قاعده ضمان ید

مشخصات کتاب

سرشناسه : فاضل لنکرانی، محمدجواد، ۱۳۴۱ -

عنوان و نام پدیدآور : قاعده ضمان ید : درس های استاد معظم و محقق حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی / تقریر و تنظیم جواد حسینی خواه.

مشخصات نشر : قم: مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)، ۱۳۸۷.

مشخصات ظاهری : ۲۵۵ ص.

فروست : سلسه درس هایی از قواعد فقه؛ ۲.

شابک : ۲۵۰۰۰ ریال : 978-964-7709-74-3

یادداشت : عنوان دیگر: قاعده ضمان ید: تقریرات دروس استاد معظم حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی.

یادداشت : کتابنامه: ص. [۲۴۹] - ۲۵۵؛ همچنین به صورت زیرنویس.

عنوان دیگر : قاعده ضمان ید: تقریرات دروس استاد معظم حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی.

موضوع : قاعده ید

موضوع : فقه -- قواعد

شناسه افزوده : حسینی خواه، جواد

رده بندی کنگره : BP۱۶۹/۵۲ /ی۴ ف۲ ۱۳۸۷

رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۲۴

شماره کتابشناسی ملی : ۱۶۰۸۲۰۴

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

قاعده ضمان ید : درس های استاد معظم و محقق حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی

تقریر و تنظیم جواد حسینی خواه.

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

فهرست مطالب

مقدمه

حمد و سپاس خداوندی را که هستی از او معنا گرفت و درود بی‌پایان بر پیامبران الهی که با شریعت‌شان عقل را یاری داده و به دستگیری بشر پرداختند؛ به‌ویژه بر خاتم رسولان محمّد بن عبداللّه و خاندان گرامی‌اش علیهم السلام که تکمیل دین و تتمیم نعمت هدایت به آنان محقّق شد.

به امید آن روز که هدایتشان بر عرصه‌ی گیتی سایه گسترده و حکومت عدل جهانی مهدی «عجل اللّه تعالی فرجه الشریف» که موعود همه انبیاست، عالم را فرا گیرد.

میدان علم را گستره‌ای است بی‌پایان که تلاش اندیشمندان پیشین اگرچه به کمک آیندگان آمده، ولی هرگز آنان را بی‌نیاز نکرده است. و در این میان، علم فقه از گستره خاصی برخوردار است؛ زیرا، هیچ واقعه و عملی از اعمال مربوط به بشر نیست مگر آن‌که محکوم به حکمی از احکام الهی است و چه بسا پیشینیان از بیان حکم برخی از آن‌ها غفلت ورزیده، و یا در بیان آن به خطا رفته، و یا از وقایعی است که پیشینه‌ای نداشته؛ از این رو، بر عهده‌ی فقیهان هر عصر است که افزون بر بررسی فتاوای گذشتگان، احکام موضوعات مربوط به زمان خود را تبیین نمایند؛ و در این راستا، آن‌چه به کار فقیه می‌آید، بهره‌گیری از اصول و کلیّاتی است که در دین مبین اسلام

توسط معصومین علیهم صلوات اللّه مطرح شده و با بیان «علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»⁽¹⁾صحاب‌شان را به استنباط احکام شرعی از این اصول ترغیب نموده‌اند.

بخشی از این کلیات به «قواعد فقهیه» معروف گردیده و مورد توجّه فقها قرار گرفته و کتاب‌های مستقلّی در تبیین آن‌ها نگاشته شده است.

علم فقه نیز به مانند دیگر علوم از رشد فزاینده‌ای برخوردار است؛ چه بسا در ذخایری که از سلف صالح به دستمان رسیده است، شاهد کتابی باشیم که جامع کثیری از قواعد فقهی است و حال آن‌که آیندگان همان حجم را، تنها به بررسی یک قاعده فقهیه اختصاص داده‌اند، نکات ابهام را از آن زدوده و به تحقیق و پژوهش در موارد نیاز پرداخته‌اند.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که در سال 1376 هجری شمسی به امر مرجع عالیقدر شیعه مرحوم آیت اللّه العظمی فاضل لنکرانی قدس سره تأسیس شده و پس از ارتحال معظّم له نیز بحمد اللّه به فعالیت‌های خود طبق وصیّت ایشان با قوّت هرچه بیشتر ادامه می‌دهد، یکی از مسؤولیت‌های مهم خویش را نشر تحقیقات و پژوهش‌های نوین فقهی می‌داند.

پژوهشی که پیش رو دارید درس‌های خارج قواعد فقهیه استاد حوزه علمیه قم، حضرت آیت‌اللّه آقای حاج شیخ محمّد جواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» پیرامون قاعده‌ی معروف «ضمان ید» است که آن را فقیهانه مورد کنکاش علمی قرار داده، و در تبیین این قاعده، به نکات بدیعی پرداخته‌اند که در آثار پیشینیان کمتر به چشم می‌خورد. این بحث، محصول درس‌های معظّم‌له در ماه مبارک رمضان است که پس از پیاده شدن از نوار در مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام و تکمیل برخی از مباحث توسّط معظّم له، به همّت برادر ارجمند جناب حجة الاسلام والمسلمین آقای سیّد جواد حسینی‌خواه «دامت تأییداته» و به قلم شیوای ایشان پس از تحقیق و تخریج

مصادر، به رشته تحریر درآمده و در اختیار علاقمندان قرار گرفته است.

به امید آن‌که این خدمت بشارتی برای روح آن مرجع راحل، والد مکرّم حضرت استاد بوده و موجب خشنودی حضرت بقیة اللّه الاعظم حجة بن الحسن العسکری قرار گیرد. نسئل اللّه أن یعجّل له الفرج والنصر وأن یجعلنا من خیر أعوانه وأنصاره.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

محمّد رضا فاضل کاشانی

1387/5/9 مطابق با 27 رجب 1429

پیش گفتار

الحمد للّه‌ربّ العالمین علی ما عرّفنا من نفسه وألهمنا من شکره وفتح لنا من أبواب العلم بربوبیّته، والصّلاة والسّلام علی رسوله النبیّ المنذر الأمین وعلی آله الشموس الطالعة والسّادة المیامین واللعن علی أعدائهم أجمعین.

در میان علوم اسلامی «فقه» از اهمیّت ویژه‌ای برخوردار بوده و می‌توان گفت پس از خداشناسی و اصول عقائد، فقه که متصدّی استنباط و بیان احکام شرعیّه برای عمل مکلّفین می‌باشد، از شریف‌ترین علوم اسلامی است.

از میان دانش‌هایی که جنبه مقدّمیّت برای فقه دارند و فقیه را در استنباط و اجتهاد احکام شرعی یاری می‌رسانند و به اجتهاد او جهت می‌دهند، اهمیّت قواعد فقهی کمتر از قواعد اصولی نیست؛ چه آن که قواعد اصولی در طریق استنباط احکام کلّی قرار می‌گیرد، امّا قواعد فقهی، خود، همان حکم شرعی است که بر جزئیّات احکام منطبق می‌شود، تا جایی که گاه به مکلّف غیر مجتهد این اجازه داده می‌شود که حکم شرعی را با توجّه به قاعده فقهی موجود، خود بر مصادیق خارجی آن منطبق نماید. به عنوان مثال: اگر مکلّف در صحّت نماز

خاصی پس از اتمام آن شک کرد، با دانستن قاعده فراغ و تجاوز، حکم به صحّت نماز خود می‌کند؛ و یا اگر یقین به عدم توانایی نسبت به گرفتن روزه کرد و روزه‌داری را برای خود حرجی دانست، با توجّه به قاعده لاحرج، آن روزه را نمی‌گیرد و خود را مرتکب هیچ گناهی نمی‌داند.

«قرافی» از علمای اهل سنّت، در این زمینه می‌نویسد:

«من ضبط الفقه بقواعده، إستغنی عن حفظ الجزئیّات، لاندراجها فی الکلیّات»⁽¹⁾؛ کسی که فقه را بر اساس قواعد آن یاد بگیرد و حفظ کند، از حفظ جزئیّات و فروع فقهی بی‌نیاز می‌شود؛ زیرا، آن جزئیّات داخل در کلیّات هستند.

آغاز تألیف کتاب‌های قواعد فقهی در میان اهل سنّت قرن چهارم هجری است که «ابوطاهر الدبّاس» کتابی را با نام «القواعد الفقهیّة» مطابق با مذهب ابی‌حنیفة مشتمل بر 17 قاعده فقهی نوشته است⁽²⁾؛ امّا در میان فقیهان امامیّه، آغاز نگارش کتاب‌های قواعد فقهی به صورت مستقلّ را باید قرن 7 و یا 8 هجری دانست؛ چرا که پیش از این تاریخ، فقها و اصولیین گرانقدر به قواعد فقهی به عنوان علمی مستقلّ نمی‌نگریستند و آنها را ضمن مباحث فقهی و اصولی خویش مورد بررسی و تدقیق قرار می‌دادند؛ و این امر بر اساس آن بود که ائمّه معصومین علیهم السلام ضمن روایات خود اصول کلّی را بیان داشته و به فقها می‌فرمودند که مسائل و احکام فقهی را از آن اصول استنباط نموده و بدست آورند. روایات فراوانی بر این نکته دلالت دارد؛ از جمله، روایت امام علی بن موسی الرضا علیهما السلام که می‌فرمایند:

«علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»⁽¹⁾؛ بر عهده ما بیان اصول است و بر شماست که فروعات فقهی را از آنها استخراج و استنباط نمائید.

بنابراین، قواعد فقهی در میان آثار و تألیفات فقهی امامیّه به صورت پراکنده وجود داشته است، امّا به عنوان کتابی مستقلّ به رشته تحریر در نیامده بود. به مرور زمان سعی شد که قواعد فقهی را از میان کتاب‌های فقهی و اصولی گردآوری و به صورت مستقلّ ارائه نمایند. شاید بتوان اوّلین فقیه شیعی که به نگارش کتابی در این زمینه اقدام نموده است، «نجیب‌الدّین یحیی بن سعید حلّی» رحمه الله (601-698 ه. ق) صاحب کتاب ارزشمند «نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه والنظائر» را معرّفی نمود؛ و پس از او، شهید اوّل قدس سره با تألیف کتاب «القواعد و الفوائد»، قواعد فقهیه را با شیوه‌ای خاص به نگارش در آورد؛ به گونه‌ای که مرحوم شهید قدس سره در اجازه‌ای که به «ابن خازن حائری» می‌دهد، خود را مبتکر این عمل معرّفی می‌کند.

او می‌گوید:

«فممّا صنفته کتاب «القواعد والفوائد»، مختصر یشتمل علی ضوابط کلّیة: أصولیّة وفرعیّة، تستنبط منها الأحکام الشرعیّة، لم یعمل الأصحاب مثله»⁽²⁾؛ از جمله تصنیفات من کتاب «القواعد و الفوائد» است که مشتمل بر یکسری ضوابط و قواعد کلّی اصولی و فقهی می‌باشد و از آنها احکام شرعی استنباط می‌گردد؛ و علمای پیشین چنین تألیفی نداشته‌اند.

از آن زمان تاکنون، فقها و اصولیین ارجمند، این راه را ادامه داده و قواعد فقهی را در کتاب‌های مستقلّی⁽¹⁾مورد بحث و بررسی قرار داده‌اند؛ و در کنار تدریس علوم: فقه، اصول، تفسیر و... قواعد فقهی نیز تدریس می‌شود.

کتابی که پیش رو دارید، از سلسله بحث‌هایی است که در مورد یکی از قواعد مهمّ فقهی با عنوان «قاعده ضمان ید» توسط استاد معظّم و گران‌قدر حوزه علمیّه قم آقای حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» در ایّام ماه مبارک رمضان سال 1427 قمری (1385 شمسی) بیان شده است؛ و از آنجا که مباحث مطرح شده، جامع جمیع ابعاد مورد بحث در این قاعده بوده، تنبیهات و مطالب مهمّی در آن است - که برخی از آن‌ها در کتاب‌های گذشته یافت نمی‌شود - و سودمند و مفید برای طلّاب، دانش‌پژوهان و دانشجویان بود، تقریر آن از طرف استاد معظّم به عهده این حقیر گذارده شد. خدا را بر این حسن اعتماد شاکرم.

در تنظیم مطالب کتاب حاضر، نهایت سعی و تلاش به کار گرفته شده است تا بیان حضرت استاد به درستی تقریر شود؛ با این وجود، به مقتضای طبیعت کار بشری، آن را از نقص و اشتباه مصون نمی‌دانم؛ امید است رهنمود صاحب‌نظران نیز روشنگر راهمان باشد. لازم به یادآوری است که بحث‌های

کتاب، به ترتیب درس‌های استاد گرانقدر تنظیم شده، و جز در مواردی اندک، تصرّفی در آن صورت نگرفته است؛ چه آن که گاه استاد معظّم در مباحث بعد، به نکات جدیدی در مورد مباحث گذشته اشاره می‌نمودند که ما آن نکات را به بحث‌های قبل و در جایگاه مناسب خود، ملحق نموده‌ایم. علاوه بر این، به دلیل کمی وقت در ماه مبارک رمضان، و تمام نشدن مباحث، حضرت استاد مطالب پایانی کتاب - تنبیهات - را بعداً بدان ملحق نموده‌اند.

در نهایت بر خود لازم می‌دانم که از راهنمایی‌های حضرت استاد در تنظیم مطالب و مباحث کتاب، و تلاش‌های مدیر محترم مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جناب حجّت‌الإسلام والمسلمین آقای حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی «دامت افاضاته»، و هم‌چنین از رهنمودهای استاد و محقّق فرهیخته، عالم عامل، والد مکرّمم که به حق مدیون شیوه‌های تربیتی گام به گام ایشان در حیات علمی و عملی خود هستم، تشکّر و قدردانی نمایم.

امید است که این تلاش مقبول درگاه خداوند متعال و مورد رضایت حضرت بقیّة اللّه الأعظم «أرواحنا فداه و عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف» قرار گیرد؛ باشد که خداوند منّان ما را از انصار و خدمتگزاران حضرتش قرار دهد.

سیّدجواد حسینی‌خواه

قم - تیر 1387

کلیّات

1 - نکات آغازین

اشاره

از قواعد مشهور و مهمّ فقهی، قاعده «ضمان ید» است که در باب‌های مختلف فقه، مانند: زکات، خمس، حج، بیع فاسد، وقف، عاریه، رهن، صلح، مضاربه، مساقاة، ودیعه، رشوه، به خصوص باب غصب، و برخی دیگر از ابواب فقهی، مورد استفاده قرار می‌گیرد؛ این قاعده برگرفته از حدیث نبوی معروف «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» است.

مشهور فقهای امامیّه از این قاعده، مسأله ضمان را استفاده کرده، و بیان داشته‌اند: طبق این قاعده، اگر کسی بدون آن‌که از طرف مالک مأذون باشد، بر مال دیگری دست یابد، ضامن آن مال خواهد بود؛ و نیز، چنان چه بر مالی که استحقاق اخذ آن را ندارد تسلّط پیدا کند، مانند این که زکات را بگیرد در حالی که فقیر نباشد، ضامن است؛ و فقها برای ضمان، به عموم همین قاعده استدلال نموده‌اند.⁽¹⁾به همین جهت، مناسب است قبل از بررسی ادلّه و مفاد قاعده،

نکاتی را به عنوان مقدّمه بحث، در مورد ضمان بیان کنیم:

الف: مشروعیّت ضمان

در رابطه با اصل مشروعیّت ضمان، تردیدی وجود ندارد. ضمان از امور مسلّمی است که هم در میان عقلا رایج بوده و هم آیات قرآن کریم و روایات معصومین علیهم السلام بر آن دلالت دارد. به عنوان مثال: مفسّرین در آیه شریفه‌ی «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِکِ وَ لِمَن جَآءَ بِهِ‌ی حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ‌ی زَعِیمٌ»⁽¹⁾«زعیم» را به «کفیل و ضامن» معنا کرده‌اند⁽²⁾؛ هم‌چنین صاحب «محاسن التأویل» در مورد «وَ أَنَا بِهِ ی زَعِیمٌ» می‌نویسد:« «وَ أَنَا بِهِ‌ی زَعِیمٌ» أصل فی الضمان والکفالة»⁽³⁾بدین معنا که اصل و ریشه مشروعیّت ضمان در شریعت اسلام، این آیه شریفه است.

ب: اسباب ضمان

پس از بیان این‌که مشروعیّت ضمان از امور مسلّم در شریعت اسلام است، نکته دیگر در مورد ضمان، آن است که چه اموری به عنوان اسباب ضمان وجود دارد؟

با مراجعه به فقه و کلمات فقها، معلوم می‌گردد در این زمینه، یک بیان روشن و مدوّنی وجود ندارد؛ و علما و بزرگان، اسبابی که باعث ضمان می‌شود را در یکجا بیان نکرده‌اند؛ با این حال، با تتبّع و جستجو می‌توانیم ده سبب را به عنوان اسباب ضمان قرار دهیم؛ - البته امکان خلاصه کردن آن‌ها در چند عنوان نیز وجود دارد -. این اسباب عبارتند از:

1 - ید: اولین سبب، «ید» یعنی تسلّط غیر شرعی بر مال دیگری است. این مطلب از حدیث معروف علی الید استفاده می‌شود؛ و در صورتی که این قاعده دلالت بر ضمان داشته باشد - که مشهور علما و بزرگان از این قاعده، ضمان را استفاده کرده‌اند -، اگر شخصی بر مال غیر استیلا پیدا کند، ذمّه‌ی او مشغل شده و ضامن آن مال خواهد بود. اما این که منظور از ید، خصوص ید عدوانی است؟ آیا ید غیر غاصب را نیز شامل می‌شود؟ و...، مواردی است که در ادامه مباحث ان شاءاللّه به آن می‌پردازیم.

2 - اتلاف: یکی دیگر از اسباب ضمان، اتلاف است. هرگاه شخصی مال دیگری را از بین ببرد - هرچند که بر آن مال «ید» و تسلّطی نداشته باشد - ضامن خواهد بود؛ قاعده اتلاف نیز از قواعد مشهور فقهی، و برگرفته از حدیث «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»⁽¹⁾است.

3 - غرور: سبب دیگری که از برای ضمان وجود دارد، این است که هرگاه شخصی باعث ضرر دیگری شود، نسبت به آن، ضامن است. به عنوان مثال:

طعام زید را به عنوان مال خودش در اختیار عمرو قرار دهد؛ در این فرض چنان چه صاحب طعام به عمرو مراجعه کند، او نیز می‌تواند به زید مراجعه، و خسارتی را که پرداخت کرده است از او طلب کند. در عبارات فقها مشهور است که «المغرور یرجع إلی من غرّه»⁽²⁾.

4 - تعدّی و تفریط: این سبب در مورد امانت مطرح می‌شود، که اگر شخص امین در نگهداری و حفظ امانتی کوتاهی نماید، و به واسطه تعدّی و تفریط او، مال امانی از بین برود، ضامن آن خواهد بود.

5 - تلف قبل از قبض: این سبب در مورد بایع جاری می‌شود. بدین صورت که اگر عقد بیعی صورت گیرد و قبل از در اختیار گرفتن مورد معامله توسط مشتری، مبیع تلف شود، بایع ضامن است و مبیع از مال او خارج می‌شود؛ «تلف المبیع قبل قبضه من مال البایع» یا «تلف المبیع قبل القبض فهو من مال البایع ومضمون علیه».⁽¹⁾

6 - قبض به عقد فاسد و قبض بالسوم⁽²⁾: هرگاه شخصی به واسطه عقدی فاسد، مالی را بگیرد، ضامن آن خواهد بود؛ به عنوان مثال: در صورتی که عقد بیع باطل باشد و مشتری مبیع را اخذ کند، ضامن آن است. هم‌چنین در مورد مقبوض بالسوم نیز مسأله ضمان وجود دارد؛ بدین معنا که اگر شخصی مالی را به قصد خرید بردارد و در دستان او تلف شود، ضامن آن خواهد بود.

7 - ضماناتی که ثابت است و منشأ آن شریعت و شارع است: برخی ضمانات وجود دارد که منشأ آن شارع مقدّس است و الزام شارع باعث گردیده است که انسان در این موارد ضامن باشد؛ هم‌چون کفّارات، خمس، زکات،

دیات، ارش الجنایة و....

8 - ضمان عقدی و یا ضمان المسمّی: منظور از ضمان عقدی، ضمانی است که به سبب عقد محقّق می‌شود؛ هرگاه معامله‌ای صورت گیرد، بایع ضامن است که مبیع را به مشتری تحویل دهد؛ و مشتری نیز ضامن است که پول و ثمن معامله را تحویل بایع دهد. این نوع ضمان در بیع کلی مطرح می‌شود و در بیع معیّن، چنین ضمانی وجود ندارد (البته وجوب تکلیفی تسلیم برای هر دو طرف ثابت است). از این نوع ضمان، به ضمان معاوضی نیز تعبیر می‌شود.

9 - عقد الضمان: عقد ضمان، عقدی است که مدلول و معنای آن تعهّد ذمّه بوده و هم‌چون دیگر عقود، احتیاج به ایجاب و قبول دارد؛ البته در کتاب الضمان این بحث مطرح می‌شود که آیا در عقد ضمان، قبول نیز لازم است و یا صرف رضایت کفایت می‌کند؟ که برای دانستن ادلّه هر کدام، لازم است بدانجا مراجعه شود. بنابراین، در عقد ضمان، شخص ضامن متعهد می‌شود دینی را که بر عهده و ذمّه مدیون است، بپردازد.

نسبت بین ضمان عقدی و عقد الضمان

از همین‌جا نسبت بین ضمان عقدی و عقد ضمان نیز مشخص می‌شود که عبارت است از عموم و خصوص مطلق؛ و ضمان عقدی اعمّ مطلق از عقد ضمان است. بدین صورت که ضمان عقدی، ضمانی است که منشأ آن عقد است و این عقد، می‌تواند عقد بیع باشد، یا عقد معاوضه، یا عقد صلح و یا عقد ضمان؛ در حالی که منشأ عقد الضمان، فقط عقد ضمان است. بنابراین، ضمان عقدی اعمّ است از عقد الضمان.

10 - شرط الضمان: هرگاه در یکی از عقود، شرط ضمان شود، این امر موجب ضمانت خواهد بود؛ به عنوان مثال: در باب عاریه، اگر مُعیر شرط کند

که مُستعیر در صورت تلف شدن مال به تلف قهری، ضامن آن است، در فرض تلف، مستعیر ضامن آن مال خواهد بود. اما این که شرط به تلف قهری تعلّق گرفته، بدان جهت است که صورت اتلاف، نیازی به شرط ندارد و مستعیر در فرض اتلاف به طور قطع ضامن است.

در فقه اسلامی ده سبب فوق از برای ضمان وجود دارد؛ و همان‌گونه که بیان شد، امکان تقسیم‌بندی آن‌ها در دسته‌های گوناگون وجود دارد؛ به طور مثال، می‌توان چنین گفت: ضمان، یا ضمان عقدی است و یا ضمان قهری؛ ضمان قهری نیز یا به ید است، یا به اتلاف و یا....

ج: انواع ضمان

نکته‌ی دیگری که از بحث اساب ضمان روشن می‌شود - و بیشتر در کتاب الضمان مطرح می‌گردد - این است که خود ضمان نیز دارای انواعی است.

انواع ضمان عبارت است از:

1 - ضمان منجّز؛

2 - ضمان موقّت؛ این ضمان، مربوط به باب بدل است که اگر عین مال یافت شود، شخص ضامن است که بدل گرفته شده را باز گرداند.

3 - ضمان تقدیری؛ در صورتی که مال غیر در دست غاصب باشد، یک ضمان تقدیری وجود دارد و آن این که بر فرض تحقّق تلف، غاصب، ضامنِ مال است و باید خسارت آن را به مالک و صاحب اصلی‌اش بپردازد.

د: تفاوت قاعده ضمان ید و قاعده ید

نکته‌ی دیگری که به عنوان مقدّمه بحث، لازم است بیان شود، این است که فرق بین قاعده «علی الید» و قاعده «ید» چیست؟

در پاسخ گفته می‌شود که بین این دو قاعده سه فرق اساسی وجود دارد:

موضوع در قاعده ضمان ید، عبارت از ید غیر مالک است که از آن به «ید معلوم» تعبیر می‌شود.

به عبارت دیگر، در قاعده ضمان ید، معلوم و مشخّص است که ید شخص، ید مالکانه نیست؛ اعمّ از این که شخص، غاصب باشد و به صورت عدوانی مال را در اختیار گرفته باشد، و یا آن که غاصب نباشد و مال از طریق عقدی فاسد در اختیار او باشد. اما موضوع در قاعده ید، «ید مشکوک» است؛ یعنی معلوم نیست که ید شخص در اینجا ید مالکانه است و یا غیر آن؛ به عبارت دیگر، معلوم نیست ذو الید در اینجا مالک شیء است و یا غیر مالک هست. به عنوان مثال: مالی در اختیار زید است و عمرو ادّعا می‌کند که آن مال، از برای اوست و هیچ دلیلی هم بر ادّعایش ندارد؛ این مسأله، موضوع قاعده ید است و با استفاده از قاعده ید - که ید اماره ملکیّت است - بر مالکیّت زید حکم می‌شود.

برای کسی که زن در اختیار و ید اوست، می‌شود. در مورد نسب نیز به همین صورت است که اگر شخصی بر بچه‌ای ید داشته و تحت سرپرستی او باشد، شخص دیگری نیز ادّعای پدری او را بدون هیچ دلیلی داشته باشد، قاعده ید به نفع کسی که بر بچّه ید دارد، حکم و اثبات نسب از برای او می‌کند.

بعد از بیان نکات مقدّماتی فوق، وارد مباحث اصلی قاعده ضمان ید می‌شویم. اوّلین مطلبی که در مورد این قاعده باید روشن شود، بحث از مدرک قاعده است.

2 - مدرک قاعده

اشاره

مدرک و مستند روایی قاعده، حدیث مشهوری از رسول اکرم صلی الله علیه و آله است که می‌فرماید:«علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽¹⁾یعنی بر دست است آن‌چه را گرفته تا زمانی که آن را ادا کند.

از این حدیث، اثری در معاجم حدیثی و کتب اربعه روایی شیعه نیست؛ با این وجود، ابن ابی جمهور احسائی این حدیث را در کتاب خویش با نام «عوالی اللئالی» ثبت کرده⁽²⁾و محدّث نوری رحمه الله آن را از وی نقل نموده

است⁽¹⁾؛ هم چنین از میان علمای امامیه، اوّلین فقیهی که به این روایت تمسّک کرده، شیخ الطائفه، طوسی رحمه الله است.⁽²⁾

بررسی سندی حدیث علی الید

روایت به این صورت در کتاب‌ها آمده است:«قتادة عن الحسن عن سمرة بن جندب، قال النبی صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» یا «... حتّی تؤدّیه».

هر سه نفری که در سند این حدیث وجود دارند، از نظر خود اهل سنت شدیداً محل اشکال هستند تا چه رسد به امامیّه؛ چرا که «سمرة بن جندب» بنا بر آن‌چه که در کتب فقها و محدّثان آمده، مرد بسیار بدی بوده و از دشمنان سرسخت اهل‌بیت علیهم السلام به شمار می‌رفته و اکاذیب زیادی در جهت مخدوش ساختن چهره‌های اسلامی جعل کرده است. وی حتی در برابر رسول اکرم صلی الله علیه و آله ایستاد و احترامی برای آن حضرت قائل نبود.

ابن ابی الحدید در مورد وی می‌نویسد: معاویه صد هزار درهم به سمره داد تا از رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل کند آیه «وَمِنَ النَّاسِ مَن یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَآءَ مَرْضَاتِ اللَّهِ وَاللَّهُ رَءُوفُ م بِالْعِبَادِ»⁽³⁾که درباره‌ی حضرت امیر المؤمنین علی بن ابیطالب علیه السلام نازل شده، مربوط به ابن ملجم مرادی است و آیه‌ی «وَمِنَ النَّاسِ مَن یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ‌و فِی الْحَیَوةِ الدُّنْیَا وَیُشْهِدُ اللَّهَ عَلَی مَا فِی قَلْبِهِ ی وَهُوَ أَلَدُّ الْخِصَامِ»⁽⁴⁾در شأن علی بن ابیطالب علیه السلام نازل شده است. وی ابتدا از

درخواست معاویه سر باز زد و آن را نپذیرفت؛ ولی هنگامی که معاویه بر مبلغ افزود تا به چهارصد هزار درهم رسید، سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرده و به مردم ابراز داشت.⁽¹⁾او هم‌چنین می‌گوید: سمره تا زمان امام حسین علیه السلام نیز زنده بود و در قضیه کربلا، جزء سپاه عبیداللّه بن زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین علیه السلام تحریک می‌کرد.⁽²⁾

طبری نیز در مورد او می‌گوید: زیاد بن ابیه، ولایت بصره را به سمره داد و او برای تحکیم حکومت بنی امیّه، هشت هزار نفر از مردم آنجا را به قتل رسانید.

وقتی از او پرسیدند آیا از خدا نمی‌ترسی که اگر یک نفر از این عدّه بی‌گناه باشد، چه عقوبتی خواهد داشت؟ پاسخ داد: اگر چنین هم باشد، ترسی ندارم.!⁽³⁾

امّا «حسن بصری»، ابن ابی الحدید در مورد وی می‌نویسد:«إنّه یبغض علیّاً علیه السلام ویذمّه»⁽⁴⁾ابن ترکمانی نیز در «الجوهر النقیّ» از قول بیهقی می‌گوید:«أکثر أهل العلم بالحدیث رغبوا عن روایة الحسن عن سمرة وذهب بعضهم إلی أنّه لم یسمع منه غیر حدیث العقیقة»⁽⁵⁾بسیاری از دانشمندان علم حدیث از روایتی که حسن بصری از سمره نقل می‌کند، اعراض کرده‌اند؛ و برخی نیز بر این عقیده هستند که او حدیثی به جز حدیث عقیقه از سمره نشنیده است.

بنابراین، اشکال دیگری که در مورد سند حدیث «علی الید» بجز ضعیف بودن رواتش وجود دارد، مرسله بودن آن است.

در مورد «قتادة» نیز گفته شده که وی از مدلّسین بوده است.⁽⁶⁾

نتیجه آن‌که حدیث «علی الید» از نظر سند، عند الفریقین - هم نزد امامیّه و هم نزد اهل سنّت - صحیح نبوده و همه نسبت به ضعف آن اتّفاق نظر دارند.

بررسی جبران ضعف سند به وسیله شهرت

با این حال، برخی از بزرگان مثل محقّق بجنوردی رحمه الله شهرت این روایت را چه از نظر نقلی و چه از نظر استنادی، جبران کننده ضعفش دانسته‌اند، و می‌گویند:

در باب حدیث، احتیاجی به وثاقت راوی نیست و همین مقدار که حدیث موثوق الصدور باشد، کفایت می‌کند؛ در اینجا نیز، که هم، علمای خاصّه و هم، علمای عامّه، متن حدیث را تلقّی به قبول کرده و بر طبق آن فتوا داده، و آن را در کتاب‌های فقهی به عنوان ارسال مسلّمات ذکر کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود و به صدور آن اطمینان پیدا می‌شود.

محقّق بجنوردی رحمه الله در این باره می‌نویسد:

«فالبحث عن سنده وأنّه صحیح أو ضعیف لا وجه له؛ لأنّه بعد هذا الاشتهار بین‌الفقهاء وقبولهم له والعمل به فیکون موثوق الصدور، الّذی هو موضوع الحجّیة، بل لا یبعد أن یکون من مقطوع الصدور؛ وعلی کلّ حال، لا کلام فی‌حجّیته»⁽¹⁾.

بیان ایشان مبتنی بر آن است که در بحث حجّیت خبر واحد، این مبنا را اتخاذ کنیم که در اعتبار یک روایت، اطمینان به صدور آن کفایت می‌کند؛ هر چند راوی آن ضعیف باشد. لیکن با قطع نظر از این مبنا، در صورتی که فردی، عدالت و یا توثیق راوی را در روایت لازم بداند، آیا از راه عمل مشهور می‌توان گفت که ضعف سند جبران شده، و سند روایت همانند صحیح می‌شود؟ از این رو، لازم است که وجود شهرت جابر ضعف سند در مورد این

روایت را بررسی نمائیم.

مرحوم کاشف الغطاء در «شرح القواعد» قائل است اگر حدیثی به حدّ تواتر یا استفاضه برسد، احتیاجی به بحث سندی ندارد؛ در مورد حدیث «علی الید» نیز می‌گوید:«المستفیض المجمع علی مضمونه».

ملّا احمد نراقی رحمه الله نیز شهرت این حدیث در میان اصحاب و تلقّی به قبولشان را جابر ضعف سند آن دانسته و قائل است که در این صورت، حدیث «علی الید» احتیاجی به بحث سندی ندارد. وی می‌گوید:

«... إلّاأنّ اشتهارها بین الأصحاب، وتداولها فی کتبهم، وتلقّیهم لها بالقبول، واستدلالهم بها فی موارد عدیدة، یجبر ضعفها، ویکفی عن مؤونة البحث عن سندها»⁽¹⁾.

ملّا محمّد نراقی رحمه الله نیز در «مشارق الأحکام» عبارتی نظیر بیان مرحوم محقّق نراقی داشته و در مورد سند حدیث «علی الید» می‌نویسد:

«والأصل فی اقتضاء الید الضمان، بعد الإجماع علیه: الخبر النّبوی المشهور: «علی‌الیدما أخذت حتّی تؤدّی»، واشتهاره فی کتب الأصحاب روایة وعملاً، وتلقّیهم بالقبول، واستدلالهم به فی موارده من غیر نکیر، الجابر لضعفه بالإرسال، یکفی عن مؤونة البحث عن سنده، بل لا یقصر عن الصحیح».⁽²⁾

محقّق مراغی رحمه الله نیز به دلیل وجود شهرت و این که حدیث مورد قبول علمای فریقین است، نیازی به بررسی سند و احراز صحت آن نمی‌بیند و وارد بحث دلالی روایت می‌شود. وی می‌نویسد:

«... الخبر النبویّ المنجبر بالشهرة، المتلقّی بالقبول عند العامّة

والخاصّة، بحیث یغنی عن ملاحظة سنده وصحّته، بل هو ملحق بالقطعیات فی الصدور...»⁽¹⁾.

بنابراین، کسانی که قبول دارند عمل مشهور جابر ضعف است، روایت را حجّت می‌دانند و از نظر آنان استناد عمل مشهور به حدیث «علی الید» محرز است.

اشکال امام خمینی رحمه الله در مورد استناد عمل مشهور به حدیث علی الید

امام رحمه الله با این که کبرای قضیه را قبول داشته و قائل‌اند عمل مشهور ضعف سند را جبران می‌کند، امّا از نظر صغری - احراز استناد عمل مشهور - بحث مبسوطی را ارائه داده⁽²⁾و به این نتیجه می‌رسند که استناد قدمای از فقها به این روایت محرز نیست.

ایشان اعتبار سند این حدیث را در نزد فقهای صدر اوّل - دوره‌ی قبل از زمان علاّمه رحمه الله - مورد بررسی قرار می‌دهند و می‌فرمایند: تا قبل از زمان علّامه رحمه الله، نگرش فقهای گران‌قدر به حدیث «علی الید» به عنوان خبری بوده که از طریق عامّه نقل شده و برای احتجاج با آنان مورد توجّه فقهای شیعه بوده است و نه استناد به حدیث.

«قال السیّد رحمه الله فی «الإنتصار» فی مسألة ضمان الصنّاع: وممّا یمکن أن یعارضوا به - لأنّه موجود فی روایاتهم وکتبهم - ما یروونه عن النّبی صلی الله علیه و آله من قوله: «علی الید ماجنت حتّی تؤدّیه».

والظاهر منه عدم اعتماده علیه، بل أورده معارضة لا استناداً.

وأورده شیخ الطائفة رحمه الله فی مسائل «الخلاف» فی غیر مورد، وفی «المبسوط» روایة واحتجاجاً علی القوم، کما هو دأبه فی کتابیه،

لا استناداً...»⁽¹⁾. سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب «انتصار» در مسأله ضمان صنعت‌گران آورده است که: از جمله مواردی که می‌توان با عامّه معارضه کرد - چون در کتاب‌های روایی و فقهی آن‌ها موجود است - روایتی است که آن‌ها از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می‌کنند که: «علی الید ما جنت حتّی تؤدّیه»⁽²⁾و ظاهر عبارت سیّد رحمه الله بیان‌گر آن است که ایشان این روایت را مورد استناد قرار نداده‌اند، بلکه تنها جهت معارضه‌ی با عامّه ذکر کرده است.

شیخ طوسی رحمه الله نیز در کتاب «خلاف» در موارد مختلفی - از جمله در بحث غصب، مسأله 20 - به این روایت تمسّک کرده است؛ و در کتاب «مبسوط» نیز این روایت را نقل کرده است؛ و ظاهر از نقل خصوص روایات اهل سنّت این است که ایشان در مقام احتجاج با عامّه، روایت را آورده است و نه جهت استناد به آن‌ها.

ایشان در ادامه، هم‌چنین بیان می‌دارد: ابن زهره رحمه الله در کتاب «غنیه» در باب غصب و اجاره، حدیث «علی الید» را آورده، که ظاهر آن است که در این موارد نیز خبر فوق به عنوان استناد ذکر نشده و بلکه در مقام احتجاج با عامّه آورده شده است. ایشان در نهایت می‌نویسد:

«وقد تفحّصت «نکت النهایة» المنسوبة إلی المحقّق رحمه الله مظانّ إمکان الاستدلال به فلم‌أجده، مع أنّ تلک الموارد محالّ الإستدلال به لو تمّ سنده ودلالته عنده. کما أنّ الظاهر عدم وجوده فی «المقنع» و «الهدایة» و «المراسم» و «الوسیلة» و «جواهرالفقه».

کتاب «نکت النهایة» محقّق رحمه الله را جستجو کردم و در مظانّ امکان

استدلال به این حدیث، چیزی نیافتم؛ چرا که اگر سند و دلالت حدیث برای محقّق رحمه الله تمام بود، می‌بایست در این موارد به آن تمسّک و استدلال کند. همان‌گونه که این حدیث در کتاب‌های «المقنع» و «الهدایة» شیخ صدوق رحمه الله، «المراسم» سلّار رحمه الله، «الوسیلة» سیّد ابن حمزه رحمه الله و «جواهر الفقه» قاضی ابن برّاج رحمه الله نیامده است.

ممکن است کسی بگوید: ابن ادریس رحمه الله نیز که از علمای متقدّم است، در موارد بسیاری به این حدیث تمسّک کرده‌اند؛ و بنابراین، فرمایش امام رحمه الله دچار اشکال است. ایشان به این مطلب نیز توجه داشته، می‌نویسد:

«نعم، إنّ إبن ادریس رحمه الله تمسّک به فی «السرائر» فی موارد، ونسبه جزماً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله⁽¹⁾، مع عدم عمله بالخبر الواحد،... لکن فی کتاب غصب «السرائر» تمسّک فی مسألة بالأصل وعدم الدلیل، ثمّ قال: ویحتجّ علی المخالف بقوله صلی الله علیه و آله «علی الید...» ⁽²⁾إلی آخره. وهذا، یوجب حصول الاحتمال بأنّ سائر الموارد من قبیل الاحتجاج علیهم، لا التمسّک به، وإن کان خلاف ظاهره»⁽³⁾.

امام خمینی رحمه الله می‌فرماید: ابن ادریس رحمه الله با این که به خبر واحد عمل نمی‌کند، در کتاب «سرائر» در موارد متعدّدی به حدیث «علی الید» تمسّک کرده و به طور یقینی آن را از پیامبر صلی الله علیه و آله دانسته است؛ امّا از طرف دیگر، در کتاب غصب «سرائر» در مسأله‌ای به اصل تمسّک کرده و به این خبر به عنوان دلیل استناد نکرده است و بلکه آن را در مقام احتجاج با عامّه برشمرده است. این امر سبب می‌شود که احتمال دهیم دیگر موارد نیز از همین باب و به عنوان

احتجاج با عامّه است، هرچند که خلاف ظاهر عبارات ابن ادریس رحمه الله می‌باشد.

بنابراین، با توجه به مجموع آن‌چه که حضرت امام رحمه الله در این باره گفته‌اند، ایشان به احتجاجی بودن نقل حدیث در کتب قدما و نه استنادی بودن آن تمایل پیدا کرده و شهرت یافتن آن را پس از علّامه رحمه الله در صحّت سند خبر مزبور مفید نمی‌دانند.

پاسخ اشکال امام خمینی رحمه الله

والد بزرگوار حضرت آیت‌اللّه العظمی فاضل لنکرانی «دام ظلّه» در «القواعد الفقهیّة» فرمایش امام رحمه الله را مورد مناقشه قرار داده و در مقام پاسخ از اشکال می‌فرماید:

«ویمکن الإیراد علیه بظهور عبارة السیّد فی الانتصار فی أنّه فی مقام الاحتجاج علیهم بما هو مقبول عنده وعندهم، لا بما هو مورد لقبولهم فقط، حتّی یکون من باب الجدل، وأظهر منه عبارة الشیخ فی الخلاف...

وأمّا عدم تعرّض جمع من کتب القدماء والمتوسّطین له، فلعلّه لأجل أنّه لا یکون مفاد الروایة مخالفاً للقاعدة الثابتة عند العقلاء؛ لأنّ بناءهم أیضاً علی ضمان ید الغاصب والرجوع إلیه لأخذ العین أو المثل أو القیمة، کما لا یخفی...»⁽¹⁾. امکان این وجود دارد که بر کلام امام خمینی رحمه الله چنین اشکال شود:

ظاهر عبارت سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب «انتصار» این است که ایشان در مقام احتجاج، به روایتی که هم مقبول نزد خودش و هم مقبول نزد اهل سنّت است، تمسّک نموده‌اند؛ نه آن‌که این روایت، فقط مقبول در نزد آن‌ها باشد؛ که در این صورت، عبارت سیّد از باب

جدل می‌شود. و ظاهرتر از آن، عبارت مرحوم شیخ طوسی در کتاب «خلاف» است...

امّا این که روایت «علی الید» در کتاب‌های بعضی از قدما و متوسطین ذکر نشده است، شاید به جهت آن باشد که مفاد روایت با قاعده ثابت نزد عقلا مخالف نیست؛ چرا که بنای عقلا نیز بر ضمان ید غاصب و رجوع به او برای گرفتن عین مال، یا مثل و یا قیمتش است...

علاوه بر این، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف خود مواردی را بیان می‌کنند که در آن‌ها روایت به عنوان استناد آورده شده است و نه احتجاج با عامّه.⁽¹⁾

و یا شیخ طوسی رحمه الله در چند مورد از کتاب مبسوط این روایت را به عنوان استناد ذکر می‌کند و نه احتجاج با عامّه؛ مانند این مورد که می‌فرماید:

«وإذا ثبت ذلک فالودیعة جائزة من الطرفین، من جهة المودِع متی شاء أن یستردّها فعل، ومن جهة المودَع متی شاء أن یردّها فعل، بدلالة ما تقدّمت من الأخبار والآی، روی سمرة أنّ النّبی صلی الله علیه و آله قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»⁽²⁾.

نکته دیگری که در سخنان امام خمینی رحمه الله وجود دارد، این است که ایشان می‌فرماید:

«ولم أرَ إلی الآن فیما عندی من کتب العلّامة تمسّکه به لإثبات حکم، وإنّما نقل عن إبن‌الجنید وابن إدریس التمسّک به علی ما حکی...»⁽³⁾؛ من در کتب علّامه رحمه الله موردی را ندیده‌ام که ایشان به این روایت، برای

اثبات حکمی تمسّک کرده باشد؛ و فقط مرحوم علّامه از ابن جنید و ابن ادریس رحمهما الله نقل کرده است که به این روایت تمسّک کرده‌اند.

در نقد کلام ایشان دو مطلب را می‌توان بیان داشت؛ اوّل آن‌که با مراجعه به کتاب‌های علّامه رحمه الله، معلوم می‌شود مواردی وجود دارد که ایشان بدون نقل قول از ابن جنید و ابن ادریس، به این روایت تمسّک می‌کنند. به عنوان مثال، موارد زیر را می‌توان نام برد:

1 - «احتجّوا بعموم قوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»⁽¹⁾. 2 - «لما روی عن النّبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: علی‌الید ماأخذت حتّی تؤدّی»⁽²⁾. 3 - «والرسول علیه السلام قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽³⁾. 4 - «وقوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»⁽⁴⁾.

مطلب دوّم نیز این است که فخر المحقّقین فرزند علّامه رحمهما الله در کتاب «ایضاح الفوائد» که شرح کتاب «القواعد والفوائد» علّامه رحمه الله است، در موارد بسیاری به این روایت تمسّک و اشاره می‌کند⁽⁵⁾؛ و اگر این روایت در نزد پدر بزرگوارش مورد قبول نبود، حدّاقل به آن اشاره می‌کرد.

بنابراین، نتیجه مباحث تا اینجا این می‌شود که اشکال صغروی حضرت امام رحمه الله قابل جواب است. از این رو، کسانی که معتقدند عمل مشهور جابر ضعف سند روایت است، به این روایت می‌توانند عمل کنند.

فقدان روایت در کتب اربعه و تأثیر آن بر استدلال به حدیث

اشکال دیگری که ممکن است به این روایت گرفته شود، آن است که فقدان حدیث «علی الید» در کتب اربعه، جواز استدلال به این روایت را مخدوش می‌کند و دیگر نمی‌توان برای ضمان ید به این حدیث استدلال کرد.

پاسخ این اشکال نیز آن است که در علم رجال ثابت شده است نبود یک روایت در کتب اربعه موجب ضعف روایت نمی‌شود؛ همان‌گونه که وجود روایت در آن کتاب‌ها قرینه حجّیت آن روایت نیست. چه آن‌که روایات معتبری وجود دارد که علما و بزرگان بر طبق آن عمل و بدان اعتماد می‌کنند، امّا در کتب اربعه ذکری از آن‌ها به میان نیامده است؛ و از دیگر سو، در این کتاب‌ها روایات ضعیف نیز ذکر گردیده است.

به عبارت دیگر، ملاک آن است که خبر واجد شرایط باشد و از شرایط حجت خبر، وجود آن در کتب اربعه است؛ زیرا اگر حجت منحصر به این کتب شود، سبب می‌شود که بقیه از اعتبار ساقط شود در حالی که کثیری از کتب دیگر در اشتهار نزدیک به همین کتب اربعه می‌باشند، مانند عیون و خصال و اکمال الدین و بزرگان امامیه همیشه و در همۀ اعصار به این کتب استناد می‌کردند و از هیچ کس شنیده نشده است که اکتفا نمایند بر روایات کتب اربعه و اینکه فقهاء توجه بیشتری به کتب اربعه داشته‌اند به این معنی نیست که غیر از آن حجیت ندارد، بلکه چون اینها دارای ترتیب و حسن تهذیب بودند و مؤلفین آنها از رؤسای شیعه بودند و علاوه غیر از کتاب کافی بقیۀ کتب اربعه منحصر در احکام می‌باشند در حالی که سایر کتب حدیثی اخبار غیر فقهی نیز دارند و این اقتضای تفرق را دارد به نحوی که مراجعه به آن مشکل است، از این جهت رغبت فقهاء به مراجعه به آنها کمتر بوده است.

نتیجه بحث سندی روایت: نیتجه‌ای که از مباحث سندی روایت گرفته

می‌شود، این است که حدیث «علی الید» از احادیث معتبر بوده و استناد به آن برای ضمان ید تمام است.

بحث بعدی در این قاعده، در مورد مفاد و دلالت این روایت است، امّا قبل از آن، لازم است نکات زیر تذکر داده شود.

1 - اجمال روایت: برخی از بزرگان روایت «علی الید» را از حیث دلالت مجمل دانسته و گفته‌اند: روایت مزبور دلالتی بر ضمان ندارد.⁽¹⁾

شبیه استدلال فوق را در بحث قاعده لاحرج نیز داشتیم که در آن بحث، بعضی از علما قائل بودند معنای حرج روشن نبوده و اجمال دارد؛ مجمل نیز فاقد صلاحیت استدلال است. لکن چنان‌که بیان خواهیم کرد و بزرگان علما⁽²⁾نیز گفته‌اند، در روایت «علی الید» هیچ اجمالی وجود ندارد و حدیث به خوبی بر ضمان ید دلالت دارد.

2 - اخباری بودن روایت: نکته دوّم این است که اگر حدیث «علی الید» بخواهد به عنوان مستند حکم فقهی فقها قرار گیرد، لازم است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در هنگام بیان این روایت، در مقام انشاء و جعل حکم باشند و نه در مقام اخبار؛ اگر گفته شود روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» جمله خبریه بوده و متضمّن حکم شرعی - تکلیفی یا وضعی - نیست، معنای روایت این می‌شود که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده باشند: «چیزی که در دست انسان است تا زمانی که آن را ادا کند، در دستش است».

نادرستی این احتمال نیاز به بحث و استدلال ندارد؛ زیرا، اولاً: علاوه بر رکاکت معنای خبری روایت، کلمه «علی» موجود در روایت، ظهور در الزام دارد؛ ثانیاً: نقل این روایت و استدلال به آن توسط بزرگان از فقهای خاصه و

عامه، کاشف از این است که متفاهم عرفی از این روایت، جمله خبریه نبوده است؛ ثالثاً: اگر چه روایت به صورت جمله خبریه صادر شده، لکین منافاتی میان جمله خبریه و انشای حکم نیست؛ چون در اصول ثابت شده است گاه شارع مقدّس، به جهاتی، احکام شرعی را با جمله خبریّه انشاء می‌کند. در هر صورت، با اندک دقّتی در سیاق روایت، دلالت آن بر حکم شرعی، بی‌نیاز از استدلال و برهان است.

پس از بررسی سندی این حدیث، نوبت به بحث از دلالت و متن حدیث می‌رسد؛ و از این حیث، لازم است در دو جهت بحث نماییم. جهت اوّل:

بررسی مفاد ترکیبی حدیث است؛ به این معنا که مجموع ترکیبی حدیث را مورد بررسی و تحقیق قرار دهیم. و جهت دوّم: بررسی مفردات حدیث و الفاظ مذکور در حدیث است.

بخش اوّل: بررسی مفاد ترکیبی حدیث «علی الید»

فصل اوّل: نظریّات موجود در مفاد روایت

اشاره

پس از روشن شدن این که حدیث «علی الید» در مقام انشاء و جعل حکم است، باید دید آیا روایت، در مقام بیان حکم تکلیفی است و یا آن‌که مفاد روایت، جعل حکم وضعی است؟

در مورد این که حدیث «علی الید» دلالت بر حکم تکلیفی می‌کند و یا وضعی، شش نظریّه وجود دارد:

معتقدند که از روایت حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» فهمیده می‌شود؛ و این حدیث دلالتی بر وجوب الردّ ندارد.

برای مشخص شدن این که کدام‌یک از نظریات فوق صحیح است، بررسی و دقت در دو مطلب ضروری است.

گفتار اوّل: بررسی تفاوت دلالت «علی الید» با توجه به متعلّق آن

اشاره

اختلاف شده است که معنای «علی» با توجه به اسنادش - این که به مالی از اموال نسبت داده شود و یا به فعلی از افعال مکلّفین - فرق می‌کند یا آن که در هر حال به یک معناست؟.

1 - نظریّه شیخ انصاری رحمه الله

نظر مرحوم شیخ اعظم انصاری قدس سره این است که اگر «علی» به فعلی از افعال

مکلّفین اسناد داده شود، ظهور در حکم تکلیفی دارد؛ همان‌گونه که در آیه شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً»⁽¹⁾جار و مجرور به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده و بر حکم تکلیفی دلالت دارد؛ امّا اگر جارّ و مجرور به مالی از اموال نسبت داده شود - همانند موردی که گفته شود «علیَّ دَینٌ» - ظهور در حکم وضعی دارد. در این بحث نیز منظور از «ما أخذت»، «المأخوذ» و «عین من الأعیان الخارجیة» است، و همانند موردی است که ظرف به مالی از اموال نسبت داده شود؛ بنابراین، ظهور در حکم وضعی دارد.

شیخ انصاری رحمه الله می‌فرماید:

«والخدشة فی دلالته -[ أی: فی دلالة النبویّ المشهور] -: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی‌الحکم التکلیفی فلا یدلّ علی الضمان، ضعیفة جدّاً؛ فإنّ هذا الظهور إنّما هو إذا اسندالظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه‌دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً...»⁽²⁾.

پس از شیخ انصاری رحمه الله نیز بزرگانی مثل محقّق نائینی رحمه الله این نظر و تفصیل را پذیرفته و معتقدند حدیث «علی الید» بر حکم وضعی ضمان دلالت دارد.

میرزای نائینی قدس سره می‌گوید:

«... فإنّ الظرف فی المقام ظرف مستقرّ لوقوعه خبراً، فاستقرار الأموال وثبوتها علی‌الید ظاهر فی الحکم الوضعی، کما إذا قیل:

«علیه دین أو عین»، أی یستقرّ علیه‌الدین. وحمل الحدیث علی

الحکم التکلیفی خلاف الظاهر؛ لاقتضائه أن یجعل‌الظرف لغواً، ویقدّر: «یجب» ونحوه، ولا شاهد علیه. نعم، إذا کان متعلّق الحروف الجارّة وما اسند إلیه الظرف فعلاً من الأفعال کما إذا قیل: «علیه القیام‌والقعود»، فظاهره فی الحکم التکلیفی»⁽¹⁾.

2 - نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله

در مقابل نظریّه مرحوم شیخ انصاری و محقّق نائینی رحمهما الله، نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله قرار دارد. ایشان تفصیل شیخ اعظم رحمه الله را نپذیرفته و می‌فرماید: در مواردی که «علی» به فعلی از افعال مکلّفین نسبت داده شود، بدون هیچ تردیدی در حکم تکلیفی ظهور دارد؛ امّا در مواردی که به مالی از اموال نسبت داده می‌شود، باید فعلی (یک عمل خارجی مکلّف) را در تقدیر گرفت؛ به عنوان مثال: در «علیّ مالٌ» باید کلمه‌ی «أداء» یا «حفظ»، در تقدیر گرفته شود و در این صورت نیز بر حکم تکلیفی دلالت خواهد داشت.

ایشان در مورد مثال «علیّ دینٌ» که ظهور در حکم وضعی دارد نیز می‌گوید:

در این مثال، اشتغال ذمّه و حکم وضعی ضمان از خود کلمه‌ی «دین» استفاده می‌شود و این کلمه قرینه بر این معناست؛ امّا بحث ما در این است که مدلول و محتوای اسناد «علی» بر چه چیزی است؟

عبارت محقّق ایروانی رحمه الله چنین است:

«لا فرق بین الإسنادین فی استفادة التکلیف من الظرف، فیقدّر الفعل فیما اسند إلی‌المال کما یقدّر الفعل عند إسناد التکلیف إلی الذات، ففی مثل «علیّ عیال» معناه إنّی مکلّف بنفقة العیال، وأمّا مثال «علیّ دینٌ» فاشتغال الذمّة فیه یستفاد من لفظدین لا من کلمة علیّ، وکذا «علیّ مالٌ» بعد القرینة علی أنّ المراد من المال

الدینُ‌دون العین...»⁽¹⁾.

ایشان پس از بیان این که در مورد استفاده حکم تکلیفی، بین اسناد به مال و اسناد به فعل مکلّف فرقی نیست، این احتمال را می‌دهند که در مورد «علیّ مال أو علیّ أو فی رقبتی مقدار کذا من المال» امکان دارد که ضمان و اشتغال ذمّه استفاده شود. امّا این مطلب نفعی به حال حدیث «علی الید» ندارد؛ زیرا، در روایت نیامده است «علی مال» تا بتوان حکم وضعی ضمان را از آن استفاده کرد، بلکه در روایت «علی الید» آمده است که ظهور در حکم تکلیفی دارد.

به عبارت دیگر، متکلّم، در این مورد، در مقام بیان این مطلب است که تکلیفی را به سبب ید اثبات نماید؛ شاهد آن نیز آیه شریفه «إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤَادَ کُلُّ أُوْلَل - ِکَ کَانَ عَنْهُ مَسُْولًا»⁽²⁾است که در آن جوارح بدن به جهت آن‌که سبب عصیان شده‌اند، جزا و عقاب به آن‌ها نسبت داده شده است و منظور حکم تکلیفی است و نه حکم وضعی.

بنابراین، محقّق ایروانی رحمه الله قائل است که حدیث «علی الید» دلالت بر حکم تکلیفی دارد و نه وضعی؛ وی در ادامه نیز می‌فرماید: آن حکم تکلیفی، «وجوب حفظ» است و نه «وجوب الأداء»؛ چه آن‌که «وجوب الأداء» با غایت موجود در روایت ناسازگار است.⁽³⁾

محقّق ایروانی رحمه الله در نهایت قبول دارند که مواردی مثل «علیّ مال» یا «علی رقبتی کذا من المال» دلالت بر حکم وضعی ضمان دارد؛ امّا در مورد «علی الید» می‌خواهد بفرماید کلمه‌ی «ید» قرینیّت بر تکلیف دارد و دیگر نمی‌توان حکم وضعی را از این حدیث استفاده کرد.

به ایشان اشکال می‌شود که چنین قرینیّتی از کجا استفاده می‌شود؟ کلمه «ید» هم می‌تواند موضوع برای حکم تکلیفی قرار بگیرد و هم می‌تواند موضوع حکم وضعی باشد؛ این که کلمه «ید» ظهور در حکم تکلیفی دارد، چگونه و به چه دلیلی است؟.

ایشان فقط چنین ادّعایی دارند و بر این مدّعا هیچ دلیلی اقامه نمی‌کنند.

3 - نظریّه امام خمینی رحمه الله

نظریّه سومی که در این زمینه بیان شده، از سوی مرحوم امام خمینی است که به نظر صحیح می‌نماید؛ و هم مطابق با موارد استعمال عرفی است و هم موافق با لغت می‌باشد. ایشان قائل‌اند کلمه‌ی «علی» فقط بر حکم وضعی دلالت دارد، حتی در مواردی که ظرف - «علی» و مجرور آن - به فعلی از افعال نسبت داده شود. نظر ایشان درست در نقطه مقابل نظریّه محقّق ایروانی رحمه الله قرار می‌گیرد که می‌فرمود: «علی الید» چه به فعلی از افعال اسناد داده شود و چه به مالی از اموال اسناد داده شود، ظهور در حکم تکلیفی دارد.

امام خمینی رحمه الله آیه شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً»⁽¹⁾را به عنوان شاهد ذکر نموده و می‌فرماید: در این آیه شریفه، با آن‌که

ظرف - «علی الناس» - به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده، حکم وضعی را استفاده می‌کنیم؛ یعنی خداوند در این آیه شریفه می‌فرماید:

حجّ دینی بر عهده مکلّف بوده و ذمّه مکلّف به حجّ مشغول است؛ به همین دلیل است که اگر شخصی مستطیع شود و عمل حجّ را بجا نیاورد و بمیرد، باید بعد از مرگش برای او حجّ انجام دهند؛ چه آن‌که حجّ نیز همانند سایر دیون اوست و باید ادا شود. در صورتی که اگر آیه شریفه در مقام بیان حکم تکلیفی باشد، به محض آن‌که شخص از دنیا برود، حکم تکلیفی او نیز ساقط می‌شود؛ چرا که متعلق حکم تکلیفی محض، خود مکلّف است و با مرگ از بین می‌رود.

از این رو، باقی بودن تکلیف حجّ بر ذمّه شخص حتّی پس از مردن او، کاشف از این است که آن حکمی که اوّلاً و بالذات صادر شده، اشتغال ذمّه - حکم وضعی ضمان - است؛ هرچند که به دنبال هر حکم وضعی، یک حکم تکلیفی نیز وجود دارد.

عبارت مرحوم امام خمینی قدس سره در کتاب البیع چنین است:

«أقول: الظاهر ظهور «علی» فی الاستقرار علی العهدة، من غیر فرق بین إسنادها إلی الفعل أو المال، فقوله تعالی: «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» إلی آخره، ظاهر فی‌استقرار الحجّ علی عهدة المستطیع، و أنّه صار دیناً علیه، ولهذا لو ذهبت استطاعته وجب علیه الحجّ واستقرّ فی ذمّته، ولو مات یخرج من ماله، فلو کان صرف تکلیف سقط بموته أو سلب استطاعته، لم یکن وجه له، والوضع فی الآیة الکریمة یستفاد من «علی» لا غیر»⁽¹⁾.

1 به نظر می‌رسد فرمایش مرحوم امام صحیح است؛ و اگر به لغت نیز مراجعه شود، معلوم می‌گردد که «علی» به معنای استقرار در عهده است؛ همان‌گونه که

«ل» مفید مطلق الاختصاص است؛ امّا هنگامی که گفته می‌شود «هذا لزید» از «ل» منفعت نیز استفاده می‌شود. به عبارت دیگر، همان‌طور که از «ل» منفعت استفاده می‌شود، از «علی» نیز یک عنوان ضرری استفاده می‌شود و عنوان «عهده» در معنای «علی» اشراب شده است. بدین معنا که عهده و ذمّه چیزی است که سنگینی مال و مانند آن بر آن قرار می‌گیرد؛ به عنوان مثال، همان‌گونه که در «زید علی السطح» بین زید و سطح نسبت استعلائیه برقرار است و سنگینی زید بر سطح قرار می‌گیرد، در باب حقوق نیز وقتی گفته می‌شود «علی زید کذا»، یعنی آن امر بر عهده زید استیلا و استعلا دارد؛ و این چیزی غیر از ضمان و حکم وضعی نیست.

پس از روشن شدن این مطلب که حکم استفاده شده از حدیث «علی الید»، حکم وضعی ضمان است، نوبت به این بحث می‌رسد که «علی الید» متعلّق به چیست؟

گفتار دوّم: بررسی احتمالات موجود در متعلّق «علی الید»

اشاره

پر واضح است که در حدیث «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»، «علی الید» از جار و مجرور تشکیل شده و خبر مقدّم برای مبتدای مؤخّر - یعنی «ما أخذت» - است؛ و هر جار و مجروری نیاز به متعلّق دارد؛ و به دیگر سخن، نیازمند به عامل مقدّر است؛ چه آن‌که «ما أخذت» به معنای مأخوذ خارجی، مبتدای مؤخر است و نمی‌تواند متعلّق برای آن قرار بگیرد.

بنابراین، گفته‌اند که هم باید برای جار و مجروری متعلّقی را در نظر گرفت و هم باید مضافی را برای «ما أخذت» در تقدیر گرفت؛ چرا که بدون در نظر گرفتن مضاف، «ما أخذت» نمی‌تواند به عنوان مبتدای مؤخّر باشد.

فقها نسبت به این که عامل مقدّر و متعلّق «علی الید» چیست، اختلاف

کرده‌اند؛ برخی آن را افعال عموم⁽¹⁾گرفته‌اند، یعنی: «ما أخذت الید ثابت أو مستقرّ علی الید»؛ در این صورت، «علی الید» ظرف مستقرّ می‌شود و بلاشکّ حدیث، بر حکم وضعی دلالت دارد.

در مقابل، عدّه‌ای دیگر نیز متعلّق «علی الید» را فعل خاص مثل «یجب» یا «یلزم» قرار داده - «ما أخذت الید یجب علی الید» - و «علی الید» را ظرف لغو دانسته‌اند. در این صورت، لازم است که برای آن فعل، فاعلی نیز در نظر گرفته شود؛ چرا که متعلّق احکام تکلیفیه باید فعلی از افعال مکلّفین باشد و در اینجا «ما أخذت» به معنای «مأخوذ» عین خارجی است و نمی‌تواند متعلّق حکم تکلیفی قرار گیرد. پس، معنای عبارت حدیث چنین می‌شود: «ما أخذ الید یجب ردّه علی الید» یا «ما أخذت الید یجب حفظه علی الید»؛ البته احتمال دیگر آن است که کلمه‌ی «ردّ یا حفظ» را به عنوان مضاف «ما أخذت» در نظر گرفت و گفته شود: «ردّ ما أخذت الید یجب علی الید» یا «حفظ ما أخذت الید یجب علی الید».

احتمالات مطرح در متعلّق «علی الید»

بنابراین، در مجموع، در مورد متعلّق «علی الید» و معنای روایت سه احتمال وجود دارد:

وضعی ضمان از روایت استفاده می‌شود و هیچ تردیدی در آن وجود ندارد.

در مورد احتمال سوم، ممکن است گفته شود که احتیاجی به بیش از یک تقدیر - فعل عموم - نبوده و لازم نیست کلمه «ضمان» به عنوان مضاف «ما أخذت» در تقدیر گرفته شود؛ چرا که از خود «ثابت» ضمان استفاده می‌شود، و عبارت «ما أخذت الید ثابت علی الید» به خوبی دلالت می‌کند که چیزی بر عهده ذی‌الید وجود دارد؛ هرچند بزرگانی مثل محقّق بحرالعلوم⁽¹⁾و مولی احمد نراقی⁽²⁾رحمهما الله قائل‌اند حتّی طبق این احتمال که از حدیث حکم وضعی استفاده می‌شود نیز باید دو تقدیر را در نظر گرفت؛ یکی متعلّق «علی الید» و دیگری مضاف «ما أخذت».

علّت طرح این مطلب آن است که آیا چنین سخنی می‌تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم باشد؟ پاسخ این است که اگر در مباحث آینده به این نتیجه منتهی شویم که تمام احتمالات سه‌گانه از نظر اشکال در یک سطح قرار دارند، مطلب فوق می‌تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم مطرح گردد و صحیح است؛ لیکن اگر کسی به این نتیجه برسد که احتمال سوم دارای اشکالاتی است که در مورد احتمال اوّل و دوّم مطرح نمی‌شود، و یا به عکس، احتمال اوّل و دوّم اشکالاتی دارند که در احتمال سوم جاری نیست، دیگر نوبت به این حرف نمی‌رسد و مجالی برای آن باقی نمی‌ماند.

سؤال دیگری که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که اگر احتمال اوّل و دوّم به جهت اشکال‌های وارد بر آن‌ها، مردود اعلام شوند، آیا احتمال سوم - یعنی استفاده حکم وضعی ضمان از حدیث «علی الید» - تعیّن پیدا می‌کند؟

پاسخ این سؤال منفی است؛ زیرا، امکان دارد فقیهی هر سه احتمال را مواجه با اشکال بداند و در نهایت بگوید که حدیث اجمال دارد؛ همان‌گونه که مرحوم محقّق نراقی قائل است که حدیث «علی الید» مجمل است.

از این رو، لازم است که اشکال‌های وارد بر احتمالات سه‌گانه مورد بررسی و دقّت قرار گیرد.

احتمال اوّل، دیدگاه شیخ طوسی رحمه الله

در احتمال دوّم گفته شده که عامل مقدّر از افعال خصوص - «یجب» - است و مضاف «ما أخذت» نیز کلمه «ردّ یا اداء» است؛«ردّ ما أخذت الید یجب علی الید»، بازگرداندن چیزی را که ید گرفته، بر ید واجب است.

از کسانی که قائل به این احتمال است، می‌توان شیخ الطائفه طوسی رحمه الله را نام برد؛ این فقیه بزرگوار هنگامی که ادلّه حرمت غصب را ذکر می‌نماید، به حدیث «علی الید» استدلال می‌کند و از عبارات کتابشان استفاده می‌شود که کلمه‌ی «ردّ» را در تقدیر می‌گیرند.⁽¹⁾

به این احتمال، دو اشکال مهمّ وارد می‌شود؛

اشکال اوّل: همان‌گونه که در گذشته نیز اشاره شد، تقدیر گرفتن کلمه‌ی «ردّ یا اداء» با غایت موجود در حدیث سازگاری ندارد؛ «حتّی تؤدّیه» نمی‌تواند غایت برای «اداء یا ردّ» باشد؛ زیرا، لازم است که مغیّا غیر از غایت باشد؛ اما طبق این احتمال، غایت و مغیّا یکی می‌شود. به عبارت دیگر، از ظاهر حدیث چنین بر می‌آید که غایت موجود در روایت - «حتّی تؤدّیه» - غایتی شرعی و تعبّدی بوده و شارع مقدّس به عنوان این که شارع است آن را غایت قرا رمی دهد؛ در حالی که اگر مطابق این احتمال، کلمه‌ی «اداء یا ردّ» در تقدیر گرفته

شود، «حتّی تؤدّیه» از غایت شرعی جعلی تعبّدی خارج و غایتی عقلی می‌شود؛ همانند ضرورت به شرط محمول می‌شود. و این مطلب خلاف ظاهر روایت است.

اشکال دوّم: بر اساس این احتمال، دیگر حدیث «علی الید» بر صورتی که مال تلف شود، دلالتی ندارد؛ چرا که فقط در صورت باقی بودن مال، پرداخت و بازگرداندن آن امکان دارد و بعد از تلف، أداء التالف ممکن نیست.

احتمال دوّم، دیدگاه محقّق نراقی و محقّق ایروانی رحمهما الله

اشاره

همان‌گونه که بیان شد، از میان فقها و بزرگان، محقّق نراقی و محقّق ایروانی رحمهما الله معتقدند که روایت فقط بر حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» دلالت دارد؛ بدین معنا که حفظ مال تا زمانی که به صاحبش بازگردانده شود، واجب است. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز در حاشیه مکاسب⁽¹⁾بعد از بیان احتمالات سه‌گانه، می‌فرماید: محاذیری که سایر احتمالات دارد، در این احتمال کمتر است؛ هرچند که خود ایشان نیز در نهایت قول مشهور - قول به ضمان - را می‌پذیرد.

تبیین دیدگاه محقّق نراقی رحمه الله در مورد متعلّق «علی الید»

برای روشن شدن احتمال سوم، لازم است ابتدا کلام محقّق نراقی رحمه الله را نقل و بررسی نمائیم. ایشان می‌فرماید:

«فإن قیل: استدلال الفقهاء واحتجاجهم علی الضمان خلفاً بعد سلف وفهمهم ذلک دلیل علی أنّه کان لهم قرینة علی تقدیره وإن خفیت علینا.

قلنا: مع أنّه لم یعلم ذلک من جمیع الفقهاء ولا أکثرهم وإن علم من کثیر منهم، ولیس ذلک من الأحکام الشرعیّة الّتی یحکم فیها

بالاتّفاق بضمیمة الحدس والوجدان، ولا یصلح عمل جماعة دلیلاً لشیء لا یدلّ علی أنّه لقرینة تقدیرالضمان، بل لعلّه لإجتهادهم تقدیر جمیع المحتملات عند عدم تعیّن المقدّر، أولمظنّة شیوع تقدیره، أو لدلیل اجتهادی آخر.

فإن قیل: المتبادر من هذا الترکیب إثبات الضمان.

قلنا: ممنوع جدّاً، ولو رجعت إلی أمثال هذا الترکیب الّتی لیس الذهن فیها مسبوقاًبالشّبهة تعلم عدم التبادر، مع أنّه علی فرض التسلیم لا یفید، لأصالة تأخّرحدوث التبادر، حیث إنّ ذلک لیس من مقتضی الوضع اللغوی لهذا الترکیب.

فإن قیل: لیس هنا شیءٌ آخر یصلح أن تکون غایته الأداء إلّا الضمان؛ لعدم إمکان غیره عند التلف، فیجب تقدیر الضمان الّذی یمکن ثوبته فی صورتی بقاء العین وتلفها، فمع البقاء یؤدّی العین، ومع التلف المثل أو القیمة.

قلنا: أداء المثل أو القیمة لیس أداء ما أخذت، بل أداء شیء آخر، فلا یکون «حتّی تؤدّی» غایة للضمان فی صورة التلف أیضاً، فإن مقتضی تقدیر المفعول أن یکون مفعول «تؤدّی» أو نائب فاعله علی تقدیر کونه بصیغة المجهول ما یرجع إلی الموصول، أی ما أخذت، ومعنی أداء ما أخذت: أداء عینه دون المثل أو القیمة، بل إطلاق الأداء علی الغیر غیر صحیح، فلا یتحقّق أداؤه فی صورة التلف أصلاً.

وعلی هذا، تکون الروایة لبیان حکم صورة البقاء، لا یعلم منها حکم صورة التلف. ولا یلزم أن یستفاد من کلّ حدیث حکم جمیع صور الواقعة، ولمّا لم یکن‌لتقدیر الردّ أو الأداء معنی سلساً، إذ لیس قولک: یجب أداء ما أخذ، أو ردّه حتّی تؤدّی أو ردّه، بسلس؛ فالأظهر تقدیر الحفظ من الضیاع والتلف أو نحوه»⁽¹⁾.

محقّق نراقی رحمه الله در این عبارت از کتاب، چند اشکال و جواب را مطرح کرده و در نهایت نتیجه می‌گیرند روایت «علی الید» بر حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» دلالت دارد.

اشکال اوّل: اوّلین اشکالی که ایشان مطرح می‌کنند، این است که اگر گفته شود فقها و بزرگان علما، نسل به نسل و طبقه به طبقه، همه از این حدیث، ضمان را استفاده کرده‌اند، حال چگونه است که شما از آن حکم تکلیفی وجوب الحفظ را استفاده می‌کنید؟⁽¹⁾

دو جواب از آن می‌دهیم: پاسخ اوّل این است که تمامی فقها به این نکته قائل نیستند که از حدیث، حکم وضعی ضمان استفاده می‌شود؛ بنابراین، مسأله اجماعی نیست.

پاسخ دوّم نیز آن است که فهم فقها کاشف از این نیست که در حدیث «علی الید» قرینه‌ای وجود داشته که به دست علمای پیشین رسیده است - و آنان به وسیله این قرینه حکم وضعی ضمان را بیان داشته‌اند - امّا آن قرینه به دست ما نرسیده است؛ بلکه باید گفت فهم فقها بر اجتهادشان مبتنی است و اجتهاد آنان برای استفاده ضمان کفایت نمی‌کند.

اشکال دوّم: این که مشهور قول به ضمان را اختیار می‌کنند، بدان جهت است که متبادر از این ترکیب و نظایر آن، ضمان است⁽²⁾؛ اگر ترکیبی همانند ترکیب حدیث «علی الید» در عرف استعمال شود، عرف از آن حکم وضعی ضمان را استفاده می‌کند. بنابراین، لازم است که گفته شود حدیث «علی الید»

دلالت بر ضمان می‌کند و نه چیز دیگر.

محقّق نراقی رحمه الله از این استدلال نیز دو جواب می‌دهند: پاسخ اوّل ایشان آن است که صغرای استدلال فوق ممنوع است؛ بدین معنا که استفاده ضمان از روایت بدان جهت بوده که ذهن فقها مسبوق به شبهه ضمان بوده و آنان این معنا را بر روایت تحمیل کرده‌اند؛ بنابراین، فقها در این مسأله خالی الذهن نبوده‌اند تا معنای واقعی روایت را بیان کنند.

پاسخ دوّم نیز آن است که تبادر در صورتی مفید فایده است که مستند به وضع باشد و حال آن‌که تبادر ادّعایی در اینجا مستند به وضع نیست، و بلکه در اثر فهم سایرین است که چنین معنایی به ذهن خطور کرده است.

اشکال سوم: در این اشکال گفته‌اند: در اینجا غیر از ضمان چیز دیگری وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد به عنوان غایت ادا قرار گیرد؛ و به عبارت دیگر، غایت «حتّی تؤدّیه» فقط با احتمال اوّل - ضمان - سازگاری دارد که در صورت بقای عین مال، لازم است که خود آن بازگردانده شود و در صورت تلف نیز باید بدل آن مال - مثل یا قیمتش - پرداخت گردد؛ در صورتی که اگر از حدیث «علی الید» حکم تکلیفی وجوب الحفظ استفاده شود، دیگر صورت تلف مال را در بر نمی‌گیرد. بنابراین، حدیث «علی الید» در حکم وضعی ضمان ظهور دارد و نه حکم تکلیفی وجوب الحفظ.

محقّق نراقی رحمه الله در پاسخ این اشکال بیان می‌دارد حتّی بر فرض این که گفته شود غایت با ضمان سازگاری دارد، در فرض تلف مال اشکال باقی خواهد بود؛ زیرا، در فرضی که غایت «حتّی تؤدّیه» باشد، ضمیر مفعول، به «ما أخذت» - همان چیزی که گرفته شده است - برمی‌گردد؛ یعنی باید خود آن شییء بازگردانده شود؛ و حال آن‌که در صورت تلف، بدل (مثل یا قیمت) داده می‌شود و این ادای «ما أخذت» نیست.

و اگر گفته شود که حکم صورت تلف از کجا استفاده می‌شود؟ در پاسخ می‌گوییم از ادلّه دیگر چنین حکمی استفاده می‌شود که در فرض تلف باید مثل و یا قیمت مال پرداخت گردد. علاوه آن که ایشان معتقد است لازم نیست که از

یک حدیث حکم همه صورت‌های مفروض استفاده شود؛ و در این روایت نیز حدیث «علی الید» متکفّل بیان حکم صورت تلف مال نیست، و بلکه فقط حکم مسأله را در صورت بقای عین مال بیان می‌کند.

و بالاخره نکته آخر این است که چرا محقّق نراقی رحمه الله حکم تکلیفی وجوب الحفظ را از حدیث استفاده می‌کنند، نه حکم تکلیفی وجوب الرّد یا وجوب الأداء را؟

ایشان در پاسخ به این پرسش نیز می‌گوید: اگر در روایت، کلمه «ردّ یا أداء» در تقدیر گرفته شود، معنای روان و روشنی نخواهد داشت؛ و غایت موجود در روایت - «حتّی تؤدّیه» - بر یک عنوان لزومی نخواهد داشت، در حالی که شارع مقدّس در مقام بیان حکم لزومی است. بنابراین، حکم مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است و نه چیز دیگر.

اشکالات وارد بر دیدگاه محقّق نراقی رحمه الله

بر بیان و گفتار محقّق نراقی رحمه الله اشکال‌های متعدّدی وارد می‌شود؛

اشکال اوّل: آن است که در کلام ایشان دلیل محکمی بر استفاده حکم تکلیفی از حدیث «علی الید» وجود ندارد. نکته مهمی که در کلام این فقیه گران‌قدر وجود داشت، این بود که در تقدیر گرفتن ضمان و استفاده نمودن ضمان در صورت تلف مال با «حتّی تؤدّیه» که غایت آن است، سازگاری ندارد؛ زیرا در صورت تلف، دیگر مالی وجود ندارد تا اداء شود. در پاسخ ایشان گفته می‌شود که برخی از بزرگان معتقدند مفاد حدیث، حکم وضعی ضمان در صورت بقای عین است و روایت متکفّل حکم صورت تلف نیست؛ محقّق نراقی رحمه الله نیز دلیلی بر بطلان و ردّ این قول نیاورده و نتوانسته‌اند بر این مطلب اشکال کنند.

بالاخره، در مجموع کلام محقّق نراقی رحمه الله یک دلیل روشن و محکمی بر این که از حدیث «علی الید» باید حکم تکلیفی استفاده شود، وجود ندارد.

اشکال دوّم: اشکال دیگری که در کلمات مرحوم میر عبدالفتّاح مراغی قدس سره آمده، این است که کلمه «حتّی تؤدّی» با وجوب الحفظ سازگاری ندارد؛ زیرا، ظاهر دفع و اداء - که از «تؤدّی» استفاده می‌شود - خلاصی یافتن از غرامت و ضمان است، نه خلاصی از حکم تکلیفی صرف.⁽¹⁾به عبارت دیگر، بر اساس این احتمال که مفاد حدیث «علی الید» وجوب الحفظ است، چون بعد از ادای مال به صاحبش چیزی باقی نمی‌ماند، موضوع حفظ منتفی می‌شود؛ و حال آن که بر طبق قول به ضمان، بعد از دادن مال به صاحبش، یک حادثه مهمّ دیگری نیز واقع می‌شود و آن، خلاصی ذمّه شخص از اشتغال است.

در توضیح این اشکال باید گفت: ظاهر حدیث آن است که غایت نه تنها مؤثر در رفع حکم سابق است، بلکه به عنوان علت تامّه برای رفع اثر است، و این معنی با ضمان سازگاری دارد؛ زیرا اداء علت تامه برای رفع ضمان است، اما اگر حکم و مغیی را وجوب حفظ قرار دهیم، بعد از اداء، موضوع منتفی می‌شود و با انتفاء موضوع دیگر معنایی برای حفظ و وجوب آن باقی نمی‌ماند، همان طوری که اگر عین مال تلف شود، هیچ معنایی برای حفظ وجود ندارد، به خلاف ضمان که بعد از تلف، هنوز ضمان وجود دارد و تا اداء محقق نشود، ضمان وجود دارد. بنابراین، غایت موجود در روایت، به هیچ عنوان با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

اشکال سوم: مرحوم بحرالعلوم می‌گوید: وجوب الحفظ، امری بدیهی و روشن است و نیازی نیست که شارع مقدّس آن را با چنین تعبیری بیان کند؛ و اگر شارع نیز آن را نگوید، عقل انسان قادر به فهم و درک خواهد بود و حکم می‌دهد که حفظ مال دیگران واجب است.⁽²⁾

اشکال چهارم: محقّق اصفهانی رحمه الله پس از آن که به همه احتمالات سه گانه اشکال می‌کند، می‌گوید:

«... فلذا، ربّما یتوهّم إرادة الحفظ لخلوّه عن المحاذیر المتقدّمة، إلّا أنّه خلاف الظاهر من حیث إنّ ظاهر الخبر کون نفس المأخوذ علی الید لا حفظه».⁽¹⁾

ایشان می‌فرماید: برخی به جهت آن‌که در تقدیر گرفتن وجوب الحفظ دارای کمترین محذور و اشکال است، آن را اختیار کرده‌اند؛ لیکن این احتمال یک اشکال مهمّ دارد و آن این که بر خلاف ظاهر روایت است؛ زیرا، ظاهر روایت این است که خود عین و مال بر عهده است و نه حفظ آن.

اشکال پنچم: محقّق بجنوردی رحمه الله نیز بر این نظریه - تقدیر گرفتن «وجوب الحفظ» - سه اشکال وارد می‌کنند و می‌فرماید:

«أمّا أوّلاً: فلما قلنا إنّ التقدیر خلاف الأصل، لا یصار إلیه إلّا لضرورة، ولیس هاهنا ضرورة إلی التقدیر...

وأمّا ثانیاً: فلأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان ردّ مال الغیر الّذی وقع تحت یده وإیصاله إلی صاحبه، لا فی مقام حفظ مال الغیر عن التلف. مضافاً إلی أنّ الظاهر من أمثال هذه التراکیب عرفاً هو کون عهدته وذمّته مشغولة بما یکون مستعلیاً، فإذا قال له: علیّ کذا درهم - مثلاً - فهو إقرار واعتراف بأنّ ذلک المقدار علی ذمّته وفی عهدته...»⁽²⁾.

اشکال اوّل محقّق بجنوردی رحمه الله این است که حکم تکلیفی وجوب به عین خارجی تعلّق نمی‌گیرد؛ و به همین جهت، باید فعلی از افعال مکلّفین مثل ردّ یا حفظ در تقدیر گرفته شود که این خلاف اصل است و جز در موارد ضرورت

چنین چیزی صورت نمی‌گیرد.

پاسخ این اشکال آن است که حتّی بنا بر قول به مشهور نیز به تقدیر نیاز است، پس نمی‌توان به احتمال سوم چنین اشکالی را وارد ساخت.

اشکال دوّم نیز آن است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در این حدیث، در مقام بیان ردّ مال و رسیدن آن به صاحبش است؛ و این غایت، با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

علاوه بر این دو اشکال، سوّمین اشکال آن است که متفاهم عرفی از چنین جملاتی اشتغال ذمّه است؛ همان‌گونه که اگر شخصی به دیگر بگوید: «علیّ کذا درهم»، اقرار و اعتراف کرده به این که فلان مقدار مال به دیگری بدهکار است و ذمّه‌اش مشغول و ضامن این مقدار می‌باشد.

بنابراین، با توجه به اشکالات پنج‌گانه فوق که بر کلام محقّق نراقی رحمه الله - مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است - وارد می‌باشد، نتیجه این می‌شود که نمی‌توان آن را پذیرفت و این احتمال باطل است.

همان‌طور که بیان شد، بعضی از فقها بعد از آن‌که احتمال اوّل و دوّم را ردّ می‌کنند، نتیجه می‌گیرند که احتمال سوم و قول مشهور - دلالت حدیث بر حکم وضعی ضمان - متعیّن است. امّا به نظر می‌رسد چنین چیزی صحیح نبوده و لازم است که این احتمال نیز مورد بررسی و دقّت قرار گیرد. اگر برای استفاده ضمان از حدیث «علی الید»، دلیل جداگانه و روشنی قابل ارائه باشد، احتمال سوم پذیرفته می‌شود؛ وگرنه حدیث «علی الید» مجمل می‌شود و دیگر قابلیّت استدلال برای فقیه را نخواهد داشت.

احتمال سوم، دیدگاه مشهور فقها

اشاره

همان‌طور که در مطالب گذشته نیز اشاره شد، مشهور فقها از حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را استفاده کرده‌اند؛ امّا قبل از دقّت و بررسی این نظریّه، لازم است دو نکته مقدّماتی را بیان داریم.

نکته اوّل این است که مشهور علما از حدیث «علی الید» حکم ضمان را هم در صورت بقای عین مال و هم در صورت تلف آن استفاده می‌کنند؛ لیکن برخی از فقها حکم ضمان در صورت بقای عین را نتوانسته‌اند تصویر کنند و گفته‌اند: در فرضی که عین مال وجود دارد، فقط یک چیز معنا دارد و آن «ردّ المال إلی المالک» است؛ یعنی این افراد قائل‌اند که ضمان فقط در صورت تلف عین مال وجود دارد.

از این رو، به آن‌ها اشکال می‌شود که در کجای حدیث «علی الید» مسأله تلف مال مطرح شده است؟ روایت می‌گوید «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» و ظهور روشنی دارد در این که همان چیزی که گرفته شده است، باید به مالک بازگردانده شود. به عبارت دیگر، برخی از بزرگان همانند مرحوم علّامه حلّی قدس سره معتقدند حدیث «علی الید» دلالتی بر صورت تلف مال ندارد و حکم مسأله در این صورت را باید از ادلّه و روایات دیگر باب غضب به دست آورد.

بنابراین، در مقابل نظریّه مشهور فقها، دو نظریّه وجود دارد:

امّا مشهور قائل‌اند که حدیث «علی الید» هم بر ضمان در صورت بقا و هم بر ضمان در صورت تلف مال دلالت دارد و در مباحث آینده که تفسیر ضمان را بیان می‌کنیم، معنای ضمان در صورت بقای عین مال نیز روشن خواهد شد.

نکته دوّم: برخی گفته‌اند که حدیث «علی الید» بر ضمان بالقوّه - ضمان تقدیری - دلالت دارد؛ به عبارت دیگر، شارع مقدّس درصدد این است که بیان

کند بر فرض تلف - علی تقدیر التلف - ذمّه شخص غاصب مشغول می‌شود.

لکن همان‌طور که محقّق اصفهانی⁽¹⁾رحمه الله نیز می‌فرماید، حدیث «علی الید» دلالت بر حکم فعلی - ضمان فعلی - دارد و نه تقدیری؛ چرا که غایت - حتّی تؤدّیه - دلالت بر فعلیّت دارد و منظور ادای فعلی است. بنابراین، مغیّا نیز که قبل از غایت است، باید یک حکم فعلی باشد.

بعد از بیان دو نکته فوق، نوبت به بررسی قول مشهور می‌رسد و این که حدیث «علی الید» چگونه بر ضمان دلالت می‌کند؟

در اینجا لازم است ادلّه ذکر شده در کلمات بزرگان مورد بررسی و دقّت قرار گیرد، تا معلوم گردد که آیا به وسیله‌ی آن‌ها می‌توان قول مشهور را اثبات کرد و یا آن که این ادلّه مورد خدشه و اشکال است و باید دلیل دیگری ارائه شود؟ ابتدا کلام صاحب عناوین رحمه الله را ذکر می‌کنیم:

الف) دلایل محقّق مراغی رحمه الله بر قول به ضمان

مرحوم میرعبدالفتّاح حسینی قدس سره برای دلالت حدیث «علی الید» بر ضمان، به سه دلیل اشاره می‌کنند⁽²⁾که عبارت است از:

در مقام اشکال بر استدلال فوق، محقّق نراقی رحمه الله⁽¹⁾فرموده است که فهم اصحاب در اینجا نمی‌تواند به عنوان دلیل واقع شود؛ چرا که احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن این که فهم اصحاب در این مسأله مبتنی بر تفسیر و اجتهاد خودشان از حدیث است. بنابراین، از آنجا که فقها بر اساس اجتهادشان این روایت را به ضمان تفسیر کرده‌اند، فهم آنان نمی‌تواند دلیل برای قول به ضمان باشد.

محقّق نراقی رحمه الله به این استدلال مرحوم میرعبدالفتّاح قدس سره نیز اشکال کرده و می‌فرماید: اوّلاً، از جهت صغرای قضیّه، ما قبول نداریم که چنین تبادری وجود دارد؛ ثانیاً، در بحث تبادر، تبادری که مستند به حاقّ لفظ باشد، مفید فایده است؛ لکن تبادری که در اینجا ادّعا می‌شود، ممکن است مستند به اجتهادات دیگران باشد؛ بنابراین، قابل قبول نیست.⁽²⁾

البته ممکن است گفته شود چون احتمال قول به ضمان کمتر از دیگر احتمالات نیاز به تقدیر دارد، اظهر است؛ بدین معنا که در «وجوب الردّ والأداء» یا «وجوب الحفظ» باید دو چیز در حدیث تقدیر گرفته شود، ولی در قول به ضمان فقط یک چیز باید در تقدیر گرفته شود؛ و کمی تقدیر نیز أولی بوده و سبب ترجیح این احتمال می‌گردد.

در اشکال به این سخن می‌توان گفت: گرچه در ادبیّات و تعابیر ادبا این مطلب رایج است که قِلّت التقدیر سبب ترجیح می‌گردد؛ امّا اصل این است که اگر معنایی مطابق با عرف و فهم آنان باشد، متعیّن است؛ هرچند که لازمه آن معنا کثرة التقدیر باشد، و اگر لازمه معنایی قِلّت التقدیر باشد و یا اصلاً نیاز به تقدیر نداشته باشد ولی مطابق فهم عرف نباشد، کنار گذاشته می‌شود.

بنابراین، صرف این که یکی از احتمالات از مزیّت کمیِ تقدیر برخوردار باشد، نمی‌توان گفت که ترجیح دارد؛ بلکه بر فقیه لازم است که ببیند عرف چه چیزی را از کلام می‌فهمد و مطابق با آن نظر دهد.⁽¹⁾

در مورد قسمت دوّم کلام مرحوم صاحب عناوین - که می‌فرمایند اگر قائل به مجاز نیز شویم، باز ظاهرترین معنای روایت جعل ضمان است. - نیز به نظر می‌رسد هرچند ایشان ادّعا می‌کند در این بحث قرینه بر مجاز وجود دارد و آن مناسبت کاملی است که بین ضمان و اصل مالی که اخذ شده وجود دارد، امّا در اینجا نیز باید معیار را فهم عرفی قرار دهیم؛ یعنی صرف آن که بین یک لفظ و معنایی قرینه وجود دارد، ملاک برتری و ترجیح نمی‌شود، بلکه باید دید آیا فهم عرفی مطابق با آن است یا نه؟ و همان معنایی را که عرف می‌فهمد، اخذ کرد.

بنابراین، نتیجه بحث از کلام محقّق مراغی رحمه الله این می‌شود که سه دلیل ارائه شده توسط ایشان برای اثبات مدّعای مشهور کافی نیست و به وسیله آن‌ها نمی‌توان حکم وضعی ضمان را از حدیث «علی الید» بدست آورد.

ب) دیدگاه محقّق اصفهانی رحمه الله در مورد قول به ضمان

محقّق اصفهانی رحمه الله برای قول مشهور دو تقریب ذکر می‌کنند که کلام امام خمینی رحمه الله نیز همانند تقریب دوّم ایشان است و تقریباً همان است که از قول مرحوم بحرالعلوم در «بلغة الفقیه» با کمی دقّت، استفاده می‌شود.

ایشان در تقریب اوّل می‌فرماید:

«ویمکن تقریب ما عن المشهور من الضمان بالقوّة: بأنّ الموجب للخسارة علی تقدیر التلف حیث إنّه الید وهو فعلیّ، صحّت الغایة بنحو التحدید للموضوع لثبوت المغیّی بثبوت مقتضیه لا بثبوت علّته التامّة»⁽¹⁾.

بیان اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله این است که برای در نظر گرفتن مسأله فعلیّت در این بحث - که چون غایت عنوان فعلی دارد، مغیّا نیز باید فعلی باشد - باید بگوئیم ما از جهت سبب ضمان که عبارت از «ید» است و فعلیت دارد، ضمان را استفاده می‌کنیم.

طبق این بیان، ضمان تعلیقی و تقدیری استفاده می‌شود؛ یعنی در صورتی که بر مالی ید پیدا شود و آن مال تلف شود، ضمان ثابت است. در نتیجه، برای دفع اشکال گفته می‌شود که چون سبب ضمان - ید - فعلیت دارد، این مقدار فعلیّت سبب، برای غایت کفایت می‌کند؛ و مغیّابه ثبوت مقتضی‌اش ثابت می‌شود و نه به ثبوت علّت تامّه‌اش.

از این رو، ایشان خود تقریب دوّمی را ذکر کرده و می‌فرماید: منظور از ضمان فعلی در اینجا عهده است؛ یعنی مال مأخوذ به محض آن که ذی الید بر آن استیلا پیدا کند، بر عهده او قرار می‌گیرد؛ و به عبارت دیگر، شارع و یا عقلا، مال را بر عهده ذی الید اعتبار می‌کنند؛ نه این که گفته شود در اینجا ضرر و خسارتی بر ید است.

مطلب آخر ایشان در واقع، پاسخ به کسانی است که ضمان را به خسارت معنا کرده‌اند؛ به عنوان مثال در «ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» گفته‌اند منظور از ضمان، خسارت است؛ و معنای عبارت این می‌شود: «مال خود را در دریا بینداز و خسارت آن بر عهده من است». مرحوم محقّق اصفهانی می‌فرماید: در اینجا مسأله ضرر و خسارت مطرح نیست، بلکه ضمان به معنای عهده و تعهّد است؛ و این عهده، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی؛ بدین معنا که باید آن مال را حفظ و ردّ کرد و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن

به مالک پرداخته شود.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«وأولی منه، أنّ المراد من الضمان الفعلی هی العهدة، والمأخوذ یدخل فی عهدة ذی الید بمجرّد وضع الید علیه، فمفاد الخبر حینئذ کون المأخوذ علی عهدة ذی‌الید، لا أنّه ضرر أو خسارة علی الید؛ واستفادة العهدة من نفس إثبات المأخوذ علی الید لأنّ معنی استقراره علی الید کون ذی الید هو المرجع والمأخوذ به، وهو معنی اعتباره علی عهدته؛ وللعهدة آثار تکلیفیّة ووضعیّة من حفظه وأدائه مع التمکّن وأداء بدله عند الحیلولة أو عند التلف...»⁽¹⁾.

نکته‌ای را که می‌توان علاوه بر کلمات مرحوم اصفهانی قدس سره بیان نمود، این است که تقسیم حکم به تکلیفی و وضعی، اصطلاحی است که در میان فقها رایج شده، و در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که این روایت را به مردم القا فرمودند، حتّی در میان خواصّ اصحاب نیز چنین اصطلاحی مطرح نبود است؛ تنها معنایی که عرف از مثل این عبارت می‌فهمیده، معنای عهده بود؛ و ضمان نیز همان تعهّد و عهده است؛ منتها اگر تعهّد - ضمان - نسبت به شخص و افراد باشد، نه نسبت به اموال، از آن به کفالت تعبیر می‌شود.

بنابراین، عرف و لغت قرینه است بر این که «علی» به معنای عهده و تعهّد است؛ و این معنا با غایت «حتّی تؤدّیه» موجود در روایت نیز سازگاری دارد. از دیگر سو، کلمه «ید» نیز قرینه است بر این که روایت، ابتداءً درصدد بیان حکم «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» نیست. اگر بخواهند مالی را به کسی بدهند تا آن را حفظ کند، نمی‌گویند «علی یدک»؛ هیچ‌کس برای وجوب حفظ و یا وجوب ردّ چنین عبارتی را استعمال نمی‌کند؛ بلکه این عبارت با عهده و تعهّد سازگاری دارد. نتیجه این می‌شود که «علی الید» درصدد بیان این معناست که ذی الید متعهّد مالی است که آن را اخذ می‌کند.

ج) دیدگاه امام خمینی رحمه الله در مورد قول به ضمان

در مقابل محقّق اصفهانی رحمه الله که می‌فرماید عهده هم اثر تکلیفی دارد و هم اثر وضعی، کلام مرحوم امام خمینی قدس سره قرار دارد که ایشان فقط حکم وضعی را استفاده می‌کنند. امام رحمه الله در اشکال به مرحوم شیخ انصاری قدس سره - که فرمود: «علی» اگر به مال نسبت داده شود، دلالت بر ضمان و حکم وضعی دارد؛ و اگر به فعلی از افعال نسبت داده شود، بر حکم تکلیفی دلالت دارد - بیان کردند که بین این دو اسناد فرقی نیست و «علی» دلالت بر عهده دارد و از استقرار بر عهده، حکم وضعی استفاده می‌شود و به آیه‌ی شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً» مثال زدند که در اینجا با این که «علی» به فعلی از افعال مکلّفین استناد داده شده است، ولی دلالت بر حکم وضعی می‌کند و در اینجا حجّ به عنوان دینی بر عهده مکلّف است و در صورت مرگ شخص، باید همانند سایر دیون او عمل شود.

اشکال و جواب

ممکن است گفته شود یکی از اقوال و احتمالات ذکر شده در مورد حدیث «علی الید» این بود که «علی الید» هم بر حکم تکلیفی دلالت دارد و هم بر حکم وضعی؛ و این مطلبی که از محقّق اصفهانی رحمه الله نقل شد، گویای همین مطلب است.

در پاسخ گفته می‌شود که در اینجا نمی‌گوئیم حدیث «علی الید» به دلالت مطابقی بر هر دو حکم وضعی و تکلیفی دلالت دارد، و یا به دلالت مطابقی بر حکم وضعی و به دلالت التزامی بر حکم تکلیفی دلالت دارد - همان‌گونه که محقّق نائینی رحمه الله چنین نظری دارند -؛ لیکن طبق بیان مرحوم اصفهانی قدس سره، حدیث «علی الید» به دلالت مطابقی و التزامی، نه بر حکم وضعی و نه بر حکم تکلیفی دلالت دارد، بلکه «علی الید» دلالت بر عهده دارد و می‌گوید مال

اخذ شده بر عهده ذی‌الید است؛ و این عهده است که دارای اثر تکلیفی و وضعی است.

نتیجه فصل اوّل

بنابراین، بر اساس مطالب ذکر شده به این نتیجه می‌رسیم که «علی الید» به معنای «علی عهدة ذی‌الید» و اعم از حکم وضعی و تکلیفی است، نه مساوی با آن‌ها؛ و در اینجا اصلاً بحث ضمان تعلیقی و تلف مطرح نمی‌شود، بلکه حکم فعلی عهده و تعهّد مطرح است که حتی در زمان باقی بودن عین مال، ضمان معنا خواهد داشت. علاوه آن که در این معنا، احتیاجی به تقدیر گرفتن ضمان نیز وجود ندارد؛ و خیال نشود که بالاخره در این معنا نیز کلمه «عهده» در تقدیر گرفته شد؛ زیرا، در پاسخ خواهیم گفت: عهده معنایی است که لفظ «علی» در آن استعمال شده است.

تا این‌جا، بحث روایت از جهت فقه الحدیث، به اتمام می‌رسد؛ و معنای حدیث با توجّه به احتمالاتی که داده شد، کاملاً روشن گردید.

فصل دوّم: حقیقت ضمان

اشاره

بحث دیگری که به نظر، طرح آن لازم می‌نماید، این مطلب است که حقیقت و معنای ضمان چیست؟ هرچند که جایگاه اصلی این مسأله در کتاب البیع و در بحث مقبوض به عقد فاسد است، لکن در اینجا به صورت مختصر به آن می‌پردازیم و تفاسیر مختلفی را که در این زمینه بیان شده است، ذکر می‌کنیم.

امّا قبل از ذکر تعابیر مختلفی که در مورد حقیقت ضمان وارد شده، لازم است دو نکته به عنوان مقدّمه بیان شود.

فقهای گرانقدر امامیه هنگام طرح و بیان مسأله ضمان، آن را در موارد و ابواب مختلفی از فقه همچون ضمان اموال، ضمان اشخاص، ضمان عقود، ضمان معاوضه و... بیان می‌کنند که هر کدام نتیجه‌ای خاصّ را به دنبال دارد؛ سؤال این است که آیا اختلاف ضمان به حسب موارد و آثار، موجب اختلاف حقیقت ضمان نیز می‌شود؟ آیا معنای ضمان در «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» با

ضمانی که از «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» استفاده می‌شود، متفاوت است؟

به نظر می‌رسد همان‌گونه که محقّق اصفهانی و میرزای نائینی رحمهما الله نیز تصریح کرده‌اند، اختلاف آثار موجب اختلاف در حقیقت ضمان نمی‌شود؛ بلکه ضمان دارای حقیقت واحدی است که در تمامی موارد جریان دارد.

نکته دوّمی که تذکر به آن لازم می‌نماید، پاسخ به این سؤال است که آیا برای ضمان در شریعت، معنایی غیر از معنای عرفی و عقلی آن وجود دارد؟

پاسخ این سؤال منفی است. غرض از بررسی حقیقت ضمان این نیست که آیا ضمان دارای حقیقت شرعیه و یا متشرّعه‌ای است، بلکه هدف آن است که بررسی کنیم آیا عقلا بین صور مختلفی که در ابواب گوناگون و در موارد مختلف ضمان مانند باب یَد و اتلاف و ضمان عقدی، وارد شده است، فرق می‌گذارند؛ و یا آن که موارد وارده در شریعت، بر همان معنای معهود در نزد عقلا حمل می‌شود؟ نظیر آن‌چه که در مورد معنای بیع صورت گرفته است که فقها در ابتدای کتاب البیع، تعاریف گوناگونی از بیع بیان و تصریح می‌کنند که بیع دارای حقیقت شرعیه و متشرّعه نیست. این کار آنان برای این است که معلوم شود بیع عندالعقلاء چه معنایی دارد؛ وگرنه نمی‌خواهند معنایی جدید از بیع ارائه دهند.

در این بحث نیز که تفاسیر مختلف ضمان را بیان می‌کنیم، بدان جهت است که معنای عقلایی ضمان را مشخص سازیم؛ به علاوه این که آیا می‌توان تعابیر و روایاتی که در باب ضمان وارد شده است را بر آن معنای عقلایی حمل کرد یا نه؟

بعد از بیان این دو نکته، اکنون تفاسیر متعدّدی که در مورد حقیقت ضمان مطرح شده و عبارت از پنج تفسیر است را بیان می‌کنیم.

گفتار اوّل: دیدگاه علمای امامیه در مورد ضمان

1 - دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله: تدارک و خسارت شییء مضمون

تفسیر اوّل در حقیقت ضمان، تفسیر شیخ اعظم انصاری رحمه الله است؛ ایشان در قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در بیان مراد از ضمان می‌فرماید:

«والمراد بالضمان فی الجملتین: هو کون دَرَک المضمون، علیه، بمعنی کون خسارته ودَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه؛ لوجوب تدارکه منه...»⁽¹⁾.

شیخ اعظم رحمه الله می‌گوید: ضمان عبارت است از این که تدارک و خسارت شییء مضمون بر عهده ضامن است؛ هنگامی که آن شییء تلف می‌شود، در مال اصلی ضامن نقصان واقع می‌شود؛ چه آن که ضامن باید از اموالی که متعلق به خودش است، آن مال را تدارک نماید.

2 - دیدگاه مرحوم علّامه رحمه الله: تحقّق معاوضه قهریّه

تفسیر و بیان دیگری که مرحوم شیخ آن را نقل می‌کند و علّامه رحمه الله در کتاب تحریر⁽²⁾و مرحوم تستری صاحب مقابس نیز آن را قائل شده‌اند، این است که ضمان عبارت است از:«أن یتلف المال مملوکاً للضامن»؛ بازگشت این معنا در مورد غصب بدین صورت است که در فرض تلف مال در دست غاصب، معاوضه قهریّه محقّق می‌شود؛ به این صورت که مال تلف شده، یک لحظه قبل از تلف در ملک غاصب قرار می‌گیرد و عوض آن به ملک صاحب مال تلف شده منتقل می‌شود.

اشکالات وارد بر این تفسیر

شیخ انصاری رحمه الله به این تعریف، دو اشکال می‌کند؛ اولاً: لازمه این تفسیر آن است که هر مالکی ضامن مال خود باشد؛ چرا که در این صورت نیز «تلف المال مملوکاً له» صدق می‌کند؛ در حالی که این معنا خلاف فهم عرف است و هیچ‌گاه گفته نمی‌شود که: «الانسان ضامن لأمواله»⁽¹⁾.

ثانیاً: اشکال دوّمی که بر تعریف فوق وارد می‌شود، آن است که تحقّق معاوضه قهریّه بدون بیع و شراء، از آنجا که بر خلاف قواعد اوّلیه و ادلّه ثابت در باب معاملات است، احتیاج به دلیل قوی و محکم دارد؛ مانند بیع العمودین در بحث «لا عتق إلّافی ملک»؛ امّا در باب ضمان هیچ دلیلی بر معاوضه قهریه نداریم.⁽²⁾

3 - دیدگاه محقّق نائینی رحمه الله: بودنِ مال در ذمّه

محقّق نائینی رحمه الله در بیان معنای ضمان، می‌فرماید: ضمان دارای دو معناست:

1 - معنای مصدری، و 2 - معنای اسم مصدری.

معنای مصدری ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» مطرح می‌شود و منظور تعهّد معاملی است که شارع مقدّس آن را امضا فرموده است -«الضمان المصدری: هو التعهّد المعاملی الّذی أمضاه الشارع»⁽³⁾-؛ امّا معنای اسم مصدری ضمان در قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» مطرح می‌شود، و مراد از آن این است که هر کسی که ضامن چیزی هست، منفعت آن هم از

برای اوست. -«من کان ضامناً لشیء - سواء کان منشأ الضمان هو الغصب أو غیره - فمنفعته له»⁽¹⁾-. محقّق نائینی رحمه الله در ادامه می‌فرماید:

«وبالجملة: معنی الضمان کون المال فی الذّمة، ومن آثار ثبوت المال فی الذّمة الغرامة والخسارة، لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»⁽²⁾؛ به طور کلّی، ضمان عبارت است از این که مال در ذمّه شخص قرار بگیرد؛ غرامت و خسارت هم از آثار ثبوت مال در ذمّه است، نه این که غرامت معنای حقیقی ضمان باشد.

قسمت آخر کلام محقّق نائینی رحمه الله که می‌فرماید:«لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»، در حقیقت، تعریض به تعریف مرحوم شیخ انصاری قدس سره است که فرمود ضمان عبارت است از «درک الشیء علی الضامن» و خسارت را به عنوان معنای حقیقی ضمان بیان کرد. میرزای نائینی رحمه الله می‌گوید خسارت معنای حقیقی ضمان نبوده و بلکه از آثار ضمان است.

نتیجه‌ای که از کلام مرحوم نائینی گرفته می‌شود این است که اوّلاً غرامت، معنای مطابقی ضمان نیست؛ و ثانیاً تصریح نمی‌کنند که آیا حکم تکلیفی، مثل وجوب ردّ، می‌تواند از آثار ضمان باشد یا نه؟ و این را مجمل باقی می‌گذارند.

4 - قرار گرفتن مال در عهده‌ی ضامن

اشاره

این تفسیر از کلمات مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی و محقّق بروجردی رحمهم الله استفاده می‌شود. کلمات این بزرگان در بعضی از جهات اختلاف دارند؛ لیکن همه آنها در این جهت مشترک هستند که تصریح دارند حکم تکلیفی از آثار ضمان است. از این رو، لازم است در بیان تفسیر چهارم از حقیقت ضمان، ابتدا نظرات این سه فقیه عالی‌مقام را ذکر نماییم.

الف) نظریّه آخوند خراسانی رحمه الله

«لایخفی، أنّ الضمان هو اعتبار خاصّ، یترتّب علیه آثار تکلیفاً ووضعاً، منها لزوم أداء المضمون إلی المضمون له، لو تمکّن منه، وأداء بدله من قیمته أو مثله، لو لم یتمکّن من أدائه، لتلف ونحوه؛ وهو بهذا المعنی لا یکاد یکون فی مال نفس الضامن، بل فی مال غیره، فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»⁽¹⁾.

ایشان بیان می‌کند که ضمان یک اعتبار خاص - اعتبار عقلایی و شرعی - است؛ منظور از آن این است که مال بر عهده ضامن قرار می‌گیرد؛ و این عهده، دارای آثار وضعی و تکلیفی خواهد بود. از جمله این آثار آن است که شخص ضامن باید مال مضمون را به مضمون له (مالک) برگرداند؛ حال اگر عین مال موجود باشد، همان را بازگرداند و اگر موجود نباشد و مثلاً تلف شده باشد، لازم است که مثل یا قیمت آن (بدلش) را به مالک بپردازد.

مرحوم آخوند با این بیان به شیخ انصاری؛ نیز اشکال می‌کند که در این صورت، ضمان ربطی به مال و اموال ضامن ندارد که گفته شود در مال ضامن نقصان حاصل می‌شود؛ بلکه بر ضامن لازم است مال مضمون له را بازگرداند و به او بپردازد.

ایشان همچنین با عبارت «فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»، علاوه بر شیخ انصاری رحمه الله به مرحوم نائینی نیز اشکال می‌کنند که ضمان به معنای حقیقی‌اش - اعتبار خاصّ - در باب معاوضه و ضمان معاوضی جریان ندارد.

شیخ انصاری و میرازی نائینی رحمهما الله قائل‌اند که ضمان در باب معاوضه جریان دارد؛ بدین صورت که اگر بایع جنسی را به مشتری بفروشد، در مقابل دریافت

ثمن متعهّد می‌شود که عوض آن (مثمن) و مبیع را به مشتری بدهد؛ مشتری نیز تعهّد می‌کند در برابر دریافت مبیع، ثمن (عوض مبیع) را به بایع تحویل دهد؛ مرحوم شیخ انصاری قدس سره نام این «عوض المسمّی» را ضمان معاوضی گذاشته‌اند.

ب) نظریّه محقّق اصفهانی رحمه الله

مرحوم اصفهانی در مورد معنای ضمان می‌فرماید: «ضمان عبارت است از این که یک چیزی ضمن عهده قرار می‌گیرد و معنای ضمان چیزی جز تضمّن، مضمون و مانند اینها نیست و به همین اعتبار که شییء در ضمن عهده قرار می‌گیرد بر آن اطلاق ضمان می‌شود؛ و ضمان به معنای حفظ و رعایت نیست.

ایشان در تقسیم و بیان انواع ضمان می‌فرماید: 1) گاه خود شخص می‌آید و چیزی را در عهده خودش قرار می‌دهد؛ مانند «عقد ضمان» که ضامن خود می‌گوید مدیون است و متعهّد به پرداخت مضمون عنه می‌شود؛ و همین‌طور در مطلق معاوضات چنین ضمانی جریان دارد که هر یک از بایع و مشتری ضامن می‌شوند که در برابر دریافت ثمن و مثمن، بدل آن را به دیگری بدهد.

محقّق اصفهانی رحمه الله در انتهای کلام خود بیان می‌کنند که در هر دو صورت، ضمان دارای آثار وضعی و تکلیفی است، امّا معنای عهده (ضمان) به واسطه اختلاف آثار فرقی نمی‌کند.

نکته‌ای را که باید به آن توجّه داشت، این است که کلام مرحوم اصفهانی با

مرحوم آخوند خراسانی از یک جهت اشتراک و از جهت دیگر تفاوت دارد؛ هر دو بزرگوار در این جهت که ضمان، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی دارد، مشترک هستند؛ ولی در این جهت که مرحوم آخوند بیان می‌کند چنین معنایی در ضمان معاوضی جریان ندارد، باهم اختلاف دارند. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز همانند شیخ انصاری و میرزای نائینی رحمهما الله قائل است معنایی که از برای ضمان وجود دارد، در ضمان معاوضی نیز وجود داشته و عقلا «کون المبیع علی عهدة البایع وبالعکس» را اعتبار می‌کنند.

به نظر می‌رسد که حقّ نیز در مقابل آخوند خراسانی رحمه الله با ایشان است.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«والتحقیق: فی معنی الضمان: هو کون الشیء فی ضمن العهدة، إذ لیس معنی هذا المادّة إلّاما یفیده التضمّن والمضمون وأشباه ذلک؛ ویطلق الضمان علی کون الشیء فی العهدة باعتبار کونه فی ضمن العهدة، فکأنّ الشخص بعهدته متضمّن له...

وهذا المعنی قد یکون بتسبیب من الشخص، کما فی عقد المضان بأنحائه حتّی ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلی تعهّد إحضاره، وکما فی مطلق المعاوضات، لتعهّد کلّ منها والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة...

وقد یکون بجعل من الشارع أو العرف، کما فی التغریمات الشرعیّة والعرفیّة، فإنّهما یعتبران المأخوذ أو المُتلَف فی عهدة الشخص.

والعهدة فی کلّ مقام لها آثار تکلیفیّة أو وضعیّة، ولکنّه لا یختلف معنی العهدة باختلافها، فکون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخری ضمان التکفّل وثالثة ضمان الغرامة وهکذا لا یوجب اختلافاً فی معناه...»⁽¹⁾.

ج) نظریّه محقّق بروجردی رحمه الله

اشاره

نظرات مرحوم آقای بروجردی قدس سره در تقریراتی که از ایشان با عنوان «تقریرات ثلاثة» چاپ شده، در بحث کتاب الغصب آن وجود دارد؛ لکن آن‌چه که ما در اینجا ذکر می‌کنیم بر اساس مطالبی است که والد بزرگوار دام ظلّه در کتاب «القواعد الفقهیّة» از یکی از مخطوطات مباحث غصب، که با آن‌چه در تقریرات ثلاثه آمده، تفاوت زیادی دارد، نقل می‌نماید. نکاتی در این بحث در کلام محقّق بروجردی رحمه الله وجود دارد که در کلمات دیگران کمتر دیده می‌شود.

مطلب اوّل: آن است که ایشان می‌فرماید: بین مسأله عهده - که ما از ضمان، به عهده تعبیر می‌کنیم - و اشتغال ذمّه فرق است. شاهدشان نیز آن است که در باب دین، ذمّه مدیون و مقترض اشتغال دارد که در زمان معیّن، دین و قرض خود را بپردازد؛ لیکن هیچ فقیهی نمی‌گوید مقترض یا مدیون ضامن است؛ و از همین‌جا کشف می‌شود که بین ذمّه و عهده از نظر فقهی تغایر است، هرچند که در لغت بین آن‌ها فرقی نگذارند.

فرق ذمّه و عهده باید در این باشد که ذمّه یک عنوان کلّی داشته و به امری کلّی تعلّق پیدا می‌کند، امّا عهده در اغلب موارد به امر جزئی خارجی تعلّق پیدا می‌کند. مثلاً در باب دین، زمانی که زید از عمرو چیزی را قرض می‌گیرد، ذمّه‌اش به عنوان کلّی دین مشغول می‌شود؛ ایشان ذمّه را به ظرف ذهن تشبیه کرده و می‌فرماید: همان‌گونه که ذهن جایگاه و ظرف برای مفاهیم کلّی است، ذمّه نیز جایگاهی است که به امور کلّی اشتغال پیدا می‌کند، برخلاف عهده که به شییء موجود معیّن خارجی - چه در اموال و چه در اشخاص - متعلّق می‌شود؛

هنگامی که گفته می‌شود ذمّه زید بر فلان مال تعلّق گرفته است، یعنی آن مال معیّن خارجی بوصف کونه فی الخارج، متعلّق از برای عهده قرار می‌گیرد؛ و یا در باب کفالت، مثلاً عهده زید مشغول به عمرو می‌شود و زید کفیل او محسوب می‌گردد. بنابراین، در اغلب موارد، عهده به یک امر معیّن خارجی تعلّق پیدا می‌کند و معنای ضمان نیز همین مطلب است و در فارسی به آن «عهده‌داری» می‌گویند که ترجمه دقیق فقهی ضمان است.

مطلب دوّم: آن است که بر چنین ضمانی که حکم وضعی اعتباری است، دو حکم تکلیفی مترتّب می‌شود: یکی آن‌که مال تا زمانی که وجود دارد و باقی است، واجب است که به مالکش بازگردانده شود؛ و دیگر آن‌که اگر مال تلف شد، بر ضامن است که بدل آن - مثل یا قیمتش - را به مالک بدهد.

البته باید توجّه داشت که این دو حکم تکلیفی مجموعاً خصوصیت دارد و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک کرد؛ و در صورتی که اگر یکی باشد بدون دیگری، ضمانی وجود نخواهد داشت؛ مانند باب امانت که بر امین واجب است مال امانی را به مالکش بازگرداند، لکن هیچ‌گاه گفته نمی‌شود که امین ضامن است؛ زیرا، امین در فرض تلف مال - البته بدون تعدّی و تفریط - لازم نیست که چیزی را به مالک بدهد و ذمّه او بری است. بنابراین، ضمان در صورتی معنا دارد که دو حکم تکلیفی فوق هر دو باهم باشد؛ یعنی:«إذا کان العین موجودة یجب ردّها وإذا کانت تالفة یجب ردّ بدلها».

ایشان ضمان را به باب اباحه و ملکیّت تشبیه می‌کند و می‌فرماید: این که باید هر دو حکم با هم باشد، مانند باب اباحه و ملکیّت است؛ بدین معنا که اگر مالی برای انسان مباح باشد، جواز تصرّف دارد، لکن هر جواز تصرّفی دالّ بر ملکیّت نیست؛ چه آن که ملکیّت - که یک حکم وضعی است - در مواردی است که چند حکم تکلیفی وجود داشته باشد؛ یکی از آن احکام، «جواز تصرّف» است؛ و علاوه بر این، باید دو حکم دیگر «انتقال المال إلی الوارث حین الموت» و «تعلّق الخمس بالمال» نیز وجود داشته باشد تا ملکیّت محقّق شود؛ و به عبارت دیگر، در مواردی که این احکام تکلیفیّه سه‌گانه موجود

است، ملکیّت هم وجود دارد. در مورد ضمان نیز همین‌طور است و باید هر دو حکم «وجوب ردّ العین» و «وجوب ردّ بدلها» باهم باشند تا ضمان محقّق شود.

مطلب سوم: محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه به یک اشکال پاسخ داده و می‌گوید: با این بیان، می‌توان قضیّه حملیّه در حدیث «علی الید» را تصویر نمود. اشکال این است که در علم اصول، بزرگانی مانند مرحوم آخوند خراسانی، مرحوم محقّق اصفهانی، خود مرحوم محقّق بروجردی و والد بزرگوار، مطرح می‌کنند ملاک حمل در باب قضایا، اتحاد و هوهویّت است؛ در حدیث «علی الید» که گفته می‌شود «ما أخذت» مبتدای مؤخّر و «علی الید» خبر مقدّم است و مشهور علما از این حدیث، حکم وضعی ضمان را فهمیده‌اند، اشکال می‌شود که «مأخوذ» که همان «ما أخذت» می‌باشد، عین خارجی است، امّا «علی الید» به معنای عهده بوده و امری اعتباری است، نه خارجی؛ در اینجا چگونه تشکیل قضیّه را تصویر می‌کنید؟ اینجا که بین موضوع و محمول، اتحاد و هوهویّت نیست؟ به عبارت دیگر، این شییء خارجی به وصف خارجیّت، چگونه می‌تواند بر عهده قرار بگیرد؟

مرحوم آقای بروجردی رحمه الله در جواب از اشکال می‌فرماید: ما نمی‌خواهیم بگوئیم شییء خارجی به وصف خارجیّتش در عهده قرار می‌گیرد، بلکه می‌گوئیم چنین شیئی متعلّق یک امر اعتباری هم قرار می‌گیرد؛ هنگامی که چیزی اعتبار می‌شود، گاه متعلّق آن یک امر ذهنی است و گاه آن متعلّق امری خارجی است؛ درست همانند موردی که گفته می‌شود فلان شییء مال زید است؛ در اینجا هیچ تغییر و تغیّری در عالم خارج بوجود نمی‌آید، بلکه آن شییء متعلّق یک امر اعتباری قرار می‌گیرد. و از همین جا ملاک حمل در قضیّه حملیّه که مسأله اتّحاد و هوهویّت است، درست می‌شود.

مطلب چهارم: ایشان به این نکته می‌پردازند که گاه ضمان به یک امر کلّی

متعلّق می‌شود و این در باب عقدالضمان است که ضامن عهده‌دار ذمّه مدیون - که یک امر کلّی است - می‌شود. و از اینجا به اختلافی که در عقدالضمان بین مذهب امامیّه و اهل‌سنّت وجود دارد، اشاره می‌فرمایند که بر اساس مذهب امامیّه، ضمان به معنای نقل ذمّه است؛ بدین معنا که وقتی ضامن، دین مدیون را پذیرفت، دین که بر عهده مدیون قرار داشت، به ذمّه ضامن انتقال پیدا می‌کند و این هم به جهت وجود روایات خاصّی است که در این زمینه از اهل‌بیت علیهم السلام رسیده است.

لیکن چنین معنایی مخالف با بنای عقلاست. متعارف در میان عقلا این است که اگر شخصی ضامن دیگری شود، ذمّه مدیون از اشتغال خالی نمی‌شود؛ و از سوی دیگر، علمای اهل سنّت نیز چون روایات وارده از اهل‌بیت علیهم السلام را قبول ندارند، ضمان را به همان معنای متعارف در بین عقلا تفسیر کرده و می‌گویند:«الضمان عبارة عن ضمّ ذمّة إلی ذمّة اخری». در این صورت، به صرف اشتغال ذمّه ضامن، ذمّه مدیون بری نمی‌شود؛ بر خلاف مذهب امامیّه که ذمّه مدیون بری می‌شود.

محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه می‌فرماید: در اینجا که ضامن عهده‌دار ذمّه مدیون می‌شود، ضمان به یک امر کلّی - دین - تعلّق پیدا کرده است و بنابراین، متعلّق آن امر جزئی نیست. - البته به این نکته باید توجّه داشت که «دین» گرچه امر کلّی است، ولی دینی که در خصوص ذمّه مدیون متعیّن است، جزئی می‌شود؛ مثل آن که مفهوم کلّی انسان در ذهن تصوّر می‌شود، ولی آن مفهوم کلّی که ذهن انسان در آن زمان تصوّر می‌کند، جزئی می‌شود. - در این صورت، جمع بین عهده و اشتغال ذمّه می‌شود؛ از یک طرف عهده است که به خصوص ذمّه یک فرد چون متعلّق شده است، جزئی گردیده است؛ و از دیگر سو، اشتغال ذمّه ضامن به دین تعلّق پیدا کرده که یک عنوان کلّی دارد.

مطلب پنجم: آخرین مطلبی که مرحوم آقای بروجردی قدس سره ذکر می‌کند، این است که مطابق بیان ما و تعریفی که از ضمان ارائه کردیم، چنین معنایی در باب معاوضات - ضمان معاوضی - وجود ندارد. بدین صورت که تعلّق ضمان به امر کلّی فقط در باب عقد الضمان محقّق است؛ حال در موردی که بیع به یک امر کلّی تعلّق پیدا کرده است، قبل از تحقّق بیع اشتغال ذمّه‌ای وجود ندارد، هنگامی هم که بیع محقّق می‌شود، ذمّه بایع مشغول می‌شود به این که مبیع را به مشتری تحویل دهد و ذمّه مشتری مشغول می‌شود که ثمن را به بایع دهد، و زائد بر این، چیزی به نام ضمان نداریم که گفته شود بایع و یا مشتری ضامن است. بنابراین، «لامعنی للضمان فی ضمان المعاوضات» که مرحوم شیخ و دیگران بر آن اصرار دارند.⁽¹⁾

اشکال و جواب

گویا کسی به محقّق بروجردی رحمه الله اشکال می‌کند که اگر شما ضمان معاوضی را قبول ندارید، در مورد قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» که می‌گوید در آن عقدی که در صحیحش ضمان است در فاسدش نیز ضمان است، چه می‌گوئید؟ آیا به‌جز ضمان معاوضی چیز دیگری در اینجا وجود دارد؟

ایشان در جواب می‌فرماید: اوّلاً: این قاعده اصلی ندارد؛ نه آیه و روایتی بر آن دلالت دارد و نه معقد اجماع است؛ لذا، اکثر محشّین مکاسب بر مرحوم شیخ اشکال کرده‌اند این قاعده که متّخذ از آیات و روایات نیست، چرا در مفردات آن بحث می‌کنید؟ و ثانیاً: اگر ضمان معاوضی را بپذیریم، در صورتی که مالی از غیر طریق معاوضه - مثلاً ارث - به شخصی منتقل شود، باید بگوئیم

که در اینجا ضمانی نیست؛ چرا که معاوضه‌ای وجود نداشته است؛ و حال آن‌که چنین تفصیلی صحیح نیست؛ و اگر کسی ضمان معاوضی را بپذیرد، باید چنین تفصیلی را قائل شود که در موردی که مالی از غیر طریق معاوضه منتقل شود، باید ضمانی وجود نداشته باشد؛ و اگر مالی از طریق بیع و مانند آن منتقل شود، باید گفته شود که گیرنده ضامن است؛ و حال آن که چنین تفصیلی بر خلاف بنای عقلا است.

عبارت محقّق بروجردی رحمه الله چنین است:

«ولکنّ الظاهر عدم إطلاقه بنحو الحقیقة فی المعاوضات الصحیحة وإطلاقه علیها فی قاعدة «ما یضمن» لا دلالة له علی ذلک؛ لعدم کون القاعدة بالعبارة المعروفة ممّا دلّ علیه آیة أو روایة أو اجماع، ولذا اعترض أکثر محشّی المکاسب علی الشیخ الأعظم قدس سره بلحاظ جعل البحث فی مفردات القاعدة مهمّاً، نظراً إلی ما ذکرنا...

هذا مضافاً إلی أنّ لازم ذلک التفصیل فی أموال المالک من جهة إطلاق الضمان، فإن کان منتقلاً إلیه بالإرث ونحوه لایقال: إنّه ضامن له، وإن کان منتقلاً إلیه بالبیع ونحوه من المعاوضات یقال:

هو ضامن له، مع أنّ التفصیل بهذا النحو خلاف ما علیه العقلاء، کما لا یخفی»⁽¹⁾.

نتیجه آن که ایشان، مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی در این جهت مشترک هستند که در هر موردی که ضمان باشد، هم حکم وضعی وجود دارد و هم حکم تکلیفی؛ لیکن مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی از ابتدا معتقد بودند که ضمان به معنای عهده است، ولی عهده به معنای حکم وضعی نیست؛ بلکه عنوانی است که یا قدر جامع بین حکم تکلیفی و وضعی است و یا اگر نتوانیم

قدر جامع درست کنیم⁽¹⁾باید بپذیریم که شارع عهده را اعتبار نموده و سپس دو اعتبار دیگر بر آن مترتّب نموده، یکی اعتبار حکم تکلیفی و دوّم، اعتبار حکم وضعی؛ اما مرحوم بروجردی قدس سره معتقد است که حکم وضعی ضمان موضوع برای دو حکم تکلیفی است.

اشکالات نظریّه محقّق بروجردی رحمه الله

به نظر، بر سخن مرحوم محقّق بروجردی «أعلی اللّه مقامه الشریف» با این که نکات دقیق و بدیعی در آن وجود دارد، و والد محقّق و بزرگوار ما در کتاب «القواعد الفقهیة» آن را پذیرفته و به شدّت مورد اعتنا قرار داده‌اند، اما با این وصف، مناقشاتی بر آن وارد است.

اوّل: باید گفت عقلا در باب دیون و ضمانات دو اعتبار ندارند؛ چنین نیست که عنوانی را به نام ذمّه و عنوان دیگری را به نام عهده اعتبار کنند. بنابراین، آن‌چه که ایشان معتقدند مبنی بر آن‌که عقلا در باب دیون، وجود ذمّه و در باب ضمان وجود عهده را اعتبار می‌کنند، صحیح نیست.

البته «عهده» یک عنوان عامی است که گاه به امر جزئی و گاه به امر کلّی تعلّق پیدا می‌کند؛ نه آن که «عهده» مساوی با ضمان باشد. در صورتی که عهده به یک امر جزئی خارجی تعلّق گیرد، نتیجه‌اش ضمان می‌شود؛ و در صورتی که به امر کلّی متعلّق شود، اشتغال عهده و اشتغال ذمّه خواهد بود. به عبارت دیگر، ذمّه از مصادیق عهده می‌شود و نه مباین با آن.

دوّم: محقّق بروجردی رحمه الله فرمودند: گاه عهده به یک امر کلّی متعلّق می‌شود

و آن امر کلّی را به عقد الضمان منحصر کردند. به نظر می‌رسد که این مطلب اختصاصی به عقد الضمان نداشته و در تمامی معاوضات چنین معنایی وجود دارد؛ و اساساً عقد به معنای عهده است و «أوفوا بالعقود» را به «أوفوا بالعهود» تفسیر می‌کنند؛ عقدی وجود ندارد که در آن عهده و تعهّد نباشد؛ بایع عهده‌دار شده که یک مبیع کلّی را تحصیل کند و در اختیار مشتری قرار دهد.

با توجّه به این نکته، معلوم می‌شود آن‌چه مرحوم شیخ انصاری قدس سره در مکاسب به عنوان ضمان معاوضی بیان کرده و برخی از محشّین مکاسب مثل مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی نیز آن را قبول دارند، مطلب صحیحی است؛ و در معاوضات کلیه می‌توان گفت ذمّه به مبیع کلّی اشتغال پیدا می‌کند، و ضمان در این موارد معنا دارد و یک امر عقلایی است.

سوم: همان‌گونه که بیان شد، محقّق بروجردی رحمه الله عهده را مساوی با ضمان گرفته‌اند، در حالی که عهده معنا و عنوان عامی داشته، امری اعتباری بوده و در میان عقلا، هم اثر ضمان بر آن مترتّب می‌شود و هم آثار دیگر، و از جمله اثر تکلیفی بر آن بار می‌شود.

چهارم: این که ایشان می‌فرماید عقلا ضمان را موضوع دو حکم تکلیفی قرار داده‌اند، قابل قبول نیست؛ چرا که عقلا مسأله عهده را مطرح می‌کنند و بر آن آثاری مترتّب می‌شود؛ از آثار وضعیه به ضمان تعبیر می‌شود؛ و علاوه بر این آثار، عهده دارای آثار تکلیفیّه نیز هست. بنابراین، این که عقلا، خود ضمان را موضوع برای دو حکم تکلیفی قرار دهند، در نزد عقلا معهود و شناخته شده نیست.

5 - دیدگاه امام خمینی رحمه الله: قرار گرفتن عین مال بر عهده‌ی آخذ

اشاره

مرحوم امام بحث مفصّلی را در مورد معنا و حقیقت ضمان در «کتاب البیع» مطرح می‌کنند؛ ایشان می‌فرماید: ما یک دلیل عقلی یا نقلی نداریم که بیان کند کیفیت ضمان در همه موارد و در ابواب مختلف - باب ید، باب اتلاف و سایر ضمانات -

باید به صورت یکسان و واحد باشد؛ در نتیجه، لازم است که ظاهر ادلّه مورد بررسی و دقت قرار گیرد تا معلوم شود که از آن‌ها چه چیزی استفاده می‌شود.

ایشان می‌گوید: از روایاتی که دلالت بر ضمان در موارد ید، اتلاف و سایر ابواب ضمانات می‌کند، استفاده می‌کنیم که خود «عین مال» بر عهده آخذ قرار می‌گیرد؛ به عنوان مثال: در باب ید که گفته می‌شود «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» منظور از «ما أخذت» - [همان‌گونه که بارها گفته شده است] - «عین خارجی» است؛ یعنی خود «عین» بر عهده است؛ و همین‌طور حدیث «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» که ضمان نسبت به خود مال است. بعد در ادامه می‌فرمایند: این ظهور با یک اشکال مهمّ عقلی مواجه است و از نظر عقل و عقلا نمی‌توان به آن ملتزم شد؛ زیرا، در صورتی که مال مأخوذ تلف شود، دیگر مالی وجود ندارد که به مالکش بازگردانده شود؛ مشهور می‌گویند در فرض تلف، پرداخت بدل - مثل و یا قیمت مال - به منزله پرداخت خود مال است و با این توجیه از اشکال پاسخ می‌دهند.

مرحوم امام در نقد سخن مشهور که می‌گویند «عین مال» بر عهده می‌آید، می‌فرماید: چهار احتمال در این نظر وجود دارد که هر چهار مورد باطل است.

احتمال اوّل این است که مال به قید «وجوده الخارجی» بر عهده شخص قرار می‌گیرد؛ اشکال این احتمال آن است که پس از تلف شدن مال دیگر وجود خارجی ندارد که بر عهده شخص قرار گیرد؛ در این مورد، ضمان به چه صورت می‌شود؟ نتیجه آن‌که باید بگوییم:«فلابدّ أن یسقط ضمانه بتلفه».

احتمال دوّمی که وجود دارد، این است که گفته شود: مراد از «ما أخذت»، ماهیت معرّات و خالی و بدون وجود است. اشکال این احتمال نیز آن است که در عالم خارج، اخذ بر وجود خارجی مال صورت گرفته است و نه بر ماهیّت آن؛ و مقصود از «ید» بر شییء آن است که بر وجود آن مال دست پیدا می‌کند و

به همین دلیل، احتمال دوّم نیز باطل است.

احتمال سوم آن که گفته شود چیزی که بر عهده قرار می‌گیرد، واقع خارجی و موجود است، ولی نه به قید «وجوده الخارجی». اشکالی که بر این احتمال وارد می‌شود، این است که دست پیدا کردن بر واقع بدون وجود خارجی امکان‌پذیر نیست؛ به عبارت دیگر، در حقیقت بر همان وجود خارجی است که شخص دست می‌یابد.

احتمال چهارم نیز این است که «یعتبر الوجود الخارجی باقیاً»؛ به این معنا که درست است که وجود خارجی مال بعد از تلف از بین می‌رود و نابود می‌شود، ولی عقلا آن را در حکم موجود می‌گیرند؛ یعنی مانند این است که مال در خارج وجود دارد و بقای آن را اعتبار می‌کنند. اوّلین اشکالی که بر این احتمال وارد می‌شود، این است که انسان بر وجود خارجی حقیقی و واقعی مال دست پیدا می‌کند و نه بر وجود خارجی اعتباری؛ و ثاًنیاً: حمل چنین معنایی بر خلاف ظاهر حدیث است؛ ظاهر روایت این است که مضمون عبارت از همان مأخوذ و مال موجود خارجی است و نه اعم از آن -«أنّ المضمون ما هو الموجود خارجاً، لا الأعمّ منه ومن المعدوم الّذی یعتبر موجوداً باقیاً⁽¹⁾-.

با باطل بودن هر چهار احتمال، معلوم می‌گردد که یک وجه معقول و مقبولی برای کلام فقها در این مورد وجود ندارد؛ چرا که غیر از این چهار احتمال، احتمال دیگری نیز وجود ندارد -«فلا وجه معقول مقبول عرفاً وعقلاً لما افید»⁽²⁾-.

از این رو، مرحوم امام خمینی قدس سره برای ضمان معنای جدیدی ذکر نموده و می‌فرماید:

«والتحقیق أن یقال: إنّ الضمان المعهود المغروس فی أذهان

العقلاء، هو عهدة الغرامة والخسارة، ففی المثلی بالمثل، وفی القیمی بالقیمة یوم الإتلاف، وإنّ ضمان‌العین بمعنی أنّ نفس العین علی عهدة الضامن فی المثلیّات والقیمیّات، خلاف المتعارف والمعهود عندهم، وفی مثله لابدّ من ورود دلیل صریح مخالف لبنائهم ودیدنهم، کما فی دیة الکلب الّتی وردت فیها روایات صریحة معتبرة...

وهذا أقرب بنظر القاصر عجالتاً، وإن خالف ما مرّ منّا إلی الآن، «یَمْحُواْ اللّهُ مَا یَشَآءُوَ یُثْبِتُ...»⁽¹⁾»⁽²⁾.

ایشان می‌گوید: ضمان عبارت است از این که خسارت مال بر عهده قرار می‌گیرد و نه خود عین مال؛ و این معنا در میان عقلا مشهور و معروف است که باید خسارت مال به مالکش پرداخت شود؛ بنابراین، در صورت باقی بودن خود آن مال، همان به مالکش بازگردانده می‌شود، و در صورت تلف نیز بدل آن - مثل و یا قیمت مال - به مالک پرداخت می‌شود؛ و عقلا هیچ‌گاه نمی‌گویند که خود عین بر عهده آخذ و ضامن است.

بطور کلّی شارع مقدّس نیز مطابق با فهم و نظر عقلا رفتار، و حکم شرعی صادر می‌کند؛ و اگر در موردی نیز بخواهد با روش معهود در میان عقلا مخالفت کند، لازم است که یک دلیل صریح و روشنی در آن زمینه بیان نماید؛ مانند مسأله دیه سگ که روایات روشن و معتبری بر آن دلالت دارد.⁽³⁾

مرحوم امام در ادامه بیان می‌کنند که غایت ذکر شده در روایت - «حتّی

تؤدّیه» - فقط مربوط به صورت بقای عین مال در نزد آخذ است و دیگر صورت تلف را شامل نمی‌شود؛ بر خلاف مشهور علما که می‌گویند غایت مذکور در حدیث «علی الید» هم شامل صورت بقا و هم شامل صورت تلف عین مال می‌شود. ایشان می‌گوید: در فرض تلف، باید بگوئیم بر عهده آخذ و ضامن، خسارت مال می‌آید و دیگر اداء، ادای عین مال نیست، بلکه مثل و یا قیمت آن را به مالک می‌دهد؛ مانند این که فردی به دیگری بگوید:«ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» - مالت را در دریا بینداز و من ضامن آن خواهم بود - که در این مثال نیز، ضمان به معنای پرداخت خسارت است.

بنابراین، مرحوم امام قدس سره بر خلاف سایر فقها و بزرگان، قائل‌اند که غایت مذکور در روایت، فقط صورت بقای مال را در برمی‌گیرد و نه صورت تلف را.

ایشان در نهایت، در مورد معنای روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» می‌فرماید:

«والتحقیق: أنّ الغایة المذکورة فیه غایة للضمان... فإنّ قوله صلی الله علیه و آله:

«علی الید ما أخذت...» یراد منه أنّ الآخذ ضامن للمأخوذ؛ بمعنی أنّه لو تلف تکون خسارته علیه، وغایة هذا الأمر التعلیقی أی عهدة الخسارة علی فرض التلف، هو أداء نفس العین لیس إلّا، فلو استولی أحد علی مال غیره یکون ضامناً؛ أی علی عهدته خسارته، ما لم یصل المال إلی صاحبه وإن خرج عن استیلاء المستولی، وقع تحت استیلاء غیره أم لا.

وهذا هو الظاهر من حدیث الید، الموافق لبناء العقلاء فی باب الضمان...»⁽¹⁾.

می‌فرماید: ضمان مال مأخوذ در صورتی که تلف می‌شود، بدین صورت

است که شخص آخذ می‌بایست خسارت مال را بپردازد و این معنایی است که با روش عقلا نیز سازگاری داشته و هم‌چنین مضمون روایات باب ضمان موافق با آن است.

بر اساس این فرمایش امام رحمه الله دیگر چیزی به نام حکم تکلیفی - وجوب الحفظ یا وجوب الرّد - نداریم و فقط یک معنا از ضمان استفاده می‌شود و آن عبارت است از «عهدة الخسارة».

اشکالات دیدگاه امام خمینی رحمه الله

به نظر می‌رسد نسبت به این سخن مرحوم امام قدس سره مناقشاتی وجود دارد:

1 - اوّلین اشکال در مورد اصل سخن ایشان است که فرمود: نمی‌توانیم ضمان را نسبت به خود عین مال موجود خارجی تصویر کنیم و سخن مشهور نیز مقبول و معقول نیست.

اشکال این است که از میان چهار احتمالی که ایشان در مورد وجود ضمان در عین مال مطرح کردند، احتمال چهارم صحیح و قابل اخذ است. عقلا و شارع مقدّس در صورتی که شخص بر مال دیگری دست پیدا می‌کند، آن را بر عهده فرد اعتبار می‌کنند؛ در اینجا گفته نمی‌شود که خود موجود خارجی بر عهده می‌آید؛ چرا که - همان‌طور که بیان شد - عهده یک امر اعتباری است و نمی‌شود که موجود خارجی متعلّق آن شود.

مرحوم امام قدس سره در اشکال اوّلشان بر احتمال چهارم گفتند: آن‌چه که آخذ بر آن دست یافته، مال موجود خارجی و حقیقی است، ولی آن‌چه که بر عهده می‌آید، موجود خارجی اعتباری است و بین این دو مغایرت است.

پاسخی که از اشکال ایشان داده می‌شود، این است که هیچ تنافی و تعارضی بین این دو نیست؛ همان‌گونه که در سایر موارد نیز گاه یک امر خارجی منشأ چندین حکم اعتباری می‌گردد؛ و اساساً موضوع باید یک امر خارجی باشد تا

احکام اعتباری بر آن مترتّب شود.

محقّق بجنوردی رحمه الله نیز نظیر این مطلب را بیان داشته و می‌گوید: هنگامی که شخصی بر مالی به صورت غصبی یا بدون اذن مالک و یا بدون اذن شارع مقدّس ید پیدا کند، عقلا و شارع در اینجا آن مال را بر ذمّه آخذ اعتبار می‌کنند:

«فمعنی کون المأخوذ فی ذمّة الآخذ وفی عهدته هو أنّ الهیئة الموجودة فی الخارج إن وقعت تحت الید غصباً أو بدون إذن المالک أو الشارع یعتبرها الشارع أو العقلاء أو کلاهما فی عهدة الآخذ»⁽¹⁾.

اشکال دوّم ایشان نیز این بود که چنین معنا و احتمالی بر خلاف ظاهر حدیث «علی الید» است؛ و بلکه ظاهر حدیث بر این مطلب دلالت دارد که مال مضمون همان وجود خارجی است.

پاسخ این اشکال نیز آن است که چاره‌ای جز ارتکاب خلاف ظاهر در اینجا نیست؛ هنگامی که امکان ندارد خود مال موجود خارجی - به وصف خارجیّت - بر عهده قرار بگیرد، به ناچار باید در اینجا اعتباری صورت پذیرد؛ و این مطلب قرینه‌ای عقلی و مجوّزی برای ارتکاب خلاف ظاهر می‌شود.

2 - اشکال دوّم بر آن قسمت از سخن ایشان وارد می‌شود که فرمودند: اساساً عقلا یک معنای معقولی را برای ضمان عین تا زمانی که باقی است، قائل نیستند.

به ایشان گفته می‌شود چرا چنین چیزی صحیح نیست و حال آن که اگر فردی بر مال غیر دست پیدا کند، در صورتی که هنوز عین مال تلف نشده باشد و در دست غاصب باقی باشد، اگر از عقلا سؤال شود که آیا ذمّه این شخص مشغول است یا نه؟ خواهند گفت: بله و به صرف دست پیدا کردن بر مال غیر، ذمّه و عهده شخص مشغول می‌شود؛ بدین معنا که مال را بر عهده آن شخص اعتبار می‌کنند.

3 - ایشان در مورد معنا و حقیقت ضمان فرمودند که ضمان یک امر تعلیقی و به معنای «عهدة الخسارة لو تلفت العین» است؛ بنابراین، به نظر ایشان هنگامی که عین مال در خارج موجود است، چیزی به نام ضمان معنا ندارد؛ به همین جهت استشهاد کردند که در عرف اگر بگویند: «ألق مالک فی البحر و علیّ ضمانه» منظور این است که در صورت تلف شدن آن مال، خسارتش بر عهده من است.

در پاسخ به ایشان گفته می‌شود: درست است که در برخی موارد ضمان در صورت تلف‌شدن مال مطرح می‌شود؛ مانند قاعده اتلاف - «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» - که اگر شخصی مال دیگری را از بین ببرد، هرچند بر آن دست نیافته باشد، ضامن آن خواهد بود؛ به عنوان مثال: آتشی را بر روی گندم دیگری می‌اندازد و یا آتشی را از ورای دیوار به خانه‌ای می‌اندازد و خانه در آتش می‌سوزد و...، در تمام این موارد شخص ضامن است. بنابراین، بطور کلّی در مواردی که اتلاف وجود دارد، معنایی برای ضمان جز پرداخت خسارت وجود ندارد؛ لیکن موارد ضمان منحصر به باب اتلاف نمی‌شود، بلکه موارد دیگر از جمله «ید» نیز باعث ضمان است و طبق تعریف حضرت امام رحمه الله باید این موارد از سببیّت برای ضمان خارج شود که مطلب صحیحی نیست.

4 - اشکال چهارمی که در اینجا وجود دارد و با اشکال سوم مرتبط می‌باشد، این است که اگر ما باشیم و حدیث «علی الید»، باید یک ضمان فعلی و منجّز در اینجا وجود داشته باشد. مطابق معنایی که ذکر کردیم - که نه نیاز به تقدیر داشت و نه مرتکب مجازیّت شدیم - مبنی بر آن که «علی» دلالت بر عهده دارد و «ما أخذت» اعتباراً بر عهده‌ی «ذی‌الید» می‌آید؛ و حال آن که طبق معنای امام رحمه الله ضمان، یک ضمان تعلیقی می‌شود؛ و بر فرض تلف، شخص ضامن می‌شود.

5 - اشکال آخر نیز این است که ایشان ضمان را یک حکم وضعی دانستند و دیگر حکم تکلیفی «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» را استفاده نکردند؛ در حالی که اگر ضمان را به معنای «استقرار در عهده» بدانیم، بر آن، هم حکم وضعی مترتّب می‌شود و هم حکم تکلیفی؛ بنابراین، ضمان دارای یک معنای عامّی است.

تعریف برگزیده ضمان

به نظر می‌رسد، بهترین تعریفی که برای ضمان می‌توان بیان داشت، تعریف محقّق اصفهانی رحمه الله در حاشیه مکاسب است؛ ایشان فرمودند: ضمان عبارت است از «کون الشیء فی ضمن العهدة»؛ و دارای آثار وضعی و تکلیفی است؛ طبق این تعریف، ضمان شامل «ضمان المال»، «ضمان النفس»، - کفالت - و «ضمان معاوضی» می‌شود و هیچ یک از اشکالاتی که بر تعاریف دیگر بزرگان وارد شد، بر این تعریف وارد نیست.

گفتار دوّم: دیدگاه اهل سنّت در مورد ضمان

قبل از آن‌که بحث از مفردات حدیث «علی الید» را شروع و بیان کنیم، مناسب است که اشاره‌ای اجمالی به کلمات اهل سنّت در مورد معنای ضمان داشته باشیم.

اوّلین نکته این است که غالب علما و فقهای عامّه - حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی - لفظ ضمان و کفالت را به صورت مترادف استعمال می‌کنند، بر عکس علمای امامیّه که ضمان را در مورد اموال به کار می‌برند و کفالت را در اشخاص استعمال می‌کنند.

به عنوان مثال، در مورد علمای حنفی آمده است:

«الحنفیّة یطلقون کفالة علی ما کان فیه الضمان بموجب العقد، و تشمل کفالة المال وکفالة النفس و... ویطلقون الضمان علی ما هو

أعمّ. فیشمل الضمان بالعقد وغیر العقد».

علمای حنفیه کفالت را در ضمانی که به سبب عقد است، استعمال می‌کنند و شامل کفالت مال و کفالت جان آدمی می‌شود؛ ولی ضمان را برای اعم از این معنا استعمال می‌کنند و هم شامل مواردی می‌شود که به سبب عقد، ضمان ناشی شود و هم مواردی که به سببی غیر عقد باشد.

و امّا تعاریفی که از برای ضمان ذکر کرده‌اند، به عنوان مثال عبارت است از:

1 - حموی در شرح «الاشباه والنظائر» می‌نویسد:«الضمان عبارة عن ردّ مثل مال هالک أو قیمته...»⁽¹⁾ضمان عبارت است از پرداخت مثل یا قیمت مالی که تلف شده است.

او نیز همانند برخی از علمای شیعه بحث ضمان در صورت بقای عین را مطرح نکرده و فقط ضمان در صورت تلف را بیان می‌کند.

2 - شوکانی می‌گوید:«الضمان عبارة عن غرامة التالف»⁽²⁾این تعریف، شبیه فرمایش امام خمینی قدس سره است که فرمودند: ضمان به معنای برعهده گرفتن خسارت در صورت تلف است.

3 - غزالی در «الوجیز» مقداری تعریف را توسعه داده و گفته است:«الضمان هو واجب ردّ الشیء أو بدله بالمثل أو القیمة عند تلفه»⁽³⁾وی برای ضمان معنایی ذکر می‌کند که شامل حکم تکلیفی نیز می‌شود؛ و آن این که بر شخص لازم است که خود مال را ردّ کند و اگر تلف شد، مثل و یا قیمتش را بپردازد.

4 - علی الخفیف در کتاب «الضمان فی الفقه الاسلامی» نیز می‌نویسد:

«الضمان بمعناه الأعمّ فی لسان الفقهاء هو شغل الذّمة بما یجب الوفاء به من مال أو عمل، والمراد ثبوته فیها مطلوباً أداؤه شرعاً عند تحقّق شرط أدائه، سواء أکان مطلوباً أداؤه فی الحال کالدِّین الحالّ، أم فی الزمن المستقبل المعیّن، کالدِّین المؤجّل إلی وقت معیّن، إذ هو مطلوب أداؤه إذا ما تحقّق شرط أدائه، وکالمبیع فی یدمن اشتراه بعقد فاسد، فإنّ ضمانه علی مشتریه مادام فی یده، یضمنه بقیمته إذا هلک لبائعه»⁽¹⁾؛ ضمان به معنای اعم در لسان فقها عبارت است از اشتغال ذمّه به آن‌چه که وفای به آن لازم است، مال باشد یا عمل و فعل؛ و هنگامی که شرط ادای آن فعل یا مال محقّق شود، در اینجا ادای آن شرعاً لازم است؛ چه آن که مانند «دین حالّ» باشد و فوراً پرداخت آن لازم باشد و چه مانند «دین مؤجّل» و مدّت‌دار باشد که در زمان آینده باید پرداخت شود؛ چرا که مطلوب در اینجا ادای قرض است در صورتی که شرط ادای آن محقّق شود؛ و مانند ضمان در عقد فاسد که مبیع در دست مشتری تا زمانی که باقی است، باید عین همان به مالک بازگردانده شود و مشتری ضامن قیمت آن مال خواهد بود، در صورتی که تلف شود.

این عبارت و تعریفی که از برای ضمان ذکر شد، نزدیک‌ترین عبارت است به تعریفی که ما از برای ضمان بیان کردیم.

تا این‌جا، بررسی دلالت حدیث «علی الید» از نظر ترکیبی پایان می‌یابد؛ پس از این، نوبت به بررسی مفردات والفاظ وارد در حدیث می‌شویم.

بخش دوم: بررسی مفردات حدیث «علی الید»

فصل اوّل: مفهوم ید و انواع آن

اشاره

بعد از روشن شدن مفاد ترکیبی و دلالت روایت بر حکم وضعی، بحث بعدی که مطرح می‌شود، بحث از مفردات حدیث - کلمات «ید»، «أدا» و «ما أخذت» - است.

گفتار اوّل: معنای کلمه «ید»

اشاره

اولین مطلب این است که منظور از کلمه «ید» چیست؟ آیا مقصود، خصوص ید جارحه است؟

در پاسخ باید گفت: تردیدی نیست که مراد از «ید» خصوص دست موجود در بدن انسان نیست و بلکه اگر کسی مثلاً با پای خود بر مال دیگری تسلط پیدا کند، مشمول حدیث «علی الید» خواهد بود؛ هر چند که از سیاق عبارت حدیث برمی‌آید که اموال با دست گرفته می‌شود. به همین جهت، علما و بزرگان گفته‌اند: مقصود از «ید» در این روایت، استیلا و تسلط بر مال غیر است؛ و هر حکمی که از حدیث «علی الید» استفاده شود، بر این موارد نیز صدق می‌کند.

از این‌رو، نسبت بین قبض ید و استیلا، عموم و خصوص من وجه است؛ گاه انسان بر مال غیر استیلا داشته و آن را در اختیار خود دارد، امّا قبض به ید ندارد؛ مانند استیلای بر عقارات و حیوانات؛ و گاه قبض ید است و استیلا تحقّق ندارد، مثل موردی که مالکی قوی و قدرتمند در کنار مالش هست و شخص دیگری که ضعیف است آن را بردارد، در حالی که هیچ قدرتی برای تصرّف در آن مال ندارد؛ مواردی نیز وجود دارد که هم قبض ید است و هم استیلا، مانند موارد غصب که غاصب بر مال غیر هم ید دارد و هم استیلا.

بسیاری از فقها، از جمله صاحب عناوین⁽¹⁾، محقّق بروجردی رحمهما الله⁽²⁾و والد بزرگوار⁽³⁾«دام ظلّه» فرموده‌اند: «ید» در این حدیث، کنایه از استیلا است؛ و یا گاه فرموده‌اند که کنایه از مستولی - کسی که استیلای بر مال پیدا کرده است - می‌باشد؛ «علی الید» یعنی «علی المستولی» شاهد آن نیز موارد بسیار زیادی است که کلمه «ید» به صورت کنایه از استیلا استعمال شده است؛ از جمله آیه‌ی شریفه «وَقَالَتِ الْیَهُودُ یَدُ اللَّهِ مَغْلُولَةٌ غُلَّتْ أَیْدِیهِمْ وَلُعِنُواْ بِمَا قَالُواْ بَلْ یَدَاهُ مَبْسُوطَتَانِ...»⁽⁴⁾مقصود یهودی‌ها از «ید اللّه» این بوده که خداوند متعال قدرت بر انفاق و توسعه‌ی رزق و روزی بندگانش را ندارد؛ خداوند نیز در پاسخ به آن‌ها بیان می‌دارد که چنین نیست. در این آیه‌ی شریفه، دو مرتبه کلمه «ید» به خداوند نسبت داده شده است و در هر دو مورد، منظور تسلّط، استیلا و قدرت است.

البته در اینجا که خداوند متعال قصد دارد قدرت بیشتری را تفهیم کند،

نمی‌فرماید:«ید اللّه مبسوطة» و بلکه می‌فرماید:«بَلْ یَدَاهُ مَبْسُوطَتَانِ یُنفِقُ کَیْفَ یَشَآءُ...».

شمول حدیث «علی الید» نسبت به موارد عدم استیلا

برخی از بزرگان⁽¹⁾پس از ذکر این که «ید» در حدیث «علی الید» کنایه از استیلا و تسلط است، می‌گویند: بنابراین، بحثی نیست در صورتی که ذوالید، استیلا و قدرت بر تصرّف نداشته باشد، از شمول این حدیث خارج است. چرا که در این مورد، استیلا و تسلطی وجود ندارد؛ حتّی اگر گفته شود که «ید» در معنای اصلی آن - که «دست» است - به کار رفته، متبادر از آن، آن نوع به دست گرفتن است که ذوالید اقتدار و تسلّط بر آن داشته باشد؛ خصوصاً پس از ملاحظه «ما أخذت»، زیرا که ظهور در استیلا دارد. و به علاوه، با انضمام عبارت «حتّی تؤدّی» که ظاهرش این است «ید» قادر به منع و دفع است و جز با استیلا چنین معنایی حاصل نمی‌گردد. از این رو، گفته‌اند: در صورتی که کسی لباس دیگری را که در تن صاحبش است با «دست» بگیرد و در همان زمان لباس تلف شود، ضامن نیست. زیرا، این مورد داخل در مصادیق قاعده علی الید که مشروط بر استیلا است، نیست.

به نظر، سخن فوق قابل مناقشه است. این که منظور از «ید» خصوص «ید جارحه» و قبض به آن نیست، صحیح است؛ لیکن باید گفت از کجای حدیث

«علی الید» تسلّط و استیلا استفاده می‌شود؟

فقها در باب مقبوض به سوم⁽¹⁾به حدیث «علی الید» استناد و حکم به ضمان کرده‌اند؛ در حالی که در این مورد، با حضور صاحب مال، گیرنده، استیلائی بر مال ندارد؛ و بلکه مال تلف شده در اختیار مالک است؛ امّا از طرف گیرنده، «ید» وجود دارد.

از این رو، نمی‌توان گفت در مواردی که «ید» وجود دارد، امّا تسلّط و استیلائی نیست، از شمول حدیث «علی الید» خارج است و ضمان نیست. به عبارت دیگر، نمی‌توان وجود و عدم ضمان را دائر مدار استیلا و عدم آن قرار داد. و اگر کسی بگوید در همین مورد نیز استیلای نسبی وجود دارد، پاسخش این است که این عنوان همراه با تکلّف است و عرف که در این موارد حاکم است، استیلای نسبی را استیلا نمی‌داند.

نکته دیگری که تذکر به آن در این زمینه لازم می‌باشد، این است که علّامه حلّی رحمه الله در کتاب «تذکرة الأحکام» مسأله‌ای را مطرح نموده و می‌فرماید:

«ولو دخل دار غیره أو بستانه لم یضمن بنفس الدخول من غیر استیلاء سواء دخلها بإذنه أو بغیر إذنه وسواء کان صاحبها فیها أو لم یکن»⁽²⁾؛ اگر کسی به منزل یا باغ دیگری داخل شود، بدون استیلا و تسلط بر آن، به صرف دخول ضامن آن نیست؛ چه با اذن صاحبش داخل شده باشد و چه بدون اذن وارد آنجا شده باشد؛ و هم‌چنین فرق نمی‌کند که صاحب ملک در آن‌جا حضور داشته باشد و یا حضور نداشته باشد.

مرحوم علّامه قدس سره در چنین موردی، ضمان را نپذیرفته‌اند؛ و حال آن که، از سوی دیگر، فقها استیلا در هر موردی را به حسب خودش می‌دانند؛ به عنوان مثال، استیلای بر فرش با جلوس بر آن، و استیلای بر دابّه با رکوب (سوار شدن) بر آن است؛ و لازم نیست حتماً دابّه و حیوان را بردارد و به طویله ببرد؛ نسبت به عقار نیز استیلای بر آن را به صرف دخول در آن می‌دانند. ایشان این مطلب را به صورت مطلق ذکر نموده و قید تملّک و یا تصاحب را بیان نکرده‌اند.

بنابراین، باید دید جمع بین کلمات فقها چگونه است؟ به عبارت دیگر، اگر مقصود از ید را ید جارحه بدانیم، دیگر نیازی به این بحث نخواهد بود؛ و در هر موردی که چنین معنایی صدق کند، ضمان وجود دارد؛ لیکن، اکنون که ید را به «استیلا و تسلّط» تفسیر می‌کنیم، باید بررسی کرده و جمع بین کلمات فقها را روشن نماییم. در پاسخ بیان می‌کنیم که مراد از استیلا، همان استیلای عرفی است؛ و مرحوم علّامه مجرّدِ داخل شدن در زمین غیر را استیلا نمی‌دانند.

از مطلبی که گذشت، اشکال دیگری بر محقّق مراغی رحمه الله وارد می‌شود، و آن این که مراد از استیلا، استیلای عرفی است؛ و چرا شما دایره استیلا را به این اندازه وسیع نموده‌اید و مجرّدِ رکوب بر دابّه را استیلا می‌دانید و حال آن که، در اینجا استیلای عرفی صدق نمی‌کند.

نتیجه آن که، بعد از این دو اشکال، شاید بتوان گفت منظور از «ید» در حدیث «علی الید» تصرّف است و نه استیلا، و بین عنوان تصرّف و عنوان استیلا فرق است؛ از این رو، اگر شخصی در مال غیر تصرّف کند، «علی الید» می‌گوید ضامن است، چه بر آن مال استیلا داشته باشد و چه استیلائی نباشد. در این صورت، جلوس بر فراش، رکوب دابّه، دخول در زمین غیر و مقبوض به سوم، جزء مواردی می‌شوند که حدیث «علی الید» شامل آن‌ها نیز می‌شود. به

عنوان مثال، در مقبوض به سوم، به همان اندازه که شیء را بر می‌دارد تا نگاه کند، در آن مال از نظر عرف، تصرّف کرده است. بنابراین، «ید» را باید کنایه از تصرّف بگیریم؛ چرا که عنوان استیلا، مواجه با همین دو اشکالی است که بر مرحوم مراغی قدس سره وارد نمودیم، و این دو اشکال بر عنوان تصرّف وارد نمی‌شود.

دیدگاه محقّق بجنوردی رحمه الله در مورد استیلا

نکته دیگری که در مورد استیلا باید تذکر داده شود و در کلمات محقّق بجنوردی رحمه الله آمده، این است:

«... فظهر أنّ الید کنایة عن الاستیلاء خارجاً، أو تکویناً، أو عرفاً، أو شرعاً، أو اعتباراً...»⁽¹⁾.

ایشان «ید» را کنایه از تمامی موارد استیلا می‌داند و شاید مقصودشان از استیلای خارجی و تکوینی، مقبوض به سوم باشد. اما به ایشان عرض می‌شود که این عمومیت چگونه از حدیث «علی الید» استفاده می‌شود؟ در اینجا همان‌گونه که محقّق مراغی رحمه الله⁽²⁾نیز بیان داشته است، باید گفت منظور از استیلا، استیلای عرفی است و استیلای شرعی و خارجی نمی‌تواند مدّ نظر قرار گیرد.

گفتار دوّم: شمول روایت نسبت به ید مأذون و غیر مأذون

اشاره

مطلب بعد در مورد کلمه‌ی «ید» این مسأله است که آیا «ید» شامل همه انواع و اقسام ید، اعمّ از ید مأذون و ید غیرمأذون می‌شود؟

برای توضیح بیشتر باید گفت: «ید» به اقسام مختلفی تقسیم می‌گردد؛ و در یک تقسیم، «ید» تقسیم می‌شود به ید مأذون - ید امانی - و ید غیر مأذون - ید

ضمانی -؛ منظور از ید مأذون این است که تسلّط و استیلای انسان بر مال غیر با اجازه صاحب آن است؛ مانند این که ید مستأجر بر عین مستأجره، به اذن و اجازه موجر است. در مقابل، ید غیرمأذون است؛ بدین معنا که تسلط و استیلای بر مال غیر بدون اجازه مالک آن است؛ مثل موردی که شخصی در منزل دیگری بدون اجازه صاحب‌خانه زندگی و در آن تصرّف کند.

در تقسیم دوّم، ید ضمانی (غیرمأذون) به ید عدوانی و غیرعدوانی تقسیم می‌شود. توضیح این که وقتی کسی مالی را به عقد فاسد قبض کند، ضامن و ید او ید غیر مأذون است، ولی شخص متصرّف در اینجا غاصب نیست و ید او عدوانی محسوب نمی‌شود؛ بنابراین، ید عدوانی منحصر به باب غصب می‌شود.⁽¹⁾

حال سؤال این است که آیا حدیث «علی الید» اطلاق داشته و شامل تمامی موارد فوق می‌شود؟

در صورتی که گفته شود حدیث اطلاق دارد، نتیجه این می‌شود که قاعده عدم ضمان امین -«الأمین لا یضمن» - مخصّص قاعده ضمان ید می‌شود؛ و باعث می‌گردد که ید مأذونه از این حدیث تخصیص بخورد. حال آیا چنین است؟

در مجموع سه احتمال در اینجا وجود دارد:

احتمال اوّل: حدیث «علی الید» مطلق بوده و شامل همه موارد می‌شود؛

احتمال دوّم: حدیث فقط دلالت بر ید غیرمأذون (ید ضمانی) - اعمّ از ید عدوانی و غیرعدوانی - دارد؛

احتمال سوم: حدیث «علی الید» فقط دلالت بر ید غیرمأذون عدوانی دارد.

از عبارات مرحوم مامقانی قدس سره استفاده می‌شود که ایشان قائل به اطلاق

هستند؛ وی می‌گوید:

«لکنّک خبیر بأنّ الأخذ بالنسبة إلی الأصناف الّتی تحته من الأخذ علی وجه القهر والغلبة والأخذ علی وجه السرقة بل الأخذ علی وجه العاریة والودیعة وغیرهما من قبیل المتواطی دون المشکّک»⁽¹⁾.

ایشان می‌فرماید: کلمه «أخذ» یک عنوان کلّی است و نسبت به مصادیق و افرادش، عنوان متواطی دارد؛ صدق «اخذ» بر ید مأذون، با صدق آن بر ید غیرمأذون - ید عدوانی و ید غیرعدوانی - یکسان و برابر است؛ به عنوان مثال همان‌گونه که در باب عاریه، شخص مستعیر بر مال ید دارد، در باب غصب نیز شخص غاصب ید دارد؛ و در هر دو، کلمه‌ی «ید» علی السویة استعمال می‌شود.

امّا قائلین به احتمال دوّم⁽²⁾- این که حدیث «علی الید» فقط بر ید غیرمأذون دلالت دارد - چند نکته را بیان می‌کنند؛

نکته اوّل: این که به قرینه کلمه‌ی «أخذ» که در روایت ذکر شده است، معلوم می‌گردد این روایت اصلاً اطلاقی ندارد و فقط شامل مواردی می‌شود که شخص مال غیر را بدون رضایت و اذن مالک تصاحب کند؛ علّت این امر نیز آن است که استعمال کلمه «اخذ» ظهور در مواردی دارد که مال غیر همراه با قهر و غلبه گرفته شده باشد؛ (یعنی گرفتن بدون رضایت مالک)؛ به خلاف کلمه‌ی «قبض» که در استعمالات عرفی، در مواردی که رضایت مالک وجود دارد نیز استعمال می‌شود.

نکته دوّم: این است که اگر از مطلب قبل صرف‌نظر کرده و گفته شود کلمه‌ی

«أخذ» اطلاق داشته و شامل مواردی که مال با رضایت مالک گرفته شود نیز می‌گردد، تردیدی نیست که حدیث «علی الید» در اینجا انصراف به ید غیرمأذون دارد و شامل ید مأذون نمی‌شود.

بنابراین، خروج ید امین، ید مستأجر، ید مستعیر و... از این روایت، خروج تخصّصی خواهد بود و نه تخصیصی.

نکته سوم: دلیل دیگری که این گروه برای احتمال دوّم ذکر می‌کنند، این است که دلیل ضمان - روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» - همانند قضیّه «الظلم حرام» بوده و آبی از تخصیص است؛ در این صورت، دیگر نمی‌توان احتمال اوّل را پذیرفت و حدیث «علی الید» را به وسیله‌ی «الأمین لا یضمن» تخصیص زد؛ چه آن که لسان روایت سازگاری با تخصیص ندارد.

برای احتمال سوم - حدیث «علی الید» اختصاص به باب غصب دارد و فقط شامل ید غیرمأذون عدوانی می‌شود - نیز عمدتاً به کلمه‌ی «أخذ» استدلال شده است که ظهور در قهر و غلبه دارد.

به نظر می‌رسد که دلیل قائلین به احتمال دوّم و سوم ناتمام است؛ زیرا،

اوّلاً، در بعضی از نسخ روایت، به جای کلمه‌ی «أخذت»، «قبضت» ذکر شده است. در این صورت، دیگر نمی‌توان به خصوصیات مختصّ به هر یک از این الفاظ استدلال کرد؛ بلکه لازم است قدر جامع بین آن‌ها را اخذ نمود. این مطلب به صورت یک قاعده کلّی در تمامی موارد جریان دارد و اگر در موردی قدر جامع نباشد، روایت مجمل شده و صلاحیت برای استدلال نخواهد داشت.

ثانیاً، با مراجعه به کتاب‌های لغت معلوم می‌شود که در هیچ کتابی چنین فرقی ذکر نشده است؛ البته شاید عرف کلمه‌ی «أخذ» را در مواردی که همراه با قهر و غلبه است، بیشتر استعمال کند؛ ولی این باعث نمی‌شود که کلمه‌ی

«أخذ» را مختصّ به این مورد بدانیم. هم‌چنین با ملاحظه آیاتی از قرآن کریم مثل آیه شریفه «وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِن م بَنِیءَادَمَ مِن ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ...»⁽¹⁾معلوم می‌شود که در این موارد هیچ قهر و غلبه‌ای وجود ندارد. بنابراین، دلیل فوق، دلیل درستی نیست.

در مورد مسأله انصراف نیز باید گفت: انصراف احتیاج به منشأ دارد و در این بحث، منشأیی برای انصراف وجود ندارد.

بنابراین، ادلّه ذکر شده در مورد عدم اطلاق مخدوش هستند؛ با این وجود، ما معتقد نیستیم که حدیث «علی الید» اطلاق دارد؛ بلکه در خود روایت، قرینه روشنی بر عدم اطلاق وجود دارد. ظاهر روایت این است که «أخذ» باید اخذ ابتدایی و اختیاری باشد؛ در مواردی که ید غیرمأذون است، استناد «اخذ» به «ید» ابتدایی است؛ امّا در موارد ید مأذون مثل ید وکیل و ید مستأجر، «اخذ» در رتبه‌ی متأخّر قرار دارد و ابتدایی نیست؛ از عرف هم که سؤال شود، می‌گوید اوّل مالک به او اجازه گرفتن - «أخذ» - داده و پس از آن است که «ید» حاصل می‌شود. در این صورت و مطابق این معنا، فرقی نمی‌کند که عبارت روایت، «أخذت» باشد یا «قبضت»؛ هرکدام که باشد، ظهور قوی دارد در این که اخذ و یا قبض، به صورت ابتدایی باید به «ید» استناد داشته باشد.

نکته دیگری که توجّه به آن در اینجا لازم می‌نماید، این است که برخی استدلال می‌کنند: محدّثین اهل سنّت، حدیث «علی الید» را در میان روایات باب عاریه - که «ید» در این باب، «ید مأذون» است، - نقل کرده‌اند؛ بنابراین، کلمه «ید» در این روایت اطلاق دارد، هم شامل ید مأذون می‌شود و هم شامل ید غیرمأذون است.

پاسخی که از این دلیل داده می‌شود، آن است که اگر محدّثین - چه محدّثین

اهل سنّت و چه محدّثین امامیّه - روایتی را به اجتهاد خود در بابی خاص نقل کنند، برای ما دلیلیّت و قرینیّت ندارد. نتیجه آن که نمی‌توان گفت این نقل، دلیل بر اطلاق کلمه «ید» در این روایت می‌شود؛ نقل آنان صرف اجتهاد است که برای ما قابل قبول نیست.

بررسی عدم اختصاص روایت به باب غصب

بعد از آن که معلوم شد روایت اطلاق نداشته و فقط دلالت بر ید غیرمأذون دارد، باید گفت فرقی نمی‌کند که این ید، عدوانی باشد و یا غیر عدوانی. برخی از بزرگان علما⁽¹⁾بر این عقیده‌اند که منظور از «ید» در حدیث «علی الید» ید عادیه و عدوانی است؛ لیکن به نظر می‌رسد که چنین نیست و حدیث «علی الید» هم شامل مواردی می‌شود که ید عدوانی باشد مثل باب غصب، و هم شامل مواردی است که ید غیرعدوانی باشد مثل مورد مقبوض به عقد فاسد، که چون بیع فاسد است، ید مشتری بر مبیع غیرمأذون است؛ چه آن که اگر مالک علم به بطلان معامله داشته باشد، به مشتری اجازه تصرّف در مبیع را نمی‌دهد.

بنابراین، از حدیث «علی الید» استفاده می‌شود که در این‌گونه موارد مشتری ضامن است؛ و در صورت باقی بودن مال، باید آن را به بایع بازگرداند؛ و اگر هم مال تلف شده باشد، لازم است که خسارت مبیع را به بایع بپردازد.

گفتار سوم: شمول روایت نسبت به یدِ مرکّب و منضمّ

اشاره

تردیدی نیست که دلیل ید، شامل «ید مستقل» می‌گردد؛ و اگر شخصی مستقلاً و به تنهایی بر مال غیر تسلط پیدا کند، به طور قطع و یقین ضامن است. امّا سؤال این است که آیا دلیل ید، شامل ید مرکّب نیز می‌شود؟ اگر دو یا چند نفر

به‌صورت مشترک بر مال غیر «ید» پیدا کنند، آیا این حدیث شامل آن می‌شود؟ هم‌چنین آیا حدیث «علی الید» شامل ید منضمّ نیز می‌شود؟ یعنی در حالی که مالک بر مال خود «ید» دارد، شخص دیگری هم بر آن «ید» پیدا کند؛ به عنوان مثال، زمانی که مالک در خانه خود سکونت دارد، غاصبی نیز قهراً در آن خانه سکونت گزیند.

1 - دیدگاه محقّق حلّی رحمه الله

مرحوم محقّق حلّی قدس سره در کتاب الغصب، فرعی را مطرح می‌کنند که:

«فلو سکن الدار مع مالکها قهراً، لم‌یضمن الأصل، وقال الشیخ رحمه الله یضمن النصف؛ وفیه تردّد، منشأه عدم الاستقلال من دون المالک»⁽¹⁾؛ در صورتی که شخص غاصب به همراه مالک در منزل ساکن شود، ضامن عین خانه نیست؛ و مرحوم شیخ طوسی می‌فرماید که در اینجا غاصب ضامن نصف است؛ در این فتوای شیخ رحمه الله تردید است؛ چرا که در این مورد، استقلال ید وجود ندارد و ذی‌الید (غاصب) به همراه مالک در خانه تصرّف می‌کند.

صاحب جواهر رحمه الله کلمه‌ی «اصل» موجود در عبارت مرحوم محقّق حلّی را معنا می‌کند به این که شخص غاصب همه خانه را ضامن نیست -«لم یضمن جمیع الدار»⁽²⁾-؛ لیکن به نظر می‌رسد منظور محقّق حلّی رحمه الله از کلمه‌ی «اصل»، عین خانه، در مقابل منفعت آن باشد. در اینجا شخص غاصب از منافع خانه استفاده کرده و بنابراین، ضامن منافع آن است.

نتیجه سخن مرحوم محقّق حلّی قدس سره این می‌شود که حدیث «علی الید» فقط شامل ید مستقلّ می‌شود و مانند مورد ذکر شده را شامل نمی‌شود. البته این نکته را باید تذکر داد که محقّق رحمه الله نمی‌خواهد بگوید در مواردی که دو یا چند نفر به صورت مشترک مالی را تصرّف کنند، حدیث «علی الید» شامل آن‌ها نمی‌شود، بلکه مدّعای ایشان آن است که روایت موردی را در برمی‌گیرد که مالک در آن مورد دخالتی نداشته باشد و ید غاصب، منضمّ به ید مالک نشده باشد.

2 - دیدگاه صاحب جواهر رحمه الله

در مقابل محقّق حلّی رحمه الله، مرحوم صاحب جواهر قدس سره بیان می‌کند: قبل از محقّق حلّی رحمه الله کسی را نیافتم که در فتوای شیخ طوسی رحمه الله تردید کرده باشد، تا چه رسد به این که قطع و جزم به عدم داشته باشد.

امّا این که شیخ طوسی فتوای به ضمان نصف داده، منظور این است که اگر این خانه تلف شد و از بین رفت، شخص غاصب باید نصف قیمت آن را به مالک بپردازد؛ و در این مسأله، اکثر علما و بلکه مشهور فقها از شیخ طوسی رحمه الله تبعیّت کرده‌اند.

مرحوم صاحب جواهر در ادامه نظر خود را بیان کرده و می‌گوید: در مانند این مسأله، حداقل نسبت به نصف خانه، عرفاً غصب صدق می‌کند؛ هرچند که مالک در منزل سکونت دارد؛ و بلکه باید گفت: در صورتی که شخص غاصب از تمام خانه مثل مالک استفاده می‌کند - به عنوان مثال همان‌گونه که مالک به آشپزخانه می‌رود و غذا درست می‌کند، غاصب نیز برای طبخ غذا از آشپزخانه استفاده می‌کند. - در اینجا غاصب ضامن همه‌ی خانه است و نه نصف آن؛ البته اگر هر کدام از مالک و غاصب از نصف خانه استفاده کنند، ضمان نصف معنا

دارد و غاصب ضامن همه‌ی خانه نخواهد بود.⁽¹⁾

3 - دیدگاه فاضل مقداد رحمه الله

در برابر نظر محقّق حلّی رحمه الله که اساس ضمان در این مورد را انکار نمود؛ و مرحوم شیخ طوسی قدس سره که ضمان نسبت به نصف را به صورت مطلق پذیرفت، و بین این که غاصب از تمام خانه استفاده کند و یا از بعض آن، فرقی نگذاشت؛ و صاحب جواهر رحمه الله که معتقد به ضمان نصف است، مگر در صورتی که غاصب از تمام خانه استفاده کند، که در این صورت ضامن تمام آن خواهد بود؛ مرحوم فاضل مقداد قدس سره نظر چهارمی را مطرح کرده و می‌گوید: اگر بخواهیم با دقّت بحث کنیم، باید ضمان را به نسبت توزیع کنیم؛ بدین صورت که اگر خانه یک مالک داشته باشد، غاصب ضامن نصف آن است؛ و اگر دو مالک باشند، غاصب ضامن یک سوم خانه خواهد بود و به همین صورت مسأله ادامه پیدا می‌کند.

ایشان می‌فرماید:

«والتحقیق یقتضی الضمان علی نسبة ما استولی علیه واستقلّ به،

إن نصفاً فنصف، وإن ثلثاً فثلث، وإن ربعاً فربع وهکذا»⁽¹⁾.

البته هرچند که فاضل مقداد رحمه الله توزیع ضمان را نسبت به مالک‌های متعدّد قائل شده است، امّا از سخن ایشان استفاده می‌شود که نسبت به تصرّف نیز همین مطلب جریان دارد؛ یعنی اگر کسی به خانه دیگری رفت و یک پنجم آن را بدون اذن مالک تصرف کرد، ضامن این مقدار از خانه - یعنی یک پنجم - خواهد بود؛ و یا اگر در یک‌دهم خانه تصرف کرد، در صورت تلف‌شدن خانه، ضامن‌یک‌دهم آن‌است.

4 - دیدگاه محقّق مراغی رحمه الله

اشاره

مرحوم صاحب عناوین قدس سره بحث شمول حدیث «علی الید» نسبت به ید غیرمستقل را در طی دو فرض - ید مرکّب و ید منضمّ - به صورت جداگانه مطرح می‌کند.

فرض اوّل: وی در پاسخ این سؤال که آیا دلیل ید، شامل ید مرکّب می‌گردد یا نه؟ می‌گوید: ظاهر این است که حدیث «علی الید» شامل ید مرکّب نیز می‌شود. و توضیح می‌دهند که: اشتراک دو نفر در تسلط بر مال واحد بر دو نوع است؛ نوع اوّل این که هر کدام از دو نفر مستقلاً مسلّط بر نصف باشد؛ مثلاً دو نفر خانه‌ای را تصرّف کنند و هر کدام در نصف آن دخالت و تصرّف داشته باشند. در اینجا تردیدی وجود ندارد که «علی الید» این مورد را می‌گیرد، و هر یک از این دو نفر ضامن نصف آن مال واحد خواهند بود؛ چه آن که هر یک از این دو نفر نسبت به نصف از آن مال بالاستقلال ید دارند؛ هر چند که ید آن‌ها نسبت به مجموع بالاشتراک است.

امّا مهمّ در مسأله نوع دوّم است؛ ایشان می‌گوید: نوع دوّم این است که هیچ کدام از دو نفر مستقلاً بر جزئی از مال استیلا نداشته باشد، بلکه استیلای هر

کدام از آن‌ها مرتبط با دیگری باشد؛ به این معنی که هر کدام از آن‌ها اگر نمی‌بود، برای دیگری اساساً استیلائی وجود نمی‌داشت، نه بر قسمتی از مال و نه بر کلّ آن. پس، استیلای هر کدام از آن‌ها به انضمام استیلای دیگری تحقّق می‌یابد. ایشان در مورد حکم مسأله در این نوع نیز می‌گوید: هر کدام از این دو نفر - در صورتی که مال تلف شود - ضامن نصف آن خواهند بود.

اشکال و جواب

مرحوم صاحب عناوین قدس سره می‌نویسد: در شمول دلیل ید نسبت به نوع دوّم، اشکالی به نظر می‌رسد و آن این است که در این فرض، «ید» هر کدام از دو نفر عارضی و غیرمستقل است - اگر زید نیاید، عمرو نمی‌تواند سلطه بر مال پیدا کند و بالعکس، اگر عمرو نیاید، زید نمی‌تواند سلطنت بر مال داشته باشد -؛ و آن‌چه استقلال دارد، مجموع مرکّب است و بر یکی از دو ید به تنهایی، استیلا و «اثبات ید» صادق نیست تا حکم به ضمان شود؛ پس، در این صورت چگونه می‌توان حکم به ضمان کرد؟

جواب می‌دهد که آری، ما نیز قبول داریم که ید هر کدام از این دو نفر بر مال بالاستقلال نیست؛ امّا چون ملاک و مدار در تحقّق ضمان، حصول استیلاست؛ بنابراین، ضمان بر ذمّه هر کسی است که بر مال استیلا دارد و در اینجا با توجّه به این که مستولی «مجموع مرکّب» است، پس، ضمان بر مجموع مرکّب - ید مرکّب - است و بر اجزای آن تقسیم می‌شود؛ و از انجا که هر کدام از دو ید، قابلیّت قبول ضمان را دارد و ترجیحی در بین نیست - که یکی ضامن و دیگری ضامن نباشد - پس، ضمان بر هر دو ید توزیع و تقسیم می‌گردد و بنابراین، هر کدام از دو ید ضامن نصف مال می‌گردد.

بیان ایشان در «العناوین» به این صورت است:

«وهل یعمّ الدلیل الید المرکّبة؟ الظاهر ذلک، وبیانه: أنّ اشتراک

اثنین فی التسلّط علی مالٍ واحد یکون قسمین:

أحدهما: أن یکون کلّ منهما مسلّطاً علی النصف مستقلاً به، وذلک هو بحث الإشاعة فلکلّ منهما ید بسیطة علی النصف؛ وسیأتی تحقیق ذلک فی البحث الآتی فی بیان المأخوذ بالید.

وثانیهما: أن لا یستولی أحد منهما علی جزء من المال بالمرّة، بل یکون استیلاء کلّ منهما مرتبطاً بالآخر، بمعنی: أنّ کلاًّ منهما لو لم یکن، لم یکن للآخر استیلاء بالمرّة، لا علی کلّ ولا علی بعض، فیکون استیلاء کلّ منهما بانضمام الآخر، فیکون المجموع المرکّب مستولیاً علی المجموع المرکّب من دون استیلاء بعض علی بعض، وهذا هو الید المرکّبة.

ولا یفترق الحال فی هذه الصورة والصورة الاُولی فی کون کلّ منهما ضامناً للنصف، أمّا فی الاُولی فواضح، نظراً إلی صدق عموم دلیل الید وهو الاستیلاء، وهو حاصل لکلّ واحد منهما فی النصف. نعم، الإشکال فی إدخال الثانیة تحت الدلیل، نظراً إلی أنّ ید کلّ منهما عارضی خالٍ عن الاستقلال، وإنّما المستقلّ هو المجموع المرکّب، فلا یصدق علی أحد منهما الاستیلاء وإثبات الید حتّی یحکم بالضمان، فإذا لم یدخل شیء منهما تحت الدلیل فکیف یحکم بالضمان؟ والوجه أن یقال: إنّ المدار فی الضمان لمّا کان هو الاستیلاء - کما ذکرنا أنّه الظاهر من النصّ - فیکون الضمان علی کلّ من استولی، وهنا لمّا کان المجموع المرکّب هو المستولی فیکون الضمان علی المجموع المرکّب فینقسم علی أبعاضه، وحیث إنّ کلاًّ منهما قابل للضمان ولا ترجیح فیوزّع علیهما، فیصیر کلّ منهما ضامناً للنصف»⁽¹⁾.

نتیجه این که مرحوم صاحب عناوین قدس سره شمول حدیث «علی الید» نسبت به ید مرکّب را ثابت می‌دانند.

اما فرض دوّم: فرض دوّمی که صاحب عناوین رحمه الله مطرح می‌کند در مورد «ید منضمّ» است که آیا دلیل ید شامل ید منضمّ می‌شود یا نه؟

مراد از «ید منضمّه» یدی است که با «ید مالک» مجتمع می‌شود به همان صورتی که در نقل کلام مرحوم محقّق حلی و دیگران مذکور گشت. صاحب عناوین رحمه الله در شمول دلیل ید بر «ید منضمّه»، عبارت «وفیه إشکال» را آورده است؛ و یک بیان و دلیل برای عدم ضمان و یک دلیل هم برای ضمان ذکر می‌کنند. ایشان «ید منضمّه» را مانند ید مرکّبه دارای دو صورت می‌دانند؛ یک صورت آن که مالک بر نصف خانه ید دارد و غاصب نیز بر نصف دیگر خانه ید پیدا می‌کند؛ در این صورت، تردیدی نیست که غاصب نسبت به نصف خانه ضامن است. صورت دوّم ید منضمّه را نیز به این صورت تصویر می‌کند که ید غاصب با ید مالک مرتبط است؛ به این معنی که اگر مالک از تسلّطش دست بردارد، برای غاصب تسلّطی باقی نمی‌ماند؛ و هم‌چنین اگر غاصب از تسلّطش دست بردارد، برای مالک تسلّطی باقی نمی‌ماند. به عنوان مثال، فرض کنید حاکم ظالمی مال کسی را در اختیار می‌گیرد لیکن چون آن مال دارای رمز است، بدون وجود مالک نمی‌تواند از آن استفاده کند؛ از دیگر سو، مالک نیز نمی‌تواند به تنهایی از مالش استفاده کند، چرا که حاکم چنین اجازه‌ای به او نمی‌دهد؛ بنابراین، در مقام عمل، توافق می‌کنند که از آن مال به صورت مشترک استفاده کنند.

صاحب عناوین رحمه الله این فرض را از مشکل‌ترین مسائل ید می‌داند و برای هر یک از ضمان وعدم ضمان، دلیلی را بیان می‌کند؛ امّا دلیل عدم ضمان در این مورد، این است که: بین «ید منضمّه» و «ید مرکّبه» فرق است؛ در مسأله «ید مرکّب» هرکدام از دو ید، به تنهایی مشمول دلیل ید نیستند، بلکه «مجموع مرکّب» - مجموع من حیث المجموع از آنجا که تسلط بر مال دارد، ضامن و - مشمول دلیل ید است. پس، چون «ید مرکّب»، «ید ضمانی» است؛ بنابراین، به تبع، حکم بر اجزای آن نیز ثابت است؛ لیکن در «ید منضمّه» یک جزء ید ضمانی - ید غاصب - و جزء دیگر غیرضمانی - ید مالک - است؛ و از آنجا که نمی‌توان گفت ید مالک ضامن است، پس نمی‌توان گفت مجموع ضامن است.

و حال که مجموع، عنوان ضمان را ندارد، چنان چه شک کنیم که شخص غاصب ضامن است یا خیر، باید استصحاب عدم ضمان را جاری کنیم.

امّا دلیلی برای ضمان را چنین بیان می‌کنند: ممکن است گفته شود که «ید منضمّه» قسیم «ید مرکّبه» نیست و بلکه از جمله افراد و مصادیق آن است؛ و از آنجا که در ید مرکّب، مجموع مرکّب ضامن است و لازمه ضمان این است که بر اجزایش تقسیم شود، در اینجا نیز مجموع ضامن است؛ منتهی مالک و امثال او ضامن نیستند و این که یک جزء به دلیل خاصّی ضامن نباشد، موجب نمی‌گردد که ضمان از «مرکّب» و مجموع برداشته شود؛ بنابراین، جزء دیگر که ید غاصب است، تحت عموم «علی الید» باقی می‌ماند.

اشکال و جواب

صاحب عناوین رحمه الله در این فرض نیز اشکالی را مطرح کرده و از آن پاسخ می‌دهند؛ ایشان می‌گوید: اگر کسی اشکال کند که ثبوت حکمی بر جزء به تبع ثبوت همان حکم بر کلّ است؛ همان طور که در باب صلاة، وجوی هر یک از اجزا به تبع آن وجوبی است که به کلّ صلاة تعلّق پیدا نموده است، و اگر مرکّب واجب نباشد، نمی‌توان گفت اجزای آن واجب است. در ضمان که یک حکم وضعی است نیز به همین صورت است؛ بنابراین، اگر کلّ ضامن نباشد، جزء نیز ضامن نیست.

در پاسخ می‌گوئیم: در این موارد، باید دو لحاظ صورت گیرد؛ یک لحاظ از جهت مال مضمون است و یک لحاظ نسبت به افراد است. اگر ضمان نسبت به مال مضمون لحاظ شود، به مرکب و مجموع مربوط می‌شود (عامّ مجموعی)؛ امّا اگر نسبت به افراد لحاظ شود، دیگر عنوان مجموعی ندارد و بلکه از قبیل عامّ استغراقی می‌شود و انحلال به افراد پیدا می‌کند و هر کدام از افراد ضامن خواهند بود؛ در اینجا چون دلیل داریم که مالک نمی‌تواند ضامن باشد، از تحت دلیل ید خارج می‌شود، لکن دیگر اجزا در عموم دلیل باقی می‌مانند.

در نهایت، صاحب عناوین رحمه الله بعد از آن که در همین فرض، ضمان را اختیار می‌نماید، می‌نویسد: حق این است که مسأله در نهایت پیچیدگی و اشکال است و باید مورد تأمّل واقع شود تا موضوع روشن گردد؛ و به هر حال، از نظر دلیل ید، فرقی بین ید ابتدایی، ید مترتّبه، ید مستقل، ید مرکّب و ید منضمّ نیست.⁽¹⁾

اشکالات وارد بر دیدگاه محقّق مراغی رحمه الله

به نظر می‌رسد بر سخنان مرحوم مراغی قدس سره اشکالات متعددی وارد است؛

اوّلین اشکال این است که «مجموع من حیث هو مجموع» وجود خارجی ندارد تا گفته شود ضمان به آن توجّه پیدا می‌کند. مجموع، امری انتزاعی است و غیر از وجود اجزا چیز دیگری نیست؛ امر انتزاعی نیز قابلیّت تعلّق ضمان ندارد و بلکه اشخاص و عهده آنان است که قالبیت تعلّق ضمان دران. در بحث حکم تکلیفی و واجب کفایی نز برخی از فقها گفته‌اند واجب به مجموع من حیث المجموع تعلّق می‌گیرد؛ و این حرف مورد اشکال تمام بزرگان قرار گرفته است که چیزی به نام مجموع وجود ندارد.

اشکال دوّم: صاحب عناوین رحمه الله بین ید مرکّب و ید منضمّ تفکیک قائل شده‌اند؛ در حالی که اگر ملاک، صدق استیلاست، باید گفت در مواردی که استیلا صدق کند، ضمان وجود دارد و اگر استیلائی نباشد، ضمان هم نیست.

بنابراین، فرقی بین ید مرکّبه و منضمّه نیست و وجهی برای تفکیک در اینجا

وجود ندارد.

اشکال سوم: به عنوان مقدّمه باید گفت که در مورد تعریف غصب میان فقها اختلاف است؛ مشهور فقها در تعریف غصب می‌گویند: «هو الاستقلال علی مال الغیر»⁽¹⁾؛ برخی دیگر هم‌چون محقّق بروجردی رحمه الله به جای «استقلال» به «استیلا» تعبیر کرده و می‌گویند:«الغصب هو الاستیلاء علی مال الغیر عدواناً»⁽²⁾.

حال، به مرحوم صاحب عناوین قدس سره ایراد گرفته می‌شود که مطالب شما در فرضی است که در تعریف غصب، مسأله استیلا را مطرح کنید و بگویید هرگاه دو نفر بر مال غیر ید مرکب داشتند و مجموعاً استیلا پیدا کنند، ضامن هستند؛ امّا اگر کسی تعریف مشهور را بگوید و این که در باب غصب، استقلال بر مال غیر لازم است، نه در ید مرکّبه و نه در ید منضمّه، استقلال بر مال غیر وجود ندارد؛ به همین جهت نیز محقّق حلّی رحمه الله فرمود: اگر کسی در خانه دیگری با وجود مالکش قهراً ساکن شود، ضامن نیست؛ زیرا، تصرّف او مستقل از مالک نیست و ید مستقل بر مال ندارد.

نتیجه آن که صاحب عناوین رحمه الله باید در اینجا ملاک را مشخص سازد؛ اگر بگوید کاری به باب غصب نداریم و در اینجا فقط می‌خواهیم «علی الید» را معنا کنیم که آیا شامل ید مرکّبه و منضمّه نیز می‌شود یا نه؟ می‌گوییم: اوّلاً دلیل «علی الید» خود یکی از ادلّه غصب است؛ و ثانیاً، با قطع نظر از تعریف و حقیقت غصب، اگر از «ید» استیلا فهمیده می‌شود، هم در ید مرکّبه و هم در ید منضمّه استیلا صدق می‌کند؛ پس، چرا میان آن‌ها تفکیک قائل شدید؟

اشکال چهارم: نکته آخر که شاید مهمترین اشکال بر صاحب عناوین رحمه الله

باشد، این است که اگر در حدیث «علی الید»، «ید» را کنایه از استیلا دانستیم، باید بحث کنیم در چه مواردی استیلا تحقّق دارد و در چه مواردی استیلا وجود ندارد؛ در هر موردی که استیلا وجود داشت، «علی الید» جاری می‌شود و در غیر این صورت، «علی الید» جاری نمی‌شود؛ لیکن این مبنای مشهور را مورد مناقشه قرار دادیم و گفتیم در باب مقبوض به سوم، هم فقهای امامیه و هم فقهای اهل‌سنّت به «علی الید» استدلال می‌کنند و حال آن که در این مورد، استیلایی وجود ندارد؛ از این رو، گفتیم مراد از «ید»، «آخذ» است؛ یعنی کسی که مال را - به هر صورتی - در اختیار گرفته است.

در این صورت، در موردی که اخذ و تصرّف صدق کند، ضمان وجود خواهد داشت. در ید منضمّه، رکوب بر دابه و جلوس بر فراش برای یک لحظه، چون اخذ و تصرّف وجود دارد - هرچند که عرفاً استیلا وجود نداشته باشد - ضمان نیز تحقّق‌دارد.

بنابراین، ثمره بین مبنای مختار و مبنای مشهور در ید منضمّه به خوبی روشن می‌شود که در این موارد نیز شخص متصرّف ضامن است و هیچ تردیدی در آن راه ندارد.

گفتار چهارم: شمول روایت نسبت به ید غیر بالغ قاصد

اشاره

مسأله دیگری که در مورد کلمه «ید» وجود دارد، این است که آیا دلیل ید، اختصاص به بالغ قاصد مختار دارد؟ و بنابراین، از آنجا که صغیر، مجنون و نائم - در هنگام خواب - قاصد نیستند و قصد از آن‌ها تمشّی نمی‌شود، خارج از «علی الید» هستند.

برخی از بزرگان فقها⁽¹⁾معتقدند که «علی الید» اطلاق داشته و همه انواع «ید»

را در بر می‌گیرد؛ بنابراین، اگر کودکی بر مال غیر دست پیدا کرد و آن مال از بین رفت، حکم حدیث «علی الید» که عبارت از ضمان و استقرار علی العهده است، در حق او نیز جاری می‌شود؛ و این کودک ضامن است و باید خسارت مال را به مالکش بپردازد.

در مقابل، بعضی گفته‌اند که اگر یک فعل اختیاری مانند «ضرب» به فاعلی اسناد داده شود، ظهور در این معنا دارد که آن فعل از روی قصد و اختیار از فاعل صادر شده است. نتیجه آن که امکان اسناد افعال اختیاری به صبیّ (کودک)، مجنون (دیوانه) و نائم (شخص خواب) وجود ندارد؛ و به همین جهت، در باب حدود و دیات می‌گویند:«عمد الصبی خطأ»⁽¹⁾، و کاشف است از این که کودک د راعمال خود اصلاً قصدی ندارد. از این رو، در روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» نیز که فعل «أخذ» به «ذی الید» اسناد داده می‌شود، منظور از آخذ و ذی‌الید، شخص بالغ، مختار و قاصد است.

در این صورت، اگر کسی قائل شود که حدیث «علی الید» دلالت بر ضمان کودک دارد و شامل ید صغیر می‌شود، باید بحث کند که آیا حدیث رفع -«رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»⁽²⁾- می‌تواند مقیِّد دلیل ید باشد یا نه؟ چه بسا کسی بگوید حدیث رفع فقط به احکام تکلیفیه اختصاص دارد و احکام وضعیه را شامل نمی‌شود. لیکن اگر از اوّل گفته شود که «علی الید» دلالتی بر ضمان

کودک ندارد، دیگر نیازی به بحث از قیدیّت حدیث رفع نیست.

نکته‌ای که بدان باید توجّه نمود، آن است که در میان فقها معروف است که احکام وضعیّه مشروط به بلوغ نیست. در این بحث، در خصوص حکم وضعی ضمان، چنان چه به این نتیجه رسیدیم که حدیث علی الید شامل صغیر نیز می‌شود، به این مطلب منتهی می‌شویم که حکم وضعی ضمان، مشروط به بلوغ نیست.

1 - دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله

اشاره

در میان بزرگان و فقهای امامیه، مرحوم شیخ اعظم انصاری قدس سره در کتاب مکاسب⁽¹⁾بیان می‌دارد که استدلال به حدیث «علی الید» بر ضمان کودک ممیّز و مجنون ممیّز وجیه و پسندیده است و این موارد مشمول دلیل ید هستند؛ و به عبارت دیگر، شیخ رحمه الله ادعا می‌کند که این روایت اطلاق دارد و تمام قاصدین را شامل می‌شود، بالغ باشند و یا نابالغ.

بنابراین، از آنجا که مبنای شیخ انصاری رحمه الله در حدیث «علی الید» استیلا است، ایشان اطلاق حدیث را فقط در دایره ممیّزین می‌پذیرند، چه آن که مستولی کسی است که به استیلای خود توجّه دارد؛ لکن بر اساس مبنای مختار که منظور از «ید» اخذ و تصرّف است، اطلاق حدیث فراتر از دایره‌ی ممیّزین است و غیرقاصدین - کودک غیرممیّز و شخص نائم - نیز در دایره شمول حدیث «علی الید» قرار می‌گیرند و آنان نیز ضامن خواهند بود.

اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله به دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله

محقّق اصفهانی رحمه الله در حاشیه مکاسب⁽²⁾به مرحوم شیخ انصاری قدس سره و این که دلیل ید شامل صبیّ و مجنون ممیّز می‌شود، اشکال می‌کنند. قبل از بیان اشکال، تذکر به این مطلب ضروری است که مبنای شیخ انصاری رحمه الله در مورد احکام

وضعیه این است که احکام وضعیه مجعول مستقل ابتدایی نیستند، بلکه هر حکم وضعی از یک حکم تکلیفی انتزاع می‌شود.

مرحوم اصفهانی قدس سره می‌گوید: در مورد دلیل ید - «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» - دو حالت وجود دارد؛ اوّل آن‌که گفته شود این روایت، حکم وضعی ضمان را انشاء می‌کند و مرحوم شیخ انصاری قدس سره نیز به کرّات گفته‌اند حکم وضعی ضمان از روایت استفاده می‌شود؛ در این صورت، به ایشان اشکال می‌شود که این حرف با مبنای شما در مورد احکام وضعی سازگاری ندارد. در مورد اشخاص بالغ می‌توان گفت که چون حکم تکلیفی «وجوب الاداء و وجوب الردّ» وجود دارد، حکم وضعی ضمان نیز از آن انتزاع می‌شود؛ لیک درباره‌ی کودکان که حکم تکلیفی نیست، چگونه حکم وضعی ضمان را از این حدیث استفاده می‌کنید؟

امّا حالت دوّم این است که بگویید حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را جعل نمی‌کند، بلکه حدیث از یک حکم مجعول به نام ضمان، که از یک حکم تکلیفی که دلیل دیگر بر آن دلالت دارد انتزاع شده است، حکایت و اخبار می‌کند؛ در این صورت، با مبنای شما مخالفتی ندارد، امّا دچار اشکالات دیگری است.

اوّل این که مبنای شما مبنی بر انتزاع احکام وضعیه از احکام تکلیفیه را قبول نداریم و این مبنا مردود است؛ و به بیان دیگر، قبلاً در محل خود ثابت نموده‌ایم که انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی غیر معقول است.

و ثانیاً بر فرض آن که این مبنا را مورد پذیرش قرار دهیم و انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی را معقول بدانیم، لیکن قابلیّت تطبیق و جریان در این بحث را ندارد؛ زیرا، احکام انتزاعی از لحاظ قوّه و فعل تابع منشأ انتزاعشان هستند؛ به جهت این قاعده که هر چیزی که عنوان بالعرض دارد، باید تابع

چیزی باشد که بالذات است؛ و در صورتی که منشأ انتزاع، امری بالقوّه و تقدیری باشد، حکمی هم که از آن انتزاع می‌شود، امری بالقوّه و تقدیری خواهد بود. حال، اشکال این است که در این بحث، چگونه از یک حکم تکلیفی تقدیری، حکم انتزاعی فعلی بدست می‌آورید؟ بدین صورت که حکم تکلیفی وجوب الأداء والردّ مشروطاً بالبلوغ متوجّه صغیر است - صغیر به شرطی که بالغ باشد مکلّف به این حکم است - و از این حکم تکلیفی معلّق و مشروط، حکم وضعی ضمان فعلی را انتزاع می‌کنید که درست نیست و محال است.

حکم وضعی انتزاعی تابع منشأ انتزاع آن - حکم تکلیفی - است؛ در این بحث که حکم تکلیفی مشروط و معلّق است، حکمی هم که از آن منتزع می‌شود - ضمان - باید مشروط و معلّق باشد و نه فعلی.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«لا یذهب علیک أنّ مفاد علی الید إمّا جعل حکم وضعی أو الخبر عن جعل حکم وضعی. فإن کان الأوّل فلا یصحّ إلّاممّن یری الاستقلال بالجعل للوضع حتّی یکون جعلاً للضمان ابتداءً، وأمّا من یری أنّه منتزع من حکم تکلیفی فلا مناص له من الإلتزام بأنّ مفاد علی الید جعل حکم تکلیفی یستتبع الضمان الوضعی، وهو هناخلف، لأنّ المفروض عدم ظهوره فی الحکم التکلیفی، وامکان ثبوت مفاده فی حقّ الصغیر الّذی لا تکلیف علیه، فالالتزام بجعل الحکم الوضعی إمّا مستقلاً أو تبعاً بقوله علیه السلام «علی الید...» خلف علی أیّ حال، لأنّه لا یری استقلال الوضع، فالالتزام بأنّ مفاده جعل الوضع ابتداءً خلف، ولا یری جعل الحکم التکلیفی بالخبر، فالالتزام بالانتزاع من الحکم التکلیفی الثابت بالخبر خلف أیضاً.

وإن کان الثانی فالاخبار عن وضع منتزع من التکلیف الغیر المجعول بهذا الخبر لا مانع منه فی نفسه، إلّاأنّ فیه انتزاع

الوضع من التکلیف غیر معقول کما مرّ بیانه فی هذه التعلیقة مراراً، مضافاً إلی أنّه لو کان معقولاً فی نفسه إلّاأنّ انتزاعه هنا محال، لأنّ الأمر الانتزاعی یتبع منشأ انتزاعه ثبوتاً وعدماً وفعلاً، لمکان تبعیّة ما بالعرض لما بالذات، ولا تکلیف للصغیر فعلاً حتّی ینتزع منه ضمان فعلاً، وفرض خطاب مشروط بالاضافة إلی الصغیر إثبات حکم تقدیری له، فیکون الأمر الانتزاعی تقدیریاً أیضاً ففعلیّة الأمر الانتزاعی وتقدیریة منشأه محال»⁽¹⁾.

پاسخ امام خمینی قدس سره از اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله

مرحوم امام قبل از آن که پاسخ اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله را بدهند، مطلبی را به صورت کلّی بیان می‌کنند مبنی بر این که اگر از ظاهر روایتی اطلاق استفاده شود - مثل این مورد که گفته می‌شود «ید» اطلاق دارد و هم ید بالغ و هم ید غیربالغ را شامل می‌شود - امّا با یک اشکال و محذور عقلی مواجه باشد، در صورتی که به هیچ طریقی نتوان بین اطلاق روایت (ظاهر) و اشکال عقلی جمع کرد، باید آن را کنار گذاشت؛ لیکن در صورتی که بشود ظاهر را با توجیهات - هرچند توجیهات بعیده - حفظ کرد، لازم است که چنین شود.

این مطلب یکی از امور بسیار مهمّ در باب اجتهاد است که چنان چه یک دلیل نقلی که حجیّت آن ثابت است با یک دلیل عقلی معارض شود، لازم است هر اندازه که بتوانیم آن دلیل نقلی را توجیه کرده و محذور عقلی را دفع نماییم؛ و نمی‌توان گفت از آنجا که این توجیهات بعید و متضمّن تکلّف است، باید از آن دلیل دست برداشت.

ایشان پس از بیان این مطلب می‌فرمایند: در ذهن مرحوم شیخ انصاری قدس سره یک محذور عقلی وجود دارد و آن این که حکم وضعی عقلاً قابلیّت جعل

استقلالی ابتدایی ندارد و به یک حکم تکلیفی نیاز دارد. در این صورت، دچار اشکال می‌شود که باید برای حفظ ظاهر و اطلاق روایت این اشکال عقلی را دفع نمود. سپس پاسخ اشکال مرحوم اصفهانی را روی هر دو فرض بیان می‌نمایند.

امّا جوابی که ایشان بر اساس فرض اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله بیان می‌کنند، این است که اگر گفته شود حدیث «علی الید» دلالت بر جعل حکم وضعی مستقلاً دارد، می‌گوئیم حکم عقل در اینجا قرینه می‌شود که جعل ضمان (انشای حکم) به داعی جدّی نیست، بلکه یک حکم وضعی صوری بوده و به این انگیزه است که مخاطب به سوی حکم تکلیفی ارشاد و راهنمایی شود، و در حقیقت ارشاد به آن است که دایره تکلیف توسعه و عمومیّت داشته و اختصاص به گروه خاصی ندارد؛ که از این حکم تکلیفی، حکم وضعی انتزاع می‌شود. نتیجه آن که، اطلاق حدیث دلیل بر آن است که یک حکم تکلیفی که مطابق با این حکم وضعی صوری است، وجود دارد؛ که همان منشأ انتزاع حکم وضعی واقعی مطابق با این انشاء ظاهری است.

مرحوم امام قدس سره در مورد این جواب می‌گویند که هرچند این مطلب شبیه اکل از قفاست، و خیلی دور از ذهن است؛ چرا که در این فرض حکم وضعی صوری ارشاد به یک حکم تکلیفی است که از آن حکم وضعی واقعی را انتزاع می‌کنیم، در حالی که می‌توان از ابتدا و بدون آن که مرتکب چنین تکلّفی شویم، حکم وضعی را استفاده نماییم؛ لیکن برای اخذ و تمسک به ظاهر روایت باید همین توجیه را ذکر نماییم.

در مورد فرض دوّم نیز گفته می‌شود «علی الید» اخبار از جعل سابق است، بهترین پاسخ، این است که بگوییم مبنای مرحوم شیخ انصاری قدس سره مبنی بر این که حکم وضعی باید از حکم تکلیفی انتزاع شود، صحیح نیست؛ امّا اگر بنا بر

صحت این مبنا گذاشته شود، دیگر اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله مبنی بر آن که این مبنای مرحوم شیخ قدس سره در اینجا قابلیت جریان ندارد، وارد نیست و صحیح نمی‌باشد؛ زیرا، در مورد صغیر آن چیزی که وجود دارد این است که صغیر تکلیف منجّز فعلی ندارد، امّا آیا تکلیف به صورت واجب معلّق در حق او جریان ندارد؟ یعنی به این صورت که وجوب در مورد او فعلی است، امّا خود واجب در آینده می‌آید. به عبارت دیگر، آن چه در مورد صغیر صحیح نیست، آن است که برای او تکلیف فعلی منجّز را قائل شویم؛ اما اگر تکلیف فعلی معلّق را قائل شویم، دیگر محذوری ندارد.

مرحوم امام قدس سره در ادامه بیان می‌کند که بر اساس مبنای شیخ انصاری رحمه الله در رجوع قید به ماده و نه هیئت، این مسأله روشن‌تر می‌شود که طبق این مبنا مسأله به نحو واجب معلّق می‌شود؛ و به عبارت دیگر، در قضایای شرطیه، طبق نظر مشهور، چنان چه شرط به هیئت رجوع نماید، وجوب و تکلیف مشروط می‌شود؛ اما طبق مبنای شیخ انصاری رحمه الله که شرط به مادّه رجوع می‌کند، نتیجه، همان واجب معلّق می‌شود.

در انتها نیز می‌فرماید: در یک صورت این اشکال قابل دفع نیست، و آن هنگامی است که شخص مجنون قبل از افاقه و کودک قبل از رسیدن به سن بلوغ از دنیا بروند؛ در این موارد چگونه می‌توان گفت کودکی که قبل از رسیدن به سن بلوغ مرده، تکلیف فعلی داشته است؟

البته این اشکال را بر اساس مبنای «خطابات قانونیه»⁽¹⁾می‌توان پاسخ داد. خطاب قانونی در مقابل خطاب شخصی قرار می‌گیرد؛ بدین صورت که شارع مقدّس در خطاب قانونی، افراد و خصوصیات آن‌ها را مدّ نظر قرار نمی‌دهد؛

کاری ندارد که شخص مورد خطاب، بالغ است یا صغیر، مجنون است یا عاقل، مضطرّ است یا مختار و...؛ بلکه شارع مقدّس به عنوان مثال می‌فرماید:«وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ...»⁽¹⁾و این تکلیف را به عنوان یک قانون کلّی در شریعت خود بیان می‌فرماید؛ حال، در مورد کودک، صغارت سن، برای او عذر می‌شود که تکلیف فوق از گردنش ساقط شود. در این بحث نیز گفته می‌شود که کودک چون صغیر است، نسبت به حکم تکلیفی عذر دارد، ولی حکم ضمان به نحو فعلی در مورد او محقّق است.

بنابراین، مرحوم امام خمینی قدس سره با بیان توجیهات فوق به این نتیجه می‌رسند که حدیث «علی الید» اطلاق داشته و شامل ید صغیر و مجنون نیز می‌شود.

عبارت مرحوم امام قدس سره در «کتاب البیع» چنین است:

«أقول: بعد فرض ظهور «علی الید...» فی الوضع، وإطلاقه الشامل لید الصغیر والمجنون الممیّزین، لا یجوز رفع الید عنه إلّا بدلیل، والمدّعی فی المقام هو قیام الدلیل العقلی علی خلافه، فلو أمکن التوجیه بما یدفع به الدلیل العقلی بأیّ وجهٍ ممکن لا یجوز رفع الید عن الحجّة. ولو کان الدفع بعیداً عن الأذهان، بنحوٍ لا یصحّ الالتزام به فی مقام الإثبات والإستظهار من الأدلّة.

وفی المقام یمکن دفعه علی التقدیرین:

أمّا علی فرض أنّ «علی الید...» إنشاء لا إخبار، فلإمکان أن یقال:

إنّه ظاهر فی جعل الحکم الوضعی، لکنّ العقل یدفع هذا الظهور؛ لامتناع جعل الوضع ابتداءً علی الفرض، فیصیر حکم العقل قرینة علی انشاء الوضع - بلا جدّ وجعل الواقعی - بداعی الإرشاد إلی الحکم التکلیفی الّذی هو منشأ لانتزاع الوضع لدی العقلاء.

وإنّما انشیء بصورة الوضع؛ للإرشاد إلی مقدار سعة التکلیف

الّذی هو منشأ انتزاع الوضع واقعاً، فإطلاقه دلیل علی ثبوت حکم تکلیفی یطابق هذا الإنشاء الصوری الإرشادی، ویکون منشأ لانتزاع وضع واقعی مطابق للإنشاء المذکور.

وما ذکر وإن کان بعیداً عن الأذهان، بل شبیهاً بالأکل من القفا، لکنّه کاف فی إمکان الأخذ بالظهور، ومعه یجب الأخذ به.

وأمّا تصویر توجیه التکلیف إلی الصغیر والمجنون، فیأتی فی الفرض الثانی، وهو کون «علی الید» إخباراً عن جعل سابق.

فبعد فرض صحّة المبنی، لا یرد علیه ماذکره المستشکل؛ لإمکان أن یقال: إنّ الصغیر والمجنون قابلان لتوجّه التکلیف المعلّق علی زمان البلوغ والإفاقة إلیهما، ولا دلیل علی بطلانه والإجماع لم یثبت بهذا النحو؛ لأنّ المتیقّن منه التکلیف بالأداء فی الحال، وحدیث رفع القلم لو فرض التعمیم للتکلیف، لعلّه ظاهر فی المنجّز لاالمعلّق.

فیمکن أن یقال: إنّ الصغیر والمجنون الممیّزین مکلّفان بأداء الغرامة علی نحو الواجب المعلّق، سیّما علی مسلک الشیخ قدس سره؛ من رجوع القیود فی الواجب المشروط إلی المادّة، فلا یصحّ علی مذهبه اشتراط التکلیف بالبلوغ والإفاقة، فلابدّ من أخذ القید إمّا قیداً للمکلّف به، أو قیداً وعنواناً للمکلّف، وفی المقام بعد قیام الحجّة علی ضمان الصغیر الممیّز، یتعیّن الأوّل.

وبالجملة: المقصود دفع الإشکال العقلی عن ظاهر الحجّة؛ لعدم جواز رفضه بمجرّد إشکال قابل للدفع ولو بتکلّف.

نعم، یبقی الإشکال فی المجنون الّذی لا یفیق، والصغیر الّذی یموت قبل بلوغه. ویمکن دفع الإشکال بوجه یعمّ الموارد، وهو الالتزام بالتکلیف الفعلی القانونی علی الناس جمیعاً، وجعل الجنون والصغر من قبیل الأعذار العقلیّة الّتی التزمنا ببقاء فعلیّة التکلیف معها، فلا مانع من تعلّق الوضع حتّی مع العذر عن التکلیف.

لکنّ الإنصاف: أنّ تلک التکلّفات لأجل مبنی غیر وجیه، فی غیر محلّها»⁽¹⁾.

اشکالات سخن امام خمینی رحمه الله

در مورد پاسخی که مرحوم امام قدس سره نسبت به اشکال‌های محقّق اصفهانی رحمه الله بیان کردند، مطالبی قابل ملاحظه است.

اوّل: این مطلب مورد قبول است که با وجود دلیل عقلی لازم است در ظاهر دلیل نقلی تصرف نماییم، لکن نمی‌توانیم بپذیریم که همین دلیل عقلی، توجیه روشنی را برای ظاهر دلیل نقلی بیان نماید، بلکه برای توجیه نیازمند قرینۀ دیگری هستیم و در این بحث حضرت امام قدس سره قرینۀ روشنی بر ضمان صوری ذکر نفرمودند؛

دوّم آن که اگر مبنای ایشان پذیرفته شود، در بسیاری از موارد، مسیر فتوا و نتیجه‌ای که فقها از روایات می‌گیرند، عوض می‌شود؛ در حالی که به نظر می‌رسد در چنین مواردی، لازم است که توجیهات به گونه‌ای باشند که در نزد عرف مورد قبول باشند و با تکلّفات بعیده و مطالبی که فقط اهل فقه و کسانی که با اصطلاحات علمی آن آشنا هستند، نمی‌توان دلیل نقلی مخالف با دلیل عقلی را حفظ کرد.

اشکال سوم اینکه واجب معلق در صورتی که امکان آن را بپذیریم، اما در مقام اثبات نیازمند به دلیل است و در این بحث دلیلی بر آن در مقام اثبات وجود ندارد.

اشکال چهارم که خود ایشان نیز متوجّه آن هستند، این است که توجیهات مرحوم امام قدس سره در صورتی معنا دارد و صحیح است که کودک بالغ شود؛

بنابراین، اگر کودکی که بر مال غیر تسلّط پیدا کرده است، قبل از رسیدن به سنّ بلوغ بمیرد، نمی‌توان مسأله را از راه واجب معلّق درست کرد؛ زیرا، مردن کودک، کاشف از این است که وجوبی در حق او محقّق نبوده است. و به همین دلیل است که ایشان برای حلّ اشکال از راه خطابات قانونیّه وارد شدند. امّا همان‌گونه که در بحث اصول فقه نیز بیان داشته‌ایم، به نظر می‌رسد که این مبنا صحیح نبوده و مورد قبول ما نیست؛ گرچه بزرگانی از تلامذه ایشان، هم‌چون والد محقّق و فقیه ما این نظریّه را پذیرفته و در مباحث فقهی بسیاری آن را جاری ساخته‌اند.

مرحوم امام قدس سره در انتها فرمودند: این نظریّه که احکام وضعیّه لازم است از احکام تکلیفیّه انتزاع شود، مطلب غیر صحیحی است، - و به نظر ما نیز حق با ایشان است -؛ لیکن نکته قابل توجّه آن است که این اشکال در صورتی مجال دارد که ضمان را یک حکم وضعی بدانیم؛ اما طبق تفسیری که ما برای ضمان بیان نمودیم مبنی بر این که ضمان عبارت است از استقرار در عهده که یک عنوان عامی است و حکم تکلیفی و وضعی از آثار مترتّب بر آن است، مجالی برای این اشکال باقی نخواهد ماند. فتدبّر.

توجیه دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله

ممکن است که به نوعی بتوان از مرحوم شیخ اعظم قدس سره دفاع کرد؛ به این صورت که می‌توان گفت: هرچند در باب تکالیف، بلوغ از شرائط دانسته شده است؛ لیکن همین قاعده اشتراط تکالیف به بلوغ قابلیّت تخصیص دارد. گرچه این مطلب بر خلاف ظاهر کلمات قوم است، اما بر اساس «ما من عامّ إلّاوقد خصّ» می‌توان گفت این قاعده، قابلیّت تخصیص دارد؛ و چنان چه دلیلی برای تخصیص وجود داشته باشد، باید به آن اخذ کنیم. در این بحث، می‌توان گفت:

شارع مقدّس بر طبق اطلاق حدیث «علی الید»، تکالیفی را بر عهده صبیّ ممیّز نیز قرار داده است. نتیجه آن که، اگر صبیّ ممیّز «ید» پیدا کند، حکم تکلیفی و وضعی هر دو بر آن مترتّب می‌شود؛ همان طور که در مستقلّات عقلیّه مانند «الظلم حرام» می‌توان گفت این احکام اختصاصی به بالغین ندارد؛ و اگر عقل در چنین مواردی، حکم را شامل بچّه ممیّز بداند، شارع نیز باید همین رأی را داشته باشد. و اساساً یکی از فرق‌های مهمّ بین حکم عقل و بنای عقلا در این است که در مورد دوّم، شارع می‌تواند مخالفت نماید، اما در مورد اوّل - یعنی حکم عقل - شارع به هیچ وجه نمی‌تواند با آن مخالفت کند. بنابراین، می‌توان گفت: به مقتضای علی الید، شارع حکم تکلیفی را نیز برای صبیّ ممیّز قرار داده است.

اگر کسی اشکال کند که حدیث «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم» می‌تواند این حکم را بردارد؟ در پاسخ به او خواهیم گفت: اینک بحث ما در این است که آیا حدیث «علی الید» به خودی خود و با قطع نظر از هر دلیل دیگری، صلاحیّت شمول نسبت به صبیّ ممیّز را دارد یا خیر؟ و بعد از آن که شمول حدیث نسبت به این مورد روشن شد، آنگاه باید مفاد حدیث رفع را کاملاً بررسی نماییم و ببینیم که آیا با این اطلاق مخالفت دارد یا خیر؟ در جواب این پرسش نیز می‌توان گفت: حدیث رفع نیز قابلیّت تخصیص دارد، و این گونه نیست که به صورت واضح بگوییم با حدیث رفع باید همه ادلّه، حتی حدیث علی الید را تقیید بزنیم؛ و چه بسا، ظهور «علی الید» اقوای از حدیث رفع باشد.

نتیجه آن که بر اساس این مطالب، می‌توان از جانب شیخ انصاری رحمه الله این حرف را زد که در کودک ممیّز حکم وضعی ضمان وجود دارد؛ چرا که در این گونه موارد، کودک دارای حکم تکلیفی است و حکم وضعی از این حکم تکلیفی انتزاع می‌شود.

2 - دیدگاه محقّق خوئی رحمه الله

اشاره

مرحوم آقای خوئی قدس سره در این زمینه بیان می‌فرماید: از ادلّه وارده در باب این که قصد کودک تا هنگامی که بالغ نشده، لغو است و افعال عمدی کودک را نازل منزله خطا می‌داند -«عمد الصبی خطأ»،«رفع القلم عن الصبی حتّی یحتلم» - استفاده نمی‌شود که کودک در صورت اتلاف مال غیر ضامن نیست؛ چرا که این ادلّه شامل افعالی می‌شود که موضوع احکام شرعی قرار نمی‌گیرند مگر آن که از روی قصد و اختیار انجام بگیرد؛ در حالی که بعضی از افعال هستند که به خودی خود، موضوع احکام شرعی قرار می‌گیرند، بدون آن که قصد و عمد در آن‌ها لحاظ شده باشد؛ مانند احداث ناقض وضو و طهارت که هرچند از روی جهالت و بدون اختیار حادث شوند، باز ناقض طهارت خواهند بود. و تردیدی نیست که اتلاف مال غیر از این قبیل بوده و موجب ضمان است، هر چند در حال غفلت و یا از روی جهل صادر شده باشد، و یا حتی بدون اراده واختیار باشد؛ دلیل این مطلب نیز آن است که در قاعده اتلاف غیر از عنوان اتلاف چیز دیگری به عنوان موضوع قرار داده نشده، و مجرّد این عنوان و تحقّق آن موجب ضمان است.

سپس فرموده‌اند: از آنجا که حدیث رفع در مقام برداشتن احکام الزامی است، می‌توان گفت بچّه تا هنگامی که بچّه است، احکام الزامی متوجّه او نمی‌شود؛ اما این مطلب منافاتی ندارد با این که سبب احکام الزامیه در همان زمان بچّگی محقّق شده باشد. بنابراین، چنان چه صبی در زمان کودکی‌اش مال مردم را تلف کند، سبب ضمان محقّق می‌شود، اما حکم الزامی خروج از عهده بعد از بلوغ متوجّه او می‌شود؛ و یا اگر در کودکی جنابت برای او حاصل شود، حکم وجوب اغتسال بعد از بلوغ متوجّه او خواهد شد.

بنابراین، تردیدی وجود ندارد که حدیث «علی الید» - علی الید ما أخذت

حتّی تؤدّی - شامل ید صبی ممیّز نیز می‌شود؛ و کودک ممیّز در صورت تسلط بر مال غیر و تلف یا اتلاف آن، به مقتضای این حدیث ضامن است.

بیان مرحوم آقای خوئی قدس سره طبق آن چه که در تقریرات ایشان آمده، چنین است:

«قد یتوهّم عدم الضمان لأنّ عمد الصبی خطأ، ولأنّ قلم التکلیف قد ارتفع عنه حتّی یحتلم، ولکن هذا التوهّم فاسد، إذ لا شهادة فی شیء من الوجهین المزبورین علی عدم الضمان:

أمّا الأوّل، فلأنّ الظاهر أنّ تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه إنّما هو فی الأفعال الّتی لاتکون موضوعاً للأحکام الشّرعیة إلّاإذا صدرت من الفاعل بالإرادة والاختیار ومع القصد والعمد، لا فی الأفعال الّتی هی بنفسها موضوع للأحکام الشرعیة من غیر أن یعتبر فیها القصد والعمد کالجنابة، فإنّها توجب الغسل وإن تحقّقت حال النوم، وکمباشرة النجاسات فإنّها توجب نجاسة البدن وإن کانت المباشرة بغیر التفات إلی النجاسة، وکالأحداث الناقضة للطهارة وإن صدرت جهلاً أو غفلة أو بغیر اختیار، فإنّ شیئاً من تلک الاُمور لا یتوقّف تأثیرها علی صدورها بالارادة والاختیار.

ولا ریب فی أنّ اتلاف مال الغیر من القبیل الثانی فإنّه یوجب الضمان وإن صدر حال الغفلة والجهل وبدون الإرادة والاختیار، ضرورة أنّه لم یؤخذ فی قاعدة من أتلف عنوان آخر غیر صدق الاتلاف...

أمّا الوجه الثانی: فقد عرفت آنفاً أنّ المراد من دلیل رفع القلم عن الصبیّ إنّما هو رفع الأحکام الالزامیة عنه منذ نعومة أظفاره إلی حدّ بلوغه، وهذا لا ینافی توجّه تلک الأحکام الالزامیّة علیه بعد بلوغه.

والسرّ فی ذلک أنّ دلیل رفع القلم والتکلیف قد تعلّق بالصبیّ فیدور مدار صبوته، وعلی هذا الضوء فاتلاف الصبی مال غیره

سبب للضمان جزماً ولکنّه لا یستتبع الحکم الالزامی إلّابعد بلوغه وإذا بلغ توجّه علیه التکلیف ووجب علیه الخروج عن عهدته، لأنّه وقتئذ یصدق علیه أنّه أتلف مال غیره کما یتوجّه علیه عندئذٍ وجوب الاغتسال مع تحقّق الجنابة منه قبل البلوغ»⁽¹⁾.

اشکالات وارد بر دیدگاه محقّق خوئی رحمه الله

در مورد وجه اوّل از کلام ایشان باید گفت: اولاً چنین تعابیری که نفی قصد و عمد از صبی می‌کند، مربوط به باب جنایات است و در ابواب دیگر جاری نمی‌شود؛ و به عنوان مثال، نمی‌توان در باب اقامه و قصد عشرة ایام نیز بگوییم قصد صبی اعتباری ندارد، بلکه صبیّ ممیّز می‌تواند قصد ده روز را داشته باشد؛ و یا در باب تقلید، بچّه ممیّز می‌تواند بر طبق یک فتوا عمل کرده و یا التزام به یک فتوا داشته باشد.

ثانیاً در پاره‌ای از موضوعات، خود آن‌ها موضوع برای احکام هستند، و قصد و اختیار در آن دخالت ندارد. از ادلّه آن‌ها چنین استفاده می‌شود وگرنه، خود این عناوین نسبت به قصد و عدم قصد اطلاق و عمومیّت دارند. به عنوان مثال، شارع می‌توانست در باب نجاست و یا جنابت، قصد و عمد را لحاظ نماید؛ اما با قراینی که وجود دارد، استفاده می‌شود که در تحقّق این عناوین، قصد و عمد دخالت ندارد.

بنابراین، لازم است در عبارت «عمد الصبیّ خطأ» باید بررسی نماییم که چگونه استفاده می‌شود این تنزیل در افعالی است که در تحقّق آن‌ها قصد و عمد معتبر است؟. زیرا، ممکن است گفته شود این تنزیل در مواردی است که برای هر یک از عمد و خطا حکم جداگانه‌ای باشد؛ به این معنا که عمد دارای

یک حکم و خطا دارای حکم دیگری است، همان طور که در باب قتل خطایی، حکم آن است که عاقله باید دیه مقتول را بپردازد. لذا، نمی‌توان گفت عبارت «عمد الصبیّ خطأ» در مقام این است که بگوید فقط حکم عمد در افعال عمدی کودک جریان ندارد؛ بلکه در مقام این است که بگوید حکم خطا در سایر موارد بر افعال عمدی کودک جریان دارد.

نسبت به وجه دوّم کلام ایشان نیز باید گفت: تفکیک بین سبب و مسبب بر خلاف ظاهر ادلّه است؛ و ما نمی‌توانیم بپذیریم که در زمان کودکی شخص، سبب ضمان محقّق شده است، اما لزوم خروج از عهده بعد از بلوغ متوجّه او خواهد شد؛ اگر هم بخواهیم به ظاهر حدیث رفع استناد کنیم و آن را بر سایر ادلّه مقدّم گردانیم، باید بگوییم نسبت به صبیّ، اتلاف، جنابت و امثال این‌ها هیچ گونه سببیّتی ندارد و شارع مقدّس از اساس، سببیّت این امور را برای صبیّ الغا نموده است.

نتیجه گفتار چهارم

از تمام مطالبی که در این قسمت بیان کردیم، نتیجه می‌گیریم که بدون شک و تردید، حدیث «علی الید» شامل صبیّ ممیّز نیز می‌شود؛ و اگر کودک ممیّزی بر مال غیر، عدواناً، ید پیدا کند، به مقتضای این حدیث ضامن است؛ و حتی حکم تکلیفی وجوب ادا و خروج از عهده نیز شامل او می‌شود. واللّه العالم.

گفتار پنجم: شمول روایت نسبت به ید غیر ابتدایی

اشاره

یکی دیگر از مطالب مهمّ در مورد حدیث «علی الید»، این است که تردیدی وجود ندارد کلمه «ید» در این حدیث شامل ید ابتدایی - این که شخص از همان ابتدا بر مال ید پیدا کند - می‌شود، امّا سؤال این است که آیا حدیث اطلاق

داشته و شامل ید غیرابتدایی - که فقها گاه از آن به ید مترتّبه و ید متعاقبه نیز یاد می‌کنند - می‌شود؟

به عبارت دیگر، اگر کسی بر مال غیر ید پیدا کند و شخص دومی بیاید این مال را از او بگیرد - حال یا به قهر و غلبه و یا به رضایت نفر اوّل - و همین‌طور نفرات بعدی بیایند و بر این مال ید پیدا کنند، آیا حکم حدیث «علی الید» که همانا ضمان و یا حکم تکلیفی است، شامل این افراد نیز می‌شود؟

برای روشن شدن مطلب و رسیدن به پاسخ سؤال، لازم است این نکته بیان شود که ید پیدا کردن بر مال غیر چند صورت دارد:

صورت اوّل این است که یک نفر بر اموال متعدّدی ید پیدا کند (ید واحده بر اموال متعدّده)؛ در مورد حکم این صورت، باید گفت که بدون تردید حدیث «علی الید» این مورد را در بر می‌گیرد.

صورت دوّم آن است که چند نفر بطور جداگانه بر اموال متعدّد ید پیدا کنند (ایدی متعدّده بر اموال متعدّده)؛ این مورد نیز بدون شکّ مشمول حکم دلیل ید می‌شود و هریک از این افراد ضامن مالی که بر آن ید پیدا کرده‌اند، هستند.

صورت سوم که مورد این بحث است، این که چند نفر متعاقباً و در زمان‌های مختلف بر یک مال تسلط پیدا کنند (ایدی متعدّده بر مال واحد)؛ آیا این مورد نیز تحت حکم «علی الید» قرار می‌گیرد؟

به حسب ظاهر، «ید» اطلاق دارد و فرقی نمی‌کند که ید واحد باشد و یا متعدد. اگر از حدیث «علی الید» فقط حکم تکلیفی را استفاده کنیم، با هیچ اشکالی مواجه نخواهیم شد؛ در این صورت، بر هر کدام از این افراد ردّ مال واجب است. انّما الکلام در جایی است که از حدیث حکم وضعی ضمان را استفاده کنیم؛ چرا که در این صورت تمام این افراد ضامن آن مال خواهند بود و در صورت تلف شدن، بر عهده همه آن‌ها مثل و یا قیمت آن مال می‌آید.

احتمالات موجود در ضمان ایدی متعاقبه

در این صورت که ایدی متعدده بر مال واحد تعلّق پیدا می‌کند، نسبت به ضامن چند احتمال وجود دارد؛

احتمال اوّل: یک احتمال این است که گفته شود این از خوش اقبالی مالک است که چندین ید بر مال او قررا گرفته است و همه آن‌ها باید مثل و یا قیمت مالش را بپردازند. این مطلب از نظر عقل نیز محال نمی‌نماید و شارع مقدّس از باب عقوبت غاصبین می‌تواند بگوید همه کسانی که بر مال غیر ید پیدا کرده‌اند، ضامن هستند و باید به مالک خسارت بدهند.

اشکال احتمال اوّل: اشکال این احتمال آن است که گرچه این مطلب محال عقلی نبوده و از نظر عقل انسان، اشکالی به آن وارد نیست؛ امّا با ضرورت فقه مخالفت دارد؛ ضرورت فقه - چه خاصّه و چه عامّه - بر این مسأله قرار گرفته است که مال واحد بیشتر از یک تدارک و خسارت ندارد؛ اشکال دیگری که می‌توان بیان داشت این است که این احتمال مخالف با اجماع علماست.

بنابراین، احتمال اوّل مردود است.

احتمال دوّم: این که گفته شود یک نفر معین از میان آن افراد ضامن است و باید خسارت را به مالک بپردازد.

اشکال احتمال دوّم: این احتمال نیز مردود است؛ و اشکالش این است که در این صورت، ترجیح بلا مرجّح لازم می‌آید که امری قبیح است.

احتمال سوم: احتمال دیگر آن است که گفته شود یک نفر غیرمعیّن ضامن مال است.

اشکال احتمال سوم: این احتمال نیز دچار اشکال بوده و باطل است؛ بدین بیان که در اینجا سؤال می‌شود آن یک نفر را چه کسی معیّن می‌کند؟ اگر اختیار به دست خود مالک باشد، بر خلاف ظاهر حدیث خواهد بود؛ زیرا، روایت

می‌گوید «علی الید ما أخذت...»، هر کسی که بر مال غیر ید پیدا کرد، باید خسارت بدهد و نمی‌گوید که در تعیین ضامن، مالک دارای حق است و اختیار مالک در آن دخالت دارد.

احتمال چهارم: احتمال چهارم نیز آن است که گفته شود چون ایدی متعدّده است، ید هر کدام از این افراد با دیگری تعارض می‌کند و همه ساقط می‌شوند؛ بنابراین، در مثل این مورد اصلاً ضمانی وجود ندارد.

اشکال احتمال چهارم: بطلان این احتمال نیز روشن است؛ چه آن که در این صورت لازم می‌آید که مال مالک بدون عوض و بدون تدارک باقی بماند و این ظلم در حق مالک است که امری قبیح است.

احتمال پنجم: پس از آن که یکایک احتمالات فوق کنار رفت، نوبت به احتمال پنجم می‌رسد و آن این که گفته شود همه این افراد ضامن خواهند بود و بین هیچ کدام فرقی نیست؛ همه در اصل ضمان واحد و مشترک هستند.

بنابراین، گفته می‌شود که حدیث «علی الید» اطلاق داشته، هم ید ابتدایی و هم ایدی متعاقبه را در بر می‌گیرد.

اشکال احتمال پنجم: در مورد این احتمال، سه اشکال وجود دارد؛ اشکال اوّل این سؤال مطرح می‌شود که با غایت موجود در روایت - حتّی تؤدّی - چه باید کرد؟ غایت در این دلیل می‌گوید اگر خسارت مال ادا شد، ضمان از بین می‌رود؛ به عنوان مثال، در صورتی که مالک به نفر اوّل رجوع کند و او نیز خسارت مال - مثل و یا قیمت آن - را بپردازد، بر طبق غایت، ضمان از بین می‌رود؛ در حالی که طبق این احتمال گفته می‌شود ذمّه نفرات بعدی نیز مشغول است و آن‌ها ضامن هستند و چون این ضمان قابلیت برای ادا ندارد - زیرا، مال واحد بیش از یک ادا ندارد -، نتیجه این می‌شود که امکان بری شدن ذمّه آن‌ها از ضمان تا روز قیامت نیست.

به عبارت دیگر، امکان ندارد که در زمان واحد و در عرض واحد، برای یک مال دو ادا باشد؛ هنگامی که خسارت مال پرداخت شود، دیگر چیزی باقی نمی‌ماند که ادای دیگری بخواهد برای آن محقّق شود. همان‌گونه که یک مال در زمان واحد نمی‌تواند نزد دو نفر باشد و بلکه خارجاً و تکویناً در نزد یک نفر خواهد بود. در مورد مسأله ضمان و استقرار عهده نیز به همین صورت خواهد بود.

اشکال دوّمی که بر احتمال پنجم وارد می‌شود، یک اشکال ثبوتی عقلی است؛ و آن این که چگونه مال واحد ضمان‌های متعدّدی پیدا می‌کند؟ چنین چیزی معقول نیست؛ بلکه مال واحد فقط اقتضای یک اشتغال ذمّه را دارد، نه اشتغال‌های متعدد.

اشکال سوّمی نیز بر این احتمال وارد شده است و آن این که منظور از «ما أخذت» در این روایت، «ما أخذت من مالکه» است. در این صورت، حدیث «علی الید» به هیچ عنوان شامل ید ابتدایی نمی‌شود؛ چه آن که دیگر نفرات که بر مال غیر ید پیدا کرده‌اند، آن را از مالکش نگرفته‌اند و در نتیجه، ضامن نخواهند بود. این اشکال به راحتی پاسخ داده می‌شود؛ و آن این که از کدام قسمت روایت استفاده می‌شود منظور از «ماأخذت»، «ماأخذت من مالکه» است؟ قرینه‌ای هم بر این مطلب وجود ندارد. بلکه باید گفت منظور از «اخذ» اخذ بدون رضایت است که همان ید غیرمأذون می‌شود، هم ید ابتدایی و هم ایدی متعاقبه را شامل می‌شود.

نتیجه این می‌شود که از نظر مقام اثبات، بحثی وجود ندارد که اگر ایدی متعدّده بر مال واحد تعلّق پیدا کند، هر کدام از آن‌ها سببیّت برای ضمان دارد و مالک به هر کدام از ذی‌الیدها که بخواهد می‌تواند رجوع کند؛ اگر مال باقی است، آن را بگیرد؛ و در صورت تلف نیز مثل یا قیمتش را اخذ کند.

اشکال ثبوتی وارد بر احتمال پنجم

اشاره

(قرار گرفتن مال واحد در عرض واحد بر عهده‌ی اشخاص متعدّد)

امّا از نظر مقام ثبوت، دچار دو اشکال است؛ یکی این که ثبوتاً ادای متعدد امکان ندارد، فکیف یتصوّر تعدّد الضمان؟ و دوّم آن که معقول نیست مال واحد در عرض واحد، در عهده اشخاص متعدّد قرار بگیرد.

در اینجا بزرگان علما تلاش کرده‌اند که از این اشکال پاسخ دهند و جواب‌های بسیاری نیز مطرح شده است که برای رسیدن به پاسخ صحیح لازم است تک تک آن‌ها را بیان و بررسی نمائیم.

1 - پاسخ مرحوم آخوند از اشکال ثبوتی

اشاره

آخوند خراسانی رحمه الله برای حل شدن اشکال می‌فرماید که این مورد از قبیل واجب کفایی است؛ همان‌طور که در واجب کفائی، وجوب بر عهده‌ی همه اشخاص قرار می‌گیرد و در صورت اتیان یک نفر، تکلیف از بقیه افراد ساقط می‌شود، در این مسأله نیز گفته می‌شود که ادای مال به صورت واجب کفایی بر همه ذوالیدها واجب است؛ و اگر یک نفر از آن‌ها قیمت یا مثل مال را به مالکش بپردازد، تکلیف از گردن دیگران ساقط می‌شود⁽¹⁾.

اشکالات وارد بر پاسخ مرحوم آخوند

به نظر می‌رسد بر این سخن مرحوم آخوند خراسانی قدس سره سه اشکال وارد است.

اوّلین اشکال این است که ایشان صورت مسأله را فقط فرض تلف ذکر می‌کند و به پاسخ اشکال در موردی که مال تلف شده باشد، می‌پردازد؛ در حالی که اشکال در این بحث، اختصاصی به صورت تلف مال ندارد و در

مواردی هم که مال در دست ذوالیدها باقی باشد، عهده تمامی آن‌ها مشغول است؛ بنابراین، لازم بود که مرحوم آخوند قدس سره اشکال موجود در مسأله را در این فرض نیز پاسخ می‌دادند.

اشکال دوّم: بیان مرحوم آخوند در صورتی صحیح است که مفاد حدیث «علی الید» را حکمی تکلیفی بدانیم؛ اگر گفته شود که دلیل ید بر حکم تکلیفی وجوب الاداء دلالت دارد، سخن ایشان صحیح است که این حکم تکلیفی به نحو واجب کفایی مطرح باشد؛ در حالی که مشهور فقها از حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را استفاده می‌کنند و نه حکم تکلیفی وجوب الاداء را.

بنابراین، آخوند خراسانی رحمه الله باید به این اشکال با توجّه به نظر مشهور فقها پاسخ دهند.

اشکال سیم: بر فرض که مرحوم آخوند قدس سره از این حدیث حکم تکلیفی استاده نکنند و بلکه منظورشان تنظیر مسأله ضمان در این بحث به باب واجب کفایی باشد، - همان‌گونه که در واجب کفایی، وجوب مقیّد به عدم امتثال دیگران است، در این مسأله نیز ضمان مقیّد به عدم ادای دیگران است - اشکال محقّق نائینی رحمه الله⁽¹⁾بر ایشان وارد می‌شود که در باب واجب کفایی تقیید وجوب ممکن است و معنا دارد، لیکن تقیید ضمان حاصلی ندارد. محقّق نائینی رحمه الله فرموده‌اند: در باب واجب کفایی، شارع مقدّس یک حکم وجوبی را بر همه مردم واجب می‌کند و آن را به عدم امتثال دیگران مقیّد می‌کند؛ به صورتی که اگر یک نفر آن تکلیف را انجام دهد، وجوب از ذمّه مابقی ساقط می‌شود؛ و اگر هیچ‌کس آن تکلیف را بجا نیاورد، ذمّه همه مردم به این تکلیف مشغول است و بر ترک آن عقاب می‌شوند. اما در باب ضمان چنین چیزی محصَّل معنا ندارد و نمی‌توان ضمان را مقیّد به عدم ادای دیگران دانست؛ چرا که معنای این مطلب

عدم الضمان است و این که بالفعل هیچ‌کدام از افراد ضامن نیستند.

نتیجه این که پاسخ مرحوم آخوند خراسانی قدس سره قابل قبول نبوده و نمی‌توان از راه تنظیر مسأله ضمان به باب واجب کفایی به اشکال ثبوتی مطرح شده در باب ضمان ایادی متعاقبه پاسخ داد.

2 - پاسخ محقّق نائینی رحمه الله از اشکال ثبوتی

اشاره

محقّق نائینی رحمه الله برای حل اشکال راه دیگری را مطرح کرده، و می‌فرماید: از جهت ثبوتی این مطلب امکان ندارد و محال است که در زمان واحد دو نفر در عرض یکدیگر و مستقلاً ضامن یک مال باشند؛ بنابراین، اگر در مقام اثبات دیده شود که در یک موردی، اسباب متعدّده برای ضمان وجود دارد، و ظهور در این داشته باشد که در زمان واحد دو نفر یا بیشتر بالاستقلال ضامن هستند، باید آن را به گونه‌ای توجیه کرد؛ و باید به حسب مقام اثبات یکی از دو راه انتخاب شود؛ یا مسأله اشتراک مطرح شود و این که هیچ‌کدام از ذوالیدها به طور مستقل ضامن مال اخذ شده نیستند؛ بلکه هر یک از آن‌ها مقداری از مال را متعهّد هستند و به اندازه‌ای که تصرف کرده‌اند، باید خسارت بپردازند. و یا مسأله ضمان طولی برگزیده شود که در مباحث آینده توضیح داده خواهد شد.

الف) اشتراک ذوالیدها

ایشان در ابتدا مواردی را بیان می‌کنند که به حسب ظاهر، در این موارد، ضمان‌های متعدّدی در عرض یکدیگر هستند و می‌فرماید:

«أمّا درک المبیع أو الثمن: فهو عبارة عن ضمان شخص عن البائع للمشتری عهدة الثمن إذا خرج المبیع مستحقاً للغیر، أو ضمان شخص عن المشتری للبائع عهدة المبیع إذا خرج الثمن مستحقاً للغیر. ومعنی ضمانه: أنّه لو تلف المضمون أو امتنع أخذه من

المضمون عنه یکون عوضه علی الضامن، ففی مورد التلف أو الامتناع لا تشتغل إلّاذمّة الضامن، وفی مورد البقاء وعدم الامتناع لیس المکلّف بالردّ والضمان إلّاالمضمون عنه...

وأمّا ضمان الأعیان المضمونة فحکمها حکم درک المبیع أو الثمن، فإنّ من ضمن عن المستعیر فی العاریة المضمونة، أو ضمن فی مورد الغصب أو المقبوض بالعقد الفاسد فلیس ضامناً مطلقاً، بل عند التلف، وفی هذا الحال لا تشتغل إلّاذمّة‌الضامن.

وأمّا فی مورد البقاء، فمعنی ضمانها، أنّ علیه إلزام المضمون عنه بالردّ إلی المالک...»⁽¹⁾.

محقّق نائینی رحمه الله اولین مورد را در باب بیع و بحث ضمان مبیع و ثمن مطرح می‌کند؛ بدین صورت که مثلاً زید به بایع می‌گوید: من از طرف مشتری ضامنم که در صورت عدم پرداخت ثمن آن را بپردازم و همین‌طور به مشتری می‌گوید: من از طرف بایع ضامن هستم که اگر مبیع را نداد و یا تلف شد، خسارت آن را بدهم. حال، اگر معامله واقع شد و چنین ضمانی در آن محقّق شد، به حسب ظاهر بدین معناست که نسبت به مبیع معیّن در آن واحد دو نفر ضمان هستند. هم خود بایع ضامن است که مبیع را تحویل مشتری دهد و هم زید که ضامن تحویل مبیع به مشتری شده است.

از آنجا که ثبوتاً امکان ندارد دو نفر در عرض یکدیگر نسبت به مال واحد ضامن باشند، بنابراین، این مسأله باید به‌گونه‌ای توجیه شود؛ و توجیه آن، یا به این صورت است که از نظر صغروی مسأله را حل نماییم؛ و آن، این که گفته شود ضمان شخص دوّم فقط در صورت تلف شدن مال است و در فرضی که مال موجود می‌باشد، تنها خود بایع ضامن است. نتیجه آن‌که، در صورت باقی بودن عین مبیع، یک نفر - بایع - ضامن است و در صورت تلف آن نیز یک نفر

اشکال: اگر کسی در اینجا اشکال کند که شخص ضامن، در صورت بقای عین مبیع نیز ضامن است و در نتیجه، اجتماع ضامن‌ها پیش می‌آید؛ پس، چرا در فرض بقای مبیع می‌گوئید که فقط بایع ضامن است؟

جواب: محقّق نائینی رحمه الله می‌گوید اگر چنین اشکالی مطرح شود، در پاسخ آن می‌گوئیم از نظر کبروی باید توجیه کنیم و بگوییم در اینجا در معنای ضمان نسبت به ضامن دوّم تصرّف می‌کنیم؛ بدین صورت که ضمان شخص دوّم به معنای ضمان شخص اوّل نیست؛ شخص اوّل عهده‌دار مال است که حتی در صورت تلف نیز باید عهده‌دار باشد، اما ضمان شخص دوّم به این نحو است که در فرض بقای عین مبیع ضامن باید بایع را الزام کند به این که مبیع را به مشتری رد کند⁽¹⁾.

مورد دومی که مرحوم میرزای نائینی برای اجتماع ضمان‌ها بیان می‌کند، باب عاریه مضمونه است؛ بدین صورت که علاوه بر آن که مستعیر خودش قبول ضمان می‌کند، شخص دیگری نیز می‌آید و ضمانت مال را بر عهده می‌گیرد. در اینجا از یک طرف، شرط ضمان شده است و مستعیر بالفعل ضامن است؛ واز دیگر سو، شخص ثالثی نیز پیدا شده و آن مال را ضمانت کرده است؛ پس، اجتماع دو ضامن در مال واحد تحقّق یافته است.

مورد سوم نیز در باب غصب و مقبوض به عقد فاسد است. محقّق نائینی رحمه الله در توجیه مورد دوّم و سوم می‌گوید: ضمان شخص دوّم در عرض ضمان شخص اوّل نیست و بلکه در فرض تلف مال است؛ تا زمانی که عین مال باقی است، بر مستعیر واجب و لازم است که مال را به معیر بازگرداند، و فقط در

صورت تلف شدن مال است که ضمان شخص دوّم معنا پیدا می‌کند؛ نسبت به باب غصب و مقبوض به عقد فاسد نیز مسأله به همین صورت است.

ب) نظریّه‌ی ضمان طولی

اما راه دومی که میرزای نائینی رحمه الله برای حل اشکال بیان می‌کند، حل مسأله از راه ضمان طولی است.

معنای ضمان طولی

مرحوم میرزای نائینی قدس سره پس از بیان موارد فوق در شریعت و بیان توجیه آن‌ها، به بحث ضمان طولی می‌پردازند و اشکال ثبوتی در باب ایدی متعاقبه را از همین طریق حل می‌کنند. ایشان در مورد ضمان طولی می‌فرماید:

«وأمّا الضمان طولاً علی أزید من شخص واحد فی زمان واحد فیمکن ثبوتاً، ودلّت علیه الأدلّة إثباتاً.

أمّا ثبوتاً فلإمکان أن یکون کلّ واحد من الضمناء ضامناً لما یضمنه الآخر، فتشتغل ذمّة أحدهم بما تشتغل ذمّة الآخر به، أی:

یخرج من کیس أحدهم ما یؤدّیه الآخر، وهذا النحو من الضمان یمکن أن یکون سببه العقد، أو الإتلاف، أو الید، فالعقد کالضمان بالالتماس، فإذا التمس المدیون من شخص أن یؤدّی دینه ورضی الدائن به فالضامن یصیر ضامناً للدین، والملتمس یکون ضامناً لما یؤدّیه الضامن بمقدار ما یؤدّیه.

والإتلاف کضمان الغارّ ما یغترمه المغرور.

والید کتعاقب الأیدی الغاصبة، فالغاصب الأوّل ضامن للمالک مایضمنه الثانی، أی: یجب أن یخرج من کیس الثانی ما یغترمه الأوّل، فالغاصب الثانی ضامن لما یضمنه الأوّل...»⁽¹⁾.

مرحوم نائینی قدس سره پس از بیان امکان ضمان طولی در عالم ثبوت و واقع، می‌فرماید این مقدار کافی نیست و بلکه باید دید در مقام اثبات، آیا می‌توان از «علی الید» چنین ضمانی را استفاده کرد یا نه؟ معنای ضمان طولی عبارت است از این که هر یک از ضامن‌ها، ضمانت مالی را بر عهده دارند که در عهده دیگری آمده است؛ به عبارت دیگر، ضمان هر کدام در طول ضمان دیگری است و ذمّه ید دوّم مشغول است به آن چه که ذمّه شخص اوّل مشغول شده است؛ یعنی، ضامن دوّم، ضامن مالی است که متّصف به این است که در عهده دیگری آمده و مال را بما هو هو ضامن نیست.

فرق ضمان طولی و ضمان عرضی نیز آن است که در ضمان عرضی هر کدام نسبت به مال خارجی در عرض یکدیگر و بالاستقلال ضامن هستند، و حال آن که در ضمان طولی، هر کدام ضامن آن عهده‌ای هستند که ذمّه دیگری به آن مشغول است؛ و ضمان شخص لاحق در صورتی است که ضامن اوّل ادا نموده باشد؛ بنابراین، آن چه را که ید سابق ادا نموده است، از جیب شخص لاحق نیز خارج می‌شود.

نکته‌ی دیگری که باید به آن توجّه شود، این است که ضمان طولی همانند سایر موارد طولیّت که یک طرفه است، نیست؛ بلکه مراد طولی بودن از دو طرف است؛ یعنی هر کدام از سابق و لاحق نسبت به یکدیگر چنین ضمان طولی را دارند و غاصب اوّل ضامن چیزی است که بر ذمّه نفر دوّم آمده است، و غاصب دوّم ضامن همانی است که بر ذمّه نفر اوّل آمده است.

با توجّه به آن چه ذکر شد، می‌توان ضمان طولی را در موارد زیر خلاصه نمود:

1 - در ضمان طولی، مالی که قبلاً بر عهده دیگری آمده است با همین وصف، در عهده شخص دیگر قرار می‌گیرد.

2 - در ضمان طولی، ضامن دوّم آن چه را که ضامن اوّل ادا می‌کند، ضامن است؛ و این ضمان، تعلیقی و یا تقدیری است و عنوان فعلی ندارد.

3 - مقصود از طولی بودن در این بحث، طولی بودن از هر دو طرف است؛ یعنی زید ضامن مالی است که در عهده عمرو آمده و عمرو نیز ضامن مالی است که در عهده زید آمده است. این مطلب از عبارت مرحوم محقّق نائینی قدس سره که فرموده است:«تشتغل ذمّة أحدهم بما تشتغل به ذمّة الآخر» استفاده می‌شود.

اسباب ضمان طولی

محقّق نائینی قدس سره در ادامه مطالب خود به بحث اسباب ضمان طولی پرداخته و سه سبب را برای آن مطرح می‌کنند که عبارت است از:

امّا ضامن مال نیست، بلکه ضامن آن چیزی است که بر عهده غاصب دوّم آمده است. بدین معنا که اگر مالک به غاصب اوّل رجوع کرد و او نیز خسارت مالک را پرداخت در حالی که باید از جیب نفر دوّم خارج می‌شد، می‌تواند به غاصب دوّم رجوع کند و همان چیزی را که به مالک پرداخت کرده است، از غاصب دوّم بگیرد.

مقایسه اسباب ضمان طولی با یکدیگر

مرحوم محقّق نائینی قدس سره پس از بیان اسباب سه‌گانه، می‌فرماید: مسأله عقد الضمان و اتلاف از محل کلام ما خارج است؛ به همین دلیل، بحث را بر روی مسأله ید متمرکز می‌کنیم؛ لیکن قبل از توضیح مسأله، لازم است که جهات اشتراک و افتراق این اسباب سه‌گانه را مطرح نمائیم.

امّا جهت اشتراک بین اسباب سه‌گانه عبارت است از این که منظور از ضمان در اینجا ضمان فعلی نیست و بلکه ضمان در این موارد، تقدیری است. به این معنا که ضامن در صورتی که دیگری مال را ادا کند به همان مقدار، ضامن خواهد بود؛ در غیر این صورت، ضمانی محقّق نخواهد بود. به عنوان مثال، غاصب دوّم در صورتی ضامن است که غاصب اوّل چیزی پرداخت کرده باشد. شبیه آن که در ضمان مبیع، در صورت بقای مال فروخته شده، خود بایع ضامن است؛ و در صورت تلف، شخص دوّم که ضمانت مبیع را پذیرفته، ضامن است.

عبارت محقّق نائینی در این مورد چنین است:

«أمّا الأثر المشترک بینهما فهو أنّ الضامن لما یضمنه الآخر لیس ضمانه فعلیّاً، بل یکون تقدیریّاً، أی: ضامن علی تقدیر أداء الآخر وبمقدار ما یؤدّیه،... وکیف کان، فالتحقیق: أنّ المدیون لا یضمن للملتمس حقیقة إلّابعد أداء دینه؛ وکذلک الغاصب الثانی لا

یضمن للغاصب الأوّل إلّابعد أداء الأوّل...»⁽¹⁾.

و امّا جهت افتراق اسباب سه‌گانه این است که در عقد الضمان اثری وجود دارد که در مورد اتلاف و ید چنین اثری نیست. آن اثر این است که در ضمان عقدی، ضامن نسبت به مالک تعدّد ندارد؛ بدین صورت که قبل از قبول ضامن، مدیون خود نسبت به دینی که بر عهده دارد، ضامن است؛ امّا بعد از قبول ضامن، دین بر عهده ضامن قرار می‌گیرد؛ چرا که مبنای فقهای امامیه در باب عقد ضمان این است که انتقال ذمّه صورت می‌گیرد، بر خلاف اهل سنّت که قائل هستند ضمّ ذمّه محقّق می‌شود؛ لیکن در باب اتلاف و ایادی متعاقبه، تعدّد وجود دارد. ایشان می‌گوید:

«وأمّا الأثر المختصّ، ففی مورد الضمان العقدی لا یتعدّد الضامن للمالک؛ لأنّ الدین قبل قبول الملتمس، الضمان علی عهدة المدیون دون غیره، وبعد قبوله فالدین علی عهدته لا غیر؛ لخروجه عن ذمّة الملتمس.

وأمّا الضمان بالتغریر أو تعاقب الأیدی فکلّ من الغارّ إذا کان غاصباً والمغرور وکلّ واحد من الغاصب الأوّل والثانی ضامن للمالک بنحو الطولیّة...»⁽²⁾.

میرازی نائینی رحمه الله در ادامه می‌گوید بین مسأله غار و مغرور (مورد اتلاف) و مسأله تعاقب ایدی (مورد ید) نیز فرق است؛ و آن این که اگر مالک به فریب‌دهنده - کسی که با فریب مال مالک را به دیگری فروخته است - رجوع کند، او نمی‌تواند به فریب‌خورده بگوید چون من خسارت مال را داده‌ام، تو باید آن را جبران کنی، و حقّ چنین کاری را ندارد. لیکن در مورد تعاقب ایدی

چنین چیزی وجود دارد و هر سابقی می‌تواند به شخص غاصبی که بعد از او هست، مراجعه کند و خسارت پرداخت کرده را دریافت کند.

دیدگاه شهید اوّل رحمه الله در مسأله غارّ و تعاقب ایدی

مرحوم شهید قدس سره در کتاب دروس⁽¹⁾فرق دیگری را در مورد مسأله غارّ و مغرور و مسأله تعاقب ایدی بیان می‌کند و آن این که، سبب ضمان در مسأله غارّ و مغرور فعلیّت دارد، لیکن خود ضمان فعلیّت ندارد و تا زمانی که مالک به مغرور رجوع نکرده است، غارّ ضامن نخواهد بود و ضمانی نیست؛ امّا در مسأله تعاقب ایدی، حتّی سبب ضمان غاصب دوّم برای غاصب اوّل نیز فعلیّت ندارد.

اشکال محقّق نائینی رحمه الله بر دیدگاه شهید اوّل قدس سره

میرزای نائینی رحمه الله این سخن شهید قدس سره را رد کرده و می‌گوید: از این جهت، بین دو مسأله فرقی نیست؛ چه آن که فرض این است که ید دوّم از ید اوّل ناشی شده و سبب ضمان در نفر دوّم نسبت به نفر اوّل وجود دارد؛ هرچند که تا نفر اوّل خسارتی به مالک نپرداخته باشد، ضمان فعلی برای غاصب دوّم نخواهد بود، و بلکه فقط سبب ضمان در مورد او وجود دارد⁽²⁾.

محقّق نائینی رحمه الله پس از بیان این مطالب، می‌گوید: می‌توان در مورد یک مال تعدد ضامن‌ها را تصویر نمود؛ و این در صورتی است که ضمان هر یک در طول ضمان دیگری باشد، هر چند که از نظر زمانی، ضمان‌ها در عرض یکدیگر هستند.

در مورد مسأله تعاقب ایدی دو نکته وجود دارد؛ اوّل آن که تمام کسانی که بر مال غیر «ید» و تسلط پیدا کرده‌اند، نسبت به مالک ضامن هستند بدون هیچ فرقی؛ و دیگر آن که هر لاحقی، ضامن سابق نیز هست؛ بدین معنا که اگر نفر قبل، بدل مال را به مالک بدهد، بر نفر بعدی لازم است که آن مقدار را به نفر قبل بپردازد. بنابراین، ضمان لاحق، ضمان مطلقی نیست. مرحوم محقّق نائینی رحمه الله در ادامه مطلب، از کلام خویش اضرابی دارند؛ و آن این که، تاکنون گفتند ضمان لاحق از جهت رتبه متأخّر از سابق است. امّا بعد از اضراب می‌فرمایند:

علاوه بر این که از نظر رتبه متأخّر است، از جهت زمانی نیز متأخّر است.

این راجع به ضمان غاصبین نسبت به یکدیگر، امّا در مورد ضمان آن‌ها نسبت به مالک، ایشان می‌فرماید: هیچ فرقی بین آن‌ها نیست؛ «علی الید» به همان وزانی که شامل ید اوّل می‌شود به همان صورت شامل ید اخیر می‌شود و همه را در بر می‌گیرد.

در این صورت، اشکال می‌شود بر میرزای نائینی رحمه الله که ضمان طولی در اینجا به چه صورتی می‌شود؟ مطلبی که شما بیان کردید - در شمول دلیل ید هیچ فرقی بین ایدی متعاقبه نیست و همه را به یک صورت شامل می‌شود - مخالف با معنای ضمان طولی است. در ضمان طولی، شخص دوّم ضامن خود مال مالک نیست و بلکه ضامن مالی است که در عهده نفر اوّل قرار گرفته و ذمّه او را مشغول کرده است؛ و حال آن که حدیث «علی الید» می‌گوید همه افراد ضامن مال مالک هستند و هیچ فرقی بین ضمان ایدی متعاقبه نسبت به مالک نیست.

ایشان در مقام پاسخ و برای حل این اشکال بیان می‌کند: مانعی نیست که دلیلی مثل دلیل ید عامّ باشد، و ایدی متعاقبه را نیز شامل شود؛ امّا از دیگر سو، بین خود افراد - از جهت افراد و نه از جهت شمول عامّ - فرق باشد. به عبارت دیگر، دلیل از حیث عمومیّت نسبت به افراد هیچ فرقی نیست، اما ممکن است

خود افراد فرق‌هایی داشته باشند که این ضربه‌ای به شمول عام وارد نمی‌سازد.

سپس می‌فرمایند: در اینجا دو صورت وجود دارد که لازم است هر کدام به صورت جداگانه، مورد بررسی و دقت قرار گیرند.

صورت اوّل این است که دو مال در میان باشد، به طوری که عمرو بر مال زید دست پیدا می‌کند و خالد نیز بر مال بکر؛ تردیدی نیست که در این صورت، «علی الید» هر دوی اینها را می‌گیرد و در شمول آن هیچ تفاوتی نیست؛ هر چند که در هر مالی خصوصیاتی وجود دارد، اما هم عمرو و هم خالد ضامن مال هستند. در این فرض، معنای ضمان از نظر عقلا و عرف این است که خود مال، جدای از خصوصیاتی که دارد، به عنوان یک کلی در عهده ضامن می‌آید. در این صورت، دیگر نیازی نیست که ضمان در فرض تلف مطرح شود.

نتیجه این صورت آن است که حدیث «علی الید» هر دو مال را شامل می‌شود؛ در حالی که یکی مال زید است و دیگر مال بکر است؛ حدیث خصوصیّات شخصیّه را کنار می‌گذارد و خود عین مال را به عنوان یک کلّی در عهده، در نظر می‌گیرد.

و امّا صورت دوّم این است که مال واحد باشد و چند نفر بر آن دست پیدا کنند؛ به عنوان مثال، عمرو مال زید را بگیرد و بکر از عمرو، و خالد نیز از بکر و... آن مال را اخذ کنند.

محقّق نائینی رحمه الله در این صورت می‌گوید:

«وأمّا ما کان من قبیل الثانی فاعتبار ضمانه عرفاً أن یکون بدل المضمون واحداً ذاتاً وفرداً حقیقة؛ لأنّ الأوّل ضامن لما یکون مخرجه فی ذمّة الثانی، والثانی ضامن لما یضمنه الأوّل، فالثانی وإن کان ضامناً للمالک أیضاً بإطلاق الدلیل أو عمومه کالأوّل، إلّإأنّ کلّ واحدٍ لیس ضامناً مطلقاً؛ لأنّ حقیقة ضمان المال الّذی هوفی عهدة الآخر وذمّته أن لا یکون الضمان مطلقاً. وعلی کلّ تقدیر فالضمانان وإن اجتمعا فی الزمان بمقتضی عموم «علی الید» إلّاأنّهما لم یجتمعا فی الرتبة؛ لأنّ الغاصب الأوّل ضامن للمالک ما یجب أن یؤخذ من الثانی، وما فی عهدة الثانی هو الّذی ثبت فی عهدة الأوّل، فلم یجتمع الضمانان عرضاً کاجتماعهما علی مذهب الجمهور...»⁽¹⁾؛ در این صورت، اعتبار ضمان به این است که از نظر عرف، بدل مضمون یک شییء واحد است؛ - درست بر خلاف صورت قبل که بدل مضمون متعدد بود؛ چند شییء و بر عهده چند نفر می‌آمد - چه آن که نفر اوّل ضامن چیزی است که مخرجش در ذمّه دوّمی است و نفر دوّم ضامن چیزی است که نفر اوّل ضامن آن است؛ هرچند که نفر دوّم نیز همانند نفر اوّل به اطلاق یا عموم دلیل ید، در مقابل مالک ضامن است، امّا ضمان هیچ‌یک از نفرات بعدی مطلق نیست؛ بلکه نفر دوّم و نفرات بعدی بر مالی دست پیدا کرده‌اند که قبلاً در عهده و بر ذمّه دیگری بوده است.

به هر صورت، نتیجه این می‌شود که ضمان نفر اوّل و نفر دوّم، هرچند که به مقتضای عموم حدیث «علی الید» در یک زمان اتفاق می‌افتد و با هم جمع می‌شوند، لیکن این دو ضمان در عرض یکدیگر و در رتبه‌ی واحد با هم اجتماع ندارند؛ زیرا، غاصب اوّل نسبت به مالک ضامن چیزی است که باید از غاصب دوّم گرفته شود؛ و آن چیزی که در عهده غاصب دوّم آمده، همان است که در ذمّه فرد اوّل بود. در این صورت، دو ضمان در زمان واحد، در رتبه واحد و در عرض یکدیگر نیستند؛ بر خلاف اهل سنّت که چنین

مطلبی را قائل‌اند و می‌گویند اجتماع چند ضمان در عرض یکدیگر محقّق می‌شود.

نتیجه این می‌شود که محقّق نائینی رحمه الله اشکال ثبوتی موجود در باب تعاقب ایدی را با توسّل به مسأله ضمان طولی حل می‌کنند و در این صورت، هیچ یک از افراد به صورت مستقل ضامن مال نیستند، بلکه مالک فقط می‌تواند به یکی از آن‌ها رجوع کند و خسارتش را بگیرد؛ فردی هم که خسارت را پرداخت کرده است به نفرات بعدی می‌تواند رجوع کند و همان مقداری را که به مالک بابت خسارت مال داده است، از او طلب کند.

آثار ضمان طولی

میرزای نائینی رحمه الله در انتهای مطالبی که ذکر شد، آثاری را برای تعدد ضامن‌های طولی مطرح می‌کنند که عبارت است از:

«أنّ لازمه -[ لازم تعدّد الضمناء طولاً] - وحدة بدل المضمون خارجاً، بل حقیقته تضادّ الجمع فی الوجود...»⁽¹⁾.

«أنّ فی باب تعاقب الأیدی إذا لم یکن الثانی مغروراً من الأوّل

إذا رجع المالک إلیه لا یرجع هو إلی الأوّل؛ لأنّ لازم ضمان الأوّل شیئاً یجب تدارکه علی اللاحق، وضمان اللاحق شیئاً کان فی عهدة السابق هو أن یرجع السابق إلی اللاحق دون العکس، وهذا عکس قاعدة الغرور»⁽¹⁾.

«أنّه لا بأس بالتزام اجتماع الضمانات المتعدّدة فی زمان واحد کما هو مقتضی «علی الید»، فإنّ فی تعاقب الأیدی سواء کان هناک غرور أو لم یکن سبب الضمان للمالک موجود فی کلّ من الضمناء، فإنّ مقتضی وضع الید من کلّ منهم علی مال المالک أن یکون ذمّته مشغولة بما له»⁽²⁾.

دیدگاه محقّق بجنوردی رحمه الله در مورد ضمان طولی

بعد از میرزای نائینی رحمه الله، برخی از شاگردان ایشان مثل مرحوم بجنوردی نظر استاد را پذیرفته و قائل به ضمان طولی شده‌اند. ایشان پس از ذکر کلمات استاد خود، نتیجه‌گیری کرده و می‌فرماید: در مفاد دلیل ید نسبت به بحث تعاقب ایدی به چهار مطلب - به عنوان نتیجه - می‌رسیم که عبارتند از:

1 - مالک به هر یک از غاصبین که بخواهد می‌تواند رجوع کند و خسارتش را بگیرد.

2 - در صورتی که مالک به یکی از غاصبین مراجعه کند و طلب خود را بگیرد، حق ندارد به دیگران مراجعه کرده و از آنان چیزی طلب نماید؛ چه آن

که دیگر حقّی برای او باقی نمانده است.

3 - در تعاقب ایدی، هر سابقی می‌تواند با دو شرط به دو نفر بعدی رجوع کند؛ اوّل این که شخص سابق نسبت به لاحق عنوان غارّ و فریب‌دهنده نداشته باشد؛ و دوّم آن‌که مال مالک در نزد سابق تلف نشده باشد.

4 - شخص سابق در صورتی می‌تواند به نفر بعدی رجوع کند که مالک به او رجوع کرده باشد و او نیز مثل و یا قیمت مال را به مالک پرداخته باشد؛ چه آن که گفته شد ضمان لاحق، طولی است و شخص لاحق زمانی ضامن می‌شود که سابق خسارت مال را پرداخت کرده باشد.

«إنّ نتیجة ما ذکرنا واخترنا فی مفاد قوله صلی الله علیه و آله: «وعلی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» امور:

الأوّل: جواز رجوع المالک إلی أیّ واحد من الغاصبین.

الثانی: أنّه لو رجع إلی أحدهم واستوفی حقّه منه فلیس له الجروع إلی الآخرین لعدم بقاء حقّ له.

الثالث: یجوز رجوع کلّ سابق إلی اللاحق إن لم یکن غارّاً له، وأیضاً لم یتلف المغصوب عنده، و إلّافمع أحد هذین أو کلاهما فلیس له الرجوع إلیه.

الرابع: أنّ جواز رجوع السابق إلی اللاحق لابدّ وأن یکون بعد أداء ما فی ذمّته من المثل أو القیمة؛ وذلک من جهة ما قلنا إنّ الضمان طولی، وإنّ اللاحق ضامن للخسارة والبدل الّذی یعطیه السابق ویدفعه إلی المالک. وهذا معنی ضمانه لضمانه»⁽¹⁾.

دیدگاه امام خمینی رحمه الله در مورد ضمان طولی

در میان بزرگان و اعاظم معاصر نیز مرحوم امام قدس سره همین نظریّه ضمان طولی را

پذیرفته‌اند. ایشان ابتدا بیان می‌کند شخص لاحق که مال را از شخص اوّل و سابق می‌گیرد، بعد از آن است که مال بر عهده نفر قبل قرار گرفته - همان بیان مرحوم نائینی - بدین معنا که شخص دوّم ضامن وصف مضمونیّت مال است؛ و وصف مضمونیّت قابلیّت تعلّق ید و ضمان را دارد. و اگر کسی بگوید دوّمی، هم بر مال و هم بر این وصف، ید پیدا نموده است؛ نسبت به مال اثرش معلوم است، اما چه اثری بر این وصف مضمونیت مترتّب است؟ پاسخش این است که اگر شخص سابق وصف مضمونیت را ادا کند و خسارت مالک را بپردازد، نفر دوّم باید همان خسارت را به او بپردازد.

مرحوم امام در ادامه، نکته‌ای را بیان می‌کند که در کلام محقّق نائینی و محقّق بجنوردی رحمهما الله ذکر نشده است؛ و آن این که، امام قدس سره می‌گوید در اینجا ضامن دوّم نسبت به مالک ضامن نیست - مضمون له مالک نیست - و بلکه ضامن دوّم نسبت به شخص سابق ضامن است و این نفر اوّل است که نسبت به مالک ضامن می‌باشد.

«إنّ وصف «کونه مضموناً» أمر قابل لوقوع الید علیه - کسائر الأوصاف - تبعاً للعین، وتصحّ فیه العهدة، وکونه علی الآخذ.

وعهدة وصف المضمون علی الضامن الثانی للضامن الأوّل، ترجع عرفاً إلی ضمان‌الخسارة الواقعة علیه من قبل ضمانه، ولیس معنی ذلک أنّ المضمون له هو المالک، بل المضمون له هو الضامن لما ضمنه للمالک»⁽¹⁾.

ایشان بعد از بیان مطالب فوق، می‌گوید: آن چه که ما از حدیث «علی الید» می‌فهمیم، این است که در هر موردی که ید محقّق شود، ضمان وجود دارد؛ به عبارت دیگر، از دلیل ید، اصل ضمان فهمیده می‌شود، امّا این که مضمون له

چه کسی است؟ موکول به فهم عرف و عقلاست، و از دلیل ید چیزی فهمیده نمی‌شود.

«وبالجملة: إطلاق «علی الید...» یقتضی شموله لکلّ ما یصدق فیه «أنّها علیه» بوجه، والمضمون له غیر مذکور ومحوّل إلی فهم العرف والعقلاء»⁽¹⁾.

اشکالات وارد بر نظریّه‌ی ضمان طولی

بعد از بیان خلاصه سخنان بزرگانی که قائل به ضمان طولی هستند، باید بررسی کنیم که آیا این نظریّه قابل پذیرش است یا نه؟ نسبت به نظریّه ضمان طولی اشکال‌های متعددی وجود دارد که برخی از آن‌ها در کلمات بزرگانی چون والد معظم حضرت آیت اللّه العظمی فاضل دام ظلّه⁽²⁾نیز بیان شده است.

اشکال اوّل: اولین اشکالی که وجود دارد، در مورد این مطلب است که گفتند فرق بین ضامن سابق و لاحق در این است که ضامن اوّل (سابق) ضامن خود مال است، امّا ضامن دوّم (لاحق) ضامن مال به علاوه وصف مضمونیت است. اشکال می‌شود که اگر به عقلا مراجعه و از آنان پرسیده شود آیا وصف مضمونیت را در متعلّق ضمان می‌دانید یا نه؟ خواهند گفت: فقط در عقد الضمان که ذمّه مدیون مشغول شده و دیگری می‌آید آن را تضمین می‌کند، چنین چیزی وجود دارد و وصف مضمونیت را داخل در متعلّق ضمان می‌دانند؛ لیکن در باب غصب و تعاقب‌ایدی، هیچ فرقی بین مال در دست نفر اوّل و نفر دوّم و... نیست، از این نظر که ضمان همه آن‌ها نسبت به خود مال تحقّق پیدا می‌کند.

بنابراین، اشکال اوّل این می‌شود که عقلا ضمان همه ضامن‌ها را به یک صورت می‌دانند و معتقدند همه نسبت به مال مالک و در مقابل او ضامن هستند.

اشکال دوّم: همان اشکالی را که میرزای نائینی رحمه الله به سخن مرحوم آخوند گرفتند، متوجه نظریّه خودشان نیز می‌شود؛ و آن این که ضمان طولی، ضمان فعلی نیست. معنای ضمان طولی همان‌طور که خود ایشان نیز تصریح دارند، عبارت است از این که «ضمان لاحق لایکون فعلیّاً إلّابعد أداء ضامن الأوّل»؛ و حال آن که ما احتیاج به ضمان فعلی داریم.

اشکال سوم: محقّق نائینی رحمه الله فرمودند ضمان لاحق نسبت به سابق بعد از ادای نفر سابق است؛ آیا معنای این مطلب آن است که لاحق فقط نسبت به سابق ضامن است؟ اگر چنین باشد، مالک ابتدائاً نمی‌تواند به او رجوع کند و طلب خسارت نماید؛ و اگر بگویند که لاحق فقط نسبت به مالک ضامن است، این سؤال مطرح می‌شود که چرا گفتید وصف مضمونیت به عهده او می‌آید؟ چرا که لاحق نسبت به سابق ضامن نیست و در نتیجه، این وصف نباید به عهده‌اش بیاید؛ و اگر بگویند لاحق هم نسبت به سابق و هم نسبت به مالک ضامن است، معنایش این است که نفر سابق قبل از آن‌که مالک چیزی از او طلب کند و او نیز خسارتی پرداخت کند، باید بتواند به لاحق مراجعه و از او خسارت طلب کند؛ و حال آن‌که شما گفتید چنین چیزی امکان ندارد.

اشکال چهارم: مشکل و مسأله اصلی این است که چرا مالک در زمان واحد نسبت به همه‌ی افراد حق پیدا می‌کند؟ چرا ذمّه همه غاصبین در یک زمان نسبت به مالک مشغول می‌شود؟ میرزای نائینی رحمه الله فرمودند ضمان غاصبین در اینجا ضمان طولی است؛ معنای این حرف آن است که مالک تا می‌تواند به نفر سابق رجوع کند، حق مراجعه به لاحق را ندارد؛ در نتیجه ذمّه غاصبین در یک

زمان مشغول نمی‌شود؛ و این حرف، خلاف فرض است.

اشکال پنجم: محقّق نائینی رحمه الله فرمودند ضمان طولی ثبوتاً امکان دارد، ما اگر فرض کنیم که اشکال ثبوتی نداریم؛ لیکن ایشان نتوانستند ضمان طولی را در مقام اثبات، ثابت نمایند؛ در مقام اثبات، ما هستیم و دلیل ضمان، «علی الید» بیان می‌کند که ید، موضوع ضمان است و در این صورت، فقط ظهور در ضمان عرضی دارد. اگر بگوئید که ید، سبب ضمان است نسبت به ضامن قبلی، پس مالک باید از دایره خارج شود و این امکان ندارد.

اشکال ششم: محقّق نائینی و امام رحمهما الله فرموند: عموم «علی الید» شامل همه افراد می‌شود، امّا این که خصوصیّات افراد چگونه باشد و یا این که مضمون له کیست؟ را باید از عرف و عقلا بدست آوریم. سؤال می‌کنیم مگر امکان دارد که حدیث «علی الید» ضامن و عین مضمونه را معین کند، ولی مضمون له را مشخص نسازد؟ دلیل ید باید تمام اطراف را معین کند؛ هنگامی که ضامن و عین مضمونه مشخص شد، عین مال از برای هر که باشد، همو مضمون له خواهد بود.

بنابراین، اوّلاً اصل این کبرای کلّی درست نیست که برای شناخت مضمون له باید سراغ عرف و عقلا رفت؛ بلکه خود حدیث «علی الید» مضمون له را مشخص کرده است. ثانیاً، بر فرض که عرف و عقلا مضمون له را معین کنند، هیچ‌گاه عرف نفر قبل را به عنوان مضمون‌له نمی‌شناسد، بلکه ادامه می‌دهد تا مالک، و آن‌گاه، مالک مال را به عنوان مضمون له معرفی می‌کند.

اشکال هفتم: این است که در ضمان طولی نسبت به شخص دوّم می‌فرمایید این شخص ضامن مال است به اضافه قید مضمونیت، در مورد شخص سوم هم باید بگوئید ضامن مال است به علاوه دو قید مضمونیّت؛ همین‌طور اگر پیش رویم و مثلاً شخص دهمی باشد، باید گفته شود که او ضامن مال است به

اضافه نُه قید مضمونیّت. آیا این مطلب با عرف سازگاری دارد و عرف مساعد آن است؟ قطعاً چنین چیزی را عرف نمی‌پسندد.

نتیجه‌ای که از اشکالات وارد بر ضمان طولی می‌گیریم، این است که این راه حل نیز مفید فایده نبوده و قابل قبول نیست. از این رو، باید راه دیگری را جستجو کرد.

3 - پاسخ صاحب جواهر رحمه الله از اشکال ثبوتی

اشاره

راه حلّ سوم برای رفع اشکال ثبوتی را مرحوم صاحب جواهر قدس سره ارائه می‌کنند؛ ایشان پس از بیان کلام مرحوم محقّق در شرائع⁽¹⁾مبنی بر آن که اگر ایدی غاصبه بر مال واحدی تحقّق پیدا کند، مالک مخیّر است که به هر کدام از آن‌ها که بخواهد مراجعه کند، می‌فرماید: قرار ضمان بر کسی است که مال مغصوب در دست او تلف شده است. منظور ایشان از قرار ضمان این است که اگر مالک به چنین شخصی مراجعه کرد، حقّ رجوع به دیگران را نخواهد داشت، امّا اگر به دیگران - غیر از کسی که مال را تلف کرده است - مراجعه کند، آن‌ها می‌توانند به این شخص مراجعه کنند و چیزی را که به مالک داده‌اند، از او طلب کنند.

صاحب جواهر رحمه الله در ادامه به بررسی چند مطلب دیگر می‌پردازد؛ اوّلین مطلب آن است که در مواردی که چند ید بر مال واحد تحقّق پیدا می‌کند، دلیلی بر این که ذمّه تمامی آن‌ها مشغول است، وجود ندارد؛ بلکه فقط ذمّه کسی که مال در دست او تلف می‌شود، مشغول می‌گردد. مطلب دوّم در مورد رجوع مالک است؛ ایشان می‌گوید: امّا این که مالک می‌تواند به هر یک از این افراد جهت مطالبه خسارت مراجعه کند، ربطی به اشتغال ذمّه آنان ندارد؛ بلکه این

مسأله فقط مجرّد جواز رجوع است که آن را خطاب شرعی گویند. بنابراین، خطاب دلیل ید نسبت به کسی که مال در دست او تلف شده، ذمّی است و در مورد بقیّه افراد، شرعی است.

نکته سوم این که اگر مالک به دیگری (ید سابق) که مال در دست او تلف نشده است، رجوع کرد و او نیز مال مالک را تدارک کرده و بدل آن را به مالک بپردازد، یک معاوضه قهریه شرعیّه بین مالک و شخصی که مال را تدارک کرده است، واقع می‌شود؛ و نفر سابق صاحب و مالک ذمّه مشغوله می‌شود. یعنی نفر سابق به جای مالک می‌نشیند و لاحق در برابر او ضامن می‌گردد.

به همین دلیل است که نفر سابق می‌تواند به لاحق مراجعه کند و او نیز وظیفه دارد مالی را که نفر سابق پرداخت کرده به او بدهد.

عبارت صاحب جواهر رحمه الله در کتاب «جواهر الکلام» چنین است:

«ولا فرق فی تعاقب أیدیهم بین کونه بصورة الضمان ببیع فاسد ونحوه وعدمه؛ نعم، قرار الضمان علی من تلف المغصوب فی یده منهم، بمعنی أنّه لو رجع المالک علی غیره رجع هو علیه مع فرض عدم زیادة فی العین یختصّ الأوّل بضمانها بخلاف ما لو رجع علیه نفسه، فإنّه لا رجوع له علی غیره، لأنّ ذمّته المشغولة للمالک بالبدل وإن جاز له إلزام غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمّته به، فیملک حینئذ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشرعیّة القهریّة.

وبذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده وبین غیره الّذی خطابه بالأداء شرعی لا ذمّی، إذ لا دلیل علی شغل ذمم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یرجع علیه ولا یرجع هو»⁽¹⁾.

قبل از مرحوم صاحب جواهر رحمه الله، مرحوم شهید اوّل قدس سره نیز همین نظر را

اظهار کرده و بیان می‌کند: برای مالک جایز است که به هر کدام از ذی‌الیدها مراجعه کند و خسارتش را طلب نماید، امّا قرار و استقرار ضمان بر ذمّه فردی است که مال در دستان او تلف شده است.

«وتعاقب الأیدی العادیة علی العین یوجب تضمین کلّ واحد منهم، وقرار الضمان علی من تلفت فی یده، فیرجع غیره علیه لو رجع»⁽¹⁾.

اشکالات شیخ انصاری رحمه الله بر پاسخ صاحب جواهر رحمه الله

مرحوم شیخ انصاری قدس سره در کتاب مکاسب چندین اشکال بر کلام صاحب جواهر رحمه الله وارد می‌کند که به نظر، ایرادات صحیحی می‌آید.

اشکال اوّل: مرحوم شیخ اعظم به صاحب جواهر رحمه الله می‌گوید: چطور از حدیث «علی الید» استفاده می‌کنید که خطاب نسبت به ایدی سابقه، خطاب شرعی تکلیفی است و اما نسبت به کسی که مال در دست او تلف شده، وضعی و ذمّی است؟ سیاق و عبارت «علی الید» به نسق واحد شامل همه افراد می‌شود و هیچ یک را استثنا نمی‌کند.

«أنت خبیر بأنّه لا وجه للفرق بین خطاب من تلف بیده وخطاب غیره بأنّ خطابه ذمّی وخطاب غیره شرعی؛ مع کون دلالة «علی الید ما أخذت» بالنسبة إلیهما علی السواء، والمفروض أنّه لا خطاب بالنسبة إلیهما غیره»⁽²⁾.

البته شاید بتوان به این اشکال شیخ رحمه الله پاسخ گفت؛ و آن این که اگر ما از حدیث «علی الید» ابتداءً یک حکم تکلیفی استفاده کنیم، باید بگوئیم که در

همه موارد چنین بوده و خطاب، خطاب تکلیفی و شرعی است؛ و یا اگر حکم وضعی را استفاده کنیم، باید بگوئیم که در همه جا چنین است؛ اما مطابق مبنای مرحوم اصفهانی قدس سره - که ما نیز این مبنا را پذیرفتیم - اگر بگوئیم حدیث «علی الید» دلالت بر استقرار در عهده دارد، در این صورت، یک معنای عامّی می‌شود که آثار تکلیفی و وضعی می‌تواند بر آن مترتّب شود؛ بنابراین، مال غصب‌شده در عهده همه واقع می‌گردد و تمامی آن‌ها مشمول ضمان موجود در حدیث می‌گردند، لیکن ممکن است خصوصیّات افراد متفاوت باشد؛ در مورد «ید» کسی که مال در نزد او تلف شده، این شخص خصوصیّتی دارد که دیگران دارای آن نیستند. از این رو، در مورد این شخص، هم حکم تکلیفی وجود دارد و هم حکم وضعی، اما در مورد دیگران که مال نزد آنان تلف نشده، فقط صرف استقرار عهده وجود دارد و فقط بر آن، حکم شرعی و خطاب تکلیفی محض مترتّب می‌شود.

نتیجه آن که می‌توان از سخن مرحوم صاحب جواهر در برابر اشکال شیخ انصاری رحمه الله این گونه دفاع کرد؛ و اشکال اوّل ایشان دیگر اشکال واردی نخواهد بود.

اشکال دوّم: مرحوم شیخ قدس سره می‌گوید: اصلاً فرق بین خطاب شرعی و خطاب ذمّی قابل درک نیست؛ چگونه می‌توان گفت که خطاب نسبت به ایدی سابقه، خطاب شرعی و تکلیفی است، اما نسبت به کسی که مال در نزد او تلف شده، ذمّی است؟

«مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء والخطاب الذّمی»⁽¹⁾.

این اشکال مرحوم شیخ انصاری نیز قابل جواب است؛ و آن این که فرق

میان خطاب شرعی و خطاب ذمّی، همان فرق بین حکم تکلیفی و حکم وضعی است. صاحب جواهر رحمه الله قصد دارد بیان کند حکم قابل استفاده از دلیل ید نسبت به دیگران فقط در دایره حکم تکلیفی است، لیکن در مورد کسی که مال در پیش او تلف شده، علاوه بر حکم تکلیفی، حکم وضعی را نیز شامل می‌شود. آری، ممکن است مقصود شیخ اعظم رحمه الله این باشد که گرچه فرق بین حکم تکلیفی و وضعی واضح و روشن است، اما چون در این بحث، متعلّق حکم تکلیفی همان عنوان ادا هست، چنین خصوصیّتی دارد که فرقی بین وجوب ادا از نظر تکلیفی و وجوب ادا از نظر وضعی نیست؛ وجوب ادا از نظر وضعی به همان حکم تکلیفی بر می‌گردد. به عبارت دیگر، اگر متعلّق حکم تکلیفی عبارت از حفظ بود، بین حکم تکلیفی وجوب حفظ و حکم وضعی ضمان تفاوت روشن بود.

اشکال سوم: شیخ انصاری رحمه الله در این اشکال که به نظر وارد است، می‌فرماید: همه فقها قائل‌اند تا زمانی که یکی از ایدی غاصبه بدل مال مالک را نداده باشد، هر یدی ضامن، و ذمّه‌اش مشغول است؛ و همین‌طور تا هنگامی که مالک ذمّه فردی از آن‌ها را ابراء نکرده باشد، اشتغال ذمّه وجود دارد؛ پس، چگونه آن را فقط در مورد کسی که مال در نزدش تلف شده، ثابت می‌دانید؟

«مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلّ من ذوی‌الأیدی مشغول الذّمة بالمال فعلاً ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدیون فی إجباره علی الدفع أو الدفع عنه من ماله...»⁽¹⁾.

اشکال چهارم: به صاحب جواهر رحمه الله اشکال می‌شود که شما معامله قهریّه بین «غیر من تلف المال فی یده» و مالک را از کجا استفاده می‌کنید؟ به نظر،

دلیل و سببی برای این معامله وجود ندارد؛ تنها چیزی که در اینجا وجود دارد، آن است که مالک می‌تواند به کسی که مال در دست او تلف نشده، رجوع کند و او نیز در صورتی که غارّ نباشد، می‌تواند به کسی که مال در دست او تلف شده مراجعه کند و دیگر دلیل ید بر بیشتر از این مقدار دلالت ندارد.

«مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره؛ لعدم تحقّق موضوع التدراک بعد تحقّق التدارک»⁽¹⁾.

اشکال پنجم: اشکال آخری که شیخ انصاری رحمه الله مطرح می‌نماید، به لازمه سخن صاحب جواهر رحمه الله بر می‌گردد؛ بدین صورت که طبق این بیان، اگر مال از ید اوّل به ید دوّم منتقل شود و سپس از دومی به اوّلی منتقل و در دست او تلف شود، دیگر امکان رجوع برای او نیست؛ و حال آن که اگر نفر دوّم غارّ باشد، نفر اوّل بر طبق فتوای همه‌ی فقها می‌تواند به او مراجعه کند.

«مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیة إلّاإلی من تلف فی یده، مع أنّ الظاهر خلافه؛ فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده»⁽²⁾.

در میان اشکالات پنج‌گانه شیخ انصاری رحمه الله مهمترین اشکال، اشکال سوم است؛ لیکن به نظر ما، اشکال مهم دیگری بر صاحب جواهر رحمه الله وارد است؛ اولاً: ما اصلاً چیزی به نام ضمان و قرار الضمان نداریم؛ تنها چیزی که وجود دارد، این است که یا سبب ضمان در چیزی موجود است و یا آن که چنین سببی وجود ندارد؛ این که گفته شود در مواردی که سبب ضمان موجود است، یک

نوع از آن این است که ضمان قرار دارد، فقط صرف یک تعبیر لفظی‌است.

ثانیاً: در موردی که مال مالک باقی و از بین نرفته باشد، چگونه می‌توان گفت مالک حقّ دارد به هر کدام از ایدی غاصبه مراجعه کند؟ مرحوم صاحب جواهر فرض مسأله را در صورت تلف بیان کرده و به اشکال ثبوتی پاسخ می‌دهند، و حال آن که عمده اشکال ثبوتی در فرضی است که هنوز مال تلف نشده باشد؛ اینجاست که اشکال می‌شود اشتغال ذمّه‌های متعدد نسبت به مال واحد چگونه تصوّر می‌شود؟

بنابراین، با توجّه به اشکالات وارد بر سخن صاحب جواهر رحمه الله معلوم می‌شود که راه حلّ‌ایشان - راه حلّ سوم - نیز تمام نمی‌باشد.

4 - پاسخ شیخ انصاری رحمه الله از اشکال ثبوتی

راه چهارم را مرحوم شیخ انصاری رحمه الله ارائه می‌دهد؛ ایشان در کتاب مکاسب پس از آن‌که به سخن صاحب جواهر رحمه الله اشکال می‌کند، خود به بیان راه حلی برای دفع اشکال ثبوتی در مقام می‌پردازند که می‌توان گفت: این راه حل، به سخن میرزای نائینی رحمه الله نزدیک است.

شیخ انصاری رحمه الله در بیان این که چرا سابق می‌تواند به لاحق رجوع کند، می‌گوید:

«إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السابق اشتغلت ذمّته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل والمبدل علی سبیل البدل؛ إذ لا یعقل ضمان المبدل معیّناً من دون البدل، وإلّا خرج بدله عن کونه بدلاً، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّة الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل؛ فإنّه تدارک نفس العین معیّناً؛ إذ لم یحدث له تدارک آخر بعدُ، فإن أدّاه إلی

المالک سقط تدارک الأوّل له. ولا یجوزدفعه إلی الأوّل قبل دفع الأوّل إلی المالک؛ لأنّه من باب الغرامة والتدارک، فلا اشتغال للذّمة قبل حصول التدارک، ولیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل.

فحال الأوّل مع الثانی کحال الضامن مع المضمون عنه فی أنّه لا یستحقّ الدفع إلیه إلّابعد الأداء.

والحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشخصین علی البدل من المالک ومن سبقه فی الید، فیشتغل ذمّته إمّا بتدارک العین، وإمّا بتدارک ما تدارکها، وهذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشیء واحد لشخص واحد»⁽¹⁾. «علّت جواز رجوع سابق به لاحق این است که پیش از لاحق، شخص سابق در قبال بدل کالا مسؤولیت پیدا کرده است. از این رو، هنگامی که کالا به دست نفر بعد می‌رسد، وی - نفر بعد - ضامن چیزی خواهد بود که بدل دارد. (و بدل آن در ذمّه نفر قبل است) و معنای این ضمانت آن است که بعدی در قبال یکی از این دو - بدل و یا مبدل - علی سبیل البدلیة و تخییر ضامن است؛ زیرا، متصوّر نیست که نفر بعد، فقط ضامن مبدل بوده و در برابر بدل مسؤولیت نداشته باشد؛ چه آن که در این صورت، بدل عنوان بدلیت را از دست خواهد داد.

پس، آن چه را که دومّی (ید لاحق) می‌پردازد، جبران چیزی است که بر عهده اولی (ید سابق) بوده، لیکن آن چه را که ید سابق می‌پردازد، جبران خود مبدل بشمار می‌رود؛ زیرا، هنوز جبران دیگری صورت نگرفته است. بنابراین، اگر شخص دوّم، آن را به مالک بدهد، ضرورت جبران از شخص اوّل ساقط می‌گردد. و صحیح نیست که شخص دوّم پیش از آن که شخص اوّل بدل را به

مالک بدهد به وی بدل را بپردازد. چرا که پرداخت بدل از سوی شخص دوّم به‌شخص اوّل از باب غرامت و جبران خسارت‌اوصورت می‌گیرد.

از این رو، پیش از آن که شخص اوّل تدارک نموده و بدل را به مالک بدهد، شخص دوّم مسؤولیت جبران خسارت او را ندارد. و این‌گونه نیست که همچون عوض چیزی که در ذمّه شخص اوّل باشد. (بلکه از باب غرامت و تدارک است). پس، باید گفت: وضعیت شخص اوّل، با شخص دوّم، دقیقاً مانند وضعیت ضامن با کسی است که ضمانت او را نموده است؛ و در این جهت که پیش از پرداخت بدهی از سوی ضامن، وی - ضامن - سزاوار آن نیست که مضمون عنه بدهی را به او بپردازد، تفاوتی بین مسأله ضامن و مضمون عنه و مسأله مورد بحث به چشم نمی‌خورد.

چکیده سخن آن که: کسی که مال در دست او تلف شده در قبال دو نفر (مالک و کسی که پیش از او بر مال مسلط گردیده است، یعنی ید سابق) به طور علی البدل، ضمانت دارد. و نیز ذمّه او یا مشغول به جبران عین است (نسبت به مالک اصلی) و یا به جبران نمودن چیزی است که شخص قبلی به عنوان تدارک و جبران پرداخته است (یعنی بدل).

و در واقع، این به معنای اشتغال ذمّه یک نفر به دو چیز در قبال دو نفر به طور علی البدل است؛ همان‌طور که در ایادی متعاقبه، ذمّه افراد متعدّد علی البدل به یک چیز و در قبال یک تن، مشغول است.

بنابراین، مرحوم شیخ انصاری قدس سره در حلّ مشکل می‌فرماید: در جایی که بعد از ید اوّل (سابق)، مال در اختیار ید دوّم (لاحق) قرار می‌گیرد، شخص دوّم علی سبیل البدلیّة ضامن یکی از دو چیز است؛ یا ضامن عین مال است و یا ضامن بدل آن. نتیجه آن که نفر دوّم ضامن یکی از دو چیز، و در مقابل دو

شخص است؛ یا ضامن عین مال است در برابر مالک که از عین مال به مبدل تعبیر می‌شود؛ و یا ضامن بدل مال در برابر نفر اوّل است؛ و هر کدام از اینها را که ادا کرد، ضمان و مسؤولیت او برطرف می‌شود.

اشکالات وارد بر پاسخ شیخ انصاری رحمه الله

اشاره

مرحوم سیّد یزدی قدس سره در حاشیه کتاب مکاسب بر این نظر شیخ انصاری رحمه الله اشکالات متعدّدی را وارد می‌کند که برخی از آن‌ها عبارتند از:

در مورد عین مال، هرکدام از ید سابق و لاحق که بر آن، ید پیدا کنند، ضامن هستند؛ چرا که ید سبب برای ضمان است. اما این که مرحوم شیخ می‌گوید ید لاحق به بدل نیز ضامن است، دلیل آن چیست؟ در اینجا سببی از برای ضمان ید لاحق نسبت به بدل وجود ندارد.

به عبارت دیگر، ایشان می‌فرماید: تنها فرق بین ید سابق و لاحق در این است که قبل از مشغول شدن ذمّه لاحق، ذمّه فرد سابق مشغول شده است و إلّا هر دو باهم برابر هستند. حال، آیا مرحوم شیخ می‌خواهد بگوید بدل از توابع عین و مثل منفعت است؛ و از آنجا که خود عین مورد ضمان قرار گرفته، بدل آن نیز به دلیل تبعیّت از عین مورد ضمان قرار می‌گیرد.

سیّد یزدی رحمه الله می‌گوید: این سخن، نظر باطلی است و نمی‌توان گفت بدل از توابع عین است، و همانند منافع و نمائات نمی‌باشد؛ در منافع و نمائات این‌گونه است که قبض و اخذ عین، قبض و اخذ آن‌ها نیز هست و گرفتن عین کفایت می‌کند، و حال آن که در بدل چنین چیزی وجود ندارد و بدل - برخلاف منافع و نمائات - در فرض تلف عین است. بنابراین، نسبت به بدل، سببی از

برای ضمان نیست.

«أنّ ضمان العین الّتی لها بدل - أی عوض فی ذمّة آخر - لا یقتضی ما ذکره من ضمان واحد من البدل والمبدّل، کیف؟ والبدل لم یتحقّق فیه سبب الضمان؛ إذ لم یثبت‌تحت ید الضامن، ولا أتلفه ولا غیر ذلک، فلا وجه لکونه مضموناً.

ودعوی کونه من توابع العین کماتری؛ إذ لیس هذا من شؤون العین کالمنافع والنماءات المتجدّدة؛ حیث إنّها مقبوضة بتبعیّة قبض العین، بخلاف التدارک الثابت فی ذمّة السابق فإنّه لیس مقبوضاً للاحق أصلاً، فلا وجه لضمانه له، وهذا واضح جدّاً»⁽¹⁾.

«لو سلّمنا ذلک کان مقتضاه ضمانه لمالکه، وهو مالک العین، لا لمن علیه البدل، فإنّ البدل الّذی فی ذمّة السابق إنّما هو لمالک العین، فبدله وهو ما فی ذمّة اللاحق أیضاً یکون للمالک، وهو من له البدل، ولا وجه لکونه لمن علیه البدل، وهو الضامن السابق، وهذا أیضاً واضح»⁽²⁾.

سابق به ید لاحق برسد، طبق بیان مرحوم شیخ قدس سره، ید لاحق، هم بدل و هم مبدل را ضامن است؛ حال، اگردوباره ید سابق مال را از ید لاحق بگیرد و در دست او مال تلف شود، لازمه سخن شیخ انصاری رحمه الله این است که هرچند مال در دست نفر اوّل تلف شده است، اما او (نفر سابق) می‌تواند به لاحق و نفر دوّم مراجعه و خسارت و غرامت دریافت کند؛ و این لازمه، واضح البطلان است؛ زیرا، همان کسی ضامن است که مال در دست او تلف شده است.

«أنّ لازم ما ذکره أن یکون فی مسألة ضمان الاثنین لواحد بناءً علی صحّته للضامن الأوّل الرجوع علی الضامن الثانی إذا رفع العوض إلی الممضون له، فإنّ الثانی قد ضمن ما له بدل فی ذمّة الضامن الأوّل، مع أنّه لیس له ذلک، بل إنّما یرجع إلی المضمون عنه لو ضمن بإذنه، ولو کان متبرّعاً فلا یرجع علی أحد، وأیضاً فی ضمان العهدة وضمان الأعیان المضمونة إذا قلنا بجواز الرجوع إلی کلّ من الضامن والمضمون عنه کما استظهره المصنّف منهم یلزم جواز رجوع المضمون عنه إلی الضامن إذا فرض رجوع المالک علیه، ولا یمکن الالتزام به...»⁽¹⁾.

مرحوم سیّد یزدی قدس سره غیر از این سه اشکال، چهار اشکال دیگر نیز مطرح می‌کنند که جهت اطلاع از آن‌ها خود مراجعه کنید.

اما مهمترین اشکالی که در اینجا وجود دارد و در گذشته نیز بیان کردیم، این است که اصلاً قوام اشکال به مسأله تلف و بدل نیست تا اشکال را در این فرض پاسخ گوئیم، بلکه قوام اشکال در صورت بقای عین مال است؛ و آن این که اگر عین مال از ید اوّل به ید دوّم و همین‌طور چندین نفر دیگر انتقال پیدا کرد، چرا ذمّه تمامی آن‌ها مشغول می‌شود، با این که مال واحد است؟

بنابراین، پاسخ و راه حلّی را که مرحوم شیخ انصاری قدس سره بیان می‌کنند، نیز تمام نبوده و دچار اشکال است.

5 - پاسخ پنجم به اشکال ثبوتی

برخی دیگر از بزرگان و از جمله والد معظّم⁽¹⁾مسأله را از راه اعتبار حل کرده و می‌گویند: اشکالی ندارد که ذمم متعدّده نسبت به مال واحد اشتغال پیدا کند؛ چرا که این مسأله یک امر اعتباری است و شارع مقدّس می‌تواند چنین اعتباری را لحاظ کند.

این پاسخ نیز به نظر ما اشکال دارد؛ درست است که اعتبار، خفیف المؤونه و کم زحمت است، لیکن باید گفت که اعتبار هم ملاک لازم دارد و به محض آن که یک امری اعتباری شد، نمی‌توان هر چیزی را بر آن بار کرد. مگر ملکیت یک امر اعتباری نیست؟، چگونه است که در آن‌جا نمی‌شود یک مال واحد در زمان واحد به طور مستقل از برای دو نفر در عرض یکدیگر بالاستقلال باشد، در این بحث نیز به همین صورت است؛ و امکان ندارد که ذمم متعدده در آن واحد باهم مشغول باشند. و از طرفی، اشکال دوّم این است که تمام بحث در چگونگی و کیفیّت همین امر اعتباری است، و به دنبال این مطلب هستیم که شارع مقدّس بر حسب ادلّه اثباتی ذمّه‌های متعدد را نسبت به مال واحد مشغول می‌بیند، چگونه آن را اعتبار فرموده است.

بنابراین، اعتبار، ملاک می‌خواهد و بدون آن نمی‌شود مطلبی را درست کرد.

جمع‌بندی و بیان پاسخ برگزیده

روشن شد که هیچ یک از پاسخ‌های داده شده، خالی از اشکال و مناقشه نیست؛ اما بعد از ملاحظه همه آن‌ها، به نظر می‌رسد که جواب مرحوم آخوند خراسانی به واقع نزدیک‌تر باشد. توضیح مطلب: آن چه به عنوان مشکل مطرح است، وجود ضمان‌های متعدّد در عرض یکدیگر است که باعث مشغول شدن ذمّه‌های متعدّد در عرض یکدیگر می‌شود. در این جهت می‌توانیم ضمان را به واجب کفایی تنظیر نماییم؛ به این صورت که اگر یکی از آن‌ها ذمّه‌اش را نسبت به آن مال بری کند، از دیگر ذمّه‌ها ساقط می‌شود. اشکال مهمّ بر نظریّه مرحوم آخوند همان مطلبی است که در کلام محقّق نائینی قدس سره آمده، و آن این که: لازمه کلام مرحوم آخوند، وجودِ ضمان معلّق و غیر فعلی است، و چنین ضمانی، در حقیقت، به معنای عدم ضمان است.

شاید بتوان از این اشکال جواب داد؛ به این بیان که: ضمان در هر یک از ایادی، به صورت منجّز و بالفعل محقّق است؛ نهایت این که، اگر یکی از این اشخاص آن را ادا کند، ذمّه دیگران بری می‌شود؛ و معنای این کلام، ضمان معلّق و غیر فعلی نیست. به عبارت دیگر، بر مرحوم نائینی اشکال می‌کنیم که چرا بین حکم تکلیفی و حکم وضعی فرق گذاشته‌اید، و چرا معنای موجودِ واجب کفایی را در حکم تکلیفی صحیح دانسته‌اید، اما در مورد حکم وضعی فرموده‌اید که این معنا محصّلی ندارد؟!

نتیجه آن که، نه تنها این معنا قابل تصویر در حکم وضعی ضمان است، بلکه موجب تعلیقی بودن آن نیز نمی‌شود. بنابراین، مالک می‌تواند به هر کدام از صاحبان ید مراجعه کند، عین مال و یا بدل آن را دریافت کند.

اما مسأله رجوع لاحق به سابق، فقط در صورتی مطرح است که غرور و فریب وجود داشته باشد؛ و این مطلب، ارتباطی به حدیث علی الید و ضمان مستفاد از آن ندارد. تنها مطلبی که باقی می‌ماند، این است که چرا دیگران می‌توانند به کسی که مال نزد او تلف شده است، رجوع کرده و خسارت از او دریافت کنند؟

اگر کسی که مال نزد او تلف شده، نسبت به دیگران عنوان غارّ (فریب‌دهنده) را داشته باشد، بحثی نیست و مطلب روشن است؛ اما اگر این شخص چنین عنوانی نداشته باشد، شاید بتوان گفت: رجوع به او از این جهت است که وی می‌توانست با ادا کردن مال به مالک، ذمّه همه را بری کند؛ لیکن در این امر، تعلّل ورزید و از انجام آن خودداری کرد. در حقیقت، از نظر عقلایی، مسؤولیت او بیش از دیگران است؛ و به همین جهت، دیگران می‌توانند در صورت عدم غرور به او مراجعه نمایند. البته، توجّه شود که بین این مطلب و آن چه که در گذشته به عنوان قرار ضمان مورد مناقشه قرار دادیم، تفاوت است.

فصل دوّم: «اخذ»، «مأخوذ» و دیگر مفردات روایت

گفتار اوّل: اعتبار اخذ و قبض در ضمان

از نکات قابل بحث در این حدیث، آن است که آیا لازم است شخص ضامن، مال را از دیگری به نحو عدوانی اخذ و یا قبض نموده باشد، یا آن که این عنوان خصوصیت ندارد و چنان چه مالی در اختیار کسی باشد بدون آن که از طرف مالک و یا شارع مأذون باشد، باز هم مسأله ضمان مطرح است؟.

با مراجعه به مواردی که فقها به این قاعده استدلال نموده‌اند، ملاحظه می‌نماییم که ملاک مأذون نبودن از طرف مالک ویا شارع است؛ و عنوان اخذ یا قبض، یک عنوان غالبی است که در این حدیث آمده است. از جمله مواردی که فقها به این قاعده تمسک کرده‌اند و عنوان اخذ و قبض در آن خصوصیت ندارد، می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

الف - در باب زکات، فقها فتوا داده‌اند که چنان چه مالک، زکات را از مال

خویش جدا کند و کنار بگذارد تا آن را به مستحق برساند؛ در صورتی که تمکّن و توانایی این امر را داشته باشد و انجام ندهد، ضامن است؛ و برای ضمان، به عموم قاعده علی الید استدلال شده است.

مرحوم شهید اوّل قدس سره آورده است:

«لو عزل المالک الزکاة إمّا وجوباً عند ادراک الوفاة أو ندباً، فإن لم یکن تمکّن من الإخراج فلا ضمان مع التلف وإلّا ضمن لقاعدة الید».⁽¹⁾

ب - نیز در باب زکات آمده است که اگر مالک، با وجود مستحقّ در شهر، زکات را به بلد و شهر دیگری منتقل کند و در راه، این مال تلف شود، ضامن است؛ در این مورد نیز برای ضمان به قاعده علی الید استدلال شده است.

ج - اگر مالک، زکات را به شخص غنی بپردازد، اعمّ از این که نسبت به حرمت این عمل، جاهل باشد و یا این که از روی علم و عمد آن را انجام دهد، لازم است از او پس بگیرد؛ و چنان چه مال تلف شود، ضامن است.

د - در کتاب خمس آمده است: چنان چه خمس مال، بعد از استقرار آن، تلف شود، ضمان وجود دارد؛ و برای ضمان به عموم علی الید استدلال شده است.⁽²⁾

گفتار دوّم: مراد از مال مأخوذ چیست ؟

از نکات دیگر قابل طرح در بحث از این قاعده، آن است که مراد از مأخوذ یا مقبوض چیست؟ آیا لازم است که مال اخذ شده از اموال آدمی باشد که متعلّق ملک یا حق آنان است، یا این که قاعده به این عنوان اختصاص ندارد و بلکه در مورد غیر اموال آدمی نیز جریان دارد؟

با مراجعه به کلمات فقها استفاده می‌شود که چنین اختصاصی وجود ندارد؛

بلکه در برخی از موارد، نسبت به صید در حال احرام به آن تمسّک شده است.

مرحوم علّامه قدس سره در کتاب منتهی آورده است:

«لو ملک صیداً فی الحلّ بأحد أسالیب التملّک فلا یُحرم حتّی یحلیّه ولا یدخل معه الحرم فإن أدخله زال ملکه عنه ووجب إرساله لأنّ الحرم مأمن له وهذا الحکم مقطوع به فی کلام الأصحاب وأسنده العلّامة فی المنتهی إلی علمائنا مؤذناً بدعوی الإجماع علیه فلو أهمل فی الإرسال ومات قبل إرساله ولو لآفة سماویة أو أتلفه وجب علیه ضمانه»⁽¹⁾.

در استدلال بر ضمان در این فرض که محرِم صید را رها ننموده و در دست او تلف شده است، علاوه بر روایات موجوده مانند صحیحه‌ی بکیر⁽²⁾و اجماع، به قاعده‌ی علی الید نیز استدلال شده است. علّامه رحمه الله در منتهی آورده است:

«أنّه تلف تحت الید العادیة فلزمه الضمان کمال الآدمی»⁽³⁾.

هم‌چنین مرحوم صاحب جواهر قدس سره آورده است:

«لکونه حینئذ مضموناً بالدخول تحت الید العادیة فکان کالمغصوب»⁽⁴⁾.

به نظر می‌رسد استدلال به قاعده علی الید در چنین موردی صحیح نباشد؛ زیرا، در چنین فرضی، غایت که عبارت از «حتّی تؤدّیه» باشد، امکان تحقّق ندارد؛ و اگر واقعاً ضمان وجود داشته باشد، به چه کسی باید ادا نماید؟

مگر این که فرض کنیم صیدی را قبلاً از شخص مُحلّ که مالک بوده، اخذ نموده است.

حق آن است که در چنین موردی - که صید در دست مُحرم تلف می‌شود - مُحرم باید کفّاره آن را بپردازد و بین ضمان و کفّاره فرق واضح و روشنی وجود دارد. از این جهت، در روایت وارده در این مورد، تعبیر به «فداء» شده است.

«سألت أحدهما علیهما السلام عن رجل أصاب طیراً فی الحلّ فاشتراه فأدخله الحرم فمات؟ فقال: إن کان حین أدخله الرحم خلی سبیله فلا شیء علیه، وإن کان أمسکه حتّی مات فعلیه الفداء»⁽¹⁾.

گفتار سوم: لزوم مالیّت داشتن مأخوذ

پرسش دیگری که وجود دارد، این است که آیا لازم است مأخوذ مالیّت داشته باشد؟. ظاهر این است که عنوان «ما أخذت» یا «ما قبضت» اختصاص به موردی که شیء مالیّت داشته باشد، ندارد؛ بلکه چنان چه چیزی که از نظر عرفی و عقلایی مالیّت ندارد نیز مورد غصب واقع گردد، این حدیث در آن مورد هم جریان پیدا می‌کند. به عنوان مثال، چنان چه یک دانه و یا دو دانه گندم که از نظر عرفی مالیّت ندارد و در مقابل آن مالی پرداخت نمی‌شود، مورد غصب قرار گیرد، به مقتضای حدیث علی الید ردّ آن به مالک واجب است.

مرحوم محقّق ثانی قدس سره در جامع المقاصد آورده است:

«أنّ أجزاء الملک وإن بلغت القلّة مملوکة قطعاً، ولا یجوز لأحد إنتزاعها غصباً، ویجب ردّ العین، ومع التلف فالمثل، لعموم «علی الید ما أخذت»⁽²⁾.

گفتار چهارم: مقصود از اداء چیست ؟

اگر چنان چه مال غیر، در جهتی استفاده شود که از نظر عرف، جدا کردن آن مال از آن جهت، عادتاً ممکن نباشد، مثلاً چنان چه کسی آهن یا آجری را غصب کند و از آن در یک ساختمان استفاده کند، به خصوص که آن ساختمان، ساختمان بزرگی باشد؛ یا مثلاً نخی را در دوختن لباس و یا جرّاحی انسان و حیوانی به کار برده است؛ و یا آن که به واسطه مخلوط و ممزوج نمودن آن چیز با مال دیگری، برگرداندن مال زا نظر عرف متعذّر باشد، تکلیف آن به چه صورتی است؟ در این که با این عمل، شخص مرتکب حرام و معصیت شده، تردیدی وجود ندارد؛ اما سؤال این است که در چنین مواردی آیا ردّ عین، که مستلزم تخریب ساختمان بسیار عظیم بوده، واجب است؟ یا این که می‌توان گفت چنین مواردی، در حکم تلف است و باید مثل و یا قیمت آن را پرداخت نمود؟.

تردیدی نیست که چنان چه بازگرداندن مال موجب تلف نفس محترم و یا حیوانی گردد، جایز نیست که عین مال را بازگرداند؛ و از مواردی است که امتناع شرعی دارد؛ «والممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً». همان طور که تردیدی نیست اگر غاصب، این مال را با مال شخص سوّمی مرتبط سازد، مثلاً آن را در ساختمان دیگری به کار ببرد، در حکم تالف است و غاصب باید بدل آن را به مالک بپردازد.

نزاع و محلّ کلام در موردی است که غاصب آن مال غصبی را در ساختمان و اموال مربوط به خود به کار ببرد. فقها در این فرض بیان داشته‌اند:

«لو غصب ساجة⁽¹⁾فادرجها فی بنائه أو بنی علیه، لم یملک الغاصب الساجة، وکان علیه ردّها إلی مالکها وإن کان فی ذلک قلع ما بناه فی ملکه»⁽²⁾. چنان چه کسی چوبی را غصب کند و در ساختمان بکار ببرد، مالک آن چوب نمی‌شود و واجب است آن را به مالک رد نماید؛ هر چند که ردّ آن مستلزم از بین بردن ساختمان باشد.

از میان علمای عامّه، شافعی⁽³⁾، مالک⁽⁴⁾و احمد⁽⁵⁾همین نظریّه را دارند؛ لیکن ابوحنیفه با این نظریّه مخالفت کرده، و تصریح نموده است: ردّ ساجه واجب نیست و بکله شخص غاصب باید قیمت آن را بپردازد.

شیخ طوسی رحمه الله در خلاف⁽⁶⁾و ابن ادریس در سرائر⁽⁷⁾، یکی از ادلّه‌ی فتوای خود را حدیث علی الید قرار داده‌اند. اما به نظر می‌رسد در چنین موردی، عرف، حکم به تلف می‌کند؛ دلیل اوّل: چوب یا آجر و یا آهنی که در یک ساختمان به کار رفته است، از نظر عرف در حکم تلف است؛ و در این صورت، نوبت به مثل و یا قیمت می‌رسد. به عبارت دیگر، غایت در این حدیث، اداء است، به شرط آن که از نظر عرف، امکان ادا باشد؛ و در چنین مواردی، امکان ادا عرفاً وجود ندارد.

مرحوم محقّق بجنوردی به این نظریّه تمایل پیدا کرده‌اند.⁽⁸⁾ایشان پس از آن که نقل می‌کنند فقها در چنین مواردی قائل به وجوب ردّ شده‌اند، آورده‌اند:

«ولکن الإنصاف، أنّ الإلتزام بهذا مشکل ویأباه الذوق الفقهی خصوصاً إذا کان موجباً لضرر مالی عظیم کما إذا کان المغصوب خشبة وصغها الغاصب فی أساس بنائه بحیث یکون ردّها موجباً لهدم ذلک البنیان العظیم، فالاُولی أن یقال بأنّه فی حکم التلف إن کان التعذّر دائمیّاً ومورد بدل الحیلولة إن کان موقتاً».

انصاف آن است که التزام به این قول مشکل بوده، و ذوق فقهی آن را برنمی‌تابد؛ به خصوص آن که موجب ضرر مالی بسیار بزرگی شود؛ مانند این که مال غصب شده چوبی باشد و غاصب آن را در پِی و اساس ساختمان به کار برده باشد، و بازگرداندن عین آن چوب باعث ویرانی آن ساختمان عظیم شود. در این صورت، سزاوارتر آن است که گفته شود: این موارد در حکم تلف است، در صورتی که تعذّر دائمی باشد؛ اما اگر تعذّر موقّتی باشد، غاصب باید بدل حیلوله بپردازد.

دلیل دوّم: آن است که بعید نیست در چنین موردی از قاعده لا ضرر نیز استفاده شود؛ به این بیان که حکم شارع به قَلع بنایی که بسیار عظیم بوده و مخارج زیادی برای او پرداخت شده است، جهت رد نمودن یک آجر و یا یک شاخه آهن، حکم ضرری است، که به موجب این قاعده، مورد نفی واقع شده است؛ و در موردی که برای عین، بدلی مانند مثل یا قیمت وجود دارد، با جریان قاعده لا ضرر می‌توان گفت که دیگر ردّ عین لازم نیست.

از همین فرع، می‌توان نظیر آن را نیز استفاده کرد؛ و آن این که اگر رد عین مال مستلزم مخارج زیادی باشد، مثلاً عین را در یکی از نقاط بسیار دور دست قرار داده است که از نظر عرف باید صدها برابر قیمت آن را خرج کند تا بتواند آن مال را بدست آورد و به مالکش برگرداند؛ در این فرض هم می‌توانیم بگوئیم عین مال در حکم شییء تلف شده است، و نوبت به مثل یا قیمت آن

می‌رسد. دلیل این فرع هم همان دلیل فرع گذشته است، و باید اینطور بیان نمائیم که غایت در حدیث، در صورتی است که ادا از نظر عرف ممکن باشد.

آری، در صورتی که عین مال موجود باشد، و لیکن غاصب در آن تغییری ایجاد نموده است؛ مانند این که گندمی را غصب نموده و آن را تبدیل به آرد و نان نموده است، یا این که گوسفندی را غصب نموده، آن را ذبح کرده و به اجزای مختلفی تقسیم نموده است؛ در این صورت، از نظر عرف، ردّ و ادای عین مال امکان دارد و می‌توان به حدیث علی الید استدلال نمود؛ و همان طور که متقدّمین و متأخّرین از فقهای شیعه⁽¹⁾و کثیری از فقهای عامّه مانند شافعی و احمد⁽²⁾فتوا داده‌اند: لازم است عین مال را به مالک ردّ نماید و ارش و تفاوت را نیز به او بپردازد، و اگر با تغییر ازدیاد قیمت پیدا کرد، غاصب استحقاق چیزی را ندارد.

مطلب دیگر، آن است که اگر مال مالک با مال شخص دیگری مخلوط و یا ممزوج شود، در این صورت، چنان چه استهلاکی⁽³⁾واقع شده باشد، مانند این

که: مال مالک نمک باشد و این نمک با خمیری مخلوط شود؛ این صورت، در حکم تلف است، و غاصب باید بدل آن را به مالک بپردازد؛ و چنان چه استهلاکی واقع نشده باشد، اما قابل جدا کردن از یکدیگر نباشند، در این جا به صورت کلّی دو صورت وجود دارد: اوّل آن که، هر دو مال از نظر قیمت مساوی با یکدیگرند؛ در این فرض، تردیدی نیست که شرکت به نسبت مقدار هر کدام از دو مال است؛ اگر مال یکی دو برابر مال دیگری باشد، در مال مخلوط شده نیز به همین نسبت - نسبت یک سوم و دو سوم - شراکت حاصل است.

صورت دوّم، این است که آن دو مال مخلوط شده، از نظر قیمت با یکدیگر مساوی نباشند؛ مانند این که: یکی دارای یک کیلو برنج غیر مرغوب به قیمت 1500 تومان و دیگری دو کیلو برنج مرغوب به قیمت 3750 تومان داشته باشد؛ در این صورت، تردیدی نیست که شرکت قهری بین این دو طرف حاصل می‌شود. اما در مقدار شرکت بحث است. در این‌جا نیز دو فرض متصوّر است:

فرض اوّل این است که: مخلوط شدن دو مال به توسط شخص غاصب انجام نگیرد؛ و بلکه خود به خود آن دو مال مخلوط شوند، و یا آن که توسط شخص دیگری که غاصب نیست این دو مال مخلوط شوند، مانند مواردی که به اشتباه امتزاج صورت می‌گیرد و غصبی نیز در کار نیست. در این فرض، اگر بخواهیم بگوییم نسبت هر کدام از مال‌ها در مال ممزوج همان نسبت قبل است، مستلزم ربا خواهد شد؛ زیرا، در مثال فوق، نسبت دوّمی به اوّلی دو برابر است، و اگر همان نسبت انجام شود، نتیجه آن می‌شود که مالک مالی را داده و در مقابل، از همان جنس با اضافه دریافت نموده، و این مستلزم ربا است.

بنابراین، در این فرض، لازم است قیمت هر کدام را نسبت به یکدیگر محاسبه نموده، و سپس، قیمت مجموع را نیز به دست آوریم؛ و در مرحله سوم، نسبت اوّل را از مجموع کسر نماییم؛ چون نسبت اوّل آن است که قیمت

دوّمی دو برابر و نیم اوّلی است، در قیمت مجموع باید همین را ملاحظه کنیم؛ لذا، دو برابر و نیم از مال مخلوط شده مربوط به شخصی که دارای برنج مرغوب بوده می‌شود، و بقیه مال به مالک برنج غیر مرغوب داده می‌شود.

حال، در مثال فوق، اگر قیمت برنج مخلوط شده 3300 تومان باشد، باید آن را سه قسمت کرد و دو قسمت نیم را به مالک برنج مرغوب داد که می‌شود 2750 تومان، و نیم قسمت را به مالک برنج غیر مرغوب داد که می‌شود 550 تومان؛ و به همین قسمت از عین مال شریکند؛ یعنی از برنج مخلوط شده به مقدار 550 تومان به مالک برنج غیر مرغوب، و به مقدار 2750 تومان به مالک برنج مرغوب داده می‌شود. مرحوم محقّق بجنوردی نیز در این فرض، همین نظریّه را بیان می‌کنند. عبارت ایشان این است:

«فلابدّ وأن تکون الشرکة بنسبة قیمة المالین فی قیمة مجموع الممتزجین، لا فی نفس الممتزجین کی لا یلزم الربا»⁽¹⁾.

فرض دوّم، این که مخلوط شدن دو مال توسط شخص غاصب انجام پذیرد؛ این فرض نیز دارای دو صورت است، و آن این که: غاصب یا آن مال را با مال خودش مخلوط می‌کند و یا با مال دیگر آن را مخلوط می‌سازد.

در صورت اوّل، یا مال غاصب از مال مالک بهتر است و یا عکس آن است؛ در قسم اوّل که مال غاصب بهتر است، ظاهر آن است که نسبت به مقدار هر دو مال شراکت حاصل می‌شود؛ مثلاً اگر قبل از مخلوط شدن، مال غاصب یک کیلو و مال مالک دو کیلو بوده است، بعد از مخلوط شدن، نسبت به مال موجود، همین نسبت برقرار است؛ یعنی دو سوم مربوط به مالک و یک سوم مربوط به غاصب است؛ و اگر اشکال شود که این دو سوم مالک قیمتش بیشتر از آن دو کیلوی قبل از مخلوط شدن است، در پاسخ گفته‌اند: این اضافه رزقی

است که خداوند قسمت او نموده است.⁽¹⁾

اما به نظر می‌رسد که این مطلب صحیح نباشد؛ و در این صورت نیز ربا لازم می‌آید؛ بنابراین، در این قسم نیز باید همانند فرض اوّل از فروض مسأله عمل نمود؛ و نسبت قیمت هر کدام از دو مال به یکدیگر را بررسی کرده و به همان نسبت، از مجموع قیمت به هر یک داده شود؛ تا نسبت به مالک اضافه‌ای و نسبت به غاصب نقصانی پیش نیاید.

اما در قسم دوّم که مال مالک بهتر است، ظاهر آن است که این قسم نیز همان حکم قسم اوّل را دارد و نمی‌توان بین این دو فرقی قائل شد. بنابراین، تفاوتی را که مرحوم محقّق بجنوردی بین این دو قسم از صورت اوّل بیان کرده‌اند، مورد قبول نیست.

صورت دوّم این فرض نیز آن است که غاصب مال مالک را با مال شخص دیگری غیر از خودش مخلوط کرده باشد؛ در این صورت نیز همانند صورت اوّل، به نظر می‌رسد که بایستی قیمت هر کدام از دو مال را نسبت به یکدیگر ملاحظه کرد، و همان نسبت را از قیمت مجموع به هر یک از دو مالک بپردازیم.

نکته مهمّ آن است که استدلال و یا استیناس به این تعبیر که در مواردی زیاده قیمت را برای یکی از دو طرف بپذیریم، و دلیل آن را رزقٌ رَزَقه اللّه تعالی قرار دهیم، علاوه بر این که فاقد اعتبار و استناد فقهی است، باید گفت که چنین تعبیری، مصادره به مطلوب بوده و به هیچ عنوان صحیح نیست. واللّه العالم.

گفتار پنجم: ظهور غایت مذکور در روایت، در ردّ تام

از دیگر مطالب مورد بحث در قاعده ضمان ید، آن است که از غایت مذکور در حدیث - «حتی تؤدّیه» - چه استفاده‌ای می‌شود؟ آیا از آن استفاده می‌شود که

مجرّد وصول و ردّ مال به مالک، در رفع ضمان کفایت می‌کند، هر چند که مالک جاهل به موضوع باشد؟ یا این که غایت ظهور در ردّ تام و کامل دارد، به این معنی که لازم است مالک، علم به موضوع داشته باشد و سلطنت کامل بر مال خودش پیدا کند وگرنه ادا تحقّق پیدا نکرده است؟.

تحقیق و حقّ در مسأله، قول دوّم است؛ به این دلیل که حدیث ظهور دارد که بعد از ادا، مالک باید سلطنت کامل و تامّی را بر مال خودش پیدا نماید؛ و چنان چه جاهل باشد، چنین سلطنتی محقّق نخواهد شد. همان طور که اگر غاصب مقداری از مال را به مالک برگرداند و یااین که به مالک اجازه دهد تصرّفات محدودی نسبت به مال خودش داشته باشد، مثلاً به او بگوید هر روز می‌توانی این مال را از این مکان به آن مکان معیّن انتقال دهی و سپس آن را به مکان قبل برگردانی، تردیدی نیست که در این دو فرض، ادا محقّق نشده است.

بنابراین، از حدیث استفاده می‌شود مال باید به همان صورتی که قبل از غصب در اختیار مالک بوده، در اختیار او داده شود.

نتیجه آن که اگر غاصب طعامی را غصب کند و سپس همان طعام را در اختیار مالک قرار دهد و او بخورد، بدون آن که علم به موضوع داشته باشد، ضمان غاصب بر طرف نمی‌شود.

بخش سوم: تنبیهات قاعده ی ضمان ید

تنبیه اوّل: تأثیر علم و جهل نسبت به موضوع در قاعده

مسأله دیگری که در حدیث «علی الید» از آن بحث می‌شود، این است که بر اساس اطلاق موجود در این روایت، در حکمی که از این دلیل استفاده می‌شود - وضعی، یا تکلیفی و یا اعمّ از این دو -، فرقی نیست که شخص عالم باشد به این که آن مال، مال غیر است و یا جاهل به این مسأله باشد. و باید توجّه داشت که مقصود از علم و جهل در این بحث، علم و جهل به اصل حکم نیست؛ بلکه مراد علم و جهل به موضوع است. بنابراین، نباید این بحث را به بحث علم که یکی از شرایط عامّه تکلیف است، مرتبط بدانیم و چه بسا، در برخی از کلمات بین این دو بحث خلط صورت گرفت است.

بنابراین، کسانی که از این حدیث، فقط حکم وضعی ضمان را استفاده می‌کنند، بر این عقیده‌اند که در احکام وضعیه، فرقی بین علم و جهل نیست و شخص غاصب در هر دو صورت ضامن است؛ اما طبق مبنای بزرگانی چون محقّق نراقی و محقّق ایروانی رحمهما الله که از این حدیث فقط حکم تکلیفی وجوب

الردّ یا وجوب الحفظ را استفاده می‌کنند، آیا باز هم، چنین شمولی استفاده می‌شود؟.

ظاهر آن است که در این صورت نیز فرقی بین علم به موضوع و جهل به آن نیست؛ و دلیل در هر دو مبنا، آن است که در موضوع این حدیث، علم به غصب و یا جهل به آن اخذ نشده است.

تنبیه دوّم: جریان قاعده در منافع مستوفاة و غیر مستوفاة

اشاره

از دیگر مواردی که به این قاعده تمسّک شده است، مورد منافع مبیع در بیع فاسد است. در چنین معامله‌ای، مشتری علاوه بر این که لازم است عین مبیع را به بایع ردّ کند، چنان چه از منافع آن استفاده نموده باشد، باید عوض آن را به مالک عین بپردازد؛ و ظاهر برخی از عبارات فقها مثل ابن‌ادریس رحمه الله در سرائر آن است که این منافع نیز در حکم غصب است؛ و در نتیجه، در آن ضمان جریان دارد. بر این فتوا، - علاوه بر تمسّک به دو قاعده‌ی «حرمة مال المسلم کحرمة دمه» و «إنّ مال المسلم لا یحلّ إلّابطیب نفسه»، و این که تردیدی نیست همان گونه که بر اعیان، مالیّت صدق می‌کند، بر منافع نیز مالیّت صادق است؛ و بلکه می‌توان گفت: در حقیقت، مالیّت اشیا به سبب منافعی است که دارند، و عین مال با قطع نظر از منافع، مالیّت ندارد. - به عموم حدیث علی الید استدلال شده است؛ چنان چه «ما أخذت» را علاوه بر عین، شامل منافع هم بدانیم؛ به این بیان که: اوّلاً، منافع مستوفاة از مصادیق مال است، و در عرف، در برابر آن، مال

پرداخت می‌شود؛ و ثانیاً، قبض عین، قبض منافع نیز هست و استیلای بر عین، استیلای بر منافع هم خواهد بود.

برخی از فقها در صدق اخذ و استیلای بر منافع به سبب قبض عین، اشکال کرده‌اند، در حالی که به نظر می‌رسد اوّلاً: از نظر عرف، تردیدی وجود ندارد که قبض و استیلای بر عین، مساوی با استیلای بر منافع نیز هست. شاهدش این است که در باب اجاره اعیان - چنان چه حقیقت آن را تملیک منفعت بدانیم - منفعت به سبب قبض عین، مورد قبض واقع می‌شود. و ثانیاً: در مباحث پیشین، از حدیث استفاده نمودیم که علی الید کنایه از تصرّف است، و اگر کسی در صدق قبض یا استیلا تردید نماید، در صدق تصرّف نسبت به منافع نمی‌تواند تردید داشته باشد؛ و عرف، به صورت واضح می‌گوید منافع عین در این مدّت در تصرّف شخص بوده است.

دیدگاه شیخ انصاری و سیّد یزدی رحمهما الله در مورد صدق اخذ بر منافع

از کلمات مرحوم شیخ اعظم انصاری رحمه الله در مکاسب، استفاده می‌شود که عنوان «اخذ» بر منافع صدق نمی‌کند:

«ولا إشکال فی عدم شمول صلة الموصول للمنافع وحصولها فی الید بقبض العین لا یوجب صدق الأخذ، ودعوی أنّه کنایة عن مطلق الإستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض الاعیان، مشکلة»⁽¹⁾.

ظاهر آن است که شیخ انصاری قدس سره در این که حدیث کنایه از مطلق استیلا بوده و تمام انواع آن را شامل می‌شود، اشکال می‌کند؛ و وجه اشکال عدم وجود دلیل بر چنین اطلاقی است؛ و یا آن که چنین اطلاقی خلاف ظاهر است. آری، ایشان، استیلای فی الجمله را می‌پذیرند.

مرحوم سیّد یزدی در حاشیه، نسبت به این سخن مرحوم شیخ فرموده است:

«لا إشکال فیه أصلاً، إذ من المعلوم أنّ الأخذ لیس بمعنی القبض بالید، وإلّا لزم عدم الحکم بالضمان فی کثیر من الموارد، هذا مع أنّه یمکن أن یقال یکفی صدق الأخذ بالنسبة إلی العین فی ضمان المنافع، فإنّ حاصل المعنی أنّ ما أخذت الید مضمونة ویجب الخروج عن عهدتها ومن شؤون الخروج عن عهدة العین أداء عوض منافعها کما أنّ من شؤونه أرش العیب ونحوه»⁽¹⁾.

با توجّه به آن چه ذکر شد، حتی اگر بپذیریم «اخذ» نسبت به منافع صدق نمی‌کند، اما تردیدی نیست که استیلای بر عین، استیلای بر منافع هست؛ دقیق‌تر آن که، ذکر نمودیم: حدیث، کنایه از تصرّف است، و تصرّف در عین، ملازم و یا به معنای تصرّف در منافع است. بله، ممکن است گفته شود در استیلا یا تصرّف، مستولی علیه، بایستی وجود حقیقی ثابت داشته باشد؛ و حال آن که، منفعت، وجود بالفعل ندارد، و نمی‌توانیم استیلا و یا تصرّف بالفعل در آن تصوّر کنیم.

آری، می‌توان گفت: استدلال به قاعده علی الید، فقط در منافع مستوفاة صحیح است، اما در منافع غیر مستوفاة نمی‌توان به آن استدلال کرد؛ چه آن که، هیچ یک از عناوین تصرّف و یا استیلا و یا اخذ و قبض بر آن صدق نمی‌کند؛ و در چنین منافعی می‌توان به قاعده عقلائیه «من فوّت مال الغیر فهو له ضامن» - اگر کسی مال دیگری را از بین ببرد، چه عین و چه منفعت را ضامن است - که از مرتکزات و مسلّمات نزد عقلا بوده، و شارع مقدّس نیز آن را ردع ننموده است، تمسّک نمود. بنابراین، آن‌چه که در برخی کلمات آمده، مبنی بر این که

ممکن است از حدیث علی الید بر ضمان منافع غیر مستوفاة استفاده نمود، - به این بیان که: منافع، هر چند منافع بالقوّة - به واسطه اخذ عین مورد اخذ واقع می‌شود؛ و اگر زمانی بگذرد و مورد استفاده واقع نشود، صدق اتلاف بر آن می‌شود. - خالی از تحقیق و دقّت است؛ زیرا، همان گونه که بیان شد، از نظر عرفی، واضح است که بر چنین منافعی صدق اخذ، قبض، یا استیلا و یا تصرّف منتفی است؛ و اگر چنین عناوینی منتفی باشد، دیگر عنوان اتلاف به هیچ وجه صادق نیست؛ چه آن که، این عنوان متفرّع بر یکی از عناوین فوق است. فتدبّر.

دیدگاه فقیه محقّق والد معظّم در مورد منافع غیر مستوفاة

فقیه محقّق والد معظّم «دام ظلّه» بر این نظرند که منافع غیر مستوفاة نیز مورد استدلال به این قاعده است؛ و فرموده‌اند:

«وممّا ذکرنا تظهر دلالة القاعدة علی ضمان المنافع غیر المستوفاة أیضاً، لأنّ الإستیفاء لا دخل له فی صدق الأخذ، فإنّ الأخذ تعلّق بالمنافع بتبع تعلّقه بالعین سواء استوفاها، کما إذا سکن فی الدار المأخوذة، أم لم یستوفها، کما إذا لم یستفد من الدار المأخوذة شیئاً»⁽¹⁾.

به نظر، این فرمایش قابل مناقشه است؛ و آن این که، قضیه تبعیّت منافع به تبعیّت عین، یک اعتبار عرفی و عقلایی بوده، و در خصوص منافع مستوفاة جریان دارد. به عبارت دیگر، اعتبار تبعیّت در منافع غیر مستوفاة وجود ندارد؛ و به عبارت روشن‌تر، در موردی که منفعتی به فعلیّت برسد، و به اصطلاح استیفا شود، تبعیّت وجود دارد؛ اما در موردی که منفعت به فعلیّت نرسد، عرف، اعتبار تبعیّت نمی‌کند. شاهد بر این مطلب آن است که، بالاخره، بین

کسی که از خانه استفاده می‌کند و کسی که از آن استفاده نکرده، نزد عرف فرق است. بنابراین، آن چه را که این محقّق بزرگ فرموده‌اند، مبنی بر آن که در صدق اخذ، عنوان استیفا دخالت ندارد، مطلب صحیحی است؛ اما کلام در این است که آیا در این موارد، از نظر عرف، اعتبار تبعیّت می‌شود یا خیر؟ آری، اگر تبعیّت را یک امر اعتباری ندانیم، و بلکه آن را یک امر واقعی قهری بدانیم، در این صورت، فرقی بین استیفا و عدم آن، وجود ندارد.

دیدگاه محقّق اصفهانی و خویی رحمهما الله در مورد جریان قاعده در منافع

مرحوم محقّق اصفهانی در حاشیه مکاسب⁽¹⁾و به تبعیّت از ایشان، مرحوم محقّق خویی در مصباح الفقاهة⁽²⁾، معتقدند که حدیث علی الید، اگر چه ممکن است از نظر صدر و تعبیر «ما أخذت» شامل منافع نیز بشود، اما با توجّه به آن چه که در ذیل روایت آمده - یعنی غایتی که بیان شده و آن عبارت «حتی تؤدّیه» است - شامل منافع نمی‌شود؛ زیرا، ادا، ظهور در ادای همان مال گرفته شده را دارد؛ و ردّ مأخوذ نسبت به منافع امکان ندارد؛ چه آن که، تا هنگامی که در خارج موجود نشود، مضمون واقع نمی‌شود.

مرحوم اصفهانی قدس سره فرموده است:

«إنّه لا تصدق التأدیة فی المنافع مطلقاً، وظاهر قوله علیه السلام «حتّی تؤدّیه»، کون عهدة المأخوذ مغیّاةً بأداء نفس المأخوذ، والمنافع لتدرّجها فی الوجود لا أداء لها بعد أخذها فی حدّ ذاتها، لا کالعین التی لها أداء فی حدّ ذاتها، وإن عرضها الاقناع إبتداء أو بقاءً، وفرض اتّحاد الموجود التدریجی مع المنفعة - فیصدق الأخذ بالاستیلاء علی طرف هذا الواحد والأداء بأداء طرفه الآخر - لا

یکاد یفید شیئاً، لأنّ المراد ضمان الفائت أو المستوفی، فأداء ما لم یفت ولم یستوف غیر مجد فی ارتفاع ضمان المأخوذ باستیفائه أو بالاستیلاء علیه مع فواته...»⁽¹⁾.

توضیح کلام محقّق اصفهانی قدس سره: ایشان چهار مطلب را در کلامشان بیان می‌کنند:

1 - در حدیث علی الید، ضمان و عهده مغیّی به ادا است؛

2 - مقصود از ادا، ادای خود آن چیزی است که مورد اخذ واقع شده است؛

3 - منافع به حسب ذات، قابلیّت ادا ندارد؛ زیرا، از امور تدریجیه هستند، و این تدرّج در وجود، سبب می‌شود که قابلیّت ادا را به حسب ذات نداشته باشند؛ به خلاف اعیان، که ذاتاً قابلیّت ادا دارد، هر چند که ممکن است به جهت عارض شدن مانعی، در ابتدا، یا از جهت بقا، قابل ادا نباشند؛

4 - در قسمت چهارم کلام، ایشان از یک سؤال مقدّری پاسخ داده‌اند، و آن این که: گرچه منافع وجود تدریجی دارند، اما این وجود تدریجی، به عنوان یک وجود واحد تلقّی می‌شود؛ بنابراین، چنان چه نسبت به یک طرف این وجود واحد، استیلا حاصل شود، می‌توان گفت با ادای طرف دیگر، ادا تحقّق پیدا می‌کند؛ یعنی: اگر آن طرف آخر را ادا کند، گویا که این وجود واحد ادا گردیده است.

محقّق اصفهانی رحمه الله در جواب فرموده‌اند: چنین فرضی نمی‌تواند مفید باشد؛ زیرا، مقصود از ضمان، ادای چیزی است که فوت شده و یا استیفا گردیده است؛ از این جهت، ادای چیزی که فوت و یا استیفا نشده باشد، در رفع ضمان شییء مستوفی و یا فائت کفایت نمی‌کند.

مقصود ایشان در این جواب آن است که حتی اگر نسبت به منافع نیز ادا

صدق کند، لکن ادا بایستی نسبت به یک چیزی که فوت و یا استیفا شده باشد، صورت پذیرد؛ بنابراین، ادای چیزی که فوت نشده و یا استیفا نشده است، در رفع ضمان اثری ندارد.

اشکالات مرحوم امام به دیدگاه محقّق اصفهانی رحمه الله

فقیه اعظم امام خمینی رحمه الله⁽¹⁾ابتدا دو اشکال بر مرحوم محقّق اصفهانی قدس سره وارد نموده و سپس اساس اشکال ایشان را پاسخ داده‌اند.

اشکال اوّل: مطلبی است که خود مرحوم محقّق اصفهانی بیان کرده‌اند؛ ایشان تصریح کردند که اگر منافع را مفروض الوجود بگیریم، قابلیّت تملّک و استیلا را دارد، و در نتیجه، همین وجودی که تقدیراً به نحو وجود ثابت تلقّی شده است، شأنیّت ادا را دارد؛ به عبارت دیگر، اگر ادا را در مورد وجود واقعی متصرّم در نظر بگیریم، امکان ادا نیست، و اگر نسبت به وجود فرضی بگیریم، امکان و شأنیّت آن وجود دارد.

اشکال دوّم: امکان ادا نسبت به بعضی از فروض و خصوصیّات، در غایت کفایت می‌کند؛ و در تحقّق غایت، جمع خصوصیّات لازم نیست؛ البته مرحوم امام در ادامه، نسبت به این اشکال تأمّل فرموده‌اند.

اشکال سوم: در پاسخ به اساس اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله نیز فرموده‌اند که حلّ اشکال مرحوم اصفهانی این است که آن چه در روایت علی الید مورد توجّه و عنایت قرار گرفته است، ضمان نسبت به مأخوذ است؛ و ذکر غایت تأثیر و دخالتی در آن نداشته، و بلکه برای تحدید موضوع است؛ به این معنا که ضمان به مال مأخوذی که تا کنون ادا نشده است، تعلّق پیدا می‌کند؛ اما در این روایت، نظری به امکان تأدیه و عدم امکان آن نیست، و حتی نظری به شأنیّت و

عدم شأنیّت تأدیه هم نیست. غایت در این حدیث، مانند غایتِ در حدیث «کلّ شیء هو لک حلال حتّی تعلم أنّه حرام بعینه»⁽¹⁾و حدیث «کلّ شیء نظیف حتّی تعلم أنّه قذر»⁽²⁾است؛ در این دو روایت، حکم حلیّت و طهارت برای چیزی که مشکوک است، جعل شده، اما دیگر نظری به حصول علم ندارد، تا ادّعا شود که ظهور در موردی دارد که امکان حصول علم و شأنیّت آن باشد.

پاسخ استاد به اشکالات مرحوم امام

به نظر می‌رسد که اشکالات سه گانه مرحوم امام قابل جواب است؛

پاسخ اشکال اوّل ایشان آن است که مرحوم اصفهانی در انتهای کلام خود، این اشکال را مطرح کرده و پاسخ داده‌اند. ایشان در پاسخ آورده‌اند: با فرض وجود واحد، می‌توان مسأله ادا را تصویر نمود، اما مقصود از ضمان، یک نوع ادای خاص است؛ که عبارت باشد از ادای چیزی که فوت شده و یا استیفا گردیده است. اما ادای چیزی که فوت و یا استیفا نشده باشد، در رفع ضمان کفایت نمی‌کند. ایشان ادّعا کرده‌اند که نسبت به منافع، نه عنوان فوت و نه عنوان استیفا، هیچ یک محقّق نیست؛ چرا که عنوان فوت و یا استیفا باید به صورت واقعی و حقیقی باشد، و فرض آن‌ها کفایت نمی‌کند.

جواب از اشکال دوّم این که: همان طور که مرحوم امام در آخر اشکال، امر به تأمّل فرمودند، می‌گوییم ظاهر از غایت آن است که ادا به صورت فی الجمله کفایت نمی‌کند و ادا، بایستی با تمام خصوصیّات تحقّق پیدا کند.

پاسخ اشکال سوم نیز آن است که اولاً، به نظر می‌رسد در اشکال مرحوم اصفهانی، فرقی نیست که غایت را قید برای حکم قرار دهیم یا آن را قید برای

موضوع بدانیم؛ زیرا، در صورت دوّم هم موضوع مقیّد می‌شود به صورتی که ادا امکان داشته باشد؛ یعنی: موضوع ضمان عبارت است از مال گرفته شده‌ای که ادای آن امکان داشته باشد؛ و این معنا در منافع وجود ندارد. آری، اگر ادا به عنوان قید مطرح نباشد و بلکه به عنوان ظرف باشد، دیگر مجالی برای این مطلب نخواهد بود.

ثانیاً، این که ایشان حدیث را به دو روایت دیگر - کلّ شیء لک حلال حتّی تعلم أنّه حرام بعینه، و کلّ شیء نظیف حتّی تعلم أنّه قذر - تنظیر فرمودند، مشکلی را حل نمی‌کند؛ چه آن که، در این دو حدیث موضوع، شییء مشکوک و غیر معلوم است؛ و غایت حلّیت و طهارت، عبارت است از علم به حرمت و یا نجاست؛ و روشن است که باید ملتزم شویم چنین غایتی به حسب واقع، امکان تحقّق را دارد؛ زیرا، در غیر این صورت، ذکر آن لغو خواهد بود.

ادامه سخن مرحوم امام خمینی رحمه الله

این فقیه عظیم الشأن، بعد از بیان سه اشکالی که بر مرحوم محقّق اصفهانی وارد کردند، دو مطلب دیگر نیز بیان می‌کنند؛ مطلب اوّل این که: اگر بخواهیم در این حدیث، بر ظاهر آن جمود کنیم و غایت را مربوط به حکم قرار دهیم، و ادّعا کنیم که در مأخوذ شأنیّت ادا لازم است، هم چنین مسأله سالبه به انتفای موضوع را که در منافع مطرح است را کنار گذاریم، باید در این فرض بگوییم:

حدیث دلالت بر ضمان دارد تا هنگامی که عین در عالم خارج موجود و باقی است؛ و اگر از بین برود، دیگر ضمانی نیست؛ چرا که معدوم شأنیّت ادا ندارد، و عدم ادا در معدوم، از باب سالبه به انتفای موضوع است. از دیگر سو، نمی‌توانیم شأنیّت در زمان وجود را سبب قرار دهیم تا این که در زمان تلف، عنوان سالبه به انتفای محمول پیدا کند.

سپس، امر به تأمّل فرموده‌اند که ظاهراً اشاره به همان مطلب صفحه گذشته

از کتاب ایشان دارد؛ و آن این که: در حفظ ظهور غایت، ادای اجمالی و فی الجمله کفایت می‌کند، و لازم نیست ادا با تمام خصوصیّات و فروض تحقّق پیدا کند. البته ممکن است که اشاره به این معنا داشته باشد که چون عین از نظر عرف، دارای بدل است، و ادای بدل به منزله‌ی ادای مبدل است، بنابراین، در صورت تلف نیز شأنیّت و صلاحیّت ادا وجود دارد.

مطلب دوّم: چنان چه این غایت را قید حکم قرار دهیم، مفهوم حدیث، این قضیّه تامّه سالبه می‌شود که: «ما لم یؤدّ المأخوذ». در این قضیّه، موضوع عبارت است از مال مأخوذ، و محمول آن ادا است؛ چنان چه این جمله را یک جمله تامّه تلقّی نماییم، در این جمله، سلب محمول در زمان بقای موضوع است؛ و بنابراین، شأنیّت ادا دیگر ارتباطی به غایت و معنا ندارد.

به نظر می‌رسد که این برداشت از روایت، به صورتی که ادا و شأنیّت آن هیچ ارتباطی به غایت و معنا نداشته باشد، کاملاً خلاف متفاهم عرفی است؛ علاوه آن که، جمله‌ی «ما لم یؤدّ المأخوذ» را نمی‌توانیم به صورت قضیّه تامّه تلقّی نماییم، و هیچ وجه صحیحی ندارد، جز این که صرف فرض باشد.

اشکالات فقیه محقّق والد معظّم بر دیدگاه محقّق اصفهانی رحمه الله

والد محقّق⁽¹⁾در نقد سخن مرحوم محقّق اصفهانی، دو اشکال بر آن وارد می‌کنند:

اشکال اوّل: ادای در منافع، هم ابتداءً و هم استدامةً صدق می‌کند؛ زیرا، همان طور که اخذ منافع به تبع اخذ عین است، ادای منافع ابتداءً نیز به تبع ادای عین است؛ اما به صورت استدامةً، باید در این فرض، منافع را نازل منزله‌ی تلف عین بدانیم؛ به این صورت که: همان گونه که ادای عین در فرض تلف، به

تحقّق ادای مثل یا قیمت است، ادای منافع نیز به ادای عوض آن است. به عبارت دیگر، از حدیث استفاده می‌شود که امکان تحقّق غایت، هر چند ابتداءً باشد، در صحّت حکم کفایت می‌کند؛ چرا که، حتّی نسبت به اعیان، ادای خود آن‌ها در صورت تلف، امکان ندارد.

اشکال دوّم: اگر بخواهیم از حدیث، شرطیّت ادا - هر چند به صورت بقاء - را استفاده کنیم، لازمه‌اش آن است که برخی از اعیان، از دایره شمول این روایت خارج باشند؛ مانند اعیانی که به صورت تدریجی از بین می‌روند؛ هم چون یخ در تابستان. در این موارد، روشن است که ادا به صورت بقا امکان ندارد؛ از دیگر سو، کسی نمی‌تواند ادّعا کند که چنین موردی از این قاعده خارج است.

پاسخ استاد به اشکالات فقیه محقّق والد معظّم

به نظر می‌رسد اشکال اوّلی که ایشان بیان فرمودند، قابل جواب است؛ زیرا، اوّلاً، هیچ ملازمه‌ای وجود ندارد که اگر اخذ منافع به تبع اخذ عین باشد، لازم باشد که ادای منافع هم به تبع ادای عین باشد؛ و شاهد این مطلب آن است که اگر ادای منافع به ادای عین باشد، لازم می‌آید بعد از ردّ عین، دیگر، نسبت به منافع حتی منافع مستوفاة ضمانی نباشد؛ چه آن که به حسب فرض، منافع ادا شده است.

ثانیاً، انصاف آن است که تعبیر به عوض یا بدل، نسبت به منافع خالی از تسامح نیست؛ و هیچ گاه در عرف، چیزی به عنوان بدل منافع تلقّی نمی‌شود؛ و لذا، مسأله‌ی قیمی یا مثلی بودن فقط در اعیان است؛ اما در منافع، باید مسأله‌ی اجرت المثل را فقط مطرح نمود؛ و روشن است که بین اجرت المثل و عنوان بدل فرق است.

ثالثاً، این که فرموده‌اند از حدیث استفاده می‌شود که تحقّق غایت، هرچند که ابتدایی باشد، در ضمان کفایت می‌کند، قابل مناقشه است؛ زیرا، علاوه بر این که لازمه این بیان آن است که در تحقّق غایت، امکان ادا - هر چند به صورت اجمال - کفایت می‌کند، در حالی که غایت ظهور در آن دارد که با تمام خصوصیّات باید تحقّق پیدا کند؛ این اشکال مطرح می‌شود که ممکن است در مقابل این ادّعا گفته شود که از حدیث استفاده می‌شود که قابلیّت ذاتی غایت در این حکم لازم است و این قابلیّت ذاتی در منافع وجود ندارد. و از همین بیان، ضغف اشکال دوّم ایشان نیز روشن می‌شود. فتدبّر.

تا این قسمت، روشن شد که اشکالات مرحوم امام خمینی و والد محقّق بر کلام مرحوم اصفهانی وارد نیست؛ و کلام ایشان، متین و محکم است. آری، فقط می‌توان این نکته را ذکر نمود که کلام مرحوم اصفهانی مبتنی بر آن است که ما نسبت به الفاظ وارده در این حدیث، تعبّد داشته، و آن را یک قاعده شرعی تعبّدی بدانیم؛ اما اگر بر خصوصیّات الفاظ تعبّدی نداشته باشیم، دیگر نمی‌توانیم به ظهور غایت استدلال نماییم؛ و نیز اگر این حدیث را ارشاد به یک امر عقلایی بدانیم، باید ببینیم که عقلا، ضمان را در منافع جاری می‌کنند یا خیر؟.

جریان قاعده در مال دارای منافع متعدّد

بحث دیگری که در منافع مطرح است، آن که: اگر مالی دارای منافع متعدّدی باشد، در این حالت، دو فرض مطرح می‌شود:

فرض اوّل: منافع متعدّد از نظر عرف قابلیّت اجتماع در زمان واحد را دارند، و عرف، در یک زمان واحد، همه‌ی آن منافع را استیفا می‌نماید. در این صورت، تردیدی نیست که بنا بر ضمان منافع، چه مستوفاة و چه غیر مستوفاة، شخص غاصب، ضامن همه این منافع است.

فرض دوّم: مالی که دارای منافع متعدّد است، منافع آن در زمان واحد، قابلیّت اجتماع ندارند. در این فرض نیز صورت‌هایی مطرح است:

الف - غاصب یک منفعت نادری را استیفا نموده، در حالی که خود مالک و یا در میان عرف، نفع مهم‌تری که قیمت بیشتری دارد را استفاده می‌کنند؛ به عنوان مثال: شخص غاصب، یک ماشین باری را غصب کند، لکن از آن استفاده باربری نکند. در این صورت، نمی‌توانیم بگوییم فقط منفعتی را که استیفا نموده باید بپردازد؛ بلکه قیمت منفعت استفاده نشده را هم باید بپردازد؛ مگر آن که بگوییم منافع غیر مستوفاة ضمان آور نیست.

ب - این که غاصب از هیچ کدام از آن منافع استفاده نکند؛ در این صورت، آیا این شخص، ضامن منفعتی است که از نظر عرف قیمت بیشتری دارد یا آن که ضامن یکی از منافع است به صورت تخییری؟ در این فرض نیز آیا تخییر به دست مالک است یا در اختیار ضامن است؟

مرحوم محقّق بجنوردی⁽¹⁾در این جا قائل به تفصیل شده‌اند. توضیح مطلب این است که باید ببینیم مستند و مدرک ضمان چیست؟ اگر دلیل ضمان را قاعده تفویت قرار دهیم، باید حکم کنیم منفعتی را که مالیّت بیشتر دارد، ضامن است؛ زیرا، از طرفی نمی‌توانیم تفویت جمیع منافع را به ضامن نسبت دهیم - چرا که فرض این است که منافع از حیث وجودی متضادّند و قابلیّت اجتماع ندارند -، و اگر غاصب هم در میان نبود، حصول جمیع ممکن نبود؛ بنابراین، شخص غاصب، جمیع منافع را ضامن نیست و بلکه منفعت دارای قیمت بیشتر را ضامن است.

اما اگر دلیل ضمان قاعده ید باشد، مرحوم بجنوردی در این فرض سخنی ندارند، لیکن والد محقّق که همین تفصیل را اختیار فرموده‌اند⁽²⁾، بیان می‌کنند

که در این جا، هر چند که منافع با یکدیگر متضادّند، باید حکم کنیم که شخص غاصب جمیع منافع را ضامن است؛ زیرا، مطابق این قاعده، ملاک، تحقّق استیلا و صدق آن است؛ و استیلای بر جمیع منافع به تبع استیلای بر عین است؛ تضادّ در عالم وجود ارتباطی به استیلا که ملاک ضمان است، ندارد.

تحقیق در مسأله: به نظر می‌رسد که این استدلال صحیح نباشد؛ زیرا، گرچه ملاک در قاعده ید، طبق تفسیر مشهور، استیلا و سلطه است؛ اما در این استیلا و سلطه، باید متعلّق آن را از نظر عرف ملاحظه نمود. در چنین مواردی که مالی دارای منافع متضادّ است، عرف استیلای بر جمیع منافع را نمی‌پذیرد؛ و همان طور که در گذشته نیز بیان نمودیم، گرچه استیلای بر منافع به تبعیّت استیلای بر عین است، اما این تبعیّت یک امر اعتباری است و عرف، نسبت به همه منافع تبعیّت را نمی‌پذیرد.

بنابراین، این تفصیل نمی‌تواند مطابق با تحقیق باشد و صحیح آن است که در چنین صورتی که مال دارای منافع متضادّه است، غاصب، ضامن قیمتی است که مالیّت بیشتری را دارد؛ و فرقی نیست که دلیل ضمان را قاعده ید بدانیم، یا قاعده‌ی تفویت.

در این قسمت، بحث از منافع را به پایان می‌بریم. در بحث ضمان، مسأله قیمی و مثلی نیز مطرح است که در جای خود باید مورد بحث قرار گیرد، و از دایره این قاعده خارج است.

تنبیه سوم: بررسی شمول قاعده نسبت به حُرّ

اشاره

تردیدی نیست که حدیث علی الید همان گونه که شامل اموال خارجی می‌شود، شامل انسان بنده و عبد به عنوان این که یکی از مصادیق اموال نیز می‌باشد. بنابراین، اگر کسی بنده‌ی دیگری را غصب کرد، طبق این حدیث، باید آن عبد را به صاحب و مالکش برگرداند؛ و چنان چه تلف شود، لازم است که قیمت او را بپردازد. لیکن اختلاف در این است که اگر شخص و یا حکومت، یک انسان حرّ و آزادی را در اختیار بگیرد و به عنوان مثال او را برای مدّتی زندانی کند، آیا این حدیث شامل چنین موردی نیز می‌شود؛ به صورتی که دلالت بر لزوم ادا و ردّ آن شخص در صورت بقا، و پرداخت دیه کامل او در صورت تلف داشته باشد؟ علاوه بر این، اختلاف دیگری که وجود دارد، این است که آیا گیرنده، ضامن منافع این شخص آزاد می‌باشد یا خیر؟ بنابراین، لازم است که بحث را در دو مقام دنبال کنیم.

البته، در کتاب‌های فقهی معمولاً بین این دو مقام تفکیک نشده است و

غالب آن‌ها بحث را در عمل حُرّ متمرکز نموده، و عنوان کرده‌اند: با توجّه به این‌که عمل حُرّ می‌تواند به عنوان عوض معامله قرار گیرد، آیا قاعده‌ی ضمان در عمل حُرّ جریان دارد یا خیر؟ برخی مانند مرحوم سیّد یزدی در حاشیه مکاسب قائل به ضمان در این مورد شده، و بین حُرّی که بالفعل دارای حرفه و کسبی باشد که از او به «کسوب» تعبیر می‌کنند و بر آن، مال صدق می‌کند، و حُرّی که «غیر کسوب است» و بر عمل او مال صدق نمی‌کند، تفصیل داده‌اند.

در اوّلی قائل به ضمان و در دومی به عدم ضمان قائل شده‌اند، که علاوه بر تمسّک به قاعده اتلاف، سیره عقلائیه و قاعده احترام عمل مسلمان، به قاعده ضمان ید نیز استدلال نموده‌اند.

مقام اوّل: بررسی ضمان نسبت به حُرّ

اشاره

مرحوم محقّق قدس سره در شرائع آورده است:«والحرّ لا یضمن بالغصب ولو کان صغیراً»⁽¹⁾.

صاحب جواهر رحمه الله نیز در توضیح آن فرموده است: «لا عیناً ولا منفعة بلا خلاف محقّق أجده فیه»⁽²⁾ایشان علاوه بر ادّعای عدم خلاف و بلکه عدم اشکال در عدم ضمان حُرّ، فرموده است:«ضرورة عدم کونه مالاً حتی یتحقّق فیه الضمان»؛ زیرا، انسان حرّ مال محسوب نمی‌شود که ضمان در مورد او محقّق شود.

البته مرحوم محقّق در المختصر النافع فرموده است:«لو کان التلف لا بسببه کالموت ولدغ الحیّة فقولان»⁽³⁾ایشان ادّعا کرده در موردی که تلف به سبب

غاصب نباشد، دو قول در مسأله وجود دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نیز به آن ایراد کرده و آورده است:«لم نتحقّقه»؛ این‌که در مسأله دو قول باشد، به آن دست پیدا نکردیم.

در مقابل اینان، مرحوم فیض کاشانی قدس سره در مفاتیح قول به عدم ضمان را تضعیف نموده و مرحوم سبزواری قدس سره در کفایه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت داده‌اند⁽¹⁾که دلالت دارد غیر مشهور به ضمان حرّ قائل هستند.

ابن فهد حلّی رحمه الله در مهذّب و مرحوم شهید در روضة ادّعای اجماع بر عدم ضمان صغیر چنان چه به موت طبیعی تلف شود، نموده‌اند⁽²⁾؛ از این رو، در عبارات فقها تعمیم داده شده و همه‌ی آن‌ها فرموده‌اند که حُرّ به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی‌شود.

مرحوم محقّق در شرائع فرموده است حُرّ علاوه بر آن که به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی‌شود، اگر غرق و یا سوخته شود و غاصب سببیّتی در این امر نداشته باشد، باز هم غاصب ضامن نیست. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و فخر المحقّقین در ایضاح نیز همین نظر را دارند. شهید ثانی رحمه الله این فتوا را به اشهر و مرحوم سبزواری در کفایة الأحکام آن را به مشهور نسبت داده است، امّا صاحب جواهر رحمه الله این نسبت را نپذیرفته است.⁽³⁾

لیکن، در صورتی که حُرّ صغیر باشد و به وسیله نیش مار یا عقرب زمانی که در دست غاصب است، تلف شود، مرحوم شیخ طوسی در کتاب الجراح

مبسوط فتوا به ضمان داده است؛ شهید اوّل رحمه الله در دروس و نیز شیخ رحمه الله در خلاف و مرحوم علّامه در مختلف این رأی را تقویت نموده‌اند؛ و در تبصره و حاشیه ارشاد و برخی دیگر از کتاب‌های فقهی این قول اختیار شده است. از علمای عامّه نیز ابوحنیفه این رأی را پذیرفته است. برخی دیگر از فقها این قول را فقط نقل نموده، و هیچ ترجیحی نسبت به آن نداده‌اند؛ مانند مرحوم محقّق در المختصر النافع، فاضل آبی رحمه الله در کشف الرموز، علّامه رحمه الله در تحریر و ارشاد، مرحوم شهید ثانی در غایة المراد و ابن فهد رحمه الله در مهذب.

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل این اقوال، فرموده است:«نعم لا وجه ظاهر تقتضی الضمان». ایشان معتقد است دلیل روشنی بر ضمان حُرّ صغیری که به این صورت تلف شده باشد، نداریم؛ و آن چه به عنوان دلیل مطرح هست، دو امر است که هر دوی آن‌ها مخدوش است. آن دو وجه عبارت است از:

1 - ممکن است کسی ادّعا کند در این فرض، غاصب به علت غصب، سبب در تلف شدن او شده است؛ مانند این‌که کسی در راه چاهی حفر کند و دیگری در آن قرار گیرد؛ همان طور که در این مورد سببیّت وجود دارد، در این بحث و مسأله نیز سببیّت است. صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این دلیل واضح المنع است؛ زیرا، در مقیس علیه مسأله سببیّت از نظر عرف واضح است، اما در مقیس، سببیّت روشن نیست.

2 - در برخی از روایات، وارد شده است:«من استعار حراً صغیراً فعیب فهو ضامن»⁽¹⁾بر حسب این روایت، در ما نحن فیه، ضمان باید وجود داشته باشد. مرحوم صاحب جواهر قدس سره به این روایت دو اشکال وارد نموده است: اوّل این‌که، سند این روایت ضعیف است؛ و دوّم این‌که، بر فرض صحّت سند، هیچ فقیهی به این روایت عمل ننموده است.

ایشان بعد از ردّ هر دو دلیل، دو توهّم را ذکر کرده و پاسخ می‌دهد:

توهّم اوّل: اگر در صغیر ضمان را نپذیریم، این امر موجب می‌شود کسانی که به دنبال قتل اطفال هستند، حیله‌ای داشته باشند؛ به عبارت دیگر، باید

بگوییم نفس غصب و عدوان با ضمان مناسبت دارد، و گرنه چنین تالی فاسدی خواهد داشت.

جواب: این مناسبت، مجرّد اعتبار و استحسان است؛ و در فقه برای فقیه قابل اتّکا نیست.

توهّم دوّم: اگر کسی مملوک صغیر یا مجنونی را در مسبعه قرار دهد که درّندگان او را از بین می‌برند، در این صورت مسلّماً ضمان وجود دارد، آیا ضمان در این مورد، اقتضای ضمان در ما نحن فیه را ندارد؟

جواب: خیر، چنین اقتضایی نیست؛ زیرا، در آن مورد مسأله تسبیب به وضوح وجود دارد و شخص غاصب، سببیّت عرفی در این امر دارد، اما در مسأله مورد بحث، غاصب سببیّت ندارد.

مرحوم صاحب جواهر قدس سره در انتهای بحث فرموده است:

«فالمتّجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصیر منه فی حفظه بالاهمال ونحوه وربما یحمل القول بالضمان علی ما لو أهمل، بحیث یکون سببا فی تلفه لکونه غیر قابل لحفظ نفسه بخلاف ما إذا لم یهمل فاتّفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فیه، وحینئذ یکون النزاع لفظیّاً».

این فرمایش ایشان متین است، اما نکته‌ی مهمّ آن است که در فرض اهمال، قتل استناد به غاصب پیدا می‌کند؛ و آیا مقصود از ضمان در این فرض، همان دیه مقدّره است یا این‌که مقصود آن است که حُرّ صغیر را به منزله مملوک صغیر فرض کرده و آن را قیمت‌گذاری نماییم؟ ظاهر آن است که احتمال اوّل - دیه مقدّره - صحیح است؛ و در نتیجه، از بحث ضمان اصطلاحی در باب غصب، به طور کلّ خارج می‌شود.

امام خمینی رحمه الله در کتاب الغصب تحریر الوسیلة در مسأله 5 آورده‌اند:

«لو استولی علی حُرّ فحبسه لم یتحقّق الغصب لا بالنسبة إلی عینه ولا بالنسبة إلی منفعته، وإن أثم بذلک وظلمه سواء کان کبیراً أو صغیراً، فلیس علیه ضمان الید الّذی هو من أحکام الغصب، فلو أصابه حرق أو غرق أو مات تحت استیلائه من غیر تسبیب منه لم یضمن»⁽¹⁾.

از این عبارت استفاده می‌شود که ایشان در صدق عنوان استیلای بر حُرّ تردیدی ندارند، امّا چون بر شخص حُرّ، عنوان مالِ غیر یا حقِّ غیر صدق نمی‌کند، تعریف غصب شامل او نمی‌شود. مرحوم امام در تعریف غصب آورده‌اند:

«وهو الاستیلاء علی ما للغیر من مال أو حقّ عدواناً».

ممکن است بر این کلام مناقشه شود به این که اوّلاً: چنین تعریفی در هیچ آیه، یا روایتی و یا دلیل معتبری وارد نشده است تا این که بتواند مستند حکم شرعی قرار گیرد. و ثانیاً: اگر استیلای بر مال دیگری یا حقّ دیگری غصب باشد، به طریق اولی استیلای بر نفس غیر، عنوان غصب را دارد. این اشکال دوّم قابل جواب است؛ به این صورت که غصب، یک عنوان انتزاعی یا اعتباری است که در میان عقلا وجود دارد و در امور اعتباری یا انتزاعی، اولویّت راه ندارد؛ و با مراجعه به عقلا می‌بینیم که آنان در استیلای بر نفس غیر، عنوان غصب را اعتبار نمی‌کنند.

مرحوم محقّق خوئی قدس سره نیز در کتاب الغصب منهاج الصالحین آورده‌اند:

«إذا استولی علی حرّ فتلف عنده فلا ضمان علی المستولی وإن کان الحرّ صغیراً إلّاأن یکون تلفه مستنداً إلیه»⁽¹⁾.

ایشان هم معتقدند نسبت به استیلای بر حُرّ، هیچ‌گونه ضمانی وجود ندارد؛ و اگر در زمان استیلا، شخص حرّ خود به خود تلف شود و از بین برود، شخص مستولی ضامن نیست. آری، ایشان نیز همانند امام خمینی رحمه الله یک مورد را استثنا می‌کنند، و آن موردی است که تلف شخص حُرّ مستند به مستولی باشد؛ در این صورت، شخص مستولی ضمان است. البته روشن است که این استثنای از مورد غصب نیست، و بلکه دلیل آن مسأله اتلاف و یا سببیّت در قتل است، که از محل کلام خارج است.

اما والد محقّق⁽²⁾در این رابطه فرموده‌اند: حدیث علی الید اطلاق دارد، و نسبت به شخص آزاد نیز استیلا تحقّق پیدا می‌کند، بنابراین، ضمان نسبت به او کاملاً متصوّر است. در میان ادلّه نیز قرینه‌ای بر این که اطلاق را تقیید بزنیم، وجود ندارد. ایشان در شرح تحریر با استاد خود در این بحث مخالفت نموده و قائل شده‌اند ضمان در استیلای بر حُرّ مطابق با قاعده است؛ مگر آن که در مقابل آن اجماعی وجود داشته باشد. ایشان آورده‌اند:

«فلابدّ فی الحکم بعدم الضمان فیه من الاستناد إلی الاجماع لا القاعدة المقتضیة لثبوت الضمان فی الفرض المزبور»⁽³⁾.

در مقابل، برخی از بزرگان مانند محقّق رشتی رحمه الله⁽⁴⁾اصرار دارند که این حدیث، شامل شخص آزاد نمی‌شود.

دیدگاه محقّق رشتی رحمه الله در ضمان حرّ

مرحوم محقّق رشتی در رابطه با این که حدیث علی الید شامل حرّ نمی‌شود، سه مطلب ذکر نموده‌اند⁽¹⁾که جهت روشن شدن بحث، لازم است که هر سه صورت را جداگانه مورد تدقیق و بررسی قرار دهیم.

مطلب اوّل: ضمان در موردی تصویر دارد که «ید» کاشف از ملکیّت باشد؛ و ضامن به عنوان مالکیّت نسبت به شییء استیلا پیدا کرده، و آن شییء متّصف به صفت مملوکیّت باشد؛ در حالی که شخص آزاد چنین وصفی را ندارد؛ چرا که خود، عنوان مالک دارد و دیگر، قابل اتّصاف به صفت مملوکیّت نیست و اجتماع مالک و مملوک محال است.

شاهد بر این مطلب، فتوای مرحوم علّامه⁽²⁾است که اگر کسی لباس شخص حرّ صغیری را غصب کند، ضمان آور نیست؛ زیرا، اگر خودش را نیز غصب کند، موجب ضمان نمی‌شود؛ چه آن که انسان صغیر، هر چند مقهور دست غاصب است، اما صفت ملکیّت - که در معنای «ید» در این قاعده مأخوذ است - در او وجود ندارد.

از این جهت، کلمه‌ی «ید» بر او صادق نیست؛ و اگر نسبت به خود او صادق نباشد، نسبت به لباس او نیز صادق نخواهد بود؛ چرا که به اعتبار استقلال ذاتی و مالکیّت ذاتی خودش، بر لباس خودش «ید» دارد.

اشکالات مطلب اوّل: بر این مطلب اشکالات زیر وارد می‌شود:

1 - ظاهر کلمه‌ی «ید» در این حدیث، یدِ عدوانی و یا یدِ غیر مأذون است؛ و هیچ قرینه‌ای بر این که باید «ید»، متّصف به صفت ملکیّت و مالکیّت باشد،

نداریم؛ و اساساً، در کلام ایشان، هیچ دلیلی بر این مطلب که یدِ موجبِ ضمان، یدِ کاشف از ملکیّت است، اقامه نشده است.

2 - استشهاد ایشان به فتوای مرحوم علّامه صحیح نیست؛ زیرا، در صحّت این فتوا مناقشه است؛ چه آن که تردیدی نیست که در ضمان، بین لباس شخص صغیر و لباس شخص کبیر فرقی نیست. و اگر مراد مرحوم علاّمه آن است که از طریق حدیث علی الید، نمی‌توان برای ضمان در لباس صغیر استدلال نمود، باید در جواب گفت: عموم و اطلاق حدیث، به خوبی شامل لباس صغیر می‌شود. و اگر بپذیریم بر خود صغیر، «ید» صدق نمی‌کند، ملازمه‌ای نیست‌که بر لباس او هم «ید» صدق نکند.

والد محقّق⁽¹⁾دو توجیه برای کلام مرحوم علّامه ذکر نموده، و سپس، هر دو را مورد مناقشه قرار داده‌اند؛

توجیه اوّل: مراد علّامه رحمه الله آن است که اگر چه کلمه ید، در قاعده ضمان ید متّصف به عدوانی بوده و با کلمه ید، در قاعده اماریّت ید که متّصف به مشکوک بودن است، اختلاف دارد، اما در هر دو قاعده موصوف، یعنی: ذاتِ ید، به یک معنا است. از طرف دیگر، تردیدی نیست که در قاعده اماریّت، کلمه ید، ظهور در چیزی دارد که متّصف به مملوکیّت شود - یعنی: متعلّق آن متّصف به مملوکیّت شود - چرا که یدِ بر خمر و یا خنزیر اماره بر ملکیّت نیست؛ بنابراین، در قاعده ضمان نیز مراد از ید، بایستی همین معنا باشد.

اشکالات توجیه اوّل: این توجیه با دو اشکال مواجه است: 1 - دلیلی نداریم که هر دو قاعده باید در این معنا یکسان باشند؛ بلکه قرینه مناسبت حکم و موضوع در قاعده‌ی اماریّت دلالت بر این دارد که مراد، یدِ بر چیزی است که قابلیّت اتّصاف به ملکیّت را داشته باشد، و در چنین موردی است که ید

می‌تواند کاشف از ملکیّت باشد؛ اما این قرینه، در قاعده ضمان ید وجود ندارد.

2 - در قاعده اماریّت هم می‌توان گفت که اختصاص به چنین موردی ندارد؛ بلکه در مواردی هم که اتّصاف به ملکیّت نیست، این قاعده جاری است؛ مانند این که: زنی در اختیار مردی باشد و آن مرد با وی به صورت زوجیّت برخورد کند؛ در چنین موردی اگر شک شود که این زن زوجه اوست یا خیر؟ مقتضای قاعده ید، آن است که حکم بر زوجیّت او نماییم. این مطلب شاهد آن است که قاعده ید، اختصاص به موردی که متّصف به مملوکیّت شود، ندارد.

به نظر می‌رسد که اشکال دوّم ایشان قابل مناقشه است؛ چرا که، حکم به زوجیّت در چنین موردی، بر طبق قاعده‌ی تقدیم ظاهر بر اصل است؛ به این معنا که ظاهر حال مسلمانان آن است که ارتباط وی با زن بیگانه مطابق موازین شرعی - که همان زوجیّت است - می‌باشد. شاهد بر این مطلب آن است که اگر قضیّه به عکس باشد، یعنی شک شود که مرد همسر این زن است یا نه؟، می‌توانیم حکم به زوجیّت کنیم؛ که اگر مسأله ید و قاعده ید مطرح باشد، روشن است که نمی‌توان آن را در دو طرف جاری کرد؛ یعنی: نمی‌توان گفت:

هم مرد بر زن، ید دارد و هم زن بر مرد، ید دارد؛ اما قاعده تقدیم ظاهر بر اصل را می‌توان در هر دو طرف جاری نمود.

توجیه دوّم: توجیه دیگری که برای کلام مرحوم علّامه بیان می‌کنند، این است که از ذیل کلام ایشان استفاده می‌شود که از معنای عرفی ید، چنین می‌فهمیم که در موردی که ملکیّت و اختصاص ناشی از ملکیّت هست، معنای ید، بر آن صدق می‌کند؛ و در موردی که ملکیّت تصوّر ندارد، در آن مورد، ید، صدق نمی‌کند.

اشکال توجیه دوّم: اشکالی که بر این توجیه می‌شود، آن است که روشن است در فهم معانی الفاظ وارد شده در کتاب و سنّت بایستی به عرف مراجعه

نماییم؛ و با مراجعه به عرف روشن می‌شود که در صدق ید و استیلا، به هیچ وجه مملوکیّت دخالت ندارد. شاهد این مطلب آن است که در عمل آدم‌ربایی، از نظر عرفی، استیلا هست، و حال آن که هیچ عنوان مملوکیّتی نیست.

تا این‌جا روشن شد که کلام مرحوم علّامه مبنی بر آن که در صدق ید، صفت مملوکیّت وجود دارد، کلامی است غیر صحیح.

مطلب دوّم: محقّق رشتی رحمه الله فرموده است: در صورتی که بپذیریم عنوان ید و استیلا بر انسان آزاد صدق می‌کند، اما غایت موجود در حدیث علی الید - «حتی تؤدّیه» - قرینه می‌شود که موصول موجود در متن روایت، شامل حرّ نشود؛ زیرا، در پرداختن دیه‌ی حرّ، عنوان ادا صدق نمی‌کند؛ و اگر حرّ تلف شود و غاصب دیه او را به ورثه‌اش بپردازد، باز ادا صدق نمی‌کند؛ زیرا، ادا در صورتی تحقّق دارد که بدل، جای مُبدل و به عوض مُبدل باشد؛ و از این جهت، پرداخت مثل و یا قیمت، در اشیای دارای مالیّت، عنوان بدل را دارد، و گویا با پرداخت آن، مُبدل پرداخت شده است؛ در حالی که این عنوان، در پرداخت دیه‌ی حرّ وجود ندارد؛ چه آن که دیه، عوض از شخص نیست و بلکه، در حقیقت، به عنوان جریمه و عقوبت است؛ و با پرداخت دیه، هیچ گاه خود آن انسان دفع نشده است.

مرحوم محقّق رشتی در ادامه فرموده است: این اشکال، مبتنی است بر این که از غایت موجود در روایت، پرداخت مثل و یا قیمت را در صورت تلف، استفاده کنیم؛ اما اگر مبنای دیگر را بپذیریم که از غایت، حکمِ صورت تلف استفاده نمی‌شود؛ بلکه حکم تلف - دفع بدل - را یا باید از شرع و یا از عرف بگیریم، در این صورت، گفته شده است: حدیث علی الید، بر ضمان حرّ صغیر دلالت دارد؛ و در صورت تلف، بایستی دیه او پرداخت شود.

و اگر کسی ادّعا کند که تعبیر به ضمان، شامل پرداخت دیه نمی‌شود، چرا که

عنوان عوض را ندارد، و ضمان، فقط اختصاص به امور مالی دارد، در پاسخ می‌گوییم: اولاً، در روایت، لفظ ضمان وارد نشده است، و این تعبیر از کلمه‌ی «علی» استفاده شده است؛ ثانیاً، این که ضمان، اختصاص به اشیایی داشته باشد که در عرف به آن‌ها مال می‌گویند، مورد قبول نیست؛ و شاهد آن تعبیر ضمان در باب طبیب و امام جماعت است؛ و ثالثاً، حتی اگر بپذیریم تعبیر به ضمان، اختصاص به اموال دارد، اما تردیدی نیست که تعبیر به عهده چنین اختصاصی را ندراد.

اشکالات مطلب دوّم: بر مطلب دوّم نیز چند اشکال وارد است⁽¹⁾: 1 - چنان چه بپذیریم حکم تلف - دفع بدل - از غایت استفاده نمی‌شود و بلکه یک حکم شرعی است که از طریق دیگر استفاده می‌شود، واضح است که برای ثبوت آن نیاز به دلیل دیگر داریم که آن دلیل در مورد حرّ وجود ندارد. آری، روایتی از وهب بن وهب ابوالبختری از امام صادق علیه السلام وارد شده است که:«من استعار عبداً لقوم آخرین، فهو له ضامن، ومن استعار حرّاً صغیراً ضمن»⁽²⁾و از آن، ضمان نسبت به صغیر حرّ استفاده می‌شود؛ اما، اوّلاً: این روایت از نظر سند به جهت وجود وهب بن وهب که از دروغگوترین افراد هست⁽³⁾، مخدوش است؛ ثانیاً: این روایت مورد عمل اصحاب واقع نشده است؛ و ثالثاً: مخالف با اجماع است؛ زیرا، اجماع فقها بر عدم وجود ضمان در عاریه قائم است.

2 - در صورتی که بپذیریم که بر اخذ حرّ، ید و استیلا صدق می‌کند، و همین طور بپذیریم که نسبت به استیلای بر انسان، ضمان هم صادق است، همان گونه

که در امور مالی صدق می‌کند؛ و نسبت به روایت وهب - هر چند که معتبر نبوده و اثبات حکم شرعی نمی‌کند - چون راوی آشنای به اسالیب لغت عرب است، می‌تواند این مقدار را اثبات کند که در چنین مواردی تعبیر به ضمان استعمال می‌شود. با این دو فرض، چاره‌ای نیست که نسبت به حرّ، مسأله خروج از عهده و رافع ضمان را بپذیریم؛ یعنی: اگر اصل ضمان ثابت باشد، تردیدی نیست که حتماً برای رفع آن رافعی وجود دارد؛ و این رافع، بر طبق حدیث علی الید، چیزی غیر از ادا نمی‌تواند باشد. بنابراین، پرداختن دیه نیز مانند پرداختن مثل و یا قیمت، بایستی از مصادیق ادا محسوب شود.

انصاف آن است که اشکال دوّم، وارد نیست؛ و بر پرداختن دیه حرّ، کلمه ادا صدق نمی‌کند؛ زیرا، بحث در آن است که آیا غایت موجود در این روایت، می‌تواند قرینه بر تخصیص موصول به غیر حرّ شود یا خیر؟ و روشن است که اگر ضمان در انسان آزاد ثابت باشد، ملازمه ندارد که رافع آن عنوان ادا را داشته باشد. به عبارت دیگر، دلیلی نداریم که در همه موارد، رافع ضمان، مصداق برای ادا باشد؛ بلکه، در مثل پرداخت دیه، مصداق برای عقوبت و جریمه است. آری، اگر عنوان ادا را توسعه داده و علاوه بر ادای حقیقی، شامل ادای حکمی نیز شود، بعید نیست که دفع دیه عنوان ادای حکمی داشته باشد. فتدبّر.

مطلب سوم: مرحوم محقّق رشتی در مطلب سوم فرموده‌اند: آن چه متبادر از موصول است، مال است؛ چرا که کلمه ادا، اگر به افعالی مانند نماز نسبت داده شود، نیازی به حرف جرّ «إلی» ندارد؛ اما اگر به اعیان و امور غیر مالی نسبت داده شود، به حرف جرّ «إلی» نیازمند است؛ و در این فرض، ادا، نیاز به مؤدّی إلیه و کسی که مال به او تحویل داده شود، دارد. مؤدّی إلیه نیز در مالی که غصب می‌شود یا عنوان مالک را دارد و یا عنوان مستحقّ، و حال آن که در بحث حرّ هیچ یک از این عناوین نیست؛ شاهدش نیز آن است که در ردّ حرّ مغصوب نمی‌توانیم تعبیر کنیم که ردّ آن به مالک یا مستحقّ او واجب است؛ و حتی نمی‌توان

گفت که به وارث او ردّ نماییم؛ چرا که وارث، عنوان مالک یا مستحقّ را ندارد.

اشکالات مطلب سوم: والد محقّق⁽¹⁾بر این مطلب اشکال کرده و سه صورت تصویر نموده‌اند: صورت اوّل: اگر شخص حرّ در دست غاصب بمیرد، تردیدی نیست که در حکم تلف بوده، و ادای دیه و قیمت آن به وارثش لازم است. صورت دوّم: در جایی که شخص حرّ اجیر دیگری شده باشد و منفعت خاصّ او و یا تمام منافعش ملک دیگری شده باشد، مؤدّی إلیه تصویر و معنا دارد؛ و او همان مالک و اجاره کننده انسان آزاد است که بایستی قیمت منافع را به او تحویل دهد. و صورت سوم: اگر شخص حرّ زنده باشد و منفعتش نیز ملک دیگری نباشد، در صورتی که صغیر باشد و در زندگی استقلال نداشته باشد، باید قیمت او را به ولیّ او ادا نمود؛ و لازم نیست مؤدّی إلیه مالک یا مستحقّ باشد. دلیل این مطلب نیز فهم عرف است.

اما در صورتی که آن انسان آزاد، بزرگسال باشد، چون در ضمان نمی‌توانیم بین کبیر و صغیر فرقی قائل شویم و قول به فصل نداریم، باید ضمان را بپذیریم، و در معنای آن تصرّف کنیم؛ به این صورت که در ادا لازم نیست مؤدّی إلیه شخصی معیّن باشد تا بگوییم یا باید مالک باشد و یا مستحقّ؛ بلکه مراد از ادا، ارجاع آن به صورتی است که قبل از غصب به همان صورت بوده؛ یعنی: آن را به همان شرائط و خصوصیّات قبل از غصب برگردانیم، و این معنا در حرّ نیز قابل تصویر است.

تحقیق مسأله در مقام اوّل

گرچه تردیدی نیست که این حدیث از نظر موصول اطلاق داشته و شامل انسان آزاد نیز می‌شود؛ لیکن انصاف آن است که نمی‌توانیم غایت در حدیث

علی الید را به ادا - اعمّ از حقیقی و حکمی - تفسیر نموده، و یا آن که بگوییم نیازی به مؤدّی إلیه ندارد. بنابراین، ظهور عرفی حدیث، در اموال و اعیان خارجی است که قابلیّت ردّ به مالک را دارند؛ و شامل اخذ حُرّ نمی‌شود.

توضیح مطلب این است که: در اموال و اعیان خارجی، مسأله تلف مطرح، و بدل آن که مثل یا قیمت است، جایگزین آن می‌شود؛ در حالی که در شخص حرّ، چنان چه خود به خود بمیرد، نمی‌توان گفت تلف حقیقی و یا تلف حکمی محقّق شده است؛ زیرا، اگر بپذیریم که در حکم تلف است، باید ملتزم شویم که غاصب باید دیه او را بپردازد؛ و این بر خلاف ضرورت فقه است. در فقه، پرداخت دیه، مشروط به تحقّق عنوان قتل غیر عمد و استناد قتل به قاتل است، و چنان چه این عنوان محقّق نشود، هیچ سببی از نظر شرع برای پرداخت دیه نیست. بنابراین، این رأی و نظر - که عنوان تلف حکمی دارد و باید دیه انسان آزاد پرداخت شود، - با ضرورت فقه که دیه را منوط به تحقّق قتل می‌کند، منافات دارد.

به عبارت دیگر، می‌توان ادّعا کرد که در شخص حرّ، مسأله ضمان به طور کلّی منتفی است؛ و شارع مقدّس مسأله دیه را مقرّر فرموده است. به این معنا که در شریعت، شارع مقدّس، ضمان به ردّ عین و یا به مثل و قیمت را در اموال و اعیان خارجی که مورد داد و ستد قرار می‌گیرند و طرف برای اضافه واقع می‌شوند، قرار داده است؛ اما در انسان‌های آزاد فقط عنوان دیه را تثبیت فرموده است، و این عنوان موضوع معیّن و مستقلّی دارد که هیچ گونه ارتباطی به مثل و یا قیمت ندارد.

مقام دوّم: بررسی ضمان نسبت به منافع حُرّ

اشاره

چنان‌چه ضمان را نسبت به خود حُرّ بپذیریم، تردیدی نیست که ضمان نسبت به منافع او به طریق اولی ثابت است؛ اما اگر ضمان را نسبت به خود حرّ نپذیریم، همان‌گونه که مقتضای تحقیق چنین است و نسبت به حرّ ضمانی

نیست، این سؤال پیش می‌آید که آیا نسبت به منافع او، اعمّ از مستوفاة و غیر مستوفاة، ضمانی وجود دارد یا خیر؟

از کلمات فقها، در مجموع چهار نظریّه استفاده می‌شود؛ که عبارتند از: 1 -ضمان مطلقا؛ 2 - عدم ضمان مطلقا؛ 3 - تفصیل بین حرِّ کسوب و غیر کسوب؛ و 4 - تفصیل بین منافع مستوفاة و منافع غیر مستوفاة.

ظاهراً در دو مورد زیر تردیدی نیست:

الف - اگر شخص حُرّ اجیرِ شخص دیگری باشد و غاصب او را حبس کند تا منفعت وی فوت شود، غاصب ضامن منفعت فوت شده نسبت به مستأجر است. مرحوم امام خمینی قدس سره در تحریر آورده‌اند:«لو کان أجیراً لغیره فی زمان فحبسه حتّی مضی ضمن منفعته الفائتة للمستأجر»⁽¹⁾. مرحوم محقّق خوئی قدس سره نیز در منهاج الصالحین آورده‌اند:«إذا منع حرّاً عن عمله لم یضمن إلّاإذا کان أجیراً خاصّاً لغیره فیضمن لمن استأجره»⁽²⁾.

علّت ضمان در این فرع آن است که منفعت حُرّ با عقد اجاره در ملک دیگری واقع شده است، و در حقیقت، غاصب، آن چه را که ملک و مال دیگری بوده تلف نموده است؛ بنابراین، از مصادیق قاعده اتلاف محسوب می‌شود.

آری، روشن است که در این صورت، قاعده ضمان ید جریان ندارد؛ زیرا، عنوان اخذ و قبض بر آن صدق نمی‌کند؛ و اگر هم این عنوان صدق کند، غایتِ موجود در حدیث، امکان تحقّق ندارد.

ب - اگر غاصب از حُرّ و منافع او در کارهای مربوط به خود و یا دیگران استفاده نماید، تردیدی نیست که نسبت به آن ضامن بوده و بایستی اجرة المثل او را بپردازد. دلیل این مطلب قاعده اتلاف و یا حدیث علی الید نیست، بلکه از

جهت احترام عمل مسلمان است؛ و چون در این مورد، عمل حُرّ به امر غاصب انجام گرفته است، باید اجرة المثل آن را پرداخت کند.

بعد از روشن شدن این دو مورد، باید در دو جهت بحث نماییم: اوّل در حُرِّ کسوب و دوّم در حُرِّ غیر کسوب.

جهت اوّل: عمل حرِّ کسوب

نسبت به حُرّی که دارای صنعت و حرفه است، چنان چه غاصب او را حبس کند، به گونه‌ای که زمانی که در آن می‌تواند کار مفیدی انجام دهد، بگذرد و در اثر حبس، آن عمل انجام نگیرد؛ آیا در این صورت، غاصب ضامن این منافع است یا خیر؟

در این فرض، روشن است که قاعده علی الید جریان ندارد؛ زیرا، تردیدی نیست که اگر در این فرض، ید و استیلا هم صدق کند، عنوان اخذ و قبض و نیز عنوان ادا که غایت واقع شده است، صدق نمی‌کند.

سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا این فرض می‌تواند از مصادیق قاعده اتلاف باشد؟

مرحوم سیّد در حاشیه مکاسب فرموده است: عمل حُرِّ کسوب، از نظر عرف مال است، و چون غاصب این مال را اتلاف نموده، پس ضامن آن است. ایشان آورده است:

«الثالث: أن یفرق بین عمل الکسوب وغیره، ویقال أنّ الأوّل مال عرفی دون الثانی، وهذا غیر بعید عن الصواب للصدق العرفی فی الأوّل دون الثانی»⁽¹⁾.

سپس فرموده‌اند: همان طوری که در مسأله ضمان بین کسوب و غیر

کسوب فرق است، در مسأله‌ی تعلّق استطاعت هم می‌توانیم بین این دو فرق بگذاریم؛ به این معنی که کسی که کسوب است و می‌تواند با کار و عمل خود، زاد و راحله‌ی حجّ را تأمین کند، مستطیع است؛ اما کسی که حرفه و صنعتی ندارد، مستیطع نیست.

والد محقّق بعد از آن که از کلام مرحوم سیّد استفاده نموده‌اند که ایشان معتقد است نسبت به منافع حُرّ اجماعی بر عدم ضمان نداریم، - هر چند که نسبت به خود حُرّ چنین اجماعی هست - آورده‌اند:

«والظاهر أنّ الوجه الثالث - الّذی نفی السیّد البُعد عنه عن الصواب - هو الأقوی للصدق العرفی ولعدم الفرق بینه وبین عمل العبد»⁽¹⁾.

استاد بزرگوار و محقّق آقای وحید خراسانی «دام ظلّه» در اشکال بر مرحوم سیّد فرموده‌اند:

«لیس موضوع قاعدة الاتلاف، هو مجرّد المال، بل المعتبر فیه إتلاف مال الغیر، ولو فرضنا ثبوت المالیّة لعمل الحُرّ فهو لا یُعدّ ذا مال وإن کانت حرفته مالاً، هذا فضلاً عن أنّه یصعب دعوی اعتبار الکسوب ذا مال عند العقلاء وإن کان عمله مالاً».

از این عبارت استفاده می‌شود که ایشان در مال و مالیّت، فعلیّت آن را شرط می‌دانند و عنوان مال الغیر که موضوع در قاعده اتلاف است، ظهور در فعلیّت دارد. چنان چه مقصود ایشان این مطلب باشد، به نظر می‌رسد که کلام متینی است و عمل حُرِّ کسوب، بالفعل عنوان مالیّت ندارد.

آری، در برخی از عبارات آمده است:«إنّ المراد بعمل الحرّ أثر عمله وإلّإ؛ فنفسه قبل الوجود معدوم وفی حاله متدرج الوجود یوجد شیء منه ویفنی، وبعد الفراغ أیضاً معدوم، فلا یقبل الاتّصاف بکونه مالاً فی شیء من الأحوال»⁽²⁾. به نظر می‌رسد که این توجیه غیر قابل قبول است، و مراد از عمل، خود همان عمل است؛ و ارتباطی به نتیجه و اثر آن ندارد. بنابراین، در عمل حُرِّ کسوب روشن است که مالیّت، فعلیّت ندارد، و لااقل فعلیّت آن مشکوک است؛ و بر فرض که مالیّت آن را بپذیریم، به هیچ وجه عنوان اتلاف از نظر عرف، در اینجا صدق نمی‌کند؛ گرچه غاصب مانع تحقّق آن شده است، امّا این، سببِ صدق اتلاف نمی‌شود. بنابراین، نمی‌توان به قاعده اتلاف در این بحث تمسّک کرد.

آری، می‌توان به سیره‌ی عقلائیه تمسّک کرد؛ به این بیان که: در مواردی که غاصب، حُرّی را حبس می‌کند، عقلا او را نسبت به عمل فوت شده ضامن می‌دانند.

اشکال: آیا چنین سیره‌ای از سیره‌های جدید و در نتیجه، غیر معتبر نیست؟

جواب: اوّلاً: به نظر ما، سیره‌های جدید عقلائی که در میان ادله‌ی شرعی، ولو به نحو اطلاق یا عموم ردع و منعی برای آن نداشته باشیم، معتبر است. این نظریّه، از برخی عبارات مرحوم امام خمینی و والد محقّق «دام ظلّه» نیز استفاده می‌شود. ثانیاً: بر فرض که بپذیریم سیره‌های جدید اعتبار ندارد، امّا باید گفت این سیره به عنوان یک ارتکاز عقلائی است که در مرتکزات جمیع عقلای عالم در تمام زمان‌ها وجود دارد، به طوری که اگر بگوییم غاصب فقط یک خلاف شرعی را مرتکب شده و او را موظّف به پرداخت غرامت ندانیم، یک امر مستنکر و غیر قابل قبولی در نزد همه آنان است. بنابراین، بر طبق سیره‌ی عقلائیه نسبت به حُرِّ کسوب تردیدی نیست که ضمان وجود دارد. واللّه العالم.

سؤال: آیا نسبت به منافع حُرِّ کسوب، اجماعی بر عدم ضمان وجود دارد؟

جواب: استاد بزرگوار آقای وحید خراسانی «دام ظلّه» فرموده‌اند: آن چه از کلمات اصحاب استفاده می‌شود، عدم ضمان منافع است. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط‌⁽¹⁾تصریح به عدم ضمان نموده و فرموده:«إنّه مقتضی المذهب والأخبار وأصل البرائة وان یختار الضمان احتیاطاً»؛ مرحوم علّامه در مختلف و محقّق اردبیلی رحمه الله و مرحوم صاحب جواهر هم تصریح به عدم ضمان نموده‌اند؛ اما آن چه که اجماع را بر هم می‌زند، کلام مرحوم علّامه در تذکره⁽²⁾است، که می‌فرماید:«ولو حبسه مدّة اجرة وعطّل منافعه فالأقوی أنّه لا یضمن الاُجرة». تعبیر به اقوی در اینجا با اجماع مناسبت ندارد، و اگر در این مورد اجماع وجود داشت، لازم بود که به آن تمسّک می‌کرد و دیگر نباید تعبیر به اقوی کند؛ از اینجا نتیجه می‌گیریم اجماع مدّعی در کلمات قوم، اجماع بر کبری است؛ یعنی اجماع قائم است بر این که حُرّ تحت ید قرار نمی‌گیرد؛ و دیگر اجماع بر صغری نیست.

به نظر می‌رسد که بر این فرمایش مناقشاتی وارد باشد، و آن این که:

اولاً: تعبیر به اقوی هیچ منافاتی با اجماعی بودن ندارد؛ و لزومی ندارد که در موارد اجماعی حتماً به اجماع تمسّک شود؛ و چه بسا علّت اقوی بودن همان اجماعی بودن باشد.

ثانیاً: این که از کلمات اجماع بر کبری را استفاده کنیم، کاملاً خلاف ظاهر کلمات قوم است؛ به خصوص با تعبیری که مرحوم شیخ طوسی بیان داشتند که عدم ضمان، مقتضای مذهب است. بنابراین، ظاهر این است که اجماع بر عدم ضمان در منافع ثابت است؛ و با این اجماع، سیره عقلائیه مورد ردع واقع می‌شود. البته، بعید نیست و بلکه احتمال قوی آن است که این اجماع، مدرکی

معلّل باشد؛ و در این صورت، از اعتبار ساقط می‌شود.

جهت دوّم: عمل حُرِّ غیر کسوب

روشن است که اگر در حُرِّ کسوب قائل به ضمان شویم، در حرِّ غیر کسوب به طریق اولی باید ضمان را نپذیریم؛ و ظاهر این است که اگر اجماع بر عدم ضمان را قائل شویم، فرقی بین کسوب و غیر کسوب نیست.

نتیجه آن که سیره‌ی عقلائیه در منافع حُرّ بر ضمان ثابت است، و در این سیره‌ی عقلائیه فرقی بین کسوب و غیر کسوب نیست. واللّه العالم.

تنبیه چهارم: شمول روایت نسبت به اوقاف خاصّه و عامّه

اشاره

از دیگر مباحث مربوط به حدیث علی الید، این است که اگر غاصبی زمین یا مال وقفی را غصب کند، آیا چنین موردی در این حدیث، داخل است و یا این که حدیث اختصاص به مواردی دارد که عنوان ملک طلق را دارد؟

در این مورد، باید وقف خاصّ را از وقف عامّ جدا کرده و مسأله را به صورت مجزّا بررسی نماییم.

اوقاف خاصّه

اما وقف خاصّ، ظاهراً تردیدی نیست که حدیث علی الید شامل وقف خاصّ می‌شود؛ و اگر غاصبی، یک زمین یا مکانی که وقف خاصّ است را غصب نماید، به مقتضای این حدیث ضامن است؛ و ردّ عین آن در صورت بقا، و یا مثل و قیمت آن در صورت تلف، بر شخص غاصب واجب است.

در این حکم، میان سه مبنا و نظریّه‌ای که در وقف خاصّ وجود دارد، فرقی نیست؛ الف - در وقف خاصّ، عین موقوفه در ملک واقف باقی می‌ماند، اما

موقوف علیهم بر آن حقّ پیدا می‌کنند؛

ب - عین موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود و در ملک موقوف علیهم داخل می‌شود؛

ج - عین موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود، اما در ملک موقوف علیهم نیز داخل نمی‌شود و بلکه منافع آن ملک موقوف علیهم می‌شود.

خلاصه آن که در وقف خاصّ، تردیدی نیست که حقّی مخصوص وجود دارد، و حدیث علی الید همان طوری که شامل اعیان می‌شود، شامل حقوق نیز می‌شود.

اما وقف عامّ، - مثل: مساجد و مدارس - در غصب این اوقاف از نظر حکم تکلیفی حرمت غصب و نیز حکم تکلیفی وجوب ردّ تردیدی نیست، امّا نسبت به حکم ضمان چهار نظریّه وجود دارد.

1 - ضمان مطلقا: مرحوم شهید در دروس و محقّق بروجردی رحمه الله این نظریّه را دارند.

2 - عدم ضمان مطلقا: از مجموع عبارت مرحوم صاحب جواهر این نظر استفاده می‌شود.

3 - تفصیل بین اوقاف عامّه‌ای که برای جهت خاصی نباشد و اوقاف عامّه‌ای که برای جهت خاصی مثل فقرا باشد. نسبت به فرض اوّل ضمان را نپذیرفته‌اند و نسبت به فرض دوّم ضمان را پذیرفته‌اند. امام خمینی قدس سره و والد محقّق «دام ظلّه» این تفصیل را پذیرفته‌اند.

4 - مرحوم محقّق رشتی بین اوقاف عامّه‌ای که ید بر آن‌ها تحقّق ندارد و بین اوقاف عامّه‌ای که ید بر آن‌ها تحقّق دارد، تفصیل داده‌اند؛ و در فرض دوّم که ضمان را پذیرفته‌اند، بین منافع اخروی مانند ذکر، دعا و نماز، و بین منافع دنیوی تفصیل داده‌اند.

دیدگاه شهید اوّل رحمه الله در اوقاف عامّه

مرحوم شهید در کتاب دروس آورده است:

«لو أثبت یده علی مثل المساجد والمشاعر والرباط والمدارس، ضمن العین والمنفعة»⁽¹⁾.

مطابق این عبارت، حدیث علی الید، در اوقاف عامّه نیز جریان دارد؛ و ظاهر آن است که در صدق ید بر این امور نیز تردیدی نبوده است.

جهت روشن‌تر شدن مطلب، می‌توانیم ادّعا کنیم که در اوقاف عامّه، اصل مسأله ضمان به خوبی تصویر دارد؛ و اگر کسی مسجد و یا مدرسه‌ای را از بین ببرد، بدون هیچ تردیدی، بر طبق قاعده، ضمان محقّق است؛ و نمی‌توانیم به حکم تکلیفی حرمت اکتفا کنیم. بنابراین، همان طوری که مسأله ضمان از راه اتلاف قابل تصویر است، هم‌چنین ضمان را از راه تسلّط و ید نیز می‌توان اثبات کرد؛ نهایت آن که، ممکن است گفته شود در این موارد، ادا و غایت معنا ندارد، و مؤدّی إلیه وجود ندارد؛ که در جواب می‌گوییم: در این موارد، مؤدّی إلیه، عموم مردم‌اند، و به خوبی ادا که غایت در حدیث است، تحقّق دارد.

دیدگاه صاحب جواهر رحمه الله در اوقاف عامّه

مرحوم صاحب جواهر⁽²⁾در ضمان، مال بودن را معتبر می‌داند؛ و در مسجد و مشاعر که منفعت آن ملک کسی نیست و دیگران فقط مالک انتفاع هستند، ضمان را نپذیرفته است. در طرق و رباطات و شوارع که ملک عموم مسلمین است، ابتداءً فرموده است می‌توان ضمان عین و منفعت را پذیرفت، امّا سپس اشکال کرده و فرموده است:«وإن کان هو لا یخلو من نظر، لقوّة احتمال کونه

کالتحریر فی الخروج عن المالیّة».

ایشان ثبوت ضمان در مواردی که مجرّد تحقّق حقّ است، مانند این که راهن به صورت عدوانی بر عین مرهونة ید پیدا کند و در این زمان، آن عین مرهونه تلف شود. مرحوم شهید در مسالک ضمان را قائل شده در حالی که حقّ مرتهن مال نیست و به منزله آن است؛ و همین طور اگر کسی بر مدرسه، یا رباط و یا مسجد ید پیدا کرد، ضمان را انکار نموده و فرموده است: در این موارد، فقط غصب و نوعی از ظلم تحقّق دارد؛ و ضمان را فقط در اموال جاری می‌داند. آری، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل یا قیمت از طرف راهن است؛ امّا این را حکم وضعی ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمی‌داند، بلکه در این مورد، وجوب ردّ مثل یا قیمت، به سبب وجود دلیل خاصّ، حکم شرعی است.

دیدگاه محقّق رشتی رحمه الله در مورد اوقاف عامّه

مرحوم محقّق رشتی اوقاف عامّه را سه قسمت کرده‌اند⁽¹⁾:

1 - برخی از آن‌ها به طور کلّی از تملّک غاصبین و ید آن‌ها خارج است؛ و از زمانی که خلق شده‌اند، ید هیچ کسی بر آن محقّق نبوده است؛ بلکه صرف یک حبس شرعی نسبت به چیزی که مباح بالاصالة بوده است، می‌باشد؛ مانند:

زمین عرفات، مکّه و مشاعر.

ایشان در این صورت، قائل شده‌اند که مسأله مانند شخص حرّ است؛ و همان گونه که در حرّ، ضمان را نپذیرفتند، در این فرض نیز ضمان را منتفی دانسته‌اند.

اشکال این قسمت از کلام ایشان، آن است که در این صورت، فرض آن است که یدِ مالکی و اختصاصِ ملکی بر آن مال محقّق نیست؛ در نتیجه،

موضوعاً از محلّ بحث خارج می‌شود؛ به خلاف شخص حرّ که ید بر آن تحقّق پیدا می‌کند. بنابراین، این قسم از اوقاف عامّه را بایستی به طور کلّی از محلّ نزاع خارج ساخت.

از این مطلب روشن می‌شود آن چه که والد محقّق فرموده‌اند⁽¹⁾، مبنی بر این که این قسم از نظر حکمی، همان حکم حرّ را دارد - که چون ایشان در آن مسأله قائل به ضمان هستند، در این مورد نیز ضمان را پذیرفته‌اند، هم نسبت به عین و هم نسبت به منفعت - صحیح است؛ البته در صورتی که عنوان ید را بر این موارد تصویر نماییم. اما مرحوم رشتی در این قسم، تحقّق عنوان ید را از نظر موضوعی، نپذیرفته‌اند. فتدبّر.

2 - قسم دیگر، اوقاف عامّه‌ای است که ید تملّک در آن‌ها راه پیدا می‌کند؛ به عنوان مثال: محلّی که عنوان مسجد دارد، غاصب با ادّعای دروغ ملکیّت، آن را در تصرّف خود درآورد؛ و سپس برای دیگران، کذب او روشن شود. در این صورت، دو فرض وجود دارد:

الف) مواردی که منافع دنیوی دارد؛ مانند: سکونت، رکوب، تطرّق و...؛

ب) مواردی که مربوط به منافع اخروی است؛ مانند: نماز و ذکر. ایشان متعرّض فرض دوّم نشده، اما در مورد فرض اوّل، ضمان را هم نسبت به عین و هم نسبت به منافع پذیرفته‌اند.

والد محقّق در مورد فرض دوّم که مرحوم محقّق رشتی حکم آن را بیان ننموده‌اند، فرموده‌اند:

فالظاهر أنّه إن کان المأخوذ مثل فرش المسجد وحصیره وسائر ما یتعلّق به، فلا ینبغی الإشکال أیضاً فی ضمان العین والمنفعة معاً؛ لأنّه مال مأخوذ وله مالک وهو المسجد بناء علی صحّة اعتبار

الملکیّة له، کما هو الظاهر؛ فلا یرتفع الضمان إلّابالأداء عیناً أو مثلاً أو قیمة؛ وإن کان المأخوذ نفس المسجد، فالظاهر شمول الحدیث له أیضاً کما قلنا فی الحرّ فیترتّب علیه ضمان العین؛ فإذا انهدم بمثل‌السیل یجب علی الضامن تعمیره وتجدید بناءه. نعم، لا مجال للحکم بضمان المنافع بعد کون المنفعة من الاُمور الاُخرویّة مثل الصلاة والذکر؛ وهل الحکم کذلک فیما إذا اتّخذ المسجد المستولی علیه مسکناً ومحلاًّ لسکناه وسکنی أهله مثلاً، فلا یضمن ما یقابله من المالیّة أو یضمن؟ الظاهر هو الأوّل.

فتدبّر.

به نظر می‌رسد بخش اوّل عبارت ایشان، به فرض اوّل از قسم دوّم کلام مرحوم محقّق رشتی باز می‌گردد که اوقاف عامّه‌ای هستند که منافع دنیوی مثل سکونت و رکوب دارند؛ به عبارت دیگر، چنین منافعی در عرف، از آن‌ها مورد توقّع و انتظار است. ایشان در این مورد قائل به ضمان شده‌اند؛ مرحوم رشتی نیز در این فرض ضمان عین و منفعت را قائل شده‌اند. اما بخش آخر عبارت که منافع اخروی است، روشن است که در آن‌ها ضمان معنا ندارد؛ چرا که در صدق منفعت در این امور، تردید است؛ و استفاده نماز و یا ذکر عنوان منفعت ندارد. البته، چه بسا از قبیل انتفاع باشد؛ همان گونه که نفس حضور در مسجد و نشستن در آن جا و یا حتی خوابیدن را نمی‌توان از منافع مسجد محسوب نمود.

دیدگاه محقّق بروجردی رحمه الله در مورد اوقاف عامّه

ایشان در کتاب الغصب⁽¹⁾موقوفات را به سه قسم تقسیم کرده‌اند:

1 - اگر عین موقوفه برای جماعت معیّنی وقف شود به این منظور که آن جماعت از منافع آن استفاده نمایند، و در نتیجه، منافع، ملک آنان محسوب

شود، ضمان نسبت به عین و منفعت، هر دو، وجود دارد.

2 - چیزی برای جهت یا عنوانی وقف شود، مانند این که زمینی را برای عنوان مسجد یا مدرسه وقف کنند به نحوی که منافع آن ملک برای همان عنوان و جهت باشد و متولّی آن را اجاره دهد و اجرت آن را صرف در همان جهت نماید؛ حکم این قسم نیز همان حکم قسم است.

3 - یک چیزی برای جمیع مردم یا برای جماعت معیّنی وقف شده باشد، امّا نه به نحوی که آن جماعت مالک منفعت گردند و بلکه فقط صرف انتفاع باشد، مانند این که مدرسه‌ای را وقف نمایند تا طلّاب در آن سکونت کنند؛ ایشان در تحقّق غصب در این مورد و در شمول حدیث علی الید نسبت به این مورد، دو احتمال داده‌اند:

الف: این موارد گرچه ملک موقوف علیهم نیست، امّا متعلّق حقّ آنان است، مانند عین مرهونه که متعلّق حقّ مرتهن است؛ در نتیجه، ضمان وجود دارد.

ب: در این موارد عین خارجی نه ملک کسی است و نه منافع آن ملک کسی است و موقوف علیهم فقط حقّ انتفاع دارند؛ در این صورت، اگر غاصب مانع استفاده آنان شود، فقط مرتکب حرام شده و ضمان و غصبی وجود ندارد.

ایشان بعد از این دو احتمال، اوّلی را ترجیح داده و معتقدند لازم نیست عینی که استیلای بر آن وجود دارد، در حدیث علی الید ملک باشد؛ بلکه آن چه بر طبق این حدیث لازم است، آن که: غاصب بر عین مالی استیلا پیدا کند به طوری که آثار قبل از استیلا دیگر بر آن مترتّب نگردد؛ و این امر، موجب ضمان می‌شود.

سپس فرموده‌اند: مطابق حدیث، نه مأخوذ منه لازم است و نه مؤدّی إلیه، بلکه مالی که باید به نحو خاصّی در اختیار کسی باشد اگر دیگری بر آن استیلا پیدا کند به صورتی که دیگر آن آثار خاصّ در میان نباشد، ضمان تحقّق دارد.

لذا، ایشان در غصب مساجد نیز ضمان را پذیرفته و حدیث علی الید را در آن و نظائر آن، جاری می‌دانند.

والد محقّق⁽¹⁾در ذیل کلام محقّق بروجردی رحمه الله فرموده است: نسبت به اوقاف عامّه‌ای که منفعت آن برای جهت خاصّی باشد، ضمان وجود دارد. اگر باغی را برای فقرا یا برای جهت خاصّی مثل مسجد یا مدرسه وقف نموده باشند و غاصبی آن را غصب کند، ضامن است؛ امّا اوقاف عامّه‌ای که برای جهت خاصّی نباشد مثل خود مساجد یا مقابر یا طرق و شوارع، در اینها فقط حکم تکلیفی حرمت غصب و حکم تکلیفی وجوب ردّ ثابت است و دیگر ضمانی نیست.

ایشان در مقابل فرمایش استاد خودشان محقّق بروجردی فرموده‌اند:

«المتفاهم العرفی من حدیث «علی الید» أن یکون هنا شیئاً قابلاً للأخذ ممّن یتعلّق به من مالکه أو ذی حقّه».

و فرموده‌اند: چنین عنوانی در مثل مسجد یا مدرسه وجود ندارد. گرچه عنوان غصب، حرمت آن و وجوب ردّ وجود دارد. سپس، بر آن چه که مرحوم بروجردی در مورد حقّ رهانت قائل شده و مانند شهید دوّم قدس سره در مسالک ضمان را پذیرفته، اشکال کرده و فرموده‌اند:

«وما فی‌کلام سیّدنا الاُستاذ من ثبوت الحقّ فی هذه الموارد مثل ثبوت حقّ الرهن بالاضافة إلی المرتهن یدفعه أنّ لازمه ثبوت حقّین بالنسبة إلی الطالب الواجد لشرائط وقف المدرسة أو أسکن فی إحدی حجراتها، أحدهما حقّ السکونة والثانی حقّ الاولویّة الموجود فی المساکن.

وکذا بالاضافة إلی حقّ الاولویّة الموجود للسابق فی المسجد فإنّ تصرّف مکانه حینئذ یستلزم عدم رعایة الحقّین إذا اضطرّ بعد

غصب حقّ الاولویّة إلی الخروج من المسجد رأساً مع أنّه من الظاهر خلافه»⁽¹⁾.

اشکالات وارد بر دیدگاه محقّق بروجردی رحمه الله

بر کلام ایشان مناقشاتی وارد است:

1 - همان طوری که در گذشته نیز بیان نمودیم، گرچه در حدیث علی الید، عنوان اخذ یا قبض یا اداء آمده است، امّا هیچ کدام از این‌ها خصوصیّتی ندارد؛ بلکه این عبارت، ارشاد به یک حکم عقلائی است که دائره‌ی آن محدود به اخذ و مأخوذٌمنه و مؤدّی إلیه نمی‌شود.

2 - در این که در رهن، حقّی برای مرتهن ثابت است، تردیدی وجود ندارد؛ اعمّ از این که با تصرّف عدوانی راهن، ضمان را بپذیریم و یا نپذیریم. به عبارت دیگر، پذیرفتن ضمان کاشف از وجود حقّ برای مرتهن نیست. امّا این که آورده‌اند باید در طالب واجد شرایط دو حقّ را بپذیریم، یکی حقّ السکونة و دیگر حقّ اولویت، به نظر می‌رسد چنین لازمی بر کلام مرحوم بروجردی مترتّب نمی‌شود؛ و از نظر عقلا حقّ اولویّت همان حقّ سکونت است و یک حقّ مستقلی نیست.

تا این‌جا روشن شد که کلام محقّق بروجردی رحمه الله تامّ است و باید در اوقاف عامّه، در همه موارد ضمان را مطابق ضوابط و قواعد پذیرفت. البته، ممکن است ارتکاز متشرّعه مانع از این امر باشد. به این بیان که در ارتکاز متشرّعه در این موارد ضمان وجود ندارد؛ و چه بسا شارع مقدّس در مساجد، رباطات و شوارع به همان حکم تکلیفی حرمت غصب و وجوب ردّ اکتفا نموده باشد؛ و اساساً ضمان را برای عدم تضییع اموال و املاک مردم تنظیم فرموده باشد. واللّه العالم.

تنبیه پنجم: موضوعیّت پرداختِ به مالک در رفع ضمان

مطلب دیگر آن است که غایت مذکور در حدیث - «حتی تؤدّیه» - آیا موضوعیّت دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر، در صورتی که عین مال باقی است و امکان ردّ آن به مالک وجود دارد، آیا ادای آن به مالک تنها راه برای رفع ضمان است یا این که ادا خصوصیت و موضوعیت ندارد؟

یکی از فروعی که فقها در باب غصب بیان نموده‌اند، آن است که اگر غاصبی مالی را از کسی غصب کند، سپس مالک مال، آن را - قبل از آن که از غاصب بگیرد - به عنوان رهن در مقابل دین و قرضی که بر عهده او است، قرار دهد، آیا مجرّد رهن گذاشتن رافع ضمان است؟ به عبارت دیگر، آیا ضمانی که به سبب غصب حاصل شده است، به سبب رهن زائل می‌شود یا خیر؟

اگر بپذیریم که ضمان زائل می‌شود، بدین معنا است که غایت وارد در حدیث، موضوعیّت ندارد، و بلکه امور دیگر هم می‌تواند رافع ضمان باشد.

مرحوم شیخ⁽¹⁾، محقّق⁽²⁾، علّامه⁽³⁾، شهید اوّل⁽⁴⁾، شهید ثانی⁽⁵⁾و محقّق ثانی⁽⁶⁾تصریح نموده‌اند رهن زائل ضمان نیست. مرحوم صاحب جواهر⁽⁷⁾فرموده است: بقای ضمان مختار اکثر فقها است. و در مقابل، مرحوم علّامه در قواعد⁽⁸⁾و محقّق اردبیلی⁽⁹⁾و برخی دیگر، معقتد به زوال ضمان شده‌اند.

دلیل قول اوّل آن است که بر حسب ظاهر حدیث، غایت موضوعیت دارد؛ و چون در فرض مسأله، ادا محقّق نشده است، ضمان به قوّت خود باقی است.

به نظر می‌رسد، گرچه بر حسب قواعد و ضوابط، چنین تعابیری ظهور در موضوعیّت دارد، لیکن این مطلب در فرضی است که قرائن بر خلاف در میان نباشد، و در فرض مسأله، قرائنی داریم دالّ بر این که این عنوان خصوصیت و موضوعیّت ندارد:

الف - چنان چه بعد از تحقّق غصب، مالک ذمّه غاصب را ابرا نماید و رضایت خویش را اعلام کند، تردیدی نیست که ضمان رفع می‌شود.

ب - چنان چه غاصب به مالک دسترسی پیدا نکند، می‌تواند عین مال یا قیمت آن را از جانب مالک به عنوان صدقه به فقیر بپردازد. این عمل بااذنی است که از طرف شارع مقدّس صادر شده است. در این فرض هم بالاخره، عین مال به مالک ادا نشده است؛ و حال آن که عنوان صدقه با اذنی که از شارع

صادر شده‌است، رافع ضمان خواهد بود.

با این قرائن روشن می‌شود که غایت مذکور در حدیث علی الید، موضوعیت ندارد.

نکته دیگری که توجه به آن لازم است، این است که با رهن قرار دادن، چه بسا بتوان گفت ید از عنوان ید عدوانی خارج و منقلب به ید غیر عدوانی می‌شود.

نظیر مسأله رهن، مسأله قراض و مضاربه است. بسیاری از فقها فتوا داده‌اند:

چنان چه غاصب مالی را غصب کند، صاحب مال می‌تواند آن مال را به عنوان عقد مضاربه با غاصب قرار دهد. قاضی ابن برّاج رحمه الله آورده است:«إن کان له فی ید غیره ألف غصباً فقارض به صاحب المال الغاصب علیه کان صحیحاً»⁽¹⁾همین‌طور محقّق ثانی رحمه الله آورده است:«لو ضارب الغاصب بالمال الّذی فی یده فلا کلام فی الصحّة»⁽²⁾، علّامه قدس سره نیز بیان می‌فرماید:«صحّ عندنا لاستجماع شرائط الصحّة»⁽³⁾و محدّث بحرانی رحمه الله تصریح نموده که این حکم اجماعی است:«الظاهر أنّ الحکم إتّفاقی عند الأصحاب إذ لم أقف علی نقل خلاف فی المسالة»⁽⁴⁾.

از بررسی کلمات فقها استفاده می‌شود که در اصل صحّت مضاربه تردید و خلافی نیست؛ بلکه خلاف در این است که آیا به مجرّد عقد مضاربه، عنوان غصب و اثر آن که عبارت از ضمان است، از بین می‌رود یا خیر؟ در پاسخ این سؤال، دو قول وجود دارد.

قول اوّل آن است که به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین می‌رود؛ زیرا، عنوان غصب منتفی می‌شود. مرحوم علّامه در قواعد⁽⁵⁾آورده است:«لأنّ ضمان الغصب یتبع الغصب والغصب قد زال بعقد القراض فیزول تابعه». فخر

المحقّقین رحمه الله در ایضاح الفوائد نیز همین نظریّه را پذیرفته، و استدلال نموده است به این که:«القراض أمانة فصحّة عقده یوجب کون المال أمانة لأنّ معنی الصحّة ترتّب الأثر ولانتفاء علّة الضمان لزوال الغصب ولأنّه أذن فی بقائه فی یده»⁽¹⁾. مرحوم محدّث بحرانی و محقّق اردبیلی رحمهما الله نیز با این رأی موافقت نموده‌اند. سید یزدی رحمه الله در عروه نیز همین نظریّه را دارد:«الأقوی انّه یرتفع الضمان بذلک لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم»⁽²⁾اکثر محشّین عروه نیز با نظریّه سیّد موافقت نموده‌اند.

از میان علمای عامّه نیز ابوحنیفه و مالک همین نظریّه را پذیرفته‌اند.

قول دوّم آن است که به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین نمی‌رود. محقّق ثانی رحمه الله در جامع المقاصد همین نظریّه را اختیار نموده است:

«الأقرب بقاء الضمان للاستصحاب حتّی یحصل الناقل، ولقوله علیه السلام «علی الید ما أخذت حتّی تودی»، حکم باستمرار الضمان إلی زمان الأداء، أداء المال إلی البائع ثمناً، لأنّ الضمان متعلّق بالمدفوع وقد خرج عن الملک والمبیع مال تجدّد علی حکم الأمانة ولا خلاف فی هذا»⁽³⁾.

جمعی دیگر از فقها، از جمله شهید ثانی رحمه الله در مسالک⁽⁴⁾، شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط‌⁽⁵⁾، محقّق سبزورای رحمه الله در کفایة الاحکام⁽⁶⁾، محقّق حلّی رحمه الله در شرائع⁽⁷⁾و

مرحوم نجفی رحمه الله در جواهر الکلام⁽¹⁾همین نظریّه را پذیرفته‌اند.

علاوه بر استصحاب، مهمترین دلیل آنان دو مطلب است. اوّل این که بین صحّت عقد مضاربه و ضمان منافاتی نیست؛ چرا که در سایر موارد که عقد مضاربه واقع می‌شود، چنان چه عامل، تعدّی و تفریط نماید، ضامن است.

نتیجه آن که بین ضمان و صحّت عقد مضاربه منافاتی وجود ندارد.

دوّم این که از حدیث علی الید استفاده می‌شود غاصب باید مال را یا به مالک برگرداند و یا به کسی که از طرف مالک مأذون است؛ و با عقد مضاربه، چنان چه عامل، با آن مال، جنسی را از بایعی خریداری کند، چون از طرف مالک، بایع مأذون است، پول را تحویل بگیرد، در این صورت هم ادا محقّق شده است.

به نظر می‌رسد هر سه دلیل فوق مخدوش است:

امّا استصحاب روشن است که با تحقّق عقد مضاربه، ید از عنوان ید عدوانی به ید امانی انقلاب پیدا کرده است، و چنان چه عقد مضاربه را صحیح بدانیم، باید آثار صحت - که همین انقلاب است - را بر آن مترتّب نمائیم؛ و حتّی باید بپذیریم ضمانی که معلول غصب بوده، از بین می‌رود؛ و چنان چه بعد از تحقق عقد مضاربه، عامل، در حفظ آن مال، تعدّی و تفریط نکرده باشد و آن مال تلف شود، ضمانی در کار نخواهد بود؛ و اگر تعدّی نموده باشد، ضمان جدیدی که معلول علّت جدیدی است، تحقق پیدا می‌کند؛ و با انقلابی که حاصل شده، دیگر مجالی برای استصحاب نیست.

و امّا دلیل دوّم، بطلان آن از مطلب قبل روشن می‌شود. گرچه بین عقد مضاربه و ضمان منافاتی نیست، امّا این عدم منافات، اختصاص به تعدّی و تفریط بعد از عقد مضاربه دارد؛ در حالی که بحث فعلاً در حین عقد مضاربه است. ما معتقدیم که صحّت عقد مضاربه و ترتیب اثر آن، ملازمه‌ی روشنی با رفع عنوان غصب دارد، و یَد را تبدیل به یَد امانی می‌کند؛ و بنابراین، اثر غصب که عبارت از ضمان است، از بین می‌رود.

و امّا دلیل سوم که استدلال به حدیث علی الید است، بطلان استدلال به آن از مطالب گذشته روشن می‌شود. همان طور که قبلاً ذکر نمودیم، استدلال به حدیث در این مورد، در صورتی قابل قبول است که غایت موجود در آن، موضوعیّت داشته باشد، در حالی که بیان نمودیم این غایت موضوعیّت ندارد.

نتیجه مطلب آن است که قول اوّل مطابق با تحقیق است؛ و همان طور که رهن را رافع ضمان دانستیم، باید عقد قراض یا مضاربه را نیز رافع بدانیم؛ و نمی‌توان بین این دو عنوان فرقی قائل شد. حتّی هیچ نیازی به دفع مال به بایع نیست، و این که برخی گفته‌اند به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین نمی‌رود، و بلکه چنان چه غاصب مال را به دیگری مانند بایع سلعه تحویل داد، ضمان مرتفع می‌شود، هیچ دلیلی بر آن نداریم.

از این بحث روشن می‌شود اگر مالک مال را به عنوان ودیعه، یا اجاره و یا هبه در اختیار غاصب قرار دهد، در تمامی صورت‌ها ضمان مرتفع می‌شود.

فهرست منابع

1 - آل بحر العلوم، السیّد محمّد، بلغة الفقیه، تحقیق و تعلیق: السیّد حسین بن السیّد محمّد تقی آل بحر العلوم، تهران: مکتبة الصادق، الطبعة الرّابعة، 1403 ق.

2 - الأردبیلی، احمد بن محمّد، مجمع الفائدة والبرهان فی شرح إرشاد الأذهان، تحقیق و تصحیح: مجتبی العراقی، علی‌پناه اشتهاردی و حسین الیزدی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، 1406 ق.

3 - الأرنؤوط، شعیب و بشّار عوّاد معروف، تحریر تقریب التهذیب، بیروت: مؤسسة الرسالة، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

4 - الإحسائی، محمّد بن علی بن ابراهیم المعروف بابن ابی جمهور، عوالی اللئالی العزیزیّة فی الأحادیث الدینیّة، تحقیق: آقا مجتبی العراقی، قم: مطبعة سید الشهداء علیه السلام، الطبعة الاُولی، 1403 ق.

5 - الأسدی، حسن بن یوسف بن المطهّر (العلّامة الحلّی)، منتهی المطلب فی تحقیق المذهب، تحقیق: قسم الفقه فی مجمع البحوث الإسلامیة، مشهد: مجمع البحوث الإسلامیة، الطبعة الاُولی، 1412 ق.

6 --، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال والحرام، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

7 --، مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، تحقیق: مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامیة، قم: مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامیة، الطبعة الاُولی، 1412 ق.

8 --، تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1414 ق.

9 --، تحریر الأحکام الشرعیّة علی مذهب الإمامیّة، تحقیق: ابراهیم البهادری، اشراف: جعفر السبحانی، قم: مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

10 --، إیضاح الفوائد فی شرح إشکالات القواعد، تعلیق: السیّد حسین الموسوی الکرمانی، الشیخ علی‌پناه الإشتهاردی والشیخ عبد الرحیم البروجردی، قم:

المطبعة العلمیة، الطبعة الاُولی، 1388 ق.

11 - الإشتهاردی، علی‌پناه، تقریرات ثلاثة، تقریراً لبحث السیّد الحاج آقا حسین البروجردی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

12 - الإصفهانی، محمّد حسین، حاشیة المکاسب، قم: دار المصطفی صلی الله علیه و آله لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

13 - الأنصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، تحقیق: لجنة تحقیق تراث الشیخ الأعظم، قم:

مجمع الفکر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1420 ق.

14 - الإیروانی الغروی، علی، حاشیة المکاسب، تحقیق: باقر الفخّار الإصفهانی، قم: دار ذوی القربی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

15 - إبن أبی الحدید، شرح نهج البلاغة، تحقیق: محمّد ابو الفضل ابراهیم، قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، بی‌تا.

16 - إبن قدامة المقدسی، عبداللّه بن احمد، المغنی والشرح الکبیر، تحقیق: محمّد شرف الدین خطّاب والسیّد محمّد السیّد، قاهرة: دار الحدیث، 1425 ق.

17 - البحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، تحقیق و تعلیق: محمّد تقی الإیروانی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، بی‌تا.

18 - البجنوردی، السیّد محمّد حسن، القواعد الفقهیّة، تحقیق: مهدی المهریزی و محمّد حسین الدرایتی، قم: نشر الهادی، الطبعة الاُولی، 1419.

19 - البروجردی، مرتضی، المستند فی شرح العروة الوثقی، تقریراً لأبحاث السیّد ابو القاسم الموسوی الخوئی، قم: مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی، 1421 ق.

20 - الترمذی، محمّد بن عیسی بن سورة، سنن الترمذی (الجامع الصحیح)، بیروت: درر إحیاء التراث العربی، 1415 ق.

21 - التوحیدی، محمّد علی، مصباح الفقاهة فی المعاملات، تقریراً لأبحاث السیّد ابو القاسم الموسوی الخوئی، قم: مؤسسة انصاریان، الطبعة الرابعة، 1417 ق.

22 - الحرّ العاملی، محمّد بن الحسن، تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1409 ق.

23 - الحسینی المراغی، السیدّ میر عبد الفتّاح، العناوین، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

24 - الحلبی، السیّد حمزة بن علی بن زهرة، غنیة النزوع إلی علمی الاُصول والفروع، تحقیق: ابراهیم البهادری، قم: مؤسسة الإمام الصادق علیهم السلام، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

25 - الحلّی، احمد بن إدریس، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الرابعة، 1417 ق.

26 --، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، تحقیق: مجتبی العراقی، قم:

مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثالثة، 1414 ق.

27 - الحلّی، حسن بن علی بن داود، کتاب الرجال، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1342 ق.

28 - الحلّی، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّی)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام،

تحقیق، اخراج و تعلیق: عبدالحسین محمّد علی، نجف الأشرف، مطبعة الآداب، الطبعة الاُولی، 1398 ق.

29 - الحنفی الحموی، احمد بن محمّد، غمز عیون البصائر شرح کتاب الأشباه والنظائر، بیروت، دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1405 ق.

30 - الخراسانی، محمّد کاظم، حاشیة المکاسب، تصحیح و تعلیق: سید مهدی شمس الدین، تهران: وزارت ارشاد اسلامی، الطبعة الاُولی، 1406 ق.

31 - الخراسانی السبزواری، محمّد باقر بن محمّد مؤمن، کفایة الفقه المشتهر ب «کفایة الأحکام»، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1423 ق.

32 - الخفیف، علی، الضمان فی الفقه الإسلامی، قاهره: دار الفکر العربی، 1997 م.

33 - الدارمی، عبد اللّه بن عبد الرحمن بن الفضل، سنن الدارمی، بیروت: دار الفکر، 1414 ق.

34 - الربعی القزوینی، محمّد بن یزید بن ماجة، سنن ابن ماجة، بیروت: دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

35 - السجستانی، سلیمان بن الأشعث بن عمرو بن عامر، سنن أبی داود، بیروت: دار ابن حزم، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

36 - السیوری الحلّی، مقداد بن عبد اللّه، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، تحقیق: السیّد عبد اللطیف الحسینی الکومکری، اهتمام: السیّد محمود المرعشی، قم: مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی، الطبعة الاُولی، 1404 ق.

37 - الشافعی، محمّد بن إدریس، الاُمّ، بیروت، دار الفکر، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

38 - الشربینی الخطیب، محمّد بن احمد، مغنی المحتاج إلی معرفة معانی الفاظ المنهاج، بیروت: دار الفکر، بی‌تا.

39 - الشوکانی، محمّد بن علی بن محمّد، نیل الأوطار من أحادیث سیّد الأخیار (شرح منتقی الأخبار)، بیروت: دار الکتب العلمیّة، بی‌تا.

40 - الشیبانی، احمد بن محمّد بن حنبل، المسند، ضبط و مراجعه: صدقی جمیل العطّار، بیروت، دار الفکر، الطبعة الثانیة، 1414 ق.

41 - الصنهاجی القرافی، احمد بن إدریس، الفروق أو أنوار البروق فی أنواء الفروق، ضبط و تحقیق: خلیل المنصور، بیروت: دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

42 - العاملی، محمّد بن مکّی (الشهید الأوّل)، الدروس الشرعیّة فی فقه الإمامیة، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثانیة، 1417 ق.

43 - العاملی، زین الدین بن علی (الشهید الثانی)، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

44 - العجلی، محمّد بن منصور بن احمد بن إدریس، مستطرفات السرائر، قم: مدرسة الإمام المهدی علیه السلام، الطبعة الاُولی، 1408 ق.

45 - الغزالی، محمّد بن محمّد بن محمّد، الوجیز فی فقه الإمام الشافعی، تحقیق: علی معرّض، عادل عبد الموجود، بیروت: شرکة دار الأرقم بن أبی الأرقم، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

46 - الغزالی، محمّد بن محمّد، الوجیز فی فقه الإمام الشافعی، بیروت: دار الأرقم، 1418 ق.

47 - الغضائری، احمد بن الحسین بن عبید اللّه، رجال ابن الغضائری، قم: دار الحدیث، الطبعة الاُولی، 1422 ق.

48 - الفاضل اللنکرانی، محمّد، القواعد الفقهیّة، قم: مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام، الطبعة الثانیة، 1425 ق.

49 --، تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة، کتاب الغصب وإحیاء الموات والمشترکات واللقطة، قم: مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام، الطبعة الاُولی، 1429 ق.

50 - الفخر الرازی، التفسیر الکبیر، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1422 ق.

51 - الفرّاء البغوی، الحسین بن مسعود، شرح السنّة، بیروت: المکتب الإسلامی، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

52 - القاسمی، محمّد جمال الدین، تفسیر القاسمی المسمّی محاسن التأویل، تعلیق: الشیخ عبدالقادر عرفان العشّا حسّونة الدمشقی، بیروت: دار الفکر، 1425 ق.

53 - القرشی الدمشقی، ابو الفداء اسماعیل بن کثیر، تفسیر القرآن العظیم، قاهره: مکتبة دار التراث، بی‌تا.

54 - الطباطبائی، السیّد علی، ریاض المسائل، فی بیان أحکام الشرع بالدلائل، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1420 ق.

55 - الطباطبائی، السیّد محمّد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، الطبعة الثالثة، 1393 ق.

56 - الطباطبائی الحکیم، السیّد محسن، مستمسک العروة الوثقی، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1391 ق.

57 - الطباطبائی الیزدی، السیّد محمّد کاظم، حاشیة المکاسب، قم: دار المصطفی صلی الله علیه و آله لإحیاء التراث، الطبعة الاُلی، 1423 ق.

58 --، العروة الوثقی، تعلیق: عدّة من الفقهاء العظام، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

59 - الطبرسی، أبو علی الفضل بن الحسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت: دار الفکر، 1414 ق.

60 - الطبری، محمّد بن جریر، تاریخ الاُمم والملوک (تاریخ الطبری)، قاهره: مطبعة الإستقامة، 1358 ق.

61 - الطوسی، محمّد بن الحسن، إختیار معرفة الرجال المعروف ب «رجال الکشّی»، تحقیق و تصحیح: محمّد تقی فاضل المیبدی والسیّد ابو الفضل الموسویان، تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، الطبعة الاُولی، 1424 ق.

62 --، المبسوط فی فقه الإمامیة، تصحیح و تعلیق: السیّد محمّد تقی الکشفی، تهران: المکتبة المرتضویة، الطبعة الاُولی، الثالثة، 1378 ق.

63 --، تهذیب الأحکام، تصحیح و تعلیق: علی اکبر الغفاری، تهران: مکتبة الصدوق، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

64 --، الخلاف، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الخامسة، 1417 ق.

65 - الکرکی، علی بن الحسین (المحقّق الثانی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم:

مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1408 ق.

66 - الکلینی، محمّد بن یعقوب، الکافی، تحقیق: محمّد جواد الفقیه، فهرست و تصحیح:

یوسف البقاعی، بیروت: دار الأضواء، 1413 ق.

67 - الماردینی، علاء الدین علی بن عثمان، الشهید بابن الترکمانی، الجوهر النقیّ، چاپ شده در ذیل «السنن الکبری للبیهقی»، بیروت: دار صادر، بی‌تا.

68 - المامقانی، محمّد حسن، غایة الآمال فی حاشیة المکاسب، مع نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال للشیخ عبد اللّه المامقانی، تحقیق: محمّد امینی المامقانی، قم: مطبعة الصداقة، الطبعة الاُولی، 1423 ق.

69 - المجلسی، محمّد باقر، بحار الأنوار، بیروت: مؤسسة الوفاء، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

70 - المزنی، اسماعیل بن یحیی، مختصر المزنی فی فروع الشافعیّة، تحشیه: محمّد عبد القادر شاهین، بیروت: دار مکتب العلمیة، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

71 - الموسوی البغدادی، علی بن الحسین (الشریف المرتضی)، الانتصار، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1415 ق.

72 - الموسوی الخمینی، السیّد روح اللّه (الإمام الخمینی)، کتاب البیع، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار الإمام الخمینی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

73 - الموسوی الخوانساری، محمّد باقر، روضات الجنّات فی أحوال العلماء والسادات، تحقیق: اسد اللّه اسماعیلیان، قم: مکتبة اسماعیلیان، 1392 ق.

74 - الموسوی السبزواری، السیّد عبد الأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال والحرام، قم:

دفتر آیت اللّه العظمی السیّد السبزواری، الطبعة الرابعة، 1416 ق.

75 - النجفی، محمّد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، تحقیق و تعلیق: عباس القوچانی، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الاُولی، بی‌تا.

76 - النجفی الخوانساری، موسی بن محمّد، منیة الطالب فی شرح المکاسب، تقریرات المحقّق المیرزا محمّد حسین النائینی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

77 - النراقی، احمد، عوائد الأیّام، تحقیق: مرکز الابحاث والدراسات الإسلامیة، قم: مکتب الإعدام الإسلامی (دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم)، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

78 - النراقی، المولی محمّد، مشارق الأحکام، تحقیق: السیّد حسین الوحدتی الشبیری، قم:

مؤتمر المولی مهدی النراقی، الطبعة الثانیة، 1422 ق.

79 - النوری الطبرسی، میرزا حسین، مستدرک الوسائل ومستنبط المسائل، بیروت:

مؤسسة آل البیت لإحیاء التراث، الطبعة الثانیة، 1409 ق.

80 - النووی، محیی الدین بن شرف، المجموع شرح المهذّب، تحقیق و تقدیم: محمود مطرجی، بیروت: دار الفکر، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

81 - الهذلی الحلّی، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّی)، المختصر النافع، قم: مؤسسة البعثة، الطبعة الثانیة، 1416 ق.

82 - الیوسفی، حسن بن ابی‌طالب (الفاضل الآبی)، کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تحقیق: علی‌پناه الإشتهاردی، حسین الیزدی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثالثة، 1417 ق