بررسی فقهی حقوق خانواده نکاح و انحلال آن

مشخصات كتاب

سرشناسه : محقق داماد، سیدمصطفی، 1324 -

عنوان قراردادی : ایران . قوانین و احکام

عنوان و نام پدیدآور : بررسی فقهی حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن، مواد 1034 تا 1157 قانون مدنی/ مصطفی محقق داماد.

مشخصات نشر : تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1365.

مشخصات ظاهری : 529ص.

فروست : سلسله مباحث حقوق مدنی؛ 14.

شابک : 720ریال : 964-6567-00-2 ؛ 1200ریال(چاپ سوم)

وضعیت فهرست نویسی : برون سپاری.

یادداشت : فهرستنویسی براساس اطلاعات فیپا.

یادداشت : چاپ یازدهم: 1384

یادداشت : چاپ سوم، 1368.

یادداشت : چاپ پنجم: 1374؛ 8000 ریال

یادداشت : چاپ هفتم: 1379؛ 15000 ریال

یادداشت : چاپ هشتم: 1380؛ 18000 ریال

یادداشت : عنوان عطف: حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن.

یادداشت : کتابنامه: ص.[527] - 529؛ همچنین به‌صورت زیرنویس.

عنوان عطف : حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن.

عنوان دیگر : حقوق خانواده: نکاح و انحلال آن

موضوع : زناشویی -- قوانین و مقررات -- ایران

موضوع : زناشویی (فقه)

موضوع : حقوق خانواده -- ایران

رده بندی کنگره : KMH542/م‌3ب‌4 1365

رده بندی دیویی : 346/55016

شماره کتابشناسی ملی : م‌65-653

اشاره

مقدمه

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

جایگاه والای خانواده، به عنوان باهویّت‌ترین نهاد اجتماعی از دیرباز و خصوصا قرون اخیر، موقعیّت و مقام ممتازی را در بین كلیّۀ تأسیسات حقوقی نوین و كهن احراز كرده است. حقوق به مفهوم عام مجموعۀ مقررات، قواعد و اصولی است كه روابط و مناسبات مختلف بین اجتماعات و افراد و آحاد مردم را به نحو متقابل تنظیم می‌كند. حقوق خانواده بخش مهمّی از این دستاورد عظیم خرد است كه در طول قرون و اعصار مختلف در بستر بی‌انتهای تاریخ به وسعت كل بشریّت سیلان و صیقل یافته و بشر متمدّن امروز در سایۀ این پویش تاریخی در این عرصه اجتماعی از نظم بالنسبه استوار و قابل اتّكایی برخوردار است.

اهمیّت خانواده در مجادلۀ بی‌امان و مستمر تاریخ ملّت‌ها به حدّی است كه هیچ یك از مكاتب سیاسی، اجتماعی و فلسفی از پرداختن به آن بی‌نیاز نبوده‌اند. از نخستین روزهای پیدایی بشر بر عرصۀ خاك و اوّلین شكفتگی‌های اندیشه بشری در گسترۀ عظیم تاریخ خرد و آگاهی، خانواده و حقوق مربوط به آن همواره بخش قابل توجهی از اشتغالات فكری انسان را تشكیل می‌داده است.

تاریخ بشر حكایت دارد بعد از سپری شدن عصر بربریّت، كه مشخّصه بسیار بارز آن اسارت انسان در چنبرۀ قهر قوای طبیعی و رفع حاجتمندیهای مادّی و روزمرّه است، و بعد از وقوع اوّلین انقلابات اجتماعی به رهبری پیامبران و انبیاء الهی كه نقطۀ عطف عظیمی در تاریخ پرحادثۀ طولانی بشر، این مولود شریف و برگزیدۀ دستگاه خلقت می‌باشد ضرورت تنظیم روابط خانواده و هویّت یافتن مستقل حقوق آن بمثابه نخستین هسته و سلّول تشكیل دهنده نهادهای اجتماعی بیش از پیش احساس شده است.

مبشّرین ادیان الهی بدون استثناء در تعالیم انسان ساز و پربركت خود فصل كاملی را به آموزش اصول و قواعد و تنظیمات خانواده اختصاص داده‌اند. این رویّه مسعود در روند تكوینی و تكامل خود در شریعت مقدّسه اسلام به عنوان آخرین و كامل‌ترین مجموعه اصول و قواعد الهی لمعان و تلألؤ بیشتری یافته است.

حقوق خانواده در اسلام بخش مهمی از احكام و اخلاق را تشكیل می‌دهد و با وسواس و دقّتی در خور تشریع الهی كلیّه جوانب و زوایای آن مورد لحاظ شارع مقدّس قرار گرفته است. اهمیّت تاریخی و جاویدان اصول و قواعد خانواده در مجموعه تعالیم اسلامی به حدّی است كه علی‌رغم نهضت لجام‌گسیخته تجدّد و تجدید نظر طلبی در عصر حاضر احكام و موازین اسلامی عمدتا از گزند حوادث دوران شیفتگی و خودباختگی فرهنگی بیش از حد متجدّدین و غرب‌زدگان معاصر مصون و محفوظ مانده است.

در اوائل قرن جاری كه به اقتضای تغییر و تحوّلات اقتصادی، سیاسی و اجتماعی نوین، جعل و تدوین قوانین و مقرّرات مختلفی ضرورت یافت، علی‌رغم میل باطنی بسیاری از كارگزاران نیرنگ باز استعمار، حقوق مربوط به خانواده تقریبا به شكل مدوّن در شریعت مقدّسۀ اسلام در مجموعۀ مقرّرات قانون مدنی ایران پایداری و هویّت تاریخی خود را ادامه داد و در تمام طول شصت سال گذشته تقریبا دست نخورده باقی ماند.

وجه عملكرد دستگاههای تقنینی در طول 60- 70 سال اخیر نشان می‌دهد كه هرگز تحوّل و تغییر سازنده‌ای در سیر تكوینی حقوق خانواده تحقّق نیافته و هر زمان كه بنا به مصلحت‌اندیشی‌ها و ملاحظات ناپایدار و گذرا الزاما تغییری در این مقرّرات صورت گرفته جنبۀ رقاء و تعالی نداشته و بعد از مدّتی در بایگانی بزرگ تاریخ به فراموشی سپرده شده است.

برخورد تاریخی با تأسیسات و نهادهای مربوط به خانواده خصوصا در دهه‌های اخیر مقبول و منصفانه نبوده است، به صورتی كه تأسیساتی نظیر خواستگاری، مهریه، جهیزیه، متعه طلاق و غیره در سایه تبلیغات سوء به صورت رسوم و قواعدی قرون وسطایی و منسوخ معرّفی شده است. در جریان این گونه تقلّبات تاریخی عمدتا دو عنصر اساسی ذی‌مدخل بوده است؛ اوّل اعمال كسانی كه این گونه قوانین شریعت را كه متناسب با نیاز فطری، عاطفی و طبیعی انسانی بوده وسیله‌ای برای اجرای هواهای نفسانی و شهوات خویش قرار داده بودند؛ و دوّم از خود بیگانگی و غرب‌زدگی از فرنگ برگشتگانی كه در مواجهۀ با مظاهر فریب تمدّن مغرب زمین یكباره كلیّه سنت‌های زیبای اصیل و ملّی و مذهبی خود را فراموش كرده‌اند؛

آنانی كه اشتیاق زده به آستان‌پرستی ضد ارزش‌های غربی و عتبه‌بوسی تماشاخانه‌های فرنگ رفته بودند.

جای خوشوقتی است كه در وا نفسای جولان این اندیشه‌های منحرف در طول دهه‌های گذشته به لطف انفاس قدسیّه خردمندان و حقوقدانان و فقهای اسلامی در سایه درخشش تاریخی احكام جاویدان اسلام، حقوق خانواده به شكل مندرج در حقوق اسلامی در كتب و تعالیم اساتید دانشگاهی هر چند كم فروغ به بالندگی تاریخی خود ادامه داد.

با تحقّق پیروزی انقلاب شكوهمند اسلامی و فروریزی موانع ایجاد شده بین حوزه‌های علمیّه و دانشگاه فرصت تاریخی استثنایی و نوینی در تكامل حقوق منطبق با موازین و مقرّرات اسلامی دست داد. نظر به اینكه احكام غیر عبادی اسلام در مجموعه غنی قانون مدنی قریب نیم قرن پیش توسط جمعی از علما و حقوقدانان مبرّز و برجسته جمع و تدوین گردیده و جان‌مایه اصلی تنظیمات مربوط به روابط و مناسبات و معاملات افراد با یكدیگر را تشكیل می‌دهد ناگفته پیداست كه این فرصت جهت ایضاح هر چه بیشتر زوایای پربار این قانون توسط شیفتگان خرد باید مغتنم شمرده شود.

جزوه حاضر تلاشی است به قدر قوّه در جهت بازشناسایی هر چه بیشتر بخش حقوق خانوادۀ قانون مزبور. در این راستا ذكر نكاتی چند ضروری است:

در این جزوه سعی شده است حتی المقدور نظریات مغایر با نظر مشهور نیز از حیث تنویر افكار دانشجویان و طلّاب و شناخت هر چه بیشتر مبانی احكام مورد بحث قرار گیرد.

همّتم بدرقه راه كن ای طایر قدس كه دراز است ره مقصد و من نوسفرم

به امید آنكه مقبول طبع افتد و با نقد و تذكّر اندیشمندان و اساتید گرامی بزیور كمال آراسته گردد.

ربنا آتنا من لدنك رحمة و هیّئ لنا من امرنا رشدا سید مصطفی محقّق داماد تابستان 1365

باب اوّل: نكاح

اشاره

واژه نكاح:

نكاح مصدر ثلاثی و از ریشۀ نكح، ینكح می‌باشد. اهل لغت نیز آن را در عداد مصادر ثلاثی منظور داشته‌اند ⁽¹⁾.

باید توجّه داشت كه هر چند اهل لغت نكاح را مصدر ثلاثی دانسته‌اند، ولی فعال، كه نكاح بر آن وزن است، از اوزان قیاسی مصادر ثلاثی نیست بلكه از اوزان سماعی آن بشمار می‌رود.

ابن مالك در الفیّه می‌گوید:

(فعل قیاس مصدر المعدّی- من ذی ثلاثه كرد ردّا) ⁽²⁾.

تعریف نكاح:

نكاح در لغت به معنی تقابل است، و در زبان عرب هرگاه دو كوه در

مقابل یكدیگر قرار گرفته باشند گفته می‌شود: تناكح الجبلان، یعنی: دو كوه در مقابل هم واقع شده‌اند.

از نظر اصطلاح در این كه آیا این لفظ دلالت بر (وطی) می‌كند یا (عقد)، یا میان هر دو مشترك لفظی است، اختلاف نظر وجود دارد. معروف و مشهور آن است كه نكاح در لغت به معنی (وطی)، و شرعا به مفهوم (عقد) است ⁽¹⁾.

بنظر میرسد كه منظور از عقد (مفهوم شرعی نكاح) نه تنها صیغه، بلكه مراد حاصل از آن است كه در فارسی به (زن گرفتن) و (شوهر كردن) تعبیر می‌شود.

بنابراین نكاح را چنین تعریف می‌كنیم:

(نكاح رابطه‌ای است حقوقی- عاطفی كه بوسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آنها حق می‌دهد كه با یكدیگر زندگی كنند؛ و مظهر بارز این رابطه حقّ تمتّع جنسی است).

این تعریف شامل هر دو قسم نكاح یعنی دائم و منقطع است. بعضی از حقوقدانان جدید نكاح را طوری تعریف كرده‌اند كه فقط شامل نكاح دائم می‌شود؛ به این شرح:

(نكاح رابطه‌ای است بین زن و شوهر برای تشكیل خانواده) ⁽²⁾.

این تعریف نكاح منقطع را در بر نمی‌گیرد؛ و از این جهت ناقص است. در حالی كه از نظر فقهی و قانون مدنی نكاح منقطع نیز مسلّما مشمول عنوان كلّی نكاح است. و لذا می‌توان گفت كه باحتمال قوی تعریف فوق از حقوق كشورهای دیگر استنتاج گردیده، زیرا در سیستم حقوقی اغلب كشورها فقط نكاح دائم برسمیّت شناخته شده است.ی.

فصل اوّل- در خواستگاری

اشاره

مورد خواستگاری برهم زدن نامزدی وضعیّت مخارج نامزدی وضعیّت هدایای نامزدی لزوم ارائه گواهی پزشك قبل از عقد

مورد خواستگاری

اشاره

مادّه 1034 قانون مدنی: (هر زنی را كه خالی از موانع نكاح باشد می‌توان خواستگاری كرد).

خواستگاری همیشه از ناحیه جنس مذكّر انجام می‌شود كه مطابق فطرت و طبیعت انسان امری است طبیعی. این قاعده حتّی در مورد حیوانات نیز جاری است. و رجوع و درخواست از جنس مخالف غالبا و اكثرا از ناحیه جنس مذكّر آغاز می‌گردد ⁽¹⁾.

دین مقدّس اسلام نیز كه آئین فطرت است بر این رویّۀ فطری و طبیعی صحّه نهاده، و بر این مبنا و اساس است كه در قرآن و سنّت، در امر ازدواج، مردان مخاطب واقع گشته‌اند و مستقیما به آنان دستور ازدواج و همسرگزینی داده شده است. برای نمونه:

(فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ- با زنان طیّب ازدواج كنید) ⁽²⁾.

خواستگاری، كه در اصطلاح فقه آن را (خطبه) ⁽¹⁾گویند، یعنی درخواست مرد از زن برای ازدواج. عمل خواستگاری قبل از مراسم عقد و اجرای صیغه نكاح صورت می‌گیرد، و چنانچه مورد قبول واقع شود این فاصله زمانی میان خواستگاری و اجرای مراسم عقد شرعی را نامزدی می‌گویند. خواستگاری ممكن است توسط زوج یا بوسیله خویشان و دوستانش صورت گیرد.

بموجب مادّه فوق از زنان بدون موانع نكاح می‌توان خواستگاری كرد و مفهوم مخالف آن این است كه زنان دارای موانع نكاح نمی‌توانند مورد خواستگاری واقع شوند.

بررسی فقهی

مادّه فوق مشتمل بر دو مطلب است:

1- جواز خواستگاری از زنان خالی از مانع.

2- عدم جواز خواستگاری از زنان دارای مانع.

مرحوم علّامه حلّی در (تذكرة الفقهاء) متعرض شقوق مسأله شده‌اند كه خلاصه كلام ایشان برای روشن شدن منطوق و مفهوم ماده نقل می‌شود:

جواز خواستگاری از زنان در غیر موارد ممنوعه مورد اتّفاق نظر فقهاء است كه این امر استحباب دارد. رسول اللّه (ص) نیز خود این عمل را انجام داده است.

نجاشی برای آن حضرت دختر ابی سفیان را خواستگاری كرد. رویّه مردم در ازمنۀ مختلفه و بلاد متباینه بر همین امر ساری و جاری بوده و بر جواز آن دلالت دارد.

خواستگاری یا بصورت تصریح و بی‌پرده صورت می‌گیرد و یا بصورت تعریض و بكنایه؛ و زنی كه از وی خواستگاری می‌گردد یا فاقد شوهر و خارج از عدّه رجعیّه

است و یا آنكه مشغول به آنست؛ و خواستگاری‌كننده هم یا شخص شوهر است و یا اجنبی.

منظور از تصریح، كلامی است كه بصورت صریح بر امر نكاح دلالت كند و محتمل دیگری نداشته باشد، مثل آنكه بگوید: (من می‌خواهم با تو ازدواج كنم).

منظور از تعریض این است كه لفظی بكار رود كه اشاره به تمایل ازدواج باشد. مثل آنكه بگوید: (چه بسا بتو رغبت دارند) و یا (تو زیبا هستی). با توجه به مراتب فوق مرحوم علّامه مطالب زیر را مترتّب می‌سازد:

1- جواز خواستگاری از زنی كه خالی از نكاح و عدّه است، چه بصورت تصریح و چه بصورت تعریض.

2- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنان شوهردار، بصورت تصریح یا تعریض.

3- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنی كه در عدّه رجعیّه است، از ناحیه غیر زوج بصورت تصریح یا تعریض.

4- جواز خواستگاری از زنی كه در عدّۀ سه طلاقه است، از سوی زوج بصورت تعریض، ولی زوج و سایرین بصورت تصریح حقّ خواستگاری از چنین زنی را ندارند.

5- حرمت و ممنوعیّت خواستگاری از زنی كه بعلّت لعان یا علل دیگر در عدّۀ نه طلاقه است، از ناحیه زوج و سایرین تصریحا یا تعریضا.

6- خواستگاری از زنی كه در عدّۀ طلاق باین است، مانند مختلعه یا زنی كه نكاحش فسخ گردیده، توسط شوهر به تصریح یا تعریض و توسط سایرین فقط به تعریض جایز است.

7- خواستگاری از زنی كه در عدّۀ وفات است بصورت تعریض جائز و بصورت تصریح ممنوع است. به دلیل آیه شریفه: (وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَیْكُمْ فِیمٰا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ

خِطْبَةِ النِّسٰاءِ) ⁽¹⁾یعنی: بر شما باكی نیست كه به خواستگاری آن زنان بروید.

بموجب روایات معتبره، آیه شریفه فوق در مورد زنانی است كه شوهرانشان فوت كرده و در عدّۀ وفات بسر می‌برند ⁽²⁾.

خواستگاری از نامزد دیگری

علمای اهل سنّت به استناد چند حدیث نبوی خواستگاری از زنی را كه توسط دیگری خواستگاری شده و موافقت كرده است ممنوع و حرام دانسته‌اند.

نمونه‌های زیر از جمله آن روایات است:

بفرموده پیامبر (ص): (مؤمن برادر مؤمن است و حلال نیست كه در معامله برادر مؤمنش كسی وارد شود و نیز حلال نیست از زنی كه برادر دینی او خواستگاری نموده خواستگاری كند مگر اینكه او بهم بزند). و نیز پیامبر (ص) فرموده است:

(هیچ‌یك از شما زنی را كه دیگری خواستگاری نموده خواستگاری ننمائید تا اینكه او ازدواج كند یا منصرف شود) ⁽³⁾.

امّا در این مسأله میان فقهاء امامیّه اختلاف نظر است، و نظریّات آنان عموما به دو دسته تقسیم می‌شود:

عدّه‌ای از جمله شیخ طوسی ⁽⁴⁾و شهید اوّل ⁽⁵⁾معتقدند خواستگاری از زنی كه مرد مسلمانی از او خواستگاری كرده و از طرف او یا ولی یا وكیلش مورد موافقت

قرار گرفته حرام است. این دسته از فقهاء علاوه بر احادیثی كه فوقا گفته شد، می‌گویند این عمل از طرف پیامبر (ص) نهی گردیده و نهی ظهور در حرمت دارد.

بعلاوه عقیده دارند كه چون اینگونه خواستگاری باعث ایذاء و اذیّت و موجب عداوت می‌شود بنابراین حرام است.

گروه دیگر مانند شهید ثانی ⁽¹⁾به كراهت عمل نظر داده‌اند. و در توجیه نظریه خود می‌گویند: اوّلا اصل عدم حرمت است؛ ثانیا وعده ازدواج فی نفسه هیچ‌گونه علقه‌ای بین زن و مرد ایجاد نمی‌كند بنابراین همانگونه كه طرفین حقّ برهم زدن آن را دارند خواستگاری دیگران نیز بلا مانع است؛ ثالثا هر چند نهی مذكور در احادیث فوق الذكر ظهور در حرمت دارد ولی سند روایات مذكور ضعیف است 2.

بنظر می‌رسد با توجه باینكه احادیث مورد استناد گروه اوّل مبنای فتوای عموم فقهاء قرار گرفته (هر چند بعضی به حرمت و بعضی به كراهت نظر داده باشند) پس بدین ترتیب ضعف سند آنها جبران شده است؛ مضافا بر اینكه عمل مزبور اخلاقا نیز زشت و دارای كراهت اجتماعی است. بدین ترتیب اصلح این است كه معتقد شویم خواستگاری از زنی كه مورد خواستگاری دیگری قرار گرفته، و از طرف زن یا قائم‌مقام قانونیش با آن موافقت شده، از طرف دیگران حرام است.

خواستگاری قبل از اعلام موافقت

در مورد اینكه آیا می‌توان از زنی كه مورد خواستگاری مردی دیگر قرار گرفته ولی هنوز خود یا قائم‌مقام قانونیش آن را ردّ یا قبول ننموده، خواستگاری كرد یا خیر؟ می‌توان گفت هیچ‌یك از فقهاء در این خصوص قائل به حرمت نیستند.

شهید ثانی می‌گوید: هر چند ظاهر احادیث می‌رساند كه این مورد نیز مانند صورت قبل ممنوع و حرام باشد، با این وجود قائل به حرمت در میان فقها یافت نشده است ⁽¹⁾. علّامه حلّی معتقد است كه خواستگاری قبل از اعلام قبول یا ردّ بلا مانع است. بعضی از علمای شافعی نیز این عقیده را دارند. بدلیل آنكه فاطمه بنت قیس را شوهرش طلاق داد و بعد از انقضای عدّه به حضور رسول خدا رسید و اظهار داشت كه معاویه و ابی جهم هر دو از او خواستگاری كرده‌اند و از حضرت كسب تكلیف كرد؛ رسول خدا (ص) با انتقاد از هر دو نفر او را برای اسامه خواستگاری كرد ⁽²⁾. مالك بن انس رئیس مذهب مالكی نیز همین عقیده را دارد ⁽³⁾.

صحّت عقد نامزد دیگری

اگر فرض كنیم كه خواستگاری از نامزد دیگری حرام است، چنانچه شخصی از چنین زنی خواستگاری كند و بعد از موافقت او را به عقد خود در آورد آیا عقد باطل است یا صحیح؟

علمای امامیّه باتّفاق معتقدند عقد باطل نیست هر چند مرتكب را مستوجب عقاب می‌دانند ⁽⁴⁾. شافعی با نظر امامیّه موافق است ولی مالك و داود به بطلان چنین عقدی اعتقاد دارند و دلیل آنان نهی وارده از رسول خداست كه فرمود: (لا یخطب احدكم علی خطبة اخیه) یعنی: نباید هیچ‌یك از شما نامزد دیگری را خواستگاری نماید؛ و بیان استدلال بدین صورت است كه نهی موجود در حدیث دلالت بر حرمت و فساد و بلااثر بودن عمل نهی شده دارد.

بنظر می‌رسد كه این استدلال درست نیست و چنین عقدی صحیح است؛ زیرا آنچه مورد نهی واقع شده خواستگاری از زنی است كه قبلا از او خواستگاری و مورد موافقت قرار گرفته و فساد و حرمت خواستگاری مذكور ملازمه با فساد و بطلان عقد ازدواج ندارد ⁽¹⁾.0.

برهم زدن نامزدی

اشاره

مادّه 1035 قانون مدنی: (وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیّت نمی‌كند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه كه بین طرفین برای موقع ازدواج مقرّر گردیده پرداخته شده باشد. بنابراین هر یك از زن و مرد مادام كه عقد نكاح جاری نشده می‌تواند از وصلت امتناع كند و طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج كرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت، مطالبه خسارتی نماید).

نكاح با اجرای صیغه تحقق می‌یابد و قبل از آن هیچ نوع علقه و رابطۀ حقوقی بین طرفین بوجود نمی‌آید، هر چند كه زوجین یا خویشان آنها برای مهریه به توافق رسیده باشند.

مستنبط از ذیل مادّه فوق چنین است كه حتّی چنانچه زوجین قبل از اجرای صیغه نكاح تعهد بر انجام ازدواج نمایند و برای تخلّف از آن وجه التزامی معیّن كنند، نه تعهّد مزبور قابل الزام است، و نه وجه التزام قابل مطالبه می‌باشد.

قانون‌گذار هر گونه علقه و الزامی را قبل از اجرای عقد نكاح بلااثر دانسته است.

بعضی از شارحین قانون مدنی گمان كرده‌اند كه چنانچه نامزدها تعهّد كرده باشند طرفی كه نامزدی را بر هم بزند مبلغی بعنوان وجه التزام به طرف دیگر بپردازد، این شرط از جمله تعهّدات خصوصی و از مصادیق مادّه 10 قانون مدنی است و الزام‌آور خواهد بود و اضافه كرده‌اند در اصل تعهّد برای ازدواج نیز چنانچه احد طرفین به میل خود آن را انجام ندهد از طرف دادگاه ملزم به ازدواج می‌شود و عقد ازدواج توسط مأمور دادگاه منعقد می‌گردد ⁽¹⁾.

نقد و بررسی

هر چند ما اكنون در مقام بحث در مورد مادّه 10 قانون مدنی نیستیم و در جای خود به تفصیل بحث خواهیم كرد ولی همین قدر می‌گوئیم كه موضوع مورد بحث اصولا از مصادیق مادّه 10 قانون مدنی نیست، زیرا بموجب همان مادّه تعهّدات خصوصی نباید مخالف قانون باشد، و موضوع ما نحن فیه مخالف قانون است، بنابراین در محدودۀ مادّه مذكور قابل توجیه نیست.

توضیح اینكه: بموجب مادّۀ 1035 قانون مدنی، اوّلا هر یك از طرفین قبل از وقوع عقد حق دارند از وصلت امتناع كنند، ثانیا هیچ عاملی نمی‌تواند آنان را به ازدواج مجبور نماید. بنابراین بموجب مدلول مادّه هر گونه تعهّدی قبل از وقوع عقد باطل و بلااثر است و الزام‌آور نیست. و همین صراحت مادّه 1035 مدلول آن را از شمول مادّه 10 قانون مدنی خارج می‌سازد، و هر گونه اجتهاد دیگری در مقابل آن باطل است. و چون اصل تعهّد باطل است، وجه التزام آن هم قابل اجرا نخواهد بود با این استدلال موضوع روشن می‌گردد كه چنانچه زوجین ضمن عقد خارج لازم متعهّد بر ازدواج شوند نیز نافذ نخواهد بود.

به هرحال همانگونه كه مادّه مذكور صراحت دارد قبل از اجرای صیغه عقد هیچ‌گونه تعهّد الزام‌آوری برای طرفین وجود ندارد و هر یك از آنها حتّی بدون عذر موجّه می‌تواند تن به وصلت منظور و معهود ندهد و طرف دیگر نمی‌تواند او را به ازدواج مجبور یا به جهت صرف امتناع از ازدواج مطالبه خسارت نماید.

البته منظور از این خسارت كه در ذیل مادّه 1035 قید گردیده غیر از خسارت ناشی از مخارجی است كه برای نامزدی صورت گرفته، اینگونه خسارات بموجب مادّه 1036 قابل مطالبه است ولی چنانچه احد از طرفین به خاطر صرف امتناع طرف دیگر از ازدواج، مطالبه خسارت كند، اینگونه خسارات قابل مطالبه نیست و طرفین ملزم به آن نیستند.

وضعیّت مخارج نامزدی

مادّه 1036 قانون مدنی: (اگر یكی از نامزدها وصلت منظور را بدون علّت موجهی به هم زند درحالی‌كه طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجی كرده باشند، طرفی كه وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارات وارده برآید ولی خسارت مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود).

در این مادّه چند نكته وجود دارد كه لازم است توضیح داده شود:

اوّلا بر خلاف مادّۀ 1035 در این مادّه قید علّت موجّه وجود دارد، یعنی اگر طرفی كه از وصلت منظور سربازمی‌زند برای این كار علّت موجّهی داشته باشد، طرف دیگر حقّ مطالبه خسارت ندارد.

ثانیا خسارت قابل مطالبه محدود به حدود متعارف است نه هر گونه خسارتی.

این مادّه در تاریخ 8/ 10/ 61 ضمن اصلاحاتی در مواد قانون مدنی حذف گردید. امّا بنظر می‌رسد علّت موجّه شرعی و فقهی برای این حذف وجود ندارد و

اینگونه خسارات شرعا و قانونا قابل مطالبه است، و در این مورد قانون مدنی با موازین شرعی مطابقت داشته است. زیرا فرض مسأله در مادّه فوق این است كه طرفی كه به او وعده نامزدی داده شده خود یا كسانش با این وعده مغرور شده و مخارجی را متحمّل می‌شوند، و با بهم خوردن نامزدی از این رهگذر متضرّر می‌گردند. بنظر می‌رسد همانگونه كه از كلمۀ مغرور در مادّه فوق بر می‌آید اینگونه خسارات شرعا و بموجب قاعدۀ غرور قابل مطالبه است.

ممكن است گفته شود كه استناد به قاعدۀ غرور در این مورد موجّه نیست، زیرا در صدق عنوان (غارّ) لازم است كه قصد و عمد برای گول زدن موجود باشد و در ما نحن فیه چنین نیست. امّا این استدلال صحیح بنظر نمی‌رسد، زیرا همانگونه كه در مبحث قواعد فقه گفته‌ایم در صدق عناوین همیشه وجود عمد و قصد لازم نیست. مثلا در ضارب و مضروب این عناوین صدق می‌كند بدون اینكه قصد و عمدی در زدن و خوردن وجود داشته باشد و تنها در موارد خاصی لازم است قصد و عمد وجود داشته باشد كه آنها را عناوین قصدیّه می‌گویند، مانند: (تعظیم و توهین) كه بدون وجود قصد و عمد تحقق این عناوین ممكن نخواهد شد ⁽¹⁾.

مرحوم استاد مرتضی مطهّری طاب ثراه مستند این مادّه را علاوه بر قاعده غرور قاعده تسبیب نیز شمرده‌اند، ایشان می‌نویسند: (بعلاوه در قانون مدنی، تسبیب یكی از موجبات ضمان قهری شناخته شده و از مادّۀ 332 كه مربوط به تسبیب است نیز می‌توان ضمان طرف متخلف را در اینگونه موارد استفاده كرد) ⁽²⁾.

تذكّر این نكته لازم است، همانگونه كه استاد شهید اشاره فرموده‌اند بطور كلّی عدّه‌ای از فقها یكی از مستندات قاعده غرور را قاعده تسبیب ذكر نموده‌اند.

ولی همانطوری كه در جای خود در مورد قاعده تسبیب گفته‌ایم این قاعده در جائیم.

حاكم است كه فاعل مختاری در میان فاصله نشود، كه در این صورت چون فاعل مزبور مباشر است و مباشر اقوی از سبب می‌باشد مسبب دیگر ضامن نخواهد بود.

ولی ظاهرا نظر استاد قدّس سرّه این است كه هر چند مباشر فاعل دارای اراده می‌باشد ولی چون مخدوع و مغرور شده است ارادۀ وی كان لم یكن محسوب، و بنابراین سبب اقوی از مباشر است و مورد از مصادیق قاعده تسبیب خواهد بود.

بنابراین در بحث مورد نظر نتیجه می‌گیریم كه لزوم پرداخت خسارت وارده توسّط شخص برهم‌زنندۀ نامزدی تنها به خاطر فریب دادن است. یعنی چون طرف مقابل بهر تقدیر از طرف او مغرور گردیده و متحمّل خساراتی شده شرعا حقّ مطالبه خسارت دارد، و این حقّ منافاتی با حقّ بر هم زدن اصل نامزدی نیز نخواهد داشت.

بدین ترتیب مبنای حقوقی مادّه كاملا روشن است و بر خلاف آنچه پاره‌ای از شارحین قانون مدنی تصوّر كرده‌اند مشكلی وجود ندارد.

وضعیّت هدایای نامزدی

اشاره

مادّه 1037 قانون مدنی: (هر یك از نامزدها می‌توانند در صورت بهم خوردن وصلت منظور هدایائی را كه به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه كند. اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایائی خواهد بود كه عادتا نگاهداشته می‌شود مگر اینكه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد).

مادّه 1038 قانون مدنی: (مفاد مادّه قبل از حیث رجوع به قیمت در موردی كه وصلت منظور در اثر فوت یكی از نامزدها به هم بخورد مجری نخواهد بود).

با توجّه به دو مادّه فوق نكات زیر استخراج می‌شود:

1- در صورت بهم خوردن نامزدی، هر یك از نامزدها می‌تواند عین اموالی را كه بعنوان هدیه به طرف مقابل یا ابوین او داده در صورتی كه موجود باشد مسترد نماید.

2- چنانچه عین اموال موجود نباشد، در این صورت دو حالت متصوّر

است:

الف- عین از اموالی است كه عادتا نگهداری نمی‌شود.

ب- عین از اموالی است كه عادتا نگهداری می‌شود.

در صورت اوّل قیمت قابل مطالبه نمی‌باشد، و در صورت دوّم دو حالت متصوّر است:

1- مال با تقصیر طرف دیگر تلف شده است.

2- مال بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده است.

در صورت دوّم قیمت قابل مطالبه نیست، و در صورت اوّل دو حالت متصوّر است:

الف- برهم خوردن نامزدی بعلّت فوت یكی از نامزدها بوده است.

ب- برهم خوردن نامزدی بعلّت فوت یكی از نامزدها نبوده است.

در صورت اوّل قیمت قابل مطالبه نیست، و در حالت دوّم قیمت قابل مطالبه است.

بررسی فقهی

از دیدگاه فقه، تقدیم هدایا از سوی نامزدها یا كسان آنان به طرف دیگر از مصادیق هبه است، و واهب می‌تواند در غیر مورد ذوی الارحام مال موهوبه را مسترد نماید. مگر اینكه مال تلف شده باشد و یا اینكه واهب یا متهب فوت كند، كه در این موارد مال موهوبه قابل استرداد نیست ⁽¹⁾.

با توجّه به احكام فوق در مورد هبه و تطبیق آن با مدلول دو مادّه فوق الذكر از قانون مدنی، این سؤال پیش می‌آید كه اگر هدایای نامزدی از نظر فقهی و حقوقی

از مصادیق عنوان هبه است، پس چگونه و چرا پس از تلف قابل استرداد دانسته شده؟، و نیز اینكه قانون مدنی میان اموال تفكیك قائل شده و در مورد اموالی كه عادتا نگهداری می‌شود اجازۀ مطالبه قیمت داده است، معیار تمیز اموالی كه عادتا نگهداری می‌شود از اموالی كه عادتا نگهداری نمی‌شود، چیست؟

در توجیه فقهی موضوع می‌توان گفت كه هنگام نامزدی هدیه دهنده اموالی را كه عادتا قابل نگهداری است مانند طلا و زیورآلات، بنحو مطلق هدیه نمی‌كند بلكه بشرط وقوع عقد ازدواج آنها را هدیه می‌دهد؛ بنابراین چنانچه ازدواج به عللی مانند فوت طرفین تحقق نیابد، مال هدیه شده قابل برگشت خواهد بود.

به تعبیر دیگر، هدیه مزبور را اصولا احد از نامزدها یا كسانش به شخص معینی می‌دهد كه در آینده همسر او خواهد شد، و بدون عذر موجّه از وصلت صرفنظر نخواهد كرد؛ بدین ترتیب دادن هدیه به این صورت از ابتدا به نحو معلّق و مشروط بوده و در نتیجه تملیك قطعی صورت نگرفته است.

منظور از بیان فوق این نیست كه مقاصد و جهات در معامله دخالتی دارد، بلكه مقصود این است كه چنانچه طرف مقابل هبه در نظر واهب فرد معیّن با شرایط وجودی مشخّص بوده، و این امید و انگیزه وجود داشته كه با او ازدواج صورت خواهد گرفت اما چنین ازدواجی تحقق نیابد، بنظر می‌رسد در صورت وجود عین موهوبه، عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن قابل استرداد است. زیرا این مورد مشابه موردی است كه شخصی بتصوّر آنكه دیگری برادر اوست به او هدیه‌ای بدهد، و بعد معلوم شود كه برادر او نیست كه در این حالت حقّ رجوع از هبه و استرداد مال موهوبه برای واهب موجود و محفوظ است.

بنابراین چنانچه هدایای قابل نگهداری بعلّت سهل انگاری یا تقصیر متّهب تلف شود، واهب می‌تواند مثل یا قیمت آن را مطالبه نماید. امّا در مورد مواد خوراكی و اشیاء مصرفی چون اصل بر مصرف و عدم نگهداری آنهاست، از همان ابتدا تملیك به نحو منجّز صورت می‌گیرد و چنین اشیائی قابل استرداد نیست.

تنها مسأله‌ای كه در این میان باقی می‌ماند تفاوت دیگری است كه میان اعیان موهوبه و هدایای نامزدی وجود دارد، و آن اینست كه بموجب مفهوم مادّۀ 1038 قانون مدنی چنانچه نامزدی بعلّت فوت احد از طرفین بهم بخورد و عین هدایای نامزدی موجود باشد، قابل استرداد خواهد بود. درحالی‌كه بموجب قواعد حاكم بر هبه پس از فوت واهب یا متّهب اموال موهوبه قابل برگشت نیست!.

این تفاوت در نخستین نگاه بچشم می‌خورد، ولی با امعان نظر و عنایت به توضیحی كه فوقا بیان گردید مطلب قابل توجیه است. زیرا هبه دهنده در نظر داشته كه مال را به شخصی كه در صورت بقاء وصلت را انجام خواهد داد بخشیده است.

در مذهب مالكی در كلیّه موارد چنانچه بهم‌زنندۀ نامزدی شخص خواستگار یا كسان او باشند، می‌توانند هدایای خود را پس بگیرند ⁽¹⁾.

قانون مدنی ظاهرا این تفصیل را نپذیرفته است، زیرا می‌گوید: (هر یك از نامزدها … در صورت بهم خوردن وصلت منظور … ) كه شامل بر هم زدن نامزدی توسط طرفین می‌گردد. حتّی بنظر می‌رسد (عذر موجّه) كه در مادّۀ 1036 ملحوظ شده در این مادّه در نظر گرفته نشده است. بنابراین حكم مادّه عبارت از این است كه نامزدی در صورتی كه با عذر موجّه یا بدون آن بهم بخورد، حق مطالبه هدایا برای طرفین نسبت به هر گونه هدیه اعم از اینكه از طرف برهم‌زننده اهداء شده باشد یا از طرف مقابل، وجود خواهد داشت.4.

مرور زمان

مادّه 1039 قانون مدنی: (مدت مرور زمان دعاوی ناشی از بهم خوردن وصلت منظور دو سال است و از تاریخ بهم خوردن آن محسوب می‌شود).

مسأله مرور زمان از مسائلی است كه با مبانی فقهی اسلام مطابقت ندارد و نیاز به بحث گسترده‌ای دارد. مشهور علمای امامیّه به استناد نصوص و روایات واصله (به این بیان كه (الحقّ القدیم لا یزیله شی‌ء) یعنی: حق هر چند قدیم باشد چیزی نمی‌تواند آن را زایل كند)، فتوا داده‌اند كه حقّ دعوی در هیچ موقع به خاطر مرور زمان ساقط نمی‌گردد. به پیروی از این قول، این مادّه از قانون مدنی در اصلاحات سال 61 حذف گردید.

باید توجه داشت كه حذف مرور زمان در دعاوی، روابط حقوقی افراد را تا مدّتی دچار تزلزل می‌كند، و باعث طرح مجدّد و مكرّر دعاوی مختومه می‌گردد، و در نتیجه اشكالاتی برای دستگاه قضائی پدید می‌آورد كه باید نسبت به آن تدبیری منطبق با موازین شرعی اتّخاذ نمود.

لزوم ارائه گواهی پزشك قبل از عقد

مادّه 1040 قانون مدنی: (هر یك از طرفین می‌توانند برای انجام وصلت منظور از طرف مقابل تقاضا كند كه تصدیق طبیب به صحّت از امراض مسریّه مهم از قبیل سیفلیس و سوزاك و سل ارائه بدهد).

قانون مدنی با آوردن كلمۀ (می‌تواند) درخواست ارائه گواهی پزشك را از جمله اختیارات هر یك از طرفین قرار داده است. از نظر فقهی و حقوقی، بدیهی است كه هر یك از طرفین قبل از اجرای صیغه، حتی حین عقد می‌تواند شروطی قائل شود و طرف مقابل را به آن ملزم نماید، ولی چون این شرط معمولا به خاطر احترام و رعایت نزاكت عمل نمی‌گردید و عدم توجه به آن نیز ممكن بود عواقب ناخوشایندی در بر داشته باشد، لذا در سال 1317 بموجب مادّه 2 قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشك قبل از ازدواج مقرّر گردید: (كلیّه دفاتر ازدواج مكلّفند كه قبل از وقوع ازدواج از نامزدها گواهی‌نامه پزشك را بر نداشتن امراض مسریّه مهمّ كه نوع آنها از طرف وزارت دادگستری معیّن و اعلام می‌گردد مطالبه نموده و پس از بایگانی به عقد ازدواج و ثبت آن با قید موجود بودن گواهی پزشك بر تندرستی

نامزدها اقدام نمایند).

باید توجّه داشت كه مفاد قانون فوق از جمله نظامات دولتی است و یك تكلیف انتظامی برای سردفتران ازدواج است، كه در صورت تخلّف از آن، متخلّف تعقیب می‌شود؛ و الّا عدم رعایت آن اثری در عقد ازدواج ندارد.

فصل دوّم- قابلیّت صحّی برای ازدواج

اشاره

سنّ ازدواج اجازه ولی سقوط اجازه ولی محجور

سنّ ازدواج

اشاره

مادّه 1041 قانون مدنی: (نكاح قبل از بلوغ ممنوع است).

تبصره: (عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است بشرط رعایت مصلحت مولّی علیه).

اصلاحی مورّخ 8/ 10/ 61

مادّه فوق قبل از اصلاحی مورّخ 8/ 10/ 61 به این صورت بوده است: (نكاح اناث قبل از رسیدن به سنّ 15 سال تمام، و نكاح ذكور قبل از رسیدن به سنّ 18 سال تمام ممنوع است. مع ذلك در مواردی كه مصالحی اقتضاء كند، با پیشنهاد مدّعی العموم و تصویب محكمه ممكن است استثنائا معافیّت از شرط سنّ اعطا شود ولی در هر حال این معافیّت نمی‌تواند به اناثی داده شود كه كمتر از 13 سال تمام، و به ذكوری شامل گردد كه كمتر از 15 سال تمام دارند).

از آنجا كه معیار شرعی در فقه، بر بلوغ و عدم بلوغ است، و موضوع ضابطۀ مقرّرۀ سنّی كه در مادّه فوق مندرج بوده با شرع مغایرت داشته، لذا به صورت كنونی مبدّل گردیده است.

توضیح آنكه: اهلیّت متعاقدین یكی از شرائط صحّت عقد است، و این

قاعده بر كلیّه معاملات حاكم است؛ در نكاح موضوع اهمیّت زیادی دارد پسر صغیر و دختر صغیره نمی‌توانند بدون اجازه ولی عقد نكاح منعقد سازند؛ اما ولیّ می‌تواند مولّی علیه صغیری را به عقد ازدواج درآورد.

منظور از تبصره فوق نه این است كه صغیر و صغیره می‌توانند با اجازۀ ولی مستقیما خودشان نكاح كنند، بلكه منظور این است كه ولی می‌تواند مستقیما مولّی علیه را تزویج نماید. بعبارت دیگر، طرف عقد در حقیقت ولی است و برای اجرای صیغه باید بگوید: (دخترم را بنكاح درآوردم) و یا (برای پسرم نكاح را قبول كردم) در واقع نسبت ایجاب و قبول را بخویش بدهد.

نكاح توسط ولیّ

در اینكه ولی می‌تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نكاح نماید بین فقها تردیدی وجود ندارد، و از این حیث نیز فرقی نمی‌كند كه دختر صغیره باكره باشد یا آنكه به علّت كسالت یا جنایت یا اشتباها، از او ازاله بكارت شده باشد.

مستند این فتوا علاوه بر اجماع، روایات زیادی است كه وارد گردیده است. از آن جمله، صحیحۀ عبد الله بن صلت كه می‌گوید:

(از حضرت صادق سؤال كردم (دربارۀ دختر صغیره‌ای كه پدرش برای او نكاح می‌كند) آیا او بعد از بلوغ حقّ اظهار نظر و اختیار دارد یا نه؟ آن حضرت فرمود: خیر ⁽¹⁾.

مشهور فقها با استناد به روایت فوق و نظایر آن، عقیده دارند كه دختر صغیره پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولی خود، حقّ خیار ندارد. البته اصل لزوم و استصحاب نیز مؤیّد عدم خیار برای دختر صغیره بعد از بلوغ است. بنابراین

همانگونه كه اشاره شد در مورد دختر صغیره بین فقهاء اختلاف نظری نیست ⁽¹⁾. حتّی در این مورد بعضی دعوی اجماع نموده‌اند. امّا در مورد پسر صغیر، هر چند مشهور علماء فتوا بر عدم خیار داده‌اند ⁽²⁾، گروهی از فقها از جمله ابن برّاج، ابن حمزه، ابن ادریس حلّی ⁽³⁾، و نیز شیخ طوسی ⁽⁴⁾معتقدند كه پسر صغیر پس از بلوغ حقّ خیار دارد. برای مستند این نظریّه دو مطلب ذكر شده است:

1- ورود ضرر بر زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر وی ضرر است در حالی كه بر زوجه چنین ضرری وارد نمی‌گردد.

2- روایت كناسی، وی از امام باقر (ع) نقل كرده است كه آن حضرت فرمود: هرگاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی كه رشد نداشته باشد، پس از رسیدن به سنّ بلوغ یا رشد حقّ خیار دارد ⁽⁵⁾.

بنظر می‌رسد اوّلا فرض مسأله جائی است كه هنگام نكاح این امر در نظر ولی به مصلحت مولّی علیه بوده، و تشخیص مصلحت با اوست. در واقع معیار، زمان اقدام است نه پس از بلوغ (كه در آینده توضیح داده خواهد شد)، و ثانیا این جهت نمی‌تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره باشد. زیرا هر چند در مورد ختر صغیره، از جهت مهر و نفقه ضرر و زیانی وجود ندارد، ولی به هرحال ادامه همسری بدون میل و رغبت فعلی بی‌تردید خود ضرر است، و چنانچه ادلّۀ ثانویّه مانند قاعدۀ لا ضرر در مورد بتواند كارگر باشد باید در هر دو مورد مؤثّر واقع شود و جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر بنظر نمی‌رسد. خصوصا اینكه روایت دیگری كه توسط محمّد بن8.

مسلم نقل شده، مشتمل بر وجود حقّ خیار برای دختر صغیره و پسر صغیر است.

محمّد بن مسلم می‌گوید: (از آن حضرت درباره دختر و پسر نابالغی كه با یكدیگر ازدواج می‌كنند سؤال كردم، فرمود: اگر والدین آنها را به ازدواج درآورده باشند مانعی ندارد، ولی بعد از رسیدن به حدّ رشد دارای حقّ خیار می‌باشند ⁽¹⁾. امّا علی‌رغم این تحقیق همانگونه كه گفته شد قول مخالفی در مورد عدم حقّ خیار برای دختر صغیره وجود ندارد و به هرحال مسأله خالی از اشكال نیست.

اقدام ولی باید منطبق با مصلحت باشد

اقدام ولی نسبت به نكاح صغیر یا صغیره باید در جهت رعایت غبطه و صلاح و صرفۀ آنان باشد. در غیر این صورت بعضی از فقهاء عقیده دارند كه عقد بصورت فضولی واقع شده، و موقوف بر آن است كه صغیر یا صغیره پس از بلوغ اجازه دهد یا ردّ نماید، كه در صورت اوّل عقد صحیح و در صورت ردّ باطل است ⁽²⁾.

گروهی دیگر از فقها معتقدند كه در صورت وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار، عقد بكلّی باطل است و اجازه بعدی صغیر یا صغیره موجب صحّت آن نمی‌شود. مثلا چنانچه دختری دو خواستگار داشته باشد، و ولی طفل از نكاح دختر صغیره‌اش با فرد صالح‌تر خودداری كند، و او را به عقد دیگری درآورد این عقد اصولا باطل خواهد بود ⁽³⁾.

چنانچه از ظاهر مادّه 1041 قانون مدنی استفاده می‌شود، قانون‌گذار در بیان حكم این مادّه از نظریّه اخیر پیروی كرده، زیرا صحّت عقد را مشروط به رعایت مصلحت مولّی علیه نموده است.

مادّه 1042 حذف شد (8/ 10/ 61).

اجازه ولی در نكاح دختری كه شوهر نكرده است

اشاره

مادّه 1043 قانون مدنی: (نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده اگر چه به سنّ بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جدّ پدری اوست، و هرگاه پدر یا جدّ پدری بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضایقه كند دختر می‌تواند با معرفی كامل مردی كه می‌خواهد به او شوهر كند و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر یا جدّ پدری اطلاع داده شود، و بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجّه از طرف ولی دادگاه مزبور می‌تواند اجازه نكاح را صادر نماید). (اصلاحی 8/ 10/ 61)

این مادّه تقریبا مشابه مادّه سابق است، فقط در قسمت اخیر به جای دفتر ازدواج، دادگاه مدنی خاص قرار داده شده است. مادّه سابق از این حیث ناقص بود كه اصلاح مورّخ 8/ 10/ 61 این نقیصه را جبران نمود. زیرا سابقا تشخیص عذر موجّه كه در صدر مادّه مقرّر گردیده بعهدۀ سردفتر ازدواج گذاشته شده بود و این امر با منطق قضائی مغایرت داشت. در اصلاح اخیر تشخیص عذر موجّه مقرّره در مادّه

بعهده دادگاه مدنی خاص گذاشته شده، و بدیهی است كه دادگاه با لحاظ جمیع جهات از جمله حقّ ولایت پدر و صرفه و صلاح دختر اقدام بصدور اجازه یا خودداری از آن می‌نماید. اشكالی كه بر اصلاح اخیر وارد است، اینست كه: قانون مدنی مادر و چهار چوب اصلی كلیّه قوانین و مقرّرات حقوقی است، بنابراین عام‌ترین و كلی‌ترین عناوین در آن درج می‌گردد و قید مدنی خاص برای دادگاه با احتمال تغییر تشكیلات و عناوین و اسامی دادگاهها كه در گذشته كرارا صورت گرفته، با سیاق وضع عناوین و نظم عبارات قانون مدنی مغایرت دارد. بهتر بود به جای (دادگاه مدنی خاص) فقط (دادگاه) یا (دادگاه ذی‌صلاح) قید می‌شد.

كما اینكه در موارد دیگر قانون مدنی نیز از همین رویّه پیروی شده، و عناوین بكار رفته كلّی و منصرف از تقسیمات جزئیّه در دستگاه قضائی است.

بررسی فقهی

در اینكه پدر و جدّ پدری بر بالغۀ غیر باكره هیچ‌گونه ولایتی ندارد و نكاح چنین دختری موكول به ارادۀ خود اوست، بین فقها تردید و اختلافی وجود ندارد. امّا در مورد دختر بالغۀ باكره اختلاف نظر شدیدی وجود دارد.

نظریّات فقهاء در این مورد را می‌توان به 5 دسته تقسیم نمود كه اهم آنها سه نظریّه زیر است:

الف- ولایت از حین بلوغ ساقط می‌گردد و اختیار نكاح مطلقا در دست خود دختر است، و انجام عقد هیچ‌گونه نیازی به اجازه پدر و جدّ پدری ندارد.

گروهی از قدما و متأخّرین از جمله شیخ طوسی در تبیان، سیّد مرتضی، ابن جنید و ابن ادریس بر این نظریّه‌اند ⁽¹⁾.

ب- مادامی‌كه دختر باكره است ولایت پدر یا جدّ پدری كماكان استمرار دارد، و حتّی آنان می‌توانند بدون كسب موافقت دختر او را به نكاح درآورند.

جمعی از فقها از جمله شیخ طوسی در (النهایة) و شیخ صدوق بر این نظریّه‌اند ⁽¹⁾.

ج- ولایت میان دختر و ولی او مشترك است. یعنی هر یك می‌توانند با موافقت دیگری اقدام به نكاح بنمایند، و چنانچه هر یك به تنهائی اقدام نمودند، نكاح صحیح و نفوذ آن موقوف به اجازه دیگری است كه پس از اجازه، از زمان عقد تنفیذ می‌گردد. شیخ مفید در كتاب (المقنعه)، و نیز ابی الصلاح و بسیاری از فقهاء بر این عقیده‌اند ⁽²⁾.

اختلاف نظر فقها ناشی از اختلاف روایات واصله در این زمینه است.

روی این اصل بسیاری از فقها از متقدّمین و متأخّرین با توجّه به اینكه موضوع از مسائل مهمّ بوده و استنباط قاطع از روایات وارده مشكل است، برای حفظ و رعایت جانب احتیاط نظریّۀ سوّم را اختیار نموده‌اند ⁽³⁾. از علمای معاصر كسانی نیز قائل به احتیاط شده‌اند، امام خمینی در این مقام می‌گویند: (احتیاط استیذان از ولی است ⁽⁴⁾).

قانون مدنی نیز چنین نظریّه‌ای را اتّخاذ نموده و نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده را منوط به اذن پدر یا جدّ پدری دانسته است. بنابراین، چنانچه گفته شد، اگر4.

ازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد، نكاح غیر نافذ بوده و پس از صدور اجازه از زمان عقد تنفیذ می‌گردد.

باید توجّه داشت ملاك در مادّۀ مار لذكر، بكارت دختر است نه شوهر نكردن، و لذا در مورد دختری كه شوهر كرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حكم بعینه جاری است. و نیز از طرفی دیگر می‌توان گفت چنانچه بكارت دختری در اثر كسالت یا جراحتی زائل شده باشد باز هم در حكم باكره است، چرا كه در عرف چنین دختری را هنوز دوشیزه می‌خوانند. لذا ظاهرا از مادّۀ 1043 قانون مدنی نیز همین معنی استنباط می‌شود.

تأثیر زوال بكارت در سقوط ولایت

عدّه‌ای از فقهاء ازاله بكارت بوسیلۀ شبهه و زنا را نیز باعث سقوط ولایت پدر یا جدّ پدری نمی‌دانند ⁽¹⁾. ولی بسیاری از فقهای معاصر احتمال سقوط ولایت در مورد ازاله بكارت با شبهه و یا زنا را چندان بعید ندانسته‌اند ⁽²⁾. فتوا و رویّه قضائی نیز فعلا بر همین نظر استوار گردیده است ⁽³⁾.

مضایقۀ ولیّ از دادن اجازه

كلیّۀ فقهائی كه اجازه ولی را در نكاح دختر شوهر نكرده معتبر دانسته‌اند، اضافه می‌كنند كه اعتبار اجازه ولی تنها در صورتی است كه ولی بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضایقه ننماید. لكن چنانچه ولی با وجود خواستگار شایسته و

متناسب و تمایل متقابل دختر، از دادن اجازه خودداری كند، در این صورت اعتبار اجازه او ساقط می‌گردد. این عمل را در اصطلاح فقهی عضل ⁽¹⁾گویند كه بمعنای منع است. یعنی منع دختر از تزویج با همتائی كه دختر می‌خواهد با او ازدواج كند. در موارد عضل و همچنین هرگاه ولی دختر غایب و به او دسترسی نباشد اذن او معتبر نیست. بنابراین چنانچه در اینگونه موارد ولی از دادن اجازه خودداری كند، این عدم اجازه باید مستند به علل و جهات منطقی و موجّه باشد و صرف امتناع از صدور اجازه، معتبر نیست.

قانون مدنی برای پیشگیری از مفاسد و حلّ مشكلات و تخاصمات و به بن بست نرسیدن روابط اجتماعی، با استفاده از اصول و قواعد حاكم بر فقه اسلامی در اینگونه موارد، مسأله را موكول به اجازه حاكم شرع نموده است.

مضایقه از دادن اجازه سه صورت ممكن است داشته باشد:

1- بدون بیان علّت ازدواج را ردّ كند؛

2- به استناد علّت غیر موجّه آن را ردّ كند؛

3- هیچ‌گونه نظر موافق یا مخالفی را اعلام نكند.

در هر سه صورت مذكور، دختر حقّ دارد بشرح ذیل مادّۀ 1043 به دادگاه مراجعه و اجازه ازدواج تحصیل كند.

چنانچه اشاره شد، این مادّه قبل از اصلاح از نظر مرجع تشخیص عذر موجّه ساكت بود. بدین لحاظ برخی از شارحین قانون مدنی، این تشخیص را بعهده سردفتر گذاشته بودند. درحالی‌كه به دلیل قضائی بودن موضوع، و نداشتن سمت قضائی، سر دفتر اصولا صلاحیّت چنین كاری را نداشت و صرفا واسطه ابلاغ و در نهایت مأمور ثبت واقعه ازدواج بود.1.

تذكّر:

ولی چه كسی است؟

اشاره

قانون مدنی در تبصرۀ مادّۀ 1041 به ذكر كلمۀ (ولیّ) اكتفا كرده و آن را تعریف ننموده است. از طرفی دیگر به شرح مادّۀ 1043 اجازه پدر یا جدّ پدری را در نكاح دختر باكره ضروری دانسته و آن را از اركان صحّت عقد قرار داده است، و لذا معلوم نیست كه آیا موضوع تبصرۀ مادّۀ 1041 اختصاص به پدر یا جدّ پدری دارد یا آنكه شامل ولی غیر قهری نیز می‌گردد. مثلا آیا حاكم می‌تواند نسبت به صغیر و صغیره اقدام به ازدواج نماید یا خیر؟ این موضوع در مبحث مبانی شرعی ماده مذكور، كه همان فقه امامیّه است، مشروحا مورد بحث قرار خواهد گرفت.

بررسی فقهی

در مورد عدم ولایت سایر بستگان به جز مادر و جدّ مادری، بین فقهای امامیّه هیچ‌گونه اختلاف نظری نیست. زیرا در این زمینه روایات زیادی وارد شده، و سؤالات زیادی از ائمه اطهار صورت گرفته است. بدین ترتیب مطلب كاملا

روشن است و محل اختلاف نیست. در نتیجه به حسب این روایات و سؤالات چنانچه مثلا عمو یا برادر و امثال آنان برای صغیر اقدام به ازدواج كرده باشند، صغیر با رسیدن به سنّ بلوغ حقّ دارد (در صورت عدم رضایت از ازدواج) نسبت به فسخ آن اقدام نماید ⁽¹⁾.

در مورد مادر و جدّ مادری نیز اكثر قریب به اتّفاق اصحاب امامیّه بر عدم ولایت عقیده دارند و تعداد قلیل و نادری از آنان از جمله (ابن جنید) معتقدند كه مادر و جدّ مادری می‌توانند جایگزین پدر شوند ⁽²⁾.

امّا در خصوص ولایت حاكم نسبت به نكاح دختر صغیره یا پسر صغیر میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروه زیادی كه شاید مشهورترند بر عدم ولایت حاكم نظر داده‌اند ⁽³⁾. ولی بعضی را عقیده بر این است كه حاكم می‌تواند برای صغیر و صغیره نكاح نماید ⁽⁴⁾. این نظریّه چندان موجّه بنظر نمی‌رسد، و لذا فتوای قضائی مطابق نظر مشهور است.

ولایت وصی

در زمینۀ ولایت وصی بین فقها اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. بموجب یك نظر كه مطابق با اعتدال است چنانچه موصی حقّ اجازه ازدواج صغیر یا صغیره برای وصی را تنصیص كرده باشد، اقدام وصی بلا اشكال است. در غیر این صورت در این مورد اختیاری نخواهد داشت ⁽⁵⁾.

آیا ولایت پدر و جدّ پدری ترتیبی است؟

ولایت پدر و جدّ پدری در امر تزویج پسر صغیر و دختر صغیره كه موضوع تبصره مادّۀ 1041 می‌باشد، در فرض حیات هر دو ترتیبی نیست بلكه در عرض یكدیگر است. بنابراین هر یك از آنان می‌توانند بدون كسب موافقت دیگری مبادرت به ازدواج مولیّ علیه نماید. البته در صورت انجام امر ازدواج توسط هر دو، ازدواجی كه زودتر انجام گرفته صحیح، و دیگری بلااثر است. امّا در صورت وقوع هر دو در زمان واحد، بنظر فقها اقدام جدّ پدری مؤثّر و عمل پدر بدون اثر خواهد بود.

سؤالی كه ممكن است در اینجا مطرح گردد اینكه در خصوص موضوع اجازه و موافقت با ازدواج دختری كه شوهر نكرده، قضیّه به چه صورت است؟

موافقت و مخالفت كدامیك مؤثّر است؟ در صورت اختلاف نظر میان آنان نظر كدامیك معتبر است؟ و بالاخره دادگاه باید با كدامیك تماس حاصل نماید؟

در مورد اذن پدر یا جدّ پدری نسبت به نكاح دختر كبیره كه موضوع مادۀ 1043 قانون مدنی می‌باشد، بنظر بعضی از حقوقدانان این حق بنحو ترتیبی است.

یعنی در صورت حیات پدر باید برای موافقت با ازدواج به او رجوع كرد و فقط در صورت فوت پدر، جدّ پدری اختیار اذن نكاح دارد. ولی بنظر می‌رسد كه بر خلاف این استنباط از متون فقه، موافقت احد از پدر یا جدّ پدری، بدون لزوم رعایت ترتیب برای صحت عقد كافی است. بدین ترتیب دختر كبیرۀ باكره چنانچه موافقت هر یك از پدر یا جدّ پدری را برای نكاح جلب نماید، حق ازدواج خواهد داشت و به همین نحو در صورت عدم اعلام موافقت هر یك از آنان، دختر حق دارد بشرح مذكور در قانون به دادگاه مراجعه و مراتب قصد خود را در مورد نكاح به اطلاع هر یك از آنان برساند.

سقوط اجازۀ ولی محجور

مادّه 1044 قانون مدنی: (در مورد مادّۀ قبل اجازه را باید شخص پدر یا جدّ پدری بدهد و اگر پدر یا جدّ پدری دختر به علّتی تحت قیمومت باشد اجازه قیّم او لازم نیست).

لزوم اذن ولی در ازدواج اناث، پس از بلوغ و قبل از شوهر كردن، از نظر فقهی امری خلاف اصل است زیرا اصل بر آنست كه اشخاص پس از رسیدن به سنّ بلوغ و دارا شدن اهلیّت قانونی در امر ازدواج خویش دارای اختیار مطلق باشند. بنابراین بایست با تفسیر مضیق به موارد متیقن و منصوص اكتفا نمود. و چون نصوص وارده شرعی فقط ناظر بر شخص پدر و یا جدّ پدری است، لذا اذن دیگران تحت اصل باقی مانده و غیر معتبر خواهد بود. لذا چنانچه پدر و جدّ پدری به علّتی تحت قیمومت باشند، همانند موردی می‌ماند كه فوت نموده باشند و اجازه قیّم لزومی ندارد ⁽¹⁾، دختر می‌تواند با اراده خویش به ازدواج مبادرت نماید.

فصل سوّم- در موانع نكاح

اشاره

قرابت نسبی

قرابت رضاعی و شرایط آن

قرابت سببی (قرابت بالمصاهره)

كسانی كه نكاح آنان عینا ممنوع است

كسانی كه نكاح آنان جمعا ممنوع است

ازدواج با همسر دیگری

لعان

عقد نكاح در حال حرام

زنای با زن شوهردار

منع ازدواج در اثر عمل شنیع

حرمت پس از طلاق سوّم

حرمت پس از طلاق نهم

حرمت نكاح با غیر مسلمان

ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی

ازدواج محصلین و مأمورین و نمایندگان دولتی با زن تبعه خارجه

قرابت نسبی

اشاره

مادّه 1045 قانون مدنی: (نكاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد:

1- نكاح با پدر و اجداد و با مادر و جدّات هر قدر كه بالا برود.

2- نكاح با اولاد هر قدر كه پائین برود.

3- نكاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر كه پائین برود.

4- نكاح با عمّات و خالات خود و عمّات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدّات).

موانع نكاح در كتب فقهی تحت عنوان اسباب تحریم مطرح گردیده كه به ترتیب مورد بحث قرار می‌گیرد.

قرابت نسبی عبارت از خویشاوندی است كه با تولد یكی از دیگری و یا منتهی شدن دو نفر به منشأ واحد حاصل می‌شود. لازم به ذكر است كه قرابت نسبی بطور مطلق و عام موجب حرمت نكاح نیست. زیرا از این حكم كلّی فرزندان عمو،

عمّه، خاله و دایی استثناء شده و ازدواج آنان با یكدیگر مانعی ندارد. این استثناء در قانون مدنی مراعات شده و مادّۀ فوق الذّكر با عبارت: (نكاح با اقارب نسبی ذیل) یعنی مقید ساختن مواردی از خویشاوندان نسبی آن را به رسمیّت شناخته است. به موجب این تعریف ازدواج هفت دسته از زنان بر مردان ممنوع است.

قرآن مجید در یك آیه این هفت دسته را یكجا نام برده است. در آیه 23 از سورۀ نساء چنین آمده است: (حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ وَ عَمّٰاتُكُمْ وَ خٰالٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُ الْأَخِ وَ بَنٰاتُ الْأُخْتِ- حرام گردید بر شما مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه‌هایتان و خاله‌هایتان و دختران برادر و خواهر.)

آیۀ شریفه افراد ممنوعه را بطور اشاره بیان نموده كه با امعان نظر می‌توان یكایك آنان را برشمرد:

1- مادران: كه شامل مادر بلاواسطه و جدّه اعم از جدّۀ مادری و پدری می‌شود، حتّی در صورتی كه با واسطه باشد. پس زنان بر پسرانشان، و نیز پسران دخترانشان، و پسران دختران دخترانشان، همچنین پسران پسرانشان، و پسران دختران پسرانشان و بالاخره بر هر مذكّری كه ریشه ولادتش به ایشان منتهی گردد حرام هستند، خواه با واسطه یا بدون واسطه اعم از اینكه واسطه‌ها ذكور باشند یا اناث و یا مختلف.

2- دختران: كه دختران آنها را هر چند پائین رود نیز شامل می‌شود، و دختران فرزندان ذكور را نیز در بر می‌گیرد. بنابراین ازدواج پدر با دخترش، و دختر دخترش، و دختر پسرش، و بالاخره با هر مؤنّثی كه ریشۀ ولادتش به وی منتهی گردد ممنوع است، خواه با واسطه باشد یا بی‌واسطه و واسطه‌ها ذكور باشند یا اناث و یا مختلف.

3- خواهر: اعم از پدری یا مادری یا ابوینی.

4- عمّه: یعنی خواهر پدر اعم از خواهر پدری پدر و خواهر مادری یا ابوینی پدر. همچنین ازدواج با عمّه پدر و مادر و اجداد و جدّات نیز ممنوع است.

5- خاله: یعنی خواهر مادر اعم از پدری یا مادری یا ابوینی، كه شامل خاله پدر و اجداد و جدّات نیز می‌شود.

6- دختر برادر: اعم از برادر پدری و مادری یا ابوینی و هر اناثی كه ریشۀ ولادتش به برادر منتهی گردد.

7- دختر خواهر: اعم از پدری یا مادری یا ابوینی و هر اناثی كه ریشه ولادتش به خواهر منتهی شود.

متقابلا هفت دسته از مردان نیز بر این هفت دستۀ زنان حرامند كه بعلّت وضوح نیازی به بازشماری نداشته و بنظر می‌رسد قانون مدنی برای وضوح بیشتر مجددا آنها را در مادّه تكرار كرده است.

اولاد از زنا و شبهه

اشاره

قانون مدنی اولاد متولد از زنا و شبهه را نیز مشمول مانعیّت و حرمت نكاح دانسته است. این حكم مطابق با نظریّه مشهور علمای فقه می‌باشد. تنها در این میان شافعی است كه نظریّه مخالف دارد ⁽¹⁾.

بررسی فقهی

فقهای امامیّه اتفاق نظر دارند بر اینكه نسب شرعی كه موجب توارث و امثال آن و منشأ آثار حقوقی است از طریق ازدواج شرعی حاصل می‌شود، لذا فرزندانی كه از طریق روابط نامشروع و زنا بوجود می‌آیند به پدر و مادر ملحق نمی‌شوند. مادّۀ 884 قانون مدنی همین مضمون را بیان كرده است: (ولد الزّنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی‌برد).

قانون مدنی با وجود آنكه به پیروی از فقه برای ولد الزنا حق توارث قائل نشده، ولی در خصوص نكاح بین رابطه شرعی و غیر شرعی فرقی نگذاشته است.

بدین ترتیب حرمت نكاح مذكور در مادّۀ 1045 شامل دختر و پسر ناشی از زنا و شبهه نیز می‌گردد. بنابراین زانی یا زانیه با اطفال حاصله از زنا نمی‌توانند ازدواج كنند.

همانطور كه ملاحظه می‌كنید ما بین دو حكم فوق (عدم توارث- الحاق به نسب) در خصوص متولد از زنا یا شبهه ناسازگاری احساس می‌گردد، كه برای حلّ آن در كتب فقهاء راه حلهائی ارائه گردیده است. از جمله آنكه:

محقّق حلّی در كتاب (شرایع الاسلام) استدلال كرده است كه چون این ولدی است كه از نطفه مرد زانی و زن زانیه تولید شده، و لذا لغتا فرزند بر آن صدق می‌كند. از میان فقهای عامه نیز ابو حنیفه به چنین استدلالی تمسّك جسته است.

شهید ثانی استدلال محقّق را مخدوش دانسته و می‌گوید: (اگر چنین باشد سایر آثار شرعیّه نیز باید مترتب گردد در حالی كه چنین نیست ⁽¹⁾).

علّامۀ حلّی ⁽²⁾و فرزندش فخر المحقّقین ⁽³⁾مستند مسأله را اجماع دانسته و می‌گویند: (برای تحریم ازدواج در موارد فوق الذكر اجماع وجود دارد، در صورتی كه برای سایر آثار چنین اجماعی وجود ندارد).

بنظر می‌رسد استدلال و توجیه اخیر منطقی و قابل پذیرش است.

توضیح: زنا عبارت است از رابطه جنسی زن و مرد بطور نامشروع، در صورتی كه در حین نزدیكی به غیر مشروع بودن عمل خود آگاهی داشته باشند، ولی اگر آگاه نباشند شبهه است. شبهه ممكن است طرفینی یا از ناحیه یك طرف باشد. مثلا مرد و زنی كه از مقدار ایّام عدّۀ طلاق آگاه نیستند چنانچه به گمان خروج از عدّه با یكدیگر ازدواج و نزدیكی نمایند، این حالت از مصادیق شبهۀ طرفینی است. در این2.

صورت هر چند ازدواج باطل است، ولی رابطه جنسی مذكور از مصادیق زنا نیست بلكه آثار نكاح و ازدواج قانونی بر آن مترتب خواهد بود. در همین مثال، اگر زن بداند كه از عدّه خارج نشده ولی مرد از این امر غیر مطلع باشد، و نكاح و نزدیكی صورت گیرد زن زانیه است، در حالی كه مرد غیر زانی است و رابطه جنسی نسبت به او مبتنی به شبهه است.

قرابت رضاعی و شرایط آن

اشاره

قرابت رضاعی خویشاوندی است كه بین دو نفر بر اثر شیر خوردن حاصل می‌شود، و مانند قرابت نسبی به خطّ عمودی و اطراف تقسیم می‌گردد. قرابت رضاعی در سنن قدیمۀ عرب وجود داشته و اسلام نیز آن را به رسمیّت شناخته است.

قانون مدنی ایران هم (مانند بقیۀ احكام حاكم بر نكاح) مقرّرات آن را از فقه امامیّه اقتباس كرده است.

در قرابت رضاعی طفلی كه شیر زن دیگری را خورده مرتضع، و زن شیر دهنده مرضعه، و شوهر زن فحل و یا صاحب اللّبن نامیده می‌شود.

شرایط قرابت رضاعی

مادّه 1046 قانون مدنی: (قرابت رضاعی از حیث حرمت نكاح در حكم قرابت نسبی است مشروط بر اینكه:

اوّلا- شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد.

ثانیا- شیر مستقیما از پستان مكیده شده باشد.

ثالثا- طفل لااقل یك شبانه روز و یا پانزده دفعه متوالی

شیر كامل خورده باشد، بدون اینكه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.

رابعا- شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.

خامسا- مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و از یك شوهر باشد. بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یك زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد موجب حرمت نمی‌شود، اگر چه شوهر آن دو زن یكی باشد و همچنین اگر یك زن یك دختر و یك پسر رضاعی داشته باشد كه هر یك را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر، برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی‌باشد).

بررسی فقهی

همانندی قرابت رضاعی با قرابت نسبی در حرمت نكاح متّخذ از منابع فقه امامیّه، كتاب و سنّت متواتره است.

قرآن مجید می‌فرماید: (وَ أُمَّهٰاتُكُمُ اللّٰاتِی أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ مِنَ الرَّضٰاعَةِ- و مادرانتان آنان كه شما را شیر داده‌اند و خواهران رضاعی شما ⁽¹⁾). با توجه به عبارت (حرّمت علیكم) كه در اوّل آیۀ مزبور آمده است حرام بودن نكاح با مادر و خواهر رضاعی كاملا محرز بنظر می‌رسد.

رسول اكرم (ص) فرموده است: (الرّضاع لحمة كلحمة النّسب ⁽²⁾-

خویشاوندی بوجود آمده از رضاع همانند خویشاوندی حاصله از نسب است). در روایت دیگری آمده است: (یحرم من الرّضاع ما یحرم من النّسب- حرام می‌شود بواسطۀ رضاع آنچه كه از جهت نسب حرام است ⁽¹⁾.) این روایت را عامّه از رسول اللّه (ص)، و خاصه از حضرت صادق (ع) نقل كرده‌اند.

شرایط پیدایش قرابت رضاعی

برای تحقّق و ثبوت رضاع شرعی كه سبب حرمت نكاح می‌گردد، چند شرط لازم است كه در مادّۀ 1046 مجملا شمرده شده و بشرح زیر به تفصیل مورد بحث قرار می‌گیرد:

شرط اوّل- (شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد). بنابراین اگر زنی بدون نكاح شیر داشته باشد، چنین شیری موجب حرمت نمی‌شود. همچنین اگر بدون وجود علقه زوجیّت مشروع، از راه آمیزش غیر شرعی شیردار شود بازهم موجب حرمت نیست. بنابراین از شرط فوق چنین استنباط می‌گردد كه: اوّلا زن باید بصورت شرعی ازدواج كرده باشد؛ ثانیا بواسطۀ حمل و زائیدن فرزند دارای شیر باشد. بنابراین با عدم تحقّق این دو موضوع رضاع موجب حرمت نمی‌شود.

این نظریّه مطابق با فتوای مشهور فقهاء امامیّه است. امّا ابو حنیفه معتقد است شیر حاصله از زنا نیز موجب قرابت رضاعی و حرمت نكاح می‌گردد ⁽²⁾.

مسأله 1) عدّه‌ای از فقها را عقیده بر آنست كه لزوما بایستی زن شیر دهنده وضع حمل كرده باشد و چنانچه به صرف حاملگی شیردار شده باشد، رضاع موجب نشر حرمت نخواهد شد.

در مقابل، گروهی دیگر، حاملگی را كافی دانسته‌اند. علّامۀ حلّی در بعضی از تألیفات ⁽¹⁾خود نظریّه اوّل را تأیید و در برخی دیگر ⁽²⁾دوّمین را تقویت نموده است. مستنبط از قانون مدنی پیروی از نظریّه اخیر است.

مسأله 2) آیا حامله شدن زن باید با مباشرت و از طریق مقاربت اصطلاحی باشد، یا از هر طریق كه باشد تفاوت ندارد؟ مثلا امروزه لقاح مصنوعی نیز موجب حمل می‌گردد، بدین معنی كه نطفۀ مرد بطریقی غیر از مقاربت و با روشهای پزشكی در رحم زن قرار می‌گیرد و حمل منعقد می‌شود. آیا این مورد مشمول شرط اوّل مادّۀ 1046 می‌گردد یا خیر؟

این مسأله بین فقها مورد اختلاف است. صاحب جواهر در این خصوص نظریّه‌ای دارد كه قانون مدنی از آن متابعت كرده؛ لذا اقتضا دارد چكیدۀ این نظریّه ذكر شود:

صاحب جواهر می‌گوید: (اطلاقات ادلّه اقتضا می‌كند كه مورد را شامل باشد پس اولی است كه معیار را بر تكوّن ولد از نطفه مرد قرار بدهیم بطوری كه ولد به شوهر قانونی منتسب باشد). صاحب جواهر برای تثبیت مطلب و دفع ایرادات اضافه می‌كند: (اگر در عبارات اصحاب امامیّه كلمۀ (وطی) آمده است بیشتر باعتبار غلبه است نه اینكه شرط باشد كه حتما و منحصرا آمیزش و وطی صورت گرفته باشد بطوری كه غیر از مورد وطی بقیه موارد را خارج سازد). بدین ترتیب استعمال كلمۀ (وطی) كه غالبا در عبارات دیده می‌شود بدین جهت است كه انعقاد نطفه بطور متعارف و معمول و اغلب موارد از طریق وطی و آمیزش اصطلاحی است، ولی این روش خصوصیّت ندارد و حصری نیست. پس مطابق نظر صاحب جواهر و قانون مدنی، مطلق انعقاد نطفه به هر طریق در صورتی كه انتسابش به شوهر معلوم و مشخص5.

باشد مورد را مشمول شرط اوّل مادّۀ 1046 قانون مدنی می‌كند.

مسأله 3) در نشر حرمت و سببیّت تحریم، شرط نیست كه زن شیر دهنده هنگام رضاع در حباله مرد باشد. بلكه اگر زن مطلقه یا شوهر مرده باشد (در زمان حاملگی یا بچه شیر دادن) و بچه بعد از طلاق یا مرگ شوهر شیر بخورد، در این حالت هم موجب حرمت بوده و مانند موردی است كه شوهر زنده باشد. در این مسأله اجماع فقها نیز وجود دارد ⁽¹⁾.

مسأله 4) در مورد شیر حاصل شده از وطی به شبهه عقیده مشهور فقها بر این است كه وطی به شبهه همانند نكاح صحیح بوده، و دارای آثار مشابه است. بنابراین رضاع زنی كه از وطی به شبهه حامله گردیده (در صورت وجود شرائط دیگر) موجب نشر حرمت است. در مقابل، گروه قلیلی از جمله ابن ادریس در مسأله تردید كرده‌اند ⁽²⁾. قانون مدنی از نظریّه اوّل پیروی كرده است.

شرط دوّم- (شیر مستقیما از پستان مكیده شده باشد). منظور از این شرط آنست كه اگر بچه از طریق مكیدن شیر نخورده باشد، مثلا شیر را در دهانش چكانده باشند یا با وسیله دیگری مانند شیشه بصورت غیر مستقیم شیر خورده باشد، این حالت سبب حرمت نمی‌شود.

مبنای فقهی موضوع مطابق نظریّۀ مشهور فقهاء آن است كه: كلمۀ (ارتضاع) كه از باب افتعال است و در نصوص وارد شده اقتضای چنین مفهومی را دارد. در روایت زراره از حضرت صادق (ع) نیز همین موضوع تصریح شده است ⁽³⁾.

شرط سوّم- (طفل لااقل یك شبانه روز یا پانزده دفعۀ متوالی شیر كامل خورده باشد، بدون اینكه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد). در شرط سوّم8.

مقدار شیر خوردن از حیث مدّت و دفعات ذكر گردیده است، با توجّه به شرط مذكور مطلق شیر خوردن مایۀ حرمت نیست، بلكه باید خوردن شیر بترتیب فوق بمدّت یك شبانه روز یا 15 مرتبه متوالیا انجام شود.

مبنای فقهی موضوع مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است حتی در مورد آن دعوی اجماع نیز شده است. نصوص متواتره نیز مؤیّد این نظریّه می‌باشد.

علی رغم اجماع فوق الذكر، در مورد حدّ شیر و معیار آن بین فقهاء سه نظر وجود دارد:

معیار اول: اثر

معیار دوّم: مدّت

معیار سوّم: دفعات

قانون مدنی در مادّۀ 1046 فقط معیارهای دوّم و سوّم (مدّت و دفعات) را ملاك قرار داده، و از معیار اوّل بعلّت صعوبت تشخیص، صرفنظر كرده است. حال برای روشن شدن موضوع، توضیح مختصری از معیارهای سه‌گانه بیان می‌گردد:

اثر: منظور از (اثر) این است كه شیر باید به مقداری باشد كه از آن گوشت بدن طفل تولید شود، و استخوانش محكم گردد. مستند این مطلب علاوه بر اجماع، روایت معروف نبوی است كه می‌فرماید: (رضاع با رویش گوشت و محكم شدن استخوان حاصل می‌گردد ⁽¹⁾).

مدّت: طبق این ملاك چنانچه طفلی بمدّت یك شبانه روز كامل از پستان دایه شیر بخورد، مشمول حكم رضاع است. در مدّت مذكور لزومی ندارد كه به دفعات معینی شیر داده شود، ولی شرط است كه هرگاه طفل اظهار نیاز كرد و طلب شیر نمود، دایه به او شیر بدهد. مسئلۀ دیگر اینكه در مدّت یك شبانه روز كاملع.

می‌بایست غذای طفل صرفا از طریق شیر دایه تأمین شود، و در این مدّت غذای دیگری از جمله مكمّل‌های غذائی كه متداول است به طفل خورانده نشود. لازم به ذكر است كه دادن آب برای رفع تشنگی، یا دارو بمنظور بهبودی اشكالی ندارد.

دفعات: منظور از این معیار این است كه طفل 15 بار كامل از دایه شیر بخورد.

در مورد دفعات شیر بین فقهاء اختلاف نظر جدّی وجود دارد ⁽¹⁾. مطابق یك نظر كه از ابن جنید است حتّی یك بار شیر خوردن موجب حرمت است. ابن جنید برای اثبات نظر خود به عمومات و سنّت و چند حدیث استناد كرده است. مثلا به نامه‌ای استناد نموده كه علی بن مهزیار به امام رضا (ع) نوشته و در مورد رضاع پرسیده است كه: (چه مقدار شیر باعث حرمت است). حضرت در پاسخ فرموده است: (قلیله و كثیره حرام- شیر خوردن چه كم و چه زیاد موجب حرمت است). و نیز سؤالی كه ابن یعقوب از امام (ع) كرده و آن حضرت در پاسخ فرموده است:

(هرگاه كودك به مقداری شیر بخورد كه شكمش پر شود این مقدار شیر موجب حرمت است).

باید توجّه داشت كه این قول و مستندات آن ضعیف است. و در مقابل، روایات بسیاری با سند قویتر وجود دارد كه مورد قبول فقهاء قرار گرفته، و به این جهت از این نظریّۀ ضعیف پیروی نكرده‌اند.

نظریّۀ دیگر كه اكثر متقدّمین طرفدار آنند مقدار دفعات شیر را كه موجب حرمت می‌گردد (ده) بار ذكر كرده است. روایات زیادی به این مضمون نقل گردیده، از جمله روایت فضیل بن یسار و عبید بن زراره كه راوی از امام سؤال می‌كند: (چه مقدار شیر خوردن موجب روئیدن گوشت و استخوان می‌شود؟) حضرت در پاسخ می‌فرمایند: (ده دفعه شیر خوردن از پستان زنی موجب حرمتد.

می‌شود ⁽¹⁾).

در متن كتاب لمعه این نظریّه تقویت شده و شارح آن كتاب (شهید ثانی) می‌گوید: (این قول معظم اصحاب است) ولی خود ایشان این نظر را رد كرده‌اند.

و روایات مستند این نظریّه را ضعیف و مردود دانسته است ⁽²⁾.

نظریّۀ سوّم نظریّه 15 دفعه است، این نظریّه بین فقهای متأخر مقبولیت و شهرت بیشتری دارد. مستند نظریّۀ ایشان صحیحۀ علی بن رئاب و موثقۀ زیاد بن سوقه و عبید بن زراره می‌باشد كه صریحا دلالت دارد بر اینكه پانزده مرتبه شیر خوردن متوالی، موجب حرمت می‌شود ⁽³⁾. قانون مدنی ایران همین نظریّه را مدّ نظر قرار داده است.

در اینجا ذكر چند نكته پیرامون معیار دفعات ضروری است:

الف) رضعات یا میزان شیر باید كامل باشد. مراد از شیر كامل این است كه طفل از شیر مادر سیر شود و خودش پستان مادر را رها كند. بنابراین چنانچه قبل از سیر شدن از ادامۀ شیر خوردن طفل جلوگیری شود باعث حرمت نمی‌شود. پس جمع دفعات ناقص اگر هم به تعداد پانزده برسد صحیح نیست. همچنین جمع چند بار شیر خوردن ناقص و احتساب آن بعنوان یك یا چند دفعه كامل هم نادرست است. باید توجّه داشت اگر طفل در حین شیر خوردن پستان را بمنظور مثلا تنفس رها كند و دوباره بگیرد اشكالی ندارد. ملاك این است كه توسط دیگری اعم از مادر رضاعی و غیره از شیر خوردن بازداشته نشود.

ب) دفعات شیر خوردن باید پیوسته و متوالی باشد و در بین دفعات شیر غذای دیگر و شیر زن دیگری به طفل داده نشود. در مورد اصل شرط توالی اختلافیق.

بین فقها نیست. شهید ثانی در (مسالك) می‌گوید: (در اعتبار این نكته اتّفاق نظر وجود دارد و دلیل آن هم موثقۀ زیاد بن سوقه می‌باشد ⁽¹⁾).

البته بنظر بسیاری از فقها تنها شیر زن دیگر باعث اختلال در توالی است و تغذیۀ مأكولات و مشروبات دیگر اشكالی ندارد ⁽²⁾.

حال ببینیم شیر زن دیگر كه باعث اختلال در توالی است آیا باید شیر كامل باشد، یا شیر ناقص هم این اثر را دارد؟ در این مورد برخی از فقها عقیده دارند رضاع ناقص نیز مضر و باعث اختلال در توالی است. در مقابل، علّامۀ حلّی فقط رضاع كامل از دیگری را مضر می‌داند و می‌گوید رضاع باید كامل باشد تا توالی دفعات رضاع را بر هم زند و رضاع ناقص از دیگری ایراد و اشكالی ندارد ⁽³⁾.

شرط چهارم- (شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد).

به موجب این شرط اگر طفل شیر را بعد از دو سالگی بخورد موجب حرمت نمی‌شود.

یعنی نه زن شیر دهنده و شوهرش پدر و مادر رضاعی طفل می‌شوند، و نه در مورد انتسابات دیگر حرمتی ایجاد می‌گردد.

صاحب جواهر در این مورد اضافه می‌كند كه: (از كلمات بسیاری از فقها چنین استنباط می‌گردد كه این دو سال نه فقط شرط مرتضع است بلكه علاوه بر آن معتبر است كه از سنّ بچّۀ خود مرضعه نیز بیش از دو سال نگذشته باشد ⁽⁴⁾).

شرط پنجم- (مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و یك شوهر باشد). به موجب این شرط اوّلا طفل باید تمام 15 دفعه را از یك زن شیر بخورد.

بنابراین هرگاه مردی دو زن داشته باشد و طفل مرتضع از هر یك 7 و 8 دفعه شیر7.

بخورد باعث حرمت نمی‌شود. و یا اینكه از یك شبانه روز كامل، كه ملاك زمانی حرمت است، اگر مثلا یك روز از یك زن و یك شب از زن دیگر شیر بخورد، بطوری كه در مجموع یك شبانه روز كامل بشود، موجب حرمت نیست.

ثانیا (15 دفعه شیر یا یك شبانه روز كامل شیر متعلق به مرد (فحل) واحدی باشد) پس اگر طفل شیرخوار در قسمتی از مدّت یك شبانه روز كامل یا هنگام بعضی از دفعات، شیر متعلق به شوهر دیگری را بخورد، احكام رضاع بر آن جاری نمی‌شود. و این امر باعث حرمت و مانعیّت نكاح نیست.

شوهر واحد: باید توجّه داشت در متون فقهی كلمۀ (شوهر واحد) قید نگردیده بلكه واژه‌های (فحل واحد) و یا (صاحب اللّبن واحد) بكار رفته است.

مشهور فقها عقیده دارند منظور از فحل كسی است كه حمل زن و شیر او ناشی از آن شخص باشد هر چند كه هنگام رضاع شوهر بالفعل زن شیر دهنده نباشد. بنابراین اگر زنی پس از ازدواج با مردی و حامله شدن از او در حالی كه هنوز پستانش شیر دارد بعلّت طلاق یا فوت یا علل دیگر از شوهرش جدا شود، مادام كه زن ازدواج جدیدی با شرایطی كه گفته خواهد شد نكرده بازهم صاحب اللبن یا فحل، همان شوهر سابق است. وضعیّت زن پس از جدائی از شوهر اوّل (بواسطه طلاق، فوت، علل دیگر) برای مدّتی كه شیرش متعلق به شوهر اوّل است بترتیب زیر قابل بررسی و در این خصوص چند فرض قابل تصوّر است:

اوّل- زن پس از جدائی از شوهر اوّل با شخص دیگری ازدواج می‌كند و نزدیكی صورت می‌گیرد ولی حامله نمی‌شود درحالی‌كه پستانش كماكان شیر دارد. در این فرض فحل یا صاحب اللّبن همان شوهر قبلی است. در این حالت اگر این زن طفلی را با شرایط مقرّره شیر بدهد بین طفل و شوهر قبلی نسبت پدر فرزندی رضاعی ایجاد می‌گردد، هر چند ملاك شیر دادن از حیث دفعات و مدّت بعد از ازدواج جدید كامل شود. پس اگر قبل از ازدواج دوّم بعضی از دفعات شیر را داده باشد و بعد از ازدواج آن را كامل كند و توالی مقرّره نیز وجود داشته باشد، ازدواج

جدید و حتی نزدیكی شوهر دوّم به ایجاد رابطه رضاعی بین شوهر اوّل و طفل خدشه‌ای وارد نمی‌سازد.

دوّم- زن بعد از ازدواج دوّم حامله می‌شود ولی شیر پستانش مانند سابق است و تغییری نمی‌كند. در این فرض نیز بنظر اكثر فقها شیر منتسب به همان شوهر قبلی است ⁽¹⁾.

سوّم- زن بعد از ازدواج جدید حامله می‌شود و شیر پستانش نیز دچار تغییر می‌شود و زیاد یا كم می‌گردد و یا اینكه قطع می‌شود و دوباره شیر می‌آورد یعنی در مجموع، نزدیكی و حامله شدن از شوهر جدید در تغییر شیر مؤثّر است. در این فرض بین فقها اختلاف نظر بیشماری به چشم می‌خورد.

گروهی می‌گویند معیار احراز انتساب است و چنانچه احراز شود كه شیر هنوز منتسب به شوهر اوّل است، صاحب شیر یا فحل شوهر اول خواهد بود ⁽²⁾. ولی گروه دیگری عقیده دارند معیار وضع حمل است و تا حمل متولد نشود، شیر مربوط به شوهر قبل، و بعد از وضع حمل متعلّق به شوهر جدید است ⁽³⁾.

چهارم- زن از ازدواج جدید حامله می‌شود و وضع حمل می‌كند، ولی شیر پستانش مستمرّا باقی است؛ در این صورت ظاهرا تردیدی در انتساب به شوهر جدید وجود ندارد.

با توجّه به صور فوق الذّكر تصوّر اینكه زنی با شیر متعلّق به دو شوهر طفلی را شیر بدهد بخوبی روشن خواهد شد.

قرابت رضاعی بین دو طفل هم شیر

اشاره

تا اینجا شرایطی كه گفته شد مربوط بود به حرمت حاصله از رضاع در خطّ

عمودی یعنی بین زن یا صاحب شیر (فحل) و طفل شیرخوار، حال ببینیم بین دو طفل كه از شیر زن واحدی خورده‌اند چه رابطه و سببیّتی بوجود می‌آید. بعبارت دیگر وضع آنها نسبت به یكدیگر در خطّ اطراف چگونه است.

مادّۀ 1046 قانون مدنی می‌گوید: ( … و همچنین اگر یك زن، یك دختر و یك پسر رضاعی داشته باشد كه هر یك را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد، آن پسر با آن دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی‌باشد). همانگونه كه ملاحظه می‌كنید این قسمت از مادّه ربطی به قسمت قبل ندارد. زیرا حرمت نكاح حاصله از رضاع را در خطّ اطراف بررسی می‌كند، و از متفرّعات شرط پنجم نیست. زیرا صدر مادّه بدنبال موادّ قبلی در مقام بیان حرمت نكاح در خطّ عمودی است.

هر چند در بعضی از متون فقهی ⁽¹⁾نیز این خلط بچشم می‌خورد، ولی پر واضح است كه این دو مطلب كاملا از هم مجزّا است. در مسأله فوق سخن در مورد دو طفلی است كه از شیر یك زن خورده‌اند، یعنی علاوه بر شروط قبل از حیث نصاب و سایر شرایط تحقّق رضاع، برای نشر حرمت شرط اضافی دیگری مطرح گردیده كه همان اتّحاد مرضعه است كه با تجزیه و تحلیل مبانی فقهی مسأله روشن‌تر خواهد شد.

بررسی فقهی:

مشهور فقهاء امامیّه در تحقّق قرابت رضاعی بین دو طفل (مرتضع) واحد بودن فحل را شرط دانسته‌اند، و چنانچه واحد نباشد هیچ‌گونه قرابت رضاعی یا حرمت نكاح تحقّق نمی‌پذیرد، هر چند زن واحد باشد.

بموجب نظریّه مشهور اتّحاد فحل در رابطه با قرابت رضاعی بین دو طفل هم شرط لازم است و هم شرط كافی. یعنی هرگاه زنی از شیر متعلّق به یك شوهر

پسری را با شرایط كامل و همچنین دختری را با شرایط كامل از شیر متعلق به شوهر دیگری شیر بدهد، بین آن دو طفل قرابت رضاعی ایجاد نمی‌گردد. چرا كه ملاك اتّحاد فحل است. و بالعكس هرگاه دو زن درحالی‌كه در حباله شوهر واحدی هستند، یكی از آنان پسری را و دیگری دختری را طبق شرایط شیر دهند، با وجود تعدّد زنان چون فحل واحد است بین آن دو طفل قرابت رضاعی ایجاد می‌گردد.

مستند این نظریّه عقیده مشهور فقها و روایاتی است كه مستفاد از آنها چنین حكمی است ⁽¹⁾. در مقابل نظریّۀ مشهور، أبو علی طبرسی صاحب تفسیر مجمع البیان معتقد است كه اتّحاد فحل در این مسأله شرط لازم نیست، بلكه در صورتی كه زن واحد باشد با وجود شوهر متعدّد بازهم قرابت حاصل و موجب حرمت نكاح خواهد بود. به موجب این نظر اگر زنی با شیر متعلّق به یك شوهر دختری را، و با شیر متعلّق به شوهر دیگری پسری را شیر بدهد این دو طفل قرابت رضاعی پیدا می‌كنند و ازدواج بین آنها ممنوع است. مستند أبو علی طبرسی عمومات وارده در مورد رضاع از جمله قاعدۀ مرویه از نبی اكرم (ص) است كه فرمود: (یحرم من الرّضاع ما یحرم من النسب- بواسطۀ رضاع حرام می‌گردد آنچه كه بواسطۀ نسب حرام است). پس چون طبق قاعدۀ حاكم بر نسب، بین اولاد متعدّد یك زن كه از شوهران متعدّد بوجود آمده باشند قرابت نسبی بوجود می‌آید و قواعد حاكم بر نسب عینا بر رضاع نیز حاكم است، بنابراین بین دو طفلی كه از مادر واحدی شیر خورده‌اند نیز قرابت رضاعی حاصل و موجب حرمت نكاح می‌شود.

مرحوم شهید ثانی پس از طرح دو نظریّه فوق الذّكر می‌گوید نظر مرحوم طبرسی قطع نظر از نصوص وارده در این مورد كاملا موجّه و منطقی است ولی مستفاد از نصوص وارده لزوم اتّحاد فحل در نشر حرمت بین دو مرتضع است و نسبت این نصوص به عمومات (روایت فوق)، از نظر اصول فقه، عام و خاص می‌باشد، لذاع.

چاره‌ای جز تخصیص نیست و با تخصیص چنین استنتاج می‌گردد كه هر چند نسب و رضاع از حیث حرمت یكسانند ولی در خصوص دو مرتضع شرط است كه صاحب اللّبن واحد باشد و در صورت تعدّد، بین دو مرتضع قرابت رضاعی و حرمت نكاح ایجاد نمی‌شود.

نظر قانون مدنی:

بعضی از شارحین قانون مدنی چنین پنداشته‌اند كه عبارت قانون مدنی خلاف نظریّه مشهور است زیرا گفته است: ( … خامسا مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و یك شوهر باشد … )

بدیهی است این پندار نادرست است، زیرا همانطور كه گفته شد، نظریّۀ خلاف مشهور در رابطه رضاعی میان دو مرتضع فقط نظریّۀ أبو علی طبرسی است، كه معتقد به كفایت یكی از دو امر (وحدت فحل- وحدت مرضعه) بوده است، و در خصوص قرابت رضاعی بین دو مرتضع اعتبار هر دو امر توسط هیچ فقیهی ابراز نشده است؛ هر چند كه تحقّق بخشنده اصل رضاع محرم در نظر مشهور فقهاء منوط به وجود هر دو امر یعنی وحدت مرضعه و فحل است. ثانیا جمله‌ای كه پس از كلمه خامسا در قانون مدنی آمده در بیان شرایط ایجاد اصل رضاع محرّم است نه رابطه رضاعی میان دو مرتضع، و مقصود همان است كه بلافاصله نتیجه‌گیری كرده و گفته است (بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یك زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد موجب حرمت نمی‌شود اگر چه شوهر آن دو زن یكی باشد).

البته مناسب بود قانون مدنی بدنبال نتیجه‌گیری فوق ادامه می‌داد: (و هرگاه زنی از شیر متعلّق به یك شوهر مثلا ده بار كودكی را شیر دهد و پنج بار دیگر را پس از جدائی از شوهر قبل و ازدواج با شوهر جدید تكمیل نماید، چنین رضاعی موجب حرمت نمی‌گردد).

بنابراین جمله آخر كاملا از شرط خامس جداست و از متفرّعات آن نمی‌باشد، بلكه در بیان شرایط قرابت رضاعی و حرمت نكاح بین دو مرتضع است،

و در حقیقت این شرط علاوه بر شروط قبل است و معنی آن این است كه برای تحقّق قرابت رضاعی میان دو مرتضع لازم است كه اوّلا رضاع در مورد هر یك با شرایط پنج‌گانه انجام گیرد كه از آن جمله باید رضاع از طریق یك زن و شوهر حاصل شده باشد، و ثانیا صاحب شیر دو مرتضع یكی باشد. البته این شرط را قانون مدنی در عداد شروط ذكر نكرده است. بلكه بذكر مثال اكتفا نموده كه رسانندۀ این معنی است كه عینا مطابق نظریّه مشهور است و قانون مدنی از همان نظریّه پیروی كرده است.

باید توجّه داشت این خلط در بعضی از متون فقه نیز ملاحظه می‌شود مثلا در متن لمعه ⁽¹⁾و شرایع ⁽²⁾در مقام بیان شرایط تحریم قرابت رضاعی اتّحاد فحل را ذكر كرده ولی در مقام استنتاج ادامه داده‌اند كه چنانچه زنی با شیر متعلّق به شوهران متعدّد كودكان متعدّدی را شیر دهد، ازدواج آنان با یكدیگر ممنوع نمی‌باشد.

درحالی‌كه این شرط مربوط به اصل رضاع است، و در رابطه میان دو مرتضع شرط اضافه‌ای وجود دارد كه باید تفكیك گردد. زیرا بدیهی است چنانچه زنی با شیر متعلّق به شوهران متعدّد كودكان متعدّدی را شیر دهد، هر چند بین آن كودكان حرمت نكاح ایجاد نمی‌شود ولی بین هر یك از آنان با زن و فحل در خطّ عمودی قرابت رضاعی بوجود می‌آید.

صاحب جواهر به این نكته اشاره نموده ⁽³⁾و دو موضوع را از یكدیگر تفكیك كرده است. در كتاب تحریر الوسیله نیز تصریح شده كه وحدت فحلی كه دو مرتضع از شیر متعلّق به او استفاده می‌كنند شرطی است اضافه بر شروط قبل كه در3.

خصوص نشر حرمت بین دو مرتضع ملحوظ گردیده است ⁽¹⁾.

خلاصه آنكه همانگونه كه گفته شد این خلط مبحث از آن ناشی می‌شود كه قانون مدنی در مادّۀ 1046 اصولا در مقام بیان قرابت رضاعی در خطّ عمودی یعنی بررسی رابطه بین زن و فحل با طفل است. ولی در قسمت اخیر مادّه موضوع قرابت رضاعی بین دو طفل را در خطّ افقی (اطراف) مورد بحث قرار می‌دهد؛ درحالی‌كه شایسته بود این دو قسمت از یكدیگر تفكیك و در قالب دو مادّه بیان گردد، تا موجب بروز اشتباه نشود. این خلط از متون فقهی به قانون مدنی سرایت نموده است.

احكام رضاع

بنابر آنچه گفته شد، مطابق حدیث نبوی كه می‌فرماید: (یحرم من الرّضاع ما یحرم من النّسب ⁽²⁾- حرام می‌شود بوسیله شیر خوردن آنچه كه بوسیله نسب حرام می‌باشد). و با توجّه به روایات زیادی كه در این زمینه وارد گردیده و در باب دوّم از ابواب رضاع در كتاب نكاح وسائل الشیعة جمع‌آوری شده است، این قاعده استنباط می‌شود كه حرمت رضاعی به موازات حرمت نسبی است.

با توجّه به این روایات مادر رضاعی و مادر او بر طفل مرتضع حرام است.

همچنین هر كس كه نسبش به صاحب لبن (شوهر شیر دهنده) برسد نیز بر طفل مرتضع حرام است. همچنین سایر بستگان زن شیر دهنده از قبیل خواهر، برادر، پدر، پسر و نیز دختر مرضعه كه خواهر رضاعی طفل مرتضع می‌شود بر او حرامند. علاوه بر این، همانطور كه گفته شد، اگر دو طفل با شرایط فوق الذّكر از یك زن شیر بخورند، با یكدیگر برادر و خواهر رضاعی می‌شوند و بر یكدیگر حرامند.

باید دانست این نظر متعلّق به فقهای امامیّه است. ولی بعضی از فقهای عامّه حرمت رضاع را به مادران و خواهران رضاعی منحصر می‌دانند، و به اشخاص دیگر سرایت نمی‌دهند. استناد آنها به آیه 23 سوره مباركه نساء است كه در آنجا فقط (امهاتكم اللّاتی ارضعنكم) و نیز (اخواتكم من الرّضاعة) مذكور است و از اشخاص دیگر نامی دیده نمی‌شود. ولی فقهای امامیّه با استناد به حدیث مشهور و متواتر نبوی فوق الاشعار (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) غیر از مادران و خواهران، كلیّه كسان دیگری را نیز كه طبق قاعده نسب حكم حرمت شامل آنها است، در ردیف مادران و خواهران و مشمول حرمت ناشی از قرابت رضاعی قرار می‌دهند.

در اینجا ذكر دو مسأله فقهی برای روشن شدن احكام مربوط به رضاع ضروری است:

مسأله اوّل: پدر طفلی كه شیر خورده نمی‌تواند با اولاد صاحب لبن اعم از نسبی یا رضاعی ازدواج كند. منظور از صاحب لبن بشرحی كه قبلا گفته شد، شوهر زنی است كه به طفل شیر داده است. چنانچه صاحب لبن از زن دیگرش فرزندی داشته یا پدر رضاعی دختری باشد، در اینجا پدر طفلی كه شیر خورده نمی‌تواند با بچه‌های صاحب لبن ازدواج كند. زیرا خواهران بچه‌ها، خواهران فرزندان او بحساب می‌آیند و خواهر فرزند در حكم فرزند و بر پدر حرام است ⁽¹⁾. مستند این فتوی اخبار صحیحه‌ایست كه تصریح به تحریم كرده است و در اخبار آمده كه اینگونه اطفال حكم ولد صاحب لبن را دارند ⁽²⁾.

مسأله دوّم: پدر مرتضع (پدر طفلی كه شیر خورده) هم نمی‌تواند با اولاد مرضعه (زنی كه به طفل شیر داده) ازدواج كند، خواه اولاد نسبی باشد یا رضاعی، و7.

یا فرزند صاحب لبن باشد یا از صاحب لبن دیگر. مستند این فتوی صحیحۀ عبد اللّه بن جعفر است. وی به حضرت رضا (ع) نوشته است كه: (اگر زنی فرزندی را شیر دهد آیا ازدواج با دختر این زن برای مرد حلال است یا نه؟) حضرت فرمود: (نه برای آن مرد حلال نمی‌باشد ⁽¹⁾).7.

قرابت سببی (قرابت بالمصاهره)

اشاره

قرابت سببی كه آن را قرابت بالمصاهره نیز می‌گویند، بطوری كه مرحوم شهید ثانی ⁽¹⁾و شیخ انصاری ⁽²⁾تعریف كرده‌اند، خویشاوندی است كه در اثر نكاح بین هر یك از زوجین با خویشاوندان دیگری ایجاد می‌گردد.

در مورد قرابت سببی بین نكاح دائم و منقطع فرقی نیست. كسانی كه نكاح با آنان در اثر مصاهره ممنوع می‌باشد، بر دو قسمند:

اوّل- كسانی كه نكاح آنان عینا ممنوع است. یعنی به محض ایجاد قرابت، حرمت ابدی تحقّق می‌یابد؛ مانند مادر زن.

دوّم- كسانی كه نكاح آنان جمعا ممنوع است. یعنی نكاح در فرض وجود قرابت ممنوع است؛ مانند خواهر زن.

كسانی كه نكاح آنان عینا ممنوع است

اشاره

مادّه 1047 قانون مدنی: (نكاح بین اشخاص ذیل بواسطۀ مصاهره ممنوع

دائمی است:

1- بین مرد و مادر و جدّات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبی و رضاعی.

2- بین مرد و زنی كه سابقا زن پدر و یا زن یكی از اجداد یا زن پسر یا زن یكی از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعی باشد.

3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعی مشروط بر اینكه بین زن و شوهر زناشوئی واقع شده باشد).

حكم این ماده در مورد ممنوعیت نكاح با كسانی است كه بواسطۀ مصاهرت ⁽¹⁾، با آنان خویشاوندی حاصل شده است. كه هر یك از بندهای آن ذیلا تشریح می‌گردد:

1- بین مرد و مادر و جدّات زن او از هر درجه كه باشد اعم از نسبی و رضاعی.

اشاره

از این عبارت استفاده می‌شود كه به مجرّد عقد نكاح بین یك زن و یك مرد، مادر و جدّات آن زن (اعم از مادری یا پدری) بر مرد حرام ابدی می‌گردند.

همچنین مادران رضاعی و جدّات رضاعی زن هم بر مرد حرام می‌گردند. اطلاق این بند از مادّه رسانندۀ آن است كه به محض تحقّق رابطه زوجیّت، حرمت ابدی ایجاد می‌گردد؛ اعم از اینكه نزدیكی صورت گرفته باشد یا نه. بنابراین اگر مردی با زنی ازدواج كند و قبل از دخول او را طلاق دهد، دیگر با مادر و یا جدّه زن نمی‌تواند ازدواج كند. همچنین از اطلاق عبارت استفاده می‌شود كه از این جهت بین نكاح دائم و منقطع نیز فرقی نیست. پس اگر مثلا مردی زنی را حتی به مدّت یك ساعت متعه نماید (نكاح منقطع) هر چند با او نزدیكی نكند مادر و جدّه زن بر او حرام مؤبّد

می‌گردد.

بررسی فقهی:

مضمون بند اوّل مادّۀ 1047 قانون مدنی مطابق با فتوای مشهور فقهای امامیّه است، و در این زمینه قول مخالف بسیار كم وجود دارد. شهید ثانی می‌گوید: (در میان علمای امامیّه ابن ابی عقیل و نیز گروهی از عامّه گفته‌اند كه مادر و جدّات زن بر مرد حرام نمی‌گردد، مگر بعد از دخول به زوجه. یعنی تا زن مدخوله نباشد و مرد با زن نزدیكی نكرده باشد مادر و جدّات زن بر مرد حرام نمی‌شود. ولی این قول نادر و ضعیف است ⁽¹⁾).

مستند فتوای مشهور، علاوه بر اجماع كه در شرح لمعه ⁽²⁾به آن اشاره شده، این آیۀ شریفه است: (حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ … وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْكُمْ- حرام شد ازدواج كردن شما با … مادران زنانتان و دختران زنانی كه در خانه شما هستند از زنانی كه به آنها دخول كرده‌اید و اگر به آنها دخول نكرده باشید مانعی ندارد اینكه با آنها ازدواج كنید ⁽³⁾).

مشهور فقهاء قید (من نسائكم … ) را منحصرا به جملۀ اخیر (و ربائبكم … )

مربوط دانسته و جملۀ نخستین (امهات نسائكم) را مطلق شمرده‌اند.

متقابلا، مخالفین چنین استدلال می‌كنند: كلمۀ (من) در آیۀ فوق الذّكر بصورت قید آمده و به هر دو دسته ارتباط پیدا می‌كند، هم به (امهات نسائكم) و هم به (ربائبكم اللاتی). بدین معنی همان طور كه دختر زن زمانی حرام می‌شود

كه شخصی با زن نزدیكی كرده باشد، مادر زن هم زمانی حرام می‌شود كه مرد با زن نزدیكی كرده باشد. لذا شرط دخول در هر دو دسته اعتبار دارد.

مشهور استدلال فوق را چنین پاسخ می‌دهند:

اوّلا- این مسأله خلاف ظاهر است، چون قیودی كه پس از جملات متعدّده آورده می‌شود (مانند استثناء) ظهور در آن دارد كه تنها به جملۀ اخیر ارتباط پیدا می‌كند.

ثانیا- (من) در دو معنی بكار می‌رود، ابتدائیه و بیانیه، چنانچه (من) (ربائبكم) را مقید نماید، (من) ابتدائیه یا نشویه است یعنی دخترانی كه نشأت گرفته‌اند از زنانی كه با آنها آمیزش كرده‌اید، امّا اگر قید (من) به (امهات نسائكم) نیز ارتباط پیدا كند در این حالت (من) بیانیه است نه ابتدائیه، چرا كه مادر زن نشأت گرفته از زن نیست، بنابراین (من) بیانی می‌شود برای قبل از خودش یعنی مادر زنی كه مدخوله است، پس اگر (من) را در نظر بگیریم كه به دسته اخیر یعنی (ربائبكم اللاتی) مرتبط گردد (من) ابتدائیه است، و چنانچه بگوئیم به دسته اوّل برخورد می‌كند، یعنی (امهات نسائكم)، در این صورت (من) بیانیه است؛ حال یك لفظ داریم و دو معنی (ابتدائیه و بیانیه)، و چون در بحث اصول فقه ثابت شده است كه استعمال لفظ در بیش از یك معنی در یك استعمال جائز نیست، پس نمی‌توان لفظ (من) را در یك زمان هم در مفهوم ابتدائیه و هم بیانیه بكار برد، و چون امكان جمع نیز وجود ندارد پس ناگزیر از استعمال لفظ در یك معنی می‌باشیم؛ یعنی یا باید در معنای ابتدائیه استعمال شود یا بیانیه، و با توجّه به اینكه قید (من) متّصل به دستۀ (ربائبكم) می‌باشد پس باید گفت كه قید (من) به این دسته اختصاص دارد و معنای ابتدائیه می‌دهد.

علاوه بر این استدلال ادبی، روایتی هم در این زمینه وجود دارد: ابن حمزه از حضرت باقر (ع) سؤال كرد كه: (چنانچه مردی با زنی ازدواج نموده و قبل از دخول زن را طلاق دهد آیا دختر آن زن بر مرد حرام می‌شود؟)، حضرت فرمودند:

(دختر زنی كه مدخوله نیست بر مرد حرام نمی‌شود. چون خداوند قید كرده است كه زن باید مدخوله باشد تا دختر حرام شود). حضرت در ادامۀ سخن خود فرمودند:

(ولی زنی كه قبل از دخول طلاق داده شود مادر آن زن بر مرد حرام مؤبّد می‌شود).

سپس راوی سؤال می‌كند كه: (آیا این دو مورد مانند هم نیستند؟)، حضرت می‌فرمایند: (چنین نیست بخاطر اینكه خداوند در مورد مادر زن شرط دخول را قرار نداده ولی در مورد دختر زن این شرط را قائل گردیده است ⁽¹⁾).

پس با توجّه به این روایت و ظهور آیه شریفه قول مشهور موجّه و مستند و غیر قابل خدشه و ایراد بنظر می‌رسد.

2- بین مرد و زنی كه سابقا زن پدر یا زن یكی از اجداد یا زن پسر یا زن یكی از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعی باشد.

اشاره

با توجّه به این عبارت ازدواج با زن پدر و زن اجداد حرام است. زیرا این زنها در حكم مادر هستند. و همچنین نكاح پسر با زن پدر و اجداد رضاعی نیز حرام است. پس افرادی كه نكاح با آنها حرام است بشرح زیر تقسیم می‌شود:

1- نكاح پسر با زن پدر و زن اجداد نسبی خود.

2- نكاح پسر با زن پدر و زن اجداد رضاعی خود.

3- نكاح پدر با زن پسر نسبی خود.

4- نكاح پدر با زن پسر رضاعی.

5- نكاح پدر با زن احفاد رضاعی خود.

در كلیّه صور فوق بین افراد مذكور حرمت ابدی وجود دارد.

بررسی فقهی:

مبنای فقهی این مسائل آیات شریفۀ ذیل می‌باشد:

(وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ إِلّٰا مٰا قَدْ سَلَفَ … - نكاح نكنید با كسانی كه پدران شما با آنها نكاح كرده‌اند ⁽¹⁾).

(حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ … وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ- حرام شد ازدواج كردن شما با … همسران فرزندانتان آنان كه از صلب شمایند ⁽²⁾).

از این دو آیه حرمت ازدواج زن و اجداد هر چند بالا رود و زنان فرزندان و نوه و نتیجه … استفاده می‌شود. لازم به ذكر است كه معنای حقیقی نكاح همان عقد است، و نیز معنای حقیقی حلیله (مفرد حلائل) معقود علیها می‌باشد. پس كلمات (حلائل) و (تنكحوا) افاده عموم دارند اعم از اینكه نزدیكی صورت گرفته باشد یا خیر. بنابراین در حرمت نكاح با زن پدر و همسر فرزند دخول شرط نیست و بدون دخول هم، بصرف وقوع عقد، حرمت ایجاد می‌گردد.

البته روایات هم این استنباط را تأیید می‌كند از جمله روایت محمّد بن مسلم: (حضرت صادق (ع) می‌فرمایند: حرام است زنان پیغمبر بر حسن و حسین (ع)). حضرت پس از آن به همین آیه شریفه استدلال می‌كند و می‌فرماید:

(شایسته نیست كه مرد با زن جدّش ازدواج كند ⁽³⁾).

با توجّه به اطلاق كلمۀ نكاح در این آیه، حكم حرمت شامل نكاح دائم و نیز منقطع می‌شود. همچنین بشرح پیش گفته به موجب حدیث نبوی حرمت ناشی از رضاع منطبق با حرمت ناشی از نسب است. پس مورد رضاعی نیز به این موارد اضافه می‌شود و رضاع جای نسب می‌نشیند. مثلا همانطور كه مادر نسبی زوجه بر مرد حرام است مادر رضاعی زوجه نیز حرام خواهد بود.

3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد و لو رضاعی، مشروط بر اینكه [بین زن و شوهر و زناشوئی واقع شده باشد.]

اشاره

بین زن و شوهر زناشوئی واقع شده باشد.

كلمۀ (اناث از اولاد زن) در عبارت فوق شامل دخترهای بلاواسطه یا با واسطۀ زن یعنی نوه‌های آن زن می‌گردد، خواه نوه‌های دختری یا پسری، ولی ایجاد حرمت مشروط بر آن است كه نزدیكی واقع شده باشد. پس اگر زنی از شوهر قبلی دختری داشته باشد چنانچه با مرد دیگری ازدواج كند، و شوهر دوّم با آن زن نزدیكی كند دختر آن زن كه از شوهر سابق است بر شوهر جدید حرام ابدی می‌شود.

همچنین اگر مردی با زنی ازدواج نموده و پس از مدّتی او را طلاق دهد، و زن شوهر دیگری اختیار كند و از شوهر دوّم (جدید) دارای دختر شود، شوهر اوّل نمی‌تواند با دختر شوهر جدید ازدواج كند.

در مادّه فوق الذّكر اضافه شده كه فرقی بین دختر نسبی یا رضاعی از این حیث وجود ندارد.

بررسی فقهی:

در بحث قبل گفته شد كه از آیۀ شریفۀ 22 سورۀ نساء چنین استفاده می‌شود كه در مورد مادر زن بصرف وقوع عقد و بدون ضرورت نزدیكی، حرمت نكاح ایجاد می‌گردد، ولی در مورد دختر زن شرط است كه دخول صورت گیرد تا دختر زن با شوهر نسبت به یكدیگر حرام شوند. بنابراین اگر مردی با زنی ازدواج كند و قبل از دخول او را طلاق بدهد، می‌تواند با دختر این زن كه از مرد دیگری است (چه قبلا داشته یا بعدا دارای چنین دختری بشود) ازدواج كند، و حرمتی بین آنان وجود ندارد. یعنی صرف عقد با زن موجب حرمت ابدی نكاح با دختر او نمی‌گردد و علاوه بر عقد نزدیكی هم لازم است تا موجب حرمت شود.

باید دانست كه منظور از توقف حرمت ابدی بر نزدیكی این نیست كه آن مرد بتواند قبل از دخول به مادر درحالی‌كه مادر در نكاح اوست با دختر آن زن ازدواج نماید. زیرا ازدواج با دختر باعث می‌گردد كه آن زن مادر زن وی گردد و در آن

واحد كسی نمی‌تواند جمع بین مادر و دختر نماید. پس اینكه می‌گوئیم برای حرمت ابدی دخول شرط است، نسبت به دختر منظور است.

كسانی كه نكاح آنان جمعا ممنوع است

اشاره

مادّه 1048 قانون مدنی: (جمع بین دو خواهر ممنوع است، اگر چه به عقد منقطع باشد).

طبق این مادّه اگر كسی با زنی ازدواج كرد، مادام كه زوجیّت مذكور باقی است نمی‌تواند با خواهرش ازدواج كند و چنانچه چنین ازدواجی صورت گیرد باطل است. از اطلاق عبارت مادّه استفاده می‌شود كه فرقی نمی‌كند كه هر دو عقد دائم باشد یا منقطع یا یكی دائم باشد و دیگری منقطع. همچنین اگر در یك لحظه دو خواهر را برای مردی به عقد نكاح درآورند، هر دو عقد باطل است. زیرا صحّت دو عقد موجب جمع بین دو خواهر می‌گردد، و چون بموجب مادّه مذكور جمع بین دو خواهر ممنوع است، پس صحّت هر یك موجب بطلان دیگری است. و از طرفی چون هیچ یك از دو عقد بر دیگری ترجیح یا تقدّم زمانی ندارد، لذا هر دو عقد باطل است.

بررسی فقهی

مبنای فقهی مسأله قسمت اخیر همان آیۀ شریفه است كه می‌فرماید:

(حُرِّمَتْ عَلَیْكُمْ … وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ- حرام است بر شما جمع بین دو خواهر ⁽¹⁾).

علاوه بر آیۀ شریفه نصوص متواتری دال بر این حكم وجود دارد كه طبق

مجموع آنها جمع بین دو خواهر در ازدواج ممنوع و حرام است. باید توجّه داشت كه حرمت در این مورد دائمی و مؤبد نیست بنابراین اگر ازدواج با خواهر اوّل نكاح منقطع باشد و مدّت تمام شود و یا ازدواج مذكور دائم باشد ولی بین زوجین طلاق واقع شود یا زوجه بمیرد، در این صورت شوهر می‌تواند با خواهرش ازدواج كند.

فقها در این زمینه عقیده دارند اگر مرد زنش را با طلاق رجعی مطلقه ساخت در مدّت عدّه نمی‌تواند با خواهر زن ازدواج كند زیرا مطلقه رجعیه قبل از اتمام مدّت عدّه، بمنزلۀ زوجه است ⁽¹⁾.

قانون مدنی نیز در مادّتین 943 و 1148 و موادّ دیگر مطلقه رجعیه را در حكم زوجه قلمداد كرده است. بنابراین اگر مرد در عدّۀ رجعیه با خواهر زن خود ازدواج كند، در واقع جمع بین دو خواهر كرده است و چنین عقدی باطل است. امّا اگر زن به طلاق بائن مطلقه شود (مانند زن یائسه یا غیر مدخوله، زن سه طلاقه یا نه طلاقۀ عدّی) مرد می‌تواند با خواهر چنین زنی ازدواج كند. زیرا طلاق بائن موجب جدائی كامل بین زوجین می‌شود و هیچ نوع علقه‌ای بین آنان باقی نمی‌ماند ⁽²⁾.

در اینجا به ذكر چند مسأله در مورد این مادّه می‌پردازیم:

مسأله اوّل- اگر مردی به عقد منقطع با زنی ازدواج كند آیا قبل از انقضای عدّه می‌تواند با خواهرش ازدواج كند یا نه؟

فقها در این مورد دو نظریّه دارند مثبت ⁽³⁾و منفی ⁽⁴⁾. منشأ اختلاف، از طرفی وجود نصّ صریحی ⁽⁵⁾است كه دلالت بر نفی می‌كند، و از طرف دیگر مقتضای قواعد حقوقی این است كه در زمان عدّه عقد منقطع ازدواج با خواهر زن مجاز باشد.0.

زیرا در نكاح منقطع پس از انقضای مدّت یا بذل آن، در حقیقت رابطه نكاح و زوجیّت بین زوجین قطع شده و مانند طلاق بائن در نكاح دائم است. بنابراین مطابق مقتضیات حقوقی در این مدّت ازدواج با خواهر زن سابق نباید اشكالی داشته باشد، ولی فقهای معاصر اغلب احتیاطا منع نموده‌اند ⁽¹⁾.

مسأله دوّم- در عدّه فسخ نكاح، آیا مرد می‌تواند با خواهر زوجه ازدواج كند؟

باید توجّه داشت این مورد با طلاق بائن فرقی ندارد، و قواعد حقوقی اقتضا می‌كند كه بگوئیم در این مورد هم حكم موضوع مشابه طلاق بائن است و ازدواج در حین عدّه بلا مانع می‌باشد ⁽²⁾.

مسأله سوّم- چنانچه هر دو خواهر و یا یكی از آنها ولد الزّنا یا ولد به شبهه باشد حكم موضوع چیست؟

فقها در این زمینه با رعایت احتیاط عقیده دارند حكم قضیّه مانند اخت مشروع است و جمع بین اختین در صورت فوق جائز نیست. امّا در مادّۀ 1045 ق. م.

كه می‌گوید: (نكاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد) شاید بتوان با اتّخاذ ملاك قائل شد به اینكه قانون مدنی از احتیاط فقها پیروی نموده است.

تذكّر- در جمع بین دو خواهر قانون مدنی راجع به خواهر رضاعی ساكت است ولی فقها با توجّه به حدیث نبوی به صراحت گفته‌اند كه از حیث حرمت جمع بین دو خواهر میان خواهر نسبی و رضاعی فرقی نیست ⁽³⁾.

***0.

[جمع بین عمه با برادرزاده یا خواهرزاده]

اشاره

مادّه 1049 قانون مدنی: (هیچ‌كس نمی‌تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود).

یعنی اگر زن انسان عمّه یا خاله دختری است، مرد نمی‌تواند با آن دختر ازدواج كند مگر با اجازه عمّه یا خاله دختر (یعنی همسر خود).

بررسی فقهی

این مادّه از قانون مدنی مبتنی بر فتوای مشهور فقهای امامیّه است و مستند آن نیز علاوه بر اجماع اخبار متواتره‌ای است كه در این مورد وارد گردیده است ⁽¹⁾. در مقابل نظریّه مشهور دو قول مخالف وجود دارد یكی نظریّۀ اسكافی و عمّانی است كه نكاح مزبور را اجازه داده‌اند و لو زن آن را منع نماید؛ دیگری قول صدوق به عدم جواز نكاح است اگر چه زن اجازه دهد.

اسكافی و عمّانی به این قسمت از آیۀ شریفه از سورۀ نساء استناد می‌كنند كه خداوند بعد از شمردن زنانی كه نكاح با آنان حرام است می‌فرماید: ( … وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ … ) یعنی سوای آن زنانی كه نام بردیم بر شما حلال است، علی‌هذا چون خداوند غیر از اشخاص نامبرده شده نكاح با بقیه افراد را جائز دانسته دختر برادر یا خواهر زن در ردیف بقیّه زنان است و ازدواج با آنها به حكم آیه بلا اشكال می‌باشد ⁽²⁾.

مستند دیگر روایت علی بن جعفر است وی از برادرش امام موسی بن

جعفر (ع) سؤال می‌كند درباره مردی كه با زنی ازدواج نموده پس از ازدواج با عمّه یا خاله آن زن، یعنی علاوه بر اینكه عمّه یا خاله در عقدش بوده با دختر برادر یا خواهر آن زن نیز ازدواج نموده و با هم جمع كرده است؛ حضرت در پاسخ می‌فرمایند: (مانعی ندارد ⁽¹⁾).

امّا استناد صدوق به روایت ابی الصباح است به نقل از حضرت صادق (ع) كه فرموده‌اند: (برای مرد حلال نیست به اینكه جمع كند بین زن و عمّه و خاله او ⁽²⁾).

مشهور فقها این دو قول را رد كرده، و روایات مستند نظریّه‌های مذكور را در مقابل روایات زیادی كه در زمینه لزوم اذن عمّه یا خاله وارد شده ضعیف می‌دانند.

آنان در مورد روایتی كه حضرت فرموده است: (مانعی ندارد) معتقدند كه منظور حضرت این بوده است كه در صورت اذن مانعی ندارد و همچنین در روایت دیگر كه حضرت فرموده است (جائز نیست) مراد حالتی است كه اذن وجود ندارد.

حال باید ببینیم اگر مردی بدون اجازه زوجه با دختر برادر یا دختر خواهرش ازدواج و بین آنان جمع كند، اثرات حقوقی موضوع چگونه خواهد بود. در پاسخ به این سؤال بین فقهاء چهار نظریّه وجود دارد:

الف) نظریّه مرحوم محقّق كه می‌گوید نكاح دوّم باطل است.

ب) نظریّه‌ای كه تعداد زیادی از فقهای متأخر پیرو آنند، كه صحّت نكاح دوّم متوقّف بر اجازه زن است و چنانچه اجازه ندهد عقد باطل است.

ج) طرفداران نظریّه سوّم می‌گویند اختیار با عمّه یا خاله است. آنان می‌توانند نكاح خود را فسخ كنند و یا عقد برادر زاده یا خواهر زاده را فسخ نمایند بدون اینكه به طلاق احتیاج باشد، و یا اینكه ازدواج دوّم را امضاء كنند. زیرا هر دو6.

عقد صحیح واقع شده است. بنابراین بقاء دو عقد منوط به اجازه عمّه و خاله است، و چنانچه بخواهند می‌توانند آن را اجازه دهند و یا آنكه یكی را فسخ و دیگری را باقی بگذارند.

د) نظریّه‌ای كه از مرحوم علّامه حلّی نقل شده است كه عقد دختر (برادر زاده یا خواهر زاده) قطعا باطل است، و عقد خود عمّه و خاله نیز متزلزل می‌گردد. چنانچه عمّه یا خاله راضی هستند ادامه زندگی بدهند و الّا عقد را از بین ببرند ⁽¹⁾.

نقد و بررسی:

بنظر می‌رسد دو نظریّه اخیر مخدوش باشد. امّا در مورد نظریّۀ سوّم، اینكه عمّه یا خاله حقّ فسخ نكاح خود را دارند، صحیح نیست. زیرا عقد مزبور صحیحا واقع گردیده و بموجب اصل استصحاب استحكام عقد سابق احراز می‌شود؛ از طرفی جمع بین خواهر زاده و برادر زاده با عمّه و خاله بواسطۀ عقد دوّم انجام گرفته و مقتضای قاعده این است كه عقد دوّم یا فاسد باشد یا متوقّف بر اجازه، و به هرحال مجوّزی باقی نمی‌ماند كه زن اوّل بتواند عقد خودش را فسخ كند. با این ترتیب نظریّۀ سوّم قابل پذیرش نیست.

امّا در مورد نظریّۀ چهارم نیز باید گفت این نظریّه هم وجهی ندارد، زیرا آنچه كه مقتضی تزلزل است حالت جمع می‌باشد، یعنی زمانی كه ازدواج و نكاح عمّه یا خاله با ازدواج دختر (خواهر زاده یا برادر زاده) جمع شود. ولی چنانچه عقد اخیر را باطل بدانیم دیگر جمعی وجود ندارد تا عقد عمّه یا خاله بموجب آن متزلزل گردد.

بین دو نظریّۀ اوّل و دوّم، نظریّۀ دوّم كه متأخّرین از فقها نیز پیرو آنند،

صحیح‌تر بنظر می‌رسد. زیرا بمنظور جلوگیری از هتك حرمت عمّه یا خاله، ازدواج با خواهر زاده یا برادر زاده آنها نهی گردیده، و فلسفه ممنوعیّت و نهی نیز رعایت حرمت عمّه یا خاله است. حال چنانچه عمّه و خاله قبلا اذن به ازدواج بدهند یا بعدا آن را اجازه كنند، چنین ازدواجی بلااشكال و صحیح خواهد بود. كما اینكه در روایت محمّد بن مسلم از حضرت باقر (ع) به این موضوع اشاره شده كه حضرت فرمودند: (همانا رسول اللّه (ص) نهی فرموده از تزویج زن بر بالای عمّه یا خاله‌اش بخاطر اجلال خاله و عمّه، هنگامی كه آنان اجازه دادند مانعی ندارد ⁽¹⁾).

بنابراین نهی در حقیقت متعلّق به نكاح بعنوان اوّلی نیست تا اینكه موجب فساد عقد گردد، بلكه بعنوان ثانوی است (هتك حرمت خاله یا عمّه)، و زمانی كه نهی مستقیما به نكاح متعلّق نشد دلالت بر فساد هم نمی‌كند؛ پس اشكالی ندارد كه عمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ) این عقد را نیز شامل شود، ولی این امر منوط و مشروط است به اجازه عمّه یا خالۀ زن؛ عبارت قانون مدنی نیز مشعر بهمین معنا است. زیرا می‌گوید: (هیچ‌كس … مگر با اجازه زن خود.)

بدین ترتیب می‌توان گفت چنانچه قبل از عقد دوّم چنین اجازه‌ای صادر نشده باشد ولی بعدا صادر شود، اجازه بعدی نقص را رفع و عقد را تصحیح می‌گرداند. و در این مقام لزومی ندارد كه شرط مقارن مشروط باشد. عینا مانند عقد فضولی كه اجازه بعدی می‌تواند شرط متأخّر قرار گیرد. بدیهی است بعد از عقد اگر عمّه یا خاله ازدواج دوّم را اجازه ندهد و ردّ كند عقد دوّم باطل است.

در اینجا پیرامون مادّه مذكور به طرح چند مسأله می‌پردازیم:

مسأله اوّل- اگر دختر برادر یا دختر خواهر بدوا در نكاح مردی قرار گیرد و بعدا مرد بخواهد با عمّه یا خاله همسرش نیز ازدواج كند حكم مسأله چیست؟

فقها گفته‌اند اگر عمّه و خاله هنگام خواستگاری از موضوع ازدواج قبلی7.

مرد با خواهر زاده یا برادر زاده خود مطلع باشند در این صورت اشكالی ندارد ولی اگر مطلع نباشند و بعد از عقد دوّم از این موضوع آگاه شوند در این مورد نظریات مختلفی وجود دارد كه اجمالا بشرح زیر مطرح می‌گردد:

الف) عمّه یا خاله مخیّرند بین امضاء عقد لا حقّ یا ردّ آن.

ب) عمّه یا خاله مخیّرند بین فسخ عقد خود و یا عقد سابق.

ج) هر دو عقد باطل است.

مشهور فقها بر نظریّۀ اوّلند. یعنی عقیده دارند عمّه یا خاله فقط اختیار ابطال عقد خودش را دارد. زیرا عقد نخست صحیحا صورت گرفته و دادن اختیار به عمّه یا خاله در زمینه فسخ عقد اوّل تضییع حقّ خواهر زاده یا برادر زاده را موجب می‌شود، و این تحمیل غیر منطقی و غیر قابل توجیه است ⁽¹⁾.

تذكّر 1) در مادّۀ 1049 قانون مدنی كه می‌گوید: (هیچ‌كس نمی‌تواند دختر برادر زن یا دختر خواهر زن خود را بگیرد … )، مشخّص نیست كه منع تا چه درجه‌ای از بستگان را شامل می‌گردد. یعنی آیا منحصر به درجه اوّل است یا درجات بالاتر مثلا عمّه یا خاله پدر و مادر و یا بالاتر را نیز در بر می‌گیرد؟ فقها معتقدند منع شامل كلیّه درجات است و از این حیث بین درجۀ اوّل و درجات بالاتر فرقی نیست.

از ظاهر قانون مدنی چنین معنائی استفاده نمی‌شود بلكه حكم را شامل عمّه و خاله درجه اوّل می‌داند. بنابراین اگر كسی بدوا با زنی ازدواج كند و سپس با نوه خواهر یا برادر همسرش نیز ازدواج كند دیگر اجازه همسر لازم نیست.

تذكّر 2) قانون مدنی در مادّۀ مورد بحث از برادر زاده و خواهر زاده رضاعی سخنی به میان نیاورده است. ولی فقها باستناد حدیث (یحرم من الرّضاع ما یحرم من9.

النّسب ⁽¹⁾) خواهرزاده و برادرزاده رضاعی را نیز در حكم نسبی قرار می‌دهند.

مسألۀ دوّم- هرگاه زوج پس از طلاق رجعی عمّه یا خاله قصد ازدواج با برادر زاده و یا خواهرزادۀ او را داشته باشد، مادام كه مدّت عده منقضی نشده نمی‌تواند نكاح را منعقد نماید ولی در طلاق بائن اشكالی ندارد.

مسأله سوّم- عمّه یا خاله‌ای كه قبلا برای ازدواج شوهرش با خواهر زاده یا برادر زاده خود اذن داده آیا می‌تواند از اذن عدول كند؟

در اینجا باید قائل به تفكیك شد چنانچه عقد با خواهرزاده یا برادرزاده‌اش واقع شده باشد، در این صورت عدول از اذن اثری ندارد و موجب بطلان عقد دوّم نمی‌شود. ولی اگر هنوز عقد واقع نشده باشد، عدول از اذن مؤثّر است و مانع ازدواج دوّم می‌شود. زیرا مثل این است كه اصولا اذنی داده نشده باشد.

مسأله چهارم- اگر اذن عمّه یا خاله ناشی از غرور باشد (فریب)، در این صورت نیز اذن محسوب می‌شود و غرور در مقام مؤثّر نیست. مثلا اگر شوهر به او وعده بدهد كه در صورت اذن مثلا مال یا حقّی را به زوجه واگذار می‌كند، ولی بعد از اذن به وعده وفا نكند، این تخلّف موجب بطلان اذن و عقد نیست. و نیز فرقی نمی‌كند كه شوهر از ابتدا قصد وفای به عهد را نداشته یا بعدا خودداری كرده است.

البته ناگفته نماند چنانچه اذن از ابتدا مشروط به شرطی باشد و بعدا شوهر به این شرط عمل نكند چون تخلّف از شرط موجب بطلان اذن می‌شود مآلا عقد را نیز باطل می‌سازد.

مسأله پنجم- اگر عمّه یا خاله مجنونه باشد و اذن بدهد آیا این اذن اعتبار دارد، یا اینكه اذن با ولی اوست؟

در این خصوص بین فقها نظریات مختلفی وجود دارد ولی مقتضای قواعد حقوقی آن است كه در این صورت اذن به ولی منتقل می‌شود ⁽²⁾.0.

مسألۀ ششم- آیا اذن عمّه و خاله از قواعد آمره است یا مخیّره؟

لزوم اذن عمّه و خاله برای صحّت عقد با خواهرزاده و برادرزاده كه درّ قانون مدنی آمده، از قوانین آمره است و مانند حقّ خیار نیست كه قابل فسخ یا اسقاط باشد. بنابراین چنانچه ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگری شوهر با زن خود شرط نماید كه حقّ مداخله در نكاح برادرزاده و خواهرزاده را ندارد این شرط صحیح نیست. ولی در صورتی كه در ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگر با زن شرط كند كه برادرزاده یا خواهرزاده زن را نیز بگیرد، و یا به تعبیر دیگر مجاز در ازدواج با آنان باشد، شرط صحیح است و اشكالی ندارد. در اینجا بنظر می‌رسد زن از اجازه خود كه ضمن عقد لازم داده است حقّ عدول ندارد.

ازدواج با همسر دیگری

اشاره

مادّه 1050 قانون مدنی: (هر كس زن شوهردار را با علم بوجود علقه زوجیّت و حرمت نكاح و یا زنی را كه در عدّه طلاق یا در عدّه وفات است با علم به عدّه و حرمت نكاح برای خود عقد كند، عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام مؤبّد می‌شود).

مادّه 1051 قانون مدنی: (حكم مذكور در مادّه فوق در موردی نیز جاری است كه عقد از روی جهل بتمام یا یكی از امور مذكوره فوق بوده و نزدیكی هم واقع شده باشد. در صورت جهل و عدم وقوع نزدیكی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی‌شود).

از تلفیق دو مادّۀ فوق مطالب زیر استفاده می‌شود:

الف) هرگاه مردی زن شوهرداری را، با علم بوجود رابطه زوجیّت و حرمت نكاح، عقد كند، عقد مزبور باطل و آن زن بر آن شخص حرام مؤبّد می‌شود.

ب) هرگاه مردی با زنی كه در عدّه طلاق یا وفات مرد دیگر است با علم به عدّه و حرمت نكاح، عقد ازدواج منعقد كند، مانند مورد قبل عقد باطل و آن زن بر وی حرام ابدی می‌شود.

ج) هرگاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عدّه بودن زنی او را به عقد خود درآورد، چنانچه نزدیكی صورت نگیرد عقد باطل می‌شود، ولی حرمت ابدی حاصل نگشته و آن زن بعد از خروج از زوجیّت اول یا خروج از عدّه می‌تواند با آن مرد ازدواج كند.

ه) هرگاه مردی با جهل به شوهر داشتن یا در عدّه بودن زنی با او ازدواج و نزدیكی نماید، عقد باطل و آن دو بر هم حرام ابدی می‌شوند.

بررسی فقهی

فقهای امامیّه در بحث فوق نخست احكام زن معتدّه (دارای عدّه) را مطرح نموده، و آنگاه احكام زن شوهردار را مورد بحث قرار داده‌اند. علّت این تقدّم و تأخّر این است كه نصوص در كتاب و سنّت در خصوص زن معتدّه وارد شده، و زن شوهردار، به ترتیبی كه گفته خواهد شد، به حكم مزبور ملحق شده است. بنابراین به پیروی از فقهاء مقدمتا احكام زن در عدّه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

ازدواج در عدّه

نكاح با زنی كه در عدّه دیگری است باطل است، و فرقی نمی‌كند كه نكاح دائم باشد یا منقطع، و طلاق بائن باشد یا رجعی، و نیز عدّۀ وفات یا عدّۀ شبهه. همچنین در بطلان عقد فرقی نمی‌كند كه طرفین عالم به وجود عدّه و حرمت نكاح باشند یا جاهل. در این مورد بین فقها اختلاف نظری وجود ندارد، به دلیل اینكه مستند حكم، آیۀ شریفه زیر است:

(وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكٰاحِ حَتّٰی یَبْلُغَ الْكِتٰابُ أَجَلَهُ- مادام كه مدّت عدّه سر نیامده عزم عقد نكاح ننمائید ⁽¹⁾).

هر چند در آیۀ فوق از عزم و تصمیم بر نكاح نهی شده است، ولی كاملا واضح است كه آنچه واقعا ممنوع گردیده اصل عقد نكاح است. مضافا به اینكه غیر منطقی است كه عزم بر نكاح ممنوع و اصل نكاح مجاز باشد.

باید توجّه داشت منظور از عزم معادل خواستگاری نیست. زیرا صرف خواستگاری تصمیم بر ازدواج پس از انقضاء عدّه است، ولی عزم یعنی قصد ازدواج در حال فعلی. و لذا خواستگاری بصورت تعریض از بعضی از زنان در حال عدّه بائن و یا عدّه وفات بلا مانع می‌باشد.

همانگونه كه قبلا بیان گردید نكاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدی است؛ یعنی علم به حكم و موضوع. فقها عقیده دارند در مسأله فرقی نمی‌كند كه هر دو عالم به حكم و موضوع باشند و یا اینكه فقط یكی از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنین عقدی حتّی اگر نزدیكی هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدی بین آنان ایجاد می‌شود ⁽¹⁾.

حرمت ابدی:

چنانچه زن و مرد نسبت به حكم (حرمت) یا موضوع (وجود زن در عدّه) جاهل باشند و نكاح نمایند، عقد باطل است ولی حرمت ابدی ایجاد نمی‌گردد.

بنابراین می‌توانند بعد از انقضای عدّه با یكدیگر ازدواج نمایند، مشروط بر اینكه نزدیكی صورت نگرفته باشد. ولی اگر نزدیكی واقع شود حرمت ابدی بوجود می‌آید.

مستند حرمت ابدی در صورت وقوع نزدیكی، علاوه بر آیۀ شریفه كه نقل شد ⁽²⁾، روایات متعدّدی است از ائمه معصومین (ع) كه ذیلا به عنوان نمونه دو روایت نقل می‌شود:

1- حضرت صادق (ع) در روایتی می‌فرمایند: (هرگاه مردی با زنی

ازدواج كند كه آن زن در عدّه است و نزدیكی هم واقع شود آن زن بر مرد ابدا حلال نیست خواه عالم یا جاهل باشد. ولی اگر مرد به آن زن دخول ننماید چنانچه جاهل باشد حلال است و برای عالم حلال نیست ⁽¹⁾)

2- در روایت دیگر عبد الرّحمن بن حجاج از حضرت ابا ابراهیم (ع) نقل می‌كند كه: (از او سؤال كردم درباره مردی كه ازدواج می‌كند با زنی كه در عدّه است در حالتی كه جاهل است، آیا بر مرد حرام ابدی است؟)، آن حضرت فرمودند:

(خیر اگر جاهل بوده بعد از انقضای عدّه می‌تواند با همان زن ازدواج نماید). راوی می‌گوید: (سؤال كردم كدام یك از دو جهل موجب عذر است، جهل به حرام بودن ازدواج یا جهل به اینكه زن در عدّه می‌باشد؟)، حضرت در پاسخ فرمودند:

(یكی از این دو جهل آسان‌تر از دیگری است. جهل به اینكه زن در عدّه است آسان‌تر است از اینكه جهل به حرمت داشته باشد و نداند كه خداوند چنین ازدواجی را حرام نموده است ⁽²⁾).

با استناد به روایات فوق فقهای امامیّه فتوی داده‌اند در صورتی كه این ازدواج با علم باشد و یا با جهل و لیكن نزدیكی صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدی خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزدیكی موجب حرام ابدی نمی‌گردد، ولی در تمام این صور عقد باطل است.

ازدواج با زن شوهردار

عقد ازدواج با زن شوهر دار باطل است خواه عالما عامدا باشد یا از روی جهل. این موضوع از واضحات است و تردیدی در آن نیست. فقط باید دید آیا چنین عقدی موجب حرمت ابدی نیز می‌گردد یا نه؟ یعنی چنانچه زن به علّت فوت یا طلاق از شوهرش جدا شود آیا بعد از انقضاء عدّه می‌تواند با مرد قبلی ازدواج كند؟

همانگونه كه گفته شد آیه قرآن و نصوص روایت در مورد معتده وارد گردیده، ولی به شرحی كه خواهد آمد زن شوهردار نیز با استفاده از حكم مربوط به زن در عدّه، مادام كه در زوجیّت قبلی است قابل نكاح نیست.

مرحوم علّامۀ حلّی می‌گوید: (ملحق نمودن زن شوهردار به زن معتده در حرمت ابدی مورد اشكال است ⁽¹⁾). ولی سایر فقها با استدلال به اولویت گفته‌اند كه نكاح با زن شوهردار همانند زن در عدّه موجب حرمت ابدی است خواه نزدیكی تحقّق پذیرفته باشد یا خیر، ولی در صورت جهل به موضوع یا حكم تنها در صورتی كه دخول صورت بگیرد حرمت ابدی ایجاد می‌شود. در این مقام فرقی نمی‌كند كه عقد اوّل یا عقد دوّم دائمی باشد یا منقطع.

در مورد حكم فوق به ذكر چند مسأله می‌پردازیم:

مسأله 1- همانگونه كه قبلا گفته شد در مورد شخص جاهل تنها نزدیكی است كه موجب حرمت ابدی می‌باشد. حال باید دید كه این دخول باید در زمان عدّه صورت گرفته باشد یا آنكه اگر تزویج در مدّت عدّه انجام شده و دخول بعد از انقضای عدّه باشد در این حالت هم دخول محرّم می‌گردد؛ در پاسخ به این سؤال فقها دو نظریّه دارند:

صاحب ریاض قول دوّم را قبول كرده و می‌گوید: (در فرض فوق شرط دخول این نیست كه در زمان عدّه صورت گرفته باشد بلكه چنانچه بعد از زمان عدّه هم انجام گیرد، در این حالت نیز موجب حرمت ابدی می‌گردد). دلیل صاحب ریاض اطلاق فتاوی و نصوص در این زمینه است. در مقابل، صاحب جواهر قول اوّل را اختیار نموده و می‌گوید: (چنانچه دخول بعد از پایان مدّت عدّه صورت گرفته باشد موجب حرمت ابدی نیست ⁽²⁾). دلیل صاحب جواهر استنباط و استظهار3.

از نصوص است.

بنظر می‌رسد عقیده صاحب جواهر بیشتر قابل توجیه است. زیرا بطور كلی حرمت ابدی خلاف اصل است و مطابق قواعد اصول باید به قدر متیقن اكتفا كرد.

قدر متیقن هم همین است.

از مادّه 1051 ق. م. هم كه می‌گوید: ( … نزدیكی هم واقع شده باشد … ) می‌توان استنباط كرد كه از نظریّۀ صاحب جواهر پیروی شده است.

بخصوص اینكه حرمت ابدی خلاف اصل است و نباید در مورد آن تفسیر موسّع صورت گیرد بلكه در اینگونه موارد صحیح این است كه تفسیر مضیّق صورت گیرد.

بعضی از حقوق‌دانان معاصر از عبارت مادّۀ مزبور چنین استنباط كرده‌اند كه برای ایجاد حرمت كافی است كه نكاح در عدّه واقع شود و در اثر آن نزدیكی بعمل آید خواه نزدیكی در عدّه باشد یا خارج از آن ⁽¹⁾. ولی با توضیحی كه داده شد از نظر ما قابل توجیه نیست.

مسأله 2- هرگاه ولیّ زوج زنی را كه ایام عدّه را می‌گذراند به ازدواج وی درآورد درحالی‌كه خود به حكم و موضوع عالم باشد، و نیز در موردی كه وكیل به همین صورت اقدام به عقد كند، مسألۀ نكاح و رابطۀ بین طرفین تابع چه حكمی است؟

فقهاء عقیده دارند چنین عقدی موجب حرمت ابدی نمی‌شود. چون مستنبط از ادله این است كه مناط در حرمت علم زوج است نه علم ولی یا وكیل. البته باید توجّه داشت در مورد وكالت بین اینكه مورد معیّن باشد یا بنحو اطلاق فرق دارد. اگر وكالت برای تزویج زن معیّن نباشد، حكم مسأله همان است كه گفته شد. ولی اگر وكیل وكالت در ازدواج زن معیّنی داشته و آن زن در عدّه باشد، ظاهرا این مسأله مانند موردی است كه خود مرد مباشرتا اقدام به تزویج زن معتده نموده باشد ⁽²⁾.ی.

مسئلۀ 3- آیا زنی كه در عدّه طلاق یا وطی به شبهه مردی است می‌تواند برای خود او عقد شود؟

فقها می‌گویند عقد تنها در عدّۀ رجعیه صحیح نیست ولی در عدّه بائن، عدّه وطی به شبهه و عدّه فسخ با یكی از موجبات قانونی، عقد جائز و صحیح است.

استدلال آنان این است كه تزویج در عدّۀ رجعیه به لحاظ آنكه آن زن به منزلۀ زوجه می‌باشد، باطل است. امّا در عدّه‌های دیگر چنین نیست. در اینجا ناگفته نماند ازدواج در عدّه طلاق سوّم باطل و حرام است ولی باعث حرمت ابدی نمی‌شود ⁽¹⁾.

مسئلۀ 4- هرگاه مردی شك داشته باشد كه زن در عدّه بسر می‌برد یا نه، ازدواج با چنین زنی چه صورتی دارد؟

در پاسخ به مسأله دو فرض قابل تصوّر است:

الف- اینكه مرد سابقا علم داشته كه زن در عدّه بوده، ولی احتمال می‌دهد كه عدّه سپری شده است؛ در اینجا اگر خود زن بگوید كه عدّه‌اش سپری گردیده مرد می‌تواند با او ازدواج كند ولی اگر مرد سؤال نكند و زن نیز نگوید كه عدّه‌اش سپری گردیده، مقتضی استصحاب این است كه عدّه باقی است و ازدواج مرد با چنین زنی جائز نیست.

بنظر اكثر فقها در صورت ازدواج در چنین حالتی حرمت ابدی ایجاد می‌گردد. زیرا استصحاب در این مسأله جانشین قطع و علم است. یعنی چون مقتضای استصحاب این است كه عدّه باقی است و زن هنوز در عدّه بسر می‌برد، بنابراین مانند این است كه علم به عدّه برای او احراز شود. لذا مرد عالم محسوب می‌گردد و ازدواج موجب حرمت ابدی است ⁽²⁾.

ب- مرد از اینكه زن در عدّه است یا نه اطلاعی ندارد. در این حالت تردیدی نیست كه ازدواج جائز است، خصوصا اینكه زن بگوید عدّه‌اش سپری شده است.8.

مسئلۀ 5- مردی با زنی كه در عدّه است ازدواج می‌كند، و هر دو یا یكی از آنها به موضوع یا حكم جاهل می‌باشند، چنانچه شك داشته باشیم به اینكه نزدیكی صورت گرفته است، یا نه حكم قضیّه چگونه است؟

فقها می‌گویند چون اصل عدم دخول است نزدیكی را واقع شده نمی‌دانیم.

همچنین در حالتی كه علم به عدم دخول داشته باشیم و شك داشته باشیم كه زن عالم به موضوع و حكم بوده یا جهل داشته، بنا را در اینجا هم بر عدم علم می‌گذاریم چون اصل بر عدم علم است. لذا حرمت ابدی بر موضوع بار نمی‌شود ⁽¹⁾.

مسئلۀ 6- اگر مردی نسبت به دو زن علم اجمالی داشته باشد به اینكه یكی از آن دو در عدّه می‌باشد، ولی بطور معیّن نداند كدامیك از آنها است، حكم قضیّه چیست؟

در این حالت مرد باید از هر دو ازدواج اجتناب كند. امّا مشهور فقها عقیده دارند چنانچه مرد با یكی از زنان ازدواج كند، ازدواج باطل است ولی باعث حرمت ابدی نمی‌شود. چون سبب حرمت علم به معتدّه بودن زن است كه در فرض مسأله این حالت احراز نگردیده است. لذا اگر این مرد در آن واحد با هر دو زن ازدواج كند هر دو عقد باطل است و آن دو زن بر مرد حرام می‌شوند. مستند این فتوی عمل به قواعد علم اجمالی است كه در اصول فقه مورد بحث قرار گرفته است.

مسئلۀ 7- همانگونه كه گفته شد نمی‌توان با زنی كه در عدّه وفات است، مانند عدّه طلاق، ازدواج كرد. حال اگر شوهر زنی فوت كند و زن آگاه به فوت نباشد ولی مرد آگاه باشد، آیا در صورت تحقّق عقد حرمت ابدی ایجاد می‌شود؟

در این مورد بین فقهاء دو نظر وجود دارد:

عدّه‌ای می‌گویند موجب حرمت ابدی نیست. زیرا مقتضی حرمت این است كه زن معتدّه یا مزوّجه باشد و چنین زنی نه معتدّه است نه مزوّجه. مزوّجه نیست چون شوهرش فوت كرده، معتدّه نیست چون زن از فوت شوهر بی‌اطّلاع است.9.

و عدّه وفات بعد از اطلاع زن از فوت شوهرش شروع می‌شود، و چون زن بر وفات اطلاع نیافته پس در عدّه نیست. نتیجتا چنین عقدی موجب حرمت نمی‌گردد. اكثر فقها بر این نظر اتّفاق دارند و معتقدند فرقی نمی‌كند كه مدّت سپری شده از زمان فوت تا تاریخ وقوع عقد و دخول، به میزان مدّت عدّه وفات باشد یا خیر ⁽¹⁾.

با این حال باید توجّه داشت عقدی كه در زمان عدّه صورت گرفته باطل است. چرا كه صحّت آن عقد با اتّخاذ عدّه و حداد (ترك زینت) منافات دارد.

بعبارت روشن‌تر وجوب اتّخاذ عدّه و حداد از زمان رسیدن خبر فوت همسر می‌باشد.

و این عمل بلحاظ احترام به متوفّی است. از این جهت صحّت عقد با وجوب عدّه یا حداد منافات پیدا می‌كند.

در مقابل اكثر فقهاء، عدّه‌ای دیگر معتقدند كه این ازدواج موجب حرمت ابدی می‌گردد. استدلال طرفداران این قول آن است كه: چنانچه فرضا ازدواج از این پس (پس از اطلاع از فوت) اتّفاق می‌افتاد یقینا موجب حرمت ابدی بود، لذا بطریق اولی ازدواجی كه قبل از این تاریخ اتّفاق افتاده بایستی موجب حرمت ابدی باشد؛ زیرا كه زمان آن نزدیكتر به وفات است ⁽²⁾.

بنظر می‌رسد قواعد حقوقی مؤیّد نظریّۀ اوّل است. ولی احتیاط اقتضا می‌كند كه چنین زن و مردی با یكدیگر ازدواج نكنند.2.

حرمت ابدی بواسطۀ لعان

اشاره

مادّه 1052 قانون مدنی: (تفریقی كه با لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است).

پیش از مطرح نمودن مسأله مورد نظر، لازم است كه جهت روشن نمودن مادّۀ فوق، اجمالا به بحث لعان بپردازیم. و تفصیل را به محل خود واگذار می‌نمائیم.

واژۀ لعان

لعان مصدر باب مفاعله به معنی ملاعنه است. (لعن) یعنی ناسزا گفتن، طرد كردن، دور داشتن از خیر و نیكی.

لعان در اصطلاح فقهی عبارت است از ملاعنۀ مخصوصی كه هر یك از زن و شوهر برای ازاله حدّ قذف یا اثبات نفی ولد با تشریفات مخصوص با یكدیگر انجام می‌دهند.

برای اینكه مادّۀ فوق الاشعار را خوب تفسیر نمائیم لازم است به مطالب آتی اشاره كنیم.

[مطالبی برای تفسیر این ماده]

1) اسباب لعان

لعان دارای دو سبب می‌باشد:

سبب اوّل: (نسبت زنا دادن به زن محصنه (عفیفه) مدخول بها).

هرگاه مردی مدعی گردد كه همسر دائمی وی كه مدخول بها می‌باشد با مرد دیگری مرتكب زنا گردیده (اعم از اینكه این زنا قبلا باشد یا دبرا) و ادعا كند كه تنها خودش این عمل را مشاهده نموده و كسی دیگر شاهد آن نبوده است، حال چنانچه مرد به انجام تشریفات لعان راضی شود باید به شرحی كه خواهیم گفت آن را انجام دهد و اگر از اجرای لعان خودداری نماید باید حدّ قذف بر او جاری شود.

سبب دوّم: (انكار ولد).

و آن در موردی است كه مردی فرزندی را كه طبق قانون به او ملحق می‌شود منكر گردد. از نظر شرعی وقتی كه بچه در فراش زوج و زوجه‌ای متولّد گردد، ملحق به پدر است. البته در الحاق فرزند به پدر شرائطی وجود دارد كه باید در مقام توضیح و تفسیر قاعده فراش (الولد للفراش) از آن بحث كرد. ما در اینجا فقط بعضی از شرائط قاعده فراش را ذكر می‌نمائیم:

اوّلا: زن در عقد دائم مرد باشد.

ثانیا: مرد با آن زن نزدیكی كرده باشد.

ثالثا: بچه در كمتر از شش ماه یا بیش از ده ماه از تاریخ نزدیكی كه حدّین اقل و اكثر مدّت حمل می‌شود متولّد نشده باشد.

بنابراین بچه با شرائط فوق ملحق به شوهر است. و اگر شوهر بعد از ولادت اعتراف كند كه بچه متعلق به وی می‌باشد، بعد از این اعتراف و اقرار به هیچ وجه نمی‌تواند منكر گردد. امّا اگر بعد از ولادت بلافاصله منكر تعلق بچه به خود گردد و یا سكوت اختیار نماید، سپس اظهار بدارد كه بچه از طریق زنا متولد شده است، چنانچه شهودی در میان نباشد و از طریق دیگر نتواند اثبات نماید، در اینجا این انكار

باید از طریق لعان انجام گیرد.

2) تشریفات اجرائی لعان

برای اجرای لعان باید زوج و زوجه در محضر حاكم شرع حاضر گردند و تشریفات لعان را در نزد وی اجرا نمایند. بدین ترتیب كه ابتدا برای انجام تشریفات لعان (خواه لعان برای نفی ولد باشد یا نسبت دادن زنا) چهار مرتبه می‌گوید:

(اشهد باللّه انّی لمن الصّادقین- خدا را گواه می‌گیرم (در نسبت به زنا و یا نفی ولد) كه از راستگویان باشم). و در مرتبه پنجم می‌گوید: (انّ لعنة اللّه علیّ ان كنت من الكاذبین- لعنت خداوند بر من باد چنانچه از دروغگویان باشم).

سپس زوجه بلافاصله باید چهار مرتبه بگوید: (اشهد باللّه انّه لمن الكاذبین- خدا را گواه می‌گیرم بر اینكه آن مرد در نسبتی كه به من داده (زنا یا نفی ولد) از دروغگویان است.) و در مرتبه پنجم می‌گوید: (انّ غضب اللّه علیّ ان كان من الصّادقین- خشم خداوند بر من اگر او از راستگویان باشد).

باید توجّه داشت كه عبارت‌های فوق الذكر باید با همان كلمات ذكر شود مثلا بجای كلمۀ (اشهد باللّه) نمی‌توان فرضا (اقسم باللّه) یا (احلف باللّه) را كه قسم خوردن به اسم جلاله است بكار برد ⁽¹⁾.

3) آثار لعان

با انجام لعان توسط طرفین آثار زیر مترتب می‌گردد:

اوّلا: حد قذف از مرد و همچنین حد زنا از زن ساقط می‌گردد. ولی اگر مرد با بیّنه مدّعای خویش را ثابت نمود، حد قذف از مرد ساقط و بر زن حد زنا جاری

می‌گردد.

ثانیا: عقد نكاح منفسخ می‌گردد. این انحلال و جدائی عنوان فسخ بر آن بار است نه طلاق، و بنابراین شرائط لازم در طلاق و احكام آن بر این انفساخ مترتب نمی‌گردد ⁽¹⁾.

ثالثا: زوجین بر یكدیگر حرام مؤبّد می‌گردند. یعنی هرگز نمی‌توانند همدیگر را به همسری اختیار نمایند لذا قانون مدنی بموجب مادّۀ 1052 مقرّر می‌دارد: (تفریقی كه بموجب لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است).

رابعا: پدر از آن بچه ارث نمی‌برد ولی عكس آن صادق است؛ یعنی بچه از آن مرد ارث می‌برد. كه به خواست خدا بعدا در كتاب ارث بطور مفصّل در این خصوص بحث خواهیم كرد.

4) نكول زوجه

هرگاه زوجه پس از لعان زوج از انجام آن نكول یعنی خودداری نماید، حد زنا بر وی جاری خواهد شد و همانند آنست كه زوجه اقرار و یا آنكه زوج ابتداء بر مدعای خویش گواهان ارائه می‌نمود ⁽²⁾.

عقد نكاح در حال احرام

اشاره

مادّه 1053 قانون مدنی: (عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدی است).

احرام چیست؟

كسانی كه برای زیارت خانۀ خدا به مكه معظّمه مشرّف می‌شوند اعم از آنكه در حج باشند یا عمره، واجبا یا استحبابا، احرام بر آنان واجب است. زیارت كنندگان از فاصلۀ معیّنی كه آن را میقات نامند، باید لباسهای خود را در آورده و لباس مخصوص احرام را، كه شرائط آن در كتب فقهی مذكور است، بر تن كنند؛ و از همان لحظه تا انجام آخرین برنامه، كه آن را تقصیر گویند، زیارت‌كننده در حال احرام است كه در این حال وی را محرم نامند؛ شخص محرم می‌بایست یك سلسله اعمالی را ترك كند؛ تروك احرام بنا به نظریّۀ مشهور فقها بیست و چهار عمل است كه یكی از آنها نكاح می‌باشد.

پس از این توضیح مختصر، اینك به شرح مادّۀ فوق می‌پردازیم. در مادّۀ مورد بحث مطالب زیر آمده است:

بموجب اطلاق مادّۀ مذكور فرقی بین آنكه زن هم حین عقد محرم باشد یا نباشد نیست.

بررسی فقهی

اگر چه عمده‌ترین مستند حكم بطلان عقد در حال احرام، با علم به حرمت تزویج و ترتب حرمت ابدی، اجماع است ⁽¹⁾، ولی روایات متعدّدی نیز از ائمۀ معصومین (ع) وارد شده كه رساننده همین مدلول می‌باشد. از آن جمله روایت زراره از حضرت صادق (ع) كه فرمود: ( … محرم اگر تزویج كند در حالی كه می‌داند ازدواج بر وی حرام است، دیگر آن زن بر وی حلال نمی‌باشد ⁽²⁾). همانطوری كه

ملاحظه می‌كنید این حكم از نظر نزدیكی و عدم آن اطلاق دارد و هر دو را شامل می‌گردد.

و امّا چنانچه عقد در حال احرام با جهل به حرمت انجام گیرد، در این صورت نیز به موجب اجماع و نصوص وارده عقد باطل می‌باشد؛ ولی در خصوص اینكه آیا حرمت ابدی بر آن مترتب می‌گردد یا خیر؟، میان فقهای امامیّه اختلاف نظر وجود دارد. منشأ اختلاف، تعارض روایات واصله می‌باشد. مشهور فقهاء معتقدند كه در صورت جهل به حرام بودن تزویج در حال احرام، حرمت ابدی مترتب نمی‌گردد و بعد از اتمام احرام، زن و مرد می‌توانند با یكدیگر ازدواج نمایند؛ خواه عمل نزدیكی صورت گرفته باشد یا خیر. ولی نظریّۀ اقلیّت از جمله سیّد مرتضی ⁽¹⁾، شیخ طوسی ⁽²⁾، أبو الصلاح حلبی ⁽³⁾، ابو المكارم ابن زهره ⁽⁴⁾، ابن ادریس حلّی ⁽⁵⁾و برخی دیگر آن است كه چنانچه عمل آمیزش صورت گرفته باشد هر چند جاهلانه اقدام به ازدواج شده باشد موجب حرمت ابدی خواهد بود.

قانون مدنی از نظریّۀ مشهور پیروی نموده است. بموجب این نظریّه فرقی نمی‌كند كه صیغه عقد بالمباشره خوانده شود یا با توكیل، خواه وكیل هم محرم باشد یا غیر محرم، و نیز احرام برای حج تمتع باشد یا عمره، خواه وكالت قبل از احرام باشد یا در حال احرام، به هرحال اگر وكیل صیغه را در حال احرام موكل اجرا نماید جائز نمی‌باشد. و چنانچه این عمل با علم به حرمت نكاح صورت بگیرد، بنا بر قول مشهور زوجه بر او حرام مؤبّد می‌شود هر چند دخول نكرده باشد.

فرع- هرگاه زوج در هنگام عقد محلّ (غیر محرم) باشد ولی زوجه محرمه و1.

عالمه به حرمت باشد در بطلان عقد تردیدی نیست، امّا در خصوص حرمت ابدی دو قول است:

بنظر می‌رسد استدلال دسته اخیر قوی‌تر باشد، ولی مقتضای احتیاط نظر مرحوم شیخ است، و شایسته است كه در مسائل خانواده جانب احتیاط ترك نگردد.

از اطلاق مادّۀ 1053 ق. م. نیز متابعت از شیخ طوسی یعنی حرمت ابدی مستفاد می‌گردد.ح.

زنا با زن شوهردار یا معتده

مادّه 1054 قانون مدنی: (زنای با زن شوهردار یا زنی كه در عدّۀ رجعیه است موجب حرمت ابدی است).

مادّۀ فوق حاوی مطالب زیر است:

الف) هرگاه مردی با زن شوهردار خواه دائم و خواه منقطع زنا كند آن زن بر وی حرام مؤبّد می‌گردد. یعنی چنانچه شوهر آن زن فوت كند و یا بوسیله طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدّت (در نكاح منقطع) از یكدیگر جدا شوند زانی نمی‌تواند با آن زن ازدواج كند.

در این مسأله فرق نمی‌كند كه مرد در حال زنا عالم باشد كه زن شوهر دارد یا جاهل باشد. و نیز تفاوتی ندارد كه زن از شوهر خود مدخوله باشد، یا فقط عقد انجام گرفته باشد. و نیز فرقی نمی‌كند كه زن با علم به جهات حرمت زنا داده باشد، یا آنكه اشتباها و یا اكراها مرتكب چنین عملی شده باشد. مسأله تا این حد اجماعی است ⁽¹⁾امّا در خصوص موردی كه زنا از ناحیه زوجه بوده و مرد در اشتباه

باشد، بسیاری از فقها معتقدند كه حرمت ابدی مترتب نمی‌گردد ⁽¹⁾.

ب) هرگاه مردی با زنی كه دوران عدّه رجعیه را می‌گذراند زنا كند آن زن بر وی حرام مؤبّد می‌گردد بطوری كه بعد از انقضاء عدّه نمی‌تواند با او ازدواج نماید.

این مسأله اختصاص به معتدّۀ رجعیه دارد. بنابراین زنا با زنی كه در عدّۀ بائن، عدّۀ وفات، عدّۀ متعه، یا عدّۀ شبهه و یا فسخ بسر می‌برد، موجب حرمت ابدی نیست 2.ل.

نزدیكی به شبهه و زنا سابقا و لاحقا

اشاره

مادّه 1055 قانون مدنی: (نزدیكی به شبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد از حیث مانعیّت نكاح در حكم نزدیكی با نكاح صحیح است ولی مبطل نكاح سابق نیست).

مادّۀ فوق مشتمل بر دو بخش است:

در بخش نخست منظور از عبادت (نزدیكی به شبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد … در حكم نزدیكی با نكاح صحیح است … )، این است كه با توجّه به محتوای مادّۀ 1047 ق. م. در خصوص ممنوعیّت‌های ناشی از مصاهره، نزدیكی با زنا یا شبهه نیز باعث همان ممنوعیّت‌های مذكوره می‌گردد. یعنی چنانچه شخصی مثلا با زنی زنا كند یا اشتباها نزدیكی نماید، همانند نكاح صحیح، دیگر با مادر او نمی‌تواند ازدواج كند.

توضیحا باید گفت كه مصاهره یعنی آن خویشاوندی كه بین زوجین و اقربای هر یك از آنها بوسیله نكاح حادث می‌گردد. و این خویشاوندی موجب حرمت می‌شود. امّا این تعریف كه از مصاهره نمودیم شامل خویشاوندی كه از نزدیكی به شبهه یا زنا ایجاد شده باشد نمی‌شود. چرا كه با توجّه به تعریف مزبور

روشن است كه كلمۀ (مصاهره) شامل مسأله شبهه و زنا و نزدیكی حاصل از این دو امر نمی‌گردد. بلكه الحاق این نوع خویشاوندی بوسیلۀ ادله و نصوص خاصه‌ای است كه بر آن دلالت دارد.

البته در مقابل نظریّۀ فوق الذّكر، عدّه‌ای از فقها معتقدند كلمۀ (مصاهره) در اصطلاح فقه از معنی لغوی انتقال داده شده و در معنای اعم از نكاح صحیح، نزدیكی به شبهه و زنا استعمال می‌گردد. امّا شهید ثانی بر این عقیده است كه تعریفی كه از مصاهره در نظریّۀ اوّل بیان گردیده نسبت به تعریفی كه عدّه‌ای دیگر از فقها نموده‌اند، صحیح‌تر بنظر می‌رسد ⁽¹⁾.

امّا منظور از بخش دوّم مادّۀ مذكور ( … ولی مبطل نكاح سابق نیست). آن است كه اگر پس از وقوع نكاح صحیح میان مرد و زنی، زنا یا نزدیكی به شبهه با اقرباء او اتّفاق افتد، اثری در نكاح سابق نخواهد گذاشت. مثلا اگر مردی پس از ازدواج، با مادر همسرش به زنا یا شبهه نزدیكی نماید، نكاح او با همسرش باطل نخواهد شد.

بررسی فقهی

در مادّۀ 1055 ق. م. مجموعا چهار مسأله مطرح گردیده است:

حال در مقام بیان احكام هر یك از بندهای مذكور، ابتدائا در مورد وطی به شبهه و سپس در مورد زنا، به بحث می‌پردازیم.

در خصوص وطی به شبهه بین فقها سه قول وجود دارد:

نظریّه اوّل: عدّه‌ای معتقدند كه وطی به شبهه مطلقا مانند نكاح است. یعنی همان طور كه اگر مردی با زنی نكاح صحیح نمود و در اثر این نكاح قرابت بالمصاهره برقرار گردید مادر زن بر آن مرد حرام می‌شود، در وطی به شبهه نیز مادر زنی كه با او اشتباها نزدیكی صورت گرفته است بر مرد (واطی) مطلقا حرام می‌شود، بدین معنی كه اوّلا پس از وقوع عمل نزدیكی نمی‌تواند با مادر او ازدواج كند و ثانیا چنانچه بعد از ازدواج با مادر اشتباها با دختر نزدیكی اتفاق افتد، نكاح با مادر باطل خواهد شد و یا چنانچه بعد از ازدواج با دختر اشتباها با مادر نزدیكی نماید نكاح با دختر باطل خواهد شد.

نظریّۀ دوّم: گروهی بر این عقیده‌اند كه وطی به شبهه در حكم نكاح صحیح نمی‌باشد؛ اعم از اینكه سابق بر عقد نكاح باشد یا لاحق. و اصولا در اثر این عمل هیچ‌گونه رابطه‌ای ایجاد نمی‌گردد.

نظریّۀ سوّم: مشهور فقها را عقیده بر این است كه باید بین این موارد تفصیل قائل گردید؛ اگر وطی به شبهه سابق بر نكاح باشد، احكام نكاح صحیح را داشته و نشر حرمت خواهد نمود؛ ولی اگر لاحق بر تزویج باشد موجب حرمت نبوده و مبطل نكاح سابق نمی‌باشد.

از جمله فقهای طرفدار نظریّۀ دوّم مرحوم ابن ادریس در كتاب (سرائر) می‌باشد. وی می‌گوید: (وطی به شبهه مانند نكاح صحیح نیست و حتّی نازل منزلۀ آن نمی‌باشد و موجب نشر حرمت نمی‌گردد. خواه این وطی به شبهه قبل از نكاح باشد یا بعد از آن، در هر حال رابطۀ خویشاوندی (مصاهره) ایجاد نمی‌نماید ⁽¹⁾). از دیگر قائلین به نظریّۀ دوّم محقّق حلّی است. وی در كتاب شرایع الاسلام می‌گوید: (وطی به شبهه از لحاظ نشر حرمت مانند نكاح صحیح3.

نیست ⁽¹⁾).

از جمله معتقدان به نظریّۀ سوّم شیخ طوسی است كه مشهور فقها از وی تبعیت نموده و قائل به تفصیل در مسأله گردیده‌اند ⁽²⁾. مرحوم علّامۀ حلّی نیز با نظر مشهور موافق می‌باشد. این فقیه بزرگوار برای نظر خویش استدلالی آورده كه مناسب است آن را در اینجا ذكر و تشریح نمائیم.

استدلال مرحوم علّامه حلّی- ایشان می‌گویند: اگر وطی به شبهه قبل از نكاح باشد، موجب حرمت می‌گردد. به دلیل اینكه وطی به شبهه باعث الحاق نسب است، چرا كه در اثر این عمل مهر ثابت می‌شود، پس تحریم نیز ایجاد می‌گردد. یعنی اگر كسی با زنی وطی به شبهه كرد، بچه حاصل از این عمل رابطه سببی با شخص وطی‌كننده پیدا می‌كند. همچنین مهر المثل برای زن به عهده شخص واطی قرار می‌گیرد؛ بنابراین همانطور كه در اثر این عمل نسب و مهر حاصل می‌گردد، حرمت نیز به دنبال آن بوجود می‌آید. ⁽³⁾

فرزند مرحوم علّامه حلّی، فخر المحقّقین، در كتاب خود نظریّۀ پدر خویش را تقویت نموده و در توجیه آن می‌گوید: (چون وطی به شبهه نسبت به زنا نزدیكتر به نكاح صحیح است، پس به استناد قاعدۀ اولویت باید همان حكمی را كه فقهاء در زنا گفته‌اند در وطی به شبهه بطریق اولی قائل شد. بعلاوه، كلمۀ (نكاح) در آیۀ شریفه كه می‌گوید (وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ- با زنانی كه پدرانتان آنان را به نكاح خود در آورده بودند ازدواج نكنید) شامل وطی به شبهه نیز می‌گردد. بدین معنی كه (نكح) اعم است از نكاح صحیح، غیر صحیح و وطی به شبهه. چرا كه مراد از كلمۀ (نكح) صرف عقد نیست، بلكه وطی را نیز شامل می‌شود ⁽⁴⁾.3.

صاحب جواهر در این مسأله مانند علّامه معتقد به نشر حرمت به سبب وطی به شبهه سابق است. ولی ایشان ضمن خدشه در ادلّۀ فوق الاشعار، مستند خود را تنها اجماع معرفی می‌كند؛ و در خصوص موردی كه وطی به شبهه بعد از نكاح باشد اعتقاد به عدم نشر حرمت دارد. وی معتقد است كه اكثر فقهاء چنین نظر داده‌اند و دلیل آن هم اصل است. منظور از اصل در اینجا اصل استصحاب می‌باشد. یعنی وقتی كه ازدواجی صورت گرفت یك نهاد قوی و ثابتی بوجود آمده كه برای بهم خوردن چنین نهادی می‌بایست متمسك به وسیله و طریق مستحكمی شده پس تا وقتی بطور یقین به هم نخورده، اصل استصحاب همچنان بقاء ازدواج را به اثبات می‌رساند.

صاحب جواهر اضافه می‌كند كه: (علاوه بر این می‌توانیم به عموم جمله‌ای كه از ائمه علیهم السلام نقل شده استناد نمائیم، و آن عبارت است از (الحرام لا یحرّم الحلال- عمل حرام، حلال را حرام نمی‌كند).

بنابراین زنی كه بواسطۀ نكاح بر انسان حلال شد، یك عمل غیر قانونی (وطی به شبهه) نمی‌تواند این عمل قانونی را از بین ببرد. البته از این روایت در بحث زنا استفاده می‌شود، ولی می‌توان از مدلول آن چنین استنباط نمود كه بعد از انجام نكاح صحیح، عملی (كه شرعا از مبطلات نكاح بحساب نیامده) مانند وطی به شبهه، نمی‌تواند آن را باطل سازد ⁽¹⁾.

این بود مجموع نظرات و استدلالهای فقهاء در مورد دو بند از مطالب مطرح شده در قانون مدنی یعنی نزدیكی به شبهه، سابق بر نكاح و لا حق بر آن.

اینك به بحث در مورد دو بند دیگر كه در خصوص مسأله زنا است می‌پردازیم:3.

زنای لاحق بر نكاح:

زنا چنانچه لاحق بر نكاح باشد موجب حرمت نمی‌شود. در این مسأله ظاهرا كمتر مخالفی وجود دارد. مشهور فقهاء در این مورد به چند دلیل تمسّك كرده‌اند كه عمدۀ آن دو دلیل است:

تنها نظر مخالفی كه در میان قدما به چشم می‌خورد نظریّۀ اسكافی است.

وی قائل به تفصیل بوده و معتقد است كه زنای لاحق در صورتی موجب نشر حرمت نیست كه پس از نكاح سابق نزدیكی هم صورت گرفته باشد و الّا با عدم نزدیكی، زنای لا حق ایجاد حرمت خواهد كرد. مستند اسكافی روایت معروف كنانی از حضرت صادق (ع) می‌باشد ⁽²⁾. فقهای دیگر این استناد را قبول نكرده‌اند؛ زیرا اوّلا خبر مزبور ضعیف بوده و ثانیا مشهور از آن اعراض نموده‌اند.

به هرحال حسب تتبّع تقریبی ما، اگر ادعا كنیم كه فقهاء اجماع دارند بر اینكه زنای لاحق نشر حرمت نمی‌كند و به هیچ وجه مانند نكاح صحیح نمی‌باشد، سخنی به گزاف نگفته‌ایم.

زنای سابق بر نكاح:

فقها در خصوص این مسأله اختلاف نظر دارند.

مشهور فقهای امامیّه قائل به نشر حرمت بسبب زنای سابق بر نكاح می‌باشند ⁽¹⁾. آنان عقیده دارند كه زنای سابق بر عقد مانند نكاح صحیح است. یعنی اگر كسی با زنی زنا كرد درحالی‌كه قبل از آن با دختر وی ازدواج نكرده بود، دیگر با دختر او نمی‌تواند ازدواج كند زیرا مانند دختر زن (ربیبه) در نكاح صحیح است.

و همچنین با مادر او نمی‌تواند ازدواج كند، زیرا مانند مادر زن در نكاح صحیح است.

مخالف قول مشهور، قول مرحوم شیخ مفید، سیّد مرتضی و ابن ادریس است كه می‌گویند زنای سابق بر عقد مانند نكاح صحیح نیست و نشر حرمت نمی‌كند.

اختلاف در این مسأله ناشی از تعارض روایات و همچنین استنباطات متفاوت آنان از روایات می‌باشد.

توضیح مسأله اینكه ما به سه دسته از روایات برخورد می‌كنیم:

یك دسته از روایات حاكی از این است كه زنا مانند نكاح صحیح نیست و مطلقا (چه سابق بر نكاح و چه لاحق) نشر حرمت نمی‌كند؛ و دستۀ دیگر بطور مطلق زنا را مانند نكاح صحیح، و موجب نشر حرمت می‌داند؛ دستۀ سوّم از روایات بیانگر تفصیل در مسأله است ⁽²⁾. به این ترتیب كه اگر زنا سابق بر نكاح باشد موجب نشر حرمت است، امّا اگر لاحق بر نكاح باشد حرمت را ایجاد نخواهد كرد.

در اینجا نمونه‌ای از این روایات را كه فقهاء در كتب خود نقل كرده‌اند ذكر می‌كنیم؛ محمّد بن مسلم از حضرت صادق (ع) یا امام باقر (ع) (تردید از راوی است) نقل می‌كند كه: (از آن حضرت سؤال كردم كه اگر مردی با زنی زنا كند7.

آیا می‌تواند با دختر او ازدواج كند؟ حضرت فرمودند: خیر). سپس حضرت ادامه دادند: (و لكن هرگاه نزد آن مرد زنی باشد، و سپس با مادر یا دختر یا خواهر او زنا كند، آن زنی كه نزد او بوده بر او حرام نمی‌گردد). پس از آن، حضرت عبارت كلی فرمودند كه: (انّ الحرام لا یفسد الحلال- حرام فاسد نمی‌كند حلال را ⁽¹⁾.) نظیر این عبارت به شكل دیگری نیز نقل شده كه: (الحرام لا یحرّم الحلال) و اشاره به همین قاعدۀ كلّی دارد.

به هرحال چون این روایات با یكدیگر تعارض دارند، می‌بایست بطریقی این تعارض را رفع نمود. مشهور فقها بموجب قاعدۀ (الجمع لهما امكن اولی من الطّرح- چنانچه جمع كردن (دو روایت) ممكن باشد، شایسته نیست كه كنار گذاشته شوند). بین روایات را جمع نموده‌اند. بهترین جمع از نظر شهید ثانی این است كه آن روایاتی كه بطور مطلق حكم به نشر حرمت می‌كند، حمل بر سبقت زنا بر عقد نكاح نمائیم و آن دسته‌ای كه بطور مطلق حكم به عدم نشر حرمت می‌كند حمل بر لحوق زنا بر عقد نكاح نمائیم.

تذكّر:

مسأله:

اگر زنا لاحق بر نكاح باشد و سپس مرد همسر خود را به طلاق رجعی مطلقه نماید، آیا می‌تواند در زمان عدّه رجوع كند؟

بنظر می‌رسد چنین رجوعی بلامانع است؛ چرا كه رجوع، اعادۀ زوجیّت سابق است نه ایجاد زوجیّت جدید. یعنی رجوع به منزلۀ نكاح جدید نمی‌باشد.

امّا چنانچه طلاق بائن بوده، و یا مدّت عدّه منقضی شده باشد، آیا مرد می‌تواند مجددا نكاح نماید؟

در پاسخ به این مسأله دو توجیه متقابل وجود دارد:

الف) چون عمل زنا لاحق بر نكاح بوده، پس در حین وقوعش مؤثّر در حرمت نیست. بنابراین گوئی اصلا زنا واقع نشده است، در نتیجه مرد می‌تواند ازدواج نماید.

ب) چون اصل وقوع زنا قابل انكار نیست، بنابراین می‌بایست این عمل را تحقّق یافته تلقی نمود، در نتیجه نسبت به نكاح جدید، زنا سابق بر عقد می‌باشد ⁽¹⁾.

توجیه دوّم بهتر بنظر می‌رسد. زیرا بهر صورت زنا نمی‌تواند بی‌اثر باشد، و منظور از عدم تأثیر این است كه در نكاح سابق مؤثر نیست، نه اینكه ذاتا خودش اثر ندارد.

بنابراین نكاح جدید بعد از زنا محسوب، و باطل می‌باشد.3.

منع ازدواج در اثر عمل شنیع

اشاره

مادّه 1056 قانون مدنی: (اگر كسی با پسری عمل شنیع كند، نمی‌تواند مادر یا خواهر یا دختر او را تزویج كند).

حكم فوق از فقه امامیّه اتّخاذ شده است، و در نصوص وارده بخاطر زشتی عمل به فلسفۀ تشریع این حكم اشاره نشده است. لكن روشن است كه اسلام بمنظور حفظ روابط خانوادگی و تحكیم آن و بها دادن به شخصیّت زن، این مسأله را مطرح كرده است.

منظور این مادّه این است كه اگر كسی با پسری عمل لواط انجام دهد، مادر و دختر و خواهر آن پسر بر شخص فاعل حرام ابدی می‌گردد و هرگز نمی‌تواند با آنان ازدواج نماید.

بررسی فقهی

از عبارات فقهای امامیّه ظاهرا چنین استفاده می‌شود كه هیچ‌گونه خلافی در مسأله وجود ندارد. مستند آنان روایات وارده در حد تواتر است ⁽¹⁾. امّا از میان فقهای عامّه تنها می‌توان از (راعی) و (احمد) نام برد كه موافق با نظر امامیّه

می‌باشند ⁽¹⁾.

شافعی در این مورد با استناد به اصل عدم حرمت، تصریح كرده كه عمل لواط ایجاد حرمت نمی‌كند باید توجّه داشت روایاتی كه در این خصوص موجود است معمولا از طریق امامیّه وارد شده، و لذا مورد توجه شافعی قرار نگرفته است 2.

امّا صاحب جواهر با تمسّك به اجماع و همچنین روایاتی كه به درجه استفاضه و تواتر رسیده است، بر اثبات حرمت به گونه‌ای استناد نموده كه گوئی هیچ شك و شبهه‌ای در مسأله وجود ندارد ⁽²⁾.

فقها معتقدند عمل شنیع با پسر موجب حرمت مادر هر چند با واسطه یعنی مادر مادر و … همچنین حرمت دختر هر چند با واسطه یعنی دختر دختر و …

می‌گردد ⁽³⁾.

فاعل باید بالغ باشد. زیرا در نصوص كلمۀ (رجل) آمده كه ظهور در بلوغ فاعل دارد. بنابراین چنانچه فاعل بالغ نباشد حرمت ایجاد نمی‌كند.

امّا در خصوص مفعول در كلمات فقها چنین مطرح است كه هر چند در روایات كلمۀ (غلام- پسر) منصوص است و ظهور در نابالغ دارد، ولی از این جهت كه قید وارد مورد غالب است، خصوص نابالغ مراد نیست. بلكه منظور از پسر در اینجا جنس مذكّر است. بنابراین در مادّۀ 1056 ق. م. نیز كلمۀ (پسر) خصوصیّتی ندارد.

فرع 1- در خصوص اینكه آیا این حكم در مورد مادر، خواهر یا دختر رضاعی جاری است یا خیر؟، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عدّه‌ای قائلند كه در این مورد نیز همانند خویشاوندان نسبی حرمت جاری می‌گردد؛ در مقابل، گروهی دیگر قائل به عدم حرمت می‌باشند.

فرع 2- مشهور فقها می‌گویند با توجّه به اینكه این حرمت خلاف قاعده).

است و از طرفی باید در موارد شك به قدر متیقن نص ⁽¹⁾عمل نمائیم، در نتیجه این حرمت فقط برای شخص فاعل است؛ بنابراین مادر، دختر و یا خواهر فاعل بر مفعول حرام نمی‌شوند.

چند مسأله:

بنابراین ممكن است عدّه‌ای از این روایت چنین استفاده كنند كه لواط بعد از عقد نیز موجب حرمت می‌شود.

ولی بنظر می‌رسد اوّلا مسأله خلاف قاعده است و بایستی به قدر متیقن اكتفا نمود. ثانیا روایت مرسله است و مشهور نیز از آن اعراض كرده‌اند.

امّا بعضی از فقهاء در این مقام، با توجّه به اهمیّت موضوع نوامیس، بنابر احتیاط گفته‌اند كه چنانچه لواط بعد از عقد هم صورت بگیرد بین زن و مرد جدائی می‌افتد ⁽³⁾.

حرمت پس از طلاق سوّم

اشاره

مادّه 1057 قانون مدنی: (زنی كه سه مرتبه متوالی زوجۀ یك نفر بوده و مطلقه شده، بر آن مرد حرام می‌شود. مگر اینكه به عقد دائم به زوجیّت مرد دیگری درآمده و پس از وقوع نزدیكی با او به واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد).

این مادّه مشتمل بر دو بخش می‌باشد؛ كه در هر بخش، پس از توضیح و تبیین شرایط مربوطه، به ذكر مبانی فقهی آن می‌پردازیم.

بخش اوّل- شرایط حرمت

اشاره

از عبارت قانون مدنی استفاده می‌شود كه تحقّق حرمت به وجود شرائط زیر احتیاج دارد:

الف) اینكه زن سه مرتبه متوالی زوجه یك نفر بوده باشد. منظور از كلمۀ (متوالی) این است كه بین سه دوران زوجیّت كه زن مطلّقه شده، با مرد دیگری ازدواج نكرده باشد. بنابراین اگر زنی از زوج خود یك بار طلاق گرفته و با مرد

دیگری ازدواج كرده است، سپس از این مرد نیز طلاق گرفته و با همسر خود ازدواج نماید، در این حالت توالی به هم خورده و شرط اوّل تحقّق پیدا نمی‌كند.

ب) اینكه رابطۀ زوجیّت بوسیله عقد دائم ایجاد شده باشد. بدین معنی كه رابطۀ مرد با زن در تمام دفعات با عقد نكاح دائم تحقّق پیدا كرده و با طلاق جدائی حاصل شده باشد. بنابراین چنانچه در فواصل این توالی عقدی منقطع ایجاد گردد، و با بذل یا پایان مدّت جدائی حاصل شود، ایجاد حرمت نمی‌نماید.

كلمۀ (مطلّقه) مندرج در عبارت مادّۀ ق. م. مشعر به این معنی می‌باشد.

زیرا در نكاح منقطع طلاق مطرح نیست، بلكه یا زوج از مدّت صرفنظر می‌كند یا اینكه مدّت مقرر در عقد سپری و منقضی می‌شود. و با انقضاء یا بذل مدّت نكاح منقطع انحلال می‌یابد.

باید توجّه داشت در منابع معتبر فقهی كه قانون مدنی از آن پیروی نموده، چنین تعبیر شده است كه (هرگاه مردی زوجه خودش را سه بار طلاق دهد ⁽¹⁾.) و لذا بی‌گمان منظور از مادّۀ مورد بحث نیز همین است، و استنباط اینكه لزوم طلاق منحصر به بار سوّم است پذیرفته نخواهد بود.

توضیحات باید متذكّر گردید كه پس از برقراری رابطه زوجیّت در هر مرتبه دخول شرط نمی‌باشد، و چنانچه در فواصل این مراتب دخول نیز صورت نگرفته باشد، مانعی در تحقّق ایجاد حرمت در مرتبه سوّم نمی‌نماید.

بررسی فقهی

در مورد مفاد مادّه 1057 ق. م. اختلافی در میان فتاوای فقها وجود ندارد و تقریبا اجماع برقرار است. قرآن مجید نیز آیاتی را به این موضوع اختصاص داده كه تحریم حاصل از سه طلاق به صراحت از آن مستفاد می‌گردد، و مستند فتوای فقهی

علمای شیعه و سنّی قرار گرفته است: (الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ … فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ- طلاق دو بار است، سپس یا ادامه زندگی با نیكی باشد یا آزاد نمودن با احسان … چنانچه زوج برای سوّمین بار زوجه خود را طلاق دهد، از آن پس بر او حلال نخواهد بود ⁽¹⁾).

آنچه كه می‌توان از این آیه استفاده نمود این است كه طلاق در مرتبه سوّم موجب حرمت می‌گردد. چرا كه آیه می‌فرماید: (طلاق دو بار است) بدین معنی كه در این دو طلاق مرد اجازه دارد كه بعد از طلاق دادن به زوجه خود رجوع كند.

امّا چنانچه برای مرتبه سوّم طلاق داد دیگر حقّ رجوع ندارد، مگر اینكه مرد دیگری با او ازدواج نماید و سپس طلاق دهد. در این حالت زوج اوّل می‌تواند مجددا با همسر خود ازدواج نماید.

توضیح اینكه (فامساك بمعروف او تسریح باحسان) مشعر به این معنی است كه زوج بعد از دو طلاق مخیّر است بین نگه داشتن زن (خواه در مدّت عدّه رجوع نماید یا پس از انقضای آن عقد را تجدید كند) به وجه معقول و حسن اخلاق بطوری كه عرفا و عادتا زندگی خوبی تشكیل دهند، یا اینكه تسریح (رها كردن) به احسان، یعنی برای مرتبه سوّم با خوش‌روئی از همسرش جدا شود و او را برای همیشه طلاق دهد كه در این حالت بر او حرام می‌گردد.

باید توجّه داشت كه در تفسیر آیات قرآن روش امامیّه چنین است كه اگر آیه‌ای مقداری ابهام داشت، باید آن را با توجّه به احادیث و اخبار و روایات تفسیر نمود. بنابراین در مورد كلمۀ (تسریح باحسان) نیز روایاتی نظیر روایات زیر مورد توجّه قرار گرفته است:

از حضرت رسول اكرم (ص) نقل شده است ایشان در جواب این سؤال كه قرآن فرموده است الطلاق مرّتان- طلاق دو بار است) پس طلاق سوّم كدامست؟0.

فرموده‌اند: (فامساك بمعروف او تسریح باحسان) كه اشاره به طلاق سوّم دارد ⁽¹⁾.

خبر ابی بصیر از حضرت صادق (ع) كه فرمود: (زنی كه برای شوهرش حرام است تا وقتی كه مرد دیگر با او ازدواج نماید، آن زنی است كه مرد او را طلاق داده سپس رجوع كرده و مجددا او را طلاق داده و بعد به او رجوع نموده و در مرتبه سوّم طلاق می‌دهد. دیگر این زن بر آن مرد حلال نیست). سپس امام صادق (ع) فرمودند: (انّ اللّه یقول: (الطّلاق مرّتان)- خداوند فرموده طلاق دو بار است) و بعد حضرت فرمودند: (او تسریح فهو تطلیق ثالثة) كلمۀ تسریح همان طلاق سوّم است.

بخش دوّم- شرایط حلّیّت

اشاره

مستنبط از قسمت دوّم مادّۀ ق. م. این است كه برای برطرف شدن حرمت و تحقق حلیّت نیاز به شرائط زیر است:

الف) اینكه پس از طلاق سوّم و انقضای عدّه با مرد دیگری ازدواج كند.

ب) نزدیكی تحقّق یابد.

ج) پس از آن جدائی حاصل گشته و عدّه منقضی گردد.

بنابراین با تحقّق این شرائط زوج اوّل می‌تواند با همسر خود ازدواج نماید.

در اصطلاح، مرد دوّم را (محلّل) می‌گویند.

بررسی فقهی

مستند حلیّت نیز ادامۀ همان آیۀ شریفه است كه اشاره نمودیم: ( … حَتّٰی

تَنْكِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهٰا فَلٰا جُنٰاحَ عَلَیْهِمٰا أَنْ یَتَرٰاجَعٰا- … مگر اینكه با مرد دیگری ازدواج نماید، آنگاه اگر او را طلاق دهد، ازدواج مجدّد آنان بلامانع است ⁽¹⁾).

علاوه بر قرآن نصوص متواتره‌ای نیز در این مسأله وارد شده است كه ما از ذكر آن خودداری نموده و پژوهشگران را به كتب مفصّله ارجاع می‌دهیم ⁽²⁾.

از نظر فقهی عمل محلّل دارای شرایطی است كه ذیلا به آن می‌پردازیم:

قانون مدنی با عبارت ( … مگر اینكه به عقد دائم … ) این شرط را صراحتا ذكر نموده است.

اگر محلّل با شرائط فوق با زوجه نكاح نماید، و این نكاح به عللی نظیر طلاق، فسخ، فوت محلّل و یا به جهتی از جهات منحل گردد، در این حالت زوج5.

اول می‌تواند ازدواج نماید.

ممكن است گفته شود چون در آیۀ شریفه عبارت (فان طلّقها) ذكر گردیده، لذا ظهور در این دارد كه حتما باید محلّل زوجه را طلاق دهد و سایر موجبات انحلال ایجاد حلیّت نمی‌نماید، ولی با توجّه به نصوص وارده در ذیل آیۀ شریفه چنین استفاده می‌شود كه در این مورد طلاق خصوصیّتی ندارد. به بیان دقیق‌تر، آنچه كه موجب حلیّت می‌گردد ازدواج دوّم به اضافه همبستری است، و طلاق عامل رفع مانع برای ازدواج مجدد است، بنابراین چنانچه این مانع بهر وسیله‌ای رفع گردد، اثر مطلوب خود را خواهد بخشید.

روی این اصل فقهای عظام گفته‌اند كه محلّل چه طلاق بدهد و چه مفارقت بوسیله موجبات دیگر ایجاد شود، حلیّت بوجود خواهد آمد ⁽¹⁾. قانون مدنی نیز به این جهت تصریح نموده است.

شرائط ضمن عقد مطلّقه با محلّل

بسیاری از مواقع زوجۀ مطلّقه، به سه طلاق، كه بمنظور حلال شدن بر شوهر خود با مرد اجنبی ازدواج می‌كند، آن مرد از طلاق دادن او خودداری می‌نماید؛ آیا می‌توان از طریق شرط ضمن عقد برای این منظور چاره‌ای اندیشید؟

شرط ضمن عقد به چند حالت ممكن است انجام شود كه ذیلا به بحث در موارد آن می‌پردازیم:

الف) مطلّقه با محلّل ضمن عقد نكاح شرط كند كه بعد از انجام عقد و عمل نزدیكی، عقد خود به خود مرتفع شود. در باطل بودن اینگونه شرط شكّی وجود ندارد.

چرا كه اوّلا اجماع بر بطلان آن اقامه گردیده است؛ و ثانیا شرط مزبور از جمله

شروط مخالف كتاب و سنّت است. زیرا انحلال و فسخ نكاح موجبات محدودی داشته و بحسب كتاب و سنّت دقیقا احصاء شده است. بنابراین چنین شرطی كه موجب جدیدی را وسیله فسخ قرار می‌دهد باطل بوده و عقد نكاح خود بخود مرتفع نمی‌گردد. اما جای این سؤال باقی است كه آیا این شرط فاسد (باطل) مفسد (مبطل) عقد نكاح هم هست یا خیر؟

درباره شروط فاسد بین فقهای امامیّه چند نظریّه وجود دارد:

نظریّۀ اوّل: شرط فاسد مطلقا مفسد عقد می‌باشد.

نظریّۀ دوّم: شرط فاسد مطلقا مفسد عقد نمی‌باشد.

نظریّۀ سوّم: كه نظر مشهور فقها می‌باشد، این است كه در مسأله تفصیل قائلند بعضی از شروط فاسد را مفسد دانسته و برخی دیگر را مفسد عقد بشمار نمی‌آورند.

قانون مدنی نیز از نظریّۀ مشهور پیروی نموده و در مادّتین 232 و 233 بین شروط تفصیل قائل گردیده است ⁽¹⁾

1- شرطی كه انجام آن غیر مقدور باشد.

2- شرطی كه در آن نفع و فایده‌ای نباشد.

3- شرطی كه نامشروع باشد.)

مادّۀ 232 ق. م.- (شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1- شرط خلاف مقتضای عقد.

2- شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل بعوضین شود.)

بنظر می‌رسد در خصوص مسئلۀ مورد بحث (شرط مطلّقه با محلّل) این نوع شرط را، علاوه بر آنكه نامشروع است، باید داخل در شرائط خلاف مقتضای طبع عقد بدانیم. زیرا نكاحی كه سبب حلیّت زوجه برای زوج اوّل می‌گردد، نكاح دائم محلّل با زوجه می‌باشد. بنابراین چنانچه زوجه شرط كند كه نكاح خود بخود منحل شود، این با طبع عقد نكاحی كه دوام و بقاء را اقتضاء می‌كند منافات دارد..)

لذا علاوه بر اینكه چنین شرطی فاسد است مبطل عقد نیز خواهد بود.

امّا در مقابل، عدّه‌ای از فقها این استدلال را نپذیرفته و معتقدند فساد چنین شرطی موجب بطلان عقد نمی‌گردد ⁽¹⁾.

ب) زوجه با محلّل شرط كند كه بلافاصله پس از تحلیل وی را طلاق دهد (بنحو شرط فعل). در این حالت ناگفته پیداست آن استدلالی كه بر بطلان اشتراط در حالت نخست اقامه نمودیم، در اینجا مورد ندارد.

امّا عدّه‌ای در خصوص این مسأله چنین استدلال كرده‌اند كه اختیار طلاق برای زوج حكم است نه حق؛ و همانطور كه نمی‌توان حكم را ساقط نمود، تعهد به انجام آن نیز در مدّت معیّن الزام‌آور نیست.

در تأیید استدلال این نكته را اضافه می‌كنیم كه همانطور كه زوجه نمی‌تواند سلب اختیار طلاق از زوج را شرط كند، انجام طلاق را نیز نمی‌تواند شرط نماید. زیرا سلب اختیار طلاق با سلب اختیار عدم طلاق تفاوتی ندارد، و لذا فقها باتفاق بر بطلان چنین شرطی نظر داده‌اند.

صاحب جواهر پس از نقل اتفاق نظر فقها از شهید ثانی اضافه می‌كند كه:

اگر اجماع فقها نمی‌بود، وجهی برای بطلان بنظر نمی‌رسید و مشمول قاعده المؤمنون عند شروطهم قرار می‌گرفت. و سپس وی آن را با مورد شرط اقاله در ضمن مبیع مشابه دانسته است ⁽²⁾.

ولی با توجّه به استدلال ارائه شده، معلوم گردید كه شرط خلاف شرع است، بنابراین از مصادیق قاعده مذكور خارج می‌باشد. وانگهی قیاس مورد به موضوع شرط اقاله در ضمن بیع، كاملا مع الفارق است. زیرا اقاله در موارد عادی با توافق طرفین انجام می‌گیرد، و اختیار از آن طرفین است؛ ولی اختصاص اختیار طلاق به زوج حكم خداوند است. در مورد بطلان عقد در فرض بطلان شرط، موضوع همانند بحث قبلی است، یعنی اگر شرط باطل مطلقا مبطل باشد، بی‌شك عقد در6.

مسأله مورد بحث باطل خواهد بود ولی چنانچه تنها شرط خلاف مقتضای طبع عقد را مبطل بدانیم (كه مشهور چنین نظر داده‌اند)، چون علی الظاهر (همانطور كه گفتیم) شرط ما نحن فیه مخالف با دوام نیست و لذا با مقتضای طبع عقد منافات ندارد بنابراین وجهی برای بطلان عقد بر مبنای نظر این گروه بنظر نمی‌رسد.

ج) زوجه در ضمن عقد نكاح با محلل شرط نماید كه پس از انجام عمل تحلیل، از جانب زوج وكیل در طلاق دادن خویش باشد.

در مورد وكالت در طلاق فقهاء معتقدند اگر وكالت برای شخص اجنبی باشد بی‌تردید جایز است هر چند در حضور شخص مطلّق (زوج) انجام شود. امّا در حالتی كه زوجه وكیل از طرف زوج باشد، گرچه مشهور فقها این وكالت را نیز جایز دانسته‌اند، امّا شیخ طوسی معتقد است كه وكالت به زوجه برای طلاق باطل می‌باشد. و در این میان صاحب جواهر گرچه از حیث نظریّه متابعت مشهور را نموده است، ولی پس از بازگو نمودن نظرات دیگران می‌گوید: احتیاط این است كه چنین وكالتی داده نشود ⁽¹⁾.

حال اگر اعطاء وكالت به زن جایز شمرده شد، بنابراین می‌توان معتقد بود كه شرط نمودن چنین وكالتی در ضمن عقد نیز بلامانع است.

بطور كلی باید گفت درست است كه حق طلاق برای زن یك حق طبیعی نیست، امّا می‌توان بصورت قراردادی (شرط ضمن عقد) این حق را به زوجه منتقل نمود تا زوجه بتواند وكیل در طلاق دادن خویش باشد.

قانون مدنی در مادّۀ 1119 می‌گوید: (طرفین عقد ازدواج می‌توانند … زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد).4.

البته قانون مدنی به منظور حفظ نظام و جلوگیری از هرج و مرج مراجعه به محكمه و صدور حكم را نیز ضروری دانسته است؛ امّا از نظر فقهی زن می‌تواند بطور مطلق این حق را برای خویش در نظر بگیرد.

حرمت پس از طلاق نهم

اشاره

مادّه 1058 قانون مدنی: (زن هر شخصی كه به نه طلاق كه شش‌تای آن عدّی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام مؤبّد می‌شود).

[تعریف اجمالی اقسام طلاق]

اشاره

توضیح و تشریح طلاق و اقسام مربوط به آن در باب خاص خود مطرح خواهد شد. امّا چون این اصطلاح در مادّۀ فوق بكار رفته توضیح اجمالی آن لازم بنظر می‌رسد.

طلاق ابتدائا به دو قسم تقسیم می‌شود:

با شناختن طلاق عدّی در تشریح مادّۀ فوق می‌گوئیم هرگاه مردی زوجه دائمه خویش را به طلاق رجعی مطلّقه نماید، در مهلت عدّه رجوع و پس از

هم‌بستری مجددا طلاق دهد، و این عمل را به همین نحوه نه بار تكرار كند، زن بر وی حرام مؤبّد خواهد شد. از نه طلاق انجام شده، طلاق‌های اوّل و دوّم، چهارم و پنجم، هفتم و هشتم عدّی و طلاق‌های سوّم، ششم و نهم بائن است. بدیهی است در این میان دو بار محلّل واسطه تحلیل قرار می‌گیرد.

بررسی فقهی

بر موضوع فوق اجماع فقهای امامیّه محقّق است و نصوص بسیار زیادی از سوی معصومین (ع) در خصوص آن وارد گردیده؛ ولی باید توجّه داشت كه متن محل اجماع فقها چنین است (المطلقه تسعا للعدة … ) یعنی: (طلاق داده شده با 9 طلاق عدّی ⁽¹⁾) درحالی‌كه ترتیبی كه بیان شد از میان 9 طلاق انجام شده فقط 6 تای آن عدّی است، زیرا طلاق سوّم در هر بار كه موجب تحریم شده عدی نیست بلكه بائن است، چرا كه گفتیم طلاق عدّی آن است كه در عدّه رجوع و دخول صورت گیرد و طلاق سوّم اینچنین نیست.

امّا با مراجعه به نصوص وارده ⁽²⁾در مسأله مشخّص می‌گردد كه منظور فقهاء به همان صورتی است كه ذكر شد یعنی در حقیقت بر نه طلاقی كه تنها شش‌تای آن عدّی است، 9 طلاق عدّی اطلاق نموده‌اند كه می‌گویند مجاز با علاقه مجاورت و یا اكثریت و یا كل و جزء است. با این تحلیل كه طلاق سوّم چون در مجاورت دو طلاق عدّی قرار گرفته هر چند كه عدّی نیست، عدّی گفته شده است و یا آنكه به علّت اكثریّت عدّی بر غیر عدّی.

با امعان نظر در نصوص وارده و متون فقها مستفاد می‌گردد كه برای تحقّق

حرمت ابدی شرائط زیر لازم است و با فقدان هر یك از شرائط، حرمت مترتّب نخواهد شد:

الف) بایستی در تمامی طلاقهای سه‌گانه، كه مستلزم محلّل شده است، دو رجوع در میان فاصله شده باشد. و چنانچه مثلا طلاق صورت گیرد و پس از انقضای عدّه با عقد مجددا زوجیّت تشكیل یافته باشد، هر چند بار سوّم موجب محلّل گردیده (زیرا لزوم محلّل متوقف بر آن نیست كه طلاقهای انجام شده عدّی باشد و زوج در عدّه رجوع نماید) ولی در عین حال این اثر را دارد كه در بار نهم موجب حرمت ابدی نخواهد بود. حتّی به تعبیر بعضی از فقهاء اگر صد بار هم چنین اتفاق افتد حرمت ابدی ببار نخواهد آورد ⁽¹⁾.

ب) بایستی پس از رجوع در عدّه دخول صورت گرفته باشد، و چنانچه در عدّه رجوع نموده ولی بدون دخول مبادرت به طلاق نماید، هر چند بار سوّم موجب حرمت و برای حلال شدن محتاج به محلّل است، ولی در عین حال برای بار نهم حرمت ابدی ترتّب نخواهد یافت.

دو شرط فوق در كلمه طلاق عدّی نهفته است. یعنی وقتی گفتیم از نه طلاق انجام شده بایستی شش‌تای آن عدّی باشد، لزوم شرائط فوق احساس می‌گردد.

زیرا چنانچه زوج در طلاقهای اوّل، دوّم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم و در مدّت عدّه رجوع نكند، و یا رجوع كند ولی آمیزش ننماید، طلاق انجام شده عدّی نخواهد بود؛ و بنابراین نهمین طلاق محرم ابدی نمی‌باشد.

تحلیل و بررسی

در تعریف طلاق عدّی میان فقها نظرات مختلفی وجود دارد كه عمده آن به شرح زیر است:

الف) همان تعریفی كه گفته شد، و بموجب آن طلاق عدّی بر هر فرد از افراد طلاق رجعی اطلاق می‌شود، كه زوج از حقّ رجوع در عدّه استفاده نموده و قبل از انقضای زمان عدّه به زوجه رجوع نموده و نزدیكی صورت پذیرد. صاحبان این نظریّه بدنبال تعریف فوق اضافه كرده‌اند كه بنابراین ممكن است طلاقهای عدّی بطور متوالی صورت نگیرد. یعنی با وقوع طلاق‌های بسیار متعدد در درازمدّت نصاب مورد نظر حاصل گردد و موجب تحریم ابدی شود. مثلا چنانچه در یكی از طلاقها زوج پس از انقضای مدّت مبادرت به عقد ازدواج نماید و مجددا طلاق دهد، یا آنكه نزدیكی نكرده طلاق دهد. هر چند در طلاق نهم حرمت ابدی مترتّب نمی‌گردد، ولی پس از فاصله شدن محلّل چنانچه زوجه به عقد زوج قبلی درآید و یك بار دیگر طلاق عدّی انجام شود، حرمت ابدی در پی خواهد داشت. هر چند كه بیش از نهمین طلاق باشد.

شهید ثانی طاب ثراه برای وقوع طلاقهای عدّی در دفعات طولانی اظهار نظر كرده‌اند كه اگر در هر سه طلاق تنها یك طلاق عدّی باشد با 25 طلاق حرمت ابدی لازم خواهد آمد. زیرا آن بزرگوار معتقدند كه چنانچه توالی بهم بخورد، بایستی بطور دقیق محور اجماع فقهاء كه نه طلاق عدّی است تحصیل گردد. چرا كه عدّی نبودن طلاق سوّم منحصرا اختصاص به حالت توالی دارد. روی این حساب ایشان می‌گویند پس از هشت بار سه طلاقه كه اوّلین هر یك از آنها عدّی بوده، چنانچه طلاق بیست و پنجم عدّی باشد، با وقوع همان طلاق حرمت ابدی جریان خواهد یافت.

البته پیروان این نظریّه با مشكل لاینحلّی مواجهند كه مرحوم شهید خود به آن اذعان داشته و مطرح نموده است؛ و آن اینكه زمان تحریم ابدی را چه موقعی باید قرار داد؟ اگر به محض وقوع طلاق بیست و پنجم حرمت ابدی جریان یابد، لازم می‌آید كه این طلاق عدّی نباشد. زیرا شرط عدّی بودن رجوع و دخول است و لذا تعارض منطقی بوجود خواهد آمد. و اگر بگوئیم پس از طلاق بیست و پنجم بایستی

رجوع و دخول وقوع یابد تا حرمت ابدی عارض شود، تالی فاسد آن این است كه پس از وقوع نزدیكی بدون هیچ موجبی فراق ابدی حاصل گردد. امّا اگر طلاق دیگری را لازم بدانیم بنابراین به 9 طلاق اكتفا ننموده‌ایم، و حال آنكه اجماع بر اكتفاء 9 طلاق منعقد است. این مشكل لا ینحلّ پیروان تعریف نخستین را به توقف واداشته است ⁽¹⁾.

ب) گروهی دیگر از فقها طلاق عدّی را چنین تعریف كرده‌اند: (هرگاه تكمیل سه طلاق با فاصله شدن دو رجوع و نزدیكی انجام شود، آن را طلاق عدّی گویند ⁽²⁾).

پس طلاق عدّی مركب است از دو طلاق رجعی و یك طلاق بائن و چنانچه سه بار این طلاقهای سه‌گانه تكرار گردد، موجب حرمت ابدی خواهد بود.

بموجب این تعریف وقوع طلاق عدّی به حدّ نصاب بصورت غیر متوالی بگونه‌ای كه مرحوم شهید ثانی تصوّر نموده بودند، امكان‌پذیر نیست؛ ولی بصورت دیگری ممكن است و آن اینكه پس از وقوع طلاق‌های عدّی و فاصله شدن محلّل و ازدواج جدید، طلاق غیر عدّی اتّفاق افتد و با طلاق سوّم زوجه حرام گردد (البته این دسته طلاقهای سه‌گانه در حرمت ابدی بحساب نخواهد آمد)، و سپس بعد از محلّل و ازدواج جدید طلاقهای عدّی رخ دهد؛ بنابراین در حرمت ابدی كه بموجب 9 طلاق بوجود می‌آید، تنها سه دسته از سه طلاقهائی كه دوتای آن عدّی است بحساب خواهد آمد؛ بنابراین تعریف، بن‌بستی كه برای مرحوم شهید مطرح بود پیش نخواهد آمد.

ج) گروهی دیگر از فقها به مجموع نه طلاقی كه بصورت متوالی سه بار با ترتیب مذكور انجام شود، (در هر یك از سه بار دو بار عدّی و بار سوّم بائن باشد)1.

طلاق عدّی اطلاق می‌كنند. بموجب این نظریّه نام عدّی به مجموع نه طلاق گفته می‌شود بنابراین اطلاق عدّی به هر یك از طلاقها صحیح نبوده و عدم توالی بكلّی تصورپذیر نیست، تا مشكل مطرح شده پیش آید، زیرا فاصله شدن هر نوع طلاق دیگر موجب عدم وقوع تحریم ابدی است. به عبارت دیگر به موجب نظریّۀ سوّم در حرمت ابدی دو امر معتبر است كه با فقدان هر یك، حرمت ابدی حاصل نمی‌شود.

1- توالی طبقات عدّی بصورتی كه گفته شد و عدم تفرقه میان آنها.

2- در بین قرار گرفتن تنها دو محلّل نه بیشتر.

بنا بر اندیشه اخیر، فرضی كه مرحوم شهید تصوّر كرده‌اند موجب حرمت ابدی نمی‌باشد زیرا هر دو شرط فوق در فرض مزبور مفقود است ⁽¹⁾.

بنظر می‌رسد ظواهر اخبار و نصوص وارده دالّ بر قول اخیر است. از طرف دیگر چنین استنباط می‌شود كه قانون مدنی نیز از نظریّۀ اخیر پیروی نموده و ظاهر عبارت متن مادّۀ 1058 رساننده همین معنی است. زیرا از سوئی سقف طلاق را به عدد 9 محدود ساخته و از طرفی شش‌تای آن را بنحو عدّی لازم دانسته است. برای رعایت هر دو امر مزبور راهی جز قبول نظریّۀ اخیر نمی‌باشد.

در خاتمه، لازم بذكر است كه حرمت مؤبّد بعلّت فوق از مختصات امامیّه است و علمای اهل سنّت از آن ذكری بمیان نیاورده‌اند ⁽²⁾.4.

حرمت نكاح با غیر مسلمان

اشاره

مادّه 1059 قانون مدنی: (نكاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست).

بموجب مادّۀ فوق زن مسلمان نمی‌تواند با مرد غیر مسلمان نكاح نماید و عموم آن بر انواع نكاح (دائم- منقطع) شمول دارد و نسبت به حالت عكس یعنی ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمه ساكت است، كه با مراجعه به متون و منابع فقهی بایستی حكم فرض اخیر را استنباط نمود.

بررسی فقهی

قانون مدنی تعریفی از كلمۀ (مسلم) و (غیر مسلم) ننموده، و از اقسام آن ذكری به میان نیاورده است. ولی با توجّه به آثار و احكام مختلفی كه بر انواع آن مترتب می‌باشد لازم است نخست به طور اجمال این دو كلمه را از نظر فقهی تعریف و سپس احكام هر یك را متذكّر گردیم.

مسلم كسی است كه اقرار به وحدانیّت خداوند و رسالت خاتم الانبیاء محمّد بن عبد الله (ص) داشته باشد. در مقابل، غیر مسلم كسی است كه چنین اقراری

نداشته باشد. ناگفته نماند كسانی كه یكی از ضروریات دین اسلام را منكرند محلق به غیر مسلمانند.

اقسام غیر مسلم (كافر)

كافر اصناف مختلفی دارد:

الف) اهل كتاب، كه پیرو یكی از ادیان الهی می‌باشند. اسلام برای این ادیان پیامبر و كتاب آسمانی قائل است؛ مانند یهود و نصاری. در الهی بودن دین مجوس و عدم آن بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. به موجب بعضی از روایات آنان از اهل كتاب محسوب می‌باشند ⁽¹⁾.

ب) مشركین، كه از هیچ دین الهی پیروی نمی‌كنند. اعم از اینكه هیچ مذهبی را اعتقاد نداشته یا اینكه معتقد به مكاتب الحادی بوده باشند.

از نظر فقهی فرزند تابع اشرف ابوین است، یعنی چنانچه فرزند در حین انعقاد نطفه یكی از ابوین او مسلمان باشد محكوم به اسلام و آن را مسلمان تبعی گویند. امّا چنانچه در حین انعقاد نطفه هر دو كافر باشند فرزند محكوم به كفر و آن را كافر تبعی می‌نامند.

ارتداد

كافر شدن بعد از اسلام را ارتداد می‌گویند. و مرتد بر دو قسم تقسیم می‌شود:

پس از تعریف و تقسیم، اینك به ذكر احكام نكاح هر دسته و مبانی و مستندات فقهی آن می‌پردازیم.

نكاح مرد غیر مسلمان با زن مسلمان

فقهای اسلام اعم از عامّه ⁽¹⁾و امامیّه ⁽²⁾به اتّفاق نظر معتقدند كه كفر زوج از موانع نكاح است و زن مسلمان نمی‌تواند با مرد غیر مسلمان ازدواج نماید، و چنانچه اقدام كند عقد نكاح وی باطل است.

نكاح اعم است از نكاح دائم یا موقت و نیز اعم از اینكه زوج غیر مسلم از اهل كتاب، مشرك و یا مرتد باشد. مستند این فتوا اجماع و آیه شریفه است كه می‌فرماید: (وَ لٰا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِینَ حَتّٰی یُؤْمِنُوا وَ لَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَیْرٌ مِنْ مُشْرِكٍ) ⁽³⁾كلمۀ مشرك به عموم كفّار تفسیر شده است ⁽⁴⁾.

البته منظور از نكاح در عنوان این مسأله حدوث عقد ازدواج است؛ بنابراین در مورد ارتداد بعد از نكاح در آینده بحث خواهیم كرد.

نكاح مرد مسلمان با زن غیر مسلمه

فقهای اسلام اعم از عامّه و خاصّه باتّفاق عقیده دارند كه ازدواج مرد

مسلمان با زن كافرۀ غیر كتابیه از اصناف كفّار، چه بصورت دائم و چه منقطع، باطل و ممنوع است ⁽¹⁾. امّا در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن كتابیه (یهودیه یا نصرانیه) میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد كه ناشی از اختلاف آیات و روایات می‌باشد ⁽²⁾. خلاصۀ اقوال چنین است:

الف) نكاح مرد مسلمان با زن كتابیّه بصورت دائم ممنوع است، ولی بصورت منقطع مانعی ندارد. این نظریّه توسط مشهور امامیّه ابراز شده، كه مستند آن جمع بین نصوص وارده است. یعنی جمع بین ادلّه‌ای كه ظهور در منع نكاح بطور مطلق دارند با ادلّه‌ای كه دلالت بر جواز نكاح بطور مطلق دارند.

ب) نكاح مرد مسلمان با زن كافره مطلقا ممنوع است. سیّد مرتضی قائل به این نظریّه بوده و مستند ایشان ظواهر و عموم بعضی از آیات و نصوص خاصه می‌باشد.

ج) نكاح مرد مسلمان با زن كافره مطلقا جائز است. این گروه نیز به دسته‌ای از آیات و روایات تمسّك جسته‌اند.

با مداقه در مستندات اقوال فوق دلیل محكمی برای منع نكاح بخصوص در هنگام ضرورت به نظر نمی‌رسد. بنابراین قول سوّم مورد تأیید می‌باشد. هر چند كه در خصوص ازدواج دائم با آنان احتیاط در ترك است. از نظر علمای عامّه در مكاتب اربعه نكاح با زن كتابیه بدون اشكال است ⁽³⁾.

قانون مدنی در رابطه با ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان سخنی بمیان نیاورده و به سكوت برگزار نموده است. و شاید با توجّه به اینكه در مقام بیان موانع نكاح است بتوان گفت كه مستنبط از قانون مزبور عدم منع می‌باشد. ولی از آنجا1.

كه گفتیم بطلان ازدواج مرد مسلمان با زن كافره غیر كتابیه جزء مسلّمات فقه اسلامی است این استنباط مخدوش می‌شود، و لذا به استناد اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قضات بایستی حكم قضیه را به همان نحو كه بیان شده استخراج نمایند. نظر تحریر الوسیله در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن كتابیه چنین است: (بنحو منقطع اقوی جواز و بنحو دائم احوط ترك است ⁽¹⁾).

تذكره:

همانطور كه گفتیم در خصوص زرتشتیان (مجوسیان) میان فقها اختلاف نظر است. مرحوم اصفهانی عقیده بر آن دارد كه این گروه محلق به اهل كتابند ⁽²⁾ولی فقهای متأخّر از جمله امام خمینی مد ظله العالی با این نظر مخالف‌اند و بنابراین نكاح با آنان را مطلقا باطل می‌دانند ⁽³⁾.

نكاح بین فرق مسلمان

از نظر فقهای امامیّه ازدواج پیروان این مذهب با سایر مذاهب اسلامی بلامانع است. ولی از این عموم دو گروه استثناء گردیده و نكاح با آنان ممنوع و در حقیقت ملحق به كفّار شده‌اند.

دو گروه فوق ملحق به كفّار غیر كتابی هستند و لذا ازدواج مردان مسلمان با آنان جائز نمی‌باشد ⁽¹⁾.

نكاح بین پیروان ادیان دیگر

اشاره

از آنجا كه گاهی بر ازدواج پیروان سایر ادیان در رابطه با ما آثار حقوقی مترتب است، لذا لازم است نظر فقه اسلامی بیان گردد؛ تا آثار مترتبه و احكام آن مشخص شود. دین مقدّس اسلام به مقررات ازدواج ادیان و مذاهب دیگر به دیدۀ احترام می‌نگرد و برای ازدواج و طلاقی كه بین پیروان ادیان و مذاهب دیگر واقع می‌شود همان آثار و احكامی را می‌شناسد كه در آن ادیان و مذاهب آن آثار و احكام مراعات می‌شود. البته در صورتی كه ازدواج و یا طلاق از نظر مذهب خودشان صحیح و منطبق با شرائط مذهبی آنان انجام شده باشد؛ و در این جهت فرقی میان فرق كفّار كتابی و غیر كتابی وجود ندارد. در فقه امامیّه قاعده‌ای است تحت عنوان قاعده (الزام) مستند به حدیث (الزموهم بما الزموا علی انفسهم) یعنی كفّار را به همان مقرراتی كه خودشان ملتزم هستند الزام دارید. بموجب این قاعده كفار در محاكم اسلامی به مقرراتی كه در مذهب خودشان وجود دارد ملزم می‌گردند؛ و همچنین پس از اسلام آوردن به انجام تعهداتی كه در حال كفر به آنها متعهّد شده‌اند ملزم می‌شوند.

اینك به آثار حقوقی مترتّبه بر فروض مورد بحث اشاره‌ای خواهیم داشت.

[چند مسأله]

مسأله 1: از نظر فقهی چنانچه زوجین كافر به اتّفاق یكدیگر مسلمان گردند لازم نیست مجددا عقد نكاح مطابق با مقررات اسلامی بین آنان جاری گردد، بلكه

به همان عقد سابقشان باقی خواهند ماند. البته این حكم در صورتی است كه آن عقد نكاح در مذهب خودشان واجد شرائط صحّت باشد؛ و نیز موانعی كه از نظر اسلامی ابتدائا و استدامتا موجب بطلان نكاح است وجود نداشته باشد. چون در غیر این صورت نكاحشان محكوم به بطلان است و بایستی مجددا عقد منطبق با موازین اسلامی برقرار گردد. مثل اینكه نكاح بین اقربای نسبی یا رضاعی صورت گرفته باشد ⁽¹⁾.

توضیح این كه بعضی از امور مطلقا مانع نكاحند، چه ابتدائا و چه استدامتا، مثل قرابت نسبی و یا رضاعی؛ و بعضی از امور هر چند ابتدائا مانع انعقاد نكاح می‌باشند ولی مانع ابدی نیستند، بلكه منع نكاح منوط به وجود آن امر است. مادام كه موجود باشد، نكاح باطل است؛ و چنانچه رفع گردد، منعی برای نكاح وجود نخواهد داشت. مثل ازدواج در عدّه یا ازدواج با خواهر زن، كه منع نكاح منوط به بقاء عدّه و یا بودن خواهر در حباله زوج است. چنانچه عدّه منقضی شود و یا خواهر از قید نكاح خارج گردد، ازدواج مانعی ندارد.

از نظر فقهای امامیّه چنانچه عقد نكاح در حال كفر با وجود یكی از موانع دسته دوّم واقع شده باشد ولی در زمان اسلام آن موانع رفع شده باشد، محكوم به صحّت است و نیازی به عقد مجدد نیست؛ ولی موانع دسته اوّل موجب بطلان نكاح است و بایستی مجددا صیغه عقد منطبق با شرائط اسلامی اجرا گردد.

از علمای عامّه ابو حنیفه و ابو یوسف با آنچه علمای امامیّه در فرض فوق اظهار داشته‌اند موافقت دارند ⁽²⁾، ولی مالكیّه می‌گویند پس از اسلام نكاح سابق مطلقا باطل است و مجددا بایستی عقد نكاح انجام گیرد؛ به دلیل اینكه عقد سابق از نظر اسلام باطل و كان لم یكن می‌باشد ⁽³⁾.5.

مسأله 2: هرگاه زوج كافر، كتابی یا غیر كتابی، مسلمان شود در حالی كه زوجه او كتابیه و به كفر خود باقی بماند، نكاح به حالت سابق باقی خواهد ماند و دوام زندگی برای آنان اشكالی ندارد؛ خواه اسلام قبل از نزدیكی باشد یا بعد از آن.

و در این مسأله اختلافی میان فقهای امامیّه وجود ندارد ⁽¹⁾.

مستند فقها، علاوه بر اجماع، روایات و نصوصی است كه چنین دلالت دارد ⁽²⁾. و به استناد این ادلّه گفته‌اند كه هر چند ازدواج مرد مسلمان را با زن كتابیّه به صورت دائم جائز ندانیم ولی دوام آن یعنی وقوع اسلام پس از ازدواج معنی ندارد.

البته همانطور كه گفتیم، در انجام نكاح مرد مسلمان با زن كتابیه ابتدائا هم دلیلی بر منع وجود ندارد.

مسأله 3: هرگاه زوج كافر، كتابی یا غیر كتابی، مسلمان شود و زوجه او كافر غیر كتابیه و به كفر باقی بماند، چنانچه اسلام آوردن قبل از عمل نزدیكی صورت گیرد نكاح بلافاصله منفسخ می‌گردد، و اگر بعد از عمل نزدیكی باشد بین آنها تفرقه برقرار و منتظر انقضاء قاعده می‌مانند؛ چنانچه زن قبل از انقضاء عدّه اسلام آورد نكاح آنان بحال خود باقی خواهد ماند، و چنانچه عدّه منقضی گردد و زن اسلام نیاورد و به آیین خود باقی بماند نكاح آنان از زمان مسلمان شدن زوج منفسخ می‌گردد. یعنی انقضاء عدّه و بقاء زوجه به آیین خود كشف از انفساخ عقد از زمان مسلمان شدن زوج می‌نماید و آثار جدائی از همان زمان بار می‌گردد ⁽³⁾.

مسأله 4: هرگاه زوجه كافر، كتابیه یا غیر كتابیه، مسلمان شود و شوهر او كافر بماند، در صورتی كه اسلام آوردن قبل از نزدیكی باشد نكاح بلافاصله منفسخ می‌گردد، و اگر بعد از نزدیكی باشد انفساخ نكاح متوقّف بر انقضاء عدّه خواهد بود.0.

و مانند مورد قبل بینشان جدائی برقرار می‌گردد، چنانچه در زمان عدّه مرد مسلمان شود نكاح آنان همچنان ادامه خواهد یافت، ولی اگر به كفر خود باقی بماند و عدّه منقضی گردد، كشف می‌شود كه نكاح از زمان اسلام آوردن زن منفسخ شده است ⁽¹⁾.

بنظر می‌رسد قانون مدنی نسبت به موارد فوق ساكت است زیرا ظاهر مادّه 1059 (نكاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست) مربوط به حدوث نكاح است و راجع به انفساخ عقد نكاح، پس از مسلمان شدن زوجه و بقاء زوج بر كفر، ساكت است.

احكام ارتداد زوجین

ارتداد یا قبل از عمل نزدیكی صورت می‌گیرد و یا بعد از آن؛ چنانچه قبل از نزدیكی احد از زوجین یا هر دوی آنان مرتد، فطری و یا ملی، شوند نكاح آنان بلافاصله منفسخ می‌گردد. و در مورد ارتداد پس از نزدیكی، چنانچه زوج به ارتداد فطری مرتد گردد همانند فرض قبل نكاح منفسخ می‌گردد؛ ولی اگر ارتداد او ملی باشد و یا زوجه مرتد گردد، خواه فطری و خواه ملی، فسخ نكاح منوط به انقضاء عدّه و عدم توبه خواهد بود. یعنی از لحظه ارتداد، بین آنان جدائی برقرار می‌گردد و بر آنان عرض توبه می‌شود، اگر قبل از انقضاء عدّه توبه كنند نكاح محكوم به صحّت و كماكان ادامه خواهد یافت، ولی اگر عدّه منقضی شود و به ارتداد خود باقی باشند كشف از بطلان نكاح از حین ارتداد خواهد شد ⁽²⁾.

لازم به توضیح است كه از نظر فقهی اگر مرد به ارتداد فطری مرتد گردد، دیگر توبه او قبول نمی‌شود، بلكه چهار حكم ⁽³⁾بر آن بار می‌گردد كه یكی از آن

احكام جدائی همسر اوست ولی مرتد ملی، چه زن و چه مرد، و نیز زنی كه به ارتداد فطری مرتد شود قابل توبه می‌باشند و بر آنان عرض توبه می‌گردد؛ اگر به اسلام عودت یابند پذیرفته می‌شوند وگرنه احكام مرتد بر آنان جاری می‌گردد ⁽¹⁾.

تذكره:

در مواردی كه زوج مرتد می‌گردد و زوجه به اسلام باقی می‌ماند، همانطور كه گفتیم، بلافاصله زن باید از مرد جدا گردد و عدّه نگه دارد و ازدواج او با مردی دیگر منوط به انقضاء عدّه می‌باشد؛ اگر زوج مرتد فطری گردد، عدّه زن معادل عدّه وفات است و اگر مرتد ملی گردد معادل عدّه طلاق خواهد بود ⁽²⁾.6.

ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی

مادّه 1060 قانون مدنی: (ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است).

مادّۀ فوق جنبه فقهی ندارد بلكه از نظامات مملكتی است. منظور از مواردی كه منع قانونی ندارد، محتوای مادّه 1059 است. یعنی در درجۀ نخست، مرد خارجی بایستی مسلمان باشد تا بتواند با زن مسلمه ایرانی، و پس از تحصیل اجازه مخصوص از طرف دولت، ازدواج نماید.

شایان ذكر است كه در فرض فقد موانع شرعی چنانچه مرد مسلمانی تبعه خارج با زن مسلمان ایرانی بدون كسب اجازه مخصوص مذكور در ماده فوق ازدواج نماید بی‌تردید ازدواج صحیح و آثار شرعی نكاح بر آن مترتّب است؛ هر چند اقدام كنندگان به موجب مقررات و نظامات مملكتی تحت پیگرد قانونی قرار گیرند.

ازدواج محصّلین و مأمورین و نمایندگان دولتی با زن تبعه خارجه.

مادّه 1061 قانون مدنی: (دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین رسمی و محصّلین دولتی را با زنی كه تبعه خارج باشد موكول به اجازه مخصوص نماید).

این ماده نیز همانند ماده قبل جنبه فقهی نداشته و صرفا از نظامات مملكتی است. از آنجا كه ازدواج بعضی از مردان ایرانی با زنان تبعه خارج، باعتبار شغل و سمت آنان، در مواردی با حیثیّت و یا سیاست عمومی مملكتی برخورد پیدا می‌كند و لازم است از جانب سیاست‌گزاران مملكت و دولت نظارت و كنترلی بر اینگونه ازدواج‌ها معمول گردد، این ماده اختیار لازم را در این جهت به دولت داده است.

مجددا یادآوری می‌گردد كه تخلّف از اینگونه مقررات، كه جنبه انتظامی دارد، به هیچ وجه موجب بطلان عقد ازدواج نمی‌باشد بلكه عقد صحیح و آثار شرعی مربوطه بر آن مترتّب می‌گردد؛ هر چند كه اقدام كنندگان تحت پیگرد قانونی قرار گیرند.

فصل چهارم- شرائط صحت نكاح

اشاره

ایجاب و قبول

ایجاب و قبول توسط ولی

شرائط عاقد

توالی ایجاب و قبول

متعاقدین لال

اعتبار تعیین زوجین

تنجیز در عقد نكاح

شرط خیار در عقد و مهر

عقد مكره

ایجاب و قبول

اشاره

مادّه 1062 قانون مدنی: (نكاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول بالفاظی كه صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید).

از آنجا كه در سیستم حقوقی اسلام و نظام مدنی مسلمین، نكاح قراردادی عادّی و معمولی نیست و از اهمیّت ویژه‌ای برخوردار می‌باشد، لذا قانون‌گذار صرف بیان صریح ارادۀ طرفین و یا انجام اعمالی از سوی آنان كه بیان‌كننده قصد و تراضی آنان باشد را در انعقاد قرارداد كافی ندانسته، بلكه به پیروی از فقه امامیّه در انعقاد پیمان ازدواج علاوه بر اعلام توافق طرفین، اعمال ایجاب و قبول با اظهار الفاظی كه صریحا قصد و اراده طرفین بر ازدواج را آشكار و مبین نماید لازم دانسته است و بعبارت دیگر به موجب مادّه فوق زوجین ناگزیرند كه رابطه زوجیّت و پیمان ازدواج خود را بوسیله ایجاب و قبول لفظی ایجاد و منعقد نمایند.

مستفاد از مادّۀ فوق، این است كه قانون مدنی برای ایجاب و قبول صیغه خاص و یا لغت و لفظ ویژه‌ای را ملحوظ نداشته بلكه هر لغت (زبان) و هر نوع صیغه‌ای را كه دلالت صریح بر قصد ازدواج داشته باشد كافی دانسته است.

بررسی فقهی

فقهای اسلام همه اتّفاق نظر دارند كه در انجام عقد نكاح نه تنها وقوع ایجاب و قبول لفظی لازم و ضروری است، بلكه بدون آن رابطه زوجیّت ایجاد نمی‌شود و اثری بر آن مترتب نمی‌گردد. بر این مطلب اجماع مستقر است و فقهاء بالاتّفاق بر بطلان نكاح معاطاتی (یعنی نگاهی كه صرفا به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد) نظر داده‌اند و اصولا یكی از تفاوتهای نكاح با زنائی كه به تراضی انجام شود، همین نكته است ⁽¹⁾. ولی در سایر معاملات و قراردادها چنین نیست مثلا در بیع همین كه تراضی و توافق طرفین در مبیع و ثمن حاصل باشد بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی می‌تواند با خریدوفروش یا دادوستد انجام شود كه در اصطلاح فقهی چنین بیعی را بیع معاطاتی گویند ⁽²⁾.

در این مقدار كه بیان گشت اختلاف نظری وجود ندارد، ولی این مسأله از جهاتی دیگر مورد بحث و گفتگوی فقهاء است كه به اجمال مورد بررسی قرار می‌گیرد:

الف) اعتبار عربی بودن

آیا در نكاح باید الزاما ایجاب و قبول به زبان عربی انجام شود یا آنكه به هر زبان دیگری نیز می‌توان انجام داد؟

عدّۀ زیادی از فقها معتقدند كه چنانچه انجام نكاح به لفظ عربی میسّر و مقدور باشد، در این صورت الزاما باید به زبان عربی انجام گیرد و حتّی در صورت

آشنائی به زبان عربی، انجام نكاح با الفاظ دیگر باطل است ⁽¹⁾.

دلائلی كه این گروه اقامه نموده‌اند از قوّت چندانی برخوردار نیست بلكه بیشتر با توجّه با اهمیّت موضوع ازدواج جنبه احتیاطی داشته است و لذا عدّۀ زیادی از فقها پس از ایراد خدشه و ردّ ادلّۀ مزبور، ضمن آنكه به عدم لزوم عربیّت در بیان صیغه نكاح فتوی داده‌اند، رعایت جانب احتیاط را نیز مقرّر داشته‌اند ⁽²⁾. قانون مدنی هم عربیّت را در بیان صیغه نكاح شرط ندانسته است.

ب) اعتبار صیغه خاص

آیا برای بیان ایجاب و قبول لفظ و واژه و صیغه خاصّی معتبر است؟

مستفاد از بعضی متون قدمای امامیّه آن است كه صیغه خاصّی در نكاح ضرورت ندارد بلكه با هر لفظی كه رساننده مدلول نكاح باشد می‌تواند عقد مزبور انجام گیرد، بعضی متأخّرین نیز به تبعیّت و پیروی از قدما همین نظر را پذیرفته‌اند ⁽³⁾و قانون مدنی نیز از این نظر پیروی نموده است، ولی به نظر بسیاری از فقها لازم است كه نكاح با صیغه‌های ویژه و اختصاصی این امر انجام پذیرد. شیخ طوسی می‌گوید: (نكاح دائم واقع نمی‌شود مگر به دو لفظ زوجّتك و انكحتك) ⁽⁴⁾. قبول بهر لفظی كه دالّ بر مقصود باشد كافی است.

ذكر این نكته ضروری است كه بی‌تردید عقد نكاح می‌بایست با لفظی انجام گیرد كه بنحو صریح بر این امر دلالت داشته باشد و انجام آن با الفاظ و صیغه‌هائی كه بین مدلول ازدواج و امور دیگر مشترك است صحیح نمی‌باشد. مثلا).

اگر زوجه با صیغۀ هبه و یا تملیك، بضع را به زوج واگذار نماید، بی‌گمان باطل است زیرا كه چنین مدلولی منطبق با مدلول نكاح و پیمان زناشوئی نیست و هبه و تملیك و نكاح هر یك نهاد حقوقی جداگانه‌ای هستند و حدود و مرزهای مخصوص بخود دارند ⁽¹⁾.

با توجّه به همین نكته و عنایت به محدودیت الفاظی كه دقیقا رسانندۀ مفهوم و مدلول حقیقی ازدواج در حدود و چارچوب خود است، مشهور فقها معتقدند باید در عقد ازدواج سعی شود كه فقط از مشتقّات همین دو واژه نكاح و زواج استفاده گردد و چنانچه در موردی امكان ادای آن به زبان عربی برای طرفین میسّر نباشد و فراگیری آن هم امكان نداشته باشد و اجرای صیغه با وكالت نیز میسور نشود در آن صورت می‌توان صیغه را به زبان دیگری جاری ساخت، لكن الزاما باید از جملاتی استفاده شود كه دقیقا جایگزین واژه‌های نكاح و زواج و مشتقّات آنها باشد. شیخ در مبسوط در مورد ولیّ پارسی زبان می‌گوید: مثلا ولی بگوید: (این زن را دادم بتو به زنی) و زوج بگوید: (پذیرفتم به زنی)، ⁽²⁾صحیح است.

ج) لزوم تقدّم ایجاب بر قبول

آیا تقدّم ایجاب بر قبول الزامی است؟

از قانون مدنی چنین ضرورت و الزامی استنباط نمی‌شود و اینكه در عبارت مادّۀ 1062 ق. م. لفظ ایجاب بر قبول مقدّم شده نمی‌توان الزام این تقدّم را استنتاج نمود زیرا شیوۀ تنظیم عبارت قانونی و سیاق بیان قانون‌گذار صرفا ناظر به موارد عادّی است.

مشهور فقها نیز بر همین نظرند، ⁽³⁾و عقد نكاح را با وجود تقدّم قبول بر ایجاب0.

نیز صحیح می‌دانند. چنانچه مثلا اگر زوج به زوجه بگوید (تزوّجتك) یا (من تو را به زنی می‌پذیرم) و سپس زوجه بگوید (زوّجتك) یا (خودم را به زنی تو درآوردم) كافی و صحیح است.

صاحب جواهر در تأیید نظریّۀ مشهور استدلال می‌كند، عدم لزوم تقدّم ایجاب بر قبول بیشتر منطبق با موضوع حیاء زنان است كه بی‌گمان مورد نظر شارع مقدّس می‌باشد چرا كه ابتداء از ناحیه دوشیزگان عفیفه بسی دشوار است ⁽¹⁾. ولی بعضی از فقها با تمسّك به اصل احتیاط تقدّم ایجاب بر قبول را شرط دانسته‌اند ⁽²⁾.

با توجّه به وجود حیاء و عفاف دوشیزگان از طرفی و عدم دلیل معتبری دالّ بر لزوم تقدّم ایجاب بر قبول در نكاح از طرف دیگر، بنظر می‌رسد كه حتّی اگر در سایر عقود هم چنین شرطی را معتبر بدانیم در خصوص نكاح اعتبار آن موجّه نیست.

مضافا به اینكه شاید بتوان گفت كه ایجاب و قبول فاعل مخصوصی ندارد تا قائل شویم كه چون ایجاب مختصّ زن و قبول ویژه مرد است پس بنا بر پذیرش اصل تقدّم ایجاب بر قبول باید الزاما زن مبادرت به ایجاب و سپس مرد اعلام قبول نماید، بلكه هر كس كه مبادرت به اظهار قصد كند هم آن كس فاعل ایجاب است خواه زن باشد خواه مرد و اینكه لزوما مرد فاعل ایجاب و زن فاعل قبول باشد اصطلاحی بیش نیست همانگونه كه در صلح نیز چنین است ⁽³⁾.

د) لزوم حضور گواه

آیا حضور شاهدین در هنگام اجرای صیغه شرط صحّت عقد نكاح است؟

تمامی فقهاء عامّه بجز فرقه مالكی حضور دو شاهد عادل را در حین اجرای صیغه عقد همانند حضور آنان در مجلس اجرای طلاق الزامی و شرط صحّت عقد1.

می‌دانند. ولی مالكیان معتقدند كه حضور شاهدین در هنگام زفاف معتبر است نه در هنگام اجرای صیغه عقد و لذا اگر زوج بدون حضور شهود، با زوجه زفاف نماید عدم حضور آنان موجب فسخ نكاح می‌گردد ⁽¹⁾.

مستند این گروه روایات منقوله از رسول اللّه (ص) است از جمله: (اعلنوا النكاح و لو بالدّف- مراسم نكاح را اعلان كنید هر چند با دف باشد؛ و لا نكاح الّا بالشهود- ⁽²⁾نكاح نیست مگر با حضور شهود).

امّا فقهاء امامیّه بالاجماع نظر فوق را ردّ كرده و روایات را حمل بر استحباب و انجام مراسم اخلاقی و ارشاد نسبت به امر پیشگیری از وقوع نزاع و تخاصم نموده و به هیچ وجه نكاح غیر علنی را باطل ندانسته‌اند.1.

ایجاب و قبول توسط ولی

مادّه 1063 قانون مدنی: (ایجاب و قبول ممكن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و یا از طرف اشخاصی كه قانونا حقّ عقد دارند).

منظور از اشخاصی كه قانونا حقّ عقد دارند در این مادّه چه كسانی هستند؟

برخی چنین پنداشته‌اند كه منظور كسانی هستند كه وكالتا از طرف یكی از زوجین یا هر دوی آنان می‌توانند صیغه عقد را جاری نمایند، ولی این برداشت نمی‌تواند صحیح باشد، زیرا قانون‌گذار مورد وكالت را بطور مستقل در فصل پنجم مطرح كرده و موادّ 1071 تا 1074 ق. م. را كلا به این بحث اختصاص داده است و لذا با توجّه به مفاد ماده 1071 ق. م. كه صراحتا بیان كرده است كه هر یك از مرد و زن می‌توانند برای عقد نكاح وكالت به غیر دهند، و با عنایت به عدم لزوم تكرار بلاوجه در بیان قانون‌گذار، نمی‌توان پذیرفت كه منظور قانون‌گذار از اشخاصی كه قانونا حقّ انعقاد عقد دارند در مادّۀ 1063 كسانی باشد كه وكالتا از طرف آنها می‌توانند به اجرای صیغه عقد مبادرت كنند، بلكه منظور موردی است كه نكاح توسّط ولیّ انجام می‌گیرد یعنی همانطور كه زوجین شخصا می‌توانند مجری صیغه

نكاح باشند، همین طور ولیّ نیز كه قانونا حقّ تنفیذ و انعقاد نكاح را دارد می‌تواند صیغه را هم اجرا نماید.

مادّۀ فوق، قبل از آنكه مادّۀ 1041 ق. م در سال 60 اصلاح شود ناظر به موردی بوده كه ولی می‌توانست دختری را پس از سیزده سالگی و قبل از رسیدن به سنّ قانونی با پیشنهاد مدّعی العموم و تصویب محكمه و صدور معافیّت از شرط سنّ به ازدواج مردی در بیاورد، لكن اكنون پس از اصلاح مادّۀ مزبور در سال 60 به موجب تبصرۀ ذیل آن قانونا به ولی اعطا حق شده كه بدون نیاز به پیشنهاد و تصویب محكمه می‌تواند مستقیما و بلاواسطه به شرط رعایت مصلحت مولّی علیه قبل از بلوغ او را به عقد نكاح شخص درآورد ⁽¹⁾

در سال شصت به این شرح اصلاح شده (نكاح قبل از بلوغ ممنوع است)

تبصره- عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولیّ صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولّی علیه.

باید توجّه داشت كه نحوه اجرای ایجاب و قبول در حالتی كه توسط زوجین شخصا یا اولیاء آنان اجرا می‌شود با موردی كه توسط وكلاء طرفین صورت می‌گیرد یكسان نیست. زیرا اگر شخص زوجین به اجرای صیغه مبادرت نمایند در این صورت زوجین اصالتا و از سوی خود با هم مستقیما پیمان زناشوئی منعقد می‌سازند و فاعل فعل خود آنان هستند و اگر اولیاء آنان هم مجری ایجاب و قبول باشند نیز چنین است، زیرا آنانند كه فرزند خویش را به ازدواج در می‌آورند. بعبارت دیگر اولیاء به ولایتی كه بر مولّی علیهم دارند طرف پیمانند. همان طور كه در صورت اوّل هر یك از زوجین خود را مستقیما و بالاصالة به دیگری تزویج می‌كنند و با همه.

بلاواسطه پیمان ازدواج می‌بندند، و حال آنكه در مورد وكالت چنین نیست، بلكه وكلاء وكالتا از سوی موكّلین خود اجرای عقد می‌نمایند و بنابراین در حقیقت این وكلاء نیستند كه طرف عقدند بلكه موكّلین آنان طرف عقد می‌باشند.

شرایط عاقد

اشاره

مادّه 1064 قانون مدنی: (عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد).

این مادّه در مقام بیان شرایط عاقد است. عاقد اسم فاعل كلمه عقد است و منظور از عاقد كسی است كه صیغه عقد نكاح را جاری می‌سازد و چنین كسی باید:

صیغه عقد نكاح ممكن است توسط شخص زوجین جاری گردد و ممكن است وكالتا از سوی آنان و یا به طور فضولی توسط دیگران اجرا شود و در تمامی حالات باید عاقد (مجری صیغه) دارای شرائط فوق باشد.

باید توجّه داشت كه موضوع مورد نظر قانون‌گذار در مادّۀ فوق صرفا مربوط به

شرائط مجریان صیغه عقد نكاح است نه شخص زوجین از آن نظر كه طرفین ازدواج می‌باشند، و به عبارت دیگر اینكه زوج و زوجه بایستی دارای شرائط بلوغ و عقل و امثال آن باشند در اینجا مطرح نیست زیرا این همان اهلیّت طرفین عقد است كه یكی از شرائط صحّت معاملات از جمله عقد ازدواج می‌باشد كه قبلا در جای خود مطرح گردیده ⁽¹⁾، و هر چند قانون مدنی در مادّۀ 1041 تنها موضوع بلوغ را مطرح كرده ولی همانطور كه گفتیم عقل هم در ردیف بلوغ می‌باشد.

بنابراین چنانچه دختر و پسری نابالغ صیغه نكاح برای خود جاری سازند عقد باطل است، نه تنها از آن جهت كه طرفین عقد فاقد شرائط بوده‌اند بلكه از آن جهت كه عاقدین فاقد شرائط بوده‌اند. به دلیل آنكه اگر آن دو با اجازه ولیّ هم عقد خوانده باشند باز هم باطل است هر چند كه در این صورت از نظر آنكه اذن ولیّ موجود است، طرفین عقد حائز شرائط لازم بوده و از این نظر عقد بلا اشكال بوده است.

بنابراین بموجب این مادّه در هر نكاح، باید علاوه بر وجود جمیع شرائط لازم برای طرفین ازدواج، عاقد (مجری صیغه عقد) هم دارای شرائط فوق باشد.

با توجّه به مراتب فوق روشن می‌گردد كه موضوع بزه بودن دخول بر صغیره كه توسط بعضی از شارحین قانون در ذیل مادّۀ فوق مطرح گردیده، بی‌مناسبت می‌باشد ⁽²⁾. و نیز طرح این نكته كه نكاح در وضعیّت جسمی و روحی آنها تأثیر دارد، خالی از ارتباط است زیرا موضوع مربوط به عاقد است نه طرفین ازدواج تا صغیره بودن زوجه مطرح گردد.

بررسی فقهی

مشهور فقهای امامیّه عقیده دارند كه هرگاه صغار و مجانین شخصا عقد

نكاح منعقد كنند اعم از اینكه برای خود باشد و یا آنكه از سوی دیگران وكیل باشند نه تنها آن عقد باطل و بی‌اعتبار است بلكه بطلان و بی‌اعتباری الفاظ آنان را در عقود از ضروریّات و بدیهیّات مذهب به شمار آورده‌اند. صاحب جواهر در این مورد می‌گوید الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است ⁽¹⁾.

روایت صریحی برای مستند این فتوا ذكر نشده، فقهاء بعضی از روایات را كه این نكته از مدلول آنها استنباط می‌گردد ⁽²⁾بعنوان مستند ذكر كرده‌اند.

پاره‌ای از فقها به حدیث معروف: رفع القلم من الصّبی حتّی یحتلم ⁽³⁾(از كودكان تا زمان بلوغ رفع تكلیف شده است) استناد نموده و از این حدیث چنین استنباط كرده‌اند كه كلیّه اقدامات حقوقی اطفال بلااثر است.

قانون مدنی به پیروی از مشهور فقهای امامیّه صیغۀ عقد را كه توسّط صبی انجام شود باطل دانسته است.

هر چند موضوع از شهرت كافی برخوردار می‌باشد تا آنجا كه صاحب جواهر مدّعی اجماع بر آن شده است، لكن بنظر می‌رسد ادلّه‌ای كه بر آن اقامه گردیده چندان موجّه نمی‌باشد. زیرا روایات مورد استناد دلالتی بر بی‌اثر بودن اعمال حقوقی صبی ندارد و حدیث معروف مورد اشاره فقط می‌تواند ناظر بر مسائل جزائی باشد و به مسائل حقوقی ارتباط ندارد و حاكی از آن است كه كودك در امور جزائی قابل تعقیب نیست نه آنكه اقدامات حقوقی او بی‌اثر باشد. و لذا بسیاری از فقهاء معاصر بطلان صیغه نكاحی را كه صغیر ممیز وكالتا اجرا نماید مورد تردید قرار داده‌اند ⁽⁴⁾.ن.

تذكّر:

شرائط عاقد بایستی تا آخرین لحظۀ اجرای صیغه باقی باشد و لذا چنانچه طرف ایجاب پس از خواندن ایجاب، بخواب رود و یا دیوانه شود و طرف قبول درحالی‌كه طرف مقابل او در خواب و یا مبتلا به جنون است قبول نماید، باطل است ⁽¹⁾.

چون معنای معاقده تحقّق نیافته است ⁽²⁾.

مسأله- اگر كسی كه طرف قبول واقع می‌شود اصلا ادبیّات عربی را وارد نباشد و فرقی میان انشاء و اخبار نگذارد در اجرای صیغه از طرف زوج وكیل می‌تواند بشود یا نه ⁽³⁾؟

جواب- باید عاقد عقد را صحیح بخواند و فرق میان انشاء و اخبار را بداند ⁽⁴⁾.د.

توالی ایجاب و قبول

اشاره

مادّه 1065 قانون مدنی: (توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحّت عقد است).

توالی به معنای فاصله نیفتادن میان ایجاب و قبول است. اگر قبول با فاصله‌ای غیر متعارف پس از ایجابی كه توسط زوجه و یا قائم مقام قانونی وی انجام شده صورت گیرد، در این صورت عقد نكاح باطل است. زیرا توالی عرفی كه بموجب این مادّه شرط صحّت عقد می‌باشد حاصل نشده است.

بررسی فقهی

از نظر فقهی توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحّت كلیّه عقود بشمار می‌رود و بر آن چنین استدلال می‌شود كه برای تحقّق یافتن مفهوم عقد هیات اتّصالیّه معتبر است.

قانون‌گذار مدنی در شرائط عمومی معاملات از توالی نام نبرده، و وجهی برای علّت ترك آن بنظر نمی‌رسد.

ذكر این نكته لازم است كه اگر میان ایجاب و قبول فاصله‌ای متعارف

باشد (یعنی فاصله آن قدر باشد كه در هنگام اعلام قبول صرفا پذیرفته شود كه این قبول در برابر آن ایجاب است) مانعی ندارد.

علّامه حلّی ⁽¹⁾بجای اعتبار توالی، اتّحاد مجلس عقد را معتبر دانسته، ولی سایر فقهاء معتقدند وحدت مجلس ایجاب و قبول فی نفسه اعتباری ندارد بلكه آنچه كه معتبر است همان توالی است و لذا چنانچه طرف ایجاب خطاب به قابل، ایجاب را بخواند و قابل بلافاصله قبول را اجرا كند عقد منعقد می‌شود، هر چند كه در مجلس واحد نباشد. مثل آنكه از راه دور بنحوی كه صدای یكدیگر را می‌شنوند ایجاب و قبول بخوانند ⁽²⁾. در زمان ما با توجّه بوجود وسائل ارتباطی نظیر تلفن دو نفر می‌توانند طی تماس تلفنی صیغه عقد نكاح را اجرا نمایند درحالی‌كه در دو مملكت هستند.8.

متعاقدین لال

اشاره

مادّه 1066 قانون مدنی: (هرگاه یكی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود مشروط بر اینكه بطور وضوح حاكی از انشاء عقد باشد).

هر چند زوجین بموجب قانون مدنی می‌توانند اجرای عقد نكاح را توسط وكیل انجام دهند، ولی این امر لازم نیست و حتّی اگر یكی از زوجین یا هر دو بعلّت لال بودن قادر به تكلّم نباشند می‌توانند با اشاره‌ای كه بطور روشن بر قصد انشاء آنها دلالت كند صیغه عقد نكاح را جاری سازند و پیمان زناشوئی میان خود منعقد سازند. البتّه شكّی در لزوم وجود سایر شرایط عقد نیست.

بررسی فقهی

فقهای امامیّه در موضوع فوق اتّفاق نظر دارند ⁽¹⁾و دلیل آنان این است كه اوّلا

دلیل لزوم بكارگیری لفظ در عقد اجماع است و در مورد اشخاص لال و گنگ چنین اجماعی محقّق نمی‌باشد؛ و ثانیا هر چند روایتی در خصوص اجرای نكاح اشخاص لال وارد نگشته ولی می‌توان با استناد به وحدت ملاك روایتی كه در خصوص نحوه اجرای طلاق آنان وارد شده، حكم نحوه اجرای نكاح آنان را استنباط كرد.

مثل روایت ذیل:

بزنطی از امام رضا (ع) در مورد كیفیّت اجرای طلاق شخص لالی كه نمی‌توانست بنویسد و قدرت شنوائی نیز نداشت سؤال كرد، آن حضرت در پاسخ فرمود: (بوسیله افعال و كرداری كه بیانگر طلاق باشد ⁽¹⁾).

اجرای عقد با كتابت

اجرای صیغه عقد با كتابت و نوشتن توسط افرادی كه قادر به تلفّظ می‌باشند صحیح نیست ⁽²⁾. زیرا همانطور كه قبلا گفته شد عقد نكاح مانند سایر عقود نیست تا با هر گونه عملی بتوان انجام داد. ولی افرادی كه بعلّت لال بودن از تلفّظ عاجز می‌باشند، چنانچه صیغه نكاح را بنویسند درحالی‌كه قرینه‌ای دالّ بر قصد نكاح وجود داشته باشد، مانعی ندارد. زیرا بدون شك در این مورد نه تنها كتابت و نوشتن می‌تواند یكی از اشارات محسوب گردد بلكه قوی‌ترین آنهاست ⁽³⁾.

اعتبار تعیین زوجین

اشاره

مادّه 1067 قانون مدنی: (تعیین زن و شوهر بنحوی كه برای هیچ‌یك از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحّت نكاح است).

از آنجا كه عقد نكاح فیما بین زوجین با توجّه به شخصیّت ویژه آنان برقرار می‌گردد و انگیزه اصلی طرفین كاملا به شرائط خاص و تعیّنات وجود خارجی و هویّت اختصاصی آنان وابسته و متّكی است، لذا عاقد باید در حین انشاء عقد زوجیّت شخص معیّن را قصد نماید، و در حین اجرای صیغه چنان طرفین را مشخص كند كه برای هیچ یك از آن دو به هیچ وجه شبهه‌ای وجود نداشته باشد؛ و الّا در غیر این صورت عقد باطل است.

قانون مدنی در مادّۀ 201 آورده است: (اشتباه در شخص طرف به صحّت معامله خللی وارد نمی‌آورد مگر در موردی كه شخصیّت طرف علّت عمده عقد بوده باشد). و تردیدی نیست كه عقد نكاح از آن دسته عقودی است كه شخصیّت طرف علّت عمده در عقد می‌باشد در حالی كه در بیع چنین نیست.

تعیین طرفین نكاح ممكن است با ذكر نام انجام گیرد و یا چنانچه در جلسه

اجرای صیغه حضور دارند با اشاره و یا بكار بردن ضمیر مخصوص صورت پذیرد ⁽¹⁾

الف) اشاره ب) ذكر نام اختصاصی ج) ذكر صفت ویژه‌ای كه موجب تمیز و تشخیص او از دیگران است.

ذكر این نكته ضروری است كه منظور از تعیین دقیق زوجه و زوج، تعیین شخصیّت و هویّت ویژه آنان است به نحوی كه آنان را كاملا متمایز و مشخّص سازند، و لزومی ندارد صفات خارج از شخصیّت عینی آنان كه در تشخیص و تعیین آنان دخالتی ندارد ذكر شود، و اگر بیان شد و بعدا خلاف آن ثابت گشت به صحّت عقد خللی وارد نمی‌سازد. مثلا لازم نیست بگویند زید فرزند علی دارای فلان شغل. و لذا هرگاه پسری به همسر مورد علاقه‌اش خود و یا پدرش را فردی دارای مشاغل عالیه معرفی كند و بعدا معلوم شود كه دارای مشاغل دانیه هستند، عقد نكاح باطل نیست، و حال آنكه در همین مثال چنانچه پس از خواستگاری و توافق طرفین، در جلسه عقد شخص دیگری خود را بجای شخص واقعی قلمداد كرده باشد عقد بكلّی باطل است، زیرا در عقد قصد انشاء ازدواج با این شخص وجود نداشته است.

بررسی فقهی

در خصوص ضرورت تعیین زوج و زوجه نه تنها میان فقها اختلاف نظری وجود ندارد بلكه بر آن دعوی اجماع نیز شده است ⁽²⁾.

معیّن نبودن زوج و یا زوجه گاهی بنحو تردید است مانند اینكه عاقد

خطاب به زوج بگوید: الف و یا ب را به ازدواج تو در آوردم، كه در این مثال زوجه فردی است مردّد میان (الف) و (ب)؛ و گاهی به نحو كلّی مانند اینكه عاقد بگوید: خانمی را به ازدواج تو در آوردم، كه در این مثال زوجه كلّی است؛ در هر دو صورت مذكور عقد نكاح باطل است.

تذكار این نكته لازم است كه نباید عقد نكاح را به معاملاتی نظیر بیع قیاس نمود و زوجین را همانند مبیع و ثمن پنداشت، و چنین استنباط كرد كه همانطور كه در عقد بیع اگر مبیع بنحو كلّی ذكر شود معامله درست است، پس اگر در عقد نكاح نیز احد از طرفین به نحو كلّی باشد عقد نكاح باطل نیست، زیرا میان اعمال تزویج و بیع فرق و تفاوت است به این بیان كه:

زوجیّت از نظر فلسفی اضافه‌ایست همانند اخوّت و ابوّت كه نمی‌توان در نامعیّن اعتبار نمود، و بدیگر سخن، همان طور كه اعتبار مفاهیمی از قبیل اخوّت و ابوّت ممكن نیست مگر آن كه دو نفر به نحو مشخص وجود خارجی داشته باشند تا میان آنان رابطۀ برادری و یا پدر و فرزندی ایجاد گردد، و بدون وجود طرفین اضافه، چنین رابطه‌ای برقرار نخواهد شد، و همان گونه كه مفهوم عاشق و یا ضارب بدون آنكه معشوقی و یا مضروبی وجود داشته باشد تحقّق نمی‌یابد، همانطور هم زوجیّت نیز كه مفهومی از این قبیل است نمی‌تواند بدون وجود واقعی دو طرف اضافه اعتبار شود، درحالی‌كه در بیع چنین نیست.

تنجیز در عقد نكاح

اشاره

مادّه 1068 قانون مدنی: (تعلیق در عقد، موجب بطلان است).

منظور از عقد در مادّۀ فوق، عقد نكاح است. قطع نظر از اینكه قانون مدنی در سایر عقود ⁽¹⁾عقد معلّق را پذیرفته یا خیر، در عقد نكاح خصوصا هر گونه تعلیقی را موجب بطلان دانسته‌اند.

بررسی فقهی

در فقه امامیّه یكی از شرائط صحّت عقد، تنجیز ذكر شده. و لذا فقهاء تعلیق را در كلیّه عقود، بنحوی كه انشاء معلّق باشد، مبطل دانسته‌اند. در این امر، علاوه بر اینكه اجماع مستقر شده، توجیه منطقی و عقلی نیز بر بطلان عقد تعلیقی اقامه شده است. به این بیان كه از آنجا كه انشاء خود نوعی ایجاد است و ایجاد نیز همواره با وجود توأم می‌باشد، لذا محال است كه ایجاد بنحو معلّق صورت گیرد. اینك ما در

مقام نقد و بررسی این امر نیستیم ⁽¹⁾، زیرا با توجّه به وجود اجماع موضوع از مسلّمات فقهی است.

صور عقد معلّق

همانطور كه می‌دانیم تعلیق به شكلهای مختلفی ممكن است صورت گیرد:

استدلال بر صحّت صورت اخیر چنین است كه در این مورد با توجّه به آگاهی طرفین بر تحقّق شرط، تعلیق در قصد به عمل نیامده بلكه با اعتقاد به منجّز بودن عقد، صیغه را بطور معلّق بیان نموده‌اند.

نكاح فیما بین زوجین، در این گونه موارد هر چند بعضی بصورت مطلق نظر بر صحّت داده‌اند، ولی بنظر می‌رسد بازهم تفصیل مسأله پیش را باید منظور داشت و گفت چنانچه در حین اجرای صیغه طرفین عالم بوجود شرط صحّت بوده‌اند، تعلیق مبطل نیست، ولی اگر واقعا مردّد بوده‌اند عقد خالی از اشكال نیست.

از آنجا كه قانون مدنی بطور مطلق هر گونه تعلیق را در عقد مبطل دانسته اگر چه در قصد منجّز باشد، لذا نمی‌توان شقوق مشروحۀ فوق را از آن استنباط نمود.

در اعتبار تنجیز فرقی میان نكاح دائم و منقطع نیست و تعلیق در هر دو قسم مبطل عقد است.

شرط خیار در عقد و مهر

اشاره

مادّه 1069 قانون مدنی: (شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینكه مدّت آن معیّن باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد).

شد.

این موضوع در این مادّه مفهوما مطرح شده، ولی در مادّۀ 1095، بطور صریح ذكر گردیده است.

بررسی فقهی

از نظر فقهاء بطلان شرط خیار فسخ در نكاح امری اجماعی است ⁽¹⁾. و علاوه بر اجماع، به روایاتی كه مفهوما بر این مطلب دلالت دارد نیز استناد شده است ⁽²⁾.

مضافا به اینكه گاهی در عبارات فقهاء توجیهات منطقی گوناگونی در بطلان شرط خیار در عقد نكاح به چشم می‌خورد از جمله اینكه:

الف) نكاح صرفا یك معاوضه نیست بلكه جنبه عبادی و بعد روحانی آن قوی‌تر است، و در عبادات شرط خیار معنی ندارد.

ب) فسخ نكاح موجب تضرّر زوجه است زیرا سبب ورود خسارت معنوی به اوست، و لذا به خاطر جبران همین خسارت است كه شارع مقدّس برای موردی كه طلاق قبل از نزدیكی انجام شود، پرداخت نیمی از مهر را به زوجه مقرّر داشته است.

ج) لزوم عقد نكاح ناشی از حكم شارع و قانون‌گذار است نه از حقوق و اراده طرفین عقد، و لذا جنبه امری دارد نه قراردادی، تا بتوان با شرط خیار لزوم آن را زائل

نمود، و بنابراین چنین شرطی بی‌اثر است كما اینكه اقاله نیز در آن تصوّر نمی‌شود، و عقد نكاح از این جهت كاملا با سائر عقود متفاوت است.

بموجب این استدلال، لزوم، مقتضای ذات عقد نكاح است، و شرط خیار خلاف مقتضای آن، و در نتیجه باطل و مبطل محسوب می‌گردد.

د) دوام در نكاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است كه زوجیّت محدود و موقّت و منتهی به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقاء آن تا انقضای كامل اجل تعیین شده است، و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است.

توجیه اخیر قوی‌ترین توجیهات مذكور بنظر می‌رسد، و به استناد همین توجیه، در مسأله آینده به استنتاج خواهیم پرداخت.

مسأله- آیا شرط خیار در عقد نكاح علاوه بر این كه خود باطل است موجب بطلان عقد نیز می‌شود؟

در خصوص این مسأله میان فقها دو نظر وجود دارد؛ مشهور فقهاء به بطلان عقد نظر داده، و لكن بسیاری از آنان آن را موجب بطلان ندانسته‌اند ⁽¹⁾.

بنظر می‌رسد، با توجّه به آخرین توجیهی كه فوقا بیان گردید همانطور كه مشهور فقها نظر داده‌اند چنین شرطی علاوه بر بطلان موجب فساد عقد نیز می‌باشد.

نظر قانون مدنی:

قانون مدنی در مادّۀ 1069 مقرّر داشته كه شرط باطل است و مستنبط آن است كه عقد را باطل ندانسته. قانون مدنی هر چند معمولا از آراء مشهور فقهاء پیروی نموده ولی از آنجا كه در این مسأله فقهاء قرن معاصر ⁽²⁾بر خلاف نظر مشهوره.

فتوا داده‌اند لذا پیروی از آنان را ترجیح داده است.

شرط خیار در مهر

در عقد دائم ذكر مهر لازم نیست و چنانچه در عقدی بكلّی مهر ذكر نشود، عقد باطل نیست بلكه مهر المسمّی تبدیل به مهر المثل می‌شود كه البته اینجا مقام ذكر آن نیست، و در آینده آن را شرح خواهیم داد.

اگر چه فقها در بطلان شرط خیار در اصل عقد نكاح اتّفاق نظر دارند ولی آن را نسبت به مهر باطل ندانسته‌اند ولی مشهور فقها بر آنند كه باید مدّت خیار معلوم باشد. مثلا اگر زوج خانه‌ای را بعنوان مهر معیّن كند و شرط كند كه تا مدّت یك سال در فسخ آن اختیار داشته باشد چنین شرطی درست است. ولی چنانچه مدّت را معیّن نكند آن شرط باطل و بی‌اثر است یعنی چنین خیاری برای وی مستقرّ نمی‌گردد ⁽¹⁾.

برای تعیین مدّت چنین استدلال شده كه ترك تعیین بطور مطلق موجب ابهام كلّی می‌گردد كه عقلائی نمی‌باشد.

شرط خیار نسبت به مهر در عقد منقطع باطل است زیرا با توجّه به اینكه مهر در عقد منقطع حدوثا و بقاءً لازم است بنابراین شرط خیار نسبت به مهر در عقد منقطع بازگشت به شرط خیار در اصل عقد خواهد كرد كه گفتیم باطل است.

عقد مكره

اشاره

مادّه 1070 قانون مدنی: (رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اینكه اكراه بدرجه‌ای بوده كه عاقد فاقد قصد باشد).

در كلیّه عقود اراده و رضایت طرفین از شرائط اساسی عقد است ⁽¹⁾، و اراده وقتی مؤثّر است كه تحت تأثیر اكراه قرار نگیرد وگرنه فاقد اثر خواهد بود.

در این مادّه قصد انشاء و رضایت از یكدیگر تفكیك شده و چنین متصوّر است كه شخص مكره، خود عاقد باشد، و قصد انشاء ایجاب یا قبول را دارد و حتی توجّه به معانی الفاظ و نتیجه آن را نیز دارد، ولی رضایت وی به نكاح منتفی است.

بموجب این اذعان شخص مكره چنانچه پس از زوال كره، عقد را اجازه كند، عقد صحیح خواهد بود. زیرا ركن مفقود یعنی رضایت حاصل گشته است، ولی چنانچه اكراه به درجه‌ای باشد كه در حین اجرای صیغه قصد انشاء را نیز از مجری عقد سلب كند، در این صورت رضایت بعدی عاقد فاقد قصد، بی‌اثر و عقد بكلّی

باطل است. مجددا متذكر می‌شویم كه منظور ذیل مادّه كه می‌گوید (مگر اینكه بدرجه‌ای بوده كه عاقد فاقد قصد باشد) فرض دیگری است كه زوجین خود عاقد باشند لكن شدّت اكراه باعث سلب قصد آنها نیز شده باشد.

بررسی فقهی

در فقه امامیّه موضوع قصد انشاء و رضایت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحیح نمی‌باشد، یعنی در صحّت عقد تراضی طرفین بدون قصد انشاء كافی نیست، كما اینكه قصد انشاء بدون تراضی كفایت نمی‌كند.

صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضایت، مبتنی بر قواعد عمومی و اصول حقوقی است، و از این نظر ایرادی متصوّر نمی‌باشد. ممكن است چنین تصوّر شود كه چون حدیث رفع ⁽¹⁾(رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روی كره را بی‌اثر دانسته (مثل آنكه كسی از روی كره اقرار به دینی نماید كه بی‌تردید چنین اقراری بی‌اثر است)، بنابراین عقد انجام شده از سوی مكره نیز بكلّی باطل و بی‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند.

ولی چنین تصوّری باطل است، زیرا حدیث مزبور مبیّن یك موضوع امتنانی و ناشی از لطف شارع است. بدین معنی كه شرع مقدّس برای رعایت نفع مكره اعمال وی را بی‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفی اثر فعل مكره به نفع وی باشد عمل انجام شده كان لم یكن تلقّی می‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذیرد، و رضایت خود را به آن اعلام نماید.

فصل پنجم- وكالت در نكاح

اشاره

صور مختلف توكیل از سوی زوجه

خروج وكیل از حدود وكالت (نكاح فضولی)

عدم رعایت مصلحت توسط وكیل

وكالت در نكاح

اشاره

مادّه 1071 قانون مدنی: (هر یك از مرد و زن می‌تواند برای عقد نكاح وكالت به غیر دهد).

كلمۀ غیر، در مادّۀ فوق اعم است از طرف دیگر عقد یا شخص ثالثی كه از عقد نكاح خارج باشد. بنابراین به موجب مادّۀ فوق زوج می‌تواند به زوجه وكالت دهد كه وی وكالتا از جانب او عقد نكاح را قبول نماید، كما اینكه زوجه می‌تواند به زوج وكالت دهد كه صیغه ایجاب را به وكالت از وی اجرا سازد كه در هر دو صورت شخص وكیل اصالتا از طرف خود و وكالتا از سوی دیگری به اجرای صیغۀ عقد مبادرت می‌كند. و نیز طرفین می‌توانند به افراد خارج از رابطۀ نكاح وكالت دهند؛ چه بصورت آنكه هر كدام جداگانه شخصی را وكیل كنند یا باین صورت كه هر دو طرف به یك شخص واحد وكالت دهند. كه در صورت نخست دو وكیل از سوی طرفین عقد اجرای صیغه می‌نمایند و در صورت اخیر همان شخص واحد به نمایندگی از هر دو طرف، به ترتیب، ایجاب را از سوی (موجب) و قبول را از طرف (قابل) اجرا می‌سازد.

ذكر این نكته لازم است كه اگر چه صور مذكور از مادّۀ 1071 ق. م به

تنهائی استنباط می‌گردد، لكن مادّۀ 198 قانون مدنی نیز در جای خود متذكّر تفصیل فوق شده، و مقرّر داشته است كه: (ممكن است طرفین یا یكی از آنها به وكالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممكن است كه یك نفر بوكالت از طرف متعاملین این اقدام را بعمل آورد) از مدلول این مادّه چنین مستنبط است كه از نظر قانون مدنی دو حیثیّت مختلف فرد واحد می‌تواند نمایانگر دو اراده باشد.

بررسی فقهی

از نظر فقهی در كلیّه اموری كه غرض شارع بر وقوع بالمباشره آن تعلّق نیافته، اعطای وكالت انجام آن به دیگری بلامانع، و ضابطه تشخیص این امور نظر عرف متشرّعه است. و چون اجرای صیغه نكاح یكی از آن اموری است كه شارع به مباشرت طرفین نظر ندارد، لذا زوجین می‌توانند برای انجام آن به شخص دیگری وكالت دهند.

فقهاء در خصوص جواز توكیل در عقد نكاح، علاوه بر استدلال فوق و عمومات باب وكالت، به سنّت عملی رسول اللّه (ص) نیز استناد نموده‌اند. از جمله اینكه آن حضرت شخصا حمزة بن امیّه الضمری را در قبول نكاح ام حبیبه، یكی از همسران خویش، از سوی خود وكیل ساخت ⁽¹⁾.

مسأله- آیا اگر وكیل در حضور موكّل صیغه عقد را بخواند، بایستی طوری صیغه را جاری سازد كه موكّل صدای او را بشنود؟

جواب- اگر وكیل اعلام نمود كه خوانده است قول او مسموع است و اشكالی ندارد ⁽²⁾.

صور مختلف توكیل از سوی زوجه

اشاره

مادّه 1072 قانون مدنی: (در صورتی كه وكالت، بطور اطلاق داده شود وكیل نمی‌تواند موكّله را برای خود تزویج كند مگر اینكه این اذن صریحا به او داده شده باشد).

موكّله (زوجه) ممكن است برای اجرای صیغه عقد از طرف خود به یكی از صورتهای ذیل به وكیل وكالت دهد:

الف) بصورت مقید- مثل اینكه بگوید: تو وكیلی كه مرا به نكاح آقای (الف) درآوری.

ب) بصورت مطلق- مثل اینكه بگوید: تو وكیلی كه مرا به تزویج دهی یا تو وكیلی كه مرا به نكاح مردی درآوری.

ج) بصورت عموم- مثل اینكه بگوید: تو وكیلی كه مرا به نكاح هر مردی كه صلاح دانستی درآوری كه كلمۀ (هر) از ادوات عموم است كه در این صورت اضافه شده است.

د) با اذن صریح- مثل اینكه بگوید: تو وكیلی كه مرا به نكاح هر مردی، حتّی خودت درآوری.

صورت الف، فرضی است كه موكّل شخص خاصّی را معیّن كرده، و حكم آن در مادّۀ بعد خواهد آمد و آنچه از مادّۀ فوق به پیروی از فقه استنباط می‌شود آن است كه در صورت (ب) وكیل نمی‌تواند موكّله را به عقد خویش درآورد، بجهت آنكه مستفاد از اطلاق، اذن در تزویج به غیر است، زیرا متبادر آن است كه وكیل غیر از زوجین است ⁽¹⁾. و در صورت (د) تزویج برای خویش بلامانع است ⁽²⁾.

حكم صورت (ج) در قانون صریحا مذكور نیست و شاید بتوان استنباط كرد كه مانند صورت (ب) است زیرا قانون مدنی تنها صورت (د) (وجود اذن) را بلامانع دانسته است. ولی فقها می‌گویند تفاوت میان صورت (ب) با صورت (ج) آن است كه در فرض اخیر موضوع وكالت بر معنای عامی قرار گرفته كه صلاحیّت شمول بر هر فردی از جمله خود وكیل را دارد و لذا وكیل می‌تواند برای خود عقد كند در حالی كه در فرض (ب) موضوع وكالت تعمیم ندارد، بلكه وكالت مطلق است، و بنابراین از شخص وكیل كه مخاطب موكّل است منصرف می‌باشد ⁽³⁾.

البتّه آنچه گفته شد نظریّۀ مشهور است، ولی عدّه‌ای از فقهای بزرگ با این نظر مخالفت نموده و تفاوت میان دو صورت را انكار كرده و به این نظر تمایل دارند كه در هر دو صورت وكیل می‌تواند برای خویش موكّله را عقد نماید ⁽⁴⁾.

نقد و بررسی

با امعان نظر در عبارات فقها و مطالعه در عقود و معاملات چنین بنظر می‌رسد

كه تفصیل مذكور در نكاح در عقودی نظیر بیع مطرح نگردیده، و لذا می‌توان گفت كه عقود بر دو دسته‌اند؛ یك دسته عقود و معاملاتی كه شخصیّت طرف معامله مورد نظر طرف دیگر است مانند نكاح، و دستۀ دوّم عقود و معاملاتی كه چنین نیست، مانند بیع كه هر یك از طرفین تنها نظر بر كالا و ثمن مورد معامله دارند نه شخص بایع و خریدار. در عقود دستۀ اوّل اگر وكالت مطلقه به كسی بدهند وكیل نمی‌تواند با خودش معامله كند، مگر اینكه قرینۀ حالیه دالّ بر عموم و یا اذن صریح در میان باشد، و در عقود دستۀ دوّم وكیل می‌تواند با هر كس از جمله خودش معامله نماید.

عقود دسته اوّل اختصاص به نكاح ندارد، بلكه عقود احسانی نظیر هبه، صلح محاباتی و امثال آنها نیز چنین‌اند. زیرا واهب شخص متّهب را منظور نظر دارد نه هر كس را، و بنابراین اگر پولی را به كسی دهند و به او بگویند میان فقرا تقسیم كن، چنانچه خودش فقیر باشد از خود او منصرف است مگر آنكه قرینه‌ای دالّ بر عموم موجود باشد، ولی نسبت به وكالت در بیع قرینه‌ای لازم نیست.

خروج وكیل از حدود وكالت

اشاره

مادّه 1073 قانون مدنی: (اگر وكیل از آنچه كه موكّل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیّات دیگر معیّن كرده تخلّف كند صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موكّل خواهد بود).

قانون مدنی هر چند بصراحت نكاح فضولی را مطرح نكرده، ولی به موجب مادّۀ فوق و موادّی دیگر، كه قبلا اشاره كردیم، تلویحا صحّت آن را پذیرفته و نفوذ آن را موقوف به اجازه دانسته است.

بررسی فقهی و صور مختلف نكاح فضولی

در فقه، نكاح فضولی همانند بیع فضولی توسط مشهور فقها پذیرفته شده است ⁽¹⁾و حتّی آنان كه در سایر معاملات، انجام عقد را بصورت فضولی مورد تردید قرار داده‌اند، در نكاح تردید ندارند.

منظور از نكاح فضولی آن است كه كسی بدون داشتن نمایندگی از سوی غیر، تعهّدی برای او بنماید و این امر به چند صورت ممكن است انجام شود:

الف) تعهّد مزبور ممكن است در اصل ازدواج، فضولی باشد. مثل آنكه كسی زنی را برای یكی از دوستانش عقد نماید، بدون آنكه دوستش قبلا به وی وكالتی داده باشد. چنین عقدی اگر مورد تنفیذ قرار گیرد، صحیح و از زمان عقد مؤثّر خواهد بود. این صورت در قانون مدنی تصریحا ذكر نشده ولی با تنقیح مناط از مادّۀ مورد بحث می‌توان استنباط كرد.

ب) و نیز ممكن است ایجاد تعهّد نسبت به شخص، فضولی باشد مثل آنكه شخصی به دیگری وكالت دهد كه زن معیّنی را برای وی ازدواج نماید، ولی وكیل از شخص مزبور تخلّف، و شخص دیگری را برای وی تزویج كند، این عقد نیز مانند صورت اوّل فضولی است و صحّت آن متوقّف بر اجازه می‌باشد.

ج) ممكن است در اصل نكاح و شخص مورد نظر موكّل تخلّفی نباشد، ولی در خصوصیّات تعیین شده از سوی موكّل تخلّف شده باشد. مانند آنكه شخصی دیگری را وكیل كند كه زوجه‌ای با خصوصیّات مادّی و معنوی معیّنی كه دقیقا ذكر كرده است، انتخاب و به ازدواج او درآورد، ولی وكیل خلاف آن خصوصیّات انتخاب نماید، در این صورت نیز مانند دو مورد قبل صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موكّل است.

د) ممكن است هیچ كدام از موارد مذكور نباشد، و وكیل فقط از نظر جنس و یا مقدار مهر تخلّف كرده باشد. مثل آنكه شخصی دیگری را وكیل كند كه زن معیّنی را برای او تزویج كند و مهر او را دو دانگ از خانه مسكونی او قرار دهد، وكیل هم همان زن را لكن با مهریه نقدی برای وی عقد كند، و یا آنكه موكّل مبلغی را قید كند، ولی وكیل از آن مبلغ تعدّی نماید، قانون مدنی این صورت را نیز به صور پیشین ملحق نموده، و صحّت عقد را متوقّف بر تنفید موكّل دانسته است.

بعضی معتقدند كه حكم این صورت با صور قبلی از نظر قواعد و اصول بایستی

متفاوت باشد؛ زیرا با توجّه به اینكه اصولا موضوع مهر در نكاح امری مستقل است، و از این جهت اگر در نكاح بطور كلّی مهر ذكر نشود عقد محكوم به صحّت است، بنابراین در فرض ما نحن فیه بایستی اصل نكاح نافذ، ولی تعیین مهر ذكر شده موكول به تنفیذ موكّل باشد، نه آنكه صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موكّل بوده باشد (1). ولی این نظریّۀ صحیح بنظر نمی‌رسد، زیرا مطلوب موكّل در توكیل خویش، واحد است نه متعدّد، بنابراین چنانچه وكیل مطلوب موكّل را مبنی بر انجام نكاح با مهر معیّن انجام نداده باشد اصل عقد فضولی خواهد بود و منوط به تنفیذ می‌باشد.

عدم رعایت مصلحت توسط وكیل

اشاره

مادّه 1074 قانون مدنی: (حكم مادّۀ فوق در موردی نیز جاری است كه وكالت بدون قید بوده و وكیل مراعات مصلحت موكّل را نكرده باشد).

هرگاه شخصی به دیگری در انجام امری اعم از عقد ازدواج و یا غیر آن بطور مطلق وكالت دهد، وكیل باید در تصرّفات و اقدامات خود، مصلحت موكّل را مراعات نماید، و در صورت عدم رعایت غبطه و صلاح موكّل، عقد انجام شده توسط وكیل، فضولی و متوقف بر تنفیذ موكّل است. در این مسأله وكالت در امر نكاح با سایر موارد وكالت تفاوتی ندارد ⁽¹⁾.

چند تبصره در نكاح فضولی

باشد. در صورت اخیر مادام كه تنفیذ نشده از طرف شخص اصیل لازم است، و اصیل نمی‌تواند قبل از ردّ و یا اجازه طرف مقابل عقد را بر هم زند و چنانچه شخص اصیل زوجه باشد نمی‌تواند قبل از ردّ و اجازه زوج به دیگری شوهر كند ⁽¹⁾. فقها در توجیه این مطلب می‌گویند كه هر چند عقد بطور كامل منعقد نگردیده ولی از ناحیه اصیل تعهّد پایان یافته، و تعهّد و التزام یك طرفه از نظر منطقی كاملا موجّه است. ⁽²⁾

البته نباید مورد را با حالت صدور ایجاب قبل از قبول قابل مقایسه دانست، زیرا اجازه از این نظر با قبول فرق دارد، بخاطر آنكه در عقد فضولی اصیل بر این قصد است كه قرارداد او با فضول كامل باشد و از ناحیۀ او به هیچ وجه نقصی نباشد، در حالی كه وقتی دو نفر اصیل ایجاب و قبول را اجرا می‌سازند غرض شخص موجب، صرفا آن است كه زمینه‌ای را برای ایجاد تعهّد فراهم سازد نه آنكه قبل از قبول، تعهّدی برای او بوجود آید.

قانون مدنی نیز این مطلب را در معاملات فضولی پذیرفته است زیرا در مادّۀ 252 می‌گوید (لازم نیست اجازه یا ردّ فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرّر طرف اصیل باشد، مشار الیه می‌تواند معامله را بهم بزند) بموجب این مادّه شخص اصیل تنها در موارد تأخیر و ضرر ناشی از آن، اختیار بر هم زدن را دارد، كه مفهوم مخالف آن، عدم جواز انحلال در غیر موارد مذكور است.

فقها اضافه می‌كنند كه بر طرف اصیل كلیّه احكام مصاهرت نیز بار است، مثلا اگر اصیل مرد باشد، قبل از ردّ و یا اجازه با خواهر زنی كه توسط فضول با وی ازدواج كرده است، نمی‌تواند ازدواج كند و نیز مادرش بر وی حرام است. ⁽³⁾د.

با توجّه به مراتب فوق نظر بعضی حقوق‌دانان معاصر قابل پذیرش نیست ⁽¹⁾.

فصل ششم- در نكاح منقطع

اشاره

تعریف نكاح منقطع

تعیین مدّت

احكام ارث و مهر در نكاح منقطع

تعریف نكاح منقطع

اشاره

مادّه 1075 قانون مدنی: (نكاح وقتی منقطع است كه برای مدّت معیّنی واقع شده باشد).

نكاح منقطع از مختصّات قوانین خانواده در ایران است و چنین تأسیسی در قوانین سایر كشورها وجود ندارد، این قانون از دیدگاه مذهب جعفری كه مذهب رسمی كشور ماست، از جمله قوانین درخشان اسلام محسوب كه بمنظور شكل بخشیدن به روابط آزاد زن و مرد و جلوگیری از روابط نامشروع و حفظ و صیانت جامعه از فحشاء جعل گردیده است.

همانطور كه در آغاز كتاب اشاره شد، به موجب قانون مدنی نكاح به دو شكل می‌تواند صورت گیرد: الف) نكاح دائم، ب) نكاح منقطع.

هر چند قانون‌گذار به صراحت نكاح دائم را تعریف نكرده، ولی با توجّه به مادّۀ 1075 كه در مورد نكاح منقطع است تعریف نكاح دائم روشن می‌گردد، و اگر چه نكاح دائم و منقطع در آثار متعدّدی با یكدیگر تفاوت دارند، ولی تمایز ماهوی و تفاوت اصلی میان آن دو این است كه در نكاح منقطع زن و مرد تصمیم می‌گیرند بطور موقّت با هم ازدواج كنند، و پس از پایان مدّت اگر مایل به ادامه آن بودند تجدید، وگرنه با انقضاء مدّت از هم جدا خواهند شد. درحالی‌كه مقتضای طبع نكاح دائم، دوام و همیشگی است.

نكاح دائم و منقطع در اكثر احكام و آثار با یكدیگر مشتركند بجز آثار و احكامی چند از نظر مهر و نفقه و شرائط، كه در موادّ قانون مدنی به آنها اشاره گردیده، و در مباحث آتی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

با امعان نظر در شرائط و احكامی كه میان نكاح دائم و منقطع متفاوت است، این نكته بدست می‌آید كه در نكاح منقطع از لحاظ امكان پیش‌بینی شرائط، آزادی بیشتری وجود دارد، و لذا با توجه به دشواری‌های اقتصادی كه در راه تشكیل خانواده و انجام ازدواج دائم همیشه وجود داشته و بخصوص در زمان ما بیشتر شده، نباید تحت تأثیر تبلیغات نادرست فرهنگهای بیگانه، نكاح منقطع را محكوم ساخت و یا آن را بعنوان نهادی شرم‌آور تلقّی نمود، بلكه بایستی از طریق یك مقایسه دقیق میان آثار شوم بی‌بندوباری‌های اخلاقی در جهان كنونی، و آثار اجتماعی این گونه ازدواج كه سنّت توصیه شده اسلامی است، برای افرادی كه قادر به ازدواج دائم نیستند، مورد ارزیابی و بررسی عمیق قرار گیرد.

ما در پی انكار سوء استفاده‌های تأسّف‌انگیز بعضی مترفین و ثروتمندان خوش‌گذران از این نهاد مقدّس در طول تاریخ اجتماع اسلامی، و اینكه این تمهید حقوقی را بر خلاف مبانی اخلاقی و اجتماعی آن بكار برده‌اند، نیستیم، بلكه غرض آن است كه در جوامعی مانند جامعه كنونی ما كه به دلائل گوناگون، فاصله زیادی میان زمان آغاز بلوغ و نقطه فوران غرایز جنسی جوانان تا زمان امكان تشكیل زندگی زناشوئی وجود دارد، چه راهی برای حل مشكل و طوفان جنسی جوانان در این دوران بحرانی می‌توان اندیشید؟ آیا می‌توان با موعظه و اندرز، روح رهبانیّت را به طور موقّت در آنان تزریق نمود؟ و اگر چنین چیزی هم ممكن باشد، آیا طبیعت بشر این را خواهد پذیرفت؟ اگر پاسخ منفی است در این صورت یا باید قانون‌گذار آن را نادیده بگیرد، و جوانان را بحال خود واگذارد و با سكوت و یا غفلت خود در این خصوص موجبات غیر انسانی ارضاء غرایز آنان و ایجاد كمونیسم جنسی و تباهی نسل، و فحشاء و مفاسد بیشمار زیان باری كه نیاز به ذكر ندارد را فراهم و میسور كند، و یا

آنكه با پیش‌بینی و مقرر ساختن قالبهای قانونی ویژه و محدود كننده‌ای این غرائز سركش را كنترل نماید؟

ازدواج موقّت قالب محدود كننده‌ای است كه شرع انور اسلام برای حل این مشكل منظور داشته است. این گونه ازدواج در درجۀ اوّل زن را محدود می‌كند كه در یك زمان، زوجۀ دو نفر نباشد و خواه ناخواه محدود شدن زن مستلزم محدود شدن مرد نیز خواهد بود. وقتی هر زنی به مرد معیّنی اختصاص پیدا كند قهرا هر مردی هم به زن معیّن اختصاص پیدا خواهد كرد.

بررسی فقهی

همانطور كه گفتیم، جواز نكاح منقطع یكی از مختصات و ویژگیهای فقه جعفری است، و سایر مكاتب فقهی اسلامی آن را مجاز نمی‌دانند.

فقهای امامیّه برای دلیل جواز نكاح منقطع علاوه بر روایات متواتره ⁽¹⁾از رسول اللّه (ص) از طرق عامّه و خاصّه و ائمه اطهار (ع) و اجماع و سیرۀ عملی از قرآن مجید نیز بصراحت استفاده نموده‌اند: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً- ⁽²⁾زنانی را كه برای استمتاع انتخاب می‌كنید اجور آنان را بپردازید).

در فقه عامّه نكاح موقّت مجاز شمرده نشده و این موضوع یكی از مسائل مورد اختلاف بسیار قدیمی است. شاید این سؤال به ذهن خطور كند كه با توجّه به وجود ادلّه جواز نكاح موقّت در قرآن چگونه فقه عامّه با آن مخالف است؟ پاسخ این سؤال این است كه: جای تردید نیست كه نكاح موقّت در صدر اسلام یعنی زمان رسول اللّه (ص) و زمان أبی بكر و مدّتی در زمان عمر میان مسلمانان بعنوان یك عمل

مجاز رائج بوده است ⁽¹⁾، و نیز این نكته مسلّم است كه در زمان خلیفۀ دوّم (عمر) ازدواج منقطع ممنوع اعلام گردیده و این جمله متن گفته اوست: (متعتان كانتا علی عهد رسول اللّه (ص) حلالا و انا انهی عنهما و اعاقب علیهما- ⁽²⁾دو متعه در زمان رسول اللّه (ص) حلال بود كه من آن دو را امروز ممنوع می‌كنم و بر آن مجازات می‌نمایم) یكی از آن دو متعه حج، و دیگری متعه نكاح بوده است.

حال جای این سؤال است كه چگونه و بر چه اساس خلیفه ثانی در مقابل حكم جوازی كه رسول اللّه (ص) آن را بیان داشته، و خود نیز به آن اقرار دارد مبادرت به نفی جواز و اعلام ممنوعیّت آن می‌نماید؟ بهترین توجیه همان است كه مرحوم كاشف الغطاء ارائه نموده ⁽³⁾و آن اینكه خلیفه دوّم دائره اختیارات ولی مسلمین را بسیار گسترده می‌دید و چون خود را ولی مسلمین می‌دانست چنین می‌پنداشت كه او می‌تواند احكام خدا را به مقتضای مصالح و مفاسد موجود در اعصار با استفاده از اختیارات خود تغییر دهد، حلالی را ممنوع و یا حرامی را مجاز اعلام دارد، و لذا وی در زمان خودش بدلیل نگرانی از پراكنده شدن مسلمانان و اختلاط آنها با اقوام و ملل دیگر، بجهت آنكه عامل این امتزاج و اختلاط را ازدواج موقّت می‌دانست كه در طول مسافرت‌های آنان پیش می‌آمد، لذا با توجّه به شرائط اوضاع و احوال آن مقطع زمانی ازدواج موقّت را ممنوع اعلام داشت، و در واقع این ممنوعیّت، سیاسی و موقّتی بود.

پس از خلیفه دوّم نیز بعلّت اسوه و الگو شدن روش شیخین بطور عموم برای خلفای بعد، و خصوصا تأثیر ویژه شخصیّت و شیوه كشورداری خلیفه دوّم روی آنان، آنها هم ممنوعیّت این قانون را تمدید كردند تا آنجا كه بطور كلّی این تأسیس8.

در بوتۀ فراموشی قرار گرفت.

البتّه بعضی از صاحب نظران اهل تسنّن این شهامت را داشته‌اند كه بصراحت حلیّت آن را ابراز نمایند كه یكی از آنان فرزند همان خلیفه ثانی است.

وقتی مردی از اهل شام از وی راجع به حكم ازدواج موقّت سؤال كرد، وی گفت:

حلال است، آن مرد گفت: پدرت آن را حرام نموده!، وی گفت: آیا اگر پدر من از آن نهی نموده باشد، در حالی كه رسول اللّه (ص) آن را مجاز دانسته باشد، تو سنّت رسول اللّه (ص) را رها می‌كنی و پیروی از پدر من خواهی كرد؟! ⁽¹⁾

اهل بیت اطهار (ع) كه همواره بر آن بودند كه احكام الهی به هیچ‌وجه مورد جابجائی و یا تغییر ناصحیح قرار نگیرد، سخت با متروك شدن ازدواج موقّت مخالفت نموده‌اند، تا آنجا كه عملا گاه مبارزه منفی از آن بزرگواران مشاهده می‌شود. زیرا با آنكه ازدواج موقّت را بعنوان یك اقدام (ضروری) می‌شناختند، در عین حال به همان منظور، گاه حتی مردان زن‌دار را به سوی ازدواج موقّت ترغیب و تشویق نموده‌اند، ولی ناگفته پیداست كه هیچ‌گاه نظر اسلام آن نیست كه ازدواج موقّت بعنوان یك اقدام اصل شناخته شود، بلكه در امر وصلت و زناشوئی، اصل، ازدواج دائم است و نكاح موقّت تنها برای افراد نیازمند و كسانی كه امكان تشكیل خانواده برای آنان میسّر نیست وضع گردیده است. شاهد این مدّعی، آن كه به كرّات دیده شده كه آن بزرگواران همسرداران را از نكاح موقّت منع نموده‌اند. امام كاظم (ع) به علی بن یقطین می‌فرماید: (تو را به نكاح متعه چه‌كار و حال آنكه خداوند تو را از آن بی‌نیاز كرده است). و بدیگری فرمود: (این كار برای كسی رواست كه خداوند او را با داشتن همسری از این كار بی‌نیاز نكرده است و امّا كسی كه دارای همسر است، فقط هنگامی می‌تواند به این كار دست بزند كه دسترسی به همسر خود ندارد 2).4.

تعیین مدّت

مادّه 1076 قانون مدنی: (مدّت نكاح منقطع باید كاملا معیّن شود).

با توجّه به طبیعت نكاح منقطع، و اینكه در این گونه ازدواج (موقّتی بودن) جزء ذات و ماهیّت آن است لذا در فقه معتبر دانسته شده كه اولا مدّت ذكر شود، و ثانیا مدّت بنحو تفصیل و دقیق معیّن شود.

در مورد اینكه اگر در عقد نكاح منقطع مدّت ذكر نشود چه خواهد شد، میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی معتقدند كه عقد نكاح به دائم مبدّل می‌گردد ⁽¹⁾پاره‌ای عقیده دارند كه عقد باطل است ⁽²⁾، زیرا در نكاح منقطع تعیین مدّت شرط است پس چنانچه عقد فاقد این شرط باشد باطل است. و همواره عقود تابع قصود و اغراض می‌باشند، وانگهی نصوص و روایات نیز بر این امر تصریح دارند. از جمله، زراره از حضرت صادق (ع) نقل می‌كند كه آن حضرت فرمود: متعه

نمی‌شود مگر به دو امر؛ مدّت معیّن و اجرت معیّن ⁽¹⁾. بنظر می‌رسد قول دوّم بیشتر منطبق با موازین است.

نظر قانون مدنی

از مادّۀ 1075 قانون مدنی، می‌توان دوام چنین عقدی را استنباط كرد نه بطلان آن را، چون اگر در عقد مدّت ذكر نشود از شمول نكاح منقطع خارج می‌شود ولی اطلاق نكاح بر آن باقی است.

تذكّر:

هرگاه عقدنامه‌ای بدون ذكر مدّت موجود باشد و میان زوج و زوجه بر سر (دوام) و (انقطاع) اختلاف شود، یكی از آن دو مدّعی باشد كه عقد دائم بوده، و دیگری ادّعا كند كه عقد منقطع بوده، در این صورت اصل، دوام نكاح است و مدّعی خلاف آن باید آن را ثابت كند. البته اگر اصل منقطع یا موقّت بودن عقد تصریح شود، هر چند مقدار مدّت كاملا معیّن نشده باشد، در این صورت دیگر نمی‌توان گفت عقد دائم است.5.

احكام ارث و مهر در نكاح منقطع

اشاره

مادّه 1077 قانون مدنی: (در نكاح منقطع، احكام راجع به وراثت زن و به مهر او همان است كه در باب ارث و در فصل آتی مقرر شده است).

از نظر فقهی، اصل، اشتراك احكام زوجه دائمه و منقطعه است، بنابراین در هر مورد كه دلیل بر تفاوت اقامه گردید از اصل اوّلیّه خارج می‌شود. در مادّۀ فوق فقط به دو مورد از موارد افتراق اشاره شده كه عبارتند از:

بیانگر حكم نكاح منقطع می‌باشد. البتّه نكاح منقطع در مسائل دیگری نیز با نكاح دائم تفاوت دارد كه قانون مدنی در اینجا مطرح نساخته ولی از مواد آتی می‌توان استنباط كرد.

چند مطلب قابل توجّه

البتّه همانند ازدواج دائم استقرار تمامی مهر بعد از انجام نزدیكی است و چنانچه قبل از نزدیكی مدّت مورد قرارداد از ناحیه زوج بخشیده شود و اعلام انصراف نماید، تنها لازم است كه نیمی از مهر را به زوجه پرداخت كند ولی اگر بعد از نزدیكی از مدّت صرف نظر نماید، تأثیری در مهر ندارد بلكه ملزم به پرداخت تمامی مهر می‌باشد، هر چند كه از مدّت، مقدار كمی گذشته و سالها از آن باقی باشد.

البتّه در صورتی كه زوج از مابقی مدّت صرف نظر كند ولی زوجه بعد از

نزدیكی تمكین ننماید زوج می‌تواند به نسبت مدّت باقی مانده از مهر كم كند.

فصل هفتم- در مهر

اشاره

شی‌ء موضوع مهریه

مهر باید معلوم باشد

تراضی در مقدار مهر

شرط بطلان نكاح در فرض عدم تأدیه مهر

تملّك مهر

اقساط مهر

تلف و عیب مهر

حق امتناع زوجه

سقوط حق امتناع

مفوضه البضع و مفوضه المهر

نحوۀ تعیین مهر المثل

وقوع طلاق قبل از نزدیكی

مهر المتعه

نحوۀ تعیین مهر المتعه

عدم ذكر مهر در نكاح منقطع

موت زوجه منقطعه

حكم مهریه در صورت بذل مدّت

كشف بطلان نكاح قبل از نزدیكی

كشف بطلان نكاح بعد از نزدیكی

مهر مجهول، بی‌ارزش و ملك غیر

سقوط مهر با فسخ، قبل از نزدیكی

واژه مهر:

مهر كلمه‌ای است عربی و در فارسی آن را كابین گویند، و لغات دیگر مترادف آن در عربی، صداق، نحله، فریضه و اجرا می‌باشد. در قرآن مجید واژه مهر بكار نرفته بلكه از لغات معادل آن استفاده شده. آیات زیر مبنای فقهی مهر در قرآن است:

شی‌ء موضوع مهریّه

اشاره

مادّه 1078 قانون مدنی: (هر چیزی را كه مالیّت داشته و قابل تملّك نیز باشد می‌توان مهر قرار داد).

مادّۀ فوق از متون فقهی اخذ شده و لذا ما با توجه به آنچه كه در فقه مطرح گردیده به تحلیل می‌پردازیم. محتوای مادّۀ فوق مطالب زیر است:

بخاطر آن است كه شرعا یا از ارزش ساقط است مانند آلات لهو و خمر و خوك، و یا اصلا قابل اختصاص و نقل و انتقال نیست مانند موقوفات و اموال عمومی و مشتركات.

بررسی فقهی

در خصوص مقدار مهر در فقه امامیّه دو نظر وجود دارد، بعضی معتقدند كه مهر نباید از پانصد درهم، معادل پنجاه دینار، تجاوز نماید ⁽²⁾و چنانچه بیش از آن مقرر گردد به همین مقدار برگشت خواهد كرد. این مقدار را اصطلاحا (مهر السّنه) نامیده‌اند، به آن جهت كه رسول اللّه (ص) تمامی همسران خویش را به همین مقدار كابین بست ⁽³⁾.

با این نظریّه گروه كمی موافقند و شگفت آنكه سید مرتضی آن را در كتاب انتصار از فتاوای ویژه امامیّه معرفی كرده و پنداشته است كه تمامی فقهای امامیّه بر آنند ⁽⁴⁾درحالی‌كه مشهور فقهاء معتقدند كه مقدار مهریّه از نظر كمی و زیادی

محدودیّتی ندارد، تنها از ناحیه كمی بایستی چیزی باشد كه مالیّت داشته و قابل تملّك بوده باشد ⁽¹⁾.

مستند سید مرتضی روایتی است ⁽²⁾كه مشهور آن را ردّ كرده، و با استناد به آیه‌ای از قرآن مجید وجود میزان معیّن و محدودی را برای حدّ اعلای مهر انكار نموده‌اند. آیه مزبور چنین است: (وَ آتَیْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً ⁽³⁾).

قنطار، به كسر قاف، به معنای مال عظیم است و در قاموس قنطار را معادل ده‌ها هزار دینار طلا دانسته است، و در المنجد آن را عبارت از وزنی دانسته كه مقدار ثابتی ندارد و به تحوّل ایّام متغیّر می‌شود، و به 100 رطل كه هر رطل خود 2564 گرم است نیز اطلاق می‌گردد. فقهاء با استدلال به آیه فوق الذكر گفته‌اند كه مهر از جهت زیادی حد معیّنی ندارد، و با استناد به همان روایتی كه سید مرتضی ذكر كرده است اضافه كرده‌اند، كه قرارداد بیش از اندازه مذكور (مهر السنّة) مكروه و ناپسندیده است ⁽⁴⁾.

تذكّرات: [جایگاه مهر در عقد نكاح، توافق زوجین بر مهر فاقد ارزش- شیربها]

باطل است ولی نكاح باطل نیست، و مانند موردی كه اصلا در عقد مهر ذكر نشده عمل خواهد شد ⁽¹⁾.

لزوم تعیین مهر

مادّه 1079 قانون مدنی: (مهر باید بین طرفین تا حدّی كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد).

همانطور كه گفته شد، هر چند مهر ركنی از اركان عقد نكاح و یا به عنوان یكی از عوضین محسوب نیست و لذا اخلال به آن خللی در اصل عقد وارد نمی‌سازد، ولی از نظر حكم تابع قواعد و احكام معاملات می‌باشد و چنانچه در عقد نكاح مهر ذكر شود (مهر المسمی) بایستی از جهالت و ابهام مطلق مبرّی باشد.

قانون مدنی اثر مجهول بودن مهر و یا مالیّت نداشتن آن را در مادّه 1100 ذكر كرده، و مقرر داشته كه جهالت به مهر و مالیّت نداشتن آن موجب بطلان نكاح نخواهد شد بلكه مهر باطل و مانند صورتی است كه مهر ذكر نشده باشد. مهر باید تا حدّی كه رفع جهالت طرفین شود معلوم باشد، بنابراین تعیین دقیق مهر از نظر وزن، كیل و مساحت لازم نیست، و از این نظر با سایر معاوضات تفاوت دارد. مثلا بسیاری از مواقع مشاهدۀ عین خارجی رافع جهالت است مانند آنجا كه مهر، باغ و یا خانه و یا قطعه‌ای طلا می‌باشد كه در این گونه موارد با مشاهده جهالت مطلق رفع می‌گردد و غرر لازم نخواهد آمد، و اگر مهر عین نباشد و یا مورد مشاهده نباشد

به هرحال باید خصوصیّات آن از نظر كمیّت و كیفیّت توصیف گردیده تا رافع جهالت باشد. مثل آنكه اگر مهریّه آموزش قرآن باشد باید معیّن گردد كه همه قرآن و یا بعضی از سوره‌های آن، و سوره‌ها نیز دقیقا معیّن گردد زیرا سوره‌های قرآن كما و كیفا مختلف و متفاوت است ⁽¹⁾.

مسأله 1- در عقدنامه‌ای نوشته شده، مهر المسمی مقدار دویست و هشتاد مثقال طلای هیجده عیار به قیمت زمان ازدواج به مبلغ هفتصد هزار ریال، آیا مهریه در این صورت طلا است یا پول؟

جواب- در فرض مسأله مهریه دویست و هشتاد مثقال طلا است بنابراین اگر بخواهد فعلا مهریه را بدهد، باید همان دویست و هشتاد مثقال طلا یا قیمت آن را بدهد ⁽²⁾.

مسأله 2- در عقدنامه‌ای نوشته‌اند صداق ده تومان كه صد ریال است، حالیه زوج همان ده تومان موقع عقد را باید بپردازد، یا ده تومان فعلی را، و یا در مسأله تفصیلی است؟

جواب- اگر موقع عقد وجه رائج مملكتی یك نوع خاصی مثلا پول نقره بیشتر نبوده یا اگر متعدد بوده نوع خاصی از آن وجه رائج قید شده مثلا سكه نقره ناصر الدین شاهی قید شده باید همان نوع خاص نقد رائج آن زمان كه قید شده یا معیّن بوده یا قیمت آن پرداخت شود، ولی اگر نوع نقد رائج موقع عقد متعدد بوده مثلا هم اسكناس بوده و هم پول نقره و غیره، در عقدنامه هم نوع خاص قید نشده مثلا فقط نوشته شده صد ریال یا ده تومان رائج، در این صورت ده تومان یا صد ریال رایج فعلی كافی است ⁽³⁾.3.

تراضی در مقدار مهر

مادّه 1080 قانون مدنی: (تعیین مقدار مهر منوط بتراضی طرفین است).

مهریه باید با توافق طرفین (زوج و زوجه) معیّن گردد، و چنانچه كسان آنان بر امری توافق نمایند بدون موافقت شخص زوجین صحیح نمی‌باشد و در این صورت باید در نهایت به امضاء آنان برسد.

مبنای این مسأله كاملا روشن است زیرا طرفین عقد نكاح زوج و زوجه می‌باشند و آنان باید در امر مهر تصمیم بگیرند نه كسان دیگر.

مسأله 1- با توجّه به جواز مندرج در تبصره مادّه 1041، در صورتی كه پدر برای پسر صغیرش ازدواج نماید، چنانچه صغیر دارای اموال است، مهر بعهده خود فرزند است و اگر صغیر چیزی ندارد بعهده پدر خواهد بود ⁽¹⁾.

مسأله 2- هرگاه پدری برای پسر كبیرش اقدام به ازدواج نماید آیا می‌تواند مهر را بعهده خویش قرار دهد یا خیر؟ ممكن است بعضی در پاسخ به این سؤال با قیاس

نكاح به معاملاتی نظیر بیع و استناد به مادّه 197 ق. م. ⁽¹⁾نظر به منع دهند؛ با این استدلال كه با انجام عقد نكاح، بضع در تملّك اعتباری زوج قرار می‌گیرد و بنابراین عوض كه مهر است باید از ملكیّت شوهر خارج شود نه شخص دیگر. و در فرض مورد نظر چنانچه پدر بخواهد باید قبل از عقد نكاح مال را به پسر خود منتقل نماید و سپس پسر آن را مهر زن خود كند ⁽²⁾.

ولی بنظر می‌رسد كه قیاس نكاح به بیع غیر موجّه است زیرا همانطور كه مكررا گفته شد، مهر در مقابل بضع قرار نمی‌گیرد، و نكاح معاوضه‌ای عادی نمی‌باشد، و لذا به هیچ وجه مانعی ندارد كه در عقد نكاح مهر را شخص ثالثی غیر از زوج و زوجه بعهده گیرد. بعضی از فقهاء معاصر نیز نسبت به این امر تصریح نموده و بطور جزم فتوا به جواز داده‌اند ⁽³⁾.2.

شرط بطلان نكاح در فرض عدم تأدیه مهر

مادّه 1081 قانون مدنی: (اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معیّن نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است).

قبلا گفتیم كه هر گونه شرط خیار فسخ در عقد نكاح باطل است ⁽¹⁾، هر چند كه نسبت به مهر، شرط خیار فسخ صحیح است، بنابراین هرگاه در ضمن عقد نكاح شرط شود كه مهریّه باید تا تاریخ معیّنی پرداخت گردد و اگر پرداخت نشود زوجه خیار فسخ داشته باشد، چنین شرطی باطل خواهد بود، ولی عقد و مهر هر دو صحیح و منجّز است. یعنی نه عقد را خیاری خواهد كرد و نه مهر را، زیرا نظر آنان بر خیاری شدن عقد بوده نه مهر، و چون به علّت باطل بودن تأثیری در عقد نداشته بنابراین هر دو صحیح و منجّز می‌باشند.

حكم فوق مطابق با فتوای مشهور فقها است. و مستند آن، علاوه بر آنكه

مقتضای اصول و قواعد چنین است، روایات واصله می‌باشد ⁽¹⁾. البتّه علّامه در قواعد و شهید ثانی در مسالك نظر به بطلان مهر داده‌اند؛ با این استدلال كه شرط چیزی اضافه شده به مهر است پس اگر شرط باطل شود باید مهر هم باطل گردد، ولی این استدلال توسط فقهاء دیگر رد شده است ⁽²⁾.8.

تملّك مهر

اشاره

مادّه 1082 قانون مدنی: (به مجرّد عقد زن مالك مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرّفی كه بخواهد در آن بنماید).

اسكافی از فقهای امامیّه معتقد است كه زوجه همزمان با انجام عقد تنها مالك نصف مهر می‌شود و با نزدیكی (و یا عوامل دیگر استقرار دهنده مهر) تمامی آن را مالك می‌گردد ⁽¹⁾. ولی مشهور فقهاء معتقدند كه با انجام عقد زن مالك تمامی مهر می‌گردد ⁽²⁾ولی بطور متزلزل، و با انجام عمل نزدیكی یا عوامل دیگر تمامی آن مستقر خواهد شد.

ثمرۀ این دو نظر آن است كه به موجب نظر غیر مشهور زن نمی‌تواند قبل از نزدیكی و یا عوامل دیگر در تمامی مهر تصرّف نماید، ولی بنا بر نظر مشهور زن در تمامی مهر می‌تواند تصرّف كند، و به موجب این نظریه هرگاه قبل از دخول طلاق اتّفاق بیفتد زوجه موظّف است كه چنانچه تمامی مهر را دریافت داشته، نیمی از آن

را به زوج برگرداند و اگر هنوز مهر پرداخت نشده، فقط نیمی از آن را استحقاق خواهد داشت. به موجب مادّه فوق زن به محض عقد می‌تواند جهت اخذ تمامی مهر اقدام نموده، و آن را از شوهر گرفته و تصرّف نماید. قانون مدنی در مادّه 1082 از نظر مشهور تبعیّت كرده است.

بررسی فقهی

مستند مشهور فقها در مسأله فوق، علاوه بر اجماع و روایات ⁽¹⁾واصله، آیۀ شریفه وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً ⁽²⁾می‌باشد، كه حكم این آیه مطلق است و به قبل یا بعد از نزدیكی مقیّد نیست.

حال كه گفتیم زوجه هم‌زمان با انجام عقد مالك تمامی مهر می‌شود بنابراین او می‌تواند هر گونه تصرّفی در آن بنماید ⁽³⁾، خواه زوج به قبض او داده یا هنوز قبض انجام نشده باشد. زیرا مهر مال اوست و قاعده تسلیط چنین اقتضاء دارد.

عوامل استقرار مهر

عوامل استقرار مهر به قرار زیر است:

زوجه قبل از نزدیكی بمیرند، تمامی مهر المسمّی به نفع زوجه مستقر می‌گردد ⁽¹⁾.

ولی اكثر فقهای قرن معاصر خلاف مشهور فتوا می‌دهند ⁽²⁾. در تحریر الوسیله چنین آمده است:

(اگر یكی از زوجین قبل از نزدیكی بمیرد، اقوی آن است كه همانند مورد طلاق، مهر المسمّی تنصیف گردد، خصوصا موردی كه زوجه فوت كند و زوج زنده باشد، ولی احتیاط آن است كه میانشان مصالحه شود، خصوصا در صورت موت زوج).

قانون مدنی حكم این دو مورد را هر چند به صراحت مطرح نكرده ولی با توجّه به مادّه 1082 كه مقرّر داشته است به مجرّد عقد زن مالك مهر می‌شود و اینكه فقط مورد طلاق را استثناء كرده، لذا می‌توان از مفهوم آن استنباط نمود كه قانون مدنی در این خصوص نیز از مشهور پیروی نموده و در فوت و ارتداد قائل به تنصیف نمی‌باشد.

[مسأله (وقوع طلاق قبل از سررسید مهریه)]

مسأله- هرگاه مهر زوجه مدت‌دار باشد، و قبل از فرا رسیدن مدّت مقرّره زوج فوت نماید، بی‌تردید زوجه می‌تواند از ورثۀ زوج تمامی مهر خود را بلافاصله مطالبه كند، كما اینكه در تمامی دیون مؤجّله این قاعده وجود دارد، كه فوت مدیون، دین را حال می‌كند، ولی اگر زوجه قبل از فرا رسیدن مدّت مقرّره فوت نماید قضیّه بدین صورت نیست، و ورثه او نمی‌توانند مادام كه تاریخ معیّن شده سر نرسد، مهر را

مطالبه نمایند.

امّا در مورد طلاق چطور؟ آیا دین حال می‌گردد یا خیر؟ در فقه دو قول است: بعضی معتقدند كه همانند فوت زوج دین حال می‌گردد، با این توجیه كه قرار دادن مدّت برای مهر در ضمن عقد و رضایت به عدم پرداخت آن قبل از فرا رسیدن اجل مقرّره مبنی بر بقاء زوجیّت بوده و اینك كه طلاق و جدائی وقوع یافته دین حال می‌گردد ⁽¹⁾.

نظر دیگر این است كه طلاق موجب حال شدن دین نمی‌گردد ⁽²⁾. این نظر قوی‌تر بنظر می‌رسد، زیرا توجیه فوق چندان قابل پذیرش نمی‌باشد.ن.

اقساط در مهر

مادّه 1083 قانون مدنی: (برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهر می‌توان مدّت یا اقساطی قرار داد).

از مادّه فوق مطالب زیر مستفاد می‌گردد:

از آنجا كه مطالب مستفاد از این مادّه تقریبا بعنوان مقدّمه‌ای است برای شرح مفاد مادّه 1085 لذا فعلا به همین مقدار بسنده می‌كنیم و در جای خود در صفحات آینده مفصّل‌تر بحث خواهیم كرد.

تلف و عیب مهر

مادّه 1084 قانون مدنی: (هرگاه مهر، عین معیّن باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب و یا تلف شود شوهر ضامن عیب و تلف است).

مادّه فوق كه به پیروی از فقه امامیّه تنظیم گردیده، ضمن ذكر چند مطلب شرح می‌گردد:

منظور از ضمان معاوضی، ضمانی است كه در بیع و در كلیه معاملات مالی معاوضی مطرح است. فقها به استناد قاعده معروف (كل مبیع تلف قبل القبضه فهو من مال بایعه) با تلف مبیع نزد بایع قبل از قبض معامله را منفسخ می‌دانند و ثمن باید به مشتری دعوت یابد. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه حكم این موضوع را در مادّه

387، متذكّر شده است ⁽¹⁾.

البتّه بنظر مشهور فقها اینگونه ضمان اختصاص به موردی دارد كه مبیع عین خارجی بوده و به آفات سماوی بدون هیچ گونه تقصیر و اهمالی از طرف بایع تلف شده باشد، ولی چنانچه توسط بایع و با قصور و تقصیر وی تلف شده باشد، بایع ضامن مثل و یا قیمت آن است نه آنكه بیع منفسخ و بایع موظّف به اعاده ثمن باشد ⁽²⁾.

بنابراین با عنایت به خلاف اصل بودن حكم فوق، بسیاری از فقها حكم فوق را مختص به بیع و آن هم منحصر به مبیع می‌دانند، هر چند كه بعضی دیگر آن را به سایر عقودی هم كه مقصود در آن مال باشد تسرّی داده، و منحصر در مبیع هم ندانسته بلكه در ثمن یا عوض نیز همین حكم را جاری نموده‌اند.

آنچه در میان اكثر فقهای امامیّه مسلّم می‌باشد، خروج نكاح از این قاعده است، و لذا بر آنند كه چنانچه مهر قبل از تسلیم در نزد زوج تلف شود، نه تنها نكاح فسخ نمی‌شود، بلكه صداق نیز باطل نمی‌گردد تا تبدیل به مهر المثل شود بلكه زوجد.

ضامن به مثل یا قیمت مهر المسمّی است ⁽¹⁾. ولی فقهاء عامّه از آنجا كه ضمان زوج را نسبت به مهر از قبیل ضمان معاوضی می‌دانند، لذا با معیوب درآمدن و یا تلف شدن قبل از قبض چنین قائلند كه مهر المسمّی منفسخ، و حكم موردی را خواهد یافت كه نكاح، مهر المسمّی نداشته، و پس از نزدیكی مهر المثل به عهده زوج خواهد بود ⁽²⁾.

لازم به ذكر است كه معیوب و تلف شدن عین مهر پس از عقد ممكن است به یكی از صورت‌های ذیل واقع شود:

الف) تلف و یا عیب ناشی از تقصیر و یا قصور خود زوج باشد.

ب) تلف و یا عیب توسط زوجه باشد.

ج) تلف و یا عیب توسط اجنبی و شخص ثالث باشد.

د) تلف و یا عیب به سبب آفت سماوی یا ارضی و بطور قهری باشد.

صورت (ب)، در حكم آن است كه قبض توسط زوجه انجام شده و ضمانی بر عهده زوج نمی‌باشد.

در صورت (الف) علاوه بر ضمان ید، با استناد به ضمان اتلاف و تسبیبه.

نیز می‌توان ضمان زوج را توجیه حقوقی نمود، و لذا زوج باید با پرداخت مثل در مثلیّات و قیمت در قیمیّات از عهده جبران خسارت برآید.

در صورت (ج) زوجه مخیّر است كه مستقیما به تلف‌كننده (اجنبی) مراجعه كند، یا آنكه به خود زوج مراجعه نماید، و در صورت رجوع به زوج و مطالبه خسارت، زوج می‌تواند به استناد ضمان اتلاف و تسبیب به تلف‌كننده مراجعه كند.

صورت (د) نیز همانند صورت الف است كه مستندا به ضمان ید زوج ملزم به پرداخت خسارت می‌باشد.

تذكّر:

بحث منافاتی با این نكته ندارد زیرا قانون‌گذار در این مادّه فقط در مقام بیان ضمان است و لذا متذكّر نحوه برائت ذمّه ضامن نشده است.

حقّ امتناع زوجه

اشاره

مادّه 1085 قانون مدنی: (زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اینكه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حقّ نفقه نخواهد بود).

قبلا گفتیم كه مهر می‌تواند حال یا مؤجّل باشد اگر مهریه حال باشد زوجه می‌تواند بلافاصله پس از عقد مهریه را مطالبه كند و زوج نیز موظّف است كه بی‌درنگ تأدیه نماید. چنانچه زوج از تسلیم خودداری كند زوجه می‌تواند قبل از هر گونه نزدیكی نسبت به استمتاعات زوج تمكین ننماید و در این حالت عدم تمكین زوجه حقّ نفقه وی را از عهده زوج ساقط نخواهد كرد درحالی‌كه اگر با پرداخت مهریه از تمكین خودداری می‌كرد حقّ نفقه وی ساقط بود.

هرگاه مهریۀ مؤجّل باشد قبل از فرا رسیدن اجل حكم فوق جاری نیست یعنی زوجه نمی‌تواند مهر را مطالبه و یا از تمكین خودداری كند.

بررسی فقهی

مبنای فقهی مسأله فوق را ضمن ذكر مطالب زیر تحلیل می‌كنیم:

بوده كه در صورت حال بودن مهر چنانچه زوج از پرداخت مهر معسر باشد، زوجه نمی‌تواند مهر را مطالبه و در نتیجه از تمكین خودداری كند. ولی این عقیده توسط مشهور فقها، با این استدلال كه اعسار زوجه هر چند مانع مطالبه زوجه و الزام او می‌گردد ولی این موضوع مستلزم آن نیست كه زوجه موظّف به تمكین باشد ⁽¹⁾

سؤال- در صورتی كه مهریه زوجه حال باشد با عدم قدرت زوج از پرداخت مهریه به صورت نقد، و كسر نمودن از حقوق به طور اقساط، آیا زوجه تا وصول كلیّه مهریه حق امتناع از تمكین دارد، و در صورت امتناع، حق نفقه دارد یا خیر؟

جواب- تا وصول مهریه حق امتناع از تمكین و استحقاق نفقه را با توجه به ماده 1085 قانون مدنی دارد. (شماره اول جزوۀ سؤالات ص 30).

در توضیح نظر مشهور فقها، لازم است گفته شود كه مفاد نظریّه آنان چنین است كه اگر زوج در حال ایسار از پرداخت مهریه خودداری كند، اولا معصیت كرده است و ثانیا زوجه می‌تواند از تمكین خودداری نماید در حالی كه حقّ نفقه وی نیز ساقط نشده و برای گرفتن حقوق خویش می‌تواند به دادگاه صالحه مراجعه، و دادگاه زوج را نسبت به عدم انجام وظیفه شرعی مؤاخذه و او را به پرداخت مهریه ملزم نماید، ولی در صورت اعسار زوج، هر چند الزام او صورت نخواهد گرفت، اما زوجه هم ملزم به تمكین نخواهد شد بلكه او حق دارد از تمكین خودداری كند.

حال ببینیم در این حالت نفقه ساقط است یا خیر؟ ممكن است گفته شود كه در این صورت نفقه ساقط است به دلیل اینكه عدم تمكین معلول امری غیر مقدور است، پس مسقط نفقه خواهد بود، ولی بنظر می‌رسد نفقه وقتی ساقط است كه عدم تمكین زوجه بدون مجوّز شرعی و قانونی صورت گرفته باشد، و هر چند در ما نحن فیه عدم پرداخت مهر هم غیر شرعی نبوده، ولی با وجود این باز به علّت اینكه عدم).

تمكین با مجوّز قانونی صورت گرفته لذا مسقط نفقه نخواهد بود.

در خاتمه این بحث لازم به تذكّر است كه احكام فوق هر چند از قواعد حاكم بر معاوضات اتّخاذ گردیده، و نكاح نیز در خصوص مهر به معاوضات مالی ملحق است ولی با توجه به تمایزات ماهوی نكاح با سایر معاملات معوّضه مستند فقهی اصلی و اساسی در این مسأله اجماع است ⁽¹⁾.

مسأله- آیا زوجه می‌تواند از سكنی گزیدن در مسكنی كه زوج برای او معیّن كرده، تا پیش از پرداخت مهر، خودداری كند یا خیر و در صورت جواز آیا می‌تواند حقّ سكنای مدت امتناع را جزء نفقه خویش مطالبه نماید؟

بنظر می‌رسد كه زوجه هر چند می‌تواند مادام كه مهر را دریافت نداشته است از سكونت در مسكنی كه شوهر تهیّه نموده خودداری كند و اگر چنین كرد ناشزه محسوب نمی‌شود تا زوج بتواند از ادای نفقه سر پیچی كند، ولی این امر موجب آن نمی‌شود كه زوجه بتواند حقّ سكنای خویش را مطالبه نماید، زیرا همانند آن است كه در همین مدت (امتناع از وظائف زناشوئی برای گرفتن مهر) زوج سهمیه غذا و لباس و سایر موارد نفقۀ زوجه را در اختیار او بگذارد ولی او مصرف نكند و بعدا مطالبه نفقه نماید، و بدیهی است كه چنین حقّی را نخواهد داشت و به عبارت دیگر عدم تمكین زوجه قبل از پرداخت مهر هر چند نشوز محسوب نمی‌شود تا موجب سقوط نفقه گردد، ولی این نكته به آن معنی نیست كه اگر زوج نفقه را در اختیار او نهاد او می‌تواند مصرف نكند و سپس مطالبه جبران خسارت نماید.

ضمنا باید توجه داشت كه چنانچه زوجه در مسكنی كه شوهر معین كرده منزل نماید، تمكین محسوب نمی‌شود تا مشمول ماده آتیه گردد زیرا منظور از تمكین كه در متون فقهی آمده عبارت است از آنكه زوجه خویشتن را برای استمتاعات درد.

اختیار زوج قرار دهد و آنچه در قانون مدنی نیز آمده (انجام وظائف زناشوئی) به همین معنی است، و لذا صرف حضور در اقامتگاه شوهر تمكین محسوب نخواهد شد. ما در آینده خواهیم گفت كه مفهوم تمكین نقطه مقابل نشوز نیست، بلكه عدم نشوز اعمّ است از تمكین.

سقوط حقّ امتناع

اشاره

مادّه 1086 قانون مدنی: (اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظائفی كه در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی‌تواند از حكم ماده قبل استفاده كند، مع ذلك حقّی كه برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد).

در شرح مادّه قبلی در شماره 3 گفتیم كه چنانچه از جانب یكی از طرفین تسلیم انجام گیرد و طرف دیگر از تسلّم خودداری كند، حقّ حبس و امساك او ساقط خواهد شد. طبق قاعده، این موضوع در نكاح هم سریان دارد، ولی سخن در این است كه تسلیم از ناحیه زوجه به چه چیز تحقّق می‌یابد؟

در خصوص این نكته دو تحلیل ممكن است بیان گردد: اوّل اینكه هم چون سایر معاوضات منظور از قبض تسلیم تام و تمام عوض است، و چون در نكاح بضع چیزی است كه باید تسلیم شود، لذا با یك بار نزدیكی تسلیم محقّق نمی‌گردد و بضع تحت ید زوج در نمی‌آید.

مطابق این تحلیل زوجه حتّی پس از نزدیكی (یك بار و یا چند بار) چنانچه هنوز مهر را دریافت نكرده حق خودداری از تمكین دارد و می‌تواند تمكین خود را موكول به تسلیم مهر نماید. شیخ طوسی در نهایه و مبسوط و نیز شیخ مفید و

بعضی دیگر از قدما بر این عقیده‌اند ⁽¹⁾.

تحلیل دوّم كه قوی‌تر بنظر می‌رسد، این است كه وطی در نكاح بمنزله قبض در سایر معاوضات است، و لذا با نزدیكی مهر استقرار می‌یابد.

مطابق این تحلیل كه مورد نظر مشهور فقها می‌باشد 2، و قانون مدنی نیز از آن پیروی نموده است، زوجه پس از یك بار نزدیكی دیگر نمی‌تواند از حق حبس استفاده نماید.

[چند مسأله (وضعیت حق امتناع در فروض نزدیكی قهری، مهر مؤجل، مهر اقساطی)]

مسأله 1- اگر نزدیكی با اجبار و تهدید زوج انجام گیرد آیا حق حبس زوجه ساقط خواهد شد؟ بنظر می‌رسد كه هر چند خواه ناخواه یك سلسله آثار بر نزدیكی مترتّب می‌گردد، مانند استقرار مهریه، ولی نمی‌توان گفت كه حقّ حبس از قبیل آثاری است كه با انجام نزدیكی باجبار ساقط شود 3.

مسأله 2- هرگاه مهر مؤجل باشد، ولی قبل از فرا رسیدن اجل زوجه عصیانا از تمكین خودداری نماید تا اجل فرا رسد، در این موقع آیا زوجه می‌تواند از تمكین خودداری كند یا خیر؟

ممكن است گفته شود كه هر چند قبل از فرا رسیدن اجل و حال شدن مهر، زوجه از انجام وظائف زناشوئی تخلّف كرده، و از این جهت عصیان نموده، ولی به هرحال در موقعیّت كنونی، مانند موردی است كه مهریه حال باشد و بنابراین زوجه همانند آن مورد، حق حبس خواهد داشت.

ولی بنظر می‌رسد كه تحلیل فوق مخدوش است زیرا زوجه با قبول تأجیل مهر، حقّ استفاده از امتناع را از خویش ساقط نموده است و موجبی برای ثبوت مجدّد آن وجود ندارد.

مسأله 3- هرگاه مهر بطور اقساطی باشد، زوجه نمی‌تواند از تمكین خودداری كند و چنانچه در بعضی اقساط زوج در رعایت مدّتهای تعیین شده تخلّف ورزد زوجه نمی‌تواند پس از آنكه قبلا تمكین نموده، از انجام وظائف خودداری نماید.

مفوّضة البضع و مفوّضة المهر

اشاره

مادّه 1087 قانون مدنی: (اگر در نكاح دائم مهر ذكر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد نكاح صحیح است و طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معیّن كنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معیّن بین آنها نزدیكی واقع شود زوجه مستحق مهر المثل خواهد بود).

مادّه 1088 قانون مدنی: (در مورد ماده قبل اگر یكی از زوجین قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیكی بمیرد زن مستحق هیچ‌گونه مهری نیست).

مادّه 1089 قانون مدنی: (ممكن است اختیار تعیین مهر بشوهر یا شخص ثالثی داده شود در این صورت شوهر یا شخص ثالث می‌تواند مهر را هر قدر بخواهد معیّن كند).

مادّه 1090 قانون مدنی: (اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود زن نمی‌تواند بیشتر از مهر المثل معیّن نماید).

نظر به ارتباط موضوعات، چهار مادّه فوق یكجا مورد تحلیل قرار می‌گیرد.

مهر در نكاح ركن اصلی نمی‌باشد، لذا نكاح بدون ذكر مهر باطل نیست.

با قبول این مطلب مجموعا سه شقّ ذیل قابل تصوّر است:

الف) مهریه در ضمن عقد قرار داده شود (مهر المسمّی) حكم این صورت در موارد قبل بیان گردید.

ب) مهریه در ضمن عقد بكلّی ذكر نشده باشد كه چنین زوجه‌ای را (مفوّضة البضع) گویند. حكم این صورت در مادّه 1087 مذكور می‌باشد. در مورد (مفوّضة البضع) طرفین می‌توانند بعد از انجام عقد نكاح مهریه را با توافق یكدیگر معیّن كنند كه در این صورت مهر معیّن شده مهر المسمّی خواهد بود.

هرگاه قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیكی جدائی به علّت فوت اتّفاق افتد زن مستحق هیچ چیز نخواهد بود؛ مدلول مادّه 1088 همین مطلب است؛ جدائی به علّت طلاق در ماده 1093 بیان گردیده است.

ج) تعیین مهر در اختیار زوج یا زوجه و یا شخص ثالث قرار داده شده باشد چنین زنی را (مفوّضه المهر) نامند.

اگر مهر به اختیار زوج یا شخص ثالث قرار داده شده باشد او برای تعیین مهر محدودیّتی از نظر حد اقل و حد اكثر نخواهد داشت، و هر چیزی كه مالیّت داشته باشد می‌تواند مهر قرار گیرد. زیرا مهر حق زوجه است و چون خودش این اختیار را به شوهر یا شخص ثالث داده است، لذا چنانچه مهر را به مقدار كمتر از مهر المثل تعیین نماید، ضرری است كه زوجه خودش اقدام نموده و به آن توافق كرده است.

ولی اگر اختیار تعیین مهر به زوجه داده شود او از نظر حد اقل محدودیّتی ندارد، لیكن از نظر حد اكثر قانون مدنی در مادّه 1090 مقرّر داشته كه زوجه نمی‌تواند بیش از مهر المثل تعیین نماید، امّا آنچه در فتاوای فقهاء دیده می‌شود

حد اكثر اختیار زوجه در این فرض مهر السنه، یعنی پانصد درهم است ⁽¹⁾.

فقها در این مسأله اجماع دارند، روایت زراره نیز دالّ بر همین موضوع است. حضرت باقر (ع) به موجب این روایت تفاوت میان حالتی كه داور مهر زوج باشد، كه در تعیین مقدار آزاد است، با حالتی كه داور زوجه باشد، كه در حد اكثر محدود به مهر السنّة می‌باشد، را چنین توجیه نموده‌اند، … وقتی شوهر زن را داور مهر قرار دهد نمی‌تواند از مقداری كه رسول اللّه (ص)، سنّت قرار داده و زنان خویش را با همان مقدار ازدواج كرده تجاوز نماید؛ ولی اگر زن، شوهر را داور قرار دهد، باید هر آنچه را كه او معیّن می‌كند، كم یا زیاد بپذیرد ⁽²⁾. و بر مدلول روایت فوق اجماع فقهاء منعقد گردیده است.

نقد و بررسی

معلوم نیست كه قانون مدنی به چه جهت از آنچه كه فقها باتّفاق آراء معیّن نموده‌اند (مهر السنّة) پیروی نكرده و جای این سؤال است كه چنانچه پایبندی به مدلول اجماع نداشته، و دلالت روایت مشار الیها را مخدوش بدانیم و در نتیجه دست از فتوای فقها برداریم، چه جهتی دارد كه میان دو حالت فوق الذكر تفاوت گذاریم، در حالی كه قواعد و اصول حقوقی خلاف آن را اقتضاء دارد؟

ولی به هرحال به موجب قانون مدنی، چنانچه زوجه داور در تعیین مهر باشد و وی بیش از مهر المثل معیّن كند، اگر شوهر مقدار معیّن شده را بپذیرد مشكلی بوجود نخواهد آورد و باید همان را كه پذیرفته به عنوان مهر المسمّی بپردازد. امّا اگر آن را نپذیرد و به دادگاه مراجعه شود، دادگاه باستناد مادّه 1090 با تعیین كارشناس، مهر المثل را معیّن و به همان مقدار مهر را تقلیل داده و زوج ملزم به پرداخت همان

مقدار خواهد بود.

[چند مسأله]

مسأله 1- هرگاه تعیین مهر به زوج یا زوجه یا شخص ثالث واگذار گردد (مفوّضة المهر)، چنانچه بعد از تعیین مهر طلاق انجام یابد، همانند موردی كه عقد دارای مهر المسمّی بوده عمل خواهد شد، یعنی قبل از نزدیكی نصف و بعد از آن، تمامی آن را زوج باید پرداخت نماید. اما اگر قبل از تعیین مهر طلاق انجام گیرد داوری باطل نمی‌گردد، و بلكه داور پس از طلاق مهر را تعیین نموده و سپس همانند صورت پیش عمل می‌گردد، و چنانچه داور از انجام وظیفه خویش امتناع ورزد، دادگاه او را الزام خواهد كرد ⁽¹⁾.

حكم صورت فوق را قانون مدنی بیان نداشته و مدلول مادّه 1093 كه در آینده مطرح خواهد شد مربوط به (مفوّضه البضع) است نه (مفوّضه المهر) كه مفروض در ما نحن فیه می‌باشد.

مسأله 2- چنانچه زوجه داور مهر باشد و از داوری امتناع ورزد، دادگاه او را الزام می‌كند و اگر امكان الزام او وجود نداشته باشد، تعیین مهر موقوف خواهد ماند و موكول به تعیین زوجه خواهد شد. البتّه اگر قبل از تعیین، طلاق وقوع یابد مطابق حكم مسأله 1 عمل می‌شود.

ولی چنانچه زوج داور مهر باشد دادگاه او را الزام نموده و اگر الزام وی میسّر نگردد، در صورت مطالبه زوجه دادگاه به قائم مقامی زوج مهر را معیّن خواهد نمود ⁽²⁾.

مسأله 3- در صورتی كه داوری مهر به زوج و یا زوجه واگذار گردیده باشد، چنانچه داور قبل از نزدیكی و قبل از تعیین مهر فوت نماید، مستندا به روایت محمد بن مسلم ⁽³⁾مهر المتعه مقرر می‌گردد و در صورتی كه بعد از نزدیكی فوت داور

اتفاق افتد و هنوز مهر تعیین نشده باشد، در این صورت اگر داور زوج بوده (مهر المثل) مقرر می‌گردد، ولی اگر زوجه داور بوده (مهر السنّة) مقرّر می‌شود ⁽¹⁾این فتوای مشهور فقهاء است.

در همین فرض اگر قبل از تعیین شدن مهر توسط داور، طرف دیگر فوت كند، داور موظّف است پس از انحلال نكاح به علّت فوت، مهر را تعیین نماید زیرا حكم داوری او مقیّد به حضور طرف مقابل نبوده بلكه از این نظر اطلاق دارد، و به دیگر سخن، تفویض حق تعیین مهر به داور در ضمن عقد نكاح انجام گرفته، و مرگ طرف مقابل نمی‌تواند موجب بطلان اختیار او گردد، و قاعدۀ استصحاب نیز همین موضوع را اقتضا می‌كند ⁽²⁾.

قانون مدنی حكم صورت جدائی بعلّت مرگ قبل از نزدیكی و قبل از تعیین مهر در مورد (مفوّضه البضع) را به موجب مادّه 1088 بیان داشته ولی در مورد (مفوّضه المهر) به سكوت برگزار نموده است، و نمی‌توان هم هر دو صورت را همانند دانست، زیرا در صورت نخستین، زن خود را مجانا تسلیم نموده و حال آنكه در صورت اخیر برای تعیین مهر داور معیّن كرده است.

مسأله 4- هرگاه در ضمن عقد، مبلغی بعنوان مهر تعیین شده باشد، و پس از گذشتن مدتی طرفین با توافق مبلغی را بر مهریه بیفزایند، آیا پرداخت مبلغ مزبور توسط زوج الزامی است؟

جواب- زوجه زائد بر آنچه در عقد ذكر شده حق مطالبه ندارد مگر آنكه بیكی از عقود لازمه زوج متعهد شده باشد كه آن را بپردازد یا در مقابل چیزی كه مالیّت دارد تعهّد نموده باشد ⁽³⁾.9.

نحوۀ تعیین مهر المثل

مادّه 1091 قانون مدنی: (برای تعیین مهر المثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیّت او نسبت به اماثل و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود).

آنچه كه موجب جلب توجّه و مایۀ رغبت و عدم آن در عرف است، در تعیین مهر المثل مورد عنایت و نظر قرار می‌گیرد، و اختصاص به عناوین خاصّی ندارد.

عناوین اشاره شده در متن مادّه فوق برخی از مصادیق آن است، و لذا قانون‌گذار با كلمه و (غیره) حد و حصر را از آن منتفی ساخته است.

مبنای فقهی تعیین مهر المثل چیزی جز روایات واصله به مضمون ( … لها صداق نساءها) ⁽¹⁾و چند روایت دیگر متقارب همین عبارت نمی‌باشد. یعنی زنی كه بدون مهر المسمّی عقد شده چنانچه پس از نزدیكی او را طلاق دهند مهر او به اندازه مهر زنان مماثل و اقران اوست. فقها باستناد مضمون فوق چنین نظر داده‌اند كه در

تعیین مهر ویژگیهای اخلاقی و خانوادگی و ارزشهای علمی از نظر داشتن مدارك علمی و هنری و یا معیارهای جسمانی، سن، زیبائی، بكارت و بالاخره آنچه كه در عرف محل مایۀ افزایش مهر و یا كاهش آن است، باید مورد نظر ارزیابان قرار گیرد.

قانون مدنی برای مهر المثل سقفی معیّن نكرده و در این جهت از یكی از دو قول موجود میان فقهاء تبعیّت نموده ⁽¹⁾، و قول دیگر آن است كه مهر المثل نباید از مهر السنّة (پانصد درهم) تجاوز نماید ⁽²⁾، و چون قول دوّم توسط بسیاری از فقهای بزرگ ابراز گردیده، لذا احتیاط در مصالحه مازاد است ⁽³⁾.

مسأله- چنانچه میان زمان عقد و زمان نزدیكی فاصله باشد و در این فاصله به جهتی از جهات (مهر المثل) تفاوت نماید معیار ارزیابی چه زمانی است؟

مجموعا سه نظر در فقه مطرح است:

قول اوّل به (فقهای عامّه) منتسب است؛ (صاحب جواهر) بر قول سوّم نظر دارد ⁽⁴⁾، با این توجیه كه زمان نزدیكی زمانی است كه مهر در ذمّه زوج ثابت می‌گردد؛ و (علّامۀ حلّی) در قواعد الاحكام ⁽⁵⁾روز عقد را معیار سنجش دانسته است.

ممكن است در تأیید نظر علّامه گفته شود كه زوجه در حین عقد تمامی مهر را مالك می‌شود، پس باید همان زمان معیار باشد، ولی بنظر می‌رسد این استدلال3.

مخدوش و قول صاحب جواهر اقوی می‌باشد. زیرا آنچه نصوص دلالت بر آن دارد آن است كه چنانچه مهر در عقد مورد تسمیه و قرارداد باشد، زوجه از زمان عقد مالك تمامی آن می‌گردد، و به عبارت دیگر، مالك شدن زوجه نسبت به تمامی مهر در مورد مهر المسمّی مسلّم است، و در موردی كه مهریّه در ضمن عقد قرار داده نشده و قبل از تراضی و توافق نزدیكی انجام گرفته، دلیلی بر مالكیّت زوجه از زمان عقد وجود ندارد، و بالعكس از نصوص واصله می‌توان استنباط كرد كه نزدیكی قبل از تعیین مهر موجب مهر المثل است و لذا باید معیار زمان نزدیكی باشد.

از قانون مدنی نیز می‌توان همین نظر را استنباط كرد، زیرا مادّه 1082 ظهور در مهر المسمّی دارد، و ذیل مادّه 1087 بیانگر آن است كه نزدیكی قبل از تعیین مهر موجب مهر المثل است، و از این می‌توان نتیجه گرفت كه نظر قانون‌گذار آن است كه زمان نزدیكی در غیر مورد مهر المسمّی، زمان ایجاد ضمان است.

وقوع طلاق قبل از نزدیكی

مادّه 1092 قانون مدنی: (هرگاه شوهر قبل از نزدیكی زن خود را طلاق دهد مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عینا یا مثلا یا قیمتا استرداد كند).

همانطور كه قبلا گفته شد، با انجام عقد زوجه مالك تمامی مهر می‌گردد، و چنانچه طلاق قبل از نزدیكی صورت گیرد نیمی از مهر المسمّی به ملكیّت زوج مسترد می‌گردد، و اگر ملك مشاع باشد بالمناصفه مشاعا شریك خواهند شد و اگر در زمان طلاق، مهر هنوز پرداخت نگردیده زوج مدیون به نیمی از آن خواهد بود.

مهری كه بعد از عقد با تراضی و توافق قرار داده می‌شود و یا موردی كه باختیار زوج و یا زوجه و یا شخص ثالثی قرار داده شده چنانچه بعد از تعیین هر یك از مراجع مزبور طلاق انجام شود بدون آنكه نزدیكی وقوع یافته باشد، از این نظر همانند مهری است كه در حین عقد معیّن گردیده است.

لازم به ذكر است كه در فرض فوق چنانچه عین تسلیم شده به عنوان مهر در دست زوجه تلف و یا از ملكیّت او به دیگری منتقل شده باشد، پس از انجام طلاق،

زوجه موظّف است در مثلیّات نیمی از مثل آن را، و در قیمیات، قیمت نصف آن را به زوج پرداخت نماید.

تبصره 1- نمائات مهر: با توجّه به بیانی كه فوقا اشاره شد، حكم نمائات منفصل معلوم است و چیزی از نمائات منفصل مانند نتاج گوسفند و یا شیر آن و یا اجاره منزل به زوج تعلّق نمی‌گیرد، زیرا تمامی مهر از حین عقد در ملكیّت زوجه قرار گرفته است. بنابراین نمائات منفصله حاصله متعلّق به زوجه است و با طلاق نیمی از همان چیزی كه در زمان عقد دریافت داشته است، یعنی فقط اصل مهریه را، پس می‌دهد. ولی اگر حیوان چاق شده است (نمائات متصل) نیمی از همان عین به شوهر بازمی‌گردد و نمائات متّصله نیز طبعا به نسبت نیم همراه سهم زوج قرار می‌گیرد.

تبصره 2- هرگاه مهریه توسط زوجه مصرف و یا از ملكیّت او منتقل شده باشد و قیمت امثال آن از زمان عقد تا زمان تسلیم متغیّر بوده و ترقّی یا تنزّل داشته باشد، در این صورت نیمی از قیمت مهر با احتساب نازلترین نرخ آن در طول فاصله این دو زمان، بعهده زوجه می‌باشد؛ زیرا افزایش در ملك زوجه ایجاد شده و لذا از آن او محسوب است و وی ضامن بیش از آن نخواهد بود.

تبصره 3- هرگاه عین در ید زوجه معیوب شده باشد نیمی از عین معیوب به ضمیمۀ (ارش) نصف به زوج مسترد می‌گردد.

تبصره 4- هرگاه زوجه قبل از طلاق ذمه زوج را بكلی بری نموده باشد، پس از وقوع طلاق زوج می‌تواند نیمی از مهر را مطالبه كند هر چند كه چیزی نپرداخته است. توجیه این مسأله روشن است زیرا زوجه هنگام ابراء، مالك تمامی مهر بوده، و آن را یكجا به زوج واگذار نموده، و طلاق موجب جدیدی است برای مالكیّت زوج نسبت به نصف مهر ⁽¹⁾.1.

مهر المتعه

مادّه 1093 قانون مدنی: (هرگاه مهر در عقد ذكر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیكی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود).

مقدّمتا ذكر این نكته لازم است كه محتوای مادّه فوق تنها موضوع مادّه 1087 قانون مدنی می‌باشد، یعنی فقط متعرّض (مفوضة البضع) شده است و نسبت به مفوّضه المهر موضوع ماده 1089 شمول ندارد، كما اینكه از متن عبارت این مادّه و مجانست آن با مادّه 1087 این نكته بخوبی معلوم می‌گردد. و اینك به شرح مادّه می‌پردازیم:

در مورد طلاق زنی كه در ازدواج او مهر ذكر نشده (مفوّضه البضع) چهار فرض قابل تصوّر است:

الف) بعد از نزدیكی و بعد از تعیین مهر طلاق واقع شود.

ب) بعد از نزدیكی و قبل از تعیین مهر طلاق واقع شود.

ج) قبل از نزدیكی و قبل از تعیین مهر طلاق واقع شود.

د) قبل از نزدیكی و بعد از تعیین مهر طلاق واقع شود.

در صورت الف، زوج پس از طلاق ملزم به پرداخت تمامی آنچه كه معیّن كرده می‌باشد، كه البتّه این مادّه در مقام بیان حكم این فرض نیست.

در صورت ب، زوج (مهر المثل) خواهد پرداخت، حكم این صورت در ذیل مادّه فوق مذكور است.

در صورت ج، زوج (مهر المتعه) پرداخت خواهد نمود، حكم این صورت نیز در مادّۀ مورد بحث بیان شده است.

در صورت د، زوج ملزم به پرداخت یا تسلیم نصف آنچه بعنوان مهر معیّن كرده‌اند خواهد بود، این صورت نیز در مادّه مورد بحث مطرح نگردیده و ملاكا داخل در ماده پیش است؛ یعنی باید نصف مقدار معیّن شده پرداخت شود.

مجدّدا متذكّر می‌گردیم كه حكم این مادّه در مورد مفوّضة البضع است و در مورد مفوّضه المهر بنظر ما با انجام طلاق اختیار داور سلب نمی‌شود و لذا باید پس از انجام طلاق، داور مهر را تعیین و زوج نیمی از آن را در صورت وقوع طلاق قبل از نزدیكی، و تمامی آن را بعد از نزدیكی پرداخت كند. (رجوع شود به ص 254 مسأله 1). البتّه چنانچه داور قبل از تعیین مهر فوت كند و طلاق قبل از نزدیكی اتّفاق افتد، استثنائا همانند مفوّضه البضع، مهر المتعه مقرّر گردد (ص 254 مسأله 3).

نحوۀ تعیین مهر المتعه

اشاره

مادّه 1094 قانون مدنی: (برای تعیین مهر المتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود).

با توجّه به مفاد مادّه قبل، (مهر المتعه) مهری است كه در فرض وقوع طلاق قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیكی بعهده مرد قرار می‌گیرد، و اختصاص به جدائی از طریق طلاق دارد و چنانچه جدائی از طریق فوت یا فسخ انجام گیرد چنین مهری بر ذمّه زوج نخواهد آمد ⁽¹⁾.

در تعیین مهر المتعه، درست عكس مهر المثل كه حال زن مورد ارزیابی قرار می‌گرفت، حال مرد از نظر غنا و فقر ملاك قرار می‌گیرد. چنانچه فردی متمكّن باشد چیزی ارزشمند می‌دهد و چنانچه مستمند باشد ملزم به تحویل شیئی ارزان قیمت خواهد بود.

بررسی فقهی

پرداخت مهر المتعه از ناحیه زوج به نظر فقهای امامیّه الزامی است، ولی به

نظر علمای عامّه امری مستحب است ⁽¹⁾. مستند فقهاء امامی برای این فتوی كتاب و سنّت متواتره می‌باشد.

از كتاب خدا به آیۀ شریفه زیر تمسّك شده:

لٰا جُنٰاحَ عَلَیْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتٰاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ ⁽²⁾.

یعنی: بزهی نیست بر شما اگر زنان را قبل از نزدیكی و قبل از قرار دادن مهریه، طلاق دهید و متعه دهید آنان را با متاعی نیك بر شخص متمكّن به اندازه خویش و بر مستمند به اندازه خویش، این امر وظیفه‌ای است بر نیكوكاران.

از سنّت نیز به روایات بسیار زیادی تمسّك شده، كه اگر بحد متواتر نباشد لااقل مستفیض می‌باشد ⁽³⁾.

فوت زوجه قبل از تعیین مهر

اگر زوج قبل از نزدیكی مادام كه مهر تعیین نشده فوت كند، زوجه حق مطالبه مهر المتعه ندارد. مستند این فتوی روایتی از امام صادق (ع) است كه حلبی از آن حضرت نقل كرده و متضمّن همین مضمون است ⁽⁴⁾.

علمای عامّه در همین مورد مستندا به روایت ضعیفی كه از رسول اللّه (ص) نقل شده ⁽⁵⁾قائل به لزوم مهر المثل می‌باشند، ولی قبلا گفتیم نزدیكی موجب مهر المثل است و مادام كه نزدیكی وقوع نیافته مهر المثل به عهده زوج مقرر نمی‌گردد، و لذا نظر عامّه مردود است.

پس تفاوت میان انحلال نكاح بوسیله طلاق با حالت جدائی بوسیله فوت در مورد (مفوّضه البضع)، كه در صورت اخیر چیزی به عهده زوج نیست و در حالت قبلی مهر المتعه بعهده زوج می‌باشد، اولا وجود نصوص و روایات است كه بطور صریح لزوم پرداخت چیزی را در حالت وقوع جدائی با فوت نفی نموده است (روایت حلبی كه فوقا اشاره شد)، و ثانیا لزوم پرداخت مهر المتعه مسئله‌ای خلاف اصل است و قرآن مجید تنها در صورت وقوع طلاق آن را متذكّر شده است (بقره 236) و نامی از جدائی با مرگ بمیان نیاورده. لذا مورد منصوص و مصرّح مهر المتعه لازم الاداء بوده و موارد دیگر لزومی نخواهد داشت.

قانون مدنی ایران هم به پیروی از فقه امامیّه در ماده 1088 در صورت مرگ، مهر المتعه را نفی نموده، و در مادّه 1093 فقط در مورد طلاق مهر المتعه مقرّر داشته است.

عدم ذكر مهر در نكاح منقطع

مادّه 1095 قانون مدنی: (در نكاح منقطع عدم ذكر مهر در عقد موجب بطلان است).

قبلا گفته شد كه یكی از تمایزهای اصلی نكاح منقطع با نكاح دائم این است كه مهر در نكاح دائم ركن اصلی نیست ولی در نكاح منقطع ركن اصلی محسوب است، و لذا چنانچه در عقد منقطع مهر ذكر نشود نكاح باطل است. مبانی فقهی این وجه تمایز این است كه نكاح منقطع، به موجب روایات و نصوص واصله، هر چند از مصادیق اجاره نیست و از جهاتی با اجاره متفاوت است ولی مشابهت زیادی با اجاره دارد، و لذا مهر در آن به منزله عوض در اجاره است و بنابراین شرط صحت است. از جمله آنكه امام (ع) می‌فرماید: انّهنّ مستأجرات ⁽¹⁾- یعنی زنانی كه به نكاح منقطع در می‌آیند (گویی) اجیر شده‌اند. و به این مضمون روایات متعدّدی وارد شده است ⁽²⁾.

موت زوجه منقطعه

مادّه 1096 قانون مدنی: (در نكاح منقطع موت زن در اثناء مدّت موجب سقوط مهر نمی‌شود و همچنین است اگر شوهر تا آخر مدّت با او نزدیكی نكند).

مادّۀ فوق حاوی دو بخش است: اوّل اینكه در نكاح منقطع موت زن در اثناء مدّت موجب سقوط مهر نمی‌شود؛ دوّم اینكه اگر شوهر تا آخر مدّت هم با زن نزدیكی نكند بازهم ملزم به پرداخت تمامی مهر خواهد بود.

مفاد بخش اوّل مطلق است و شامل موت زن قبل از نزدیكی هم می‌گردد، و با توجّه به آنچه در صفحه 235 این جزوه از قانون مدنی مطابق فتوای مشهور فقهاء استنباط كردیم مبنی بر اینكه در نكاح دائم موت زن و یا مرد قبل از نزدیكی موجب استقرار تمامی مهریه می‌گردد، بنابراین نكاح منقطع با نكاح دائم تفاوتی ندارد.

نهایت اینكه قانون مدنی در اینجا خصوص موت زن را متذكّر گردیده و موت شوهر را مطرح ننموده، ولی به نظر می‌رسد كه از این جهت مفهوم مخالف ندارد، زیرا قانون‌گذار آن را مسلّم و مفروض پنداشته است، مضافا اینكه چنانچه مرگ زن موجب سقوط مهر نگردد، مرگ مرد، به طریق اولی، چنین خواهد بود. البته لازم به ذكر

است كه بسیاری از فقهاء در نكاح منقطع مرگ زن را در اثناء مدّت قبل از نزدیكی موجب تنصیف مهر و پس از نزدیكی موجب سقوط به نسبت زمان دانسته‌اند ⁽¹⁾كما اینكه در مورد نكاح دائم مرگ زن یا شوهر قبل از نزدیكی به فتوای بسیاری از فقهاء امامی موجب تنصیف مهر است ⁽²⁾. (قبلا در خصوص این مسأله صحبت شد). آن دسته از فقهاء كه در خصوص نكاح منقطع بر خلاف مشهور مرگ زن را در اثناء مدّت موجب سقوط مهر به نسبت زمان باقی مانده دانسته‌اند نظرشان بر آن است كه نكاح منقطع به موجب نصوص واصله از مصادیق عقد اجاره است و از احكام عقد مزبور پیروی می‌كند. ولی همانطور كه قبلا اشاره شد، هر چند این مضمون در روایات بسیاری آمده ولی با توجه به جنبه روحانی نكاح نمی‌توان آن را از مصادیق واقعی اجاره كه از عقود معاوضی است محسوب داشت و كلیّه ضوابط اجاره را در آن جاری دانست.

مستند بخش دوّم، آن است كه از ادلّه و نصوص شرعیّه چنین برمی‌آید كه زوجه در نكاح منقطع همانند نكاح دائم به محض وقوع عقد مالك تمامی مهر می‌گردد، و تنها عوامل ویژه‌ای است كه موجب برگشت نیم و یا بخشی از مهریه به زوج می‌باشد. از قبیل هبۀ تمامی مدّت قبل از نزدیكی، و یا عدم تمكین زوجه پس از نزدیكی بدون عذر موجّه، و بنابراین در غیر اینگونه موارد مجوّزی جهت بازگشت بخشی از مهریه به زوج وجود ندارد ⁽³⁾.

قانون مدنی به پیروی از فقه امامیّه در ذیل مادّه فوق مقرّر داشته است كه چنانچه مدّت معیّن شده در عقد نكاح منقطع سپری گردد درحالی‌كه شوهر با زن نزدیكی نكند، بدون آنكه ممانعتی از ناحیه زوجه سربزند، زوج ملزم است كه تمامی مهر را پرداخت نماید. گذشته از اینكه چنانچه نكاح منقطع را در حكم عقودل.

معاوضی محاسبه نمائیم استفاده نبردن زوج از حق خود موجب سقوط حق زوجه نمی‌شود. بنابراین نكاح منقطع از این جهت با نكاح دائم تفاوت دارد.

تذكّر: هرگاه زن بعد از نزدیكی قبل از پایانی مدّت ناشزه شود از مقدار مهر به نسبت مدّت كسر می‌گردد. فقها در توجیه این مسأله می‌گویند كه هر چند در عقد منقطع با انجام نزدیكی تمامی مهر مستقر می‌گردد، ولی مالكیّت او مشروط است به آنكه زن تا آخر مدّت از انجام تعهّد نسبت به تمكین در مقابل زوج خودداری ننماید ⁽¹⁾.6.

حكم مهریّه در صورت بذل مدّت

مادّه 1097 قانون مدنی: (در نكاح منقطع هرگاه شوهر قبل از نزدیكی تمام مدّت نكاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد).

كلمه (بخشیدن) در مادّۀ فوق در مقابل واژه (هبه) از فقه اتّخاذ گردیده ولی باید توجّه داشت كه احكام و ضوابط هبه كه از عقود است در اینجا جاری نمی‌باشد و لذا بنظر نمی‌رسد نیازی به قبول داشته باشد بلكه منظور از هبه و یا بخشیدن آن است كه زوج حقّی را كه داشته است اسقاط و یا ابراء می‌نماید. نظیر ابراء مقداری از مدّت اجاره اجیر توسط مستأجر.

منظور از بخشیدن تمام مدّت قبل از نزدیكی، بخشیدن تمامی مدّت باقی مانده است از زمان هبه نه تمام مدّت از تاریخ عقد، بنابراین چنانچه حتی پس از انقضاء مدّتی پس از عقد مادام كه نزدیكی اتّفاق نیفتاده است مدت باقیمانده را ببخشد بازهم مشمول این مادّه خواهد بود ⁽¹⁾، و قید قبل از نزدیكی بیانگر آن است كه اگر بعد از نزدیكی زوج ما بقی مدّت را ببخشد چیزی از مهر كسر نمی‌شود.

مشهور فقها در این مطلب تردیدی ندارند ولی صاحب (جامع المقاصد) در مسأله تردید نموده است. ⁽²⁾

كشف بطلان نكاح قبل از نزدیكی

مادّه 1098 قانون مدنی: (در صورتی كه عقد نكاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیكی واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر می‌تواند آن را استرداد نماید).

گاهی ممكن است بعد از انجام عقد معلوم شود كه به جهتی از جهات عقد باطل بوده است مانند آنكه آشكار شود كه زوجه خواهر زن زوج و یا از كسانی است كه ازدواج با او ممنوع بوده است، در اینگونه موارد چنانچه بطلان عقد نكاح قبل از نزدیكی مكشوف گردد، زن حق مهر ندارد، نه مهر المسمّی و نه غیر آن، هر چند كه تمتعات غیر از نزدیكی مانند تقبیل هم انجام شده باشد، و اگر زوجه مهریه را دریافت كرده بایستی مسترد دارد.

این مسأله نزد فقها قطعی و جزء مسلّمات محسوب می‌باشد و قواعد نیز همین امر را اقتضاء دارد، زیرا مهر لازمۀ عقد صحیح است و چون عقد باطل بوده لذا چیزی به عنوان مهر بر عهده زوج نخواهد آمد.

مقتضای قواعد آن است كه چنانچه مهر قبل از كشف بطلان عقد در نزد زوجه تلف گردیده زوج مثل یا قیمت آن را مطالبه خواهد كرد (1).

كشف بطلان نكاح بعد از نزدیكی

اشاره

مادّه 1099 قانون مدنی: (در صورت جهل زن به فساد نكاح و وقوع نزدیكی زن مستحق مهر المثل است).

در اینجا دو فرض متصوّر است:

الف) زن علم به فساد عقد داشته و عالما مبادرت به ازدواج نموده است.

ب) زن علم به فساد عقد نداشته و جاهل بوده است.

در حالت (الف) زن زناكار محسوب می‌گردد و مهری طلبكار نمی‌باشد؛ و در حالت (ب) زن حق مطالبه مهر المثل دارد. حكم این دو حالت مطابق فتوای مشهور امامیّه می‌باشد و قانون مدنی به متابعت از آنان حكم حالت ب را منطوقا در این مادّه بیان داشته و مفهوما حكم حالت الف را رسانده است.

شیخ طوسی در تهذیب و نهایه، بر خلاف مشهور، معتقد است كه هرگاه بعد از نزدیكی بطلان عقد مكشوف گردد آنچه كه زن دریافت داشته مسترد نخواهد شد و آنچه تا آن لحظه دریافت نشده حق مطالبه نخواهد داشت، خواه زن عالم بوده یا جاهل، مستند ایشان روایت حفص از امام صادق (ع) است ⁽¹⁾كه حاوی همین

مضمون می‌باشد.

ولی مشهور با استناد به چند دسته دلائل (ذیل الذكر)، ضمن رد نظریه شیخ طوسی، نظریّه خود را اثبات نموده‌اند.

دستۀ اوّل- روایاتی كه بدین مضمون وارد شده است: لا مهر لبغی ⁽¹⁾- زنا مهر ندارد.

دستۀ دوّم- ادلّه‌ای كه بیانگر آن است كه بضع، در غیر صورت زنا، بدون مهر نمی‌باشد.

دستۀ سوّم- ادلّه‌ای كه قاعده معروف (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) را تحكیم می‌كند رسانندۀ آن است كه هر عقدی كه صورت صحیح آن ضمان‌آور است، فاسد آن نیز ضمان‌آور می‌باشد. عموم این قاعده بر مورد بحث شمول دارد.

مشهور با توجّه به دلائل ارائه شده نتیجه می‌گیرند كه اولا زنی كه عالما به فساد عقد اقدام به ازدواج نماید حق مطالبه مهر ندارد، زیرا كه زناكار است و زنا مهر ندارد؛ و ثانیا در صورت جهل مطالبه دارد، زیرا كه وطی بصورت شبهه انجام شده و بهر حال در غیر صورت زنا، بضع بدون ارزش نمی‌باشد، وانگهی از آنجا كه اگر عقد به صورت صحیح واقع می‌شد مرد ضامن بضع بود حال كه فاسدا انجام شده بنابراین نمی‌تواند بدون مهر باشد.

آنچه در مسأله قابل توجه است اینكه حكم مادّه مورد بحث اختصاصی به عقد دائم ندارد، بلكه اعم است از دائم و منقطع، و بنابراین در عقد منقطع هم پس از مكشوف شدن بطلان عقد و جدا شدن زوجین، زن حق مطالبه مهر المثل را دارد هر چند كه از مدّت، مقدار زیادی باقی باشد، و در این جهت عقد منقطع از احكام اجاره پیروی نمی‌كند؛ زیرا اگر در اثناء مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه‌ای كلا یا بعضا تلف شود اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ).

می‌شود (رجوع شود به مادّه 483 قانون مدنی).

توجیه فقهی این تفاوت، آن است كه مستفاد از ادلّه چنین است كه شرع مقدّس به عهده شخصی كه به غیر صورت حرام از بضع استفاده نموده، مهر المثل قرار داده هر چند نزدیكی بیش از یك بار هم صورت نگرفته باشد. البته میان فقهاء قول مخالف این نظر نیز وجود دارد ⁽¹⁾.

تذكّر:

هرگاه در حین عقد مهر معین شده و زوجه تمامی آن را وصول كرده باشد، چنانچه پس از نزدیكی بطلان عقد كشف گردد، از آنجا كه در این صورت زوجه طلبكار مهر المثل است لذا باید مقدار تعیین شده با مهر المثل مطابقت گردد، اگر بیشتر از مهر المثل است مازاد به شوهر مسترد گردد و اگر كمتر است زوج ما بقی آن را تكمیل نماید ⁽²⁾.

مهر مجهول، بی‌ارزش و ملك غیر

اشاره

مادّه 1100 قانون مدنی: (در صورتی كه مهر المسمّی مجهول باشد یا مالیّت نداشته باشد یا ملك غیر باشد در صورت اوّل و دوّم زن مستحق مهر المثل خواهد بود و در صورت سوّم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر اینكه صاحب مال اجازه نماید).

قبلا ذیل بحث دربارۀ مواد 1077 و 1078 گفتیم كه مهر باید مالیّت داشته و تا حدّی كه رفع جهالت طرفین بشود معلوم باشد. حال با توجّه به مواد مقرّرۀ قبل، در اینجا سه حالت فرض گردیده كه در همه آنها مهر باطل است، ولی آثار حقوقی مترتّب بر آنها یكنواخت نیست.

نداده است، باطل باشد.

قانون مدنی در صورت اوّل و دوّم، زن را مستحق مهر المثل و در صورت سوّم او را مستحق مثل و یا قیمت مهر المسمّی دانسته است.

لازم به ذكر است كه قانون مدنی، بدون آنكه میان قبل از نزدیكی و بعد از آن تفصیلی قائل شود، بطور مطلق گفته است كه در صورت اوّل و دوّم زوجه مستحق مهر المثل خواهد بود، و از ظاهر این مادّه چنین استنباط می‌گردد كه قانون‌گذار میان این مورد (بطلان مهر) با (مفوضة البضع) تفاوت قائل شده و علی‌رغم آنكه در آن گونه موارد برای زوجه پس از نزدیكی مهر المثل بود ولی قبل از آن زن چیزی را مالك نمی‌بود و تنها اگر طلاق قبل از نزدیكی واقع می‌شد زوج ملزم به پرداخت مهر المتعه بود، در مورد ما نحن فیه زوجه را با انجام عقد مطلقا مستحق مهر المثل دانسته است.

ولی تتبّع انجام شده در منابع فقهی نشان می‌دهد كه فقهاء تفاوتی میان مواردی كه مهر باطل بوده با موارد (مفوضه البضع) ننهاده و در تمامی موارد گفته‌اند كه با نزدیكی، مهر المثل به عهده زوج قرار می‌گیرد، و قبل از آن، زوجه مستحق دریافت چیزی نمی‌باشد؛ و چنانچه طلاق قبل از نزدیكی انجام شود زوج ملزم به پرداخت مهر المتعه خواهد بود ⁽¹⁾. لذا با توجه به منابع قانون بایستی ماده 1100 را به مورد بعد از نزدیكی حمل كنیم، و قبل از آن را همانند موردی كه در عقد مهری معیّن نگردیده باشد محسوب داریم.

بررسی فقهی

از نظر فقه، فساد مهر المسمی می‌تواند معلول جهات زیر باشد:

الف) مالیّت نداشتن- مانند آنكه در ازدواج بین دو مسلمان خوك و یا

شراب مهریه قرار گیرد. در مورد این صورت دو نظر در میان فقها وجود دارد؛ بعضی قائل به فساد عقدند ⁽¹⁾، و دیگران به فساد مهر المسمّی نظر داده‌اند ⁽²⁾. مشهور با نظریه دوّم موافقند و نظرشان را چنین توجیه می‌كنند كه مهر ركن اصلی نكاح نیست، بلكه اركان نكاح شخص زوجین هستند، لذا در عدم فساد عقد تردیدی نخواهد بود.

پیروان این نظریه اضافه می‌كنند مشهور فقها در این مورد معتقدند كه در صورت وقوع نزدیكی مهر المثل به عهده زوج مقرر می‌گردد، با این توجیه كه بطلان مسمّی موجب بطلان تسمیه است پس قبل از نزدیكی چیزی بر عهده زوج نیست، امّا با نزدیكی مهر المثل مقرّر می‌گردد، زیرا وقتی احد عوضین باطل شود طرف مقابل موظّف است كه معوّض را بازگرداند و چنانچه بازگشتن معوّض امكان‌پذیر نباشد قیمت آن باید تحویل گردد، و در ما نحن فیه صداق باطل بوده و چون به علّت صحّت عقد نكاح بازگشتن عوض (بضع) امكان‌پذیر نیست بنا بر این باید قیمت آن، كه مهر المثل است، پرداخت گردد.

مسأله- اگر چیزی را با اشاره مهر قرار دهند و بعدا معلوم گردد كه مالیّت نداشته، مثل آنكه محتویات صندوقی را كه مورد اشاره بوده به عنوان متاع با ارزش مهر قرار دهند، و هنگام مصرف معلوم گردد كه درون آن مشروبات الكلی است، در این صورت نیز حكم فرض بالا جاری است و مهر المثل پس از انجام نزدیكی به عهده زوج قرار می‌گیرد.

ب) جهالت- هرگاه ازدواج بر مهر مجهولی انجام شود، مانند آنكه با كلمات مبهم مهریه را ذكر كنند (نظیر چیز- شی‌ء) عقد صحیح است ولی تسمیه باطل است، زیرا مجهول قابل تقویم نیست و بنابراین پس از عمل نزدیكی بر عهده زوج مهر المثل مقرر می‌گردد.).

ج) مال غیر بودن- هرگاه زوج مالی را بعنوان مهریّه معیّن نماید و بعدا معلوم شود كه مال او نبوده است، چنانچه صاحب مال اجازه كند، بی‌گمان عقد و مهر المسمّی صحیح و بلا اشكال است زیرا همانند بیع فضولی است كه با اجازه صاحب مال تنفیذ خواهد شد. ولی اگر صاحب آن رضایت ندهد، عقد صحیح و مهر المسمّی باطل است، ولی در اینكه چه چیز بر عهده زوج مقرر می‌گردد میان فقها دو نظر وجود دارد.

بعضی معتقدند مثل مهر المسمّی در مثلیّات، و قیمت در قیمیّات مقرّر خواهد شد. این نظر، كه اكثر بر آنند ⁽¹⁾، چنین توجیه می‌گردد كه عقد بر روی ملك معیّنی انجام شده و چون فعلا عین آن به علّت مالكیت غیر قابل تحویل نیست بایستی مثل یا قیمت آن تحویل گردد، و عینا همانند آن است كه بعد از عقد قبل از قبض مرئه تلف شده باشد.

گروهی دیگر معتقدند ⁽²⁾كه مهر المثل مقرر می‌گردد، زیرا از آنجا كه مالك مال معیّن شده دیگری بوده و صداق قرار دادن مال غیر جائز نیست، لذا مهر المسمّی باطل است، پس مانند صورتهای پیش است و باید مهر المثل مقرر گردد.

قانون مدنی از نظریّه نخستین پیروی كرده است.3.

سقوط مهر با فسخ، قبل از نزدیكی

اشاره

مادّه 1101 قانون مدنی: (هرگاه عقد نكاح قبل از نزدیكی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد، مگر در صورتی كه موجب فسخ عنن باشد كه در این صورت با وجود فسخ نكاح، زن مستحق نصف مهر است).

فسخ نكاح گاه به علّت تخلّف شرط و یا وصف است (موضوع مادّه 1128) و گاهی به علّت عیوب (موضوع ماده 1121) و در هر یك از دو قسم گاه فسخ به تقاضای زوج انجام می‌شود و گاهی به تقاضای زوجه، در كلیّه موارد یا فسخ قبل از نزدیكی انجام می‌شود، و یا بعد از آن.

در جمیع مواردی كه نكاح قبل از نزدیكی فسخ شود، زن حق مهر ندارد، به جز یك صورت كه آن عبارت است از آنكه نكاح به علّت وجود عنن (ناتوانی جنسی زوج) فسخ گردد كه در این صورت زن مستحق نصف مهر است.

آنچه قانون مدنی به موجب منطوق مادّه فوق بیان داشته همین مقدار است و حكم صور فسخ پس از نزدیكی را بیان نداشته است. و اینك با توجه به منابع فقهی اجمالا متذكّر می‌گردیم.

فسخ نكاح پس از نزدیكی

شود، تمامی مهر المسمّی بر عهده وی مستقر می‌گردد. زیرا نزدیكی موجب استقرار مهر است و در این مورد حاصل شده است.

تذكّر:

فریب تحقّق می‌یابد باینكه زنی خود را و یا دیگری او را برای كسی كه تصمیم به ازدواج با او دارد به سلامتی توصیف نماید، بگونه‌ای كه مرد در این امر گول بخورد و با گمان سلامتی مبادرت به ازدواج نماید؛ و گاهی فریب دادن با سكوت در مقام بیان نیز حاصل می‌گردد؛ البتّه این امر اختصاص به عیوب موجب خیار فسخ دارد و بر زوجه و كسان او لازم نیست كه تمامی خصوصیّات زن را در هنگام عقد ذكر كنند ⁽⁴⁾.6.

فصل هشتم- در حقوق و تكالیف زوجین نسبت بیكدیگر

اشاره

رابطه زوجیّت و حقوق حسن معاشرت وظیفه تربیت سرپرست خانواده تأمین هزینه حدود نفقه سقوط نفقه نفقۀ مطلّقه نفقه در عدّه وفات استنكاف از پرداخت نفقه نفقه منقطعه حق انتخاب مسكن خوف ضرر برای زوجه تعیین محل سكونت توسط دادگاه منع زوجه از اشتغال حق تصرّف زوجه در دارائی خود شروط ضمن عقد نكاح

رابطۀ زوجیّت و حقوق

مادّه 1102 قانون مدنی: (همین كه نكاح بطور صحّت واقع شد، روابط زوجیّت بین طرفین موجود، و حقوق و تكالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می‌شود).

نكاح فاسد هیچ گونه رابطه و یا حق و تكلیفی را ایجاد نمی‌كند، ولی در صورتی كه نكاح با كلیّۀ شرائط معتبره شرعی و قانونی واقع شود، به محض وقوع عقد:

الف) رابطۀ زوجیّت بین طرفین ایجاد می‌گردد. زن زوجه مرد و مرد شوهر او محسوب شده و می‌توانند با یكدیگر ارتباط جنسی برقرار و از همدیگر استمتاع جویند. با برقراری روابط زوجیّت كلیّۀ احكامی كه شرعا و قانونا بر این رابطه زناشوئی و علقۀ زوجیّت مترتّب می‌باشد، ثابت و مستقر می‌گردد. مانند ثبوت محرمیّت بین خود زوجین و نیز میان آنها و آن دسته از خویشان و بستگان آنان كه در قانون به آن تصریح شده است.

ب) حقوق و تكالیف متقابل میان زوجین برقرار می‌شود. رابطۀ میان حق و تكلیف از نوع رابطۀ متقابل است، یعنی همواره از یكسو حق و از سوی دیگر تكلیف

است. در مادّۀ فوق غرض قانون‌گذار صرفا ذكر مقدّمه‌ای است برای موادّ بعد. در موادّ پس از آن یك دسته حقوق برای زوج مقرّر شده كه زوجه مكلّف به رعایت آنهاست. مانند حقّ ریاست زوج در خانواده كه زوجه موظّف به اطاعت و تبعیّت از زوج است. دستۀ دیگر حقوقی است كه برای زوجه قرار داده شده و زوج متقابلا موظّف به انجام آنها است. مانند حقّ نفقه و مضاجعت (1). دستۀ سوّم وظائفی است كه هر دو مشتركا موظّف به انجام و رعایت آن می‌باشند. مانند سعی در تشیید و تقویت مبانی خانواده و حسن معاشرت و امثال آن كه در آینده مورد بحث قرار خواهد گرفت.

حسن معاشرت

مادّه 1103 قانون مدنی: (زن و شوهر مكلّف به حسن معاشرت با یكدیگرند).

در تعالیم اسلامی علاوه بر حقوق و وظائفی كه هر فرد مسلمان نسبت به افراد دیگر دارد، هر یك از زن و شوهر نیز متقابلا از حقوق ویژه‌ای برخوردار و نسبت بهم تكالیفی بر عهدۀ طرف مقابل خواهد داشت.

قرآن مجید در موارد مختلف نسبت به رابطه و پیوند زناشوئی تعبیرات جالبی را بیان داشته است: (وَ مِنْ آیٰاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوٰاجاً لِتَسْكُنُوا إِلَیْهٰا وَ جَعَلَ بَیْنَكُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً- از نشانه‌های خداوند آن است كه برای شما زنانی آفرید كه با آنان آرامش یابید و میان شما عشق و مهربانی برقرار ساخت ⁽¹⁾). و نیز در مورد حسن معاشرت می‌فرماید: (عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ- با همسرانتان با اخلاق نیكو معاشرت نمائید ⁽²⁾).

رسول اللّه (ص) در این خصوص چنین فرموده است: (اكمل المؤمنین ایمانا احسنهم خلقا و خیاركم خیاركم لنسائهم- كاملترین مؤمنان از حیث ایمان خوش‌خلق‌ترین آنهاست، و شایسته‌ترین شما آنهائی هستند كه با زنهایشان خوش‌رفتارترند) ⁽¹⁾. حضرت در مورد خوشرفتاری زنان در منزل نیز فرموده‌اند: (جهاد المرأة حسن التبعّل- جهاد زن خوب شوهرداری است) ⁽²⁾.د.

وظیفۀ تربیت

مادّه 1104 قانون مدنی: (زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود بیكدیگر معاضدت نمایند.)

برخی از حقوق‌دانان می‌پندارند كه مادّۀ فوق صرفا یك دستور اخلاقی نبوده و دارای ضمانت اجرائی قانونی است، كه در صورت تخلّف از طرف زوجه نشوز محسوب می‌گردد ⁽¹⁾.

ولی با توجّه به منابع فقهی قانون مدنی، این مطلب صحیح بنظر نمی‌رسد، زیرا در فقه مصادیق نشوز كاملا مشخص گردیده و صرفا افعالی از قبیل سوء رفتار و ارتكاب اعمال ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب، از نظر فقهی نشوز محسوب شده است. بعبارت دیگر خودداری از انجام اموری كه بر وی واجب نیست نشوز بحساب نمی‌آید. بنابراین چون انجام خدمات منزل و مدیریت خانه و حتّی تربیت اولاد از وظایف شرعی زن بحساب نیامده است، لذا چنانچه زن از تربیت فرزند خویش امتناع ورزد ناشزه محسوب نمی‌گردد. در نتیجه مادّۀ مزبور جنبۀ اخلاقی تربیت را مطرح نموده است. البتّه تربیت بمعنای ولایت و حضانت بحث دیگری است كه در جای خود خواهد آمد.

سرپرست خانواده

مادّه 1105 قانون مدنی: (در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است.)

اگر چه بموجب تعلیمات اسلامی هر یك از زن و مرد حقوقی نسبت به یكدیگر دارند، و هیچ‌كدام مجاز به تجاوز به حقّ دیگری یا خودداری از انجام وظائف و تكالیف خود و یا تعدّی از حدود اختیارات خویش نیستند، امّا در عین حال برای خانواده كه خود یك جامعه كوچكی است، رئیس و سرپرست معیّن گردیده كه این سمت و عنوان به مرد اعطاء شده است.

قرآن مجید در این خصوص می‌فرماید: (الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَی النِّسٰاءِ- مردان بر زنان سرپرستی دارند.) ⁽¹⁾و نیز می‌فرماید: ( … وَ لِلرِّجٰالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ- مردان نسبت به زنان رتبه‌ای دارند ⁽²⁾).

منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهائی در امور خانواده و مراعات مصالح آن بوده كه بعضی از آنها را قانون‌گذار مشخّص نموده است. مثلا انتخاب محل سكونت ⁽³⁾، انتخاب شغل زن ⁽⁴⁾و نظائر آن از اختیارات شوهر است. امّا مواردی كه قانون پیش‌بینی نكرده مطابق عرف و عادت و رویّۀ عقلائی مشخّص و اعمال می‌شود.

تأمین هزینه

مادّه 1106 قانون مدنی: (در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است.)

از نظر اسلام تأمین هزینه خانواده و از جمله مخارج شخصی زن بعهده مرد است، و زن از این نظر هیچ‌گونه مسئولیّتی ندارد. البتّه تأمین هزینه‌های شخصی زن توسط شوهر اختصاص به موردی ندارد كه زن از تأمین آن عاجز باشد بلكه حتّی اگر وی دارای ثروت كلانی هم باشد، الزامی ندارد كه از اموال شخصی خود مخارج و مایحتاج خویشتن را تأمین نماید. وجوب نفقه جزء مسلّمات فقه و حقوق اسلامی است، و بر آیات ⁽¹⁾و روایات ⁽²⁾واصله مبتنی می‌باشد.

شرط وجوب نفقه دو چیز است:

1- دائم بودن نكاح

2- تمكین زوجه.

در زمینۀ هر یك از این دو شرط در مواد آینده به تفصیل سخن خواهیم گفت.

حدود نفقه

اشاره

مادّه 1107 قانون مدنی: (نفقه عبارت است از مسكن و البسه و غذا و اثاث البیت كه بطور متعارف با وضعیّت زن متناسب باشد، و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او بواسطۀ مرض یا نقصان اعضاء).

در كتب فقهی نفقۀ زوجه در هشت چیز دسته‌بندی شده است:

1 و 2- نان و خورش به مقداری كه سیر شود، و از نظر كمیّت و كیفیّت به شئون زن و عرف و عادت بستگی داشته و متناسب با زمان و مكان می‌باشد.

3- لباس، كه از نظر جنس و مقدار بستگی به عرف و عادت محل دارد.

4- فراش، كه منظور زیرانداز و وسائل استراحت است.

5- وسائل طبخ و ادوات و ابزار آشپزی متناسب و متعارف.

6- وسائل تنظیف و آرایش، فقها در این مورد وسائلی مانند شانه و موادی مانند دهن (كرم) را جزء نفقه ذكر كرده‌اند. ولی دربارۀ لوازمی كه جنبۀ تزیین اضافی دارد مانند عطریّات و سرمه‌جات، به عدم لزوم آن تصریح نموده‌اند. برخی از

فقها خرج و هزینۀ حمّام را نیز بعنوان نفقه نفی كرده‌اند ⁽¹⁾. امّا اشتباه نشود كه این موضوع نه به آن معناست كه خرج نظافت جزء نفقه نیست، بلكه از آنجا كه سابقا چنین متداول بوده كه افراد در منزل شستشو می‌كرده‌اند و رفتن به حمّام مخصوص طبقۀ خاص و یا تنها در حالتهای بخصوصی بوده، لذا مخارج حمّام جزء مخارج اضافی محسوب می‌شده است. بنابراین در عرف فعلی علی الظاهر مخارج حمّام اعم از آنكه برای غسل باشد یا برای تنظیف جزء نفقه واجب می‌باشد ⁽²⁾.

7- مسكن ملكی یا استیجاری و یا استعاری، كه با شئون و احتیاجات زوجه از نظر محلّ و همچنین از نظر داشتن مرافق كافی متناسب باشد.

8- خدمتكار، چنانچه زوجه از جهت شئون و شرافت خانوادگی در منزل پدرش دارای خادم بوده، و یا بعلّت ابتلاء به بیماری نیازمند به خدمتكار می‌باشد. در این صورت مرد مخیّر است كه خادمی را اجیر كند، و یا آنكه خود به خدمت زن برخیزد و حوائج او را برآورد، و یا زن خودش داوطلبانه كارهای مربوط به خود را انجام دهد. كه در صورت اخیر زن حقّ مطالبه نفقۀ خادم را ندارد ⁽³⁾.

حقّ تعیین فرد خادم در صورت عدم توافق میان زوجین با كدامیك از آن دو است؟

علّامۀ حلّی معتقد است كه نظر زن مقدّم است، زیرا وی بهتر می‌داند كه چه كسی می‌تواند خدمت او را انجام دهد. ولی محقّق حلّی و شهید ثانی معتقدند كه اختیار تعیین با مرد است ⁽⁴⁾.

ذكر این نكته ضروری است كه بنظر می‌رسد نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذكر ندارد، و اگر نیازهای دیگری هم احیانا وجود دارد مثل سوخت2.

فصل سرما كه در دسته‌های فوق داخل نمی‌باشد، یقینا جزء نفقه محسوب است. امّا در مورد مخارج معالجه، فقها هزینه مداوای امراض عادی را جزء نفقه دانسته‌اند.

ولی نسبت به مخارج درمان امراض صعب العلاج كه مستلزم هزینه‌های سنگین است تردید نموده‌اند. ⁽¹⁾

ملاحظات:

1- ایصال و تأدیۀ نفقه به زن به دو طریق صورت می‌گیرد:

الف- زن در خانه شوهر بر حسب عرف و عادت زندگی می‌كند، و هزینه زندگی از طعام و غیره توسط شوهر تأمین می‌گردد.

ب- زن نفقه خود را روزانه مطالبه می‌كند، و شوهر نفقه یومیّه را جداگانه به وی تسلیم می‌نماید.

فقهای امامیّه معتقدند كه تعیین و انتخاب یكی از دو نحوۀ فوق با زن است، و شوهر نمی‌تواند زن را به تقبّل نحوه نخست الزام نماید ⁽²⁾.

امّا نظر برخی از فقهاء اهل سنّت آن است كه قبل از آنكه زن و شوهر بعلّت اختلاف خانوادگی به دادگاه مراجعه نمایند، تا دادگاه برای زن نفقه و نحوه پرداخت آن را مشخّص كند، زن نمی‌تواند از شوهر خویش پرداخت نفقه را بصورت دوّم درخواست نماید. بلكه بایستی به همان نحوۀ اوّل موافقت كند ⁽³⁾.

2- زوجه مالك نفقه است، بنابراین چنانچه مثلا شوهر یكجا نفقه یك هفته را به زن تسلیم نماید، و زن با تأمین هزینه‌های روزانه از طریق دیگر و یا قناعت و صرفه‌جوئی مبلغی را پس‌انداز كند، شوهر نمی‌تواند مبلغ مزبور را استرداد نماید. امّا

اگر قبل از پایان هفته زن ناشزه گردد نسبت به ایّام نشوز باید نفقه را مسترد دارد.

3- پوشاك زن جزء نفقه می‌باشد. شوهر می‌بایست چه با لباسی از مال خودش، و چه با لباس استیجاری یا استعاری، آن را تأمین نماید.

نباید چنین پنداشت كه لباس همانند طعام است كه در ملكیّت زن درآید، و لذا بعد از وفات زوجه چنانچه هنوز باقی باشد، از اموال شوهر محسوب است. وسائل خواب، فرش، و كلیّه اشیائی كه استفاده از آن موجب معدوم شدن عین آن نمی‌باشد، از همین قبیل است. مگر آنكه زوج به زوجه تملیك كرده باشد ⁽¹⁾.

4- هرگاه زوجه بخاطر انجام واجب شرعی مسافرت كند، نفقه او ساقط نمی‌شود.

بنابراین بر زوج واجب است كه آن را پرداخت نماید. امّا مخارج سفر چنانچه برای امور حیاتی باشد (مانند مسافرت برای معالجه) بعهده شوهر است، ولی پرداخت مخارج مسافرتی كه بخاطر ادای فریضه‌ای از فرائض شرعی (مانند مسافرت حجّ واجب) انجام می‌شود بر شوهر واجب نیست ⁽²⁾.

5- نفقه زوجه بر نفقه سایر افراد واجب النفقه مقدّم است. همانند: اولاد، پدر، مادر و غیره. كما اینكه نفقه خود شخص بر نفقه زوجه تقدّم دارد ⁽³⁾. بنابراین در صورت فقر و اعسار زوج، دادگاه باید حقّ تقدّم را به نحوی كه گفته شد رعایت نماید.

6- هرگاه زوج با حالت یسر و قدرت بر پرداخت نفقه از ادای نفقه خودداری كند، زوجه می‌تواند بدون مراجعه به دادگاه از اموال او تقاصا برداشت نماید ⁽⁴⁾.

7- هرگاه مدّتی بگذرد و زوج نفقه زوجه را نپردازد، نفقه ایّام گذشته بصورت دین بر ذمّه زوج قرار می‌گیرد و همانند سایر دیون ساقط نمی‌گردد مگر با اداء و1.

یا ابراء. چنانچه زوجه قبل از دریافت آن فوت نماید، مانند سایر طلب‌های او به ورثه منتقل می‌گردد. در این مسأله نیز تفاوتی نیست بین آنكه زوجه نفقه را مطالبه كرده باشد یا خیر، همچنین بین مراجعه به دادگاه و عدم آن، و یا موسر بودن زوج و معسر بودن او، و نیز بین اینكه دادگاه نسبت به نفقه و مقدار آن حكمی صادر كرده باشد یا خیر. البتّه ناگفته نماند در صورت اعسار، زوج به پرداخت نفقه الزام نمی‌شود ⁽¹⁾.

آنچه ذكر شد نظر فقهای امامیّه است. در این خصوص شافعی و احمد و مالك از علمای اربعه اهل سنّت با این نظر موافقند ⁽²⁾ولی ابو حنیفه معتقد است كه نفقه همانند سایر دیون نیست، بلكه دین ضعیف است. منظور وی از دین ضعیف آن است كه علاوه بر آنكه با ابراء و یا اداء ساقط می‌شود، با طلاق، فوت، نشوز طاری، و یا مرگ نیز ساقط می‌گردد. مگر آنكه زوجه قبلا به دادگاه مراجعه و دادگاه نسبت به پرداخت نفقه حكم صادر كرده باشد؛ كه در این صورت دین قوی است و مانند سایر دیون خواهد بود ⁽³⁾.

8- هرگاه مرد برای پرداخت نفقه زن خویش مالی نداشته باشد، موظّف است كه كار كند و نفقه را تأمین نماید مگر آنكه شغلی مطابق با شئون و حیثیّات او وجود نداشته باشد، كه در این صورت مدیون و مانند مسأله قبل عمل خواهد شد و در موقع یسار ملزم به جبران است.

9- زن می‌تواند حقّ نفقه را از عهده زوج اسقاط نماید، البتّه نسبت به روز حاضر و یا ایّام گذشته.

در مورد ایّام آینده و یا بنحو شرط ضمن عقد از روز نخست چطور؟8.

بنظر بسیاری از فقها چنین شرطی باطل بوده و اصولا زوجه نمی‌تواند نفقه آینده را اسقاط نماید، ولی بنظر گروهی دیگر شرط مزبور صحیح، و اسقاط آن نسبت به ایّام آینده نیز بلا اشكال می‌باشد ⁽¹⁾.

قول دوّم اقوی بنظر می‌رسد.5.

سقوط نفقه

اشاره

مادّه 1108 قانون مدنی: (هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظائف زوجیّت امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود.)

استحقاق نفقه در عقد دائم مشروط به تمكین زوجه است، مگر اینكه زوجه دارای عذر شرعی باشد، كه در این صورت هر چند زوجه از ادای وظائف زناشوئی خودداری می‌كند، ولی مع ذلك مستحقّ نفقه می‌باشد.

قانون مدنی در مورد مانع مشروع و نیز ادای وظائف زوجیّت توضیح نداده است؛ اینك ذیلا به تشریح آن می‌پردازیم:

امتناع از وظائف زوجیّت

اشاره

عنوان فوق در مادّۀ 1108 ق. م. معادل واژه نشوز در فقه است. نشوز در لغت به معنای ارتفاع و سركشی است ⁽¹⁾، كه از سوی هر یك از زوجین می‌تواند صورت

گیرد، ولی آنچه كه در این مادّه بعنوان موجب زوال استحقاق نفقه مطرح می‌باشد، نشوز زوجه در مقابل زوج است.

مفهوم مقابل نشوز صرفا تمكین نیست، بلكه مفهومی اعم از آن است. زن غیر ناشزه علاوه بر تمكین در مقابل استمتاعات، بایستی مطیع تام و تمام زوج نیز باشد. و بدون اجازه او حتّی برای عیادت والدین خویش هم از خانه خارج نگردد ⁽¹⁾.

بعبارت جامع‌تر هرگونه ناسازگاری و یا بدرفتاری از سوی زوجه او را ناشزه می‌سازد.

مانع مشروع

مانع مشروع به آن قبیل عذرهای شرعی اطلاق می‌شود كه زن با وجود آنها از انجام وظائف شرعا معذور است. مانند حالت حیض و نفاس، روزۀ واجب، انجام هر گونه عمل واجبی كه وقت آن مضیّق باشد، و یا كسالتی كه پزشك او را از آمیزش ممنوع ساخته است.

بررسی فقهی

در اینكه زن در حالت نشوز مستحقّ نفقه نیست، تردیدی میان فقها وجود نداشته و این امر از مسلّمات فقه است. امّا بحث دقیقی كه در این خصوص در فقه مطرح است، این كه آیا نفقه نیز همانند مهر به موازات عقد بر زوج واجب می‌گردد، و نشوز مانع و مسقط آن است؟ و یا آنكه اصولا نفقه با وجود تمكین وجوب پیدا می‌كند نه با عقد؟

مشهور فقها نظریّۀ دوّم را معتقدند و شرط وجوب نفقه را تمكین كامل

دانسته‌اند ⁽¹⁾. البتّه بر هر یك از دو نظریّۀ فوق ثمرات و فروع كثیری مترتّب می‌گردد كه به نمونه‌هائی از آن اشاره می‌شود:

الف- هرگاه زوجین در موضوع تمكین نزاع داشته باشند و زوجه مدّعی تمكین و زوج منكر آن باشد، چنانچه قول اوّل را قائل شویم، زوج باید نشوز را اثبات نماید. زیرا به موجب آن نظریّه نفقه با عقد ثابت شده و تا نشوز اثبات نگردد، نفقه ساقط نمی‌شود. امّا اگر پیرو نظریّۀ مشهور باشیم، زوجه باید تمكین را اثبات كند. زیرا تمكین شرط ثبوت نفقه است و تا زوجه حصول آن شرط را اثبات نكند، طلب او ثابت نخواهد شد.

ب- بنا بر نظریّۀ مشهور تمكین صفتی وجودی است، و بایستی از ناحیه زوج واقع شود. در حالی كه بنا بر نظریّۀ دیگر نشوز صفتی عدمی و به معنای استنكاف است. بعبارت دیگر نشوز مستلزم درخواست شوهر و سرپیچی زوجه از انجام آن است. بنابراین چنانچه پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه زفاف ننماید و زوجه نیز اظهار آمادگی نكند، مطابق نظریّۀ مشهور زوجه مستحقّ نفقه نخواهد بود.

به خلاف نظریّۀ دیگر كه با توجّه به عدم وقوع نشوز زن مستحقّ مهر است ⁽²⁾.

چند مسأله:

1- در مدّت زمان فاصل میان وقوع عقد و انجام زفاف نفقه زوجه بر زوج واجب نیست. زیرا تمكین كامل صورت نگرفته است. سیره مستمرّه و رویّۀ جاریه در جوامع اسلامی نیز مؤیّد این نظر می‌باشد.

2- هرگاه زنی نخست ناشزه گردد، و پس از نشوز مجددا اطاعت پیشه

نماید، مادام كه اظهار تسلیم و اطاعت ننموده مستحقّ نفقه نیست.

3- هرگاه زوج كبیر و زوجه صغیر باشد، بنظر بسیاری از فقها نفقه بر زوج واجب نیست ⁽¹⁾، زیرا كه تمكین از ناحیه زوجه انجام نگرفته است. ولی گروه دیگری معتقدند كه چون عدم تمكین زوجه بخاطر صغر كه عذری شرعی محسوب می‌گردد بوده، پس زوجه استحقاق دریافت نفقه را داراست.

این نظریّه قوی‌تر بنظر می‌رسد.

4- هرگاه زوج صغیر و زوجه كبیره باشد، عدّه‌ای از فقها معتقدند نفقه بر زوج واجب است؛ زیرا كه تمكین از ناحیه زن صورت گرفته است ⁽²⁾. شیخ طوسی مخالف این نظر بوده ⁽³⁾و عقیده به عدم وجوب نفقه دارد؛ با این استدلال كه خطاب ادلّه وجوب نفقه زوجهای كبیر است، و لذا متوجّه ازواج صغار نیست.

استدلال مرحوم شیخ قوی بنظر می‌رسد، زیرا علاوه بر آنكه اصل برائت ذمّه است، دلیلی بر شمول خطابات نسبت به ولی نیز وجود ندارد، مگر اینكه ولی در ضمن عقد نفقه را خود بعهده گرفته باشد.ح.

نفقۀ مطلّقه

اشاره

مادّه 1109 قانون مدنی: (نفقه مطلّقه رجعیّه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر اینكه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. لیكن اگر عدّه از جهت فسخ نكاح یا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.)

در مادّۀ فوق احكام صور زیر مطرح گردیده:

الف- زوجه در حال عدم نشوز با طلاق رجعی مطلّقه شده است.

ب- زوجه در حالت نشوز با طلاق رجعی مطلّقه شده است.

ج- زوجه در حالت حمل با طلاق بائن مطلّقه شده است.

د- زوجه در غیر حالت حمل با طلاق بائن مطلّقه شده است.

ه- نكاح فسخ شده، زوجه عدّۀ فسخ را می‌گذراند و حامله نیست.

و- نكاح فسخ شده و زن باردار است.

در صورت الف، نفقه در ایّام عدّه بعهده زوج است، در صورتهای ب، دال، و ه، نفقه در ایّام عدّه بعهده زوج نیست، در صورت جیم و واو، تا زمان وضع حمل نفقه بعهده زوج است.

بررسی فقهی

اشاره

زنی كه دوران عدّه طلاق رجعی را می‌گذراند، از نظر فقهی حكم زوجه را دارد، بنابراین بسیاری از احكام زوجه از جمله وجوب نفقه بر او مترتّب می‌باشد، و از این جهت فرقی میان باردار بودن زن و عدم آن نیست. در این مسأله بین فقها اختلافی وجود ندارد ⁽¹⁾. مستند این حكم روایات بسیاری است كه به همین مضمون واصل شده است، از جمله:

زراره از حضرت باقر (ع) نقل می‌كند (همانا زن سه طلاقه نفقۀ او بر عهده زوج نیست. نفقۀ زنی كه با طلاق رجعی مطلّقه شده بعهده زوج است) ⁽²⁾.

البتّه بسیاری از فقها معتقدند كه در این موارد بعضی از امور از جمله وسائل آرایش از نفقه مستثنی شده، و جزء آن بشمار نمی‌رود. زیرا در آن مدّت وسائل مزبور مورد انتفاع شوهر قرار نمی‌گیرد. این گروه به بعضی از روایات كه حاوی این مضمون است استناد نموده‌اند ⁽³⁾.

امّا از آنجا كه در روایات مورد استناد آنان نص روشنی بر این مضمون به چشم نمی‌خورد، لذا با توجه به اطلاقات می‌توان چنین استثنائی را مردود دانست.

نشوز در ایّام عده:

زنی كه در هنگام طلاق ناشزه بوده و یا پس از طلاق با ترك وظائف ایّام عدّه ناشزه محسوب شده، همانند زوجه ناشزه مستحق نفقه نخواهد بود ⁽⁴⁾. زیرا مطلّقۀ

رجعیّه در حكم زوجه غیر مطلّقه است و از این نظر یكسان می‌باشند.

قانون مدنی تنها متعرض طلاق در حالت نشوز است، و معلوم نیست چرا حكم زنی را كه بعلّت خروج از وظایف مقرر در زمان عدّه ناشزه گردیده متعرض نشده است!

نفقه مطلقه باینه:

زنی كه با طلاق بائن و یا با فسخ نكاح میان او و شوهرش جدائی حاصل شده و ایام عدّه را می‌گذراند، از آنجا كه رابطه زوجیّت او با شوهرش كاملا قطع شده و حملی از وی نیز ندارد، لذا نفقۀ وی بر عهده شوهرش نمی‌باشد.

بر این مسأله اجماع محقّق است. نصوص متواتره‌ای از جمله روایت ابن سنان از حضرت صادق (ع) ⁽¹⁾نیز بر این مضمون دلالت دارد.

نفقه‌ای كه به مطلّقۀ باینه در ایّام حمل تعلّق می‌گیرد، در مورد تعلّق آن به مادر یا فرزند دو قول است:

1- شیخ طوسی ⁽²⁾و گروهی به پیروی از او معتقدند كه نفقه از آن حمل است ⁽³⁾.

2- عدّه‌ای دیگر عقیده دارند كه نفقه از آن مادر است ⁽⁴⁾.

بر هر یك از دو نظر فوق ثمرات و فروعی مترتّب می‌گردد، كه ذیلا به نمونه‌هائی از آنها اشاره می‌نمائیم:

الف- با توجّه به اینكه نفقۀ زوجه دینی است كه بر ذمّه زوج قرار می‌گیرد، و چنانچه مدّتی زوج نپردازد باید آن را قضاء كند درحالی‌كه نفقۀ اقارب، اولاد، ابوین و.. چنین نیست و عدم پرداخت نفقه تنها موجب ارتكاب جرم و معصیت است، بنابراین چنانچه زوج نفقه زوجۀ مطلّقه حامله را مدّتی نپردازد، بنا بر قول اوّل قضاء آن واجب نیست، و حال آنكه بموجب نظریّۀ دوّم قضای آن واجب است.

ب- چنانچه زن در حال نشوز طلاق داده شده باشد، بنا بر نظر اوّل نفقه بر زوج واجب و مطابق نظر دوّم واجب نیست. همچنین است اگر بعد از طلاق ناشزه گردد.

ج- بنابر قول اوّل با فوت زوج نفقه ساقط نمی‌گردد. ولی به موجب قول اخیر نفقه با فوت زوج ساقط است.

د- هرگاه جنین مرده به دنیا بیاید، بنا بر قول اوّل هزینه‌های پرداخت شده مسترد می‌گردد ولی بنا بر نظریّۀ دوّم چنین نیست ⁽¹⁾. مشهور فقها نظریّۀ دوّم را تأیید نموده‌اند.

اگر چه قانون مدنی به صراحت به موضوع اشاره نكرده، ولی می‌توان گفت كه از قول مشهور پیروی نموده است. به این دلیل كه آنچه در مادّۀ 1109 ق. م.

مستثنی شده نفقه زوجه است نه حمل؛ ( … زن حقّ نفقه ندارد مگر … ) به این معنا كه زن در صورتی كه حامله باشد حقّ نفقه دارد، و ظاهرش این است كه خودش حق دارد نه فرزندش.

لازم به تذكّر است كه این اختلاف فقط در مورد مطلّقه بائنه متصوّر است و لاغیر، زیرا كه در مورد مطلّقۀ رجعیه مدّت حمل همان عدّه اوست، لذا در این مدّتد.

همانند مطلّقۀ غیر باردار و در حكم زوجه غیر مطلّقه است، و در واقع محكوم به احكام زوجیّت می‌باشد.

هرگاه زن باردار در عدّه نكاح منقطع باشد، اعم از آنكه مدّت آن خود بخود پایان یافته و یا آنكه از ناحیه زوج بخشیده شده باشد، در هر دو صورت زن حقّ نفقه ندارد ⁽¹⁾.5.

نفقه در عدّه وفات

مادّه 1110 قانون مدنی: (در عدّۀ وفات زن حقّ نفقه ندارد.)

هرگاه زنی شوهرش فوت كرده و از شوهر خود حامله نباشد، فقها بالاتّفاق معتقدند كه نفقه در ایّام عدّه بر ذمّۀ زوج نیست. ولی در صورت حمل، بین فقها دو قول وجود دارد:

الف- شیخ طوسی به استناد روایت ابی الصباح كنانی ⁽¹⁾اظهار داشته است كه در ایّام حمل نفقۀ زوجه از سهمیه جنین پرداخت می‌گردد.

ب- اكثر فقها ⁽²⁾به استناد روایات دیگری ⁽³⁾كه مدلول آنها بر خلاف مستند شیخ است، معتقدند زن حامله‌ای كه شوهرش فوت كرده نفقه ندارد، نه از تركۀ شوهر و نه از سهمیه فرزند.

قانون مدنی نیز از نظریّه اخیر پیروی كرده و بطور مطلق گفته است در عدّۀ وفات زن حقّ نفقه ندارد، اعم از اینكه باردار باشد یا غیر باردار.

استنكاف از پرداخت نفقه

اشاره

مادّه 1111 قانون مدنی: (زن می‌تواند در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه به محكمه رجوع كند، در این صورت محكمه میزان نفقه را معیّن، و شوهر را به دادن آن محكوم خواهد كرد.)

قبلا گفته شد كه نشوز صفتی است كه اختصاص به زن ندارد، بلكه مرد نیز می‌تواند ناشز گردد؛ ترك انفاق و یا خودداری از انجام وظائف دیگری كه مرد مكلّف به ادای آنست، موجب نشوز مرد می‌گردد؛ در این حالت زن می‌تواند به دادگاه مراجعه نماید. دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و چنانچه احراز گردد كه از ناحیه زن تمكین كامل صورت گرفته، میزان نفقه را معیّن و زوج را محكوم به پرداخت آن خواهد كرد.

بررسی فقهی

آنچه كه در مادّۀ فوق آمده مورد اتّفاق نظر فقهای امامیّه و منطبق با قواعد می‌باشد. زیرا ادای نفقه بر زوج واجب، و او مدیون و موظّف به پرداخت آن

می‌باشد. این دین همانند سایر دیون در صورتی كه از سوی داین مطالبه و درخواست شود حاكم مدیون را به پرداخت ملزم خواهد كرد.

فقها در نحوۀ حكم حاكم در این مورد چنین بیان داشته‌اند كه حاكم نخست به زوج دستور می‌دهد كه نفقه زوجه‌اش را بپردازد؛ و چنانچه بازهم از اجرای دستور حاكم تخلّف كند و پرداخت ننماید، آنگاه حاكم به اندازه نفقۀ زوجه از اموال او اخذ و در اختیار زوجه قرار می‌دهد. البته چون ترك انفاق از معاصی الهی است، حاكم می‌تواند زوج را بخاطر ارتكاب معصیت تعزیر كند ⁽¹⁾.

ترك انفاق

به موجب مادّۀ 105 قانون تعزیرات اسلامی ترك انفاق زوجه جرم است، و با توجّه به قانون الحاقی به لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوّب سال 60 محل رسیدگی به امر جزائی موضوع ترك انفاق، همان دادگاه مدنی خاص است.

دادگاه مزبور ضمن رسیدگی به امر حقوقی و محكوم نمودن زوج به ادای نفقه، زوج را به مجازات مقرّره محكوم می‌سازد.

*** مادّه 1112 قانون مدنی: (اگر اجراء حكم مذكور در مادّۀ قبل ممكن نباشد مطابق مادّۀ 1129 رفتار خواهد شد.)

پیرامون این مادّه در ذیل مواد 1129 و 1130 بحث خواهد شد.

نفقۀ منقطعه

اشاره

مادّه 1113 قانون مدنی: (در عقد انقطاع زن حقّ نفقه ندارد، مگر اینكه شرط شده یا آنكه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.)

چنانچه گذشت شرط وجوب نفقه دو چیز است: دائم بودن عقد، تمكین كامل زوجه.

بر این مسأله اجماع محقّق است ⁽¹⁾و هیچ گونه قول مخالفی وجود ندارد.

چنانچه در ضمن عقد نفقه شرط شده، و یا قبل از عقد بر این امر توافق شده باشد، و عقد نیز بر این مبنی جاری شود، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. توجیه فقهی در این مسأله این كه شرط مزبور نه مخالف شرع است و نه خلاف مقتضای عقد.

شرط توارث

در خصوص این كه اگر زوجین در ضمن عقد انقطاع شرط كنند كه پس از

مرگ هر یك، میانشان توارث برقرار باشد، بسیاری از فقها بلكه مشهور آنان ⁽¹⁾معتقدند كه چنین شرطی صحیح و لازم الوفاء است. مستند این گروه اوّلا روایات واصله دالّ بر این مضمون است ⁽²⁾، و ثانیا معتقدند كه مقتضای شرط ضمن عقد لزوم وفاء می‌باشد. ولی در مقابل، گروه دیگری ⁽³⁾از فقها ضمن ایراد خدشه بر دلالت و سند روایات مورد استناد گروه نخست، بر بطلان شرط مزبور نظر داده‌اند.

قول دوّم قوی‌تر بنظر می‌رسد؛ زیرا شرط ضمن عقد وقتی صحیح است كه در محدودۀ حقوق متعهد باشد، درحالی‌كه شرط توارث تعهّد علیه وارث است و هیچ‌كس نمی‌تواند علیه دیگری شرط كند ⁽⁴⁾. البتّه هر یك از زوجین می‌توانند به نفع دیگر وصیّت نمایند، كه تابع مقرّرات وصیّت (تا حدّ ثلث) خواهد بود.2.

حق انتخاب مسكن

مادّه 1114 قانون مدنی: (زن باید در منزلی كه شوهر تعیین می‌كند سكنی نماید، مگر آنكه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد).

اختیار تعیین محل مسكن با شوهر است و هر منزلی را كه شوهر انتخاب می‌كند، زوجه موظّف به اقامت است. البته این موضوع از حقوق زوج محسوب می‌شود، لذا طرفین می‌توانند در ضمن عقد شرط كنند كه اختیار تعیین مسكن با زوجه باشد، كه در این صورت هر جا كه زوجه معیّن كند زوج باید منزل تهیّه نماید.

ولی بنظر بسیاری از فقها زوجه می‌تواند در غیر صورت شرط نیز از اقامت در منزل مشترك خودداری نماید. مثلا اگر شوهر منزلی دارد كه زوجه دیگرش و یا پدر و مادر وی در آن سكونت دارند و زن را به سكونت در آن دعوت می‌نماید، زن موظّف به پذیرفتن نیست؛ بلكه می‌تواند درخواست منزل اختصاصی نماید ⁽¹⁾. مستند نظر این فقهاء آیات زیر است:

(عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ- با زنان با نیكی معاشرت نمائید) ⁽¹⁾.

و نیز: (وَ لٰا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ- به زنان زیان نرسانید تا زندگی بر آنان تنگ گردد) ⁽²⁾.

ولی بنظر می‌رسد، معیار را باید عرف و عادت و شئون زن قرار داد. زیرا چنانچه عرف و عادت و شئون زن با زندگی در منزل مشترك منافات نداشته و سازگار باشد (مانند زنان عشائر)، در این صورت نمی‌توان چنین حقّی را برای زوجه قائل شد. مگر اینكه به علل و جهاتی سكونت در خانه مشترك موجب ضرر و زیان زوجه باشد، كه در این صورت به موجب قاعدۀ لا ضرر بعید نیست كه چنین اختیاری را زن دارا گردد.6.

خوف ضرر برای زوجه

مادّه 1115 قانون مدنی: (اگر بودن زن با شوهر در یك منزل متضمّن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می‌تواند مسكن علی‌حده اختیار كند، و در صورت ثبوت مظنّۀ ضرر مزبور، محكمه حكم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد.

مادام كه زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است، نفقه بر عهده شوهر خواهد بود).

مبنای فقهی مادّۀ فوق قاعده لا ضرر است، كه بموجب آن احكام و عمومات اوّلیّه برداشته می‌شود. در اینجا چون اطاعت از شوهر در خصوص سكونت در منزلی كه شوهر تدارك دیده باعث ورود ضرر بر زوجه است، عموم وجوب اطاعت رفع می‌گردد.

قانون مدنی در مادّۀ فوق متعرض سه نوع ضرر شده است:

الف- ضرر بدنی؛ مانند آنكه زن از ضرب و جرح شوهر و یا كسان او خائف باشد.

ب- ضرر مالی؛ مانند آنكه زن خائف باشد زوج و یا كسان او اموال او را

كرها بربایند.

ج- ضرر شرافتی؛ مانند آنكه زوجه بعلّت معاشرت و رفت و آمد دوستان ناباب زوج به منزل مسكونی او، از شرافت و حیثیّت خویش خائف باشد.

از ظاهر مادّۀ فوق چنین استنباط می‌گردد كه زوجه هنگام وجود ضرر بلافاصله می‌تواند از منزل خارج شود، و نیازی به مراجعه به دادگاه و كسب مجوّز ندارد. ولی پس از خروج زن از منزل چنانچه زوج از پرداخت نفقه خودداری كند و زوجه به جهت دریافت نفقه به دادگاه دادخواست تقدیم نماید، یا آنكه زوج برای بازگشت زوجه خویش به دادگاه دادخواست دهد، دادگاه پس از رسیدگی در صورت ثبوت خوف ضرر حكم به بازگشت ننموده و زوج را به پرداخت نفقه ملزم می‌سازد. زیرا خروج زوجه از منزل با مجوز قانونی صورت گرفته، بنابراین ناشزه محسوب نشده و حقّ دریافت نفقه دارد.

باید توجّه داشت كه چون قانون مدنی منشأ و طرف ایجاد بیم ضرر را مشخص نكرده، لذا اختصاص ندارد به آنكه زن تنها از ناحیه شوهر خائف باشد، بلكه اعم است از آنكه شخص شوهر قصد تعرّض و ایراد خسارت داشته و یا كسان او و یا هر عامل دیگری كه با خروج زن از منزل مزبور رفع گردد.

تعیین محلّ سكونت توسط دادگاه

مادّه 1116 قانون مدنی: (در مورد مادّۀ فوق مادام كه محاكمۀ بین زوجین خاتمه نیافته، محل سكنای زن به تراضی طرفین معیّن می‌شود و در صورت عدم تراضی محكمه با جلب نظر اقربای نزدیك طرفین، منزل زن را معیّن خواهد نمود و در صورتی كه اقربائی نباشند خود محكمه محل مورد اطمینانی را معیّن خواهد كرد).

همانطور كه گفته شد مبنای فقهی مادّۀ 1115 ق. م. قاعدۀ لا ضرر است، ولی باید دانست كه كارائی قاعدۀ مزبور تا این اندازه است كه حكم اولیّه وجوب اطاعت از شوهر را در مورد سكونت در منزل تدارك شده مرتفع می‌سازد، امّا چنین نیست كه با رفع حكم الزامی وجوب اطاعت، اختیار تعیین مسكن مطلقا بدست زن قرار گیرد. بلكه بازهم اختیار تعیین محل منزل مسكونی كه از اختیارات شوهر بود با اوست و از وی سلب نمی‌گردد، و تنها سكونت در منزل معیّن شده قبلی بعلّت وجود بیم ضرر بر زن واجب نیست؛ در نتیجه وقتی زن به علّت ضرر از منزل تعیین شده خارج گردید و كار به دادگاه منجر شد، مادام كه دادگاه موضوع را فیصله نداده

تعیین محل سكنای زن باز هم باید با توافق انجام گیرد. بنابراین زوج موظّف است منزل دیگری را كه از نظر عدم ضرر مالی و شرافتی مورد قبول زوجه باشد تهیّه نموده و در اختیار او قرار دهد، و چنانچه به توافق نرسیدند محكمه مطابق ذیل مادّۀ 1116 ق. م. اقدام خواهد كرد.

لازم به ذكر است كه اقدام محكمه در موضوع مادّۀ مزبور رسیدگی به ماهیّت دعوا و تنازع زن و شوهر نمی‌باشد، بلكه اقدامی است موقّتی كه محكمه در حاشیه رسیدگی ماهوی و مادام كه محاكمه زوجین نسبت به اصل نزاع خاتمه نیافته، در مورد محل سكونت انجام می‌دهد.

منع زوجه از اشتغال

مادّه 1117 قانون مدنی: (شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع كند).

چنانچه اشاره شد از نظر فقهی اصولا خروج زن از خانه بهر منظوری كه باشد بایستی با موافقت شوهر انجام پذیرد ⁽¹⁾. بنابراین چنانچه زن در هنگام ازدواج شاغل نبوده و با شرط اشتغال ازدواج انجام نگرفته، شوهر می‌تواند مطلقا زن را از اشتغال به هر گونه حرفه در بیرون خانه منع كند؛ البتّه اشتغال به حرفه‌هائی كه منافی با استمتاعات زوج باشد حتّی در داخل منزل نیز باید با جلب موافقت شوهر باشد.

نسبت به اشتغالات غیر منافی نیز (اعم از داخل و یا خارج منزل) چنانچه با مصالح و حیثیّت خانوادگی شوهر منافات داشته باشد، می‌تواند مورد ممانعت قرار گیرد.

بنابراین پرواضح است كه در صورت عدم اطاعت، زوجه ناشزه محسوب خواهد شد.

هرگاه در هنگام ازدواج زن شاغل بوده و عقد همسری مبنی بر ادامه آن انجام گرفته، و یا در ضمن عقد شرط شده باشد، زوج نمی‌تواند او را از ادامه شغل منع نماید.

حق تصرّف زوجه در دارائی خود

مادّه 1118 قانون مدنی: (زن مستقلا می‌تواند در دارائی خود هر تصرّفی را كه می‌خواهد بكند).

از نظر فقه اسلام زن در مسائل مالی و اقتصادی استقلال و آزادی كامل دارد، و می‌تواند در اموال شخصی خود هر گونه دخل و تصرّفی نماید، بدون آنكه كسب موافقت شوهر لازم باشد. اعم از اینكه آن اموال قبل از ازدواج بدست آمده باشد، و یا بعد از آن.

در حقوق بعضی از كشورهای اروپائی از جمله فرانسه حق و وظیفه اداره كردن كلیّه اموال زن (اعم از اینكه قبل از پیمان زناشوئی تحصیل شده و یا پس از آن) به مرد محوّل گردیده است ⁽¹⁾. با مقایسه اجمالی بین قانون اسلام و قوانین دنیای متمدّن غرب كه شاید مفصّل‌ترین و كاملترین آنها قانون مدنی فرانسه باشد، می‌توان گفت بر خلاف تصوّر عدّه‌ای حدود اختیارات زن و آزادی و استقلال او در انجام امور مالی و روابط حقوقی و اقتصادی در شریعت و نظام حقوقی اسلام به مراتب وسیع‌تر و بیشتر از آن مرزهائی است كه در نظامهای حقوقی كشورهای مدّعی تمدّن برای زن شناخته شده است.

شروط ضمن عقد نكاح

اشاره

مادّه 1119 قانون مدنی: (طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید. مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد، یا در مدّت معیّنی غایب شود، یا ترك انفاق نماید، یا بر علیه حیات زن سوء قصد كند، یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمّل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی، خود را مطلقه سازد).

از آنجا كه بحث شروط در ضمن عقد نكاح از مباحث مورد ابتلاء و دارای فوائد حقوقی است، لذا لازم دیدیم در این خصوص اندكی مشروح‌تر بحث كنیم.

قبل از بیان شرائط ضمن عقد نكاح به اختصار نگاهی بر احكام كلّی شرائط ضمن العقد كه در مواد 232 الی 246 قانون مدنی مطرح شده است ضروری بنظر می‌رسد.

واژه شرط

شرط در لغت دارای معانی متعدّدی است از قبیل رسم، شیوه، واجب، ضرور، عهد و پیمان، معلّق كردن چیزی بر چیز دیگر و یا وابستن قول یا فعل به چیزی و امثال آن. در حكمت، نحو، فقه و اصول نیز شرط معانی خاصی دارد.

تعریف شرط و اقسام آن

در قانون مدنی هر چند از آن تعریفی نشده، ولی بنا به آنچه كه از موادّ مربوط به شرط استنباط می‌شود، می‌توان آن را به معنی التزام و تعهّدی تبعی دانست كه ضمن عقد معیّن و در كنار تعهّد اصلی ایجاد می‌شود. چنین شرطی آنچنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی خواهد شد. شرط سه قسم است:

1- شرط صفت كه راجع به كیفیّت یا كمیّت مورد معامله است.

2- شرط نتیجه و آن اشتراط تحقّق امری بصورت نتیجه در خارج است. كه اگر حصول نتیجۀ مزبور متوقّف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد، به محض شرط كردن آن در ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقّق می‌شود.

3- شرط فعل اعم از فعل یا ترك، كه در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوّم می‌باشد.

شرائط سه‌گانۀ فوق در صورتی الزام‌آور است كه فاسد نباشد.

شروط فاسد در مادّتین 232 و 233 قانون مدنی بیان شده كه بر دو قسم است:

الف- شروط باطلی كه مبطل عقد نیست و عبارتند از:

1- شرطی كه انجام آن غیر مقدور است. مثلا اگر طرفین عقد شرط كنند كه یكی از متعاقدین بالمباشره كتابی در فیزیك تألیف و بطرف دیگر اهداء كند، درحالی‌كه مشروط علیه سوادی جز نوشتن و خواندن نداشته باشد. چنین شرطی در عین بطلان به صحّت عقد لطمه‌ای نمی‌زند، خواه طرفین یا یكی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.

2- شرطی كه نفع و فائده‌ای در آن نباشد. مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط علیه بمدّت یك سال روزی یك دلو آب از چاه بكشد، و دوباره آن را در همان چاه خالی كند. چنین شرطی كه متضمّن نفع و فائده عقلائی نیست باطل، ولی موجب بطلان عقد نخواهد شد.

3- شرطی كه نامشروع باشد، اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیّت قانونی.

مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط علیه بمدّت شش ماه حقّ اقامۀ نماز نداشته باشد، یا مكلّف باشد بدون داشتن گواهینامۀ رانندگی برای مدّت معیّنی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا بعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل، لكن به صحّت عقد خللی وارد نمی‌سازد.

آثار شروط فاسد غیر مفسد: آنچه كه در این زمینه قابل بررسی است اینكه آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حقّ فسخ عقد را دارد؟

چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقّق یافته، و در حقیقت انجام شرط را می‌توان بعنوان جزء یا مكمّل یكی از عوضین یا هر دوی آنها دانست، بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و حقیقتا بمثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیّت افتاده باشد، در این صورت با وجود حكم به صحّت عقد نمی‌توان بدون قائل شدن به حقّ فسخ در چنین عقدی، بی‌تفاوت از كنار موضوع گذشت. خلاصه آنكه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تكلیف نكرده است.

بنظر می‌رسد در مورد شروط فوق باید بشرح آتی قائل به تكلیف شد:

اوّلا در موردی كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام بضرر خود كرده است، نباید حقّ فسخ داشته باشد. زیرا می‌توان گفت فسخ از این جهت منظور می‌شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود، و در موردی كه متضرّر با علم به وجود ضرر اقدام به امری كرده باشد مأخوذ به اقدام خود می‌باشد.

ممكن است گفته شود ایجاد حقّ فسخ بخاطر جبران ضرر نیست؛ زیرا برای این منظور می‌بایست دریافت ما به ازاء یا ارش در نظر گرفته شود نه فسخ؛ بنابراین علّت در نظر گرفتن حقّ فسخ در این موارد این است كه چون تراضی طرفین برای ایجاد یك مجموعه صورت گرفته، و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد بطور كامل حاصل نمی‌شود، به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می‌گردد.

در پاسخ می‌توان گفت حتّی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی‌گردد، زیرا همین كه مجموعۀ مقصود طرفین بطور كامل حاصل نشد، خود ضرری است كه برای جبران آن اعطای حقّ فسخ لازم است. امّا كسی كه عالما به این عمل اقدام كرده علی القاعده نباید از حقّ استفاده از آن برخوردار باشد.

شاید بتوان حكم این موضوع را از مادّۀ 240 ق. م. نیز استنباط نمود.

بموجب این مادّه: (اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است، كسی كه شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد).

مستفاد از عبارت (یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است) این است كه اگر مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده، دیگر حقّ فسخ نخواهد داشت.

ثانیا در مورد شرطی كه فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود. چرا كه حذف چیزی كه نفعی ندارد ضرری

به وجود نمی‌آورد تا برای جبران آن حقّ فسخ ایجاد شود. اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع حقّ فسخ در نظر گرفته شود، باز كسر چیز زائد و بی‌فائده از مجموعه تغییری در ارزش مجموعه نمی‌دهد. همانند صفری كه از طرف چپ اعداد كم شود.

ثالثا جهل نسبت به شرطی كه انجام آن غیر مقدور باشد، به این معنی كه پس از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع شود، واضح است كه مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است، بنابراین حكم این موضوع از مادّۀ 240 ق. م. كه شرح آن گذشت، بدست می‌آید. یعنی ایجاد حقّ فسخ برای مشروط له.

رابعا جهل به شرطی كه نامشروع باشد، به این معنی است كه مشروط له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی چون امری كه قانونا ممنوع باشد در حكم امری است كه قدرت بر انجام آن نباشد، چنانكه گفته‌اند الممنوع شرعا كالممتنع عقلا لذا بازگشت این شرط به شرط غیر مقدور است، بنابراین مشروط له با توجّه به ملاك مادّۀ 240 ق. م. می‌تواند عقد را فسخ نماید.

ب- شروطی كه باطل و مبطل عقد است. این شروط نیز دو دسته‌اند:

1- شروط خلاف مقتضای عقد.

مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است، نتیجه‌ای كه طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده‌اند، و اثری كه طبق قوانین آمره بر آن عقد مترتّب است، مثلا مقتضای عقد بیع این است كه به محض وقوع عقد مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن می‌شود، حال اگر در بیع شرط شود كه مبیع به ملكیّت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع بوده و علاوه بر اینكه خود باطل است موجب بطلان بیع نیز می‌شود؛ زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد بوجودآورندۀ بیع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب بطلان شرط و عقد می‌گردد.

2- شروط مجهولی كه جهل به آنها موجب جهل به عوضین می‌شود.

صرف مجهول بودن شرط كافی برای بطلان عقد نیست بلكه عقد در صورتی باطل است كه یكی از عوضین و یا همان مورد معامله (در صورت معوّض نبودن عقد) بعلّت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسی خانه‌ای را بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورّث خود تعیین كند، و طرفین شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورّث خریدار منحصرا به میزان نصف دارائی حین الفوت مورّث از سهم الارث او به بایع پرداخت شود، در اینجا چون دارائی حین الفوت مورّث كمّا و كیفا مجهول است، و جهل به آن به ثمن معامله كه یكی از عوضین است نیز سرایت می‌كند، و چون برابر مادّۀ 216 ق. م. ناظر به بند 3 مادّۀ 190 یكی از شرائط صحّت عقود مبهم نبودن مورد معامله است، لذا ابهام ثمن موجب عدم صحّت عقد می‌شود.

امّا اگر شرط مجهول باشد بی‌آنكه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و تنها شرط باطل خواهد بود. مانند اینكه كسی خانه‌ای را به یك میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت كند، ولی طرفین شرط كنند كه خریدار 100 كیلو مادّه خوراكی برای فروشنده بخرد، یا بفروشنده تحویل دهد، در اینجا چون نوع خوراكی معیّن نشده و موادّ خوراكی نیز متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل می‌باشد.

علّت بطلان شرط این است كه شرط خود تعهّد ضمنی است كه همانند عقد متعهّد، متعهّد له، و مورد تعهّد دارد، و با قصد و رضای طرفین تحقّق می‌یابد از این نظر شرط واجد خصوصیات عقود و معاملات بوده و می‌بایست شرائط صحّت معاملات در آن وجود داشته باشد، تا شرط صحیح تلقّی شود؛ بنابراین با مبهم بودن مورد تعهّد، یكی از شرائط صحّت این تعهّد تبعی مفقود و بالنتیجه شرط باطل است؛ و چنین شرطی در حكم شرط غیر مقدور و نامشروع بوده، و بنظر می‌رسد همانطور كه بطلان شرط غیر مقدور و ممنوع، با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، در شرط مجهول نیز با توجّه به جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حقّ خیار برای

وی ثابت باشد.

سایر شروط ضمن عقد كه خارج از عناوین شروط فاسده باشد، شروط صحیحه خواهد بود. احكام این شروط در موادّ 235 الی 246 قانون مدنی بیان شده كه برای اجتناب از تفصیل و اطناب از شرح آن خودداری می‌شود.

تنها بعنوان اشاره یادآوری می‌گردد كه در صورت تخلّف از شرط صفت، مشروط له خیار فسخ خواهد داشت. در صورت تخلّف از شرط فعل، مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می‌شود، و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل بوسیله شخص دیگری میسّر باشد، حاكم بخرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم می‌كند، امّا اگر اجبار مشروط علیه ناممكن و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی نیست كه بوسیله غیر انجام آن میسّر شود، مشروط له حقّ فسخ عقد را خواهد داشت.

همچنین در صورتی كه انجام شرط ممتنع باشد، و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.

لازم به ذكر است كه مشروط له در شرط صفت و فعل حقّ اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه كه با انعقاد عقد تحقّق می‌یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

مسئلۀ 1- هرگاه مشروط علیه از انجام شرط صحیح ضمن عقد خودداری نماید، آیا به محض خودداری ذی نفع خیار فسخ دارد یا آنكه پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعۀ ذی نفع به حاكم و عدم امكان اجبار می‌تواند معامله را فسخ كند؟

از قانون مدنی شقّ اخیر استنباط می‌گردد. ولی بسیاری از فقها بوجه اوّل نظر داده‌اند ⁽¹⁾، كه این وجه بنظر قوی می‌رسد. زیرا خیار برای جبران ضرر است، و هر چند ممكن است ذی نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم شرط مزبور را اجرا7.

نماید، ولی باید توجّه داشت كه مراجعۀ به محكمه و دادخواهی كار آسانی نیست و خود خالی از ضرر نمی‌باشد.

مسئلۀ 2- در صورت عدم تمكّن مشروط علیه از انجام شرط، آیا مشروط له می‌تواند بجای فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نماید؟

بنظر می‌رسد كه ذی نفع چنین حقّی را ندارد.

شرائط ضمن عقد نكاح

هر چند نكاح از جمله عقود معیّنه بشمار است، ولی اهمیّت و اعتبار ویژه و موقعیّت ممتاز آن در میان سایر عقود بر كسی پوشیده نیست، چرا كه بنیاد جامعه بر خانواده و بنیان خانواده بر ازدواج استوار است، لذا قانون‌گذار توجّه خاصی نسبت به آن مبذول داشته؛ چنانكه در مورد شروط ضمن العقد با وجود بیان حكم كلّی آن برای همه عقود، اختصاصا در باب نكاح (یا در پاره‌ای موادّ) بر این موضوع تكیه كرده و به تفصیل آن را بیان نموده است. من جمله می‌توان به شرائط صحّت عقد نكاح و وكالت در نكاح اشاره نمود. این خود نشان اهمیّتی است كه قانون‌گذار برای نكاح قائل بوده است.

البتّه تجدید بیان قانون‌گذار به معنی خروج نكاح از قواعد كلّی جز در مواردی كه صراحتا حكم دیگری بیان شده است، نیست. و چون نكاح یكی از عقود است و احكام راجع به شرائط ضمن عقد دربارۀ آن جاری است، لذا شرائط ضمن عقد نكاح نیز واجد همان خصوصیاتی است كه در احكام كلّی آن مقرّر می‌باشد.

بنابراین تقسیم شرائط به فاسد و مفسد و صحیح در این عقد نیز صادق است.

در نتیجه شرائط ضمن عقد نكاح می‌بایست:

اوّلا غیر مقدور نباشد. اگر شرط غیر مقدور باشد باطل، ولی بطلان آن به صحّت عقد لطمه نمی‌زند.

ثانیا دارای نفع و فائده عقلائی باشد. در غیر این صورت باز شرط باطل ولی مبطل عقد نیست.

ثالثا نامشروع نباشد. شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد، ولی مفسد عقد نخواهد بود.

قوانین آمره كه در فقه حكم نامیده می‌شود، قوانینی است كه برای نظم اجتماع وضع شده و اراده افراد نمی‌تواند آن را تغییر دهد یا تفسیر كند. گاه در تشخیص آن بین حقوقدانان ممكن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حقّ ندارد زن را طلاق دهد؛ از آنجا كه حكم این است كه هر وقت شوهر بخواهد می‌تواند زن را طلاق دهد، سلب این حقّ از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است. امّا زن می‌تواند شرط كند كه در صورتی كه شوهر زن دیگری بگیرد، او از طرف مرد وكیل است كه پس از اثبات آن در دادگاه خود را مطلّقه سازد.

در مورد شروط فاسدی كه مفسد عقد نیست، در نكاح برای مشروط له حقّ فسخ نیست؛ اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد. چرا كه موارد فسخ نكاح در قانون معیّن بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است. ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود، زیان دیده از جهت تسبیب حقّ مراجعه به مسبّب را دارد.

رابعا شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. چنین شرطی باطل و مبطل عقد نكاح می‌باشد، بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجیّت یعنی مقتضای عقد نكاح حاصل نگردد، این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.

چون عقد نكاح عقدی نیست كه عوضین در آن مصداق پیدا كند، لذا شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود كه در سایر عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنوانی ندارد؛ بنابراین فرضا اگر شرط مجهول باشد، منحصرا خود شرط باطل است.

امّا در نكاح منقطع چنین شرطی قابل تصوّر و موجب بطلان عقد است. زیرا در نكاح منقطع مهر عوض است؛ و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد نیز باطل می‌گردد.

غیر از شرائطی كه فوقا ذكر شد، سایر شرائط ضمن عقد صحیح خواهد بود.

در مادّۀ 1119 قانون مدنی بعضی از نمونه‌های شرائط صحیح مطرح گردیده است.

گرچه در مادّۀ مزبور با امثلۀ ذكر شده تنها شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل بعنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده، و لذا مفید حصر نیست. بنابراین شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد. چنانكه در مادّۀ 1128 ق. م. صریحا حكم شرط صفت بیان شده و مقرّر می‌دارد:

(هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود.

خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد).

ممكن است تصوّر شود كه بصراحت مادّه 1119 قانون‌گذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته، و سایر شروط را با ذكر (هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور) پذیرفته است. به این دلیل كه واژۀ (هر) از ادوات كلّی است و تنها مستثنای آن طبق این مادّه شرط خلاف مقتضای عقد است.

این تصوّر به بداهت عقل مردود است، زیرا بطور مسلّم قانون‌گذار نه اجازۀ تجاوز به قوانین آمره را می‌دهد، و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فائده و نفع عقلائی تجویز می‌كند. چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در مادّۀ 1069 ق. م. بیان شده است:

(شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است، ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت بصداق جایز است، مشروط بر اینكه مدّت آن معیّن باشد و بعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد) بنابراین علّت بطلان شرط فسخ مغایرت

آن با قوانین آمره است. چرا كه موارد فسخ نكاح در موادّ 1121 الی 1132 قانون مدنی معیّن شده است، و شرط خیار با موادّ مزبور كه از قوانین آمره می‌باشند، مغایرت دارد.

همچنین در مادّۀ 1081 ق. م. مقرر شده است:

(اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تأدیۀ مهر در مدّت معیّن نكاح باطل خواهد بود، نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است).

بطلان این شرط نیز بلحاظ فساد آن بعلّت مغایرت با قانون است. چون انحلال نكاح تنها با طلاق و فسخ كه موارد آن معیّن شده است خواهد بود، پس عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نیست.

گاه مواردی مطرح می‌شود كه وجود یا عدم مغایرت شرط با قوانین آمره مورد تأمل است، از جمله: اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط كرده و مرد را از پرداخت نفقه بری نماید، برخی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم تكلیف شوهر است، اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است.

امّا بنظر می‌رسد قبول چنین شرطی بلا اشكال باشد. چون درست است كه نفقه تكلیف شوهر است، ولی این تكلیف تا زمانی است كه زن از حقّ دریافت نفقه صرف نظر نكند. بنابراین اگر زن حقّ خود را از این نظر ساقط نمود برای شوهر تكلیفی نخواهد ماند. پس چنین شرطی را نمی‌توان شرط نامشروع دانست.

و نیز گفته‌اند اگر در عقد شرط شود كه شوهر با زن نزدیكی نكند، شرط صحیح است.

بنظر می‌رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضای عقد است. چرا كه هدف و مقصود از نكاح زوجیّت و تناسل است (تناكحوا تناسلوا)؛ پس لازمۀ زوجیّت نزدیكی است و هدف از نكاح نزدیكی مشروع است، بنابراین شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود. و اگر فرضا خلاف مقتضا هم نباشد، مسلّما خلاف قانون آمره و باطل است.

ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نكاح

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد كه به صورت شرط فعل ملحوظ گردیده، ضمانت اجرائی مشخّصی منظور نداشته است. در واقع معلوم نیست كه اگر مثلا زوجین در ضمن عقد نكاح شرطی را بصورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجۀ حقوقی ایجاد خواهد شد؟

برخی از حقوقدانان معاصر ⁽¹⁾چنین پنداشته‌اند كه شرائط ملحوظ در عقد نكاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می‌گردد.

بعبارت دیگر نكاح را به سایر معاملات قیاس نموده‌اند و آنچه كه قانون مدنی در سایر معاملات بموجب موادّ 237 و 239 مقرّر داشته است ⁽²⁾، در مورد نكاح جاری دانسته‌اند.

این استدلال مخدوش بنظر می‌رسد؛ زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخّص و محدود به طلاق، فسخ، انقضاء مدّت و یا بذل و امثال آنست؛ و در این میان فسخ بموجب خیار حاصله از تخلّف انجام تعهّد در شریعت منظور نگردیده است.

قانون مدنی نیز به پیروی از فقه عوامل انحلال نكاح را دقیقا مشخّص كرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است. بنابراین نمی‌توان نكاح را به سایر معاملات قیاس نمود، و به استنباط از مادّتین 237 و 239 چنین نظری داد.

شرط عدم ازدواج مجدّد

هرگاه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج زن دیگری نگیرد، این شرط چه حكمی دارد؟

در خصوص چنین شرطی در فقه نظریّات مختلف ارائه گردیده، كه به سه نظریّۀ عمده اشاره می‌گردد:

الف- چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.

ب- شرط مزبور با وجود فاسد بودنش مفسد عقد نیست ⁽¹⁾.

ج- شرط مزبور صحیح است. ولی چنانچه زوج تخلّف ورزد و مجددا ازدواج نماید، ازدواج مجدد باطل نمی‌باشد ⁽²⁾.

د- شرط مزبور علاوه بر صحّت از ازدواج مجدّد جلوگیری می‌نماید، لذا چنانچه زوج مجدّدا ازدواج نماید، ازدواج مزبور باطل است.

نظریّۀ اخیر را در كتب قدما نیافته‌ایم، میان فقهای معاصر تنها مرحوم آیت الله حكیم طاب ثراه در (منهاج الصالحین) می‌گوید:

(و یجوز ان تشترط الزّوجة علی الزّوج فی عقد النّكاح او غیره ان لا یتزوّج علیها و یلزم الزّوج العمل به بل لو تزوّج لم یصحّ تزویجه- و جائز است كه زوجه شرط كند علیه زوج در عقد نكاح یا عقدی دیگر كه مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است. بلكه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدّد) او باطل است).

توجیه فقهی نظریّات قبلی كاملا روشن است. در مورد نظریّۀ اخیر هر چند وجوهی برای توجیه آن بنظر می‌رسد، ولی تا تاریخ نگارش سطور وجه بدون خدشه و قابل پذیرش منظور نظر نگردید.

شرط وكالت در ضمن عقد

آیا اشتراط وكالت بنحو شرط نتیجه در ضمن عقد لازم یا جائز، صحیح و موجب تحقّق است؟

صاحب جواهر معتقد است وكالت محتاج به انشاء مستقل است، بنابراین با اشتراط در ضمن عقد دیگر تحقّق نمی‌یابد ⁽¹⁾.

این نظریّۀ توسط فقهای متأخّر ردّ شده، و گفته‌اند وكالت بهر امری كه دلالت بر آن كند محقّق می‌گردد. بنابراین اگر شخصی خانه‌اش را به دیگری رهن دهد، و در ضمن عقد رهن شرط كند كه چنانچه تا رأس مدّت معیّن دین را وفا نكند او وكیل در فروش منزل و برداشت طلب خود باشد، این شرط صحیح و وكالت محقّق می‌گردد ⁽²⁾.

بنظر این دسته از فقهاء چنانچه شرط مزبور در ضمن عقد جائز ملحوظ گردد، وكالت بنحو جائز محقّق شده و قابل عزل است، ولی چنانچه در ضمن عقد لازم منظور شده باشد، وكالت بنحو لازم تحقّق یافته و قابل عزل نخواهد بود ⁽³⁾.

قانون مدنی در مادّۀ 1119 از نظریّۀ فقهاء دستۀ اخیر پیروی نموده است.

اشتراط وكالت بر طلاق در ضمن عقد

قانون مدنی بموجب مادّۀ 1138 وكالت بر انجام طلاق را پذیرفته است. ما در ذیل همان مادّه ضمن بررسی فقهی موضوع متذكّر خواهیم شد كه چنانچه اصل وكالت در طلاق پذیرفته شود فرقی میان توكیل زوجه و غیر او وجود ندارد. زوج

می‌تواند زوجۀ خویش را بر امر طلاق وكیل سازد، همانگونه كه این اختیار برای او نسبت به دیگران وجود دارد. و نیز طرفین می‌توانند وكالت را در ضمن عقد قرار دهند تا به تبع عقد نكاح بنحو لازم تحقّق یافته و قابل عزل نباشد.

ذكر این نكته ضروری است كه از نظر فقه اسلامی لازم نیست در مورد فوق، وكالت مقیّد به امری از قبیل ترك انفاق یا غیبت یا سوء قصد علیه حیات زن یا سوء رفتار و غیره باشد، بلكه چنانچه ضمن عقد نكاح یا عقد خارج لازم به زن برای طلاق وكالت بطور مطلق داده شود نافذ و بلا اشكال است. زیرا شرط مزبور نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری در آن متصوّر است.

قانون مدنی تنها به جهت ملاحظه مصالح خانواده قیود مذكور را ملحوظ داشته است.

اثبات شرائط

هرگاه بنحو مذكور در مادّه 1119 به زن برای طلاق وكالت داده شود، با توجّه به اینكه اثبات تحقّق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی، ملحوظ گردیده، لذا زوجه نمی‌تواند مستقیما به دفترخانه جهت انجام طلاق مراجعه نماید بلكه نخست باید به دادگاه مراجعه دلائل و مدارك مبنی بر وجود قیود مزبور ارائه دهد، دادگاه پس از رسیدگی به دلائل چنانچه شرائط مزبور را محقّق ببیند حكم نهائی جهت انجام وكالت صادر خواهد كرد.

هرگاه در ضمن عقد نكاح و یا عقد لازم دیگر نه به نحو مذكور در قانون بلكه بطور مطلق به زن برای طلاق وكالت داده شده باشد، از نظر فقهی رجوع به دادگاه لازم نیست. امّا با توجّه به لایحۀ قانونی تشكیل دادگاه مدنی خاص مسأله قابل بررسی است.

ممكن است گفته شود كه مورد از مصادیق تبصرۀ 2 مادّۀ 3 لایحۀ مزبور می‌باشد. در تبصرۀ مشار الیها آمده است: مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق

توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست ⁽¹⁾. و در واقع با شرط وكالت مطلق برای طلاق میان زوجین به طلاق توافق حاصل شده و بنابراین مراجعه به دادگاه لازم نیست.

این گفتار مخدوش بنظر می‌رسد. زیرا مستفاد از ظاهر واژۀ توافق كه در تبصرۀ مزبور آمده آن است كه زوجین طی قراردادی ارادۀ خود را برای انجام طلاق اعلام نمایند و صرف توكیل زن بر طلاق ضمن عقد برای تحقّق این توافق كافی نیست. وكالت بر طلاق صرفا به زوجه این اختیار را می‌دهد كه از سوی شوهر خود را مطلقه سازد ولی این امر موكول به حصول امور مقرّره است كه از آن جمله توافق طرفین و تحصیل اراده طرفین و موافقت در مورد طلاق می‌باشد.

نوع طلاق و حكم رجوع

زوجه می‌تواند ضمن عقد نكاح علاوه بر شرط وكالت در طلاق، وكالت در قبول بذل فداء از ناحیۀ زوج را نیز بنماید كه در این صورت زوجه در هنگام مقتضی مالی را به زوج بذل نموده و از سوی زوج قبول و بوكالت از زوج خود را مطلّقه می‌سازد. این طلاق بائن خواهد بود و مادام كه زوجه به مبذول رجوع نكند زوج حق رجوع نخواهد داشت.

در غیر صورت فوق، یعنی چنانچه در عقد بطور مطلق برای زوجه شرط وكالت در طلاق قرار داده شود، چون خلع از عقود معاوضی است و زوجه وكالت در قبول فداء را ندارد بیگمان طلاقی كه انجام می‌دهد از نوع رجعی خواهد بود و زوج می‌تواند پس از انجام طلاق مجددا رجوع كند.

حال این سؤال مطرح است كه در این فرض آیا زوجه می‌تواند با استفاده از همان وكالت مشروطه در ضمن عقد مجددا خود را مطلقه سازد، یا آنكه با انجام

وكالت برای یك‌دفعه، دیگر باره وكالتی برای زوجه وجود ندارد؟

در پاسخ این سؤال دو توجیه متقابل می‌توان مطرح ساخت؛ ممكن است گفته شود كه عمل رجوع، طلاق انجام شده را كان لم یكن ساخته و زوجه به عقد نكاح سابق بازگشت نموده است و چون در آن عقد، وی وكیل در طلاق خویشتن بوده است، بنابراین اینك او می‌تواند با استفاده از همان شرط خود را مطلّقه سازد. و اگر بار دیگر نیز زوج از حقّ رجوع استفاده كند زوجه نیز حقّ انجام طلاق خواهد داشت تا آنكه سه بار عمل طلاق پس از دو بار رجوع تكرار شود و طلاق سوّم بائن و زوجه بر زوج حرام گردد.

در مقابل می‌توان گفت كه وكالت با انجام متعلّق آن توسط وكیل پایان می‌یابد و تردیدی نیست كه زوجه متعلّق وكالت را انجام داده است و وكالت مجدّد نیاز به توكیل جدید دارد.

هر چند توجیه نخستین اقوی بنظر می‌رسد ولی برای جلوگیری از مشكلات بهتر است به صورت ذكر شده زوجه اشتراط قبول خلع را اضافه نماید و طلاق را بگونۀ خلع جاری سازد تا اختیار رجوع بدست زوج نباشد.

باب دوّم: انحلال عقد نكاح فسخ. طلاق. بذل مدّت

اشاره

انحلال عقد نكاح

مادّه 1120 قانون مدنی: (عقد نكاح به فسخ یا به طلاق، یا به بذل مدّت در عقد انقطاع منحل می‌شود).

مقصود از انحلال قطع رابطه زوجیّت است؛ در محلی كه اقتضای ادامه داشته باشد. لذا این نظر كه عقد انقطاعی نیز با پایان مدّت منحل می‌گردد، صحیح نیست، زیرا در عقد مدّت دار و منقطع زوجیّت از اوّل محدود بوده، و پس از انقضای مدّت دیگر زوجیّتی وجود ندارد تا منحل گردد.

قانون مدنی در مواد مشروحۀ آتی تنها متعرض موارد فسخ شده، و موارد انفساخ را مطرح ننموده است. منظور از انفساخ آن است كه نكاح خودبخود منحل گردد. در مقابل، فسخ به این معناست كه زوج و یا زوجه با اعمال خیار فسخ، پیوند را بگسلند.

نكاح در دو مورد زیر منفسخ می‌گردد:

الف- مواردی كه پس از ازدواج بعلت امر حادثی زوجین بر یكدیگر حرام گردند. مانند آنكه پس از عقد نكاح مادر زن فرزند زوج را شیر دهد. یا آنكه شخصی دارای دو زوجه یكی صغیره و دیگری كبیره است، چنانچه زوجه كبیره صغیره را شیر دهد، هر دو ازدواج منفسخ می‌گردد.

ب- موردی كه احد زوجین بعد از عقد نكاح از اسلام خارج گردند. قبلا در ذیل مادّۀ 1059 ق. م بطور مشروح در این مورد بحث شد.

فصل اوّل- موارد امكان فسخ نكاح

اشاره

جنون زوجین

عیوب مرد

عیوب زن

صور مختلف عیوب زن

جنون و عنن مرد پس از عقد

سقوط خیار با علم به عیب

ابتلاء مرد به امراض مقاربتی

خیار فسخ در فرض فقدان اوصاف

استنكاف شوهر از ادای نفقه یا عجز او

طلاق به علّت عسر و حرج

فوریّت خیار فسخ

تفاوت فسخ و طلاق

جنون زوجین

اشاره

مادّه 1121 قانون مدنی: (جنون هر یك از زوجین، به شرط استقرار، اعم از اینكه مستمر یا ادواری باشد، برای طرف مقابل موجب حق فسخ است).

باید دانست كه عیوب موجب فسخ دو قسم است:

عیوب مختص

عیوب مشترك

عیب مشترك بدین معناست كه چنانچه در هر یك از زوجین یافت گردد موجب پیدایش خیار برای طرف مقابل است. اگر چه جنون زن و مرد از نظر احكام مترتّبه بر هر یك متفاوت است، ولی جنون تنها مصداق عیوب مشترك در زوجین می‌باشد؛ كه در سطور آتیه بحث خواهد شد.

تعریف و اقسام جنون

جنون یا سابق است و یا طاری. آنچه در این ماده مطرح گردیده جنون سابق بر عقد است، و حكم جنون طاری در مادۀ 1128 ق. م. مطرح خواهد شد.

چنانچه پس از عقد معلوم گردد كه احد زوجین در حین عقد مجنون بوده است، طرف دیگر می‌تواند عقد را فسخ نماید.

قانون مدنی جنون را تعریف نكرده ولی فقهاء بطور دقیق مفهوم این كلمه را چنین مشخص نموده‌اند:

جنون یعنی اختلال عقل؛ بنابراین نسیان‌های سریع الزّوال، بیهوشی‌های ناشی از هیجانات ناگهانی، و نیز بیماری صرع، جنون محسوب نمی‌گردد. منظور از اختلال عقل آنست كه شخص در انجام وظائف عادی و معمولی روزانه خویش نامتعادل شده، و اعمال بدون هدف از او سر بزند ⁽¹⁾.

جنون گاهی ادواری است و گاهی اطباقی؛ منظور از جنون ادواری دیوانگی‌های موسمی و فصلی است. بگونه‌ای كه هر چند گاه به شخص، حالت دیوانگی دست دهد، بخلاف جنون اطباقی كه دیوانگی مستمر می‌باشد. هر دو نوع مذكور موجب خیار فسخ است.

مستند فقهی مسأله علاوه بر اجماع و قاعدۀ لا ضرر، اخبار واصله متعدّده می‌باشد، از جمله:

روایت حلبی از امام صادق (ع)، كه در آن آمده است: (انّما یردّ النّكاح من البرص و الجذام و الجنون و … - نكاح فسخ می‌شود تنها با بیماری برص، جذام، جنون و … ) ⁽²⁾.

مستفاد از احادیث و معاقد اجماعات مطلق جنون است كه نسبت به ادواری و اطباقی شمول دارد.

شرط استقرار

دقیقا مشخص نیست كه منظور قانون‌گذار از شرط استقرار جنون چیست؛ اگر منظور نفی نسیان‌های سریع الزّوال و یا بیهوشی‌های ناشی از هیجانات و یا مرض

صرع باشد، چنانچه اشاره شد فقها آن را اصولا جنون محسوب نداشته‌اند، ولی اگر منظور نفی جنونهای موقّت و ناگهانی و قابل معالجه باشد، از نظر فقهی محل تأمّل و بحث است ⁽¹⁾.

مرحوم محقّق حلّی پس از بر شمردن عیوب چنین می‌گوید: ( … خیار فسخ با سهو سریع الزّوال و یا با عارض شدن حالت بیهوشی ناشی از غلبه صفراء ثابت نمی‌شود، همانا خیار در این مورد تنها در صورت استقرار ثبوت می‌یابد ⁽²⁾).

در اینكه ضمیر فیه (در این مورد) به جنون راجع است یا به اغماء بیهوشی میان شارحین شرایع اختلاف نظر است. صاحب جواهر در تشریح متن فوق می‌گوید: (ضمیر راجع به اغماء است و احتمال اینكه راجع به جنون باشد، مردود است، زیرا از نظر نصوص و فتاوای فقهی میان مستقر و غیر مستقر تفاوتی وجود ندارد؛ درحالی‌كه عنوان جنون نیز بر هر دو صدق می‌كند) 3.

امّا شهید ثانی در مقام شرح متن شرایع می‌گوید: ( … آری شرط است استقرار جنون؛ و زائل شدن عقل چنانچه موقّت باشد و دیگر عود نكند موجب خیار نمی‌باشد. زیرا عرفا به چنین شخصی مجنون نمی‌گویند … ⁽³⁾).

ظاهرا قانون مدنی در این جهت از نظر محقّق ولی با تفسیر شهید ثانی پیروی نموده است.

بنظر می‌رسد آنچه كه نویسندگان قانون مدنی از متون و نصوص فقهی استنباط نموده‌اند، بیشتر قابل پذیرش است. بنابراین چنانچه شخصی بطور ناگهانی مبتلاء به جنون گردد و پزشك تشخیص دهد كه حالت مزبور بعلّت عروض شوك و یا ناراحتی پیش آمده و قابل معالجه است، دادگاه نكاح را قابل فسخ نمی‌داند.م.

عیوب مرد

اشاره

مادّه 1122 قانون مدنی: (عیوب ذیل در مرد كه مانع از ایفاء وظیفه زناشوئی باشد، موج حقّ فسخ برای زن خواهد بود:

1- عنن به شرط اینكه بعد از گذشتن مدّت یك سال از تاریخ رجوع زن بحاكم، رفع نشود.

2- خصاء.

3- مقطوع بودن آلت تناسلی).

عیوب فوق به مرد اختصاص دارد؛ كه یكایك مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت:

عنن

اشاره

عنن (بفتح عین و نون اوّل) یك نوع بیماریی كه بواسطۀ آن آلت مرد منتشر نمی‌شود، و در نتیجه از عمل نزدیكی عاجز می‌گردد. در تعریف عنن عدم شهوت و تمایل به زنان ملحوظ نیست، و چه بسا حالت فوق با وجود شهوت و تمایل نیز توأم باشد. این بیماری همانطور كه ممكن است طبیعی باشد محتمل است معلول كنشهای روانی و یا افسون نیز باشد.

در اینكه عنن سابق بر عقد موجب خیار فسخ می‌گردد، اجماع فقها مستقر است ⁽¹⁾. روایات زیادی نیز بر این موضوع دلالت دارد از جمله:

روایت ابی بصیر از حضرت صادق (ع)؛ آن حضرت در پاسخ این سؤال كه (آیا زنی كه شوهرش مبتلا به ناتوانی جنسی شده و به هیچ وجه قادر بر انجام عمل زناشوئی نیست، از او جدا می‌شود؟) فرمودند: (آری اگر بخواهد ⁽²⁾). و بدین مضمون روایات بسیاری وارد شده است. البتّه عمومات و قواعد كلّی مانند قاعدۀ (لا ضرر) نیز می‌تواند مستند این مسأله باشد.

مراجعه به دادگاه

هرگاه برای زن عنن شوهر احراز گردد، چنانچه زن بیماری شوهر را تحمّل نماید و زندگانی را ادامه دهد در این صورت خیار ساقط است. ولی چنانچه مایل به ادامه زندگی نباشد، شخصا نمی‌تواند زندگی را رها كرده و شوهر را ترك و نكاح را فسخ كند، بلكه بایستی بلافاصله پس از آگاهی به عیب به دادگاه مراجعه نموده و عرض حال بدهد؛ آنگاه دادگاه از تاریخ تقدیم عرض‌حال، مدّت یك سال كامل ضرب اجل می‌نماید، چنانچه در این مدّت مرد توانائی جنسی بدست آورد و با آن زن یا زن دیگری نزدیكی نماید، زوجه حقّ خیار فسخ نخواهد داشت، در غیر این صورت زن می‌تواند بلافاصله اعمال خیار فسخ كند. امّا چنانچه در اعمال آن تأخیر نماید، خیار ساقط می‌گردد، مگر آنكه تأخیر ناشی از جهل به خیار و یا فوریّت آن باشد، كه در این صورت جهل عذر محسوب گشته و خیار باقی خواهد بود.

بررسی فقهی

مبنای فقهی مسائل فوق علاوه بر اجماع روایات واصله است، كه ذیلا به

نمونه‌هائی از آن اشاره می‌شود:

الف- مرسلۀ صدوق: (هرگاه زن پس از آگاهی از عنن شوهر خویش به دوام زندگی راضی باشد، دیگر خیار فسخ نخواهد داشت ⁽¹⁾).

از روایت فوق برخی از فقها چنین استنباط كرده‌اند كه اوّلا خیار زن در صورت رضایت او پس از علم به عنن ساقط می‌گردد، و ثانیا در صورت عدم تمایل به دوام زندگی زن بایستی فورا به دادگاه مراجعه نماید ⁽²⁾.

بنظر می‌رسد كه جهت اوّل روشن است، امّا جهت دوّم قابل تأمّل می‌باشد.

زیرا عدم مراجعه زن به دادگاه اعم است از رضایت وی؛ و هر چند بی‌تردید اعمال خیار فوری است، ولی متیقن آنست كه زن با انقضاء مدّت یك سال پس از مراجعه در صورت تمایل به فسخ بایستی سریعا به اعمال حقّ خیار مبادرت نماید، در غیر این صورت حقّ وی ساقط خواهد شد؛ و با این حال دلیلی بر لزوم مبادرت به مرافعه پس از آگاهی بر عیب وجود ندارد.

ب- روایت محمّد بن مسلم از امام محمّد باقر (ع): (به عنین یك سال مهلت داده می‌شود، و پس از آن زوجه‌اش اگر بخواهد به زندگی با وی ادامه می‌دهد و در غیر این صورت جدا می‌شود ⁽³⁾).

ج- بختری از امام محمّد باقر (ع) نقل می‌كند كه: (علی (ع) فرموده است: به عنین از تاریخ مرافعه یك سال مهلت داده می‌شود، كه در این مدّت چنانچه آثار بهبودی مشاهده نگشت، تفرقه امكان‌پذیر می‌گردد، و چنانچه زن راضی شود كه مدّتی با وی زندگی و بعدا جدا شود، حقّ خیار وی ساقط خواهد شد 4).

از روایات فوق و بسیاری احادیث دیگر، فقها استنباط كرده‌اند كه عنن0.

تنها عیبی است كه بدون مراجعه و مرافعه به دادگاه خیار فسخ پدید نمی‌آید ⁽¹⁾.

طریقه اثبات عنن

در دعاوی مربوط به بیماری‌های مرد، زوجه مدّعیه است و زوج منكر؛ مطابق اصول قضائی اسلام، زن باید مدّعای خویش را با بیّنه به اثبات رساند. در غیر این صورت منكر با یمین دعوی مدّعی را رد خواهد كرد.

امّا در خصوص بیماری عنن، از آنجا كه بیماری مزبور از عیوب خفیه است و مانند سایر امراض آشكار و در مرئی و منظر همگان نیست، و به اصطلاح فقهی از اموری است كه جز از طریق خود اشخاص قابل احراز نیست، لذا فقهای امامیّه شاهد را بر این عیب نپذیرفته و معتقدند كه دعوای عنن به یكی از سه طریق زیر ثابت می‌گردد:

1- اقرار زوج.

2- شهادت شهود بر اقرار زوج به عنن نزد آنان.

3- سوگند مدّعی در صورتی كه منكر از سوگند نكول نماید و یا سوگند را به مدّعی رد كند.

هرگاه مدّعی عنن (زوجه) نتواند مدّعای خویش را به یكی از راههای فوق الاشعار به اثبات رساند، منكر (زوج) می‌تواند با انجام سوگند بر نفی بیماری خویش، دعوی را رد و بدین وسیله مرافعه خاتمه یابد. زیرا مقتضای اصل، سلامت افراد است؛ بنابراین كسی كه گفتارش مخالف آن باشد مدّعی و آن كس كه مطابق با آن سخن بگوید منكر تلقّی می‌گردد. نصوص واصله در خصوص مسأله نیز به همین رویّه دلالت دارد ⁽²⁾.

با توجّه بمراتب فوق راههای استخبار كه توسّط بعضی از فقها ارائه گردیده،

قابل پذیرش نیست. نظر پزشك نیز با توجه به ویژگی بیماری مزبور، از نظر فقهی پذیرفته نشده است ⁽¹⁾. قانون مدنی نیز در این باره ساكت است.

خصاء

اشاره

خصاء (به كسر خاء بر وزن كتاب) یعنی كشیده شدن خصیه، مردی كه چنین صفتی را داشته باشد خصیّ گویند.

معلوم نیست چرا قانون مدنی در هنگام ذكر عیوب موجود در مرد بجای آوردن واژه خصاء، از حالت فاعلی آن یعنی خصی استفاده كرده است. به همین جهت در تاریخ 8/ 10/ 61 توسط كمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی این واژه به خصاء تصحیح شده است.

بیماری مزبور با اینكه مستلزم ناتوانی از مقاربت جنسی نیست، و لیكن بنظر مشهور فقها از عیوب موجب خیار است.

بررسی فقهی

مستند فقهی مسأله علاوه بر قاعده لا ضرر ⁽²⁾اخبار معتبره در حد استفاضه می‌باشد. از آن جمله:

امام (ع) در مورد مردی خصی كه با زنی ازدواج نموده بدون آنكه عیب خویش را اظهار نماید و بدین وسیله او را فریب داده است، فرمودند: (می‌توانند از یكدیگر جدا شوند، و چنانچه نزدیكی انجام شده باشد تمامی مهر و الّا نصف مهر بعهدۀ وی می‌باشد ⁽³⁾).

علی‌رغم وجود روایات بیشمار و معتبر و شهرت عظیمه فتوائی، شیخ طوسی ⁽¹⁾و علّامۀ حلّی ⁽²⁾با نظر مشهور مخالفت نموده‌اند. آنان معتقدند خصاء از جمله عیوب موجبۀ خیار محسوب نمی‌باشد، زیرا عیب مزبور مانع از نزدیكی نیست و هر چند كه انزال منی بواسطه این عیب امكان‌پذیر نمی‌باشد، ولی عدم امكان انزال موجب خیار فسخ نمی‌گردد.