أنوار الفقاهة کاشف الغطاء جلد 9

هوية الکتاب

العنوان والمؤلّف: أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف: 10ج.

ردمك: -(مسلسل) 0-180-195-600-978

(ج.)6-188-195-600-978

حالة الفهرسة : CIP

ملاحظات المجال المصادر: ج. 10. ؛ وأيضاً في الهامش

ملاحظات المجال: الفهارس العامّة

المحتويات: ج. 8. كتاب النكاح - الخلع

الموضوع :فقه الإمامية - ق 13هـ.

المدخل الإضافي: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنيف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك /BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع: 3698114

أنوار الفقاهة

الجزء التاسع

الغصب - الشهادات

مجموعة من المحقّقين

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطبعة الأولى: 1436 هـ / 2015م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 301؛ التسلسل: 492

محرّر الرقمي: محمّد رادمرد

أنوار الفقاهة

حَسَن بن جَعْفَرَ كاشف الغَطاء

1201-1262هـ

الجزء التاسع

الغصب - الشهادات

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

مركز إحياء التراث الإسلامي

اشارة

بِسْمِ اللّه الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

أنوار الفقاهة

حسن بن جعفر كاشف الغطاء

(1201 - 1262هـ)

الجزء التاسع

كتاب الغصب، المواريث، القضاء والشهادات

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

مركز إحياء التراث الإسلامي

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

أنوار الفقاهة

الجزء التاسع: الغصب - الشهادات

مجموعة من المحقّقين

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطبعة الأولى: 1436 هـ / 2015م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 301؛ التسلسل: 492

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312

التلفون والفاكس: 982166951534+

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

الموقع الإلكتروني: www.isca.ac.ir

البريد الالكتروني : nashr@isca.ac.ir

المدخل الرئيسي: کاشف الغطاء، حسن بن جعفر، 1201 - 1262هـ.

العنوان والمؤلّف: أنوار الفقاهة / حسن بن جعفر كاشف الغطاء؛ تحقيق المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة.

مركز إحياء التراث الإسلامي.

بيانات النشر: طهران، شارع الانقلاب مقابل مدخل جامعة طهران، عمارة فروزنده، الطابق الأرضي، الرقم 312، 1436هـ. = 2015م.

بيانات الوصف: 10ج.

ردمك: -. (مسلسل) 0 – 180 – 195 – 600 – 978

(ج. 2) 4 – 182 – 195 – 600 - 978

حالة الفهرسة :CIP

ملاحظات المجال: المصادر: ج. 10. ؛ وأيضاً في الهامش.

ملاحظات المجال : الفهارس العامّة

المحتويات: ج 9. كتاب التجارة والبيع

الموضوع :فقه الإماميّة - ق 13هـ.

المدخل الإضافي المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة. مركز إحياء التراث الإسلامي

تصنيف مكتبة الكونجرس: 1393 8 الف 2 ك /BP183/3

تصنيف ديوي: 297/342

رقم الإيداع: 3698114

فهرس الموضوعات

كتاب الغصب

وفيه أُمور:...33

أحدها: في حرمة الغصب كتاباً وسنّة وإجماعاً وترتّب الضمان عليه...33

اختلاف أهل اللغة والفقهاء في تفسير الغصب...34

في بيان ما يُفهم من تعاريفهم للغصب...35

ثانيها: المقبوض بالبيع الفاسد مغصوب مع العلم بفساده ومع الجهل داخل تحت ضمان اليد...40

ثالثها: حكم ما لو وقعت الأيدي على المغصوب دفعةً وكان الجميع بمنزلة غاصب واحد...41

رابعها: في أنَّه لا يضمن الحرّ ضمان يد ما لم تكن اليد سبباً لإتلافه أو مباشرة له...41

خامسها: في أنّ منفعة المملوك تابعة له في ضمان اليد وضمانها إلى حين التلف...43

سادسها: في أنَّه لا يملك المسلم الخمر والخنزير وكذا كلّ ما لا يملك...47

سابعها: في أنّ من أسباب الضمان الإتلاف مباشرة...48

ثامنها: في تعدّد السبب في التأثير والاستناد عرفاً...53

تاسعها: لو تصرّف المالك بشيءٍ من نارٍ أو ماء في ملكه...فسرى إلى ملك غيره فأتلفه....58

عاشرها: حكم ما لو وضع ما يضعف عن مقاومة السبع بل كلّ حيوان قتال...59

حادي عشرها: في أنّ المقبوض بالبيع الفاسد وبكل عقد فاسد مضمون...61

ثاني عشرها: وجوب ردّ المغصوب فوراً...62

ثالث عشرها: في حكم ما لو غصب شيئاً فعاب عند الغاصب...67

رابع عشرها: في أنَّه يضمن المثلي بمثله...69

تفسير الفقهاء للمثلي....71

حكم المشكوك بين القيميّ والمثليّ...72

خامس عشرها: حكم ما إذا تلف المثلي ولم يوجد مثله حين تلفه...74

سادس عشرها: فيما لو تلف القيمي ضمنه الغاصب بقيمته...77

سابع عشرها: في أن الذهب والفضة والنحاس والرصاص تضمن بمثلها إذا لم تكن مسكوكةً...80

ثامن عشرها : لو عاب المغصوب أو جني عليه ضمن الغاصب الأرش مع ردّ العين...82

تاسع عشرها : حكم ما لو استغرقت الجناية من الغاصب قيمة العبد المغصوب...83

العشرون: يضمن الغاصب ما يجنيه العبد وكلّ ما يطرد عليه من وصف منقص لقيمته...84

الحادي والعشرون: حكم ما لو ذهب المقدَّر من العبد بآفة سماوية وهو في يد الغاصب...86

الثاني والعشرون: حكم ما إذا تعذر عادةً على الغاصب تسليم المغصوب....87

الثالث والعشرون: يضمن الغاصب الهيئة الاجتماعية والهيئة التركيبية لو أنقصا قيمة المغصوب...92

الرابع والعشرون: حكم ما لو غصب مأكولاً فأطعمه المالك...94

الخامس والعشرون: حكم ما لو غصب فحلاً فأنزاه على الأُنثى...95

السادس والعشرون: حكم ما لو غصب زيتاً ومثله فغلاه فنقص وزنه...96

السابع والعشرون: حكم ما إذا غصب رطباً وكانت رطوبته لا تتموّل ولا تنقص قيمته بجفافه...97

الثامن والعشرون: فيما إذا كان المغصوب على صنعة وهيئة كانت مضمونة على الغاصب...97

التاسع والعشرون: حكم ما لو أزاد الغاصب بفعله عيناً كالصبغ....99

الثلاثون: لو خالط الغاصب مال المالك بماله أو بمال غيره مماثلاً له في النوع والوصف...100

كتاب المواريث

الأصل في نوع الإنسان خروج الملك عنه بعد موته...105

الباب الأول: في المقدّمات....108

وفيه مباحث :...108

الأوّل: في الوارث وأن الميراث إما بالنسب أو السبب...108

ثانيها: في بيان مراتب وطبقات ودرجات النسب...108

ثالثها: في أنّ الوارث منه مَنْ يرث بالفرض ومنه من يرث بالقرابة ومنه مَنْ يرث بالفرض مرة وبالقرابة أخرى...110

رابعها: في أن الميراث بالسبب الزوجيّة وولاء العتق وضمان الجريرة وولاء الإمامة...111

خامسها: في موانع الإرث :...112

أحدها: الكفر...112

ثانيها: القتل عمداً...118

وهنا مسائل:...120

المسألة الأولى: المقتول بحد أو قصاص أو دفاع يرثه قاتله وحكم المقتول عمداً وظلماً...120

المسألة الثانية: إذا لم يكن وارث سوى الإمام فليس له العفو عن القصاص والدية معاً...120

المسألة الثالثة: في أنَّه لا يرث أحد الزوجين القصاص....121

المسألة الرابعة في أن الدية في حكم مال المقتول...122

المسألة الخامسة: يجوز للوارث العفو عن القصاص وإن كان الدين زائداً على التركة...122

ثالثها من الحواجب الرقّ...123

فوائد:...124

الفائدة الأولى: في أن المبعض يورث على قدر حريته...124

الفائدة الثانية: في أنّ المبعض يرث على قدر حرّيّته...125

الفائدة الثالثة: فيما لو لم تف التركة بشراء المملوك كلّاً فهل يشترى البعض؟...127

الفائدة الرابعة : في أنَّه يفك جميع الوارث من الأقارب...127

الفائدة الخامسة : هل يجب على البائع الإخبار بمملوكه كي يشترى إذا لم يعلم به؟...129

الفائدة السادسة : حكم ما لو أعتق المدبَّر من الثلث وكان الوارث متعدداً....129

الفائدة السابعة: لزوم شراء المبعض إذا وفى النصيب بشراء بعضه الرقّ...129

رابعها: في أن اللعان حاجب عن الميراث بالنسبة إلى الملاعن...130

خامسها: في أن ولد الزنى لا يرث ولا يورث...130

سادسها: إذا خفيت آثار الغائب والمفقود وانقطعت أخباره لزم انتظاره...131

سابعها: في أنّ الحمل لا يملك ميراثاً ولا غيره ولا يملكه الولي مالاً...134

ثامنها: فى أنّ الغائب والمفقود يرث...135

تاسعها: في أنّ دَيْن الميّت بعد موته يتعلّق بتركته ويؤخذ منها...136

عاشرها: في الحجب وأنواعه وأحكامه...140

حادي عشرها: في حجب الإخوة الأمّ عما زاد على السدس بشروط:...142

أحدها: أن يكون الإخوة اثنين فما فوق ذلك...142

الثاني: أن يكون الإخوة حيّين..142

الثالث: أن يكونا منفصلين...142

الرابع: حياة الأب...142

الخامس: العلم بتقدّم موت الولد على الإخوة فيما لو ماتوا جميعاً فاشتبه اللاحق بالسابق...143

السادس: كونهما مسلمين...143

السابع: كونهما حرّين...143

الثامن: كونهما حلالاً...143

التاسع: كونه غير قاتل عمداً...143

العاشر: كونهما لأب أو لأب وأُم...143

الحادي عشر: أن تباين الأمّ أحد النساء...143

سادسها: في أن السهام المفروضة في الكتاب ستة...143

سابعها: بطلان التعصيب والعول عند الإماميّة والأخذ بهما سحت إن كان الآخذ والمأخوذ منه مؤمنين...145

ثامنها: فيما لو أبقت الفريضة شيئاً وكان مساوياً ولا فرض له فالفاضل له بالقرابة...146

تاسعها: في أن العول لا يكون إلا بمزاحمة الزوج أو الزوجة...147

الباب الثاني: في المقاصد...150

وهي أُمور:...150

الأمر الأوّل: في ميراث الأنساب...150

وفيه مباحث:...150

المبحث الأول: في أنّ أوّل مراتب الأنساب: الأبوان والأولاد وبيان ميراثهم...150

الثاني: أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم مع فقدهم ويترتبون...152

الثالث: في الحبوة وأحكامها...155

في ذكر أُمور تتعلق بالحبوة...156

هل الحبوة على الوجوب أو على الاستحباب ؟...156

تعيين المحبو به في ثياب البدن والسيف والمصحف والخاتم...157

هل المحبوّ به مخصوص بأعيان التركة؟ فتُعطى العين ويرجع عليه بالقيمة...160

اختصاص الحبوة بتركة الأب النسبي دون الأمّ والجد...161

بيان المراد بالولد الأكبر...161

هل يشترط في الولد الأكبر الإيمان وعدم فساد العقيدة؟...162

هل يشترط وجود غير الحبوة للوارث وإن قل؟...163

هل يشترط عدم الدَّيْن المستغرق ؟...163

اشتراط عدم الوصيّة...163

المبحث الثاني من مراتب الأنساب الإخوة والأجداد...165

حكم ما لو اجتمع المتقرّب بالأبوين مع المتقرّب بالأُمّ...165

حكم ما لو اجتمع الإخوة المتفرّقون...167

حكم ما لو اجتمع قرابة الأمّ مع قرابة الأب مع استوائهم في الدرج...168

حكم ما إذا اجتمع الإخوة مع الأجداد...168

حكم ما لو اجتمع جدّ وجدة للأم وأخ وأخت لها وجد وجدة للأب وأب وأُخت له...169

حكم ما لو اجتمع جدّ أو جدّة للأُم مع الأجداد والإخوة المتعددين من طرف الأب...170

حكم ما لو اجتمع جدّة للأُمّ وجد لأب وأخ لأب...170

حكم ما لو اجتمع أخ أو أخت لأم مع الجدة أو الجدة أو معهما للأب...170

حكم ما لو خلف الجدّ أو الجدة من الأمّ مع الإخوة للأُمّ وجداً وجدةً...170

الأقرب من الأجداد يمنع الأبعد...170

بیان مراتب الأجداد وأحكامها...171

فوائد :...174

الفائدة الأولى: الجدّ القريب يمنع الجدّ البعيد...174

الفائدة الثانية: هل ينزل الجدّ منزلة الأخ في الفرض والردّ عند اختلافهما ؟...174

الفائدة الثالثة: يمنع الجدّ من الأبوين الجدّ من الأب وحده دون الجدّ من الأُمّ...175

الفائدة الرابعة: في أنّه لا يرث الجدّ مع الأبوين شيئاً...175

والكلام في أمور:...176

منها: أن الطعمة لا تخص الأب لأبويه بل تشمل الأمّ لأبويها...176

ومنها : أن الاستحباب يخص كلّاً من الوالدين بالنسبة إلى أبويه...176

ومنها: أن الطعمة لا تخص المكلفين من الأب والأُمّ...176

ومنها: أنّ حدّ الطعمة السدس لا تزيد عليه...176

ومنها: أنّه تختص الطعمة بالأبوين...176

ومنها: أن المطعم الأبوان...176

ومنها: أن المراد بالسدس سدس الأصل لا سدس ما ورثه الأبوان...176

ومنها: اشتراط زيادة نصيب كلّ من الأبوين على السدس...176

ومنها: أنَّه في بنات بنت وجد للجدّ السدس والباقي لبنات البنت...177

الفائدة الخامسة: في حكم ما لو خلّف ابن أخ وبنت لذلك الأخ من الأب ومثلهما من أُخت له وكذا من أخ لأم وكذا من أُخت لأُمّ مع الأجداد الثمانية...177

المبحث الثالث من مراتب الأنساب: الأعمام والأخوال...178

وتفصيل الحال يتوقف على بيان أُمور:...179

أحدها: في أن الأعمام المتقرّب ين للميّت بأبيه أو بأبيه وأُمه يقتسمون المال بينهم عند اجتماع الذكر والأنثى بالتفاوت...179

ثانيها: في المتقرّب بالأبوين من الأعمام يحجب المتقرّب بالأب فقط...179

ثالثها: الأقرب أنَّه لا يرث ابن عم مع عم أو خال ولا ابن خال مع عمّ أو خال...180

أقوال الأصحاب في حكم اجتماع الخال مع ابن العم...181

رابعها: صور ميراث الأعمام والأخوال:...182

إحداها : انفراد العمّ وحده أو العمّة كذلك...182

الثانية: تعدّد الذكور فقط أو الإناث كذلك...182

الثالثة: يتعدّدون كذلك ولكن من وصلتين...182

الرابعة: يختلفون بالذكورة والأنوثة...182

الخامسة: انفراد الخال أو الخالة...183

السادسة: تعدّد الأخوال أو الخالات والوصلة واحدة...183

السابعة: تعدّدهم واختلافهم بالذكورة والأنوثة والوصلة واحدة...183

الثامنة: تعدّدهم مع الاتفاق بالذكورة والأنوثة ولكن مع اختلاف الوصلة...183

التاسعة: تعدّدهم مع الاختلاف بالوصلة والذكورة والأنوثة. العاشرة: اجتماع الأعمام والأخوال...183

الحادية عشر : اجتماع الزوج مع الأخوال المتحدين بالوصلة...183

الثانية عشر : اجتماعهم مع الزوج مع الاختلاف في الوصلة...183

الثالثة عشر : اجتماع الزوج مع الأعمام المتحدين في الوصلة...184

الرابعة عشر : اجتماع الزوج مع الأعمام المختلفين في الوصلة...184

الخامسة عشر : اجتماع الزوج مع الأعمام والأخوال المتحدين في الوصلة...184

خامسها: قيام أبناء الأعمام والأخوال مقامهم...185

سادسها: لو فقد أعمام الميّت وأخواله وأولادهم قام مقامهم أعمام أبيه وأخواله وأعمام أُمه وأخوالها...185

سابعها: في أنَّه قد يجتمع للوارث سببان في الإرث وهما قد يمنع أحدهما الآخر وقد لا يمنع...187

الأمر الثاني : في ميراث الأزواج...187

وفيه مباحث :...187

المبحث الأول: في أن الزوج مع الولد ذكراً أو أننى له الربع...187

المبحث الثاني: في أنّ المطلقة الرجعية ترث وتورث...188

المبحث الثالث: في أنّ الزوج يرث من جميع ما تخلف له المرأة...190

وهنا أمور:...191

أحدها: هل الحكم خاصّ بغير ذات الولد أو يشتمل ذات الولد وغيرها؟...191

ثانيها: فيما قيل من أن الزوجة كالرجل ترث من كلّ شيء...192

ثالثها: في تعيين ماتحرم الزوجة منه عيناً وقيمةٌ...193

رابعها: في تعيين ماترث الزوجة منه قيمةً...194

هل ترث الزوجة من المياه الجارية أو الواقفة؟...195

خامسها: ترث الزوجة من المنقولات المعدة للنقل...196

سادسها: في أن دفع القيمة من الوارث عزيمة عليه...196

سابعها اعتبار القيمة عند موت الزوج...196

ثامنها: النماء تابع للأصل فهو للوارث...196

تاسعها: فيما لو باع الورثة العين مضى البيع إلا أن استقراره موقوف على دفع القيمة للزوجة...197

عاشرها: عدم تعلّق القيمة بذمة الوارث ابتداء ما لم يفرّط...197

حادي عشرها: حكم ما لو تعدّدت الزوجات...197

ثاني عشرها: طريق التقويم عند أخذ الزوجة القيمة...197

ثالث عشرها: توزيع الكفن والدين على مجموع التركة...198

رابع عشرها: في أنَّه يدخل في الدور وآلاتها بيوت القصب والخشب...198

خامس عشرها: في أنَّه لا يدخل في الآلات قدر الحمام، ولا الدولاب...198

المبحث الرابع: في تزويج الولي الإجباري الصبي أو الصبية وتوارث الزوجين...199

الأمر الثالث: في ميراث ولاء المنعم...200

وفيه أمور:...200

أحدها: في بيان شروط إرث المعتق بالولاء...200

ثانيها: في بيان المراد من أن الولاء لحمة كلحمة النسب...205

ثالثها: عدم صحة بيع الولاء...205

رابعها: في أن الولاء يورث به ولا يورث...206

خامسها: في أن الولاء يسري إلى أولاد المعتق وأحفاده ومعتق معتقه...207

سادسها : حكم ما إذا فُقد المنعم...208

سابعها: في انتقال الولاء من مولى الأمّ إلى مولى الأب...209

ثامنها: في أنَّه يشارك الأولاد الأبوان في ميراث العتيق...210

تاسعها: فيما إذا كان المنعم امرأةٌ وفُقدت كان الولاء لعصبتها...211

عاشرها: في عدم دخول الأب ولا الأولاد الذكور في العصبة...212

حادي عشرها: فيما لو فُقد المولى وأقاربه انتقل الولاء إلى مولى المولى وأقاربه وهكذا...213

ثاني عشرها: في أنّ من أحكام ولاء العتق الجرّ. ثالث عشرها فيما لو أُعتق ولد المعتقة من مملوك عبد فولاء العبد لمعتقه...216

رابع عشرها: حكم ما لو اشترت المرأة أباها فانعتق عليها ثمّ أعتق الأب عبده الذي ملكه بعد الانعتقاق ثمّ مات العبد بعد موت الأب...216

خامس عشرها: حكم ما لو اشترت بنتا المعتقة أباهما ثمّ مات الأب...217

سادس عشرها: فيما لو أولد مملوك من معتقه ابناً فولاؤه وولاء إخوته منها لمولى أمه...218

سابع عشرها: حكم ما لو أعتق الأب وأحد ولديه مملوكهما المشترك بينهما ثمّ مات العبد بعد موت الأب...218

ثامن عشرها: فيما لو اعترف المعتق بولده من المعتقة بعد لعانه لم يرثه الأب ولا المنعم عليه...218

تاسع عشرها: اشتراط كون الأب أباً شرعياً في جرّ الولاء...218

الأمر الرابع: في ولاء ضمان الجريرة...219

وفيه أمور:...219

أحدها: فيما لو ضمن جريرة غيره وجنايته كان له ولاؤه وميراثه...219

ثانيها: عقد ضمان الجريرة عقد لازم من الطرفين...220

ثالثها: صحة وقوع العقد من الطرفين...220

رابعها: في أنَّه يشترط في صحته عدم وجود وارث سببي أو منعم للمضمون له....221

خامسها: جواز تولي المسلم المسلم والكافر الكافر...221

سادسها: حكم جريان الإقالة وخيار الشرط في عقد ضمان الجريرة...221

سابعها: في أنّ الإشهاد مندوب في هذا العقد...221

ثامنها: في كفاية ما يدلّ على ضمان الجريرة والحدث بكل لفظ...221

الأمر الخامس: في ولاء الإمام...222

فيما إذا عدم ضامن الجريرة فالولاء للإمام...222

الأمر السادس: في ميراث الخنثى...225

تعريف الخنثى...225

وهنا أمور:...227

أحدها: حكم ما لو تساويا الفرجان في البول أخذاً وانقطاعاً...227

ثانيها: حكم ما لو تساوى البول من كل وجه...228

ثالثها: وجوب الاستعلام عند الاحتياج إليه...228

رابعها: حكم ما لو لم يمكن الاستعلام لفقد العلائم...228

خامسها: في بيان طرق معرفة ميراث الخنثى بعد اختيار أن لها نصف النصيبين:...230

أحدها: طريق التحقيق...230

ثانيها: طريق التنزيل...230

ثالثها: التوريث بالدعوى...232

رابعها: تقسيم التركة على نصفين...323

سادسها: في أنّ فاقد الفرجين يورث بالقرعة...234

سابعها: في بيان علامة أنّ ذا الرأسين والبدنين على حقو واحد اثنان أو واحد...235

والكلام فيه في أمور:...235

منها: أن هذه العلامة هل تخص الميراث؟...235

ومنها: أنَّه بعد البناء على الاثنينية وأنّ له قلبين لا ينافي قوله تعالى: (مَا جَعَلَ اللّه لِرَجُلٍ مِنْ قَلْبَيْنِ فِي جَوفِهِ)...236

ومنها: أن اشتراكهما في الأسافل هل هو على حدّ شركة المال؟...236

ومنها : أنَّه لو اختصّ أحدهما بالحدث اختصت أعاليه بالحدث...237

القول في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم...238

بیان مقتضى قواعد الإرث...238

فيما لو لم يعلم تقدّم موت الوارث أو الموروث يرث كلا منهما وارث غير هذا المشتبه موته معه...238

في بيان ما اشترط في توريث الغرقى والمهدوم عليهم بعضهم من بعض من أُمور:...240

أحدها: توارثهما مشروط بعدم تقدّم وارث آخر عليه...240

ثانيها: أن يكون لهما أو لأحدهما مال...240

ثالثها: أن لا يعلم تقدّم أحدهما على الآخر أو تقارنهما...241

الأمر السابع: في ميراث المجوس وغيرهم من الكفار...243

مساواة حكم المسلمين والكفّار...243

الباب الثالث: في طريق قسمة السهام...248

في بيان مخارج القسمة وهي خمسة...248

الخاتمة: في المناسخات...253

حكم ما إذا مات أحد الوراث قبل القسمة...253

حكم ما لو اختلف الاستحقاق واتحد الوارث...253

حكم ما لو اختلف الوارث دون جهة الاستحقاق...253

كتاب القضاء

مقدمة كتاب السلاح الماضي في أحكام القاضي...257

تعريف القضاء لغةً و عرفاً و شرعاً...261

والكلام في القضاء يقع في أُمور:...262

أحدها في بيان وظائف الحاكم الشرعي...262

ثانيها: جواز الرجوع في الحكم والفتوى والحقوق والولايات إلى المفضول مع وجود الفاضل...268

ثالثها: في أنّ للفاضل أن ينفّذ حكم المفضول و إن اعتقد خلافه...269

رابعها: في أنّه لابد في القضاء من النصب عموماً أو خصوصاً من اللّه تعالى أو...269

خامسها: في أنّ المجتهد المطلق منصوب نصباً عاماً فهو بمنزلة الوليّ المتصرّف...271

سادسها: في أنَّه لا يشترط في الإفتاء سوى الاجتهاد و استفراغ الوسع من المجتهد لتحصيل الظن بالحكم الشرعي...272

سابعها: حكم ما إذا اختلف المتداعيان في الرجوع إلى أي المجتهدين...274

ثامنها : حكم ما لو رجع المتداعيان إلى غير المجتهد...274

تاسعها: منصوب المجتهد للولاية على الأيتام والأوقاف والغياب ينعزل بموته وجنونه...275

عاشرها: في أن ولاية الحاكم عامة لكلّ ما للإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) ولاية فيه...275

حادى عشرها : فيما إذا كان الحاكم غير عدل فهل له تولي القضاء والغياب العامة والفتوى؟...277

ثاني عشرها: في أنّ حكم المجتهد يمضي على مقلّدته في كلّي ذلك الحكم...277

ثالث عشرها: في أن للمجتهد أن يحكم بحكم مجتهد آخر...278

مسائل:...278

المسألة الأولى: في أن القاضي يحكم بعلمه في الجملة...278

إنما الكلام في تفصيل هذه الجملة فهنا مقامان:...278

المقام الأوّل: في بيان علم الإمام وهل هو عالم بكل شيء فعلاً أم لا؟...278

المقام الثاني: في أنَّه لا يجب على الحاكم الثاني تتبع أحكام الأول...286

المسألة الثانية: في تعريف العدالة...289

المسألة الثالثه: في أن ملكة العدالة تتجزأ فتكون متعلقة ببعض الكبائر دون بعض...290

المسألة الرابعة: الأظهر ثبوت العدالة والفسق مطلقين وعدم احتياجه إلى التفصيل من المعدل...296

المسألة الخامسة : حكم ما لو تعارضت شهادة التزكية والجرح في تعديل أو تفسيق...297

المسألة السادسة: في تفسير الرشوة وحرمتها...298

القول في التداعي مع الحاكم...301

وفيه أمور:...301

أحدها: في أن الحاكم كغيره في غير الحكومة مدعياً ومنكراً...301

وهنا مقدمات:...301

إحداها : حكم الحاكم لا يمضي فيما يعود إلى نفسه...301

الثانية: الأصل في الحكم بعد صدوره صحته...301

الثالثة: للمحكوم عليه له أن يدّعي المحكوم له وله أن يدعي الحاكم...302

الرابعة: لو ادعى المحكوم عليه فساد الحكم بما لا يجري فيه الأصل والظاهر...302

ثانيها: في سماع الدعوى بالمجهول...303

ثالثها: لا يسمع الحاكم دعوى المدّعي لو أبرزها بصورة «أتوهّم» و «أتخيل» و «أشك»...305

رابعها : في أنَّه يلزم المنكر بالجواب إما بالإقرار أو الإنكار...306

خامسها : حكم ما إذا أقر المدّعى عليه بعين...307

سادسها: حكم ما إذا أنكر المدّعى عليه...310

سابعها: للمنكر أن يردّ اليمين على المدّعى...312

ثامنها: سقوط ردّ اليمين على الوصيّ والولي الإجباري والحاكم...314

تاسعها: حكم ما لو امتنع المنكر عن اليمين و عن ردّها لا عن عذرٍ أو عن عذرٍ معلوم...317

عاشرها: في بيان مقتضى قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «البيّنة على المدّعي واليمين على من أنكر»...323

حادي عشرها : حكم ما إذا قامت البيّنة العادلة عند الحاكم...323

ثاني عشرها: حكم ما لو ادعى مدع على ميت ديناً وكان أصيلاً أو ولياً أو وصيّاً...324

ثالث عشرها: الحاكم يقضي على الغائب و يفي غريمه من ماله...329

رابع عشرها: حكم ما لو سكت المنكر فلم يُجب...329

خامس عشرها: في أنّ الغائب يقضى عليه مطلقاً حضر وكيله أم لا...331

سادس عشرها: في أن يمين المنكر و...لا تكون إلا بالله تعالى...335

سابع عشرها: حكم ما لو علم الحاكم إرادة معنى آخر من لفظ الجلالة أو لم يعلم...336

ثامن عشرها: فيما جوّزه الشيخ من تحليف الذمي...بما هو محترم عنده غير اللّه...337

تاسع عشرها : الحلف بغير اللّه حتّى بنفس الاسم بقصد الالتزام به تشريع وحرام...338

العشرون: في عدم جواز تحليف من يعتقد إلهيّة علي (عَلَيهِ السَّلَامُ) أو إلهية غيره بما اعتقده...339

الحادي والعشرون: في كراهة اليمين بالله صدقاً وبحرمته كذباً...339

الثاني والعشرون: في كراهة القسم بغير المحترم...340

الثالث والعشرون: التمتام والفأفاء و الألغ و الأليغ يقسمون بما يتمكنون منه...340

الرابع والعشرون: حكم ما لو كان التغليظ في زمان أو مكان أراد المدّعي تحليفه فيه...341

الخامس والعشرون: يلزم على الحالف الحلف على ما يقطع به وأن يكون مخاطباً غيره...341

السادس والعشرون: في أنّه يحلف المدّعي على البت ابتداء وبعد الردّ عليه من الحاكم أو المنكر...344

السابع والعشرون: لو ادعى المدّعي أمراً فجواب المنكر إما عام أو خاصّ أو مساءٍ وبيان أحكامها...345

الثامن والعشرون: في أنَّه يثبت باليمين المردودة أو بالنكول كلّ ما يثبت بشاهدين أو بشاهد ويمين...347

التاسع والعشرون: عدم جواز حلف يمين واحدة عن دعاوي متعدّدة...348

الثلاثون: في حكم ما إذا ادعى مدع على الوصي مالاً...348

الواحد والثلاثون: في حكم ما لو ادعى على العبد...349

الثاني والثلاثون: في أنّه لا يمين في حد...351

الثالث والثلاثون: في حكم ما لو كان عنده بيّنة أو جزء بيّنة فأعرض عنها فطلب يمين المنكر...354

الرابع والثلاثون: في أن الأصل في ثبوت حقّ المدّعي البيّنة...354

في بيان أُمور خارجة عن الأصل المشار إليه...354

الخامس والثلاثون: في أنَّه يعتبر في اليمين نية المحلف من الحاكم أو المدّعي...359

السادس والثلاثون: في حكم ما لو ادعى الوصي أو الحاكم فيمن لا وارث له أو الوارث بدَيْنٍ على رجل علماً أو تهمةً...359

السابع و الثلاثون: في أنّ تركة الميّت مع الدين المستغرق أو ما قابل الدين من تركته في غير المستغرق تبقى على حكم مال الميّت إلى أن يوفّى منها دينه...360

الثامن والثلاثون: في حكم ما لو علم المدّعي عين ماله عند المدّعى عليه...364

التاسع والثلاثون: في أنّ كلّ ما تعلقت به دعوى مسلم من دون معارض فهو له من غير بيّنة ولا يمين...365

الأربعون: في حكم كلّ ما وقع بالبحر من سفينة أو من شخص...366

القول فى الشاهد و اليمين...367

والكلام في أُمور:...367

أحدها: في قضاء رسول اللّه (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏) والأئمّة (عَلَيهِم السَّلَامُ) بالشاهد العدل و اليمين من صاحب الحق...367

ثانيها: في أنَّه لا يثبت بالشاهد واليمين ما كان من حقوق اللّه من الحدّ وغيره...369

ثالثها: اشتراط تقديم شهادة الشاهد قبل اليمين وإقامتها وكذا تعديله...372

رابعها : في أنَّه لا يحلف المدّعي مع الشاهد ليثبت مالاً لغيره...372

خامسها: حكم ما إذا ادعى جماعة مالاً قد اتجد سبب دعواهم به فأقاموا شاهداً على أصل ذلك...373

سادسها: حكم ما لو ادعى جماعة فحَلَفَ بعض ونكل آخر بعد توجه اليمين عليه...373

فيما يتعلق بما لو ادعى الحاكم وقفاً عاماً أو غيره من أهل الجهة الموقوف عليها...374

سابعها : في أنّ كلّ ما يثبت بشاهد ويمين يثبت بامرأتين ويمين الخصم...375

ثامنها: في بيان فوائد:...376

الأولى: لو ادّعى بعض الورثة الوقف من مورّثهم ثمّ من بعدهم على نسلهم...376

الثانية: فيما يتعلّق بما لو ادّعى الوقف عليه وعلى أولاده...376

الثالثة: حكم ما لو ادعى ثلاث بنين تشريك وقف بينهم و بين البطون فحلفوا ثمّ صار لأحدهم ولد...377

الرابعة : حكم ما لو ادعى البطن الأوّل الوقف على الترتيب وحلفوا مع شاهدهم فقال البطن الثاني بعد وجودهم: إنَّه وقف تشريك...378

الخامسة: حكم ما لو ادعى البطن الأوّل الوقف مرتباً ونكلوا عن اليمين مع شاهدهم فوجد البطن الثاني...378

تاسعها: فيما لو كان مورد الدعوى نفياً وإثباتاً مالاً يثبت بالشاهد و اليمين...379

عاشرها: حكم ما لو حلف بعض المدّعين مع شاهدهم ونكل الآخرون...381

حادي عشرها: يجوز لصاحب الحق أن يحلف لإثبات حقه و إن كان المال لغيره...381

ثاني عشرها: لو ادعى على شخص بيده جارية وولد، أن الجارية ملكه وأُمّ ولده هذا فهو ولده وهو حُرّ...382

ثالث عشرها: في أن الناكل عن اليمين مع الشاهد له إعادة اليمين...383

رابع عشرها: إذا حلفت الطبقة الأولى فهل يكفي عن يمين الثانية؟...384

خامس عشرها: فيما لو نكلت الطبقة الأولى كان الوقف ميراثاً يقضى منه الوصايا والديون...384

سادس عشرها: حكم ما لو حلف بعض ونكل بعض آخر...385

سابع عشرها: حكم ما لو ادعى ثلاثة أو أكثر أو أقل من أهل الإرث أو من غيرهم وقفاًتشريكيّاً عليهم وعلى أولاد غيرهم فحلف المدّعون يميناً...386

ثامن عشرها: في أنّه يجوز للقاضي أن ينفذ حكم قاض آخر ويمضيه...388

تاسع عشرها: يلزم في شهادة الشاهدين أن يشهدا على الحكم لا على الثبوت...390

العشرون: للمشهود عليه بحق أن يمتنع من وفائه حتّى يشهد على قبضه...391

الحادي والعشرون: ينفّذ الحاكم حكم حاكم آخر في حال حياته وبعد موته وبعد جنونه وبعد جهله لو صدر الحكم منه جامعاً للشرائط...392

القول في القسمة...393

في أن القسمة ليست ببيع و لا من أحد المعاوضات مطلقاً...393

والكلام في القسمة يقع في مواضع :...396

أحدها: في أنَّه لا أُجرة للقاسم إذا كان متبرّعاً...396

ثانيها: في أنّه لا يقسم ما في الذمم لو كان الدين لشركاء متعددين على غرماء متعدّدين...399

ثالثها: عدم جواز قسمة كلّ ما يحصل بقسمته ضرر على جميع الشركاء...400

رابعها: في أن المثلي يقسم قسمة إجبار مطلقاً...401

خامسها: في بيان الضرر المانع من القسمة...404

وهنا أمور:...405

أحدها: فيما لو ظهر بالقسمة غلط في الزيادة في أحد النصيبين بطلت القسمة...405

ثانيها: في أن الأصل لزوم القسمة...406

ثالثها: لو كان بين الشريكين أرض و زرع فطلب أحدهما قسمة الأرض فقط...408

رابعها: حكم ما لو اقتسما وظهر دين على الميت...408

خامسها: حكم ما لو اقتسما ثمّ ظهر البعض مستحقاً...408

سادسها: في بيان قسمة الحصص إن تساوت قدراً وقيمة...409

سابعها: في أنّ القرعة هي كلّ أمر يستكشف به الأمر المبهم...412

القول في أحكام المدّعي والمنكر...413

وفيه أُمور:...413

أحدها في بيان المدّعي وتعريف الدعوى والمدّعي...413

ثانيها: في أنّ المدّعي عرفاً هو من نسب إليه شيئاً من شأنه أن ينكر ويطالب بإثباته...416

ثالثها: في أنَّه يشترط في المدّعي والمنكر العقل والبلوغ...419

رابعها: حكم ما لو ادّعى المنكر أو المدّعي فسق الحاكم أو جنونه أو...420

فائدة: لو ادّعى أحد الخصمين على الآخر الإقرار بالحق...422

خامسها: في أنّ الدعوى بمنزلة الإقرار...424

سادسها: يشترط في الدعوى إبرازها بصورة أنَّها ملزمة للمدعى عليه بالحق...424

القول في التوصل إلى الحق...426

وفيه أُمور:...426

أحدها: فيما لو كان الحق عقوبة وقف على إذن الحاكم...426

ثانيها: في جواز المقاصة من كلّ شيء...429

ثالثها: فيما ورد من النهي عن المقاصة من كل أمانة...430

رابعها: فيما ورد من أنَّه لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرج البحر فهو لأهله...432

القول في دعاوي الأملاك...435

وفيه أُمور:...435

أحدها: حكم ما لو تداعيا فيما بأيديهما...435

ثانيها: حكم ما إذا تعارضت البينات ولا يمكن التوفيق بينهما...439

ثالثها: حكم ما إذا تعارضت البينتان والمال بأيديهما...440

رابعها :حكم ما لو كانت العين في يد واحد منهما...442

خامسها: حكم ما لو قيدت بيّنة الداخل في السبب أو بلازمه أو بملزومه أو بلوازم التصرف... 446

سادسها: حكم ما لو كانت العين في يد ثالث ولم يقرّ بها لأحدهما...449

تذنيب: تحقق التعارض بين الشاهدين والشاهدان ذكوراً أو إناثاً...453

سابعها: حكم ما لو تداعيا ما لا يقبل القسمة وكانا خارجين...454

ثامنها: في أنّ البيّنة المشتملة على قدم الملك يرجح على المشتملة على الملك...455

تاسعها: مورد هذا المرجح في الخارجين قطعاً وفي غيره...456

عاشرها: لو شهدت بيّنة الملك به في مقام التعارض وفي غيره بمطلق الملك أو قيدته...457

حادي عشرها في بيان أسباب الترجيح...460

مسائل:...461

الأولى في أنّ البيّنة مثبتة للملك من حين أدائها على نحوما أدته...461

الثانية: في أن شهادة البيّنة بالسبب لا تضر مع إطلاق الدعوى...463

الثالثة: لو تداعيا على عقد أو إيقاع أو حكم من الأحكام أنَّه صحيح أو فاسد...463

الرابعة: عدم قبول الشهادة بالملكية بمجرّد الشهادة بسبب لا يوجب الملك...464

الخامسة: في أنّ اليد الحالية المقطوع بها تقطعها شهادة الملك مطلقاً أو مقروناً بالسبب...465

السادسة: حكم ما إذا إدعى شيئاً بيد غيره فقال: هو لفلان...466

السابعة: حكم ما لو إدعاه بألف فقال: أبرأتني منها...469

الثامنة: حكم ما لو انتزع أمة بحجةٍ فأحبلها ثمّ اعترف ببطلان دعواه...469

التاسعة: عدم قبول إقرار العبد فيما يوجب القصاص...470

العاشرة: صحة الدعوى فى الدين والمهر والسلم المؤجلة...471

الحادية عشرة: حكم ما لو ادعيا دابَّةٌ في يد آخر فادّعى واحد أنَّه أجرها له وادعى آخر أنّها وديعة عنده منه...471

القول في دعاوي العقود...472

وفيه أمور:...472

أحدها: حكم ما لو تداعى الموجر و المستأجر في قدر الأجرة زيادة ونقصاناً مع اتفاق جنسها...472

ثانيها: حكم ما إذا تداعى اثنان في عين بيد ثالث فادّعى كل منهما أنَّه اشتراها منه وأقبضه ثمنها ولا بيّنة...474

ثالثها: حكم ما إذا تداعيا على عين بيد ثالث...476

رابعها: حكم ما إذا تداعى اثنان في عين فادعى كلُّ منهما أنَّه اشتراها من واحد كان يملكها ودفع له الثمن وذكر كلّ واحدٍ منهما أنّ البائع له غير مَنْ باعه للآخر...477

خامسها: حكم ما لو تداعى مالك العين و ذو اليد فقال المالك: أعرتكها وقال ذو اليد: استأجرتها منك...477

سادسها: حكم ما لو ادعى عبداً في يد سيّده بأنه اشتراه منه وادّعى العبد أن سيّده أعتقه...478

مسائل:...480

الأولى: حكم ما لو تداعيا جداراً بينهما أو ذبيحة...480

الثانية : حكم ما إذا أقام رجل بيّنة على ما في يد آخر فانتزعه منه فظفر الآخر على بيّنة أنَّه له...480

الثالثة: حكم ما إذا تداعى الزوجان على دار خارجة عنهما أو في يديهما أو في يد واحدٍ منهما...481

الرابعة: فيما لو اجتمعت يدان اتبع في الحكم لأحدهما قوة اليد...488

الخامسة: حكم ما لو ادعى صغيراً أنّه مملوكه وكان تحت يده ولا يُعرف له نسب ولا معارض له...489

السادسة: حكم ما لو تداعيا داراً أو غيرها وكانت تحت أيديهما فادعى أحدهما الكل والآخر نصفها...489

السابعة: حكم ما لو تنازع ثلاثة في عين تحت أيديهما فادعى أحدهم الكل والآخر النصف والآخر الثلث ولا بيّنة...491

الثامنة: حكم ما لو تنازع أربعة في عين كانت تحت أيديهم فادعى أحدهم الكل والآخر الثلثين والثالث النصف والرابع الثلث ولا بيّنة...494

مسألتان في النسب:...497

إحداهما : في حكم ما لو تنازع اثنان في ولد كبير أو صغير...497

ثانيتهما: في حكم ما إذا وطئ اثنان امرأةٌ في طهر واحد لشبهة فأتت بولدها...497

مسائل في المواريث:...500

الأولى: لو اتفق وارثان متساويان في الطبقة على تقدّم إسلام أحدهما و اختلفا في الآخر...500

الثانية: لو ادعت الزوجة على الزوج بعد موته عيناً أنَّها صداقها فأنكرها الوارث...501

الثالثة : لو ماتت امرأة وولدها فقال زوجها ماتت بعد الولد ليرث المال وقال أخوها قبله ليرثها مع الزوج...502

الرابعة: لو تنازعا عبدان كلُّ منهما يقول: أعتقني سيدي في المرض وكان الثلث لا يسع إلا عتق واحدٍ...502

الخامسة: حكم ما لو شهدت بيّنة على أنَّه أوصى بعتق سالم وشهد اثنان من الورثة على رجوعه وعتق غيره معيّناً...503

السادسة: لو قامت بيّنة لزيدٍ أنّه قد أوصى له عمر و بسدس ماله وشهدت أُخرى بأنه أوصى لبكر بسدس ماله وشهدت ثالثة بأنه قد رجع عن أحدهما...503

السابعة: لو قامت بيّنة أنّه أوصى لزيد بكذا فشهد الوارثان أنَّه رجع...504

الثامنة : لو ادعى عيناً في يد غيره أنَّها له ولأخيه الغائب وأقام بيّنة...504

كتاب الشهادات

تعريف الشهادة لغةً وشرعاً...509

وهنا أُمور:...511

أحدها: عدم قبول شهادة الصبي غير المميز والمجنون حال جنونه...511

ثانيها: عدم قبول شهادة غير الضابط كالخبل والمؤوف وشديد النسيان...516

ثالثها: في أنّ الإيمان بمعناه الخاصّ هو الإقرار بالاثني عشر (عَلَيهِم السَّلَامُ) واشتراط العدالة في الشهادة...517

رابعها: من شرائط قبول الشهادة: الإسلام...520

خامسها: في حكم شهادة الكفّار على بعضهم بعضاً لبعض أو للمسلمين...523

سادسها: في بيان ما دلّ على اشتراط العدالة في الشهادة من الكتاب والسنّة...525

وهنا أُمور:...530

أحدها: فيما إذا أدّت عقائد المخالف إلى الكفر ردّت شهادته...530

ثانيها: في أن القذف كبيرة من فاعله ومن شاهده ما لم يكونوا أربعة أو...531

ثالثها: في ردّ شهادة اللاعب بآلات القمار مع العلم بتحريمها...535

رابعها: في ردّ شهادة شارب المسكر و لو مرّةً لغير ضرورة أو جهل...535

خامسها: في فسق فاعل الغناء...535

سادسها: في حرمة الهجاء لمؤمن خاصّ أو لصنف من المؤمنين في شعر أو غيره...536

سابعها: في فسق ضارب العود و الصنج و الزمر و القصب و الطبل والدفّ...536

ثامنها : في حرمة لبس الحرير الخالص وفسق فاعله عند الإصرار...537

تاسعها: في حرمة الحسد، وهو تمنّي زوال النعمة عن الغير...537

عاشرها في أن اللعب بالحمام و القمار به كبيرة يفسق فاعله...537

سابعها: اشتراط طهارة المولد في الشهادة...538

ثامنها : العدالة قبل ثبوتها مفتقرة إلى خلطة وصحبة يُعرف بهما ثبوت الملكة...538

في بيان ذنوب يقضي الاحتياط بعدم الحكم بعدالة فاعل أكثرها...539

تاسعها: يشترط في قبول الشهادة أن لا يجر الشاهد نفعاً بشهادته...546

وهنا مسائل:...548

منها: قبول شهادة الشريك لشريكه الغير المقرّ بشركته...548

ومنها: عدم قبول شهادة غريم المفلس للمحجور عليه بمال...550

ومنها: عدم قبول شهادة الوصي والوكيل فيما كانا وصيّاً ووكيلاً فيه...550

ومنها: عدم قبول شهادة السيد لعبده بمال أو جناية خطأ...552

ومنها: عدم قبول شهادة من يدفع بشهادته ضرراً عن نفسه...552

ومنها: ردّ شهادة الوارث بجرح الموروث...553

ومنها: عدم قبول شهادة العدوّ على عدوّه وإن قبلت له...553

ومنها: ردّ شهادة الرفقاء بعضاً لبعض على اللصوص أو على القاطع عليهم الطريق...554

ومنها: قبول شهادة الصديق لصديقه والزوج لزوجته وبالعكس...555

ومنها: قبول شهادة الأرحام بعضهم لبعض...556

ومنها: قبول شهادة الضيف لمضيفه وكذا العكس...558

ويلحق في هذا الباب مسائل:...559

الأولى: في عدم قبول شهادة السائل بكفّه...559

الثانية: كلّ مَنْ تحمّل الشهادة غير قابل لقبولها منه ثمّ عاد قابلاً قبلت شهادته...561

الثالثة في أنَّه هل تقبل شهادة المملوك والمملوكة الغير مبعضين؟...561

الرابعة: في عدم الفرق في العبد بين القن و المكاتب بقسميه...566

الخامسة: في بيان ما يكون به الشاهد متحمّلاً للشهادة بحيث يجب عليه أداؤها عيناً أو كفاية...568

السادسة: التبرع بالشهادة في مجلس الحكم يمنع قبولها في ذلك المجلس...570

السابعة فيما لو تاب الفاسق فهل تقبل شهادته بمجرد توبته؟...573

الثامنة: حكم ما لو تبين عدم قبول شهادة الشهود عند الحاكم...576

التاسعة: في قبول شهادة القروي على البدوي وبالعكس...577

القول فيما يصير به الشاهد شاهداً...579

في أنَّه لا يشهد الشاهد إلا بالجزم المستند إلى الحسّ أو إلى الضرورة أو بالقطع بالأدلّة والبراهين...579

هل تجوز الشهادة على الشيء الثابت شرعاً على الإطلاق؟...579

وتمام الكلام يحتاج إلى بيان أمور:...581

أحدها: عدم جواز الشهادة بما يثبت شرعاً عند الشاهد بالبيّنة العادلة...581

ثانيها: جواز الشهادة بالإعسار و إن كان الاطلاع عليه بالأمارات المفيدة للظنّ القوي العادي...583

ثالثها: لا تجوز الشهادة على أمر قد كتبه بخطه و اسمه ما لم يعلم بوقوعه...583

رابعها جواز الشهادة بنفس اليد وبنفس التصرّف وفيهما معاً...584

وهنا أمور :...584

أحدها: في أنَّه تقبل الشهادة بنفس الاستفاضة المفيدة للعلم والمفيدة للظنّ...584

ثانيها: في أنّ الشهادة بالسبب الظنّي جائزة ومقبولة عند الحاكم...586

ثالثها: في أن الاستفاضة خبر جماعة كثيرة على وجه القطع في وجه...587

رابعها: في أنَّه يثبت بالاستفاضة أشياء معدودة إن أفادت العلم...589

خامسها: في أنّ ذا اليد المتصرّف وكذا اليد المجرّدة عن التصرف وكذا التصرف المجرد عن وضع اليد الحسّية المفيد نفس السلطنة يُحكم له بالملك...592

سادسها: يجوز للشاهد أن يشهد بنفس الملك المستفيض المقرون باليد من دون ذكر السبب...593

كتاب الغصب

كتاب الغصب

وفيه أُمور:

إشارة:

بسم اللّه الرحمن الرحيم

وصلى اللّه على محمد وآله الطاهرين

وبعد، فيقول الأحقر حسن ابن الشيخ جعفر: هذا

كتاب الغصب

(نسأل اللّه إتمامه)

أحدها: في حرمة الغصب كتاباً وسنّة وإجماعاً وترتّب الضمان عليه

إشارة:

أحدها: دلّ الكتاب ⁽¹⁾والسنّة ⁽²⁾والإجماع بقسميه ⁽³⁾على تحريم الغصب، ويترتّب الضمان عليه في الجملة، في مقام الضمان وربما يترتب عليه أحكام أُخر خاصة به، كالأخذ بأشق الأحوال فيه، ونحو ذلك، وحينئذٍ فلو علّق حكم عليه ولم يعرف دخوله تحت قاعدة أُخرى احتيج إلى معرفة معناه لترتّب ذلك الحكم المعلّق عليه، وكذا لو حصل الشكّ في دخول شيءٍ تحت اسمه وعدمه نفينا دخوله بالأصل.

ولكنّ الثمرة في ذلك قليلة جداً، وذلك لندرة ما علّق حكمه على لفظ الغصب بحيث توقف بيان حكمه على تحقيق مفهومه لوضوح المحرّمات من الأدلّة كما جاء في تحريم السرقة ⁽⁴⁾، وتحريم أكل المال بالباطل ⁽⁵⁾والأكل من دون تراض⁽⁶⁾والنهي عن العدوان ⁽⁷⁾والنهي

عن الاعتداء ⁽¹⁾والنهي عن الظلم ⁽²⁾والنهي عن أخذ مال الغير من دون إذنه ⁽³⁾.

وكذا ما دلّ على ضمان المتلف وضمان المتعدّي ⁽⁴⁾، وضمان «على اليد ما أخذت حتّى تؤدي» ⁽⁵⁾وضمان المباشر ⁽⁶⁾وضمان المسبب للتلف ⁽⁷⁾ولزوم ردّ الأمانات إلى أهلها ⁽⁸⁾، وقوله: «لا يضيع مال امرئ مسلم ولا يحل دمه» ⁽⁹⁾إلى غير ذلك، ومع ذلك فيتحقق معناه من اللوازم.

اختلاف أهل اللغة والفقهاء في تفسير الغصب

والظاهر أنَّه ليس معنى شرعي، بل هو باقٍ على المعنى اللغوي والعرفي، إلا أن معناه فيهما أمر غير بديهي، فلذا وقع اختلاف في تفسيره من أهل اللغة والفقهاء، فبعض قال: أخذ الشيء ظلماً ⁽¹⁰⁾، وبعض زاد: جهاراً ⁽¹¹⁾، وكأنه لإخراج السرقة أو ما أُكل بالحيل والخدع. وبعضُ جعله أخذ مال الغير على جهة التعدي ⁽¹²⁾، وبعضُ جعله الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدواناً ⁽¹³⁾، وبعض جعله الاستيلاء على مال الغير، ⁽¹⁴⁾، وبعض جعله الاستيلاء على مال الغير بغير حقّ ⁽¹⁵⁾، وبعض جعله الاستيلاء على حقّ الغير من غير حقّ ⁽¹⁶⁾.

والظاهر أن المراد بالمال في حدودهم ما يتموّل، فما لا يتموّل وإن كان مملوكاً كحبة الحنطة على هذه التعاريف ليس من المغصوب وإن حصل فيه التعدّي، وكذا ما لا يملك كالحُرّ

بطريق أولى، وكذا ما يملك الانتفاع به ولا يملك نفسه كمنفعة البضع فإنّها ليست مالاً وإن كانت مضمونةً على بعض الوجوه، وليس كل مضمون غصباً، ولا كل غصب يتعقبه ضمان. ويمكن القول بأنّ الغصب لغةً وعرفاً لا يخص المال، بل يعم البضع وكلّ ما يملك وإن لم يتموّل، بل ويعمّ ما لا يملك الانتفاع به دون المنفعة كغصب حقّ الإنسان في مسجد أو طريق عام وغير ذلك.

ومَنْ خصّه بالمال أراد خصوص ما يترتب عليه الضمان من الأموال، لا ما يترتب عليه التحريم ونحوه.

والذي يُفهم من هذه الحدود ويتوقف الحال على بيان الراجح من معناه أُمور:

في بيان ما يُفهم من تعاريفهم للغصب

منها: أنّ الظاهر من تعاريفهم أنّ الغصب هو الأخذ قهراً، وليس هو القهر بالأخذ ونحوه، فهو فرد من أفراد الأخذ لا فرد من أفراد القهر والغلبة، وإن احتمل ذلك من معناه لغةً وشرعاً، ويجوز إرادة كلُّ منهما من قوله تعالى: (يَأْخُذُ كُلَّ سَفِينَةٍ غَصْباً) ⁽¹⁾.

ومنها: أنّ الغصب هو الاستيلاء على الشيء بمعنى السلطنة عليه ودخوله تحت يد الغاصب عرفاً، وقدرته على التصرف فيه بعد رفع سلطنة المالك عنه وإزالتها أو مشاركته له في تلك السلطنة فهو قد يجتمع مصداقا مع اسم القبض المراد في المبيع وقد يفترق.

ولو حصل قبض من الغاصب ترتب الضمان كما لو حصل قبض باليد ونحوها.

ولو لم يحصل قبض باليد كما إذا أزعج المالك عن فرسه وأثبتها وهو واقف عليها وإن لم يقبضها بيد، أو أزعج المالك عن أمواله وداره فدخل داره وفيها الأموال، فإنّه عرفاً غاصب لتلك الأموال وإن لم يترتب عليه ضمان مع احتمال الضمان حينئذٍ؛ لإمكان دخول ذلك تحت عموم «على اليد» ⁽²⁾.

ويجيء الكلام أيضاً فيما لو أزعج المالك عن داره فحصلت التخلية بين الغاصب والدار ⁽³⁾.

وقد يحصل قبض من دون استيلاء، كما إذا مس أحد مالاً مغصوباً بيد غاصبة، أو قبضه قبضاً يسيراً لينظر إليه بحيث لم يكن له سلطنة عليه ولا قدرة على أخذه من الغاصب، فإنّه

لا يبعد عدم الضمان، بخلاف ما لو أخذه بإعارةٍ وإجارة وغصبه منه، فإنه يكون مستولياً عليه وإن أتقى وخاف على نفسه إن لم يرجعه إلى الغاصب حيث إنَّه استولى عليه باختياره.

وبالجملة، فالخوف الرافع للضمان هو الخوف عند القبض وعند الردّ بحيث إنَّه قبضه تقيةً ورده كذلك.

وقد يحصل الانتفاع بالمال ولا يكون المنتفع غاصباً للغير، كما إذا تصرف بشم رائحة مال الغير أو الاستضاءة بناره أو الاستظلال بحائطه، بل قد يحصل التصرف من دون استيلاء على العين فيكون آثماً به، لا بالاستيلاء، كما إذا دخل دار إنسان وفيها حجارة مغصوبة ونحو ذلك.

ومنها : أنّ الغصب مطلقاً والمترتب عليه الضمان يدخل في معناه على بعض الحدود السابقة الاستقلال باليد وعدم المشاركة للمالك في القبض إذا كان في قبضه سلطنة أيضاً مع المالك، كما إذا قبض شيئاً كان المالك قابضه بيده ولم يكن قبض المالك ضعيفاً مستهلكاً بالنسبة إلى الغاصب، بل كان كلُّ من المالك والغاصب مشتركاً في السلطنة، فكان كلُّ منهما سببٍ، أو كان كلُّ منهما لو انفرد لكان مستقلاً في الاستيلاء والسلطنة، أما لو كان قبض الغاصب ضعيفاً مستهلكاً فلا شبهة في عدم الضمان وإن حرم التصرف واللمس باليد للمغصوب، ولكن في هذا كلام، فلقائل أن يقول هنا بالضمان كما يقول بالتحريم.

وقد يظهر من الحدّ عدم مشاركة غاصب آخر لهذا الغاصب، ولكن هذا لا يلتزمه أحد. نعم، في ثبوت الضمان عليهما معاً أو ثبوته على كلِّ منهما مستقلاً، أو الفرق بين ما لو كان لو انفرد أحدهما مستقلاً فالضمان على كل منهما وبين ما اشتركا على الهيئة الاجتماعية فالضمان موزّع عليهما كلام يأتي ⁽¹⁾إن شاء اللّه تعالى.

ومنها: يحتمل القول بخروج لفظ الغصب عن المعنى اللغوي إلى المعنى الشرعي ويكون اختلاف التعاريف لاختلاف أنظارهم في المعنى الموضوع له، ويرشد إلى ذلك أنّ جملة منهم لم يأخذوا قيد العدوان والظلم، وظاهر أهل اللغة أنّ قيد الظلم داخل فيه، وأنّ هذه التعاريف تعاريف باللوازم كالبلاغة تتبع خواص تراكيب البلغاء.

ويحتمل أن له معنى متشرعيّاً لا شرعيّاً، وأنّ هذه الحدود كاشفة عن ذلك المعنى المتشرعى، واختلافهم فيها لاختلاف أنظارهم، وأن ذلك التعريف باللوازم.

ويحتمل أن هذه الحدود تعريف باللوازم للكشف عن المعنى اللغوي، ويُحمل كلام أهل اللغة على تعريف الفرد الأظهر.

ويحتمل أن هذه التعاريف تعاريف للغصب الذي يترتب عليه ثمرة فقهية من لسان الفقهاء.

ومنها: أنَّهم أخذوا المال في جملة من التعاريف.

وأورد عليهم خروج غيره فأبدلوه بالحق، وهو أولى؛ لخروج ما لا يتموّل عن الغصب، وخروج البضع عن لفظ الغصب، مع أنَّه قد ورد شرعاً وعرفاً إطلاقه على البضع ⁽¹⁾، وخروج غصب حقّ الانتفاع من الطرق والمدارس والأوقاف العامة، بل ربما يطلق الغصب على غصب الحُرّ الصغير الداخل في ضمان غاصبه وغصب الحيوان المستحق الذي لا يملك.

ومنها: أنَّهم أخذوا قيد أنّه للغير؛ لإخراج مال نفسه المرهون والمحجر عليه لموت أو فلس، فإنّه لا يُسمّى غصباً للمال، ومَنْ أبدل المال بالحق دخل ذلك؛ لأن الراهن لو أخذ الرهن قهراً فقد غصب المرتهن حقه من وضعه تحت يد أو بيد مَنْ يتراضيان عليه.

ومنها: أنّ منهم مَنْ أخذ قيد العدوان، وظاهره العدوان الحقيقي ؛ لأن لفظ العدوان كلفظ الظلم يدخل في مفهومه الإقدام على الحرمة بنظر القادم مع موافقته للواقع، فعلى هذا فلو لم يعلم الغاصب بالحرمة لم يكن غاصباً، فالجاهل والمغرور والناسي ليسوا بغصاب، كما أنّ الوليّ والوصيّ والحاكم الشرعي والقابض حِسْبةً ليسوا بغصاب، وكذا من وضع يده على ماله بزعم أنَّه مال الغير جهلاً فوضعه حراماً فإنّه ليس بغاصب؛ لعدم مطابقته للواقع، ومَنْ أبدل لفظ العدوان بغير حقّ دخل الأوّل في الغصب، إلا أن يراد بغير حقّ عنده والجاهل والناسي لا يرى ذلك، ويخرج الثاني إن أريد بغير حقّ واقعاً، وإن أُريد عنده دخل.

ومنها: أنّ الغصب للمال لا ينفك عن الضمان كما هو المعروف عند الفقهاء، مع احتمال انفكاكه، كمَنْ غصب داراً بالدخول إليها والخروج من دون سلطنةٍ أو استيلاء أو قبض شيئاً كان تحت يد المالك أو غصب ما لا يتموّل أو ما لا يملك أو غصب بضعاً.

والقول بخروج الأول بقيد الاستيلاء والباقي بقيد المال، ممنوع؛ لعدم تسليم انطباق هذا الحدّ على العرف واللغة، وإنّما هو لبعض الفقهاء ⁽²⁾، فدعوى أن كل مغصوب مضمون

ما لم يدخل تحت عموم «على اليد» ⁽¹⁾(و مَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ)⁽²⁾أو (جَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها) ⁽³⁾أو ما دلّ على ضمان التلف ⁽⁴⁾، منظور فيها، وأما الضمان فلا شك أنَّه أعم مورداً من الغصب، والغصب أحد أسبابه وكثير ممّا ذكر في الغصب من الضمانات إنّما ذكر استطراداً، لا لأنَّه غصب.

وبالجملة، فالضمان قد يكون للإتلاف وسببه وليسا من ضمان الغصب، وقد يكون الضمان لليد، وهو قد يجتمع مع الغصب حيث يكون مالاً قد استولت عليه اليد عدواناً، وقد ينفرد ضمان اليد حيث لا يكون عدواناً، وقد ينفرد الغصب عن ضمان اليد من وجه حيث يستولي الغاصب على مال المالك مع إزعاجه ودفعه عنه، ولكنّه لم تستول يده عليه ولم يدخل الدار ولم يتصرّف فيها فهو غصب غير مضمون مع احتمال أنَّه مضمون؛ لأنَّه غصب وإن لم يدخل تحت اليد، واحتمال أنّ هذا الاستيلاء يد أيضاً فيدخل في ضمان اليد.

ومنها: أنّ الظاهر أنّ ضمان الغصب داخل في عموم ضمان اليد؛ إذ لم يرد أنّ كلّ مغصوب مضمون، فما دخل تحت عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» ⁽⁵⁾كان مضموناً، وما لم يدخل لم يكن مضموناً وإن ترتب عليه ضمان المنفعة والإثم، كما إذا شارك الغاصب في وضع يده على ما وضع المالك عليه يده من منقول أو مقبوض أو دار أو عقار بحيث كانت الدار تحت يد الغاصب والمالك والمال المقبوض لهما والدابة راكبان عليهما معاً أو ركبها المالك وقادها الغاصب أو بالعكس، سواء كانت أيديهما سواء في القوة أو متفاوتة؛ إذ لا عبرة بالضعف والقوة ما لم تكن يد الغاصب ضعيفةً بحيث تخرج عن اسم الاستيلاء فإنّه لا يضمن والحال هذا حتّى لو كان المالك غائباً، وكذا لو كانت ضعيفةً بحيث لا تُعدّ أنّها مستولية في الجملة، فإنّ الضمان كله على الغاصب، وحينئذٍ فتمنع المشاركة، فأقوى الوجوه: عدم ضمان الغاصب؛ لظهور الرواية؛ إذ الضمان مترتب على الأخذ، ورفعه مترتب على التأدية، ومع وضع المالك

يده على ماله أو سكناه بداره لا يقال: إنّ يد الغاصب أخذت؛ لأنّ الظاهر من لفظ التأدية يكون بعد الانتزاع، ومع بقاء يد المالك فلا أخذ ولا تأدية له. مع احتمال الضمان لجميع المال المستولية يده عليه؛ لأنَّه قد استولاه عدواناً، ولا ينافي استيلاء المالك له أيضاً؛ لأن استيلاء الشخصين على مالٍ واحد بحيث يعد كلُّ منهما مستقلاً بالاستيلاء أمر ممكن وواقع وغير بعيد.

ولكنه ضعيف؛ لما قدمنا من أنّ الضمان تابع هنا لضمان اليد، وظاهر دليل ضمان اليد اختصاصه بالمأخوذ وبما أمكن تأديته، واختار هذا بعض المتأخّرين ⁽¹⁾.

واحتمال النصف، ونُسب للشيخ وللأكثر ⁽²⁾وهو ضعيف خالٍ عن المستند لو كان اجتماع الغاصب والمالك في اليد على أنّ لكلّ منهما يداً استقلالية؛ ضرورة استيلاء الغاصب على الجميع، فلا معنى للنصف.

نعم، يضمن نصف المنفعة؛ لاستيفائه إياها، ويكون عادياً وغاصباً، ولكن تخصيص ضمانه للنصف لا وجه له.

نعم لو كانت شركة المالك للغاصب في اليد على سبيل الاستيلاء بمجموع يديهما بحيث تكون يد الجميع بمنزلة يد واحدة اتجه ضمان النصف على الغاصب؛ لأن يده تختص بنصف مشاع في الجميع، فيختصّ الضمان بالنصف مع أن احتمال عدم الضمان أقوى؛ لنحو ما ذكرناه سابقاً ⁽³⁾.

وربما يُحمل كلام الشيخ في ضمان النصف على الصورة الأخيرة.

وعلى كلام الشيخ فلو تعدّد الغاصب واتحد المالك، أو بالعكس، فهل يضمن الغاصب النصف مطلقاً ولو كان المالك أكثر أو كان أقلّ، أو يضمن على نسبة الرؤوس مطلقاً، أو

يضمن الغاصب النصف وإن تعدّد المالك يضمن على نسبة الرؤوس ولو تعدّد الغاصب دون المالك؟ وجوه، أقواها الضمان على نسبة الرؤوس، مع احتمال أن الضمان على نسبة قدر الاستيلاء، فقد تقوى يد الغاصب الواحد على المُلّاك المتعدّدين وقد تضعف يد الغصاب المتعددين عن يد مالك واحد، وهذا وجه، إلا أنَّه يحتاج إلى نظرٍ وتأمل.

وغصب التابع يتحقق باستيلاء اليد على المتبوع كحمل الدابة وثمرة الشجرة وما ثبت في الدار من خشبة أو جذع، ولا يفتقر غصب التابع إلى نية الاستيلاء عليه، بل يكفي الاستيلاء على الأصل فيدخل في ضمان اليد وإن لم يدخل مع عدم العلم به في لفظ الغصب؛ بناءً على أن العدوان داخل مع احتمال ذلك؛ لدخوله في نية الجملة.

والأظهر عدم الافتقار إلى نية الاستيلاء في الغصب، بل هو من الأمور الثابتة واقعاً، فإن تحقق الاستيلاء ثبت الغصب، وإلا فلا، بل لو نوى الاستيلاء وكان عرفاً لا يُعد استيلاء لم يتحقق الغصب، وإن نوى عدمه وعُدّ في العرف استيلاء ثبت الغصب من غير فرق بين الدار والعقار وبين المنقول والمقبوض.

كما أنَّه لا يشترط في غصب الدار إزعاج المالك عنها وإضعاف يده بحيث تخرج عن حدّ اسم اليد عرفاً.

وكذا لا يشترط دخول الغاصب فيها، بل يكفي استيلاؤه بقبض مفاتيحها وإذن غيره في الدخول إليها وإجارتها والبناء فيها، كما يكفي ذلك في قبض البيع.

ثانيها: المقبوض بالبيع الفاسد مغصوب مع العلم بفساده ومع الجهل داخل تحت ضمان اليد

ثانيها: المقبوض بالبيع الفاسد مغصوب مع العلم بفساده ومع الجهل داخل تحت ضمان اليد؛ لعدم الإذن في المقامين لفساد الإذن في القبض التابعة للبيع الفاسد لفساده بفسادها؛ لصدوره على نحو تحقق صحة البيع، فمع عدم صحته ينتفي الإذن في القبض، فصحة البيع من قبيل الشرط في الإذن، لا من قبيل الداعي، وكذا يفسد الإذن بقبض التابع للمبيع كحمل الدابة وثمرة الشجرة؛ لأن الإذن بقبضه تابع للإذن بقبض أُمه؛ لأن الإذن في الشيء إذن في لوازمه، فإذا فسد الإذن بقبض الأمّ فسد الإذن بقبضه، فيشمله ما دلّ على ضمان اليد.

ويحتمل عدم الضمان؛ لأنّ الإذن بقبضه إنما جاء لقبض أُمه باعتبار عدم إمكان انفصاله على كل حال، لا تبعاً للإذن بقبض أُمّه، ونمنع التلازم بين فساد الإذن بقبض الأمّ وفساد الإذن بقبض الحمل، فتأمل.

أما المقبوض بالسوم فلا كلام في عدم ضمان ما يتبعه في القبض إذا لم يكن مقبوضاً بالسوم؛ لأنّه أمانة عارية عن شائبة الضمان.

ثالثها: حكم ما لو وقعت الأيدي على المغصوب دفعةً وكان الجميع بمنزلة غاصب واحد

ثالثها: لو وقعت الأيدي على المغصوب دفعةً وكان الجميع بمنزلة غاصب واحد، ضمن الجميع بالسويّة، إلا إذا زاد أحدهم بقدرٍ،خاص، ولا اعتبار بازدياد القوة والضعف، إلا إذا أدت زيادة القوة إلى زيادة النصيب في الاستيلاء الغصبي، ولو كانت يدكلّ واحدٍ منهم بحيث لو أُسقطت لكانت غاصبةً عرفاً، فالغصب مستند لكلّ واحدٍ منهم للكل، وكان للمالك أن يغرم كلّ واحدٍ منهم الكل، وله أن يزيد وينقص.

نعم، لو غرّم كلّ واحدٍ منهم عاد المغرَّم على الباقي في ما زاد على قدر نصيبه إن كان استقرار التلف في أيديهم جميعاً، وإلا رجع على من استقرّ التلف عنده إن لم يستقر التلف عنده.

وإن تعاقبت الأيدي على المغصوب تعاقباً استقلالياً، كان للمالك الرجوع على كلّ واحدٍ منهم في الكلّ وفي البعض وفي التوزيع مع العلم والجهل؛ لعموم دليل ضمان اليد الشاملة للعلم والجهل، وهي الرواية ⁽¹⁾المعتبرة المنجبرة بفتوى الأصحاب وعملهم من دون ردّ أو نكير، فهي أشبه شيء بالقواعد الشرعيّة المسلمة عند أصحابنا، فمن خصّ رجوع المالك مع تعاقب الأيدي على العالم العادي لمكان غصبه فقد بَعد عن ظواهر الأصحاب وقواعد الباب، والظاهر أنّ الذّمة المشغولة بمال المالك حقيقة بحيث يحال عليها ويضمن عنها ويجوز الاحتساب عليها بخمس أو زكاة أو نذر وتفرغ ذمة الباقي بإبراء من استقر التلف عنده أو مَنْ كان عالماً، دون مَنْ لم يستقر التلف عنده، إلا إذا كانت يد الجاهل يد الضمان.

نعم، لو رجع على غير من استقر التلف عنده، لزمته التأدية عمن استقر، فإذا أدى للمالك عنه عاد مال المالك له بحكم الشارع، فهو من باب المعاوضة القهرية، فيعود المؤدي على من استقر التلف عنده فيأخذ منه مال المالك، والمطالب له يوم القيامة هو ؛ لعودها إليه، ويحتمل عود مال المالك لذمة الجميع كتعلّق الواجب الكفائي بالكلّ ويسقط بفعل البعض. نعم، لو أبرأ غير من استقر التلف عنده لم يبرأ من استقر عنده، وفي جواز الاحتساب على غير من استقر إشكال.

رابعها: في أنَّه لا يضمن الحرّ ضمان يد ما لم تكن اليد سبباً لإتلافه أو مباشرة له

رابعها: لا يضمن الحُرّ ضمان يد صغيراً كان أو كبيراً، عاقلاً أو مجنوناً، ما لم تكن اليد

سبباً لإتلافه أو مباشرة له وإن اختلف السبب في القرب والبعد، وعموم دليل ضمان اليد يشك في شموله لضمان الحُرّ؛ للشكّ في دخوله تحت «أخذت» ⁽¹⁾وإن كان الأخذ من وليه، ولكنّه خلاف الظاهر.

على أنّ الرواية ظاهرة في الضمان ورفع الدية غير داخلة، فلم يبق إلا لزوم ردّ العين، ونحن لا ننكره.

ولو أخذ الصغير والمجنون والمريض أو النائم من مقرّه فطرحه في مظنة هلكة أو فرط حفظه وكان الصغير بحيث يلزم حفظه لصغره وعدم قدرته على المنع لصغير الحيوان وعدم إمساكه نفسه من وقوع وتردي ضمن؛ لأنَّه السبب في إتلافه عرفاً.

وظاهر كلام بعض الأصحاب ⁽²⁾نقل الإجماع على ضمان الحرّ ضمان يد وغصب ما لم يدخل تحت دليل الإتلاف سبباً أو مباشرةً من غير فرق بين موته بسبب كلدغ الحية والعقرب أو وقوع حائط، أو بدون سببٍ كموت حتف أنفه؛ لأن إثبات اليد إنما يكون بالأموال، والحر ليس بمال.

ونُقل عن الشيخ أنَّه لو تلف الصغير في يد الغاصب بلا سبب ضمن الغاصب ⁽³⁾.

وظاهر النقل أنّ الضمان من جهة نفس اليد لا من جهة سببيّة الإتلاف، ولهذا عُدّ قولاً. وربما استدلّ له بأن الضمان ممّا يناسب العدوان وبأن سد باب الضمان ربما يؤدي إلى الاحتيال بقتل الأطفال، وبما روي «من استعار حُرّاً صغيراً فعيب ضمن» ⁽⁴⁾.

والجميع ضعيف لا يقاوم الأصل وفتوى المشهور، بل المجمع عليه، والأول والثاني من المناسبات العقلية فلا تصلح لتأسيس الأحكام الشرعيّة، وأمّا الرواية فضعيفة سنداً ودلالةً، ولعلّ المراد بها أنّه هلك فيما استعير له من الأعمال فكأنه مات بسبب اليد.

ويظهر من جمع ⁽⁵⁾الميل إلى ذلك؛ تنزيلاً لكلام الشيخ على صورة كون الموت مسبباً عن وضع اليد لمكان ضعف الصغير عن دفع المهلكات والتفريط فى حفظه ولم يسترده للكبير.

نعم، قد يسري لكلّ ما كان كالصغر من مرض أو جنون ونحوهما، وعلى هذا فيعود النزاع لفظياً.

نعم، للصغر مدخليّة في الضمان زيادة على غيره من جهة الظاهر؛ لأن الظاهر غالباً أنّ موت الصغير بسبب إنما يكون ناشئاً عن التفريط في الحفظ.

خامسها: في أنّ منفعة المملوك تابعة له في ضمان اليد وضمانها إلى حين التلف

خامسها: منفعة المملوك تابعة له في ضمان اليد وضمانها إلى حين التلف.

ولو كانت المنفعة لغير المالك مدةً، فهل لصاحب المنفعة تغريم الغاصب تلك المدة بعد التلف؛ لقيام المنفعة في العين وقبضها بقبضها والمفروض تلف العين في يده فتلف المنفعة كذلك؟

قد يقال ذلك، إلّا أنّ الظاهر أنّ المنافع بمنزلة المعدوم، ولكن تنزل منزلة الموجود، وتُقدّر أنّها القابليّة القائمة في العين ما دامت العين موجودة، ومع تلفها فهي معدومة، فلا يدخل تحت اليد منها إلا ما كان مقارناً لبقاء العين.

وأما منافع الحُرّ فهل تُضمن بالفوات تحت اليد أو تُضمن بالتفويت بمعنى أنَّها تفوت بسبب اليد، ولولا اليد لما فاتت أو تُضمن بالاستيفاء ووصول المنفعة إلى المستوفي بحيث يدخل العمل الصادر من الحُرّ تحت يده ويصل إليه، ولا يضمن بغير ذلك، أو يُفرّق بين المنفعة المنتقلة عنه إلى غيره باستئجار ونحوه فتضمن بالتفويت على المستأجر أو الاستيفاء، وبين غير المنتقلة فلا تُضمن إلا بالاستيفاء، أو يُفرّق بين انتقال المنفعة مطلقةً أو معيّنة إلى نفس الغاصب فيضمنها بالفوات والتفويت والاستيفاء، وبين عدمه فلا يضمنها إلا بالتفويت أو الاستيفاء، أو يُفرّق بين كون الحُرّ صاحب صنعةٍ فتضمن منفعته بالتفويت، وبين غيره فلا تُضمن إلا بالاستيفاء؟

وهل يفرّق بين منفعة البضع وغيرها، أم لا؟

وتحقيق المسألة مبني على أنّ منفعة الحُرّ مال مطلقاً، أو مال إذا انتقلت لغيره دون ما لم تنقل.

وهل هي من المعدوم أو الموجود؟

ومع كونها من الموجود فهل هي القابليّة الكائنة في بدنه أو الأعمال الصادرة عنه المستوفية لغيره ؟

وهل يمكن دخول المنفعة تحت اليد والحال أنّها تابعة لما لا يدخل تحت اليد وهو الحُرّ أم لا يمكن ؟

وبالجملة، فهل المنفعة تابعة للعين في ضمان اليد فما لم يدخل المتبوع لم يدخل التابع، أو ليست بتابعةٍ ؟ وهل منفعة الحُرّ تحت يده فلا يمكن دخولها تحت يد غيره، أم لا؟

وهل ملك المنافع على الحُرّ من قبيل الدين عليه، فيملك عملاً في ذمته كما يملك مالاً عليه، فلا يزول إلا بالوفاء أو الإبراء، أو بمنزلة التمليك لحركات بدنه وسكناتها المكيفة بتلك الكيفية عند الوفاء والاستيفاء؟

وبالجملة، فهل تُملك منافعه، أو تُملك عليه، أو لا تملك منه؟

وتُقسم منافع الحُرّ، فمنه ما لا يُملك لقلته أو لعدم منفعته كالقبلة واللمس بل ليس بمال، ومنه ما يُشكّ في كونه مالاً وكونه مملوكاً كملك الأموال، كالبُضع، فإنّ من آثار البضع ما يقضي بأنه مال كضمانه بالاستيفاء مع الجهل والإكراه وضمانه بالتفويت في نحو الرضاع وشبهه ومن آثاره ما يقضي بعدم كونه مالاً، كعدم ضمانه للزوج عند الاستيفاء مع أنَّه هو العائد إليه وعدم تقدير لقيمته؛ لرجوعه إلى مهر المثل، ومهر المثل ليس من القيمة، فلعله حكم شرعي وحقّ مالي جاء به الدليل عند الوطء بالشبهة ونحوه كما سبب العقد المسمّى في مقابلة البضع لا على وجه المعاوضة، بل على وجه أنّ الربط بين الزوجين كان بذلك، وعلى ذلك فهو من قبيل الشرائط، ولو كان عوضاً عن البضع لأفسد عدم ذكره أو بطلانه لما قابله.

ومنه ما يُعلم بلزوم العوض عليه أنَّه مال، وذلك كالاستخدام للحرّ إمّا قهراً أو التماساً بحيث صدر الفعل منه للملتمس بأمره أو بإذنه، فإنّه يلزم الآمر أُجرة المثل ما لم يعينا مسمّى خاصاً، وهي بمنزلة القيمة للفعل، أما لو صدر من غير أمره كما إذا صدر مجاناً وإن أقره المستوفي وسكت عنه أو صدر بإباحته أو صدر بقول مجمل لم يعلم منه الإرادة، ويشترط أن يكون لذلك العمل أجرة عادةً بدون أن يكون المأمور ممّن يطلب الأجرة على ذلك، فلو قامت القرائن على عدم أخذ المأمور أُجرة كالتماس الإخوان والعلماء على قضاء الحوائج لهم من شفاعة في تزويج أو قضاء حاجةٍ فيعتاد فيها التبرع فيما بينهم، ولزوم الأجرة في هذا المقام إجماعي، سواء قلنا بأنّ العمل مال قد أوصله المأمور للأمر فهو كالمنفعة المستوفاة

فعليه ضمانها، أو قلنا: إنَّه ليس بمال ولكنّه محترم عند الشارع، فمن وصل إليه دفع عوضاً، وكم من مال ترتب لزومه على غير مال.

وأما لو حبس الحُرَّ حابس فعطّله عن المنافع، فإن لم يكن ذا حرفة وصنعة، فالوجه: عدم ضمان منافعه، سيما لو كان من البطالين، أما لو كان ذا صنعةٍ فعطله بحبسه عنها، فالمشهور: عدم الضمان أيضاً؛ للأصل، ولعدم دخول منافع الحُرّ تحت ضمان اليد، ولأن منافع الحر كثيابه لو تلفت وهو في الحبس وهي عليه.

وكذا لو منعه عن العمل خوفاً أو تقيّةً أو التماساً أو حبساً فإنّه لا يضمن مع التفويت بدون حبس؛ للأصل والسيرة بل والإجماع، إنما الكلام في التفويت مع الحبس.

ويظهر من بعض الأصحاب الضمان هنا مع التفويت ⁽¹⁾، وحمل عدم الضمان في عبائر الأكثر على حصول الفوات من دون تفويت بحيث يكون الحبس سبباً فيه؛ استناداً إلى حديث «لا ضرر ولا ضرار» ⁽²⁾وقوله : (مَنِ اعْتَدى) ⁽³⁾، (وَجَزَاؤُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ) ⁽⁴⁾.

وفيه: إنّ الحديث الأوّل أصل، لكنه ضعيف سنداً ودلالةً، فلا يؤخذ بعمومه إلا مع اقترانه بدليل خاصّ أو شهرة أو نحو ذلك، والآيات لا تدل على أخذ المال، بل الاعتداء بمثل ما اعتدى. ودعوى أن منافع الحُرّ مال فتفويتها كإتلافها وإتلاف المال مضمون فهي كذلك، باطلة؛ لأن منافع الحُرّ ما لم توجد لم تكن مالاً، وتفويتها ليس بتفويت مال.

ودعوى أن نفس القابليّة الموجودة مال في الحُرّ فعند المنع من ظهور أثرها يكون متلفاً لها. باطلة؛ لمنع كون نفس القابليّة مالاً، ولو سُلّم فلا نسلّم دخولها تحت اليد وبعد كونها تحت يد الحرّ، ولهذا لو أبطل الغاصب جميع منافع الحرّ لم تؤخذ منه سوى دية العضو دون قيمة المنافع. أما المستأجر كالأجير الخاصّ فالظاهر أنَّه في قوة المال المحقق بعد ملك المنافع للغير، وحينئذٍ فلو حبسه المستأجر في المدة الخاصّة أو بذل نفسه للمؤجر وصل إليه العمل، ولو حبسه غيره ضمن للغير أُجرة المثل، ولو امتنع هو عن العمل ضمن أيضاً أُجرة المثل.

ولو استوفى عمله غير المستأجر، ضمن للمستأجر أُجرة عمله، وذلك لأن منافعه بالعقد خرجت من يده ومن ملكه، فصارت ملك غيره، فتكون مالاً لغيره.

وقد يناقش فيما لو حبسه المستأجر في الزمن الخاصّ مع عدم بذل منافعه للمستأجر، فيقال بعدم ضمان الحابس لشيءٍ؛ لأنّ منافع الحُرّ تحت يده فلا تدخل في ضمان غيره.

نعم، تنفسخ الإجارة؛ لعدم قدرة المحبوس على الوفاء، بل قد يقال بانفساخها لو حبس الأجير الخاصّ غير المستأجر، ولا يضمن الحابس شيئاً، ومثله كمن حبس شخصاً وعليه ثوب لغيره فإنّ الثوب تحت يده ولا يدخل في ضمان الحابس.

ولكن ظاهر الأصحاب أن حبس المستأجر بمنزلة إيصال المنفعة إليه واستيفائها منه.

وأما المستأجر غير الأجير الخاصّ وهو المستأجر لعمل في غير زمان خاصّ فإن بذل نفسه للمستأجر فلم يستعمله من غير عذر فالظاهر استقرار الأجرة وفراغ ذمته من العمل بعد مضي مدّةٍ يتسع العمل، كما قالوا: لو استأجره لقلع ضرسه فبذل نفسه حتّى مضت مدة يمكنه القلع فبرئ الضرس استقرت الأجرة.

والأحوط الرجوع للحاكم وقبوله البذل من المستأجر.

وإن حبسه المستأجر من دون ملاحظة البذل مدةً يمكن استيفاء عمله منه، فهل تستقر الأجرة عليه وتفرغ ذمّة الأجير من العمل لحديث «لا ضرر ولا ضرار» ⁽¹⁾ويكون عمله ساقطاً من ذمته من قبيل المقاصة، ولقوله تعالى: (مَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ﴾ ⁽²⁾، وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ⁽³⁾أو يبقى مشغول الذّمة بالعمل المستأجر عليه ولا يضمن الحابس؛ لما ذكرنا من أنّ منافع الحُرّ تُضمن بالاستيفاء لا بالتفويت ⁽⁴⁾، أو يضمن أجرة مثل مدة حبسه ويبقى الأجير مشغول الذّمة بالعمل؟ وجوه، أوجهها الوسط.)وقد بنى بعضهم المسألة على أنّ منافع الحُرّ في عقد الإجارة تمليك للمنافع، أو التزام عمل في ذمة المستأجر؟ فعلى الأوّل يضمن بحبسه، ويبرأ المستأجر من العمل؛ لأنَّه قد استولى

على ملكه ودخل تحت يده فوصل إليه، وعلى الثاني لا يبرأ؛ لأنَّه بمنزلة الدين، ولا يبرأ الدين إلا بالاستيفاء أو الإبراء⁽¹.)وفيه نظر ظاهر؛ لأن صيرورة الحبس للحرّ إيصالاً لمنافعه للحابس بل ضمانها عليه هو أول الكلام.نعم، ظاهر الأصحاب تسليم ذلك في منافع المملوك، كمَنْ حبس عبداً كان مستأجراً أجيراً خاصاً أو عاماً فحبسه بقدر زمان يمكن استيفاء ذلك العمل فيه، ولولا أن ذلك إجماع لأمكن المناقشة في الأخير، بل غايته ضمان المنفعة مدة الحبس بأجرة مثلها، وبقاء العمل مملوكاً للمستأجر بعين المملوك.ودعوى الوفاء قهر من قبيل التهاتر القهري محل كلام، بل قد يناقش في الأول مع عدم بذل المؤجر منفعة الدابة أو العبد، كما إذا حبسهما المستأجر قبل البذل.#### سادسها: في أنَّه لا يملك المسلم الخمر والخنزير وكذا كلّ ما لا يملكسادسها: لا يملك المسلم الخمر ولا الخنزير، وكذا كلّ ما لا يملك من السباع والحشرات وإن تعلق حقّ الاختصاص الذي لا يجوز دفعه ببعض الحيوانات المقبوضة بل ببعض النجاسات العينية بل ببعض المائعات النجسة؛ لأنّ رفع اليد عنهما ظلم وعدوان عرفاً ولغةً، وكذا قد يتعلق بالخمر إذا اتخذت للتخليل حقّ اختصاص، فلا يجوز رفع يد المتخذ لها للتخليل عنها ولو رفعها أثم ولزم إرجاعها، ولكن لا ضمان عليه لو تلفت؛ إذ لا قيمة للخمر عند المسلمين، وكأنه إجماع.خلافاً لما نُقل عن أبي عليّ أنَّه يضمنها بقيمتها خَلاً؛ لأن الخمر لا يملك على المسلم، فلزم الرجوع إلى القيمة، وأقرب القيم الخَلّ لاتخاذها له ⁽². وهو ضعيف جداً.)وهل هي مملوكة حال اتخاذها للتخليل؛ لأنا لا نريد بالملك إلا السلطان مع الاختصاص وهو حاصل فيها، ويظهر من بعض الفقهاء ذلك ⁽³، ولا ينافي الملك عدم الضمان، كغصب)

ما لا يتموّل من المملوكات للمالك، أو مجرد اختصاص؛ لأصالة عدم الملك وانتفاء لوازمه؟ والأوّل أوجه.وكذا لا تضمن الخمر لو غُصبت من كافرٍ متظاهر في شربها واتخاذها إجماعاً.ولو غُصبت من كافر متستر في شربها واقتنائها ضُمنت، سواء كان الغاصب مسلماً أو كافراً، إلا أن المسلم يضمنها بالقيمة قولاً واحداً، وهي قيمتها عند مستحلّيها بالبيّنة أو شياع من أهل الخبرة ولو كانوا كفرة، وفى الكافر وجهان من ضمانها بالمثل؛ لأنّها من المثليات ومن أنّ ضمانها بالمثل وإرجاع مثلها ينافي التستر بها فلا يملك المثل حينئذٍ فلا يكون وفاء.وفيه: إنّ إرجاع المثل لا ينافي التستر بها، سيما مع كون المراد بالتستر شربها، لا مجرد قبضها وفاءً، ولهذا لا ينافي التستر أخذ القيمة من المسلم بدلاً عنها.ولولا الإجماع على ضمان المسلم قيمتها لكان القول بعدمه متوجهاً؛ لأن الخمر لا يملكه الكافر واقعاً، وليس من الأموال، وثمنها سحت وأخذ عوضها كذلك، وإلزام الكفّار بما ألزموا به أنفسهم غايته الدلالة على إجرائهم مجرى المُلّاك فيما بينهم وإجراء عقودهم مجرى العقود الصحيحة فيما بينهم، ونحن بعد إجراء ذلك نعاملهم معاملة الصحيح في الثمرات المترتّبة على ذلك، كأكل ثمن الخمر والخنزير الواقع بينهم، وتزويج مطلقتهم، وإجراء حكم الزوجيّة عليهم، ولا يلزم من ذلك ضمان المسلم لما حكم بملكيته ظاهراً فيما بينهم، وجرى عليه حكم الأملاك عليهم؛ لأن أحكام المسلم تدور مدار الواقع في أحكام المسلمين، فعلى ذلك ينبغي أن لا يضمن المسلم ذبائحهم؛ لأنّها ميتة ولا جلودهم ولا كتبهم ولا شحومهم ولا طبلهم ولا آلات لهوهم؛ لأنّ جميع ذلك لا قيمة له في دين الإسلام، ولا يُعد مالاً، ولا يُملك بوجه من الوجوه، فضمانه للتالف خلاف شرع الإسلام، وإجراء حكم الأملاك عليه خاصّ في وقوعه فيما بينهم، ولا يسري لما كان أحد طرفيه مسلماً، ولكن ظاهر الأصحاب الضمان في الخمر والخنزير، وظاهر هم سريانه لكلّ ما يعدّ مالاً ظاهراً لهم من لحوم وجلودٍ وآلات لهو جائزة في شرعهم، بل لو أخذوا مالاً للغير بشرعهم لاستحقاقهم له جاز لنا أخذه منهم، ولم يكن علينا ضمانه وإن كان في شرعنا مغصوباً، وهو مشكل جداً.#### سابعها: في أنّ من أسباب الضمان الإتلاف مباشرةسابعها: من أسباب الضمان الإتلاف مباشرةً، وهو إيجاد علة التلف بحيث يقال عرفاً:

إنه متلف للشيء، سواء دخل تحت يد أو لم يدخل، كما إذا أتلفه من دون قبض أو استيلاء، إجماعاً بقسميه ⁽¹، وللقاعدة المسلَّمة «مَنْ أتلف مال غيره فهو له ضامن ولدخوله مع الضمان تحت قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «لا ضرر ولا ضرار» ⁽²⁾إذ لو بقي المتلف من دون إجبار بالضمان للزم الضرر المنفي في الشريعة ولما ورد في الموارد الجزئية من الضمان في مقامات يُعلم منها بتنقيح المناط وإلغاء الفارق أو فحوى الخطاب أو الإجماع المركب المساواة بين جميع أنواع الأموال المتلفة.)ومن أسبابه الإتلاف تسبيباً، وهو في الجملة إجماعي تحصيلاً ونقلاً ⁽³، ووروده في خبر السكوني «فيمن أخرج ميزاباً أو كنيفاً أو [ أوتد ] وتداً أو أوثق دابة أو حفر شيئاً في طريقٍ فأصاب [ شيئاً ] فعطب فهو له ضامن» ⁽⁴⁾، وفي الصحيح عن الحلبي في الشيء يوضع على الطريق فتمر بها الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: «كلّ شيءٍ يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن» ⁽⁵⁾وفي آخر: «مَنْ أضرّ بشيءٍ في طريق المسلمين فهو له ضامن» ⁽⁶⁾، وفي آخر فيمن حفر بئراً في غير ملكه فوقع فيها رجل، قال: «عليه الضمان؛ لأنّ كلّ مَنْ حفر بئراً في غير ملكه كان عليه الضمان» ⁽⁷⁾وفي خامس: «فهو ضامن لما يسقط فيها» ⁽⁸⁾دليل على العموم لكلّ ما يشابه الطريق من مشارع وشوارع ومساجد بل وأملاك وأوقاف عادة الناس السلوك فيها، ولكلّ ما شابه الميزاب أو الكنيف أو الوتد أو البئر من أحجار أو أخشاب أو قشور أو ميتات أو مياه مبدوّة أو خرق أو خزف أو بالوعة أو سرداب أو حفيرة إما بتنقيح المناط أو فحوى الخطاب أو عدم القول بالفصل أو فهم الفقهاء أنّه من باب المثال أو التنبيه أو من باب الاستقراء؛ إذ قد يكفي في الاستقراء تتبع قليل من الموارد يقطع فيها أنّ النوع متحد.)

وكذا ما دلّ على ضمان شاهد الزور نفساً وطرفاً ومالاً عند تزويره أو عند رجوعه عن شهادته ⁽¹، وضمان الحاكم لو تعمّد الباطل أو أخطأ ⁽²⁾، وضمان المهر لو رجع شاهد الطلاق عن شهادته بعد التزويج ⁽³⁾، وما دلّ على رجوع المغرور على مَنْ غرّه ⁽⁴⁾، ورجوع المكره على مَنْ أكرهه تقيّةً، فإنّ الجميع يدل على ذلك في الجملة.)نعم، الكلام في بيان موضوع ما يتحقق به الضمان؛ إذ ليس في الأخبار له حدّ يُعرف، وليس له اسم أو وصف به يوصف.نعم، يجعل الفقهاء ما أتلف بالتسبيب من أحد أسباب الضمان، واختلفت عباراتهم في تفسيره.فبعضهم قال: هو كل فعل يحصل التلف بسببه، كحفر البئر في غير الملك وكطرح المعاثر في المسالك ⁽⁵.)قيل: وفيه دور؛ لأخذ السبب في تحديد التسبيب، فكأنه أراد به بواسطته أو عنده أو معه، كما عبّر غيره، مع أنَّه يشمل المباشرة⁽⁶.)وبعضهم: إنّ ما له دَخْلُ في هلاك الشيء إمّا أنَّه يضاف إليه هلاك الشيء إضافة حقيقية فهو المباشرة، بل قد يضاف إليه إضافة مجازية، كما يقال: هلك فلان بسعاية فلان، وإما أن لا يكون كذلك، وهذا إما أن يكون من شأنه أن يقصد بتحصيله ما يضاف إليه فهو السبب والإتيان به تسبيباً ⁽⁷، ولم يذكر الثالث؛ لعدم الغرض به.)وبعضهم: إنَّه إيجاد علة التلف ⁽⁸، وأراد عليّة الحقيقية التي يضاف لها الفعل على وجه الحقيقة.)وبعضهم: إنَّه ما لولاه لما حصل التلف لكن علّة التلف غيره، كالمحقق في الديات ⁽⁹.)

وبعضهم - كالعلّامة في القواعد -: إنّه إيجاد ما يحصل التلف عنده إذا كان السبب ممّا يقصد لتوقع تلك العلة كالحافر وفاتح رأس الظرف والمكره على الإتلاف ⁽¹.)وذكر في القصاص الشرط والعلة والسبب.فالشرط ما يتوقف عليه تأثير المؤثر ولا مدخل له في العلية، كحفر البئر بالنسبة إلى الوقوع [ إذ الوقوع ] مستند إلى مستند إلى علته وهي التخطي، ولا يجب به قصاص.[وأمّا العلّة فهو ما يستند الفعل إليه كالجراحات القاتلة...].وأما السبب فهو ما له أثر في التوليد كما للعلة لكن يشبه الشرط من وجه، كالإكراه وشهادة الزور وتقديم الطعام المسموم للضيف⁽².)وقال أيضاً: السبب كلّ ما يحصل التلف عنده بعلة غيره إلا أنَّه لولاه لما حصل للعلة تأثير كالحفر مع التردي⁽³.)وتردّد في ضمان ما لو حبس دابةٌ فمات ولدها جوعاً، أو حبس المالك عن حراسة ماشيته فاتفق تلفها، أو غصب دابة فتبعها ولدها ⁽⁴.)وأبان في الإيضاح وجه التردد في الأوّل من أنَّه مات بسببه لصحة إسناده إليه عرفاً، ولأن السبب فعل ما يحصل الهلاك عنده لعلّة سواه، وزاد آخرون ولولاه لما أثرت العلة فعلى هذا ليس هو السبب، ولأنه يمكن اعتياضه بغيره فهو أعم فليس بسببٍ ⁽⁵، إلى آخر ما ذكر.)وبعضهم إلى أنَّه - أي السبب - إيجاد ملزوم العلة قاصداً لتوقع تلك العلة⁽⁶.)وفي الدروس أنَّه فعل ملزوم العلة ⁽⁷.)وذكر بعضهم أنّ أخذ القصد لتوقع تلك العلة مضرّ؛ إذ حفر البئر قد لا يقصد الحافر به

توقع تلك العلة الموجبة للتلف ولا قصدها أكثري مع ضمانه للسببيّة، وحمل ذلك على ما إذا كان حدوث المقتضي للتلف على تقدير ذلك الفعل نادراً فإنّه لا يعد سبباً ولعله أراد بقصده كون شأنه ذلك ⁽¹.)وبالجملة، فيظهر من بعض اشتراط إرادة القصد إلى توقع تلك العلة.ويظهر من بعض اشتراط إرادة المنشئية إلى ذلك القصد أو إلى التوقع.ويظهر من بعضهم اشتراط إرادة الأكثرية.ويظهر من بعضهم إرادة صلوح ذلك القصد ولو في بعض الأحيان.والأظهر اشتراط أغلبية وأكثرية ومنشئية ذلك السبب للتأثير في ترتب التلف على وقوع علّته؛ لأكثرية وقوع التلف في ذلك السبب، كحفر البئر، فإنه منشأ هلاك الواقع فيها، وقلّما ينفك الواقع فيها عن الهلاك، لا أنّه منشأ لأن يقع فيها أحد؛ إذ من الممكن صدور الحفر ألف سنة ولا يقع فيها أحد، وكذا البالوعة فقد لا يقع فيها أحد فضلاً عن الغالب، فالمراد بالأغلبية أغلبية التأثير في الهلاك أو في الضرر إذا وقع فيها أحد.فالأظهر حينئذٍ أنّ المراد بالسبب كما هو المفهوم من الأخبار، وهو أنَّه عبارة عن فعل من شأنه أنَّه لو صادفه فعل آخر يقضى للهلاك فيه لو وقع، فالعلة هو الفعل الثاني، والشرط هو الفعل الأول، فإنّه لولاه لما وقع الهلاك بالوقوع والتردّي، فيراد بالسبب ما هو أعم من الشرط والسبب الذي يلزم من وجوده الوجود ومن المقتضي ومن المعد لحصول الشيء بحيث يُعدّ في العرف أنّ له تأثيراً في ذلك، فلو لم يعد أنّ له تأثيراً لبغده كآلة الحفر، فإنّ صانعها غير ضامن.وكذا صانع الآجر الذي قد وضع في الطريق فإنّها وإن كانت شرائط في التأثير ولكن لا يقال لها في العرف: إنّها مؤثرة وأسباب.وكذا ما يترتب عليه التأثير نادراً، كمن عثر بالنواة فهلك، فإنّ واضعها لا يضمن؛ لعدم منشئيتها لترتب الهلاك عند العثار بها غالباً، بل وعدم القصد إلى ذلك، بل لو قصد الهلاك لم يكن القصد مؤثراً، فما يُقطع من الأخبار بسببيته لكونه ممّا ذُكر فيها أو مثلها قطعاً يُحكم بضمان فاعله وحكم المشكوك فيه حكم المقطوع بعدمه؛ للأصل.

وكثيراً ما يقع التردد في سببيّة الشيء لضعفه أو الشكّ في فرديته للكلي المقيد من الأخبار وكلام الأصحاب، فلو حبس شاة فمات ولدها جوعاً أو تبعها ولدها فمات، أو حبس المالك فضلت دابته أو تلفت أمواله لعدم الكافل، فإنّه ممّا يقع التردد في كون الحبس سبباً للهلاك والضلال.والظاهر أنّ وضع المعاثر وحفر البئر وإن كانا سببين للهلاك مطلقاً إلا أنهما ليسا سببين للضمان كذلك؛ إذ لو حفر البئر في ملكه المختص أو المشترك مع إعلام شركائه لم يكن ضامناً إلا إذا غرّه أحد فناداه ولم يعلمه، وأما الداخل من غير إذن فدمه هدر، ولو حفر في المشترك من دون إعلام الشركاء، فالظاهر الضمان.ولو حفر في طرق المسلمين لمصالحهم فوضع عليها أبنية وجذوع بحيث لا يترتب على الحفر مع ذلك الهلاك، لم يكن ضامناً.ولو خربت تلك الأبنية والجذوع بعد ذلك، لزم على الحافر إصلاحها، فلو مات الحافر لزم إمام المسلمين ذلك، فلو فرّط فيها إمام المسلمين كان الضمان في بيت مال المسلمين في وجه، واحتمال الضمان في تركة الحافر فما دام له مال يلزم الوارث إصلاحه من ماله بعيد.ولو حفر بعيداً عن الطريق فلا ضمان في أرض مباحة ومثلها، وإن كان ممّا تصله الناس لبعض الأغراض، ففي الضمان وعدمه وجهان.وكذا لو حفر في غير الطرق إذا احتمل وصول أحد إليها.ولو حفر بطريق المسلمين من غير مصلحة لهم، بل بقصد الضرر، لزمه الضمان وإن جعل عليها أبنية وجذوعاً في وجه.#### ثامنها: في تعدّد السبب في التأثير والاستناد عرفاًثامنها: قد يتعدد السبب بحيث يكونان سواء في التأثير والاستناد عرفاً.والظاهر هنا الاشتراك في الضمان مع الوقوع دفعةً.وإن وقعا تدريجاً، احتمل الاشتراك، كمن حفر بئراً ووضع الآخر حجراً أملس على دائرها.واحتمل تضمين فاعل أوّل السببين.واحتمل تضمين المؤثر أوّلاً منهما، كصاحب الحجر من حيث تقدّم جنايته.

واحتمل الاشتراك إن نُسب الفعل إلى المجموع من حيث هو.وإن نُسب لكلِّ منهما مستقلاً، كان له الخيار في تضمين من شاء وإن رجع أحدهما على الآخر بعد ذلك.واحتمل تضمين أقوى السببين.ولو اجتمع المباشر والسبب، كان الضمان على المباشر ما لم يكن ضعيفاً كالمغرور والمكره، كما سيجيء ⁽¹إن شاء اللّه تعالى؛ لاستناد الفعل إليه، وللشك في شمول دليل ضمان السبب لمثل ذلك.)واستشكله بعضهم وجعل الضمان على الجميع كتعاقب الأيدي على المغصوب، قال: إلا أن يكون إجماعاً ⁽².)وفيه: إنّه لا دليل على ضمان السبب بعمومه بحيث يشمل هذا الفرد، فيبقى هذا الفرد مشكوكاً فيه، والأصل عدم الضمان.نعم، لو كان المباشر حيواناً أو جماداً من شمس أو ريح أو غير ذلك، ضمن السبب، كمن دفعه حيوان في بئر حفرها حافر في طريق المسلمين، فإنّ المتجه انفراد الضمان بالسبب؛ لضعف المباشر ؛ لعدم قصده واختياره، وكذا المغرور فإنّه بالنسبة إلى الغار ضعيف المباشرة، فلو قدم المغرور على مالٍ لا يتعقبه ضمان عليه من هبةٍ أو عارية أو وديعةٍ أو إباحة أكل أو إتلاف، كان ضمانه على الغار؛ لقاعدة نفي الضرر ولكلام الأصحاب حتّى أنَّهم جعلوا إيصال مال المغرور إليه لو كان بيد الغار مال له من أمانة أو غصب بنحو الإباحة والهبة ليس إيصالاً مبرئاً للذمة؛ لعدم تسليمه إلى أهله تسليماً تاماً؛ لإقدام المغرور على أنَّه لأهله وأنَّه مباح له، فلو علم أنّه ماله فلربما كان له استعماله بغير ذلك الوجه.وقد يقال: إنّ تسليم الغار إذا لم يكن فيه ضرر على المغرور بوجه وكان عين ماله وقد أعده لتلك الجهة التي أوصله على نحوها كما إذا كان ذهباً فأوصله نفس الذهب أو دسه في ماله، أو كان طعاماً مطبوخاً قد طبخه المغرور ليأكله فقدمه الغار إليه فأكله كان مبرئاً للذمة.

وكذا لو دفعه على أنَّه يتصرف به كيف شاء كهبة أو وفاء دين أو نذرٍ أو زكاة أو خمس، فإنّه يبرأ من ضمانه؛ لتمام تسليمه إليه، وكذا لو دفعه إليه مضموناً عليه كالمقبوض بالسوم أو عارية ذهب على إشكال.نعم، لو دفعه إليه على غير صنعته، كما إذا طبخ الحنطة فأطعمها أو صاغ الذهب فوهبه له أو كان الطعام مطبوخاً لجهة غير أكله فأعطاه ليأ كله فأكله، فالأقرب: عدم براءة ذمته، وكذا لو دفعه إليه بعاريةٍ أو إجارة أو وديعة أو مضاربة وإن تلف عنده.نعم، لو أتلفه كان عليه ضمانه، وكذا لو جعله لقطة له.ولو نوى به التملك، كان مبرئاً في وجه.ولو دسه في ماله كان إيصالاً له إذا كان تسليمه تسليماً تاماً.وكذا المكره فإنه إن كان ملجئاً فلا كلام في ضمان مَنْ ألجأه، وإن كان تقيّةً على نفسٍ أو مال يضر بالحال أو مطلقاً، فإنّه يجوز إتلاف المال المكره على إتلافه له للمكره، والضمان على مَنْ أكرهه ما لم يكن الإكراه على نفسٍ، فإنّه لا تقيّة في الدماء، وفي الجرح وجهان، ودليله نفي الضرار ⁽¹وإجماع الأصحاب وغير ذلك ممّا يجيء ⁽²⁾إن شاء اللّه تعالى.)وفي كلا المقامين ينبغي جواز رجوع صاحب المال على المغرور وإن كان له الرجوع على الغار، فيريدون أنّ الضمان على الغار يعني استقراره عليه.وكذا جواز رجوعه على المكره وهو يرجع إلى مَنْ أكرههلكن ظاهرهم في المكره الرجوع إلى مَنْ أكرهه ابتداء، ولا يرجع إلى المكره بوجه.وقد يُحمل ذلك على بيان عدم قدرة المكره على الرجوع إلى مَنْ أكرهه، فإذا لم يتمكن غالباً كان تغريمه المال بمنزلة استقرار ضمانه عليه فيعود الضرر المنفي عليه خاصةً.وقد يقال: إن الحكم تعبّدي نص به كلام الأصحاب.والجاهل بالنسبة إلى العالم مغرور، وكذا الصبي والمجنون والذاهل.نعم، لو قبض الجاهل المغصوب بعقد مضمون كبيع كان ضمان المبيع كلاً أو ما قابل

الثمن عليه، وكان جمع ما غرمه ممّا أقدم عليه مجاناً من منافع ونفقة وزيادة على الثمن في وجه ويرجع به إلى الغار.وكذا لو استأجر مغصوباً جهلاً، كان عليه غرامة المنافع من دون رجوع، وغرامة العين مع الرجوع.أما لو تعدّى بالعين المستأجرة أو فرّط بالعارية أو تصرّف بالمباح له على غير وجه الإباحة، ففي رجوعه حينئذٍ من جهة الغرور أو عدمه لإقدامه على الضمان والتزامه به لو كان الغاصب مالكاً وجهان.وبالجملة، فأدلّة ضمان السبب من إجماع وروايات خاصة في موارد خاصة يسري الحكم إلى غيرها بتنقيح المناط أو الإجماع المركب مشكوك في شمول عمومها، كمن حفر بئراً أو مَنْ نصب ميزاباً أو مَنْ وضع مضراً في طريق المسلمين كما إذا كان المباشر مختاراً قاصداً فأتلف باختياره وأوقع في البئر مَنْ أوقعه بقصده، بل الظاهر قصره على ما إذا كان التلف والتردّي مستنداً إلى المتردي بعمله أو إلى حيوان أو مجنون أو جماد أو نحو ذلك ممّا ينسب التأثير عرفاً إلى السبب، ولا ينسب تأثيره إلى فاعله، وإن صدق أن الحيوان أتلفه وأرداه وقتله؛ لأنّ هذا الإسناد لا يقضى بالضمان، لقوة تأثير السبب، فيريدون بضعف المباشر ضعفه فى التأثير وإن صدق ونسب التلف إليه بحسب اللفظ، احتمال أن إسنادمع الوقوع والتردّي للحيوان والجماد لا يلزم منه إسناد التلف والقتل إليه، فيقال: أرداه وأوقعه الحيوان أو الهواء في البئر، ولا يقال: قتله. والمدار على الأخير.وكذا الحال في المغرور والمكره ولكن الأظهر كونهما خرجا بالدليل، كنفي الضرار ⁽¹والقاعدة المجمع عليها، وهو أنّ المغرور يرجع على مَنْ غره، وما دلّ من عدم ضمان المتقي والخائف ⁽²⁾، ولأنّ الغار هو المتعدي عرفاً، وهو الكاره، وهو المؤثر عرفاً وإن أسند الفعل إلى المغرور والمكره حقيقة.)وقد يقال: إنّ ذا السبب لو تواطأ مع المتلف فقال له: أنصب لك سكيناً في الطريق فادفع فلاناً فيها، أو حفر له بئراً بذلك القصد فلا يبعد كون الضمان عليهما معاً؛ لصدق تأثيرهما عرفاً.

وكذا لو اجتمع السيبان فقال للحافر وأنا أقول للأعمى: امش عليها فلا شيء عليك، فلا يبعد كون الضمان عليهما، مع احتمال اختصاصه بالقائد واحتمال اختصاصه بالحافر.وعلى كل حال فالمتلف إن كان ضعيفاً جداً بحيث يستهلك تأثيره بالنسبة إلى السبب وتوهن نسبة الفعل لم يكن عليه ضمان، وإن كان لا بتلك الحيثية تعلّق به الضمان كالمغرور، إلا أن استقراره على الغار؛ جمعاً بين ما دلّ على ضمان المتلف ⁽¹وما دلّ على أن الغار معقد ⁽²⁾، وهو الحامل للوزر والضمان.)نعم، كان ينبغي أن يكون المكره كذلك، ولكن ظاهر الأصحاب تعلّق الضمان على المباشر خاصة؛ للأصل ما لم يضعف المباشر عن التأثير ضعفاً لا يقاوم قوة تأثير السبب أو يقوم دليل على خلافٍ فيدخل في ذلك صورة التساوي وصورة كون المباشر أقوى وصورة كون السبب أقوى لكن لا بحيث أن يصل المباشر في الضعف إلى ما ذكرنا، مع احتمال الاشتراك في هذه الصورة، أما لو ضعف السبب فلا كلام بعدم ضمان ذي السبب، كمن دلّ السارق أو كذب في أمرٍ على آخر فرتب عليه ما رتب وغرم ما غرم، أو وشى بشخص إلى ظالم فسلّطه عليه، إلى غير ذلك.وقد يقال: إن الغار مع استيلاء يده يجوز عود المالك عليه، ومع عدم الاستيلاء كما إذا غر شخصاً فأباح له طعاماً في الطريق مدعياً ملكيته أو الولاية عليه أو الوكالة فصدقه بناءً على جواز تصديقه فإنّه لا ضمان على الغار من المالك أصلاً وإن كان للمغرور بعد الغرامة الرجوع إليه.ويمكن المناقشة في رجوع المغرور على الغار فيما إذا كان المغرور قد استوفى ما وصل إليه بهبةٍ أكلاً وإتلافاً، فإنّه يمكن أنّ ما وصل نفعه إليه لا يرجع به إلى الغار.نعم، ما لم يصل نفعه إليه كما إذا تلف تحت يده من دون أن يعود نفعه إليه فإنّه يعود به إلى الغار، وهو وجه وجيه.ولا يتفاوت في ذلك العين والمنفعة في باب الإجارة لو ظهرت العين مستحقةً وقد استوفى المنفعة.

واعلم أن المكره لو أكره على أخذ مال الغير وأكله بحيث وصل نفعه إليه من عينٍ أو منفعةٍ فإنّه يجيء احتمال جواز رجوع المالك إليه؛ لوصول نفعه إليه وإن جاز له الرجوع بعد ذلك للكاره بل قد يحتمل جواز الرجوع إليه فيما إذا تلف تحت يده.نعم، لو أوصله للكاره كان احتمال رجوع المالك إليه ضعيفاً.ولا يضمن الكاره ولا المكره ما أخذ باسم الخراج من الحكام وعُمّالهم في حياتهم ولا بعد موتهم وكذا ما يؤخذ باسم الزكاة والخمس.وأما ما يؤخذ باسم الظلم العام من الدراهم على الدفن ومن العشور فلا يبعد عدم ضمانها كذلك، وفي ضمانها إذا كانوا أحياء وجه. وأما بعد موتهم فالسيرة قاضية على عدم أخذها من أموالهم بعد تلف العين.وقد يفرّق بين المعين والمجهول، فيؤخذ ما عُلم أهله ويرجع إليهم، ولا يؤخذ المجهول إلا من باب ردّ المظالم.وأما ما يؤخذ جوراً وظلماً فضمانه على الكاره من الحُكّام وغيرهم، ويؤخذ منهم أحياءً وأمواتاً معيناً أو مجهولاً صاحبه.وقد يقال بعدم ضمانه من التركة بعد موتهم إذا عاد مجهولاً صاحبه؛ للسيرة القاضية بعدم أخذ تركة الحُكّام صدقةً بل قسمتها قسمة المواريث.واحتمال إلحاق المعلوم احتمال ضعيف.وهذا الأخير يخص أهل المناصب من الحكام دون غيرهم.ولا يشك في ضمان غيرهم حياً وميتاً مجهولاً أو معلوماً، وكذا لا يشك في لزوم ردّ العين لأهلها مجهولين أو معلومين لا فيما يؤخذ باسم الخراج والمقاسمة.#### تاسعها: لو تصرّف المالك بشيءٍ من نارٍ أو ماء في ملكه...فسرى إلى ملك غيره فأتلفهتاسعها: لو تصرف المالك بشيءٍ من نارٍ أو ماء في ملكه ونحوهما فسرى إلى ملك غيره فأتلفه، فإن تجاوز قدر حاجته أو فَعَله من دون حاجةٍ أو تجاوز قدر الحاجة العرفية ضمن وإن لم يكن له حاجة، والأخير هو الأظهر.وكذا لو علم أو ظنّ ظنّاً معتاد التجاوز إلى غيره فتجاوز فأحرق أو أغرق ضمن، وظاهرهم

الاتفاق عليه؛ لعموم «مَنْ أتلف»⁽¹و «لا ضرر ولا ضرار» ⁽²⁾لأنَّه متعد.)وإن لم يتجاوز قدر الحاجة ولم يعلم أو يظنّ التجاوز، فلا ضمان؛ للشكّ في شمول دليل الضمان؛ لضعف دليله ما لم يكن مجبوراً بشهرة أو إجماع منقول، وللإذن الشرعي، فلا يستعقب ضماناً غالباً.والمراد بالظنّ المنشأيّة، فلو كان بليداً لا يُعرف اتبع مستوى الإدراك، وكذا القطاع والظنّان. وإن تجاوز ولم يعلم أو يظنّ أو علم وظنّ ولم يتجاوز، ففي الضمان قولان ووجهان: من عموم دليل الضمان، ومن الأصل والشكّ في شمول الإطلاق لمثل ذلك الفرد، والعموم ضعيف.نعم، يقوى مع العلم أو الظنّ الضمان؛ لأنّه لا ضرر ولا ضرار» وتعدى عرفاً ما لم تمس الحاجة إلى إيقاد النار، فلو مست الحاجة جاز وإن كانت مباشرة قريبة، كما إذا تدلّت أغصان شجرة الدار على موقد جاره وإن كانت موضوعةً بحقِّ ولم يمكنه عطفها، وكذا إذا مست حائطه منه.ومَنْ أجج ناراً في أرض مباحة في غير طريق المسلمين أو أسال ماء، لم يضمن ما تؤدي فيه إلا أن يكون ممّا يصل إليه المسلمون لبعض الأمور.ولو سرت من ذلك المباح إلى ملك غيره، فمع تجاوز الحاجة والعلم أو الظنّ عادةً بالتجاوز ضمن، وإن خلا عن الأمرين لم يضمن، وإن حصل أحدهما، ففي الضمان كما تقدّم من عموم «مَنْ أتلف» وشبهه، ومن أصالة البراءة من الضمان والشكّ في اندراج هذا الفرد تحت تلك القواعد والعمومات.وكذا الحكم في بالوعةٍ لو حفرها الجار تنز على جاره، أما لو وضع ميزاباً أو فعل فعلاً ينتقل منه إلى جاره عادة فهو كالمباشر يُمنع منه.#### عاشرها: حكم ما لو وضع ما يضعف عن مقاومة السبع بل كلّ حيوان قتالعاشرها: لو وضع ما يضعف عن مقاومة السبع بل كل حيوان قتال من صغر أو مرض في مسبعة أو في موضع يأوي إليه ذلك الحيوان، ضمن.

ولو وضعه في غير ذلك الموضع فاتفق قتله، احتمل الضمان؛ لإحداث سببه، سيما لو علم أنَّه لو لم يطرح ها هنا لم يقتل، واحتمل عدمه؛ للأصل ولاحتمال الاتفاق.ولو غصب شاةً فمات ولدها جوعاً من جهة عدم الرضاع، احتمل الضمان لمآل التسبيب.ويلحق به كلّ مَنْ منع الأكل أو الشرب عن شخص، وهو قوي سيما لو كان المنع بعد توجه الأكل والشرب إليه بحيث لو جيء به إليه أراقه.واحتمل العدم؛ لإمكان الاتفاق، وعدم تأثير المنع بعلة التلف، وهو ضعيف، وإلا لما قتل الحسين (عَلَيهِ السَّلَامُ بنو أُمية بالعطش.)ولو منع الحيوان عن الأكل، فهو مباشر للقتل، وهو أقوى من منع الأكل عنه.ولو حبس المالك عن حفظ ماله فتلف احتمل الضمان إذا كان سبب التلف منع المالك عن الحفظ؛ لتأثيره في علّة التلف.واحتُمل عدمه؛ لضعف التأثير واحتمال الاتفاق، وعدم استناد سببيّة التلف في العرف إلى الحابس.ولو تلف المال بمباشر قوي كالسارق، كان الضمان على المباشر قطعاً.ولو دلّ السارق لم يضمن؛ لضعف السبب.واحتمل العلامة الضمان ⁽¹.)وكذا مَنْ شكى إلى ظالم أو وشى، فأخذ الظالم ماله، فإنّ الضمان على الآخذ.نعم، لو كان ذلك مع مَنْ لا يعقل كما إذا أغرى مجنوناً أو كلباً أو حيواناً فأتلف المال، كان ضمانه عليه.ولو غصب شاةً فتبعها ولدها فمات، احتمل الضمان لمكان التسبيب والتأثير في علّة التلف، واحتمل عدمه؛ لضعف التأثير في علّة التلف.ولو حلّ وكاء القربة فسالت، ضمن؛ للمباشرة.ولو حلّ وكاء الظرف فسال بعد ذوبه بالشمس أو الريح، قوي الضمان؛ لمكان التسبيب.واحتمل عدمه؛ لاستناد الفعل إليهما. وهو ضعيف.

ولو كان الذوبان بريح غير معتادة، قوي احتمال عدم الضمان.ولو فك القفص عن طائر فطار، ضمن؛ لمكان قوة السبب، وكذا لو فكه عن مجنون، وكذا لو فتح الباب عن كل حيوان ضمن ولا يتفاوت بين مبادرة الخروج وعدمه.واحتمل عدمه؛ لاستناد الفعل للحيوان.ولو فك القيد عن عبد فأبق، لم يضمن؛ لأن المباشر هو نفسه.واحتمل الضمان؛ لمكان التسبيب في الجملة، ويشعر به ضمان مَنْ أطلق غريماً من يد صاحبه.ومبنى المسألة على ما ذكرنا من المفهوم من الأخبار ومن تنقيح المناط فيها؛ ضرورة إذا ضمن حافر البئر كيف لا يضمن ملقي الضعيف في المسبعة وفاتح قفص الطائر ؟؟ وهل هذا إلا بعيد كل البعد، فالمدار حينئذٍ على تلك الأخبار وعلى حديث الضرار، فما صدق في العرف أنَّه هو الضرر فهو ظالم، وهو المعتدي، وهو المؤثر في إيجاد علة تأثير التلف بحيث لولاه لما عملت علّة التلف عملها ضمن، وإلا فلا، فتأمل.#### حادي عشرها: في أنّ المقبوض بالبيع الفاسد وبكل عقد فاسد مضمونحادي عشرها: المقبوض بالبيع الفاسد وبكلّ عقد مبني على ضمان المعقود عليه كالمنفعة في الإجارة والعين في صلح أو بيع مضمون لو ظهر فساد العقد؛ لعموم «على اليد ما أخذت» ⁽¹الشاملة للمأخوذ قهراً، وغيره، وللقاعدة: إنّ ما يُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده، ونقل عليه الإجماع ⁽²⁾في الإثبات والمراد بها أنّ كلّ عقدٍ يُضمن المعقود عليه بصحيحه يُضمن بفاسده من المعقود عليه، وما لم يكن من المعقود عليه غير مذكور فيها فلا يتوجه عليها إيراد ونقض.)ولا يتفاوت ذلك بين أن يكون المتعاقدان عالمين بالفساد أو جاهلين أو أحدهما عالم دون الآخر.وقد يشكل في صورة ما إذا كان الدافع عالماً والقابض جاهلاً من حيث إنّه كأنّه سلّطه على إتلافه وأباح،قبضه والإذن المالكية رافعة للضمان، بل قد يستشكل في جميع الصور

من حيث تسليط الدافع للقابض على ماله وإذنه فيه وكونه كبيع المعاطاة أو الصلح المعاطاة فلا يضمن القابض.وفيه: إنّ الإذن كانت على نحو خاص، وهو كونها على نحو القبض الصحيح المتعقب للعقد الصحيح، فالإذن مقيّدة بوجه الصحّة ومصاحبة للعقد المبني على صحته ومنبعثة عن عقد زاعمين صحته، وليست كالمعاطاة؛ حيث إنّ المعاطاة قادمين فيها على الإذن بنفس المعاطاة، ولهذا لو قدما فيها على إرادة اللزوم من الصيغة ففسدت الصيغة لم تؤثر المعاطاة أثراً.وبالجملة، فالمدفوع بالعقد الفاسد والمقبوض مدفوع على أنَّه دفع ملك وقبض ملك للمدفوع، فهو قبض للملك لا ملك بالقبض فلم يؤثر الدفع ملكاً ولا إذناً بالتصرف؛ لأن العقود تتبع القصود، فليس المقصود الملك بالقبض حتّى ينصرف للمعاطاة بل المقصود التقبيض للملك والمنافع مضمونة بالعقد الصحيح فكذا في العقد الفاسد؛ للقاعدة المتقدمة، وللإجماع على ضمان المنافع المستوفاة، ويمكن دخولها بعد الاستيفاء تحت ضمان اليد؛ حيث إنّها دخلت تحت سلطانه بالاستيفاء، ويمكن إدخالها تحت قاعدة «مَنْ أتلف» لأنَّه بالاستيفاء كأنه أتلف المنفعة.والمناقشة متوجهة في كلا المقامين، فيمكن أن تكون قاعدة ضمان استيفاء المنافع قاعدة مستقلة.ومن جملة ما هو مضمون المقبوض بالسوم معيّناً أو ضمن أشياء يختار أحدهما؛ وهو فتوى المشهور؛ لعموم «على اليد» ⁽¹خرج منه الأمانات الغير المقبوضة على ذلك النحو فبقي الباقي، ولأنه قادم على ضمانه، والظاهر أنّ المقبوض هو المقبوض لأن ينتقل إليه بعد القبض، فالمقبوض لأن يراه فإما يشتريه أو لا ممّا قد يشكل دخوله تحت أدلّة المقبوض بالسوم.)#### ثاني عشرها: وجوب ردّ المغصوب فوراًثاني عشرها: يجب وجوباً شرعياً ردّ المغصوب فوراً؛ للإجماع بقسميه ⁽²والكتاب والسنّة الناهيين عن أكل المال ووجوب الردّ وحرمة الظلم ⁽³⁾إلى يد المالك، ولا يكفي ردّه إلى الموضع الذي غصبه منه ولو كان حرزاً للمالك.)

ولو توقف الردّ على دفع مال، لزم الغاصب ذلك.ولو تلف في زمن الردّ، كان مضموناً أيضاً.ولو لم يمكن ردّه لبعد مكان لا يمكن الوصول إليه أو تقيّة، فإن كان الإيصال مرجوّاً لزم حفظه، وإلا فالأقوى لزوم التصدق به عن أهله ولو كان كافراً.ويسقط وجوب الردّ لو خاف على نفسه أو عرضه.ولو خاف على ماله، فالظاهر عدم السقوط؛ لإقدامه على هتك حرمة ماله بجرأته على مال غيره واحتمال سقوط حرمة نفسه لا وجه له.ويجب الردّ للعين ما دام العين باقية متمولة أو منتفعة بها بحيث يبقى للمالك بها ملك وإن زالت المالية أو اختصاص وإن زال الملك، فيجب ردّ الحبّة الواحدة وإن غرم وزنة الحنطة.ويجب ردّ ما يصير رضاضاً بالرد كالآجر أو الخشب فيستحق فيخرج عن المالية، بل يجب ردّ ما يخرج عن الملك والمالية ولكن يبقى فيه حقّ الاختصاص، كما إذا أعاد شيئاً ينتفع به فيختصّ به المالك، أما لو خرج عن الجميع كما إذا استحال عذرة أو عاد بعد أكله ميناً، بناءً على أن الاستحالة لا يخرجه عن حقّ متقدم فلا يجب ردّه قطعاً.ولو تلف في ردّه أصلاً أو اضمحلّ، ففي لزوم إتلافه لو طلبه المالك وجه أيضاً.ونُسب ⁽¹للمشهور أنّ المغصوب لو خرج عن التموّل كما إذا عاد رضاضاً أو الماء عاد رطوبة أو علم أنَّه يعود كذلك فإنّه يخرج عن ملك المالك ولا يجب رده، بل يكون ملكاً للغاصب ويعود إليه لمكان بذل قيمته للمالك، فيملكه بالحكم الشرعي ولو قهراً؛ لامتناع الجمع بين العوض والمعوض.)ولكن الأقرب خلافه؛ حيث إنّ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، وإن دفع القيمة إنما كان لإتلافها، فيبقى وجوب ردّ العين سليماً عن المعارض، ولاستصحاب ملك الغاصب للعين وإن خرجت عن المالية، ولمشابهة دفع القيمة هنا دفع القيمة عند حيلولة الغاصب بين المالك وماله، حيث إنَّه حال بينه وبين القيمة، ويشعر به ظاهر ما ورد عن الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ من أنّه قاء البيض بعد أكله ⁽²⁾، وظهور أنّه من الكسب الحرام أنّ الردّ واجب للعين مع القيمة استصحاباً للملك.)

ويجوز للمالك أخذ ماله وإن أتلف الغاصب من المال ما أتلف، فلو أتلف قنطاراً من الذهب على درهم جاز إذا توقف التوصل إلى حقه على ذلك.بل احتمل بعضهم ⁽¹أنَّه لو توقف على إزهاق دم الغاصب والوصول إلى ماله جاز؛ للشكّ في احترام نفس الغاصب والحال ذلك، فيكون حكمه حكم الدفاع.)ولكنه بعيد عن ظاهر الفقاهة والفقهاء، وللدفاع حكم آخر.فعلى ذلك فلو غصب لوحاً فأدخله في سفينة في البحر، فإن خشي بإخراجه ذهاب نفس غير الغاصب حرم عليه قلعه، ولزمه الانتظار، وإن خشي ذهاب نفس حيوان لغير الغاصب فكذلك وإن أمكن ذبحه، وإن خشي ذهاب نفس الغاصب فالأقوى أيضاً لزوم الانتظار، مع احتمال جواز إزهاق نفسه؛ لذهاب حرمتها بالغصب، ولكنّه ضعيف.وإن خشي ذهاب نفس الحيوان للغاصب، فإن أمكن ذبحه فالأقرب: جواز ذبحه، وإن لم يمكن فالأظهر: لزوم الانتظار؛ لاحترام نفس الحيوان، وإن خشي ذهاب مال لغير الغاصب وكان صاحبه غير عالم بالغصب حين وضع ماله فيها لزمه الانتظار، مع احتمال جواز إخراج اللوح، والضمان على الغاصب.وإن خشي ذهاب مال الغاصب، فالأقوى جواز الإخراج، ولا يلزمه الانتظار؛ لسقوط حرمة مال الغاصب بغصبه، ولقوله (عَلَيهِ السَّلَامُ: «الحجر المغصوب في الدار رهن على خرابها» ⁽²⁾ولأنّ الضرر أدخله على نفسه.)ونقل عن الشيخ في المبسوط، والتذكرة والسرائر ⁽³عدم جواز قلعها وإتلاف مال الغاصب؛ لأن السفينة لها أمد ينتظر بأن تقرب إلى الساحل فيأخذ لوحه ويأخذ أجرته، وله أن يأخذ قيمته في الحال؛ لمكان الحيلولة، وله الخيار عند قربها للساحل، بخلاف اللوح المثبت في الدار التي لا أمد لها، فإنّه هناك يلزم الغاصب بقلعه وإن خربت الدار. ولو اشتبهت السفينة بسفن للمالك أو الدار بدورٍ ولم يمكن إخراج اللوح وتميزه إلا بخراب الجميع جاز.)

ولو امتزج مال المالك بمال الغاصب مزجاً يشق تمييزه، لزم الغاصب ذلك. ولو توقف التمييز على إتلاف مال المالك ألزم الغاصب بأرشه.ولو خيط الثوب بخيوط مغصوبة، كان للمالك نزعها ولو تلف الثوب.ولو بقيت الخيوط بعد النزع لا قيمة لها ألزم الغاصب بالقيمة وبما لا قيمة له من الخيوط على الأشبه.وعلى المشهور يكفي دفع قيمة الخيوط، ولا يجب النزع والحال هذه.ولو خيط بها جلد إنسان وتضرر بنزعها، ألزم الغاصب بقيمتها، وحرم النزع ولو كان الإنسان هو الغاصب أو هو العالم بالغصب مع احتمال جواز النزع لو كان هو الغاصب سيما لو كان الضرر يسيراً.ولكن لو خاط بها جلد غيره وكان غيره جاهلاً، فلا يشكّ في استقرار الضمان عليه، وإن كان غيره عالماً ففي كون قرار الضمان على المخيط والمخاط بها وجهان، من أنّ المخيط هو المتلف بخياطته، ومن أن المخاط هو المتلف بقبوله ذلك وببقائه تحت يده و انتفاعه به فكأنه عاد إليه نفعاً وإتلافاً، وهو الأقوى.ولو خیط به جلد حیوان،محترم، فإن كان غير مأكول فحكمه حكم الإنسان على الأظهر، وإن كان مأكولاً، فإن كان لغير الغاصب أو العالم بالغصب فكذلك؛ لحرمة روحه، وجواز ذبحه للأكل لا يجوز ذبحه لغيره، فيضمن الغاصب قيمة الخيط، مع احتمال جواز ذبحه؛ لمنع اختصاص جواز ذبح الحيوان بقصد الأكل، ويضمن الغاصب النقص لمالك الحيوان، وهو تفاوت بين كونه مذبوحاً وغير مذبوح، ولكن ظاهر الفقهاء على عدم الذبح.ولو قيل بجواز الذبح إن رضي المالك وإن لم يرضَ فلا يجوز ولا يجبر لكان وجهاً.ولو كان الحيوان للغاصب وشبهه، ففي جواز ذبحه؛ للأصل، وللشك في بقاء حرمته والحال ذلك فيجمع بين الحقين ذبحه وإرجاع الخيط إلى أهله، نعم، لو لم يمكن ذبحه ردّ قيمة الخيط إلى أهله، وعدم جواز ذبحه؛ لاحترام الحيوان، وللنهي عن ذبح الحيوان لغير أكله ⁽¹وحرمة الذبح لغير الأكل فيجمع بين الحقين برد قيمة الخيط وبقاء الحيوان.)

ولو مات المخاط به، فإن كان حيواناً فلا حرمة له، وانتزع الخيط منه، وإن كان إنساناً، فإن أدى به إلى المثلة سواء خيط به حيّاً فمات، أو ميتاً، سقط لزوم النزع، ودفع الغاصب القيمة، وإن لم يؤد إلى ذلك انتزع الخيط منه و ردّه إلى مالكه.وعلى كلّ حالٍ فيملك الغاصب الخيط بعد دفع القيمة، ويجوز له الصلاة به، مع احتمال أنَّه لا يملكه، والدفع لمكان الحيلولة.وقد يقال بجواز إلزام الغاصب بنزع الخيط وإن حصل ضرر ما لم يصل إلى التلف وشبهه؛ لأنَّه يؤخذ بأشق الأحوال.ويجوز إلزام الغاصب بشراء الحيوان من أهله وذبحه؛ بناءً على جواز ذبحه لغير الأكل.ويظهر من ذلك حكم ما لو ابتلع مغصوباً كدينار ودرهم أو جوهرة شخص إنسان محترم كالمسلم، فإنّه لا يشق بطنه، بل يؤخذ منه المثل أو القيمة.ولو بلعه حربي أو كافر مرتد، جاز،شقها، وكذا لو كان عليه قصاص جاز لأهل القصاص.ولو بلعه حيوان غیر محترم شقت بطنه کخنزیر وكلب أو أحد السباع المؤذية.ولو بلعه حيوان محترم غير مأكول، لا تُشق بطنه، وغرمه الغاصب المثل أو القيمة؛ للحيلولة.ولو ابتلعه حيوان مأكول اللحم، فإن كان ملكاً للغاصب قوي القول بوجوب ذبحه وشق بطنه.ويحتمل عدم جواز ذلك؛ بناءً على عدم جواز ذبحه لغير الأكل، فحينئذٍ يغرم الغاصب المثل أو القيمة؛ للحيلولة.ولو كان الحيوان لغير الغاصب، ألزم الغاصب بشرائه وشق بطنه؛ بناء على جواز ذلك، ولا يجب على المالك إجابته على الشراء، فإن لم يجبه المالك غرم الغاصب المثل أو القيمة، وينتظر حينئذٍ موته أو ذبحه.ولو ابتلع حيوان غير مأكول مال شخص من دون تفريط من المالك في حفظ الحيوان، لم يغرم المالك الحيوان ولزم الانتظار إلى موت الحيوان ولا يجبر المالك على شق بطنه.ولو كان مأكولاً، أمكن القول بجواز جبر المالك على ذبحه وإعطاء قيمته وأخذ صاحب المال ماله بعد شق بطنه.والأظهر عدم جواز الإجبار، ولزوم الانتظار إلى ذبحه أو موته، ولا يغرم المالك شيئاً؛ لعدم تفريطه.

ولو ابتلع إنسان محترم مالاً مغصوباً فمات ففي شق بطنه وإخراجه وجه.والوجه الآخر : لزوم دفع المثل أو القيمة من ماله، وعدم شق بطنه إلى صيرورته رميماً، فيعود المال للمالك، ويرجع بما دفع إليه من تركته.ولو كان الإنسان غير محترم شقت بطنه.ولو ابتلع شخص من ماله شيئاً خطيراً فمات فهل للوارث شق بطنه؟ لا يبعد عدم جواز ذلك، مع احتمال الجواز؛ لإسقاط حرمته بإذهاب ماله، ولكن هذا الاحتمال في المغصوب أقوى.ويشتد الإشكال لو مات فدفن؛ لحرمة هتك حرمته بالشق والنبش.وهل لزوم الجرح أو النبش كلزوم الموت في الحكم بسقوط أخذ المال والرجوع إلى المثل والقيمة؟ ظاهر مَنْ رأيناه من الأصحاب ذلك، مع احتمال جواز تحمّل الجرح للغاصب عند دفع المغصوب سيما لو لم يكن الضرر كثيراً؛ للأخذ بأشق الأحوال ومبنى أكثر هذه المسائل على تعارض عموم حرمة القتل والجرح للمسلم، وعلى وجوب ردّ المغصوب، وعلى دخول الفرد في حديث «لا ضرر» ⁽¹أو عدم دخوله، وفي ترجيح أحد الفردين على الآخر وعدمه، فتأمل.)#### ثالث عشرها: في حكم ما لو غصب شيئاً فعاب عند الغاصبثالث عشرها: لو غصب شيئاً فعاب عند الغاصب، ردّه مع أرش العيب، وكذا لو تغيرت صفته فنقص لنقصان صفته وتغيّرها، فإنّه يردّه مع قدر ما أنقصه ذهاب الصفة من القيمة على الأظهر، أما نقصان القيمة فلا تُضمن، بل لو بقي بلا قيمةٍ يُعتدّ بها فلا ضمان إجماعاً، ولا خلاف فيه إلا من شاةٌ من المتأخّرين نقلاً ⁽²لا يُعتد به.)وحديث «لا ضرار» ⁽³يُشكّ في شموله لمثل هذا المقام.)نعم، لو خرج عن المالية والتقويم بالكلية، فعلى الغاصب ضمانه بالمثل أو القيمة، وفي لزوم إرجاع العين كذلك قد تقدم ⁽⁴.)

هذا إذا كانت عينه قائمةً وقد ردّها، أما لو تلفت ففي ضمان نقصان القيمة وعدمه كلام يأتي ⁽¹إن شاء اللّه تعالى.)ولا يتفاوت في أرش العيب بين كون العيب من قبله أو من آفة سماوية.هذا كله فيما لو كان العيب مستقراً، أما لو كان سارياً يؤدّي إلى تلف العين واضمحلال قيمتها كعفن الحنطة وتعفّن الخضراوات والبقول، فإن أمكن المالك إزالة السراية بطريق معهود من دون علاج ومشقة وبذل مالٍ لم يضمن الغاصب سوى أرش العيب حين الرد؛ لأنّ التقصير من قبله، كمن جرح شخصاً وكان قادراً على شدّ جرحه فلم يشدّ المجروح حتّى مات، فإن الجارح لا يضمن النفس.نعم، لو كان العلاج بالطبيب أو الصدقة أو بذل شيء يشق عليه فتركه المجروح، ضمن الجارح على الأظهر.وإن لم يمكن المالك إزالة السراية ففي ضمان الغاصب أرش النقصان عند الدفع؛ لأنَّه هو الذي فات تحت يده إلى حين الرد، أو ضمان أرش نقصانه إلى حين تلفه لتحقق سببه تحت يده فكان تلفه تحت يده فيضمن الأرش كذلك، أو ضمان الأرش إلى حين الردّ ثمّ ضمان ما ينقص بعد ذلك يوماً فيوماً؛ لعدم تعلّق الضمان قبل حصول سببه، وهو النقص الحادث، أو ضمان المعيب ودفع قيمته للمالك وملك الغاصب للمعيب؛ لعدم إمكان جمعه بين العوض والمعوض وجوه، بل وأقوال.وتحقيق المسألة أن المغصوب إذا عيب حتّى ذهبت ماليته أو ذهبت ماليته عند الغاصب ضمنه الغاصب بالمثل والقيمة، وكذا لو ذهبت قيمته السوقية عند الغاصب بالكلية، فإن الغاصب يضمنه. ومعنى قولهم: إن الغاصب لا يضمن القيمة إجماعاً، هو فيما لو بقيت له قيمة في الجملة ولو من الألف إلى الواحد، فإنّ الغاصب لا يضمنها، أو يراد مع بقائه متموّلاً أنَّه لا يدفع به أحد قيمة؛ لإعراض الناس عنه يومئذ.وإن بقيت للمغصوب قيمة ناقصة وكان سببها عيب أو تغيير حدث عند الغاصب، فلا يبعد لزوم إرجاع العين مع الأرش حين الرد، سواء كان سارياً أم لا.

ويدلّ عليه: «حتى تؤدّي» ⁽¹فإنّ الظاهر التأدية على نحو الأخذ مع وصف الصحّة وغيرها، ولما لم يكن كان الأقرب إلى التأدية هو الأرش؛ لأنّه قيمة الفائت، وللزوم الضرار مع عدمه.)نعم، لو كان العيب الساري ممّا يفوت القيمة حين الردّ⁽².)هذا، مع احتمال ضمان ما تجدّد من السراية، فيدفع أرشه بقدر ما يفوت منه كل يومٍ بيومه؛ حيث إن حدوث العيب كان تحت يده والسراية من مقتضياته، فكأن المتأخّر كان متقدماً؛ لوجود سببه ومادته.ويشترط في هذا أن لا يكون قادراً عادةً بلا مشقة على قطع السراية، وإلا فالسبب أقوى من المباشر.والأوجه أن يقوم صحيحاً ومعيباً بعيبٍ سارٍ فيدفع أرش العيب الساري حين الرد. نعم، لو لم يعرف قدر سرايته، دفع الأرش حين الردّ، وما يتجدد يدفع أرشه عند تجدّده ولو استوعب القيمة.واحتمال ملك الغاصب له بعد دفع قيمته للمالك فيكون بمنزلة التالف، ضعيف.#### رابع عشرها: في أنَّه يضمن المثلي بمثله##### إشارة:رابع عشرها: يُضمن المثلي بمثله إجماعاً؛ لأنَّه الأقرب إلى مصداق التأدية في الرواية المعتبرة ⁽³، ولقوله تعالى: (فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ ما أَعْتَدَى عَلَيْكُمْ) ⁽⁴⁾، (وَجَزَاؤُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها) ⁽⁵⁾و (عاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ)⁽⁶⁾بضميمة الإجماع في الآية على عدم الفرق بین المعتدي وغيره في الضمان.)والدلالة ظاهرة، سواء أريد بـ «ما» نفس الشيء الذي اعتدى به، أو أريد به أُريد به المصدر، وهو الاعتداء، أو أريد عموم الموصول الشامل لجميع ذلك.

وبالجملة، فمن اعتدى على أحدٍ يُعتدى عليه بمثل ذلك الاعتداء من نفس المال وكيفية الاعتداء وحاله ووصفه، ولا يراد بالآية من المثلية المثلية الحقيقية من كل وجه؛ للزوم المحال، ولا المماثلة ولو من أحد الوجوه؛ لعدم صحة إطلاق المثل عليه، وفرق بين مطلق المثل والمثل المطلق، بل يراد المماثلة العرفية والمماثلة العرفية مرجعها العرف ومع الشكّ في العرف يرجع بها إلى لسان أهله، وأعرف الناس بلسان أهله الفقهاء، فما عرف أن له مثلاً كان ضمانه بمثله عزيمة لا رخصة، فلا يجوز للمالك جبر الغاصب على غيره، ولا يجوز للغاصب جبر المالك على قبول غيره. وما لم يعرف كان ضمانه بقيمته ؛ للإجماع على مسمّى الضمان واختصاص ما له مثل بالمثل فيبقى ما لم يعلم أنّ له مثلاً ضمانه بالقيمة، ولما ورد من الروايات ⁽¹الدالّة على ضمان الحيوان وغيره من القيميات بالقيمة، وليس لها خصوصيّة، بل المراد أن جميع ما ليس له مثل فضمانه بالقيمة، فالقيمة أصل لما لا مثل له، أو يقال بلزوم الصلح أو القرعة عند اشتباه ما في الذّمة، والأصل عدم الاختصاص بشيءٍ؛ لأنهما فردان، فلا يجري فيهما الأصل.)ولا يجوز أن يقال: إنّ الأصل ضمان الشيء بما يصدق على الآخر أنّه مثله من حيوان أو جمادٍ أو عروض أو أراض أو نقود، إلا ما خرج بالدليل، كالحيوان، فإنّه يضمن بقيمته وإن كان له مثل عرفاً.لأنا نقول: إنا لو خُلّينا والآية لأمكن القول بذلك، ولكن فهم الفقهاء بل وإجماعهم منطبق على أنّ ما يُضمن بمثله هو أمر خاصّ ما كان له أمثال وكانت ماهيته من ذوات الأمثال وكان بناء نوعه على المماثلة، لا أن المثلي هو مجرّد ما كان له فرد من نوعه يماثله ظاهراً، كالحيوان والأرض ونحوها، فيكون الإجماع كاشفاً عن أن المثل المراد في الآية هو ذلك النوع المماثل عرفاً، لا كلّ ما صدق أنَّه مثله من الأفراد الخاصّة، بل قد يقال: إن الآية كالمجملة؛ لاحتمال إرادة بيان قدر الاعتداد فيها بالنسبة إلى الفعل من دون زيادة، فالقتل بالقتل من دون مثله والجرح بالجرح والقذف بالقذف وأخذ المال بأخذ المال من تعد للنفس أو المال لا بیان جنس المعتدى به، وحينئذٍ فليس إلا الإجماع؛ لعدم ورود لفظ المثل في الأخبار إلا في القرض، فيقتصر على مورد الإجماع من فهم الفقهاء من المثلي.

وقد يقال: إنَّه لا فرق بين القرض وغيره؛ للإجماع المركب، فما يراد بالمثل في القرض يراد في غيره، ولا يُفهم من المثل إلا المماثلة في الجملة، فلا يراد المماثلة من كل وجه، وإلا لم يبق مثل، والمماثلة في الجملة حاصلة.لأنا نقول: إنّ الكلام في القرض كالكلام في غيره سواء، فالمثل في القرض هو المثل غيره، ويراد بالجميع هو ما فهمه الفقهاء من المثل الخاص، وهو التشابه في أفراده في الجملة وإن اختلفت تلك الأفراد في بعض الأوصاف، كالحنطة والسمسم من لون أو صغر أو كبر أو طراوة أو خشونة.##### تفسير الفقهاء للمثليوبالجملة، فللفقهاء في تفسير المثلي اختلاف:فمنهم من قال: إن المثلي ما تتساوى قيمة أجزائه، أو ما تساوت أجزاؤه ⁽¹.)منهم مَنْ قال: إنّه المتساوي الأجزاء والمنفعة المتقاربة الصفات ⁽².)ومنهم مَنْ قال: إنّه ما تتساوى أجزاؤه بالحقيقة النوعية ⁽³.)ومنهم مَنْ قال: إنّه ما يقدّر بالكيل والوزن ⁽⁴، وزاد بعضهم بما جاز السلم فيه ⁽⁵⁾، وزاد آخرون اشتراط بيع بعضها ببعض ⁽⁶⁾.)ومنهم من قال: إنَّه ما لو فرق بعد الاجتماع أو جمع بعد التفرّق عاد كالأول من غير علاج⁽⁷.)ومنهم مَنْ قال: إنّه ما لا تختلف أجزاء النوع الواحد منه. منه في القيمة ⁽⁸.)ومنهم مَنْ قال: إنّه ما تشاكل في الخلقة ومعظم المنافع ⁽⁹.)ومنهم من قال: ما تتساوى أجزاؤه في المنفعة والقيمة من حيث الذات لا من حيث الصفة ⁽¹⁰.)وفي جميع هذه الحدود يريدون معنى واحد وهو بيان أن المثلي نوع له أفراد متشابهة بعضها مثل بعض عرفاً، وكذلك أجزاء أفراده متساوية في الصفات غالباً والقيمة، والقيمي

نوع لو لوحظت أفراده كانت متفاوتةٌ غالباً، فإن حصل فيها تماثل فهو نادر، وكذا أجزاء أفراده مختلفة كالحيوان، فإنّ أجزاء كلّ فردٍ من أفراده لا يماثل أجزاء فردٍ آخر، فالمثلي يُضمن بمثلي من نوعه ولو ماثله مثلي من نوع آخر، والقيمي بقيمته ولو ماثله فرد آخر من نوعه، وهو في المثل موافق لما دلّ على أنّ ضمان الشيء بمثله؛ لأن المماثلة لا تتحقّق غالباً فيه إلا بالمماثل من نوعه، ولأنّ الخروج من عهدة الضمان المتحقق بعد شغل الذّمة به موقوف على دفع ذلك؛ للإجماع على إجزائه بل لزومه، ولتيقن صدق المثل عليه، وأما في القيمي فلزوم القيمة عند وجود المماثل عرفاً فدليله الأخبار في مقامات خاصة، والإجماع على عدم الفصل، أو أنَّه هو المتيقن في الخروج عن العهدة لمشغول الذّمة بضمان المغصوب، أو لكشف كلام الفقهاء عن كون القيمي لا مثل له عرفاً، فعلى ذلك، فالمثل إن أُريد به في الآية ⁽¹هو نفس المماثلة كانت الآية مخصوصة بما عدا أمثال القيمي بالإجماع وإن أُريد به هو نفس المثل في المثلي بقرينة كلام الأصحاب، أمكن ذلك، إلا أنَّه يبعده تخصيص المثلي في الضمان والسكوت عن القيمي.)##### حكم المشكوك بين القيميّ والمثليّوبهذا يقرب حمل الآية على إرادة مثل الاعتداء من غير زيادة لا إرادة بيان ضمان المعتدي به. وعلى ما ذكرنا فالمشكوك بأنه مثلي أو قيمي لا بدّ من ضمانه بهما، ولا قائل به، أو ضمانه بالمثل المشكوك فيه مع كونه مثله في القيمة ولو بزيادة فيه؛ جمعاً بينهما بحسب الإمكان، أو الصلح، أو القرعة إما بجبر الحاكم أو مع التراضي أو التخيير بين دفع المثل أو القيمة؛ للإجماع على عدم الجمع وعلى عدمهما، وتخصيصه بفرد ترجيح من غير مرجح، فليس إلا التخيير حينئذٍ.وقد يقال: إنّ الأصل في الغرامة هو القيمة، وهو النقدان؛ لما يُفهم من بعض الأخبار ⁽²والسيرة، والمثلي خرج بالدليل، ولأن المغصوب مثل المثمن، والقيمة بمنزلة الثمن، وهو من النقدين غالباً، غاية ما في الباب أن المالك لو أراد المثل في المثلي لم يمنع؛ لظاهر الكتاب ⁽³⁾.)

وقد يقال في التعاريف إنّها مختلفة معنى، فهي بمنزلة الاختلاف في تفسير لفظه، فيؤخذ بأشهرها، وهو ما تساوت قيمة أجزائه، ولسلامته عمّا يرد على التعاريف في الثوب فإنّ قيمة أجزاء الثوب قد تختلف من الألف إلى الواحد وبالعكس، وغالباً ثياب القطن والقرّ والصوف غير متساوية، فلا يدفع أحدها بدل الآخر، وأما اختلاف أفراد الحنطة علوّاً ودنواً فذلك ليس لذاتها، بل لأوصاف خارجيّة اقتضت ارتفاعها وانخفاضها بخلاف صفات الثوب من الحياكة والسماحة فإنّها داخلة في ذات الثوب، فلهذا إنّ القطن والصوف والإبريسم مثليات والثياب قيمية، والصفر والحديد والذهب مثليّات، والأواني والحلي وما اتخذ منهما قيمي.فظهر بذلك أن المراد بالتساوي في الأجزاء في تعريف المشهور هو التساوي غالباً من حيث الذات من دون ملاحظة وصفٍ أو مكانٍ أو زمان، والتساوي هو التساوي فيما له غالباً دخل في المالية وفي الأوصاف الظاهرة، لا التساوي في كلّ شيءٍ ولا في الجملة، فلا يردّ الثوب ولا الأرض فإنّهما وإن كان لهما مثل عرفاً ولكن لا يُعلم باطنهما ولا أجزاء أفرادهما غالباً كالحيوان، ولو علم فهو نادر ونحن نريد بالمثلي ما يتساوى جميع أفراد نوعه غالباً لولا الصفات الخارجية، ومساواة بعض الأفراد لبعض اتفاقاً لا يصيّره مثليّاً وإن صدق عليه لفظ المثل، واشتمال أفراد المثلي على النوى والقشر والعُجم والنشر واللب مختلفات في القيمة غير منافٍ لتساوي أجزائها في القيمة والمنفعة.ويراد بالأجزاء هي ما تتركب منها أفراد ذلك النوع أو نفس أفراد نوعه بحيث إن النصف يساوي النصف والكلّ يساوي الكلّ؛ لأنّ كلّ جزءٍ يقابله جزء آخر.ولا يراد بالأجزاء هي ما يقع عليها الاسم الواحد حتّى تخرج الدراهم والدنانير عن المثلى لاختلافها بالوزن والسكة والاستدارة.وبالجملة، لا مدخلية لصدق الاسم، على أنّ اختلافها لاختلاف العوارض الخارجية، لا لنفس ذات الأفراد، ألا ترى أنّ أهل العرف يقولون: كم قيمة الحنطة والشعير والقطن والسمسم ؟ فيقال: بكذا، فإذا سألوا عن بعض أوصافها بعد ذلك المعينة لقيمتها أجابوا، ولا يمكن في العرف السؤال عن قيمة البغال والحمير والأواني على وجه الإطلاق، ولو سأل سائل لأعابوا عليه.

#### خامس عشرها: حكم ما إذا تلف المثلي ولم يوجد مثله حين تلفهخامس عشرها: إذا تلف المغصوب المثلي ولم يوجد حين تلفه مثل له، تعلّقت قيمته بذمة الغاصب تعلّقاً متزلزلاً، فإن عاد المثل قبل قبض قيمة المغصوب كان للمالك المثل، وإن قبض القيمة كان ذلك وفاؤه.وإن كان المثل بعد تلفه موجوداً فتعذر بعد وجوده، ضمن الغاصب قيمة مثله.وإن وقع التفاوت بين قيمة العين المغصوبة وقيمة المثل المتعذر، دفع الغاصب التفاوت، مع احتمال عدمه، إلا أن يكون فاحشاً، ومثله لو وجد الغاصب مثلاً للمغصوب بعد تلفه منهفيه تفاوت في القيمة في الجملة، ففيه الوجهان. نعم، لو كان فاحشاً فلا شك في دفع التفاوت من الغاصب أو عدم إجزاء المثل، ويلزم الغاصب دفع القيمة عند مطالبة المالك قطعاً.ولو أمهل المالك فانتظر المثل احتمل أنّ ذلك له؛ لأنّ الحق يعود إليه فالخيار إليه، واحتمل أن للغاصب جبره على القبول؛ لأنّ التأخير ضرر عليه، فالتعجيل حقّ له.ويضمن الغاصب قيمة المثل عند التعذّر أصلاً.وكذا عند البعد المفرط الذي يشق الوصول إلا ببذل أموال كثيرة على الأظهر. بل قد يلحق بالتعذّر علوّ قيمة المثل كثيراً بحيث يضرّ بالحال مع احتمال أن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، فيجب عليه بذل المال وتحمّل المشاق وهو الذي أدخل الضرر على نفسه، وحينئذٍ فيختصّ التعذّر بعدم إمكانه وامتناع الوصول إليه لخوف على نفس أو عرض محترمين.والأقرب سقوطه مع المشقة؛ لوجود البدل وهو القيمة، بخلاف ردّ العين ونفس القيمة حيث لا بدل لها، فإنّه قد يلتزم فيها تحمّل المشاق.وفي ضمان قيمة المثل وجوه:أحدها: ضمان قيمته يوم الإقباض والوفاء، أي حين الإقباض والاستيفاء.ثانيها: قيمة يوم الإعواز، وهو فقدان المثل.ثالثها: أقصى القيم من يوم الغصب إلى يوم تلف المغصوب.رابعها: أقصاها من يوم التلف تلف المغصوب إلى يوم الإعواز.خامسها: أقصاها من يوم الغصب إلى يوم الإعواز.

سادسها: أقصاها من يوم الغصب إلى يوم الأداء والاستيفاء.سابعها: أقصاها من يوم الإعواز إلى يوم المطالبة.ثامنها أقصاها من يوم تلف المغصوب إلى يوم المطالبة.تاسعها: قيمة يوم التلف تلف المغصوب.عاشرها: قيمة يوم المطالبة.حادي عشرها: قيمة يوم الإعواز إذا كان منقطعاً في جميع البلاد وقيمته يوم الحكم بالقيمة إن كان منقطعاً يوم الحكم بالقيمة.ثاني عشرها: التخيير بين الأربع والخمس.ومبنى الأول - وهو اختيار المحقّقين - أنّ الذّمة مشغولة بالمثل، فيستصحب بقاء الشغل إلى حين التأدية عنه، وتعدّر المثل لا يوجب الانتقال إلى قيمته، بل تبقى الذّمة مشغولة بنفس المثل، فمتى وُجد وجب أداؤه.نعم، لو طالب المالك به وكان دفعه تكليفاً بما لا يطاق لزم دفع بدله عند الأداء.لا يقال: شغل الذّمة بغير الممكن محال؛ للزوم الحكم الوضعي للحكم الشرعي فلا تشتغل الذّمة إلا بالقيمة؛ لأنها هي المقدورة. وهذا هو وجه مَنْ جعل القيمة عند إعواز المثل.لأنا نقول: عدم التمكن لا ينافي الحكم الوضعي، وهو شغل الذّمة.نعم، ينافي الحكم الشرعي، وهو وجوب التأدية، ولا يلزم من ثبوت الشغل خطاب الشارع بالتأدية لما اشتغلت به كالمعسر والعبد، فإنّ شغل ذمّتهما لا يلزم منه أمرهما بالوفاء.نعم، يجب عليهما الوفاء عند الإمكان من باب التنجيز أو يجب من باب التعليق.وبالجملة، فالقيمة بدل عن المثل عند المطالبة ورضى المالك حكماً شرعياً جديداً.وقد يقال: إنّ المطالبة هي المعيّنة للقيمة بعد شغل الذّمة بالمثل، وهذا وجه مَنْ قال بها. وكثير من الوجوه منها ما هو مبني على ضمان الغاصب ارتفاع القيمة.ومنها ما هو مبني على أنّ المغصوب يُضمن بقيمته لو تعذر مثله، فيرجع إلى أصله، ولا يُضمن بقيمة مثله.وبالجملة، هناك يوم الغصب ويوم تلف المغصوب ووجود المثل ويوم ويوم المطالبة به ويوم

تعذر مثله مطلقاً أو في بعض البلدان ويوم المطالبة بمثله أو بقيمته ويوم أدائها، فهذه خمسة، وينضم إلى ذلك الأعلى ما بين الأول والثاني والأول والثالث والأول والرابع والأوّل والخامس، فهذه تسعة.ثم ما بين الثاني إلى الأخير ثلاثة، وما بين الثالث إلى الأخير اثنان، وما بين الرابع إلى الأخير واحد، فهذه ستّة تكون مع تلك فتكون الصور خمسة عشر، مع احتمال التخيير بينهما فتكون ستّة عشر.والأقوى هو ما ذكرنا من أنَّه عند تلف المثل يراد منه قيمة المغصوب ⁽¹في كل آن حكماً شرعيّاً وكونها بدلاً عن المثل الذي لو وُجد للزم دفعه حكماً وضعيّاً. وهذا مستمر إلى حين الأداء، فيلزمه حين الأداء دفع قيمة المغصوب ذلك الوقت، وليس الخطاب بالقيمة مقيداً بوقت فيستمر حينئذٍ إلى حين الوفاء.)نعم، لو تقيّدت القيمة بوقت لزم أداؤها كذلك، ولكن يوم التلف ظرف للخطاب الشرعي، لا ظرف للقيمة.ولو خرج المثل عن المالية، لزم الغاصب دفع قيمة المغصوب؛ لأنَّه بمنزلة التلف.وكذا لو كان متموّلاً في مكان الغصب كالماء في الحجاز فطالبه به وهو على شاطئ الفرات. ولو قلت قيمة المثل عن قيمة المغصوب ألزمه بالمساوي، فإن لم يمكن فإن لم يكن ربوياً، احتمل إلزامه بالمثل والتفاوت في القيمة، واحتمل لزوم قبول المالك للمثل وإن قلت قيمته مطلقاً، واحتمل إلزامه بالقيمة، وإن كان ربويّاً، فليس له إلا القيمة؛ للزوم الضرر بقبول المثل، ولزوم الربا مع الزيادة واحتمل لزوم قبول المالك على كلّ حالٍ.ولو انعكس الأمر فأتلف الغاصب ماءه في الفرات فأراده منه بالحجاز، فلا يبعد عدم إلزام الغاصب به؛ للزوم الضرار، وقاعدة أنّ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال لم تثبت.نعم، قد يقال بدفع قيمة ماءٍ في أرض للماء فيها قيمة في الجملة، فيؤخذ منه قيمة مثل في الجملة.ولو غصب منه مثليّاً قيمته بدرهم فأراده منه بمكان قيمته فيه ألف، احتمل لزوم دفع

المثل لما اشتهر أنّ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، ولإقدامه على ضرر نفسه، واحتمل أن على الغاصب دفع قيمة المغصوب في ذلك المكان، دون المثل.وكذا لو اختلف الزمان فغصبه طعاماً في الرخاء فطالبه به في الغلاء. ويقوى هنا لزوم دفع المثل.ويحتمل في اختلاف الأمكنة إلزام الغاصب والتوكيل في بيعه والإتيان بثمنه مهما أمكن.ولو كان اختلاف المثليات يسيراً في القيم ألزم الغاصب بدفع المساوي في القيمة، فإن لم يمكن وكان ربوياً ألزم بالقيمة في وجه قوي.واحتمال لزوم القبول للمالك وجه قوي.ولو شكّ في التفاضل، فالأصل عدم التفاضل.ولو حكم الحاكم عند تعذر المثل بلزوم القيمة وقدرها فلم يقبض المالك حتّى غلت قيمة المغصوب أخذ المالك القيمة عند الأداء؛ لأنّ حكم الحاكم كان ملزماً بالقدر لمكان كونه ذلك اليوم كذلك، لا أنَّه هو القدر على كلّ حالٍ.#### سادس عشرها: فيما لو تلف القيمي ضمنه الغاصب بقيمتهسادس عشرها: لو تلف القيمي ضمنه الغاصب بقيمته؛ للإجماع والأخبار ⁽¹، وهي وإن اختصت مواردها لكن بإلغاء الفارق وبعدم القول بالفصل يتمّ المطلوب.)وبه يُخصص ما دلّ على إلزام الغاصب قيمته يوم الغصب كما عليه طائفة ⁽²، ونُسب إلى الأكثر ⁽³⁾استناداً إلى أنّه زمان تعلّق الخطاب بها مرتباً، والأصل بقاؤها كذلك إلى زمان الأداء، وإلى صحيحة أبي ولاد، الآتية ⁽⁴⁾، إن شاء اللّه تعالى.)أو قيمته يوم التلف، ونُسب للأشهر أو الأكثر ⁽⁵استناداً إلى أن الرجوع إلى العوض إنما استقر به وقبله لم يجب سوى ردّ العين.)

قيل: وهو الذي تقتضيه القواعد الشرعيّة، ويُعوّل عليه في الفتوى ⁽¹.)أو أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف، ونُسب ⁽²إلى جماعة.)أو أعلاها من حين القبض إلى حين التسليم، ونُسب ⁽³إلى علمائنا.)وقيل: إنَّه الأشهر ⁽⁴.)واستدل عليه بالاحتياط، وإنّ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، وإن يقين البراءة موقوف عليه، ولأنه مخاطب في جميع أحواله بدفع العين أو القيمة، فجميع القيم تعلّق بها الخطاب، فلا بد من قيمة تقع على الجميع.وبصحيحة أبي ولاد، ومحصلها: إنّ رجلاً استأجر بغلاً إلى قصر أبي هبيرة ثمّ خالف وتعدى إلى بغداد، وسأل الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ: لو تلف البغل ما يلزمني؟ قال: «قيمة البغل يوم خالفت» ثمّ سأله: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو غمز ؟ فقال: «عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم ترده عليه» ثمّ سأله عن مقدار ما يلزمه من القيمة، فقال في جملة ما قال: «يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكترى كذا وكذا فيلزمك» ⁽⁵⁾.)وهذه لا تخلو من نوع إجمالٍ ؛ لأنّ لفظ اليوم في الأوّل إن جعل ظرفاً للوجوب أو جعلت «في» للسببيّة فلا دلالة لها على شيء، وإن عُلّق بالقيمة أفاد قيمة يوم الغصب، وهو أوسع دائرة من حين القبض، إلا أن ينزل عليه.وفي الثاني إن عُلّق بالوجوب فلا دلالة فيه كالأوّل، وإن علّق بالقيمة أفاد قيمة يوم الردّ،فلا دلالة فيه على خصوص شيء، مع أن فهم التعليل غير بعيد.ودعوى أن الجمع بين العبارتين مع التعليق بالقيمة يفيد أعلى القيم بعيدة، فليس في الخبر صراحة في دعوى أعلى القيم.والإجماع ممنوع، والاحتياط في الفراغ بعد شغل الذّمة يعارضه أصل البراءة، والقاعدة غير مسلمة.

والخطاب بالقيمة في جميع الأحوال مسلّم لكن قيمته خاصةً، وهي قيمة يوم التلف.نعم، لو كان النقص بسبب عيب أو نحوه، ضمن الغاصب الأعلى قطعاً، على أنّ في الفقرة الأخيرة في الخبر ما يقتضي التقويم في ابتداء الأمانة، ولا قائل به، فهو شاهد على عدم إرادة تعيين وقت التقويم في الفقرتين الأخيرتين.ويمكن حمل الرواية على التخيير بين الأيام التي فيها، ولا قائل به.ويمكن حملها على الكناية عن يوم التلف في الجميع؛ لأن الغالب مساواة تلك الأيام ليوم التلف وعدم التغير دفعةً.أو يضمن أقل القيم كما ذكره بعضهم ⁽¹للأصل، أو الفرق بين التلف فقيمة يوم التلف، أو التعذّر فأعلى القيم أو قيمة يوم الغصب أو التخيير بين قيمة يوم الغصب أو التلف أو الأداء، أو قيمة يوم المطالبة أو الأعلى من يوم الغصب إلى يوم الأداء أو الأعلى إلى يوم المطالبة أو الأعلى إلى يوم التلف أو الأعلى ما بين كلّ واحدٍ وما بعده.)فالأقسام كثيرة، والوجوه عديدة، وضمان قيمة يوم الأداء غير معقول، إلا على وجه أنّ القيمي يُضمن بمثله وكان ذلك القيمي له مثل، ولا نقول به.والسبب في ذلك أن القيمي بعد تلفه لا يمكن فرض قيمةٍ له؛ لأنَّه معدوم لا يؤول إلى الوجود، وما كان كذلك فلا قيمة له، بخلاف المعدوم الذي يؤول إلى الوجود، فإنّه ممّا يتقوّم حال عدمه، كما إذا جوّزنا الصلح على ما تحمله الدابة أو الشجرة، فإنّه يقال ما قيمة الولد الذي تحمله بعد ذلك، وكذا بيع الثمار قبل بروزها، وكذا السَّلَم في حنطةٍ من أرض لم تُزرع بَعْدُ، وتقدير المعدوم موجوداً تقويم خلاف ظاهر القيمة الواجبة إجماعاً ونصاً؛ لأن الظاهر من القيمة هي ما ساوت وجوده والخطاب به، وما لم يكن كذلك يكون حكمه كحكم تقويم الحمار بفرضه بعيراً فيدفع قيمة البعير، فهو مفتقر إلى دليل، ولا دليل على ذلك سوى الرواية، وهي متروكة الظاهر مجملة الدلالة.وبما ذكرنا بطل القول بالأعلى إلى حين الأداء بجميع أقسامه، وكذا التخيير بينه وبين غيره، وكذا قيمة يوم المطالبة أو الأعلى إليه أو التخيير بينه وبين غيره؛ لما ذكرنا من عدم

تصوّر قيمة ينصرف إليها لفظ القيمة إجماعاً ونصّاً بعد تلف العين؛ إذ بعد عدمها لا قيمة لها ولا شيء يتعلّق بها، وفرضها موجودةً مفتقر إلى دليل، فلا يكفي فيه الأمر بغرامة القيمة قطعاً، بل هو منصرف إلى غرامة قيمة موجود حال وجوده، لا مع فرض وجوده أو سيوجد ما كان مترقباً وجوده.#### سابع عشرها: في أن الذهب والفضة والنحاس والرصاص تضمن بمثلها إذا لم تكن مسكوكةًسابع عشرها: الذهب والفضة والنحاس والرصاص تُضمن هذه الأجناس بمثلها إذا لم تكن مسكوكةً ولا مصنوعة من غير كلام.ونُسب إلى الشيخ القول بأنّ الذهب والفضة قيميّان ⁽¹، وظاهره مطلقاً، إلا أن حمله على المسكوك أو على المصوغ لا بأس به.)ثم إن المسكوك منه إن تساوت سككه ووزنه غالباً ضمن بمثله، ولا يفتقر إلى وزن عند الوفاء مع الجهل؛ لقيام السكة مقام الوزن، وإن كان في غير المسكوك لا يجوز مع الجهل في الزيادة والعلم والجهل سواء، وإن تفاوتت سككه فكلّ سكّة بالنسبة إلى الأخرى بمنزلة القيمي، فلا تدفع إحدى السكتين عن الأخرى، إلا مع التراضي أو مع فقد المثل لتلك السكة.ثم إذا دفعت السكة الأخرى عن التالفة فإن كانت من جنس التالفة - كما إذا كان كلاهما فضةً - لزم اتحادهما في الوزن، حذراً عن الربا؛ لعمومه لجميع المعاوضات التي من جملتها الغرامة للمتلف؛ لأنَّه كقضاء الدين، فعمومات النهي عن الربا ⁽²- وهي الزيادة - شاملة لها، حتّى لو قلنا: إنّ الغرامة من قبيل الأحكام لا المعاوضة، واختصاصها في البيع لا دليل عليه، والآية ⁽³⁾وإن كانت ظاهرةً في ذلك ولكن ليست بحيث يخصص بها العمومات، فإن لم يمكن اتحادهما في الوزن أُخذت بقيمتها من جنس آخر.)نعم، لو كان ناقصاً جاز دفع الناقص مع الزيادة لمقابلة الجزء الآخر ولو كان أحد النقدين مصوغاً أو مصنوعاً، فإن كانت صنعة محرّمة فلا قيمة لها، وإن كانت محللة احتمل جواز أخذ مثلها وزناً ودفع قيمة الصنعة ولا ربا؛ لأنّهما أمران متغايران. واحتمل هنا لزوم الرجوع إلى القيمة، حذراً من الربا، واحتمل أنّ هذا إذا كان له مثل في الصفة لزم دفعه كالمسكوك،

فإن لم يكن له مثل لزم دفع القيمة من غير الجنس أو من الجنس مع عدم الزيادة؛ لأنّ المتساوي في الجنس المختلف في الوزن لا يكون قيمةً إلا مع المساواة، حذراً من الربا.ولو أتلف الغاصب الصنعة دون المادّة، ضمن قيمتها؛ لأنها كالمنفعة.وهل يشترط في القيمة كونها من جنس المادّة؟ وجهان.وإن كانت الصنعة محرّمةً، لزم إتلافها وحفظ المادّة، إلا إذا توقف إتلافها على إتلاف المادّة.ولزم الاقتصار في إتلافها على ما يذهب به صورة المحرَّم فلو زاد عن ذلك ضمن الهيئة التي لو تبقى لما اجتمعت معها هيئة الحرام على الأظهر مع احتمال أن الهيئة المحرّمة شيء واحد لم يتعقبها ضمان.ويحتمل الفرق بين الدفعي والتدريجي، فيضمن في الأخير بعد ذهاب الصنعة المحرّمة، مع احتمال عدم ضمان المحرّم مادةً وهيئة؛ لعدم ملكه.وبالجملة، فالمثلي قد يخرج بالتركيب عن المثلية، كالمعاجين والمرق والطبيخ والخبز في وجه، وقد يخرج بالعمل - كالنساجة أو الخياطة أو الصياغة عنها، وقد يخرج بالسكة، فإنّ الذهب الصنمي ليس مثلاً للمصري والشامي ليس مثلاً للشوشي والقران، فلا يلزم قبول أحدهما بدل الآخر وإن اتحدا في الوزن على الأظهر.ولا ينافي ذلك لزوم الربا في متحد الجنس؛ لأن اتحاد الجنس في الربا أعم من المثلي والقيمي في القرض والغرامات.فعلى ذلك فالمصوغ إن خرج عن المثلية ألزم الغاصب بالقيمة، فإن كانت من غير الجنس فلا كلام، وإن كانت من الجنس لزم اتحاد الوزن، وكذا لو كانت مثلية فدفع الغاصب المثل من مصوغ أو غيره؛ للزوم الربا مع الزيادة.ولو كان في المصوغ صنعة متقوّمة، لزم دفع غير الجنس أو الرضى بالمساوي على الأظهر.ويظهر من المحقّق ⁽¹وجماعة ⁽²⁾جواز دفع المساوي على سبيل دفع المثل أو القيمة ودفع زائد عليه من جنسه أو غير جنسه في مقابل الصنعة.)

وهو بعيد لمن لاحظ أدلّة الربا.أما لو كانت الزيادة صفةً فلا كلام في لزوم الربا مع الزيادة، فلا بد من العدول إلى القيمة أو الرضى بالمثل مع نقصان قيمته.#### ثامن عشرها : لو عاب المغصوب أو جني عليه ضمن الغاصب الأرش مع ردّ العينثامن عشرها: المغصوب لو عاب أو جني عليه ضمن الغاصب الأرش مع ردّ العين، سواء في ذلك بهيمة القاضي أو غيره.نعم، لو كانت النسبة إلى المالك تزيد في القيمة والجناية على بعض الملاك تزيد في الأرش بالنسبة إلى المال لا بالنسبة إلى عظم المالك ضمن الغاصب ذلك، فلا فرق حينئذٍبين بقاء المغصوب بعد الجناية صالحاً لمالكه أم لا بعد كونه متقوماً في حدّ ذاته.والمشهور: إن في الجناية على الدابة الأرش في مطلق الدابة ومطلق الجناية.وفي أخبار كثيرة وفيها الصحيح إنّ في عين الدابة ربع ثمنها ⁽¹ويراد به القيمة قطعاً.)ولولا إعراض المشهور عنها لكان القول بها متجهاً.ويمكن حملها على أن مقدار الأرش ذلك عرفاً.ونقل عن الشيخ أنّ في عين الدابة نصف قيمتها وفي الكلّ الجميع وكذا كلّ ما كان فيها منه اثنان كالأذن، ونقل عليه الإجماع والأخبار ⁽².)وحيث إنّ الإجماع محقق عدمه؛ لفتوى المشهور بخلافه، والأخبار لم نعثر عليها فهي مرسلة، كان الركون إلى مذهبه في غاية الضعف.وما ورد أنّ كلّ ما في البدن اثنان ففيه القيمة وفي الواحد نصف القيمة ⁽³وارد في الإنسان لو صحت روايته، فلا يقاس عليه الحيوان وفهم الأصحاب وعملهم دليل على ذلك.)وحمل العلّامة كلام الشيخ على جناية غير الغاصب بشرط نقصان المقدر عن الأرش ⁽⁴، لا يساعده عليه مساعد.)

وغاصب العبد ضامن لقيمته عند تلفه بالغةً ما بلغت.ولو قتل أو قتله الغاصب ضمن القاتل لقتله قيمته ما لم تتجاوز دية الحر؛ للأخبار ⁽¹والإجماع.)ولو تجاوزت فهل يضمن الغاصب لغصبه وكلّ ضامن كالقابض بالسوم والعارية المضمونة والأمانة بعد التقدير والتفريط قدر التجاوز؛ لأنّها قيمته يوم التلف والغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، وإطلاق الأدلّة الدالّة على ضمان القيمة ما لم تتجاوز ظاهرة في بيان حكم الجناية لا ضمان اليد؟ فكلّ دليل يدلّ على حكمه المدلول عليه به.#### تاسع عشرها : حكم ما لو استغرقت الجناية من الغاصب قيمة العبد المغصوبتاسع عشرها: لو استغرقت الجناية من الغاصب قيمة العبد المغصوب، فعن الشيخ أنّ حكم الغاصب وغيره سواء في تخيير المالك بين دفع العبد إلى الغاصب وأخذ القيمة منه، وبين إمساكه ولا شيء له ⁽²، وذلك لإطلاق الأخبار ⁽³⁾وإطلاق الإجماع المنقول ⁽⁴⁾وكلام الأصحاب أن الجاني على العبد يدفع قيمته ويأخذ العبد، ومن مفهومها يؤخذ أنّ للمالك أن لا يدفع العبد ويعرض عن القيمة، ولم يفرّقوا بين الغاصب وغيره، وأيضاً يلزم الضرر على الجاني لجمع المالك بين العوض والمعوّض.)والأوجه أن الغاصب ضمانه ضمان يد، فالعبد يجب ردّه بموجب اليد، ولا يجوز أخذه، وجواز أخذه من حيث إنّه جانٍ لا يحكم على لزوم ردّه من حيث إنَّه غاصب، والغاصب يؤخذ بأشق الأحوال، وليس هذا من الجمع بين العوض والمعوض الممنوع؛ لأن المدفوع في الجناية عوض التعدي والجرح وليس عوضاً عن العبد، بل لو جنى عليه غير الغاصب وهو في يد الغاصب كان العبد مضموناً على الغاصب لو ردّه المالك إلى الجاني بعد أخذ الجناية منه، فيؤخذ من الغاصب قيمته؛ لأنّ الجناية من العبد نقص حدث فيه، وهو في يد الغاصب، فهو مضمون عليه، فللمالك حينئذٍ أن يأخذ القيمة من الجاني، بل قيم متعددة منهم، كما إذا قطع أحد يده والآخر أُخرى، ثمّ قطع كلُّ منهما رجله، ثمّ قطع كلُّ منهما أُذنه، ثمّ

قلع كلّ واحدٍ منهما عينه، ثمّ قتله قاتل، فإنّه يأخذ جميع الجنايات ويرد العين إليهم على النحو الآتي في الجنايات ⁽¹إن شاء اللّه تعالى، ثمّ يأخذ قيمة العين من الغاصب.)وهل يأخذها قيمة صحيح؛ لأنَّه غصبةٍ كذلك، أو يأخذها قيمة معيب؛ لأنَّه ردّه بعد أخذ القيمة معيباً؟ وجهان، ولا يبعد الأخير.وللمالك الرجوع ابتداءً على الغاصب، فيأخذ منه القيمة ويأخذ العبد، أو قيمته لو تلف منه.وللغاصب أن يرجع بالقيمة على الجاني فيأخذها منه من غير أن يرد العبد؛ لعدم تمكنه من الرد، كما لو مات.ويحتمل أن عليه ردّ قيمته معيباً على الجاني؛ لأنّ الجاني له أخذ العبد عند دفع قيمته، وقد حال بينه وبين ذلك الغاصب.ويحتمل أنَّه ليس للغاصب الرجوع على الجاني بشيء؛ لأنّ شرط الرجوع دفع العين ولم يتمكن منهوهو ضعيف؛ للزوم الضرر من غير إجبار.#### العشرون: يضمن الغاصب ما يجنيه العبد وكلّ ما يطرد عليه من وصف منقص لقيمتهالعشرون: يضمن الغاصب ما يجنيه العبد وكلّ ما يطرد عليه من وصف منقص لقيمته، فلو ارتد العبد عند الغاصب فرجع إليه ضمن نقص قيمته بالارتداد، فإذا قتل ضمن قيمته ولو قتل بيد المالك على الأظهر.وكذا لو جنى العبد فاقتص منه ولو بيد المالك، ضمن قيمته الغاصب.ولو جنى على طرف فاقتص منه ضمن الغاصب أرش قيمته.ويحتمل ضمان المقدّر لو اقتص منه بما فيه المقدر.ويحتمل ضمان أكثر الأمرين، وهو الأقرب.ولو غصبه الغاصب بعد أن جنى على نفس أو بعد ارتداده فقتل، ضمن قيمته مستحقاً للقتل بردّةٍ أو قصاص، لا مطلقاً، مع احتمال عدم الضمان مطلقاً؛ لأنَّه قد قتل بسبب غير مضمون على الغاصب.

ولو جنى العبد بما يوجب المال فى رقبته لزم الغاصب فداؤه بأقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية.ويحتمل لزوم تفديته بأرش الجناية بالغاً ما بلغ.ولو جنى على سيّده بما يوجب القصاص فاقتص منه السيّد، لزم الغاصب دفع قيمة ما اقتص السيّد منه أو أرش نقصان قيمته أو أكثر الأمرين، وإن عفا السيد على مالٍ فلا يبعد لزوم المال على الغاصب فيفديه بأقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية، مع احتمال أنّ السيد لا يثبت له في ذمة عبده مال.وقد يقال: لزوم الفداء على الغاصب إنما جاء مقدّمةً لوجوب الردّ على المالك صحيحاً، ولا يتم ذلك إلا بدفع المال للمولى، وإلا فللمولى تنقيصه أو أخذه ناقصاً، وكلاهما مضمونان على الغاصب.نعم، لو جنى على السيد خطاً، لم يضمن الغاصب شيئاً، ولو أتلف العبد مالاً على أجنبي، احتمل أنّ على الغاصب أداء المال؛ للزوم إرجاعه فارغ الذّمة ولو بعد العتق، والأوجه العدم.ولو زادت جناية العبد عن قيمته فمات فعلى الغاصب قيمته يدفعها إلى سيّده، فإذا أخذها تعلّق بها أرش الجناية، فإذا أخذ وليّ الجناية القيمة من المالك رجع على الغاصب بقيمة أُخرى؛ لأن المأخوذ أولاً استحق بسببٍ وُجد في يده، فكان من ضمانه.أمّا لو كان العبد وديعة فجنى بما استغرق قيمته ثمّ قتله المستودع، وجب عليه قيمته، وتعلّق بها أرش الجناية، فإذا أخذها وليّ الدم لم يرجع المالك على المستودع بشيءٍ؛ لأنَّه غير مضمون عليه.ولو جنى العبد في يد المالك بما يستغرق قيمته ثمّ غصبه غاصب فجنى وهو في يده بالمستغرق كذلك، بيع في الجنايتين وقسم ثمنه بينهما، ورجع المالك على الغاصب بما أخذه الثاني؛ لأن الجناية وهو تحت يده وإن كان للمجني عليه أولاً أخذه دون الثاني وإنّ الذي أخذه المالك من الغاصب هو عوض ما أخذه المجني عليه ثانياً فلا يتعلّق به حقه، بل يتعلّق به حقّ الأوّل؛ لأنَّه بدل عن قيمة الجاني.

ولو مات هذا العبد في يد الغاصب، فعليه قيمته، ويرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة؛ لأنَّه ضامن للجناية الثانية، ويكون ذلك للمجني عليه أوّلاً.وقد يناقش في جملةٍ من هذه الفروع وإن ذكرها العلّامة في القواعد ⁽¹وغيرها ⁽²⁾.)#### الحادي والعشرون: حكم ما لو ذهب المقدَّر من العبد بآفة سماوية وهو في يد الغاصبالحادي والعشرون: لو ذهب المقدر من العبد بآفةٍ سماوية وهو في يد الغاصب سواء استوعب المقدَّر قيمته كالأنف والعينين والأذنين أو لم يستوعب، ضمن الغاصب الأرش دون المقدر؛ لأنّ أدلته واردة في الجناية لا في الضمان مطلقاً.و احتمال ضمان المقدَّر، فيعامل الغاصب معاملة الجاني [ ضعيف ].ولو عيب العبد بآفة سماوية وكان العبد ممّا تزيد قيمته، لم يضمن الغاصب شيئاً.ولو جنى عليه بما تزيد قيمته فإن لم تكن الجناية مقدّرةً فكذلك، وذلك كالسمن المفرط المرغوب إليه وقطع لحية الأمة ووضع الدواء لقطع شعر العانة، ولا وجه للحكومة هنا؛ للزوم الدور أو شبهه.ولو كانت الجناية مقدرةً، فإن لم تستوعب القيمة دفعها الغاصب ودفع العين، وإن استوعبت فزادت ضعفاً أو أضعافاً فكذلك على الأظهر.ويضعف احتمال لزوم المالك هنا دفع العين للغاصب؛ لأنّ بدفعه يلزم منه ضرر على المالك وإيصال نفع للغاصب.ولولا عمومات الأدلّة للجاني لأمكن المناقشة في لزوم دفع المالك العين للجاني إذا دفع قيمته له بعد فرض زيادة قيمته أضعافاً وكذا تعيّن قبضه وإمساكه بلا شيءٍ يقابل جنايته؛ لأن في التعيين لزوم ضرر في المقامين.والشيخ بعد أن سوّى بين الغاصب وغيره في الجناية في خيار المالك بين الإمساك وبين دفع العين وأخذ القيمة حكم هنا فيما زادت قيمته بالعيب بلزوم ردّ العين والقيمة من الغاصب ⁽³.)

واحتمال أن الغاصب لا شيء عليه مع زيادة القيمة لو كان الجاني غيره أو كان هو كما ذكره العلامة في قطع الإصبع الزائدة بأنه لا شيء عليه ⁽¹ضعيف.)ولو اجتمع على عبد جانون دفعةٌ فجنى كلّ واحدٍ بما يساوي قيمته، أخذ من كلّ واحدٍ قيمة تامة، وردّ العبد عليهم.ويحتمل أنَّه يأخذ من كلّ واحدٍ قيمة ناقصة كما إذا جنوا مرتبين، أو يأخذ قيمةً واحدة تامة ويأخذ تفاوت التمام والنقصان من الجميع، ويأخذ من كلّ واحدٍ قيمة ناقصة.وإذا خصاه واحد وغصبه آخر فمات أو جنى عليه، أخذ قيمته وقدر أرش الجناية مع وصف كونه خصياً.#### الثاني والعشرون: حكم ما إذا تعذر عادةً على الغاصب تسليم المغصوبالثاني والعشرون: إذا تعذر عادةً على الغاصب تسليم المغصوب وكان موجوداً يعسر الوصول إليه، سواء تمكن المالك منه أم لا: لخوف أو مرض أو بُعْد أو ضياع أو إباقٍ أو ضلالٍ أو كان في البحر أو مدفوناً تحت الأرض ولا يعلم مكانه - ولو وقع في البحر أو في الطرق بحيث جرى عليه حكم الإعراض كان كحكم التلف - أو تعذر عليه تسليمه حين المطالبة وإن أمكن تسليمه بعد زمان كثير، لزم الغاصب دفع البدل مثلاً أو قيمة.وإن أمكن تسليمه بزمان قليل عرفاً بحيث لا يفوت على المالك شيئاً من المنافع المعتد بها فالظاهر أنّ الغاصب لا يكلّف بالبدل دفعةً، بل ينتظر إلى أن يرد على المالك ماله.وهل يملك كلُّ منهما مال صاحبه فيملك المالك المدفوع إليه عوض العين ويملك الغاصب العين المغصوبة عوض ما دفع، أو لا يملك أحد منهما شيئاً منهما، أو يملك المغصوب منه المدفوع إليه بدلاً دون الغاصب، أو بالعكس؟ ولا قائل بالأخير إجماعاً، والأولان يُذكران وجهاً، وظاهر الأصحاب هو الثالث.وعليه فهل إرجاع العين من الغاصب فسخ من حينه، أو كاشف عن عدم الملك من أصله كما أنّ تلف العين كاشف عن ثبوت الملك من الأصل، أو مملك من حينه ويكون الملك ابتداءً ملكاً ظاهرياً، أو أنّ إرجاع العين يُحدث خياراً في الفسخ للمالك فإن فسخ أرجع مال

الغاصب وأخذ عينه، وإلا فلا؟ وهو قريب للقواعد بل في القواعد إشارة إليه، وأنها تُحدث خياراً للغاصب في فسخ المدفوع إلى المالك، فإن شاء فسخ وأخذ ما دفع، وإلا بقي على ملکه، ولا قائل بهوكذلك إنَّها تحدث خياراً في تملك غير المالك المالك وعدمه.ومع حصول الافتساخ من المالك أو الفسخ فهل يُلزم بردّ مال الغاصب؛ لأنَّه أخذه منه فيجب إرجاعه إليه، أو لا يجب عليه؛ لأنّه أخذه بحق فلا يلزم بإرجاعه؟وعلى عدم وجوب الإرجاع فهل للغاصب حبس عين المالك إلى أن يرد إليه ماله كالمعاوضة، أو ليس له؟وهل عليه ضمان العين لو حبسها وقلنا: إنّ له حقّ الحبس استصحاباً، أم لا ضمان عليه؛ لأن القبض المتجدد بحقِّ ؟وهل يلتزم الغاصب بأجرة العين إلى حين دفع البدل أو إلى حين ردّ العين؟وهل يضمن النماءات المنفصلة من العين إلى حين ردّ العين، أو إلى حين دفع البدل؟ولو تلفت العين بعد ردّ البدل فهل يضمن الغاصب قيمتها يوم التلف أويوم دفع البدل، أو الأعلى ما بينهما؟ولو كانت أعلى يوم البدل فدفعها ثمّ نقصت يوما التلف، لم يرجع بشيء.وهل يختصّ ضمان الحيلولة بعدم تمكن المالك من أخذه، أو ولو تمكن؛ لأن المخاطب بالرد هو الغاصب؟وهل الامتناع من الغاصب وأخذ المالك مقاصةً من ماله كالدفع؛ لمكان الحيلولة، أو أن الأخذ بنيّة المقاصة مملك دائماً، وهو غير مسألة الحيلولة؟ والظاهر ذلك. والذي يظهر من كلام الأصحاب ومن قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ: «لا ضرر ولا ضرار» ⁽¹⁾ومن قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ): «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» ⁽²⁾على معنى أنّ عليها ضمان ما أخذت حتّى تؤدّي العين أن المالك لو قبض بدل العين كان له وملكه إلى أن يؤدي الغاصب العين فليس للمالك شيء، ومقتضاه لزوم إرجاع المالك ما أخذه حين إرجاع الغاصب العين.)

واحتمال أن للمالك الجميع من عين ماله ومما دفعه الغاصب؛ لأنَّه ملكه بالحيلولة فلا يزول ملكه عنه والحيلولة سبب للملك لا وقت له كي يزول بزوالها فيملكها دائماً، عيف، بل لم نر أحداً احتمله، وحديث «لا ضرر ولا ضرار» ⁽¹كما يدل على لزوم دفع الغاصب البدل؛ لمكان الحيلولة، كذلك يدلّ على جواز الفسخ عند ردّ العين إليه من الغاصب كي لا يحصل الجمع بين العوض والمعوّض؛ لأن الجمع بينهما ضرر.)على أنّ جميع ما ذكر من الأدلّة لا يدلّ على ملك المالك البدل، غايته أنَّه يباح له التصرف فيه وفي نمائه ومنافعه، فلعل ذلك عقوبة للغاصب، كثمن المغصوب لو دفع للبائع من العالم بالغصب والحرمة، فإنّه قد نُقل الإجماع ⁽²على عدم جواز إرجاعه من الدافع عقوبةً.)نعم، قد يقال: إن ظاهر لزوم الدفع من الغاصب إلى المالك أنّه تمليك؛ لأن الأصل فيما أمر بدفعه وقبضه إرادة الملك والتمليك، إلا أن يدل دليل على الإباحة، بل ظاهر التأدية المأمور بها في الرواية ⁽³الشاملة للحيلولة هو التمليك، وظاهر القبض المأذون به كذلك.)وأيضاً [ ظاهر ] ما دلّ على ضمان الأمين لو سرق المال أو ضاع بعد التعدي أو التفريط ⁽⁴هو ذلك.)وأيضاً خبر الضرار ينبئ عن الملكيّة؛ لأنّ مجرد الإباحة ضرر على المالك في المنع عن بيعه وشرائه وعن التصرف بنمائه وضمان نمائه لو تلف وإبقائه أمانة عنده، وجواز ذلك كله في الإباحة فيترتب عليها أحكام الملك لا حاجة إليه؛ لأن آثار الملك تدلّ على الملك، ولا نعني بالملك سوى ذلك.نعم، قد يستوجه من حديث الضرار أنّ المالك بعد ملكه للبدل وتصرّفه فيه له الخيار بعد رجوع العين بين فسخ ملكه وإرجاع البدل أو مثله أو قيمته، وبين الرضى به فيملكه مستقراً، ويملك الغاصب حينئذٍ العين قهراً حكماً شرعياً أو بولاية المالك لذلك جبراً له عن ضرر غصبه، ولا بعد فيه بعد أن يكون ذلك مقتضى الأدلّة والجمع بينها.

وقد يقال: إن المالك لو أخذ البدل عازماً على البدلية عن العين دائماً ملكها دائماً ولا من بعد ردّ الغاصب المغصوب ولا انفساخ ولو أخذها ملكاً موقتاً ما دام الحائل بينه وبين ماله ملكها ملكاً موقتاً، ولا مانع من الملك الموقت أو أخذها عوض الحيلولة لا عوض المال، فإذا زالت الحيلولة زال ملكه عنها قهراً وزال لزوم الملك منه فيبقى له الخيار حينئذٍ، ولا بأس بالقول به.ثم إنا إذا قلنا بملك المالك البدل وعدم ملك الغاصب للعين فعند تلف العين فإما أن يكون التلف مملك للغاصب، وهو بعيد، أو أنَّه مبرئ لذمته بعد شغلها عند التلف بأن ما أدانه يبقى مشغول الذّمة ولكن تحرم مقاصته أو مطالبته، أو يقال: إنّه عند التلف إن تساوت قيمة البدل والعين وكانا تالفين تهاترا، وإن زادت قيمة المغصوب أخذت منه الزيادة، ويضمن الغاصب قيمتها يوم التلف.ويحتمل يوم دفع البدل؛ لانكشاف حصول المعاوضة يومئذ، كما أن زيادة قيمة البدل ونقصها لا اعتبار به بعد دفعه إلى المالك.والأوجه أن يقال: إنّ دفع البدل ليس عوضاً عن نفس المغصوب؛ لعدم تعقل ملك عوض دون آخر في المعاوضة، ولا عن الحيلولة؛ لأنّها ليست ملكاً للمالك فيعاوض عليها، على أنَّها لو كانت ملكاً له للزم دوام ملك المالك على البدل؛ لحصول البدلين معاً، ولا على المنافع الفائتة؛ ضرورة جواز أخذ المالك لأجرتها، فلم يبق إلا أنَّها ملك بحكم الشارع، وليس عوضاً عن شيءٍ يستمرّ عند تلف عينه وينفسخ عند ردّها، فهو من قبيل الغرامة الشرعيّة المسببة عن الحيلولة، وأمّا عينه المغصوبة فيجري عليها أحكام الغصب إلى حين التلف، إلّا أنّها غير مضمونة على الغاصب بعد أداء البدل إذا تلفت منه أو أتلفها بمباشرة أو تسبیب، سواء زادت قيمتها عما أداه عند الحيلولة أو ساوت أو نقصت، مع احتمال ضمان الزيادة؛ للزوم الضرر على المالك.وكأنّ عدم ضمان العين عند تلفها من الغاصب بعد التأدية للمالك مقطوع به في كلام الأصحاب؛ لأنّ المدفوع أوّلاً كأنه عوض عن حيلولة ابتداءً واستدامة تعذراً أو تلفاً، فلا يضمن الغاصب مرّةً أُخرى عند تلف عين المالك، بل هو ضرر أيضاً، بل قوله (عَلَيهِ السَّلَامُ: «على اليد ما أخذت)

حتّى تؤدّي» ⁽¹بمعنى أن عليها ضمان ما أخذت حتّى تؤدّي، فإذا أدت فلا ضمان، بمعنى أنَّه ينفسخ، وإن لم يؤد استمرّ الضمان؛ إذ لا غاية في التلف، لأن امتناع الغاية كتأخرها، وحيث لا غاية لزم الضمان.)بل يظهر من الرواية الملك للمدفوع؛ لأنّ الأمر بالدفع وكونه بجبر المالك وكونه بدلاً أو عقوبة عن ماله وعلى فعله كان الظاهر من المدفوع أنَّه على جهة الملك والتمليك.واحتمال أن معنى الرواية أنّه على اليد العين، بمعنى أنَّه يلزم بها الغاصب حتّى يؤديها خلاف ما فهم الفقهاء، إلا بضميمة أنَّه يلزم بها الغاصب حتّى يؤديها عيناً عند وجودها ومثلاً وقيمةً عند تلفها، وهما نوع تأدية، فلا يكون شاهداً على ما قدمنا، ضعيف؛ لشموله للفرد المتعذر حصوله في قيام المثل والقيمة مقامه ومتى ما قام مقامه فالظاهر ثبوت ملكيته له.ثم إنَّه على ما ذكرنا من بقاء عين المالك على ملكه كان بمقتضى الضوابط أن للغاصب هنا من الأجرة العين والمنافع والنماءات المتصلة والمنفصلة سواء كان بقاؤها عنده على جهة الغصب أو على جهة الحبس لو جاز له أن يحبس العين أن يأخذ البدل من المالك؛ لاستصحاب ضمان يده بل لو تلف المال بعد القدرة عليه وحبسه لزمه ضمانه، ويكون البدل عوضه، فإن نقص البدل عن قيمة يوم تلف عين الغاصب المحبوسة ضمن الزائد مع احتمال عدم ضمان الأجرة مطلقاً بعد دفع البدل؛ لأنّ دفع البدل كان للخلاص من الضمان، ولأنه بمنزلة الوفاء فكان الغاصب قد برئ، ولأنّ دفع البدل إنما كان عن العين والمنفعة بل والنماء، فكل ما يتلف منه فهو غير مضمون على الغاصب.وبنى المحقق على عدم ضمان المنافع من دفع البدل إلى حين الردّ ⁽²، كما ذكرنا.)والأقوى الضمان إلى حين الردّ، بل إلى حين التلف لو تلفت.وقد يُفرّق بين ردّها بعد ذلك فيضمن الأجرة، وبين تلفها فلا يضمن.وقد يُفرّق بين المنافع المستوفاة فتضمن وبين المتلوفة من دون ذلك فلا تضمن؛ لعدم دخولها تحت اليد.

وكذا الكلام في النماء، فما دخل منه تحت اليد كان مضموناً بعد دفع البدل، وما لم يكن كذلك فهو غير مضمون؛ لأنّ دفع البدل إنّما كان عن البراءة عن الضمان المتعلّق بالعين.ولا فرق بين المتصل والمنفصل بعد انفصاله.ولو وجد الغاصب عين مال المالك فهل له حبسه مطلقاً إلى أن يقبض البدل سواء امتنع المالك من دفعه أم لم يمتنع؛ لشبه ذلك بالمعاوضة، أو الفرق بين أن يمتنع فله الحبس، وبين أن لا يمتنع فليس له الحبس؟ لدخول الأوّل تحت عموم (مَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ ⁽¹⁾ودخول الثاني تحت «مَن ظلم لا يظلم» وعلى تقدير جواز الحبس فهل يبرأ من ضمانها لو تلفت؛ لأنّ الإذن الشرعيّة ظاهرة في رفع الضمان أو لا يبرأ؛ لعموم دليل ضمان اليد ⁽²⁾، ولا منافاة بين الإذن وبين الضمان ولاستصحاب الضمان السابق ولأنّ اليد السابقة باقية فضمانها باق، والإذن في الأثناء لا يرفع الضمان واليد مستمرة لا تتبدّل.)وقد يُفرّق بين أن يجدّد القبض للحبس فلا يضمن وبين أن لا يجدد القبض فيضمن.وعلى الضمان فإن ساوى هذا المتلوف البدل المدفوع للمالك جنساً ووصفاً كان وفاءه، وإن زاد دفع الزائد مع احتمال عدم لزوم الدفع؛ لرضى المالك بالبدلية، وإن نقص رجع على المالك بما زاد عنده مع احتمال عدم جواز الرجوع؛ لأنّه رضى بما دفعه بدلاً عمّا غصبه بحيث لو تلف لكان بدلاً له.ولو تخالفا جنساً أرجع كلُّ منهم مال صاحبه، وللمالك حبس البدل إلى أن يقبض العين من الغاصب، ولا يجب عليه الردّ وتحمّل مؤونته؛ للأصل، وما دلّ على وجوب ردّ الأمانة إلى أهلها ⁽³يراد به التخلية بينهم وبينها وعدم منعهم عنها.)#### الثالث والعشرون: يضمن الغاصب الهيئة الاجتماعية والهيئة التركيبية لو أنقصا قيمة المغصوبالثالث والعشرون: يضمن الغاصب الهيئة الاجتماعية والهيئة التركيبية لو أنقصا قيمة المغصوب، كما يضمن الصحّة والوصف لو نقصا، وكذا لو أتلفها، فيضمن لو فرق المجتمع أو

أخل بالهيئة التركيبية، كما لو فرّق أجزاء السرير أو فرّق ما للاجتماع فيه مدخلية كفردتي الميزان أو الخُفّ أو الباب أو غير ذلك، أو شق الثوب.وكذا لو كان للانفراد قيمة يخلّ بها الاجتماع وينقصها فجمع بين المتفرّق بحيث لا يمكن الانفراد، ضمن أيضاً ما فات بالانفراد.وكذا لو سبب فوات الهيئة الاجتماعية أو الوصف الانفرادي إذا كان السبب ممّا يضمن به.ويترتب على ذلك أنَّه لو غصب ما للاجتماع فيه مدخلية فأرجعهما منفردين ليس لهما قابليّة للاجتماع، ضمن تفاوت ما بين كونهما مجتمعين ومنفردين.ولو غصب المجتمع فأرجع واحداً منهما، فالأظهر أنَّه يضمن قيمتهما مجتمعين، ويسقط عنه ما أرجعه منفرداً، فلو كان قيمة الخُفّين مجتمعين عشرة وقيمة كلّ واحدٍ منفرداً ثلاثةً، فأرجع واحداً منفرداً، سقط عنه ثلاثة من عشرة وبقي سبعة.و احتمال ضمان ثلاثة فقط؛ لعدم ضمان الهيئة الاجتماعية وعدم ضمان المردود، بعيد، كاحتمال لزوم ضمان الخمسة؛ لأنَّه أرجع نصف ما غصبه، فعليه نصف القيمة.وكذا لو شق ثوباً قيمته عشرة وأرجع نصفاً منه قيمته ثلاثة، ولو أرجع الشقين كان عليه أربعة، سواء كان قيمة كلّ نصف منفرداً ثلاثة [ أم لا].أما لو غصب واحداً ممّا تدخله الهيئة الاجتماعية وإن لم تدخل تحت يده ولكنها فاتت بسبب فعله وهو من أفراد ضمان السبب، بل قد يقال: إنَّها بمباشرته، وحينئذٍ فيضمن في المثال المذكور سبعة مع احتمال أنَّه لا يضمن إلا ثلاثة؛ لأنّه لم يغصب سوى واحد قيمته ثلاثة. ويحتمل خمسة؛ لأنَّه غصب نصف ما قيمته عشرة، وهو قوي واستوجهه جملة من المحقّقين ⁽¹.)ولو غصب اثنان الخُفّين دفعةً، ضمن كلّ منهما النصف مجتمعاً، وله أن يرجع على أحدهما بسبعة، وعلى الآخر بثلاثة، فيرجع غارم السبعة على الآخر باثنين.وإن غصباهما مرتباً، كان ضمان السبعة على الأوّل فقط.ويحتمل التنصيف ملاحظة لما بعد الغصب الابتدائي.ولا يملك الغاصب العين، سواء تغيّرت أو تبدل اسمها أو استحالت إلى حقيقةٍ أُخرى، بل ولا تخرج عن ملك المالك.

نعم، قد يقال: إنّها في بعض أفراد الاستحالة - كما إذا استحال الحيوان ملحاً - فإنه قد يعود مباحاً، فيملكه من حازه، لا أنّه يملكه الغاصب ولا ملازمة بين تلف العين بانقلابها وخروجها عن ملك المالك وبين تملك الغاصب لها.#### الرابع والعشرون: حكم ما لو غصب مأكولاً فأطعمه المالكالرابع والعشرون: لو غصب مأكولاً فأطعمه المالك، فإن غيّره ثمّ أطعمه إياه لم يبرأ قطعاً إذا سلطه عليه مجاناً بقول أو فعل مدعياً الملكية أو الولاية، أو أظهر من حاله كذلك.وإن لم يغيّره كما إذا قدّم إليه الخبز الذي غصبه منه، فكذلك على الأظهر؛ لعدم تمامية التسليم، فيشك في التأدية المأمور بها، فيشك في فراغ ذمته.ولا فرق في ذلك بين أن يبيح له الأكل فقط، أو يبيح له كلّ شيءٍ.نعم، لو دفعه له بطريق الهبة أو بطريق أنّه ملكه عثر عليه أو مدين له، كان تسليماً تاماً مع عدم التغيّر وإن كذب عليه، ومع التغيّر فالأظهر أنَّه كذلك مع دفع أرش النقصان لو كان.ويحتمل العدم إلا في صورة ما لو كذب عليه في طريق ملكيته له.هذا كله في الحقوق الخاصّة، وأما الحقوق العامة فلا يشك في براءة الدافع وإن لم يُخبر بالحال، بل ولو أظهر الإباحة والهدية.ولو قدم للمالك بنفسه فأكل ماله من دون غرور الغاصب، وصل إليه ماله.وكذا لو دسّ الغاصب المال في أمواله فأكله على أنَّه ماله على الأظهر.ومع تغييره بطبخ وشبهه إشكال.ولو دفع الغاصب المال إليه بعقد معاوضةٍ كبيع وصلح، كان تسليماً تاماً لتمليكه إياه.ولو دفعه أمانةً عنده فأكله المالك أو تعدّى أو فرّط فيه فتلف تحت يده، فالأقرب أنَّه تسليم تام؛ لإقدامه على ضمانه فكان من ضمانه.وكذا لو دفعه إليه بالسوم أو بعارية مضمونة فتصرف فيه على الأقرب.أما لو أجره عبده فتلف أو زوجه أمته، لم يكن تسليماً تاماً.ولو زوجه أمته فبانت كذلك بعد استيلادها، ضمن أرش نقصان الاستيلاء وأرش البكارة والعقر وهو العُشر ونصف العُشر.ولو دفع إلى المالك شاته مع جهله ليذبحها فذبحها، ضمن أرش النقصان.

ولو أباح له الطعام للأكل فباعه أو تصرّف فيه في غير ما أباحه، برئ من ضمانه.ولو زوجه جاريته فلم يعلم حتّى مات فعلم الوارث بعد موته وانعتاقها من جميع قيمتها على الأقرب في جميع ذلك ⁽¹.)ولو أطعم طعام المالك غيره إباحةً أو هديّة أو هبةً، وبالجملة بوجه غير مضمون، أو دفع غير الطعام إلى غير المالك بعقد مجاني، فإن تلف تحت يد الغير من غير أن يكون متلفاً له أو آكلاً أو نحو ذلك، تخيّر المالك بين الرجوع على الغاصب فلا يرجع على الغير؛ لجهله وعدم ضمانه، وبين رجوعه على المغرور وإن رجع هو على الغار، كما أنَّه يحتمل اختصاص رجوعه إلى الغاصب فقط.وإن كان الغير متلفاً له، رجع على المتلف ورجع المتلف على الغاصب الغار؛ لضمانه بغروره.وهل له الرجوع على الغاصب ؟ الظاهر ذلك، بل نُقل عن بعض أنَّه لا يرجع على المغرور، بل يتشخص رجوعه على الغاصب فقط ⁽².)وإن دفعه إلى الغير بقصد ضمانه، أو قبضه الغير بوجه مضمون، فاستقرار الضمان عليه، فإن رجع المالك على المتلف فلا يرجع على أحدٍ، وإن رجع على الغاصب رجع على المتلف أو من استقر التلف عنده.#### الخامس والعشرون: حكم ما لو غصب فحلاً فأنزاه على الأُنثىالخامس والعشرون: لو غصب فحلاً فأنزاه على الأنثى، كان الولد لمالك الأُنثى، وهو إجماعي؛ لأنَّه نماء ملكه.واحتمال أن نطفة الفحل كالبذر فيتبعه النماء لا قائل به منّا، على أنَّه فرق بين النطفة حيث إنّها لا تملك فهي كالماء للبذر، وبين البذر المملوك.وعلى المنزي أجرة ضراب الفحل، وكأنّه إجماع عندنا، بل نقل إليه ابن إدريس أنَّه مذهب أهل البيت (عَلَيهِم السَّلَامُ وأن الشيخ لا يعتقده ⁽³⁾وإن نقل المحقّق (رَحمهُ اللّه) عنه أنَّه يقول: إنَّه لا يضمن الأجرة ⁽⁴⁾.)

وبالجملة، فالمذهب هو حليّة أُجرة فحل الضراب، فيضمن المستوفي لها، كما يضمن أرش النقصان لو نقص الفحل بالضراب قيمةً وأمّا إذا لم يستوفها الغاصب فهل يضمن أُجرته، أو تقدر على حسب عادته في الضراب، أو لا يضمن عادته في الضراب، أو لا يضمن مطلقاً؛ لعدم كونه من المنافع المعتادة كالركوب ونحوه، أو يضمن إن أُعد لذلك، دون ما لم يكن معداً لها؟ ولو أُعد للضراب دون الركوب ففي ضمان الركوب وعدمه وجهان، ولا يبعد لزوم ضمانهما معاً.ولو غصب ممّا له أجرة فنقص، ضمن الغاصب أُجرته على حسب ما يعتاد من منافعه، وضمن أرش النقصان ولا يتداخلان للأصل، ولعموم أدلّة الضمان.نعم، كلما نقص منه شيء لوحظت أجرته بحسب زيادته ونقصانه، كما إذا غصب العبد فقطعت يده فاستعمله قبل القطع وبعده، وكما لو استعمل الثوب إلى أن خلق فردّه ناقصاً.واحتمل العلّامة والشهيد (رَحمهُما اللّه دخول أحدهما في الآخر ولزوم الأكثر منهما ⁽¹⁾.)وقد عُلّل بأنّ النقصان ينشأ من الاستعمال وقد قوبل بالأجرة فلا يجب له ضمان آخر، ولأن نقص الأجزاء ملحوظ في الأجرة، فلذا لا يضمنها المستأجر ولا المستعير، ولأنه لا ينقص بالاستعمال بغير أُجرة زائدة على ما لا ينقص به فلولا أنَّها ملحوظة لم تتحقّق الزيادة.وهذا كله ممّا يقضي بدخول الأرش في الأجرة، ومع ذلك ففيه أن الأجرة ليست للاستعمال، وإنما هي لفوات المنفعة على المالك فتجب وإن لم يستعمل، كما أنَّها تجب وإن لم يفت شيء من الأجزاء، وأن سقوط ضمان النقصان من المستأجر إنّما كان من مقتضيات العقد الدال على الإذن في الاستعمال، كما إذا أدى إلى تلف جزءٍ أو تلف العين من غير تعد أو تفريط، وليس النقص داخلاً في المنافع المقابلة بالأجرة، وهو ظاهر.#### السادس والعشرون: حكم ما لو غصب زيتاً ومثله فغلاه فنقص وزنهالسادس والعشرون: لو غصب زيتاً ومثله فغلاه فنقص وزنه، ضمن النقصان بمثله، ورده مع الأرش إن نقصت قيمته، وإن زادت فلا يردّ شيئاً لزيادة قيمته، ولا يجبر نقصان عينه بزيادة قيمته لأنّ زيادة القيمة جاءت بحكم الشارع، فلا يُجبر نقص العين، وإن حصل النقصالقيمة دون العين أخذ الأرش، وإن زادا معاً ردّهما، ولا شيء له.

ولو أغلى عصيراً فنقص وزنه، ضمن النقصان أيضاً على الأشهر الأظهر.ونقل عن الشيخ (رَحمهُ اللّه و عدم ضمان النقصان؛ لأنّ رطوبة العصير لا قيمة لها ⁽¹⁾.)وهو ضعيف؛ لأنَّه نقصان عين متمولة وإن كانت مائيّة، على أنَّها مائية فقط غير معلومة. وكذا يضمن لو خلل العصير فنقصت عينه دون قيمته، وكذا لو غصب الرطب فصار تمراً والعنب فصار زبيباً واللبن جبناً أو سمناً أو زبداً، فإنّه يضمن النقصان وإن زادت قيمته، ويعطى عوض ذلك من مثله إن كان مثليّاً، وقيمته إن كان قيميّاً.وقد يختصّ الضمان هنا بالقيمة؛ لعدم المثل للأجزاء التالفة.وهل يجوز أن يدفع عوض الرطب تمراً؛ لمكان النهي عن بيع الرطب بالتمر؟ ويجوز؛ لاختصاص ذلك بالبيع.ولو استلزمت الزيادة في مقام الجبر والوفاء الربا، لزم العدول إلى القيمة؛ لشمول دليل الربا ⁽²لجميع المعاوضات.)#### السابع والعشرون: حكم ما إذا غصب رطباً وكانت رطوبته لا تتموّل ولا تنقص قيمته بجفافهالسابع والعشرون: إذا غصب الغاصب رطباً وكانت رطوبته لا تتموّل ولا تنقص قیمته بجفافه لم يلزمه شيء، كالحنطة الرطبة والخبز الرطب، فهي كالتراب والتبن المخلوطين لو غصبهما مع الحنطة فذهبا.وأما ما كان له قيمة كرطوبة العجين حال كونها قيمة، أو الدبس أو العسل أو الرطب أو المعاجين أو المربيات أو الخبز إذا انتقل إلى اليبوسة، فالغاصب ضامن لهما، فما نقص وكان له مثل دفع إليه المثل، كالرطب والدبس والزبيب، وماكان لا مثل له كرطوبة الخبز والعجين دفع الأرش إن حدث في قيمتها نقص، وإلا دفع قيمة الناقص، بأن يقال: وزن الخبز رطباً كذا فنقص كذا، فيقوم الناقص منه ويدفع له قيمته، ولا يمنع ذلك عدم نقصان قيمته عند الجفاف.#### الثامن والعشرون: فيما إذا كان المغصوب على صنعة وهيئة كانت مضمونة على الغاصبالثامن والعشرون : إذا كان المغصوب على صنعةٍ وهيئةٍ كانت مضمونةً على الغاصب فلو تلفت تلك الهيئة والعين قائمة أخذ المالك منه قيمة الصنعة والهيئة، وللمالك أن يلزمه

بردّها إلى ما كانت؛ لما دلّ على وجوب ردّ مال الغير كما كان ⁽¹، وليس الخيار للغاصب؛ لأنّ الهيئة ممّا تُضمن بمثلها أو بقيمتها، وإن الأصل فيها القيمة.)ولو وصفها الغاصب على هيئةٍ أو صفةٍ ثمّ يدفعها بأجود منها ضمن الهيئة الأولى والثانية لو تلفت بها، وهكذا إلى ما فوق.ولو أمره المالك بإرجاعها من هيئةٍ إلى هيئةٍ متقدّمة ولو بفعل الغاصب، لزمه إرجاعها، ولكن لا يضمن المأمور بها بالرجوع وإن ضمن نقصان ما كانت عليه من المادّة الأُولى أو الهيئة الأولى.والفرق أن نقصان الأولى غير مرادٍ للآمر، بل لا يريد المالك سوى تخريب الثانية، فمتابعة أمره لا تتعقب ضماناً؛ للزوم الضرر على الغاصب من دون مقتض، على أن ظاهر إرادته التخريب إسقاط الضمان عن الهيئة التي أمر بخرابها ومع التصريح بلزوم الضرر، بخلاف نقصان الهيئة الأولى والمادّة التي كانت عليها لا يريد المالك نقصانها وإن استلزم التخريب النقصان فهو مكلّف بإرجاعها وأرش النقصان.ولو أراد المالك إرجاع العين على الحالة الأولى لمجرد تغريم المالك من غير أن يعود إليه نفع، ألزم الغاصب به ولو أدى الإرجاع إلى بقاء أقل ما يتموّل، ولو أدى إلى تلف العين ففي إجابة الغاصب بعد، والأظهر أنَّه لا يجاب.هذا كله إن أمكن الغاصب ردّه، فإن لم يمكن إلا بإتلافه أرجعه، سواء اشتمل على الزيادة في القيمة [ أم لا ] ولا شيء له، وإن نقصت القيمة ردّه مع أرش النقصان عما كان في الهيئة الأولى، ومثل الصنعة كتعليم العبد وقصارة الثوب وتحسين الشيء وصقله فيُلزم الغاصب إن أمكن بتجميل العبد وتوسيخ الثوب وتقبيح الشيء، مع احتمال أن ذلك ممّا لا يمكن ردّه بنفسه، فإن ردّ غير الأوّل لا نفسه والمعدوم لا يعاد في المقامين حقيقةً بالنسبة إلينا ولكن هو في ذلك لا يعاد عرفاً ولا حقيقة.نعم، الأوصاف الحادثة من السمن والهزال لو أمر المالك بإعادتها لزم الغاصب، فلو أمره برد السمن إلى الهزال الأول لزمه.

وأما لو أمره بردّ الدابة السمينة قبل ذلك أو السمينة عند الغاصب ضمن السمن وإن استلزم الردّ الهزال؛ لما ذكرنا من الفرق بين ضمان لوازم ما تلف بأمر المالك، وبين ضمان ما أتلفه بأمره، فإنّه في الأخير لا يضمن، فالفرق معنوي ولفظي فقط كي يدور مدار ظاهر الخطاب.#### التاسع والعشرون: حكم ما لو أزاد الغاصب بفعله عيناً كالصبغالتاسع والعشرون: لو أزاد الغاصب بفعله عيناً كالصبغ، فإن كان لا يحصل منه أثر له فليس للغاصب طلب الإزالة.وهل للمالك ذلك لمجرد التغريم للغاصب ؟ وجهان، وتقدّم ⁽¹أن أقواهما أن له ذلك.)ولو كان للإزالة نفع يعود إليه قوي القول به.ولو كان الصبغ مغصوباً فصبغ به المالك فهل لصاحب الصبغ المطالبة بالإزالة وإن تضرّر المالك بنقصان ثوبه؛ لأنّ الصبغ أجزاء منتقلة إلى الثوب فهي مملوكة وإن لم تكن مالاً، والأعراض لا تنتقل بنفسها من انتقال الأجزاء، أو ليس له ذلك، وإنما له مجرد قيمة الصبغ لأنَّه عرض عرفاً قام بجسم مملوك فلا يملكه صاحبه؟وعلى الأوّل فيحتمل أن يكون صاحب الصبغ شريكاً للمالك. وإن حصل له منه أثر، فإن لم يمكن قلعه أصلاً فالغاصب شريك للمالك.وإن أمكن فالمشهور: أنّ للغاصب المطالبة بانتزاع صبغه وإن تضرر المالك بنقصان الثوب، بل وإن تلف ولكن بشرط دفع أرش النقصان ودفع قيمة الثوب.وقيل: إن أدى قلعه إلى استهلاكه لم يجب على الغاصب؛ لاستلزامه التصرف في مال الغير بغير فائدة، مع كونه متعدّياً في أصل الفعل ⁽².)والأظهر الأوّل؛ للزوم الضرر على الغاصب أيضاً، والتصرّف بماله عدوان أيضاً، كما أن عدم تصرّف المالك في ماله ضرر، فالجمع بين الحقين هو إجابة الغاصب.وقد يقال بأن الغاصب قد أدخل الضرر على نفسه، فيؤخذ بأشق الأحوال.ولو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة، لم يجب القبول؛ لأنّه «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه» ⁽³.)

ونقل عن ابن الجنيد والعلّامة في المختلف أنّ المالك لو دفع قيمة الصبغ لزم الغاصب القبول ⁽¹، وله وجه.)ولا يجب على أحدهما قبول منة الآخر في هبة ونحوها.ولو طلب أحدهما البيع، فإن كان هو المالك أجبر الغاصب، وإن كان هو الغاصب لا يُجبر المالك؛ لأن المالك يعسر ببيعه للثوب منفرداً فلا يمنع لمكان ضرورة، والغاصب متعد فلا يملك إزالة ملك غير المتعدّي، مع احتمال جواز جبر كلّ واحدٍ منهما للآخر، واحتمال عدم جواز جبر كلِّ منهما للآخر؛ تسويةً بينهما.وإن كان الصبغ مغصوباً من غير مالك الثوب ولم يحدث بفعله نقصان، فلا غم على الغاصب، وهما شريكان في الثوب المغصوب.وإن حدث نقصان فإن بقيت قيمة الثوب فهي لصاحب الثوب، ويغرم الغاصب الصبغ للآخر، وإن زادت بما لا يبلغ قيمة الصبغ فالزائد لمالك الصبغ ويغرم الغاصب له الباقي، وإن زادت عنهما فهي بينهما بالسويّة، كذا ذكره الشهيد في المسالك ⁽².)وفيه: إنّه منافٍ لقواعد الشركة؛ إذ مقتضاها أنّ نقصان الثوب وقيمته عليهما بالنسبة ويرجعان به على الغاصب، وأن الزيادة لهما بالنسبة.نعم، قال: هذا كله إذا لم تنقص القيمة السوقية لأحدهما، وإلا اعتبرت النسبة ⁽³.)ولو أمكن فصله فلهما تكليف الغاصب به ولصاحب الثوب أيضاً، فإن حصل نقص لهما أو لأحدهما كان على الغاصب جميع النقص الحاصل من الصبغ.وإن كان الصبغ من مال المالك للثوب، فإن لم يحدث نقصان في الثوب ولا في الصبغ ء عليه، وإن حدث زيادة فهي للمالك، وللمالك طلب إزالة الصبغ، وعلى الغاصب فلا شيء النقص الحاصل بالصبغ من الثوب والصبغ، وعليه أرش النقصان لو أزال الصبغ بأمر المالك.#### الثلاثون: لو خالط الغاصب مال المالك بماله أو بمال غيره مماثلاً له في النوع والوصفالثلاثون: لو خلط الغاصب مال المالك بماله أو بمال غيره مماثلاً له في النوع والوصف،

صار شريكاً، سواء كان المخلوطان مثليين أو قيمتين، وسواء كانا متساويين جودةً أو رداءة. أو متفاوتين، ولكن بشرط عدم التميز بينهما، سواء كان عدم التميز لحصول الامتزاج كالدهن والزيت والعسل والدبس، أو للاشتباه كالسمسم والحنطة والدخن ونحو ذلك كالدراهم الكثيرة، وبشرط عدم إمكان القرعة، فلو أمكنت القرعة كالحبتين أو الحبّات المختلطات والدرهمين أو الدراهم القليلة أو الحيوانات القليلة والظروف، لم تتحقّق الشركة ولزمت القرعة، بل قد يقال ذلك في غير المثلي في الحيوان والأواني والظروف المتميّزة. بل والمثلي لو تعدّد بتعدد الأواني والظروف والأماكن ⁽¹...الموضوعة في أماكن عديدة.)والذي يظهر أن ميزان الشركة الاختلاط عرفاً والجهل بالتميز وعدم إمكان القرعة لاستخراج المشتبه.ثمّ إنّ هذه الشركة هل هي شركة واقعية أو ظاهرية؟ الظاهر أنَّها في الممتزج واقعية، وفي غيره من المختلط ظاهرية، فلو أمكن التميز بعد ذلك أو يتميّز انفسخت الشركة من حينها، مع احتمال انفساخها من أصلها.ونقل ⁽².)

كتاب المواريث

بسم اللّه الرحمن الرحيم وبه نستعين وصلى اللّه على محمد وآله الطاهرين## كتاب المواريث### الأصل في نوع الإنسان خروج الملك عنه بعد موتهوبعد، فيقول الحقير الأحقر حسن ابن الشيخ جعفر (رَحمهُ اللّه : إن الأصل في نوع الإنسان بل كل مكلّف من إنس وجان خروج الملك عنه بعد موته من ملك عين أو منفعةٍ أو حقّ أو بضع ؛ لعدم قابليّة الميّت للملك.)وما جاء الدليل به من معاملة بعض ما يعود للميّت معاملة الملك فهو بحكم الملك، لا ملكاً حقيقة، وكما أن الأصل في مال الميّت الخروج عن ملكه، فالأصل فيه انتقاله عنه إلى غيره، وأنّ المال لا يبقى بلا مالك وإن كان المالك الحقيقي هو اللّه تعالى، ولكن الأصل عدم بقائه على ملك اللّه.وهذا الأصل مأخوذ من الأدلّة الشرعيّة، وهي الكتاب ⁽¹والسنّة ⁽²⁾والإجماع.)وهذان الأصلان قديمان من لدن خلق آدم إلى يومنا هذا، كما يشعر به الكتاب العزيز في قوله تعالى: (وَوَرِثَ سُلَيْمَانُ دَاوُودَ ⁽³⁾.)وقوله تعالى: ﴿يَرِثُنِي وَيَرِثُ مِنْ آلِ يَعْقُوبَ ⁽⁴⁾، ولكن لم يدر كيف كان كيفية مواريثهم؟ نعم، نقل أنّ الميراث من أوّل الإسلام كان بالحلف والنصرة؛ لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ) ⁽⁵⁾ثمّ نسخ للميراث بالهجرة، فمن هاجر يرث دون من لم يهاجر)

ولو كان أقرب؛ لقوله تعالى: (إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَهَاجَرُوا وَجَاهَدُوا بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ ⁽¹⁾ثمّ نسخ بأي الفرائض (وَأُولُوا الأَزحام)⁽²⁾و ⁽³⁾.)وفي الكلّ مناقشة، مع احتمال ورود الآية الأولى في ضمان الجريرة.وبعد أن بان أن المال يستحقه بعد موت مالكه غيره من أهل الاستحقاق، وأن استحقاقه على وجه مقدرٍ مبين في الشريعة، وأن المذكور في كتب الفقهاء هو بيان المستحق وقدر ما يستحق وكيفية الاستحقاق، فلا علينا حينئذٍ أن نُعنون هذا الكتاب بملاحظة الاستحقاق بكتاب الإرث، أو الميراث، أو المواريث؛ حيث إنّ «الإرث» لغةً: الاستحقاق ⁽⁴، و «ألفه» منقلبة عن «واو» ونُقل شرعاً إلى استحقاق خاص، وهو استحقاق الوارث من الموروث على النحو المقدر والكيفية المقدّرة، أو إلى المستحق المقدّر على النحو المعهود، وهو الموروث.)واحتمال بقاء الإرث على المعنى اللغوي بعيد.وكذا احتمال أنّه مأخوذ من الإرث بمعنى البقاء.وكذا منع أن له حقيقة شرعيّةً، وأن حقيقته متشرعيّة.أو تعنونه بكتاب الفرائض، وهو حقيقة شرعيّة في السهام المقدرة في الكتاب المجيد، أو المقدّرة مطلقاً.وعلى الأوّل فالبحث في غيرها على جهة الإلحاق أو نفس تقادير ذلك في الكتاب المجيد أو مطلقاً.وعلى كل حال فهي جمع فريضة مأخوذة من الفرض، وهو المعنى المصدري، ومثله الفروض، وهو التقدير أو القطع أو الإلزام، واختصت شرعاً بما ذكرنا من سهام مقدرة في الكتاب، أو فيه وفي السنة المقطوع بها، أو فيه وفيها مطلقاً، أو بنفس التقدير على ذلك النحو، أو إلى سهام مقطوعة، أو ملزم بها على الطرز الأوّل، أو على نفس القطع الخاص، والإلزام الخاصّ على نحو ما ذكرنا ⁽⁵.)

وقد استعمل لفظ «الفرائض» و «الفريضة» في الكتاب والسنّة كثيراً، وكذا مادة «الإرث» و «المواريث».وقد ورد الحث على تعلم الفرائض ⁽¹- والمراد بها السهام المقدرة مطلقاً - حتّى ورد أنَّها نصف العلم ⁽²⁾، مبالغةً في الحثّ على تعلمها، وبياناً لكثرة أحكامها، وشدة الاهتمام بها، وكونها متعلّقةً بالموت المقابل للحياة، وأنها كثيرة الدقائق والاختلاف.)وعلى كل حال فالمقصود في هذا الكتاب بيان أحكام ما يستحقه الإنسان بموت آخر بنسب أو سبب بالأصالة، وهذا هو المراد بعنوان «الفرائض» و «المواريث».ونريد بـ «الاستحقاق» أعم من استحقاق العين والمنفعة، أو الحق من حقّ مالي، كشفعة أو خيار، أو بدني، كالقصاص وحد القذف.وبالجملة، فالأصل في كلّ ما يكون للميّت أن ينتقل عنه إلى وارثه؛ لعموم (مَا تَرَكتُم⁽³⁾وما ترك من حقّ فالمشكوك فيه يكون ميراثاً، سوى ما خرج بالدليل، كملك البضع وحقّ الزوجيّة ونحو ذلك.)وخرج الاستحقاق بالوصيّة بقوله: بنسبٍ أو سبب؛ فإنّ الانتقال بالوصيّة ليس بانتقال بسبب أو نسب.ويخرج الانتقال بالوقف ونحوه بقولنا: بالأصالة؛ بناءً على تلقي طبقة عن طبقة، وبناءً على تلقي الكلّ من الواقف فسبب الوقف نفس العقد، فخروجه ظاهر.ویراد بـ «السبب السبب الخاصّ.وقد يخرج الوقف والوصيّة بقولنا: بموت آخر؛ بناءً على أن سبب الملك في الميراث نفس الموت، فالميراث به لا عنده.وأما الوقف فالملك بالعقد، والموت كاشف عن انتهاء مدة الملك، وكذا الوصيّة المرتّبة.وأما الملك بالوصيّة فالموت إما شرط في التأثير، أو الجزء المتمم لتأثير عقد الوصيّة.وفي هذا الكتاب أبواب:

### [الباب ] الأول : في المقدّمات#### وفيه مباحث :##### الأوّل: في الوارث وأن الميراث إما بالنسب أو السببالأول : الميراث المستحق بالموت خاصّ بموت النسبي أو السببي، فالميراث إما بالنسب أو السبب.والنسب هو علاقة بين شخصين؛ لانتهاء أحدهما إلى الآخر، كانتهاء الأولاد إلى آبائهم أو لانتهائهما إلى ثالث وهو بالنسبة إلى الجدّ والجدة والولد وإن نزل قوي، فيرث الجدّ الولد وإن كان بينهما ألف، وبالعكس؛ لتعليق الميراث في الكتاب ⁽¹والسنّة ⁽²⁾على نفس اسم «الولد» و «الجدّ» مع احتمال انصراف «الجدّ» في هذه الأحكام وكذا «الولد» إلى ما يمكن فيه، أو إلى ما لا يتباعد جدّاً.)وأما بالنسبة إلى غيرهما فالمقطوع به هو ملاحظة النسب العرفي؛ لتعلق الميراث على مسمّى القرابة والرحم، وهما في العرف لا يتناولان البعيد جداً، ولئن تناولاه فالفرد المنصرف إليه الإطلاق في هذه الأحكام والذي جرت عليه السيرة هو القريب، بحيث سمّي قرابة ورحماً، ولا يفيد تسمية أنَّه من أبناء الإخوة أو الأعمام أو الأخوال، أو أنَّه من أعمام الأجداد أو الجدات أو أخوالهما.ولا ميراث بالشرط، ولم يذكره أحد من أصحابنا.##### ثانيها: في بيان مراتب وطبقات ودرجات النسبثانيها : للنسب مراتب و طبقات ودرجات لاحقة له من حيثيّة العلقة النسبية.

فالمرتبة الأولى هي التي لا ترث الطبقة الثانية مع واحدٍ منها، وهكذا الثانية مع الثالثة، ويشترك الجميع في عدم الاعتداد بالزنى فولد الزنى لا يرث ولا يورث في جميع طبقات الإرث.فالطبقة الأولى صنفان: الأبوان الأصليّان، والأولاد وإن نزلوا، فباعتبار مشاركة صنف الأولاد للآباء وإن نزلوا، وبمنعهم الطبقة الثانية صاروا طبقةً واحدةً، وباعتبار أنَّهم لا يشاركون الآباء ولا يساوونهم إلا مع عدم وجود الأعلى والأقرب منهم - لأنّ الأقرب يمنع الأبعد - صاروا صنفين.والمرتبة الثانية الإخوة وإن نزلوا، والأجداد وإن علوا، فباعتبار منعهم للطبقة الثالثة صاروا طبقةً مقدمةً عليها، وباعتبار أن البعيد من الأجداد يرث مع القريب من الإخوة، وكذا البعيد من أولادهم يرث مع القريب من الأجداد صاروا صنفين.وكلٌّ من الصنفين يمنع الأقرب من كلّ صنف الأبعد منه، سواء زاحمه في ميراثه أم لا، مع احتمال أنَّه مع عدم المزاحمة يجوز أن يرث الأبعد مع الأقرب من صنفه، مثاله: جدّ لأُمّ مع ابن أخ لها مع أخ للأب أو أخت؛ فإنّ ابن الأخ للأُم يشارك الجدّ في ثلثه ولا يزاحم الأخ، وكذا جدّ لأم بعيد مع إخوة لأم مع جدّ قريب للأب، وكذا جدّ بعيد لأب مع إخوة لأب مع جدّ قريب لأُمّ وإخوة للأُم وغير ذلك، والأوجه: ما قدمنا.والمرتبة الثالثة الأعمام والأخوال وهم المتقرّب ون للميّت بأبيه وأُمّه، وهم اللذون على حاشية النسب في المرتبة الثانية؛ وذلك لأنّ عمود النسب الآباء والأمهات، فمن تولّد منهما فهو أقرب الحواشي، وما تولّد من الأجداد فهم المرتبة الثانية من الحواشي، ويجمعها العمومة والخؤولة، سواء كانت له أو لآبائه أو لأُمّهاته.وهذه المرتبة تترتّب طبقات متصاعدة، فلا ترث الحاشية العليا مع واحدٍ من الحاشية السفلى، فالأعمام والأخوال للجدّ والجدة وأولادهم لا يرثون مع الأعمام والأخوال للأب أو أولادهم، وهكذا جدّ الجدّ وجدة الجدة، وكان ينبغي جعلهم طبقات متعددة، إلا أنَّهم لاحظوا جنس العمومة والخؤولة، واتحاد دليل ميراثهما، وهو آية (أُولُوا الأَرْحامِ ⁽¹⁾فجعلوهما مرتبةً واحدةً.)

وأمّا عمّ العمّ، وخال الخال فليس من طبقات الإرث من حيث هو؛ لجواز أن يكون عمّ العم أجنبياً، وكذا خال الخال كعم عمك أخي أبيك من أمه.وعلى كلّ حالٍ، فالأقرب من كل طبقةٍ يمنع الأبعد.والخؤولة والعمومة صنف واحد، فقريب العمومة يمنع بعيد الخؤولة، وكذا العكس، فيحجب الخال ابن العم والعم ابن الخال، وهكذا.ونُقل عن الأردبيلي: أنّ الخؤولة والعمومة صنفان فيرث ابن العم مع الخال، والخال مع ابن العمّ ⁽¹.)وهو ضعيف جداً، لا مساعد له.وبالجملة، فالأقرب يمنع الأبعد في هذه المرتبة في صنف واحد أو في صنفين، سوى ما استثني من العم للأبوين مع العم للأب.و تتساوى جميع الطبقات في أنّ المتقرّب بالأبوين يمنع المتقرّب بالأب وحده مع اتحاد وصلة القرابة من أُخوّة أو جدودة أو عمومة أو خؤولة، وهما في المرتبتين الأولتين بالنسبة إلى الأصناف، فالأخ من الأبوين يحجب الأخ من الأب وحده، وفي الأخيرة أيضاً بالنسبة إلى كلّ طبقةٍ طبقة، فالعم من الأبوين يحجب العمّ من الأب وحده، ولا يحجب الخال من الأب وحده، وكذا باقي طبقات هذه المرتبة.##### ثالثها: في أنّ الوارث منه مَنْ يرث بالفرض ومنه من يرث بالقرابة ومنه مَنْ يرث بالفرض مرة وبالقرابة أخرىثالثها : الوارث منه : مَنْ لا يرث إلا بالفرض كالزوجة فلها الثمن مع الولد، والربع مع عدمه، ولا ردّ عليها، ويختص الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ بالباقي إن لم يكن وارث آخر، وكذا الأمّ إلا من جهة الرد، وكذا الزوج مع وجود وارث غير الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ).)ومنه: مَنْ لا يرث إلا بالقرابة كالأعمام والأخوال، وكلّ مَنْ لا فرض له.ومنه: من يرث بالفرض مرة، وبالقرابة أخرى كالإخوة من الأمّ منفردين، فميراثهم بالفرض، ومع الجدّ بالقرابة، وكالبنت والبنات والأخت والأخوات؛ فإنّهنّ بالفرض مع عدم وجود الولد والأخ، وبالقرابة مع وجوده، وكالأب يرث بالفرض مع الولد، وبالقرابة مع عدمه،

ومن أهل الفرض ما يرث بالقرابة في حالة الردّ لا أصالة كالأم.ومنه ما يرث بالفرض وبالقرابة وبالردّ مع الفرض كالأبوين والبنت والبنات والأُخت والأخوات.وإذا اجتمعت أهل الفروض وكان الفرض على وفق التركة فلا كلام، كبنتين وأبوين وزوج وأُخت، وإن زادت ردّ على أهل الفروض بنسبة السهام لا الرؤوس، إلا أن يكون أحد أهل الفروض أقرب لأب وأم، فإنّه يختصّ بالردّ عن المتقرّب بالأب فقط، كأُختين للأب والأُمّ وأُختين من الأب فقط، أو واحدة من أب وأم وواحدة من أب فقط على الأقوىوقد يمنع الردّ وجود الحاجب، كحجب الإخوة للأُمّ عمّا زاد من السدس، كما لو خلف أبوين وبنتاً وإخوة للأمّ.وقد تنقص التركة عن الفروض كالأبوين والزوج والبنتين، فإنّ النقص يدخل على البنتين؛ لأنّهما تختصان بالرد عن الزوجين.وبالجملة، فالنقص إنما يكون على مَنْ تقرّب بالأب من البنات والأخوات؛ لعود الزيادة لهن عند الاجتماع.ولو اجتمع ذو فرض مع مَنْ لا فرض له، أخذ ذو الفرض فرضه، وكان للآخر الباقي.وإذا كان الوارث لا فرض له ولم يكن له مشارك، فالمال له بالقرابة، وإن شاركه غيره فالمال لهما على السويّة في بعض، وعلى التفاوت في بعض، للذكر مثل حظّ الأنثيين.هذا إن اتحدت وصلة المشاركة، وإن اختلفت كالأعمام والأخوال - أخذ كلُّ نصيب مَنْ يتقرب به، وكان للأعمام ثلثان، وللأخوال ثلث.ولو دخل نقص بدخول الزوجة أو الزوج، كان النقص على المتقرّب بالأب.وهذا حديث إجمالي.##### رابعها: في أن الميراث بالسبب الزوجيّة وولاء العتق وضمان الجريرة وولاء الإمامةرابعها : الميراث بالسبب الزوجيّة، وولاء العتق وضمان الجريرة، وولاء الإمامة.وزاد بعضهم ولاء مَنْ أسلم على يده كافر ⁽¹استناداً إلى رواية ضعيفة ⁽²⁾.)

وآخرون ⁽¹: ولاء العبد المشترى من مال الزكاة. والكل يجيء تفصيله ⁽²⁾.)##### خامسها: في موانع الإرث###### إشارة:وأنهى بعضهم ⁽³الموانع إلى العشرين فما فوق، وأكثرها مدخولة، ولا حاجة لبيانها؛ لمجيء كل في مقامه، وهي أمور:)###### أحدها: الكفرأحدها: الكفر، وهو ما يخرج به معتقده عن سمة الإسلام، سواء الأصلي والعارضي، من الذمي والحربي والكتابي وغيره والمرتد وغيره، والفطري وغيره، وكلّ من جحد أو شكّ فيما جاء عن النبيّ (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏ ضرورةً من أحوال المبدإ أو المعاد، أو في عبادة أو معاملة، أو تحليل حرام أو تحريم. تحریم حلال، فالخوارج والغُلاة والمجسّمة والمشبهة والمجبرة الذين لم يلبسوا هم بشائبة الاختيار، وكذا المفوّضة والنواصب وكلّ مَنْ هتك حرمة من حرم الإسلام بقول أو فعل، كسب النبيّ (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏) أو عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ)، أو رمي المصحف في قاذورة، أو سب اللّه تعالى بل والمرسلين بل والملائكة المقربين، أو بال في الكعبة، فجميع ذلك لا يرث المسلم مؤمناً أو مخالفاً، فإن كان في أحد الطبقات مسلم كان هو الوارث وإن قرب إلى الميّت غيره، وإلا كان ميراثه للإمام : كلّ ذلك للإجماع المحصل فضلاً عن المنقول ⁽⁴⁾، وللأخبار الدالّة على أن الكافر لا يرث المسلم، وأنّ المسلم يرث الكافر ويحجبه ⁽⁵⁾.)والقول بأن المسلم لا يرث الكافر للعامة الذين الرشد في خلافهم، وأدلتهم واهية.وأما الكافر فيرثه الكافر مع اتحاد الملّتين ومع اختلافهما مطلقاً على الأظهر الأشهر.ويشترط في إرث الكافر للكافر عدم وجود وارث مسلم في جميع الطبقات، سوى الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ؛ لأن الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) غير مانع من إرث الكافر للكافر، وإلا لما ورث كافر من كافر.)

والأقوى أن المرتد - فطرياً أو مليّاً - لا يرثه كافر مطلقاً، مثله أو غير مماثل له، سواء ولد له حال كفره الأصلي أو بعد إسلامه أو بعد ارتداده، وسواء في ذلك ما اكتسبه في حال الردّة أو الإسلام؛ كلّ ذلك وفاقاً للمشهور، بل المُجمع عليه في الأول، ولفتوى المشهور ولما دلّ على حجب المسلم للكافر ⁽¹على وجه العموم، خرج منه ما خرج، وبقي الباقي المؤيد بفتوى المشهور في الثاني.)وقيل في المرتد الملي: إنّه يرثه ما ورثه للكافر ⁽²استناداً إلى رواية أعرض المشهور عنها، وهي رواية إبراهيم بن عبد الحميد في نصراني أسلم ثمّ رجع إلى النصرانية، قال: «میراثه لولده النصاری» ⁽³⁾.)وهي شاذة محمولة على أن أولاده مسلمون، وأطلق عليهم النصارى مجازاً؛ لخفاء إسلامهم؛ حيث إنّه إما لتولّدهم حين إسلامه، أو لتبعيتهم له في الإسلام حين هم أطفال، فلمّا ارتد لم يتبعوه في الارتداد، وكلاهما فرد خفي في الإسلام.ولو أسلم الكافر على ميراتٍ قبل قسمته إذا كان الميراث ممّا يقسم وكان الوارث متعدّداً، شارك أهله إن كان في طبقتهم واختص إن كان أحق منهم؛ لفتوى الأصحاب، وأخبار الباب، وفيها: «أنّ مَنْ أسلم على ميراث قبل أن يقسم فهو له، وإن أسلم بعد القسمة فلا ميراث له» ⁽⁴.)وإن قارن إسلامه القسمة فوجهان من تعارض المفهومين.والأظهر كونه وارثاً؛ لقوة أدلّة المواريث خرج منها الكافر لو أسلم بعد القسمة، وبقي الباقي.ولو باع كلُّ من الورثة حصته، أو نقلها بناقل شرعي، ففي كونه كالقسمة وجه، والأوجه: أنَّه كغير المقسوم، فتبقى العقود موقوفةً إلى أن يقسم فتنفذ، وإن أسلم فلا تنفذ.

ولو لم يمكن قسمة المال فأسلم عليه وهو مشاع، فالأقوى أنَّه يرث إذا أسلم وهو مشاع؛ لظهور الأدلّة أن الميراث يدور مدار ما يقسم وما لا يقسم، فما لا يمكن له قسمة يبقى على أصالة الحجب، وأصالة انتقال المال إلى الوارث.ولو كان الوارث واحداً، فالأظهر أنَّه لو أسلم لا يرث؛ لتوقف الإرث على الإسلام قبل القسمة، وهي في حقّ الواحد غير ممكنة والسالبة تنتفي بانتفاء موضوعها، فيشمله عموم دليل الحجب.ولو تلفت التركة قبل القسمة وبقي نماؤها، شارك الكافر المسلم بالنماء؛ لصدق أنَّه أسلم على ميراث قبل قسمته.وكذا لو أتلفها مُتلفٌ فيشارك بمثلها أو قيمتها.ولو كان الوارث الواحد الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، لزمه عرض الإسلام عليه، فإن أبى الوارث فالأقوى أنّه إن نقل إلى بيت مال الإمام لم يشارك؛ لعموم الأدلّة.)وكذا لو عرض الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ الإسلام على الكافر فأبى فتصرف فيه الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) أو تلف؛ فإنّه لا يجديه الإسلام بعد ذلك شيئاً، كما يظهر من الرواية ⁽¹⁾، وإلا لزم الضرر بانتظار الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) له إلى موته وضمانه لو أتلفه مع أنّه إتلاف مأذون فيه. وهو بعيد.)واحتمال عدم الضمان والرجوع لمجرد النماء لو كان بعيد أيضاً.ولو لم ينقل المال إلى بيت المال، فقولان، أشهرهما أنّه يرث، بل يظهر من كثيرٍ أنَّه يرث وإن نُقل إلى بيت المال.ولكنه بعيد؛ لأن النقل تصرف وتملك.ودليل الإرث ما جاء من الأخبار أن ميراثهم للإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ إن لم يسلم أحد قراباته ⁽²⁾، وأن مسلماً قتل ولا وليّ له من المسلمين قال: «يعرض الإمام على قراباته من أهل بيته الإسلام، فمن أسلم منهم فهو وليه - إلى أن قال -: فإن لم يسلم أحد كان الإمام ولي أمره» ⁽³⁾.)

والعمل على فتوى المشهور، وإن كان القول بأنّ الإمام كالوارث الواحد قويّاً.ونماء التركة يلحق الأصل، فإذا أسلم عاد إليه فوائد سهمه ونمائه؛ لأنّ الأظهر من الأدلّة أن الإسلام قبل القسمة كاشف عن إرثه حين موت الموروث، كسائر الشرائط المتأخّرة؛ لأنّ المال انتقل من الوارث الآخر إليه، فكان يملكه ملكاً متزلزلاً، أو أنَّه بقي على حكم مال الميت، أو أنَّه بقى بلا مالك، كالمباحات وشبهها.ولو أسلم على ميراث قد قسم بعضه، فالأظهر المشاركة فيما لم يقسم دون ما قسم، كما هو الظاهر من الأدلّة، مع احتمال المشاركة في الجميع لصدق أنَّه ميراث لم يقسم أي جميعه أو مجموعه، واحتمال المنع في الجميع؛ لصدق أنَّه ميراث تحققت فيه القسمة في الجملة. وهما ضعيفان.ولو أسلم على ميراث قسم بين أصنافه دون أشخاصه، كإخوة وأجداد لأب وإخوة وأجداد لأُمّ فاقتسم الصنفان دون أفرادهما احتمل مشاركته مطلقاً وبطلان تلك القسمة؛ لصدق أنَّه لم يقسم على التحقيق، واحتمل منعه؛ لصدق ذلك في الجملة.والأوجه مشاركته لصنفه فيما قسم لهم دون الآخرين.وكذا يقدم على صنفه لو كان هو المقدم، كما لو كان هو أخ لأب وأُمّ، وقد اقتسم الإخوة من الأب مع الإخوة من الأُمّ.وكذا لو كان عم لأب وأم وقد اقتسم الأعمام للأب مع الأخوال.ولو أسلم ولم يكن سوى الزوج، فالأوجه عدم المشاركة؛ لرجوع الميراث كله له وإن كان منه بالفرض ومنه بالقرابة؛ إذ لا مدخليّة لذلك في عدم كون الوارث واحداً، خلافاً لما يظهر من بعض ⁽¹.)وإن لم يكن سوى الزوجة، كما إذا أسلمت بعد موته قبل القسمة، فالأظهر: المشاركة؛ لأن الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ شريك الزوجة بالميراث، فالمال مشاع حينئذٍ لم يقسم.)والعلّامة (رَحمهُ اللّه جعل الفاضل عن سهم الزوجة للولد الكافر ابتداء، لا للإمام ؛ وذلك لأنّ جب المسلم للكافر فيما يرثه، والزوجة لا ترث الزائد على نصيبها، فيكون الزائد للوارث)

الكافر، كما لو مات الكافر ولا وارث له سوى الكافر ما عدا الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، وجعل للزوجة الثمن مع احتمال الربع ⁽¹⁾.)وفيه: إن الظاهر من الأدلّة وكلام الأصحاب أنّ المسلم حاجب للكافر زاحمه أو لم يزاحمه، ولأنّها إن ورثت الثمن لزم حجب الكافر لها عمّا زاد، والكافر لا يحجب المسلم، وإن ورثت الربع كان الولد الكافر كعدمه، فيشاركها الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ في الباقي ؛ لأنَّه متى انتفى عنه الحجب انتفى الإرث.)واحتمل جمع ميراثها لجميع المال هنا ⁽²، وإن لم يقولوا به مطلقاً مع وجود الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)؛ استناداً إلى أنَّها ترث الربع ؛ لعدم حجب الكافر لها، وهي تحجب الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)، وتحجب الكافر عمّا زاد عن الثمن، ومتى حجبته ورثت المال؛ إذ لا حجب إلا للوارث.)وفيه: إنَّه لا منافاة بين حجبها وعدم إرثها كالإخوة من الأمّ فهي تحجبه لتوفّر على الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، فلا نسلم أنَّها تحجب الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ).)والمرتد هو من اتصف بالإسلام أولاً ثمّ أعرب عن الكفر، سواء اتصف بالإسلام؛ لتبعيته أبويه أو أجداده في وجه، وسواء اتصف به؛ لعلوقه حين كان أبواه أو أحدهما مسلماً، أو أسلم أحد أبويه وهو حمل أو طفل ثمّ بلغ فأنكر الإسلام.والأظهر أنَّه لا اعتبار بإنكاره بعد التمييز قبل البلوغ، كما لا عبرة في إسلامه حال التمييز قبل البلوغ ثمّ ارتداده في وجه.وهل إسلام الدار وإسلام السابي من الإسلام الذي إذا تعقبه الكفر يكون ارتداداً؟ لا يبعد ذلك، وفي القول به قوّة.وهو قسمان: فطريّ، وملّيّ.فالأول هو الذي علق وأحد أبويه مسلم؛ لظاهر الأخبار⁽³، وللاقتصار على المتيقن في أحكامه، وفي الخبر: «المسلم بين المسلمين» ⁽⁴⁾.)

وكلٌّ من الفطري والملّي يُقتل إذا لم يتب، إلا أن الفرق أن الملّي تقبل توبته فإن أصرّ قتل، والفطري إذا كان رجلاً لا تُقبل توبته بالنسبة إلى قتله واعتداد زوجته وقسمة مواريثه، سواء قتل أم لا، خلافاً لأبي علي فقيلها كالملي ⁽¹.)وهل تُقبل باطناً لدخوله الجنّة ؟ قولان: نعم لقرب ذلك من قواعد العدل، وأخبار التوبة ⁽². ولا ؛ لعموم أنّه لا تقبل له توبة ⁽³⁾الشاملة للظاهر والباطن.)وهل تقبل بالنسبة إلى طهارة بدنه وصحة عباداته؟ وجهان.وهل تقبل بالنسبة إلى تزويجه بمسلمةٍ، أو إرجاع زوجته إليه؟ وجهان.وهل تقبل بالنسبة إلى ما يتجدد في ملكه فلا يملكه الوارث، وإلى صحة عقوده وحيازته؟ وجه قوي.وهل تقبل فيرجع إليه ماله وزوجته إذا تاب في العدة؟ وجه ضعيف.ولا يبعد عدم قبول توبته مطلقاً حتّى في الآخرة، ولزوم تكليف ما لا يطاق إذا كان وقوعه فيه باختياره غير قبيح.والمرتد الملّي لا تقسم أمواله إلّا أن يُقتل، ولا تبين نساؤه إلا بعد العدة.وإذا كانت المرتدة امرأةً لم تُقتل، بل تُحبس ويُضيَّق عليها في المطعم والمشرب وتُضرب أوقات الصلاة.ثم ليُعلم أن الاعتبار بالقسمة هي قسمة نفس الميراث، لا قسمته مع غيره من وصيّة أو مال مشترك، ويراد بها القسمة الصحيحة.ولو اقتسم الورثة الأعيان بالقيم كانت بمنزلة القسمة.و في إلحاق انتقال المال من وارث إلى وارث آخر بالقسمة وجه.وفي اعتبار استقرارها فيما لو قسموا ففسخوا بعيب أو إقالة وجه.وفي اعتبار قسمة أعواضها لو انتقلت بحث.ولو أنكر المسلم القسمة، فالقول قوله مع اليمين.

وكذا لو ادعى تأخرها عن الإسلام، مع الشكّ في السابق واللاحق، أو مع العلم بتقدّم الإسلام، أما مع العلم بتقدّم القسمة والشكّ في تأخر الإسلام أو مقارنته فالأصل تأخره، مع قوة احتمال تقديم قول من ادعى تأخر الإسلام مطلقاً؛ لأصالة تأخره في نفسه وإن لم يُحكم بتأخره عن القسمة، ولأصالة الإرث، وأصالة عدم انتزاع ما في يد الوارث إلا بالمعلوم، وهو الإسلام قبل القسمة.ولو خلف نصراني أطفالاً صغاراً وخلف ابن أخ وابن أُخت مسلمين كان بمقتضى الضوابط الشرعيّة والقواعد المرعيّة قسمة المال بينهما، ثلثان للابن، وثلث للبنت.وفي رواية : أنَّه ينفق الاثنان بنسبة حقهما على الأولاد ما ورثاه، فإذا بلغ الأولاد مسلمين فهم أحق بالتركة ⁽¹، وأفتى بمضمونها جمع من القدماء، كالشيخين والصدوق وغيرهم⁽²⁾.)وهي رواية مخالفة لجملة من القواعد المقرّرة، غير نقيّة السند، ولم تتحقّق شهرة تجبر سندها، فطرحها أو حملها على الاستحباب أولى.وحملها بعضهم على ما إذا أسلم الأولاد وهم صغار ⁽³.)وفيه: إنّ إسلامهم لا اعتبار به وأنّ في آخر الرواية ما يدلّ على أنَّهم إذا أسلموا وهم صغار رجع مالهم إلى الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، وظاهره التناقض)وبعضهم على الفرق بين الكفر الأصلي والتبعي في الميراث حتّى تسري لكل كافر ولكلّ قرابة ⁽⁴.)وفيه: إنّه بعد الحكم بمضمون الرواية يلزم الاقتصار على مدلولها.###### ثانيها: القتل عمداً###### إشارة:ثانيها: القتل عمداً ظلماً حاجب لكلّ وارث بعيدٍ أو قريب، بسبب أو نسب، انفرد بالقتل أو شارك، سواء قتل بالسبب أو المباشرة، سواء قتل من استقرت حياته أم لم تستقرّ، كلّ ذلك لإطلاق الأخبار ⁽⁵ومحكي الإجماع ⁽⁶⁾.)

وأما القاتل خطاً صرفاً أو شبه العمد فيرث؛ لعموم الأدلّة، وفتوى المشهور، وانصراف أدلّة الحجب للعمد، سوى الدية فالأظهر الأشهر نقلاً ⁽¹بل تحصيلاً منعه منها؛ للنبوي المصرح به في ميراث الزوجين ⁽²⁾، بضميمة عدم القائل بالفرق، ولاستبعاد أن يقتل فيأخذ من العاقلة دية قتله، وللجمع بين ما دلّ على منع القاتل من الزوجين مطلقاً ⁽³⁾وبين ما دلّ على منعه من الدية في الخطإ ⁽⁴⁾وإمكان تخصيص الثاني بصورة خطا العمد يدفعه فهم المشهور، وظاهر الإجماع المنقول⁽⁵⁾، وللجمع أيضاً بين ما دلّ على منع القاتل⁽⁶⁾، وبين ما دلّ على توريثه ⁽⁷⁾بحمل المنع على الدية وإن ضعف الدليل والجمع، ولأنّ الدية لا ينصرف إليها أدلّة الإرث والميراث؛ لأنّ الميراث فيما ترك، والدية ليست ممّا ترك، فكيفيّة توريثها مفتقر إلى الدليل، فما دلّ على المنع من إرثه لها لا يعارضه عمومات أدلّة الميراث.)وألحق بعضهم ⁽⁸شبه العمد بالعمد؛ جمعاً بين الأدلّة المانعة والمجوزة، ولعموم أدلّة حجب القاتل ⁽⁹⁾، خرج الخطأ المحض، ويبقى الباقي.)هو حسن، إلّا أنّ الأقوى إلحاقه بالخطإ المحض، فلا يرث من الدية، بل يرث الدية مشاركةً في الإرث أو المتأخّر عنه، ولا يبطل الميراث بنسبته مع مشاركة غيره، ولا من أصله بالنسبة إليه لو كان متقدماً، ويرث من غيرها؛ لعموم أدلّة الإرث خرج العمد فيبقى الباقي؛ ولترك التفصيل في الأخبار وكلام جملةٍ من الأصحاب بين الخطئين في مقابلة العمد، وهو قرينة على إرادة جنس الخطإ لا المحض فقط، وما دلّ من الخبرين على عدم إرث القاتل خطأ ⁽¹⁰)

بحمله على الشبيه بالعمد موقوف على قابليّة معارضتهما لما دلّ على إرث القاتل خطأ ⁽¹،فيُجمع بينهما بحمل الخطإ فيهما على الشبيه بالعمد، وليس فليس.)###### وهنا مسائل :###### المسألة الأولى: المقتول بحد أو قصاص أو دفاع يرثه قاتله وحكم المقتول عمداً وظلماً[المسألة] الأولى: قد بيّنّا أن المقتول بحدٍّ أو قصاصٍ أو دفاعٍ يرثه قاتله؛ للأخبار ⁽²وفتاوى الأصحاب.)وأما المقتول عمداً وظلماً فإن كان من بالغ عاقل لا يرث وإن كان لا يقاد به، كالوالد والولد، وإن كان عمداً ولكن ليس ظلماً، كعمد المجنون، والصبي المميز فالأظهر الأقوى أنَّه كالخطإ.وأما القتل بالسبب السائغ من فاعله كضرب الولي المولى عليه للتأديب، أو بطء جرحه أو قرحه للإصلاح فيموت فيه فإنّه يرث من غير الدية ولا يرث من الدية؛ بناءً على تعلّق الدية به؛ لأنَّه قتل بخطا، وهو يوجب الدية، وكونه مأذوناً فيه لا ينافي ضمان الدية، مع احتمال عدم تعلق الدية بالفاعل، كما إذا صدر التأديب من الحاكم فمات به؛ فإنه لا ضمان على الحاكم ولو من بيت المال، إلا إذا أخطأ فيما أدب فيه، أو في نفس التأديب، كما إذا أراد خطأ.وأما الضرب الغير المأذون به شرعاً ولم يكن من شأنه القتل فيموت به فإنه يضمن الدية، ولا يرث منها، ويرث من غيرها.وراكب الدابة وسائقها وقائدها يرث لو قتل بها خطاً من غير الدية على الأظهر، وكذا حافر البئر في ملك غيره غير قاصد لقتل مَنْ يقع فيها، وكذا ما كان مثله فإنه يرث ممّا عدا الدية، ولا يرث مع العمد وقصد القتل.وأما المعين على القتل من دون مشاركة كالمعرّف للقاتل والمقوي له والممسك له إلى أن يجيء القاتل فيفكه، أو الحابس له في بيتٍ فيفكه، فإنّه يرث في جميع ذلك مطلقاً على الأظهر.وقد يحتمل منعه من الإرث؛ قضاءً للحكمة المانعة لإرث القاتل عمداً.###### المسألة الثانية: إذا لم يكن وارث سوى الإمام فليس له العفو عن القصاص والدية معاً[ المسألة ] الثانية: لو لم يكن وارث سوى الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، فالمشهور نقلاً ⁽³⁾بل تحصيلاً أنَّه)

ليس للإمام العفو عن القصاص والدية معاً؛ لصحيحة أبي ولّاد ⁽¹الدالّة على ذلك وكأنّ الحكم تعبديّ، والإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) أعلم بتكليفه، ولا ثمرة فيه الآن للحاكم الشرعي؛ لأن الحاكم الشرعي لا سبيل له للعفو عن مال الإمام وإبراء الذّمة منه والتصرف فيه كيف كان؛ للشكّ في عموم وكالته في كلّ شيءٍ يعود إليه، وإلا لصح له أن يبرئ عن حقّ الصاحب وعن الأنفال.)نعم، له الولاية عنه في الأمور العامة من القضاء والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وقبض أموال المسلمين والتصرف بها وقبض أموال الفقراء والمساكين، وأما أمواله الخاصّة فموقوف التصرّف بها على ما يعلم رضاه به.وعلى كل حال فالقصاص هنا إليه، والدية له لا لكافة المسلمين، بل هو من الأنفال، وما في الرواية: «أنه حقّ لجميع المسلمين» ⁽²لا قائل به ممّن يعتمد على قوله من أصحابنا، كما أن ما فيها من جعل الدية في بيت مال المسلمين ⁽³⁾يراد به بيت مال الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)؛ لأنَّه إمامهم وبيته بيتهم، فحينئذٍ فالمانع من العفو هو خصوص الرواية، لا لكونه حقاً لغيره، فلا يعفو عنه، بل لو قلنا: إنّه حقّ للمسلمين فهو أولى بالمسلمين من أنفسهم، فله أن يفعل فيما يعود إليهم عاماً كيف ما شاء.)وجوز ابن إدريس العفو على الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ ⁽⁴⁾استناداً للقواعد، وإعراضاً عن الرواية، وهو ضعيف.)###### المسألة الثالثة: في أنَّه لا يرث أحد الزوجين القصاص[ المسألة ] الثالثة : لا يرث أحد الزوجين القصاص للإجماع المنقول ⁽⁵، وفتوى الأصحاب؛ لأن القصاص لتشفّي الأرحام، ويرث من الدية في العمد لو تراضوا عليها للخبر ⁽⁶⁾والإجماع المنقول ⁽⁷⁾وفتوى الأصحاب، وما دلّ على عدم ميراثهما الدية سكونيٌّ ⁽⁸⁾ضعيف.)وأضعف منه التعليل بأنّ الدية عوض حقّ لا يرثانه، فلا يرثان العوض، كما لا يرثان المعوّض.

ويرث الدية كلّ مناسب ومسابب عدا المتقرّب بالأم؛ لفتوى المشهور والإجماع المنقول ⁽¹، وصحيح ابن سنان الدال على حرمان الإخوة من الأُمّ⁽²⁾، والمساواة أو الأولوية بينهم وبين غيرهم مقطوع بها في فتوى المشهور، ولأصالة عدم الإرث.)والقول بإرثها لجميع الورثة - كما عن ابن إدريس والشيخ في الخلاف ⁽³- ضعيف لا يعارض ما قدمنا كضعف القول بمنع المتقرّب بالأب فقط أيضاً.)وأضعف منهما القول باختصاص المنع بالنساء.والمراد بالمتقرّب بالأُمّ المتقرّب بها في المرتبة الأولى، فلا يدخل في ذلك المتقرّب بالأُمّ من طرف الأب.###### المسألة الرابعة: في أن الدية في حكم مال المقتول[ المسألة ] الرابعة: الدية في حكم مال المقتول وإن كان لا يملكه حال حياته، فتمضي فيها وصاياه، وتُوفى منها ديونه، وتُقسم منها مواريثه ولا يتفاوت بين دية العمد والخطإ؛ للأخبار ⁽⁴، وفتوى الأصحاب.)فما يظهر من بعضهم ⁽⁵من المنع من لزوم وفاء الدَّين من دية العمد؛ لعدم كونها ممّا ترك، ولأنها عوض حقّ القصاص الذي يختصّ به الوارث، فلا حقّ للديان فيه كله، اجتهاد في مقابلة الفتوى، والنصوص في الدَّين والوصيّة، مع أنّ ما كان عوض نفس الإنسان أولى به في إفراغ ذمته وإنجاز حقوقه ودفع المضارّ عنه.)###### المسألة الخامسة: يجوز للوارث العفو عن القصاص وإن كان الدين زائداً على التركة[ المسألة ] الخامسة : يجوز للوارث العفو عن القصاص وإن كان الدَّين زائداً على التركة، ولهم القصاص أيضاً، ولا يعارضهم الغريم في كلا الأمرين؛ للأصل، ولعدم تعلّق حقّ الديان بالقصاص، ولعموم أدلته من غير معارض.نعم، لو تراضوا على عوض القصاص من ديةٍ أو نحوها تعلق حقّ الديان به، كما تقدّم.وذهب جمع من أصحابنا ⁽⁶إلى أنَّه ليس للوارث مع الدين القصاص، ولا العفو عنه؛)

لبعض الروايات الدالّة على أنَّهم ليس لهم القصاص إلا بإذن الغرماء، وكذا ليس لهم العفو ⁽¹، وهي ضعاف متناً وسنداً.)ولو كان للمسلم قاتل مسلم وآخر كافر، كان الميراث للإمام، ولو كان للكافر ذلك ففي حجب القاتل المسلم للكافر وإن لم يرث بحث.###### ثالثها من الحواجب الرقّثالثها - من الحواجب -: الرقّ، فالمملوك لا يرث الحُرّ ولا العبد؛ للإجماع، ولأنه لا يملك، وللنصوص ⁽²، سواء في ذلك القنّ وأُم الولد والمدبَّر والمكاتب، وتلقّي المولى مال العبد بعد موته - إن قلنا بملكية العبد - ليس إرثاً له.)وإذا كان في الطبقات ما عدا الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ حقّ حجب المملوك حقّ ضامن الجريرة.)ولو كان مملوك مسلم وكافر وكان الموروث مسلماً، فهو للإمام، وإن كان الموروث كافراً فمحل بحث.ولو كان الولد حُرّاً لم يمنع برق أبيه، كما في الرواية المعتبرة ⁽³.)ولو أُعتق المملوك على ميراث قبل قسمته شارك أو اختص، وإن كان بعد القسمة لم يشارك ولم يختصّ.وكذا لو كان الوارث واحداً ولو كان هو الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، حيث يفرض عدم إمكان فكه، نقل إلى بيت المال أو لم ينقل، وتقديم الكافر عليه إنما كان للنصّ ⁽⁴⁾.)ولو لم يكن سوى المملوك والإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ اشتري من التركة وأُعتق وأُعطي الباقي ميراثاً. فلا يرث ما دام عبداً، وثمن الشراء ليس ميراثاً له.)ويشترى بالقيمة العدل، ولو طلب المالك زيادة لا تتحمّل عادةً كفى دفع الثمن المعتاد إليه، وقهره الوصي أو الحاكم على البيع أو تولاه عنه، فإن لم يوجد الحاكم تولاه عدول المسلمين، وإلا فالمسلمون أولياء بعضهم بعضاً، وإلا فالعبد نفسه يتولى الدفع ويشتري نفسه.

ويمكن عدم الحاجة إلى صيغة البيع ونحوه؛ لعدم مالك للعبد بعد الشراء، بل كفاية نفس الدفع إلى المولى، ويكون المراد بلفظ «الشراء» في الخبر ⁽¹والفتوى هو نفس الدفع، وفكّ الملك عنه، وصيرورة العبد مالاً للميت، وفي بعضها: «يعطى» ⁽²⁾.)ويقوى كفاية الدفع فقط عند الامتناع.وهل يفتقر العتق إلى صيغة يتولاها الدافع أو غيره من الأولياء؟ وجهان، والأظهر العدم، فيتحرر بمجرّد دفع الثمن، وهو المراد بقولهم: «يشترى ويعتق».ويمكن الفرق بين شراء مَنْ ينعتق على الميّت فلا يفتقر إلى صيغة وبين غيره فيفتقر ولكنّه موقوف على كون ملك الميّت كسائر الأملاك ينعتق بها المملوك الخاصّ.ولو كان المملوك الوارث من جملة التركة لم يفتقر الوصي إلى بيع وشراء وعتق على الأظهر، بل ينعتق هو، ويُدفع له بقية المال.وظاهر الفتوى وبعض النصوص ⁽³أنّ الشراء مشروط بعدم الوارث القريب، فيخص الأرحام.)ويظهر من آخرين ⁽⁴عمومه لكلّ وارث حتّى مولى النعمة وضامن الجريرة، فمتى كان أحدهم قدّم في الميراث ولم يشتر؛ استناداً إلى عموم إرثهما، وعموم عدم إرث الرق، فيقتصر في الفكّ على القدر المتيقّن، وربما استظهر بعضهم الإجماع على ذلك، فإن كان فلا كلام.)وفي ظاهر رواية عن علىٍّ (عَلَيهِ السَّلَامُ أنَّه اشترى بنتين مملوكتين لمولى له ⁽⁵⁾.)والظاهر منه أنَّه كان مولى نعمته، ويمكن أن يُحمل على الندب.ولا فرق بين أُمّ الولد وغيرها، إما لأنَّه ليس شراء، أو أنَّه ممّا يستثنى من بيع أُم الولد؛ لتعجيل عتقها بهذا الشراء.###### فوائد:###### الفائدة الأولى: في أن المبعض يورث على قدر حريته[ الفائدة ] الأولى: المبعَّض يورث على قدر ما فيه من الحُرّيّة؛ لأنَّه الذي يملكه لو كسب مالاً، أو نقل إليه مال.

واحتمال أنّ ما يملكه بنصيب الحُرّية يكون بين الوارث والسيّد؛ لأن سبب الانتقال الجسد الموت، وهو في جميع وجميعه بين السيّد وبين نفسه، بعيد جدّاً.###### الفائدة الثانية: في أنّ المبعض يرث على قدر حرّيّته[ الفائدة ] الثانية: يرث أيضاً على قدر ما فيه من الحرية إن كان كسراً كثيراً أو قليلاً، وإن كان ذا فرض أو غيره، وكذا الردّ يردّ عليه بتلك النسبة، خلافاً لما يظهر من العلّامة ⁽¹.)وما زاد من التركة ينتقل منه إلى الوارث الذي بعده في الطبقة الثانية، ولا يحجبه بجزئه الحُرّ.وقد استشكله العلّامة ⁽²، ولكنه خال عن الإشكال.)ثمّ إنّ المنتقل إليه أيضاً يرث على قدر الحرّية لو كان مبعَّضاً.واحتمل العلّامة فيه التكميل لو كان ولد نصفه حُرّ وأخ كذلك، فالتركة بينهما ⁽³.)والأوجه ما ذكرناه، وهكذا.وهذا كله لو كان الوارث واحداً، أما لو تعدّد المبعض وكان في مرتبة واحدة، كابنين أو أخوين كلُّ واحدٍ منهما نصفه حُرٌّ، احتمل فيه التكميل، فيكون مجموع النصفين ابناً كاملاً، فتكون التركة بينهما نصفين.وكذا لو كان البنون أثلاثاً كلُّ منهم فيه ثلث من الحُرّيّة، أو اثنين أحدهما ثلث والآخر ثلثان، وهكذا.ولو لم يستوعب التكميل التركة حجبوا عن الزائد، كابنين في كلِّ منهما ثلث حُرِّيَّةٍ أو ربعها.واحتمل جعل مجموع حصص الحُرّية بمنزلة حصّةٍ واحدة وبمنزلة واحدٍ مبعض، فيؤخذ من التركة بقدر ذلك الكسر من جميعهم فيقسم عليهم، إلا أن يزيد أحدهم على الآخر، فيختصّ الزائد بالزيادة، ويشاركه الآخر في قدر ما ساواه فيه.ففي المثال الأول يُدفع إليهما نصف التركة، فيأخذ كلّ واحدٍ ربعاً منها، ويحجبان عن النصف الآخر، وفي المثال الثاني يشترك الجميع في الثلث، ويحجبون عن الثلثين، وفي المثال الثالث يتشاركان في الثلث فيكون لكلّ واحدٍ،سدس ويختص ذو الثلثين بثلث من التركة. وهذا أقرب لفتوى الفقهاء، وأظهر فيما ورد من أنّ المبعض يرث على قدر ما فيه من الحُرِّيَّة ⁽⁴.)

واحتمل العلّامة قسمة الثلث أثلاثاً ⁽¹، والأوّل أقرب.)ويحتمل أن يكون الميراث تنزيل الأحوال.ففي المثال الأول يرث كلّ واحدٍ ثلاثة أثمان التركة، فيكون المجموع ستّة أثمان، ويحجبان عن اثنين، وطريقه أن يفرضا رقين وحُرّين، وأحدهما معيناً رقاً والآخر حُرّاً. وبالعكس، فهذه أربعة.ويتحصل منها أنّ لكلّ واحدٍ منهما مال ونصف مال، فالمال ثمانية، ونصفه أربعة، فالمجموع اثنا عشر يعطى لكلّ واحدٍ ربعها.ولو كان ابن حُرِّ وآخر نصفه حُرّ، فعلى الأوّل الفريضة بينهما ثلث وثلثين، وعلى الثاني الفريضة أرباعاً، ربع لمن نصفه حُرّ، والباقي لمن كلّه حُرّ.وكذلك على تنزيل الأحوال؛ لأنّ للحُرّ المال في حالٍ، ونصفه في آخر، فله نصفهما، هو ثلاثة أرباع، وللآخر نصفه في حال، فله الربع.وقد يزاد في الطرق طريق الخطاب، وهو هنا كذلك بأن يقال للحرّ: لك مال لو كان أخوك رقاً، ونصفه لو كان حُرّاً، فقد حجبك بحرّيّته عن النصف، فنصفها يحجبك عن الربع، فيبقى لك ثلاثة أرباع، ويقال للآخر لك النصف لو كنت حُرّاً، فإذا كان نصفك حُراً فلك الربع.وفي مثال ما لو كان أحد الابنين ثلثه حُرّ وآخر ثلثاه يحتمل فيه تمام الفريضة.ويحتمل اشتراكهما في الثلث، كما قدمنا ⁽².)ويحتمل قسمة الثلثين بينهما أثلاثاً؛ لكون الثلثين نصيباً بمنزلة فريضة واحدة فيقتسمانها.وبالخطاب يقال لمن ثلثاه حُرّ: لو كنت وحدك حُرّاً لكان لك المال، ولو كنتما حُرّين لكان لك النصف، فقد حجبك بحُرّيّته عن النصف، فثلثها يحجبك عن سدس يبقى لك خمسة أسداس لو كنت حُرّاً، فلك بثلثي حُرِّيَّةٍ خمسة أتساع، ويقال للآخر: يحجبك أخوك بثلثي حُرّيته عن ثلث النصف، وهو الثلث يبقى لك الثلثان، ولك بثلث الحُرّية ثلث ذلك، وهو التسعان، ويبقى التسعان لباقي الأقارب.

ويتحد طريق الخطاب والتنزيل غالباً، فهذه أربعة طرق ينبغي التأمل فيها، والأسهل ما عليه المشهور.###### الفائدة الثالثة: فيما لو لم تف التركة بشراء المملوك كلّاً فهل يشترى البعض؟[ الفائدة ] الثالثة: لو لم تف التركة بشراء المملوك كلّاً - لعلو قيمته أو لقصر المال - فهل يشترى البعض؛ لعموم «لا يسقط» ⁽¹و «ما لا يدرك» ⁽²⁾أو لا يشترى؛ اقتصاراً على مورد اليقين من الفتوى والرواية؟ والمشهور الثاني.)ولو كان الوارث متعدّداً فقصر نصيب كلّ واحدٍ عنه، فعلى المشهور لا يشترك به أحدهم.وكذا لو أمكن شراء معيّن بجميع الحصص، فالظاهر عدم لزوم ذلك، ويسقط حقّ الباقين. وكذا لو أمكن شراء واحدٍ لا بعينه أو أمكن شراء واحد وبعض آخر.وكذا لو وفى نصيب واحد ولم يوف نصيب الباقين وهكذا كلّ ذلك اقتصاراً على مورد اليقين من عدم الإرث وتقديم شراء المملوك على الوارث.وعلى القول الآخر فهل يشترى مع عدم وفاء الحصص بالجميع ووفائها بواحد الجميع مبعضاً أو الواحد؟ وجهان، أو يلزم شراء مَنْ وفى نصيبه دون الآخر، أو شراؤه وشراء بعض الباقين، وهكذا؟###### الفائدة الرابعة : في أنَّه يفك جميع الوارث من الأقارب[الفائدة ] الرابعة: يفك جميع الوارث من الأقارب بعيداً كان أو قريباً؛ لفتوى المشهور نقلاً ⁽³، وللإجماع المنقول ⁽⁴⁾، وللمرسل المنجبر بما ذكرنا ⁽⁵⁾: «إذا مات الميّت ولم يدع وارثاً وله وارث مملوك يشترى من تركته فيعتق» ⁽⁶⁾.)وفي مرسل آخر: «الجدّ والجدّة والأخ والأخت وجميع ذوي الأرحام» ⁽⁷.)وخبر عبد اللّه بن طلحة في الأخت والأخ ⁽⁸، بضميمة الإجماع المركب على عدم الفصل، وخبر إسحاق بن عمّار: «هل تجدون له وارثاً؟» ⁽⁹⁾.)

وأما الآباء فإجماع الشيعة عليه.وأما الأولاد فالأخبار ⁽¹المتكثّرة، والإجماعات المنقولة ⁽²⁾دالّة عليها، سواء كان للصلب أم لا.)والأقوى فك الزوج والزوجة؛ لإطلاق بعض الأخبار في الوارث ⁽³، وإطلاق الإجماع المنقول ⁽⁴⁾، وخصوص الصحيح في الزوجة أنّها تشترى من ماله وتعتق ثمّ ترث ⁽⁵⁾، والزوج أولى، وحمله على الندب بعيد كاحتمال التبرع من الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ).)والظاهر أن الزوج يردّ عليه مع عدم الوارث فيشترى بالجميع، وإن فضل شيء ردّ عليه، ولا يختصّ شراؤه بالنصف.وأما الزوجة فإن قلنا بالردّ عليها اشتريت بالكلّ، وإن بقي شيء ردّ عليها، وإن قلنا بعدم الردّ احتمل هنا شراؤها بالكل، وإن بقي شيء يردّ عليها - كما هو ظاهر الرواية - وإن لم نقل بالردّ عليها في غير هذا المقام.ويحتمل الاقتصار في شرائها على قدر الربع إن وفى بها كلاً أو بعضاً على القولين.ومع شرائها بالربع فيحتمل دفع ربع من التركة لها ميراثاً ؛ لأن الأول حكم شرعي، لا ميراثاً حقيقياً.ويحتمل أنَّه ليس لها سوى الربع الذي اشتريت به؛ لأنَّه ميراثها لو كانت حُرّةً، ويُحمل دفع الميراث لها في الرواية ⁽⁶على ما زاد على الربع.)ومع ذلك فالحكم في الزوجة مشكل؛ لأنّ الظاهر من شراء الوارث هو الوارث الذي يعود إليه الميراث لو تحرّر، لا الذي يشاركه غيره فيه، والإطلاقات كلّها منصرفة للأقارب، والرواية كأنّ المشهور أعرض عنها.ولو لم يف النصيب بالقريب ووفى بمَنْ هو أبعد، ففي لزوم شراء بعض القريب أو كل البعيد أو سقوط الشراء وجوه، أقواها على المشهور الأخير.

###### الفائدة الخامسة : هل يجب على البائع الإخبار بمملوكه كي يشترى إذا لم يعلم به؟[ الفائدة ] الخامسة : هل يجب على البائع الإخبار بمملوكه كي يشترى إذا لم يعلم به؟ الظاهر ذلك.وهل إذا بيع فظهر عيب أو غبن يسقط الردّ، أو يرد فيرد، أو يتعين الأرش؟وهل يجوز لمالك العبد بيعه إذا علم أنّه،وارث، أو لا يجوز؟ نعم، يجوز عتقه قطعاً.ولو اشتري ولم يعتق حتّى مات، فهل يكون الباقي للإمام، أو لوارثه؟وهل يتولى ذلك الوصي كما قدمنا، أم يمنع؛ لأنَّه ليس من الثلث ولا من الدين فلا يكون متعلقاً للوصيّة، بل هو من الأحكام الشرعيّة الراجعة للإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ أو نائبه؟)والأقوى أن عموم (مَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ⁽¹⁾يشمله.)ولو أوصى الميّت بثلث، فالظاهر أنّ المدار في اتساع التركة للفك وعدمه بعد إخراج الثلث، واحتمال أنَّه كالدَّين حكماً شرعياً فيقدم على الثلث وجه.ولو لم يوجد من يعتق العبد عتق نفسه.###### الفائدة السادسة : حكم ما لو أعتق المدبَّر من الثلث وكان الوارث متعدداً[ الفائدة ] السادسة: المدبَّر لو أعتق من الثلث وكان الوارث متعدداً، شارك أو اختصّ؛ لأنَّه بمنزلة من تحرّر على ميراث قبل قسمته.وإن كان الوارث واحداً، ففى مشاركته أو اختصاصه وجهان: من أن العتق مقارن للموت، فيقارن التوريث، فيقعان دفعةً، ومن أنّ العتق متأخر عن ملك الوارث الواحد فيختصّ به الواحد.###### الفائدة السابعة: لزوم شراء المبعض إذا وفى النصيب بشراء بعضه الرقّ[ الفائدة ] السابعة: شراء المبعض إذا وفى النصيب بشراء بعضه الرق لازم وإن لم نقل بلزوم شراء البعض لو لم تف التركة بالكلّ.نعم، لو قصرت التركة عن قيمة المبعض جاء الكلام السابق في المتحد والمتعدّد ⁽².)ولو لم تف بقيمة هذا المبعض في الطبقة الأولى، انتقل الحكم إلى المبعَّض في المرتبة الثانية لو قلنا بانتقال الحكم في غيره إن لم تف بشراء العبد في الطبقة الأولى، وإن لم نقل هناك لم نقل هنا.

ولو انتقلت التركة إلى بيت المال أو تصرف الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ بها فظهر المبعض، ضمن الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)ذلك المال.)###### رابعها: في أن اللعان حاجب عن الميراث بالنسبة إلى الملاعنرابعها ⁽¹: اللعان حاجب عن الميراث بالنسبة إلى الملاعن وقاطع للنسب بين الأب وابنه، فلا يرث ولد الملاعنة أباه، ولا يرثه أبوه؛ للإجماع، والأخبار ⁽²⁾.)نعم، لو أقر به بعد ذلك ورثه الولد؛ لعموم أدلّة الإقرار ⁽³، ولخصوص الأخبار ⁽⁴⁾، ولا يرث هو الولد. وفي إلحاق ميراثه لأقارب أبيه مطلقاً، أو عدمه مطلقاً، أو إلا أن يصدقوا الأب وجوه، أوجهها توقفه على تصديقهم له.)وإذا لا عن في ولدين توارثا من طرف الأُمّ.وإذا مات ولد الملاعنة ولم يكن له وارث من طرف أُمه، ورثه ضامن الجريرة أو الإمام. والزوج والزوجة يرثانه.###### خامسها: في أن ولد الزنى لا يرث ولا يورثخامسها: ولد الزني لا يرث ولا يورث؛ لانقطاع النسب بينه وبين عموديه وأقاربه، ويرثه الزوج والزوجة والمنعم وضامن الجريرة والإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ.)نعم، لو اختصّ الزنى بأحد الطرفين اختصّ المنع من الإرث به فقط، وورث وورّث من الطرف الآخر، وحينئذٍ فلو كانت الشبهة من طرف الأمّ ورثها، وورث أقاربها، وورثته، وورثه مَنْ تقرب بها، فلو كان له إخوة من أبيه وأُمه وإخوة من أبيه وإخوة من أُمه، وورثه إخوة الأمّ وإخوة الأب والأُمّ بالسويّة، ولم يرثه إخوة الأب، كولد الملاعنة. ولو لا عن توأمين توارثا من طرف الأمومة، وكذا لو كانا زنى من طرف الأب دون الأُمّ. ولو كانت الشبهة من طرف الأب، ورث إخوة الأب وإخوة الأب والأُمّ سواء، ولا يرث إخوة الأب فقط.

###### سادسها: إذا خفيت آثار الغائب والمفقود وانقطعت أخباره لزم انتظارهسادسها: الغائب والمفقود في بحرٍ أو برِّ في حضر أو سفرٍ إذا خفيت آثاره وانقطعت أخباره، لزم بمقتضى القواعد انتظاره في ماله وفي نسائه وفي إجراء أحكام الميّت عليه إلى أن يحصل القطع بموته، أو تقوم بيّنة شرعيّة به؛ لعدم جواز نقض اليقين إلا بيقين مثله، إلا أنّ المشهور ألحقوا هنا الظنّ الغالب المتاخم للقطع به إذا كان ناشئاً من طول المدة، كبلوغ الغائب العمر الطبيعي، وهو المائة والعشرون سنة، بل المائة في هذه الأوقات، وكأنّه للزوم الحرج لولا ذلك، وللسيرة القاضية بذلك، ولولا ذلك لأمكن المناقشة في جواز العمل بهذا الظن، مع أنّ الإنسان قد يعيش كنوح وشعيب والخضر مدة طويلةً، وقد يعيش أقصر من ذلك إلى المائة والثمانين كثيراً.ويدلّ على لزوم الانتظار إلى زمن القطع بموته - مضافاً إلى القواعد - ما ورد من لزوم الانتظار في مجهول المالك والوصيّة به ما دام ظهور صاحبه ممكناً إذا لم يعلم له وارث ⁽¹، والفرق بين معلوم الصاحب ومجهوله بعد أن يكون الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) وارثاً بعيد، فتأمل.)وحكي عن ابن الجنيد لزوم الانتظار بميراث المفقود في عسكر قد شهدت هزيمته فيه وقتل مَنْ كان فيه أو أكثرهم إلى أربع سنين، والانتظار بميراث الغائب الذي لا يعرف مكانه إلى عشر سنين ⁽².)والظاهر أنّ مَنْ عُرف مكانه ولكن لم يجئ منه خبر مع كثرة المترددين إلى ذلك الإقليم فيسأل عنه ولم يقعوا له على خبرٍ مثله، وأمّا مَنْ عُرف بمكان ولكن لم يسافر أحد إليه ولم يجئ من ذلك الطرف أحد يخبر عنه، فالظاهر أنَّه مع الأصحاب.وكذا المأسور في قيد العدو إذا لم يجئ منه أحد، لا ما إذا جاء ولكن لم يعلم به.وفي الصحيح في امرأةٍ ماتت ولها ابن غائب وبنت حاضرة، فأرادت البنت بيع قطعة من دار الأُمّ، فأجاز الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُلبيعها إذا لم يعرف للابن خبر إذا مضى عشر سنين⁽³⁾.)والظاهر أنَّها من انقطاع خبره لا من غيبته، وقلّ العامل بهذا الصحيح؛ لإمكان حمله على رخصة الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ على بيع مال الغائب؛ لولايته عليه مع خوف المفسدة، أو على البيع)

فضولاً وضمان البنت له، أو على أنّ الملك للبنت بظاهر اليد، وتأخير الثمن احتياطاً؛ لأن الغائب على حجّته، أو على أنّ ذلك مخصوص بالعقار، كما نُقل عن المفيد، إلا أنّه جوّز قسمة أمواله مع الملاءة والضمان، حتّى نُقل عنه القول بالإطلاق من أنَّه يورث عند انقطاع خبره، ويدفع إلى وارثه المليء، فإن كانوا كلّهم دفع إليهم، وإلا دفع سهم المليء دون غيره ⁽¹.)وليس عليه دليل سوى ما قيّدناه بما بعد العشر أو مطلقاً، وليس له إلا رواية إسحاق بن عمار فيمن غاب ففقد: أنّه يقسم ماله بين الملاء من ورثته، فإذا جاء ردّوه ⁽².)وليست صريحةً في الميراث، بل لعله لحفظ المال على أنَّه غير مقيد بمدةٍ، إلا أنَّه للجمع بين الصحيح الأوّل وبينه يُحكم بالتربّص عشر سنين، وبعدها يدفع للوارث المليء، كما هو الظاهر من،مذهبه، ومع ذلك فدليله غير ظاهر على مدعاه.وقيل: ينتظر إلى أربع سنين من حين فقده وانقطاع خبره ⁽³، ونُقل عليه الإجماع ⁽⁴⁾استناداً إلى ما جاء في التربص في زوجة المفقود إلى أربع سنين ⁽⁵⁾، فالمال أولى، وإلى الإجماعين المنقولين ⁽⁶⁾، وإلى الموثق أنَّه يحبس ماله قدر ما يطلب في الأرض أربع سنين، ثمّ يقسم ماله ⁽⁷⁾، والآخر ⁽⁸⁾وإن لم يقيد بالطلب ولكنّه مقيد به؛ لمكان حمل مطلقه على المقيد الموثق.)وظاهر هذه الرواية أن قسمة الميراث بعد الطلب - لا بمجرد انقطاع الخبر - أربع سنين، فيمكن حملها على حصول العلم بالموت.وعلى كلّ حالٍ فهذه الأخبار معارضة بالأخبار المتقدّمة، وحمل المال على الزوجة قياس؛ لتضرّر الزوجة بالتأخير، والإجماع مقدوح فيه، والاحتياط يقضي بالقول المتقدم.وعلى كل حال فالظاهر أنّ مورد البحث فيمن غاب عن النظر، سواء كان هو الغائب أو

هو الذي غيب عنه، وسواء كان في البلد فلم يدر كيف وقع عليه، أو كان في معركة، أو كان في طريق فضل عن الطريق أو تركه رفقاؤه في مهمةٍ أو مسبعة أو مكانٍ مخوف، أو كان في بحرٍ فانكسرت السفينة، واحتمل ركوبه على لوحةٍ أو خروجه إلى البرّ، أو كان غائباً فانتقل من مكان إلى مكان فانقطعت أخباره، أو غاب ولم يدر إلى أين توجه، إلى غير ذلك من النظائر، كلّ ذلك لظاهر الفتوى والنصوص ؛ حيث إنّ فيها الغائب ⁽¹، وفيها المفقود ⁽²⁾، ولتنقيح المناط بين جميع تلك الأفراد.)نعم، يشترط في جميع ذلك أن يقع عنه سؤال وطلب، فلا يكفي مجرّد الغيبة مع السكوت وعدم الفحص، بل يرجع فيه عند ذلك إلى القاعدة.وكذا يشترط أن لا يجيء منه خبر بظلالته، ولم يكن ذلك لانقطاع الطريق إليه لخوف، أو لدوران العدوّ على البلد، أو لأنَّه غير معروف لا يخبر عنه، أو البلد بعيد عن المترددين بحيث إن الرايح إليها لا يصدر منها إلا بعد الأربع سنين أو العشر، أو كانت عادته لا يكتب مكتوباً حتّى يصدر وكان المكان بعيداً، والمقصد طويلاً كثيراً، أو كان بحبس لا يدخله أحد ولا يخبر عنه أحد، ولكن يعلم بوصول مؤونته إليه فيه لو كان حيّاً، أو كان ممّا يعلم أنَّه كان في بلد واحد ولم يصل أحد إلى تلك البلد، كلّ ذلك للاقتصار على مورد اليقين فيما خالف القواعد من العمل بالأربع والعشر.وبالجملة، فالظاهر أنّ محلّ المسألة هو المفقود في غيبته أو غيرها مع السؤال عنه وعدم العثور على خبره، وكان بحيث لو كان حياً لبان أمره؛ لمعروفيته، ولما خفي في الأمكنة والبلدان، ولما انقطعت مراسلته، ولما تأخر مجيؤه، ولما خفي حاله على المترددين، فيحصل الظنّ بموته، فيجيء الكلام فيه أنَّه هل ينتظر إلى مدةٍ يعلم موته أو يكفي الأربع بعد الطلب، أو العشر مطلقاً؟ مع احتمال كفاية الأربع في المفقود، والعشر في الغائب المنقطعة أخباره ⁽³.)ويراد بالمفقود هو مَنْ فقده أهله وأصحابه على غير العادة في طريق أو بلد أو معركة أو بريّة.

مالاً.###### سابعها: في أنّ الحمل لا يملك ميراثاً ولا غيره ولا يملكه الولي مالاًسابعها: الحمل - سواء ولجته الروح أم لا - لا يملك ميراثاً ولا غيره، ولا يملكه الولي ببيع ولا شراء، ولا يملك بضعاً؛ لأصالة العدم فهو بمنزلة العدم، سيما قبل ولوج الروح فيه، وظاهر الفتوى والنصوص ⁽¹ذلك أيضاً.)نعم، يوقف ميراثه احتياطاً إلى أن يخرج حيّاً، فيرث من حينه، لا أنَّه يكشف عن ميراثه حين الحمل فيكون النماء له، بل النماء يكون لجميع الورثة الذين هو أحدهم، ولا أنَّه يملك ملكاً متزلزلاً يستقر بخروجه حيا وينفسخ بموته، كي يكون نماء المال الموقوف له لوارثه؛ لأنَّه خلاف الفتوى والنصوص.والظاهر من النصّ والفتوى أن شرط ميراثه خروجه حياً، فمع الشكّ في ذلك لا يرث، سواء كان الشكّ لبعد عن الوضع، أو لعدم الاطلاع عليه.واحتمال أن الموت مانع فيرت مع الشكّ، بعيد كل البعد.ولا بد من خروج أجمعه أو أكثره حياً، ولا عبرة بتقلصه أو الحركة التي لا تدل على ولوج الروح فيه.ويوقف له نصيب ذكرين؛ لبعد احتمال الزيادة وإن وقعت حتّى نقل أنَّه وصل للخمس ونقل للعشر، فإن زاد أخذت الزيادة من الورثة، وإن نقص عنهما رُدّت زيادة المال إلى الورثة.وبالجملة، فالصور المحتملة بعد البناء على عدم الزيادة على الاثنين تسعة حاصلة من احتمال ذكر أو أنثى أو خنثى منفرداً، وأحدهما مع غيره مجتمعاً، فهذه تسع يؤخذ بأحوطها، وهو نصيب ذكرين؛ ولأصالة عدم الزائد على الاثنين.نعم، لو علم زيادته على اثنين عزل له نصيب ثلاثة، ولو تلف المعزول فسقط حيّاً شارك الورثة بمالهم؛ لأنّ العزل لا يشخصه له دون غيره، مع احتمال ذلك، وأنَّه كالقسمة.وإيقاف النصيب هنا يقتضيه الاحتياط؛ لأصالة بقاء الحمل حيّاً، فلا يعارضه أصالة عدم ميراثه.والحكم بتعدده قضى به الاحتياط، وظاهر فتوى الأصحاب.

واشتراط خروجه حيّاً قضى به كلام الأصحاب، والأخبار المتكثّرة، ففي بعضها: «لا يرث حتّى يتحرك تحرّكاً بيناً» ⁽¹، وفي بعضها: «حتى يصيح» ⁽²⁾وفي بعضها: «حتى يستهل» ⁽³⁾وفي بعضها: «حتى يتحرك بحركة الأحياء» ⁽⁴⁾، إلى غير ذلك.)وأما غير الحمل من الوارث فإن كان محجوباً لم يعط شيئاً، كأخ وحمل، وإن كان زوجاً أو زوجةً أُعطيا نصيبهما الأدنى، وكذا لو كانا أبوين.ولو كان الوارث في مرتبتهما، أعطي الذكر الواحد ثلثاً، والبنت خمساً، وهكذا.ولا يشترط خصوص الاستهلال في توريثه وإن ظهر من بعض الأخبار ⁽⁵لأنّ الظاهر من كلام الأصحاب ومن غير تلك الأخبار أن المدار على الحياة.)وكذا لا يشترط استقرارها؛ أخذاً بظاهر الأخبار.وكذا لا يشترط حلول الروح فيه عند موت مورّثه؛ لإطلاق الفتوى والرواية.نعم، يشترط العلم بوجوده حال موت المورّث بأن تلده إلى ستّة أشهر فما فوق من حين وطئه لها، فلو ولدته لدون ذلك لم يكن ولده، وكذا لو ولدته لأزيد من تسعة على قول، أو عشرة على قول آخر، أو سنة من وطنه أو موته على قول ثالث من الوطء إلى حين الولادة.ويشترط أن لا يتخلّل بين وطء الأوّل والوضع وطء آخر صحيح يمكن تولّده منه، فإنّه يكون للثاني.###### ثامنها: فى أنّ الغائب والمفقود يرثثامنها: الغائب والمفقود يرث كما يورث، ويحكم أن الإرث له، ويكون على حكم ماله إلى أن يورث، فيورث ماله وميراثه، ولا يرث بعد الحكم بموته ولو بالعشر أو الأربع، ويرثه وارثه ذلك الوقت لا وارثه قبل ذلك.واحتمل بعضهم أنّ ما يرثه لا يورث بوارثه حتّى يتبيّن موته بعد موت وارثه، فلو علم

أنه مات قبل ذلك أو شكّ فيه لم يرث؛ لأنّ شرط التوارث العلم بالمتقدم والمتأخّر، فإن لم يعلم ورث كلّاً منهما وارثه المحقق فيعود المال إلى ورثة الأوّل ⁽¹.)وهو قوي، ويؤيده الأصل.ويحتمل أنَّه يرث إلى العمر الطبيعي، وإن قسمت أمواله بعد العشر والأربع فيقسم ميراثه بعد بلوغه العمر الذي لا يمكن حياته بعده.والظاهر أن القائل بقسمة ميراثه بعد العشر أو الأربع يجري عليه جميع أحكام الموت، فلا يعزل له سهماً من حقّ الفقراء، ولا ينفذ النذر له، ويمضي تدبيره وتنفذ وصيته.###### تاسعها: في أنّ دَيْن الميّت بعد موته يتعلّق بتركته ويؤخذ منهاتاسعها: لا شكّ أنّ دَيْن الميّت بعد موته يتعلّق بتركته، ويؤخذ منها؛ إذ ليس له بعد الموت ذمّة يمكن الوفاء منها سوى تركته.ويدلّ عليه الكتاب ⁽²والسنّة ⁽³⁾.)ولا يتفاوت بين كون الدين خالقيّاً من خمس أو زكاةٍ أو نذرٍ أو كفارات، أو مخلوقيّاً معلوم أهله أو مجهول.نعم، يقوى القول بخروج ما أخذه السلطان وجنده باسم الخراج والزكاة، بل وكلّ ما يأخذه بعنوان الولاية من الأمور الراجعة إلى الحاكم الشرعي وإن لم يصرفها بمصرفها، وكذا ما يأخذه القضاة موافقاً لمذهبهم من رشوةٍ وأُجرةٍ على القضاء، ونحو ذلك، فإنّ ذلك كله لا يؤخذ من تركة الميت.وفي إلحاق ما يأخذه الجائر من المعتاد في الظلم - كأخذ العشار - والأموال التي تؤخذ على الدفن، وجزية الرجال العابرين والزوّار المترددين وجه ضعيف، الأقوى خلافه.وكذا لا شك في أن للوارث تعلّقاً بها أيضاً، وإنّما الكلام في أن الميّت لو كان عليه دين مستغرق، أو دين في الجملة فما حكم التركة أجمع في الأول؟ وما حكم ما قابل الدين في الثاني ؟ فهل تنتقل من الميت، أم لا؟ وهل انتقالها بعد القول به لمن يكون؟

وعلى الثاني هي باقية على ملك الميّت؛ بناءً على أنّ الميّت له قابليّة الملك، أو على حكم ماله، بمعنى أنَّها لا يملكها أحد، ولكن هي بحكم أمواله، فتعود إلى الوارث بعد ذلك، أو بعد ملك اللّه تعالى لها.وعلى الأوّل فهل يملكها الغريم ملكاً متزلزلاً يستقر بعدم الوفاء والإبراء، وينفسخ بالوفاء والإبراء، أو أنّه يملكها الوارث ملكاً متزلزلاً يستقر بالوفاء والإبراء، وينفسخ بعدم الوفاء والإبراء، أو ملكاً تاماً ولكنّها كالرهن بيد الغرماء، أو ملكاً تاماً ولكنها كالجاني خطأ بيد المجني عليه، فإنّ له تعلقاً بالعين، والخيار بيد المالك إن شاء دفع العين وإن شاء فكها، وإن امتنع كان للمجني عليه أخذها، أو ملكاً تاماً كالجاني عمداً، فالخيار بيد المجني عليه، فإن شاء استرقه، وإن شاء قبل الفدية، وللمالك التصرف في الجاني إلا أن تصرفاته موقوفة، أو ملكاً متزلزلاً على وجه الرهانة، أو أرش الجناية؟ومع ذلك فالظاهر أنّه لا كلام في أنّ الوارث أولى بالعين من الغرماء، فلو أرادوها أو أرادوا بعضها لوفاء دينهم لم يكن لهم ذلك مع وفاء الوارث لهم ما لهم في ذمة الميّت نقداً أو عرضاً قيمةً أو مثلاً، كما أن الظاهر أنّه لا خلاف أنَّه مع وفاء الدين تنتقل إلى الوارث حين موت المديون لا حين الوفاء، إما على الكشف أو على النقل.نعم، يشكل على النقل فيما لو مات المديون عن ولدين فمات أحدهما قبل الوفاء وخلّف ولداً ثمّ حصل الوفاء، فإنّه يشارك ابن الأخ عمّه.ولكن يلزم تمليك أبيه بعد موته، وهو خلاف ما هو مسلَّم عندهم أن الميّت لا يملك ابتداء، أو نلتزم بعدم المشاركة، وكلاهما لا نقول به.والأوجه أنّ القائل: إنّها بحكم مال الميّت يقول بالكشف عن ملك الورثة عند الوفاء من حين موت الموروث.نعم، قد يترتب على الانتقال إلى الورثة، أو بقاؤه موقوفاً على حكم مال الميّت مسألة النماء، فعلى القول بالانتقال ليس للغرماء فيه نصيب، وعلى البقاء فيتعلّق للغرماء به حقّ الوفاء.ويترتب على ذلك تغسيل الأمة بعد موت مولاها، فعلى الانتقال يجوز للوارث تغسيلها، وعلى القول بعدمه لا يجوز ذلك، وكذلك كفنها، وكذلك في وجوب إخراج الزكاة على الوارث في وجه.

وعمدة استدلال أهل الانتقال أنَّه لو لم تنتقل إلى الوارث لزم بقاء الملك بلا مالك؛ لأنّ الميّت لا يملك، والغريم لا يملك إجماعاً، ولو كان ملكاً اللّه تعالى لكان مصبه أوعية المساكين، ولا قائل به.وفيه: منع أن الميّت لا يملك، ومنع أنّ ملك اللّه مصبه أوعية المساكين لا غير، ومنع عدم بقاء الملك بلا مالك.وعمدة استدلال أهل القول بالبقاء ظواهر الكتاب ⁽¹والسنّة ⁽²⁾حيث جعل الإرث المقرون بـ «اللام» الظاهرة في الملك، أو الاستحقاق بعد الوصيّة والدين.)وفي بعض الأخبار ⁽³ما صرّح فيها بذلك، وهي كثيرة.)ومنها يظهر سند المنع المتقدّم؛ حيث إنّ الوارث إذا لم يملك عاد إلى الميت، ونفسه باقية قابلة للملك، أو عاد إلى حكم ماله.نعم، بعد الوفاء أو الإبراء ينكشف أنَّه للوارث من الابتداء.وقد يقال: إنّ ما دلّ على تأخر الميراث عن الدين يراد به الاستقرار وصيرورته ميراثاً غير متزلزل، فلا ينفسخ بالامتناع من الوفاء، أو بعدم تمكن الوارث منه، وهذا استعمال كثير فی المحاورات، فكان الملك المتزلزل بمنزلة العدم، وحينئذٍ فملك الوارث ملك ناقص.وقد يقال: إن التركة تبقى موقوفةً لا يُحكم عليها بشيء، بل مرددة بين ملك الغريم، وملك الوارث، فبعدم الوفاء تكون ملك الأوّل، وبه تكون ملك الثاني، ونمنع انعقاد الإجماع على نفي هذه الصورة، وبها نجمع بين الأدلّة.ثم إن الظاهر من القائلين بملك الوارث لها يقولون بتعلق حقّ الغريم بها، بحيث لو لم يتمكن من الوفاء أخذها من الوارث.إنّما الكلام لو رتب الوارث عليها عقوداً، فهل يطالب الوارث بقيمها وأثمانها، وليس له العين إلا على سبيل المقاصة، فليس له أن ينفسخ العقود المترتّبة، فعلى هذا يكون تعلّق الغريم بها تعلقاً مستقلاً ؟

مع احتمال أن التعلّق كتعلّق الرهانة، فلا يصح تصرّف الوارث إلا مع الإجازة من الغريم، أو الوفاء أو الإبراء، فعقود الوارث حينئذٍ موقوفة على الإجازة، وإلا فهي باطلة.واحتمال أنَّه كتعلّق جناية الخطا، فالعقود من الوارث صحيحة. نعم، للغريم فسخها وأخذ العين، فإن لم يتمكن من العين طالب بالمثل أو القيمة، أو كتعلّق جناية العمد، فتكون العقود متزلزلة.واحتمال أنَّها موقوفة فإن اختار الغريم القيمة تبين صحة العقود السابقة واستمرّت، وإلا فسخها من حينها. ولكن هذا بعيد.وعلى كلّ حالٍ فلا يستحق الغريم سوى العين أو ما قابلها، وتكون رهناً عند الغريم على قدر قيمتها لا أزيد من ذلك، وليست كطرز الرهن المعروف.ولو كانت العين زائدة على الدين، فالكلام فيما قابل الدَّيْن منها كالكلام في المستغرق، مع احتمال أن يقال: إنّ الجميع رهن لا يجوز التصرف فيه قبل وفائه.ويؤيّده أنَّه لو حصل التصرّف فيها أجمع ولم يعرف الدين لم يكن المتزلزل منه معروفاً، كي يتسلّط الغريم على فسخه.واحتمال أن له الخيار احتمال بعيد.وقد يحتمل جواز التصرّف للوارث في الجميع ونفوذه، ويطالب في القيمة بقدر الدين، سيما لو كان الدَّين قليلاً والتركة كثيرة.وقد يحتمل أن يكون ما قابل الدين مشاعاً في جميع التركة بمنزلة الرهن، فعند عدم الوفاء ينفسخ من كلّ عقد بقدر ما فيه من المشاع إلى جميع التركة.والأقوى أنّ الدين إذا لم يستوعب التركة يكون قدراً كلّيّاً منها كالرهن عند الغرماء، بحيث لو تلف من التركة من دون تفريط ما تلف فالباقي يكون للغريم، ولا يتقسّط عليه في وفاء دينه.وكذا لو ترتبت على التركة عقود من الوارث كان للغريم فسخ ما قدر عليه منها، أو مطالبته بالمثل أو القيمة.وعلى كلّ حالٍ فليس للغريم سوى أقل الأمرين من التركة ومن دينه، ولذا قال جماعة بأن حقّ الديان كحق أرش الجناية.

ويمكن القول بالتفصيل بين ما إذا استغرق الدين فحق الديان كحق الرهن في العين بل في منافعها، وبين ما لم يستغرق فتعلّق الغريم في قدر ما قابل الدين كتعلق أرش جناية الخطا في العبد.وبالجملة، فالمقطوع به أنّ الغريم لا يخلو من التعلّق بالعين، بحيث إن الدَّين يعود لذمّة الوارث، وتكون العين،له لا حقّ للغريم فيها بوجه من الوجوه.###### عاشرها: في الحجب وأنواعه وأحكامهعاشرها: في الحجب.وهو في اصطلاحهم منع شخص لآخر قام به سبب الإرث عن كلّ نصيبه أو عن أوفره.والأوّل حجب الحرمان، والثاني حجب النقصان.فالأوّل منع الأقرب في الدرجة الواحدة،الأبعد كمنع الولد ولد الولد، ومنع الإخوة أولادهم، ومنع الجدّ القريب الأبعد، ومنع الأقرب من أولي الأرحام الأبعد، كمنع العم ابن الخال، وكذا العكس، خلافاً لبعض من المتأخّرين ⁽¹، ومنع عمومة الميّت عمومة أبيه، وكذا في الخؤولة، ومنع المتقرّب بالأبوين المتقرّب بالأب من أولي الأرحام، إلى غير ذلك ممّا يجيء ء مفصلاً ⁽²⁾. وكذا منع الأرحام المنعم، ومنع المنعم ضامن الجريرة، وضامن الجريرة الإمام.)ووجود مشارك في النصيب، كاشتراك الأولاد مع الأبوين، واشتراك بعضهم بعضاً لا يُسمّى حجباً وإن كان بحيث لو عدم الشريك لكان الميراث له.والدليل على أنّ الأقرب يمنع الأبعد آية أُولي الأرحام ⁽³، فإنها تدل على أن الأقارب تمنع الأباعد منطوقاً صريحاً، وتدلّ على منع الأقرب من الأقارب الأبعد فحوى، والإجماع الدالّ على ذلك أيضاً.)وأما الحجب عن بعض النصيب فحجب الولد الأمّ عمّا زاد عن الثلث، وحجبه للأبوين كذلك، وحجبه للزوج عمّا زاد عن الربع وحجبه للزوجة عمّا زاد عن الثمن، وحجب الإخوة للأُمّ عمّا زاد عن السدس.

نعم، البنت والبنتان توجبان الرد؛ فإنّ في البنت مع الأبوين يبقى سدس يُردّ على الجميع، ومع واحدٍ يبقى ثلث يُرد كذلك، والبنتان مع أحد الأبوين يبقى السدس يُردّ على الجميع بالنسبة. والزوج يُردّ عليه إذا لم يكن وارث سوى الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ؛ للنصوص ⁽¹⁾، والفتاوى.)والزوجة قيل: يردّ عليها ⁽²؛ لروايةٍ غير صريحةٍ في الزوجة؛ لأن فيها: خلف امرأته ⁽³⁾، وهو أعم من الزوجة، مع احتمال كونها قرابةً له، واحتمال أنّ ذلك إذن من الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ)، واحتمال أنَّه صدقة منه عليها.)وقيل: لا يردّ مطلقاً ⁽⁴استناداً لعموم إرث الزوجة كتاباً⁽⁵⁾، وسنّة ⁽⁶⁾، والأصل عدم الرد، وللأخبار ⁽⁷⁾الخاصّة الدالّة على رجوع الزائد على الربع إلى الإمام، فإنه أمر بحمل الفاضل عن الربع إليه، والدالّة على التصدق بما زاد على الربع؛ لظهور أن الصدقة به؛ لكونه من الأنفال، فللإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) أن يتصدق بماله، بل الظاهر من الأخبار والاعتبار أن ما للإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) ممّا عدا الخمس أنّه يتصدق به عند عدم إمكان إيصاله إليه (عَلَيهِ السَّلَامُ)؛ لأنَّه أقرب الأشياء إلى انتفاع الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ) به بعد فرض أن حفظه غير ممكن، وإبقاءه مظنة التلف، وإيداعه في الأماكن الخفية مظنة أخذه وهلاكه، بل إذن الفحوى القطعية تشهد بذلك.)والمتولّي لذلك الحاكم الشرعي؛ حيث إنّه نائب عنه فيما هو أولى من ذلك من القضاء والحدود ومال الخمس بل هو مال الغائب، والحاكم الشرعي ولي عليه بالنيابة عنه؛ لما ورد في مال الغائب من الرجوع به إلى الحاكم الشرعي، فإن لم يكن الحاكم الشرعي فعدول المؤمنين.وقيل بالتفصيل بين غيبة الإمام فيرد عليها، وبين حضوره فلا يردّ ⁽⁸جمعاً بين ما دلّ على الردّ والمنع.)

وفيه: إن الجمع فرع التكافؤ، والقول بالرد ضعيف في الفتوى والنص، فلا يكافئ ما دلّ على عدمه، على أن ما دلّ على الردّ وارد في الحضور دون الغيبة.ودعوى أن الحضور كالغيبة؛ باعتبار عدم تسلّط الإمام (عَلَيهِ السَّلَامُ، فيكون مورد الخبر من موارد الغيبة بعيدة كل البعد.)والأحوط الردّ عليها بنية أنّها مصرف له إذا كانت ممّن يُدفع إليها من ذلك؛ لا تصافها بالفقر وشبهه، بناءً على أن مصرف الأنفال الفقراء والمساكين، أو باقي الصدقات.###### حادي عشرها: في حجب الإخوة الأمّ عما زاد على السدس بشروط:###### أحدها: أن يكون الإخوة اثنين فما فوق ذلكأحدها: أن تكون اثنين فما فوق ذلك، ذكرين، أو أربع إناث أو خناث، ومثله الممسوحون، أو ذكر وأنثيين؛ كلّ ذلك للنصوص ⁽¹، وفتوى الأصحاب، وقيام الأُنثيين مقام الذكر دلّ عليه النصّ الخاصّ ⁽²⁾المعتبر المنجبر بالفتوى والنص، وفحوى ما دلّ على قيام الأربع مقام الاثنين ⁽³⁾.)وما ذكرناه شاهد على إرادة الاثنين فما فوق من صيغة الجمع في الآية ⁽⁴حقيقةً، فيكون الجمع للقدر المشترك، أو مجازاً، مع احتمال إرادة الجمع، وجاء كفاية الاثنين من الدليل.)###### الثاني: أن يكون الإخوة حيّينالثاني: أن يكون الإخوة حيّين، فلا اعتبار بالميتين؛ لعدم شمول الأدلّة لهما.###### الثالث: أن يكونا منفصلينالثالث: أن يكونا منفصلين، فلا يحجب الحمل قبل انفصاله، ولا بعد انفصاله ولو سقط حيّاً بعد موت الولد بل لا عبرة به ابتداءً عند موت أخيه، ولا يكشف سقوطه حيّاً عن حجبه كما في الميراث. كلّ ذلك لانصراف الأدلّة لغير الحمل، وانصراف لفظ «الأخ» و «الإخوة» إلى المنفصل، ولأصالة الميراث، وأصل عدم الحجب خرج المنفصل للدليل، وبقي الباقي.###### الرابع: حياة الأبالرابع: حياة الأب؛ اقتصاراً في الحجب عن الميراث المقطوع به كتاباً ⁽⁵وسنّة ⁽⁶⁾على مورد اليقين، ولظهور الآية بذلك؛ حيث إنّه جعل الثلث للأُمّ فيمن ورثه أبواه، ثمّ عطفه (فَإِنْ)

كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ ⁽¹⁾، وظاهر ذلك أن الحكم مع وجود الأب، ولما ورد من التعليل أن حجب الإخوة؛ لمكان توفير نصيب الأب للإنفاق عليهم ⁽²⁾، وما ورد في بعض الأخبار ⁽³⁾ممّا ينافي ذلك ضعيف مشتمل على ما لا نقول به، فلا يلتفت إليه.)###### الخامس: العلم بتقدّم موت الولد على الإخوة فيما لو ماتوا جميعاً فاشتبه اللاحق بالسابقالخامس: العلم بتقدّم موت الولد على الإخوة فيما لو ماتوا جميعاً فاشتبه اللاحق بالسابق اقتصاراً في الحجب على مورد اليقين.وكذا لو علم اقترانهما في الموت؛ فإنّه لا حجب.###### السادس: كونهما مسلمينالسادس: كونهما،مسلمين، فلا يحجب الكافر المسلم؛ للنصّ ⁽⁴، والفتوى.)###### السابع: كونهما حرّينالسابع: كونهما حُرّين، فلا يحجب الحُرّ الرق؛ للنصّ ⁽⁵، والفتوى.)###### الثامن: كونهما حلالاًالثامن: كونهما حلالاً، فلا يحجب ولد الزني، ولا ولد اللعان أُمّه.###### التاسع: كونه غير قاتل عمداًالتاسع: كونه غير قاتل عمداً، وربما يلحق به الخطأ بالنسبة إلى الدية؛ لفتوى المشهور، والإجماع المنقول ⁽⁶بالنسبة إلى قاتل العمد وقاتل الخطإ بالنسبة إلى الدية حكمه حكمه.)###### العاشر: كونهما لأب أو لأب وأُمالعاشر: كونهما لأب، أو لأب وأُم؛ للنصّ ⁽⁷، والفتوى.)###### الحادي عشر: أن تباين الأمّ أحد النساءالحادي عشر: أن تباين الأمّ أحد النساء، فلو كانت إحداهن لم تؤثر في الحجب، كما إذا تزوّج الرجل ابنته بشبهةٍ.##### سادسها: في أن السهام المفروضة في الكتاب ستةسادسها ⁽⁸: السهام المفروضة في الكتاب المجيد ستّة ⁽⁹⁾)وهي: الربع وضعفه ونصفه والثلث وضعفه ونصفه.

وبعبارة أخرى: الثلث والربع ونصفهما وضعفهما.وبعبارة أخرى: النصف ونصفه ونصف نصفه والثلثان ونصفهما ونصف نصفهما.وبعبارة أخرى: الثمن وضعفه وضعف ضعفه والسدس وضعفه وضعف ضعفه.فالنصف: نصيب الزوج مع عدم الولد وإن نزل، وسهم البنت والأخت للأب والأُمّ أو الأب وحده.والربع: سهم الزوج مع الولد وإن نزل، وللزوجة مع عدمه.والثمن: سهم الزوجة مع الولد وإن نزل.والثلثان: سهم البنتين أو الأختين للأب والأم، أو للأب فقط، وكذا ما زاد على الاثنين.والثلث: سهم الأمّ مع عدم الحاجب من الولد وإن نزل، أو الإخوة كما قدمنا، وسهم الاثنين فصاعداً من ولد الأُمّ.والسدس: سهم كلّ واحدٍ من الأبوين مع الولد وإن نزل، وسهم الأمّ مع الإخوة للأب والأم، أو للأب مع وجود الأب، وسهم الواحد من ولد الأمّ ذكراً أو أُنثى.وهذه الفروض منها ما يصح أن يجتمع، ومنها ما يمتنع، وضروبها ستّة وثلاثون ضرباً، حاصلة من ضرب السهام فيها نفسها، ويسقط منها المكرّر، وكذا يسقط ما لا يمكن وقوعه وبقي الباقي.فالنصف يجتمع مع مثله، ومع الربع، ومع الثمن، ولا يجتمع مع الثلثين؛ لبطلان العول وإن وقع صورة بظاهر الخطاب، كما سيجيء في الأختين ⁽¹إن شاء اللّه تعالى، بل يكون النقص داخلاً على الأختين، ويجتمع النصف مع الثلث ومع السدس، ولا يجتمع الثمن والربع، ويجتمع الربع مع الثلثين ومع الثلث ومع السدس ويجتمع الثمن مع الثلثين ومع السدس، ولا يجتمع مع الثلث، ولا يجتمع مع الثلث السدس تسمية.)نعم، يجتمع قرابة، كزوج وأب وأم؛ فإن للأب السدس، وللأم الثلث، وأمثلة الجميع ظاهرة بما تقدّم ⁽²ويجيء⁽³⁾.)

##### سابعها: بطلان التعصيب والعول عند الإماميّة والأخذ بهما سحت إن كان الآخذ والمأخوذ منهسابعها : التعصيب عندنا باطل إجماعاً، والأخذ به سحت، وكذلك العول، فمن أخذ المال بأحدهما فَعَل كبيرةً موبقةً.هذا كله لو كان الآخذ والمأخوذ منه،مؤمنين، أمّا لو كان الآخذ مؤمناً، والمأخوذ منه من أهل الخلاف، فإن دفعوه إليه من أنفسهم جاز له أخذه إجراء لهم على مذهبهم، ويكون حلالاً؛ لظاهر الفتوى، وبعض الروايات ⁽¹.)وإن لم يدفعوه بأنفسهم فهل له إلزامهم؟ وجهان، أقواهما نعم، وأحوطهما العدم.ولو كان المأخوذ منه مؤمناً، فهل يجب عليه الدفع ؟ الظاهر أنَّه لا يجب الدفع إليهم مهما أمكن.ولو دفعه إليهم قهراً ففي جواز تناوله من المدفوع إليه وشرائه وجهان، ولا يبعد الجواز.أما ما يقع من بعضهم مع بعض من الأخذ بالتعصيب أو العول فلا شك أنا يجوز لنا شراؤه منهم وإن كان سحتاً وباطلاً واقعاً، ويجوز لنا أخذه وأكله؛ إجراء لهم على مذهبهم، وإلزاماً لهم بما ألزموا به أنفسهم.والتعرّض لأدلّتهم في التعصيب تطويل من غير طائلٍ، وتضييع في غير حاصل، وغاية ما لهم الرواية الضعيفة، وهي: «ما أبقت الفروض فلأولى عصبة ذكر» ⁽²وهُمْ لا يقولون بمضمونها مطلقاً، بل قد يورثون النساء مع الذكور، ومع ما قالوه من أن الزيادة لو لم تكن للعصبة لما حسن جعل الفرض؛ لأنّ جعله فرضاً يقتضي أن لا يزيد عليه مردود بأن جعل الفرض له منطوق، وهو عدم النقصان، وله مفهومه، وهو عدم الزيادة، وهذا المفهوم لا يعارض آية أُولي الأرحام⁽³⁾، التي خصّصت الميراث بهم، فلا بد من حمل آية الفروض ⁽⁴⁾على إرادة التقدير مع الزيادة في مقابلة الوارث الآخر، ومع الزيادة يكون الميراث بآية أُولي الأرحام.)نعم، قد يقال لهم في العول: إنّ ظواهر الكتاب والسنّة تقضي بالنقصان على جميع أهل

الفروض، وذلك لأن القاعدة في الديون والوصايا لو أنَّها قصرت لكان التوزيع على الغرماء والموصى لهم بالنسبة؛ لعدم الترجيح من غير مرجّح.وفيه نظر ظاهر؛ لأنّ التوزيع إنما يجيء فيما أريد به الحقيقة من اللفظ لجهل أو غفلة، كما يوصى بمائة وألف والتركة لم تبلغه أو نقصت بعد الوصيّة، فإنّه لا بد من التوزيع؛ لأنّ المفروض أن قصده قد توجه حقيقةً لإرادة ما أوصى به، ولمّا لم يمكن ذلك فالعدل بل القصد الضمني يقضيان بالتوزيع، وكذلك الغرماء فإنّ كلّ واحدٍ له حقيقة في الذّمة ذلك القدر، ولما كانت العين وفاءً لما في الذّمة فيدفع منها بنسبة الذمم، لا أن الديون متعلقة بالعين على وجه الكلية ابتداءً، بخلاف مسألة العول فإنّها خطاب ابتدائي، ومحال أن يراد حقيقته؛ لأنّ الذي أحصى رمل عالج عدداً كيف يخفى عليه أنّ الفريضة لا يجتمع فيها ثلثان ونصف !؟ فلا بدّ حينئذٍ من إرادة معنى غير المعنى الحقيقي، فهو إما من باب التخصيص، فيكون لهما الثلثان، إلا مع اجتماعهما مع الزوج، فيكون النقصان عليهما، والدال على التخصيص هو السنّة، وكم من عام خصصته السنة، أو يكون من باب المجاز، فالاستعمال يكون بالنصف والثلثين، وبما دونهما مجاز، وعلى المجازية فعلى مذهبنا أقل مجازاً؛ لأنّ التجوز في النصف والثلثين، وعلى مذهب المخالفين فالتجوّز في الجميع، ولا شكّ أنّ أقلية المجاز أولى من أكثريته وتعين التجوّز أيضاً قضت السنة، وهي من طرقهم وطرقنا.##### ثامنها: فيما لو أبقت الفريضة شيئاً وكان مساوياً ولا فرض له فالفاضل له بالقرابةثامنها: ظهر ممّا ذكرنا أنّ الفريضة إذا أبقت شيئاً فإن كان مساوياً ولا فرض له فالفاضل له بالقرابة، كأبوين وزوج أو زوجة، للأُم ثلث الأصل، وللزوج أو الزوجة نصيبه الأعلى، وللأب الباقي.ولو كان إخوة حاجبون للأُمّ، فلها السدس، وللزوج النصف، وللأب الباقي.وكذا أبوان وابن و زوج فإنّ للزوج الربع، وللأبوين الثلث، وللابن الباقي.وكذا زوج وأخوان لأم وأخ، أو إخوة من أب أو من أب وأم، فإن للزوج النصف، وللأخوين من الأمّ الثلث، والباقي للأخ، أو الإخوة من الأب أو من الأب والأم.وهذا كله لأنّ مَنْ أخذ الباقي لا فرض له.

وإن لم يكن هناك قريب لم يرث، وردّ الفاضل من السهام على ذوي الفروض عدا الزوج والزوجة، كأبوين أو أحدهما وبنت وأخ وعمّ، فإنّ للبنت النصف، وللأبوين الثلث، وبقي سدس يردّ عليهم أخماساً، ويمنع الأخ والعمّ، ولا عصبة بإجماعنا وأخبارنا ⁽¹، والقائلون بالعصبة التزموا بأمور شنيعة:)أحدها: كون الابن للصلب أضعف سبباً من ابن العم فلو فرض أن للميّت ابناً وثمانيةً وعشرين بنتاً كان للابن جزءان من ثلاثين، وإن كان مكانه ابن عم فنازلاً كان له الثلث من ثلاثين.ثانيها: كون الأُخت عصبة عندهم مع الأخ دون البنت مع الأب، وتعصيب الأب للبنت أحق من تعصيب الأخ للأخ.ثالثها: توريث وارث بوجود وارث آخر، فيما لو خلف بنتين وابنة ابن وعم، فإنّ للعمّ عندهم ما فضل من البنتين، ولا شيء لبنت الابن، إلا إذا كان معها ذكر في درجتها، فإنّ الثلث يكون بينهم أثلاثاً، ولا شيء للعمّ.إلى غير ذلك ممّا هو مخالف لآية أُولي الأرحام ⁽²ولروايتهم في جعل الميراث للعصبة الذكور ⁽³⁾.)##### تاسعها: في أن العول لا يكون إلا بمزاحمة الزوج أو الزوجةتاسعها : ظهر ممّا ذكرنا أن العول لا يكون إلا بمزاحمة الزوج أو الزوجة، أما مع البنت أو البنتين أو مع الأخت أو الأخوات من قبل الأبوين فإنه يكون النقص على الأب أو البنت أو البنتين، أو من يتقرب بالأب والأُمّ أو بالأب من الأخت والأخوات، دون مَنْ يتقرب بالأُمّ الذي لا يرث إلا بالفرض، بخلاف غيره؛ فإنّه يرث بالفرض تارة، وبالقرابة أُخرى، كالبنت والبنتين اللتين ينقص إذا اجتمعن مع البنين عن النصف أو الثلثين بنص الآية، وهي (لِلذَّكَرِ مِثلُ حظّ الأُنثَيَين ⁽⁴⁾.)

وكذا الأُخت والأخوات.وعدّ الأب هنا استطراداً؛ لأنّه لا ينقص مع الولد عن السدس، ومع عدمه ليس من أهل الفروض، ولذا ترك عده جماعة.مثاله: زوج وأبوين وبنت فإنه يختصّ النقص بها، فتأخذ الباقي بعد الربع والسدسين، أو زوج وأحد الأبوين وبنتان فصاعداً، فإنّه يختصّ النقص بهما، فتأخذان الباقي بعد الربع والسدس، أو زوجة وأبوان وبنتان فتأخذان الباقي بعد الثمن والسدسين، أو زوج مع كلالة الأمّ وأُخت أو أخوات لأب وأُم أو لأب، فيأخذ الزوج نصيبه الأعلى وهو النصف، وكلالة الأمّ السدس أو الثلث، والباقي للأُخت أو الأخوات من الأب أو الأب والأم.وقد كان ابتداء العول في الإسلام عندهم على ما روي عن عمر أنَّه قال: ماتت امرأة في زمانه عن زوج وأختين، فجمع الصحابة وقال لهم: فرض اللّه تعالى جدّه للزوج النصف، وللأختين الثلثين، فإن بدأتُ بالزوج لم يبق للأُختين حقهما، وإن بدأتُ بالأُختين لم يبقَ للزوج حقه، فأشيروا عليَّ، فاتفق رأي أكثرهم على العول ⁽¹.)وقد تواتر عنهم (عَلَيهِم السَّلَامُ: «إنّ السهام لا تعول، ولا يكون أكثر من ستّة» ⁽²⁾.)وكان أمير المؤمنين (عَلَيهِ السَّلَامُ يقول: «إنّ الذي أحصى رمل عالج يعلم أن السهام لا تعول على ستّة، لو يبصرون وجوهها لم تجز ستّة» ⁽³⁾.)وأوّل مَنْ عال في الفرائض،عمر، كما حكى عنه ابن عبّاس لما سأله عن ذلك زفر بن أوس البصري قال: لما التفت الفرائض عنده ودافع بعضها بعضاً، قال: والله ما أدري أيكم قدّم اللّه وأيكم أخر اللّه، وما أجد شيئاً أوسع من أن أُقسم عليكم هذا المال بالحصص، فما دخل على كلّ حقّ ما دخل عليه من عول الفريضة، وأيم اللّه أن لو قدّم مَنْ قدّم اللّه وأخر مَنْ أَخَر اللّه ما عالت فريضة، فقال له زفر بن أوس وأيها قدم، وأنها أخر؟ فقال: كل فريضةٍ لم يهبطها اللّه عز وجل عن فريضةٍ إلا إلى فريضةٍ، فهذا ما قدم اللّه، أما ما أخر اللّه فكل فريضة إذا زالت عن فرضها لم يبق

لها إلا ما بقي، فتلك التي أخر، فأما الذي قدّم فالزوج له النصف، فإذا دخل عليه ما يزيله عنه رجع إلى الربع، لا يزيله عنه شيء، والزوجة لها الربع، فإذا دخل عليها ما يزيلها عنه صارت إلى الثمن، لا يزيلها عنه شيء، والأُمّ لها الثلث، فإذا زالت عنه صارت إلى السدس، ولا يزيلها عنه شيء، فهذه الفرائض التي قدّم اللّه، وأما التي أخر اللّه ففريضة البنات والأخوات لها النصف والثلثان، فإذا أزالتهنّ الفرائض عن ذلك لم يكن لهنّ إلا ما بقي، فتلك التي أخر اللّه، فإذا اجتمع ما قدم اللّه وما أخر اللّه بدئ بما قدم اللّه، فأُعطي حقه كاملاً، فإن بقي شيء كان لمن أخر، وإن لم يبق شيء فلا شيء له ⁽¹.)والأصل في ذلك ما ذكره أمير المؤمنين (عَلَيهِ السَّلَامُ، كما حكاه الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ) قال: «قال: الحمد للّه الذي لا مقدم لما أخر، ولا مؤخر لما قدم، ثمّ ضرب إحدى يديه على الأخرى، ثمّ قال: يا أيتها الأمة المتجبّرة بعد نبيها لو كنتم قدّمتم مَنْ قدّم اللّه وأخر تم مَنْ أخر اللّه وجعلتم الولاية والوراثة لمن جعلها اللّه ما عال وليّ اللّه ولا طاش سهم عن فرائض اللّه، ولا اختلف اثنان في حكم اللّه، ولا تنازعت الأمة في شيء إلا وعند علي حكمه من كتاب اللّه، فذوقوا وبال أمركم وما فرطتم فبما قدمت أيديكم، وما اللّه بظلام للعبيد» ⁽²⁾.)وكان (عَلَيهِ السَّلَامُ يقول أيضاً: «لا يزاد الزوج على النصف، ولا ينقص من الربع، ولا تزاد على الربع، ولا تنقص عن الثمن، وإن كنّ أربعاً أو دون ذلك فهنّ فيه سواء، ولا تزاد الإخوة من الأمّ على الثلث، ولا ينقصون من السدس، وهم فيه سواء الذكر والأنثى، ولا يحجبهم عن الثلث إلا الولد والوالد» ⁽³⁾.)

### الباب الثاني : في المقاصد#### وهي أُمور:##### الأمر الأول في ميراث الأنساب###### وفيه مباحث:###### المبحث الأوّل: أوّل مراتب الأنساب الأبوان والأولاد###### إشارة:فإن انفرد الأب فالمال له وكذا إذا انفردت الأُمّ، إلا أن لها الثلث فرضاً والباقي ردّاً.ولو اجتمع الأبوان فللأم الثلث، والباقي للأب، ولو كان هناك إخوة كان لها السدس، والباقي للأب، ولا يرث الإخوة شيئاً.ولو انفرد الابن فالمال له وكذا لو انفردت البنت، إلا أنّ لها النصف فرضاً والباقي ردّاً، وكذا لو كان بنتان فصاعداً، فلهما الثلثان والباقي ردّاً.ولو تكثرت الأولاد فالمال بينهم بالسويّة، وكذا لو تكثّرت البنات، فلو اجتمع الذكران والإناث كان للذكر مثل حظّ الأنثيين.ولو اجتمع الأبوان أو أحدهما مع الأولاد، فلكلّ واحدٍ منهما السدس، والباقي للأولاد على النحو المتقدم.ولو كان مع الأولاد زوج أو زوجة أخذ كلُّ منهما حصة الدنيا، والباقي للأبوين والأولاد على نحو ما ذكرنا.ولو كان مع الأبوين بنت فللأبوين سدسان، وللبنت النصف، والباقي يردّ عليهم أخماساًعلى نسبة السهام. ويدلّ عليه حسنة محمّد بن مسلم، قال: أقرأني أبو جعفر (عَلَيهِ السَّلَامُ صحيفة كتاب الفرائض)

التي هي إملاء رسول اللّه (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏ وخطّ عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ) بيده، فوجدتُ فيها: «رجل ترك أبويه وابنته، فللابنة النصف، وللأبوين لكلّ واحدٍ منهما السدس، يقسم المال على خمسة أسهم، فما أصاب ثلاثة فللابنة، وما أصاب سهمين فللأبوين» ⁽¹⁾.)هذا إذا لم يكن حاجب للأُمّ، وأما مع الحاجب فالردّ مختص بالأب والبنت اتفاقاً، وتمنع الأُمّ، ويردّ عليهما أرباعاً على حسب سهامهم، كما هو الأشهر الأظهر، خلافاً لما نقل عن الشيخ معين الدين المصري من قسمة الردّ على الأب والبنت أخماساً، للأب سهمان: سهم الأمّ وسهمه؛ لأنّ الأمّ إنّما حجبت لمكان الأب، فسهمها له، وللبنت ثلاثة أسهم ⁽².)وهو خلاف ظاهر الكتاب والسنّة وفتوى مشهور الأصحاب.ولو دخل معهم زوج كان له النصيب الأدنى، وللأبوين كذلك، والباقي للبنت.ولو كان للميّت زوجة، أخذ كلّ ذي فرض فرضه، والباقي يُردّ على البنت والأبوين دون الزوجة، ومع الإخوة يرد على البنت والأب أرباعاً.ولو انفرد أحد الأبوين مع البنت كان المال بينهما أرباعاً، ولو دخل معهما زوجة أو زوج كان الفاضل ردّاً على البنت وأحد الأبوين، دون الزوج.ولو كان بنتان فصاعداً، كان المال ثلثين للبنتين، وثلثاً للأبوين.ولو كان معهم زوج أو زوجة كان لكلّ واحدٍ منهم نصيبه الأدنى، وللأبوين السدسان، والباقي للبنتين فصاعداً.ولو كان مع البنتين أحد الأبوين، كان له السدس وللبنتين الثلثان، والباقي يُردّ عليهما أخماساً على الأشهر الأظهر، ولقول الباقر (عَلَيهِ السَّلَامُ في رجل ترك ابنته وأُمّه: «إنّ الفريضة من أربعة؛ لأنّ للبنت ثلاثة أسهم، وللأُمّ السدس سهم، وبقى سهمان، فهما أحق بهما بقدر سهامهما» ⁽³⁾والعلة المذكورة حاصلة فيما نحن فيه، ولأنّ الأب والأُمّ مساوون للبنت في الدرجة، فيعطون على نسبة سهامهم.)وخصّ ابن الجنيد الردّ بالبنتين؛ لدخول النقص عليهما عند دخول الزوجين، فيكون

الفاضل لهما ⁽¹. وفي رواية أبي بصير عن الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ) في رجل مات وترك ابنتيه وأباه، قال: «للأب السدس، وللابنتين الباقي» ⁽²⁾.)وهي ضعيفة السند، مخالفة لفتوى المشهور.ولو كان مع الأبوين والبنتين،زوج كان النقص داخلاً على البنتين.ولو كانت زوجة وأحد الأبوين مع البنتين، كان الفاضل ردّاً على أحد الأبوين والبنتين أخماساً.ولو كان مع الأبوين زوج، فله النصف، وللأم ثلث الأصل، والباقي للأب.ولو كان معهما زوجة، فلها الربع، وللأم ثلث الأصل إن لم يكن إخوة، والباقي للأب، ومع الإخوة لها السدس، والباقي للأب.ويمنع الأولاد مَنْ يتقرب بهم من أولاد الأولاد، ومَنْ يتقرب بالأبوين من الإخوة وأولادهم والأجداد وآبائهم والأعمام والأخوال وأولادهم وأعمام الآباء والأجداد وأخوالهم وأولادهم.ويترتّبون الأولاد، فالأقرب يمنع الأبعد، فلا يرث بطن لاحقة مع بطن سابقة.###### الثاني: أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم مع فقدهم ويترتبونالثاني ⁽³: أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم مع فقدهم ويترتبون، فالأقرب يمنع الأبعد، فلا يرث ابن ابن ابن مع بنت بنت أو ابن بنت، ولا يرث ابن ابن بنت مع ابن بنت، وهكذا.ويشاركون الآباء كمشاركة الأولاد للصلب إجماعاً، خلافاً للصدوق، حيث المشاركة، وجعل التركة للأبوين أو أحدهما ⁽⁴.)وفي الخبر المعتبر: «لا يرث أحد من خلق اللّه مع الولد إلا الأبوان والزوج والزوجة، فإن لم يكن ولد وكان ولد الولد - ذكوراً كانوا أو إناثاً - فإنّهم بمنزلة الولد، وولد البنين بمنزلة البنين يرثون ميراث البنين، وولد البنات بمنزلة البنات يرثون ميراث البنات، ويحجبون الأبوين والزوجين عن سهامهم الأكثر، وإن سفلوا ببطنين وثلاثة، وأكثر يرثون ما يرث ولد الصلب، ويحجبون ما يحجب ولد الصلب» ⁽⁵.)

وعن الدعائم: روينا عن جعفر بن محمد (صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ‏ أنَّه قال: «بنات الابن إذا لم تكن بنات ولا ابن كُن مكان البنات» ⁽¹⁾.)وعنه (عَلَيهِ السَّلَامُ أنَّه قال في رجل ترك أباً وابن ابن قال: «للأب السدس، وما بقي فلابن الابن؛ لأنَّه ابن مقام أبيه إذا لم يكن أبوه، وكذلك ولد الولد ما تناسلوا إذا لم يكن أقرب منهم من الولد فهم بمنزلة الولد، ومَنْ قرب منهم حجب مَنْ بَعُدَ، وكذلك بنو البنت ولد، فإذا اجتمعوا مع ولد الابن كان لولد الابن سهم أبيهم، ولولد البنت سهم أُمهم ذكوراً وإناثاً؛ لأنّهم صاروا إلى حال التقرب ممّن تقرّبوا به فلو ترك الرجل بنت ابنه وابن ابنته كان لابن البنت الثلث ولابنة الابن الثلثان» ⁽²⁾.)وللصدوق رواية ⁽³متروكة مطرحة لا يعمل عليها.)ولكلِّ من أولاد الأولاد نصيب مَنْ يتقرب به، فلبنت الابن ثلثان واحدة أو أكثر، ولابن البنت ثلث واحد أو أكثر، وفاقاً للمشهور، بل المجمع عليه نقلاً ⁽⁴، بل تحصيلاً.)والروايات المتقدمة دالة عليه؛ فإنّ ظاهرها أنّ أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم قدراً وكيفية، كما يقومون مقامهم في أصل الإرث وللأخبار المتكترة في غيرهم من الأرحام أنَّهم يرثون نصيب مَنْ يتقربون به.كالخبر عن الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ: «إن في كتاب عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ): إن كل ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجرّ به» ⁽⁵⁾.)وفي آخر: «إذا التفت القرابات فالسابق أحق بميراث قريبه، فإن استوت قام كلّ واحدٍ منهم مقام قريبه» ⁽⁶.)خلافاً للمحكي عن المرتضى والحلّي فقالا: إن أولاد الأولاد يقتسمون اقتسام الأولاد للصلب، للذكر مثل حظّ الأنثيين ⁽⁷من غير اعتبار مَنْ تقرّبوا به، مستندين إلى أنَّهم أولاد)

حقيقة، فيدخلون في عموم الآية ⁽¹لأنّ اللّه أدخلهم في الأولاد دون غيرهم، كبنات الأخ والأخت، ولا تحاد حكمهم غالباً معهم.)وفيه: إنّ العرف لا يساعده، والاستعمال أعم، والاتّحاد في الحكم للإجماع، فيقتصر على ما ينعقد عليه ذلك، أو ما لم يكن المشهور على خلافه، غايته أنَّه مجاز مشهور.وكذا الكلام في شمول ولد الولد لولد ولد الولد، وهكذا، ولئن سُلّم فهو مخصوص بما تقدم من الأدلّة.وإلى أنّ الأُنثى لا يزيد نصيبها على الذكر.وفيه منع أن سهم الأنثى لا يزيد على الذكر مطلقاً حتّى لو فرضت ذكراً؛ لأنها قائمة مقامه، وكان المزيد عليه بمنزلة الأنثى، كما هو كذلك هنا، على أن معنى ذلك أنّ الأُنثى لو فُرضت ذكراً لما زاد سهمها على الفرض المذكور، كما يشعر بذلك بعض الأخبار ⁽².)وكلُّ من أولاد الابن والبنت إذا أخذ نصيب مَنْ يتقرب به يقتسمون المال بينهم للذكر مثل حظّ الأنثيين، وفاقاً للمشهور، والإجماع المنقول ⁽³، ولعموم آية (يُوصِيكُمُ اللّه في أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حظّ الأُنثَيَيْنِ) ⁽⁴⁾، بناءً على أن أولاد الأولاد يدخلون في الأولاد على وجه الحقيقة، ولذا إن اللّه أطلق في الأولاد، وأراد ما يشمل أولادهم، بخلاف غيرهم، فإنّه نص على بنات الأخ والأخت أو على أنّ المراد هنا ما يشملهم على وجه المجاز من باب عموم المجاز؛ بقرينة فتوى المشهور وفهمهم ذلك، أو على أن أولاد الأولاد يساوون الأولاد في الحكم بالاستقراء القطعي في سائر الأحكام من نكاح أو تحليل أو تحريم أو انعتاق أو ميرات أو حجب أو غير ذلك.)وقيل: إن أولاد البنات يقتسمون نصيبهم بالسويّة ككلالة الأم ⁽⁵استناداً إلى أنّ المتقرّب بالأنثى يقتسمون بالسويّة.)

وفيه: منع عموم ذلك، وإنما يختصّ ذلك بمن تقرب بالأُمّ.وظاهر هذا القول أنَّه لو خلّف ثلاث بنات من بنت وبنتاً من بنت، اقتسمن بالسويّة وكذا لو خلف ابنين من بنت، وبنتاً من بنت اقتسموا بالسويّة أيضاً.ويحتمل أنَّه يريد أنَّه بعد أخذ كلِّ نصيب مَنْ يتقرّب به من البنات يقسم ذلك النصيب بالسويّة.وعلى كلّ حالٍ فأولاد الأولاد كالأولاد، فابن البنت له النصف بالتسمية والباقي بالردّ، ويرد عليه مع الأبوين، كما يردّ على البنت، ولولد الابن جميع المال إذا انفرد ذكراً أو أُنثى، وحكمهم كحكم آبائهم في حجب الزوج وفي حجب الأبوين وفي حجب الإخوة، ومن الفرض ومن الردّ، إلى غير ذلك.###### الثالث: في الحبوة وأحكامها###### إشارة:دلّت الأخبار ⁽¹ومعاقد الإجماع على أنّ الولد الأكبر يحبى من مال أبيه، ويختص بأشياء، دون باقي الورثة.)ومن الأخبار: ما رواه في الصحيح عن الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ: «إذا هلك الرجل فترك بنين فللأكبر السيف والدرع والخاتم والمصحف، فإن حدث به حدث فللأكبر منهم» ⁽²⁾.)وفي الصحيح الآخر عنه (عَلَيهِ السَّلَامُ: «إذا مات الرجل فلأكبر ولده سيفه ومصحفه وخاتمه ودرعه» ⁽³⁾.)وفي الصحيح الآخر عنه (عَلَيهِ السَّلَامُ: «إذا مات الرجل فسيفه ومصحفه وخاتمه وكتبه ورحله وراحلته وكسوته لأكبر ولده فإن كان الأكبر بنتاً فللأكبر من الذكور» ⁽⁴⁾.)وفي الصحيح الآخر عن أحدهما (عَلَيهِمَا السَّلَامُ: «أنّ الرجل إذا ترك سيفاً وسلاحاً فهو لابنه، وإن كان له بنون فهو لأكبرهم» ⁽⁵⁾.)

وفى الآخر عن أحدهما (عَلَيهِمَا السَّلَامُ: «أن الرجل إذا ترك سيفاً أو سلاحاً فهو لابنه، فإن كانوا اثنين فهو لأكبرهما» ⁽¹⁾.)وفي الموثق أيضاً عن الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ: «الميت إذا مات فإنّ لابنه [الأكبر ] السيف والرحل والثياب ثياب جلده» ⁽²⁾.)وفي الصحيح أيضاً عن الصادق (عَلَيهِ السَّلَامُ: «الميت إذا مات فإنّ لابنه السيف والرحل والثياب: ثياب جلده» ⁽³⁾.)والكلام في أُمور:###### في ذكر أُمور تتعلق بالحبوةمنها: أن الحبوة هل هي على الوجوب؟ لظاهر الأخبار المفيدة للملك أو الاختصاص، كـ«اللام» في آيات المواريث وأخبارها المفيدة للملك أو الاختصاص أو الاستحقاق، كما هو الظاهر من وضع «اللام» ومن فهم الأصحاب منها ذلك، بل فهم سائر علماء الإسلام، ومقتضى الملك وجوب دفع المال إلى مالكه، وللإجماع المنقول عن ابن إدريس ⁽⁴المؤيد بفتوى المشهور من القدماء نقلاً ⁽⁵⁾، بل تحصيلاً، ولاستبعاد أن يُدفع مال لغير مالكه مع حصول الوصيّة، وغير البالغ والعاقل وإن ملكه فلا معنى لاستحباب دفعه إليه، إلا أن يُحمل على استحباب أخذه وهو غير محلّ النزاع، أو على الاستحباب؟؛ تمسكاً بعمومات الكتاب ⁽⁶⁾والسنّة ⁽⁷⁾، وعدم قابليّة تخصيص أخبار الحبوة لها، وطرحها مستلزم لطرح أخبار متكثّرة قد أفتى الأصحاب بمضمونها، فالجمع بينها وبين العمومات بالحمل على الاستحباب، وهو أولى من طرحها، ولوجود قرائن الاستحباب فيها من اشتمالها على ما لا يقول الأصحاب بوجوبه، من اختلافها قدراً زيادةً ونقصاً، حتّى لا يكاد يوجد خبر مشتمل على ما أفتى به الأصحاب من غير زيادةٍ)

ونقصان، ومن أنّها لو كانت واجبةً لاشتهر أمرها كاشتهار باقي المواريث؛ لتوفّر الدواعي إليها، ولكان حكم الولد الأكبر بالنسبة إليها كحكمه بالنسبة إلى باقي مواريثه، ومن اشتمالها على الضرر بباقي الورثة، والإجحاف المنافي للإرفاق بهم، كما هو ظاهر الكتاب والسنّة، وتقييدها بما خلا عن الإجحاف والضرار خالية عنه الأخبار ومن منافاتها لوصايا الميّت وديونه ومنجزاته القاضية عمومات الأدلّة بنفوذها مطلقاً، واشتراط عدم الدين خالية عنه الأخبار، ومن أنّ لفظ «الحبوة» يعطي الاستحباب؛ لأنّ ظاهره النحلة والعطية، وهما ظاهران في الندب، بل ظاهران بأن المال للوارث لا للولد الأكبر، وأنَّه يعطيه عطاء، ومن أنَّه لم يجعل اللّه في الحق المالي واجباً بالأصالة سوى الخمس والزكاة، كما صرحوا به في كتاب الزكاة، وتمسكاً بالأصل القاضي بالاستحباب، والإجماع المنقول عليه ⁽¹المنجبر بفتوى الفحول من المتأخّرين، فالاستحباب أقوى.)###### هل الحبوة على الوجوب أو على الاستحباب ؟ومعنى الاستحباب أنّ المال مال الورثة، ولكن يندب لهم دفعه للأكبر، لا بمعنى أن المال له فيندب لهم دفعه، ولهم أن يأخذوه.وأما على القول بالوجوب فالظاهر أنّهم يريدون أنّ المال له، فيلزمهم دفعه إليهم، مع احتمال إرادة أن المال لهم، لكنّهم يجب عليهم دفعه تعبداً لهم.وقد يورد على الاستدلال على الندب باختلاف الأخبار في القدر وباشتمالها على الزيادة والنقصان: أنّ ذلك كما ينفي الوجوب كذلك ينفي الندب؛ لأنّ القائلين بالندب لا يزيدون على ذلك، والاختلاف المنبئ عن الندب هو ما جوّزوه، على أنّ هذا الندب بحكم الواجب، حيث إنّه متعلّق بمال الغير المعلوم حرمة التصرف فيه، فلا تجوز المسامحة فيه كي يستدلّ بها على إرادته.وقد يجاب أولاً: بالتزام استحباب دفع الجميع للورثة، ولا إجماع على نفي ذلك.نعم، الإجماع على ندبيّة الأربعة لا على نفي غيرها.وثانياً : أن نفس اختلافها ممّا يوهنها عن إثبات الحكم مطلقاً، ولكن لما ثبتت الراجحية بضرورة الشيعة اقتصرنا في هذا المختلف على القدر اليقين من الندب، وبقي الباقي.###### تعيين المحبو به في ثياب البدن والسيف والمصحف والخاتمومنها: أن المعروف والمشهور في مذهب أصحابنا أنّ المحبو به ثياب البدن، والسيف، والمصحف، والخاتم، والإجماع منقول عليها ⁽².)

ويدلّ عليها صحيح حريز، وصحيح ربعي، وتضمنهما للدرع ⁽¹.)والمراد بـ «الحدث» في صحيح حريز هو أن يموت الأكبر في حياة أبيه، فتكون الحبوة لأكبر الولد بعد مماته، أو يراد بـ «الحدث» الجنون والسفه والردّة، بناءً على حرمانه منها بذلك، وإعطاؤها لغيره من أكبر الولد، أو يراد بـ «الحدث» أنَّه إذا مات الأكبر بعد انتقال الحبوة إليه تنتقل بعد موته لولد الأكبر، أو يراد بـ «الحدث» الردّة، أو يراد به التكرار، تأكيداً للمطلوب.وعلى كل حال فيراد بـ «الدرع» فيهما القميص، كما ذكره أهل اللغة ⁽².)وفي الخبر: أنّ عيسى لم يترك سوى مدرعه ⁽³.)وعن عليّ (عَلَيهِ السَّلَامُ: «رقعت مدرعتي حتّى استحيت من راقعها» ⁽⁴⁾.)ويلحق غير القميص من الثياب به بالإجماع المركب.ويمكن أن يراد بـ «الدرع» ما يعم الملابس من «أدرع» إذا لبس، كما نص عليه أهل اللغة ⁽⁵.)ويمكن أن يكون قرينة ذلك ذكر «الثياب» في جملة من الأخبار ⁽⁶.)ويمكن أن يراد بـ «الدرع» درع الحديد وإن لم نقل به، واشتمال الرواية على ما لا نقول به لا يقدح في الاستدلال بها على المطلوب، ويكون الدليل على دخول الثياب ذكره في الأخبار الأُخر، وإن اشتملت على ما لا نقول به كالسلاح والكتب والرحل والراحلة وإن أمكن القول باستحبابها، إلا أنّ الأربعة استحبابها مؤكد؛ لقيام الإجماع، بخلاف هذه، فيجعل للاستحباب مراتب.وعلى القول بالوجوب يمكن أن تكون الأربعة واجبة، والباقي محمول على الندب.وقد أدخل ابن الجنيد السلاح ⁽⁷.)

وحكي عن المفيد حذف ثياب البدن ⁽¹، وعن الشيخ حذف الخاتم في الخلاف ⁽²⁾، وعن الحلبي تخصيص الثياب بثياب مصلاه ⁽³⁾، فلا يدخل فيها ما لا تجوز الصلاة به.)والمراد بـ«الثياب» و «الكسوة» في الأخبار ⁽⁴، ما يعم السراويل والعمامة والقلنسوة على الأظهر، والعباء والرداء والحزام والمنطقة والكرك والفروة، وكلّ شيءٍ يشتمل على البدن أو بعضه، بحيث يُسمّى كسوةً وثياباً، ويخرج ما وقع الشكّ فيه؛ لعدم صدق اسم «الثوب» و «الكسوة» عليه، كالجورب والخُفّ والحذاء والمنطقة المتخذة من السفائف وملابس اليدين، وغير ذلك. وتختص الثياب بالمضافة إليه المتخذة للباسه على الدوام، أو للزينة في بعض الأيام، فيخرج ما اتخذ للتجارة أو للقُنية، أو اشتراه ولم يستعمله ولم يعلم أنَّه اشتراه للبس أم لغيره، بل الإشكال فيما لم يلبسه حاصل وإن نوى اللبس في الشراء.)ويخرج عن الثوب ما خرقه فجعله لغير اللبس، أو تخرّق لنفسه بحيث لم يبق عليه اسم الكسوة. ولو قطع ثيابه للبس ولم يخطها، فالظاهر عدم دخولها في الثياب والكسوة، إلا إذا اكتفى قطعه في صدق اسم الثوب عليه.ولا تدخل منافع الثياب المستأجرة.ويدخل في السيف جفنه، وسيره، وحليته في وجه قوي في الأخير على الأظهر، ولا يدخل فيه الخنجر، ولا السكين.نعم، الكنتيان ضرب من السيف ويراد به ما اتخذه للبسه أو سلاحاً له، لبسه أم لا على الأظهر، ولا يدخل فيه المتخذ للقُنية أو للزينة أو للتجارة، ولو اتخذه ثمّ عدل عنه لم يدخل في الحبوة على الأظهر، ويدخل المنكسر فيه إلا إذا صار رضاضاً بحيث لا يُسمّى سيفاً.ولو تعدّدت السيوف، كان الخيار في الدفع بيد الوارث، ويلزم الوصي والولي الاقتصارعلى أقلّ المجزئ، وليس الخيار بيد المحبو.ويدخل في الخاتم فصه، وكذا لو كان ذا فصين أو ثلاثة.

ويخرج عنه الحلقة في الإصبع ما لم يُسمَّ خاتماً، وكذا جميع ملابس الأصابع ما لم يُسمَّ خاتماً. ويدخل فيه ما اتَّخذ للبس، ويخرج عنه ما اتخذ للقنية أو للتجارة.ولو تعدّد الخاتم إما بلبس كلّ واحدٍ مرّةً، أو بلبس الجميع، فالظاهر أن الحكم يتعلق بواحد منها، والخيار بيد الوارث، ويلزم الوليّ والوصيّ الاقتصار على أدناها قيمة احتياطاً، مع احتمال جواز دفع جميع ما يُسمّى خاتمه وسيفه.ولو كان الخاتم من المحرم - كخاتم الذهب - ففي دخوله، وعدمه وجهان، والأقوى الدخول. والأظهر دخول الجزء المشاع من السيف والمصحف والخاتم في الحبوة.ويدخل في المصحف جلده، ولا يدخل ثوبه أو كرسيه، ولو تعدّد فالكلام فيه كالكلام في السيف، ونصف المصحف ككله، وفي إلحاق السورة المفردة به وجه قوي، وكذا لو تقطع ورقاً صغاراً فبقي منه شيء.ولو كان الميّت يقرأ في البيضاوي ونحوه، ففي دخوله في المصحف مطلقاً، أو خروجه مطلقاً، أو التوزيع بينه وبين الورثة وجوه، وفي الأخير قوة.ولا تدخل في المصحف الكتب الإلهية أو الكتب العلمية، أو الأحاديث القدسية، وإن ورد في بعض الأخبار دخول الكتب ⁽¹، وورد في تفسير (وَكانَ تَحْتَهُ كَنْزُ لَهُما)⁽²⁾أنَّه لوح من ذهب، وأن فيه علماً أو موعظةً، وأنّه لأكبر الولدين ⁽³⁾، فلا نقول به؛ لإعراض الأصحاب عنه.)###### هل المحبوّ به مخصوص بأعيان التركة؟ فتُعطى العين ويرجع عليه بالقيمةومنها: أنّ البحث هل هو مخصوص بأعيان التركة فتُعطى العين ويرجع عليه بالقيمة، أو تدفع له العين بلا رجوع عليه بشيءٍ ويقسم الميراث بعد الحبوة؟ قولان، والمشهور: الأخير، وعليه ظواهر الأخبار ⁽⁴، وعليه فتاوى الأصحاب.)وذهب المرتضى إلى الأوّل ⁽⁵جمعاً بين أدلّة الإرث، وبين ما جاء في اختصاص هذه الأعيان بالولد الأكبر.)