضمان بالتعهد و ما يشبهه، و بهذا الضابط يتميّز الصريح المعهود، و الذي يتوقّف عليه الانعقاد في كلّ عقد من غيره.

و يمكن الاستدلال على ما قلناه، أيضا بما ذكرناه فيما تقدّم، من أنّ تمايز مهيات المعاملات التي جعل الشارع كلّا منها بالأصالة موردا لأحكام كثيرة،- و إن اتّفق اشتراكه في مورد لمعاملة أخرى منها، على حسب شرط المتعاملين و تعاهدهما- يعرف بتمايز ألفاظها المختصّة و عنواناتها المعروفة، فانعقادها بحقائقها يطلب بإنشاء تلك الأسماء و العنوانات المختصّة بها.

و أمّا الثاني: أعني الكلام في هيئات الصيغ و تراكيبها، كالعربية و الماضوية و تقدم الإيجاب و أمثالها، فمجمل القول فيها، أنّ ما شكّ منها في مدخليته في الماهيّة الأعمّ لجنس ما تداول عليه في زمان الخطاب، لزم الحكم باشتراطه، اقتصارا بالمتيقّن و عملا بالأصل، و ما علم عدم مدخليته في نفس الماهيّة، بل كان من الخصوصيات و المقارنات الزائدة المحتملة لكونه شرطا للصحّة، و كان اسم الماهية صادقا على فاقده منفيّ اشتراطه؛ لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا يختلف باختلاف العقود

و الشروط، و لا عناية لنا هنا لخصوص أفراد العقود، بل هو موكول إلى أبوابها.

و الظاهر أنّ ماضوية اللفظ من القسم الأوّل، فيكون شرطا، إلّا فيما ثبت خلافه بإجماع و نحوه؛ لجريان العادة باستعمال الماضي في الإنشاء في العقود، و صراحته فيه؛ فإنّ قصد الإنشاء بالمستقبل خلاف المتعارف.

و عن بعضهم الإجماع على عدم الوقوع بالمضارع و الاستفهام، و في التذكرة ⁽¹⁾الإجماع على عدم وقوع البيع بلفظ أبيعك أو اشتر منّي. و كذا يشترط النطق، فلا ينعقد بالكتابة و الإشارة، و قيل يصحّ مع العجز، و لا دليل عليه.

و لا يبعد اشتراط العربية في أكثر العقود أيضا، لما ذكر، و عدم اللحن في الإعراب، بل عربية جميع أجزاء العقد الداخلة في أجزائه في الإيجاب و القبول، لأنّ غير العربية كالمعدوم، فكأنّه لم يذكر، فكان العقد غير تامّ، و من يكتفي بظهور اللفظ في المعنى المقصود يلزمه القول بعدم اشتراطه.

و هل يعتبر علم المتكلّم تفصيلا بمعنى الكلام و لو بتلقين غيره و عدم كونه من أهل اللسان، فيكون فارقا بين معنى أبيع و بعت و أوجدت البيع و غيرها؛ أو يكفي مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ لإنشاء المعاملة المقصودة، فيقصد إنشاءها به؟ الظاهر الأوّل، لأنّ التلفّظ بالعقد ليس من باب التعبّد من قبيل تلاوة القرآن، كالتلفّظ بمعجمات أوائل السور مثلا، لأنّ المقصود من تشريع العقد استعمال المتكلّم هذا اللفظ المخصوص في معناه المقصود، و إرادته منه، و لا يتمّ ذلك إلّا بفهم المعنى و انطباقه للفظ، فلا يقال للجاهل بالمعنى المستعمل فيه أنه استعمل اللفظ فيه و أراده منه.

[المشرق الثاني] [في بيان حكم العقد الفضولي]

اشارة

مشرق: في بيان حكم العقد إذا صدر عن غير المالك و من في حكمه أعني الفضولي و بعض ما يتعلّق بالمقام، و اختلفوا في صحّته و لزومه بالإجازة على قولين:

المشهور جوازه في النكاح، بل عن المرتضى ⁽¹⁾و غيره الإجماع عليه و الأخبار فيه مستفيضة، و هو الأشهر في البيع بين من تأخر، بل عن جماعة مطلقا، بل قيل كاد أن يكون إجماعا.

و في التذكرة ⁽²⁾: عندنا، مشعرا بالإجماع، و قيل به في سائر العقود أيضا، بل يظهر من الشهيد في الروضة ⁽³⁾عدم القائل بالفرق حيث قال: و لا قائل باختصاص الحكم بهما أي بالبيع و الشراء و النكاح فإذا ثبت فيهما ثبت في سائر العقود. نعم، قيل باختصاصه بالنكاح و له وجه لو نوقش في حديث عروة. انتهى. و قيل باختصاصه بالنكاح و حيث إنّ غرضنا بيان ما تقتضيه القاعدة في عموم العقود، فلا

بحث لنا هنا عن خصوص عقد إلّا فيما صحّ التعدي عنه بعدم القول بالفصل، فنقول: الأظهر صحّته في العقود مطلقا، لوجوه:

أحدها: أنّه لا شكّ في عدم توقف صدق اسم المعاملة على مباشرة المالك بنفسه للعقد، بل يكفي النيابة كما في الوليّ و الوكيل. غاية الأمر اشتراط إذنه في الصحة أو في الصدق و هو حاصل بالإجازة و لا فرق في صدق الماهية على فعل النائب في تقدم الإذن و تأخره، و حيث ثبت صدق الماهية عليه و لو بعد الإجازة كان مقتضى الأصل المتأصّل فيما سبق صحّته إلى أن يخرج عنه بدليل دلّ على الاشتراط.

و ثانيها: أنه يصدق عليه تجارة عن تراض فيندرج تحت عموم الآية ⁽¹⁾، و يتمّ المطلوب في غير عقود التجارة بالإجماع المركب، لظهور عدم قائل بالفصل و إن قلنا به في خصوص البيع، بل عرفت من كلام الشهيد عدمه مطلقا. و الإيراد عليه بأنّ مدلول الآية كون التجارة ناشئة عن التراضي فيلزم سبقه عليها، بل ربما يجعل الآية باعتبار الحصر المستفاد من الاستثناء دليلا على البطلان مردود، بمنع ذلك و صدق التجارة عن تراض على العقد بعد لحوق الإجازة عرفا؛ إذ نقول التجارة هي مجموع العقد و الإجازة، لكونها من أجزاء علّة الانتقال و إن كانت مؤثرة له بعد حصولها من حينه لا من حينها، كما تقف عليه عند بيان معنى الكشف، و لا شك أنّ المجموع المركّب مسبوق بالتراضي و منه يظهر فساد الاستدلال بالحصر على الفساد مع أنّ الاستثناء منقطع فلا يفيد الحصر.

و ثالثها: خبر عروة البارقي ⁽²⁾المنجبر ضعف سنده بالشهرة رواية و فتوى تحصيلا و نقلا، و هو أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أعطاه دينارا ليشتري به شاة، فاشترى شاتين، ثم باع

أحدهما بدينار في الطريق. قال: فأتيت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بالدينار و الشاة فقال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:

«بارك اللّه لك في صفقة يمينك» و تجويز كون الشراء لنفسه و الدينار مأخوذا على وجه القرض اتكالا على الفحوى كما في الإقباض، أو كون عبارة التوكيل ما يفيد الوكالة العامّة و لم ينقل إلينا مع أنّ الفحوى مجزية في الوكالة مردود، بظهور كون الشراء بالوكالة سيما بملاحظة تفريع شرائه على توكيل النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

و لو لا الاستناد بأمثال هذا الظهور لانسدّ باب الاستدلال بظواهر الكتاب و السنّة، إذ لا يمكن استقصاء الاحتمال، و به يظهر ما في الثاني أيضا، فإنّ الظاهر كون المحكي تمام ما وقع بين النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و عروة، مع أنّا لو أغمضنا عنه في البيع الأوّل أو الاكتفاء بالفحوى في التوكيل فالبيع الثاني لا يحتمله، و العلم بالرضا لا يخرجه عن الفضولي على ما هو المعروف بين الأصحاب، و إن استشكله بعضهم. نعم، يكتفى به في جواز الإقباض، و أما قبض عروة الدينار فهو من جهة استنمائه المشتري.

و ربما يناقش بظهور وقوع تلك المعاملة على جهة المعاطاة، و المناط فيها مجرّد المراضاة و وصول كل من العوضين إلى صاحب الآخر بإقباض المالك أو غيره و لو كان صبيّا أو حيوانا. و إذا جعل التقابض بين فضوليين أو فضوليّ و غيره مقرونا برضى المالكين، ثم دخل كل من العوضين الى صاحب الآخر، كفي في صحّة التصرف، و ليس هذا من معاملة الفضولي، لأنّ الفضولي صار آلة في الإيصال، و العبرة برضى المالك المقرون به.

و فيه أنّ وصول العوض إلى صاحب الآخر جزء السبب الناقل في المعاطاة، كما اعترف به المناقش قبل حصول العوض إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم مع المعاطاة، لم يتحقّق بيع ⁽¹⁾، و هو ينافي قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك» الظاهر في حصوله قبل

الوصول، و عدم كون عروة مجرّد آلة الإيصال، بخلافه على البناء على الفضولي، سيما على القول بكون الإجازة كاشفة فيه، كما هو الحق المشهور.

ثمّ هذا الدليل يختصّ بالبيع، إلّا أن يعمّم بالفحوى، سيما مع ما تقدّم من الروضة من عدم القائل بالفرق بينه و بين سائر العقود مؤيّدا بما دلّ عليه النصوص و الفتاوى في النكاح.

و يدلّ على البيع أيضا ظاهر الموثق أو الصحيح في قضاء أمير المؤمنين عليه السّلام في وليدة باعها ابن سيّدها، خلافا للمحكيّ عن الشيخ في المبسوط ⁽¹⁾و الخلاف ⁽²⁾و الحلّي ⁽³⁾و الحلبي ⁽⁴⁾و ابن زهرة ⁽⁵⁾و فخر الإسلام ⁽⁶⁾و مولانا الأردبيلي ⁽⁷⁾و الحرّ العاملي ⁽⁸⁾و صاحب الحدائق ⁽⁹⁾و والدي العلّامة ⁽¹⁰⁾و غيرهم للأصل و الإجماع المنقول عن الخلاف ⁽¹¹⁾و الغنية، و قبح التصرف في ملك الغير، و اشتراط القدرة على التسليم في البيع المنتفية هنا، و الظواهر الناهية عن بيع ما ليس عنده و عن ما لا يملك.

و خصوص صحيح صفار، كتب إلى أبي الحسن عليه السّلام رجل باع قرية فيها قطاع أرضين، فهل يصلح للمشتري ذلك و قد أقرّ له بكلّها؟ فوقّع عليه السّلام: «لا يجوز بيع ما ليس عندك و قد وجب الشراء على ما يملك».

و صحيح محمد بن القاسم: «سألت أبا الحسن الأوّل عليه السّلام: رجل اشترى من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، و كتب عليها كتابا بأنّها قد قبضت المال و لم يقبض فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال: قل له ليمنعها ⁽¹⁾أشدّ المنع، فإنها باعت ما لم تملكه ⁽²⁾» ⁽³⁾. و المستفيضة الناهية عن شراء السرقة و الخيانة.

و حيث ثبت بتلك الأدلّة فساد الفضوليّ في البيع، ثبت في غيره بالإجماع المركب.

و يضعّف الأوّل بما مرّ.

و الثاني بندرة القائل، بل انحصاره في الناقل، و قليل ممّن تأخّر عنه، بل الشيخ نفسه على خلافه في النهاية ⁽⁴⁾، كجماعة ممن تقدم عليه من عظماء الطائفة كالمفيد ⁽⁵⁾و الإسكافي ⁽⁶⁾و غيرهما.

و الثالث بمنع كون مجرّد الصيغة المعلّقة على إذن المالك تصرفا في ملك الغير، مع أنّ التحريم، حيث لم يتعلّق بنفس المعاملة من حيث هي، كما في الفرض غير مقتضى للفساد على الحقّ.

و الرابع بوجود القدرة على التسليم بالقوّة القريبة بتحصيل الإجازة فيما إذا علم إمكانه، و هي كافية، كبيع الطائر المعتاد عوده، و يتمّ بعدم القول بالفصل، مع أنّ القدرة إنّما يشترط في البائع الذي بيده السلطنة و الإقباض، لا في من يجري العقد، و إلّا لزم بطلان عقد الوكيل المجمع على صحّته، و عليه ينزّل النهي عن بيع ما ليس عنده.

و يجاب به عن الخامس، فيحمل على بيع ما قطعت عنه يد مالكه، أو على عدم كونه ملكا لمن له البيع، سواء كان عينا شخصيا أو كليا غير مقدور التحصيل عادة، كما هو ظاهر أكثر ما اشتمل على تلك العبارة، كالصحيح المتقدم، و بالجملة المشروط له بحكم التبادر و ملاحظة مظانّ الأخبار و سياقها هو من له السلطنة و الإقباض، لا من يصدر عنه لفظ العقد، فلا يشمل الفضولي المتوقف على إجازة المالك.

و به يضعف السادس أيضا لقوّة ظهوره في اشتراط الملك لمن له البيع، لا للعاقد عنه، بل لا يبعد اختصاص بعضه كقوله عليه السّلام: «و لا بيع إلّا فيما يملك» ⁽¹⁾في بيع مثل الخمر و الخنزير، مع احتمال بعضه نفي اللزوم، لا مجرد استعداد الصحة.

و منه يظهر ضعف دلالة الصحيحين و النهي عن شراء السرقة و نحوها عن إفادة المنع في محلّ الفرض، فإنّها ظاهرة في منع بيع مال الغير لنفسه، مع أن الممنوع في صحيح محمد دفع المال قبل الإجازة، و لا كلام فيه.

تتميمات:

الأوّل: قد اختلفوا في أنّ الإجازة على صحتها، هل هي كاشفة عن الانتقال من حين العقد، أو ناقلة من حينها.

المحكيّ عن الأكثر الأوّل، لأنها رضى بمقتضى العقد الذي قصده الفضولي، و هو النقل من حينه لا حينها، فلو كان النقل يحصل بالإجازة لما كانت إمضاء لمقتضى العقد.

و حاصله: أنّ حكم الإجازة اللاحقة حكم التوكيل السابق، و السبب الناقل هو ما تعلّقت به الإجازة، أعني العقد، كما في التوكيل، فالانتقال يحصل من حينه لا من حينها، و يكشف بالإجازة كون العقد تام الشرائط مؤثرا حين ما وقع، فيكون كاشفة عن وقوع النقل لا ناقلة.

و اعترض عليه بتوقّف التأثير عليها، فهي جزء السبب الناقل، و أنّه لو لا الرضا جزئه لزم العلم بالصحّة بدون الرضا.

أقول: الاستدلال و الاعتراض كلاهما محل نظر؛ لإمكان المناقشة في الأوّل بأنّ كون الإجازة رضي بمقتضى العقد لا ينافي كونها جزء علّة للانتقال و حصول الأثر من حينها، فلا يمنع عن كونها ناقلة، كما أنّ القبول رضي بمقتضى الإيجاب، مع أنّه جزء السبب.

و الحاصل أنّ مقتضى العقد إنشاء النقل، و هو لا يستلزم حصول الانتقال شرعا، لجواز اشتراطه في التأثير بشرط متوقّع، فإذا وقع يترتّب عليه الأثر، كما في قبض الوقف، فإنّه شرط الانتقال، مع أن العقد قبله صحيح في نفسه.

و في الثاني بأنّ توقّف تأثير العقد على الإجازة لا يستلزم حصول الأثر من حينها، لإمكان توقف تأثيره من حينه على حصولها بعده، فإذا حصلت حصل الأثر من حينه، و لا استحالة في تأخّر شرط التأثير في الأسباب الشرعية، كما في اشتراط صحّة غسل المستحاضة بأغسالها الليلية الآتية، و تقديم غسل الجمعة قبلها عليها، فالكشف هنا ليس كشفا علميا كما توهمه كلام بعضهم، ضرورة مدخلية الإجازة في حصول الانتقال في نفس الأمر، و لا خلاف فيه، بل هو كشف وجوديّ.

و حيث علمت إمكان اعتبار كلّ من المعنيين في الإجازة، مع توقّف تأثير العقد عليها، فلا يصحّ الاستناد لإثبات أحدهما بما ذكر في إبطال الآخر، بل اللازم طلب الدليل على المطلوب.

و الذي يظهر من مطاوي الأخبار كونها كاشفة، كما عليه المعظم، لا لاطلاقات حلية البيع و جواز النكاح- كما قيل- لأنها مع عدم انصرافها إلى الفضولي قاصرة عن إفادته، إذ لا كلام في مدخلية الإجازة في الانتقال من العقد على القولين، و لا إشعار في الإطلاقات بشي‌ء منهما.

و منه يظهر عدم صحّة التمسك بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مع ما فيه من الإجمال في المقام، بل لظهور خبر عروة فيه؛ فإنّه على كونه ناقلة من حينها لما حصل له ملك الشاة قبلها، فكان بيعها الثاني الذي هو قبل إجازة الأوّل باطلا فإنّه من بيع ما لا يملكه من له البيع، بل يشعر به خبر الوليدة أيضا، حيث لم يرجع السيّد عليه بعد الإمضاء بأجرة خدمتها.

و يدلّ عليه أيضا صحيحة أبي عبيدة في نكاح الصغيرين المشتملة على أنه لو بلغ أحدهما و أجاز و مات، ثم بلغ الآخر و أجاز ورث منه، و عمل بها الأصحاب، و لا يتمّ التقريب إلّا على القول بالكشف.

ثمّ إنّ فائدة الخلاف يظهر في النماء المتخلّل، و فيما لو ترتّب العقود على أحد العوضين أو كليهما فضولا، فإنّه يختلف حكم الصحة و البطلان على الكشف و النقل بتنجيز الكلّ أو البعض أو بإجازة المبيع أو الثمن.

و قيل: يظهر الثمرة في عدم جواز فسخ الآخر قبل إجازة المالك على الكشف دون النقل. و ردّ بوروده على النقل أيضا؛ استصحابا لقابلية العقد على وجه لا يرتفع بفسخه.

و الظاهر جواز الفسخ على تقديري الكشف و النقل معا، لاختصاص دليل صحّة الإجازة، أعني الخبرين المسطورين بصورة عدم الفسخ، فغيرها يطالب دليلا آخر، و يرجع الشكّ إلى وجود المقتضى الثانوي، و لا يجري ⁽¹⁾فيه الاستصحاب.

و منه يظهر المناقشة أيضا فيما قيل من ثمرة الخلاف، فيما إذا انسلخت قابلية الملك من أحدهما بموته قبل إجازة الآخر، أو بعروض ارتداد إذا كان المبيع مسلما أو مصحفا، و صحّته على الكشف دون النقل، و فيما إذا انسلخت قابلية المبيع بنقله أو انتقاله ⁽²⁾إلى النجاسة و تنجّسه مائعا و نحو ذلك، و فيما إذا تجدّدت القابلية قبل الإجازة بعد فقدانها حال العقد، كتجدّد الثمرة بعده و قبلها، لمنع شمول دليل الصحّة لذلك كلّه.

نعم، صحيح أبى عبيدة يفيد الأوّل، إلّا أنّه يختصّ بالنكاح، و عدم القول بالفصل غير معلوم.

و قال بعضهم: يظهر الثمرة أيضا في تعلّق الخيارات و الشفعة و مبدأ زمان الخيار و مفترقه في مجلس الصرف و السلم، و أنت خبير بأنّ أمثال تلك الثمرات مبنيّة على جعل مبدأ تلك الأحكام مبدأ الملك، و أما على كونه مبدأ حدوث الانتقال فلا يختلف الحال ظاهرا، لأنّه بعد الإجازة على القولين.

الثاني: لا يكفي في الإجازة السكوت مع الحضور،

و في التذكرة الإجماع عليه، إلّا في سكوت البكر في إجازة النكاح، كإذنها فيه، لدليل يختصّ به، و كذا مع الغياب لو علم به، و لا يكفي فيهما العلم بالرضا، بل يجب اللفظ، وقوفا فيما خالف الأصل على مورد النصّ، فلا يخرج بالعلم بالرضا قبله من الفضولي.

و هل يشترط اللفظ في الفسخ، صرّح به بعض الأجلّة، و فيه إشكال. نعم، لا يبعد عدم الاكتفاء بمجرّد العلم بالكراهة الباطنية، ما لم يفدها قول أو فعل.

و لو فسخ المعقود له بعد الاطلاع بطل العقد، و لا ينفع إجازته ثانيا للأصل و عدم الخلاف ظاهرا و لا يفسخها الترديد و لا تأخير الإجازة، كما هو ظاهر خبر الوليدة، و خلاف بعضهم في الأخير ليس بشي‌ء.

الثالث: إذا باع الغاصب لنفسه فأجاز المالك لنفسه.

فالمحكيّ في الإيضاح ⁽¹⁾عن الأكثر صحّته إمّا مطلقا كما عن الدروس ⁽²⁾و شرح القواعد ⁽³⁾، أو مع جهل المشتري كما عن المختلف ⁽⁴⁾و الإيضاح ⁽⁵⁾و الشهيد في حواشي القواعد ⁽⁶⁾و العلّامة الرازي ⁽⁷⁾. و عن القواعد ⁽⁸⁾و التذكرة ⁽⁹⁾التردّد في العالم، و عن ظاهر جماعة منهم صاحب المدارك في كتاب الزكاة ⁽¹⁰⁾البطلان، و هو لا يخلو عن قوّة للأصل و اختصاص أخبار الصحة بغير محلّ الفرض، و ظهور آية التجارة في تجارة المالك، إذ المتبادر منها وقوع العقد للمالك من حينه، و لعموم النهي عن بيع ما لا يملك، الظاهر بما مرّ في وقوعه لغير المالك، كما في الفرض، و نحوه النهي عن بيع

السرقة و الخيانة، فيكون فاسدا لتعلّق النهي بنفس المعاملة، و لو لوصف خارج، كتعلّقه ببيع الغرر، فمنعه بملاحظة كون الوصف خارجا غفلة واضحة، مضافا في صورة علم المشتري إلى قصده تمليك الثمن للغاصب دون المالك، فكيف يقع في ملك ربّ العين بإجازته.

نعم لو جهل أمكن تصويره بأنّ غرض المشتري تمليك البائع من حيث هو مالك باعتقاده، فالمالك هو المقصود بالملك حقيقة، كما في بيع الوكيل إذا زعمه المشتري مالكا، فإنّ الظاهر عدم الخلاف في صحّته، بل الظاهر أنّ مع العلم لا قصد للمشتري بالتمليك مطلقا، و إنّما قصده مجرّد التسليط على التصرف دون الملك، لأنّه غير معقول مع العلم بعدم وقوعه، فما تصدى به بعض العلماء للتوفيق بين تسليط المشتري الغاصب على الثمن، و بين حصول المعاوضة على الثمن في مقابل العين المتوقّف عليه تأثير الإجازة، من أنّ تسليط المشتري عليه لا ينافي كونه عوضا عن المبيع بمقتضى البيع، فإنّ المراد بالعوضية هو العوضية بمقتضى ظاهر العقد لا يصحّحه الإجازة ⁽¹⁾.

و من هنا يظهر اشتراط كون البيع بقصد النقل عن المالك في بيع ملك الغير مطلقا و لو في غير الغصب، كما أنه إذا باع باعتقاد كون المبيع لنفسه، فظهر أنّه لغيره، فلا يفيد صحّته إجازة المالك، إذا انتقل إلى البائع الفضولي قبل الإجازة، ثمّ أجازه البائع أو مات المعقود له قبلها و أجازه الوارث.

و هل يشترط قصد المشتري للمعقود له أيضا.

الظاهر لا، كما لا يشترط في بيع الوكيل علم المشتري بكونه للموكّل و قصده إيّاه، و لعلّه لا خلاف فيه، و يدلّ عليه السيرة القطعية. نعم، لو علم أنّ المبيع للغير

يعتبر قصده نقل الثمن إليه و لو إجمالا لا إلى الفضولي أو الوكيل، و على هذا لو سكت البائع عن تسمية الغير مع جهل المشتري بما قصده، يقع البيع له باطنا مع الإجازة، و لنفسه ظاهرا مع عدمها، إلّا إذا صدقه المشتري فيقع باطلا، بل نقل عنهم في باب الوكالة أن الوكيل لو اشترى بنية الموكّل بدون تسميته، ثم أنكر الموكّل الوكالة، يقع على الوكيل ظاهرا و باطنا، و إن كان فيه إشكال، كما نبّه عليه بعض الأجلّة.

الرابع: إذا لم يجز المالك فله أن يرجع إلى المشتري بعين ماله و نمائه،

متصلا أو منفصلا، مع بقائهما، أو بمثلهما أو قيمتهما مع التلف بنقل أو غيره، و بعوض منافعها المستوفاة و غيرها، و بأرش النقص و العيب، عالما كان المشتري أو جاهلا، إجماعا ظاهرا في جميع ذلك، تحقيقا و نقلا له و لمستفيضة الأخبار في خصوص أكثر تلك الأحكام، مضافا في غير عوض المنافع إلى عموم «الناس مسلّطون» ⁽¹⁾مع بقاء العين، و إلى قوله عليه السّلام: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» ⁽²⁾مطلقا.

و لا كلام في ذلك كله، إنما هو في رجوع المشتري بما أغرم على البائع، و تحقيقه أنّ المشتري، إن كان عالما بكونه مغصوبا في يده، لم يرجع بما اغترم بغير الثمن إلى البائع، قولا واحدا؛ للأصل و وقوع التلف في يده العادية، مع أنّ من الفرض ما لم يسبق بتصرّف البائع فيه و إثبات يده عليه، و أمّا بالثمن؛ فإن كان موجودا بعينه رجع به، وفاقا لجماعة منهم الفاضل في المختلف ⁽³⁾و التذكرة ⁽⁴⁾

و الشهيدان ⁽¹⁾و المحقق الثاني ⁽²⁾لعدم موجب للانتقال بعد فرض بطلان البيع و استصحاب الملك، فيتسلّط عليه؛ للعموم المشار إليه، مع أنّه لم يدفع إليه مجانا، بل عوضا عن شي‌ء لم يسلم له؛ و إن لم يكن موجودا؛ فإن دفعه المشتري ليسلم [إلى] المالك توقعا لإجازته، فله الرجوع أيضا بعوضه، و وجهه ظاهر؛ و إلّا كما في بيع الغاصب لنفسه، فالمشهور عدم الرجوع، بل في المختلف ⁽³⁾و التذكرة ⁽⁴⁾الإجماع عليه ظاهرا، و ربما يتأمّل في كونه إجماعيا، و ينسب الرجوع إلى المحقق في بعض تحقيقاته، و قوّاه في الروضة ⁽⁵⁾، و في المسالك ⁽⁶⁾، لو لا الإجماع على خلافه، و علّل بتحريم تصرّف البائع فيه لأنّه أكل مال بالباطل، فيكون مضمونا عليه.

و في المسالك ⁽⁷⁾جمع بين تحريم التصرف في الثمن و عدم جواز الرجوع على تقدير وقوع الإجماع، بأنّه «من الجائز أن يكون عدم جواز رجوع المشتري العالم عقوبة له، حيث دفع إليه ماله معاوضا له على محرّم، فلم يجز له مطالبة العوض و إن كان له في ذمّة البائع، و وجبت عليه دفعه إليه، نظير ما لو حلف المنكر على عدم المال في ذمّته»، انتهى.

و فيه من البعد غايته، بل التحقيق منع استلزام حرمة التصرف في محل الفرض الضمان؛ فإنّ حرمة التصرف في مال الغير قد يكون منشأها عدم إذن المالك، و قد

يكون عدم إذن الشارع، و إن كان مأذونا من قبل المالك، كمن أذن في صرف ماله في المعصية و أكل طعامه في نهار رمضان، و الضمان إنّما يحصل في الأوّل، و أمّا على الثاني، فغير مسلم، بل مقتضى الأصل مع إذن المالك البراءة عن العوض، و صرفه على الوجه المحرم لا يوجب الضمان، و المفروض من الثاني، لحصول الأذن من المشتري في التصرف في ماله و إتلافه على هذا الوجه، غاية الأمر كونه مشروطا بالمعاوضة المحرّمة، و قد أتي بها و إن كانت معصية، فحصل به شرط الإذن، فلا ضمان، و إن لم يحصل به الملك الشرعي و الآية لا تدلّ على الضمان، بل على مجرّد حرمة الأكل بالباطل.

و ما قيل من أنّ المشتري أذن في التصرف بشرط عدم استرداد العوض منه و لو من قبل غير البائع، و حيث انتفى الشرط ينتفي المشروط و يتحقّق الضمان، مدفوع بمنع هذا الشرط، فإنّ غرض المشتري العالم بالغصب و بعدم حصول الملك الشرعي له من دفع الثمن إلى البائع هو مجرد تسليط البائع إياه على المبيع و رفع يده عنه من غير رجوع منه إليه، لا من المالك، إذ التقدير علمه بعدم رضى المالك و انتظاره الفرصة، و بالتمكن عن أخذه، فكيف يكون شرطه الضمني عدم رجوعه عند التمكن.

و كون إذنه مشروطا بالضمان على تقدير رجوع المالك إليه- لو سلّم صحّة مثل هذا الضمان- غير معهود بينهما، مع فرض العلم، مع أنّ الأصل ينفيه.

فالأقوى عدم الضمان مع التلف في الصورة المزبورة.

و إن كان المشتري جاهلا فله الرجوع إلى البائع بالثمن، عينا مع بقائه، و عوضا مع تلفه، قولا واحدا، و له الرجوع عليه بكل ما اغترم، و لم يحصل في مقابله نفع من نقص القيمة، و عوض النماء التالف، و الأجرة، و قيمة الولد المستولد من الأمة- حيث يجب على والده فكاكه ببذل قيمته إلى المالك- و ما صرفه في المبيع.

و جاز له كلّ ذلك بظهور الإجماع و موثقة جميل ⁽¹⁾في الرجل يشتري الجارية من السوق، فيولدها، ثم يجي‌ء مستحقّ الجارية، فقال: يأخذ الجارية المستحقّ، و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد، و يرجع على من بايعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي أخذت منه، و قريب منهما خبر زرارة ⁽²⁾.

و يتمّ المدّعى بالإجماع المركب، بل يدلّ عليه عموم التعليل للرجوع بالتدليس في رواية رفاعة ⁽³⁾، المطابق لقاعدة رجوع المغرور إلى من غرّه، المعروفة بينهم في أبواب كثيرة.

و أمّا ما اغترمه بما حصل له في مقابله نفع، كعوض الثمن و أجرة السكنى، فالرجوع به عليه لا يخلو عن قوة أيضا، للتغرير في الانتفاع و الإتلاف مجانا، كما في إطعام الغاصب الضيف المالك بما له مع جهله، وفاقا للمحقق في تجارة الشرائع ⁽⁴⁾و التنقيح ⁽⁵⁾خلافا للشيخ في جملة من كتبه ⁽⁶⁾، و الحلّي ⁽⁷⁾للأصل المقدوح بما ذكر.

نعم، لا يبعد تخصيص الرجوع بما إذا كان البائع عالما، كما استظهره بعض المحققين، لظهور اختصاص صدق التغرير و التدليس به، و عدم ثبوت الإجماع المركب.

و في حكم جهل المشتري علمه إذا ادّعى البائع إذن المالك و كان متصرّفا فيه،

لكونه مسموعا منه شرعا، فيحصل به التغرير، بل يشمله عموم الأخبار المتقدمة، فيرجع عليه بجميع ما اغترمه.

و في رجوعه بغير عوض الثمن في هذه الصورة إذا لم يكن في تصرّف البائع إشكال. نعم، إذا حصل العلم للمشتري من قوله كان له وجه.

ثم إنّ المالك له أن يرجع إلى البائع في جميع ما ذكر من الغرامات إذا كان غاصبا و لو في مجرّد دفعه إلى المشتري، و وجهه ظاهر، و لو لم يكن الدفع منه بل كان بتغريره، ففيه وجهان، و الرجوع إليه مع حصول العلم للمشتري من تغريره بكونه المالك أو مأذونا فيه غير بعيد، و حيث رجع المالك إلى البائع فيما له أخذه منه، فالمشتري إن كان عالما بالحال رجع البائع إليه بالمبيع عينا أو عوضا، و بعوض النماء و النقص و غيرهما مما كان للمالك الرجوع إليه لكون التلف في يده العادية، فيغرم البائع المغترم مقام المالك فيما اغترمه؛ و إن كان جاهلا بالحال لم يرجع البائع إليه، لما تقدم، إلّا في عوض المنافع المستوفاة، ففيه قولان.

بقي الكلام في كيفية الغرامة و تقدير القيمة. و تفصيله: أنّ التالف، إن كان مثليا، فلا خلاف في ضمان المثل إلّا باتفاقهما على القيمة.

و هل يعتبر زمان الغصب و مكانه في دفع المثل إذا اختلف بهما القيمة، له وجه قوي إذا كان الاختلاف معتدّا به، كما إذا غصب الماء في فلاة قفر، و الثلج في الصيف، فلا يدفع مثل الماء في شاطئ البحر، و مثل الثلج في الشتاء، إذ المقصود من المثل عوض التالف، و لا يعدّ ذلك عوضا عرفا، و عموم حكم الإجماع الشامل لمثل المقام غير معلوم و لا مظنون، و إن أعوز المثل فلم يوجد في البلد و ما حوله يبدّل بالقيمة. و في كونها قيمة يوم البذل، أو يوم الإعواز، أو أعلى القيم من حين الغصب إلى دفع العوض، أو من حينه إلى وقت الإعواز، أو من حين الإعواز إلى

الدفع، أقوال: أشهرها و أقواها الأوّل، إذ بالإعواض إلى القيمة تبرأ الذمّة عن المثل، و يعدل إليها فقيمة حال الإعواض و التبديل تكون معتبرة.

و القول بأنّ التبديل يحصل وقت الإعواز، فهو المعتبر، مردود، بأنّ الإعواز لا يوجب البراءة عن المثل، و إنّما يبيح مطالبة عوض المثل، فمتى طلبه يعاوض بالقيمة، و هو وقت الدفع.

و إن كان قيميا ففي القيمة المعتبرة أقوال أيضا، المحكيّ في الشرائع ⁽¹⁾عن الأكثر اعتبار قيمة يوم الغصب، و هو لموضع من المبسوط ⁽²⁾و النافع ⁽³⁾، و اختاره والدي العلّامة في المستند ⁽⁴⁾، و عن القاضي ⁽⁵⁾و المختلف ⁽⁶⁾اعتبار قيمة يوم التلف، و في الدروس ⁽⁷⁾عزّاه إلى الأكثر، و قوّاه المحقق القمي ⁽⁸⁾و اختار الشهيدان في الدروس ⁽⁹⁾و اللمعة و الروضة ⁽¹⁰⁾، و السبزواري أعلى القيم من التصرف إلى التلف و نسبه في

المختلف ⁽¹⁾إلى الأكثر، و عن بعض المتأخرين أعلاها من التصرف إلى الدفع، و الأظهر الأوّل، لصحيح أبي ولّاد ⁽²⁾في حكاية كراية البغل، و فيها أنّ أبي ولّاد بعد تعيين كري البغل و المسافة خالف و جاوز الحد، سأل مولانا الصادق عليه السّلام عن حكمه، فقال عليه السّلام: إنّه ضامن للكري، فقال: أ رأيت لو عطب البغل أو لغى أ ليس كان يلزمني؟ قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته. فقلت: إن أصاب البغل كسرا أو دبرا أو عقرا. قال: عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم تردّه عليه. قلت: فمن يعرف ذلك. قال: أنت و هو إمّا أن يحلف على القيمة فيلزمك، و إن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين أكرى كذا و كذا، الحديث.

موضع الدلالة قوله عليه السّلام: نعم، قيمة بغل يوم خالفته.

و استشكل بأنّ ذلك إنّما يتمّ لو كان المراد من القيمة قيمة يوم المخالفة، و أمّا إن جعلنا الظرف لغوا متعلّقا بقوله عليه السّلام يلزمك المستفاد من قوله: نعم، يعني أنّ اللزوم في يوم المخالفة، فلا يتمّ التقريب، لأنّ حدّ القيمة على هذا غير معين يجب الرجوع فيه إلى ما يقتضيه الدليل.

و يندفع بأنّ الضمان بالقيمة لم يتحقق يوم المخالفة، بل هو بعد التلف، و اعتبار التعلق به فيه ينافي إطلاق اللفظ، فلا يلائم الإجمال، مع أنّه على احتمال المستشكل يلزم حمل الضمان في الجواب على الضمان التعليقي المسبب عن المخالفة، أي عليه يوم المخالفة قيمته متى حصل بعده التلف، و هو مع بعده في نفسه لا يطابق

السؤال عن الضمان التنجيزي بعد التلف، بل قوله: قيمة بغل، مبيّن لقوله عليه السّلام: نعم، المصدّق للمسئول عنه الآن من الضمان بعد التلف، فلا يلائم ما ذكره على أنّ تنكير بغل على جعل يوم ظرفا لغوا ركيك في الغاية، بل بعيد عن المقصود، إذ المعتبر قيمة البغل المكتري بخصوصه، بل الظاهر أنّه مضاف إلى يوم، من باب التخصيص، إشارة إلى اختلافه بحسب القيمة في الأزمان، و إنّ المعتبر قيمة بغل يوم المخالفة دون سائر الأحوال، و الأوقات.

و يدلّ على المطلوب أيضا قوله عليه السّلام أخيرا، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكترى كذا و كذا، فيلزمك؛ فإنّه يفيد لزوم حين الكري دون وقت التلف أو الدفع أو أعلى القيم، و الاعتماد عليه مع كونه قبل المخالفة الغير المعتبر إجماعا، إنّما هو باعتبار عدم فاصلة معتدّ بها بين وقتي الإكراء و المخالفة، كما يومئ إليه صدر الحديث، و يقضي العادة و المشاهدة بعدم تفاوت قيمة سوقية لمثل البغل في هذه المدة القليلة غالبا، خصوصا مع التأيد بالاستصحاب.

و حجج سائر الأقوال وجوه ضعيفة، عدا ما يقتضيه الاعتبار للثاني، إلّا أنّه كغيره محجوج بالخبر الصحيح المذكور هذا.

ثم إنّ ما ذكرناه من اعتبار القيمة السوقية على الخلاف المزبور، إنما هو في تلف العين، و أمّا مع بقاءها، فالواجب ردّ العين من غير ضمان للتفاوت إجماعا. و كذا قيمة يوم الغصب على ما اخترناه مع التلف، إنّما هو إذا لم يتفاوت القيمة باعتبار زيادة عينية كسمن، أو وصفية كتعلم صنعة، و لو هي بفعل الغاصب، و أمّا معها، فيضمن قيمة الأصل يوم الغصب، و إن كانت أقلّ من قيمة يوم التلف ⁽¹⁾أو الدفع،

و قيمة الزيادة معا، فلو كان فرسا مهزولا، قيمته يوم التلف ثلاثون، فسمن و تلف، و كان قيمته السوقية عند التلف عشرين، عشرة منها للسمن، لزمه أربعون.

[المشرق الثالث] [في حكم العقود المتبعّضة الصادرة بصيغة واحدة]

مشرق: في تحقيق العقود المتبعّضة.

إذا انتقل ماله و لغيره صفقة، ببيع أو نحوه.

قالوا: يقف البيع أو نحوه في غير مملوكه على الإجازة، على القول بصحّة الفضولي، و هو بإطلاقه على اشتراط قصد الفضولي كما مرّ غير سديد، بل يقتصر على صورته.

و الظاهر عدم الإشكال و الخلاف في صحّته في المملوك، على تقدير الإجازة، و صحّة الفضولي.

و هل يصحّ في المملوك على تقدير بطلانه في غير المملوك، لعدم الإجازة، أو ظهور فساده لجهة أخرى؟ الظاهر عدم الخلاف فيه في خصوص البيع، و إن تأمّل فيه أيضا بعض من تأخر، و عن الغنية ⁽¹⁾و التذكرة ⁽²⁾الإجماع عليه، و عن بعضهم نفي الخلاف فيه.

و يدلّ عليه صحيح صفار ⁽¹⁾، في رجل له قطاع من أرضين، و عرف حدود القرية، فقال للشهود: اشهدوا أنّى قد بعت من فلان جميع القرية، و إنّما له بعض هذه القرية، و قد أقرّ له بكلّها، فوقّع عليه السّلام: لا يجوز بيع ما لا يملك، و قد وجب الشراء على البائع على ما يملك، الدال على صحّة البيع فيما يملك، و لو بعموم ترك الاستفصال.

و أمّا في سائر العقود، فلم أر من تعرّض بقول صريح يشمل الجميع، و إن تعرّضوا لبعض، كوقف ما يملك و ما لا يملك، و يظهر من الأكثر الحكم بالصحة فيه، و لعلّ مأخذه يعمّ الجميع، و كيف كان فلنبيّن ما يقتضيه الأصل و عموم الدليل على وجه كلي ينضبط به حكم التبعّض في جميع العقود.

فنقول: العقد إمّا يكون مما لا يقبل أثره التجزّي، كالنكاح و الطلاق، فلا تبعيض، أو يقبل التجزّي، بأن يتعلق أثره بكلّ جزء من المتعلّق، كالبيع و الصلح و الهبة و الإجارة و أمثالها، حيث إنّ الانتقال بها يتعلّق بكلّ جزء من متعلقاتها، فمقتضى النظر الدقيق فيه عدم استلزام فساد بعضه فساد الآخر، لوجود مقتضى الصحّة و عدم المانع. أمّا الأوّل، فلدلالة عموم دليل شرعية المعاملة عليه، كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ⁽²⁾وسائل الشيعة 18: 443، الباب 3 من أبواب الصلح، الرواية 24011 و 24010؛ «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا».

⁽³⁾و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ⁽⁴⁾البقرة (2): 275. ⁽⁵⁾و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ⁽⁶⁾و «كلّ صلح جائز» ⁽⁷⁾و «الوقوف بحسب ما يوقفها أهلها» ⁽⁸⁾، و غير ذلك، لصدق معنى المعاملة على كلّ

جزء، فيقال: إنّه باع أو وهب أو وقف، فإنّ البيع مثلا ليس إلّا نقل الملك، و هو يحصل بالنسبة إلى كلّ جزء، و إلّا لم يحصل له به الانتقال. و أمّا الثاني، فلأنّ ما يتصوّر كونه مانعا، انضمام غير المملوك إليه، و هو لا يصلح للمنع، فإنّ ما يستظهر به للمنع لا يكاد أن يتمّ و هو وجوه:

منها: أنّ دلالة العقد على الجزء دلالة تبعية، و هي فرع بقاء المتبوع، أعني الكلّ و حيث انتفى ينتفي التابع.

و منها: أنّ العقود تابعة للقصود، و القصد تعلّق بالعقد على المجموع دون الجزء.

و منها: أنّ التراضي الذي هو شرط الصحّة حصل على المجموع، و هو لا يستلزم حصوله في الجزء.

و منها: أنّ الجزء لم يقع عليه المعاملة، فلا يوصف بها.

و منها: أنّ اللفظة الواحدة، أعني العقد لا يمكن تبعيضها، فإمّا يغلب الصحيح على الفاسد، أو بالعكس، و الثاني أولى، لأنّ تصحيح العقد في الفاسد ممتنع، و إبطاله في الصحيح غير ممتنع.

و منها: أنّ أسماء العقود موضوعة للمعاني الشرعية، و هي توظيفية لا نعلم دخول المركّب من الصحيح و الفاسد فيها، فيجب الاقتصار في تحققها على ما علم كونه منها شرعا.

و يرد على الأوّل: إنّ التبعية في الدلالة اللفظية لا يستلزم التبعية في تعلّق الحكم، كما إذا قال: أكرم عشرة، أو صم شهرا، فالدلالة على كلّ واحد تبعية، و الحكم الثابت منها له أصلي، لا ينتفي عنه بانتفاء الكلّ، إلّا لدلالة خارجة دلّت على قصد الارتباط، و مثله ما إذا قال: اكنس الدار، و تعذّر كنس بيت منها، فلا يتأمّل في الباقي، و يصحّ أن يقال: بعت داري، و إن باع كلّ جزء منها ببيع مستقلّ، مع أنّ من

الفرض ما كان الدلالة اللفظية على الأبعاض مطابقة، كما إذا قال: بعت أو وهبت أو وقفت هذا و هذا.

و على الثاني: أنّ المراد إن كان عدم تعلق القصد بالجزء مطلقا، ففساده ظاهر، و إن كان عدم تعلّقه به أصالة، بل على الوجه الجزئية و الارتباط، فهو غير معلوم، لا من اللفظ، كما عرفت، بل هو أوفق لعدمه نظرا إلى صدق نسبة اسم المعاملة كالبيع و الصلح و غيرهما حينئذ إلى الأجزاء، و لا من غيره، لفرض عدم القرينة.

و لا يتوهم أنّ إيقاع العقد كالبيع مثلا على المجموع صفقة، مقتضاه إنشاء نقل واحد متعلق بالمجموع بما هو مجموع بحيث يعد في العرف بيعا واحدا فاللفظ يدلّ على قصد إنشاء بيع المجموع بالأصالة، و يجب حل قصد المتكلم على ما يقتضيه اللفظ، فيبنى على قصد البائع إنشاء النقل كذلك، و لازمه قصد الجزئية في أجزاء البيع.

لاندفاعه بتسليم كون اللفظ دالّا على إنشاء واحد متعلق بالمجموع، و أنّه يعدّ في العرف بيعا واحدا، و لكن إنشاء نقل الكلّ و بيعه يتحلل إلى إنشاءات و بيوع متعددة، بالنسبة إلى أجزاء البيع، و وحدته وحدة نوعية بالنسبة إليها، لا تأبى عن صدقه على كلّ فرد، و تعلّق حكم هذا الواحد النوعي بآحاد الأفراد، تعلّقا أصليا استقلاليا ارتباطيا تبعيّا، لا وحدة شخصية، من قبيل المركب الشخصي بالنسبة إلى أجزائه، فهو كسائر الصفات أو الأفعال التي يصحّ نسبتها إلى كلّ جزء من أجزاء متعلّقاتها، كالغصب مثلا، فإنّ من غصب دارا و لو بغصب واحد، يصحّ نسبة الغصب إلى كلّ بيت منها، و يقال: إنّه مغصوب، و يترتّب عليه آثار الغصب و أحكامه، أصالة و استقلالا، لا ارتباطا بسائر البيوت، بحيث إذا خرج بعضها عن الغصبية خرج الكلّ، و نحوه الطهارة و النجاسة و التطهير و التنجيس و غيرها.

نعم، وحدة اللفظ الدال على الإنشاء شخصية لا تصدّق على أبعاضه، و أين هو من المدلول بالنسبة إلى مصاديقه.

و من هذا يظهر إمكان التجزئة في أحكام إنشاء واحد، فيما علم فيه فساد البعض، و إن كان اللفظ الدال على إنشاء الكلّ واحدا غير قابل للتجزئة.

فإن قلت: قصد إنشاء الكلّ كيف يتصور مع فرض العلم بفساد البعض.

قلت: قصد الإنشاء لا يستلزم العلم بالصحة الشرعية و ترتّب الأثر، و لا ينافي العلم بعدمه، كما في إنشاء الفضولي الذي يجب أن يقع على البتّ و الجزم دون التعليق، و إلّا كان باطلا اتفاقا، مع احتمال عدم إجازة المالك، و بالجملة الإنشاء فعل العاقد، و ليس هو إلّا إيقاع اللفظ بالقصد و الالتفات إلى معناه على وجه السببية، و الانتقال أمر شرعي، و لا يلزمه العلم بحصوله غاية الأمر علمه حينئذ بكونه عبثا.

و على الثالث: أنّ ما يناط به العقد هو الرضا بما تعلّق به الإنشاء الذي دلّ عليه لفظ العقد، و قد سمعت أنّه تعلّق بكلّ بعض على وجه الاستقلال، تعلّق حكم الكلّي و أمّا الرضا الخارج عن ذلك، فهو من الدواعي، لا يؤثر في بطلان العقد، مع أنّ وقوع التراضي على المجموع من حيث هو مطلق. ممنوع، فقد يعلم من مساومة المعاملة أو شاهد الحال أو اعتراف العاقد خلافه.

و على الرابع: ما عرفت مفصّلا، و كفاك شاهدا ما تكرّر ذكره من صحّة توصيف كلّ جزء باسم المعاملة و نسبتها إليه، كمن باع قطيعة غنم يصدق على كلّ غنم أنّه باعه و اشتراه المبتاع.

و على الخامس: أنّ وحدة اللفظ لا يستلزم وحدة المدلول، و وحدانية السبب لا يستلزم وحدانية الأثر، كما مضى، فوجود المانع عن تأثيره في بعض المسبّبات لا يمنع عن تأثيره في غيره.

و على السادس: بأنّه مبنيّ على ثبوت الحقيقة في أسماء العقود ثمّ كونها موضوعة للمعاني الصحيحة، و الأوّل غير معلوم، و الثاني خلاف التحقيق.

ثم مما ذكرنا يتضح حكم ما إذا كان فساد بعض المعقود عليه لا لعدم الملك، بل لجهة أخرى في نفسه، كما لو باع مع ماله ما لا يملكه المسلم كالخمر، أو مطلقا كالحرّ، و ما لا يصحّ بيعه كالمنفعة، أو في متعلقه كما لو وقف على حرّ و مملوك أو حيّ و ميّت، فإنّه يحكم في جميع ذلك بالصحة في البعض الصحيح، دون الفاسد، ممّا صدق اسم المعاملة بمعناه الأعمّ على الجملة، و إلّا فيتّجه فساد الكلّ لعدم تناوله حينئذ مقتضى الصحّة من الأدلّة.

[المشرق الرابع] [في شروط ضمن العقد]

اشارة

مشرق: في البحث عن شروط ضمن العقد و فيها مطالب:

المطلب الأوّل: في بيان معنى الشرط.

اعلم أنّ للشرط في العرف إطلاقين:

أحدهما: ما ينتفي المشروط بانتفائه، و توقف عليه وجود المشروط، سواء استلزم وجوده الوجود أيضا كما هو مفاد القضية الشرطية، أم لا، كما هو مصطلح أصحاب الأصول.

و ثانيهما: ما يلزم و يلتزم به، كما هو معناه المعروف من اللغة، قال في القاموس:

الشرط إلزام الشي‌ء و التزامه في البيع و نحوه، و المراد به في المقام- على ما نصّ به جمع من المحققين- هو المعنى الثاني، فإنّه المناسب لاستدلالهم عليه بمثل:

«المؤمنون عند شروطهم» ⁽¹⁾و لأنّ الأوّل يوجب التعليق في العقد، بخلاف الثاني، و إن قلنا فيه بتوقّف لزوم العقد على الوفاء بالشرط، و ثبوت الخيار للمشروط له مع عدمه، كما في المشهور، إلّا أنّه غير التعليق في نفس العقد، فلا محذور فيه، و أمّا

التعليق في نفسه، كما يرد على الفرض، فهو مبطل له بلا خلاف في أكثر فروضه، و تفصيله أنّ التعليق إن كان بصفة متوقعة، و إن كانت متيقّن الحصول، كمجي‌ء رأس شهر، فالظاهر من كلامهم الاتفاق على بطلانه، و إن أنكر الدليل عليه في المسالك ⁽¹⁾و الكفاية ⁽²⁾، و إن كان على أمر واقع، كقوله: بعت إن كان اليوم الجمعة، ففيه الخلاف، و في الكفاية ⁽³⁾و بعض آخر صحّته إذا كان عالما بوقوعه، و الحقّ أنّه مبطل أيضا مطلقا، كما صرح به بعضهم.

بيانه: أن هنا أمورا ثلاثة، مقتضى النظر اشتراط الجميع في صحة العقود.

أحدها: استقلال العقد في سببية الأثر المترتب عليه من حين وقوعه، و وجهه- بعد الأصل المقتضي للاقتصار على معلوم الصحّة، و الإجماع عليه، محققا ⁽⁴⁾و منقولا ⁽⁵⁾- كونه مفاد الأدلة الدالّة على سببيته للآثار، و لازم ذلك بطلان تعليقه على أمر متوقع بعد حين، و إن كان معلوم الوقوع، لأنّه خروج عن مقتضى السببية المستفادة من تلك الأدلّة، و لا ينافيه قولهم بأنّ الشرط بمعنى الالتزام بما سيوجد المتفق على صحّته في حكم جزء العقد، لأنّ الجزء هو الالتزام و الإلزام، و هو أمر واقع حين العقد، و إن كان متعلقه أمرا خارجا عنه، بل ينقدح من ذلك- مضافا إلى الأمرين الآتيين- عدم صحّة التعليق على أمر واقع أيضا، لاستلزامه إدخال ما ليس من العقد في السببية، في غير ما دلّ على صحته دليل، كالتدبير و النذر و نحوهما.

و ثانيها: قصد إنشاء أثر العقد، كإنشاء النقل في البيع، و التزويج في عقد النكاح، و غيرهما، لكونه جزء السبب المؤثّر إجماعا، و لازم ذلك اشتراط البتّ و القطع في العقد، و الترديد يضاد الإنشاء القطعي، فلا يصحّ التعليق على أمر واقع غير معلوم الوقوع، لمنافاته الإنشاء البتّي، و به صرّح جماعة كثيرة من أساطين الفقه، مضافا إلى كونه معقد الإجماع.

و ثالثها: دلالة لفظ العقد على هذا الإنشاء القطعيّ، لغة و عرفا، و لا يكفي مجرد القصد الخالي عن اللفظ الدال عليه، ضرورة وجوب مطابقة صورة اللفظ للمعنى المقصود و لازم ذلك عدم صحّة التعليق على أمر واقع و إن كان معلوم الوقوع للعاقد لأنّ مدلول اللفظ على ما يتبادر منه عرفا و لغة ⁽¹⁾، الترديد و عدم القطع في الإنشاء.

المطلب الثاني: في بيان مشروعية الشرط الواقع في ضمن العقد و صحته،

بمعنى استحقاقه المشروط له، و لزوم الوفاء به على المشروط عليه إلّا ما استثنى.

و الأصل فيه- بعد الإجماع عليه، المتظافر نقله ⁽²⁾في الجملة [الأخبار] المعتبرة المستفيضة.

منها الصحيح ⁽³⁾: «من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّه عزّ و جلّ، فلا يجوز له، و لا يجوز على الذي اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّه عزّ و جلّ».

و نحوه الصحيح الآخر ⁽⁴⁾: «المسلمون عند شروطهم إلّا كل شرط خالف كتاب

اللّه تعالى فلا يجوز».

و الحسن ⁽¹⁾عن الشرط في الإماء أن لا يباع و لا يوهب، قال: «يجوز ذلك في غير الميراث، فإنّها يورث، و كل شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فهو ردّ».

و مرسل جميل ⁽²⁾: في رجل اشترى جارية و شرط لأهلها أن لا يبيع و لا يهب و لا يورث، قال: «نعم، ذلك لهم إلّا الميراث».

و نحوه مرسل آخر منه ⁽³⁾.

و موثق ابن عمار ⁽⁴⁾: أنّ عليا عليه السّلام كان يقول: «من شرط لامرأته شرطا، فليف لها به، فإنّ المسلمين عند شروطهم، إلّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما».

و موثق منصور ⁽⁵⁾: المتضمن لوجوب الوفاء بشرط الرجل للمرأة على عدم طلاقها و عدم التزويج عليها، معلّلا بأنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال: «المسلمون عند شروطهم».

و خبر عمّار ⁽⁶⁾: قلت: جاء رجل إلى امرأة، فسألها أن يزوّجها نفسه، فقالت:

أتزوّجك على أن تلتمس منّي ما سألت من نظر أو التماس، و تنال: منّي ما ينال الرجل من أهله، إلّا أنّك لا تدخل فرجك في فرجي، و تلذّذ بما شئت، فإني أخاف الفضيحة، قال: «لا بأس، ليس له إلّا ما شرط».

و المصرحة بأنّه لا يخرج الرجل امرأته من بلدها إذا شرط لها.

و الدالّة على وجوب الوفاء بالوعد.

و المستفيضة ⁽¹⁾المصرّحة بأنّ رسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم نصّ بأنّ من باع نخلا قد أبره، فثمرته للّذي باع، إلّا أن يشترط المبتاع.

إلى غير ذلك.

وجه دلالة تلك الأخبار من وجهين:

أحدهما: إنها تدلّ على مشروعية كل شرط على حسب ما اشترط، و منه المأخوذ في ضمن العقد، لصدقه عليه، و حيث إنّه مأخوذ فيه على وجه الاستحقاق، و انعقد العقد عليه، فحكمه حكم أحد العوضين، لعدم رضى المشروط له بما يعطى عوضا عن متاعه إلّا مع هذا الشرط، و وقع إنشاء العقد على كونه منه و جزءا لما هو بإزاء متاعه، و لا فرق في ذلك بين ما إذا باع بدينارين، أو بدينار و شرط عليه دينارا، أو أن يفعل كذا. نعم، يفترق عن الثمن و المثمن في أحكام أخر، كجواز كونه منفعة في البيع دونهما، و اغتفار بعض الجهالات، و نحو ذلك.

و بالجملة، فلازم مشروعيته في ضمن العقد- على حسب ما اشترط- كونه لازما كنفس العوضين لعين ما دلّ على لزوم العقد بأجزائه، كالأمر بالوفاء به، و خصوص العموم الوارد في كلّ عقد.

و من هذا يظهر ما في كلام بعض الأفاضل، من كون الشرط بمنزلة الداعي، و قسم من الملزمات مستقلّ برأسه، و إن اعتبر في إلزامه وقوعه في ضمن عقد لازم، و العجب منه استدلاله- مع ذلك- على وجوب ضبط المدّة، بحيث لا يحتمل الزيادة و النقصان، كقدوم الحاجّ في الخيار المشترط، بأنّ للشرط قسطا من الثمن، فيدخل فيما نهي عنه من الغرر.

و ثانيهما: إنها تدلّ على وجوب الوفاء بما التزم به المسلم، إلّا ما استثنى، للتبادر المعتضد بفهم العلماء في جميع الأعصار، في أبواب الفقه، من غير نكير، و لكونها جملة خبرية مستعملة في الإنشاء بقرينة الاستثناء، و لزوم الكذب لولاه، و ظاهرها الوجوب، و لاستدلال الإمام عليه السّلام على وجوب الوفاء، بكون المسلمين عند شروطهم، في جملة منها، و تصريح بعضها بالوجوب، كما في قوله عليه السّلام في موثق عمار: «فليف به»، فالاستشكال في دلالتها على الوجوب لا وجه له.

المطلب الثالث: في أنّ انعقاد الشرط يختصّ بالمذكور في متن العقد،

لا بما لا يقع في العقد أصلا، أو المذكور في أحد طرفيه قبله أو بعده.

أمّا الأوّل: فلاختصاص دلالة الأخبار بالوجهين المذكورين به دون غيره.

أمّا بالوجه الأوّل: فلأن الاستحقاق له عليه من جهة جزئية العقد، فلا يتناول الفاقد للعقد.

و أمّا بالثاني: فلأنّ مقتضاه مجرد وجوب الوفاء، و هو حيث لا يتعلق بما في ضمن المعاملة لا يفيد غير مطلق التكليف و العصيان في الترك، لا اشتغال الذمة بحقّ الغير، على سبيل سائر الحقوق المالية التي يمكن استيفاؤها من ماله مع المخالفة، و هذا غير المبحوث عنه في المقام، بل الظاهر الاتفاق على أنّ وجوب الوفاء في باب الشرط من القسم الثاني، مضافا إلى إمكان منع صدق الشرط على مجرّد القول الخالي عما يوجب اللزوم من سبب شرعي أو عرفي، و لا أقلّ من الشكّ في صدقه القادح في الاستدلال بها على مطلق الوجوب أيضا، بل القدر المتيقّن في الصدق كونه مقترنا بعقد و نحوه، و معه يحصل الاستحقاق للمشروط له- أيضا- بما مرّ من وقوع الالتزام على هذا الوجه. و الظاهر أنّ هذا سرّ تخصيصهم الشرط بما في ضمن العقد، دون الواقع في خارجه، و منه ينقدح وجه عدم لزوم الوفاء بالشرط الواقع في ضمن العقد الفاسد أو المنفسخ بالتقايل؛ لانتفاء حكم الجزئية الموجب للزوم بانتفاء الكلّ.

و أمّا الثاني: أي المذكور في أحد طرفي العقد، فعدم لزومه ظاهر عبائر الأكثر، من التعبير عنه بالمذكور في ضمن العقد، و قد يصرح بما يذكر بين الإيجاب و القبول، فلا يعتدّ بما ذكر قبله، و إن بني العقد عليه أو بعده، بل نفي عنه الخلاف- ظاهرا- بعض الأجلّة.

نعم، يظهر من بعض من عاصرناه الاعتداد بما بنى عليه، و إن لم يذكر في العقد، و من الشيخ في النهاية ⁽¹⁾الاكتفاء بما ذكر بعد العقد.

و كيف كان، فوجه عدم الاعتداد به ما ذكرنا آنفا و سابقا، من أنّ انعقاد الشرط و لزومه باعتبار جزئيته للعقد و تقريب دلالة الأخبار، فلا يتناول الخارج عن العقد، و وجه القول بشموله للبعد غير معلوم، خصوصا مع الاختصاص دون القبل، و لذا ربما يتكلّف في توجيهه بتنزيله بما بعد الإيجاب خاصّة، و للقول بما قبل العقد بأنّه في حكم المذكور في العقد، فلا يصحّ بدونه.

و يضعف بأن ما يحصل به الرضا بالعقد على وجهين:

أحدهما: ما هو مجرد الداعي، بحيث لو لم يثق به لم يبادر بالعقد.

و ثانيهما: ما تعلّق به إنشاء العقد، مضافا إلى كونه داعيا.

و ما يختلف به صحّة العقد و فساده هو الثاني لتعليق إنشاء العقد عليه، من قبيل العوضين بخلاف الأوّل، فإنّه ليس متعلق الإنشاء إيجابا و قبولا، فلا تأثير له في العقد، و تقدّم البناء عليه لا يوجب جزئيته له ⁽²⁾، مع عدم دلالة لفظ العقد عليه بوجه،

غاية الأمر كونه قرينة لوقوع التراضي لغة بوفائه عليه، و مجرد ذلك بدون المراضاة الإنشائية بينهما، الحاصلة بنفس العقد، غير كاف في التأثير على وجه الجزئية.

نعم، لو أشعر به في العقد على وجه صحّ تعلّق إنشائه بما يتركب منه، كان دخيلا في العقد، و مجرد النيّة الخالية عما دلّ على إنشاء المنويّ في عقد المعاملة غير مفيد.

المطلب الرابع: في حكم الشرط إذا امتنع عنه المشروط عليه،

و فيه أقوال:

الأوّل: وجوب الوفاء به على المشروط عليه، و إن امتنع أجبر عليه، كسائر أجزاء العقد، و ليس لأحدهما الفسخ قبل تعذّر الشرط و فواته، إلّا برضى الآخر، و الظاهر أنّه المشهور، و اختاره في السرائر ⁽¹⁾و الغنية ⁽²⁾و المسالك ⁽³⁾و الكفاية ⁽⁴⁾، بل في الأوّلين الإجماع عليه.

الثاني: وجوب الوفاء، و إن امتنع فللمشروط له التخيير بين الإجبار و لو بالرفع إلى الحاكم، و الفسخ.

الثالث: وجوبه، و إن امتنع فللمشروط له الفسخ، دون الإجبار، نقل عن ظاهر الدروس ⁽⁵⁾بقوله: يجوز اشتراط سائغ في عقد البيع، فيلزم الشرط من طرف المشروط عليه، فإن أخلّ به، فللمشترط الفسخ؛ و هل يمكن إجباره عليه؟ فيه نظر. انتهى.

الرابع: عدم وجوب الوفاء على أحد منهما، و إنما فائدة الشرط جعل العقد عرضة للزوال عند فقد الشرط و لزومه عند الإتيان به.

الخامس: التفصيل المنقول عن الشهيد و هو أنّ الشرط الواقع في العقد اللازم، إن كان العقد كافيا في تحققه، و لا يحتاج بعده إلى صيغة، فهو لازم لا يجوز الإخلال به، كشرط الوكالة في عقد الرهن و نحوه، و إن احتاج بعده إلى أمر آخر، كشرط العتق فليس بلازم، بل يقلب العقد اللازم جائزا.

و الأظهر الأوّل، لتعلّق الحقّ عليه، بل لوقوعه جزء العقد، فحكمه حكم أحد العوضين، فعلي المشروط عليه أداؤه لذي الحقّ، و على المشروط له مطالبة حقه، و لو بالإجبار عليه و رفع الأمر إلى الحاكم، و ثبوت الخيار مع كون العقد لازما يحتاج إلى دليل ينفيه الأصل، و يحتاج إلى دليل، مع كون الفرض لزوم العقد من أصله، و يتضح من ذلك ضعف سائر الأقوال.

و الاستدلال الأخير بأنّ اشتراط ما العقد كاف في تحققه، كجزء من الإيجابين، فهو تابع لهما في اللزوم و الجواز، و اشتراط ما سيوجد أمر منفصل من العقد، و قد علّق عليه العقد، و المعلّق على الممكن ممكن، مخدوش بمنع التعليق، بل هو التزام في نفس العقد بأمر مقدور، و إن كان الملتزم به منفصلا، فله الإجبار عليه.

المطلب الخامس: في حكم ما إذا تعذر الشرط لفوات وقته و نحوه،

و إن لم يكن بتقصير من المشروط عليه، كما اذا شرط تسليم العوض في يوم معين، و لم يف به، أو سكنى دار في مدّة معينة، فانهدمت قبلها، أو منفعة ملك آخر، فانطمس بالسيل و نحو ذلك.

و المشهور تخيير المشروط له بين فسخ العقد و إمضائه، بل عن جماعة الإجماع عليه، بل بلا خلاف فيه يعرف، و هذا الذي سمّوه في الخيارات بخيار الاشتراط، و صرّحوا به في كثير من صور التدليس في النكاح، كتزويج المرأة على أنّها بنت

مهيرة ⁽¹⁾فبانت بنت سرية، و على أنّها بكر فبانت ثيّبة، و غير ذلك.

و استدلّوا عليه بأنّ الخيار مقتضى الشرط، و لعلّ وجهه أنّ التراضي على سبيل اللزوم وقع على هذا الشرط، فإذا انتفى كان له الرجوع إلى ماله.

و منعه بأنّ الظاهر من العقد الرضا بالانتقال مع التزام الشرط، و قد وقع الالتزام، و أمّا تحققه فهو أمر خارجيّ لا دخل له بالعقد، بل قد لا يلتفت في العقد على عدم تحققه، و إن كان باعثا على العقد، فهو من قبيل سائر دواعي العقد المتخلفة عنه، مخدوش بأنّ تقييد العقد بالشرط- أي الإلزام- يدلّ ظاهرا على تعليق رضى المشروط له عليه.

و حيث إنّ مقصود المشروط له من الإلزام ليس مجرده، بل إيجاد الملتزم به و حصوله، فلفظ الشرط المقيد به العقد يدلّ بالدلالة العرفية الالتزامية على تعليق رضاه على تحقق الملتزم به، و لما كان تعليق رضاه بنفس العقد على تحققه غير معلوم، لحصول الغرض بالتعليق في مجرد اللزوم و استمرار العقد، على أنّه لو لم يحصل كان له الفسخ، فهو القدر المحقق من التعليق، سيما بملاحظة أن التعليق في نفس العقد يوجب البطلان، فلا موجب لحمل اللفظ على المعنى الفاسد، مع عدم ما يقتضيه، بل يتعين الحمل على تعليق اللزوم الذي لا يوجب البطلان، و يعمل بمقتضاه، لأدلّة جواز الشرط المقتضي لصحة لوازمه التي منها انتفاء اللزوم بانتفاء الملتزم به، فإذن، فالمعتمد ما عليه المعظم من ثبوت الخيار بتعذّر الشرط، مضافا إلى أدلّة نفي الضرر المقتضي للخيار في غالب موارد الفرض، كما استدلّوا بها على كثير من الخيارات.

المطلب السادس: في بيان الشروط الفاسدة.

قد استثنيت من الشروط الجائزة شرائط، اختلفت كلماتهم في تحريرها، و جملة ما ذكروه خمسة: الشرط المنافي لمقتضى العقد، و الشرط المخالف للكتاب و السنة، و الشرط الذي أحلّ حراما أو حرّم حلالا، و الشرط المؤدّى إلى جهالة أحد العوضين، و الشرط الغير المقدور.

و ربما يرجع بعضها إلى بعض، فيقتصر به عن ذكره، كما يقال: إن المخالف للكتاب و السنة، يغني عن المؤدّى إلى الجهالة، لكونه معاملة غررية منهيّ عنها في السنة، و كما عن جماعة من تفسير المخالف لهما بما يخالف مقتضى العقد، نظرا إلى مخالفته لما جعله الشارع مقتضاه.

و نحن نبيّن جليّة الحال في كلّ منها بعنوانه، و نكشف حجاب الارتياب عما هو المعنى المقصود منه، الذي وقع فيه الإشكال و الخلاف بين الأصحاب. فنقول:

أمّا الأوّل: فالمراد به الشرط المنافي لمدلول العقد لذاته، أي لما هو ماهيّته عرفا أو شرعا، أو لماله مدخلية في صحّته شرعا، أو لما يلزمه كذلك، بحيث لا ينفكّ منه، فإنّ جميع ذلك مناف لما هو مقتضى العقد بذاته الغير المتخلف عنه.

و وجه بطلانه ما سمعت من أنّ استحقاق الشرط و لزومه إنّما هو باعتبار وقوعه جزء العقد، و هذا فرع بقاء العقد على مقتضاه الذي هو معنى صحّته و ترتّب الأثر الموضوع له عليه، فإذا كان الشرط مخالفا له، كانت صحّة الشرط مقتضية لفساد العقد المقتضي لفساد الشرط، فيلزم من صحته عدمها، فيكون باطلا، فعلى هذا لو شرط عدم تملك العوضين، أو عدم تسليمه، كان باطلا، لأن العوض من أركان ماهيّة البيع، فإذا انتفى ينتفي.

و من أمثلته ما ذكروه من شرط عدم الانتفاع به أو كون المنفعة للبائع، و ربما

يناقض ذلك بما اتفق على صحته من شرط المنفعة، كسكنى الدار للبائع في مدّة معينة، و شرط المرأة على زوجها أن لا يخرجها من بلدها، كما هو المنصوص عليه، مع أنّ مقتضى البيع ملك المنفعة مطلقا، و مقتضى الزوجية تسلط الزوج على السكنى.

و منه اشتراط سقوط خيار المجلس و خيار الحيوان، مع أنّ عقد البيع يقتضيهما.

و اختلفوا في بعض الشروط، كشرط أن لا يبيع المبيع، أو لا يعتقه، أو لا يطأها، فقد يذكرونها في أمثلة كون الشرط منافيا لمقتضى العقد، لأن مقتضاه الملك و هو يقتضي جواز أنحاء المتصرفات، فالملك الذي هو مقتضى العقد ينافي هذا الشرط.

و استشكله في التذكرة ⁽¹⁾في شرط عدم البيع و عدم العتق، بل في جملة من الصحاح ⁽²⁾- بعد السؤال عن الشرط في الأمة لا يباع و لا يوهب، فقال: يجوز ذلك غير الميراث، فإنّها تورث، لأنّ كلّ شرط خالف الكتاب باطل- كما في بعضها- و مردود، كما في آخر.

و ربما يذبّ عن هذه الإشكالات بوجوه قاصرة غير حاسمة لمادة الإشكال، و الذي يختلج ببالي في تحقيق المقام أن مقتضى العقد على قسمين:

أحدهما: ما كان داخلا في حقيقته و ماهيته، بحيث لا يتحقق العقد بدونه، شرعا أو عرفا، من غير توسط جعل آخر في ترتبه عليه، كالعوضين للبيع و النقل بالمعاوضة.

و ثانيهما: ما ليس داخلا في حقيقته، و لكن رتّبه الشارع على مقتضاه بتوسط دليل غير دليل شرعية العقد، بواسطة أو وسائط، كالتسلط على المبيع الذي جعله

الشارع أثر الملك الذي هو مقتضى البيع، بقوله عليه السّلام: «الناس مسلطون على أموالهم»، و نحوه، و خيار المجلس الذي رتبه على النقل الحاصل بالبيع، و جواز الوطء المترتب على الزوجية الحاصلة من النكاح، و التسلط على سكنى الزوجية المترتب عليها، و نحو ذلك.

فما كان من الأوّل فلا شبهة و لا خلاف في بطلان المنافي له، و وجهه ظاهر مما مرّ. و أمّا الثاني، فاللازم فيه ملاحظة الدليل المقتضي لترتّبه على مقتضى العقد، فإن علم بإجماع أو نحوه عدم انفكاكه و عدم تخلفه عنه مطلقا، كحرمة أمّ الزوجة اللازم للزوجية و نحوها، فالشرط المنافي له باطل أيضا، لعين ما مرّ، و إن علم تخلفه بسبب الشرط، و إن لزمه عند الإطلاق، كخيار المجلس و خيار الحيوان الذي دلّ الإجماع على تخلفه عنه بالشرط، كما يتخلّف عنه بغيره أيضا، كإسقاطه بعد العقد و التصرف، فلا كلام فيه أيضا، و يصحّ الشرط، و إن لم يعلم شي‌ء منها، سواء علم إمكان التخلّف بسبب غير الشرط لدليل دلّ عليه بخصوصه، أو لم يعلم ذلك أيضا، فهو على حسب نظر الفقيه، فإن لم يثبت له دليل عامّ على سببية العقد لهذا الأمر، و احتمل اختصاص اقتضاء العقد خلافه بالمجرد عن الشرط، فيحكم بصحّة الشرط عملا بعموم أدلّة الوفاء به، و إن ثبت له دليل كذلك، فمقتضى النظر بطلان الشرط، خصوصا مع اعتضاده بأصل الفساد، مضافا إلى كون الشرط- حينئذ- مخالفا للسنة المقتضية للترتب و السببية، و لا يلاحظ فيها التعارض مع أدلّة الشرط، لاختصاص الأخيرة بما لا ينافي مقتضى العقد، حسب ما مرّ، و على الفقيه تدقيق النظر في كلّ مجال، لكي لا يشتبه عليه حقيقة الحال.

و بهذا يرتفع الإشكال عن الأمثلة التي ذكروها، من عدم جواز شرط عدم انتفاع المشتري بالمبيع، و جوازه في زمان معين، و عدم جواز شرط عدم الوطء في

النكاح الدائم، و جوازه في المتعة، و جواز أن لا يخرج الزوجة عن بلدها، و أمثال ذلك، لكون الإجماع هو الفارق بينهما.

و يشبه أن يكون مبنى الإجماع ما يقتضيه الاعتبار، من أنّ غرض الشارع من البيع حصول الملك، و الغرض منه الانتفاع به و لو في الجملة، فشرط عدمه مطلقا ينافي الغرض من وضعه، و منه النهي عن بيع الغرر، ممّا يعدّ سفها، بخلاف شرط في زمان معيّن، و به يوجه المنع فيما ذكروا من اشتراط أن لا يبيعه و لا يعتق و لا يطأها و استشكله في التذكرة، و ورد جوازه في الإماء، و كذا الغرض من وضع النكاح الدائم التوالد و التناسل، فشرط عدم الوطء ينافيه، بخلاف المتعة، فإنّ المقصود من وضعها مطلق التمتع، و هو يحصل بغير الوطء أيضا، و لذا لا يجوز شرط عدم التمتع مطلقا فيها.

فإن قلت: قوله عليه السّلام: «الناس مسلطون على أموالهم» ⁽¹⁾، يدلّ على جواز جميع التصرفات في جميع الأحوال في الملك الذي هو مقتضى البيع، فلا يصحّ شرط عدم التسلط و لو على بعضها، كعدم العتق أو سكنى الدار في زمان معين، و هو خلاف ما ذكروه.

قلت: صحة الإلزام و الالتزام بالشرط في ترك بعض التصرفات من مقتضى عموم: «الناس مسلطون على أموالهم»- أيضا- و لسبقه يقدم، كمن أوجب على نفسه بنذر أو شبهه أن يبيع أو لا يبيع ملكه، مع أنّ دلالة الإطلاق المذكور على جواز جميع أنحاء التصرفات في جميع الأحوال غير ظاهرة، و لذا لا يستدلّ به على جواز الوطء في دبر الأمة، في مقابل أدلّة المنع ⁽²⁾و كيف كان فلس المقصود في

المقام خصوص الموارد، بل تعيين المناط فيما ليس له دليل خاصّ، و هو ما بيّنا.

و أمّا الثاني: أي الشرط المخالف للكتاب و السنة، فلا خلاف في عدم الاعتداد به،- أيضا- و استفاضت عليه النصوص:

منها، مضافا إلى كثير مما تقدم رواية ابن فضّال ⁽¹⁾، في امرأة نكحها رجل، فأصدقته المرأة، و اشترطت عليه أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: «خالف السنة، و ولّى الحقّ من ليس أهله، و قضى أنّ على الرجل الصداق، و أنّ بيده الجماع و الطلاق، و تلك السنة».

و قريب منها رواية محمد بن قيس ⁽²⁾، و مرسلة مروان بن مسلم ⁽³⁾، عن الصادق عليه السّلام قال: قلت له: ما تقول في رجل جعل أمر امرأته بيدها؟ قال: فقال: «ولّى الأمر من ليس أهله، و خالف السنة، و لم يجز النكاح».

و في الصحيح ⁽⁴⁾: قضى عليّ عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة، فإن جاء بصداقها إلى أجل مسمّى فهي امرأته، و إن لم يجي‌ء بالصداق فليس له عليها سبيل، شرطوا بينهم حيث أنكحوا، فقضى أنّ بيد الرجل بضع امرأته، و أحبط شرطهم.

و غير ذلك من مستفيضة الأخبار، فلا شبهة في عدم جواز هذا الشرط، و إنّما الكلام فيما يراد منه، فإنّه لا يكاد يسلم ظاهره عن مناقشة و مناقضة بأمثلة اتفاقية،

فإنّه إن أريد بمخالفته مخالفة لزومه، فالشروط السائغة كلّها غير لازمة، قبل الشرط بمقتضى الكتاب و السنة، و لزمت من جهة الأمر بالوفاء بعد الشرط، فلا معنى لاستثنائها، و إن أريد مخالفة متعلق الشرط، لما ثبت من الكتاب و السنة، سواء كان ثبوته منهما بأصل الشرع، كما قيل، كشرط استرقاء الحرّ، و استباحة بضع محرّم و شرب الخمر و ترك التزويج و التسري و نحوها، أو بتوسّط العقد، كشرط عدم انتفاع المشتري من المبيع، و عدم انتقاله بالإرث، و كون الطلاق بيد الزوجة، و أمثالها، فينتقض بشروط أخرى جائزة، إجماعا و نصّا، كشرط سقوط خيار الحيوان و المجلس، و ثبوت الخيار و المنفعة للبائع إلى زمان معلوم، و عتق المبيع، و عدم إخراج الزوجة عن بلدها، و غير ذلك مما لا يحصى، فلا يتحصّل مناط التفرقة بذلك بين الشرط الجائز و غير الجائز، و لم يتّضح الفرق بين تعيين المدّة و عدمه في شرط المنفعة.

و قد تصدّى جمع من المحقّقين دفعا لهذه الإشكالات، و ضبطا لمناط الفرق بينهما لتوجيه الحديث و تنزيله إلى محامل بعيدة، و هي- مع بعدها- غير حاسمة لمادّة الإشكال.

فمنهم من جعل الضابط في الشرط الجائز ما لا يخالف مقتضى السنة بأصل الشرع، لا بتوسّط العقد، استشهادا له باتفاقهم على صحة شرائط يخالف مقتضى السنة بتوسّط العقد، كشرط عدم الانتفاع مدّة معينة، و شرط سقوط خيار المجلس، و نحوهما.

و هو منتقض بصحة شرط عدم الانتفاع من مال آخر له غير المبيع مدّة معلومة، و عدم تزويج امرأة معينة، و نحوهما المتفق على صحته مما لا يحصى.

و قال آخر: الفارق بين الجائز و غير الجائز ورود النصّ بخصوصه على جواز

خلاف الشرط، فلا يجوز شرط عدمه، كتزويج الزيادة على الواحدة، بقوله تعالى:

فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ ⁽¹⁾عوائد الأيام: 144.

⁽²⁾أو بالعموم، فيجوز، كتزويج المرأة الفلانية، و هو كما ترى مجازفة صرفة. و قال المحقق القمي ⁽³⁾: المناط في مخالفة السنة اشتراط ترك مباح على وجه القاعدة الكلّية دون خصوصية فرد، نظرا إلى أنّ متعلّق الحكم الشرعي هو الكلّي، و تعلّقه بالجزئيات باعتبار تحقق الكلّي في ضمنها، فشرط ما يخالف الكلّي يخالف السنة، مثل ترك التزويج و التسري و جعل الخيرة في الطلاق و الجماع بيد الزوجة، المخالف لقوله تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ ⁽⁴⁾عوائد الأيام: 144.

⁽⁵⁾و أما ما يخالف الجزئي، كعدم تزويج امرأة معينة، فليس مخالفا لما تعلّق به الكتاب و السنة. و فيه المناقشة- أيضا-: أمّا أوّلا، فلأنّه لا شاهد للفرق بهذه الاعتبارات مع التساوي في صدق تعلّق الحكم الشرعي بهما لغة و عرفا، و لو هو بواسطة الكلّي أيضا، و أمّا ثانيا فلأنّ انتفاء الحكم عن الجزئى بالشرط ينافي كلّية الحكم الشاملة له الثابتة بالشرع، فيخالف الشرط الحكم الكلّي- أيضا-، و أمّا ثالثا، فلأنّ كلّ شرط لا ينفكّ عن خصوصية لم يعتبر في الحكم الكلّي، و لو هي خصوص المشروط له، فلم يبق مورد للاستثناء، و التفرقة بين الخصوصيات تحكّم.

و قال والدي العلّامة ⁽⁶⁾: إنّ المراد بالشرط المخالف للكتاب و السنة أن يشترط حكما خالف حكمها، سواء كان من الأحكام الطلبية أو الوضعية، و ذلك كما أنّه

ثبت منهما أنّ أمر المرأة ليس بيدها، فشرط كونه بيدها، و ثبت أن الطلاق بيد الزوج، فيشترط أن لا يكون بيده، و ثبت أنّ الناس مسلطون على أموالهم، فيشترط أن لا يكون مسلطا على أمواله أو على مال معيّن، و ثبت أنّ الخمر حرام، فيشترط أن يكون حلالا، إلى غير ذلك، و أمّا اشتراط أن لا يتصرّف المشتري في المبيع مدّة معلومة، فهو ليس مخالفا للكتاب أو السنة، إذ لم يثبت منهما تصرّفه، بل إنّما ثبت جواز تصرّفه، و المخالف له عدم جواز تصرّفه، فلو شرطه كان باطلا.

فإن قلت: شرط عدم تصرّفه يستلزم عدم جواز تصرّفه، فيخالف السنة- أيضا.

قلت: لا نسلّم أنّ الشرط يستلزم عدم جوازه. نعم، إيجاب الشارع للعمل بالشرط يستلزم عدم جواز التصرف، و ليس المستثنى شرطا خالف إيجابه أو وجوبه الكتاب أو السنة، انتهى خلاصة ما أوردناه.

و حاصله: أنّ المراد من الاستثناء بطلان شرط كان متعلّقه حكما طلبيا أو وضعيا خالف ما ثبت قبله من الكتاب و السنة، لا نفس الفعل، و إن صار بعد إنفاذ الشرط مخالفا لحكمه السابق، و به فسّر الشرط الآتي- أيضا- أي، ما حلّل حراما أو حرّم حلالا، كما سنشير إليه، و هذا التفسير و إن كان أقرب بالاعتبار، و أوفق بأكثر الأخبار من غيره، إلّا أنّه غير مسلم عن بعض المناقضة أيضا، لانتقاضه طردا بمثل شرط سقوط خيار المجلس أو الحيوان، و ثبوت الخيار مدّة معلومة، المجمع على صحّته، و نحو ذلك، مما ليس بفعل العبد، و عكسا بشرط فعل ثبت حرمته بالكتاب أو السنة، أو ترك ما ثبت وجوبه، كشرط شرب الخمر، و استرقاق الحرّ، و ترك فريضة، و أمثالها، و بشرط فعل مباح أو ترك مباح كان لزومه و لو بالشرط مخالفا للسنة، كشرط عدم التزويج و التسري، فإنّه غير جائز على ما تكرّر عليه نقل الإجماع.

و دفعه بأن شرط فعل الحرام و ترك الواجب ليس من جهة مخالفة السنة أو تحليل الحرام و عكسه، بل بوقوع التعارض- حينئذ- بين ما دلّ على حرمة الفعل أو الترك، و بين أدلّة وجوب الوفاء بالشرط.

يمكن المناقشة فيه بأنّ هذا التعارض واقع غالبا في المباحات- أيضا- كشرط عدم تزويج امرأة مدّة معيّنة، دلّ على إباحته قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ، و نسبة التعارض بين أدلّة وجوب الوفاء بالشرط و بينه مثل النسبة بينها و بين أدلة الوجوب و الحرمة في الأوّل، و كون الإجماع مرجّحا في الأوّل لا ينضبط به القاعدة الكلّية، بل يقتصر به على مورد اليقين، فلا يرتفع به الإشكال، بل وجب الرجوع في الثاني في غير ما علم صحّته بالخصوص بالإجماع إلى ما يقتضيه الأصل، لكون التعارض بين الدليلين بالعموم من وجه، فلا يحصل بذلك الضابط الكلّي في الشروط الجائزة و غير الجائزة، و التفرقة بين الأمور المحرّمة، إلّا أن يجعل الإجماع مناطا فيهما، و هو- مع كونه منافيا لمقتضى الخبر- غير مطرد في موارد الخلاف و الشبهة، و مع ذلك كلّه فحمل المخالفة للكتاب أو السنة على معنى اشتراط حكم يخالف حكمها مما يستدعي الدليل.

هذا ما وقفت عليه من كلماتهم في توجيه الحديث، و هو- مع بعده غالبا- لا يهتدي إلى أمر محصّل مضبوط حاسم لمادّة الإشكال، و الذي يختلج ببالي و أظنّه أسلم، بل سالما عن النقض و الإيراد، أنّ فائدة الشرط المقصود من قولهم:

المؤمنون عند شروطهم، ما تعاهد عليه المشترطان، و حيث إنّ هذا يعمّ جميع ما تعلّق به الشرط و وقع عليه الإلزام، استثنى عليه السّلام منه ما يخالف مقتضى الشرع من الأفعال و الأحكام.

و تفصيل ذلك: أن ما يلتزم به بالشرط: إمّا من باب الأفعال و التروك، أو من قبيل

الأحكام الطلبية أو الوضعية. و الأوّل: إمّا عمل سائغ شرعا أو محرّم، من فعل معصية كشرب الخمر، أو ترك فريضة كترك الصوم، أو تشريع حكم يلتزم بفعله بعد الشرط، و نحو ذلك، و الثاني: أي اشتراط الحكم إمّا يكون مما يتحقّق شرعا باشتراط الفعل الجائز، و يلزمه كاشتغال الذمة بالمبلغ للمشروط له اللازم للالتزام بإعطائه، و عدم تسلط الزوج على إخراج الزوجة من بلدها اللازم للالتزام بعدم إخراجها، و سقوط الخيار اللازم بشرط عدم الفسخ، و الخيار اللازم بشرط الفسخ متى شاء، و وجوب الكون اللازم بشرط ترك الحركة، و حرمة الإقامة اللازمة للالتزام بالسفر، و أمثال ذلك، من الأحكام التي يكفي في تحققها شرعا مجرد الالتزام بالفعل الجائز، أو لا يترتّب شرعا على مجرد الإلزام بالفعل السائغ، بل هو إمّا لا يتغيّر عما هو في أصل الشرع باختيار من المكلّف، كالتوريث و الطهارة و النجاسة و نحوها، أو يتغيّر بسبب اختياري من المكلّف في الكتاب و السنة، غير مجرد الشرط، كحرّية الرقّ المسببة شرعا عن تحريره بالعتق، و الرقية المسببة عن الاختلاس من دار الحرب، و الوقفية المسببة عن صيغة الوقف، و أمثال ذلك.

فهذه اقسام أربعة لا شك في دخول الأوّل- أي الفعل السائغ- في المستثنى منه، و كونه شرطا جائزا. نعم، إذا كان الفعل واجبا كصلاة الفريضة، كان الشرط يؤكّد وجوبه، و لا ضير في الواجبات الشرعية، كما في نذر الواجب، و لا ينافي لزوم الشرط مقتضى الكتاب و السنة الدال على عدمه قبل الشرط، كقوله تعالى:

فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ⁽¹⁾المنافي للزوم عدم تزويج امرأة بالشرط، و الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ ⁽²⁾المنافي لشرط عدم إخراجها من البلد و نحو

ذلك. لأن لزومه ليس متعلّق الشرط، بل هو مقتضى دليل وجوب الوفاء به، و المفروض هو ترجيحه على ما ينافيه، و الفراغ عنه بما مرّ في المطلب السابق، بل لا تعارض بينهما حقيقة؛ فإنّ الأحكام الشرعية يتغيّر بتجدّد الأسباب، كحكم إباحة الفعل قبل الشرط، فإنّه كان حكمه الأصلي، و صار لازما بسبب الشرط، و هل النسبة بينهما إلّا كنسبة «الناس مسلّطون على أموالهم»، و «أحلّ اللّه البيع»، الرافع للتسلط، فلا يلاحظ الترجيح في خصوص الموارد، بل هما من باب الوارد و المورود.

و كذا لا شكّ في دخول الأخير في المستثنى، أي المخالف للكتاب أو السنة، كشرط عدم الإرث، و رقّية الحرّ، و حرّية العبد.

و الظاهر أنّه لا ينبغي الشك في دخول الثاني- أي شرط فعل الحرام- في المستثنى- أيضا-، و لكونه المتبادر بالأذهان و متفاهم الأصحاب، فإنّه يصدق على شرب الخمر المتعاهد فعله و الإلزام به كونه مخالفا لمقتضى الكتاب و السنة.

و أمّا الثالث: أي شرط نفس الحكم المترتّب على إلزام فعل جائز، كشرط اشتغال الذمّة و سقوط الخيار و نحو ذلك، فالظاهر جوازه- أيضا-؛ لعموم أدلّة الشرط، و عدم مخالفته للكتاب أو السنّة، بل هو موافق للسنة الواضعة لحكم الشرع بالسببية الرافعة للحكم السابق، كما علمت، و منع اشتراط القدرة على نفس متعلّق الشرط، بل يكفي القدرة على سببه الذي هو الإلزام الذي هو المقدور له، فهو من قبيل التعبير عن الملزوم باللازم، فلا يخرج الحكم المشروط عن قدرته حقيقة.

و لا يتوهم أنّ اشتغال الذمّة إنّما يحصل بعد الشرط و الإلزام و اعتبار المتعلّق قبله، فجعله متعلّقا لا يخلو عن دور، لأنّ ذلك يستحيل فيما كان من باب الأخبار و القضايا، دون ما هو من الإنشاء الذي يعتبر في العقود الشرعية، فإنّ تحقق المتعلّق إنّما هو بنفس الإنشاء كما في الرهن بنحو جعلته مرهونا، و في الطلاق بقوله هي

طالق، و في الضمان بأنا ضامن، و غير ذلك، و الشروط الشرعية من باب الإنشاء أيضا.

و أمّا الشرط الثالث، أي الذي أحلّ حراما أو حرّم حلالا، فقد وقع التصريح بعدم الاعتداد به في موثق إسحاق بن عمّار ⁽¹⁾، بل لا كلام في عدم جوازه، و الإشكالات الواردة في الشرط السابق يتأتّى هنا أيضا، نظرا إلى أنّ بناء الشرط على تحريم ما استبيح و إباحة ما حرّم، لكونه مقتضى الإلزام، فإنّه يحلّ للمشروط له المطالبة بالشرط و لو جبرا، و يحرم على المشروط عليه الامتناع عنه على عكس حكمهما قبل الشرط، و كذا يرد عليه ظاهرا النقض بكثير من الأمثلة المتقدمة، و تكلّفوا في تفسيره بما تكلّفوا به في الشرط السابق، و لا يخلو شي‌ء منه عن النقض و الإشكال. و الصواب ما حقّقنا فيه من أنّ المراد به الإلزام بفعل محرّم كاسترقاق الحرّ و شرب الخمر و تزويج الخامسة، أو بترك حلال لا يجوز في الشرع الإلزام بتركه، كترك وطء الزوجة، أو الالتزام بحكم يستلزم العمل بأحد هذين المحذورين، و يظهر لك بالتأمل الصادق تطبيق ذلك على التفصيل السابق في فقه الحديث.

و أمّا الرابع: أي الشرط المؤدّى إلى جهالة أحد العوضين، و في حكمها الجهل الغير المغتفر في العقد و إن لم يؤدّ إليها، فالتحقيق فيها أنّ الجهل المتعلّق بالشرط على وجوه:

أحدها: كونه مؤدّيا إلى جهالة أحد العوضين، بمعنى تردّده بحسب الواقع في أحد الأمرين أو أكثر سواء كانت في عينه، كأن يبيع بدينار عراقي و شرط: «إن حدث كذا كان الثمن فرس كذا»، أو في قدره، كأن شرط: «إن حدث كذا كان الثمن دينارين»، أو في صفة، كأن شرط: «إن حدث كذا، كان الدينار روميا»،

و هذا الشرط باطل اجماعا، و وجهه- مضافا إلى استلزامه في الأكثر الغرر المنهيّ عنه غالبا- أمران:

أحدهما: كونه منافيا لمقتضى العقد، و قد عرفت فساده.

و الثاني: أنّه يوجب عدم تعيّن العوض حال العقد، و توقف تعيينه على أمر سيوجد، و هو ينافي استقلال العقد في السببية، الذي هو مقتضى الأدلة، حسب ما تقدّم.

و منه ما إذا باع إلى سنة و شرط: «إن حدث كذا كان الثمن معجّلا عنده» لمدخلية المدّة في العوض، و لا يذهب عليك أنّه أن شرط هبة بعض الثمن أو إعطاء دينار مضافا إليه إذا حدث كذا، أو إعطاؤه معجّلا عنده، ليس هو مما يؤدّى إلى جهالة العوض.

و لا يتوهم اتحاد مآل الشرطين بما تقدّم بيانه في تفصيل الشرط المخالف للكتاب، فلازمه بطلان الثاني- أيضا.

لأنّ وجوب الإعطاء أو الإبراء بالشرط في الثاني، لازمه اشتغال الذمّة بالمشروط به أو التزامه عنه، لا صيرورة الثمن زائدا أو ناقصا، و المبطل هو التردد و التعليق في الثمن، لا في حصول المشروط به.

و كون الشرط قسطا من العوض لا يوجب الجهل به، إذ القسط منه هو الاشتراط، و هو الإلزام بالمبلغ أو نحوه عند حدوث كذا، لا نفس المبلغ، و شتّان ما بينهما.

و ثانيها: كون الجهل مستلزما للغرر المنهيّ عنه، و إن لم يرجع إلى الجهل بأحد العوضين بعينه، بل إلى ما يتعلّق بالعقد، مما يتفاوت به النفع و الضرر، و يختلف فيه الأغراض عرفا المجهول ⁽¹⁾عند المتعاقدين، و إن تعيّن بحسب الواقع، و سيجي‌ء تحقيق القول في الغرر و الشرط الغرري، و دليل فساده في بعض المشارق الآتية-

إن شاء اللّه تعالى- ⁽¹⁾.

و من هذا الباب ما اتفقوا على بطلانه من شرط الخيار في مدّة مجهولة أو محدودة بحدّ غير مضبوط يحتمل الزيادة و النقيصة، كقدوم الحاجّ و إدراك الثمرات، و نحوه التحديد بما لم ينضبط به مبدأ الخيار، كإتيانه إلى سنة من حين التفرق. نعم، إذا كانت المدّة مضبوطة، و لكن علّق الخيار على اقتران الفسخ بأمر لا نعلم وقت حصوله في أثناء المدّة المعينة، سواء كان من فعل المشروط له أو غيره، صحّ الشرط، كقسط ⁽²⁾المدّة إلى سنة و نحوها، بشرط أداء الثمن فيها، كما ورد في النصوص المستفيضة ⁽³⁾.

و منه يظهر الفرق بين تعليق الفسخ على قدوم الحاجّ إلى سنة، أو على حياة المشروط له فيها فصحّ الشرط، و بين تحديد المدّة بقدومه أو حياته و نحوها فبطل، و إن اشتركا في الجهل بزمانه، و سنذكر وجه الفرق بينهما في البحث الآتي- إن شاء اللّه تعالى- و أنّ الجهالة في أصل المدّة يرجع الغرر فيه إلى نفس العقد، بخلاف الثاني، فانتظر.

و ثالثها: كون الجهل واقعيا، بمعنى عدم تعين المشروط المجهول في نفس الأمر، و إن لم يرجع إلى أحد العوضين، كأن يبيع بمائة و شرط له سكنى هذا الدار، من غير تعيين المدّة.

و التحقيق فيه: أنّ الجهل- حينئذ- إن كان مؤدّيا إلى العوض أو الغرر، فحكمه ما مضى من البطلان، و إلّا فالمشروط: إمّا نفس الفعل الملتزم به، كإعطاء دينار أو إسكان دار و نحوهما، فالمتّجه فيه الصحّة، لعموم الأدلّة، و عدم احتمال مانع سوى لزوم تعين متعلق الشرط على ما سيجي‌ء، و هو مدفوع بتعيّنه على الوجه الكلّي، و هو ما صدق عليه فعل الشارط على حسب ما تعلّق به لفظ الشرط، و لزوم تعيينه بالفرد عند الوفاء به من باب المقدمة، و هو موكول بحسب دلالة اللفظ إلى خيرة الفاعل.

و بالجملة متعلّق الشرط- حينئذ- غير متعلق الفعل، و الأوّل متعين، و الثاني غير لازم التعيّن في الشرط، و الفرق بينهما ظاهر، و لذا لا يصحّ الرهن بما يعادل من ماله الدين من غير تعيين، و يصحّ ذلك في الشرط، كأن يقول: بعتك هذا بعشرة دنانير، و شرطت عليك أن تجعل لى مرهونا يعادلها من مالك.

أو يكون متعلّق الشرط غير فعل الشارط، و هو: إمّا كلّي تساوت أفراده، كأن يشترط له دينارا عراقيا أو رطلا من الحنطة، فالوجه فيه الصحة- أيضا- لتعيين الحقّ الذي تعلّق به الشرط، و هو الكلّي بما هو كلّي، و عرفت أنّ لزوم التعيين بالفرد عند الوفاء به إنّما هو من باب المقدمة، و حيث لا اختلاف في خصوصيات الأفراد المختلف به الأغراض، لا يضرّ عدم تعيّنه في الشرط، بل على الشارط الواجب عليه الوفاء تعيينه بواحد منها، كما لا يضرّ عدم تعيينه في العقد إذا كان أحد العوضين، كبيع رطل من الحنطة بهذا، أو بيع هذا بدينار.

أو هو كلّيّ مختلف الأفراد، كأن يشترط له فرسا، فلا يبعد فيه البطلان، فمتعلّق غرض المتعاقدين في مثل ذلك إلى الخصوصية- أيضا- عادة، و هي غير متعينة، و ليس في لفظ الشرط ما دلّ على كونه بتعيين الشارط، فيستحيل تعلّق الحقّ بها.

نعم، لو فرض كون المقصود مجرّد الماهيّة بأي فرد تحققت و لو على تفاوت مراتبها،

لم يبطل بذلك، و إن بطل من جهة الغرر.

أو جزئيّ مردّد بين شيئين أو أكثر، كأن يشترط له أحد هذين العبدين، فإنّه ظاهر في عدم تعلّق الشرط بالمفهوم الكلّي، بل بالخصوصية الغير المتعينة، فيتّجه فيه البطلان لما ذكر، كما يبطل العقد إذا جعل ذلك أحد العوضين.

و رابعها ⁽¹⁾أن يكون الجهالة بغير ما ذكر من الوجوه الثلاثة مقتضى عموم الأدلّة صحة الشرط حينئذ و عدم بطلانه بها إلّا إذا ثبت بطلانه بها بدليل فيقتصر على مورده كما في وجوب ضبط آخر المدّة في خيار الشرط بما لا يحتمل الزيادة و النقصان الثابت بالإجماع و بطلانه بالتحديد بقدوم الحاجّ و ادراك الثمرات و نحوهما و لا هكذا ضبط أوّل المدّة كما في شرط حصول اختيار للبائع بردّ الثمن و دلّ عليه النصوص كالموثّق عن رجل مسلم احتاج إلى بيع و لو لا مشى إلى أخيه فقال: أبيعك داري هذه و تكون لك أحبّ إليّ من أن يكون لغيرك على أن تشترط لي أن جئتك بثمنها إلى سنة أن تردّها عليّ. قال: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلى سنة ردّها عليه.

و نحوه الصحيح.

و ينقدح من هذا أنّه لو شرط الخيار إلى مدّة حياة أحدهما أو ثالث بطل و لو شرط إلى عشرين سنة بشرط حدوث كذا أو بشرط موت فلان يصحّ و لو شرط إلى عشرين بشرط حياته ففيه إشكال لوقوع ⁽²⁾الجهل إلى آخر المدّة حقيقة حيث يفيد تحديد الغاية بأمرين:

أحدهما مجهول هو ثبوت المشروط له، و الأخرى معيّن هو انقضاء العشرين.

نعم، إن قصد من شرط الحياة عدم الانتقال إلى الوارث يبطل من جهة أخرى هي مخالفته للسنّة. و لو شرط الفسخ بلفظه إلى عشرين ففيه وجهان: من انقطاع اللفظ بالموت الذي هو مجهول فرجع الجهل إلى الغاية و من عدم تقييد المدّة به، بل هو قيد للشرط. و لعلّ الأوجه فيه الصحة و مراعاة الاحتياط أولى، بل ينبغي الاحتياط بالاحتراز عما كان الجهل فيه مثار النزاع مطلقا و إن لم يكن منع الغرر فيه ثابتا، بل قيل بالمنع، لأنّه لم يعهد نظيره في الشرع بل المعلوم منه خلافه.

و أمّا الخامس: أي الشرط الغير المقدور، فلا خلاف في بطلانه و اشتراط القدرة عليه و لو في بعض المدّة بقدر ما أمكن الوفاء به. و وجهه- مضافا إلى الإجماع و ظهور الأخبار فيه- أنّ المراد بالشرط- كما عرفت- هو الإلزام و الالتزام، و معنى شرعيته تحقّق اللزوم، و وجوب الخروج عن عهدته مطلقا، أو إنشاء بقاء لزوم العقد على المشروط له، كما ربما يظهر عن بعضهم، من أنّ فائدته جعل العقد اللازم جائزا، كما سيجي‌ء، و هو فرع القدرة عليه أو على سببه، كان يكون فعلا مقدورا أو حكما يكفي في ثبوته مجرد الالتزام به حسب ما مرّ، فلا ينعقد اللزوم بما ليس بمقدور.

ثمّ عدم المقدورية إمّا من جهة تعذّر الفعل مطلقا، أو بالنسبة إلى المشروط عليه، أو من جهة كونه فعل الغير، كمجي‌ء زيد يوم كذا، من غير أن يكون سببه مقدورا لمن شرط عليه، و منه بيع الزرع على أن يجعله اللّه تعالى أو المشتري سنبلا، و الرطب على أن يجعله تمرا، إلّا أن يقصد به إبقائه إلى بلوغه سنبلا أو تمرا، مع أنّه لا يخلو عن شناعة- أيضا-، لخروجه عن صورة الشرط المقدور، و عن المطابقة بين اللفظ و المقصود، على ما أشرنا اليه في بعض ما تقدّم، و لا بأس به مع وضوح المراد، أو كونه من الأحكام المخالفة للكتاب و السنة، أو المتوقّفة على سبب خارج من الشرط، كاشتراطه حلية بضع أو فرقة زوجته أو حرّية عبده،

من غير قصد سبب إيجاد سببهما من الشرط، فهذه كلّها من الشروط الغير المقدورة، و تكون باطلة.

و يقع الإشكال في بعض الأمثلة، إلا أنّه بعد ما اتضح المناط يمكن دفعه بتأمّل دقيق فيه، كما إذا اشترط البيع من ثالث باعتبار توقّفه على رضاه، فهو من غير المقدور، و الظاهر أنّه يبنى على الخلاف في معنى البيع، فإن قلنا أنّه نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول، لم يصحّ الشرط، لأنّ المركّب من فعله و فعل الغير ليس من فعله، فليس مقدورا، و تنزيله على الإيجاب خاصّة خروج عن حقيقة اللفظ، و إن قلنا بأنّه نقل الملك بعوض معلوم- كما هو المشهور- صحّ، لكونه من فعله، و إن كان من شرط تحققه قبول الغير. نعم، يتوقّف صدق القدرة على العلم أو الظنّ بحصول القبول من الغير مطلقا، إن لم يعيّن المشتري أو خصوص شخص إن عيّنه، فإذا اتّفق أن لا يرضى بالقبول كان للمشروط له الخيار.

المطلب السابع في حكم العقد إذا فسد الشرط

المطلب السابع ⁽¹⁾في حكم العقد إذا فسد الشرط

و فيه قولان: الصحة و البطلان، و الحقّ الثاني، وفاقا للمحكيّ عن الأكثر.

و لنبيّن:

أوّلا لتحقيق المرام، ما تداول بينهم من أنّ العقود تابعة للقصود، و ما اشتهر من أنّ الأصل في المعاملات الصحة، و التوفيق بينه و بين أصل الفساد الذي هو معقد الإجماع.

فنقول: العقود أسباب شرعية لآثار مخصوصة جعلها الشارع مترتّبة عليها، و اللازم على الفقيه في ذلك معرفة أمور ثلاثة: العقد الذي هو السبب و الأثر المسبّب له، و شرائط تأثيره و كيفية ترتّبه عليه، فإن علم الثلاثة بدليل خاص، أو عام فهو،

و إلّا يجب الاقتصار في كلّ منها على المعلوم، عملا بأصل الفساد المتّفق عليه، و استصحاب عدم ترتّب الأثر، و قد يكون الأثر الثابت من الشرع مما يختلف كيفيته باختلاف إطلاق العقد، أو تقييده بشرط، أو خصوصية للعوضين أو أحدهما، ككونه حيوانا أو نقدا و نحوهما، كما أن نقل الملك الذي هو أثر البيع يختلف لزوما و تزلزلا إلى مدّة من طرف أو الطرفين، و مستتبعا للمنافع أو مجردا عنها إلى مدّة معينة، إلى غير ذلك من الوجوه و الاعتبارات، و اللازم في جميع ذلك الاقتصار في الصحة على القدر الثابت بالأدلّة الشرعية.

ثمّ إنّه مما ثبت بالإجماع و يطابقه الأصل المذكور، اشتراط قصد إنشاء الأثر الذي رتّبه الشارع عليه، فلو صدر بلا قصد، أو بقصد الإخبار أو إنشاء أثر آخر، كان باطلا.

و يعتبر في هذا القصد أمران:

أحدهما: أن يكون من لفظ العقد، فقصد به إنشاء الأثر المترتّب عليه، فلا أثر لقصد لم يتعلّق بإنشاء العقد به، و إن كان الرضا بالعقد معلقا عليه، و كان من العلل الداعية عليه، سواء كان هو من بعض الأحكام المترتبة على أثر العقد، كأن يكون غرضه من التزويج مجرد حلّية النظر إلى أمّ الزوجة، أو من الأمور الخارجة، كأن تزوّجها طمعا في مالها أو استخدامها، أو من بيع داره شراء دار المشتري باعتقاد كونه وسيلة له، بل و إن وقعت المساومة بينهما عليه، فأمثال هذه الأغراض و القصود لا دخل لها بقصد الإنشاء المعتبر في العقود، و لا يتبعها العقد، و إن كان الرضا معلقا عليها، بل لا يؤثر في العقد، و إن كان اعتقاد المتعاقدين أو أحدهما ترتّبه على العقد شرعا، على خلاف الواقع، كما إذا رضيت المتمتعة بعقد الانقطاع، بظنّ استحقاقها القسم و النفقة كالدائمة، بحيث لو لا هذا الاعتقاد لما رضيت بالتمتع.

و لعلّه لم يتأمل في ذلك أحد من أهل العلم، فما قد يستشكل- بأنّ العقود تابعة للقصود، و ما قصد به هو التزوّج حال كونها مستحقة للقسم و النفقة، فلا يصحّ العقد- مردود، بأنّ مرادهم من تلك العبارة، هو المقصود من العقود، أي القصد المعتبر في لفظ العقد الذي يتحقّق به الإنشاء، لا مطلق القصد.

و توهّم أنّ الرضا بالعقد يتوقف عليه، فمع عدمه لا مراضاة، و لا هو تجارة عن تراض، و لأجله يكون باطلا، مدفوع بأنّ الرضا الفعليّ حاصل على الفرض، و هو كاف في صدق التراضي المشروط في العقد، و حصول الإنشاء على الرضا، و ما ليس فيه هو الرضا الفرضي، و حصول الضرر في بعض الفروض غير مانع عن الصحة، بل عن اللزوم أيضا، لإقدام نفسه عليه، و مثله غير منفيّ، و إن كان للجهل بالمسألة، كما في نظائر الفرض من موارد الأحكام، و قد أشبعنا الكلام فيما يتعلّق بذلك في مسألة نفي الضرر، في بعض الفوائد الآتية.

و ثانيهما: قصد إنشاء الأثر الذي جعله الشارع بالأصالة مسبّبا له، فلو قصد إنشاء غيره بالعقد- و إن كان من لوازم هذا الأثر- كان العقد باطلا، لخروجه عن السببية الشرعية التي وضعها الشارع، و هو من مقتضى قولهم: العقود تابعة للقصود، فإن المراد عموم السببية في الصحة و البطلان، فلو قصد بعقد النكاح إنشاء محرّمية أمّ الزوجة، و بعقد البيع استحقاق المنفعة، كان باطلا و بالجملة صحة العقد تابعة لما قصد إنشاؤه.

و لو كان العقد بإطلاقه سببا لأثر شرعا، و بتقيّده بشي‌ء سببا لأثر يخالف الأوّل نوعا أو وصفا ⁽¹⁾، و إطلاقا و تقييدا، أو بغير ذلك من الاعتبارات وجب تطبيق العقد ⁽²⁾

عليه، و مع تخلفه لم يكن صحيحا، كأن يقصد بالنكاح المجرد عن ذكر المدّة الزوجية المنقطعة، أو بالعكس، و بالبيع المطلق إنشاء الملك المتزلزل بالخيار، و في بيع الحيوان إنشاء الملك اللازم، من غير ذكر الخيار في الأوّل، و سقوطه في الثاني، فمقتضى قاعدة السببية الموافق للأصل المتقدّم فساد العقد إلّا فيما خرج بدليل، لأن الأثر المقصود غير ما يقتضيه العقد شرعا.

ثمّ العقد إن كان مدلوله اللغويّ و العرفيّ متعيّنا و لو بتوسط القرائن المنضمّة، لزم كونه المقصود بالإنشاء، و لا يصحّ لو قصد به غيره، للأصل المذكور، و لعلّه لا خلاف فيه أيضا، و إن لم يكن متعيّنا، بل قابلا بحسب الدلالة اللفظية لوجوه أو أفراد مختلفة، كان تعيّن أحدهما منوطا بقصد العاقد، فترتّب الأثر الشرعيّ للعقد عليه- حينئذ- موقوف على تعيّنه في القصد، و إلّا بطل العقد، لاستحالة تعلق الحقّ بغير المعيّن و بطلان الترجيح بلا مرجّح، كما إذا قال: زوّجتك ابنتي، و لم يعيّنها من بين بناتها، و إن عيّنه فهو المتعيّن، و يلزم عدم التدافع بين قصدي المتعاقدين.

و هل يشترط اطلاع القابل على ما قصده الموجب؟

لا شك في الاشتراط فيما يكون الغرر فيه منهيا عنه، و أمّا في غيره ففيه إشكال، من كون القبول واقعا على ما قصده الموجب، و هو متعيّن و إن لم يعلمه بعينه، و من كونه مثار النزاع المرغوب عنه في الشريعة في أكثر نظائر الفرض، و على الجملة فمما بيناه في المقامين تبيّن ما هو المراد من قولهم: العقود تابعة للقصود.

و إذا اختلف المتعاقدان في ما قصدا به، فالمعتبر، و إن كان قول القاصد، لأنّ القصد من الأمور القلبية التي لا يطّلع عليها غيره، إلّا أنّ اللفظ إن كان له دلالة ظاهرة بحسب العرف و اللغة، و لو لأجل القرينة، كما في القسم الأوّل، نقدم قول من يطابق دعواه مدلول اللفظ، لأنّ الشارع أقام الألفاظ الظاهرة في معانيها مقام العلم

به إجماعا، و إن كان مقتضى أصل الفساد فيما يخالفه عدم ترتّب الأثر إلّا مع العلم بقصده ذلك الأثر، و إلى هذا ينظر قولهم: الأصل في المعاملات الصحة، فلو قال:

بعتك هذا و ادّعى قصد الإجارة، لم يسمع دعواه بمجردها إلّا بقرينة شاهدة عليه، مثله ما إذا قال: بعتك هذا بدرهم على أن تكريني دابّتك هذه يوما، فظهرت الدابّة مستحقّة للغير، فمقتضاه نقل الملك منضمّا مع الإكراء، فيبطل باستحقاق الدابّة للغير، فلو ادّعى قصده إطلاق البيع لم يسمع، و إن احتمل صدقه إلّا إذا فرض تساوي الاحتمالين بحسب الدلالة، و القول بعدم سماع دعواه مع فرض التساوي- أيضا- مدفوع بما ذكرناه.

و اذا عرفت هذا، فلنرجع إلى المقصود، أعني بطلان العقد بفساد الشرط، و نقول:

قد عرفت أنّ الشرط المأخوذ في ضمن العقد جزء له، و العقد هو المركّب منه، و عرفت أنّ اللفظ يحمل على مدلوله، و كونه مقصود اللافظ، فهذا التركيب ظاهر في قصد إنشاء الأثر، مقيّدا بالالتزام بالشرط، فالالتزام جزء الأثر المقصود بالإنشاء في هذا التركيب، فإذا ظهر فساد الجزء فسد الكلّ، لتعلّق القصد على وجه الجزئية، فلم يبق الباقي مقصودا بالانفراد، فلا يترتّب على العقد التركيبي أثر شرعيّ، بل على ما سمعت، من لزوم تطابق المدلول للقصد لو قصد الصحيح منفردا من مثل هذا التركيب، لقلنا بفساده أيضا ⁽¹⁾.

فإن قلت: ذكرت في بعض ما تقدم عدم فساد العقد بفساد بعض العوض، بل لعلّه المتّفق عليه في البيع، مع أنّ متعلّق القصد فيه المركّب أيضا.

قلت: ما ذكرنا ثمة، لا تتأتّى في الشرط، لأنّ وجهه فيما مرّ أنّ دلالة لفظ العقد

على الأبعاض- و إن كانت تبعية ارتباطية- إلّا أنّها لا يستلزم التبعية في الحكم المدلول بها، كما في قولنا: أكرم عشرة، فإنّ دلالة العشرة على الوحدات بالتبعية التضمّنية، و لا هكذا تعلّق وجوب الإكرام بها، بل كلّ واحد منها مقصود بإنشاء الحكم عليه منفردا مستقلا، و لذا لا ينتفي حكم الكلّ بانتفاء البعض، و هو من قبيل قول الآمر: اكنس الدار، و هي موضوعة للماهية المركبة من البيوت، فلا يسقط الحكم عن بعضها بانهدام بعض، إلّا مع قرينة ظاهرة.

و كون المراضاة على الكلّ- لو سلّم- لا يستلزم قصد الجزئية في إنشاء نفس النقل و الانتقال- مثلا- في مثل البيع و الصلح و نحوهما، غاية الأمر حصول المقصود بوقوع الخيار عند ظهور التبعض، لا بطلان العقد، و كيف كان، فلا يبطل البيع- مثلا- بالنسبة إلى الجزء الصحيح بما يقابله من العوض.

و أمّا الشرط، فإنّ الإلزام بما اشترط ليس مقصودا بالانفراد قطعا، و ليس ⁽¹⁾في مقابله للمشروط عليه عوض، فكيف يلتزم به مجانا، و بالجملة ظاهر اللفظ كون المعاوضة مقيدة و مرتبطة بالإلزام بالشرط فينتفي بانتفاء القيد، و لو قصد منه إنشاء النقل لا على وجه التقييد، فهو خروج عن مقتضى اللفظ. و به يحصل إشكال آخر في صحة العقد.

فالفرق بين جزء العوض و الشرط كالفرق بين قولنا: أكرم زيدا و عمروا، و قولنا أكرم زيدا بشرط أن يكون معه عمرو، فإنّه لا ينتفي حكم إكرام زيد بفقدان عمرو في الأوّل، بخلافه في الثاني.

و اتضح مما ذكرناه فساد الاحتجاج للقول الأوّل، بأنّ كلّ واحد من العقد و الشرط مستقلّ في إفادة معناه.

ثمّ إنّ ما ذكرناه من فساد العقد و الشرط إنّما هو من باب الأصل و القاعدة، فلا ينافيه ما إذا ثبت في مورد صحة العقد مع فساد شرطه، كما هو المشهور في شروط عقد النكاح، مثل أن لا يتزوّج عليها، أو لا يتسري، أو شرط تسليم المهر إلى أجل، عدم كون العقد باطلا مع التخلّف، بل في المسالك ظاهرهم- هنا- الاتفاق على صحة العقد، و ورد فيه أخبار معتبرة، و قيل لا يتمّ في النكاح أيضا قاعدة يعتمد عليها في هذا المطلب، و اللّه العالم بحقائق أحكامه.

[المشرق الخامس] [في بيان حكم المعاملات الإضرارية]

اشارة

مشرق: في بيان حكم المعاملات الإضرارية، و أعني بها الانتقالات المحاباتية الصادرة عمّن له دين لا يفي ماله به، و إن كان الدين من قبيل المظالم.

فنقول: لا إشكال في صحّة تمليكاته بعوض المثل، لعدم المانع مع وجود المقتضي، و هو الملك. و كذا تمليكه بأقلّ منه أو مجانا، إذا تمكّن من تحصيل ما يؤدّي به دينه و لو بالاستدانة، إنّما الكلام في تمليكه كذلك، أو إباحته، مع عدم العلم أو الظنّ المعتدّ به بالتمكن منه، و لو بعد حين.

و تحقيق المقام، أنّ الكلام إمّا في جواز إتلاف المالك ماله بنفسه زائدا على قدر مئونته، أو إباحته للغير و تسليطه على الإتلاف، أو في حصول الحلّية للغير بإباحة المالك، و جواز قبول جائزته و تصرّفاته و إتلافه له، أو في صحّة العقد الناقل و حصول الانتقال الشرعي به، فهنا مطالب ثلاثة:

أمّا الأوّل: فلا ينبغي الريب في حرمته، لوجوب أداء الدين عليه، و انحصار مقدمته على الفرض بصرف ما في يده من المال فيه، و ما لا يتمّ الواجب إلّا به واجب، فيحرم ضدّه، و هو إتلافه و صرفه في غيره، و كونه ضدّا خاصّا و لا يقتضي

الأمر النهي عنه،- على ما هو المختار المشهور- غير نافع، لاندفاعه باختصاص ذلك بما إذا لم يكن الضدّ الخاصّ رافعا للتمكّن من فعل المأمور به ثانيا مع بقاء وجوبه، و إلّا- كما في محلّ الفرض- فمقتضى التحقيق حرمته، كما بيّناه في الأصول، و لا يعارضه عموم الناس، لأنّ حرمته عقلية لا ينفكّ عن وجوب أداء الدين، فلا ينتفي إلّا بانتفائه الباطل بالإجماع القطعي، فلا يخصّص به، و مع ذلك فالعموم المذكور ظاهر في الجواز الذاتيّ الأصليّ، و هو لا ينافي الحرمة العرضية المسببة عن سبب متجدّد، كما في نظائر المقام مما لا يحصى، و يأتي بيانه فيما سيأتي.

و أمّا الثاني: فتفصيله أنّ من أباح له المالك، إمّا يعلم عدم تمكّن المالك عن أداء الدين من غير هذا المال، و مع هذا يحتمل صرفه فيه إن لم يقبل منه، أو أخذ الدائن عنه جبرا أو تقاصّا، أو لا يعلم ذلك، و إن علم لا يحتمل صرفه في الدين أو اقتدار صاحب الدين عن استيفائه منه.

فعلى الأوّل: فالظاهر أنّه لا يحلّ له قبوله و إتلافه من غير التزام عوضه للدائن، لا لما استدللنا به على المنع على المالك، لعدم وجوب ذي المقدّمة على غيره حتى يحرم عليه ضدّ مقدّمته، بل لصدق كونه مضارا على الدائن- حينئذ- بإتلاف ما ينحصر أخذ حقّه فيه، و تفويت تمكّنه من وصول الحقّ، و تمكّن المالك عن إيصاله، و شهادة العرف بكون ذلك ضرر الدائن، و الضرر منفيّ و محرّم بعموم أدلّته.

نعم، لو عصى- حينئذ- و أتلف بإذن المالك فمقتضى النظر عدم ضمانه، لعدم اقتضائه نفي الضرر، كما يأتي تفصيله في قاعدة نفي الضرر، و لأنّ قاعدة الإتلاف بعدم الضمان مع إذن المالك، و إن كان التصرف محرّما، كما في أكل طعامه بإذنه في نهار رمضان.

فإن قلت: في الأخبار الكثيرة تجويز أخذ جوائز السلطان و مظالمه مستوعبة لما له عادة، و لا أقلّ من شموله له، و كذا دلّت عليه السيرة المستمرّة المعلومة في قبول الناس جوائز السلاطين و الحكام و أضرابهم من غير نكير، و بهما يخصّص عموم نفي الضرر، لكونهما أخصّ منه مطلقا.

قلت: أوّلا، تلك الأخبار منساقة لبيان حلّية أموالهم و جوائزهم باعتبار الشبهة في أعيانها، و لا دخل له بمحلّ الفرض الذي يرتفع المانع عنه بالتزام العوض، و ثانيا أنّ موارد تلك الأخبار و السيرة من القسم الثاني الذي نذكر حلّيته.

و على الثاني: فمقتضى النظر حلّيته له بإباحة المالك، و له إتلافه حيث يشاء، أمّا مع عدم علمه بعدم تمكن المالك فظاهر، و احتماله غير كاف، إذ غايته احتمال الضرر و هو غير منفيّ، و أمّا مع عدم احتماله صرف المالك إيّاه في الدين و لا تمكن صاحب الدين عن أخذه، فلعدم استناد الضرر- حينئذ- إليه بل إلى المالك، فلا يتوجّه إليه النهي، و غالب موارد الفرض سيما بالنسبة إلى أرباب المظالم من هذا القسم.

و لا يتوهّم حرمة الإتلاف من جهة كونه تفويتا للواجب أو عدم تأثير إباحة المالك في الحلّ، لعدم جواز تسليطه الغير عليه و ترخيصه كما مرّ، لاندفاع الأوّل بعدم دليل على حرمة تفويت الواجب عن الغير، بل عليه وزره إن كان بتقصيره، كما في الفرض، و الثاني بأنّ الموجب للحلّية في المقام رضي المالك و إذنه في التصرف المتلف، نظرا الى كونه صاحب المال و عدم حقّ للدائن فيه بعد لا جواز إباحته و ترخيصه، و لا ملازمة بينهما، كما في من شرط على نفسه بنذر و شبهه أن لا يأذن زيدا في أكل طعامه فأذنه، فإنّه يعصى بالإذن دون المأذون فيه في الأكل.

و أمّا الثالث: فلم أر من تعرّض لبيانه و تحقيقه عدا والدي العلّامة في بعض

إفاداته ⁽¹⁾، حيث حكم ببطلان العقود الناقلة بأقلّ من عوض المثل عمّن له دين مستوعب، و هو مقتضى التحقيق، لا لما استدلّ به على مختاره من اقتضاء النهي في المعاملة الفساد، نظرا إلى حرمة صرف المال في غير الدين- حينئذ- على المالك على ما عرفت، لعدم استقامته- على ما اخترناه ⁽²⁾- من اختصاص الاقتضاء بما إذا تعلّق النهي بنفس المعاملة أو جزئه أو وصفه لأجل المعاملة الظاهر في المانعية دون غيره، كما في محلّ البحث، حيثما ⁽³⁾يتعلّق بها كذلك، بل بمطلق الإضرار أو سببية الحرام، مضافا إلى أنّ الفساد- على هذا التقدير- يختصّ بصورة العلم و العمد، لعدم العصيان في غيرهما.

بل لأنّ صحة العقود المملّكة بغير عوض كالأوقاف و الهبات و نحوهما، أو بأقلّ من العوض كالعقود المعوّضة المحاباتية، ممن استوعب دينه ماله الغير المتمكن عن أدائه بغيره، إضرار على صاحب الدين، و تفويت لما يمكن له أدائه، و يصدق عليه أنّه ضرر عرفا على صاحب الدين، لزوال تمكّنه به عن أداء حقّه، و هو ضرر على ذي الحقّ قطعا، ألا ترى أنّ صاحب الفاقة إذا استدان ألف دينار ليكتسب به فوهبه لغيره يقال في العرف أنّه أضرّ بصاحب المال، و هبته ضرر عليه، و الضرر منفي في الإسلام، بمعنى عدم تشريع حكم يتضمّنه، وضعيا كان أو طلبيا، كما يأتي بيانه، و لا يعارضه عموم «الناس مسلّطون» لما ستعرف من تقدّم نفي الضرر. نعم، يعارضه إطلاق أدلّة تلك العقود، و هو بالعموم من وجه، فيرجع إلى الأصل و مقتضاه الفساد.

و يشعر بما قلناه بعض النصوص المعتبرة الواردة في صدقة من استوعب دينه

ماله، الدال على عموم المدّعى، لعدم القول بالفصل، كمكاتبة أحمد بن حمزه ⁽¹⁾إلى أبي الحسن عليه السّلام: مدين أوقف، ثم مات صاحبه و عليه دين لا يفي ماله، فكتب عليه السّلام:

«يباع وقفه في الدين». و نحوها مكاتبة أخرى، رواها ابن محبوب ⁽²⁾إلّا أنّه فيها إذا وقف، بعد قوله: و عليه دين لا يفي ماله.

و في رواية أخرى في عتق من عليه دين ⁽³⁾.

و أمّا ما في خبر عجلان ⁽⁴⁾، من صحّة عتق من عليه دين، فهو أعمّ من استيعاب الدين، فيخصّص بما سبق.

فإن قلت: تعليق الفقهاء ممنوعية المفلس عن التصرف في أمواله على حجر الحاكم يقتضي جوازه قبله، بل هذا فائدة الحجر.

قلت: الأحكام الشرعية تختلف باختلاف العنوانات، فلا يدافع بعضها بعضا، و ما ذكره الفقهاء في باب الحجر إنّما هو للمنوعية من جهة منع الحاكم عن التصرف و رفع سلطنته مطلقا، و هو يعمّ جميع التصرفات، سواء كانت من العقود المعوّضة بعوض المثل أو بأقلّ منه، بل و بما زاد عنه أو غيرها، كدفع المال إلى بعض الديان أو إلى الجميع، من غير ملاحظة النسبة، و كذا لا يحلّ معه تصرّف الغير بإباحة المالك مطلقا.

و أما الممنوعية فيما ذكرناه إنّما هي من جهة الضرر على الديان، من قبيل منع المالك من التصرف المضرّ بالجار، فلا يمنع به عن مطلق التصرف، و لا عن مطلق

النقل، و لا عن الإباحة، و لا يمنع عن صرفه في بعض الديون دون بعض، كما سننبه عليه، فلا يختصّ فائدة الحجر بما يفيده نفي الضرر.

تتميمات:

الأوّل: هل له صرف جميع ماله في بعض الديون أو في الكلّ من غير رعاية النسبة؟

الظاهر: نعم، لأنّ وجوب أداء كلّ دين غير مرتبط بالآخر، فلا منع له عن امتثال بعضه، سيما مع عدم إمكان امتثال الجميع، كما على الفرض، و إيجابه الضرر على الآخر يعارضه ضرر الأوّل، فيتعارض الضرران، و يبقى السلطنة المالكية بلا معارض. نعم، مقتضى ما سنذكر في تعارض الضررين من ترجيح الأخفّ، منعه عن اختيار الأكثر، فهو الأشبه لو لا- الإجماع على خلافه- قبل الحجر، و كيف كان فالأولى بل الأحوط ملاحظة النسبة.

الثاني: هل يلحق بالعقود الناقلة الإبراء،

فلم يجز إن كان عليه دين يستوعب إبراء حقّه على من عليه و لم تبرأ ذمّته؟

فيه إشكال، و لا يبعد الإلحاق، لاتحاد المناط و أصالة بقاء الحقّ.

الثالث: إذا أقرّ المديون المذكور بدين آخر أو بما في يده للغير فالظاهر قبوله

قبل الحجر لظهور الإجماع، و لأنّ الإقرار ليس سببا ناقلا بل إخبار عن الواقع، و هو مسموع بالأدلّة القطعية فيما يتعلّق بالضرر على النفس أصالة، و إن كان من لوازمه ما يؤدّى إلى ضرر الغير، كما في نظائر المقام من الأقارير النافذة.

الرابع: هل يختصّ ما ذكرناه بالديون العاجلة، أو يعمّ الآجلة؟

الظاهر: الثاني، إذا علم عدم التمكن من أدائه عند الأجل، لصدق الضرر على المدين بإتلافه عرفا، كما إذا استدان من له بضاعة مائة ألف دينار إلى شهر أو سنة،

فوهب المجموع لغيره، فيشمله أدلّة نفي الضرر، بل تقتضيه دليل المقدّمة بالتقريب المتقدّم أيضا، لوجوب إبقاءها لعين ما دلّ على وجوب إتيانها إذا كان ذو المقدّمة واجبا مطلقا، كما في الفرض، فإنّ اشتغال ذمّة المديون بالدين غير مشروط بحلول الأجل، بل و لا وجوب أدائه، فإنّه واجب مطلق، و إنّما الأجل وقت امتثال الفعل، لا وقت تعلّق الوجوب، و فرق بيّن بينهما، كما في قول الآمر: أوجبت عليك أن تفعل غدا كذا، و قوله: سأوجبت عليك أو يجب غدا عليك أن تفعل كذا.

و ما نحن فيه من الأوّل، حسب ما يقتضيه الأدلّة، فيجب عليه بعد تعلّق الوجوب قبل حلول الوقت تحصيل مقدّمات الفعل في وقته، أو إبقاء المقدّمة الموجودة مما يعلم فوته في الوقت و لم يتمكّن منه، فهو من قبيل الأمر بضيافة زيد في المساء، المتوقّفة على تحصيل القرى أو إبقاءها في النهار، و اللّه العالم.

[المشرق السادس] [في بيان حكم المال المجهول مالكه]

مشرق: في بيان حكم المال المجهول مالكه.

اعلم أنّ المال إن كان له مالك معروف فهو، و أسباب الملك كثيرة، كالإحياء و الحيازة، و الإرث، و العقود الناقلة و الاختلاس من أهل الحرب، و الاغتنام، و الاصطياد، و الوصية، و الوقف، و الصدقة، و النذر، و قبض الزكاة، و الخمس، و الدين، و تحليل الإمام عليه السّلام و إقطاعه، و غير ذلك. و لا يجوز التصرّف فيه إلّا بإذنه، إلّا فيما ورد الإذن فيه من الشرع قهرا، كالشفعة، و المقاصّة للمماطل، و بيع مال الممتنع عن الحقّ الواجب، و رجوع البائع في عين ماله للتفليس مقدّما على سائر الديان، و نحو ذلك، و إن لم يكن له مالك معروف فله أقسام كثيرة أكثرها مضبوطة في كتب الفقهاء بعنواناتها الخاصّة، لها أحكام مخصوصة، كاللقطة، و الكنز و المال المختلط بالحلال و الحرام و غيرها، و لا كلام لنا هنا فيها، بل المقصود هنا بيان ما ليس له عنوان خاصّ من تلك العنوانات، و هو الذي يعبّر عنه بالمجهول المالك على وجه الإطلاق. و النظر إمّا في من يملكه، أو في مصرفه.

أمّا الأوّل: ففي بقائه على ملك مالكه المجهول، أو كونه للفقراء، أو للإمام عليه السّلام

وجوه بل أقوال، أوجهها الأوّل؛ للاستصحاب و عدم الدليل المخرج، و الأخبار الآمرة بالتصدّق به غير منافية له، كما لا ينافيه في اللقطة مع بقاءها على ملك مالكها على المعروف بينهم، بل في رواية عليّ بن حمزة ⁽¹⁾الآمرة بالتصدّق للمالك إشعار ببقائه على ملكه كأكثر كلمات القوم، و دلالة ظاهرة على عدم كونه للإمام عليه السّلام.

و القول بأنّ الأمر بالتصدق لا يلزمه، لاحتمال كونه من باب التصرف بالمالكية، لأنّ له أن يضع ملكه حيث يشاء- مع ما فيه من أن الاحتمال لا يرفع حكم الاستصحاب- مخدوش بأنّ الأصل في الأوامر و تصرّفات النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الحجج في الخطابات الشرعية، سيما في أمثال أجوبة المستفتين كونها على سبيل التبليغ و الفتوى، دون الإمامة و الرئاسة أو القضاء و الحكومة، كما صرح به الشهيد في قواعده ⁽²⁾، لأنّه الأغلب في الخطابات، و قلّ ما يتّفق خلافه فيها، و هو المعهود من طريقة السلف من أصحابهم و تابعيهم و من لحقهم من العلماء في فهم مرادهم و بناء عملهم عليه فالأغلبية- خصوصا بملاحظة طريقة الحاضرين و سيرة العلماء- قرينة ظاهرة على إرادة التبليغ، فحيث لا قرينة بالخصوص يحمل الخطاب عليه. و كون القرينة ظنّية لا ضير فيه، لصدق كونه ظنا مستفادا من كلام المعصوم عليه السّلام، و صلاحية الغلبة المذكورة لاستناده إليها في تفهيم مراده، و هو حجّة. بل لا يبعد القول بأنّ إرادة خلافه مع ظهوره في الفتوى إغراء قبيح.

و لأمر ما أفرط بعضهم ⁽¹⁾و قال: قوله عليه السّلام: «من أحيا أرضا ميتة فهي له» ⁽²⁾، تبليغ أو إفتاء، فيجوز الإحياء لكلّ أحد في زمان الحضور، أذن الإمام عليه السّلام فيه أم لا.

و أجيب عنه بأنّ اشتراط الإذن يعلم من دليل خارج، لا من هذا الدليل. و قال آخر:

قوله عليه السّلام لهند بنت عتبة امرأة أبي سفيان- حيث قالت له: إنّ أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني و ولدي ما يكفيني-: «خذي لك و لولدك ما يكفيك بالمعروف» ⁽³⁾. افتاء.

فيجوز المقاصّة للمماطل و لو بغير إذن الحاكم.

و مما يؤيّد بل يدلّ على عدم كونه مال الإمام عليه السّلام عدم ذكره في كلماتهم في عداد الأنفال، المشعر باتفاقهم عليه، سيما مع عدم إشعارهم في الحكم بالتصدّق به لكونه له عليه السّلام، كما ذكروه في إرث من لا وارث له، و منه ينقدح ظهور النصوص الحاصرة للأنفال بغير المال المجهول في خروجه عنها.

و ما في جملة منها من الأرض التي جلى أو باد أهلها، فالمراد به ما من الأرضين التي انقطعت عنها أيدي الكفار، كما يدلّ عليه سوق الأخبار، فإنّ منها ما يعمّ المسلمين، و هي المأخوذة عنهم قهرا و عنوة، و منها من الأنفال المختصّ بالنبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و الإمام عليه السّلام، و هي ما لم يكن فيها هراقة دم و لم يوجف عليها بخيل و لا ركاب، بأن جلى أهلها أو صولحوا و أعطوا بأيديهم. فمقتضى النصوص أنّ تلك الأرض بهذا العنوان من الأنفال، لا من حيث كونه مجهول المالك، و لذا اختصّت

بالأرض، و يعمّ معروف المالك، و يومئ إليه تقييدها بعدم حمل خيل و لا ركاب عليها، أو بعدم هراقه دم فيها، و العطف عليها في أكثرها بقوله: «أو قوم صولحوا و أعطوا بأيديهم»، و نحو ذلك مما هو ظاهر بل صريح في كون المقصود منها أرض الكفار، فلا يتمّ الاستدلال بتلك الأخبار على كون مال المجهول المالك من الأنفال.

و نحوه التمسّك عليه برواية داود بن أبي زيد ⁽¹⁾عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: إني قد أصبت مالا، و إنّي قد خفت فيه على نفسي، فلو أصبت صاحبه دفعته إليه و تخلّصت منه، فقال عليه السّلام: «لو أصبته كنت تدفعه إليه»؟ قلت: أي و اللّه، فقال عليه السّلام: «و اللّه ما له صاحب غيري»، قال: فاستحلفه أن يدفعه إلى من يأمره، قال: «فحلف» قال:

«فاذهب و قسّمه في إخوانك و لك الأمن مما خفت فيه»، قال: فقسّمه بين إخوانه، نظرا إلى عمومه بترك الاستفصال الشامل لمجهول المالك.

و يضعف بشموله اللقطة أيضا، و هي ليست للإمام عليه السّلام اتفاقا، فيحتمل قريبا أن يكون المراد منه ما هو العائد إليه من ديوان السلاطين و الولاة الذين كانوا في عصر الإمام عليه السّلام، أو كان ينتهي إليه على ما يقتضي الاعتبار من شيوعه في أزمنتهم، و هو غالبا للإمام عليه السّلام لكونه من الأخماس أو الأنفال أو مال الخراج الذي ولايته له عليه السّلام بل في عدّة من المعتبرة أنّ كلّما في يد الناصب مال الإمام عليه السّلام.

و أمّا الثاني: فالمعروف بين الأصحاب أنّه يتصدّق به على فقراء الشيعة بعد الجهد في طلب المالك و اليأس عنه، للمستفيضة من الأخبار ⁽²⁾.

و منها صحيحة يونس؛ كنّا مرافقين لقوم بمكّة و ارتحلنا عنهم و حملنا ببعض متاعهم بغير علم، و قد ذهب القوم و لا نعرفهم و لا نعرف أوطانهم و قد بقى المتاع

عندنا فما نصنع به؟ قال: فقال: «يحملونه حتّى يلحقوهم بالكوفة». قال يونس:

فقلت له: لست أعرفهم و لا ندري كيف نسأل عنهم، فقال عليه السّلام: «نعم و أعط ثمنه أصحابك» قال: فقلت: جعلت فداك، أهل الولاية؟ قال: «نعم».

و رواية على بن حمزه ⁽¹⁾، و فيها: إنّي كنت في ديوان هؤلاء القوم- يعني بني أميّة- فأصبت من دنياهم مالا كثيرا، و أغمضت من مطالبه- إلى أن قال عليه السّلام-: «فاخرج من حيث اكتسبت من ديوانهم، فمن عرفت منهم رددت عليه ماله، و من لم تعرف تصدقت له» الحديث. و غيرهما.

و ما في جملة من الأخبار من الأمر بتركه على حاله، فهو ظاهر فيما لم يعلم له مالك، و هو للإمام عليه السّلام من باب ميراث من لا وارث له، يفعل به ما يشاء، أو فيما لم يحصل اليأس عن مالكه بعد عادة، و تلك الأخبار و إن اختصّت بغير الأرض و لكن يتمّ العموم بالإجماع المركّب في جواز التصدّق.

و هل يشترط التصدّق في زمان الغيبة بإذن الحاكم و تعيينه المستحقّ؟

مقتضى الأصل و إطلاق الأمر في غير الأراضي عدمه، كما في اللقطة، و إن كان الأحوط كونه بتعيينه أو إذنه مطلقا، بل لا يبعد المصير إليه فيما ليس عليه يد أحد، لخروجه عن موارد الأمر.

و مستحقّه جنس الفقير، كما في الزكاة و الوقف العامّ، لا الكلّ على الإشاعة، فلا بدّ من تعيينه للدفع إليه، و لا دليل على جوازه للفقير نفسه، و لا لأحد آخر غير الفقيه المأمون، لكونه المتيقّن، فيقتصر عليه.

و من هذا يظهر قوّة احتمال اشتراط إذن الحاكم في الأراضي العامرة المجهول مالكها مطلقا، و إن كانت في تصرّف غيره، لخروجه عن موارد الأخبار، و عدم

ثبوت الإجماع المركّب هنا، فيقتصر على موضع اليقين، و هو التصدّق بإذن الحاكم.

و هل للحاكم أو المتصرّف استرباح المال و إجارته و التصدّق بالمنفعة؟

مقتضى النظر عدم جوازه في غير الأراضي و العقار، بل يجب المبادرة بالتصدّق بالعين، بعد بذل الجهد في طلب المالك و حصول اليأس عنه، إلّا لضرورة، كعدم وجود المستحقّ و نحوه، لا للأمر بالتصدّق، لعدم اقتضائه الفور، بل لأنّ إبقاء اليد على مال الغير و التصرف فيه زائدا على قدر ما يتصدّق به من المدة يحتاج إلى إذن المالك أو الشارع، و الأوّل متعذّر، و الثاني غير ثابت.

و أمّا الأرض المجهول المالك فالأخبار خالية عن ذكرها، و الإجماع البسيط أو المركب لم يثبت إلّا على جواز التصدّق به دون وجوبه، فما لم يتصدّق به كان للحاكم، بل عليه حكومة أو ولاية إجارتها و نحوها من وجوه الاستنفاع و التصدق بالمنفعة، صونا عن فوتها، و حفظا عن ضياع المال المحترم.

ثمّ إن تصدّق بالعين و ظهر المالك، فإن رضي بما فعل فهو، و إلّا ففي الضمان و عدمه قولان، أحوطهما الأوّل، و أشبههما الثاني.

[المشرق السابع] [في أحكام الأراضي الخراجية]

اشارة

مشرق: في أحكام الأموال الخراجية، و هي من مهمّات المسائل و فروعها سيما بالنسبة إلى زمان الغيبة كثيرة، و الحاجة إليها شديدة، و وقع في كثير منها الخلاف بين أصحابنا، و قلّ منهم من استقصاها، فرأيت أن أبيّن جلية الحال فيها.

فنقول: المراد بالخراج ارتفاع تلك الأراضي، و كثيرا ما يطلق و يراد به خصوص ما يضرب عليها من المال، كالطسق و القبالة، و بالمقاسمة الحصّة المعينة من الحاصل، كالعشر و نحوه، و هما بمنزلة الأجرة يضربان على الأرض الخراجية و أشجارها.

و في المقام أبحاث:

البحث الأوّل: في بيان المعنى المقصود من الأرض الخراجية و شرائطها،

و هي المفتوحة أي المأخوذة عنوة و قهرا عن الكفار، أو المأخوذة بالصلح من أيديهم، بأن يكون الأرض للمسلمين و لهم السكنى، و حكمها أنّها من المسلمين قاطبة، يصرف ارتفاعها في مصالحهم، كما سيأتي. و يشترط في المفتوحة عنوة أمران

أحدهما: كون الأرض عامرة وقت الفتح، صرّح به أكثر الأصحاب، و لعلّ من أطلق أراد العامرة، تعويلا على بيان الباقين، أو تنزيلا على الغالب مما في اليد، و عن بعضهم نفى الخلاف عنه و وجه التخصيص أنّ البائرة من الموات، فلا هي قبل الفتح ملك الكفار، و لا بعده للمسلمين، بل هي من الأنفال المختصّة للإمام عليه السّلام مطلقا، حلّلها لمن أحياها.

و ثانيهما: كون القتال و الاستغنام بإذن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أو الإمام الحقّ، و إلّا فهي من الأنفال. حكي عن المبسوط ⁽¹⁾و الفاضل و نجله لرواية مرسلة ⁽²⁾.

و استشكله في الكفاية ⁽³⁾لضعف المستند، مع أنّه لو سلّم أنّ المفتوح بغير إذنه للإمام، فهو أباحه لشيعته.

و قال والدي العلّامة ⁽⁴⁾: إنّ الأصل فيما فتح بغير إذن الإمام، و إن كان كونه من الأنفال، إلّا أنّ الإمام عليه السّلام المالك للأنفال، أجرى على الأراضي المفتوحة عنوة بعد زمان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بأجمعها حكم المفتوحة بإذنه، كما في الصحيح عن سيرة الإمام عليه السّلام ⁽⁵⁾في الأرض التي فتحت بعد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فقال: إنّ أمير المؤمنين عليه السّلام قد سار في أهل العراق بسيرة، فهي إمام لسائر الأرضين بضميمة ما في صحيح الحلبي عن السواد: ما منزلته؟ فقال: هو لجميع المسلمين، لمن هو اليوم، و لمن

دخل في الإسلام بعد اليوم، و لمن لم يخلق. الحديث ⁽¹⁾.

و ربما ينزّل على هذا قولهم بأنّ أرض السواد مفتوحة عنوة، أي في حكمها بترخيص الإمام و إباحته، لا أنّها مفتوحة بإذنه.

و استظهر في الكفاية كون الفتح بإذنه عليه السّلام، لأنّ الفتوح التي وقعت في زمن عمر، كان بإذن أمير المؤمنين عليه السّلام، فإنّ عمر كان يشاور الصحابة- خصوصا أمير المؤمنين عليه السّلام- في تدبير الحروب و غيرها، و كان لا يصدر ⁽²⁾عن رأي علي عليه السّلام، و نقل مصاحبة الحسنين عليهما السّلام للعسكر. و كيف كان، فالظاهر بمقتضى النصّ الصحيح، أنّ حكم تلك الأراضي المفتوحة بغير إذن الإمام عليه السّلام حكم المفتوحة عنوة، سواء قلنا باشتراط إذنه في صدق العنوان أم لا.

البحث الثاني: لا خلاف في أنّ قبالة الأراضي الخراجية لعموم المسلمين، و لا يختصّ بها المقاتلين،

بل يشاركهم غيرهم، يصرف في مصالحهم العامّة، أي الجهة الغير المقصورة على أحد أو طائفة منهم، و إن لم يستوفها الجميع، كسدّ الثغور و تقوية المجاهدين و بناء القناطر و المساجد و مئونة القضاء و تعمير المدارس و أمثال ذلك، مما لم يتعلّق الغرض فيه بمصلحة أعيان طائفة دون أخرى.

و به صرّح مرسلة حماد ⁽³⁾الطويلة، و هذا هو المراد من قولهم: يختصّ تلك الأراضي بالمسلمين في الأخبار المستفيضة و كلمات الطائفة، كما صرّح به بعضهم قائلا بأنّ المراد بكونها للمسلمين أنّ الإمام عليه السّلام يأخذ ارتفاعها و يصرفه في مصالحهم على حسب ما يراه، لا أنّها ملك الجميع بالإشاعة ضرورة بطلانها، و لا أنّها من قبيل

ملك الزكاة للفقراء فيملكها من عيّنه الإمام عليه السّلام؛ لمنافاته لظاهر الإجماع و ظواهر الأخبار، و لا من قبيل الوقف على الفقراء الذي يملكها الجنس، فتعيينه للناظر في ضمن من شاء من الأفراد، لجواز تخصيصه المنفعة للبعض كيف شاء، و لا هكذا مورد البحث، بل يشبه أن يكون نظير الوقف على الجهة، كالوقف على المسجد و على المشاهد المقدّسة و نحوهما، على ما هو مختارنا فيه، من عدم كونه ملكا لأحد، بل هو محبوس على صرف منفعته على الجهة الموقوفة عليها العائدة لعامّة المسلمين.

و هل يجب الخمس في ارتفاع تلك الأراضي، كما في المحكي عن ظاهر جماعة و صريح الحلّي ⁽¹⁾و خمس الشرائع ⁽²⁾و الفاضل في المنتهى ⁽³⁾و المحقق الأردبيلي ⁽⁴⁾و والدي العلّامة ⁽⁵⁾فيه وجهان.

البحث الثالث: تولية أرض الخراج و النظر فيها مع ظهور الإمام عليه السّلام و استقلاله،

له عليه السّلام يصنع فيها على حسب ما يراه، و يقبلها من يريد بالإجماع و النصوص، كصحيحي البزنطي و محمد ⁽⁶⁾، و رواية صفوان ⁽⁷⁾و غيرها.

و أمّا في زمان الغيبة أو عدم استقلال الإمام الحقّ عليه السّلام، ففي توقّف التصرف على إذن السلطان الجائر مطلقا، كما قيل، بل في الكفاية ⁽¹⁾عن بعضهم اتّفاق الأصحاب عليه، و على تولّي الجائر لأخذ الخراج و المقاسمة و التصرف فيهما، أو عليه مع عدم الإمكان و التمكّن بدون إذنه كما في المسالك، أو جواز التقبيل بإذنه مطلقا كما هو ظاهر الأكثر، أو جوازه كذلك مع عدم الإمكان بدون إذنه، بحيث لا يمكن الاستنقاذ من أيديهم و التخلّص من ذمّتهم، و إلّا فيحرم، كما عن بعضهم، أو عدم جواز ذلك في حال، كما مال إليه مولانا الأردبيلي ⁽²⁾.

ثمّ على القول بعدم التوقّف على إذنه أو عدم جوازه مطلقا، أو مع عدم الإمكان ففي توقّفه على إذن الحاكم نيابة عن الإمام عليه السّلام مطلقا أو مع تمكّنه في صرفها على وجهها، كما ذهب إليه الشهيد الثاني ⁽³⁾و غيره، أو عدم التوقّف عليه، و لكن جاز له و لكلّ من الشيعة خاصّة التصرف فيها و تقبيلها مع الإمكان و إلّا فللشيعة التقبيل من الجائر أيضا، كما اختاره والدي ⁽⁴⁾، و نقل جواز تصرّف الشيعة مطلقا عند استتار الإمام عليه السّلام عن ظاهر الشيخ في التهذيب ⁽⁵⁾- أقوال.

و حقّ المقال في تحقيق الحال: أنّه لا شكّ و لا خلاف في أنّ النظر و التولية لهذه الأملاك حقّ الإمام الحقّ عليه السّلام أصالة. و يدلّ عليه- مضافا إلى الإجماع- ما في المعتبرة، كصحيح البزنطي ⁽⁶⁾: «ما أخذ بالسيف، فذلك للإمام عليه السّلام، يقبله بالذي يرى،

كما صنع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بخيبر قبّل سوادها و بياضها»، و غيره.

و كذا لا شك، بل لا خلاف- ظاهرا- في أنّ الأصل فيما فيه الولاية للإمام عليه السّلام إذا دعت الضرورة إلى مداخلة غيره في غيبته، كونها للفقيه العدل بحقّ النيابة، إلّا ما خرج بدليل، بل في تضاعيف كلمات أكثرهم عدم الاستثناء.

و يدلّ عليه- مضافا إليه- عمومات النيابة و لو بتراكمها و تعاضد بعضها بعضا، ككونه وارث الأنبياء ⁽¹⁾و أمين الرسل ⁽²⁾و خليفة الرسول ⁽³⁾، و حصن الإسلام ⁽⁴⁾و مثل الأنبياء و بمنزلتهم ⁽⁵⁾و الحاكم ⁽⁶⁾و القاضي ⁽⁷⁾و الحجة من قبلهم ⁽⁸⁾، و أنّه المرجع في جميع الحوادث ⁽⁹⁾، و أنّ على يده مجاري الأمور و الأحكام ⁽¹⁰⁾، و أنّه الكافل لأيتامهم ⁽¹¹⁾، و أمثال ذلك. كلّ ذلك في الروايات المتكثرة التي أكثرها معتبرة، و الباقي بالشهرة منجبرة.

فينقدح من هذين الأمرين: أنّ الأصل كون التولية و التقبيل للنائب العامّ في غيبة

الإمام عليه السّلام، إلّا إذا ثبت الإذن لغيره بدليل، و من يحتمل له الإذن بملاحظة أقوال المسألة، إمّا آحاد الشيعة أو السلطان الجائر، و الأوّل غير ثابت لعدم دليل معتبر عليه، و إن قلنا بكون من في يده أحقّ من غيره كما سيجي‌ء. و به صرّح في المسالك ⁽¹⁾قائلا: و ليس هذا من باب الأنفال التي أذنوا لشيعتهم في التصرف فيها حال الغيبة، لأنّ ذلك حقّهم، فلهم الإذن فيه مطلقا، بخلاف المفتوحة عنوة، فإنّها للمسلمين قاطبة، و لم ينقل منهم الإذن في هذا النوع.

و الاعتراض عليه بأنّ ما للمسلمين هو منافع هذه الأرضيين أو مع رقبتها، و أمّا التصرف و التقبيل فحقّ الإمام عليه السّلام، و يكون له الإذن في هذا الحقّ للشيعة، و ثبت الإذن منهم بالعمومات الدالّة على أنّ ما كان لنا فهو لشيعتنا ⁽²⁾، و أنّ كلّ من والى آبائي فهم في حلّ ممّا في أيديهم من حقّنا، و أنّا أحللنا شيعتنا من مظلمتنا التي يعيش الناس في فضلها ⁽³⁾، و نحو ذلك، حيث إنّ التصرف في تلك الأراضي كان لهم و حقّ لهم، و تقبيل الناس بها مظالم للأئمة عليهم السّلام، فيكون حلالا للشيعة بمقتضى تلك النصوص.

يندفع بأنّه لو سلّم جواز الإذن لهم لجميع آحاد الشيعة في مثل هذا الأمر الذي هو من باب الرئاسة و الولاية العامّة، فيما يتعلّق بمصلحة جميع المسلمين، فتلك العمومات قاصرة عن إفادة هذا الإذن، لظهورها بحكم التبادر في الحقوق المالية من الأعيان و المنافع، لا فيما يشمل حقّ الولاية و الرئاسة.

و أمّا السلطان الجائر، فلا ينبغي الريب في حرمة تصرّفه و تقبيله، و لعلّه إجماعي، كما حكاه بعضهم، كيف و هو حقّ الإمام، و قد تولّاه غصبا و عدوانا، مانعا لمستحقّه و أهله عنه، فما في الكفاية- من منع الحرمة بعدم ثبوتها إذا كان غرضه جمع حقوق المسلمين- في غاية الحزازة، فإنّ أصل الجمع حقّ إمام المسلمين أيضا، لا يجوز لغيره التصدّي له إلّا بإذنه، بل لو سلّم الإذن، فالحكم بجواز عمل الجائر مشكل أيضا، لاختلاف وجوه العمل و أحكامه باختلاف النيّات، و من الظاهر أنّ عمل الجائر ليس من باب الوكالة و الرخصة من صاحب الحقّ، بل من جهة الاستحقاق و الاستخلاف، فهو متفرّع على الخلافة المغصوبة، و جواز التقبّل منه في غير صورة الاستنقاذ و تخليصه من يد الغاصب غير مسلّم، و لو سلّم فهو لا يستلزم جواز التقبيل له، كما في إطعام الغاصب الطعام المغصوب لمالكه مع جهله به، فهو خارج عن عموم حرمة المعاونة على الإثم، مع أنّ إبقاء الجائر يده عليه إثم أيضا، فالإثم واقع على كلّ حال.

و أمّا التقبّل من الجائر مع إمكان التصرّف لمن له الحقّ أو لنائبه، فالحكم بجوازه مشكل أيضا، بل الظاهر عدمه، للأصل و عدم ثبوت المخرج، كما قاله جمع من الأجلّة، و في بعض الصحاح حرمة كسب غير الشيعة ممّا في يده من الأرض ⁽¹⁾. و ما في عدّة من الروايات ⁽²⁾من جواز أخذ الخراج منه بالبيع و الشراء و الحوالة و غيرها، المشعر بجواز التقبّل منه، ظاهر الاختصاص بصورة عدم التمكّن، كما ستعرف.

و مثلها الأخبار المجوّزة المطلقة ظاهرا بشهادة الواقع في زمن الأئمة، بصورة عدم تمكّن الغير، مع أنّ في دلالة أكثرها على العموم تأمّل، لعدم كون الإطلاق فيها

منساقا لبيان جواز التقبّل من السلطان، بل وقع في جواب السؤال عن حكم الإجارة بعد الاستيجار من السلطان و نحوه، فلا يفيد العموم.

و بالجملة ما دلّ على عموم التقبّل من الجائر و لو مع الإمكان عن أهله غير معلوم الثبوت، فلا يجوز المصير إليه، مع مخالفته للأصول القطعية، سيما مع ما فيه من المعاونة على المعصية و إعانة الظالم و قبح إقامة الباطل.

و أمّا مع عدم إمكان التصرّف بدون التقبّل منه فالظاهر أنّه جائز، بل لعلّه معقد الإجماع، و في الأخبار المتكثرة عليه دلالة ظاهرة.

و دلّ عليه تقريرهم عليه المعلوم من الآثار، بل صحيح الحلبي ⁽¹⁾و رواية عبد اللّه بن محمد ⁽²⁾تدلّان عليه بتقرير الإمام عليه السّلام. و يؤيّده، بل يدلّ عليه أنّه لولاه لوقع الشيعة غالبا في الحرج و ضاع حقوقهم، كما ذكروه.

فالمعتمد في المسألة أن تولية هذا الأراضي و النظر فيها حال الغيبة للنائب العامّ مع تمكّنه و إمكان التصرّف بدون إذن الجائر، فيتوقّف التصرّف على إذنه، و للجائر مع عدم التمكّن بدون إذنه فيمضى- حينئذ- تقبيله، و حكم تصرّفه فيها حكم تصرّف الإمام العادل عليه السّلام بالنسبة إلى الرعية.

البحث الرابع: المعروف بين الأصحاب أنّ ما يأخذه السلطان الجائر باسم الخراج و المقاسمة و الزكاة يحلّ أخذه

و تناوله و شراؤه منه، و إن كان ظالما في أخذه و محرما عليه التصرّف فيه. و هو في الجملة لا خلاف فيه ظاهرا، كشفا و نقلا فاستشكال المحقّق

الأردبيلي ⁽¹⁾مندفع به، مضافا إلى لزوم العسر و الحرج للشيعة لولاه، و ظهوره من فحاوي الأخبار و مطاوي الآثار و خصوص النصوص.

منها: صحيح الحذّاء ⁽²⁾عن الرجل منّا يشتري عن السلطان من إبل الصدقة و غنمها، و هو يعلم أنّهم يأخذون منهم أكثر من الحقّ الذي يجب عليهم، قال: فقال:

«ما الإبل و الغنم إلّا مثل الحنطة و الشعير و غير ذلك، لا بأس به حتى تعرف الحرام بعينه» قيل له: فما ترى في مصدّق يجيئنا فيأخذ صدقات أغنامنا، فنقول بعناها فيبيعناها، فما ترى في شرائه منه؟ قال: «إن كان قد أخذها و عزلها فلا بأس» فقيل له: فما ترى في الحنطة و الشعير، يجيئنا القاسم فيقسم لنا حظنا فيأخذ حظّه فيعزله بكيل، فما ترى في شراء ذلك الطعام منه فقال: «إن كان قد أقبضه بكيل و أنتم حضور ذلك فلا بأس به منه بغير كيل».

و الإيراد: بعدم دلالة قوله: «لا بأس حتى تعرف الحرام بعينه» ⁽³⁾على جواز شراء الصدقة، بل غايته جواز شراء غير معلوم الحرمة فلا يفيد المطلوب، مدفوع؛ بظهور رجوع الضمير إلى شراء إبل الصدقة المسؤول عنه، مع أنّه لولاه لم يطابق الجواب السؤال.

و ربما يناقش أيضا، باختصاصها بالزكاة، فلا يشمل الخراج، و منع ظهور لفظ القاسم في المقاسمة، سيما بقرينة المقابلة للمصدق، لتحقّق القسمة في صدقات الغلّات أيضا، و احتمال اختصاص لفظ المصدّق عندهم بمن أخذ صدقات الأنعام،

أو كون المأخوذ مال مقاسمة مالك الأرض، حيث قاسمها الزارع لا السلطان، و السؤال باعتبار البيع، اعتمادا على الكيل السابق، و باحتمال كون المصدّق من قبل الإمام العدل أو هو الفقير المستحقّ.

و يضعف الأوّل: بأنّه لو لم نقل بتبادر القاسم سيما في أزمنة المعصومين عليهم السّلام، بحكم الحدس و الاعتبار في المنصوب من قبل السلطان لأخذ المقاسمة، فيشمله قطعا، فيعمّه الحكم بترك الاستفصال، مع أنّ الظاهر عدم القائل بالفصل بين الزكاة و الخراج.

و الثاني: بكونه بعيدا- كما قيل- بملاحظة حال الأئمّة عليهم السّلام في زمان صدور الرواية، لاشتداد التقيّة، مع أنّ عموم اللفظ كاف في الدلالة.

و منها: الحسن ⁽¹⁾«و ما منع ابن أبي سمان أن يخرج شباب الشيعة فيكفونهم ما يكفي الناس و يعطيهم ما يعطى الناس» ثمّ قال للراوي: «لما تركت عطاءك»؟

قلت: مخافة على ديني، قال: ما منع ابن أبي سمان أن يبعث عليك بعطائك، أما علم أنّ لك في بيت المال نصيبا»؟ ⁽²⁾دلّ على جواز أخذ الراوي من بيت المال الذي في أيديهم، الغالب فيه اجتماع وجوه الخراج و المقاسمة، و إنكاره على ابن أبي سمان من منعه عنه.

و منها: ما دلّ على احتساب ما يأخذه السلطان من الزكاة الدال على حكم الخراج بعدم القول بالفصل، كصحيح يعقوب بن شعيب ⁽³⁾، عن العشور التي يؤخذ من الرجل أ يحتسب به من زكاته؟ قال: «نعم، إن شاء اللّه».

و صحيح الحلبي ⁽¹⁾: عمّا يأخذه السلطان من صدقة المال، فقال: «لا أمرك أن تعيد».

و مرسل محمد ⁽²⁾: عن الرجل يؤخذ منه هؤلاء زكاة ماله أو خمس غنيمته أو خمس ما يخرج له من المعادن، أ يحسب ذلك في زكاته و خمسه؟ قال: «نعم».

و غير ذلك من النصوص.

و منها: موثق سماعة ⁽³⁾، عن شراء الخيانة و السرقة، قال: «إذا عرفت أنّه كذلك فلا، إلّا أن يكون شيئا تشتريه من العمال».

و خروج أفراد معلوم السرقه و الخيانة من العمل أيضا غير ضائر للباقي، بل الظاهر أنّ مفروض البحث هو الفارق الموجب للتفصيل، و إلّا كان الفصل خاليا عن التحصيل، و منع صدق الخيانة على المفروض سخيف، فإنّه لا خيانة أعظم من التصرّف في حقّ الإمام بغير حقّ و مال جميع المسلمين.

و منها: حسن محمّد و أبي بصير ⁽⁴⁾، قالا له: هذه الأرض التي تزارع أهلها، ما ترى فيها؟ فقال: «كلّ أرض دفعها إليك سلطان فما حرثته لها، فعليك فيما أخرج اللّه تعالى منها الذي قاطعك عليه، و ليس على جميع ما أخرجه اللّه سبحانه فيها العشر، إنّما العشر عليك، فيما تحصل في يدك بعد مقاسمته لك».

و منها: رواية محمد ⁽⁵⁾عن الرجل يتكاري الأرض من السلطان بالثلث أو

النصف، هل عليه في حصّته زكاة؟ قال: «لا»، دلّ على خروج ما قاطعه عليه السلطان من ملكه، و إلّا كان عليه زكاته.

و منها: صحيح الحلبي ⁽¹⁾: لا بأس أن يتقبّل الرجل الأرض و أهلها من السلطان.

و قريب منه ما رواه الثلاثة مسندا إلى إسماعيل بن فضيل و غيره.

و قد يستدلّ أيضا بإطلاق ما دلّ على جواز الشراء من الظلمة، و خصوص الموثّق: عن الرجل يشتري من العامل و هو يظلم، فقال: «يشتري منه ما لم يعلم أنّه ظلم فيه أحدا» ⁽²⁾حملا للظلم على الزائد عن المتعارف عرفا، و إطلاق المستفيضة ⁽³⁾الدالّة على إباحة جوائز الظلمة.

و يضعّف بأنّ الحمل المذكور و الصرف عن الظاهر، مع ما فيه من الركاكة، لا وجه له، فهي ظاهرة في غير معلوم الحرمة.

ثم إنّ المستفاد من تلك الأدلّة حلّية المأخوذ من الجائر من مال الخراج في الجملة. و يقع الإشكال في مقامات:

منها: أنّ جواز رفع المالك مال الخراج إلى الجائر، هل هو مخصوص بصورة عدم التمكّن من المنع، أو يجب عليه مطلقا، فلا يجوز له جحد شي‌ء منه، و لا منعه و لا سرقته.

نقل المحقّق الثاني في الرسالة الخراجية ⁽⁴⁾: القول بالإطلاق عن كثير من معاصريه،

و هو ظاهر جمع آخر.

و في الكفاية ⁽¹⁾عن بعضهم: الاتفاق عليه، و تأمّل هو فيه.

و عن آخرين براءة الذمّة بالدفع إجبارا، و مقتضاه عدم جوازه مع التمكّن، و به صرّح الشيخ إبراهيم القطيفي فيما نقل عنه، و اختاره والدي العلّامة و المحقّق القمّي؛ اقتصارا فيما خالف الأصل و النقل على ما ثبت فيه الإجماع و النصّ، و هما في الفرض غير معلومين، بل معلوم العدم.

أمّا الأوّل: فظاهر، بل عن ظاهر الشيخ المتقدّم دعوى الضرورة الدينية على خلافه. و إطلاق كثير من الفتاوى محمول على صورة عدم التمكّن بحكم الغلبة بل الاطّراد، و لا أقل من عدم ثبوت الاتفاق به، سيما مع مخالفة هؤلاء.

و أمّا الثاني: فلعدم الدلالة إلّا باعتبار ظاهر العموم المستفاد من ترك الاستفصال في بعضه، و إفادته في المقام بعد ظهور المسؤول عنه في صورة الخوف و عدم التمكّن، بل انحصار الواقع فيها ممنوعة، مع أنّ صحيح العيص ⁽²⁾في الزكاة الدالّة على حكم الخراج بعدم القول بالفصل على ما ذكره بعض الأجلّة «ما أخذ منكم بنو أميّة فاحتسبوا به و لا تعطوهم شيئا ما استطعتم» يخصّصه بها على فرض العموم، كما يخصّص به عموم صحيح الشحام ⁽³⁾المانع عن الاحتساب- مطلقا- بصورة التمكّن.

و هل يجوز الأخذ من الجائر بعد دفع المالك إليه اختيارا؟ فيه إشكال، و إن كان مقتضى ما ذكر عدمه ظاهرا، و لعلّه لا إشكال في جوازه إذا كان المالك متديّنا بدين

الجائر، أو لم يعلم حال المالك من الاختيار و الاضطرار و التمكّن من الجحد و عدمه.

و منها: أنّه هل يشترط رضى المالك و الاستيذان منه؟

الظاهر لا فيما يحتسب لخروجه عن ملكه في مال الخراج، و إلّا لم يحصل له البراءة منه.

و منها: أنّه هل يختصّ جواز الأخذ و الحلّ بغير الشراء لمستحقّ الخراج، كما هو صريح الوالد و الفاضل المتقدّم و محتمل بعضهم، أو يعمّ غيره كما هو ظاهر جماعة؟ ⁽¹⁾المعتمد الأوّل، للأصل و عدم الدليل، و الحسن المتقدم ليس بذلك الصريح، بل و لا الظاهر في العموم في مقابل ما دلّ على خصوص مصارفه، و أمّا بالشراء فيعمّ المستحقّ و غيره من غير خلاف.

و منها: أنّه هل يقتصر في الحكم بالصحّة بالشراء من الجائر الذي هو مورد النصوص و بما بعد قبضه أو قبض وكيله الذي اشترطه في صحيح الحذاء المخصّص لإطلاق غيره، و احتمله المولى الأردبيلي، و توقف فيه بعضهم، أو يعمّ غير الشراء من المعاوضات و ما قبل القبض، كما هو ظاهر جماعة؟

مقتضى الأصل الأوّل، إلّا إذا ثبت الإجماع على العموم، كما عزّاه بعضهم إلى الأصحاب من غير خلاف، و آخر إلى إجماع علمائنا و روايات أصحابنا.

و كيف كان فالأحوط الأوّل، نعم، في حكم القبض الحوالة و الدلالة على المالك في الإعطاء بغير معاوضة، لإطلاق الحسنة الأولى و غيرها، لكن بشرط استيلاء الجائر و عدم تمكّن المالك من منعه عنه.

و منها: أنّه هل يجوز أخذ الزائد على القدر المعتاد في ذلك الزمان أو المعتبر في

أصل الشرع أم لا، بمعنى حرمة الجميع، كما يظهر من جماعة، لخروجه بالزيادة عن المسمّى فيحرم الجميع أو يحرم القدر الزائد خاصة، و هو الأشبه.

و منها: أنّه هل يشترط أن يكون الجائر مخالفا لمذهب الحق، كما مال إليه الشهيد الثاني ⁽¹⁾و جماعة أو يعم الموافق كما للآخرين؟

الأصحّ الأوّل، اقتصارا فيما خالف الأصل على مورد النصوص، و هي مخصوصة بالمخالف، لأنّه المسؤول عنه و المدلول عليه بالقرائن التفاتا إلى ما وقع في الواقع أو الغالب.

البحث الخامس: اختلفوا في جواز بيع الأراضي الخراجية على أقوال:

أحدها: صحّته للمتصرّف مطلقا، حكي عن الشيخ في التهذيب ⁽²⁾، لتحقّق القسمة فيها للبائع، لأنّها أراضي المسلمين.

و ثانيها: عدمها كذلك، نسب إليه في المبسوط ⁽³⁾قائلا فيه: لا يصحّ بيع شي‌ء من هذه الأرضين و لا هبته و لا معاوضته و لا تمليكه و لا وقفه و لا رهنه و لا إجارته و لا إرثه و لا يصحّ أن يبنى عليها دور و منازل و مساجد و سقايات و غيرها من أنواع التصرف الذي يتّبع الملك، و متى فعل شي‌ء من ذلك كان التصرف باطلا و هو باقيا على الأصل.

و ثالثها: صحّته في بنيانها و حقّ تصرّفها لا في نفس رقبتها، لا مستقلة و لا تبعا لآثار المتصرف، اختاره الحلّي و يظهر من الفاضلين، و اعتمده والدي العلّامة ⁽⁴⁾، إلّا

أنّه قال: يملك المشتري بتبعيّة بيع الآثار حقّ التصرف فيها إذا تبعت ⁽¹⁾الآثار كائنة فيها، و كان مقصودهما بقاء الآثار فيها.

و رابعها: صحّته في نفس الرقبة تبعا لآثار المتصرّف من بناء أو غرس أو زرع و نحوها، لا مستقلة بل مستدامة بدوامها فإذا ذهبت انقطع حقّ المشتري في البيع و الموقوف عليه في الوقف و غيرهما، استقواه الشهيد الثاني ⁽²⁾و نسبه إلى جمع من المتأخّرين.

و خامسها: منع البيع و الوقف و غيرهما فيها حال ظهور الإمام عليه السّلام و جوازها في الغيبة. ذهب إليه الشهيد في الدروس ⁽³⁾.

و يظهر من تلك الأقوال وقوع الخلاف في جواز وضع الآثار فيها أيضا، و منشأ اختلاف الأقوال اختلاف الروايات و إجمال كثير منها ظاهرا.

و الذي يظهر لي من تضاعيف الأخبار أنّ تلك الأراضي و إن كانت للمسلمين كافة، إلّا أنّه يملكها المتصرف بالتعمير و القيام عليها و وضع الآثار فيها، نظير أرض الموات التي هي ملك الإمام عليه السّلام و يملكها المحيي، لكن ملكيتها للمتصرف ليست على حدّ ملكية سائر الأملاك، بل هي ممتدّة إلى زمان العمارة، فإذا زالت انقطع حقّه، و هو ما صرّح به شيخنا الشهيد، و عليه خراجها ما دام في يده و لو بعد التملك، فيجوز له بيعها و شراءها.

فمن الأخبار الظاهرة في ذلك صحيح محمد ⁽¹⁾عن الشراء من أرض اليهود و النصارى فقال: «ليس به بأس، و قد ظهر رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم على أرض أهل خيبر فخارجهم على أن يترك الأرض في أيديهم يعملونها و يعمرونها، و ما بها بأس إذا اشتريت شيئا منها، و أيّما قوم أحيوا شيئا و عملوها فهم أحقّ بها و هي لهم».

و صحيح آخر ⁽²⁾عن شراء أرضهم فقال: «لا بأس أن يشتريها، فيكون إذا كان ذلك بمنزلتهم يؤدّى منها كما يؤدّون منها».

و عن أبي بصير ⁽³⁾في الصحيح عن شراء الأرضين من أهل الذمّة، فقال: «لا بأس أن يشتري منهم إذا عملوها و أحيوها فهي لهم، و قد كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم حين ظهر على خيبر و فيها اليهود و خارجهم على ترك الأرض في أيديهم يعملونها و يعمّرونها».

و رواية محمد بن شريح ⁽⁴⁾عن شراء الأرض من أرض الخراج فكرهه، و قال:

«إنّما أرض الخراج للمسلمين»، فقالوا له: فإنّه يشتريها الرجل و عليه خراجها، قال: «لا بأس إلّا أن يستحيي من عيب ذلك».

و عن محمد بن مسلم و عن عمر بن حنظلة ⁽⁵⁾قال: سألته عن ذلك فقال: «لا بأس بشرائها، فإنّها إذا كانت بمنزلتها في أيديهم يؤدّى عنها كما تؤدّى عنها».

و عن حريز ⁽¹⁾رفع إلى أمير المؤمنين عليه السّلام رجل مسلم اشترى أرضا من أراضى الخراج، فقال أمير المؤمنين عليه السّلام: «له ما لنا و عليه ما علينا، مسلما كان أو كافرا، له ما لأهل اللّه سبحانه و عليه ما عليهم».

و رواية أبي بردة ⁽²⁾: كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال: «و من يبيع ذلك و هي أرض المسلمين؟» قال: قلت: يبيعها الذي في يده؛ قال: «و يصنع بخراج المسلمين ما ذا؟» ثم قال: لا بأس أن يشتري حقّه منها و يحول حقّ المسلمين عليه، و لعلّه يكون أقوى عليها و أملى بخراجهم للّه تعالى».

و رواية الهاشمي ⁽³⁾المتضمّنة لتقرير الإمام عليه السّلام عن رجل اشترى أرضا من أراضي الخراج، فيبنى فيها أو لم يبن غير أنّ أناسا من أهل الذمّة نزلوها أله أن يأخذ منهم أجور ⁽⁴⁾البيوت إذا أدّوا جزية رءوسهم؟ قال: «يشارطهم فما أخذ بعد الشرط؛ فهو حلال».

و صحيح الحلبي ⁽⁵⁾عن السواد ما منزلته، فقال: «هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم و لمن يدخل في الإسلام بعد اليوم و لمن لم يخلق بعد»، فقلنا: الشراء من الدهاقين، قال: «لا يصلح إلّا أن يشترى منها على أن يجعلها للمسلمين، فإن شاء وليّ الأمر يأخذها أخذها»، قلنا: فإن أخذها منه، قال: «يردّ إليه رأس ماله و له ما أكل من ثمنها».

و المناقشة في الصحيح الأخير و أمثاله بل جعلها دليلا للمنع بأنّ المستثنى ليس شراء حقيقيا مملّكا للرقبة و إلّا لم يجز لوليّ الأمر أخذها منه، و لم يجب جعلها للمسلمين، فهما قرينتان على عدم إرادة الشراء الحقيقيّ؛ مخدوشة بأنّ الشراء الشرعيّ لا ينافي سلطنة الإمام عليه السّلام على أخذه منه و قطع ملكه عنه، فإنّ له السلطنة الكبرى يتصرّف كيف يشاء، و في النصوص ما له أعظم من ذلك من السلطنة و الاستيلاء على تمام الأرضين و خصوص الأرض المحياة.

و يظهر من الأخبار أنّ للقائم- عجّل اللّه تعالى فرجه- بعد ظهوره أن يأخذ الأراضي التي أحياها الناس من أيديهم و يأخذها ⁽¹⁾من أيدي المخالفين و يترك ما في أيدي الشيعة تفضلا عليهم، مع أنّها لهم بالإحياء، كما في النصوص و الفتاوى، فلا يصلح ذلك قرينة لصرف الشراء عن معناه الحقيقيّ، و كذا قوله عليه السّلام: «على أن يجعلها للمسلمين» لظهوره بعد التصريح بجواز شراء الرقبة في كون المراد منه قصد أداء خراج المسلمين منها، سيما بملاحظة موافقته لروايات كثيرة أخرى.

البحث السادس: إذا علم أنّ الأرض مفتوحة عنوة حال عمارتها بخبر متواتر أو مقترن بقرينة علمية فهو،

و إلّا فالطريق في إثباته منحصر في الخبر المعتبر أو شهادة عدلين.

و منه إقرار ذي اليد نظرا إلى أنّ من أقرّ له في حكم ذي اليد عرفا و شرعا بمقتضى المستفيضة الدالّة على أنّ من أقرّ بعين لأحد فهو له ⁽²⁾.

و قول ذي اليد في دعواه الاختصاص لنفسه ملكا أو ولاية معتبر.

و ذكر بعضهم من طرق الثبوت ضرب الخراج من الحاكم و إن كان جائرا، حملا لتصرّف المسلم على الصحّة، و ردّ بأنّ هذا يتمّ إذا كان الحكم بكونه خراجيا مصحّحا لتصرّفه و أخذه، و ليس كذلك.

و قال والدي العلّامة ⁽¹⁾: الحمل على الصحّة- لو سلّم- فإنّما هو في أفعال الشيعة خاصّة، و مع تسليم المطلق لا يثبت إلّا كون الأراضي خراجية عند من يأخذ الخراج أو مع من تقبّله عنه، و هذا غير كاف للثبوت عند مجتهد آخر أو معتقد طائفة غير معتدّ به لغيرهم.

نعم، لو كانت الأرض في يد السلطان يتقبّلها أو يوجرها لمن يشاء، فهذا من باب اعتراف ذي اليد بكونها خراجية، و هو كاف في الثبوت، و لا حاجة الى تحمل الحمل على الصحّة، و كذا إذا كانت في يد الرعية و يعطون الخراج معترفين بكونها حقّا، و أمّا إذا أعطوا كرها من غير اعتراف منهم بالحقّيّة، فالحمل على الصحّة في عمل السلطان يعارض حمل كراهة الرعية عليها.

أقول: و هاهنا أمر آخر غير حمل الفعل على الصحّة و إقرار ذي اليد، و هو استمرار العمل في ظاهر الحال و لو من السلطان المخالف في الأرض، على وجه كونها خراجية من تقبيلها لمن يشاء على هذا الوجه، و أخذ طسقها و إقدام الرعية على تقبّلها منه، و بالجملة: جريان الأمر و استمراره على آثار الخراجية، فإنّه دليل للخراجية. و إن لم يظهر من ذي اليد إقرار أصلا، بل هو نفس الخراجية الظاهرة كما في غيرها من الأوصاف الشرعية كالملكية و الزوجية و الوقفية.

فإنّها قسمان: واقعية؛ و هي الثابتة في نفس الأمر مسبّبة عن أسبابها الواقعية، و ظاهرية؛ و هي الحالة الظاهرة بحسب الآثار و الأعمال، و الجري عليها مع عدم

العلم بمخالفتها للواقع، و عدم كونها ناشئة عن أسبابها النفس الأمرية، نظير الحكم الظاهري في مقابل الحكم الواقعي في الأحكام الشرعية.

و تلك الظاهرية في أمثال ذلك متّبعة في ظاهر الشرع، بل هي مناط الشهادات غالبا في الأملاك و المناكح و الأنساب و الأوقاف و الولايات و غيرها، فيشهد بالزوجية بالاطّلاع على كونها في حبالة الزوج و توافقهما في آثار الزوجية مدة طويلة، و يقطع الدعوى و حقّ الحلف بمثل تلك الشهادة، و إلّا فكيف يمكن للشاهد غالبا الشهادة مع عدم علمه بأسبابها الواقعية، فضلا عن كونها منتهية إلى حسّه المشروط في الشهادة. و معلوم أنّ هذا غير مجرّد اليد الموجبة، لتقدّم القول الغير المسقط للدعوى و حقّ الحلف، و إن علمها، بل و إن علم منه الجهل بالحال.

و قد يجعل مطلق الظنّ- كالحاصل من كتب السير و التواريخ- من طرق الثبوت أيضا؛ لدوران الأمر بين كونها مفتوحة عنوة أو صلحا على كونها للمسلمين أو لمن في أيديهم من الكفار، فإمّا يحكم- حينئذ- بانتفاء الخروج و كونها على سبيل الثاني فيما يخالف الظنّ، ففيه ترجيح حكم بلا مرجّح، أو يرجع الى الظنّ فهو المتعيّن.

و فيه أنّ هنا احتمالا ثالثا هو كونها مواتا أحياها المسلمون إذا أسلم ⁽¹⁾أهلها طوعا و نحو ذلك، و أنّ الأصل فيما يقتضي عدم كونها خراجية دليل شرعيّ مقدّم على الظاهر في أمثال تلك الموضوعات.

نعم، فيما انتفى فيه الأصل و انحصر الأمر في الاحتمالين المزبورين أمكن الترجيح بالظن.

ثمّ إذا انتفى الطريق المعتبر لإثباتها، فإن كان على الأرض يد تملّك من مسلم أو

مسالم يلزمها حكمها، و إن كان ذو اليد غير عالم بحقيقة الحال كما في غيرها.

و في الكفاية ⁽¹⁾المنع من اقتضاءها الاختصاص الملكي في أمثال تلك الأراضي، حيث لا يعلمه المتصرّف و لا يدّعيه، بل لو ادّعى العلم، مع علمنا بعدم علمه لا يصدق.

و يضعّف بأنّه إن أراد نفي الاقتضاء رأسا فعموم أدلّة اليد يدفعه، و إن أراد نفيه ملكا لكون اليد أعمّ منه، فمع فرض وقوع التصرّفات المالكية فيها كالمعاملات الاستقلالية لا وجه للمنع، و علم المتصرّف بالواقع غير لازم في الاقتضاء، و إلّا لما دلّت اليد على الملك إلّا في نادر.

و إن لم يكن عليها يد كذلك، فصور الشك ثلاث:

إحداها: أن لا يعلم وقوع الفتح عليها مطلقا و حينئذ يعمل بالأصل و يلزمها حكم مجهول المالك أو بلا مالك.

و ثانيتها: أن يعلم كون البلده مفتوحا عنوة و هذه الأرض منه، و شك في كونها عامرة حين الفتح، و يلزمه حكم ما تقدّم أيضا لأصالة تأخّر الحادث.

و ثالثتها: الصورة بحالها و اشتبه العامر المعلوم وجوده إجمالا حين الفتح بين موضع هذه الأرض و غيره من الأراضي التابعة أو القرينة إلى البلد، و الحكم- حينئذ- بكونه مجهول المالك مشكل؛ لتعارض أصل تأخّر الحادث مع أصالة بقاء العامر و عدم تغيّره بما عليه حال الفتح، فإن كان- حينئذ- مرجّح ظنّيّ فهو كما مرّ، و إلّا فالوجه التوقف و الاحتياط ببذل الخراج، و لعلّ كثيرا من الأراضي العامرة اليوم في البلاد المفتوحة عنوة من هذا القبيل.

فإن قلت: مقتضى تعارض الأصلين فيه الجهل بمالكه، فيلزمه حكم مجهول المالك أيضا.

قلت: أخبار مجهول المالك لا ينصرف إلى مثل هذا المتردّد بين كونه مفتوحا عنوة أو لمالك معيّن، لظهورها فيما له مالك مخصوص و لم يعلم به.

[المشرق الثامن] [فيما يتعلّق بالعدالة الشرعية]

اشارة

مشرق: فيما يتعلّق بالعدالة الشرعية التي اشترطها الشارع في الشهادة و الإمامة و غيرهما. و النظر إمّا في معناها و حقيقتها و ما يتألف منه من الأجزاء و الشروط، أو في كيفية البحث عن ثبوتها و ما يكشف عن حصولها شرعا، فهنا مطلبان:

المطلب الأوّل: في بيان حقيقتها و ما يعتبر فيها،

اشارة

و فيه أبحاث:

البحث الأوّل: اختلفت كلمات العلماء في بيان حقيقة العدالة،

اشارة

أي فيما هو المقصود منه في الشرع في المقامات المذكورة، لا في أمر وضعيّ ضرورة أنّ ليس هو وضعا لغويا أو عرفيا فإنّه بمعزل عن مختلف الفقهاء في المقام و مطرح آرائهم و أقوالهم، و لا الوضع الشرعي، لأنّه فرع ثبوت الحقيقة الشرعية، و هي غير معلومة، و على الجملة فتفاسيرهم و تعاريفهم للعدالة الشرعية مختلفة الأجناس، و جملتها أربعة:

أحدها: أنّها الملكة الراسخة النفسانية الباعثة على ملازمة التقوى و المروّة.

ذكرها في المختلف ⁽¹⁾و القواعد ⁽²⁾و الإرشاد ⁽³⁾و التحرير ⁽⁴⁾و المهذّب ⁽⁵⁾و نهاية الأصول ⁽⁶⁾و المنية ⁽⁷⁾و الدروس ⁽⁸⁾و الذكرى ⁽⁹⁾و التنقيح ⁽¹⁰⁾و الروضة ⁽¹¹⁾و الروض ⁽¹²⁾و جامع المقاصد ⁽¹³⁾و الرياض ⁽¹⁴⁾، و نسبه مولانا الأردبيلي إلى المشهور في الفروع و الأصول ⁽¹⁵⁾، و الفاضل الهندي ⁽¹⁶⁾إلى المشهور بين العامّة و الخاصّة، و الذخيرة ⁽¹⁷⁾إلى المتأخرين، و في التنقيح ⁽¹⁸⁾إلى الفقهاء، مشعرا بدعوى إجماعهم عليه و بها عرفها جماعة من محقّقي

العامّة كالغزالي و الحاجبي و العضدي و الآمدي ⁽¹⁾.

و ثانيها: نفس الأفعال و التروك، بأن لا يكون مرتكبا للكبائر و لا مصرّا على الصغائر، و هو ظاهر أكثر المتقدّمين. و في البحار أنّه الأشهر في معناها و هو ظاهر الكفاية ⁽²⁾.

و ثالثها: المعروفية بتلك الأوصاف و التروك ظاهرا. فسّرها به الشيخ في النهاية ⁽³⁾، و الحلّي في السرائر ⁽⁴⁾، و عزّى إلى أكثر متأخري المتأخرين ⁽⁵⁾.

و فرقه مع سابقه اعتبار الواقع فيه، و المعروفية الظاهرية هنا.

و هذا القول هو المعروف بحسن الظاهر، على كون الظاهر في مقابل الواقع، فهو في مقابل القول الثاني.

و لو أريد به المحسوس في قبال الباطن، أي السريرة و الملكة النفسانية، يرجع إلى الثاني، و كان في مقابل القول الأوّل.

و رابعها: عدم ظهور خلاف المذكورات مع ظهور الإسلام.

نسب إلى المفيد في الإشراف ⁽⁶⁾و الإسكافي ⁽⁷⁾، و الشيخ في المبسوط ⁽⁸⁾و الخلاف ⁽⁹⁾.

ثمّ الظاهر أنّ مراد القائلين بالأخير الحكم بالعدالة من باب الأصل، لا أنّه نفس حقيقتها، كما نبّه عليه في البيان ⁽¹⁾و الدروس ⁽²⁾و الذكرى ⁽³⁾و الجعفرية ⁽⁴⁾و المسالك ⁽⁵⁾و الكفاية ⁽⁶⁾، و جدّي الأمجد في المعتمد، و والدي العلّامة في المستند ⁽⁷⁾، و غيرهم ⁽⁸⁾، فإنّ كلمات القائلين به في غاية الظهور، بل الصراحة في مغايرة حقيقة العدالة لذلك، كقول الشيخ في المبسوط عند ذكره أقسام المعرفة و الجهل بالعدالة:

«الثاني: أن يعرف إسلامهما دون عدالتهما، لم يحكم بشهادتهما حتى يبحث من عدالتهما»، إلى أن قال [ما ملخصه]: و به قال قوم إن كان في قصاص أو حدّ، و إن كان غير ذلك حكم بشهادتهما بظاهر الحال، و لم يبحث عن عدالتهما بعد أن تعرف إسلامهما.

و قوله في الخلاف ⁽⁹⁾: الأصل في المسلم العدالة، فإنها لو كانت نفس ظاهر الإسلام لم يصحّ جعلها أصلا فيه، بل كان نفسها. و يؤمي إلى المغايرة أيضا كلام المفيد ⁽¹⁰⁾و الإسكافي ⁽¹¹⁾.

و كذا الظاهر أنّ القول الثالث أيضا مبنيّ على أنّ التعويل على حسن الظاهر و المعروفية بالستر و العفاف، من باب الكشف عن العدالة و الدلالة عليها، لا كونه نفسها تنزيلا لحسن ظاهر الحال في المعاشرات منزلة الواقع، أعني الاجتناب الواقعي عن القبائح الذي هو القول الثاني، كما لا يخفى على المتأمل في كلام القائلين به. فيبقى الاحتمال في أصل معنى العدالة و حقيقتها بين أحد الأوّلين، أعني الملكة النفسانية المشتهرة بين المتأخرين، و نفس تقوى الجوارح من الأفعال و التروك المعروفة بين المتقدّمين.

ثمّ من الظاهر أن ليس المراد من الثاني مجرّد الفعل و الترك من حيثهما، و لو لعدم المقتضي أو وجود المانع، كالعنين التارك للزنا و اللواط، و الأخرس و الأعمى و الأصمّ بالنسبة إلى معاصي تلك الجوارح، و غيرهم ممّن لم يتمكّن من آلات المعاصي، بل المراد كونه لتقوى اللّه عزّ و جلّ و غرض ديني، لا للرياء و السمعة أو الخوف من الناس أو مصلحة دنيوية أخرى، لعدم كونه ممدوحا- حينئذ- فليس من العدالة المأمور بها المثاب عليها إجماعا، بل العمل- حينئذ- في بعض تلك الوجوه بنفسه معصية يخالف العدالة، فلا بدّ أن يكون العمل المزبور منوطا بنيّة خالصة و فضيلة نفسانية.

و كذا ليس المراد مجرّد التلبس بهذه الأوصاف الصادق على مثل ساعة أو يوم أو على زمان الشهادة، بل مرادهم التلبّس بها دائما أو في زمان طويل، كشهر بل أكثر، من غير تخلّف عنه فيه.

و لعلّه إجماعيّ أيضا، بل هو مدلول كلمات القائلين به، فإنّه لا يصدق عرفا تلك الأوصاف التي ذكروها على الإطلاق إلّا على المواظب المداوم عليها.

ألا ترى أنّ من قال: اشتر لي عبدا عفيفا ورعا مجتنبا عن مجالسة الأراذل، أو عابدا مصلّيا ساعيا إلى المساجد، و أمثال ذلك من التروك و الأفعال، لا يفهم منه عرفا إلّا المواظب الملازم لها.

و حيث إنّ المواظبة على تلك الأوصاف في المدة الكثيرة بالنيّة الخالصة، لا بدّ و أن يكون لها مبدأ في النفس باعثة على النية و استعمال الجوارح أو كفّها، فلا ينفكّ عن صفة حسنة ثابتة نفسانية يمنع ما دام وجودها عن التخلف عن تلك الآثار، سواء بلغت تلك الصفة الكامنة حدّ الملكة بالمعنى المذكور في القول الأوّل أم لا.

فبين هذين القولين عموم من وجه؛ لاختصاص الأوّل بكون تلك الملكة مما يقتدر به على ترك المعاصي و ملازمة التقوى بسهولة، و لكن لا ينافيها التخلّف أحيانا بفعل معصية دفعة أو أكثر، فإنّ تلك الملكة مما لا يحصل إلّا بمجاهدة و تكرير و مزاولة، و بعد حصولها لا تزول بفعل خلافها مرّة أو مرّات عديدة، و اختصاص الثاني بكون الصفة النفسانية الباعثة على التقوى بحيث لم يتخلّف عنها الأثر، فينافيها المعصية، كأن يكون خوفا من اللّه عزّ و جلّ أو طمعا في ثوابه أو إجلالا له، فإنّها يزول عند المعصية، و إلّا لم يتخلّف عن أثرها الذي هو ترك المعصية، و إن عادت ثانيا، و لكن لا ينافيها كون ترك المعصية بمشقة و مجاهدة، حيث لم يحصل بعد التكرار للبالغ حدّا يوجب حصول الملكة و سهولة التقوى، نظير الخوض في الأحوال و المعارك المنبعث عن غيرة أو حميّة أو حبّ شخص أو بغضه، لا عن ملكة الشجاعة و الجراءة.

فيشترك القولان في كون الآثار منبعثة عن صفة راسخة في النفس، و يختلفان في أنّ العدالة هل هي نفس تلك الآثار المنبعثة عن الهيئة النفسانية، فينقضها التخلّف في الآثار، أو هي نفس الملكة الباعثة على سهولة الآثار، فلا ينقضها

المخالفة أحيانا على حدّ لا تزول به الملكة بل ينقضها زوال نفسها.

فالاختلاف في القولين من وجهين.

و هل الترجيح للأوّل أو الثاني؟

مقتضى عدّها في فنّ الأخلاق من الصفات و الملكات- بل عرفوها فيه بما يناسب الملكة المذكورة كقولهم إنّها ملكة لزوم الاقتصاد في كلّ شي‌ء من الأعمال و الصفات من غير ميل إلى طرفي الإفراط و التفريط، أو هي ملكة يقتدر بها العقل العمليّ على ضبط جميع القوى تحت إشارة العقل النظريّ- كونها الأوّل، إلّا أنّ الملكة- كما عرفت- لا ينافيها التخلّف مرّة في العمل أو مرّتين، و لا تزول به، و هو مناف للعدالة المعتبرة في الشرع إجماعا، و جعل عدم التخلّف شرطا زائدا عن نفس العدالة ينافيه ظاهر كلماتهم بل صريحها، من سقوط العدالة بفعل الكبيرة إلى أن يحصل العلم بعودها بالتوبة. و هذا يقوى كون الثاني عدالة، مع أنّه أيضا يرجع إلى صفة راسخة نفسانية هي منشأ ظهور الآثار في الجوارح- كما سمعت- مع أنّه يستبعد في العقول إسقاط من تحمل نفسه على ترك محارم اللّه تعالى بالجهد و المشقّة طول السنة خوفا من اللّه سبحانه بحيث لا يبادر إليها، عن حكم العدالة، و جعله من عداد الفسّاق، مع أن مثله قد يعدّ أعلى مرتبة و أكثر ثوابا و أعظم درجة من ذي الملكة المذكورة، على أنّ الأخبار الواردة في الباب مفسّرة بها بنفس الأفعال و التروك، ككلمات أكثر القدماء.

و قول الصادق عليه السّلام في صحيح عبد اللّه بن أبي يعفور، في جواب قول السائل: بم يعرف عدالة الرجل؟: «أن تعرفوه بالستر و العفات و كفّ البطن و الفرج و اليد و اللسان» ⁽¹⁾و قوله: «يعرف باجتناب الكبائر» ⁽²⁾لا ينافي كون حقيقة العدالة نفس

العمل، بل دلالته على المطلوب أشبه، فإنّه من قبيل أن يقال: نعرف الكتاب الفلانيّ بالمسائل الفلانية.

و بالجملة بملاحظة الشواهد المذكورة تقوى القول الثاني.

و يوافقه في المعنى التفسير بالصفة الراسخة في النفس المقرونة بتلك الأعمال و التروك، كما عرفت، فمعنى العدالة مركّب منهما.

و كيف كان، فهو غير الملكة، و القول بها لا شاهد له من لغة أو حديث، و التبادر العرفيّ الذي ادّعاه جمع من القائلين له ممنوع.

و إن سلّم كونها من الصفات في المتفاهم العرفيّ، فغايته كونها صفة راسخة باعثة على التقوى، و لو هي الخوف من اللّه سبحانه.

نعم، يستلزم ذلك بعد تكرّر العمل حصول الملكة غالبا.

تتميم: لا خلاف في أنّ الفسق ضدّ العدالة الشرعية،

كما أنّ العدالة بالمعنى المصطلح عند أئمة الحكمة- أعني تعديل الملكات النفسانية- ضدّها الجور بمعنى الميل إلى أحد طرفي الإفراط و التفريط، فلا يجتمعان.

و هل بينهما واسطة؟

و التحقيق أنّ الفسق إن فسّر بما يخالف العدالة، فلا واسطة بينهما، لكون التقابل بالوجود و العدم، و إن فسّر بالخروج عن طاعة اللّه سبحانه و ارتكاب الكبيرة و الإصرار على الصغيرة، أو بملكة ذلك و إن لم يتّفق له المعصية لمانع، من تعذر أسباب المعصية أو خوف أو مرض و نحوها لا لورع دينيّ، فعلى القول بكون العدالة ملكة، ففاقد الملكتين المجتنب عن الذنوب و لو طاعة للّه واسطة بينهما.

و كذا على القول بحسن الظاهر يكون غير ذي ملكة الفسق، المجتنب عن الذنوب و المعاصي لعذر، واسطة.

و حيث إنّ الظاهر المتبادر من الفسق أحد الأخيرين، بل الأوّل منهما، فالظاهر وجود الواسطة هذا بحسب الواقع، و أمّا بحسب الحكم في الظاهر فسيأتي الإشارة إلى ما يقتضيه الأصل منهما.

البحث الثاني: قد علمت أنّ اجتناب المعصية جزء العدالة أو لازمها.

اشارة

و اختلفوا في أنّ المعتبر هو الاجتناب عن جميع المعاصي من الكبائر و الصغائر، أو من الكبائر فقط. و هذا الخلاف بعد اختلافهم في تقسيم الذنوب إليهما.

و المعروف بين أكثر المتأخّرين بل عامتهم الانقسام إليهما. و إليه ذهب كثير ممّن تقدم، بل عن الصيمري و البهائي الإجماع عليه. و عن جماعة من القدماء كالحلبي و القاضي و الشيخ في العدّة و الطبرسي أنّ الذنوب كلّها كبائر، بل عن الأخير نسبته إلى الأصحاب، مشعرا بدعوى الإجماع عليه ⁽¹⁾.

و الظاهر أنّ مراد هؤلاء أن ليس للذنوب معيارا معيّنا محدّدا يعدّ به الكبائر و الصغائر على الإطلاق و يختلف بهما الأحكام الشرعية، كالقدح في العدالة و نحوه، لا أن ليس لها اختلاف في الشدة و الضعف و زيادة العقاب و نقصانه، فإنّ من الضروريّ أن ليس عقاب ترك ردّ السلام كقتل النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و هدم الكعبة.

و بهذا يختلف الذنوب في الكبر و الصغر بإضافة بعضها إلى بعض، كما نبّه به

الحلّي ⁽¹⁾بعد نفيه التقسيم و دعواه عدم الخلاف فيه بقوله: لأنّه لا صغائر عندنا في المعاصي إلّا بالإضافة إلى غيرها.

و عن بعضهم جعل الإضافة على أقسام ثلاثة:

أحدها: الإضافة إلى الطاعة، فإن زاد عقابها على ثواب تلك الطاعة فهي كبيرة بالنسبة إليها، و إن نقص فهي صغيرة.

و ثانيها: بالإضافة إلى معصية أخرى، فهي كبيرة بالنسبة إلى ما هي أشدّ عذابا منه، و صغيرة بالنسبة إلى ما هي أقلّ منه.

و ثالثها: بالنسبة إلى فاعلها، فإن صدرت عن شريف عالم فهي كبيرة، و إن صدرت عمن دونه فهي صغيرة.

و ربما قيل: إنّ الصغيرة لا تطلق على الذنوب إلّا على القول بحبط الطاعة الكبيرة ⁽²⁾، و أنت خبير بأنّ القسمة معروفة بين أصحابنا، و القول بالإحباط خلاف المعروف بينهم، فكيف يناط به عند أرباب القسمة؟

و الحقّ في المسألة ما عليه المعظم، لظاهر الآيتين إِنْ تَجْتَنِبُوا كَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُكَفِّرْ عَنْكُمْ سَيِّئٰاتِكُمْ ⁽³⁾الشورى (42): 37.

⁽⁴⁾و وَ الَّذِينَ يَجْتَنِبُونَ كَبٰائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَوٰاحِشَ ⁽⁵⁾. و النصوص المستفيضة المتضمّنة للتقسيم بهما، و إيعاده للكبائر بطائفة من

المعاصي، و المصرّحة ببعض الأوصاف للكبائر، كمرسلة الفقيه: «من اجتنب الكبائر كفّر اللّه عنه جميع ذنوبه» ⁽¹⁾.

و في خبر آخر: «الأعمال الصالحة يكفّر الصغائر» ⁽²⁾و في ثالث: «لا صغيرة مع الإصرار و لا كبيرة مع الاستغفار» ⁽³⁾. و أمثال ذلك ممّا دلّ على القسمة على الإطلاق.

و استدلّ النافون باشتراك الجميع في مخالفة أمره سبحانه و نهيه، و بالاستشهاد بظهور بعض الأخبار فيه، مثل ما دلّ على أنّ كلّ معصية شديدة، و ما دلّ على أنّ كلّ معصية قد توجب لصاحبها النار، و ما دلّ على التحذير من استحقار الذنب و استصغاره ⁽⁴⁾، و نحو ذلك.

و يضعّف الأوّل بأنّه مبنيّ على كون الكبر و الصغر باعتبار مجرّد المخالفة التي هي غير قابلة للشدّة و الضعف، و ليس كذلك، بل مناط الافتراق بهما المفسدة التي أوجب النهي، و هي قابلة للشدّة و الضعف بتفاوت العقاب كما أشرنا إليه- و إن اشتركا في النهي- كما يشاهد هذا الفرق في النواهي العرفية.

و الثاني بعدم دلالة شي‌ء من تلك الأخبار على الاشتراك فيما عنوا به من معنى الكبيرة، و هو كونه غير مكفّر بالأعمال الصالحة، أو ما يوعد عليه النار مطلقا، أو قادحا في العدالة.

و حيث تبيّن أنّ الذنوب ينقسم إلى الكبائر و الصغائر، على ما سننبّه على تفصيل

كلّ منهما، فاعلم أنّه لا خلاف في توقّف العدالة على اجتناب الكبائر.

و اختلفوا في توقّف اجتناب غيرها أيضا و ترك الجميع. اختاره المفيد ⁽¹⁾و الحلّي ⁽²⁾و الحلبي ⁽³⁾و القاضي ⁽⁴⁾و الشيخ في العدّة ⁽⁵⁾و الطبرسي ⁽⁶⁾في المحكيّ عنهم، بل عن ظاهر الثاني و الأخيرين كونه مجمعا عليه بين الطائفة.

و ذهب جمهور المتأخّرين، بل عامّتهم و أكثر المتقدّمين- بل قيل عليه اتفاق كلّ من قسّم الذنوب إلى قسمين- إلى عدم قدح فعل الصغيرة فيها إلّا مع الإصرار الموجب لصيرورتها كبيرة، و هو الحقّ، لدلالة صحيح ابن أبي يعفور الآتي عليه في قوله: «و يعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه سبحانه عليها النار» ⁽⁷⁾الظاهر في عدم توقفها على غيرها، باعتبار كونه في مقام التحديد و التعريف، بل لو لا الاختصاص كان التخصيص به إغراء قبيحا، مع أنّ مقتضى الأصل عدم تقييده بوصف غيره.

فإن قلت: قوله عليه السّلام في جواب السائل: بم يعرف عدالة الرجل؟ «أن تعرفوه بالستر و العفاف و كفّ البطن و الفرج و اليد و اللسان» يعمّ جميع الذنوب، و حصول القدح في العدالة، سيما الصادرة عن الجوارح الأربعة، و إن كانت صغائر، و نحوه قوله عليه السّلام بعده، و الدلالة على ذلك كلّه أن يكون ساترا لجميع عيوبه الشامل للصغير.

قلت: كلامه عليه السّلام مقتض للمتعلّق، ضرورة أن ليس المراد ما صدق عليه الستر

و كفّ الأعضاء، فلا عموم له.

و الحمل على العموم عند حذف المتعلّق فيما يحمل عليه، إنّما هو لدليل الحكمة، من عدم المرجّح و لزوم الإغراء لولاه، و هي هنا منتفية، لأنّ قوله عليه السّلام عقيب ذلك:

«و يعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه عليها النار» قرينة ظاهرة بل صريحة مبيّنة للمتعلّق، و إلّا لما صحّ التخصيص، خصوصا مع ما فيه من التفصيل.

مضافا إلى أنّ فعل الصغيرة مرّة أو مرتين لا ينافي صدق وصف المعروفية بالستر و العفاف و الكفّ على وجه الإطلاق، كما سنشير إليه.

و لعلّ هذا وجه تخصيص اجتناب الكبائر بالذكر ثانيا، تنبيها على قدحها في العدالة مطلقا و لو مرّة، مع أنّه جعل في الصحيحة الستر و الكفّ معرفا لاجتناب الكبائر، و المعرّف يعتبر حيث لم ينكشف المعرّف- بالفتح- فلو فرض العلم بالاجتناب عن الكبائر لم يكن المعرّف معتبرا، و لو مع صدور الصغيرة.

مضافا إلى أنّ اشتراط ستر العيب و لو كان صغيرة لا يستلزم قدح فعل الصغيرة، فإنّهم جعلوا من أسباب صيرورة الصغيرة كبيرة عدم المبالاة بإعلانها، و استدلّوا على المطلوب- أيضا- باستلزام قدح الصغيرة في العدالة للحرج العظيم، و سقوط الشهادات، و تعطيل الأحكام المسبّبة لوجود العدل، و تضييع الحقوق.

و ردّه الحلّي ⁽¹⁾بإمكان الرفع بالتوبة. و اعترض عليه في المختلف ⁽²⁾: بأنّ من شرط التوبة العزم على ترك المعاودة، و لا شكّ أنّ الإنسان لا ينفكّ عن الصغائر، فلا يصحّ هذا العزم منه غالبا.

و أورد عليه بأنّه ينافي وجوب التوبة عنها على كلّ أحد.

أقول: إمكان العزم و صحّة التكليف به لا يرفع المحذور، فإنّ المعترض مستظهر بعدم وقوعه غالبا، و المحذور ناش عن عدم الوقوع في الغالب، لا عن عدم التكليف به، إلّا أن يمنع غلبة عدم وقوع العزم على الترك، و إن لم ينفكّ الإنسان غالبا عن الصغائر، فإنّ حالة حصول العزم المصحّح للتكليف بالتوبة ممكن الوقوع للإنسان كثيرا، و إن كان النقض له متكثر الوقوع أيضا.

كيف و إلّا لم يقع التكليف بترك الصغائر، و بطلانه ظاهر.

و كيف كان، فالاستدلال المذكور لا يخلو عن تأييد و اعتضاد للأوّلين من وجوه:

منها: الأصل و الاستصحاب.

و فيه الخروج عنهما بما مرّ من الدليل، مع أنّ في جريان الأصل مطلقا، تأمّل.

و منها: فحوى ما دلّ على اشتراط المروّة التي لا إثم فيها.

و فيه منع الأولوية، لعدم العلم بالعلّة.

و منها: أنّ فعل المعصية خروج عن طاعة اللّه سبحانه، و هو فسق، كما في مجمع البيان ⁽¹⁾و كنز العرفان ⁽²⁾و القاموس ⁽³⁾، و الفاسق يضادّ العادل، للاتفاق على عدم صدقه على من صدق عليه العادل.

و فيه منع كون الفسق مطلق الخروج عن الطاعة، و احتمال إرادة من ذكر [ه] الخروج المطلق، لا مطلق الخروج، بل لعلّه الظاهر، لظهور العبارة المطلقة في الاستمرار، كما أشرنا إليه في نحو الستر و الاجتناب، مع أنّ التعويل في المقام على ظاهر كلام من ذكر، مع معارضته بتخصيص غيره الفسق بفعل معصية مخصوصة

كظاهر السيوري و الشهيد الثاني غير مقبول، سيما بملاحظة مصير المعظم إلى عدم كون الصغيرة قادحة، مع كونها منافية عندهم للفسق، خصوصا بملاحظة تبادر الغير و صحّة سلب الفاسق عن المطيع الصالح الصادر عنه صغيرة في عرض سنة.

و منها: أنّ فعل الصغيرة تعدّ عما حدّه اللّه تعالى، و المتعدّي عنها ظالم، و الظالم غير مقبول الشهادة، فهو غير عادل.

أمّا الأوّل، فظاهر.

و أمّا الثاني، فلقوله تعالى وَ مَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللّٰهِ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ ⁽¹⁾هود (11): 113.

⁽²⁾. و أمّا الثالث، فلقوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا ⁽³⁾، و الركون مطلق الاعتماد.

و أمّا الرابع، فللاتفاق عليه.

و فيه منع كون كلّ متعدّ ظالما، و الآية تدلّ على صدق الظالم بالتعدّي عن جميع حدود اللّه سبحانه، فهو بالمفهوم دلّ على خلاف المدّعى، و منع صدق الركون على مجرّد قبول الشهادة ما لم يتضمّن الميل و الرضا بالفعل الغير المرضي، كما نصّ به بعض اللغويين.

و منها: أنّ المقصود من جعل العدالة شرطا ليس إلّا حصول الاطمئنان، و هو لا يحصل مع ظهور المعصية.

و فيه منع اطّراد القضيتين.

و منها: مفهوم ما روي في عرض المجالس: «من لم تره بعينك يرتكب ذنبا، و لم يشهد عليه بذلك شاهدان، فهو من أهل العدالة و الستر، و شهادته مقبولة، و إن كان

في نفسه مذنبا» ⁽¹⁾.

و فيه ضعفه سندا، مع خلوّه عن الجابر، سيما مع تضمّنه لما ليس له قائل، و دلالة، لأنّها بالمفهوم و هو نكرة مثبتة غايتها الإطلاق، و هو في المقام غير مفيد للعموم، لظهوره في بيان حكم آخر، و هو عدم العلم بالذنب، فتأمّل.

و مع التسليم فهو أعمّ مطلقا من الصحيح المتقدّم، فيخصّص به.

تتميمات:

الأوّل: اختلفوا في تفسير الكبائر تحديدا و تعديدا على مذاهب شتّى،

أكثرها خال عن الدليل. و المشهور بين أصحابنا: أنّها ما توعّد عليه بالخصوص.

و النصوص الواردة في المقام بين قسمين:

أحدهما: المفسّر بها بالوصف، و هو ما أوعد اللّه سبحانه عليه بالنار، كصحيح ابن أبي يعفور ⁽²⁾الآتي، و فيه: «يعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه عزّ و جلّ عليها بالنار، من شرب الخمر و الزنا و عقوق الوالدين و الفرار من الزحف و غير ذلك».

و رواية الحلبي ⁽³⁾في قوله تعالى إِنْ تَجْتَنِبُوا كَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ الآية.

قال: «الكبائر التي أوجب اللّه عليها النار».

و صحيح أبي بصير ⁽⁴⁾في بيان من يؤتي الحكمة، قال: «معرفة الإمام عليه السّلام و اجتناب الكبائر التي أوعد اللّه سبحانه عليها النار».

و صحيح السرّاد ⁽¹⁾عن الكبائر كم هي و ما هي؟ فكتب: «الكبائر ما أوعد اللّه عزّ و جلّ عليها النار، و كفّر عنه سيّئاته إذا كان مؤمنا، و السبع الموجبات: قتل النفس الحرام، و عقوق الوالدين، و أكل الربا، و التعرّب بعد الهجرة، و قذف المحصنة، و أكل مال اليتيم، و الفرار من الزحف».

و صحيح محمّد ⁽²⁾: «الكبائر سبع: قتل المؤمن متعمّدا، و قذف المحصنة، و الفرار من الزحف، و التعرّب بعد الهجرة، و أكل مال اليتيم ظلما، و أكل الربا بعد البيّنة، و كلّما أوجب اللّه سبحانه عليه بالنار».

و رواية عباد ⁽³⁾عن الكبائر قال: «كلّما أوعد اللّه تعالى عليه بالنار».

و ثانيهما: ما اشتمل على عدّها من غير تحديد بوصف، كصحيح عبيد ⁽⁴⁾: و فيه أنّها الكفر و القتل و العقوق و أكل الربا و أكل مال اليتيم و الفرار من الزحف و التعرّب.

و موثق أبي بصير ⁽⁵⁾و رواية عبد الرحمن ⁽⁶⁾، على اختلاف يسير في بعض المعدودات. و نحوها رواية مسعدة ⁽⁷⁾، إلّا بزيادة القنوط من رحمة اللّه تعالى و الأمن من مكر اللّه. و فيما رواه الصدوق في العيون ⁽⁸⁾عن الفضل بن شاذان، فيما كتب به مولانا الرضا عليه السّلام للمأمون في عدّ الكبائر ما يزيد عن ذلك إلى ما بلغ ثلاث و ثلاثين

آخرها الإصرار على الصغائر، و خبر عبد العظيم ⁽¹⁾المشتمل على ما تجاوز العشرين، و نحوهما.

و يمكن الجمع بين القسم الأوّل و الأوّل من الثاني، بحمل الأخير على إرادة أعظم الكبائر، بشهادة الأخبار الأخيرة المعتضدة بصحيحي السرّاد و محمّد المتقدّمين المصرّحين للسبع بالخصوص، بعد ذكر تعريف الكبيرة أو قبله، بما أوعد اللّه سبحانه عليه النار، و صحيح عبيد المصرّح بأنّ هذا السبع أكبر المعاصي، نظرا إلى ظهوره في الأكبرية الإضافية.

و يدلّ على ذلك صريحا رواية أبي الصامت ⁽²⁾: «أكبر الكبائر سبع: الشرك باللّه العظيم، و قتل النفس التي حرّم اللّه عزّ و جلّ إلّا بالحقّ، و أكل مال اليتيم، و عقوق الوالدين، و قذف المحصنات، و الفرار من الزحف، و إنكار ما أنزل اللّه تعالى».

و يخصّص ⁽³⁾عموم النفي المستفاد من الحصر في تلك الأخبار بالأخبار المفسّرة بما أوعد اللّه، و بإيعاده لها بأزيد من ذلك، و بهذا يرتفع التعارض، و يكون المناط في الكبيرة ما عليه المعظم، من كونه ما أوعد اللّه عزّ و جلّ عليه.

نعم، يبقى الإشكال فيما هو المراد من هذه العبارة، و في شموله لجميع ما ذكر في رواية العيون و غيرها من الذنوب. و كلماتهم مختلفة في بيان كيفية هذا الإيعاد.

ففي النهاية ⁽⁴⁾و القواعد ⁽⁵⁾و الإرشاد ⁽⁶⁾و المسالك ⁽⁷⁾: إنّها ما أوعد اللّه عليها بالنار.

و في التنقيح ⁽¹⁾- نفلا عن الأكثر- إنّه ما يوعد عليه بعينه و بخصوصه. و في الدروس ⁽²⁾: كل ذنب يوعد عليه بخصوصه العقاب. و في قواعد الشهيد ⁽³⁾كلّما توعّد الشرع عليه بخصوصه. و قريب منه ما في الروضة ⁽⁴⁾.

و في الكفاية: إنّها كلّ ذنب أوعد اللّه عزّ و جلّ عليه بالعقاب في الكتاب العزيز، و نسبه إلى المعروف بين أصحابنا، قائلا بعدم وجدان اختيار قول آخر في كلامهم.

و عن بعض المحقّقين أنّ ما ذكره في الكفاية هو مراد الكلّ.

و ظاهر تلك الكلمات يشير إلى الاختلاف في اشتراط كون الإيعاد منه- سبحانه- أو بما يعمّ إيعاد الحجج.

و على الأوّل، هل يعتبر إيعاده بما في كتابه العزيز خاصة، أو بما يعمّ كلامه مطلقا، أو به و بإخبار الحجج عليهم السّلام- عنه سبحانه و تعالى- بأنّ اللّه أوعد كذا؟

و على الأوّل، هل يعتبر إيعاده فيه- سبحانه- بالخصوص، أو بما يعمّ العموم مثل قوله تعالى وَ مَنْ يَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ لَهُ نٰارَ جَهَنَّمَ خٰالِدِينَ فِيهٰا ⁽⁵⁾.

و على التقادير، هل يعتبر الإيعاد بالنار أو بمطلق العقاب أو مطلقا؟

و التحقيق: أنّ ما في الأخبار المفسّرة بالإيعاد هو ما أوعد اللّه سبحانه عليه النار، فهو المناط في ذلك. اللازم بيان ما يصدق عليه تلك العبارة.

فنقول: الظاهر منها الإيعاد بالخصوص، كما هو المتبادر المتفاهم للأصحاب فلا

يشمل ما أوعد عليه عموما، كيف و جميع المعاصي من الكبائر و الصغائر داخل في عموم قوله تعالى وَ مَنْ يَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ. و كذا الظاهر أنّ الإيعاد بالنار يعمّ الإيعاد بها صريحا أو التزاما و ضمنا، فيشمل ما دلّ عليه بالالتزام، كما جعل اللّه سبحانه و تعالى العاق جَبّٰاراً شَقِيًّا ⁽¹⁾و أوعد الشقيّ بالنار في قوله عزّ و جلّ فَأَمَّا الَّذِينَ شَقُوا فَفِي النّٰارِ لَهُمْ فِيهٰا زَفِيرٌ وَ شَهِيقٌ ⁽²⁾. أو بالظهور الإطلاقيّ، كالعذاب و العقاب و نحوهما.

بل لا يبعد جعل أكثر إيعادات الكتاب في الآخرة من هذا الباب، كاللعنة و سوء الدار و الخسران و بئس المصير و نحوها، إذ الغالب على ما يستفاد من مطاوي الأخبار كون الجزاء بالسوء في الآخرة بالنار، فينصرف إليه الإطلاق.

و يشهد به الاستشهاد في رواية عبد العظيم إيعاده للكبائر التي هي بالنار في حدّ الكبائر على ما في مستفيضة الأخبار بالآيات الدالّة على مطلق الذمّ عليها.

نعم، مثل قوله تعالى وَ مَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ ⁽³⁾غير ظاهر في الإيعاد.

و أما كون الموعد هو اللّه تعالى، فالظاهر أنّه لا يصدق هذا على إيعاد.

الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أو الإمام عليه السّلام و لو بالإخبار عن اللّه عزّ و جلّ، أو في السنّة المتواترة- كما عن بعضهم- أو مطلق الحديث الصحيح، كما عن آخر. إذ المتبادر من تخصيص ذلك به سبحانه، مع أنّ جميع الشرائع صدرت منه، كون الإيعاد بالنار مذكورا في كلامه، بل في كتابه فارقا بذلك بين الكبائر و الصغائر، كيف و الصغيرة كثيرا ما يوعد بالنار في كلام النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أو الإمام عليه السّلام، بل هو لازم العصيان، غاية الأمر كونها

مكفّرة بترك الكبائر.

و من هذا صار المعظم إلى ذلك، و في الكفاية ⁽¹⁾ظهور الاتّفاق عليه، و عرفت من بعضهم إرجاع الكلّ إليه.

ثمّ إنّ ما ذكرنا من كون الإيعاد بالنار يلزم أن يكون على الوجه الذي بيّناه من التصريح به في الكتاب أو التعريض، إنّما هو على التعويل على متفاهمنا منه، و إلّا فإذا استنبطه الإمام عليه السّلام منه على وجه لا نعلمه ظاهرا و دلّ عليه خبر معتبر فهو المتبع، و يعمل به، كشرب الخمر المعلّل في رواية عبد العظيم، لكونه كبيرة بأنّ اللّه سبحانه نهى عنها كما نهى عن عبادة الأوثان، استنباطا له من مقارنته لها في النهي موافقته لها في العقوبة، و حيث إنّها النار في الشرك في موضع آخر من الكتاب، فكانت له أيضا.

بل لو دلّ حديث معتبر على أنّ الذنب الفلاني كبيرة، من غير ذكر علّة، و لم نجد مصرّحا عليه بالإيعاد بالتدبّر في الكتاب، لزم اتّباعه تعويلا على ثبوت الوعيد بها فيه على وجه لا نعلم، للتوفيق بينه و بين الأخبار المتقدمة المعرّفة للكبائر بالتوعيد بالنار في الكتاب، أو تخصيصا به بعموم مفهوم حصر تلك الأخبار النافي للكبيرة عن غير ما أوعد اللّه تعالى.

و على هذه الجملة، فالصواب جعل المتّبع في معرفة الكبائر ما عدّ في حديث الفضل الذي أشرنا إليه، المرويّ في عيون الأخبار بأسانيد متعدّدة، فيما كتب به مولانا الرضا عليه السّلام: أنّ الكبائر هي: قتل النفس التي حرّم اللّه تعالى، و الزنا، و السرقة، و شرب الخمر، و عقوق الوالدين، و الفرار من الزحف، و أكل مال اليتيم ظلما، و أكل الميتة و الدم و لحم الخنزير و ما أهلّ لغير اللّه به من غير ضرورة، و أكل الربا بعد

البيّنة و السحت، و الميسر و هو القمار، و البخس في المكيال و الميزان، و قذف المحصنات، و اللواط، و شهادة الزور، و اليأس من روح اللّه، و الأمن من مكر اللّه، و القنوط من رحمة اللّه، و معونة الظالمين، و الركون إليهم، و اليمين الغموس ⁽¹⁾، و حبس الحقوق من غير عسر، و الكذب، و الكبر، و الإسراف، و التبذير، و الخيانة، و الاستخفاف بالحجّ، و المحاربة لأولياء اللّه سبحانه، و الاشتغال بالملاهي، و الإصرار على الذنوب ⁽²⁾.

و في بعض النسخ ⁽³⁾: و الإصرار على الصغائر من الذنوب، فإنّ هذه الرواية أكثر جمعا من غيرها، فيخصّص بها عموم النفي المفهوم من الحصر في غيرها، أو يبنى على كون الجميع مما أوعد عليه بالنار في القرآن، و إن لم نعلمه. و في رواية أبي خديجة ⁽⁴⁾المعلّلة للكبائر بذكر آيات التوعيد لها، بعض ما ليس في تلك الرواية، و هو السحر، معلّلا بقوله تعالى وَ لَقَدْ عَلِمُوا لَمَنِ اشْتَرٰاهُ مٰا لَهُ فِي الْآخِرَةِ مِنْ خَلٰاقٍ ⁽⁵⁾و ترك الصلاة متعمّدا، أو شيئا مما فرض اللّه سبحانه، و كتمان الشهادة.

و في مرسلة الفقيه ⁽⁶⁾: إنّ الحيف في الوصية من الكبائر.

فيعتدّ ⁽⁷⁾بذلك كلّه.

الثاني: قد علمت من خبر الفضل أنّ من الكبائر الإصرار على الصغائر.

و يدلّ

عليه- أيضا- ما في رواية الحسين ⁽¹⁾: لا كبيرة مع الاستغفار، و لا صغيرة مع الإصرار.

و صرح به كثير من أعيان الطائفة، بل قال مولانا الأردبيلي ⁽²⁾: لا خلاف فيه. و به يجبر قصور سند الخبرين.

و اختلفوا في حدّ الإصرار، فعن بعضهم: أنّه المداومة على نوع واحد.

و عن الذخيرة ⁽³⁾و البحار ⁽⁴⁾و الرياض ⁽⁵⁾: أنّه المناسب للمعنى المفهوم من الإصرار.

و عن آخر: أنّه الإكثار من جنس الصغائر بلا توبة، سواء كان من نوع واحد أو أنواع مختلفة، و به صرّح في المسالك ⁽⁶⁾و الروضة ⁽⁷⁾و كشف الرموز ⁽⁸⁾، قائلين بتحقق الإصرار به.

و في الكفاية ⁽⁹⁾و الروض ⁽¹⁰⁾، و عن الذخيرة ⁽¹¹⁾و البحار ⁽¹²⁾، و كونه قادحا في العدالة، بل في المحكيّ عن الأوّل، الإجماع عليه.

و عن الثاني: عدم الخلاف فيه.

و كلام هؤلاء لا يدلّ على كونه داخلا في معنى الإصرار، بل في التحرير ⁽¹⁾: ما يدلّ على التغاير و اشتراكهما في القدح، حيث قال: و عن الإصرار على الصغائر و الإكثار منها.

و عن ثالث: حصوله بالعزم على فعل الصغيرة بعد الفراغ. صرّح بتحقّق الإصرار به المحقق الأردبيلي ⁽²⁾حاكيا إياه عن الأكثر. و صرّح بدخوله فيه في المسالك ⁽³⁾و الروضة ⁽⁴⁾و الكشف ⁽⁵⁾، و قواه في البحار ⁽⁶⁾.

و عن رابع: تحقّق الإصرار بالثلاثة، ذهب إليه الشهيد في قواعده ⁽⁷⁾، جاعلا للأوّلين إصرارا فعليا، و الأخير حكميا.

و عن خامس: أنّ المراد بالإصرار عدم التوبة، نقله في الذخيرة ⁽⁸⁾و غيره عن بعضهم.

للأوّل، تصريح أهل اللغة. قال في الصحاح: صررت على الشي‌ء: أي أقمت و دمت عليه، نحوه ما في النهاية الأثيرية ⁽⁹⁾و القاموس.

و للثاني صدق الإصرار عليه عرفا، بل صدق المداومة على الإكثار.

و للثالث تبادره من الإصرار. و في البحار: و يقال في العرف: فلان مصرّ على هذا الأمر، إذا كان عازما على العود إليه، مضافا إلى فحوى خبر الجابر الآتي.

و للرابع ما للثلاثة.

و للخامس رواية جابر عن الباقر عليه السّلام في قول اللّه عزّ و جلّ وَ لَمْ يُصِرُّوا عَلىٰ مٰا فَعَلُوا ⁽¹⁾تحرير الأحكام: 208.

⁽²⁾قال: «الإصرار أن يذنب و لا يستغفر و لا يحدث نفسه بالتوبة» ⁽³⁾، مضافا إلى أنّ ترك التوبة معصية أيضا، فيتحقق به الإصرار بعد المعصية. أقول: و للنظر في الكلّ مجال:

أمّا الأوّل: فلمنع انحصار الإصرار به، و منع لزوم كون متعلّق الإصرار نوعا واحدا، حيث لا يساعده عرف و لا لغة، بل مقتضى كون المتعلق جنسا، أي مطلق الصغيرة حصول الإصرار على الجنس بأفراده، و لو من أنواع مختلفة.

و أمّا الثاني: فلمنع صدق الإصرار على مطلق ما يصدق عليه الإكثار، و لذا جعله في التحرير ⁽⁴⁾مغايرا للإصرار.

نعم، إن أريد من الإكثار حدّا كاملا من الكثرة، كما لعلّه الظاهر من ظاهر لفظ الإكثار من الذنوب. و جعل تحديده في الذخيرة ⁽⁵⁾و الكفاية ⁽⁶⁾و البحار ⁽⁷⁾و الرياض ⁽⁸⁾،

فيما لم يكن من نوع واحد، بكون ارتكابه للذنب أغلب من اجتنابه عنه من غير توبة، لم يكن بعيدا.

و أمّا الثالث: فلأنّ صدق الإصرار عليه عرفا غير معلوم، كما يظهر التأمّل فيه من الذخيرة و الرياض و المستند، و لو قلنا بقدحه في العدالة، فليس من جهة صدق الإصرار. و منه يظهر ما في الرابع.

و أمّا الخامس: فلما في الحجة الأولى من مخالفة الرواية للشهرة العظيمة و ندرة القول به، بل قيل بعدم معلومية القائل به، فيسقط به عن الحجيّة، و مع ذلك مخالف للعرف و العادة، بل في الحديث المشهور ⁽¹⁾: «لا صغيرة مع الإصرار و لا كبيرة مع الاستغفار» إيماء بأنّ الإصرار لا يحصل بعدم الاستغفار، و بقرينة المقابلة، فلعلّ الخبر في تفسير الآية و الإشارة باللّام إلى خصوص الإصرار المذكور فيها.

و في الثانية، فإن ترك التوبة بنفسه معصية أخرى، لا دخل له بفعل الصغيرة، و صيرورتها كبيرة. مع أنّ الظاهر المتبادر من الإصرار على الذنوب أو الصغائر المذكور في الرواية تكرّر فعلها و تجدّده، فلا يصدق على الاستمرار على ترك التوبة عن ذنب، لعدم صدق تعدّد الترك على الترك المستمرّ، كما لا تعدّ ترك إزالة النجاسة عن المسجد في كلّ آن ذنبا على حدّة، فكان استمراره في نصف يوم مثلا كبيرة باعتبار كونه إصرارا.

و بالجملة: الظاهر اعتبار تعدّد متعلّق ترك التوبة من الذنوب المتعدّدة في صدق التعدّد و التكرّر على الترك، لا مجرّد الاستمرار على ترك واحد، و هذا هو المستفاد من كلمات القوم.

نعم، لا يبعد القول به في الأفعال الوجودية، كلبس الرجل الحرير المحض طول

النهار، و إدامة النظر على أجنبية في ساعة أو أكثر، و إن كان فيه تأمّل أيضا، لاحتمال عدّه في العرف فعلا واحدا، إلّا إذا انقطع ثم فعل ثانيا، و لذا لو ورد أن عقاب لبس الحرير كذا، أو النظر إلى الأجنبية كذا، فالظاهر عدم تعدّد الجزاء بفعل أحدهما ممتدا في زمان، فلا يجعل فعله في كل آن معصية مستقلة، بخلاف ما إذا انقطع و تجدّد.

و اختلاف الأمر الشرعي بأمثال تلك الاعتبارات غير مستبعد، كما في غسل الثوب مرّتين، فإنّه لا يعدّ امتداد وقوعه في الماء بقدر المرّتين غسلتان، و لا يحصل به التطهير فيما يشترط فيه التعدّد.

و كيف كان، فلا يحصل الإصرار بامتداد فعل صغيرة واحدة، فلا يصير لأجل الإصرار كبيرة.

نعم، لا يبعد كونه- حينئذ- قادحا للعدالة و صيرورتها كبيرة، إذا كان البقاء عليه ناشئا عن عدم المبالاة، و استصغار الذنب، و العزم على بقائه، كما عسى أن يظهر دعوى الاتفاق من بعض الكلمات.

و في الذخيرة ⁽¹⁾و الرياض ⁽²⁾، بعد منع كون العزم على العود إلى فعل الصغيرة إصرارا، قالا: ففي كونه قادحا تأمّل، إن لم يكن اتفاقيا.

و قال بعض الأجلّة: و يستفاد من جماعة حصول القدح ببعض ما لا يصدق عليه الإصرار حقيقة، و يستفاد من بعضهم دعوى الإجماع عليه، انتهى.

و التحقيق: أنّ مناط معرفة معنى الإصرار العرف و اللغة، و الظاهر منهما أنّ مطلق الإكثار غير كاف في صدقه، فلا يكتفي بمجرّد فعلها مرات عديدة كثلاثة، بل

يشترط فيه الملازمة و المداومة العرفية في الإكثار، بل الظاهر اعتبار بقاء الحالة الباعثة على الملازمة له في النفس أيضا، أي النيّة الحكمية الكائنة فيها، و إن لم نقل باشتراط العزم الفعليّ على العود إليه، فلا يصدق ظاهرا مع العزم على الترك، و إن لم يكن توبة شرعية، كما إذا كان لمصلحة دنيوية.

و كذا الظاهر عدم اشتراط كون الإصرار على نوع واحد على ما أشرنا إليه من صدق الإصرار على الصغار أو الصغيرة على المداومة على جنسها، و مراعاة الاحتياط في مطلق الإكثار، بل في المرّة مع العزم على العود أولى، بل جعل الشهيد في قواعده ⁽¹⁾الثاني إصرارا، و إن كان فيه تأمّل.

البحث الثالث: اختلفوا في توقّف العدالة الشرعية على المروة على قولين.

اشارة

و مرادهم من التوقف عليها، يحتمل كونه على وجه الجزئية و دخولها في الماهيّة، كالمعاصي، أو على الشرطية، لا بمعنى كونها شرطا لمشروط العدالة، فكانت شرطا آخر لقبول الشهادة في قبال العدالة، كما ربما يحكى عن بعضهم، بل شرطا لمقبولية العدالة، و ترتّب الأثر عليها في مشروط العدالة. و جعلهم الفسق في مقابل العدالة، و اتفاقهم على عدم كون التخلّف عن المروّة فسقا يوافق الثاني.

و على الجملة، فالقول الأوّل للشيخ في المبسوط ⁽²⁾، و الحلّي ⁽³⁾و الفاضل ⁽⁴⁾في كتبه

في الفروع و الأصول، و الشهيد الأوّل ⁽¹⁾، و المحقّق الثاني ⁽²⁾، و صاحب المعالم ⁽³⁾، و عن البحار ⁽⁴⁾و الرياض ⁽⁵⁾: أنّه المشهور.

بل عن الكشف ⁽⁶⁾أنّه المشهور بين الفريقين، و عن الذخيرة ⁽⁷⁾و المدارك ⁽⁸⁾نسبته إلى المتأخرين، مشعرة باتفاقهم عليه، و عن كنز العرفان ⁽⁹⁾إلى الفقهاء.

و القول الثاني للمحكيّ عن المفيد ⁽¹⁰⁾، و الشيخ في العدّة ⁽¹¹⁾، و الروض ⁽¹²⁾، و المحقّق الأردبيلي ⁽¹³⁾، و الذخيرة ⁽¹⁴⁾، و المدارك ⁽¹⁵⁾، و البحار ⁽¹⁶⁾، و الرياض ⁽¹⁷⁾.

و قوّاه والدي العلّامة ⁽¹⁾و بعض من عاصره، بل قيل: يمكن استفادته من نهاية الشيخ ⁽²⁾و الحلّي ⁽³⁾و القاضي ⁽⁴⁾.

ثمّ المراد بالمروّة على ما هو المتحصّل من عباراتهم المختلفة المتقاربة في تفسيرها، كونه مجتنبا عمّا لا يليق بأمثاله، مما يؤذن بخسة النفس و الدناءة، من المباحات و الصغار من المحرّمات التي لا يبلغ حدّ الإصرار المسقطة للعزّة من القلوب، و منه ما يستهزء و يستسخر به لأجله.

استدلّ الأوّلون بالأصل و الشهرة و توقف المقصود من اشتراط العدالة عليها، إذ عدمها إمّا لخبل أو ضعف عقل أو لقلّة حياء، و عدم الوثوق مع الأوّل ظاهر. و مع الثاني، فلأنّ من لا حياء له يصنع ما يشاء، كما في الخبر المرويّ ⁽⁵⁾عن الكاظم عليه السّلام:

«لا دين لمن لا مروّة له، و لا مروّة لمن لا عقل له».

و يضعف الأوّل بإطلاق ما مرّ من إطلاق الأخبار المفسّرة للعدالة بما ليس فيه إشعار بمدخلية المروة فيها، لا شطرا و لا شرطا.

و الثاني بعدم الحجّية، سيما مع خلو الأخبار عنه، مع وجود الداعي، و قبح تأخير البيان الموجب لقوة الظن بعدم الاشتراط المنافي للظنّ الحاصل من الشهرة الذي هو مناط الحجّية عند القائل بها.

و الثالث بمنع كلّية المقدّمة الأولى، و منع الثانية، إذ المفروض وجود ما يقتضي

التكليف من العقل و الورع عن المعصية المانع عن الكذب، و إلّا فأصل العدالة كان منتفيا.

و الرابع بضعفه سندا و دلالة، لعدم العلم بما هو المراد من المروّة فيه، بل قيل: إنّ استعمال المروّة بالمعنى الذي ذكره الأصحاب غير معروف في كلامهم، و حينئذ فالأظهر حمله على بعض المعاني المرويّة عنهم في تفسيرها. انتهى.

قال والدي العلّامة ⁽¹⁾: ورد تفسيرها في الأخبار بغير هذا المعنى، ففي مرسلة الفقيه ⁽²⁾عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «إنّ المروّة استصلاح المال».

و في أخبار أخر ⁽³⁾: إنّها إصلاح المعيشة. و في ثالث ⁽⁴⁾: إنّها ستّة، ثلاثة في الحضر: تلاوة القرآن، و عمارة المساجد، و اتّخاذ الإخوان، و مثلها في السفر، هي:

بذل الزاد، و حسن الخلق، و المزاح في غير معاصي اللّه سبحانه.

و في رابع ⁽⁵⁾: إنّها أن يضع الرجل خوانه بفناء داره، إلى غير ذلك. و ليس في شي‌ء من هذه المعاني المروية ما يوافق ما ذكره الأصحاب في معنى المروّة. انتهى.

نعم، روي في الموثّق ⁽⁶⁾: «من عامل الناس فلم يظلمهم، و حدثهم فلم يكذبهم، و وعدهم فلم يخلفهم، فهو ممن كملت مروّته، و ظهرت عدالته، و وجبت أخوته، و حرمت غيبته» إلّا أنّ غايته الدلالة على توافق العدالة و كمال المروة في حصولهما باجتناب تلك المعاصي الثلاث.

فإن قلنا: بكونها جميعا من الكبائر، فهي من تلك الجهة قادحة في العدالة، و أين

هو من معنى المروّة الذي ذكره الأصحاب.

و إن لم نقل به فمقتضى مفهومه أنّ من لم يجمع الثلاثة لا يجمع الأربعة و منها كمال المروّة، و أين هو من اشتراطها في العدالة؟

و استدلّ الآخرون بوجوه:

منها: الأصل. قال في مجمع الفائدة ⁽¹⁾: دخول المروة في العدالة غير بيّن؛ للأصل، و لعدم ثبوتها معها، لا شرعا و لا لغة.

و منها: خلوّ الأخبار عن بيان توقّف العدالة على المروّة.

أشار اليه في مجمع الفائدة ⁽²⁾، و المدارك ⁽³⁾، و الذخيرة ⁽⁴⁾، و الكفاية ⁽⁵⁾، و الرياض ⁽⁶⁾.

و منها: أن عدم قدح ارتكاب الصغائر في العدالة يستلزم عدم قدح ارتكاب خلاف المروّة فيها بطريق أولى.

أقول: حقّ المقام أنّ مراد القائلين بتوقّف العدالة على المروّة، إن كان بحسب نفس الأمر، فهو مجرّد دعوى لا دليل عليها، و إطلاق الأدلّة حجّة عليها، بل عدم الدليل مع توفر الدواعي و قبح ترك البيان في الأخبار المفسّرة مع تكثر الحاجة يؤمي إلى عدمه واقعا.

مضافا إلى الفحوى المشار إليها في الدليل الأخير، في أقل ما يصدق عليه خلاف المروّة بالمعنى الذي ذكروه، الذي يتعدّى عنه إلى غيره بعدم القول بالفصل.

و إن كان مرادهم كون المروّة متوقّفا عليها في طريق معرفة العدالة، فعلى القول بحصول الكشف بحسن الظاهر أو عدم ظهور الفسق، فعدم التوقف ظاهر، و على القول بالاختبار الباطني العلمي عن الملكة، فاطراد التوقف- أيضا- ظاهر العدم.

نعم، يمكن التوقف في بعض الموارد باعتبار عدم حصول العلم بملكة الاجتناب عن المعاصي مع عدم المبالاة، فلأنّ المروّة و [عدم] ارتكاب القبائح العرفية المنافية للحياء ممدوح في الشريعة، كما أنّه يقدح خلافها على الأوّلين- أيضا- إذا بلغ حدّا يوجب ارتكاب ما هو مخالف للشرع أو ينبئ عن جنون، أو يقدح في معرفة صفة الستر و العفّة.

و كيف كان، فالتوقّف ليس كليا، فلا يناط العدالة بها، بل بعدم العلم بالفسق، أو بما ينافي حسن الظاهر على الأوّلين، و بما يزول معه العلم بالملكة على الأخير، فإذن فالمعتمد عدم اشتراط المروّة في العدالة، و مراعاة الاحتياط أولى.

تتميمات:

الأوّل: عدّوا من منافيات المروّة الموجبة لسقوطها أمورا كثيرة،

كالأكل في الطرقات، و مدّ الرجلين في مجالس الناس، كما عن المبسوط ⁽¹⁾و المدارك ⁽²⁾.

و لبس الثياب المصنعات للنساء، كما عن الأوّل.

و الأكل في السوق، كما عن الفاضل في القواعد ⁽³⁾و فخر الإسلام ⁽⁴⁾و الشهيدين ⁽⁵⁾

و الكركي ⁽¹⁾و الأردبيلي ⁽²⁾و الخراساني ⁽³⁾و المجلسي ⁽⁴⁾على اختلاف في التقييد له بالغالب، أو في أكثر البلاد، أو بغير سوقي أو بدوي، إلّا إذا غلبه العطش.

و الأكل في المجامع، كما عن الروض ⁽⁵⁾.

و اللعب بالحمام، كما في القواعد ⁽⁶⁾.

و لبس الفقيه لباس الجندي أو بالعكس مطلقا، أو بحيث يستسخر منه، أو في البلاد التي لم تجر عادة الفقهاء لبس هذا النوع من الثياب، كما في الدروس ⁽⁷⁾و المسالك ⁽⁸⁾و الذخيرة ⁽⁹⁾و البحار ⁽¹⁰⁾.

و لبس التاجر لباس الحمالين و نحوهم، بحيث يصير مضحكة، كما في المسالك ⁽¹¹⁾.

و في القواعد ⁽¹²⁾: لبس الفقيه من القباء ⁽¹³⁾و القلنسوة غالبا في غير محلّ العادة.

و كشف الرأس بين جمهور الناس، أو عند من ليس كذلك، كما في الإيضاح ⁽¹⁾و الروض ⁽²⁾و المسالك ⁽³⁾و الروضة ⁽⁴⁾و مجمع الفائدة ⁽⁵⁾.

و السخرية أو كثرتها، كما في الدروس ⁽⁶⁾و التنقيح ⁽⁷⁾و الروضة ⁽⁸⁾.

و كشف العورة التي يتأكّد استحباب سترها في الصلاة، كما في الدروس ⁽⁹⁾و المفاتيح.

و البول في الشوارع وقت سلوك الناس، كما في جامع المقاصد ⁽¹⁰⁾و الروض ⁽¹¹⁾و الذخيرة ⁽¹²⁾و البحار ⁽¹³⁾مطلقا، أو فيمن يوجب انحطاط مرتبته عادة.

و كثرة الحكايات المضحكة، كما في المسالك ⁽¹⁴⁾و الروضة ⁽¹⁵⁾و الذخيرة ⁽¹⁶⁾

و مجمع الفائدة ⁽¹⁾.

و تقبيل أمته و زوجته في المحاضر و بين الناس أو حكاية ما يجري بينه و بينها في الخلوة للناس، كما في أكثر الكتب المذكورة.

و المضايقة في اليسير الذي لا يناسب حاله، كما في الذخيرة ⁽²⁾.

و أن يخرج من حسن العشرة مع الأهل و الجيران و المعاملين، كما في المسالك ⁽³⁾و مجمع الفائدة ⁽⁴⁾، و في الثاني مثل ذلك مع مخالطيه و معامليه، بأن يضايق معهم في الطعم القليل، و يأكل وحده أطعمة طيّبة يطعمهم أقلّ ما يجزي شرعا و له مال كثير و لا يلتفت إلى الجيران بإطعام و ماء و نار و يضايقهم في الأمور المشتركة، و يضايق معامليه في الشي‌ء الدون الذي لا ينبغي المسامحة عن مثله من مثله. و نحو ذلك أن يفعل مالا يليق بأمثاله بالنسبة إلى الناس. انتهى.

و أن يبتذل الرجل المعزّ بنقل الماء و الأطعمة إلى بيته، إذا كان ذلك عن شحّ و ظنّة، و لو كان عن استكانة أو اقتداء بالسلف لم يقدح ذلك في المروّة، كما في المسالك ⁽⁵⁾و مجمع الفائدة ⁽⁶⁾.

ثم إنّ سقوط المروّة بأمثال ذلك على ما صرّح به جماعة و يشير إليه كلام جمع من هؤلاء الأجلّة يختلف باختلاف الناس، و تفاوت مراتبهم و أزمنتهم و أمكنتهم، و عادات البلاد و الأعصار، فقد يكون شي‌ء مطلوبا في وقت، مرغوبا عنه في وقت

آخر، و كذا بالنسبة إلى شخص دون غيره و في بلد دون غيره فالمناط هو استهجان الفعل في نظر أهل الشرف و الديانة و ذوي العقول الصافية.

نعم، بعض ما ذكروه مما اتفقت عليه العادات في جميع الأحوال، فيسقط به المروة مطلقا، إلّا إذا كان لعذر، كتقبيل الزوجة في المحاضر، و حكاية الخلوة فيها، و نحو ذلك.

و مما يختلف به الحال، اختلاف القصد و النية، كما سمعت في بعض ما ذكر، مثل نقل الماء و الأطعمة إلى بيته إذا كان ذلك عن شحّ دون الاستكانة و الاقتداء بالسلف.

قال المقدّس الأردبيليّ بعد ذكر عدم منافات قصد الاستكانة فيه للمروة، فذلك ليس من ترك المروّة في شي‌ء، بل من الطاعات و القربات و الامتياز بالقصد، و يعرف ذلك من أفعال الناس و أعمالهم و أخلاقهم، مثل أن يكون عادته أن يأكل ما يجد و يلبس كذلك، و يفعل ما تيسّر، و يجلس على الأرض و التراب، و يأكل عليها من غير سفرة، و يجلس جلسة العبيد، و يأكل أكلهم، كما نقل عن فعل النبيّ ⁽¹⁾و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في جواب من سأل عن ذلك: «ويحك من أولى منّي بالعبودية حتّى لا أفعل أنا فعل العبيد، و لا أجلس جلستهم، و لا آكل أكلهم» ⁽²⁾، انتهى.

و من هنا يظهر ما في تعليل المحدّث المجلسي لنفي اشتراط المروة مطلقا، بظهور خلافه من الأخبار، بقوله: و من كان أشرف من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و كان يركب الحمار العاري، و يردف من خلفه، و يأكل ماشيا إلى الصلاة، كما روي ⁽³⁾، انتهى.

فإنّ فعله المنزّه عن القبائح لا يقاس عليه فعل غيره، مع إمكان الاختلاف في الحسن و القبح عن مثله مطلقا.

الثاني: قال في الروضة ، و الروض ، و الذخيرة : لا يقدح في المروة فعل السنن و إن استهجنها الناس،

الثاني: قال في الروضة ⁽¹⁾، و الروض ⁽²⁾، و الذخيرة ⁽³⁾: لا يقدح في المروة فعل السنن و إن استهجنها الناس،

كالكحل و الحناء و الحنك في بعض البلاد، و إنّما العبرة بغير الراجح شرعا.

أقول: هذا مع قصد الامتثال و القربة، كما لعلّه ظاهر كلامهم لا شبهة فيه و أمّا إذا قصد بها غيره، فالظاهر أنّه كذلك أيضا، لوجوب اشتمالها للحسن الخالي عن القبح و المهانة قبل تعلّق الأمر و حصول القربة به.

و اختلاف الحسن و القبح باختلاف النيّات في غير السنن- كما سمعت- لا يقاس به السنن، لوجوب ثبوت الحسن فيها قبل النية، بل قبل الأمر، و إلّا لزم الدور.

نعم، إذا كان معه نية زائدة قبيحة ظاهرة يستهجن معها، كالرياء في الحنك مثلا، أمكن القول بكونه معها خلاف المروّة.

الثالث: ترك جميع المستحبّات ما لم يبلغ حدّ التهاون ليس منافيا للمروّة من حيث ترك الاستحباب،

فلا يسقط بها العدالة عند مشترطها، كما نصّ به جماعة، بل عليه ظاهر الإجماع، كما في الكفاية و غيره له ⁽⁴⁾، و لإطلاق الأدلّة و فحوى ما دلّ على أنّ الصغيرة ليست قادحة و عموم أدلّة قبول الشهادة و إن بلغ حدّ التهاون، فعن صريح الشرائع ⁽⁵⁾و التحرير ⁽⁶⁾و الدروس ⁽⁷⁾

و الروضة ⁽¹⁾و الكشفين ⁽²⁾قدحه فيها، بل عن المسالك ⁽³⁾قدح ترك صنف منها كالنوافل منها أيضا، استنادا إلى كونه خلاف المروّة، كما في الروضة ⁽⁴⁾، بل ربما يحتمل كونه معصية، لدلالته على قلة المبالاة بأمر الدين، فيكون قادحا، و فيه نظر. و الأمر سهل، إذ لا يتّفق عادة ترك جميع المستحبّات، كما نبّه عليه بعضهم.

و من هذا يظهر عدم قدح ترك خصوص الجماعة في العدالة أيضا، إلّا إذا بلغ حدّ الاستهانة و الاحتقار و الاستخفاف.

و عن السبزواري و الأردبيلي و المجلسي قدحه فيها للخبرين:

أحدهما: رواية ابن أبي يعفور ⁽⁵⁾عن الصادق عليه السّلام قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا غيبة لمن صلّى في بيته و رغب عن جماعتنا، و من رغب عن جماعة المسلمين وجب على المسلمين غيبته، و سقط عندهم عدالته، و وجب هجرانه، و إذا رفع إلى إمام المسلمين أنذره و حذره، فإن حضر جماعة المسلمين، و إلّا أحرق عليه بيته، و من لزم جماعتهم حرمت عليهم غيبته، و ثبتت عدالته».

و الآخر المرويّ في البحار ⁽⁶⁾عن الشهيد الثاني عن الباقر عليه السّلام: قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «من سمع النداء فلم يجبه من غير علّة فلا صلاة له» ⁽⁷⁾، و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: لا صلاة لمن لا يصلّي في المسجد مع المسلمين، إلّا من علّة، و لا

غيبة إلّا لمن صلّى في بيته، و رغب من جماعتنا و من رغب عن جماعة المسلمين سقطت عدالته، و وجب هجرانه، و إن رفع إلى إمام المسلمين أنذره ⁽¹⁾، الحديث.

و هما مدفوعان: أوّلا بضعف السند، مع عدم الجابر، سيما مع ندرة القائل، و اشتمالها على ما لم يقل به أحد.

و ثانيا بضعف الدلالة، ضرورة أنّهما ليسا على ظاهرهما، للإجماع على عدم كون ترك الجماعة فسقا و مجوّزا للغيبة و سببا يوجب الهجران، مضافا إلى ما في الأوّل من التعذيب و الحرق في جوف بيته المنافي للاستحباب، و في الثاني من نفي الصلاة عن من لم يجب النداء و لم يصلّ في المسجد مع المسلمين من غير علّة.

فلا بدّ من تنزيلهما، إما على الاستهانة و الإعراض و الاحتقار، كما أشار إليه الشهيد في الذكرى ⁽²⁾، و يشعر به سياق الخبرين، من قوله: «رغب عن جماعتنا و عن جماعة المسلمين» و ظهور ذيلهما سيما الأوّل- في المداومة على الترك الناشئة غالبا عن الاستهانة و التبغّض، أو تقييدهما بترك الجماعة الواجبة، كالجمعة و العيدين. و حمل الأخير على مجرّد المداومة على الترك، و حمل نفي الصلاة على نفي الكمال، و وجوب الهجران و الإنذار على مجرد المبالغة، لا يخرجه عن الإجمال المنافي للاستدلال.

و ثالثا بمعارضتهما لبعض ما تقدّم، كموثق سماعة ⁽³⁾: «من عامل الناس فلم يظلمهم»، الحديث، بالعموم من وجه، و الترجيح للأخير بوجوه شتّى.

البحث الرابع: يتوقّف العدالة الشرعية على صحّة المذهب، فيشترط فيها الإسلام و الإيمان،

كما صرّح به العلّامة ⁽¹⁾، و صاحب المعالم في المنتقى ⁽²⁾، و والدي العلّامة ⁽³⁾و غيرهم، و إن لم نقل بتوقّف معناها المعروف في علم الأخلاق- أعني تعديل القوى النفسانية- عليه، مع أنّ فيه كلاما أيضا، إذ من القوى القوّة العاقلة، و تعديلها بحصول ملكة العلم الذي هو الاعتقاد المطابق. و الدليل عليه من وجوه:

منها: الأصل، فإنّ العدالة بهذا المعنى أمر توقيفيّ يقتصر فيه على موضع الاتفاق و النصّ، و الأوّل ظاهر الاختصاص بالمسلم و المؤمن، و كذا الثاني، لاختصاص الأخبار المتقدّمة- باعتبار تضمّنها لوجوب الأخوة و قبول الشهادة- بأهل البصيرة في الدين، و يمكن إجراء الأصل في المشروط له أيضا.

و منها: أنّ فعل الكبيرة قادح في العدالة، و أيّ كبيرة أعظم من الكفر، أو متابعة الإمام الجائر، و الردّ على المنصوب من قبل اللّه سبحانه، مع تواتر الكتاب و السنة في خلود المتّصف بهما في النار، بل يدلّ عليه خصوص ما في جملة من الأخبار من عدّ الشرك و الكفر باللّه سبحانه من الكبائر التي أوعد اللّه تعالى عليها النار، بل من أكبر الكبائر، و ما في روايتي أبي الصامت المروية في التهذيب ⁽⁴⁾، و عبد الرحمن بن كثير المروية في الفقيه ⁽⁵⁾، من عدّ إنكار حقوقهم، من الكبائر السبع.

و ما يقال: إنّ كونه معصية كبيرة، إنما هو على فرض التقصير في التحقيق و عدم حصول العلم، و إلّا فلا يكلّف اللّه نفسا فوق معلومها، مدفوع، بأنّ قول الإمام عليه السّلام بكونها على الإطلاق كبيرة أوعد اللّه سبحانه عليها النار، و استفاضة الآيات و الأخبار على عقوبة المتّصف بهما و خلوده في النار، مع ضرورة العقل بعدمه عند عدم التقصير و العلم بالخلاف، منبئ عن عدم تخلف البصيرة في الإيمان و حصول الاعتقاد الصحيح عن بذل المجهود في تحقيق الدين، و لا ينبّئك مثل خبير، سيما مع اعتضاد ذلك بمثل قوله تعالى وَ الَّذِينَ جٰاهَدُوا فِينٰا لَنَهْدِيَنَّهُمْ سُبُلَنٰا ⁽¹⁾و سائر الاعتبارات العقلية و الشواهد الذوقية، فليس لتعرض عدم التقصير و حصول الجزم بالخلاف الخالي عن شبهة الترديد، مع تذكر الخلاف مورد أصلا. و ثانيا بما ذكره والدي العلّامة ⁽²⁾بأنّه لا يقول أحد بعدالة غير المؤمن أو الكافر الذي لم يعلم في حقّه بذل الجهد في تحقيق الدين، بحيث لم يمكن فوق ذلك، و حصول العلم لنا في حقّ المخالف أو الكافر أنّه باذل جهده و سعيه، و حصل له العلم بحقّية دينه، إمّا غير ممكن، أو نادر جدّا.

و منها: أنّ مقتضى كثير مما تقدّم من الأخبار، سيما صحيح ابن أبي يعفور، في قوله عليه السّلام ⁽³⁾: «و يعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه تعالى، عليها النار و كفّ الجوارح» الظاهر في الكفّ عن محرّمات دين الإسلام «و بتعاهد الصلوات الخمس و حفظ مواقيتها» اشتراط الإسلام، لعدم شموله للكافر و قوله عليه السّلام فيه: «و إذا سئل عنه في قبيلته و محلّته قالوا ما رأينا منه إلّا خيرا» اشتراطه و اشتراط الإيمان أيضا

ضرورة أن ليس الكفر و الردّ على الإمام و متابعة الإمام الغاصب خيرا قطعا.

البحث الخامس: قالوا: لا يقدح الذنب إذا تاب عنه، و هذا في قبول الشهادة لعلّه لا خلاف فيه،

بل عليه الإجماع عن غير واحد. و يدلّ عليه المعتبرة المستفيضة المصرحة بقبول شهادة القاذف و السارق و المحدود بعد التوبة. و يتمّ المطلوب بعدم القول بالفصل، بل قال المولى الأردبيلي ⁽¹⁾بإمكان التعميم بتنقيح المناط.

و قد يستدلّ عليه بالصحيح المزبور و نحوه مطلقا، حتّى في الساعة التي تاب فيها. و فيه تأمّل، لما أشرنا إليه من توقّف صدق الاجتناب عن الكبائر و الستر و العفاف و نحوها على الإطلاق على تمادي زمان و استمرار مدّة عليه.

و أمّا في حصول العدالة فصرّح به- أيضا- جماعة، بل في مجمع الفائدة ⁽²⁾لا يبعد أن يكون إجماعيا. و في إطلاقه على القول بكون العدالة ملكة راسخة إشكال، لأنّ التائب إن كان مسبوقا بالملكة، فإن لم يزل ملكته بالذنب لا يسقط عدالته، إلّا بجعل عدم المفارقة للذنب شرطا زائدا، كما أنّ الظاهر كونه إجماعيا، و سنشير إليه. و إن لم يسبق بالملكة، أو سبق و زالت بالتمادي في الذنب، فلا يحكم بمجرّد التوبة بعود العدالة مطلقا، إلّا بعد مزاولة الآثار و تكريرها إلى أن تمدّدت و عادت الملكة. و حيث إنّ ظاهر كلماتهم الاتفاق على عود العدالة بمجرّد التوبة، فهذا حجّة أخرى على القائل بالملكة، كما أشار إليه في مجمع الفائدة ⁽³⁾و المستند ⁽⁴⁾. إلّا أن

يقال باختصاص الاتفاق المذكور بصورة سبق الملكة، كما يشعر به قولهم في المقام بعود العدالة و قضاء العادة بعدم زوالها بمجرّد الذنب، و لكن يتّجه عليه ظهور الإجماع على قبول الشهادة بعد التوبة مطلقا، و تفكيكه عن أصل العدالة ينافي إطلاق كلماتهم. و أمّا على القول بحسن الظاهر، فيصحّ القول به.

و توقّف صدق الأوصاف المذكورة في الصحيحة على وجه الإطلاق، كالاجتناب عن الكبائر و الستر و العفاف على الاستمرار، حسب ما ذكر و سنذكر، فلا يصدق بمجرّد التوبة، غير متّجه هنا، إذ الظاهر صدقه عرفا، مع العلم بالتوبة الصحيحة، و حصول الهيئة الصالحة في النفس الباعثة على العزم على الاستمرار على تلك الأوصاف، كما نبّه عليه المقدّس الأردبيلي، و والدي العلّامة و هذا هو الدليل على ثبوت العدالة بالتوبة، على القول بحسن الظاهر، المختار عندنا فيما سيأتي، لكونه المعيار لها في الصحيحة.

ثمّ إنّه هل يكتفى في ثبوت التوبة بمجرّد إظهاره، كقول المذنب: تبت، أو أستغفر اللّه و أتوب إليه، أم يشترط العلم بتحقّق شرائطها القلبية، من الندامة عن المعاصي ⁽¹⁾و العزم على الآتي و غيرهما بظهور آثارها في الخارج في مدّة أمكن العلم بها و الاجتناب عنها؟

الظاهر الثاني، و حمل فعل المسلم على الصحة لا يكتفي به في مثل المقام، و إلّا اكتفى في الشاهد بقوله: أنا عادل، بل لم أجد مصرّحا به، فإنّ السبب المتوقّف عليه العدالة هو التوبة، و هي الندامة و العزم القلبيان، فيجب العلم بهما، دون قوله: تبت أو أستغفر اللّه.

المطلب الثاني: في بيان ما يكشف عن العدالة و كيفية البحث عن ثبوتها.

قد

علمت اختلافهم في حقيقة العدالة في أنّها الملكة أو نفس التقوى. و أشرنا إلى أنّه على الأوّل يشترط مقارنة الملكة لعدم التخلّف في العمل عن الاجتناب عن الكبيرة أيضا. ثم اختلفوا ثانيا فيما يكشف شرعا عن ثبوت هذا المعنى على أقوال ثلاثة:

أحدها: أنّه البحث عن الباطن و المعاشرة التامّة، و الصحبة المتأكّدة الموجبة لمعرفة الحقيقة، حتّى أنّه على القول بالملكة يلزم الاختبار العلمي عنها المميّز بين الخلق و التخلّق، و الطبع و التكلّف، أو ثبوتها بالشياع العلمي أو شهادة العدلين، اختار ذلك أكثر المتأخّرين، بل نسبه في المسالك ⁽¹⁾إلى المشهور.

و ثانيها: الاكتفاء في ذلك بحسن الظاهر؛ ذهب إليه جمع من المتأخرين، و في الذكرى ⁽²⁾عن بعض الأصحاب، و حكي عن الشيخ ⁽³⁾أيضا. و المراد به كما عرفت ما هو في قبال الواقع، فلا يلزم البحث عن الباطن، كما على الأوّل، بل يكتفي بمعرفة الظاهر المشهود للناس.