الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه جلد 8

اشارة

سرشناسه : وجدانی فخر، قدرت‌الله ۱۳۱۱-۱۳۷۵. ، شارح عنوان قراردادی : اللمعه الدمشقیه .شرح

الروضه‌البهیه فی شرح‌اللمعه‌الدمشقیه .شرح

عنوان و نام پدیدآور : الجواهر‌الفخریه فی شرح‌الروضه‌البهیه / تالیف قدره‌الله الوجدانی‌‌فخر.

مشخصات نشر : قم‌‬‬‬ سماء قلم‌‬‬‬ ۱۳۸۳.‬‬‬

مشخصات ظاهری : ۱۶ج.‬‬‬

شابک : دوره‌‌‌‭ 964-8536-18-X : ‬ ؛ ج ۱ ‎964-7521-05-7‬‬ ؛ ج ۲‬ ‎964-8536-17-1‬‬ ؛ ج ۳ ‎964-8536-16-3‬‬ ؛ ج ۴‬ ‎964-8536-15-5‬‬ ؛ ج ۵ ‎964-8536-14-7‬‬ ؛ ج ۶ ‎964-8536-13-9‬‬ ؛ ج ۷ ‎964-8536-12-5‬‬ ؛ ج ۸ ‎964-8536-11-2‬‬ ؛ ج ۹ ‎964-8536-15-4‬‬‬‬ ؛ ج ۱۰‬ ‎964-8536-02-3‬‬ ؛ ج ۱۱ ‎964-8536-03-1‬‬ ؛ ج ۱۲ ‎964-8536-04-x‬‬ ؛ ج.۱۳ ‎964-8536-05-8‬‬ ؛ ج ۱۴ ‎964-8536-06-6‬‬ ؛ ج ۱۵ ‎964-8536-07-4‬‬ ؛ ج ۱۶‬ ‎964-8536-08-2‬‬

وضعیت فهرست نویسی : فاپا

یادداشت : عربی

یادداشت : کتاب حاضر شرحی بر " الروضه‌‌البهیه ... " شهید ثانی که خود شرحی بر" اللمعه‌‌الدمشقیه شهید اول است.

یادداشت : چاپ قبلی موسسه فرهنگی سماء، ۱۳۸۱.

یادداشت : ج. ۱(چاپ دوم: ۱۳۸۴).

یادداشت : ج. ۶، ۷ و ۱۴(چاپ دوم: ۱۳۸۴).

یادداشت : ج.۷ و ۸ (چاپ سوم: ۱۳۸۶)‬‬.

یادداشت : ج.۱۰ تا ۱۲( چاپ سوم: ۱۳۸۶).‬

یادداشت : ج.۱۶( چاپ سوم: ۱۳۸۶).‬

مندرجات : ج.۷. تتمه کتاب‌المتاجر.- ج.۸ . الدین ٬ الرهن ٬ الحجر ٬ الضمان ٬ الحوالة و الکافالة.- ج.۱۰.الاجاره، الوکاله، الشفعه، السبق والرمایه، الجعاله والوصایا‬ - ج.۱۱. النکاح‬.- ج.۱۲. تتمه کتاب‌النکاح.- ج.۱۴.اللقطه، احیاء‌الموات، الصید و‌الذباحه، الاطعمه و‌الاشربه - ج.۱۶. الحدود

موضوع : شهید اول محمد بن مکی ۷۳۴-۷۸۶ق . اللمعه الدمشقیه - نقد و تفسیر

موضوع : شهید ثانی زین‌الدین بن علی ۹۱۱-۹۶۶ق . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه - نقد و تفسیر

موضوع : فقه جعفری -- قرن ۸ق ‬

شناسه افزوده : شهید اول محمد بن مکی ۷۳۴-۷۸۶ق . اللمعه الدمشقیه شرح

شناسه افزوده : شهید ثانی زین‌الدین بن علی ۹۱۱-۹۶۶ق . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه شرح

رده بندی کنگره : ‭‭‬‭‬‮‭BP۱۸۲/۳‭‮‬‌‌‭‭‬‭‭/ش‌۹ل‌۸۲۱۸ ۱۳۸۳‬

رده بندی دیویی : ‭‭‬‭‬‭۲۹۷/۳۴۲

شماره کتابشناسی ملی : ‭م‌۸۳-۷۱۹۴

اشارة

[کتاب الدین]

اشارة

کتاب الدین(1)

(و هو(2)قسمان:)

الدین

المضاف و المضاف إلیه خبر لمبتدإ مقدّر هو«هذا»،و الإضافة بیانیّة.یعنی أنّ هذا هو کتاب الدین.

الدین-بفتح الدال-من دانه یدینه دینا:أعطاه مالا إلی أجل و أقرضه،فهو دائن و ذلک مدین(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الدین.یعنی أنّ الدین علی قسمین:

الأوّل:القرض.

الثانی:دین العبد و الأمة.

[القسم الأوّل:القرض]

اشارة

(الأوّل(1):القرض)

بفتح القاف و کسرها،

[تمهید]

و فضله(2)عظیم،

القرض

تمهید

یعنی أنّ القسم الأوّل من القسمین المبحوث عنهما فی هذا الکتاب هو القرض.

القرض و القرض،ج قروض:ما تعطیه غیرک من المال بشرط أن یعیده لک بعد أجل معلوم(المنجد).

و لا یخفی أنّ الدین أعمّ من القرض،لشموله ما یجب بالجنایات و الاروش، بخلاف القرض،فإنّه عبارة عن مال یؤخذ بقصد إرجاعه فی أجل مسمّی،و لا یشترط فیه النیّة و لا القربة و إن کانتا موجبتین لکماله.

الضمیر فی قوله«فضله»یرجع إلی القرض.یعنی أنّ فضل إعطاء القرض یکون عند اللّه عزّ و جلّ عظیما.

الأخبار الواردة فی استحباب الإقراض من الروایات الدالّة علی ثواب الإقراض ما نقلت فی کتاب الوسائل،ننقل ثلاثا منها:

الاولی:محمّد بن علیّ بن الحسین فی(ثواب الأعمال)بإسناده عن محمّد بن حباب

(و الدرهم منه بثمانیة(1)عشر درهما)

القمّاط عن شیخ کان عندنا قال:سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول:لأن أقرض قرضا أحبّ إلیّ من أن أتصدّق بمثله،و کان یقول:من أقرض قرضا و ضرب له أجلا فلم یؤت به عند ذلک الأجل کان له من الثواب فی کلّ یوم یتأخّر عن ذلک الأجل بمثل صدقة دینار واحد فی کلّ یوم(الوسائل:ج 13 ص 87 ب 6 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 1).

الثانیة:محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن الفضیل قال:قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:ما من مسلم أقرض مسلما قرضا حسنا یرید به وجه اللّه إلاّ حسب له أجرها کحساب الصدقة حتّی یرجع إلیه(المصدر السابق:ح 2).

الثالثة:محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن جابر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:من أقرض مؤمنا قرضا ینظر به میسوره کان ماله فی زکاة،و کان هو فی صلاة من الملائکة حتّی یؤدّیه(المصدر السابق:ح 3).

الباء فی قوله«بثمانیة عشر»تکون للمقابلة.یعنی أنّ الدرهم من القرض یقابل ثمانیة عشر درهما من الصدقة،و هو مضمون روایة منقولة فی کتاب الوسائل هی هذه:

محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن هیثم الصیرفیّ و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:القرض الواحد بثمانیة عشر،و إن مات حسبتها من الزکاة(المصدر السابق:ح 4).

و الروایة الاخری فی فضله منقولة أیضا فی کتاب الوسائل:

و فی(عقاب الأعمال)بالإسناد عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث قال:و من أقرض أخاه المسلم کان له بکلّ درهم أقرضه وزن جبل احد من جبال رضوی و طور سیناء حسنات،و إن رفق به فی طلبه تعدّی(جاز)به علی الصراط کالبرق الخاطف اللامع بغیر حساب و لا عذاب،و من شکا علیه أخوه المسلم فلم یقرضه حرّم اللّه عزّ و جلّ علیه الجنّة یوم یجزی المحسنین(المصدر السابق:ص 88 ح 5).

(مع أنّ درهم الصدقة بعشرة(1)) .

قیل:و السرّ فیه(2)أنّ الصدقة تقع فی ید المحتاج و غیره،و القرض لا یقع إلاّ فی ید المحتاج غالبا،و أنّ(3)درهم القرض یعود فیقرض ثانیا،و درهم الصدقة لا یعود.

و اعلم أنّ القرض لا یتوقّف علی قصد القربة و مطلق(4)الثواب یتوقّف

کما فی قوله تعالی فی سورة الأنعام،الآیة 160: مَنْ جٰاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثٰالِهٰا .

و الدلیل علی عظم فضیلة الإقراض من الکتاب هو قوله تعالی فی سورة البقرة، الآیة 245: مَنْ ذَا الَّذِی یُقْرِضُ اللّٰهَ قَرْضاً حَسَناً فَیُضٰاعِفَهُ لَهُ أَضْعٰافاً کَثِیرَةً .

یعنی قیل:إنّ علّة زیاة فضل القرض علی الصدقة أمران:

الأوّل:أنّ الصدقة تقع فی ید المحتاج و غیره،و قد یشاهد فی بعض الأحیان عدم استحقاق بعض الآخذین للصدقة.

الثانی:أنّ ما یعطی صدقة لا یعود،لکن ما یعطی قرضا یعود،ثمّ یقرض و هکذا، فلا تمام لثوابه.

من حواشی الکتاب:إسناد السرّ إلی القیل مشعر بأنّ فی کون ذلک سرّا له إشکالا،و هو کذلک لو ارید الفرد منهما،کما لا یخفی علی المتأمّل،لکن لو ارید الماهیّة-بأنّ کون ماهیّة القرض کذلک أوجبت حسنا فیها،فجعلت الماهیّة حسنة،فصار حسنها إلی الأفراد-ارتفع الإشکال،و صحّ السرّ المذکور،کما لا یخفی،فتأمّل(الحدیقة).

هذا هو الأمر الثانی لکون القرض أفضل من الصدقة.

الواو تکون للحالیّة.و المعنی أنّ القرض لا یحتاج فی تحقّقه إلی قصد القربة و الحال أنّ مطلق الثواب یتوقّف علیها فی کلّ عمل قربیّ.

علیها(1)،فلیس کلّ قرض(2)یترتّب علیه الثواب،بخلاف الصدقة،فإنّ القربة معتبرة فیها(3)،فإطلاق(4)کون درهم القرض بثمانیة(5)عشر إمّا مشروط(6)بقصد القربة،أو تفضّل من اللّه تعالی من غیر اعتبار الثواب(7) بواسطة(8)الوجهین،و قد یقع التفضّل علی کثیر من فاعلی البرّ من غیر

أقول:کأنّ هذا اعتراض علی ترتّب الثواب علی القرض من دون قصد القربة،لأنّ القرض لا یتوقّف علی قصد القربة،بخلاف الصدقة التی یعتبر فیها القربة.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی القربة.

یعنی فبناء علی ترتّب الثواب علی قصد القربة فلیس کلّ قرض یترتّب علیه الثواب مثل ما لو کان للشهرة أو لتحصیل رضی الغیر و غیر ذلک.

فإنّ الصدقة لا تتحقّق من دون نیّة القربة مثل الصلاة و الصوم.

هذا تصحیح لإطلاق ترتّب الثواب علی القرض.

أی فی مقابل ثمانیة عشر درهما من الصدقة.

یعنی أنّ إطلاق کون درهم القرض بثمانیة عشر من الصدقة مشروط بأحد الأمرین:

الأوّل:قصد التقرّب إلی اللّه عزّ و جلّ.

الثانی:التفضّل من اللّه تعالی.

الثواب:الجزاء علی الأعمال خیرها و شرّها و أکثر استعماله فی ثواب الآخرة(أقرب الموارد).

و لا یخفی أنّ الثواب إنّما هو فی مقابل العمل بلا ملاحظة النسبة بینه و بین مقدار العمل،و الأجر هو العوض بمقدار العمل،و التفضّل هو إعطاء شیء من غیر اعتبار استحقاق المتفضّل علیه له.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«تفضّل».یعنی أنّ کون درهم من القرض بثمانیة

اعتبار القربة کالکرم(1).

و یفتقر القرض إلی إیجاب و قبول(2).

[إیجاب القرض]

(و الصیغة(3)أقرضتک(4)أو انتفع به أو تصرّف فیه) أو ملّکتک أو أسلفتک أو خذ هذا أو اصرفه(5) (و علیک(6)عوضه) و ما أدّی هذا المعنی، لأنّه(7)من العقود الجائزة،

عشر درهما من الصدقة تفضّل من اللّه تعالی بسبب الوجهین المذکورین.

و المراد من«الوجهین»هو أنّ الصدقة تقع فی ید المحتاج و غیره و أنّ القرض یعود فیقرض ثانیا و هکذا،بخلاف الصدقة.

الکرم-مصدر-:الصفح،الجود(المنجد).

هذا مثال للتفضّل علی الشخص الکریم من غیر اعتبار قصد القربة فی إحسانه و کرمه.

فإنّ القرض من العقود،و لا ینعقد العقد إلاّ بإیجاب و قبول.

إیجاب القرض

یعنی أنّ صیغة القرض هی أن یقول المقرض:أقرضتک و ما ذکر بعده.

و لا یخفی أنّ الصیغة تشمل الإیقاعات مثل صیغة الطلاق و العتق و الإبراء و کما تشمل العقود أیضا مثل صیغة البیع و الإجارة و القرض و أنّ الإیقاع لا یحتاج إلی القبول،بخلاف العقد،فهو یحتاج إلی إیجاب و قبول.

هذا التعبیر و ما یذکر بعده أمثلة لإیجاب القرض.

فعل أمر من صرف یصرف بأن یقول المقرض فی مقام الإیجاب:اصرف هذا المال و علیک عوضه.

أی فلیقل بعد الصیغ المذکورة:و علیک عوضه إلاّ فی قوله:أقرضتک.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی القرض.یعنی أنّ عدم انحصار صیغة القرض فی

و هی(1)لا تنحصر فی لفظ،بل تتأدّی(2)بما أفاد معناها.

و إنّما یحتاج(3)إلی ضمیمة«و علیک عوضه»ما عدا الصیغة الاولی(4)، فإنّها(5)صریحة فی معناه(6)لا تفتقر إلی انضمام أمر آخر.

ألفاظ مخصوصة إنّما هو لکونه من العقود الجائزة.

و لا یخفی أنّ الفرق بین العقود الجائزة و اللازمة-کما أفاده بعض-هو انحصار ألفاظ صیغة العقود اللازمة مثل النکاح،فإنّ الإیجاب فی عقده ینحصر فی ثلاث ألفاظ:أنکحت و زوّجت و متّعت،و نقل الشیخ الأنصاریّ رحمه اللّه عن کنز العرفان و عن فخر الدین کون ألفاظ العقود اللازمة توقیفیّة من الشارع،بخلاف الإیجاب فی العقود الجائزة مثل الهبة و الوصیّة و القرض و الوکالة،فیصحّ إتیان ألفاظ إیجابها بأیّ لفظ شاء الموجب،و بالعنایة إلی ما ذکر قال الشارح رحمه اللّه فی المقام«لأنّه من العقود الجائزة».

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی العقود الجائزة.

بصیغه المعلوم،و الفاعل هو الضمیر العائد إلی العقود الجائزة،و کذلک الضمیر المؤنّث فی قوله«معناها».

فاعله هو قوله الآتی«ما عدا».

المراد من«الصیغة الاولی»هو قوله:أقرضتک.یعنی لو اتی بالإیجاب بذلک اللفظ لم یحتج إلی ضمیمة قوله:و علیک عوضه،لإفادة لفظ الإقراض إرجاع العوض،کما تقدّم وجهه فی مقام بیان معناه لغة.

الضمیر فی قوله«فإنّها»یرجع إلی الصیغة الاولی.

الضمیر فی قوله«معناه»یرجع إلی قوله«و علیک عوضه».

[قبول القرض]

(فیقول المقترض:قبلت(1)و شبهه) ممّا دلّ علی الرضا بالإیجاب(2).

و استقرب فی الدروس الاکتفاء بالقبض(3)،لأنّ مرجعه(4)إلی الإذن فی التصرّف.

و هو(5)حسن من حیث إباحة التصرّف،أمّا إفادته(6)للملک المترتّب علی صحّة القرض فلا دلیل علیه(7)،

قبول القرض

یعنی أنّ المقرض یجری إیجاب عقد القرض،و المقترض یجری قبوله بقوله:قبلت أو رضیت و ما شابههما من الألفاظ الدالّة علی الرضا.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«الرضا».یعنی یکفی فی قبول عقد القرض کلّ لفظ یدلّ علی الرضا بمدلول صیغة الإیجاب.

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه قال فی کتابه(الدروس):الأقرب الاکتفاء بالقبض فی إیجاب العقد و کذا فی قبوله.

یحتمل رجوع الضمیر فی قوله«مرجعه»إلی القرض،و یحتمل رجوعه إلی القبض.

یعنی أنّ الإقدام علی القرض و إقباض المال المقترض یدلّ علی الإذن فی التصرّف، فیکفی فی إیجابه و قبوله القبض،و لا یحتاج إلی إیجاب و قبول لفظا.

یعنی أنّ کلام المصنّف رحمه اللّه فی الدروس حسن من حیث إفادة ذلک إباحة التصرّف لا من حیث إفادته التملیک.

یعنی أمّا إفادة القبض للملک الحاصل من صحّة القرض فلا دلیل لکفایة القبض فیه،لأنّ القبض أعمّ من القبض من حیث القرض،فإنّ المقبض یقصد فی القرض إرجاع عوضه،بخلاف القبض فی غیره.

أی لا دلیل علی إفادة القبض للملک المترتّب علی القرض.

و ما استدلّ به لا یؤدّی إلیه(1).

[اشتراط النفع]

(و لا یجوز اشتراط النفع(2)) ،للنهی(3)عن قرض یجرّ نفعا، (فلا یفید)

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی الملک المترتّب علی القرض.یعنی أنّ الدلیل المستند إلیه لا یؤدّی الملک کذلک.

من حواشی الکتاب:حاصله أنّ الاکتفاء بالقبض عن القبول یقتضی صحّة القرض و ترتّب الملکیّة علیه،و ما ذکره من الدلیل-و هو أنّ مرجعه إلی الإذن فی التصرّف-یفید صحّة التصرّف لا الملکیّة المدّعاة،فلا یکون واردا علی المدّعی (حاشیة أحمد رحمه اللّه).

اشتراط النفع

أی لا یجوز أن یشترط المقرض نفعا حاصلا من القرض،سواء کان النفع عینا بأن یشترط عوض القرض زیادة عینیّة،أو کان فی حکم العین کأن یشترط الصحیح عوض المکسور.

إشارة إلی النهی عن شرط النفع الوارد فی الروایات،منها اثنتان منقولتان فی کتاب الوسائل:

الاولی:محمّد بن الحسن بإسناده عن یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام،قال:

سألته عن الرجل یسلم فی بیع أو تمر عشرین دینارا،و یقرض صاحب السلم عشرة دنانیر أو عشرین دینارا،قال:لا یصلح إذا کان قرضا یجرّ شیئا،فلا یصلح، قال:و سألته عن رجل یأتی حریفه و خلیطه فیستقرض منه الدنانیر فیقرضه،و لو لا أن یخالطه و یحارفه و یصیب علیه لم یقرضه،فقال:إن کان معروفا بینهما فلا بأس،و إن کان إنّما یقرضه من أجل أنّه یصیب علیه فلا یصلح(الوسائل:ج 13 ص 105 ب 19 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 9).

(الملک) لو شرطه(1)،سواء فی ذلک الربویّ(2)و غیره،و زیادة(3)العین و المنفعة (حتّی) لو شرط (الصحاح(4)عوض المکسّرة) .

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه:أقول:حمله الشیخ تارة علی الکراهة،و اخری علی الشرط.

الثانیة:محمّد بن یعقوب بإسناده عن محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام قال:من أقرض رجلا ورقا فلا یشترط إلاّ مثلها،فإن جوزی أجود منها فلیقبل،و لا یأخذ أحد منکم رکوب دابّة أو عاریة متاع یشترط من أجل قرض ورقه(المصدر السابق:

ص 106 ح 11).

الضمیر الملفوظ فی قوله«شرطه»یرجع إلی النفع.یعنی لو شرط المقرض النفع فی صیغة القرض لم یفد ملکا.

المراد من«الربویّ»هو الأجناس التی تلزم الربا لو وقع علیها المعاملة بجنسها مع زیادة مثل الحنطة و الشعیر و الذهب و الفضّة و أمثالها،فإذا أقرض مائة منّ من حنطة و شرط مائة و خمسین منّا عوضها لزم الربا المحرّم.

و المراد من غیر الربویّ هو الأجناس التی لا تلزم الربا لو وقع علیها المعاملة بجنسها مع زیادة مثل المعدودات،فإذا أقرض عشر بیضات و شرط إحدی عشرة بیضة عوضها أو أقرض عشر أذرع من ثوب و شرط إرجاع أزید منها بطل القرض،و لم تحصل الملکیّة بهذا القرض.

بالرفع،عطف علی قوله«الربویّ».یعنی سواء فی عدم إفادة عقد القرض الملک فی صورة شرط النفع أن یکون النفع عینا،کما تقدّم مثاله،أو کانت الزیادة المشروطة منفعة کأن یقرض المقرض مائة و یشترط أن یخیط له المقترض ثوبا.

الصحاح-بکسر الصاد-جمع،مفرده الصحیح.

الصحیح:ذو الصحّة،و-ما یعتمد علیه،ج صحاح و أصحّاء و أصحّة و صحائح (أقرب الموارد).

(خلافا(1)لأبی الصلاح) الحلبیّ رحمه اللّه و جماعة،حیث جوّزوا هذا الفرد من النفع(2)،استنادا إلی روایة(3)لا تدلّ علی مطلوبهم،و ظاهرها(4)إعطاء الزائد الصحیح بدون الشرط،و لا خلاف فیه(5)،بل لا یکره،و قد روی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله اقترض بکرا(6)فردّ بازلا(7)رباعیّا(8)،و قال:«إنّ خیر الناس

یعنی خالف فی عدم جواز شرط الصحاح عوض المکسّرة أبو الصلاح الحلبیّ و جماعة رحمه اللّه فإنّهم قالوا بجواز ذلک.

یعنی أنّهم جوّزوا ذلک الفرد من أفراد النفع خاصّة.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن یعقوب بن شعیب قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یقرض الرجل الدراهم الغلّة،فیأخذ منها(منه.یب)الدراهم الطازجیّة طیّبة بها نفسه،فقال:لا بأس به،و ذکر ذلک عن علیّ علیه السّلام(الوسائل:ج 12 ص 477 ب 12 من أبواب الصرف من کتاب التجارة ح 5).

یعنی أنّ ظاهر هذه الروایة یدلّ علی جواز إعطاء الصحیح الزائد فی مقابل غیره إذا لم یشترط فی متن العقد،فلا تدلّ علی مطلوبهم،و هو اشتراطه کذلک.

أی لا خلاف فی جواز إعطاء الصحیح عوضا عن المکسّر إذا لم یشترط فی متن العقد،بل یکره ذلک أیضا.

البکر:الفتی من الإبل،و الانثی بکرة(أقرب الموارد).

البازل اسم فاعل من بزل البعیر بزولا:فطرنا به أی انشقّ بدخوله فی السنة التاسعة،فهو بازل یستوی فیه الذکر و الانثی(أقرب الموارد).

المراد من الرباعیّ هو الأسنان التی تسمّی بالرباعیّات،فإذا بلغ سنّ الإبل التاسعة انشقّ و طلع نابه،و هو السنّ الذی تکمل فیه قوّة الإبل،ثمّ یقال له بعد ذلک:بازل

أحسنهم قضاء(1).

[شرائط المتعاقدین]

(و إنّما یصحّ إقراض الکامل(2)) علی وجه یرتفع عنه الحجر فی المال، و أراد کمال المتعاقدین(3)معا بإضافة(4)المصدر إلی الفاعل و القابل.

عام و بازل عامین و هکذا،و لا یسمّی باسم خاصّ،و بنت مخاض اسم ما دخلت فی السنة الثانیة،و بنت لبون اسم ما دخلت فی السنة الثالثة،و حقّة اسم ما دخلت فی السنة الرابعة،و جذعة اسم ما دخلت فی السنة الخامسة،و قد ذکروا لتسمیة کلّ واحدة منها وجها،من أراد التفصیل فلیراجع کتاب الزکاة.

الحدیث منقول فی کتب أهل السنّة الروائیّة،ننقله من أحد مواضع صحیح البخاریّ:

حدّثنا أبو نعیم حدّثنا سفیان عن سلمة عن أبی سلمة عن أبی هریرة قال:کان لرجل علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله سنّ من الإبل،فجاءه لیتقاضاه،فقال صلّی اللّه علیه و آله:أعطوه،فطلبوا سنّه فلم یجدوا له إلاّ سنّا فوقها،فقال:أعطوه،فقال:أوفیتنی أوفی اللّه بک،قال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:إنّ خیارکم أحسنکم قضاء(صحیح البخاریّ:ج 2 ص 842 ب 4 من أبواب کتاب الاستقراض).

و لا یخفی أنّ ما رواه الشارح عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أوفق بما رواه مسلم بن حجّاج فی کتاب المساقاة،ب 22 ح 118،و هو موجود فی شرح النوویّ علی صحیح مسلم:

ج 11 ص 39.

شرائط المتعاقدین

أی من شرائط صحّة القرض هو أن یکون المقرض و المقترض کاملین غیر ممنوعین من التصرّف فی المال،فلا یصحّ إقراض السفیه و المحجور و لا اقتراضهما.

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه أراد من قوله«یصحّ إقراض الکامل»کمال المقرض و المقترض کلیهما لا کمال المقرض خاصّة.

الباء تکون للسببیّة.یعنی أنّ المصنّف أراد کمال المتعاقدین معا،و أفاده بإضافة

[إقراض المثلیّ و القیمیّ]

(و کلّ ما تتساوی أجزاؤه(1)) فی القیمة و المنفعة،و تتقارب صفاته کالحبوب و الأدهان (یثبت فی الذمّة مثله(2)،و ما لا تتساوی أجزاؤه) کالحیوان(3) (تثبت قیمته(4)یوم القبض(5)) ،لأنّه(6)وقت الملک.

المصدر-و هو قوله«إقراض»-إلی فاعله،و هو قوله«الکامل»المراد منه المقرض و المستقرض،فقد استعمل المصدر و اضیف إلی فاعله مع إرادة الفاعل و المفعول بلفظ واحد.

إقراض المثلیّ و القیمیّ

هذا بیان الفرق بین إقراض المثلیّ و القیمیّ،فکلّ شیء تتساوی أجزاؤه فی القیمة و الفائدة و تتقارب أوصافه مثل الحنطة و الشعیر و غیرهما من الحبوبات یسمّی بالمثلیّ،لأنّ قیمة نصفه تساوی قیمة نصفه الآخر،و یقوم مقامه فی المنفعة،و یقارنه فی الوصف،و هکذا کلّ جزء بالنسبة إلی نظیره لا مطلقا،و کذلک الأدهان،و کلّ شیء لم یکن کذلک،بل اختلفت أجزاؤه من حیث القیمة و الفائدة و الأوصاف مثل الحیوانات یسمّی بالقیمیّ و کذلک العبید و الجواری.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«کلّ ما تتساوی».

فإنّ الحیوان لا تتساوی أجزاؤه من حیث القیمة و الفائدة.

الضمیر فی قوله«قیمته»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما لا تتساوی».

هذا قید لقوله«قیمته».یعنی أنّ ما یستقرّ علی ذمّة المستقرض إذا أخذ القیمیّ بالقرض هو قیمته یوم الأخذ،لأنّه یملک ما یأخذه فی یوم القبض،و هو یوجب ضمانه بالنسبة إلی قیمة ذلک الیوم لا یوم الأداء،مثلا إذا اقترض دابّة تکون قیمتها یوم القبض عشرة دنانیر و یوم الأداء تسعة عشر دینارا لم یکن فی ذمّته إلاّ عشرة دنانیر.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی یوم القبض.

[ملک المقترض بالقبض]

(و به) أی بالقبض (یملک) المقترض القرض علی المشهور لا بالتصرّف.

قیل(1):لأنّه فرع الملک،فیمتنع کونه(2)شرطا فیه،و إلاّ(3)دار.

و فیه(4)منع تبعیّته(5)للملک مطلقا(6)،إذ یکفی فیه(7)إذن المالک،

ملک المقترض بالقبض

یعنی قیل فی مقام إقامة الدلیل علی عدم توقّف الملک علی التصرّف:إنّ التصرّف متفرّع علی الملک،فکیف یحصل به و الحال أنّ التفرّع الکذائیّ إنّما هو من مصادیق الدور المصرّح الباطل!

و الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی التصرّف.

أی یستحیل کون التصرّف شرطا فی الملک،لأنّ الشرط لا بدّ أن یتحقّق قبل المشروط و الحال أنّه لا یجوز التصرّف إلاّ بعد الملک.

و الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الملک.

أی و إن کان التصرّف موجبا للملک لزم الدور،لأنّ الملک موقوف علی التصرّف، و جواز التصرّف موقوف علی الملک،فیتوقّف الشیء علی نفسه،فعلی ذلک یحکم بحصول الملکیّة بالقبض لا بالتصرّف.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی ما ذکر من عدم توقّف الملک علی التصرّف حذرا من الدور.یعنی أنّ فی لزوم الدور المذکور إشکالا،لأنّ التصرّف لیس متفرّعا علی الملک فی جمیع الموارد،کما فی العاریة و غیرها،بل هو موقوف علی إذن المالک،و هو حاصل بالعقد،فبعد تحقّق عقد القرض یحصل الإذن فی التصرّف،و بعد التصرّف یحصل الملک،فلا یلزم الدور.

الضمیر فی قوله«تبعیّته»یرجع إلی التصرّف.

أی فی جمیع الموارد و المواضع.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی التصرّف.یعنی أنّ التصرّف یکفی فی جوازه إذن

و هو هنا حاصل بالعقد،بل بالإیجاب(1).

و حیث قلنا بملکه(2)بالقبض (فله(3)ردّ مثله) مع وجود عینه(4) (و إن(5)کره المقرض) ،لأنّ العین(6)حینئذ(7)تصیر کغیرها(8)من أمواله،و الحقّ(9)یتعلّق بذمّته،فیتخیّر فی جهة القضاء(10).

المالک،و هو یحصل بعقد القرض،کما تقدّم.

یعنی أنّ الإذن فی التصرّف یحصل حتّی بإیجاب العقد لا بتمامه،فإذا قال المالک:

أقرضتک حصل للمستقرض الإذن فی التصرّف قبل القبول.

الضمیر فی قوله«بملکه»یرجع إلی المقترض.یعنی فإذا قلنا بأنّ المقترض یملک المال المقبوض قرضا بالقبض لا بالتصرّف جاز له ردّ مثله و لو کانت العین باقیة.

الضمیر فی قوله«فله»یرجع إلی المقترض.

الضمیر فی قوله«عینه»یرجع إلی المال المقبوض قرضا.

«إن»وصلیّة.یعنی یجوز للمقترض ردّ مثل المال المقبوض قرضا و إن کره المقترض أخذ مثل المقبوض و رغب فی أن یردّ المقترض عین ماله الذی أخذه قرضا مع بقاء عینه.

هذا دلیل لجواز ردّ المثل مع بقاء العین و إن کره المقرض أخذه،و هو أنّ العین الباقیة تصیر بعد القبض و الملک مثل سائر أموال المقترض،فیتخیّر فی أداء القرض بأیّ مال من أمواله شاء.

أی حین کون المقترض مالکا بالقبض.

الضمیر فی قوله«کغیرها»یرجع إلی العین،و فی قوله«أمواله»یرجع إلی المقترض.

المراد من«الحقّ»هو حقّ المقرض.یعنی أنّ حقّ المقرض یتعلّق بذمّة المقترض، فله الخیار من حیث القضاء بأیّ مال من أمواله شاء.

أی فی جهة أداء حقّ المقرض و قضائه.

و لو قلنا بتوقّف الملک علی التصرّف(1)وجب دفع العین مع طلب مالکها(2).

و یمکن القول بذلک(3)و إن ملّکناه(4)بالقبض،بناء علی کون القرض عقدا جائزا،و من شأنه(5)رجوع کلّ عوض إلی مالکه(6)إذا فسخ کالهبة(7)و البیع(8)بخیار.

و قد تقدّمت الإشارة إلیه فی الصفحة 21 فی قول الشارح رحمه اللّه«لا بالتصرّف».فلو قیل به وجب علی المقترض أن یردّ نفس العین مع بقائها و مع طلب مالکها،لأنّها لم تخرج عن ملکیّته بالقبض.

الضمیر فی قوله«مالکها»یرجع إلی العین.

یعنی یمکن أن یقال بأنّ المقترض یجب علیه ردّ العین مع بقائها و لو قلنا بملکه بالقبض،لأنّ عقد القرض من العقود الجائزة،و من شأنها إذا فسخت أن یرجع کلّ عوض إلی صاحبه.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«ملّکناه»یرجع إلی المقترض.أی و إن قلنا بملکه بالقبض لا بالتصرّف.

الضمیر فی قوله«شأنه»یرجع إلی العقد الجائز.

أی إلی مالک العوض،فإنّ العقد الجائز إذا فسخ رجع کلّ من العوضین إلی مالکه الأوّل.

فإذا وهب رجل رجلا مالا فی مقابل مال آخر و فسخ عقد الهبة رجع کلّ من العوضین إلی مالکه.

و هذا مثال آخر للعقد الجائز الذی من شأنه رجوع کلّ عوض إلی مالکه بعد الفسخ.

[اشتراط الأجل]

(و لا یلزم اشتراط(1)الأجل فیه(2)) لا له(3)و لا لغیره(4)،لأنّه(5)عقد جائز،فلا یلزم ما یشترط فیه(6)،إلحاقا(7)لشرطه(8)بجزئه.

و لا یخفی أنّ العقد إمّا جائز بالذات و لازم بالعرض مثل الهبة المعوّضة بین الأرحام،و إمّا لازم بالذات و جائز بالعرض مثل البیع مع الخیار،فإذا فسخ البیع الکذائیّ رجع کلّ عوض إلی مالکه مع بقاء العین،و القرض أیضا کذلک.

اشتراط الأجل

أی و لا یلزم العمل بشرط الأجل المذکور فی عقد القرض،سواء ذکر الشرط لذلک المال المأخوذ قرضا أو لغیره،لأنّ الشرط فی ضمن العقد الجائز لا یکون ملزما.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی عقد القرض.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المال المأخوذ قرضا.یعنی لا یلزم العمل بالشرط المذکور فی عقد القرض مثل شرط المدّة فی المال المأخوذ قرضا،و لا اشتراط الأجل لمال فی غیره،لعدم اللزوم فی عقد القرض،و لعدم وجوب الالتزام بالشرط المذکور فیه.

أی لغیر المال المأخوذ قرضا،کما إذا شرط تأجیل ثمن مبیع فی عقد القرض،فإنّ ذلک لا یوجب التزام المشروط علیه بالعمل بالشرط.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی القرض.

أی فی العقد الجائز.أی لا یجب العمل بما یشترط فی العقد الجائز،لأنّ العقد الجائز لا یوجب إلزاما و لا التزاما.

تعلیل لعدم الإلزام بما یشترط فی العقد الجائز بأنّ الاشتراط فیه یلحق بأجزائه التی لا یجب العمل بها مثل الإیجاب و القبول.

الضمیران فی قولیه«لشرطه»و«بجزئه»یرجعان إلی القرض.

و المراد من جزء العقد الجائز هو الإیجاب و القبول المحقّقان فی عقد القرض.

نعم،لو شرط أجل القرض(1)فی عقد لازم لزم علی ما سبق(2).

[یجب علی المدیون نیّة القضاء]

(و یجب) علی المدیون (نیّة القضاء(3)) ،سواء قدر علی أدائه(4)أم لا بمعنی العزم-و إن عجز-علی الأداء إذا(5)قدر،و سواء کان صاحب الدین حاضرا(6)أم غائبا،لأنّ ذلک(7)من مقتضی الإیمان،کما یجب العزم علی أداء کلّ واجب(8)،و ترک کلّ محرّم،و قد روی«أنّ کلّ من عزم

هذا استدراک عن عدم الالتزام بما یشترط من الأجل فی المال المأخوذ قرضا،و هو أنّه لو شرط الأجل فی ضمن عقد لازم أوجب الإلزام بالعمل بالشرط،فإذا شرط فی ضمن عقد بیع مثلا أن یکون القرض مؤجّلا بمدّة معیّنة وجب العمل بالشرط المتحقّق فی هذا العقد اللازم.

أی فی کتاب المتاجر،و أنّه یجوز فی عقد البیع اشتراط ما شاءه المتعاقدان إلاّ ما یخالف الشرع أو مقتضی العقد.

وجوب نیّة القضاء علی المدیون

المراد من النیّة الواجبة فی القرض هو العزم علی ردّ العوض.

الضمیر فی قوله«أدائه»یرجع إلی القرض.فإنّ العزم علی أداء عوض القرض یجب و لو لم یقدر المقترض علیه،لأنّه من مقدّمات أداء القرض.

الظرف یتعلّق بقوله«الأداء».یعنی یجب أن یقصد المقترض أداء ما استقرضه إذا کان قادرا علیه.

أی لا فرق فی وجوب العزم علی أداء القرض بین کون المقرض حاضرا و بین کونه غائبا.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو العزم علی أداء القرض.

فإنّ ممّا یقتضیه الإیمان هو العزم علی أداء کلّ واجب مثل الصلاة و الصوم و

علی قضاء دینه اعین(1)علیه،و أنّه ینقص من معونته(2)بقدر قصور نیّته»(3).

[وجوب العزل و الإیصاء]

(و عزله(4)عند وفاته،و الإیصاء به(5)لو کان صاحبه(6)غائبا) ،

غیرهما،و ترک کلّ ما یحرم فی الإسلام مثل شرب الخمر و أکل المیتة و ارتکاب الزنی و غیر ذلک من المحرّمات الإلهیّة.

بصیغة المجهول.یعنی أنّ کلّ من عزم علی قضاء دینه أعانه اللّه تعالی علیه،و أنّ کلّ من قصّر فی نیّته ینقص اللّه تعالی من معونته بمقدار ما قصّر فی نیّته.

الضمیران فی قولیه«معونته»و«نیّته»یرجعان إلی المقترض.

و لا یخفی أنّه یوجد فی بعض النسخ المطبوعة بأیدینا«مؤنته»بدل قوله«معونته».

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل قریبة المضمون ممّا نقله الشارح رحمه اللّه هنا،و هی هذه:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن الحسن بن علیّ بن رباط قال:سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول:من کان علیه دین ینوی قضاءه کان معه من اللّه حافظان یعینانه علی الأداء عن أمانته،فإن قصرت نیّته عن الأداء قصر عنه عن المعونة بقدر ما قصر من نیّته (الوسائل:ج 13 ص 86 ب 5 من أبواب کتاب الدین و القرض ح 3).

وجوب العزل و الإیصاء

بالرفع،عطف علی قوله«نیّة القضاء».یعنی یجب علی المقترض أن یعزل و یخرج المال الذی استقرضه حین موته،و کذا یجب علیه الوصیّة بالمال لو کان صاحب الدین غائبا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المال المأخوذ قرضا.

أی لو کان صاحب الدین غائبا،فلو کان حاضرا و تمکّن من إیصاله إلیه وجب علیه أن یوصله إلیه،و لا یکتفی بالعزل و الوصیّة به.

لیتمیّز(1)الحقّ،و یسلم من تصرّف الوارث فیه(2).

و یجب کون الوصایة به(3)إلی ثقة،لأنّه(4)تسلیط علی مال الغیر و إن قلنا بجواز الوصایة إلی غیره(5)فی الجملة(6).

[جهل المقترض للمقرض]

(و لو جهله(7)و یئس منه(8)تصدّق به عنه) فی المشهور.

هذا تعلیل لوجوب العزل و الإیصاء بالمال المستقرض.یعنی أنّ وجوب الإیصاء به إنّما هو لوجوب أن یتمیّز حقّ الناس و یسلم من تصرّف الوارث فیه.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الحقّ.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المال المستقرض.أی یجب أن یوصی بالمال المستقرض إلی امرئ موثّق.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإیصاء.یعنی أنّ الإیصاء بالمال المستقرض تسلیط علی مال الغیر،فیجب فیه اختیار الثقة.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی الثقة.یعنی و إن قلنا بجواز الوصایة إلی غیر الثقة فی غیر المال المأخوذ بالقرض.

یعنی أنّ القول بجواز الإیصاء إلی غیر الثقة إنّما هو فی بعض الموارد لا فی جمیعها.

جهل المقترض للمقرض

الضمیر الملفوظ فی قوله«جهله»یرجع إلی الصاحب،و هو المقرض.یعنی لو جهل المدیون بصاحب الدین و یئس من العلم به وجب علیه أن یتصدّق بالمال عن صاحبه،کما هو الحال فی جمیع ما یجهل صاحبه.

الضمیران فی قولیه«منه»و«عنه»یرجعان إلی صاحب الدین،و الضمیر فی قوله «به»یرجع إلی المال المأخوذ قرضا.

و قیل:یتعیّن دفعه(1)إلی الحاکم،لأنّ الصدقة تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه.

و یضعّف بأنّه(2)إحسان محض إلیه،لأنّه إن ظهر(3)و لم یرض بها ضمن له(4)عوضها،و إلاّ(5)فهی أنفع من بقاء العین المعزولة المعرضة(6) لتلفها بغیر تفریط المسقط(7)لحقّه.

و الأقوی التخییر(8)بین الصدقة و الدفع إلی الحاکم و إبقائه فی یده.

الضمیر فی قوله«دفعه»یرجع إلی الدین المجهول مالکه.یعنی قال بعض الفقهاء بوجوب دفع ذلک الدین المجهول مالکه إلی حاکم الشرع،لأنّ إعطاءه صدقة تصرّف فی مال الغیر بدون إذنه.

الضمیر فی قوله«بأنّه»یرجع إلی التصدّق.یعنی أنّ القول بتعیّن دفع المال المستقرض المجهول مالکه إلی الحاکم یضعّف بأنّ التصدّق إحسان محض بالنسبة إلی صاحب القرض،فلا مانع من التصرّف فی مال الغیر کذلک و لو بغیر إذنه.

فاعلا قولیه«ظهر»و«لم یرض»هما الضمیران العائدان إلی صاحب الدین،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی الصدقة.یعنی إذا تصدّق المقترض،ثمّ ظهر صاحب الدین و لم یرض بالتصدّق کان المقترض ضامنا لعوض المال.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی صاحب المال.

أی إن لم یظهر صاحب الدین تکون الصدقة أنفع له من بقاء العین التی یمکن تلفها بدون تفریط.

بالجرّ،صفة بعد صفة للعین.

بالجرّ،صفة لقوله«تلفها».یعنی یمکن تلفها الذی یوجب سقوط حقّه.

یعنی أنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو التخییر بین الثلاثة المذکورة.

[لا تصحّ قسمة الدین المشترک بین شریکین]

(و لا تصحّ قسمة الدین) المشترک(1)بین شریکین فصاعدا علی المشهور(2)، (بل الحاصل) منه(3) (لهما،و التاوی(4)) -بالمثنّاة(5)،و هو الهالک- (منهما(6)) .

و قد یحتال(7)للقسمة

قسمة الدین المشترک

بالجرّ،صفة للدین،و مثاله ما إذا کان زید و عمرو شریکین فی مال و أعطیاه بکرا و خالدا قرضا،ثمّ أراد تقسیمه بنحو کون ما فی ذمّة بکر لزید و کون ما فی ذمّة خالد لعمرو،لکن لا تصحّ القسمة کذلک.

یعنی أنّ عدم صحّة قسمة الدین بین الشریکین هو فتوی المشهور من الفقهاء.

قال بعض المحشّین:لعلّ قوله:«علی المشهور»إشارة إلی ضعف مستند الحکم،و إلاّ فالمخالف غیر متحقّق حتّی من العامّة(حاشیة أحمد رحمه اللّه).

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الدین،و فی قوله«لهما»یرجع إلی الشریکین.

التاوی اسم فاعل من توی المال یتوی،توی-واویّ-:هلک،فهو تو و تاو(أقرب الموارد).

أی بالتاء التی لها نقطتان.

خبر لقوله«التاوی».أی الذی یکون تالفا فهو من کلیهما،فلا دخل للتقسیم،لأنّ التقسیم الحقیقیّ هو الذی یکون الحاصل و التاوی من الدین لأحدهما بعد التقسیم لا لکلیهما.

بصیغة المجهول،بمعنی الحیلة.یعنی یمکن تصحیح التقسیم للدین بحیلة شرعیّة،و هی هنا علی قسمین:

بأن یحیل(1)کلّ منهما صاحبه بحصّته التی یرید إعطاءها(2)صاحبه و یقبل الآخر،بناء علی صحّة الحوالة من البریء(3).

الأوّل:الحوالة.

الثانی:الصلح.

أمّا الأوّل فهو أن یحیل أحد الشریکین شریکه علی أحد المدیونین بحصّته،و کذلک الشریک الآخر یحیل علی المدیون الآخر شریکه بحصّته،مثلا إذا کان زید و عمرو یطالبان بکرا و خالدا بألفین تومان بالاشتراک فیحیل زید عمروا أن یأخذ سهمه من بکر و یحیل عمرو زیدا أن یأخذ سهمه من خالد.

و أمّا الثانی فهو أن یصالح زید حقّه الثابت فی ذمّة أحد المدیونین فی مقابل حقّ عمرو الثابت فی ذمّة الآخر.

بمعنی الحوالة،و سیأتی تعریفها فی کتاب الحوالة فی قوله:«هی التعهّد بالمال من المشغول بمثله».

الضمیر فی قوله«إعطاءها»یرجع إلی الحصّة.

الحوالة التی لم یختلف فی صحّتها أحد من الفقهاء هی أن یطالب زید عمرا بعشرة دنانیر فیحیله عمرو علی خالد بالدنانیر المذکورة،لطلبه منه،فمثلا إذا کانت الدنانیر فی ذمّة عمرو لزید فأحاله عمرو علی خالد و لکون ذمّة خالد مشغولة بها لعمرو صحّ إجماعا.

أمّا لو لم یشتغل ذمّة المحال علیه بحقّ المحیل ففی صحّة الحوالة کذلک خلاف،و قال الشارح رحمه اللّه فی کتاب الحوالة:«الأقوی جوازها علی البریء،للأصل لکنّه أشبه بالضمان،لاقتضائه نقل المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریئة...إلخ».

و لا یخفی أنّ الحوالة لها أرکان ثلاثة:

أ:المحیل.

و کذا لو اصطلحا(1)علی ما فی الذمم بعضا ببعض وفاقا(2)للمصنّف فی الدروس.

[بیع الدین بحالّ]

(و یصحّ بیعه(3)بحالّ) و إن لم یقبض(4)من المدیون(5)و غیره، حالاّ(6)کان الدین أم مؤجّلا.

و لا یمنع(7)تعذّر قبضه حال البیع

ب:المحتال،و هو الذی یقبل الحوالة.

ج:المحال علیه،و هو الذی یحیل المحیل المحتال علیه.

من الصلح من باب الافتعال صارت تاؤه المنقوطة طاء مشالة للقاعدة التی ذکروها فی الصرف.یعنی و کذا یصحّ التقسیم بحیلة شرعیّة اخری بأن یصالح کلّ من الشریکین علی حقّه الثابت فی ذمّة أحد المدیونین بحقّ صاحبه الثابت فی ذمّة المدیون الآخر.

فإنّ المصنّف رحمه اللّه صحّح هذا التقسیم فی کتابه(الدروس).

بیع الدین بحالّ

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی الدین.یعنی یجوز بیع الدین فی مقابل الحالّ قبل قبض الدین،مثلا إذا کانت فی ذمّة زید لعمرو عشرة دنانیر إلی شهر فیبیعه عمرو زیدا أو غیره فی مقابل تسعة دنانیر حالّة.

أی و إن لم یقبض الثمن الحالّ.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«بیعه».یعنی یجوز بیع الدین فی مقابل الحالّ من المدیون أو من غیره.

بأن لا یکون الدین مؤجّلا.

جواب عن إشکال،و هو أنّ عدم إمکان قبض المثمن-و هو الدین المؤجّل-کیف

من صحّته(1)،لأنّ الشرط إمکانه(2)فی الجملة لا حالة البیع(3).

و لا فرق فی بیعه(4)بالحالّ بین کونه مشخّصا و مضمونا علی الأقوی(5)،للأصل،و عدم صدق اسم الدین علیه.

(لا بمؤجّل(6)) ،لأنّه بیع دین بدین.

و فیه(7)نظر،لأنّ الدین الممنوع منه ما کان عوضا حال کونه دینا

لا یمنع من صحّة هذا البیع؟

فأجاب بأنّ المعتبر فی البیع هو إمکان القبض و لو فی المستقبل.

الضمیر فی قوله«صحّته»یرجع إلی البیع.

أی إمکان القبض إجمالا.

أی لا یشترط إمکان القبض حین عقد البیع.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی الدین،و فی قوله«کونه»یرجع إلی الحالّ.یعنی لا فرق فی الحکم بصحّة بیع الدین بالحالّ بین کون الحالّ مشخّصا و معیّنا-کما إذا باع الدین فی مقابل هذا الدینار-و بین عدم کونه مشخّصا مثل بیع الدین فی مقابل دینار کلّیّ فی الذمّة.

فإنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو جواز بیع الدین فی مقابل الحالّ و لو کان غیر مشخّص،لعدم صدق بیع الدین بالدین علی ما فی المقام،و لأصالة الصحّة إذا لم یوجد دلیل علی خلافها.

أی لا یجوز بیع الدین فی مقابل مال لا یکون حالاّ.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی التفصیل المذکور،و هو أن یقال بصحّة بیع الدین بالحالّ،سواء کان معیّنا أو مضمونا،و بعدم صحّة البیع إذا کان الثمن مالا مؤجّلا،و أورد الشارح رحمه اللّه علی التفصیل المذکور أنّ المانع من صحّة بیع الدین بالدین هو ما

بمقتضی تعلّق الباء به(1)،و المضمون(2)عند العقد لیس بدین،و إنّما یصیر دینا بعده(3)،فلم یتحقّق بیع الدین به(4)،و لأنّه یلزم مثله فی بیعه بحالّ(5)، و الفرق غیر واضح(6)،و دعوی إطلاق(7)اسم الدین علیه إن أرادوا به قبل

کان دینا قبل عقد البیع،فإذا کان لزید علی ذمّة رجل عشرون منّا حنطة فباعها فی مقابل عشرین درهما تکون لعمرو فی ذمّة شخص آخر صدق علی هذا البیع أنّه بیع الدین بالدین،بخلاف ما إذا باع زید الحنطة المذکورة من عمرو فی مقابل الدراهم المذکورة فی المثال مع کونها دینا فی ذمّة عمرو بعد عقد البیع.

یعنی أنّ الدلیل علی کونه دینا قبل عقد البیع هو اقتضاء تعلّق«باء»المقابلة بالدین الذی هو الثمن فی البیع فی قول القائل البائع:بعت هذا الدین بهذا الدین.

أی الدین الذی یضمنه المشتری بعد عقد البیع لیس بدین قبله حتّی یصدق علی هذا البیع بیع الدین بالدین.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی العقد.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الدین.أی فلم یتحقّق فی المثال بیع الدین فی مقابل الدین.

و هذا دلیل آخر لعدم المانع إذا کان بیع الدین فی مقابل ثمن مؤجّل،و هو أنّه لو کان ذلک یمنع من صحّة البیع فلا محیص عن القول بعدم صحّته إذا کان الثمن حالاّ و کلّیّا أیضا.

أقول:و لا یخفی أنّ مراده من الحالّ هو الحالّ الذی یکون کلّیّا،لأنّه لا یوجد بالفعل و حین المعاملة،و إنّما یوجد بعدا،لعدم وجود الکلّیّ فی الخارج إلاّ بوجود أفراده، أمّا لو کان البیع بالدراهم الشخصیّة لم یلزم فیه الإشکال.

یعنی أنّ القول بالفرق بین الدین إذا کان مؤجّلا و بین الحالّ إذا کان کلّیّا غیر واضح.

هذا جواب عن دعوی أنّ الثمن یطلق علیه اسم الدین إذا کان مؤجّلا،بخلاف الحالّ.

العقد فممنوع،أو بعده فمشترک(1)،و إطلاقهم(2)له علیه عرفا-إذا بیع به(3) فیقولون:باع فلان ماله بالدین-مجاز(4)بقصد أنّ الثمن بقی(5)فی ذمّته دینا بعد البیع،و لو اعتبر هذا الإطلاق(6)جاء مثله فی الحالّ إذا لم یقبضه(7)خصوصا إذا أمهله(8)به من غیر تأجیل.

و الجواب هو أنّ دعوی صحّة هذا الإطلاق لو کانت قبل العقد فممنوعة،و لو کانت بعد العقد فالإطلاق المذکور مشترک بین کون الثمن مؤجّلا أو حالاّ و کلّیّا.

یعنی أنّ إطلاق الدین مشترک بین الثمن المؤجّل و الحالّ.

الضمیر فی قوله«إطلاقهم»یرجع إلی الناس،و فی قوله«له»یرجع إلی الدین،و فی قوله«علیه»یرجع إلی الثمن المؤجّل.یعنی أنّ إطلاق أهل العرف الدین علی الثمن المؤجّل لا الحالّ إنّما هو إطلاق مجازیّ،و لیس بحقیقة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الثمن المؤجّل.

خبر لقوله«إطلاقهم».یعنی أنّ أهل العرف یقولون:إنّ فلانا باع ماله بالدین إذا کان الثمن مؤجّلا،لکنّه لیس هذا إلاّ بالمجاز.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الثمن.یعنی أنّ أهل العرف یقصدون من إطلاق الدین علی الثمن المؤجّل أنّ الثمن بقی فی ذمّة المشتری بصورة الدین بعد العقد.

أی لو کان هذا الإطلاق مانعا من صحّة البیع أتی مثله فی الثمن الحالّ أیضا إذا کان لم یقبضه.

فإنّ الثمن الحالّ إذا لم یقبضه البائع یطلق علیه الدین،و یقال:إنّ المشتری یکون علیه دین بعد عقد البیع.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أمهله»یرجع إلی المشتری،و الضمیر المقدّر فیه یرجع إلی البائع،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الحالّ.

[بیع الدین بزیادة و نقیصة]

(و بزیادة(1)) عن قدره (و نقیصة إلاّ أن یکون ربویّا) ،فتعتبر المساواة.

(و لا یلزم المدیون أن یدفع إلی المشتری(2)إلاّ ما دفع المشتری) إلی البائع (علی روایة(3)محمّد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام) ،و قریب منها(4)روایة أبی حمزة عن الباقر علیه السّلام.

بیع الدین بزیادة و نقیصة

عطف علی قوله فی الصفحة 31«بحالّ».یعنی یصحّ بیع الدین فی مقابل زیادة عن مقداره أو نقیصة کذلک بشرط عدم کونه من الأجناس الربویّة،مثلا إذا کان الدین مائة بیضة جاز بیعها فی مقابل مائة و عشرین بیضة أو فی مقابل تسعین منها، بخلاف ما إذا کان الدین مائة منّ حنطة،فلا یجوز بیعها بالأزید منها و لا بالأنقص، للزوم الربا،ففی مثل الحنطة لا یجوز المعاوضة إلاّ بالمساوی.

المراد من«المشتری»هو الذی یبیع صاحب الدین حقّه منه،مثل ما إذا کان الدین لزید علی ذمّة عمرو مائة دینار فباعها من بکر بتسعین دینارا،إذا لا یجب علی المدیون أن یدفع إلی بکر إلاّ التسعین.

یعنی أنّ الحکم المذکور مستند إلی روایة محمّد بن الفضیل المنقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن محمّد بن الفضیل قال:قلت للرضا علیه السّلام:رجل اشتری دینا علی رجل،ثمّ ذهب إلی صاحب الدین،فقال له:ادفع إلیّ ما لفلان علیک فقد اشتریته منه،قال:یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدین،و برئ الذی علیه المال من جمیع ما بقی علیه(الوسائل:ج 13 ص 100 ب 15 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 3).

یعنی أنّ القریب من الروایة المذکورة الدالّة علی دفع المدین إلی المشتری ما دفعه

و إنّما اقتصر(1)علی الاولی،لأنّها أصرح،و عمل بمضمونها(2)الشیخ و جماعة،و یظهر من المصنّف المیل إلیه(3)،و فی الدروس(4):لا معارض لها.

لکنّ(5)المستند ضعیف،و عموم(6)الأدلّة

المشتری إلی الدائن هو روایة أبی حمزة عن الباقر علیه السّلام،و هی أیضا منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن أبی حمزة قال:سألت أبا جعفر علیه السّلام عن رجل کان له علی رجل دین،فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض،ثمّ انطلق إلی الذی علیه الدین، فقال:أعطنی ما لفلان علیک،فإنّی قد اشتریته منه،کیف یکون القضاء فی ذلک؟ فقال أبو جعفر علیه السّلام:یردّ الرجل الذی علیه الدین ماله الذی اشتری(اه-خ ل)به من الرجل الذی له الدین(المصدر السابق:ح 2).

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه.

و المراد من«الاولی»هو روایة محمّد بن الفضیل عن الرضا علیه السّلام.یعنی أنّ المصنّف اکتفی فی استناد الحکم المذکور بالروایة الاولی،و لم یتعرّض لذکر الروایة الثانیة الدالّة علی الحکم أیضا،لصراحة الاولی فی الدلالة فی قوله علیه السّلام:«یدفع إلیه قیمة ما دفع إلی صاحب الدین،و برئ الذی علیه المال من جمیع ما بقی علیه».

فإنّ الشیخ الطوسیّ و جماعة رحمهم اللّه أفتوا بمضمون الروایة المذکورة.

فإنّ المصنّف رحمه اللّه أحال الحکم إلی الروایة فی قوله«علی روایة محمّد بن الفضیل...إلخ»،و هذا ظاهر فی میله إلی مضمونها.

یعنی قال المصنّف فی کتابه(الدروس):إنّ الروایة المذکورة لا معارض لها.

هذا کلام الشارح رحمه اللّه حول الروایة المذکورة و أنّ سندها ضعیف.

وجه الضعف هو وقوع محمّد بن الفضیل فی سندها،و عن العلاّمة رحمه اللّه فی الخلاصة أنّه غال،و عن الشیخ رحمه اللّه فی الفهرست أنّه ضعیف.

المراد من«عموم الأدلّة»هو قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و سائر الأدلّة الدالّة

تدفعه(1)،و حمل(2)علی الضمان مجازا،لشبهه(3)بالبیع فی المعاوضة،أو علی فساد البیع(4)،للربا و غیره،فیکون الدفع(5)مأذونا فیه من البائع فی مقابلة(6)ما دفع(7)،و یبقی الباقی لمالکه(8).

علی لزوم الوفاء بالعقد،ففی المقام إذا جری عقد البیع بالنسبة إلی الدین وجب علی المدیون أن یؤدّی إلی المشتری تمام الدین الذی استقرّ علی ذمّته لا ما أدّاه المشتری إلی البائع.

الضمیر الملفوظ فی قوله«تدفعه»یرجع إلی العمل بالمضمون.

أی حمل لفظ«اشتری»فی قول الراوی فی الروایة المذکورة«رجل اشتری دینا علی رجل...إلخ»مجازا.یعنی أنّ الرجل تضمّن دینا استقرّ علی ذمّة رجل آخر،و علاقة المجاز هی المشابهة بین البیع و الضمان أعنی المعاوضة.

الضمیر فی قوله«لشبهه»یرجع إلی الضمان.یعنی أنّ الاشتراء الوارد فی الروایة حمل علی الضمان مجازا،لمشابهته للبیع من حیث المعاوضة.

یعنی حمل مضمون الروایة علی فساد البیع من جهة لزوم الربا أو سائر جهات بطلان العقد،فیکون المدیون مأذونا من جانب البائع أن یدفع إلی المشتری ما دفع المشتری إلی البائع،فیبقی الباقی فی ملک مالکه.

یعنی أنّ الدفع إلی المشتری الذی ارتکبه المدیون یکون مأذونا فیه من البائع.

یعنی أنّ دفع المدیون مقدارا من الدین إلی المشتری إنّما هو فی مقابل ما دفع المشتری إلی البائع بسبب ذاک البیع الفاسد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المشتری.

الضمیر فی قوله«لمالکه»یرجع إلی الباقی.یعنی أنّ الباقی من الدین یتعلّق بمالکه،و هو صاحب الدین.

و الأقوی(1)مع صحّة البیع لزوم دفع الجمیع،و یجب مراعاة شروط الربا(2)و الصرف(3)،و لو وقع(4)صلحا اغتفر الثانی(5)خاصّة.

هذا هو رأی الشارح رحمه اللّه فی المسألة بعد تضعیفه للروایة المستند إلیها و بعد العمل بعموم أدلّة لزوم الوفاء بالعقود و بعد حمل الروایة علی الضمان أو علی فساد البیع، کما فصّل،فحکم بأنّ الأقوی-لو کان بیع الدین صحیحا-لزوم دفع جمیع الدین إلی المشتری لا ما دفع المشتری إلی البائع خاصّة.

یعنی یجب فی بیع الدین المبحوث عنه مراعاة عدم لزوم الربا بأن لا یبیع الدین بأزید منه إذا کان الثمن من جنسه،فمثلا إذا کان الدین مائة منّ حنطة لم یجز بیعها بمائة و عشرین منّ حنطة،للزوم الربا حینئذ.

یعنی لو کان الدین من جنس الصرف مثل الدراهم و الدنانیر وجب مراعاة شروط الصرف،فإنّ من شرائطه أن لا یزید و أن یقبض فی المجلس،کما تقدّم فی کتاب المتاجر.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العقد الذی وقع بین صاحب الدین و المشتری.یعنی لو وقع العقد بین صاحب الدین و المشتری بعنوان الصلح اغتفر ترک شرائط الصرف مثل التقابض فی المجلس،بمعنی أنّ الدائن لو صالح المشتری علی ما هو فی ذمّة المدیون سقط عن هذه المصالحة شرائط الصرف،بخلاف الأوّل،و هو لزوم الربا،فإنّه لا یغتفر،و لا بدّ فیه من تساوی الجنسین و لو کان صلحا،فإنّ الربا حرام و لو تحقّق فی الصلح.

المراد من«الثانی»هو الصرف.یعنی لو وقع العقد بین صاحب الدین و المشتری صلحا اغتفر ترک شروط الصرف خاصّة لا شروط الربا،کما تقدّم.

من حواشی الکتاب:مراده أنّه لو صالح صاحب الدین بما فی ذمّة المدیون سقط مراعاة شرائط الصرف،لأنّ الصرف عبارة عن بیع الأثمان بالأثمان،و الصلح

(و منع ابن إدریس من بیع الدین علی غیر المدیون) ،استنادا إلی دلیل قاصر،و تقسیم(1)غیر حاصر.

لیس بیعا.

و فیه أنّ کلاّ من الربا و الصرف یختصّان بالبیع،فإن کان الصلح فی مثل هذه المواضع فرعا علی البیع وجب مراعاة شروط الربا و الصرف جمیعا،و إن لم یکن فرعا علیه سقط اعتبار شرائطهما جمیعا،فاختصاص الاغتفار بالثانی خاصّة غیر جیّد(حاشیة أحمد رحمه اللّه).

و هذا عطف تفسیریّ.یعنی أنّ ابن إدریس رحمه اللّه منع عن بیع الدین علی غیر المدیون،و جوّزه علی نفس المدیون،و استدلّ علی المنع بتقسیم غیر منحصر فیما قسمه.

من حواشی الکتاب:قوله«استنادا إلی دلیل قاصر...إلخ»حاصل استدلال ابن إدریس علی المنع من بیعه علی غیر المدیون یرجع إلی حصر ادّعی صحّته،و هو أنّ المبیع إمّا عین معیّنة أو فی الذمّة،و الأوّل إمّا بیع عین مرئیّة مشاهدة فلا یحتاج إلی وصف،و إمّا عین غیر مشاهدة فیحتاج إلی وصفها و ذکر جنسها،و هو بیع خیار الرؤیة،و أمّا الذی فی الذمّة فهو السلف المفتقر إلی الأجل المعیّن و الوصف الخاصّ،قال:و الدین لیس عینا مشاهدة و لا معیّنة موصوفة،إذ للمدیون التخییر فی جهات القضاء،و لیس بسلم إجماعا،و لا قسم رابع هنا لنا.

ثمّ اعترض علی نفسه بأنّه خلاف الإجماع،لانعقاده علی صحّة بیع الدین،ثمّ أجاب بأنّ العمومات قد یخصّ،و الأدلّة هنا عامّة تخصّها ببیعه علی غیر من هو علیه،ثمّ عقّب ذلک بأنّه تحقیق لا یبلغه إلاّ محصّل اصول الفقه،و ضابط فروع المذهب عالم بأحکامه،محکّم لمداره و تقریراته و تقسیماته.

ثمّ استدلّ أیضا بالإجماع علی عدم صحّة جعل الدین مضاربة إلاّ بعد قبضه،ثمّ

(و المشهور الصحّة(1)) مطلقا،لعموم الأدلّة(2).

[قضاء الذمّیّ دین المسلم]

(و لو باع الذمّیّ ما لا یملکه المسلم) کالخمر(3)و الخنزیر، (ثمّ قضی منه(4)دین المسلم صحّ قبضه(5)و لو(6)شاهده) المسلم،لإقرار الشارع له

أطنب فی ذلک بما لا محصّل له.

و أنت خبیر بأنّ التقسیم الذی ادّعی فیه الحصر لا دلیل علیه،و أمّا ما ادّعاه من الإجماع وارد علیه،و ما اعتذر عنه من التخصیص متوقّف علی قیام المخصّص،و هو مفقود،و المنع من المضاربة علی الدین لا مدخل له فی المنع من بیعه أصلا،و إلاّ لمنع من بیعه علی من هو علیه،کما یمنع من مضاربته،و إنّما المانع عندهم من المضاربة أمر آخر أشرنا إلیه فی بابه،و لا فرق بین البیع للدین و السلم فیه إلاّ بالأجل،و هو لا یصیّر المجهول معلوما(من الشارح رحمه اللّه).

قضاء الذمّیّ دین المسلم

یعنی أنّ المشهور بین الفقهاء هو صحّة بیع الدین،سواء کان البیع من المدیون أو من غیره.

و المراد من«الأدلّة»هو قوله تعالی: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

هذا و ما بعده مثالان لما لا یملکه المسلم،فإنّ الخمر و الخنزیر لیسا بقابلین أن یکون ملکا لمسلم.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الثمن الذی یأخذه الذمّیّ فی مقابل الخمر و الخنزیر،و هو المستفاد بالقرینة من قوله«باع».

الضمیر فی قوله«قبضه»یرجع إلی المسلم،و هذا من قبیل إضافة المصدر إلی فاعله،و یمکن رجوعه إلی الثمن من باب إضافة المصدر.

الواو تکون للوصلیّة.یعنی یجوز أخذ المسلم ثمن الخمر و الخنزیر من الذمّیّ من

علی ذلک(1)،لکن یشترط استتاره به(2)،کما هو مقتضی الشرع،فلو تظاهر به(3)لم یجز،و من ثمّ(4)یقیّد بالذمّیّ،لأنّ الحربیّ(5)لا یقرّ علی شیء من ذلک،فلا یجوز تناوله(6)منه.

[الدین المؤجّل و حجر المفلّس]

(و لا تحلّ(7)الدیون المؤجّلة)

جهة دینه و إن کان المسلم قد شاهده و هو یبیع ما لا یملکه مسلم،لأنّ الشارع جوّز للکافر أن یبیع الخمر و الخنزیر من کافر آخر.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو بیع الخمر و الخنزیر.

یعنی أنّ إقرار الشارع علی بیع الخمر و الخنزیر من الکافر إنّما هو بشرط أن لا یتظاهر الکافر بالبیع،و إلاّ لم یجز بیعه،و لا یجوز للمسلم أخذ ثمنها من جهة الدین.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی البیع.

أی و من جهة اشتراط الاستتار قیّد المصنّف رحمه اللّه الکافر بالذمّیّ فی قوله«و لو باع الذمّیّ»،فإنّ الذمّیّ یجب علیه العمل بشرائط الذمّة،و من جملتها عدم تظاهره بذلک.

یعنی أنّ الکافر الحربیّ لا تقرّ یده علی شیء من ثمن الخمر و الخنزیر عند الشارع.

الضمیر فی قوله«تناوله»یرجع إلی المسلم إن کان من قبیل إضافة المصدر إلی فاعله،و یرجع إلی الثمن إن کان من قبیل إضافة المصدر إلی مفعوله،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الکافر.یعنی لا یجوز للمسلم أن یأخذ ثمن الخمر و الخنزیر من ید الکافر الحربیّ من جهة الدین.

الدین المؤجّل و حجر المفلّس

یعنی أنّ الدیون التی تکون مؤجّلة لا تصیر حالّة بإفلاس المدیون،مثلا إذا کان فی

(بحجر(1)المفلّس) ،عملا بالأصل(2)، (خلافا لابن الجنید رحمه اللّه) ،حیث زعم أنّها تحلّ،قیاسا(3)علی المیّت،و هو باطل،مع وجود الفارق(4)بتضرّر الورثة إن منعوا من التصرّف إلی أن یحلّ،و صاحب(5)الدین إن لم یمنعوا،

ذمّة مدیون مائة دینار لعمرو مؤجّلة إلی سنة فعرض له الإفلاس قسمت أمواله بین الدیّان الذین تکون دیونهم حالّة،و تبقی المؤجّلة فی ذمّته.

و سیأتی توضیح الحجر و الإفلاس فی کتاب الحجر إن شاء اللّه تعالی.

المراد من«الأصل»هو استصحاب بقاء الدین المؤجّل مؤجّلا و عدم صیرورته حالاّ.

فإنّ ابن الجنید رحمه اللّه قال بصیرورة الدیون المؤجّلة حالّة عند إفلاس المدیون،و قاس ذلک الدین علی دین المیّت،فإنّ المدیون إذا مات صارت دیونه المؤجّلة المستقرّة فی ذمّته حالّة،و لا یجوز لورّاثه تقسیم أمواله إلاّ بعد أداء دیونه من أصل المال،حالّة کانت أو مؤجّلة،و ابن الجنید قاس علیه المفلّس و حکم بذلک،و قد أبطل الشارح رحمه اللّه هذا القیاس بقوله«و هو باطل»،لأنّ ذلک قیاس محض یحکم ببطلانه عند الإمامیّة.

یعنی أنّ کلام ابن الجنید قیاس محض أوّلا،و أنّ بین المیّت و المفلّس فرقا ثانیا، فیحکم ببطلان کلامه.

و الفرق بین المیّت و المفلّس هو حصول الضرر علی الورثة إذا منعوا من التصرّف فی أموال المیّت إلی أن تنقضی مدّة الدین و حصول الضرر علی صاحب الدین إذا لم یمنعوا من التصرّف فیما ترک المیّت،لاحتمال عدم بقاء مقدار الدین،فلذلک قالوا بصیرورة الدیون المؤجّلة فی ذمّة المیّت حالّة،بخلاف المفلّس.

بالجرّ،عطف علی قوله«الورثة».أی و بتضرّر صاحب الدین فی صورة عدم منع الورّاث من التصرّف فی أموال المیّت.

بخلاف المفلّس،لبقاء ذمّته(1).

[الدین المؤجّل و موت المدیون]

(و تحلّ(2)) الدیون المؤجّلة (إذا مات المدیون) ،سواء فی ذلک مال السلم(3)و الجنایة المؤجّلة(4)و غیرهما(5)،للعموم(6).

الضمیر فی قوله«ذمّته»یرجع إلی المفلّس.یعنی أنّ ذمّة المفلّس باقیة،و الدیون المؤجّلة مستقرّة فیها،فلا تضرّر لصاحب الدین.

أقول:و لا یخفی ما فی هذا الاستدلال،لأنّ حجر المفلّس أیضا یقتضی تضرّر صاحب الدین إذا لم یصر الدین حالاّ و لم یحصل له بمقدار دینه من أموال المفلّس عند تقسیمه بین الدیّان.

الدین المؤجّل و موت المدیون

أی تصیر الدیون المؤجّلة المستقرّة فی ذمّة المیّت حالّة بموته.

و هو ما إذا باع شیئا مؤجّلا و أخذ ثمنه حالاّ،فعند الموت یصیر هذا المؤجّل حالاّ و یؤخذ من أموال المیّت،ثمّ یقسم باقی الأموال بین الورّاث.

أی الجنایة التی تکون دیتها مؤجّلة مثل القتل خطأ،فإنّ القاتل یؤدّی الدیة إلی ثلاث سنوات.

الضمیر فی قوله«غیرهما»یرجع إلی مال السلم و الجنایة المؤجّلة،و مثاله هو القرض المؤجّل.

أی لعموم الأدلّة الدالّة علی صیرورة الدیون عند الموت حالّة،سواء کانت له أو علیه.و من الروایات الدالّة علی العموم ما نقلت فی کتاب الوسائل،ننقل اثنتین منها:

الاولی:محمّد بن یعقوب بإسناده عن أبی بصیر قال:قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:إذا مات الرجل حلّ ماله و ما علیه من الدین(الوسائل:ج 13 ص 97 ب 12 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 1).

و کون(1)أجل السلم یقتضی قسطا(2)من الثمن و أجل(3)الجنایة بتعیین الشارع و لیتحقّق الفرق بین الجنایات(4)لا یدفع عموم(5)النصّ.

[لا تحلّ الدین بموت المالک]

(و لا تحلّ بموت المالک(6)) دون المدیون،للأصل(7)،خرج منه موت

الثانیة:محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید قال:سألته عن رجل أقرض رجلا دراهم إلی أجل مسمّی،ثمّ مات المستقرض،أ یحلّ مال القارض عند موت المستقرض منه أو للورثة من الأجل مثل ما للمستقرض فی حیاته؟فقال:إذا مات فقد حلّ مال القارض(المصدر السابق:ح 2).

مبتدأ،خبره قوله«لا یدفع عموم النصّ».

هذا بیان لتوهّم کون تأجیل المثمن فی السلم دخیلا فی زیادة الثمن و نقصانه، فکیف یحکم بصیرورته حالاّ بموت المدیون؟!

فأجاب عنه بقوله«لا یدفع عموم النصّ».

بالجرّ،عطف علی قوله«أجل السلم».و هذا بیان لتوهّم آخر،و هو أنّ تعیین أجل الدیة فی الجنایة بید الشارع،فإنّ الجنایة لو کانت خطأ محضا مؤجّلة إلی ثلاث سنوات و لو کانت شبه العمد مؤجّلة إلی سنتین فکیف یحکم بصیرورتها حالّة، بموت المدیون؟!

فأجاب عنه أیضا بأنّ ما ذکر صحیح کلّه ما لم یرد عموم النصّ.

فإنّ الدیة فی بعض الجنایات حالّة و فی بعضها مؤجّلة.

بالنصب،مفعول لقوله«لا یدفع».

الدین المؤجّل و موت المالک

یعنی أنّ الدیون المؤجّلة لا تصیر حالّة بموت صاحب الدین.

المراد من«الأصل»هو أصالة عدم الحلول،فلو قیل:کیف لا یعمل بالأصل عند

المدیون،فیبقی الباقی.

و قیل:تحلّ،استنادا إلی روایة(1)مرسلة،و بالقیاس(2)علی موت المدیون،و هو(3)باطل.

[انتزاع المالک للسلعة فی الفلس]

(و للمالک انتزاع السلعة(4)) التی نقلها إلی المفلّس قبل(5)الحجر و

موت المدیون؟قلنا:إنّما خرج ما ذکر عن الأصل بالدلیل،فیبقی غیره تحت أصالة عدم الحلول.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن أبی علیّ الأشعریّ عن محمّد بن عبد الجبّار عن بعض أصحابه عن خلف بن حمّاد عن إسماعیل بن أبی قرّة عن أبی بصیر قال:قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:إذا مات الرجل حلّ ماله و ما علیه من الدین(الوسائل:ج 13 ص 97 ب 12 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 1).

أقول:وجه الإرسال فی الروایة هو قوله:«عن بعض أصحابه»،فإنّ مثل هذا التعبیر الشامل لخفاء الراوی اسما و نسبا یقتضی إرسال الروایة الموجب لضعفها.

أی استند القائل إلی قیاس موت المالک علی موت المدیون.

یعنی أنّ القول المذکور باطل،لأنّ الروایة المستندة إلیها مرسلة،و القیاس لیس بحجّة.

انتزاع المالک للسلعة فی الفلس

السلعة،ج سلع:المتاع و ما یتاجر به(المنجد).

ظرف لقوله«نقلها».یعنی لو نقل المالک إلی المفلّس متاعا و لم یأخذ عوضه فعرض الإفلاس للمشتری و الحال أنّ المتاع موجود فللمالک أخذ متاعه من دون أن یقسم المتاع المذکور بین الدیّان،بخلاف سائر أموال المفلّس.

لم یستوف عوضها(1)مع وجودها مقدّما(2)فیها علی سائر الدیّان (فی الفلس إذا لم تزد زیادة متّصلة) کالسمن(3)و الطول،فإن زادت(4)کذلک لم یکن له أخذها(5)،لحصولها علی ملک المفلّس، (فیمتنع(6)) أخذ العین بدونها و معها.

الضمیران فی قولیه«عوضها»و«وجودها»یرجعان إلی السلعة.

فإنّ صاحب المتاع یقدّم علی سائر الدیّان بالنسبة إلی أخذ المتاع المذکور.

و الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی السلعة.

هذا و ما بعده مثالان للزیادة المتّصلة،و المثال للزیادة المنفصلة هو ولد الغنم و ثمرة الأشجار.

أقول:اعلم أنّ الزیادة الحاصلة فی السلعة التی نقلها المالک إلی المشتری و لم یأخذ عوضها فصار المشتری مفلّسا إمّا متّصلة مثل السمن و الطول،فإذا لا یجوز للمالک أخذها،لحصول الزیادة فی ملک المشتری،لعدم إمکان أخذ العین بدون الزیادة و لا معها،و قال الشیخ و جماعة رحمهم اللّه منهم العلاّمة فی القواعد بجواز انتزاع السلعة و إن زادت،لکونها صفة محضة،و لیس ذلک من فعل المفلّس،و القول الثالث هو جواز أخذ العین مع کون المفلّس شریکا بمقدار الزائد.

و إمّا منفصلة کالولد فی الحیوان و الثمرة فی الشجر،ففیها لا یمنع المالک من الأخذ بالنسبة إلی العین،لکنّ الزائد یختصّ بالمفلّس.

فاعله هو الضمیر المؤنّث العائد إلی السلعة،و قوله«کذلک»إشارة إلی کون الزیادة متّصلة کالسمن و الطول.

الضمیران فی قولیه«أخذها»و«لحصولها»یرجعان إلی الزیادة.

هذا متفرّع علی قوله«لحصولها».یعنی إذا قلنا بحصول الزیادة فی ملک المفلّس لم یمکن أخذ العین بدون الزیادة،لکونها متّصلة بالعین،و لا مع الزیادة،لأنّها مال الغیر.

(و قیل(1):یجوز) انتزاعها (و إن زادت) ،لأنّ هذه الزیادة صفة محضة و لیست من فعل المفلّس(2)،فلا تعدّ مالا له،و لعموم(3)من وجد عین ماله فهو أحقّ بها.

و فی قول ثالث:یجوز أخذها(4)،لکن یکون المفلّس شریکا بمقدار

القائل هو الشیخ و جماعة منهم العلاّمة رحمهم اللّه.و الضمیر فی قوله«انتزاعها»یرجع إلی السلعة.

فإنّ طول الشجرة و سمن الدابّة لا یکونان من فعل المفلّس،بل الطبیعة موجبة لهما.

هذا العموم یستفاد من الأخبار المذکورة فی کتبنا الروائیّة،منها المنقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتری المتاع و لم یدفع الثمن،ثمّ مات المشتری و المتاع قائم بعینه،فقال:إن کان المتاع قائما بعینه ردّ إلی صاحب المتاع،و قال:لیس للغرماء أن یحاصّوه(یخاصموه-یه)،(الوسائل:ج 13 ص 145 ب 5 من أبواب کتاب الحجر ح 1).

أقول:الروایة التی أشار إلیها الشارح رحمه اللّه و استند صاحب القیل إلی عمومها مذکورة فی الکتب الروائیّة لأهل السنّة بألفاظ قریبة ممّا أتی به الشارح،ففی صحیح البخاریّ:ج 2 ص 846 ب 14 من أبواب کتاب الاستقراض ح 2272:

حدّثنا أحمد بن یونس...قال:سمعت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقول:«من أدرک ماله بعینه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحقّ به من غیره».

و فی سنن أبی داود:ج 3 ص 287 ح 3531:حدّثنا عمرو بن عون...قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:«من وجد عین ماله عند رجل فهو أحقّ به،و یتبع البیّع من باعه».

و أیضا الروایة مذکورة فی سائر الکتب الروائیّة لأبناء السنّة،فراجع عنها إن شئت.

الضمیر فی قوله«أخذها»یرجع إلی السلعة،و قد سبق منّا ذکر القول الثالث فی

الزیادة.

(و لو کانت) الزیادة (منفصلة) کالولد و إن لم ینفصل(1)،و الثمرة(2)و إن لم تقطف(3) (لم یمنع(4)) من الانتزاع،و کانت الزیادة للمفلّس.

و لو کانت(5)بفعله کما لو غرس أو صبغ الثوب أو خاطه أو طحن الحنطة کان(6)شریکا بنسبة الزیادة.

الهامش 3 من ص 46.

کما إذا کانت الدابّة حاملا و لم تضع بعد.

هذا مثال ثان للزیادة المنفصلة.

من قطف الثمر قطفا:جناه،و جمعه(أقرب الموارد).

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی المالک.یعنی إذا زادت السلعة زیادة منفصلة لم یمنع المالک من انتزاع سلعته،فإنّه یأخذ العین،و تتعلّق الزیادة المذکورة بالمفلّس.

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی الزیادة.

و لا یخفی أنّ الزیادة الحاصلة فی السلعة تتحقّق إمّا بمقتضی الطبیعة کالسمن و الطول فی الولد و کالثمر،کما تقدّم،و قد ذکرنا حکمها،و إمّا بفعل المفلّس،کما إذا غرس أشجارا أو صبغ ثیابا أو خاطها أو طحن الحنطة،و فی هذا الأخیر یحکم بکون المفلّس شریکا فی السلعة بمقدار الزیادة الحاصلة فیها،فإذا کانت قیمة الثوب عشرة دراهم فخاطه المفلّس و صارت القیمة عشرین درهما کانت العشرة الزائدة للمفلّس و حکم باشتراکهما فیها بالمناصفة.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو کانت بفعله».

[غرماء المیّت سواء فی ترکته مع القصور]

(و غرماء(1)المیّت سواء فی ترکته مع القصور(2)) ،فیقسم علی نسبة الدیون،سواء فی ذلک صاحب الدین(3)و غیره.

تساوی غرماء المیّت فی الترکة

الغرماء:جمع،مفرده الغریم.

الغریم:الدائن،لأنّه یلزم الذی علیه الدین،و-المدیون،لأنّ الدین لازم له،ضدّ، ج غرماء(أقرب الموارد).

یعنی إذا مات رجل و فی ذمّته دیون لا یفی ما ترکه بها حکم بتساوی الغرماء فی أمواله کائنا ما کان،فتقسم بینهم علی نسبة دیونهم،فإذا ترک المیّت مائة ألف تومان و کان مجموع الدیون المستقرّة فی ذمّته-عینا کان أو دینا-ثلاثمائة ألف تومان کانت النسبة الحاصلة بین المال الموجود و بین الدیون الحاصلة هی الثلث، فکلّ واحد من الغرماء یأخذ ثلث ما یطالبه به،فمن کان له فی ذمّة المیّت ثلاثمائة تومان یأخذ مائة،و من کان له ثلاث ألف یأخذ ألفا،و من کان له أقلّ منهما یأخذ ثلث ما یطالبه به إلی أن یفنی ما ترک بأداء الدیون المستقرّة فی ذمّة المیّت.

قال السیّد کلانتر فی تعلیقته هنا:کما لو ترک المیّت مائة دینار،و کان أحد غرمائه یطالبه بستّین دینارا،و الثانی بتسعین دینارا،و الثالث بمائة و خمسین،فمجموع الدیون تبلغ ثلاثمائة:(60+90+150)، و حیث إنّ نسبة الترکة إلی هذا المجموع نسبة الثلث فیعطی غریم ثلث حقّه هکذا:

لصاحب الستّین:«عشرون» لصاحب التسعین:«ثلاثون» لصاحب المائة و الخمسین:«خمسون» المجموع(100)

کما إذا طالب بعض الغرماء ثوبا یعادل ستّین و کان الآخران یطالبان الفلوس المذکورة فی المثال المتقدّم.

(و مع الوفاء لصاحب العین أخذها(1)فی المشهور) ،سواء کانت الترکة بقدر الدین أم أزید(2)،و سواء مات محجورا علیه(3)أم لا.

و مستند المشهور صحیحة(4)أبی ولاّد عن الصادق علیه السّلام.

(و قال ابن الجنید:یختصّ بها(5)و إن لم یکن وفاء) کالمفلّس،و

یعنی أنّ صاحب العین یأخذ علی القول المشهور العین الموجودة فی الترکة.

یعنی إذا وفت الترکة بالدیون الثابتة حکم لصاحب العین بأخذها بلا فرق بین کونها بمقدار الدیون و بین کونها أزید.

یعنی سواء فی الحکم المذکور عرض للمیّت الإفلاس قبل موته و حکم بحجره حینئذ أم لا.

الصحیحة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن أبی ولاّد قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل باع من رجل متاعا إلی سنة فمات المشتری قبل أن یحلّ ماله،و أصاب البائع متاعه بعینه، له أن یأخذه إذا خفی(حقّ-خ ل)له؟قال:فقال:إن کان علیه دین و ترک نحوا ممّا علیه فلیأخذه إن اخفی(حقّ-خ ل)له،فإنّ ذلک حلال له،و لو لم یترک نحوا من دینه فإنّ صاحب المتاع کواحد ممّن له علیه شیء یأخذ بحصّته،و لا سبیل له علی المتاع(الوسائل:ج 13 ص 146 ب 5 من أبواب کتاب الحجر ح 3).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه:قال الشیخ:إنّما یجب أن یردّ المتاع بعینه علی صاحبه إذا خلف المیّت ما یقضی به دین الباقین من غیر ذلک،و إلاّ فصاحبه اسوة الغرماء یقسم بینهم بالسویّة.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی العین.یعنی أنّ ابن الجنید رحمه اللّه قال بأنّ صاحب المتاع یأخذ متاعه و إن لم تف الترکة بدیون المیّت جمیعها،کما کان الحکم کذلک فی المفلّس.

استنادا(1)إلی روایة مطلقة(2)فی جواز الاختصاص.

و الأوّل(3)باطل،و الثانی(4)یجب تقییده بالوفاء،جمعا(5).

و ربّما قیل باختصاص الحکم(6)بمن مات محجورا علیه(7)،

هذا دلیل آخر لابن الجنید،و دلیله الأوّل هو قیاس المیّت علی المفلّس غیر أنّ الفلس لو کانت عنده عین لزید موجودة فحجر علیه بالنسبة إلی التصرّف فی أمواله کان صاحب العین أولی بها من بقیّة الغرماء،ففیما نحن فیه أیضا لو کانت عند المیّت عین لزید موجودة کان صاحب العین أولی بها من بقیّة الغرماء و إن لم تف الترکة بدیونه.

و دلیله الثانی هو استناده إلی روایة مطلقة فی جواز اختصاص صاحب العین بها مطلقا.

المراد من«الروایة المطلقة»هو ما ذکر فی الهامش 3 من ص 47.

یعنی أنّ الدلیل الأوّل-و هو القیاس-باطل،لأنّه لا بدّ فی قیاس شیء علی آخر من الإحاطة بجمیع المفاسد و المصالح و الجهات المحسّنة و المقبّحة الموجودة فی المقیس علیه حتّی یصحّ القیاس و الحکم،و إلاّ فلا یجوز القیاس،و کیف یمکن لبشر هو فی محلّ السهو و النسیان أن یحیط بتلک الخصوصیّات و الجهات؟!نعم،سوی من اختاره اللّه عزّ و جلّ من عباده الصالحین،و هم الأنبیاء و الأئمّة المعصومون صلوات اللّه و سلامه علیهم أجمعین(من تعلیقة السیّد کلانتر مع تصرّف فی العبارة).

و هو الاستناد إلی إطلاق الروایة،فإنّه باطل أیضا،لوجوب تقییدها بصورة وفاء الترکة بالدیون،کما فی الروایة المشار إلیها سابقا فی الهامش 3 من ص 47.

مفعول له لقوله«یجب تقییده».

اللام فی قوله«الحکم»تکون للعهد الذکریّ.

و المراد من«الحکم»هو أولویّة صاحب العین بها بالنسبة إلی سائر الغرماء.

یعنی أنّ الحکم بأولویّة صاحب العین بها إنّما هو فی صورة کون المیّت محکوما علیه

و إلاّ(1)فلا اختصاص مطلقا(2)،و صحیح(3)النصّ یدفعه.

[القول فی الأرش]

(و لو وجدت العین(4)ناقصة بفعل المفلّس) أخذها إن شاء(5)، (و ضرب(6)بالنقص مع الغرماء مع نسبته) أی نسبة النقص (إلی الثمن) بأن

بالحجر قبل موته.

یعنی لو لم یکن المیّت محجورا علیه قبل الموت لم یحکم بأولویّة صاحب العین بها مطلقا.

أی سواء وفت الترکة الباقیة بدیون الغرماء أم لا.

یعنی أنّ النصوص الصحیحة مثل صحیحة أبی ولاّد المذکورة فی الهامش 4 من ص 50 تدفع القول باختصاص الحکم بمن مات محکوما علیه بالحجر،لأنّ النصّ لم یجعل ملاک الحکم و مناطه کون المیّت محجورا علیه قبل الموت،راجع الحدیث تعرف کیفیّة إطلاقه و أنّه یدفع ما أفاده هذا القائل.

القول فی الأرش

بالرفع،نائب فاعل لقوله«وجدت».یعنی إذا وجد المالک عین ماله بعد الحکم بإفلاس المشتری و تقسیم أمواله بین الغرماء ناقصة بفعل المشتری المفلّس جاز له أخذها ناقصة،و کان بمقدار الأرش شریکا مع سائر الغرماء فی تقسیم الترکة بالنسبة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی مالک العین.

ضرب فی الجزور بسهم:إذا أشرک فیها و أخذ منها نصیبا(أقرب الموارد).

و المراد هنا أنّ مالک العین الناقصة یشارک سائر الغرماء بعد أخذها بمقدار النقص بالنسبة،مثلا إذا وجد مالک شاته ناقصة العین مثلا بفعل المفلّس قوّمت الشاة صحیحة و معیبة،فإذا کانت القیمة صحیحة مائة و معیبة خمسین کانت النسبة بینهما النصف،و أخذ المالک بمقدار نصف الثمن الذی اشتری به الشاة،فإن اشتری الشاة

تنسب قیمة الناقصة إلی الصحیحة و یضرب من الثمن الذی باعه(1)به بتلک النسبة،کما هو مقتضی قاعدة الأرش(2)،و لئلاّ یجمع بین العوض و المعوّض فی بعض الفروض(3)،و فی استفادة ذلک(4)من نسبة النقص إلی الثمن خفاء(5).

بمائة رجع علیه بخمسین،و إن اشتراها بخمسین رجع علیه بنصفها و هکذا،و الدلیل علی الرجوع بالنسبة لا بنفس التفاوت هو مقتضی قاعدة الأرش و الفرار من محذور الجمع بین العوض و المعوّض.

إیضاح:إذا کانت قیمة الشاة الصحیحة مائتی دینار و کانت قیمة الناقصة مائة دینار و کان الثمن عند البیع مائة مثلا فلو حکم للمالک بأخذ الشاة الناقصة و أخذ نفس التفاوت بین قیمتی الصحیحة و الناقصة-و هو مائة-لزم الحکم بالجمع بین العوض و المعوّض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر المتّصل الملفوظ یرجع إلی المتاع،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الثمن.

و قد ذکرت هذه القاعدة فی خیار العیب من کتاب المتاجر من هذا الکتاب-الروضة البهیّة-و فی کتاب البیع للشیخ الأنصاری رحمه اللّه،و من أراد التفصیل فلیراجع!

قد ذکرنا الفرض الذی یلزم فیه الجمع بین العوض و المعوّض لو حکم للمالک بأخذ نفس التفاوت بین القیمتین.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو أخذ النسبة بین قیمتی الصحیحة و الناقصة التی ذکرناها.

هذا مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«فی استفادة ذلک».و هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه علی المصنّف رحمه اللّه،حیث إنّ عبارته لا تفی بما فصّلنا من أخذ النسبة بین

و لو کان النقص بفعل غیره(1)فإن وجب(2)أرشه(3)ضرب به قطعا،و لو کان من قبل اللّه(4)تعالی فالأقوی أنّه(5)کذلک،سواء کان الفائت ممّا یتقسّط علیه الثمن بالنسبة(6)کعبد من عبدین أم لا کید العبد،

الصحیحة و المعیبة،لأنّه قال:«مع نسبته إلی الثمن»،و الضمیر فی قوله«نسبته» یرجع إلی النقص،و ظاهر هذه العبارة رجوع المالک بمقدار نسبة النقص إلی الثمن، فلو أتی بالعبارة هکذا:مع ضرب النسبة الواقعة بین قیمة الناقص و الصحیح من الثمن لکان أوفی بالمقصود.

من حواشی الکتاب:حاصل الکلام الإیراد علی المصنّف بأنّ عبارته قاصرة عن إفادة المقصود.نعم،یظهر المقصود من القواعد الخارجة،فیکون المراد من«النقص» قیمة الناقصة،و من«الثمن»قیمة الصحیحة(الحدیقة).

فلو أوجد النقص فی المتاع غیر المفلّس و لم یوجب أرشا مثل ما إذا لا تتفاوت القیمة فیها،و لو أوجب أرشا کان المالک شریکا مع الغرماء بذلک المقدار.

أی أوجب.

الضمیر فی قوله«أرشه»یرجع إلی النقص،و فی قوله«به»یرجع إلی الأرش.

کما إذا حصل النقص فی المبیع من جانب اللّه عزّ و جلّ بدون أن یکون من فعل المفلّس أو غیره.

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی النقص من قبل اللّه،و المشار إلیه فی قوله«کذلک» هو قوله«لو کان النقص بفعل غیره».یعنی إذا حصل النقص من قبل اللّه تعالی حکم باشتراک المالک مع الغرماء بمقدار قیمة الناقص،کما قلنا به فی النقص الحاصل من غیر المفلّس.

فإنّ المبیع إمّا أن یتقسّط علیه الثمن،کما إذا بیع العبدان بمأتی دینار فیکون کلّ منهما فی مقابل مائة إذا تساوت القیمتان،و إمّا أن لا یتقسّط،کما إذا بیع عبد بمائة فلا یتقسّط الثمن علی أجزائه من الید و الرجل.

لأنّ(1)مقتضی عقد المعاوضة عند فسخه(2)رجوع کلّ عوض إلی صاحبه أو بدله(3).

و اعلم أنّ تخصیص(4)النقص بفعل المفلّس لا یظهر له(5)نکتة(6)، لأنّه(7)إمّا مساو لما یحدث من اللّه تعالی أو الأجنبیّ(8)علی تقدیر الفرق(9)،

هذا تعلیل لوجوب الأرش عند عروض النقص من جانب اللّه تعالی،و بیانه بأنّ مقتضی المعاوضة و المعاملة إذا فسخت هو رجوع کلّ عوض إلی صاحبه،فلو لم یمکن رجوع نفس العوض حکم برجوع بدله،و هو الأرش فی المقام.

الضمیر فی قوله«فسخه»یرجع إلی العقد.

الضمیر فی قوله«بدله»یرجع إلی العوض.

و المراد من بدل العوض هو الأرش عند تعذّر رجوع نفس العوض.

هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه علی المصنّف رحمه اللّه بأنّه قد خصّص حکم النقص بما إذا أوجبه فعل المفلّس حیث قال فی الصفحة 52«بفعل المفلّس...إلخ»و الحال أنّه لا فرق فی الحکم بأخذ المالک قیمة نقص المتاع بین انتقاصه بفعل المفلّس أو بفعل غیره أو بفعل اللّه تعالی.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی التخصیص.

النکتة:المسألة الدقیقة اخرجت بدقّة نظر و إمعان فکر من نکت رمحه فی الأرض إذا أثّر فیها،لتأثّر الخواطر باستنباطها(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی النقص الحاصل بفعل المفلّس.

بالجرّ،عطف علی قوله«من اللّه تعالی».یعنی أنّ النقص الحاصل من المفلّس إمّا مساو لما یحدث من الغیر أو مساو لما یحدث من اللّه تعالی.

یعنی أنّ النقص الحاصل من المفلّس إمّا مساو لما یحصل من الأجنبیّ إذا قلنا

أو(1)حکم الجمیع سواء علی القول القویّ.

[الإقرار حال التفلیس بعین]

(و لا یقبل إقراره(2)فی حال التفلیس بعین،لتعلّق حقّ الغرماء بأعیان(3)ماله قبله) ،فیکون إقراره(4)بها فی قوّة الإقرار بمال الغیر(5)،و

بالفرق بین النقص الحاصل من الأجنبیّ و بین النقص الحاصل من اللّه تعالی أو مساو لهما مع عدم القول بالفرق بینهما،فإذا یکون الحاصل من المفلّس و منهما سواء.

من حواشی الکتاب:أی الفرق بین ما یحدث من اللّه و بین ما یحدث من الأجنبیّ، فإنّ بعض الأصحاب حکم بعدم ضرب ما یحدث من اللّه مع أنّه حکم بضرب ما یحدث من الأجنبیّ...(حاشیة سلطان العلماء رحمه اللّه).

و الذی یخطر بالبال هو أنّ لفظة«أو»لا تناسب العبارة،بل المناسب لها الواو الاستینافیّة،و قوله«حکم الجمیع»مبتدأ،و خبره قوله«سواء».

و المراد من«الجمیع»هو النقص الحاصل من اللّه و من المفلّس أو من الأجنبیّ.

الإقرار حال التفلیس بعین

الضمیر فی قوله«إقراره»یرجع إلی المفلّس.یعنی إذا ثبت الإفلاس و حکم بحجر المفلّس لتعلّق حقّ الغرماء بماله الموجود لم یجز تصرّفه فی أمواله بمثل البیع و الشراء و الهبة و غیرها،فلا نفوذ لإقراره بعین لشخص،لأنّه من قبیل التصرّف فیما تعلّق به حقّ الغرماء.

یعنی أنّ حقّ الغرماء تعلّق بأعیان ماله الموجود قبل إقراره،فلا ینفذ بالنسبة إلیها، لکن لو أقرّ باستقرار دین فی ذمّته سمع و ثبت ما أقرّ به فی ذمّته.

و الضمیر فی قوله«ماله»یرجع إلی المفلّس،و فی قوله«قبله»یرجع إلی الإقرار.

الضمیر فی قوله«إقراره»یرجع إلی المفلّس،و فی قوله«بها»یرجع إلی العین المقرّ بها.

فکما لا یسمع إقراره بمال الغیر فکذا لا یسمع بالنسبة إلی أعیان أمواله،لأنّها

للحجر(1)عن التصرّف المالیّ المانع من نفوذ الإقرار.

[الإقرار حال التفلیس بدین]

(و یصحّ) إقراره(2) (بدین) ،لأنّه(3)عاقل مختار،فیدخل فی عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»(4)،و المانع(5)فی العین منتف هنا، لأنّه(6)فی العین مناف لحقّ الدیّان المتعلّق بها(7)، (و) هنا (یتعلّق بذمّته،)

صارت بالحجر مثل أموال الغیر.

هذا دلیل ثان لعدم نفوذ إقرار المفلّس بالنسبة إلی أعیان أمواله الموجودة عنده، فإنّ إقراره بها مثل التصرّف الممنوع منه.

الإقرار حال التفلیس بدین

الضمیر فی قوله«إقراره»یرجع إلی المفلّس.

فإنّ المفلّس یقرّ باستقرار الدین فی ذمّته فی حال العقل و الاختیار،فینفذ إقراره، لعموم جواز إقرار العقلاء علی أنفسهم.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

و روی جماعة من علمائنا فی کتب الاستدلال عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال:إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز(الوسائل:ج 16 ص 111 ب 3 من أبواب کتاب الإقرار ح 2).

یعنی أنّ المانع من نفوذ إقرار المفلّس بالعین-و هو تعلّق حقّ الغرماء بالنسبة إلی أعیان أمواله-لا یوجد فی إقراره باستقرار الدین فی الذمّة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإقرار.و هذا تعلیل للمانع من نفوذ إقرار المفلّس فی الأعیان،و هو منافاة إقراره کذلک لحقّ الدیّان المتعلّق بها.

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی العین،و المشار إلیه فی قوله«هنا»هو الإقرار بالدین المتعلّق بالذمّة.یعنی أنّ الإقرار فی المقام یتعلّق بذمّة المفلّس،و لا مانع منه.

(فلا یشارک الغرماء المقرّ له(1)) ،جمعا(2)بین الحقّین(3).

(و قوّی الشیخ) ،و تبعه العلاّمة فی بعض کتبه (المشارکة(4)) ،للخبر(5)، و لعموم(6)الإذن فی قسمة ماله(7)بین غرمائه،و للفرق(8)بین الإقرار و الإنشاء،فإنّ الإقرار إخبار عن حقّ سابق،و الحجر(9)إنّما یبطل إحداث

فاعل لقوله«فلا یشارک».یعنی إذا أقرّ المفلّس بأنّ لزید فی ذمّته ألف دینار لم یشارک زید الدیّان فی الأموال الموجودة،بل یثبت المقرّ به فی ذمّة المفلّس.

مفعول له،و تعلیل لعدم مشارکة المقرّ له للدیّان فی الأموال.

المراد من«الحقّین»هو حقّ الغرماء و حقّ المقرّ له.

بالنصب،مفعول لقوله«قوّی».یعنی أنّ الشیخ رحمه اللّه ذهب إلی القول بمشارکة المقرّ له للدیّان فی أموال المفلّس الموجودة.

المراد من«الخبر»هو قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».

العموم یستفاد من الخبر المنقول فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه أنّ علیّا علیه السّلام کان یفلّس الرجل إذ التوی*علی غرمائه،ثمّ یأمر به فیقسم ماله بینهم بالحصص،فإن أبی باعه،فقسّم بینهم یعنی ماله(الوسائل:ج 13 ص 147 ب 6 من أبواب الحجر ح 1).

*التوی عن الأمر:تثاقل(المنجد).

الضمیران فی قولیه«ماله»و«غرمائه»یرجعان إلی المفلّس.

هذا دلیل ثالث للشیخ رحمه اللّه،و هو الفرق بین الإقرار و الإنشاء،فإنّ الإقرار ینفذ فی حقّ المفلّس،و الإنشاء لمثل البیع و الصلح و الهبة لا یجوز له.

یعنی أنّ الحجر عن تصرّفات المفلّس إنّما هو مؤثّر بالنسبة إلی إحداث الملک للغیر لا الإخبار عن تحقّق حقّ سابق للغیر فی ذمّته.

الملک،و لأنّه(1)کالبیّنة،و مع قیامها(2)لا إشکال فی المشارکة(3).

و یشکل(4)بأنّ ردّ إقراره(5)لیس لنفسه،بل لحقّ غیره(6)، فلا ینافیه(7)الخبر،و نحن قد قبلناه(8)علی نفسه

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإقرار.یعنی أنّ إقرار المفلّس بمنزلة قیام البیّنة علی حقّ الغیر المتعلّق بذمّته،فإذا قامت البیّنة ثبت الحقّ و کان صاحب الحقّ مشارکا للدیّان فی أموال المفلّس.

الضمیر فی قوله«قیامها»یرجع إلی البیّنة.

أی مشارکة المقرّ له لسائر الغرماء فی الأموال الموجودة فی ید المفلّس.

لا یخفی أنّ الشیخ رحمه اللّه أقام علی ذهابه إلی مشارکة المقرّ له للدیّان فی أموال المفلّس أربعة أدلّة:

الأوّل:الخبر الوارد،و هو قول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».

الثانی:عموم الإذن المستفاد من الخبر المشار إلیه سابقا.

الثالث:الفرق بین الإقرار و الإنشاء.

الرابع:کون إقرار المفلّس بمنزلة البیّنة.

و قد أخذ الشارح رحمه اللّه فی ردّ کلّ واحد منها بقوله«و یشکل بأنّ ردّ إقراره...إلخ».

الضمیران فی قولیه«إقراره»و«لنفسه»یرجعان إلی المفلّس.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی المفلّس.و هذا ردّ للدلیل الأوّل للشیخ رحمه اللّه بأنّ إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و الحال أنّه لیس الأمر فی المقام کذلک،لأنّ المفلّس هنا یقرّ علی نفس الغیر لا علی نفسه.

الضمیر الملفوظ فی قوله«فلا ینافیه»یرجع إلی الردّ.یعنی أنّ الخبر لا ینافی ردّ إقرار المفلّس علی نفس الغیر.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«قبلناه»یرجع إلی الإقرار.یعنی أنّا نقبل إقرار المفلّس إذا کان علی نفسه،و نحکم بکونه ملزما بأداء ما أقرّ به بعد رفع الحجر عنه.

بإلزامه(1)بالمال بعد الحجر،و مشارکة(2)المقرّ له للغرماء هو المانع(3)من النفوذ الموجب(4)لمساواة الإقرار للإنشاء فی المعنی(5)،و کونه(6)کالبیّنة مطلقا(7)ممنوع،

الضمیر فی قوله«بإلزامه»یرجع إلی المفلّس،فإنّه ملزم بأداء المال الذی أقرّ به بعد رفع الحجر عنه.

هذا ردّ للدلیل الثالث للشیخ رحمه اللّه.یعنی أنّ المانع من نفوذ إقرار المفلّس فی المقام هو لزوم مشارکة المقرّ له للدیّان و توجّه الضرر إلیهم،فلا مانع من تساوی الإقرار و الإنشاء الصادرین عن المفلّس المحکوم علیهما بالبطلان فی حقّه.

حاصل الردّ هو عدم الفرق بین الإقرار و الإنشاء و أنّ الإقرار مساو للإنشاء فی المعنی،لأنّ المانع من قبول إنشاء المفلّس حال حجره هو إحداث ملکیّة جدیدة للغیر،و هذا المعنی بعینه یوجد فی قبول إقراره للغیر الذی یشارک الغرماء فی الأموال.

خبر لقوله«مشارکة المقرّ له».

بالجرّ،صفة لقوله«النفوذ».

لا یخفی أنّ الإنشاء هو إیجاد الملکیّة للغیر بالعقد الناقل مثل البیع و الصلح و الهبة و غیر ذلک،و الإقرار هو إخبار عن الملکیّة الحاصلة السابقة للغیر،لکنّهما یشترکان فی المقام فی إثبات الملکیّة للغیر الموجبة لمشارکة الدیّان فی أموال المفلّس،فکما لا یجوز تصرّفات المفلّس الموجبة لملکیّة جدیدة للغیر کذلک لا ینفذ إقراره المساوی لها فی هذا المعنی.

هذا ردّ للدلیل الرابع للشیخ رحمه اللّه بأنّ کون الإقرار مثل البیّنة مطلقا ممنوع.

حاصل الردّ هو أنّ الإقرار لا یکون کالبیّنة فی جمیع الموارد حتّی فیما نحن فیه،و هو مشارکة المقرّ له للغرماء فی أموال المفلّس الموجودة.نعم،هو کالبیّنة فی بعض الموارد.

أی سواء کان الإقرار بالعین أو بالدین.

فما اختاره(1)المصنّف أقوی.

و موضع الخلاف ما لو أسنده(2)إلی ما قبل الحجر،أمّا بعده(3)فإنّه لا ینفذ معجّلا(4)قطعا.

نعم،لو أسنده(5)إلی ما یلزم(6)ذمّته کإتلاف مال أو جنایة شارک(7)، لوقوع السبب(8)بغیر اختیار المستحقّ(9)،

و مختار المصنّف رحمه اللّه هو ما ذکر من قوله فی الصفحة 56 و 57«لا یقبل إقراره فی حال التفلیس بعین...و یصحّ بدین»،و قد قوّاه الشارح رحمه اللّه أیضا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أسنده»یرجع إلی الدین.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی الحجر.یعنی أنّ المفلّس لو أسند الدین إلی ما بعد الحجر لم ینفذ إقراره العاجل و فی حال الحجر بلا خلاف،بل یسمع بالنسبة إلی ما قبل الحجر،فیحکم بإلزامه بالمال بعد رفع الحجر عنه.

أی فی حال الحجر لا بعده.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المفلّس،و الضمیر المتّصل الملفوظ یرجع إلی الدین.

یعنی أنّ المفلّس لو أسند الدین إلی فعل صادر عنه موجب لاشتغال ذمّته بالدین -کما إذا أقرّ بالجنایة المشبهة للعمد الموجبة للدیة أو أقرّ بصدور فعل عنه موجب لإتلاف مال الغیر-نفذ إقراره ذلک،و کان المقرّ له مشارکا لسائر الدیّان فی ماله الموجود بالنسبة إلی حقّه،لأنّ المقرّ له لا یکون مقصّرا فی تعلّق حقّه بذمّة المفلّس، بخلاف سائر المعاملین،فإنّهم إذا علموا بإفلاسه و مع هذا عاملوه کانوا مقصّرین.

أی یوجب اشتغال ذمّة المفلّس.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو أسنده»،و فاعله هو الضمیر العائد إلی المقرّ له.

أی السبب الموجب لتعلّق حقّ الغیر بذمّته کإحداث جنایة أو إتلاف مال للغیر.

المراد من«المستحقّ»هو المقرّ له الذی یتعلّق حقّه بذمّة المفلّس،فإنّ وجوب حقّه

فلا تقصیر،بخلاف المعامل(1).

[منع المفلّس من التصرّفات]

(و یمنع المفلّس(2)من التصرّف) المبتدأ(3) (فی أعیان أمواله(4)) المنافی(5)لحقّ الغرماء لا من مطلق التصرّف.

و احترزنا بالمبتدإ عن التصرّف فی ماله بمثل الفسخ بخیار(6)،لأنّه لیس بابتداء تصرّف،بل هو(7)أثر أمر سابق علی الحجر.

علی المقرّ المفلّس لا یکون باختیاره،لأنّ الجنایة الواقعة علیه أو إتلاف ماله لم یکونا باختیاره.

فإنّ المعامل للمفلّس بالقرض و غیره بعد الحجر و مع علمه بالحال مقصّر فی إعطاء ماله إیّاه،فلا یشارک الغرماء فی الأموال.

منع المفلّس من التصرّفات

یعنی لا یجوز تصرّف المفلّس فی أعیان أمواله ابتداء،فإذا أراد أن یبیع أو یهب أو یوجر أو یصالح علی ماله منع منه،و هذا بخلاف التصرّف المتفرّع علی تصرّفاته قبل الحجر مثل خیار الفسخ الحاصل من بیعه قبل الحجر،فلا مانع من أن یفسخ البیع السابق و لو کان ذلک تصرّفا فی عین ماله.

قوله«المبتدأ»-بصیغة اسم المفعول-من ابتدأ یبتدأ،صفة لقوله«التصرّف».

الضمیر فی قوله«أمواله»یرجع إلی المفلّس.

صفة لقوله«التصرّف».یعنی أنّ التصرّف الممنوع هو الذی ینافی حقّ الغرماء، فلا مانع من التصرّف غیر المنافی لحقّهم.

کما إذا باع المفلّس و جعل لنفسه خیار الفسخ،فیجوز إعماله و لو بعد الحجر،لعدم کونه تصرّفا ابتداء.

ضمیر«هو»یرجع إلی الخیار.

و کذا(1)لو ظهر له عیب فیما اشتراه سابقا فله الفسخ به(2).

و هل یعتبر فی جواز الفسخ الغبطة(3)أم یجوز اقتراحا(4)؟الأقوی الثانی(5)،نظرا إلی أصل الحکم(6)و إن تخلّفت الحکمة(7).

و قیل:تعتبر الغبطة فی الثانی(8)

و المراد من قوله«أمر سابق»هو عقد البیع قبل الحجر.

و الحاصل هو أنّ الخیار أثر للعقد السابق علی الحجر،فلا مانع من إعماله.

أی و مثل جواز التصرّف بالخیار المجعول هو تصرّف المفلّس بإعمال خیار العیب بعد الحجر،فإذا اشتری متاعا قبل الحجر و ظهر فیه عیب حال الحجر جاز له أن یفسخ المعاملة السابقة علی الحجر.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی العیب.

الغبطة-بالکسر-:حسن الحال،و-المسرّة،و-تمنّی نعمة علی أن لا تحوّل عن صاحبها(أقرب الموارد).

و المراد هنا المصلحة.یعنی هل یعتبر فی التصرّف المفلّس بالخیار وجود مصلحة للغرماء أم لا؟

اقترح الخطبة:ارتجلها،و-الشیء:استنبطه من ذات نفسه من غیر سماع،و-اجتباه و اختاره،و-الأمر:ابتدعه من غیر سبق مثال(أقرب الموارد).

و هو الفسخ اقتراحا بلا سبب له.

المراد من«أصل الحکم»هو تشریع الخیار للمفلّس.

فإنّ حکمة الخیار هی المصلحة،و هی لیست علّة لجعل حکم الخیار حتّی ینتفی بانتفائها.

یعنی قال بعض باعتبار المصلحة فی جواز إعمال خیار العیب،فبدونها لا یجوز، سواء کان فی الفسخ ضرر أم تساوی الفسخ و عدمه.

دون الأوّل(1).

و فرق المصنّف بینهما(2)بأنّ الخیار ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة،فلا یتقیّد(3)بها،بخلاف العیب(4).

و فیه(5)نظر بیّن،لأنّ کلاّ منهما(6)ثابت بأصل العقد علی غیر جهة المصلحة و إن کانت الحکمة المسوّغة(7)له هی(8)المصلحة،و الإجماع(9)

المراد من«الأوّل»هو الخیار المجعول فی ضمن معاملة،و لا یلاحظ فیه وجود الغبطة،بل یجوز فسخ المفلّس به اقتراحا و بلا سبب له.

الضمیر فی قوله«بینهما»یرجع إلی الخیار المجعول و خیار العیب.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه قال بالفرق بین الخیارین و أنّ الخیار المجعول ثبت بأصل العقد بلا ملاحظة المصلحة فیه،بخلاف خیار العیب،ففیه لوحظت الغبطة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الخیار المجعول،و الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی المصلحة.یعنی أنّ الخیار شرع بلا ملاحظة المصلحة فیه.

أی بخلاف خیار العیب،فإنّ الغبطة لوحظت فیه.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الفرق المذکور فی قول المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ فی الفرق المذکور إشکالا ظاهرا.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی الخیار المجعول و خیار العیب.یعنی أنّ کلا الخیارین ثابتان بأصل العقد بلا ملاحظة المصلحة،لکنّ الحکمة فی خیار العیب هی المصلحة،و لیست حکم الأحکام عللا لها حتّی تدور مدارها وجودا و عدما.

بصیغة اسم الفاعل،صفة لقوله«الحکمة»،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی خیار العیب.

ضمیر«هی»یرجع إلی الحکمة.

بالجرّ،عطف علی مدخول اللام الجارّة فی قوله«لأنّ».و هذا ردّ ثان للفرق

علی جواز الفسخ بالعیب و إن زاد القیمة،فضلا(1)عن الغبطة فیه(2).

و شمل التصرّف(3)فی أعیان الأموال ما(4)کان بعوض(5)و غیره(6)،و ما(7)تعلّق بنقل العین(8)و المنفعة(9).

و خرج به(10)التصرّف فی غیره(11)

المذکور فی کلام المصنّف رحمه اللّه،و هو أنّ الإجماع قائم علی جواز خیار العیب و إن کان العیب موجبا لزیادة القیمة مثل الخصاء و الجبّ فی العبد الموجبین لزیادة قیمته، لرغبة الناس فیه،حیث إنّه بهذا الوصف مأمون علی الأعراض.

یعنی أنّ زیادة قیمة المعیب لا تمنع من الخیار،فلا تجب رعایة المصلحة بطریق أولی.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المعیب.

یعنی أنّ قول المصنّف رحمه اللّه«و یمنع المفلّس من التصرّف فی أعیان أمواله»یشمل التصرّفات التی تکون مع العوض مثل البیع و غیره مثل الهبة غیر المعوّضة.

بالنصب محلاّ،مفعول لقوله«شمل».

و هو التصرّف فی عین المال فی مقابل عوض،و أمثلته کثیرة.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی العوض.

و المراد هو مثل الصلح بلا عوض و الهبة کذلک.

هذا أیضا منصوب محلاّ،مفعول ثان لقوله«شمل».یعنی أنّ منع المفلّس من التصرّف فی عین أمواله یشمل نقله العین أو المنفعة إلی الغیر.

کالبیع الموجب لنقل العین.

کالإجارة الموجبة لنقل المنفعة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المنع من التصرّف فی عین أموال المفلّس.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی أعیان الأموال،و التذکیر باعتبار لفظ الأعیان.

کالنکاح(1)و الطلاق و استیفاء القصاص(2)و العفو عنه(3)و ما(4)یفید تحصیله(5)کالاحتطاب(6)و الاتّهاب(7)و قبول الوصیّة و إن منع منه(8)بعده.

و بالمنافی(9)عن وصیّته(10)و تدبیره،فإنّهما یخرجان من الثلث بعد وفاء

فالمعنی أنّه خرج مطلق تصرّف المفلّس بقوله«فی أعیان أمواله»،فإنّ تصرّفه فی غیر أعیان أمواله جائز کما کان کذلک قبل الحجر.

فإنّ النکاح لیس تصرّفا مالیّا إذا لم یجعل الصداق من عین أمواله الموجودة،و إلاّ فلا یجوز.

فإذا أراد أن یقتل قاتل أبیه أو ولده بالقصاص لم یمنع منه.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی القصاص.فإذا أراد المفلّس العفو عن القصاص لم یمنع منه،لعدم کونه تصرّفا مالیّا،و هو ظاهر.

بالرفع محلاّ،عطف علی قوله المرفوع لفظا«التصرّف».یعنی خرج بقول المصنّف رحمه اللّه«فی أعیان أمواله»ما یوجب تحصیل المال مثل الاحتطاب و غیره.

الضمیر فی قوله«تحصیله»یرجع إلی المال.

أی جمع الحطب.

أی قبول الهبة من غیره،فإنّه تحصیل مال.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی التصرّف،و فی قوله«بعده»یرجع إلی الاحتطاب و ما ذکر بعده من التصرّفات الجائزة.یعنی أنّ المفلّس إذا حصّل مالا بقبوله الهبة أو الوصیّة أو بالاحتطاب أو غیر ذلک من التصرّفات الموجبة لتحصیل المال لم یجز له التصرّف فیما تحصّل له بعد ذلک بأن یبیع ما حصّله بمثل الاحتطاب أو الاتّهاب.

عطف علی الجارّ و المجرور فی قوله«خرج به».یعنی و خرج بقول الشارح رحمه اللّه «المنافی لحقّ الغرماء»وصیّة المفلّس و تدبیره،فإنّهما لا ینافیان حقّ الغرماء،للعمل بالوصیّة و التدبیر بعد إخراج الدیون.

الضمیر فی قوله«وصیّته»یرجع إلی المفلّس،و کذا الضمیر فی قوله«تدبیره».

الدین،فتصرّفه(1)فی ذلک و نحوه جائز،إذ لا ضرر علی الغرماء فیه(2).

[بیع أعیان الأموال و قسمتها]

(و تباع(3)) أعیان أمواله القابلة للبیع،و لو لم تقبل(4)کالمنفعة اوجرت أو صولح علیها(5)،و اضیف(6)العوض إلی أثمان ما یباع، (و تقسم(7)علی)

و الأوّل مثل أن یوصی لأحد بمال بعد موته،و الثانی أن یقول لعبده:أنت حرّ دبر وفاتی.

یعنی أنّ تصرّف المفلّس فی ماله بمثل الوصیّة و التدبیر لا مانع منه،لعدم منافاته لحقّ الغرماء.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی التصرّف المذکور.

بیع أعیان الأموال و قسمتها

هذا بیان لقسمة أموال المفلّس بین الغرماء بأنّ أعیان أمواله القابلة للبیع تباع،و یؤخذ ثمنها و یضاف إلی سائر أثمان أمواله،ثمّ یؤخذ بین الدیّان علی نسبة مطالباتهم،کما مرّ البحث عنه فی الصفحة 49 و سیجیء!

أی لو لم تقبل أعیان الأموال البیع-مثل ما إذا کانت الدار موقوفة علی المفلّس فإنّ عینها لا تقبل البیع،لإفادته نقل العین-اوجرت لاستیفاء المنفعة،و قسم العائد من الإجارة بین الدیّان.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی المنفعة.بأن یصالح علی المنفعة بمال و یضاف إلی أثمان سائر أمواله و یقسم.

نائب الفاعل هو العوض الحاصل ممّا اوجرت أو صولح علیها.یعنی أنّ ما یؤخذ بعنوان الإجارة أو المصالحة علی أعیان أموال المفلّس یضاف إلی سائر الأثمان و یقسم.

نائب الفاعل هو الأثمان الحاصلة من بیع أعیان أموال المفلّس أو من المصالحة علیها.

(الغرماء) إن و فی(1)،و إلاّ فعلی نسبة أموالهم(2).

(و لا یدّخر(3)للمؤجّلة(4)) التی لم تحلّ حال القسمة (شیء(5)) .

و لو(6)حلّ بعد قسمة البعض شارک(7)فی الباقی،

فاعله هو الضمیر العائد إلی المال المأخوذ ببیع الأموال أو المصالحة علیها.

کما لو کانت الأموال الحاصلة من بیع أعیان أموال المدیون خمسمائة دینار و کان غرماؤه أربعة،مثلا إن طالبه زید بمائة دینار و عمرو بمائتین و بکر مثلا بثلاثمائة و خالد بأربعمائة،کان مجموع الدیون المستقرّة فی ذمّة المفلّس ألف دینار و کان مجموع المال الحاصل من بیع أعیان أمواله خمسمائة دینار،فالنسبة الواقعة بین المال الحاصل و بین الدیون الثابتة نصفا:(1000/500) فعلی هذا یعطی زید خمسین دینارا-و هو نصف ما یطالبه به و هو مائة دینار-و یعطی عمرو المطالب إیّاه بمأتی دینار مائة دینار-و هو أیضا نصف ما یطالبه به-و یعطی بکر مائة و خمسین دینارا-و هو نصف ما یطالبه به أعنی ثلاثمائة دینار-و یعطی خالد المطالب إیّاه بأربعمائة دینار مأتی دینار،فیکون المجموع خمسمائة دینار:(500 200+150+100+50).

من ادّخره:بمعنی ذخره(أقرب الموارد).

صفة لموصوف مقدّر،و هو الدیون.یعنی أنّ الأثمان الحاصلة من بیع أعیان أموال المفلّس أو من المصالحة علیها تقسم بین الغرماء الذین تکون مطالباتهم حالّة،و لا یدّخر شیء منها للدیون المؤجّلة التی لم تحلّ حال القسمة.

هذا نائب الفاعل لقوله«لا یدّخر».

«لو»شرطیّة،جزاؤها قوله«شارک».

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الدین.یعنی لو قسم بعض المال بین الدیّان و حلّ دین مؤجّل قبل تقسیم البعض الآخر حکم بمشارکة صاحب الدین المذکور لباقی الغرماء بالنسبة،کما تقدّم.

و ضرب(1)بجمیع المال(2)،و ضرب باقی الغرماء ببقیّة دیونهم(3).

و یحضر(4)کلّ متاع فی سوقه وجوبا مع رجاء زیادة القیمة،و إلاّ(5) استحبابا،لأنّ(6)بیعه فیه أکثر لطلاّبه(7)،و أضبط(8)لقیمته.

بصیغة المعلوم،و فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الدین الذی حلّ وقت دینه المؤجّل،و معناه الدخول و المساهمة.یعنی ساهم صاحب الدین الغرماء بجمیع طلبه الذی حلّ،لکنّهم یضربون بباقی دیونهم.

و الحاصل هو أنّ الباقی من أموال المفلّس یقسم بین هذا و سائر الدیّان بالنسبة إلی جمیع طلبه الحالّ و بالنسبة إلی ما بقی من دیونهم.

أی مال القرض الذی حلّ(الحدیقة).

الضمیر فی قوله«دیونهم»یرجع إلی الغرماء.

بصیغة المجهول.یعنی یجب أن یحضر کلّ متاع من أموال المفلّس عند البیع فی سوقه المناسب له إذا رجی زیادة القیمة بذلک مثل إحضار الدابّة فی السوق المناسب لبیعها و إحضار الثیاب فی سوق کذلک و هکذا.

یعنی و إن لم یرج زیادة القیمة بإحضار المتاع فی سوقه لم یجب،بل کان مستحبّا.

هذا تعلیل لوجوب إحضار المتاع أو استحبابه فی السوق المناسب له بأنّ البیع فیه أکثر ممّا إذا کان عرضه فی غیر سوقه المناسب.

و الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی المتاع،و فی قوله«فیه»یرجع إلی السوق.

یعنی أنّ بیع المتاع فی سوقه فیه أکثر من بیعه فی غیر سوقه،لأنّ طالبی کلّ شیء یتوقّعون وجدانه فی سوقه المناسب له،فیکثرون من التردّد إلی ذلک السوق و من بیعه و شرائه.

عطف علی قوله«أکثر».یعنی أنّ إحضار المتاع فی سوقه المناسب له یوجب أن تکون قیمته أضبط،لأنّ أهل الخبرة و البصیرة یجتمعون فی الأسواق المختصّة ببیع الأشیاء و شرائها.و الضمیر فی قوله«قیمته»یرجع إلی المتاع.

[ادّعاء الإعسار]

(و یحبس(1)لو ادّعی الإعسار حتّی یثبته) باعتراف(2)الغریم(3)، أو بالبیّنة المطّلعة علی باطن أمره إن شهدت(4)بالإعسار مطلقا(5)،أو بتلف(6)المال حیث لا یکون منحصرا فی أعیان مخصوصة،و إلاّ(7)کفی اطّلاعها(8)علی تلفها.

ادّعاء الإعسار

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی المفلّس.یعنی أنّ المفلّس لو ادّعی عدم المال و عدم قدرته علی أداء الدیون حبس حتّی یثبت ما ادّعاه من الإعسار.

فإنّ ثبوت إعسار إنّما هو بأمرین:

الأوّل:اعتراف الدیّان بأنّ المدیون لا مال له حتّی یؤدّی دیونه.

الثانی:البیّنة المطّلعة علی باطن أمر المدیون.

و هو الذی یطالب المفلّس بالدین.

فاعله هو الضمیر العائد إلی البیّنة.یعنی أنّ ثبوت إعساره بالبیّنة إنّما هو فی صورة شهادة البیّنة بإعساره بلا ذکر سبب.

أی بلا ذکر سبب إعسار المفلّس.

عطف علی قوله«بالإعسار».یعنی أنّ الإعسار یثبت إذا شهدت البیّنة بتلف کلّ أموال المفلّس حیث لا تکون منحصرة فی أعیان مخصوصة،فلو کانت کذلک کفی اطّلاعها علی تلفها.

أی و إن کانت أمواله منحصرة فی أعیان مخصوصة مثل انحصار ماله فی حدیقة أو دابّة أو ثوب کفی اطّلاع البیّنة علی تلفها.

الضمیر فی قوله«اطّلاعها»یرجع إلی البیّنة،و فی قوله«تلفها»یرجع إلی الأموال.

و یعتبر(1)فی الاولی مع الاطّلاع علی باطن أمره بکثرة(2)مخالطته(3) و صبره علی ما لا یصبر علیه ذوو الیسار(4)عادة أن تشهد(5)بإثبات یتضمّن النفی لا بالنفی(6)الصرف بأن یقول:إنّه معسر(7)لا یملک(8)إلاّ قوت یومه و ثیاب بدنه و نحو ذلک(9).

و هل یتوقّف ثبوته(10)

بصیغة المجهول.

و المراد من«الاولی»هو اطّلاع البیّنة علی الإعسار أو تلف جمیع الأموال.

الباء تکون للسببیّة،و الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«الاطّلاع».یعنی أنّ الاطّلاع یحصل بکثرة المخالطة للمفلّس و بمشاهدة صبره الدالّ علی إعساره.

الضمیران فی قولیه«مخالطته»و«صبره»یرجعان إلی المفلّس.أی الاطّلاع الحاصل بصبره علی البرد من دون نار أو رداء،و علی الحرارة فی السیف بلا مبردة.

فاعل لقوله«لا یصبر».یعنی إذا شاهدت البیّنة صبر المفلّس علی الشدائد التی لا یصبر علیها صاحب الیسر عادة جازت شهادته.

بالرفع محلاّ،نائب فاعل لقوله«یعتبر».یعنی أنّ من اللازم فی شهادة البیّنة بالإعسار و تلف جمیع الأموال شهادتها بإثبات متضمّن للنفی.

أی لا تکفی شهادة البیّنة بالنفی الصرف بأن تقول:إنّه لا یملک مالا،فإنّ ذلک النحو من الشهادة لا یقبل.

هذا مثال للشهادة بالإثبات،لأنّ الشاهد یشهد علی هذا بثبوت الإعسار.

و هذا تتمّة للشهادة المقبولة بالإثبات.

مثل ما إذا شهدت بعدم کونه متمکّنا من المسکن أو قوت واجبی النفقة.

الضمیر فی قوله«ثبوته»یرجع إلی الإعسار.یعنی هل یحتاج ثبوت إعسار المفلّس بالبیّنة إلی یمینها أیضا-بأن تشهد البیّنة و تحلف معها-أم لا؟

مع البیّنة مطلقا(1)علی الیمین قولان؟

و إنّما یحبس(2)مع دعوی الإعسار قبل إثباته لو کان أصل الدین مالا کالقرض(3)،أو عوضا عن مال کثمن المبیع(4)،فلو انتفی الأمران(5) کالجنایة(6)و الإتلاف قبل(7)قوله فی الإعسار بیمینه،لأصالة(8)عدم المال،و إنّما أطلقه(9)المصنّف

أی سواء کانت البیّنة شاهدة بالإعسار المطلق أو بتلف المال.

و مفهوم هذا القول هو أنّ المفلّس لا یحکم بحبسه بدعواه الإعسار قبل ثبوته إذا لم یکن أصل الدین مالا مثل الجنایات الواردة من المفلّس علی الغیر،ففیه یکتفی بیمینه خاصّة،و أمّا إذا کان مالا کالقرض أو العوض عن مال و ادّعی الإعسار حکم بحبسه.

کما إذا استقرض المفلّس مالا،ثمّ ادّعی الإعسار.

کما إذا اشتری ثوبا أو کتابا بثمن،ثمّ ادّعی الإعسار و عدم قدرته علی أداء دینه من جهة الثمن.

اللام تکون للعهد الذکریّ،و المراد هو القرض و عوض المال.یعنی فلو لم یکن الدین من قبیل الأمرین المذکورین قبل ادّعاء المفلّس للإعسار.

کما إذا جنی علی دابّة و ضمن الأرش أو علی إنسان و ضمن الدیة.

قوله«قبل»جواب شرط،و الشرط هو قوله«فلو انتفی الأمران»،و الضمیران فی قولیه«قوله»و «بیمینه»یرجعان إلی المفلّس.یعنی ففی صورة انتفاء الأمرین یقبل قول المفلّس فی الإعسار،و یکتفی بیمینه،و لا یطالب بالبیّنة.

یعنی أنّ علّة قبول قول المفلّس فی الإعسار هی الأصل أعنی أصالة عدم المال.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أطلقه»یرجع إلی الحبس المفهوم من قول المصنّف رحمه اللّه «یحبس».

اتّکالا(1)علی مقام الدین(2)فی الکتاب(3).

[وجوب التکسّب]

(فإذا ثبت) إعساره(4) (خلّی سبیله) ،و لا یجب علیه(5)التکسّب،لقوله تعالی: وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ(6)إِلیٰ مَیْسَرَةٍ (7).

(و عن علیّ علیه السّلام) بطریق السکونیّ(8)

فإنّ المصنّف اتّکل فی إفادة مراده من الحبس علی ذکر حکم القرض المناسب لکتاب الدین،و لم یذکر حکم الجنایة و الإتلاف للمال،اتّکالا علی ذکره فی کتاب القصاص و الدیات و الموارد المتناسبة لإتلاف المال.

و هو عنوان القرض المستلزم للمال(الحدیقة).

إذا الکتاب کتاب الدین،و مثل الجنایة و الإتلاف لا یسمّی دینا(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

الضمیران فی قولیه«إعساره»و«سبیله»یرجعان إلی المفلّس الذی حکم بحبسه قبل ثبوت إعساره.

أی لا یجب علی المفلّس أن یکتسب مالا حتّی یقدر علی أداء دیونه و إن کان یجب علیه التکسّب للإنفاق علی واجبی النفقة علیه،استنادا إلی الآیة الشریفة.

النظرة:التأخیر و الإمهال فی الأمر(أقرب الموارد).

الآیة 280 من سورة البقرة.

تبیین الاستدلال بالآیة المذکورة هو أنّ اللّه تعالی حکم بإمهال المفلّس إلی حصول الیسر و لم یحل أمره إلی التکسّب و التحصیل للمال،فما دام لم یحصل له الیسر امهل.

وجوب التکسّب

أی الروایة مرویّة من طریق السکونیّ،و هی منقولة فی کتاب الوسائل:ج 13 ص 148 ب 7 من أبواب کتاب الحجر ح 3.

و لا یخفی أنّ مضمون الروایة هو وجوب التکسّب علی المفلّس لقضاء الدین.

أنّه(1)کان یحبس فی الدین،ثمّ ینظر فإن کان له مال أعطی الغرماء،و إن لم یکن له مال دفعه(2)إلی الغرماء،فیقول:«اصنعوا به ما شئتم، (إن شئتم فآجروه،و إن شئتم استعملوه(3)»،و هو یدلّ علی وجوب التکسّب) فی وفاء الدین.

(و اختاره(4)ابن حمزة و العلاّمة) فی المختلف، (و منعه الشیخ و ابن إدریس) ،للآیة و أصالة(5)البراءة.

(و الأوّل(6)أقرب) ،لوجوب قضاء الدین علی القادر مع المطالبة،و المتکسّب قادر،و لهذا(7)تحرم علیه الزکاة،

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی علیّ علیه السّلام.یعنی أنّ علیّا علیه السّلام کان یحبس المفلّس المدّعی للإعسار،و کان بعد ذلک ینظر،فإن کان له المال أعطاه الدیّان،و إن لم یکن له مال سلّط الغرماء علی نفس المفلّس حتّی یوجروه أو یستعملوه.

الضمیر فی قوله«دفعه»یرجع إلی المفلّس.

الضمیران الملفوظان فی قولیه علیه السّلام«فآجروه»و«استعملوه»یرجعان إلی المفلّس، و المخاطب هو الغرماء.

أی اختار وجوب التکسّب ابن حمزة و العلاّمة فی کتابه(المختلف).

یعنی أنّ الأصل هو براءة ذمّة المفلّس من التکسّب،فإنّ ذلک من قبیل الشکّ فی التکلیف،و هذا الشکّ هو مجری البراءة.

یعنی أنّ القول بوجوب التکسّب-کما دلّ علیه الحدیث-أقرب،لأنّ أداء الدین یجب علی المدیون المتمکّن من المال إذا طالبه الدائن،و الذی یقدر علی تحصیل المال بالتکسّب متمکّن من المال و قادر علی قضاء الدین.

أی و لکون القادر علی التکسّب متمکّنا من نفقته یحرم علیه أخذ الزکاة،لعدم استحقاقه لأخذها،لأنّه یقدر علی تحصیل نفقته بالقوّة.

و حینئذ(1)فهو(2)خارج من الآیة.

و إنّما یجب علیه التکسّب فیما یلیق بحاله(3)عادة و لو بمؤاجرة(4) نفسه،و علیه(5)تحمل الروایة.

أی حین إذ کان المفلّس قادرا علی التکسّب لا تشمله الآیة،لأنّ مضمونها کون المدیون ذا عسرة،و المتمکّن من التکسّب لیس کذلک.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی القادر.یعنی أنّ القادر علی التکسّب لا یعدّ ذا عسرة،فهو خارج عن مدلول الآیة موضوعا و تخصّصا.

و المراد من«الآیة»هو قوله تعالی: وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ .

یعنی إذا قلنا بوجوب التکسّب علی المفلّس القادر علی الکسب لم نقل به مطلقا، بل الواجب علیه هو الکسب المناسب له و اللائق بحاله،فلا یحکم علیه بوجوب ما لا یلیق بحاله عادة،فمثل العالم الفاضل الذی یصیر مفلّسا-کما هو الحال بالنسبة إلی کلّهم أو جلّهم!!-لا یحکم علیه بأن یعمل فی بناء العمارات تحت ید البنّاء،بل یستعمل فی تعلیم العلوم و تأدیب الأطفال و إلقاء الخطب و غیرها.

أی و لو کان الکسب اللائق بحاله هو استیجار نفسه.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی ما یلیق بحاله.یعنی أنّ مضمون الروایة التی تدلّ علی وجوب التکسّب علی المفلّس یحمل علی الکسب الذی یلیق بحاله لا مطلقا.

و المراد من«الروایة»هو التی مضی ذکرها بطریق السکونیّ عن علیّ علیه السّلام فی الصفحة 73.

[شروط الحجر علی المدیون]

(و إنّما یحجر علی المدیون إذا قصرت أمواله(1)عن دیونه) ،فلو ساوته(2)أو زادت لم یحجر علیه إجماعا و إن ظهرت علیه أمارات الفلس، لکن لو طولب بالدین فامتنع تخیّر الحاکم بین حبسه إلی أن یقضی بنفسه(3) و بین أن یقضی(4)عنه من ماله و لو ببیع ما خالف(5)الحقّ.

(و طلب(6)الغرماء الحجر) ،لأنّ الحقّ لهم،فلا یتبرّع الحاکم به(7) علیهم.

شروط الحجر علی المدیون

کما إذا کانت أمواله ألفا و کانت الدیون المتعلّقة بذمّته ألفین.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الأموال،و کذلک فاعل قوله«زادت».یعنی فإذا کانت الدیون ألفا و کانت الأموال أیضا کذلک،أو کانت الدیون ألفا و کانت الأموال ألفا و خمسین لم یحکم بمنعه عن التصرّفات فی أمواله.

فإذا طالبه الدیّان بالدین و امتنع عن الأداء حکم بحبسه إلی أن یقضی المدیون دیونه بنفسه و یباشر بنفسه أداءها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحاکم.یعنی و کذا یتخیّر الحاکم فی أداء دیون المفلّس من ماله بأن یأخذ من ماله و یعطیه الغرماء.

أی یجوز للحاکم أن یبیع مال المدیون قضاء لدینه و لو کان ماله مخالفا للحقّ الذی هو فی ذمّته،کما إذا کان الدائن یطالبه بالدراهم و هو لا یملک إلاّ الحنطة أو الثوب فللحاکم أن یبیعهما و یقضی منهما و عنه دیونه.

عطف علی قوله«قصرت».و هذا شرط ثان لمنع المدیون عن التصرّف فی أمواله.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الحجر،و فی قوله«علیهم»یرجع إلی الغرماء.یعنی أنّ الحاکم لا یحکم بالحجر علی المدیون تبرّعا و من دون طلب الغرماء ذلک.

نعم،لو کانت الدیون لمن له(1)علیه ولایة کان(2)له الحجر،أو بعضها(3)مع التماس الباقین.

و لو کانت(4)لغائب لم یکن للحاکم ولایته(5)،لأنّه(6)لا یستوفی له(7)،بل یحفظ(8)أعیان أمواله.

و لو التمس بعض الغرماء فإن کان دینهم(9)

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الحاکم،و فی قوله«علیه»یرجع إلی«من» الموصولة فی قوله«لمن».کما إذا کانت الدیون للصغیر أو المجنون اللذین للحاکم علیهما ولایة بالنسب أو بالحکومة فحینئذ یجوز له حجر المدیون.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو کانت الدیون»،و الضمیر فی قوله«له» یرجع إلی الحاکم.

بالرفع،عطف علی قوله«الدیون».یعنی أو کان بعض الدیون لمن یکون للحاکم علیه ولایة کالصبیّ و المجنون،فللحاکم الحجر و المنع عن تصرّف المدیون بشرط أن یلتمسه الباقون من الدیّان.

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی الدیون.یعنی لو کانت الدیون لشخص غائب لم یجز للحاکم أن یباشر حجر المدیون بلا التماس الغائب،لعدم ولایته علیه.

الضمیر فی قوله«ولایته»یرجع إلی الحجر.یعنی لیس للحاکم أن یباشر حجر المدیون،لعدم ولایة له علی الغائب و لا التماس منه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الحاکم.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الغائب.

یعنی أنّ وظیفة الحاکم إنّما هی حفظ أعیان أموال الغائب لا استیفاء الأموال له.

بأن کان دین بعض الغرماء الذین یلتمسون الحجر بمقدار أموال المدیون أو أزید منها،فإذا یجوز للحاکم أن یحجر علی المدیون و یمنعه من التصرّفات.

یفی بماله و یزید(1)جاز الحجر و عمّ(2)،و إلاّ(3)فلا علی الأقوی.

(بشرط(4)حلول الدین) ،فلو کان کلّه أو بعضه(5)مؤجّلا لم یحجر(6)، لعدم استحقاق المطالبة حینئذ(7).

نعم،لو کان بعضها(8)حالاّ جاز مع قصور المال عنه(9)و التماس أربابه.

[ما یستثنی من بیع أموال المفلّس]

(و لا تباع داره(10)و لا خادمه و لا ثیاب تجمّله) .

فاعله هو الضمیر العائد إلی دین البعض.

یعنی و عمّ الحجر بالنسبة إلی جمیع أرباب الدیون،سواء التمسوه أم لا.

أی و إن لم تزد دیون الملتمس للحجر علی أموال المدیون لم یجز حجره.

هذا هو الشرط الثالث للحکم بالحجر علی المدیون،و هو کون الدیون المستقرّة فی ذمّته حالّة.

الضمیر فی قوله«بعضه»یرجع إلی الدین.

جواب شرط،و شرط هو قوله«فلو کان».فإذا کان کلّ الدین مؤجّلا أو کان بعضه کذلک لم یجز للدائن مطالبة الحجر،فلا یجوز للحاکم حجر المدیون.

أی حین إذ کان کلّ الدین أو بعضه مؤجّلا.

الضمیر فی قوله«بعضها»یرجع إلی الدیون.فإذا کان دین بعض الغرماء حالاّ و لم یف مال المدیون به و التمس الأرباب الحجر جاز حجره حینئذ.

الضمیران فی قولیه«عنه»و«أربابه»یرجعان إلی البعض.

ما یستثنی من بیع أموال المفلّس

أی لا یحکم علی المدیون بأن تباع داره و خادمه و ثیاب تجمّله.

و یعتبر فی الأوّل(1)و الأخیر(2)ما یلیق بحاله کمّا(3)و کیفا(4)،و فی الوسط(5)ذلک،لشرف(6)أو عجز(7).

و کذا(8)دابّة رکوبه،و لو احتاج إلی المتعدّد(9)استثنی کالمتّحد(10).

و لو زادت(11)

المراد من«الأوّل»هو الدار.

المراد من«الأخیر»هو ثیاب التجمّل.

المراد من«الکمّ»هو التعداد و المقدار.

المراد من«الکیف»هو الوصف،نحو کون الثیاب من جنس الحریر و کون ثمن الدار غالیا و هکذا.

المراد من«الوسط»هو الخادم،و المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الکیف و الکمّ.

یعنی یعتبر فی خادم المدیون الذی لا یباع لقضاء دینه الکیف و الکمّ من حیث شرف المدیون أو من حیث عجزه الموجب لاحتیاجه إلی الخادم.

کما إذا کان المدیون من الأشراف و ذوی الجاه بین الناس و احتاج أمثاله عند العرف إلی غلامین أو غلام و أمة.

کما إذا کان المدیون عاجزا بحیث یحتاج إلی غلامین أو أزید،فلا یباع غلمانه قضاء لدیونه.

أی و کذا لاتباع الدابّة التی یرکبها المدیون قضاء لدینه.

فلو احتاج المدیون إلی الدوابّ المتعدّدة لم یحکم ببیعها قضاء لدیونه.

أی کما یستثنی إحدی الدوابّ المتّخذة للرکوب کذلک یستثنی الدوابّ المتعدّدة إذا احتاج المدیون فی الرکوب إلیها.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الثلاثة المذکورة.یعنی لو کانت المذکورات أزید ممّا

عن ذلک(1)فی أحد الوصفین(2)وجب الاستبدال و الاقتصار(3)علی ما یلیق بحاله.

(و ظاهر ابن الجنید بیعها(4)) فی الدین (و استحبّ(5)للغریم ترکه،و الروایات متضافرة بالأوّل(6)) ،

یلیق بحال المدیون حکم بوجوب استبداله بما یلیق بحاله،و یبیع الزائد لقضاء الدین.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما یلیق بحال المدیون.

المراد من«الوصفین»هو الکیف و الکمّ بالنسبة إلی الأشیاء المذکورة.

أی و وجب الاکتفاء فی المذکورات بما یلیق بحال المدیون،فإذا کان له ملابس ثمنها أکثر ممّا یلیق بحاله من حیث الکیفیّة أو کان له حبّتان و اللائق بحاله حبّة واحدة حکم بالاستبدال باللائق.

الضمیر فی قوله«بیعها»یرجع إلی الدار و الخادم و ثیاب التجمّل.یعنی أنّ ظاهر کلام ابن الجنید رحمه اللّه هو وجوب بیع الأشیاء الثلاثة المذکورة قضاء للدین.

یعنی قال ابن الجنید بأنّه یستحبّ للغریم ترک بیع المذکورات لاستیفاء دینه و إن کان جائزا.و الضمیر فی قوله«ترکه»یرجع إلی بیع المذکورات.

أی الروایات المتعدّدة تدلّ علی عدم جواز بیع المذکورات،ننقل اثنتین منها من کتاب الوسائل:

الاولی محمّد بن یعقوب بإسناده عن الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:لا تباع الدار و لا الجاریة فی الدین،ذلک أنّه لا بدّ للرجل من ظلّ یسکنه و خادم یخدمه(الوسائل:ج 13 ص 94 ب 11 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 1).

الثانیة:محمّد بن یعقوب بإسناده عن ابن زیاد قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:إنّ لی

و علیه(1)العمل.

و کذا(2)تجری علیه نفقته یوم القسمة و نفقة(3)واجبی النفقة.

و لو مات(4)قبلها قدّم کفنه،و یقتصر منه(5)علی الواجب وسطا(6)

علی رجل دینا و قد أراد أن یبیع داره فیقضینی(فیعطینی-خ ل)،فقال أبو عبد اللّه علیه السّلام:اعیذک باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه(المصدر السابق:ح 3).

أقول:لا یخفی أنّ ما یستفاد من کلام الشارح رحمه اللّه من التوسعة المذکورة و کذا ما ذکروه من رعایة اللائق بالحال بالتفصیل المذکور لا یستفادان من الروایات الواردة فی الباب نظیر قوله علیه السّلام:«لا بدّ للرجل من ظلّ یسکنه»،و کذا قوله علیه السّلام:

«اعیذک باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه».

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الأوّل.یعنی أنّ المشهور بین الفقهاء هو الحکم بعدم جواز بیع الأشیاء المذکورة لاستیفاء الدین.

یعنی و مثل استثناء الأشیاء الثلاثة المذکورة من حیث الجواز هو إعطاء المدیون نفقته یوم القسمة و کذا نفقة واجبی النفقة علیه من الزوجة و الأولاد.

و المراد من قوله«تجری»هو الإعطاء،و الضمیران فی قولیه«علیه»و«نفقته» یرجعان إلی المدیون.

بالرفع،عطف علی قوله«نفقته».

فاعله هو الضمیر العائد إلی المدیون،و الضمیر فی قوله«قبلها»یرجع إلی القسمة.

یعنی لو مات المدیون قبل قسمة أمواله بین الدیّان قدّم کفنه علی الدیون.

أی یقتصر من الکفن علی المتوسّط الذی یلیق بحاله،کما هو الحال فی الأشیاء المستثناة اللائقة بحال المدیون من حیث الشرف و الضعة.

قوله«وسطا»منصوب،لکونه حالا،و«من»فی قوله«ممّا یلیق»تکون بیانیّة.

ممّا یلیق به عادة و مؤنة(1)تجهیزه.

و هذه الأحکام(2)استطردها(3)فی کتاب الدین،لمناسبته(4)و إن جرت العادة باختصاص الفلس بباب(5)،و رعایة(6)لإدراج الأحکام بسبیل الاختصار.

عطف علی قوله«کفنه».یعنی قدّم أیضا مئونة تجهیز المیّت-من مقدّمات التغسیل و الدفن و غیر ذلک-علی الدیون.

المراد من قوله«هذه الأحکام»هو حکم الفلس و الحجر و استثناء ما ذکر.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه ذکر هذه الأحکام المذکورة فی کتاب الدین لوجهین:

أ:مناسبتها للدین و إن خصّوا الفلس بباب مستقلّ.

ب:رعایة الاختصار و إدراج هذه الأحکام فی کتاب الدین.

من استطرد فلان:ساق کلامه علی وجه یلزم منه کلام آخر،و هو غیر مقصود بالذات،بل بالعرض(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«لمناسبته»یرجع إلی الدین.أی لمناسبة الدین للفلس و الحجر.

أی خصّ الفقهاء ذکر الفلس بباب مستقلّ.

بالنصب،لکونه مفعولا له.و هذا هو الوجه الثانی لاستطراد هذه الأحکام فی کتاب الدین.

[القسم الثانی:دین العبد]

اشارة

(القسم الثانی(1):دین العبد)

[تمهید]

خصّه(2)بناء علی الغالب من تولّیه(3)ذلک دون الأمة،و لو أبدله(4) بالمملوک-کما عبّر غیره-عمّ.

دین العبد تمهید

یعنی أنّ القسم الثانی من القسمین المشار إلیهما فی قوله فی أوّل کتاب الدین«و هو قسمان»هو دین العبد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه،و الضمیر المتّصل الملفوظ یرجع إلی العبد.

یعنی أنّ المصنّف خصّ العبد بالذکر،و لم یعبّر عن المسألة بلفظ المملوک الشامل للأمة أیضا،للبناء علی الغالب من مباشرة العبد لأخذ الدین لا الأمة.

الضمیر فی قوله«تولّیه»یرجع إلی العبد،و المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الدین.

و المراد هو أنّ العبد یباشر الدین و یقدم علی أخذه غالبا.

أی لو کان المصنّف رحمه اللّه أبدل لفظ«العبد»بلفظ«المملوک»-کما فعله غیره-لکان عمّ الأمة أیضا.

[اشتراط إذن المولی]

(لا یجوز له(1)التصرّف فیه) أی فی الدین بأن یستدین لا فیما(2) استدانه و إن کان حکمه(3)کذلک،لدخوله(4)فی قوله: (و لا فیما بیده(5)) من الأموال (إلاّ بإذن السیّد) ،سواء قلنا بملکه(6)أم أحلناه(7)، (فلو)

اشتراط إذن المولی

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العبد،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الدین.یعنی لا یجوز للعبد أن یستدین و یستقرض إلاّ بإذن مولاه.

یعنی لیس المراد من العبارة عدم جواز تصرّف العبد فیما استقرضه بعد الأخذ،بل المراد هو عدم جواز استقراضه إلاّ بإذن سیّده.

الضمیر فی قوله«حکمه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«فیما استدانه».یعنی و إن کان حکم التصرّف فیما استدانه کحکم استدانته من حیث عدم الجواز إلاّ بإذن السیّد.

الضمیر فی قوله«لدخوله»یرجع إلی ما استدانه.یعنی أنّ حکم ما یستدینه العبد یظهر من قول المصنّف رحمه اللّه«و لا فیما بیده».

الضمیر فی قوله«بیده»یرجع إلی العبد.

أی لا فرق فی عدم جواز تصرّف العبد فیما بیده بین أن نقول بملک العبد لما بیده و بین أن نقول باستحالة مالکیّة العبد لما فی یده،فعلی کلا القولین لا یجوز تصرّفه فی الأموال التی تکون بیده،لوقوع الحجر علیه عن التصرّف و إن کان مالکا،فهو یکون مثل الصبیّ و السفیه و غیرهما من الذین یحکم بکونهم محجورین عن التصرّف و إن کانوا مالکین.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«أحلناه»یرجع إلی الملک،و هو من المحال.

المحال-بضمّ المیم-:الباطل من الکلام(أقرب الموارد).

(استدان(1)بإذنه) أو إجازته (فعلی المولی(2)و إن أعتقه(3)) .

و قیل:یتبع(4)به مع العتق،استنادا إلی روایة(5)لا تنهض(6)حجّة فیما خالف القواعد الشرعیّة،فإنّ العبد(7)بمنزلة الوکیل،

فاعله هو الضمیر العائد إلی العبد،و الضمیر فی قوله«بإذنه»یرجع إلی المولی.

یعنی لو استقرض العبد بإذن مولاه استقرّ علی ذمّة مولاه لا علی ذمّة نفسه.

أی یجب علی المولی قضاء دین استدانه عبده بإذنه.

أی و إن أعتق السیّد عبده الذی استقرض بإذنه.

قوله«یتبع»یقرأ بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی العبد،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الدین.

حاصل المعنی هو أنّ العبد إذا اعتق طولب بالدین الذی استدانه و لو بإذن مولاه.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن طریف بیّاع الأکفان قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن غلام لی کنت أذنت له فی الشراء و البیع،فوقع علیه مال الناس،و قد أعطیت به مالا کثیرا،فقال أبو عبد اللّه علیه السّلام:إن بعته لزمک ما علیه،و إن أعتقته فالمال علی الغلام،و هو مولاک(الوسائل:ج 13 ص 118 ب 31 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 2).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه:أقول حمله الشیخ علی أنّه أذن له فی التجارة دون الاستدانة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الروایة.یعنی أنّ الروایة و إن دلّت علی إتباع العبد بعد العتق بما استدانه،لکن لا تقوم حجّة علی خلاف القواعد الشرعیّة.

هذا بیان للقواعد الشرعیّة التی تخالفها الروایة،فإنّ العبد یکون بمنزلة الوکیل،و مقتضی هذه القاعدة الشرعیّة هو أنّ عمل الوکیل منسوب إلی موکّله،و تلزم الموکّل تبعات عمل الوکیل من العقود و الالتزامات.

و إنفاقه(1)علی نفسه و تجارته بإذن المولی إنفاق(2)لمال المولی، فیلزمه(3)،کما لو لم یعتق.

و لو کانت الاستدانة للمولی(4)فهو علیه قولا واحدا(5).

و لا یخفی کون العبد بمنزلة الوکیل لا نفس الوکیل حقیقة،لعدم إجراء صیغة الوکالة المتعارفة.

الضمیران فی قولیه«إنفاقه»و«نفسه»یرجعان إلی العبد.و کأنّ هذا سؤال مقدّر، و هو أنّ العبد إذا استأذن فی الاستدانة و التجارة فکیف یحکم بکونه وکیلا و بعدم إلزام العبد بما یقتضی عمله الصادر عنه؟

فأجاب عنه بقوله«و إنفاقه...إلخ».یعنی أنّ العبد إذا أنفق ما استدانه علی نفسه فکأنّه صرف مال المولی فی ماله،مثل ما إذا استدان و صرفه فی نفقة دابّة المولی.

خبر لقوله«و إنفاقه».

و المراد من«مال المولی»هو نفس العبد.

الضمیر الملفوظ فی قوله«فیلزمه»یرجع إلی المولی.یعنی إذا استدان العبد و صرف الدین فی نفسه فکأنّه صرف مال المولی فی ماله،فیلزم علی المولی عهدة ما استدانه کما یلزمه تبعات أعمال العبد قبل العتق.

و لا یخفی أنّ الخلاف المذکور إنّما هو فیما إذا استدان العبد لنفسه و صرفه فی نفسه، فلو استدان للمولی و بإذنه فلا خلاف فی وجوبه علی عهدة المولی و لو بعد عتقه.

کما إذا أذن المولی فی أن یستدین العبد له لا لنفسه.

و الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی الدین،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المولی.

أی بلا خلاف واقع بین الفقهاء.

[الاقتصار علی محلّ الإذن]

(و یقتصر(1)) المملوک (فی التجارة علی محلّ الإذن) ،فإن عیّن(2) له نوعا(3)أو مکانا(4)أو زمانا(5)تعیّن،و إن أطلق(6)تخیّر.

(و لیس له الاستدانة بالإذن(7)فی التجارة) ،لعدم دلالتها(8)علیها إلاّ أن تکون(9)لضرورتها کنقل المتاع(10)و حفظه

الاقتصار علی محلّ الإذن

أی یجب علی المملوک أن یقتصر التجارة علی المحلّ الذی أذن فیه المولی.

ضمیر الفاعل فی قوله«عیّن»یرجع إلی المولی،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المملوک.

کما إذا عیّن له بیع الثیاب أو الأطعمة.

کما إذا عیّن له التجارة فی بلدة قم.

کما إذا عیّن له إیقاع التجارة فی یوم الجمعة.

یعنی إذا لم یعیّن المولی نوع تجارة العبد أو مکانها أو زمانها تخیّر المملوک فیها.

الباء تکون للسببیّة،و الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«الاستدانة».یعنی لا یجوز للعبد أن یستدین بالاستناد إلی الإذن الذی صدر عن المولی للتجارة،لأنّ الإذن فی التجارة لا یدلّ علی الإذن فی الاستدانة.

الضمیر فی قوله«دلالتها»یرجع إلی التجارة،و فی قوله«علیها»یرجع إلی الاستدانة.

أی إلاّ أن تکون الاستدانة لضرورة التجارة.یعنی أنّ العبد إذا اضطرّ علی الاستدانة للتجارة جاز له ذلک،استنادا إلی الإذن له فی التجارة.

کما إذا اضطرّ العبد علی نقل المتاع الحاصل من التجارة و لم یکن له مال یصرفه فیه،فإذا یجوز له الاستدانة للصرف فی النقل.

و الضمیر فی قوله«حفظه»یرجع إلی المتاع،و هذا هو المثال الثانی للضرورة.

مع الاحتیاج إلیه(1).

[حکم تعدّی العبد للمأذون فیه]

(فیلزم(2)ذمّته) لو تعدّی المأذون نطقا أو شرعا (لو تلف یتبع به بعد عتقه(3)) و یساره (علی الأقوی(4)) ،و إلاّ(5)ضاع.

و لو کانت عینه(6)باقیة رجع إلی مالکه،لفساد العقد(7).

(و قیل:یسعی فیه(8)) العبد معجّلا(9)،استنادا(10)إلی إطلاق روایة

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی کلّ واحد من النقل و الحفظ.

حکم تعدّی العبد للمأذون فیه

فاعله هو الضمیر العائد إلی الدین المعلوم من قوله«لیس له الاستدانة...إلخ»،و هذا متفرّع علیه.یعنی إذا لم یجز للملوک الاستدانة بالإذن له فی التجارة و هو مع ذلک خالف و استدان فلو بقیت عین الدین رجعت إلی صاحبها و لو تلفت بقیت علی ذمّة العبد،و اتبع به بعد العتق و الیسار.

الضمیران فی قولیه«عتقه»و«یساره»یرجعان إلی العبد.

و هذا القول یکون فی قبال القول الذی سیشیر إلیه بقوله«و قیل».

أی و إن لم یعتق أو لم یوسر ذهب من کیس الدائن أو المولی،کما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته.

الضمیر فی قوله«عینه»یرجع إلی الدین.

أی لفساد عقد القرض،لأنّ العبد لا یجوز له الإقدام علی عقد القرض بدون إذن سیّده.

یعنی قیل بأنّ العبد یجب علیه أن یسعی فی إیفاء ما استدانه و تلف.

أی قبل العتق.

یعنی أنّ القائل المذکور استند فیما ذهب إلیه إلی إطلاق روایة عن أبی بصیر.و

أبی بصیر،و حملت(1)علی الاستدانة للتجارة،لأنّ الکسب(2)للمولی،فإذا لم یلزمه(3)فعله لا یدفع من ماله(4).

و الأقوی أنّ استدانته(5)لضرورة التجارة

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن أبی بصیر-یعنی المرادیّ-عن أبی جعفر علیه السّلام،قال:

قلت له:الرجل یأذن لمملوکه فی التجارة فیصیر علیه دین،قال:إن کان أذن له أن یستدین فالدین علی مولاه،و إن لم یکن أذن له أن یستدین فلا شیء علی المولی،و یستسعی العبد فی الدین(الوسائل:ج 13 ص 118 ب 31 من أبواب الدین و القرض من کتاب التجارة ح 1).

و لا یخفی أنّ الروایة مطلقة بالنسبة إلی ما إذا لم یأذن المولی فی استدانة عبده بلا فرق بین إذنه فی التجارة و عدمه،فإذا استدان العبد و تلف وجب علیه السعی فی أداء ما استدانه.

أی لم یعمل بإطلاق الروایة الماضی ذکرها،بل حملت علی الاستدانة للتجارة لا الاستدانة لنفسه.

تعلیل لحمل الروایة علی الاستدانة لضروریّات التجارة بأنّ کسب العبد و سعیه یکونان للمولی،فإن لم یضطرّ العبد علی الاستدانة للتجارة فکیف یحکم علی المولی بوجوب أداء الدین من ماله و الحال أنّ سعی العبد مال للمولی؟!

الضمیر الملفوظ فی قوله«لم یلزمه»یرجع إلی المولی،و فی قوله«فعله»یرجع إلی العبد.یعنی إذا لم یلزم المولی فعل العبد-و هو الاستقراض لنقل المتاع أو لحفظه- لم یجب دفعه من مال المولی.

الضمیر فی قوله«ماله»یرجع إلی المولی.و المراد من مال المولی هو سعی العبد فی قضاء الدین.

الضمیر فی قوله«استدانته»یرجع إلی العبد.یعنی أنّ الأقوی عند الشارح رحمه اللّه هو

إنّما یلزم ممّا فی یده(1)،فإن قصر استسعی(2)فی الباقی،و لا یلزم المولی(3)من غیر ما فی یده،و علیه(4)تحمل الروایة.

[تخیّر المقرض للعبد غیر المأذون له]

(و لو أخذ المولی(5)ما اقترضه المملوک) بغیر إذنه أو ما(6)فی حکمه (تخیّر المقرض بین رجوعه علی المولی) ،لترتّب یده(7)علی ماله

أنّ العبد لو استدان لضرورة التجارة مثل نقل المتاع أو حفظه وجب أداء الدین من المال الذی فی ید العبد للتجارة،فلو قصر عن قدر الدین وجب علیه السعی فی الباقی.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی العبد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العبد.

أی لا یجب علی المولی أن یدفع ما استقرضه العبد لضرورة التجارة من غیر المال الذی هو فی ید العبد.

أی و علی ما استقرضه العبد لضرورة التجارة یحمل إطلاق الروایة.

تخیّر المقرض للعبد غیر المأذون له

أی إذا استقرض العبد بدون إذن المولی،ثمّ أخذه المولی من ید العبد فإذا یتخیّر صاحب الدین بین أن یرجع إلی المولی و بین أن یتبع العبد بعد عتقه و یساره.

أی بغیر ما هو فی حکم الإذن.

و المراد ممّا هو فی حکم الإذن هو الإذن الشرعیّ کالاستقراض لنقل المتاع و حفظه إذا احتاج إلیهما.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی المولی.یعنی أنّ المولی وضع یده علی مال المقرض بعد ید عبده،و حصل الترتّب الذی حکمه تخیّر صاحب المال فی الرجوع إلی أیّ ید من الأیادی المترتّبة علی ماله شاءها.

مع فساد القرض(1)، (و بین إتباع العبد) بعد العتق و الیسار،لأنّه(2) کالغاصب أیضا.

ثمّ إن رجع(3)علی المولی قبل أن یعتق المملوک لم یرجع المولی علیه، لأنّه(4)لا یثبت له فی ذمّة عبده مال.

و إن کان(5)بعده(6)و کان عند أخذه(7)للمال عالما(8)بأنّه قرض

لأنّ قرض العبد کان باطلا،لعدم إذن المولی له فیه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العبد.یعنی أنّ العبد فی المقام یکون فی حکم الغاصب و إن لم یکن کذلک حقیقة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المقرض.یعنی إن رجع صاحب القرض علی المولی قبل عتق المملوک لم یرجع المولی علیه و إن کان العبد قد غرّه،لعدم ثبوت مال له فی ذمّة عبده.

الضمائر الثلاثة فی أقواله«لأنّه»و«له»و«عبده»ترجع إلی المولی.یعنی أنّ المولی لا یثبت له فی ذمّة عبده مال.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الرجوع.یعنی إن کان رجوع المقرض علی المولی بعد عتق عبده و کان المولی حین إذ قبض القرض من ید عبده عالما بأنّه قرض لم یجز له الرجوع علی العبد بعد عتقه،لأنّ المولی قد فرّط فیما أخذه من مال الغیر.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی العتق.

الضمیر المستتر المرفوع فی قوله«أخذه»یرجع إلی المولی،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الدین.

خبر«کان»،و الجارّ و المجرور فی قوله«بأنّه»یتعلّقان بقوله«عالما»،و الضمیر فیه یرجع إلی المال.

فلا رجوع له(1)علی المملوک أیضا،لتفریطه(2)،و إن کان(3)قد غرّه بأنّ المال له اتّجه رجوعه(4)علیه،لمکان(5)الغرور.

و إن رجع المقرض(6)علی العبد بعد عتقه و یساره فله(7)الرجوع علی المولی،لاستقرار(8)التلف فی یده(9)إلاّ(10)أن یکون قد غرّ المولی،فلا رجوع له(11)علیه.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المولی.

أی لتقصیر المولی فی أخذ المال من ید العبد مع علمه بأنّ المال مأخوذ بالقرض الفاسد و کان لا یجوز له أخذ مال الغیر من ید العبد المتعدّی.

عطف علی قوله«کان عند أخذه».أی و إن کان العبد قد غرّ مولاه و قال بأنّ المال له فأخذه بقصد أنّ المال لنفسه اتّجه إذا أن یقال بجواز رجوع المولی علی العبد بعد العتق.

الضمیر فی قوله«رجوعه»یرجع إلی المولی،و فی قوله«علیه»یرجع إلی العبد.

أی لتحقّق الغرور الذی یوجب أن یرجع المولی إلی العبد،لأنّ المغرور یرجع إلی من غرّه.

أی فی صورة ما إذا علم المولی بکون المال الواقع فی ید العبد من الاستدانة فأخذه.

الضمیر فی قوله«فله»یرجع إلی العبد الذی عتق.

أی لأنّ التلف وقع فی ید المولی العالم.

الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی المولی.

أی لا یجوز رجوع العبد علی المولی إذا کان قد غرّ المولی بأن أظهر له أنّ المال الذی استدانه هو للمولی،فأخذه المولی و تلف فی یده.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العبد،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المولی.

[کتاب الرهن]

اشارة

کتاب(1)الرهن

[تعریف الرهن]

(و هو(2)وثیقة(3)للدین) ،و الوثیقة فعیلة بمعنی المفعول أی موثوق

الرهن تعریف الرهن

خبر لمبتدإ مقدّر هو هذا.

الرهن:ما وضع وثیقة للدین،و قیل:الرهن لغة الحبس مطلقا،و کثیرا ما یطلق علی الشیء المرهون تسمیة للمفعول باسم المصدر کالخلق بمعنی المخلوق(أقرب الموارد).

من حواشی الکتاب:الرهن فی اللغة الثبوت و الدوام،یقال:رهن الشیء إذا ثبت و دام،و منه نعمة راهنة،و یطلق علی الحبس بأیّ سبب کان،قال اللّه تعالی: کُلُّ نَفْسٍ بِمٰا کَسَبَتْ رَهِینَةٌ أی محبوسة بما کسبت من خیر و شرّ،و أخذ الرهن الشرعیّ من هذا المعنی أنسب إن افتقر إلی المناسبة من حیث إنّ الرهن یقتضی حبس العین عن مالکها(شرح الشرائع).

الراهن:الذی أرهن ماله.

المرتهن:آخذ الرهن.

المرتهن:کلّ ما احتبس به شیء.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الرهن.

الوثیقة:مؤنّث الوثیق،و-ما یعتمد به(أقرب الموارد).

به(1)لأجل الدین.

و التاء فیها(2)لنقل اللفظ من الوصفیّة(3)إلی الاسمیّة کتاء الحقیقیّة(4) لا للتأنیث،فلا یرد عدم المطابقة بین المبتدأ(5)و الخبر(6)فی التذکیر(7)و

الباء تکون للتعدیة.یعنی أنّ الرهن هو الموثوق به لأجل الدین،فإذا استدان زید من عمرو ألف دینار و جعل داره رهنا فی قبال ما استدانه کانت الدار وثیقة لأجل الدین و سمّیت رهنا.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی کلمة«الوثیقة».

إذ أصلها«وثیق»وزان فعیل،و هو وصف،فنقل منه و صار اسما للمال الذی یجعل وثیقة للدین،فدخلته تاء یعبّر عنها ب‍«التاء الناقلة».

أی کما أنّ التاء فی لفظة«الحقیقة»ناقلة،لدلالتها علی النقل من معنی الوصفیّة إلی معنی الاسمیّة،فإنّ کلمة«حقیق»صفة مشبّهة بمعنی الجدیر و الخلیق،لکن بعد إلحاق التاء به یصیر اسما للشیء الثابت.

الحقیق:الخلیق و الجدیر(أقرب الموارد).

و المبتدأ هو قوله«هو».

و الخبر هو قوله«وثیقة».

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«عدم المطابقة».

إیضاح:قد یورد فی بادی الرأی إشکال علی عبارة المصنّف رحمه اللّه،فأجاب عنه الشارح رحمه اللّه.

أمّا الإیراد فهو عدم تطابق المبتدأ و الخبر فی التذکیر و التأنیث،فإنّ المبتدأ-هو- مذکّر،و الخبر-وثیقة-مؤنّث،و هذا مخالف للقواعد الأدبیّة.

و الجواب هو أنّ التاء فی کلمة«الوثیقة»لیست للتأنیث،بل هی تاء ناقلة من معنی الوصفیّة إلی معنی الاسمیّة،کما تقدّم.

التأنیث.

و أتی(1)بالدین معرّفا من غیر نسبة له إلی المرتهن،حذرا من الدور(2) باعتبار أخذه(3)فی التعریف(4)،و فی بعض النسخ(5)«لدین المرتهن».

و یمکن تخلّصه(6)منه

قال فی الریاض:مع أنّ الضمیر الواقع مبتدأ لخبر مؤنّث إذا کان مرجعه مذکّرا یجوز فیه الأمران،نظرا إلی الاعتبارین.

أقول:المراد من«الاعتبارین»هو:

أ:رعایة مطابقة المبتدأ للخبر المؤنّث و إتیانه مؤنّثا.

ب:رعایة مطابقته لمرجعه المذکّر و إتیانه مذکّرا،و هنا لوحظ مطابقته للمرجع، فلا إشکال.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف رحمه اللّه.یعنی أنّ المصنّف أتی بالدین فی عبارته معرّفا بالألف و اللام حیث قال«وثیقة للدین»بلا نسبة للدین إلی المرتهن،فلم یقل«إنّ الرهن وثیقة لدین المرتهن»،کما فعله بعض للحذر من لزوم الدور.

توضیح الدور هو أنّ معرفة المرتهن یتوقّف علی معرفة الرهن و الحال أنّ معرفة الرهن یتوقّف علی معرفة المرتهن،فیتوقّف الشیء علی نفسه،و هذا دور صریح.

الضمیر فی قوله«أخذه»یرجع إلی المرتهن.

المراد من«التعریف»هو قوله«وثیقة لدین المرتهن».

یعنی أنّ التعبیر فی بعض نسخ کتاب اللمعة الدمشقیّة«لدین المرتهن».

الضمیر فی قوله«تخلّصه»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه أو إلی التعریف المذکور،و فی قوله «منه»یرجع إلی الدور.

إیضاح فی حلّ الدور المذکور:اعلم أنّ لفظ«المرتهن»فیه لحاظان:

بکشفه(1)بصاحب الدین(2)،أو من له الوثیقة(3)من غیر أن یؤخذ الرهن فی تعریفه(4).

و التخصیص(5)بالدین إمّا

أ:لحاظ الوصفیّة.

ب:لحاظ الکاشفیّة عن صاحب الدین أو من له الوثیقة.

فلو ارید من لفظ«المرتهن»حالة الوصفیّة بمعنی الذی فیه صفة المرتهنیّة لزم إذا الدور المبحوث عنه،لأنّ معرفة هذه یتوقّف علی معرفة الرهن،فما لم یعرف الرهن لم تعرف هذه الصفة.

أمّا لو ارید من لفظ«المرتهن»حالة الکاشفیّة عن صاحب الدین أو من له الوثیقة لم یلزمه الدور المذکور،لعدم عنایة فیه بخصوص الوصفیّة المذکورة المتوقّفة علی معرفة الرهن،و هو واضح.

الضمیر فی قوله«بکشفه»یرجع إلی لفظ«المرتهن»،و الباء فیه بمعنی«عن».یعنی أنّ لفظ«المرتهن»یکون کاشفا عن صاحب الدین.

باعتبار أنّ المرتهن هو صاحب الدین،لأنّ الوثیقة تکون فی مقابل الدین الذی یأخذه صاحب الوثیقة من صاحب الدین.

باعتبار أنّ المرتهن هو الذی له الوثیقة.

الضمیر فی قوله«تعریفه»یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ أخذ المرتهن فی التعریف إنّما هو لکونه کاشفا عن صاحب الدین لا من حیث وجود معنی الرهن فیه حتّی یلزم الدور.

حاصل معنی العبارة هو أخذ المرتهن فی التعریف من غیر أن یتوقّف معرفته علی معرفة الرهن.

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه خصّص الرهن فی تعریفه بوثیقة فی مقابل الدین،فلا یشمل الرهن الذی یجعل فی مقابل العین و إن کان مورد ضمان مثل المال المغصوب.

مبنیّ(1)علی عدم جواز الرهن علی غیره(2)و إن کان(3)مضمونا کالغصب.

لکن فیه(4)أنّ المصنّف قائل بجواز الرهن علیه(5)و علی(6)ما یمکن تطرّق ضمانه(7)کالمبیع(8)و ثمنه(9)،لاحتمال فساد البیع

وجه التخصیص أمران:

أ:عدم جواز الرهن علی غیر الدین،و المراد من الدین هو ما یتعلّق بالذمّة.

ب:إنّ أخذ الرهن فی مقابل الثمن أو المثمن فی البیع إنّما هو لاستیفاء الدین علی تقدیر ظهور العین مستحقّة للغیر أو متعذّرة.

هذا هو الأمر الأوّل من الأمرین المذکورین لوجه تخصیص التعریف بالدین.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی الدین.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الغیر.یعنی لا یجوز أخذ الرهن علی العین و إن کانت مغصوبة.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المبنی المذکور.یعنی أنّ تخصیص المصنّف رحمه اللّه الرهن بالدین لا یصحّ بالنظر إلی مبناه،لأنّه قائل بجواز الرهن علی العین أیضا و علی کلّ ما یمکن ضمانه و إن کان عینا.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی غیر الدین.

عطف علی قوله«علیه».

و المراد من التطرّق هو العروض.

الضمیر فی قوله«ضمانه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«علی ما یمکن».

کما إذا أخذ المشتری وثیقة من البائع فیما إذا ظهر المبیع مستحقّا للغیر حتّی یستوفی حقّه منها.

کما إذا کان الثمن عینا مثل أن یشتری الثوب بثمن هو شاة و یأخذ البائع وثیقة للثمن مخافة أن یتبیّن مستحقّا للغیر فیستوفی حقّه من الوثیقة.

باستحقاقهما(1)و نقصان(2)قدرهما.

أو(3)علی أنّ الرهن علیهما(4)إنّما هو لاستیفاء الدین(5)علی تقدیر ظهور الخلل(6)بالاستحقاق(7)أو تعذّر(8)العین.

و فیه(9)تکلّف،مع أنّه(10)قد یبقی بحاله،

الضمیر فی قوله«باستحقاقهما»یرجع إلی المبیع و ثمنه.

أی و لاحتمال فساد البیع بنقصان قدر المبیع و الثمن.

عطف علی قوله«علی عدم جواز الرهن»،و هذا هو الأمر الثانی من الأمرین المذکورین فی الهامش 5 من ص 98 السابقة لوجه تخصیص المصنّف رحمه اللّه الرهن بالدین،بمعنی أنّ أخذ الرهن علی المبیع و الثمن لیس من قبیل أخذ الرهن علی العین،بل هو أیضا أخذ رهن علی الدین الذی هو فی ذمّة البائع أو المشتری.

الضمیر فی قوله«علیهما»یرجع إلی المبیع و الثمن.

المراد من«الدین»هو الذی فی ذمّة البائع بالنسبة إلی الثمن الذی أخذه من المشتری،أو هو الذی فی ذمّة المشتری بالنسبة إلی المثمن الذی أخذه من البائع.

أی خلل فی صحّة العقد الجاری بین المتبایعین.

الباء تکون للسببیّة.یعنی أنّ الخلل فی صحّة العقد قد تتحقّق بسبب استحقاق العین للغیر بأن ظهر المبیع أو الثمن مال الغیر.

و هذا هو الثانی من سببی الخلل الموجب لفساد العقد،و هو أن یتعذّر علی البائع تسلیم المبیع أو یتعذّر علی المشتری تسلیم الثمن.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی المبنی الثانی.یعنی أنّ بناء تخصیص المصنّف رحمه اللّه للتعریف علی کون أخذ الرهن علی المبیع أو الثمن رهنا لاستیفاء الدین تکلّف،لعدم تسمیة تعذّر العین أو ظهور استحقاقها للغیر دینا.

الضمیر فی قوله«أنّه»یرجع إلی کلّ واحد من المبیع و الثمن،کما هو الحال فی

فلا یکون(1)دینا.

و فیه(2)علی تقدیر عدم الإضافة إلی المرتهن إمکان(3)الوثیقة بدون الرهن،بل بالودیعة(4)و العاریة

الضمیر المستتر فی قولیه«یبقی»و«بحاله».

و الحاصل أنّ ما یرد علی المبنی الثانی علاوة علی ارتکاب التکلّف هو أنّه یمکن بقاء الثمن و المثمن بحالهما مع صحّة العقد،فإذا یکون أخذ الرهن علی عین الثمن و المثمن بلا وجه،فلا یصحّ المبنی المذکور.

أی فلا یحصل دین حتّی یقع الرهن فی مقابله.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی تعریف المصنّف رحمه اللّه فی قوله«و هو وثیقة للدین».

یعنی و کذا یرد علی تعریف المصنّف وجود الوثیقة فی بعض الموارد بدون تحقّق رهن.

بأن تکون أخذ الوثیقة بعنوان الودیعة و العاریة أو غیرهما لا بعنوان الرهن.

إیضاح:قد أورد الشارح رحمه اللّه علی تعریف المصنّف رحمه اللّه«و هو وثیقة للدین»و إن لم یقل«وثیقة لدین المرتهن»إشکالا آخر،و هو عدم کون التعریف مانعا من الأغیار،و من اللازم کون التعریف جامعا للأفراد و مانعا من الأغیار،فإنّ الوثیقة للدین تشمل الموارد التی لا یصدق فیها الرهن:

الأوّل ما إذا جعل المدیون ودیعة عند الدائن بعنوان الوثیقة فی مقابل دینه،بمعنی أنّه إذا اتّفق إنکار المدیون جاز للدائن استیفاء دینه من الودیعة بعنوان التقاصّ، فیصدق علیه التعریف و الحال أنّ الودیعة غیر الرهن.

الثانی ما إذا أخذ الدائن من المدیون مالا بعنوان العاریة،فیستوفی منها دینه عند الإنکار،فهذه الوثیقة و إن کانت عاریة،لکن یشملها التعریف.

الثالث ما إذا أخذ الدائن من المدیون مالا بأیّ عنوان کان و لو بالإجارة أو البیع

و مطلق وضع الید(1)،فیؤخذ مقاصّة عند جحود المدیون الدین(2)،و هو(3) توثیق فی الجملة.

[إیجاب الرهن]

و یفتقر الرهن(4)إلی إیجاب و قبول کغیره من العقود.

(و الإیجاب رهنتک(5)أو وثّقتک) بالتضعیف(6)أو أرهنتک بالهمزة(7) (أو هذا(8)رهن عندک أو علی مالک(9)) أو وثیقة(10)عندک أو

نسیئة أو وضع یده علی مال المدیون لیستوفی منه دینه عند إنکار المدیون،ففی ذلک الفرض أیضا تصدق الوثیقة إجمالا،لکن لا یصدق علیها الرهن.

بأن یضع الدائن یده علی مال من المدیون و یتسلّط علیه.

یعنی فیأخذ الدائن دینه من المال الذی فی یده و یتعلّق بالمدیون بعنوان التقاصّ.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی کلّ واحد ممّا ذکر.یعنی أنّ الموارد المذکورة یصدق علیها الوثیقة إجمالا بدون أن یصدق علیه الرهن.

من هنا أخذ المصنّف رحمه اللّه فی بیان أحکام الرهن،و من جملتها احتیاج الرهن إلی الإیجاب و القبول مثل سائر العقود.

إیجاب الرهن

من رهنه الشیء،و-عنده الشیء رهنا:جعله رهنا،فهو راهن و الشیء مرهون (أقرب الموارد).

أی بتشدید الثاء من باب التفعیل فی قوله«وثّقتک».

أی من باب الإفعال،و مجرّده رهن.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو المال الموثوق به،و هذه جملة اسمیّة یجری بها العقد.

یعنی أنّ هذه الوثیقة رهن علی مالک.

یعنی أنّ هذا المال وثیقة عندک.

خذه(1)علی مالک أو بمالک(2)أو أمسکه(3)حتّی أعطیک مالک بقصد الرهن(4) (و شبهه(5)) ممّا أدّی هذا المعنی.

و إنّما لم ینحصر هذا العقد(6)فی لفظ کالعقود اللازمة(7)،و لا فی الماضی(8)،لأنّه جائز من طرف المرتهن(9)الذی هو المقصود الذاتیّ منه(10)،فغلب فیه(11)جانب الجائز

فعل أمر من أخذ یأخذ.

أی خذ هذا المال فی مقابل مالک،و الباء تکون للمقابلة.

بأن یقول المدیون للدائن:أمسک هذه الوثیقة حتّی اعطیک ما لک عندی.

هذا القید الأخیر إنّما هو للاحتراز عن قصد الودیعة،لأنّه لو أراد بإعطاء المال الودیعة أو غیرها لم یکن رهنا.

أی و شبه ما ذکر من ألفاظ الإیجاب کقوله:خذ هذا و استوف منه دینک عند الحاجة.

یعنی أنّ صیغة إیجاب الرهن لا تنحصر فی ألفاظ خاصّة من حیث المادّة و الهیئة و الحال أنّ صیغة بعض العقود تنحصر فیها،لعدم کون عقد الرهن لازما من جانب المرتهن،و من المعلوم أنّ العقد الجائز یجوز إتیانه بأیّ لفظ یفید المعنی المطلوب.

أی بخلاف العقود اللازمة مثل النکاح،فإنّ الإیجاب فی النکاح لا یجوز إلاّ بلفظ أنکحت و زوّجت و متّعت و مثل البیع،فإنّ الإیجاب فیه ینحصر فی بعت و ملّکت، بخلاف العقود الجائزة مثل الوکالة،فإنّ إیجاب عقدها یجوز بأیّ لفظ دالّ علی معناها.

و قد اشترطوا الماضویّة فی صیغة العقد اللازم.

و إن کان لازما من جانب الراهن،لأنّه لا یجوز له فسخه بعد عقده،بخلاف المرتهن.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الرهن.یعنی أنّ المقصود بالأصالة من الرهن هو المرتهن.

أی فی عقد الرهن.

مطلقا(1)،و جوّزه(2)المصنّف فی الدروس بغیر العربیّة وفاقا للتذکرة.

(و تکفی(3)الإشارة فی الأخرس) و إن کان عارضا(4)، (أو الکتابة معها) أی مع الإشارة بما یدلّ علی قصده(5)لا بمجرّد الکتابة،لإمکان العبث(6)أو إرادة أمر آخر(7).

[قبول الرهن]

(فیقول المرتهن:قبلت و شبهه(8)) من الألفاظ الدالّة علی الرضا بالإیجاب.

أی و إن کان لازما من طرف الراهن.

الضمیر الملفوظ فی قوله«جوّزه»یرجع إلی الإیجاب.

إیجاب الأخرس

أی تکفی فی العقد إشارة الأخرس،و لا یجب علیه التوکیل فی إجرائه،سواء فیه عقد الرهن و غیره.

بأن عرض له الخرس و لم یکن من بدء تولّده أخرس.

الضمیر فی قوله«قصده»یرجع إلی الرهن إن کان من قبیل إضافة المصدر إلی مفعوله،و یرجع إلی الأخرس إن کان من قبیل إضافته إلی فاعله.یعنی و تکفی کتابة الأخرس أیضا بشرط ضمّ الإشارة الدالّة علی القصد.

أی یمکن کون الکتابة للعبث لا للدلالة علی قصد الرهن.

کما یمکن أن یرید الأخرس من الکتابة التدریب علی الخطّ.

قبول الرهن

مثل رضیت و أمضیت.

و فی اعتبار المضیّ(1)و المطابقة بین الإیجاب و القبول وجهان،و أولی بالجواز(2)هنا،لوقوعه(3)ممّن هو(4)لیس بلازم من طرفه.

[اشتراط دوام الرهن]

(و یشترط دوام الرهن(5)) بمعنی عدم توقیته(6)بمدّة.

و یجوز تعلیق الإذن فی التصرّف(7)علی انقضاء أجل(8)

یعنی و فی اعتبار الماضویّة فی صیغة القبول و کذا فی مطابقته للإیجاب وجهان.

المراد من قوله«الجواز»هو جواز عدم ماضویّة القبول،و المشار إلیه فی قوله «هنا»هو القبول.

الضمیر فی قوله«لوقوعه»یرجع إلی القبول.

ضمیر«هو»یرجع إلی الرهن.

و المراد من«من»الموصولة هو المرتهن.یعنی أنّ القبول فی صیغة الرهن یقع من المرتهن و الحال أنّ الرهن لیس بلازم من جانبه،کما تقدّم.فیکون عدم ماضویّة القبول و کذا عدم مطابقته للإیجاب أولی بالجواز.

اشتراط دوام الرهن

بأن لا یجعل الرهن موقّتا.

الضمیر فی قوله«توقیته»یرجع إلی الرهن.

المراد من«التصرّف»هو إثبات المرتهن یده علی الرهن و منعه من تصرّف الراهن لا تصرّفه کیف شاء،لأنّ المرتهن لا یجوز له التصرّف فی الرهن،بل هو وثیقة عنده.

من حواشی الکتاب:أی تصرّف المرتهن بکونه صاحب ید و مانعا من تصرّف الراهن بدونه و نحو ذلک(الحدیقة).

بأن یعلّق الراهن أخذ المرتهن الوثیقة علی مضیّ شهر أو شهرین بعد إجراء العقد و

و إطلاقه(1)،فیتسلّط علیه من حین القبول و القبض إن اعتبرناه(2)، (فإن ذکر أجلا) للتصرّف (اشترط ضبطه(3)) بما لا یحتمل الزیادة و النقصان،أمّا لو شرطه(4)للرهن بطل العقد(5).

[اشتراط الوکالة و الوصیّة]

(و یجوز اشتراط الوکالة(6)) فی حفظ الرهن و بیعه(7)و صرفه فی

یمنع من أخذه بعد العقد بلا فصل.

من حواشی الکتاب:فلا یتسلّط المرتهن علی الرهن ما لم ینقض الأجل و لو حصل القبض و القبول.

و المراد من تصرّف المرتهن و تسلّطه جواز منعه للراهن عن الانتفاع بالرهن و استعماله و نحو ذلک،و لو أطلق فیتسلّط المرتهن من حین القبول و القبض(الحدیقة).

بالرفع،عطف علی قوله«تعلیق الإذن».یعنی و یجوز إطلاق الإذن فی الرهن أیضا.و الضمیر فی قوله«إطلاقه»یرجع إلی الإذن.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«اعتبرناه»یرجع إلی القبض.أی إن اعتبرنا القبض فی تحقّق الرهن.

أی اشترط فی الأجل المشروط للتصرّف و أخذ الرهن أن یضبط بحیث لا یقبل الزیادة و لا النقصان.

الضمیر الملفوظ فی قوله«شرطه»یرجع إلی الأجل.

لاشتراط التنجّز فی العقد،و ذکر الأجل کذلک ینافیه.

اشتراط الوکالة و الوصیّة

أی یجوز للراهن أن یشترط الوکالة للمرتهن و غیره فی حفظ الوثیقة و بیعها و صرفها فی إیفاء الدین.

الضمیران فی قولیه«بیعه»و«صرفه»یرجعان إلی الرهن.

الدین (للمرتهن و غیره،و الوصیّة(1)له و لوارثه) علی تقدیر موت الراهن قبله(2).

[تمامیّة الرهن بالقبض]

(و إنّما یتمّ) الرهن (بالقبض(3)علی الأقوی) ،للآیة(4)و الروایة(5).

و معنی عدم تمامیّته(6)بدونه کونه جزء السبب،

بالرفع،عطف علی قوله«الوکالة»،و الضمیران فی قولیه«له»و«لوارثه»یرجع إلی المرتهن.یعنی یجوز للراهن أن یوصی لشخص المرتهن أو لوارثه بالرهن بأن یقول:إنّ الدار التی هی رهن لدین زید المرتهن فهی له بعد قوتی أو لوارثه.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی کلّ واحد من المرتهن و وارثه.

تمامیّة الرهن بالقبض

أی بقبض المرتهن،فما لم یقبضه لم یتمّ الرهن،کما أنّ القبض فی المجلس شرط فی بیع النقدین.

من حواشی الکتاب:و هل القبض شرط الرهن،بمعنی أنّه جزء السبب کالقبض فی الهبة و التراضی فی التجارة و العدالة فی الشهادة؟قیل:نعم،استدلالا بقوله تعالی...إلخ(الحدیقة).

و هی الآیة 283 من سورة البقرة: وَ إِنْ کُنْتُمْ عَلیٰ سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا کٰاتِباً فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ ،فإنّها تدلّ علی اشتراط القبض فی الرهن.

و الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسن بن محمّد بن سماعة عن صفوان عن عاصم بن حمید عن محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام قال:لا رهن إلاّ مقبوضا(الوسائل:ج 13 ص 123 ب 3 من أبواب کتاب الرهن ح 1).

الضمیر فی قوله«تمامیّته»یرجع إلی الرهن،و الضمیران فی قولیه«بدونه»و

للزومه(1)من قبل الراهن کالقبض فی الهبة بالنسبة إلی المتّهب(2).

و قیل:یتمّ بدونه(3)،للأصل،و ضعف سند الحدیث(4)،و مفهوم الوصف(5)فی الآیة،و اشتراطه(6)بالسفر فیها(7)و عدم الکاتب یرشد إلی کونه(8)للإرشاد(9).

و یؤیّده(10)

«کونه»یرجعان إلی القبض.

فإنّ الرهن لازم من جانب الراهن،کما تقدّم،و معنی عدم تمامیّة الرهن بدون القبض هو کون القبض جزء السبب،و الجزء الآخر هو عقد الرهن.

المراد من«المتّهب»هو آخذ الهبة.و المتّهب اسم فاعل من باب الافتعال،أصله الموتهب وزان مکتسب قلبت الواو تاء و ادغمت فی التاء الاخری فصار متّهبا.

یعنی قال بعض بتمامیّة الرهن بدون القبض و أنّه یتمّ بالعقد خاصّة،لأصالة عدم اشتراط القبض فیه.

وجه ضعف سندها هو وجود محمّد بن سماعة فی سندها،فإنّه واقفیّ.

أی و لضعف مفهوم الوصف فی الآیة حیث قال تعالی: فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ ،فإنّ هذا الوصف یدلّ مفهوما علی عدم الرهان إذا لم تکن مقبوضة،و قد عدّوا مفهوم الوصف من ضعاف المفاهیم،کما أنّ مفهوم اللقب أیضا یعدّ ضعیفا.

الضمیر فی قوله«اشتراطه»یرجع إلی القبض.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الآیة.

أی یرشد إلی کون القبض حکما إرشادیّا لا مولویّا.

المراد من«الإرشاد»هو الإرشاد إلی ما یحکم به العقل فی مقابل الحکم الشرعیّ الذی یسمّی حکما مولویّا و لا یجوز مخالفته.

أی و یؤیّد عدم اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن أنّ دوام القبض لیس بشرط،فإذا

کون استدامته(1)لیست بشرط،بل(2)قبض المرتهن لجواز توکیله الراهن فیه،و هذا(3)أقوی.

[بطلان الرهن بعد اشتراط القبض]

و علی اشتراطه(4) (فلو جنّ(5)) الراهن (أو مات أو اغمی علیه أو رجع) فیه(6) (قبل(7)إقباضه بطل) الرهن،کما هو شأن العقود الجائزة عند

قبض المرتهن الوثیقة،ثمّ ردّها إلی الراهن کفی فی صحّة الرهن،و القائلون بالقبض لا یشترطون دوام بقاء الرهن فی ید المرتهن بعد ما أخذه المرتهن،فنفس عدم اشتراط الدوام یؤیّد عدم اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن.

الضمیر فی قوله«استدامته»یرجع إلی القبض.

أی بل یؤیّد عدم اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن عدم اشتراط قبض المرتهن نفسه،بل یجوز له أن یوکّل الراهن فی قبض الرهن من قبله،فلا موضوعیّة للقبض فی تمامیّة الرهن.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو عدم اشتراط القبض.

بطلان الرهن بعد اشتراط القبض

الضمیر فی قوله«اشتراطه»یرجع إلی القبض.یعنی أنّ المسائل الآتیة تتفرّع علی اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن.

أی إذا عرض الجنون للراهن أو مات أو عرض له الإغماء أو رجع فی الرهن قبل القبض حکم ببطلان الرهن،لکون القبض دخیلا فی تمامیّته.

أی رجع الراهن فی الرهن،و لفظ«فی»هنا-کما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته- بمعنی«عن».

الظرف یتعلّق بما ذکر من الموارد الأربعة.

عروض هذه الأشیاء(1).

و قیل:لا یبطل،للزومه(2)من قبل الراهن،فکان کاللازم مطلقا(3)، فیقوم ولیّه(4)مقامه،لکن یراعی ولیّ المجنون مصلحته(5)،فإن کان الحظّ(6)فی إلزامه بأن یکون(7)شرطا فی بیع یتضرّر(8)بفسخه أقبضه(9)،و

أی الجنون و الموت و الإغماء و الرجوع.

یعنی أنّ القائل بعدم بطلان الرهن بما ذکر استدلّ علی ما ادّعاه بلزوم الرهن من جانب الراهن،کما تقدّم،فکما أنّ الامور المذکورة لا توجب بطلان العقود اللازمة من الجانبین کذلک لا توجب بطلان العقد الذی یلزم من جانب واحد.

أی فیکون الرهن مثل العقود اللازمة من الطرفین من حیث بطلانه بالامور المذکورة.

الضمیر فی قوله«ولیّه»یرجع إلی الراهن.یعنی فإذا عرض الجنون أو الموت أو الإغماء للراهن و قلنا بعدم البطلان أقدم ولیّه علی إقباض الرهن للمرتهن.

أی مصلحة الراهن الذی عرض له الجنون و غیره من المذکورات.

المراد من«الحظّ»هو المصلحة،و الضمیر فی قوله«إلزامه»یرجع إلی المرتهن.

اسم«أن یکون»هو الضمیر الراجع إلی الرهن.یعنی إذا کان الرهن شرطا فی بیع لو فسخ الولیّ الرهن فسخه البائع و تضرّر الراهن بفسخه-مثلا إذا باع زید من الراهن داره بألف قبل جنونه و شرط لثمنه رهنا-لم یجز للولیّ فسخ الرهن،لعدم المصلحة فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن الذی عرض له الجنون مثلا،و الضمیر فی قوله «بفسخه»یرجع إلی البیع.

فاعل قوله«أقبضه»هو الضمیر الراجع إلی الولیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ الولیّ یقبض الرهن للمرتهن و لا یفسخه.

إلاّ(1)أبطله.

و یضعّف(2)بأنّ لزومه(3)علی القول به(4)مشروط بالقبض،فقبله(5) جائز مطلقا(6)،فیبطل(7)کالهبة قبله.

و لو عرض ذلک(8)للمرتهن فأولی بعدم البطلان(9)لو قیل به(10)ثمّ(11).

أی و إن لم یکن فی إیفاء الرهن مصلحة أبطله الولیّ.

أی و یضعّف القول بعدم البطلان بالامور المذکورة الحادثة قبل إقباض الرهن بأنّ لزوم عقد الرهن من جانب الراهن مشروط بالقبض،فقبله جائز من جانبی الراهن و المرتهن،و ما ذکر من الامور العارضة یوجب بطلان العقد الجائز.

الضمیر فی قوله«لزومه»یرجع إلی الرهن.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی اشتراط القبض فی اللزوم.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی القبض.

أی من کلا جانبی الراهن و المرتهن.یعنی أنّ الرهن من العقود الجائزة من الجانبین،و عروض ما ذکر یوجب بطلانه.

أی فیبطل الرهن بموت الراهن مثلا قبل القبض کما أنّ الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبض المتّهب.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من الإغماء و الجنون و الموت.یعنی لو عرض ما ذکر للمرتهن فأولی بالقول بعدم البطلان.

أی بعدم بطلان الرهن.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی عدم البطلان.یعنی لو قیل بعدم بطلان الرهن بعروض ما ذکر للراهن قیل بعدم بطلانه عند عروضه للمرتهن بطریق أولی.

المشار إلیه فی قوله«ثمّ»هو عروض ما ذکر للراهن.

و لو قیل به(1)فی طرف الراهن فالأقوی عدمه(2)هنا(3).

و الفرق(4)تعلّق حقّ الورثة و الغرماء(5)بعد موت الراهن بماله، بخلاف موت المرتهن،فإنّ الدین(6)یبقی فتبقی وثیقته(7)،لعدم المنافی(8).

و علی هذا(9)لا یجبر الراهن علی الإقباض،لعدم لزومه(10)بعد إلاّ أن

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی البطلان.یعنی لو قیل ببطلان الرهن بعروض الجنون و الإغماء و الموت للراهن فالأقوی عدم البطلان عند عروضها للمرتهن.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی البطلان.

أی فی طرف المرتهن.

أی الفرق بین بطلان الرهن بعروض ما ذکر للراهن و عدم بطلانه بالعروض المذکور للمرتهن.

بمعنی أنّه إذا مات امرؤ مسلم تعلّق حقّ الورثة و الدیّان بماله،و ما جعل رهنا من جملة أمواله،فلا یتسلّط المرتهن علیه.

یعنی أنّ الدین الذی هو للمرتهن و فی ذمّة الراهن یبقی بحاله،فیبقی الرهن الذی هو وثیقة للدین بحاله.

الضمیر فی قوله«وثیقته»یرجع إلی الدین.و المراد من الوثیقة هو العین المرهونة.

أی لا منافاة بین تعلّق حقّ الورثة و الغرماء بالعین المرهونة و بین بقائها فی رهن المرتهن.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن،کما ادّعاه المصنّف رحمه اللّه فی قوله فی الصفحة 107«و إنّما یتمّ بالقبض علی الأقوی».

الضمیر فی قوله«لزومه»یرجع إلی الرهن،و فی«بعد»مبنیّ علی الضمّ،لعدم ذکر المضاف إلیه لفظا و لعدم تقدیر معناه أیضا،و هو العقد،فیکون المعنی:لعدم لزوم الرهن بعد العقد و قبل القبض.

یکون(1)مشروطا فی عقد لازم(2)،فیبنی(3)علی القولین.

[لا یشترط دوام القبض]

(و لا یشترط دوام القبض(4)) ،للأصل(5)بعد تحقّق الامتثال به(6)، (فلو(7)أعاده إلی الراهن فلا بأس) ،و هو(8)موضع وفاق.

اسم«أن یکون»هو الضمیر الراجع إلی الرهن.

کما إذا شرط البائع فی ضمن عقد البیع أن یجعل المشتری داره رهنا للدین الذی فی ذمّته.

بصیغة المجهول.أی فیبنی حکم المسألة علی القولین.

من حواشی الکتاب:أی القولان فی أنّ الرهن المشروط فی العقد اللازم هل یستحقّ به المرتهن القبض أم لا؟و القائل بالأوّل هو الشهید،و استشکله العلاّمة فی القواعد (حاشیة سلطان العلماء رحمه اللّه).

عدم اشتراط دوام القبض

یعنی و بعد اشتراط القبض فی تمامیّة الرهن-کما قوّاه المصنّف رحمه اللّه بقوله فی الصفحة 107«إنّما یتمّ بالقبض علی الأقوی»-لا یشترط دوام بقائه فی ید المرتهن.

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط الدوام بعد تحقّق الامتثال بالقبض.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی القبض.

و هذا متفرّع علی قوله«و لا یشترط دوام القبض»،فلو أعاد المرتهن الرهن إلی الراهن لم یضرّ بصحّة الرهن.و الضمیر الملفوظ فی قوله«أعاده»یرجع إلی الرهن.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی عدم البأس فی إعادة المرتهن الرهن إلی الراهن.

[یقبل إقرار الراهن بالإقباض]

(و یقبل(1)إقرار الراهن بالإقباض) ،لعموم(2)إقرار العقلاء (إلاّ أن یعلم کذبه(3)) ،کما لو قال:رهنته الیوم داری التی بالحجاز-و هما(4)بالشام-و أقبضته(5)إیّاها فلا یقبل،لأنّه محال عادة،بناء(6)علی اعتبار وصول القابض(7)أو من یقوم مقامه إلی الرهن فی تحقّقه(8).

إقرار الراهن بالإقباض

لا یخفی أنّ إقرار الراهن بإقباض الرهن للمرتهن یوجب اللزوم من قبله،فلا یتسلّط علی فسخ الرهن،فإذا حصل منه الإقرار حکم بلزوم الرهن،عملا بأنّ إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز،فإنّ إقراره بالإقباض الموجب لسلب تسلّطه علی فسخ الرهن ضرر علیه،فیقبل إقراره به.

و لا یخفی أنّ هذا قاعدة مستفادة من کلام منسوب إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»،راجع عنه کتاب الوسائل:ج 16 ص 11 ب 3 من أبواب کتاب الإقرار ح 2.

الضمیر فی قوله«کذبه»یرجع إلی الراهن.

الواو تکون للحالیّة،و الضمیر فی قوله«و هما»یرجع إلی الراهن و المرتهن.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«أقبضته»یرجع إلی المرتهن،و فی قوله«إیّاها» یرجع إلی الدار،و هی مؤنّث سماعیّ.

یعنی أنّ کونه محالا عادة مبنیّ علی اعتبار وصول المرتهن أو من یقوم مقامه إلی نفس العین المرهونة،لکن لو اقتصر فی القبض علی أخذ مفتاح الدار لم یکن ذلک محالا.

و هو المرتهن.و الضمیر فی قوله«مقامه»یرجع إلی القابض المرتهن.

الضمیر فی قوله«تحقّقه»یرجع إلی القبض.

[دعوی الراهن المواطاة]

(فلو ادّعی(1)) بعد الإقرار بالقبض (المواطاة(2)) علی الإقرار و الإشهاد علیه(3)،إقامة(4)لرسم الوثیقة،حذرا من تعذّر ذلک(5)إذا تأخّر إلی أن

دعوی الراهن المواطاة

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن.یعنی أنّ الراهن لو ادّعی المواطاة بعد إقراره بالإقباض سمع دعواه و جاز له إحلاف المرتهن.

بالنصب،مفعول لقوله«ادّعی»بمعنی التوافق.یعنی ادّعی الراهن بعد إقراره بالإقباض أنّ الإقباض لم یقع حقیقة،بل وقع الإقرار منه بعنوان التوافق بینه و بین المرتهن حتّی یکتب و یسجّل الوثیقة،حذرا من تعذّر رسم الوثیقة،و ذلک شائع بین العرف عند کتابة القبالات و الأسناد،فیقرّ صاحب الحقّ بأخذه لإقامة الرسم و یشهد علیه،ثمّ یأخذه حقیقة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الإقرار.

بالنصب،مفعول له.أی لإقامة رسم الوثیقة.

و المراد من«رسم الوثیقة»هو تسجیلها و تنظیمها.

من حواشی الکتاب:و رسم الوثیقة هو أن یسجّل الحاکم الشرعیّ القرطاس و یشهد الشهود و نحو ذلک،و لا یکون کلّ ذلک إلاّ بمشاهدة أصل الفعل من العقد و القبض و غیر ذلک،أو بسماع الإقرار به،فإذا لم یمکن أصل الفعل أقرّ به،لیحصل الإشهاد و ختم القاضی،إذ لو أخّر ذلک إلی أن یتحقّق أصل الفعل فات الشهود و القاضی،فیواطئ علی الإقرار حینئذ،لیقام رسم الوثیقة،أی یحصل و لا یفوت،و هو متداول فی هذه الأزمنة،و یطلق علیه الإقرار علی الرسم أی الإقرار علی المشهود علیه علی ما جری علیه الرسم من نحو هذا الإقرار،أو الإقرار علی ما هو رسم الوثیقة و القبالة أو إقامة له(الحدیقة).

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو إقامة رسم الوثیقة.

یتحقّق القبض(1)سمعت دعواه(2)،لجریان العادة بذلک(3)، (فله(4)إحلاف المرتهن) علی عدمها(5)و أنّه(6)وقع موقعه.

هذا(7)إذا شهد الشاهدان علی إقراره به،أمّا لو شهدا علی نفس الإقباض لم تسمع دعواه(8)و لم یتوجّه الیمین.

و کذا(9)لو شهدا علی إقراره به(10)فأنکر الإقرار،

أی إذا تأخّر رسم الوثیقة إلی زمان حصول القبض احتمل تعذّره.

أی سمعت دعوی الراهن.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو المواطاة.

فإذا سمعت دعوی الراهن المواطاة علی القبض فله أن یحلف المرتهن،لأنّ هذا هو مقتضی الدعوی و الإنکار.

الضمیر فی قوله«عدمها»یرجع إلی المواطاة.

الضمیران فی قولیه«أنّه»و«موقعه»یرجعان إلی الإقرار،و الجملة عطف علی قوله«عدمها».

حاصل معنی العبارة هو أنّ للراهن إحلاف المرتهن علی عدم المواطاة و علی کون الإقرار واقعا فی محلّه.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو سماع دعوی الراهن و إحلافه للمرتهن.یعنی أنّ ذلک الحکم إنّما هو فی صورة شهادة الشاهدین علی إقرار الراهن علی القبض،أمّا لو شهدا علی نفس الإقباض لم یسمع دعوی الراهن.

الضمیر فی قوله«دعواه»یرجع إلی الراهن.

أی و کذا لا یسمع دعوی الراهن إذا شهد الشاهدان علی إقراره بالإقباض و أنکره الراهن.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الإقباض.

لأنّه(1)تکذیب للشهود.

و لو ادّعی الغلط فی إقراره و أظهر تأویلا(2)ممکنا فله إحلاف المرتهن أیضا،و إلاّ(3)فلا علی الأقوی.

[کون الرهن بید المرتهن قبل العقد]

(و لو کان) الرهن(4) (فی ید المرتهن فهو(5)قبض) ،لصدق کونه رهنا مقبوضا(6)،و لا دلیل علی اعتباره(7)مبتدأ بعد العقد.

و إطلاق العبارة(8)یقتضی عدم الفرق بین المقبوض بإذن و غیره

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الإنکار.یعنی أنّ إنکار الراهن إقراره بالإقباض تکذیب للشاهدین علی إقراره.

بأن ادّعی الغلط فی إقراره و أوّله علی نحو یقبل فی حقّه.

أی و إن لم یظهر تأویلا ممکنا فی حقّه لم یقبل قوله.

کون الرهن بید المرتهن قبل العقد

یعنی إذا کانت العین المرهونة فی ید المرتهن فلا حاجة إلی قبض جدید،لصدق القبض علیه.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی الکون المفهوم من لفظ«کان»،کما هو حال مرجع الضمیر فی قوله تعالی: اِعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْویٰ .

فإنّ العین الموجودة فی ید المرتهن یصدق علیها أنّها عین مقبوضة.

الضمیر فی قوله«اعتباره»یرجع إلی القبض.یعنی لا دلیل علی أنّه یعتبر القبض المبتدأ بعد وقوع العقد.

أی عبارة المصنّف رحمه اللّه حیث قال«فی ید المرتهن»،فهذا التعبیر مطلق من حیث کون الرهن بید المرتهن،و یشمل کونه مع إذن الراهن و بلا إذن منه.

کالمغصوب(1)،و به(2)صرّح فی الدروس،،و الوجه(3)واحد و إن کان(4) منهیّا عن القبض هنا(5)،لأنّه(6)فی غیر العبادة غیر مفسد.

و قیل:لا یکفی ذلک(7)،لأنّه(8)علی تقدیر اعتباره فی اللزوم رکن، فلا یعتدّ بالمنهیّ عنه منه(9)،و إنّما لا یقتضی(10)الفساد حیث تکمل الأرکان(11)،و لهذا(12)لا یعتدّ به لو ابتدأه بغیر إذن الراهن.

هذا مثال للمقبوض بلا إذن الراهن،و هو غصب المرتهن عینا من الراهن،فإذا جعلها الراهن وثیقة للدین الذی فی ذمّته بعد ما غصبه المرتهن صحّ.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی عدم الفرق.یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه صرّح فی کتاب الدروس بعدم الفرق بین المقبوض مع الإذن أو بغیره فی صدق القبض.

یعنی أنّ دلیل صدق القبض مع الإذن و غیره واحد.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی القبض.یعنی و إن کان القبض بالغصب منهیّا عنه شرعا.

المشار إلیه هو الغصب.

یعنی أنّ النهی فی غیر العبادات غیر مفسد.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو القبض المنهیّ عنه.

یعنی أنّ القبض-بناء علی کونه معتبرا فی لزوم الرهن-رکن.

أی من القبض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی النهی.

یعنی أنّ عدم فساد النهی فی غیر العبادات إنّما هو فیما إذا کملت الأرکان و الحال أنّ الرهن قبل القبض لا تکمل أرکانه.

أی و لأنّ النهی قبل الکمال یوجب الفساد لا یؤثّر القبض لو أقدم علیه المرتهن بلا إذن من الراهن.

[عدم الحاجة إلی إذن جدید و مضیّ زمان]

(و) علی الاکتفاء به(1) (لا یفتقر إلی إذن) جدید (فی القبض(2)،و لا(3) إلی مضیّ زمان) یمکن فیه تجدیده،لتحقّق القبض قبله(4)،فاعتبار أمر آخر(5)تحصیل للحاصل(6)،و للأصل(7).

و قیل:یشترطان(8)فی مطلق(9)القبض السابق(10).

و قیل:فی غیر الصحیح(11)،لأنّ(12)

عدم الحاجة إلی إذن جدید و مضیّ زمان

أی بناء علی الاکتفاء بالقبض الحاصل مطلقا لا یحتاج إلی إذن جدید صادر عن الراهن.

أی لا تحتاج صحّة الرهن إلی إذن جدید فی القبض إذا کانت العین المرهونة مقبوضة.

أی و لا تفتقر صحّة الرهن إلی مضیّ زمان یمکن فیه تجدید قبض العین المقبوضة.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی کلّ واحد من الإذن و مضیّ الزمان.

المراد من«الأمر الآخر»هو الإذن الجدید و مضیّ زمان یمکن فیه تجدید القبض.

أی القبض الحاصل من کون الرهن بید المرتهن قبل العقد و بعده.

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط الإذن و مضیّ الزمان.

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الإذن و مضیّ الزمان.

أی بلا فرق بین القبض بالإذن أو بالغصب.

أی السابق علی عقد الرهن.

یعنی یشترط الإذن و المضیّ فیما إذا کان القبض بغیر وجه شرعیّ،مثل القبض بالغصب و العدوان.

تعلیل لاشتراط الإذن و مضیّ الزمان فی القبض.

المعتبر منه(1)ما(2)وقع بعد الرهن،و هو(3)لا یتمّ إلاّ بإذن کالمبتدأ(4)،و الإذن فیه(5)یستدعی تحصیله(6)،و من ضروراته(7)

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی القبض.

و لا یخفی أنّ التعلیل هذا لیس مختصّا بالقول الأخیر،و هو احتیاج القبض السابق إلی الإذن و المضیّ إذا کان غیر صحیح،بل هو تعلیل لاشتراط المبحوث عنه فی مطلق القبض السابق علی العقد.

و حاصل التعلیل-علی ما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته و فصّلناه-هو أنّ المعتبر من القبض هو القبض الواقع بعد عقد الرهن لا القبض الحاصل قبله،فالملاک فی الاعتبار هو الحصول مع الإذن الجدید،کما هو القول فی القبض المبتدأ،و علی هذا فالإذن فی القبض یستدعی شیئین:

الأوّل:تحصیل القبض.

الثانی:مضیّ زمان یقع التحصیل فیه،لأنّ التحصیل من الزمانیّات.

أمّا الأوّل فیدلّ علیه بالدلالة المطابقیّة،و أمّا الثانی فبالدلالة الالتزامیّة،لکنّ الأوّل منتف فی المقام،لاستلزامها تحصیل الحاصل،لحصول القبض قبل الإذن، فلا یتصوّر قبض جدید،و لاستلزامها اجتماع المثلین،و هما القبض السابق و القبض اللاحق،و هذان الاستلزامان باطلان،فتبقی الدلالة الالتزامیّة خاصّة.

بالرفع محلاّ،لکونه خبر«أنّ».

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی أنّ القبض المعتبر فی تمامیّة الرهن لا یتحقّق إلاّ بإذن الراهن.

أی کالقبض المبتدأ الذی یحتاج إلی الإذن.

أی الإذن فی القبض یستدعی تحصیل الرهن.

الضمیر فی قوله«تحصیله»یرجع إلی الرهن،بمعنی استدعاء الإذن لقبض الرهن.

الضمیر فی قوله«ضروراته»یرجع إلی التحصیل.

مضیّ(1)زمان،فهو(2)دالّ علیه بالمطابقة،و علی(3)الزمان بالالتزام، لکن(4)مدلوله(5)المطابقیّ منتف،لإفضائه(6)إلی تحصیل الحاصل و اجتماع(7)الأمثال،فیبقی الالتزامیّ(8).

و یضعّف(9)

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«من ضروراته».یعنی أنّ من ضرورات القبض أن یمضی زمان یقع فیه تحصیل الرهن و قبضه،لأنّ القبض من الزمانیّات، فلا بدّ له من الزمان المناسب له،لأنّ قبض کلّ شیء بحسبه.

یعنی أنّ القبض المعتبر فی الرهن یدلّ علی حصول المرهون فی ید المرتهن بالدلالة المطابقیّة.

عطف علی قوله«علیه».یعنی أنّ القبض یدلّ علی الزمان المناسب للقبض أیضا بالدلالة الالتزامیّة،لکون مضیّ الزمان من ضرورات القبض الذی هو من الزمانیّات.

هذا تتمّة للاستدلال المأخوذ فیه بقول الشارح رحمه اللّه«لأنّ المعتبر...إلخ»و أنّ القبض یدلّ بالمطابقة علی التحصیل و بالالتزام علی مضیّ الزمان،لکن ینتفی فی المقام مدلوله المطابقیّ،لحصول المرهون فی ید المرتهن،فیکون قبضه الجدید تحصیلا للحاصل،فیبقی المدلول الالتزامیّ،و هو مضیّ الزمان المناسب.

الضمیر فی قوله«مدلوله»یرجع إلی القبض.

یعنی لأنّ دلالته بالمطابقة علی التحصیل ینتهی إلی تحصیل الحاصل.

بالجرّ،عطف علی قوله«تحصیل».یعنی أنّ دلالته المطابقیّة تنتهی إلی اجتماع الأمثال.و المراد من«الأمثال»هو القبض السابق و اللاحق.

أی فیبقی مدلوله الالتزامیّ خاصّة،و هو مضیّ الزمان المناسب للقبض.

أی یضعّف الاستدلال علی اشتراط البعدیّة فی القبض،لأنّ المعتبر فی الرهن هو

بمنع اعتبار المقیّد(1)بالبعدیّة،بل الأعمّ(2)،و هو(3)حاصل،و الزمان(4) المدلول علیه التزاما من توابعه(5)و مقدّماته،فیلزم من عدم اعتباره(6) انتفاؤه(7).

نعم،لو کان(8)قبضه بغیر إذن توجّه اعتبارهما(9)،لما تقدّم(10).

مطلق القبض.

صفة لموصوف مقدّر،و هو القبض.أی یمنع اعتبار القبض المقیّد بالبعدیّة فی صحّة الرهن.

یعنی بل یعتبر فی صحّة الرهن القبض الأعمّ من القبض السابق علی العقد و اللاحق له.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی القبض الأعمّ.

یعنی أنّ الزمان الذی یدلّ القبض علیه بالالتزام فهو من توابع القبض المقیّد و من مقدّماته،فإذا سقط اعتبار المقیّد بالبعدیّة سقط اعتبار تبعاته و مقدّماته.

الضمیران فی قولیه«توابعه»و«مقدّماته»یرجعان إلی المقیّد فی قوله«بمنع اعتبار المقیّد بالبعدیّة».

الضمیر فی قوله«اعتباره»یرجع إلی المقیّد.

أی انتفاء مضیّ الزمان الذی یدلّ علیه القبض التزاما.

اسم«کان»هو الضمیر الراجع إلی المرتهن،و الضمیر الملفوظ فی قوله«قبضه» یرجع إلی الرهن.هذا إذا قلنا بکون قوله«قبضه»فعلا ماضیا،و أمّا إذا اعتبرناه مصدرا فهذا القول نفسه هو اسم«کان»و کان إمّا من قبیل إضافة المصدر إلی فاعله أو من قبیل إضافته إلی مفعوله.

الضمیر فی قوله«اعتبارهما»یرجع إلی الإذن و مضیّ الزمان.

أی ما تقدّم من قول القائلین باشتراط الإذن الجدید فی قوله فی الصفحة 118

و علی تقدیره(1)فالضمان باق إلی أن یتحقّق ما یزیله(2)من قبل المالک علی الأقوی(3).

[إشاعة الرهن]

(و لو کان) الرهن (مشاعا(4)فلا بدّ من إذن الشریک فی القبض أو رضاه(5)بعده) ،سواء کان ممّا ینقل(6)أم لا(7)،لاستلزامه(8)التصرّف فی

«فلا یعتدّ بالمنهیّ عنه منه».

أی و بناء علی اعتبار الإذن الجدید فی صحّة القبض فالضمان مستقرّ فی عهدة المرتهن حتّی یحصل الإذن،و بعد الإذن لا ضمان للرهن،لکونه أمانة فی ید المرتهن، و الأمین لا یضمّن.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ما یزیله»یرجع إلی الضمان.

و المراد من مزیل الضمان هو إذن الراهن.

و غیر الأقوی الاکتفاء بذلک فی زوال الضمان إمّا باعتبار مثل هذا القبض أو باعتبار وجوب الإقباض بعد الرهن،فإذا کان حینئذ یده فقد حصل(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

إشاعة الرهن

کما إذا جعل نصف الدار المشترک مشاعا رهنا فی مقابل دین المرتهن،فلا بدّ من إذن الشریک فی القبض قبلا أو إجازته بعدا للقبض،و إلاّ لم یکف إقباضه،لأنّه تصرّف منهیّ عنه،فلا یعتنی به.

الضمیر فی قوله«رضاه»یرجع إلی الشریک،و فی قوله«بعده»یرجع إلی القبض.

مثل الثوب المشترک.

مثل الدار المشترکة.

الضمیر فی قوله«لاستلزامه»یرجع إلی القبض.یعنی أنّ إقباض الرهن من قبل أحد الشریکین یوجب التصرّف فی مال الشریک الآخر.

مال الشریک،و هو(1)منهیّ عنه بدون إذنه،فلا یعتدّ به(2)شرعا.

و یشکل(3)فیما یکفی فیه مجرّد التخلیة،فإنّها(4)لا تستدعی تصرّفا، بل رفع ید الراهن عنه(5)و تمکینه(6)منه.

و علی تقدیر اعتباره(7)فلو قبضه بدون إذن الشریک و فعل(8)محرّما فهل یتمّ القبض؟قولان،منشؤهما النهی(9)المانع،کما لو وقع بدون إذن الراهن،و هو اختیار المصنّف،و أنّ النهی(10)إنّما هو لحقّ الشریک فقط،

یعنی أنّ التصرّف فی مال الشریک بدون الإذن منهیّ عنه.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی القبض.

أی یشکل الاستدلال المذکور فی العین المرهونة التی یکفی فی إقباضها مجرّد التخلیة مثل الدار التی یکفی فی إقباضها تخلیتها.

الضمیر فی قوله«فإنّها»یرجع إلی التخلیة.

یعنی أنّ التخلیة عبارة عن رفع ید الراهن عن العین المذکورة،و هو لیس بتصرّف منهیّ عنه.

الضمیر فی قوله«تمکینه»یرجع إلی المرتهن،و هو من قبیل إضافة المصدر إلی المفعول،و الفاعل محذوف،أی تمکین الراهن المرتهن.

الضمیر فی قوله«اعتباره»یرجع إلی إذن الشریک.

یعنی لو أقبض الراهن بدون إذن الشریک و ارتکب الحرام فهل یتمّ القبض الموجب لتمامیّة الرهن أم لا؟فیه قولان.

هذا منشأ القول بعدم تمامیّة القبض الموجب لتحقّق الرهن.

هذا منشأ القول بکفایة القبض بدون إذن الشریک فی تمامیّة الرهن،و هو أنّ المنهیّ هو حقّ الشریک خاصّة،أمّا بالنسبة إلی حقّ الراهن فلا نهی فیه،فیتمّ.

للإذن(1)من قبل الراهن الذی هو المعتبر شرعا،و هو(2)أجود.

و لو اتّفقا(3)علی قبض الشریک جاز،فیعتبر سماعه(4)الإذن فیه(5).

یعنی لکنّ الإذن المعتبر فی صحّة الرهن حاصل فی المقام،فلا مانع من تمامیّة الرهن.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی القول الثانی،و هو القول بصحّة القبض الموجب لتمامیّة الرهن و لو کان بدون إذن من الشریک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.

الضمیر فی قوله«سماعه»یرجع إلی الشریک.

أی فی القبض.یعنی فیعتبر فی کفایة قبض الشریک مع اتّفاقهما علیه سماعه الإذن فی القبض.

[الکلام فی الشروط و اللواحق]

اشارة

(و الکلام إمّا فی الشروط(1)أو اللواحق(2))

[الکلام فی شروط الرهن]

اشارة

[شرط الرهن أن یکون عینا]

(الأوّل(3):شرط الرهن أن یکون عینا(4)مملوکة یمکن قبضها(5)و یصحّ بیعها) .

الشروط

شروط الرهن

یعنی أنّ الکلام قد یقع فی شروط الرهن،أعنی ما یشترط فی صحّته و ما یشترط فی لزومه.

و هی المسائل التی سیشیر إلیها فی الصفحة 169 فی قوله«و أمّا اللواحق فمسائل».

یعنی أنّ الأوّل من الشروط هو شروط الرهن،أی المرهون،و هی أربعة:

الأوّل:کونه عینا.

الثانی:کونه مملوکا.

الثالث:کونه ممکن القبض.

الرابع:کونه قابلا للبیع شرعا.

فی مقابل المنفعة و الدین،من باب استعمال اللفظ فی المعنیین،کما هو دأب الشهیدین،أو من باب عموم المجاز،و کذا الکلام فی المملوکة(الحدیقة).

الضمیران فی قولیه«قبضها»و«بیعها»یرجعان إلی العین.

هذه الشرائط(1)منها ما هو(2)شرط الصحّة،و هو(3)الأکثر،و منها ما هو شرط فی اللزوم کالمملوکیّة باعتبار(4)رهن ملک الغیر.

و لا یضرّ ذلک(5)،

المراد من قوله«هذه الشرائط»هو الشرائط الأربعة المذکورة فی الهامش 3 من الصفحة السابقة.

یعنی أنّ بعض الشرائط المذکورة شرط فی صحّة الرهن مثل کون الرهن عینا،و بعضها شرط فی لزوم الرهن مثل شرط المملوکیّة.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی شرط الصحّة.یعنی أنّ شرائط الصحّة فیما ذکر أکثر من شرائط اللزوم،لأنّ ثلاثة منها-أعنی کون الرهن عینا و إمکان قبضه و إمکان بیعه-من شروط صحّة الرهن،و واحدة منها-أعنی کون الرهن مملوکا- من شروط لزوم الرهن،لأنّ الراهن إذا رهن ملک الغیر بلا إذن منه حکم بصحّة الرهن مع اشتراط لحوق إجازة المالک،لأنّ الرهن کذلک فضولیّ محتاج إلی الإجازة،کما هو الحال فی غیره من العقود التی تقع بفعل الفضولیّ.

قوله«باعتبار...إلخ»إشارة إلی أنّ فی شرط المملوکیّة اعتبارین:

أ:کون العین قابلة لملکیّة المسلم،فیحترز بها عن رهن مثل الخمر و الخنزیر و کلب الهراش.

ب:کونها ملکا للراهن،فیحترز بها عن رهن ملک الغیر بلا إذن منه.

فالمملوکیّة بالاعتبار الأوّل تکون من شرائط الصحّة،لعدم صحّة رهن مثل الخمر، و بالاعتبار الثانی تکون من شرائط اللزوم،و هو واضح.

قد أجاب الشارح رحمه اللّه عن الإشکال بأنّه کیف یجمع بین شرائط الصحّة و شرائط اللزوم و هما حقیقتان مختلفتان بجوابین:

الأوّل:أنّ المقصود هنا بیان الشروط إجمالا،سواء کانت من شرائط الصحّة أو من

لأنّها(1)شروط فی الجملة،و لأنّ(2)المملوکیّة تشتمل علی شرط الصحّة فی بعض محترزاتها(3).

[رهن المنفعة]

(فلا یصحّ(4)رهن المنفعة) کسکنی الدار(5)و خدمة العبد،لعدم(6) إمکان قبضها(7)،إذ لا یمکن(8)إلاّ بإتلافها،

شرائط اللزوم.

الثانی:أنّ المملوکیّة تشمل علی شرط الصحّة باعتبار المعنی الأوّل من الاعتبارین اللذین ذکرناهما فی الهامش السابق.

الضمیر فی قوله«أنّها»یرجع إلی شروط اللزوم.

هذا هو الجواب الثانی عن الإشکال المذکور فی الهامش 5 من الصفحة السابقة.

الضمیر فی قوله«محترزاتها»یرجع إلی المملوکیّة.یعنی أنّ شرط اللزوم الوحید بین هذه الشروط المذکورة هو المملوکیّة،و هی شرط صحّة فی بعض مواردها و محترزاتها کرهن ما لا یملک کالحرّ و الحشرات أو رهن ما لا یملکه المسلم کالخمر و الخنزیر،فالرهن علی هذه الأعیان فاسد،فإذا کان شرط اللزوم شرط صحّة فی بعض موارده و محترزاته جاز إطلاق شرط الصحّة علیه.

رهن المنفعة

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه احترز بکلّ من الشروط المذکورة عمّا لا یصحّ رهنه،فاحترز بذکر العین عن رهن المنفعة و الدین.

فلا یصحّ رهن سکنی الدار و خدمة العبد،لعدم کونهما عینا.

ظاهر هذا التعلیل هو أنّ سکنی الدار و خدمة العبد خرجا بقوله«یمکن قبضها».

الضمیر فی قوله«قبضها»یرجع إلی المنفعة.

أی لا یمکن قبض المنفعة إلاّ بإتلافها.

و لتعذّر(1)تحصیل المطلوب فی الرهن منها(2)،و هو(3)استیفاء الدین منه و هی(4)إنّما تستوفی شیئا فشیئا،و کلّما حصل منها شیء عدم(5)ما قبله.

کذا(6)قیل،و فیه نظر(7).

هذا تعلیل ثان لعدم صحّة رهن المنفعة بأنّ الغرض المطلوب من الرهن-و هو استیفاء الدین من الرهن لو تعذّر تحصیل الدین-غیر ممکن فی خصوص المنفعة.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی المنفعة.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی المطلوب،و فی قوله«منه»یرجع إلی الرهن.

الواو تکون للحالیّة،و هذه الجملة بیان لعدم إمکان استیفاء الدین من المنفعة بأنّ المنفعة تستوفی تدریجا،فکلّ جزء من المنفعة یستوفی یعدم الجزء السابق منها.

قوله«عدم»بصیغة الماضی المجهول.

أی استدلّوا بما ذکر علی عدم جواز رهن المنفعة.

یعنی أنّ للنظر فی الاستدلال المذکور مجالا.

من حواشی الکتاب:وجه النظر أنّ استیفاء الدین من عین الرهن لیس بشرط،بل منه أو من عوضه و لو ببیعه قبل الاستیفاء،کما لو رهن ما یتسارع إلیه الفساد قبله و المنفعة یمکن فیها ذلک بأن یوجر العین و یجعل الاجرة رهنا،و قریب منه القول فی القبض،لإمکانه بتسلیم الدین لیستوفی منها المنفعة و یکون عوضها رهنا إلاّ أن یقال:إنّ ذلک خروج عن المتنازع فیه،لأنّ رهن الاجرة جائز،و إنّما الکلام فی المنفعة نفسها،و الفرق بینها و بین ما یتسارع إلیه الفساد إمکان رهنه و المانع عارض بخلاف المنفعة،تأمّل(من الشارح رحمه اللّه).

[رهن المنفعة]

(و لا الدّین(1)) ،بناء علی ما اختاره(2)من اشتراط القبض،لأنّ الدین أمر کلّیّ(3)لا وجود له فی الخارج(4)یمکن قبضه،و ما یقبض بعد ذلک(5) لیس نفسه(6)و إن وجد فی ضمنه(7).

و یحتمل جوازه(8)علی هذا القول(9)،و یکتفی بقبض ما یعیّنه المدیون،لصدق قبض الدین علیه(10)عرفا

رهن الدین

أی و لا یجوز رهن الدین أیضا.

یعنی أنّ عدم جواز رهن الدین یستفاد من اشتراط القبض فی الرهن،کما اختاره المصنّف رحمه اللّه.

فإنّ الدین یکون فی ذمّة المدیون،و هو کلّیّ لا یتشخّص إلاّ عند أدائه.

فإنّ الشیء ما لم یتشخّص لم یوجد،و ما لم یوجد لم یمکن قبضه.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو إجراء العقد.یعنی أنّ الدیون التی یقبضها الدائنون لیست نفسها،بل هی أفراد من أفراد الکلّیّ.

و لا یخفی أنّ الکلّیّ الطبیعیّ موجود فی الخارج بوجود أفراده.

الضمیر فی قوله«نفسه»یرجع إلی الدین.

الضمیر فی قوله«ضمنه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما یقبض».

الضمیر فی قوله«جوازه»یرجع إلی رهن الدین.

أی علی القول باشتراط القبض فی الرهن.یعنی یمکن القول بجواز رهن الدین و لو اشترط القبض فی الرهن بأن یقال بکفایة قبض ما یعیّنه المدیون فی صحّة الرهن، لأنّه یصدق علیه قبض الدین.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی قبض ما یعیّنه المدیون.

کهبة(1)ما فی الذمّة.

و علی القول بعدم اشتراط القبض لا مانع من صحّة رهنه(2).

و قد صرّح العلاّمة فی التذکرة ببناء الحکم(3)علی القول باشتراط القبض و عدمه(4)،فقال(5):لا یصحّ رهن الدین إن شرطنا فی الرهن القبض(6)،لأنّه لا یمکن قبضه(7)،لکنّه(8)فی القواعد جمع بین الحکم بعدم اشتراط القبض و عدم جواز رهن الدین،فتعجّب منه(9)المصنّف فی الدروس،و تعجّبه(10)فی موضعه.

یعنی کما تصحّ هبة ما فی ذمّة المدیون إیّاه و الحال أنّ القبض شرط فی الهبة.

الضمیر فی قوله«رهنه»یرجع إلی الدین.یعنی بناء علی القول بعدم اشتراط القبض فی الرهن فلا مانع من صحّة رهن الدین.

أی الحکم بجواز رهن الدین و عدمه.

أی عدم اشتراط القبض.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العلاّمة رحمه اللّه.

یعنی قال العلاّمة بعدم صحّة رهن الدین مع اشتراط القبض فی الرهن،لعدم إمکان قبض الدین.

الضمیر فی قوله«قبضه»یرجع إلی الدین.

الضمیر فی قوله«لکنّه»یرجع إلی العلاّمة.یعنی أنّ العلاّمة حکم فی کتاب القواعد بعدم اشتراط القبض فی الرهن و مع ذلک قال بعدم جواز رهن الدین.

یعنی أنّ المصنّف رحمه اللّه تعجّب من جمع العلاّمة رحمه اللّه بین حکمی عدم اشتراط القبض فی الرهن و عدم جواز رهن الدین.

یعنی أنّ تعجّب المصنّف من جمع العلاّمة بین الحکمین المذکورین فی محلّه.

و الاعتذار(1)له عن ذلک بعدم المنافاة بین عدم اشتراطه(2)و اعتبار(3) کونه ممّا یقبض مثله(4)مع تصریحه(5)بالبناء المذکور غیر مسموع.

هذا مبتدأ،خبره هو قوله«غیر مسموع»،و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العلاّمة رحمه اللّه.

من حواشی الکتاب:قال المحقّق الشیخ علیّ رحمه اللّه فی مقام الاعتذار:إنّ عدم اشتراط القبض لا ینافی اشتراط کون الرهن ممّا یقبض مثله،نظرا إلی أنّ مقصوده لا یحصل إلاّ بکونه ممّا یقبض،کما أرشدت إلیه الآیة الکریمة،فأحدهما غیر الآخر،و فیه أنّ هذا غیر مسموع مع تصریح العلاّمة بالبناء المذکور علی أنّ التعجّب لا یندفع عند ضعف المأخذ(المسالک).

حاشیة اخری:قوله«و الاعتذار له عن ذلک...إلخ»المعتذر جدّی المحقّق الکرکیّ الشیخ علیّ رحمه اللّه،و حاصله أنّه بعد أن صرّح فی التذکرة بکون الحکم مبنیّا علی اشتراط القبض و عدمه فلا یصحّ مع شرطه القبض،و یصحّ بدونه باعتبار مفهوم الشرط،فلا یتمّ الاعتذار عن المنافات بین ما فی التذکرة و القواعد،و لوالدی طاب ثراه هنا کلام لتصحیح الاعتذار یحوج نقله إلی التطویل(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

الضمیر فی قوله«اشتراطه»یرجع إلی القبض.

بالجرّ،عطف علی قوله«عدم اشتراطه»،و الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الرهن.

یعنی یعتبر فی الرهن أن یکون مثله قابلا للقبض و الحال أنّ الدین لیس کذلک.

أی مع تصریح العلاّمة رحمه اللّه بالبناء المذکور.

و المراد من«البناء المذکور»هو ابتناء صحّة رهن الدین علی عدم اشتراط القبض فی الرهن بمعنی أنّه لو لم یشترط القبض فی صحّة الرهن صحّ رهن الدین،و إلاّ لم یصحّ.

و الحاصل أنّ العلاّمة صرّح بذلک الابتناء،فلا یسمع الاعتذار المذکور من المعتذر عن جانب العلاّمة.

[رهن المدبّر]

(و رهن المدبّر(1)إبطال لتدبیره علی الأقوی(2)) ،لأنّه(3)من الصیغ الجائزة،فإذا تعقّبه(4)ما ینافیه أبطله،لکونه(5)رجوعا،إذ لا یتمّ المقصود من عقد الرهن(6)إلاّ بالرجوع(7).

و قیل:لا یبطل به(8)،

رهن المدبّر

کما إذا دبّر عبده،ثمّ جعله رهنا للدین الذی استدانه من دائن،فهو إبطال للتدبیر.

بالنسبة إلی القول بعدم بطلانه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی التدبیر.فإنّ التدبیر من الصیغ الجائزة.

أقول:قوله«من الصیغ الجائزة»إشارة إلی أنّ التدبیر لیس من العقود الجائزة،بل هو إیقاع جائز،و إلاّ لقال«لأنّه من العقود الجائزة».

و لا یخفی أنّهم قد اختلفوا فی وجود الإیقاع الجائز،فمن الموارد التی یستشهد بها علی وجود الإیقاع الجائز هو هذا المورد،لأنّ التدبیر لیس عقدا،لعدم احتیاجه إلی القبول کالعتق و الإبراء و الحال أنّ المدبّر إذا أجری صیغة التدبیر جاز له الرجوع فیه.

أی فإذا تعقّب التدبیر ما ینافیه-و هو جعل المدبّر رهنا-بطل.

الضمیر فی قوله«لکونه»یرجع إلی رهن المدبّر.یعنی أنّ رهن المدبّر رجوع عن التدبیر.

المراد من«المقصود من عقد الرهن»هو استیفاء الدائن دینه من الرهن،و هذا المقصود لا یحصل إلاّ برجوع المدبّر عن تدبیره،و إلاّ لم یحصل المقصود المذکور.

أی بالرجوع عن التدبیر.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الرهن.یعنی و قد قیل بعدم بطلان صیغة التدبیر برهن المدبّر.

لأنّ الرهن لا یقتضی نقله(1)عن ملک الراهن،و یجوز(2)فکّه،فلا یتحقّق التنافی بمجرّده(3)،بل بالتصرّف(4).

و حینئذ(5)فیکون التدبیر مراعی بفکّه فیستقرّ(6)،أو یأخذه(7)فی الدین فیبطل(8)،و استحسنه(9)فی الدروس.

[رهن الخمر و الخنزیر]

(و لا رهن(10)الخمر و الخنزیر إذا کان الراهن مسلما(11)أو)

الضمیر فی قوله«نقله»یرجع إلی الرهن.

المراد من قوله«یجوز»هو«یمکن»،و الضمیر فی قوله«فکّه»یرجع إلی المدبّر.

أی لا یتحقّق التنافی بین التدبیر و الرهن بمجرّد رهن المدبّر.

یعنی أنّ التنافی یحصل بالتصرّف فی المدبّر بأن یستوفی الدائن منه دینه.

أی و حین إذ لم نقل ببطلان التدبیر بالرهن حکم بکون التدبیر مراعی بفکّ المدبّر.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی التدبیر.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المرتهن،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المدبّر.

أی فیبطل التدبیر.

و الحاصل أنّ المدبّر إذا جعل المدبّر رهنا للدین لم یحکم ببطلان التدبیر،بل یراعی التدبیر إلی أن یفکّه المدبّر فیستقرّ التدبیر،أو یأخذه المرتهن بدینه فیبطل التدبیر.

أی استحسن المصنّف رحمه اللّه القول المذکور فی کتابه(الدروس).

رهن الخمر و الخنزیر

عطف علی قوله«رهن المنفعة»فی قوله«فلا یصحّ رهن المنفعة».

یعنی أنّ عدم صحّة رهن الخمر و الخنزیر إنّما هو فی صورة کون الراهن مسلما أو المرتهن هکذا،أمّا لو کانا کافرین مستحلّین فلا مانع من رهنهما.

(المرتهن(1)) و إن وضعهما(2)علی ید ذمّیّ،لأنّ ید الودعیّ(3)کید المستودع(4)،خلافا للشیخ،حیث أجازه(5)کذلک(6)محتجّا(7)بأنّ حقّ الوفاء إلی الذمّیّ،فیصحّ،کما لو باعهما(8)و أوفاه(9)،ثمنهما و الفرق(10)

یعنی إذا کان المرتهن مسلما لم یجز رهن الخمر و الخنزیر و إن کان الراهن ذمّیّا.

کما إذا جعل الذمّیّ الخمر و الخنزیر رهنا لدین یأخذه من الدائن للمرتهن المسلم و وضعهما عند ذمّیّ آخر لا عند المرتهن المسلم.

المراد من«الودعیّ»هو الذمّیّ الآخر.

المراد من«المستودع»هو المرتهن،فإنّ ید الذمّیّ الذی یأخذ الخمر و الخنزیر المجعولین رهنا من قبل المرتهن المسلم تکون مثل ید شخص المسلم المرتهن.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الشیخ رحمه اللّه،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی رهن الخمر و الخنزیر.

المشار إلیه فی قوله«کذلک»هو وضع الرهن علی ید ذمّیّ.

احتجّ الشیخ رحمه اللّه علی جواز رهن الذمّیّ للخمر و الخنزیر للدین الذی هو للمسلم المرتهن و وضعهما عند ذمّیّ آخر بأنّ حقّ وفاء دین المسلم یکون علی عهدة الذمّیّ الذی عنده الخمر و الخنزیر عند تعذّر وصول الدین،فلا مانع له من أن یبیع الرهن و یستوفی من ثمنه دین المسلم.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الذمّیّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الخمر و الخنزیر.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أوفاه»یرجع إلی المسلم المرتهن،و الضمیر فی قوله «ثمنهما»یرجع إلی الخمر و الخنزیر.

حاصل معنی العبارة هو أنّه کما یصحّ للذمّیّ المستقرض من مسلم مقرض أن یبیع الخمر و الخنزیر اللذین هما له و یوفی بثمنهما دین المقرض المسلم کذلک یجوز له بیعهما و إیفاء دین المرتهن بثمنهما.

هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه علی الاحتجاج المذکور للشیخ رحمه اللّه.

واضح.

[رهن الحرّ]

(و لا رهن الحرّ(1)مطلقا) من مسلم و کافر عند مسلم و کافر،إذ لا شبهة فی عدم ملکه(2).

[رهن ما لا یملکه الراهن]

(و لو رهن ما لا یملک(3)) الراهن و هو(4)مملوک لغیره (وقف علی)

حاصل الردّ هو أنّه فرق بین رهن الخمر و الخنزیر اللذین لا یجوز بیعهما و إن کانا عند ودعیّ ذمّیّ و کان بفعله و بین أن یبیع الکافر الذمّیّ الخمر و الخنزیر و یقضی دین المسلم المقرض بثمنهما،إذ ید الذمّیّ الودعیّ فی الصورة الاولی تکون کید المسلم فی التسلّط علی البیع و الاستیفاء،بخلاف الصورة الثانیة،فإنّ البیع فیها جائز للذمّیّ،و یجوز للمسلم استیفاء دینه من ثمنهما،و هو واضح!

رهن الحرّ

أی لا یجوز رهن الحرّ مطلقا،سواء کان الراهن مسلما أو کافرا و سواء کان المرتهن کافرا أو مسلما.

أی لا شبهة فی أنّ الحرّ غیر قابل للملک و أنّه من قبیل ما لا یملک-بصیغة المجهول-، فلا یصحّ رهنه للدین.

رهن ما لا یملکه الراهن

قوله«لا یملک»بصیغة المعلوم.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما لا یملک».یعنی و الحال أنّ ما لا یملکه الراهن مملوک لغیره،و خرج به ما لا یملک-بصیغة المجهول-، فإنّ رهنه باطل رأسا.

(الإجازة) من مالکه(1)،فإن أجازه(2)صحّ علی أشهر الأقوال من کون عقد الفضولیّ موقوفا مطلقا(3)،و إن ردّه(4)بطل.

[استعارة الراهن للرهن]

(و لو استعار(5)للرهن صحّ(6)) .

ثمّ إن سوّغ له المالک الرهن کیف شاء(7)جاز مطلقا(8)،و إن أطلق(9) ففی جوازه(10)

فیکون الرهن بفعل الفضولیّ،فیکون متوقّفا علی إجازة المالک،کما هو شأن غیره من العقود التی تحقّق بفعل الفضولیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الرهن.

أی بلا فرق فی عقد الفضولیّ الموقوف علی الإجازة بین عقد الرهن و غیره.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الرهن.یعنی لو ردّ المالک الرهن بطل.

استعارة الراهن للرهن

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الراهن.یعنی لو استعار امرؤ ثوب غیره لأن یجعله رهنا لدین الدائن صحّت الاستعارة کذلک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الاستعارة.فکما لا مانع من استعارة مال امرئ للانتفاع به کذلک لا مانع من استعارته للرهن.

بأن یقول له المالک:اجعله رهنا بأیّ نحو شئت،فإذا یجوز الرهن مطلقا.

أی جاز الرهن بأی مبلغ کان الدین و بأیّ مدّة طال الرهن.

بأن لم یصرّح المعیر بالتعمیم و لم یقل:کیف شئت،بل أطلق و قال:یجوز لک جعله رهنا للدین.

أی فی جواز الرهن کیف شاء.

-فیتخیّر(1)کما لو عمّم(2)-أو المنع(3)للغرر(4)قولان(5)،اختار أوّلهما(6) فی الدروس.

و علی الثانی(7)فلا بدّ من ذکر قدر الدین(8)و جنسه(9)و وصفه و حلوله(10)أو تأجیله و قدر الأجل(11)،فإن تخطّی(12)حینئذ کان فضولیّا إلاّ

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الراهن.

یعنی أنّ المستعیر هل یتخیّر فی الرهن کیف شاء مثل ما لو صرّح المعیر بجواز الرهن کذلک أو لا؟فیه قولان.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«جوازه»،و المراد منه هو المنع من جواز الرهن کیف شاء.

أی للزوم الغرر و الضرر علی المعیر فی صورة اختیار المستعیر الرهن کیف شاء.

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«ففی جوازه».

المراد من أوّل القولین هو تخیّر المستعیر فی الرهن کیف شاء.

أی علی المنع من جواز الرهن کیف شاء.یعنی إذا منع عند إطلاق المالک الرهن من تخیّر المستعیر فی الرهن کیف شاء فلا بدّ من بیان الخصوصیّات.

أی لا بدّ من أن یذکر المعیر جعله رهنا للدین من حیث المقدار بأن یصرّح بجعله رهنا فی مقابل ألف دینار من الدین مثلا.

الضمیر فی قوله«جنسه»یرجع إلی الدین.یعنی لا بدّ من أن یذکر المعیر جعله رهنا فی مقابل دین هو حنطة أو شعیر أو درهم أو دینار.

أی من حیث حلول الدین و کونه معجّلا فی قبال کونه مؤجّلا.

أی لا بدّ للمعیر من ذکر مدّة أجل الدین.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المستعیر الراهن.یعنی لو تخطّی المستعیر بعد ما ذکر المالک المعیر جوانب الرهن کان فضولیّا،فتحتاج صحّة رهنه إلی إجازة المالک.

أن یرهن علی الأقلّ(1)،فیجوز بطریق أولی.

و یجوز الرجوع فی العاریة ما لم ترهن(2)،عملا بالأصل(3).

(و تلزم(4)بعقد الرهن) ،فلیس للمعیر الرجوع فیها(5)بحیث یفسخ الرهن و إن جاز له(6)مطالبة الراهن بالفکّ عند الحلول(7).

ثمّ إن فکّه(8)و ردّه تامّا برئ.

کما إذا صرّح المالک بجواز رهنه لدین قدره ألف دینار،فرهنه المستعیر لدین قدره خمسمائة دینار،فالرهن کذلک یجوز بطریق أولی.

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی العاریة.

المراد من«الأصل»هو استصحاب جواز الرجوع،لأنّ العاریة من العقود الجائزة،فإذا شکّ فی جواز الرجوع فیها بعد ما کانت جائزة من هذه الحیثیّة استصحب جواز الرجوع السابق بعد عروض الشکّ فیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العاریة.یعنی أنّ العاریة الجائزة تلزم بعد عقد الرهن، فلا یجوز للمعیر أن یرجع فیها.

الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی العاریة.یعنی أنّ المراد من الرجوع الممنوع هو ما ینجرّ إلی فسخ الرهن،لکن یجوز للمعیر أن یطلب من الراهن المستعیر أن یفکّ العاریة المرهونة عند حلول الدین.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المعیر.

أی حلول الدین بأن ینقضی الزمان المعیّن للدین الذی جعلت العاریة رهنا له.

الضمیران الملفوظان فی قولیه«فکّه»و«ردّه»یرجعان إلی الرهن،و فاعلاهما هما الضمیران العائدان إلی الراهن المستعیر.

[یضمن الراهن لو تلف]

(و یضمن الراهن لو تلف(1)) و إن کان بغیر تفریط، (أو بیع(2)) بمثله(3)إن کان(4)مثلیّا،و قیمته(5)یوم التلف إن کان قیمیّا.

هذا(6)إذا کان التلف بعد الرهن،أمّا قبله(7)فالأقوی أنّه کغیره من الأعیان المعارة.

و علی تقدیر بیعه(8)فاللازم لمالکه ثمنه إن بیع بثمن المثل.

ضمان الراهن

فاعله هو الضمیر العائد إلی مال الوثیقة.یعنی إذا جعل الراهن المستعیر العاریة رهنا لدین المرتهن،ثمّ تلف أو بیع-کما إذا باعه المرتهن لاستیفاء دینه من ثمنه- حکم علی الراهن بضمانه و إن کان التلف بغیر تفریط،لأنّ المعیر لم یملّک الراهن العاریة،بل إنّما أعاره للرهن.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الرهن.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«یضمن».

أی إن کان الرهن مثلیّا فإذا أعار المالک للرهن الحنطة فتلفت أو بیعت ضمن المستعیر الراهن مثلها.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«مثله».یعنی یضمن الراهن قیمة الرهن إن کان قیمیّا،فإذا أعار المالک للرهن شاته فتلفت أو بیعت ضمن المستعیر الراهن قیمة الشاة یوم التلف لا یوم الإعارة و لا یوم الدفع.

یعنی أنّ الحکم بضمان الراهن إنّما هو فیما إذا وقع التلف بعد عقد الرهن.

یعنی لو تلف الرهن قبل عقد الرهن لم یضمنه المستعیر،لأنّه مثل سائر الأعیان المستعارة التی لا ضمان فی تلفها.

یعنی لو بیع المال المرهون المذکور بثمن المثل لاستیفاء دین المرتهن أخذ المالک من

و لو بیع(1)بأزید فله المطالبة بما بیع به.

[یصحّ رهن الأرض الخراجیّة]

(و یصحّ رهن الأرض الخراجیّة(2)) کالمفتوحة عنوة،و التی صالح الإمام علیه السّلام أهلها علی أن تکون ملکا للمسلمین و ضرب(3)علیهم الخراج، کما یصحّ بیعها (تبعا(4)للأبنیة و الشجر)

المستعیر ذلک.

نائب الفاعل لقوله«بیع»هو الضمیر الراجع إلی الرهن،و الضمیر فی قوله«فله» یرجع إلی المالک.یعنی لو بیع الرهن بأزید من ثمن المثل کان للمالک المطالبة بالزائد.

رهن الأرض الخراجیّة

الخراج-بالتثلیث-:المال المضروب علی الأرض،یقال:کم خراج أرضک،و أصله ما یحصل من غلّة الأرض(أقرب الموارد).

و المراد من الأراضی الخراجیّة هی التی افتتحها المسلمون بالقهر و الغلبة،فإنّها تتعلّق بجمیع المسلمین لا بنحو ملک شخصیّ و بحیث یجوز لکلّ واحد منهم أن یتصرّف فیها کیف شاء،بل هی للمسلمین بمعنی صرفها فی مصالحهم فتوجر و تصرف اجرتها فی مصالح المسلمین فی حفظ الحدود و الثغور و إعداد الجیش و دفع الأعداء و غیر ذلک ممّا یحتاج إلیه النظام الإسلامیّ.

و لا یخفی أنّ الأراضی الخراجیّة تنقسم إلی قسمین:

أ:المفتوحة عنوة أی غلبة.

ب:المأخوذ صلحا.

یعنی عیّن الإمام علیه السّلام الخراج علی الأراضی المفتوحة عنوة.

یعنی یجوز رهن الأراضی الخراجیّة بتبع الأبنیة و الأشجار التی أوجدها المتصرّف فیها.

لا منفردة(1).

[رهن الطیر فی الهواء]

(و لا رهن(2)الطیر فی الهواء) ،لعدم إمکان قبضه(3).

و لو لم نشترطه(4)أمکن الجواز،لإمکان الاستیفاء منه(5)و لو بالصلح علیه (إلاّ(6)إذا اعتید عوده) کالحمام الأهلیّ فیصحّ،لإمکان قبضه(7)عادة.

أی لا یجوز رهن الأراضی الخراجیّة من دون تبعیّة الأبنیة و الأشجار،کما لا یجوز بیعهما کذلک،لأنّها لجمیع المسلمین.

رهن الطیر فی الهواء

أی لا یجوز رهن الطیر فی الهواء.

و المراد منه هو الطیر غیر المعتاد للعود کالحمام الأهلیّ و غیره.

أی لعدم إمکان قبض الطیر فی الهواء عادة لا عقلا.

قوله«لم نشترطه»إشارة إلی القولین المتقدّمین فی اشتراط القبض فی الرهن و عدمه.یعنی لو لم نقل باشتراط القبض فی الرهن لم یکن فی البیع منع من القول بصحّة رهن الطیر فی الهواء.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الطیر فی الهواء.یعنی کما یجوز الصلح علی الطیر کذلک یجوز جعله رهنا.

استثناء من قوله«و لا رهن الطیر فی الهواء».یعنی لو اعتید رجوع الطیر إلی و کره لم یمنع من صحّة رهنه شیء،کما تقدّم.

أی یمکن قبض الطیر فی الهواء فی العادة،لعوده بالأخیر إلی و کره و لو لم یمکن فی بعض الأحیان کأن یفرّ و لا یعود إلی مأمنه!

[رهن السمک فی الماء]

(و لا السمک(1)فی الماء إلاّ إذا کان محصورا(2)مشاهدا) بحیث لا یتعذّر قبضه عادة،و یمکن العلم به(3).

[رهن السمک فی الماء]

(و لا رهن المصحف عند(4)الکافر أو العبد المسلم(5)) ،لاقتضائه(6) الاستیلاء علیهما(7)،و السبیل(8)علی بعض الوجوه(9)

رهن السمک فی الماء

أی لا یجوز رهن السمک فی الماء.

یعنی یصحّ رهن السمک الذی یکون محصورا فی الماء و مشاهدا فیه،کما إذا حصر فی ماء حوض،لأنّه لا یتعذّر قبضه عادة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی السمک المحصور.

رهن المصحف و العبد المسلم

یعنی لا یصحّ رهن المصحف عند الکافر.

یعنی و لا یصحّ أیضا رهن العبد المسلم عند الکافر.

الضمیر فی قوله«لاقتضائه»یرجع إلی الرهن.یعنی عدم صحّة رهن المصحف و العبد المسلم عند الکافر إنّما هو لاستیلائه و تسلّطه علی المصحف و العبد المسلم.

الضمیر فی قوله«علیهما»یرجع إلی المصحف و العبد المسلم.

بالنصب،عطف علی قوله«الاستیلاء».یعنی أنّ عدم جواز رهنهما إنّما هو لاستلزامه سبیل الکافر علیهما.

یعنی یتحقّق الاستیلاء و السبیل علی بعض الوجوه،و هو ما إذا لم یقدر المسلم علی أداء الدین،فیتسلّط الکافر علیهما ببیعهما،و تسلّط الکافر علیهما منفیّ کما فی

ببیع و نحوه(1) (إلاّ أن یوضعا(2)علی ید مسلم) ،لانتفاء السبیل بذلک(3)و إن لم یشترط(4)بیعه للمسلم،لأنّه(5)حینئذ لا یستحقّ الاستیفاء من قیمته إلاّ ببیع المالک أو من(6)یأمره أو الحاکم(7)مع تعذّره،و مثله(8)لا یعدّ سبیلا،لتحقّقه(9)و إن لم یکن هناک رهن.

قوله تعالی: لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً ،و عن المعصوم علیه السّلام:

«الإسلام یعلو،و لا یعلی علیه».

أی و نحو البیع.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی المصحف و العبد المسلم.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو وضعهما علی ید المسلم.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو قوله«بیعه».

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الکافر.و هذا تعلیل لجواز رهن المصحف و العبد المسلم لدین الکافر مع وضعهما عند مسلم بأنّ الکافر فی هذه الصورة لا یجد سبیلا علیهما،بل هو یستوفی دینه بثمنهما ببیع المالک المسلم.

بالجرّ محلاّ،عطف علی قوله«المالک».أی ببیع امرئ یأمره المالک بذلک.

أی ببیع الحاکم الشرعیّ إذا لم یبعه المالک و لا من أمره بذلک.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی ما ذکر من بیع المالک أو بیع من أمره أو الحاکم، فیکون التقدیر هکذا:و مثل هذا الاستیفاء-أعنی استیفاء الکافر دینه من الثمن الذی حصّله المالک أو مأمورة أو الحاکم-لا یکون سبیلا منفیّا.

الضمیر فی قوله«لتحقّقه»یرجع إلی ما ذکرناه من مرجع ضمیر قوله«مثله».

[رهن الوقف]

(و لا رهن(1)الوقف) ،لتعذّر استیفاء الحقّ منه(2)بالبیع.

و علی تقدیر جواز بیعه(3)بوجه یجب أن یشتری بثمنه ملکا یکون وقفا،فلا یتّجه الاستیفاء منه(4)مطلقا(5).

نعم(6)،لو قیل بعدم وجوب إقامة بدله أمکن رهنه(7)حیث یجوز بیعه.

رهن الوقف

أی لا یصحّ رهن المال الموقوف،لعدم جواز بیعه لاستیفاء الحقّ منه و الحال أنّا ذکرنا أنّ من شرائط الرهن أن یکون قابلا للبیع.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الوقف.

یعنی إذا فرض جواز بیع الوقف فی بعض الموارد التی منها عدم قابلیّته للانتفاع به -کما إذا بلی الحصیر الموقوف أو کان البناء الموقوف مشرفا علی الخراب-لم یجز صرف ثمنه إلاّ فی شراء ما یکون وقفا أیضا،فلا یصرف علی أیّ حال فی استیفاء الدین منه،فلا فائدة فی رهن الوقف.

و لا یخفی أنّ الفقهاء قد ذکروا موارد جواز بیع الوقف،من أرادها فلیراجع مظانّها.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الوقف.

أی سواء جاز بیع الوقف علی بعض الوجوه أو لم یجز.

هذا استدراک عن عدم جواز رهن الوقف بأنّه لو قیل بعدم وجوب شراء بدل الوقف و جاز بیعه فی الموارد الخاصّة أمکن القول بجواز جعله رهنا للدین.

الضمیران فی قولیه«رهنه»و«بیعه»یرجعان إلی الوقف.

[یصحّ الرهن فی زمن الخیار]

(و یصحّ الرهن فی زمن الخیار(1)) ،لثبوت الثمن فی الذمّة و إن لم یکن(2)مستقرّا (و إن کان) الخیار (للبائع(3)،لانتقال(4)المبیع) إلی ملک المشتری (بالعقد علی الأقوی(5)) ،لأنّ صحّة البیع تقتضی ترتّب أثره(6)،و لأنّ(7)سبب الملک هو العقد،فلا یتخلّف عنه(8)المسبّب.

الرهن فی زمن الخیار

فإذا اشتری امرئ متاعا من البائع نسیئة مع خیار الفسخ و رهن المبیع عند الدائن أی البائع فلا مانع من صحّة الرهن کذلک،لثبوت الثمن فی ذمّة المشتری مع ملکه للمبیع و إن لم یکن مستقرّا،لجعل الخیار فی البیع الواقع بینهما.

اسم«لم یکن»هو الضمیر الراجع إلی البیع.یعنی و إن لم یکن البیع مستقرّا، لاشتراط الخیار فیه،کما تقدّم فی المثال.

أی لا مانع من صحّة الرهن کذلک و إن کان خیار الفسخ للبائع،کما تقدّم مثاله.

تعلیل لصحّة الرهن فی المثال المذکور بأنّ المبیع الذی رهنه المشتری عند الدائن البائع انتقل إلیه بعد ما صار ملکا له و إن لم یکن الملک هذا مستقرّا،لکن مع ذلک لا مانع من صحّة هذا الرهن.

فی مقابل قول الشیخ رحمه اللّه کما سیذکره.

الضمیر فی قوله«أثره»یرجع إلی البیع،و من أثر البیع جواز رهن المبیع.

هذا تعلیل آخر لصحّة الرهن المذکور.

أی لا یتخلّف المسبّب عن السبب.

و المراد من«السبب»هو العقد،و من«المسبّب»هو جواز تصرّف المشتری،و منه رهن المبیع.

و علی قول الشیخ بعدم انتقاله(1)إلی ملک المشتری إذا کان الخیار للبائع أو لهما(2)لا یصحّ الرهن علی الثمن قبل انقضائه(3).

[رهن العبد المرتدّ]

(و یصحّ رهن العبد المرتدّ و لو عن فطرة(4)) ،لأنّه(5)لم یخرج بها عن الملک و إن وجب قتله،لأنّه(6)حینئذ کرهن المریض المأیوس من برئه.

فإنّ الشیخ رحمه اللّه قائل بعدم انتقال المبیع إلی ملک المشتری إلاّ بعد انقضاء زمن الخیار، فعلیه لا یصحّ رهن المبیع.

الضمیر فی قوله«لهما»یرجع إلی البائع و المشتری.یعنی بناء علی فتوی الشیخ -أعنی عدم انتقال المبیع إلی ملک المشتری فی زمن الخیار-إذا کان الخیار للبائع أو کان لهما لم ینتقل المبیع إلی ملک المشتری،فلم یصحّ له رهن المبیع فی مقابل الثمن الذی هو للبائع و فی ذمّة المشتری،کما أوضحناه فی المثال المتقدّم.

الضمیر فی قوله«انقضائه»یرجع إلی الخیار.

رهن العبد المرتدّ

هو الذی تولّد و أحد أبویه مسلم أو کلاهما کذلک،ثمّ ارتدّ عن الإسلام فی مقابل المرتدّ عن ملّة،و هو الذی ولد فی الکفر،ثمّ أسلم ثمّ ارتدّ عن الإسلام.

و الفرق بینهما هو أنّ الأوّل لا تقبل توبته و یحکم بقتله،أمّا الثانی فتقبل توبته،و إلاّ یحبس إلی أن یتوب،کما فصّل فی محلّه.

یعنی أنّ المرتدّ عن فطرة لا یخرج عن الملک بالارتداد.و الضمیر فی قوله«بها» یرجع إلی الارتداد عن فطرة،و التأنیث باعتبار الردّة.

یعنی أنّ رهن المرتدّ عن فطرة حین ارتداده یکون مثل رهن العبد المریض الذی حصل الیأس من برئه.

و لو کان(1)امرأة أو ملّیّا فالأمر أوضح،لعدم قتلها(2)مطلقا،و قبول توبته(3).

[رهن مطلق الجانی]

(و الجانی(4)مطلقا) عمدا و خطأ،لبقاء(5)المالیّة و إن(6)استحقّ

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی المرتدّ.یعنی لو کان المرتدّ امرأة أو کان مرتدّا عن ملّة فالحکم بجواز رهنه أوضح،لعدم المانع عنه مع عدم خروجه عن الملک بالارتداد.

الضمیر فی قوله«قتلها»یرجع إلی المرأة.و قوله«مطلقا»إشارة إلی عدم الفرق فی المرأة بین کونها مرتدّة من فطرة أو عن ملّة،و لا فرق فیها أیضا بین توبتها و عدم توبتها،فإنّ المرأة المرتدّة لا تقتل،بل تحبس أبدا إلی أن تتوب و یشقّ علیها فی الحبس من حیث المأکول و غیره حتّی تتوب أو تموت.

الضمیر فی قوله«توبته»یرجع إلی المرتدّ عن ملّة.فإنّ هذا النوع من المرتدّ تقبل توبته،لکنّه لو لم یتب و اصرّ علی ارتداده حکم بقتله أیضا،کما لو کان یقتل المرتدّ عن فطرة بلا استتابة.

رهن مطلق الجانی

عطف علی قوله المجرور«العبد».یعنی و یصحّ رهن العبد الجانی أیضا،سواء کانت جنایته علی الغیر عمدا أو کانت خطأ.

تعلیل لصحّة رهن العبد الجانی،و العلّة هی بقاء مالیّته مع الجنایة الصادرة عنه، فلا مانع من رهن المدیون إیّاه للدین.

«إن»وصلیّة.یعنی و إن کان الجانی مستحقّا للقتل عند اختیار ولیّ الدم الاقتصاص منه لو کان عامدا.

العامد القتل،و لجواز(1)العفو.

ثمّ إن قتل بطل الرهن،و إن فداه(2)مولاه أو عفا الولیّ بقی رهنا.

و لو استرقّ(3)بعضه بطل الرهن فیه خاصّة.

و فی کون(4)رهن المولی له فی الخطأ التزاما بالفداء وجهان کالبیع(5).

(فإن عجز المولی عن فکّه(6)قدّمت(7)الجنایة) ،لسبقها(8)،و لتعلّق حقّ المجنیّ علیه بالرقبة(9).

هذا تعلیل آخر لصحّة رهن الجانی مطلقا بأنّه یحتمل عفو ولیّ الدم إیّاه.

الضمیر الملفوظ فی قوله«فداه»و کذا ضمیر قوله«مولاه»یرجعان إلی العبد الجانی.

و المراد من قوله«فداه»هو أن یؤدّی المجنیّ علیه مولاه تمام قیمته لو جنی خطأ، فإنّ العبد إذا جنی خطأ تخیّر مولاه بین أن یعطی المجنیّ علیه قیمته و یفکّه و بین أن یعطی إیّاه نفس العبد،فإذا جعل العبد الجانی خطأ رهنا فإن فداه مولاه بمعنی أشرنا إلیه أو عفا عنه ولیّ الدم بقی رهنا لدین المرتهن.

کما إذا جنی علی الغیر،ثمّ استرقّ المجنیّ علیه نصفه فإذا یبطل الرهن فی قدر الاسترقاق،و یبقی الباقی مرهونا.

یعنی لو رهن المولی عبده الجانی خطأ لدین المرتهن فهل یدلّ ذلک علی أنّ المولی التزم بإعطاء قیمته للمجنیّ علیه أم لا؟فیه وجهان.

أی کما أنّ فی بیع العبد الجانی خطأ أیضا وجهین.

الضمیر فی قوله«فکّه»یرجع إلی العبد الجانی خطأ الذی رهنه المولی.

یعنی قدّم حقّ المجنیّ علیه و أخذ الجانی بحقّه السابق علی حقّ المرتهن.

هذا هو التعلیل الأوّل لتقدّم حقّ المجنیّ علیه،و الضمیر یرجع إلی الجنایة.

هذا تعلیل ثان،و هو أنّ حقّ المجنیّ علیه تعلّق بعین الجانی،و تعلّق حقّ المرتهن بمالیّته.

و من ثمّ لو مات الجانی لم یلزم السیّد(1)،بخلاف المرتهن،فإنّ حقّه(2) لا ینحصر فیها،بل تشترکها(3)ذمّة الراهن.

[رهن ما یفسد سریعا]

(و لو رهن ما یتسارع إلیه الفساد قبل الأجل(4)) بحیث لا یمکن إصلاحه کتجفیف العنب و الرطب(5) (فلیشترط بیعه و رهن ثمنه) ،فیبیعه الراهن(6)و یجعل ثمنه رهنا.

لأنّ متعلّق حقّ المجنیّ علیه فات،فلا مورد له.

یعنی أنّ حقّ المرتهن لا ینحصر فی عین العبد.و الضمیر فی قوله«فیها»یرجع إلی الرقبة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«تشترکها»یرجع إلی الرقبة،و فاعله قوله«ذمّة الراهن».یعنی فی حقّ الراهن تشترک الرقبة و ذمّة الراهن،فإذا فاتت الرقبة بقیت ذمّة الراهن مشغولة به،بخلاف حقّ المجنیّ علیه،فإنّ متعلّقه ینحصر فی نفس الرقبة، فإذا فاتت فات حقّه.

رهن ما یفسد سریعا

أی قبل أجل الدین،کما إذا رهن المدیون مائة منّ من العنب للدین الذی مدّته شهر أو شهران،فإنّ العنب المرهون لا یبقی إلی المدّة المذکورة،بل یفسد قبل انقضاء أجل الدین،فیجب فی ذلک اشتراط بیعه و جعل ثمنه رهنا للدین.

عطف علی قوله«العنب»،و أتی الشارح رحمه اللّه بمثالین لإمکان الإصلاح بالتجفیف:

أ:تجفیف العنب و جعله زبیبا.

ب:تجفیف الرطب و جعله تمرا.

فإنّهما إذا جفّفا أمکن بقائهما إلی انقضاء أجل الدین.

و لا حقّ للمرتهن فی بیع ما یتسارع إلیه الفساد،بل یقدم علی البیع نفس الراهن.

فإن امتنع(1)منه رفع المرتهن أمره(2)إلی الحاکم لیبیعه(3)أو یأمر به(4).

فإن تعذّر جاز له(5)البیع،دفعا للضرر و الحرج.

(و لو أطلق(6)) الرهن و لم یشترط(7)بیعه و لا عدمه (حمل علیه(8)) ، جمعا بین الحقّین(9)،مع کونه(10)حالة الرهن صالحا له(11).

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی البیع.

الضمیر فی قوله«أمره»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما یتسارع».

و الضمیر الملفوظ فی قوله«لیبیعه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما یتسارع»،و فاعله هو الضمیر الراجع إلی الحاکم.

أی یأمر الحاکم المرتهن أو غیره ببیع ما یتسارع إلیه الفساد.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المرتهن.یعنی عند تعذّر الرجوع إلی الحاکم یقدم المرتهن نفسه علی البیع،دفعا للضرر.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو قوله«الرهن».یعنی أنّ الراهن و المرتهن إذا لم یشترطا بیع ما یتسارع إلیه الفساد،بل جعلا الرهن مطلقا حمل الإطلاق علی اشتراط البیع.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو قوله«بیعه».و هذا تفسیر للإطلاق الوارد فی عبارة المصنّف رحمه اللّه«و لو أطلق».و الضمیران فی قولیه«بیعه»و«عدمه»یرجعان إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما یتسارع إلیه الفساد».

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الاشتراط المعلوم بالقرینة.

المراد من«الحقّین»هو حقّ الراهن-و هو صحّة ما جعله رهنا و کونه جامعا لشرائط الرهن-و حقّ المرتهن،و هو استیفاء حقّه من الرهن.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی ما یتسارع إلیه الفساد.

یعنی کان ما یتسارع إلیه الفساد صالحا للرهن عند عقد الرهن.

و قیل:یبطل(1)،لعدم اقتضاء الإطلاق البیع و عدم صلاحیّته(2)، لکونه رهنا علی الدوام(3)،فهو(4)فی قوّة الهالک.

و هو(5)ضعیف،لکونه عند العقد مالا تامّا،و حکم(6)الشارع ببیعه علی تقدیر امتناعه منه صیانة للمال جائز،لفساده(7).

و احترز(8)بقوله:«قبل الأجل»عمّا لو کان لا یفسد إلاّ بعد حلوله(9)

یعنی قال بعض ببطلان رهن ما یتسارع إلیه الفساد،و استدلّ علی ذلک بوجهین:

أ:عدم اقتضاء الإطلاق البیع.

ب:عدم صلاحیّة ما یتسارع إلیه الفساد للرهن الدائم.

أی و لعدم صلاحیّة ما یتسارع إلیه الفساد للرهن دائما.

لأنّ ما یتسارع إلیه الفساد لا دوام فیه حتّی یجعل رهنا دائما،و قد تقدّم اشتراط الدوام فی الرهن.

یعنی أنّ ما یتسارع إلیه الفساد فی حکم الهالک،فکما لا یصحّ رهن الهالک کذلک لا یصحّ رهن ما هو فی حکمه،و هو هنا ما یتسارع إلیه الفساد.

یعنی أنّ القول ببطلان رهن ما یتسارع إلیه الفساد ضعیف،لأنّ ما هو کذلک یعدّ عند العقد مالا صحیحا،فلا مانع من جواز رهنه.

هذا مبتدأ،خبره قوله«جائز».

الضمیر فی قوله«لفساده»یرجع إلی ما یتسارع إلیه الفساد.و هذا تعلیل لجواز حکم الشارع ببیع ما هو کذلک.یعنی أنّ حکم الشارع بالبیع إنّما هو لعروض الفساد له فیما بعد.

ضمیر الفاعل فی قوله«احترز»یرجع إلی المصنّف رحمه اللّه،و کذا الضمیر فی قوله«بقوله».

یعنی لو بقی ما یتسارع إلیه الفساد إلی حلول أجل الدین فلا مانع من جعله رهنا للدین المذکور.

بحیث یمکن بیعه(1)قبله،فإنّه(2)لا یمنع.

و کذا(3)لو کان الدین حالاّ،لإمکان حصول المقصود(4)منه.

و یجب علی المرتهن السعی علی بیعه(5)بأحد الوجوه(6)،فإن ترک(7) مع إمکانه ضمن إلاّ أن ینهاه(8)المالک،فینتفی الضمان.

و لو أمکن إصلاحه(9)بدون البیع لم یجز بیعه بدون إذنه(10)،و مؤنة

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«عمّا لو کان»،و الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی الفساد.

أی فإنّ ما لا یفسد إلاّ بعد حلول أجل الدین لا مانع من جعله رهنا.

أی و کذا لا یمنع من رهن ما ذکر فی صورة کون الدین حالاّ غیر مؤجّل.

المراد من«المقصود»هو بیعه قبل الفساد.و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الرهن.

یعنی یجب علی المرتهن السعی فی بیع ما یتسارع إلیه الفساد قبل عروض الفساد له،و إلاّ ضمن.

المراد من«الوجوه»هو الاشتراط و جواز بیع المرتهن عند تعذّر الرجوع إلی الحاکم و الإطلاق المحمول علی الاشتراط،کما تقدّم.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المرتهن.یعنی لو ترک المرتهن بیع ما یتسارع إلیه الفساد مع إمکان بیعه ففسد حکم بضمانه.

الضمیر فی قوله«ینهاه»یرجع إلی المرتهن.

و المراد من«المالک»هو الراهن.یعنی لو نهی المالک الراهن المرتهن عن بیع ما یتسارع إلیه الفساد ثمّ فسد فلا ضمان علی المرتهن.

کما إذا أمکن تجفیف العنب و الرطب المجعولین رهنا،فإذا لا یجوز للمرتهن بیعهما من دون إذن الراهن،بل یصلحهما بالتجفیف،و المئونة تکون علی عهدة الراهن.

الضمیر فی قوله«إذنه»یرجع إلی الراهن.

إصلاحه علی الراهن کنفقة الحیوان(1).

[شروط المتعاقدین]

(و أمّا المتعاقدان(2)فیشترط فیهما الکمال) بالبلوغ(3)و العقل(4)و الرشد(5)و الاختیار(6) (و جواز(7)التصرّف) برفع الحجر عنهما(8)فی التصرّف المالیّ.

یعنی کما أنّ نفقة الحیوان المرهون تکون علی عهدة الراهن بعد ما أنفق علیه المرتهن کذلک تکون نفقة إصلاحه علی مالکه الراهن.

شروط المتعاقدین

یعنی أنّ الراهن و المرتهن اللذین یجریان عقد الرهن یشترط فیهما أن یکونا کاملین.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«الکمال».یعنی أنّ الکمال یحصل بالبلوغ الثابت بأحد العلامات التی فصّلناها فی کتاب الصوم،و بالعقل،و قد فسّر الشارح رحمه اللّه الکمال هنا بالرشد و الاختیار أیضا.

فلا یصحّ رهن المجنون،راهنا کان أو مرتهنا.

فلا یصحّ رهن السفیه.

مقابل الإکراه و الإجبار لا الاضطرار(الحدیقة).

أی یشترط فی صحّة عمل الراهن و المرتهن جواز تصرّفهما المالیّ.

الضمیر فی قوله«عنهما»یرجع إلی الراهن و المرتهن.یعنی یشترط فی الراهن و المرتهن أن لا یکونا محجورا علیهما و ممنوعین من التصرّف المالیّ بالإفلاس و غیره،فلا یجوز کون المفلّس المحجور علیه راهنا و لا مرتهنا.

[یصحّ رهن مال الطفل للمصلحة]

(و یصحّ رهن مال الطفل(1)للمصلحة) ،کما إذا افتقر(2)إلی الاستدانة لنفقته(3)و إصلاح عقاره(4)و لم یکن(5)بیع شیء من ماله(6)أعود،أو لم یمکن(7)و توقّفت(8)علی الرهن.

و یجب کونه(9)علی ید ثقة یجوز(10)إیداعه منه.

رهن مال الطفل

أی یجوز للولیّ رهن مال الطفل إذا رأی المصلحة فی الرهن الکذائیّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الطفل.

الضمیر فی قوله«لنفقته»یرجع إلی الطفل.یعنی أنّ المصلحة لرهن مال الطفل قد توجد فی احتیاج الطفل إلی الاستدانة لتحصیل نفقته.

أی قد تکون الاستدانة لإصلاح داره أو حدیقته مثلا.

عطف علی قوله«افتقر».

یعنی أنّ المصلحة قد توجد فی استدانة الطفل فی صورة عدم کون بیع مال الطفل أصلح و أنفع من الاستدانة،و إلاّ لم تصحّ الاستدانة و رهن ماله للدین.

عطف علی قوله«لم یکن».یعنی کان بیع ماله أصلح و أنفع لکن لم یمکن.

فاعله هو الضمیر المستتر العائد إلی الاستدانة.فلو لم تحتجّ الاستدانة إلی الرهن لم تصحّ.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الرهن،و المراد منه المال المرهون.یعنی یجب أن یجعل المال المرهون المتعلّق بالطفل علی ید ثقة قابل لکونه ودعیّا.

بالجرّ محلاّ،صفة لقوله«ثقة»،و الضمیر فی قوله«إیداعه»یرجع إلی مال الطفل،و فی قوله«منه»یرجع إلی الثقة.

[أخذ الرهن للطفل]

(و) کذا یصحّ (أخذ الرهن له(1)،کما إذا أسلف(2)ماله مع ظهور الغبطة أو خیف علی ماله(3)من غرق أو نهب(4)) .

و المراد بالصحّة هنا(5)الجواز بالمعنی الأعمّ،و المقصود منه الوجوب.

و یعتبر کون الرهن مساویا للحقّ(6)أو زائدا علیه،

أخذ الرهن للطفل

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الطفل.یعنی کما یجوز جعل مال الطفل رهنا للاستدانة مع المصلحة کذلک یجوز أخذ الرهن فی مقابل مال الطفل.

یعنی کما إذا أجری الولیّ بیع السلف بمال الطفل مثل أن یشتری للطفل ألف منّ حنطة سلفا فأخذ الرهن من البائع للحنطة المشتراة منه سلفا مع تحقّق المصلحة بذلک.

و هذا هو المثال الثانی لجواز أخذ الرهن فی مقابل مال الطفل،و هو ما إذا خیف علی مال الطفل من الغرق أو النهب،فإذا یجوز للولیّ أن یعطی ماله للغیر بعنوان الدین مع أخذ الرهن منه.

النهب-بالفتح-:مصدر،یقال:«هذا زمان النهب»أی الغلبة علی المال و القهر (أقرب الموارد).

یعنی أنّ المراد من الصحّة فی قوله«و یصحّ رهن مال الطفل مع المصلحة»هو الجواز بالمعنی الأعمّ الشامل للوجوب أیضا.

اعلم أنّ الجواز إمّا بمعنی الترخّص،و هو المتساوی من حیث الفعل و الترک،و یعبّر عنه بالمباح،أو بالمعنی الأعمّ الشامل للوجوب و الندب و الکراهة و الإباحة.

فالمراد من الصحّة بمعنی الجواز فی المقام هو الوجوب لا المساوی و لا المندوب و غیرهما من أقسام الجواز بالمعنی الأعمّ.

یعنی یعتبر فی الرهن الذی یأخذه الولیّ للطفل أن یکون مساویا لقدر ماله أو

لیمکن استیفاؤه(1)منه،و کونه(2)بید الولیّ أو ید عدل،لیتمّ التوثّق،و الإشهاد(3)علی الحقّ لمن یثبت به(4)عند الحاجة إلیه عادة.

فلو أخلّ(5)ببعض هذه ضمن مع الإمکان.

[تعذّر الرهن]

(و لو تعذّر الرهن هنا) و هو(6)فی موضع الخوف علی ماله (أقرض من ثقة عدل غالبا(7)) .

هکذا(8)اتّفقت النسخ،

أزید منه،فلا یصحّ الرهن إذا کان أنقص منه.

أی لیمکن استیفاء مال الطفل من الرهن المأخوذ له.

أی یعتبر کون الرهن الذی یأخذه الولیّ لمال الطفل أن یکون بید الولیّ أو بید امرئ عادل،تحصیلا للوثوق و الاطمینان.

بالرفع،عطف علی قوله«کون الرهن».یعنی یعتبر الإشهاد علی حقّ الطفل بشاهد یثبت به حقّه عند الحاجة إلی إثباته بالشاهد.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«من»الموصولة،و فی قوله«إلیه»یرجع إلی الإشهاد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الولیّ.یعنی لو قصّر الولیّ فیما ذکر کلاّ أو بعضا حکم بضمانه.

تعذّر الرهن

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الولیّ،و فی قوله«ماله»یرجع إلی الطفل.

المراد من قوله«غالبا»هو کون الشخص متّصفا بالعدالة و الوثاقة ظاهرا أو فی الأغلب،کما نبّه علیه صاحب الحدیقة فی تعلیقته.

یعنی قد وردت العبارة فی جمیع نسخ اللمعة الدمشقیّة مشتملة علی قولیه«ثقة»و «عدل».

و الجمع(1)بین العدل و الثقة تأکید،أو حاول(2)تفسیر الثقة بالعدل، لوروده(3)کثیرا فی الأخبار و کلام(4)الأصحاب محتملا(5)

لا یخفی أنّ الشارح رحمه اللّه ذکر لجمع المصنّف رحمه اللّه بین لفظی«ثقة»و«عدل»وجهین:

أ:قصد التأکید.

ب:قصد معنی العدل من لفظ«الثقة»،لکونه أعمّ.

أی قصد،و فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف.یعنی أنّ لفظ«الثقة»له معنی عامّ یشمل العدل و غیره ممّا یوجب الاطمینان،فقصد المصنّف من الجمع بینهما أنّ المراد لیس المعنی الأعمّ للثقة،بل المراد إنّما هو العدل.

الضمیر فی قوله«لوروده»یرجع إلی لفظ«الثقة».یعنی أنّ لفظ«الثقة»ورد فی کثیر من الأخبار بمعنی العدل،منها ما نقله صاحب الوسائل:

و فی کتاب إکمال الدین و إتمام النعمة عن محمّد بن محمّد بن عصام عن محمّد بن یعقوب عن إسحاق بن یعقوب قال:سألت محمّد بن عثمان العمریّ أن یوصل لی کتابا قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علیّ،فورد التوقیع بخطّ مولانا صاحب الزمان علیه السّلام:أمّا ما سألت عنه أرشدک اللّه و ثبّتک-إلی أن قال:-و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا،فإنّهم حجّتی علیکم،و أنا حجّة اللّه،و أمّا محمّد بن عثمان العمریّ رضی اللّه عنه و عن أبیه من قبل فإنّه ثقتی،و کتابه کتابی(الوسائل:ج 18 ص 101 ب 11 من أبواب صفات القاضی من کتاب القضاء ح 9).

بالجرّ،عطف علی قوله«الأخبار».یعنی أنّ لفظ«الثقة»ورد کثیرا ما فی کلام الأصحاب أیضا،و ارید منه العدل.

قوله«محتملا»-بصیغة اسم الفاعل-حال من ضمیر قوله«لوروده»و هو یرجع إلی لفظ«الثقة».

و الحاصل أنّ المصنّف رحمه اللّه قصد من تفسیر الثقة بالعدل أنّ المراد من لفظ الثقة هو العدل،و الحال أنّ هذا اللفظ محتمل للمعنی الأعمّ من العدل أیضا.

لما هو(1)أعمّ منه.

و وصف الغلبة(2)للتنبیه علی أنّ العدالة لا تعتبر فی نفس الأمر و لا فی الدوام،لأنّ عروض الذنب لیس بقادح(3)علی بعض الوجوه(4)،کما عرفته(5)فی باب الشهادات،

ضمیر«هو»یرجع إلی«ما»الموصولة و المراد منها هو المعنی الأعمّ،و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی العدل.

یعنی أنّ وصف الغلبة الوارد فی قوله«ثقة عدل غالبا»إشارة إلی أنّ العدالة الواقعیّة لا تعتبر فی المقام،و أیضا لا تعتبر دوامها،بل یقتصر هنا علی العدالة الظاهریّة و لو عرض ذنب اتّفاقا.

فیه نظر،فإنّ الذنب الغیر القادح هو الصغیرة مع عدم الإصرار،و ذلک لا ینافی الدوام،و إن أراد بالذنب التی هی الکبیرة-و هو الظاهر من کونه تعلیلا لعدم الدوام-فهی جارحة فی العدالة من کلّ وجه.

اللهمّ إلاّ أن یرید الکبیرة و التوبة بعدها،فیکون ذلک غیر قادح فی کونه بعد التوبة عدلا إلاّ أنّ خصوص ذلک لم یتقدّم فی باب الشهادات،بل غیر القادح هناک الصغیرة مع عدم الإصرار،و هو مفهوم من مضمون العبارة.

و لا یبعد أن یکون مراد المصنّف أنّ من کان أغلب أوقاته متّصفا بالعدالة کاف فی الإقراض مع عدم العدل یقینا فی وقت انتفائها إذا لم یکن یأکل أموال الناس،فإنّه قد یحصل مثل ذلک.

و احتمل فی المسالک الاکتفاء بالثقة فی هذا و نظائره لا العدل،لأنّ ذلک هو المعتبر شرعا(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

کما إذا ارتکب الصغائر مع عدم الإصرار علیها،أو ارتکب الکبیرة مع التوبة فورا.

الضمیر فی قوله«عرفته»یرجع إلی عدم قدح عروض بعض الذنوب.

و المعتبر وجودها(1)غالبا.

[شروط الحقّ]

(و أمّا الحقّ(2)فیشترط ثبوته فی الذمّة(3)) أی استحقاقه(4)فیها و إن لم یکن مستقرّا(5).

[أمثلة الحقّ الثابت فی الذمّة]

(کالقرض(6)و ثمن المبیع) و لو فی(7)زمن الخیار.

أقول:لا یخفی أنّ المذکور فی باب الشهادات هو عدم قدح ارتکاب الصغائر فی العدالة کالکبائر،فإنّ ارتکاب الکبائر ینافی العدالة.

الضمیر فی قوله«وجودها»یرجع إلی العدالة.یعنی لا یعتبر دوام العدالة،بل المعتبر فی المقام هو وجودها فی أغلب الأوقات.

شروط الحقّ

من هنا أخذ المصنّف رحمه اللّه فی بیان الحقّ الذی یؤخذ له الرهن بعد بیان شرائط المتعاقدین،فقال:یشترط ثبوت حقّ المرتهن فی ذمّة الراهن لیصحّ الرهن،فما لم یثبت لم یصحّ الرهن.

أی فی ذمّة الراهن.

الضمیر فی قوله«استحقاقه»یرجع إلی الحقّ،و فی قوله«فیها»یرجع إلی الذمّة.

کما إذا باع زید من عمرو متاعا بألف و اشترط الخیار لنفسه،ثمّ أخذ الرهن من عمرو فی مقابل الثمن الذی ثبت فی ذمّته غیر مستقرّ،لأنّ للبائع فسخ البیع، فلا یستقرّ الثمن بالأخیر فی ذمّة المشتری.

أمثلة الحقّ الثابت فی الذمّة

هذا مثال للحقّ المستقرّ فی ذمّة الراهن باقتراضه من المرتهن.

و هذا مثال للحقّ الغیر المستقرّ،و قد تقدّم تفصیله فی المثال المذکور فی الهامش 5

(و الدیة(1)بعد استقرار الجنایة) ،و هو انتهاؤها إلی الحدّ الذی لا یتغیّر موجبها(2)لا قبله(3)،لأنّ(4)ما حصل بها فی معرض الزوال بالانتقال إلی غیره(5).

ثمّ إن کانت(6)حالّة أو لازمة للجانی کشبیه(7)العمد جاز الرهن علیها

من الصفحة السابقة.

هذا مثال آخر لثبوت الحقّ فی ذمّة الراهن،فإنّه إذا أورد جنایة علی الغیر،ثمّ انتهت الجنایة إلی النهایة التی لا یتغیّر موجبها من الدیة ثبت الحقّ فی ذمّة الجانی،و یصحّ الرهن للحقّ الثابت فی ذمّته.

قوله«موجبها»بصیغة اسم المفعول،و الضمیر فیه یرجع إلی الجنایة.

و المراد من موجب الجنایة هو ما توجبه الجنایة من الدیة و الأرش.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی الانتهاء.یعنی لا یصحّ الرهن لدیة الجنایة التی لم تصل إلی النهایة التی لا یتغیّر موجبها،لعدم ثبوت الحقّ.

تعلیل لعدم ثبوت الحقّ قبل انتهاء الجنایة إلی الحدّ المذکور بأنّ الجنایة الحاصلة تکون فی معرض الانتقال من حدّ إلی حدّ آخر مثل أن تکون أوّلا قلیلة،ثمّ تسری و تتبدّل إلی غیر الحاصلة ثانیا،و مثالها ما إذا أورد الجنایة علی الجلد،ثمّ سرت إلی اللحم و العظم.

و لا یخفی أنّ الجنایة المنتهیة إلی الحدّ المذکور یمکن أن تتغیّر و تتبدّل إلی الأقلّ الحاصلة أوّلا،فإذا فالاعتبار إنّما هو بدیة المنتهیة إلی الحدّ لا بالقلیلة التی تبدّلت الجنایة إلیها.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی«ما»الموصولة.

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی الدیة.

مثال للدیة اللازمة للجانی،فإنّ دیة الجنایة الشبیهة بالعمد تکون علی عهدة

مطلقا(1).

(و فی الخطأ) المحض لا یجوز الرهن علیها(2)قبل الحلول،لأنّ المستحقّ علیه غیر معلوم(3)،إذ المعتبر من(4)وجد منهم عند حلولها(5)

الجانی،و تکون دیة الجنایة خطأ علی عهدة عاقلته.

أی بلا فرق بین حلول زمان الدیة و عدمه أعنی قبل الحلول.

الضمیر فی قوله«علیها»یرجع إلی الدیة.

إذ تکون الدیة فی الخطأ علی العاقلة الموجودین عند حلول الدیة،و وقت حلولها بعد ثلاث سنوات،فلا یعجّل الرهن من الموجودین وقت وقوع الجنایة.

یعنی أنّ المعتبر فیمن یجب علیه أداء دیة الجنایة خطأ هو الذین یوجدون عند حلول الدیة واجدین للشرائط.

و قد ذکرنا فی الهامش 3 من هذه الصفحة زمان حلول دیة الجنایة خطأ،و هو مضیّ ثلاث سنین لکلّ ثلث سنة.

إیضاح:إنّ دیة الجنایة خطأ لا تجب علی ذمّة شخص الجانی،بل تجب علی عهدة عاقلته،و اختلفوا فی أنّ العاقلة هل هی الأب و الجدّ أو کلّ من یرث الجانی بعد موته،و لا تجب الدیة المذکورة علی العاقلة حالّة بل تثلّث،و یجب عند انقضاء کلّ سنة من السنوات الثلاث أداء ثلثها.

و لا یخفی أنّ الذین یوجدون حین الجنایة من أفراد العاقلة لا یجب علیهم أداء الدیة،فإذا فاتوا أو لم یکونوا عند حلول الدیة مستجمعین للشرائط من العقل و غیره لم یکن علیهم شیء منها،بل کان أداؤها علی الموجودین الواجدین للشرائط،کما قرّر فی محلّه،فعلی هذا لا یعرف فی بادی الأمر من علیه الحقّ حتّی یؤخذ منه الرهن،و هذا بخلاف الدین المؤجّل،فإنّ من علیه الدین معلوم،و استقرار الحقّ علیه مسلّم،فیصحّ أخذ الرهن منه.

مستجمعا للشرائط،بخلاف الدین المؤجّل،لاستقرار الحقّ و المستحقّ علیه(1).

و یجوز الرهن (عند الحلول علی قسطه) ،و هو(2)الثلث بعد حلول کلّ حول من الثلاثة(3).

(و مال(4)الکتابة و إن کانت مشروطة(5)علی الأقرب(6)) ،لأنّها(7) لازمة للمکاتب(8)مطلقا(9)علی الأصحّ.

و هو الذی یکون الحقّ فی ذمّته.

یعنی أنّ القسط هو ثلث الدیة بمعنی وجوب أداء ثلث الدیة فی کلّ سنة من السنوات الثلاث،کما تقدّم.

أی کلّ سنة من السنوات الثلاث.

یعنی یجوز الرهن علی مال الکتابة بأن یرهن العبد المکاتب مالا عند المولی عوضا عن مال الکتابة،مثل أن یکاتب المولی عبده بألف دینار و أخذ منه مالا بعنوان الرهن حتّی یستوفی الألف دینار من الرهن عند تعذّر أداء المال المذکور.

و المکاتب المشروط هو أن یشترط المولی فی عتق العبد إتیان جمیع المال الذی کاتب به عبده.

أمّا المکاتب المطلق فلا یشترط فیه إتیان جمیع مال الکتابة،بل یعتق منه بمقدار ما یؤتیه من مال الکتابة.

و هو القول الأقرب بالنسبة إلی القولین الآخرین اللذین سیشیر إلیهما الشارح رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«لأنّها»یرجع إلی الکتابة.

بصیغة اسم المفعول،و المراد منه هو العبد الذی کاتبه المولی.

أی سواء کانت الکتابة مطلقة أو مشروطة.یعنی أنّ المکاتبة الواقعة بین العبد و المولی لازمة من جانب العبد،مطلقة کانت أو مشروطة،و هذا هو القول الأصحّ فی

و القول الآخر أنّ المشروطة جائزة من قبل المکاتب(1)،فیجوز له(2) تعجیز نفسه،فلا یصحّ الرهن علی مالها(3)،لانتفاء فائدته(4)،إذ له(5) إسقاطه متی شاء.

و هو(6)علی تقدیر تسلیمه(7)غیر مانع منه(8)کالرهن علی الثمن فی

مقابل القول الآخر،و هو أنّ المکاتبة لیست لازمة بالنسبة إلی العبد المکاتب إذا کانت مشروطة.

یعنی قال جماعة من الفقهاء منهم الشیخ رحمه اللّه بأنّ المکاتبة لیست لازمة من جانب العبد المکاتب إذا کانت مشروطة.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المکاتب المشروط.یعنی یجوز للعبد المکاتب مشروطا أن یعجّز نفسه بتقلیل الأکل و الشرب حتّی لا یقدر علی العمل و تحصیل مال الکتابة.

أی لا یصحّ أخذ الرهن من العبد المکاتب فی المکاتبة المشروطة.

الضمیر فی قوله«فائدته»یرجع إلی الرهن.یعنی إذا کانت الکتابة جائزة من جانب العبد بحیث یجوز له أن یسقطها فلا فائدة فی جعل الرهن لمال الکتابة.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی العبد المکاتب،و فی قوله«إسقاطه»یرجع إلی مال الکتابة.

یعنی أنّ القول المذکور-و هو کون الکتابة جائزة من قبل العبد المکاتب-غیر مسلّم أوّلا،و علی تقدیر تسلیمه غیر مانع من صحّة الرهن علی مال الکتابة،لأنّ الرهن هکذا یکون مثل الرهن علی الثمن فی بیع فیه الخیار،کما تقدّم.

أی علی تقدیر تسلیم کون الکتابة جائزة من قبل العبد المکاتب.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الرهن.

مدّة الخیار(1).

و فی قول ثالث أنّ المشروطة جائزة من الطرفین(2)،و المطلقة لازمة من طرف السیّد خاصّة،و یتوجّه(3)عدم صحّة الرهن أیضا کالسابق(4).

(و مال(5)الجعالة بعد الردّ(6)) ،لثبوته(7)فی الذمّة حینئذ (لا قبله(8)) و إن شرع فیه(9)،لأنّه(10)لا یستحقّ شیئا منه إلاّ بتمامه(11).

و قد تقدّم جواز الرهن علی الثمن فی زمن الخیار.

أی من طرف السیّد و العبد،و نسب هذا القول الثالث إلی ابن حمزة رحمه اللّه.

یعنی بناء علی کون المکاتبة جائزة من الطرفین یتوجّه عدم صحّة الرهن،لعدم الفائدة فیه.

أی کالقول السابق،و هو القول الثانی.

أی یجوز الرهن علی مال الجعالة بعد الردّ مثل ما إذا قال زید:من وجد ولدی الضالّ أعطیته ألفا،فسعی عمرو و وجد ولده و ردّه إلی زید و طالبه بمال الجعالة و تعهّد الجاعل أداءه بعد مدّة،فیجوز للعامل أن یأخذ منه رهنا فی مقابل مال الجعالة.

أی بعد ردّ ما یکون مال الجعالة فی مقابله،کما أشرنا إلیه فی المثال المذکور فی الهامش السابق.

الضمیر فی قوله«لثبوته»یرجع إلی مال الجعالة.یعنی أنّ مال الجعالة یثبت فی ذمّة الجاعل بعد الردّ،فیصحّ الرهن علیه.

أی لا یجوز الرهن علی مال الجعالة قبل الردّ و إن أخذ العامل فیه،لعدم استحقاق العامل شیئا من مال الجعالة إلاّ بعد الردّ.

أی فی العمل.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العامل،و فی قوله«منه»یرجع إلی مال الجعالة.

أی بتمام العمل.

و قیل:یجوز بعد الشروع(1)،لأنّه(2)یؤول إلی اللزوم کالثمن(3)فی مدّة الخیار.

و هو(4)ضعیف،و الفرق واضح،لأنّ البیع یکفی فی لزومه(5)إبقاؤه علی حاله،فتنقضی المدّة،و الأصل(6)عدم الفسخ عکس(7)الجعالة.

[إمکان استیفاء الحقّ]

(و لا بدّ من إمکان استیفاء الحقّ(8)من الرهن) ،لتحصل الفائدة

یعنی قال بعض الفقهاء بأنّ العامل إذا شرع فی العمل جاز له أخذ الرهن عن الجاعل.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الشروع.یعنی أنّ العمل و الشروع فیه ینتهی إلی اللزوم.

أی کما یجوز أخذ الرهن فی مدّة الخیار،و قد تقدّم مثاله.

یعنی أنّ القول بجواز الرهن بمجرّد الشروع ضعیف،للفرق بین ذلک و بین بیع فیه الخیار،لأنّ البیع کذلک یبقی علی لزومه إذا ابقی علی حاله و لم یعمل فیه الخیار حتّی تنقضی مدّة الخیار،و لو شکّ فی الفسخ و عدمه فالأصل هو عدم الفسخ،بخلاف الجعالة،فإنّها لو ترک فیها العمل فی الأثناء بطلت،و لم یستحقّ العامل شیئا من مال الجعالة،فقیاس الجعالة علی بیع فیه الخیار من حیث صحّة الرهن باطل.

الضمائر فی أقواله«لزومه»و«إبقاؤه»و«حاله»ترجع إلی البیع.

یعنی إذا شکّ فی فسخ البیع فالأصل عدمه.

بمعنی أنّ الجعالة لو ابقیت علی حالها و لم یتمّ العامل العمل المجعول له مال الجعالة بطلت.

إمکان استیفاء الحقّ

و هو الحقّ الذی اخذ له الرهن.

المطلوبة(1)من التوثّق به(2).

(فلا یصحّ الرهن علی منفعة المؤجر(3)عینه مدّة معیّنة) ،لأنّ تلک المنفعة الخاصّة(4)لا یمکن استیفاؤها إلاّ من العین المخصوصة(5)حتّی لو تعذّر الاستیفاء منها(6)بموت و نحوه بطلت الإجارة.

(فلو آجره(7)فی الذمّة جاز) ،کما لو آجره علی تحصیل خیاطة ثوب

المراد من«الفائدة المطلوبة»من الرهن هو استیفاء الحقّ من الرهن إذا تعذّر تحصیله من المدیون.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الرهن.

بصیغة اسم المفعول،و اللام فیه موصولة،و قوله«عینه»-بالرفع-نائب الفاعل،و قوله«مدّة معیّنة»ظرف.

أقول:فرض المسألة هو ما إذا آجر زید الخیّاط نفسه لخیاطة ثوب عمرو فی مدّة معیّنة بکذا بحیث أن یباشر الخیاطة بنفسه لا بغیره،فلو أخذ عمرو المستأجر رهنا علی مباشرة زید الخیاطة لم یصحّ،لأنّ الأجیر إذا تخلّف لم یمکن استیفاء الحقّ منه، و هو خیاطة نفس زید الثوب،فلا فائدة فی أخذ الرهن هنا.

و قد تقدّم فی المثال المذکور فی الهامش السابق أنّ المنفعة الخاصّة هی مباشرة نفس الأجیر للعمل لا غیره.

و هو شخص الأجیر فی المثال المتقدّم ذکره.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی العین المخصوصة.فإذا مات زید-و هو الأجیر الخاصّ فی المثال السابق ذکره-أو عجز عن خیاطة الثوب حکم ببطلان الإجارة.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المستأجر المرتهن،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الأجیر الراهن.یعنی لو آجر عمرو زیدا فی المثال المذکور لخیاطة ثوبه بلا شرط

بنفسه أو بغیره،لإمکان استیفائها(1)حینئذ من الرهن،فانّ الواجب تحصیل المنفعة علی أیّ وجه اتّفق(2).

[زیادة الدین علی الرهن و بالعکس]

(و تصحّ زیادة الدین(3)علی الرهن) ،فإذا استوفی الرهن بقی الباقی(4)منه متعلّقا بذمّته(5).

(و زیادة الرهن(6)علی الدین) ،و فائدته سعة الوثیقة،و منع الراهن من التصرّف فی المجموع،فیکون باعثا علی الوفاء،و لإمکان(7)تلف بعضه، فیبقی الباقی حافظا للدین.

المباشرة بنفسه،بل للخیاطة بنفسه أو بغیره و أخذ الرهن للخیاطة صحّ الرهن، لإمکان استیفاء الخیاطة من الرهن بمعنی أنّه إذا لم تتحصّل الخیاطة من الراهن أمکن استیفاؤها من الرهن بأن یعطی المستأجر الرهن غیره و یحصّل الخیاطة منه.

الضمیر فی قوله«استیفائها»یرجع إلی الخیاطة.

سواء حصلت المنفعة بمباشرة الراهن نفسه أم غیره.

زیادة الدین علی الرهن و بالعکس

مثل أن یأخذ الرهن الذی قیمته ألف للدین الذی مقداره ألفان.

أی الباقی من الدین.و الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الدین.

الضمیر فی قوله«بذمّته»یرجع إلی الراهن.

أی و کذا یجوز زیادة الرهن علی الدین مثل أن یکون الدین ألفا و تکون قیمة الرهن ألفین،و فائدة الرهن کذلک کون الوثیقة أوسع من الدین أوّلا،و منع الراهن من التصرّف فی مجموع الرهن ثانیا،فیوجب الرهن الکذائیّ الإیفاء بالدین سریعا.

هذا تعلیل آخر لصحّة الرهن کذلک.و الضمیر فی قوله«بعضه»یرجع إلی الرهن.

[أمّا اللواحق فمسائل]

اشارة

(و أمّا اللواحق(1)فمسائل:)

[الاولی:إذا شرط الوکالة فی الرهن]

(الاولی(2):إذا شرط الوکالة فی الرهن لم یملک عزله) علی ما ذکره جماعة منهم العلاّمة،لأنّ(3)الرهن لازم من جهة الراهن،و هو(4)الذی شرطها(5)علی نفسه،فیلزم من جهته(6).

اللواحق

مسائل

أی اللواحق التی أشار إلیها المصنّف رحمه اللّه فی الصفحة 127 فی قوله«و الکلام إمّا فی الشروط أو اللواحق».

الاولی:اشتراط الوکالة فی الرهن

یعنی أنّ المسألة الاولی من اللواحق هی أنّ الراهن إذا شرط الوکالة فی عقد الرهن علی المرتهن لم یجز له عزل الوکیل.

و لا یخفی أنّ الوکالة من العقود الجائزة،لکنّها مع ذلک وقعت فی المقام شرطا فی ضمن عقد لازم من جهة الراهن،فصارت لازمة.

هذا تعلیل لعدم جواز عزل الراهن.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الراهن.

الضمیر الملفوظ فی قوله«شرطها»یرجع إلی الوکالة.یعنی أنّ الراهن الذی یکون عقد الرهن لازما من جهته شرط الوکالة علی نفسه.

أی فیلزم عقد الوکالة من جهة الراهن.

(و یضعّف(1)بأنّ المشروط فی اللازم(2)یؤثّر جواز(3)الفسخ لو أخلّ بالشرط،لا وجوب(4)الشرط) ،کما تقدّم(5)من أنّ المشروط فی العقد اللازم یقلبه(6)جائزا عند المصنّف(7)و جماعة،فحینئذ(8)إنّما یفید

یعنی أنّ الاستدلال علی لزوم عقد الوکالة من قبل الراهن فی المسألة المبحوث عنها یضعّف بأنّ المشروط فی العقد اللازم إذا تخلّف عنه أوجب انقلاب العقد اللازم جائزا.

و بعبارة اخری:لیس أثر الشرط فی ضمن عقد لازم حکما تکلیفیّا،بل هو حکم وضعیّ یوجب التخلّف عنه صیرورة العقد اللازم جائزا.

ففی المسألة المبحوث عنها إذا تخلّف الراهن عن الشرط تسلّط المرتهن علی فسخ عقد الرهن و الحال أنّ ذلک یوجب ضررا علی المرتهن،لأنّ المقصود من الرهن هو دفع الضرر عن نفسه باستیفاء دینه من الرهن،و الفسخ بمعنی دفع ضرر قویّ بضرر أقوی!!

أی فی العقد اللازم.

و هذا أثر وضعیّ للشرط.

أی لا یوجب حکما تکلیفیّا بالعمل بالشرط.

أی تقدّم فی کتاب المتاجر أنّ الشرط فی العقد اللازم یوجب صیرورته جائزا، فإذا شرط فی عقد البیع اللازم أمرا صار هو جائزا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«یقلبه»یرجع إلی العقد اللازم.

فإنّ القول بقلب العقد اللازم جائزا بالشرط هو للمصنّف و جماعة رحمهم اللّه،لکن رأی العلاّمة رحمه اللّه هو أنّ الشرط یکون واجب الوفاء مع بقاء العقد لازما.

أی حین إذ صار عقد اللازم جائزا.

إخلال الراهن بالوکالة تسلّط المرتهن علی فسخ العقد(1)،و ذلک(2)لا یتمّ فی عقد الرهن،لأنّه(3)دفع ضرر(4)بضرر(5)أقوی.

و إنّما تظهر الفائدة(6)فیما لو کان الراهن قد شرطها(7)فی عقد لازم کبیع، (فحینئذ لو فسخ) الراهن (الوکالة(8)فسخ المرتهن البیع المشروط)

المراد من«العقد»هو عقد الرهن.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو تسلّط المرتهن علی فسخ عقد الرهن.یعنی أنّ تسلّط المرتهن علی فسخ عقد الرهن لا یترتّب علیه فائدة للمرتهن،بل فیه ضرر علیه،فإذا دفع المرتهن هذا الضرر عن نفسه بفسخ عقد الرهن توجّه علیه ضرر أشدّ من الضرر الأوّل،و هو فوات الرهن الذی هو وثیقة لدینه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی فسخ عقد الرهن.

المراد من هذا الضرر الأوّل هو ضرر زوال الوکالة.

المراد من هذا الضرر الثانی هو ضرر فسخ عقد الرهن،و هو أقوی من ضرر زوال الوکالة.

یعنی أنّ فائدة شرط الوکالة تظهر فی بعض المواضع،و هو ما إذا شرطها الراهن فی عقد لازم.

الضمیر الملفوظ فی قوله«شرطها»یرجع إلی الوکالة.یعنی أنّ فائدة شرط الوکالة تظهر فی صورة شرطها فی العقد اللازم مثل البیع،فإنّ تخلّف الراهن عن الشرط یوجب تسلّط المرتهن علی فسخ البیع.

مفعول لقوله«فسخ».یعنی إذا تخلّف الراهن عن الشرط بتسلّط المرتهن علی فسخ البیع.

أقول:فرض المسألة هو ما إذا باع زید داره من عمرو بثمن معیّن و شرط فی ضمن

(بالرهن) و الوکالة(1) (إن کان) هناک بیع مشروط فیه ذلک(2)،و إلاّ(3)فات الشرط علی المرتهن بغیر فائدة.

و یشکل(4)بما تقدّم من وجوب الوفاء(5)بالشرط،عملا بمقتضی الأمر(6)خصوصا فی ما یکون العقد المشروط فیه(7)

عقده أن یوکّله عمرو فی بیع الرهن الذی عنده فی مقابل دینه الثابت فی ذمّة عمرو، فلو تخلّف الراهن عن الشرط المذکور تسلّط المرتهن علی فسخ عقد البیع الواقع بینهما.

أی البیع الذی اشترط فیه الرهن و وکالة الراهن للمرتهن فی بیع الرهن.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من الرهن و الوکالة.

أی و إن لم یقع العقد المشروط فیه الوکالة فاتت فائدة شرط الوکالة،و قد تقدّم عدم فائدة الشرط بالنسبة إلی نفس عقد الرهن لا بالنسبة إلی غیره.

هذا ردّ علی ما استدلّ به علی ضعف القول بلزوم الوکالة المشروطة فی عقد الرهن.

و الإشکال هو ما تقدّم فی کتاب المتاجر فی قوله«و للمصنّف رحمه اللّه فی بعض تحقیقاته تفصیل،و هو أنّ الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیا فی تحقّقه و لا یحتاج بعده إلی صیغة فهو لازم لا یجوز الإخلال به کشرط الوکالة فی العقد...»،من أراد التفصیل فلیراجع کتاب المتاجر،فی القسم العاشر فی خیار الاشتراط من الفصل التاسع.

و حاصل الإشکال هو أنّ شرط الوکالة فی ضمن عقد الرهن یوجب حکما تکلیفیّا أعنی جواز عدم فسخ الراهن الوکالة،و لیس أثرها تسلّط المرتهن علی فسخ الرهن حتّی یلزم إشکال دفع الضرر بالضرر الأقوی أو دفع الفاسد بالأفسد.

یعنی یجب علی الراهن العمل بالشرط الذی التزامه فی عقد الرهن،و هو الوکالة.

المراد من«الأمر»هو قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

کما فیما نحن فیه،فإنّ شرط الوکالة فی ضمن عقد الرهن یکفی فی تحقّق الوکالة،

کافیا فی تحقّقه(1)کالوکالة(2)علی ما حقّقه(3)المصنّف من أنّه(4)یصیر کجزء(5)من الإیجاب و القبول یلزم(6)حیث یلزمان.

و لمّا کان(7)الرهن لازما من جهة الراهن فالشرط من قبله(8)کذلک(9)

بخلاف ما إذا احتاج إلی عقد آخر مثل شرط العتق فی ضمن عقد،فإنّه یحتاج إلی صیغة العتق،و لا یکفی العقد المشروط فیه فی تحقّقه،و قد ذکر المصنّف رحمه اللّه سرّ ذلک فی کتاب المتاجر فی بحث خیار الاشتراط فی الفصل التاسع،راجع إن شئت.

أی فی تحقّق الأمر المشروط.

أی کشرط الوکالة.

أی فی کتاب المتاجر فی بحث خیار الاشتراط فی الفصل التاسع.

یعنی أنّ الشرط الذی یکون العقد المشروط فیه کافیا فی تحقّقه یصیر کجزء من الإیجاب و القبول.

أقول:مثاله هو قول البائع:بعتک هذا بهذا بشرط أن أکون وکیلک علی کذا،فإنّ ذلک یکفی فی تحقّق عقد الوکالة،لأنّه من قبیل شرط النتیجة،فلا یحتاج إلی إجراء عقد الوکالة بعده،بخلاف ما إذا کانت الوکالة شرط فعل کقول البائع:بعتک هذا بهذا بشرط أن اوکّلک فی کذا،فإنّ الوکالة فی الفرض الأخیر لا تتحقّق إلاّ بإنشائها بعقد جدید.

فالأمر المشروط یکون جزء من الإیجاب و القبول فی العقد المشروط فیه ذلک.

أی یلزم الأمر المشروط بلزوم الإیجاب و القبول فی العقد المشروط فیه.

هذه نتیجة المقدّمة المذکورة،فإذا کان الإیجاب من قبل الراهن لازم الوفاء به کان الشرط أیضا مثله من حیث کونه لازم العمل به.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی الراهن.

أی لازم.

خصوصا هنا(1)،فإنّ فسخ المشروط فیه-و هو الرهن إذا لم یکن فی بیع(2) -لا یتوجّه(3)،لأنّه(4)یزیده ضررا،فلا یؤثّر فسخه(5)لها و إن کانت(6) جائزة بحسب أصلها(7)،لأنّها قد صارت لازمة بشرطها(8)فی اللازم علی ذلک الوجه(9).

[الثانیة:یجوز للمرتهن ابتیاعه من نفسه]

(الثانیة(10):یجوز للمرتهن ابتیاعه(11)) من نفسه إذا کان وکیلا فی

أی خصوصا فی عقد الرهن الذی یکون أثر التخلّف عن الشرط فیه هو تسلّط المرتهن علی فسخ الرهن الذی یوجب عروض الضرر الأقوی للمرتهن،فلا بدّ فی المقام من الالتزام بعدم جواز فسخ الراهن الوکالة.

و هو عقد لازم.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الفسخ.

فإنّ فسخ الرهن یوجب ضررا أقوی علی المرتهن،کما تقدّم.

الضمیر فی قوله«فسخه»یرجع إلی الراهن،و فی قوله«لها»یرجع إلی الوکالة.أی فلا یؤثّر فسخ الراهن فی الوکالة،یعنی لا یجوز.

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی الوکالة.یعنی أنّ الوکالة و إن کانت من العقود الجائزة،لکنّها تکون هنا لازمة،کما فصّلناه.

الضمیران فی قولیه«أصلها»و«لأنّها»یرجعان إلی الوکالة.

أی بشرط الوکالة فی العقد اللازم،و هو الرهن اللازم من جانب الراهن.

أی بحیث یکون نفس عقد الرهن کافیا فی تحقّق الوکالة.

الثانیة:ابتیاع المرتهن للرهن

أی المسألة الثانیة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق.

الضمیر فی قوله«ابتیاعه»یرجع إلی الرهن.یعنی إذا کان المرتهن وکیلا للراهن فی

البیع،و یتولّی طرفی(1)العقد،لأنّ الغرض بیعه بثمن المثل،و هو(2) حاصل،و خصوصیّة المشتری(3)ملغاة حیث لم یتعرّض(4)لها.

و ربّما قیل بالمنع(5)،لأنّ ظاهر الوکالة لا یتناوله(6).

و کذا یجوز بیعه(7)علی ولده بطریق أولی.

و قیل:لا.

بیع الرهن جاز له أن یشتری الرهن لنفسه.

أی بأن یتولّی المرتهن طرف الإیجاب من قبل الراهن و طرف القبول من قبل نفسه.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی بیع الراهن بثمن المثل.یعنی أنّ المقصود من البیع یحصل ببیعه من نفسه أیضا.

فإذا لم یتعرّض الراهن لخصوصیّات المشتری فلا مانع من بیع المرتهن من نفسه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن،و الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی الخصوصیّة.

یعنی قال بعض الفقهاء بمنع بیع المرتهن من نفسه مثل سائر المواضع کتوکیل المرأة رجلا فی أن یزوّجها،فلا یجوز للوکیل أن یزوّجها لنفسه.

من حواشی الکتاب:کما فی سائر المواضع مثل توکیل المرأة لرجل فی أن یزوّجها، فلا یصحّ تزویجها من نفسه فی صورة الإطلاق أیضا کصورة النهی.

و قیل:یصحّ فی صورة الإطلاق،و أمّا صورة التعمیم کأن یقال:زوّجنی و لو من نفسک أو حصل لی زوجا أیّ شخص کان جاز التزویج من نفسه(الحدیقة).

یعنی أنّ ظاهر الوکالة لا ینصرف إلی البیع من نفسه.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«ولده»یرجع إلی المرتهن.

فإذا جاز بیع المرتهن من نفسه جاز له بیع الرهن من ولده بطریق أولی،لعدم محذور اتّحاد الموجب و القابل فیما إذا باعه المرتهن من ولده.

(و هو(1)مقدّم به علی الغرماء) ،حیّا کان الراهن(2)أم میّتا(3)، مفلّسا کان أم لا،لسبق تعلّق حقّه(4).

(و لو أعوز(5)) الرهن و لم یف بالدین (ضرب(6)بالباقی) مع الغرماء علی نسبته(7).

[الثالثة:لا یجوز لأحدهما التصرّف فیه]

(الثالثة(8):لا یجوز)

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی المرتهن.یعنی إذا لم تکف أموال الراهن دیونه و أراد الغرماء تقسیم أمواله الموجودة کان المرتهن مقدّما علیهم بالنسبة إلی الرهن، فلا یجوز لسائر الدیّان تقسیمه.

یعنی أنّ حیاة الراهن لا دخل لها فی تقدیم المرتهن علی الغرماء بالنسبة إلی الرهن و کذا موته.

فالمرتهن یقدّم علی سائر الدیّان فی أخذ الرهن فی مقابل دینه و لو بعد موت الراهن.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ حقّ المرتهن بالنسبة إلی الرهن سابق علی حقّ الغرماء.

یعنی إذا نقصت قیمة الرهن عن مقدار الدین استوفی المرتهن من الرهن بمقداره،و بقی الباقی من الدین و ضرب به مع سائر الغرماء.

أی اشترک المرتهن مع الغرماء فی أموال الراهن بقدر باقی دینه.

الضمیر فی قوله«نسبته»یرجع إلی الباقی.مثلا إذا کان الباقی ألفا و کان حقّ الغرماء خمسة آلاف اشترک المرتهن فی الأموال القابلة للتقسیم بنسبة السدس.

الثالثة:التصرّف فی الرهن

أی المسألة الثالثة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق،و هی أنّ الراهن و المرتهن

(لأحدهما(1)التصرّف فیه) بانتفاع(2)،و لا نقل ملک(3)،و لا غیرهما إذا لم یکن المرتهن وکیلا،و إلاّ جاز له التصرّف بالبیع و الاستیفاء خاصّة کما مرّ.

(و لو کان له(4)نفع) کالدابّة و الدار (اوجر) باتّفاقهما(5)،و إلاّ(6)آجره الحاکم.

و فی کون الاجرة رهنا کالأصل(7)قولان،کما فی النماء المتجدّد مطلقا(8).

(و لو احتاج إلی مؤنة) کما إذا کان حیوانا(9) (فعلی الراهن) مؤنته،لأنّه(10)

لا یجوز لهما و لا لأحدهما التصرّف فی مال الرهن إلاّ أن یکون المرتهن وکیلا فی بیعه،فیجوز تصرّفه هکذا و استیفاؤه دینه من ثمنه.

الضمیر فی قوله«لأحدهما»یرجع إلی الراهن و المرتهن،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الرهن.

کالسکنی فی الدار المرهونة أو حلب لبن الشاة المرهونة و شربه.

کانتقال الرهن إلی الغیر بمثل البیع.

أی لو کان للرهن نفع کالسکنی فی الدار و حلب لبن الشاة لم یعطّل،بل اوجر باتّفاقهما،و إن لم یتّفقا آجره الحاکم.

الضمیر فی قوله«باتّفاقهما»یرجع إلی الراهن و المرتهن.

أی إن لم یتّفق الراهن و المرتهن علی إجارة نفع الرهن.

یعنی کما أنّ الأصل یکون باقیا إلی أن یفکّ بأداء الدین أو یستوفی الدین منه عند التعذّر کذلک تکون الاجرة الحاصلة من إجارة الرهن علی قول.

أی سواء کان النماء متّصلا مثل الشعر و الوبر و اللحم أو منفصلا کالولد و اللبن.

فإنّ الحیوان المرهون یحتاج إلی نفقة،و هی علی عهدة الراهن،لأنّه المالک.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الراهن.فإنّ الحیوان المرهون لا یخرج بالرهن

المالک.

فإن کان(1)فی ید المرتهن و بذلها(2)الراهن أو أمره(3)بها أنفق و رجع بما غرم(4)،و إلاّ(5)استأذنه.

فإن امتنع أو تعذّر استئذانه لغیبته أو نحوها رفع أمره إلی الحاکم.

فإن تعذّر(6)أنفق هو بنیّة الرجوع،و أشهد علیه(7)،لیثبت استحقاقه بغیر یمین(8)،و رجع(9).

فإن لم یشهد فالأقوی قبول قوله فی القدر المعروف منه(10)بیمینه،و

عن ملک الراهن،فمئونته علیه.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الرهن.

أی بذل النفقة.

فاعله هو الضمیر المستتر الراجع إلی الراهن،و الضمیر الملفوظ فیه یرجع إلی المرتهن.

أی بما صرف.یعنی أنّ المرتهن یرجع إلی الراهن بما صرف فی الرهن من المئونة.

یعنی لو لم یبذل الراهن نفقة للرهن و لم یأمر المرتهن بذلک لزم للمرتهن أن یطلب الإذن من الراهن،فإن امتنع رفع أمره إلی الحاکم.

أی فإن تعذّر الرجوع إلی الحاکم أنفق المرتهن بنیّة أن یرجع إلی الراهن و یأخذ منه.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الإنفاق.

فبعد الإشهاد لا یحتاج المرتهن المنفق إلی الیمین إذا أنکره الراهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المرتهن.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی الإنفاق،و فی قوله«بیمینه»یرجع إلی المرتهن.

یعنی لو لم یشهد المرتهن علی إنفاقه علی الرهن قبل قوله بالیمین فی المقدار المتعارف من مؤنة الرهن لا فی الأزید منه.

رجوعه(1)به.

(و لو انتفع المرتهن(2)به بإذنه) علی وجه(3)العوض أو بدونه(4)مع الإثم (لزمه(5)الاجرة) أو عوض(6)المأخوذ کاللبن، (و تقاصّا(7)) ،و

بالرفع،عطف علی قوله المرفوع«قبول قوله»،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی القدر المعروف من الإنفاق.یعنی أنّ الأقوی هو قبول قول المرتهن و رجوعه بالقدر المتعارف إلی الراهن.

یعنی لو استفاد المرتهن من الرهن کأن سکن فی الدار المرهونة بإذن الراهن مع العوض أو بلا إذن منه عدوانا لزم علی ذمّته الاجرة.

و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«بإذنه»یرجع إلی الراهن.

أی إذا کان إذن الراهن فی الانتفاع مشروطا بأخذ العوض لا مجّانا.

الضمیر فی قوله«بدونه»یرجع إلی الإذن.یعنی إذا انتفع المرتهن من الرهن بدون إذن الراهن کان انتفاعه تصرّفا عدوانیّا و أثم.

أی لزم علی ذمّة المرتهن اجرة الانتفاع من الرهن،فإذا کان دارا أو دابّة لزمه اجرة إجارتهما.

بالرفع،عطف علی قوله«الاجرة».یعنی لزم علی ذمّة المرتهن عوض المأخوذ کاللبن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.

و حاصل معنی العبارة-کما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته-هو أنّه یقاصّ من کلّ من الراهن و المرتهن فیما زاد له من الحقّ عند صاحبه،فإن کان الإنفاق من المرتهن أکثر ممّا انتفع به قاصّ المرتهن الراهن فیما یساوی ما انتفع به و یرجع علی الراهن بالزائد ممّا أنفق،و إن کان الانتفاع من ناحیة المرتهن أکثر من الإنفاق قاصّ الراهن المرتهن بما یساوی الإنفاق و رجع علیه بالزائد ممّا انتفع به،و التقاصّ هنا یکون من الدین الذی علیه.

رجع ذو الفضل بفضله.

و قیل(1):تکون النفقة فی مقابلة الرکوب و اللبن مطلقا(2)،استنادا إلی روایة(3)حملت(4)علی الإذن فی التصرّف و الإنفاق مع تساوی الحقّین(5).

و القائل هو الشیخ رحمه اللّه فی کتابه(النهایة)،فإنّه قال بأنّ النفقة تکون فی مقابل الرکوب علی الحیوان القابل للرکوب،و حلب لبنه إن کان المقصود منه اللبن مثل الشاة و البقرة.

سواء زاد الانتفاع علی الإنفاق أو زاد الإنفاق علی الانتفاع.

و المستند لقول الشیخ رحمه اللّه هو روایتان منقولتان فی کتاب الوسائل:

الاولی:محمّد بن یعقوب بإسناده عن أبی ولاّد قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یأخذ الدابّة و البعیر رهنا بماله أله أن یرکبه؟قال:فقال:إن کان یعلفه فله أن یرکبه،و إن کان الذی رهنه عنده یعلفه فلیس له أن یرکبه(الوسائل:ج 13 ص 134 ب 12 من أبواب کتاب الرهن ح 1).

الثانیة:محمّد بن الحسن بإسناده عن السکونیّ عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علیّ علیهم السّلام قال:قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:الظهر یرکب إذا کان مرهونا،و علی الذی یرکبه نفقته،و الدرّ یشرب(و یشرب الدرّ-یه)إذا کان مرهونا،و علی الذی یشرب نفقته(المصدر السابق:ح 2).

یعنی أنّ الروایة الدالّة علی قول الشیخ-و هو کون النفقة فی مقابل الرکوب و اللبن مطلقا-حملت علی إذن الراهن فی التصرّف و الإنفاق فی صورة تساوی الحقّین لا مطلقا.

المراد من«الحقّین»هو حقّ الانتفاع و حقّ النفقة.

و رجّح فی الدروس جواز الانتفاع بما یخاف فوته(1)علی المالک عند تعذّر استئذانه و استئذان الحاکم،و هو(2)حسن.

[الرابعة:یجوز للمرتهن الاستقلال بالاستیفاء]

(الرابعة(3):یجوز للمرتهن الاستقلال(4)بالاستیفاء) إذا لم یکن وکیلا (لو خاف(5)جحود الوارث) ،و لا بیّنة له(6)علی الحقّ، (إذ القول قول الوارث مع یمینه(7)فی عدم الدین و عدم الرهن) لو ادّعی المرتهن الدین و

الضمیر فی قوله«فوته»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی قال الشهید فی کتاب الدروس بأنّه یرجّح القول بجواز انتفاع المرتهن من الرهن فی صورتین:

أ:إذا تعذّر استیذان المرتهن للراهن.

ب:إذا تعذّر استیذان الحاکم الشرعیّ أیضا.

یعنی أنّ القول المرجّح عند الشهید رحمه اللّه حسن عند الشارح رحمه اللّه.

الرابعة:استقلال المرتهن بالاستیفاء

یعنی أنّ المسألة الرابعة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی جواز استقلال المرتهن بالاستیفاء من الرهن إذا مات الراهن و خاف المرتهن إنکار الوارث للدین و الرهن.

أی بلا استیذان المرتهن لوارث الراهن إذا مات.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المرتهن.

و المراد من«جحود الوارث»هو إنکاره للدین و الرهن.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المرتهن.یعنی جواز استقلال المرتهن بالاستیفاء إنّما هو فی صورة عدم البیّنة له علی استقرار حقّه فی ذمّة الراهن.

فإذا ادّعی المرتهن الدین و الرهن و أنکره الوارث فعلی المدّعی إقامة البیّنة،و إلاّ حلف المنکر و لم تسمع دعوی المدّعی.

الرهن(1).

و المرجع فی الخوف(2)إلی القرائن الموجبة للظنّ الغالب بجحوده(3).

و کذا یجوز له(4)ذلک لو خاف جحود الراهن و لم یکن(5)وکیلا.

و لو کان له(6)بیّنة مقبولة عند الحاکم لم یجز له الاستقلال بدون إذنه.

و لا یلحق بخوف الجحود احتیاجه(7)إلی الیمین لو اعترف،لعدم(8)

مفعول ثان بالعطف لقوله«ادّعی»،و المفعول الأوّل المعطوف علیه هو قوله«الدین».

أی الخوف الموجب لجواز استقلال المرتهن بالاستیفاء من الرهن.

الضمیر فی قوله«بجحوده»یرجع إلی الوارث.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المرتهن،و المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو الاستقلال باستیفاء الدین من الرهن.یعنی و مثل خوف جحود الوارث هو خوف جحود نفس الراهن فی جواز استقلال المرتهن بالاستیفاء.

فلو کان المرتهن وکیلا لم یحتج إلی الخوف المذکور،بل جاز له الاستقلال المذکور.

أی لو کان للمرتهن بیّنة مقبولة عند الحاکم لم یجز له الاستقلال إلاّ بعد إذنه.

الضمیر فی قوله«احتیاجه»یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ احتیاج المرتهن إلی الیمین فی بعض الموارد لیس مثل خوف الجحود الموجب لجواز الاستقلال،فإذا أقرّ الراهن بالدین و ادّعی أداءه و المرتهن منکر لأدائه حکم بیمین المرتهن،فاحتیاجه إلی تلک الیمین لا یوجب استقلاله بالاستیفاء،بل علیه أن یحلف و یثبت حقّه حتّی یجوز له الاستیفاء من الرهن.

فإنّ تولّی الیمین الصادقة لا ضرر فیه.

و لا یخفی أنّ الیمین-بمعنی القسم-مؤنّثة،فکان علی الشارح رحمه اللّه أن یقول«لعدم التضرّر بالیمین الصادقة و إن کان ترکها...إلخ».

التضرّر بالیمین الصادق و إن کان ترکه تعظیما للّه تعالی أولی(1).

[الخامسة:لو باع أحدهما بدون الإذن]

(الخامسة(2):لو باع أحدهما(3)) بدون الإذن (توقّف علی إجازة الآخر) .

فإن کان البائع الراهن(4)بإذن المرتهن أو إجازته بطل الرهن من العین و الثمن إلاّ أن یشترط(5)کون الثمن رهنا،سواء کان الدین حالاّ أم مؤجّلا، فیلزم الشرط.

و إن کان البائع المرتهن کذلک(6)بقی الثمن رهنا،و لیس له(7)التصرّف فیه إذا کان حقّه(8)مؤجّلا

بالنصب تقدیرا،خبر لقوله«کان».

الخامسة:بیع أحد المتعاقدین للرهن

أی المسألة الخامسة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی الراهن و المرتهن.یعنی لو باع الرهن أحد المتعاقدین بدون الإذن من الآخر لم یحکم بالبطلان،بل کان صحیحا موقوفا علی إجازة الآخر مثل بیع الفضولیّ.

بالنصب،خبر لقوله«کان».یعنی لو کان بیع الراهن بإذن المرتهن-بأن أذن له المرتهن قبل البیع-أو بإجازته الحاصلة بعد البیع حکم ببطلان الرهن من عین الرهن و ثمنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المرتهن.و هذا استثناء من بطلان الرهن.یعنی لا یحکم ببطلان البیع المذکور إذا شرط المرتهن ثمن المرهون أیضا رهنا لدینه.

المشار إلیه فی قوله«کذلک»هو الإذن و الإجازة.یعنی لو باع المرتهن العین المرهونة بإذن الراهن أو بإجازته لم یحکم ببطلان الرهن بالنسبة إلی ثمنه.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المرتهن،و فی قوله«فیه»یرجع إلی الثمن.

الضمیر فی قوله«حقّه»یرجع إلی المرتهن.

إلی أن یحلّ(1).

ثمّ إن وافقه(2)جنسا و وصفا صحّ،و إلاّ(3)کان کالرهن.

(و کذا عتق الراهن) یتوقّف علی إجازة المرتهن،فیبطل(4)بردّه،و یلزم(5)بإجازته(6)أو سکوته إلی أن(7)فکّ الرهن بأحد أسبابه.

و قیل:یقع العتق باطلا بدون الإذن السابق،نظرا إلی(8)کونه لا یقع

أی إلی أن یحلّ حقّ المرتهن.

أی إذا وافق الثمن حقّ المرتهن جنسا مثل کونهما ذهبا و وصفا مثل کونهما من ذهب خاصّ صحّ تصرّف المرتهن فی الثمن بعد حلول الدین.

أی إن لم یوافق الثمن حقّ المرتهن کان تصرّفه فی الثمن کتصرّفه فی عین الرهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العتق،و الضمیر فی قوله«بردّه»یرجع إلی المرتهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العتق.یعنی أنّ عتق الراهن المرهون المملوک بدون إذن و إجازة من المرتهن یکون مثل بیعه،فلا یحکم ببطلانه أصلا،بل یصحّ موقوفا، فإن ردّ المرتهن العتق بطل،و إن أجازه أو سکت و لم یردّ و لم یجز لزم العتق بعد أن فکّ الراهن الرهن بأحد أسباب الفکّ.

الضمیران فی قولیه«بإجازته»و«سکوته»یرجعان إلی المرتهن.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«سکوته».

و المعنی هو أنّ السکوت من قبل المرتهن لا یوجب لزوم العتق مطلقا،بل إذا امتدّ إلی زمان انفکاک الرهن بأحد الأسباب،مثل أن یعطی الراهن الدین أو تبرّع به أجنبیّ أو أبرأه المرتهن منه.

یعنی أنّ القائل ببطلان العتق بدون إذن المرتهن نظر إلی کون العتق من الإیقاعات، لعدم احتیاجه إلی القبول،و الإیقاع لا یکون موقوفا علی الإجازة،بخلاف العقود.

و الحاصل هو أنّه لا یحکم بصحّة الفضولیّ فی الإیقاعات،بخلاف العقود.

موقوفا.

(لا(1)) إذا أعتق (المرتهن) ،فإنّ العتق یقع باطلا قطعا متی لم یسبق الإذن(2)،إذ(3)لا عتق إلاّ فی ملک.

و لو سبق(4)و کان العتق عن الراهن أو مطلقا(5)صحّ.

و لو کان(6)عن المرتهن صحّ(7)أیضا،و ینتقل ملکه(8)إلی المعتق قبل

أی لیس صحّة عتق المرتهن للمملوک المرهون موقوفة علی إجازة الراهن،بل یقع عتقه باطلا من رأس.

أی إذن الراهن.

هذا دلیل لبطلان ما ارتکبه المرتهن،و هو أنّه لا عتق إلاّ فی ملک و المرتهن لیس مالکا للرهن،فیبطل عتقه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الإذن.یعنی لو سبق الإذن العتق و کان العتق عن الراهن-بمعنی أنّ الراهن أذن المرتهن فی أن یعتق المملوک عنه-أو کان بلا نظر إلی المعتق عنه-بأن أعتقه المرتهن للقربة المطلقة-صحّ العتق.

أی من دون أن یوقعه عن آخر کالراهن.

اسم«کان»هو الضمیر الراجع إلی العتق.یعنی لو اوقع العتق عن المرتهن حکم بصحّة هذا العتق أیضا،لکن هذا متفرّع علی انتقال المملوک إلی ملکه قبل إیقاع صیغة العتق،کما قالوا بذلک لو قال المالک:اعتق عبدی عنک،و حکموا فی ذلک بحصول الملکیّة للمخاطب قبل إجرائه صیغة العتق،عملا بقول المعصوم علیه السّلام:«لا عتق إلاّ بعد ملک».

فاعله هو الضمیر العائد إلی العتق.

الضمیر فی قوله«ملکه»یرجع إلی الرهن.یعنی یحکم بانتقال ملک الرهن إلی المرتهن قبل العتق.

إیقاع الصیغة المقترنة بالإذن کغیره(1)من المأذونین فیه(2).

(و لو وطأها(3)الراهن) بإذن المرتهن أو بدونه و إن فعل محرّما (صارت(4)مستولدة مع الإحبال(5)) ،لأنّها(6)لم تخرج عن ملکه بالرهن و إن منع(7)من التصرّف فیها، (و قد سبق) فی شرائط المبیع (جواز(8)بیعها)

الضمیر فی قوله«کغیره»یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ سائر المأذونین فی عتق مملوک الغیر أیضا کذلک.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی العتق.

الضمیر فی قوله«وطأها»یرجع إلی الأمة المرهونة.یعنی لو وطئ الراهن الأمة المرهونة لدین المرتهن بإذن المرتهن أو بلا إذن منه و صارت الأمة حاملا بذلک أثم و ارتکب حراما،و صارت الأمة أمّ ولد من المولی،لعدم خروجها عن ملکه،و لیس مثل الزناء،و الولد الحاصل یکون طیّب المولد،فیلحق بالراهن.

اسم«صارت»هو الضمیر العائد إلی الأمة التی استولدها الراهن المالک.

بمعنی الحمل.یعنی لو صارت الأمة حاملا صارت أمّ ولد.

تعلیل لصیرورة الأمة أمّ ولد بأنّ وطی الراهن لیس مثل الزناء حتّی لا یلحق به الولد،بل هو مثل وطی الزوجة الحائض،فإنّه و إن کان حراما،لکن لا یمنع من لحوق الولد بالزوج الواطئ.

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی المالک الراهن،و الضمیر فی قوله«فیها» یرجع إلی الأمة المرهونة.

أی سبق ذکر جواز بیع أمّ الولد فی کتاب المتاجر،فإنّ المصنّف رحمه اللّه قد ذکر هناک ثمانیة مواضع لجواز بیع أمّ الولد،ثمّ أضاف إلیها الشارح رحمه اللّه مواضع اخری،فقال:

«تاسع عشرها:إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستیلاد،ثمّ أولدها فإنّ حقّ

(حینئذ) ،لسبق حقّ المرتهن علی الاستیلاد المانع منه(1).

و قیل:یمتنع(2)مطلقا(3)،للنهی(4)عن بیع أمّهات الأولاد المتناول بإطلاقه(5)هذا الفرد.

و فصّل ثالث بإعسار(6)الراهن فتباع،و یساره فتلزمه(7)القیمة تکون رهنا،جمعا بین الحقّین(8).

المضمون له أسبق من حقّ الاستیلاد کالرهن و الفلس السابقین»،راجع عنه الفصل الثانی من کتاب المتاجر.

الضمیر فی قوله«منه»یرجع إلی البیع.

ضمیر الفاعل یرجع إلی البیع.

أی سواء کان الوطی بإذن المرتهن أم لا،و سواء کان مع إعسار الراهن أم لا.

یعنی أنّ دلیل القول بالمنع هو ما ورد من النهی عن بیع أمّهات الأولاد،فإنّ الإماء التی ولدن من موالیهنّ یمنع عن بیعهنّ.

فإنّ النهی الوارد فی بیع أمّهات الأولاد یشمل ما نحن فیه أیضا.

یعنی أنّ القول الثالث فی المسألة هو جواز بیع الأمة المرهونة المستولدة عند إعسار الراهن بأن لم یقدر علی إیفاء الدین من سائر أمواله،فیجوز بیع الأمة المذکورة، قضاء للدین.

الضمیر فی قوله«فتلزمه»یرجع إلی الراهن.یعنی أنّ الراهن لو کان ذا یسر وجبت علیه قیمة الأمة المستولدة،فیجعلها رهنا للدین.

المراد من«الحقّین»هو حقّ أمّ الولد و حقّ المرتهن،فإذا الزم الراهن بجعل قیمتها رهنا فقد روعی حقّ أمّ الولد بالنسبة إلی بقائها حتّی تعتق و حقّ المرتهن بالنسبة إلی جعل قیمة أمّ الولد رهنا لدینه.

و للمصنّف فی بعض تحقیقاته تفصیل رابع،و هو بیعها(1)مع وطئه بغیر إذن المرتهن،و منعه مع وقوعه بإذنه.

و کیف کان فلا تخرج(2)عن الرهن بالوطء و لا بالحبل،بل یمتنع البیع ما دام الولد حیّا،لأنّه(3)مانع طارئ،فإن مات بیعت للرهن،لزوال المانع(4).

(و لو وطأها(5)المرتهن فهو زان) ،لأنّه وطأ أمة الغیر بغیر إذنه.

(فإن أکرهها(6)فعلیه العشر إن کانت بکرا،و إلاّ) تکن بکرا (فنصفه(7)) ،

الضمیر فی قوله«بیعها»یرجع إلی الأمة المرهونة المستولدة.فالتفصیل الرابع هو جواز بیع تلک الأمة لو کان الوطی بغیر إذن المرتهن،و عدم جواز بیعها لو وقع بإذن منه.

قال فی الحدیقة:لعلّ هذا التفصیل إمّا من جهة الخبر أو للاعتبار العقلیّ،إذ وقوعه بإذنه یوجب رضاه بکونها أمّ ولد.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الأمة المرهونة.یعنی و کیف کان و مهما قیل فیها فحکمها عدم خروجها عن کونها رهنا لدین المرتهن لا بالوطی و لا بالحمل،بل لا تباع ما دام ولدها حیّا،فلو مات بیعت،لکونها رهنا.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الولد.یعنی أنّ الولد مانع عارض،فإذا زال جاز البیع.

و هو حیاة الولد.

أی لو وطئ الأمة المرهونة المرتهن کان زانیا،لأنّه وطی أمة الغیر بغیر إذنه.

أی و إن أکره المرتهن الأمة المرهونة علی الوطی وجب علیه عشر قیمة الأمة فی صورة کونها بکرا،و إلاّ وجب علیه نصف العشر.

و لا یخفی أنّ قول المصنّف رحمه اللّه«أکرهها»عدل قوله الآتی بعد أسطر«و إن طاوعته».

الضمیر فی قوله«فنصفه»یرجع إلی العشر.یعنی ففی صورة کون الأمة بکرا یجب

للروایة(1)و الشهرة.

(و قیل:مهر المثل) ،لأنّه عوض الوطء شرعا(2).

و للمصنّف فی بعض حواشیه قول بتخیّر المالک بین الأمرین(3).

و یجب مع ذلک(4)أرش البکارة،و لا یدخل فی المهر(5)و لا العشر، لأنّه(6)حقّ جنایة

علی المرتهن الواطئ عشر قیمتها،و إن کانت ثیّبا فعلیه نصف عشر قیمتها.

یعنی أنّ الدلیل لوجوب عشر قیمتها أو نصف عشر قیمتها هو الروایة و الشهرة المنعقدة بین الفقهاء،و الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن الفضیل بن یسار قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:جعلت فداک إنّ بعض أصحابنا قد روی عنک أنّک قلت:إذا أحلّ الرجل لأخیه(فرج) جاریته فهی(فهو-یب)له حلال،فقال:نعم یا فضیل،قلت:فما تقول فی رجل عنده جاریة له نفیسة و هی بکر أحلّ لأخیه مادون فرجها،أله أن یقتضّها؟قال:لا، لیس له إلاّ ما أحلّ له منها،و لو أحلّ قبلة منها لم یحلّ له ما سوی ذلک،قلت:

أ رأیت إن أحلّ له مادون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضّها،قال:لا ینبغی له ذلک، قلت:فإن فعل أ یکون زانیا؟قال:لا،و لکن یکون خائنا،و یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا،و إن لم تکن فنصف عشر قیمتها(الوسائل:ج 14 ص 537 ب 35 من أبواب العبید و الإماء من کتاب النکاح،ح 1).

یعنی لو کان الوطی شرعیّا کان عوضه مهر أمثال الموطوءة.

المراد من الأمرین هو:1-العشر أو نصفه.2-مهر المثل.

یعنی و یجب علی المرتهن الواطئ علاوة علی العشر أو مهر المثل أرش البکارة أیضا.

یعنی أنّ أرش البکارة لا یندرج تحت المهر و لا العشر المذکورین.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الأرش.و هذا دلیل لعدم دخول الأرش فی المهر

و عوض جزء فائت(1)،و المهر علی التقدیرین(2)عوض الوطء.

و لا یشکل(3)بأنّ البکارة إذا اخذ أرشها صارت ثیّبا،فینبغی أن یجب مهر الثیّب،لأنّه(4)قد صدق وطؤها بکرا و فوّت منها جزء(5)،فیجب عوض کلّ منهما(6)،لأنّ أحدهما(7)عوض جزء،و الآخر(8)عوض منفعة.

(و إن طاوعته(9)فلا شیء) ،

و العشر،و هو أنّ أرش البکارة حقّ جنایة حاصلة من المرتهن علی الأمة البکر.

المراد من الجزء الفائت هو بکارة الأمة.

أی علی تقدیر کون الأمة بکرا و ثیّبا.یعنی أنّ المهر علی التقدیرین یکون فی مقابل الوطی و عوضا عنه،فلا دخل له فی شأن البکارة الزائلة.

حاصل الإشکال هو أنّ الأمة البکر إذا أخذ أرش بکارتها صارت ثیّبا،فکیف یجب بعد ذلک مهر مثل البکر؟!

هذا جواب عن الإشکال المذکور بأنّ البکر إذا وطئت صدق علی وطیها أنّه وطی بکر،فیجب علی الواطئ مهر مثل البکر.

یعنی و أیضا أنّ الواطئ مع أنّه یصدق علیه أنّه وطی جاریة بکرا کذلک یصدق علیه أنّه فوّت جزء منها،فیجب علیه أرشه.

و المراد من الجزء الفائت هو بکارة الأمة،و قد مرّت الإشارة إلیه فیما سبق من الهامش 1 من هذه الصفحة.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی الجزء الفائت و مهر المثل.

و هو أرش البکارة.

و هو مهر المثل.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الأمة المرهونة،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المرتهن،

لأنّها(1)بغیّ،و لا مهر لبغیّ(2).

و فیه(3)أنّ الأمة لا تستحقّ المهر،و لا تملکه،فلا ینافی ثبوته(4) لسیّدها مع کون التصرّف فی ملکه(5)بغیر إذنه، وَ لاٰ تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ (6).

و القول بثبوته(7)علیه مطلقا(8)أقوی،مضافا إلی أرش البکارة،

و هو عطف علی قوله فی الصفحة 189«فإن أکرهها».یعنی فلو کانت الأمة أیضا راغبة فیما ارتکبه المرتهن فلا شیء علیه.

الضمیر فی قوله«لأنّها»یرجع إلی الأمة.یعنی أنّ الأمة فی صورة المطاوعة تکون زانیة.

أی لزانیة.

یعنی یرد علی الاستدلال المذکور-و هو کون الأمة المبحوث عنها بغیّا فلا مهر لها-أنّها لا تستحقّ المهر و لا تملکه،بل هو لمولاها،فلا مانع من وجوب المهر علی المرتهن لسیّدها.

الضمیر فی قوله«ثبوته»یرجع إلی المهر،و فی قوله«لسیّدها»یرجع إلی الأمة.

الضمیران فی قولیه«ملکه»و«إذنه»یرجعان إلی سیّد الأمة.

الآیة 18 من سورة الفاطر.أی لا یحمل حامل وزر الآخر،ففی المقام أنّ الجاریة کانت صاحبة وزر،فلا یحمله سیّدها.

الضمیر فی قوله«بثبوته»یرجع إلی المهر،و فی قوله«علیه»یرجع إلی المرتهن.

یعنی أنّ القول بثبوت المهر علی عهدة المرتهن مع أرش البکارة هو أقوی فی نظر الشارح رحمه اللّه.

أی سواء طاوعت الأمة أم لا.

کما مرّ(1)،و قد تقدّم مثله(2).

[السادسة:الرهن لازم من جهة الراهن]

(السادسة(3):الرهن لازم من جهة الراهن(4)حتّی یخرج عن الحقّ) بأدائه(5)و لو من متبرّع غیره.

و فی حکمه(6)ضمان الغیر له مع قبول المرتهن و الحوالة(7)به و إبراء المرتهن(8)له منه.

فی الصفحة 190 فی قوله«و یجب مع ذلک أرش البکارة».

أی تقدّم سابقا مثل هذا المطلب فی کتاب المتاجر،فی المسألة الثالثة من الفصل الثالث فی بیع الحیوان،إن شئت فراجع.

السادسة:لزوم الرهن من جهة الراهن

أی المسألة السادسة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق.

یعنی لا یجوز للراهن فسخ عقد الرهن بعد قبض المرتهن-کما تقدّم-حتّی یخرج عن عهدة الحقّ الذی هو للمرتهن و استقرّ فی ذمّته.

الضمیر فی قوله«بأدائه»یرجع إلی الحقّ،و الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«یخرج».

یعنی أنّ خروج الراهن عن عهدة الحقّ إمّا بأدائه حقّ المرتهن أو بأداء شخص آخر إیّاه تبرّعا.

أی و فی حکم الأداء ضمان شخص آخر لحقّ المرتهن،و إذا یخرج الراهن عن عهدة الحقّ.

بأن یخرج الراهن عن الحقّ بحوالته إلی آخر،کما إذا کان له حقّ فی ذمّة آخر یساوی حقّ المرتهن فأحاله إلیه.و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الحقّ.

یعنی و فی حکم أداء الحقّ إبراء المرتهن الراهن من الحقّ الذی له علیه.

و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الراهن،و فی قوله«منه»یرجع إلی الحقّ.

و فی حکمه(1)الإقالة المسقطة للثمن المرهون به أو للمثمن(2) المسلم فیه(3)المرهون به(4).

و الضابط(5)براءة ذمّة الراهن من جمیع الدین.

و لو خرج(6)من بعضه ففی خروج الرهن أجمع أو بقائه کذلک أو

الضمیر فی قوله«حکمه»یرجع إلی الإبراء.یعنی و فی حکم الإبراء الإقالة المسقطة لحقّ المرتهن الذی اخذ به الرهن،کما إذا باع المرتهن شیئا نسیئة،ثمّ أخذ من المشتری رهنا فی مقابل الثمن،ثمّ أقال البائع و المشتری البیع،فالإقالة هنا تسقط الثمن عن ذمّة المشتری،فیزول قهرا موضوع الرهن،و یرجع ماله المرهون إلیه.

أی الإقالة المسقطة للثمن الذی اخذ له الرهن،کما إذا باع المرتهن من المشتری متاعا بالسلف و أخذ ثمنه،ثمّ أخذ المشتری منه الرهن للمثمن الذی هو فی ذمّة البائع،ثمّ أقالا البیع الواقع سلفا،فإذا یزول موضوع الرهن،لأنّ الإقالة مسقطة للمثمن الذی کان مؤجّلا و مأخوذا له الرهن،فإذا زال البیع زال الرهن و رجع إلی صاحبه.

و هو المثمن فی بیع السلف الذی یکون الثمن فیه حالاّ،و المثمن مؤجّلا.

قوله«المرهون به»صفة لقوله«المثمن».

یعنی أنّ الضابط لخروج الرهن من اللزوم بالنسبة إلی الراهن هو براءة ذمّته من جمیع الدین.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الراهن.یعنی لو خرج الراهن عن عهدة بعض الحقّ -بأن أدّی بعضه و بقی بعضه الآخر-فهل یخرج الرهن أجمع أو یبقی کذلک؟فیه ثلاثة احتمالات:

أ:خروج جمیع الرهن.

ب:بقاء مجموعه رهنا إلی أن یوفی الراهن جمیع الحقّ.

بالنسبة أوجه.

و یظهر من العبارة(1)بقاؤه أجمع،و به(2)صرّح فی الدروس.

و لو شرط کونه رهنا علی المجموع(3)خاصّة تعیّن الأوّل(4)،کما أنّه لو جعله رهنا علی کلّ جزء منه(5)فالثانی.

و حیث یحکم بخروجه(6)عن الرهانة (فیبقی أمانة فی ید المرتهن) مالکیّة(7)

ج:خروج الرهن بمقدار ما أوفاه،بمعنی أنّه لو أوفی نصف الدین فکّ نصف الرهن أو ثلثه فثلثه و هکذا.

یعنی یظهر من عبارة المصنّف رحمه اللّه حیث قال«حتّی یخرج عن الحقّ»بقاء جمیع الرهن حتّی یوفی جمیع الدین،لأنّ قوله«الحقّ»اللام فیه للاستغراق.

أی بما یظهر من عبارة المصنّف هنا صرّح فی کتابه(الدروس).

یعنی لو شرط الراهن کون الرهن فی مقابل مجموع الحقّ لا فیما بقی بعد أداء البعض تعیّن القول الأوّل،و هو خروجه عن الرهن جمیعا.

و هو خروج الرهن أجمع.

بأن جعل الراهن الرهن فی مقابل کلّ جزء من الدین،فإذا یتعیّن بقاؤه إلی أن یوفی الجمیع.و المراد من«الثانی»هو البقاء أجمع.

الضمیر فی قوله«بخروجه»یرجع إلی الرهن.

یعنی أنّ الرهن إذا خرج عن الرهانة بقی فی ید المرتهن أمانة مالکیّة،و حکمها عدم وجوب تسلیمه إلاّ مع مطالبة المالک فی مقابل الأمانة الشرعیّة التی حکمها وجوب تسلیمها إلی مالکها فورا.

من حواشی الکتاب:و الرهن یبقی فی ید المرتهن بعد انفساخ الرهن أمانة مالکیّة

لا یجب تسلیمه(1)إلاّ مع المطالبة،لأنّه(2)مقبوض بإذنه،و قد کان(3)وثیقة و أمانة،فإذا انتفی الأوّل(4)بقی الثانی(5).

و لو کان الخروج من الحقّ بإبراء المرتهن(6)من غیر علم الراهن وجب علیه(7)إعلامه به أو ردّ(8)الرهن،

لا شرعیّة،و من لوازمها عدم وجوب تسلیمها إلی مالکها إلاّ بمطالبته،بخلاف الشرعیّة،فهو بمنزلة الودیعة مأخوذ بإذن المالک لا بمنزلة ما لو أطار الریح ثوبا إلی دار الإنسان،حیث یلزمه ردّه علی مالکه أو إعلامه به،و هذا و نحوه هو المعبّر عنه بالأمانة الشرعیّة،حیث إنّ الشارع جعله أمینا دون المالک،فیجب المبادرة إلی أحد الأمرین،لأنّ المالک لم یرض بکونه فی یده،و فی الأمانة الشرعیّة لو لم یردّ أو لم یعلم به یضمن مع التلف و لو بلا تعدّ و تفریط،بخلاف المالکیّة(المسالک).

الضمیر فی قوله«تسلیمه»یرجع إلی الرهن.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«بإذنه»یرجع إلی المالک.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الرهن.یعنی أنّ للرهن وصفین:

أ:کونه وثیقة فی مقابل الدین.

ب:کونه أمانة فی ید المرتهن.

فإذا انتفی کونه وثیقة بإیفاء الدین بقی کونه أمانة مالکیّة.

و هو کونه وثیقة للدین.

و هو کونه أمانة مالکیّة.

و هو أحد الأسباب الموجبة لخروج الرهن عن الرهانة،کما تقدّم.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المرتهن الذی أبرأ الراهن من الدین،و الضمیر فی قوله«إعلامه»یرجع إلی الراهن،و فی قوله«به»یرجع إلی الإبراء.

بالرفع،عطف علی قوله«إعلامه».یعنی یجب علی المرتهن أحد الأمرین:إمّا

بخلاف ما إذا علم(1).

(و لو شرط(2)کونه مبیعا عند الأجل بطلا) الرهن و البیع،لأنّ(3) الرهن لا یوقّت،و البیع(4)لا یعلّق.

(و لو قبضه(5)) کذلک(6) (ضمنه بعد الأجل) ،لأنّه حینئذ بیع فاسد،و صحیحه(7)مضمون،ففاسده کذلک.

(لا قبله(8)) ،لأنّه حینئذ رهن فاسد،و صحیحه(9)غیر مضمون،ففاسده

الإعلام بالإبراء أو ردّ الرهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن.

یعنی إذا شرط الراهن کون الرهن مبیعا عند حلول أجل الدین بطل البیع،لأنّ من شرائط صحّة عقد البیع کونه منجّزا و الحال أنّه هنا لا یکون منجّزا،بل معلّق،و هکذا یبطل الرهن،لکونه موقّتا،و قد تقدّم أنّ من شرط صحّه الرهن الدوام.

هذا دلیل لبطلان الرهن.

هذا دلیل لبطلان البیع.

یعنی لو أخذ المرتهن الرهن مع الشرط المذکور ضمنه بعد حلول الدین و حکم بضمانه،استنادا إلی أنّ کلّ عقد یضمن بصحیحة یضمن بفاسده.

قوله«کذلک»إشارة إلی أخذ المرتهن الرهن مع علمه بشرط کونه مبیعا عند الأجل.

یعنی أنّ صحیح عقد البیع یوجب الضمان بالنسبة إلی الثمن و المثمن،ففاسده أیضا کذلک.

أی لا یضمن المرتهن الرهن قبل حلول أجل الدین،لأنّه مأخوذ بعقد الرهن،و صحیحه لا یوجب الضمان فکذلک فاسده.

الضمیران فی قولیه«صحیحه»و«فاسده»یرجعان إلی الرهن.

کذلک،قاعدة(1)مطّردة.

و لا فرق فی ذلک(2)بین علمهما(3)بالفساد و جهلهما و التفریق.

[السابعة:یدخل النماء المتجدّد فی الرهن]

(السابعة(4):یدخل النماء المتجدّد) المنفصل کالولد و الثمرة (فی الرهن علی الأقرب(5)) ،بل قیل:إنّه(6)إجماع،و لأنّ(7)من شأن النماء تبعیّة الأصل(8)، (إلاّ(9)مع شرط عدم الدخول) ،فلا إشکال حینئذ(10)فی

المراد من القاعدة المطّردة هو«ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو بطلان البیع و ضمان الرهن.

بأن علم الراهن و المرتهن بالفساد أو جهلاه معا،أو علم أحدهما و جهل الآخر.

السابعة:حکم نماء الرهن المتجدّد

یعنی أنّ المسألة السابعة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی أنّ النماء الحاصل الذی ینفصل عن الرهن یدخل فی الرهن و یکون جزء منه،کما إذا ولدت الشاة المرهونة،فإنّ الولد أیضا یکون رهنا.

فی مقابل القول الآتی فی قوله«و قیل:لا یدخل...إلخ».

الضمیر فی قوله«إنّه»یرجع إلی دخول النماء فی الرهن.

هذا دلیل ثان لدخول النماء فی الرهن.

المراد من«الأصل»هو نفس الرهن الذی انفصل النماء عنه مثل الولد و الثمرة المنفصلان عن الشاة و الشجرة.

هذا استثناء من دخول النماء فی الرهن.یعنی إذا شرط الراهن عدم دخول النماء فی الرهن لم یدخل.

أی حین إذ شرط الراهن أو المرتهن عدم الدخول.

عدم دخوله،عملا بالشرط(1)،کما أنّه لو شرط دخوله(2)ارتفع الإشکال.

و قیل:لا یدخل بدونه(3)،للأصل(4)و منع(5)الإجماع،و التبعیّة(6)فی الملک لا فی مطلق الحکم(7)،و هو أظهر.

و لو کان متّصلا کالطول و السمن(8)دخل إجماعا.

[الثامنة:ینتقل حقّ الرهانة إلی الوارث بالموت]

(الثامنة(9):ینتقل حقّ الرهانة إلی الوارث بالموت) ،

لأنّ الشرط یجب العمل به،و المؤمنون عند شروطهم.

الضمیر فی قوله«دخوله»یرجع إلی النماء.یعنی لو شرط الراهن أو المرتهن دخول النماء فی الرهن لم یبق إشکال فی دخوله.

یعنی قال بعض الفقهاء بعدم دخول النماء فی الرهن إلاّ مع شرط الدخول،و القائل به هو الشیخ رحمه اللّه،و اختاره العلاّمة رحمه اللّه أیضا.

یعنی أنّ الأصل عدم دخول النماء فی الرهن.

أی و لمنع الإجماع المدّعی علی الدخول،لأنّ الشیخ و العلاّمة رحمهما اللّه قائلان بعدم الدخول إلاّ مع الشرط،فأنّی الإجماع!!

بالرفع مبتدأ،خبره قوله«فی الملک».و هذا ردّ آخر للاستدلال علی التبعیّة بأنّ ما أفاده المستدلّ من تبعیّة النماء للأصل إنّما هو یتمّ فی الملک خاصّة،لأنّ نماء الملک لمالک الأصل،أمّا تبعیّة النماء للأصل فی جمیع أحکامه التی من جملتها الرهنیّة فممنوعة.

أی لا یتبع النماء للأصل فی جمیع الأحکام حتّی فی الرهانة.

مثالان للنماء المتّصل،فإنّهما یدخلان فی الرهن بلا خلاف.

الثامنة:انتقال حقّ الرهانة إلی الوارث

یعنی أنّ المسألة الثامنة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی أنّ المرتهن

لأنّه(1)مقتضی لزوم العقد من طرف الراهن،و لأنّه وثیقة علی الدین، فیبقی(2)ما بقی ما لم یسقطه(3)المرتهن.

(لا الوکالة(4)و الوصیّة(5)) ،لأنّهما(6)إذن فی التصرّف یقتصر بهما علی من(7)اذن له،فإذا مات(8)بطل(9)کنظائره من الأعمال المشروطة بمباشر معیّن(10).

(إلاّ مع الشرط) بأن یکون(11)

لو مات انتقل حقّ الرهانة إلی وارثه،لأنّ عقد الرهن لازم من قبل الراهن، فمقتضاه هذا الانتقال،بخلاف العقد الجائز الذی یبطل بموت العاقد.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الانتقال المفهوم من قوله«ینتقل».

أی فیبقی الرهن علی الرهانة ما دام دین المرتهن باقیا.

أی ما لم یسقط المرتهن دینه.

المراد من«الوکالة»هو توکیل الراهن المرتهن فی بیع الرهن،فإنّها تبطل بموت المرتهن،و لا تنتقل إلی وارثه.

کما إذا أوصی الراهن إلی المرتهن،فإنّها تبطل بموت المرتهن.

یعنی أنّ الوکالة و الوصایة إذن فی التصرّف،فإذا مات من اذن له التصرّف بطل بفوات موضوعه.

المراد من«من اذن له التصرّف»فی المقام هو المرتهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی«من»الموصولة.

فاعله هو الإذن الصادر من الراهن فی المقام.

کالأجیر المعیّن الخاصّ.

اسم«أن یکون»هو الضمیر العائد إلی حقّ الوکالة و الوصایة.یعنی یصحّ أن یشترط الراهن أو المرتهن کون حقّ الوکالة و الوصایة للوارث بعد موت المرتهن.

للوارث بعده(1)أو لغیره،فیلزم،عملا(2)بالشرط.

(و للراهن الامتناع من استئمان(3)الوارث) و إن شرط له(4)وکالة البیع و الاستیفاء،لأنّ الرضا بتسلیم المورّث(5)لا یقتضیه(6)،و لاختلاف الأشخاص فیه(7).

(و بالعکس(8)) للوارث الامتناع من استئمان الراهن علیه(9).

(فلیتّفقا(10)علی أمین) یضعانه(11)تحت یده

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی المرتهن،و کذلک الضمیر فی قوله«لغیره».

أی فیجب الوفاء بکون حقّ الوکالة و الوصایة للوارث،عملا بالشرط الحاصل.

بمعنی أنّ الراهن إذا شرط کون الوکالة فی بیع الرهن و استیفاء الدین منه للوارث بعد موت المرتهن جاز له أن یمنع من کون الرهن أمانة فی یده و إن کان راضیا بکونه فی ید المورّث،لأنّ حال الأشخاص تختلف من حیث الاستیمان و عدمه، فیمکن استیمان أب دون ابنه و هکذا استیمان أخ دون آخر.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الوارث.

المراد من«المورّث»هو المرتهن.یعنی أنّ رضی الراهن بکون الرهن فی ید المورّث لا یقتضی رضاه بکون الرهن بید الوارث.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لا یقتضیه»یرجع إلی استیمان الوارث.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی الاستیمان.

أی و یجوز للوارث الامتناع من استیمان الراهن بأن یمتنع من کون الرهن فی یده.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الرهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.

الضمیر الملفوظ الثانی فی قوله«یضعانه»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«یده»یرجع إلی الأمین.أی یجب لهما أن یضعا الرهن تحت ید امرئ أمین غیر الراهن و الوارث.

و إن لم یکن(1)عدلا،لأنّ الحقّ لا یعدوهما(2)،فیتقیّد(3)برضاهما.

(و إلاّ) یتّفقا(4) (فالحاکم) یعیّن له(5)عدلا یقبضه لهما(6).

و کذا لو مات الراهن فلورثته(7)الامتناع من إبقائه(8)فی ید المرتهن،لأنّه(9)فی القبض بمنزلة الوکیل تبطل(10)بموت الموکّل و إن کانت(11)مشروطة فی عقد لازم إلاّ أن یشترط استمرار الوضع بعد موته،

اسم«لم یکن»هو الضمیر العائد إلی الأمین.یعنی و لو لم یکن الأمین الذی یختار انه عادلا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لا یعدوهما»یرجع إلی الراهن و الوارث.یعنی أنّ الحقّ یتعلّق بالراهن و الوارث،فهما مخیّران فی اختیار الأمین،عادلا کان أم لم یکن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحقّ.

فإذا اختلفا فی اختیار الأمین-بأن یختار کلّ واحد منهما امرء لا یرضاه الآخر- عیّن الحاکم امرء و کان الرهن تحت یده.

الضمیر فی قوله«له»و کذا الضمیر الملفوظ فی قوله«یقبضه»یرجعان إلی مال الرهن.

الضمیر فی قوله«لهما»یرجع إلی الراهن و الوارث.

یعنی إذا مات الراهن جاز للورّاث أن یمتنعوا من إبقاء مال الرهن فی ید المرتهن، لأنّه کان بمنزلة الوکیل فی القبض،و تبطل وکالته بموت الموکّل.

الضمیر فی قوله«إبقائه»یرجع إلی الرهن.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی المرتهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الوکالة المعلومة من القرائن اللفظیّة.

أی و إن کانت الوکالة الحاصلة للمرتهن فی القبض مشروطة فی عقد لازم،و هو الرهن اللازم من قبل الراهن.

فیکون(1)بمنزلة الوصیّ فی الحفظ.

[التاسعة:لا یضمن المرتهن إلاّ بتعدّ أو تفریط]

(التاسعة(2):لا یضمن المرتهن) الرهن إذا تلف فی یده (إلاّ بتعدّ أو تفریط(3)) ،و لا یسقط بتلفه شیء من حقّ المرتهن.

فإن تعدّی فیه(4)أو فرّط ضمنه(5)، (فتلزم قیمته(6)یوم تلفه) إن کان قیمیّا (علی الأصحّ) ،لأنّه(7)وقت الانتقال إلی القیمة،و الحقّ قبله(8)کان منحصرا فی العین و إن کانت مضمونة.

فعلی اشتراط الاستمرار یکون الوارث بمنزلة وصیّ المرتهن فی حفظ مال الرهن.

التاسعة:عدم ضمان المرتهن

یعنی أنّ المسألة التاسعة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی أنّ المرتهن أمین فی حفظ مال الرهن،و لا یضمن عند التلف إلاّ بإفراط أو تفریط.

التفریط هو الإخلال بما یوجب حفظ الشیء عن التلف أو النقص أو السرقة،و التعدّی-و هو الإفراط-إعمال شیء موجب للتلف أو النقص.

یعنی أنّ المرتهن إذا أفرط و تعدّی فی مال الرهن أو فرّط فیه و أخلّ بما یوجب حفظه کان ضامنا.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ضمنه»یرجع إلی مال الرهن.

یعنی إذا حکم بضمان المرتهن للرهن لزمت علی ذمّته قیمة یوم التلف علی القول الأصحّ فی مقابل قول آخر سیأتی الإشارة إلیه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی یوم التلف.و هذا تعلیل للقول الأصحّ بأنّ الحقّ قبل التلف کان منحصرا فی العین،فإذا تلفت انتقل إلی القیمة.

الضمیر فی قوله«قبله»یرجع إلی یوم التلف.

و مقابل الأصحّ اعتبار قیمته(1)یوم القبض أو أعلی القیم(2)من یوم القبض إلی یوم التلف أو من حین التلف(3)إلی حین الحکم علیه بالقیمة کالغاصب(4).

و یضعّف(5)بأنّه قبل التفریط غیر مضمون،فکیف تعتبر قیمته(6)فیه،و بأنّ(7)المطالبة

یعنی أنّ غیر الأصحّ هو اعتبار یوم قبض المرتهن للوثیقة،فإذا کانت قیمة الوثیقة یوم قبضها ألفا و کانت یوم التلف أزید منها أو أقلّ لم یضمن المرتهن إلاّ قیمة یوم القبض.

و القول الثالث فی المسألة هو اعتبار أعلی القیم من زمان القبض إلی یوم التلف.

و القول الرابع فی المسألة هو اعتبار أعلی القیم من حین التلف إلی زمن الحکم علی المرتهن بالقیمة.

کما أنّ الغاصب یحکم علیه بأعلی القیم من حین التلف إلی حین الحکم علیه،لأنّه یؤخذ بأشقّ الأحوال و أشدّها.

و لا یخفی أنّ هذه الأقوال مع أدلّتها مذکورة فی کتاب المکاسب للشیخ الأنصاریّ رحمه اللّه،من أراد التفصیل فلیراجعه.

أی و یضعّف غیر الأصحّ من الأقوال المذکورة بأنّ الرهن قبل التفریط لم یکن مضمونا،فکیف یحکم بضمانه کذلک؟!

الضمیر فی قوله«قیمته»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«فیه»یرجع إلی قبل التفریط.

و لا یخفی أنّ هذا ردّ للقول باعتبار قیمة یوم القبض و اعتبار أعلی القیم من یوم القبض إلی یوم التلف.

عطف علی قوله«بأنّه قبل التفریط...إلخ».یعنی و یضعّف القول باعتبار أعلی القیم

لا دخل لها(1)فی ضمان القیمیّ.

فالأقوی الأوّل(2)مطلقا(3).

هذا(4)إذا کان الاختلاف بسبب السوق(5)أو نقص(6)فی العین غیر مضمون،أمّا لو نقصت العین بعد التفریط(7)بهزال و نحوه(8)،ثمّ تلفت اعتبر أعلی(9)القیم المنسوبة(10)إلی العین

من حین التلف إلی حین الحکم بأنّ مطالبة الراهن المرتهن بقیمة الرهن لا دخل لها فی الضمان،لأنّ المرتهن صار ضامنا بمجرّد التلف قبل المطالبة،فلا معنی لکون المطالبة موجبة للضمان.

الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی المطالبة.

المراد من«الأوّل»هو القول بضمان قیمة یوم التلف،کما مرّ فی عبارة المصنّف رحمه اللّه.

أی سواء کان قیمته یوم التلف أعلی أو أنقص أو مساویة بقیمة یوم القبض(الحدیقة).

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو قوله«فالأقوی الأوّل».یعنی أنّ کون القول الأوّل أقوی إنّما هو فیما إذا کان الاختلاف بسبب السوق أو بسبب نقص فی العین عارض من قبل اللّه تعالی غیر مضمون.

کما إذا زادت قیمته أو نقصت من جهة السوق و البیع و الشراء.

أی بسبب عروض نقص فی العین غیر مضمون مثل النقص العارض فی الرهن بسبب من اللّه تعالی بأن یوجد فیه المرض الموجب لنقص قیمته.

یعنی فلو حصل النقص فی قیمة الرهن بهزاله بعد تفریط المرتهن،ثمّ انجرّ إلی التلف حکم بأعلی القیم من حین التفریط إلی یوم التلف.

أی نحو الهزال.

بالرفع تقدیرا،نائب الفاعل لقوله«اعتبر».

بالجرّ،صفة لقوله«القیم»جمع القیمة.

من حین التفریط إلی التلف(1).

و لو کان(2)مثلیّا ضمنه بمثله إن وجد(3)،و إلاّ(4)فقیمة المثل عند الأداء علی الأقوی(5)،لأنّ(6)الواجب عنده(7)إنّما کان المثل و إن کان متعذّرا،و انتقاله(8)إلی القیمة بالمطالبة(9)،بخلاف القیمیّ،لاستقرارها(10) فی الذمّة من حین التلف مطلقا(11).

أی أعلی القیم من زمان التفریط إلی زمان التلف.

اسم«کان»هو الضمیر الراجع إلی الرهن.أی و لو کان مال الرهن مثلیّا کالحنطة و الشعیر و أفرط فیه المرتهن أو فرّط فیه،ثمّ تلف ضمن مثله.

أی إن وجد مثله.

أی و إن لم یوجد المثل ضمن المرتهن قیمة المثل حین أداء الراهن.

یعنی أنّ المرتهن یضمن قیمة المثل حین الأداء علی الأقوی.

أقول:قال بعض بضمان قیمة یوم التلف،و قال آخر بضمان قیمة یوم الإعواز.

هذا تعلیل لضمان قیمة المثل یوم الأداء بأنّ الواجب علی المرتهن إنّما کان ردّ المثل، فلو کان المثل متعذّرا لم ینتقل إلی أداء القیمة إلاّ بالمطالبة.

الضمیر فی قوله«عنده»یرجع إلی المرتهن.

الضمیر فی قوله«انتقاله»یرجع إلی المثل.یعنی لا یجب علی المرتهن أداء قیمة المثل إلاّ بالمطالبة.

فلو کان الراهن لم یطالب المرتهن بالقیمة کان الواجب علی المرتهن هو المثل.

الضمیر فی قوله«لاستقرارها»یرجع إلی القیمة.

أی سواء طالب الراهن المرتهن بالقیمة أم لا،لأنّ المرتهن ضمن قیمة القیمیّ من ابتداء یوم التلف.

(و لو اختلفا فی القیمة(1)حلف المرتهن) ،لأنّه المنکر،و الأصل براءته(2)من الزائد.

و قیل:الراهن(3)،نظرا(4)إلی کون المرتهن صار خائنا بتفریطه(5)، فلا یقبل قوله.

و یضعّف بأنّ قبول قوله(6)من جهة إنکاره،لا من حیث کونه أمینا أو خائنا.

[العاشرة:لو اختلفا فی الحقّ المرهون به حلف الراهن]

(العاشرة(7):لو اختلفا فی) قدر (الحقّ المرهون به حلف الراهن علی)

کما إذا قال الراهن:کانت قیمة الرهن یوم التلف ألفا،و قال المرتهن بل کان أنقص منها فإذا یحکم بحلف المرتهن،لکونه منکرا.

الضمیر فی قوله«براءته»یرجع إلی المرتهن.یعنی أنّ الأصل هو براءة ذمّة المرتهن، و من علائم المنکر کون قوله موافقا للأصل.

یعنی قال بعض بحلف الراهن.

یعنی أنّ الدلیل لحلف الراهن هو صیرورة المرتهن خائنا بتفریطه،فلا یقبل حلفه.

الضمیران فی قولیه«بتفریطه»و«قوله»یرجعان إلی المرتهن.

یعنی أنّ قبول قول المرتهن إنّما هو لکونه منکرا،و لا دخل فی ذلک لکونه أمینا أو خائنا.

العاشرة:الاختلاف فی قدر الحقّ

یعنی أنّ المسألة العاشرة من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق تکون فی اختلاف الراهن و المرتهن فی مقدار الحقّ الذی اخذ له الرهن،مثل ما إذا ادّعی الراهن کون الرهن فی مقابل مائة،و ادّعی المرتهن کونه فی مقابل ألف.

(الأقرب(1)) ،لأصالة(2)عدم الزیادة و براءة ذمّته منها(3)،و لأنّه منکر،و للروایة(4).

و قیل:قول المرتهن،استنادا إلی روایة(5)ضعیفة.

یعنی أنّ أقرب القولین هو حلف الراهن فی مقابل القول بحلف المرتهن.

استدلّ علی القول المذکور بثلاثة أدلّة:

أ:أصالة عدم زیادة مقدار الحقّ عمّا یدّعیه الراهن و براءة ذمّة الراهن من الزائد.

ب:کون الراهن منکرا للزائد.

ج:الروایة.

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی الزیادة،و فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الراهن.

و هی الدلیل الثالث للقول المذکور،نقلها صاحب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:إذا اختلفا فی الرهن،فقال أحدهما:رهنته بألف،و قال الآخر:بمائة درهم،فقال:یسأل صاحب الألف البیّنة،فإن لم یکن بیّنة حلف صاحب المائة،الحدیث(الوسائل:ج 13 ص 137 ب 17 من أبواب کتاب الرهن ح 2).

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن النوفلیّ عن السکونیّ عن جعفر عن أبیه عن علیّ علیهم السّلام فی رهن اختلف فیه الراهن و المرتهن،فقال الراهن:هو بکذا و کذا،و قال المرتهن:

هو بأکثر،قال علیّ علیه السّلام:یصدّق المرتهن حتّی یحیط بالثمن،لأنّه أمینه(المصدر السابق:

ص 138 ح 4).

قال صاحب الوسائل:أقول:حمله الشیخ علی أنّ الأولی للراهن أن یصدّق المرتهن.

أقول:وجه ضعف الحدیث المذکور هو وجود النوفلیّ و السکونیّ فی سنده.

(و لو اختلفا(1)فی الرهن و الودیعة) بأن قال المالک:هو(2)ودیعة،و قال الممسک(3):هو رهن (حلف(4)المالک) ،لأصالة عدم الرهن،و لأنّه(5) منکر،و للروایة الصحیحة(6).

فاعله هو الضمیر الراجع إلی المالک و آخذ المال.و فرض الاختلاف هو أن یقول المالک:إنّ المال المأخوذ کان ودیعة عندک،و یقول المرتهن الآخذ:بل کان رهنا فی مقابل الدین.

ضمیر«هو»یرجع إلی المال المعلوم بالقرینة.

المراد من«الممسک»هو الذی یکون المال بیده،و هو المرتهن.

جواب شرط،و الشرط هو قوله«لو اختلفا».یعنی أنّه فی الاختلاف المذکور یحلف المالک،و ذکر الشارح رحمه اللّه له ثلاثة أدلّة:

أ:أصالة عدم کون المال رهنا.

ب:کون المالک منکرا.

ج:الروایة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی المالک.

الروایة الصحیحة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام أنّه قال فی رجل رهن عند صاحبه رهنا،فقال الذی عنده الرهن:ارتهنته عندی بکذا و کذا،و قال الآخر:إنّما هو عندک ودیعة،فقال:البیّنة علی الذی عنده الرهن أنّه بکذا و کذا، فإن لم یکن له بیّنة فعلی الذی له الرهن الیمین(الوسائل:ج 13 ص 136 ب 16 من أبواب کتاب الرهن ح 1).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه:أقول:حمله الشیخ علی أنّ علیه البیّنة فی مقدار ما علی الرهن لا علی أنّه رهن.

و قیل:یحلف الممسک،استنادا إلی روایة ضعیفة(1).

و قیل:الممسک(2)إن اعترف له(3)المالک بالدین،و المالک(4)إن أنکره(5)،جمعا(6)بین الأخبار(7)،و للقرینة(8).

و الروایة الضعیفة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن عبّاد بن صهیب قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن متاع فی ید رجلین أحدهما یقول:استودعتکاه(استودعتکه-خل)،و الآخر یقول:هو رهن،قال:فقال:القول قول الذی یقول هو:إنّه رهن إلاّ أن یأتی الذی ادّعی أنّه أودعه بشهود(المصدر السابق:ص 137 ح 3).

أقول:وجه ضعفها هو وجود عبّاد بن صهیب فی سندها،فإنّ الکشّی ادّعی أنّه عامّیّ المذهب.

یعنی قال بعض بأنّه یحلف الممسک،و هو الذی یکون المال بیده،و القائل بذلک هو ابن حمزة رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الممسک.یعنی یحلف الممسک فی صورة اعتراف المالک له بالدین بأن یعترف المالک بأنّ للممسک دینا علی ذمّته.

یعنی قال بحلف المالک فی صورة إنکاره الدین المتعلّق بالممسک.

الضمیر الملفوظ فی قوله«أنکره»یرجع إلی الدین.

یعنی أنّ وجه القول المذکور هو الجمع بین الأخبار.

المراد من«الأخبار»هو الروایة المذکورة فی الهامش 6 من الصفحة السابقة الدالّة علی حلف المالک،و الروایة المنقولة فی الهامش 1 من هذه الصفحة الدالّة علی حلف الممسک.

المراد من«القرینة»هو اعتراف المالک بأنّ للممسک دینا علی ذمّته،فإنّه قرینة علی کون العین الواقعة فی ید الممسک رهنا،فیقدّم قوله فی کون ما عنده من المال وثیقة.

و ضعف المقابل(1)یمنع من تخصیص الآخر.

(و لو اختلفا(2)فی عین الرهن) فقال:رهنتک العبد،فقال:بل الجاریة (حلف الراهن) خاصّة (و بطلا(3)) ،لانتفاء ما(4)یدّعیه الراهن بإنکار المرتهن،لأنّه(5)جائز من قبله(6)،فیبطل بإنکاره لو کان(7)حقّا،و انتفاء(8) ما یدّعیه المرتهن بحلف الراهن.

(و لو کان) الرهن (مشروطا فی عقد لازم(9))

یعنی أنّ ضعف الخبر المقابل الدالّ علی حلف الممسک یمنع من أن یقاوم الخبر الصحیح و أن یوجب تخصیصه و التصرّف فیه.و هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه لهذا القول الثالث المستند فیه إلی الجمع،فإنّ الجمع متفرّع علی تمامیّة الحجّیّة و مقوّماتها فی کلتا الطائفتین من الأخبار و هنا لیس کذلک فلا جمع،لانتفاء موضوعه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.یعنی أنّ الراهن و المرتهن لو اختلفا فی العین-بأن قال:رهنتک العبد،فقال المرتهن:بل الجاریة-حلف الراهن.

أی بطل رهن العبد و رهن الجاریة لحلف الراهن و إنکار المرتهن.

و هو رهن العبد.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الرهن.یعنی أنّ عقد الرهن جائز من قبل المرتهن و لازم من قبل الراهن،فإذا أنکره المرتهن حکم ببطلانه.

الضمیران فی قولیه«قبله»و«بإنکاره»یرجعان إلی المرتهن.

أی یبطل الرهن بإنکار المرتهن لو کان ما یدّعیه الراهن حقّا.

عطف علی مدخول لام التعلیل فی قوله«لانتفاء».و هذا دلیل لبطلان الرهن فیما یدّعیه المرتهن،و هو أنّ الرهن یبطل بحلف الراهن.

کما إذا شرطا الرهن لثمن المبیع فی عقد البیع،ثمّ اختلفا،فقال الراهن:هو العبد،و قال المرتهن:هو الجاریة.

(تحالفا(1)) ،لأنّ إنکار المرتهن هنا یتعلّق بحقّ الراهن(2)حیث إنّه(3)یدّعی عدم الوفاء بالشرط الذی هو رکن(4)من أرکان ذلک العقد اللازم،فیرجع الاختلاف إلی تعیین الثمن(5)،لأنّ شرط الرهن من مکمّلاته(6)،فکلّ(7) یدّعی ثمنا غیر ما یدّعیه الآخر،فإذا تحالفا بطل الرهن(8)،و فسخ المرتهن العقد المشروط فیه(9)إن شاء(10)،و لم یمکن(11)

أی تحالف الراهن و المرتهن.

و المراد من«حقّ الراهن»هو الثمن.

الضمیر فی قوله«إنّه»یرجع إلی المرتهن.

المراد من«الرکن»هو الشرط الذی تعهّده الراهن-و هو المشتری-فی ضمن العقد،فیکون الشرط من أجزاء الثمن،و هو من أرکان العقد اللازم.

فالثمن إمّا هو الألف بشرط رهن العبد مثلا علی ما یدّعیه الراهن،أو الألف بشرط رهن الجاریة کما یدّعیه المرتهن.

الضمیر فی قوله«مکمّلاته»یرجع إلی الثمن.یعنی أنّ الشرط هو من متمّمات الثمن المعیّن فی العقد المذکور.

أی کلّ من الراهن و المرتهن،و التنوین فیه عوض عن المضاف إلیه.

لبطلان رهن کلّ من العبد و الجاریة بحلف کلّ من المتنازعین.

أی العقد الذی شرط فیه الرهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المرتهن.

یعنی أنّ المرتهن یتسلّط علی الفسخ إذا لم یمکن استدراک الرهن،و هذا إنّما هو عند مضیّ الأجل المحدود للدین،مثلا إذا جعلا الثمن ألفا إلی مدّة شهر مع ضمّ شرط الرهن له،ثمّ اختلفا فی الرهن بعد عشرین یوما فتحالفا و بطل الرهن،فلو توافقا

استدراکه(1)،کما لو مضی الوقت المحدود له(2).

و قیل:یقدّم قول الراهن کالأوّل(3).

[الحادیة عشر:لو أدّی دینا و عیّن به رهنا]

(الحادیة عشر(4):لو أدّی(5)دینا و عیّن به(6)رهنا) بأن کان علیه(7)دیون و علی کلّ واحد رهن خاصّ

علی رهن شیء آخر بالنسبة إلی عشرة أیّام باقیة حکم بلزوم البیع و عدم جواز فسخ المرتهن،لکن لو مضت المدّة المضروبة للثمن-و هو الشهر-لم یمکن استدراک الرهن بعد،و حکم حینئذ بتسلّط المرتهن علی فسخ العقد المشروط فیه الرهن.

الضمیر فی قوله«استدراکه»یرجع إلی الرهن.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الدین.

یعنی قال بعض بتقدّم قول الراهن مع الحلف کالمسألة السابقة فی الصفحة 211،و هی اختلافهما فی عین الرهن.

الحادیة عشر:أداء أحد الدیون مع تعدّد الرهن

یعنی أنّ المسألة الحادیة عشر من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی أنّ الراهن قد یکون فی ذمّته دیون متعدّدة و جعل لکلّ واحد منها رهنا غیر رهن جعله لآخر،فلو أدّی أحد الدیون الذی له رهن خاصّ فکّ ذاک الرهن مع تصریحه به،و مع الإطلاق و انجرار الأمر إلی التحالف یحلف الدافع.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الراهن،و کذا فاعل قوله«عیّن».

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الدین.

أی بأن کان علی ذمّة الراهن دیون متعدّدة و جعل لکلّ دین رهنا،مثاله ما إذا أخذ زید من عمرو ألف دینار و جعل رهنه کتابا،و أخذ منه مرّة ثانیة ألفا و جعل

فقصد بالمؤدّی(1)أحد الدیون بخصوصه لیفکّ رهنه(2) (فذاک) هو المتعیّن، لأنّ مرجع التعیین إلی قصد المؤدّی(3).

(و إن أطلق(4)) و لم یسمّ أحدها(5)لفظا،لکن قصده (فتخالفا(6)فی القصد) ،فادّعی کلّ منهما(7)قصد الدافع دینا غیر الآخر (حلف الدافع) علی ما ادّعی قصده(8)،لأنّ الاعتبار بقصده(9)،و هو أعلم به.

رهنه دارا،و أخذ منه مرّة ثالثة ألفا و جعل رهنه ثوبا،فإذا أدّی ألف دینار و قصد بذلک فکّ الکتاب فکّ،و هکذا الدار و الثوب.

أی الدین المؤدّی،بصیغة اسم المفعول.

الضمیر فی قوله«رهنه»یرجع إلی أحد الدیون.

بصیغة اسم الفاعل.یعنی أنّ تعیّن الرهن الذی یفکّ تابع لقصد المؤدّی،و هو الراهن،فما قصد فکّه کان هو المتعیّن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن.یعنی أنّ الراهن لو أدّی أحد الدیون و لم یسمّ أحدا منها لفظا و إن کان قد عیّنه فی قصده و حصل بینهما التخالف فی قصده حلف الراهن الدافع.

الضمیر فی قوله«أحدها»یرجع إلی الدیون.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.یعنی حصل الخلاف بینهما فی قصد دین له رهن.

فالراهن یدّعی أنّه أراد بأداء المبلغ الکذائیّ فکّ الرهن الفلانیّ،و المرتهن یدّعی أنّ الراهن أراد غیره،فکلّ منهما یدّعی خلاف ما یدّعیه الآخر.

الضمیر فی قوله«قصده»یرجع إلی«ما»الموصولة.

الضمیران فی قولیه«بقصده»و«و هو»یرجعان إلی الراهن.

و إنّما احتیج(1)إلی الیمین مع أنّ مرجع النزاع إلی قصد الدافع،و دعوی(2)الغریم العلم به غیر معقول،لإمکان اطّلاعه(3)علیه بإقرار القاصد.

و لو تخالفا فیما تلفّظ بإرادته فکذلک(4).

و یمکن ردّه(5)إلی ما ذکره(6)من التخالف فی القصد،إذ العبرة به(7)،و اللفظ کاشف عنه(8).

هذا جواب عن توهّم أنّ المرجع إذا کان إلی قصد الدافع لا یمکن علم المرتهن به، لأنّه أمر متعلّق بالباطن فکیف یحکم بحلف الدافع؟

فأجاب عنه بقوله«لإمکان اطّلاعه...إلخ».یعنی یمکن اطّلاع المرتهن علی قصد الراهن بإقراره،فإذا یتوجّه الحکم بحلفه.

یعنی أنّ دعوی الغریم-و هو المرتهن-علمه بقصده غیر معقول.

الضمیر فی قوله«اطّلاعه»یرجع إلی الغریم،و فی قوله«علیه»یرجع إلی القصد.

یعنی و مثل التخالف فی قصد الراهن هو تخالفهما فی اللفظ الدالّ علی الدین،فإذا قال الراهن:تلفّظت بلفظ دالّ علی أداء الدین الذی فی مقابله الکتاب،و قال المرتهن:تلفّظت بلفظ دالّ علی أداء دین رهنه الثوب مثلا حکم بحلف الراهن،کما کان یحکم بحلفه فی اختلافهما فی القصد أیضا.

الضمیر فی قوله«ردّه»یرجع إلی التخالف فی اللفظ.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ذکره»یرجع إلی«ما»الموصولة.یعنی یمکن أن یردّ هذا الفرض إلی الفرض الذی کان تخالفهما فیه فی القصد.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی القصد.یعنی أنّ الاعتبار إنّما هو بالقصد،و اللفظ الخالی عنه لا اعتبار به.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی القصد.

(و کذا لو کان علیه(1)دین خال) عن الرهن،و آخر به(2)رهن، (فادّعی(3)الدفع عن المرهون به) لیفکّ الرهن،و ادّعی الغریم(4)الدفع عن الخالی لیبقی الرهن فالقول قول الدافع مع یمینه(5)،لأنّ الاختلاف یرجع إلی قصده(6)الذی لا یعلم إلاّ من قبله(7)کالأوّل.

[الثانیة عشر الاختلاف فیما یباع به الرهن]

(الثانیة عشر(8):)

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الراهن.یعنی و کذا یقدّم قول الراهن الدافع مع الحلف إذا کان علی ذمّته دین له رهن و دین آخر خال عن الرهن،و ادّعی الدافع أداء الدین الذی جعل له رهنا،و ادّعی المرتهن غیره،فالقول هنا أیضا هو قول الدافع.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الآخر.أی فی مقابل ذاک الدین الآخر.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الراهن.

المراد من«الغریم»هو صاحب الدین أعنی المرتهن،فإنّ المرتهن یدّعی أنّ المدیون دفع عن دینه الذی لا رهن له.

ففی هذا الفرض أیضا یقدّم قول المدیون مع الحلف و یفکّ الرهن.

الضمیر فی قوله«قصده»یرجع إلی الدافع.

أی من قبل الدافع،بمعنی أنّ قصده لا یعلم إلاّ من قبله.

و المراد من«الأوّل»هو الخلاف فی قصد الدافع.

الثانیة عشر:الاختلاف فیما یباع به الرهن

یعنی أنّ المسألة الثانیة عشر من المسائل المبحوث عنها فی اللواحق هی ما لو اختلف الراهن و المرتهن فی الثمن الذی یباع به الرهن بأن أراد الراهن بیعه بدرهم و أراد المرتهن بیعه بدینار،و الواجب حینئذ هو بیعه بالنقد الغالب.

(لو اختلفا(1)فیما یباع به(2)الرهن) ،فأراد المرتهن بیعه(3)بنقد،و الراهن بغیره (بیع(4)بالنقد الغالب) ،سواء وافق(5)مراد أحدهما أم خالفهما(6).

و البائع المرتهن إن کان وکیلا و الغالب(7)موافق لمراده أو رجع(8) إلی الحقّ،و إلاّ(9)فالحاکم.

(فإن غلب نقدان(10)بیع بمشابه الحقّ)

فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة التی یراد منها الثمن.

الضمیر فی قوله«بیعه»یرجع إلی الرهن،و فی قوله«بغیره»یرجع إلی النقد.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی الرهن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی نقد الغالب.

أی خالف النقد الغالب مراد کلیهما.

قوله«البائع»مبتدأ،و خبره قوله«المرتهن»،و الواو تکون للحالیّة.یعنی أنّ المباشر لبیع الرهن هو المرتهن بثلاثة شروط:

أ:إذا کان المرتهن وکیلا فی بیع الرهن.

ب:إذا وافق النقد الغالب مراده.

ج:رجوع المرتهن إلی الحقّ.

و هذا هو الشرط الثالث لمباشرة المرتهن لبیع الرهن بأن یرجع المرتهن عمّا أراده من البیع بثمن غیر الغالب إلی ما هو الحقّ عند الشرع،و هو البیع بالنقد الغالب.

هذا استثناء من الشروط الثلاثة المذکورة.یعنی لو لم یکن المرتهن وکیلا فی بیع الرهن أو أراد بیعه بغیر النقد الغالب و لم یرجع عمّا أراده إلی الحقّ باشر الحاکم بیع الرهن.

فإذا کان النقد الغالب الدرهم و الدینار بیع بما یقرب من حقّ المرتهن.

منهما(1)إن اتّفق(2).

(فإن باینهما(3)عیّن الحاکم) إن امتنعا(4)من التعیین.

و إطلاق الحکم(5)بالرجوع إلی تعیین الحاکم یشمل ما لو کان أحدهما(6)أقرب(7)إلی الصرف إلی الحقّ و عدمه(8).

و فی الدروس:«لو کان أحدهما(9)

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی النقدین الغالبین.

أی إن اتّفق مشابهة النقد الغالب للحقّ.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الحقّ،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی النقدین الغالبین.

بصیغة التثنیة،فاعله هو الضمیر العائد إلی الراهن و المرتهن.

یعنی أنّ اطلاق قول المصنّف رحمه اللّه«فإن باینهما عیّن الحاکم»المقتضی للرجوع إلی تعیین الحاکم یشمل الصورتین اللتین یذکرهما الشارح رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی النقدین الغالبین.

یعنی أنّ إطلاق المصنّف رحمه اللّه الحکم بالرجوع إلی تعیین الحاکم یشمل فرض کون أحد النقدین الغالبین أقرب إلی صرفه فی تحصیل حقّ المرتهن،مثلا إذا کان النقدان الغالبان درهما و دینارا و کان حقّ المرتهن حنطة فی ذمّة الراهن و کان الدینار أقرب لصرفه فی شراء الحنطة لکثرة رغبة الناس فی الدینار بالنسبة إلی الدرهم کان للحاکم تعیین الدینار.

الضمیر فی قوله«عدمه»یرجع إلی کون صرف أحدهما أقرب إلی الحقّ.و هذه هی الصورة الثانیة.فعلی إطلاق المصنّف للحکم لا فرق بین الصورتین المذکورتین.

الضمیر فی قوله«أحدهما»یرجع إلی النقدین الغالبین.یعنی قال المصنّف رحمه اللّه فی کتابه(الدروس):لو کان أحد النقدین الغالبین أسهل للصرف فی تحصیل حقّ المرتهن تعیّن ذلک.

-و عنی به(1)المتباینین-أسهل صرفا إلی الحقّ تعیّن(2)»،و هو حسن.

و فی التحریر:«لو بایناه(3)بیع بأوفرهما حظّا(4)»،و هو(5)أحسن، فإنّه ربّما کان عسر(6)الصرف أصلح للمالک(7).

و حیث یباع بغیر مراده(8)ینبغی مراعاة الحظّ له(9)کغیره ممّن یلی

فاعله هو الضمیر العائد إلی المصنّف،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی أحدهما.

و المراد من«المتبایعین»هو النقدان الغالبان المتباینان لحقّ المرتهن،مثل ما لو کانا درهما و دینارا و کان حقّ المرتهن حنطة،کما تقدّم.

فاعله هو الضمیر العائد إلی أحدهما.

بصیغة التثنیة،فاعله هو الضمیر العائد إلی النقدین الغالبین،و الضمیر الملفوظ الثانی یرجع إلی الحقّ.یعنی قال العلاّمة رحمه اللّه فی کتابه(التحریر):لو باین النقدان الغالبان حقّ المرتهن بیع الرهن بالنقد الغالب الذی یکون أنفع لحقّ المرتهن.

منصوب علی أنّه تمییز لقوله«أوفرهما».

یعنی أنّ کلام العلاّمة رحمه اللّه فی التحریر أحسن من کلام المصنّف رحمه اللّه فی الدروس.

هذا تعلیل لأحسنیّة قول التحریر بالنسبة إلی قول الدروس باختیار ما یکون أسهل صرفا فی حقّ المرتهن،ببیان أنّ عسر الصرف فی تحصیل حقّ المرتهن ربّما یکون أنفع و أصلح للمالک،فالملاک هو أصلحیّة الصرف للمالک لا أسهلیّته للصرف فی حقّ المالک.

و هو الراهن.

الضمیر فی قوله«مراده»یرجع إلی المالک الراهن.یعنی و فی الموارد التی یباع الرهن فیها بثمن مخالف لما یریده الراهن تجب رعایة حظّه.

الضمیران فی قولیه«له»و«کغیره»یرجعان إلی الراهن.یعنی یلزم الحاکم أن

علیه(1)الحاکم.

یراعی صلاح الراهن فی موارد تولّیه بیع الرهن عنه،کما تلزمه رعایة مصلحة کلّ من یلی هو أمره.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی«من»الموصولة.

[کتاب الحجر]

اشارة

کتاب الحجر(1)

[أسباب الحجر ستة]

(و أسبابه(2)ستّة) بحسب ما جرت العادة

الحجر

أسباب الحجر

الحجر-بتثلیث الحاء-مصدر من حجره حجرا-بالتثلیث-و حجرانا-بالضمّ و الکسر-:منعه،و-علیه الأمر حجرا و محجرا:حرّمه،حجر علیه القاضی فی ماله:

منعه من أن یتصرّف فیه و یفسده،فهو حاجر و ذاک محجور علیه و محجور علی حذف الصلة اختصارا(أقرب الموارد).

هذا هو معنی الحجر فی اللغة،أمّا اصطلاحا فالحجر هو المنع المخصوص بأسباب سیذکرها المصنّف رحمه اللّه.

الضمیر فی قوله«أسبابه»یرجع إلی الحجر.یعنی أنّ أسباب الحجر بحسب جریان عادة الفقهاء بذکرها فی باب الحجر ستّة،لکن أسبابه المذکورة فی تضاعیف الأبواب أکثر من ذلک،أمّا الستّة المذکورة فی هذا الباب فهی:

الأوّل:الصغر.

الثانی:الجنون.

الثالث:الرقّ.

الرابع:الفلس.

الخامس:السفه.

السادس:المرض.

و سیأتی تفصیل بعض منها فی محلّه.

بذکره(1)فی هذا الباب،و إلاّ فهی(2)أزید من ذلک مفرّقة فی تضاعیف الکتاب(3)،کالحجر علی الراهن فی المرهون(4)،و علی المشتری فیما اشتراه(5)قبل دفع الثمن،و علی البائع فی الثمن المعیّن قبل تسلیم المبیع،و علی المکاتب(6)فی کسبه لغیر الأداء و النفقة،و علی المرتدّ الذی یمکن عوده(7)إلی الإسلام.

و الستّة المذکورة هنا(8)هی: (الصغر و الجنون و الرقّ و الفلس و السفه)

الضمیر فی قوله«بذکره»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«بحسب ما جرت».

الضمیر فی قوله«فهی»یرجع إلی الأسباب.

و قد ذکر الشارح رحمه اللّه هنا خمسا من الأسباب المتفرّقة فی تضاعیف الکتاب،و هی:

الأوّل:الحجر علی الراهن،فإنّه یمنع من التصرف فی الرهن إلاّ بعد فکّه أو رضی المرتهن،و قد تقدّم البحث عنه فی کتاب الرهن.

الثانی:الحجر علی المشتری فیما اشتراه قبل أداء الثمن.

الثالث:الحجر علی البائع فی الثمن قبل تسلیم المبیع للمشتری.

الرابع:الحجر علی العبد المکاتب فی کسبه لغیر أداء مال الکتابة و غیر النفقة.

الخامس:الحجر علی المرتدّ عن ملّة قبل توبته و عوده إلی الإسلام.

أی فی المال المرهون لدین المرتهن.

الضمیر الملفوظ فی قوله«اشتراه»یرجع إلی«ما»الموصولة.

أی العبد الذی کاتبه مولاه حتّی یسعی و یأتی بقیمته فیعتق،و المکاتبة إمّا مطلقة أو مشروطة،کما تقدّم،فلا یجوز للعبد المذکور التصرّف فی المال الذی یحصّله بالسعی إلاّ فی أداء ما کاتب أو فی نفقته.

و المراد منه هو المرتدّ عن ملّة الذی تقبل توبته.

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو کتاب الحجر.

(و المرض) المتّصل(1)بالموت.

[یمتدّ حجر الصغیر حتّی یبلغ]

(و یمتدّ(2)حجر الصغیر حتّی یبلغ) بأحد الامور المذکورة(3)فی کتاب الصوم، (و یرشد(4)بأن(5)یصلح ماله) بحیث یکون له(6)ملکة نفسانیّة تقتضی إصلاحه(7)،و تمنع إفساده و صرفه فی غیر الوجوه اللائقة بأفعال

بالرفع،صفة لقوله«المرض».یعنی أنّ المرض الذی یمنع نفوذ تصرّف المریض فی أزید من ثلث أمواله هو المرض المتّصل بموته،فلو برئ منه یمنع من نفوذ التصرّف المذکور.

حجر الصغیر حتّی البلوغ

من هنا شرع المصنّف رحمه اللّه فی التفصیل لحجر الصغیر،فقال:إنّ المنع من تصرّف الصغیر یمتدّ إلی أن یبلغ و یرشد.

أی الامور المذکورة للبلوغ فی کتاب الصوم فی المسألة الخامسة عشر من المسائل:

«هی الاحتلام و إنبات الشعر الخشن و بلوغ خمس عشرة سنة فی الذکر و تسع فی الانثی».

بالنصب،عطف علی قوله«یبلغ».

هذا تفسیر للرشد بأنّ المراد من الرشد هو استطاعة الصغیر بعد ما بلغ علی إصلاحه لماله و منعه من فساده.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الرشید.یعنی أنّ الرشد الذی یرفع به الحجر علی البالغ و منعه من التصرّف لا یکفی فیه مجرّد إصلاح المال و منع الفساد،بل لا بدّ من تحقّق الملکة النفسانیّة التی تقتضی إصلاح المال و منعه من الفساد،لأنّ مجرّد ذلک قد یتّفق من السفیه المحجور علیه أیضا.

الضمائر فی أقواله«إصلاحه»و«إفساده»و«صرفه»ترجع إلی المال.

العقلاء لا مطلق(1)الإصلاح.

فإذا تحقّقت الملکة المذکورة(2)مع البلوغ ارتفع عنه الحجر (و إن کان(3)فاسقا) علی المشهور،لإطلاق(4)الأمر بدفع أموال الیتامی إلیهم بإیناس الرشد(5)من غیر اعتبار أمر آخر معه(6)،و المفهوم من الرشد عرفا هو إصلاح المال علی الوجه المذکور(7)و إن کان فاسقا.

یعنی لا یکفی مطلق إصلاحه المال و منعه له من الفساد فی رفع الحجر عنه،کما تقتضیه عبارة المصنّف رحمه اللّه حیث قال«بأن یصلح ماله»،و هذا یتحقّق و لو مع عدم انعقاد ملکة الإصلاح فیه.

یعنی إذا ثبتت الملکة النفسانیّة المذکورة فی البالغ الرشید ارتفع إذا عنه الحجر.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی البالغ الرشید،و«إن»وصلیّة.

استدلّ المشهور علی جواز إعطاء مال البالغ الرشید إیّاه و لو کان فاسقا بإطلاق الأمر بدفع أموالهم إلیهم بمجرّد تحقّق الرشد فیهم بلا تقییده بالعدالة،کما فی قوله تعالی فی سورة النساء،الآیة 6: وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ .

أقول:قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً أی إن وجدتم فیهم الرشد،جعل المناط فی دفع أموالهم إلیهم الرشد خاصّة لا الغیر.

الإیناس:الإبصار و المشاهدة و العلم و الوجدان،قال تعالی: آنَسَ مِنْ جٰانِبِ الطُّورِ نٰاراً و قال تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ ،و حجر الیتیم إنّما هو لصغره لا للیتم و لذا جعل الغایة البلوغ(الحدیقة).

الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی الرشد.

أی المذکور فی قول الشارح رحمه اللّه«بحیث یکون له ملکة نفسانیّة...إلخ».

و قیل(1):یعتبر مع ذلک(2)العدالة،فلو کان مصلحا لماله غیر عدل فی دینه لم یرتفع عنه الحجر،للنهی(3)عن إیتاء السفهاء المال،و ما(4) روی(5)أنّ شارب الخمر سفیه،و لا قائل بالفرق.(6).

هذا القول هو للشیخ رحمه اللّه فی کتابیه(المبسوط و الخلاف)،فإنّه علی ما نقله العلاّمة رحمه اللّه عنه اشترط فی الرشد أمرین:

أ:إصلاح المال.

ب:العدالة.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو إصلاح المال.

فاستدلّ القائل باشتراط العدالة مع إصلاح المال فی الرشد الرافع للحجر بالنهی الوارد فی الآیة 5 من سورة النساء: وَ لاٰ تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّٰهُ لَکُمْ قِیٰاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیهٰا وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً .

بالجرّ محلاّ،عطف علی مدخول اللام الجارّة فی قوله«للنهی».یعنی أنّ الدلیل للقائل هو النهی فی الآیة الشریفة عن إعطاء المال للسفهاء بانضمام الروایة الدالّة علی أنّ شارب الخمر سفیه،و من المعلوم أنّ المراد من السفاهة المذکورة فیها هو الفسق.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

قال[محمّد بن علیّ بن الحسین]:و فی خبر آخر قال:سئل أبو جعفر علیه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: وَ لاٰ تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ ،قال:لا تؤتوها شرّاب الخمر و لا النساء،ثمّ قال:و أیّ سفیه أسفه من شارب الخمر(الوسائل:ج 13 ص 442 ب 53 من أبواب کتاب الوصایا ح 2).

أی و لا قائل بالفرق بین الفسق الحاصل من شرب الخمر و بین الحاصل من غیره من المعاصی.

و عن ابن عبّاس رضی اللّه عنه(1)أنّ الرشد هو الوقار و الحلم و العقل.

و إنّما یعتبر علی القول بها(2)فی الابتداء لا فی الاستدامة،فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشیخ:الأحوط أن یحجر علیه(3)،مع أنّه(4) شرطها ابتداء.

و یتوجّه علی ذلک(5)أنّها

أی نقل عن ابن عبّاس رضی اللّه عنه أنّه شرط فی الرشد ثلاثة امور:

أ:الوقار.

ب:الحلم.

ج:العقل.

الوقار-بالفتح-:الرزانة و الحلم.

الحلم-بالکسر-:الإناة،و-ضدّ الطیش،ج أحلام و حلوم(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«بها»یرجع إلی العدالة.یعنی أنّ العدالة بناء علی اعتبارها فی رفع الحجر تعتبر فی أوّل البلوغ،فلا مانع من عروض الفسق بعد إعطاء المال لمن بلغ و هو عادل.

أی علی الذی عرض له الفسق بعد کونه عادلا فی أوّل البلوغ.

الضمیر فی قوله«أنّه»و کذا الضمیر المستتر فی قوله«شرطها»یرجعان إلی الشیخ رحمه اللّه،و الضمیر الملفوظ فی قوله«شرطها»یرجع إلی العدالة.یعنی أنّ الشیخ مع أنّه شرط العدالة فی ابتداء البلوغ قال:الأحوط حجر الفاسق بالعرض.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو اشتراط العدالة،و الضمیر فی قوله«أنّها»یرجع إلی العدالة.

و حاصل العبارة هو أنّ العدالة لو کانت شرطا فی ابتداء البلوغ لزم اعتبارها بعد البلوغ أیضا،لوجود المقتضی.

لو کانت(1)شرطا فی الابتداء(2) لاعتبرت بعده(3)،لوجود المقتضی(4).

[اختبار الرشد]

(و یختبر(5)) من یراد معرفه رشده (بما(6)یلائمه) من التصرّفات و الأعمال،لیظهر اتّصافه(7)بالملکة و عدمه(8)،فمن کان من أولاد(9)التجّار فوّض إلیه البیع و الشراء بمعنی مماکسته(10)

اسم«کانت»هو الضمیر العائد إلی العدالة.

أی فی ابتداء البلوغ.

الضمیر فی قوله«بعده»یرجع إلی الابتداء.

المراد من«المقتضی»هو أدلّة اشتراط العدالة فی الابتداء.

اختبار الرشد

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو«من»الموصولة.یعنی یمتحن الذی یراد أن یعرف رشده بما یناسبه من التصرّفات.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«یختبر»،و الضمیر الملفوظ فی قوله«یلائمه»یرجع إلی«من»الموصولة.

و حاصل العبارة هو أنّه یختبر الذی یحتاج إلی معرفة رشده بما یناسبه و یلیق بشأنه و بمکانته عند الناس و ما یتوقّع قدرته علیه عادة.

الضمیر فی قوله«اتّصافه»یرجع إلی«من»الموصولة.

بالرفع،عطف علی قوله المرفوع«اتّصافه»،و الضمیر یرجع إلی الاتّصاف.

یعنی یختبر أولاد التجّار بالتجارة،أی بتفویض البیع و الشراء إلیهم.

من ماکسه فی البیع مماکسة و مکاسا:شاحّه و استحطّه الثمن و استنقصه إیّاه(أقرب الموارد).

قال فی المسالک:المماکسة المداقّة فی إتمام القیمة و المحاورة فی ذلک.

فیهما(1)علی وجههما،و یراعی(2)إلی أن یتمّ مساومته(3)،ثمّ یتولاّه(4) الولیّ إن شاء(5)،فإذا تکرّر منه ذلک(6)و سلم من الغبن و التضییع(7)فی غیر وجهه فهو(8)رشید.

و إن کان(9)من أولاد من یصان(10)عن ذلک اختبر بما یناسب حال

الضمیران فی قولیه«فیهما»و«وجههما»یرجعان إلی البیع و الشراء.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی من یختبر رشده.

و المعنی هو أنّ الذی فوّض إلیه البیع و الشراء ینتظر أمره و شأنه إلی أن تتمّ معاملته،فإذا ماکس فی المبیع أو الثمن و قطع الثمن أقدم الولیّ إذا علی العقد لو شاء.

المراد من«المساومة»هو المغالاة بالسلعة فی المعاملة لتعیین الثمن و المثمن فیها.

و الضمیر فی قوله«مساومته»یرجع إلی«من»الموصولة.

الضمیر الملفوظ فی قوله«یتولاّه»یرجع إلی کلّ واحد من البیع و الشراء.

أی إن شاء الولیّ.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من المماکسة و المساومة علی وجههما.یعنی إذا تکرّر ذلک ممّن یختبر و کان سالما من کونه مغبونا و من کونه مضیّعا للمال و واضعا إیّاه فی غیر محلّه و موضعه حکم إذا برشده.

المراد من«التضییع»هنا هو صرف المال فی غیر ما هو یلیق به.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی«من»الموصولة.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی من یختبر رشده.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی من یختبر رشده.

و المعنی هو أنّ من یختبر رشده إن کان مصونا عن الغبن فی التجارة یختبر بما هو مناسب لحال أهله.

أهله(1)،إمّا بأن یسلّم إلیه(2)نفقة مدّة لینفقها(3)فی مصالحه أو مواضعها(4) التی عیّنت(5)له،أو بأن یستوفی(6)الحساب علی معاملیهم(7)،أو نحو ذلک،فإن و فی(8)بالأفعال الملائمة فهو رشید.

و من تضییعه إنفاقه(9)فی المحرّمات و الأطعمة النفیسة(10)التی لا تلیق بحاله(11)بحسب وقته و بلده و شرفه و ضعته

الضمیر فی قوله«أهله»یرجع إلی من یختبر رشده.

الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی من یختبر رشده.فإنّ اختبار من هو مصون عن الغبن فی التجارة علی أقسام،منها أن یسلّم إلیه مئونة مدّة معیّنة لینفقها فی موارد مصالحه.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لینفقها»یرجع إلی النفقة،و فی قوله«مصالحه»یرجع إلی من یختبر رشده.

الضمیر فی قوله«مواضعها»یرجع إلی النفقة.

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی المواضع،و الضمیر فی قوله «له»یرجع إلی من یختبر رشده.

و هذا قسم آخر لاختبار من هو مصون عن الغبن فی التجارة،و هو أن یفوّض إلیه استیفاء الحساب علی المعاملین.

و الأنسب أن یقول الشارح رحمه اللّه«معاملیه»حتّی یرجع الضمیر إلی من یختبر رشده.

فاعله هو الضمیر العائد إلی من یختبر رشده.

فلو صرف المال فی المحرّمات عدّ مضیّعا للمال.

أی صرفه للمال فی الأطعمة النفیسة غیر المناسبة لحاله من حیث الزمان و المکان و غیرهما.

الضمائر فی أقواله«بحاله»إلی قوله«ضعته»کلّها ترجع إلی من یختبر رشده.

و الأمتعة(1)و اللباس کذلک(2).

و أمّا صرفه(3)فی وجوه الخیر من الصدقات و بناء المساجد و إقراء(4) الضیف فالأقوی أنّه غیر قادح مطلقا(5)،إذ لا سرف(6)فی الخیر،کما لا خیر فی السرف(7).

و إن کان(8)انثی اختبرت بما یناسبها من(9)الأعمال کالغزل و الخیاطة

یعنی أنّ من مصادیق التضییع للمال هو صرفه فی الأمتعة و الألبسة غیر اللائقة به.

أی کالأطعمة النفیسة فی أنّها یراعی فیها اللائق بحاله بحسب الوقت و البلد.

الضمیر فی قوله«صرفه»یرجع إلی من یختبر رشده.یعنی أمّا صرف من یختبر رشده المال فی وجوه الخیر فلا یقدح فی رشده.

مصدر من باب الإفعال بمعنی دعاء الضیف إلی الإطعام و صرف المال فی الضیافة.

أقول:و لا یخفی أنّ صرف المال فی إقراء الضیف زائدا علی حدّ الاعتدال و الحاجة یعدّ من قبیل الإسراف المانع من الرشد.

أی سواء أفرط فی الصرف أم لا.

السرف-محرّکة-:ضدّ القصد و تجاوز الحدّ و الاعتدال،و منه قول العرب:«ذهب ماء الحوض سرفا»أی فاض من جوانبه(أقرب الموارد).

أی کما لا خیر فی موارد الإسراف فی غیر وجوه البرّ و الصدقات.

من حواشی الکتاب:و عنه صلی اللّه علیه و آله:یا علیّ أمّا الصدقة فجهدک حتّی یقال:اسرف و لم تسرف(حاشیة الشیخ علیّ رحمه اللّه).

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی من یختبر رشده.یعنی أنّ من یختبر رشده إن کان انثی اختبرت بما یناسب حالها.

هذا بیان لما یناسب حال الانثی ممّا یختبر به رشدها،و هو الغزل و الخیاطة المناسبان لحال الانثی غالبا.

و شراء آلاتهما(1)المعتادة لأمثالها بغیر غبن(2)و حفظ ما یحصل فی یدها من ذلک(3)و المحافظة(4)علی اجرة مثلها إن عملت للغیر و حفظ(5)ما تلیه من أسباب البیت و وضعه(6)علی وجهه و صون أطعمته التی تحت یدها عن مثل الهرّة و الفأر و نحو ذلک،فإذا تکرّر ذلک(7)علی وجه الملکة(8) ثبت الرشد،و إلاّ فلا.

و لا یقدح فیها(9)وقوع ما ینافیها نادرا من الغلط و الانخداع(10)فی بعض الأحیان،لوقوعه کثیرا من الکاملین.

الضمیر فی قوله«آلاتهما»یرجع إلی الغزل و الخیاطة.یعنی یختبر رشد الانثی بتفویض شراء آلات الغزل و الخیاطة إلیها.

فإذا لم تغبن فی الشراء حکم برشدها.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من الغزل و الخیاطة.یعنی یختبر رشد الانثی بحفظ ما یحصل فی یدها من الغزل و الخیاطة.

أی و یختبر رشد الانثی بمحافظتها علی اجرة أمثالها إذا عملت للغیر.

أی و یختبر رشد الانثی بحفظ أثاث البیت التی هی تلی أمرها.

الضمیر فی قوله«وضعه»یرجع إلی ما تلیه.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من الحفظ و غیره.

فلا یکفی تحقّق ما ذکر من الأفعال بنحو الاتّفاق بلا ملکة،لأنّها قد تقع من غیر الرشید أیضا.

الضمیر فی قوله«فیها»و کذا الضمیر الملفوظ فی قوله«ینافیها»یرجعان إلی الامور المذکورة.

مصدر من باب الانفعال،مجرّده«خدع»بمعنی حصول الخدعة و قبوله،یتّفق ذلک بالنسبة إلی الرشید أیضا.

و وقت الاختبار(1)قبل البلوغ،عملا بظاهر الآیة(2).

[ما یثبت به الرشد)]

(و یثبت الرشد) لمن لم یختبر(3) (بشهادة النساء فی النساء لا غیر(4)) ، لسهولة اطّلاعهنّ(5)علیهنّ غالبا عکس(6)الرجال.

(و بشهادة(7)الرجال مطلقا(8)) ،ذکرا کان المشهود علیه أم انثی،لأنّ شهادة الرجال غیر مقیّدة(9).

یعنی وقت الامتحان للرشد إنّما هو قبل البلوغ،فإذا ثبت مع البلوغ رفع الحجر.

و هو قوله تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ... إلخ.

وجه ظهورها فی الاختبار قبل البلوغ هو جعل الابتلاء مغیّی بالبلوغ،و معلوم أنّ زمن تحقّق المغیّی یکون قبل زمن تحقّق الغایة.

ما یثبت به الرشد غیر الاختبار

یعنی أنّ من طرق ثبوت الرشد لمن لم یقدم علی الاختبار بنفسه شهادة النساء برشد الانثی،لسهولة اطّلاعهنّ علی حالات النساء عادة.

یعنی لا غیر النساء،فإنّ شهادة النساء لها أثر فی ثبوت رشد الانثی،فلا یثبت رشد غیر النساء-أعنی الذکور و الخناثی-بشهادتهنّ.

الضمیران فی قولیه«اطّلاعهنّ»و«علیهنّ»یرجعان إلی النساء.

یعنی أنّ شهادة النساء برشد النساء أسهل،بخلاف شهادتهنّ علی رشد الرجال، فإنّها مشکلة بالنسبة إلیهنّ.

أی و یثبت الرشد بشهادة الرجال فی الذکر و الانثی.

أی سواء کان المشهود علیه ذکرا أم انثی،و قد فسّره الشارح رحمه اللّه أیضا.

یعنی أنّ ثبوت الرشد بشهادة الرجال غیر مقیّد بکون المشهود علیه أیضا من الرجال و الحال أنّ جواز شهادة النساء مقیّد بکون المشهود علیه أیضا انثی.

و المعتبر فی شهادة الرجال اثنان(1)،و فی النساء أربع.

و یثبت رشد الانثی بشهادة رجل(2)و امرأتین أیضا،و بشهادة أربع خناثی(3).

[لا یصحّ إقرار السفیه بمال]

(و لا یصحّ إقرار السفیه(4)بمال) ،و یصحّ بغیره کالنسب و إن أوجب النفقة(5).

و فی الإنقاق علیه(6)من ماله(7)أو بیت المال قولان،أجودهما

یعنی لا یخفی أنّ المعتبر فی شهادة الرجال اثنان،و فی شهادة النساء أربع،لأنّ اثنتین من النساء بمنزلة واحد من الرجال.

فإنّ شهادة رجل واحد بمنزلة شهادة اثنتین من النساء،فتتحقّق فی الفرض شهادة أربع من النساء.

جمع الخنثی،و هو هنا بمنزلة الانثی.

إقرار السفیه بمال

المراد من«السفیه»هو من لم یکن فیه العلائم المذکورة للرشد،فإنّ إقراره بمال علی ذمّته لا یسمع.

یعنی أنّ السفیه إذا أقرّ بالنسب-مثل أن یقرّ بالولد أو الوالد أو الوالدة-ثبت النسب و لو کان موجبا لثبوت النفقة علی ذمّته،فلا ینافی قول الشارح رحمه اللّه بصحّة إقراره بالنسب قول المصنّف رحمه اللّه«و لا یصحّ إقرار السفیه بمال»،لأنّ الإقرار إنّما تعلّق هو بالنسب لا بالمال.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المقرّ له الذی أقرّ له السفیه.

أی من مال السفیه المقرّ.

الثانی(1).

و کالإقرار(2)بالجنایة الموجبة للقصاص و إن کان نفسا(3).

(و لا تصرّفه(4)فی المال) و إن ناسب(5)أفعال العقلاء.

[تصرّف السفیه فی المال]

و یصحّ تصرّفه(6)فیما لا یتضمّن إخراج المال کالطلاق(7)و الظهار(8)

و هو الإنفاق علی المقرّ له من بیت المال.

عطف علی قوله«کالنسب».یعنی یصحّ إقرار السفیه بغیر المال مثل الإقرار بالجنایة،مثل أن یقرّ السفیه بأنّه أورد الجنایة علی فلان التی توجب القصاص.

أی و إن کانت الجنایة الموجبة للقصاص هو قتل النفس.

و المراد من«الجنایة الموجبة للقصاص»هو الصادرة عنه عمدا،لأنّ الصادرة خطأ لا یوجب القصاص.

عطف علی قوله«إقرار السفیه».یعنی لا یصحّ أیضا تصرّفات السفیه فی المال بالبیع و الإجارة و الهبة و غیرها.

أی و إن ناسب تصرّفه فی المال ما یصدر عن العقلاء بملاحظة المصالح الموجودة فی التصرّف.

تصرّف السفیه فی المال

الضمیر فی قوله«تصرّفه»یرجع إلی المال.

قد ذکر الشارح رحمه اللّه للتصرّف الذی لا یتضمّن إخراج المال أمثلة ثلاثة:

أ:الطلاق.

ب:الظهار.

ج:الخلع.

الظهار هو تشبیه الزوج ظهر زوجته بظهر امّه أو ظهر واحدة اخری من محارمه،

و الخلع(1).

[توکّل السفیه لغیره]

(و لا یسلّم عوض الخلع(2)إلیه) ،لأنّه(3)تصرّف مالیّ ممنوع عنه.

(و یجوز أن یتوکّل لغیره(4)فی سائر العقود)

کما یأتی تفصیله فی باب الظهار،و علی أیّ حال فلا مانع من ظهار السفیه زوجته، لعدم کونه تصرّفا متضمّنا لإخراج المال،أمّا کفّارة الظهار فهی إحدی الخصال الثلاث المرتّبة:

أ:عتق رقبة.

ب:صوم ستّین یوما.

ج:إطعام ستّین مسکینا.

أمّا الاولی فلا تصحّ و کذا الأخیرة إلاّ مع توسّط الولیّ فیهما،بخلاف الثانیة،و هی صوم ستّین یوما،فللسفیه أن یستقلّ بها،لعدم کونها تصرّفا مالیّا.

و الخلع هو الطلاق الذی یقع من الزوج مع کراهة الزوجة و بذلها المهر أو أزید منه أو أنقص منه لیخلعها الزوج،فإنّ الخلع یصحّ من السفیه،لأنّه لیس تصرّفا مالیّا، لکنّ الولیّ یقدم علی قبول عوض الخلع،لأنّه تصرّف مالیّ.

المراد من«عوض الخلع»هو المال الذی تبذله الزوجة لیخلعها الزوج به.

و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی السفیه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی قبض العوض المعلوم بالقرینة.

و الحاصل هو أنّ السفیه یصحّ منه إجراء صیغة الخلع،لکن لا یجوز له قبض عوضه،بل یقبضه الولیّ من قبله.

توکّل السفیه لغیره

یعنی یجوز للسفیه أن یقبل الوکالة عن الغیر لإجراء جمیع العقود من البیع و النکاح و غیرهما.

أی فی جمیعها(1)و إن کان قد ضعّف إطلاقه(2)علیه بعض أهل العربیّة حتّی عدّه(3)فی«درّة الغوّاص»(4)من أوهام الخواصّ(5)،و جعله(6)مختصّا بالباقی أخذا له(7)من السؤر و هو البقیّة،و علیه(8)جاء قول النبیّ صلی اللّه علیه و آله لابن غیلان لمّا أسلم(9)علی عشر نسوة:أمسک(10)علیک أربعا،و

یعنی أنّ المراد من قول المصنّف رحمه اللّه«سائر»هنا هو الجمیع.

الضمیر فی قوله«إطلاقه»یرجع إلی لفظ«سائر»،و فی قوله«علیه»یرجع إلی الجمیع.یعنی أنّ بعض أهل العربیّة ضعّف إطلاق لفظ«السائر»علی الجمیع،بل خصّ جواز استعماله بمعنی الباقی.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی صاحب«درّة الغوّاص»،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی إطلاق لفظ«السائر»علی الجمیع.یعنی أنّ صاحب الکتاب المذکور عدّه من أغلاط الخواصّ.

و هو کتاب فی اللغة.

الخواصّ جمع الخاصّة وزان دوابّ جمع دابّة و عوامّ جمع عامّة.

یعنی أنّ صاحب درّة الغوّاص جعل لفظ«السائر»مختصّا بمعنی الباقی.

أی لأخذ صاحب درّة الغوّاص لفظ«السائر»من مادّة السؤر،و هو بمعنی البقیّة.

السؤر-بالضمّ-:البقیّة،و هو فی الأصل بقیّة الماء التی یبقیها الشارب فی الإناء أو الحوض،ثمّ استعیر لبقیّة الطعام و غیره(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی استعمال لفظ«سائر»فی معنی الباقی.أی و علی استعمال السائر فی معنی الباقی جاء قول النبیّ صلی اللّه علیه و آله.

فاعله هو الضمیر العائد إلی ابن غیلان،و هو اسم رجل کان له قبل أن یسلم عشر نسوة فأسلم.

هذا مقول قول النبیّ صلی اللّه علیه و آله،و قوله صلی اللّه علیه و آله:«أمسک»فعل أمر من باب الإفعال،فأمره

فارق(1)سائرهنّ،لکن قد أجازه(2)بعضهم.

و إنّما جاز توکیل غیره(3)له،لأنّ(4)عبارته لیست مسلوبة مطلقا(5)، بل ممّا یقتضی التصرّف فی ماله(6).

[یمتدّ حجر المجنون حتّی یفیق]

(و یمتدّ(7)حجر المجنون) فی التصرّفات المالیّة و غیرها(8) (حتّی)

النبیّ صلی اللّه علیه و آله بإمساک أربع من نسائه،لأنّ نصاب الزوجات فی الإسلام هو هکذا.

قوله«فارق»فعل أمر من باب المفاعلة،و الضمیر فی قوله«سائرهنّ»یرجع إلی النسوة.یعنی قال النبیّ صلی اللّه علیه و آله لابن غیلان:أمسک أربعا من الزوجات العشر،و فارق بقیّتهنّ.

الضمیر فی قوله«أجازه»یرجع إلی استعمال السائر فی معنی الجمیع.یعنی قد أجاز بعض اللغویّین استعماله کذلک.

الضمیران فی قولیه«غیره»و«له»یرجعان إلی السفیه.

هذا تعلیل لجواز توکیل غیر السفیه إیّاه فی إجراء العقود له بأنّ السفیه لیس مسلوبة العبارة مثل الصبیّ و المجنون،بل إنّما هو محجور علیه و ممنوع من التصرّف فی المال خاصّة.

أی سواء کان فی المال أم فی غیره.

یعنی أنّ السفیه مسلوبة عبارته التی تقتضی التصرّف فی ماله.

الحجر علی المجنون

هذا تفصیل للسبب الثالث من الأسباب الستّة المذکورة للحجر،و هو الجنون،فإنّ المجنون یمنع من التصرّف فی المال حتّی یرفع جنونه.

المراد من قوله«غیرها»هو غیر التصرّفات المالیّة ممّا لا یتضمّن إخراج المال کالطلاق و الظهار و الخلع،فالحجر علی المجنون أوسع شمولا من الحجر علی السفیه.

(یفیق) و یکمل عقله(1).

[الولایة فی مال الصغیر و المجنون]

(و الولایة فی مالها) أی الصغیر و المجنون (للأب و الجدّ) له(2)و إن علا.

(فیشترکان(3)فی الولایة) لو اجتمعا(4)،فإن اتّفقا(5)علی أمر نفذ،و إن تعارضا قدّم عقد السابق(6)،فإن اتّفقا(7)ففی بطلانه أو ترجیح الأب أو الجدّ أوجه(8)، (ثمّ الوصیّ(9)) لأحدهما مع فقدهما،

الضمیر فی قوله«عقله»یرجع إلی المجنون.

الولایة فی مال الصغیر و المجنون

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الأب.یعنی أنّ الجدّ للأب أیضا له الولایة،بخلاف الجدّ للأمّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الأب و الجدّ.

یعنی أنّ الجدّ و الأب لو اجتمعا اشترکا فی الولایة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الأب و الجدّ.

فلو سبق أحدهما إلی التصرّف قدّم علی الآخر.

أی فإن لم یسبق أحدهما الآخر،بل وقع تصرّفهما معا و مقارنا-مثل أن یبیع أحدهما ماله من زید و الآخر من عمرو معا و مقارنا-ففیه ثلاثة أوجه:

أ:بطلان تصرّف کلیهما،لقبح الترجیح بلا مرجّح.

ب:ترجیح تصرّف الأب علی تصرّف الجدّ.

ج:ترجیح تصرّف الجدّ علی تصرّف الأب،لأنّ للجدّ ولایة علی نفس الأب أیضا،بخلاف العکس.

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«ففی بطلانه».

الثالث ممّن له الولایة فی مال الصغیر و المجنون هو الوصیّ للأب أو الجدّ مع فقدهما.

(ثمّ(1)الحاکم) مع فقد الوصیّ.

[الولایة فی مال السفیه]

(و الولایة فی مال السفیه الذی لم یسبق رشده(2)کذلک) للأب و الجدّ إلی أخر(3)ما ذکر،عملا بالاستصحاب(4).

(فإن سبق) رشده و ارتفع الحجر عنه(5)بالبلوغ معه(6)،ثمّ لحقه(7) السفه (فللحاکم) الولایة دونهم(8)،لارتفاع الولایة(9)عنه بالرشد،فلا تعود إلیهم إلاّ بدلیل،و هو منتف،و الحاکم ولیّ عامّ(10)لا یحتاج إلی دلیل و إن

الرابع ممّن له الولایة فی مال الصغیر و المجنون هو الحاکم مع فقد الأب و الجدّ و الوصیّ.

الولایة فی مال السفیه

أی السفیه الذی لم یسبق رشده علی بلوغه،بمعنی أنّه کان سفیها من بدو الأمر فبلغ فی حال السفه.و المشار إلیه فی قوله«کذلک»هو الصغیر و المجنون.

أی فتکون الولایة بعدهما للوصیّ من قبلهما مع فقدهما،و تکون للحاکم مع فقد الوصیّ.

أی استصحاب الولایة التی ثبتت قبل البلوغ.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی السفیه.

الضمیر فی قوله«معه»یرجع إلی الرشد.

یعنی إذا بلغ رشیدا،ثمّ عرض له السفه کانت الولایة علی السفیه للحاکم الشرعیّ.

الضمیر فی قوله«دونهم»یرجع إلی الأب و الجدّ له و الوصیّ من قبلهما.یعنی أنّه لا ولایة علی السفیه المذکور لأحد غیر الحاکم.

أی لارتفاع ولایة المذکورین علیه برشده،فلا تعود بعد ما زالت إلاّ بدلیل،و هو مفقود.

کما قیل:الحاکم ولیّ من لا ولیّ له.

تخلّف(1)فی بعض الموارد.

و قیل:الولایة فی ماله للحاکم مطلقا(2)،لظهور توقّف الحجر علیه(3)،و رفعه(4)علی حکمه فی کون النظر إلیه(5).

[الحجر علی العبد]

(و العبد ممنوع(6)) من التصرّف (مطلقا) فی المال و غیره،سواء أحلنا(7)ملکه أم قلنا به(8)،عدا الطلاق،فإنّ له(9)إیقاعه و إن کره المولی.

فاعله هو الضمیر العائد إلی عموم ولایة الحاکم.یعنی و إن تخلّف عموم ولایة الحاکم فی بعض الموارد مثل مورد وجود الأب أو الجدّ له و إن علا أو الوصیّ من قبلهما.

أی سواء بلغ رشیدا،ثمّ عرض له السفه أم بلغ سفیها.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی السفه.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«الحجر».یعنی لظهور توقّف رفع الحجر عن السفیه علی حکم الحاکم.

یعنی أنّ الإشراف علی مال السفیه هو للحاکم.

الحجر علی العبد

هذا تفصیل للرابع من أسباب الحجر الستّة،و هو الرقّ،فإنّ العبد محجور علیه و ممنوع من التصرّف فی المال،سواء کان تصرّفه فی ماله أم فی مال غیره.

أی سواء قلنا بعدم کون العبد مالکا أم قلنا بملکه.

و لا یخفی أنّ قوله«أحلنا»من المحال.

المحال:الباطل من الکلام(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المکلّف.

یعنی یجوز للعبد طلاق زوجته و إن کرهه المولی.و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی

[المریض ممنوع ممّا زاد عن الثلث]

(و المریض(1)ممنوع ممّا زاد عن الثلث) إذا تبرّع به(2)،أمّا لو عارض علیه بثمن مثله نفذ (و إن نجز(3)) ما تبرّع به(4)فی مرضه بأن وهبه(5)أو وقفه أو تصدّق به أو حابی به(6)فی بیع أو إجارة (علی الأقوی) ،

العبد،و فی قوله«إیقاعه»یرجع إلی الطلاق.

الحجر علی المریض

هذا تفصیل للخامس من أسباب الحجر الستّة،و هو المرض،فإنّ المریض ممنوع من التصرّف تبرّعا فی أزید من الثلث لا مطلقا،لکنّه لو عاوض بثمن مثل ما زاد نقد تصرّفه فی أزید من الثلث أیضا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما زاد»،و کذا الضمیر فی قوله«علیه».

و لا یخفی أنّ تصرّفات المریض علی قسمین:

أ:ما هو معلّق علی الموت،کما إذا أوصی بمال لشخص حقیقیّ مثل زید أو حقوقیّ مثل المساجد و المدارس،فلا ینفذ فی أمثال ذلک إلاّ فی الثلث.

ب:ما هو منجّز،کما إذا تبرّع بماله لشخص حقیقیّ أو حقوقیّ فی حال حیاته بلا تقیید له بالموت،ففیه خلاف.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما تبرّع».

الضمیران الملفوظان فی قولیه«وهبه»و«وقفه»یرجعان إلی قوله«ما تبرّع به»،و کذا الضمیران فی قوله المکرّر«به».

أی حابی بما تبرّع به فی بیع أو إجارة،مثل أن یبیع ما یکون ثمنه ألفین بألف أو یوجر ما تکون اجرته مائة بخمسین،و تسمّی ذلک بالمعاملات المحاباتیّة.

للأخبار(1)الکثیرة الدالّة علیه منطوقا(2)و مفهوما(3).

و قیل(4):یمضی من الأصل للأصل(5)،و علیه(6)شواهد من الأخبار(7).

یعنی أنّ المستند للقول الأقوی هو الأخبار الکثیرة الدالّة علیه إمّا منطوقا أو مفهوما.

من جملة الأخبار الدالّة علی القول الأقوی منطوقا ما نقلت فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن سماعة قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن عطیّة الوالد لولده،فقال:أمّا إذا کان صحیحا فهو ماله یصنع به ما شاء،و أمّا فی مرضه فلا یصحّ(الوسائل:ج 13 ص 384 ب 17 من أبواب کتاب الوصایا ح 11).

و الروایة الدالّة علی القول الأقوی مفهوما أیضا منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن جرّاح المدائنیّ قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن عطیّة الوالد لولده یبیّنه،قال:إذا أعطاه فی صحّته جاز(المصدر السابق:ح 14).

القائل هو الشیخ فی کتاب النهایة و الشیخ المفید و ابن إدریس رحمهم اللّه کما فی شرح الشرائع،فإنّهم یقولون بنفوذ منجّزات المریض من أصل ماله،و استندوا فی ذلک إلی الأخبار و الأصل.

لعلّ المراد من«الأصل»هو استصحاب سلطنته حال الصحّة،أو المراد هو أصالة سلطنته علی ما فعله،کما صرّح بهذا الأخیر صاحب الحدیقة.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی ما قیل.یعنی أنّ الدلیل لهذا القول هو الأصل و الأخبار.

و المراد من الأخبار الدالّة علی القول بنفوذ منجّزات المریض من الأصل هو الروایات المنقولة فی کتاب الوسائل،ننقل اثنتین منها:

الاولی:محمّد بن یعقوب بإسناده عن سماعة قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام:الرجل یکون له الولد أ یسعه أن یجعل ماله لقرابته؟قال:هو ماله یصنع ما شاء به إلی

[المقتضی للحجر علی السفیه]

(و یثبت الحجر علی السفیه بظهور سفهه و إن لم یحکم الحاکم به(1)) ، لأنّ المقتضی(2)له هو السفه،فیجب تحقّقه(3)بتحقّقه،و لظاهر(4)قوله

أن یأتیه الموت(الوسائل:ج 13 ص 381 ب 17 من أبواب کتاب الوصایا ح 1).

الثانیة:محمّد بن یعقوب بإسناده عن سماعة عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه مثله و زاد:إنّ لصاحب المال أن یعمل بماله ما شاء ما دام حیّا،إن شاء وهبه،و إن شاء تصدّق به،و إن شاء ترکه إلی أن یأتیه الموت،فإن أوصی به فلیس له إلاّ أنّ الفضل فی أن لا یضیّع من یعوله و لا یضرّ بورثته(المصدر السابق:ح 2).

أقول:إنّ الخبرین المذکورین یکونان مطلقین،فیمکن تقییدهما بما یدلّ علی عدم جواز تصرّف المریض فی أزید من الثلث،و أیضا فی سند الروایتین المذکورتین سماعة بن مهران،و هو-علی ما قالوا-واقفیّ.

و الحاصل أنّ مستند القول بجواز تصرّف المریض فی جمیع أمواله تبرّعا أو محاباة غیر معتمد علیه.

المقتضی للحجر علی السفیه

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الحجر.یعنی إذا ظهر و ثبت السفه فی السفیه کان محجورا علیه و ممنوعا من التصرّفات المالیّة،و لم یجز للغیر أن یعامله معاملة مالیّة و إن لم یحکم الحاکم بالحجر علیه.

بصیغة اسم الفاعل،و هذا تعلیل للحجر علی السفیه بمجرّد ظهور السفه فیه بأنّ المقتضی للحجر علیه إنّما هو السفه الذی ظهر فیه،فلا یحتاج إلی حکم الحاکم.

و الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الحجر.

الضمیر فی قوله«تحقّقه»یرجع إلی الحجر،و فی قوله«بتحقّقه»یرجع إلی السفه.

تعلیل آخر للحجر علی السفه بمحض ظهور السفیه بلا احتیاج إلی حکم الحاکم،و

تعالی: فَإِنْ کٰانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً ،حیث أثبت(1)علیه الولایة بمجرّده.

[زوال الحجر بحکم الحاکم]

(و لا یزول) الحجر عنه(2) (إلاّ بحکمه(3)) ،لأنّ(4)زوال السفه یفتقر إلی الاجتهاد و قیام الأمارات(5)،لأنّه(6)أمر خفیّ،فیناط(7)بنظر الحاکم.

هو قوله تعالی فی سورة البقرة،الآیة 282: فَإِنْ کٰانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ لاٰ یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ... إلخ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی اللّه تعالی،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی السفیه.

یعنی أنّ اللّه تعالی أثبت فی الآیة الولایة علی السفیه بمجرّد السفه و بلا تقییده بحکم الحاکم.

زوال الحجر بحکم الحاکم

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی السفیه.

أی إلاّ بحکم الحاکم،فما لم یحکم الحاکم بزوال الحجر عن السفیه کان محجورا علیه و ممنوعا من التصرّفات المالیّة.

هذا تعلیل لزوال الحجر بحکم الحاکم بأنّ الزوال یحتاج إلی اجتهادات و أمارات، فالملاک هو نظر الحاکم.

الأمارات هی الأدلّة التی تقوم فی الموضوعات اصطلاحا و یتمسّک بها،و الأدلّة تقام لإثبات الأحکام.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی زوال السفه.یعنی أنّ زوال الحجر أمر خفیّ یحتاج ثبوته إلی اجتهاد الحاکم الناشی من الأمارات القائمة.

أی یتعلّق بنظر الحاکم.

و قیل:یتوقّفان(1)علی حکمه لذلک(2).

و قیل:لا(3)فیهما،و هو(4)الأقوی،لأنّ المقتضی للحجر هو السفه، فیجب أن یثبت(5)بثبوته و یزول(6)بزواله،و لظاهر قوله تعالی: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ (7)،حیث علّق(8)الأمر بالدفع

فاعله هو الضمیر الملفوظ العائد إلی وضع الحجر للسفیه و رفع الحجر عنه.یعنی قال بعض بتوقّف کلا الأمرین المذکورین علی حکم الحاکم.

من حواشی الکتاب:و وجه التوقّف علیهما-و هو الذی اختاره المصنّف-أنّ الحجر حکم شرعیّ لا یثبت و لا یزول إلاّ بدلیل شرعیّ،و أنّ السفه أمر خفیّ،و الأنظار فیه تختلف،فناسب کونه منوطا بنظر الحاکم(شرح الشرائع).

المشار إلیه فی قوله«لذلک»هو قوله«لأنّ زوال السفه یفتقر...إلخ».

یعنی أنّ القول الثالث هو عدم افتقار ثبوت الحجر و لا زواله إلی حکم الحاکم،بل یحجر علی السفیه بظهور السفه فیه،و یزول الحجر عنه بزوال السفه.

و الضمیر فی قوله«فیهما»یرجع إلی ثبوت الحجر و زواله.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی القول الثالث فی المسألة المبحوث عنها.فقد قوّی الشارح رحمه اللّه هذا القول استنادا إلی وجود المقتضی و بظاهر الآیة.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الحجر،و الضمیر فی قوله«بثبوته»یرجع إلی السفه.

أی فیجب أن یزول الحجر بزوال السفه،فلا حاجة إلی حکم الحاکم.

و هی الآیة 6 من سورة النساء،و أوّلها قوله تعالی: وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ .

فاعله هو الضمیر العائد إلی اللّه عزّ و جلّ.یعنی أنّ اللّه تعالی علّق فی الآیة الشریفة الأمر بدفع أموال الیتامی إلیهم علی وجدان الرشد فیهم فحسب و لم یقیّده بشیء آخر.

علی إیناس(1)الرشد،فلا یتوقّف علی أمر آخر(2).

[حکم المعامل للسفیه عالما]

(و لو عامله(3)العالم بحاله استعاد ماله(4)) مع وجوده(5)،لبطلان المعاملة، (فإن تلف فلا ضمان(6)) ،لأنّ المعامل(7)قد ضیّع ماله بیده،حیث سلّمه(8)إلی من نهی اللّه تعالی عن إیتائه(9).

و لو کان(10)جاهلا بحاله

من آنسه إیناسا الشیء:أبصره،و منه آنَسَ مِنْ جٰانِبِ الطُّورِ نٰاراً أی أبصر (أقرب الموارد).

أی لا یتوقّف علی أمر آخر کحکم الحاکم،کما هو مورد النزاع فی المقام.

حکم المعامل للسفیه عالما

الضمیر الملفوظ فی قوله«عامله»یرجع إلی السفیه،و کذا الضمیر فی قوله«بحاله».

یعنی لو أقدم من هو عالم بحال السفیه علی المعاملة له کأن یبیع أو یشتری منه شیئا استعاد ماله الذی أعطاه للسفیه مع وجوده،فلو تلف المال فی ید السفیه فلا ضمان لتضییع العالم ماله بوضعه بید السفیه.

الضمیر فی قوله«ماله»یرجع إلی العالم.

أی مع وجود المال بید السفیه.

أی لا یضمن السفیه مال العالم.

أی المعامل العالم بالسفه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المعامل،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المال.

المراد من النهی عن إیتاء المال للسفیه هو النهی الوارد فی قوله تعالی: وَ لاٰ تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ .

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی المعامل.یعنی لو کان المعامل جاهلا بحال السفیه،

فله الرجوع مطلقا(1)،لعدم تقصیره(2).

و قیل:لا ضمان مع التلف مطلقا(3)،لتقصیر(4)من عامله قبل اختباره.

و فصّل ثالث،فحکم بذلک(5)مع قبض السفیه المال بإذن مالکه،و لو کان بغیر إذنه ضمنه(6)مطلقا(7)،لأنّ المعاملة الفاسدة لا یترتّب علیها(8)

ثمّ عامله و آتی ماله إیّاه ففیه ثلاثة أقوال:

الأوّل:یجوز للمعامل أن یرجع علی السفیه،لعدم تقصیر الجاهل فیما فعل.

الثانی:عدم ضمان السفیه عند تلف المال بیده مطلقا،سواء کان المعامل عالما بالسفه أم لا.

الثالث:عدم ضمان السفیه لو قبض المال بإذن المالک،و ضمانه لو قبضه بلا إذن منه.

أی سواء تلف المال بید السفیه أم کان موجودا.

الضمیر فی قوله«تقصیره»یرجع إلی المعامل الجاهل.

أی سواء کان المعامل عالما بالسفه أم لا،و هذا القول منسوب إلی المحقّق الأردبیلیّ رحمه اللّه فی کتابه(مجمع الفائدة و البرهان).

هذا تعلیل للقول بعدم ضمان السفیه مطلقا بأنّ من عامله بلا اختیار مقصّر فیما أقدم علیه و مضیّع لماله.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو عدم ضمان السفیه مطلقا.یعنی قال هذا المفصّل بأنّ السفیه لو قبض المال بإذن مالکه لم یضمنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی السفیه،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المال الذی قبضه السفیه.

أی سواء کان المعامل عالما أم لا،و سواء تلف المال بید السفیه أم لا.

کأنّ هذا دفع لتوهّم أنّ السفیه إذا أخذ المال استنادا إلی المعاملة الواقعة بینه و بین

حکم،فیکون قابضا للمال بغیر إذن،فیضمنه،کما لو أتلف(1)مالا أو غصبه(2)بغیر إذن مالکه،و هو حسن.

[حکم الإیداع للسفیه و إعارته و إجارته]

(و فی إیداعه(3)أو إعارته أو إجارته فیتلف العین نظر(4)) ،من تفریطه(5)بتسلیمه،و قد نهی اللّه تعالی عنه بقوله: وَ لاٰ تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ (6)،فیکون(7)بمنزلة من ألقی ماله فی البحر،

المعامل لم یصدق علی فعله الأخذ بلا إذن.

فأجاب عنه بأنّ المعاملة الفاسدة لا یترتّب علیها أثر،لأنّها مشتملة علی قبض بغیر إذن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی السفیه.یعنی کما أنّ السفیه لو أتلف مالا أو غصبه کان ضامنا کذلک لو قبض المال بعقد فاسد.

الضمیر الملفوظ فی قوله«غصبه»و کذا الضمیر فی قوله«مالکه»یرجعان إلی المال.

حکم الإیداع للسفیه و إعارته و إجارته

الضمائر فی أقواله«إیداعه»و«إعارته»و«إجارته»ترجع إلی السفیه.یعنی لو أودع امرؤ السفیه مالا أو أعاره أو أجاره فتلف ففی ضمان السفیه وجهان.

مبتدأ مؤخّر،خبره المقدّم هو قوله«و فی إیداعه...إلخ».

الضمیر فی قوله«تفریطه»یرجع إلی المالک المعامل.و هذا دلیل لعدم ضمان السفیه، لأنّ المالک قد فرّط فی حفظ ماله بتسلیمه المال من نهی اللّه تعالی عن إیتاء المال إیّاه.

الآیة 5 من سورة النساء.

اسم«فیکون»هو الضمیر العائد إلی المالک الذی أودع السفیه ماله أو أعاره أو

و من عدم(1)تسلیطه(2)علی الإتلاف،لأنّ المال فی هذه المواضع(3)أمانة یجب حفظه(4)،و الإتلاف حصل من السفیه بغیر إذن،فیضمنه کالغصب(5) و الحال أنّه(6)بالغ عاقل،و هذا(7)هو الأقوی.

[عدم ارتفاع الحجر عن السفیه بالبلوغ خمسا و عشرین سنة]

(و لا یرتفع الحجر عنه(8)ببلوغه خمسا و عشرین سنة) إجماعا منّا(9)،

أجاره.یعنی أنّ المالک یکون بمنزلة من ألقی ماله فی البحر،فلا سبب لضمان السفیه القابض ماله.

هذا دلیل لضمان السفیه المال الذی أخذه بالعناوین المذکورة أعنی الإیداع و الإعارة و الإجارة،و هو أنّ المالک لم یسلّط السفیه علی إتلاف المال،بل المال فی الموارد المذکورة یکون أمانة فی ید السفیه،فإتلافه الأمانة یوجب ضمانه کما هو الحال فی غیرها.

الضمیر فی قوله«تسلیطه»یرجع إلی المالک.

و هی الإیداع و الإعارة و الإجارة.

الضمیر فی قوله«حفظه»یرجع إلی المال.

فکما أنّ السفیه ضامن لو غصب مالا فکذلک فی الموارد المذکورة.

یعنی و الحال أنّ السفیه بالغ و عاقل،فلا مانع من ضمانه ما یتلفه من مال الغیر.

یعنی أنّ القول بضمان السفیه فی الموارد المذکورة هو أقوی.

عدم ارتفاع الحجر بالبلوغ خمسا و عشرین سنة

الضمیران فی قولیه«عنه»و«ببلوغه»یرجعان إلی السفیه.یعنی أنّ السفیه محکوم علیه بالحجر،فیمنع من التصرّفات المالیّة إلی أن یزول عنه السفه،کما تقدّم، فلا یرتفع عنه الحجر ببلوغه خمسا و عشرین سنة،کما قاله بعض العامّة.

أی للإجماع المنعقد بین علماء الإمامیّة.

لوجود المقتضی للحجر،و عدم صلاحیّة هذا السنّ لرفعه.

و نبّه بذلک(1)علی خلاف بعض العامّة،حیث زعم أنّه متی بلغ خمسا و عشرین سنة یفکّ حجره به(2)و إن کان سفیها.

[عدم منع السفیه من الحجّ]

(و لا یمنع(3)من الحجّ الواجب مطلقا) ،سواء زادت نفقته(4)عن نفقة الحضر أم لا،و سواء وجب بالأصل(5)أم بالعارض(6)کالمنذور قبل السفه،لتعیّنه(7)علیه،و لکن لا یسلّم النفقة،بل یتولاّها(8)الولیّ أو وکیله.

المشار إلیه فی قوله«بذلک»هو عدم ارتفاع الحجر عن السفیه ببلوغه خمسا و عشرین سنة.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی بلوغه خمسا و عشرین سنة.

عدم منع السفیه من الحجّ

بصیغة المجهول،و نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی السفیه.یعنی أنّ السفیه إذا وجب علیه الحجّ لم یمنع من إتیانه مطلقا.

أی لا فرق فی عدم جواز منع السفیه من الحجّ بین کون نفقة السفیه فی سفر الحجّ أزید من نفقته فی الحضر و بین عدمه.

المراد من الحجّ الواجب بالأصل هو حجّة الإسلام الواجبة بالإسلام علی کلّ مسلم مستطیع.

أی الواجب بالعرض.

الضمیر فی قوله«لتعیّنه»یرجع إلی الحجّ الواجب بالنذر قبل السفه،و فی قوله «علیه»یرجع إلی السفه.

یعنی أنّ الولیّ یباشر نفقة السفیه فی سفر الحجّ و کذا وکیله و لا یجعلها تحت یده.

(و لا من) الحجّ (المندوب إذا استوت نفقته(1)) حضرا و سفرا.

و فی حکم استواء النفقة ما لو تمکّن فی السفر من کسب یجبر الزائد(2) بحیث لا یمکن فعله فی الحضر.

[انعقاد یمین السفیه و تکفیره بالصوم]

(و تنعقد یمینه(3)) لو حلف، (و یکفّر بالصوم) لو حنث،لمنعه(4)من التصرّف المالیّ.

و مثله(5)

الضمیر فی قوله«نفقته»یرجع إلی السفیه.یعنی لا یمنع السفیه من الحجّ المندوب إذا ساوت نفقته حضرا و سفرا.

بأن یقدر السفیه فی سفر الحجّ علی کسب یجبر زیادة نفقته فی السفر عن نفقته فی الحضر.

انعقاد یمین السفیه و تکفیره بالصوم

الضمیر فی قوله«یمینه»یرجع إلی السفیه.

یعنی أنّ السفیه محجور علیه و ممنوع من التصرّفات المالیّة،فلو حلف و حنث وجب علیه من الکفّارات ما لیس بمال،و هو الصوم.

إیضاح:اعلم أنّ کفّارة حنث الیمین-کما تقدّم فی کتاب الکفّارات-هی الجامع للکفّارة المخیّرة و المرتّبة،کما قال:«کفّارة الیمین،و هی إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم أو تحریر رقبة مخیّرة بین الثلاث،فإن عجز فصیام ثلاثة أیّام»،فالأخیر یترتّب علی ما تقدّم عند العجز.

و الحاصل أنّ السفیه للحجر علیه و منعه من التصرّفات المالیّة یجب علیه صوم ثلاثة أیّام لو حنث یمینه.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی الیمین،و کان علیه أن یأتی بضمیر المؤنّث،لأنّ

العهد(1)و النذر،و إنّما ینعقد ذلک(2)حیث لا یکون متعلّقه المال،لیمکن الحکم بالصحّة،فلو حلف أو نذر أن یتصدّق بمال لم ینعقد نذره(3)،لأنّه(4) تصرّف مالیّ.

هذا(5)مع تعیّنه،أمّا لو کان مطلقا(6)لم یبعد أن یراعی فی إنفاذه(7) الرشد.

الیمین مؤنّث سماعا.

یعنی و کذا ینعقد عهد السفیه و نذره.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو ما ذکر من العهد و النذر و الیمین.یعنی یشترط فی انعقاد ما ذکر من أفعال السفیه أن لا یکون متعلّقا بالمال،فإذا نذر أو عقد أن یصوم فلا مانع من نذره أو عهده،لکن لو علّقه علی المال-کما إذا نذر أن یعطی مالا- لم ینعقد نذره و کذلک عهده.

الضمیر فی قوله«نذره»یرجع إلی السفیه.

یعنی أنّ کلّ واحد من النذر و العهد المتعلّقین بالمال من قبیل تصرّف مالیّ، فلا یجوز من السفیه.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو عدم انعقاد عهد السفیه و نذره.یعنی أنّ عدم انعقاد العهد و النذر إنّما هو فی صورة کونهما معیّنین،مثل ما إذا عهد أو نذر أن یتصدّق علی زید بألف فی یوم الجمعة فإنّهما لا ینعقدان.

مثل ما إذا عهد أو نذر أن یتصدّق بألف مطلقا،فلا یبعد إذا مراعاة الرشد فی انفاذه.

الضمیر فی قوله«إنفاذه»یرجع إلی کلّ واحد من العهد و النذر.

[عفو السفیه عن القصاص لا الدیة]

(و له(1)العفو عن القصاص) ،لأنّه(2)لیس بمالیّ (لا الدیة(3)) ،لأنّه(4) تصرّف مالیّ.

و له(5)الصلح علی القصاص علی مال،لکن لا یسلّم(6)إلیه.

عفو السفیه عن القصاص لا الدیة

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی السفیه.أی یجوز للسفیه عفوه عن قصاص من یجوز الاقتصاص منه.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العفو عن القصاص.یعنی أنّ عفو السفیه عن القصاص لیس تصرّفا مالیّا یمنع منه.

أی لا یجوز للسفیه أن یعفو عن أخذ الدیة ممّن تجب علیه الدیة.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی العفو عن الدیة.یعنی أنّ عفو السفیه عن أخذ الدیة من قبیل التصرّف المالیّ،و هو ممنوع منه.

أی یجوز للسفیه أن یصالح علی القصاص بالمال،فللسفیه إذا جاز له الاقتصاص من قاتل أبیه أن یصالح علی حقّه بمال،فهذا ممّا لا مانع منه.

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی المال،و الضمیر فی قوله«إلیه»یرجع إلی السفیه.

[کتاب الضمان]

اشارة

کتاب الضمان(1) و المراد به(2)الضمان بالمعنی الأخصّ قسیم الحوالة و الکفالة

الضمان

الضمان-بفتح الضاد-مصدر من ضمن الرجل الشیء ضمنا و ضمانا:کفله(أقرب الموارد).

هذا معناه لغة،و شرعا:عقد شرع للتعهّد الخاصّ.

قال صاحب الریاض:الضمان یطلق علی معنیین أحدهما أخصّ من الآخر،و الأعمّ عبارة عن عقد شرع للتعهّد بنفس أو مال،و الأوّل الکفالة،و الثانی الحوالة إن کان ممّن فی ذمّته مال،و إلاّ فالضمان بالمعنی الأخصّ،و یقال له:ضمان المال،و هو المراد منه حیث یطلق بلا قید،بخلاف القسمین،فلا یطلق علیهما إلاّ مقیّدا،و الدلیل من الکتاب قوله تعالی: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله: وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ ،و من السنّة نحو النبویّ المشهور فی قضیّة ضمان علیّ علیه السّلام عن المیّت،و أنّه قال صلی اللّه علیه و آله لعلیّ علیه السّلام حینئذ:«جزاک اللّه عن الإسلام خیرا،و فکّ رهانک کما فککت رهان أخیک»،و کان کلّ ذلک حین لم یصلّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله علی المیّت لکونه مدیونا...إلخ.

یعنی أنّ المراد من الضمان فی هذا الکتاب هو التعهّد بالمعنی الأخصّ فی مقابل التعهّد الذی یسمّی بالحوالة و الذی یسمّی بالکفالة.

إیضاح:اعلم أنّ الضمان بالمعنی الأعمّ عبارة عن التعهّد المطلق الشامل للضمان فی

لا الأعمّ(1)الشامل لهما.

[تعریف الضمان]

(و هو(2)التعهّد بالمال) أی الالتزام به (من البریء(3)) من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه.

و بقید المال(4)خرجت الکفالة،فإنّها تعهّد بالنفس.

و بالبریء(5)الحوالة،بناء علی اشتراطها(6)بشغل ذمّة المحال علیه(7) للمحیل(8)بما أحال به.

هذا الکتاب و الضمان فی کتابی الحوالة و الکفالة،فالمراد من الضمان فی قول المصنّف رحمه اللّه«کتاب الضمان»هو المعنی الأخصّ للضمان.

أی لیس المراد من الضمان هنا هو المعنی الأعمّ الشامل للکتابین الآخرین المذکورین.

تعریف الضمان

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الضمان.

أی من شخص بریء من مال مماثل لما یضمنه،بخلاف الحوالة.

أی خرج بقول المصنّف رحمه اللّه فی مقام التعریف«التعهّد بالمال»التعهّد بالنفس الذی یسمّی بالکفالة.

أی خرج بقول المصنّف فی مقام التعریف«من البریء»تعهّد من اشتغلت ذمّته بمال المسمّی بالحوالة.

الضمیر فی قوله«اشتراطها»یرجع إلی الحوالة.یعنی أنّ هذا الخروج مبنیّ علی القول باشتراط اشتغال ذمّة المحال علیه للمحیل بما أحال به.

و هو الذی یحال المال علیه.

بصیغة اسم الفاعل من باب الإفعال،و هو الذی یحیل المال الذی استقرّ فی ذمّته علی ذمّة غیره ممّن تشتغل ذمّته بمثل ما هو فی ذمّة المحیل.

[شروط الضامن]

(و یشترط کماله(1)) أی کمال الضامن المدلول علیه بالمصدر(2)أو اسم الفاعل أو المقام(3)، (و حرّیّته(4)) .

[القول فی ضمان العبد]

فلا یصحّ ضمان العبد فی المشهور،لأنّه(5)لا یقدر علی شیء.

و قیل:یصحّ و یتبع به(6)بعد العتق.

شروط الضامن

الضمیر فی قوله«کماله»یرجع إلی الضامن.

یعنی أنّ الضامن الذی یکون مرجعا للضمیر إمّا یعلم من المصدر-و هو الضمان فی قول المصنّف رحمه اللّه«کتاب الضمان»-کما فی قوله تعالی: اِعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْویٰ أو من اسم الفاعل،و هو البریء فی قوله«من البریء».

یعنی أنّ القرینة المقامیّة تدلّ علی أنّ مرجع الضمیر المبحوث عنه هو الضامن،و هی أنّ الکلام فی الضمان.

یعنی یشترط فی الضامن حرّیّته علاوة علی کماله.

القول فی ضمان العبد

فإنّ العبد لا یقدر علی شیء،فلا یجوز له هذا التعهّد الخاصّ.

أقول:قول الشارح رحمه اللّه«لأنّه لا یقدر علی شیء»-کما تداولته ألسنة الفقهاء- اقتباس من قوله تعالی: ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لاٰ یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْءٍ... إلخ، (النحل:75).

یعنی أنّ القول الآخر المخالف للقول المشهور هو صحّة ضمان العبد للمال،لکن یطالب هو بعد العتق بالمال الذی ضمنه.

(إلاّ(1)أن یأذن المولی،فیثبت) المال (فی ذمّة العبد) لا فی مال المولی(2)،لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من کلّ منهما(3)،فلا یدلّ علی الخاصّ(4).

و قیل:یتعلّق بکسبه(5)،حملا(6)علی المعهود من الضمان الذی یستعقب الأداء.

و ربّما قیل بتعلّقه(7)بمال المولی مطلقا(8)،کما لو أمره(9)بالاستدانة، و هو(10)متّجه.

استثناء من قوله«و یشترط...حرّیّته».یعنی إذا أذن المولی ضمان العبد للمال صحّ و استقرّ فی ذمّة العبد.

أی لا یثبت المال الذی ضمنه العبد بإذن مولاه فی مال المولی.

الضمیر فی قوله«منهما»یرجع إلی ذمّة العبد و ذمّة المولی.

و المراد من«الخاصّ»هو ذمّة المولی.

یعنی قال بعض بتعلّق المال الذی ضمنه العبد بإذن المولی بما یحصّله العبد بالکسب.

هذا دلیل للقول المذکور،و هو حمل ضمان العبد علی المعنی المعهود منه،و هو استعقاب الضمان أداء ما ضمنه العبد من دون تراخ و دون أن یتعلّق بذمّة العبد حتّی یتبع به بعد العتق.

أی بتعلّق ما ضمنه العبد بإذن المولی بمال المولی.

أی سواء کان بکسب العبد أم من غیره.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المولی،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی العبد.یعنی کما لو أمر المولی عبده بالاستدانة وجب أداء الدین من مال المولی کذلک ما لو أذنه المولی فی الضمان،فیجب أداء ما یضمنه العبد أیضا من مال المولی.

یعنی أنّ القول بتعلّق ما یضمنه العبد بمال المولی مطلقا هو المتّجه فی نظر الشارح رحمه اللّه.

(إلاّ(1)أن یشترط کونه من مال المولی) ،فیلزم بحسب ما شرط،و یکون(2)حینئذ کالوکیل.

و لو شرطه(3)من کسبه فهو کما لو شرطه من مال المولی،لأنّه(4)من جملته.

ثمّ إن وفّی الکسب بالحقّ المضمون،و إلاّ ضاع(5)ما قصر.

و لو اعتق العبد قبل إمکان تجدّد شیء(6)من الکسب ففی بطلان الضمان أو بقاء التعلّق به(7)وجهان.

استثناء من قوله«فیثبت فی ذمّة العبد».یعنی لو اشترط العبد تعلّق ما یضمنه العبد بمال المولی صحّ و وجب أداؤه منه.

اسم«یکون»هو الضمیر العائد إلی العبد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی العبد،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی ما یضمنه العبد.یعنی لو شرط العبد تعلّق ما یضمنه بمال حاصل من کسبه لزم و وجب أداؤه من مال المولی لا من کسبه،لما سیأتی.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی کسب العبد.فإنّ کسب العبد أیضا من جملة أموال المولی.

فإذا لم یف المال الحاصل من کسب العبد بما ضمنه العبد ضاع و تلف المال المضمون بمقدار قصر عنه کسبه.

فإذا ضمن العبد مالا و شرط کونه من کسبه و اعتق قبل حصول شیء من کسبه ففی بطلان الضمان و عدمه-بمعنی تعلّق المال بذمّته بعد العتق-وجهان.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی کسب العبد بعد العتق.

[عدم اشتراط علم الضامن بالمستحقّ]

(و لا یشترط علمه(1)بالمستحقّ(2)) للمال المضمون،و هو(3) المضمون له بنسبه(4)أو وصفه،لأنّ الغرض إیفاؤه(5)الدین،و هو(6) لا یتوقّف علی ذلک(7).

و کذا لا یشترط معرفة قدر الحقّ المضمون،و لم یذکره(8)المصنّف.

و یمکن إرادته من العبارة بجعل المستحقّ(9)

عدم اشتراط علم الضامن بالمستحقّ

الضمیر فی قوله«علمه»یرجع إلی الضامن.

بصیغة اسم الفاعل.یعنی لا یشترط علم الضامن بکون من یضمن له المال مستحقّا.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی المستحقّ.

الضمیران فی قولیه«بنسبه»و«وصفه»یرجعان إلی المستحقّ.

أی إیفاء الضامن للدین،و هذا من قبیل إضافة المصدر إلی فاعله.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی الإیفاء.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو علم الضامن بالمستحقّ نسبا أو وصفا.

أی لم یذکر المصنّف رحمه اللّه عدم اشتراط علم الضامن بقدر الحقّ المضمون و إن لم یکن شرطا لصحّة الضمان.

یعنی أنّ إرادة الحقّ المضمون بجعل لفظ«المستحقّ»مبنیّا للمفعول ممکنة.

أقول:و أنت خبیر بأنّ کلام الشارح رحمه اللّه-هذا-و إن کان یدفع به إشکال عدم تعرّض المصنّف رحمه اللّه لعدم اشتراط علم الضامن بقدر الحقّ المضمون،لکنّه یتولّد منه إشکال آخر،و هو عدم تعرّضه إذا لعدم اشتراط علم الضامن بالمضمون،و هذا کرّ إلی ما فرّ منه الشارح رحمه اللّه،لأنّ قول المصنّف«المستحقّ»إمّا مبنیّ للمعلوم،فلا دلالة

مبنیّا للمجهول(1).

فلو ضمن ما فی ذمّته(2)صحّ علی أصحّ القولین،للأصل(3)،و إطلاق النصّ(4)،و لأنّ الضمان(5)لا ینافیه الغرر،لأنّه(6)لیس معاوضة،لجوازه

له علی ما أفاده الشارح،و إمّا مبنیّ علی المفعول،فلا دلالة له علی ما أفاده المصنّف،بناء علی تفسیر الشارح لکلامه،و کیف کان فلا تخلو عبارة المصنّف عن الإشارة إلی أحد الأمرین.

و فی بعض النسخ«مبنیّا للمجهول»بدل قوله«مبیّنا للمفعول»،و المعنی واحد.

یعنی لو ضمن الضامن ما استقرّ فی ذمّة المضمون بلا معرفته لقدر الحقّ المضمون له صحّ.

المراد من«الأصل»هو أصالة الصحّة.

أی و لإطلاق النصّ المنقول فی کتاب الوسائل:

محمّد بن یعقوب بإسناده عن فضیل و عبید عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:لمّا حضر محمّد ابن اسامة الموت دخل علیه بنو هاشم،فقال لهم:قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم، و علیّ دین،فاحبّ أن تقضوه عنّی،فقال علیّ بن الحسین علیهما السّلام:ثلث دینک علیّ،ثمّ سکت و سکتوا،فقال علیّ بن الحسین علیهما السّلام:علیّ دینک کلّه،ثمّ قال علیّ بن الحسین علیهما السّلام:أما أنّه لم یمنعنی أن أضمنه أوّلا إلاّ کراهة أن یقولوا:سبقنا(الوسائل:ج 13 ص 151 ب 3 من أبواب کتاب الضمان ح 1).

فالخبر یدلّ علی صحّة ضمان ما لم یعرف الضامن قدره المتعلّق بذمّة المضمون.

هذا دلیل ثالث لعدم اشتراط معرفة الضامن لقدر الحقّ المضمون،و هو أنّ الضمان لا ینافیه الغرر الحاصل من الجهل بمقدار الحقّ.

یعنی أنّ الضمان لیس من قبیل المعاوضة التی ینافیها الغرر الحاصل من الجهل.

من المتبرّع(1).

هذا إذا أمکن العلم به(2)بعد ذلک کالمثال(3)،فلو لم یمکن کضمنت(4) لک شیئا ممّا فی ذمّته لم یصحّ(5)قطعا.

و علی تقدیر الصحّة(6)یلزمه ما تقوم به(7)البیّنة أنّه کان لازما للمضمون عنه وقت الضمان لا ما یتجدّد(8)

أی لأنّه یجوز للضامن أن یضمن تبرّعا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قول الشارح رحمه اللّه«ما فی ذمّته».

یعنی أنّ عدم اشتراط العلم بقدر الحقّ المضمون إنّما هو فیما إذا أمکن العلم به بعد الضمان.

المراد من قوله«المثال»هو قوله«فلو ضمن ما فی ذمّته».

هذا مثال لعدم إمکان العلم بعد الضمان بأن یقول الضامن للمضمون له:ضمنت لک شیئا ممّا فی ذمّة المضمون عنه،فإنّ ذلک لا یعلم به بعد الضمان،بخلاف الأوّل،فإنّ الحقّ المستقرّ فی ذمّة المدیون یمکن العلم به بعد الضمان.

جواب شرط،و الشرط قوله«فلو لم یمکن».

أی علی تقدیر صحّة قوله ضمنت لک شیئا ممّا فی ذمّة المدیون المضمون عنه.یعنی بناء علی صحّة ذلک الفرض یلزم ذمّة الضامن مقدار دین تقوم البیّنة بتعلّقه بذمّة المدیون المضمون عنه.

الضمیران فی قولیه«به»و«أنّه»یرجعان إلی«ما»الموصولة التی یراد منها الحقّ.

یعنی یلزم الضامن الحقّ الذی تقوم به البیّنة أنّه یکون فی عهدة المضمون عنه فی الوقت الذی ضمنه فیه.

أی لا یلزم الضامن من الدین ما یتجدّد بعد وقت الضمان.

أو یوجد فی دفتر(1)أو یقرّ به المضمون عنه(2)أو یحلف علیه المضمون له(3)بردّ الیمین من المضمون عنه،لعدم دخول الأوّل(4)فی الضمان،و عدم ثبوت الثانی(5)،و عدم نفوذ الإقرار فی الثالث(6)علی الغیر(7)،

إیضاح:اعلم أنّ الدیون التی تتوجّه إلی ذمّة المضمون عنه بغیر البیّنة تکون علی أنواع:

الأوّل:ما یتجدّد من الدین بعد الضمان.

الثانی:ما یوجد فی دفتر المضمون عنه.

الثالث:ما یقرّ به المضمون عنه.

الرابع:ما یثبت بحلف المضمون له بردّه من المضمون عنه إذا تنازعا فی قدر الحقّ المضمون.

فلا یجب من الدیون المذکورة علی عهدة الضامن شیء،و الثابت الواجب إنّما هو ما یثبت بشهادة البیّنة الشرعیّة.

أی فی دفتر المضمون عنه الذی کتب هو فیه دیونه.

و هو المدیون.

کما إذا تنازع المضمون له و المضمون عنه فی خصوص دین،فتحمّل المضمون له المدّعی الحلف المردود من المضمون عنه المنکر و ثبت الدین فی ذمّة المضمون عنه، فذلک ممّا لا یجب علی عهدة الضامن.

المراد من«الأوّل»هو ما یتجدّد من الدین بعد وقت ضمان الضامن.

المراد من«الثانی»هو ما یوجد فی دفتر المضمون عنه،و هو المدیون.

المراد من«الثالث»هو ما یقرّ به المضمون عنه،و هو المدیون.

الجارّ و المجرور یتعلّقان بقوله«نفوذ»الواقع فی ضمن قوله«عدم نفوذ الإقرار»،

و(1)کون الخصومة حینئذ(2)مع الضامن و المضمون عنه(3)،فلا یلزمه(4)ما یثبت(5)بمنازعة غیره(6)،

بمعنی أنّ إقرار المضمون عنه نافذ فی حقّه لا غیره-أعنی الضامن-،و هذا الحکم هو مقتضی القاعدة المشهورة:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز».

و هذا ردّ علی ما ذکر فی الوجه الرابع،و هو ما ثبت الضمان بحلف المضمون له بعد ردّ الیمین من المضمون عنه.

توضیح ردّ الوجه الرابع هو أنّ النزاع بعد الضمان إنّما هو بین الضامن و المضمون له،فإنّه یدّعی أزید ممّا ثبت بالبیّنة و الضامن ینکره،و لا دخل فیه للحلف الذی تحمّله المضمون له عند نزاعه و خصومته مع المضمون عنه.

و بعبارة اخری:إذا تخاصم المضمون له-و هو الدائن-و المضمون عنه-و هو المدیون-فی مقدار دین توجّه الحلف إلی المدیون،لکنّه ردّه و تحمّله الدائن و ثبت الدین المتنازع فیه فی عهدة المدیون،فذلک الدین الثابت فی ذمّة المدیون المضمون عنه لا یلزم عهدة الضامن.

و لا یخفی أنّ قوله«کون الخصومة»-بالجرّ-عطف علی مدخول لام التعلیل فی قوله«لعدم دخول الأوّل».

أی بعد الضمان.

و لا یخفی أنّ«عن»هنا بمعنی اللام.

من حواشی الکتاب:کذا فی النسخ،و الظاهر«له»بدل«عنه»،و قد وقع هذا فی عبارة شرح الشرائع أیضا،فلا تغفل(حاشیة جمال الدین رحمه اللّه).

الضمیر فی قوله«فلا یلزمه»یرجع إلی الضامن،و فاعله هو«ما»الموصولة المذکورة بعده.

فاعله هو الضمیر العائد إلی«ما»الموصولة.

الضمیر فی قوله«غیره»یرجع إلی الضامن.

کما لا یثبت ما یقرّ(1)به فی الرابع(2).

نعم(3)،لو کان الحلف بردّ الضامن ثبت ما(4)حلف(5)علیه.

و المراد منه هو المضمون عنه الذی نازع المضمون له و ثبت حقّه بالیمین المردودة، فما یثبت فی هذه الخصومة لا یلزم عهدة الضامن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة.

المراد من«الرابع»هو الوجه الرابع الذی أشار إلیه الشارح رحمه اللّه بقوله«أو یحلف علیه المضمون له بردّ الیمین من المضمون عنه»،و قد ردّه فیما سبق بقوله«و کون الخصومة حینئذ...إلخ».

حاصل معنی العبارة:کما لا یثبت الدین الذی أقرّ به الضامن فی الوجه الرابع المتقدّم ذکره فی عهدة المضمون عنه الذی هو المدیون،لأنّ إقرار الضامن-هذا- إقرار علی نفس غیره.

و لا یخفی أنّ المشبّه فی قوله«کما لا یثبت...إلخ»هو عدم ثبوت ما یثبت بالحلف المردود من المضمون عنه إلی المضمون له فی عهدة الضامن،و المشبّه به هو عدم ثبوت ما یقرّ به الضامن للمضمون له فی عهدة المضمون عنه من مقدار الدین.

استدراک عن عدم ثبوت ما یثبت بحلف المضمون له فی عهدة الضامن بعد ردّ الحلف من المضمون عنه بأنّ المضمون له لو تحمّل الحلف المردود من شخص الضامن فیما إذا تنازعا فی مقدار الدین فحلف الدائن-أعنی المضمون له-ثبت ما یدّعیه فی ذمّة الضامن بالحلف المردود منه.

و المراد منه هو الدین الزائد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون له،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی«ما» الموصولة.أی ثبت فی عهدة الضامن ما حلف علیه المضمون له.

[عدم اشتراط علم الضامن بالغریم]

(و) کذا(1) (لا) یشترط علمه(2) (بالغریم) ،و هو المضمون عنه، لأنّه(3)وفاء دین عنه(4)،و هو(5)جائز عن کلّ مدیون.

و یمکن أن یرید به(6)الأعمّ منه و من المضمون له،و یرید بالعلم به(7) الإخاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصف،لسهولة(8)الاقتضاء و ما شاکله،

عدم اشتراط علم الضامن بالغریم

المشار إلیه فی قوله«کذا»هو عدم اشتراط علم الضامن بمقدار الحقّ المضمون.

الضمیر فی قوله«علمه»یرجع إلی الضامن.یعنی و مثل عدم اشتراط علم الضامن بمقدار الحقّ المضمون هو عدم اشتراط علمه بالمضمون عنه،و هو المدیون.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الضمان.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی المضمون عنه.

یعنی أنّ وفاء الدین جائز عن کلّ مدیون،سواء علم به الضامن أم لا.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الغریم.یعنی یمکن أن یرید المصنّف رحمه اللّه من قوله «الغریم»المعنی الأعمّ الشامل للمضمون عنه و المضمون له.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الغریم.یعنی یمکن أن یرید المصنّف من قوله«و لا بالغریم»الإحاطة بمعرفة حال الغریم من حیث النسب و الأوصاف.

و حاصل المعنی هو أنّه لا یشترط فی صحّة الضمان إحاطة علم الضامن بجمیع نسب الغریم و أوصافه.

تعلیل لعدم لزوم علم الضامن بنسب المضمون عنه أو بوصف من أوصافه، لاستحباب کون المؤمن سهل القضاء و سهل الاقتضاء،کما فی الخبر:«المؤمن سهل القضاء و سهل الاقتضاء»،(من تعلیقة السیّد کلانتر).

لأنّ الغرض إیفاؤه(1)الدین،و ذلک لا یتوقّف علی معرفته(2)کذلک(3)، (بل تمیّزهما) أی المستحقّ(4)و الغریم لیمکن(5)توجّه القصد إلیهما(6)،أمّا الحقّ(7)فلیمکن أداؤه،و أمّا المضمون له فلیمکن إیفاؤه،و أمّا المضمون عنه فلیمکن القصد إلیه.

و یشکل بأنّ المعتبر القصد إلی الضمان،و هو التزام المال الذی یذکره

یعنی أنّ الغرض من الضمان هو إیفاء الضامن للدین الذی ثبت فی ذمّة المضمون عنه، و ذلک لا یتوقّف علی معرفة الغریم به نسبا أو وصفا.

الضمیر فی قوله«معرفته»یرجع إلی الغریم إن کان من قبیل إضافة المصدر إلی مفعوله أو إلی الضامن إن کان من قبیل إضافته إلی فاعله.

و المراد من الغریم هنا هو معناه الأعمّ الشامل للدائن و المدیون.

المشار إلیه فی قوله«کذلک»هو خصوصیّات حال الغریم من نسب أو وصف.

المراد من«المستحقّ»إمّا المضمون له إن قرئ بصیغه اسم الفاعل،و إمّا الحقّ الذی یضمنه الضامن إن قرئ بصیغة اسم المفعول.

و لا یخفی أنّ تفصیل ما ذکره الشارح رحمه اللّه بقوله«أمّا الحقّ...إلخ»یقتضی إرادة الحقّ من المستحقّ بصیغة اسم المفعول،فیکون حاصل معنی العبارة هکذا:لا یشترط علم الضامن بالحقّ الذی ثبت فی ذمّة المضمون عنه و لا علمه بمعرفته المضمون عنه و لا المضمون له،بل إنّما یشترط تمییز الثلاثة،فیکون مرجع الضمیر فی قوله «تمیّزهما»هو المستحقّ-بصیغة اسم المفعول-و الغریم الشامل للمدیون و الدائن.

تعلیل لاشتراط تمییز الثلاثة المذکورة.

الضمیر فی قوله«إلیهما»یرجع إلی المستحقّ-بصیغة اسم المفعول-و إلی الغریم الشامل للدائن و المدیون.

تفصیل لاشتراط تمییز الثلاثة.

المضمون له(1)،و ذلک(2)غیر متوقّف علی معرفة من علیه الدین،فلو قال(3)شخص:إنّی استحقّ فی ذمّة آخر مائة درهم مثلا،فقال آخر(4):

ضمنتها لک کان قاصدا إلی عقد الضمان عمّن کان علیه الدین مطلقا(5)،و لا دلیل علی اعتبار العلم بخصوصه(6).

[إیجاب الضمان]

(و لا بدّ له(7)من إیجاب و قبول) مخصوصین،لأنّه من العقود اللازمة الناقلة(8)للمال من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن.

و هو مالک الدین أعنی الدائن.

المشار إلیه فی قوله«ذلک»هو قوله«و هو التزام المال...إلخ».یعنی أنّ التزام الضامن المال الذی یذکره المضمون له لا یتوقّف علی معرفة المضمون عنه،و هو من علیه الدین.

مثال لصحّة الضمان فی صورة عدم معرفة الضامن للمضمون عنه.

أی فقال الضامن:ضمنتها.و الضمیر الملفوظ فی قوله«ضمنتها»یرجع إلی مائة درهم.

أی سواء کان المضمون عنه متمیّزا أم لا،و سواء کان الضامن عالما به أم لا،و سواء أذن المضمون عنه له فی الضمان أم لا.

الضمیر فی قوله«بخصوصه»یرجع إلی المضمون عنه.

إیجاب الضمان

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الضمان.یعنی لا بدّ فی صحّة الضمان من العقد الشامل للإیجاب من قبل الضامن و القبول من قبل المضمون له.

صفة ثانیة للعقود.یعنی أنّ عقد الضمان من العقود اللازمة التی توجب انتقال المال من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن.

(و الإیجاب(1)ضمنت و تکفّلت) ،و یتمیّز(2)عن مطلق الکفالة بجعل متعلّقها(3)المال، (و تقبّلت و شبهه(4)) من الألفاظ الدالّة علیه(5)صریحا.

(و لو قال:مالک عندی أو علیّ أو ما علیه(6)علیّ فلیس بصریح) ، لجواز إرادته أنّ للغریم(7)تحت یده مالا،أو أنّه(8)قادر علی تخلیصه،أو أنّ(9)علیه السعی أو المساعدة و نحوه.

یعنی أنّ الإیجاب الذی یتحمّله الضامن هو أن یقول:ضمنت و ما یلحق به.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضمان.یعنی أنّ الضمان یتمیّز عن مطلق الکفالة بذکر المال فی الضمان و النفس فی الکفالة بأن یقول الضامن فی مقام الإیجاب:ضمنت المال أو الدین الذی فی ذمّة فلان.

الضمیر فی قوله«متعلّقها»یرجع إلی الکفالة.بمعنی أنّ الضامن یقول فی مقام الإیجاب:تکفّلت المال الذی فی ذمّة فلان.

بأن یقول«تعهّدت»دین فلان.

أی علی الضمان.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الدیون.یعنی لو قال الضامن للمضمون له:إنّ ما علی المدیون علیّ لم یکن صریحا فی الضمان.

المراد من«الغریم»هو المضمون عنه،و الضمیر فی قوله«یده»یرجع إلی الضامن.

فإنّ القول المذکور الصادر عن قائله لیس بصریح فی الضمان،لأنّه یمکن أن یرید به أنّ للمدیون عنده مالا یمکنه تخلیصه منه.

فقول الضامن:مالک عندی أو علیّ یمکن أن یرید بهذا القول السعی أو المساعدة علی تحصیل حقّ الدائن من المدیون،فلا یدلّ علی الضمان الذی هو التعهّد للمال فی ذمّته.

و قیل:إنّ علیّ(1)ضمان،لاقتضاء«علیّ»الالتزام(2).

و مثله(3)فی ذمّتی،و هو متّجه.

أمّا ضمانه(4)علیّ فکاف،لانتفاء الاحتمال(5)،مع تصریحه(6)بالمال.

[قبول الضمان]

(فیقبل المستحقّ(7)) ،و هو المضمون له.

(و قیل:یکفی رضاه(8)) بالضمان و إن لم یصرّح بالقبول،لأنّ حقّه(9)

أی لو قال الضامن:مالک علیّ أو ما علیه علیّ فهو ضمان لما فی ذمّة المضمون عنه.

یعنی أنّ لفظ«علیّ»یدلّ علی التعهّد و الالتزام.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی لفظ«علیّ».یعنی و مثل لفظ«علیّ»قول الضامن:«فی ذمّتی»فی الدلالة علی الالتزام الذی هو الضمان.

یعنی لو قال الضامن:ضمانه علیّ فهو یکفی فی صحّة الضمان.

أی لانتفاء الاحتمالات المتقدّمة فی هذا القول الأخیر.

یعنی أنّ کفایة قوله:ضمانه علیّ إنّما هی فی صورة تصریح الضامن بالمال بأن یقول:

ضمان ماله علیّ،فلو لم یصرّح بلفظ المال لم یکف ذلک فی صحّة عقد الضمان،لأنّه یمکن أن یرید بقوله:ضمانه علیّ ضمان نفسه،فیکون کفالة لا ضمانا.

قبول الضمان

أی یقبل الدائن المضمون له الذی هو صاحب الحقّ انتقاله من ذمّة المدیون إلی ذمّة الضامن.

یعنی قال بعض بکفایة رضی المضمون له بلا حاجة إلی التلفّظ بالقبول.

هذا تعلیل للزوم رضی المضمون له بأنّ حقّه الذی فی ذمّة المدیون ینتقل من ذمّة المدیون إلی ذمّة الضامن،و الناس یختلفون فی حسن المعاملة و عدمه،فله أن یرضی به أم لا.

یتحوّل من ذمّة إلی اخری،و الناس یختلفون فی حسن المعاملة و سهولة القضاء(1)،فلا بدّ من رضاه(2)به،و لکن لا یعتبر القبول(3)،للأصل(4)، لأنّه(5)وفاء دین.

و الأقوی الأوّل(6)،لأنّه عقد لازم،فلا بدّ له من إیجاب و قبول لفظیّین صریحین متطابقین(7)عربیّین،فعلی ما اختاره من اشتراطه یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود اللازمة(8).

و علی القول الآخر(9) (فلا یشترط فوریّة القبول) ،

یعنی أنّ الناس یختلفون فی سهولة قضاء الدین و عدمها،و لعلّ المدیون یکون أسهل قضاء بالنسبة إلی الضامن الذی ینتقل الحقّ إلی ذمّته،فعسی أن لا یرضی الدائن بذلک.

الضمیر فی قوله«رضاه»یرجع إلی المستحقّ أعنی صاحب الدین،و فی قوله«به» یرجع إلی تحوّل الحقّ من ذمّة إلی ذمّة اخری.

یعنی یعتبر رضی المضمون له فی صحّة الضمان،لکن لا یعتبر تلفّظه بالقبول،و القائل بذلک هو فخر المحقّقین رحمه اللّه فی الإیضاح و المحقّق الأردبیلیّ رحمه اللّه.

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط التلفّظ بالقبول.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الضمان.و هذا تعلیل لاستناده إلی الأصل فی عدم اشتراط القبول اللفظیّ فی الضمان.یعنی أنّ الضمان وفاء دین،فالأصل عدم اشتراط القبول اللفظیّ فیه.

المراد من«الأوّل»هو القول باحتیاج الضمان إلی قبول لفظیّ و عدم کفایة الرضی المجرّد عنه.

المراد إمّا تطابقها فی الماضویّة أو فی الفوریّة و الاتّصال بینهما.

مثل الماضویّة و العربیّة و الفوریّة و الاقتصار علی الالفاظ المعیّنة.

و هو کفایة رضی المضمون له فی صحّة الضمان.

للأصل(1)و حصول الغرض.

و قیل:لا یشترط رضاه مطلقا،لما روی(2)من ضمان علیّ علیه السّلام دین المیّت الذی امتنع النبیّ صلی اللّه علیه و آله من الصلاة علیه،لمکان دینه(3).

[عدم اعتبار رضی الغریم]

(و لا عبرة بالغریم(4)) ،و هو المضمون عنه،لما ذکرناه من أنّه وفاء عنه(5)،و هو غیر متوقّف علی إذنه(6).

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط الفوریّة و أنّ الغرض من الضمان-و هو أداء دین المدیون-یحصل بذلک.

الروایة منقولة فی کتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن فی الخلاف عن أبی سعید الخدریّ قال:کنّا مع رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فی جنازة،فلمّا وضعت قال:هل علی صاحبکم من دین؟قالوا:نعم درهمان،فقال:

صلّوا علی صاحبکم،فقال علیّ علیه السّلام:هما علیّ یا رسول اللّه و أنا لهما ضامن،فقام رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فصلّی علیه،ثمّ أقبل علی علیّ علیه السّلام فقال:جزاک اللّه عن الإسلام خیرا، و فکّ رهانک کما فککت رهان أخیک(الوسائل:ج 13 ص 151 ب 3 من أبواب کتاب الضمان ح 2).

الضمیر فی قوله«دینه»یرجع إلی المیّت،و الجارّ و المجرور فی قوله«لمکان دینه» یتعلّقان بقوله«امتنع».

عدم اعتبار رضی الغریم

أی لا یشترط رضی الغریم-و هو المضمون عنه-فی صحّة الضمان.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی المضمون عنه:یعنی أنّ عدم اشتراط رضی المدیون فی صحّة الضمان إنّما هو لکون الضمان وفاء دین عنه،و هو لا یتوقّف علی رضاه.

الضمیر فی قوله«إذنه»یرجع إلی المضمون عنه.

(نعم،لا یرجع(1)علیه مع عدم إذنه) فی الضمان و إن أذن(2)فی الأداء، لأنّه(3)متبرّع،و الضمان(4)هو الناقل للمال من الذمّة.

(و لو أذن له(5)) فی الضمان (رجع(6)) علیه (بأقلّ الأمرین ممّا أدّاه و من الحقّ) ،فإن أدّی(7)أزید منه کان متبرّعا بالزائد،و إن أدّی(8)أقلّ لم یرجع بغیره(9)،سواء أسقط(10)الزائد عنه بصلح أم إبراء.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الضامن.یعنی إذا ضمن الضامن بدون إذن المدیون و رضاه لم یجز له أن یرجع علیه و یطالبه بما ضمنه و أدّاه.

أی و إن أذن المدیون المضمون عنه فی أداء الدین.

أی لأنّ الضامن یتبرّع بما یعطیه بلا استحقاق عوض یعطیه المدیون.

یعنی لو أذن المدیون فی الضمان جاز للضامن أن یرجع علی المضمون عنه،لکون الضمان ناقلا من ذمّة إلی اخری.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الضامن.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المدیون.

یعنی إذا أذن المدیون فی ضمان الضامن و أدّی الضامن المال إلی الدائن رجع علیه و طالبه بأقلّ الأمرین من مال أدّاه إلی الدائن و من حقّ للدائن علی ذمّة المضمون عنه.

تفصیل لرجوع الضامن بأقلّ الأمرین بأنّه لو أدّی أزید ممّا هو للدائن علی ذمّة المدیون کان متبرّعا بالنسبة إلی الزائد.

أی إن أدّی الضامن أقلّ من الحقّ الذی هو للدائن علی ذمّة المدیون لم یجز له أن یرجع علی المضمون عنه بغیر ما أدّی.

الضمیر فی قوله«بغیره»یرجع إلی الأقلّ.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون له.یعنی لا فرق فی عدم جواز رجوع

و لو وهبه(1)بعد ما أدّی(2)الجمیع(3)البعض(4)أو الجمیع(5)جاز رجوعه(6)به.

و لو أدّی عرضا(7)رجع بأقلّ الأمرین من قیمته(8)و من الحقّ،سواء

الضامن علی المضمون عنه بغیر ما أدّاه و کان أقلّ الأمرین بین کون الدائن مسقطا للزائد عن الحقّ بالمصالحة و بین کونه کذلک بإبراء ذمّة المدیون من القدر الزائد.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون له،و هو الدائن،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المضمون عنه،و هو المدیون.یعنی لو وهب الدائن المدیون بعض ما أدّاه الضامن أو جمیعه و الحال أنّ الضامن قد أدّی الجمیع جاز للضامن الرجوع علی المضمون له،لأنّ هبته بعد التأدیة لا تمنع من الرجوع.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الضامن.

أی أدّی الضامن جمیع ما هو فی ذمّة المدیون.

أی وهب الدائن بعض ما هو فی ذمّة المدیون،و هذا مفعول ثان لقوله«وهبه».

مفعول ثان آخر لقوله«وهبه».

الضمیر فی قوله«رجوعه»یرجع إلی الضامن،و فی قوله«به»یرجع إلی قوله «الجمیع».

العرض:المتاع،و-کلّ شیء سوی النقدین أی الدراهم و الدنانیر،قالوا:الدراهم و الدنانیر عین و ما سواهما عرض،ج عروض(أقرب الموارد).

الضمیر فی قوله«قیمته»یرجع إلی العرض.و هذا بیان لأقلّ الأمرین.یعنی إذا أدّی الضامن عن المضمون عنه متاعا إلی المضمون له من جهة الحقّ الذی هو فی ذمّة المضمون عنه رجع علیه بأقلّ الأمرین من قیمة المتاع و من الحقّ،فلو کان علی ذمّة المضمون عنه خمسون دینارا مثلا دینا فأدّی الضامن ثوبا رجع علی المضمون عنه بالأقلّ من قیمة الثوب و من الخمسین.

رضی المضمون له به(1)عن الحقّ من غیر عقد أو بصلح.

[اشتراط ملاءة الضامن أو علم المضمون له]

(و یشترط فیه) أی فی الضامن (الملاءة(2)) بأن یکون مالکا لما یوفی به(3)الحقّ المضمون فاضلا عن المستثنیات(4)فی وفاء الدین، (أو علم(5) المستحقّ بإعساره(6)) حین الضمان،فلو لم یعلم به حتّی ضمن تخیّر المضمون له فی الفسخ(7).

و إنّما تعتبر الملاءة فی الابتداء لا الاستدامة،فلو تجدّد إعساره(8)بعد الضمان لم یکن له الفسخ،لتحقّق الشرط(9)حالته.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی المتاع.یعنی لا فرق فی رضی الدائن بالمتاع عن الحقّ بین أن یکون بلا عقد و بین أن یکون بعقد صلح.

اشتراط ملاءة الضامن أو علم المضمون له

الملاءة:الغنی و القدرة.الملیء:هو الغنیّ المقتدر.

الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«لما یوفی».یعنی یشترط فی الضامن غناه و اقتداره علی ما یوفی به حقّ المضمون له.

و قد تقدّم ذکر مستثنیات الدین فی کتاب الدین فی الصفحة 78 فی قوله«و لا تباع داره و لا خادمه و لا ثیاب تجمّله».

عطف علی قوله«الملاءة».یعنی یشترط فی صحّة ضمان الضامن إمّا ملائته أو علم المضمون له بکون الضامن معسرا و رضاه مع ذلک بالضمان.

الضمیر فی قوله«بإعساره»یرجع إلی الضامن.

أی فسخ عقد الضمان.

بأن عرض الإعسار للضامن بعد الضمان،فلا یجوز الفسخ حینئذ للمضمون له.

و هو تمکّن الضامن من أداء الدین.و الضمیر فی قوله«حالته»یرجع إلی الضمان.

و کما لا یقدح تجدّده إعساره فکذا تعذّر(1)الاستیفاء منه بوجه آخر(2).

[جواز کون الضمان حالاّ و مؤجّلا]

(و یجوز الضمان حالاّ(3)و مؤجّلا(4)عن حالّ(5)و مؤجّل(6)) ،سواء(7) تساوی المؤجّلان(8)فی الأجل أم تفاوتا(9)،

أی و کذا لا یقدح فی صحّة الضمان تعذّر استیفاء الحقّ من الضامن لا من جهة إعساره،بل لمانع آخر.

کما إذا سافر الضامن أو مات أو أنکر.

جواز کون الضمان حالاّ و مؤجّلا

و هو ما إذا ضمن الضامن أداء دین المضمون عنه بلا تأجیل.

و هو ما إذا ضمن الضامن أداء الدین بعد مدّة.

و هو ما إذا کان الدین علی ذمّة المدیون حالاّ.

و هو ما إذا کان الدین علی ذمّة المدیون مؤجّلا.

و لا یخفی أنّ فی المقام أربع صور:

الاولی:کون الدین حالاّ و الضمان مؤجّلا.

الثانیة:کون الدین حالاّ و الضمان حالاّ.

الثالثة:کون الدین مؤجّلا و الضمان حالاّ.

الرابعة:کون الدین مؤجّلا و الضمان مؤجّلا.

هذا الإطلاق ناظر إلی الصورة الأخیرة من الصور الأربع المشار إلیها فی الهامش السابق.

المراد من«المؤجّلان»هو الدین و الضمان.

یعنی لا فرق فی صحّة الضمان بین تساوی أجلی الدین و الضمان-بأن کان مدّة الدین و الضمان شهرا-و بین عدمه،و هو ما إذا کانت المدّة متفاوتة بأن کان الدین مؤجّلا إلی شهر و کان الضمان موقّتا إلی شهرین.

للأصل(1).

ثمّ إن کان الدین حالاّ(2)رجع مع الأداء مطلقا(3)،و إن کان(4) مؤجّلا فلا رجوع علیه(5)إلاّ بعد حلوله(6)و أدائه مطلقا(7).

[القول فی المال المضمون]

(و المال المضمون ما جاز أخذ الرهن علیه) ،و هو(8)المال الثابت فی الذمّة و إن کان متزلزلا(9).

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط التساوی فی صحّة الضمان.

یعنی إن کان الدین علی ذمّة المدیون غیر مقیّد بالمدّة فالضامن إذا أدّی الدین جاز له الرجوع علی المدیون مطلقا.

أی سواء کان الضمان حالاّ أم مؤجّلا.

اسم«کان»هو الضمیر العائد إلی الدین.یعنی إن کان الدین مؤجّلا و کان أجله شهرین مثلا و أدّاه الضامن قبل حلول الأجل لم یجز له الرجوع علی المدیون إلاّ بعد انقضاء شهرین.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المدیون.

الضمیران فی قولیه«حلوله»و«أدائه»یرجعان إلی الدین.أی بعد حلول أجل الدین و بعد أدائه.

أی سواء کان الضمان حالاّ أم مؤجّلا.

القول فی المال المضمون

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما جاز».یعنی أنّ المال الذی یجوز ضمانه هو ما ثبت فی ذمّة المضمون عنه و لو کان متزلزلا،و یجوز أن یؤخذ علیه الرهن.

کما هو الحال فی البیع الخیاریّ.

(و لو ضمن(1)للمشتری عهدة الثمن) أی درکه(2)علی تقدیر الاحتیاج إلی ردّه (لزمه) ضمانه (فی کلّ موضع یبطل فیه البیع من رأس(3)) کالاستحقاق(4)للمبیع المعیّن،و لم یجز المالک البیع أو أجازه(5)و لم یجز

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن.یعنی لو ضمن الضامن للمشتری ردّ الثمن -إذا احتیج إلی ردّه-صحّ الضمان،و لزم علی الضامن ردّ الثمن إذا ظهر بطلان البیع الواقع علیه.

إیضاح:إنّ المضمون له فی الفرض هو المشتری،و المضمون عنه هو البائع،و المال المضمون هو الثمن الواقع علیه البیع المنعقد بین البائع و المشتری،و فی الضمان کذلک یلزم الضامن ردّ الثمن إلی المشتری فی کلّ موضع یبطل فیه من رأس،و هذا یتمّ فی فرض بطلان نفس البیع،لکن لو ابطل البیع بالإقالة أو بالخیار أو بغیر ذلک لم یضمن الضامن الثمن،کما سیأتی،لعدم اشتغال ذمّة البائع بالثمن فی صورة إبطال البیع،فلا معنی لانتقال الحقّ من ذمّة إلی اخری،بخلاف کونه باطلا من الأصل.

الضمیر فی قوله«درکه»یرجع إلی الثمن.

الدّرک:التبعة و منه قولهم:«ما لحقک من درک فعلیّ خلاصه أی تبعته(المنجد).

و المراد من ضمان المشتری الدرک هنا هو جبران الثمن.

یعنی أنّ لزوم درک الثمن للضامن إنّما هو فیما إذا ظهر البیع باطلا من رأس لا فیما إذا عرض للبیع البطلان بالإقالة أو الفسخ.

مثال لبطلان البیع من رأس.

و المراد من«الاستحقاق»هو خروج المبیع مال الغیر،فإذا باع البائع مبیعا معیّنا مثل ثوب معیّن فخرج کون الثوب مال الغیر بطل إذا البیع من رأس إذا لم یجز البیع الواقع مالک الثوب،فلو أجازه کان صحیحا،کما هو الحال فی سائر موارد بیع الفضولیّ إذا أجازه المالک.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المالک،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی البیع.و هذا شقّ

قبض البائع الثمن.

و مثله(1)تبیّن خلل(2)فی البیع اقتضی فساده(3)من رأس کتخلّف شرط(4)أو اقتران(5)شرط فاسد لا ما(6)تجدّد فیه البطلان کالفسخ بالتقایل و المجلس(7)و الحیوان و الشرط و تلف(8)المبیع قبل القبض،

آخر لبطلان البیع المذکور،و هو فرض ما أجاز فیه المالک البیع،لکن لم یجز قبض البائع للثمن،ففیه أیضا یبطل البیع من رأس.

الضمیر فی قوله«مثله»یرجع إلی الاستحقاق.یعنی و مثل خروج المبیع مال الغیر فی عدم صحّة البیع و کذا عدم صحّة ضمان الضامن درک الثمن هو ظهور خلل فی عقد البیع موجب لبطلان البیع من رأس.

سیذکر الشارح رحمه اللّه أمثلة للخلل الموجب لبطلان البیع من رأس فی قوله«کتخلّف شرط...إلخ».

الضمیر فی قوله«فساده»یرجع إلی المبیع.

کما إذا شرطا وصفا فی المبیع أو فی الثمن و تخلّف فإذا یحکم ببطلان البیع من رأس.

کما إذا اقترن بعقد البیع شرط یوجب فساده،مثل اشتراط شرب الخمر فی عقد البیع.

و هذا ناظر إلی قول المصنّف رحمه اللّه«لزمه فی کلّ موضع یبطل فیه البیع من رأس».

یعنی فلو لم یبطل البیع من رأس،بل عرض له البطلان من قبل المتعاقدین لم یلزم الضامن ضمان الثمن و عهدته.

أی کالفسخ بخیار المجلس و خیار الحیوان و خیار الشرط،ففی هذه الصور لا یکون البیع باطلا من رأس.

هذا مثال آخر لبطلان البیع لا من رأس،بل عرضا،و هو ما إذا تلف المبیع قبل قبض المشتری.

لعدم اشتغال ذمّة المضمون عنه(1)حین الضمان علی تقدیر طروء(2) الانفساخ،بخلاف الباطل من أصله و لو فی نفس الأمر(3).

[ضمان درک ما یحدثه المشتری]

(و لو ضمن له) أی للمشتری ضامن عن البائع(4) (درک ما یحدثه) المشتری فی الأرض (من بناء(5)أو غرس) علی تقدیر ظهورها(6) مستحقّة لغیر البائع و قلعه(7)لها

و المراد من«المضمون عنه»هو البائع،فإنّه لم تشتغل ذمّته بالثمن حین الضمان، بخلاف ما لم یعلم بطلان البیع ظاهرا،لکن کان باطلا من رأس فی الواقع.

أی علی تقدیر عروض الانفساخ للبیع،و قد تقدّمت أمثلته.

أی و لو کان بطلان البیع فی الواقع لا الظاهر،و هو خروج المبیع مستحقّا للغیر و الإخلال بالبیع بقدر بعض شرائط الصحّة،کما تقدّم،ففیه تشتغل ذمّة البائع بالثمن، فیصحّ ضمانه.

ضمان درک ما یحدثه المشتری

لا یخفی أنّ الضامن فی الفرض المذکور هو من یتعهّد درک ما یحدثه المشتری،و المضمون له هو المشتری،و المضمون عنه هو البائع.

مثل أن یضمن الضامن للمشتری ما یحدثه فی الأرض المشتراة من البائع لو خرجت مستحقّة للغیر و أراد المالک تخریب البناء و قلع الغرس.

الضمیر فی قوله«ظهورها»یرجع إلی الأرض.

الضمیر فی قوله«قلعه»یرجع إلی المالک،و هذا القول مجرور بالعطف علی قوله «ظهورها»،و الضمیر فی قوله«لها»یرجع إلی البناء و الغرس.أی علی تقدیر قلع المالک البناء و الغرس.

أو أخذه(1)اجرة الأرض (فالأقوی جوازه(2)) ،لوجود سبب الضمان حالة العقد،و هو(3)کون الأرض مستحقّة للغیر.

و قیل:لا یصحّ الضمان هنا،لأنّه ضمان ما لم یجب(4)،لعدم استحقاق المشتری الأرش علی البائع حینئذ(5)،و إنّما استحقّه(6)بعد القلع.

و قیل:إنّما یصحّ هذا الضمان من البائع(7)،

من حواشی الکتاب:ضمیر«لها»باعتبار معناه الذی هو عبارة عن البناء و الغرس،و کلّ منهما جنس یجوز تأنیث ضمیره(الحدیقة).

أی علی تقدیر أخذ المالک اجرة الأرض التی صارت مشتغلة ببناء المشتری و غرسه.

الضمیر فی قوله«جوازه»یرجع إلی الضمان.یعنی أنّ الأقوی-فی مقابل القول الآخر-هو جواز الضمان المذکور.

یعنی أنّ سبب الضمان هو کون الأرض حال الضمان مالا للغیر،و هذا یوجب الخسارة المذکورة المتوجّهة إلی المشتری بفعل البائع،فیجوز ضمان ما هو فی ذمّة البائع للمشتری.

فإنّه إذا لم یجب مال علی ذمّة المضمون عنه لم یصحّ ضمانه،و فی المقام لا یستحقّ المشتری شیئا علی ذمّة البائع إلاّ بعد البناء و الغرس و بعد قلع مالک الأرض للغرس و تخریبه للبناء،و هما لم یتحقّقا بعد.

أی حین عقد الضمان.

الضمیر الملفوظ فی قوله«استحقّه»یرجع إلی الأرش.

یعنی أنّ الضمان لأرش البناء و الغرس اللذین یحدثهما المشتری فی الأرض التی یشتریها من البائع،ثمّ تظهر الأرض مستحقّة للغیر فیخرب البناء و یقلع الغرس لا یصحّ من غیر البائع،بل یصحّ من نفس البائع،لأنّ الضمان کذلک متوجّه إلی ذمّة

لأنّه(1)ثابت علیه بنفس العقد و إن لم یضمن(2)،فیکون ضمانه(3)تأکیدا.

و هو(4)ضعیف،لأنّه لا یلزم من ضمانه(5)-لکونه بائعا مسلّطا(6)علی الانتفاع(7)مجّانا(8)-ضمانه(9)بعقده مع عدم اجتماع شرائطه(10)التی من جملتها کونه(11)ثابتا حال الضمان.

البائع بنفس العقد و إن لم یتعرّض له باللفظ،فلو ضمنه البائع لفظا کان ذلک تأکیدا لما هو ثابت فی الواقع.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الضمان،و فی قوله«علیه»یرجع إلی البائع.

فاعله هو الضمیر العائد إلی البائع.أی و إن لم یضمن البائع لفظا.

الضمیر فی قوله«ضمانه»یرجع إلی البائع.یعنی أنّ تلفّظ البائع بضمان ما ذکر تأکید لما یضمن بسبب عقد البیع.

یعنی أنّ القول باختصاص صحّة الضمان فی الفرض المذکور بنفس البائع ضعیف.

الضمیر فی قوله«ضمانه»یرجع إلی البائع.

بصیغة اسم الفاعل.فإنّ البائع یسلّط علی الانتفاع بالمبیع مجّانا.

أی انتفاع المشتری.

منصوب علی الحالیّة.

بالرفع،فاعل لقوله«لا یلزم»،و الضمیر فی قوله«بعقده»یرجع إلی الضمان.یعنی أنّ التعهّد الحاصل للبائع من عقد البیع لا یلزم منه الضمان الحاصل من صیغة الضمان.

أی من جملة شرائط صحّة الضمان کون متعلّق الضمان ثابتا حال عقد الضمان و الحال أنّه لم تجتمع فی الفرض المذکور شرائط الضمان،لعدم ثبوت أرش البناء و الغرس فی ذمّة البائع عند عقد الضمان.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی ما یضمن.

و تظهر الفائدة(1)فیما لو أسقط المشتری عنه(2)حقّ الرجوع بسبب البیع،فیبقی له(3)الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحّته(4)،کما لو کان له(5) خیاران فأسقط أحدهما.

و نظیر ضمان غیر البائع درک(6)الغرس ضمانه عهدة المبیع لو ظهر معیبا،فیطالب المشتری بالأرش،لأنّه(7)جزء من الثمن ثابت وقت الضمان.

و وجه العدم(8)

یعنی أنّ فائدة القول بأنّ الضمان لأرش البناء و الغرس الحادثین من المشتری فی الأرض المشتراة عند خروجها مستحقّة للغیر هل هو بسبب عقد البیع أو بسبب عقد الضمان مستقلاّ تظهر فیما یشیر إلیه الشارح رحمه اللّه.

کما إذا أسقط المشتری عن البائع حقّ الرجوع علیه الحاصل من عقد البیع بالنسبة إلی الأرش الحاصل فی الفرض المذکور.

أی فیبقی للمشتری حقّ الرجوع بالنسبة إلی الأرش المذکور بسبب عقد الضمان.

الضمیر فی قوله«بصحّته»یرجع إلی الضمان.

أی کما إذا کان للمشتری خیاران فی البیع مثل خیار المجلس و الحیوان،فإذا أسقط أحدهما بقی الآخر.

بالنصب،مفعول لقوله«ضمان الغیر».یعنی کما أنّ الأقوی فی ضمان الغیر أرش الأبنیة و الغرس للمشتری إذا ظهرت الأرض مستحقّة للغیر هو الجواز کذلک الأقوی فی ضمان الغیر للمشتری الأرش الحاصل بظهور المبیع معیبا هو الجواز أیضا،لأنّ الأرش جزء من الثمن ثابت حین الضمان.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الأرش.

یعنی أنّ وجه عدم صحّة الضمان المذکور فی مقابل القول الأقوی-و هو صحّة

هنا(1)أنّ الاستحقاق له(2)إنّما حصل بعد العلم بالعیب و اختیار(3)أخذ الأرش و الموجود(4)من العیب حالة العقد(5)ما(6)کان یلزمه تعیّن الأرش،بل التخییر بینه و بین الردّ(7)،فلم یتعیّن الأرش إلاّ بعد الضمان(8).

و الحقّ(9)أنّه أحد الفردین الثابتین تخییرا حالة البیع،فیوصف

الضمان-هو أنّ استحقاق المشتری للأرش یحصل بعد العلم بالعیب،فقبله لا أرش، لکونه من قبیل ضمان ما لا یجب.

المشار إلیه فی قوله«هنا»هو فرض ضمان الغیر الأرش الحاصل من عیب المبیع.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی الأرش.

بالجرّ،عطف علی قوله المجرور«العلم».أی بعد اختیار المشتری أخذ الأرش لا الفسخ.

الواو تکون للحالیّة،و مدخولها مبتدأ،خبره هو«ما»الموصولة فی قوله«ما کان یلزمه».یعنی و الحال أنّ العیب الموجود فی حال عقد الضمان لم یکن موجبا للأرش.

أی عقد البیع.

«ما»نافیة.یعنی أنّ العیب الموجود حال عقد البیع لا یوجب تعیّن الأرش خاصّة، بل یکون موجبا للتخییر.

أی ردّ المبیع.و بعبارة اخری:إنّ تحقّق العیب فی المبیع حال عقد البیع لا یکون مصحّحا للضمان،لتعلّقه بما هو ثابت عند البیع،بل المشتری یتخیّر بین أخذ الأرش و بین الفسخ بسبب العیب الموجود حال العقد،فلا یکون الأرش ثابتا،فلا یجوز ضمانه.

یعنی أنّ تعیّن الأرش إنّما هو بعد الضمان،فیکون من قبیل ضمان ما لم یجب.

هذا بیان لوجه صحّة الضمان فی المقام-کما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته-،و

بالثبوت قبل اختیاره(1)کأفراد الواجب المخیّر(2).

[إنکار المضمون له القبض]

(و لو أنکر المستحقّ(3)القبض) من الضامن (فشهد علیه(4)الغریم) و هو المضمون عنه (قبل(5)) ،لأنّه(6)إن کان آمرا بالضمان(7)فشهادته(8)

حاصله هو أنّ الأمرین الثابت أحدهما تخییرا یصدق علیهما أنّهما ثابتان،لأنّ السبب-و هو العیب-کان حاصلا حالة البیع،فالمسبّب عنه-و هو استحقاق المشتری لاختیار الأرش أو الردّ-کان ثابتا لا محالة،إذن لا مانع من ضمان الأرش و درک العیب بعد کونه ثابتا و لو تخییرا.

الضمیر فی قوله«اختیاره»یرجع إلی الأرش.

هذا-کما أفاده السیّد کلانتر فی تعلیقته-تنظیر للمقام بالواجب المخیّر شرعا کالتخییر بین خصال کفّارة الصوم،فکما یصدق علی أفراد الواجب المخیّر أنّها ثابتة ثبوتا تخییریّا کذلک هنا یثبت الأرش و الردّ ثبوتا تخییریّا.

إنکار المضمون له القبض

المراد من«المستحقّ»هو صاحب الدین،أعنی المضمون له.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی القبض.

أی قبل شهادة المدیون علی القبض.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الغریم.

یعنی أنّ الغریم لو أمر الضامن بالضمان فشهادته علی القبض شهادة علی ضرر نفسه،فتقبل.

الضمیر فی قوله«فشهادته»یرجع إلی المضمون عنه،و هو المدیون،و الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی القبض.

علیه شهادة علی نفسه(1)باستحقاق الرجوع(2)علیه،و شهادة لغیره(3) فتسمع(4)،و إن کان الضامن متبرّعا(5)عنه(6)فهو أجنبیّ،فلا مانع من قبولها(7)،لبراءته(8)من الدین،أدّی أم لم یؤدّ.

لکن إنّما تقبل(9) (مع عدم التهمة)

الضمیر فی قوله«نفسه»یرجع إلی المدیون.

توجیه لکون شهادته علیه بأنّ الضامن یرجع بما أدّاه إلی المضمون له علی المضمون عنه الذی هو المدیون.

و المراد من الغیر هو الضامن.و بعبارة اخری:إنّ شهادة المدیون علی ضرر المضمون له المنکر للقبض شهادة علی ضرر نفسه،لرجوع الضامن علیه،و أیضا شهادة نافعة للضامن،فلا مانع من قبول شهادته إذا أمر الضامن بالضمان.

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی شهادة الغریم.

أی إن کان الضامن متبرّعا فی أدائه بلا أمر من المدیون کان الغریم أجنبیّا،فلا مانع من قبول شهادته للضامن و علی ضرر المضمون له الذی ینکر القبض.

الضمیر فی قوله«عنه»یرجع إلی المضمون عنه،و هو المدیون،و الضمیر فی قوله «فهو»یرجع إلی الغریم.

أی لا مانع من قبول شهادة الأجنبیّ فی حقّ الأجنبیّ.

أی لبراءة ذمّة الغریم من الدین،لأنّ الضامن بمجرّد ضمانه قد نقل ما هو فی ذمّة الغریم إلی ذمّة نفسه،سواء أدّاه أم لا،فحینئذ یکون المدیون بریء الذمّة بمجرّد الضمان،فلا شیء لا له و لا علیه فی فرض أداء الضامن أو عدمه،فلذا لا مانع من قبول شهادته.

نائب الفاعل هو الضمیر العائد إلی شهادة المضمون عنه.یعنی أنّ قبول شهادته مشروط بعدم کونه متّهما فی شهادته.

بأن تفیده(1)الشهادة فائدة زائدة علی ما یغرمه(2)لو لم یثبت الأداء(3)، فتردّ(4).

و للتهمة(5)صور،منها(6)أن یکون الضامن معسرا(7)و لم یعلم المضمون له(8)بإعساره،فإنّ له(9)الفسخ حیث لا یثبت الأداء،

هذا بیان لصورة التهمة فی الشهادة،و هی ما إذا أفادت الشهادة فائدة زائدة علی ما یؤدّیه الضامن عن المضمون عنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون عنه،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی«ما» الموصولة.

أی أداء الضامن.یعنی لو ترتّبت علی شهادة الغریم فائدة مادّیّة-کما سیشیر الشارح رحمه اللّه إلی أمثلتها-لم تقبل إذا شهادته.

نائب الفاعل هو الضمیر الراجع إلی الشهادة.یعنی أنّه لو ترتّبت علی شهادة الغریم فائدة لنفسه ردّت.

التهمة و التهمة،ج تهم و تهمات:اسم من الاتّهام،ما یتّهم علیه(المنجد).

الضمیر فی قوله«منها»یرجع إلی صور التهمة.

إیضاح:إذا کان الضامن معسرا و لم یعلم المضمون له عند الضمان بإعساره-فلو کان عالما به لم یجز له فسخ الضمان،و بعد علمه به جاز له فسخ الضمان و الرجوع إلی المضمون عنه،و هو المدیون-فإذا شهد المضمون عنه علی أنّ الضامن قد أدّی الدین کان متّهما فی شهادته باحتمال کون شهادته لأن یدفع بها عن نفسه رجوع المضمون له-و هو الدائن-علیه،فلا تقبل شهادته.

و غیر قادر علی أداء الدین.

و هو صاحب الدین.و الضمیر فی قوله«بإعساره»یرجع إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«له»یرجع إلی المضمون له.یعنی یجوز للمضمون له أن یفسخ

و یرجع(1)علی المضمون عنه،فیدفع(2)بشهادته عود الحقّ إلی ذمّته(3).

و منها(4)أن یکون الضامن قد تجدّد علیه(5)الحجر للفلس و(6) للمضمون عنه علیه(7)دین،فإنّه(8)یوفّر بشهادته مال المفلّس(9)،

الضمان إذا لم یثبت الأداء.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون له.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون عنه،و الضمیر فی قوله«بشهادته»یرجع إلی المضمون عنه.

یعنی یدفع المدیون رجوع الدائن علیه بعد فسخ الضمان.

الصورة الثانیة من صور التهمة هی تجدّد الحجر علی الضامن بعروض الإفلاس له بعد کونه متمکّنا عند الضمان.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الضامن.

الواو تکون للحالیّة.و المضمون عنه هو المدیون.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی الضامن.

إیضاح:إذا کان الضامن محجورا علیه بسبب إفلاسه و حکم بتقسیم أمواله بین الغرماء و الدیّان و کان المضمون عنه من جملة الغرماء الذین لهم علیه دین و المفروض أنّ کلّ ما یوجد من أموال المحجور علیه یقسم بین الغرماء بنسبة ما یطالبونه به،کما مرّ فی کتاب الدین،و کلّما قلّ الشرکاء کثر نصیب الباقین منهم کان المضمون عنه الشاهد علی أداء الضامن حقّ الدائن المضمون له متّهما بدفع کون صاحب الدین شریکا فی تقسیم أموال الضامن،فلا تقبل شهادته.

الضمیران فی قولیه«فإنّه»و«بشهادته»یرجعان إلی المضمون عنه.یعنی أنّ المضمون عنه یتّهم فی شهادته بأنّه یوفّر بها مال المفلّس-و هو الضامن-لیزداد سهمه بالتقسیم.

المراد من«المفلّس»هو الضامن.

فیزداد(1)ما یضرب به(2).

و لا فرق فی هاتین(3)بین کون الضامن متبرّعا و بسؤال(4)،لأنّ فسخ(5)الضمان یوجب العود علی المدیون علی التقدیرین(6)،و مع الإفلاس ظاهر(7).

و جعل بعضهم(8)من صور التهمة أن یکون الضامن قد صالح علی أقلّ(9)من الحقّ،

هذا متفرّع علی ازدیاد مال الضامن بشهادة الغریم،لأنّ المال إذا توفّر زاد سهم الغریم فی مقابل التقسیم.

المراد ممّا یضرب به هو سهم الغرماء.

المشار إلیه فی قوله«هاتین»هو صورة إعسار الضامن مع عدم علم المضمون له بإعساره،و صورة الحجر علی الضامن للفلس و للمضمون عنه علیه دین.

بأن یکون الضمان بالتماس المضمون عنه.

تعلیل لعدم الفرق بین الضمان تبرّعا أو بسؤال المضمون عنه بأنّ المضمون له إذا فسخ الضمان فی الصورة الاولی-و هو صورة إعسار الضامن-رجع علی المدیون فی أخذ حقّه علی التقدیرین.

المراد من«التقدیرین»هو کون الضمان تبرّعا و کونه بالتماس المضمون عنه.

یعنی أنّ عدم الفرق بین هاتین الصورتین المبحوث عنهما فی فرض الإفلاس ظاهر، فلا یحتاج إلی إیضاح،لأنّ المضمون عنه متّهم فی شهادته بازدیاد مال الضامن حتّی یزداد ما یضرب به بلا فرق بین کون الضمان تبرّعا أو بسؤال.

أی جعل بعض الفقهاء قسما ثالثا لصورة التهمة،و هو ما إذا صالح الضامن المضمون له،کما سیأتی.

یعنی أنّ الضامن إذا صالح المضمون له علی الدین الذی هو له علی المدیون بأقلّ

فیکون رجوعه(1)علی تقدیر کونه(2)بسؤال إنّما هو بالمدفوع(3)،فتجرّ(4) شهادة المضمون عنه تهمة بتخفیف الدین عنه.

و فیه(5)نظر،لأنّه یکفی فی سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف(6) الضامن بذلک،فلا یرجع(7)به و إن لم یثبته(8)،فتندفع التهمة و تقبل الشهادة

منه-مثلا إذا کان حقّ المضمون له علی ذمّة المضمون عنه مائة دینار و کان الضمان بسؤال من المدیون و قد صالح الضامن الدائن بثمانین دینارا بدلا عن الحقّ الذی هو مائة دینار-فلو ثبت أداء الضامن بشهادة المدیون لم یرجع الضامن علیه إلاّ بثمانین دینارا،و لو لم یثبت الأداء جاز للمضمون له أن یرجع علی المضمون عنه بتمام الحقّ الذی هو مائة دینار فی المثال،و عند ذلک یتّهم المضمون عنه فی شهادته،فلا تقبل کما هو الحال فی الصورتین المتقدّمتین.

الضمیر فی قوله«رجوعه»یرجع إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی الضمان.

و هو الذی صالح علیه الضامن المضمون له و یکون أقلّ من الحقّ.

أی فتوجب شهادة المضمون عنه اتّهامه بکون ما یرجع علیه الضامن به أخفّ ممّا یعطیه فی فرض عدم ثبوت الأداء.

الضمیر فی قوله«فیه»یرجع إلی ما فعله بعض الفقهاء.

فاعل لقوله«یکفی».یعنی أنّ الزائد عمّا تصالح علیه الضامن و المضمون له یسقط عن المضمون عنه باعتراف الضامن،فلا وجه لاتّهام المضمون عنه فی شهادته.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن،و الضمیر فی قوله«به»یرجع إلی الزائد.

الضمیر الملفوظ فی قوله«لم یثبته»یرجع إلی الأداء.یعنی أنّ الضامن لا یرجع علی المضمون عنه إلاّ بما اعترف بأدائه،سواء أثبت أداءه إلی المضمون له أم لم یثبته،فلا اتّهام یتوجّه إلی المضمون عنه الشاهد فی شهادته.

کما نبّه علیه(1)المصنّف بقوله: (و مع عدم قبول قوله(2)) للتهمة أو لعدم(3) العدالة (لو غرم الضامن رجع(4)) علی المضمون عنه (فی موضع الرجوع) ، و هو(5)ما لو کان ضامنا بإذنه (بما أدّاه أوّلا) ،لتصادقهما(6)علی کونه(7) هو المستحقّ فی ذمّة المضمون عنه،و اعترافه(8)بأنّ المضمون له ظالم بالأخذ ثانیا.

أی کما نبّه المصنّف رحمه اللّه علی عدم جواز رجوع الضامن إلاّ بما اعترف به،أثبته أم لا.

الضمیر فی قوله«قوله»یرجع إلی المضمون عنه.

یعنی أنّ عدم قبول قول المضمون عنه-بمعنی عدم قبول شهادته فی أداء الحقّ-إمّا هو لکونه متّهما أو لعدم کونه عادلا.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«و هو»یرجع إلی موضع الرجوع.یعنی أنّ موضع الرجوع هو ضمان الضامن بإذن المضمون عنه.

الضمیر فی قوله«لتصادقهما»یرجع إلی الضامن و المضمون عنه.

الضمیر فی قوله«کونه»یرجع إلی ما أدّاه أوّلا.

بالجرّ،عطف علی مدخول لام التعلیل فی قوله«لتصادقهما»،و الضمیر یرجع إلی الضامن.یعنی یعلّل عدم جواز رجوع الضامن علی المضمون عنه إلاّ بما أدّاه أوّلا بأمرین:

أ:تصادق الضامن و المضمون عنه علی کون ما أدّاه الضامن أوّلا هو المستحقّ فی ذمّة المضمون عنه.

ب:اعتراف الضامن بأنّ الحقّ هو ما أدّاه أوّلا و أنّ أخذ المضمون له ثانیا إنّما هو ظلم صدر عنه.

هذا مع مساواة الأوّل(1)للحقّ أو قصوره(2)،و إلاّ(3)رجع علیه بأقلّ الأمرین منه(4)و من الحقّ،لأنّه(5)لا یستحقّ الرجوع بالزائد علیه(6).

و مثله(7)ما لو صدّقه(8)علی الدفع و إن لم یشهد،و یمکن دخوله(9) فی عدم قبول قوله(10).

المراد من«الأوّل»هو ما أدّاه الضامن إلی المضمون له أوّلا.

الضمیر فی قوله«قصوره»یرجع إلی الأوّل.یعنی أنّ الحکم برجوع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه أوّلا إنّما هو فی صورتی تساوی الحقّ و ما أدّاه الضامن أو قصور ما أدّاه أوّلا عن الحقّ.

أی و إن لم یساو ما أدّاه الضامن أوّلا الحقّ بأن کان أکثر منه أو أقلّ.

بیان لأقلّ الأمرین،و الأمران هما ما أدّاه الضامن أوّلا و الحقّ الذی هو فی ذمّة المدیون.

الضمیر فی قوله«لأنّه»یرجع إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی أقلّ الأمرین.

أی من حیث عدم قبول شهادة المضمون عنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی المضمون عنه،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی الضامن.

أی لو صدّق المضمون عنه الضامن علی الدفع-من دون شهادته علی أنّ الضامن دفع إلی المضمون له أکثر من حقّه-فإنّ الضامن لا یستحقّ إلاّ مقدار الحقّ،فإن صدّقه علی أنّه دفع ما یساوی الحقّ أو ما هو أقلّ منه غرم للضامن ما صدّقه.

الضمیر فی قوله«دخوله»یرجع إلی«ما»الموصولة فی قوله«ما لو صدّقه».

أی یمکن دخول هذا الفرض فی قول المصنّف رحمه اللّه«و مع عدم قبول قوله...إلخ»،لأنّ عدم قبوله من مصادیق ذاک القول للمصنّف.

[عدم تصدیق المضمون عنه دفع الضامن]

(و لو لم یصدّقه(1)علی الدفع) الذی ادّعاه (رجع(2)) علیه(3) (بالأقلّ) ممّا ادّعی(4)أداءه أوّلا(5)و أداءه أخیرا(6)،لأنّ الأقلّ إن کان هو الأوّل(7) فهو(8)یعترف بأنّه لا یستحقّ سواه(9)،و أنّ المضمون له ظلمه(10)فی الثانی(11)،و إن کان(12)الثانی

عدم تصدیق المضمون عنه دفع الضامن

أی لو لم یصدّق المضمون عنه الضامن علی الدفع الذی یدّعیه الضامن.

فاعله هو الضمیر الراجع إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«علیه»یرجع إلی المضمون عنه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی الضامن.

و هو ما أدّاه الضامن قبل النزاع.

و هو ما أدّاه الضامن بعد نزاعه للمضمون له.

و هو ما أدّاه الضامن أوّلا و قبل النزاع.

الضمیر فی قوله«فهو»یرجع إلی الضامن.

الضمیر فی قوله«سواه»یرجع إلی ما أدّاه الضامن أوّلا و قبل النزاع.یعنی أنّ الأقلّ لو کان هو ما أدّاه الضامن أوّلا فإنّ الضامن یقرّ بأنّ الأقلّ هو الحقّ المستقرّ علی ذمّة المضمون عنه.

الضمیر الملفوظ فی قوله«ظلمه»یرجع إلی الضامن.یعنی أنّ الضامن یقرّ بأنّ الحقّ هو الأقلّ الذی أدّاه أوّلا،و أنّ المضمون له ظلمه بأخذ ما دفعه ثانیا.

أی فی التأدیة الثانیة.

اسم«کان»هو الضمیر الراجع إلی الأقلّ.یعنی لو کان الأقلّ هو ما أدّاه الضامن ثانیا فلم یثبت علی الظاهر حقّ سوی الأقلّ الذی أدّاه إلی المضمون له.

فلم یثبت ظاهرا سواه(1).

و علی ما بیّنّاه(2)یرجع بأقلّ منهما(3)و من الحقّ.

الضمیر فی قوله«سواه»یرجع إلی الأقلّ.

أی فی قولنا فی الصفحة 296«و إلاّ رجع علیه بأقلّ الأمرین».

و هما ما أدّاه الضامن أوّلا و ما أدّاه ثانیا.یعنی یرجع الضامن علی المضمون عنه بالأقلّ من الأمرین و من الحقّ الذی هو فی ذمّة المضمون عنه.

[کتاب الحوالة]

اشارة

کتاب الحوالة(1)

[تعریف الحوالة]

(و هی(2)التعهّد بالمال(3)من المشغول بمثله(4)) للمحیل.

الحوالة تعریف الحوالة

الحوالة اسم مصدر من أحال یحیل إحالة.

أحال الرجل الغریم بدینه علی آخر:صرفه عنه إلیه،فهو محیل و الغریم محال و الغریم الآخر محال علیه و المال محال به و الاسم الحوالة(أقرب الموارد).

هذا معناها لغة،و أمّا شرعا فالحوالة عقد شرع لتحویل المال من ذمّة إلی ذمّة مشغولة بمثله.

الضمیر فی قوله«و هی»یرجع إلی الحوالة.

خرج بقید المال التعهّد بالنفس،فإنّه لیس بحوالة،بل کفالة.

الضمیر فی قوله«بمثله»یرجع إلی المال.أی من الذی تشتغل ذمّته بمثل المال الذی هو لمن یحیل.

أقول:لا یخفی أنّ أرکان الحوالة ثلاثة:

أ:المحیل،و هو الذی یحیل غریمه إلی من یطالبه بمثل المال الذی یحیله علیه.

هذا(1)هو القدر المتّفق علیه من الحوالة،و إلاّ(2)فالأقوی جوازها علی البریء،للأصل(3)،لکنّه(4)یکون أشبه بالضمان،لاقتضائه(5)نقل المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریئة،فکأنّ المحال علیه بقبوله(6)لها ضامن لدین المحتال(7)علی المحیل،و لکنّها(8)لا تخرج بهذا الشبه عن أصل الحوالة،فتلحقها(9)أحکامها.

ب:المحال-بضمّ المیم-و هو الذی یحال حقّه علی شخص آخر.

ج:المحال علیه-بضمّ المیم أیضا-،و هو الذی یطالبه المحیل بمثل المال الذی یحیله علیه.

المشار إلیه فی قوله«هذا»هو التعریف الذی أتی به المصنّف رحمه اللّه للحوالة.یعنی أنّ التعریف المذکور لا خلاف فیه.

أی و إن لم یکن التعریف المذکور مورد الاتّفاق بین الفقهاء فالأقوی جواز إطلاق الحوالة علی التعهّد الحاصل من شخص بریء الذمّة من مثل المال المحال علیه.

یعنی أنّ الأصل هو عدم اشتراط کون ذمّة المحال علیه مشغولة بمثل المال المحال علیه.

الضمیر فی قوله«لکنّه»یرجع إلی تعهّد البریء.یعنی أنّ الحوالة علی شخص بریء الذمّة یشبه بالضمان.

یعنی أنّ تعهّد البریء بالمال یقتضی انتقال المال من ذمّة مشغولة إلی ذمّة بریئة،و الضمان کذلک.

الضمیر فی قوله«بقبوله»یرجع إلی المحال علیه،و فی قوله«لها»یرجع إلی الحوالة.

و هو الدین الذی یتعلّق بالمحال المطالب للمحیل به.

الضمیر فی قوله«لکنّها»یرجع إلی الحوالة علی البریء.یعنی لکنّ الحوالة المذکورة لا تخرج عن کونها من مصادیق الحوالة بسبب هذا الشبه.

الضمیر فی قوله«فتلحقها»یرجع إلی الحوالة علی البریء،و فی قوله«أحکامها»

[اشتراط رضی الثلاثة]

(و یشترط فیها رضی الثلاثة(1)) ،أمّا رضی المحیل و المحتال فموضع وفاق(2)،و لأنّ(3)من علیه الحقّ مخیّر فی جهات القضاء من ماله،و دینه المحال به من جملتها(4)،و المحتال(5)حقّه ثابت فی ذمّة المحیل، فلا یلزمه(6)نقله إلی ذمّة اخری بغیر رضاه(7)،و أمّا المحال(8)علیه فاشتراط رضاه هو المشهور،و لأنّه(9)أحد أرکان الحوالة،و لاختلاف

یرجع إلی الحوالة المتّفق علیها.یعنی أنّ أحکام الحوالة تجری علی الحوالة المذکورة أیضا.

اشتراط رضی الثلاثة

و هم الأشخاص الثلاثة من المحیل و المحتال-و هو المحال-و المحال علیه.

یعنی أنّ اشتراط رضی المحیل و المحتال فی صحّة الإحالة إجماعیّ.

هذا تعلیل لاشتراط رضی المحیل خاصّة بأنّ من علی ذمّته حقّ للغیر یتخیّر فی جهات الأداء،فله أن یؤدّیه من أمواله،و الدین الذی له علی ذمّة الغیر من جملة أمواله.

هذا خبر لقوله«دینه»،و الضمیر فی قوله«جملتها»یرجع إلی جهات القضاء.

و هو الذی یحال حقّه علی الغیر،و هذا تعلیل لاشتراط رضی المحال فی صحّة الحوالة بأنّ حقّه ثابت فی ذمّة المحیل،فلا یجبر علی قبوله نقل الحقّ من ذمّة المحیل إلی ذمّة اخری.

الضمیر فی قوله«فلا یلزمه»یرجع إلی المحتال،و فی قوله«نقله»یرجع إلی الحقّ.

أی بغیر رضی المحتال.

هذا تعلیل لاشتراط رضی المحال علیه بأنّ هذا الاشتراط هو المشهور بین الفقهاء.

أی و لأنّ المحال علیه هو أحد أرکان الحوالة الثلاثة.

الناس فی الاقتضاء(1)سهولة و صعوبة.

و فیه نظر(2)،لأنّ المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة(3)،فلا وجه للافتقار إلی رضی من علیه الحقّ(4)،کما لو وکّله(5) فی القبض منه،و اختلاف(6)الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحقّ و من(7)نصبه خصوصا مع اتّفاق الحقّین(8)جنسا و وصفا،فعدم

و هذا دلیل آخر لاشتراط رضی المحال علیه فی صحّة الحوالة،و هو أنّ الناس یختلفون فی تحصیل الدین منهم من حیث السهولة و الصعوبة.

یعنی أنّ فی الاستدلال علی اشتراط رضی المحال علیه فی صحّة الحوالة إشکالا،و هو أنّ صاحب الدین المحیل یقیم المحتال مقام نفسه فی تحصیل دینه من المدیون المحال علیه،فلا حاجة إلی اشتراط رضاه.

أی بسبب الحوالة.

و هو المحال علیه.

فاعله هو الضمیر العائد إلی صاحب الحقّ المحیل،و الضمیر الملفوظ یرجع إلی المحتال.

هذا ردّ علی الاستدلال المشار إلیه فی قوله«و لاختلاف الناس...إلخ»بأنّ اختلاف الناس فیما ذکر لا دخل له فی المنع من مطالبة صاحب الحقّ للمدیون المحال علیه بحقّه إمّا بنفسه أو بمن یقوم مقامه.

بالجرّ محلاّ،عطف علی قوله«المستحقّ»المضاف إلیه.یعنی لا یمنع الاختلاف المذکور من مطالبة من نصبه المستحقّ،و هو المحتال فی الحوالة.

و هما الحقّ الذی هو للمحتال علی ذمّة المحیل و الحقّ الذی هو للمحیل علی ذمّة المحال علیه،مثل ما إذا کان حقّ المحیل علی ذمّة المحال علیه ألف منّ حنطة و کان حقّ المحتال علی ذمّة المحیل أیضا کذلک.