انوار الفقاهه - کتاب الطلاق

اشارة

نام کتاب: أنوار الفقاهة- کتاب الطلاق موضوع: فقه استدلالی نویسنده: نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر تاریخ وفات مؤلف: 1262 ه ق زبان: عربی قطع: وزیری تعداد جلد: 1 ناشر: مؤسسه کاشف الغطاء تاریخ نشر: 1422 ه ق نوبت چاپ: اول مکان چاپ: نجف اشرف- عراق

[القول فی الطلاق]

اشارة

الطلاق فی عرف الشرع و المتشرعة حقیقة فی إزالة قید النکاح الدائم بلفظ طالق و شبهه أو للّفظ المزال به ذلک أو مشترکاً لفظیاً و اسمه یقع علی الصحیح و الفاسد

و فیه مباحث:

المبحث الأول: فی المطلق و یشترط فیه أمور:

أحدها: البلوغ،

یشترط بلوغ المطلق وفاقاً للأکثر للأخبار الدالة علی عدم وقوع طلاقه و انه لیس بشی‌ء المعتضدة بالشهرة نقلًا و تحصیلًا الموافقة لاستصحاب الزوجیة و الحجر علیه المناسبة للاحتیاط فی الفروج المؤیدة بالاستقراء القطعی فی باقی عقوده و إیقاعاته و کما لا یصح طلاقه مباشرة لا یصح توکیله فیه و لا توکله عن غیره لاشتراط البلوغ فی عقد الوکالة کما تقدم و لعموم أدلة الحجر علیه فی عقوده و إیقاعاته أصالة و وکالة و قیل بجواز طلاقه إذا بلغ عشرا و نسب للشیخ و جماعة و فیه روایة ضعیفة مرسلة و روایتان ضعیفتا السند و الدلالة لتضمنهما جواز طلاقه و إن لم یحتلم و هو أعم من المدعی و لا یصح طلاق الولی عن المولی علیه للأصل و لعموم الطلاق بید من أخذ بالساق و لخصوص الأخبار المانعة و الإجماع المنقول نعم استثنی من ذلک ما لو بلغ الصبی فاسد العقل فیجوز طلاق ولیه عنه وفاقا للأکثر احتراز عن الوقوع فی الضرار و للإجماع المنقول و للأخبار الدالة علی ذلک و فی جملة منها إن ولیه بمنزلة السلطان أو الإمام و هی ظاهرة فی ارادة بیان سلطته و تصرفه و إنه متصرف کالسلطان أو الإمام علیه السلام المتصرفین و فیها دلالة علی صحة طلاق الحاکم عمن استمر جنونه أو تجدد کما هو الأظهر فیهما و منع جمع من جواز طلاق الولی عن المجنون و نقل علیه الإجماع و هو ضعیف لمعارضته بالأخبار المتقدمة المؤیدة بفتوی المشهور و الإجماع المنقول و الاعتبار و حدیث لا ضرار و هل یشترط فی طلاق الولی الغبطة مطلقا أو عدم المفسدة مطلقاً أو الغبطة فی ولایة الحاکم دون الولی الإجباری وجوه أوجهها الأخیر

و أحوطها الأول و فی لحوق الفسخ بالطلاق فی هذه الأحکام نضر و لا یبعد اللحوق لدلالة فحوی جواز الطلاق الذی أقوی علی جواز الفسخ الذی هو أضعف.

الثانی: العقل

فلا یصح طلاق المجنون مطبقاً أو ادواریاً حالة عدم الافاقة ضرورة و إن أمکن صدور قصد و التفات منه إلی الطلاق کما هو فی کثیر من المجانین و معرفته موکولة إلی العرف و مع الاشتباه فإلی نظر أهل الخبرة و المعرفة منهم و یصح طلاق الولی الإجباری عمن بلغ فاسد العقل و طلاق الحاکم الشرعی عمن تجدد جنونه مع المصلحة و کذا عمن استمر مع فقد ولیه و هذا کله لو کان مجنون مطبقاً أما لو کان ادواریا لم یجز للولی أن یطلق عنه لرجاء زوال عذره نعم لو کان له فی الطلاق مصلحة فامتنع منه فی حال الإفاقة أمکن أن یتولاه الولی عنه حال جنونه تنزیلا لامتناعه منزلة عدم إمکانه و ربما یظهر من خبر أبی خالد القماط و شبهه الشمول لمثل ذلک و لکنه خلاف ما تقتضیه القواعد و ظواهر جملة من کلام الأصحاب فلا یمکن الحکم به.

الثالث: القصد

فلا یصح ممن لا قصد له کالنائم و السکران و المغمی علیه و الهازل و الساهی و الملجأ من غیر قصد و الغالط و الذاهل و المغضب إذا زال اختیاره و من اوقع لفظاً لا یرید به معنی أو لا یرید به معناه أو لا یرید به أثره أو زاعما عدم ترتب أثره کمن زعم ان لا زوجة له فطلق فتبین ان له زوجة أو زعم ان زوجه لا یقع الطلاق بها بحیض أو وقاع فبان عدمه علی اشکال فی الأخیر و لو ادعی الغلط فورا و کان مما سمع إذا قال أنتِ طالق فقال: عنیت أنت طالق فغلطت سمع لأنه أمر لا یعلم الّا من قبله و لا ینافیه ظهور عدمه لعدم استقراره و لو ادعی ذلک بعد خروجها من العدة أو بعد فوات زمان من العدة البائنة و قد ظهر لدیه اعتدادها و معرفتها بطلاقه لها لم تسمع دعواه و لو قصد اللفظ و معناه و أثره فی الجملة وقع الطلاق و إن لم یفهم تمام المعنی المطابقی و ذلک ککثیر من طلاق العوام و غیر أهل اللسان من العجم و نحوهم نعم لو لم یعرف العجمی المعنی أصلًا و لا قصده فی الجملة بطل کل ذلک للإجماع و الأخبار الدالة علی أنه لا طلاق إلّا لمن أراد الطلاق و إنه لا طلاق إلا بنیة

و نحو ذلک مما هو معمول علیه عند الأصحاب و لو ادعی عدم القصد إلی الطلاق فی لفظ مجمل سمعت دعواه و ان ادّعاه فی لفظ صریح فإن کان فی العدة الرجعیة کان منه رجعة و إن ادعاه فی عدة بائن فصادقته الزوجة لم یعارضه أحد لانحصار الحق فیهما و کذا بعد انقضاء العدة إذا لم تتزوج و تکلیفه الشرعی یرجع إلیه واقعاً و إن ادعاه فی البائنة أو بعد الخروج من العدة الرجعیة کان مقتضی القواعد عدم السماع لقوله إلّا مع البینة المطلقة علی باطن أمره و لکن مقتضی کلام الأصحاب سماع دعواه ما دامت الامرأة فی العدة مطلقاً لأنه أمر یرجع إلی نیّة لا یعلم إلّا من قبله فیرجع إلیه به و صحّ و لحصول علاقة الزوجیة فی العدة الرجعیة و فی البائنة فی الجملة و لیس لها علیه إلّا الیمین و بهذا یفرق بین الطلاق ما دامت العدة و بین سائر العقود و الإیقاعات لبقاء الزوجیة فی العدة و فوات أثر العقد و الإیقاع بعد وقوعهما و لروایة منصور بن حازم فیمن طلق امرأته بلا نیّة قال: ما بینک و بین الله لیس بشی‌ء و لکن إن قدموک إلی السلطان بأنها منک و فی الجمیع نظراً لأن کون القصد أمر یرجع إلی نیة لا یستلزم تصدیقه فی معارضة ظاهر الخطاب کما فی سائر الابواب و لأن دعوی بقاء علاقة الزوجیة ممنوع فی غیر الرجعیة و فیها یکون رجعة کانکار الطلاق و لأن خبر منصور علی النفی أدل إلّا أن یرید بالسلطان السلطان الجائر و هو مع انه لا یفید خلاف الظاهر.

الرابع: الاختیار،

فلا طلاق للمکره بلغ حد الالجاء أم یتحقق بالخوف علی نفسه حالًا أو مؤجلًا من قتل أو جرح أو إهانة لا یتحملها مثله غالباً أو علی مال خطیر مطلقاً أو قلیل یضر بالحال أو بالمال و علی عرض من فسق أو هتک حرمه بالحال أو المال أو علی نفس صدیق أو ماله أو عرضه کذلک أو علی نفس مؤمن خاص أو عام للصنف و کذا عرضه أو ماله و الخوف علی المال فی العام لا یخل من إشکال و الخوف یکون بظن وقوع الامر المخوف من المکره و بالشک أیضاً و المرجع فیه إلی العرف و یلاحظ فیه حالة الاواسط فلا عبرة بالجبان و لا المتصور و یشترط فی بطلان طلاق إسناد الطلاق إلی الإکراه فلو أکره و لکن رضی به حال وقوع الصیغة کفی و لا یشترط فی الإکراه زوال القصد إلی الطلاق بأن یلقی للفظ غیر قاصد إلی معناه کما قد یتخیل

لأن أکثر المکرهین من النساء و الضعفاء غیر العارفین یقصدون المعنی بل و الأثر و لکن قهراً علیهم و لعدم معرفتهم بإمکان تجرید اللفظ غیر قصد معناه نعم قد یقال إن العارف بذلک یلزمه التجرید فإذا لم یجرّد دخل تحت اسم الاختیار و ینبغی التأمل فی ذلک و یشترط فی الإکراه أن لا یخیر بین أمرین یجب أحدهما علیه کما إذا أوجب علی الطلاق أو الإنفاق أو علیه أو علی تادیة مال غریم أو صلاة أو زکاة أو حج فاختار الطلاق فإنه لا یسمی إکراهاً و لو أجبره علی أحد أمرین لا یلزمه أحدهما کما إذا أجبره علی عتق أو طلاق فطلق کان إجبار و العدول عما أوجب علیه إلی مساویه و إلی ما یدخل المکره علیه فیه علی وجه العموم أو الإطلاق بإجبار فلو اجبره علی فسخ فطلق أو بالعکس لم یکن إجباراً و کذا علی بیع فصالح أو العکس و کذا لو اکره علی طلاق زوجته فطلق زوجته بصیغة واحدة لم یکن إجبارا علی ما ذکره جملة من الفقهاء و فیه إشکال و کذا لو اکره علی طلقة فطلق ثلاثاً بصیغة واحدة عند من یعتقدها ثلاثة أما من لا یعتقد ذلک بل یعتقد الواحدة أو طلق مرتبا کان مکرهاً فی الأولی و فی الأخیر بالنسبة إلی الأولی و لو أکرهه علی الأکثر ففعل الأقل کما إذا أکرهه علی طلاق زوجتیه فطلق واحدة أو علی ثلاث طلقات فطلق مرة کان إکراها علی الأقوی و لو اکره علی طلاق معینة فطلق مبهماً فإن عیّن عین المکره علیها لم یکن إکراهاً و إن عیّنها فالأظهر إنه إکراه و لو أکره علی طلاق إحدی زوجتیه فطلق المعینة کان إکراهاً إذ لا مندوحة له عنها و إن أکره علی المبهم فطلق المعینة لم یکن إکراهاً و لو أکره علی الطلاق بصیغة خاصة فعدل إلی غیرها لم یکن إکراها و لا یقع الإکراه فی فعل المکره بنفسه ما یضره کما إذا قال: طلق و إلا قتلت نفسی و اتلفت مالی و طلاق المکره لا تنفعه الاجازة بعد ذلک و لو ادعی المطلق الإکراه بعد وقوع الطلاق فإن له أمارات تدل علیه کما إذا کان خائفا و کان له من یتوعده أو کان محبوساً أو کان للامرأة أولیاء تخاف منهم فی أمر نکاحها قبل قوله و إلّا فلا و القول بمنع سماع قوله مطلقاً قوی.

الخامس: یشترط فی المطلق کونه أصیلًا أو وکیلًا أو ولیاً

فلا یصح طلاق الفضولی للأصل بل و للإجماع و لا یشترط فی الوکالة غیبة الموکل عن البلد و لا غیبة

عن المجلس للأصل المحکی عن الشیخ عدم جواز طلاق الوکیل مع حضور الموکل فی البلد جمعاً بین ما دلّ علی الجواز و بین ما دل علی منع الوکالة فی الطلاق کخبر زرارة و هو ضعیف لأن الجمع فرع المقاومة و الخبر ضعیف فطرحه أولی و یجوز توکیل الامرأة علی طلاق نفسها لإطلاق أدلّة الوکالة و منع الشیخ منه لأنه لا یکون الفاعل قابلا و هو ضعیف و لو وکل المطلق علی طلاق زوجة واحدة فطلق ثلاثة أو بالعکس فللأصحاب فیه خلاف و اضطراب و تحقیقه انه إن وکله علی واحدة فطلق ثلاثة مرسلة ممن یری بطلانها لم یقع موجب الوکالة و إن طلق لمن یری صحتها واحدة فوجهان أظهرهما عدم وقوعه لأن ظاهر الوکالة المتفق علیه لا المختلف فیه و إن طلق مرتبة فإن لم یتخلل بینها رجوع صحت الأولی و فسدت الباقی لعدم الربط بین الأولی و الأخیرتین و إن تخلل بینهما رجعة فإن کان وکیلا علی الرجعة لم یقع إلا الطلاق الأول و الرجعة بعده و لا یقع الطلاق الثانی و إن لم یکن وکیلًا علیها لغت الرجعة و ما بعدها من الطلاق و إن وکله علی ثلاث مرسلة فطلق واحدة فإن کان ممن یری بطلان الثلاث المرسلة لم یقع الطلاق لأنه وکله علی فاسد فلا یقع منه الصحیح و إن کان من یری وقوعها واحدة فوجهان و أظهرهما عدم الوقوع لإمکان أن یکون له غرض بوقوع الواحدة فی ضمن المختلف فیه دون المتفق علیه و فهم الأولویة ممنوع و ان وکله علی ثلاث مرتبة فطلق واحدة صحت الواحدة الأولی سواء عزم علی الباقیتین ابتداء أو لم یعزم و سواء وکله علی الرجعة بینهما أم لم یوکله و سواء کانت الرجعة مفهومة من فحوی التوکیل علی الثلاث أم لم تکن مفهومة بحیث کان التوکیل علی طلاق صحیح و فاسد و سواء فهمنا منه التوکیل علی الجمیع أو علی المجموع و احتمال ان التوکیل علی المجموع ینافی وقوع فرد منه و لو ابتداء بل یبقی مراعی لا وجه له.

المبحث الثانی: فی المطلقة و فیها أمور:

أحدها: أن تکون زوجة باقیة علی زوجیتها

و أن تکون بالعقد الدائم و أن تکون معینة عند المطلق إذا کانت له زوجات متعددة و لو کانت له واحدة کفی استحضار من هی زوجة له و لا یشترط اسمها أو وصفها بل یکفی أن یقول زوجتی طالق و ینوی

واحدة معینة و یرجع تفسیرها إلیه و إن کان الأولی و الأحوط تعینها للشاهدین و تمیزها فی الجملة بحیث یتمکنان من الشهادة علیها لو مات أو لم یعین و یجب علیه تشخیص من أرادها فورا لمکان الضرار فی کتمان المطلقة و عدم بیانها و یجبره الحاکم علی البیان و لو مات و لم یتبین اقرع علیها أو اصطلحا علی الثمن أو الربع بینهما أو یجب الإنفاق علیهما من الزوج إلی ان یتبین و لو نسی المطلقة لزمه الإنفاق علیهما و اجتنابهما إلی ان یتبین أو یقرع و لو ادعی الوارث ان المطلقة هذه لا یصدق قوله إلّا مع البینة و لو ادعی علیه وارث الزوجة العلم حلف علی نفی العلم و لو ماتت الزوجتان اخرج نصیبه من کل منهما إلی أن یبین إن کان حیا أو إلی ان یقرع بینهما أو یصطلح ورثتهما علی اخراج نصفه أو ربعه منهما و لو طلق الحاضرة زاعما إنها زوجته الاخری احتمل بطلان الطلاق تقدیماً للاسم و احتمل الصحة للحاضرة تقدیماً للاشارة و الأول أرجح لأن ما قصده من وقوع الطلاق بها لم یقع و ما أوقعه من الطلاق بالحاضرة لم یقصد و کذا لو ظن إن الاجنبیة زوجته فطلقها بخلاف ما لو ظن إن زوجته الاجنبیة نعم لو قصد طلاق هذه المشاهدة علی کل حال إلّا إنه اشتبه لقبیحها أو لأمر صدر منها و لکنه زعم ان هذه المشاهدة زینب خطأ و إلّا فلیس له غرض فی طلاق زینب وقع الطلاق بالمشاهدة و هل یصح طلاق واحدة من نسائه مبهما و یوکل تعینها إلیه أو إلی القرعة فی وجه فی حیاته و إلی وارثه بعده أو إلی القرعة دون الوارث أو یوقف لهن حصة من ترکته إلی أن یصطلحن بعد وفاته أو لا یصح قولان و القول بالصحة للشیخ استناداً لعموم أدلّة الطلاق و لأصالة عدم الاشتراط و هل التعین کاشف عن تأثیر الفراق بنفس الصیغة أو ثبت له علی أن یکون التعین تمام السبب وجهان بناء علی هذا القول و هل یجوز وطء حدهما قبل التعین فقط أو وطئهما أو لا یجوز مطلقاً و هل الوطء معین أم لا و الثانی و هو الأقوی و الاشهر و نقل علیه الإجماع الفساد للشک فی شمول أدلّة الطلاق لغیر المعینة کما فی سائر العقود و الإیقاعات و لعدم وجود المبهم فی الخارج فلا یتعلق به وصف الموجود و لأن الإیقاع انشاء فلا یتعلق بقاؤه موقوفا إلی وقوع التعین و للزوم

الضرر و الضرار غالبا و لعدم معهودیته فی الإیقاعات و الطلاق و لو کان لبان و حینئذٍ فلا حاجة بالتعرض إلی فروع القول بالصحة و ما علیها.

الثانی: یشترط فی المطلقة أن تکون مستبرأة

من الطهر الذی واقعها فیه قبلًا و دبراً علی الأظهر أنزل أم لم ینزل وقاعا شرعیاً بحیث انه أدخل الحشفة أو قدرها من مقطوعها و الخصی حکم الصحیح علی الأظهر و لا یجب الاستبراء من نفس الماء لو دخل فی فرج الامرأة بمساحقة او غیرها و لا یجب الاستبراء علی الیائسة و لا علی من لم یدخل بها و لا علی الصغیرة التی لم تبلغ التسع من غیر خلاف و قد یقال ان من جرت عادتها و عادت أمثالها بعدم الحیض لا تجب علیها استبراء و إن تجاوزت التسع کمن کان سنها عشرا أو إحدی عشر لإطلاق کثیر من الروایات عدم الاستبراء علی من لم تحض الشامل لمن لم تبلغ المحیض و التی لا یقع منها الحیض عادة إلا أن فتوی مشهور الأصحاب و أخذهم لاشتراط عدم البلوغ أخذا مسلماً و ما فی الصحیح من التعبیر بالتی لم تبلغ المحیض و ما سیأتی فی العدد من سقوطها عن من لم تبلغ المحیض و هی من لم تبلغ التسع دون غیرها و الاحتیاط فی الفروج مما یفید تلک الإطلاقات و سقط الاستبراء عن الحامل و لو بعلته فی النطفة المنعقدة المعلوم بکونها مبدأ نشوء اشکال و یسقط عن الغائب عنها زوجها کما سیأتی إن شاء الله و یحصل الاستبراء بحیضة أو بنفاس و لو لحظة کما إذا جامعها بعد الولادة فنفست فطلقها و لا یشترط تمام الحیضة بل لو جامعها فی الحیض فحاضت بعد الجماع و لو قلیلًا صح طلاقها تجد طهرها علی الأظهر و المراد بالحیضة الحیضة الشرعیة فذات العادة تتحیض بالعادة سواء کانت العادة فی کل شهر مرة أو فی ازید حتی لو کان لها عادة فی کل سنة مرة انتظرت عادتها و لا یزید الانتظار علی السنة لأنه اقصی الحمل علی جمیع الاقوال و غیر ذات العادة تتحیض بالوصف و المبتدئة ترجع بعد الوصف إلی نسائها و ترجع بعد النساء هی و المضطربة بعد الوصف إلی الروایات فیحتضن بهن هذا کله فیمن تحیض و أما من لا تحیض و هی فی سن من تحیض فاستبراؤها بالاشهر الثلاثة بعد الوطء هلالین و عددی ملفق و یحتمل کونها کلها عددیة و هی أحوط و یحتمل کونه کلها هلالیة و هو ضعیف

و الیوم المنکسر یلفق من الیوم الزائد لا من لیلته و یحتمل اسقاطه إن کان الکسر کثیراً و هو احوط و یحتمل احتسابه تامّاً إن کان الکسر قلیلا و هو خلاف الاحتیاط و یدل علی حکم المسترابة به الأخبار و کلام الأصحاب و قد نصت الروایات علی أن المسترابة یمسک زوجها عنها ثلاثة اشهر ثمّ یطلقها و هی ظاهرة فی الشرطیة.

الثالث: یشترط فی المطلقة أن لا تکون حائضا

حیضا شرعیا فلو طلق فی الحیض کان الطلاق باطلًا و إن بنی علی مشروعیة فعل حراماً و ذلک للأخبار و الإجماع و تستثنی من ذلک الحامل و الغیر مدخول بها و الغائب زوجها و الحاضر الذی کالغائب و هو من لا یمکن الوصول إلیها و استعلام خبرها إنما الکلام فی قدر الغیبة المجوزة لطلاقها و المصححة له عند الجهل بحالها فیتبین مصادفة الحیض أو طهر المواقعة و أما العالم بحالها إنها حائض أو فی طهر المواقعة فلا یقع منه طلاق و لا یجوز له ذلک و لیس من محل النزاع و الأخبار و کلمات الأصحاب و إن کانت مطلقة إلا أنها مقیدة بما ذکرنا کما نقل الاتفاق علی ذلک و تقتضیه القواعد اقتصارا علی المورد الیقینی فمنهم ممن لم یقدرها یحد سواء انه ممن یصدق عرفاً علیه انه غائب و لو لم یکن سفراً شرعیاً و إنه مما لا یتمکن من معرفة حالها عادة من دون مشقة و عسر فلو تمکن بمشقة و عسر لا یلزمه الاستعلام و نسب القول به لجمع من القدماء و المتأخرین و دلت علیه أخبار متکثرة و ادعی بن أبی عقیل تواتر الأخبار فیه و منهم من حدها شهر لما رواه اسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام و عنهم من حدها بثلاثة اشهر لروایة جمیل و لروایة اسحاق بن عمار و فیها خمسة اشهر أو ستة و ادنی ذلک ثلاثة و منهم من حدها بمدة یعلم من عادتها أو یظن انتقالها فیها من طهر إلی طهر آخر جمعاً بین الروایات و تنزیلا لاختلافها علی اختلاف العادات فی النساء و الاقوی الأول لکثرة الأخبار و صحتها و قوة اسانیدها و ادعاء تواترها و موافقتها للسیر و رفع العسر و لاختلاف غیرها فی التحدید المؤذن بالندب و لأن راوی الشهرة و هو اسحاق روی الثلاثة و ایضا روی الخمسة و الستة مرددا فیها و هو من مظاهر الندب و لأن تنزیل الروایات المختلفة علی اختلاف عادات النساء تنزیلا علی الافراد النادرة و هو بعید جداً فالاقوی جواز طلاق

الغائب مع الجهل بحال امرأته مطلقا و الأحوط مراعاة انتقالها من طهر إلی آخر بحسب عادتها لو کان ممن یعلم ذلک فإن کان ممن لا یعلم انتظرها ثلاثة اشهر بل الأحوط انتظار الثلاثة مطلقاً ما لم یعلم زیادة عادتها علیها و علی ما ذکرنا فلو طلقها مطلقا أو مراعیاً للمدة علی القول باشتراطها فإن استمر الاشتباه استمر الحکم بصحة طلاقه و کذا إن تبین مصادفته للحیض کما دلت الروایة علی صحة طلاقه و إن علم بعد ذلک انه قد صادف الحیض نعم لو طلقها مع عدم مراعاة المدة علی القول بلزوم المراعاة فتبین وقوعه فی طهر المواقعة و الحیض فالوجه الفساد حینئذ لعدم موافقته الشرائط النفس الآمریة و عدم الاخذ بما جعله الشارع حداً له و قد یشکل الحال فیما لو طلقها مراعیا للمدة فتبین انها فی طهر المواقعة و کذا لو طلقها غیر مراعی لها بناء علی عدم لزوم المراعاة لعدم النص علی الصحة مع اختلال الشرط هنا واقعاً و لکن الأظهر هنا الصحة وفاقا لظاهر الفتوی و لإطلاق الأخبار الدالة علی الصحة من غیر تفصیل و الأولویة المستفادة من الحکم بصحة الطلاق مع مصادفته الحیض فبالأولی مع مصادفته طهر المواقعة لفقدان الشرطین فی الأول و هی الطهر و کونه غیر طهر الموقعة و کذا الاشکال لو طلقها غیر مراعی للمدة فظهر له بعد ذلک اجتماع الشرائط لمخالفته ما دل علی الانتظار و لمصادفته الشرط الواقعی و الأظهر هنا الصحة لأن المدة لیست تعبدیة کما هو الظاهر من النصوص و الفتاوی و الاحوط الحکم بالبطلان و ربما یفرق بین العالم باشتراط المدة فیتوجه الحکم علیه بالبطلان لاختلال قصده إلی الطلاق و الجاهل فیتوجه الحکم علیه بالصحة و هو حسن و فیه أن العلم بالحکم الشرعی المنافی للعقد أو الإیقاع لا یخرج عن القصد و الجزم بوقوع الأثر العرفی و لکنه جید و لو خرج المسافر فی طهر غیر طهر المواقعة صح طلاقه مطلقاً و إن صادف الحیض ما لم یعلم

حالها حین الطلاق إنها حائض و لا یفتقر إلی مراعاة المدة استنادا للروایة و فتوی الأصحاب و الإجماع المنقول فی الباب و نقل عن ظاهر بعض العبادات اشتراط التربص هنا شهر الظاهر خبر اسحاق و ربما یظهر من بعض المتأخرین فی صحة الطلاق مع مصادفته الحیض إذا لم یکن مراعیا للمدة المعتبر لعدم حصول الشرط الواقعی

و لإطلاق بعض الأخبار الآمرة بالتربص الشاملة لمحل المسألة و فیه إن أخبار التربص ظاهرة فی الغائب عنها زوجها فی طهر المواقعة فیبقی مفروض المسألة مشمولًا لم دل علی صحة طلاق الغائب مطلقا و إنه یطلق علی کل حال هذا کله لو صادف الحیض أما لو استمر الاشتباه فلا شک فی الصحة و لا تلزم مراعاة المدة لأن الحاضر لا یلزمه المراعاة فالغائب بطریق اولی و لأن الحیض بعد طهر المواقعة مانع و الأصل عدم المانع إلا أن یعلم وجوده و لو من عادة النساء و شبهاً بل الظاهر ان الحاضر لا یجب علیه السؤال من الامرأة لو شک فی إنها حائض أم لا للاستصحاب و هو حجة فی الاختیار و الاضطرار علی الأقوی نعم لو تبین للحاضر مصادفة الطلاق للحیض بطل دون الغائب فإنه یصح کما تقرر و الذی یدل علی الحاق الحاضر الغیر متمکن من الاستعلام بالغائب صحیحة عبد الرحمن المؤیدة بفتوی المشهور المعمول علیها الموافقة لتنقیح المناط المفهوم من الأخبار فمنع ابن ادریس من ذلک لاشتراط الخلو من الحیض واقعاً خرج الغائب و بقی الباقی ضعیف نعم فی روایة عبد الرحمن إن من لا یتمکن من الوصول إلی معرفة حال زوجته حاله حال الغائب و إنه یطلقها بالشهور و الاهلة و فی آخرها انه یطلقها إذا مضی لها شهر و هو محمول علی الندب کما تقدم فی الغائب و لکن انتظار المدة هنا احوط و أحوط منه إنه لا یطلق فإذا طلق و صادف الحیض أعاده و حکم النفاس حکم الحیض فیما لو غاب عنها و هی نفساء أو غاب عنها و هی حامل فطلقها فصادف النفاس إلی غیر ذلک و فی اعتبار المدة و عدمه.

المبحث الثالث: فی الصیغة و فیه أمور:

أحدها: یشترط ذکر المطلقة

باسمها و وصفها أو باسم الاشارة إلیها أو الکنایة عنها و جعله موضوعا ثمّ تعقیبه بلفظ طالق اسم فاعل لا اسم مفعول و لا مصدر و لا غیرهما قاصداً به الانشاء للأثر مستمراً قصده إلی تمام الصیغة و فی جواز الاقتصار علی طالق فقط بحذف المبتدأ ناصباً علیه قرینة حالیة أو تأخیره کطالق أنت إشکال و لا بد من کون المبتدأ نفس المطلقة فلا یصح وقوعه علی جزء کالید و الرجل و کذا لو قال بدنک أو روحک علی اشکال و الدلیل علی حصر الصیغة بذلک أصالة عدم السببیة من دون

ثبت و دلیل شرعی و الخبر المشتهر فتوی و روایة فی رجل قال لامرأته أنتِ خلیة أو بریة أو حرام أو بائنة أو بتّة فقال هذا لیس بشی‌ء إنما الطلاق أن یقول لها من قبل عدتها قبل أن یجامعها أنت طالق و ظاهر الحصر هنا العموم و خصوص السؤال لا یجعله حصراً اضافیاً خاصاً کما هو مقرر فی القواعد الاصولیة نعم لا خصوصیة للفظ أنتِ لتنقیح المناط إجماعاً و فی جواز تثنیته کأنتما طالقتان أو جمعه کأنتن طوالق أو تأنیثه کأنتِ طالقة أو بقاء علی أفراد خبرا عن اثنین أو ثلاثة اشکال یراد به الانشاء و إن کان صحة الأخیر فی غایة القوة و لا یقع بأنت مطلقة مع قصد الانشاء کما أفتی به الشیخ و لا بیا طالق و لا بما دل علی الطلاق بالکنایة و هو اللفظ المحتاج فی دلالته علی انشاء الطلاق إلی قرینة کالألفاظ الغیر مشتقة من مادة الطلاق کخلیة و بریة و بائن و بتة و حرام و لا بغیر تلک الصیغة و إن اشتملت المادة علیها کطلقتک و أطلقک و مطلقة و لا بلفظ اعتدی لخروجها عن المادة و الصیغة معا وفاقا للمشهور و الإجماع المنقول و القواعد المقررة و جوز بعض القدماء إیقاع الطلاق بلفظ اعتدی و جوز جماعة وقوعه بلفظ نعم فی جواب أطلقت امرأتک استنادا فی الأول إلی روایتین و فیها الصحة الصحیح و إلی بعض روایات لیس فیها دلالة علی المطلق و فی الثانی إلی بعض روایات ضعیفة و الجمیع لا یقاوم الدلیل ارادة المعتبر المعتضد بفتوی الأصحاب و عملهم و الاحتیاط فی الفروج فلیطرح أو یحمل علی ان الطلاق إنما یحکم به بإیقاع أنت طالق جامعاً للشرائط بشهود یشهدون علی ذلک أو باعتدی المنبئ عن الأخبار بطلاق ماض أو بنعم الظاهر فی الاقرار فیکون ثبوت الطلاق بهما لمکان الاقرار و یجوز طلاق نسائه بصیغة واحدة کأن یقول کل امرأة لی طالق و فی جواز أنتما طالقان أو أنتن طوالق اشکال و یلزم فیها اللفظ العربی و الاعجمی یوکل فإن لم یتمکن منه جاز باللفظ العجمی لیس الحاجة و لأن لکل قوم طلاق و لقوله علیه السلام: کل طلاق بکل لسان فهو طلاق و الاخرس یطلق بالاشارة المفهمة للطلاق ظاهراً و لا عبرة بالفعل المشترک بل لو کان لبعض الافعال ظاهر فعدل منه إلی غیر الظاهر و لکنه نصب قرینة علی ارادة الطلاق منه اشکل وقوع الطلاق به و لا یختص بفعل دون آخر فیصح طلاقه بالکتابة کما ورد فی

روایة البزنطی و خبر اسماعیل بن مرار و ربما یفهم من خبر البزنطی تقدیم الکتابة علی باقی الاشارات المفهمة و العمل به متوجه مع تمکن الاخرس من الکتابة و یصح بالقاء القناع علی رأسها و اعتزالها کما فی روایة السکونی و لا یختص به کما نسب للصدوقین لشذوذه و یلحق غیر الاخرس بالاخرس ممن لا یستطیع الکلام و معقدا اللسان کالتمتام و الفأفأة یکتفی منه بما یتمکن منه و الاولی له التوکیل و لا یصح الطلاق بالکتابة لمن تمکن من النطق لدلیل الحصر و لحسن زرارة المانع من ذلک و لا یتفاوت بین کتابته بیده و بین أمره غیره بها و فی روایة جواز الطلاق بالکتابة إذا کانت بخط یده و هی ضعیفة جداً و إن عمل بها بعض الأصحاب و یمکن حملها علی الاقرار و إذا دار الأمر للعجمی بین الملحون بنیة و بین الاعجمیة قدم الاعجمیة و لو دار للعربی قدم الملحون و لو دار بین الملحون بنیة و بین الکتابة قدم الملحون و لا یقع الطلاق بتخیر الزوجة فتختار نفسها مع اجتماع الشرائط کما ذهب إلیه أبو علی لمخالفته الأدلة المتقدمة و ما دل علی ذلک من الروایات محمولة علی التقیة أو علی ارادة التوکیل فی الطلاق أو تطرح و هل یقع الطلاق بنفس تخیره المشروط بخیارها أو بخیارها المشروط بتخیره أو بهما فیکون من قبیل الایجاب و القبول وجوه و هل هو من قبیل التوکیل أو من باب التحکیم و التفویض وجهان و لا حاجة إلی تحقیق ذلک و بیان فروعه بعد عدم البناء علی أصله.

ثانیها: یشترط فی الصیغة الجزم

فلو ردد بأن یقول أما أنتِ أو هذه طالق أو أنتِ أما طالق أو لا و عدم التعلیق کأن یقول أنتِ طالق إن دخلت الدار و عدم تأخیر الأثر کأن یقول أنتِ طالق غداً و التعلیق علی المشیئة تعلیق إلّا أن یقصد الترک و التعلیق علی الوصف المحقق إذا علم بتحققه المطلق لیس من التعلیق کما یقول أنتِ طالق ان کنت زوجتی أو ان الطلاق و ان شئت رجع إلی قصده فإن کان مشیئا وقع الطلاق و إن قال لمشیة زید فإن قصد التعلیق و لم یعلم مشیة بطل و إن علمها أو قصد التعلیل صح.

ثالثها: لا یعقب الطلاق بقید أو وصف ینقضه و یبطله

أو یوجب عدم قصده بحیث یفهم ان النقص کان مقصوداً عند إنشاء الطلاق کما یقول أنتِ طالق طلاقا

فاسداً أو یدعیا أو غیر شرعی لأن الفاسد لا یقع و الصحیح غیر مقصود فما قصد لم یقع و ما وقع غیر مقصود و کذا لو قال نصف طلقة أو ربعها و کذا لو قال نصف طلقتین أو أربعة أرباع أربع طلقات أما لو قال نصفی طلقة أو ثلاثة أثلاث صح لتوجه القصد إلی طلاق واحد و لو قال انت طالق مع طلقة أو قبلها طلقة أو بعدها طلقة فإن قصد حصول الطلقة الاخری القبلیة أو البعدیة من ذلک اللفظ بطل و إن قصد أنه أوقع قبلها طلقة أو سیوقع صح مع احتمال الصحة فی الاولین و لو قال أنتِ طالق طلقتین قاصداً الاثنین من لفظ واحد و کذا أثلاثاً فسد لاختلال القصد إلی الصحیح و للأخبار الدالة علی بطلان الطلاق ثلاثاً فی مجلس واحد الشامل للثلاث المتعددة من دون تخلل رجعة و للثلاثة المرسلة بلفظ واحد بل فی بعضها ظهور بارادة الأول و قیل لو طلق ثلاثا کما یفعله العامة صح و نسب للمشهور و نقل علیه الإجماع و فی السرائر انه مذهب أهل البیت علیهم السلام و استدلوا علیه بأن نفس الطلاق مقصوداً أو قصد الزیادة ملغاة و بالأخبار المعتبرة الدالة علی ان الطلاق ثلثا مکون واحدة و فی الأول نضر لأن قصد هذه الزیادة ینافی القصد إلی الطلاق الصحیح و الأخبار محتملة للحمل علی وقوع الطلاق مکرر اثلاثاً فی مجلس واحد من دون رجعة و أما النفیة فأخبار الطرفین تنافیها فی ذلک نعم قد یقتصر علی مورد التطلیق بلفظ الثلاث دون الاثنین و الاربع و الخمس تبعاً لفتوی المشهور و الإجماع المنقول و ظاهر الأخبار فإن المعروف فی زمن الصدور إطلاق الثلاث علی الثلاث بلفظ واحد فیغلب ظهور کثرة الوقوع علی ظهور الخطاب و کذا فهم الأصحاب للثلاث المرسلة بلفظ واحد من هذه الأخبار و وقوع التشاجر فیها من الصدر الأول و کثرة السؤال عنها مما یؤید ارادة الثلاث المرسلة فالقول بالصحة هو الاوجه فإذا قویت أخبار الصحة فی الواحدة کان حمل أخبار البطلان علی ارادة بطلانها ثلاثاً کما یعتقده العامة لا بطلان الواحدة هو الاوجه نعم ورد فی بعض الأخبار إیاکم و المطلقات ثلاثا فإنهن ذات أزواج و ورد فیمن طلق ثلاثا دفعة ارجع إلی أهلک لیس علیک شی‌ء و الظاهر إن الأخیر محمول علی نفی مشیئة الثلاث و الامر بالرجوع کنایة عن الرجعة و الأول محمول علی الکراهة لأن الغالب إن المطلقة ثلاثا من العامة

و تطلیقهم ثلاثا یقع علی وفق معتقدهم کما هو مورد النص أو الفتوی فلا وجه حینئذٍ إلا الحمل علی الکراهة و حمله علی وقوع الثلاث ممن تدین بدینهم من تخصیص العام بمفرده الظاهر و حملا له علی فرده الخفی و ظهر مما ذکرنا ان طلاق المخالفین یمضی علیهم و إن کان فاسداً عندنا لما ورد خصوصاً فی ذلک و عموماً کقوله (علیه السلام): الزموهم من ذلک ما الزموا به أنفسهم و قوله (علیه السلام) یجوز علی أهل کل ذی دین بما یستحلونه و هذا الحکم عام لکل طلاق صور من المخالف علی غیر السنة سواء تعلق بمؤمنة أو مخالفة فإنه یحکم بوقوعه علی وفق مذهبهم بالنسبة إلینا و إن کان باطلًا فی الواقع و کذا بالنسبة الیهم و لا منافاة بین البطلان الواقعی و بین إجراء حکم الصحة بالنسبة إلینا لطفا منه و إن کانت زوجة لهم لکنها حلال لنا و حرام علیهم أو یقال هی صحیحة مزوجة فاسدة من آخر و لو استبصر المخالف جرت علیه الأحکام الماضیة حال خلافه کما تجری علینا و لا یلزمه اعادة ما فعله من العقود و الإیقاعات الباطلة بالنسبة إلینا و أما المجتهدون المتخالفون فی المذاهب الظنیة فحکمهم امضاء بعضهم بعضا و الحکم بصحة فعل المجتهد الآخر بالنسبة إلیه و إلی مقلدیه بل و بالنسبة إلیه فیجوز له أن یتزوج مطلقة لمجتهد آخر بالثلاث و إن کان مذهب الاخذ بطلانها و مذهب المطلق وقوع واحدة و لکن لا یخلو من إشکال و لهذا البحث کلام طویل و فروع متکثرة تفتقر إلی نظر و تأمل و لو حقت المطلق الصیغة بما ینقضها بعد أن قصد وقوع الطلاق بها کما إذا عبتها باستثناء أو کلام منفصل لم یبطل الطلاق کما إذا قال أنت طالق طلقة إلا طلقة أو غیر طالق أو طالق ثلاثاً إلا ثلاثا إلی غیر ذلک مما یظهر منه النفی بعد قصد الاثبات وقوعه.

الرابع: الاشهاد

و هو شرط إجماعاً و نصاً کتابا و سنة و لا یشترط استدعائهما بل یکفی سماعهما للأصل و للروایات الدالة علی ذلک و ما ورد من الأمر بالاشهاد محمول علی الغالب نعم قد یشکل فیما لو طلق معتقداً عدم الشاهدین فاتفق حضورهما و لا یبعد الصحة مع القصد و یشترط سماعهما لجمیع الصیغة حتی المبتدأ أو رؤیتهما للفعل کفعل الاخرس مع احتمال عدم اشتراط سماع المبتدأ لو سمعا الهمهمة

بحیث عرفا أنها اسم المطلقة و وصفها و لا بد أن یسمعاها دفعة واحدة حین الانشاء و لا یجزی التفریق بصیغتین و لا یکفی سماع الهمهمة من الاصم و لا بد من کونهما ذکرین عدلین حین السماع لظاهر الکتاب و الروایة و نص الأصحاب و ما ورد فی شهادة الناصبین علی الطلاق قال قال: من ولد علی الفطرة و عرف بالصلاح فی نفسه اجیزت شهادته و فی آخر مثله لا یدل علی قبول شهادته بل علی عدمها لعدم الصلاح فی الناصبی و یحکم بالعدالة کل علی مذهبه فیها و یجوز لمجتهد أن یتزوج مطلقة مجتهد آخر بشهادة من حسن ظاهره بزعم أنها هی العدالة من غیر إشکال علی الظاهر و یشترط عدالتهما عند المطلق إذا کان أصیلًا و عند الوکیل لو کان وکیلًا و یکفی ذلک و إن عرف غیر المطلق أنهما فاسقین و یجوز له تزویجها بل للاصیل إذا عرف فسقهما ان یحکم ببینونتها منه إذا عرف أنهما کانا عدلین عند الوکیل بل و لو لم یعرف حال الوکیل حکم بصحة طلاقه و للشاهدین أیضاً إذا عرفا فسق أنفسهما أن یتزوجاها و لا یکفی لو کانا عدلین عند عامة الناس و لکنهما فاسقین عند المطلق باطنا و الدلیل علی ذلک کله ظهور الأدلة فی اشتراط العدالة فیما ذکرناه و لزوم العسر و الحرج لولاه و لا بد من کون الشاهدین خارجین عن المطلق و هل یکفی شهادة الاصیل عند الوکیل وجهان و الاقرب العدم و لا یشترط تعین المطلقة عند الشاهدین بحیث یمیزاها عما عداها لو کان لها مشارکة فی الزوجیة علی الأظهر لإطلاق الأدلة فیکفی أن یقول زوجتی المقصود لی طلاقها طالق و یکفی ذلک فیشهدان علی تطلیق زوجته التی نواها و إن کان الأحوط تعینها لهم بالاسم أو الوصف القول فی طلاق المریض و هو ما یسمی مریضا عرفا یصح طلاق المریض إجماعاً و النصوص ناطقة به و العمومات قاضیة به و ما دل من الأخبار علی عدم جواز محمول علی الکراهة و یتوارثان ما داما فی العدة الرجعیة فأیهما مات ورثه الآخر لعموم الأدلة و لخصوصها کخبر زرارة الدال علی التوارث ما دام له علیها رجعة و ما ورد فی صحیح الحلبی أنها ترثه و لا یرثها محول علی العدة البائنة أو علی الندب و یمکن الأخذ بعمومها مع قصد الاضرار بها عقوبة لسوء قصده بعکس مراده و لکن ظاهر الأصحاب علی عدمه و ترث الزوجة الزوج إذا طلقها فی مرضه إلی سنة

من یوم طلق سواء کانت فی عدة بائنة أو بعد الفراغ منها أو الفراغ من العدة الرجعیة و یدل علی ذلک الأخبار و فتوی الأصحاب و الإجماع المنقول فی الباب نعم یشترط بقاؤه مریضا إلی أن یموت فیه إلی تمام السنة فلو صحا ثمّ مات بمرض آخر لم ترثه اقتصارا علی مورد النص و الفتوی لتضمن الأخبار أنها ترثه إذا مات فی مرضه و ظاهر ذلک أنه یموت بذلک لمرض نعم لو سبب ذلک المرض مرضا آخر فمات فیه فوجهان و الأقوی ثبوت التوارث و الأحوط العدم اما لو مات فی مدة مرضه بغیر المرض من حرق أو غرق أو قتل و مرض حادث سوی علی نفسه فإنها لا ترثه اقتصارا علی المورد الیقینی فی الحکم و لاشتمال الأخبار علی انها ترثه إن مات فی مرضه و رأیت فی بعض نسخ بعض الأخبار إن مات من مرضه و یشترط أیضاً أن لا تتزوج فی تلک السنة ما دام مریضا کما دلت علیه الأخبار و کلام الأصحاب و ظاهرهما یشمل الدوام و المتعة و یشکل الحال فی الصغیرة لو زوجها الولی من إطلاق الأدلة و من ظهور استناد الفعل إلیها و لأن فی بعضها التعلیل لعدم المیراث بأنها قد رضیت بما صنع و هو مؤذن باختصاصه بالکبیرة العاقلة و المراد بالسنة الهلالیة ان طلقها أول الهلال و إلا فشهر عددی و الباقی هلالیة مع احتمال انکسار الجمیع عدداً و لکن الأول أقوی کما ان الأقوی تلفیق الیوم المنکسر و الأحوط احتسابه تامّاً إذا کان الکسر قلیلا و احتمال اسقاطه مطلقا و إذا کان الکسر کثیراً وجه و لکنه خلاف الاحتیاط و لا یرث الزوج الزوجة فی العدة البائنة مع مرضه للأصل أو إطلاق الأدلة و نسب للشیخ فی النهایة القول بتوارثهما فی العدة البائنة إلی إطلاق بعض الأخبار أنهما یتوارثان ما داما فی العدة و فی بعضها المطلقة ثلاثاً ترث و تورث ما دامت فی عدتها و فی آخر رجل طلق امرأته آخر طلاقها قال نعم یتوارثان فی العدة و الکل ضعیف متروک لا یقاوم الأدلة النافیة للمیراث المعتضدة بفتوی الأصحاب و قواعد الباب فلتطرح أو عمل الأول علی العدة الرجعیة و الثانی علی المطلقة ثلاثا مرسلة بلفظ واحد فتعود رجعیة و الثالث علی ان الواقع من الطلاق هو الآخر لعدم وقوع طلاق بعده فهو الآخر و هو کلام یقال عرفا و لا یلحق بالطلاق و الفسخ لعیب أورده و لا فسخ المتمتع بها و لا الفسخ برضاع

و نحوه لو کان قد سببه الزوج اقتصارا فی الحکم علی مورده و عدم ثبوت علة فی الباب یدور مدارها الحکم وجودا و عدماً و إن ثبت شی‌ء فهو حکمة لا علة کالمشقة فی السفر و ینبعث من ذلک ان المیراث یدور مدار الطلاق فی المرض بنفسه کما هو الظاهر من إطلاق الفتاوی و النصوص أو یدور مدار قصد الاضرار و اتهامه به فما لم یقصده أو قصد الاصلاح أو أمر آخر لم یرث لقوله (: فإن طلقها فی حال اضرار فهی ترثه إلی سنة و لأن الظاهر ان المیراث شرع له عقوبة بنقیض مقصودة من حرمانها من المیراث فما لم یقصد ذلک انتفی المیراث المترتب علیه قولان و الاقوی الأول وفاقا للمشهور بل ربما یظهر من بعض دعوی الإجماع و الروایة مجملة لا تدل علی التعلیل نعم قد یفهم منها انها حکمة لأن طلاق المریض فی مرضه غالباً لا یکون إلا للاضرار و علی الأول فترث المختلعة و المباراة و من سألت الزوج الطلاق و من بذلت فیه مالا و کل مطلقة قصد بطلاقها الاضرار و اتهم فیه أم لا إلّا أن یدعی ان الخلع و المباراة لا یدخل ان فی الطلاق و نحن لا نقول به نعم قد یقال بخروج المختلعة و المباراة و المستأمرة فی طلاقها عن الأدلة المتقدمة للروایة الدالة علی عدم میراثهن فیکون من باب التعبد و لکن الروایة ضعیفة لا تقاوم ما قدمناه من عموم الأدلة و قد جعلها بعض دلیلا علی عدم التوارث مع التهمة و هو حسن لو قلنا به و لا یلحق بالمرض غیره و لو قصد الاضرار و قلنا ان المیراث یدور مداره لأن العلة اضرار المریض فلا یلحق بالمریض الغریق و لا المطلق وقت الحرب و لا من یراد قتله قصاصا أو حدا کما لا یلحق بالطلاق غیره من الفواسخ کاللعان و الفسخ بالردة و اللواط و الفسخ بالعیب حتی لو أفادت تحریماً مؤبداً نعم لو طلق الامة أو الکافرة فعلی ما ذکرناه ترث لو أعتقت و أسلمت إلی سنة مع احتمال العدم اقتصارا فی الوارثة المطلقة علی الوارثة حین الطلاق و لکنه بعید و علی القول بدوران المیراث للمطلقة مدار التهمة احتمل انتفاؤه لعدم التهمة لأنها غیر وارثة علی کل حال حین الطلاق فلا تهمة و هو الظاهر و احتمل ثبوته لعدم المنافاة بین عدم میراثها ما دامت أمة و کافرة و بین الخوف من میراثها إذا اسلمت أو أعتقت لأنهما متوقعان سیما لو ظهرت أمارات حصولهما و لو أقر المریض بطلان امرأته فی الصحة ثبت طلاقها و ورثته إلی

سنة من حین الاقرار لأن اقرار المریض غیر مسموع فیما یؤدی إلی اتهامه فی حرمان الوارث مطلقا أو حرمان وارث یکون نصیبه إلی وارث آخر و کذا لو أقر بطلاقها منذ سنة من مرضه و حینئذٍ فیقبل اقراره فی الطلاق و یلفق قید الصحة و الاقوی سماع اقراره مطلقاً لأن اقرار المریض بماله أن یفعله مقبول و ینزل اقراره فی المرض بفعله فی الصحة منزلة فعله فی الصحة سیما و حکم المیراث یدور مدار الطلاق الانشائی فی المرض لا مدار الاقرار به و الحکم مخالف للأصل علی ان المریض لا یسمع اقراره فیما لو أدی اقراره إلی حرمان الوارث مالا لو لا اقراره بورثته وهنها لیس کذلک لأنه مع الشک بزمان طلاق الامرأة لا یحکم بمیراثها فالمیراث جاء من اقراره جاء علی وجه حرمانها الاناث فلا یثبت به الارث و اقرار المریض لا یسمع فیما اثبته من المال لغیر الوارث لا فیما إذا نفاه فیثبت بنفیه المال لمن نفاه عنه فتأمل و لو ادعت الطلاق فی المرض فادعی الوارث الطلاق فی الصحة قدم قول الوارث مطلقا لأصالة عدم الارث سواء کانت الدعوی مطلقة أو کان وقت الطلاق معلوماً النزاع فی تأخر المرض أو تقدمه علیه أو کان وقت المرض معلوماً و النزاع فی تقدم الطلاق علیه و تأخره أو کان النزاع فی أصل حصول الطلاق فی المرض و عدمه أو کان النزاع فی معلومین بادعائهما فالامرأة تدعی کون الطلاق یوم السبت و المرض یوم الجمعة و هو یدعی ان الطلاق یوم الخمیس و المرض یوم السبت و لا یقال ان الأصل ثبوت التوارث لأن سبب الارث الزوجیة و لا یعلم انقطاع ما سببته إلا بکون الطلاق فی الصحیح الصحة و هو غیر معلوم لنا نقول ان الطلاق مزیل للارث لعموم الأدلة و لا نخرج عنه إلا بشرط و هو الطلاق فی المرض و الأصل عدم الشرط نعم لو علم تاریخ المرض و وقع النزاع فی تقدیم الطلاق و تأخره اتجه الحکم بتأخیر المجهول عن المعلوم و نحن لا نقول به لأنه أصل یثبت تقدم المعلوم علیه و الأصل المثبت لا عبرة به و لو ارتدت المطلقة فی المرض و مات زوجها فی السنة بعد عودها إلی الاسلام أو ارتد هو بقیت علی حکم الارث علی الأقوی لعموم الأدلة من غیر معارض و الارتداد مانع مع الاستمرار لا مع الانقطاع و العود إلی الاسلام و قد یحمل حرمانها لأنها قد بانت بالردة عن المیراث و الأصل عدم

عوده و الحکم فی المیراث خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورد الیقین نعم یخرج من ذلک ما لو عادت إلی الزوجیة و لیس هاهنا زوجیة و کذا لو ارتد الزوج من حیث أنها قد بانت منه بالطلاق و الارتداد معلق علی البینونة بالطلاق و الکل ضعیف المبنی نعم لو طلق المرتد الملی زوجته مریضا فأسلم کان فیه الوجهان بناء علی صحة طلاق المرتد الذی لو اسلم فی العدة عادت زوجیته و لو طلق رجل زوجته فشککنا ان طلاقها فی مرض الموت أم لا لا لم تورث لأصالة عدم الارث و کذا لو تداعی الزوج زوجته فی طلاقه انه فی المرض أم لا لثبت علیه ذلک و کان الزوج مریضا احتمل ان القول قولها لأصالة عدم تقومه علی المرض و إن القول قوله لأن أمر الطلاق یرجع و منه یظهر الحکم فیما لو تداعت الزوجة و الزوج فی وقوع الطلاق فقال الزوج طلقتک فأنکرت الزوجة فهل القول قولها لأصالة عدم الطلاق أو القول قوله لأنه فعله فیصدق فیه کأخبار صاحب الید وجهان و لعل الأخیر أقوی لا یقال ان الطلاق و إن کان من فعله إلا انه له تعلق بالزوجة فلها أن تطلب علیه البینة قلنا لا نسلم استلزام وقوع الأثر علیها لجواز طلب البینة لانه لا یخرج بذلک لاستلزام عن کونه من أفعاله و آثاره و لا تطلب البینة علی فعل الاشارة بنفسه و کذلک القول بالرجعة ما لم تخرج العدة نعم لا تعلق الفعل بطرفین کالعقود أو کان الفعل قد ذهب موجبه کادعاء الرجعة بعد العدة أو کان له معارض یرجع إلیه کادعاء الطلاق بعد الوضع و ادعاء الامرأة الطلاق قبله أو الوضع بعده فإنه فیهما لا یصدق بقوله و یکون من قبیل المدعی و المنکر و کذا لو أقر المریض بطلاق زوجته فی المرض سمع قوله من غیر معارض نعم لو قال فی المرض کان طلاقی فی الصحة و کان بائنا ففی السماع وجهان و الاقوی السماع أیضاً لعموم أدلّة الاقرار و اتهامه فی حرمانها من المیراث لا یثبت لها میراثا لأن الممنوع من نفوذ اقرار المریض فی التهمة فیما لو استلزم اقراره حرمان الوارث مالا فیکون إلی غیره و هاهنا لم یحرمها مالا کان لها و لا نفاها عن المیراث بعد أن کانت وارثه فاثبات المیراث لها بنفیه عنها اثبات للمیراث لغیر الوارث و هو من البعید جدا فتأمل.

القول فی اقسام الطلاق

اشارة

أما بائن أو رجعی و البائن طلاق من تجوز له الرجعة فی زوجته سواء رجع أم لا و سواء جاز العقد علیها جدیداً فی العدة أو بعدها أم لا و ذلک کطلاق الصغیرة التی لم تبلغ تسعا و لو دخل بها حراما و طلاق الیائسة و طلاق غیر المدخول بها قبلا أو دبرا بادخال جمیع الحشفة و طلاق المختلعة و المباراة و طلاق المطلقة تطلیقتین بعدهما رجعتان إلا ان المختلعة و المبارات و المبارات شرط و دوام بینونتهما عدم رجوع المختلعة فی البذل فلو رجعت عاد رجعیاً بمعنی ان له الرجوع فی العدة و کل ما ذکرناه دلّ علیه النص و الإجماع نعم لو عاد الطلاق رجعیا فی المختلعة و المباراة لرجوعها فی البذل فهل تجری علیه جمیع أحکام الرجعی من النفقة و الاسکان و تحریم الرابعة و الاخت أم لا وجهان و الاقوی الأول و حینئذٍ فلو عقد علی الرابعة و الاخت قبل رجوعها فی البذل صح العقد و رجوعها لا یفسده نعم یمنع الرجعة بها و ان عقد بعد رجوعها کان باطلا لما کان برجوعها فی البذل أم جاهلًا و ینقسم الرجعی إلی عدی و سنی بالمعنی الاخص فالعدی هو ان یطلق ثمّ یراجع فی العدة ثمّ یطأ بعد المراجعة ثمّ ینتظرها إلی أن تحیض و تطهر ثمّ یطلقها جدیداً و یفعل کالاول ثمّ ینتظرها إلی أن تحیض و تطهر ثمّ یطلق الثالثة و هو الذی دلت علیه الأخبار و إذا طلق الثالثة حرمت علیه حتی تنکح زوجا غیره بالإجماع فإذا نکحت فعادت إلیه ففعل ذلک ثمّ نکحت فعادت إلیه ثمّ فعل ذلک حرمت علیه مؤبداً بالإجماع و ربما شملته الأخبار و هل العدی مجموع الثلاث الظاهر العدم بل العدی هو طلاق الذی یرجع الزوج فیه بعدته و یطؤها فیه هو أن یطلق بعد الدخول فی طهر آخر ثمّ یترکها إلی ان تنقضی عدتها ثمّ یتزوجها جدیدا فیطأها ثمّ یطلقها فی طهر آخر إلی ان تنقضی عدتها فیتزوجها و هکذا ثلاثاً فلا بد فیه من الوطء و انقضاء العدة و التزویج جدیداً و هذه تحرم علیه حتی تنکح زوجاً غیره بعد کل ثلاثة إجماعا و لا تحرم فی التاسعة مؤبداً و لا یشترط فی طلاق السنة التثلیث بل یکفی الواحدة فهو کل طلاق رجعی لم یراجعها فی عدته حتی تنقضی و هل یدخل فی مفهومه التزویج بها جدیداً بعد انقضاء العدة وجهان و ینقسم الطلاق أیضاً إلی بدعی

و هو الطلاق البدعی و هو الباطل عندنا علی نحو ما وقع فیدخل المطلقة ثلاثا باعتبار بطلان الثلاث و یشمل ما کان صحیحا عند العامة کطلاق الحائض و شبهه و إن کان حراما عندهم و ما کان صحیحاً غیر حرام کطلاق الکنایة و ما کان غیر صحیح و حرام کفاقد الشرط عندهم و سنی بالمعنی الاعم و یرادفه الشرعی و هو کل طلاق بائن سوء انقضت عدته فتزوجها أو تزوجها قبل انقضاء عدته و کل طلاق رجعی رجع الزوج قبل انقضاء العدة من دون وطئ و کذا کل طلاق رجعی رجع بها ثمّ ان طلقها بعد الرجوع من دون تخلل وطئ سواء طلقها بعد الرجوع فی طهر واحد أوفی طهر آخر بحیث فرق الطلقات علی الاطهار و هنا

فوائد:

الفائدة الأولی: المطلقة ثلاثا تحرم علی زوجها حتی تنکح زوجا غیره

کتابا و سنة و إجماعا و لا یهدم تحریم المطلقة ثلاثا الخروج من العدة و هو طلاق السنة بالمعنی الأخص و نسب للفقیه الهدم حیث قال و سمی طلاق السنة طلاق الهدم متی استوفت قرأها و تزوجها ثانیة هدم الطلاق الأول و استدل بخبر بن بکیر الدال علی ان المطلقة إذا ترکت حتی یمضی ثلاث قروء فقد بانت منه و هی أملک بنفسها فإن شاءت تزوجته و حلت له بلا زوج فإن فعل هذا بها مائة مرة هدم ما قبله و حلت بلا زوج و بخبر سیف بن عمیرة عن عبد الله بن سنان و خبر معلی بن خنیس عن الصادق علیه السلام و الکل ضعیف لأن ابن بکیر مع ضعفه نقل عنه الحسین بن هاشم ان هذا الحکم مما رزق الله تعالی من الرأی فقد أقر علی نفسه بالکذب و خبر عبد الله بن سنان موقوف و خبر بن خنیس ضعیف الدلالة فالقول بالهدم الشاذ مسبوق بالإجماع ملحوق به علی الظاهر.

الفائدة الثانیة: المطلقة تسعا للعدة بالصورة المتقدمة تحرم مؤبداً

إجماعا و لا یحرم غیرها من المطلقات کما هو ظاهر الأصحاب و نقل علیه الإجماع و دل علیه مفهوم المروی فی الخصال فی تعداد المحرمات المطلقة للعدة تسعاً و یشیر إلیه الفقه الرضوی حیث جعل المحرمة ابدا التسع العدیة فقط و یشعر به الخبر المعتبر فیمن طلق امرأته حتی قضت الاطهار فتزوجها و هکذا قال له أن یتزوجها أبداً ما لم یراجع أو یمس و العمدة اتفاق الأصحاب علی الفرق بین السنة و العدة فی تحریم التسع مؤبداً فی

الثانیة دون الأولی و الظاهر ان المتیقن من تحریم التسع العدیات هو ما کان وقوعها بتلک الصورة المتقدمة فلو کانت العدیة متفرقة فی ضمن طلقات متعددة لم یؤثر اقتصارا فی التحریم علی المورد الیقین و حینئذٍ فلو وقع فی ثلاث طلقات طلقة واحدة عدیة لم یعتد بها و علی القول بالاعتداد یلزم منه تحریم الامرأة بعد الدخول فی الخامسة و العشرین إن کانت العدیة هی الأولی من کل ثلاث أو السادسة و العشرین إن کانت الثانیة منها من غیر طلاق و هو بعید جداً و لو توقف علی طلاق آخر غیر الثالث بعده لزم جعل ما لیس بمحرم محرماً و الحکم بالتحریم من دون طلاق موقوف علی التحلیل علی ان ظاهر الأخبار الطلاق العدی المحرم فی التسع هو ما احتاج إلی محلل بعده و العدیة الواحدة فی ضمن الثلاث لا تفتقر إلی محلل و هل الطلقة العدیة هی ما وقع بعدها رجعة و وقاع کالطلقة الأولی علی الأظهر أو ما وقع قبله رجعة و وقاع کالطلقتین الأخیرتین أو هی ما وقع قبلها و بعدها کالطلاق العدی المفروض هاهنا و الظاهر إن ما وقع قبله رجوع و وقاع فقط لا یسمی عدیاً فإطلاق العدی علی مجموع الثلاث من باب مجاز الاغلبیة و إطلاقه علی الأخیرة من باب المجاورة و نسب لبعض الفقهاء القول بان العدی هو ما وقع قبله رجوع و وقاع و هو بعید و علی ما ذکرنا فلو اطلق و راجع و واقع ثمّ طلق و لم یراجع إلی أن انقضت العدة ثمّ تزوجها ثمّ طلقها أو راجع و لم یواقع ثمّ طلقها کان تحریمها فی الخامسة و العشرین هذا علی الأول و لو طلق و راجع و لم یواقع أو طلق حتی انقضت العدة ثمّ طلق ثانیاً و راجع و واقع ثمّ طلق کان الطلاق الثانی عدیا و تحریمه فی السادسة و العشرین و قد یتحصل من الأربع عدیة واحدة کما إذا طلقها حتی انقضت عدتها فتزوجت فطلقها الزوج ثمّ تزوجها فطلقها و رجع و لم یواقع ثمّ طلقها و رجع و واقع ثمّ طلقها و هکذا من خمس و ست إذا هدم الطلاق الأول أو الثانی تزویجا و قد تحصل التسع العدیة فی ضمن ثمانیة عشر کما إذا طلقها و رجع و واقع ثمّ طلقها حتی انقضت العدة فتزوجت ثمّ طلقها الزوج فتزوجها الأول ففعل فیها کذلک تسعا ینکحها بعد کل اثنتین رجل و فی الحاق الامة هاهنا بحکم

الحرة وجهان من مساواتهما فی أصل الحکم غالباً و من الاقتصار فی التحریم علی المورد الیقین.

الفائدة الثالثة: یصح للزوج أن یطلق الحامل مرة

إجماعا نصاً و فتوی و یجوز أن یطلقها مرة أخری بعد أن یراجع فی المرة الأولی و یواقع إجماعاً منقولًا علی لسان جماعة و شهرة محصلة و الأخبار العامة و الخاصة ناطقة به و الضعیف منها منجبر بما تقدم خلافاً للصدوقین فمنعوا من الزیادة علی الواحدة مطلقا إلی أن تضع حملها استنادا للأخبار المستفیضة الدالة علی ان طلاقها واحد مع تصریح بعضها بالنهی عن الزیادة و نسبة القول للصدوقین بالمنع إلی ثلاثة اشهر خلاف الظاهر بل ظاهرهما عدم الجواز إلی الخروج من العدة و هل العدة وضع الحمل مطلقاً أو بشرط عدم مضی الثلاثة اشهر کما نسب الیهما فی باب العدد و خلافا لابن الجنید حیث منع إلی شهر استناد إلی روایة غیر معمول علیها و الکل ضعیف فلتطرح أو تحمل أخبار الوحدة علی بیان إرادة الضعف بمعنی انه غیر السنی بالمعنی الاخص إذا اراد تحریمها أو بمعنی انها إذا طلقت للسنی بالمعنی الاخص فلا یقع فیها إلا واحدة لأنها إذا انقضت عدتها بوضع الحمل لم تبق حاملا أو یحمل علی الندب و تحمل النواهی عن الزائد علی الکراهة و کذا یحمل علی الندب ما دل علی الشهر و هل یجوز أن یطلقها مرة أخری من غیر رجوع و وقاع قبلها ظاهر الشیخ رحمه الله (المنع و هو الذی سماه طلاق السنة و سمّی ما وقع قبله وقاع بعد رجعة عدیاً فجمع بین أخبار الجواز بالحمل علی العدی و أخبار المنع بالحمل علی السنی بالمعنی الاعم و لا یرید بالعدی هو ما وقع بعده رجعة و وقاع للاستبعاد أن یجعل شرط صحة الطلاق بعد وقوعه جامعاً للشرائط وقوع الرجعة و الوقاع بعده فإن وقعا کان صحیحاً و إلا وقع فاسدا و إن کان الظاهر من العدی هو ما وقع الوقاع و الرجعة بعده أو بعده و قبله لا ما وقع قبله فقط و یرید بالسنی بالمعنی الاعم هو الذی لا یتقدمه رجوع و وقاع سواء بقی أثره إلی انقضاء العدة فیجب سنیا بالمعنی الاخص و انقطع برجعة فقط أو رجعة و وطئ فیکون عدیاً و لموجب لذلک عدم إمکان القول بتحریم الطلاق بالنظر إلی ما بعده من رجوع و وقاع فی العدة و من عدم أو

عدمها أحدهما و الاقوی وقوع الطلاق مطلقا کما صرحت الأخبار بوقوعه عدیاً و سنیا مضافا إلی العمومات ففی الخبر فی الحامل انه یطلقها فی یوم واحد ثلاثا بینهما رجعتین منه قال: نعم و ظاهره عدم المواقعة نعم فی جملة من الأخبار تقید طلاق الحامل فی أن یطلق بعد المواقعة و هکذا إلی أن تنتهی الثلاث و ظاهرها الاقتصار فی طلاق الحامل علی ذلک و هو الذی أدی إلی القول به من جماعة من أصحابنا و لکن هذا المقید لا یحکم علی المطلق لضعفه فلتحمل علی المقیدات علی الندب من جهة خوف الاضرار بالامرأة من جهة ترک المواقعة مع طول المدة.

الفائدة الرابعة: یجوز طلاق الحامل بعد الطلاق الأول

إذ تحللت بین الطلاقین رجعة مجردة عن الوقاع سواء کان الطلاقین بل الثلاث فی طهر واحد و مفرقة علی الاطهار کل لعمومات أدلّة الطلاق الواقع بالزوجة لأنها تکون زوجة بالرجعة إجماعا و خصوص الأخبار المنجبرة بفتوی المشهور و علمهم فمنها ما دل علی جوازه فی الطهر الواحد کالموثق و منها ما دل علی التفریق علی الاطهار من دون وقاع کالصحیحین و الحسن و خالف فی ذلک العمانی فاشترط فی الطلاق الثانی وقوعه بعد المواقعة للأخبار الدالة علی عدم وقوع الطلاق الثانی من دون مراجعة و مواقعة ففی بعضها النهی عن الدال علی الفساد علی الأظهر و فی بعضها لا یقع و فی بعضها المراجعة هی الجماع و المراد بها بقرینة المقام المراجعة المجوزة للطلاق الثانی لأنه قال بعد ذلک و إلا فإنما هی واحدة و جمیع هذه الأخبار و لا تقاوم أدلّة الجواز المعتضدة بما ذکرنا فلتطرح أو تحمل النهی علی الکراهة أو علی التحریم الغیر قاض بالفساد و یحمل ما دل علی عدم الوقوع علی ارادة عدم وقوع الفرد الکامل الذی لا یتعقبه تحریم أو کراهة کالصلاة لجار المسجد و جمع بین الأخبار بعضهم بحمل ما دل علی المنع علی ارادة البینونة من الرجعة بمعنی انه رجع لیطلق فإنه یمنع من دون مواقعة لمکان الضرار بالامرأة و المجوزة علی من لا یرید ذلک فبدا له فطلق و هو محمل بعید جدا و جمع بینهما الشیخ بحمل الأخبار الناهیة علی غیر العدی و المجوزة علیه و فیه ان الطلاق ما وقعت الرجعة و المواقعة بعده فیلزم تعلق النهی أو الفساد بمجرد النیة بمعنی إن نوی فی الطلاق انه

عدا و لم یراجع و یواقع کان منهیا عنه و إن لم ینو انه عدا صح ذاک الطلاق من دونهما و هو غریب کما تری و إن أراد ان من أراد اجتراء أحکام العدی و المترتبة علیه من تحلیل او تحریم أو ندب و نحوهما فلا یطلق من دون رجوع و وقاع بعد ذلک و یحتسبه عدیاً و من لم یرد اجراء أحکامه بفعل ما شاء و هو أیضاً خال عن الثمرة و لا یصلح أن یکون جمعاً.

الفائدة الخامسة: إذا طلق الغائب زوجته

به غیبة شرعیة أو عرفیة یتعسر معها معرفة حال الزوجة و مثله الحاضر الغیر متمکن من المعرفة کان عدتها فی نفسها إذا سمعت الطلاق کسائر العدد لیس لها مزیة بوجه من الوجوه و کان علیه أن یتربص تسعة اشهر هلالیة أو ثمانیة هلالیة و واحد عددی و یلفق یومه المنکسر إذا أراد العقد علی رابعه أو علی الأخت و احتمل حمل المطلقة مع ذلک و تربصها من حین الطلاق کما هو ظاهر الروایة فیمن له أربعة نسوة و طلق واحدة و هو غائب متی یجوز له أن یتزوج قال: بعد تسعة اشهر و فیها اجاز فساد الحیض و الحمل إلا ان آخرها و ظاهر تعلیل الفقهاء و مما یؤذن بأن التربص من حین الوطء إلا أن تحمل علی انها حکمة لا علة علی و علی کل حال فالروایة محمولة علی المسترابة بالحمل جمعا بینها و بین ما دل علی ان العدة ثلاثة اقراء او ثلاثة أشهر و ما دل بالخصوص فی رجل طلق زوجته و هو غائب قال: فإذا مضی ثلاثة أقراء فقد انقضی عدتها و لذا ان العلامة رحمه الله (حکم بوجوب التربص سنة لکونها اقصی مدة الحمل أو للامر بها فی المسترابة و هو بعید لان الاستبراء به حکم یعود للزوجة وعدة تتعلق بها فلا یجب علی الزوج مراعاتها إذا کان غائباً لاحتمال وقوع الامرأة بها و اعتدادها بها مع أصالة عدمها بل لا یبعد ان الحکم بلزوم التسع مقصور علی ما فی الروایة من کونه غائبا و من کونه محتملًا للحمل و من

کونه یرید الخامسة دون الأخت بل و من احتسابها من حین الوطء و ما عدا ذلک یرجع فیه إلی القواعد أو الأقراء أو الأشهر و لو احتمل الحمل لأصالة عدمه نعم لو تبین الحمل بعد ذلک فسد نکاح الأخت کما لو مر بعد تسعة أشهر فتزوج الأخت فبان انها حامل بناء علی ان اقصی الحمل سنة و علی کل حال فالاحتیاط یقضی بالتسعة مطلقا

و لو لم ینتظر التسعة فعقد علی الخامسة أو الأخت فهل یبطل عقده مطلقا؟ لا یبطل فیما لو صادف عقدة عقدتها الرجعیة فلو تبین خلاصها قبل العقد صح وجهان و الأخیر أقوی لأن التسعة زمن للزوم التربص علیه لا انه عدة لا یجوز العقد معها علی الأخت أو الخامسة کما لو قدم الغائب فبان له انقضاء العدة أو أخبره مخبر بذلک عدل أو عدلین و الحکم یختص بالعقد فلا یجری لغیره من أحکام النفقة و نحوها من الرجوع و نحوه.

القول فی المحلل و فیه أمور:

أحدها: إذا طلق الرجل ثلاثاً حرمت علیه

متعة و دواماً و تحلیلا و ملک یمین و جمیع انواع الاستمتاع حتی تنکح زوجا غیره بالشرائط الآتیة إن شاء الله فإذا نکحت و طلقها جاز أن تعود إلیه إجماعا و هل یهدم التزویج بغیره من الواحدة و الاثنین من طلاقاته بحیث لو تزوجت بعد طلقة فعادت إلیه أو بعد طلقتین فعادت إلیه بقیت علی ثلاث کما کانت أولا کذلک قولان و المشهور الأول بل کاد أن یکون إجماعا و تدل علیه کثیر من الروایات لمخالفة لفتوی المشهور من العامة و إن خالفهم أبو حنیفة الموافقة للقواعد لأصالة عدم التحریم فی الثلاث فیما عدا المتیقن و هو الذی لم یتخللها نکاح و أما ظاهر الأدلة الآمرة بالمحلل بعد الثلاث فنصرفه کتابا و سنة إلی وقوعهما من غیر فصل بینها و القول الثانی نسب لبعض أصحابنا بل لم نعرف قائله نعم فیه روایات صحیحة لکنها متروکة موافقة لفتوی العامة هذا کله فی الحرة و یلحق فیها المبعضة تغلیبا لجانب الحریة و أما الامة فتحرم بتطلیقتین إجماعا و یهدم طلاقها التزویج بغیره مطلقاً کالحرة و لو اعتقت الامة بعد طلقة فراجعها و تزوجها بقیت معه علی واحدة و لا یلحقها حکم الحرائر وفاقا للمشهور و الصحیح و غیره من المعتبرة الدالة علی ان المملوک إذا کانت تحته مملوکة فطلقها ثمّ اعتقها صاحبها کانت عنده علی واحدة و کذا لو اعتقا و لا قائل بالفرق بین کون الزوج مملوکاً أو غیره نعم لو اعتقت قبل الطلاق جری علیها حکم الحرائر و لو لا لأخبار و فتوی المشهور لکان القول باجراء حکم الحرائر علیها متجه.

الثانی: یشترط فی المحلل البلوغ

فلا عبرة بغیر البالغ مراهقا أم لا لخبر العسیلة أما لذة لجماع أو الانزال و لا یتحققان فی غیر البالغ أما غیر المراهق فلا إشکال فیه و أما المراهق فلا یتحقق منه الانزال و أما اللذة فإن أمکنت منه إلا انه لا ینصرف إلیها الإطلاق من لفظ العسیلة و لأن الظاهر من قوله تعالی حَتّٰی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ استقلال الزوج فی النکاح و غیر البالغ لا قابلیة له بذلک مضافا إلی قوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَهٰا فإن الطلاق لا یکون منه و الظاهر مطابقة رجع الضمیر لما عاد إلیه و یدل علیه خبر علی الواسطی فیمن طلق امرأته الطلاق الذی لا تحل له حتی تنکح زوجاً غیره قال: فتزوجها غلام لم یحتلم قال: لا حتی یبلغ فالقول بصحة التحلیل من المراهق استناد لعموم تنکح و تتزوج و لأنه مما له لذة فی الجملة ضعیف لا یقاوم ما قدمنا نعم أو عقد علیه صغیراً وطأ کبیراً بالغا صح و یشترط کون الموطوءة أیضاً بالغة فلا عبرة بوطء الصغیرة لما قدمنا و یشترط کونه قبلا إجماعا و هو الظاهر من ذوق العسیلة و یشترط ادخال الحشفة أو قدرها من مقطوعه لأنه المنساق من ذوق العسیلة و من ما دل علی الوطء لأنه الوطء الشرعی الذی قد استعمل لفظ النکاح فیه و هو الذی تدور علیه الأحکام و لأنه لم یعهد من الشرع اعتبار ما دونه فوجوده کعدمه و الأصل بقاء الحرمة و یشترط کون الوطء مستندا إلی عقد دائم فلا یصح فی المتعة أو الملک أو التحلیل إجماعا و ظاهر قوله تعالی (فَإِنْ طَلَّقَهٰا) و للأخبار الدالة علی عدم اعتبار وطء المتعة و عدم اعتبار وطء الملک و یشترط أن یطأها مع بقاء لعقد فلو وطأها بعد الردة لا یعتد به نعم لو تزوجها فدخل بها دبراً فطلقها ثمّ راجعها فوطأها قبلًا کان حسناً.

الثالث: لا یشترط الانزال

للعموم و الإطلاق و خبر العسیلة یراد به اللذة فلا بأس بتحلیل الخصی و فی روایة لا یحلل و هی ضعیفة لا تعارض ما قدمنا و الاحتیاط غیر خفی و لا یشترط کون الوطء حلالًا لعمومات الأدلة و إطلاقها فلو وطء فی الاحرام أو الحیض أو النفاس أو الصوم صح و خیال ان المحرم لا یکون سبباً فی التحلیل خیال ضعیف و الاحتیاط حسن و لا یشترط اسلام المحلل و لا ایمانه فلو طلق الکافر الکافرة

ثلاثاً أو المسلم علی وجه یصح فتزوجت کافراً حلت لزوجها الأول لصحة نکاح الکفار و لزوم اجرائهم علی دینهم و لعموم الکتاب و السنة.

الرابع: لو ادعت الزوجة التحلیل و الفراغ من عدة المحلل صدقت

مع إمکان ذلک و لا تکلف الیمین لان فی جملة ذلک ما لم یعلم الا من قبلها و لأنهن مصدقات علی فروجهن و مؤتمنات علیها کما هو مضمون الأخبار المعمول علیها و محل المسألة من ذلک و قد یقال بلزوم طلب البینة علیها فیما یمکنها اقامة البینة علیه و لکنه بعید مخالف لظواهر الأخبار و کلام الأصحاب و لا فرق فی تصدیق قولها بین کونها ثقة مأمونة أم لا اخذا بالعموم إلا انه ورد فی الصحیح أنها تصدق إذا کانت ثقة و مفهومة انها إذا لم تکن ثقة لا تصدق و هو لا یقاوم ما تقدم فلیحمل علی الندب نعم لو کانت متهمة کان القول بلزوم التوقف و ما لها و الاعتماد علی القرائن فی تصدیقها و لو بمثل تحلیفها بالایمان المغلظة إذا علم أو ظن انها مما تتقی بالایمان الکاذبة علی ذلک یحمل ما ورد من الحکم علی المدعیة المتهمة بالیمین قوی جدا فعلی هذا یؤخذ بکلام مجهولة الحال و من لم یثبت وثاقتها و لا فسقها و لو اختلفت هی و المحلل فی لإصابة فأنکر الاصابة و ادعتها کان القول قوله مع یمینه بالنسبة إلی الأحکام المترتبة علیه من الاصابة و تصدق هی فی قولها ذلک بالنسبة إلی المحلل له سواء کانت ثقة أم لا نعم لو کانت متهمة فلا یبعد لزوم الفحص عن حالها حتی یعلم أو یظن بالقرائن صدقها و لو بمثل یمین مغلظة و مثله و لو کذبت نفسها فی دعوی الاصابة بعد دعواها بها سمع منها ذلک ما لم یکن بعد العقد علیها من الزوج الأول نعم لو ادعت انها تزوجت بالمحلل فأنکر و حلف علی نفی ذلک فالاحوط هاهنا عدم سماع قولها من دون البینة لامکان اقامتها و لو ادعت تطلیقها من المحلل فأنکر فحلف علی عدم الطلاق و ثبت انها زوجه کن عدم سماع قولها بالنسبة إلی تزویجها هو الوجه لاستصحاب الزوجیة و لکونه کذی الید و لأنها دعوی معارضها موجود فلا یجوز الاقدام علیها ما لم تنتهی الدعوی فاذا انتهت انها زوجته بیمینه حرم نکاحها و لا معنی لتصدیقها حینئذٍ و بالجملة یسمع قولها مع عدم المعارض أو عند معارض یکون القول قولها فیه لو تنتهی الدعوی إلیها أو کان یدعی

و لا یحرر دعواه بحیث یؤدی إلی لزوم الضرر علی الزوجة و لو تداعیا فی الطلاق فاخبرت انها اثبتته بعد الدعوی صدقت مع عدم التهمة و معها کما تقدم.

الخامس: لو اشتری أمة قد طلقها طلقتین حرم علیه وطؤها حتی تنکح زوجا غیره

لعموم الأدلة و خصوص الأخبار الدالة علی ذلک و قیل بالحل لعموم و ما ملکت ایمانکم و انصراف الأدلة لغیر الملک و خصوص روایة أبی بصیر فیمن اشتری جاریة و قد طلقها طلاقا ثانیاً قال: یحل له فرجها من اجل شرائها و صحیح بن سنان فی رجل تحته امه فطلقها علی السنة فبانت منه ثمّ اشتراها بعد ذلک قبل أن تنکح زوجا غیره قال: أ لیس قد قضی علی علیه السلام (فی هذه أحلتها آیة و حرمتها آیة و أنا أنهی عنها نفسی و ولدی و الکل ضعیف فمنع الانصراف فی الأدلة و لمنع کون النسخة ثانیها ینافی الأول بل هو بائنا علی انه لم یثبت صحته و لمنع التصریح فی الطلاق الثانی و التصریح بالتحریم فی الثانی

القول فی الرجعة

اشارة

و هی عند المتشرعة رد المرأة إلی النکاح بعد طلاقها الرجعی ابتداء و استدامة ما دامت فی العدة و یدل علیها الکتاب و السنة و الإجماع بقسمیه و فیه أمور:

أحدها: الرجعة من حقوق الزوج لا تعلق له بالزوجة

فیصح الصلح من الزوجة علی عدم إیقاعها من الزوج و هل یصح الصلح علی اسقاطها أصالة الأظهر عدمه للشک فی صحة الصلح علی اسقاط الحقوق التی لا مدخل لها بالمال.

ثانیها: الرجعة اعادة النکاح الأول بعد زواله بالطلاق

جمعاً ما دل علی مشروعیتها و ما دل علی ان الطلاق مزیل لقید النکاح و لیست ابتداء نکاح لعدم اجراء أحکام النکاح الابتدائی علیها من مهر أو طلاق قبل الدخول فیما إذا طلقها بعد الرجعة قبل الدخول و لیست کاشفة عن بقاء الزوجیة و استمرارها بمعنی ان الطلاق جزء سبب للبینونة یتم بانقضاء العدة إذا لم یتعقبه رجعة فاذا تعقبه تبین بطلان أثره ابتداء لا من حین الرجعة لأن ظاهر الأدلة ان الطلاق ان الفراق من حینه غایته انه متزلزل کالمبیع فی زمن الخیار یستقر بانقضاء العدة و یبطل أثره و یعود إلی العقد الأول

فی الرجعة نعم المطلقة الرجعیة بمنزلة الزوجة کما یفهم من الأخبار و کلام الأصحاب و یطلق علی المطلق انه زوج ما دامت فی العدة فالأصل جریان أحکام الزوجیة علیها إلا ما اخرجه الدلیل کما إذا وطأها جهلا تجب علیه المهر سواء رجع بها بعد الطلاق فی العدة أم لا و کذا لو وطأها عمدا بقصد عدم الرجوع فلا یثبت علیه حد و یجوز له تغسیلها و ترثه و یرثها و یقع الظهار و اللعان بها إلی غیر ذلک من الأحکام کعدم جواز اجراء العقد الجدید علیها متعة أو دواما علی الظاهر نعم لا یجوز وطأها بقصد عدم الرجوع لفوات فائدة الطلاق و لا یجوز طلاقها مرة أخری لعدم زوال موجب الطلاق الأول نعم یحتسب الطلاق فی العدد إذا وقع بعد الرجعة و هذا دلیل علی حصول أثر الطلاق و إن وقعت بعد رجعة.

ثالثها: الرجعة من الإیقاعات

لا من الأحکام و الاسباب الشرعیة فالأصل عدم تأثیرها من دون لفظ یدل علیها صریح أو کنایة مع القرینة أو بدونها إذا قارنه قصد الرجعة علی اشکال کراجعتک و ارجعتک إلی النکاح و رددتک إلیه و أمسکتک و أحللت نکاحک او رفعت حرمته أو تزوجتک و فی کفایة اللفظ المجرد عن القرینة الغیر ظاهر الدلالة واقعا فی الرجعة اشکال أو فعل یقوم مقام اللفظ کإشارة الاخرس أو یؤثر الرجعة بنفسه فیما إذا کان ظاهرا فیها کالوطئ و التقبیل و اللمس بشهوة و یفتقر الفعل إلی القصد إلیه و إلی الرجعة فلو خلا عنه ذلک کفعل الساهی و النائم أو ما لم یقصد به الرجعة لم یکن رجعة و قد یقال ان قصد الرجعة لا یفتقر إلیه فی الفعل بل یکفی فیه مجرد اخطار الزوجیة و التمسک بها مع وقوع الفعل المصاحب له فیکون من قبیل الأحکام و الانساب و یتأکد هذا الاحتمال فی الوطء لإطلاق قوله (کان غشیانه إیاها رجعة لها بل قد یقال ان النسیان رجعة و إن لم یخطر بباله الزوجیة و إن قصد عدم الرجوع و الزوجیة ما لم یقع منه سهواً أو نوماً و نحوهما فیکون من قبیل الاسباب اخذا بإطلاق الروایة و لکن لم أر من قال به ممن یعتد به و یمکن حمل الروایة علی ان الغشیان یحکم به رجعة ظاهرا بحکم الشرع لأن للافعال دلالات کدلالات الاقوال و أما الواقع فیدور مدار ما ذکرناه و الحق بعضهم النظر بشهوة اللمس و فیه اشکال و یباح

الفعل المقصود منه الرجعة و إن لم یتقدمه ما یدل علیها لأنها بحکم الزوجة کما ذکرناه فیکون نفس الفعل رجعة جائزة کالتصرف الفاسخ ممن له الخیار و انکار الطلاق رجعة ان قصد به إنشاء الرجعة و کذا إن لم یقصد لإطلاق الخبر المعتبر ان انکار الطلاق رجعة و لان الانکار یتضمن التمسک بالزوجیة و عدم وقوع الطلاق بالمرة فیکون أقوی فی الدلالة علی ارادة بقاء النکاح من الرجعة و لو قصد العدم احتمل کونه رجعة أیضاً تشبیها لها هنا بالاسباب الشرعیة لإطلاق الروایة و الاقوی العدم حملا للروایة علی مقتضی لظاهر من ارادة التمسک بالزوجیة أو ارادة قصد الرجوع جمعا بینها و بین ما دل علی ان لا عمل إلا بنیة و یؤیده فتوی الأصحاب و یمکن حمل الروایة علی ارادة انه رجعة بظاهر حکم الشرع و أما الواقع فیدور مدار ما ذکرناه و یظهر من ذلک ان انکار الطلاق لو کان لعدم ارادة التمسک بالزوجیة و عدم ارادة الرجوع بل کان لمجرد تکذیب المدعی بدعواه من دون ملاحظة أمر آخر لم یحکم بالواقع علیه انه رجعة و رجعة الاخرس بالاشارة المفهمة صریحا أو مع انضمام القرائن و لا تختص بفعل دون فعل فما ذکروه بعض من الاقتصار علی رفع القناع تعلیلا بأن طلاقه وضعه و علامة الضد ضد العلامة ضعیف و نسب ذلک بعض إلی روایة و لم یثبت و لا تکفی الرجعة المعلقة و إن وقع المعلق علیه و لا المقیدة بوقت متأخر و إن حصل و دعوی کونها من فلا تنافی التعلیق کالنذر باطل.

رابعها: إذا راجع الزوج فی العدة فأنکرت الاصابة و الدخول کان القول قولها

بیمینها سواء فی ذلک حصول الخلوة التامة و عدمها و قد یقال انه مع حصول الخلوة التامة و البقاء معها مدة یکون القول قوله و لکن الأول أقوی و یلزم علیه اجراء أحکام الزوجیة بموجب اقراره و لا یلزمها ذلک لإنکارها و لو راجع فادعت انقضاء العدة بالحیض و کان محتملا فی حقها صدقت لأن أمر العدة و الحیض إلیها و علیه فتوی الأصحاب ما لم یظن کذبها و یکون الظاهر علی خلافه کادعائها انقضاء الحیض فی زمن یقصر عن عادتها المعلومة أو عن عادة غالب النساء إذا لم تعلم عادتها فلا یبعد هنا عدم تصدیق قولها إلا مع الشهادة نسوة من بطانتها ان حیضها کان فیما مضی علی

ما ادعت کما هو و نص خبر السکونی ظاهره الاکتفاء بشهادة النسوة و إن کانتا اثنتین لإطلاق الجمع علیهما غالبا و الاکتفاء بهن بمجرد الاطمئنان بقولهن و لا یشترط فیهن العدالة و إن ادعت انقضاء العدة بالاشهر رجعا إلی الحساب إن أمکن و إلا کان القول قول من ادعی بقاء العدة منهما لأصالة تأخر الطلاق و بقاء حکم العدة بل و زمانها و إن ادعت انقضاءها بالوضع بعد العلم بحملها منه کان القول قولها للزوم تصدیقها فی الوضع و لرجوع أمر العدة إلیها و لو ادعت الحمل و الوضع کان القول قوله فی انکار الحمل لأصالة عدمه و لأن الاختلاف فی أصل حقیقة الاعتداد و نوعه فلا تصدق به انما تصدق فی انقضاء العدة مع الاتفاق علی وقوع نوعها و قد یناقش فی ذلک إن لم یقم إجماع علی ذلک لإطلاق أخبار الرجوع إلیها فی أمر العدة و الحمل نعم لو أحضرت ولدا ادعت انه ولد الزوج و إنها اعتدت بوضعه کان له انکار حمله و وضعه لاحتمال التقاطهما له و لو ادعت انقضاء العدة فادعی الرجعة قبله قدم قولها مع الیمین علی البت ان ادعی الرجعة فعاد أو سبق رجعة یتفقان علیها و إلا فعلی عدم العلم مع احتمال الحلف علی عدم العلم مطلقا لانها لیست من فعلها و یکفیها ذلک لزوال النکاح بالطلاق فلا یعود علیها إلا ببینة و الظاهر عدم الفرق هنا بین تاریخ ما ادعیاه و بین عدمه و بین ابتداء الدعوی من الزوج أو الزوجة و لو اتفقا علی انه راجع و صدقته فیها و ادعت انقضاء العدة قبلها و أنکره مع اهمالها التاریخ و اعتدادها بالاشهر أو الوضع قدم قوله بیمینه علی البت ان اعتدت بالوضع أو الاشهر و إلا علی نفی العلم لأصالة صحة الرجعة فهی تدعی فسادها و الرجوع إلیها فی العدة هو فیما إذا لم یعارض دعواها ما یدفعها و هنا یدعی الرجعة الصحیحة و الأصل ثبوت ما ادعاه نعم لو رجع شاکا فی العدة فأخبرته ببقائها کان رجوعه باطلا لرجوعه إلیها فی ما لا یمکن اطلاعه علیه کما إذا أراد أن یرجع و لم یعلم حالها و قیل ان سبقت بالدعوی فقالت انقضت عدتی فادعی الرجعة قبل الانقضاء فالقول قولها مع یمینها لأنها مؤتمنة علی فرجها و انقضاء عدتها و علیها الیمین لنفی العلم بالرجعة و إن انعکس کان القول قوله مع یمینه لأصالة الصحة و تقدیماً للظاهر و علیه الیمین علی نفی العلم و إن اتفقت

الدعویان أو جهل السابقة فالقرعة فمن خرجت علیه کان القول قوله مع یمینه و یحتمل الرجوع إلی جهل التاریخ و علمه فالمجهول یتاخر عن المعلوم لو کان هناک معلوماً متفقا علیه و لو کانت المطلقة أمة فادعی الرجعة قبل انقضاء العدة فصدقته فأنکر مولاها ذلک کان القول قولها لأن أمر العدة إلیها و الرجعة حق بین الزوجین فإذا تصادقا علیه لم یکن للمولی علی دفعه سلطان و سقط الیمین هنا علی الزوج لثبوت حقه من دونه مع احتمال سماع قول المولی لزوال النکاح بالطلاق و النزاع فی اعادته و ملک لبضع راجع إلیه أصالة و لو ارتدت الزوجة بعد طلاقها کتابیة ففی جواز الرجوع بها وجهان من کون الرحعة نکاح جدید یثبت بعد زواله و نکاح الکوافر منهی عنه و لا أقل من الشک فی کونها من النکاح الجدید أو المسمی و الأصل المنع من نکاح الکافرة إلا ان ثبت انه استدامة لابتداء و القول بجواز الرجعة بها لعدم کونها ابتداء نکاح بل استدامة للنکاح الأول و لذا لا یتوقف علی رضا الزوجة جید إلا أن الأول أقوی و عدم التوقف علی رضا الزوجة لا یدل علی الاستدامة لأنه من الأحکام الشرعیة کتزویج الامة و جعل عتقها صداقها و لو رجعت المرتدة إلی الاسلام فی العدة جاز له الرجوع بها و کذا حکم الذمیة لو اسلم عنها الذمی بعد طلاقها و لا یشترط علم الزوجة بالرجعة بل تصح علمت أم لم تعلم فلو تزوجت و علم الزوج الثانی و صدقته ردت إلی الأول و إن لم یعلم و لا بنیة للزوج الأول حلفه علی نفی العلم و کانت زوجته فإن نکل حلف الاول وردت إلیه إن لم تکذبه فإن کذبته لم ترد إلیه و لو قلنا إن الیمین المردودة بمنزلة البینة لأنها بمنزلتها بالنسبة إلی المتداعین فقط و إن صدقاه الزوج الثانی و الامرأة ردت إلیه و إن صدقه الزوج فقط حرمت علیه و لا یمضی اقراره علیها فللاول علیها الیمین فإن حلفت علی نفی رجعیة أو نفی العلم بها انفسخ نکاح الثانی بموجب اقراره و لها نصف المهر مع عدم الدخول و لها الفسخ حینئذٍ من جهة عملها بالزوجیة الواقعیة و لزوم الضرر علیها أو یطلق احتیاطا أو یجبره الحاکم علی الطلاق لمکان عقد الصوری فی وجه و قد یقال ان مع فسخها قبل الدخول لاستحق شیئا واقعاً لأنه کالفسخ بالعیب فان ادعی الزوج الأول الرجعة علیها اولًا فإن صدقته لم یقبل اقرارها علی الثانی و فی رجوع

الأول علیها بمهر امثالها وجه لمکان تفویت البضع علیه الذی قد أقرت به و الوجه و الآخر العدم للأصل و لأنها قبل الاقرار لم یثبت تفریطها فلعلها کانت جاهلة و لم تدری و بعد الاقرار قد ادت م علیها و إن کذبته حلفت إن قلنا بالعزم لتحقق الفائدة فی الیمین و إلا فلا یمین علیها فإن نکلت حلف الزوج و غرمت المهر له و لا یحکم ببطلان النکاح و إن قلنا ان الیمین المردودة بمنزلة البینة لأنها بمنزلتها بالنسبة إلی المتداعین لا بالنسبة إلی الزوج کما إذا کانت الدعوی مع الزوج الثانی أولا فرد الیمین علی الأول فحلف فإنه لا یثبت الزوجیة بالنسبة إلی الامرأة و إن اثبتها بالنسبة إلیه و إذا زال نکاح الثانی وجب علیها تسلیم نفسها للاول و تستعید ما غرمته له من المهر کیلا یجمع بین العوض و المعوض و لا یتفاوت الحال فی رجوعها بین تصدیقها له و بین اثباتها بالیمین المردودة أو بیمین المدعی و بعد نکول المنکر و لو ادعی الرجعة فی وقت إمکان انشائها صدق من غیر یمین لصیرورة ذلک رجعة کانکار الطلاق و احتمال توقف ذلک علی الیمین لأصالة العدم و الانکار جاء به النص أما لو ادعی الرجعة ثمّ الطلاق بعدها فالظاهر توقف ذلک علی الیمین و لو انکرت الرجعة ثمّ صدقته حکم علیها بتصدقها الأخیر لأنها أنکرت حقه فعادت إلی الاقرار بخلاف ما إذا ادعت ولادة شخص أو رضاعه أو تحریمها علیه ثمّ عادت إلی الانکار فإنه لا یسمع انکارها إلا إذا أبدت أمراً محتملًا و بالجملة ففی الأول اقرار بعد إنکار فهو مسموع و فی الثانی انکار بعد اقرار فلا یسمع و کذا لو أنکرت رضاها بأصل التزویج فعادت إلی الاقرار بالرضا و کذا إنکار باقی شرائط النکاح فعادت إلی الاقرار بها فإن الأظهر فی جمیع ذلک سماع قولها و لو أقرت بزوجیة شخص و هی خلیة أو ذات بعل فأنکرت بعد ذلک لم یسمع إنکارها إلا أن تدعی أمراً ممکناً بحسب العرف أرادته من ذلک الاقرار و لا یعده أهل العرف مستهجنا أو مستبعداً و تحلف علیه مع الیمین.

[القول فی العدد و فیها مباحث]

اشارة

القول فی العدد

و هی شرعا اسم لمدة محدودة بالزمن أو بالوصف کالحیض و الاطهار أو بالفعل کالوضع تتربص به الامرأة فلا تنکح زوجاً و لا توطأ من بعل واقعة بعد طلاق أو فسخ

أو شبههما أو وطء شبهة أو موت زوج و شبهه مشروعة لاستبراء رحم أو لاحترام مسلم و للتعبد متعلقة بزوجة أو موطوءة بشبهة أو بتحلیل أو بملک یمین و یختص الأخیرین غالبا باسم الاستبراء و فیها مباحث:

أحدها: لا عدة علی من لم یدخل بها

عدا المتوفی عنها زوجها بالکتاب و إن ذکر فیه عدم المسیس بعد الطلاق و لکن لا قائل بالفرق و السنة و الإجماع بقسمیه و لان مشروعیة العدة حکمته استبراء الرحم فهو و إن لم یکن علة یدور مدارها الحکم وجودا و عدماً بل حکمة کالمشقة فی السفر إلا إن الحکمة لا تشمل النوع الخارج عن مقتضاها کعدم الدخول و الصغر و الیأس و إن شملت بعض أفراد یقطع بعدم اجرائها فیه کالغائب عنها زوجها و المفارق لها مدة یعلم فیها براة رحمها و الموطوءة دبراً و نحوها کما ان کثیرا من أفراد السفر لا مشقة فیه.

ثانیها: المراد بالدخول هو الوطء

قبلًا أو دبراً بالموضع المعتاد إجماعاً لشمول المسیس للقبل و الدبر و لشمول الدخول فی قوله (إذا أدخله فقد وجب المهر و الغسل و العدة و المراد بالوطء دخول الحشفة لتقید أخبار الدخول بما دل علی التقاء الختانین و یلحق بها قدرها من مقطوعها لعموم المسیس و الدخول و لا یؤثر أقل من ذلک لظاهر الاتفاق و لا أزید من ذلک لو أدخله عرضاً ملتویاً أو لم یدخله من رأسه کم هو الظاهر من إطلاق الدخول و کلام الأصحاب و لا یتفاوت الحال بین أن ینزل ام لا لإطلاق الأخبار و الإجماع أما من لم یکن شأنه الانزال کالصغیر فوجهان و الحاقه بالکبیر أقرب للإطلاق و کلام الأصحاب و الاحتیاط و عدم الالحاق أیضاً وجه قوی لانصراف المطلقات إلی غیره و لعدم شمول الحکم لنوعه و أما الانزال من دون ادخال فلا عبرة به إلّا إذا استبان منه حمل فالاقوی الحاقه به لعموم و اولات الاحمال و یحتمل العدم سیما لو کان الحمل من غیر ماء الزوج فإن اجتناب الزوج عن زوجته عند حملها من ماء آخر بالمساحقة أو بوضعه من بعید أو بقطنة بعید و تجب من الواطئ و إن کن الأنثیین أو مرضوضهما و لا یجب فی مقطوعهما عدة قطعا إلّا إذا ساحقها فظهر حمل اعتدت به لان الولد للفراش و محل المنی الصلب و استشکله العلامة لقضاء العادة بالعدم و هو

حسن أما مقطوع الذکر سلیم الأنثیین فإن ساحق و ظهر حمل اعتدت به و إن لم یظهر حمل احتمل وجوب العدة لامکان الحمل بالمساحقة و لصدق المسیس خرج مقطوعها و بقی الباقی و نسب ذلک إلی الشیخ و الاقوی عدمه لانصراف أدلّة المسیس إلی الدخول شرعاً و یظهر من الشهید نسبة لزوم الاعتداد علی المحبوب و إن لم یساحق للشیخ رحمه الله (و الظاهر إنه لا وجه له و یلحق المسموح بمجبوبها بل هو أولی لو کان مسحا تاما و لا تجب العدة بالخلوة للأصل و الکتاب و السنة بل و الإجماع سواء کانت تامة بارخاء الستور و اغلاق الباب و طول المدة أولا و ما دل علی ذلک من الأخبار منزّل علی التقیة أو مطرح أو محمول علی ان المراد بیان ان القول قول مدعی الاصابة و الدخول ذا حصلت الخلوة بخلاف ما لم تحصل فإن القول قول من ینکر الاصابة.

ثالثها: لا عدة علی الیائسة

و هی التی بلغت خمسین سنة هلالیة إن ولدت لیلة الهلال أو تسع و أربعون هلالیة واحد عشر شهراً هلالیاً و شهراً عددیاً إن ولدت فی أثناء الشهر کل ذلک لتحقق مسمی الخمسین عرفا و یراد فی مثل هذا الإطلاق فی الأخبار المسمی و أما الیوم المنکسر فیلفق مثله من الیوم الزائد لا من لیلته و یحتمل احتسابه مطلقاً و إذا کان الکسر کثیرا و الکل عدا الأول ضعیف کما ان احتمال انکسار السنین کلها عددیة أو انکسار السنة المنکسرة کذلک ضعیف أیضاً و التی بلغت ستین إن کانت قرشیة منسوبة إلی قریش بالاب أو نبطیة للروایة لمرسلة المعتضدة بفتوی المشهور و الحکم باعتداد غیر القرشیة بالخمسین و اعتدادها بالستین تبعا لفتوی المشهور جمعا بین ما دل علی الأول مطلقا و ما دل علی الثانی مطلقا مضافا إلی ما فی مرسلة ابن أبی عمیر من التحدید بالخمسین إلا أن تکون امرأة من قریش و یحمل المستثنی علی التحدید بالستین لعدم القائل بالفرق و کذا لا عدة علی الصغیرة و هی من لم یکمل لها تسع کما فی الروایة و فتوی الأصحاب و الدلیل علی عدم اعتداد الصنفین الأصل و ارتفع الحکمة عن الصنفین و الأخبار المعتبرة المؤیدة بفتوی المشهور نقلا و تحصیلا خلافاً للمرتضی و جماعة فاثبتوا علیهما العدة لظاهر الکتاب و لبعض الأخبار الدالة علی ذلک و فیه ان الکتاب مجمل لأن ظهور الیأس فی الیائسة یعارضه ظهور الریبة فی

غیرها بل ربما یقال إن ظهور الیاس فی الیائسة معنی متشرعی فلا یحمل علیه کتاب العزیز و الأخبار ضعیفة لا یعارض الأخبار الآخر فلتطرح أو تحمل علی التقیة أو الندب أو علی من بلغت و لکن لم تحض بحسب العادة و علی من بلغت فحاضت فانقطع حیضها لعارض و کذا تحمل الآیة بل ربما یدعی ظهورها فی ذلک لمکان الریبة و إلا لعبر بالجهل و أقام المذکر مقام المؤنث لرجوع النساء الیهم و هو من انواع البدیع و لو أراد الزوج الرجوع إلی الزوجة فاخبرت بالیاس ففی تصدیق قولها و ابطال رجعته وجهان و لا یبعد العدم لامکان اقامة البینة علیه فلا یصدق قولها فیه نعم لو أخبرت بیأسها قصدا لتزویجها بآخر صدقت لأنهن مصدقات علی فروجهن و قد یعلم الیاس بالقرائن القطعیة کاحدیداب الظهر و بیاض الشعر و تقلص الوجه و تساقط الاسنان و نحوها و المشکوک فی کونها قرشیة تعتد بالخمسین الحاقا بالاغلب المفید للظن بالموضوع و لأن استثناء القرشیة یقضی باجراء الحکم علی المشکوک به إلی ان یعلم کونها کذلک و الاحوط انتظارها للستین لتعارض الأصول و لا مناص للاحتیاط.

رابعها: العدة تکون بالاشهر و بالاقراء

و التی تکون بالاشهر هی عدة کل من لا تحیض و هی فی سن من تحیض و قد مرت بها ثلاثة أشهر بعد الطلاق موصولة به لم تر حیضا و لم تسترب بالحمل و لا تدعیه و هذا الحکم مقطوع به فتوی و نصا و یدل علیه الکتاب و یراد بالاشهر الهلالیة إن طلقها أول الهلال و لا کلام فیه و الهلالین و العددی الملفق من الیوم الزائد لا من لیلته إذا طلقها فی أثنائه و هذا المفهوم عرفا فی مقامات الخطاب و التحدید بالاشهر و قد یحتمل انه مع الانکسار ینکسر الجمیع عددیا فیکسر الأول الثانی و الثانی الثالث و هکذا و یحتمل احتساب الجمیع هلالیة فیلفق الأول هلالیا و لم یتحمل أحد سقوط المنکسر نعم یحتمل فی الیوم المنکسر سقوطه مطلقا أو سقوطه إذا کان الکسر کثیراً و احتسابه إذا کان الکسر قلیلا و الاجود تلفیقه من الیوم الزائد بقدر ما فات منه و علی کل حال فاستعمال الشهر فی الکتاب و السنة هاهنا فی المعنی العام الشامل و هو المسمی فمتی صدق وقع به الاعتداد و هل هو استعمال حقیقی و مجازی الظاهر إنه من قبیل الحقائق العرفیة العامة فی مثل هذا الترکیب و لیس الشهر مما

استعمل هنا فی معناه الحقیقیین بناء علی اشتراکه بین الهلالی و العددی أو الحقیقی و المجازی اما مطلقا أو فی خصوص الجمع و ذلک للزوم الخلل فی المعنی و اللفظ للزوم ارادة الستة أشهر من الثلاثة أشهر أو ارادة المعانی المختلفة علی التقادیر المختلفة و کلاهما غیر مرضی و قد یقال ان الاشهر یراد بها الهلالیة فقط و یکون موردها ما إذا طلقت فی أول الهلال و بیان ما إذا طلقت فی أثنائه جاء من دلیل آخر و لکنه بعید جدا و لو استرابت بالحمل المعتدة بالاشهر فإن ظهر لدیها حمل فی أثنائها اعتدت به و إلا انقضت عدتها بها و إن بقیت الریبة للأصل و لإطلاق أدلة الاعتداد بالاشهر من غیر استفصال سواء فی ذلک وقوع الریبة فی العدة أو بعدها تزوجت أم لا و قیل بلزوم الانتظار إلی تسعة أشهر و اقصی مدة الحمل إذا وقعت الریبة فی اثناء العدة للاحتیاط و لبعض الروایات الغیر دالة علی ذلک و إنما تدل علی حکم من ادعت الحمل و هو أمر آخر اما لو ادعت الحمل فی ضمن الاشهر أو بعدها صدقت بدعواها إن لم یعلم کذبها فإن علم کان عدتها الثلاثة و انتظرت التسعة أشهر من حین الطلاق إن کان الوطء قریبا إلیه و إن یعد احتسبته من حین الوطء فإن ولدت و إلا اعتدت بثلاثة أشهر إلا من بعدها الطلاق أو الأقل إن تقدم الوطء علیه للأخبار و فیها الصحیح و المعتبر و علیها قوی المشهور و تشعر بها أدلّة المسترابة الآتیة إن شاء الله و نقل من الحلی الاکتفاء بتسعة أشهر لانها اقصی الحمل و هو مخالف للنص و الفتوی علی انه لو کان مبنی المسألة علی أقصی الحمل للزمت العشرة عند من یقول بها و للزم التربص سنة عند من یقول اقصاه ذلک فلا تکون الثلاثة عدة و هو خلاف الظاهر نعم فی روایة و تحتاط بثلاثة و لا یبعد حمله علی الاحتیاط الوجوبی و التعبیر عنه بذلک لأنه عدة بعد خروج زمان التربص و هو اقصی مدة الحمل عند کثیر من الفقهاء و هل یشترط کون الثلاثة بیضا الظاهر لا لإطلاق الأخبار و سیجی‌ء إن شاء الله بیان اصناف أخر من النساء للاتی یعتدن بالاشهر أیضاً.

خامسها: تکون العدة بالاقراء کتابا و سنة و إجماعاً بقسمیه

و یراد بالقرء الطهر من الحیضتین الشرعیتین و هو المشهور فتوی و المنقول علیه الإجماع و لا بد من اتمام

الطهرین المتوسطین و یکتفی من الأول بمسماه لا لأن لفظ القرء یشمله کما قیل و إلا لاکتفی بالمسمی من الثالث بل لورود الدلیل به و هل یکون استعمال لفظ القرء فی الکتاب و السنة من قبیل استعمال اللفظ فی حقیقته فقط فیما إذا طلقها أول الطهر عرفا و الاکتفاء بالمسمی فی الأول جاء به الدلیل أو فی مجازه فقط و هو المسمی و لزوم اتمام الأخیر جاء به الدلیل وجوه و الذی یدل علی ارادة الطهر من القرء دون الحیض الکتاب و هو قوله تعالی فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ و اللام للتوقیت و الظرفیة و الطلاق لا یکون إلا فی طهر و الأخبار المعتبرة الناصة علی أن القرء الطهر و انها تنقضی عدتها بأول قطرة من الحیضة الثالثة و أنها إذا دخلت الحیضة الثالثة انقضت عدتها و هی مؤیدة بفتوی المشهور و الإجماع المنقول و ذهب بعض أصحابنا إلی أن الاقراء هی الحیض هنا و یدل علیه أخبار متعددة أیضاً و لکنها لا تقاوم تلک فلا بد من طرحها أو حملها علی التقیة کما یلوح من بعض روایات الاطهار حیث نسب روایة الحیض لاهل العراق فکذبهم الإمام علیه السلام (أو یحمل علی الاحتیاط فی التأخیر لحصول العلم بالحیض المتوقف علیه الطهر و نقل الشیخ عن شیخه الجمع بین الأخبار بحمل الأخبار الدالة علی الحیض علی ما إذا طلقها فی آخر طهرها و الأخبار الدالة علی الاطهار علی ما إذا طلقها فی أوّلة و هو حسن إلا انه بعید عن الفتوی و یکتفی بمسمی الطهر فی الأول نصا و فتوی بخلاف الأخیرین و تخرج لعدة بخلاص الطهر و علامته رؤیة الدم الثالث لعدم إمکان العلم بدون رؤیته و لیست اللحظة الأولی من لدم جزء من العدة کما نقل القول به عن الشیخ لمخالفته لإطلاق الأدلة الدالة علی ان العدة هی القرء أو الاطهار نعم قد یستند للاحتیاط و لمفهوم بعض الأخبار مثل إذا رأت الدم الثالث أو إذا دخلت الحیضة الثالثة و لکن الاحتیاط فی معارضة تلک الأدلة لا یفید إلا الندب و الأخبار ظاهرة فی اظهار الدلالة علی خروج الاطهار کما فهم منها الأصحاب و قد یقال ان القرء هو الانتقال من الطهر إلی الحیض لا نفس الطهر فیدخل جزء من الحیض فیه و هو ضعیف لمنع ذلک أولا و لأن العدة هی الطهر لا مجرد القرء و لعدم تسلیم دخول جزء علی ذلک التقدیر و المثمرات المترتبة علی الخلاف و لا تخفی علی ذی مسکنة و تنقضی العدة علی

ما ذکرنا ستة و عشرین یوماً و لحضتان لحظة أولی من الطهر داخلة و لحظة الأخیرة من الحیض کاشفة هذا فی الحرة و أما الامة فقران و یحتسب ما بین النفاس و الحیض طهرا و کذا ما بین النفاسین فیمکن انقضاء العدة بلحظة نفاس و لحظة طهر آخر و لحظة طهر ثالث و لحظة حیض و یتحقق ذلک فیما إذا ولدت توأمین بحیث یکون بعد کل ولد نفاس و یکون بینهما ما یقضی بکونها ولادتین عرفا لا ولادة واحدة حیث لا نشترط کون الطهر ما بین النفاس أو النفاس و الحیض عشرة و یقع ذلک فی عدة المطلقة الحامل من غیر المطلق شبهة أو زنا حیث تکون عدتها الاقراء و لو طلقت المرأة بحیث اتصل آخر الصیغة بأول الدم اقتصرت عدتها إلی ثلاثة اطهار تامة لعدم سلامة الطهر الأول.

سادسها: ذات العادة الوقتیة تتحیض برؤیة الدم فی وقته

و قد تتقدم قلیلا أو تتأخر و المضطربة و المبتدئة و ذات العادة العددیة تنتظر فی العدة إلی ثلاثة أیام احتیاطا و إن قلنا أنها لا تتحیض برؤیته فی غیر العدة لمکان الاحتیاط فی الفروج.

سابعها: ذات الاقراء لو یئست فی أثناء العدة فإن کان بعد حیضتین أو بعد أیام من أیام الشهور لم یلزمها شی‌ء

للأصل و لتبدل الموضوع و دخولها تحت موضوع آخر لا یتعلق به و إن یئست بعد حیضة لزمها الاعتداد بشهرین بعدها لروایة هارون و هی ضعیفة الا انها مؤیدة بفتوی الأصحاب و لو لا ذلک لکن القول بسقوط الاعتداد منها هو الوجه.

ثامنها: من کانت فی سن من تحیض و قد وقع منها الحیض

فإن کانت لها عادة وقتیة عددیة أو وقتیة فقط تامة أو ناقصة أو عددیة فقط تامة أو ناقصة و کانت عادتها فی أقل من ثلاثة أشهر سواء کانت تحیض فی کل شهر مرة أو شهرین أو فی ثلاثة فانها تعتد بالاقراء و هی الاطهار إذا وقعت الاقراء منها للنص و الإجماع أما لو وقع منها قرء و ارتفع الباقی أو قرءان و ارتفع الثالث جرت هذه إلی ان تتم أقراءها أو یمضی لها تسعة أشهر فإن تمت اقراءها اعتدت بها و إلا لزمها بعد التسعة أشهر تعتد بها ما لم یقع فی الثلاثة أشهر قرء یکمل به الثلاثة کما إذا رأت فی التسعة قرءین و رأت فی أول الثلاثة قرءاً فإنه لا یجب علیها انتظار تمام الثلاثة لروایة سورة بن کلیب فی مستقیمة الحیض

و قد طلقت فلم تر فی ثلاثة أشهر إلا حیضة ثمّ ارتفع حیضها فإنه أمرها بالتربص تسعة أشهر من یوم طلقها ثمّ تعتد بثلاثة أشهر و الروایة لم یکن فیها تقید بما ذکرنا من عدم تمام الثلاثة أقراء قبل مضی الثلاثة و لکن انما قیدناها بذلک لقوة الأدلة الدالة علی الاعتداد بثلاثة قروء مطلقا و الظاهر انه لا یشترط کون الثلاثة الواقعة بعد التسعة بیضا بل یکفی و إن رأت فیها حیضا بأن کان الحیض الثانی قد وقع فیها و ذلک لإطلاق الروایة فحینئذٍ لا یجب الانتظار عند وقوع الحیضة الثانیة فی ضمن الثلاثة إلی وقوع حیضة ثالثة أو مضی ثلاثة أشهر بیض بعد تلک الثلاثة أشهر و بهذه الروایة یقید ما جاء من الأخبار الدالة علی انه أمران أیهما سبق إلیها بانت به المطلقة المسترابة التی تستریب الحیض إن مرت بها ثلاثة أشهر بیض لیس فیها دم بانت بها و إن مرت بها ثلاث حیض لیس بین الحیضتین ثلاثة أشهر بیض بانت بالحیض فتحل روایة سورة بن کلیب علی المستقیمة الحیض التی تحیض فی أقل من ثلاثة أشهر صح إذا تأخرت عنها الحیضة و الحیضتین و تحمل هذه علی المبتدأ أو علی من زادت عادتها علی الثلاثة أشهر أو علی المضطربة التی لم تستقر لها عادة و لا وصف و هذا أقوی مما یظهر من بعضهم من حمل روایة سعدة بن کلیب علی ما إذا رأت دما فی الثلاثة أشهر الواقعة بعد الطلاق مطلقاً و حمل الروایات الأخیر علی الاشهر الموصولة بالطلاق و ادعی ان ذلک هو المفهوم من کلام الأصحاب و فیه انه خلاف ظاهر الروایات و الاصحاب لم یفهم لهم اتفاق هاهنا علی شی‌ء و أقوی أیضاً مما یظهر من بعضهم من حمل روایة سورة علی مسترابة الحمل کما یظهر من المحقق و حمل الروایات الأخر علی غیرها و ذلک لعدم ظهور استرابة الحمل من الروایة بل ظهور عدمه لاشتراط التربص بالتسع فیها انه من حین الطلاق لا من حین الوطء و استرابة الحمل إنما یکون من حین الوطء لا من حین الطلاق علی ان الاسترابة قد تزول فی ضمن التسعة و قد تزول فی العشرة فلا حاجة إلی الثلاثة أو الاثنین الواقعة بعدها لانکشاف مضی العدة بالاشهر حینئذٍ إذ لا حاجة إلی النیة فی عدة الطلاق بل متی ما انقضت و صادفت محلها أجزأ و علی کل حال فالعمل بهذه الروایة لاشتهار مضمونها بین الأصحاب فتوی و روایة اولی من

العمل بروایة عمار الدالة علی الاعتداد بثلاثة أشهر بعد التربص سنة فطرحها أو حملها علی الندب اولی و یمکن حملها علی ما حملها الشیخ رحمه الله (من تاخر الحیضة الثالثة و حمل روایة سورة علی ما إذا تأخرت الحیضتان معا لقوله فی روایة عمار و إن مضت سنة و لم تر فیها ثلاث حیض و قوله فی روایة سوره لم تر فی ثلاثة أشهر إلی حیضة و هما لا یخلوان من اشعار بذلک و لکنه بعید عن کلام الأصحاب و فتاوی الفقهاء.

تاسعها: عدة من تحیض فی أکثر من ثلاثة أشهر علی سبیل العادة ثلاثة أشهر

بیضا موصولة ان طلقها فی وقت یسلم لها ذلک و مفصولة إن طلقها فی وقت لم یسلم لها ذلک للروایة المتقدمة و هی أمران أیهما سبق و هی و إن کانت فی المسترابة إلا أنی لم أجد قائلًا بالفصل و للصحیح فی التی تحیض فی کل ثلاثة أشهر مرة أو فی ستة أو فی سبعة أن عدتها ثلاثة أشهر و المراد بقوله فی کل ثلاثة أشهر یعنی بعدها بقرینة تمام الروایة و قد یقال إن من کانت عادتها الحیض فی أکثر من الثلاثة أشهر إن مرت بها ثلاثة أشهر بیضا موصولة اعتدت بها و إلا فإن لم یسلم لها ثلاثة کذلک رجعت للاقراء و ان طالت عدتها لأن الاقراء أصل فی باب العدد أو یقال أنها إذا فاجأها الحیض قبل مضی الثلاثة کان حکمها ما ذکر فی روایة سورة بن کلیب و قد یظهر من بعض من الفقهاء ذلک و لکنهما معاً ضعیفان و یظهر من جملة من الفقهاء اختصاص روایة سوره بالمبتدئة إذا تحیضت بالاشهر ففاجأها الدم.

عاشرها: عدة المبتدئة إذا اعتدت بعد الطلاق بالاشهر ففاجأها الدم فیها الانتظار إلی تمام الاقراء و مضی ثلاثة أشهر

بیض و لو کانت موصولة کما دلت علیها روایة امران أیهما سبق و یظهر من کثیر من الفقهاء أنها تنتظر تمام الاقراء أو تتربص تسعة أشهر و تعتد بعدها بثلاثة أشهر کما هو مضمون روایة سورة و لا بأس به.

حادی عشرها: عدة المستمرة الدم

و هذه إن کانت لها عادة رجعت إلی عادتها و إن کانت مبتدئة رجعت إلی الوصف و تحیضت به و جری علیها ما جری علی ذات العادة فإن فقدت الوصف رجعت إلی نسائها أو أقرانها و تحیضت بما تحیضن به فإن

فقدت رجعت إلی الاشهر لانضباطها و لا تعتد بالروایات و إن لزمها التحیض بها لغیر العدة للأخبار و فتوی الأصحاب و کذا المضطربة ترجع إلی الوصف فلو فقدته رجعت إلی الاشهر و لا تتحیض بالروایات و فی الصحیح و المستحاضة و التی تحیض مرة و یرتفع مرة و التی تری الصفرة من حیض لیس مستقیم ان عدتهن کلهن ثلاثة أشهر و جمیع ما ذکرنا من العدد یجری علی الامة إلا ان عدتها قِران و فی العدد شهر و نصف و حینئذٍ فلو جرت تسعة اضافت إلیه خمسة و أربعین یوماً و لا یلزمها الثلاثة لما دل علی ان ذلک عدة للاحرار و المبتدئة و المضطربة و لا تنقضی عدتها إلا بعد مضی ثلاثة أیام من حیضها احتیاطاً للعدة.

ثانی عشرها: تعتد الحامل من الطلاق و ما یلحق به فی فسخ و شبهه بوضع الحمل

کتابا و سنة و إجماعا بقسمیه و لو بعد الطلاق و بلحظة و لا اعتداد لها بالاقراء و الاشهر خلافا للصدوق حیث ذهب انها تعتد بأقرب الاجلین من الوضع و الاشهر إلا أنها إذا اعتدت بالاشهر لم یجز لها أن تنکح زوجاً إلا بالوضع و استند فی ذلک إلی روایة أبی صباح الکنانی ان عدة الحامل أقرب الاجلین و هو ضعیف لا یقاوم الکتاب و السنة و الإجماع فلیحمل علی ارادة الوضع من قوله أقرب الاجلین لأن الوضع أقرب بنفسه من العدة بالاقراء التی هی الأصل فی الورد و یشترط فی کون الوضع عدة أن یکون الحمل من المطلق سواء کان بذلک العقد أم بغیره کما إذا وطأها شبهة فحملت فتزوجها فطلقها و هی حامل و لا عبرة بما یکون من غیره مثل ما إذا وطئت شبهة علی فراشه أو زنی بها فإن الزوج لو طلقها اعتدت منه بالاقراء أو الاشهر و هذا الشرط فجمع علیه و هو المتبادر من الأدلة و یشیر إلیه ما سیجی‌ء من عدم جواز تداخل العدد فی المطلقة و الموطوءة شبهة و کذا یشترط وضع جمیعه فلو بقی منه الولد قطعه لا یصدق معها وضع الحمل لا یعتد به نعم لو بقی جزء لا یعتد به کإصبع أو کف صدق علیه اسم الوضع و الاحتیاط لا یخفی و کذا یشترط تسمیة الموضوع حملا و یکفی المضغة قطعا و کذا العلقة علی الأقوی إذا علم أنه علقة مستحیلة عن نطفة مستعدة لنشوء آدمی و أما النطفة فلا عبرة بها للشک فی صدق الحمل و الحامل و مجرد صلاحیة النطفة

لصیرورتها مبدأ نشوء آدمی غیر کاف من صدق الحمل و الإجماع منقول علی عدم اعتبارها نعم قد یقال ان النطفة لو استقرت فی الرحم و انعقدت بحیث مضی علیها الثلاثون یوماً أو أزید و علم أنها قد استعدت لصیرورتها مبدأ نشوء آدمی تکون حملا و یصدق علیها وضع الحمل لو سقطت و لکن الأظهر و الاحوط الأول و لو وضعت أحد التوأمین دون الآخر بقیت عدتها إلی أن تضع الآخر وفاقا لفتوی کثیر من أصحابنا و استصحابا لحکم العدة و لأن الحمل مصدر یفید العموم فلا یصدق مع بقاء أحدهما وضع حملها و نقل الإجماع علی ذلک و قیل ان العدة تنقضی بوضع الأول و لکن لا تنکح غیر المطلق الا بعد وضع الجمیع استناداً لروایة عبد الرحمن الدالة علی أنها تبین بوضع الأول و لا تحل للازواج حتی تضع ما فی بطنها و المستند ضعیف لا یعارض ما قدمناه من الأدلة و هل هذا القول یشمل عدة الوفاة أم لا و هل یکون تحریم التزویج علیها کحرمة التزویج فی العدة أم لا وجهان و لا یبعد ذلک ینافیه حمل الروایة علی انقضاء العدة الرجعیة و نقل عن أبی علی انها تقضی عدتها مطلقا بوضع واحد و لا وجه له بوضع الأول و البائنة بالثانی و ترکیب العدتین لا بأس به.

ثالث عشرها: یشترط فی الحکم التوأمیة و فی أنها حمل وضع الثانی لدون الستة أشهر من وضع الأول

و إلا فالحکم انهما حملان و ذکر الشهید رحمه الله (انها لو ولدته لسنة فصاعداً کان حملًا آخر لا یرتبط بالاول و حینئذٍ فتنقضی عدتها بوضع و هل لها التزویج من جهة الحکم بالبینونة و من جهة خوف اختلاط الأنساب فیما لو ولدته فی وقت محتمل انه لکل منهما و فی کلامه تأمل و نظر ظاهر.

رابع عشرها: لو مات الزوج فی العدة البائنة أتمت الزوجة عدتها من الطلاق و شبهه

و لا عدة علیها للوفاة للأصل و انقطاع علقة الزوجیة و فی روایة إن المطلقة البائنة إذا توفی عنها زوجها و هی فی عدتها تعتد بابعد الاجلین و نقل عن بعض الأصحاب ذلک و هو ضعیف و یمکن حملها علی الحامل و علی الندب و لو مات الزوج فی العدة الرجعیة استأنفت عدة الوفاة و بطلت عدة الطلاق لثبوت علاقة الزوجیة فتعتد عدتها لعموم أدلة عدة الوفاة من غیر معارض سواء ساوت عدة الطلاق عدة الوفاة أو

نقصت عنها أو زادت علیها و لا یحتاج مع الزیادة إلی اتمام عدة الطلاق و استیناف عدة الوفاة کما لا یحتاج ذلک فی النقصان أو المساواة و لا إلی اتمام عدة الوفاة و الاتیان بزائدة عدة الطلاق علیها لو کانت زائدة أو داخلة معها أیام التربص و قد یحکم بلزوم إتمام تربص المسترابة لعموم أدلتها و لا ینافیها لزوم اعتدادها عدة الوفاة لعدم التعارض غایته لزوم الزیادة فتعتد علیها للاسترابة للأصل و الاحتیاط و الشک فی کون الموت مخرجا لها من لزوم التربص حینئذٍ بعد الاجلین من التربص أو عدة الوفاة بل قد یحتمل لزوم عدة الوفاة بعد تمام أیام الاسترابة مطلقاً ساوت أو نقصت أو زادت و یحتمل علی ضعف اعتدادها بابعد الأجلین فی عدة الطلاق مطلقا و یحتمل لزوم الاتیان بالعدتین و لکن لا یعتد به فالمسترابة تعتد بعد الاشهر الواقعة بعد التسعة أشهر أو السنة عدة الوفاة لأصالة بقاء العدتین و لکن الأظهر الاعتداد بعدة الموت فقط للشک فی شمول دلیل لزوم عدة الطلاق المفروض المسألة و کذا لزم اتمام أیام التربص بعد عدة الوفاة و إن کان اتمام مدة التربص أولی و أحوط بل الأحوط الاتیان بعدة الوفاة بعد أیام التربص و أحوط الکل الجمع بین أیام التربص وعدة الطلاق و الوفاة.

خامس عشرها: لو حملت الامرأة من الزنا فلا عدة

سواء کانت ذات بعل أم لا للأصل و لعدم حرمة ولد الزانی و لو کانت حاملًا فالمشهور لا عدة علیها لعدم احترام ماء الزانی و الأظهر لزوم العدة لمتحقق الحکمة فی اختلاط الأنساب و إن کان الولد للفراش و للأخبار الدالة علی الوجوب و حملها علی الندب خلاف الظاهر لو حملت من شبهه لزمتها عدة الحامل لعموم الأدلة و خصوصها و لو لم تحمل لزمها الاعتداد بعدة الحائل فلو طلقها الزوج لزمها عدتان فان اجتمع حمل و غیره قدمت عدة الحمل مطلقا لعدم إمکان تأخرها حتی لو وقع الحمل من الشبهة فی أثناء عدة الطلاق اعتدت بالحمل ثمّ اتمت عدة الطلاق و إن لم یکن حمل احتمل تقدیم عدة الطلاق مطلقا تقارنا أو تعاقبا حتی لو کان الطلاق فی اثناء عدة الشبهة اعتدت للطلاق ثمّ اتمت عدة الشبهة بعد ذلک و احتمل تقدیم العدة السابقة فی الشروع فیها و لو تقارنا قدمت عدة الطلاق و لا تتداخل العدد للأصل و الأخبار و فتوی المشهور من الأصحاب و لو اعتدت

المطلقة بعدة الشبهة کالحمل مثلا و کان الطلاق رجعیا جاز له الرجوع فی زمن عدة الشبهة علی الأظهر و فی زمن عدته قطعاً لأن الرجوع بمنزلة استدامة النکاح لا بمنزلة ابتدائه و إن کان طلاقه بائنا لم یجز له العقد علیها و یکون بمنزلة العقد علی ذات العدة نعم لو تقدمت عدة الطلاق البائن جاز للمطلق العقد علیها فی عدته لأنه متی عقد علیها بطلت عدته و دخلت فی عدة الشبهة و إن لم یجز الاستمتاع بها لعارض العدة و لا منافاة بین کونها زوجة و بین تحریم الاستمتاع بها کالزوجة المحرمة و الامة المحللة.

سادس عشرها: لو اختلف الزوجان فی زمن الطلاق و الولادة فادعی الزوج سبق الطلاق و ادعت هی سبق الولادة أو العکس کانا متداعیان

و تحالفا و بطلت دعوی کل منهما بیمین الآخر و بقی استصحاب بقاء العدة و استصحاب علاقة الزوجیة سلیمة عن المعارض لعدم ثبوت انقطاعها بالولادة و إن حلف أحدهما و نکل الآخر حلف الحالف بعد نکول صاحبه یمیناً أخری للاثبات و ثبت له الحق و یحتمل أنهما لو تداعیا قدم قول الامرأة فی سبق الوضع علی الطلاق و فی تأخره لأن أمر الحمل یرجع إلیها فالقول قولها بیمینها هذا کله إذا لم یتعین تاریخ أحدهما فلو تعین تاریخ أحدهما فإن کان الوضع فالقول قول من أخّر عنه الطلاق و إن کان الطلاق فالقول قول من أخر عنه الوضع لأصالة تأخر المجهول عن المعلوم و فیه ان أصالة تأخر المجهول بنفسها لا تفید و أصالة تأخره عن المعلوم یلزم منه تقدم المعلوم علیه فیکون أصلًا مثبتا و لا یفید أیضاً فیرجع إلی التداعی أو إلی تقدیم قول الامرأة فی زمن الوضع مطلقاً تأخر عن زمن الطلاق لمعلوم وقته أم تقدم و قد یظهر ذلک من جملة من فقهائنا و هو قوی جداً لرجوع أمر الحمل إلیها کما فی الأخبار و کلام الأصحاب و احتمل بعضهم تقدیم قول الزوج مطلقا فیما لو تداعیا فی تقدم الطلاق و تأخره بعد الاتفاق علی زمن الوضع لرجوع أمر الطلاق إلیه و هو علی إطلاقه ضعیف لأن دعوی الطلاق انما تسمع لو تجردت عن العارض و المعارض هنا ادعائها و هو راجع للوضع إلیها و یمکن اثبات النیة علی إطلاقه فلا تسمع دعواه مطلقاً.

سابع عشرها: فی عدة المتوفی عنها زوجها

و هذه تعتد مطلقا سواء کانت صغیرة أو یائسة أو غیرهما مدخولا بها أم لا دائمة أو متمتع بها صغیراً کان الزوج أو کبیراً حراً کان الزوج أو عبداً مؤمناً کان أو مخالفاً بناء علی صحة عقد المخالف باربعة أشهر و عشراً من الأیام و تدخل فیها اللیالی هذا إذا کانت حرة أو مبعضة و کانت حائلا و لو کانت امة أو حاملا فعدتها ما سیجی‌ء إن شاء الله ثمّ إن کانت الوفاة فی أول لهلال أتمت أربعة هلالیة و أضافت عشراً من الخامس و إن کانت قبله بعشر أتمت الأربعة مع العشر و إن کانت فوق العشر و انکسر الشهر الأول فعلیها الاعتداد بثلاثة هلالیة و تکمیل ما نقص عن الاربعین یوماً من الخامس أو السادس کما لو بقیت خمسة من الشهر بعد طلاقها و تلفیق الیوم المنکسر من الیوم الزائد بمثله أو اسقاطه إن کان الکسر کثیراً أو احتسابه إن کان الکسر قلیلًا و یحتمل انکسار الشهور کله عددیة عند الانکسار و یحتمل احتسابها کلها هلالیة و الاوجه ما ذکرناه لأنه أقرب للخطابات العرفیة فیکون استعمال الاشهر فی الکتاب و السنة فی المسمی و لو عقدت فضولا فأجازت بعد موت الزوج اعتدت من حین الاجازة أو من حین الموت وجهان و تعتد الحامل بأبعد الأجلین من وضع الحمل و من تمام عدة الاشهر للأخبار و الإجماع و هما المقتضیان للجمع بین الآیتین بهذا النحو و لو خلینا و قواعد الجمع لکان اللازم ترجیح أحد الآیتین علی الاخری إن حصل المرجح و إلا فالتخییر لعدم إمکان طرحهما و العمل علیهما معا و ترجیح أحدهما علی الاخری من دون مرجح.

ثامن عشرها: یلزم هذه المعتدة الحداد فتوی و نصا

و هو ترک الزینة بما یسمی زینة عرفا و لغة أو الکف عنها و یختلف باختلاف الازمنة و الاحوال و البلدان و فی الأخبار ما یدل علی ذلک لاشتمال بعضها علی الأمر بالحداد و اشتمال الآخر علی النهی عن اشیاء خاصة تقتضی الامرأة بها و لا قائل بالفصل بل اختلافها فی التعداد و الذکر ینبئ عن کون المذکور من باب المثال و تختلف الزینة فزینة الرؤیة کلما یری و زینة الشم الطیب و زینة السمع الخلخال و یجوز استعمال الزینة للضرورة و قد تکون بالاشم و قد تکون بهیئة اللبس و لو أخلت بالحداد نسیانا لم یلزمها القضاء و لا یفتقر

إلی نیة و لا یلزمها اظهار الحزن و هو واجب خارجی فی العدة لا شرط فیها فلو أخلت به لم تبطل العدة و إن أثمت لو أخلت به عمداً کل ذلک لإطلاق الأدلة فی الأمر بالاعتداد و أصالة عدم الشرطیة من غیر معارض و الامر به فیها لا یقضی باشتراطه بها و کل شی‌ء نهی عنه فی العقود و الإیقاعات و لا یقضی بالمانعیة و کذا ما أمر به لا یقضی بالشرطیة نعم لو وقع فی العبادة فهم منه المانعیة و الفساد الدلیل خارج من إجماع أو من وضع شرعی أو متشرعی و کذا الشرطیة فی الأمر و ظاهر الأصحاب لزوم الحداد علی الصغیرة و المجنونة و فی شمول الأدلة لهما نظر و الأصل یقضی بعدم ذلک إلا أن اتباع الأصحاب مما لا بد منه و کأنهم فهموا أنه من الأحکام الوضعیة کالعدة لا التکلیفیة و فی لزوم الحداد علی الامة قولان ینشئان من عموم الأدلة و من الروایة الصحیحة الدالة علی لزوم الحداد علیها و الأحوط الأول و الاقوی الأخیر و تختص الزوجة بالحداد دون أقاربها و دون المطلقة البائنة و ما ورد فی البائنة محمول علی الندب لاغراض الأصحاب و لا یدخل فی الحداد و عدم الخروج من المنزل و لا عدم المبیت خارج الدار و إن کان الأولی و الأحوط ذلک لما دل علی علی عدم مبیتها فی غیر منزلها و لا حداد علی غیر الزوج من الأنساب و الاحساب وجوبا و لا ندبا و لا یحرم مع عدم نیة المشروعیة نعم یکره فوق الثلاث أیام و لا یبعد ندبه علی الأئمة علیهم السلام (و علی العلماء و لا یحد بحد بل لا یبعد استحبابه علی الأب و لا یحد بحد و لو طلق واحدة فنسی المطلقة أو طلقها معینة و لم تعرف نفسها لفقد الشهود أولا بهامها الصوری اعتددن الجمیع عدة الوفاة إن کان الطلاق رجعیا و ان کان بائنا فالذی تقتضیه القواعد اعتداد الجمیع أیضاً عدة الوفاة لأصالة عدم الطلاق فی کل واحدة و الشک هنا فی المکلف لا فی المکلف به و لکن الذی یظهر من الأصحاب اعتدادهن هنا بأبعد الاجلین من عدة الطلاق أو الوفاء احتیاطا لاحتمال کون کل منهما مطلقة فإن کان إجماع فیها و إلا ففی المنع قوة و لو طلق مبهما و قلنا بجوازه اعتددن بأبعد الاجلین من حین الطلاق لو عین قبل موته فاشتبهت المعینة أو من حین التعین کذلک و مبنی المسألة علی ان التعین کاشف أو مثبت و لو لم یعین حتی مات فإن قلنا بقیام الوارث مقامه جاء

الوجهان و إن قلن بالبطلان مع عدم التعین فلیس إلا عدة الوفاة و إن قلنا الطلاق واقع فی مبهم و التعین لاخراجه فإذا لم یعین بقیت مطلقة مبهمة مرددة فیجب علی الجمیع الاعتداد بأبعد الأجلین من حین الطلاق حینئذٍ و یحتمل الاعتداد بأبعدهما من حین الوفاة لقیام الموت مقام التعین لمکان الیأس منه.

خامس عشرها: المفقود إذا عرفت حیاته انتظرته زوجته الدائمة الحرة

اشارة

و فی الامة اشکال و ینفق علیها الحاکم من ماله إن کان له مال فإن لم یکن جاز له أن ینفق علیها بنیة الرجوع علیه فی وجه قوی بل جاز لعدول المسلمین الاستقراض علیه أیضاً حسبه و لکن علی اشکال و لو کانت فقیرة جاز الدفع إلیها من بیت المال و إن عرف موته اعتدت منه و إن جهل حاله بأن انقطع خبره انقطاعا عرفیاً بحیث لم یجی‌ء منه معتمد ترکن النفس إلی خبره أو کتاب یعرف انه منه و لا عبرة بالأخبار من غیر المعتمدین أو غیر العدول أو غیر کتاب تسکن بحسب القرائن إنه کتابه فإن کان لها مع الجهل من یتفق علیها عوض زوجها من وکیل أو ولی أو متبرع أو حاکم شرعی من بیت المال و نحوه أو جرت عن الإنفاق فاکتسبت أو کان عندها مال تنفق منه و إلا رفعت أمرها إلی الحاکم من جهة عدم الإنفاق و إن لم تضطر إلیه بان کان لها مال علی الأظهر فاذا رفعت أمرها إلیه و طلبت منه التأجیل أجلها من حین رفع أمرها إلیه وجوبا علی الأظهر لأنه منصوب للمصالح فتلزمه أربع سنین هلالیة إن قارن التأجیل الهلال و إلا فثلاثة و أحد عشر شهراً هلالیة و شهر عددی و یلفق الیوم إن کان هنالک یوم منکسر و أنفق علیها من بیت المال فی زمن التأجیل إن کانت من أهله و إلا أنفقت علی نفسها و فی بطلان التأجیل و لو وجد هنا لک منفق علیها فی أثناء الأربع وجهان و بحث الحاکم عنه فی مدة التأجیل وجوبا علی الأظهر لأن أمر البحث راجع إلیه و هو من تمام المصلحة بنفسه أو بوکیله أو بمتبرع بحث عنه و کان معتمداً فسقط عنه ذلک بحثا علی النحو المتعارف بسؤال من المترددین أو بکتابه إلی الطرف التی فقد فیه أو احتمل کونه فیه إن کان فی طرف واحد و إلا فإلی کل طرف احتمل کونه فیه و لا یجب تمام الاستقصاء لعسره و لا یکتفی بالقلیل للشک فی أجزائه فإن عرف خبره بموت أو حیاة

بأخبار من تسکن النفس إلیه أو بکتاب تطمئن النفس اطمئنانا عادیاً إنه منه فلا بحث و لا امرها لزوماً علیه لأنه من تمام لمصلحة بالاعتداد عدة الوفاة مع الحداد أو بدونه علی الوجهین و لا یلزمها امتثال الأمر بالاعتداد کامتثاله بتربص الأربعة نعم لو امتثله فاعتدت جاز لها بعد تمام العدة التزویج مع احتمال ان العدة بعد التربص تلک المدة تکون قهریة أمر بها أم لا نوت الاعتداد أم لا نوت عدمه أو لا و لکنه محل یجی‌ء إن شاء الله تعالی تمام الکلام فیه و هذا کله مضمون الأخبار و فتوی جمع من الأصحاب و ذهب جمع آخر من القدماء و المتأخرین إلی انه بعد التأجیل بأمر الحاکم الولی بطلاقها و هو الوکیل أو الولی العرفی فیجری طلاقه لأنه بامر الحاکم فإن لم یکن له ولی و امتنع عن الطلاق طلقها الحاکم و الوکیل یجبره الحاکم علیه فإن طلقها الوکیل اعتدت عدة الطلاق و إن طلقها الولی و الحاکم اعتدت بعدة الوفاة و دل علی الحکم الأول روایة سماعة دل علی الحکم الثانی روایات معتبرة و یؤید الأول أنها لو کانت مطلقة لما اعتدت عدة الوفاة و یؤید الثانی الاحتیاط فی الجمع بین الطلاق و فی خبر موته و علی القول بلزوم الطلاق فهل له أن یطلق ثلاثا أو خلعا و هل علیها إذا کانت غیر مدخول بها العدة المفروضة أم لا و هل له الرجوع فی العدة البائنة بعد طلاقها أم لا و الاوجه و الأحوط علی موجب القواعد الشرعیة طلاق الحاکم لها و اعتدادها بعدها بعدة الوفاة بحیث لا یجری علیها أحکام عدة الطلاق و لا تسقط مع عدم الدخول و لو لا عدم القول بلزوم عدة الطلاق ممن یعتد به أو ابعد الاجلین جمعا بین الروایات لکان القول بالاول أنسب من جهة الروایات و بالثانی اوفق من جهة الاحتیاط و علی کل حال فالقول بلزوم الطلاق و الاعتداد بعده بعدة الوفاة هو الوجه جمعا بین الأخبار و علیه فالقول بنفی الطلاق أو ثبوته و الاعتداد بعدته أو الاعتداد بأبعد الاجلین لمکان الاحتیاط بعید بل قیل إن عدة الطلاق لا قائل بها.

فوائد:

أحدها: المفقود یشمل الضائع و المنقول من فراشه و المفقود فی بلده

إذا کانت واسعة لم یدر کیف صنع به فیها و کثیراً ما یقع ذلک فی الأطفال و الضال فی الطریق

و المنکسر به سفینة فی البحر و لم یعلم غرقه و المفقود فی المعرکة و المأسور و الغائب إذا غاب و لم یدر کیف توجه أو توجه إلی جهة ثمّ بعدها لم یعلم این توجه أو غاب ففقد فی غیبته کل ذلک لظاهر الفتوی و للنصوص المشتملة علی ذکر المفقود و لا یختص الحکم بالغائب غیبة انقطعت أخباره فیها استنادا لاشتمال الأخبار علیه بعد ذکر المفقود فیکون مخصوصاً به لمنع التخصص و منع کون المفقود حقیقة فیه بل الظاهر إن ذکر الغائب إنما ورد مورد الغالب فلا یکون مخصصا علی ان فهم الفقهاء لذلک مما یکون حجة أو کالحجة.

الثانی: إذا ثبت موت المفقود عنه زوجته جاز تزویجها لمن أخبرته بموته

علی جهة الإطلاق للسیرة القاضیة بذلک و لأنهن مصدقات علی فروجهن و ما یظهر من بعض الأصحاب من عدم جواز تزویجها الا بثبوته عند من أراد تزویجها أو عند الحاکم بعید نعم لو استندت فی الأخبار بموته إلی البینة فالوجه عدم سماع قولها إلا بثبوته عند الحاکم أو عند من أراد تزویجها و یمکن القول بأنه مع تاجیل الحاکم لها لیس لسامع ذلک بعد ذلک ان یتزوجها إلا بان تعتد أو یحکم الحاکم بموت زوجها و لکنه بعید.

الثالث: هل یشترط فی مدة التأجیل قرب الحاکم لها

لقوله علیه السلام (فی الصحیح فإن هی رفعت أمرها إلی الوالی أجلّها أربع سنین و قوله فی الموثق تأتی الإمام فیأمرها و المراد بالاربع أو لا یشترط بل لو بقیت بعد فقده أربع سنین تتطلبه هی أو ولیها کفی بل لو لم تتطلبه و رفعت أمرها إلی الحاکم بعد الأربع کفی تتطلب الحاکم فی الجملة و امرها بعد ذلک بالاعتداد لقوله علیه السلام (فی حسن الحلبی المفقود إذا مضی له أربع سنین بعث الوالی و یکتب إلی الناحیة التی هو غائب فیها و فی المبسوط تصبر أربع سنین ثمّ ترفع أمرها إلی السلطان لیتعرف خبره و نقل علی ذلک إجماع الفرقة و أخبارهم و الأول أظهر من النص و أحوط إلا أن یحمل الخبران الأول علی مجیئها قبل أن یمضی لها أربع سنین.

الرابع: هل الأربع سنین ظرف لتطلب الحاکم

کما یظهر من بعض الأخبار أو یکون بعدها کما یظهر من بعض آخر الظاهر الأول و یمکن ارجاع ما دل علی ان التطلب بعدها إذا لم یکن فیها و اذ قلنا ان التطلب بعدها کفی التطلب فی الجملة.

الخامس: لو ارسل الحاکم رسولا لیخبره اشترط فیه العدالة أو الامانة فی الصدق

کی یرکن إلی خبره و الظاهر انها لیست شهادة کی یشترط فیها التعدد و لو کانت شهادة کفی هنا الواحد کما یلوح من الأخبار و لو لم یعثر الرسول بخبر فأخبره بعدم الاطلاع کان خبراً لأن شهادة النفی غیر مسموعة إلا إذا کانت محصورة و لا حصر هاهنا.

السادس: لو تعذر البحث من الحاکم لعدم وجوده أو لقصور یده فالقواعد تقضی بأنها مما ابتلیت

فلتصبر اقتصارا علی ما دلت علیه الأخبار و لعموم قوله علیه السلام (امرأة المفقود امرأته حتی یأتیها یقین موته أو طلاقه و لکن القول بقیام عدول المسلمین مقام الحاکم حسبه لحصول الضرار بدونه و لوجود المعنی المراد فیهما بل لا یبعد تولی الامرأة ذلک ثمّ تعتد بعد ذلک دفعا للضرار و لکنه خلاف ما فی الأخبار و فتوی الأصحاب.

السابع: هل یتوقف الاعتداد علی أمر الحاکم الأظهر ذلک

لرجوعها إلیه فی الأخبار و للاحتیاط فی الفروج و یحتمل العدم لقوله فی خبر سماعة أنها تعتد بعد تطلبه أربع سنین و لإشعار الحال بوفاته و نسب القول به للأکثر.

الثامن: لو أنفق الحاکم علیها من مال لمفقود فتبین موته قبل الإنفاق کلا أو بعضا لم یضمن المنفق

لعدم تفریطه و امتثاله للامر الواجب علیه فهو بمنزلة الوکیل الامین.

التاسع: لا توارث بینها و بین الزوج لو مات أحدهما بعد العدة

تزوجت بغیره أم لانقطاع العصمة بینهما حتی قبل التزویج علی الأظهر نعم قد یحتمل ثبوت التوارث بینهما لو قلنا أنه لو ظهر بعد العدة کان احق بها لدلالته علی ثبوت علاقة الزوجیة و لکنه ضعیف لأن الظاهر انقطاعها و أحقیته بها جاء من دلیل خارجی و یتوارثان فی مدة التربص من غیر اشکال و فی مدة العدة وجهان من أنها عدة وفاة و من شأنها انقطاع العصمة بینهما و من انها بحکم العدة الرجعیة لأن للزوج الرجوع بها فیها هذا إن کانت

العدة عدة وفاة و إن کانت عدة طلاق فإن لم یکن بائناً فلا إشکال فی التوارث و إن کان کذلک کغیر المدخول بها فوجهان و الاوجه التوارث لجواز الرجوع فیها فهی کالرجعیة و الأصل بقاء حکم التوارث للشک فی نوع هذه العدة.

العاشر: لو أتت بولد لستة أشهر من دخول الثانی لحق به

فإن ادعاه الأول و ادعی الوطء سراً أو انه جاء و لم یعلم به أحد فإن کذبته الامرأة فلا شی‌ء له و لا یسمع کلامه و إن صدقته احتمل الاقتراع لامکان کونه منهما و نسب للشیخ القول بالاقتراع مطلقا لشبهه ان الفراش لهما و هما ضعیفان و لا وجه أنه للثانی و لا سمع کلامه و لا کلامها سیما و إن لا فراش قد خلص للثانی ظاهراً.

الحادی عشر: لو تزوجت بعد العدة فظهر موت الزوج قبل النکاح کان العقد الثانی صحیحا

و لا عدة علیها ثانیا سواء کان موته قبل عدتها أو فی اثنائها أو بعدها لأصالة صحة العقد و لأصالة عدم لزوم الاعتداد علیها و هی فی حبالة و لأنه لو کان حیا لانقطع تعلقه بها فکیف و قد بان میتا و لأن الشرع جعل الفقد کالموت فظهور الموت حقیقة یزید المنزلة قرباً و العقد الثانی صحة و لا یتفاوت بین جعل عدتها عدة وفاة أو طلاق لحکم الشرع بعده بالبینونة و انقطاع العلاقة عنه حیا کان أو میتاً و کان فقده بمنزلة موته و الطلاق من باب الاحتیاط و قد یحتمل ان العدة لو کانت عدة طلاق و کانت رجعیة لزمتها عدة الوفاة لو مات فی أثنائها فلو تزوجها و هی فی العدة بطل عقد الثانی إلا أنه مخالف لإطلاق الأخبار و کلام الأصحاب.

الثانی عشر: لو اعتدت فجاءها خبر موته بعد العدة فالأظهر أنها لا تستأنف عدة أخری

تنزیلا للفقد منزلة الموت و قد اعتدت عدته و لو جاءها فی أثناء العدة أیضاً فالأظهر اتمام عدتها و لا تستأنف عدة أخری لانقلاب حکمها إلی تلک العدة مع احتمال الاستئناف لعدم تمامیة البدل فیعود حکمها إلی الأصل و هو احوط و الاستئناف فی الأول أیضاً لا یخلو من نوع احتیاط.

الثالث عشر: عدة المفقود لا یجب فیها الحداد

للأصل و لو کانت عدة وفاة لانها لیست عدة أصلیة وجبت للاحترام کی تؤثر لزوم الحداد و الأحوط ثبوت الحداد تنزیلًا

لها منزلة عدة الوفاة للاشتراک فی العدد و الفقد و هل یجب فیها النفقة علی الغائب لانها محبوسة علیه و لانها بمنزلة العدة الرجعیة لجواز رجوعه بها فی العدة بل قد یقال انها زوجته ما دامت فی العدة و تمام العدة فاسخ لها من الزوجیة هذا إذا لم تطلق و لو طلقت فلزوم النفقة اولی لانها مطلقة رجعیة فتلزم فیها العدة و لا یتفاوت الحال فی ذلک بین ان یحضر و بین ان تتبین حیاته و یبین له مال لان النفقة کالدین و قد یقال ان الطلاق الرجعی موجب للنفقة فی العدة الرجعیة المتلقاة من الشرع أصالة و هذه العدة عدة وفاة فلا یلزمها الإنفاق علی ان هذه قد تکون مطلقة قبل الدخول و قد تکون مختلعة و قد یکون طلاقها هذا ثالثا فلا نفقة و لو حضر الزوج بعدة العدة أو وجد له مال و هو حی ففی لزوم النفقة علیه أیام العدة الماضیة وجهان من حصول البینونة و من انها کنفقة الزوجة أو العدة الرجعیة فیلزمه قضاءها کما یلزم الزوج قضاءهما و أما بعد العدة فان لم یحضر فلا وجه للزوم النفقة علیه و لو وجد له مال و هو حی و ان حضر احتمل لزوم النفقة علیه لو قلنا انه احق بها بعد العدة و الاوجه عدم لزوم النفقة علی الزوج مطلقا و لو حضر فی العدة أو بعدها الا فی صورة الطلاق الرجعی من الحاکم أو الولی إذا فی العدة.

الرابع عشر: لو وجد للمفقود مال أیام الانتظار بطل الانتظار

و لو وجد له فی أیام العدة فوجهان من حصول ما لاجله الاعتداد فیسقط و من حکم الشرع علیها بالعدة فلا ینتقض بوجود المال.

الخامس عشر: لو طلقها الزوج أو ظاهر أیام العدة فان قلنا البینونة حصلت بالامر بالاعتداد لم یقعا

و ان قلنا انها موقوفة علی تمام العدة صح و ظاهر جملة من الأصحاب وقوعهما فیها زمن العدة دون ما إذا خرجت هذا إذا لم یطلقها الولی أو الحاکم فلو طلقها کان القول بعدم وقوع الطلاق بها هو الاوجه لانها إذا صارت مطلقة شرعا لا یقع بها طلاق ثانیا بعد ذلک الا ان یرجع لان الظاهر انه لو حضر لا ترجع إلیه الا ان یرجع بها و لا رجوع فلا طلاق نعم لو قلنا انه لو حضر تبین بطلان الطلاق بحضوره فیعود إلیها من غیر رجعة کان القول بوقوع الطلاق بها وجه.

السادس عشر: لو حضر زوجها و قد خرجت من العدة فتزوجت فلا سبیل له علیها

إجماعا و هو ظاهر الأخبار و الموافق لحکمه الاعتداد و المناسب لمشروعیة تزویجها لغیره و للزوم الغضاضة علیها من تحویلها إلی زوج آخر و لو حضر قبل العدة أو فی اثنائها رجع بها ان شاء سواء کان اعتدادا مجردا أو کان بعد طلاق و ظاهرهم انه لا کلام فیه و هو مشکل فی الطلاق البائن الا ان الأخبار و کلام الأصحاب اعم من ذلک و لا یتفاوت الحال بین حضوره و بین ظهور حیاته و هل یتوقف الرجعة بها علی ارادته الرجوع فیرجع أو ترجع إلیه قهرا و الأظهر انها انه لو طلقها الحاکم طلاق باینا کالثالث أو قبل الدخول أو اختلعها فلا رجوع له و ما دل من الأخبار علی ان له ان یراجعها بعد طلاقها و هی فی العدة محمول علی الغالب من کون الطلاق رجعیا و لکن اتباع ظاهر النصوص و الفتاوی اجمل و کذا الأظهر أیضاً الحاق ظهور حیاته و ان لم یحضر بحال حضوره للاشتراک فی المناط المنقح بینهما و حینئذٍ له الرجوع و هو غائب عنها إذا سمع باعتدادها و یحتمل الاقتصار فی الرجعة علی حال حضوره کما هو مضمون الأخبار فتبقی علی عدتها فی الغائب لحصول الضرر علیها برجوعها إلیه سیما مع عدم النفقة مع العلم بعدم مجیئه أو بعدم تمکنه من المجی‌ء و للحکم بارتفاع الزوجیة بالاعتداد فلا یزول الا بدلیل بناء علی ان زوال الزوجیة بنفسی العدة لا بتمامها و کذا الأظهر أیضاً کما هو ظاهر الأخبار توقف رجوعها علی مشیئة لقوله علیه السلام (فبدا له أن یراجعها إلا أنه نقل عن ظاهرهم ان رجوعها إلیه قهری و کأنه مبنی علی بقاء تعلقها بالزوجیة قبل تمام العدة و هو مشکل لأن أصحابنا کثیراً ما یتعلقون فی جملة من الأحکام بانتفاء علاقة الزوجیة بمجرد دخولها فی العدة فیمکن ارجاع کلمات الأصحاب إلی ما فی الأخبار و یمکن ارجاع ما فی الأخبار إلی ما فی کلام الأصحاب الا ان الأول ارجح و إن جاء الزوج بعد الخروج من العدة فالأظهر کما فی الأخبار و أکثر فتاوی الأصحاب انقطاع العصمة بینهما لحصول البینونة بالعدة فعود الزوجیة و بقاء حق الرجعة مفتقر إلی دلیل و قیل ببقاء حق الرجعة فیها أو الرجوع قهرا و استندوا إلی روایة و ذکر جماعة انهم لم یعثروا بها و علی کل حال فالاول أقوی و قیل بالتفصیل

بین خروجها من عدة الطلاق لو طلقها الولی أو الحاکم و بین خروجها من عدة لم یقع قبلها طلاق لانتفاء علاقة الزوجیة فی الأول بوقوع الطلاق دون الثانی لأنه حکم مبنی علی الظاهر من استمرار الجهل فلو انکشف حیاته عاد إلیه حکم الاحیاء ابتداء و لو لا خروج ما بعد تزویجها للدلیل لقلنا به و هو ضعیف.

السابع عشر: الأظهر ثبوت التحریم المؤبد علی من تزوج هذه الامرأة فی عدتها مع العلم أو الدخول

سواء ظهر موته قبل ذلک بمدة أو فی أیام العدة أو صادفت ایامها أیام العدة الواقعیة أو تقدمت علیها اما لو طلقها فلا اشکال و أما لو اعتدت من دون طلاق فلا طلاق لفظ العدة علیها و احتمال العدم لأن انصراف العدة المتعارفة فی الشرع دون مثل هذه بعید و لو تزوجت أیام التفحص فإن ظهر الزوج حیّاً أو جهل حاله فالظاهر ان حکمه حکم التزویج بذات البعل و إن ظهر موته تلک الأیام ففی الحاق ذلک بالتزویج بذات العدة و بما قبلها أو بذات البعل أو عدم الحاقها بواحد منهما لأصالة الحل وجوه و لو غلط الحاکم فی الحساب فأمرها بالاعتداد فاعتدت و تزوجت قبل مضی مدة التربص و منها العدة قوی القول بتحریمها علی الثانی مؤبدا لأنه دخول بذات بعل أو عدة إلا إذا ظهر موت الأول قبل نکاحه فإنه یحتمل عدم الحرمة إن تقدم النکاح العدة لعدم کونها حینئذٍ ذات بعل و لا عدة و یحتمل الفرق بین تزویجها فی أیام العدة و بین تزویجها أیام التفحص فلا تحرم فی الثانی لعدم کونها ذات عدة و لعدم تیقن کونها ذات بعل.

الثامن عشر: لو تبین موت الزوج قبل العدة مع الغلط فی الحساب فلا یبعد صحة العقد الثانی

لأنه لم یقع علی ذات بعل و لا عدة و لو أدی الغلط فی الحساب إلی تزویجها فحضر الزوج لم تجب علیه نفقتها من حین التزویج لشبهها بالناشز دون النفقة المتقدمة علی التزویج و حینئذٍ فإن لم یدخل بها الثانی عادت للاول و وجبت نفقتها علیه و إن دخل بها لم تجب نفقتها علی الأول لعدم التمکین و لا علی الثانی لأنها موطوءة بالشبهة و لا تجب نفقتها و لو رجع الزوج من سفره بعد موتها و تزویجها المبنی علی الغلط فی الحساب و کان الموت فی زمن العدة أو قبلها ورثها و طالب بمهر المثل

لیرث منه و لو بلغها موت الأول بعد التزویج بالثانی المبین علی الغلط فی الحساب اعتدت له من حین بلوغ الخبر و إن مات الثانی بعد الدخول فعلیها عدة وطء الشبهة و لو ماتا و دخل الثانی بها فإن علمت السابق و کان الأول اعتدت عنه باربعة أشهر و عشرة أیام أولها یوم موت الثانی أو افتراقهما لظهور فساد النکاح لا یوم موت الأول أو بلوغ الخبر لأن العدة لا تجتمع مع الفراش الفاسد و فراشه قائم إلی وقت موته أو ظهور الفساد فإذا انقضت هذه العدة اعتدت من الثانی عدة الشبهة إن لم تکن حاملا منه و إلا قدمت عدته علی عدة الزوج و إن سبق الثانی فإن کان بین المدتین ثلاثة اقراء مضت عدة الثانی فتعتد عن الأول من حین بلوغ الخبر و إن کان المتخلل بین المدتین أقل من زمان عدة الثانی أکملت العدة من الثانی ثمّ اعتدت من الأول و إن لم یعلم السابق أو علمت المقارنة اعتدت من الزوج ثمّ من وطء الشبهة لکون الأول أقوی إلا أن تکون حاملا من الثانی.

التاسع عشر: لو کان الحاکم آیسا من العثور علی خبره قبل ضرب المدة أو فی اثنائها فهل یأمرها بالتربص

تعبدا ثمّ الاعتداد أو یأمرها بالاعتداد من دون تربص أو یتعین طلاقها من دونه وجوه أحوطها الأول و علی کل حال فلا یجب علی الإمام الفحص تعبدا.

العشرون: لو بذل لها النفقة متبرع فی اثناء التربص بطل حکمه

فلو رجع عن البذل رجعت إلی التربص و هل تستأنف التربص أو تبنی علی ما مضی وجهان و لو بذل لها فی اثناء العدة احتمل بطلان العدة لحصول الغرض الذی من اجله الاعتداد و احتمل جواز مضیها علی العدة و علی الأول فلو رجعت إلی العدة و فی الاستئناف و البقاء علی الأول وجهان.

الحادی و العشرون: لا یلحق بینونة الزوجة بعد العدة بینونة أزواجه الباقیة التی لم یرفعن أمرهن إلی الحاکم

و لا قسمة مواریثه و لا انعتاق أم ولده و لا وصایاه اقتصارا علی مورد الدلیل و لو قلنا بقسمة مواریثه لدلیل اقتصرنا علیها أیضاً دون الأحکام الباقیة.

الثانی و العشرون: لو جاء خبر حیاته علی لسان عدل فبطل تربصها أو اعتدادها ثمّ تبین بعد ذلک کذب الخبر فهل ینتقض ما تقدم

و تستأنف أو تبنی علیه فتمته أو تحسب أیام العدول من أیامها لتبین کذب ذلک الخبر وجوه و أقواها الأخیر.

الثالث و العشرون: لو تبین الخطأ فی کونه مفقوداً بل کان حاضراً و یدخل و یخرج إلیها و هی تحسبه انه لیس زوجها کان جمیع ما فعله الحاکم خطأ

و الامرأة امرأته و مثله ما لم تزوجها شخص فترکها من لیلتها و سمی لها نفسه باسم آخر ففعلت ما فعلت فتبین خطأ ذلک الاسم و فعلها و لو لم تعرف اسم زوجها و لم تعینه بطل حکمها و کانت ممن ابتلیت فلتصبر.

الرابع و العشرون: حکم الامة حکم الحرة

اشارة

إلا فی العدة فیحتمل کونها کذلک و یحتمل کونها شهرین و نصف و یحتمل سقوط هذا الحکم من أصله فیها لظهوره فی الحرائر صح القول فی عدد الاماء و الاستبراء و یختص اسم الاستبراء غالبا بملک الیمین حدوثاً أو زوالا و هو أقرب من العدة فیکون القصد منه براءة الرحم و أبعد عن التعبد و قد یکون للتعبد و یختص بالحیض أو ما یقوم مقامه من العدد کما تختص العدة بالطهر أو ما یقوم مقامه فی العدد علی الأظهر الاشهر و الغالب فی العدة التکرر لأنها ماخوذة من العدد بخلاف الاستبراء فیکفی فیه ما یدل علی البراءة فیهما و فیه أمور:

أحدها: عدة الامة مع الدخول و الطلاق طهران

و اقل زمان تنقضی فیه ثلاثة عشر یوماً و لحظتان اللحظة الأولی هی الطهر الذی طلقها فیه و الأخیرة هی لحظة الحیض الثانی الدال علی الخروج من العدة و الکلام فی دخولها و خروجها کما تقدم و قد تنقضی بأقل من ذلک کما إذا وقع بعد لحظة الطهر لحظة النفاس ثمّ وقع طهراً عشراً ثمّ رأیت لحظة الدم فیکون قدرها عشرة أیام و ثلاث لحظات و إن کانت لا تحیض و هی فی سن من تحیض فعدتها شهر و نصف نصف ما علی الحرة جریا علی قاعدة التنصیف و لما لم یمکن فی الاطهار غالباً لعدم إمکان معرفة ذلک ابتداء اعتبر فیها تمام الطهر و لا فرق فی ذلک بین القنة و المدبرة و المکاتبة و أم الولد إذ طلقها الزوج و کذا الموطوءة بعقد فاسد فحکمه حکم الصحیح للاحتیاط فی الفروج و لو کانت موطوءة

بعقد ملک فاسد احتمل فیها الاستبراء و الاوجه العدم و لا فرق بین کونها تحت حرا و عبد و لو کانت حاملا اعتدت بأبعد الأجلین و یکفی فی الشهرة و النصف کونهما هلالیین فیکتفی فیه بأربعة و أربعین یوماً و لا ینصَّف الیوم کما هو ظاهر الاتفاق أخذا بما دل علی عدة الامة نصف عدة الحرة و ما دل علی خصوص الشهر و النصف من الصحاح و المعبرة فیحمل ما دل علی الخمسة و الاربعین علی الغالب من تمامیة الشهرین و وقوع الطلاق فی الاثناء و قد یحمل الأول علی الأخیر لأن الأخیر لأن الأخیر کالنص و الأول کالظاهر فیحمل التنصیف و الشهر و النصف علی الغالب من کونهما خمسة و أربعین یوماً و هو احوط و أما ما دل علی ان عدتها شهرین فشاذ کالقول به متروک لا یلتفت إلیه و العمل علیه احتیاطاً لا بأس به و هل یجری حکم الاسترابة من التربص تسعة أشهر قبل الشهر و النصف فی الاماء أو لا یجری وجهان أقربهما و أحوطهما جریانه علیهما لأن الظاهر کون التسعة لمکان الاسترابة و الثلاثة للعدة و لما کانت علی النصف من الحرة اکتفی فیها بشهر و نصف و یمکن القول بالاکتفاء هناک بالتسعة و دخول العدة فی ضمنها و یمکن الاکتفاء بثلاثة لحصول الاستبراء فیها غالبا لعدم خفاء الحمل فیها و حکم الامة علی الحرة فی أکثر الأحکام المتقدمة فی غیر ذات العادة و فی المضطربة فی ذات العادة الزائدة علی الشهر و النصف فی ظهور الدم فی أثناء المدة العددیة و عدمه سوی العدة العددیة و القرئیة فإنها الظاهر علی النصف مطلقاً فلا بد من التأمل فی ذلک کله و ذهب بن الجنید إلی ان عدة الامة حیضتان لما ورد من الأخبار الصحیحة علی ان عدة الأمة حیضتان فیحمل ما دل علی انه قِران علیها و هو حسن لو لا الأخبار المتکثرة المبینة لاعتدادها بالقرائن الظاهرین فی الطهرین و الأخبار المفسرة للقرء بأنه الطهر بین الحیضتین الظاهرة فی أنه معناه أین ما وقع شرعاً و تخصیصها بالحرة و جعل اللام فیها للعهد فی اقراء الحرة بعید و العمدة فی المقام فتوی المشهور بذلک و عملهم المنبئ عن ارادة الطهر من القرء فتکون الشهرة قرینة علی ارادة ذلک و تحمل أخبار الحیضتین علی ارادة الدخول فی الثانیة و علی کل حال فالاخذ بهذا القول أحوط و حکم الموطوءة بالشبهة حکم الطلاق مع احتمال اتباع شبهه الملک

و حکم المبعضة حکم الحرة تغلیبا لجانب الحریة و أخذاً بالاحتیاط و التوزیع علی نسبة العدد لا قائل به و الامة المنسوخ نکاحها ببیع أو عیب أو رضاع حکم الطلاق للاحتیاط و الاستصحاب و لن حکم الفسخ فی الحرة حکم الطلاق و الأصل مساواة الامة لها و یحتمل لزوم الاستبراء علیها لأصالة البراءة و لأن الحرة لیس لها حد یرجع إلیه فی براءة الرحم فأعطیت حکم الطلاق بخلاف الامة لأن الاستبراء أصل فیها.

الثانی: لو أعتقت الامة ثمّ طلقها زوجها أو مات عنها أو فسخت اعتدت عدة الحرائر

لانها عادت حرة مطلقة و لو طلقت ثمّ أعتقت فإن کان الطلاق بائناً أتمت عدة الامة و لم یغیرها طرو الحریة علیها فی أثناء العدة للدلیل الدال علی ذلک و إن خالف القاعدة لأن الاستصحاب بعد تغیر الموضوع مما یغیر الحکم و إن کان رجعیاً أتمت عدة الحرة لانقلابها إلی موضوع الحریة و لأن المطلقة الرجعیة بمنزلة الزوجة و یدل علیها أیضاً تلک الروایة المفصلة بین الطلاق البائن و الرجعی المعتضدة بفتوی الأصحاب و لا یضر اختصاص الروایة بالمطلقة مرتین فی البائنة لعدم القول بالفصل بین أنواع البائن علی ان الروایات منها ما دل بإطلاقه علی اعتدادها بعدة الحرة مطلقا و منها ما دل علی اعتدادها بعدة الامة مطلقا و الجمع بینهما بما أفتی به الأصحاب و دلت علیه مضمون الروایة لا محیص عنه فلو مات فی العدة اعتدت بعد عتقها عدة الحرائر إذا کانت العدة رجعیة لتغلیب الحریة و الاستصحاب و الاحتیاط و صدقا انها حرة توفی عنها زوجها و للصحیح الدال علی ذلک.

الثالث: عدة الذمیة إذا کانت حرة کالمسلمة

للأصل و الاحتیاط فی کل من الطلاق و الوفاة لعموم الأدلة کتابا و سنة و لفتوی المشهور بل ادعی علیه الوفاق و للأخبار المعتبرة الدالة علی ان عدة النصرانیة إذا کان زوجها نصرانیا عدة الحرة المسلمة فی الوفاة و لا یتفاوت الحال بین کون زوجها نصرانیا أو مسلما بل هو فی المسلم أولی نعم یشکل الحال فی التساوی بعدة الطلاق لعدم دلیل علیه بالخصوص و لما ورد مما یؤذن بالخلاف کما دل علی ان نساء أهل الذمة ممالیک للامام علیه السلام (و ما ورد فی الخبرین فی نصرانیة اسلمت قال عدتها من النصرانی إذا اسلمت عدة الحرة فمفهومه

ان مع عدم الاسلام تکون عدتها کعدة الامة و لا تفاوت بین الفسخ و الطلاق فی العدة من غیر خلاف یظهر و ما رواه الکلینی فی الصحیح فی نصرانیة طلقها نصرانی قال عدتها عدة الامة حیضتان أو خمسة و أربعین یوماً إلا أن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی المساواة للمسلمة الحرة مطلقا.

الرابع: عدة الامة غیر ذات الولد مولاها إذا زوجها المولی فمات زوجها شهران و خمسة أیام

علی النصف من عدة لحرة کم هی القاعدة فی الحکم علیها بالنصف مما علی الحرة و للصحاح الدالة علی ذلک المعتضدة بفتوی المشهور من أصحابنا و قیل عدة الحرة للأخبار الدالة علی ذلک بعمومها المصرحة بأن عدة الامة أربعة أشهر و عشرا من غیر فرق بین ذات الولد و بین غیرها المؤیدة بالاحتیاط بمخالفة العامة علی ما نقل و بالاستصحاب و بما دل علی مساواة المتبع بها للامة فی العدة وعدة المتمتع بها إذا کانت حرة عدة الدائمة و بما دل علی ان عدة الذمیة عدة الحرة مع ما ورد ان أهل الذمة ممالیک للامام علیه السلام (و هذا القول قوی جدا لو لا ان مخالفة المشهور مما یصعب علی الفقیه و المشهور حملوا أخبار اعتداد الامة بالاربعة أشهر و عشرا علی أم الولد بالخصوص و هو و ان بعد فی نفسه إلا أنه یقربه فهم المشهور.

الخامس: عدة أم الولد من مالکها إذا زوجها فمات زوجها عدة الحرة

سواء کانت ذات ولد من زوجها أم لا وفاقا لفتوی مشهور الأصحاب من المتقدمین و المتأخرین و للعمومات السلیمة من معارضة ما دل علی اعتداد الامة بنصف ما علی الحرة لانصرافها فی الفتاوی و النصوص لغیر ذات الولد و للصحاح الدالة علی حکمها بالخصوص کالصحیح فی أم ولد زوجها مولاها فمات الزوج قال: تعتد من الزوج أربعة أشهر و عشر و الآخر فی امهات الاولاد لا یتزوجن حتی یعتددن باربعة أشهر و عشرا وهن اماء و فی قوله فی هذا الخبر وهن اماء اشارة إلی ان حکمهن حکم الاماء و ان عدة الجمیع واحدة عدة الحرة و ذکر أم الولد لا یکون مخصصا و علی کل حال فأم الولد حکمها حکم الحرة و الخلاف فی ذلک و جعل عدتها عدة الامة ضعیف و ان نسب لجمع من القدماء وعدة الامة الحامل مطلقا أبعد الاجلین.

السادس: إذا مات مولی الامة فإن کانت مزوجة فلا عدة

علیها من موت مولاها سواء کانت أم ولد أم لا للأصل و الإجماع المنقول و ظاهر فتوی الأصحاب و فی الحاق المعتدة من الزوج إذا مات مولاها فی العدة بها وجهان و لا یبعد ذلک و کذا المحللة و لو لم تکن مزوجة فإن کانت أم ولد اعتدت عدة الحرة علی الأظهر فی الفتوی الروایة ففی الموثق فی الامة یموت سیدها قال تعتد عدة المتوفی عنها زوجها و فی الصحیح أمهات الاولاد یتزوجن حتی یعتددن أربعة أشهر و عشرا و الصحیح الآخر الموجب للعدة علی کل مزوجة و موطوءة و لو بالملک و لا یتفاوت الحال هنا بین کون المالک یطأها بعد ان صارت أم ولد له أم لا و بین أن یعتقها فیموت و بین عدمه أو یدبرها و فی اشتراط کونها موطوءة للمالک قیل أم ولد وجهان فلو حملت من المساحقة ثمّ ولدت و لم یطأها ففی اجراء حکم أم الولد وجهان و الأظهر ذلک و لا تتقید أخبار أم الولد بأخبار المدبرة أو المعتقة بعد الوطء لعدم المقاومة لأن عموم أخبار الولد مجبور بفتوی المشهور و الاحتیاط فلا تصلح تلک الأخبار لتقیدها و إن صلحت لتقید غیر امهات الاولاد بذلک کما سیأتی إن شاء الله و ذهب ابن ادریس إلی عدم وجوب العدة علیها للأصل و عدم ثبوت ما یصلح عنده لاثبات الحکم و إنما أوجب علیها الاستبراء مع وطء المالک لها إذا انتقلت إلی ملک آخر أو ارادت التزویج و هو ضعیف و إن لم تکن الامة ذات ولد فالأظهر عدم لزوم الاعتداد علیها مطلقا للأصل و لضعف الروایات الدالة علی اعتداد الامة مطلقا سیما مع عدم الوطء قبلا أو دبرا لأغراض المشهور عنها نعم لو أعتقها مولاها بعد غشیانه لها فاعتدت بعد عتقها فمات مولاها المعتق فی العدة من وطئه لها قبل عتقها أو کان دبّرها فمات فإن القول باعتداد المدبرة قوی جدا للأخبار و فتوی الکثیر من الأصحاب و کان فی القول باعتداد الأولی أیضاً عدة الوفاة و إن کان موت المالک فی العدة البائنة قوة للأخبار الدالة علی ان الامة إذا اعتقها مولاها فمات عنها اعتدت عدة الوفاة و فی بعضها اشتراط لغشیان و الوطء و بها یقید إطلاق غیرها لم یغشاها فلا عدة علیها أو فی بعض الأخبار دلالة علی عدم اعتداد المعتقة إذا مات مولاها و علیه الکثیر من الأصحاب و الأول احوط و الأحوط اعتداد الامة إذا علم

غشیان مولاها لها مطلقا و إن لم تکن معتقة بعدة الوفاة للأخبار المقیدة لها بذلک دون ما لم تکن موطوءة فإن الاحتیاط فیها ضعیف و أما المدبرة فالاقوی اعتدادها للأخبار الدالة علی ذلک أیضاً المعتضدة بفتوی المشهور من الأصحاب و لکنها مقیدة فی الأخبار بالوطء.

السابع: الامة إذا اعتقت فبانت من مولاها اعتدت عدة الحرة المطلقة

دون الامة إذا کان المولی یطأها أو یطأها المحلل له علی الظاهر و الأخبار کثیرة معتبرة دالة علی ان عدتها ثلاثة قروء من وطء المالک و إن لم تحض ثلاثة أشهر و فی بعض الروایات التخیر فی القروء بین الطهر و الحیض و هو حسن إلا ان الأحوط ملاحظة الاطهار و أنکر ابن ادریس لزوم اعتدادها کذلک و اوجب علیها الاستبراء فقط و ترده الأخبار الموافقة لفتوی مشهور الأصحاب و الاحتیاط و إذا مات مولاها فی هذه العدة اعتدت عدة الوفاة أربعة أشهر و عشرا کما تقدم للأخبار الدالة علی ذلک الموافقة لفتوی جماعة من الأصحاب و الاحتیاط و قد یناقش فی دلالة جملة منها بارجاع ضمیر تعتد إلی نفس الامة المذکورة أو لا بل هم فی بعض الأخبار دلالة علی سقوط عدة الوفاة عنها و انه لیس علیها سوی عدة الطلاق و القول به قوی إلا ان الأول احوط و المحصل ان الامة أما مملوکة فقط و الاقوی بل کاد أن یکون إجماعا عدم وجوب عدة الوفاة علیها و الأحوط ذلک أو مملوکة موطوءة فکذلک الا ان الاحتیاط هنا اشد أو أم ولد موطوءة و الاقوی لزوم الاعتداد علیها أو أم ولد لیست موطوءة فالأظهر ذلک أو مدبرة موطوءة فالاقرب لزوم الاعتداد أو مدبرة غیر موطوءة فالاقرب عدمه أو معتقة موطوءة مات مولاها فی العدة فالأظهر ان علیها الاعتداد للوفاة و أما المزوجة فلا عدة علیها للمالک مطلقا و کذا المعتقة من دون وطء و فی اعتداد المحللة لغیر المالک علی المالک وجهان و الأحوط اعتدادها إذا کان المالک وطأها و لا عدة علی المحللة علی من حلت له و الاحتیاط غیر خفی و الأحوط الاعتداد المشترکة علی جمیع الشرکاء.

الثامن: من الأصل ان الامة إذا تحررت فی العدة انقلبت عدتها عدة الاحرار

لتعلق الخطاب بها حینئذٍ و هی حرة فتکمل عدتها عدة حرة و لا تستأنف و لا تتمها

بالنسبة إلی ما مضی من نسبة عدة الامة و إلی ما بقی من عدة الحرة علی قدر الکسر الماضی و الباقی لعدم القول به فعلی ما ذکر فالمعتقة فی العدة الرجعیة و کذا المعتقة بعد وطء المالک أو وطء المحلل علی الأظهر و المعتقة فی عدة الوفاة علی القاعدة و الذی خرج عنها هی المعتقة فی العدة البائنة للدلیل حیث أنها تتم عدة الامة.

الکلام فی اللواحق و فیه أمور:

أحدها: عدة الطلاق تحسب من حین وقوعه إلی تمام المدة

علمت به الزوجة أم لم تعلم بل لو لم تعلم به حتی مضت المدة صارت خلیة فلو تزوجت لم یکن نکاحها نکاح ذات عدة و کذا ما یلحق بالطلاق و الفسخ و شبهه لعدم القائل بالفرق و یدل علی حکم الطلاق الأخبار الصحیحة الصریحة الناصحة علی ان العدة فی الطلاق من یوم طلقها و المراد به حین الطلاق و إن من بلغها خبر الطلاق بعد مضی قدر العدة تزوجت و لا تنتظر و نقل علی ذلک الإجماع و نقل عن أبی الصلاح انها تعتد عند بلوغ الخبر لظاهر قوله تعالی: [یَتَرَبَّصْنَ] بمعنی یفطن ذلک بقصد و شعور و لأن العدة عبادة فتفتقر إلی نیة فی الابتداء فلا تقع بنفسها و هو ضعیف مبنی علی ضعیف لمنع کون کل مأمور به عبادة بالمعنی الاخص المفتقر إلی نیة و إن کان عبادة بالمعنی الاعم و یکفی فی حصول العبادة بالمعنی الاعم مجرد وقوع المامور به فی الخارج فیسقط بوقوعه التکلیف وعدة الوفاة مبدؤها بلوغ خبر موت الزوج علی لسان أی مخبر کان عدلا أو ممیزا او فاسقا و لکن بحیث یؤثر خبره ظنا أو شکا فلو لم یفد خبره شیئا من ذلک للقطع أو الظن لغالب بکذبه أو کان مجنوناً أو صبیا غیر فاهم لا یعتد بخبره و کان حکمه حکم ما لو اعتدت لنفسها و احدّت من دون خبر فصادف الواقع فإنه لا یجدی اعتدادها و کذا لو أخبرها رائد من جن أو فهمت الموت من رمل أو فال فانه لا یدخل تحت بلوغ الخبر فی الأول اشکال و یدل علی ان ابتداء عدة الوفاة من حین بلوغ الخبر الإجماعات المنقولة و فتوی المعظم و الأخبار الصریحة الصحیحة الدالة علی ذلک و فیها المعلل بان ذلک لمکان الحداد لن الحداد لا یکون من دون بلوغ الخبر و یشعر به ظاهر الآیة الآمرة بالتربص فالحکم لا اشکال فیه و ذهب ابن الجنید إلی التسویة بین الوفاة و الطلاق فی

الاعتداد من الموت من حین وقوعه استنادا إلی بعض أخبار دالة علی ذلک و هی أما مطروحة أو مؤولة بما یمکن ملائمته للقول المشهور لضعف دلیله عن المقاومة و ذهب الشیخ إلی الفرق بین المسافة القریبة فعدتها من یوم الموت فی البعیدة من یوم بلوغ الخبر و هو مضمون صحیحة منصور بن حازم و فی آخره التعلیل بانها لا بد ان تحد له و ظاهر التعلیل المدار فی القرب و البعد علی بلوغ الخبر قربا و بعدا لحصول الحداد فی الجملة فی العدة فی الأول دون الثانی لا المدار علی نفس المسافة و هو قریب لو لا إطلاق الأخبار، الأدلة و الإجماعات المنقولة و فتوی المشهور و علی ما اخترناه فلو اعتدت ببلوغ الخبر مطلقا لزمها الانتظار فی التزویج إلی حصول القطع أو البینة فإن فعلت حراما فتزوجت فإن صادف الواقع صح تزویجها و إن صادف حیاته کان کالتزویج بذات البعل و ان صادف موته بعد بلوغ الخبر فهل یکون تزویجها تزویجا بذات العدة لأنها و إن لم تکن ذات عدة فهی أقرب منها أولا وجهان و الأول الاقرب و الأحوط و کذا الحکم فیمن تزوجت و کان زوجها غائباً ظانة موته فتبین ان موته کان حین تزویجها و لو تزوجت المطلقة کان المدار فی کونها فی العدة و عدمه علی الواقع حتی لو تزوجت بظن کونها فی العدة أو ذات بعل فانکشف وقوع العقد بعد مضی العدة کان العقد صحیحا لا یعتریه سوی شبهة عدم القصد إلی التزویج فیبطل من تلک الجهة و الظاهر عدم المنافاة بین البناء علی انها ذات بعل و بین القصد إلی تزویجها بآخر لاجتماع القصدین فی البناء علی حصول النقل لعرفی کمن باع مال غیره فظهر انه ماله علی ان ذلک قد یجتمع فی حالة السهو و النسیان و شبههما و هل حکم الامة حکم الحرة فی الاعتداد عند بلوغ الخبر أخذاً بإطلاق الأخبار و فتاوی الأصحاب أو حکم المطلقة نظر إلی التعلیل فی الأخبار بالحداد و لا حداد علی الامة فیفهم من الإطلاق التقید فتدخل الامة تحت العمومات الاولیة القاضیة بان عدتها أربعة أشهر و عشر وجهان و الأول أقوی و أظهر و أحوط سیما و ان الحداد للامة ثابت و إن کان علی وجه الندب و یلحق بالغائب هاهنا الحاضر الذی لا یمکن الامرأة استعلام حاله علی الأظهر.

ثانیها: إذا اجتمعت موجبات العدد و کانت الموجبات من واحد تداخلت علی الأقوی

و الأظهر و إطلاق الکثیر بعدم تداخل العدد محمول علی حصولهما من غیر الواحد و کان السبب هنا فی عدم التداخل هو فهم کون السبب و الموجب للعدة هاهنا هو نفس الماهیة المقتضیة لذلک و وقوعها من الشخص الواحد صیرها بمنزلة الماهیة الواحدة من دون ملاحظة الفرد فلا یفهم تعدد المامور به بتعدد الافراد الواقعة منه حتی لو اختلف جنس الموجب الطلاق وعدة و شبهه أو فسخ و شبهه و قد یستشکل فی الأخیر علی تقدیر فالاحوط و الأحوط عدم التداخل و لأن الأخبار ناطقة بالتداخل مع مغایرة الواطئ للمطلق فمع الاتحاد اولی و هو کما تری لانا لا نقول بمضمونها و علی کل حال فلو وطأ الزوج المطلقة الرجعیة مع قصد عدم الرجوع نظر انها اجنبیة تداخلت العدتان و لیس علیها إلا الاعتداد من حین الوطء و تدخل بقایا أیام العدة الأولی فیها و للزوج أن یراجعها فی تلک البقایا لصدق أنها فی العدة الرجعیة ما دامت فیها دون باقی عدة الشبهة و لو وطأها بالشبهة فاعتدت تداخلت العدتان و لو طلقها رجعیا ثمّ وطأها شبهة فحملت کان الحمل عدة للامرین و کذا لو کانت حاملا فطلقها و وطأها شبهة و له الرجعة فی کلا الصورتین لکون الحمل عدة فی المقامین و لا یمکن تبعیضه و لا تعتد بالاشهر الحمل أو الاقراء و الحمل فی مدة واحدة لعدم العثور علی قائل به و لو طلقها رجعیا ثمّ ارجعها ثمّ طلقها قبل الوطء کانت مبدأ عدتها من الطلاق الثانی و لا تسقط العدة من غیره مخالف عثرنا علیه إلا ما نقل عن الشیخ فیما إذا خالفها بعد الرجعة قبل الوطء و هو ضعیف نعم لو طلقها بائناً ثمّ عقد علیها فی العدة ثمّ طلقها قبل الدخول فلا یبعد سقوط العدة لدخوله تحت ما دل علی سقوط العدة عمن لم یدخل بها و یکفی فی استبرائها بالحیضة المتقدمة علی الطلاق و الاقرب لزوم العدة لانصراف الأدلة إلی عدم الدخول ابتداء و حصول الشک فی الحلیّة بعد استصحاب الحرمة إلی أن تمضی العدة من الطلاق الثانی أو اکمالها من الطلاق الأول فتکمل ما بقی من الأول و هل تحسب أیام التزویج منها وجهان و الأحوط العدم و لو فسخت النکاح فی العدة الرجعیة ففی الاکتفاء بالاکمال أو الاستیناف وجهان من ان

الفسخ أفاد البینونة و زیادة قوة فی الطلاق من غیر رجوع إلی الزوجیة فلا استئناف و من ان الفسخ و الطلاق سببان للعدة و الأصل عدم التداخل و لکن الفسخ لما أبطل حکم الطلاق و لذا لم یجز بعده الرجعة تخلصت العدة للفسخ.

ثالثها: إذا اجتمعت عدتان لشخصین فالاقوی لزوم تعددهما

لتعدد موجبهما و لأصالة عدم التداخل و للأخبار الدالة علی التعدد فیمن مات زوجها فاعتدت فوطئت شبهة انها تتم عدة لاول و تستأنف للثانی ثلاثة أقراء مستقبلة و لا قائل بالفرق و نسب هذا القول للمشهور و نقل علیه الإجماع فی الخلاف و یظهر فی المرتضی رحمه الله (نقل الإجماع أیضاً و عن أبی علی و الصدوق القول بالتداخل للأصل و حصول العلم بالبراءة بأطولهما و کأنه عندهم یکون عند الاجتماع بمنزلة علة واحدة و موجب واحد و للأخبار و فیها الصحیح فیمن تزوجت قبل أن تنقضی عدتها قال: یفرّقا بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً و الجمیع لا یقاوم الأخبار الادلة المعتضدة بالفتوی و الاحتیاط مع امکان حمل الأخبار الأخیرة علی ما إذا لم یدخل بها الثانی فیکون المراد بالاعتداد منهما کنایة عن عدم لزوم العدة من الثانی و قد حملها الشیخ علی ذلک و لا بأس به جمعاً و علی ما ذکرنا فلو تزوجت المطلقة بزوج آخر جهلًا من أحدهما لزمتها العدتان و حینئذٍ فإن لم تحمل من أحدهما أتمت عدة الأول لسبق الأمر بها فیلزم الفراغ منها أولا و یشعر به أیضاً الأخبار المتقدمة و استانفت أخری للثانی و إن اقترنا فالتخییر و تقدم عدة الطلاق لقوة سببه و هو الأظهر و فائدة ذلک تظهر فیما یترتب علی ذلک من الرجوع فی عدة الطلاق دون عدة الشبهة و إن حملت من أحدهما قدمت عدة من کان الحمل منه لان الحمل لا یتأخر و اتمت عدة الأول لو وقع شی‌ء منها قبل الحمل أو استأنفت جمیعا إن لم یکن و لو کان الحمل من ثالث اکملت بعد وضعه عدة الأول و استأنفت للثانی و هکذا و للزوج الرجوع فی عدته الرجعیة تأخرت عن عدة الشبهة أو تقدمت لأن الرجعة لیست ابتداء نکاح و هل له الرجوع فی عدة غیره إذا سبقت عدته وجه لبقاء حقه من الزوجیة و الرجوع و عدم انقضائهما غایته تحریم الوطء المانع و هو لا ینافی الرجوع و الاوجه خلافه و هل للزوج العقد علی الزوجة فی عدته البائنة إذا

تقدمت علی عدة الشبهة وجه لأنها ما دامت فی عدته لیست بزوجة و لا معتدة و الاوجه عدمه لأن وطء الثانی یمنع من نکاحها بعد امتداد الزمان إلی انقضاء العدة الأولی لکونها فی عدته ففی القرب اولی و إن لم تکن فی عدة و لأن التزویج یسقط عدة الأول فیثبت حکم عدة الثانی فیمتنع علیه الاستمتاع بها ما دامت فی عدة الأول فیثبت حکم عدة الثانی فیمتنع علیه الاستمتاع بها ما دامت فی عدة الثانی و کل نکاح لم یتعقب حل الاستمتاع کان باطلًا و قد ینقض هذا الاستدلال و لکن الاحتیاط لا یخفی.

رابعها: المطلقة الرجعیة تستحق النفقة و السکنی ما دامت متلبسة بعدتها

و کانت غیر ناشزة زمن الزوجیة و ممکنة لنفسها و غیر ناشزة زمن العدة و لها قابلیة الاستمتاع زمن العدة فلو نشزت زمن العدة أو خرجت من دون اذن زوجها سقطت نفقتها و سکناها و لیس لها خصوصیة عن الزوجة سوی أنه لا یجوز نقلها عن منزلها الذی طلقت و إن الأحوط عدم جواز خروجها من بیتها مطلقا إلا مع الضرورة فلو عرض فی أثنائها عدة لغیر المطلق فالاقرب سقوطهما ما دامت فی العدة التی للغیر و الأحوط العدم و تستحق النفقة یوماً فیوماً و أما المطلقة البائنة فلا تستحق شیئا للإجماع و النصوص النافیة عنها کلا الامرین إلا إذا کانت حاملا فتستحق النفقة و السکنی إلی ان تضع الحمل للإجماع و الأخبار و هل هما للحمل أو للحامل وجهان و لا فرق بین الذمیة و المسلمة لعموم الأدلة و کذا بین الحرة و الامة إذا سلمها مولاها لزوجها دائمان فإن لم یسلمها کذلک لاستحقاقه خدمتها فلا نفقة لها و لا سکنی لعدم التمکین التام و الموطوءة شبهة أو بنکاح لیس لها شی‌ء للأصل و کذا المعتقة و لو کانت أم ولد الا إذا کانت إحداهن حاملا فیحتمل لزوم النفقة و السکنی و لو قلنا ان النفقة للمعتدة البائنة للحمل لا للحامل و لا نفقة و لا سکنی للمعتدة بعدة الوفاة من مال الزوج إجماعا إذ لا مال له و هل ینفق علیها من مال الحمل من نصیبه من المیراث للأخبار الدالة علی ذلک و افتی به جمع من أصحابنا أم لا ینفق للأصل و حرمة التصرف بمال الغیر و لعدم ملک الحمل للمال فلا مال له و لإطلاق جملة من الأخبار بنفی النفقة علیها الشامل للجمیع و أفتی به جمع آخر و هو اوفق بالقواعد و الاحتیاط و قد یبنی القولان علی أن النفقة

للحمل أو الحامل و لکنه لا یفید بعد ما ذکرنا و فی روایة ان الحامل المتوفی عنها زوجها ینفق علیها من صلب المال و هی متروکة و لو کانت المطلقة الرجعیة ناشزة قبل طلاقها و لم تعد إلی الطاعة لم تستحق شیئاً و کذا لو نشزت فی أثناء العدة إلا إذا کانت الناشز حاملا و قلنا ان النفقة للحمل لا للحامل فانها تستحقها حینئذٍ و من النشوز ارتداد الامرأة أما لو ارتد الزوج عن غیرة فطرة فإن الزوجة تستحق علیه النفقة لأنها بمنزلة المطلقة الرجعیة و سکنی المطلقة الرجعیة من جملة نفقتها و إنما خص بالذکر للنص علیه فی الکتاب و لتعلق أحکام خاصة به من عدم جواز نقلها عنه و عدم خروجها منه بخلاف سکنی الزوجة و لو نشزت المعتدة سقطت سکناها و بطلت جمیع الأحکام الآتیة إلا إذا رجعت إلی الطاعة فتعود لاستحقاق السکنی و هل یلزم العود للمسکن الأول الظاهر ذلک.

خامسها: لا یجوز للمطلقة الرجعیة ان تخرج من بیتها التی طلقت و هی فیه

و لا یجوز أیضاً اخراجها منه إلی بیت آخر و لا إلی مطلب قهرا لها کل ذلک للإجماع فی الجملة و الکتاب و السنة إلا أن تأتی بفاحشة مبینة أی ظاهرة کما دل علیه الکتاب فتخرج حینئذٍ لاقامة الحد علیها و لا یقتصر علی ذلک أیضاً بل یجوز اخراجها إذا وقع منها الایذاء لاهله کما دلت علیه الأخبار و وافقه ظاهر الأصحاب و قیل و روی ان أدنی ما تخرج لاجله م یؤذی أهل الزوج فیهم من ذلک شموله لکل ذنب صدر منها لا یحتمل و لا یتسامح به عادة سواء تعلق بالزوج أو باهله و لکل ذنب خالقی افتقر إلی اخراجها من منزلها لاجل اقامة حد أو تعزیر أو أمر بالمعروف لا یتم بدونه و الموجود فی الروایات لیس الا الفاحشة المفسرة بالزنا فی بعضها الحق و فی بعضها ایذاء الاهل و فی بعضها سوء الخلق و لم نعثر علی غیر ذلک و ظاهر الأصحاب التعمیم و هو حسن لانا لا نفهم من ذلک مجرد التعبد کما لا یخفی من جملة ذلک النشوز و لا یجوز خروجها من مسکن إلی آخر و لو اتفقا هی و الزوج علیه لمکان النهی عنه مطلقا فیکون من الحقوق الخالقیة و المخلوقیة و أجاز بعضهم الخروج مع رضاهما لعود الحق الیهما و انحصاره فیهما لظاهر بعض الأخبار و الأول ممنوع و ظهور الأخبار غیر مسلم سوی روایة الحلبی

و ظاهرها لخروج الغرض غیر النقلة و لا یبعد جوازه مع الاتفاق علیه و لا یجوز اخراجها قهرا بامر الزوج و لو إلی حاجة و مثلها اخذا بإطلاق الآیة و کذا لا تخرج من دون اذنه و لو أذن لها بالخروج لغرض جاز علی الأظهر و تدل علیه الروایات و الأحوط الاقتصار علی قدر الضرورة حتی مع الاذن لها بالخروج أیضاً و یجوز اخراجها و خروجها عند الضرورة لأن الضرورات تبیح المحذورات فلو خیف علیها من انهدام المنزل أو علی مالها أو علی عرضها فی المنزل جاز خروجها لغیره و هل یلزمها تحری الأقرب فالاقرب الأحوط ذلک و کذا لو کان المسکن مستعاراً فمنع عنه المالک أو مستاجرا انقضت مدة اجارته أو انتقل إلی مالک آخر و قد نهی عن سکناه أو مغصوبا و لو استعاره للمطلقة و کان المعیر عالما بذلک فلا یبعد لزوم العاریة علیه و لو خرجت من المسکن التی طلقت فیه للضرورة ثمّ امکنها العود ففی وجوب العود وجهان أحوطهما ذلک أما لو خرجت لضرورة لزمها العود إلیه لاقتضاء النهی عن الخروج الدوام و هو لازم لوجوب العود و أولی بلزوم عودها فیما لو خرجت بنیة العود إلی حج أو زیارة أو بیع و شراء ضروریتین و لو کانت فی منزل لا یناسبها و لم یرض به قبل الطلاق فالاقوی جواز مطالبتها بمسکن آخر یلیق بها لعدم انصراف الأدلة الناهیة لمثله و إن کانت قد رضیت به قبل الطلاق فوجهان أحوطهما عدم جواز خروجها نعم لو أمکن الزوج جعل المسکن مناسباً لها من دون اخراج کزیادة أو توسع لزمه ذلک و إن ضاق المسکن عنها و عن الزوج لزمه الارتحال و کذا لو کان معها ما یضیق بهما لزمه رفعه و لو کان المنزل واسعا زائداً علی أمثالها جاز له قطعه أو تعین ما یناسبها منه لها و التصرف بباقیه له و یجوز لها الخروج للمندوبات مع نیة العود کزیارة أو حج مندوب أو صلة ارحام أو حمام أو نحو ذلک إذا اذن لها الزوج بذلک لأن ذلک کله لیس من الخروج من منزل إلی منزل و الأصل البراءة من تحریمه مع اذن الزوج مع ان ظاهر الآیة أن لا تخرجوهن قهر أو لا یخرجن من غیر اذن و تدل علیه روایة الحلبی و قد ورد جواز حجها مع اذن زوجها فغیره بطریق اولی و یجوز لها الخروج لتأدیة الواجب المضیق و إن لم یأذن زوجها و لو اضطرت إلی فعل مباح و أمکن تادیته لیلا خرجت بعد نصف

اللیل و عادت قبل النهار أذن لها أم لم یأذن لمکان الضرورة فإن لم یمکن تادیته لیلا جاز نهارا و فی خبر سماعة إذا ارادت زیادة خرجت بعد نصف اللیل و لا تخرج نهارا و هو محمول علی اذنه بذلک و بالجملة فالظاهر ان خروجها إن کان للضرورة من غیر اذنه خرجت لیلا ان أمکنها و إن کان بإذنه جاز لها الخروج مطلقا و الأحوط تحری اللیل مطلقا و لو باذنه ما لم تضطر إلی النهار و تخرج ذات العدة البائنة و المتوفی عنها زوجها (این تشاء و فی بعض الأخبار أن المتوفی زوجها تخرج بعد نصف اللیل و ترجع و هو محمول علی الندب و لو ادعی الغریم علی المطلقة الرجعیة مدع لزمها التوکیل مهما أمکن و أرسل إلیها الحاکم من یحلفها فی بیتها فإن توقف الحق علی احضارها حضرت و لو طلقت البدویة لزمها البقاء فی بیتها فإن ارتحلوا أو خافت من البقاء أو أصابها ضرر الوحشة ارتحلت معهم و إلا بقیت دونهم مع احتمال ان لها الرحیل مطلقا ما دام بیتها معها لعدم صدق الخروج علیها حینئذٍ و لها تبدیل بیتها من صوف إلی شعر و من خیمة إلی بیت و لو طلقها فی السفینة و کانت بیتا لها لزمها الاعتداد بها و إلا اسکنها حیث شاء و لها أن تتم ذلک السفر معه باذنه إلی أن یسکنها حیث شاء و لو طلقها فی دار الحرب جاز لها الهجرة إلی دار الاسلام إن خافت علی دینها و لو طلقها غائبا أو غاب بعد الطلاق و لم یکن له مسکن مملوک أو مستأجر استدان الحاکم علیه اجرة مسکن لها أو أذن لها فی الاستدانة و یرجع علیه و لا یبعد أن لها الاستدانة علیه إذا لم یمکن وصولها إلیه من دون رجوع إلی الحاکم و مع إمکان الوصول إلیه و استئذانه فالمنع قوی کما فی المبسوط و التحریر نعم اجرة مثل مسکنها دین ترید وفاءه منه و لو سکنت فی منزلها و هو حاضر و لم تطالبه بمسکن لم یکن لها المطالبة بالاجرة لظهور تبرعها بذلک و لو قالت قصدت الرجوع کان لها المطلبة باجرة المسکن مع یمینها و لو استأجرت سکنا فسکنت فیه و هو حاضر لم تستحق اجرته لانها تستحق السکنی حیث یسکنها لا حیث تتخیر نعم لو امتنع من الاسکان رجعت إلیه باجرة مثل مسکنها اللائق بحالها و لو طلقت و هی فی منزلها کان لها المطالبة بمسکن آخر من الزوج أو باجرة مثل مسکنها مدة العدة و لو مات الزوج فی أثناء العدة سقط حق سکناها إلا ان

تکون حاملا و قلنا ان النفقة للحمل من ماله أو مال المیت و هو ضعیف و لو باع الزوج منزل المطلقة الرجعیة و کانت عدتها الحمل أو الاقراء بطل البیع لدخول الجهالة فی المبیع لانها تستحق من المبیع منفعة مدة مجهولة و ان کانت العدة بالاشهر جاز لمکان العلم بها فلو تجدد طول العدة کالمسترابة صح البیع و کان للمشتری الخیار علی الأظهر مع احتمال العدم لاقدامه علی الاستثناء مدة یحتمل عنده طولها و قصرها و لو قصرت المدة عن الثلاثة أشهر کانت الزیادة للمشتری و یحتمل کونها للبائع فیطالب بما یخصها من الثمن و هو ضعیف و لو حجر الحاکم بعد الطلاق علی المطلق لفلس کانت الزوجة احق بالعین لتعلق حقها بها مدة العین و قیل أنها تضرب مع الغرماء کالزوجة بناء علی ان حقها مما یتجدد یوماً فیوماً و هو ضعیف و لو سبق الحجر علی الطلاق ضربت مع الغرماء باجرة مسکن مثلها لاستحقاق الزوجة الاسکان دون غیر المسکن و الباقی من اجرة المثل تبقی فی ذمة الزوج و تضرب بأجرة جمیع العدة بخلاف الزوجة فإنها إنما تضرب باجرة یوم الحجر و کذا تضرب مع الغرماء لو کان المسکن لغیره ثمّ حجر علیه لعدم تعلق حق لها بعین خاصة و إذا ضربت بالاجرة مع الغرماء فإن کانت معتدة بالاشهر فاجرة المثل معلومة و إن کانت بالاقراء أو الوضع ضربت باجرة سکنی أقل الحمل لانه المتیقن و احتمال سقوط الولد بعید و ینافیه الاستصحاب و یحتمل أن تضرب قدر اجرة سکنی عادة الحمل و اختاره فی المبسوط و هو قوی و ضربت باجرة سکنی عادة الاقراء لأن مرجع الاقراء إلی العادة فإن لم یکن لها عادة ضربت بأقل مدة الاقراء فإن لم تضع أو لم تتم أقراءها علی حب العادة ضربت بعد ذلک بالزائد و إن نقصت ردت ما زاد عندها علیهم و لو أذن لها الزوج بالانتقال من مسکن إلی مسکن آخر له قبل الطلاق فإن طلقها قبل الانتقال لم یجز لها الانتقال و إن کان بعده اعتدت فی الثانی و إن کان فی الطریق فالأظهر اعتدادها فی الثانی لمفارقة الأول فلا یکون بیتها فیحتاج عودها إلیه إلی الاذن منه و یحتمل ملاحظة قرب المسافة کما یحتمل التخیر أو لزوم عودها إلی الأول و الکل ضعیف و المراد بالانتقال الانتقال بالبدن فلا عبرة فی نقل رجلها إلی الثانی إذا کانت فی الأول إلا إذا الزمها الضرر ببقائها فی الأول نعم لو

ترددت بین الأول و لثانی لنقل المتاع و نحوه فإن حصل لها الاستقرار فی الثانی فی الجملة بطل حکم الأول و کان کخروجها لزیادة أو مثلها و إن لم یحصل لها استقرار لزمها البقاء فی المکان الذی طلقها فیه و لو طلقها و هی معتکفة فإن کان قبل وجوبه فی الثالث و لم یشترط فیه الحل أو لم یجب وجوبا مضیقا بنذر و شبهه خرجت للعدة و فسخته إجماعا و إن کان واجباً معینا بنذر و شبهه خرجت و قضته و احتمل انها تعتد فی المسجد إلی تمام العدة و احتمل أنها تتمه و تخرج و نقل العلامة الإجماع علی خروجها علی وجه الإطلاق صح و لو أذن لها بالخروج إلی منزل آخر فطلقها و هی فیه و اختلفا هل انه کان للنقلة فتعتد فی الثانی أو لغرض فتعود للاول ففیه وجهان من ان أمر النفلة یعود قصده إلیه فهو أبصر به و من ان الأصل بقاء بیتها الأول و عدم التحویل و لعل الأخیر اوجه إلی أن تظهر أمارات النقلة و لو أذن لها فی السفر فطلقها قبل الخروج من منزلها لم یجز لها الخروج و لو أرسلت رحلتها إلی خارج البلد أو إلی البلد الثانی و لو خرجت إلی موضع القافلة أو ارتحلت القافلة اعتدت فی الثانی لسقوط حکم الأول و استصحاب حکم جواز السفر و قیل تعتد بالاول ما دامت فی البلد أو قریباً إلیه اجراء علی البلد حکم البیت فتعود للبلد و یلزمها العود إلی بیتها و لو کان سفرها لتجارة أو زیارة فطلقت بعد الخروج من بیتها قیل أن لها الخیار بین الرجوع إلی بیتها و الاعتداد به و بین المسیر إلی غرضها لخروجها عن بیتها حین الطلاق باذنه و الأصل عدم وجوب العود إلیه و لم یتعین لها منزل سواه تأوی إلیه و لأن ابطال السفر ضرر علیها بعد أخذها اهبته سیما بعد انشاء المسیر فی الجمیع نظر لأن الخروج عن البیت لا یخرجه عن کونه بیتها المأمورة بالاعتداد به نعم ذلک فی سفر لنقلة لا بأس به لتعدد البیوت و وجوب العود یدل علیه قوله تعالی وَ لٰا یَخْرُجْنَ لأن الاستدامة کالابتداء فالاوجه أن یقال ان الزوج إن أذن لها بتمام السفر بعد الطلاق جاز لها السفر فإذا تمت حاجتها منه رجعت و قضت ما بقی علیها إن بقی علیها شی‌ء و یشعر بذلک ما تقدم فی الروایة السابقة أن المعتدة تحج بإذن الزوج و إن لم یأذن لها بعد الطلاق فلا یجوز لها السفر و یجب علیها الرجوع إلا مع حصول الضرر علیها دینا أو دنیا بالرجوع قبل الوصول إلی مطلبها بعد

المشقة و التعب و السیر و علی کل حال لا یجوز لها البقاء فی مکان الحاجة أزید من قدر ما تحتاج إلیه حتی لو اذن لها لم یجز لها ذلک و قد یحتمل انه لو اذن لها فی المقام فی بلد غربة أو طلقها فی بلد غربة فاذن لها فی المقام فیه اعتدت فیه لانه لم یخرجها و لا خرجت عن بیتها نعم هی خارجة عنه و یکون من قبیل السالبة الصادقة بانتفاء موضوعها إذ لا بیت لها حین الاعتداد و لکن الأقوی ان الابتداء کالاستدامة فیجب علیها الرجوع تتمه فی بعض أحکام الاستبراء الأصل فی الاماء الاستبراء لا العدة لأصالة عدم وجوبها فی محل الشک فعلی هذا ما لم ینص فیه علی اعتداد الامة لا یلزمها سوی الاستبراء و یدل علیه عموم قوله علیه السلام (استبرءوا سبایاکم بحیضة فعلی هذا یجب استبراء الامة مع العلم بوطء محترم لها فی قبل أو دبر فی کل ملک عین عند نقلها بأی ناقل کان و عند انتقالها کذلک و کذا مع الجهل بالوطء فی خصوص المنتقل إلیه لعموم الأدلة الدالة علی لزوم استبراء المشتری من غیر تقیید بالعلم و لا قائل بالفصل و یجب الاستبراء أیضاً مع العلم بالوطء فی المحللة فلا یجوز تحلیل المالک مع وطئه لغیره الا بان یستبرئها و الا لزم المحلل له استبرأها ثمّ یستدعی تحلیلها و کذا لو أراد المالک تزویجها بشخص آخر أو أراد تحلیلها لآخر و کذا لو أراد تحلیل بعد تحلیل و کذا لو کانت محللة لشخص فأراد المالک وطأها إلی غیر ذلک نعم تلزمها العدة فی الطلاق و الفسخ و وطء الشبهة النکاح دون الملک فی وجه و فی فسخ المتعة و فی الاعتاق بعد وطء المالک أو وطء التحلیل علی الظاهر و فی موت المولی أو الزوج إلی غیر ذلک من الموضع المحکوم علیها بالعدة للدلیل و یسقط الاستبراء عن المشتری بأخبار البائع الثقة باستبرائها أو عدم وطئها و یسقط عن الصغیرة و الیائسة و الحائض عند البیع و الحامل و المشتراة من امرأة و لو بعد شرائها من رجل أو مشتراة من صغیر أو عنین أو مجبوب أو ممسوخ أو معتقة و لم یعلم سبق وطء محترم لها و للحامل استبراء عددی ذکر فی محله و یسقط عمن اشتراها ممن باعها علیه فی مجلس واحد أو ردها إلیه بعیب أو غبن قبل وصولها للمشتری أو باعها غائب قدر مدة الاستبراء إلی غیر ذلک مما شابهه مما یقطع فیه بعدم الوطء و لا یلزم المالک و لا الزوج الاستبراء من مائه کما إذا ارتدت

فعادت إلیه أو اشتری زوجته أو اعتق المالک امته فتزوجها أو فسخ کتابة امته فرجعت إلیه و یدخل الاستبراء فی العدة کما إذا اشتری مزوجة ففسخ نکاحها و یصح بیع الامة من دون استبراء إلا انه حرام و یجب علیه تسلیمها إلی المشتری و یحرم علی المشتری

الوطء قبلا إجماعا و دبراً علی الأقوی فی أیام الاستبراء دون باقی وجوه الاستمتاع کما دلت علیه الروایة و الإجماع المنقول و الأحوط التجنب و هل یسقط الاستبراء عن المشتراة من الشریک وجهان و یدخل فی الآخر و لا یجب استبراء ان و إذا اجتمع استبراء ان دخل أحدهما کما ان الأقوی دخول الاستبراء فی العدة فیما إذا تزوجت فمات الزوج أو طلقها و باعها المالک فی العدة أو یعدها و الاستبراء لا تجری علیه أحکام العدة من التحریم مؤبدا مع وقوع النکاح به و العلم به لا وجوب النفقة و لا تحرم الخطبة و یصدق الوکیل فی استبرائه للامة و کذا المملوک.

کتاب الخلع

اشارة

بالضم مأخوذ من الخلع بالفتح و هو النزع و هو ازالة قید النکاح بالقول الدال علیه بفدیة من الزوجة و کراهة للزوج من دون کراهته لها أو القول الدال علی ذلک شرعاً و هل هو عقد مرکب من الایجاب و القبول أو إیقاع من الزوج مشروط بسؤال الزوجة قبله أو قبلها بعده و الاقوی انه عقد لان الشک فی کون الشی‌ء عقدا أو إیقاعا یوجب کونه عقدا لانه شک فی الجزئیة فیعود شکاً فی الماهیة و ما شک فی جزئیته جزء إذا کان به قوام الماهیة و شرعیته ثابتة بالکتاب و السنة و الإجماع قال الله تعالی [فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا یُقِیمٰا حُدُودَ اللّٰهِ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا] فیما افتدت به و ظاهر الآیة وقوعه عند الحاکم و فی الروایة و لا یکون ذلک الا عند سلطان و المراد به المتسلط شرعیا و افتی بلزوم ذلک أبی علی و لا یخلو من احتیاط و البناء علی خلافه لإطلاق الأدلة و الإجماع المنقول بل المحصل فضلا عن الشهرة المحصلة و المنقولة

و فیه مباحث:

أحدها: الصیغة

اشارة

و هی خلعتک أو خالعک علی کذا أو انت أو فلانة مختلعة علی کذا و لا کلام فی الاولتین و ربما حصل فی الأخیرتین کلام لبعض الاعلام و هو ضعیف بعد ظهور الأدلة فی شمولها و الإجماع المنقول و فتوی المشهور علی صحتها و لا یقع بالکنایة کفادیتک أو فاسختک او فسختک أو ابنتک أو بنتک أو اقلتک و ان دل علی الأول الآیة و قضی بالثانی کون الخلع فسخا لو قلنا به للزوم الاقتصار علی المورد الیقینی فی الفک و هو ما افتی به الأصحاب و کان معهودا فی الشرع کیف و ظاهرهم الاتفاق علی عدم اجزاء غیر ما ذکر من الصیغ و به یوهن الإطلاق المحتمل بشموله لکل صیغة و لو لا الاتفاق علی الجملة الاسمیة فی الصیغة الأخیرة لکان محل مناقشة فبطل ما ذکره بعض المتأخرین من جواز الخلع بکل لفظ لخلو الأخبار عن خصوص صیغته خاصة و عدم البیان بیان القصورة عما ذکرنا و هنا.

فوائد:

أحدها: الخلع بلفظ الطلاق کما یقع بالالفاظ الأربعة المتقدمة بالاتفاق و یکون باینا مع ذکر الفدیة و ان تجرد عن لفظ الخلع

نعم علی القول بان الخلع المجرد عن الطلاق یکون فسخا لا یکون هذا فسخا بل یکون خلعاً لعدم القول بلزوم تجرید الخلع عن الطلاق أو بکونه فسخاً مطلقاً انما الخلاف الخلع المجرد عن الطلاق و الأظهر عدم کون هذا نوعاً من الطلاق مغایرا للخلع فلا یشترط فیه الکراهة من الزوجة لان ظاهر الأدلة من الکتاب و السنة یقضیان ان کل ما اشتمل علی الفدیة تلزمه الکراهة من الزوجة أو منهما لقوله تعالی [إِنْ ظَنّٰا أَنْ یُقِیمٰا حُدُودَ اللّٰهِ] و کل ما اشتمل علی الفدیة و الکراهة خلع و حینئذ فتجری أحکام الخلع علی ما انعقد بلفظ الطلاق من اشتراط الکراهة و حصول البینونة و جواز الرجوع فی البذل و قد یستدل علی جواز وقوع الخلع بلفظ الطلاق بإطلاق بعض الأخبار أن الامرأة لو قالت لزوجها لا اطیع لک أمراً حل له أن یأخذ منها و لیس له علیها رجعة فیدل بإطلاقه علی حصول البینونة بما یشمل لفظ طالق علی کذا و بکونه عقدا فتشمله عمومات الوفاء بالعقد و لکنهما لو لا اتفاق الأصحاب لکان فی الاستدلال بهما مناقشة ظاهره الثانیة إذا ابتداء الزوج بصیغة الخلع لزم الزوجة القبول فورا علی حد المعاوضات اما صریحاً أو مع القرنیة المنضمة إلی غیر الصریح و ان لم یبتدئ الزوج بل سبق منها انشاء السؤال و ذکر الفدیة لزم الزوج اجراء الصیغة فورا بعد سؤالها تنزیلا لسؤالها منزلة القبول المتقدم و الصیغة منزلة الایجاب المتأخر أو بالعکس لان الایجاب و القبول اعتباریان و ان کلام الظاهر انهما عرفیان و انما اشترط الصیغة الخاصة منه للزومه من طرفه دونها فلم یشترط علیها صیغة خاصة و انما اشترطت الفوریة اقتصارا علی المتیقن فی الصحة فی ما شابه العقود و لا یشترط الفوریة الحکمیة بل یکفی ان یقع هذا بعد هذا عرفا کی لا یتخلل احتمال الاعراض و السهو عما تقدم فلو تأخر الطلاق عن السؤال بما ینافی الفوریة صار الطلاق رجعیا ان اتی بلفظ الطلاق و کان محل الرجعی و ان کان باینا ففی نفوذه

اشکال و ان اتی بلفظ الخلع لم ینعقد و علی کل حال فلا تلزم الفدیة و ان تقدم الطلاق و تأخر عنه القبول فان اتی بلفظ الطلاق فالظاهر وقوعه رجعیاً أو بائناً و ان اتی بلفظ الخلع بطل و الأظهر ان الخلع عقد مزیل لعقدة النکاح لا إیقاع مزیل لذلک بشرط لان الشک فی کون الشی‌ء عقدا أو إیقاعاً یوجب کونه عقداً فعلی ذلک فاشتراط المقارنة بین ایجابه و قبوله هو الاوجه و علی الثانی فتأخر القبول کتأخر الشرط و تقدمه کتقدمه غیر مضر و لکن الظاهر أیضاً من اصحاب هذا القول الحکم بلزوم المقارنة.

الثالثة: یکفی فی الخلع ذکره مجردا عن الطلاق

للأصل و عموم أدلّة العقود و ادلة الخلع لصدقه بدونه صیغة الطلاق و للإجماع المنقول المعتبر بفتوی کثیر من الفحول و للأخبار المتکثرة المعتبرة الدالة علی وقوعه خلعاً من دون اشتراط تعقیبه بصیغة الطلاق کصحیح بن بزیع فی المباراة و المختلعة هل تبین منه بذلک أو هی امرأته ما لم یتبعها بطلاق قال تبین منه و فیه فقلت انه قد روی انها لا تبین منه حتی یتبعها بطلاق قال لیس ذلک اذن خلع فقلت تبین منه فقال نعم و جملة لیس ذلک نفی لما روی و خلع فعل ماض و هو جملة مستقلة کما ینادی بها سیاق لخبر و الآخر و خلعها طلاقها و الثالث: و کان الخلع تطلیقه و الرابع: و کانت تطلیقة باینة لا رجعة له علیها سمی طلاقاً أو لم تسم و الخامس: و کانت تطلیقة من غیر طلاق یتبعها إلی غیر ذلک و ذهب جمع من الأصحاب المتقدمین و المتأخرین إلی اشتراط اتباعه بلفظ الطلاق و استدلوا علیه بالإجماع و الأصل و الاحتیاط و بخبر موسی بن بکر عن الکاظم علیه السلام المختلعة یتبعها الطلاق ما دامت فی عدة و لا یبعد انهم حملوا تلک الأخبار علی التقیة لانها تشبه قول الناس و فی الجمیع نظر لمنع الأصل و ضعیف دلیل الاحتیاط و وهن الإجماع المنقول بمعارضة بمثله و بالروایات و فتوی الفحول و ضعف الروایة لمعارضتها بما أقوی و لضعف دلالتها لاشتمالها علی جواز الاتباع ما دامت فی العدة و لا یقول به أحد فلتحمل علی ارادة رجوعها فی البذل فیرجع بها فیطلق و حمل الأخبار علی التقیة فرع مقاومتها بما یساویها أو یترجح علیها و لیس فلیس و قد یستدل لهم أیضاً بان الطلاق لا یقع مشروطا و الخلع مشروط بالرجوع بها إذا رجعت بالبذل فلا یقع طلاق و فیه منع

کون الخلع مشروطا بل ذلک من أحکامه و بالروایات المتضمنة انه لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقاً و لو کان الأمر إلینا لم نجز طلاقها الا للعدة و فیه ان فیها اجمال و الاقرب فیها ارادة ان المختلعة لو طلقت بعد الخلع کان لغوا الا رجع فی العدة لمکان رجوعها.

الرابعة: علی المختار من وقوع البینونة بلفظ الخلع مجرد فهل هو طلاق

فیحتسب من الطلاق فی العدد و تجری علیه أحکامه و شروطه أو فسخ قولان أظهرهما الأول لجریان لوازم الطلاق علیه فی الأخبار و ثبوت اللوازم دلیل ثبوت الملزوم و للأخبار الدالة علی ان خلعها طلاقها و لتسمیة طلاقا فیها و ظاهر ذلک الحمل الحقیقی و الاتحاد المعنوی أو الوضع الشرعی و لو لم یکن ذلک فالاتحاد فی جمیع الأحکام و تنعدم الثمرة حینئذٍ و لعدم مشروعیة الاقالة فی النکاح و کذا الفسخ من دون اسبابه الشرعیة لأن الأصل فی فکه الطلاق و قد یستدل للثانی بالخبر الخاص للطلاق فی أنتِ طالق فیکون هذا فسخاً و هو ضعیف لظهور المراد فی غیره من کنایاته و بأنه لو کان طلاقا لکان یعلم فی قوله تعالی فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا فِیمَا افْتَدَتْ بِهِ لأن قبله الطلاق مرتان و بعده قوله تعالی فَإِنْ طَلَّقَهٰا بعد فذکر طلقتین و الخلع و تطلیقه بعدها و فیه إنما یسلم لو کان الخلع مغایراً للطلقتین و هو ممنوع فلعل المراد من قوله وَ لٰا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّٰا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً فی الطلقتین.

الخامسة: عقد الخلع لازم من طرف الزوج

إجماعاً ما لم ترجع فی البذل لأصالة اللزوم فی العقود و للأخبار و فتوی الأصحاب و لا یلزم من طرفها بل لها الرجوع فی البذل متی شاءت للأخبار و فتوی الأصحاب سواء رضی برجوعها فیه أم لم یرض و سواء شرط رجوعها فیه أو لم یشترط و سواء شرط رجوعها فیه أم لم یشترط و سواء اشترطت هی علیه أن ترجع به متی شاءت أو لم تشترط کل ذلک لإطلاق الأدلة و فتوی الأصحاب خلافا لابن حمزة حیث اشترط رضاهما بالرجوع لقاعدة المعاوضة فی رجوع أحد العوضین أو اشتراطها ذلک ابتداء و هو محجوج بما ذکرناه و لو شرط علیها ألا ترجع ففی لزوم الشرط أو بطلانه أو بطلان النکاح معه وجوه أقواها بطلان الجمیع و لو رجعت فی البذل عادة الطلاق رجعیا و کان له الرجعة

فیها بالإجماع و تدل علی ذلک الأخبار و لو شرطت علیه أن لا یرجع إذا رجعت فی البذل جاءت الوجوه المتقدمة و أقواها البطلان و لا یعود إلیه نفس الطلاق الذی هو المعوض بحیث تعود زوجة له بالفعل کما هی قاعدة المعاوضة إجماعا منا لأنه لیس معاوضة صرفة بل یعود له حکم الرجعة و ینفسخ منهما لزوم الطلاق فیعود رجعیا بعد ان کان بائنا و لا یذهب أثره بالکلیة و هل رجوعها مشروط بإمکان رجوعه فإذا اختلعها صغیرة أو یائسة أو ثالثة بطل جواز رجوعها لعدم إمکان رجوعه أم لا ظاهر الکثیر من أصحابنا التلازم بینهما لشبه الخلع بالمعاوضة و الرجوع بأحد العوضین یوجب الرجوع فی الآخر فإذا لم یمکن الرجوع بالآخر بطل رجوع الأول و لأن الأخبار المجوزة لرجوعها قد رتبت علیه جواز رجوعه فیفهم منها التلازم بینهما و لأن رجوعها خلاف الأصل فیقتصر فیه علی المورد الذی یجوز رجوعه بها و هذا هو الأظهر و الاقوی و لو رجعت و لم یعلم حتی انقضت العدة احتمل مضی رجوعه و عدم علمه غیر مانع سیما علی القول بعدم التلازم و لأن الشرط صحة رجوعها لا وقوعه و عدم العلم مانع لوقوعه لا لصحته و کذا لو لم یعلم بالحکم الشرعی من جواز رجوعه عند رجوعها فإن عدم العلم لا یمنع جواز رجعته واقعاً اللازمة لرجوعها بالفعل و احتمل بطلان رجعتها من دون علمه لحصول الضرار بالعود علیه بالبذل مع فوات البضع و هو منفی بالشریعة و لأنه معاوضة و من شأنها علم المتعاوضین و لظهور الأخبار فی کون الزوج عالما برجوعها و الکل ضعیف لمنع الضرار بإمکان رفعه أولا بإیقاع الرجعة منه فی کل وقت احتمل تقدم رجوعها بالبذل و باقدامه علیه ثانیا و لمنع اشتراط علم المتعاوضین فی المعاوضة لو کان له الرجوع شرعا عند رجوع أحدهما فی العوض لو کان له الرجوع شرعا و إن فات الآخر للعوض کما إذا لم یرجع الزوج مع علمه فإنها تجمع بین العوض و المعوض و لمنع ظهور الأخبار فی اشتراط العلم غایته الدلالة علی تلازم الحکمین و أحدهما غیر الآخر نعم قد یقال ان المتقین من جواز رجعتها هو فی مقام علی الزوج برجوعها و فیما عداه فالأصل ثمّ انها لو رجعت فی البذل و لما یرجع فهل یکون حکم العدة هاهنا کحکم العدة الرجعیة الأصلیة من لزوم النفقة و الاسکان

وعدة الوفاة أخذاً بالإطلاق و تساوی الحکمین أولا یکون لظهور اختصاص تلک الأحکام فی الرجعیة الابتدائیة دون الطارئة و لاستصحاب انتفاء هذه الأحکام ابتداء وجهان و الأول أقوی لقوله فی الخبر و تکون امرأته و لا یجوز له التزویج باختها أو رابعه بعد رجوعها قطعا و فی جوازه قبله وجهان أقواهما الجواز للحکم ببینونتها ابتداء و للروایة الظاهرة فی ذلک و کونه فی الابتداء فی معرض التزلزل غیر مانع و الآخر المنع و هو الأحوط و علی الأول فهل لها الرجوع فی البذل لأن المانع من رجعته إنما جاء من قبله فلا یمنع حقها و لامکان أن یطلقها بائنا فیرجع فالرجوع ممکن فی حقه و لیس لها العدم إمکان أن یرجع بها و الحال هذا وجهان و الاقوی الأول و لو رجعت فی البعض احتمل قویا جواز رجوعها به لأنه إذا جاز فی الکل جاز فی البعض کما لها اسقاط حقها منه الجمیع جاز لها اسقاط حقها من البعض و له الرجوع بها حینئذٍ لترتبه علی رجوعها فی البذل و قد حصل و لروایة أبی العباس المختلعة إن رجعت فی شی‌ء من الصلح یقول لا رجعن فی بعضک و احتمل عدمه لأن المتیقن فی جواز رجوعها بعد أصالة اللزوم و هو الرجوع بالکل فلا یتبعض المرجع و لأن جواز رجوعها فی البعض موجب لکون الطلاق رجعیا و بقاء الباقی موجب لکونه بائناً بعوض فالجمع بینهما جمع بین المتنافیین فإذا انتفی الملزوم انتفی اللازم و فی صحیحة بن بزیع ما یرشد إلیه حیث قال: و إن شاءت أن یرد إلیها ما أخذ منها و تکون امرأته فعلت و ظاهرها ردّ الجمیع و تکون امرأته برده و احتمل جواز رجوعها دونه لجوازه من قبلها کلا أو بعضا و لأن بقاء شی‌ء من العوض مانع من رجوعه لمکان البینونة به و فیه ان البینونة إنما کانت بجمیعه و إن انفرادها بالرجعة دونه ینافی التلازم الظاهر بینهما فی الأخبار و کلام الأصحاب.

السادسة: ذکرنا سابقا صحة وقوع لفظ الطلاق مجرداً

عوضاً عن لفظ الخلع و یفید فائدته قطعاً و ذکرنا أیضاً أنّ الأقوی ان لفظ الطلاق لو تجرد فی مقام الفدیة کان خلعاً و اشترط فیه شرائط الخلع من حصول کراهة الزوجة و کون الفدیة بقدر ما وصل إلیها لظهور الکتاب و السنة بظهور ارتباط الفدیة بباقی الشرائط و حینئذٍ فلو وقع طلاق

مع فدیة من غیر کراهة کان اما طلاق مطلقا فلا تلزم فیه الفدیة أو باطلا لأن ما قصد من البینونة و لم تقع ما وقع لم یقصد فلا یکون خلعاً لعدم اجتماع شرائطه و لا طلاق مطلقاً لعدم القصد إلیه و لا طلاقاً بائناً لملازمته للفدیة و ملازمتها الکراهة فمع عدم الکراهة لا دلیل علی صحته و ذهب بعض المتاخرین إلی جواز کون الطلاق مع الفدیة یفید البینونة و یملک به البینونة و إن لم تحصل باقی الشرائط الآخر فیکون لمفید للبینونة و المملک للفدیة سمی طلاقا بعوض و الموجب لاشتراط الکراهة هو الخلع بخصوصه و الموجب لاشتراط کراهتهما هو المباراة فیکون الطلاق مع الفدیة فقط قسم آخر برأسه و فیه انه لا دلیل علی ثبوت هذا القسم بحیث یملک فیه الفدیة و تبین به الزوجة و فی الکتاب العزیز و الأخبار ما یرده قال الله تعالی فإن خفتم ألا یقیما حدود الله فلیس علیکم جناح فیما افتدت به و قوله تعالی وَ لٰا یَحِلُّ لَکُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمّٰا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلّٰا أَنْ یَخٰافٰا أَلّٰا یُقِیمٰا حُدُودَ اللّٰهِ و اجمالها مفسر بالأخبار الدالة علی ان الفدیة لا تحل له حتی تقول له لا اطیع لک امرا و لا اغتسل لک من جنابة و لاوطیّن فراشک من تکرهه إلی غیر ذلک فیکون المراد بحدود الله ما یخافه الرجل من الفعل القبیح الصادر عن امرأته و لو لا الأخبار و کلمات الأصحاب لا ختص ظاهر الآیة بالمباراة و یظهر من بعض المتأخرین ان هذا القسم غیر موافق لکلام الأصحاب و انه مما ینفرد به صاحبه بل یظهر من بعضهم ان الإجماع منعقد علی خلافه فالأظهر حینئذٍ عدم الاعتبار بهذا القسم و لو وقع لوقع طلاقا مطلقا و لا یملک فیه الفدیة مع احتمال بطلانه لبنائه علی البینونة و إیقاعه بهذا الوصف علی هذا العوض فلما لم یسلم الوصف لم یسلم العوض و لما لم یسلم العوض لم یسلم المعوض فکان بمنزلة المشروط ضمنا و قد فات شرطه و علی کل حال فلا یملک الفدیة لأنها غیر مدفوعة علی ما یملک الرجعة فیه بل إنما دفعت علی نحو خاص و لم یسلم نعم لو دفعت الفدیة لا علی أنها فدیة و أنها نوع من الطلاق بل علی وجه الصلح علی وقوع الطلاق منه بأی نوع من انواعه عاماً أو خاصا حیث یمکن وقوعه أو علی وجه الجعالة ملکها و لزم علیه الطلاق من حیث هو فإن وقع رجعیاً کان

له الرجعة و إن وقع بائناً لم یکن له ذلک و کذا یلزم علیها الجعل لو فعل المجعول لأجله و مثله ما لو صدر الصلح من أجنبی أو الجعالة کذلک.

السابعة: ذکرنا ان المقطوع به فی الخلع کونه بمنزلة العقد

ایجابا و قبولا بالنسبة إلی الفوریة فلو قالت له طلقنی بالف فتأخر ثمّ طلقها بعد ذلک بألف فإن اتی بلفظ الخلع اتجه البطلان لعدم وقوع الخلع صحیحا بدون شرطه و إن وقع بلفظ الطلاق اتجهت الصحة و وقوعه طلاقاً مطلقاً فلا تبین به الزوجة و لا یملک به الفدیة لحصول الطلاق و الغاء ما شرطه علیها و یحتمل البطلان لوقوع الطلاق منه علی نحو خاص و لم یسلم له فیکون بمنزلة ما لو قصد شیئاً لم یقع و ما وقع لم یقصده و کذا الکلام فیما لو ابتدا فقال أنت طالق بألف فلم تجبه و قال أنت مختلعة بألف فلم تجبه فإن الأظهر البطلان فی الثانی و الصحة علی أن یکون طلاقا فی الأول و یزید ذلک فیما لو قال أنت طالق و علیک ألف أو مختلعة و علیک ذلک فی احتمال البطلان فی کونه خلعا لو أتی بصیغة الخلع و الصحة طلاقاً مطلقاً لو أتی بصیغة الطلاق لبعده عن شبه الشرط المقترن به لفظ الطلاق فیکون بمنزلة الزامها ابتداء و ناقش بعض المتأخرین فی جملة من هذه المواضع و المناقشة فی غیر محلها و لو طلبت منه طلاقا بعوض فخلعها مجرداً عن الطلاق لم یقع لأنه غیر المسئول و لو طلبت منه خلعا بعوض فطلقها ثمّ لم یلزم العوض علی القول بکون الخلع فسخاً لأنه غیر المطلوب منه و یلزم علی القول بانه طلاق لإتیانه بما سألته.

ثانیها: یشترط فی الخلع کراهة الزوجة

فلو خلعها و الاخلاق ملتئمة بطل إن وقع بلفظ الخلع و إن وقع بلفظ الطلاق لم یملک الفدیة و وقع طلاقاً مطلقاً و یحتمل وقوعه باطلا سیما مع القصد بإیقاعه ملک لفدیة ثمّ ان کراهتها إن کانت منها لنفوره طبع منها أو وحشة اصابتها منه أو کراهة له لسوء خلقه و انقباض نفسه أو لقبح صورته أو لنتن ریحه أو لضعف قوته أو لرخاوة فرجه أو لفقره و بذلت له الفدیة جاز خلعها و علی ذلک دلت الأخبار کقصة جمیلة بنت عبد الله أو حبیبة بنت سهل و زوجها ثابت بن قیس بن شماس و غیرها و هل یشترط مع الکراهة ان یظنا ألا تقیم حدود الله لکراهتها بأن لا تجیبه و لا تطیعه و تدخلن علیه من یکره و غیر ذلک لمفهوم لآیة و لدلالة جملة من

الروایات علی ذلک کقوله فی الحسن لا یحل خلعها حتی تقول لزوجها و الله لا ابر لک قسماً و لا أطیع لک امرا و لا اغتسل لک من جنابة و لأوطئن فراشک و لا لأوذنن علیک بغیر اذنک و فی آخر مثله و فی آخر قریب إلیه و فی رابع انه یکفی أن تقول لا اطیع لک أمراً و فی خامس أنه یکفی أن تقول لا أطیع الله فیک فیفهم من مجموعها أنه لا یشترط أن تقول ما تضمنته الروایة الأولی بل یکفی أن تقول ما یدل علی کراهتها بأی لفظ کان و لو بقولها أنی کارهة لک و یظهر من ذلک إن العلم بالکراهة من دون تصریح بها غیر کاف و کذا الفعل الدال علیه باشارة أو کتابة أو سلوک أو طریقة قد ارتکبتها لا یجوز الخلع من دون تصریح باللفظ و لکنه خلاف ظاهر الأصحاب و کأنهم فهموا ان ذکر هذه الألفاظ فی الأخبار إنما کان للدلالة علی الکراهة لا لمحض التقید فلو علمت الکراهة أو دل علیها دلیل کان کاف فی الخلع نعم قد یشکل لحال فی ان ظاهر الآیة و الأخبار عدم الاکتفاء بالکراهة فقط بل لا بد من انضمام ان یظنا انها لا تقیم حدود الله تعالی بسبب الکراهة الحاصلة منها أو یخافا ذلک و الأخبار المشترطة للقول دالة علی القول المشتمل علی عدم اقامة حدود الله تعالی فی زوجها و علی هذا فلو ظهرت الکراهة مجردة عن ذلک لم تحل الفدیة و لو لم یخافا التعدی عن حدود الله تعالی بل کان للامرأة حاجز من تقوی أو غیرها لم یجز الخلع و لم یملک الفدیة و الحکم به متجه إلا ان الظاهر فتاوی الأصحاب و السیرة القطعیة فی الباب لا تدل علی اشتراط أمر آخر سوی الکراهة من الزوجة سواء دل علیها القول أو الفعل نعم اوجب بعض الأصحاب خلعها إذا قالت لأدخلن علیک من تکره و المشهور الندب فی هذا القول و امثاله فی الاباحة فی الکراهة المجردة عن هذا القول و شبهه و أوجب بعضهم الطلاق او الخلع مخیرا بینهما فی مثل هذا القول و شبهه و اوجب الشیخ خلع الامرأة إذا قالت له لا اطیع لک امراً و لا أقیم لک حداً و لا اغتسل لک من جنابة و لاوطیّن فراشک من تکرهه إن لم تطلقنی أو إذا علم من حالها عصیانه فی شی‌ء من ذلک و إن لم تنطق به و کذا اوجب بن حمزة فی ذلک الخلع و الأظهر الندب فی جمیع ذلک فیحمل الأمر فی الأخبار علیه و علی الارشاد کما تقتضی به العمومات و فتوی الأصحاب و الأخبار

المشتملة علی لفظ حل له أن یأخذ منها و غیرها نعم یبقی الکلام فیما إذا فعل معها ما یوجب کراهتها له لیخلعها و هذا اقسام لأنه أما أن یکرهها إکراها تقیة منه علی نفسها أو مالها علی ان تظهر الکراهة له بتخویف و تهدید و نحوهما و لا اشکال فی ان هذا یقع فیه الخلع باطلا و لا یملک الفدیة و لو وقع بلفظ الطلاق ففی صحته طلاقا مطلقا أو باطلا لانه وجهان و نتیجة البطلان مع اعتقاد صحة الخلع مع الإکراه و أما ان یکرهها بمنع حقها الواجب من نفقة أو کسوء فتکرهه لذلک فیختلعها و یکون إکراها بالعارض ففی صحة مثل ذلک و بطلانه وجهان من حصول الکراهة المطلوبة منها و إن فعل حراما بسببه و بذل المال برضاها و لأن عدولها عن المطالبة بالحق إلی طلب الخلع رضی منها بذلک و من أنها لم تبذل بطیب نفسها و قال الله تعالی فإن طبن لکم عن شی‌ء منه نفسا فکلوه هنیئا مریئا فتکون مکرهة و الأول اوجه لمنع عدم طیبة نفسها و إن کان بسببها فعله و لاحتمال أن یراد فی الآیة و إن لم یطبن فلا یؤکل هنیئا مریئا لا انه محرم نعم لو أبان لها ان المنع من حقوقها لاجل أن یحملها علی البذل فلا یبعد أن یکون فی هذه الصورة إکراها تنزیلا لمنع المال المستحق منزلة أخذه فی تحقق الإکراه به و أما أن یفعل معها أفعالا مباحة لیحملها علی کراهة و طلب خلعها و الظاهر إن هذا لیس من الإکراه فی شی‌ء و لا ینافی طیب نفسها بالبذل لو بذلت له لذلک و مثله ما لو عمل معها ما یوافق الشرع من الاقتصار علی النفقة الشرعیة و القسمة الشرعیة بحث لا یزید علی ما أمر به الشرع و کذا لو تزوج علیها أو وطأ جاریة له أو أعرض عنها أو جعل فی الدار معها من تکرهه و أما أن یفعل معها ما یوجبه الشرع من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر من ضرب و تهدید علی ترک واجب أو فعل محرم أو تأدیب علی نشوز أو خروج من دار أو کلام مع الرجال فکرهته لذلک جاز له خلعها حینئذٍ علی ما افتدت به سواء قصد بذلک ان تکرهه فتبذل له أم لا و لو أتت بفاحشة و هی کل معصیة کما ذکره المفسرون و منها ما مر من أقوالها إذا أکرهت زوجها جاز عضلها لتفتدی نفسها کما دلت علیه الآیة و هو منع بعض حقوقها أو جمیعها المندوبة و فی الواجبة اشکال و خالف العامة فی ذلک حیث ذهبوا إلی ان الآیة منسوخة و إن له الطلاق فلا معنی

لعضلها و هو باطل و النسخ لم یثبت و ظاهر الأصحاب علی الجواز إلا انهم جعلوا الفضل المضارة و التضیق و ظاهر ذلک جواز منع حقوقها الواجبة أیضاً مضافا إلی جواز التضیق علیها و سوء المعاشرة معها و لکن الأحوط انه إذا أمکن مضارتها بما لا ینافی تادیة الحق الواجب لزمه ذلک کسوء الخلق و عدم التوسعة علیها فی النفقة و عدم البشاشة و سوء المعاملة و سوء العشرة إلی غیر ذلک مما لا یکون فعله معصیة و تفسیر الفاحشة بکل معصیة یظهر من جملة الفقهاء و المفسرین و لکن الحکم مخالف للأصل فیقتصر فیه علی مورد الیقین و هی أما المعصیة الموجبة للحد أو الزنا بخصوصه أو السحق معه أو إیذاء الاهل معها کما هو منصوص فی تفسیر الفاحشة فی المعتدة الرجعیة.

ثالثها: یشترط فی الخالع البلوغ

فلا عبرة بطلاق من لم یبلغ مطلقا و ما ورد فی صحة طلاق المراهق و من بلغ عشرا لا معول علیه و یشترط العقل فلا یصح من المجنون إلا إذا کانت له افاقة فطلق أیام افاقته و لو اختلفا فی ان الخلع أیام الجنون أو الصحة و اطلقا فالقول قول مدعی الصحة و لا یلتفت إلی أصالة البراءة من العوض و إلی استصحاب الزوجة نعم لو علم تاریخ الجنون و شک فی سبق الخلع علیه کان للقول بتقدیم مدع تأخیر الخلع وجه و یشترط الاختیار فلا یصح من المکره إلا إذا قامت القرینة علی رضاه بعد إکراهه کأن یکرهه علی الخلع بعضه فیخلع بذهب و لو ادعی الإکراه لن تقبل دعواه إلا مع البینة و هل یسترد منه المال لاعترافه بانه لم ینتقل عن الامرأة الظاهر ذلک و یکفی فی الإکراه ظهوره عند الشاهد لأن القطع به قد لا تیسر لاحتمال رضاه و صدوره بالاختیار عند وقوع الصیغة و حینئذٍ فیکتفی بیمینه أو ظهر من القرائن و الاحوال کونه مکرها لکن لا بحیث یقطع به و لا یقع الخلع من السکران إذا ظهرت أمارات السکر علیه و لو ادعی انه فی تلک الحال متفطن قاصد قبل قوله مع یمینه و لا یقع مع الغضب الرافع للقصد و لا مع السهو و الغفلة و لا یصح للولی أن یخالع عن مولی علیه مطلقا و نقل علیه الإجماع و لأن الولی لا یملک الطلاق عن المولی علیه نعم لو قلن ان الخلع فسخ صح لولی الطفل الإجباری أن یخالع بمهر المثل مع عدم المفسدة

بل و بالادنی منه و أما غیره فلا یصح ان یخالع إلا مع المصلحة فی مهر المثل و یصح الخلع من السفیه لأنه یأخذ مالا و البضع لیس بمال و لذا جاز تفویته مجانا و لأن الطلاق بیده فالمال اغتنام و لا یتفاوت الحال بین کون الفدیة قدر مهر المثل أو أزید أو انقص و کونها بقدر عوض لمثل أو ازید أو أنقص إلا أن الأولی بل الأقرب ملاحظة مهر المثل أو عوض المثل و علی کل حال فالذی یقبض العوض ولیه و لو أجاز الخلع ولیه و قلنا بفساده بأقل من مهر المثل ففی الصحة وجهان و لو جاء بصیغة الطلاق بعد الخلع أو ذکره مجرداً ففی وقوع الطلاق و بطلان الفدیة و بطلانهما وجهان و الأخیر غیر بعید و لو رضی ولیه ابتداء فی الخلع صح الخلع من غیر اشکال و لو قبض السفیه المال من المختلعة اذن الولی لها ضمنت و للمال ان اتلفه و طالبها الولی بنفس المال المبذول و إن کان باقیا فأخذه الولی براءة فان قصر الولی فی أخذه حتی تلف فالظاهر بقاؤها علی الضمان و لو دفعت المال للسفیه عالمة بسفهه فاتلفه فرشد لم یکن لها الرجوع علیه لاتلافها مالها و کذا إن لم تکن عالمة بذلک علی الأظهر لتقصیرها فی السؤال مع احتمال ضمان السفیه مع جهلها و لو أمر الولی المختلعة بدفع الفدیة إلی صبی أو مجنون ففی براءتها منه وجهان و لا یبعد البراءة إذا کانت ید المولی مستولیة علیهما و إلا فلا براءة مع علمها بالحال و لو جهلت کونهما قاصرین فأمرها بالدفع الیهما فتلف المال ففی رجوعها إلی الولی وجه و احتمل العدم لتفریطها بالجهل و یصح الخلع من العبد لأنه طلاق و اکتساب و إن لم یأذن له المولی فیدخل العوض فی ملک المولی قهرا و یمکن القول بصحة الطلاق و عدم ملک الفدیة لأنه اکتساب اختیاری فلا یقع من العبد من غیر اذن مولاه کسائر المعاوضات و یمکن القول بفسادهما و یتقوی الأخیر لو جعلنا الخلع فسخا و لم یذکر فیه لفظ الطلاق و یلزم المرأة دفع العوض إلی المولی فلو دفعته إلی العبد فأتلفه ضمنت الفدیة للمولی و تبعت فیها العبد بعد العتق و لو خلع المکاتب جاز و دفعت الامرأة الفدیة إلیه و لا ضمان لان المکاتب مکتسب و لا ضمان علی الجحود علیه لو اتلف لفدیة و إنما الضمان علی الدافع إلیه و یصح الخلع من المریض و إن کان بدون مهر المثل لجواز طلاقه مجانا فبالعوض اولی مع احتمال أنه لو خلع

بدون مهر المثل احتسبت المحاباة من الثلث و یصح الخلع من الکفار و یلزمنا اجراهم علی دینهم و لو تخالعا علی خمر أو خنزیر قبل الاسلام صح نعم لو اسلم أحدهما قبل القبض رجع إلی قیمة الخمر عند مستحلیه و لو ترافعا إلینا قبل الاسلام و قد تخالعا علی خمر کان لنا أن نردهم إلی دینهم و لا نحکم علیهم و کان لنا الحکم بینهم فإذا حکمنا بینهم لزمنا أن نحکم علیهم بما انزل الله تعالی فنأمرهم بقبض قیمة الخمر عند مستحلیه و لا یجوز لنا أن نحکم علیهم بقبض الخمر.

رابعها: یشترط فی المختلعة ما یشترط فی الطلاق

بالنص و الإجماع من طهارة من الحیض و النفاس و خلوها من طهر المواقعة و غیرهما و یستثنی ما یستثنی من الحامل و الغائب عنها زوجها و الصغیرة و الیائسة و غیر المدخول بها و یصح لولی المجنونة إذا تقدمت کراهتها علی الجنون الإجباری اختلاعها مع عدم المفسدة و لغیر الإجباری و یصح إلا مع المصلحة و یجوز له بذل مهر و دونه و فوقه مع عدم الافساد فی الأول و المصلحة فی الثانی و یجوز لولی الصغیرة بذل العوض عنها کما تقرر فی المجنونة إذ کانت ممیزة یمکن تحقق الکراهة منها علی الأظهر و مع عدم التمیز لا یصح لفقدان الشرط و لو بذلت المریضة لخلعها زائدا علی مهر المثل کان المهر المثلی من الأصل و کان الزائد محاباة یخرج من الثلث و لو خالعت الامة فبذلت باذن مولاها صح فإن أذن فی قدر معین فبذلته تعلق بما فی یدها إن کان مأذوناً لها فی التجارة و إن لم یکن مأذونا لها فی التجارة تعلق بکسبها فإن لم تکن مکتسبة تعلق بها بذمتها یتبع بها إذا اعتقت و أیسرت و لو قیل بتعلق الفدیة بذمة السید مع الاذن مطلقا کتعلق مهر المأذون فی النکاح بذمته کان حسناً لأن الاذن بالبذل اذن فی لوازمه و لا فرق بین ما فی یدها أو کسبها و بین سائر أموال السید و لو قلنا بتملک المملوک تعلق البذل بذمتها و لزمها الاداء مالها إن کان لها مال و إلا بقی بذمتها و لو بذلت عینا باذنه استحقها الزوج و کذا لو بذلتها فأجاز علی الأظهر و لو لم یجز کانت فضولیة فیفسد البذل مع عدم الاجازة و یصح الخلع و یلزمها قیمة المبذول بذمتها فیتبع بها بعد العتق و یحتمل البطلان لأنه خالعها علی غیر مستحقه لم تسلم له و المثل و القیمة غیرها و مع فساد البذل یفسد

الخلع إن کان مجردا عن الطلاق و الا وقع طلاقا مطلقا أو فسد علی الوجهین و المکاتبة إن خلعت نفسها فکالقن إن کانت مشروطة و إن کانت مطلقة فلا اعتراض علیها من الولی مع احتمال إنها لیس لها التصرف بمالها بما ینافی الاکتساب إلا باذنه و هو قوی و لو لم یأذن المولی للامة فی البذل فبذلت أمر کلیا أو اذن لها بقدر فزادت علیه أو نقصت کلیا تعلق المبذول بذمتها یتبع به بعد العتق و کذا الزائد و احتمل ان للمبذول له الخیار حینئذٍ لأنه یکون بمنزلة الرجوع فی العوض و بالجملة ان العوض المبذول إذا لم یسلم للمبذول له فإن کان بلفظ الخلع فسد و إن کان بلفظ الطلاق عاد رجعیا فی ما له فیه رجعة.

خامسها: یشترط فی الفدیة أن تکون عوضا عن نکاح دائم

قائم لم یعوض له الزوال لزوما و لا جوازا فلا یقع الخلع فی البائنة و لا فی الرجعیة و لا بالمرتدة عن الاسلام ما دامت مرتدة و یشترط فی الفدیة العلم بها من الطرفین علما یرفع الغرر لکونه عوضا و یشترط فی المعاوضة عدم الغرر عرفا و لا یشترط المعلومیة من کل وجه کالبیع للأصل و کلما صح أن یکون مهرا صح أن یکون فدیة دینا أو عینا و لا تقدیر فیه للأصل و العمومات فیجوز أن یکون زائدا عما وصل إلیها من مهر و غیره و ناقصا و مساویا لعمومات الأدلة و للأخبار الخاصة الدالة علی ذلک کما سیجی‌ء إن شاء الله و لو بذلت الزوجة مالا یصح تملکه کالحر أو التراب أو ما لا یصح تملکه للمسلم خاصة فسد الخلع ان وقع مجردا و إن اتبع بالطلاق أو وقع بلفظه وقع طلاقا مطلقا و لو خلعها علی عین مستحقة احتمل فساد الخلع إن کان عالما و هو الأظهر و احتمل بقاؤه موقوفا علی الاجازة فإن أجاز المالک صح و إلا وقع باطلا إن کان بلفظ الخلع مجردا و إن کان جاهلا احتمل بطلان الخلع مجردا و هو الأظهر و احتمل الصحة و الرجوع علیها بالمثل أو القیمة و الأظهر بطلان الخلع مع العلم و الرجوع إلی المثل و القیمة مع الجهل و یحتمل ضعیفا الرجوع إلی مس المثل هذا إن کان بلفظ الخلع مجردا و إن کان بلفظ الطلاق أو اتبع الخلع به فالاوجه صحة الطلاق مطلقا و لکن مع الاجازة ینعقد خلعا و مع عدمها

یکون طلاقا مطلقا و فی الابتداء یبقی موقوفا و تجری مع الصحة فیه الوجوه السابقة الجاریة فی الاتیان بصیغة الخلع مجردا.

سادسها: یصح بذل الزوجة فی الخلع من مالها بنفسها أو بوکیلها

و هو المقطوع به فی الأخبار و کلام الأصحاب و یصح من مال غیرها مع اجازة العین علی ما تقدم و یصح البذل من غیرها من مالها فتجیز هی البذل علی الأظهر و یصح البذل من غیرها من ماله باذنها فیعود علیها بما بذل فیکون بمنزلة القرض علیها کما اقول ادفع لزید عنی عشرة فدفع المأمور فإنه یتحل إلی وکالة فی القرض و الدفع إلی أن یظهر ارادة التبرع فی الدفع منها أو منه و هل یصح البذل من غیرها من عین ماله من دون اذنها فیکون متبرعا وجهان من ان الحکم خلاف الأصل فیقتصر فیه علی المقطوع به فی النصوص و الفتاوی و هو کون البذل منها من مالها و من ان خصوصیة المال غیر ملحوظة بعد کونها راضیة بنفس البذل و لأن العمدة فی الباب رضاؤها فی البذل و قد حصل لأن المعاوضة لا تکون بین غیر الزوج و الزوجة فلا عبرة حینئذٍ بالمدفوع و هو قوی نعم لو لم ترض بنفس البذل وقع الخلع باطلًا و لا یترکب الخلع من الزوج و من بذل اجنبی إذ الاجنبی لا دخل له فی ترکب هذه المعاوضة و إن ظهر من بعضهم جواز ذلک أیضاً لأن الخلع افتداء فیجوز من الاجنبی فعله شفقة و احسانا نعم للاجنبی أن یبذل علی وجه الجعالة أو الصلح مع الزوج علی الطلاق و لا یکون خلعا بل یکون طلاقاً مطلقا رجعیا مرة و بائنا أخری و قد تتمه بالصلح علی عدم الرجعة فیکون بمنزلة البائن و لا یقع هذا القسم بلفظ الخلع کما ان الاجنبی لو تبرع بالبذل و المبذول له فخلع الزوج فإن کان بصیغة الخلع فسد و إن کان بصیغة الطلاق وقع طلاقا مطلقا و یظهر مما ذکرنا ان الاجنبی لو قال للزوج من غیر أن یستأذن من زوجته اخلع زوجتک بألف و علی ضمانها فخلعها الزوج لم یکن خلعاً و بطل ان کان بلفظه و صح طلاقا مطلقاً إن کان بلفظ الطلاق و أجازه بعضهم لجواز ضمان ما لم یجب فی مواضع تمس الحاجة إلیها و هذا منها و ضعفه ظاهر هذان کان متبرعا بذلک و لم یقصد الجعالة فإن قصدها فکما تقدم و إن کان باذنها صح خلعاً و هل یلتزم بها الاجنبی فیلزمه الدفع فإذا دفع

رجع علی الزوجة و لا یلتزم بها لأنه ضمان ما لم یجب وجهان و لا وجه بحسب قواعد الضمان الثانی مع احتمال الأول و یکون من قبیل الشرط کما یقول بعتک هذا بعشرة علی أن یؤدیها زید عنک و ترجع إلیه فقبل زید بذلک دین أجاز الضمان فی الأول أجازه هنا بطریقة اولی و مثله ما لو قالت الزوجة اختلعنی علی الف بذمة عمر فرضی عمر بذلک ففی التزامه وجهان و فی الرجوع علیها ما تقدم و علی کل حال فاذا التزم الاجنبی بالفدیة فهل له الرجوع بالبذل علی الزوج وجهان و هل للزوج الرجوع عند رجوعه وجهان و الاقوی العدم فیهما و قد بنی بعضهم المسألة علی ان الخلع فداء أو معاوضة أو علی انه طلاق أو فسخ فعلی الاولین یصح من الاجنبی و علی الأخیرین و هو المعاوضة و الفسخ لا یصح و فیه نظر لما بیناه من عدم الصحة أیضاً و لو جعل المبذول فداء و کذا لا یصح و لو جعل الایجاب طلاقاً.

سابعها: لو ادعی الوکیل الوکالة فی البذل فتبین کذبه کان فضولیاً

فیصح الخلع مع الاجازة علی الأظهر و یبطل مع عدمها لو کان بلفظ الخلع و لو کان الطلاق فوجهان کما تقدم و کذا یبطل الخلع لو وقع علی ما لا یتمول کحبة حنطة أو تراب و نحوه إن کان بلفظ الخلع و إن کان بلفظ الطلاق فوجهان و کذا لو کان علی مجهول لا یمکن تمیزه کالخلع علی أحد العبدین أو علی ما فی الصندوق أو علی ألف مبهمة أو علی رابح المعاملة من دون ذکر جنس النقد أو علی ما فی ذمة زید و لم یعلم قدره و یشترط علیهما معاً لا علم الخالع فقط کما قد یتخیل و یمکن القول بالصحة فی جمیع ذلک و الرجوع إلی مثل قیمة البضع أو مهر المثل و لا یبعد جواز بذل المجهول الذی لا طریق لهما إلی معرفة و لا یمکنهما العدول عنه إذا کان معلوماً واقعاً کما تبذل له جمیع ما تطلبه من مهرها الحال أو المؤجل أو دینها کذلک و لو خالعها علی حمل الدابة کان من الخلع علی المجهول و إن خالعها علی ما تحمله الدابة أو الشجرة أو ما تنبته الأرض أو ما یتجدد من اللبن بطل الخلع أیضاً لجهالته و لکونه معدوما و یمکن الرجوع فی ذلک مع جهلهما بالفساد إلی مهر المثل أو قیمة مثل البضع و ذکر جملة من أصحابنا ان الخلع علی الخمر و الحر یفسد مع العلم و یصح مع الجهل و له بقدر الخل خمرا أو مثل

الحر مملوکا و لم یذکروا أن له مهر المثل أو قیمته عند مستحلیها وجهاً و قد ذکروا فی باب المهر ذلک و علی ذلک فیمکن القول بأن الخلع الواقع علی فاسد یفسد مع العلم و یصح مع الجهل و یلزمها مهر المثل لأنه قیمة البضع.

ثامنها: عقد الخلع لا یقبل التعلیق

فلو علق علی شرط فسد إجماعا إلا ما کان من الشرائط مؤکداً کقوله أنت مختلعة علی ما بذلت إن کان الخلع یقع بک أو ان کان لی الرجوع بک ان رجعت و هل تقبل الشرائط الالتزامیة و ظاهرهم انه لا یقبلها لأنه لیس معاوضة محضة نعم یجوز للزوج الاشتراط علی الزوجة زیادة علی ما بذلت عینا أو منفعة فیکون من البذل و لیس لها الاشتراط علیه ما لا عینا أو منفعة إلا أن یعود نقصانا فی المبذول له فیجوز و لا یبعد ان له الاشتراط علیها انها إذا رجعت فی البعض جاز له الرجوع و لیس لها ان تشترط علیه عدم الرجوع لو رجعت فی البذل.

تاسعها: الفدیة تکون عینا و منفعة و حقا

و اسقاط حق مالا علی الأظهر فیهما و لو وقع الخلع علی عین أو منفعة فتلفت قبل القبض ضمنت مثلها أو قیمتها لأنها مضمونة علیها قبل قبضها و إن کانت فی یدها قبل ایصالها أمانة کما هی قاعدة المعاوضة و لعموم علی الید ما اخذت حتی تؤدی و لو وقع علی کل موصوف لزم ایصاله برضعة فلو خرج علی غیر الوصف کان له الرد و المطالبة بما بذلت له و لو خرج المعین معیبا کان له کإزالة رده و المطالبة بالمثل أو القیمة و کان له امساکه مع الارش و لیس له فسخ المعاوضة کالبیع لأن الفسخ هاهنا غیر مشروع و احتمال ان له الفسخ لو کان بصیغة الخلع و لو کان بصیغة الطلاق یطلب رجعیا مع الفسخ و کذا لو خالعها علی عبد علی انه حبشی فبان زنجیا مع احتمال سقوط الارش هاهنا لأن ظهور عدم الوصف لیس من العیوب بل هو الظاهر و لو خالعها علی ثوب علی انه ابریسم فبان قطنا لم یثبت له سوی قیمة الابریسم کما لو خالعه علی حیوان علی انه حمار فبان فرسا.

عاشرها: وکیل الزوج فی الطلاق و وکیل الزوجة فی البذل لو عین لهما الموکل شیئا لزمهما

و لا یتخطی عن ذلک إلا بمفهوم اولویة و نحوها کما إذا وکله علی الخلع بدرهم فخلع بدینار أو وکلته علی خلعها بدینار فخلعها بدرهم و لو اطلق اقتضی

الإطلاق الخلع بمهر المثل فما فوق بالنسبة إلی الزوج و بمهر المثل فما دون بالنسبة إلی الزوجة و إن یکون نقدا بالنسبة إلی الزوج و یکون بنقد البلد فإن خالف وکیل الزوج وقع منه الخلع باطلا و لا ینعقد فضولیا لأن الفضولیة بالنسبة إلی الخالع لا یمکن وقوعها لأن الخلع من أقسام الطلاق و لا تقع الفضولیة و إن خالف وکیل الزوجة فطلق علی ما بذل کان الخلع باطلا إن کان بلفظ الخلع و إن کان بلفظ الطلاق فوجهان هذا إن کان المطلق الاصیل و إن کان وکیل الزوج فالوجه البطلان لأن ظاهر الوکالة تعلقها علی بذل مقطوع به من أهله.

حادی عشرها: یصح أن یکون البذل من الزوجة ارضاع ولده منها أو من غیرها

أو الإنفاق علیه بشرط التعین الرافع للجهالة فی الجملة کما یصح الصلح علیهما و لو مات الولد قبل المدة کان للمطلق استیفاء ما بقی فإن کان رضاعا رجع باجرة مثله و إن کان إنفاقا رجع بمثل ما کان الولد یحتاج إلیه فی تلک المدة مثلا أو قیمة و لا یلزمها بذله دفعة بل علی حسب ما عین علیها من الارضاء یوما فیوما و شهرا فشهرا و یحتمل الرجوع علیها دفعة لأن الاستیفاء تدریجا کان لمکان الصبی لا ارفاقا بها و حیث یموت سقط حکم التدریج و هو ضعیف.

ثانی عشرها: لو اتفقا علی وقوع الخلع و اختلفا بالزیادة و النقصان کان القول قول الزوجة

فی النقصان مع یمینها و لو اختلفا فی الجنس فإن تضمن قول أحدهما زیادة فی القیمة کدرهم و دینار احتمل ان القول قول مدع النقصان و هو الأظهر فی الفتوی لو ادعت النقصان الامرأة و احتمل ثبوت التحالف و إن لم یتضمن اختلاف الجنس زیادة القیمة فالذی افتی به الأکثر أن القول قول الامرأة مع یمینها لأصالة عدم استحقاقه علیها غیر ما تعترف به فهو مدع بالنسبة إلیها فعلیها یمینا جامعة بین نفی ما یدعیه و اثبات ما تدعیه و لیس له أخذه حینئذٍ إلا علی وجه المقاصة و الأظهر أن یقال إن کلا منهما مدع و منکر فیتحالفان و سقط ما یدعیانه معا بالفسخ أو الانفساخ و یثبت مهر المثل علی الزوجة إلا أن یزید علی ما یدعیه الزوج فلا یستحقه باعترافه و یحتمل انفساخ أصل الخلع و بطلانه کما فی البیع إلا أن یکون بلفظ الطلاق فیعود رجعیاً.

ثالث عشرها: لو سأله زوجتاه الطلاق بالف فإن طلقهما دفعة استحق علیهما الالف

و إن طلق واحدة استحق منهما نصف الالف أو استحق علیهما بنسبة مهر مثلها من المهر و الأول اوجه و کذا لو قال أنتما طالقتان بالف فقبلت أحدهما دون الاخری و فیه وجه بفساد قبول واحدة کما لو قال بعتکما الکتاب بالف فقال أحد المشترین قبلت نصفه بنصفها و هو ضعیف لان اشتراط المطابقة فی البیع لأنه معاوضة محضة فما یتمشی فیها علی وجه المداقة لا تتمشی هاهنا.

رابع عشرها: لو قالت طلقنی ثلاثا علی ان لک علی الف فالوجه الصحة مع قصدها الفدیة

و کذا مع قصدها الجعالة و لیس من التعلیق فی شی‌ء فإن قصدت الثلاث ولاء لم یصح البذل و قیل له ثلث الالف فیکون کالعقد یصح فیما یصح و یبطل فیما یبطل و الأول اوجه و لو قصدت ثلاثا برجعتین صح فإن طلق ثلاثا کذلک ملک الالف و هل یملکه علی جهة الجعالة لحصول التراخی بین الایجاب و السؤال و لجواز رجوع الزوج فی الخلع من غیر رجوعها فی البذل فلا یصح أن یکون المبذول فدیة او علی جهة الخلع لکفایة البدار إلی الطلقة الأولی أو لاغتفار التراخی بین الطلقات إذا وقعت الطلقات متتالیة لیس فیها سوی الرجعة أو لا استثناء الرجعة هنا من ارادة البینونة لتعلق الغرض بالبینونة و لا تتم الا بها أو لان البذل علی الثالثة أو علی المجموع من حیث مجموع فکل طلقة لا عوض علیها إلا من حیث أنها جزء لماله عوض أو لأنها لما سألت ذلک کانت کانها وکلته فی الرجوع فی البذل و قد یقال یقع الطلقة الأولی بائنة و یملک ثلث الالف قهرا و لو طلق الزوج واحدة قیل له الثلث و فیه مقابلة المجموع للمجموع لا تقتصر مقابلة الاجزاء بالاجزاء سیما و الطلقة غیر متقومة و العمدة هنا الثالثة إن لم یختص بها البذل.

خامس عشرها: لو قالت طلقنی واحدة فطلق ثلاثا فإن قصد جوابها بالاولی ملک لألف بالطلقة الأولی

ولغت الاثنتان و إن قصده فی الثانیة وقعت الأولی رجعیة و بطلت الأخیرتان إن لم یتخلل بین الاولتین رجعة و لم یستحق شیئا و إن تخلل مرجعه احتمل ملک الالف بالثانیة ولغت الثالثة و لو قصد جوابها بالجمیع قیل له ثلث الالف

لفهم التوزیع من کلامه و لما رضیت بالالف عوضا فقد رضیت بثلثها فتوافق الایجاب و القبول و لو قیل له الالف کان وجها حیث اوقع ما طلبته فإنه إنما أوقع طلقة واحدة بالعوض لبطلان الأخیرین و کونه فی مقبلة الجمیع فی قوة کونه فی مقابلة واحدة و لا دلیل علی التوزیع خصوصا و الأخیرتان فاسدتان و قد یقال انه لا شی‌ء له لعدم توافق الجواب و السؤال و لو صرح بالتوزیع احتمل البطلان من رأس لأنه نوی الطلاق بعوض و لم تقبله هی و احتمل الصحة و عدم استحقاقه شیئا و الصحة و استحقاقه الثلث.

القول فی المباراة

اشارة

و هی لغة المفارقة و شرعا عبارة عن طلاق بعوض مع کراهة کل فی الزوجین الآخر و هی قسم من الطلاق باعتبار و قسمة له باعتبار آخر و تشارک الخلع فی جملة أحکامه المشارک للطلاق فیها المنفرد عنه لعموم المنزلة الواردة فی الأخبار من ان المباراة بمنزلة المختلعة إلا ما یستثنی و فی الأخبار ان المباراة تطلیقة بائنة و هی کثیرة و تختص بأمور:

أحدها: ان المباراة لا بد فیها من کراهة الزوجین

کما دلت علیه موثقة سماعة دون الخلع فانه یکفی فیه کراهة الزوجة.

ثانیها: ان المباراة یکفی فیها مجرد الکراهة

و لا تفتقر إلی الکلام الصادر من الامرأة فی الخلع لا علی جهة الحتم و لا علی جهة الاحتیاط لعدم ورود غیر الکراهة فی الأخبار نعم ینبغی اشتمال الکراهة فیها علی ان یظنا انهما لا یقیما حدود الله من جهتها کما هو مدلول الآیة لان موردها اما خصوص المباراة أو ما یشملها الا ان عموم المنزلة یقضی بجریان ذلک فی المباراة أیضاً و هو الأولی.

ثالثها: یشترط اتباع صیغة المباراة بالطلاق

و لا تکفی مجردة و یکفی الطلاق عنها مجردا و هذا هو المفهوم من کلام الأصحاب و ادعی علیه الإجماع و یؤیده الاحتیاط و ذهب بعض المتأخرین إلی کفایة صیغة المباراة بأن یقول لها بارأتک علی کذا فتقول قبلت أو انها تطلب المباراة علی العوض فیقول لها بارأتکی علیه بل تسری بعضهم إلی

عدم اشتراط صیغة بارأتک بل یکفی أی لفظ دل علی البذل منها و ای لفظ دل علی الفراق منه استناداً إلی الموثق المباراة تکون من غیر ان یتبعها بالطلاق و إلی عدة روایات دالة علی ان المباراة ان تقول لزوجها لک ما علیک و اترکنی فیترکها و الکل ضعیف لا یعارض فتوی الأصحاب المؤید بالاصول و القواعد و الاحتیاط و البعد عن العامة فلتحمل الأخبار علی التقیة أو علی ارادة الترک بالطلاق و لزوم متابعة ظاهر الأخبار فی هذا المضمار و لا یصغی إلیه.

رابعها: تختص المباراة فی عدم جواز اخذ الزیادة علی ما اعطاها

حضوراً و غیبة و هو اتفاقی و هل یجوز له اخذ جمیع ما دفع إلیها من المهر الأقوی له ذلک تبعا لفتوی المشهور و تدل علیه روایة أبی بصیر حیث دلت علی جواز المهر فما دونه و الظاهر انه لو اوصل إلیها غیر المهر من الهبات و الاباحات لم یجز ضمه إلی المهر أیضاً و حکمه حکم اخذ المال المبتدئ منها و ذهب جمع من فقهائنا إلی عدم جواز اخذ المهر کملا بل لا بد من نقصانه فی البذل و تدل علیه روایة زرارة عن أبی جعفر الدالة علی ان المباراة یؤخذ منها دون الصداق و الروایة الأولی أشهر فتوی و عملا فالرکون إلیها احری و یمکن تنزیل الأخیرة علی الندب أو علی ارادة الصداق فما دون من قوله دون الصداق و هو کثیر فی الاستعمال و الأظهر عدم جواز اخذ الزیادة و لو بالشرط کالاول.

خامسها: قد یقال باختصاص المباراة بأنها لو رجعت ببعض الفدیة جاز له الرجوع بها

لدلالة الأخبار هاهنا علی ذلک دون الخلع فانه لا تصریح للأخبار فیه بجواز رجوع الزوج بها عند رجوعها ببعض البذل و فی روایة الحلبی فی المباراة ان ارتجعت فی شی‌ء منه فانا املک ببضعک و فی أخری فی شی‌ء باسقاط منه و لکن فتوی مشهور أصحابنا علی مساواة المباراة للخلع فی الجزم بجواز الرجوع مع رجوعها فی الکل و الاشکال مع عدمه و قد یقال ان من فی الروایات للبیان لا للتبعیض و یراد بالشی‌ء ما دفعته إلیه فی الروایة الأخیرة أو یقال ان هذه الروایات منزلة علی اشتراط ذلک و مع الشرط یجوز رجوعها بها مع رجوعها فی البعض فی خلع و غیره لعموم المؤمنون عند شروطهم فیکون مراد الفقهاء بتعلیق جواز رجوعه علی رجوعها بالکل فی غیر مقام

الشرط و ما عدا ما ذکرنا کلما یجری فی الخلع من الشرائط و الأحکام یجری فی المباراة کما هو فتوی العلماء الأعلام.

دلیل الکتاب

الموضوع ..... رقم الصفحة

کتاب الطلاق ..... 1

المبحث الأول: فی المطلق و یشترط فیه أمور: ..... 1

المبحث الثانی: فی المطلقة و فیها أمور: ..... 5

المبحث الثالث: فی الصیغة و فیه أمور: ..... 10

القول فی اقسام الطلاق ..... 20

القول فی المحلل و فیه أمور: ..... 26

القول فی الرجعة ..... 29

القول فی العدد ..... 34

فوائد: ..... 50

الکلام فی اللواحق و فیه أمور: ..... 64

کتاب الخلع ..... 76

فوائد: ..... 77

القول فی المباراة ..... 95

دلیل الکتاب ..... 98