بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثالث والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام /7

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثالث والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 7)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 266

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان قم شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا.

کتابنامه .

978-600-5570-74-8 ISBN .. (دوره)

(YY). ISBN 978-600-5570-98-4

مندرجات: ج . 17 - 28 مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام._

1 اسلام - مجموعه ها 2 ،محقّق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلّى، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. .شرح الف پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی. ب. عنوان.

8 م92ش/6/pb4

297/08

ص: 4

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة : 3. مسكّن الفؤاد؛ 4. التنبيهات العليّة؛ .5 البداية؛ 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7-30) الرسائل/ 2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميّت؛ 9.العدالة؛ 10 ماء البئر ؛ 11. تيقن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة ؛ 13 النيّة؛ 14 صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة؛ 19 نيّات الحج والعمرة؛ 20 مناسك الحج والعمرة؛ 21 طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة؛ 23 الحبوة؛ 24 أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26 أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27 أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29 أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع = (31 -43) الرسائل /3 : 31 تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية؛ 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34 وصيّةً نافعةً : 35. شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37 مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه .38. ترجمة الشهيد بقلمه الشريف .39 حاشية «خلاصة الأقوال» 40. حاشية

«رجال ابن داود»؛ 4.1 الإجازات؛ 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43. الفوائد.

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفيّة

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفليّة

الجزء الرابع عشر = (51 و52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

ص: 6

النظر الرابع في أحكام الأولاد...78

القسم الأوّل في إلحاق الأولاد...78

أحكام ولد الموطوءة بالعقد الدائم...78

أحكام ولد الموطوءة بالملك ...89

أحكام ولد الشبهة ...95

القسم الثاني في أحكام الولادة...97

سنن الولادة ...97

سنن اليوم السابع أربعة الحلق، والختان ...103

العقيقة ...108

الرضاع...113

أحكام الحضانة...122

لواحق الحضانة ...135

النظر الخامس في النفقات...138

القول في نفقة الزوجة...138

شرائط وجوب النفقة ...138

قدر النفقة...155

اللواحق ...161

لو كان غائباً فحضرت عند الحاكم وبذلت التمكين ...168

نفقة زوجة المملوك ...176

نفقة الزوجة مقدّمة على نفقة الأقارب ...180

القول في نفقة الأقارب ...181

تجب النفقة على الأبوين والأولاد...181

لا تجب النفقة على غير العمودين من الأقارب ...182

ص: 8

ما يشترط في وجوب الإنفاق...183

يشترط في المنفق القدرة ...186

الواجب من الإنفاق قدر الكفاية...187

اللواحق ...190

القول في نفقة المملوك...195

مقدار الواجب في نفقة الرقيق والبهائم...195

وجوب نفقة البهائم المملوكة...200

النظر الأول: أركان الطلاق...205

الركن الأوّل في المطلق...205

الشرط الأوّل: البلوغ ...206

القسم الثالث في الإيقاعات

لو بلغ فاسد العقل طلّق وليه...208

الشرط الثاني : العقل...211

الشرط الثالث: الاختيار ...212

الشرط الرابع: القصد ...218

جواز الوكالة في الطلاق...221

الركن الثاني في المطلقة...226

الشرط الأول: أن تكون زوجةً ...226

الشرط الثاني: أن يكون العقد دائماً...227

الشرط الثالث: أن تكون طاهرةً من الحيض والنفاس...228

طلاق الغائب عنها زوجها...229

ص: 9

الشرط الرابع: أن تكون مستبرأة...238

الشرط الخامس: تعيين المطلّقة ...239

الركن الثالث في الصيغة ...251

طلاق الأخرس بالإشارة...255

لا يقع الطلاق بالكتابة إلا مع العجز...257

لا عبرة بالكنايات من الطلاق ...259

هل يصحّ الطلاق بقوله: «اعتدّي»؟...261

هل يجوز تفويض أمر الطلاق إلى المرأة واختيارها؟...265

هل يقع الطلاق بقوله «نعم» في جواب السؤال عن الطلاق؟ ...272

يشترط تجريد صيغة الطلاق عن الشرط والصفة ...274

الطلاق بالعدد بلفظ واحد...276

الركن الرابع: الإشهاد ...292

النظر الثاني: أقسام الطلاق...299

طلاق البدعة ثلاث...299

طلاق السنة ثلاث ...301

تعريف الطلاق البائن وأقسامه...302

تعريف الطلاق الرجعي ...303

تعريف طلاق العدة ...304

طلاق السنّة بالمعنى الأخصّ...306

إذا طلق الحامل وراجعها هل يجوز طلاقها ثانية؟ ...309

إذا طلق الحائل ثمّ راجعها ...314

لو شكّ المطلّق في إيقاع الطلاق ...323

إذا طلّق الغائب وأراد العقد على رابعة أو على أُخت الزوجة ...326

ص: 10

النظر الثالث: اللواحق...328

المقصد الأوّل في طلاق المريض...328

المقصد الثاني فيما يزول به تحريم الثلاث...337

شرائط زوال التحريم...338

هل يهدم ما دون ثلاث طلقات مع استكمال شرائط التحليل؟...341

الإسلام ليس شرطاً في المحلل...344

الخصيّ يحلّل لو حصلت فيه الشرائط...348

إذا دخل المحلّل فادعت الإصابة ...348

هل الوطء المحرَّم يحلل...349

لو ادّعت المطلّقة ثلاثاً أنّها تزوّجت وفارقها الثاني...350

المقصد الثالث في الرجعة...354

بما تتحقّق الرجعة ؟ ...354

اختلاف الزوجين في انقضاء العدّة ...361

المقصد الرابع في جواز استعمال الحيل...370

المقصد الخامس في العدد...378

الفصل الأوّل: تجب العدّة في غير الوفاة بعد الدخول...379

الفصل الثاني في ذات الأقراء ...381

معنى القرء لغةٌ ...381

أقلّ زمان العدّة ...389

الفصل الثالث في ذات الشهور ...392

من لا تحيض وهي في سنّ من تحيض عدّتها ثلاثة أشهر ...392

حد اليأس خمسون سنة ...397

تعتدّ اليائسة التي تحيض مثلها بثلاثة أشهر أو أكثر ...399

ص: 11

لو استمرّ بالمعتدة الدم مشتبهاً...408

المعتبر بالأشهر الهلالية...411

الفصل الرابع في عدّة الحامل...414

لو مات المطلّق فى أثناء العدّة ...420

لو كانت المطلّقة حاملاً من زنى...421

اختلاف الزوجين في الأسبق من وضع الحمل والطلاق ...423

لو أقرّت بانقضاء العدة ثمّ جاءت بولد 425

الفصل الخامس في عدّة الوفاة...427

الحامل المتوفّى عنها زوجها تعتد بأبعد الأجلين...430

وجوب الحداد على المرأة المتوفّى عنها زوجها...431

إذا طلّق إحدى زوجاته ومات...436

حكم المرأة الغائب عنها زوجها ...438

إذا حضر المفقود بعد الحكم بوفاته...443

الفصل السادس في عدد الإماء والاستبراء ...450

أقلّ زمان عدّة الأمة ...451

عدّة الذمّيّة كالحرّة...454

عدّة الأمّة من الوفاة ...455

من يجب استبراؤها؟ ...461

الفصل السابع في اللواحق...464

لا يجوز إخراج المطلقة رجعية من منزلها ولا تخرج هي...464

نفقة الرجعيّة لازمة في زمان العدّة...470

فروع في سكنى المطلقة ...472

لا نفقة للمتوفّى عنها زوجها ولو كانت حاملاً...487

ص: 12

حكم الزواج في العدّة بالنسبة إلى تعدّد العدّة وتداخلها...489

حكم المتزوّجة في العدّة لو حملت ...491

متى تعتدّ زوجة الحاضر والغائب في الطلاق والوفاة؟...495

إذا طلق المدخول بها وراجعها ثمّ طلّق قبل المسيس ...500

بمن يلحق الولد في الوطء بالشبهة؟ ...502

إذا طلّق زوجته بائناً ثمّ وطئها لشبهة...503

إذا نكحت في العدّة الرجعيّة وحملت من الثاني ...504

کتاب الخلع والمباراة

معنى الخلع والمباراة لغةً...507

النظر الأول في صيغة الخلع ...509

هل يقع الخلع بمجرّده أم لا بدّ من إتباعه بالطلاق؟ ...509

لا يقع الخلع بالكنايات ...514

الطلاق مع الفدية يكون بائناً وإن لم يكن بلفظ الخلع...516

يعتبر في صيغة الخلع وقوعها على وجه المعاوضة...518

النظر الثاني في الفدية ...527

عوض الخلع سبيله سبيل المهر ...527

هل يصحّ بذل الفداء من المتبرع ؟ ...531

يجوز أن يكون عوض الخلع منفعة ...536

يصحّ البذل من الأمة ...543

النظر الثالث في الشرائط...546

شروط الخالع ...546

شروط المختلعة...547

ص: 13

صحّة الخلع من المحجور والذمي والحربي...551

النظر الرابع في الأحكام...556

إذا صحّ الخلع فلا رجوع للزوج، ولها الرجوع في الفدية...560

إذا قالت: «طلقني ثلاثاً بألف» فطلقها ...566

لو قالت: «طلقني واحدةً بألف» فطلق ...574

التوكيل في الخلع ...578

يلحق بالأحكام مسائل النزاع ...579

إذا اتّفقا في القدر واختلفا في الجنس...579

لو اتّفقا على ذكر القدر دون الجنس ...580

لو اختلفا فيمن عليه العوض ...582

المبارأة ...586

يشترط إتباع المباراة بلفظ الطلاق...586

المبارأة تفترق عن الخلع في أمور ...589

ص: 14

يجب على الزوج النفقة من الكسوة والمأكل والمشرب والإسكان، فكذا يجب على الزوجة التمكين من الاستمتاع، وتجنّب ما ينفّر منه الزوج.

_________________________________________

لا خفاء في أنّ لكلّ من الزوجين حقاً على الآخر، قال الله تعالى: (قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ)(1) ، يعني من الحقوق التي لهنّ على الأزواج من النفقة والمهر وغيرهما، وقال الله تعالى: (وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(2)، وقال: (وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ )(3) . والمراد تشبيه أصل الحقوق بالحقوق لا في كيفيتها لاختلافها.

وروى محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الباقر (علیه السلام)قال: «جاءت امرأة إلى النبيّ(صلی الله علیه وآله و سلم) فقالت: يا رسول الله ما حق الزوج على المرأة؟ فقال: أن تطيعه ولا تعصيه، ولا تتصدّق من بيته إلّا بإذنه، ولا تصوم تطوعاً إلّا بإذنه، ولا تمنعه نفسها وإن كانت على ظهر قتب، ولا تخرج من بيتها إلّا بإذنه، وإن خرجت بغير إذنه لعنتها ملائكة السماء وملائكة الأرض وملائكة الغضب وملائكة الرحمة حتّى ترجع إلى بيتها قالت: فمَنْ أعظم الناس حقاً على الرجل؟ قال: والده، قالت: فمن أعظم الناس حقاً على المرأة؟ قال: زوجها. قالت: فما لي عليه من الحق مثل ما له عليّ؟ قال: لا، ولا من كلّ مائة واحدة فقالت: والذي بعثك بالحق نبياً ! لا يملك رقبتي رجل أبداً »(4) وقال رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم): «لا يصلح لبشر أن يسجد لبشر، ولو صلح لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها من عظم حقه عليها، والذي نفسي بيده لو كان من قدمه إلى مفرق رأسه قرحة تنبجس بالقيح والصديد ثمّ استقبلته تلحسه ما أدت حقّه»(5). وقال(صلی الله علیه و آله و سلم) : «أكمل المؤمنين إيماناً أحسنهم خلقاً»(6) ، «وخياركم خياركم لنسائهم»(7) .

ص: 16

•والقسمة بين الأزواج حق على الزوج - حرّاً كان أو عبداً - ولو كان عنّيناً أو خصيّاً. وكذا لو كان مجنوناً، ويقسم عنه الولى.

_______________________________________

وروی شهاب بن عبد ربّه، قال قلت لأبي عبد الله(علیه السلام) : ما حقّ المرأة على زوجها؟ قال: «يسد جوعتها، ويستر عورتها، ولا يقبّح لها وجهاً، وإذا فعل ذلك فقد - والله - أدّى حقّها»(1)

إذا تقرّر ذلك فالواجب على كلّ منهما القيام للآخر بالحقوق التي عليه من غير أن يحوج صاحبه إلى طلبها أو الاستعانة بغيره، وأن لا يظهر الكراهة في تأدية الحقّ، بل يؤديّه باستبشار وانطلاق وجه، وأن يكفّ عمّا يكرهه صاحبه من قول أو فعل بغير حقّ. ومنه تمكين الزوجة الزوج من الاستمتاع، وإزالة ما ينفر منه؛ لأن ذلك من مقدمات الواجب، وهو من جملة ما عليهن بالمعروف. ومنه عدم الخروج من منزله بغير إذنه ولو إلى بيت أهلها حتّى عيادة مرضاهم وحضور ميهم وتعزيتهم.

قوله: «والقسمة بين الأزواج حق على الزوج» إلى آخره.

لمّا كان الغرض من القسمة الإيناس والعدل بين الزوجات، والتحرّز عن الإيذاء والإيحاش بترجيح بعضهن على بعض، لم يفرّق فيها بين الحر والعبد، ولا بين العنّين والفحل، ولا بين الخصي وغيره؛ لاشتراك الجميع في الفائدة المطلوبة منه، والوقاع غير واجب.

وأمّا المجنون إذا كان له زوجات متعدّدة - ويتصوّر ذلك فيمن بلغ رشيداً - فتزوج أكثر من واحدة ثم عرض له الجنون أو زوجه وليه صغيراً أكثر من واحدة ثمّ بلغ مجنوناً، لا في غير ذلك؛ لأنّ المجنون البالغ لا يجوز لوليّه أن يزوّجه أكثر من واحدة؛ لانتفاء الحاجة بها.

ثمّ لا يخلو إما أن يكون جنونه مطبقاً أو أدواراً، فإن كان الثاني فهو في وقت الإفاقة كغيره من المكلفين، وفى غيرها كالمطبق. ثمّ إن لم يؤمن منه فلا قسم في حقّه. وإن أمن فإن كان قد قسم لبعض نسائه ثمّ جنّ فعلى الوليّ أن يطوف به على الباقيات؛ قضاء لحقوقهنّ. كما يقضي ما عليه من الدين وكذلك إذا طلبن إن جعلنا حق القسمة مشتركاً بينهما ،

ص: 17

•وقيل: لا تجب القسمة حتّى يبتدئ بها. وهو أشبه.

________________________________________

وإن جعلناه مخصوصاً للزوج لم يجب على الوليّ الإجابة، ولو أردن التأخر إلى أن يفيق ليتمّ المؤانسة فلهنّ ذلك.

وإن لم يكن عليه شيء من القسم بأن كان معرضاً عنهنّ جمع، أو جنّ بعد التسوية بينهنّ، فإن رأى منه الميل إلى النساء، أو قال أهل الخبرة: إنّ غشيانهن ينفعه، فعلى الوليّ أن يطوف به عليهنّ، أو يدعوهنّ إلى منزله ، أو يطوف به على بعضهنّ ويدعو بعضهنّ كما يرى، وليس له أن يجور؛ لأنّ الوليّ عاقل وليس للعاقل الجور في قسم زوجاته، ولا تفضيل بعضهنّ على بعض، فإن جار وقسم لإحداهنّ أكثر أثم. فإذا أفاق المجنون فالمشهور أنّ عليه القضاء لمن نقص من حقها، ولو قيل بعدم وجوب القضاء على المجنون وبقاء الحقّ في ذمة الوليّ كان وجهاً؛ لأنّ المجنون غير مكلّف، والقضاء تابع للتكليف بالفعل أو ثابت بأمر جديد وهو منتف هنا.

ولو انتفى الميل أو المصلحة لم يجب على الوليّ أن يقسم به. ويظهر من العبارة وجوب القسم به مطلقاً، وهو يتمّ على القول باشتراك الحق بين الزوجين وطلبن ذلك، لكنّ المصنف لا يقول به كما سيأتى(1) ، فعدم الوجوب هنا أجود.

قوله: «وقيل: لا تجب القسمة حتى يبتدئ بها. وهو أشبه».

لا خلاف بين العلماء في وجوب القسم بين الزوجات في الجملة؛ لما فيه من العدل بينهنّ، وتحصينهنّ، والمعاشرة بالمعروف المأمور بها، ولأن النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) مات عن تسع وكان يقسم لثمان منهنّ؛ لأنّ سودة بنت زمعة وهبت ليلتها لعائشة حين أراد النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) طلاقها؛ لما كان بها من الكبر، فسألته أن يتركها في جملة أزواجه ووهبت ليلتها لعائشة(2). ومنه استفيد جواز هبة الليلة. والتأسي به(صلی الله علیه و آله و سلم) واجب.

وهل هي واجبة بنفس العقد والتمكين، أم يتوقف على الشروع فيها؟ قولان مبناهما

ص: 18

...

___________________________________________

على أنها هل هي حقّ للزوج ابتداءً أو لهما؟ فذهب الشيخ في المبسوط (1)، ومن تبعه(2) إلى الأول، فلا يجب إلّا إذا شرع؛ لأنّه بشروعه اقتضى تخصيص الأولى، والعدل واجب بين الزوجات، وهو الذي اختاره المصنّف.

ويدلّ عليه أنّ حقّ الاستمتاع ليس للزوجات، ومن ثمّ لم يجب على الزوج بذله لهنّ إذا طلبنه وإن بات عندهنّ. والجماع لا يجب إلا في كل أربعة أشهر كما مرّ(3)، والمتيقّن كونه حقاً للزوج فله طلبه متى شاء، والإعراض عنه كذلك. وإنّما وجب إكمال الدور مع الابتداء به مراعاة للعدل، ولظاهر قوله تعالى: (فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةٌ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَنُكُمْ)(4) ، فإنّه يدلّ على أنّ الواحدة كالأمة لا حق لها في القسمة المعتبر فيها العدل، ولو وجبت لها ليلة من الأربع لساوت غيرها، وكلّ من قال بعدم الوجوب لها قال بعدمه للأزيد إلا مع الابتداء بواحدة فتجب التسوية؛ لأصالة براءة الذمة من وجوبها في محل النزاع.

والمشهور بين الأصحاب وجوب القسمة ابتداء ؛ للتأسي بالنبيّ (صلی الله علیه و آله و سلم)، فقد كان يقسم بينهنّ كذلك دائماً ، حتى كان يطاف به في مرضه محمولاً(5) فيبيت عند كل امرأة ليلة حتّى حللنه أن يبيت عند عائشة، وكان يقول: «اللهم هذا قسمي فيما أملك وأنت أعلم بما لا أملك»(6)، يعني من جهة الميل القلبي، ولقوله تعالى: ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(7) والأمر للوجوب. وليس الأمر هنا للمرّة بل هو للتكرار، وليس في كل الأوقات، فبقي أن يكون بحسب ما تقتضيه

ص: 19

...

_______________________________________

القسمة؛ إذ لا قائل بثالث، ولإطلاق الأمر بها في قول الباقر(علیه السلام):« قسم للحرّة الثلثين من ماله ونفسه وللأمة الثلث من ماله ونفسه»(1) .

وفي كلّ واحد من هذه الأدلّة نظر؛ لأنّ النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) لم يكن يفعل ذلك على وجه الوجوب؛ لما تقدم(2) من أنّ الأصحّ عدم وجوب القسمة عليه(صلی الله علیه و آله و سلم) ؛ لقوله تعالى: (تُرْجِي مَن تَشَاءُ مِنْهُنَّ وَتُوِى إِلَيْكَ مَن تَشَاءُ وَمَنِ ابْتَغَيْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكَ)(3)، والتأسي به إنّما يجب فيما يجب لا فيما يستحب.

وأيضاً فإنّه(صلی الله علیه و آله و سلم) تركهنّ شهراً واعتزل في غرفة بسبب موجدة وجدها على بعضهن(4) ؛ ولم يكن الإيذاء والتقصير الموجب له صدر عن جميعهنّ. فلو كان واجباً عليه لاقتصر على هجر المستحقة له خاصة.

والمعاشرة بالمعروف لا تدلّ على وجوب المبيت عندهنّ بإحدى الدلالات، بل يمكن تحققها بدون ذلك، كالإيناس، والإنفاق، وتحسين الخلق، والاستمتاع في النهار أو في الليل مع عدم استيعاب الليلة بالمبيت بل مع عدم المبيت على الوجه الذي أوجبه القائل، بل يمكن تحصيل المعاشرة بالمعروف وزيادة في الأوقات مع عدم مبيته عندهن على ذلك الوجه، وفواتها أو أهمها مع المبيت حيث يقتصر على أقلّ الواجب. وبالجملة فدلالتها على وجوب القسمة دائماً بعيدة جداً.

وأمّا الرواية ففيها أوّلاً: ضعف السند.

وثانياً: تضمّنها ما ليس بواجب وهو أنه يقسم للحرّة الثلثين من ماله وللأمة الثلث منه وهو قرينة إرادة عدم الوجوب من الخبر، وعلى تقدير حمله على ظاهره يلزم منه ما هو

ص: 20

•فمن له زوجة واحدة فلها ليلة من أربع وله ثلاث يضعها حيث شاء وللاثنتين ليلتان، وللثلاث ثلاث والفاضل له. ولو كان له أربع كان لكلّ واحدة ليلة بحيث لا يحلّ له الإخلال بالمبيت، إلا مع العذر أو السفر أو إذنهنّ أو إذن بعضهن فيما تختص الآذنة به.

_________________________________________

خلاف الإجماع، وهو الأمر بإعطاء الحرّة الثلثين من النفس الشامل ذلك لثلثي الوقت، وذلك غير واجب إجماعاً. وهذا كله يدلّ على الاستحباب، ونحن نقول به.

قوله: «فمن له زوجة واحدة فلها ليلة من أربع» إلى آخره.

هذا تفريع على المشهور من وجوب القسمة ابتداءً مطلقاً. وتحرير الواجب من القسمة على هذا التقدير بفرض دور القسمة الواجبة أربع ليال؛ لأن الله تعالى أباح له أن ينكح أربع نسوة لا أزيد، فللزوجة من الأربع ليلة، ثمّ إن لم يكن له غيرها بقي له من الدور ثلاث ليال يبيتها حيث يشاء، فإذا انقضت الأربع وجب أن يبيت عندها ليلة ثمّ يفعل في لياليه الثلاث ما شاء، وهكذا. ومن كان له زوجتان فلكلّ واحدة ليلة تبقى له من الدور ليلتان يبيتهما حيث يشاء، وله تخصيص واحدة منهما بهما ، وإن كانت التسوية بينهما أفضل.

ومن كان له ثلاث زوجات فلهنّ ثلاث ليال وتبقى له من الدور ليلة يضعها حيث يشاء، ويخصها بمن شاء منهنّ، وقسمتها بينهن وبين بعضهن على التساوي والاختلاف.

ومن كان له أربع كمل الدور لهنّ، ولم يكن له الإخلال بالمبيت عند صاحبة الليلة أبداً مع الاختيار وعدم إذنها، وكلّما فرغ من الدور استأنف للأولى على الترتيب الذي فعله في الدور الأول.

وعلى ما اختاره المصنّف من عدم وجوبها - إلا إذا ابتدأ بها - لا يجب القسم للزوجة الواحدة مطلقاً، بل له أن يبيت عندها متى شاء ويعتزلها متى شاء. وإن كان له اثنتان جاز له ترك القسم بينهما ابتداءً بحيث لا يبيت عند واحدة منهما، بل يبيت وحده في بيت منعزل عنهما عند أمة أو نحوها ممّن لا قسمة لها أو في المسجد أو عند صديق، فإن بات عند واحدة منهما ليلةٌ وجب عليه أن يبيت عند الأخرى ليلة مراعاة للعدل بينهنّ، ولما فيه من

ص: 21

• وهل يجوز أن يجعل القسمة أزيد من ليلة لكلّ واحدة؟ قيل: نعم والوجه اشتراط رضاهنّ.

_____________________________________

المعاشرة لهنّ بالمعروف المأمور بها (1)، ولقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل أو ساقط»(2). فإذا ساوى بينهما في ذلك جاز له اعتزالهما وترك القسمة إلى أن يريد المبيت عند إحداهما فيلزمه ذلك للأخرى، وهكذا. وكذا القول فيمن له ثلاث أو أربع. ومتى ساوى بينهنّ جُمَع ثمّ أعرض عنهن جاز كما في الابتداء.

وممّا يتفرّع على القولين أنّه لو كان عنده منكوحات لا قسمة لهنّ كالإماء، فعلى الأوّل ليس له أن يبيت عندهنّ إلا في الفاضل له من دور القسمة، فلو كان عنده أربع منكوحات بالعقد الدائم لم يكن له أن يبيت عند الأمة مطلقاً إلّا بإذن صاحبة الليلة.

وعلى القول الآخر يجوز له أن يبيت ابتداءً عند من لا تجب لها القسمة، ويستمرّ على ذلك مع واحدة منهنّ أو أزيد أو عند الجميع مساوياً أو مفاضلاً إلى أن يبيت عند مستحقة القسمة ليلةً، فيجب المبيت عند الباقيات من ذوات القسمة إن كان عنده أزيد من واحدة. فإذا ساوى بينهنّ جاز له العدول إلى من لا تستحق القسمة كما مر مستمراً إلى أن يرجع إلى ذوات القسمة، وهكذا.

قوله: وهل يجوز أن يجعل القسمة أزيد من ليلة لكل واحد؟» إلى آخره.

إذا قلنا بوجوب القسمة ابتداء أو أرادها حيث يكون عنده أزيد من واحدة فأقل القسمة بينهنّ ليلة ليلةً، ولا يجوز النقصان عنها؛ لأنه ينغص العيش ويبطل الاستئناس ولأنّ أجزاء الليل يعسر ضبطها غالباً.

ص: 22

...

___________________________________________

وهل يجوز أن يجعلها أزيد من ليلة؟ قيل: نعم، ذهب إليه الشيخ في المبسوط (1)وجماعة(2)؛ للأصل، وحصول الغرض حيث تحصل التسوية بينهنّ في الزمان، ولأنّ الحق له فتقديره إليه، وحقهنّ إنّما هو في العدل والتسوية وهو متحقق.

وقيل: لا تجوز الزيادة على ليلة؛ تأسياً بالنبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) ، ولما فيه من الإضرار والتغرير؛ إذ قد يحصل لبعضهنّ القسم، ويلحقه ما يقطعه عن القسم للباقيات(3). وهذا هو الذي اختاره المصنّف والمتأخّرون (4).

وفيه نظر؛ لما تقدّم من أنّ فعل النبي (صلى الله عليه وآله و سلم) كان على وجه الاستحباب(5) ، ولا شبهة في رجحان كونه ليلةً، ولا يدلّ على المنع من الزائد ولحوق الضرر بالزيادة عن الليلة مطلقاً ممنوع، بل ربما كانت الزيادة عنها بمثل الليلتين والثلاث أنسب بحالهن وأقرب إلى مطلوبهنّ. وحصول العارض المانع من إكمال القسمة مشترك بين الليلة والأزيد، ولو سلّم أمكن تقييد الجواز بما لا يوجب الضرر عادةً.

وعلى القول بجواز الزيادة هل يتقدّر بقدر ؟ ليس في الأدلة ما يقتضي الحصر في عدد، إلّا أنّ المدة الطويلة كالسنة ممتنعة قطعاً، من حيث انتفاء المعاشرة بالمعروف معها، وبالإضرار بها غالباً. وفي المبسوط قدّرها بثلاث ليال واعتبر في الزائد عنها رضاهن(6). ويظهر من ابن الجنيد جواز جعلها سبعاً. وفي القواعد أطلق عدم تقديرها كثرة من غير تقييد برضاهن (7).

ص: 23

•ولو تزوّج أربعاً دفعةً رتبهنّ بالقرعة. وقيل: يبدأ بمن شاء حتى يأتي عليهن، ثمّ تجب التسوية على الترتيب. وهو أشبه.

________________________________________

وقد عرفت أنه لا دليل على الحصر إلّا من جهة العموم، كالإضرار ونحوه، وإن كان الاقتصار على الليلة أولى؛ للتأسّي. وموضع الخلاف مع تساويهنّ في الاستحقاق، أما مع التفاضل فلا إشكال في جواز القسمة أزيد من ليلة، كما سيأتي(1).

قوله: «ولو تزوّج أربعاً دفعةً رتبهنّ بالقرعة. وقيل: يبدأ بمن شاء حتى يأتي عليهنّ ثمّ تجب التسوية على الترتيب. وهو أشبه».

إذا أراد الابتداء بالقسمة، سواء أو جبناها ابتداء أو مع اختيارها، ففي كيفيّة البدأة قولان: أحدهما: أنّه يحكم بالقرعة فمن خرج اسمها بدأ بها، فإن كانتا اثنتين اكتفى بالقرعة مرّةً واحدةً؛ لأنّ الثانية تعينت ثانياً، وإن كنّ ثلاثاً أقرع بين الباقيتين في الليلة الثانية، وإن كنّ أربعاً أقرع بين الثلاث ثانياً ثم بين الاثنتين ثالثاً؛ تحرزاً عن التفضيل والترجيح، ولأنّه ليس واحدة منهنّ أولى بالتقديم من الأخرى، فالتقديم بالقرعة عدل. ولأنّ تقديم واحدة بغير قرعة يقتضي الميل إليها، فيدخل في الوعيد السابق من الخبر النبوي: «من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقّه مائل»(2) .

ولأنّ النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) كان يقرع بين نسائه إذا أراد سفراً ويصحب من أخرجتها القرعة(3) .

صلى الله عليه وسلم والثاني : أنّه لا تجب القرعة، بل يجوز أن يبدأ بمن شاء منهنّ ثمّ يختار ثانياً وثالثاً إلى أن يأتي عليهنّ للأصل، ولأنّه على القول بعدم وجوب الابتداء بالقسمة بسبيل(4) من الإعراض عنهنّ جميعاً ، وما لم يبت عند بعضهنّ لا يلزمه شيء للباقيات، فلا يحتاج إلى

ص: 24

...

___________________________________________

القرعة ابتداء، وهذا أقوى، وهو الذي اختاره المصنّف والأكثر .

ويتخرّج في المسألة وجه ثالث وهو أنّه لا تجب القرعة ابتداءً ولكن تجب بين الباقيات إذا كنّ أزيد من واحدة، أمّا الأوّل، فلما قلناه من عدم وجوب الابتداء بالقسمة، وأنّه لا تجب إلا إذا ابتدأ بواحدة فيجب الإكمال للباقيات. فعند إرادة القسمة لم يتعلّق به وجوب حتى يقرع بين أفرادهنّ المتعدّدة فيه، وإنّما وجب للباقي بمبيته عند وجب للباقي بمبيته عند الأولى وقد كان بمجرّد الاختيار، فإذا تمت نوبتها وجب حينئذٍ القسم للباقيات، فإذا تعدّدن اعتبر التقديم بالقرعة؛ لعدم الأولوية مع اشتراكهنّ في الوجوب.

إذا تقرر ذلك فنقول: إذا أقرع بينهنّ وتمت النوب فلا حاجة إلى إعادة القرعة، بل يراعى ما اقتضته من الترتيب الأوّل وجوباً أو استحباباً. هذا إذا أوجبنا القسمة مطلقاً أو أراد العود إليها على الاتصال.

أما لو أعرض عنهنّ مدّةً طويلة ففى وجوب البناء على الترتيب السابق نظر؛ لأن القسمة الحاضرة حقّ جديد لا تعلّق له بالسابق، بل يحتمل سقوط اعتباره وإن عاد على الاتّصال حيث لا يوجبها مطلقاً؛ لأنّ كلّ دور على هذا التقدير له حكم برأسه.

ولو بدأ بواحدة من غير قرعة على القول بوجوبها فقد أساء، ويقرع بين الباقيات. وهل يعود بعد تمام النوب إلى التي بدأ بها ظلماً حيث يعتبر العود إلى الترتيب الأول؟ وجهان، من حصول الترتيب في نفسه وإن اقترن بالظلم، ومن سقوط اعتبار البدأة شرعاً فتعتبر القرعة كما لو ابتدأ بالقسم. وهذا أجود.

يقي البحث في أمرين:

أحدهما: أنّ الخلاف في وجوب القرعة وعدمها واقع على القولين السابقين، أعني وجوب القسمة ابتداءً أو مع البدأة بها، كما أشرنا إليه سابقاً (1). وقد صرّح بذلك الشيخ

ص: 25

...

______________________________________

في المبسوط حيث لم يوجبها ابتداءً وأوجب البدأة بالقرعة، فقال:

إذا كان للرجل زوجات لا يجب عليه القسم ابتداءً ؛ لأنّه حقّ له ، فإذا أسقطه لا يجبر عليه . - ثمّ قال: - فأمّا إن أراد أن يبتدئ بواحدة منهن فيجب عليه القسم؛ لأنّه ليس واحدة منهنّ أولى بالتقديم من الأخرى، فعليه أن يقسم بينهنّ بالقرعة، فمن خرجت له القرعة قدّمها. هذا هو الأحوط وقال قوم: قدّم من شاء منهنّ (1). انتهى كلامه.

وهو صريح في إيجابه القرعة على القول بعدم وجوب القسمة ابتداءً وإن كان قد جعله أخيراً أحوط.

ولكن العلّامة في القواعد بنى القول بوجوب القرعة على القول بوجوب القسمة ابتداء، فقال: وهل يبتدئ بالقرعة أو الاختيار؟ يبنى على الوجوب وعدمه(2).

وهذا البناء ليس بجيّد؛ لما عرفت من وقوع الخلاف على القولين. ويمكن حمل كلامه على بناء الحكم بوجوب القرعة على القولين عنده لا بناؤه في نفسه، بمعنى أنّه إن قال بوجوب القسمة مطلقاً القسمة مطلقاً يقول بوجوب القرعة وإلّا فلا. وله وجه حسن؛ لأنّه مع وجوبها يشترك الجميع في استحقاق القسمة، فالبدأة بواحدة دون أخرى ترجيح من غير مرجح وميل منهي عنه، بخلاف ما إذا لم يوجبها إلا مع الابتداء، فإنّه عند الابتداء بالأولى لا استحقاق لواحدة منهنّ، وإنّما تعلّق حقهن بتمام الليلة كما أشرنا إليه سابقاً(3). وعلى هذا لا يتوجّه عليه النقض بحكم الشيخ في المبسوط بوجوب القرعة مع عدم وجوب الابتداء بالقسمة؛ لأنه بناء الحكم عنده لا مطلقاً، والشارحان فهما منه إرادة الإطلاق فأوردا عليه كلام الشيخ (4).

ص: 26

•والواجب في القسمة المضاجعة لا المواقعة.

• ويختص الوجوب بالليل دون النهار. وقيل: يكون عندها في ليلتها، ويظلّ عندها في صبيحتها وهو المروي.

_______________________________________________

الثاني: فرض المصنف الحكم فيما لو تزوّج أربعاً دفعةً على وجه المثال لا الحصر؛ لأنّ الخلاف يجري وإن تزوّجهنّ على الترتيب، أمّا على القول بعدم وجوب الابتداء بالقسمة فظاهر؛ إذ لو كان معرضاً عمّن تزوّجهنّ أوّلاً ثم تزوّج غير هنّ وأراد القسمة جاء في البدأة الخلاف وكذا لو قسم لاثنتين وأكمل الدور لنفسه ثم تزوّج ثالثة. وأما على القول بوجوب القسمة مطلقاً فيأتي الخلاف فيمن تزوّج بها على رأس كل دور بأن بات عند ثلاث ثلاث ليال وتزوّج رابعة، أو عند اثنتين ليلتين وتزوّج ثالثة أو اثنتين.

قوله: «والواجب في القسمة المضاجعة لا المواقعة».

المراد بالمضاجعة أن ينام معها على الفراش قريباً منها عادة، معطياً لها وجهه دائماً أو أكثرياً، بحيث لا يعدّ هاجراً وإن لم يتلاصق الجسمان أو بعضهما. ولا تعتبر المواقعة؛ لما تقدّم من أنّها لا تجب إلّا في كلّ أربعة أشهر مرّةً (1)، ولأنها غير مقدورة في كل وقت وإنّما يناط بالنشاط والشهوة وهي لا تؤاتى حيث يريد، بل هو حق له فأمره بيده عداما استثني .

قوله: ويختصّ الوجوب بالليل دون «النهار» إلى آخره.

عماد القسم الليل، قال تعالى: (هُوَ الَّذِي جَعَلَ لَكُمُ الَّيْلَ لِتَسْكُنُواْ فِيهِ)(2) ، وقال تعالى: (وَجَعَلْنَا الَّيْلَ لِبَاسًا )(3) والنهار في ذلك تبع؛ لأنّه وقت التردّد والانتشار في الحوائج فلا تجب فيه القسمة، لكن يستحبّ أن يجعل النهار لصاحبة الليلة مبتدئاً بالليل؛ لأنّه المعتبر في التواريخ الشرعية، ويجوز العكس.

ص: 27

...

___________________________________________

ويظهر من الشيخ في المبسوط وجوب الكون معها نهاراً؛ لأنه قال:

وكلّ امرأة قسم لها ليلاً فإنّ لها نهار تلك الليلة، ولكن حكمه ليس كالليل، فإنّه يجوز الدخول نهاراً إلى الضرّة لعيادة وزيارة وحاجة كإعطاء النفقة ونحوها على القولين. وإنّما تظهر فائدته في عدم جواز اللبث معها لغير حاجة ولا لجماع، بخلاف الليل، فإنّه لا يجوز إلا لضرورة، كعيادة مريضة.

هكذا قرّره الشيخ(1) ، ولم ينقل المصنّف ولا غيره خلافه.

والقول الذي نقله بوجوب الكون في صبيحة الليلة عندها لابن الجنيد، فإنّه قال:

العدل بين النساء هو إذا كن حرائر مسلمات لم يفضّل إحداهن على الأخرى في الواجب لهنّ من مبيت بالليل وقيلولة صبيحة تلك الليلة(2).

واستدلّ له المصنف(3) وغيره(4) ، برواية إبراهيم الكرخي، قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهنّ في لياليهن ويمسهنّ، فإذا نام عند الرابعة في ليلتها لم يمسها، فهل عليه في هذا إثم؟ قال: «إنّما عليه أن يكون عندها في ليلتها ويظلّ عندها صبيحتها، وليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك»(5). وإلى هذه الرواية أشار المصنّف بقوله «وهو المروي».

وفي دلالة الرواية على مذهب ابن الجنيد نظر؛ لأنّ الصبيحة تطلق لغةً على أوّل النهار(6) .

ص: 28

•وإذا كانت الأمة مع الحرّة أو الحرائر فللحرّة ليلتان وللأمة ليلة.

________________________________________________________

والقيلولة التي أوجبها ابن الجنيد تكون في وسط النهار؛ لأنّها - لغة - النوم نصف النهار (1). ومع ذلك ليس في كلام ابن الجنيد أن يكون معها في الصبيحة بل فى القيلولة خاصةً، وهذا بخلاف ما في هذه الرواية. والأولى حمل الرواية على الاستحباب؛ لقصورها عن إفادة حكم الوجوب من حيث السند والأمر في الاستحباب أسهل. وكذا الحكم في بقية النهار.

وهذا كله فيمن لا يكون كسبه ليلاً كالحارس والأتوني(2) وإلا فعماد القسمة في حقهما وأشباههما النهار، وحكم الليل عندهم كنهار غيرهم والنهار كالليل عند غيرهم في جميع ما ذكر. ولو اختلف عمله فكان يعمل تارة بالليل ويستريح بالنهار، ويعمل أخرى بالنهار ويستريح بالليل وجب عليه مراعاة التسوية بين زوجاته بحسب الإمكان، فإن شق عليه ذلك لزمه لكلّ واحدة ما يتفق في نوبتها من ليل أو نهار.

قوله: «وإذا كانت الأمة مع الحرّة أو الحرائر فللحرّة ليلتان وللأمة ليلة».

إذا كان له زوجة أمة مع حرّة حيث يجوز الجمع بينهما - بأن يكون عبداً، أو قد تزوج الأمة أوّلاً لفقد شرط الحرّة ثم وجده فتزوّج الحرّة - فالمشهور أن للأمة نصف حق الحرّة. ولما كانت القسمة لا تصح من دون ليلة كاملة جعل للحرّة ليلتان وللأمة ليلة، وليكن ذلك من ثمان جمعاً بين حقهما وحقّ الزوج، فيكون له منها خمس ليال ولهما ثلاث هكذا ذكره جماعة من المتأخرين (3).

ولا يخلو من نظر؛ لأنّ تنصيف الليلة في القسمة يجوز لعوارض كما سيأتي(4) - وإن لم يجز التنصيف ابتداءً فلا مانع من كونه هنا كذلك. ولمّا كان الأصل في دور القسمة أربع ليال فالعدول إلى جعله من ثمان بمجرد ذلك مشكل، خصوصاً إذا قيل بجواز جمع ليلتي

ص: 29

•والكتابية كالأمة في القسمة، فلو كان عنده مسلمة وكتابية كان للمسلمة ليلتان وللكتابية ليلة. ولو كانتا أمةً مسلمةً وحرّةً ذميّةً كانتا سواء فى القسمة.

___________________________________________

الحرّة من الثمان؛ لأنّ ذلك خلاف وضع القسمة شرعاً .

وهذا كله إذا أوجبنا القسمة ابتداء. أما لو لم نوجبها إلّا مع الابتداء بها وفى الحرّة والأمة بما ذكر ولاءً (1)وسقط حقّهنّ إلى أن يبتدئ بإحداهنّ من غير اعتبار دور. وكذا القول في باقي الصور الآتية.

وذهب المفيد إلى أنّ الأمة لا قسمة لها مطلقاً(2). والأصحّ المشهور؛ لصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السلام) قال: سألته عن الرجل يتزوّج المملوكة على الحرّة، قال: «لا، فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوج عليها حرّة قسم للحرّة مثلي ما يقسم للمملوكة»(3). وفي معناها غيرها(4).

قوله: «والكتابية كالأمة في القسمة» إلى آخره. مساواة الحرّة الكتابية للأمة في القسمة لا نص عليه ظاهراً، لكنه مشهور بين الأصحاب.

وذكر ابن إدريس أنه مروي (5).

وربما استدل له باقتضاء الإسلام أن يعلو على غيره ولا يُعلى عليه(6) ، فلو ساوت المسلمة لزم عدم العلوّ.

وفيه نظر؛ لأنّ مثل ذلك لا يقاوم الأدلة العامة المتناولة لها. وعلوّ الإسلام يتحقق في غير

أداء الحقوق الشرعيّة، فإنّ المسلم والكافر فيه سواء.

ص: 30

فروع:

• لو بات عند الحرّة ليلتين فأعتقت الأمة ورضيت بالعقد كان لها ليلتان؛ لأنّها صادفت محلّ الاستحقاق.

ولو بات عند الحرّة ليلتين ثم بات عند الأمة ليلةً ثمّ أُعتقت لم يبت عندها أُخرى؛ لأنّها استوفت حقها.

ولو بات عند الأمة ليلةٌ ثمّ أُعتقت قبل استيفاء الحرّة، قيل: يقضي للأمة ليلة لأنها ساوت الحرّة. وفيه تردّد.

_____________________________________________

وعلى المشهور لو كانت الزوجة أمةً كتابيّةً كانت على نصف الأمة المسلمة، فيكون لها مع الحرّة المسلمة ربع القسمة، فيكون لها ليلة من ست عشرة، وللحرّة المسلمة أربع، والباقي للزوج حيث لا يكون له غيرهما.

واعلم أنّ اجتماع المختلفات يتشعّب إلى صور كثيرة، وقد عرفت أصولها فلا يخفى عليك حكم باقي الفروع، وحيث يجتمع للزوجة بسبب مصاحبة من دونها أكثر من ليلة يصير الدور هو العدد الخارج منه ما يراد من القسمة كالثمان حيث يكون هناك حرّة وأمة، فالليلتان للحرّة منها بمنزلة الليلة من الأربع، ويتخيّر الزوج بين إيفائها إيّاهما مجتمعتين ومتفرقتين. ويحتمل وجوب جعلهما في كلّ أربع ليلة كما كان لها ذلك قبل دخول الأمة، إلّا مع رضاها بالجمع. وكذا القول في الأربع من الست عشرة مع اجتماعها مع أمة كتابية. ومثله الليلتان منها للأمة المسلمة حيث تجامعها حرّة مسلمة وأمة كتابيّة. وما قرّرناه من الإشكال السابق(1) آت هنا وزيادة، ولا يحصل التخلّص منه لذات العدد الزائد إلّا مع تفريقه، بإعطائها ليلة من كل أربع إن كانت حرّة، ثمّ يشكل في ليلة الأمة من الثمان، وأقوى منه ليلتها من ست عشرة.

قوله: «لو بات عند الحرّة ليلتين فأعتقت الأمة - إلى قوله - وفيه تردّد».

إذا طرأ العتق على الأمة في أثناء الدور فلا يخلو إمّا أن يكون قد ابتدأ في القسم

ص: 31

...

______________________________________

بالحرّة أو بها، فهنا قسمان:

الأوّل: أن يكون البدأة بالحرّة، فإما أن تعتق الأمة في نوبة الحرّة أو في نوبة نفسها. فإن أعتقت في نوبة الحرّة نظر إن أعتقت في القدر المشترك بين الحرّة والأمة - بأن أعتقت في الليلة الأولى - قسم الليلة، وبات الليلة الأخرى عند المعتقة وساوى بينهما. وإن عتقت في الليلة الثانية لم يلزمه الخروج، بل يكمل الليلة عند الحرّة ثم يبيت عند المعتقة ليلتين أيضاً. وإن عتقت في نوبة نفسها نظر إن عتقت قبل تمام ليلتها أكمل لها ليلتين؛ لأنّها التحقت بالحرّة قبل توفية حقها. وإن عتقت بعد تمام ليلتها لم تستحق إكمال الليلتين، واقتصرت في ذلك الدور على ليلة ثمّ يسوّي بينهما بعد ذلك؛ لأنّ عتقها صادف تمام حقها وبراءة الذمة منه. وهذه الصورة قد تقدم البحث فيها في نكاح المشركات (1). وهل العتق في يومها كليلتها؟ يبنى على أنّ القسم هل يختصّ بالليل أم يضاف إليه النهار أم الصبيحة؟ والأقوى أنّه لا يلحق بالليلة مطلقاً.

الثاني: أن تكون البدأة بالأمة، فإن أعتقت في ليلتها صارت كالحرة وسوّى بينهما. وإن أعتقت بعد تمام ليلتها ففي إلحاقها في هذا الدور بالحرّة قولان:

أحدهما: اللحوق بها، فإن كان العتق قبل الشروع في نوبة الحرّة أو بعده إلى آخر الليلة الأولى اقتصر عليها، وإن كان بعد الشروع في الليلة الثانية قضى للأمة ليلةٌ أُخرى؛ لأنّها ساوت الحرّة قبل تمام نوبتها، فيسوي بينهما. وهذا قول الشيخ في المبسوط (2).

والثاني: أنّه يبيت عند الحرّة ليلتين ولا شيء للمعتقة في هذا الدور سوى الليلة؛ لأنّها استوفت حقّها قبل أن تعتق، فلا يجب لها شيء، بل يبتدئ بالقسمة بعد توفية الحرّة حقها.

وهذا أقوى.

والضابط على هذا أنّ الأمة متى أُعتقت بعد استيفاء حقها من النوبة فلا شيء لها،

ص: 32

•وليس للموطوءة بالملك قسمة واحدةً كانت أو أكثر.

• وله أن يطوف على الزوجات في بيوتهن، وأن يستدعيهنّ إلى منزله، وأن يستدعي بعضاً ويسعى إلى بعض.

_________________________________________

وأعطيت الحرّة حقها كاملاً، سواء كانت نوبتها متقدّمةً أم متأخرةً، ومتى أعتقت قبل تمام نوبتها أكمل لها نصيب الحرّة.

قوله: «وليس للموطوءة بالملك قسمة واحدة كانت أو أكثر».

هذا الحكم محلّ وفاق. فله مع تعدّدهنّ تخصيص من شاء منهنّ بالمبيت إذا لم تكن له زوجة أو كان وفضل له من الدور شيء فصرفه إلى الأمة.

وبالجملة فحكمهنّ في القسمة حكم المعدومات، فلو كان له زوجة واحدة ولم نوجب القسمة لها من كلّ أربع كان مبيته عند الأمة دائماً بمنزلة الإعراض عن الزوجة ومبيته وحده.

قوله: «وله أن يطوف على الزوجات في بيوتهنّ» إلى آخره.

إذا لم ينفرد الزوج بمسكن ودار عليهنّ في مساكنهنّ(1).فذاك. وإن انفرد بمسكن تخيّر بين المضيّ إليهنّ وبين أن يدعوهنّ إلى مسكنه في نوبتهن؛ لأنّ تعيين المسكن يرجع إليه، كما له نقلهن من مسكن إلى آخر.

والأوّل أفضل؛ تأسياً بالنبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) فقد كان يطوف على نسائه في مساكنهنّ . وله أن يدعو . بعضهن ويمضي إلى مسكن بعضهن، لما ذكرناه من العلة. ومنع بعضهم من هذا القسم؛ لما فيه من التخصيص والخروج عن العدل. ولو كان له عذر في ذلك جاز اتفاقاً، كما إذا كان مسكن إحداهما أقرب إليه فمضى إليها، ودعا الأخرى ليخفّف عن نفسه مؤونة السير إليها،

ص: 33

•وتختصّ البكر عند الدخول بسبع ليال، والثيب بثلاث، ولا يقضى ذلك.

--------------------------------------------------------------------------

أو حضر بيت الشابة كراهة لخروجها، ودعا العجوز وحيث تمتنع المدعوة مع قدرتها على الإجابة فهي ناشزة تسقط نفقتها وقسمتها.

قوله: «وتختص البكر عند الدخول بسبع ليال، والثيب بثلاث، ولا يقضى ذلك».

من أسباب تفضيل بعض الزوجات على بعض تجدّد النكاح، فإنه يقتضي تخصيص الجديدة بزيادة مبيت عند الزفاف، وهي سبع ليال إن كانت بكراً وثلاث إن كانت ثيباً. والمقصود منه أن ترتفع الحشمة وتحصل الألفة والأنس.

وخصت البكر بزيادة؛ لأنّ حياءها أكثر. والأصل فيه ما روي عن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) أنه قال: «للبكر سبعة أيام وللنيب ثلاث، ثم يعود إلى نسائه»(1) وأنّه(صلی الله علیه وآله و سلم) لما تزوّج أم سلمة أقام عندها ثلاثة أيام(2) .

ومن طريق الأصحاب رواية محمد بن مسلم عن الباقر (علیه السلام)في رجل تزوج امرأة وعنده امرأة فقال: «إذا كانت بكراً فليبت عندها سبعاً، وإن كانت ثيباً فثلاثاً»(3). (4)

وذهب الشيخ في النهاية ، وكتابي الحديث إلى أنّ اختصاص البكر بالسبع على وجه الاستحباب، وأمّا الواجب لها فثلاث كالثيب(5) ؛ جمعاً بين رواية محمد ورواية الحلبي عن أبي عبد الله (صلى الله عليه و آله و سلم) قال: «إذا تزوّج الرجل بكراً وعنده ثيب فله أن يفضّل البكر ثلاثة أيام»(6). و في معناها رواية الحسن بن زياد (7)، ومقطوعة سماعة(8) .

ص: 34

...

_____________________________________

وقال ابن الجنيد:

إذا دخل ببكر وعنده ثيب واحدة فله أن يقيم عند البكر أوّل ما يدخل بها سبعاً ثم يقسم. وإن كانت عنده ثلاث ثيب أقام عند البكر ثلاثاً حق الدخول، فإن شاء أن يسلفها من يوم إلى أربعة تتمّة سبعة، ويقيم عند كلّ واحدة من نسائه مثل ذلك ثم يقسم لهن جاز. والثيب إذا تزوجها فله أن يقيم عندها ثلاثاً حق الدخول، ثمّ يقسم لها ولمن عنده واحدة كانت أو ثلاثاً قسمة متساوية(1) . انتهى كلامه.

وهذا الحكم إشارة إلى جمع آخر بين الروايات غير ما ذكره الشيخ بحمل خبر السبع للبكر على تقديمها بذلك من غير اختصاص، وأخبار الثلاث على التقديم والاختصاص قريب مما ذكره العامة في ذلك(2) إلا أنّهم خصوا هذا الحكم بالنيب: استناداً إلى ما رووه عن النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) أنه لما أقام عند أُم سلمة (رضي الله عنها) ثلاثاً قال لها: «إنّه ليس بك هوان أهلك إن شئت أقمت عندك ثلاثاً خالصة لك، وإن شئت سبعت لك وسبعت لنسائي» قالت: تقيم معي ثلاثاً خالصة(3) .

والأشهر بين الأصحاب القول الأوّل، بل لم ينقلوا فيه خلافاً.

إذا تقرّر ذلك فنقول : ظاهر النصّ والفتوى أنّ هذا الحق لهما على جهة القسمة لا على وجه الاستحقاق المطلق، فيأتي فيه الخلاف السابق في وجوبها ابتداء أو مقيداً بالبدأة بإحدى الزوجات، وفيما لو لم يكن عنده غير الجديدة، فلا يختص على الثاني، ويكتفي لها بداعي الطبع. وربما قيل بوجوب ذلك اختصاصاً وتقديماً مطلقاً من غير اعتبار القسمة. والأظهر الأوّل ومحلّ التخصيص الليل كأصل القسمة، وهو اللائح من تأنيث الثلاث

ص: 35

...

___________________________________________

والسبع في النصوص، وأما النهار فتابع لليل كما ذكر في القسمة.

وفي قوله «ولا يقضى ذلك» تنبيه على خلاف ابن الجنيد بقضائه على بعض الوجوه، وقول بعض العامة بقضائه مطلقاً أو على بعض الوجوه أيضاً (1)، وقد أشرنا إلى بعضه.

وإطلاق النصوص يقتضي عدم الفرق في الثيب بين من ذهبت بكارتها بجماع وغيره ولا بين كون الجماع محللاً ومحرّماً ؛ عملاً بالعموم(2) .

وللعامة وجه بإلحاق من ذهبت بكارتها بغير الجماع بالبكر ، لمساواتها لها في الحكم بعدم الاستنطاق في النكاح (3).

وبقي في المسألة مباحث:

الأوّل: يجب التوالي في الثلاث والسبع؛ لأنّ الغرض لا يتم إلا به. ويتحقّق بعدم خروجه في الليل إلى عند واحدة من نسائه مطلقاً على حد ما يعتبر في القسمة، ولا إلى غيرها لغير ضرورة أو طاعة كصلاة جماعة ونحوها مما لا يطول زمانه وإن كان طاعةً؛ لأنّ المقام عندها واجب فهو أولى من المندوب.

ولو فرّق الليالي أساء، وفي الاحتساب به وجهان، من امتثال الأمر بالعدد فكان ذلك بمنزلة القضاء، ومن اشتمال التوالي على غاية لا تحصل بدونه، كالأنس وارتفاع الحشمة والحياء.

الثاني: لا فرق في الزوجة هنا بين الحرّة والأمة المسلمة والكتابية - حيث يجوز ابتداءً تزويجها - عملاً بالعموم(4) ، ولأنّ المقصود من ذلك أمر يتعلق بالطبع، وهو لا يختلف بالرق والحرية ولا بالإسلام والكفر ، كما يشترك الجميع في مدة العنّة والإيلاء.

ص: 36

..

__________________________________

وقيل: يتشطر للأمة ما تستحق الحرّة كالقسم في دوام النكاح(1). وقربه في التحرير(2). وعليه ففي كيفية التشطير وجهان: أحدهما: أن يكمل المنكسر فيثبت للبكر أربع ليال وللثيب ليلتان. وأصحهما: أنّ للبكر ثلاث ليال ونصفاً وللثيب ليلة ونصفاً؛ لأنّ المدّة قابلة للتنصيف، فيخرج عند انتصاف الليل إلى بيت منفرد أو مسجد.

ويعتبر في الحرّية والرقية بحالة الزفاف، فلو نكحها وهي أمة وزفّت إليه وهي حرّة فلها حق الحرائر على القولين. وإن أعتقت في أثناء المدّة ففي اعتبار حق الإماء أو الحرائر ،وجهان أجودهما الثاني وقد سبق نظيره في نكاح المشركات إذا تبدل الرق بالحرية(3).

الثالث: لو قضى حق الجديدة ثمّ طلّقها ثمّ راجعها لم يعد حق الزفاف؛ لأنّها باقية على النكاح الأول وقد وفي حقها، ومن ثم لو طلقها بعد ذلك كان طلاق مدخول بها فتجب العدّة وإن لم يدخل بعد الرجعة. ولو أبانها ثم جدد نكاحها ولو في العدة فالأصح تجدّد الحق، لعود الجهة بالفراق المبين ويحتمل عود الأول.

ومثله ما لو أعتق مستولدته أو أمته التي هي فراشه ثم نكحها. ولو كان قد أبانها قبل عند أن يوفيها حقها ثم جدد نكاحها لزمه التوفية؛ لأنّه ظلم بالطلاق. وعلى هذا فلو أقام البكر ثلاثاً واقتضها ثمّ أبانها ثم نكحها وجب أن يبيت عندها ثلاثاً حق زفاف الثيب. ولو قلنا بعود الأوّل وجب أن يبيت عندها أربعاً؛ لأنّ حق الزفاف في النكاح الثاني على هذا يبنى على النكاح الأول، وقد بقي منه هذا المقدار.

الرابع: قد عرفت أنّ للجديدة حق الاختصاص بالعدد المذكور والتقدّم به على غيرها. فإن زفّت إليه بعد تمام الدور حصل لها الاختصاص خاصّةً. وكذا لو تزوجها على واحدة. ولو كان عنده امرأتان فزفّت إليه جديدة بعدما قسم لإحداهما دون الأخرى قضى حق

ص: 37

•ولو سيق إليه زوجتان أو زوجات في ليلة قيل: يبتدئ بمن شاء، وقيل: يقرع. والأوّل أشبه، والثاني أفضل.

• وتسقط القسمة بالسفر. وقيل: يقضي سفر النقلة والإقامة دون سفر الغيبة.

------------------------------------------------------------------------------------

الزفاف، وتحقق هنا الاختصاص والتقديم، ثمّ قسم للقديمة الأُخرى، وأعطى الجديدة نصف ما وفى القديمة؛ لاستحقاقها حينئذٍ ثلث القسم. فإن كان قد قسم للأُولى ليلة وفى الأُخرى بعد حق الزفاف ليلة وبات عند الجديدة نصف ليلة وخرج بقية الليلة إلى مسجد ونحوه، ثم استأنف القسم بينهنّ على السوية. ولو قسم للأُولى خمس عشرة وتزوج بكراً خصها بسبع، ثم قسم ثلاثاً للقديمة وواحدة للجديدة خمسة أدوار.

الخامس: لو تزوّج في أثناء القسم ظلم من بقي بتأخير حقها بعد حضوره، ولا يؤثر في تقديم الجديدة. ويجب التخلّص من مظلمة المتأخرة على الوجه الذي ذكرناه.

قوله: «ولو سيق إليه زوجتان أو زوجات في ليلة» إلى آخره.

قد تقدم البحث في هذه المسألة(1) ، وإنّما أعادها لينبه هنا على اشتراك الجديدات في الاختصاص والتقديم على غير هنّ من القديمات، والأولى تضمّنت البدأة بواحدة بالقرعة أو التخيير أعم من أن يكون معهنّ غير هنّ أم لا. وإنّما يبتدئ بمن شاء أو يقرع حيث يتزوجهنّ ويزففن إليه دفعةً واحدةً، فلو ترتبن بدأ بالسابقة. ويكره زفافهن دفعة. وحيث تخرج القرعة لإحداهن قدمها بجميع السبع أو الثلاث.

ويحتمل تقديمها بليلة ثم يبيت عند الأخرى ليلةٌ، وهكذا يفعل إلى تمام المدة، والأقوى الأول. ويحتمل تخييره بين الأمرين وما يتشعب منهما ، كتخصيص الأولى بليلتين أو ثلاث ثمّ الثانية إلى أن يكمل العدد والحكم في استحباب القرعة وجواز التخيير كما سبق(2).

قوله: «وتسقط القسمة بالسفر. وقيل: يقضى سفر النقلة والإقامة دون سفر الغيبة».

إذا أراد الزوج السفر وأحب استصحاب بعض أزواجه دون بعض جاز، فقد كان النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم)

ص: 38

...

____________________________________________

يفعل ذلك ، فإذا صحب بعضهنّ فلا قضاء للمتخلّفات عن زمان صحبة المسافرة معه؛ لأنّ النبي (صلی الله علیه و آله و سلم) ينقل أنّه كان يقضي للمتخلّفات، ولو وقع لا شبهة أن ينقل مع ذكر سفره بمن خرج اسمها، بل في بعض الروايات أنه لم يكن يقضي صريحاً .

ويؤيده أنّ المسافرة وإن حظّت بصحبة الزوج فقد تعبت بالسفر ومشاقّه، ولم يحصل لها دعة الحضر، فلو قضى لهنّ كان حظهنّ أوفر ، وهو خلاف العدل، أو ميل كلّ الميل .

وشرط بعضهم في عدم القضاء أن يصحب الخارجة بالقرعة ، فلو أخرجها بمجرد التخيّر والميل قضى؛ لأن النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) ما كان يخرج معه واحدة إلا بالقرعة، فمن ثم لم يقض، بخلاف ما لو أخرجها بالتشهي؛ لأنه ميل وظلم بالتفضيل ولم يشترط ذلك المصنّف؛ لأنّ السفر لا حق للنساء فيه، ومن ثمّ جاز انفراده. وفيه الفرق بين الأمرين.

وعلى تقدير عدم القضاء مطلقاً أو مقيداً بالقرعة هل يعمّ كلّ سفر، أو يختص بسفر الغيبة؟ قولان:

أحدهما - واختاره المصنّف - العموم؛ لما ذكرناه من أنّ السفر لا حق لهنّ فيه، ولا مزيّة لسفر على سفر. ولأنّ الاشتغال بمشقة السفر ووعثائه يمنع من حقوق القسمة وخلوص الصحبة والتفرّد بالخلوة التي هي غاية القسمة.

ص: 39

• ويستحبّ أن يقرع بينهنّ إذا أراد استصحاب بعضهن. وهل يجوز العدول عمّن خرج اسمها إلى غيرها؟ قيل : لا ؛ لأنّها تعيّنت للسفر. وفيه تردّد.

_____________________________________

والثاني: الاختصاص بسفر الغيبة، كالسفر لتجارة أو غيرها من الأغراض مع عزم العود عند قضاء الوطر فيقضي سفر النقلة وهو الذي يخرج على نيّة الانتقال إلى بلد آخر. والفرق أنّ سفر النقلة لا يختصّ ببعضهنّ، بل يحتاج إلى نقلهن جميعاً، فلا يخصّص واحدة بالاستصحاب كما في الحضر، فإن صحب بعضهنّ قضى بخلاف غيره من الأسفار؛ إذ لا حقّ لهنّ فيه.

وفي حكم سفر النقلة الإقامة في سفر الغيبة بحيث يخرج عن اسم المسافر بالتمام أو ما في معناه؛ لأنه بالإقامة على ذلك الوجه يصير كالحاضر في التمتع بالزوجة والخروج عن مشقة السفر.

وفيه قول آخر بالتفصيل والفرق بين إخراجها معه هنا بالقرعة وعدمها فيه، فيقضي في الثاني دون الأوّل كالأوّل (1).

وفي المبسوط اقتصر على نقل القولين ولم يرجّح شيئاً ، لكنّه جزم بأن من أخرجها معه هنا بالقرعة لا قضاء عليه للباقيات، وتردّد في الفرق بين سفر النقلة وغيره(2). والأقوى عدم قضاء أيّام السفر مطلقاً، وقضاء أيّام الإقامة مطلقاً.

قوله: «ويستحبّ أن يقرع بينهنّ إذا أراد استصحاب بعضهن» إلى آخره.

وجه الاستحباب التأسي بالنبي(صلی الله علهی و آله و سلم) ، فإنه كان إذا أراد سفراً أقرع بين نسائه فأيتهن خرج اسمها أخرجها(3) .

ص: 40

•ولا يتوقف قسم الأمة على إذن المالك؛ لأنّه لا حظ له فيه.

____________________________________________

وكيفية القرعة أن يكتب أسماء النسوة في رقاع بعددهنّ ويدرجها في بنادق متساوية، ويضعها على وجه لا يتميّز ويخرج منها واحدةً على السفر، فمن خرج اسمها صحبها. وإن أراد استصحاب اثنتين معه أخرج رقعةً أُخرى، وهكذا.

ويجوز - والحال هذه - الاقتصار على رقعتين، ويكتب على كلّ واحدة اسم اثنتين إذا رضي باستصحاب كلّ واحدة من الاثنتين. والأوّل أعدل؛ لجواز أن تخرج اثنتان مفترقتين في الرقعتين، وهو لا يحصل بهذه الصورة. وإن شاء أثبت الحضر في ثلاث رقاع والسفر في واحدة وأدرجها ثمّ يخرج رقعة على اسم واحدة فإن خرجت رقعة السفر استصحبها، وإن خرجت رقعة من رقاع الحضر أخرج رقعةً أخرى على اسم الأخرى، وهكذا حتى تبقى رقعة السفر فيتعين المتخلفة. ولو أراد السفر باثنتين أثبت السفر في رقعتين والحضر في رقعتين.

إذا تقرّر ذلك وأخرجت القرعة واحدة أو أكثر حيث يريده لم يجب عليه استصحاب الخارجة، بمعنى جواز أن يخلّفها مع المخلّفات. ولكن هل يجوز تركها واستصحاب غيرها؟ قال الشيخ في المبسوط : لا(1) ، وإلا لانتفت فائدتها. وقيل: يجوز (2)؛ لأنّها ليست من الملزمات؛ لأنّ الاستصحاب تبرّع؛ إذ الزمان لا تستحقّ فيه الزوجات القسم وفائدتها رفع المشقة عن قلوب المتخلّفات حيث لم يصحبها بمجرّد الميل والهوى، وذلك على وجه الأفضلية إذ لم يثبت ما يدلّ على خلافه.

والفرق بين تركها مع المتخلفات وتركها مع أخذ غيرها - حيث جاز الأوّل إجماعاً دون الثاني - أنّ القرعة لا توجب الصحبة وإنما تعيّن من يستحق التقديم على تقدير إرادته. ولا ريب أن مراعاة القرعة أولى.

قوله: «ولا يتوقّف قسم الأمة على إذن المالك ؛ لأنّه لا حظ له فيه».

ص: 41

•وتستحبّ التسوية بين الزوجات في الإنفاق وإطلاق الوجه والجماع

______________________________________

إذا زوّج المولى أمته فعليه تسليمها إلى الزوج ليلاً، وله منعها منه واستخدامها نهاراً. وليس له في حقّ القسمة أمر؛ لأن الغرض منه الاستمتاع والأنس ولا حظ له فيه. فإذا طلبت حقها ليس للمولى منعها منه، ولا منعها من إسقاطه لو أرادته أو وهبته لبعض ضرائرها، كما ليس له فسخ النكاح لو رضيت بعننه أو جنونه؛ لأن ذلك حظها فأمره إليها. وهذا لا كلام فيه.

لكن هل يتوقّف وجوب القسمة لها على وجوب نفقتها كالحرّة؟ وجهان، من أن حقّ القسمة من جملة الحقوق المترتّبة على التمكين ودورانه مع النفقة في الحرّة وجوداً وعدماً، ومن أنّ وجوب نفقة الأمة على الزوج متوقّف على تسليمها إليه نهاراً، وهو غير واجب على المولى، فلا يكون حكمها كالناشز بل كالمسافرة في واجب. وقال الشيخ في المبسوط:

النفقة والقسم شيء واحد، فكل امرأة لها النفقة فلها القسم وكلّ من لا نفقة لها لا قسم لها(1).

وهذا يقتضي عدم وجوب القسم للأمة مع عدم تسليم المولى لها نهاراً؛ لسقوط نفقتها

حينئذ، وإن كان ذلك غير واجب على المولى. ولعلّه الوجه.

قوله: «وتستحبّ التسوية بين الزوجات في الإنفاق وإطلاق الوجه والجماع».

التسوية بينهنّ في القسم حيث لا مرجّح، والإنفاق عليهنّ بقدر الكفاية على ما سيأتي(2).

وأما التسوية بينهنّ في النفقة وحسن العشرة والجماع ومقدماته فليس بواجب؛ للأصل ولقوله تعالى: (وَلَن تَسْتَطِيعُوا أَن تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ فَلَا تَمِيلُواْ كُلَّ الْمَيْلِ)(3) ومثل هذا ميل وليس كلّ الميل، لكنّه يستحب استحباباً مؤكّداً؛ لما فيه من رعاية العدل وتمام الإنصاف.

ص: 42

•وأن يكون في صبيحة كلّ ليلة عند صاحبتها.

• وأن يأذن لها في حضور موت أبيها وأُمها. وله منعها عن عيادة أبيها وأُمها، وعن الخروج من منزله إلا لحق واجب.

__________________________________________

وروى عبد الملك بن عتبة الهاشمي، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن الرجل يكون له امرأتان فيريد أن يؤثر إحداهما بالكسوة والعطية أيصلح ذلك؟ قال: «لا بأس بذلك، وأجهد

في العدل بينهما»(1) .

وقد روي في عدل النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) بين أزواجه - مع عدم وجوبه كما سبق(2) - أنه كان إذا قسم - بينهنّ لا ينتهى إلى المرأة الأولى إلى تسع، لكن يجتمعن كل ليلة في بيت التي يأتيها(3). وكان(صلی الله علیه و آله و سلم) يطوف عليهن فيدنو ويلمس من غير مسيس حتى يفضي إلى التي هي نوبتها فيبيت عندها (4).

وروي أنّ عليّاً(علیه السلام) قال : « من كان له امرأتان فإذا كان يوم واحدة فلا يتوضأ عند الأخرى»(5).

قوله: «وأن يكون في صبيحة كلّ ليلة عند صاحبتها».

قد تقدّم في رواية إبراهيم الكرخي ما يدلّ عليه، وذهاب بعض الأصحاب(6) إلى وجوبه، فلا أقل من الاستحباب.

قوله: «وأن يأذن لها في حضور موت أبيها وأُمها» إلى آخره.

قد عرفت أنّ حق الاستمتاع واجب عليها وهو غير مختصّ بزمان ولا مكان، فليس لها

ص: 43

وأما اللواحق فمسائل:

الأولى: • القسم حق مشترك بين الزوج والزوجة؛ لاشتراك ثمرته. فلو أسقطت حقّها منه كان للزوج الخيار.

____________________________________________

فعل ما ينافيه إلّا بإذنه، ومنه الخروج من بيته ولو إلى بيت أهلها وعيادتهم وشهادة جنائزهم؛ لأنّ غاية ذلك الاستحباب أو الإباحة فتقديم الواجب أولى.

وروى عبدالله بن سنان عن أبي عبدالله (علی السلام)قال: «إنّ رجلاً من الأنصار على عهد رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) خرج في بعض حوائجه فعهد إلى امرأته عهداً أن لا تخرج من بيتها حتى يقدم» قال: «وإنّ أباها مرض فبعثت المرأة إلى النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) تستأذنه أن تعوده، فقال رسول الله (صلى الله عليه وآله و سلم): لا، اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك». قالت: «فثقل فتأمرني أن أعوده؟ فقال: لا، اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك»، قال: «فمات أبوها فبعثت إليه أن أبي قد مات فتأمرني أن أصلي عليه؟ فقال: لا، اجلسي في بيتك وأطيعي زوجك». قال: «فدفن الرجل فبعث إليها رسول الله(صلی الله علیه و آله و سلم) إن الله قد غفر لك ولأبيك بطاعتك لزوجك»(1).

وروى العامّة عن ثابت البناني عن أنس مثله(2).

ومع ذلك فيستحب للرجل أن لا يضيق عليها في ذلك، ويأذن لها في زيارة أهلها وعيادة مرضاهم وحضور ميتهم ونحو ذلك، كيلا يؤدّي إلى الوحشة وقطيعة الرحم.

قوله: «القسم حق مشترك بين الزوج والزوجة» إلى آخره.

الحكم باشتراك حق القسم بين الزوجين لا يوافق ما ذهب إليه المصنّف سابقاً من عدم وجوب القسمة على الزوج إلا أن يبتدئ بها(3) ، فإنّه مبني على اختصاص حقه بالزوج.

ص: 44

• ولها أن تهب ليلتها للزوج أو لبعضهنّ مع رضاه. فإن وهبت الزوج وضعها حيث شاء. وإن وهبتها لهنّ وجب قسمتها عليهنّ. وإن وهبتها لبعض اختصّت بالموهوبة. وكذا لو وهبت ثلاث منهنّ لياليهنّ للرابعة لزمه المبيت عندها من غير إخلال.

_____________________________________________

والقائل بوجوب القسمة مطلقاً ووجوبها للزوجة الواحدة من كل أربع احتج بهذه العبارة. ولعلّ المصنّف يريد بالحق أعم من الواجب؛ إذ لا شبهة في اشتراك ثمرته، وإنّما الكلام في اشتراك حقّيته أو اختصاصها بالزوج، ولو أراد بالحقّ ما هو أعم من الواجب فلابدّ من استعماله في معنييه، فليدخل حقّ الزوج فيه فإنه واجب. ويمكن حينئذ أن يريد القدر المشترك بين الواجب وغيره، وهو الراجح مطلقاً. وقد كان يمكن تفريع قوله «فلو أسقطت حقها منه» على الحكم بكونه حقاً للزوج، فليس لها حينئذ إسقاط نصيبها من القسم إلا ،برضاه، وتحصل المطابقة بين الحكمين.

قوله: «ولها أن تهب ليلتها للزوج أو لبعضهن مع رضاه» إلى آخره.

إذا سامحت واحدة من زوجاته وتركت حقها من القسم لم يجب على الزوج القبول سواء جعلنا الحق مختصاً به أم مشتركاً؛ لأنّ الاستمتاع بها حقه في الجملة، فله أن يبيت عندها في نوبتها. وإن رضي بالمسامحة ينظر إن وهبت من ضرّة بعينها بات عند الموهوبة منها ليلتين ليلة لها والليلة المنتقلة عن الواهبة. والأصل في ذلك ما روي أنّ سودة بنت زمعة لما كبرت وهبت نوبتها لعائشة، وكان النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) يقسم لها يومها ويوم سودة.

ثمّ إن كانت نوبة الواهبة متصلة بنوبة الموهوبة بات عندها الليلتين على الولاء وإن كانت منفصلة عنها فالأصح وجوب مراعاة النوبة فيهما؛ لأنّ حق من بين الليلتين سابق فلا يجوز تأخيره ولأنّ الواهبة على تقدير تأخر ليلتها قد ترجع بين الليلتين، والموالاة تفوّت حقّ الرجوع عليها.

وإن وهبت حقّها من الزوج فله وضعه حيث شاء، وعلى هذا فينظر في ليلة الواهبة وليلة التي يريد تخصيصها أهما متواليتان أم لا؟ ويكون الحكم على ما سبق.

ص: 45

الثانية • إذا وهبت ورضي الزوج صحّ. ولو رجعت كان لها، لكن لا يصحّ في الماضي، بمعنى أنه لا يقضى، ويصحّ فيما يستقبل، ولو رجعت ولم يعلم لم يقض ما مضى قبل علمه.

_____________________________________

وإن وهبت حقّها من جميعهنّ وجبت القسمة بين الباقيات، وصارت الواهبة كالمعدومة. ومثله ما لو أسقطت حقّها مطلقاً. هذا إذا لم نوجب القسمة ابتداء، وإلّا لم يتمّ تنزيلها كالمعدومة على تقدير الهبة لهنّ لاشتراكهنّ حينئذ في تمام الدور، وهو الأربع. ولو جعلناها معدومة فضل له ليلة. والواجب على هذا القول أن يرجع الدور إلى ثلاث دائماً ما دامت الواهبة مستحقةً للقسم.

ويتفرّع على ذلك ما لو طلقها أو نشزت، فإن حكم ليلتها يسقط وتصير كالمعدومة محضاً، فلو كانت الموهوبة معيّنةً اقتصر على ليلتها، وعلى التقدير الآخر يفضل له ليلة.

واعلم أنّه لا يشترط في هذه الهبة رضى الموهوبة وقبولها حيث تكون معينة، بل يكفي قبول الزوج؛ لأنّ الحق مختص به ولو فرض هبة الجميع لواحدة انحصر الحقّ فيها، ولزمه مبيت الأربع عندها من غير إخلال على تقدير القول بوجوب القسمة دائماً. ولا تنزّل حينئذ منزلة الزوجة الواحدة بل بمنزلة الأربع. وعلى القول الآخر يجب عليه إكمال الدور لها (1)حيث ابتدأ به، وسقط عنه بعد ذلك إلى أن يبتدئ به فيجب عليه إكمال الأربع لها، وهكذا. ويجري عليه أيضاً قوله «الزمه المبيت عندها من غير إخلال» يعني بالدور الواجب.

قوله: «إذا وهبت ورضي الزوج صح» إلى آخره.

قد تقدّم الحكم بأنّ رضى الزوج معتبر(2)؛ لأنّ حق الاستمتاع له، وهذه الهبة في معنى إسقاط الحق والمسامحة فيه. وإنّما يتصوّر لزومه فيما يمكن أن يكون في الذمّة، كالماضي الذي يجب قضاؤه، أما المستقبل فلا يلزمها الهبة؛ لأنّه متجدّد لا يمكن قبضه فلها الرجوع

ص: 46

الثالثة: • لو التمست عوضاً عن ليلتها فبذله الزوج هل يلزم ؟ قيل: لا ؛ لأنه حقّ لا يتقوم منفرداً، فلا تصح المعاوضة عليه.

____________________________________________

فيه، حتى لو رجعت في أثناء الليل وعلم به خرج من عند الموهوبة إليها. وأما ما مضى فلا يؤثر الرجوع فيه؛ لأنّه كالهبة المقبوضة. وكذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع فلا يؤثّر فيه الرجوع ولا يقضى؛ لأنّه لم يظهر منه ميل ولا تقصير حيث لم يعلم. وفي المسألة وجه أنّه يقضى كما قيل بانعزال الوكيل قبل العلم بالعزل. والحق الأوّل.

قوله: «لو التمست عوضاً عن ليلتها فبذله الزوج هل يلزم؟» إلى آخره.

القول بعدم جواز المعاوضة على هذا الحق من الزوج وغيره من الضرات للشيخ في المبسوط ؛ محتجاً بأنّ العوض يكون في مقابلة عين أو منفعة، وهذا الحق ليس بعين ولا منفعة، وإنّما هو مأوى ومسكن، فلا تصح المعاوضة عليه بالمال(1) .

ونقل المصنّف له ب-«القيل» يؤذن بضعفه أو تردّده فيه.

ووجهه منع انحصار المعاوضة في الأمرين؛ لجواز المعاوضة بالصلح على حقّ الشفعة والتحجير ونحوهما من الحقوق مع أن في رواية عليّ بن جعفر ما يدل على جواز شرائه منها؛ لأنه روى عن أخيه موسى(علیه السلام)، قال: سألته عن رجل له امرأتان قالت إحداهما: ليلتي و یومی لک لك يوماً أو شهراً أو ما كان، أيجوز ذلك؟ قال: «إذا طابت نفسها واشترى ذلك منها فلا بأس»(2) وإطلاق الشراء على مثل هذا الحق مجاز؛ لأنّ متعلّقه الأعيان المالية لا غيرها، فكأنه كناية عن المعاوضة عليه في الجملة.

وحيث لا تصح المعاوضة يجب عليها ردّ العوض إن كانت قبضته، ويجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت؛ لأنّه لم يسلّم لها العوض. هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما وبقاء العين وإلّا أشكل ،الرجوع لتسليطه لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنه لا يسلم له، كما في البيع الفاسد مع علمهما بالفساد.

ص: 47

الرابعة • لا قسمة للصغيرة، ولا المجنونة المطبقة، ولا الناشزة ولا المسافرة بغير إذنه، بمعنى أنه لا يقضى لهنّ عمّا سلف.

_____________________________________

قوله: «لا قسمة للصغيرة، ولا المجنونة المطبقة» إلى آخره.

لمّا كانت القسمة من جملة حقوق الزوجيّة وهي بمنزلة النفقة على الزوجة فمن لا تستحقّ النفقة لصغر أو نشوز فلا قسمة لها.

وأمّا المجنونة فإن كان جنونها مطبقاً فلا قسمة لها وإن استحقّت النفقة؛ إذ لا عقل لها يدعوها إلى الأنس بالزوج والتمتع به. وإن كان يعتريها أدواراً كالتي تصرع في بعض الأوقات فهي كالعاقلة في وجوب القسمة. كذا أطلقه المصنّف وجماعة(1) . والأولى تقييد المطبقة بما إذا خاف أذاها أو لم يكن لها شعور بالأنس به، وإلا لم يسقط حقها منها.

وأما المسافرة فإن كان سفرها بغير إذنه في غير واجب ولا ضروري فلا قسمة لها؛ لأنّها ناشزة. وإن كان واجباً مضيقاً كالحج الواجب بالأصل أو النذر المعين حيث يلزم، أو بإذنه في غرضه لم يسقط حقّها منها، فيجب القضاء لها بعد الرجوع. ولو كان بإذنه في غرضها غير الواجب أو الواجب الموسّع فقولان، من الإذن في تفويت حقّه فيبقى حقها، ومن فوات التمكين والاستمتاع المستحقّ عليها لأجل مصلحتها، والإذن إنّما يؤثر في سقوط الإثم. وفوات التسليم المستحقّ وإن كان بسبب غير مأثوم فيه يوجب سقوط ما يقابله، كما إذا فات تسليم المبيع قبل القبض بسبب تعذّر فيه، فإنّه يسقط تسليم الثمن والأوّل خيرة العلّامة في التحرير(2)، والثاني خيرته في القواعد(3)، وحيث نحكم بالوجوب فالمراد وجوب القضاء؛ لفوات محلّه بالسفر.

ص: 48

الخامسة : • لا يزور الزوج الضرّة في ليلة ضرتها. ولو كانت مريضة جاز له عيادتها، فإن استوعب الليلة عندها هل يقضيها؟ قيل: نعم؛ لأنه لم يحصل المبيت لصاحبتها. وقيل: لا، كما لو زار أجنبياً. وهو أشبه.

___________________________________________

قوله: «لا يزور الزوج الضرّة في ليلة ضرّتها» إلى آخره.

حيث كان محلّ استحقاق القسمة هو الليل فلا يجوز صرف شيء منه إلى غيرها إلّا بما جرت به العادة ودلّت قرائن الأحوال على إذنها فيه، كالدخول على بعض أصدقائه من غير إطالة، دون الدخول على الضرّة ولو لحاجة غير ضروريّة، لما فيه من التخصيص المنافي العدل، إلّا أن تكون مريضةً فيجوز عيادتها، لقضاء العادة به، كما يجوز عيادة الأجنبي، ولعدم التهمة في زيارتها حينئذ لمكان المرض، بخلاف الصحّة. وقيّده في المبسوط بكون المرض ثقيلاً وإلا لم يصح(1) .

ثم إن خرج من عندها في الحال لم يجب عليه قضاؤه وإن كان عاصياً به؛ لأنّه قدر يسير لا يقدح في المقصود وإن استوعب الليلة في غير العيادة فلا شبهة في القضاء، وفيها قولان(2) ، من عدم وصول حق صاحبة الليلة إليها، وليس من ضروريات الزيارة الإقامة طول الليل، فهو ظلم وكلّ ظلم للزوجة في المبيت يقضى. واختار المصنف العدم، كما لو زار أجنبياً والأوّل أقوى والفرق بين الأمرين واضح والأصل ممنوع، فإنّ زيارة الأجنبي مشروطة بعدم استيعاب الليلة. وعلى القولين فلا تحتسب على المزورة؛ لأنّها ليست حقها.

ولو طال المكث ليلاً عند غير صاحبة النوبة بغير عيادة، فإن كان عند الضرة وجب قضاؤه بمثله في نوبة المصحوبة فيه. وإن كان عند غيرها ففي ليلته إن فضل له فضل

ص: 49

• ولو دخل فواقعها ثم عاد إلى صاحبة الليلة لم يقض المواقعة في حقّ الباقيات؛ لأنّ المواقعة ليست من لوازم القسمة.

السادسة : • لو خان في القسمة قضى لمن أخلّ بليلتها.

___________________________________

وإلا بقيت المظلمة في ذمته إلى أن يتخلّص منها بمسامحة أو قضاء. والأقوى مساواة زمان

العيادة لغيره في ذلك.

قوله: «ولو دخل فواقعها ثم عاد إلى صاحبة الليلة» إلى آخره.

لما كان المعتبر في القسمة المضاجعة لا المواقعة فجامع غير ذات الليلة في ليلة الضرّة لم يجب عليه قضاء الجماع لها؛ لأنّه لم يدخل في حقّ القسم. وأمّا زمانه فإن طال وجب قضاؤه من ليلة المجامعة، وإلا فالإثم خاصّةً.

وخالف في ذلك بعض العامة فأوجب قضاء الجماع للمظلومة في ليلة المجامعة كما فعل بها، ثم يذهب إليها ليحصل العدل، وإن لم يكن الجماع واجباً في نفسه(1) .

قوله: «لو جار (2)في القسمة قضى لمن أخل بليلتها».

لا خلاف في وجوب القضاء لمن جار عليها في القسمة فأخلّ بليلتها، ولكن القضاءشروط ببقاء

المظلوم بهنّ في حباله، أو بأن يفضل له من الدور فضل يقضي به. فلو كان عنده أربع فظلم بعضهنّ في ليلتها، فإن كان ظلمها بترك المبيت عندها وعندهن لم يمكنه القضاء، لاستيعاب الوقت بالحقّ على القول بوجوب القسمة دائماً، فيبقى في ذمته إلى أن يطلق واحدة منهنّ أو تنشز أو تموت ليرجع إليه من الزمان ما يمكنه فيه القضاء.

ولو كان ظلمه بالمبيت عندهنّ فإن جعل ليلتها لواحدة معيّنة قضاها من دورها. وإن ساوى بينهنّ وأسقط المظلومة من رأس قضى لها من الزمان بقدر ما فاتها متوالياً إلى أن يتمّ

لها حقها، ثمّ يرجع إلى العدل.

ص: 50

...

_____________________________________________

ولو لم يبق المظلوم بهنّ معه بأن فارقهنّ بموت أو غيره ثم تزوّج ثلاثاً لم يمكن القضاء لتجدّد حقهن وحقها الحاضر في جميع الأوقات، فلا يمكن دفع الظلم إلا بالظلم.

وإن بقين ووجد معهنّ أُخرى حيث يمكن، أو بقي بعضهنّ كما لو فارق واحدة وتزوج أُخرى أمكن القضاء من دور المظلوم بهما دون الجديدة، فيعطيها من كل دور ثلاثاً وللجديدة ليلة إلى أن يكمل حقّها، ثم يرجع إلى العدل بينهن.

مثاله: كان معه ثلاث نسوة فبات عند اثنتين عشرين ليلة مثلاً، إمّا عشراً عند هذه وعشراً عند هذه ولاء، أو بات عندهما ليلة ليلةً إلى تمام العشرة، فتستحقّ الثالثة عشر ليال، وعليه أن يوفّيها ولاء، وليس له أن يفرّق فيبيت عندها ليلتين وعند كلّ واحدة ليلةً؛ لأنّها قد اجتمعت في ذمّته وهو متمكن من وفائها فلا يجوز أن يؤخّر، فلو نكح جديدة عقيب العشرين لم يجز أن يقدّم قضاء العشرة؛ لأنّه ظلم على الجديدة، بل يوفّيها أولاً حقّ الزفاف من ثلاث أو سبع، ثم يقسم الدور بينها وبين المظلومة، فيجعل لها ليلة وللمظلومة ليلتها وليلتي اللتين ظلمها بسببهما، وهكذا ثلاث أدوار فيوفّيها تسعاً ويبقى لها ليلةً، فإن كان قد بدأ بالمظلومة بات بعد ذلك ليلةً عند الجديدة بحق القسم، ثمّ ليلةً ليلةٌ عند المظلومة لتمام العشر، فيثبت للجديدة بهذه الليلة ثلث ليلة؛ لأنّ حقّها واحدة من أربع، فإذا أكمل لها ثلث ليلة خرج في باقي الليل إلى مسجد أو بيت صديق أو مسكن خال عن زوجاته، ثمّ يستأنف القسم للأربع بالعدل. وإن كان قد بدأ بالجديدة فإذا تمّت التسع للمظلومة بات ثلث ليلة عند الجديدة وخرج باقي الليل كما وصفناه، ثمّ بات ليلة عند المظلومة، ثمّ قسم بين الكلّ بالسوية.

وفي حكم الجديدة ما لو كانت واحدة من الأربع غائبة فظلم واحدة من الحاضرات بالأخريين وحضرت الغائبة، فيجب قضاء حق المظلومة مع رعاية جانب التي حضرت، فيقسم لها ليلةً وللمظلومة ثلاثاً، وإن احتيج إلى تبعيض الليلة فكما وصفناه.

وقد يحتاج إلى التبعيض بغير الظلم، كما لو كان يقسم بين نسائه فيخرج في نوبة واحدة

ص: 51

السابعة • لو كان له أربع فنشزت واحدة، ثمّ قسم خمس عشرة فوفّى اثنتين ثمّ أطاعت الرابعة، وجب أن يوفّي الثالثة خمس عشرة والتي كانت ناشزاً خمساً. فيقسم للناشز ليلة وللثالثة ثلاثاً خمسة أدوار، فتستوفي الثالثة خمس عشرة والناشز خمساً، ثمّ يستأنف.

________________________________________

لضرورة ولم يعد أو عاد بعد وقت طويل، فيقضي لها من الليلة التي بعدها مثل ما خرج ويخرج باقي الليل إلى المسجد أو نحوه كما قررناه. ويستثنى من الخروج ما إذا خاف اللصّ أو العسس(1) لو خرج أو لم يكن له في داره مكان منفرد يصلح للإقامة بقية الليلة، فيعذر في الإقامة. والأولى أن لا يستمتع بها فيما وراء زمان القضاء.

قوله: «لو كان له أربع فنشزت واحدة» إلى آخره.

إذا كان للرجل أربع زوجات فنشزت واحدة منهن سقط حقها من القسم، ووجب عليه القسم للثلاث الباقيات على الطاعة، فإن قسم عليهن ليلة ليلة فضل له حينئذ ليلة، وهي حق

الناشزة، فيضعها حيث شاء.

وإن جعل القسم أكثر من ليلة استوعب دور القسمة أو زاد عليه؛ لأنّ أقل النسوة المتعدّدات أن يكن اثنتين فإذا جعل القسم بينهنّ ليلتين ليلتين استوعب حقهما الدور فيسقط حقه من الزائد؛ لأنه أسقطه بيده حيث اختار الزيادة.

ويحتمل بقاء حقه بنسبة ما يبقى له من الدور، ففي المسألة تبقى له ليلة من الأربع، فيكون له ربع القسمة بمنزلة واحدة منهنّ، فإذا قسم لكل واحدة عشراً كان له بعد قضاء حقوقهن عشر. وظاهر مذهب الأصحاب في هذه المسألة ونظائرها هو الأول. ويدل عليه أن ثبوت حقه معهنّ وتفضيل بعضهنّ على بعض على خلاف الأصل، والدلائل العامّة من وجوب العدل والتسوية بينهنّ تدلّ على خلافه، فيقتصر فيه على مورد النصّ(2)، وهو ثبوت حقه

ص: 52

...

_____________________________________

في الزائد عن عددهن في الأربع على تقدير أن يقسم بينهنّ ليلة ليلةً، على ما في الرواية الدالّة عليه من ضعف السند، ولولا ظهور اتّفاق الأصحاب عليه أشكل إثباته بالنصّ. وعامة العلماء من غير الأصحاب على خلافه، وأنّه متى قسم لواحدة عدداً وجب أن يقسم للأُخرى مثلها مطلقاً مع تساويهما في الحكم.

وإنّما تظهر فائدة الخلاف على القول بوجوب القسمة دائماً. أمّا على القول بوجوبها مع الابتداء بها خاصة وجواز الإعراض بعد ذلك فالأمر سهل؛ لأنّه إذا وفى لهنّ العدد الذي جعله لهنّ جاز له الإعراض عنهن على هذا القول، سواء كان له حقّ في المدّة أم لا. ويحتمل تفريعاً على الرواية أن يكون له من المدة بنسبة حقه من الأربع.

إذا تقرّر ذلك فنقول في المسألة المفروضة : لو نشزت واحدة من الأربع وأراد القسم بين الثلاث، واختار أن يقسم لكلّ واحدة خمس عشرة ليلة أو اتّفق معهن على ذلك، فوقى اثنتين في العدد المذكور وبقيت واحدة ثم أطاعت الرابعة، فليس لها حظ في حق من مضى؛ لأنها كانت عاصيةً لا تستحق القسمة، لكن لها حق القسمة في المستقبل. وعليه أن يوفّى الثالثة المطيعة خمس عشرة مثل صاحبتيها، ولا يمكن جعلها ولاء بغير رضى الرابعة التي تجدّدت طاعتها لمشاركتها لها في استحقاق القسم حينئذ، لكنّها واحدة من أربع فلها ربع القسم من حين الطاعة، وباقي الدور - وهو ثلاث ليال - يجب صرفه إلى الثالثة، وهي حقّها وحق السابقتين كما أخذتا حقهما من الليالي التي اختصتا بها. وحينئذٍ فطريق التخلّص من حق المتأخرتين أن يبيت عند الثالثة ثلاث ليال وعند الرابعة ليلةً وهكذا خمسة أدوار، فيتمّ للثالثة حقّها وهو خمس عشرة ليلة، ويحصل للرابعة خمس ليال هي ربع الأدوار الخمسة، وحصول الخمس لها بطريق الاتّفاق تبعاً لحصول الخمس عشرة للثالثة، وأمّا الخمس عشرة فهي المقصودة بالذات. ثمّ يستأنف القسمة للجميع على السوية.

ص: 53

...

_______________________________________

هكذا أطلق المصنف (رحمه الله) وقبله الشيخ في المبسوط (1)فرض المسألة، وبعده العلّامة في كتبه(2). وظاهر إطلاقهم سقوط حق الزوج من القسمة كما بيناه.

ولو قلنا بعدم سقوطه أمكن فرض حقّه من المدة الماضية التي فضل له منها حصة وهي الثلاثون التي قسمها للاثنتين قبل طاعة الرابعة، فيكون له منها سبع ليال ونصف، فيستوفيها بعد انقضاء الدور للجميع إن قلنا بوجوب القسمة دائماً، وإلا فإعراضه حينئذ جائز مطلقاً كما بيناه.

وهذا الاحتمال لا ينافي فرض المصنف (رحمه الله)؛ لأن قوله «قسم خمس عشرة» يدلّ على إرادة ذلك العدد لكلّ زوجة بحيث لا يشركها فيها، بدليل قوله «قسم»؛ إذ حقّه في الدور لا يدخل في القسمة وإن خصه بواحدة ويؤيد ذلك قوله «وجب أن يوفّي الثالثة خمس عشرة»، فإنّه لو كان له في الخمس عشرة شركة لما وجب أن يوفّي الثالثة تمام الخمس عشرة ، بل كان له أن يقول لي من الخمس عشرة ربعها، فلا يجب للثالثة إلا مقدار ثلاثة الأرباع والزائد تبرع منه. فسقط بهذا احتمال أن يجعل الخمس عشرة مشتركة.

وقوله بعد كمال إيفائهن الحق «ثمّ يستأنف» يشعر أيضاً بأنه لا حق له بعد الكمال وإلا لنبه عليه.

وإحالته على القاعدة السابقة بعيدة؛ إذ ليس فيها ما يدلّ على مثل ذلك، وهذا البحث يجري في قضاء قسمة المظلومة في الأمثلة السابقة، وفي مواضع كثيرة يأتي بعضها في الكتاب أيضاً (3).

ص: 54

الثامنة : • لو طاف على ثلاث وطلّق الرابعة بعد دخول ليلتها ثم تزوجّها، قيل: يجب لها قضاء تلك الليلة، وفيه تردّد ينشأ من سقوط حقها بخروجها عن الزوجية.

___________________________________

قوله: «لو طاف على ثلاث وطلّق الرابعة بعد دخول ليلتها» إلى آخره.

حق القسم على الزوج من الأمور الواجبة في الجملة إمّا بعد الشروع فيه أو مطلقاً، فإن كان له زوجتان فصاعداً وقسم لواحدة ثم دخلت نوبة الأخرى حرم عليه طلاقها قبل أن يوفّيها حقّها من القسم؛ لاستلزام الطلاق تفويت الواجب فيكون محرّماً، لكنّه محرّم لأمر خارج عن حقيقة الطلاق فلا يبطل به كالبيع وقت النداء يوم الجمعة، ولأنّ النهي في غير العبادات لا يقتضي الفساد كما حقّق في الأصول(1). واحتمال البطلان في البيع وقت النداء آتٍ هنا.

ولا فرق في ذلك بين كون المطلقة بعد حضور نوبتها رابعة وغيرها؛ لاشتراك الجميع في

المقتضي. وذكر المصنف الرابعة تبعاً للشيخ(2) مجرد تمثيل.

وربما قيل إنّ السرّ في ذكر الرابعة أنّ نوبة غيرها لا تتحقّق إلا بالقرعة، بخلاف الرابعة.

وفيه: أنه مع تسليم التوقّف على القرعة لا يتمّ إلا في الدور الأول، أمّا بعده فتتعين نوبة كل واحدة بغير قرعة، ويتحقّق الفرض في غير الرابعة. وعلى المختار من تخييره بغير قرعة تتحقق نوبة غير الرابعة بتعيينه لها ثم طلاقها بعد دخولها.

والمصنّف لم يذكر تحريم الطلاق وقد ذكره الشيخ وغيره(3).

ولا فرق في التحريم بين وقوع الطلاق رجعيّاً وبائناً وإن كان في الرجعي يتمكن من الرجوع والتخلّص؛ لأنّ الطلاق سبب في تعطيل الحق واشتغال الذمّة به على التقديرين.

ولكن لو كان رجعيّاً ورجع في العدة وجب قضاء حقها وتخلّص منه بغير إشكال؛ لأنّ الرجعة أعادت الزوجيّة الأولى كما كانت.

ص: 55

...

_____________________________________

وإن تركها حتى انقضت عدتها، أو كان الطلاق بائناً ثم تزوّجها، فهل يجب عليه القضاء؟ قال الشيخ في المبسوط : نعم؛ لأنّه حق استقر في ذمته وقد أمكنه التخلص منه فيجب (1).

والمصنّف تردّد في الوجوب ممّا ذكرناه، ومن خروجها عن الزوجيّة فتسقط الحقوق المتعلقة بها.

وفيه منع الملازمة بين الأمرين، ومن ثمّ يبقى المهر وغيره من الحقوق المالية وإن طلق. و تخصيص بعض الحقوق بالسقوط دون بعض لا دليل عليه. فالقول بوجوب القضاء مطلقاً أقوى. ويتفرّع عليه وجوب التزويج لو توقفت البراءة عليه. ولو أمكن مجالستها(2) والتوصّل إلى إسقاط حقها بوجه آخر تخير بينه وبين التزويج. وحينئذ فلا يمنع تزويج رابعة؛ لعدم انحصار البراءة في التزويج. ولو فرض توقّفها عليه لم يقدح في صحّة التزويج لما قلناه من حكم النهي.

واعلم أن وجوب القضاء بل إمكانه على تقدير تزويجها مشروط بكون الزوجات أقلّ من أربع؛ ليمكن قضاؤه فيما يفضل له من الدور، أو كون الزوجات هنّ المظلوم بهنّ ليمكن القضاء فى دورهنّ. أما لو كان الظلم بتعطيل الليلة مع غيرهنّ أو كن جديدات لم يمكن القضاء؛ لأنّه إنّما يكون في نوبة إحداهنّ، والظلم لا يقضى بالظلم.

ولو نكح جديدة وبقيت في نكاحه التي ظلم بها، كما إذا كان له ثلاث زوجات وظلم واحدةً بليال للأُخريين ونكح رابعة ثمّ تزوّج المظلومة أمكن قضاء حقها من نوبة المظلوم بهما مع مراعاة حق الرابعة على نحو ما تقدّم في المسألة السابقة.

ولو لم يفارق المظلومة وفارق اللواتي ظلم بهنّ ثمّ عدن إلى نكاحه، أو فارقها وفارقهنّ ثم عدن إلى نكاحه اشتغل بالقضاء. ولا يحتسب عن القضاء ما بات عندها في زمان مفارقتهن. ويجيء في عودهنّ بالنكاح الجديد الخلاف السابق (3).

ص: 56

التاسعة: • لو كان له زوجتان في بلدين فأقام عند واحدة عشراً، قيل: كان عليه للأخرى مثلها.

___________________________________

قوله: «لو كان له زوجتان في بلدين فأقام عند واحدة عشراً قيل: كان عليه للأُخرى مثلها».

القائل بذلك الشيخ في المبسوط ، ووجهه ما أشرنا إليه سابقاً من أن المبيت عند واحدة من الزوجات زيادة على الليلة يوجب المبيت عند الأخرى مثلها مراعاة للعدل بينهنّ. وأن جواز المفاضلة بين الاثنتين أو الثلاث مشروط بجعل القسمة ليلة ليلة. ونقل المصنّف له بصيغة القيل يؤذن باستشكاله.

ووجهه ما علم من أنّ للزوج مع الاثنتين نصف الدور، فينبغي أن يكون له من العشر نصفها، ولكلّ واحدة منهنّ ربع، فلا يلزمه للثانية إلّا ليلتان ونصف.

وهذا الوجه لم يشر إليه في المسألة المشتملة على القضاء للمظلومة مع وروده فيها.ويمكن الفرق من جهة تصريحه في تلك بأنّ العدد المذكور فيها - وهو الخمس عشرة جعله لكل واحدة على وجه القسم كما ذكره في لفظها، بخلاف هذه، فإنّه لم يذكر فيها ما يدلّ على أنّه قسم للأُولى عشراً وإلا للزمه للثانية مثلها وإن بقي حقّه بعد ذلك، بل قال: «فأقام عند واحدة عشراً» والإقامة عندها كذلك أعمّ من جعلها على وجه القسمة، أو مع إضافة حقه إليها، فلما كان اللفظ أعمّ استشكل حمل الإطلاق على القسمة مع أصالة براءة الذمّة من حق الثانية إذا أمكن صرف الإقامة عمّا يوجب شغل ذمّته بالثانية. وعلى هذا فيختلف الحكم باختلاف قصده.

والأقوى وجوب القسمة للأخرى بقدر الأولى مطلقاً في غير موضع الوفاق. والعلّامة في كتبه جزم بالحكم كما ذكره الشيخ ، ولم يتوقّف غير المصنف.

ص: 57

العاشرة: • لو تزوج امرأة ولم يدخل بها فأقرع للسفر فخرج اسمها جاز له مع العود توفيتها حصّة التخصيص؛ لأنّ ذلك لا يدخل في السفر؛ إذ ليس السفر داخلاً في القسم.

______________________________________

واعلم أنّ الزوجتين في البلدين إنّما يحتسب عليهما ما يقيمه عندهما، لا الطريق إليهما ولا عنهما. ويتخيّر في قسمة الثانية بين الذهاب إليها واستدعائها إليه، فإن امتنعت منه مع قدرتها سقط حقّها للنشوز .

قوله: «لو تزوج امرأة ولم يدخل بها فأقرع للسفر فخرج اسمها» إلى آخره.

نبّه بتعليل الحكم على خلاف الشيخ حيث اكتفى في تخصيصها بما يحصل في أيّام السفر؛ محتجاً بأنّ الغرض المقصود من ذلك - وهو ارتفاع الحشمة وحصول الأنس - يحصل بأيّام السفر وإن لم يحصل فيه تمام المقصود من القسم(1) . والمصنف (رحمه الله) ردّ ذلك بأنّ الأيام المخصوصة من جملة القسم غايتها أنّها تُفضَّل فيه كما فضلت الحرّة على الأمة، ومن ثَمّ عدّوا أسباب تفاوت القسم ثلاثة أو اثنتين. وحيث وقع الاتّفاق على أنّ أيّام السفر ليست داخلة في القسم - ومن ثم لا يقضى للمتخلفات ما فاتهنّ مع المصحوبة - فكذا لا تحتسب على الجديدة هنا.

ولا نسلّم انحصار الفائدة فيما ذكره، بل جاز أن يكون الاستمتاع بالجديدة في هذه المدة أهمّ مما ذكر نعم يجوز انضمام تلك العلّة إلى ما ذكرنا لا استقلالها بالحكم، ومع ذلك فالعلّة مستنبطة لا منصوصة والمعلوم إنّما هو اختصاصها بالعدد على وجه القسمة أو ما هو أقوى منها كما أشرنا إليه سابقاً(2)، لاكونه على وجه أضعف من حق القسمة. فما ذكره المصنف أجود. وفي حكمه ما لو تزوجها في السفر ولم تكن معه زوجاته، فلو كن معه خصّص الجديدة بالعدد ثمّ قسم بينها وبين القديمة بحسبه.

ص: 58

القول في • النشوز

وهو الخروج عن الطاعة. وأصله الارتفاع. وقد يكون من الزوج، كما يكون من الزوجة.

__________________________________________

قوله: «النشوز وهو الخروج عن الطاعة وأصله الارتفاع.

النشوز - لغةً - الارتفاع ، يقال : نشز الرجل ينشُز وينشز إذا كان قاعداً فنهض قائماً (1)، ومنه قوله تعالى: ﴿وَإِذَا قِيلَ أنشُرُواْ فَانشُزُوا)(2) أى انهضوا إلى أمر من أُمور الله تعالى.

وستى خروج أحد الزوجين عن طاعة الآخر نشوزاً؛ لأنه بمعصيته قد ارتفع وتعالى عمّا أوجب الله عليه من ذلك. ولذلك خص النشوز بما إذا كان الخروج من أحدهما؛ لأنّ الخارج ارتفع على الآخر فلم يقم بحقّه، أو عن الحق، ولو كان الخروج منهما معاً خصّ باسم الشقاق - كما سيأتي(3) _ لا النشوز؛ لاستوائهما معاً في الارتفاع فلم يتحقّق ارتفاع أحدهما عن الآخر.

وقال بعضهم:

يجوز إطلاق النشوز على ذلك أيضاً، نظراً إلى جعل الارتفاع عمّا يجب عليه من الطاعة لا على صاحبه، وهو متحقق فيهما (4).

وبعض الفقهاء أطلق على الثلاثة اسم الشقاق(5). والكلّ جائز بحسب اللغة، لكن ما جرى عليه المصنّف أوفق، لقوله تعالى: (وَالَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ)(6) ، وقوله تعالى: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ

ص: 59

•فمتى ظهر من الزوجة أمارته مثل أن تقطب في وجهه أو تتبرم بحوائجه أو تغيّر عادتها في أدبها جاز له هجرها في المضجع بعد عظتها.

وصورة الهجر أن يحوّل إليها ظهره في الفراش. وقيل: أن يعتزل فراشها. والأوّل مرويّ. ولا يجوز له ضربها والحال هذه.

أما لو وقع النشوز - وهو الامتناع عن طاعته فيما يجب له - جاز ضربها ولو بأوّل مرة. ويقتصر على ما يؤمل معه رجوعها، ما لم يكن مدمياً ولا مبرحاً.

_______________________________________

خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا )(1) وقوله: (وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا)(2) الآية.

وأما تخصيص الشيخ في النهاية النشوز بخروج الزوج عن الحقّ(3) فليس بجيد.

قوله: «فمتى ظهر من الزوجة أمارته» إلى آخره.

الوحشة الحاصلة بين الزوجين قد تعرف ويظهر سببها من الزوجة، وقد يظهر من الزوج، وقد يظهر منهما، أو يشتبه الحال وقد ذكر المصنف حكم الثلاثة وابتدأ بالأول؛ لدلالة الآية عليه، قال تعالى: (وَالَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ)(4) . والمراد من الوعظ أن يخوّفها بالله تعالى ويقول: اتقي الله في حقي الواجب واحذري عذاب الله تعالى ونكاله ويذكر لها ما ورد من حقوق الزوج على الزوجة من الأخبار النبوية(5) وكلام الأئمّة(6)، ويبيّن لها أنّ النشوز يسقط النفقة وحقّ القسم، فقد تتأدب بذلك.

وأمّا الهجران فالمعتبر منه هنا الهجران في المضجع، وله أثر ظاهر في تأديب النساء. وقد اختلف في معناه، فقيل: أن يحوّل إليها ظهره في الفراش، ذهب إليه ابنا بابويه (7)،

ص: 60

...

_________________________________________

وهو الذي جعله المصنّف مرويّاً (1). وقال الشيخ وابن إدريس: أن يعتزل فراشها ويبيت على فراش آخر(2) . وقيل: يبدأ بالأوّل، فإن لم ينجع فالثاني(3). وقيل: أن يترك وطأها(4) . والأولى الرجوع فيه إلى العرف وما تستفيد المرأة منه الهجران.

وأما هجرها في الكلام بأن يمتنع من كلامها في تلك الحالة فلا بأس به إذا رجا به النفع، ما لم يزد عن ثلاثة أيام لنهي النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) عنه فوق الثلاثة(5) .

وأما الضرب فهو ضرب تأديب وتعزير، كما يضرب الصبيان على الذنب. ويجب أن لا يكون مدمياً ولا مبرحاً، أي شديداً. وفي بعض الأخبار أنّه يضربها بالسواك . ولعلّ حكمته توهّمها إرادة الملاعبة والإفراح وإلا فهذا الفعل بعيد عن التأديب والإصلاح. ونقل الشيخ في المبسوط عن قوم أنّ الضرب يكون بمنديل ملفوف أو درّة، ولا يكون بسیاط ولا خشب (6).

وإذا تمهّد ذلك فنقول: اختلف العلماء في تنزيل هذه الأمور الثلاثة على التخيير أو الجمع أو الترتيب بالتدرّج من الأخفّ إلى الأثقل كمراتب النهي عن المنكر.

ص: 61

...

_________________________________________________

وعلى التقديرين هل هي مع تحقّق النشوز أو ظهور أمارته قبل وقوعه أو معهما؟ ومنشأ الخلاف من دلالة ظاهر الآية على ذكر الثلاثة متعاطفة بالواو المفيد للتخيير أو الجمع، وتعليقها على خوف النشوز لا عليه نفسه إن جعل الخوف على ظاهره. فاعتبر المصنّف في النافع في الأمور الثلاثة ظهور أمارة النشوز إجراء للخوف على ظاهره، لكنّه جعل الثلاثة على الترتيب، فتقدّم الموعظة، فإن لم تنجع فالهجر، فإن لم يفد انتقل إلى الضرب. ولم يذكر حكم النشوز بالفعل، لكن يمكن دلالة جوازها مع ظهور الأمارة على جوازها مع حصوله بالفعل بطريق أولى.

وهذا القول يوافق ظاهر الآية في السبب، ويحوج إلى تأويل المسبّب حيث عدل عن ظاهر التخيير أو الجمع إلى الترتيب؛ نظراً إلى أنّ مثل هذا من أفراد النهي عن المنكر فليكن بحكمه. والمراد من الآية جواز الجمع بين الثلاثة في الجملة لا مطلقاً، بل حيث يفتقر إليه بأن لا ينجع الاقتصار على ما دون الثلاثة.

وعكس الأمر ابن الجنيد فجعل الأمور الثلاثة مترتّبة على النشوز بالفعل، ولم يذكر الحكم عند ظهور أماراته، وجوّز الجمع بين الثلاثة ابتداء من غير تفصيل، فقال:

وللرجل إن كان النشوز من المرأة أن يعظها ويهجرها في مضجعها، وله أن يضربها غير مبرح .

ويظهر منه جواز الجمع بين الثلاثة والاجتزاء بأحدها أو باثنين منها؛ لأنّ ذلك حقه فله فيه الخيار. والوجه فيه حمل الواو على الجمع أو التخيير، وجعل الخوف بمعنى العلم كقوله :تعالى: (فَمَنْ خَافَ مِن مُّوصٍ جَنَفًا) ، فأوّل الخوف واستغنى عن الإضمار الذي تكلّفه غيره.

ص: 62

...

__________________________________________

وجعل العلّامة في الإرشاد الثلاثة مترتبة على النشوز بالفعل(1) كما صنع ابن الجنيد، لكنه جعلها مترتبة مراتب الإنكار كما فعل المصنف في قوله الأوّل.

ومن الأصحاب من جعل الأمور الثلاثة منزلةٌ على الحالتين أعني ظهور أمارات النشوز وتحقّقه بالفعل. فالمصنّف في الكتاب والشيخ في المبسوط(2) والعلّامة في القواعد(3) جعلوا الوعظ والهجر معلّقين على ظهور أماراته، والضرب مشروطاً بحصوله بالفعل . ومع ذلک لم يشترطوا في جواز الضرب مع تحقّق النشوز تقديم الوعظ ولا الهجر، بل جوزوا الضرب بأوّل مرة، وجعلوا الهجر في الأوّل مشروطاً بعدم نجع الوعظ .

ووجه هذا القول حمل خوف النشوز على ظاهره وترتيب الأولين على مراتب النهي. وأما اشتراط الضرب بتحقق النشوز - مع أنّ ظاهر الآية جوازه مع الخوف - أن الضرب عقوبة وتعزير، والأصل فيها أن تكون منوطة بالحاكم.

والمحرّم عليها هو النشوز، وظهور أماراته لا يفيد اليقين به، فلا ينبغي العقوبة على الذنب قبل وقوعه، بخلاف الزجر بالوعظ والهجر فإن أمرهما أوسع، وظهور أمارات المعصية كافٍ في التنبيه عليها والزجر عنها. ومرجع ذلك إلى الأخذ بظاهر الآية مع مراعاة الاحتياط في العقوبة، والوقوف على موضع اليقين حيث يحتمل إرادة النشوز بالفعل من الخوف منه.

فالمتحقق الإذن في الضرب مع وقوعه، وقبله مشكوك فيه.

لكن قد يشكل هذا بالهجر، فإنّ تفويت حقها من اللطف وإعطاء الوجه في المضاجعة بمجرد الاحتمال لا يخلو من إشكال، إلا أنّ الأمر فيه أسهل كما قلناه، فجاز التعويل فيه على ظاهر الآية.

ص: 63

...

__________________________________________

ووجه عدم توقّف ضربها على الآخرين في هذه الحالة دلالة ظاهر الآية على التخيير بينه وبينهما أو الجمع من غير تقييد.

وفصل بعض العلماء في الآية تفصيلاً آخر(1) ، ووافقه العلّامة في التحرير(2)، فجعل الأمور الثلاثة مترتبة على مراتب ثلاثة من حالها، فمع ظهور أمارات النشوز يقتصر على الوعظ، ومع تحققه قبل الإصرار ينتقل إلى الهجر، فإن لم ينجع وأصرت انتقل إلى الضرب، وجعلوا المعنى في الآية واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهنّ، فإن نشزن فاهجروهن في المضاجع فإن أصررن فاضربوهن.

والأظهر أنّه متى احتمل انزجارها بالوعظ لا ينتقل إلى الهجر، وإن لم يجوّزه جاز الهجر، ولا يجوز الضرب إلّا مع العلم أنّها لا تتزجر بهما، ومعه يجوز الضرب ولو في الابتداء كمراتب النهي، وذلك حيث تتحقّق المعصية، وبدونه يقتصر على الموعظة.

بقي في المسألة أُمور ينبغي التنبيه عليها:

الأوّل: المراد بظهور أمارات النشوز تغيير عادتها معه في القول والفعل بأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين أو غير مقبلة بوجهها بعد أن كانت تقبل، أو تظهر عبوساً وإعراضاً و تثاقلاً ودمدمةً بعد أن كانت تلطّف له وتبادر إليه وتقبل عليه، ونحو ذلك. واحترزنا بتغيير العادة عمّا لو كان ذلك من طبعها ابتداءً، فإنّه لا يعدّ أمارة للنشوز والمصنّف (رحمه الله) اقتصر في اعتبار العادة على أدبها وأطلق الباقي. والمعتبر ما ذكرناه.

نعم، مثل التبرّم بالحوائج لا يعتبر فيه العادة؛ لأنّ ذلك حقّه فعليها المبادرة إليها ابتداء. ولا عبرة فيها بالعادة، بخلاف الأدب، فلذا خصه المصنف. وهذه الأمور ونحوها لا تعدّ نشوزاً فلا تستحقّ ضرباً عليه على الأقوى، بل يقتصر على الوعظ فلعلها تبدي عذراً أو

ص: 64

...

__________________________________________________

ترجع عما وقع من غير عذر. ويظهر من مجوّز الضرب بل الهجر أنّها أمور محرّمة وإن لم تكن نشوزاً، والضرب لأجل فعل المحرّم. وفيه نظر.

الثاني: ليس من النشوز ولا من مقدماته بذاءة اللسان والشتم، ولكنها تأثم به وتستحق التأديب عليه. وهل يجوز للزوج تأديبها على ذلك ونحوه ممّا لا يتعلّق بحق الاستمتاع، أم يرفع أمره إلى الحاكم؟ قولان تقدما في كتاب الأمر بالمعروف(1) ، والأقوى أنّ الزوج فيما وراء حق المساكنة والاستمتاع كالأجنبي وإن نقص ذلك عيشه وكدر الاستمتاع.

الثالث: المراد بحوائجه التي يكون التبرّم بها أمارة النشوز ما يجب عليها فعلها من الاستمتاع ومقدماته، كالتنظيف المعتاد وإزالة المنفّر والاستحداد، بأن تمتنع أو تتثاقل إذا طلبها على وجه يحوج زواله إلى تكلّف وتعب. ولا أثر لامتناع الدلال، ولا للامتناع من حوائجه التي لا تتعلّق بالاستمتاع؛ إذ لا يجب عليها ذلك.

وفي بعض الفتاوى المنسوبة إلى فخر الدين أنّ المراد بها نحو سقي الماء وتمهيد الفراش(2)، وهو بعيد جداً؛ لأن ذلك غير واجب عليها فكيف يعد تركه نشوزاً؟!

وقد نبه المصنّف على ذلك بقوله في تعريف النشوز «وهو الامتناع عن طاعته فيما يجب له» فترك الأمور المذكورة إذا لم يعد نشوزاً فكيف يعد التثاقل عنها من مقدمات النشوز ؟؟

الرابع: المراد بالتبرّم بحوائجه القيام إليها بتثاقل وتضجّر وإن فعلتها. قال الجوهري تبرم به إذا سئمه وضجر منه، وأبرمه أمله وأضجره(3). وقال: التبريح الشدة(4). والمراد هنا قوّة الضرب عرفاً؛ لأنّ المعتبر من ضرب التأديب ما يسهل وقعه، ومن ثم عبّروا عن آلته بمثل السواك والمنديل.

ص: 65

•وإذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها فلها المطالبة، وللحاكم إلزامه. ولها ترك بعض حقوقها من قسمة ونفقة؛ استمالة له. ويحلّ للزوج قبول ذلك.

_________________________________________

الخامس: يجب اتقاء المواضع المخوفة كالوجه والخاصرة ومراق البطن ونحوها، وأن لا يوالي الضرب على موضع واحد، بل يفرّق على المواضع الصلبة، مراعياً فيه الإصلاح لا التشفّي والانتقام، فيحرم بقصده مطلقاً، بل بدون قصد المأذون فيه لأجله.

السادس: لو حصل بالضرب تلف وجب الغرم؛ لأنّه تبين بذلك أنه إتلاف لا إصلاح، بخلاف الوليّ إذا أدب الطفل. والفرق أنّ تأديب المرأة لحظ نفسه والولد لحظه لا لحظّ الوليّ. وقيل: إنهما مشروطان بعدم التلف(1) . وسيأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى(2) .

وفرّق بينهما أيضاً بأنّ الأولى للزوج أن يعفو ويعرض عنه، بخلاف الولي فإنّ الأولى له أن لا يعرض عن ضرب التأديب عند الحاجة لرجوع المصلحة إلى الصبيّ، وقد ورد الخبر بالنهي عن ضرب الزوجة في الجملة(3)، ويتفرّع على هذا الفرق عدم ضمان الوليّ؛ لأنّه محسن و (مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ) (4).

قوله: «وإذا ظهر من الزوج النشوز بمنع حقوقها فلها المطالبة» إلى آخره.

هذا هو القسم الثاني من النشوز، وهو أن يتعدى الزوج ويمنعها بعض حقوقها الواجبة من نفقه وقسمة، أو يسيء خلقه معها ويؤذيها ويضربها بغير سبب مبيح له ذلك، فإن نجع فيه وعظها وإلّا رفعت أمرها إلى الحاكم. وليس لها هجره ولا ضربه وإن رجي بهما عوده إلى الحق؛ لأنّهما متوقّفان على الإذن الشرعي، وفي الآيتين(5) ما ينبه على تفويض ذلك إليه لا إليها، وهو اللائق بمقامه.

ص: 66

...

__________________________________________

ثم الحاكم إن عرف الحال باطلاع أو إقرار الزوج أو بشهود مطلعين على حالهما، وإلا نصب عليهما ثقةً في جوارهما أو غيره يخبرهما ويحكم بما يتبيّن، فإن ثبت تعدّي الزوج نهاه عن فعل ما يحرم وأمره بفعل ما يجب، فإن عاد إليه عزّره بما يراه. ولو امتنع من الإنفاق مع قدرته جاز للحاكم أن ينفق عليها من ماله ولو ببيع شيء من عقاره إذا توقّف عليه.

ولو كان لا يمنعها شيئاً من حقّها، ولا يؤذيها بضرب ولا كلام، ولكنّه يكره صحبتها المرض أو كبر، ولا يدعوها إلى فراشه، أو يهم بطلاقها، فلا شيء عليه، ويحسن أن تسترضيه بترك بعض حقّها من القسم والنفقة، قال الله تعالى: (وَإِن أَمْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحا)(1).

وروي عن ابن عباس (رضي الله عنه) أن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) هم بطلاق سودة فقالت: لا تطلقني وخلّني مع نسائك، ولا تقسم لي واجعل يومى لعائشة، فنزلت الآية(2) .

وروى الحلبي في الحسن عن أبي عبد الله(علیه السلام) في قول الله عزّ وجلّ: ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِن بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا) فقال: «هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهها فيقول لها: إنّي أُريد أن أطلقك، فتقول له: لا تفعل إنّي أكره أن يشمت بي، ولكن انظر في ليلتي فاصنع بها ما شئت، وماكان سوى ذلك من شيء فهو لك ودعني على حالتي، فهو قوله تعالى: (فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَن يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحا) وهو هذا الصلح »(3) .

وما ذكرناه حكم بذلها الحق مع عدم تقصيره. وظاهر الآية جواز قبوله ذلك وحلّه له وإن كان آثماً في نشوزه، وكذلك عبارة المصنّف. والحكم فيه كذلك؛ لأنّ مثل ذلك لا يعدّ إكراهاً على بذل حقّها وإن أثم في تقصيره. نعم، لو قهرها على بذله فلا شبهة في عدم حلّه. ويظهر من رواية الحلبي تفسير الآية بالمعنى الأوّل خاصّةً، وهو أولى.

ص: 67

القول في • الشقاق

وهو فعال من الشق، كأن كل واحد منهما في شقّ.

•فإذا كان النشوز منهما وخشي الشقاق بعث الحاكم حكماً من أهل الزوج وآخر من أهل المرأة على الأُولى. ولو كانا من غير أهلهما أو كان أحدهما جاز أيضاً.

وهل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل؟ الأظهر أنّه تحكيم، فإن اتّفقا على الإصلاح فعلاه، وإن اتّفقا على التفريق لم يصحّ إلا برضى الزوج في الطلاق، ورضى المرأة في البذل إن كان خلعاً.

_____________________________________

قوله: «الشقاق وهو فعال من الشق كأنّ كلّ واحد منهما في شقّ».

لمّا كان ارتفاع أحدهما على الآخر دون صاحبه مختصاً باسم النشوز ناسب أن يخصّ التعدّي من كلّ منهما باسم الشقاق؛ لأنهما تشاركا في التعدي والتباعد فكأن كلا منهما صار فى شق، أي جانب غير جانب الآخر. وحاصله الاختلاف وعدم الاجتماع على رأي واحد.

قوله: «فإذا كان النشوز منهما وخشي الشقاق بعث الحاكم حكماً من أهل الزوج وآخر من أهل المرأة على الأولى» إلى آخره.

إذا كان النشوز منهما كان هو الشقاق نفسه كما تقدّم(1)، فقوله «وخشي الشقاق» أي خشي استمراره وإلا فهو حاصل من قبل. وعبّر بذلك موافقةً للآية الدالة على حكمه قال تعالى: (وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ، وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَاً إِصْلَحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا )(2)، ويجوز أن يراد من خشية الشقاق العلم به كما سلف(3)، وهو أولى من إضمار الاستمرار.

ص: 68

...

_______________________________________

ثم بيان حكم المسألة ينتظم في ستة أمور:

الأوّل: جعل المصنّف والأكثر الباعث للحكمين هو الحاكم، وجعلوا ضمير (فَابْعَثُوا) في الآية راجعاً إلى الحكام. وهو المناسب بمقام البعث والتحكيم، واللائق بقطع التنازع، والمرويّ(1) . وقال بعضهم: إنّ الضمير عائد إلى أهل الزوجين(2). وقيل: إلى الزوجين أنفسهما(3). ويضعف بأنّ ضمير الزوجين في الآية وقع مثنّى لغائب، والمأمور بالبعث هو الخائف من شقاقهما، وقد وقع الضمير عنه مخاطباً مجموعاً، وظاهر دلالته على المغايرة بينما. ولو كان كما قيل لقال تعالى: فليبعث كلّ منهما حَكَماً من أهله، أو نحو ذلك؛ ولأنّ الإنسان لا يبعث أحداً إلى نفسه.

ويظهر من المصنف في النافع اختيار هذا القول حيث قال: فإذا خشي الاستمرار بعث كلُّ

منهما حَكَماً من أهله. ولو امتنع الزوجان بعثهما الحاكم(4) .

وقريب منه كلام ابن الجنيد، إلّا أنه جعل الحاكم بأمر الزوجين بأن يبعثا من يختارانه من

أهلهما(5) . وفيه جمع بين الفائدتين والقولين.

وفي موثقة سماعة عن الصادق(علیه السلام) ما يرشد إلى كلام ابن الجنيد؛ لأنه قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن قول الله عزّ وجلّ: (فَابْعَثُواْ حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ، وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا) أرأيت إن استأذن الحكمان فقالا للرجل والمرأة: أليس قد جعلتما أمركما إلينا في الإصلاح

ص: 69

...

___________________________________

والتفريق؟ فقال الرجل والمرأة: نعم، فأشهدوا بذلك شهوداً عليهما، أيجوز تفريقهما عليهما؟ قال: «نعم»(1) الحديث. ويمكن أن يستدلّ بها على أنّ المرسل الزوجان.

وكيف كان فالأقوى الأوّل؛ لما ذكرناه. وعليه، فلو تعذر الحاكم، أو تعذر إرساله فبعث الزوجان كان المبعوث وكيلاً محضاً لا حكماً، فيفعل ما اقتضته الوكالة من عموم وخصوص، بخلاف ما لو جعلنا المأمور بالإرسال الزوجين أو أهلهما، فإنّه يأتي في المبعوث ما سنقرره في كونه وكيلاً أو حكماً.

الثاني: هل بعث الحكمين واجب أم مندوب؟ قولان(2)، من دلالة ظاهر الأمر على الوجوب، وكون الظاهر من حال الشقاق وقوع الزوجين أو أحدهما في المحرّم فيجب تخليصهما منه حسبةٌ، ومن إمكان الإصلاح بدون ذلك فلا يكون واجباً وإن كان راجحاً نظراً إلى ظاهر الأمر. والوجه بناءً على أنّ البعث من وظائف الحاكم الوجوب. ولو جعلنا متعلق الأمر الزوجين فالاستحباب أوجه؛ لإمكان رجوعهما إلى الحق بدون الحكمين، نعم، لو توقّف الرجوع إلى الحق عليهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة.

الثالث: هل يشترط كون الحكمين من أهل الزوجين، بمعنى كون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله؟ قولان(3) ، منشؤهما دلالة ظاهر الآية على كونهما من أهلهما فلا يتحقق امتثال الأمر بدونه مؤيّداً بأنّ الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب ومن أنّ القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل وأمرهما منحصر في الأمرين، ولحصول الغرض بهما أجنبيين، والآية مسوقة للإرشاد فلا يدل الأمر على الوجوب،

ص: 70

...

_______________________________________

من قبيل (وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ)(1) . وهذا هو الأشهر، وهو الذي قطع به المصنّف والأكثر ، ولو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب.

الرابع: هل المبعوثان وكيلان من جهة الزوجين ، أم حاكمان مولّيان من جهة الحاكم؟ فيه قولان(2) مرتبان على كون الباعث الحاكم؛ إذ لو جعلنا بعثهما من الزوجين فلا شبهة في كونه توكيلاً؛ لأنهما ليسا من أهل التفويض في الحكم الكلى وإن كان متعلقه جزئياً.

والأكثر على كونه تحكيماً؛ لأنّ الله تعالى سمّاهما حكمين، وخاطب يبعثهما الحكام، والوكيل مأذون ليس بحكم. ولأنّه لو كان توكيلاً لخاطب به الزوجين، ولأنّهما إن رأيا الإصلاح فعلاه من غير استئذان، ويلزم ما يشرطانه عليهما من السائغ، ولو كان توكيلاً لتبع ما دلّ عليه لفظهما . ووجه الأوّل أنّ البضع حق للزوج والمال حقّ للزوجة، وهما رشيدان فلا يولّى عليهما؛ ولأن الحكم يتوقف على الاجتهاد، وليس معتبراً فيهما.

ويضعف بأنّ حكم الشارع قد يجري على غير المحجور عليه كالمماطل، وبإصرار الزوجين على الشقاق صارا ممتنعين عن قبول الحق ، فجاز الحكم عليهما.

وإنّما لم يشترط الاجتهاد؛ لأنّ محلّه أمر معين جزئي، فيجوز تفويض الحاكم أمره إلى الأحاد كنظائره .

ص: 71

...

___________________________________________

فعلى الأوّل يتوقّف بعثهما على رضى الزوجين، فإن لم يرضيا ولم يتّفقا على شيء أدب الحاكم الظالم واستوفى حق المظلوم، وعلى الثاني لا يشترط رضاهما.

وعلى القولين يشترط فيهما البلوغ والعقل والإسلام والاهتداء إلى ما هو المقصود من بعثهما .

وأمّا العدالّة والحرّيّة فإن جعلناهما حكمين اعتبرا قطعاً، وإن جعلناهما وكيلين ففي اعتبارهما وجهان أجودهما العدم؛ لأنهما ليسا شرطاً في الوكيل.

ووجه اشتراطهما عليه أنّ الوكالة إذا تعلقت بنظر الحاكم اشترط فيها ذلك كأمين الحاكم. الخامس: يجب على الحكمين الاجتهاد في النظر والبحث عن حالهما والسبب الباعث على الشقاق والتأليف بينهما ما أمكن.

ثمّ إن رأيا الإصلاح هو الأصلح فعلاه، وإن رأيا الأصلح لهما الفراق فهل يجوز لهما الاستبداد به، فيباشر حكمه الطلاق وحكمها بذل عوض الخلع إن رأيا الخلع هو الصلاح، أم يختص تحكيمهما بالإصلاح دون الفراق؟ قولان مرتبان على كونهما وكيلين أو حكمين.

فعلى الأوّل لا إشكال في وجوب مراعاة الوكالة، فإن تناولت الفراق فعلاه وإلا فلا.

وعلى الثاني في جواز الفراق أيضاً قولان مبنيان على أن مقتضى التحكيم على الإطلاق تسويغهما فعل ما يريانه صلاحاً فيتناول الطلاق والبذل حيث يكونان صلاحاً، ومن أنّ أمر طلاق المكلّف إلى الزوج، لقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(1). وهذا هو الأشهر.

ويدلّ عليه من الأخبار حسنة الحلبي عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: سألته عن قول الله عزّ وجلّ: (فَابْعَثُواْ حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ، وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا) (2)قال: «ليس للحكمين أن يفرقا

ص: 72

...

_____________________________________________

حتى يستأمرا الرجل والمرأة، ويشترطا عليهما إن شئتما جمعتما وإن شئتما فرقتما، فإن

جمعا فجائز وإن فرقا فجائز» (1).

ويظهر من ابن الجنيد جواز طلاقهما بدون الإذن؛ لأنّه قال:

ويشترط الوالي أو المرضي بحكمه على الزوجين أن للمختارين جميعاً أن يفرّقا بينهما أو يجمعا إن رأيا ذلك صواباً، وعلى كل واحد من الزوجين إنفاذ ذلك والرضى به، وأنّهما قد وكلاهما في ذلك، ومهما فعلاه فهو جائز عليهما(2).

وقد روي أنّ عليّاً(علیه السلام) بعث حكمين وقال: «تدريان ما عليكما؟ عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما، وإن رأيتما أن تفرّقا فرّقتما» فقالت المرأة رضيت بما في كتاب الله عليّ ولي. فقال الرجل: أما الفرقة فلا. فقال عليّ(علیه السلام) : كذبت والله حتى تقر بمثل الذي أقرت به»(3).

وقد احتج بهذا الخبر الفريقان، فالأوّل من حيث إنّه اعتبر رضاهما وإقرارهما، والثاني من حيث جعل الجمع والتفريق إلى الحكمين. وقوله: «حتى تقرّ» أي ليس عليك أن تمتنع، بل عليك أن تنقاد لحكم الله تعالى كما انقادت. وهذا أشبه بمذهب ابن الجنيد.

ويتفرع عليه أن حَكَم الرجل إذا رأى أن يطلق بغير عوض طلق مستقلاً به؛ لأنّ حَكَم المرأة لا صنع له في الطلاق. ولا يزيد على واحدة، لكن إن راجع الزوج وداما على الشقاق زاد إلى أن يستوفي الطلقات الثلاث. وإن رأى الخلع وساعده حكم المرأة تخالعا. وإن اختلفا وقف.

السادس: ينبغي أن يخلو حَكَم الرجل بالرجل وحَكَم المرأة بالمرأة خلوةٌ غير محرّمة

ص: 73

تفريع: • لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما، قيل: لم يجز الحكم؛ لأنّه حكم للغائب. ولو قيل بالجواز كان حسناً؛ لأن حكمهما مقصور على الإصلاح، أمّا التفرقة فموقوفة على الإذن.

_______________________________________

ليتعرّفا ما عندهما وما فيه رغبتهما. وإذا اجتمعا لم يخف أحدهما على الآخر بما علم ليتمكّنا من الرأي الصواب، وينفذ حينئذ ما رأياه صواباً بشرطه. فإن اختلف رأيهما بعث إليهما آخرين حتّى يجتمعا على شيء.

وينبغي للحكمين إخلاص النيّة في السعي وقصد الإصلاح، فمن حسنت نيّته فيما يتحراه أصلح الله مسعاه، وكان ذلك سبباً لحصول مبتغاه، كما ينبه عليه قوله تعالى: (إن يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا )(1) ومفهوم الشرط أن عدم التوفيق بين الزوجين يدلّ على فساد قصد الحكمين، وأنهما لم يجتمعا على قصد الإصلاح، بل في نية أحدهما أو هما ،فساد ، فلهذا لم يبلغا المراد.

قوله: «لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما» إلى آخره.

هذا الحكم مبنيّ على أنّ بعث الحكمين توكيل أو تحكيم، فعلى الأوّل ينفذ قطعاً؛ لأنّ تصرّف الوكيل فيما وكل فيه نافذ مع حضور الموكل وغيبته، ومع بقائه على الخصومة والشقاق وعدمه. ولو قلنا إنه تحكيم - كما هو المقصود - فقال الشيخ في المبسوط :

لا يجوز الحكم مع غيبة أحدهما؛ لأنّ الحكم حينئذ مشروط ببقاء الشقاق والخصومة بينهما، ومع الغيبة لا يعرف بقاء ذلك، ولأنّ كلّ واحد منهما محكوم له وعليه، ولا يجوز القضاء للغائب وإنّما يجوز عليه(2) .

وجوّز المصنّف والمتأخرون الحكم مع الغيبة؛ لأنّه مقصور على الإصلاح، وهو غير متوقّف على الحضور. وإنّما يمنع لو اشتمل على حكم له، كما لو حكما بالفرقة، وقد تقدّم

ص: 74

مسألتان:

الأولى: • ما يشترطه الحكمان يلزم إن كان سائغاً، وإلا كان لهما نقضه.

____________________________________________

أنّها لا يجوز (1). والأصل بقاء الشقاق استصحاباً لما كان قبل الغيبة.

وفيه نظر؛ لجواز أن يشتمل الحكم مع الإصلاح على شرطه لأحدهما فيكون حكماً للغائب وإن حصل معه الإصلاح.

وطرد بعضهم(2) الوجهين فيما لو سكت أحدهما؛ نظراً إلى العلّة الأولى؛ إذ لا يعلم بقاء الشقاق مع السكوت وهو ضعيف؛ لإمكان معرفة ذلك بالقرائن الحالية وإن كان ساكتاً، بل يمكن ذلك مع الغيبة أيضاً.

قوله: «ما يشترطه الحكمان يلزم إن كان سائغاً، وإلا كان لهما نقضه».

إذا شرط الحكمان شرطاً نظر فيه، فإن كان مما يصلح لزومه شرعاً لزم وإن لم يرض الزوجان، كما لو شرطا عليه أن يسكنها في البلد الفلاني أو المسكن المخصوص، أو لا يسكن معها في الدار أُمه(3) ولو في بيت منفرد، أو لا يسكن معها الضرّة في دار واحدة، أو شرطا عليها أن تؤجّله بالمهر الحالّ إلى أجل، أو تردّ عليه ما قبضته منه قرضاً، ونحو ذلك؛ العموم: «المؤمنون عند شروطهم»(4) وقد جعل إليهما الحكم. وإن كان غير مشروع، كما لو شرطا عليها ترك بعض حقّها من القسم أو النفقة أو المهر، أو عليه أن لا يتسرّى أو لا يتزوّج عليها أو لا يسافر بها، لم يلزم ذلك بلا خلاف.

ثمّ إن كان الشرط ممّا للزوجين فيه التصرّف - كترك بعض الحق - فلهما نقضه والتزامه تبرّعاً. وإن كان غير مشروع أصلاً - كعدم التزويج والتسرّي - فهو منقوض في نفسه.

ص: 75

الثانية: • لو منعها شيئاً من حقوقها، أو أغارها فبذلت له بذلاً ليخلعها صحّ، وليس ذلك إكراهاً.

_____________________________________

ويمكن أن يريد المصنّف بقوله «كان لهما نقضه» مطلقاً الشامل للجميع، الدال بمفهومه على أنّ لهما أيضاً التزامه التزام مقتضاه ، بأن لا يتزوّج ولا يتسرّى تبرّعاً بذلك وإن لم يكن لازماً له بالشرط. وإلى هذا يشير كلام الشيخ في المبسوط حيث قال في هذا القسم: فإن اختار الزوجان المقام على ما فعله الحكمان كان جميلاً، وإن اختارا أن يطرحا فعلا (1).

فإنّ ظاهر فعل الجميل كونه تبرّعاً وتفضلاً بغير استحقاق.

قوله: «لو منعها شيئاً من حقوقها، أو أغارها فبذلت له بذلاً ليخلعها صحّ» إلى آخره.

المراد بالحقِّ الذي منعها إيّاه فبذلت له الفدية لأجله الحقّ الواجب لها من القسمة والنفقة ونحوهما. وإنّما لم يكن ذلك إكراها وإن كان محرّماً؛ لأنه أمر منفكّ عن طلب الخلع ولا يستلزمه ، بل قد يجامع إرادة المقام معها، وإنّما الباعث على تركه حقها ضعف دينه، وحرصه على المال وميله إلى غيرها زيادة ونحو ذلك ممّا لا يستلزم إرادة فراقها ولا يدلّ عليه بوجه.

ونبه بقوله «أو أغارها» - أي تزوّج عليها - على أنّه لا فرق في ذلك بين ترك حقوقها الواجبة وغيرها؛ لأنّ إغارتها غير محرّمة وترك شيء من حقها الواجب محرم، وكلاهما لا يقتضيان الإكراه.

أما غير الحق الواجب - كالتزويج عليها، وترك بعض المستحبات كالجماع في غير الوقت الواجب، والتسوية بينها وبين ضرّاتها فيه وفي الإنفاق ونحوه - فظاهر ، حتى لو قصد بذلك فراقها لتفدي نفسها لم يكن إكراها عليه؛ لأنّ ذلك أمر سائغ، واقترانه بإرادة فراقها لا يقتضى الإكراه.

ص: 76

...

____________________________________

وأما تركه الحقّ الواجب فلما ذكرناه من أنه بمجرّده لا يدلّ على الإكراه بوجه. وكذا لو قصد بترك حقها ذلك ولم يظهره لها وإن كان آثماً. أمّا لو أظهر لها أن تركه لأجل البذل كان ذلك إكراهاً. وأظهر منه ما لو أكرهها على نفس البذل.

وما ذكره المصنّف قول الشيخ في المبسوط(1) ، ووافقهما عليه العلّامة في الإرشاد(2) . وفي التحرير نسب القول إلى الشيخ(3) ساكتاً عليه، مؤذناً بتردّده فيه أو ضعفه . وفي القواعد قيّد حقوقها بالمستحبة(4) ، ومفهومه أنّه لو منع الواجبة كان إكراها. وهذا القول نقله الشيخ في المبسوط أوّلاً عن بعض العامة، ثمّ قال: الذي يقتضيه مذهبنا أنّ هذا ليس بإكراه(5) وهو المعتمد.

ص: 77

...

______________________________________________________

واختلفوا في أقصى مدته، فأطبق أصحابنا على أنها لا تزيد عن سنة، ثم اختلفوا فالمشهور بينهم أنه تسعة أشهر، ذهب إليه الشيخان في النهاية والمقنعة(1)، وابن الجنيد(2). وسلار (3)، وابن البراج(4) ، والمرتضى فى أحد قوليه(5) ، وجماعة آخرون(6).

ومستندهم رواية وهب عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: قال أمير المؤمنين(علیه السلام) : الولد لستة أشهر، ولسبعة، ولتسعة، ولا يعيش لثمانية أشهر»(7) .

ورواية عبد الرحمن بن سيابة عمّن حدثه، عن أبي جعفر(علیه السلام) ، قال: سألته عن غاية الحمل بالولد في بطن أمه كم هو ؟ فإنّ الناس يقولون: ربما بقي في بطنها سنتين. فقال: «كذبوا، أقصى مدة الحمل تسعة أشهر لا يزيد لحظة، لو زاد ساعة لقتل أمه قبل أن يخرج»(8) ورواية عبد الرحمن بن الحجاج، قال: سمعت أبا إبراهيم(علیه السلام) يقول: «إذا طلق الرجل امرأته فادعت حبلاً انتظر تسعة أشهر، فإن ولدت وإلّا اعتدت بثلاثة أشهر ثم قد بانت »(9).

ورواية محمّد بن حكيم عنه(علیه السلام) قال: «إنّما الحمل تسعة أشهر»(10) الحديث.

وفي الاستدلال بهذه الأخبار مع كثرتها نظر؛ لأن وهب راوي الأولى مشترك بين

ص: 79

...

____________________________________

الضعيف والثقة(1) ، وفي طريقه من فيه نظر أيضاً. ومع ذلك لا دلالة فيه على نفي الزائد عن التسعة إلا من باب مفهوم العدد، وليس بحجة.

والرواية الثانية مرسلة فلا يعتمد على ما فيها، مع مخالفتها للوجدان كما ذكره المصنف.

وأمّا الثالثة فلا تدلّ صريحاً على أنّ التسعة أشهر أقصى الحمل، بل ربما دلّت على أنّه سنة؛ لأنّه لو علم انتفاء الحمل بعد التسعة يقيناً لم يحتج إلى الثلاثة أشهر بعدها؛ لأن المعتبر في غير الحامل أقرب الأمرين من ثلاثة أقراء وثلاثة أشهر، ومحصل هذه أمرها بالاعتداد بسنة، وذلك أعم من كون أقصى الحمل تسعة أشهر وسنة. ويمكن أن يكون الوجه في الأمر بانتظارها تسعة أشهر البناء على الغالب من كون الحمل بعد التسعة يوضع وإن لم يتعين.

وأمّا الرابعة فهى - مع كونها أظهر فى الدلالة على أن أقصى الحمل تسعة أشهر من السابقة - دالّة على أنّ الأقصى سنة؛ لأنّه قال فيها: قلت له: المرأة الشابة التي تحيض مثلها يطلقها زوجها فيرتفع طمثها ما عدّتها؟ قال: «ثلاثة أشهر» - إلى أن قال - قلت: فإنّها ارتابت. قال: «عدّتها تسعة أشهر». قلت: فإنّها ارتابت بعد تسعة أشهر. قال: «إنّما الحمل تسعة أشهر». قلت: فتزوّج، قال: «تحتاط بثلاثة أشهر». قلت: فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر. قال: «ليس عليها ريبة تزوّج»(2). فهذه كما ترى دالّة على جواز بلوغ الحمل سنة وإن كان الغالب التسعة، فلهذا أطلق التسعة ثمّ أمرها بالاحتياط ثلاثة لأجل احتمال الحمل، لا لأنّ العدة بعده ثلاثة، كما أشرنا إليه سابقاً. وهي أقوى الأدلة على أن أكثر الحمل سنة، وقد أوردها في الكافي(3) والتهذيب(4) ، بأسانيد كثيرة ومتون متقاربة مشتركة في هذا المعنى . وأجود طرقها الحسن.

ص: 80

•فلو لم يدخل بها لم يلحقه.

________________________________________

والقول بالسنة للمرتضى في الانتصار مدعياً عليه الإجماع(1) . ووافقه عليه أبو الصلاح (2)، ومال إليه فى المختلف(3). ويدلّ عليه من الأخبار - مضافاً إلى ما تقدم - رواية ابن حكيم عن أبي إبراهيم موسى أو أبيه(علیهما السلام) أنه قال في المطلقة يطلقها زوجها، فتقول: أنا حبلي، فتمكث سنة، قال: «إن جاءت به لأكثر من سنة لم تصدق ولو ساعة واحدة في دعواها»(4).

وهذا القول أقرب إلى الصواب وإن وصفه المصنّف بالترك؛ إذ لم يرد دليل معتبر على كون أقصاه أقلّ من السنة، فاستصحاب حكمه وحكم الفراش أنسب وإن كان خلاف الغالب، وقد وقع في زماننا ما يدلّ عليه، مع أنّه يمكن تنزيل تلك الأخبار على الغالب، كما يشعر به قوله(علیه السلام): «إنّما الحمل تسعة أشهر» ثم أمر بالاحتياط ثلاثة نظراً إلى النادر، ولكن مراعاة النادر أولى من الحكم بنفي النسب عن أهله، بل يترتب ما هو أعظم من ذلك على المرأة، مع قيام الاحتمال معتضداً بقول سائر علماء الإسلام.

والقول بأنّ أقصاه عشرة للشيخ في موضع من المبسوط (5) واستحسنه المصنف هناء والعلّامة في أكثر كتبه(6) . وذكر جماعة(7) أنّ به رواية ، ولكن لم أقف عليها. وكيف كان فهو أقرب من القول بالتسعة.

قوله: «فلو لم يدخل بها لم يلحقه».

يتحقق الدخول الموجب لإلحاق الولد وغيره من الأحكام بغيبوبة الحشفة خاصةً أو قدرها من مقطوعها في القبل وإن لم ينزل على ما ذكره الأصحاب في مواضع كثيرة

ص: 81

•وكذا لو دخل وجاءت به لأقل من ستة أشهر حيّاً كاملاً.

• وكذا لو اتّفقا على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر أو عشرة من زمان الوطء أو ثبت ذلك بغيبة متحققة تزيد عن أقصى الحمل. ولا يجوز له إلحاقه بنفسه والحال هذه.

__________________________________________

وسيأتي التنبيه عليه في باب العدد(1) . وذكر الشهيد في قواعده أن الوطء في الدبر على هذا الوجه يساوي القبل في هذا الحكم وغيره إلا في مواضع قليلة استثناها(2). وما وقفت في كلام أحد على ما يخالف ذلك.

قوله: «وكذا لو دخل وجاءت به لأقل من ستة أشهر حياً كاملاً».

احترز بالحياة والكمالية عمّا لو ولدته في هذه المدّة غير حيّ أو ناقص الخلقة، فإنّه يمكن لحوقه به إذا قضى أهل الخبرة بإمكان تولّده منه على هذا الوجه من حين الدخول. وتظهر فائدة لحوقه به في وجوب مؤونة تجهيزه عليه، وفي استحقاق ديته لو جني عليه، ونحو ذلك.

والحكم بعدم لحوق الكامل الحيّ به فيما دون الستة هو المشهور بين الأصحاب؛ لما علم من أن أقل ما يمكن ولادته فيه حيّاً كاملاً هو الستة وخالف في ذلك الشيخان، فخيراه بين نفيه وبين الاعتراف به فيلحقه نسبه(3) . وهو شاذ.

والأصح وجوب نفيه للعلم بانتفائه عنه، فاعترافه بنسبه وإلحاق أحكام النسب به محرم.

قوله: «وكذا لو اتفقا على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر» إلى آخره.

إذا ولدت الزوجة بعد أقصى زمان الحمل من حين الوطء انتفى عن الزوج في نفس الأمر.ووجب عليه نفيه ظاهراً، كما يجب عليه نفيه مع عدم الدخول أو ولادته لدون أقلّ الحمل.

ص: 82

...

________________________________________________

وقد ذكر المصنّف وغيره هنا أن أقصى المدّة المذكورة الموجب لنفي الولد يحصل بأمرين: أحدهما: اتفاق الزوجين على عدم الوطء في المدة المذكورة، والثاني: ثبوت ذلك بغيبة أحدهما عن الآخر في جميع المدّة. ولا إشكال في انتفائه عنه مع ثبوت ذلك بالبينة أو ما في حكمها.

وأما ثبوت الحكم بمجرّد اتفاقهما على عدم الوطء في المدّة، فوجهه أنّ الحق منحصر فيهما ، والفعل لا يعلم إلّا منهما، وإقامة البيئة على ذلك متعذرة أو متعسّرة، فلو لم نكتف باتفاقهما عليه وألحقنا به الولد حتماً نظراً إلى الفراش لزم الحرج والإضرار به، حيث يعلم انتفاءه عنه في الواقع ولا يمكنه نفيه ظاهراً، ولأنّ الشارع أوجب عليه نفيه عنه مع العلم بانتفائه، وجعل له وسيلة إليه مع إنكار المرأة باللعان، فلا بدّ في الحكم من نصب وسيلة إلى نفيه مع تصادقهما ليثبت له الحكم اللازم له شرعاً، ولا يمكن ذلك باللعان؛ لأنّه مشروط بتكاذب الزوجين ليمكنهما الشهادة بالألفاظ الدالّة على صدق الشاهد وكذب المشهود عليه، وظاهر لزوم الضرر لو لم يثبت ذلك باتفاقهما؛ إذ لا وسيلة له سواه.

وقد استشكل ذلك الشهيد (رحمه الله) في بعض حواشيه بأنهما لو اتفقا على الزني لم ينتف الولد ولحق بالفراش، وهو قائم مع اتّفاقهما هنا (1).

ويمكن حل الإشكال بأنّ مجرّد الزنى غير كافٍ في انتفاء الولد عن الفراش إذا كان قد وطئ وطاً يمكن إلحاقه به ؛ لما ثبت شرعاً من أنّ «الولد للفراش وللعاهر الحجر»(2)، وهذا بخلاف ما إذا تصادقا على عدم الوطء في المدّة المذكورة؛ لأنّ الولد لا يمكن لحوقه بالزوج من دون الوطء في مدّة الحمل، ومن ثم اتفقوا على أنّه لو ثبت عدم الوطء في المدة بالبينة

ص: 83

•ولو وطئها واطئ فجوراً كان الولد لصاحب الفراش، لا ينتفي عنه إلا باللعان؛ لأن الزاني لا ولد له.

___________________________________________

- حيث يمكن إثباتها كما لو اتّفقت الغيبة - انتفى عنه بغير إشكال، بخلاف ما إذا ثبت زناها بالبينة، فإنّه لا يوجب نفيه عن الزوج ولا عن المرأة مع وجود الفراش الذي يمكن إلحاقه به، فافترق الأمران.

نعم، يحصل الإشكال من وجه آخر وهو منع انحصار الحقّ في الزوجين حتّى يقبل تصادقهما على ذلك، بل للولد في النسب حق أيضاً، وقد حكموا بأنّه لو ادعى مدّع مولوداً على فراش غيره، بأن ادّعى وطأه بالشبهة وصدّقه الزوجان فلابد من البينة لحقّ الولد. ولا يكفي تصديق الزوجين له في دعوى الولد. ومثل هذا آت هنا إن وافق المصنّف على هذا المدعى، إلّا أنه يمكن منعه بما ذكرناه من الحرج والضرر ، وكيف يجتمع الحكم بعدم جواز إلحاقه ووجوب نفيه مع الحكم بعدم انتفائه عنه بوجه من الوجوه حيث يتعذر إقامة البينة.

قوله: «ولو وطئها واطئ فجوراً كان الولد لصاحب الفراش» إلى آخره.

المراد بكونه لصاحب الفراش مع وطئه لها على وجه يمكن إلحاقه به فلا يعارضه حينئذٍ وطء الزاني؛ لأنّ الزاني لا يلحق به الولد وإن لم يكن هناك فراش، فيلحق الولد بالفراش على هذا الوجه، لقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الولد للفراش وللعاهر الحجر »(1) . ولا فرق في ذلك بين كون الولد مشبهاً للزاني في الخلق والخلق وعدمه عملاً بالإطلاق، وتمسكاً بالاتفاق.

واحترز بالوطء فجوراً عمّا لو وطئها بشبهة بحيث يمكن تولّده من الزوج والواطئ بالشبهة، وذلك بأن تلده فيما بين أدنى الحمل وأقصاه من وطئهما، فإنّه يقرع بينهما ويلحق بمن تقع عليه القرعة؛ لأنّها فراش لهما. ولا فرق بين وقوع الوطءين في طهر واحد وعدمه، بل المعتبر إمكان إلحاقه بهما كما ذكرناه. ولو أمكن إلحاقه بواطئ الشبهة دون الزوج تعين له من غير قرعة كالعكس.

ص: 84

• ولو اختلفا في الدخول أو في ولادته فالقول قول الزوج مع يمينه. • ومع الدخول وانقضاء أقلّ الحمل لا يجوز له نفي الولد؛ لمكان تهمة أمه بالفجور، ولا مع تيقنه، ولو نفاه لم ينتف إلا باللعان.

• ولو طلّقها فاعتدت ثمّ جاءت بولد ما بين الفراق إلى أقصى مدة الحمل لحق به إذا لم توطأ بعقد ولا شبهة.

__________________________________________

قوله: «ولو اختلفا في الدخول أو في ولادته فالقول قول الزوج مع يمينه».

إذا اختلفا في الدخول فادّعته المرأة ليلحق به الولد وأنكره، أو اتّفقا عليه ولكن أنكر الزوج ولادتها للولد وادّعى أنّها أتت به من خارج فالقول قوله في الموضعين؛ لأصالة عدم الدخول وعدم ولادتها له ولأنّ الأوّل من فعله فيقبل قوله فيه، والثاني يمكنها إقامة البينة عليه فلا يقبل قولها فيه بغير بينة.

قوله: «ومع الدخول وانقضاء أقلّ الحمل لا يجوز له نفي الولد» إلى آخره.

لا بدّ مع انقضاء أقلّ الحمل بعد الدخول من عدم تجاوزه أكثر الحمل.

والحاصل أنه متى أمكن انتساب الولد إلى الزوج يحكم به له، ولا يجوز له نفيه، سواء تحقق فجور أُمه أم لا، وسواء ظن انتفاءه عنه أم لا؛ عملاً بظاهر الشرع، وصوناً للأعراض عمّا يشينها وعملاً بقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الولد للفراش»(1) . ولا يستثنى من ذلك إلّا مع وطء الشبهة كما مر. ولو نفاه حيث يحكم بإلحاقه به ظاهراً لم ينتف إلا باللعان. وليس له اللعان بمجرّد الشبهة، بل مع تيقن نفيه عنه.

قوله: «ولو طلّقها فاعتدت، ثمّ جاءت بولد» إلى آخره.

إذا طلق المدخول بها فأتت بعد الطلاق بولد لستة أشهر فصاعداً من حين وطء المطلق ولم يتجاوز أقصى الحمل ولم توطأ بعده بعقد ولا شبهة، فهو للمطلّق بغير إشكال : لأنها فراشه ولم يلحقها فراش آخر يشاركه في الولد وإن كان لأزيد من مدة الحمل انتفى عنه مطلقاً.

ص: 85

...

_________________________________________

وإن لحقها فراش آخر بعقد أو شبهة، فإن لم يمكن لحوقه بالثاني، كما لو ولدته لأقلّ من ستة أشهر من وطئه ولأقصى الحمل فما دون من وطء الأوّل، لحق بالأوّل أيضاً، وتبيّن بطلان نكاح الثاني لوقوعه في عدّة الأوّل، وحرمت عليه أبداً؛ لوطئه في العدة.

ولو انعكس بأن ولدته لأزيد من أكثر الحمل من وطء الأوّل ولأقلّ الحمل فصاعداً إلى الأقصى من وطء الثاني لحق بالثاني قطعاً.

وإن ولدته لأزيد من أكثر الحمل من وطء الأول ولدون ستة أشهر من وطء الثاني انتفى عنهما قطعاً.

وإن أمكن إلحاقه بهما بأن ولدته فيما بين أقصى الحمل وأدناه من وطئهما أمكن كونه منهما. ولا خلاف في عدم ترجيح الأوّل؛ لأنّ فراش الثاني إما أقوى - من حيث زوال الأوّل وحصول الثاني بالفعل - أو مساو له. وفي ترجيح الثاني أو اعتبار القرعة قولان، منشؤهما من كونها حال الوطء فراشاً لكلّ منهما، والزمان صالح لإلحاقه بهما، فلا ترجيح إلا بالقرعة، ومن أنّ فراش الثاني ثابت بالفعل حقيقة بخلاف الزائل فإنّه مجاز عند جمع من الأصوليين(1). وقد قال(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الولد للفراش»(2). والقولان للشيخ في المبسوط والنهاية(3) والعلّامة في المختلف(4) وغيره(5) . واختار المصنّف إلحاقه بالثاني. ولعله أقوى.

ثم عد إلى العبارة. واعلم أن قوله « ثم جاءت بولد ما بين الفراق إلى أقصى الحمل» ليس بجيّد؛ لأن الفراق قد يقع بعد زمان طويل من وقت الوطء وأقلّه مدّة الاستبراء، والمعتبر في مدة الحمل ما بين الوطء والوضع، فكان الأصوب إبدال الفراق بالوطء. وقوله «إذا لم توطأ

ص: 86

•ولو زنی بامرأة فأحبلها ثمّ تزوج بها لم يجز إلحاقه به، وكذا لو زني بأمة فحملت ثم ابتاعها.

• ويلزم الأب الإقرار بالولد مع اعترافه بالدخول وولادة زوجته له. فلو أنكره والحال هذه لم ينتف إلا باللعان.

_____________________________________________

بعقد ولا شبهة» غايةً لإلحاقه به على الإطلاق، فأما إذا حصل أحد الأمرين لم يبق الحكم بإلحاقه به على إطلاقه، بل فيه التفصيل الذي ذكرناه - وسننبه عليه في آخر الباب(1) - وكان اتصاله به أولى .

قوله: «ولو زنى بامرأة فأحبلها، ثم تزوج بها لم يجز إلحاقه به» إلى آخره.

إنما لم يجز إلحاقه به؛ لأنّه متولّد من الزنى والمتولد من الزني لا يلحق بالزاني. وتجدّد الفراش لا يقتضي إلحاق ما قد حكم بانتفائه، ولا يدخل في عموم «الولد للفراش» لأنّ المراد منه المنعقد في الفراش لا المتولّد مطلقاً، ولهذا انتفى عنه قبل الفراش، ولم ينتف عن الفراش لو ولد بعد الطلاق والعدة.

ويدلّ عليه بخصوصه رواية علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن القمي قال: كتب بعض أصحابنا على يدي إلى أبي جعفر (علیه السلام): - جعلت فداك - ما تقول في رجل فجر بامرأة فحملت، ثمّ إنّه تزوّجها بعد الحمل فجاءت بولد وهو أشبه خلق الله به؟ فكتب(علیه السلام) بخطه وخاتمه «الولد لغيّة لا يورث»(2).

قوله: «ويلزم الأب الإقرار بالولد مع اعترافه بالدخول وولادة زوجته له» إلى آخره.

المراد ولادة زوجته له على وجه يوجب إلحاقه به بأن تلده ما بين أقل ّمدة الحمل إلى أكثرها، وترك ذلك اعتماداً على ما سبق. ولقد كان هذا العذر يوجب ترك ذكر هذه المسألة أيضاً، لذكره لها عن قريب.

ص: 87

• وكذا لو اختلفا في المدة.

• ولو طلق امرأته فاعتدت وتزوّجت أو باع أمته فوطئها المشتري ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر كاملاً ، فهو للأوّل. وإن كان لستة فصاعداً فهو للثاني.

__________________________________

قوله: «وكذا لو اختلفا في المدة».

أي اختلف الزوجان في مدة الحمل من حين الوطء مع اتفاقهما عليه فادّعى ولادته لدون ستة أشهر أو لأزيد من أقصى الحمل، وادّعت ولادته لدون الأقصى على وجه يلحق به، فإنّه لا يلتفت إلى قوله ويلزمه الإقرار به، ولم ينتف عنه إلّا باللعان كما يقتضيه تشبيه حكم هذه المسألة بالسابقة؛ تغليباً لجانب الفراش ولأصالة عدم زيادة المدة في الثاني فمعها فيه الأصل والظاهر.

أما الأوّل فيشكل تقديم قولها فيه؛ لأنّ الأصل عدم مضي المدة المتنازع فيها، ولأن مآل هذه الدعوى إلى دعوى الدخول، فإنّه إذا قال: لم تمض ستة أشهر من حين الوطء، فمعناه أنّه لم يطأ قبل هذه المدّة وإنّما وطئ في أثنائها، كما أن قوله مقدّم في عدم الدخول؛ لأصالة عدمه فكذا هنا؛ لأصالة عدم تقدمه؛ لاشتراكهما في تعليل الأصل وإن افترقا في أصل وقوع الفعل وعدمه، فإن تقديم قوله في عدم الوطء ليس من حيث كونه وطاً بل من جهة موافقته للأصل، وهو مشترك بين الأمرين.

ولو نظر في تقديم قولها هنا إلى أنهما مع الاجتماع والخلوة يكون الظاهر الدخول، فيكون من باب ترجيح الظاهر على الأصل - كما قيل به في مواضع، منها وجوب المهر مع الخلوة - كان ذلك مشتركاً بين المسألتين؛ لأنه مع إنكار أصل الدخول مع الاجتماع يكون مدعياً خلاف الظاهر، فالحكم بتقديم قولها في هذه الصورة مشكل ولو خصّ الحكم بالصورة الأُولى كان حسناً.

قوله: «ولو طلق امرأته فاعتدت وتزوجت» إلى آخره.

هذا بيان حكم ما أجمله سابقاً في قوله «إذا لم توطأ بعقد ولا شبهة». وقد فصلناه في

ص: 88

أحكام ولد الموطوءة بالملك

•إذا وطئ الأمة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعداً لزمه الإقرار به، لكن لو نفاه لم يلا عن أمّه ، وحكم بنفيه ظاهراً . ولو اعترف به بعد ذلك ألحق به.

_________________________________________

محله(1)، فهو به أليق. وزاد هنا أنه لا فرق بين الطلاق وبيع الأمة لاشتراكهما في المقتضي زوالاً وحدوثاً. وفي حكم بيع الأمة عتقها ثم تزويجها.

ويدلّ على تقديم الثاني مع إمكان كونه منهما - مضافاً إلى ما تقدم - رواية زرارة عن الباقر(علیه السلام) قال : سألته عن الرجل إذا طلق امرأته ثمّ نكحت وقد اعتدت ووضعت لخمسة أشهر : «فهو للأوّل، وإن كان نقص من ستة أشهر فلأمه وأبيه الأول، وإن ولدت لستة أشهر فهو للأخير»(2).

وعلى حكم الأمة صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا كان للرجل منكم الجارية يطؤها فيعتقها فاعتدت ونكحت فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه لمولاها الذي أعتقها، وإن وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر فإنّه لزوجها الأخير»(3).

قوله: «إذا وطئ الأمة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعداً» إلى آخره.

لا فرق في الحكم بذلك بين أن نقول بجعل الأمة فراشاً بالوطء وعدمه؛ لورود النصوص بوجوب إلحاقه به حيث يمكن تولّده منه (4)؛ ولا يجوز له نفيه إلا مع العلم بانتفائه عنه، فإن نفاه انتفى عنه ظاهراً بغير لعان؛ لأنّه مختصّ بالزوجين كما دلّ عليه قوله تعالى (وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَجَهُمْ)(5) الآية. وحيث يعترف به في وقت من الأوقات يلزمه نسبه،

ص: 89

•ولو وطئ الأمة المولى وأجنبي حكم بالولد للمولى.

• ولو انتقلت إلى موال بعد وطء كلّ واحد منهم لها حكم بالولد لمن هي عنده إن جاءت لستة أشهر فصاعداً منذ يوم وطئها، وإلّا كان للذي قبله إن كان لوطئه ستة أشهر فصاعداً، وإلا كان للّذي قبله. وهكذا الحكم في كلّ واحد منهم.

___________________________________

ولا يجوز له نفيه بعده وإن كان قد نفاه أولاً؛ لأنه بإقراره به لزمه حكم الإقرار لعموم الخبر(1) . وفي رواية عن عليّ (علیه السلام) قال: «إذا أقر الرجل بالولد ساعة ثم نفاه لم ينتف منه أبداً »(2).

قوله: «ولو وطئ الأمة المولى وأجنبي حكم بالولد للمولى».

هذا إذا كان الواطئ زانياً ، فلو كان واطئاً لشبهة وأمكن إلحاقه بهما أقرع كما مر. وقد روى

سعيد الأعرج عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: سألته عبد الله قال: سألته عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد لمن يكون الولد؟ قال: «للذي عنده ؛ لقول رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) : الولد للفراش، وللعاهر الحجر»(3).

قوله: «ولو انتقلت إلى موال بعد وطء كل واحد منهم لها حكم بالولد لمن هي عنده إن جاءت لستة أشهر فصاعداً منذ يوم وطئها» إلى آخره.

إذا تعدد الموالي ووطئ كل واحد منهم فهى فراش للجميع أو في معنى الفراش، فيلحق الولد بالمالك بالفعل دون الزائل مع إمكان لحوقه به وإلّا فللسابق عليه؛ لأنه ناسخ لحكم الذي قبله مع إمكان لحوقه، وإلا فالسابق، وهكذا. ويجيء على القول بالقرعة في الفراش المتجدّد بالزوجيّة بينه وبين المتقدّم ورودها هنا، إلا أنّ الاحتمال هنا أضعف؛ لورود

ص: 90

•ولو وطئها المشتركون فيها في طهر واحد فولدت فتداعوه أقرع بينهم، فمن خرج اسمه الحق به وأغرم حصص الباقين من قيمة أمّه وقيمته يوم سقط حيّاً. وإن ادعاه واحد الحقّ به وألزم حصص الباقين من قيمة الأم والولد.

__________________________________________

الأخبار بتقديم من هي في يده على السابق(1) زيادة على ما ذكرناه هناك من وجه التقديم (2). ويدلّ على تقديم الحاضر رواية الصفّار عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: سمعته وسئل عن رجل اشترى جاريةٌ ثم وقع عليها - إلى قوله - فإنّه باعها من آخر ولم يستبرئ رحمها ثمّ باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها ولم يستبرئ رحمها، فاستبان حملها عند الثالث فقال أبو عبد الله(علیه السلام) : «الولد للفراش، وللعاهر الحجر»(3).

وروى الحسن الصيقل عن أبي عبد الله(علیه السلام) مثله، إلا أنه قال: «الولد للّذي عنده الجارية، ويصبر ؛ لقول رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم): الولد للفراش وللعاهر الحجر»(4) وفي هاتين الروايتين دلالة على أنّ الأمة تصير فراشاً للمولى بالوطء. وسيأتي تحقيقه في اللعان(5) .

قوله: «ولو وطئها المشتركون فيها في طهر واحد فولدت» إلى آخره.

الأمة المشتركة لا يجوز لكلّ واحد من الشركاء وطؤها؛ لتعلّق حق غيره بها. لكن لو وطئها بغير إذن لم يكن زانياً بل عاصياً يستحق التعزير ويلحق به الولد وتقوم عليه الأُمّ والولد يوم سقط حيّاً، ويغرم حصص الباقين. وقد تقدّم الكلام في ذلك(6).

ولو فرض وطء الجميع لها في طهر واحد فعلوا محرّماً ولحق بهم الولد، لكن لا يمكن التحاقه بالجميع بل بواحد منهم بالقرعة، كما لو كانت فراشاً لاثنين فصاعداً فمن خرجت له القرعة الحق به وغرم حصص الباقين، كما ذكرناه.

ص: 91

...

_______________________________________

هذا إذا أشكل عليهم الأمر ولم يعلم تولّده من واحد بعينه، كما هو الظاهر من حال الواطئين في طهر واحد. وحكمهم عند الاشتباه مع الله تعالى أن لا يدعيه أحد منهم بخصوصه، بل يرجعوا فيه إلى القرعة، لكن لو فرض ادعاء كل واحد له أُقرع بينهم أيضاً، وأُلحق بمن خرج اسمه، وأغرم حصص الباقين من قيمته وقيمة أُمه؛ لأنّها صارت أُمّ ولد بالنسبة إلى من الحق به.

والأصل في هذه المسألة حسنة أبي بصير عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: «بعث رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) عليّاً إلى اليمن فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما مرّ عليك، قال: يا رسول الله، أتاني قوم قد تبايعوا جارية، فوطؤها جميعاً في طهر واحد فولدت غلاماً، واحتجوا فيه كلّهم يدعيه، فأسهمت بينهم، وجعلته للذي خرج سهمه، وضمنته نصيبهم. فقال النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) : إنه ليس من قوم تنازعوا ثمّ فوّضوا أمرهم إلى الله إلا خرج سهم المحق»(1) .

والأصحاب حكموا بمضمونها، وحملوا قوله وضمنته نصيبهم على النصيب من الولد والأُمّ معاً، كما لو كان الواطئ واحداً منهم ابتداء، فإنّه يلحق به ويغرم نصيبهم منهما كذلك.

لكن يشكل الحكم بضمانه لهم نصيب الولد؛ لادّعاء كلّ منهم أنه ولده وأنّه لا يلحق بغيره، ولازم ذلك أنّه لا قيمة له على غيره من الشركاء. وهذا بخلاف ما لو كان الواطئ واحداً، فإنّ الولد محكوم بلحوقه به ولمّا كان من نماء الأمة المشتركة نماء الأمة المشتركة جمع بين الحقّين بإغرامه قيمة الولد لهم وإلحاقه به بخلاف ما هنا والرواية ليست صريحةً في ذلك؛ لأن قوله وضمنته نصيبهم يجوز إرادة النصيب من الأُمّ؛ لأنه هو النصيب الواضح لهم باتفاق الجميع، بخلاف الولد.

ص: 92

•ولا يجوز نفي الولد لمكان العزل.

__________________________________________

ويمكن أن يكون الوجه في إغرامه نصيبهم من الولد أن ذلك ثابت عليه بزعمه أنه ولده. ودعواهم لم تثبت شرعاً، فيؤاخذ المدّعي بإقراره بالنسبة إلى حقّهم، والنصيب في الرواية يمكن شموله لهما معاً من حيث إنّ الولد نماء أمتهم، فلكلّ منهم فيه نصيب، سواء ألحق به أم لا، ولهذا يغرم من لحق به نصيب الباقين في موضع الوفاق.

وعلى كل حال فالعمل بما ذكره الأصحاب متعيّن، ولا يسمع الشك فيه مع ورود النصّ به ظاهراً وإن احتمل غيره.

ولو كان المدّعي به بعضهم دون بعض، فإن اتّحد لحق به وحده، وكان حكم الباقين حكم من نفى ولده من أمته الملحق به ظاهراً، فإنّه ينتفي عنه بغير لعان، وإن كان نفيه محرّماً عليه من دون أن يعلم انتفاءه، وهنا أولى.

وإن كان المدّعي متعدداً - كاثنين منهم - مع نفي الباقين له أقرع بين المتداعيين كما لو انحصر الملك فيهما، وألحق بمن أخرجته القرعة كما لو أقرع بين الجميع، ولحقه باقي الأحكام.

ولو لم يدعه أحد منهم أُقرع بينهم أيضاً، وألحق بمن أخرجته كما ذكرناه.

ولا فرق في جميع هذه الأحكام بين وطئهم لها عالمين بالتحريم وجاهلين وبالتفريق. وإنّما يفترق الجاهل والعالم في الحكم بالإثم وعدمه، وفي استحقاق التعزير وعدمه. وكما لا يصح لأحد منهم تصديق المدعي فيه بدون أن يعلم انتفاءه عنه، لا يصحّ لهم الاتّفاق على نفيه عنهم إلا مع العلم كذلك.

وبالجملة فحكم كلّ واحد بالنسبة إلى هذا الولد كولده من الأمة الموطوءة المنفردة من حيث الحكم باللحوق وتحريم النفي وانتفائه على تقديره بغير لعان، ويزيد هنا توقّف لحوقه بأحدهم على القرعة، كما لو وطئ الأمة غير مالكها وطأ يمكن أن يلحق بكلّ منهما الولد.

قوله: «ولا يجوز نفى الولد لمكان العزل».

قد عرفت أن لحوق الولد بالواطئ بالملك والزوجيّة لا يتوقف على العلم بإنزال الماء،

ص: 93

•ولو وطئ أمته ووطئها آخر فجوراً لحق الولد بالمولى. ولو حصل مع ولادته أمارة يغلب معها الظنّ أنّه ليس منه قيل: لم يجز له إلحاقه به ولا نفيه، بل ينبغي أن يوصي له بشيء، ولا يورثه ميراث الأولاد. وفيه تردّد.

__________________________________________

بل يكفي فيه تغيب الحشفة أو قدرها، فبالأولى أن يلحق الولد بالواطئ إذا عزل عنها؛ لإمكان أن يسبقه شيء من الماء من غير أن يشعر به.

وقد يقع الإشكال في الموضعين بتقدير العلم بعدم نزول الماء ولكنّ الأصحاب أطلقوا الحكم كما وصفناه، وغيرهم من العامة اختلفوا في ذلك، فمنهم من وافق الأصحاب على ذلك(1)، ومنهم من اشترط في لحوق الولد نزول الماء ونفاه عنه مع العزل فضلاً عن تغيب الحشفة مجرّداً (2).

قوله: «ولو وطئ أمته ووطئها آخر فجوراً لحق الولد بالمولى» إلى آخره.

القول المذكور للشيخ (رحمه الله)(3) وأتباعه (4)، وأكثر الأصحاب؛ استناداً إلى رواياته(5) كثيرة دالّة بظاهرها على ذلك، لكنّها مختلفة الدلالة والأسناد، والواضح السند منها ليس بصريح في المطلوب، والدال عليه ظاهراً ضعيف السند ولكثرتها أعرضنا عن نقلها، مضافاً إلى مخالفتها للقواعد الشرعيّة، والأخبار الصحيحة المتّفق عليها من أنّ «الولد للفراش، وللعاهر الحجر»(6). وأنّه لا عبرة في الولد بمشابهة الأب أو غيره.

ص: 94

احکام ولد الشهبة

• الوطء بالشبهة يلحق به النسب فلو اشتبهت عليه أجنبيّة فظنّها زوجته أو مملوكته فوطئها لحق به الولد. وكذا لو وطئ أمة غيره لشبهة، لكن في الأمة يلزمه قيمة الولد يوم سقط حيّاً؛ لأنه وقت الحيلولة.

______________________________________

ولأن الولد المذكور إن كان لاحقاً به فهو حرّ ،وارث وإلا فهو رق، فجعله طبيعة ثالثة وقسماً آخر ليس بجيد ومقتضى النصوص أنّ الولد يملك الوصيّة ولا يملكه المولى(1) ولا الوارث، وهي من خواص الحرّ، لكن عدم إلحاقه به ينافي ذلك.

والأقوى الإعراض عن مثل هذه الروايات والأخذ بالمجمع عليه من أنّ «الولد للفراش»(2) حيث تجتمع شرائط إلحاقه به.

قوله: «الوطء بالشبهة يلحق به النسب» إلى آخره.

لا خلاف في أنّ وطء الشبهة كالصحيح في لحوق أحكام النسب. وقد تقدم(3) تعريفه وبيان جملة من أحكامه في أوّل الكتاب. ويزيد عن النكاح الصحيح أن الشبهة لو تعلّقت بأمّة غيره فوطئها لحق به الولد لكن يلزمه قيمته لمولاها يوم ولد حياً ؛ لأنه نماء مملوكته. وقد تقدم(4) أن ولد الحرّ لا يكون رقاً، فيجمع بين الحقين بإعطاء المولى قيمة الولد يوم ولد على تقدير ولادته حياً، وإلا فلا شيء له، وينعقد الولد حراً تبعاً لأبيه، ولا ينافيه لزوم قيمته؛ لأنّ ذلك تقويم منفعة الأمة التي فاتت المولى بسبب تصرف الغير فيها. فعلى هذا لو لم يعطه قيمته بقي في ذمّة الأب، ولا يرجع الولد رقاً. وقد تقدم(5) البحث في نظائر ذلك.

ص: 95

ولو تزوج امرأةً لظنّها خاليةً ، أو لظنها موت الزوج أو طلاقه فبان أنّه لم يمت ولم يطلّق، ردّت على الأوّل بعد الاعتداد من الثاني، واختص الثاني بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت في ذلك إلى حكم الحاكم أو شهادة شهود أو إخبار مخبر.

قوله: «ولو تزوج امرأة لظنّها خالية» إلى آخره.

هذا الحكم ذكره الشيخ ، والأصحاب كذلك . والمستند أخبار كثيرة تدل بإطلاقها ولا إشكال فيها على تقدير حكم الحاكم أو شهادة شاهدين يعتمد على قولهما في ذلك شرعاً وإن لم يحكم حاكم؛ إذ ليس هناك نزاع حتى يفتقر الحكم إليه، وحينئذ فيكون ذلك شبهة مسوّغة للوطء، وموجبة لإلحاق الأولاد، وثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد؛ لأن وطء الشبهة يوجب ذلك.

وأما على تقدير كون المخبر ممن لا يثبت ذلك به شرعاً كالواحد، فينبغي تقييده بما لو ظنا جواز التعويل على خبره جهلاً منهما بالحكم، فلو علما بعدم الجواز كانا زانيين، فلا يلحق بهما الولد ولا عدّة عليها منه ولو جهل أحدهما ثبتت العدة، ولحق الولد به دون الآخر.

و في التحرير صرّح بالاجتزاء بخبر الواحد.

وهو محمول على ما ذكرناه ليوافق القواعد الشرعيّة.

ص: 96

القسم الثاني في أحكام الولادة

والكلام فى سنن الولادة واللواحق.

أما سنن الولادة

• فالواجب منها استبداد النساء بالمرأة عند الولادة، دون الرجال إلا مع عدم النساء. ولا باس بالزوج وإن وجدت النساء.

• والندب ستة: غسل المولود

______________________________________

قوله: «فالواجب منها استبداد النساء بالمرأة عند الولادة» إلى آخره.

وجه وجوب استبدادهنّ بها من دون الرجال أنّ مثل ذلك يوجب سماع صوتها غالباً، والاطلاع على ما يحرم عليهم. وهذا يتم مع لزوم ذلك لا مطلقاً، ويتخلف في الرجال المحارم حيث لا يستلزم الاطلاع على ما يحرم على المحرم رؤيته، وينبغي تقديم الرجال المحارم على الأجانب لذلك، وبعضهم أوجبه . ولا شبهة في جواز الرجال مطلقاً عند عدم النساء، وجواز الأجانب عند عدم المحارم والزوج؛ لأنّ الضرورة تبيح من نظر المرأة، وسماع صوتها مثل ذلك، كنظر الطبيب ولمسه في وقت الحاجة ولو إلى العورة. وهذا الوجوب في جميع المراتب كفائي يجب على من بلغه حالها من النساء إلى أن يحصل من فيه الكفاية فيسقط عن الباقين.

وكذا حكم الرجال حيث ينتقل إليهم.

قوله: «والندب ستة غسل المولود».

إطلاق الغسل يقتضي اعتبار النية فيه والترتيب وغيرهما من أحكامه، مع احتمال عدمه،

ص: 97

• والأذان في أذنه اليمنى، والإقامة في اليسرى.

• وتحنيكه بماء الفرات وبتربة الحسين(علیه السلام) ، فإن لم يوجد ماء الفرات فبماء فرات. وإن لم يوجد إلا ماء ملح جعل فيه شيء من التمر أو العسل.

________________________________________

وأنه تنظيف محض له عن النجاسات العارضة له أو مطلقاً .

قوله: «والأذان في أذنه اليمنى والإقامة في اليسرى».

قال النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) : «من ولد له مولود فليؤذن في أذنه اليمنى أذان الصلاة، وليقم في أذنه اليسرى فإنّها عصمة من الشيطان الرجيم» .

وقال الصادق لأبي يحيى الرازي: «إذا ولد لكم مولود أيّ شيء تصنعون؟» قلت: لا أدري ما يصنع به. قال: «خذ عدسة جاوشير فدقه بالماء ثم قطر في أنفه في المنخر الأيمن قطرتين وفي الأيسر قطرة، وأذن في أذنه اليمنى وأقم في اليسرى، تفعل به ذلك قبل أن تقطع سرته، فإنّه لا يفزع أبداً، ولا تصيبه أمّ الصبيان» .

وفي حديث آخر عنه(علیه السلام) : «مروا القابلة أو بعض من يليه أن تقيم الصلاة في أُذنه اليمنى. فلا يصيبه لهم ولا تابعة أبداً».

قوله وتحنيكه بماء الفرات وبتربة الحسين(علیه السلام) » إلى آخره.

المراد بالتحنيك إدخال ذلك إلى حنكه، وهو أعلى داخل الفم. قال الباقر(علیه السلام) : «يحنك المولود بماء الفرات، ويقام في أذنه »

ص: 98

• ثم يسميه أحد الأسماء المستحسنة، وأفضلها ما يتضمّن العبودية لله سبحانه وتعالى، وتليها أسماء الأنبياء والأئمة(علیهما السلام).

______________________________________________

وفي رواية أُخرى: «حنكوا أولادكم بماء الفرات وبتربة قبر الحسين(علیه السلام) ، فإن لم يكن فيماء السماء»(1).

وكذا يستحب تحنيكه بالتمر، بأن يمضغ التمرة ويجعلها في فيه ويوصلها إلى حنكه بسبابته حتّى يتخلّل في حلقه. قال أمير المؤمنين(علیه السلام) : فكذا فعل رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) بالحسن والحسين(علیهما السلام)(2) .

ومثله روي عن أُم سلمة (رضي الله عنها) لما ولدت غلاماً فأتى به أبو طلحة النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) وأرسلت معه بتمرات فأخذها النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) فمضغها ثم أخذها من فيه فجعلها في فم الصبي وحنّكه به وسماه عبد الله(3) .

قال الهروي: يقال: حنكه وحنكه بتخفيف النون وتشديدها . والفرات المضاف إليه الماء نهر الكوفة والفرات الموصوف به الماء العذب وهو خلاف المالح.

قوله: «ثمّ يسمّيه أحد الأسماء المستحسنة، وأفضلها ما يتضمن العبودية لله» إلى آخره.

عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم): استحسنوا أسماءكم، فإنّكم تدعون بها يوم القيامة، قم يا فلان بن فلان إلى نورك، وقم يا فلان بن فلان لا نور لك»(4) .

وعن الكاظم(علیه السلام) قال: جاء رجل إلى النبي (صلى الله عليه وآله و سلم) ، فقال: يا رسول الله ما حق ابني هذا؟

قال: تحسن اسمه وأدبه» (5).

ص: 99

•وأن يكنيه مخافة النبز.

______________________________________

والأسماء الحسنة هي أسماء الأنبياء والأئمة(علیهم السلام) وما تضمن العبودية لله تعالى، كعبد الله وعبد الرحمن وعبد الرحيم وأشباه ذلك.

والمصنّف (رحمه الله) جعل أفضلها ما تضمّن العبودية لله تعالى، ويليها في الفضل أسماء الأنبياء والأئمة(علیهم السلام) . وتبعه عليه العلّامة في كتبه . ولم نقف على مستنده.

والموجود في الأخبار أفضلية أسماء الأنبياء(علیهم السلام) ، وأصدقها ما تضمّن العبودية لله تعالى. قال الباقر(علیه السلام) : أصدق الأسماء ما سمّي بالعبودية وأفضلها أسماء الأنبياء(علیهم السلام) ، إن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) قال: من ولد له أربعة أولاد ولم يسم أحدهم باسمى فقد جفاني». ولا يخفى أن كون الاسم أصدق من غيره لا يقتضي كونه أفضل منه، خصوصاً مع التصريح بكون الأفضل أسماء الأنبياء(علیهم السلام) في نفس الخبر، فإنه يدلّ على أن الصدق غير الفضيلة. وبمضمون الخبر عبر الشهيد ( رحمه الله) في اللمعة .

وابن إدريس صرّح بأنّ الأفضل أسماء الأنبياء والأئمة(علیهم السلام) ، وأفضلها نبينا والأئمة(علیهم السلام)، وبعد ذلك العبودية لله تعالى دون خلقه . وهذا هو الأظهر.

قوله: «وأن يكنيه مخافة النبز».

الكنية - بضم الكاف - ما صدر من الأعلام بأب أو أُمّ، كأبي الحسن وأُم كلثوم. وهي مستحبّة مضافة إلى الاسم؛ حذراً من لحوق النبز للولد وهو ما يكره من اللقب. قال الباقر(علیه السلام) : «إنا لنكنّي أولادنا في صغرهم مخافة النبز أن يلحق بهم» .

ص: 100

•وروي استحباب التسمية يوم السابع

_________________________________________

قوله «وروي استحباب التسمية يوم السابع».

أكثر الأخبار(1) تضمّنت استحباب التسمية للمولود من غير توقيت، فيدخل وقته من حين الولادة. وفي رواية عن الكاظم(علیه السلام): «إن أحبّ أن يسمّيه من يومه فليفعل »(2). بل روي استحباب تسمية الحمل محمّداً قبل أن يولد(3). والمصنف (رحمه الله) مشى على ذلك، فجعل التسمية من سنن الولادة ثم نقل استحباب كونه يوم السابع رواية.

والرواية التي أشار إليها هي رواية أبي الصباح الكناني، قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الصبي المولود متى يذبح عنه ويحلق رأسه ويتصدّق بوزن شعره ويسمّى؟ فقال: «كلّ ذلك في اليوم السابع»(4). وبمعناها كثير(5).

وطريق الجمع بينها وبين ما أمر فيه بالتسمية مطلقاً بالحمل على الفضيلة والأفضليّة، فتجعل التسمية يوم السابع أفضل من غيره غير ما استثني من اسم محمد، فقد روي استحباب تسميته للحمل وحين يولد قال الصادق(علیه السلام) : لا يولد لنا مولود إلا سميناه ،محمّداً ، فإذا مضى سبعة أيام، فإن شئنا غيّرنا وإن شئنا تركنا»(6).

ص: 101

•ويكره أن يكنّيه أبا القاسم إذا كان اسمه محمّداً. • وأن يسمّيه حكماً أو حكيماً أو خالداً أو حارثاً أو مالكاً أو ضراراً.

وأما اللواحق فثلاثة:

سنن اليوم السابع، والرضاع، والحضانة.

___________________________________________

قوله: «ويكره أن يكنيه أبا القاسم إذا كان اسمه محمداً».

وجه الكراهة ما روي عن أبي عبد الله(علیه السلام) : «إن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) نهى عن أربع كنى: عن أبي عيسى وعن أبي الحكم، وعن أبي مالك، وعن أبي القاسم إذا كان الاسم محمّداً »(1).

قوله: «وأن يسميه حكماً أو حكيماً أو خالداً أو حارثاً أو مالكاً أو ضراراً».

مستند كراهة هذه الأسماء رواية حمّاد بن عثمان - الحسنة - عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: إنّ رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) دعا بصحيفة حين حضره الموت يريد أن ينهى عن أسماء يتسمّى بها فقبض ولم يستها، منها: الحكم وحكيم وخالد ومالك، وذكر أنّها ستة أو سبعة ممّا لا يجوز أن يتسمّى بها»(2).

وروى محمّد بن مسلم عن أبي جعفر(علیه السلام) قال: «إنّ أبغض الأسماء إلى الله تعالى حارث ومالك وخالد»(3). وليس في الأخبار تصريح بالنهي عن «ضرار» بخصوصه(4) ، لكنه من الأسماء المنكرة، وقيل: إنها من أسماء إبليس.

وروى زرارة عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: «إنّ رجلاً كان يغشى علي بن الحسين(علیهما السلام) وكان يكنى أبا مرّة، فكان إذا استأذن عليه يقول: أبو مرّة بالباب فقال له علي بن الحسين(علهما السلام) : إذا جئت إلى بابنا فلا تقولن أبو مرة»(5) .

ص: 102

•وسنن اليوم السابع أربعة الحلق والختان، وثقب الأذن، والعقيقة.

__________________________________________________

قوله: «وسنن اليوم السابع أربعة الحلق والختان، وثقب الأذن، والعقيقة».

المشهور بين الأصحاب استحباب الأربعة والروايات ناطقة به. قال رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم): «كلّ غلام رهينة بعقيقته تذبح عنه يوم سابعه، ويسمّى فيه ويحلق رأسه»(1) .

وقال الصادق(علیه السلام) : عق عنه واحلق رأسه يوم السابع، وتصدق بوزن شعره فضة»(2) .

وعنه(علیه السلام)، قال: «قال رسول الله (صلى الله عليه وآله و سلم): طهروا أولادكم يوم السابع، فإنّه أطهر وأطيب وأسرع لنبات اللحم، وإن الأرض تنجس من بول الأغلف أربعين صباحاً» (3).

وفي خبر آخر عنه(علیه السلام) : إن الأرض تضجّ إلى الله عزّ وجلّ من بول الأغلف»(4) .

وفي خبرين عنه (علیه السلام)- في طريق أحدهما مسعدة بن صدقة(5) ، وفي الآخر محمد بن عيسى(6)، والظاهر أنّه الأشعري لا اليقطيني فيكون صحيحاً - قال: «ثقب أُذن الغلام من السنة، وختان الغلام من السنّة»(7).

وروى الكليني عن الحسين بن خالد، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن التهنئة بالولد

متى؟ قال : «إنّه لمّا ولد الحسن بن علي(علیه السلام) هبط جبرئيل على النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) بالتهنئة في اليوم السابع، وأمره أن يسمّيه ويكنّيه ويحلق رأسه ويعق عنه ويثقب أذنه، وكذلك حين ولد الحسين أتاه في اليوم السابع، بمثل ذلك» قال: «وكان لهما ذؤابتان في القرن الأيسر، وكان الثقب في الأذن اليمنى في شحمة الأذن، وفي اليسرى في أعلى

ص: 103

•أما الحلق فمن السنة حلق رأسه يوم السابع مقدماً على العقيقة، والتصدّق بوزن شعره ذهباً أو فضة.

•ويكره أن يحلق من رأسه موضع ويترك موضع وهي القنازع.

____________________________________________

الأذن، فالقرط في اليمنى، والشنف في اليسرى»(1).

وحرم بعض العامّة ثقب الأذن نظراً إلى أنه تأليم للولد وأذى لم يؤذن فيه شرعاً (2)، فإن صح حديثنا أو جبرته الشهرة فهو الإذن، وإلا فما قاله موجّه، إلّا أن يجعل مثل هذا الألم اليسير - مع ما يترتب عليه من زينة الصبي ونفعه - ممّا يكفي في الإذن فيه أمثال هذه الأخبار.

قوله: «وأما الحلق فمن السنة حلق رأسه يوم السابع مقدماً على العقيقة» إلى آخره.

قد تقدّم ما يدلّ على استحبابه(3). ويدل على تقديمه على العقيقة رواية إسحاق بن عمار، قال، قلت لأبي عبد الله(علیه السلام) : بأي ذلك نبدأ؟ قال: «تحلق رأسه، وتعق عنه، وتتصدّق بوزن شعره فضة، يكون ذلك في مكان واحد»(4) وفي رواية أبي بصير عنه(علیه السلام) : «بوزن شعره ذهباً أو فضة»(5).

قوله: «ويكره أن يحلق من رأسه موضع ويترك موضع وهي القنازع».

روي عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال:«قال أمير المؤمنين(علیه السلام) : لا تحلقوا للصبيان القرع. والقزع أن يحلق موضعاً ويدع موضعاً»(6).

ص: 104

•وأمّا الختان فمستحبّ يوم السابع، ولو أخر جاز. ولو بلغ ولم يختن وجب أن يختن نفسه والختان واجب، وخفض الجواري مستحبّ. ولو أسلم كافر غير مختتن وجب أن يختن ولو كان مسناً. ولو أسلمت امرأة لم يجب ختانها واستحبّ.

______________________________________________

وفى خبر آخر عنه(علیه السلام) : أنه كره القزع في رؤوس الصبيان، وذكر أنّ القزع أن يحلق

الرأس إلا قليلاً وسط الرأس تسمّى القزعة(1) .

وفي حديث آخر عنه(علیه السلام) : أنّ النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) أتي بصبي يدعو له وله قنازع فأبى أن يدعو له وأمر أن يحلق رأسه»(2) .

واعلم أنّ تعريف المصنّف والخبر الأوّل تضمّن كراهة ترك موضع من الرأس، سواء كان في وسطه أو غيره، وسواء تعدّد أم اتحد، والخبر الثاني اقتضى كون القزع هو ترك الوسط لا غير. وكلام أهل اللغة يوافق المعنى الأول، قال الهروي:

في الحديث «نهى عن القزع» : وهو أن يحلق رأس الصبي ويُترك منه مواضع يكون الشعر فيه متفرّقاً، ومنه قزع السحاب وهي قطعه(3).

قوله: «وأما الختان فمستحبّ يوم السابع، ولو أخر جاز» إلى آخره.

هنا مسائل:

الأولى: لا خلاف بين العلماء في وجوب الختان في الجملة، وأنه من الفطرة الحنيفية، وإنّما الكلام في أول وقت وجوبه هل هو قبل التكليف، بحيث إذا بلغ الصبيّ يكون قد اختتن قبله ولو بقليل، أم لا يجب إلا بعد البلوغ كغيره من التكاليف المتعلقة بالمكلّف؟ يظهر من عبارة المصنّف الأوّل: لإطلاق حكمه عليه بالوجوب، ولا ينافيه حكمه باستحبابه يوم السابع؛ لأنّ الوجوب على هذا القول موسّع من حين الولادة إلى أن يقرب التكليف. وعلى

ص: 105

...

___________________________________________

هذا فيكون فعله يوم السابع أفضل أفراده الواجبة، ولأجل ذلك أطلق عليه الاستحباب، كما يقال : يستحبّ صلاة الفريضة في أول وقتها. وعلى هذا فيكون الوجوب متعلقاً بالوليّ، فإن لم يفعل إلى أن بلغ الصبي أثم وتعلق الوجوب حينئذٍ بالولد.

وبهذا القول صرّح في التحرير فقال: ولا يجوز تأخيره إلى البلوغ(1).

ووجه هذا القول إطلاق الأمر به للولي الدال على الوجوب. وقد تقدّم بعضه(2).

ووجه الثاني أنّ الختان شرط في صحّة الصلاة ونحوها من العبادات، فلا يجب إلا مع وجوب المشروط. ولو سلم أنّه واجب لنفسه فمتعلقه المكلّف، والأصل براءة ذمّة الولي من فعله. والأمر قبل البلوغ محمول على الاستحباب؛ لأنّ في بعض الأخبار أنّه من السنة مقروناً مقروناً بثقب الأذن المتعين حمله على الاستحباب وإن كانت السنة في نفسها أعمّ من الواجب. وفي الحديث أن ابن عباس (رضي الله عنه) سئل: مثلُ مَن أنت حين قبض رسول

الله(صلی الله علیه و آله و سلم) ؟ قال: «أنا يومئذ مختون. وكانوا لا يختنون الرجل حتى يدرك»(3).

وفي صحيحة أبي بصير عن أبي جعفر(علیه السلام) : «إنما السنة في الختان على الرجال»(4).

وقول المصنف «ولو أخر «جاز» جارٍ على القولين؛ إذ لا شبهة في جواز تأخيره عن اليوم السابع، إنّما الكلام في وجوب تقديمه على البلوغ. وفي صحيحة عليّ بن يقطين، قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن ختان الصبي لسبعة أيام من السنة هو أو يؤخّر فأيهما أفضل؟ قال: «لسبعة أيام من السنّة، وإن أخر فلا بأس»(5). ويمكن تناوله بإطلاقه لتأخيره إلى البلوغ، فيكون دليلاً على الثاني. وهو اختيار ابن إدريس(6).

ص: 106

...

_______________________________________________

وإنّما يجب الختان أو يستحبّ على تقدير ولادته مستور الحشفة، فلو ولد مختوناً خلقةً سقط الفرض. ولو مات غير مختتن لم يجب ختنه مطلقاً.

الثانية: الحكم مختص بالذكر كما تقتضيه ألفاظ النصوص، كقوله: «ختان الغلام من السنّة».(1) فلا يجب على الأُنثى إجماعاً. وأما الخنثى فإن لحق بأحدهما لحقه حكمه. وإن أشكل أمره ففي وجوبه في حقه وتوقف صحة صلاته عليه وجهان، من الشك في ذكوريّته التي هي مناط الوجوب؛ معتضداً بأصالة البراءة، ولاشتماله على تأليم من لا يعلم وجوبه عليه، ومن انحصار أمره فيهما، فلا يحصل اليقين بصحّة العبادات بدونه؛ ولأنّه مأخوذ بمراعاة الجانبين حيث يمكن، ولدخوله في عموم قوله(صلی الله علیه و آله و سلم): «الختان من الفطرة»(2).

وقولهم(علیهم السلام): «اختنوا أولادكم يوم السابع يطهروا»(3)، فإنّ لفظ الأولاد يشمل الجميع،

خرج منه الإناث بدليل من خارج فيبقى الباقي ولا ريب أنّ هذا أولى.

الثالثة: لو أسلم الكافر غير مختون وجب عليه الختان وإن طعن في السن؛ لعموم الأدلّة المتناولة للصغير والكبير والمسلم وغيره (4)، ولقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) لرجل وقد أسلم: «ألق عنك شعر الكفر واختتن»(5)، وقول أمير المؤمنين(علیه السلام) : «إذا أسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين سنة»(6) .

الرابعة: يستحبّ خفض الجواري والنساء، وليس بواجب إجماعاً. روى عبد الله بن سنان عن الصادق(علیه السلام) قال: «ختان الغلام من السنّة، وخفض الجارية من السنّة».

ص: 107

وأما العقيقة • فيستحبّ أن يعق عن الذكر ذكر، وعن الأُنثى أُنثى.

__________________________________________

وفي خبر آخر عنه(علیه السلام) : «خفض الجواري مكرمة، وليس من السنّة ولا شيئاً واجباً، وأيّ شيء أفضل من المكرمة»(1).

وروى محمد بن مسلم - في الصحيح عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: «لما هاجرن النساء إلى رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) هاجرت فيهنّ امرأة يقال لها: أُم حبيب وكانت خافضة تخفض الجواري، فلمّا رآها رسول الله (صلى الله عليه وسلم) قال لها: يا أم حبيب العمل الذي كان في يدك هو في يدك اليوم؟ قالت: نعم يا رسول الله، إلا أن يكون حراماً فتنهاني عنه قال: لا، بل حلال، فادني منّي حتّى أعلمك، فدنت منه فقال: يا أُمّ حبيب إذا أنت فعلت فلا تنهكي - أي لا تستأصلي وأشمي، فإنّه أشرق للوجه وأحظى عند الزوج»(2). ولو أسلمت المرأة استحب خفضها كغيرها.

قوله: «وأما العقيقة».

أصل العقيقة الشعر الذي يخرج المولود به من بطن أُمه وهي عليه. وأصلها الشق، سمّي الشعر المذكور بذلك لأنّه يحلق عنه، ثم قيل للذبيحة التي تذبح يوم استحباب حلق شعره عقيقة؛ لأنّها يشق حلقومها. كذا قاله الهروي(3) وغيره(4) ؛ أو لأنّها تفعل لأجل العقيقة، فأطلق اسم السبب على المسبّب والفعل منه عق يعق بضم العين.

قوله: «فيستحبّ أن يعق عن الذكر ذكر، وعن الأُنثى أُنثى».

استحباب مساواتها للولد في الذكورية والأنوثية رواه الكليني مرسلاً عن الباقر(علیه السلام) قال: إذا كان يوم السابع وقد ولد لأحدكم غلام أو جارية فليعق عنه كبشاً عن الذكر ذكراً وعن

الأُنثى مثل ذلك»(5).

ص: 108

• وهل تجب العقيقة ؟ قيل : نعم. والوجه الاستحباب

______________________________________

وروي أخبار كثيرة تدلّ على إجزاء الذكر والأنثى مطلقاً، منها: صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: «العقيقة في الغلام والجارية سواء»(1).

وحسنة ابن مسكان عنها(علیه السلام) ، قال : «عقيقة الغلام والجارية كبش كبش»(2).

ورواية منهال القماط عنه(علیه السلام) : «إنّما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية يجزئ منهاكلّ شيء»(3).

مع أنّ الرواية الأولى ليست صريحة في اعتبار المساواة، بل الظاهر من قوله « والأُنثى مثل ذلك» أنّ المستحبّ كونها ذكراً في الذكر والأنثى، فيكون موافقاً لغيره من الأخبار الدالّة على التسوية بينهما، ولا ريب في إجزاء الجميع، إنّما الكلام في الأفضلية.

قوله: «وهل تجب العقيقة؟ قيل: نعم. والوجه الاستحباب».

القول بالوجوب للمرتضى(4) ، وابن الجنيد(5). واحتج عليه السيّد في الانتصار بإجماع الإمامية، وابن الجنيد بالأخبار الدالّة على الوجوب كرواية أبي بصير عن أبي عبد الله(علیه السلام) ، قال: سألته عن العقيقة أواجبة هي؟ قال: «نعم، واجبة»(6).

ورواية أبي المغراء عن عليّ عنه(علیه السلام) قال: «العقيقة واجبة» (7).

ورواية عليّ بن أبي حمزة عن الكاظم (علیه السلام) قال: «العقيقة واجبة إذا ولد للرجل ولد»(8) . والأشهر الاستحباب. وهذه الأخبار - مع قطع النظر عن سندها - محمولة على تأكد

ص: 109

•ولو تصدق بثمنها لم يجز في القيام بالسنة. ولو عجز عنها أخرها حتّى يتمكن، ولا يسقط الاستحباب.

________________________________________

الاستحباب أو ثبوته؛ لأنه معنى الوجوب لغةٌ (1). ويؤيد الثاني قول الصادق(علیه السلام) في رواية عمر بن يزيد: «والعقيقة أوجب من الأضحية»(2). وأما احتجاج السيد بالإجماع فلا يخفى حاله. واعلم أنّ العلّامة قال في المختلف بعد نقله الوجوب عن المرتضى وابن الجنيد: احتج المرتضى برواية عليّ بن أبي حمزة. وذكر الأحاديث(3). وليس بجيد؛ لأن السيد (رحمه الله) لا يستند في مذهبه إلى الأخبار الصحيحة إذا كانت من طريق الآحاد، فكيف يحتجّ برواية ابن أبي حمزة، وهو مصرّح بكفره وكفر أضرابه من الفرق؟!(4) وإنّما أوجبها؛ لما توهمه من إجماع الإمامية عليه كما أشار إليه في الانتصار (5)، وجعل الإجماع مستنده في أكثر مسائله، وإن كان في تحقيق الإجماع ،نظر، إلا أنّه رأى ذلك حسب ما اتّفق له.

قوله: «ولو تصدق بثمنها لم يجز فى القيام بالسنّة» إلى آخره.

يدل على ذلك رواية محمد بن مسلم قال: ولد لأبي جعفر(علیه السلام) غلامان، فأمر زيد بن عليّ أن يشتري له جزورين للعقيقة، وكان زمن غلاء، فاشترى له واحدةً وعسرت الأُخرى، فقال لأبي جعفر(علیه السلام) : قد عسرت الأخرى فتصدق بثمنها؟ فقال: «لا، اطلبها حتّى تقدر عليها، فإنّ الله عزّ وجلّ يحبّ إهراق الدماء وإطعام الطعام» (6).

ورواية عبد الله بن بكير قال كنت عند بن بكير قال: كنت عند أبي عبد الله (علیه السلام) فجاءه رسول عمه عبد الله بن على فقال له : يقول لك عمّك : إنا طلبنا العقيقة فلم نجدها فما ترى نتصدق بثمنها ؟

ص: 110

• ويستحبّ أن يجتمع فيها شروط الأضحية.

•وأن تخص القابلة منها بالرجل والورك، ولو لم تكن قابلة أُعطي الأُمّ تتصدق به .

______________________________________

فقال: «لا إنّ الله يحبّ إطعام الطعام وإراقة الدماء»(1) .

قوله: «ويستحب أن يجتمع فيها شروط الأضحيّة».

من كونها سليمة من العيوب، سمينة. قال الصادق(علیه السلام) : «أجزأه ما يجزئ في الأضحية»(2). هذا مع الإمكان، ومع عدمه يجزئ فاقد الصفات؛ لقوله(علیه السلام) لما سئل عن العقيقة: «إنما هي شاة لحم ليست بمنزلة الأضحية يجزئ منها كلّ شيء»(3).

وقوله(علیه السلام) : «العقيقة ليست بمنزلة الهدي خيرها أسمنها»(4).

قوله: «وأن تخص القابلة منها بالرجل والورك» إلى آخره.

في صحيحة الكاهلي(5) ، وصحيحة أبي بصير عن أبي عبد الله(علیه السلام)(6) وكثير من الأخبار:« تعطى القابلة الرجل مع الورك»(7) كما ذكره المصنّف والجماعة(8) .

وفي رواية عمار عنه(علیه السلام) : «يُعطى القابلة ربعها، وإن لم تكن قابلة فلامه تعطيها من شاءت»(9). والمراد أنّ الأب يعطيها حصة القابلة إن كان هو الذابح للعقيقة فتتصدّق به؛

ص: 111

ولو لم يعق الوالد استحب للولد أن يعق عن نفسه إذا بلغ.

ولو مات الصبيّ يوم السابع، فإن مات قبل الزوال سقطت، ولو مات بعده لم يسقط الاستحباب.

____________________________________________

لأنّه يكره لها أن تأكل منها. وفي قوله(علیه السلام) : «تعطيها من شاءت» إشارة إلى أنّ صدقتها به لا تختص بالفقراء، بل تتأدى السنة بصدقتها به على الغني والفقير.

ولو كانت القابلة يهوديةً لا تأكل من ذبائح المسلمين أعطيت ربع قيمة العقيقة، روى ذلك عمار عن أبي عبد الله(علیه السلام)(1) .

قوله « ولو لم يعق الوالد استحبّ للولد أن يعقب عن نفسه إذا بلغ».

ولو لم يعقّ عند بلوغه بقى فى عهدتها ما دام حياً ؛ لقول النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) : «الولد مرتهن بعقيقته فكه أبواه أو تركاه»(2). ولو شك هل عقّ عنه أبوه أم لا؟ استحب له أن يعق عن نفسه ؛ لأنّ الأصل عدم عقيقة غيره عنه، ولرواية عمر بن يزيد قال قلت لأبي عبد الله(علیه السلام) : إني - والله - ما أدري كان أبي عق عني أم لا؟ قال: فأمرني أبو عبد الله(علیه السلام) فعققت عن نفسي وأنا شيخ. وقال(علیه السلام) :«كل امرئ مرتهن بعقيقته والعقيقة أوجب من الأضحية»(3) .

قوله: «ولو مات الصبي يوم السابع» إلى آخره.

يدلّ على ذلك رواية إدريس بن عبد الله قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن مولود يولد فيموت يوم السابع، هل يعق عنه ؟ قال: «إن مات قبل الظهر لم يعقِّ عنه، وإن مات بعد الظهر عق عنه»(4) .

ص: 112

•ويكره للوالدين أن يأكلا منها • وأن يكسر شيء من عظامها، بل تفصل أعضاء.

•وأما الرضاع فلا يجب على الأُمّ إرضاع الولد، ولها المطالبة بأجرة رضاعه. وله استئجارها إذا كانت بائناً. وقيل: لا يصح ذلك وهي في حباله. والوجه الجواز.

________________________________________

قوله: «ويكره للوالدين أن يأكلا منها»

وكذا من في عيالهما حتى القابلة لو كانت منهم؛ لقول الصادق(علیه السلام) : «لا يأكل هو ولا أحد من عیاله من العقيقة». وقال: «للقابلة ثلث العقيقة، فإن كانت القابلة أمّ الرجل أو في عياله فليس لها منها شيء، وتجعل أعضاء ثمّ يطبخها ويقسمها، ولا يعطيها إلا أهل الولاية». وقال: «يأكل كلّ أحد من العقيقة إلا الأم»(1) .

قوله: «وأن يكسر شيء من عظامها، بل تفصل أعضاء».

قد تقدم في الخبر السابق ما يدلّ عليه في قوله «وتجعل أعضاء». وفي قوله فيه «ثمّ يطبخها» إشارة إلى سنة أخرى لم ينبه عليها المصنّف وهي أن تطبخ بالماء ولا تشوى على النار. ولا فرق حينئذ بين أن يقتصر على طبخها بالماء والملح، وبين أن يضيف إليها شيئاً آخر من الحبوب وغيرها، لتحقق الطبخ بالجميع.

ويستحب أن يدعى لها المؤمنون ، وأقلهم عشرة ؛ لرواية حفص الكناسي عن أبي عبدالله(علیه السلام) ، قال : ويُدعى نفر من المسلمين فيأكلون ويدعون للغلام»(2).

وفي خبر آخر عنه(علیه السلام) : «يطعم منه عشرة من المسلمين، فإن زاد فهو أفضل»(3).

قوله: «وأما الرضاع فلا يجب على الأُمّ إرضاع الولد» إلى آخره.

عدم وجوب إرضاع الولد على الأُمّ مشروط بوجود الأب، أو وجود مال للولد، ووجود

ص: 113

...

__________________________________________________

مرضعة سواها، وقدرته على دفع الأجرة إليها أو تبرعها، وإلّا وجب عليها إرضاعه كما يجب عليها الإنفاق عليه حيث يكون الأب مفقوداً أو معسراً.

فإذا اجتمعت هذه الشرائط لم يجب عليها، بل يتعلّق التكليف بالأب، كما يجب عليه الإنفاق عليه إن لم يكن للولد مال، وإلا استأجر عليه من ماله.

ويدل على عدم وجوبه عليها ظاهر قوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَتَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ )(1) . وقوله تعالى: (وَإِن تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى)(2). ولو كان واجباً عليها لبينه، ولما قال: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ)، ولما حكم بإرضاع أخرى من غير تفصيل؛ لأنها إذا امتنعت فقد حصل التعاسر.

وأما قوله تعالى: (وَالْوَلِدَتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ)(3) فإنه وإن كان خبراً معناه الأمر، إلا أن الأمر مقيّد بمن أراد أن يتم الرضاعة بالنسبة إلى الحولين فلا يدل على أن الأمر مطلق لو سلّم حمله على الوجوب.

ويدلّ عليه أيضاً قول أبي عبد الله(علیه السلام): «لا تجبر الحرّة على رضاع الولد، وتجبر أُمّ

الولد»(4) ؛ ولأصالة عدم الوجوب.

ويشمل إطلاقه عدم وجوب الإرضاع على الأم اللباً وغيره؛ نظراً إلى عموم الأدلة. وهكذا أطلق الأكثر .

وأوجب جماعة منهم العلّامة في القواعد والشهيد إرضاع اللبأ وهو الموجود عند الولادة، محتجين بأن الولد لا يعيش بدونه(5) . وهو ممنوع بالوجدان. ولعلهم أرادوا الغالب، أو أنه لا يقوى ولا تشتد بنيته إلا به.

ص: 114

...

_____________________________________________

وعلى تقدير وجوبه هل تستحق أجرة عليه؟ قيل: لا ؛ لأنه فعل واجب، ولا يجوز أخذ الأجرة على الواجب (1). وكلّيته ممنوعة، فإن مالك الطعام يلزمه بذله للمضطرّ ولكن بالعوض باعتراف هذا القائل، وإن كان فيه خلاف أيضاً.

إذا تقرّر ذلك فلا خلاف في جواز استئجار الأب لها على إرضاعه على تقدير كونها مطلقةً بائناً؛ لخروج منافعها عن ملكه حينئذ.

وهل يصحّ استئجاره لها وهي في حباله؟ الأشهر بين الأصحاب الجواز؛ لعموم قوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَتَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)(2) الشامل للمطلقة وغيرها.

وفيه نظر؛ لأنّ الآية مسوقة للمطلقات وليس محلّ النزاع، ولأصالة الجواز، كما يجوز استئجارها الرضاع غيره

والقول بالمنع من استئجار الزوج لها وهي في حباله للشيخ في المبسوط(3) .

وكذلك منع من استئجارها لخدمته ولخدمة غيره ولرضاع ولد غيره مستدلاً بأنها عقدت على منافع لا تقدر على إيفائها، فإنّ زوجها قد ملك الاستمتاع بها في كل وقت إلا ما استثني من أوقات الصلاة والصيام فإذا لم تقدر على إيفائها كان العقد باطلاً، كما لو آجر نفسه شهراً ثمّ آجرها ذلك الشهر لغير المستأجر (4).

وأجيب بمنع ملك الزوج لجميع منافعها، وإنّما ملك الاستمتاع، ولا يلزم من استحقاقه في جميع- الأوقات ملك غيره من المنافع(5). وتظهر الفائدة في عدم استحقاقه استيفاء غير الاستمتاع وإن لم يكن لها التصرف فيها حيث ينافي حق الزوج من الاستمتاع.

ص: 115

•ويجب على الأب بذل أُجرة الرضاع إذا لم يكن للولد مال.

• ولأُمّه أن ترضعه بنفسها وبغيرها، ولها الأجرة.

________________________________________

فإذا استأجرها لمنفعة لا يملكها فقد أسقط حقّه من الزمان الذي تصرفه في الإرضاع بالنسبة إلى إيقاع الاستمتاع المستحق فيه. ويظهر أثر ذلك أيضاً فيما لو لم يستوف حقّ الاستمتاع لمرض أو غيبة ونحوهما، فإنّ لها التصرّف في باقي منافعها لعدم المنافاة.

قوله: « ويجب على الأب بذل أجرة الرضاع إذا لم يكن للولد مال».

لأن الرضاع من جملة النفقة الواجبة للولد على الأب مقدماً على الأُمّ مع فقر الولد كما سيأتي (1)، ولقوله تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ )(2) و «على» ظاهرة في الوجوب والاستحقاق كقولك «على فلان دين» وهو كناية عن أجرة الرضاع. وأطلق على الأب «المولود له» للتنبيه على أنّ الولد حقيقة للأب، ولهذا انتسب إليه دون أُمّه، ووجبت عليه النفقة ابتداء. ولو كان للولد مال لم يجب على الأب بذل الأجرة؛ لأنّه غنيّ فلا يجب عليه الإنفاق عليه.

قوله: «ولأُمّه أن ترضعه بنفسها وبغيرها، ولها الأُجرة».

إذا استأجرها للرضاع، فإن صرّح بإرادة تحصيل إرضاعه بنفسها أو غيرها فلا شبهة في جواز الأمرين واستحقاقها الأجرة المسمّاة. وإن شرط إرضاعه بنفسها تعيّن ولا يجوز لها حينئذ إرضاعه بغيرها، فإن فعلت فلا أُجرة لها. وإن أطلق بأن استأجرها لإرضاعه فهي مسألة الكتاب. والمشهور حينئذ جواز إرضاعها له بنفسها وغيرها؛ لأنها حينئذ أجير مطلق ومن شأنه جواز تحصيل المنفعة بنفسه وغيره.

وقيل: لا يجوز؛ لاختلاف المراضع في الحكم والخواصّ، ودلالة العرف على مباشرتها (3)، حتى قيل: إنّه يجب تعيين المرضعة في العقد لذلك، فلا أقل من تعيينها عند

ص: 116

•وللمولى إجبار أمته على الرضاع.

• ونهاية الرضاع حولان ويجوز الاقتصار على أحد وعشرين شهراً ولا يجوز نقصه عن ذلك. ولو نقص كان جوراً. وتجوز الزيادة عن الحولين شهراً أو شهرين. ولا يجب على الوالد دفع أجرة ما زاد عن حولين.

_________________________________________

الإطلاق(1). والأقوى الرجوع إلى العرف فإن لم يتفق أو اضطرب جاز أن ترضعه بنفسها وغيرها. ولا فرق في الغير بين خادمها وغيرها، وحيث جاز استحقت الأجرة وإلا فلا.

قوله: «وللمولى إجبار أمته على الرضاع».

لأنّها مملوكة للمولى، ومنافعها أجمع مستحقة له، سواء في ذلك منافع الاستمتاع وغيرها، بخلاف الزوجة، ولا فرق في ذلك بين أُمّ الولد وغيرها؛ لاشتراكهما في المقتضي. وذكر أُمّ الولد في الرواية السابقة(2) لا يقتضي نفي الحكم عن غيرها .

قوله: «ونهاية الرضاع حولان» إلى آخره.

لا خلاف بين أصحابنا في أن مدة الرضاع بالأصالة حولان كاملان، لقوله تعالى: (وَالْوَلِدَتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ)(3) . وظاهر الآية كون تمام الرضاعة حولين، وهو لا ينافي جواز النقص عنهما. وقد جوّز أصحابنا الاقتصار على أحد وعشرين شهراً؛ لظاهر قوله تعالى: ﴿وَحَمْلُهُ وَفِصَلُهُ، تَلَقُونَ شَهْرًا )(4)، فإذا حملت به تسعة أشهر - وهو الغالب - بقي فصاله - وهو مدّة رضاعه أحد وعشرين شهراً، ولرواية سماعة عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: «الرضاع أحد وعشرون شهراً، فما نقص فهو جور على الصبي»(5).

ص: 117

...

_______________________________________

وظاهرهم الاتّفاق على ذلك، وهو يتمّ على القول بأنّ أكثر الحمل تسعة أشهر لا أزيد وإلا لم يتمّ التعليل إلّا في ولد يولد للتسعة، فلو ولدته لستة أشهر أو سبعة كان ذلك حمله وما يبقى من الثلاثين فصاله، والآية لا تدلّ على أزيد من ذلك. والرواية ضعيفة السند.

وقد روي عن ابن عباس أن من ولد لستة أشهر ففصاله في عامين، ومن ولد لسبعة فمدة

رضاعه ثلاثة وعشرون شهراً، ومن ولد لتسعة فأحد وعشرون(1).

وهو قول موجّه جامع بين الآيات. وعلى قول من جعل أكثر الحمل عشرة أشهر أو سنة من أصحابنا يشكل تعين أحد وعشرين شهراً للرضاع إن لم يكن إجماعاً مانعاً من جواز خلافه. وكيف كان فالعمل على المشهور، ويكفي فيه البناء على الغالب في الحمل.

وأمّا الزيادة على الحولين فمقتضى الآية أنه ليس من الرضاعة؛ لتمامها بالحولين، لكن ليس فيها دلالة على المنع من الزائد. وفي صحيحة سعد بن سعد الأشعري عن الرضا (علیه السلام)قال: سألته عن الصبي هل يرضع أكثر من سنتين؟ فقال: «عامين»، قلت: فإن زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شيء؟ قال: «لا»(2) . والمصنّف والجماعة(3) قيدوه بشهر وشهرين، وذكروا أنه مروي .

وعلى تقدير فعله لا تستحق الأُمّ على أبيه أجرة للزائد. ولا يخلو على إطلاقه من إشكال، وإنّما يتمّ على تقدير عدم حاجة الولد إليه، أما لو احتاج إليه لمرض ونحوه بحيث لم يمكن غذاؤه بغير اللبن كان اللبن حينئذ بمنزلة النفقة الضرورية، فعدم استحقاق

ص: 118

•والأُمّ أحق بإرضاعه إذا طلبت ما يطلب غيرها. ولو طلبت زيادة كان للأب نزعه وتسليمه إلى غيرها. ولو تبرعت أجنبية بإرضاعه فرضيت الأم بالتبرع فهي أحق به، وإن لم ترض فللأب تسليمه إلى المتبرعة.

___________________________________________

الأُمّ عليه أجرة مطلقاً لا يخلو من نظر إلّا أنّ عمل الأصحاب وروايتهم على ذلك، فلا مجال لخلافه

قوله: «والأُمّ أحق بإرضاعه إذا طلبت ما يطلب غيرها» إلى آخره.

كون الأم أحق بإرضاع الولد إذا تبرّعت به أو طلبت ما يطلب غيرها وإلّا كان الأب أحقّ به، هو المشهور بين الأصحاب؛ بناءً على جواز استئجارها للإرضاع مطلقاً. والشيخ على أصله السابق من أنّها إذا كانت في عصمة الزوج ليس لها أخذ الأجرة، فلا تكون في تلك الحال أحق إلا إذا تبرعت به، وإن كانت مطلقة فهي أحق به كما فصلوه.

ويدلّ عليه قوله تعالى: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَأْتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)(1) . ومع امتناع الأب لوجود المتبرعة أو من يأخذ أقل يتناوله قوله تعالى: (وَإِن تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى)(2) الدالّ على جواز أخذه منها وتسليمه للأُخرى. والآية مسوقة للمطلقات، كما أشرنا إليه سابقاً (3)، فإذا جاز للأم أخذ الأجرة على الإرضاع دخلت في الحكم بطريق أولى.

ويدلّ على حكم المطلقة أيضاً رواية أبي الصباح الكناني عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: «إذا طلق الرجل المرأة وهي حبلى أنفق عليها حتّى تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارها إلا أن يجد من هو أرخص منها، فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه»(4) .

ص: 119

..

_____________________________________________

ونقل الشيخ في الخلاف عن بعض العلماء: أنّ الأم أحق بالولد متى طلبت أجرة المثل وإن وجد الأب من يأخذ أقل أو يتبرع(1) : العموم قوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَأْتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ )(2)المتناول لمحل النزاع وقواه ابن إدريس(3).

واحتج الشيخ للقول الأول بقوله تعالى: (وَإِن تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى) وهذه إذا طلبت الأجرة وغيرها تتطوّع فقد تعاسرا. وأجاب عن الآية الأخرى بأنّها تفيد لزوم الأ إن أرضعت، وذلك لا خلاف فيه، وإنما الكلام في أنه يجب دفع المولود إليها لترضعه أم لا. وليس ذلك في الآية (4).

وأجيب عنه بأنّ المراد من قوله (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ) أردن الإرضاع، فيدل على كونها أحقّ بالأجرة مطلقاً. وقوله تعالى (وَإِن تَعَاسَرْتُمْ) أي في الإرضاع وعدمه - بأن امتنعت منه - فسترضع له أخرى، لا أنّها إذا طلبت الأجرة(5) .

وفيه نظر؛ لأنّ الإضمار على خلاف الأصل، والتعاسر أعمّ من وقوعه على الإرضاع وعدمه وعلى الأجرة. ولا يرد أنه يلزم على القول الآخر الإضمار؛ لأن الأجرة تملك بالعقد وقد علق الأمر بدفعها على الفعل؛ لأنّ الأجرة وإن ملكت بالعقد على تقدير وقوع صيغة الإجارة إلّا أنّ دفعها لا يستحق إلا بالعمل، والأمر في الآية وقع بإيتائهن الأجر لا بأصل ملكه. على أنّ استحقاقها الأجرة غير متوقّف على عقد الإجارة، بل يكفي فيه الفعل مع قصد الأجرة أو عدم التبرع، فيكون حكمها في استحقاق الأجرة وملكها كالجعالة لا تستحق إلا بالعمل. ولا يشترط في لزومها تمام الرضاع، بل حصول مسماه المقابل للأجرة كما تقتضيه الآية.

ص: 120

فرع : • لو ادعى الأب وجود متبرعة وأنكرت الأُمّ فالقول قول الأب؛ لأنّه يدفع عن نفسه وجوب الأجرة، على تردّد.

•ويستحب أن يرضع الصبي بلبن أمه، فهو أفضل.

__________________________________________

قوله: «لو ادعى الأب وجود متبرعة وأنكرت الأُمّ» إلى آخره.

منشأ التردّد من كون الأُمّ منكرة لما يدعيه من وجود المتبرعة، والأصل عدمه، فيكون القول قولها؛ لأنّه المدعي، ولأن الحقّ ثابت لها وهو يدعي إسقاطه بوجود المتبرعة، والأصل عدم سقوطه إلى أن يثبت. وممّا ذكره المصنف من أنّ الأُمّ تدعي شغل ذمّة الأب بالأجرة وهو ينفي ذلك عن نفسه، والأصل براءة ذمّته منها، ولأنّه يعسر عليه إقامة البيّنة على ما يقوله فيصدق بيمينه وهو قول الشيخ في المبسوط (1)، وهو أشهر.

قوله: «ويستحب أن يرضع الصبي بلبن أُمّه، فهو أفضل».

وجه الأفضليّة كونه أوفق بمزاجه، لتغذيه منه في بطنها حال كونه دماً، وباكتسابه صورة اللبن بعد الولادة فيبقى أقرب إلى مادته من غيره، ولقول أمير المؤمنين(علیه السلام) : «ما من لبن رضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أُمّه»(2).

والمصنف تبع الرواية في التعبير بالصبيّ - دون الولد الشامل للذكر والأنثى مع اشتراكهما في الحكم وفي لفظ «اللبن» وقد قال أهل اللغة: إنه لا يطلق إلا على لبن البهائم من الناقة والبقرة والشاة(3)، قال ابن السكيت: تقول: هو أخوه بلبان أُمه - بكسر اللام - ولا تقول: بلبن أُمّه(4) .

ص: 121

•وأمّا الحضانة • فالأم أحق بالولد مدة الرضاع وهي حولان ذكراً كان أو أنثي إذا كانت حرّة مسلمة، ولا حضانة للأمة ولا للكافرة مع المسلم.

فإذا فصل فالوالد أحق بالذكر ، والأُم أحق بالأُنثى حتّى تبلغ سبع سنين ، وقيل : تسعاً . وقيل : الأُم أحق بها ما لم تتزوّج . والأوّل أظهر . ثم يكون الأب أحق بها.

___________________________________________

قوله: «وأمّا الحضانة».

هي - بفتح الحاء - ولاية على الطفل والمجنون(1) لفائدة تربيته وما يتعلق بها من مصلحته من حفظه، وجعله في سريره، ورفعه، وكحله ودهنه، وتنظيفه، وغسل خرقه وثيابه ونحو ذلك. وهي بالأنثى أليق منها بالرجل؛ لمزيد شفقتها، وخلقها المعد لذلك بالأصل.

قوله: «فالأُم أحق بالولد مدة الرضاع وهى حولان - إلى قوله - والأول أظهر».

لا خلاف في أن الأم أحق بالولد مطلقاً مدة الرضاع إذا كانت متبرّعة أو رضيت بما يأخذ غيرها من الأجرة، فيجتمع لها في الحولين حق الرضاع والحضانة، ولها الأجرة على الرضاع - على ما فصل - دون الحضانة.

نعم لو احتاج الطفل إلى نفقة زائدة على الرضاع والحضانة فهى على الأب المؤسر أو مال الولد إن كان له مال كأجرة الرضاع، ومنها ثمن الصابون لغسل ثيابه ،وخرقه دون نفس الفعل فإنّه على الأُمّ؛ لأنّه من متعلّقات الحضانة. وكذا القول في غيرها ممن تثبت له الحضانة.

وهذا لا كلام فيه، إنّما الخلاف فيما بعد الحولين، فقد اختلف الأصحاب في مستحقّ الحضانة حينئذ من الأبوين بسبب اختلاف الأخبار، ففي بعضها: أنّ الأُمّ أحق بالولد مطلقاً ما لم تتزوّج(2) . وهو الذي رواه العامة أيضاً عن النبي(صلی الله علیه و آله و سلم)(3). وفي بعضها: أنها أحق به إلى

ص: 122

...

_________________________________________

سبع سنين . وفي بعض آخر إلى تسع . وفي بعضها: أن الأب أحق به . وليس في الجميع فرق بين الذكر والأنثى، ولكن من فصل جمع به بين الأخبار، فحمل ما دل على أولوية الأب على الذكر؛ لأنّه أنسب بحاله وتأديبه وتعليمه، وما دلّ على أولويّة الأُمّ على الأُنثى لذلك. ولأن فيه - مع المناسبة - الجمع بين الأخبار. ورجحوا الأخبار المحدّدة بالسبع؛ لأنّها أكثر وأشهر. ومع ذلك فليس في الباب خبر صحيح، بل هي بين ضعيف ومرسل وموقوف.

إذا تقرّر ذلك فحضانة الأُمّ حيث تثبت مشروطة بأمور:

أحدها: أن تكون مسلمةً إذا كان الولد مسلماً. فالكافرة لا حضانة لها على الولد المسلم بإسلام أبيه؛ لأنّه لا حظّ له في تربية الكافرة؛ لأنّها تفتنه عن دينه، وهو ينشأ على ما يألفه منها، ولأنه لا ولاية للكافر على المسلم للآية ، ولو كان الولد كافراً تبعاً لأبويه فحضانته لها - على ما فصل - إن ترافعوا إلينا. نعم، لو وصف الولد الإسلام نزع من أهله، ولم يمكّنوا من كفالته؛ لئلا يفتنوه عن الإسلام الذي قد مال إليه، وإن لم نصحّح إسلامه.

وثانيها: أن تكون حرّةً، فلا حضانة للرقيقة؛ لأنّ منفعتها للسيّد، وهي مشغولة به غير متفرّغة للحضانة، ولأنّه نوع ولاية واحتكام بالحفظ والتربية، والرقيق لا ولاية له وإن أذن السيد.

ثمّ ينظر إن كان الولد حراً فحضانته لمن له الحضانة بعد الأُم من الأب أو غيره، وإن كان رقيقاً فحضانته على السيد. ولو كانت الأم حرّة والولد رقيقاً، كما لو سبي الطفل وأسلمت الأُمّ

ص: 123

...

__________________________________

أو قبلت الذمة، فكذلك حضانته للسيد. والمدبّرة والمكاتبة وأم الولد والمعتق بعضها كالقنّة.

ولو كان نصف الولد حراً ونصفه رقيقاً فنصف حضانته للسيد ونصفه للأُم أو من يلي حضانة الحرّ من الأقارب، فإن اتّفقا على المهاياة أو على استئجار من يحضنه أو رضي أحدهما بالآخر فذاك، وإن تمانعا لم يضيّع واستأجر الحاكم من يحضنه، وأوجب المؤونة على السيد ومن تقتضي الحال الإيجاب عليه. وليس هذا كتزاحم المتعددين في درجة واحدة على الحضانة كما سيأتي(1) ؛ لأنّه لا استحقاق هنا لكلّ واحد في مجموع الحضانة بخلاف ما يأتي، فلا تتوجه القرعة هنا.

وثالثها: أن تكون عاقلةً، فالمجنونة لا حضانة لها؛ لأنّ المجنون لا يتأتى منه الحفظ والتعهّد بل هو في نفسه محتاج إلى من يحضنه. ولا فرق بين أن يكون الجنون مطبقاً أو منقطعاً، إلا إذا وقع نادراً ولا تطول مدته، فلا يبطل الحق، بل هو كمرض يطرأ ويزول. وفي إلحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسلّ والفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته وتدبير أمره به وجهان، من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ، وأصالة عدم سقوط الولاية مع إمكان تحصيلها بالاستنابة، وبه يفرق بينه وبين الجنون.

ولم يعتبر المصنّف شرط العقل، ولا بدّ منه.

ورابعها: أن تكون فارغة من حقوق الزوج، فلو نكحت سقط حقها من الحضانة للأخبار الدالّة عليه، ومنها أنّ امرأةً قالت يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني، فقال النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) : «أنت أحق ما لم تنكحي»(2) .

ص: 124

...

______________________________________

ولأنّ النكاح يشغلها بحق الزوج ويمنعها من الكفالة. ولا أثر لرضى الزوج كما لا أثر لرضى السيّد بحضانة الأمة، لإطلاق النصّ، وقد يرجعان فيتشوّش أمر المولود. ولا فرق عندنا بين تزويجها بقريب الزوج وغيره ؛ عملاً بإطلاق النصّ . وهذا الشرط ذكره المصنّف فيما بعد (1).

وخامسها: أن تكون أمينةً فلا حضانة للفاسقة؛ لأنّ الفاسق لا يلى، ولأنّها لا تؤمن أن تخون في حفظه، ولأنّه لا حظ له في حضانتها؛ لأنه ينشأ على طريقتها، فنفس الولد كالأرض الخالية ما أُلقي فيها من شيء قبلته.

وهذا الشرط لم يذكره المصنّف ، وقد اعتبره الشيخ في المبسوط(2)، والشهيد في قواعده(3) ، والعلامة في التحرير (4)في ولاية الأب. وفي القواعد استقرب عدم اشتراط العدالة ؛ عملاً بعموم الأدلة(5). ويمكن الجمع بين عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق؛ لثبوت الواسطة عند الأكثر، ويجعل المانع ظهور الفسق؛ لما يترتب عليه من الأخطار السابقة، بخلاف غيره من المستورين وإن لم تظهر عدالته بالمعنى الذي اعتبره المتأخّرون.

وسادسها: أن تكون مقيمةً. فلو انتقلت إلى محلّ تقصر فيه الصلاة بطل حقها من الحضانة عند الشيخ في المبسوط، ثمّ نقل عن قوم أنّه إن كان المنتقل هو الأب فالأُمّ أحق به، وإن كانت الأُمّ منتقلةٌ، فإن انتقلت من قرية إلى بلد فهي أحقّ، وإن انتقلت من بلد إلى قرية فالأب أحق به؛ لأنّ في السواد يقل تعليمه وتخرّجه. قال الشيخ بعد نقله ذلك: وهو قوي(6).

ص: 125

•ولو تزوّجت الأم سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى، وكان الأب أحق بهما.

________________________________________

وقيل: لو سافر الأب جاز له استصحاب الولد وسقطت حضانتها أيضاً (1)، فيكون ذلك شرطاً سابعاً، ذكره الشهيد في قواعده(2).

ونقل شرطاً ثامناً أن لا يكون بها مرض يعدي من جذام أو برص؛ لما يترتب على حضانتها من خوف الضرر على الولد، وقد قال(صلی الله علیه و آله و سلم): «فرّ من المجذوم فرارك من الأسد»(3). ويحتمل عدم السقوط بذلك؛ لقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «لا عدوى ولا طيرة »(4). وهذان الشرطان لم يذكرهما الأكثر .

فرع : لو كان الولد خنثى ففي إلحاقه بالذكر أو بالأنثى قولان منشؤهما استصحاب الأُمّ حقّ الحضانة الثابت قبل تمام الحولين للشكّ في المزيل؛ إذ هو الذكورية ولم يتحقق، وكون استحقاقها مشروطاً بالأنوثية ولم يعلم. والأقوى إلحاقه بالأنثى لوجوب جريان أحكامها عليه من الستر ونحوه، ودخوله في عموم الأخبار الدالة على استحقاقها الولد مطلقاً . منه الذكر لمناسبة تربيته وتأديبه فيبقى الباقي. قوله: «ولو تزوّجت الأُم سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى، وكان الأب أحق بهما».

أي تزوّجت بغير الأب، وإلا بقيت حضانتها، وإنّما أطلق المصنف تبعاً لإطلاق الأخبار، لكنّها منزلة على ذلك بقرينة المقام. ويحتمل عموم الحكم نظراً إلى الإطلاق. ولا فرق في سقوط حقّها مع تزويجها بين دخول الزوج بها وعدمه وإن كان المانع ظاهراً اشتغالها بالزوج، للعموم(5) .

ص: 126

•ولو مات كانت الأم أحق بهما من الوصي.

______________________________________

وحيث تسقط ولايتها عنه ينبغي أن لا يمنع الولد من زيارتها والاجتماع بها؛ لما في ذلك من قطع الرحم. ثمّ إن كان ذكراً ترك يذهب إلى أمه، وإن كان أُنثى فأُمها تأتيها زائرة؛ لأن الجارية لا تصلح للخروج، بخلاف الأم، فإذا زارتها الأُم خففت من غير انبساط في بيت المطلق. هذا في حال الصحّة.

أما مع المرض فإن كان المريض الولد لم تمنع أُمه من مراعاته وتمريضه والإقامة عنده؛ لأنّها أشفق عليه وأحنى وأرق وأرفق من غيرها. وإن مرضت الأم لم يمنع الولد من التردّد إليها، ذكراً كان أو أنثى. ولو مات الولد حضرته أمه وتولت أمره وإخراجه، ولا تتبع جنازته؛ لنهي النبي(صلی الله علیه و آله و سلم)(1) عن ذلك . وروي عنه(صلی الله علیه و آله و سلم) أنه قال: «لعن الله زائرات القبور»(2). وإن ماتت الأُمّ حضرها الولد وجهزها وتولى أمرها إن كان من أهله كلّ ذلك بإذن الزوج كما مر في باب القسم (3).

قوله: «ولو مات كانت الأم أحق بهما من الوصي».

أي إذا مات الأب وقد صارت الحضانة له بأن كان الولد ذكراً بعد الحولين أو أنثى بعد المدة أو لفقد شرط الحضانة في الأمّ انتقلت الحضانة إلى الأُمّ، وكانت أحق بها من وصيّ الأب وغيره من الأقارب.

وظاهر العبارة عدم الفرق بين كون الأُمّ حينئذ متزوّجة وعدمه، وأنّ مانع التزويج إنّما يؤثر مع وجود الأب كما يقتضيه النصّ(4)، حيث إنّ المنازعة وقعت بينها وبين الأب فجعلها

ص: 127

•وكذا لو كان الأب مملوكاً أو كافراً كانت الأُمّ الحرّة أحق بهما وإن تزوجت.

_____________________________________

أحق به ما لم تتزوّج. وبهذا المفهوم صرّح العلّامة في الإرشاد(1) . وباقي عبارات الأصحاب في ذلك مجملة - كعبارة المصنّف - محتملة لتقييدها بكونها غير مزوّجة؛ نظراً إلى أنه شرط في الحضانة مطلقاً، وإلى التعليل المذكور باشتغالها بحقوق الزوج فإنّه آت هنا، لكن المحصل ما ذكرناه. والمتحقّق من مانعيّة التزويج ما كان منها مع وجود الأب لا مطلقاً. وسيأتي (2)- فيما لو كان الأب رقيقاً - ما يدلّ على أولوية الأم وإن كانت متزوجة، والتعليل المذكور مناسب للنص لا منصوص.

قوله: «وكذا لو كان الأب مملوكاً أو كافراً كانت الأُمّ الحرّة أحق بهما وإن تزوجت».

ما تقدّم(3) من الشرائط المعتبرة في الأُمّ آتٍ هنا غير التزويج، ومنها الحرية والإسلام؛ لما ذكر فيها من العلة.

ويدلّ على كونها أحقّ من الأب المملوك وإن تزوجت صحيحة داود الرقي(4)، قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن امرأة نكحت عبداً فأولدها أولاداً، ثمّ إنّه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت، فلما بلغ العبد أنّها تزوّجت أراد أن يأخذ منها ولده وقال: أنا أحق بهم منك إن تزوّجت. فقال: «ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوّجت حتّى يعتق، هي أحقّ بولدها منه ما دام مملوكاً، فإذا أعتق فهو أحق بهم منها»(5).

وهذه الرواية صريحة في استحقاق الأم الحضانة وإن كانت مزوجة مع وجود المانع

ص: 128

• فلو أُعتق كان حكمه حكم الحرّ.

_________________________________________

للأب من الحضانة بالرقيّة. والمصنّف وغيره (1)حملوا مانع الكفر عليها؛ لأنّه أقوى منها ولم يصرّحوا بحكم غيرهما من الموانع، وظاهر إطلاقهم الأول إلحاق موته بهما (2).

ويمكن استفادته من ذلك بطريق أولى؛ لأنّ مانع الرقّ يقبل الزوال بخلاف مانع الموت، ولذا أطلقوا الحكم في السابق على إجمال فيه. ويبقى الكلام في باقي الموانع والظاهر المساواة، وإنّما لم يذكروا حكمها لعدم تعرضهم لأصل الشرطيّة في غير الكفر والرق غالباً كما فعل المصنّف فلذا رتب الحكم عليهما.

والضابط أنّ الأب إنما يكون أولى من الأُمّ، مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التي من جملتها الإسلام والحرّية والعقل إجماعاً، والأمانة والحضر والسلامة من الأمراض المعدية على الخلاف. فمتى اختل شرط من شروطها فيه فالأُمّ أحقّ بالولد مطلقاً إلى أن يبلغ، وكذا لومات الأب ومتى اختلّ شرط من شروطها فيها فالأب أحقّ به مطلقاً كذلك، مطلقاً كذلك، ومتى مات أحدهما انتقل الحق إلى الآخر مطلقاً.

واشتراط عدم تزويجها إنّما يعتبر في ترجيحها على الأب مع اجتماع الشرائط فيه خاصة.

قوله: «ولو أُعتق كان حكمه حكم الحرّ».

ومثله ما لو أسلم الكافر، أو تعدل الفاسق، أو عقل المجنون، أو برئ المريض، أو حضر المسافر. وقد تقدّم (3)في الرواية ما يدل على حكم العبد إذا أعتق، فلذا اقتصر المصنف عليه، وعداه غيره إلى الباقي (4)؛ نظراً إلى الاشتراك في المعنى ، ولأنّ الولاية ثابتة بالأصل وإنّما تخلّفت لفقد الشرط، فإذا حصل ثبتت أو أنّ هذه الأشياء موانع فإذا زالت أثرت.

ص: 129

•فإن فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب، فإن عُدم قيل: كانت الحضانة للأقارب، وترتبوا ترتب الإرث؛ نظراً إلى الآية. وفيه تردّد.

______________________________________

ويحتمل عدم العود في غير ما ثبت بالنص؛ لتحقق الزوال قبل زوال المانع أو حصول الشرط، فعودها يحتاج إلى دليل.

ويضعّف بأن الدليل هو ما دلّ على أنّ الأُمّ أحق بحضانة الولد ابتداء، فإنّه متناول لمحلّ النزاع. وسيأتي الخلاف فيما لو طلقت هل تعود ولايتها أم لا (1)؟ وهو ينبه على توجه الاحتمال.

قوله: «فإن فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب» إلى آخره.

اعلم أنّه لا نصّ في مستحقّ الحضانة على الخصوص سوى الأبوين دون من عداهما من بقية الأجداد والجدات والأقارب، فلذلك اختلف الأصحاب في حكمهم اختلافاً كثيراً، فمنهم من (2)عدى الحكم منهما إلى باقي الأقارب والأرحام على ترتيب الإرث؛ لعموم قوله تعالى: (وَأُوْلُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَبِ اللَّهِ)(3) فَإِنَّ الأولوية تشمل الإرث والحضانة وغيرهما؛ ولأنّ الولد مضطر إلى التربية والحضانة، فلا بد في الحكمة من نصب قيم بها، والقريب أولى بها من البعيد.

وعلى هذا، فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب، ويقدر لو كان وارثاً ويحكم له بحقّ الحضانة ثمّ إن اتّحد اختصّ، وإن تعدّد أقرع بينهم؛ لما في اشتراكها من الإضرار بالولد. وهذا القول هو المعتمد، ووراءه أقوال أخر:

منها: أنه مع فقد الأبوين تكون الحضانة لأب الأب مقدّماً على غيره من الإخوة والأجداد والجدّات وإن شاركوه في الإرث وهذا هو الذي قطع به المصنّف، والعلامة في غير المختلف(4) ، وجماعة منهم الشيخ في موضع من المبسوط(5) ، حتّى ابن إدريس

ص: 130

...

_____________________________________________

مع اقتصاره في الحضانة على الأبوين(1).

ووجهه أنّ الجد للأب أب في الجملة، فيكون أولى من غيره من الأقارب، ولأنه أولى بالمال، فيكون أولى بالحضانة.

ويضعّف بأنّ ذلك لو كان موجباً لتقديمه لاقتضى تقديم أُمّ الأُمّ عليه لأنّها بمنزلة الأُمّ. وهي مقدّمة على الأب على ما فصل. وولاية المال لا مدخل لها في الحضانة وإلا لكان الأب أولى من الأُمّ، وكذا الجد له، وليس كذلك إجماعاً.

والنصوص خالية عن غير الأبوين من الأقارب، وإنما استنبط حكمه من آية أُولي الأرحام(2). وهي لا تدلّ على تقديمه على غيره ممن هو في درجته. وإلى هذا مال في المختلف(3).

ومنها: أنّه مع عدم الأبوين ينتقل الحكم إلى الأجداد، ويقدمون على الإخوة وإن شاركوهم في الإرث ولا يفرّق بين الجد للأب وغيره، ومع فقدهم ينتقل إلى باقي مراتب الإرث. وهو خيرة العلّامة في الإرشاد (4)، ولم يفصل حكم الأجداد مع التعدد والعلو، ومن يتقرّب منهم بالأُم أو الأب.

ومنها: أنه مع موت الأب تقوم أمه مقامه في ذلك، فإن لم تكن له أمّ وكان له أب قام مقامه في ذلك، فإن لم يكن له أب ولا أُمّ كانت الأم التي هي الجدة أحق به من البعيد. وهو قول المفيد(5) .

ومنها: قول ابن الجنيد :

وهو أن من مات من الأبوين كان الباقي أحق به من قرابة الميت، إلا أن يكون المستحق

ص: 131

...

___________________________________________________

له غير رشيد فيكون من قرب إليه أولى به، فإن تساوت القرابات قامت القرابة مقام من هي له قرابة في ولايته.

- إلى أن قال: - والأم أولى بها ما لم تتزوج، ثم قرابتها أحقّ من قرابة الأب؛ لحكم النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) بابنة حمزة لخالتها دون أمير المؤمنين(علیه السلام) وجعفر، وقد طالبا بها؛ لأنها ابنة عتهما جميعاً، وقال أمير المؤمنين(علیه السلام) : إن عندي ابنة رسول الله (صلى الله عليه و آله و سلم) وهي أحق بها».

فقال النبي(صلی الله علیه و آله و سلم) :«ادفعوها إلى خالتها فإنّ الخالة أمّ»(1).

وابن إدريس نفى استحقاق من عدا الأبوين وأب الأب مطلقاً(2) .

وفي المسألة أقوال أُخر(3) غير ما ذكرناه.

والحق أنّ آية أُولى الأرحام لا تدلّ على شيء مما ذكروه، وإنما تفيد تنزيل حقّ الحضانة على مراتب الإرث كما أسلفناه(4) ، وهي تدلّ على تقديم الإخوة والأجداد على غيرهم من الأقارب، ولا تفيد تقديم الأجداد على الإخوة إلّا إذا جعلنا الجد أباً والجدّة أُمّاً حقيقةً فيتناولهما ما دلّ على أصل الحكم، ويقدّم كلّ منهما حيث يقدم من يمت به، ويلزم منه حينئذٍ تقديم الجدّة للأُمّ على الأب، والجدّ للأب على الأُم حيث يتلقى الحضانة عن الأب من غير أن يأخذها بالأصالة.

ثمّ الجدّة لأُمّ كانت أم لأب أولى من العمّة والخالة مطلقاً، كما أنّ الجد مطلقاً أولى من العمّ والخال والأدنى من كلّ مرتبة أولى من العليا ذكوراً وإناثاً. ولا اعتبار بكثرة النصيب وقلته، ولا بالتقرب بأمرين مع تقرّب الآخر بسبب واحد مع اشتراكهما في الإرث.

ص: 132

فروع أربعة على هذا القول:

الأول: • قال الشيخ (رحمه الله): إذا اجتمعت أُخت لأب وأُخت لأُم كانت الحضانة للأُخت من الأب؛ نظراً إلى كثرة النصيب في الإرث والإشكال في أصل الاستحقاق، وفي الترجيح، ومنشؤه تساويهما في الدرجة. وكذا قال في أُمّ الأُمّ مع أُمّ الأب.

________________________________________

ولو اجتمع ذكر وأنثى ففي تقديم الأُنثى قول (1)مأخذه تقديم الأُم على الأب، وكون الأُنثى أوفق لتربية الولد . وأقوم بمصالحه صغيراً سيما الأنثى، وإطلاق الدليل المستفاد من الآية يقتضي التسوية بينهما كما يقتضي التسوية بين كثير النصيب وقليله؛ لاشتراك الجميع في القرب المقتضي للاشتراك في الإرث.

نعم، لو صحّت رواية تقديم الخالة (2)- لمكان تعليلها بكون الخالة أُمّاً - ترد على إطلاق الآية، ويمكن حينئذٍ أن تستثنى من العموم كما استثني الأب والأم بتفضيلهما من الآية المقتضية للتسوية بينهما وأمّا تقديمه(علیه السلام) للخالة على ابن العم وبنت العم فموافق للآية؛ لأنّها أقرب منهما.

قوله: «قال الشيخ (رحمه الله): إذا اجتمعت أُخت لأب» إلى آخره.

هذا القول ذكره الشيخ في الخلاف والمبسوط، محتجاً على التقديم بآية أولي الأرحام، وأنّ كثرة النصيب تدلّ على زيادة القرب، مع أنّه في المبسوط في موضع آخر قال: وإن قلنا إنّهما سواء ويقرع بينهما كان قوياً (3).

والمصنف تردّد في موضعين:

أحدهما: أصل استحقاق الأختين في الحضانة؛ نظراً إلى ما أسلفناه (4)من عدم النص

ص: 133

الثاني: • قال في جدة وأخوات: الجدة أولى؛ لأنّها أُمّ.

الثالث . قال : إذا اجتمعت عمة وخالة فهما سواء.

__________________________________________

عليها بخصوصه في غير الأبوين، ومن عموم آية أولي الأرحام.

والثاني : على تقدير استحقاقهما في أولوية من نصيبه أكثر على من يشاركه في الميراث. من أنّ الآية تقتضي تساويهما فيها من حيث اشتراكهما في الميراث وإن تفاضلا، ومن أنّ كثرة النصيب تدلّ على زيادة القرب، فكما أنّ زيادته توجب الترجيح في المراتب(1) فكذا في المرتبة نفسها.

والأقوى تساويهما في الاستحقاق؛ لما قرّرناه من تناول الآية لهما، ومن ثمّ اشتركا في أصل .الإرث. وكذا القول في أُمّ الأُمّ مع أُمّ الأب، فإنّه يحتمل تقديم أُمّ الأب لزيادة النصيب، وعدمه لاشتراكهما في أصل الإرث. بل قبل بتقديم أُمّ الأُمّ؛ لأنها أُم حيث تكون الأُم مقدّمة(2) .

قوله: «قال في جدة وأخوات الجدة أولى؛ لأنّها أُمّ».

هذا قوله (رحمه الله) في الخلاف : محتجاً بأنها أُمّ(3). وهو يتمّ لو قلنا : إنّها أُمّ حقيقة لتدخل في النصّ السابق(4) ، وهو ممنوع، ومن ثم يصح سلبها عنها، فيقال: إنها ليست أُمّاً بل أُمّ أُمّ.

وذهب في المبسوط إلى تساويهما في استحقاق الحضانة(5) ؛ لاشتراكهما في أصل الإرث، فيتناولهما آية أولى الأرحام. وهو أقوى. وحينئذٍ فيقرع بينهما.

قوله: «قال: إذا اجتمعت عمّة وخالة فهما سواء».

ص: 134

الرابع: • قال : إذا حصل جماعة متساوون في الدرجة كالعمة والخالة أقرع بینهم.

ومن لواحق الحضانة ثلاث مسائل:

الأولى: • إذا طلبت الأم للرضاعة أُجرة زائدة عن غيرها، فله تسليمه إلى الأجنبية.

وفي سقوط حضانة الأم تردّد، والسقوط أشبه.

____________________________________

هذا القول مبنيّ على الرجوع إلى أصل الإرث لا إلى مقداره. وقد تقدم الكلام فيه واختلاف مذهبه في ذلك(1) . وما اختاره هنا قوي؛ لما ذكر.

قوله: «قال: إذا حصل جماعة متساوون في الدرجة، كالعمة والخالة، أُقرع بينهم».

نسبة القول بالقرعة إلى الشيخ(2) تؤذن بعدم ارتضاه أو تردّده فيه .

ووجهه أنّ الاشتراك يقتضى التسوية بين المستحقّين في ذلك، فيتولى كلّ واحد أمر الولد دفعةٌ واحدةٌ أو بالتناوب، والمهاياة والقرعة تنافي ذلك، ومن حيث استلزام الاشتراك والتناوب الإضرار بالولد واختلاف أمره وإلفه، فالقرعة أوفق لمصلحته وهذا هو الأقوى. وحيث يتعين أحد بالقرعة يستمر له الاستحقاق إلى أن يموت أو يعرض عن حقّه فينتقل إلى غيره إن اتّحد وإلا افتقر إلى القرعة أيضاً، وهكذا.

قوله: «إذا طلبت الأُمّ للرضاعة أُجرة زائدة عن غيرها» إلى آخره.

منشأ التردد من أنهما حقان متغايران فلا يلزم من سقوط حقّها من أحدهما سقوطه من الآخر، وحق الحضانة ليس مشروطاً بذلك. ومن لزوم الحرج بتردّد المرضعة إليها في كلّ وقت يحتاج الولد إلى الإرضاع ودلالة قول الصادق(علیه السلام) في رواية داود بن الحصين:« فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأُمّ: لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإنّ له

ص: 135

الثانية: • إذا بلغ الولد رشيداً سقطت ولاية الأبوين عنه، وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء.

____________________________________________

أن ينزعه منها»(1) . الحديث. وهذا هو الذي اختاره المصنّف.

وفي الأوّل قوة. والضرر بذلك لا يبلغ حدّ إسقاط الحقّ الثابت والخبر ضعيف السند. ويمكن حمله على نزعه من جهة الرضاع لا مطلقاً. وعلى هذا فتأتي المرضعة إليه إن أمكن وإلا حمل الولد إليها وقت الحاجة، فإن تعذّر جميع ذلك سقط حقّها من الحضانة حينئذ إن لم تتبرّع بالإرضاع إلى أن توجد مرضعة تأتي إليه أو يمكن نقله إليها كما مر؛ لأنّ حفظ الولد واجب ولا يتم إلا بذلك، والضرر يتحقّق حينئذ.

قوله: «إذا بلغ الولد رشيداً سقطت ولاية الأبوين عنه، وكان الخيار إليه في الانضمام إلى من شاء».

لا فرق في ذلك بين الذكر والأنثى، وهو موضع ،وفاق، ولكن كرهوا للبنت مفارقة أُمّها إلى أن تتزوج. ونبه بإثبات التخيير بعد البلوغ والرشد على خلاف بعض العامّة حيث أثبتوه بعد التمييز ويكون عند من اختار منهما(2). وروي أن النبي (صلى الله عليه وآله و سلم) خير غلاماً بين أبيه وأُمه حين اختصما إليه فيه(3).

وبعضهم خص التخيير بالذكر(4)، ولم يثبت ذلك عندنا. وإلى عدم التخيير ذهب أبو حنيفة ومالك (5).

ص: 136

الثالثة: • إذا تزوّجت سقطت حضانتها، فإن طلقها رجعيّة فالحكم باق. وإن بانت منه قيل لم ترجع حضانتها. والوجه الرجوع.

________________________________________

قوله: «إذا تزوجت سقطت حضانتها، فإن طلقها رجعية فالحكم باق» إلى آخره.

القول بالرجوع للشيخ(1) والأكثر؛ لأنّ المانع من حضانتها متزوجة اشتغالها بحقّ الزوج عن الحضانة، فإذا زال المانع رجع الحقّ، فبقي المقتضي لاستحقاقها سليماً عن المعارض، ولقوله (صلى الله عليه و آله و سلم) في الخبر السابق(2): «أنت أحق به ما لم تنكحي» و «ما» هنا ظرفيّة زمانية أي مدة لم تنكحي فيها، فإذا زالت الزوجيّة بالطلاق البائن فهي في مدّة لا تنكح فيها، فتكون أحق.

والقول بعدم الرجوع لابن إدريس؛ محتجاً بأن الحقّ خرج عنها بالنكاح، فعوده يحتاج إلى دليل(3). والرسول (صلى الله عليه وآله و سلم) جعل غاية الاستحقاق للحضانة التي تستحقها الأُمّ تزويجها، وهذه قد تزوجت فخرج الحق منها حينئذ.

وعلى المشهور لو نكحت ثانياً سقط حقّها إلى أن تخرج من الزوجيّة فيعود إليها، وهكذا أبداً. والمعتدة رجعيّة بمنزلة الزوجة، ولهذا يجب الإنفاق عليها، فلا تستحقّ إلّا بانقضاء العدة، بخلاف البائن. ومثله ما لو أسلمت الكافرة، أو أفاقت المجنونة، أو أعتقت الأمة، أو حسن حال الفاسقة فتثبت لها الحضانة، لارتفاع المانع. وظاهر هم اختصاص الخلاف بالمطلقة.

ص: 137

الثاني: • التمكين الكامل، وهو التخلية بينها وبينه بحيث لا تخصّ موضعاً ولا وقتاً. فلو بذلت نفسها في زمان دون زمان أو مكان دون آخر مما يسوغ فيه الاستمتاع لم يحصل التمكين.

_______________________________________

أبا سفيان رجل شحيح لا يعطينى ما يكفينى وولدي إلّا ما أخذ منه سراً وهو لا يعلم، فهل عليّ في ذلك من شيء ؟ فقال(صلی الله علیه و آله و سلم) :«خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» (1).

ويستفاد من الخبر وراء وجوب نفقة الزوجة والولد فوائد :

الأولى: أنّه يجوز للمرأة الخروج من بيتها لتستفتي.

الثانية: أنّ صوتها ليس بعورة وإلا لنبهها (صلی الله علیه و آله و سلم) على ذلك؛ لأنّ تقريره كقوله وفعله.

الثالثة: أنّه يجوز لمن منع حقه أن يشكو ويتظلم، ولذلك لم ينهها عن الشكوى.

الرابعة: أنّه يجوز ذكر الغائب بما يسوؤه عند الحاجة، فإنّها وصفته بالشحّ.

الخامسة: أنه يجوز لمن له حقّ على غيره وهو ممتنع أن يأخذ من ماله بغير علمه.

السادسة: أنّه لا فرق بين أن يكون من جنس حقه أو من غير جنسه؛ ولذا أطلق لها الأخذ بقدر الكفاية.

السابعة : أنّه يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه.

الثامنة: أنه يجوز القضاء على الغائب. وقد يقال في هذين: أنه أفتى ولم يقض.

التاسعة: أنّ الأُمّ يجوز أن تكون قيمة الولد، فإنه(صلی الله علیه واله و سلم) يجوز لها الأخذ والإنفاق في حياة الأب لامتناعه، لكن يشترط نصب الحاكم .لها.

العاشرة: أنّ المرجع في نفقة الزوجة والولد إلى العرف(2)، ولا تقدير له شرعاً.

قوله: «التمكين الكامل، وهو التخلية بينها وبينه» إلى آخره.

ص: 139

•وفي وجوب النفقة بالعقد أو بالتمكين تردّد أظهره بين الأصحاب وقوف الوجوب على التمكين.

_____________________________________________

المراد تخلية الزوجة بين نفسها وبين الزوج بحيث لا تخص بالتخلية موضعاً -كبيتها وبلدها - دون آخر، بل في كلّ مكان أراده الزوج ممّا يصلح للاستمتاع بحسب حالها. وكذلك الزمان ويمكن أن يريد بالمكان ما يعمّ البدن كالقبل وغيره مما يسوغ فيه الاستمتاع، وكلاهما معتبر في التمكين وإن كان الأوّل أظهر في المراد.

وهذا البحث يجري على القولين الآتيين؛ لأنّ كلّ ما لا يعد تمكيناً كاملاً فهو نشوز، كما لو منعت نفسها في مكان أو زمان أو وصف يسوغ فيه الاستمتاع، فإن جعلنا التمكين شرطاً فظاهر وإن جعلنا النشوز مانعاً كان ملحوظاً في تحقق معناه، فلذا بدأ به قبل تحقیق محل الخلاف.

واعلم أنّ الظاهر من كلام المصنّف وغيره - بل صرّح به بعضهم - أنّ التمكين لا يكفي حصوله بالفعل، بل لا بد من لفظ يدل عليه من قبل المرأة، بأن تقول: «سلّمت نفسي إليك حیث شئت، وأي زمان شئت» ونحو ذلك، فلو استمرت ساكتة وإن مكنته من نفسها بالفعل لم يكف في وجوب النفقة . ولا يخلو ذلك من إشكال.

قوله: «وفي وجوب النفقة(1) بالعقد أو بالتمكين تردّد» إلى آخره.

اعلم أنّ الشيء قد يثبت في الذمة ويتأخّر وجوب تسليمه كالدين المؤجل.

ولا خلاف في أنّ وقت وجوب التسليم في النفقة صبيحة كلّ يوم، وفي الكسوة أوّل الصيف والشتاء، وذلك بعد حصول التمكين والخلاف في وقت ثبوتها في الذمّة. ولا ريب في أنّ للنفقة تعلّقاً بالعقد والتمكين جميعاً ، فإنّها لا تجب قبل العقد، ولو نشزت بعد العقد لم تطالب بالنفقة. واختلف في أنّها بم تجب؟ فقيل: بالعقد كالمهر، لا بالتمكين(2) ؛ لدلالة

ص: 140

...

________________________________________________

الأدلّة السابقة (1)على وجوبها للزوجة من غير تقييد، غايته أنّ النشوز لما ثبت أنّه مانع من وجوب الإنفاق كان الشرط عدم ظهور المانع، فما لم يوجد المانع يستمر الوجوب المعلق على الزوجية الحاصلة بالعقد، فالعقد مثبت والنشوز مسقط ؛ ولأنّها تجب للمريضة والرتقاء.

وقيل: لا تجب بالعقد مجرّداً، بل بالتمكين؛ لأنّ المهر يجب به، والعقد لا يوجب عوضين مختلفين (2)؛ ولأنّ النفقة مجهولة الجملة، والعقد لا يوجب مالاً مجهولاً.

ولما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوّج ودخل بعد سنتين، ولم ينفق إلا بعد دخوله (3). ولقوله : «اتقوا الله في النساء، فإنّهنّ عوار عندكم، اتخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» (4)، أوجب لهنّ إذا كنّ عند الرجال، وهو يدلّ على التمكين.

ولأنّ الأصل براءة الذمة من وجوب النفقة، خرج منه حالة التمكين بالإجماع فيبقى الباقي على الأصل.

وفي جميع هذه الأدلة نظر؛ لأنّ عدم إيجاب العقد عوضين مختلفين وعدم إيجابه مالاً مجهولاً، مجرّد دعوى أو استبعاد قد دلّ الدليل على خلافهما، فإن الآيات الدالّة على وجوب الإنفاق على الزوجة من غير تقييد تدلّ على أنّ العقد أوجب النفقة على ذلك الوجه. وأي مانع من إيجاب العقد أمرين مختلفين كما في شراء الدابة والمملوك؟ فإنّ العقد يوجب الثمن كالمهر ويوجب الإنفاق المجهول من غير شرط إجماعاً.

ص: 141

•ومن فروع التمكين أن لا تكون صغيرة يحرم وطء مثلها، سواء كان زوجها صغيراً أو كبيراً، ولو أمكن الاستمتاع منها بما دون الوطء؛ لأنه استمتاع نادر لا يرغب إليه في الغالب.

_____________________________________________

و عدم إنفاق النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) قبل الدخول - لو سلّم - لا يدل على عدم الوجوب بإحدى الدلالات. والخبر يدلّ على خلاف مطلوبكم؛ لأن الضمير في قوله (صلى الله عليه و آله و سلم) «ولهن عليكم رزقهن» يعود إلى النساء المصدر بذكر هنّ، وهو أعم من الممكنات. ووصفهن بالوصفين لا يدلّ على التمكين المدعى كونه شرطاً أو سبباً ؛ لأنّ استحلال فروجهن يحصل مع التمكين التامّ وعدمه.

وأمّا أصالة البراءة فإنّما تكون حجّةٌ مع عدم دليل ناقل عنه، لكنه موجود هنا بالعمومات(1) الدالة على وجوب نفقة الأزواج، والأصل عدم التخصيص.

وعلى كلّ حال، فالأظهر بين الأصحاب هو القول الثاني، كما أشار إليه المصنف(2). وتظهر فائدة القولين في مواضع يذكر المصنّف بعضها:

منها: ما لو اختلفا في التمكين فقالت المرأة سلّمت نفسي إليك من وقت كذا وأنكر، فإن قلنا: إنّ النفقة تجب بالتمكين فالقول قول الزوج، وعليها البيّنة؛ لأصالة عدم التمكين. وإن قلنا: تجب بالعقد فالقول قولها؛ لأنّ الأصل استمرار ما وجب بالعقد، وهو يدّعي السقوط فعليه بيّنة النشوز المسقط.

ومنها: ما لو لم يطالبها الزوج بالزفاف ولم تمتنع هي منه، ولا عرضت نفسها عليه ومضت على ذلك مدة، فتجب النفقة على الأول دون الثاني. وسيأتي الكلام فیه(3).

قوله: «ومن فروع التمكين أن لا تكون صغيرة يحرم وطء مثلها» إلى آخره.

الزوجان بالنسبة إلى وجوب الإنفاق وعدمه إما أن يكونا صغيرين لا يصلحان للاستمتاع أو كبيرين، أو الزوج صغيراً والزوجة كبيرة، أو بالعكس. وقد أشار إلى حكم الأربعة.

ص: 142

•أما لو كانت كبيرةً وزوجها صغيراً، قال الشيخ: لا نفقة لها.

وفيه إشكال منشؤه تحقّق التمكين من طرفها والأشبه وجوب الإنفاق.

___________________________________________

والحاصل منها أن تمكين الزوجة للزوج من الاستمتاع لمّا كان معتبراً في وجوب النفقة - والمراد به ما كان مقصوداً بالذات وهو الوطء؛ إذ غيره من مقدماته إنّما يقصد بالتبع - لم يتحقّق التمكين من الصغيرة التى هى دون التسع، سواء مكنت منه أم لا؛ لتحريم وطئها شرعاً، وعدم قبولها لذلك عادةً، وبهذا يفرق بينها وبين الحائض حيث شاركتها في تحريم الوطء. وأيضاً فالاستمتاع بالحائض ممكن حتى بالوطء على بعض الوجوه، بخلاف الصغيرة؛ لعدم صلاحيتها لذلك مطلقاً، فلا يجب على الزوج الإنفاق عليها ولا على وليه ولو كان صغيراً؛ لفقد الشرط.

والمعتبر في الصغير هاهنا من لا يصلح للجماع ولا يتأتى منه ولا يلتذّ به، والكبير من يتأتّى منه ذلك، لا ما يتعلّق بالتكليف وعدمه، فالمراهق كبير هنا.

ومحلّ الكلام فيما إذا عرضت الصغيرة عليه بنفسها أو وليها، أما بدونه فلا مجال للبحث كالكبيرة، إلا إذا جعلنا الموجب العقد وحده.

قوله: «أما لو كانت كبيرة وزوجها صغيراً» إلى آخره.

لما كان المعتبر في وجوب الإنفاق العقد مع التمكين أو هو مع عدم النشوز فاللازم منه وجوبه للكبيرة إذا مكّنت أو لم تنشز وإن كان الزوج صغيراً؛ لأنّ الأصل عدم اشتراط أمر آخر في الوجوب وهو قبول الزوج للاستمتاع، كما يجب الإنفاق عليها لو غاب أو هرب بعد أن سلمت نفسها.

ووجه ما ذهب إليه الشيخ(1) عدم إمكان الاستمتاع بها بسبب هو معذور فيه، فلا يلزم غرماً؛ ولأنّه بعدم أهليته لا أثر للتمكين في حقّه؛ فإنّ التمكين شرطه الإمكان وإلا لم يتحقّق ولأن الامتناع من جهة الفاعل أقوى من جهة القابل، فإذا أسقط الثانى أسقط الأول.

ص: 143

• ولو كانت مريضةً أو رتقاء أو قرناء لم تسقط النفقة؛ لإمكان الاستمتاع بما دون الوطء قبلاً، وظهور العذر فيه.

_____________________________________

وفيه نظر؛ لمنع تأثير العذر من جهته مع اجتماع شرائط الوجوب من قبلها؛ لما بيّنّاه سابقاً (1).

ولأن المعتبر في التمكين رفع المانع من جهتها، والأصل عدم اشتراط أمر آخر، وبه يفرق بين عجز الفاعل والقابل؛ لأنّ الشارع رتب إيجاب النفقة على أسباب فإذا حصلت وجب أن يثبت الوجوب، والمعلوم منه العقد مع بذل المرأة نفسها أو مع عدم المنع. فالقول بالوجوب أقوى.

قوله: «ولو كانت مريضةً أو رتقاء أو قرناء لم تسقط النفقة» إلى آخره.

لما حكم بعدم وجوب الإنفاق على الصغيرة وإن مكنت من حيث تعذّر الوطء، ذكر ما يمكن أن يشاركها في الحكم وهو المريضة والرتقاء والقرناء. ونبّه على الفرق بينها وبين الصغيرة بأنّ الاستمتاع بالرتقاء والقرناء ممكن فيما دون الفرج، وظهور العذر فيه من حيث كونهما مانعاً دائماً فلا يناسب إدامة الحبس عليها مع عدم النفقة، بخلاف الصغيرة فإنّ لها أمداً يرتقب. وأمّا المريضة فإنّ الوطء وإن تعذر بها مطلقاً إلا أن ذلك عارض متوقع الزوال كالحيض، فلا يؤثر.

ويمكن أن يكون قوله «وظهور العذر» تعليلاً لحكم المريضة على وجه الترتيب المشوّش ؛ لأنّ إمكان الاستمتاع بما دون الوطء قبلاً مخصوص بالرتقاء والقرناء، وبقي حكم المريضة معلّلاً بظهور العذر. والمراد منه أنّه عذر طارئ ومتوقع الزوال كما ذكرناه. ويمكن جعل المجموع علة للمجموع؛ لأنّ المريضة لا يفوت منها الأنس وجميع الاستمتاعات المقصودة عادة بخلاف الصغيرة والقول في الأخيرتين كما تقدّم(2).

ص: 144

•ولو اتّفق الزوج عظيم الآلة وهي ضعيفة مُنع من وطئها، ولم تسقط النفقة، وكانت كالرتقاء.

•ولو سافرت الزوجة بإذن الزوج لم تسقط نفقتها، سواء كان في واجب أو مندوب أو مباح. وكذا لو سافرت في واجب بغير إذنه، كالحج الواجب. أما لو سافرت بغير إذنه في مندوب أو مباح سقطت نفقتها.

_________________________________________

قوله: «ولو اتّفق الزوج عظيم الآلة وهي ضعيفة منع من وطئها» إلى آخره.

منعه من وطئها على وجه الوجوب، لما يشتمل عليه الوطء من الضرر وخوف الجناية بالإفضاء وغيره، ولقوله تعالى: (وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(1) ومن المعروف أن يكون الجماع على صفة يلتدان به لا ما يحصل به الضرر.

وإنما يتم تشبيهها على هذه الحالة بالرتقاء لو اكتفينا في تعليل وجوب نفقتها بظهور عذرها وقدومه على ذلك، أو اكتفينا بالاستمتاع بغير الوطء مطلقاً، وإلا فالفرق بينها وبين الرتقاء قائم بإمكان وطء الرتقاء دبراً دون هذه؛ لأنّ ضعفها في القبل يقتضي ضعفها مطلقاً؛ نظراً إلى الوصف المذكور. ومثله ما لو اتّفق كونها ضئيلة (2)وهو عبل(3) وإن لم يكن عظيم الآلة زيادة على غيره.

وطريق معرفة ذلك باعترافه أو بالمشاهدة لهما حال الجماع لو ادّعته وأنكر. وجاز النظر لمكان الحاجة كنظر الطبيب، فينظر إليه من النساء من يثبت بقوله ذلك. ويحتمل الاكتفاء بواحدة؛ جعلاً له من باب الإخبار.

قوله: «ولو سافرت الزوجة بإذن الزوج لم تسقط نفقتها» إلى آخره.

ليس السفر من حيث هو سفر من مسقطات النفقة، وإنّما يسقطها مع تضمّنه للنشوز

ص: 145

...

___________________________________

المتحقّق بالخروج عن طاعته ومنعه من الاستمتاع حيث يجب، ويلزم من ذلك أنّ سفرها لو كان بإذنه لم يمنع من وجوب النفقة مطلقاً؛ لأنّه بالإذن أسقط حقّه النفقة مطلقاً؛ لأنّه بالإذن أسقط حقّه من الاستمتاع مدة السفر ورضي بفواته، فلا يكون ذلك مسقطاً. ولا فرق حينئذ بين كون سفرها في مصلحته أو ،مصلحتها، ولا بين كونه في واجب وغيره.

ولا إشكال في ذلك كله إلّا في سفرها بإذنه في مصلحتها، ففيه وجه بالسقوط؛ لخروجها به عن قبضته وإقبالها على شأنها. ويضعّف بأنّ ذلك غير قادح مع وقوعه بإذنه، كما لو أذن لها في الخروج إلى بيت أهلها على وجه لا يتمكن معه من الاستمتاع.

وربما بني الحكم على أنّ النفقة تجب بالعقد بشرط عدم النشوز أو بالتمكين، فعلى الأوّل تجب؛ لأنّها ليست ناشزةً بذلك قطعاً، وعلى الثاني يسقط؛ لعدم التمكين.

وضعفه يظهر ممّا قرّرناه.

وإن كان السفر بغير إذنه، فإن كان في غير واجب فلا شبهة في السقوط؛ لتحقّق النشوز بذلك، سواء كان في مصلحتها أم مصلحته وإن كان في واجب، فإن كان مضيّقاً كحج الإسلام لم تسقط؛ لأنّها معذورة في ذلك، والمانع شرعي، وإن كان موسعاً كالنذر المطلق - حيث انعقد بإذنه، أو قبل التزويج ولم يتضيّق بظن العجز عنه لو أخرته - ففي توقّفه على إذنه قولان(1) ناشئان من أنّ حقه مضيّق حيث يطلبه فيقدّم على الموسّع عند التعارض ومن أنّ الواجب مستثنى بالأصل، وتعيينه منوط باختيارها شرعاً وإلا لم يكن موسعاً . ويظهر من إطلاق المصنّف الواجب عدم توقفه على إذنه، وهو الوجه. وعلى القولين يترتب حكم النفقة، فإن لم نوقّفه على إذنه لم تسقط وإلّا سقطت.

ص: 146

•ولو صلت أو صامت أو اعتكفت بإذنه أو في واجب وإن لم يأذن لم تسقط نفقتها. وكذا لو بادرت إلى شيء من ذلك ندباً؛ لأنّ له فسخه ولو استمرّت مخالفةً تحقق النشوز وسقطت النفقة.

___________________________________________

قوله: «ولو صلت أو صامت أو اعتكفت بإذنه أو في واجب وإن لم يأذن لم تسقط نفقتها» إلى آخره.

لا فرق في الصلاة الواجبة بين كون وقتها موسعاً ومضيّقاً في جواز فعلها بدون إذنه، وعدم تأثيره في سقوط النفقة.

أما الصوم فإن كان مضيّقاً - كرمضان، والنذر المعيّن، وقضاء رمضان إذا لم يبق لرمضان الثاني إلّا قدر فعله - فكالصلاة؛ لتعيّن ذلك عليها شرعاً فكان عذراً. وإن كان موسّعاً - كقضاء رمضان مع سعة وقته، والنذر المطلق، والكفّارة حيث قلنا بأنّها موسعة - ففي توقف المبادرة به على إذنه قولان، تقدّم وجههما في المسألة السابقة.

وإطلاق المصنّف الواجب يقتضي عدم توقفه على إذنه كالسابق. وهو قويّ.

واعتبر الشيخ والعلّامة في القواعد توقّف المبادرة على إذنه ، واتفقوا على جواز مبادرتها إلى الصلاة الواجبة مع سعة وقتها بغير إذنه.

والفرق بينها وبين ما ذكر من الواجب الموسع أنّ الوقت لها بالأصالة، بخلاف ما ثبت بالنذر.

وبأنّ الأمر بها في قوله تعالى: (أَقِمِ الصَّلَوَةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ إِلَى غَسَقِ الَّيْلِ) عام فصارت كالصوم المعين.

وأنّ الصلاة قيل بوجوبها في أول الوقت، ولا يجوز التأخير إلّا لعذر أو بدل وهو العزم .

ص: 147

...

____________________________________________

وعلى القول الآخر فأوّل الوقت أفضل(1) ؛ لقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) :« أوّل الوقت رضوان الله، وآخره عفو الله»(2) وهو عامّ، بخلاف الصوم غير الموقت وأنّ زمان الصلاة يسير لا يستوعب اليوم ،بخلاف الصوم.

وفي كل واحد من هذه الفروق نظر لا يخفى. وعلى ما اخترناه يسقط البحث عن طلب الفرق.

وأمّا الصوم المندوب ونحوه فلا يسقط بمجرده النفقة؛ لأنّه غير مانع من التمكين. نعم، لو طلب الاستمتاع فمنعته سقطت لذلك لا لأجل العبادة.

وقال الشيخ في المبسوط : تسقط النفقة وتكون ناشزاً حيث يطالبها بالفطر فتمتنع(3).

ويضعف بأنّ مخالفتها في ترك الأكل والشرب لا تعد نشوزاً؛ إذ لا يجب عليها طاعته فيهما. والوطء ممكن بدونهما.

ولو علّل بأنّ الصوم عبارة عن توطين النفس على الامتناع عن المفطرات ومن جملتها الوطء، ونيّته هي العزم على منع الزوج عن الوطء وهو عين النشوز، لم يطابق مدّعى الشيخ؛ لأنّه علّق نشوزها على المطالبة بالفطر فتمتنع وهذا التعليل يقتضي تحقّق النشوز بمجرّد نيّة الصوم، أو بدخول أوّل النهار وإن لم يطالب.

ومع ذلك فدعوى أن نيّة النشوز تكون نشوزاً فاسدة؛ لأنّ النشوز هو الخروج عن طاعة الزوج - كما تقدّم (4)- بمنعه من الاستمتاع أو الخروج بغير إذنه أو نحو ذلك لا نيته حتى لو نوت أن تخرج عن طاعته ولم تفعل لم يكن نشوزاً.

ص: 148

• و تثبت النفقة للمطلّقة الرجعية كما تثبت للزوجة، وتسقط نفقة البائن وسكناها، سواء كانت عن طلاق أو فسخ نعم، لو كانت مطلقةً حاملاً لزم الإنفاق عليها حتى تضع، وكذا السكنى وهل النفقة للحمل أو لأمه؟ قال الشيخ (رحمه الله) هى للحمل.

وتظهر الفائدة في مسائل، منها: في الحرّ إذا تزوّج أمةً وشرط مولاها رق الولد، وفي العبد إذا تزوّج أمةً أو حرّةً وشرط مولاه الانفراد برق الولد.

__________________________________________

فهذا التعليل ضعيف، كما ضعف تعليل عدم منع الصوم باستلزامه الدور على تقديره من حيث إن كونه مانعاً يستلزم صحّته المستلزمة لكونه عذراً ، فلا تسقط به النفقة، فلا يكون مانعاً، فيلزم من إسقاطه لها عدم إسقاطه. فإنّ مدعي إسقاطه للنفقة لا يتوقّف على ثبوت كونه مانعاً ؛ لأن النشوز يتحقق بحصول الامتناع من جهة المرأة وإن قدر الزوج على قهرها عليه.

وهكذا يقول الشيخ هنا:

إنّ الصوم ندباً نشوز من جانب المرأة من حيث امتناعها منه، وإعراضها عنه بما ليس بواجب وإن قدر الزوج معه على الاستمتاع، وحكم بفساده(1).

قوله: «و تثبت النفقة للمطلقة الرجعية كما تثبت للزوجة» إلى آخره.

المعتدة إمّا رجعيّة أو بائنة. فالرجعية حكمها في النفقة حكم الزوجة؛ لبقاء حبس الزوج وسلطنته. واستثنى بعضهم من مؤونتها آلة التنظيف؛ لأنّ الزوج ممتنع عنها(2)، وهو حسن. واستثنى آخرون منها الموطوءة بالشبهة في أثناء العدّة فحملت وتأخرت عدّة الزوج، فإنّها لا نفقة لها على الزوج زمن الحمل(3). وليس بجيّد؛ لأنّها في زمن الحمل ليست في عدّة رجعية بل بائنة؛ لأن العدة لوطء الشبهة لا للزوج.

ص: 149

...

___________________________________________

ولا فرق بين أن تكون أمةً وحرّةً، حائلاً وحاملاً، ولا تسقط نفقتها إلا بما تسقط به نفقة الزوجات ؛ لأنّ حكم الزوجيّة باقٍ عليها في ذلك، ويستمر إلى انقضاء العدة بوضع الحمل أو غيره.

ولو ظهر بها أمارات الحمل بعد الطلاق فعلى الزوج الإنفاق عليها إلى أن تضع أو تبين الحال فإن أنفق ثمّ بان أنّه لم يكن حمل فله استرداد المدفوع إليها بعد انقضاء العدة، وتسأل عن قدر الأقراء إن اتّفق فإن عيّنت قدراً صدقت باليمين إن كذبها الزوج، وبلا يمين إن صدّقها، وإن قالت: لا أعلم متى انقضت عدّتي، سئلت عن عادة حيضها وطهرها، فإن ذكرت عادةً مضبوطةً بنينا الأمر على قولها. وإن ذكرت أنّها مختلفة أخذنا بأقلّ عادتها ورجع الزوج فيما زاد، فإنّه المتيقّن وهي لا تدّعي زيادة عليه. وإن قالت: نسيت عادتي، ففي البناء على أقل ما يمكن انقضاء العدّة به؛ لأصالة البراءة من الزائد، أو على ثلاثة أشهر بناءً على الغالب، وجهان، منشؤهما تعارض الأصلين؛ إذ الأصل بقاء العدة أيضاً إلى أن يثبت الانقضاء.

ويعتضد الثاني بالظاهر، والمتيقّن هو الأول.

وإن بانت حاملاً وأتت به لمدة يمكن أن يكون منه، فالولد له والنفقة عليه إلى حين الوضع وإن أتت به لأكثر من أقصى الحمل من حين الطلاق ولأقلّ منه من حين انقضاء العدّة لحق به في هذه المدة؛ لأنّ الطلاق رجعى وهى في مدّة العدة بمنزلة الزوجة. وإن أتت به لأكثر من ذلك انتفى عنه بغير لعان ولا تنقضى عدتها به عنه، فتكون عدتها بالأقراء، فإن نسبته إلى غير الزوج وادّعت أنه وطئها بعد الأقراء استعيد الفاضل. وإن قالت : بعد قرءين، فلها نفقتهما، ولا شيء لها عن مدّة الحمل وعليها تتمّة الاعتداد بالقرء الثالث بعد الوضع. ولها نفقته. وإن قالت عقيب الطلاق، فعدتها بعد الوضع ثلاثة أقراء، ولا نفقة لها عن مدّة الحمل. وإن نسبته إليه وأنكر فالقول قوله، وتسقط عنه نفقة ما زاد على ثلاثة أقراء.

وأما البائن فلا نفقة لها ولا سكنى عندنا، إلّا أن تكون حاملاً على قول الشيخ(1) ، أو مطلقة

ص: 150

...

____________________________________________________

حاملاً على الأشهر؛ لقوله تعالى: ﴿وَإِن كُنَّ أُوْلَتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ )(1)الشامل بعمومه للبائنات بالطلاق والرجعيات وخرجت السكنى مع عدم الحمل - وإن دلّ عليها صدر الآية - بالسنة . وروي أن النبيّ(صلى الله عليه و آله و سلم) قال لفاطمة بنت قيس وكانت مبتوتة: «لا نفقة لك إلا أن تكوني حاملاً»(2) .

وهل النفقة للحمل أو للحامل لأجله ؟ قال الشيخ في المبسوط بالأوّل(3)، وتبعه عليه جماعة(4) منهم العلّامة في المختلف(5) ؛ لدوران النفقة معه وجوداً وعدماً، فإنّها لو كانت حائلاً لا نفقة لها، وإذا كانت حاملاً وجبت النفقة، فلما وجبت بوجوده وسقطت بعدمه دل على أنّها له كدورانها مع الزوجية وجوداً وعدماً.

ولوجوبها له منفصلاً فكذا متّصلاً، ولنصّ الأصحاب على أنّه ينفق عليها من مال الحمل.

وذهب آخرون منهم ابن زهرة إلى الثاني : لأنّه لو كانت النفقة للحمل لوجبت نفقته دون نفقتها، ولما كانت نفقتها مقدّرةً بحال الزوج؛ لأنّ نفقة الأقارب غير مقدرة بخلاف نفقة الزوجة. ولأنّها لو كانت للحمل لوجبت على الجدّ، كما لو كان منفصلاً، وهي لا تجب عليه هنا.

ولأنّها لو كانت للولد لسقطت بيسار الولد، كما إذا ورث أو أوصي له بشيء فقبله أبوه.

والشيخ التزم بعض هذه الالتزامات فحكم بسقوطها بيسار الولد وثبوتها على الجدّ(6) .

ص: 151

...

____________________________________

إذا تقرر ذلك فتظهر فائدة الخلاف في مواضع:

منها: إذا تزوّج حرّ بأمة وشرط مولاها رقّ الولد وجوّزناه فأبانها وهي حامل، فعلى القول بأنّها للحمل لا تجب على والده، بل على سيّده وهو سيّد الأمة، وعلى القول الآخر فهي على الزوج.

ومنها: إذا تزوج عبد بأمة فأبانها حاملاً، فمن قال النفقة للحمل كانت على سيّد الولد منفرداً أو مشتركاً دون والده؛ لأنّ العبد لا تجب عليه نفقة أقاربه ومن قال: إنّها لها قال: النفقة عليه فى كسبه أو على سيّده.

ومنها : إذا تزوّج عبد بحرة، فإن شرط مولاه رقيّة الولد وجعلنا النفقة للحمل فهي على المولى، وإن جعلناها للحامل فهي عليه أو في كسب العبد على الخلاف، وإن لم يشترط رقيتّه فلا نفقة على المولى؛ لأنّه ولد حرّ وأبوه مملوك، وعلى الثاني فهي على المولى أو في كسبه، وعلى هذه اقتصر المصنّف تبعاً للشيخ (1).

ومنها: لو لم ينفق عليها حتى مضت مدة أو مجموع العدة، فمن قال بوجوبها للحمل لا يجب قضاؤها؛ لأنّ نفقة الأقارب لا تقضى ، ومن قال إنّها لها وجب القضاء؛ لأنّ نفقة الزوجة تقضى.

وأورد على هذا بأنّ القضاء إنّما هو للزوجة لكونها معاوضةً، والزوجيّة هنا منفيّة قطعاً.

وأجيب بأنّ الوجوب لها على حد الوجوب للزوجة ، وفيه منع(2).

ويمكن الجواب بأنّ النفقة حق مالي والأصل فيه وجوب القضاء، خرج القريب من ذلك بدليل خارج؛ لأنّها معونة لسدّ الخلة، فيبقى الباقي على الأصل.

ومنها: لو كانت ناشزاً حال الطلاق أو نشزت بعده، فعلى القول بأنّ النفقة لها تسقط؛ لما أسلفناه من أنّ المطلقة حيث تجب نفقتها كالزوجة تسقط نفقتها حيث تسقط وتجب

ص: 152

•وفي الحامل المتوفّى عنها زوجها روايتان أشهرهما أنّه لا نفقة لها، والأُخرى ينفق عليها من نصيب ولدها.

_____________________________________

حيث تجب(1). وعلى القول بأنّها للحمل لا تسقط.

ومنها: لو ارتدّت بعد الطلاق، فتسقط نفقتها على الثاني دون الأوّل.

ومنها: ضمان النفقة الماضية، فيصحّ على الثاني دون الأول.

ومنها: ما إذا مات الزوج وهي حامل، فعلى الأوّل تسقط ؛ لأنّ نفقة القريب تسقط بالموت، وعلى الثانى قولان يأتيان .

ومنها: لو أبرأته عن النفقة الحاضرة - كما بعد طلوع الفجر من نفقة اليوم - سقطت على الثاني

دون الأوّل؛ لما سيأتي من ثبوتها للزوجة بذلك دون القريب(2).

ومنها: لو سلّم إليها نفقة ليومه فخرج الولد ميتاً في أوّله لم تسترد إن قلنا: لها وإلّا استردت، ويحتمل استردادها على التقديرين.

ومنها: وجوب الفطرة إن قلنا: إنّها للحامل دون الحمل. ويحتمل الوجوب مطلقاً؛ لأنّها منفق عليها حقيقةً على القولين فكيف لا تجب فطرتها ؟!

ومنها: لو أتلفها متلف بعد قبضها وجب بدلها إن قلنا للحمل ولم تفرّط ، ولو قلنا: لها لم يجب. إلى غير ذلك من الفوائد المترتبة على القولين.

قوله: «وفي الحامل المتوفى عنها زوجها روايتان» إلى آخره.

المراد بالرواية هنا الجنس؛ لأنّه ورد بعدم الإنفاق عليها أربع روايات معتبرات الأسناد: فمنها حسنة الحلبي عن أبي عبد الله(علیه السلام) أنه قال في الحبلى المتوفى عنها زوجها: «إنّه

لا نفقة لها»(3).

ص: 153

•وتثبت النفقة للزوجة مسلمةً كانت أو ذمّيّةً أو أمةٌ.

_________________________________________

ورواية أبي الصباح الكناني - وهي قريبة إلى الصحة (1)- عن أبي عبد الله(علیه السلام) في المرأة الحامل المتوفّى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: «لا»(2) .

ورواية زرارة عن أبي عبد الله(علیه السلام) مثلها(3).

والرواية بالإنفاق عليها رواها أبو الصباح الكناني أيضاً عن أبي عبد الله(علیه السلام) قال: «المرأة المتوفى عنها زوجها ينفق عليها من مال ولدها الذي في بطنها»(4) . وعمل بها الشيخ(5) والأكثر(6). والأوّل مختار ابن إدريس(7) والمصنّف والعلّامة(8) وسائر المتأخرين(9)، وهو الأقوى.

قوله: «و تثبت النفقة للزوجة مسلمة كانت أو ذمّيّةً أو أمة».

لا إشكال في وجوب النفقة للزوجة مسلمة كانت أم كافرةً، حرّة أم أمةً ؛ لاشتراك الجميع في المقتضي ، لكن لما كان التمكين التامّ شرطاً في وجوبها اشترط في الأمة أن يسلّمها مولاها ليلاً ونهاراً ، وإلا لم تجب ،نفقتها، كما لو سلّمت الحرّة نفسها ليلاً لا نهاراً. ولا يجب على المولى تسليمها كذلك، بل إن أراد التخلّص من النفقة فليسلّمها تسليماً تاماً، وإلا

ص: 154

•وأما قدر النفقة فضابطه : القيام بما تحتاج المرأة إليه من طعام وإدام وكسوة وإسكان وإخدام وآلة الادّهان؛ تبعاً لعادة أمثالها من أهل البلد.

____________________________________________-

فالواجب عليه تسليمها ليلاً خاصّةً؛ لأنّه يملك منها الانتفاع والاستمتاع، فإذا سقط حقّه من أحدهما بقى الآخر، وصرف كلّ منهما إلى وقته المعتاد فوقت الانتفاع النهار، ووقت الاستمتاع الليل، كما أنّه لو انعكس فأجرها للخدمة وجب عليه تسليمها لها نهاراً، وجاز حبسها عنده ليلاً؛ لبقاء حق الاستمتاع له.

ثمّ الحكم في النفقة التي لم تتوقف على التمليك - كالإسكان والكسوة على القول بأنّها إمتاع - واضح؛ لأنّ الأمة أهل للانتفاع المجرّد عن الملك. وإن توقّفت على الملك كالمؤونة التي تملكها المرأة في صبيحة كل يوم - فيشكل الحكم بها للأمة إلا أن نقول: يملكها المولى وتتلقى الانتفاع بها عنه، ويتوقّف تصرّفها فيها على إذنه؛ إذ له إبدالها وإطعامها من غيرها. ويمكن أن يجعل تزويجها بنفسه مفيداً للإذن لها في تناول المؤونة وإن لم تكن مالكة؛ عملاً بشاهد الحال والعرف، وهذا حسن وعلى القولين فللأمة أن تطالب بها الزوج، كما لها أن تطالب السيّد، وإذا أخذت فللسيد الإبدال لحقّ الملك.

والحاصل أنّ له في النفقة حق الملك ولها حقّ التوثق به، ويتفرع عليه أنه ليس للمولى الإبراء من نفقتها ولا بيع المأخوذ، إلا أن يسلّمها بدله.

ولو اختلفت الأمة وزوجها في تسليم نفقة اليوم فالقول قولها مع يمينها، ولا أثر لتصديق السيّد الزوج مراعاة لحقّها فيها. ولو اختلفا في النفقة الماضية اتجه ثبوت المدّعى بتصديق السيد وكون الخصومة فيها إليه ؛ لأنّها صارت كالصداق، وحقّها إنّما يتعلّق بالحاضر.

قوله: «وأمّا قدر النفقة فضابطه القيام بما تحتاج المرأة إليه» إلى آخره.

لمّا كانت الأوامر بالنفقة مطلقة(1) رجع فيها إلى العرف؛ لأنّه المحكّم في أمثال ذلك حيث

ص: 155

•وفي تقدير الإطعام خلاف، فمنهم من قدره بمد للرفيعة والوضيعة من الموسر والمعسر، ومنهم من لم يقدّر واقتصر على سد الخلّة. وهو أشبه.

_______________________________________

لا يقدّره الشارع، وفي النصوص إيماء إلى المتعارف أيضاً، قال تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) ، وقال النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) للمرأة: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» فيرجع فيما تحتاج إليه - من الطعام وجنسه من البر والشعير والتمر والزبيب والذرّة وغيرها، والإدام الذي تأتدم به من السمن والزيت والشيرج واللحم واللبن وغيره، والكسوة من القميص والسراويل والمقنعة والجبّة ،وغيرها وجنسها من الحرير والقطن والكتان والإسكان في دار وبيت لاثقين بحالها، والإخدام إذا كانت من ذوي الحشمة والمناصب المقتضية له، وآلة الادهان التي تدّهن بها شعرها وترجله من زيت أو شيرج. مطلق أو مطيّب بالورد أو البنفسج أو غيرهما ممّا يعتاد لأمثالها، والمشط وما يغسل به الرأس من السدر والطين والصابون على حسب عادة البلد ونحو ذلك ممّا تحتاج إليه - إلى عادة أمثالها من أهل بلدها. وإن اختلفت العادة رجع إلى الأغلب، ومع التساوي فما يليق منه بحاله.

قوله: «وفي تقدير الإطعام خلاف، فمنهم من قدره بمد للرفيعة» إلى آخره.

المقدّر له بمد مطلقاً الشيخ في الخلاف. وفصل في المبسوط فجعل على الموسر مدین كلّ يوم، وعلى المتوسط مداً ونصفاً، وعلى المعسر مداً .

والأصل في هذا التقدير أنّ المد قدّره الشارع في الكفارات قوتاً للمسكين، فاعتبرت النفقة به؛ لأنّ كلّ واحد منهما مال يجب بالشرع لأجل القوت، ويستقرّ في الذمّة. وربما أوجب الشارع في بعض الكفارات لكلّ مسكين مدين، فجمع في القول الثاني بين الأمرين بجعل المدين على الموسر، والمدّ على المعسر، وجعل المتوسط بينهما فألزم بمدّ ونصف.

ص: 156

•ويرجع في الإخدام إلى عادتها، فإن كانت من ذوي الإخدام ،وجب وإلّا خدمت نفسها. وإذا وجبت الخدمة فالزوج بالخيار بين الإنفاق على خادمها إن كان لها خادم، وبين ابتياع خادم أو استئجارها، أو الخدمة لها بنفسه. وليس لها التخيير. ولا يلزمه أكثر من خادم واحد ولو كانت من ذوي الحشم؛ لأن الاكتفاء يحصل بها. ومن لا عادة لها بالإخدام يخدمها مع المرض؛ نظراً إلى العرف.

______________________________________

والأقوى ما اختاره المصنّف من عدم التقدير والرجوع إلى قدر الكفاية وسد الخلّة وهي الحاجة، وهو اختيار ابن إدريس(1) وسائر المتأخرين(2)؛ لأنّ التقدير رجوع إلى تخمين، وضرب من القياس لا يطابق أصول مذهبنا.

قوله: «ويرجع في الإخدام إلى عادتها» إلى آخره.

النساء صنفان:

أحدهما: اللواتي لا يخد من أنفسهن في عادة البلد بل يكون لهنّ من يخدمهن وإن قدرن على الخدمة فإن كانت الزوجة منهنّ وجب على الزوج إخدامها؛ لأنّه من المعاشرة بالمعروف المأمور بها(3) . ولا فرق فى وجوب الإخدام لهذه بين أن يكون الزوج موسراً ومعسراً، حرّاً وعبداً، والاعتبار بحال المرأة في بيت أبيها دون أن ترتفع بالانتقال إلى بيت زوجها، ويليق بحالها بسبب الانتقال أن يكون لها خادم.

ولا يجب أكثر من خادم واحد لحصول الكفاية به ويحتمل اعتبار عادتها في بيت أبيها. فإن كانت ممّن تخدم بخادمين وأكثر وجب إخدامها بذلك العدد؛ لأنّه من المعاشرة بالمعروف.

ولا يلزمه تمليك الخادم إيّاها، بل الواجب إخدامها بحرة أو أمة مستأجرة، أو بنصب

ص: 157

...

_____________________________________

مملوكة له تخدمها، أو بالإنفاق على التي حملتها معها من حرّة أو أمة. ولا يجوز أن يكون الخادم إلا امرأة أو صبيّاً أو محرماً لها. وفي مملوكها الخصيّ أو مطلقاً وجهان مبنيان على جواز نظره إليها. وقد تقدم(1).

والصنف الثاني : اللواتي يخدمن أنفسهنّ في العادة، فلا يجب إخدامها، إلّا أن تحتاج إلى الخدمة لمرض أو زمانة فعلى الزوج إقامة من يخدمها ويمرّضها، ولا ينحصر هنا في واحد بل بحسب الحاجة. ولا فرق هاهنا بين أن تكون الزوجة حرّة أو أمة وإن لم يكن لها عذر محوج إلى الخدمة فليس عليه الإخدام. ولو أرادت أن تتخذ خادماً بمالها فله منعه من دخول داره.

ثم هنا مسائل:

الأولى: إذا أخدمها بحرّة أو أمة مستأجرة فليس عليه سوى الأجرة. وإن أخدمها بجاريته فنفقتها تجب بحق الملك. وإن كان يخدمها بكفاية مؤونة خادمتها فهذا موضع نفق الخادمة. والقول في جنس طعامها وقدره كهو في جنس طعام المخدومة. والأصحّ اعتبار قدر كفايتها كما مرّ(2) .

وكذا يجب لها الإدام المعتاد لأمثالها لا لجنس طعام المخدومة.

الثانية: لو قال الزوج: «أنا أخدمها» وأراد إسقاط مؤونة الخدمة فله ذلك؛ لأنّ الخدمة حق عليه فله أن يوفيه بنفسه وبغيره، وعلى هذا فالواجب إخدامها بإحدى الطرق التي سبقت، أو أن يخدمها بنفسه. هذا فيما لا تستحيي منه كغسل الثوب، واستقاء الماء، وكنس البيت، وطبخ الطعام.

أمّا ما تستحيي منه كالذي يرجع إلى خدمة نفسها من صب الماء على يدها، وحمله إلى الخلاء، وغسل خرق الحيض، ونحو ذلك - فلها الامتناع من خدمته؛ لأنّها تحتشمه

ص: 158

•ويرجع في جنس المأدوم والملبوس إلى عادة أمثالها من أهل البلد، وكذا فى المسكن. ولها المطالبة بالتفرد بالمسكن عن مشارك غير الزوج.

__________________________________________

وتستحيي منه فيضرّ بحالها ، وليس ذلك من المعاشرة بالمعروف وأطلق المصنّف وجماعة(1) تخييره في الخدمة بنفسه مطلقاً؛ لأنّ الحقّ عليه فالتخيير في جهاته إليه .

الثالثة: لو تنازعا في الخادمة التي يستأجرها الزوج لخدمتها أو الجارية التي تخدمها من جواريه، ففي تقديم مرادها أو مراده وجهان من أنّ الخدمة لها وقد يكون الذي عينته أوفق لها وأسرع إلى الامتثال، ومن أن الواجب عليه أن يكفيها الخدمة دون أن يكتفي بتلك المعينة، كما لا يجوز تكليفه النفقة من طعام معيّن؛ ولأنّه قد يدخله ريبة وتهمة فيمن تختارها، وهذا أصحّ. هذا في الابتداء، فأمّا إذا توافقا على خادمة وألفتها، أو كانت قد حملت خادمة مع نفسها فأراد إبدالها، ففي جوازه وجهان من تخييره في الإخدام، وعسر قطع المألوف على النفس. والأوّل أقوى.

ولو أرادت استخدام ثانية وثالثة من مالها فللزوج أن لا يرضى بدخولهنّ داره، وكذا لو حملت معها أكثر من واحدة فله أن يقتصر على واحدة ويخرج الباقيات من داره، كما له أن يكلفها بإخراج مالها من داره ومنع أبويها من الدخول عليها، وإخراج ولدها من غيره إذا استصحبته معها.

الرابعة: لو كانت الزوجة أمةٌ لكنّها ذات جمال تخدم في العادة، ففي وجوب إخدامها وجهان، من النظر إلى العادة، والالتفات إلى نقصانها بالرقّ، وحقّها أن تخدم دون أن تستخدم والأوّل أقوى.

قوله: «ويرجع في جنس المأدوم والملبوس إلى عادة أمثالها من أهل البلد» إلى آخره.

المرجع في جميع ذلك إلى عادة أمثالها من بلدها، ولا نظر إلى عادة الزوجة؛ لدلالة

ص: 159

•ولا بد في الكسوة من زيادة في الشتاء للتدثر، كالمحشوة لليقظة، واللحاف للنوم. ويرجع في جنسه إلى عادة أمثال المرأة. وتزاد إذا كانت من ذوي التجمّل - زيادة على ثياب البذلة - ما يتجمّل أمثالها به.

________________________________________

المعاشرة بالمعروف والإنفاق بالمعروف عليه. ويختلف المأدوم باختلاف الفصول. وقد تغلب الفواكه في أوقاتها فتجب. واعتبر الشيخ في اللحم كل أسبوع مرة محتجاً بأنّه المعروف، ويكون يوم الجمعة . وأوجب ابن الجنيد اللحم على المتوسط في كلّ ثلاثة أيام.

ولا يشترط في المسكن أن يكون ملكاً له، بل يجوز إسكانها في المستعار والمستأجر اتفاقاً؛ لأنه إمتاع لا تمليك. ولا يخفى أنّ لها المطالبة بالتفرد بالمسكن.

والمراد به ما يليق بحالها من دار وحجرة وبيت .فرد فالتي يليق بها الدار والحجرة لا يسكن معها غيرها في دار واحدة بدون رضاها لكن لو كان في الدار حجرة مفردة المرافق فله أن يسكن فيها، وكذا لو أسكن واحدة في العلو وواحدة في السفل والمرافق متميزة. والتي يليق بها البيوت المفردة له أن يسكنها في بيت من دار واحدة. ولا يجمع بين الضرتين، ولا بين المرأة وغيرها في بيت واحدة مطلقاً إلا بالرضى.

قوله: «ولا بد في الكسوة من زيادة فى الشتاء للتدثر» إلى آخره.

لما كان المرجع في الكسوة إلى المتعارف وما يليق بحالها اختلف ذلك باختلاف البلاد في الحر والبرد و باختلاف الفصول فيعتبر في الشتاء زيادة المحشو والفرو إن اعتيد لمثلها ونحو ذلك. ويرجع في جنسه من القطن والكتان والحرير وغيرها إلى عادة أمثالها. وكذا يجب للصيف الثياب اللائقة بحالها من الكتان والحرير ونحوه ممّا يعتاد. ويعتبر مع ذلک ثياب التجمل زيادة على ثياب البذلة - وهي التي تلبس في أكثر الأوقات - إذا كانت من أهل التجمّل. ولو لم تستغن بالثياب في البلاد الباردة عن الوقود وجب من الحطب والفحم

ص: 160

وأما اللواحق فمسائل:

الأولى: • لو قالت: «أنا أخدم نفسي ولي نفقة الخادم» لم تجب إجابتها. ولو بادرت بالخدمة من غير إذن لم يكن لها المطالبة.

الثانية: • الزوجة تملك نفقة يومها مع التمكين. فلو منعها وانقضى اليوم استقرت نفقة ذلك اليوم، وكذا نفقة الأيّام، وإن لم يقدّرها الحاكم ولم يحكم بها. ولو دفع لها نفقةً لمدّة وانقضت تلك المدّة ممكنةً فقد ملكت النفقة. ولو استفضلت منها أو أنفقت على نفسها من غيرها كانت ملكاً لها.

________________________________________

بقدر الحاجة. ويجب أيضاً مراعاة ما يفرش على الأرض من الحصر والبساط والملحفة والنطع واللبد والمخدة واللحاف بما يليق بحالها عادة بحسب الفصول.

وقد عدّد الفقهاء في هذا الباب أشياء كثيرة بحسب ما اتفق اعتياده عندهم.

ولمّا كان المعتبر منه المعتاد لأمثالها في بلدها في كل وقت يعتبر فيه استغني عن تعداد أفراد ما يجب؛ لدخوله فيما ذكر من الضابط.

قوله: «لو قالت: أنا أخدم نفسي ولي نفقة الخادم، لم تجب إجابتها» إلى آخره.

إنّما لم يكن لها ذلك؛ لأنّ تعيين الخادم إليه لا إليها؛ لأنّ الحقّ عليه فيرجع في تعيينه إليه.

ولأنّ ذلك يسقط مرتبتها، وله أن لا يرضى به؛ لأنها تصير مبتذلة، وله في رفعتها حقّ وغرض صحيح، فله أن لا يرضى به وإن رضيت بإسقاط حقّها.

وحينئذٍ فإن بادرت بالخدمة من غير إذنه كانت متبرّعةً، فلا أُجرة لها ولا نفقة زائدة بسبب الخدمة.

قوله: «الزوجة تملك نفقة يومها مع التمكين» إلى آخره.

لما كان المقصود من النفقة القيام بحاجتها وسدّ خلّتها - لكونها محبوسة لأجله - فالواجب منها أن يدفع إليها يوماً فيوماً؛ إذ لا وثوق باجتماع الشرائط في باقي الزمان، والحاجة تندفع بهذا المقدار، فيجب دفعها في صبيحة كلّ يوم إذا طلع الفجر. ولا يلزمها

ص: 161

...

_________________________________________

الصبر إلى الليل ليستقرّ الوجوب؛ لتحقّق الحاجة قبله، ولأنّها تحتاج إلى الطحن والخبز والطبخ؛ إذ الواجب عليه دفع الحبّ ونحوه ومؤونة إصلاحه، لا عين المأكول مهيّاً؛ عملاً بالعادة، فلو لم يسلّم إليها في أول النهار لم تنله عند الحاجة.

ولو منعها من النفقة وانقضى اليوم ممكنة استقرّت نفقة ذلك اليوم في ذمته؛ لأنّ نفقة الزوجة اعتياض في مقابلة الاستمتاع، فتصير بمنزلة الدين وكذا نفقة الأيّام المتعدّدة إذا مضت ولم ينفق عليها. ولا فرق عندنا بين تقدير الحاكم لها وعدمه؛ لأنّها حقّ مالي في معنى المعاوضة، فيثبت منها ما يقتضيه التقدير شرعاً وإن لم يكن مقدراً ابتداء. كما يثبت في ذمّته عوض المتلفات المجهولة القيمة وتستخرج القيمة حيث يحتاج إلى معرفتها.

ثمّ استحقاق الزوجة المؤونة على وجه التمليك لا الإمتاع؛ لأنّ الانتفاع به لا يتمّ إلّا مع ذهاب عينه. وكذا حكم كلّ ما يستهلك من آلة التنظيف والدهن والطين والصابون ونحو ذلك، فإذا دفعه إليها ملكت نفقة اليوم وتخيّرت بين التصرف فيه وفي بعضه، واستفضال بعضه وجميعه، والإنفاق على نفسها من مالها، كما تتخيّر في جهات أموالها. وهذا في نفقة نفسها واضح.

أمّا نفقة خادمها فإن كان حرّاً فكذلك؛ لأنّ الحرّ يقبل الملك. ويتصوّر استحقاق الحرّ النفقة بالشرط، أو يجعلها أُجرة الخدمة، بأن وعدت أن تخدم بالنفقة، فتطالب كل يوم بها كالمرأة وإن لم يكن عقداً لازماً.

أمّا إذا أخذتها لخادمتها المملوكة لها، فينبغي أن يكون الملك لمولاتها، كما تملك نفقة نفسها. ثمّ يحتمل أن يكون ملكاً تاماً فتتخيّر بين إنفاقها عليها وإبدالها، وأن يكون ملكها له مقيّداً بأن تدفعها إلى الخادمة.

وحيث كان أخذها على وجه الملك، فلو سرقت منها أو تلفت بسبب آخر لم يلزم الزوج مرّةً أُخرى وإن لم يكن بتفريط، بخلاف ما تأخذه على وجه الإمتاع.

ص: 162

• ولو دفع إليها كسوة لمدّة جرت العادة ببقائها إليها صحّ. ولو أخلقتها قبل المدّة لم يجب عليه بدلها. ولو انقضت المدّة والكسوة باقية طالبته بكسوة لما يستقبل.

___________________________________________

قوله: «ولو دفع إليها كسوة لمدّة جرت العادة ببقائها إليها صحّ» إلى آخره.

لا بدّ قبل بيان وجه الحكم في المسألتين من تمهيد مقدّمة تترتب عليها، وهي أنّ ممّا يجب للزوجة من النفقة وتوابعها ما تأخذه على وجه الملك وهو المؤونة على ما تقدّم(1) ؛ لأنّها ممّا يستهلكها الانتفاع، بل استهلاكها هو الانتفاع بها. ومنه ما تأخذه على وجه الإمتاع، وتستحقّه على جهة الانتفاع خاصةً، وهو المسكن والخادم؛ لأنّ عينه لا يستهلكها الانتفاع ولا يدفع إليها. ومنها ما هو متردّد بين الأمرين، وهو الكسوة، فإنّها مما يبقى عينها مع الانتفاع كالمسكن وتفنى به على طول المدة كما تفنى النفقة به في الجملة بخلاف المسكن.

وقد اختلف العلماء لذلك في كونها تمليكاً أو إمتاعاً، فذهب المصنّف والعلّامة في غير التحرير والإرشاد، والشيخ في المبسوط إلى الأوّل(2)؛ لما ذكر ، ولقوله تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ)(3) عطفها على الرزق فيكون الواجب فيهما واحداً؛ لاقتضاء العطف التسوية في الحكم، وهو في الرزق التمليك فيكون كذلك في الكسوة، ولقوله(صلی الله علیه و آله و سلم) : «ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» ، واللام للملك.

وفيه نظر؛ لمنع اقتضاء العطف التسوية في جميع الأحكام وجميع الوجوه.

سلّمنا، لكنّ المعتبر الاشتراك في الحكم المذكور دون صفته وكيفيته، فإنّ قولنا «أكرم

ص: 163

...

_____________________________________

زيداً وعمراً» يقتضي اشتراكهما في أصل الإكرام لا التسوية فيه من كل وجه، والظاهر من الحكم هنا كون الرزق مستحقاً عليه فتكون الكسوة كذلك، وأمّا كيفيّة الاستحقاق، فأمر آخر خارج عن أصل الحكم، ومن الجائز أن يريد بقوله «وكسوتهن» جعلهن مكسيات وهو يتمّ بالإمتاع.

وأمّا الخبر فمع قطع النظر عن إسناده يجوز كون «اللام» للاستحقاق - لا للملك - أو الاختصاص، بل هو الأصل فيها، كما حققه جماعة(1) ، وهما يتحقّقان بالإمتاع.

ويؤيّد الثاني أنّ الغاية من الكسوة الستر، وهو يحصل بالإمتاع كالسكني، وأصالة براءة الذمّة من التمليك. وهو خيرة العلّامة في الإرشاد(2)، وتردّد في التحرير(3).

والكلام في آلة الفرش وظروف الطعام والشراب وآلة التنظيف - كالمشط كالكسوة، بل الإمتاع فيها أظهر، خصوصاً الآلات؛ لأنه لو جاء بالطعام معمولاً لاستغنى عن الآلة.

إذا تقرّر ذلك فتظهر فائدة الخلاف في مسائل:

منها : لو دفع إليها كسوة لمدّة جرت العادة ببقائها إليها، فتلفت في يدها قبل مضيّ المدة من غير تقصير، فعلى الأوّل لا يجب عليه إبدالها، وهو الذي قطع به المصنّف؛ لأنه قد وفى ما عليه، فأشبه ما إذا ملكها النفقة فتلفت في يدها، وعلى الثاني عليه الإبدال. ولو أتلفتها بنفسها فلا إبدال على القولين؛ لأنّه على الإمتاع يلزمها ضمانها، فكأنّها لم تتلف مع احتماله؛ لأن الواجب عليها القيمة وعليه المثل.

ولو تخرّقت قبل مجيء وقته - لكثرة تحاملها عليها زيادة على المعتاد، أو قصرت في حفظها ونشرها في الهواء حيث تفتقر إليه - فهو كما لو أتلفتها.

ومنها: لو انقضت المدة والكسوة باقية لرفقها بها، فعليه كسوة أخرى على الأوّل، وهو

ص: 164

...

____________________________________________

الذي حكم به المصنّف؛ لأنّ ملكها لها مترتّب على المدّة المعتادة لها، كما لو استفضلت من طعام يومها. وعلى الثاني لا يلزمه حتّى يبلى ما عندها، لكن لو كانت الأولى كسوة الصيف مثلاً ولا تصلح للشتاء فعليه أن يعطيها ما يقصد(1) اللشتاء، أو يزيدها عليها إن كانت تصلح له مع غيرها. وفي الإرشاد مع حكمه بأنّها إمتاع جوز لها المطالبة بأخرى بعد المدة وإن كانت باقية(2) . وعليه يمكن بناء حكم المصنّف على ذلك، فلا يعلم من الحكم أن مذهبه التمليك.

ومنها: لو ماتت في أثناء المدة التي تصلح لها الكسوة، أو مات الزوج، أو طلقها فعلى القول بالإمتاع تسترد مطلقاً، وعلى القول بالتمليك يحتمل قويّاً ذلك أيضاً؛ لأنّه أعطاها للمدة المستقبلة وهي غير واجبة عليه كما لو أعطاها نفقة أيام، وهو الذي جزم به المصنّف فيما يأتي(3)، وعدمه؛ لأنّ تلك المدّة بالنسبة إلى الكسوة كاليوم بالنسبة إلى النفقة، وسيأتي(4) ؛ أنّ النفقة لا تسترد لو وقع ذلك في أثناء النهار.

نعم، لو لم تلبسها أصلاً أو لبستها دون المعتاد في ذلك البعض من المدة اتجه على التمليك أن تملك منها بالنسبة.

ومنها: إذا لم يكسها مدةً صارت الكسوة ديناً عليه على الأوّل كالنفقة. وعلى الإمتاع لا تصير ديناً مع احتماله، كما لو سكنت في منزلها ولم تطالب بالمسكن.

ومنها أنّ له أن يأخذ المدفوع إليها ويعطيها غيره على وجه الإمتاع، ولا يجوز ذلك على وجه التمليك إلّا برضاها.

ومنها: أنّه لا يصحّ لها بيع المأخوذ ولا التصرّف فيه بغير اللبس على وجه الإمتاع ويصحّ على وجه التمليك ما لم يناف غرض الزوج من التزين والتجمّل وغيرهما، ومثله النفقة لو أدّى تصرّفها فيها بغير الأكل إلى الضعف وما لا يليق بالزوج من الأحوال.

ص: 165

•ولو سلّم إليها نفقةً لمدّة ثمّ طلّقها قبل انقضائها استعاد نفقة الزمان المتخلّف إلّا نصيب يوم الطلاق وأمّا الكسوة فله استعادتها ما لم تنقض المدة المضروبة لها.

______________________________________

ومنها: جواز إعطائها الكسوة بالإعارة والإجارة على الإمتاع دون التمليك. ولو تلف المستعار وحكم بضمانه فالضمان على الزوج.

قوله: «ولو سلّم إليها نفقةً لمدّة ثمّ طلّقها قبل انقضائها استعاد نفقة الزمان المتخلّف إلّا

نصيب يوم الطلاق» إلى آخره.

إذا سلّم إليها نفقةً لمدّة - كشهر مثلاً - ثمّ طلقها قبل انقضائه وجب استرداد ما يخصّ بقية المدة بعد يوم الطلاق؛ لما تقدّم من أنّها لا تملك النفقة إلّا يوماً فيوماً(1) ، ودفعه نفقة المدة كان على وجه التبرّع؛ نظراً إلى ما يلزمه ويستقرّ عليه في المستقبل، فإذا تبين خلافه استرد كالزكاة المعجلة. وفي حكم الطلاق ما لو مات أحدهما. وأولى بالاسترداد ما لو نشزت.

وإنّما لم يجب ردّ بقية نصيب يوم الطلاق وما في معناه؛ لما تقرّر من أنّها تملك نفقته في أوّل النهار، فلا يزول الملك.

واستثنى بعضهم ما لو كان سقوطها بالنشوز؛ نظراً إلى استناد المنع إليها، بخلاف الموت والطلاق(2). وفي الفرق نظر ؛ لاشتراك الجميع في فقد شرط الاستحقاق لبقية اليوم، والعذر وعدمه لا مدخل له في ذلك وإن كان له مدخل في الإثم وعدمه.

وعلى القول بالاسترداد فهل هو لجميع نفقة اليوم أو للمتخلّف منه بعد فقد الشرط؟ وجهان، من حصول شرط الاستحقاق في الماضي منه، ومن جواز كونه مشروطاً ببقائها على الطاعة إلى آخر النهار هذا كلّه في النفقة.

أما الكسوة فحكم باستردادها ما لم تنقض المدّة المضروبة لها عادةً. وبناؤه على القول بالإمتاع واضح. وأما على ما يظهر منه من كونها تمليكاً فوجهه أن إعطاءها للمدّة المستقبلة

ص: 166

الثالثة: • إذا دخل بها واستمرت تأكل معه وتشرب على العادة لم تكن لها مطالبته بمدة مؤاكلته.

•ولو تزوّجها ولم يدخل بها وانقضت مدة لم تطالبه بنفقة لم تجب النفقة، على القول بأنّ التمكين موجب للنفقة أو شرط فيها؛ إذ لا وثوق بحصول التمكين لو طلبه.

___________________________________________

وقع تبرّعاً كالنفقة، غاية ما في الباب أنّ النفقة يتصوّر فصلها وتفريقها على الأيام، فجمعها بمجرّد الاختيار والكسوة لا تقبل الانفصال لكلّ يوم، فدفعها إليها لمدّة يكون على وجه الاضطرار لا على وجه الاستحقاق، فإذا زال الاستحقاق استرجعت من حينئذٍ ولا تستثنى بقية اليوم كالنفقة. ويحتمل على القول بالتمليك عدم استردادها؛ لأنّ كسوة الصيف مثلاً بالنسبة إليه كاليوم بالنسبة إلى نفقته. وهو أظهر وجهي الشافعية(1).

قوله: «إذا دخل بها واستمرت تأكل معه وتشرب على العادة» إلى آخره.

إنّما لم يكن لها ذلك لحصول المقصود من النفقة، ولجريان الناس على ذلك في سائر الأعصار، واكتفاء الزوجات به، ولو طلبت المرأة النفقة للزمان الماضي والحال هذه لاستنكر. وللشافعيّة وجه بعدم سقوط نفقتها بذلك؛ لأنّه لم يؤد الواجب الموظف عليه شرعاً، وتطوّع بما ليس بواجب(2).

هذا إذا كانت المرأة بالغة رشيدة، أو كانت تأكل معه بإذن الولى. أمّا لو كانت مولّى عليها

ولم يأذن الولي فالزوج متطوّع، ولا تسقط نفقتها بذلك؛ لتوقفها على قبضه أو إذنه.

قوله: «ولو تزوّجها ولم يدخل بها وانقضت مدة لم تطالبه بنفقة لم تجب النفقة» إلى آخره.

إذا تزوّجها ولم يطالبها بالزفاف ولم تمتنع هي منه ولا عرضت نفسها عليه ومضت على ذلك مدّة، ففي وجوب نفقتها تلك المدّة قولان مبنيان على أنّ النفقة تجب بالعقد بشرط

ص: 167

تفريع على التمكين: . لو كان غائباً فحضرت عند الحاكم وبذلت التمكين لم تجب النفقة إلا بعد إعلامه ووصوله أو وكيله وتسليمها. ولو أعلم فلم يبادر ولم ينفذ وكيلاً سقط عنه قدر وصوله وألزم بما زاد.

______________________________________

عدم النشوز، أو به مع التمكين. فعلى الأوّل تجب؛ لوجود الموجب وعدم المسقط وهو النشوز، وعلى الثاني لا تجب؛ إذ لا تمكين؛ لأنّ المراد منه - على ما فسّره معتبره - أن تقول له باللفظ: سلّمت نفسي إليك في أي وقت شئت ومكان ونحو ذلك، ولا يكفي السكوت وإن وثق ببذلها التمكين عادةً على تقدير طلبه منها.

وتعليل المصنّف بعدم الوثوق بحصول التمكين يريد به ذلك ، لكن العبارة عنه غير جيّدة، بل الأولى التعليل بعدم التمكين بالفعل كما ذكرناه، سواء حصل وثوق به أم لا. وقد أجاد الشيخ في المبسوط حيث علّل عدم الوجوب بقوله : لأنّ النفقة إنّما تجب بوجود التمكين لا بإمكان التمكين(1) . وفي القواعد جمع بين العلتين(2)، وكان يستغني بإحداهما وهو عدم التمكين، وإن تكلّف متكلّف للجمع بينهما فائدة مّا.

قوله: «لو كان غائباً فحضرت عند الحاكم وبذلت التمكين» إلى آخره.

إذا غاب الزوج فإن كانت غيبته بعد أن مكنته الزوجة وجبت النفقة عليه، وجرت عليه مدة غيبته. وإن كانت غيبته قبل التمكين، فإن اكتفينا بالعقد بشرط عدم المانع فالحكم كذلك، وإن اعتبرنا التمكين في الوجوب شرطاً أو سبباً فلا نفقة لها. فإن حضرت عند الحاكم وبذلت له التسليم والطاعة كتب إلى حاكم البلد الذي فيه الزوج ليعلمه بالحال ويستدعيه إن شاء، فإذا سار إليها وتسلّمها أو بعث وكيلاً فتسلّمها وجبت النفقة حينئذ. وإن لم يفعل، فإذا مضى زمن إمكان الوصول إليها عادةً فرض لها النفقة في ماله وجعل كالمتسلّم لها؛ لأنّ الامتناع منه. ولو اقتصر على الإرسال إليه بغير توسط الحاكم الذي هو في بلده جاز أيضاً لكن يشترط ثبوت ذلك عنده بإخبار عدلين.

ص: 168

...

___________________________________

ولو لم يعرف موضعه كتب الحاكم إلى حكام البلاد التي تتوجّه إليها القوافل من تلك البلد عادةً؛ ليطلب وينادى باسمه، فإن لم يظهر فرض الحاكم نفقتها في ماله الحاضر، وأخذ منها كفيلاً بما يصرفه إليها؛ لأنّه لا يؤمن أن يظهر وفاته أو طلاقه.

ولو لم يرسل الحاكم إليه ولكن بلغه تمكينها بقول من يثبت به، ومضى زمن يمكنه الوصول فلم يصل، فالأقوى جواز فرض الحاكم لها النفقة إذا ثبت عنده وصول الخبر إليه على ذلك الوجه.

ولو لم يظهر له خبر أو لم يتمكن الحاكم من الإرسال والبحث عنه وقفت النفقة على القول بتوقفها على التمكين.

هذا كلّه إذا كانت المرأة بالغةً عاقلة، أما لو كانت مولّى عليها، فلا اعتبار بعرضها وبذلها الطاعة، وإنما الاعتبار بعرض الولي.

ولو كانت مراهقةً تصلح للوطء وسلّمت نفسها وتسلّمها الزوج، قال الشيخ:

وجبت النفقة كالكبيرة إلّا في فصل واحد، وهو أن الخطاب مع الكبيرة في موضع السكنى والتمكين الكامل، وهاهنا إذا قام وليها مقامها في التسليم استحقّت النفقة، ولو لم يكن لها وليّ أو كان غائباً أو منعها فسلّمت هي نفسها وجبت النفقة وإن لم تكن ممن يصح تصرفها؛ لأنّ الزوج استحقّ القبض ولا اعتبار في كون المقبوض منه من أهل الإقباض، كما لو دفع الثمن وقبض المبيع من صبي أو مجنون أو وجده في الطريق صحّ(1) .

وفي هذا الفرض على أصولنا نظر؛ لأنّ المراهقة هي المقاربة للبلوغ، وإذا كان بلوغ الأنثى عند الأصحاب بتسع فالمراهقة تكون قبل إكمالها، والوطء غير جائز في هذه الحالة، ولا يتحقّق التمكين ولا التسليم معها مطلقاً، وبعد إكمالها يحصل البلوغ وتزول المراهقة. وإنّما يجري هذا على أصول المخالفين الذين يعتبرون في الذكر والأنثى بلوغ خمس

ص: 169

•ولو نشزت وعادت إلى الطاعة لم تجب النفقة حتّى يعلم وينقضي زمان يمكنه الوصول إليها أو وكيله. ولو ارتدت سقطت النفقة. ولو غاب فأسلمت عادت نفقتها عند إسلامها ؛ لأنّ الردّة سبب السقوط وقد زالت.

وليس كذلك الأُولى؛ لأنّ بالنشوز خرجت عن قبضته فلا تستحقّ النفقة إلّا بعودها إلى قبضته.

_______________________________________

عشرة، فتتحقّق المراهقة بعد التسع وقبل البلوغ في وقت يجوز فيه الوطء.

ولو انعكس الأمر فسلّمت المرأة نفسها إلى الزوج المراهق بغير إذن الوليّ وجبت النفقة هنا، ويسهل فرضه. وهذا بخلاف تسليم المبيع من المراهق؛ لأن المقصود هناك أن تصير اليد للمشتري، واليد في مال المراهق للوليّ لا له بخلاف يد الاستمتاع. مع احتمال توقف ثبوتها على بذل التمكين للولي وإن كان متعلقه الصبيّ؛ نظراً إلى ولايته عليه، وسلب تصرّفه معه والأول أفقه.

قوله: «ولو نشزت وعادت إلى الطاعة لم تجب النفقة» إلى آخره.

هذه المسألة شعبة من السابقة، وتفارقها في أن عدم التمكين كان في الأولى مستمراً من

حین العقد، وهنا متجدّد بالنشوز.

وتحريرها: أنّ الزوجة إذا نشزت مع حضور الزوج فغاب عنها وهي كذلك، ثمّ عادت إلى الطاعة في غيبته لم تجب نفقتها إلى أن يعلم بعودها وينقضي زمان يمكنه الوصول إليها أو وكيله إلى آخر ما قرّر في السابقة؛ لخروجها بالنشوز عن قبضته فلا تعود إلى أن يحصل تسليم وتسلّم مستأنفين، وهما لا يحصلان بمجرّد عودها بذلك، فإذا عاد إليها أو بعث وكيله واستأنفت تسليمها عادت النفقة.

و تفارق السابقة في جريان حكمها على القولين بخلاف السابقة، فإنّها مبنية على اعتبار

التمكين كما مرّ .

ص: 170

...

____________________________________________

ولو ارتدت المرأة في حضرة الزوج وهي في قبضته سقطت نفقتها؛ لتحريم وطئها بعد الردّة، والمانع من قبلها. فإذا غاب الزوج وهي مرتدّة وكانت مدخولاً بها فعادت في العدّة إلى الإسلام وهو غائب، فالذي قطع به المصنّف وقبله الشيخ في المبسوط(1) أن نفقتها تعود بمجرّد عودها وإن لم يبلغه الخبر ولم يحضر .

وفرّقوا بينها وبين الناشز بأن نفقة المرتدّة قد سقطت بردّتها، فإذا عادت إلى الإسلام ارتفع المسقط، فعمل الموجب عمله؛ لأنّ الفرض كونها في قبضته من قبل السفر بخلاف الناشز فإن سقوط نفقتها لخروجها عن يد الزوج وطاعته، وإنّما تعود إذا عادت إلى قبضته، وذلك لا يحصل في غيبته.

وهذا الفرق لا يخلو من نظر؛ لأنّ الارتداد مانع شرعي من الاستمتاع وقد حدث من جهتها، ومتى لم يعلم الزوج بزواله فالواجب عليه الامتناع منها وإن حضر. ولا يكفي مجرّد كونها في قبضته مع عدم العلم بزوال المانع الذي جاء من قبلها فأسقط النفقة.

نعم، هذا الفرق يتمّ لو كان المانعان حصلا في غيبته ولم يعلم بهما ، فإنّ نشوزها بخروجها من بيته إذا أسقط النفقة لم تعد برجوعها إلى بيته؛ لخروجها عن قبضته فلابدّ من عودها إليها، ولا يحصل ذلك حال الغيبة بخلاف ما لو ارتدت ثم رجعت ولم يعلم فإنّ التسليم حاصل مستصحب، والمانع حصل وزال وهو لا يعلم به، فلم يتحقّق من جهته الامتناع منها لأجله، بخلاف ما لو علم.

ويمكن الجواب عن الإشكال بأن العقد لما اقتضى وجوب النفقة إما مع التمكين أو بدونه، وقد تحقق الشرط، فالأصل يقتضي وجوب النفقة إلى أن يختل الشرط، والارتداد لا يحصل معه الإخلال بالشرط؛ لأنّ التمكين من قبلها حاصل، وإنّما كانت الردّة مانعاً، فإذا زال المانع عمل المقتضي لوجوب النفقة عمله - كما أشرنا إليه - بخلاف النشوز، فإنّ الشرط أو السبب قد انتفى فلابدّ للحكم بوجوب النفقة من عوده، ولا يحصل إلا بتسليم جديد.

ص: 171

الرابعة : • إذا ادعت البائن أنها حامل صرفت إليها النفقة يوماً فيوماً، فإن تبيّن الحمل وإلا استعيدت.

_______________________________________

فإن قيل: الارتداد لما أسقط وجوبها توقّف ثبوته على سبب جديد، وإلا فحكم السقوط مستصحب.

قلنا: السبب موجود وهو العقد السابق المصاحب للتمكين؛ لأنّه الفرض والردّة ما رفعت حكم العقد، ولهذا لو أسلمت عادت إلى الزوجية بالعقد السابق، وعلى هذا فلا يفرّق بین علمه بعودها وعدمه.

قوله: «إذا ادعت البائن أنها حامل صرفت إليها النفقة يوماً فيوماً» إلى آخره.

مقتضى كلام المصنّف وجوب الإنفاق عليها بمجرد دعواها الحمل وإن لم يتبيّن أو يظن.

ووجهه أنّ الحمل فى ابتدائه لا يظهر إلّا لها، فيقبل قولها فيه - كما يقبل في الحيض والعدة - لأنّها من الأمور التي لا تظهر إلا من قبلها.

ولأنّ فيه جمعاً بين الحقين، وحق الزوج على تقدير تبين عدمه ينجبر بالرجوع عليها. ولأنّه لو لا القبول لأدّى إلى الإضرار بها مع حاجتها إلى النفقة، أو مطلقاً لو قلنا إن النفقة للحمل؛ لأنّ نفقة الأقارب لا تقضى، فلو أخر الدفع إليها إلى أن يتيقن تفوت مدة طويلة بغير نفقة ولا يجب قضاؤها.

والشيخ في المبسوط علّق وجوب الإنفاق على ظهور الحمل(1) . وفي التحرير على شهادة أربع من القوابل(2). ولعله أجود؛ لأنّ وجوب الإنفاق على الزوجة انقطع بالطلاق البائن، ووجوبه عليها مشروط بالحمل، والأصل عدمه إلى أن يتحقّق. وحكم الزوجة به في الابتداء ظنّي، والظنّ قد يكذب.

ولأنه تعالى قال: ﴿وَإِن كُنَّ أُوْلَتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّىٰ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)(3) شرط

ص: 172

•ولا ينفق على بائن غير المطلقة الحامل. وقال الشيخ: ينفق؛ لأنّ النفقة للولد.

________________________________________

في الإنفاق عليهن كونهنّ أولات حمل، وهذا الوصف لا يتحقّق بمجرد الدعوى.

ثم على تقدير قبول قولها أو وجوب البناء على الظنّ أو على شهادة النساء المستندة إلى قرائن يجوز كذبها لو تبين كونها غير حامل استعيدت؛ لظهور عدم استحقاقها لها في نفس الأمر، فأشبه ما إذا ظنّ أنّ عليه ديناً فأداه ثمّ بان خلافه، ومثله ما لو أنفق على قريبه؛ لظنّ

إعساره فبان يساره .

ثم على تقدير وجوب الإنفاق عليها هل تطالب بكفيل؛ لجواز ظهور خلاف ما ادّعته ؟ فيه وجهان منشؤهما أنّها استولت على مال الغير بسبب لم يثبت في نفس الأمر، وإنّما حكم به الشارع لتعذّر إثبات موجبها قطعاً، فلو أخرت إلى الوضع لزم الإضرار بها كما قررناه. فيجمع بين الحقّين بالدفع إليها بكفيل، ومن حيث عدم ثبوت استحقاق الرجوع عليها الآن. والأوّل لا يخلو من قوة.

قوله: «ولا ينفق على بائن غير المطلقة الحامل. وقال الشيخ: ينفق؛ لأنّ النفقة للولد».

قد عرفت أنّ أسباب النفقة منحصرة في ثلاثة أحدها الزوجية، فمع بينونة الزوجة تخرج عن السببية، لكن وجبت النفقة للمطلّقة بائناً إذا كانت حاملاً بالنصّ(1) والإجماع، فبقي الباقي على الأصل.

وألحق بعضهم البائنة بغير الطلاق إذا كانت حاملاً بالمطلقة؛ نظراً إلى دعوى أن وجوب النفقة على المطلقة الحامل لأجل الحمل من حيث كونه ولداً للمنفق لا لأجلها، وهذه العلّة موجودة في الحامل منه غير المطلقة(2). وبذلك أفتى الشيخ في المبسوط حتى في الحامل من

ص: 173

•فرع على قوله (رحمه الله): إذا لاعنها فبانت منه وهي حامل فلا نفقة لها؛ لانتفاء الولد، وكذا لو طلقها ثم ظهر بها حمل فأنكره ولاعنها.

ولو أكذب نفسه بعد اللعان واستلحقه لزمه الإنفاق؛ لأنّه من حقوق الولد.

_____________________________________

نكاح فاسد كنكاح الشغار مع الجهل؛ محتجاً بعموم الأخبار الدالة على وجوب الإنفاق على الحامل(1) .

ويضعف الأوّل بأنّه مبنيّ على العمل بالقياس، وإلا فالآية صريحة في الحامل المطلقة. ومع ذلك فكون النفقة للحمل غير معلوم، وإنّما المعلوم كونها للحامل وإن كان ذلك بسببه.

وأما الأخبار التي ادعى الشيخ عمومها فذكرها في التهذيب(2)، وكلّها مقيّدة بالطلاق، إلا رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر(علیه السلام) قال: «الحامل أجلها أن تضع حملها، وعليه نفقتها بالمعروف حتى تضع حملها»(3). فهذه متناولة بإطلاقها لغير المطلقة، لكنّها ضعيفة السند بمحمّد بن قيس، فإنّه مشترك بين الثقة وغيره. ويمكن حملها على المطلقة حيث لا تستقلّ بنفسها.

نعم، لو ثبت أنّها للحمل اتّجه ذلك. والذي دلّت عليه النصوص وجوبها للمطلقة الحامل، فيقتصر عليه؛ لكونه على خلاف الأصل.

قوله «فرع على قوله (رحمه الله): إذا لاعنها فبانت منه» إلى آخره.

البائنة باللعان إن كان لعانها لنفي الولد فلا نفقة لها في العدة على القولين؛ لأنّها صارت أجنبيّة وانتفى الحمل عنه، فصارت كالحائل.

وإن كان لعانها للقذف مع اعترافه بولدها فينبغي بناؤه على القولين، فإن قلنا: إنّ النفقة

ص: 174

...

______________________________________

للحمل وجبت هنا عند الشيخ؛ لوجوب الإنفاق على الولد وإن قلنا: إنّه للحامل فلا؛ لأنّها صارت أجنبية.

وكان على المصنّف أن يقيّد اللعان بكونه لنفي الولد لتخرج الصورة الثانية، وكأنّه اكتفى بالتعليل بانتفاء الولد، وكذا لو طلقها بائناً ثمّ ظهر بها حمل وأنكره ولا عنها، فإنّ النفقة تسقط عنه باللعان، وهنا صرّح بكون اللعان لإنكاره.

ولو أكذب نفسه في الصورتين واستلحق الولد بعد اللعان لحق به في الحقوق المتعلّقة بالولد دون العكس، ومن جملتها النفقة، فيجب الإنفاق على أمّه قبل الوضع إن جعلنا النفقة لأجل الحمل، وهو المقصود هنا، ولا يجب قضاء النفقة الماضية من حين اللعان إلى أن أقرّ به؛ لأنّا لم نوجب النفقة إلا للحمل، ونفقته لا تقضى.

وحكم في المبسوط بجواز رجوعها عليه بما مضى(1) ، مع أن مذهبه أنّ النفقة للحمل(2).وكذا جوّز رجوعها عليه لو أكذب نفسه بعد وضعه بنفقة زمان العدّة وأجرة الحضانة؛ محتجّاً بأنه قد كان واجباً عليه، وإنّما انقطع لانقطاع النسب، فإذا عاد عادت .

ولا يخفى ما فيه حيث بنى على أنّ النفقة للحمل، وهو قريب قد فاتت نفقته.

وعلله بعضهم بأنّ النفقة وإن كانت للحمل فهي مصروفة إلى الحامل، وهي صاحبة حقّ فيه، فيصير ديناً كنفقة الزوجة(3) .

وفي هذا التعليل إضراب عن كونها للحمل خاصّةً والتزام أنّها لهما، وإلا فالإشكال بحاله.

وعُلّل أيضاً بأنّه السبب في حكم الحاكم بوجوب النفقة عليها فيضمن، لقوة سببه. وبأنّ اللعان شهادة، فمع تمامه قد حكم الحاكم بشهادته بوجوب النفقة عليها كالدين،

ص: 175

المسألة الخامسة : • قال الشيخ (رحمه الله): نفقة زوجة المملوك تتعلق برقبته إن لم يكن مكتسباً، ويباع منه في كلّ يوم بقدر ما يجب عليه. وقال آخرون تجب في ذمته. ولو قيل: يلزم السيد لوقوع العقد بإذنه كان حسناً.

_________________________________________

ثمّ إكذابه نفسه كالرجوع في الشهادة بعد الحكم، والرجوع في الشهادة بعد الحكم موجب

للضمان.

وفيه منع كون اللعان شهادة محضة وإن كان الله تعالى قد أطلق عليه الشهادة(1) .

وإنفاقها على الولد قد لا يستند إلى حكم الحاكم عليها بخصوصها لو سلم كونه شهادة محضة.

قوله: «قال الشيخ (رحمه الله): نفقة زوجة المملوك تتعلق برقبته» إلى آخره.

حاصل كلام الشيخ (رحمه الله): أنّ العبد إن كان مكتسباً بقدر النفقة أو أزيد فنفقته کسبه، وإن فضل شيء فلسيّده وإن قصر كسبه عنها أو لم يكن مكتسباً تعلّق الفاضل أو المجموع برقبته تنزيلاً للوطء منزلة الجناية.

ثمّ إن أمكن أن يباع منه كل يوم بقدر ما يجب عليه من النفقة فعل، وإن لم يمكن بيع منه ما يمكن كالنصف والثلث، مقتصراً على ما يتأدّى به ،الغرض، ثمّ الأقرب إليه فالأقرب، فإن لم يمكن ذلك بيع جميعه كما قيل في الجناية(2)، ووقف ثمنه ينفق عليها منه، وقد انتقل ملك سيده عنه إلى آخر.

وعلى القول بتعلّقها بذمته يتبع بها إذا أعتق وأيسر، وكانت في زمن الرقية كزوجة المعسر.

والأقوى أنّ النفقة على مولاه كالمهر مطلقاً. وقد تقدم البحث في هذه المسألة في باب أولياء العقد.

ص: 176

• قال (رحمه الله): ولو كان مكاتباً لم تجب نفقة ولده من زوجته، وتلزمه نفقة الولد من أمته؛ لأنّه ماله ولو تحرّر منه شيء كانت نفقته في ماله بقدر ما تحرّر منه.

______________________________________

قوله: «قال (رحمه الله): ولو كان مكاتباً لم تجب نفقة ولده من زوجته، وتلزمه نفقة الولد من أمته؛ لأنه ماله. ولو تحرّر منه شيء كانت نفقته في ماله بقدر ما تحرّر منه».

الفرق بين الولدين أن الولد من زوجته إذا كانت حرّة حرّ، والمكاتب معسر لا تجب عليه نفقة الأقارب، بخلاف ولده من أمته، فإنّه ماله وهو تابع له فتكون نفقته عليه كما ينفق على حيوانه.

وإنّما نسب القول إلى الشيخ مشعراً بتمريضه؛ لما يشتمل عليه من الإجمال، فإن ولده من زوجته أعم من كون أمه حرّةً وأمةً، وعلى تقدير كونها أمةً فقد يشرط انفراد مولاها به أو انفراد الأب به، أو يطلق بحيث يكون مشتركاً بينهما. فعلى تقدير حريته يتمّ ما قاله الشيخ وعلى تقدير رقيته فالنفقة تابعة للملك.

أما ولده من أمته فإنه يكون تابعاً له في الكتابة؛ لأن فرض أُمه أمة المكاتب يقتضي شراءها بعد الكتابة واستيلادها بعدها كذلك، لكن يشترط كونه بإذن المولى؛ لأنّه ليس له شراء أمة يطؤها بدون إذنه. فمع إذنه يكون تابعاً ومملوكاً له لا ينعتق عليه، إلّا أن يؤدّي مال الكتابة فيتبعه في الحرّية، أو يعجز فيسترق معه. وسيأتي تحريره إن شاء الله تعالى(1).

ولو تحرّر من المكاتب شيء كانت نفقة ولده من زوجته في مال أبيه بقدر ما تحرّر منه والباقي على أمه إن كانت حرّةً موسرةً، كما أنّ جميعها عليها مع الشرطين.

ولم يذكر المصنّف حكم نفقة زوجة المكاتب، وكان البحث بها أنسب.

وحكمها أنّها في كسبه مطلقاً، لكن لو أدى المطلق شيئاً وتحرّر منه بنسبته كانت نفقة

ص: 177

السادسة : • إذا طلق الحامل رجعيّةً فادعت أن الطلاق بعد الوضع وأنكر، فالقول قولها مع يمينها. ويحكم عليه بالبينونة تدييناً له بإقراره، ولها النفقة استصحاباً لدوام الزوجية.

__________________________________________

نصيب الرقيّة نفقة المعسر ونفقة نصيب الحرّية بحسب حاله إن فرّقنا بين القسمين.

قوله: «إذا طلق الحامل رجعيّةً فادعت أن الطلاق بعد الوضع وأنكر» إلى آخره.

المراد أنّ امرأته كانت حاملاً وطلقها ووضعت الحمل واختلفا، فقال الزوج: طلقتك قبل الوضع وانقضت عدّتك بالوضع فلا نفقة لك الآن، وقالت: بل طلّقتني بعد الوضع وطلبت النفقة، فعليها العدة من الوقت الذي تزعم أنّه طلقها فيه . ولها النفقة؛ لأنّ الأصل بقاء النكاح إلى الوقت الذي تدّعيه، وكذلك الأصل بقاء العدّة والنفقة. وليس له الرجعة؛ لأنّها قد بانت بزعمه، ومن أقرّ بشيء قبل فيما يتعلّق به لا فيما يتعلّق بغيره، كما لو أقرّ ببيع عبده ممن يعتق العبد عليه، فإنّه يحكم عليه بعتق العبد، ولا يقبل قوله في لزوم الثمن على من زعم أنّه اشترى. ولو فرض أنّ الزوج كان قد أصابها قبل الوضع في الوقت الذي زعم أنّها مطلقة فيه لم يلزمه مهر المثل؛ لأنّها تزعم أنّ الطلاق وقع بعد الولادة وأنّ الإصابة في النكاح، فلا شيء لها بإقرارها.

ولو انعكس الفرض فقال الزوج: طلقتك بعد الولادة وأنت في العدة ولى الرجعة وقالت: بل قبلها وقد انقضت العدة، فالقول قول الزوج في بقاء العدة وثبوت الرجعة ولا نفقة لها في العدّة بتقريب ما سبق.

ولو قيل بتخصيص هذا الحكم بما إذا لم يعيّنا زماناً لهما، أما لو اتّفقا على زمان أحدهما واختلفا في تقدّم الآخر وتأخره، فالقول قول مدّعي تأخّره مطلقاً؛ لأصالة عدم تقدّمه واستقرار حال ما اتفقا عليه كان حسناً.

فلو فرض اتفاقهما على أنّ الطلاق وقع يوم الجمعة واختلفا في زمان الوضع، فادّعت أنّه وقع يوم الخميس في المسألة الأولى، وادّعى وقوعه يوم السبت مثلاً، فالقول

ص: 178

السابعة • إذا كان له على زوجته دين جاز أن يقاصّها يوماً فيوماً إن كانت موسرةٌ، ولا يجوز مع إعسارها؛ لأنّ قضاء الدين فيما يفضل عن القوت. ولو رضيت بذلك لم يكن له الامتناع.

_______________________________________

قوله؛ لأصالة عدم تقدّم الوضع. ولو انعكست الدعوى فالقول قولها؛ لما ذكر. ولو اتّفقا على وقوع الوضع يوم الجمعة واختلفا في تقدّم الطلاق وتأخّره، فالقول قول مدّعي التأخر في المسألتين.

وربما قيل(1) بأنّه مع الاتفاق على وقت أحدهما والاختلاف في الآخر يقدم قول الزوج في الطلاق مطلقاً؛ لأنّه من فعله، وقولها في الوضع مطلقاً لذلك.

قوله: «إذا كان له على زوجته دين جاز أن يقاصها يوماً فيوماً إن كانت موسرة، ولا يجوز مع إعسارها» إلى آخره.

نفقة المرأة بعد وجوبها بمنزلة الدين على الزوج فإذا كان له عليها دين وكانت ممتنعةً من أدائه جاز له مقاصّتها من النفقة بعد وجوبها عليه، بأن ينوي استيفاء نفقة كلّ يوم في صبيحته. ولو لم تكن ممتنعةً من وفاء دينها لم يكن له المقاصة؛ لأنّ تعيين الدين من مالها موكول إليها، اللهم إلا أنّ يوافق دينه النفقة جنساً ووصفاً، فيكون التهاتر حينئذ قهريّاً.

هذا كلّه إذا كانت موسرةً بحيث تملك قوتها من غيره قوّةً أو فعلاً لتجوز مقاصّتها، وإلا لم يجز؛ لما أشار إليه المصنف من التعليل، بأنّ قضاء الدين إنما يجب فيما يفضل عن القوت. والمقاصة تابعة لوجوب الوفاء مع الامتناع منه أو ما في معناه.

ولو رضيت بالمقاصة مع إعسارها لم يكن له الامتناع؛ لأنّ الحقّ لها في ذلك، فإذا رضيت بإسقاط حقها وآثرت وفاء دينها على القوت لم يكن له الامتناع، وربما قيّد ذلك

ص: 179

الثامنة : • نفقة الزوجة مقدّمة على الأقارب، فما فضل عن قوته صرفه إليها، ثمّ لا يدفع إلى الأقارب إلا ما يفضل عن واجب نفقة الزوجة؛ لأنّها نفقة معاوضة، وتثبت في الذمة.

__________________________________________

بما إذا لم يتوجّه عليه ضرر بالقبول، بأن ضعفت عن حقه وإلا كان له الامتناع وقد سبق نظيره (1).

قوله: «نفقة الزوجة مقدّمة على الأقارب، فما فضل عن قوته صرفه إليها، ثمّ لا يدفع إلى

الأقارب - إلى قوله - وتثبت في الذمّة».

إذا اجتمع على الشخص الواحد محتاجون يلزمه الإنفاق عليهم، فإن وفى ماله أو كسبه بنفقتهم فعليه نفقة الجميع، وإن لم يف بالكلّ ابتدأ بنفقة نفسه؛ لأنّ نفقته مقدّمة على جميع الحقوق من الديون وغيرها من أموال المعاوضات وغاية نفقة الزوجة إلحاقها بذلك، فإن فضل منه نفقة واحد قدّم نفقة الزوجة على نفقة الأقارب(2) .

والفرق بين نفقتهما - مع اشتراكهما في أصل الوجوب - ما أشار إليه المصنّف من أن نفقة الزوجة تثبت على وجه المعاوضة على الاستمتاع وتثبت في الذمّة إذا فاتت بخلاف نفقة القريب؛ فإنّها تثبت لمجرّد المواساة، والعوض أولى بالرعاية من المواساة.

ولأنّها أقوى من نفقة القريب، ولهذا لا تسقط بغناها ولا بمضيّ الزمان، بخلاف نفقته.

واعترض بأنّ نفقتها إذا كانت كذلك كانت كالديون، ونفقة القريب مقدّمة على الديون كما علم من باب المفلس(3). ويؤيّده ما روي أن رجلاً جاء إلى النبيّ(صلی الله علیه و آله و سلم) ، فقال: معي

ص: 180

القول في نفقة الأرقاب

والكلام فيمن ينفق عليه ، وكيفية الإنفاق واللواحق.

• تجب النفقة على الأبوين والأولاد إجماعاً. وفي وجوب الإنفاق على آباء الأبوين وأُمهاتهم تردّد، أظهره الوجوب.

_______________________________________

دينار، فقال(صلی الله علیه و آله و سلم) : «أنفقه على نفسك» فقال: معي آخر فقال: «أنفقه على ولدك» فقال: معي ،آخر فقال: «أنفقه على أهلك»(1) فقدّم نفقة الولد على نفقة الأهل كما قدّم نفقة النفس على الولد.

ولهذا الخبر ذهب بعض الشافعية إلى أنّ نفقة الطفل تقدم على نفقة الزوجة(2).

ويمكن الجواب بأنّ نفقة الزوجة إنّما تكون كالدين مع مضيّ وقتها، ويلتزم حينئذ بأنّ نفقة القريب مقدّمة على قضائها كما تقدّم على قضاء الدين. أما الحاضرة فإنّها أقوى من الدين، ولذلك قدمت نفقة الزوجة عليه في مال المفلس ويبقى معها المرجّح على نفقة القريب بقوتها بسبب المعاوضة، وثبوتها مع الغنى والفقر، بخلاف نفقة القريب، فيقدّم عليها.

والخبر - مع تسليمه - يحمل على الإنفاق على وجه التبرّع؛ توسعاً في النفقة.

ويؤيده قوله فيه بعد ذلك معي آخر، قال: «أنفقه على خادمك» قال: أنفقه في سبيل الله، وذلك أيسر» مع أن نفقة الخادم أعم من أن تكون واجبة وغير واجبة، وكذلك الإنفاق في سبيل الله، فجرى الحديث على الأمر بالإنفاق على ما فيه قربة.

قوله: «تجب النفقة على الأبوين والأولاد إجماعاً وفي وجوب الإنفاق على آباء الأبوين وأُمهاتهم تردّد، أظهره الوجوب».

ص: 181

•ولا تجب النفقة على غير العمودين من الأقارب، كالإخوة والأعمام والأخوال وغيرهم، لكن تستحب، وتتأكد في الوارث منهم.

___________________________________________

لا خلاف بين أصحابنا في وجوب نفقة كلّ من الأبوين والأولاد على الآخر، وقد سبق ما يدلّ عليه(1). وموضع الدلالة بغير شبهةٍ الأولاد والأبوان، فأما من علا أو سفل ففي تناول النص لهم نظر من الشك في صدق الآباء والأولاد عليهم بطريق الحقيقة.

والمصنّف تردّد في دخول آباء الأبوين وأُمهاتهم لذلك؛ إذ قد أُطلق عليهم لفظ الآباء في قوله تعالى: (وَاتَّبَعْتُ مِلَّةَ ابَاءِى إِبْرَهِيمَ وَإِسْحَقَ وَيَعْقُوبَ)(2)، وقوله تعالى: (مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ )(3) والأصل في الإطلاق الحقيقة، ومن جواز السلب الدال على المجاز ومطلق الاستعمال أعم من الحقيقة.

ولا نعلم مخالفاً من أصحابنا في دخولهم هنا، وإنّما تردّد المصنّف لضعف الدليل، ومن أصوله (رحمه الله) أن لا يعتدّ بحجيّة الإجماع بهذا المعنى، كما نبه عليه في مقدّمة المعتبر (4)؛ وهو الحق الذي لا محيد عنه لمنصف.

وما ذكره (رحمه الله) من وجه التردّد في الآباء يأتي مثله في الأولاد للشك والخلاف في إطلاق اسم الولد على ولد الولد. وقد تقدّم البحث فيه في الوقف(5) ، وأن المصنّف اختار عدم دخوله في إطلاق الولد فكان الأولى التعرّض له هنا وكيف كان فالمذهب وجوب الإنفاق على الجميع.

قوله: «ولا تجب النفقة على غير العمودين من الأقارب، كالإخوة والأعمام والأخوال وغيرهم، لكن تستحب وتتأكد في الوارث منهم».

ص: 182

• ويشترط في وجوب الإنفاق الفقر. وهل يشترط العجز عن الاكتساب ؟ الأظهر اشتراطه ؛ لأنّ النفقة معونة على سدّ الخلّة، والمكتسب قادر ، فهو كالغنيّ.

________________________________________

هذا هو المعروف في المذهب. ويؤيده أصالة براءة الذمّة من وجوب الإنفاق على غير من دلّ الدليل على وجوب الإنفاق عليه وهو منفي هنا. ولم ينقل المصنّف هنا خلافاً، ونقله العلّامة في القواعد(1) ، وأسنده الشراح(2) إلى الشيخ، وأنه ذهب إلى وجوبها على كلّ وارث .

والشيخ في المبسوط قطع باختصاصها بالعمودين، ونقل وجوبها على الوارث إلى رواية ، وحملها على الاستحباب(3).

قوله: «ويشترط في وجوب الإنفاق الفقر. وهل يشترط العجز عن الاكتساب ؟ الأظهر اشتراطه ؛ لأنّ النفقة معونة على سد الخلّة» إلى آخره.

وجه عدم اشتراط القدرة على الاكتساب حصول الحاجة بالفعل. وهو ضعيف جداً ؛ لأنّ المكتسب قادر، ومن ثمّ منع من الزكاة والكفّارة المشروطة بالفقر ، وقد ساوى النبيّ (صلى الله عليه و آله و سلم) بين الغنيّ والقوي المكتسب في ذلك، فقال للرجلين اللذين أتياه فسألاه من الصدقة: «أُعطيكما بعد أن أعلمكما أن لا حظ فيها لغني ولا قوي مكتسب»(4) .

نعم، يعتبر في الكسب كونه لا ثقاً بحاله عادةً، فلا يكلّف الرفيع والعالم الكنس والدباغة.

ص: 183

•ولا عبرة بنقصان الخلقة، ولا نقصان الحكم مع الفقر والعجز.

•وتجب ولو كان فاسقاً أو كافراً. وتسقط إذا كان مملوكاً، وتجب على المولى.

______________________________________

ولو أمكن المرأة الكسب بالتزويج ممّن يليق بها تزويجه عادةً فهي قادرة بالقوّة؛ لأنّ ذلك ممّا لا يخرج عن العادة.

قوله: «ولا عبرة بنقصان الخلقة، ولا نقصان الحكم مع الفقر والعجز».

أراد أنّه مع تحقّق العجز يجب الإنفاق عليه وإن كان في نفسه كاملاً كالمكلّف التام الخلقة.

ونبّه بذلك على خلاف الشيخ في المبسوط حيث اشترط فيه اجتماع الوصفين: الإعسار ونقصان الخلقة أو الحكم أو هما (1)، مع أنه قال في موضع آخر منه: إن الفقر كافٍ(2)، كما قاله غيره(3).

والمراد بناقص الخلقة الأعمى والمقعد، وبناقص الحكم الصبي والمجنون، وبناقصهما المجنون الأعمى.

واعلم أنّه لا فرق في القدرة على الاكتساب بين ناقص الحكم وغيره، فلو بلغ الولد حداً يُمكن أن يتعلم حرفةً أو يحمل على الاكتساب فللوليّ حمله عليه والإنفاق عليه من كسبه، لكن لو هرب عن الحرفة وترك الاكتساب في بعض الأيام فعلى الأب الإنفاق عليه، بخلاف المكلّف. وتعتبر الحرفة والكسب اللائقان بحاله كالمكلّف وأطلق ابن الجنيد وجوب النفقة على الولد الصغير إلى أن يبلغ الحلم أو الحيض(4).

قوله: وتجب ولو كان فاسقاً أو كافراً. وتسقط إذا كان مملوكاً، وتجب على المولى».

ص: 184

...

____________________________________

أي يجب الإنفاق على القريب البعضي وإن كان فاسقاً أو كافراً؛ لعموم الأدلّة(1) الشاملة له ، ولقوله تعالى: (وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا)(2) ومن المعروف الإنفاق عليهما مع حاجتهما ويساره. والمراد كونهما كافرين، وأولى منه لو كانا فاسقين. ولا يقدح كونهما غير وارثين؛ لعدم الملازمة بينهما. وبهذا صرّح الأصحاب وأكثر العلماء من غيرهم.

قال الشيخ في المبسوط :

كل سبب يجب به الإنفاق من زوجيّة ونسب وملك يمين فإنّا نوجبها مع اختلاف الدين كما نوجبها مع اتّفاقه؛ لأنّ وجوبها بالقرابة، وتفارق الميراث؛ لأنّه يستحقّ بالقرابة في الموالاة، واختلاف الدين يقطع الموالاة(3).

وإنّما شرط الاتّفاق في الدين أبو حنيفة مع إيجابه النفقة لكلّ ذي رحم(4) .

وقد أغرب الفاضل فخر الدين في شرحه حيث جعل المانع من الإرث - كالرق والكفر والقتل - مانعاً من وجوب الإنفاق(5). وربما نقل عنه أنّ ذلك إجماعي. والأمر بخلافه؛ لتصريح الأصحاب بنحو ما قلناه(6) ، ولم نقف على مخالف منهم فيه.

مع أنّ هذا وإن تمَّ في الرق، حيث إنّ نفقة المملوك لا تجب على قريبه، إلّا أن ذلك لا من حيث إنّ الرق مانع من الإرث بل من حيث استغنائه بإنفاق السيّد عليه المقدّم في الوجوب على القريب؛ لاشتغاله بخدمته فكان أولى بالإنفاق عليه، ولو فرض تقصيره

ص: 185

• ويشترط في المنفق القدرة، فلو حصل له قدر كفايته اقتصر على نفسه، فإن فضل شيء فلزوجته، فإن فضل فللأبوين والأولاد.

_____________________________________

في النفقة ولم يتفق من يجبره على بيعه أو الإنفاق عليه فالأقوى وجوبها على قريبه؛ عملاً بالعموم الخالي عن المعارض هنا.

وقيد بعضهم(1) الكافر بكونه معصوم الدم، فلو كان حربيّاً لم يجب الإنفاق عليه؛ لجواز إتلافه، فترك الإنفاق عليه لا يزيد عنه ولا بأس به، وإن كان للعموم أيضاً وجه؛ لما فيه من المصاحبة بالمعروف المأمور بها للأبوين على العموم، إلّا أن يفرق بينهما وبين الأولاد.

قوله: «ويشترط في المنفق القدرة، فلو حصل له قدر كفايته اقتصر على نفسه، فإن فضل

شيء فلزوجته» إلى آخره.

المعتبر من كفايته قوت يومه بالنسبة إلى المؤونة، وكسوته اللائقة بحاله في الفصل الذي هو فيه، ولا يعتبر غيره في الوقت الحاضر والآلات المضطر إليها للطعام والفرش كالكسوة. فهذا هو الذي يعتبر مقدّماً على نفقة الزوجة. ثمّ تعتبر نفقة الزوجة ليومها أيضاً. ونفقة خادمها تابع لنفقتها. والقول في كسوتها وبقيّة الآلات كالقول في الرجل. فإن فضل من ماله بالفعل أو القوة شيء وجب صرفه إلى الأبوين والأولاد كما شرحناه. فإن قام بكفايتهم ومؤونة يومهم عمل في اليوم الثاني مثل ذلك، وإن قصر عنهم حيث كانوا متعددين فسيأتي البحث فيه (2).

ولو لم تكن له زوجة وكان يفضل من ماله أو كسبه ما يقوم بكفاية قريبه جاز له التزويج وإن أدى إلى عدم الإنفاق عليهما؛ لأنّ نفقتهما مواساة تجب حيث يمكن، والتزويج أمر سائغ له، بل مأمور به.

ص: 186

•ولا تقدير في النفقة، بل الواجب قدر الكفاية من الإطعام والكسوة والمسكن، وما يحتاج إليه من زيادة الكسوة فى الشتاء للتدثر يقظةً ونوماً.

• ولا يجب إعفاف من تجب النفقة له.

______________________________________

قوله: «ولا تقدير في النفقة، بل الواجب قدر الكفاية من الإطعام والكسوة والمسكن وما يحتاج إليه » إلى آخره.

لما كان المعتبر من نفقة القريب المواساة له ودفع حاجته لم يتقدّر بقدر، بل يعتبر فيها الكفاية بحسب حال المنفق لا المنفق عليه بخلاف نفقة الزوجة، فتعتبر فيه الحاجة وقدرها، حتّى لو استغنى في بعض الأيام بضيافة وغيرها لم تجب.

ويعتبر حاله في سنّه وزهادته ورغبته، بخلاف الزوجة. فالرضيع تندفع حاجته بمؤونة الإرضاع في الحولين، والفطيم وما بعده على ما يليق بهما. ولا يعتبر بلوغ المنفق عليه حدّ الضرورة، كما لا يكتفى بسدّ رمقه، بل الكفاية. ويجب الأدم، كما يجب القوت عندنا، وكذا الكسوة والسكنى ولو احتاج إلى الخدمة وجبت مؤونة الخادم أيضاً.

والظاهر أنّ مؤونة القريب إمتاع لا تمليك، بخلاف نفقة الزوجة؛ لما تقرّر من أنّ الغرض منها دفع الحاجة، بخلاف ما وقع معاوضة، فلو تلفت في يده بغير تفريط وجب إبدالها، وكذا لو أتلفها بنفسه، لكن هنا يجب عليه مع إبدالها ضمان ما أتلفه إذا أيسر.

قوله: «ولا يجب إعفاف من تجب النفقة له».

المراد بالإعفاف أن يصيّره ذا عفّة بأن يهيئ له مستمتعاً، بأن يزوجه أو يعطيه مهراً ليتزوج، أو يملكه جارية محلّلة له، أو يعطيه ثمن جارية صالحة له عرفاً كالنفقة.

وقد قال بوجوبه بعض الأصحاب(1) ، وجماعة من العلماء (2)للأب وإن علا؛ لأنّ ذلك من

ص: 187

•وينفق على أبيه دون أولاده؛ لأنّهم إخوة المنفق. وينفق على ولده وأولاده؛ لأنّهم أولاد.

_______________________________________

أهم المصاحبة بالمعروف، ولأنّه من وجوه حاجاته المهمة، فيجب على الابن القيام به كالنفقة والكسوة والأشهر الاستحباب ولو كان قادراً على التزويج مالكاً للمهر لم يجب على القولين، وإن وجبت نفقته بعد ذلك.

ويشترط حاجته إلى النكاح، ويقبل قوله في الرغبة من غير يمين، لكن لا يحلّ له طلبه حيث نقول بوجوبه، إلا إذا صدقت شهوته وشقّ عليه الصبر.

ولا تتأدّى الوظيفة وجوباً واستحباباً بالعجوز التي لا تليق بحاله، ولا الشوهاء، كما ليس له أن يطعمه طعاماً فاسداً لا ينساغ برغبة.

ونفقة الزوجة حينئذٍ تابعة للإعفاف، فإن وجب وجبت وإلّا استحبّت، وكذا القول فى نفقة زوجة الأب التي يتزوجها بغير واسطة الابن وأوجب الشيخ في المبسوط نفقة زوجته وإن لم يجب إعفافه؛ لأنّها من جملة مؤونته وضرورته، كنفقة خادمه حيث يحتاج إليه(1) .

ولو ماتت الزوجة أو الأمة تجدّد حكم الإعفاف بغيرها وجوباً أو استحباباً.

وكذا لو طلّقها لنشوز ونحوه، أو باع الأمة لذلك ولو كان تشهياً لم يعد الحكم؛ لأنّه المقصّر والمفوّت على نفسه.

قوله: «وينفق على أبيه دون أولاده؛ لأنّهم إخوة المنفق. وينفق على ولده وأولاده؛ لأنّهم أولاد».

لمّا كان وجوب الإنفاق مختصاً بالأب وإن علا، وبالولد وإن نزل دون غيرهم من الأقارب، فاللازم منه أنّه لو كان له أب ولأبيه أولاد وهو عاجز عن نفقته ونفقتهم وجب على الابن الإنفاق عليه دون أولاده؛ لفقد محل الواجب فيهم من حيث إنّهم إخوة. ولو كان له

ص: 188

•ولا تقضى نفقة الأقارب؛ لأنّها مواساة لسدّ الخلّة، فلا تستقرّ في الذمّة ولو قدرها الحاكم. نعم، لو أمره بالاستدانة عليه فاستدان وجب القضاء.

_____________________________________

ولد ولولده أولاد محتاجون وجب عليه الإنفاق على الجميع؛ لصدق الأولاد على الجميع الموجب للنفقة وإن لم يصدق ذلك مطلقاً كما مرّ(1) .

وكما لا يجب الإنفاق على زوجة الأب إذا لم تكن أمّاً - إن لم نقل بوجوب الإعفاف على الابن - فكذا لا يجب على زوجة الولد وقوفاً على موضع اليقين، ولأنّه لا يجب إعفاف الابن اتفاقاً، إلا مع حاجته إلى الزوجة بحيث تؤدي مؤدّى الخادم حيث يكون محتاجاً إليه، فيجب الإنفاق عليها لذلك وإن لم يجب لكونها زوجةً.

قوله: «ولا تقضى نفقة الأقارب؛ لأنّها مواساة لسد الخلّة» إلى آخره.

أشار بالتعليل إلى الفرق بين نفقة القريب ونفقة الزوجة - حيث وجب قضاء نفقتها دون نفقة القريب - بأنّ الغرض من نفقة القريب مواساته وسدّ خلّته، فوجوبها لدفع الحاجة لا عوض، فإذا أخل بها أثم ولم تستقر في الذمّة، فلا يجب قضاؤها، كما لو أخلّ بقضاء حاجة المحتاج الذي يجب عليه إعانته، بخلاف نفقة الزوجة، فإنّها وجبت عوض الاستمتاع فكانت كالمعاوضة المالية، فإذا لم يؤدّها استقرّت في ذمّته، ويفرّع عليه وجوب قضائها. ولا فرق في ذلك عندنا بين تقدير الحاكم لها وعدمه؛ لأنّ تقديرها لم يخرجها عن حالها الأصلي من كونها مواساة ودفع ضرورة؛ خلافاً لبعض الشافعية حيث ذهب إلى أنها مع فرض الحاكم لها تصير ديناً في الذمّة(2).

نعم، لو أمره الحاكم بالاستدانة(3) على قريبه الواجب عليه الإنفاق لغيبته أو امتناعه

ص: 189

الأولى: • تجب نفقة الولد على أبيه، ومع عدمه أو فقره فعلى أب الأب وإن علا؛ لأنّه أب. ولو عدمت الآباء فعلى أم الولد، ومع عدمها أو فقرها فعلى أبيها وأُمّها وإن علوا الأقرب فالأقرب. ومع التساوي يشتركون في الإنفاق.

____________________________________

واستدان استقرّت في ذمته بذلك، ووجب عليه قضاؤها؛ لأنّها صارت بذلك ديناً محضاً.

قوله: «تجب نفقة الولد على أبيه» إلى آخره.

أشار بهذه المسألة إلى بيان مراتب المنفق والمنفق عليه وحكمهما عند الاجتماع، فإذا وجد للمحتاج قريبان من أصوله لو انفرد أحدهما لوجبت النفقة عليه، نظر إن اجتمع أبوه وأُمّه فالنفقة على الأب دونها؛ لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَتَاتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)(1) أوجب أجرة الرضاع على الأب، فكذا غيرها من النفقات؛ استصحاباً لحكم الوجوب، ولقوله (صلى الله عليه و آله و سلم) لهند:«خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»(2) من غير أن يستفصل هل هي موسرة بنفقة الولد أم لا؟ وترك الاستفصال يفيد العموم.

وإن فقد الأب أو كان معسراً ووجد أحد من آبائه قام مقامه في الوجوب؛ مقدّماً على الأمّ، لمشاركته له في المعنى والاسم. وهكذا الحكم فيه وإن علا. ولا يفرض تعدّده؛ لأنّ المراد به وليّ المال، وهو مختصّ بجانب الأبوة دون الأُمهات وإن كن لأب.

فإن فقد الجميع أو كانوا معسرين وجبت حينئذٍ على الأُمّ الموسرة. فإن فقدت أو كانت معسرةً فعلى أبيها وأُمها بالسويّة وإن علوا؛ مقدّماً في الوجوب الأقرب إليها فالأقرب. ولم يتعرّض لحكم الآباء والأمهات من قبل أم الأب وإن علا. وقد ذكر الشيخ(3) وغيره(4)

ص: 190

الثانية • إذا كان له أبوان وفضل له ما يكفى أحدهما كانا فيه سواء. وكذا لو كان ابناً وأباً. ولو كان أباً وجداً أو أُمّاً وجدّة خصّ به الأقرب.

___________________________________________

من الأصحاب أنّ حكمهم حكم آباء الأُمّ من الطرفين، فيشاركونهم مع التساوي في الدرجة بالسوية، ويختصّ الأقرب من الجانبين إلى المحتاج بوجوب الإنفاق ، فلو كان له أبو أُمّ وأُمّ أب وجبت عليهما على السوية.

وكذا لو اجتمع أبو أُم أب وأم أبي أم، أو أبو أبي أُمّ وأُمّ أُمّ أب. ومتى قرب أحدهما بدرجة فهو أولى. وعلى هذا حكم باقي الفروض المتعددة من الجانبين أو أحدهما.

فهذا ما يتعلّق بحكم الأصول منفردين عن الفروع.

ولو انعكس بأن وجد الفروع دون الأصول، فإن اتّحد الفرع وجبت عليه بشروطه. وإن تعدّد في درجة واحدة كالأولاد المتعدّدين وجبت عليهم بالسويّة، سواء في ذلك الذكر والأُنثى. ولو اختلفت درجاتهم - كابن وابن ابن أو ابن ابن وابن ابن ابن - وجبت على الأقرب إلى المنفق عليه فالأقرب. ولا فرق في ذلك كله بين الذكر والأنثى، ولا بين الموسر بالقوّة والفعل على الأقوى فيهما. وفي المسألة قول آخر بوجوبها على الذكر والأنثى على حسب الميراث(1) ، وآخر باختصاصها بالذكر(2) . وهما ضعيفان.

وبقي من الأقسام ما لو اجتمع العمودان. وسيأتي في كلام المصنف الإشارة إلى بعض مسائله، وهناك تفصيلها إن شاء الله تعالى (3).

قوله: «إذا كان له أبوان وفضل له ما يكفي أحدهما كانا فيه سواء. وكذا لو كان ابناً وأباً. ولو كان أباً وجداً أو أُمّاً وجدة خص به الأقرب».

أشار بهذه المسألة إلى شيء من أحكام ما إذا تعدّد المنفق عليه. وجملة أقسامه أنّه إن

ص: 191

...

____________________________________________

وجد من جهة واحدة كالآباء والأجداد المتعدّدين أو الأولاد المتعدّدين يجب الإنفاق على الجميع القريب منهم والبعيد إن وسع ماله أو كسبه لذلك، وإن قصر بدأ بالأقرب إليه فالأقرب فالأب أولى من الجدّ، فإن فضل عنه فضل صرف إلى الجدّ، وكان أولى ممّن بعد عنه بمرتبة، وهكذا. ولا فرق في كلّ مرتبة بين الذكر والأنثى، ولا بين المتقرّب بالأب من الأب والأم والمتقرّب بالأم كذلك. فالأبوان يتساويان وكذا أبواهما. فلو اجتمع أبو الأب مع أُمّ الأُمّ كانا سواء، وهكذا.

ولو اجتمع الأولاد المتعدّدون فكذلك يشترك ذكرهم وأنثاهم مع تساويهم في المرتبة، ويختصّ الأقرب مع القصور، فلو كان له ابن وبنت تساويا، وكذا لو كان له ابن بنت وبنت ابن والبنت أولى من ابن الابن وهكذا. ولو اجتمع العمودان اعتبرت المراتب في الطرفين، فإن تساوت عدداً اشتركوا، وإن اختلفت اختصّ الأقرب فالأولاد ذكوراً وإناثاً ومختلفين يشاركون الأبوين وكذا أولاد الأولاد مطلقاً يشاركون الأجداد والجدّات للأب أو الأم، .أولهما والأولاد للصلب أولى من الأجداد، كما أنّ الأبوين أولى من أولاد الأولاد. وهكذا في جميع المراتب هذا كله مع قصور مال المنفق عليهم عن مقدار كفايتهم.

وإنّما يشترك المتعدّدون في المرتبة الواحدة مع كفاية سهم كلّ واحد لصاحبه أو إفادته نفعاً معتداً به، فلو لم ينتفع به أحدهم لقلّته وكثرتهم ففي اقتسامهم له كذلك أو القرعة فيه بينهم وجهان أجودهما الثاني لمنافاة التشريك للغرض من نفقة القريب؛ لأن المقصود منها سد الخلّة وهو منتف مع القسمة مطلقاً، وليست كالدين الذي يتساوى فيه المستحقّون وإن قل. وترجيح بعضهم بغير مرجّح ممتنع، والقرعة مرجّحة بمرجّح.

ولو كان نصيب أحدهم يعتدّ بنفعه له - لصغر أو مرض - دون الباقين أقرع فيمن عدا المنتفع إن تعدّد، وإلّا اختصّ كلّ بنصيبه مع احتمال اختصاص المنتفع بنصيبه بالجميع. وفي ترجيح الأحوج - لصغر ومرض - بدون القرعة وجهان، من اشتراكهما في أصل الحاجة، وكونها علة الإنفاق وكلّما كانت أقوى كان تأثيرها أقوى.

ص: 192

الثالثة: • لو كان له أب وجد موسران فنفقته على أبيه دون جده. ولو كان له ابن وأب موسران كانت نفقته عليهما بالسوية.

______________________________________

قوله: «لو كان له أب وجد موسران فنفقته على أبيه» إلى آخره.

قد تقدّم أنّ الأب مقدّم في وجوب الإنفاق على الجدّ(1)، وليس في إعادتها كثير فائدة إلّا التقييد باليسار، وقد علم اشتراطه في كل من تجب عليه النفقة.

وأما قوله «ولو كان له أب وابن موسران كانت النفقة عليهما» فهو تتمّة أقسام تعدّد المنفقين، وهو ما لو اجتمع العمودان معاً. ووجه تساوي الأب والابن في الوجوب ظاهر؛ لتساويهما في الرتبة، فإنّ المنفق عليه أب لأحدهما وابن للآخر، فلا فارق بينهما إلا الأُبوّة والبنوة، وكلاهما علّة لوجوب الإنفاق. وحيث كان الأب مقدماً على الجد فمساويه في المرتبة - وهو الابن - يكون مقدّماً عليه كذلك. وهكذا القول في الأب مع ولد الولد، فإنّ الأب أولى بالوجوب، لأنّه أقرب.

بقي الكلام في حكم الولد لو كان أنثى، وحكم الأم مع الولد مطلقاً، والمصنّف لم يتعرّض لحكمهما، ولا يخلو من إشكال من حيث المرتبة، فإنّ الابن مساو للأم في المرتبة كما قلناه في الأب وكذلك البنت وكذلك هي مساوية للأب كالابن.

فيحتمل اشتراك الجميع في الوجوب عدا الأم، فإنّها مع وجود الأب متأخرة.

وتقديم الابن على الأم؛ لأنّه في مرتبة الأب المتقدم على الجد المتقدم عليها. بل تقديم

الأولاد مطلقاً عليها لذلك(2)، فإنّ البنت في مرتبة الابن المتقدم عليها بمراتب.

وتقديم الابن على البنت كما قدم الأب على الأم. واشتراك البنت والأُمّ خاصّة مع تقدّم الابن عليهما، لاشتراكهما في الأنوثية الموجبة لتأخّر المرتبة، وتساويهما في الرتبة بالنسبة إلى المنفق عليه، وليس في الباب دليل واضح، وقلّ من تعرّض من أصحابنا للبحث عن ذلك.

ص: 193

الرابعة: • إذا دافع بالنفقة الواجبة أجبره الحاكم، فإن امتنع حبسه. وإن كان له مال ظاهر جاز أن يأخذ من ماله ما يصرف في النفقة. وإن كان له عروض أو عقار أو متاع جاز بيعه؛ لأنّ حق النفقة كالدين.

_____________________________________

والوجه استواء الابن والبنت والأم مع الولد مطلقاً، وبه قطع في التحرير(1) ، وتردّد في القواعد(2).

تنبيهات :

الأوّل: لو كان الأقرب معسراً وأوجبناها على الأبعد فأنفق ثمّ أيسر الأقرب تعلّق به الوجوب حينئذٍ، ولا يرجع الأبعد عليه بما أنفق؛ لأنّه كان مخاطباً بالوجوب قبل يسار الأقرب لا نائباً عنه.

الثاني : لو كان له ولدان ولم يقدر إلّا على نفقة أحدهما وله أب وجب على الأب نفقة الأخرى. فإن اختلفا في قدر النفقة وكان مال الأب يسع أحدهما بعينه كالأقلّ نفقة اختصّ به ووجبت نفقة الآخر على جده. وإن تساويا في النفقة واتّفقا على الإنفاق بالشركة أو على أن يختصّ كلّ واحد منهما بواحد فذاك، وإن اختلفا عمل بقول من يدعو إلى الاشتراك. وكذا يحكم بالاشتراك لو أراد كلّ منهما الاختصاص بواحد. ويحتمل قويّاً القرعة.

الثالث: لو كان للأبوين المحتاجين ابن لا يقدر إلا على نفقة أحدهما، وللابن ابن موسر، فعلى ابن الابن باقي نفقتهما. وحكمهما في الاختلاف والاتّفاق كالسابق.

قوله: «إذا دافع بالنفقة الواجبة أجبره الحاكم» إلى آخره.

لا فرق في هذا الحكم بين نفقة الزوجة والأقارب لاشتراكهما في الوجوب وإن اختلفا بالقوة والضعف. وللحاكم إجبار من يقصّر في دفع الواجب، فإن امتنع من الدفع مع أمره تخيّر الحاكم بين حبسه وتأديبه لينفق بنفسه، وبين أن يدفع من ماله مقدار النفقة إن كان له مال ظاهر. ولو توقّف على بيع شيء من عقاره أو ماله جاز؛ لأنّ حق النفقة واجب، فكانت في ذلك كالدين، وإن فارقته نفقة القريب بعد مضي الوقت؛ لأنّ الكلام هنا في حكمها في الوقت.

ص: 194

القول في نفقة المملوك

• تجب النفقة على ما يملكه الإنسان من رقيق وبهيمة. أما العبد والأمة فمولاهما بالخيار في الإنفاق عليهما من خاصة أو من كسبهما.

_____________________________________

ولو كان المنفق غائباً تولى الحاكم النفقة من ماله كالحاضر الممتنع. وله أن يأذن للمنفق عليه في الاستدانة والإنفاق ثمّ يرجع عليه به كما مرّ(1). وقد تقدم الكلام في أمر النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) هنداً في أخذ قدر كفايتها وولدها من مال الزوج(2).

ولو لم يقدر على الوصول إلى الحاكم ففي جواز استقلاله بالاستقراض عليه أو البيع من ماله مع امتناعه أو غيبته وجهان أجودهما الجواز؛ لأنّ ذلك من ضروب المقاصة حيث يقع أخذ القريب في الوقت والزوجة مطلقاً.

ولو تعدّد المنفق وامتنع أحدهم أو غاب دون الباقين أنفق الحاكم من مال الممتنع أو الغائب بحسب ما يخصّه، وأنفق الباذل ما يخصّه منها. ولو لم يجد الحاكم مالاً ولا مقرضاً أمر الحاضر بالإنفاق بعضها مما عليه وبعضها قرضاً على شريكه فيه.

قوله: «تجب النفقة على ما يملكه الإنسان من رقيق وبهيمة» إلى آخره.

ممّا يجب على الإنسان الإنفاق عليه ما يملكه من الحيوان إنساناً أم بهيمة؛ لحرمة الروح، ولما روي عن النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) أنّه قال: «للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف»(3) . وقوله : «عذبت امرأة في هرة أمسكتها حتى ماتت من الجوع، فلم تكن تطعمها ولا ترسلها لتأكل من خشاش الأرض»(4) . والخشاش - بفتح الخاء وكسرها - هوامّها (5).

ص: 195

•ولا تقدير لنفقتهما، بل الواجب قدر الكفاية من إطعام وإدام وكسوة. ويرجع في جنس ذلك كله إلى عادة مماليك أمثال السيد من أهل بلده.

__________________________________________

ولا فرق في المملوك بين الصغير والكبير والصحيح والأعمى والزمن والمرهون والمستأجر وغيرها، ولا بين الكسوب وغيره، لكن في الكسوب يتخيّر المولى بين الإنفاق عليه من ماله وأخذ كسبه، وبين إيكال نفقته إلى الكسب، فإن لم يف فالباقي على السيد. ولو تعدّد المالك فالنفقة عليهم موزّعة بحسب الملك.

قوله: «ولا تقدير لنفقتهما ، بل الواجب قدر الكفاية» إلى آخره.

المعتبر من هذه النفقة قدر الكفاية، ولا تتقدر بقدر كنفقة القريب.

وهل المعتبر كفاية مثله في الغالب أو كفاية نفسه؟ وجهان أجودهما الثاني، فتراعي رغبته وزهادته وكثرة أكله بحيث لا يقوم به دون ذلك وقلته، فلو كان أكله زائداً عن أمثاله وفقد الزيادة يؤثّر في قوته وبدنه لزمت السيد. ومثله نفقة القريب.

وأمّا الجنس فيعتبر غالب القوت الذي يطعم منه المماليك في البلد لأمثال السيّد من الحنطة والشعير وغيرهما. وكذا الإدام الغالب والكسوة الغالبة من القطن والكتان والصوف. ويراعى حال السيد في اليسار والإعسار والمقام فيجب ما يليق بحاله من رفيع الجنس الغالب وخسيسه ولا يجوز الاقتصار في الكسوة عن ذلك وإن لم يتأذ بحرّ ولا برد؛ لأنّ ذلك يعد تحقيراً وإذلالاً.

ولو كان السيد يتنعم في الطعام والإدام والكسوة استحبّ أن يدفع إليه مثله، ولا يجب، بل يجوز الاقتصار على ما دونه إذا كان هو الغالب. وما روي أنّه قال: «إخوانكم خولكم جعلهم الله تحت أيديكم، فمن كان أخوه تحت يده فليطعمه ممّا يأكل ويلبسه ممّا يلبس»(1) . محمول على الاستحباب، أو على أنّ الخطاب للعرب الذين مطاعمهم وملابسهم متقاربة، أو على أنّه جواب سائل علم حاله فأجاب على ما اقتضاه الحال، كما وقع في كثير من

ص: 196

...

__________________________________________

أجوبته(صلی الله علیه و آله و سلم) . ولو كان السيد يطعم ويلبس دون المعتاد غالباً - بخلاً أو رياضة - لزمته رعاية الغالب للرقيق، فليس له الاقتصار على ما اقتصر عليه.

ولو كان له مماليك فالأولى التسوية بينهم مع اتفاقهم في الجنس وإن اختلفوا في النفاسة

والخسة. وله تفضيل ذوات الجمال من الإماء والسراري مطلقاً؛ حملاً على الغالب.

ويستحبّ أن يجلس رقيقه معه على المائدة ويطعمهم، خصوصاً إذا كان هو الذي يعالج طعامه، فإن لم يفعل فينبغي له أن يعطيه منه ولو لقمةٌ، روي أنه(صلی الله علیه و آله و سلم) قال: «إذا جاء أحدكم خادمه بطعامه وقد كفاه حرّه وعمله فليقعده فليأكل معه، وإلا فليناوله أكلةٌ من طعام»(1).

وفي رواية أخرى: «إذا كفى أحدكم خادمه طعامه حرّه ودخانه فليجلسه معه، فإن أبي فليروغ له اللقمة واللقمتين»(2) والأكلة - بالضم - اللقمة(3)، وروّغها: إذا روّاها دسماً (4).

وربما ذهب بعضهم إلى وجوب أحد الأمرين تخييراً؛ عملاً بظاهر الأمر مع كون الإجلاس أفضل(5). والوجه أنّ ذلك على وجه الاستحباب ندباً إلى التواضع ومكارم الأخلاق والاستحباب فيمن عالج الطعام ،آكد، ورعاية هذا الخلق في حقّ الحاضرين أهم. وليكن ما يناوله من اللقمة كبيرة تسد مسداً، دون الصغيرة التي تهيج الشهوة ولا تقضي النهمة.

واعلم أنّ نفقة الحيوان كنفقة القريب في أنّها إمتاع لا تمليك، بل هنا أولى؛ لعدم قبوله

ص: 197

•ولو امتنع عن الإنفاق أجبر على بيعه أو الإنفاق. ويستوي في ذلك القنّ والمدبّر وامّ الولد.

____________________________________

الملك مطلقاً على أصح الأقوال، فلا تصير ديناً بتأخيرها، بل تسقط بمضي الزمان وإن فعل حراماً. ولو دفع إليه الطعام ثم أراد إبداله فله ذلك ما لم يتضمن تأخير الأكل عن المعتاد.

قوله: «ولو امتنع عن الإنفاق أجبر على بيعه أو الإنفاق» إلى آخره.

إذا امتنع المولى من الإنفاق على المملوك مع قدرته عليه أجبره الحاكم على الإنفاق أو البيع، وإن لم يكن له مال وكان ذا كسب خيّره بين البيع والتكسّب والإنفاق عليه إن وفى الكسب به. ومع التعذّر يتعيّن البيع إن لم يمكن الإنفاق عليه من بيت المال، أو تبرّع به متبرع، أو من الزكاة ونحوها، ولو تعذر البيع لعدم الراغب أجبر على الإنفاق عليه؛ لأنّ الواجب المخيّر إذا تعذّر بعض أفراده تعيّن الباقي، فلو لم يبق منه إلا فرد صار كالواجب المعين.

ولا فرق في ذلك بين القنّ والمدبّر وأم الولد؛ لاشتراك الجميع في المملوكية، إلا أن أُمّ الولد لا تباع بل يجبر على الإنفاق عليها خاصّةً، ومع تعذره - لفقره وتعذر الإنفاق عليها من بيت المال ونحوه - لم يجب تعجيل عتقها، كما لا يجب عتق غيرها من الرقيق.

وهل يجوز بيعها حينئذ؟ وجهان، من عموم النهي عن بيع أُمّ الولد(1) المتناول لذلك ، ومن جواز بيعها فيما هو أقلّ ضرراً من هذا، فإنّ فيه حفظ النفس من الهلاك، ولعله أقوى، وبه قطع الشهيد (رحمه الله تعالى) في اللمعة(2) .

وخرج بمن عدّد من أنواع المماليك المكاتب، فإن نفقته تسقط عن المالك وتثبت في كسبه، وكذا لو اشترى المكاتب مملوكاً أو اتّهب أو أوصي له - حيث جوزناها - ولو بابنه وأبيه، فيجب عليه الإنفاق ما دام مملوكاً له، فإذا أُعتق سقطت ما دام مكاتباً؛ لأنّ نفقة القرابة غير واجبة عليه.

ص: 198

•ويجوز أن يخارج المملوك، بأن يضرب عليه ضريبة ويجعل الفاضل له إذا رضي. فإن فضل قدر كفايته وكله إليه وإلا كان على المولى التمام. ولا يجوز أن يضرب عليه ما يقصر كسبه عنه، ولا ما لا يفضل معه قدر نفقته، إلا إذا قام بها المولى.

__________________________________________

قوله: «ويجوز أن يخارج المملوك» إلى آخره.

المخارجة هي ضرب خراج معلوم على الرقيق يؤديه كلّ يوم أو مدّة ممّا يكتسبه. وليس للعبد أن يجبر السيد عليها إجماعاً، ولا للسيد إجبار العبد على أصح القولين؛ لأنّه يملك استخدامه المعتاد لا تحصيل ذلك القدر المطلوب منه بالكسب واختار في التحرير جواز إجباره عليها إذا لم يتجاوز بذل المجهود(1) ؛ لأنّه يملك منافعه فله نقلها إلى غيره بالعوض علی کره منه والمخارجة مثله.

وإذا تراضيا فليكن له كسب دائم يفي بذلك الخراج فاضلاً عن نفقته وكسوته إن جعلهما المولى في كسبه. وإذا وفى وزاد ما يكتسبه فالزيادة مبرّة من السيّد إلى عبده وتوسيع عليه. وإن ضرب عليه أكثر ممّا يليق بحاله منعه منه الحاكم، وقد ورد: «لا تكلّفوا الصغير الكسب فيسرق، ولا الأمة غير ذات الصنعة فتكتسب بفرجها»(2). ويجبر النقصان في بعض الأيّام بالزيادة في بعضها حيث شرطها لمدة تسع ذلك. ولا يخفى أنّ المخارجة لا تلزم استدامة كما لا تجب ابتداء.

واعلم أنّه لا يجوز للمولى أن يكلّف رقيقه العمل إلّا ما يطيقه ويعتاد لمثله.

ولا يكلفه الأعمال الشاقة، إلّا في بعض الأوقات المعتادة لها، ولا ما إذا قام به يوماً أو يومين ضعف بعدها شهراً أو شهرين، وإذا عمل بالنهار أراحه بالليل، وبالعكس. ويريحه في أيام الصيف في وقت القيلولة ويتبع في جميع ذلك العادة الغالبة.

ص: 199

وأمّا نفقة البهائم المملوكة فواجبة، سواء كانت مأكولةً أو لم تكن. والواجب القيام بما تحتاج إليه، فإن اجتزأت بالرعي وإلّا علفها. فإن امتنع أجبر على بيعها، أو ذبحها إن كانت تقصد بالذبح، أو الإنفاق. وإن كان لها ولد وفّر عليه من لبنها قدر كفايته. ولو اجتزأ بغيره من رعي أو علف جاز أخذ اللبن.

____________________________________________

قوله: «وأمّا نفقة البهائم المملوكة فواجبة» إلى آخره.

من ملك دابّة لزمه علفها وسقيها؛ لحرمة الروح، ويقوم مقام السقي والعلف تخليتها لترعى وترد الماء إن كانت ممّا ترعى وتجتزئ به لخصب الأرض، ولم يكن مانع من ثلج وغيره. وإن أجدبت الأرض وكانت لا تجتزئ بما ترعى فعليه أن يضيف إليه من العلف ما يكفيها. ويطّرد ذلك في كلّ حيوان محترم، فإن امتنع من ذلك أجبره الحاكم على بيعها أو صيانتها بالعلف أو التخلية، أو ذبحها إن كانت ممّا تقصد بالذبح للحم أو لتذكية الجلد على أصحّ القولين.

وإن لم ينتفع بها بالذبح أجبر على الإنفاق أو البيع. فإن لم يفعل ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه ويقتضيه الحال. وإنّما يتخيّر مع إمكان فعل كلّ واحد من الأفراد وإلا وجب الممكن، حتى لو انحصر في فرد تعيّن كما مرّ. وإن كان لها ولد وفّر عليه من لبنها ما يكفيه وحلب ما يفضل عنه، إلّا أن تتأدّى كفايته بغير اللبن.

تنبيهات:

[الأوّل:] لا يجوز تكليف الدابة ما لا تطيقه من تثقيل الحمل وإدامة السير. ويجوز غصب العلف لإبقائها إذا لم يوجد غيره ولم يبذله المالك بالعوض، كما يجوز غصبه كذلك لحفظ نفس الإنسان، ويلزمه المثل أو القيمة.

[الثاني:] ولا يجوز الحلب إذا كان يضرّ بالبهيمة لقلّة العلف وإن لم يضرّ ولدها. ويكره تركه إذا لم يكن في الحلب إضرار بها؛ لما فيه من تضييع المال والإضرار بالبهيمة ويحتمل الوجوب، ويستحب أن لا يستقصي في الحلب، وأن يقص الحالب أظفاره كيلا يؤذيها بالقرص.

ص: 200

...

_____________________________________

[الثالث ] ويبقى للنحل شيء من العسل في الكوارة(1). ولو احتاجت إليه كوقت الشتاء - وجب إبقاء ما يكفيها عادةً. ويستحبّ أن يبقى أكثر من الكفاية، إلا أن يضرّ بها.

[الرابع:] وديدان القزّ تعيش بورق التوت، فعلى مالكها القيام بكفايتها منه وحفظها من التلف. فإن عزّ الورق ولم يعتن بها باع الحاكم من ماله واشترى لها منه ما يكفيها. ولا يجوز إتلافها لذلك. وإذا جاء وقتها جاز تجفيف جوزها في الشمس - وإن هلكت - لتحصيل غايتها.

وبقي من المال ما لا روح فيه كالعقار، فلا يجب القيام بعمارته، ولا زراعة الأرض، لكن یکره تركه إذا أدى إلى الخراب.

وفي وجوب سقي الزرع والشجر وحرثه مع الإمكان قولان أشهرهما العدم.

***

تمّ قسم العقود بحمد الله تعالى ومنّه وحسن توفيقه. والحمد لله أوّلاً وآخراً، وعلى كلّ حال فرغ من تأليف هذا الشرح ضحى يوم الأربعاء الحادي والعشرين من شهر ربيع الآخر سنة ثلاث وستّين وتسعمائة من الهجرة النبويّة على مشرّفها السلام(2).

ص: 201

ص: 202

ص: 204

•كتاب الطلاق

والنظر في الأركان والأقسام واللواحق.

[الشرط] الأوّل: البلوغ

• فلا اعتبار بعبارة الصبي قبل بلوغه عشراً. وفيمن بلغ عشراً عاقلاً وطلّق للسنة رواية بالجواز فيها ضعف.

-----------------------------------------------------------------------

قوله: «فلا اعتبار بعبارة الصبيّ قبل بلوغه عشراً» إلى آخره.

الرواية التي أشار إليها رواها ابن فضّال، عن ابن بكير، عن أبي عبد الله (علیه السلام قال: «يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين»(1). وضعفها بالرجلين المذكورين، فإنّهما فطحيّان(2)، ومع ذلك عمل بمضمونها الشيخان(3) وجماعة من المتقدمين(4).

وقد روى في معناها ابن أبي عمير - في الحسن - مرسلاً عن أبي عبد الله صلى الله عليه وسلم قال: «يجوز طلاق الصبيّ إذا بلغ عشر سنين»(5).

وروى ابن بکیر جواز طلاقه غير مقيد بالعشر أيضاً عنه قال: «يجوز طلاق الغلام إذا

كان قد عقل، ووصيته وصدقته وإن لم يحتلم»(6).

وفي معناها موقوفة سماعة قال: سألته عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصدقته، قال: «إذا طلّق للسنّة ووضع الصدقة في موضعها وحقّها فلا بأس، وهو جائز»(7) وعمل بمضمونها

ص: 206

•ولو طلق وليه لم يصحّ؛ لاختصاص الطلاق بمالك البضع، وتوقّع زوال حجره غالباً.

----------------------------------------------------------------------------

ابن الجنيد فلم يقيّد بالعشر(1). ولم يعتبر المصنّف خلافه، بل اقتصر على نقل القول المشهور.

والأصحّ عدم صحّته مطلقاً؛ لضعف المستند ومخالفته للأصول الشرعيّة وأكثر الأمّة، مع أنه قد روى أبو الصبّاح الكناني بطريق قريب إلى الصحّة(2) عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: «ليس طلاق الصبيّ بشيء»(3)، وروى أبو بصير عنه (علیه السلام) قال: «لا يجوز طلاق الصبيّ ولا السكران»(4). وهذا مذهب ابن إدريس(5)والمتأخّرين(6).

قوله: «ولو طلّق وليه لم يصحّ؛ لاختصاص الطلاق بما لك البضع» إلى آخره.

أشار بالتعليل الأوّل إلى الرواية عنه أنه قال: «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(7) والمبتدأ منحصر في خبره، وهو يقتضي انحصار وقوع الطلاق المعتبر في الزوج المستحق للوصف. وبقوله «وتوقّع زوال حجره إلى بيان الفرق بينه وبين المجنون، حيث يجوز للولي أن يطلق عنه مع المصلحة بخلاف الصبيّ؛ لأنّ الصبيّ لحجره أمد يتوقّع زواله بالبلوغ غالباً، بخلاف المجنون فإنّه لا أمد له.

وقيّد بالغلبة؛ لجواز بلوغه فاسد العقل، فيجوز طلاقه عنه حينئذ مع المصلحة،

كما سيأتي.

ص: 207

•ولو بلغ فاسد العقل طلّق وليه،

مع مراعاة الغبطة، ومنع منه قوم، وهو بعيد».

--------------------------------------------------------------------------------

قوله: «ولو بلغ فاسد العقل طلّق وليه مع مراعاة الغبطة، ومنع منه قوم، وهو بعيد». المشهور بين الأصحاب المتقدّمين منهم والمتأخّرين - ومنهم الشيخ في النهاية(1) وابن الجنيد(2) وابن بابويه(3) وأتباع الشيخ(4) والمتأخّرون (5)- جواز طلاق الولي عن المجنون المطبق مع الغبطة؛ لأنّ مصلحة المجنون منوطة بالوليّ عنه، لتعذّر إسنادها إليه، وعدم توقّع زوال عذره ، فلو لم يجعل للوليّ هذا التصرّف لزم تضرّر المجنون بتقدير استغنائه عن الزوجة وكون مصلحته في مفارقتها، والضرر منفي بالآية(6) والرواية(7)، بخلاف الطفل؛ لأنّ نكاحه منوط بالمصلحة، وعذره متوقّع الزوال.

ولصحيحة أبي خالد القمّاط قال قلت لأبي عبد الله (علیه السلام): الرجل الأحمق الذاهب العقل يجوز طلاق وليّه عليه؟ قال: «ولمَ لا يطلق هو؟» قلت: لا يؤمن إن هو طلّق أن يقول غداً لم أُطلّق، أو لا يحسن أن يطلّق. قال: «ما أرى وليّه إلا بمنزلة السلطان»(8).

ص: 208

...

-----------------------------------------------------------------------------

وروى الصدوق عن الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السلام)، قال: سألته عن طلاق المعتوه الزائل العقل أيجوز؟ قال: «لا»(1). وعن أبي بصير عنه (علیه السلام) أنّه سئل عن المعتوه يجوز طلاقه؟ فقال: «ما هو؟» فقلت: الأحمق الذاهب العقل، فقال: «نعم»(2). ثمّ قال ابن بابويه: يعني إذا طلّق عنه وليه، فأمّا أن يطلق هو فلا؛ لما رواه صفوان بن يحيى عن أبي خالد القمّاط قال قلت لأعبد الله (علیه السلام): رجل يعرف رأيه مرّةً وينكره أخرى، يجوز طلاق وليه عنه؟ فقال: «ما له هو لا يطلق؟» قال قلت: لا يعرف حدّ الطلاق، ولا يؤمن عليه إن طلّق اليوم أن يقول غداً لم أطلّق، فقال: «ما أراه إلّا بمنزلة الإمام - يعني الولي-»(3).

وفي الاحتجاج بهذه الأخبار نظر؛ لأنّ جعل الوليّ بمنزلة الإمام أو السلطان لا يدلّ على جواز طلاقه عنه. ولأنّ متن الحديثين لا يخلو من قصور؛ لأن السائل وصف الزوج بكونه ذاهب العقل، ثمّ يقول له الإمام ما له لا يطلق؟ مع الإجماع على أنّ المجنون ليس له مباشرة الطلاق ولا أهليّة التصرّف، ثمّ يعلّل السائل عدم طلاقه بكونه ينكر الطلاق أو لا يعرف حدوده، ثمّ يجيبه بكون الولي بمنزلة السلطان. وكلّ هذا يضعّف الاحتجاج بها. والدليل الأوّل من غير الأخبار بمجرّده لا يصلح حجّة في ذلك إلّا مع تحقّق الضرر

ليمكن الاحتجاج بخبر الإضرار(4)، لا بمجرد ما ادّعوه من الجواز مع الغبطة. وأيضاً فهذه الأخبار ليس فيها تقييد باشتراط طلاقه بالمصلحة والغبطة للمجنون.

ومن ثم ذهب ابن إدريس إلى عدم الجواز(5). وقبله الشيخ في الخلاف؛ محتجّاً بإجماع

ص: 209

...

------------------------------------------------------------------------------------

الفرقة، وبأصالة بقاء العقد وصحّته، وبقوله (علیه السلام): «الطلاق لمن أخذ بالساق»(1) والزوج هو الذي له ذلك دون غيره(2).

وزاد ابن إدريس الاحتجاج بقوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ»(3) فأضاف الطلاق إلى الزوج، فمن جعله لغيره يحتاج إلى دليل، وذكر حديث الساق، ثمّ أورد على نفسه إنّ هذا والٍ عليه وناظر في مصالحه، فله فعل ما يشاء ممّا هو راجع إلى مصالحه. وأجاب بالمعارضة بالصبي، فإنّه لا يطلّق عنه وليّه مع كونه ناظراً في مصالحه. وبأنّ الطلاق شرطه مقارنة نيّة المطلّق الذي هو الزوج، وهو مفقود في المجنون(4).

ولقد تمالأ عليه العلّامة في المختلف، وزاد في تضعيف كلامه بما لا يحتمله، وبالغ في إنكاره عليه(5)، مع سبق الشيخ إلى ذلك، ودعواه الإجماع عليه(6)، مع مخالفته هو نفسه في ذلك في النهاية وكتابي الأخبار(7).

والعجب هنا أنّ الشيخ فخر الدين ادّعى في شرحه الإجماع على جواز طلاق الوليّ عن

المجنون المطبق(8)، مع دعوى الشيخ الإجماع على عدمه وموافقة ابن إدريس له.

والحق أنّ الإجماعين ممنوعان. وتكلّف الاستناد في مثل ذلك على معلوميّة نسب المخالف في الحكم مشترك بين معظم الأحكام الشرعيّة. ومع هذا كلّه فاعتمادنا على العمل بالمشهور من الجواز.

ص: 210

الشرط الثاني: العقل

• فلا يصحّ طلاق المجنون، ولا السكران، ولا من زال عقله بإغماء أو شرب مرقد؛ لعدم القصد.

ولا يطلّق الوليّ عن السكران؛ لأنّ زوال عذره غالب، فهو كالنائم. ويطلّق عن

المجنون، ولو لم يكن له وليّ طلّق عنه السلطان أو من نصبه للنظر في ذلك.

---------------------------------------------------------------------------

والجواب عن حجة المانع بمنع الإجماع. والأصالة مقطوعة بالطلاق الصادر من الوليّ

المراعي للمصلحة أو الدافع للضرر النافذ تصرّفه فيما فيه مصلحته من غير الطلاق فاستناده ليس بجيد. والخبر - مع تسليم سنده - لا ينافي ذلك؛ لأنّ طلاق الوليّ كطلاقه، كما يجوز طلاق الوكيل بالإجماع؛ إذ لم يوجب أحد إيقاع الطلاق مباشرة لأجل ذلك.

وينبغي أن يجعل دلالته على عدم جواز طلاق الفضولي ونحوه.

والكلام في دلالة الآية(1) كالخبر.

واشتراط نية المطلق يعتبر فى مباشرته كالوكيل، وتجعل نيته كنيّة الزوج.

قوله: «فلا يصح طلاق المجنون، ولا السكران، ولا من زال عقله» إلى آخره.

لا خلاف في عدم صحة طلاق من ذكر مباشرةً. ويدل عليه - مع الإجماع - أنه مشروط

بالقصد، ولا قصد لهؤلاء.

ويدلّ عليه - مع ذلك - أخبار كثيرة، منها رواية الحلبي قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن طلاق السكران وعتقه، قال: «لا يجوز»(2). وسأل زكريا بن آدم الرضا (علیه السلام) عن طلاق السكران والصبي والمعتوه والمغلوب على عقله ومن لم يتزوج بعد فقال: «لا يجوز»(3) وغيرهما(4).

ص: 211

الشرط الثالث • الاختيار

فلا يصح طلاق المكره. ولا يتحقق الإكراه ما لم تكمل أُمور ثلاثة:

كون المكره قادراً على فعل ما توعد به.

وغلبة الظنّ أنّه يفعل ذلك مع امتناع المكره.

---------------------------------------------------------------------------------

والمراد بالسكران من بلغ بتناول المسكر حداً يرفع قصده. وقد قال بعض الفضلاء ف--ي حدّه: إذا اختلط كلامه المنظوم وانكشف سرّه المكتوم(1). والمقصود أن يصير مثل المجنون الذي لا تنتظم أُموره، أما ما دام في ابتداء نشاطه فهو كالعاقل، وإذا سقط كالمغشي عليه فكالنائم والمغمى عليه ولا اشتباه إذا بلغ هذا الحدّ.

ولا يصحّ طلاق الوليّ عنه، كما لا يصحّ عن الصبيّ والنائم والمغمى عليه؛ لاشتراك الجميع في أنّ لهم أمداً يرتقب، بخلاف المجنون، والمراد به المطبق كما استفيد من أدلّة الجواز ، فلو كان يعتريه أدواراً لم يجز الطلاق عنه حالة الدور؛ لأنّ ترقّب عقله أقرب من الصبيّ الممتنع الطلاق عنه. وإطلاق المصنّف وجماعة(2) المجنون منزّلٌ عليه، ولو أرادوا

العموم منعنا الحكم فيه. والمراد بقوله «ولو لم يكن له وليّ» الوليّ الخاصّ كالأب والجد، وإلّا فالسلطان وليّه على العموم، وكذا من نصبه.

قوله: «الاختيار، فلا يصح طلاق المكره - إلى قوله - مع الضرر اليسير».

التصرّفات القولية المحمول عليها بالإكراه باطلة عندنا وعند أكثر العلماء، سواء ذلك الطلاق والنكاح والبيع وسائر المعاملات وغيرها. والأصل فيه وراء الإجماع

ص: 212

وأن يكون ما توعد به مضرّاً بالمكره في خاصّة نفسه أو من يجري مجرى نفسه كالأب والولد، سواء كان ذلك الضرر قتلاً أو جرحاً أو شتماً أو ضرباً. ويختلف

----------------------------------------------------------------------------------------------

قوله (صلّی الله علیه وآله وسلّم): «لا طلاق في إغلاق»(1) فسره علماء الغريب بالإكراه(2)، وقوله (صلّی الله علیه وآله و سلّم): «رفع عن أُمّتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»(3) والمراد رفع أحكامه.

وروى زرارة في الحسن عن أبي جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، فقال: «لیس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق»(4).

وروى عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: سمعته يقول: «لو أنّ رجلاً مسلماً مرّ بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى يتخوّف على نفسه أن يعتق أو يطلق ففعل، لم يكن عليه شيء»(5).

وقد جرت عادة الفقهاء بذكر حدّ الإكراه في هذا المحلّ، مع الاحتياج إليه فيما قبله من

العقود وغيرها.

وقد أشار المصنّف إلى أمور يتحقّق معها الإكراه، ويظهر من جملتها حدّه. وجملة ذلك

امور ثلاثة:

كون المكره غالباً قادراً على ما يهدّده به بولاية أو تغلب، وكون المكره مغلوباً عاجزاً

عن الدفع بفرار أو مقاومة أو استعانة بالغير.

وأن يعلم أو يغلب ظنه أنه لو امتنع مما يطلبه منه وقع به المكروه.

وأن يكون ما توعد به مضراً بالمكره في خاصة نفسه أو من يجري مجرى نفسه من أبيه

ص: 213

بحسب منازل المكرهين في احتمال الإهانة. ولا يتحقق الإكراه مع الضرر اليسير.

--------------------------------------------------------------------------------------

وولده وغيرهما من قتل أو جرح أو ضرب شديد أو حبس أو شتم أو إهانة واستخفاف إذا كان المطلوب منه وجيهاً يغض ذلك منه، ويختلف الضرب والشتم وما يجري مجراهما من

الإهانة باختلاف طبقات الناس وأحوالهم. أمّا التخويف بالقتل والقطع فلا يختلف.

ولم يذكر المصنّف من وجوه الإكراه التوعّد بأخذ المال والأصحّ تحقّقه به، واختلافه باختلاف حال الناس في اليسار وضدّه كالأخيرين، فإنّ منهم من يضرّ بحاله أخذ عشرة دراهم ومنهم من لا يضرّه أخذ مائة.

ومن العلماء من جعل أخذ المال من قبيل الأوّل، فلا يختلف الحال فيه باختلاف الناس

ومن وجعل الكثير منه والقليل محققاً للإكراه(1). وما ذكرناه أظهر.

والعبارة الجامعة لذلك كلّه أنّه حمل القادر على فعل أو توعّده بما يكون مضراً

بالمحمول ظلماً، مع رجحان إيقاعه به لو لم يفعل مطلوبه وعجز عن دفعه.

و تحرير المبحث يتمّ بأمور:

الأوّل: يستثنى من الحكم ببطلان فعل المكره ما إذا كان الإكراه بحقّ؛ فإنّه صحيح كإكراه الحربي على الإسلام والمرتدّ؛ إذ لو لم يصح لما كان للإكراه عليه معنى وله موارد كثيرة ذكرناها فيما سلف من هذا الكتاب(2).

والعبارة الجامعة لها - مع السابقة - أن يقال: ما لا يلزمه في حال الطواعية لا يصحّ منه إذا أتى به مكرهاً، وما يلزمه في حال الطواعية يصحّ مع الإكراه عليه.

ولا يخلو الحكم بإسلام الكافر مع إكراهه عليه من غموض من جهة المعنى وإن كان الحكم به ثابتاً من فعل النبيّ (صلّی الله علیه و آله وسلّم) فما بعده(3)؛ لأنّ كلمتي الشهادة نازلتان في الإعراب عما في الضمير منزلة الإقرار، والظاهر من حال المحمول عليه بالسيف أنّه كاذب، لكن لعلّ الحكمة

ص: 214

...

----------------------------------------------------------------------------

فيه أنّه مع الانقياد ظاهراً وصحبة المسلمين والاطّلاع على دينهم يوجب له التصديق القلبي تدريجاً، فيكون الإقرار اللساني سبباً في التصديق القلبي.

الثاني: إنّما يُمنع(1) وقوع الطلاق بالإكراه إذا لم يظهر ما يدلّ على اختياره.

أمّا إذا ظهر بأن خالف المكره وأتى بغير ما حمله عليه حكم بوقوع الطلاق؛ لأنّ مخالفته

له تشعر باختياره فيما أتى به. وذكروا لذلك صوراً:

منها: ما يظهر فيه الاختيار.

ومنها: ما يلتبس أمره.

فمنها: أن يكرهه على طلقة واحدة فيطلق ثلاثاً، فإنّه يشعر برغبته واتّساع صدره للطلاق فيقع الجميع لا اثنتان مع احتماله؛ لأنّ صيغته الأولى يحكم عليها بالإكراه لعدم المعارض،

فتلغو ويقع ما بعدها. ووجه وقوع الجميع أن إيقاع الأخيرتين قرينة اختياره في الأُولى.

ولو أوقع الثلاث بصيغة واحدة، فإن كان يعتقد عدم صحة ما زاد على الواحدة بذلك فهو كما لو أوقع واحدة خاصة، بل أولى؛ لأنّ التلفظ بالثلاث على هذا الوجه مختلف في أنه يسد مسد الواحدة أم لا كما سيأتي(2). فقد أتى بالمحمول عليه على أدنى مراتبه.

وإن كان يعتقد وقوع الثلاث بهذا اللفظ كالمخالف وقع عليه الثلاث، لدلالته على الاختيار. ولا يحتمل هنا إلغاء واحدة كما احتمل في السابق المترتب؛ لأنّ هذا لفظ واحد مخالف للمكره عليه ابتداء فوقع صحيحاً، بخلاف الثلاث المترتبة، فإنّ الأوّل منها عين المكره عليه. ومنها ما لو انعكس بأن أكرهه على ثلاث طلقات فطلّق واحدةً، فقيل: تقع الواحدة؛ لأنها غير ما أكرهه عليه(3)، والأقوى هنا عدم الوقوع؛ لأنّ الواحدة بعض ما أكرهه عليه ولأنه قد قد يقصد دفع مكروهه بإجابته إلى بعض مطلوبه، ولا يقصد إيقاع الواحدة.

ص: 215

...

---------------------------------------------------------------------------

ومنها: لو أكرهه على طلاق زوجة فطلّق زوجتين، فإن وقع ذلك بلفظ واحد -كما لو قال له: طلّق زوجتك زينب، فقال لها ولفاطمة: أنتما طالقتان - وقع عليهما؛ لأن ذلك خلاف

المكرَه عليه وقد عدل عنه إلى غيره، فلا مانع من صحته.

وإن قال زينب طالق وفاطمة طالق طلّقت فاطمة ولم تطلّق زينب؛ لأنّها مكره عليها بخلاف الأُخرى. ومنهم من لم يفصل بين العبارتين وأطلق الحكم بوقوع الطلاق عليهما(1). والفرق متجه.

ومنها: لو أكرهه على طلاق زوجتين فطلق واحدة عكس السابقة، قيل: يقع(2). والوجه عدم الوقوع كما قلناه فيما لو أكرهه على طلقات فطلق واحدة.

ومنها: لو أكرهه على طلاق واحدة معيّنة فطلق غيرها. ولا شبهة هنا في الوقوع؛ لأنّ

ذلك مباين لما أكرهه عليه بكل وجه.

ومنها: لو أكرهه على طلاق إحدى زوجتيه لا على التعيين فطلّق واحدة بعينها، قيل: يقع الطلاق؛ لأنه مختار في تعيينها(3)، ولأنّه لمّا عدل عن الإبهام إلى التعيين فقد زاد ع-ل-ى م-ا أكرهه عليه؛ لأنّ الإكراه على طلاق إحداهما لا على طلاق هذه، وطلاق هذه طلاق

إحداهما مع زيادة، وقد تقرر في الأصول أن الأمر بالكلّي ليس أمراً بجزئي معين(4).

ويحتمل قويّاً عدم الوقوع؛ لأنّ متعلّق الإكراه وإن كان كليّاً لكنه يتأدى في ضمن طلاق كلّ واحدة بعينها وبطلاق واحدة غير معيّنة، فكلّ واحد من الأفراد داخل في المكره عليه

و مدلول عليه بالتضمّن.

نعم، لو صرّح له بالحمل على طلاق واحدة مبهمة بأن يقول: إحداكما طالق، مثلاً -فعدل

ص: 216

...

--------------------------------------------------------------------------

عنه إلى طلاق معينة فلا شبهة هنا في وقوع الطلاق على المعينة؛ لأنّه غير المكره عليه جزماً.

ومنها: لو أكرهه على أن يطلق بكناية من الكنايات فطلّق باللفظ الصريح أو بالعكس عند القائل بصحته، أو عدل من صريح مأمور به إلى صريح آخر، فإنّه يقع الطلاق خصوصاً الأوّل؛ لأنه قد حمله على طلاق فاسد فعدل إلى صحيح، وعند مجوّزه عدل إلى غير الصيغة المكرَه عليها.

الثالث: لا يعتبر في الحكم ببطلان طلاق المكره التورية وإن كان يحسنها عندنا؛ لأنّ المقتضي لعدم وقوعه هو الإكراه الموجب لعدم القصد إليه، فلا يختلف الحال بين التورية وعدمها، ولكن ينبغي التورية للقادر عليها، بأن ينوي بطلاق فاطمة المكره عليها غير زوجته ممّن يشاركها في الاسم، أو ينوي طلاقها من الوثاق، أو يعلّقه في نفسه بشرط، ولو كان جاهلاً بها، أو أصابته دهشة عند الإكراه كسل السيف مثلاً - عذر إجماعاً.

الرابع: لو قصد المكره إيقاع الطلاق ففي وقوعه وجهان، من أن الإكراه أسقط أثر اللفظ

ومجرّد النية لا يعمل، ومن حصول اللفظ والقصد. وهذا هو الأصحّ.

الخامس: لو قال: طلّق زوجتي وإلا قتلتك، أو غير ذلك مما يتحقق به الإكراه فطلق

ففي وقوع الطلاق وجهان، أصحهما الوقوع؛ لأنّه أبلغ في الإذن.

ووجه المنع أنّ الإكراه يسقط حكم اللفظ، فصار كما لو قال لمجنون طلقها، فطلق. والفرق بينهما أن عبارة المجنون مسلوبة أصلاً، بخلاف عبارة المكره، فإنّها مسلوبة لعارض تخلف القصد، فإذا كان الأمر قاصداً لم يقدح إكراه المأمور.

السادس لو أكره الوكيل على الطلاق دون الموكل ففي صحته وجهان أيضاً، من تحقق

اختيار الموكل المالك للتصرّف، ومن سلب عبارة المباشر.

السابع: لو توعده بفعل مستقبل كقوله: إن لم تفعل لأقتلنّك أو أضر بنك غداً، ففي عدّه إكراها نظر، من حصول الخوف بإيقاع الضرر، ومن سلامته منه الآن، والتخلّص من الضرر

ص: 217

الشرط الرابع • القصد

وهو شرط في الصحة مع اشتراط النطق بالصريح. فلو لم ينو الطلاق لم يقع كالساهي والنائم والغالط. ولو نسي أنّ له زوجةً فقال: نسائي طوالق، أو زوجتي

----------------------------------------------------------------------------------------

يحصل بإيقاعه عند خوف وقوعه في الحال. وهذا قوي(1).

نعم، لو كان يحصل الإكراه في الآجل، على أنه إن لم يفعل الآن أوقع به المكروه ف--ي

الآجل وإن فعله ذلك الوقت، ورجح وقوع المتوعد به اتجه كونه إكراها؛ لشمول الحدّ له. الثامن: لا يحصل الإكراه بأن يقول: طلق امرأتك وإلا قتلت نفسى أو كفرت أو تركت الصلاة ونحوها، ولا بأن يقول وليّ القصاص لمن هو عليه: طلق امرأتك وإلا اقتصصت منك؛ لأنّ ذلك حقه فلا يعد استيفاؤه ضرراً بالمأمور.

التاسع: لو تلفّظ بالطلاق ثمّ قال: كنتُ مكرهاً، وأنكرت المرأة، فإن كان هناك قرينة تدلّ على صدقه - بأن كان محبوساً، أو في يد متغلّب ودلّت القرينة على صدقه - قبل قوله بيمينه، وإلا فلا.

ولو طلّق فى المرض ثمّ قال: كنت مغشيّاً على أو مسلوب القصد، لم يقبل قوله إلا ببينة تقوم على أنّه كان زائل العقل في ذلك الوقت؛ لأنّ الأصل في تصرفات المكلّف الصحة إلى أن يثبت خلافها وإنّما عدلنا في دعوى الإكراه عن ذلك بالقرائن، لظهورها وكثرة وقوعها ووضوح قرائنها، بخلاف المرض.

العاشر: جميع ما ذكرناه آت فى غير الطلاق من النكاح والبيع والعتق وسائر التصرفات.

ولكن جرت العادة بالبحث عنه هنا كما أسلفناه(2).

قوله: «القصد وهو شرط في الصحّة مع اشتراط النطق بالصريح» إلى آخره.

القصد معتبر في صحة التصرّفات القولية من الطلاق وغيره إجماعاً.

ص: 218

طالق، ثم ذكر لم يقع به فُرقةٌ.

--------------------------------------------------------------------

ويدلّ عليه في الطلاق بخصوصه صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد الله (علیه السلام) قال: «لا طلاق إلا لمن أراد الطلاق»(1)، وقول الباقر (علیه السلام): «لا طلاق على سنّة وعلى طهر من غير جماع إلا بنية. ولو أنّ رجلاً طلّق ولم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقاً»(2). والمراد به أن يكون قاصداً بلفظ الطلاق - مثلاً - معناه، ولا يكفى القصد إلى لفظه من غير قصد معناه.

ثمّ عدم القصد قد يكون متخلّفاً عنهما معاً ، كالنائم تجري كلمة الطلاق على لسانه، ومثله الساهي، وقد قال (صلّی الله علیه وآله وسلّم): «رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق»(3). ولو استيقظ النائم وقد جرى لفظ الطلاق على لسانه فقال: أجزت ذلك الطلاق أو أوقعته، فهو لغو.

وقد يكون القصد متخلّفاً عن المعنى دون اللفظ كالغالط ، بأن سبق لسانه إلى لفظ الطلاق محاورته وكان يريد أن يتكلّم بكلمة أخرى، فإنّه لا يقع طلاقه؛ لعدم القصد إلى معناه.

وهل يقبل دعوى سبق اللسان؟ ظاهر العبارة يدلّ عليه. ووجهه أنّ ذلك أمر باطنى لا يعلم إلا من قبله، فيرجع إليه فيه؛ ولأن الأصل عدم القصد. ويحتمل عدم القبول؛ لأنّ الأصل في الأفعال والأقوال الصادرة عن العاقل المختار وقوعها عن قصد. و يمكن حمل عدم الوقوع في كلام المصنّف عليه في نفس الأمر لا في الظاهر، وأمّا في الظاهر فإن وجد قرينة تدلّ عليه قوي القبول وإلا فلا.

ومن هذا الباب ما لو نسي أن له زوجة فقال: نسائي طوالق، أو زوجتى طالق، ثم ذكر بعد التلفظ بذلك أنّ له زوجةً، فإنّه لا يقع في نفس الأمر ؛ لأنه غير قاصد لطلاق زوجته من اللفظ

أصلاً، وأمّا في الظاهر فيحكم عليه به.

ص: 219

• ولو أوقع وقال: «لم أقصد الطلاق» قبل منه ظاهراً، ودين بنيته باطناً وإن

تأخر تفسيره، ما لم تخرج من العدة؛ لأنه إخبار عن نيته.

--------------------------------------------------------------------------------------

ويظهر من المصنّف وأكثر الأصحاب قبول قوله في عدم القصد.

ولو كان اسم امرأته ما يقارب حروفه حروف طالق ك طالب وطارق وطالع، فقال: أنت طالق، ثمّ قال: أردت أن أقول: طالب أو نحو ذلك فالتفّ الحرف بلساني، قبل قوله؛ لقوة

القرينة وظهورها هنا، بخلاف السابق.

ولو قال لها وهو يحلّ وثاقها عنها: أنت طالق، وقال: أردت عن الوثاق، ففي قبول قوله ظاهراً وجهان كالسابق. ووجه المنع أنّ التلفظ بكلمة الطلاق كالمستنكر في حالة النكاح فإذا نطق بها بعد قبول التأويل.

وفي معنى الساهي من يحكي لفظ الغير مثل أن يقول قال فلان: «زوجتي طالق». وكذا

الفقيه إذا كان يكرّر لفظ الطلاق في تصويره وتدريسه. ومن صور سبق اللسان ما إذا طهرت امرأته من الحيض أو ظنّ طهارتها فأراد أن يقول:

أنت الآن ،طاهرة، فقال: طالقة.

قوله: «ولو أوقع وقال: لم أقصد الطلاق قبل منه ظاهراً» إلى آخره.

إطلاقه القبول يشمل ما لو أوقع لفظاً صريحاً مجرّداً عن قرينة عدم القصد إلى الطلاق وغيره، وما إذا كانت المرأة في العدّة الرجعية والبائنة، وما لو صادقته المرأة على ذلك

و عدمه.

والوجه في الجميع ما أشار إليه من أنّ ذلك إخبار عن نيته، ولا يمكن الاطلاع عليها إلا

من قبله، فكان قوله مقبولاً كنظائره من الأمور التي لا تعلم إلا من المخير. ويشكل ذلك على إطلاقه بما قدمناه من أنّ الظاهر من حال العاقل المختار القصد إلى الفعل، فإخباره بخلافه منافٍ للظاهر. ولو كان الأصل مرجحاً عليه هنا لزم مثله في البيع وغيره من العقود والإيقاعات مع الاتفاق على عدم قبول قوله فيه.

واختصاص الطلاق بذلك مشكل، بل الأمر فيه أشدّ؛ لقول النبي (صلّی الله علیه وآله و سلّم»: «ثلاثة جدهنّ جدّ

ص: 220

• وتجوز الوكالة في الطلاق للغائب إجماعاً، وللحاضر على الأصح.

--------------------------------------------------------------------------------

وهز لهنّ جدّ : النكاح والطلاق والرجعة»(1)؛ ولأنّ حق الغير متعلّق به فلا يقبل في حقه.

ولو فرّق بين الطلاق وغيره من العقود بأنّ القبول فيه مقيد بالعدة - وما دامت المرأة فيها فهي في علاقة الزوجية فلم تخرج عنه رأساً، بخلاف النكاح والبيع وغيرهما، فإن أمره يثبت بالعقد فلا يقبل من العاقد خلافه - لا ينقض ذلك بالعدّة البائنة، فإنّ الزوجية زائلة معها بالكليّة، وإنّما فائدتها استبراء الرحم من أثر الزوج وذلك أمر خارج عن الزوجيّة و من ثمّ تثبت العدّة البائنة للوطء بالشبهة مع انتفاء الزوجية أصلاً.

وربما خصّه بعضهم بوقوعه في العدة الرجعية. وهو كالمستغنى عنه أيضاً؛ لأنّ الزوج له الرجعة فى العدّة الرجعية بكلّ لفظ دلّ عليها، فدعواه عدم القصد حينئذ يقوم مقام الرجعة كما لو أنكر الطلاق، بل أقوى؛ لأنّ إنكار الطلاق قد يستند إلى عدم التفطن إليه ولو ذكره لما رجع، بخلاف دعوى عدم القصد إليه؛ لأنّه صريح في إرادة نقضه وعود الزوجيّة المقتضي للرجعة، فقبول قوله حينئذ من حيث إنه رجعة لا من حيث الرجوع إليه في القصد.

ويمكن أن يكون مستند حكمهم بذلك وتخصيص الطلاق بذلك رواية منصور بن يونس في الموثق عن الكاظم (علیه السلام) في حديث طويل محصله : أنه طلق امرأته ولم يكن له في طلاقها نية وإنّما حمله عليه بعض أقاربه، فقال له (علیه السلام): «ما بينك وبين الله فليس بشيء، ولكن إن قدموك إلى السلطان أبانها منك»(2).

والأقوى عدم القبول إلا مع قيام القرينة على صدقه كالأمثلة السابقة(3)، أو كونها في عدة رجعيّة فيجعل ذلك بمنزلة الرجعة. نعم، لو صادقته الزوجة على ذلك لم يبعد القبول؛ لأنّ الحق منحصر فيهما فيدينان بما يتفقان عليه، ويوكل أمرهما إلى الله تعالى. قوله: «تجوز الوكالة في الطلاق للغائب إجماعاً، وللحاضر على الأصح».

ص: 221

• ولو وكلها في طلاق نفسها قال الشيخ: لا يصح، والوجه الجواز.

--------------------------------------------------------------------------------

القول بجواز الوكالة فيه مطلقاً هو المشهور بين الأصحاب، ويدلّ عليه صحيحة سعيد الأعرج عن الصادق (علیه السلام) في رجل جعل أمر امرأته إلى رجل فقال: اشهدوا أني قد جعلت أمر فلانة إلى فلان فيطلقها، أيجوز ذلك للرجل؟ قال: «نعم»(1)، وترك الاستفصال يفيد العموم، وغيرها من الأخبار(2)، ولأنه فعل قابل للنيابة؛ إذ لا يتعلّق غرض الشارع بإيقاعه من مباشر بعينه، ومن ثم وقع من الغائب إجماعاً فكذا من الحاضر؛ لاشتراكهما في المقتضي.

وذهب الشيخ(3) وأتباعه(4) إلى المنع من توكيل الحاضر فيه؛ استناداً إلى رواية زرارة عن الصادق (علیه السلام) قال: «لا تجوز الوكالة في الطلاق»(5) فحملها الشيخ على الحاضر؛ جمعاً بين الروايات وإلا فلا دلالة لها على الاختصاص. وضعف سندها بجماعة يمنع من جعلها معارضة للصحيح وتخصيصه بها. وعلى قول الشيخ تتحقق الغيبة بمفارقة مجلس الطلاق وإن كان في البلد.

قوله: «ولو وكلها في طلاق نفسها قال الشيخ: لا يصح والوجه الجواز».

ما دلّ على جواز النيابة فيه مطلقاً يشمل استنابتها كغيرها. واستند الشيخ في تخصيصها بالمنع(6) إلى أنّ القابل لا يكون فاعلاً، وظاهر قوله (صلّی الله علیه وآله وسلّم): «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(7).

ص: 222

• تفريع على الجواز: لو قال: «طلقى نفسك ثلاثاً» فطلقت واحدةً، قيل: يبطل، وقيل: يقع واحدةً . وكذا لو قال: «طلّقي واحدة»، فطلّقت ثلاثاً، قيل: يبطل، وقيل : يقع واحدةً، وهو أشبه.

--------------------------------------------------------------------------

فإنّه يقتضي عدم صحّة التوكيل مطلقاً، خرج منه غير المرأة بدليل من خارج فتبقى هي على أصل المنع.

ولا يخفى ضعف الدلالة، فإنّ المغايرة بين القابل والفاعل يكفي فيه الاعتبار، وهما مختلفان بالحيثية والخبر - مع تسليمه - لا يفيد الحصر. وعلى تقدير تسليم إفادته فما أخرج غيرها من الوكلاء عنه يخرجها؛ لتناوله لها. وأما الاستدلال على الجواز بتخيير النبيّ (صلّی الله علیه وآله و سلّم) نساءه(1) فضعيف؛ لأن ذلك من خصائصه. وقد قيل: يجب عليه طلاق من يختار مفارقتها. وقد تقدم الكلام فيه(2).

قوله: «تفريع على الجواز: لو قال: «طلّقي نفسك ثلاثاً، فطلّقت واحدةً» إلى آخره.

هنا مسألتان:

الأولى: لو قال: «طلّقي نفسك ثلاثاً» فاقتصرت على واحدة هل تصح الواحدة أم

تبطل؟ قولان(3).

وتحرير المبحث أنّه إما أن يقصد بقوله «طلّقي ثلاثاً» الثلاث المرسلة بلفظ واحد، أو يريد بها الثلاث الصحيحة الشرعية، وعلى تقدير إرادة الأوّل إما أن نقول: إن الثلاث المرسلة تصح منها واحدة أو يبطل الجميع.

فإن أراد الأوّل وقلنا ببطلانه مطلقاً فلا شبهة في بطلان ما فعلته من الواحدة؛ لأنّه وكلها

ص: 223

...

----------------------------------------------------------------------

في طلاق فاسد فطلّقت طلاقاً صحيحاً.

وإن قلنا بصحة واحدة منها احتمل أن تصح الواحدة التي أتت بها؛ لأنّ قوله «طلقي ثلاثاً على هذا التقدير في قوة «طلقي نفسك واحدة» لأنّ المعتبر منها هو الواحدة. ولأنّ

الواحدة مدلول عليها من الإذن في الثلاث تضمناً، فلا مانع من صحّتها.

ووجه البطلان أنّ التوكيل وقع في المجموع من حيث هو مجموع، والواحدة غيره. والوكالة تتبع غرض الموكل، وجاز تعلّق غرضه بهذه الصيغة بعينها، بل لو لم يعلم الغرض فالواجب اتباع مدلول لفظه وأيضاً فإنّ الصحيح من الثلاث واحدة على خلاف فيها، والتي أتت بها طلقة صحيحة بالإجماع، فلا تكون هي التي وكل فيها. وهذا أقوى.

وإن قصد بقوله «طلّقي ثلاثاً» الطلاق الصحيح فوقوع الثلاث كذلك يتوقف على تخلل الرجعة بينها. فإن وكلها في الرجعة أو قلنا: إنّ التوكيل في الطلقات يستلزم التوكيل في الرجعة؛ لأنّها لا تكون صحيحة إلا بها، فالتوكيل فيها يقتضي الإذن في تحصيل كلّ ما تتوقف عليه الصحة، فطلقت واحدة احتمل صحتها لدخولها في ضمن ما وكل فيه كما مرّ، ولأن صحة الثلاث تتوقف على سبق صحة الواحدة، فلو اشترطت صحة الواحدة بوقوع الثلاث لزم الدور، ولأنّ الحكم بتوقف الثانية على الرجوع في الأول يستلزم صحة الأولى، فإذا أوقعتها واقتصرت استصحب حكم الصحة، ويحتمل البطلان؛ لأنّ الموكل فيه هو المجموع ولم يحصل ، والغرض المتعلّق بالثلاث - وهو البينونة التامة - لا يحصل بالواحدة.

ولو قلنا: إنّ التوكيل في الطلاق لا يقتضي التوكيل في الرجعة ولم يصرح بها لم يكن التوكيل في الثلاث صحيحاً، فيحتمل قوياً صحته في الواحدة؛ إذ لا مانع منها، ويقع حينئذ منها لو أوقعتها، وعدمه؛ لأنّ التوكيل وقع في مجموع ولم يحصل.

والفرق بين الوكالة على هذا التقدير والوكالة في الثلاث المرسلة على القول بوقوع واحدة أن الواحدة هناك وقعت في ضمن لفظ واحد لم يقع مدلوله، وما وقع منه مختلف فيه، بخلاف الموكّل فيه هنا، فإنّه أمور متعدّدة لا بد على تقدير وقوعها صحيحةً من صحّة كلّ

ص: 224

...

-------------------------------------------------------------------

واحدة منها قبل أن تقع الأخرى، والواحدة صحيحة على كلّ تقدير.

الثانية: لو عكس فقال: «طلّقي نفسك واحدةً» فطلّقت ثلاثاً، فإن أوقعت الثلاث مرسلةً وقلنا بصحة الواحدة ففي صحتها هنا وجهان نعم؛ لأنها فعلت ما وكّلها فيه؛ لأنّ الفرض أنّه لم يقع إلا واحدة، فكأنّها لم تطلّق إلا واحدة كما أمرها، ولا؛ لأن الواحدة الموكّل فيها منفردةً

صحيحة بالإجما، بخلاف ما لو أوقعتها، فإنّ فيها خلافاً، فلا تكون فعلت ما وكلها فيه. ويمكن أن يقال: إنّ توكيلها في واحدة يقتضي إيقاع واحدة صحيحة أعم من أن تقع على وجه متفق عليه أو مختلف فيه، إذا كان الحاكم يحكم بصحتها، ولا نسلّم أن توكيلها في طلقة واحدة يدلّ على إيقاعها منفردة، بل على إيقاع واحدة في الجملة أعم من كونها منفردةً أو مجامعة لغيرها، فيكون ما فعلته من الواحدة في ضمن الثلاث المرسلة - حيث يحكم بصحتها - فرداً من أفراد ما وكلت فيه، فيصحّ.

وإن أوقعت ثلاثاً متعاقبةً فلا إشكال في صحة واحدة وهي الأولى؛ لأنّها بإيقاعها قد امتثلت عين ما وكّلت فيه، والباقي وقع فضولاً إن خللت بينها رجعتين، وباطلة محضاً إن لم ترجع.

وعلى التقديرين فالأخيرتان باطلتان، ولا يمنع بطلانهما من صحة الأولى التي حكم

بصحتها و طابقت مقتضى الوكالة.

واعلم أنّ الشيخ فخر الدين نزّل المسألتين على وقوع الطلقات الثلاث مرسلة ولم يتعرّض لحكم المتعاقبة. وحكم بالبطلان في الصورتين؛ للمخالفة في الأولى بإيقاع واحدة إجماعيّة مع كون الوكالة في واحدة مختلف فيها، والثانية بالعكس(1). وفي ترجيح المصنّف صحّة الواحدة في الثانية دون الأولى ما يؤذن بإرادة المرتبة(2)؛ إذ لا وجه للفصل بينهما على تقدير الإرسال.

ص: 225

الرکن الثانی فی المطلّقۀ

• وشروطها أربعة(1):

الأوّل: • أن تكون زوجةٌ ، فلو طلّق الموطوءة بالملك لم يكن له حكم، وكذا لو طلق أجنبيّةً وإن تزوّجها، وكذا لو علّق الطلاق بالتزويج لم يصح، سواء عيّن الزوجة كقوله: «إن تزوّجت فلانة فهى طالق»، أو أطلق كقوله: كلّ من أتزوّجها.

--------------------------------------------------------------------------------------

قوله: «وشروطها أربعة».

لا منافاة بين قوله «إنّها أربعة» وعدّه في التفصيل خمسة؛ لأنّ الخامس - وهو التعيين -

ذكره على وجه وجه التنبيه على الخلاف فيه ثمّ اختار عدم كونه شرطاً، فيرجع الأمر إلى الأربعة، وكلامه في قوّة قوله: واشترط بعضهم خامساً. والأشبه عدم اشتراطه.

قوله: «أن تكون زوجةً، فلو طلّق الموطوءة بالملك لم يكن له حكم، وكذا لو طلق أجنبيّةً وإن تزوجها» إلى آخره.

لمّا كان حلّ النكاح أمراً مستفاداً من الشرع، متلقّى في موضع الإذن كان زواله أيضاً موقوفاً على حكم الشارع به فما لم يعلم حكمه بالزوال فالحكم بالحلّ مستصحب. وقد ثبت بالنصّ والإجماع أنّ طلاق الزوجة الدائمة موجب لرفع نكاحها(2)، فإلحاق غيرها بها - من الأمة والأجنبيّة - غير صحيح. فإذا أوقعه على الموطوءة بالملك لم يفد حكماً، وبقيت محلّلة بأصل الملك، وكذا لو أوقعه على أجنبيّة، سواء علّقه بتزويجها أم لا.

ص: 226

الثاني: • أن يكون العقد دائماً. فلا يقع الطلاق بالأمة المحللة، ولا المستمتع بها ولو كانت حرّة.

-------------------------------------------------------------------------------------

وخالف فيه العامّة، فحكم بعضهم بوقوعه على الأجنبية وإن لم يعلّقه على تزويجها(1). وتظهر الفائدة في انتقاص عدد طلقاتها المحرّمة على تقدير تزويجها وآخرون(2) جوّزوا تعليقه على نكاحها عامةً أو خاصةً على اختلاف آرائهم.

واحتج المانع منهم(3) بما روي أنّ عبد الرحمن بن عوف قال: دعتني أُمِّي إلى قريب لها فراودتني في المهر، فقلت: إن نكحتها فهي طالق ثمّ سألت النبيّ (صلّى الله عليه وآله وسلّم) فقال: «انكحها فإنّه لا طلاق قبل النكاح»(4).

وأخبار الأصحاب عن زين العابدين والباقر والصادق (علیهم السلام) به كثيرة(5).

قوله: «أن يكون العقد دائماً فلا يقع الطلاق بالأمة المحلّلة» إلى آخره.

الحكم في هذين موضع وفاق. والتقريب فيه كما مرّ في السابقة، ولأنّ التحليل نوع إباحةٍ، فمتى شاء الزوج تركها بغير طلاق، فلا حاجة إليه والمتمتّع بها تبين بانقضاء المدة وبإسقاطه لها كما مرّ(6). وقد روى محمّد بن إسماعيل - في الصحيح - عن الرضا (علیه السلام) قال قلت: وتبين بغیر طلاق؟ قال: «نعم»(7).

ص: 227

الثالث • أن تكون طاهرةً من الحيض والنفاس.

ويعتبر هذا في المدخول بها الحائل الحاضر زوجها.

-------------------------------------------------------------

والاعتماد على الاتّفاق وإلا فتعدّد الأسباب ممكن.

قوله: «أن تكون طاهرةً من الحيض والنفاس. ويعتبر هذا في المدخول بها الحائل

الحاضر زوجها».

اتّفق العلماء من الأصحاب وغيرهم على تحريم طلاق الحائض، وفي معناها النفساء. واستدلوا عليه بقوله تعالى: (إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ)(1). قال النبي (صلّى الله عليه وسلّم) - لمّا طلّق عبد الله بن عمر امرأته حائضاً لأبيه: «مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثمّ تطهر ثم إن شاء طلقها، وإن شاء أمسكها، فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء»(2) وأراد به قوله تعالى: (فَطَلِقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ).

واتّفق أصحابنا على بطلان الطلاق على تقدير وقوعه، وأخبارهم به كثيرة، فمنها صحيحة الحلبي قال، قلت لأبي عبد الله (علیه السلام): الرجل يطلّق امرأته وهي حائض، قال:

«الطلاق على غير السنّة باطل»(3).

وروى الفضلاء؛ زرارة ومحمّد بن مسلم وبكير، وبريد، وفضيل، وإسماعيل الأزرق ومَعْمَر بن يحيى عن أبي جعفر وأبي عبد الله (علیهما السلام) أنهما قالا: «إذا طلّق الرجل في دم النفاس أو طلّقها بعد ما يمسّها فليس طلاقه إياها بطلاق»(4).

واستثني من هذا العامّ ثلاثة غير المدخول بها، والغائب زوجها، والحامل على القول

بأنها تحيض؛ لصحيحة محمد بن مسلم وزرارة وغيرهما عن أبي جعفر وأبي عبد الله (علیهما السلام)

ص: 228

• لا الغائب عنها مدّةً يعلم انتقالها من القرء الذي وطئها فيه إلى آخر، فلو طلّقها وهما في بلد واحد، أو غائباً دون المدّة المعتبرة وكانت حائضاً أو نفساء، كان الطلاق باطلاً، علم بذلك أو لم يعلم.

أمّا لو انقضى من غيبته ما يعلم انتقالها فيه من طهر إلى آخر ثمّ طلّق صحّ ولو اتّفق فى الحيض.

وكذا لو خرج في طهر لم يقربها فيه جاز طلاقها مطلقاً. وكذا لو طلّق التي لم يدخل بها وهي حائض كان جائزاً.

ومن فقهائنا من قدّر المدة التي يسوغ معها طلاق الغائب بشهر؛ عملاً برواية يعضدها الغالب في الحيض، ومنهم من قدّرها بثلاثة أشهر؛ عملاً برواية جميل عن أبي عبد الله (علیه السلام). والمحصل ما ذكرناه ولو زاد عن الأمد المذكور.

---------------------------------------------------------------------

قال: «خمس يطلّقهنّ أزواجهنّ متى شاؤوا الحامل المستبين حملها، والجارية التي لم تحض والمرأة التي قعدت عن المحيض، والغائب عنها زوجها، والتي لم يدخل بها»(1).

قوله: «لا الغائب عنها مدّةً يعلم انتقالها من القرء - إلى قوله - والمحصل ما ذكرناه».

قد عرفت أن طلاق الحائض إذا كان زوجها غائباً جائز في الجملة للنصوص الصحيحة(2) والإجماع.

ولكن اختلف الأصحاب في أنه هل يكفي في جوازه مجرد الغيبة أم لا بدّ معها من أمر آخر؟ ومنشأ الاختلاف اختلاف الأخبار الواردة في ذلك، فإنّ منها ما هو مطلق في تجويزه

ص: 229

...

----------------------------------------------------------------------------

له كالأخبار السابقة وغيرها ممّا هو في معناها(1)، وبعضها مقيد بمدّة(2). فذهب المفيد(3) وعلي بن بابويه(4)، وابن أبي عقيل(5) وأبو الصلاح(6) وغيرهم(7) إلى جواز طلاقها حيث لا يمكنه استعلام حالها من غير تربّص؛ لما مرّ، ولصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السلام) قال: سألته عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب، قال: «يجوز طلاقه على كل حال، وتعتد امرأته من يوم طلّقها»(8).

وصحيحة إسماعيل الجعفي عن الباقر (علیه السلام) قال: «خمس يطلّقهن الرجل على كل حال الحامل، والتي لم يدخل بها زوجها والغائب عنها زوجها، والتي لم تحض، والتي قد يئست من المحيض»(9). وغيرهما من الأخبار(10).

وذهب الشيخ في النهاية وابن حمزة إلى اعتبار مضي شهر منذ غاب(11)؛ لموثّقة إسحاق بن عمّار عن أبي عبد الله (صلّى الله عليه وسلّم) قال: «الغائب إذا أراد أن يطلق امرأته تركها شهراً»(12).

ص: 230

ولأنّ الحاضر يجب عليه استبراؤها مدّة تنتقل فيها من الطهر الذي واقعها فيه إلى غيره وأقلّ ما يحصل ذلك في شهر غالباً، فإذا غاب ولم يعلم انتقالها واشتبه عليه حالها ك-ان انتظاره هذه المدّة موجباً لانتقالها إلى طهر آخر بحسب الغالب في عادات النساء. والأخبار السابقة مطلقها يجب حمله على المقيد؛ حذراً من التنافي.

وذهب ابن الجنيد والعلّامة في المختلف إلى اعتبار مضيّ ثلاثة أشهر(1)؛ لصحيحة جميل بن درّاج عن الصادق (علیه السلام) قال : «الرجل إذا خرج من منزله إلى السفر فليس له أن يطلّق حتى تمضي ثلاثة أشهر»(2).

وروى إسحاق بن عمار قال قلت لأبي إبراهيم : الغائب الذي يطلق كم غيبته؟ قال:

«خمسة أشهر ستة أشهر». قال: حدّ دون ذلك، قال: «ثلاثة أشهر»(3).

وذهب المصنّف وأكثر المتأخّرين - وقبلهم الشيخ في الاستبصار(4) - إلى اعتبار مضيّ مدّة يعلم انتقالها من الطهر الذي واقعها فيه إلى آخر بحسب عادتها، ولا تتقدّر بمدّة غير ذلك، وهو الذي جعله المصنّف المحصل في المسألة.

ووجه ذلك الجمع بين الأخبار، بتنزيل اختلافها كذلك على اختلاف عادة النساء في الحيض، فمن علم من حال امرأته أنّها تحيض في كلّ شهر حيضة جاز له أن يطلّق بعد شهر ومن يعلم أنّها لا تحيض إلا بعد كلّ ثلاثة أشهر أو خمسة لم يجز له أن يطلقها إلا بعد مضى

هذه المدّة، وهكذا.

وهذا القول لا بأس به؛ لما فيه من الجمع بين الأخبار المعتبرة المختلفة ظاهراً، إلا أنه لا يخلو من إشكال، من حيث إنّ الأخبار المعتبرة الصحيحة بين مطلق في عدم التربّص

ص: 231

...

---------------------------------------------------------------------------------

ولا شيء من عادات النساء بمتروك أصلاً، وبين مقيد بثلاثة أشهر، وهو مخالف للغالب من عادات النساء. وأيضاً فليس في هذه الأخبار سؤال عن واقعة مخصوصة حتّى يتوجه حملها على كون تلك المرأة معتادة بتلك العادة، وإنّما وقع السؤال في كل حديث عن مطلق النساء على وجه القاعدة الكلّيّة، فحملها على العادات المختلفة بعيد. وحديث الشهر أقرب إلى الغالب إلا أنه ليس كالسابق في وضوح السند.

وبالجملة فأظهر الأقوال من جهة النقل ما دلّ على اعتبار ثلاثة أشهر؛ لصحة روايته وحمل الأحاديث المطلقة المشاركة لها في صحة السند عليه؛ جمعاً بين المطلق والمقيد. وهو مع ذلك موافق للحكم بالتربّص للمجهولة الحال وهي المسترابة والمرضع مع أنّ الغالب من حال الغائب عن زوجته أن يكون حالها مجهولاً وحملها ممكناً في وقته، ومع جهله بحالها تصير في معنى المسترابة. وهذا هو الأقوى، إلا أن يعلم عادة المرأة وانتقالها بحسبه من طهر إلى آخر فيكفي تربصه ذلك المقدار كما في الحاضر؛ لأنّ حكم الغائب أخف من حكمه شرعاً، فمع إمكان إلحاقه به لا يزيد عليه، ومع الجهل يجب التربص ثلاثة؛ لما ذكرناه.

وهذا اختيار الشيخ فخر الدين في شرحه(1). وهو أيضاً جامع بين الأخبار مع زيادة في الاعتبار.

إذا تقرّر ذلك فنقول: إذا طلّق الغائب زوجته فلا يخلو إما أن يطلقها بعد مضي المدّة المعتبرة أو قبلها. وعلى التقديرين إمّا أن يوافق فعله كونها جامعة لشرائطه في الواقع، بأن يكون قد حاضت بعد طهر المواقعة وطهرت فوقع الطلاق حال الطهر، أو لا يوافق، بأن تبيّن وقوعه في طهر المواقعة أو حالة الحيض، أو يستمر الاشتباه.

وبيان الحكم ينتظم في مسائل:

الأولى: أن يطلّقها مراعياً للمدّة المعتبرة ثمّ تظهر الموافقة، بأن كانت قد انتقلت من

ص: 232

...

-------------------------------------------------------------------------

طهر المواقعة إلى آخر وهنا يصح الطلاق إجماعاً؛ لاجتماع الشرائط المعتبرة في صحته ظاهراً وفى نفس الأمر.

الثانية: أن يطلّقها كذلك، ولكن ظهر بعد ذلك كونها حائضاً حال الطلاق وهنا يصحّ الطلاق أيضاً؛ لأنّ شرط صحته للغائب مراعاة المدّة المعتبرة وقد حصل، والحيض هنا غير مانع؛ لعدم العلم به، وهو مما قد استثني من صور المنع من طلاق الحائض بالنص(1) والفتوى. وفي رواية أبي بصير، قلت: الرجل يطلق امرأته وهو غائب، فيعلم أنّ-ه ي-وم طلقها كانت طامثاً، قال: «يجوز»(2). والمراد من هذه الرواية أنّه لم يكن عالماً بالحيض حال الطلاق ثمّ علم، لعطفه العلم على الطلاق بالفاء المفيدة للتعقيب. ولا خلاف في هذه الصورة أيضاً.

الثالثة: الصورة بحالها في أنّه طلّق بعد المدة المعتبرة ولكن ظهر بعد ذلك كونها باقية

في طهر المواقعة لم تنتقل منه إلى حيض ولا إلى طهر آخر، وهو صحيح صحيح أيضاً كالسابقة؛ لعين ما ذكر فيها، وهو وقوعه على الوجه المعتبر شرعاً، ولأن الطلاق إذا حكم بصحته في حالة الحيض بالنص والإجماع فلأن يحكم بصحته في حالة الطهر أولى؛ لما قد عرفت من أن شرط الطلاق في غير الغائب أمران: وقوعه في طهر، وكون الطهر غير طهر المواقعة، فإذا اتّفق وقوعه في حالة الحيض تخلّف الشرطان؛ لعدم طهر آخر غير طهر المواقعة وعدم الخلو من الحيض، وإذا اتفق وقوعه في حالة الطهر فالمتخلف شرط واحد وهو كون الطهر غير طهر المواقعة، فإذا كان تخلّف الشرطين في الغائب غير مانع فتخلّف أحدهما أولى بعدم المنع.

ص: 233

....

--------------------------------------------------------------------------

وربما قيل هنا بعدم الوقوع؛ لانتفاء شرط الصحة وهو استبراء الرحم، خرج منه حالة الحيض للرواية فيبقى الباقي، وللمنع من وجود الشرط، وأن الإذن في الطلاق - استناداً إلى الظنّ - لا يقتضي الحكم بالصحة إذا ظهر بطلان الظن.

وجوابه أنّ الشرط المعتبر في استبراء الرحم للغائب إنّما هو مراعاة المدّة المعتبرة وهو حاصل، وموضع النصّ والفتوى - وهو حالة الحيض - منبه عليه. وظهور بطلان الظن غير

مؤثر فيما حكم بصحته.

والحاصل أنّ الشرط المعتبر حاصل والمانع - وهو ظهور الخطأ - غير معلوم المانعية،

وقد تخلّف فيما هو أولى بالحكم - أو مساو - في المنع.

وكون الحكمة في الانتظار المدّة المقرّرة هو استبراء الرحم غير لازم؛ لأنها مستنبطة لا منصوصة فلا يلزم اطرادها، وإنما المنصوص اعتبار انقضاء المدّة المعتبرة(1)، واستنبط معها(2) الاكتفاء بظنّ الانتقال من طهر إلى آخر، وكلاهما متحقّق.

الرابعة: أن يطلقها مراعياً للمدّة المعتبرة ويستمرّ الاشتباه، فلا يعلم كونها حائضاً حال الطلاق أو طاهراً طهر المواقعة أو غيره. وهنا يصحّ الطلاق قولاً واحداً؛ لوجود المقتضي للصحة، وهو استبراؤها المدّة المعتبرة مع باقي الشرائط، وانتفاء المانع؛ إذ ليس ثُمَّ إِلَّا اشتباه الحال، وهو غير صالح للمانعيّة، وكون انتقالها من طهر المواقعة إلى آخر شرطاً في صحّة الطلاق مخصوص بالحاضر، وأمّا الشرط في طلاق الغائب فهو مضي المدّة المعتبرة مع عدم العلم بكونها حائضاً حال الطلاق أو باقية في طهر المواقعة، فمتى انتفى العلم بذلك حصل الشرط. الخامسة: أن يطلقها قبل مضي المدة المعتبرة ولكن ظهر بعد الطلاق وقوعه في طهر

ص: 234

...

--------------------------------------------------------------------------

لم يقربها فيه. وفي صحّة الطلاق حينئذ وجهان، من حصول شرط الصحة في نفس الأمر وظهور الحال، ومن عدم اجتماع الشرائط المعتبرة في الطلاق حال إيقاعه المقتضي لبطلانه. ويمكن أن يجعل ظهور اجتماع الشرائط بعد ذلك كاشفاً عن صحته، خصوصاً مع جهله ببطلان الطلاق من دون مراعاة الشرط؛ لقصده حينئذ إلى طلاق صحيح ثم ظهر اجتماع شرائطه. والأظهر الصحّة.

السادسة: أن يطلّقها قبل الاستبراء وتبيّن عدم الانتقال، أو يستمرّ الاشتباه، فيبطل الطلاق عند كلّ من اعتبر المدّة؛ لوجود المقتضي للبطلان، وهو عدم التربّص به المدّة المعتبرة، وعدم انكشاف حصول ما يقتضي الصحة، بخلاف السابق.

السابعة: لو طلّقها بعد المدّة المعتبرة ولكن اتفق له مخبر يجوز الاعتماد عليه شرعاً بأنها حائض بسبب تغير عادتها، ففي صحة الطلاق حينئذٍ وجهان أجودهما العدم. وكذا لو أخبره ببقائها في طهر المواقعة، أو بكونها حائضاً حيضاً آخر بعد الطهر المعتبر في صحة الحيض؛ لاشتراك الجميع في المقتضي للبطلان. وصحة طلاقه غائباً مشروط بعدم الظنّ بحصول المانع.

الثامنة: لو كان خروج الزوج في طهر آخر غير طهر المواقعة صحّ طلاقها من غير تربّص ما لم يعلم كونها حائضاً. ولا يشترط هنا العلم أو الظنّ بعدم الحيض بخلاف ما سبق. والفرق أنّ شرط الصحة هنا موجود وهو استبراؤها بالانتقال من طهر إلى آخر، وإنّما الحيض بعد ذلك مانع من صحة الطلاق، ولا يشترط في الحكم بصحة الفعل العلم بانتفاء موانعه، بل يكفي عدم العلم بوجودها بخلاف السابق، فإنّ شرط صحّة الطلاق مضى المدّة المعتبرة المشتملة على العلم بانتقالها من طهر إلى آخر، والجهل بالشرط يقتضي الجهل بصحّة المشروط.

التاسعة: النفاس هنا كالحيض في المنع والاكتفاء بطهرها منه. فلو غاب وهي حامل ومضت مدّة يعلم بحسب حال الحمل وضعها وطهرها من النفاس جاز طلاقها، كما لو انتقلت

ص: 235

...

--------------------------------------------------------------------------

من الحيض. ويكفي في الحكم بالنفاس ظنّه المستند إلى عادتها وإن كان عدمها ممكناً كما قلناه في الحيض، ومثله ما لو كان حاضراً ووطئها قبل الوضع، فإنّه يكتفي بنفاسها في الاستبراء.

العاشرة: لو وطئها حاملاً ثم غاب وطلّق قبل مضي مدّة تلد فيها غالباً وتنفسُ فصادف الطلاق ولادتها وانقضاء نفاسها ، ففي صحته الوجهان الماضيان في الحيض(1). والحكم فيهما واحد.

واعلم أنّ المراد بالعلم في هذه المواضع كلّها معناه العام، وهو الاعتقاد الراجح الشامل للظنّ المستند إلى عادتها في الحيض والطهر والحمل. وينبّه عليه إطلاقهم العلم ثم ظهور خلافه، كما قال المصنف: «أما لو انقضى من غيبته ما يعلم انتقالها من طهر إلى آخر ثمّ طلّق صحّ ولو اتّفق في الحيض». والمراد بقوله «ولو اتفق في الحيض» ما يشمل الحيض المتعقّب للطهر الذي جامعها فيه وغيره. ونبّه بقوله «اتّفق» على أنّه لم يكن معلوماً له حال الطلاق وإنّما اتّفق ذلك فى الواقع وإن انكشف بعد الطلاق.

وقوله «وكذا لو خرج في طهر لم يقربها فيه جاز طلاقها مطلقاً» أي سواء مضت مدّة يعلم انتقالها فيها من ذلك الطهر إلى آخر أم لا، لكن بشرط أن لا يعلم أنها حائض كما نبهنا عليه؛ لأنّ الحيض مانع مطلقاً، إلا على تقدير وقوعه في نفس الأمر ولم يظهر في حق الغائب، كما فصلناه. فقوله «مطلقاً» منزل على ما ذكرناه لا على ما يشمل كونها حائضاً مع العلم به. وقوله «ولو زاد الأمد المذكور يريد به ما لو كان عادتها أن تحيض في كلّ أربعة أشهر مرّةً، فإنّه على ما اختاره من أنّ المعتبر في صحة طلاق الغائب العلم بانتقالها من طهر إلى آخر يعتبر في صحة طلاقها في هذه الصورة مضيّ الأربعة الأشهر، كما يعتبر مضي المدّة القليلة لو كانت تحيض فيها، وذلك أزيد ممّا ورد في النصوص من اعتبار مضيّ ثلاثة أشهر(2).

ص: 236

• ولو كان حاضراً وهو لا يصل إليها بحيث يعلم حيضها فهو بمنزلة الغائب.

-----------------------------------------------------------------------------

وبقي في هذه المسألة مباحث شريفة حرّرناها في موضع آخر برسالة مفردة من أراد

استقصاء البحث فيها فليراجعها(1).

قوله: «ولو كان حاضراً وهو لا يصل إليها بحيث يعلم حيضها فهو بمنزلة الغائب».

أقسام المطلّق بالنسبة إلى الحضور والغيبة وحكمهما أربعة، ففي حكم الغائب الحاضر الذي لا يمكنه معرفة حالها، وفي حكم الحاضر الغائب الذي يطلع على حالها بورود الأخبار عليه ممّن يعتمد عليه في وقت الحاجة.

ويدلّ على حكم من هو بمنزلة الغائب صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل تزوّج امرأة سراً من أهلها وهي في منزل أهلها وقد أراد أن يطلقها وليس يصل إليها فيعلم طمئها إذا طمئت ولا يعلم بطهرها إذا طهرت، قال فقال: «هذا مثل الغائب عنه أهله يطلّقها بالأهلّة والشهور». قلت: أرأيت إن كان يصل إليها الأحيان والأحيان لا يصل إليها فيعلم حالها كيف يطلقها؟ فقال: «إذا مضى له شهر لا يصل إليها فيه يطلقها إذا نظر إلى غرّة الشهر الآخر بشهود»(2). الحديث. وفي هذا الخبر دلالة على الاكتفاء في الغيبة بشهر، وهو صحيح السند أولى بالحجّة للقول من خبر إسحاق بن عمّار(3).

وأنكر ابن إدريس إلحاق غير الغائب به؛ محتجاً بأصالة بقاء الزوجيّة، وبأنّ حمله عليه قياس(4). وقد عرفت أن مستنده الخبر الصحيح، مع اشتراكهما في العلة، وهو يرفع الأصل. ولا يحوج إلى القياس.

ص: 237

الرابع: • أن تكون مستبرأةٌ، فلو طلّقها في طهر واقعها فيه لم يقع طلاقه. ويسقط اعتبار ذلك في اليائسة، وفيمن لم تبلغ المحيض، وفي الحامل والمسترابة بشرط أن يمضى عليها ثلاثة أشهر لم تردماً معتزلاً لها. ولو طلّق المسترابة قبل مضي ثلاثة أشهر من حين المواقعة لم يقع الطلاق.

------------------------------------------------------------------------------

قوله: «أن تكون مستبرأةٌ فلو طلقها، فلو طلقها في طهر واقعها فيه لم يقع طلاقه - إلى

قوله -لم يقع الطلاق».

قد تقدّم(1) ما يدلّ على اشتراط استبراء المرأة بالانتقال من الطهر الذي واقعها فيه إلى غيره في صحّة الطلاق، وأنّ ذلك هو العدّة التي أمر الله تعالى بالطلاق لها في قوله: (فَطَلِقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ)(2) وعلى سقوط اعتبار ذلك في اليائسة والتي لم تبلغ المحيض والحامل بقوله (علیه السلام): «خمس يطلقن على كل حال»(3).

وأمّا المسترابة وهي التي في سنّ من تحيض ولا تحيض، سواء كان لعارض من رضاع أو مرض أو خلقي. وأطلق عليها اسم الاسترابة؛ تبعاً للنصّ(4)، وإلّا فقد يحصل لها مع انقطاع حيضها في هذا السنّ استرابة بالحمل وقد لا يحصل.

ويدلّ على حكمها صحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري قال: سألت الرضا (علیه السلام) المسترابة من المحيض كيف تطلّق؟ قال: «تطلّق بالشهور»(5).

وفي رواية أخرى عن أبي عبد الله (علیه السلام) في المرأة التي يستراب بها التي مثلها تحيض ومثلها لا تحيض وقد واقعها زوجها كيف يطلّقها؟ قال: «يمسك عنها ثلاثة أشهر ثمّ يطلّقها»(6).

ص: 238

الخامس: • تعيين المطلّقة. وهو أن يقول: «فلانة طالق»، أو يشير إليها بما يرفع الاحتمال فلو كان له واحدة فقال: «زوجتي طالق صحّ؛ لعدم الاحتمال ولو كان له زوجتان أو زوجات فقال: «زوجتي طالق»، فإن نوى معيّنةً صحّ، ويقبل تفسيره وإن لم ينو قيل يبطل الطلاق لعدم التعيين. وقيل: يصح وتستخرج ،بالقرعة، وهو أشبه.

--------------------------------------------------------------------------------------

ولا يلحق بالمسترابة من يعتاد الحيض في كلّ مدّة تزيد عن ثلاثة أشهر؛ فإنّ تلك لا استرابة فيها، بل هي من أقسام ذوات الحيض يجب استبراؤها بحيضة وإن توقّف على ستة أشهر وأزيد.

قوله «تعيين المطلّقة» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في أن تعيين المطلّقة بالنيّة هل هو شرط في صحّة الطلاق أم لا؟ فذهب جماعة - منهم المرتضى(1)، والمفيد(2)، وابن إدريس(3)، والشيخ في أحد قوليه(4)؛ والمصنّف في أحدهما(5)، والعلّامة في أحدهما(6)، والشهيد في أحدهما(7)، وجماعة آخرون(8) - إلى اشتراطه إمّا لفظاً كقوله «فلانة» باسمها المميّز لها عن غيرها، أو بالإشارة إليها الرافعة للاشتراك، أو بذكر الزوجة حيث لا غيرها، أو نية كقوله «زوجتی» وله زوجات ونوی واحدةً معيّنةً . فلو لم يعيّن لفظاً ولا قصداً بطل؛ لأصالة بقاء النكاح، فلا يزول إلّا بسبب

ص: 239

...

-------------------------------------------------------------------------------

معلوم السببيّة، ولأنّ الطلاق أمر معيّن فلا بدّ له من محلّ معيّن، وحيث لا محلّ فلا طلاق. وقال الشيخ في المبسوط : لا يشترط(1)، واختاره المصنّف هنا والعلّامة في أكثر كتبه(2)، والشهيد في الشرح(3): لأصالة عدم الاشتراط، وعموم مشروعيّة الطلاق ومحلّ المبهم جاز أن يكون مبهماً، وكما أنّ كلّ واحدة بخصوصها زوجة فإحداهما أيضاً زوجة فيصحّ طلاقها؛ للعموم(4).

إذا تقرّر ذلك فحيث ينوي واحدة بعينها يؤمر بالتبيين على الفور؛ لزوال الزوجيّة عنها، ويمنع من الاستمتاع بهما إلى أن يبيّن. ولو أخّر أثم؛ لأنّ الحق لهما في ذلك فعليه بيانه، إذا لم يعلم من غيره. ويحتمل الفرق بين البائن والرجعي؛ لأنّ الرجعية بمنزلة الزوجة، وله وطؤها بنية الرجوع والأخرى على الحلّ.

وإن أرسل اللفظ ولم يرد واحدة بعينها وقلنا بصحّته فهل يرجع إلى تعيينه كالسابقة أو يقرع بينهما؟ جزم المصنّف (رحمه الله) بالقرعة؛ لأنّ المطلّقة مبهمة عنده كما هي مبهمة عندنا فتستخرج بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل(5).

وقيل: يرجع إلى تعيينه هنا أيضاً(6)؛ لأنّ الطلاق بيده وقد أرسله بينهما ولم يتعلّق

ص: 240

...

-----------------------------------------------------------------------------------------

بإحداهما بخصوصها، فيكون تعلّقه منوطاً به كأصله.

وتفترق المسألتان على الثاني - مع اشتراكهما في رجوع التعيين إليه - في أنّه إذا بيّن في الأولى فادّعت الأخرى عليه أنّك عنيتني سمعت الدعوى وأحلفته، فإن نكل حلفت وطلّقتا، بخلاف الثانية، فإنّ دعوى الأخرى غير مسموعة؛ لأنه اختيار تشة، وكأنّه طلّق

واحدةً ابتداءً.

وتشتركان أيضاً في وجوب الإنفاق عليهما إلى البيان أو التعيين وإن كانت إحداهما مطلّقةً؛ لأنّهما محبوستان عنده حبس الزوجات والنفقة واجبة لكلّ واحدة قبل الطلاق

فيستصحب. وإذا بيّن أو عيّن فلا يستردّ المصروف إلى المطلّقة؛ لما ذكر. وتفترقان في أن وقوع الطلاق يحصل في الأولى بصيغة الطلاق المبهمة وتحتسب عدّة التي تبيّن الطلاق فيها من وقت اللفظ. وأما إذا عيّن ولم يكن نوى من الابتداء معينة ففي وقوعه من وقت التلفّظ بالطلاق أو من حين التعيين؟ وجهان:

أحدهما - وهو قول الشيخ(1) - أنّه يقع من وقت التلفّظ؛ لأنّه جزم بالطلاق فلا يجوز تأخيره، إلا أنّ محلّه غير معيّن فيؤمر بالتعيين، ولأنّ التعيين يبيّن التي يختارها للنكاح فيكون اندفاع نكاح الأخرى باللفظ السابق، كما أن التعيين فيما إذا أسلم على أكثر من أربع لما تبيّن به من يختارها للنكاح كان اندفاع نكاح الأخريات بالإسلام السابق.

والثاني: أنّه من وقت التعيين؛ لأنّ الطلاق لا ينزّل إلا في محلّ معيّن، ويعبّر عن هذا الخلاف بأنّ التعيين بيان موقع(2) أو إيقاع، أو بأنّ إرسال اللفظ المبهم إيقاع طلاق أو التزام طلاق في الذمة.

ورجّح العلّامة في القواعد والتحرير الثاني(3). ويشكل عليه الحكم بتحريمهما عليه

ص: 241

...

---------------------------------------------------------------------------------

قبل التعيين؛ لعدم وقوع الطلاق على واحدة حينئذ مع اتّفاقهم عليه. وفيما لو ماتنا أو إحداهما قبل التعيين فلوارثها(1) المطالبة به لتبيّن حكم الإرث ولا سبيل إلى إيقاع الطلاق بعد الموت، وإنّما يتضح حكمه على الأوّل.

ولو وطئ واحدة منهما قبل التعيين نظر، فإن كان قد نوى واحدة بعينها فهي المطلّقة، وقد تعيّنت بالنيّة المقترنة باللفظ والوطء لا يكون بياناً لذلك التعيين. وتبقى المطالبة بالبيان، فإنّ بيّن الطلاق في الموطوءة فعليه الحد إن كان الطلاق بائناً، والمهر لجهلها بأنّها المطلّقة. وإن بيّن في غير الموطوءة قُبِلَ. فلو ادعت الموطوءة أنه أرادها حلف، فإن نكل وحلفت حكم بطلاقها، وعليه المهر، ولا حد للشبهة، فإنّ الطلاق ثبت بظاهر اليمين.

ولو لم ينو واحدةً بعينها فهل يكون الوطء تعييناً؟ وجهان:

أحدهما: أن الوطء يعيّن الأخرى للطلاق؛ لأن الظاهر أنه إنما يطأ من تحلّ له، وصار

كوطء الجارية المبيعة في زمن الخيار، فإنه يكون فسخاً أو إجازة.

والثاني: أنه لا يكون تعييناً كما لا يكون بياناً، ولأن ملك النكاح لا يحصل بالفعل فلا يتدارك بالفعل، ويخالف وطء الجارية المبيعة بشرط الخيار، فإن ملك اليمين يحصل بالفعل ابتداءً فجاز أن يتدارك بالفعل.

وربما بني الوجهان على أنّ الطلاق يقع عند اللفظ أو عند التعيين. فعلى الأوّل الوطء

تعيين لا على الثاني: لأن الفعل لا يصلح موقعاً.

ثمّ إن جعلنا الوطء تعييناً للطلاق في الأخرى فلا مهر للموطوءة، وإلا فيطالب بالتعيين، فإن عيّن الطلاق في الموطوءة وجب المهر إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ، وإن قلنا بوقوعه عند التعيين ففي وجوب المهر وجهان من أنّها لم تكن مطلّقة وقته، ومن حصول ما

له صلاحيّة التأثير، ومن ثمّ حرم الوطء قبل التعيين.

هذا ما يتعلق بحكمه حال الحياة.

ص: 242

...

----------------------------------------------------------------------------------------

أمّا لو طراً الموت قبل البيان أو التعيين فله حالتان:

إحداهما أن تموت الزوجتان أو إحداهما ويبقى الزوج، فالمطالبة بحالها بالبيان أو التعيين لتبيين حال الميراث إن قلنا بوقوع الطلاق عند اللفظ ، وإلّا أشكل؛ لاستحالة وقوعه بعد الموت. ولو ماتت إحداهما لم يتعيّن الطلاق للأخرى. ويُوقف له من تركة كلّ واحدة منهما أو من تركة الميتة منهما ميراث زوج إلى أن يبيّن أو يعيّن، فإذا بيّن أو عيّن لم يرث من المطلّقة إن كان الطلاق بائناً، سواء قلنا إنّ الطلاق عند اللفظ أو التعيين؛ لأنّ الإيقاع سابق وإن كان الوقوع حينئذ، مع احتماله على القول بوقوعه بالتعيين، لموتها وهي زوجة، وأمّا الأخرى فيرث منها.

ثمّ إن كان قد نوى معيّنة وبيّن، فقال الورثة هي التي أردتها للطلاق ولا إرث لك. فلهم تحليفه، فإن حلف فذاك، وإن نكل حلفوا وحرم ميراثها أيضاً باليمين المردودة. وإن لم ينو معيّنةً وعيّن لم يتوجّه عليه لورثة الأخرى دعوى؛ لأن التعيين يتعلّق باختياره.

ويتفرّع على النزاع في الأولى أنه إذا حلّفه ورثة الأخرى التي عينها للنكاح أخذوا جميع المهر إن كان بعد الدخول، وإن كان قبله أخذوا نصفه، وفي النصف الآخر وجهان، من اعترافه لهم به وانتفائه بكونها مطلّقة قبل الدخول بزعمهم. ولو كذّبه ورثة التي عيّنها للطلاق وغرضهم استقرار جميع المهر إذا كان قبل الدخول فلهم تحليفه، وهم مقرون له بإرثٍ لا يدعيه، ففيه ما في نصف المهر.

الحالة الثانية: أن يموت الزوج قبل البيان أو التعيين، ففي قيام الوارث مقامه وجهان: أحدهما: نعم، كما يخلفه في سائر الحقوق كالردّ بالعيب وحق الشفعة وغيرهما، وكما

يقوم مقامه في استلحاق النسب.

والثاني المنع؛ لأنّ حقوق النكاح لا تورث، ولأنّه إسقاط وارث فلا يتمكّن الوارث منه،

كنفي النسب باللعان.

ص: 243

...

--------------------------------------------------------------------------------

والأقوى(1) الفرق بين البيان والتعيين، فيقبل في الأوّل مع دعواهم العلم بالحال دون الثاني؛ لأنّ البيان إخبار وقد يعرفه الوارث قبل الموت، والتعيين اختيار وشهوة فلا يخلفه الوارث فيه، كما لو أسلم الكافر على أكثر من أربع ومات قبل الاختيار. وإن لم يدع الوارث العلم فالأقوى القرعة.

والفرق ثبوت الطلاق في المنويّة واشتباهها فتتوجه القرعة للإشكال، بخلاف الثاني؛ لعدم وقوع الطلاق قبل التعيين على واحدة سواء جعلنا وقوعه بعد التعيين باللفظ أو بالتعيين، فلا وجه للقرعة؛ إذ لا إشكال. وفي القواعد حكم بالقرعة في الثانية أيضاً(2). وهو بعيد.

وممّا يتفرع على ذلك أنه لو لم نقل بقيامه مقامه أو قال: لا أعلم ولم نقل بالقرعة، أوقف(3) ميراث زوجةٍ بينهما حتى يصطلحا أو تصطلح ورثتهما بعد موتهما. وإن ماتنا قبل موت الزوج أوقف، من تركتهما ميراث زوج، فإن توسّط موته موتهما أُوقف من تركة الأولى ميراث زوج حتّى يحصل الاصطلاح.

وإن قلنا يقوم مقامه، فإن مات الزوج قبلهما فتعيين الوارث كتعيينه، وإن ماتت الزوجتان ثمّ مات الزوج، فإذا بين الوارث إحداهما فلورثة الأخرى تحليفه أنه لا يعلم أنّ مورّثه طلّق مورّثتهم. وإن توسّط موته موتهما وبيّن الوارث الطلاق في الأولى جرينا على قوله ولم يحلّفه؛ لأنه يقرّ على نفسه ويضر بها. وإن بين الطلاق في الأخرى فلوارث الأولى تحليفه؛ لأنه يروم الشركة فى تركتها، فيحلف أنه لا يعلم أنّ مورّثه طلّقها، ولوارث الثانية تحليفه؛ لأنّه يروم حرمانه من ميراث الزوج، فيحلف على البتّ أنّ مورّثه طلّقها؛ لأنّ يمين الإثبات يكون على البتّ.

ص: 244

• ولو قال: هذه طالق أو هذه، قال الشيخ (رحمه الله): يعيّن للطلاق من شاء.

وربما قيل بالبطلان؛ لعدم التعيين.

• ولو قال: هذه طالق أو هذه وهذه طلّقت الثالثة، ويعين من شاء من الأُولى أو

الثانية. ولو مات استخرجت واحدة بالقرعة.

وربما قيل بالاحتمال في الأولى والأخيرتين جميعاً، فيكون له أن يعين

للطلاق الأولى أو الأخيرتين معاً.

والإشكال في الكلّ ينشأ من عدم تعيين المطلقة.

---------------------------------------------------------------------------------------

قوله: «ولو قال: هذه طالق أو هذه» إلى آخره.

هذه المسألة متفرعة على اشتراط تعيين المطلّقة وعدمه، فإن اشترطناه بطل هنا وسقط البحث وإن جوّزناه قال الشيخ يتخيّر في تعيين من شاء منهما(1)، كما لو قال: إحداكما طالق؛ لاشتراكهما في إيقاع الطلاق على واحدة منهما مبهمة.

وفيه نظر؛ لأنّ الثانية لم يقع بها طلاق بصيغته الشرعية. ومجرّد عطفها على الأولى غير كافٍ في تشريكها معها في الصيغة، وسيأتي استشكال المصنّف في نظير المسألة لذلك(2).

ويتّجه على هذا أنّه إن عيّن الأولى للطلاق طلقت، وإن عيّن الثانية لم تطلق؛ لما ذكر. وإنّما يتم ما ذكره بغير إشكال لو قال: هذه طالق أو هذه طالق، فإنّه يتّجه التخيير في تعيين أيّتهما شاء على القول بعدم اشتراط التعيين.

قوله: «ولو قال: هذه طالق أو هذه ،وهذه طلقت الثالثة، ويعين من شاء من الأولى أو الثانية» إلى آخره.

إذا قال: هذه طالق أو هذه وهذه ولم نشترط التعيين واكتفينا في صحّة طلاق المعطوفة بتماميّة الصيغة في المعطوف عليها؛ نظراً إلى تشاركهما في الحكم، فلا يخلو إمّا أن يقصد

ص: 245

...

---------------------------------------------------------------------------------

بالثالثة العطف على الثانية، أو على الأولى وإن بعد، أو على المطلقة المبهمة وهي إحداهما. أو يسرد الكلام سرداً بغير قصد واحد منهما(1).

ففي الأوّل يتخيّر بين الأولى والأخيرتين، بمعنى كون ما قبل «أو» قسماً وما بعده قسماً فإن اختار الأولى بطل في الأخيرتين. وإن اختار الثاني وقع عليهما وبطل في الأولى خاصّة.

وفي الثاني بالعكس، بمعنى أنّه تصير الأولى والثالثة قسماً، والثانية قسماً، فإن اختار

الأولى للطلاق طلّقت الثالثة معها، وإن اختار الثانية طلّقت خاصة.

وهذا القسم وإن كان ضعيفاً من حيث العربيّة للبعد بين المعطوف والمعطوف عليه

والفصل، إلا أنّه مع قصده يصحّ.

وفي الثالث: وهو أن يقصد عطف الثالثة على المطلّقة منهما تطلّق الثالثة قطعاً، ويتخيّر

معها إحدى الأخيرتين إمّا الأولى أو الثانية، وهذا هو الذي اقتصر على نقله المصنّف.

وإن أطلق ولم يقصد واحداً منها والظاهر أنه مسألة الكتاب؛ إذ لا إشكال في اتّباع

القصد، فقال الشيخ:

تكون الثالثة معطوفة على إحداهما، أعني المطلّقة؛ لأنّه عدل من لفظ الشك إلى العطف

فلا تشارك الثالثة في الشكّ، وتكون معطوفةً على المبهمة(2).

وقيل: تكون معطوفة على الثانية لقربها ، وهو اختيار ابن إدريس(3)، ولا يخلو من قوّة. فعلى الأول تطلّق الثالثة؛ لأنها معطوفة على المطلقة، ويقع الترديد بين الأولى والثانية، كما ذكرناه مع التصريح بذلك، وعلى الثاني للثالثة حكم الثانية إن طلّقت طلّقت، وإلا فلا، فيكون الترديد بين الأولى وحدها وبين مجموع الثانية والثالثة.

فإن مات قبل التعيين وقلنا بقيام القرعة مقام التعيين أُقرع، واختلفت كيفيّة القرعة على

ص: 246

...

--------------------------------------------------------------------------

القولين. فعلى قول الشيخ من أنّ الثالثة معطوفة على المطلّقة فالثالثة مطلّقة قطعاً، ويقرع بين الأولى والثانية، فيكتب لهما رقعتان في كلّ واحدة اسم واحدة، فأيّتهما خرجت للطلاق تبعتها الثالثة. وعلى قول ابن إدريس يجتزئ برقعتين أيضاً، فإن شاء أن يجعل في إحداهما الأولى وفي الأخرى الثانية ويجعل الثالثة تابعة للثانية في الحكم، فإن خرج للطلاق الأولى تعيّنت الثانية والثالثة للزوجية، وإن خرج للطلاق الثانية تبعتها الثالثة وتعيّنت الأولى للزوجية. وإن شاء أن يكتب اسم الثالثة مع الثانية في رقعتها؛ لأنّها معها قسم.

واختار العلّامة هنا قولاً ثالثاً، وهو أنه مع عدم القصد تصير الثالثة محتملة للأمرين السابقين، فتتوقف القرعة حينئذ على ثلاث رقاع(1) في إحداها اسم الأولى، وفي الأخرى الثانية والثالثة، وفي الثالثة اسم الثالثة، ثمّ يخرج على الطلاق، فإن خرجت الأولى حكم بطلاقها وبقاء الثانية، لكن تبقى الثالثة محتملة لمصاحبة كلّ منهما، فيحتاج إلى إخراج رقعة أُخرى ليظهر بها أمر الثالثة، فإن ظهرت الرقعة التي فيها اسمها حكم بأنّها معطوفة ع--ل-ى المطلقة فطلقت مع الأولى، وإن خرجت الرقعة التي فيها الثانية والثالثة حكم بعطفها عليها، وهي باقيةٌ على النكاح. ولو خرج أولاً رقعة الثانية والثالثة حكم بطلاقهما معاً وبقاء الأولى على النكاح ولم يفتقر إلى إخراج غيرها.

وإن خرج أولاً رقعة الثالثة حكم بطلاقها، وبقي الاشتباه بين الأولى والثانية فيخرج أُخرى، فإن خرجت الأولى صح طلاقها وبقيت الثانية زوجة.

وإن خرجت رقعة الثانية والثالثة حكم بطلاق الثانية أيضاً وبقيت الأولى على النكاح.

وإنما كتبت الثانية والثالثة في رقعة؛ لأنّه كلّما طلّقت الثانية طلّقت الثالثة قطعاً؛ لأنّها إمّا معطوفة عليها أو على المطلّقة، وكلاهما حاصل مع خروج الثانية للطلاق، فلا يتصوّر طلاق

الثانية دون الثالثة، فلذلك كتب معها.

ص: 247

• ولو نظر إلى زوجته وأجنبيّة فقال: «إحداكما طالق»، ثمّ قال: أردت الأجنبيّة، قبل. ولو كان له زوجة وجارة كلّ منهما سعدی فقال: «سعدی طالق»، ثمّ قال: أردت الجارة، لم يقبل؛ لأنّ «إحداكما» تصلح لهما، وإيقاع الطلاق على الاسم يصرف إلى الزوجة. وفي الفرق نظر.

------------------------------------------------------------------------------------

واستحبّوا(1) مع ذلك أن يوضع مع الرقاع رقعة خالية يسمونها المبهمة - بالكسر - ليزيد

الإبهام في الرقاع في جميع صور القرعة.

واعلم أنّ الإشكال السابق في صحة طلاق الثانية(2) آتٍ هنا فيها وفي الثالثة؛ لعدم تمام

صيغتهما المعتبرة شرعاً. والوجه عدم صحة طلاقهما بذلك مطلقاً، وتوقف تصوير على قوله: أو هذه طالق وهذه طالق، ونحو ذلك.

قوله: «ولو نظر إلى زوجته وأجنبية فقال: إحداكما طالق» إلى آخره.

توجيه الفرق أنّ «إحداكما» يتناولهما تناولاً واحداً، ولم يوجد منه تصريح باسم زوجته، ولا وصف لها ولا إشارة بالطلاق إليها. وفي الثانية صرّح باسم زوجته، وهو وإن كان مشتركاً بينها وبين غيرها اشتراكاً لفظيّاً بحيث يصلح الخطاب لكلّ واحدة، إلا أن المشترك لا يحمل على معنييه معاً بل على أحدهما ويتخصص بالقرينة، وهي هنا موجودة في الزوجة؛ لأنّ الطلاق من شأنه أن يتعلق بالزوجة، ولأن الأصل في أقوال المسلم حملها على الصحة، وذلك إنّما يتمّ بانصرافه إلى الزوجة؛ إذ لو انصرف إلى الأجنبية كان لغواً، بخلاف «إحدا كما» فإنه لكونه لفظاً متواطئاً صريح في إرادة الكلّي الصالح لهما.

ووجه ما أشار إليه المصنف من النظر أنّ التسمية أيضاً محتملة، والأصل بقاء النكاح، وهو أخبر بقصده فيرجع فيه إليه، وعدم المواجهة بالطلاق لغير الزوجة مشترك بين الصيغتين، وهذا هو الذي اختاره الشيخ في المبسوط(3).

ص: 248

• ولو ظنّ أجنبيّةً زوجته فقال: «أنت طالق لم تُطلّق زوجته؛ لأنّه قصد المخاطبة.

• ولو كان له زوجتان زينب وعمرة، فقال: «يا «زينب»، فقالت عمرة: لبيك فقال: «أنت طالق طلّقت المنوية. ولو قصد المجيبة ظنّاً أنّها زينب قال الشيخ تُطلق زينب وفيه إشكال؛ لأنه وجه الطلاق إلى المجيبة لظنّها زينب، فلم تطلّق المجيبة؛ لعدم القصد، ولا زينب؛ لتوجّه الخطاب إلى غيرها.

-----------------------------------------------------------------------------

والمشهور ثبوت الفرق، فإنّ القائل إحداكما لا يفهم أحدٌ من كلامه تخصيص الزوجة، بل إنما يفهم الترديد بينها وبين الأجنبية، بخلاف الثاني؛ فإنّه لا يتبادر إلى الذهن من اللفظ المشترك إلا زوجته فكان ذلك قرينة التخصيص، فلا يقبل منه إرادة غيرها.

قوله: «ولو ظنّ أجنبيّةً زوجته فقال: «أنت طالق»، لم تُطلّق زوجته؛ لأنه قصد المخاطبة». المراد أنّه قصد طلاق المخاطبة ليس إلا، وإن كان يعتقد أنّها زوجته، فلا تُطلق زوجته؛ لعدم توجّه الخطاب إليها وإن نواها؛ لأنّ النية مع عدم اللفظ المطابق لها غير كافٍ وإن كان اللفظ في نفسه صالحاً للزوجة، إلا أن الصارف عنها وقوعه بالصيغة الخاصة وهو الخطاب الذي لا يصلح للزوجة؛ لعدم كونها مخاطبةً. ولو فرض أنه قصد زوجته دون المخاطبة صح وإن أتى بصيغة الخطاب، كما سيأتي في المسألة الثانية(1).

قوله: «ولو كان له زوجتان زينب وعمرة» إلى آخره.

إذا نادى إحدى زوجتيه ليواجهها بالطلاق أو قصده بعد ندائها فأجابته غير المناداة فواجهها بالطلاق، فإما أن يقصد به المجيبة مع علمه أنها غير المناداة، أو لا معه، أو يقصد به المناداة من غير قصد إلى المجيبة مع علمه بأنها غيرها، أو لا معه، أو يقصد بالطلاق المجيبة مقيدة بكونها المناداة؛ لظنّه أنّها هي.

فعلى الأوّل يقع الطلاق بالمجيبة بغير إشكال، وكذا على الثاني، لتطابق النية واللفظ.

ص: 249

...

---------------------------------------------------------------------------

وفي الثالث يقع بالمناداة بغير إشكال. ولا يقدح فيه صيغة الخطاب؛ لأنه مع علمه بكونها غير حاضرة يصرف إلى الحاضر في الذهن وكذا على الرابع لوجود المقتضي وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلا إجابة تلك، وهو غير صالح للمانعية؛ إذ الاعتبار بالقصد مع عدم منافاة

اللفظ له، وهو هنا كذلك. وربما احتمل هنا ضعيفاً أنّها لا تطلق من حيث إنّه لم يذهب وهمه إلى المجيبة، وقد وقع الطلاق على مشار إليها بقوله «أنت طالق»، والمخاطبة غير مقصودة والأخرى غير مخاطبة. وقد عرفت جوابه.

والخلاف في الخامس، وهو قصد طلاق المجيبة ظنّاً أنّها المناداة، فقال الشيخ: تُطلّق المناداة(1)؛ لأنّها هي المقصودة بالطلاق، وقصد المجيبة وقع غلطاً، وصيغة الخطاب غير مؤثرة مع غيبة المقصودة؛ لما مرّ، ولأنّ المناداة مقصودة بالقصد الأوّل والمجيبة مقصودة بالقصد الثاني، والأوّل أقوى.

واستشكل المصنّف ذلك من حيث إنّه إنما قصد طلاق المجيبة مقيدة بكونها المناداة، فلم يتمّ شرط الطلاق في المجيبة لعدم قصدها، ولا في المناداة لعدم توجه الخطاب إليها، كما علّل في خطاب الأجنبية ظانًاً أنّها زوجته، ولأنّه لمّا ظنّ أنّ المجيبة هي المناداة فقصدها بالطلاق قصداً محضاً يغلب الملفوظ به على المنوي؛ لأنّ النيّة وقعت على هذه الملفوظ بها، وأما المناداة فهي وإن كانت منوية إلا أنه قد وجد المنافي وهو تغيير النية إلى المجيبة، فضعفت النيّة الأولى فبطل الطلاق بها، وبالمجيبة؛ لأنها غير مقصودة بالقصد الأول.

و بما نبّه عليه المصنّف من البطلان بالإشكال أفتى العلّامة(2)، وهو الوجه. ويحتمل طلاق المجيبة؛ لأنّها زوجة ومقصودة بقصد غالب. وقد ظهر جوابه من تعليل البطلان.

ص: 250

الركن الثالث • في الصيغة

والأصل أنّ النكاح عصمة مستفادة من الشرع لا تقبل التقايل، فيقف رفعها على موضع الإذن فالصيغة المتلقاة لإزالة قيد النكاح «أنت طالق»، أو «فلانة»، أو «هذه»، وما شاكلها من الألفاظ الدالّة على تعيين المطلقة.

فلو قال: «أنت الطلاق» أو «طلاق» أو «من المطلقات» لم يكن شيئاً ولو نوى به الطلاق. وكذا لو قال: «مطلقة». وقال الشيخ (رحمه الله): الأقوى أنّه يقع إذا نوى الطلاق وهو بعيد عن شبه الإنشاء.

-------------------------------------------------------------------------------

قوله: «في الصيغة، والأصل أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع» إلى آخره. أشار بما ذكره من الأصل إلى تمهيد قاعدة يرجع إليها في صيغ الطلاق المعتبرة في إزالة

النكاح لشدّة ما قد وقع من الاختلاف في تعيينها.

وحاصل الأصل في ذلك أن النكاح بعد وقوعه وتحقّقه شرعاً يجب استصحاب حكمه والعمل بمقتضاه إلى أن يثبت المزيل له شرعاً، فكلّ ما ادّعي أنّ له أثراً في إزالة قيد النكاح من الصيغ يعرض على قانون الشرع، فإن دلّ منه دليل معتمد على كونه مزيلاً لذلك الحكم الذي قد ثبت استصحابه، حكم له بالإزالة، وما وقع الشكّ فيه يبقى النكاح معه على أصله.

وقد ثبت بالنصّ(1) والإجماع أنّ قوله «أنتِ طالق» مشيراً إلى شخص معيّن صريح فيه موجب لرفع النكاح فأمّا قوله «أنتِ الطلاق» أو «طلاق» فإنّه كناية لا صريح؛ لأنه مصدر والمصادر غير موضوعة للأعيان، وإنّما تستعمل فيها على سبيل التوسّع، والكنايات لا يستعملها الأصحاب في الطلاق.

وأمّا قوله «أنت من المطلّقات» فإنّه إخبار لا إنشاء؛ لأن نقل الإخبار إلى الإنشاء على

خلاف الأصل، فيقتصر فيه على محلّ النص أو الوفاق، وهما منتفيان هنا.

ص: 251

...

---------------------------------------------------------------------------

ومثله «أنت مطلّقة»، لكن في هذه قال الشيخ في المبسوط : إنه يقع بها الطلاق مع النيّة(1). وهو اعتراف بكونها كنايةٌ؛ لأنّ الصريح لا يتوقّف على النيّة. ويلزمه القول في غيرها من الكنايات أو فيما أدّى معناها، كقوله من المطلقات بل مع التعبير بالمصادر؛ لأنّها أبلغ وإن كانت مجازاً؛ لأنّهم يعدلون باللفظ إليه إذا أرادوا المبالغة، كما قالوا في «عدل» إنّه أبلغ من «عادل» ونحوه.

وردّه المصنّف بأنّه بعيد عن شبه الإنشاء؛ لأنّه إخبار بوقوع الطلاق فيما مضى كما

ذكرناه، والإخبار غير الإنشاء.

وفيه نظر؛ لأنّ المصنّف - على ما تكرّر منه فيما سبق مراراً(2) - و غیره(3) يجعلون اللفظ الماضي أنسب بالإنشاء، بل قد جعله في النكاح صريحاً في الإنشاء(4)، فما الذي عدا فيما بدا؟ وقولهم: إنّ نقل الإخبار إلى الإنشاء على خلاف الأصل مسلّم لكن يطالبون بالفارق بين المقامين والموجب لجعله منقولاً في تلك المواضع دون هذه، فإن جعلوه النصّ فهو ممنوع بل ورد في الطلاق ما هو أوسع كما ستراه. وإن جعلوه الإجماع فالخلاف في المقامين موجود في صيغ كثيرة.

ثمّ تخصيص الشيخ الجواز ببعض الكنايات دون بعض أيضاً ليس بالوجه؛ إذ لا فرق بين «أنت مطلقة» الذي ادّعى وقوعه بها وبين قوله من «المطلقات»، بل مع التعبير بالمصدر؛ لأنه وإن شاركهما في كونه كنايةٌ إلا أنّه أبلغ، وقد ذكر بعض العلماء أنه صريح(5).

ص: 252

• ولو قال: «طلّقت فلانة»، قال: لا يقع. وفيه إشكال ينشأ من وقوعه عند سؤاله «هل طلّقت امرأتك ؟ فيقول: نعم.

--------------------------------------------------------------------------------------

قوله: «ولو قال: طلقت فلانة، قال: لا يقع» إلى آخره.

ممّا اختلفوا في وقوع الطلاق به قوله: «طلّقت فلانة» فقال الشيخ: لا يقع به(1)؛ لما تقدّم من أنّه إخبار لا إنشاء، مع حكمه بأنّه لو قال: «أنت مطلّقة» وقع مع النيّة(2)، فهلّا يكون هنا كذلك، بل هذه أشبه بما اتفقوا على وقوعه به في أبواب العقود من وقوعها بلفظ الماضي ك زوّجت وبعت» وغيرهما ممّا جعلوه صريحاً في معناه، ولعلّ ما هنا كذلك؛ لأنّ «طلّقت» ألصقُ بحال من أنشأ طلاقها الآن من قوله: «هي طالق».

والمصنّف (رحمه الله) استشكل القول بعدم وقوعه بقوله طلّقت فلانة بوجه آخر وهو أن الشيخ(3) وغيره(4)؛ حكموا بوقوع الطلاق بقوله «نعم» عند سؤاله هل طلّقت امرأتك؟ و وقوعه بذلك فرع وقوعه بقوله «طلّقت فلانة» لأن قوله «نعم» تابع للفظ السؤال ومقتض لإعادته على سبيل الإنشاء، فكأنّه قال: «طلّقتها»، فإذا وقع باللفظ الراجع إلى شيء وهو فرعه لزم وقوعه باللفظ الأصلي المرجوع إليه وهو طلقتها.