آئین کیفری اسلام جلد 1

مشخصات کتاب

عنوان قراردادی : آئین کیفری اسلام

عنوان و نام پدیدآور : آئین کیفری اسلام/ نویسنده اکبر ترابی شهرضایی.

مشخصات نشر : قم: مرکز فقهی ائمه اطهار( ع)، 1390.

مشخصات ظاهری : 3ج.

شابک : 978-600-91072-8-5

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

موضوع : جرم شناسی - احکام حدود

موضوع : زندان -- قوانین و مقررات-- ایران

رده بندی کنگره : HV6026 /ف2 ع17 1391

رده بندی دیویی : 364

اشاره

آیین کیفری اسلام: شرح فارسی تحریر الوسیلة( حدود)

نویسنده: فاضل موحدی لنکرانی، محمد

مقدمه کتاب به قلم

اشاره

حضرت آیت اللّه آقای حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی (دامت برکاته)

مشروعیّت و لزوم اجرای حدود اسلامی در زمان غیبت

اشاره

بسم اللّه الرحمن الرحیم

از ویژگی‌های بسیار مهمّ دین اسلام که از مؤلّفه‌های مؤثر در جامعیّت این دین محسوب می‌شود، تبیین جرم‌ها و گناهان، و بیان ناهنجاری‌های شخصی و اجتماعی، و به دنبال آن ذکر آثار دنیوی و اخروی است.

هر چیزی که در اسلام به عنوان عملی قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب می‌شود، دارای آثار مهمّ دنیوی و عقوبت‌های اخروی است. برخی از آثار دنیوی، جنبه وضعی، و به تعبیر دیگر، جنبه قهری و تکوینی دارد؛ و برخی دیگر، جنبه عقوبتی دارد.

در اسلام، همان طور که نسبت به اجتناب و ترکِ گناه سفارش شده، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین‌داری و ترس از خدا تأکید می‌شود، برای برخی گناهان نیز عقوبت‌هایی در نظر گرفته شده است که در فقه از آن به حدود و تعزیرات یاد می‌شود. در این مجازات‌ها چهار نکته وجود دارد که از آن به مؤلّفه تعبیر می‌کنیم:

نیست، موضوع برای حدود نمی‌باشند؛ امّا در مواردی مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهی مطرح است. این معنا کاشف از آن است که اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده که نسبت به همه پلیدی‌ها، حرام‌ها و گناه‌ها، عقوبتی را وضع نماید؛ بلکه جرائمی که در دایره فرد و مال، یا عرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّی در مورد ارتداد، چنان‌چه شخصی آن را اظهار ننماید و در کمون ذهن خویش قرار دهد، عقوبت دنیوی و حدّی وجود ندارد؛ امّا زمانی که آن را اظهار می‌کند - که خود، نوعی اعلان مقابله با دین و متدیّنین و تخریب عقائد آنان است - مسأله حدّ مطرح می‌شود.

فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ».⁽¹⁾و نیز در ضابطه کلّی و عمومی «أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه» که هم شامل شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه جریان دارد، هم جاهل قاصر را شامل است و هم جاهل مقصّر را، به این جهت توجه شده است. البته این نکته روشن است که لازم نیست مجرم، علم به وجود حدّ و مقدار آن داشته باشد؛ بلکه فقط باید بداند این عمل حرام است. در این صورت، استحقاق حدّ دارد؛ هرچند نداند که حدّ شرعی و عقوبت در چنین حرامی وجود دارد.

بر اساس این چهار مؤلّفه و خصوصیّت، روشن می‌شود استحقاق حدّ امری است که به آسانی محقّق نمی‌شود؛ بلکه بعد از شرایط و اموری تحقّق آن ممکن است؛ و به عبارت دیگر، در دین اسلام، تصمیم شارع مقدّس بر تکثیر حدود و اجرا و شیوع آن در جامعه نبوده، و به مقدار ضرورت و به کمترین مقدار لازم توجّه شده است.

بعد از روشن شدن این خصوصیات، نزاع در این است که آیا اقامه حدود از مختصّات زمان حضور معصوم علیه السلام است که باید به اذن وی باشد یا این‌که شامل زمان غیبت هم می‌شود؟ و آیا این احتمال وجود دارد که چنان‌چه اجرای حدود از احکام اختصاصی زمان حضور باشد، بگوئیم ائمّه معصومین علیهم السلام به فقهای جامع الشرایط، در این مورد اذنی عام داده‌اند و آنان ولایت بر این امر دارند؟ همان‌طور که ممکن است نسبت به زمان حضور معتقد باشیم ائمه علیهم السلام برای اجرای آن در مورد دیگران اذن داده‌اند؟

در بحث قضاوت، فقها تصریح دارند: قاضی، ولایتِ بر حکم دارد؛ و به تعبیر دیگر، قضاوت ونفوذ آن از مصادیق ولایت است.

بنابراین، در اجرای حدود نیز جهت ولایت باید وجود داشته باشد و بدون آن، کسی حق اجرای حدود ندارد. حال، بحث در این است که آیا چنین ولایتی برای فقهای جامع الشرائط در زمان غیبت قرار داده شده است و یا آن‌که مختص به امام معصوم علیه السلام است و بدون حضور امام معصوم علیه السلام و اذن ایشان نمی‌توان این حدود را اجرا کرد؟

بعد از روشن شدن محل نزاع، واضح است که در مقام استدلال، لازم است بر اشتراط و

اختصاص، دلیل اقامه شود؛ و چنان‌چه دلیل روشنی بر اختصاص این امر به امام معصوم علیه السلام دلالت داشته باشد، قائل به اختصاص می‌شویم؛ امّا اگر دلیلی بر این اختصاص نباشد، بعد از اثبات ولایت مطلقه برای فقیه جامع الشرائط، اصالة عدم الاشتراط در این مورد حاکم است. ضمن آن‌که این مطلب مسلّم است که اثباتِ حدّ باید با نظر حاکم شرع باشد؛ امّا بحث در این است که در مواردی که بر حسب ظاهر برای افراد معمولی نیز اصل جرم با خصوصیّات و شرایط آن ثابت است، آیا این شخص می‌تواند خودْ حاکم و مجری در اجرای حدّ باشد؟

به عبارت دیگر، نمی‌توان پذیرفت بین مسئلۀ اثبات و مسئلۀ اجرای حدّ ملازمه وجود دارد. در مورد اثبات حدّ تردیدی نیست که باید نزد حاکم مجتهد باشد، امّا ملازمه‌ای نیست که در اجرا، مجری نیز مجتهد باشد.

ملازمه مشروعیّت قضا و مشروعیّت اجرا

آیا بین مشروعیّت قضا در زمان غیبت و مشروعیّت اجرای حدود ملازمه وجود دارد؟

در عبارات فقهایی که به جواز اقامه حدود در زمان غیبت معتقد هستند، غالباً آمده است: همان‌طور که حکم و قضا از شؤون فقاهت است، اجرای حدود نیز چنین است؛ و گویا در ارتکاز فقها این ملازمه وجود داشته است. ظاهر نیز همین است که یک ملازمۀ شرعی و عادی وجود دارد. و علّت آن این است که اگر قضا مشروع باشد امّا اجرای حدود مشروع نباشد، لغویّت قضا در برخی از موارد لازم می‌آید. به بیان دیگر، ادلّه مشروعیّت قضا حتّی نسبت به مواردی که در آن‌ها حدود الهی وجود دارد، اطلاق دارند؛ و اگر اجرای حدود در زمان غیبت را مشروع ندانیم، لازم می‌آید در این ادلّه، تخصیص و یا تقیید وارد سازیم. به عبارت دیگر، عدم مشروعیّت اجرای حدود، یا مستلزم لغویّت مشروعیّت قضا در برخی از موارد است، و یا این‌که باید ملتزم به تخصیص و یا تقیید در آن شویم؛ و هیچ کدام از این دو امر قابل التزام نیست. بنابراین، می‌توانیم ملازمه بین این‌ها را بپذیریم.

آری، بین مشروعیّت افتا و اجرای حدود ملازمه‌ای نیست.

ملازمه نظریه ولایت فقیه و مشروعیّت اجرای حدود

در برخی از کلمات محقّقان ارجمند⁽¹⁾آمده است: مخالفت با جواز اقامۀ حدود در زمان غیبت، به معنای انکار نظریه ولایت فقیه نیست؛ چرا که میان این دو مبحث، به اصطلاح اهل منطق، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممکن است افرادی قائل به نظریه ولایت فقیه به معنای رایج نباشند ولی معتقد باشند فقیهان جامع الشرایط می‌توانند قضاوت و اقامه حدود نمایند. آیت اللّه خوئی رحمه الله از این دسته است. ممکن است کسی قائل به ولایت فقیه باشد، ولی حدود و اختیارات فقیه را به اجرای حدود یا جهاد با کفّار تسرّی ندهد؛ مانند محقّق کرکی. و ممکن است کسی هیچ‌کدام را قائل نباشد؛ مانند:

مرحوم آیت‌اللّه سیّد احمد خوانساری و آیت‌اللّه شیخ عبدالکریم حائری. و ممکن است برخی هر دو نظریه را قائل باشند؛ مانند: امام خمینی رحمه الله و شمار زیادی از معاصرین متأخرین و قدما.

به نظر ما، این سخن قابل مناقشه است؛ زیرا، مدّعی مبتنی بر نظریه ولایت مطلقه فقیه است و باید پرسید آیا ملازمه‌ای بین این نظریه و مسئلۀ اجرای حدود وجود دارد یا خیر؟

در پاسخ باید گفت: تردیدی نیست که چنین ملازمه‌ای وجود دارد؛ وگرنه خلاف فرض لازم می‌آید و عنوان اطلاق از بین می‌رود. البته باید گفت بین دو مطلب خلط شده است؛ اوّل آن‌که آیا لازمۀ مسأله ولایت مطلقه جواز اقامه حدود در زمان غیبت است یا خیر؟ دوّم آن‌که از نظر اقوال، بین بزرگان چند قول وجود دارد؟ نویسنده محترم نسبت به مطلب دوّم توجّه فرموده‌اند، در حالی که بحث در ملازمه، مربوط به مطلب اوّل است؛ و بین پذیرش ولایت مطلق برای فقیه و مشروعیّت اقامه حدود ملازمه روشنی وجود دارد، مگر آن‌که دلیلی خاص بر عدم مشروعیّت در زمان غیبت اقامه شود؛ که در این صورت، از نظر فتوا، باید در عین این‌که ولایت مطلقه را پذیرفت، نسبت به آن دلیل خاص بر فرض مقبولیّت آن نیز عمل شود؛ امّا با قطع نظر از وجود دلیل خاص، تردیدی در این ملازمه نیست.

البتّه توجّه به این نکته لازم است که عمومیّت و اطلاق ولایت فقیه، به طور قطع شامل اجرای حدود نیز می‌شود و از این نظر، مسئله بالاتر و مهم‌تر از عنوان ملازمه است؛ و به عبارت دیگر، اجرای حدود یکی از مصادیق عنوان عمومی ولایت مطلقه فقیه است؛ و تعبیر به ملازمه، تعبیر مسامحی است.

آرا و اقوال موجود در مسأله

در این بحث به طور کلّی چهار نظر وجود دارد: الف: جواز به نحو مطلق؛ ب: عدم جواز به نحو مطلق؛ ج: تفصیل در موارد جواز، که توضیح آن خواهد آمد؛ د: تردید و توقّف در مسئله.

گروهی که معتقد به جواز و تفصیل هستند، بر پنج نظریه منشعب گشته‌اند:

قول اوّل: جواز اقامه حدود برای فقیه جامع الشرایط به نحو مطلق و عدم جواز اقامه حدود برای غیر فقیه، مگر مولا نسبت به مملوک خویش. این قول از کلمات شهید ثانی رحمه الله در مسالک⁽¹⁾و الروضة البهیّة⁽²⁾استفاده می‌شود.

قول دوم: جواز اقامه حدود برای فقیه به صورت مطلق و عدم جواز برای غیر فقیه، هرچند که مالک باشد. این نظر از کلمات مقنعه⁽³⁾و مراسم⁽⁴⁾و کتاب کافی⁽⁵⁾نوشتۀ ابوالصلاح حلبی، و مرحوم علّامه در مختلف⁽⁶⁾استفاده می‌شود.

قول سوم: جواز اقامه حدود فقط برای موالی و عدم جواز برای غیر آن‌ها مطلقا. ⁽⁷⁾قول چهارم: همان قول سوم به انضمام جواز اقامه حدود برای پدران و شوهران.⁽⁸⁾

قول پنجم: جواز اقامه حدود برای فقیه و آباء و ازواج و موالی و عدم جواز برای غیر این‌ها.⁽¹⁾برای بررسی اقوال لازم است برخی از عبارات فقها را مورد تأمّل قرار دهیم. ابتدا عباراتی که به صراحت از آن‌ها، جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده می‌شود را نقل می‌کنیم؛ و سپس به بررسی عبارات شیخ طوسی، ابن ادریس و محقّق حلّی رحمهم الله خواهیم پرداخت.

عبارات فقها در مسئله جواز اجرای حدود در زمان غیبت

الف: مرحوم شیخ مفید در کتاب مقنعه می‌نویسد:

«أمّا إقامة الحدود فهو إلی سلطان الاسلام والمنصوب من قبل اللّه تعالی وهم أئمّة الهدی من آل محمد صلی الله علیه و آله أو من نصبوه لذلک من الاُمراء والحکّام وقد فوّضوا النظر فیه إلی فقهاء شیعتهم مع الامکان»؛⁽²⁾اقامه حدود از شؤون رئیس و سلطان اسلام و کسی که از ناحیه خداوند متعال منصوب شده است، می‌باشد؛ یعنی ائمه هدی علیهم السلام یا کسانی که از طرف آنان منصوب می‌شوند؛ و ائمّه علیهم السلام این امر را به فقهای شیعه تفویض فرموده‌اند که آنان در صورت امکان این کار را انجام دهند.

ظاهراً شیخ مفید رحمه الله اوّل کسی است که تصریح نموده فقها در زمان غیبت می‌توانند اقامه حدود نمایند.

ب: سلّار رحمه الله در مراسم می‌نویسد:

«فقد فوّضوا علیهم السلام إلی الفقهاء إقامة الحدود والأحکام بین الناس بعد أن لا یتعدّوا واجباً... وقد روی أن للإنسان أن یقیم علی ولده وعبده الحدود إذا کان فقیهاً ولم یخف من

ذلک علی نفسه والأوّل أثبت».⁽¹⁾با دقت در کلمات سلّار رحمه الله استفاده می‌شود که مقصود ایشان آن است که قول اوّل - یعنی جواز اقامه حدود به نحو مطلق - از حیث ادلّه، اثبت، مستند آن بسیار محکم است؛ و قول دوّم، یعنی جواز اقامه حدّ بر فرزند و عبد حتّی در زمان حضور امام علیه السلام را، هرچند که مقتضای اطلاق روایت است، غیر اثبت می‌داند. دلیل آن استناد به روایتی است که چندان نمی‌توان به آن اعتماد نمود. توضیح بیشتر این قول در کلمات برخی دیگر از قدما خواهد آمد.

بعد از شیخ مفید، سلاّر رحمه الله دوّمین شخصی است که به مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت فتوا داده است.

ج: ابوالصلاح رحمه الله در کافی می‌نویسد:

«تنفیذ الأحکام الشرعیّة والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الائمّة علیهم السلام المختصّة بهم دون من عداهم ممّن لم یؤهّلوه لذلک فإن تعذّر تنفیذها بهم علیهم السلام وبالمأهول لها من قبلهم لأحد الأسباب لم یجز لغیر شیعتهم تولّی ذلک ولا التحاکم إلیه ولا التوصّل بحکمه إلی الحقّ ولا تقلیده الحکم مع الاختیار ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الإمام فی الحکم من شیعته... فمتی تکاملت هذه الشروط فقد أذن له فی تقلّد الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه متی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایة أمراً بمعروف و نهیاً عن منکر تعیّن فرضها بالتعریض للولایة علیه».⁽²⁾طبق این کلام کسانی که شرایط نیابت از ائمّۀ معصومین علیهم السلام را دارند، در تقلّد حکم و تنفیذ و اجرای آن‌ها از طرف ائمّه علیهم السلام مأذون هستند. توجّه داشته باشید که در این کلام از اجرای احکام به تنفیذ تعبیر شده است. ضمن آن‌که از مجموع کلمات ایشان استفاده می‌شود: ایشان ولایت در قضا و ولایت در اجرا را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر می‌دانند.

د: ابن زهره رحمه الله در غنیة النزوع ابتدا شرایط قاضی را بیان کرده و در آخر آورده است:

«ویجوز للحاکم أن یحکم بعلمه فی جمیع الأشیاء من الأموال والحدود والقصاص وغیر ذلک».⁽¹⁾ایشان در متولّی قضا چند شرط را معتبر دانسته است که عبارتند از:

1 - عالم به حق در حکم باشد؛ 2 - عادل باشد؛ 3 - کامل العقل باشد؛ 4 - حسن الرأی باشد؛ 5 - دارای حلم و ورع باشد؛ 6 - بر قیام به آن‌چه که در اختیار او قرار داده شده، قوّت داشته باشد؛ که اجرای حدود را می‌توان از این شرط ششم استفاده نمود.

ه: ابن سعید در الجامع للشرائع آورده است:

«ویتولّی الحدود إمام الأصل أو خلیفته أو من یأذنان له فیه»؛⁽²⁾امام معصوم علیه السلام یا جانشین او و یا مأذون از طرف این دو، عهده‌دار حدود و اجرای آن هستند.

از مجموع این عبارات به خوبی استفاده می‌شود که اجرای حدود در زمان غیبت جایز و مشروع است.

بررسی نظریه شیخ طوسی

شیخ طوسی رحمه الله در نهایة آورده است:

«أمّا إقامة الحدود فلیس یجوز لأحد إقامتها إلاّ لسلطان الزمان المنصوب من قبل اللّه تعالی أو من نصبه الإمام لإقامتها ولا یجوز لأحد سواهما إقامتها علی حال وقد رخّص فی حال قصور أیدی أئمّة الحقّ وتغلّب الظالمین أن یقیم الإنسان الحدّ علی ولده وأهله وممالیکه إذا لم یخف فی ذلک ضرراً من الظالمین وأمن بوائقهم فمتی لم یأمن ذلک لم یجز له التعرّض لذلک علی حال ومن استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامة الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعة الإسلام فإن تعدّی فیما جعل إلیه الحقّ فی ذلک لم یجز له القیام به ولا لأحد معاونته علی ذلک اللهمّ إلّاأن یخاف فی ذلک علی نفسه فإنّه یجوز له حینئذٍ أن یفعل ذلک فی حال التقیّة ما لم یبلغ قتل النفوس وأمّا قتل النفوس فلا یجوز فیه التقیّة علی حال وأمّا الحکم بین الناس والقضاء بین المختلفین فلا یجوز ذلک أیضاً إلاّ لمن أذن له سلطان

الحقّ فی ذلک وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم فی حال لا یتمکّنون فیه من تولّیه بنفوسهم فمن تمکّن من إنفاذ حکم أو إصلاح بین الناس أو فصل بین المختلفین فلیفعل ذلک وله بذلک الأجر والثواب».⁽¹⁾کلام مرحوم شیخ را می‌توان به صورت زیر خلاصه کرد:

1 - اقامه حدود شرعی در زمان حضور معصوم علیه السلام فقط برای امام معصوم علیه السلام و کسی که از طرف او نصب خاص دارد، جایز است؛ و برای غیر این دو جایز نیست.

2 - در زمانی که ائمّه معصومین علیهم السلام بسط ید ندارند و غلبه با ظالمین است، اجازه داده شده است که انسان بر فرزند، اهل و مملوک خودش حدّ جاری کند؛ مشروط بر این‌که ضرری از طرف ظالمین بر او وارد نشود، و ایمن از آنان باشد.

3 - اگر سلطان جائر و ظالمی، کسی را بر قومی نصب کند و امر اقامه حدود را به او واگذار کند، وی می‌تواند حدود را اقامه کند؛ البتّه به اعتقاد این‌که با اذن سلطان حق است نه با اذن سلطان جور. و بر مؤمنین کمک به او لازم است تا زمانی که از حقّ تعدّی نکند، و آن‌چه را که در شریعت اسلام مشروع است انجام دهد؛ امّا اگر تعدّی کرد، قیام به این امر برای او جایز نیست. و هیچ کس هم حق ندارد او را یاری کند؛ مگر این‌که ترس بر نفس داشته باشد و تقیّه انجام دهد.

4 - حکم و قضاوت بین مردم فقط برای سلطان حق جایز است که این امر به فقهای شیعه نیز تفویض شده است. بنابراین، چنان‌چه فقیهی تمکّن از انفاذ حکم یا اصلاح بین مردم و فصل خصومت داشته باشد، باید این کار را انجام دهد؛ و برای او اجر و ثواب است.

نتیجه آن‌که:

اولاً: از کلام شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می‌شود که فقیه ابتدا نمی‌تواند اقامۀ حدود کند و حقّ اقامه حدود ندارد.

ثانیاً: اگر حاکم جائر کسی را منصوب نمود، او می‌تواند اجرای حدود کند؛ هرچند فقیه هم نباشد؛ اما این تا زمانی است که تعدّی نکند.

ثالثاً: بین قضاوت و اقامه حدود فرق است.

رابعاً: شیخ رحمه الله معقتد است که انسان مجاز است بر فرزند، اهل و مملوک خویش حدّ جاری نماید؛ و این امر در شریعت اجازه داده شده است.

نکته قابل دقّت آن است که بسیاری از فقها قول جواز اقامه حدود در زمان غیبت را به شیخ طوسی رحمه الله نسبت داده‌اند. ابن فهد حلّی رحمه الله در کتاب المهذّب البارع این قول را به شیخ رحمه الله در نهایه نسبت داده است. علّامه رحمه الله در تذکره و منتهی تعبیر به جزم نموده و آورده است: «وجزم به الشیخان». هم‌چنین شهید ثانی رحمه الله در مسالک به شیخ طوسی رحمه الله و جماعتی این قول را نسبت داده است. در حالی که - همان‌طور که از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه استفاده می‌شود - نمی‌توان قول به جواز را به مرحوم شیخ نسبت داد.

آری، اگر کلمه «انفاذ حکم» را به معنای اجرای حکم بدانیم، در این صورت می‌توان این قول را به شیخ رحمه الله نسبت داد.

مرحوم سید محمّد باقر شفتی در رساله خود آورده است: «إنّ المخالف بل المتوقّف فی المسألة غیر ظاهر عدا ما یظهر من العبارة السالفة من شیخ الطائفة فی النهایة...».⁽¹⁾ایشان ابتدا از عبارت شیخ رحمه الله در نهایة مخالفت با جواز اقامه حدود را استفاده نموده‌اند؛ امّا در ادامه، می‌نویسد: از عبارت «وقد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم» استفاده می‌شود که هم اجرا و هم حکم، به فقهای شیعه تفویض شده است. این مطلب در صورتی صحیح است که مشارٌ الیه «ذلک» را به اجرا و حکم، هر دو، برگردانیم؛ در حالی که ظهور اوّلی آن فقط حکم و قضا است، و شامل اجرا نمی‌شود.

آری، از عبارت مرحوم شیخ در مبسوط می‌توان این قول را به روشنی استفاده نمود.

ایشان در مبسوط می‌نویسد:

«للسیّد أن یقیم الحدّ علی ما ملکت یمینه بغیر إذن الإمام علیه السلام عندنا وعند جماعة أمّا الحدّ لشرب الخمر فله أیضاً إقامته علیهم عندنا لما رواه علیّ علیه السلام: إنّ النبیّ قال: أقیموا الحدود علی ما ملکت أیمانکم و هذا عامّ أمّا القطع بالسرقة فالأولی أن نقول له ذلک لعموم

الأخبار أمّا القتل بالردّة فله أیضاً لما قدّمناه ومن قال للسیّد إقامة الحدّ علیهم أجراه مجری الحاکم والإمام فکلّ شیء للحاکم أو الإمام به إقامة الحدّ من إقرار وبیّنة و علم فللسیّد مثله».⁽¹⁾مرحوم شیخ در این عبارت تصریح کرده است: هر آن‌چه را که حاکم شرع نسبت به اجرای حدود دارد، مولا هم دارد. و به عبارت دیگر، جواز اقامه حدود برای مولا به عنوان یک استثنا مطرح نیست؛ بلکه مولا را به منزله حاکم قرار داده است؛ و در نتیجه، شیخ رحمه الله باید نسبت به خودِ حاکم، مسأله را مسلّم و قطعی بداند.

هم‌چنین از عبارت شیخ رحمه الله در خلاف - که تصریح نموده است: حاکم می‌تواند بر طبق علم خودش در همه موارد، چه اموال و چه حدود و چه قصاص، حکم کند؛ و سپس می‌نویسد: «من فعل ما یجب به الحدّ فی أرض العدوّ من المسلمین وجب علیه الحدّ إلّاأنّه لا یقام علیه الحدّ فی أرض العدوّ بل یؤخّر إلی أن یرجع إلی دار الاسلام»⁽²⁾- به خوبی جواز اجرای حدّ برای حاکم استفاده می‌شود.

نتیجه آن است که شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و خلاف به صورت روشن معتقد به جواز اقامه حدود در زمان غیبت است؛ و در کتاب نهایه، با توجیه، می‌توان مرحوم شیخ را از طرفداران این نظریه دانست.

نظریه ابن ادریس رحمه الله

ابن ادریس رحمه الله می‌نویسد: «الأقوی عندی أنّه لا یجوز له أن یقیم الحدود إلاّ علی عبده فحسب، دون ما عداه من الأهل والقرابات لما قد ورد فی العبد من الأخبار واستفاض به النقل بین الخاصّ والعام».⁽³⁾این سخن، اولین اختلاف ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ در این بحث است که ابن ادریس رحمه الله فقط در عبید، اقامه حد را برای مولا جایز می‌داند، امّا نسبت به بقیّه موارد مانند

اهل و خویشاوندان، اقامۀ حدود را جایز نمی‌داند؛ بر خلاف شیخ رحمه الله که اقامه حدود را در هر سه مورد جایز می‌داند.

ابن ادریس رحمه الله در ادامۀ سخن آورده است:

«وقد روی أنّ من استخلفه سلطان ظالم علی قوم وجعل إلیه إقامة الحدود جاز له أن یقیمها علیهم علی الکمال ویعتقد أنّه إنّما یفعل ذلک بإذن سلطان الحقّ لا بإذن سلطان الجور ویجب علی المؤمنین معونته وتمکینه من ذلک ما لم یتعدّ الحقّ فی ذلک وما هو مشروع فی شریعة الإسلام... قال محمّد بن ادریس مصنّف هذا الکتاب: والروایة أوردها شیخنا أبو جعفر فی نهایته وقد اعتذرنا له فیما یورده فی هذا الکتاب - أعنی النهایة - فی عدّة مواضع وقلنا: إنّه یورده إیراداً من طریق الخبر لا اعتقاداً من جهة الفتیا والنظر».⁽¹⁾ابن ادریس معتقد است شیخ رحمه الله این مطلب را - که اگر سلطان ظالم کسی را برای اقامه حدود نصب نمود، او می‌تواند این کار را انجام دهد - به عنوان روایت نقل نموده است و از نظر فتوا و رأی به آن معتقد نبوده است؛ زیرا، اجماع اصحاب و مسلمین بر این است که اولاً: اقامه حدود جایز نیست؛ و ثانیاً: مخاطب در آیات و ادلّه حدود، ائمّه علیهم السلام و حکّامی هستند که به اذن آنان عمل می‌کنند و غیر از این‌ها صلاحیّت ندارند که متعرّض این امور شوند؛ و با یک خبر واحد نمی‌توان از اجماع دست برداشت.

سپس، ابن ادریس رحمه الله در انتهای عبارت، نسبت به حکم و قضاوت بین مردم، همان نظریه شیخ رحمه الله را پذیرفته است.

طبق کلام ابن ادریس رحمه الله، شیخ طوسی رحمه الله نیز موافق با اقامه حدود حتّی در موردی که سلطان ظالم هم معیّن کرده باشد، نیست. و ابن ادریس رحمه الله با شیخ طوسی رحمه الله موافق است، مگر در اقامه حدود بر نزدیکان و خویشاوندان.

جماعتی از فقها از کلمات ابن ادریس رحمه الله، همین نتیجه را گرفته‌اند که ایشان موافق با اجرای حدود در زمان غیبت نیست. صیمری در غایة المرام⁽²⁾، ابن فهد رحمه الله در المهذّب

البارع⁽¹⁾و فاضل مقداد در التنقیح⁽²⁾همین مطلب را معقتد شده‌اند.

امّا مرحوم سیّد محمّد باقر شفتی در رساله خود این نتیجه را نپذیرفته و معتقد است:

آن‌چه را که این فقها فهمیده‌اند، مطابق با برخی از عبارات وی می‌باشد؛ در حالی که اگر کلمات دیگر او را ملاحظه کنیم، به نتیجه دیگری می‌رسیم؛ و آن این که ایشان از موافقین اجرای حدود در زمان غیبت است، و بر این نظریه اصرار و تأکید نیز دارد.

ایشان در اواخر سرائر فصلی را به عنوان تنفیذ احکام منعقد نموده است. مرحوم شفتی می‌نویسد: از عبارت آخر سرائر و عبارت دیگری از ایشان به خوبی استفاده می‌کنیم که ابن ادریس رحمه الله با مرحوم شیخ طوسی در مسأله جواز اجرای احکام مخالفتی ندارد؛ و نسبت مخالفت به او مطابق با صواب و صحّت نیست. مرحوم شفتی می‌نویسد: «وأنت إذا تأمّلت فی العبارات المذکورة تعلم أنّ ما عزوه إلی ابن ادریس من منعه إقامة الحدود من الفقهاء فی هذه الأزمنة غیر مقرون بالصحّة وأنّ الداعی لتلک النسبة الجمود ببعض کلماته من دون تأمّل فی السّابق علیه واللاحق به»؛⁽³⁾سپس مطلب مهمتری را به ابن ادریس نسبت می‌دهد و می‌نویسد: «بل الّذی یظهر من مجموع کلماته الّتی أوردناها فی المقام و غیرها أنّ إصراره فی الجواز فوق کلام المجوّزین».⁽⁴⁾مرحوم ابن ادریس در آخر سرائر آورده است: «صحّة التنفیذ یفتقر إلی معرفة من یصحّ حکمه ویمضی تنفیذه فإذا ثبت ذلک فتنفیذ الأحکام الشرعیّة والحکم بمقتضی التعبّد فیها من فروض الأئمّه علیهم السلام المختصّة بهم... فمتی تکاملت هذه الشروط (شروط النیابة عن الإمام) فقد أذن له فی تقلید الحکم وإن کان مقلّده ظالماً متغلّباً وعلیه فمتی عرض لذلک أن یتولّاه لکون هذه الولایة أمراً بمعروف ونهیاً عن منکر تعیّن غرضهما بالتعریض للولایة

علیه... والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب تعیّن علیهم ولا یحلّ لهم الرغبة عنه».⁽¹⁾در این عبارت چند شاهد روشن بر مدّعای مرحوم شفتی وجود دارد:

الف: ابن ادریس رحمه الله در صدر عبارت تصریح دارد که اگر تنفیذ از جانب امام معصوم علیه السلام متعذّر شد، به کسی باید رجوع شود که او شروط نیابت ائمّه علیهم السلام را دارد - که همان علم به حق در حکمی است که به او رجوع می‌شود - و او مأذون در حکم و تنفیذ آن است.

ب: در ذیل عبارت آورده است: کسی که از طرف ظالمی، مأمور به حکم و اجرا می‌شود، در حقیقت نائب از ولی امر علیه السلام است؛ و ایشان اذن داده‌اند. «لثبوت الإذن منه ومن آبائه علیهم السلام لمن کان بصفته فی ذلک»؛ بلکه از عبارت: «ولا یحلّ له القعود عنه» استفاده می‌شود نه تنها جواز را قائل است، بلکه وجوب را هم معتقد است.

ج: در ذیل عبارت نیز آمده است:

«فهو فی الحقیقة مأهول لذلک بإذن ولاة الأمر علیهم السلام وإخوانه فی الدین مأمورون بالتحاکم إلیه وحمل حقوق الأموال إلیه والتمکین من أنفسهم بحدّ أو تأدیب». در این عبارت اولاً صلاحیت کسی که دارای شرایط نیابت برای حکم و تنفیذ است، بیان شده؛ و ثانیاً مؤمنین مأمور هستند که به او در مسائل و خصومات رجوع نمایند و اگر او حدّی را لازم دانست، نفوس خودشان را برای آن حدّ یا تأدیب آماده سازند.

از این عبارت واضح‌تر، مطلبی است که در آخر کتاب سرائر در مقام استدلال بر این‌که حاکم در حکم خود در همه اشیا و امور، می‌تواند به علم خویش اعتماد کند، آمده است:

«وأمّا ما یوجب الحدود فالصحیح من أقوال طائفتنا وذوی التحصیل من فقهاء عصابتنا لا یفرّقون بین الحدود و غیرها من الأحکام الشرعیّات فی أنّ للحاکم النائب من قبل الإمام أن یحکم فیها بعلمه کما أنّ للإمام ذلک مثل ما سلف فی الأحکام الّتی هی غیر الحدود لأنّ جمیع ما دلّ هناک هو الدلیل هاهنا والفرق بین الأمرین مخالف مناقض فی الأدلّة».⁽²⁾سپس می‌نویسد: برخی از فقها، بین امام و غیر امام تفصیل داده‌اند. چون امام، معصوم

از خطا است، و غیر امام معصوم نیست؛ و اقامه حدود بر غیر امام واجب نیست و از فرائضی است که مختص به امام است. ابن ادریس رحمه الله در ردّ این عدّه فرموده است: این‌که اقامه حدود از فرائض فقیه نیست، خطای محض است. ایشان می‌نویسد: «فأمّا قوله إقامة الحدود لیست من فروضه فعین الخطأ المحض عند جمیع الاُمّة لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» ⁽¹⁾وقوله:«اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» ⁽²⁾».⁽³⁾بر اساس این عبارت، ایشان مخاطب در این آیات شریفه را جمیع حکّام، اعم از معصوم و غیرمعصوم می‌داند؛ و در نتیجه، اجرای حدود را فریضه برای جمیع حکّام می‌داند.

بررسی نظر علّامه رحمه الله

مرحوم علّامه در تذکره می‌نویسد: «وهل یجوز للفقهاء إقامة الحدود فی حال الغیبة؟ جزم به الشیخان عملاً بهذه الروایة (إقامة الحدود إلی من بیده الحکم) لما یأتی أنّ للفقهاء الحکم بین الناس فکان إلیهم إقامة الحدود لما فی تعطیل الحدود من الفساد».⁽⁴⁾از این عبارت استفاده می‌شود مرحوم علّامه رأی منسوب به شیخ رحمه الله را پذیرفته است. در منتهی المطلب نیز مطلب تذکره را آورده است؛ ابتدا نسبت به فتوای شیخ طوسی رحمه الله و شیخ مفید رحمه الله توقف نموده و سپس با فاصله کمی فرموده است: «وهو قوّی عندی».⁽⁵⁾در تحریر نیز نظیر مطلب منتهی را دارند و فرموده است: «وهو قوّی عندی».⁽⁶⁾در قواعد نیز آورده است: «أمّا إقامة الحدود فإنّها للإمام خاصّة أو من یأذن له ولفقهاء الشیعة فی حال الغیبة ذلک».⁽⁷⁾در ارشاد الاذهان آمده است: «وللفقیه الجامع لشرائط الافتاء إقامتها والحکم بین الناس».⁽⁸⁾در تبصرة المتعلمین نیز می‌نویسد: «وللفقهاء إقامتها حال الغیبة مع

الأمن ویجب علی الناس مساعدتهم».⁽¹⁾در این عبارت، علاوه بر این‌که فرموده فقها در اقامه حدود ولایت دارند، مسأله لزوم مساعدت مردم را نیز مطرح نموده است. ایشان در مختلف الشیعه نیز می‌نویسد: «والأقرب عندی جواز ذلک للفقهاء... والعجب أنّ ابن ادریس ادّعی الإجماع فی ذلک مع مخالفة مثل الشیخ و غیره من علمائنا فیه».⁽²⁾نظر شهید اول رحمه الله

شهید اوّل رحمه الله در کتاب دروس در مباحث امر به معروف می‌نویسد: «والحدود والتعزیرات إلی الإمام ونائبه ولو عموماً فیجوز فی حال الغیبة للفقیه - الموصوف بما یأتی فی القضاء - إقامتها مع المکنة وتجب علی العامّة تقویته».⁽³⁾ایشان در این عبارت علاوه بر این‌که اقامه حدود را از اختیارات فقیه در زمان غیبت دانسته، مسأله لزوم تقویت بر عموم مردم را نیز مورد توجّه قرار داده است.

نظر محقّق ثانی رحمه الله

مرحوم محقّق ثانی در حاشیه بر شرائع می‌فرماید: «القول بالجواز - مع التمکّن من إقامتها علی الوجه المعتبر والأمن من الضرر له ولغیره من المؤمنین ومن ثوران الفتنة - لا یخلو من قوّة».⁽⁴⁾نظر شهید ثانی رحمه الله

مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از قول صاحب شرائع رحمه الله - «وقیل یجوز للفقهاء إقامة الحدود فی حال غیبة الإمام» - فرموده است: «هذا القول مذهب الشیخین وجماعة من

الأصحاب و به روایة عن الصادق علیه السلام وفی طریقها ضعف ولکن روایة عمر بن حنظلة مؤیّدة لذلک، فإنّ إقامة الحدود ضرب من الحکم و فیه مصلحة کلیّة ولطف فی ترک المحارم وحسم لانتشار المفاسد وهو قویّ».⁽¹⁾نظر فاضل مقداد رحمه الله

فاضل مقداد رحمه الله در التنقیح الرائع، بعد از این‌که عبارت نافع را آورده و ذکر کرده است که قائل به جواز اقامه حدود در زمان غیبت شیخان هستند؛ می‌نویسد: علّامه رحمه الله نیز همین قول را اختیار نموده و دلیل ایشان دو مطلب است:

سپس فرموده است: «وهذا یؤیّده العمومات والنظر، أمّا العمومات فقوله صلی الله علیه و آله: العلماء ورثة الأنبیاء ومعلوم أنّهم لم یرثوا من المال شیئاً فتکون وراثتهم العلم أو الحکم. والأوّل تعریف المعرّف فیکون المراد هو الثّانی، وهو المطلوب. وقوله صلی الله علیه و آله: علماء امّتی کأنبیاء بنی إسرائیل و معلوم أنّ أنبیاء بنی إسرائیل لهم اقامة الحدود.

وأمّا النظر فهو أنّ المقتضی لإقامة الحدّ قائم فی صورتی حضور الإمام وغیبته ولیست الحکمة عائدة إلی مقیمه قطعاً، فتکون عائدة إلی مستحقّه أو إلی نوع المکلّفین. وعلی التقدیرین لابدّ من إقامتها مطلقاً».⁽²⁾مرحوم صیمری در غایة المرام و مرحوم ابن فهد در المهذّب البارع فقط دو قول را بدون ترجیح نقل نموده‌اند.

در غایة المرام در ذیل عبارت شرائع - «وقیل یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود حال غیبة الإمام» - فرموده است: «هذا قول الشیخ وابن الجنید وسلّار».⁽³⁾در المهذّب البارع نیز آمده است: «للفقهاء إقامة الحدود علی العموم وهو مذهب الشیخ

فی النهایة وأبی علی».⁽¹⁾مرحوم محقّق در شرائع الأحکام در مورد نهی از منکر می‌نویسد: «ولو افتقر إلی الجرح أو القتل هل یجب؟ قیل: نعم؛ وقیل، لا، إلّابإذن الإمام وهو الأظهر ولایجوز لأحد إقامة الحدود إلّاللإمام مع وجوده أو من نصبه لاقامتها ومع عدمه یجوز للمولی إقامة الحدّ علی مملوکه. وهل یقیم الرجل علی ولده و زوجته؟ فیه تردّد... وقیل: یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود فی حال غیبة الإمام علیه السلام کما لهم الحکم بین الناس مع الأمن من ضرر سلطان الوقت ویجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک. ولا یجوز أن یتعرّض لإقامة الحدود ولا للحکم بین الناس إلّاعارف بالأحکام مطّلع علی مأخذها عارف بکیفیّة إیقاعها علی الوجوه الشّرعیّة».⁽²⁾در کتاب المختصر النافع نیز نظیر این مطلب وجود دارد؛ در این کتاب آمده است:

«وکذا قیل: یقیم الفقهاء الحدود فی زمان الغیبة إذا أمنوا ویجب علی الناس مساعدتهم».⁽³⁾اگرچه از عبارت مرحوم محقّق در دو کتاب خویش، مخالفت استفاده می‌شود، امّا بعید نیست که بگوییم چون نسبت به قولی که آنان را با عنوانِ مجهولِ «قیل» مطرح نموده، هیچ‌گونه ردّی ذکر نکرده است، لذا در مجموع، توقف را از کلام ایشان استفاده نمائیم.

مرحوم آیت‌اللّه سیّد احمد خوانساری در مدارک الأحکام و مرحوم آیت‌اللّه آقای خوئی در مبانی تکملة المنهاج نیز محقّق رحمه الله را از متوقّفین دانسته‌اند.

آری، ایشان گرچه در مباحث امر به معروف، تردید و توقّف نموده است، امّا در مباحث حدود از شرائع به جواز قائل شده است، و می‌فرماید: «یجب علی الحاکم إقامة حدود اللّه تعالی بعلمه کحدّ الزنا».⁽⁴⁾و در بحث حد لواط می‌نویسد: «ویحکم الحاکم فیه بعلمه إماماً کان أو غیره علی الأصحّ».⁽⁵⁾و این عبارت، صریح است در این‌که غیر امام معصوم هم باید

در قضاوت، بر طبق علم خودش عمل کند.

از فقهایی که در این مسأله توقّف نموده، صاحب کشف الرموز است. ایشان آورده است: «أمّا البحث فی الفقهاء فقد قال الشیخان و سلّار: قد فوّضوا ذلک إلی الفقهاء ولنا فیه نظر».⁽¹⁾ایشان هم در این‌که فقها چنین اختیاری را دارند، تأمّل و نظر دارد.

خلاصه و نتیجۀ اقوال

پس از روشن شدن اقوال در این بحث، ابتدا لازم است این مطلب مورد توجّه قرارگیرد که آیا جواز اقامه حدود در زمان غیبت محتاج به دلیل است یا اختصاص آن به حضور معصوم، نیازمند دلیل است؟

ظاهر آن است که بعد از وجود اطلاقات و عموماتی که در مورد حدود وارد شده است، و بعد از پذیرش اصل نیابت فقها از ائمّه معصومین علیهم السلام آن‌چه که به دلیل نیاز دارد، اختصاص این امر به معصوم علیه السلام است؛ و چنان‌چه نتوانیم دلیلی بر اختصاص پیدا کنیم،

همین مقدار - یعنی نبود دلیل بر اختصاص اقامه حدود به امام معصوم علیه السلام - برای مشروعیّت این امر در زمان غیبت کفایت می‌کند.

بررسی ادلّۀ قائلین به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت

بعد از ذکر اقوال لازم است مهم‌ترین ادلّه را مورد بررسی قرار دهیم. ابتدا ادلّه کسانی که معتقدند در زمان غیبت، اجرای حدود جایز نیست را مورد بررسی قرار می‌دهیم:

دلیل اول: برخی بر این ادّعا، مسأله اجماع را مطرح نموده‌اند. مرحوم آیت‌اللّه سیّد احمد خوانساری در جامع المدارک می‌نویسد: «وأمّا إقامة الحدود فی غیر زمان الحضور وزمان الغیبة فالمعروف عدم جوازها وادّعی الإجماع فی کلام جماعة علی عدم الجواز إلّا للإمام أو المنصوب من قبله».

پاسخ: این دلیل صحیح نیست؛ زیرا، همان‌طور که در مباحث پیشین عبارات قدما را ذکر نمودیم، از بسیاری از عبارات به خوبی جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده می‌شود؛ و حتّی اگر از عبارت شیخ رحمه الله در نهایه، جواز اجرای حدود در زمان غیبت استفاده نشود و آن توجیهی را که قبلاً ذکر نمودیم، پذیرفته نشود، امّا ایشان در کتاب مبسوط و خلاف، به جواز تصریح می‌کنند.

آری، از کلمات ابن ادریس رحمه الله نیز اجماع اصحاب و مسلمین بر عدم جواز اقامه حدود در زمان غیبت استفاده می‌شود، امّا باید توجّه داشت مرحوم ابن ادریس اگر در برخی عبارات به عدم جواز معتقد شده است، امّا در عبارات دیگر از کتاب سرائر، فتوا به جواز داده است و بر این امر هم اصرار دارد. این بحث را در بررسی کلمات ابن ادریس رحمه الله به خوبی روشن نمودیم. بنابراین، می‌توان نتیجه گرفت که اجماع در طرف دیگر مسأله است؛ یعنی اجماع فقها بر جواز اقامه حدود در زمان غیبت مطرح است.

دلیل دوم: اقامه حدود چنان‌چه از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر باشد، می‌توان جواز آن را در زمان غیبت پذیرفت؛ در حالی که از مصادیق این عنوان نیست. بلکه خودْ یک عنوان مستقل است، همان‌طور که عنوان اقامه نماز جمعه و عنوان قضا و حکم بین مردم یک عنوان مستقلّی است و ارتباط به امر به معروف و نهی از منکر ندارد. به عبارت دیگر، اگر اقامه حدود از مصادیق این عنوان باشد، اطلاقات ادلّه لزوم امر به معروف و نهی از منکر در همه زمان‌ها شامل آن هم می‌شود؛ امّا اگر از مصادیق این عنوان نباشد، دلیلی بر

مشروعیّت آن نداریم. و روشن است که این عمل محتاج به دلیل شرعی است و کسی نمی‌تواند احتمال دهد که این عمل محتاج به دلیل شرعی نیست.

پاسخ: این دلیل نیز مخدوش است؛ زیرا:

اولاً: به هنگام ذکر ادلّه جواز اقامه حدود در زمان غیبت روشن خواهیم نمود که این امر، ادلّه واضح و متعدّدی دارد؛ و از آن ادلّه می‌توانیم جواز را به خوبی استفاده نماییم؛ اعمّ از این‌که این عمل از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر باشد یا نباشد.

ثانیاً: چنان‌چه از این ادلّه صرف نظر نمائیم و معتقد باشیم از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر است، امّا مجرد این امر برای جواز کافی نیست؛ و چه بسا، اطلاقات ادلّه امر به معروف با ادلّه‌ای از قبیل اجماع و یا غیر آن تقیید بخورد. به عبارت دیگر، ممکن است کسی این عمل را از مصادیق امر به معروف و نهی از منکر بداند امّا در عین حال معتقد به جواز نباشد و این مصداق را جایز نشمارد.

ثالثاً: بین عنوان نهی از منکر و اقامه حدود فرق‌های متعددی وجود دارد، که برخی از آن‌ها عبارتند از:

الف) در اقامه حدود لازم است استحقاق حدّ شرعی نزد قاضی جامع الشرائط (یعنی مجتهد عادل) احراز شود؛ و این امر، بسیار مشکل و دقیق است. به خلاف نهی از منکر که در تشخیص منکر همین مقدار که ناهی بداند عمل انجام‌شده در شریعت حرام است، کفایت می‌کند.

ب) در نهی از منکر ممکن است مسأله احتمال تأثیر در فاعل منکر شرط باشد، امّا در برخی از حدود، اجرای آن مستلزم از بین بردن کسی است که حدّ بر او جاری می‌شود؛ و دیگر، موضوعی برای احتمال تأثیر در آن وجود ندارد.

ج) آثاری که در روایات برای اقامه حدود مطرح شده است با آثاری که برای نهی از منکر ذکر شده است، تفاوت دارد. این اختلاف آثار، کشف از اختلاف این دو موضوع دارد.

دلیل سوم: در برخی از کلمات آمده است که حدود همراه با ایذاء و ایلام و قتل است؛ و این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام و یا کسی که منصوب به نصب خاص است، جایز نیست. این مطلب در کلمات مرحوم آیت‌اللّه سیّد احمد خوانساری قدس سره ذکر شده است.

پاسخ: اولاً: این مطلب، خود، اوّل نزاع و دعوا است و می‌گوییم چرا این امور برای غیر نبی و امام معصوم علیه السلام جایز نیست؟

ثانیاً: اگر بپذیریم که این امور و به‌طور کلّی اقامه حدود با نصب خاص هم امکان‌پذیر است، باید بپذیریم که با نصب عام نیز امکان‌پذیر خواهد بود. به عبارت دیگر، چنان‌چه معتقد شویم اصل مشروعیّت اقامه حدود نیاز به حضور معصوم علیه السلام دارد و این امر را با دلیلی ثابت نمائیم، در این صورت بحثی وجود ندارد؛ امّا اگر مجرّد ایذاء و ایلام را مانع از جواز اقامه حدود بدانیم، در جواب می‌گوییم: همین که در زمان معصوم علیه السلام معتقد به امکان نصب خاص در این مورد باشیم، لازمۀ آن جواز و امکان اصل مشروعیّت آن در زمان غیبت هم هست؛ و این عناوین نمی‌تواند مانع باشد.

دلیل چهارم: مراد از خطاب در آیات حدود، پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام هستند.

قطب راوندی رحمه الله در فقه القرآن، ذیل آیۀ:«اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» ⁽¹⁾آورده است: «والخطاب وإن کان متوجّهاً إلی الجماعة فالمراد به الأئمّة بلا خلاف لأنّ إقامة الحدود لیس لأحد إلّاالإمام أو من نصبه الإمام».⁽²⁾مرحوم طبرسی نیز آورده است: «هذا خطاب للائمّة علیهم السلام أو من کان منصوباً للأمر من جهتهم لأنّه لیس لأحد أن یقیم الحدود إلاّ الأئمّة علیهم السلام وولاتهم بلا خلاف».⁽³⁾فاضل مقداد رحمه الله نیز در کنز العرفان می‌نویسد: «والخطاب هناک فی قوله «فَاجْلِدُوا» للأئمّة علیهم السلام والحکّام».⁽⁴⁾مرحوم فاضل استرآبادی نیز در آیات الأحکام آورده است: «والخطاب لحکّام الشرع من النبیّ والأئمّة علیهم السلام وولاتهم فیجب علیهم إقامة الحدود علی کلّ امرأة زنت ورجل زنی».⁽⁵⁾

پاسخ: اولاً: ظاهر این است که این آیات شریفه در مقام بیان اصل اجرای حدود و مقدار آن است؛ امّا دیگر در صدد بیان مجری اقامه حدود نیست.

ثانیاً: ظاهر خطاب در آیه به صورت عمومی است و هیچ قرینه‌ای بر این‌که خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و یا اوصیای پیامبر علیهم السلام مراد باشند، وجود ندارد؛ ابن ادریس در سرائر می‌نویسد: «لأنّ الحکّام جمیعهم هم المعنیّون بقوله تعالی:«وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما...» »⁽¹⁾و گویا قطب راوندی، طبرسی رحمهما الله و کسانی که خطاب در آیه را مختص به افراد خاصی دانسته‌اند، ابتدا عدم جواز اقامه حدود برای غیر این گروه را مفروض و مسلّم دانسته‌اند و سپس، خطاب را این چنین تفسیر نموده‌اند؛ در حالی که در تفسیر آیه شریفه و یا تحلیل خطاب نمی‌توان این‌گونه عمل کرد؛ و بر فرض که این مطلب مسلّم باشد، باید اطلاق و عموم خطاب را تقیید و تخصیص زنیم.

از مجموع ادلّه و قرینه مناسبت حکم و موضوع استفاده می‌شود که خطاب متوجّه کسانی است که صلاحیت حکم و قضا را دارند و چنین گروهی می‌تواند حدود را نیز اجرا نماید. بنابراین، آیه مختصّ به گروه خاص است، اما دلیلی نداریم که این گروه خاص، خصوص پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمه معصومین علیهم السلام باشند. و از دیگر سو، نمی‌توان مخاطب آیه را جمیع حکّام، ولو کسانی که صلاحیت برای حکم ندارند، دانست. در نتیجه، آن‌چه که ابن ادریس رحمه الله معتقد شده است صحیح به نظر نمی‌رسد.

ثالثاً: ممکن است گفته شود اگر واقعاً مقصود خداوند متعال گروه خاصی باشد، لازم بود آن را به صورتی بیان می‌فرمود. عدم بیان و ذکر اختصاص به گروه و زمان خاص، خودْ دلیل روشنی است که در میان مسلمین در همه زمان‌ها تا روز قیامت باید این حدود جاری شود. از این جهت، عموم خطاب در این آیات می‌تواند جزء ادلّه قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت محسوب شود؛ و می‌توان استفاده نمود: بر همه مسلمین معاضدت و همراهی در اجرای حدود لازم است و در مباحث پیشین هنگام بیان اقوال ذکر نمودیم

همان‌طور که بر متصدّی اجرای حدود این امر لازم است، بر سائر مردم نیز همراهی و کمک وی لازم می‌باشد.

رابعاً: بر طبق مبنای امام خمینی قدس سره در مباحث اصول، باید این گونه خطابات را به عنوان خطابات عامه و قانونی تفسیر نماییم. در نتیجه، دیگر مخاطب معیّن و مشخصی مورد نظر نخواهد بود و شارع مقدّس در این گونه خطابات در مقام جعل قانون و تعیین وظیفه برای مخاطب یا گروه خاصی نیست. ⁽¹⁾نتیجه آن‌که تمامی ادلّه کسانی که معتقد به عدم جواز هستند، مخدوش و مورد مناقشه است. و در مباحث پیشین بیان نمودیم همین مقدار که دلیلی بر اختصاص حکم به معصوم علیه السلام یافت نشود، کفایت در جواز مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت می‌کند؛ لیکن به جهت این‌که مناسب است فقیه به اطمینان بیشتری برسد، ادلّه قائلین به جواز را نیز مورد بررسی و مداقّه قرار می‌دهیم.

بررسی ادلّه قائلین به جواز

اشاره

کسانی که معتقد به جواز اجرای حدود در زمان غیبت هستند، به ادلّه‌ای استدلال نموده‌اند؛ و علاوه بر آن‌ها، مویّداتی را نیز بر مدّعای خویش ذکر نموده‌اند که لازم است همه آن‌ها ذکر و بررسی گردد.

صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: کسانی که در جواز اجرای حدود در زمان غیبت تردید و وسوسه می‌کنند، طعم فقه را نچشیده‌اند و از رموز فقه آگاه نیستند؛ و این مسأله از واضحاتی است که احتیاج به ادلّه ندارد. با این وجود، برای این نظریه به ده دلیل استدلال شده است، که در ادامه به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

دلیل اوّل: اجماع

شهرت و بلکه اجماع فقها بر جواز اجرای حدود در زمان غیبت است. در مطالب پیشین کلمات فقها را مورد بررسی قرار دادیم و روشن نمودیم بسیاری از فقها به جواز تصریح

نموده‌اند؛ و اگر از برخی عبارات شیخ طوسی و ابن ادریس رحمهما الله مخالفتی استفاده شود، لیکن از برخی دیگر از کتب مرحوم شیخ و عبارت‌های دیگری از ابن ادریس رحمه الله قول به جواز استفاده می‌شود. بنابراین، می‌توان اجماع قدما بر این نظر را پذیرفت.

صاحب جواهر رحمه الله می‌نویسد: «بل لا أجد فیه خلافاً إلّاما یحکی عن ظاهر ابنی زهرة وادریس ولم نتحقّقه بل لعلّ المتحقّق خلافه، إذ قد سمعت سابقاً معقد إجماع الثّانی منهما الّذی یمکن إندراج الفقیه فی الحکّام عنهم... کما أنّ ما فی التنقیح من الحکایة عن سلّار أنّه جوّز الإقامة ما لم یکن قتلاً أو جرحاً کذلک أیضاً».⁽¹⁾یعنی: در جواز اجرای حدود در زمان غیبت، مخالفی را در بین فقها نیافتم، مگر آن‌چه از ظاهر عبارت ابن‌زهره و ابن ادریس حکایت شده است؛ و تحقیق آن است که از عبارت این دو نیز مخالفت استفاده نمی‌شود؛ زیرا، در معقد اجماع ابن ادریس که ادّعا نمود مخاطب در آیات جمیع حکّام است، فقها نیز داخل هستند.

مطلبی را که می‌توان اضافه نمود، این است که تمامی معتقدین به جواز قضاوت و حکم در زمان غیبت، باید ملتزم به جواز اجرای حدود باشند؛ و ما از آن به اجماع ضمنی یا تقدیری تعبیر می‌کنیم. به عبارت دیگر، در واقع و در تقدیر و در ضمن اجماع بر جواز قضاوت و حکم، چنین اجماعی نیز وجود دارد.

دلیل دوم: مقبولۀ عمر بن حنظله

اشاره

مقبوله عمر بن حنظله دلیل دوّم بر این مدّعا است. صاحب جواهر رحمه الله به این دلیل برای جواز اقامه حدود در زمان غیبت استدلال نموده، و اقامه حدّ را از مصادیق کلمه حکم موجود در این روایت قرار داده، و فرموده است: مراد از حکم، مجرّد حکم بدون انفاذ نیست؛ بلکه انفاذ نیز اراده شده که در آن اقامه و اجرا موجود است.⁽²⁾روایت را مشایخ ثلاث (کلینی، صدوق، شیخ طوسی رحمهم الله) در کتب خودشان ذکر نموده‌اند. مرحوم کلینی در کتاب العقل و الجهل باب اختلاف الحدیث⁽³⁾و در باب کراهت

رجوع و مرافعه به قضات جور در کتاب القضاء در فروع کافی⁽¹⁾نقل نموده است؛ و نیز شیخ صدوق رحمه الله در باب اتّفاق بر عدلین در حکم در ابواب قضایا و احکام من لایحضره الفقیه،⁽²⁾و شیخ طوسی رحمه الله در کتاب القضایا و الأحکام⁽³⁾این روایت را ذکر نموده‌اند.

حدیث بر حسب آن‌چه که در کتاب کافی آمده، چنین است: «مُحَمَّدِ بنِ یَعقُوب عَن مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ فَتَحَاکَمَا إِلَی السُّلْطَانِ وَ إِلَی الْقُضَاةِ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ قَالَ مَنْ تَحَاکَمَ إِلَیْهِمْ فِی حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاکَمَ إِلَی الطَّاغُوتِ وَ مَا یَحْکُمُ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً وَ إِنْ کَانَ حَقّاً ثَابِتاً لِأَنَّهُ أَخَذَهُ بِحُکْمِ الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَنْ یُکْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالَی یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْنَعَانِ قَالَ یَنْظُرَانِ إِلَی مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَی حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَی اللّهِ وَ هُوَ عَلَی حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ کُلُّ رَجُلٍ اخْتَارَ رَجُلاً مِنْ أَصْحَابِنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرَیْنِ فِی حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَ کِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِیثِکُمْ؟ قَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لا یُلْتَفَتُ إِلَی مَا یَحْکُمُ بِهِ الآْخَرُ قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَدْلَانِ مَرْضِیَّانِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا یُفَضَّلُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَی الآْخَرِ قَالَ فَقَالَ یُنْظَرُ إِلَی مَا کَانَ مِنْ رِوَایَتِهِمْ عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعُ عَلَیْهِ مِنْ أَصْحَابِکَ فَیُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکُ الشَّاذُّ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیه».

بررسی سند حدیث

برخی این روایت را صحیحه، عدّه‌ای موثّقه، تعدادی حسنه، برخی حسن کالموثّق و بعضی نیز ضعیف دانسته‌اند. لذا، باید سند آن را به نحو اجمال بررسی نمائیم:

«محمّد بن یحیی العطار و محمّد بن الحسین» مورد توثیق هستند؛ و در وثاقت این دو بحثی نیست. «صفوان بن یحیی» نیز مورد وثوق است؛ و از «صفوان بن مهران» در جلالت و وثاقت مهم‌تر است؛ چرا که از اصحاب اجماع است. امّا «محمّد بن عیسی» چنان‌چه مقصود «محمّد بن عیسی الاشعری» باشد، از عبارت نجاشی و علّامه رحمهما الله استفاده می‌شود که موثّق است و بزرگانی مانند مرحوم شهید ثانی در مسالک تصریح به توثیق وی نموده‌اند؛⁽¹⁾امّا اگر مراد «محمّد بن عیسی بن عبید بن یقطین» باشد، برخی مانند شیخ صدوق، استاد وی ابن ولید، شیخ طوسی و محقّق حلّی رحمهم الله او را تضعیف نموده‌اند. مرحوم شیخ طوسی در الفهرست آورده است: «محمّد بن عیسی بن عبید الیقطینی ضعیف»؛⁽²⁾و در مقابل، بزرگانی از رجالیین مانند کشّی رحمه الله در رجال و نجاشی رحمه الله و مرحوم علّامه در خلاصه و نیز در کتاب‌های فقهی خود و مرحوم میرداماد در رواشح و مجلسی رحمه الله در وجیزه او را توثیق نموده‌اند؛ چون منشأ تضعیف کنندگان، کلامی است که از ابن ولید رسیده است، امّا این کلام بر ضعف وی دلالت ندارد؛⁽³⁾بلکه دلالت دارد آن‌چه محمّد بن عیسی بن عبید از کتب یونس نقل می‌کند، قابل اعتماد نیست. علّت این امر آن است که ابن ولید در اجازه روایت، لازم می‌دانست که شیخ اجازه تمام کتاب را بر شاگرد خود قرائت کند و او نیز بفهمد. در زمان یونس، محمد بن عیسی سنّ کمی داشته است؛ لذا، اجازه یونس نسبت به او اعتباری ندارد. در هر صورت، توثیق کنندگان به مراتب بیش‌تر و آشناتر به رجال هستند، و کلام تضعیف‌کنندگان در مقابل آن، خصوصاً با توضیحی که داده شد، اعتباری ندارد. بنابراین «محمّد بن عیسی» چه مراد اشعری باشد و چه عبید بن یقطینی، هر دو ثقه هستند.

و امّا «داود بن حصین»، نجاشی رحمه الله او را توثیق نموده، و آورده است: «داود بن حصین الأسدی مولاهم کوفی ثقة»؛⁽¹⁾امّا شیخ طوسی رحمه الله در رجال ضمن بیان اصحاب امام صادق علیه السلام نه مدحی برای او دارد و نه قدحی؛ لیکن به هنگام ذکر اصحاب امام کاظم علیه السلام تصریح می‌کند که او واقفی است و می‌نویسد: «داود بن الحصین واقفی»⁽²⁾. همین‌طور مرحوم علّامه در خلاصه نسبت به او توقف نموده و می‌نویسد: «الأقوی عندی التوقّف فی روایته».⁽³⁾منشأ کلام مرحوم علّامه، کلام شیخ رحمه الله است؛ امّا چون در تقابل کلام شیخ و نجاشی، کلام نجاشی مقدّم است، لذا باید کلام او را اخذ نمائیم. علاوه آن‌که واقفی بودن منافاتی با ثقه بودن ندارد. بنابراین، ظاهر، وثاقت «داود بن الحصین» است.

امّا «عمر به حنظله»، شیخ طوسی رحمه الله در رجال در یک مورد او را از اصحاب امام باقر علیه السلام و در مورد دیگر از صاحب امام صادق علیه السلام شمرده است؛ و آن را با لفظ «عمرو» یعنی با حرف واو آورده، و نسبت به او مدح یا ذمّی نیاورده است؛ و نجاشی و علّامه رحمهما الله از او نامی نبرده‌اند. خلاصه آن‌که در اصول رجالیه توثیقی ندارد. آری، شهید ثانی رحمه الله در الرعایة او را توثیق نموده است؛ و نیز از برخی روایات می‌توان وثاقت او را استفاده نمود:

الف: در باب وقت نماز ظهر و عصر در کتاب کافی، از امام صادق علیه السلام نسبت به عمر بن حنظله نقل شده است که: «إذن لا یکذب علینا».⁽⁴⁾این تعبیر به وضوح دلالت بر وثاقت وی دارد. آری، در سند این روایت «یزید بن خلیفه» وجود دارد که توثیق ندارد. شیخ حسن فرزند شهید ثانی رحمهما الله در کتاب منتقی الجمان از والد خودش نقل می‌کند: «ووجدت بخطّه - رحمه اللّه - فی بعض مفردات فوائده ما صورته: عمر بن حنظله غیر مذکور بجرح ولا تعدیل ولکن الأقوی أنّه ثقة لقول الصادق علیه السلام فی حدیث الوقت: إذا لا یکذب علینا والحال أنّ الحدیث الّذی أشار إلیه ضعیف الطریق فتعلّقه به فی هذا الحکم مع ما علم من انفراده به غریب».⁽⁵⁾آری، اگر روایت صفوان - که از اصحاب اجماع است - از یزید بن خلیفه را کافی

در توثیق بدانیم، می‌توانیم او را نیز توثیق کنیم.

ب: در روایت دیگری که در تهذیب نقل شده است، حضرت به وی فرمودند: «أنت رسولی إلیهم»؛⁽¹⁾و از این روایت، وثاقت عمر بن حنظله به خوبی استفاده می‌شود.

ج: کلینی در کتاب کافی آورده است: امام صادق علیه السلام به عمر بن حنظله فرمودند: «یا عمر لا تحملوا علی شیعتنا وارفقوا بهم فإنّ الناس لایحتملون ما تحملون»؛⁽²⁾از این روایت مرتبۀ اعتقادی عمر بن حنظله نزد امام صادق علیه السلام استفاده می‌شود.

علاوه بر این امور، همین که اجلّای روات مانند زراره، ابن ابی عمیر و نظیر او از وی روایت می‌کنند، در وثاقت او کفایت دارد. امام خمینی رضوان اللّه علیه در کتاب البیع آورده‌اند: «مع أنّ الشواهد الکثیرة المذکورة فی محلّها لو لم تدلّ علی وثاقته فلا أقلّ من دلالتها علی حسنه».⁽³⁾صاحب مشارع الأحکام فی تحقیق مسائل الحلال والحرام نیز از این روایت به حسنه تعبیر نموده است.

نتیجه آن‌که این روایت از جهت سند معتبر است و عنوان موثّقه و یا حسنه را دارد؛ و برخی مانند صاحب الفوائد المدنیة والشواهد المکیة⁽⁴⁾از آن به صحیحه تعبیر نموده است.

به هرحال، بسیاری از بزرگان مانند شیخ انصاری و نائینی رحمهما الله در المکاسب والبیع و در منیة الطالب و محقّق اصفهانی قدس سره در بحوث فی الاصول و حاشیه مکاسب، این روایت را مقبوله می‌دانند. مرحوم مجلسی در روضة المتّقین می‌نویسد: «کما یفهم من مقبولة عمر بن حنظلة الّتی علیها مدار العلماء فی الفتوی والحکم»؛⁽⁵⁾محقّق خوانساری رحمه الله نیز در مشارق

الشموس می‌نویسد: «ثمّ هذه الروایة معمول علیها بین الأصحاب عملاً ظاهراً و قبول الخبر بین الأصحاب مع عدم الرادّ له یخرجه إلی کونه حجة فلا یعتدّ إذن بمخالف فیه».⁽¹⁾مرحوم میرزای قمی نیز در مسأله وجوب اخذ جزیه در زمان غیبت به همین مقبوله تمسّک نموده و فرموده است: «فهو أمّا الفقیه العادل النائب عنه بالأدلّة مثل مقبولة عمر بن حنظله».⁽²⁾بنابراین، می‌توان گفت: بسیاری از بزرگان و اجلّا از این روایت به مقبوله تعبیر نموده‌اند. آری، مرحوم محقّق خوئی در برخی از کتب در این‌که اصحاب این روایت را تلقّی به قبول کرده باشند، تردید دارند؛ امّا همان‌طور که ذکر شد، متقدّمین و متأخّرین بر طبق این روایت عمل نموده‌اند و حتّی در کتاب فقه الرضا از این روایت به مقبوله تعبیر شده است. علاوه بر همه این جهات، مضمون روایت، وثوق به صدور را ایجاد می‌کند.

بیان استدلال به روایت

از این حدیث شریف برخی منصب و مشروعیّت قضا در هنگام ترافع و منازعه و پذیرفتن شخصی به عنوان حَکَم را استفاده نموده‌اند؛ و به تعبیر دیگر، مشروعیت حکم و قضا در هنگام مرافعه به حاکم استفاده می‌شود؛ و گروه دوم، مشروعیّت قضا و افتا را به نحو کلّی اعم از این‌که ترافع باشد یا نباشد، استفاده نموده‌اند؛ و گروه سوم، علاوه بر جعل منصب قضا و افتا، از این روایت جعل ولایت عام برای فقها در زمان غیبت را استفاده نموده‌اند.

از گروه اوّل می‌توان به مرحوم محقّق خوئی اشاره نمود. ایشان در المستند فی شرح العروة الوثقی در کتاب الصوم فرموده‌اند:

«وغیر خفی أن المقبولة وإن کانت واضحة الدلالة علی نصب القاضی ابتداء ولزوم اتباعه فی قضائه حیث أن قوله علیه السلام: «فلیرضوا به حکماً» بعد قوله: «ینظران من کان منکم الخ» کالصریح فی أنهم ملزمون بالرضا به حکماً باعتبار أنّه علیه السلام قد جعله حاکماً علیهم بمقتضی قوله علیه السلام: «فإنّی قد جعلته حاکماً» الذی هو بمثابة التعلیل للإلزام المذکور.

ألا أنّ النصب المزبور خاص بمورد التنازع والترافع المذکور فی صدر الحدیث، بلا فرق بین الهلال وغیره کما لو استأجر داراً، أو تمتع بامرأة إلی شهر فاختلفا فی انقضاء الشهر

برؤیة الهلال وعدمه، فترافعا عند الحاکم وقضی بالهلال، فإن حکمه حینئذٍ نافذ بلاإشکال.

وأمّا نفوذ حکمه حتّی فی غیر مورد الترافع کما لو شککنا أنّ هذه اللیلة أوّل رمضان لیجب الصوم أو أوّل شوال لیحرم من غیر أی‌تنازع وتخاصم. فلا تدلّ المقبولة علی نفوذ حکم الحاکم حینئذٍ إلّابعد ضم مقدمة ثانیة: وهی إنّ وظیفة القضاة لم تکن مقصورة علی ختم المنازعات فحسب، بل کان المتعارف والمتداول لدی قضاة العامة التدخل فی جمیع الشؤون التی تبتلی علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیة. فإذا کانوا یتدخلون فیه بلا ریب، وکان الناس یعملون علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیة: فإذا کان هذا من شؤون القضاء عند العامة، وثبت إنّ الإمام علیه السلام نصب شخصاً قاضیاً فجمیع تلک المناصب تثبت له بطبیعة الحال فلهذا القاضی ما لقضاة العامة، ومنه الحکم فی الهلال، کما هو المتعارف فی زماننا هذا تبعاً للأزمنة السابقة لما بین الأمرین من الملازمة الخارجیة حسبما عرفت.

ولکنّک خبیر بأن هذه المقدّمة أیضاً غیر بینة ولا مبینة لعدم کونها من الواضحات الوجدانیات، فإن مجرّد تصدّی قضاة العامة لأمر الهلال خارجاً لا یکشف عن کونه من وظائف القضاء فی الشریعة المقدسة، حتّی یدلّ نصب أحد قاضیاً علی کون حکمه فی الهلال ماضیاً بدلالة الالتزامیة، ولعلّهم ابتدعوا هذا المنصب لأنفسهم کسائر بدعهم، فلا یصحّ الاحتجاج بعملهم بوجه بعد أن کانت الملازمة المزبورة خارجیة محضة ولم یثبت کونها شرعیة».

«مقبوله دلالت واضحی بر نصب قاضی و لزوم تبعیّت او در مورد تنازع و ترافع دارد؛ و از آن، نفوذ حکم حاکم در مرافعه استفاده می‌شود؛ مثلاً اگر کسی خانه خودش را تا یک ماه اجاره دهد و سپس بین موجر و مستأجر در تمام شدن مدّت اجاره اختلاف شود، و حاکم شرع حکم به رویت هلال و انقضای ماه قبل کند، در این صورت، این حکم نافذ است. امّا در غیر مورد ترافع، از روایت نفوذ حکم حاکم استفاده نمی‌شود. آری، اگر بپذیریم وظیفه قضات منحصر به مورد مرافعه نیست، بلکه متعارف و متداول نزد قضات عامّه تدخّل در جمیع شوؤنی است که امور مردم بر آن مبتنی است و از این جهت قضات عامه در امر هلال دخالت می‌نمودند و مردم هم بر طبق قضاوت آنان عمل می‌کردند. سپس فرموده‌اند: این مطلب باطل است؛ و اگر قضات عامه متصدی امر هلال بوده‌اند، این کشف نمی‌کند که این امر از وظایف قضا در شریعت اسلام است و شاید آن‌ها بدعتی در این امر گذاشته‌اند. و

سپس در آخر فرموده‌اند: «ملخّص الکلام فی المقام أنّ إعطاء الإمام علیه السلام منصب القضاء للعلماء أو لغیرهم لم یثبت بأیّ دلیل لفظی معتبر لیتمسّک بإطلاقه»، و در ادامه مسأله قضاوت را به عنوان واجب کفائی و از اموری که حفظ نظام بر آن متوقّف است، دانسته‌اند؛ و قدر متیقّن را فقیه و مجتهد قرار داده‌اند. ⁽¹⁾مناقشه در این نظریه: مرحوم محقّق خوئی قدس سره گرچه از مقبوله عمر بن حنظله ولایت در قضا به نحو مطلق، و ولایت عام را استفاده نمی‌کنند، لکن هر دو عنوان را از جهت امور حسبیه پذیرفته‌اند؛ امّا با قطع نظر از این مطلب، بر این نظریه اشکال و مناقشه است.

زیرا: اولاً: از واضحات نزد فقها آن است که مورد نمی‌تواند مخصّص باشد. در این روایت، گرچه مورد سؤال مسأله تنازع و مرافعه است، امّا در جواب، جعل منصب حکم و قضاوت به نحو عام ذکر شده است و مورد سؤال نمی‌تواند کلّیت و عموم جواب را تخصیص و یا تقیید بزند.

ثانیاً: آن‌چه در جواب امام علیه السلام مورد انکار شدید قرار گرفته، آن است که حکمی که از طرف طاغوت صادر شود، باطل و غیر قابل اخذ است؛ و حکم باید از ناحیه کسانی باشد که متّصف به صفاتی هستند که در این روایت ذکر شده است. و در این امر، مرافعه و تنازع هیچ خصوصیّتی ندارد.

ثالثاً: از جواب امام علیه السلام استفاده می‌شود که مورد سؤال از مصادیق لزوم رجوع به کسانی است که آگاهی کامل به حلال و حرام داشته، و فقاهت و اجتهاد دارند؛ و در حقیقت، صفاتی که در روایت ذکر شده، همگی شرایط یک مجتهد و فقیه است. شهید اوّل رحمه الله در کتاب ذکری⁽²⁾سیزده شرط را برای فقیه از این روایت استفاده نموده است، که عبارتند از:

1 - باید مؤمن باشد. تعبیر به «من کان منکم» خطاب مربوط به شیعه دوازده امامی است؛ و حتّی زیدیه یا اسماعیلیه و سایر فرق هم نمی‌توانند متصدّی قضاوت شوند. 2 - عدالت.

3 - علم به کتاب الهی، یعنی قرآن. 4 - علم به سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله و ائمّه معصومین علیهم السلام. 5 - علم به اجماع. 6 - آشنایی به علم کلام. 7 - آشنایی به علم اصول فقه. 8 - آشنایی به لغت و

نحو، صرف و منطق. 9 - آشنایی به ناسخ، منسوخ، محکم، متشابه، ظاهر و مؤوّل. 10 - علم به جرح و تعدیل، و در این امر شهادت اوّلین و قدما کافی است. 11 - علم به مقتضای لفظ از حیث لغت و عرف و شرع. 12 - فهم معنی، هنگامی که لفظ مجرّد از قرینه است و هنگامی که لفظ همراه با قرینه است. 13 - نسیان نداشته باشد؛ و حفظ او غالب بر نسیان و فراموشی باشد.

چنین شخصی می‌تواند مصدر برای قضاوت و حکم باشد؛ و هیچ خصوصیّتی برای مرافعه و تنازع نیست.

رابعاً: در استخفاف به حکم خدا فرقی نمی‌کند که تنازع وجود داشته باشد و یا تنازعی نباشد.

خامساً: از این حدیث استفاده می‌شود مراجعه به حاکم طاغوت در همۀ زمان‌ها مورد نهی و تحریم قرار گرفته است - همان‌طور که از آیۀ شریفه همین مطلب استفاده می‌شود - و چنان‌چه مراجعه به طاغوت در همۀ زمان‌ها مورد تحریم قرار گیرد، لازم است نسبت به همۀ زمان‌ها جایگزین مناسبی اندیشه شود که عنوان طاغوت را نداشته باشد.

در هر صورت، تردیدی نیست که از تعابیر وارد در این روایت و از مجموع جواب یک عنوان عامی استفاده می‌شود که در آن تنازع و مرافعه هیچ خصوصیّتی ندارد. مرحوم آیت‌اللّه شیخ مرتضی حائری قدس سره در شرح عروه آورده است: «إنّ الإرجاع إلی العارفین بالأحکام وإن کان فی مورد المخاصمة إلّاأنّ الظاهر أنّ المورد من باب الاحتیاج إلی رأی العالم ولیس موجباً للإختصاص ولیس الحکم المفروض فی هذه الروایات منحصراً بالاختلاف فی الموضوعات حتّی یقال بالاختصاص من تلک الجهة... إطلاق التعلیل الوارد... فإنّ مقتضاه جعل العارف بالأحکام قاضیاً وحاکماً مطلقاً من غیر فرق بین صورة المخاصمة و غیرها».⁽¹⁾ایشان بر خلاف محقّق خوئی رحمه الله از این روایت استفاده نموده‌اند: شخص عارف به احکام عنوان قاضی و حاکم را دارد و فرقی بین تنازع و مرافعه به او و غیر آن نیست.

از گروه دوّم نیز می‌توان از صاحب العناوین الفقهیه نام برد. ایشان می‌نویسد: «وهذه الأخبار (مقبولة عمر بن حنظلة ومشهورة أبی خدیجة) أیضاً لا تقتضی الولایة إلّافی الفتوی والقضاء ولا تدلّ علی کونه ولیاً مطلقاً له التصرّف کیف شاء. نعم تدلّان علی اعتبار حکمهم وفتواهم کما استدلّ بهما الأصحاب مع ما فیهما من البحث والإشکال».⁽¹⁾ایشان از روایت عمر بن حنظله فقط حجیّت فتوا و قضاوت اعم از این‌که مرافعه‌ای باشد یا نباشد را استفاده نموده است.

مرحوم کاشف الغطاء این مطلب را ردّ نموده است، و می‌گوید: «لأنّ تسلیم منصب القضاء والافتاء ممّا یؤذن بتبعیة المناصب بطریق أولی وما ورد فی نصب الأئمّة علیهم السلام بعض أصحابهم قیماً علی أموال الأیتام دلیل علی جواز الولایة فی غیرها لأنّ ولیّ المال یتولّی غیره... علی أنّ مقبولة عمر عامّة للترافع وغیره لقوله علیه السلام فاجعلوه حاکماً».⁽²⁾کاشف الغطاء رحمه الله معتقد است: اگر شارع مقدّس برای فقیه منصب افتا و قضاوت را جعل نموده باشد، باید به طریق اولی ولایت بر امور دیگر را هم داشته باشد. یعنی به طریق اولی باید بتواند در امور دیگر هم تصرّف بنمایند.

به نظر می‌رسد اولویتی وجود ندارد؛ بلکه باید دید آیا از تعلیل و تعابیر وارد در مقبوله عمر بن حنظله علاوه بر جعل منصب قضاوت، یک ولایت کلّی و مطلق که فقیه بتواند در همه امور مردم تصرّف کند، استفاده می‌شود یا خیر؟

مرحوم آیت‌اللّه آقای شیخ مرتضی حائری قدس سره، در مباحث خمس، این مطلب که از روایت عمر بن حنظله، سلطنت و ولایت بر جمیع امور مسلمین - از امور قضائی و غیر آن - استفاده می‌شود را مورد اشکال قرار داده، و فرموده‌اند: «لا یستفاد قطعاً من تلک الروایة الشریفة الولایة المطلقة لهم کولایة الناس علی أموالهم وأنفسهم فیکشف بتلک الولایة أنّ اللّه تعالی والإمام راضیان بتصرّفاتهم علی وفق ما یظنّون من المصلحة فی الأموال کولایة الأب والجدّ علی أموال الصغار وهذا لأمرین: أحدهما قوله علیه السلام: فإذا حکم بحکمنا... فحرمة الردّ

متوقّفة علی أن یکون حکمه علی طبق حکم الإمام علیه السلام. ثانیهما: أنّ موضوع جعل الحکومة هو معرفة حلالهم وحرامهم، لا عدالتهم و کفایتهم حتّی یصلح لجعل الحکومة».⁽¹⁾ایشان معتقدند از این روایت ولایت عام استفاده نمی‌شود و دو قرینه و شاهد اقامه می‌کنند. اوّل این‌که تعبیر «إذا حکم بحکمنا» قرینه است بر این‌که او ولایت کلی به هر صورتی که بخواهد تصرّف کند، ندارد؛ بلکه اگر بر طبق حکم ما حکم کند، ردّ او حرام است. پس، در مواردی که بر طبق حکم ما حکم نکند، ردّ او اشکالی ندارد. دوّم این‌که:

موضوع جعل حکومت معرفت حلال و حرام است؛ و عدالت و کفایت آنان نقشی در این امر ندارد.

اشکال فرمایش مرحوم حائری: اولاً: این کلام ایشان با آن‌چه در شرح عروه آورده‌اند، مخالف است؛ و مطلب صحیح، همان است که در شرح عروه آورده‌اند. مبنی بر آن‌که از تعلیل «قد جعلته علیکم حاکماً» استفاده ولایت مطلقه می‌شود.

ثانیاً: هیچ‌کدام از این دو شاهد نمی‌تواند مدّعای ایشان را اثبات کند. زیرا، کسانی که معتقدند ولایت عام برای فقیه وجود دارد و اختصاص به قضاوت ندارد، معتقدند حکم فقیه در هر موردی حکم امام علیه السلام است؛ به این معنی که لزوم تبعیّت دارد. و به عبارت دیگر، تعبیرات موجود در این روایت دلالت دارد اگر فقیه و حاکم بر حسب ظاهر برطبق موازین ما حکم کند، باید تبعیّت شود؛ هرچند نتیجه مطابق با نظر ائمّه معصومین علیهم السلام نباشد. امّا همین مقدار که در چارچوب و بر طبق معیارهای ائمّه معصومین علیهم السلام حکم کند، باید از آن حکم تبعیّت شود؛ و به عبارت سوم، امام علیه السلام در این روایت صحّت واقعی حکم و قضاوت فقیه را مورد نظر قرار نداده‌اند؛ بلکه صحّت ظاهری و لزوم تبعیّت را مورد توجّه قرار داده‌اند؛ و قائلین به ولایت عامه هیچ‌گاه ادّعای صحّت واقعی ندارند.

از میان گروه سوم می‌توان از مرحوم کاشف الغطاء و امام خمینی رحمهما الله یاد کرد. مرحوم امام خمینی در کتاب الاجتهاد والتقلید در استدلال به مقبوله عمر بن حنظله می‌نویسد:

«وممّا یدلّ علی أنّ القضاء بل مطلق الحکومة للفقیه مقبولة عمر بن حنظلة وهی مع

اشتهارها بین الأصحاب والتعویل علیها فی مباحث القضاء مجبورة من حیث السند ولا إشکال فی دلالتها»⁽¹⁾و در ادامه، از سه تعبیر وارد در این روایت شرط فقاهت و اجتهاد را برای حاکم و ولیّ استفاده نموده‌اند، و نسبت به آیه‌ای که در این روایت به آن اشاره شده است، توجّه عمیقی نموده و فرموده‌اند: مراد از امانات در آیۀ «إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها» ⁽²⁾هم امانت خلقی است (یعنی مال مردم) و هم امانت خالقی (یعنی احکام شرعی) است و مقصود از ردّ امانت آن است که احکام الهی را آن‌طور که هست اجرا کنند؛ و نیز نسبت به آیۀ شریفه «وَ إِذا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» فرموده‌اند:

مراد از حکم در این آیه، قضاوت نیست؛ بلکه مراد حکومت است. آیه خطاب به کسانی است که زمام امور مردم را به دست می‌گیرند و خطاب به قضات نیست. قضاوت یکی از رشته‌ها و فروعات حکومت است. طبق این آیه شریفه باید هر امری از امور حکومت بر موازین عدالت باشد؛ همه شؤون حکومت اعمّ از قضاوت و جعل قوانین و اجرای آن‌ها باید بر اساس عدالت باشد.

نتیجه آن است که از مقبوله عمر بن حنظله، اطلاق و عمومیتی استفاده می‌شود و اختصاص به مسأله قضاوت ندارد؛ و این عمومیت، مسأله اجرای احکام را هم در بر می‌گیرد.

تنبیه

توجّه به این نکته ضروری است که اگر فرض کنیم مقبوله در خصوص قضاوت است و از آن ولایت عامه استفاده نشود، باز می‌گوییم این روایت می‌تواند دلیل برای قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت باشد؛ زیرا، اگر قاضی حکم کند امّا نتواند حدود را اجرا کند، همین مطلب استخفاف به قضاوت و حکم است. و در این روایت، مسأله استخفاف مورد نهی شدید قرار گرفته است. به عبارت دیگر، اگر کسی بر فرض، مسألۀ ملازمه بین مشروعیّت قضا و مشروعیّت اجرای حدود را هم نپذیرد، می‌تواند به تعبیر استخفاف وارد شده در این روایت استناد نماید؛ و جواز و بلکه لزوم اجرای حدود را استفاده نماید. به

تعبیر واضح‌تر، می‌توان گفت: قضاوتی که ضمانت اجرایی نداشته باشد، امری موهون و بی‌فایده است.

اشکال

ممکن است کسی⁽¹⁾توهّم کند مقبوله عمر بن حنظله بر جعل منصب قضاوت در زمان حضور معصوم علیهم السلام دلالت دارد؛ یعنی دلالت دارد که امام صادق علیه السلام افرادی را که متّصف به این شرایط هستند، نسبت به زمان خودشان نصب نموده‌اند.

جواب

اوّلاً: مقتضای این اشکال آن است که این جعل، اختصاص به خصوص زمان امام صادق علیه السلام داشته باشد و شامل زمان ائمّه دیگر علیهم السلام نشود.

ثانیاً: لازمۀ این اشکال آن است که حرمت تحاکم و مراجعه به طاغوت نیز منحصر به زمان حضور معصوم علیه السلام باشد و شامل زمان‌های دیگر نشود.

ثالثاً: جواب امام علیه السلام به ویژه با تعلیلی که در آن آمده و نیز با توجّه به خصوصیّات جواب و شرایط مهمّی را که ذکر می‌کنند به عنوان یک قضیّه حقیقیه مطرح است که شامل تمام زمان‌ها تا روز قیامت می‌شود.

نتیجه نهایی: از مقبوله به صورت روشن و واضح، مسأله جواز اجرای حدود در زمان غیبت توسط فقیه جامع الشرایط استفاده می‌شود. مرحوم شهید ثانی اقامه حدود را نوعی و مصداقی از حکم در «فإذا حکم بحکمنا» دانسته و فرموده‌اند: «فإنّ إقامة الحدود ضرب من الحکم».⁽²⁾بنابراین، آن‌چه محقّق خوانساری رحمه الله در جامع المدارک آورده‌اند که مقبوله ظهوری در مسأله اجرای حدود ندارد، مطلب قابل قبولی نیست.

صاحب جواهر رحمه الله از تعبیر «فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً» ولایت عامه را استفاده

نموده و فرموده است: همان‌طور که منصوب خاص ولایت عامه دارد و نسبت به همه اطراف نزاع ولایت دارد، فقیه و مجتهد نیز به همین صورت ولایت دارد. هم‌چنین ایشان مانند شهید ثانی رحمه الله اجرای حدّ را از مصادیق «حکم بحکمنا» می‌دانند و فرموده است:

مراد از حکم، مجرّد حکم بدون انفاذ و اجرا نیست؛ بلکه مراد انفاذ آن است که در آن اقامه حدود نیز وجود دارد.

دلیل سوم: مقبولۀ ابی خدیجه

دلیل سوّم قائلین به جواز اجرای حدود در زمان غیبت، مشهوره و یا مقبوله ابی خدیجه است. از ابوخدیجه دو روایت نقل شده است که در این‌جا آن‌چه را که مرحوم صدوق در من لا یحضره الفقیه نقل نموده است، ذکر می‌کنیم. روایت این است: «صدوق بإسناده عن أحمد بن عائذ بن حبیب الأحمسی البجلّی الثقة عن أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمّال قال: قال أبو عبداللّه جعفر بن محمّد الصادق علیه السلام: إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فإنّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه».⁽¹⁾این روایت از حیث سند صحیح است؛ و سند مرحوم صدوق به احمد بن عائذ نیز صحیح است.

مرحوم صاحب جواهر از این روایت، جواز و مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت را استفاده نموده است.⁽²⁾لیکن مرحوم آیت‌اللّه سیّد احمد خوانساری فرموده است: این روایت در مورد تنازع و تخاصم است و ربطی به اجرای حدود ندارد.⁽³⁾امّا همان‌طور که در استدلال به مقبوله عمر بن حنظله ذکر کردیم، اگر از این روایت اصل مشروعیّت قضاوت را استفاده نمائیم، به ناچار باید مشروعیّت اجرای حدود را نیز استفاده نماییم؛ و به لحاظ اجرای حدود از شؤون و فروع قضاوت است.

دلیل چهارم: توقیع شریف

در روایت توقیع شریف آمده است: «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه علیکم».⁽¹⁾صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این روایت ظهور شدید در این معنا دارد که آن‌چه را امام معصوم علیه السلام در آن حجّت است، فقیه نیز به همان صورت حجّت است. و از اموری که معصوم علیه السلام در آن حجّت است، اجرای حدود است.⁽²⁾در برخی از نقل‌ها به جای «حجّتی» کلمه «خلیفتی» آمده است، که مرحوم صاحب جواهر فرموده است: این تعبیر، ظهور شدیدتری در عموم ولایت دارد.

مرحوم محقّق خوانساری در مورد استدلال به این روایت اشکال نموده و آورده‌اند:

«لعدم معلومیّة المراد من الحوادث لاحتمال کون اللام للعهد فی کلام السائل واستفادة الولایة العامة من جهة التعبیر بأنّهم خلیفتی علیکم مشکلة لاضطراب المتن فی الروایة».⁽³⁾سخن ایشان قابل مناقشه است؛ زیرا، چنان‌چه به تعبیر «فإنّهم حجّتی علیکم وأنا حجّة اللّه» دقّت شود، نمی‌توان گفت امام معصوم علیه السلام در بخشی از حوادث عنوان حجّت را دارند و همین عمومیّت در تعلیل، احتمال عهد بودن را منتفی می‌کند؛ چرا که در عهد بودن نیاز به تمسّک به این دلیل به نحو عام نبود. بنابراین، ظاهر این تعبیر آن است که هرچه را که امام معصوم علیه السلام در آن حجّت است، فقیه نیز در آن حجّت خواهد بود. بنابراین، از تعبیرات مذکور در جواب می‌توان استفاده نمود این احتمال که لام در «الحوادث» برای عهد باشد، غیر صحیح است؛ و نباید به این احتمال توجّه نمود.

دلیل پنجم: روایت سلیمان

«خبر سلیمان بن داود المنقری عن حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام من یقیم الحدود، السلطان أو القاضی؟ فقال: إقامة الحدود إلی من إلیه الحکم».⁽⁴⁾شیخ طوسی رحمه الله نیز

در دو موضع از کتاب تهذیب این روایت را نقل نموده است. ⁽¹⁾سند حدیث: مرحوم صدوق در مشیخه آورده است: «وما کان فیه عن سلیمان بن داود المنقری فقد رویته عن أبی عن سعد بن عبداللّه عن القاسم بن محمّد الاصفهانی عن سلیمان بن داود».⁽²⁾در جلالت پدر مرحوم صدوق و «سعد بن عبداللّه» بحثی نیست. امّا «قاسم بن محمّد الاصفهانی» که همان «قاسم بن محمّد القمی» است، مرحوم نجاشی در مورد او می‌نویسد: «قاسم بن محمّد القمی یعرف ب «کاسولا» لم یکن بالمرضی له کتاب النوادر».⁽³⁾علّامه رحمه الله در خلاصه از ابن غضائری نقل نموده است: «حدیثه یعرف تارة وینکر اخری ویجوز أن یخرج شاهداً».⁽⁴⁾از این تعابیر، در مجموع، عدم اعتماد بر «قاسم بن محمّد» استفاده می‌شود؛ گرچه نمی‌توان عدم عدالت او را استفاده نمود.

امّا «سلیمان بن داود»، مرحوم علّامه و ابن داود این شخص را در قسم دوّم کتاب رجالی خودشان - که ذکر حال مجروحین یا کسانی که نسبت به آن‌ها توقف نموده‌اند، می‌باشد - ذکر کرده‌اند. از ابن غضائری نیز نقل نموده‌اند که وی این شخص را تضعیف نموده است. مرحوم علّامه در خلاصه می‌نویسد: «قال ابن الغضائری: أنّه ضعیف جدّاً لا یلتفت إلیه یوضع کثیراً علی المهمات».⁽⁵⁾البته مرحوم نجاشی او راتوثیق نموده است و نیز از ظاهر عبارت شیخ طوسی رحمه الله در الفهرست عدم ضعف، و بلکه اعتماد بر کتاب او استفاده می‌شود.

امّا «حفص بن غیاث»، بسیاری از رجالیون او را عامی المذهب می‌دانند. کشّی در رجال⁽¹⁾و مرحوم شیخ طوسی در رجال و الفهرست تصریح به عامی بودن او کرده‌اند. البته، از برخی روایاتی که در کافی در اصول و روضه وارد شده است خلاف این مطلب استظهار می‌شود. امّا به هر حال، شیخ طوسی رحمه الله ادّعا نموده است طائفه امامیه بر عمل به روایات او اجماع دارند و کتاب او را مورد اعتماد می‌دانند.

نتیجه آن‌که این روایت، اگرچه از جهت برخی روات مورد اشکال و ضعف است، امّا چون اصحاب برطبق آن عمل نموده و آن را تلقّی به قبول نموده‌اند، لذا به عنوان معتبر می‌تواند محسوب شود.

بیان استدلال به روایت: عنوان «من إلیه الحکم» شامل معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه جامع‌الشرائط در زمان غیبت می‌شود. بنابراین، روایت به خوبی دلالت بر جواز و مشروعیّت اقامه حدود در زمان غیبت دارد. به عبارت دیگر، از جواب امام علیه السلام استفاده می‌شود اجرای حدود در زمانی که سلطان جائر یا سلطان غیر مشروع حکومت می‌کند، نه با آن سلطان است و نه با قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه با کسی است که امر حکم و قضا در اختیار او است؛ و همان امام معصوم علیه السلام در زمان حضور و فقیه در زمان غیبت است.

مرحوم محقّق خوئی تصریح نموده است: منظور از «من إلیه الحکم» در زمان غیبت، فقها هستند. در مقابل، مرحوم محقّق خوانساری در جامع المدارک، ضمن آن‌که سند این حدیث را مخدوش می‌داند، فرموده است: قاضی عنوان «من له الحکم» دارد، نه عنوان «من إلیه الحکم». ایشان می‌نویسد: «وأمّا خبر حفص... فیشکل التمسّک به لأنّ القاضی له الحکم من طرف المعصوم ولا یقال إلیه الحکم».⁽²⁾این مطلب مورد مناقشه است. زیرا، اولاً: ظاهر این است که ایشان استدلال را مبنی بر آن قرار داده‌اند که جواب امام علیه السلام منطبق بر عنوان قاضی موجود در روایت باشد و سپس بگوییم عنوان قاضی در فقیه هم وجود دارد؛ در حالی که - همان‌طور که بیان نمودیم - امام علیه السلام در جواب، در حقیقت، فرموده‌اند: اجرای حدود نه مربوط به سلطان است و نه مربوط به قاضی منصوب از طرف او؛ بلکه مربوط به کسی است که مشروعیّت حکومت مربوط به او است، و کسانی که صلاحیّت حکومت ندارند، نه خود آنان و نه منصوبین از طرف آنان، صلاحیّت اجرای حدود ندارند.

ثانیاً: چنان‌چه بپذیریم عنوان حکم در جواب امام علیه السلام همان قضاوت است، امّا این سخن که بین عنوان «من له الحکم» و «من إلیه الحکم» فرق است، فاقد دلیل بوده، و فرقی است بدون فارق. قاضی شرع، هم عنوان «من له الحکم» را دارد و هم عنوان «من إلیه الحکم». به عبارت دیگر، قاضی شرع کسی است که به یک اعتبار صلاحیّت صدور حکم دارد، لذا «من له الحکم» است؛ و به اعتبار دیگر، به او برای صدور حکم مراجعه می‌شود و لذا «من إلیه الحکم» است. بنابراین، استدلال به این روایت کاملاً صحیح و تام است؛ و از نظر دلالت، تردیدی در ظهور آن در مقصود نیست.

دلیل ششم: عدم جواز تعطیلی حدود

از روایات متعدّدی استفاده می‌شود که تعطیل شدن حدود مطلقاً جایز نیست؛ و فرقی بین زمان معصوم علیه السلام و غیر آن وجود ندارد.

الف) در مستدرک الوسائل باب وجوب إقامتها بشروطها از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است:

«إنّه نهی صلی الله علیه و آله عن تعطیل الحدود وقال إنّما هلک بنو اسرائیل لأنّهم کانوا یقیمون الحدود علی الوضیع دون الشریف».⁽¹⁾در این روایت به صورت مطلق، از تعطیلی حدود نهی شده است. معلوم می‌شود که این امر در هیچ زمانی نباید ترک شود، خصوصاً در ذیل آن اشاره به قوم بنی‌اسرائیل دارند که آن‌ها چون حدود را بر مردمان ضعیف از نظر مالی و اعتباری جاری می‌نمودند، اما بر قشر شریف جاری نمی‌کردند، هلاک شدند. از این مطلب معلوم می‌شود اجرای حدود نسبت به هر شخص مجرمی، در هر زمانی، هرچند قبل از اسلام، مطلوب بوده است.

ب) عن علیّ علیه السلام إنّه کتب إلی رفاعة أقم الحدود فی القریب یجتنبها البیعد لاتطل الدماء ولا تعطل الحدود.⁽²⁾در این روایت، حضرت امیر علیه السلام به یکی از واجباتی که باید در هر زمان انجام شود، امر فرموده‌اند؛ و چنین نیست که بگوییم حضرت با این کلام به صورت خصوصی اجازۀ اقامۀ

حدود را به رفاعه صادر نمودند.

ج) وعنه علیه السلام قال من وجب علیه الحدّ أقیم، لیس فی الحدود نظرة.⁽¹⁾در این روایت به صورت مطلق و کلّی آمده است کسی که لازم است بر او حد جاری شود، حتماً باید حدّ بر او اقامه شود و در آن هیچ قیدی نسبت به اجازۀ معصوم علیه السلام وجود ندارد؛ و به عبارت دیگر، چنان‌چه لزوم حدّ نزد قاضی و حاکم ثابت شود، او نیز حقّ تعطیل کردن آن و یا تأخیر را ندارد. بنابراین، مستفاد از این روایت آن است که تنها شرط مهمّ برای اجرای حدود، اثبات آن است.

د) وعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله إنّه نهی عن الشفاعة فی الحدود و قال من شفع فی حدّ من حدود اللّه لیبطله وسعی فی إبطال حدود اللّه تعالی عذّبه اللّه یوم القیامة. ⁽²⁾ه) از برخی روایات استفاده می‌شود حدود الهی چنان‌چه ثابت شود، باید اجرا شود و حتّی امام معصوم علیه السلام نیز نمی‌تواند آن را تأخیر و یا باطل کند. نقل شده است امیرالمؤمنین علیه السلام دست مردی از بنی اسد را که استحقاق حدّ داشت، گرفته بودند تا حدّ را بر او جاری نمایند. آشنایان او خدمت حسین بن علی علیهما السلام رسیدند تا او را شفیع قرار دهند و ایشان امتناع نمودند. سپس، خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسیدند و به ایشان عرض کردند:

ایشان فرمود هر چه را که من مالک باشم، شما همان را از من مطالبه نمایید. - مقصود حضرت این بود که چیزی را که از اختیار من خارج است از من مطالبه ننمایید. - آن‌ها خیال نمودند که حضرت او را بخشیده است و دیگر حدّ را جاری نمی‌کنند و با خوشحالی خدمت امام حسین علیه السلام رسیدند و به ایشان اطلاع دادند. امام حسین علیه السلام در جواب فرمود:

اگر با رفیقتان کاری دارید زود بروید سراغ او، وگرنه به زودی حدّ بر او جاری می‌شود و کار او تمام می‌شود. سپس آمدند سراغ او و دیدند امیرالمؤمنین علیه السلام بر او حدّ را جاری نموده‌اند. عرض کردند: آیا به ما وعده ندادی که این حدّ را جاری نمی‌کنید؟ در جواب فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه‌لستُ أملکه»؛ من به شما نسبت به آنچه که

مالک هستم وعده دادم و حدود الهی امری است که من مالک آن نیستم.⁽¹⁾و) مرحوم کلینی در کتاب شریف کافی روایت صحیحی را بدین‌گونه نقل نموده است:

«علیّ بن إبراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن علی بن حمزة عن أبی بصیر عن عمران بن میثم او صالح بن میثم عن أبیه قال: أتت امرأة مُجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه فإنّ عذاب الدنیا أیسر من عذاب الآخرة الّذی لا ینقطع...»؛⁽²⁾زنی خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام رسید و باردار بود. عرض کرد: من زنا نموده‌ام؛ مرا پاک کنید که تحمّل عذاب دنیا آسان‌تر از عذاب آخرت است. حضرت سؤال کردند: آیا دارای شوهر هستی یا خیر؟ در جواب عرض کرد: دارای شوهر هستم. سؤال فرمودند: آیا هنگام زنا، شوهر تو حاضر بود یا این‌که غائب بود؟ عرض کرد: او حاضر بود و من به او دسترسی داشتم. سپس، فرمودند: برو وضع حمل کن و سپس بیا. آن زن بعد از وضع حمل آمد، لیکن حضرت تجاهل فرمودند و زن عرض کرد: مرا تطهیر کنید. حضرت همان سؤال‌های قبلی را مجدّداً مطرح فرمودند؛ و سپس فرمودند: این بچه را دو سال شیر بده و سپس بیا. آن زن رفت و حضرت به پیشگاه خدا عرض کرد: «اللّهمّ إنّها شهادتان»: تا به حال دو مرتبه اقرار نموده است. آن زن بعد از دو سال به امیرالمؤمنین علیه السلام مراجعه کرد و همان خواسته را تکرار کرد و عرض کرد: مرا تطهیر کنید. امیر المؤمنین مجدّداً تجاهل نمودند و همان سؤال‌های قبل را تکرار نمودند و سپس فرمودند: برو هنگامی که فرزند تو به حدّ عقل و رشد رسید و توانست خودْ بخورد و بیاشامد و خود را در هنگام سقوط نگه دارد، مراجعه کن. آن زن رفت و امیرالمؤمنین علیه السلام به خدا عرض کرد: خدایا این اقرار سوم این زن است.

آن زن بعد از این جلسه گریه می‌کرد و از محضر امیرالمومنین علیه السلام خارج شد و شخصی به نام عمر بن حریث مخزومی او را دید و سؤال کرد: چرا گریه می‌کنی؟ و آن زن ماجرا را بیان نمود و گفت: می‌ترسم مرگ به سراغ من بیاید و من پاک نشده باشم. آن مرد به زن

گفت: من کفالت فرزند تو را می‌پذیرم و تو خدمت امیرالمؤمنین علیه السلام برس. سپس، برای مرتبه چهارم مراجعه نمود و وعده آن شخص را بیان کرد.

حضرت تجاهل نمودند و همان سؤال‌های قبلی را تکرار کردند و بعد از جواب آن زن، سر مبارک خویش را به سوی آسمان بلند نمودند و عرض کرد: «اللّهمّ إنّه قد ثبت لک علیها أربع شهادات وإنّک قد قلت لنبیّک فیما أخبرته من دینک یا محمّد من عطّل حدّاً من حدودی فقد عاندنی وطلب بذلک مضادّتی اللّهمّ فإنّی غیر معطّل حدودک ولا طالب مضادّتک ولا مضیّع لأحکامک».

حضرت فرمود: خداوندا تو به پیامبر خودت فرمودی کسی که حدّی از حدود مرا تعطیل کند، با من دشمنی نموده و به این وسیله ضدّیت و مخالفت با من را طلب نموده است. خدایا، من در مقام تعطیلی حدود تو نیستم و طالب دشمنی و ضدّیت با تو نیستم و نمی‌خواهم تو را ضایع کنم، بلکه مطیع تو و سنّت نبیّ تو هستم....

از این حدیث استفاده می‌شود که تعطیل کردن حدود الهی علاوه بر این‌که از محرّمات الهی و بلکه از محرّمات شدید است، ارتکاب آن موجب مخالفت و ضدّیت با خداوند متعال می‌شود؛ نظیر تعبیری که در مورد حرمت ربا وارد شده است که مرتکب آن با خداوند اعلام جنگ می‌کند. کسانی که به دنبال تعطیلی حدود الهی باشند، ضدیّت و معاندت با خداوند را اعلام می‌کنند. از این حدیث، به ویژه با تشدیدی که در ترک اجرای حدود آمده است، استفاده می‌شود: اقامه حدود اختصاص به زمان حضور ندارد. مرحوم صاحب جواهر نیز این روایت را به عنوان مؤیّد و شاهد بر مدّعای خود آورده و فرموده است: حدیث در عموم نسبت به همه زمان‌ها ظهور دارد. ⁽¹⁾ز) در برخی از روایات نهی از باطل شدن حدود الهی در میان خلق و مردم شده است:

در روایت یزید کناسی از امام باقر علیه السلام آمده است: «ولا تبطل حدود اللّه فی خلقه ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم».⁽²⁾این حدیث به نحو مطلق و به صورت کلی فرموده که

حدود الهی در میان بشر نباید تعطیل و باطل شود، همان طوری که حقوق مسلمین در میان آنها نباید نادیده گرفته شود. و روشن است که خلق خدا منحصر به مردم خصوص زمان معصوم علیه السلام نیست.

دلیل هفتم: حکمت اجرای حدود

صاحب جواهر قدس سره فرموده است: «المقتضی لإقامة الحدود قائم فی صورتی حضور الإمام وغیبته ولیست الحکمة عائدة إلی مقیمه قطعاً فیکون عائدة إلی مستحقّة أو إلی نوع من المکلّفین وعلی التقدیرین لابدّ من إقامته قطعاً بثبوت النیابة لهم فی کثیر من المواضع علی وجه یظهر منه عدم الفرق بین مناصب الإمام أجمع بل یمکن دعوی المفروغیة فیه بین الأصحاب فإنّ کتبهم مملوة بالرجوع إلی الحاکم المراد به نائب الغیبة فی سائر المواضع».⁽¹⁾ایشان در این عبارت چند نکتۀ مهمّ را مطرح فرموه است.

اوّل: مقتضی و ملاک در اقامه حدود، هم در زمان حضور معصوم علیه السلام وجود دارد و هم در زمان غیبت. دوم: حکمت اجرای حدود مربوط به اقامه‌کننده نیست، بلکه یا مربوط به کسی است که حدّ در مورد او اجرا می‌شود، و یا مربوط به عموم مردم و مکلفین است.

سوم: از کلمات فقها در موارد زیادی استفاده می‌شود که بین مناصب امام علیه السلام فرقی وجود ندارد؛ و این امر مفروغ و مسلّم در میان اصحاب است؛ و هنگامی که به کتاب‌های ایشان مراجعه شود، فراوان دیده می‌شود که باید به حاکم مراجعه شود؛ و مراد از حاکم، نائب امام علیه السلام است.

ایشان در حقیقت، از طریق بیان حکمت در اجرای حدود، عمومیّت آن را استفاده نموده‌اند. مرحوم آقای خوئی نیز نظیر این مطلب را به عنوان دلیل ذکر نموده و می‌نویسد:

اگر بخواهیم اجرای حدود را مختصّ به زمان حضور امام علیه السلام بدانیم، با این هدف منافات دارد؛ و حضور امام علیه السلام دخالتی در این غایت و حکمت ندارد. ⁽²⁾اشکال محقّق خوانساری: مرحوم محقّق خوانساری بر این دلیل اشکال نموده و فرموده

است: لازمه این دلیل آن است که اقامه حدود شرعیّه در تمام زمان‌ها مطلقاً واجب باشد، بدون این‌که به نصب معصوم علیه السلام نیاز باشد؛ و حتّی نیازی به فقیه جامع الشرایط هم ندارد.⁽¹⁾به عبارت دیگر، اقامه حدود باید یک واجب مستقل و غیر مشروط باشد و حتّی در فرض عدم دسترسی به مجتهدین واجد شرایط و عدول مؤمنین، فسّاق هم باید بتوانند متصدّی اقامه حدود شرعیّه شوند، همانند: حفظ اموال غائبین و محجورین.

پاسخ: بر فرمایش ایشان چند اشکال مطرح است:

اوّلاً: مفروض در محلّ نزاع آن است که اجرای حدود شرعیّه بعد از تشخیص صحیح آن است؛ و این مربوط به کسانی است که عارف به احکام شرعیّه و حدود الهی باشند. به تعبیر دیگر، قدرت بر استنباط داشته باشند. بنابراین، هیچ‌گاه این دلیل اقتضا ندارد کسانی که عارف به این امر نیستند، بتوانند آن را اجرا نمایند.

ثانیاً: قیاس اجرای حدود به مسأله حفظ اموال غائبین و یا سرپرستی محجورین صحیح نیست؛ چرا که حفظ اموال یا سرپرستی محجور محتاج به این نیست که شخص آگاه به احکام الهی باشد. و از طرفی، اگر این امور به نحو صحیح انجام نشود، مفسده مهمّی ندارد؛ بر خلاف حدود الهی که اگر ناآشنای به آن‌ها مجری آن شود، مفسده بسیار مهمّی خواهد داشت که می‌توان گفت در این فرض، نقض غرض لازم می‌آید. بنابراین، برای تحقّق غرض از اجرای حدود به ناچار باید کسی آن را اقامه کند که آشنای به حلال و حرام و احکام الهی باشد.

ثالثاً: آن‌چه در این دلیل هفتم آمده، این است که در تحقّق غرضِ اقامه حدود، حضور معصوم علیه السلام دخالتی ندارد؛ امّا این بدان معنی نیست که هر کسی بتواند متصدّی آن باشد؛ مانند این‌که بگوییم در اقامه نماز جماعت امام معصوم علیه السلام شرطیّت ندارد، لکن این‌گونه نیست که هر کسی بتواند امامت جماعت را عهده‌دار باشد.

نتیجه آن‌که: تردیدی نیست اجرای حدود باید در اختیار گروه خاصی باشد؛ چرا که در غیر این صورت، هرج و مرج، و نقض غرض لازم می‌آید؛ و از وجود آن، عدم،

لازم می‌آید. در نتیجه، همه بحث در این است که این گروه خاص آیا خصوص امام معصوم علیه السلام و منصوبین از طرف آنان است یا این‌که علاوه بر این‌ها شامل منصوبین به نصب عام نیز می‌شود؟

دلیل هشتم: گسترش مفاسد در صورت تعطیلی حدود

تعطیل شدن حدود به ارتکاب محرّمات الهی و گسترش مفاسد منجر می‌گردد؛ و ترک چنین امری مطلوب شارع، و گسترش آن، مبغوض است. مرحوم صاحب جواهر این مطلب را به عنوان مؤیّدی مستقل ذکر نموده است؛ امّا می‌توان آن را به عنوان تکمیل دلیل قبل قرار داد.

اشکال: ممکن است کسی بگوید برای تحقّق غرض از حدود و یا جلوگیری از انتشار فساد و گسترش جرم، راه‌های عقلایی دیگری نیز وجود دارد و در هر زمانی ممکن است مجازات خاصی را برای آن در نظر گرفت؛ و بنابراین، تحقّق چنین غرض مهمّی متوقّف بر اجرای حدود نیست.

پاسخ: در پاسخ باید به چند نکته توجّه نمود:

اولاً: برخی از اموری که در شریعت موضوع برای حدود الهی قرار گرفته است، ممکن است در نظر عقلا، در برخی از زمان‌ها، جرم تلقی نشود. امروزه مشاهده می‌شود که در برخی کشورها، برخی از فسادهای بسیار مهم، مانند زنا و لواط، جنبۀ قانونی و رسمی دارد و به هیچ وجه جرم تلقی نمی‌شود، مگر در برخی از موارد.

ثانیاً: ادعای مهم ما آن است که لازم است بر همین حدود شرع تکیه شود و در مواردی که شارع مجازاتی را جعل نموده است، همان اجرا شود. به تعبیر دیگر، شارع متعال غرضی دارد که بدون تحقّق حدود الهی، محقّق نمی‌شود.

دلیل نهم: روایات دالّ بر ترغیب اجرای حدود

در میان احادیث، روایاتی وجود دارد که بر اصل اجرای حدود ترغیب دارند. در این‌جا به دو نمونه از آن‌ها اشاره می‌کنیم.

الف) در حدیث موثّق، حنان بن سدیر از پدر خویش نقل می‌کند که امام باقر علیه السلام فرمودند: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیلة وأیّامها». ⁽¹⁾ب) سکونی از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که آن حضرت فرمودند: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:

إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً».⁽²⁾نظیر این تعابیر در برخی روایات دیگر آمده است که «لإقامة الحدّ للّه‌أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً».⁽³⁾از مجموع این روایات استفاده می‌شود اجرای حدّ آثار وضعی و مهمّی نسبت به مردم و جامعه دارد که از باریدن چهل شبانه‌روز باران هم فائده بیش‌تری دارد. چطور امری را که این همه فائده برای مجموعه جامعه دارد بگوییم مختصّ به زمان حضور معصوم علیه السلام است؟!

10 - علاوه بر ادلّه‌ای که ذکر شد، می‌توانیم این مطلب را به عنوان شاهد و مؤیّدی ذکر کنیم که برحسب برخی از روایات - که برطبق آن نیز فتوا داده شده است - چنان‌چه مردی، فردی بیگانه را در بستر زوجه خویش در حال زنا ببیند، خود شخصاً می‌تواند هر دو را به قتل برساند. این مطلب مؤیّد عدم اشتراط معصوم علیه السلام است و نمی‌توان آن را به عنوان استثنای از شرطیت حضور معصوم علیه السلام پذیرفت.

از همه این ادلّه که بگذریم، روشن است چنان‌چه در اقامه حدود الهی، معصوم علیه السلام شرطیّت داشت، لازم بود در این امر عظیم به این شرطیت تصریح می‌شد؛ و نیاز به بیان داشت. به عبارت دیگر، بعد از آن‌که ادلّه اطلاق واضحی نسبت به اجرای حدود دارد، چنان‌چه این قید از ابتدا مطرح بود، لازم بود که به آن تصریح می‌شد.

از مجموع این ادلّه به خوبی اطمینان حاصل می‌شود که اجرای حدود، اختصاص به حضور معصوم علیه السلام ندارد، و مربوط به همه زمان‌ها است؛ گرچه مجری آن باید عارف به احکام و حلال و حرام باشد، یعنی مجتهد جامع الشرایط باشد.

نقد مقالۀ «نظریۀ اقامۀ حدود»

در خاتمه، مناسب است برخی ازنکات و مناقشاتی که مربوط به مقالۀ «نظریۀ اقامه حدود» که در کتاب قواعد فقه، بخش جزایی، توسط محقّق محترم جناب مستطاب آقای دکتر مصطفی محقّق داماد (دامت برکاته) به رشته تحریر درآمده است را ذکر نمائیم.

نویسنده محترم در صفحه 292 از این کتاب در بند سوم مطالبی را ذکر نموده که خلاصه آن چنین است:

الف: اسلام مجموعه‌ای است دارای ابعاد مختلف تربیتی، اخلاقی، اجتماعی، مدیریتی و بالاتر از همه، دارای نظام شرعی و حقوقی است به نام شریعت.

ب: میان این ابعاد، انسجام و پیوستگی کامل است؛ و برای تربیت انسان‌ها و رشد آنان راه‌های گوناگون اعمال شده، و در کنار آن برای متخلّفین و سرپیچی‌کنندگانی که برای تربیت آن‌ها اتمام حجّت شده، مجازات و عقوبت‌هایی در نظر گرفته شده است.

ج: جهت اجرای همه ابعاد آن باید جمیع شرایط محقّق شود؛ و مهم‌ترین آن‌ها بر حسب اعتقادات حقّه شیعه دوازده امامی، وجود انسان کامل در رأس مدیریت نظام و اجتماع است.

نتیجه این سه امر آن است که بدون وجود این شرط - یعنی وجود انسان کامل - اجرای حدود شرعیّه با تردید جدّی مواجه می‌شود. چرا که این مجازات‌ها در شرایطی معنا دارد که مرتکبین جرائم با کمال رضایت قلبی و بدون اندک تردیدی در رأی صادره قبول رنج مجازات را بنماید. شاهد این مطلب تعبیر به «طهّرنی طهرک اللّه» است که در برخی روایات آمده است. آیا کسی که مرتکب عمل شنیع شده است، می‌تواند خویشتن را راضی کند که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی‌شناسد و نمی‌داند چکاره است و شب را چگونه به صبح رسانده است، اقرار نماید؟ و این احتمال وجود دارد که مرجع قضایی که بر اریکه قضا نشسته است علی‌رغم تخصّص علمی و آگاهی فنّی، خود مبتلا به فساد اعمال باشد و چند صباحی دیگر به همین جرم یا نظائر آن محکوم شود.

ایشان در ادامه مطلب، حدیث مفصّل امیرالمؤمنین علیه السلام که به آن اشاره گردید را ذکر کرده و دو نکته را استفاده نموده‌اند:

اوّل آن‌که: فقط معصوم علیه السلام است که می‌تواند شرایط خاص زمان را تشخیص دهد و فقیهان عادی نمی‌توانند چنین تشخیصی را بدهند. مثلاً آیا در زمان ما با اجرای حدّ شرعی که برای سیر کردن شکم فرزندانش به علّت زندانی بودن همسرش، تن به عصیان داده، خانواده‌ای را به آغوش فساد و تباهی نمی‌کشیم؟ آیا در این موقع دفع فاسد به افسد نمی‌کنیم؟ امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچه شیرخوار اجرای حدّ ننمود، آیا فقهای عادی مجازند در این موارد تصمیم خاص بگیرند؟

دوم آن‌که در این حدیث آمده است: هر کس حدّ به گردن دارد، حدّ جاری نسازد که به موجب این اصل شرعی، همه صحنه را ترک کردند؛ آیا شرایط زمان ما بهتر است یا شرایط زمان علی علیه السلام؟!

آن‌گاه در خاتمه به این پرسش جواب داده‌اند که چنان‌چه اجرای حدود تعطیل گردد با مرتکبین جرائم چه باید کرد؟ و آیا باید آن را رها نمود؟ در پاسخ آورده‌اند: خیر، بلکه باید مجازات حدّ را به مجازات تعزیری تبدیل نمود؛ یعنی حکومت اسلامی با رعایت مصالح زمان، مکان، شخص مرتکب معصیت و سایر جوانب اجتماعی، او را تعزیر کند. و روشن است مجازات‌های تعزیری اوّلاً بر حسب زمان و مکان و اوضاع و احوال اجتماعی تغییر می‌یابند؛ و ثانیاً مجازات‌های حدّی مانند اعدام، رجم، قطع ید و امثال آن‌ها تاوان سنگین دارد، به خلاف تعزیر. این خلاصه‌ای بود از کلام ایشان در نظریه‌ی اقامه حدود.

مناقشات

1 - از مجموع کلمات نویسنده محترم روشن می‌شود که ایشان از ابتدا در صدد این بوده‌اند که راهی را طی نمایند که سفره حدود الهی را کاملاً برچینند و شیوه دیگری که مطابق با حقوق بشر رایج است، بگسترانند؛ در حالی که در استنباط فقهی و اجتهاد صحیح مطابق با موازین استدلال، فقیه هیچ‌گاه نباید قبل از پرداختن به ادلّه، نتیجه‌ای را در ذهن خود مفروض و مسلّم بدارد، و به دنبال به دست آوردن آن نظریه از ادلّه باشد. این مطلب در متد اجتهاد جواهری و فقاهت فقیهان اصیل و بزرگی هم‌چون شیخ انصاری و آخوند خراسانی و سیّد یزدی و امثال این‌ها رحمهم الله کاملاً مشهود و واضح است.

2 - در ابتدای کلام، ایشان تصریح می‌کنند این نکته جنبه فقاهتی ندارد. سؤال این است که چرا از یک نکته غیر فقاهتی می‌خواهید به نتیجه فقهی برسید؟ و آیا چنین امری ممکن است؟!!!

3 - در این مطلب تردیدی نیست که ابعاد مختلف دین اسلام دارای نظامی منسجم و به هم پیوسته است؛ و در این امر نیز تردیدی نیست که حضور انسان کامل در رأس این هرم موجب تحقّق صحیح جمیع این ابعاد می‌باشد. امّا این مطلب چگونه اثبات می‌کند که اگر انسان کامل حضور نداشت، در اجرای احکام اسلام باید توقف یا تردید حاصل شود؟ اگر بخواهیم این راه را طی کنیم، لازمه‌اش تعطیلی بسیاری از شؤون و احکام اسلامی است؛ از جمله، باید منصب مهمّ قضا و نیز امر به معروف و نهی از منکر و همین‌طور تشکیل حکومت اسلامی را نیز با تردید جدّی مواجه سازیم! باید به یک باره تمام احکام اجتماعی و سیاسی اسلام را کنار بگذاریم!!

4 - در عبارت ذکر شده، نویسنده محترم آورده‌اند: مجازات شونده با کمال رضایت قلبی و بدون اندک تردیدی در رأی صادره قبول رنج مجازات را بنماید. این مطلب به هیچ وجه صحیح نیست. زیرا، هیچ دلیل و شاهدی بر این معنی وجود ندارد. حتّی در زمان ائمّه معصومین علیهم السلام هیچ قرینه و شاهدی بر این مدّعا یافت نمی‌شود و این‌طور نبوده است که همه کسانی که حدود الهی در مورد آنان جاری شده است با کمال رضایت، این حدود را تحمّل نموده‌اند؛ و تعجب آن است که گویا ایشان خیال نموده‌اند اگر در برخی موارد زنی یا شخصی به «طهّرنی» تعبیر نموده است، در همه موارد این‌چنین بوده است! و اساساً جای این سؤال است که چگونه اعتقاد مجازات‌شونده در صحّت و مشروعیّت اجرای حدّ دخالت دارد؟!

این مطلب نه شاهدی از شرع دارد و نه مؤیّدی از عقل و عقلا.

هم‌چنین این سخن که می‌گویند چگونه شخص مرتکب عمل شنیع می‌تواند خویشتن را راضی سازد که برای برودت عذاب الهی نزد کسی که او را نمی‌شناسد و نمی‌داند شب را چگونه به صبح رسانده است، اقرار نماید، جای بسیار تعجب است. آیا شرایطی که برای قاضی از قبیل عدالت و اجتهاد قرار داده شده، کفایت ظاهری نمی‌کند؟ و اساساً در

تعزیراتی که ایشان بالاخره قبول نموده‌اند، چگونه این اشکال را حلّ می‌کنند؟ همین اشکال در مورد تعزیرات هم جریان دارد.

5 - ایشان ضمن مطالب خود به کلامی از امیرالمؤمنین علیه السلام اشاره و استشهاد نموده‌اند که حضرت فرموده‌اند: «لا یقیم الحدّ من للّه‌علیه حدّ فمن کان للّه‌حدّ علیه مثل ما له علیها فلا یقیم علیها الحدّ». نسبت به این مطلب باید گفت:

اوّلاً: مناسب بود ایشان آغاز این روایت را مدّ نظر قرار می‌دادند که امیر المؤمنین علیه السلام مسأله حرمت تعطیلی حدود را مطرح فرموده‌اند؛ و خود را از کسانی قرار می‌دهند که غیر معطّلین نسبت به حدود الهی هستند.

ثانیاً: در این‌که آیا کسی که بر او حدّ است، می‌تواند حدّ جاری کند یا خیر؟ اختلاف وجود دارد. قول به عدم جواز را مرحوم محقّق در شرائع به عنوان «قیل» مطرح نموده است؛ و قول دوّم که کراهت است را مرحوم صاحب ریاض به ظاهر اکثر و بلکه مشهور نسبت داده‌اند و در اثنای کلام، ادّعای اتّفاق بر آن نموده است.⁽¹⁾مرحوم فاضل هندی نیز در کشف اللثام آن را به ظاهر همه فقها نسبت داده است.⁽²⁾علاوه آن‌که در مسأله، روایات مختلف وجود دارد و نمی‌توان به این روایت امیرالمؤمنین علیه السلام اکتفا نمود. آری، برخی از فقها و بزرگان به صورت فتوا و یا احتیاط، به چنین نظری معتقد شده‌اند. مرحوم والد محقّق آیت‌اللّه حاج شیخ محمّد فاضل لنکرانی (رضوان اللّه علیه) بعد از ذکر روایات، فرموده است: «فالأحوط بملاحظة ما ذکرنا - لو لم یکن أقوی - هو عدم إقامة الحدّ ممّن کان علیه حدّ مطلقاً أو خصوص الحدّ المماثل». ⁽³⁾ثالثاً: اگر چنین شرطی هم مفروض و مسلّم باشد، نبودِ آن موجب عدم مشروعیّت اصل اجرای حد در زمان غیبت نیست. به عبارت دیگر، نویسنده محترم باید دلیلی اقامه نمایند که در زمان غیبت، اجرای حدّ مشروع نیست. و مطلبی که ذکر کرده‌اند، اثبات‌کننده این مدّعا نیست، مانند این‌که اگر فرض کنیم در زمانی مجتهد مطلق نباشد و شرط قضاوت را

اجتهاد مطلق قرار دهیم، این امر به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت نیست؛ و به عبارت صناعی‌تر، چنان‌چه این شرط را هم بپذیریم، این شرطِ مشروعیّت نیست، بلکه شرط تحقّق عمل در خارج است. نظیر فرقی که میان شرط وجوب و واجب مطرح می‌شود. بنابراین، معنا این می‌شود که در زمان غیبت، اجرای حدود الهی مشروع است و اختصاص به امام معصوم علیه السلام ندارد؛ امّا مجری حدّ باید خود متّصف به این امر باشد که مستحقّ حدّ نباشد.

6 - نویسنده محترم به دنبال ذکر حدیث آورده‌اند: چه کسی جز معصومین علیهم السلام می‌توانند مصالح شخصی و شرایط خاص زمان را این‌گونه تشخیص دهند و تصمیم بگیرند؟... و امام علی علیه السلام در این خصوص تصمیم گرفت و برای حفظ یک بچّه شیرخوار اجرای حدّ ننمود. نسبت به این مطلب باید عرض شود:

اولاً: تصمیم حضرت امیر علیه السلام، فقط به جهت حفظ بچّه شیرخوار نبود، بلکه حضرت در صدد این بود که اصل این جُرم شرعاً اثبات نشود و چهار اقرار محقّق نشود. به عبارت دیگر، گرچه در روایت شیرخوار بودن بچّه بهانه‌ای برای تأخیر شد و اکنون هم ممکن است فقها همین فتوا را بدهند، امّا این بدان معنی نیست که از ابتدا حضرت به جهت این امر، از اجرای حدّ خودداری فرمودند؛ بلکه چون جهات اثبات‌کننده جُرم شرعاً محقّق نبود، این‌گونه عمل کردند. و آن‌گاه که شهادات و اقرارهای چهارگانه موجود شد، دیگر درنگی در اجرای حدّ نفرمودند.

اگر زعم و گمان نویسنده محترم صحیح باشد، در این روایت، عمرو بن حُریث متکفّل سرپرستی آن بچّه شد، در حالی که هیچ عاقلی تردید ندارد که مادر در جهت حفظ و نگهداری و تربیت فرزند اولی از دیگران است؛ و اگر حضرت به دنبال رعایت مصالح و شرایط خاص زمان و مکان بودند، باید این جهت را نیز رعایت می‌کردند.

ثانیاً: اگر مسأله اجرای حدود باتوجّه به شرایط زمان و مکان و رعایت مصالح اشخاص مطرح باشد، باید ملتزم شوید که در زمان حضور معصوم علیه السلام، آن‌ها نیز با توجّه به این اصل عمل می‌کردند. آیا ملتزم می‌شوید که در زمان معصوم علیه السلام، اگر حدّی و استحقاق آن ثابت می‌شد، ائمه علیهم السلام می‌توانستند آن را تعطیل و یا تغییر دهند؟ از نظر فقهی و روایات، جواب

کاملاً روشن است.

در این نوشتار، در دلیل ششم جواز اجرای حدود در زمان غیبت آوردیم که امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: «لقد وعدتکم بما أملکه وهذا شیء للّه‌لستُ أملکه»؛ یعنی حدود الهی مربوط به خداوند متعال است و من نمی‌توانم آن را تعطیل و یا تغییر دهم.

7 - در خلاصه مطلب آورده‌اند که هر دو نظریه (موافقین و مخالفین اجرای حدود در زمان غیبت) به استدلال‌های فقهی مستند است؛ و روشن نیست کدام در اکثریت و کدام در اقلیّت است. در حالی که ما در این نوشتار اثبات نمودیم اندیشه بسیاری از متقدّمین و متأخرین بر لزوم اجرای حدود است. حتّی مرحوم صاحب جواهر تصریح نموده است:

این مسأله اجماعی است.

8 - ایشان ذکر می‌کنند: نظریه تعطیل، واجد توجیه اجتماعی است. در این رابطه باید گفت:

اوّلاً: ما ملزم به توجیه اجتماعی نیستیم. در فقه احکامی وجود دارد که برحسب ظاهر توجیه روشن اجتماعی ندارد؛ مانند: نجاست کافر و مشرک.

ثانیاً: از کجا تشخیص دادید تعطیل شدن حدود در تمام زمان‌ها و در تمام مکان‌ها، واجد توجیه صحیح اجتماعی است؟!

نوشته‌اند: در فرض عدم اجرای حدود، تعزیرات شرعیّه جایگزین آن خواهد شد که کمّ و کیف آن به تصمیم حاکم بستگی دارد.

به نظر می‌رسد بسیاری از اشکالاتی که در ذهن نویسنده محترم در مورد حدود مطرح است، نسبت به تعزیرات هم مطرح است؛ و گویا همّ نویسنده بر این بوده است که حدودی از قبیل اعدام و رجم را منتفی سازد؛ در حالی که امروزه در برخی از مراکز غربی به این نتیجه رسیده‌اند که در برخی موارد اعدام امری ضروری در جامعه است.

بنا بر اشکالاتی که ذکر شد، نمی‌توان مطالب ایشان را پذیرفت. آری، باید این نکته را مورد توجّه قرار داد که بعد از این‌که اصل مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت ثابت باشد، چنان‌چه برخی از آن‌ها با مشکلاتی مواجه شود و شرایط به گونه‌ای شود که بر اجرای آن مفاسد مهم‌تری جاری شود، در این صورت لازم است که فقیه بر طبق قاعده «الأهمّ فالأهمّ» و یا دفع افسد به فاسد عمل نماید؛ همان‌طور که در سایر موارد تزاحم به

این قواعد عمل می‌شود. امّا این به معنای عدم مشروعیّت در زمان غیبت به نحو مطلق نیست؛ و به عبارت دیگر، مسأله مشروعیّت اجرای حدود در زمان غیبت به عنوان یک حکم اوّلی مطرح است، امّا با توجّه به عناوین ثانویّه می‌توان و بلکه لازم است آن را تغییر داد و بر طبق آن‌ها عمل کرد.

در این بحث به همین مقدار اکتفا می‌نماییم. البته در مسائل حدود اسلامی اخیراً شبهه‌ها و سؤالاتی مطرح شده است که از سوی بخش شبهه‌شناسی مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جمع‌آوری گردیده و در آیندۀ نزدیک و در رساله‌ای مفصل‌تر به آن‌ها پاسخ خواهیم داد؛ ان شاء اللّه.

کتاب حاضر

کتابی که پیشِ رو دارید، مباحث مربوط به حدود اسلامی و آیین کیفری اسلام است که مرجع بزرگوار، حضرت آیت‌اللّه العظمی حاج شیخ محمّد فاضل لنکرانی - رضوان اللّه علیه - در سال‌های اولیۀ انقلاب شکوهمند اسلامی به جهت ضرورت تبیین هرچه بیشتر مسائل قضایی در بحث‌های خارج فقه خود بر طبق متن کتاب تحریر الوسیله امام خمینی قدس سره در جمع کثیری از فضلا و شاگردان خود در حوزۀ علمیه قم تدریس فرموده‌اند. معظم‌له آن را به صورت عربی نگارش نموده‌اند، و اکنون به جهت استفادۀ بیشتر به قلم فارسی با همّت استاد ارجمند حوزه، حجة‌الاسلام والمسلمین آقای ترابی - دامت افاضاته - تحریر و با سعی و تلاش پژوهشگران مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام و اشراف حضرت مستطاب حجة‌الاسلام والمسلمین فاضل کاشانی - دامت افاضاته - به پایان رسیده است. ضمن تقدیر و تشکر از همۀ تلاشگران این عرصه، امید است این کتاب هرچه بیشتر مورد استفادۀ جامعۀ علمی، حوزویان و دانشگاهیان قرار گیرد.

نیمۀ رجب المرجب 1432-28 خرداد 1390 ش

مرکز فقهی ائمّۀ اطهار علیهم السلام

محمّدجواد فاضل لنکرانی

پیش گفتار:

بسم اللّه الرّحمن الرّحیم

والحمدللّه ربّ العالمین وصلّی اللّه علی سیّدنا محمّد وآله الطاهرین

انسان موجودی است که سعادت و کمال خود را در آزادی مطلق می‌بیند؛ و وجود غریزه افزون‌طلبی در او، سبب شده که به هیچ حدّی محدود نباشد؛ به‌گونه‌ای که اگر شهوت مال بر او غلبه کند، گنجینه‌های زمین او را قانع نمی‌کند؛ و اگر شهوت مقام بر او چیره شود، حکومتِ بر زمین را کافی ندانسته و در پی آن است که پرچم قدرت خود را بر کرات آسمانی به اهتزاز درآورد. هوای سرکش انسان برای قانع کردن هوس پایان‌ناپذیر او هیچ مرزی نمی‌شناسد و از پایمال کردن و تجاوز به حقوق دیگران باکی ندارد.

از سوی دیگر، خداوند متعال، سازمان وجودی انسان را به‌صورت موجودی اجتماعی آفریده که به‌تنهایی قدرت رفع نیازهای بی‌شمار خود را ندارد. به‌ناچار، باید تن به بعضی از محدودیت‌ها داده، از افزون‌طلبی خود دست بردارد و به حدّ و حدودی از آن اکتفا کند.

در این راستا، خداوند برای هدایت بشر به سعادت و کمال حقیقی، پیامبرانی فرستاد تا انسان را به سعادت و کمالی راهنمایی کنند که به حقّ و حقوق دیگران تجاوز نکرده و همگان از آن بهره‌مند گردند. به‌همین جهت، تمام ادیان الهی و به‌ویژه دین مبین اسلام، دارای قوانینی اجتماعی است که هر دو جنبه مادی و معنوی بشر را تأمین می‌کند؛ و برای هر یک از مواد آن، کیفر و پاداشی مناسب با آن مقرّر کرده است.

حدود و تعزیرات، قصاص و دیات کیفرهایی هستند که برای تنبیه مجرم و گناهکار وضع شده‌اند، تا جامعه در اثر اجرای آن، در آرامش و اطمینان خاطر، راهِ تکامل را بپیماید.

قرآن مجید در آیات زیادی به حدود الهی اشاره کرده، پای‌بندی به آن را سبب ورود به بهشت و رستگاری، و تعدّی و تجاوز از آن را سبب هلاکت و نابودی انسان دانسته است.

«تِلْکَ حُدُودُ اللّهِ وَ مَنْ یُطِعِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ یُدْخِلْهُ جَنّاتٍ تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ خالِدِینَ فِیها وَ ذلِکَ الْفَوْزُ الْعَظِیمُ * وَ مَنْ یَعْصِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ ناراً خالِداً فِیها وَ لَهُ عَذابٌ مُهِینٌ‌1 حدود الهی در زمان رسول‌خدا صلی الله علیه و آله و پس از آن، در خلافت ظاهری امیرمؤمنان علیه السلام اجرا می‌شد؛ ولی با چیره شدن بنی‌امیّه، بنی‌عبّاس و حکومت‌های طاغوتی اجرای آن‌ها دست‌خوش تغییر و تحریف شد. در قرون اخیر نیز که کشورهای اسلامی تحت سیطره استعمار و روشنفکران قرار گرفتند، به‌جای قانون الهی، قوانینی که ساخته و پرداخته ذهن انسان‌های ناقص است را اجرا کردند؛ و بشریّت را از مزایای بی‌شمار قوانین الهی محروم ساختند.

امامان معصوم علیهم السلام اقامه کردن حدّی از حدود الهی را برای اجتماع و مردم سودمندتر از چهل روز بارندگی دانسته‌اند:

قال موسی بن جعفر علیه السلام: إقامة الحدّ للّه‌أنفع فی الأرض من القطر أربعین صباحاً. وقال أبو عبداللّه علیه السلام: قال رسول‌اللّه صلی الله علیه و آله: إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً.⁽¹⁾با پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی ایران و برقراری نظام جمهوری اسلامی به رهبری قائد عظیم الشأن جهان اسلام، حضرت آیت‌اللّه العظمی امام خمینی قدس سره، بار دیگر احکام و حدود اسلامی از لابلای کتاب‌ها به میدان عمل آمده، حاکمان شرع به اجرای آن

پرداختند. لیکن به‌جهت روشن‌تر شدن مباحث، جمعی از فقیهان و مجتهدان احساس نیاز کرده و تدریس خارج کتاب حدود و قصاص و دیات را شروع کردند؛ ثمره‌ی این درس‌ها کتاب‌های زیادی شد که به‌صورت تألیف و تقریر به جامعه اسلامی عرضه گردید و یکی از بهترین کتاب‌ها، کتاب «تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله» است که به قلم حضرت آیت‌اللّه العظمی شیخ محمّد فاضل لنکرانی قدس سره و به زبان عربی، نوشته شده است.

امّا از آن‌جا که بیشتر دانشجویان و دانش‌پژوهان مراکز دانشگاهی در رشته حقوق و جزای اسلامی نمی‌توانند از کتاب‌های عربی استفاده کنند، در مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام، برای برطرف کردن نیاز مراکز دانشگاهی و کسانی که به دنبال آگاهی از نظرات این فقیه والا مقام‌اند، درس‌های خارج حدود ایشان، که طبق کتاب شریف تحریر الوسیله است، از نوار پیاده شد تا در اختیار علاقمندان قرار گیرد؛ از این‌جانب نیز خواسته شد تا آن نوشته‌ها را تنظیم و به‌صورت نوشتاری درآورم.

در عین حال، سعی و کوشش ما بر این بوده که تا حدّ امکان، در سخنان استاد بزرگوار دخل و تصرّف نشود، و احادیث و روایات، با سند آن درج، و به نوع آن از صحیح، ضعیف و... اشاره شود؛ ترجمه‌ی متون روایات نیز با عنوان «فقه الحدیث» ذکر گردد، و مطالب تکراری حذف و صغرا و کبرای دلیل مشخص گردد.

در خاتمه، از تمامی افرادی که در تألیف این مجموعه‌ی گران‌سنگ نقش داشتند، به‌ویژه سرور گرانقدر حضرت آیت‌اللّه حاج آقا جواد فاضل لنکرانی (دامت برکاته) که با پیگیری‌های مداوم بر آماده‌سازی آن تأکید داشتند، و برادر عزیز حجّت الاسلام والمسلمین حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی که به بررسی و نمونه‌خوانی آن اقدام کرده‌اند، و نیز برادر عزیز حجت‌الاسلام آقای سیّد جواد حسینی‌خواه که ویرایش نهایی این نوشتار را بر عهده داشتند و کلیۀ عزیزانی که در مرکز جهانی فقه ائمه اطهار علیهم السلام نسبت به امور فنی و چاپ این اثر ما را یاری دادند، تشکّر می‌نمایم.

اکبر ترابی شهرضایی

کتاب حدود: ودر آن چند فصل است

اشاره

مقدّمات بحث

اشاره

ابتدا لازم است چند امر را به‌عنوان مقدّمه بیان نماییم.

امر اوّل: بررسی عنوان بحث

متنی که در بحث حدود، محور مباحث ماست، باب حدود کتاب شریف تحریر الوسیله امام خمینی رحمه الله می‌باشد؛ لذا، مسائل این باب را به‌همان ترتیبی که حضرت امام رحمه الله نوشته‌اند، مطرح می‌کنیم.

از نظر عنوان، با مراجعه‌ی به کتب فقهی، می‌بینیم بعضی از فقها نظیر: علّامه حلّی رحمه الله در قواعد الأحکام⁽¹⁾و تحریر الأحکام،⁽²⁾شهید اوّل در لمعه⁽³⁾و امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله، به «کتاب الحدود» تعبیر کرده، ولی مرحوم محقّق حلّی رحمه الله در کتاب شریف شرایع⁽⁴⁾و مختصر النافع⁽⁵⁾عنوان را «کتاب الحدود والتعزیرات» قرار داده است.⁽⁶⁾

هر دو گروه، بحث از معاصی و گناهانی را که اقتضای تعزیر دارد، در کتاب حدود آورده‌اند. بر کسانی که عنوان کتاب را «کتاب الحدود والتعزیرات» قرار داده‌اند، اشکالی وارد نیست؛ لیکن از کسانی که عنوان بحث را «کتاب الحدود» قرار داده‌اند، سؤال می‌شود:

شما چگونه مسائل تعزیر را در کتاب حدود مطرح کرده‌اید؟!

پاسخ آنان در جواب این اشکال، به یکی از دو طریق زیر است:

جواب اوّل: «حدّ» دو نوع کاربُرد دارد: گاه این عنوان در برابر عناوین فقهی دیگر مانند: ارث، طلاق، بیع و... به‌کار می‌رود؛ در این‌صورت، اعمّ بوده و شامل تعزیر نیز می‌شود. و گاه، در مقابل تعزیر قرار می‌گیرد؛ در این حالت، معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند: لفظ مسکین و فقیر که اگر با هم ذکر شوند، هرکدام معنایی دارد؛ و آن این‌که: مسکین، أسوءُ حالاً من الفقیر است. این افتراقِ در معنا، ثمره‌ی عملی هم دارد؛ که اگر کسی چیزی را نذر کرده به مساکین بدهد، شامل فقرا نمی‌شود؛ لیکن اگر این‌ها به تنهایی گفته شوند، عامّ بوده و شامل دیگری نیز می‌شود.

بنابراین، اگر کلمه‌ی «حدود» را در مقابل تعزیرات به‌کار ببریم، حدود از تعزیرات جدا می‌شود؛ ولی اگر «حدود» را در مقابل ارث، بیع و... بیاوریم، شامل تعزیرات نیز می‌شود.

هر دو استعمال بالا در روایات آمده است؛ گاه حدّ یا تعزیر بیان شده، و از آن، معنای عامّ یعنی کیفر و عقوبت گناهان اراده شده است. مانند روایت سکونی از امام صادق علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إقامة حدّ خیر من مطر أربعین صباحاً»، و روایت حنان بن سدیر از امام باقر علیه السلام: «حدّ یقام فی الأرض أزکی فیها من مطر أربعین لیلة وأیّامها؛⁽¹⁾اجرای یک حدّ در زمین، از چهل روز یا چهل شبانه‌روز بارندگی، سودمندتر است».

آیا واژه‌ی «حدّ» در این روایت، شامل تعزیر نمی‌شود؟ آیا روایت روی حدّ تکیه کرده و می‌خواهد بگوید: حدود این آثار و برکات را دارد امّا تعزیرات ندارد؟ یا این‌که «حدّ» در این روایت، یک معنای گسترده و عامّی دارد که شامل حدود و تعزیرات اصطلاحی

می‌شود؟ زیرا، همان‌گونه که حدّ برکات معنوی و اجتماعی فراوان برای جامعه دارد، تعزیر نیز همان فایده را دارد و در این راستا، بین این دو فرقی نیست.

از سوی دیگر، گاه حدّ و تعزیر در مقابل یکدیگر به‌کار می‌رود؛ در این صورت، هر کدام معنای خاصّ خود را دارد؛ مانند این روایات:

عن أبی عبداللّه علیه السلام فی غلام صغیر لم یدرک ابن عشر سنین، زنی بإمرأة.

قال: یجلد الغلام دون الحدّ وتجلد المرأة الحدّ کاملاً؛⁽¹⁾از امام صادق علیه السلام در مورد کودک نابالغ ده ساله‌ای که با زنی زنا کرده بود، سؤال شد؛ امام علیه السلام فرمود: به او کمتر از حدّ تازیانه می‌زنند و بر زن، حدّ کامل جاری می‌شود.

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یحدّ الصّبی إذا وقع علی المرأة، ویحدّ الرجل إذا وقع علی الصّبیة؛⁽²⁾امام صادق علیه السلام فرمود: کودک نابالغ اگر با زنی زنا کرد، بر او حدّ جاری نمی‌شود؛ ولی به مردی که با دختر نابالغ زنا کند، حدّ می‌زنند.

إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطاً، ما بین العشرة إلی العشرین؛⁽³⁾اسحاق بن عمّار از امام کاظم علیه السلام از مقدار تعزیر پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: بیش‌از ده تازیانه، مابین ده و بیست تازیانه به او زده می‌شود. جواب دوم: «حدود» به‌همان معنای خاصّ در مقابل تعزیر است، و طرح مسائل تعزیربه نحو استطرادی است؛ یعنی به جهت این‌که مباحث تعزیرات با مباحث حدود مناسبت‌دارد، مطرح شده است. البته این احتمال، خیلی ضعیف است.

امر دوم: معنای حدود و تعزیرات

تعریف لغوی: «حدود» جمع «حدّ» و «تعزیرات» جمع «تعزیر» است. صاحب مسالک رحمه الله و جمعی دیگر از فقها⁽¹⁾گفته‌اند: «الحدّ لغةً المنع؛ حدّ در لغت برای معنای منع و دفع، و تعزیر برای معنای «تأدیب» وضع شده است».

در مقام اشکال گفته‌اند: شأن لغوی بیان موارد استعمال است، نه تعیین موضوع له لفظ؛ لذا می‌بینیم «حدّ»، در حاجز بین دو چیز، منتهای شیء، دفع، منع، ادب کردن گناهکار به‌چیزی که او یا دیگری را از ارتکاب گناه باز دارد، جدا کردن چیزی از چیز دیگر و...

استعمال شده است؛ پس، نمی‌توان معنای حقیقی «حدّ» را «منع» دانست، بلکه «منع» یکی از موارد استعمال آن است.

به نظر، این اشکال وارد نیست؛ زیرا، «حدّ» یک معنا بیشتر ندارد. با دقّت در معانی مذکور و غیر آن، می‌بینیم تمام آن‌ها به یک معنا، یعنی «منع» بر می‌گردد؛ اگر به حاجب و حاجز بین دو چیز «حدّ» گفته‌اند، به‌جهت این است که حاجب، مانعِ اختلاط و جدا کننده‌ی دو چیز است؛ پس، در آن، معنای «منع» نهفته است.

اگر حدّ در «آخر الشیء ومنتهی الشیء» استعمال شده، به‌خاطر این است که مراد از «آخر الشیء»، آن نقطه‌ای است که وقتی به آن رسیدید، دیگر آن شیء با شما نیست و امتناع دارد که از آن نقطه ادامه یابد؛ لذا، در این‌جا نیز معنای «منع» دیده می‌شود.

و اگر «حدّ» را به‌معنای تأدیب به‌کار برده‌اند؛ به‌علّت این است که تأدیبِ گناهکار مانع می‌شود که او یا دیگران مرتکب آن گناه شوند.

معنای لغوی دیگر حدّ، «تمییز الشیء عن شیء آخر؛ جدا کردن چیزی از چیز دیگر» است؛ مانند: جداسازی گندم از جو. این معنا نیز متضمّن معنای «منع» است؛ زیرا، معنای تمییز، ممانعت از اختلاط و مخلوط شدن است.

در اسامی بعضی اشیا نیز این مناسبت ملاحظه شده است؛ به‌عنوان مثال، عرب به «آهن»، «حدید» می‌گوید که مشتقّ از مادّه‌ی «حدّ» است؛ زیرا، آهن، فلز سخت و ممتنعی

است که در برابر نیروهای دیگر ممانعت و مقاومت دارد، و به آسانی شکل خود را از دست نمی‌دهد و شکل جدید نمی‌پذیرد. به دربانان خانه‌های بزرگ و قصرها، «حدّاد» گفته‌اند؛ چرا که آنان دارای حالت ممانعت هستند و مانع ورود افراد بیگانه می‌شوند.⁽¹⁾از آن‌چه در تحقیق معنای لغوی گفتیم، روشن شد که توهّم برای حدّ معانی گوناگونی وجود دارد، توهّمی بی‌جا است؛ بلکه تمامی معانی مذکور بازگشت به حالت منع، دفع، امتناع و امثال آن دارد.

تعریف شرعی: مرحوم شهید ثانی قدس سره در تعریف این دو اصطلاح فرموده است: «حدّ» در شرع مطهّر به عقوبت خاصّی گفته می‌شود که در مورد مکلّف به‌سبب ارتکاب برخی از گناهان اجرا می‌شود و شارع مقدّس مقدار و کیفیّت تمام حدود را معیّن کرده است. تعزیر نیز عقوبت یا اهانتی است که به‌عنوان کیفر بعضی از گناهان مقرّر شده، ولی در اصل شرع یا بیشتر موارد، مقدار معیّنی ندارد؛ بلکه مقدار آن بستگی به نظر حاکم شرع دارد.⁽²⁾بین معنای شرعی و لغوی «حدّ» تناسب است؛ احتمال دارد این تناسب از جهت مانعیّت حدّ از گسترش گناه باشد؛ زیرا، اجرای صد تازیانه به‌عنوان حدّ شرعیِ زنا بر زناکار، مانع می‌شود که گناهکار بار دیگر این عمل را انجام دهد؛ و نیز حاضران در مجلس حدّ، به فکر گناه نیفتند. به‌عبارت دیگر، اجرای حدّ یکی از راه‌های جلوگیری از وقوع معصیت است.

احتمال دیگری نیز می‌دهیم - هرچند احتمال اوّل را نفی نمی‌کنیم -؛ و آن این‌که، می‌گوییم: صد تازیانه حدّ شرعی است، یعنی «لا یجوز الزیادة علیه ولا التنقیص منه؛ کسی حقّ ندارد به زانی بیش از صد تازیانه یا کمتر از آن بزند»؛ بنابراین، در ناحیه‌ی زیاده و نقیصه جنبه‌ی ممنوعیّت است. شاهد این احتمال، مواردی است که در فقه و روایات⁽³⁾کلمه‌ی «حدّ» به‌کار رفته است؛ مثلاً حدّ کر چه‌مقدار است؟ در شستن وضو، حدّ وجه و یدین چه اندازه است؟

به روایت زیر توجّه شود:

محمّد بن علی بن الحسین بإسناده، عن زرارة بن أعین أنّه قال لأبی جعفر الباقر علیه السلام: أخبرنی عن حدّ الوجه الذی ینبغی أن یوضّأ الذی قال اللّه عزّ وجلّ؟ فقال: الوجه الذی قال اللّه وأمر اللّه عزّ وجلّ بغسله الذی لا ینبغی لأحد أن یزید علیه ولا ینقص منه، إن زاد علیه لم یوجز، وإن نقص منه أثم:

ما دارت علیه الوسطی والإبهام من قصاص شعر الرأس إلی الذقن، وما جرت علیه الإصبعان من الوجه مستدیراً فهو من الوجه، وما سوی ذلک فلیس من الوجه، فقال له: الصدغ من الوجه؟ فقال: لا. ⁽¹⁾نتیجه: حدّ لغوی به‌معنای منع، وحدّ شرعی نیز متناسب با آن است؛ همان‌گونه که تعزیر در لغت به‌معنای تأدیب و در شرع نیز تأدیب خاصّ، یعنی موافق با رأی و نظر حاکم است.

امر سوم: فرق بین حدّ و تعزیر

اشاره

از روایات زیادی که دو عنوان حدّ و تعزیر در آن‌ها استعمال شده، به صراحت استفاده می‌شود این دو لفظ، دو عنوان و اصلاح شرعی‌اند؛ - که در صفحات گذشته به بعضی از آن روایات اشاره کردیم - بنابراین، تصوّر این‌که دو عنوان حدّ و تعزیر، دو عنوان فقهی بوده و در اخبار و روایات اثری از آن‌ها دیده نمی‌شود، صحیح نیست؛ برخلاف برخی از عناوینی که فقها آن را اصطلاح کرده‌اند، در روایات، سابقه ندارد؛ مثل عنوان «نجس و متنجّس» - متنجّس به‌چیزی گفته می‌شود که با رطوبت مسریه با اعیان نجسه، ملاقات کرده باشد - که در فقه وجود دارند، ولی آن‌طور که گفته‌اند، این دو عنوان در روایات سابقه ندارد. مرحوم محقّق «صاحب شرایع» پس از عنوان کتاب حدود و تعزیرات، در مقام فرق بین حدّ و تعزیر، ضابطه‌ای کلّی بیان کرده و پس از آن، وارد اسباب و موجبات هر دو می‌شود؛ و در ادامه، برای هرکدام فصلی مستقلّ باز کرده است. ایشان در فرق بین این دو می‌گوید:

«کلّ ما له عقوبة مقدّرة یسمّی حدّاً وما لیس کذلک یسمّی تعزیراً؛⁽²⁾به هر عملی که

برای کیفر و عقوبت آن، مقدار خاصّی معیّن شده باشد، حدّ گویند؛ و در غیر این صورت، آن را تعزیر می‌نامند».

مسامحه در این تعریف، واضح است؛ زیرا، هر عملی که کیفر خاصّی دارد، حدّ نیست؛ بلکه به عقوبت مترتّب بر آن «حدّ» گفته می‌شود. به‌عنوان مثال، زنا عقوبت مقدّری همانند صد تازیانه، یا رجم و یا قتل دارد، شرب خمر مجازات معیّن هشتاد تازیانه دارد؛ و حال آن‌که زنا، شرب خمر و... حدّ نیستند؛ و بلکه سبب و موجب حدّ هستند. حدّ همان عقوبت و کیفر، یعنی تازیانه و رجم و قتل است. همین مسامحه، در تعریف تعزیر نیز هست؛ آن عمل و معصیت، تعزیر نبوده و بلکه سبب تعزیر است؛ چه آن‌که تعزیر عقوبتی است که با رأی و نظر حاکم در مورد مجرم اجرا می‌شود.

با توجّه به مطالب گذشته و صرف‌نظر از تسامحی که در ضابطه محقّق بود، مرحوم شهید ثانی در کتاب نفیس و ارزنده‌ی مسالک⁽¹⁾در اشکال بر این ضابطه فرموده است:

تعریف حدّ جامع افراد هست؛ یعنی به هیچ حدّی برخورد نمی‌کنیم که تقدیر شرعی نداشته باشد؛ لیکن تعریف تعزیر، مانع اغیار نیست و به‌دنبال آن، به تعریف حدّ نیز اشکال وارد می‌شود.

توضیح: هرچند اصل و قاعده‌ی باب تعزیر این است که مقدّر شرعی نداشته باشد و در اکثر موارد، بلکه در نود درصد از آن، اندازه‌ی خاصّی معیّن نشده است؛ لیکن ما به پنج مورد برخورد کرده‌ایم که مقدّر شرعی دارد و در عین حال تعزیر است. بنابراین، تعریف تعزیر کامل نیست؛ و در نتیجه، تعریف حدّ نیز مانع اغیار نخواهد بود.

شهید ثانی رحمه الله پس از بیان این نقض‌ها می‌فرماید: از این پنج مورد، مواردی را که‌حداقل و حداکثر دارد، می‌توان تعزیر دانست؛ زیرا، اختیارش به‌دست حاکم است که عددی را انتخاب کند؛ ولی بقیّه را که حداقل و حداکثر ندارد، نمی‌شود توجیه کرد.

نقض اوّل شهید ثانی رحمه الله بر ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

از مواردی که ایشان به عنوان نقض مطرح می‌فرماید، این است:

«تعزیر المجامع زوجته فی نهار رمضان مقدّر بخمسة وعشرین سوطاً»؛ اگر مردی با همسرش در روز ماه رمضان در حالی‌که روزه هستند مجامعت کرد، روایت می‌گوید:

شوهر باید بیست و پنج تازیانه بخورد؛ این بیست و پنج تازیانه تعزیر است. پس، تعزیری داریم که مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض اوّل: مستند این فرع فقهی روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن محمّد بن بندار، عن إبراهیم بن إسحاق الأحمر، عن عبداللّه بن حمّاد الأنصاری عن المفضّل بن عمر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل أتی امرأته وهی صائمة وهو صائم. قال: إن استکرها فعلیه کفّارتان، وإن کان طاوعته فعلیه کفّارة وعلیها کفّارة. وإن کان أکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطاً نصف الحدّ. وإن کانت طاوعته ضرب خمسة وعشرین سوطاً وضربت خمسة وعشرین سوطاً.⁽¹⁾

فقه الحدیث: از امام صادق علیه السلام پرسید: مرد روزه‌داری که با همسر روزه‌دار خود مجامعت کرده است، چه حکمی دارد؟

این مسأله مشتمل بر دو حکم است: یکی از جهت کفّاره و دیگری از جهت کیفر شرعی؛ امام صادق علیه السلام در مورد کفّاره فرمود: اگر شوهر، زن را به این عمل اکراه کرده، بر گردنش دو کفّاره است؛ و اگر زن با میل و رغبت این کار را انجام داده، هر کدام از آنان کفّاره‌ی مستقلّی دارند.

امام علیه السلام در مورد کیفر شرعی این عمل فرمود: «اگر شوهر همسرش را اکراه کرده باشد، پنجاه تازیانه می‌خورد که نصف حدّ زنا است؛ و اگر زن، با میل و رغبت به این عمل راضی شده باشد، به هرکدام بیست و پنج تازیانه زده می‌شود.

اشکال بر شهید ثانی رحمه الله: از ایشان سؤال می‌شود که در کدام قسمت روایت کلمه‌ی تعزیر

به‌کار رفته است؟ درست است در صورت اکراه، پنجاه تازیانه و در صورت رضایت برای هرکدام بیست و پنج تازیانه مقدّر شده است، امّا امام علیه السلام بر این عقوبت، کلمه‌ی تعزیر را استعمال نکرده تا اشکال ایشان وارد باشد.

ممکن است شهید ثانی رحمه الله مطلب را از این قسمت روایت «ضربت خمسین سوطاً نصف الحدّ» استفاده کند و بگوید از این‌که امام علیه السلام پنجاه تازیانه را نصف حدّ فرموده، معلوم می‌شود پنجاه تازیانه حدّ نیست؛ و عقوبتی که حدّ نباشد، عنوان تعزیر بر آن صدق می‌کند.

در جواب شهید رحمه الله می‌گوییم: اگر «لام» تعریف در «نصف الحدّ» لام طبیعت و جنس بود، بیان شما تمام می‌شد؛ امّا «الف و لام» در این‌جا عهد ذهنی است و مقصود از آن، حدّ مخصوصی است که در باب زنا معهود است؛ یعنی صد تازیانه؛ و حال آن‌که اگر «الف و لام» برای جنس و طبیعت باشد، شامل حدّ شرب خمر نیز می‌شد که هشتاد تازیانه دارد؛ در این صورت، پنجاه تازیانه نصف آن حدّ نخواهد بود. بنابراین، مقصود، نصف مطلق حدّ نیست؛ بلکه نصف حدّ خاصّ یعنی حدّ زنا است. و از روی تناسبی که این مسأله با زنا دارد، به آن پی می‌بریم؛ زیرا، یکی از محرّمات روزه‌ی ماه رمضان جماع است. پس، وطی زوجه در روز ماه رمضان حرام است، همان‌گونه که زنا حرام است.

لذا، احتمال دارد این پنجاه تازیانه و یا بیست و پنج تازیانه، حدّ خاصّی باشد که در مورد این گناه خاصّ از طرف شارع مقرّر شده است.

اگر در ردّ بیان ما، به روایتی تمسّک شود که در آن از مقدار تعزیر سؤال شده است، و امام علیه السلام فرمود: «دون الحدّ»؛ سپس سائل سؤال می‌کند یعنی کمتر از هشتاد تازیانه؟ امام علیه السلام فرمود: «لا، ولکن دون الأربعین»؛⁽¹⁾و در این مسأله، بیست و پنج تازیانه کمتر از چهل تازیانه بوده، و در نتیجه، از مصادیق تعزیر است. جواب آن در صفحات آینده خواهد آمد.

نقض دوم شهید ثانی رحمه الله بر ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

«من تزوّج أمةً علی حرّة ودخل بها قبل الإذن ضرب إثنا عشر سوطاً ونصفاً ثُمن حدّ الزانی».⁽²⁾

در کتاب نکاح گفته‌اند: اگر مردی، زن حرّ داشته باشد و بخواهد با کنیزی ازدواج کند، باید از زن حرّه‌اش اجازه بگیرد. حال، اگر بدون استیذان از او با کنیزی ازدواج، و به او دخول کرد، باید تعزیر شود؛ یعنی یک‌هشتم حدّ زانی که 12/5 تازیانه است به او زده می‌شود. صاحب مسالک رحمه الله می‌خواهد بگوید: 12/5 تازیانه مقدّر شرعی است؛ پس این تعزیر هم مقدّر شرعی دارد.

جواب نقض دوم: مستند این مسأله، مرسله‌ی منصور بن حازم است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن صالح بن سعید، عن بعض أصحابنا، عن منصور بن حازم، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن رجل تزوّج ذمیّة، علی مسلمة ولم یستأمرها. قال: یفرّق بینهما.

قلت: فعلیه أدب؟ قال: نعم، إثنا عشر سوطاً ونصف، ثُمن حدّ الزانی وهو صاغر.

قلت: فإن رضیت المرأة الحرّة المسلمة بفعله بعد ما کان فعل؟ قال:

لا یضرب ولا یفرّق بینهما، یبقیان علی النکاح الأوّل.⁽¹⁾

فقه الحدیث: منصور بن حازم از امام صادق علیه السلام می‌پرسد: مردی بدون اجازه گرفتن از زن مسلمانش با زنی ذمّی ازدواج کرد؟ امام علیه السلام فرمود: بین آن شوهر و زن ذمّی جدایی انداخته می‌شود: (این بیان امام علیه السلام کنایه از بطلان نکاح است).

به امام علیه السلام گفت: آیا غیر از باطل بودن نکاح، عقوبتی هم دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ 12/5 تازیانه، یک هشتم حدّ زناکار بر او زده می‌شود؛ در حالی‌که شوهر تحقیر می‌شود.

تا این قسمت روایت، مربوط به زن ذمّی است؛ در صورتی‌که صاحب مسالک رحمه الله فرمود: «من تزوّج أمة علی حرّة». لیکن از ادامه‌ی روایت استفاده می‌شود آن زن ذمّی، «أمه» بوده است؛ زیرا، راوی امام علیه السلام می‌پرسد: اگر آن زن حرّ مسلمان راضی شود، چه‌حکمی دارد؟ از این‌جا معلوم می‌شود نکته‌ی سؤال روی نکاح ذمّی بر مسلمان نیست، بلکه در مورد نکاح امه بر حرّه است؛ وگرنه عنوان کردن کلمه‌ی «حرّه» جا نداشت.

امام علیه السلام فرمود: حال که راضی شده، حدّی ندارد؛ بین آنان جدایی انداخته نمی‌شود و به همان نکاح اوّل باقی هستند.

آن‌چه این روایت از روایت سابق اضافه دارد، کلمه‌ی «ادب» است که در کلام راوی به‌کار رفته است؛ امّا سؤال این است که به چه دلیل می‌گویید: از کلمه‌ی «ادب»، تعزیر قصد شده است؟ ادب معنای عامّی دارد که شامل «حدّ» و «تعزیر»، هر دو می‌شود و چنین نیست که هرجا کلمه‌ی «ادب» به‌کار رفت، مقصود، تعزیر باشد.

به‌عبارت روشن‌تر، در گذشته گفتیم: «تعزیر» یک اصطلاح شرعی است؛ امّا کلمه‌ی «ادب» اصطلاح شرعی ندارد، پس به همان معنای عامّ خودش باقی است. از روایت هم استفاده نمی‌شود ادب به‌معنای تعزیر است؛ در روایت داریم «فعلیه أدب»، جمله‌ی اسمیه‌ای که مبتدایش نکره است، یعنی آیا تأدیبی دارد؟ امام علیه السلام فرمود: آری، 12/5 تازیانه.

بنابراین، شهید ثانی رحمه الله نمی‌تواند بر مرحوم محقّق اشکال کند؛ زیرا، عنوان «تعزیر» بر این مقدّر شرعی اطلاق نشده است. برای ورودِ اشکال دو چیز لازم است، و شهید ثانی رحمه الله در مواردِ نقض، اوّلاً، بایستی مقدّری شرعی در روایات اثبات کند؛ و ثانیاً، در همان روایت، بر آن مقدّر شرعی، اطلاق «تعزیر» در مقابل حدّ شده باشد.

این‌که می‌گوییم تعزیر در مقابل حدّ را باید اثبات کند، به‌جهت این نکته است که گاه کلمه‌ی «حدّ» در معنایی اعمّ از حدّ و تعزیر استعمال می‌شود؛ هر چند کلمه‌ی «تعزیر» نیز گاه به‌معنای اعمّ به‌کار می‌رود؛ به‌خصوص با توجّه به‌معنای لغوی آن که تأدیب است؛ البته «حدّ»، فردِ کاملِ تأدیب است.

نقض سوم شهید ثانی رحمه الله بر تعریف و ضابطه محقّق حلّی رحمه الله

نقض دیگری که مرحوم شهید ثانی بیان می‌فرماید این مسأله است که: «المجتمعان تحت إزار واحد مجرّدین، مقدّر بثلاثین إلی تسعة وتسعین علی قول»؛⁽¹⁾عقوبت و کیفر دو انسانی که برهنه در زیر یک لحاف خوابیده باشند، بدون این‌که مرتکب عمل خلافی شده باشند، بنابر قولی، بین سی تا نودونه تازیانه است. یعنی حاکم شرع کمتر از سی تازیانه و

بیشتر از نودونه تازیانه اختیار نکند.

به قرینه‌ی نقض پنجم، که درباره‌ی اجتماع مرد و زن برهنه است - و بیان خواهد شد -، باید مراد از این نقض، اجتماع دو مرد یا دو پسر یا دو زن باشد، تا تداخلی پیش نیاید.

جواب نقض سوم: ایشان هنگام شروع اشکال بر عبارت محقّق رحمه الله در شرایع فرمود: «قد وردت الروایات بتقدیر بعض أفراده وذلک فی خمسة مواضع».⁽¹⁾بنابراین، برای اشکال بایستی به روایات استناد کند و نه اقوال. علاوه آن‌که، مستند این قول، دو روایت زیر است که باید بررسی شود.

1 - عنه، عن ابن سنان، یعنی عبداللّه، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجلین یوجدان فی لحاف واحد. قال: یجلدان غیر سوط واحد.⁽²⁾

فقه الحدیث: ضمیر «عنه» بازگشت به حدیث شانزدهم این باب دارد که در آن آمده:

«محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن» و در حدیث هفدهم و هجدهم نیز «عنه» دارد؛ یعنی «محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبدالرّحمن عن ابن سنان یعنی عبداللّه» این سند صحیح است. صاحب وسائل «ابن سنان» را توضیح می‌دهد مراد از ابن سنان، «عبداللّه بن سنانِ» ثقه است، نه «محمّد بن سنان»، که وثاقتش مورد اشکال است؛ وشاید تحقیق، عدم وثاقتش باشد.

عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام در مورد حکم دو مردی که آنان را زیر یک لحاف بیابند، سؤال می‌کند. امام صادق علیه السلام فرمود: باید تازیانه بخورند غیر از یک تازیانه. ظاهر این عبارت آن است که باید به آنان نودونه تازیانه بزنند.

بر شهید ثانی رحمه الله اشکال می‌شود که کدام قسمت روایت گفته نودونه تازیانه تعزیر است؟ اگر به‌جای «یجلدان غیر سوط» می‌فرمود: نودونه تازیانه بخورند، آیا می‌گفتند، این تعزیر است؟ این روایت، مقدار عقوبت عمل را بیان کرده، ولی نگفته که آن عقوبت، تعزیر است؛ همانند آیه‌ی شریفه‌ی الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما ،⁽³⁾که

مقدار کیفر مرد و زن زناکار را بیان کرده، بدون این‌که اشاره کند این عقوبت به عنوان حدّ است یا تعزیر.

2 - وعنه، عن القاسم بن محمّد، عن عبدالصمد بن بشیر، عن سلیمان بن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبداللّه علیه السلام فقال: جعلت فداک: الرّجل ینام مع الرّجل فی لحاف واحدٍ. فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا. قال: من ضرورة؟ قال: لا. قال: یضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قال: فإنّه فعل. قال: إن کان دون الثقب، اقیم قائماً ثمّ ضرب ضربة بالسیف أخذ السیف منه ما أخذه. قال: فقلت له: فهو القتل؟ قال: هو ذاک. قلت: فامرأة نامت مع امرأة فی لحاف؟ فقال: ذواتا محرم؟ قلت: لا. قال: من ضرورة قلت: لا. قال:

تضربان ثلاثین سوطاً ثلاثین سوطاً. قلت: فإنّها فعلت، قال: فشقّ ذلک علیه، فقال افّ افّ افّ ثلاثاً وقال: الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: بعضی از یاران امام صادق علیه السلام از آن حضرت راجع به حکم دو مردی که زیر یک لحاف خوابیده‌اند، سؤال کردند؛ امام علیه السلام فرمود: آیا با هم برادرند؟ آیا ضرورتی اقتضا کرده؛ مثلاً زمستان سختی است و لحاف هم منحصر به یک لحاف است؟ گفت: نه.

امام علیه السلام فرمود: باید به هرکدام سی ضربه شلّاق زده شود.

راوی پرسید: این‌ها دست به بعضی از اعمال قبیح زدند؟ امام تفصیل می‌دهد که اگر به حدّ لواط برسد، باید با شمشیر کشته شود؛ واگر کمتر باشد، حکم دیگری دارد که مربوط به بحث ما نیست.

پس از آن، راوی حکم مسأله را درباره‌ی زنان پرسید، و امام علیه السلام نیز همان مطالب را فرمودند.

اشکال دیگر مرحوم شهید قدس سره این است که: در این روایت نیز مانند روایت ابن سنان، فقط به بیان مقدار تازیانه اکتفا شده، ولی نگفته است که این عقوبت، تعزیر است. مستند قولی که شهید ثانی رحمه الله نقل کرده، همین دو روایت است؛ در یکی، سی تازیانه و در دیگری

نودونه تازیانه بیان می‌شود. پس، معلوم می‌شود حاکم شرع مخیّر بین دو مقدار است؛ البته ما الآن درصدد بیان حدّ یا تعزیر این مسأله نیستیم؛ بلکه به دنبال آن هستیم که آیا بر سی یا نودونه تازیانه، تعزیر اطلاق شده است یا نه؟ و به فرض این‌که تعزیر هم اطلاق شده باشد، آیا تعزیر در مقابل حدّ است یا اعمّ از آن؟ پس، این نقض هم وارد نیست.

نقض چهارم شهید ثانی رحمه الله بر کلام محقّق حلّی رحمه الله

«الرابع: من افتضّ بکراً بأصابعه، قال الشیخ رحمه الله: یجلد من ثلاثین إلی سبعة وسبعین.

وقال المفید رحمه الله: من ثلاثین إلی ثمانین. وقال ابن إدریس رحمه الله: من ثلاثین إلی تسعة وتسعین».⁽¹⁾اگر کسی زن باکره‌ای را به وسیله‌ی انگشت افتضاض کند، - یعنی مجرای بول و حیض او را یکی کند -، شیخ طوسی رحمه الله فرمود: از سی تا هفتاد و هفت تازیانه به او زده می‌شود؛ و مرحوم مفید حکم او را از سی تا هشتاد تازیانه بیان کرده است؛ و ابن ادریس رحمه الله گفته: به او تا نودونه تازیانه زده می‌شود.

جواب نقض چهارم: اشکالی که بر نقض سابق بود، بر این نقض هم وارد است؛ و آن این‌که، ما کاری به اقوال نداریم؛ بلکه باید پنج روایتی را که در این مورد رسیده است، بررسی کنیم.

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن ابن سنان، یعنی عبداللّه وغیره، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی امرأة اقتضّت جاریة بیدها، قال: علیه المهر وتضرب الحدّ.

فقه الحدیث: ظاهراً کلمه‌ی «اقتضاض» با «افتضاض» یکی باشد؛ سؤال از حکم زنی است که با انگشت دستش جاریه‌ی باکره‌ای را افتضاض کرده است. امام علیه السلام فرمود: باید مهر جاریه‌ای که بکارتش از بین رفته را بدهد، و بر او حدّ زده می‌شود.

این روایت ظهور در صد تازیانه دارد؛ زیرا، کلمه‌ی «حدّ» در روایت ذکر شده است، و تناسب حکم و موضوع، اقتضا می‌کند از «حدّ»، صد تازیانه قصد شده باشد.

2 - قال الصّدوق: وفی خبر آخر: تضرب ثمانین.

شیخ صدوق رحمه الله فرمود: در خبر دیگری آمده: به او هشتاد تازیانه زده می‌شود.

در این روایت نیز کلمه‌ی تعزیر به‌کار نرفته است.

3 - وعنه، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام: إنّ أمیرالمؤمنین علیه السلام قضی بذلک، وقال: تجلد ثمانین.⁽¹⁾امام صادق علیه السلام فرمود: در این مسأله امیرمؤمنان علیه السلام به هشتاد تازیانه حکم کرد.

در این روایت نیز کلمه‌ی تعزیر دیده نمی‌شود.

4 - وبإسناده عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی نجران، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی امرأة افتضّت جاریة بیدها، قال: علیها المهر وتجلد ثمانین.⁽²⁾در این روایت، امام صادق علیه السلام فرمود: باید مهر جاریه را بدهد و هشتاد تازیانه بخورد.

در این مورد نیز روایت نمی‌گوید به هشتاد تازیانه، تعزیر شود؛ این عقوبت با هشتاد تازیانه‌ای که برای حدّ شرب مسکر است، فرقی ندارد. سؤال این است که در کدام قسمت روایت تعزیر دارد؟

نکته: شیخ حرّ عاملی رحمه الله، صاحب وسائل الشیعة، سه روایت از عبداللّه بن سنان از امام صادق علیه السلام نقل کرده است که به گفته‌ی مرحوم آیت‌اللّه بروجردی رحمه الله، اینها سه روایت نیستند. این طور نیست که ابن سنان سه مرتبه این مسأله را سؤال کرده باشد، بلکه یک بار مسأله را پرسیده و امام علیه السلام نیز جواب داده‌اند؛ ابن سنان هم آن را مکرّر نقل کرده است.

پس، همه‌ی این‌ها یک روایت است. البته گاه در چنین مواردی، اختلاف در نقل پیش می‌آید که ثمره‌ی آن در باب تعارض ظاهر می‌شود.

5 - وبإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن

محمّد بن یحیی، عن طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام قال:

إذا اغتصب أمة فافتضّها فعلیه عشر قیمتها، وإن کانت حرّة فعلیه الصداق.⁽¹⁾در این روایت نیز اصلاً صحبت از تازیانه نشده است.

نتیجه: در این مسأله دو نوع روایت داشتیم؛ یک دسته از آن‌ها مسأله‌ی «حدّ» را مطرح کرده، و دسته‌ی دیگر هشتاد تازیانه را گفته است که حکمش در آینده می‌آید؛ ولی سخنی از تعزیر نیست.

نقض پنجم شهید ثانی رحمه الله بر کلام محقّق حلّی رحمه الله

الخامس: الرجل والمرأة یوجدان فی لحاف واحد وإزار مجرّدین، یعزّران من عشرة إلی تسعین؛ قاله المفید رحمه الله وأطلق الشیخ رحمه الله التعزیر، وقال فی الخلاف، روی أصحابنا فی الحدّ.⁽²⁾زن و مردی که نامحرم باشند و در لحاف واحد یا ازاری، عریان یافت شوند، باید از ده تا نودونه تازیانه تعزیر شوند. این مطلب را شیخ مفید رحمه الله گفته است؛ و شیخ طوسی رحمه الله در این‌باره می‌گوید: هر دو تعزیر می‌شوند. و در کتاب خلاف فرموده: اصحاب ما در این مسأله، حدّ - یعنی حدّ زانی که صد تازیانه است - را روایت کرده‌اند.

جواب نقض پنجم: مطلب فوق، بیان اقوال در مسأله است؛ ولی باید به روایات آن مراجعه کنیم:

1 - وعنه، عن محمّد بن عیسی، عن یونس، عن مفضّل بن صالح، عن زید الشحّام، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل والمرأة یوجدان فی اللحاف. قال:

یجلدان مأة غیر سوط.⁽³⁾

2 - وبإسناده عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن حریز، عن

أبی عبداللّه علیه السلام: أنّ علیّاً علیه السلام وجد رجلاً وامرأة فی لحاف واحد، فضرب کلّ واحد منهما مأة سوط إلّاسوطاً.⁽¹⁾امام صادق علیه السلام در حدیث زید شحّام، درباره‌ی مرد و زنی در زیر یک لحاف یافت شوند، فرمود: باید صد تازیانه به استثنای یکی بخورند؛ یعنی به هرکدام نودونه تازیانه زده شود. در حدیث حریز نیز فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام به چنین مرد و زنی نودونه تازیانه زدند.

سؤال ما از شهید ثانی رحمه الله این است که در کدام قسمت روایت کلمه‌ی تعزیر آمده است؟ آیا اگر حدّ کمتر از صد تازیانه شد، تعزیر است؟

نتیجه: روایاتِ پنج موردی که شهید ثانی رحمه الله به عنوان اشکال بر مرحوم محقّق رحمه الله آورده بود را ملاحظه فرمودید که فقط در یکی از آن‌ها عنوان «أدب» در سؤال سائل بود و نه در بیان امام علیه السلام؛ علاوه بر این‌که کلمه‌ی «أدب» اصطلاح شرعی برای تعزیر نیست. ظاهر عبارات شهید رحمه الله این است که در هر یک از مواضع پنج‌گانه، روایتی که وارد شده، برای بیان تعزیر، مقدار معیّنی را گفته است؛ ولی ما در هیچ‌یک از آن‌ها کلمه‌ی تعزیر را ندیدیم.

تذکّر: احتمال دارد - هر چند این احتمال بعید است - شهید ثانی قدس سره با توجّه به روایت حمّاد بن عثمان این مطلب را استفاده کرده باشد که در هر موردی که مقدار مجازات، کمتر از چهل تازیانه معیّن شده باشد، تعزیر است. برای دفع این احتمال، حدیث حمّاد را مطرح می‌کنیم.

فی العلل، عن محمّد بن الحسن، عن الصفّار، عن العبّاس بن معروف، عن علیّ بن مهزیار، عن محمّد بن یحیی، عن حمّاد بن عثمان، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: قلت له: کم التعزیر؟ فقال: دون الحدّ. قال: قلت: دون ثمانین؟ قال: لا، ولکن دون أربعین، فإنّها حدّ المملوک. قلت: وکم ذاک؟ قال:

علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّة بدنه.⁽²⁾

فقه الحدیث: عنوان بابی که این حدیث در وسائل الشیعه، در آن باب ذکر شده «حدّ التعزیر» است؛ که به‌معنای لغوی آن یعنی میزان و مقدار تعزیر است، نه حدّ در مقابل تعزیر.

سند روایت به حسب ظاهر خوب است.

حمّاد بن عثمان از امام صادق علیه السلام سؤال کرده مقدار تعزیر به‌طور کلّی چه مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: کمتر از حدّ است. حمّاد فکر کرد امام از «حدّ» هشتاد تازیانه را که حدّ شرب خمر است، اراده کرده‌اند؛ از این‌رو، پرسید: مقصود کمتر از هشتاد تازیانه است؟ امام علیه السلام فرمود: مقصوم کمتر از چهل تازیانه می‌باشد؛ زیرا چهل تازیانه حدّ مملوک است.

شاید به ذهن حمّاد آمده که این مقدار یعنی کمتر از چهل، کلّیت ندارد، و لذا، سؤال کرد که مقدار آن به چه میزان است؟ امام علیه السلام فرمود: بستگی به نظر حاکم دارد؛ وی باید دو جهتِ مرتبه‌ی گناه و نیروی بدنی مجرم را در نظر گرفته، سپس حکم را صادر کند.

اگر شهید ثانی قدس سره با توجّه به این روایت، موارد فوق را از مصادیق تعزیر دانسته است، دو اشکال بر ایشان وارد می‌شود:

اشکال اوّل: در نقض‌های پنج‌گانه فقط در مورد 12/5 تازیانه و 25 تازیانه، حقّ با ایشان است؛ ولی در موارد دیگر که مقدار عقوبت بین سی تا نودونه تازیانه بود، اگر حاکم عددی بیش از چهل انتخاب کند، با روایت حمّاد بن عثمان سازگاری ندارد.

اشکال دوم: اگر در باب مقدار تعزیر فقط همین روایت را داشتیم، ممکن بود از اشکالاتمان بر مرحوم شهید رحمه الله صرف‌نظر کنیم؛ لیکن روایت منحصر به این حدیث نیست، و دو روایت دیگر نیز داریم که از نظر سند و دلالت خوب هستند. آن دو روایت عبارتند از:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لا یحلّ لوالٍ یؤمن باللّه والیوم الآخر أن یجلد أکثر من عشرة أسواط إلّافی حدّ، واُذن فی أدب المملوک من ثلاثة إلی خمسة.⁽¹⁾

نکته‌ی رجالی حدیث: مرحوم صدوق رحمه الله دو نوع روایت مرسل دارد: نوع اوّل، مرسلاتی است که به نحو «رُوی» نقل می‌کند، و این روایاتِ مرسل، معتبر نیست؛ مگر در بعضی از موارد، مانند مراسیل ابن ابی‌عمیر.

نوع دوم، مرسلاتی است که صدوق رحمه الله به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام اسناد می‌دهد؛

به‌عنوان مثال، می‌گوید: «قال رسول اللّه علیه السلام». با وجود فاصله‌ی زیادی که بین شیخ صدوق رحمه الله و رسول‌خدا صلی الله علیه و آله یا دیگر معصومین علیهم السلام هست، مسلّم است که او نمی‌تواند حدیث را از معصومین علیهم السلام شنیده باشد و بدون واسطه نقل کند؛ بنابراین، از این اسناد جزمی استفاده می‌شود تمام وسائط نزد مرحوم صدوق معتبر بوده‌اند؛ وگرنه با عدم ثبوت صدور حدیث از معصوم علیه السلام، اگر آن را به نحو جزم و یقین به معصوم علیه السلام نسبت دهد، با وثاقتش منافات دارد.

به عبارت دیگر، از اسناد جزمی صدوق رحمه الله کشف می‌شود وی به وثاقت راویانی که واسطه‌ی بین او و معصوم علیه السلام بوده‌اند، اعتقاد داشته است. این نحوه ارسال که توثیق سند ملازم با آن است، یک توثیق اجمالی به‌شمار می‌آید و معتبر است؛ زیرا، در توثیق سند لازم نیست راویان واقع در سند را یکی پس از دیگری بیاورد و توثیق کند. به عقیده‌ی ما، این‌گونه مرسلات معتبر است؛ زیرا، توثیقات صدوق رحمه الله را مانند توثیقات نجاشی رحمه الله معتبر می‌دانیم.

فقه الحدیث: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرمود: برای هر والی که در مسیر اسلام است و به خدا و روز قیامت ایمان دارد، جایز نیست در غیر حدّ، بیش از ده تازیانه بزند؛ و در ادب و تعزیر کردن مملوک این عدد نصف می‌شود؛ یعنی حداکثر تا پنج تازیانه اجازه دارد.

این روایت می‌گوید: عنوان هر عقوبتی که از ده تازیانه بالاتر باشد، حدّ است و نه تعزیر. و تمام مواردِ نقضِ صاحب مسالک رحمه الله بیش از ده تازیانه است.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطاً: ما بین العشرة إلی العشرین.

فقه الحدیث: اسحاق بن عمّار از موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می‌کند مقدار تعزیر چه اندازه است؟ حضرت فرمود: «بضعة عشر» و آن را به مابین ده و بیست تازیانه تفسیر کرد؛ یعنی حداقل آن ده و حداکثر آن بیست تازیانه است.

مواردِ نقض صاحب مسالک رحمه الله غیر از یک مورد که 12/5 تازیانه بود، بیشتر از بیست تازیانه است. این سه روایت با همدیگر متعارض‌اند؛ لیکن از یک جهت اشتراک دارند که

هر سه حدّ و تعزیر را در مقابل هم آورده است. روایتِ حمّاد مقدار تعزیر را کمتر از چهل، و مرسله‌ی صدوق آن را کمتر از ده، و معتبره‌ی اسحاق بن عمّار بین ده و بیست تازیانه بیان کرده است؛ یعنی در کمیّت و مقدار با هم متعارض بوده، و جمع بین آن‌ها ممکن نیست؛ و هیچ‌کدام نیز ترجیحی بر دیگری ندارد. بنابراین، این سه روایت را از این حیث که متعارض‌اند کنار می‌گذاریم. امّا در روایت حمّاد، ضابطه و قانونی وجود دارد که دو روایت دیگر فاقد آن است، یعنی: «التعزیر علی ما یراه الوالی من ذنب الرجل وقوّة بدنه»؛ لذا، این قانون کلّی را اخذ می‌کنیم؛ و در نتیجه، به‌همان قاعده‌ای که مرحوم محقّق در شرایع فرموده بود، می‌رسیم که مقدار تعزیر به نظر و رأی حاکم بستگی دارد و هیچ‌گونه مقدّر شرعی در این باب وجود ندارد.

نتیجه آن‌که: هر عقوبتی که به نظر حاکم وابسته نبود و بلکه مقدّر شرعی داشت، «حدّ» نام دارد. بنابراین، هیچ‌یک از اشکالات مرحوم صاحب مسالک بر مرحوم محقّق حلّی وارد نیست.

فصل اوّل: حدّ زنا

اشاره

[ما هو الزنا الموجب للحدّ؟]

مسألة 1 - یتحقّق الزنا الموجب للحدّ بإدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأة محرّمة علیه أصالة من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً ولا ملک من الفاعل للقابلة ولا تحلیل ولا شبهة مع شرائط یأتی بیانها.

مسألة 2 - لا یتحقّق الزنا بدخول الخنثی ذکره الغیر الأصلی ولا بالدخول المحرّم غیر الأصلی کالدخول حال الحیض والصوم والإعتکاف ولا مع الشبهة موضوعاً أو حکماً.

شرایط تحقّق زنای موجب حدّ

اشاره

اوّلین بابی که مرحوم امام قدس سره در کتاب حدود ذکر می‌کنند، باب حدّ زنا است. کلمه‌ی «زنا» در زبان عربی هم با الف مقصوره «زنی» و هم با الف ممدوده «زناء» نوشته می‌شود.

مسأله‌ی حرمت زنا از مسائلی است که نیاز به اقامه‌ی دلیل ندارد؛ و تمام ادیان عالَم، زنا را حرام می‌دانند. تحقّق نسب و قرابت، فرع حرمت زنا است؛ و اگر بین زنا و نکاح فرقی نیست، چه لزومی دارد سراغ نکاح برویم؟! در حالی‌که مستفاد از قول معصوم علیه السلام که فرمود: «لکلّ قوم نکاح»⁽¹⁾این است که جعل و مشروعیّت نکاح در بین اقوام مختلف، به‌معنای ممنوعیّت و حرمت زنا نزد آنان است.

شاید بتوان گفت: حرمت زنا، از احکام ضروری دین اسلام است؛ زیرا، هرکسی که با اسلام سر و کار داشته باشد، حرمت زنا را می‌داند؛ لذا، بر منکر آن، احکام منکر ضروریِ دین مترتّب می‌شود. بر فرض که حرمتش از ضروریات دین نباشد، لااقل از ضروریات فقه است؛ یعنی در فقه اسلام، بدون هیچ شکّ و شبهه‌ای، زنا یکی از گناهان کبیره محسوب می‌شود. پس، نیازی به اقامه‌ی دلیل از کتاب و سنّت بر اثبات حرمت زنا نیست.

توضیح مسأله‌ی اوّل و دوم

تحقّق زنایِ موجب حدّ، به ادخال آلتِ مردانگی در فَرْج زن اجنبیه‌ای است که بر این مرد حرمت اصلی دارد. حرمت اصلی در مقابل حرمت عرضی، مثل حرمت وطیِ زن بر شوهرش به سبب حائض بودن او، یا در روز ماه رمضان و یا در حال اعتکاف است؛ بنابراین، حرمت اصلی درصورتی است که زن بالذات بر مرد حرام باشد؛ یعنی عقد نکاح دائم یا موقّتی نباشد، و اگر موطوئه، کنیز است، فاعل، مالک او نباشد؛ زیرا، چنین ملکیّتی، سبب حلّیت وطی برای مالک می‌شود؛ امّا اگر زنی، عبد مملوکی داشته باشد، وطی عبد با مالکش جایز نیست.

در مورد کنیز، تحلیلی نیز نباید باشد؛ یعنی مولا کنیز خود را به اجنبی تحلیل نکرده باشد. هم‌چنین شبهه‌ای نیز نباشد؛ خواه شبهه‌ی حکمی، مثلاً خیال می‌کرده در اسلام نکاح با خواهر زن جایز است، و به‌همین جهت، با او ازدواج کرده است؛ و یا شبهه‌ی موضوعی، مثلاً با زنی به اعتقاد این‌که همسرش است، وطی کند و بعداً معلوم شود که زوجه‌ی او نبوده است.

تحقیق عبارت‌های دو مسأله

در عبارت این دو مسأله، نکاتی وجود دارد که باید در آن‌ها دقّت شود:

1 - از عبارت «یتحقّق الزنا الموجب للحدّ» فهمیده می‌شود نسبت زنا با زنای موجب حدّ، عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی در بعضی از موارد، زنا صادق است، امّا حدّ زنا مترتّب نمی‌شود؛ به‌عنوان مثال: اگر به صغیره، یا مجنونه و یا مکرَهه تجاوز شود، نسبت به آنان، زنای موجب حدّ نیست؛ یا اگر زن و مردی را بر زنا اکراه کردند، وطی فرد مکرَه حرمت شرعی و حدّ ندارد. بنابراین، قید «الموجب للحدّ»، قیدی احترازی است.

2 - در متن تحریر الوسیله عبارت «بإدخال ذکره الأصلی» آمده، ولی مرحوم محقّق در شرایع «بایلاج...» فرموده است؛⁽¹⁾هرچند در این مقام، فرقی بین دو عبارت نیست، امّا معنای ولوج و دخول یکسان نبوده، و «ولوج» اخصّ از «دخول» است؛ به این معنا که اگر

زید به خانه داخل شد، نمی‌گویند «وَلَج زید فی الدار»، و بلکه می‌گویند: «دَخَل...». وُلوج در جایی است که ظرف ولوج احاطه‌ی کامل به چیزی داشته باشد؛ مثلاً، وقتی انسان به زیر آب می‌رود، شاید بتوان گفت: «وَلَج الإنسان فی الماء».

3 - عبارت «إدخال الإنسان» شامل بالغ، عاقل، صغیر و مجنون می‌شود؛ در حالی‌که در مسائل بعد، بلوغ، عقل و اختیار را معتبر می‌دانند.

اگر کسی اشکال کند شما که در مقام بیان ضابطه و تعریف هستید، چرا کلمه‌ی «انسان» را به‌صورت مطلق ذکر کردید؛ و آن را به بلوغ، عقل و اختیار مقیّد نکردید؟

از جانب ایشان می‌توان دو جواب داد:

الف: در انتهای مسأله‌ی اوّل فرموده‌اند: «مع شرائط یأتی بیانها»؛ این عبارت مربوط به «ولا شبهة» نیست، و بلکه به کلّ مسأله بر می‌گردد. بنابراین، ایشان بیان می‌کنند شرایط دیگری هم برای تحقّق زنا وجود دارد که در آینده آن‌ها را بیان خواهند کرد. لذا، اشکال وارد نیست.

ب: در متن مسأله فرمودند: «إدخال الإنسان ذکره الأصلی فی فرج امرأة محرّمة علیه»؛ یعنی: باید زن بر مرد حرمت فعلی داشته باشد؛ که اگر بلوغ، عقل و اختیار نباشد، حرمت فعلی نیست. بنابراین، کلمه‌ی «محرّمة علیه» قید «الإنسان» است؛ یعنی: انسان بالغ، عاقل و مختار.

4 - قید «الأصلی» که در عبارت تحریر الوسیله به‌دنبال واژه «ذَکَره» آمده و در عبارت مشهور فقها و شرایع⁽¹⁾نیست، برای خارج کردن خنثای مشکل است. مراد، انسانی است که هم آلت رجولیّت و هم انوثیّت دارد، و از راه‌های مقرّر در شرع نمی‌توان مذکّر یا مؤنّث بودن او را تشخیص داد؛ و از سویی، او را طبیعت سومی در مقابل مرد و زن هم ندانیم؛ یعنی او در حقیقت یا مرد است و یا زن؛ لیکن نمی‌توانیم آن را تشخیص دهیم.

اگر خنثای مشکل با چنین آلتی زنا کرد، چون نمی‌دانیم واقعاً مرد است تا این عضو، آلت رجولیّت او باشد، و یا واقعاً زن بوده و این عضو، زاید است. تحقّق زنای موجب حدّ

نسبت به او مشکوک است؛ به‌همین جهت قید «الأصلی» را برای خارج کردن این شخص و توضیح این مطلب افزودند.

کسانی که این قید را نیاورده‌اند نیز خنثای مشکل را خارج می‌دانند، لیکن تکیه‌ی آنان بر کلمه‌ی «ذَکَره» است که مضاف به ضمیر است، و در خنثای مشکل نمی‌دانیم که این عضو «ذَکَر» اوست یا نه؟

پس، هر دو گروه، زنای خنثای مشکل را موجب حدّ نمی‌دانند. لیکن عبارت گروهی از فقها به‌روشنی خروج او را می‌رساند؛ و عبارت دیگران، با مقداری تأمّل. بنابراین، این قید را باید توضیحی دانست و نه احترازی.

5 - آیا مرد در تحقّق زنای موجب حدّ، باید مباشرت در ادخال داشته باشد؟ به‌بیان دیگر، آیا «إدخال الإنسان» ظهور در مباشرت دارد یا اعمّ است از جایی که مردی خود را در اختیار زنی گذاشته و زن مباشر این عمل شود؟

این فرع فقهی، قابل تأمّل و مورد ابتلا در باب قضا است. ظاهراً از این تعبیر، عمومیّت استفاده می‌شود؛ زیرا، ملاکِ حدّ، لذّت و خواست نامشروع است؛ و در این ملاک، فرقی نیست بین این‌که مباشر مرد باشد یا زن. البته اگر بر عبارت، جمود داشته باشیم و عرف را کنار بزنیم، عبارت، ظهور در مباشرت دارد؛ لیکن نباید فهم عرفی که از این عبارت، اطلاق را می‌فهمد، از دست داد.

6 - نکته‌ای که ایشان در عبارت متعرّض آن نشده، و مسأله‌ای مبتلا به است و مصادیق خارجی دارد، این است که آیا زنای موجب حدّ به «إدخال الإنسان ذَکَره مجرّداً عن حجاب» محقّق می‌شود و یا اعمّ است؟ یعنی اگر بر آن حجاب و پوششی همانند کاپوت و... بگذارند و مرتکب عمل شنیع شوند، آیا زنا صادق است؟

اطلاق عبارتِ «إدخال ذَکَره...» هر دو صورت را می‌گیرد؛ لیکن ممکن است به‌کسانی که تعبیر «إیلاج» را به‌کار برده‌اند، اشکال شود با وجود حجاب، احاطه‌ای پیدا نمی‌شود و زنای موجب حدّ محقّق نمی‌گردد. امّا این اشکال وارد نیست؛ زیرا، ضابطه‌ی اصلی در تحقق زنا، «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی» است، که به‌نظر عرف، هم با پوشش و هم بدون آن صادق است. در این بحث، ما در مقام پیدا کردن ضابطه هستیم و نه تطبیق حکمت‌های

تحریم زنا، تا گفته شود با وجود حجاب و مانع، حکمت حرمت زنا که اختلاط میاه و نَسَب است، محقّق نمی‌گردد؛ همان‌گونه که در مورد زن یائسه و یا عقیم، زنا صدق می‌کند با این‌که حکمت حرمت زنا راه ندارد.

7 - آیا مراد از عبارت «فی فرج امرأة» فرج اصلی است یا اعمّ از آن منظور است؟ در مورد فاعل گفته شد «ذَکَره الأصلی» و قید «اصلی» به‌عنوان قیدی توضیحی یا احترازی بود. طبق قاعده بایستی این‌جا نیز این قید را بیاورد تا زنای با خنثای مشکل خارج شود؛ زیرا، اگر مردی آلت رجولیّت را در آلت انوثیّت خنثای مشکل داخل کرد، صدق زنای موجب حدّ مشکوک است. در این مورد نیز نیازی به این قید نیست؛ چه آن‌که اضافه‌ی «فرج» به «امرأة» بیان‌گر آن است که وصف انوثیّت برای مدخولٌ بها مفروعٌ عنه است.

8 - آیا ادخال در «دُبر زن»، موجب صدق زنا و حدّ می‌شود؟

مرحوم ابن حمزه قدس سره صاحب وسیله از فقهای متقدّم فرموده است: «فی المسألة قولان،...»؛⁽¹⁾در قول اوّل، زنای موجب حدّ را می‌پذیرد؛ و در حقیقت، فرقی بین وطی در قُبُل و دُبُر نمی‌گذارد. لیکن در قول دوم آن را لواط دانسته، امّا متعرّض حدّ آن نشده است که آیا حدّ لواط - که اعدام است - بر چنین شخصی جاری می‌شود، یا مجازات دیگری دارد؟

مستفاد از عبارت شیخ مفید قدس سره در مقنعه - «الزنا الموجب للحدّ وطی ما حرّم اللّه تعالی وطئه من النساء بغیر عقد مشروع، إذا کان الوطی فی الفرج خاصّة دون ما سواه»⁽²⁾- و عبارت شیخ طوسی رحمه الله در نهایه - «الزنا الموجب للحدّ هو وطی مَن حرّمه اللّه من غیر عقد ولا شبهة عقد ویکون بالفرج خاصّة»⁽³⁾- این است که وطی در دُبُر، مصداق زنای موجب حدّ نیست؛ چرا که زنا را فقط به وطی در فرج مقیّد نموده‌اند. امّا ظاهر دو عبارت، بیانگر این است که قید «خاصّة» برای اخراج دخول در بین دو ران یا در دهان و مانند آن است، نه برای اخراج وطی در دُبُر؛ زیرا، ادخال و وطی معنای وسیعی دارد که شامل موارد مذکور نیز می‌شود، و از سوی دیگر، لفظ فرج اعمّ از قُبُل و دُبُر بوده و اختصاص داشتن این

واژه به قُبُل مشکوک است. مشهور فقها نیز صدق زنای موجب حدّ را اعمّ از وطی در دُبُر و قُبُل می‌دانند. به هر حال، باید ادلّه‌ی دو طرف را که در لابلای کتاب‌ها به‌صورت پراکنده دیده می‌شود، بررسی کرد.

بررسی ادلّه‌ی طرفین

الف: مهم‌ترین مستند مشهور این است که در لسان روایاتی که در باب حدّ زنا رسیده و برخی از آن‌ها صحیح است، عناوینی می‌بینیم که اختصاص به وطی در قُبُل ندارد؛ مانند:

«أدخله»،⁽¹⁾«أن یأتی رجل حراماً کما یأتی حلالاً»⁽²⁾و یا کلماتی مانند «ادخال، اتیان، فجور، مواقعه، مجامعه و...»⁽³⁾در روایات به‌کار رفته که بر وطی در دُبُر نیز صادق است.

ب: دلیل غیر مشهور از فقها، یکی از دو مطلب زیر است:

اوّل این‌که: صدق زنای موجب حدّ بر وطی در دُبُر مشتبه است، و به مقتضای حدیث نبوی معروف: «تدرء الحدود بالشبهات»⁽⁴⁾- که عامّ است و شبهات موضوعی و حکمی را به دلیل جمع محلّی به الف و لام شامل می‌شود - حدّ ساقط می‌گردد. جواب این دلیل آن است که استناد به حدیث نبوی در صورتی صحیح است که امر دائر باشد بین زنا و عمل دیگری که بدون حدّ است؛ پس، در بحث ما، که امر بین زنا و لواط که هر دو حدّ دارند، دائر است، نمی‌توان به حدیث نبوی برای سقوط حدّ تمسّک کرد.

دوم این‌که: اگر به دختر باکره‌ای نسبت زنا داده شد، فقها گفته‌اند دو نفر قابله‌ی عادل، آن دختر را معاینه می‌کنند، اگر بکارت او زایل نشده بود، شهادت می‌دهند که نسبت زنا غیرواقعی بوده است؛ زیرا، ممکن است وطی در دُبُر بوده، و از این‌رو، بکارتش باقی است.

از این مطلب، استفاده می‌شود که دایره‌ی زنا گسترده نیست و شامل وطی در دُبُر نمی‌شود.

پاسخ این دلیل آن است که اگر عنوانی را موضوع مسأله‌ای قرار دادند، معلوم می‌شود

که آن عنوان نقش دارد، وقتی می‌گویند: باکره‌ای متهم به زنا شد، یعنی مسأله از جهت دخول به قُبُل و بقای بکارت او مطرح است؛ و اگر وطی در دُبُر باشد، فرقی بین باکره و غیر او نیست؛ در این صورت، قرار دادن عنوان باکره به عنوان موضوع مسأله لغو است.

نتیجه: آن‌چه در ظاهر روایات آمده و مشهور با شهرتی عظیم به آن فتوا داده‌اند - به‌گونه‌ای که در کتب فتوایی مختصر نیز به آن تصریح شده - عدم فرق بین وطی در قُبُل و دُبُر است. از این‌رو، باید عبارت تحریر الوسیله - «فی فرج امرأة» - را توسعه داد؛ همان‌گونه که در مسأله‌ی سوم به آن تصریح کرده‌اند.

9 - عبارت «محرّمة علیه أصالة» برای خارج کردن سه مورد است. الف: جایی که حرمتی نیست؛ مانند: زوجه‌ی دائم یا موقّت، کنیز و تحلیل. ب: جایی که حرمت فعلی نیست؛ مانند: صغیر، مجنون و مکره؛ زیرا، حرمت در حق آنان فعلیّت ندارد. ج: مواردی که ذاتاً حلال است، ولی به‌واسطه‌ی عارضی حرام می‌شود؛ مانند: وطی در ایّام حیض، یا در زمان اعتکاف، یا روزه‌ی واجب و... که در این حالات، حرمت، عرضی است، نه اصلی.

اگر گفته شود چه دلیلی بر خروج موارد حرمت عرضی از حدّ موجب زنا داریم؟

در جواب می‌گوییم:

اوّلاً: زنای موجب حدّ، عملی است که در عرف زنا شمرده شود؛ و در صورتِ حرمت عرضی، به‌نظر عرف، زنا صادق نیست تا چه رسد به زنای موجب حدّ.

ثانیاً: در موارد وطی حائض، ظاهر روایات ثبوت کفّاره است؛ و مقدار آن بستگی به وقوع عمل در اوّل یا وسط یا پایان ایّام عادت دارد.⁽¹⁾لسان ادلّه‌ای که اثبات کفّاره می‌کند، حاکی از این است که حدّی نیست؛ و این عمل حرام به واسطه‌ی آن کفّاره جبران می‌شود.

ما نشنیده‌ایم که در موردی، هم حدّ باشد و هم کفّاره.

از این‌رو، می‌گوییم: وطیِ در حالت اعتکاف، عرفاً زنا نیست تا حدّ داشته باشد، بلکه کفّاره برای آن ثابت است که جبرانِ حرمت می‌کند، و دلیل خاصّی هم بر ثبوت حدّ در این مورد نداریم.

آری، فقط در مورد وطیِ در حال صیام، روایت مفضّل بن عمر بر 25 یا 50 تازیانه دلالت داشت - در صفحات قبل، به این روایت اشاره شد⁽¹⁾- این روایت، در مورد خاصّ - یعنی صورتی که هر دو صائم باشند - رسیده، و در همان مورد باید به آن عمل شود؛ ولی بحث ما در مطلق حرمتِ عرضی است.

10 - در مورد قیودی که پس از واژه‌ی «أصالة» در عبارت مسأله آمده، این سؤال هست که آیا احترازی‌اند یا توضیحی؟ در پاسخ گفته می‌شود: چون در مقام بیان ضابطه هستند، باید احترازی باشند؛ لیکن، مطلب تازه‌ای به ما نمی‌دهد؛ زیرا، عبارت‌های «من غیر عقد نکاح دائماً أو منقطعاً»، «لا ملک من الفاعل للقابلة ولا تحلیل»، در قید «محرّمة علیه بالأصالة» داخل هستند. چه آن‌که اگر عقد نکاح دائم یا منقطع باشد، زن بر مرد بالذات حلال است؛ و اگر حرمتی از ناحیه‌ی حیض یا صوم یا اعتکاف باشد، عرضی است؛ در مورد کنیز نیز، مالک او، مالک وطی‌اش هست؛ و فرقی نمی‌کند واطی، مالکِ کنیز باشد یا مالک منفعت او که از جمله‌ی منافعش، وطی او است. - البته در گذشته اشاره کردیم اگر زنی مالکِ عبد باشد، آن عبد با وی محرم نبوده و نمی‌تواند با او مقاربت کند - تحلیل امه نیز از موارد جواز و اباحه‌ی تصرّف است. لذا، قیود مذکور، مطلب جدیدی را افاده نمی‌کند.

قید «ولا شبهة» نیز که در آخر مسأله آمده، هر چند انواع شبهه را شامل می‌شود، - یعنی: شبهه‌ی ملکیّت، شبهه‌ی تحلیل، شبهه‌ی عقد نکاح دائم و متعه، شبهه‌ی موضوعی و حکمی - و علّت آخر آوردن این قید نیز بیان همین نکته است، لیکن تمام موارد شبهه با قید «محرّمة بالأصالة» خارج می‌شود و نیازی به این قید نیست.

توضیح: شبهه‌ی تحلیل موضوعی عبارت است از این‌که مالک کنیزی را بر کسی تحلیل کند و بعد معلوم شود در تطبیق اشتباه شده است. شبهه‌ی تحلیل حکمی نیز آن است که مولایی از غیر واژه‌های «أبحتُ» و «حللتُ» به خیال این‌که تحلیل به هر لفظی صحیح است، استفاده کند. شبهه‌ی ملکی موضوعی آن است که مولا کنیزی بخرد و در مصداقِ

تحویل گرفته، اشتباه رخ دهد. شبهه‌ی ملکی حکمی هم این است که به عقد بیع یا اجاره‌ی فاسد به خیال این‌که صحیح است، کنیز را به ملک خود منتقل کند و به همین صورت، شبهه‌ی موضوعی و حکمی عقد دائم و متعه تصوّر می‌شود.

پس از تصویر موارد شبهه، فقها در تعریف شبهه گفته‌اند: «ما یوجب ظنّ الإباحة؛ چیزی است که ظنّ به اباحه‌ی عمل ایجاد کند». برخی در مقام اشکال، گفته‌اند: مگر در باب وضو، اثبات نشد که اصل اولی عدم حجّیت گمان است، این شخص خیال می‌کند ظنّ به اباحه دارد، به چه دلیلی این ظنّ حجّت است؟

از این اشکال در تعجّب‌ام؛ زیرا، مستشکل بین موارد استعمالِ ظنّ خَلط کرده است:

چرا که گاه ظنّ را در مقابل شک و یقین به‌کار می‌برند و در این صورت، اصل، عدم حجّیت مظنّه است؛ و گاه ظنّ، به معنای اعتقاد جزمی است؛ مانند: واژه‌ی «ظنّ» در آیه‌ی شریفه اَلَّذِینَ یَظُنُّونَ أَنَّهُمْ مُلاقُوا رَبِّهِمْ وَ أَنَّهُمْ إِلَیْهِ راجِعُونَ ⁽¹⁾در این‌جا، ظنّ به‌معنای یقین است. حال، «ظنّ» در تعریف شبهه، ظنّ‌ِ در مقابلِ یقین نیست تا حجّت نباشد، بلکه به‌معنای اعتقاد جزمی است؛ معمولاً کسی که در بستر شوهر می‌خوابد، زنِ اوست؛ مرد به اعتقاد این‌که زوجه‌ی خودش است، با وی وطی می‌کند، و بعد معلوم می‌شود همسرش نبوده است. مجامعتِ با این زن، به‌نظرِ شوهر حلال است نه حرام؛ زیرا، با وجودِ قطع و یقینِ مرد به حلّیت وطی، حرمت، در حقّ او فعلیّت و تنجّز پیدا نمی‌کند. کارِ قطع در صورت عدم اصابه‌ی به واقع، مُعذّریت و عدم تنجّز واقع است. بنابراین، وطیِ به شبهه از مصادیق «محرّمة بالأصالة» نبوده، و با این قید خارج می‌شود. لذا، نیازی به تصریح «ولا شبهة» نیست.

11 - تعریفی که در این مسأله برای زنای موجب حدّ ارائه شد، تعریف جامع افراد نیست؛ زیرا، در آن فرمود: «إدخال الإنسان ذَکَره الأصلی». این تعریف، شامل زنای زن نمی‌شود؛ در حالی‌که ممکن است عملِ وطی نسبت به مرد مصداق زنا نباشد ولی همان

عمل، در حقّ زن، زنا باشد؛ مانند موردی که زن می‌دانستنه فلان مرد شوهرش نیست، امّا مرد به خیال این‌که زن همسرش است، با او وطی کند.

این اشکال بر تمام تعاریفی که فقط زنای مرد را تعریف کرده‌اند، وارد است. بنابراین، تعریف باید اعمّ باشد و شامل زنای موجب حدّ نسبت به هر دو بشود. با اضافه کردن عبارت: «تمکین زن برای وطی کردن مردی که بالأصالة با او حرام است»، این اشکال دفع می‌شود.

[شرائط الدخول المعتبر فی ثبوت حدّ الزنا]

مسألة 3 - یتحقّق الدخول بغیبوبة الحشفة قُبُلاً أو دُبُراً. وفی عادم الحشفة یکفی صدق الدخول عرفاً ولو لم یکن بمقدار الحشفة، والأحوط فی إجراء الحدّ حصوله بمقدارها، بل یُدرء بما دونها.

شرایط دخول در ثبوت حدّ زنا

اشاره

توضیح مسأله‌ی سوم

دخولی که موجب حدّ است، به غیبوبت حشفه در قُبُل یا دُبُر محقّق می‌شود. نسبت به مردی که ختنه‌گاه ندارد، کافی است که از نظر عرف، دخول صدق کند هرچند که به اندازه‌ی حشفه نباشد؛ و احتیاط در اجرای حدّ آن است که دخول به اندازه‌ی حشفه باشد؛ بلکه در دخول کمتر از مقدار حشفه، حدّ ساقط می‌شود؛ به دلیل «الحدود تدرء بالشبهات».

این مسأله شامل سه مطلب است:

1 - عدم فرق بین دخول در قُبُل و دُبُر

در رابطه با این موضوع در مسأله‌ی اوّل به‌طور گسترده و کافی بحث کردیم. نتیجه آن شد که مشهور با شهرت عظیمی به عدم فرق بین این دو قائل هستند و وطی در دُبُر را به لواط ملحق نمی‌کنند.

2 - حکم واجد حشفه

برای تحقّق زنای موجب حدّ، چه‌مقدار از آلت باید ادخال شود؛ تمام آلت یا بعضی از حشفه یا به مقدار حشفه؟ هر سه احتمال به ذهن می‌آید. با مراجعه به روایاتی که درباره‌ی واجد الحشفة و عادم الحشفة رسیده است، احتمال اوّل و دوم نفی، و احتمال سوم تثبیت می‌شود. این روایات که صحیح و معتبر بوده و فقها بر طبق آن فتوا داده‌اند، ملاک وجوب حدّ را «التقای ختانین» می‌دانند. همین‌که ختانین با هم تماس پیدا کنند - یعنی به مقدار

حشفه ادخال شود - حدّ ثابت می‌گردد. با وجود این روایات، مطلب اجماعی است. برای نمونه چند روایت را ذکر می‌کنیم:

1 - عنه عن منصور بن حازم، عن أبی بصیر، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام إذا التقی الختانان فقد وجب الجلد.⁽¹⁾

2 - محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده، عن عبید اللّه بن علیّ الحلبی، قال:

سئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الرجل یصیب المرأة فلا ینزل أعلیه غسل؟ قال: کان علیّ علیه السلام یقول: إذا مسّ الختان الختان فقد وجب الغسل، قال: وکان علیّ علیه السلام یقول: کیف لا یوجب الغسل والحدّ یجب فیه؟ قال: یجب علیه المهر والغسل.⁽²⁾

فقه الحدیث: روایت اوّل، ملاک در وجوب و ترتّب حدّ را تماس و التقای ختانین می‌داند. و در صحیحه‌ی حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند: مردی که با زنی جماع کرده و انزال نشده، آیا غسل بر او واجب است؟ امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام همیشه می‌فرمود: - «کان علیّ علیه السلام یقول»، ظهور در تکرار دارد - زمانی که ختان با ختان تماس گرفت، غسل واجب می‌شود؛ و امیرمؤمنان علیه السلام می‌فرمود: چگونه مسّ ختانین موجب غسل نباشد و حال آن‌که حدّ واجب است. به مجرّد تماس ختانین، به گردن مرد مهریه و غسل می‌آید.

از این روایت، دو مطلب استفاده می‌شود: اوّل: برای واجب شدن غسل و ثبوت مهر و ترتّب حدّ، لازم نیست زیادتر از مسّ ختانین دخول شده باشد. دوم: در کمتر از این مقدار، امور مذکوره مترتّب نمی‌شود. روایت هر دو طرف قضیه را متعرّض است. با این‌که سخن از مراتب دخول و وجوب غسل بوده، ولی امیرمؤمنان علیه السلام آن را به مطلبی که مسلّم بوده، یعنی وجوب حدّ در صورت التقای ختانین تشبیه کرده‌اند.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن ربعی بن

عبداللّه، عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: جمع عمر بن الخطّاب أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله، فقال: ما تقولون فی الرجل یأتی أهله فیخالطها ولا ینزل؟ فقالت الأنصار: الماء من الماء. وقال المهاجرون: إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل. فقال عمر لعلیّ علیه السلام ما تقول یا أبا الحسن؟ فقال علیّ علیه السلام: أتوجبون علیه الحدّ والرّجم ولا توجبون علیه صاعاً من الماء؟ إذا التقی الختانان فقد وجب علیه الغسل.

فقال عمر: القول ما قال المهاجرون ودعوا ما قالت الأنصار.⁽¹⁾

فقه الحدیث: عمر بن خطاب اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله را جمع کرد و پرسید: آیا دخولی که همراه با انزال نباشد موجب غسل می‌شود؟ انصار گفتند: آب برابر آب؛ یعنی اگر منی خارج شد، غسل واجب است. و مهاجران گفتند: به التقای ختانین، غسل واجب می‌شود.

مسأله را از امیرمؤمنان علیه السلام پرسید، آن حضرت فرمود: آیا بر او حدّ و رجم را جاری می‌سازید ولی صاعی از آب را روا نمی‌دارید؟ هنگامی که دو ختنه‌گاه با هم برخورد کنند، غسل واجب می‌شود.

از بیان امام علیه السلام مفروغٌ به بودن وجوب حدّ در صورت التقای ختانین استفاده می‌شود.

اشکال: این مطلب راجع به قُبُل تمام است، زیرا برای مرد و زن ختان هست، امّا در مورد وطی در دُبُر که ختان نیست، چه می‌گویید؟

پاسخ 1: از روایت استفاده می‌شود بین وجوب غسل و ثبوت حدّ ملازمه است؛ با هر دخولی که غسل واجب شود، در صورت وجود شرایط، حدّ نیز ثابت می‌گردد؛ لذا، اگر به مقدار حشفه در دُبُر دخول شود، غسل واجب است؛ پس، حدّ نیز واجب می‌شود.

پاسخ 2: می‌توان گفت: روایات در صدد بیان دخولی است که به سبب آن غسل واجب می‌شود، و کاری به مدخولٌ فیه ندارد. شاهدش این‌که اگر مردی ختنه نشده و به مقدار حشفه دخول کرده باشد، عرفاً زنا صادق است؛ با این‌که ختان ندارد تا التقای ختانین صدق کند.

3 - حکم مقطوع الحشفة

در تحقّق زنای موجب حدّ برای فردی که مقطوع الحشفه است، سه احتمال وجود دارد: 1 - زنا به ادخال مجموع آلت محقّق می‌شود؛ زیرا، عبارت «أدخل ذکره» در روایات، ظهور عرفی در ادخال مجموع آلت دارد. از این ظهور، نسبت به واجد حشفه، به واسطه‌ی روایات التقای ختانین دست بر می‌داریم؛ امّا نسبت به عادم حشفه، آن را اخذ می‌کنیم.

صاحب کشف اللثام این وجه را احد الوجهین در مسأله قرار داده است. ⁽¹⁾2 - کفایتِ ادخال مسمّای ذَکَر و مسّ آن، هرچند به اندازه‌ی حشفه نباشد؛ زیرا، «إذا التقی الختانان» مربوط به واجد حشفه است و این روایات فاقد حشفه را نمی‌گیرد.

بنابراین، باید به معنای عرفی ادخال اخذ کنیم که به مسمّای دخول محقّق می‌گردد. شاهد این مطلب آن است که وقتی می‌گویید: «انگشتم را در گوشم فرو بردم»، با این‌که مقدار کمی از انگشت را داخل گوش کرده‌اید، کسی اشکال نکرده و جمله‌تان صحیح است. لذا، به مسمّایِ دخول ذَکَر، وطی محقّق می‌شود.

امام قدس سره در متن تحریر، به این وجه تمایل نشان داده، اگرچه در مقام اجرای حدّ، به واسطه‌ی دلیل «درء الحدّ بالشبهة» احتیاط کرده‌اند و ظاهر عبارتشان تفکیک بین ثبوت غُسل و مهر با اجرای حدّ می‌باشد.

3 - بیشتر فقها،⁽²⁾در عادم حشفه گفته‌اند: باید به اندازه‌ی حشفه دخول کرده باشد تا حدّ زنا ثابت شود؛ یعنی: حدّ وسط بین مجموع ذَکَر و مسمّای آن؛ زیرا، روایاتی که دخول را به التقای ختانین دانسته‌اند، در مقام این نیستند که برای دخول یک معنای شرعی و تعبّدی درست کنند، بلکه در مقام بیان زنای معهود عرفی هستند. بنابراین، باید به این اندازه دخول واقع شود تا زنا صدق کند؛ و فرقی بین واجد حشفه و عادم آن نیست.

نتیجه: احتمال سوم که مختار مشهور است و امام قدس سره نیز در مقام اجرای حدّ، بنا بر احتیاط آن را پذیرفته‌اند، اقربِ از وجوه دیگر است.

[شرائط الزانیة والزانی فی ثبوت حدّ الزنا]

مسألة 4 - یشترط فی ثبوت الحدّ علی کلّ من الزانی والزانیة البلوغ، فلا حدّ علی الصغیر والصغیرة، والعقل، فلا حدّ علی المجنونة بلا شبهة ولا علی المجنون علی الأصحّ، والعلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه إجتهاداً أو تقلیداً، فلا حدّ علی الجاهل بالتحریم. ولو نسی الحکم یدرأ عنه الحدّ، وکذا لو غفل عنه حال العمل.

والإختیار، فلا حدّ علی المکره والمکرهة. ولا شبهة فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأة.

شرایط زن و مرد زناکار در ثبوت حدّ زنا

اشاره

امام قدس سره در این مسأله چهار چیز را در ثبوت حدّ برای زناکار معتبر دانسته‌اند. در حقیقت، عبارتی را که در مسأله‌ی اوّل فرمود - «مع شرائط یأتی بیانها» - در این‌جا تفصیل داده‌اند.

البته، این چهار شرط از تعریف زنای موجب حدّ نیز فهمیده می‌شود؛ لذا، این مسأله جنبه‌ی توضیحی دارد. علّت ذکر نام آن‌ها به‌طور مستقلّ این است که در بعضی از فروع این شروط، مخالفت‌هایی شده است.

در ثبوت حدّ بر هر یک از زانی و زانیه بلوغ شرط است؛ پس، بر صغیر و صغیره حدّی نیست. عقل نیز از شرایط ثبوت حدّ است؛ به‌همین جهت، بر زن مجنونه اگر زنا داد، بدون هیچ شکّ و شبهه‌ای حدّی نیست؛ و بر مجنون، اگر زنا کرد، بنا بر قول صحیح‌تر حدّی نمی‌باشد. علم اجتهادی یا تقلیدی به حرمت زنا در حین عمل، شرط دیگر ثبوت حدّ است؛ بنابراین، نسبت به جاهل، حدّی نمی‌باشد؛ و اگر حکم را فراموش کرده، حدّ در مورد او ساقط می‌گردد. همین‌طور است اگر در حال عمل، از حکم، غفلت کرد. شرط چهارم نیز اختیار است؛ لذا، بر مرد یا زنی که اکراه بر زنا می‌شوند، حدّی نیست. بدون شبهه، ممکن است مرد را اکراه کرد، همان‌گونه که در مورد زن امکان دارد.

شرط اوّل: بلوغ

برای تحقّق زنای موجب حدّ، بالغ بودن زانی و زانیه شرط نیست، بلکه بلوغ در کسی که حدّ بر او جاری می‌شود شرط است. به عبارت دیگر، ملازمه‌ای بین ثبوت حدّ و زنا نیست. چه‌بسا جماعی نسبت به یک طرف زنای موجب حدّ باشد و نسبت به طرف دیگر نباشد؛ مانند مردی که زنی را به زنا اکراه می‌کند؛ یا اگر بالغی با صغیری وطی کند، بر بالغ (مرد باشد یا زن) حدّ اجرا می‌شود، ولی بر طرف دیگر حدّی نیست.

به سبب روایاتی که از معصومین علیهم السلام رسیده، اعتبار بلوغ از نظر فتوا مسلّم است.

1 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن یزید الکناسی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: الجاریة إذا بلغت تسع سنین ذهب عنها الیُتْم وزوّجت واُقیمت علیها الحدود التامّة لها وعلیها.

قال: قلت: الغلام إذا زوّجه أبوه ودخل بأهله وهو غیر مدرک، أتقام علیه الحدود علی تلک الحال؟ قال: أمّا الحدود الکاملة التی یؤخذ بها الرجال فلا، ولکن یجلد فی الحدود کلّها علی مبلغ سنّه، ولا تبطل حدود اللّه فی خلقه، ولا تبطل حقوق المسلمین بینهم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، امام باقر علیه السلام می‌فرماید: دختر زمانی که به سنّ نُه سالگی رسید، از یتیمی خارج می‌شود - یعنی: در تصرّف مالش استقلال پیدا می‌کند -؛ و دخول به او مانعی ندارد؛ و حدود خدا نسبت به او جاری می‌شود، خواه به نفع او باشد - مانند حدّ قذف که به نفع دختر است؛ زیرا، برای حفظ موقعیّت و عفّت او این حدّ وضع شده است، و قاذف او باید حدّ بخورد. - و خواه به ضرر او باشد - مانند حدّ زنا در صورتی که دختر زنا دهد -.

یزید کناسی پرسید: آیا حدود نسبت به پسر غیربالغی که پدرش برای او زن گرفته و با همسرش جماع کرده است، اجرا می‌شود؟

امام علیه السلام فرمود: حدود کاملی که گریبان مردها را می‌گیرد، درباره‌ی او اجرا نمی‌شود؛ بلکه اگر کار غیرمشروعی انجام داد، به تناسب سنّش به او تازیانه می‌زنند. - البته در نقل دیگری از حدیث آمده که حال بچّه تا پانزده سالگی چنین است؛ و هنگامی‌که به این سن رسید، مرد شده و حدود کامل در حقّ او جاری می‌شود. - حدود خدا در میان مردم نباید هیچ‌گاه تعطیل شود - ظاهراً، مقصود امام علیه السلام حدودی است که به نفع مردم است. -

در نتیجه، این صحیحه بر عدم ثبوت حدّ کامل بر دختر و پسر، قبل از بلوغ آن‌ها دلالت دارد.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه، عن علیّ بن الحسین، عن حمّاد بن عیسی، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال: لا حدّ علی مجنون حتّی یُفیق، ولا علی صبیّ حتّی یدرک ولا علی النائم حتّی یستیقظ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: بر مجنون تا از حالت جنونش خارج نشده، و بر کودک تا بالغ نشده، و بر فرد خواب تا بیدار نشده، حدّی نیست.

بنابراین، از نظر فتوا، در مورد پسر و دختر کوچک، بحثی نیست.

ممکن است غیر از این دو صحیحه، روایات دیگری هم باشد که ذکر همه‌ی آن‌ها نیاز نیست.

شرط دوم: عقل

همان‌گونه که در عبارت تحریر الوسیله آمده، در مورد عقل دو بحث لازم است بیان شود؛ یکی در مورد زن دیوانه، اگر زنا داد؛ و دیگری مرد مجنون، اگر زنا کرد.

الف: زنای زن دیوانه

از نظر روایات و فتوا، مسلّم است اگر زن دیوانه‌ای زنا داد، حدّ بر او جاری نمی‌شود. در این باره به دو روایت اشاره می‌کنیم:

1 - محمّد بن محمّد المفید فی الإرشاد، قال: روت العامّة والخاصّة أنّ مجنونة فجر بها رجل وقامت البیّنة علیها، فأمر عمر بجلدها الحدّ، فمرّ بها علیّ أمیرالمؤمنین علیه السلام فقال: ما بال مجنونة آل فلان تقتل؟ فقیل له: إنّ رجلاً فجر بها فهرب وقامت البیّنة علیها فأمر عمر بجلدها. فقال لهم: ردّوها إلیه وقولوا له: أما علمت أنّ هذه مجنونة آل فلان، وأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق وأنّها مغلوبة علی عقلها ونفسها.

فردّوها إلیه، فدرأ عنها الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: شیخ مفید رحمه الله در کتاب ارشاد می‌نویسد: شیعه و سنّی این داستان را نقل کرده‌اند؛ - معلوم می‌شود امر مسلّمی بوده که روایت آن از هر دو طایفه رسیده است. - و آن این‌که مردی به زن دیوانه‌ای تجاوز کرد و بیّنه بر ثبوت زنا قائم شد. عمر دستور داد به او صد تازیانه زده شود. امیرمؤمنان علیه السلام آن زن را دید و فرمود: این زن دیوانه مربوط به فلان قبیله است، چه کرده که باید کشته شود؟ - این سؤال مطرح می‌شود که با این‌که مسأله‌ی تازیانه مطرح بوده، چرا امام علیه السلام کشتن را پیش کشید؟ شاید امام علیه السلام می‌دانسته اگر این زن حدّ بخورد، می‌میرد؛ علاوه بر این‌که داریم: «تقتل أی: تحدّ» -.

به امام علیه السلام گفته شد: مردی با او زنا کرده و گریخته و بر زنای این زن بیّنه قائم شده است؛ عمر نیز دستور داده او را تازیانه بزنند. امام علیه السلام فرمود: او را برگردانید و به عمر بگویید: آیا نمی‌داند این زن، دیوانه‌ی فلان قبیله است و پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: تکلیف از دیوانه تا قبل از آن‌که جنونش برطرف شود، برداشته شده است؟ این زن مالکِ امر خودش نیست و نمی‌تواند خودش را کنترل کند. او را نزد عمر برگردانیدند و حدّ را از او برداشت.

2 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأة مجنونة زنت، أنّها لا تملک أمرها، لیس علیها شیء.⁽²⁾روایت، هم‌چون روایات باب شکّ بین سه و چهار است، که هیچ‌کس احتمال نمی‌دهد مربوط به شکّ مردها باشد و شکّ زنان را شامل نشود. از این‌گونه تعبیرات، عمومیّت استفاده می‌شود؛ همان‌گونه که عرف، حکم صبی را به صبیّه تعمیم می‌دهد.

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره‌ی زن دیوانه‌ای که زنا داد، از امام پرسید؛ امام علیه السلام فرمود: دیوانه نمی‌تواند خود را کنترل کند و عقلش مغلوب است؛ پس، حدّی بر او نیست.

ب: حکم زنای مرد دیوانه

مشهور فقها او را مانند مجنونه می‌دانند؛ و امام رحمه الله نیز در متن تحریر فرموده: «علی الأصح» حدّ بر او جاری نمی‌شود؛ لیکن در مقابل مشهور، بزرگانی مانند شیخ مفید،⁽¹⁾شیخ طوسی،⁽²⁾شیخ صدوق،⁽³⁾قاضی ابن برّاج،⁽⁴⁾و ابن سعید رحمهم الله⁽⁵⁾معتقدند بایستی حدّ کامل به او زده شود. بنابراین، لازم است که ادلّه‌ی هر دو نظر را بررسی کنیم.

مستندات قول مشهور

الف: هرچند روایت ارشاد، درباره‌ی زن دیوانه است، امّا امام علیه السلام به کلام رسولِ خدا صلی الله علیه و آله «رفع القلم عن المجنون حتّی یفیق» تمسّک کرده است. بنابراین، شمول روایت، نسبت به مجنون مسلّم است، و به قرینه‌ی استشهاد امام علیه السلام، آن را نسبت به مجنونه تعمیم می‌دهیم. و می‌توان گفت: «رفع القلم عن المجنون» اطلاق دارد و شامل هر دو می‌شود.

ب: در ابتدای صحیحه‌ی حمّاد بن عیسی - که درباره‌ی صبی بود و ذکر آن گذشت - آمده است: «لا حدّ علی مجنون حتّی یفیق»؛⁽⁶⁾این روایت نیز اطلاق دارد. ظاهر این

ج: محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن فضیل بن یسار، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: لا حدّ لمن لا حدّ علیه، یعنی: لو أنّ مجنوناً قذف رجلاً لم أر علیه شیئاً، ولو قذفه رجل فقال: یا زان! لم یکن علیه حدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: سند روایت به‌خاطر پدر علی بن ابراهیم، بین صحیح و حسن مردّد است؛ به‌هر حال، روایت معتبر است. امام صادق علیه السلام فرمود: کسانی که حدّهای ضرری ندارند، حدّهای نفعی نیز ندارند - از اولی تعبیر به «لام»، و از دومی تعبیر به «علی» شده است - امام علیه السلام در تفسیر این کلام فرمود: اگر مجنونی مردی را قذف کرد، نباید حدّ قذف بخورد؛ و اگر او را نیز قذف کردند، حدّی بر قاذف، به نفع مجنون جاری نمی‌شود.

هرچند این روایت، در باب قذف وارد شده است، ولی امام علیه السلام در آن، به یک ضابطه‌ی کلّی اشاره می‌کند، و آن این‌که «تمام کسانی که حدّ ضرری ندارند، حدّ نفعی نیز ندارند»؛ و نکره‌ی در سیاق نفی، افاده‌ی عموم می‌کند. مجنون از مصادیق این قاعده‌ی کلّی است، پس هیچ حدّ ضرری بر او نیست. یکی از مصادیق حدّ نیز زنا است؛ نتیجه این می‌شود که حدّ زنا در حقّ مجنون جاری نمی‌شود.

مستندات قول غیر مشهور

دلیل قول مشهور فقط روایت زیر است:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عمرو بن عثمان، عن إبراهیم بن الفضل، عن أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا زنی المجنون أو المعتوه جُلد الحدّ وإن کان محصناً رجم.

قلت: وما الفرق بین المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنّما تؤتی والرجل یأتی. وإنّما یزنی إذا عقل کیف یأتی اللذّة. وإنّ المرأة إنّما تستکره ویفعل بها وهی لا تعقل ما یفعل بها.⁽²⁾

سند روایت: مشهور فقها این روایت را از اعتبار ساقط می‌دانند؛ زیرا، «ابراهیم بن فضل» در کتاب‌های رجالی توثیق و مدحی ندارد.

در دفاع از سند روایت گفته شده: شیخ طوسی رحمه الله در کتاب رجالش که از ارکان کتب رجالی شیعه است و در آن، اصحاب امامان علیهم السلام را جداگانه ذکر می‌کند، در شمار اصحاب امام صادق علیه السلام، «ابراهیم بن الفضل الهاشمی» و «ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی» را نام می‌برد؛⁽¹⁾بنابراین، راوی مذکور در این سند، مردّد بین این دو نفر است.

مرحوم اردبیلی در کتاب شریف «جامع الرواة»⁽²⁾یکی از موارد حدیثِ ابراهیم بن الفضل الهاشمی را همین روایت شمرده است؛ و در نتیجه، راوی از حالت تردید خارج می‌شود.

در توثیق ابراهیم بن الفضل هاشمی نیز وجوه زیر گفته شده است:

1 - از این‌که صاحب جامع‌الرواة اشاره‌ای به تضعیف او نمی‌کند، ممدوح بودنش استفاده می‌شود.

2 - «جعفر بن بشیر» از «ابراهیم بن الفضل الهاشمی»، روایت می‌کند. مرحوم محقّق بهبهانی که متخصّص مسائل رجالی است، از این نکته استفاده کرده و او را توثیق می‌کند؛ زیرا، روایت کردن جعفر بن بشیر از کسی را نشانه‌ی ثقه بودن او می‌داند.⁽³⁾3 - مفاد این روایت، برخلاف قواعد فقهی است؛ زیرا، اسلام، مجنون را به هیچ تکلیفی مکلّف نکرده، ولی در این روایت بر مجنون حدّ ثابت شده است؛ و چنین روایتی مورد استناد بزرگانی همانند شیخ مفید، شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج و ابن سعید و شیخ صدوق رحمهم الله واقع شده است؛ که از این استناد، کشف می‌شود سند روایت برای آنان معتبر بوده، وگرنه چگونه به روایت ضعیف فتوا داده‌اند؟ چه فرقی است بین این‌که شیخ مفید رحمه الله بگوید: فلانی ثقه است یا به حدیثی عمل کند که برخلاف قاعده است؟ از عمل او، وثاقت‌راوی کشف می‌شود.

به‌نظر ما، اشکالات زیر بر وجوه فوق وارد است:

اوّل این‌که: از کجا مرحوم اردبیلی فهمیده راوی این حدیث، ابراهیم بن الفضل الهاشمی است، نه ابو اسحاق ابراهیم بن الفضل المدنی؟

دوم: از عدم تعرّض صاحب جامع الرواة به مدح و ذمّ او چگونه حُسن کشف می‌شود؟

سوم: استناد بزرگان قوم به این روایت، معارض است با اعراض مشهور از فتوا دادن به آن؛ به‌عبارت دیگر، مشهور این توثیق را نپذیرفته‌اند. از این‌که دلالت روایت در فرق بین مجنون و مجنونه صریح و روشن است و قابل مناقشه نیست، معلوم می‌شود اشکال مشهور بر سند آن بوده و نه بر دلالتش.

چهارم آن‌که: مستند استنباط مرحوم وحید بهبهانی معلوم نیست. برای ما روشن نیست روایت کردن جعفر بن بشیر از ابراهیم بن فضل الهاشمی از جهت ثقه بودن اوست یا از جهت موثوق الصدور بودن روایت.

نتیجه آن‌که اعتبار روایت در نظر ما مشکوک است. به‌خصوص آن‌که این روایت، مخالفت صریح با روایات گذشته دارد، حداقل شکّ می‌کنیم آیا بر مجنون حدّی ثابت است یا نه؟، به «إنّ الحدود تدرء بالشبهات» تمسّک کرده، حدّ را از او بر می‌داریم.

فقه الحدیث: «معتوه» در این روایت، نوعی از مجنون است و شاید مقصود، مجنون ادواری باشد.

امام صادق علیه السلام می‌فرماید: اگر مجنون یا معتوه زنا کند، باید تازیانه بخورد؛ و اگر محصن است، باید سنگسار شود.

فرق بین زن و مرد دیوانه یا معتوه از سوی راوی مطرح می‌شود. و امام علیه السلام در پاسخ می‌فرماید:

فرقش این است که زن حالت مفعولی و مرد حالت فاعلی دارد؛ کسی که فاعل است، در صورتی زنا می‌کند که می‌فهمد، و تعقّل می‌کند که چگونه دفع شهوت کند؛ امّا زن این‌گونه نیست، او را بر این کار اکراه می‌کنند و چه‌بسا لذّت نمی‌برد.

اگر این تعلیل در روایت نبود، دلالت آن تمام بود؛ امّا با وجود این تعلیل، اشکال می‌شود از این تعلیل چه چیزی قصد شده است؟ آیا هرگاه مجنون راه دفع شهوت را بداند،

کشف می‌شود که او مجنون نیست؟ از این‌رو، صاحب وسائل رحمه الله این روایت را بر مجنونی که مرتبه‌ای از عقل و ادراک را تمییز داشته باشد، حمل می‌کند. بنا بر این توجیه، روایت ربطی به بحث ما ندارد؛ زیرا، بحث ما در مجنونی است که تمام مراتب عقل را از دست داده است.

اگر مقصود از روایت این است که در عالم هرکسی زنا کند، معقول نبوده و مجنون است - یعنی: زانی بودن مساوی با عاقل بودن است -، جوابش روشن است؛ زیرا، مجنون بدتر از حیوان نیست که راه خاموش کردن شهوت را می‌داند. مجنون فقط در جهات انسانیّت، عقل ندارد؛ امّا در جهت حیوانی، مانند: غذا خوردن، اطفای شهوت و... نقصی ندارد؛ به‌همان گونه‌ای که غذا خوردن را برای رفع گرسنگی، درک می‌کند، دفع شهوت را نیز می‌فهمد. بنابراین، تعبیری که در روایت برای فرق بین مجنون و مجنونه گفته شده، مورد تأمّل است.

علاوه بر مطلب گذشته، از تعلیلی که در روایت صحیحه داشتیم: «إنّها لا تملک أمرها؛ کسی که جنون دارد نمی‌تواند خودش را کنترل کند و مالک امر خودش نیست، پس بر او چیزی نیست»، نتیجه می‌گیریم: «کلّ من لا یملک أمره لیس علیها شیء». این تعلیل، اختصاص به مجنونه ندارد، و با کمال وضوح، در باب مجنون نیز جاری می‌شود.

با توجّه به مباحث گذشته، ناچاریم قول مشهور را بپذیریم؛ همان‌گونه که امام رحمه الله در تحریر الوسیله فرمود: بنابر قول صحیح‌تر، بر مجنون، حدّی نیست.

شرط سوم: علم به تحریم زنا در حال وقوع فعل

امام رحمه الله می‌فرماید: در حال عمل، زانی یا زانیه باید علم اجتهادی یا تقلیدی به حرمت زنا داشته باشد تا حدّ بر او ثابت شود؛ بنابراین، حدّی بر جاهل نیست. کسی که حکم را می‌دانسته و فراموش کرده، یا در حین عمل از حکم غفلت داشته، حدّ از او ساقط است.

کلام مرحوم امام مشتمل بر مطالبی است که باید به آن‌ها توجّه شود:

مطلب اوّل: مراد از علم، در این‌جا، قطع و یقین نیست، بلکه مقصود از آن، حجّت بر تحریم است و لازم نیست این حجّت از امارات باشد؛ بلکه شامل هر حجّت شرعی بر تحریم می‌شود. علم، یا بیّنه، یا خبر واحد و یا اصل عملی معتبر (استصحاب تحریم؛ مثلاً:

اگر زنی قبلاً بر او حرام بوده و نمی‌داند آیا او را عقد کرده یا نه؟ مقتضای استصحاب، عدم زوجیّت و بقای حرمت وطی با این زن است.).

شاهد این تعمیم، کلمه‌ی «تقلیداً أو إجتهاداً» در عبارت تحریر الوسیله است؛ زیرا، اگر مجتهد یقین به حکم هم پیدا کند، برای مقلّد او هیچ‌گاه یقین به حکم پیدا نمی‌شود؛ بلکه مقلّد می‌گوید: مجتهد من به حرمت زنا فتوا داده است.

مطلب دوم: علم در این‌جا اعم از علم تفصیلی و علم اجمالی است؛ یعنی: اگر به تفصیل بداند فلان زن بر او حرام است و با او وطی کند، حدّ ثابت می‌شود؛ و اگر به اجمال بداند یکی از دو زن بر او حرام است و با هر دو وطی کند، باز حدّ ثابت است؛ زیرا، فرقی بین علم اجمالی در این باب و ابواب دیگر نیست. اگر علم اجمالی در دَوَران بین خمر و غیرخمر اقتضای اجتناب از هر دو را دارد، در این‌جا نیز حکم واقعی معلوم بالإجمال گریبانِ مکلّف را می‌گیرد و بر او تنجّز پیدا می‌کند. در نتیجه، به حکم عقل، اجتناب از هر دو لازم است؛ و اگر اجتناب نکرد و مصادف با حرام واقعی نشد، آثار حرام بر آن مترتّب می‌شود. پس، اطلاقِ علم، هر دو (علم تفصیلی و اجمالی) را می‌گیرد. علاوه آن‌که، در این‌جا خصوصیّتی نیز وجود ندارد تا علم را به علم تفصیلی اختصاص دهیم.

مطلب سوم: معمولاً علم در مقابل جهل به‌کار می‌رود، لیکن از بیان امام رحمه الله در تقریر مسأله می‌فهمیم در این‌جا علم خاصّی - علمِ با توجّه و التفات به حرمت - معتبر است؛ و مقصود از آن، علم در مقابل جهل، نسیان و غفلت است. یعنی: برای ثبوت حدّ، نه تنها باید علم به تحریم داشته باشد، بلکه در حین عمل نیز نسبت به حکم، فراموشی یا غفلتی به او دست نداده باشد.

شاهد این تخصیص، حدیث رفع است «رفع ما لا یعلمون»؛⁽¹⁾آن‌چه مجهول باشد، در شبهات حکمیّه یا موضوعیّه، موضوع برای حدیث رفع است. البته باید توجّه داشت در هر جهل و شکّی، «اصالة البرائة» یا «اصالة الإباحة» جاری نیست؛ اگر جاهل مقصّر باشد و راهی برای سؤال کردن و به‌دست آوردن حکم الهی داشته باشد، حدیث رفع در حقّ او

جاری نیست. در روایات نیز مواردی داریم که اگر شخص، جاهلِ مقصّر باشد، معذور نیست و حجّت گریبان او را می‌گیرد؛ که در آینده به آن اشاره می‌شود.

در صورت نسیان، حدیث رفع دلالت بر عدم ثبوت حدّ دارد؛ صورت غفلت نیز مشمول ما لا یعلمون و جهل است؛ زیرا، غافل کسی است که توجّه ندارد؛ یعنی: آدمی است غیرمتوجّه که به عدم توجّه خود نیز توجّه ندارد. بنابراین، نیاز به دلیل خاصّی نداریم؛ و ادلّه‌ی عامّه ما را کافی است. با این حال، به دو روایت اشاره می‌کنیم: یکی درباره‌ی دخالت علم به تحریم در ثبوت حدّ زنا؛ و دیگری درباره‌ی معذور نبودن جاهل مقصّر.

1 - بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن علیّ بن رئاب، عن حمران، قال:

سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها بجهالة منها بذلک.

قال: فقال علیه السلام: لا أری علیها شیئاً ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّج بها، ولا تحلّ له أبداً. قلت: فإن کانت قد عرفت أنّ ذلک محرّم علیها ثمّ تقدّمت علی ذلک؟ فقال: إن کانت تزوّجته فی عدّة لزوجها الّذی طلّقها، علیها الرجعة، فإنّی أری أنّ علیها الرجم، فإن کانت تزوّجته فی عدّة لیس لزوجها علیها فیها الرجعة، فإنّی أری أنّ علیها حدّ الزانی ویفرّق بینها وبین الّذی تزوّجها ولا تحلّ له أبداً.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت صحیحه است و ظاهراً حمران، برادر زراره و از فرزندان اعین است. از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند درباره‌ی زنی که در عدّه با مردی ازدواج کرده و جاهل به تحریم ازدواج در عدّه بوده است.

امام علیه السلام فرمود: حدّ و حرمت تکلیفی بر آن زن نیست؛ لیکن، حرمت وضعی پیدا می‌کند؛ یعنی: آن زن بر این مرد، حرام ابدی می‌شود.

حمران پرسید: اگر آن زن عالم به تحریم بود و به این کار اقدام کرد، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر آن زن در عدّه طلاق رجعی بوده است، باید سنگسار شود؛ و اگر در عدّه طلاق بائن بوده است، حدّ زانی بر او زده می‌شود، و بین او و آن مرد جدایی

می‌اندازند، و بر یکدیگر حرام ابدی می‌شوند.

2 - بإسناده، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها. فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن. وإن کانت تزوّجت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء أربعة أشهر وعشرة أیّام، فلا رجم علیها وعلیها ضرب مأة جلدة.

قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال علیه السلام: ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّة طلاق أو موت. ولقد کنّ نساء الجاهلیّة یعرفنّ ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمتِ أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة، فتسأل حتّی تعلم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت به‌جهت وجود ابراهیم بن هاشم در سندش، بین صحیحه و حسنه مردّد است. در ابتدای حدیث سخنی از علم نیست، لکن از ذیل آن استفاده می‌شود که مربوط به علم است.

یزید کناسی از حکم زنی که در عدّه ازدواج کرده بود، پرسید. امام علیه السلام فرمود: اگر نکاحش در عدّه طلاق رجعی باشد، حدّش رجم است. و اگر ازدواج او در عدّه طلاق بائن، یا عدّه وفات باشد، حدّ او صد ضربه تازیانه است.

یزید کناسی سؤال کرد: اگر آن زن جاهل به حکم باشد چه؟ امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل باشد حدّی بر او نیست؛ لکن، امام علیه السلام عنوان جهل را انکار کرده و می‌گوید: چگونه می‌شود زن مسلمانی حکم عدّه را نداند؟ حتّی زنان جاهلیّت آن را می‌دانستند.

سؤال کرد: می‌داند عدّه دارد، ولی نمی‌داند چه‌مقدار است؟ امام علیه السلام فرمود: اگر یقین

داشت همین علم گریبان او را می‌گیرد؛ باید سؤال کند تا بفهمد. لذا، معلوم می‌شود اگر کسی جاهل مقصّر بود، حکم عالِم بر او مترتّب است.

شرط چهارم: اختیار

اشاره

امام رحمه الله فرمود: یکی از شرایط ثبوت حدّ بر زناکار، مختار بودن او است. بنابراین، بر زن یا مردی که به این عمل وادار شود، حدّ نیست. سه مطلب در این قسمت، باید مورد بررسی قرار گیرد:

مطلب اوّل: حدیث رفع، دلیل سقوط حدّ

دلیل سقوط حدّ در صورت اکراه، همان دلیل عامّ، یعنی حدیث رفع است. یکی از اموری که به واسطه‌ی این حدیث، رفع شده، «ما استکره علیه»⁽¹⁾است؛ حکم فعلی که مکلّف بر آن استکراه شود و از روی اکراه انجام دهد، برداشته شده است.

در این حدیث، رفع را به عمل نسبت داده‌اند. در معنای این جمله گویا در اصول گفته شد: مثل این است که عمل در خارج واقع نشده است؛ با این‌که عمل در خارج آمده، امّا گویا از نظر شارع و دیدگاه او موجود نگشته است. بنابراین، همان‌گونه که حکم تکلیفی و حرمت آن مرفوع است، ثبوت حدّ نیز مرفوع می‌باشد. این دلیل عامّ، برای نفی حکم از مکرَه کافی است، لیکن به دو روایت در این‌باره اشاره می‌کنیم:

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: إنّ علیّاً علیه السلام اتی بامرأة مع رجل فجر بها، فقالت استکرهنی واللّه یا أمیرالمؤمنین. فدرأ عنها الحدّ. ولو سئل هؤلاء عن ذلک، لقالوا: لا تصدّق وقد واللّه فعله أمیرالمؤمنین علیه السلام.⁽²⁾

فقه الحدیث: زن و مرد زناکاری را نزد امیرمؤمنان علیه السلام آوردند، آن زن گفت: یا امیرالمؤمنین درست است که این زنا محقّق شده، لیکن این مرد مرا به این عمل اجبار کرده

و من به آن راضی نبودم. امیرمؤمنان علیه السلام حدّ را از او ساقط کرد.

این روایت صحیحه به دو مطلب دلالت دارد:

الف: در صورت اکراه حدّ ساقط است.

ب: اگر زن ادّعای اکراه کند، ادّعایش پذیرفته می‌شود؛ و شاهد - بیّنه و مانند آن - نمی‌خواهد.

در این روایت، امام باقر علیه السلام از امثال ابوحنیفه‌ها گلایه‌ای می‌کند که اگر از اینان بپرسید این زن ادّعای استکراه می‌کند، می‌گویند: ادّعای او پذیرفته نیست؛ در حالی‌که امیرمؤمنان علیه السلام آن را پذیرفت و در عمل آن را پیاده کرد و حدّ را از او برداشت.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة، عن العلاء، عن محمّد، عن أحدهما علیهما السلام فی امرأة زنت وهی مجنونة، قال: إنّها لا تملک أمرها ولیس علیها رجم ولا نفی.

وقال: فی امرأة أقرّت علی نفسها أنّه استکرهها رجل علی نفسها.

قال: هی مثل السائبة لا تملک نفسها، فلو شاء قتلها، لیس علیها جلد ولا نفی ولا رجم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در صحیحه‌ی محمّد بن مسلم سؤال از زن دیوانه‌ای است که زنا داده است؛ امام علیه السلام فرمود: مالک امر خودش نیست، بر او رجم و تبعیدی نیست. راوی حکم زنی را پرسید که خودش اقرار کرده است مردی او را برای انجام عمل غیرمشروع مجبور کرد. امام علیه السلام فرمود: این زن همانند شتر سائبه⁽²⁾است که رها شده و قابل استفاده نیست.

این زن به او تشبیه شده است؛ زیرا، او هیچ تسلّطی بر خود ندارد؛ و اگر مقاومتی می‌کرد، مرد مکرِه او را می‌کشت. بر چنین زنی با این خصوصیّات، تازیانه، سنگسار و تبعید نیست.

روایت از نظر دلالت روشن و صریح است؛ اگرچه در باب هیجده از ابواب حدّ زنا، روایات دیگری نیز هست، امّا برای اثبات مقام اوّل، همین دو روایت کافی است.

مطلب دوم: در باب زنا، چه اکراهی موجب سقوط حدّ می‌شود؟

فقها این بحث را کمتر متعرّض شده‌اند، و از میان کلماتشان مطلب روشنی به‌دست نمی‌آید که معیّن کند اندازه اکراهی که موجب حلال شدن حرام می‌شود، - خواه آن حرام حدّ داشته باشد یا نه - چه مقدار است؟

آیا تهدید به دو سیلی یا ضرر مختصر مالی یا فلان اذیّت بدنی و امثال آن مجوّز ارتکاب زنا می‌شود؟ مثلاً اگر به کسی گفته شود: یا به اندازه‌ی ده‌هزار تومان به تو ضرر می‌زنیم، یا باید با فلان زن شوهردار زنا کنی؛ یا بگویند: یا آبرویت را می‌ریزیم و به تو تهمت می‌زنیم، یا فلان عمل نامشروع را انجام بده. آیا می‌توان گفت: «هذا العمل وقع عن إکراه»، و حدیث رفع می‌گوید: «رفع ما استکره علیه»؛ پس، انجام آن جایز است؟

آیا اکراه در باب معاملات با اکراه در باب محرّمات یکی است، یا با هم تفاوت دارد؟ ظاهراً تفاوتی روشن بین دو باب وجود دارد؛ به این صورت که: در باب معاملات، اگر شخصی را به انجام عقد یا ایقاعی مجبور کنند، با کمی تهدید اکراه محقّق می‌شود و رکن صحّت معامله که طیب نفس است، مفقود، و معامله محکوم به بطلان می‌گردد. کسی که خانه‌اش را از ترس سیلی خوردن، یا بی‌احترامی و امثال آن بفروشد، در باطنش هیچ رضایت خاطر و طیب نفس وجود ندارد و مصداق حدیث «لا یحلّ مال امرء مسلم إلّا بطیب نفسه» می‌گردد؛ پس، با کم‌ترین مراتب اکراه، می‌توان گفت: «رفع البیع الإکراهی» و حکم به بطلان می‌شود؛ چه آن‌که ملاک بطلان، عدم طیب نفس است.

امّا در باب محرّمات، اعمّ از این‌که بر آن‌ها حدّی مترتب شود یا نه، آیا با چنین تهدیدهایی می‌توان آن‌ها را مرتکب شد؟ مثلاً کسی را تهدید کنند یا باید علیه انقلاب یا امام خمینی رحمه الله سخن بگویی و یا به تو دو سیلی می‌زنیم، آیا این تهدید مجوّز انجام این کار هست؟ آیا می‌توان گفت: هذا لیس بحرام لأنّه وقع مکرهاً علیه، والحرام عن إکراه لا یکون بمحرّم؛ یا مسأله این‌طور نیست و اکراه بایستی به درجه‌ای از قوّت برسد که بتواند

در مقابل حرام الهی مقاومت کند و حرمت آن را کنار بزند؟

در روایت دومی که خواندیم، اشعاری به این مطلب بود؛ فرمود: «هی مثل السائبة، لا تملک أمرها، ولو شاء قتلها؛⁽¹⁾اگر اراده‌ی مردِ مجرم تعلّق می‌گرفت، ممکن بود آن زن را بکشد». چرا امام علیه السلام مسأله‌ی قتل را مطرح کرد، و نفرمود: اگر می‌خواست او را کتک می‌زد و یا به او بهتانی می‌زد؟ به نظر ما، طرح مسأله‌ی قتل، اشعار به این دارد که هر اکراهی نمی‌تواند عمل حرام را حلال کرده و جلوی حدّ زنا را بگیرد.

مذاق متشرّعه بر این معنا دلیل است که با تهدید به یک سیلی و امثال آن، چنین عمل حرامی حلال نمی‌شود؛ چشم بسته نمی‌توان گفت: حدیث رفع عمومیّت دارد و همه‌ی آثار آن‌چه مستکره علیه است را بر می‌دارد؛ بلکه در باب محرّمات، تهدید و توعید خاصّی لازم بوده و مطلق اکراه کافی نیست. عمل فقها که اکراه در این باب را با باب معاملات یکی گرفته‌اند، و به‌معنای وسیع، آن را در هر دو باب پیاده می‌کنند، مقبول ما نیست؛ بلکه در باب محرّمات و زنا باید تهدید به‌حدّی باشد که انسان به واسطه‌ی اهمیّت آن بتواند حرمت شرعی را کنار گذاشته و مرتکب آن عمل شود.

مطلب سوم: بررسی عمومیّت اکراهِ بر زنا، نسبت به مرد و زن

اکراه در زن متصوّر است؛ زنی را تهدید کنند که اگر حاضر به این عمل شنیع نشوی، تو را به قتل می‌رسانیم. و اتفاقاً روایات متعدّدی نیز در اکراه زن رسیده است. بحث اساسی این است که آیا اکراه بر زنا در مردان تصوّر می‌شود یا نه؟

مرحوم محقّق رحمه الله در کتاب شریف شرایع، هنگامی که مسأله را عنوان می‌کند، ابتدا می‌فرماید: «فیه تردّد»؛ ولی پس از آن می‌گوید: اشبه این است که در مورد مرد نیز اکراه تصوّر می‌شود.⁽²⁾شبهه‌ی در این مسأله از بیان ابن زهره رحمه الله در غنیه پیدا شده که به‌طور جزم و قطع می‌گوید: اکراه در مورد مرد محقّق نمی‌شود؛ زیرا، بین مرد و زن در باب زنا تفاوت روشنی

است؛ در مرد باید یک میل نفسانی شدید باشد تا به‌دنبال آن، هیجان و تحریک و پس از آن، انتشار عضو حاصل شود که بتواند مواقعه کند؛ اگر این مبادی و مقدّمات نباشد؛ زنا از مرد سر نمی‌زند؛ و این مقدّمات، با اکراه محقّق نمی‌شود. اگر میل نفسانی به این عمل نداشته باشد، چگونه می‌توان با اکراه او را به این عمل متمایل کرد؟

علاوه بر این، حقیقت اکراه این است که کسی را که نمی‌خواهد عملی انجام دهد و از آن متنفّر بوده و به هیچ عنوان به انجام آن راضی نیست، به آن کار وادار کنند. شخصی که از زنا متنفّر است، چگونه با اکراه، در وجودش میل نفسانی ایجاد می‌شود تا به‌دنبالش هیجان و تحریک و انتشار عضو بیاید که بر آن کار قدرت داشته باشد؟

اگر کسی را بر زنا اکراه کردند و عمل زنا از او سر زد، می‌فهمیم اکراهی نبوده؛ و بلکه این شخص با اراده و میل نفسانی خود به این عمل مبادرت ورزیده است؛ وگرنه با مبغوضیّت این عمل و عدم اراده‌ی آن، چگونه زنا محقّق می‌گردد.⁽¹⁾صاحب جواهر رحمه الله بر بیان ابن زهره رحمه الله دو نقض وارد می‌کند؛ یکی این‌که: در تحقّق زنا، التقای ختانین کافی است که با عدم انتشار عضو نیز محقّق می‌شود؛ و دیگر آن‌که: ممکن است این میل نفسانی مثلاً در رابطه‌ی با زوجه‌اش در او پیدا شود و او را اکراه کنند که آن را در مورد زن اجنبی پیاده کند.⁽²⁾این جواب‌های نقضی بماند؛ امّا جواب حقیقی همان است که مرحوم محقّق قدس سره فرموده است؛ و آن این‌که: چیزی را که انسان مبغوض دارد و نمی‌خواهد، دو گونه است: یک زمان ذاتاً مبغوض اوست که اراده‌اش به آن تعلّق نمی‌گیرد، و یک‌بار هم ممکن است ذاتاً به آن علاقه داشته و مطابق با غرائز او نیز باشد، لیکن شارع مقدّس و تعهّد در مقابل مذهب، مانع از انجام دادن آن می‌شود. به‌عنوان مثال، جوان متدیّن و متعهّد روی غریزه‌ی شهوت و جهات حیوانی کمال علاقه به دیدن نامحرم دارد، لیکن به لحاظ تعهّد و تدیّنش با نفس مبارزه کرده، این عمل را انجام نمی‌دهد. حال، اگر او را وادار کنند به نامحرم نگاه کند، آیا می‌توانیم بگوییم چون ذاتاً مایل به این عمل است، اکراه در حقّ او متصوّر نیست؟

در باب زنا نیز همین‌گونه است؛ اگر در مقابل چنین جوانی یک زن اجنبی را عریان کنند، به اقتضای غریزه‌ی شهوی کمال علاقه به مقاربت دارد، لیکن اگر اکراهی در کار نباشد، ممکن نیست دست به زنا بزند؛ امّا وقتی او را به قتل تهدید کردند، با وجود میل نفسانی ذاتی، اگر این عمل از او سر زند، اکراه صدق می‌کند. ملاک در اکراه، نبودن میل و رغبت ذاتی در نفس نسبت به آن عمل نیست؛ بلکه به لحاظ شرع، همین اندازه که عمل، مبغوض او باشد، کافی است.

همان‌گونه که در صدق امتثال نواهی شرعی - مثلاً کسی را از زنا نهی می‌کنند - هیچ فقهی نگفته است باید تنفّر ذاتی از زنا داشته باشد؛ لذا، اگر این کار را به‌لحاظ حرمتش انجام ندهد، اطاعت صادق است. بلکه می‌توان گفت: هرچه تمایل ذاتی بیشتر باشد، رادعیّت شرع قوی‌تر است؛ وگرنه کسی که هیچ تمایلی به حرام ندارد، نهی نیز در او تأثیر ندارد. انسانی تحت تأثیر نهی الهی واقع می‌شود که علاقه‌ی کامل به انجام منهیٌّ عنه داشته باشد، امّا نهی شرعی علّت می‌شود که این عمل در خارج از او سر نزند.

بنابراین، اکراه بر زنا در مرد نیز معقول بوده و فرقی بین مرد و زن در اکراه نیست؛ همان‌گونه که امام رحمه الله نیز در تحریر الوسیله فرمود: «لا شبهة فی تحقّق الإکراه فی طرف الرجل کما یتحقّق فی طرف المرأة».

نکته دیگر آن‌که: اگرچه در باب اکراه، یک روایت نسبت به مرد هم وارد نشده، ولی از روایاتی که درباره‌ی اکراه زن رسیده است، عمومیّت استفاده می‌شود و هیچ خصوصیّتی برای زن نیست.

حکم التحریم بالمحارم مع الجهل بالحرمة وتعریف الوطی بالشبهة

مسألة 5 - لو تزوّج امرأة محرّمة علیه کالاُمّ والمرضعة وذات البعل وزوجة الأب والإبن فوطأ مع الجهل بالتحریم فلا حدّ علیه.

وکذا لا حدّ مع الشبهة، بأن اعتقد فاعله الجواز ولم یکن کذلک، أو جهل بالواقع جهالة مغتفرة کما هو لو أخبرت المرأة بکونها خلیّة وکانت ذات بعل، أو قامت البیّنة علی موت الزوج أو طلاقه، أو شکّ فی حصول الرضاع المحرّم وکان حاصلاً.

ویشکل حصول الشبهة مع الظنّ غیر المعتبر فضلاً عن مجرّد الإحتمال، فلو جهل الحکم ولکن کان ملتفتاً واحتمل الحرمة ولم یسأل، فالظاهر عدم کونه شبهة. نعم، لو کان جاهلاً قاصراً أو مقصّراً غیر ملتفت إلی الحکم والسؤال، فالظاهر کونه شبهة دارئة.

حکم ازدواج با محارم در صورت جهل به حرمت

اشاره

این مسأله درباره‌ی شبهه و فروعات آن است. اوّلین فرع آن درباره‌ی ازدواج و مقاربت با زنانی است که در شرع نکاح با آنان جایز نیست. اگر مردی با مادرش، یا مادر رضاعی، یا زن شوهردار، یا زن‌پدر و یا عروس خود ازدواج و پس از آن وطی کرده، در حالی‌که جاهل به تحریم این نکاح بود و هیچ احتمال خلافی در این رابطه نمی‌داد، حدّی بر او نیست. امّا اگر این تزویج با علم به حرمت بوده و یا احتمال حرمتی می‌داده که باید به‌دنبال آن می‌رفت و سؤال می‌کرد امّا نرفته، در این صورت، باید حدّ بخورد.

دلیل طرح این مسأله

اشاره

فقها از جمله مرحوم محقّق در شرایع⁽¹⁾و امام رحمه الله در تحریر الوسیلة در بحث وطی به شبهه این فرع را مطرح کرده‌اند. نکته‌ی طرح آن مخالفت کردن با ابو حنیفه است. او فتوا داده است که اگر کسی با محارمش ازدواج کند، نفس این عقد، شبهه‌ی از بین بَرنده‌ی حدّ است؛

هرچند که وی عالم باشد نکاح با محارم حرام است.⁽¹⁾توجیه کلام ابوحنیفه توسط صاحب جواهر رحمه الله به این‌که مقصودش فاعلی است که احتمال حرمت و عدم آن را بدهد، وگرنه با علم به حرمت، خلاف ضرورت دین است،⁽²⁾وجهی ندارد؛ زیرا، ابو حنیفه تصریح دارد که اگر عالِم به حرمت هم باشد، نفس عقد سبب می‌شود که وطی او زنا نباشد. شاهد بر این مطلب، کلام مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف⁽³⁾است:

مسألة 29: إذا عقد النکاح علی ذات محرم له کاُمّه وبنته واُخته وخالته وعمّته من نسب أو رضاع أو امرأة ابنه أو أبیه أو تزوّج بخامسة أو امرأة لها زوج ووطئها، أو وطیء امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحریم، فعلیه القتل فی وطی ذات محرم والحدّ فی وطی الأجنبیّة، وبه قال الشافعی إلّاأنّه لا یفصّل.

وقال أبو حنیفة لا حدّ فی شیء من هذا حتّی قال: لو استأجر امرأة لیزنی بها فزنی بها لا حدّ علیه، فإن استأجرها للخدمة فوطئها فعلیه الحدّ؛

اگر مردی با یکی از محارم خود (مادر، دختر، خواهر، خاله، عمّه، نسبی باشند یا رضاعی، یا با زن‌پدر یا عروس خود) یا زن پنجم و یا زن شوهرداری عقد بخواند و با او وطی کند، و یا با زنی وطی کند که بر او به واسطه‌ی لعان⁽⁴⁾یا طلاق سوم حرام شده است، در وطی با محارم باید کشته شود، و در غیر آن باید حدّ بخورد؛ شافعی نیز همانند ما فتوا داده، لیکن تفصیلی بین محرم و اجنبی نداده است.

ابو حنیفه می‌گوید: در هیچ‌یک از این موارد، حدّ ثابت نیست؛ بلکه فراتر از این گفته:

اگر شخصی زنی را برای زنا اجاره کند، حدّ ندارد؛ امّا اگر برای خدمات اجاره کرده باشد و با او مواقعه کند، حدّ ثابت است».

به عقیده‌ی علمای شیعه این عقد هیچ نقش مؤثّری در مسأله ندارد. از این‌رو، یک‌بار صورت جهل به تحریم را که حدّ ندارد، مطرح کرده‌اند و بار دیگر، صورت علم به تحریم را که در آن حدّ ثابت است، مطرح کرده‌اند. لذا، طرح این مسأله برای بیان حکم واقعی و عدم دخل عقد در تحلیل و تحریم است.

در این‌جا، باید در دو مقام سخن گفت: مقام اوّل این‌که دلیل بر سقوط حدّ در موارد شبهه چیست؟ مقام دوم نیز به‌معنای شبهه و شناخت مصادیق آن مربوط است.

مقام اوّل: ادلّه‌ی سقوط حدّ در موارد شبهه

گفته‌اند: در موارد شبهه، زنا صدق نمی‌کند؛ زیرا، اجرای حدّ و پیاده کردن قانون الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ ⁽¹⁾بر احراز صدق عنوان زانی و زانیه توقّف دارد؛ از دیگر سو، زنا نیز دارای یک حقیقت شرعی نیست، و بلکه یک ماهیّت عرفی و عقلایی است که برای فهمیدن معنای آن باید به عرف مراجعه شود. عرف هم موارد اشتباه را زنا نمی‌بیند. مثلاً اگر کسی با زنی به خیال این‌که زوجه‌ی خودش هست، وطی کرد و بعد معلوم شود که همسرش نبوده است، عرف نمی‌گوید: زنا کرده است؛ به‌خصوص که در باب زنا، از این عمل به فجور و فاحشه تعبیر شده است. به‌چنین فردی نیز نمی‌توان گفت: «هذا الرجل قد فجر بهذه المرأة أو إنّه أتی بفاحشة».

به‌نظر ما، این دلیل کلیّت ندارد تا تمام موارد شبهه را فرا گیرد؛ هرچند اجمال آن نیز مقبول است؛ زیرا، یکی از موارد شبهه، جاهل مقصّر است که در پایان مسأله، بحث آن خواهد آمد. آیا در مورد کسی که در تحصیل مقدّمات کوتاهی کرده، لیکن در موقع عمل هیچ احتمال خلافی نمی‌داده، می‌توان گفت زنا واقع نشده است؟! خوشبختانه ما نیازی به

این دلیل نداریم؛ زیرا، روایات متعدّدی در این باب داریم که همه‌ی آن‌ها دلالت بر سقوط حدّ در موارد شبهه می‌کند. از آن جمله روایات زیر است:

1 - محمّد بن علیّ بن الحسین، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: ادرؤوا الحدود بالشبهات، ولا شفاعة ولا کفالة ولا یمین فی حدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت از مرسلات صدوق رحمه الله است که به‌صورت قطعی مطلب را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسبت می‌دهد؛ و به واسطه‌ی اعتمادی که به راویان آن داشته، واسطه‌ها را حذف کرده است. در مباحث گذشته گفتیم چنین مرسلاتی نزد ما معتبر و صحیح است؛ ما این روایت را به این علّت معتبر می‌دانیم، نه به دلیلی که از صاحب ریاض رحمه الله⁽²⁾نقل می‌کنند مبنی بر آن‌که می‌گفته این روایت متواتر است.

از نظر دلالت، «حدود» و «شبهات» هر دو جمع محلّی به الف و لام هستند که دلالت بر عموم دارد؛ بنابراین، معنای روایت، ادرؤوا کلّ حدّ بکلّ شبهة می‌شود؛ خواه حدّ زنا، یا حدّ سرقت، یا حدّ شرب خمر و... و خواه شبهه‌ی حکمیّه باشد یا موضوعیّه.

پس از آن، حضرت فرمودند: در حدّ، شفاعت جریان ندارد؛ کسی نمی‌تواند شفیع شود تا حدّ بر دیگری جاری نشود؛ هم‌چنین در حدّ، کفالت معنا ندارد؛ امکان این نیست که شخصی کفیل مجرم شود تا حدّ او چند روزی به تأخیر افتد. و نیز، در مورد حدّ، یمین و قسم راه ندارد و آن‌چه شنیده‌اید که «البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر»⁽³⁾مربوط به باب حدود است.

2 - محمّد بن الحسین بإسناده عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لو أنّ رجلاً دخل فی الإسلام وأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، لم أقم علیه الحدّ إذا کان جاهلاً، إلّاأن تقوم علیه البیّنة أنّه قرأ السورة التی فیها الزنا والخمر وأکل الربا. وإذا جهل ذلک

أعلمته وأخبرته، فإن رکبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: سند این روایت صحیح است. حلبی از امام صادق علیه السلام روایت می‌کند که آن حضرت فرمود: اگر کسی مسلمان شد و شهادتین را گفت، آن‌گاه شراب خورده، زنا کرد و ربا گرفت، در حالی‌که هنوز به مسائل حلال و حرام آشنا نشده (خواه در اثر کمبود وقت و یا نبودن امکانات)، بر او حدّ جاری نمی‌کنم، مگر این‌که دو شاهد عادل شهادت دهند سوره‌هایی که در آن از حرمت زنا و شرب خمر و اکل ربا سخن رفته را قرائت کرده است.

(باید توجّه داشت روایت مربوط به کسی است که با لغت عربی آشنایی دارد؛ ولی در حقیقت، مقصود این است که اگر دلیلی بر آگاه بودن شخص به حرمت این امور قائم شد، حدّ درباره‌اش جاری می‌شود.)

پس، امام علیه السلام فرمود: اگر جاهل به مسأله است او را آگاه می‌کنم؛ و پس از آن، اگر مرتکب آن گناه شد، به او تازیانه می‌زنم و بر او حدّ جاری می‌کنم.

اشکالی که در دلالت روایت وجود دارد، مربوط به اکل ربا است که برای آن حدّی نداریم؛ لیکن این اشکال قابل دفع است. زیرا، حدّ در این‌جا به معنایِ اعمّ‌ِ از تعزیر استعمال شده است؛ بنابراین، دلالت آن تمام است.

3 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام رجل دعوناه إلی جملة الإسلام فأقرّ به، ثمّ شرب الخمر وزنی وأکل الربا ولم یتبیّن له شیء من الحلال والحرام، اقیم علیه الحدّ إذا جهله؟ قال: لا، إلّاأن تقوم علیه بیّنة أنّه قد کان أقرّ بتحریمها.⁽²⁾

فقه الحدیث: سند روایت معتبر است. محمّد بن مسلم از امام علیه السلام درباره‌ی مردی می‌پرسد که به اسلام گرویده و به آن اعتراف و اقرار کرده است، آن‌گاه شرب خمر، زنا و

اکل ربا از او سر زده، ولی حلال و حرام برایش بیان نشده است؛ می‌پرسد: آیا بر چنین انسانی حدّ جاری می‌شود؟

امام علیه السلام فرمود: نه، مگر آن‌که بیّنه قائم شود او اقرار به تحریم آن در اسلام کرده است.

(امام علیه السلام نفرمود: بیّنه قائم شود بر قرائت آیه‌ی تحریم، بلکه فرمودند: بر اقرار او به این‌که در اسلام زنا حرام است، دلیلی اقامه شود.)

روایت سومی که در باب 14 از ابواب مقدّمات الحدود کتاب وسائل الشیعه وجود دارد نیز به همین مضمون است. مجموع این چند روایت در مورد شبهه‌ی حکمیّه است، یعنی بر شخصی که جاهل به حرمت است و فکر نمی‌کرده زنا حرام باشد، حدّ جاری نمی‌شود.

4 - عنه، عن إسماعیل بن مرار، عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّجها رجل فوجد لها زوجاً.

قال: علیه الجلد وعلیها الرجم، لأنّه تقدّم بعلم وتقدّمت هی بعلم. وکفّارته إن لم یقدّم إلی الإمام أن یتصدّق بخمسة أصیع دقیقاً.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت معتبر است. سؤال می‌کند از زنی که با مردی ازدواج کرد و بعد، آن مرد فهمید که زن شوهر دارد؛ ظاهر عبارت این است که مرد نمی‌دانسته این زن شوهر دارد و بعد از ازدواج معلوم شده که شوهردار است؛ امّا جواب امام علیه السلام بیان‌گر این است که زن و مرد هر دو می‌دانسته‌اند که زن شوهردار است، لیکن مرد همسر دیگری نداشته و محصن نبوده است. بنابراین، «وَجَدَ» را نباید به «یافتن» تفسیر کرد؛ بلکه به‌معنای مواجه شدن است.

امام علیه السلام درباره‌ی حکم آن‌ها فرمود: زن بایستی سنگسار شود؛ زیرا، شوهردار بوده؛ و مرد تازیانه بخورد، چون زن داشته است. علّت حدّ نیز اقدام کردن هر دو به کار حرام از روی آگاهی و علم است. از این علّت، استفاده می‌شود اگر علم و آگاهی کنار برود و به‌جای آن شبهه و جهل بنشیند، حدّ ساقط می‌شود.

امّا در مورد کفّاره‌ای که روایت متضمّن آن است، در بحث کفّارات باید صحبت کرد؛ روایت می‌گوید: اگر مسأله نزد امام علیه السلام مطرح نشد تا حدّ جاری شود و بخواهند کفّاره

بدهند، باید پنج صاع، که هر صاع تقریباً یک مَنْ (سه کیلو) است، آرد به فقیر صدقه بدهند.

این روایت، در شبهه‌ی موضوعیّه وارد شده است؛ زیرا، حکم کلّی حرمت ازدواج با زن شوهردار را می‌داند، ولی در شوهردار بودن زن شبهه دارد.

5 - عن موسی بن القاسم، عن عبد الصّمد بن بشیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام (فی حدیث) إنّ رجلاً أعجمیاً دخل المسجد یلبّی وعلیه قمیصه. فقال لأبی عبداللّه علیه السلام إنّی کنت رجلاً أعمل بیدی واجتمعت لی نفقة فحیث أحجّ لم أسأل أحداً عن شیء، وأفتونی هؤلاء أن أشقّ قمیصی وأنزعه من قبل رجلی وإنّ حجّی فاسد، وإنّ علیّ بدنة.

فقال له: متی لبست قمیصک أبعد ما لبّیت أم قبلُ؟ قال: قبل أن ألبّی. قال:

فأخرجه من رأسک، فإنّه لیس علیک بدنة ولیس علیک الحجّ من قابل. أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه. طف بالبیت سبعاً. وصلّ رکعتین عند مقام إبراهیم واسع بین الصفا والمروة، وقصّر من شعرک، فإذا کان یوم الترویة فاغتسل واهّل بالحجّ واصنع، کما یصنع الناس.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه در یک داستان مفصّلی مردی اعجمی - یعنی عوام و بی‌اطّلاع - برای انجام اعمال عمره تلبیه‌گویان لباس پوشیده، وارد مسجدالحرام شد؛ وی مرتکب دو خلاف شده بود: یکی، این‌که تلبیه را قبل از ورود به مکه باید قطع می‌کرد؛ ودیگر این‌که، لباس دوخته پوشیده بود.

در مسجدالحرام نزد امام صادق علیه السلام آمد، گفت: پولی جمع کردم وقتی خواستم حجّ کنم از کسی سؤال نکردم که چگونه باید حجّ کرد (یا راه سؤال بار نبود، یا به این نکته توجّه نداشته بود با این‌که راه، باز بوده؛ یعنی: جاهل مقصّر بوده است. این دو احتمال را درنظر داشته باشید تا جواب امام علیه السلام بیاید). به علمای اهل تسنّن مراجعه کردم، آنان می‌گویند:

پیراهن را پاره کن و از طرف پا بیرون بیاور، حَجّت فاسد و یک شتر باید کفّاره بدهی.

امام علیه السلام فرمود: چه زمانی لباس را پوشیدی، بعد از تلبیه و احرام یا قبل از آن؟ گفت:

قبل از آن، و با همین پیراهن محرم شدم. امام علیه السلام فرمود: از طرفِ سر پیراهن را بیرون بیاور؛ بر تو کفّاره واجب نیست؛ و در سال آینده نیز حجّ بر تو واجب نیست. هر شخصی که کاری را از روی جهالت و نادانی انجام دهد، بر او چیزی نیست. امام علیه السلام پس از آن دستور می‌دهد وی اعمال عمره و حجّ را انجام دهد.

آن‌چه امام علیه السلام فرمود: «أیّ رجل رکب أمراً بجهالة فلا شیء علیه» اطلاق دارد و اختصاص به باب حجّ ندارد؛ در باب حجّ، «لا شیء علیه» یعنی حجّش باطل نیست و کفّاره به عهده‌ی او نمی‌آید؛ این مطلب در باب حدود نیز جاری است. جهالت نیز معنای عامّی دارد و شامل شبهات موضوعیّه و حکمیّه می‌شود.

نکته‌ی روایت: معنای عبارت «لم أسأل أحداً عن شیء» که در روایت آمده، چیست؟ آیا می‌توانسته سؤال کند ولی امتناع کرده، یا راهی برای سؤال نداشته است؟ به نظر می‌رسد با این‌که بیشتر مردم آن زمان گرفتار علمای اهل تسنّن بودند، راه آنان راه واقعی نبوده است؛ بنابراین، معنای جمله این است که راه سؤال از آن کسی که احکام واقعی را نشان بدهد و روشن کند، بسته بوده است. و این توجیه، با جواب امام علیه السلام نیز تطبیق می‌کند.

مقام دوم: معنای شبهه و مصادیق آن

در گذشته، اشاره‌ی مختصری به معنای شبهه کردیم؛ و اکنون به تفصیل درباره‌ی آن بحث می‌کنیم. در تعریف شبهه، سه احتمال و بلکه سه قول مطرح شده است.

قول اوّل: صاحب ریاض رحمه الله در تعریف شبهه گفته: «ما أوجب ظنّ الإباحة»؛⁽¹⁾چیزی که موجب می‌شود فاعل ظنّ به اباحه پیدا کند؛ یعنی: هشتاد درصد حلّیت عمل را تصوّر کند.

برخی در توجیه این کلام گفته‌اند: مراد از ظنّ، قطع است؛ لیکن چون قطعی است برخلاف واقع، از آن تعبیر به ظنّ شده است. این تأویل با کلام بعضی از فقها سازگار نیست که ظنّ را نه در مقابل یقین، بلکه به معنایی که شامل یقین هم بشود، گرفته و عبارت را بر ظاهرش باقی گذاشته‌اند. از این‌رو، گروهی بر آنان اشکال کرده‌اند که اگر مراد از ظنّ، ظنّ

غیرمعتبر است، به یک امر غیرمعتبر نمی‌توان حدّ را ساقط کرد؛ و اگر مراد، ظنّ معتبر است، دیگر در محدوده‌ی شبهه داخل نیست؛ زیرا، اگر بر زوجیّت زن، بیّنه قائم شد، دیگر جهل و شبهه‌ای باقی نمی‌ماند؛ و اگر مراد، اعمّ از ظنّ معتبر و غیرمعتبر باشد، باز هر دو اشکال بر می‌گردد؛ زیرا، با ظنّ معتبر شبهه‌ای نیست و با ظنّ غیرمعتبر هم نمی‌توان حدّ را ساقط کرد.

قول دوم: در تحقّق شبهه، ظنّ به اباحه لازم نیست؛ بلکه همین که عالِم به حرمت نباشد، کافی است؛ خواه احتمالِ اباحه راجح باشد، یا متساوی و یا مرجوح باشد. «الوطی بالشبهة، الوط‌ء الذی لیس بمستحقّ مع عدم العلم بالتحریم» وطی به شبهه عملی است که در واقع حرام است، امّا علم به حرمت آن ندارد. بنابراین، اگر کسی ظنّ به حرمت داشته و احتمال حلّیت بدهد، شبهه بوده، و جای سقوط حدّ به قاعده «ادرؤوا الحدود بالشبهات» است.

قول سوم: گفتار سید بحرالعلوم رحمه الله در کتاب مصابیح است؛ مرحوم صاحب جواهر⁽¹⁾از ایشان نقل می‌کند و امام راحل رحمه الله از مرحوم سید بحرالعلوم گرفته‌اند. ایشان فرموده: نه‌تنها احتمال، کفایت نمی‌کند، بلکه گمان هم کافی نیست و شبهه در موارد خاصّی محقّق است:

الف: «الوط‌ء الّذی لیس بمستحقّ فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الإستحقاق» عملی که در واقع حلال نیست، امّا فاعلش به حلّیت آن اعتقاد جزمی دارد.

ب: «أو صدر عنه بجهالة مغتفرة فی الشرع» عمل از روی جهل صادر شده است، امّا جهلی است که پشتوانه‌ی شرعی دارد و شارع اجازه‌ی عمل به آن جهل را داده است.

ایشان چند مثال می‌زند:

1 -«کما لو اشتبه علیه ما یحلّ من النساء بما یحرم منهنّ مع عدم الحصر»؛ اگر شبهه‌ی غیرمحصوره‌ای باشد، مثلاً یک مرد هزار زن صیغه‌ای دارد که یکی از آنان حرام باشد؛ در شبهات غیرمحصوره وجوب اجتناب نیست، بنابراین، اگر با یکی از آنان وطی کرد و بعد از وطی معلوم شد این زن حرام بوده است، حدّ ساقط می‌شود.

2 -«أو عوّل علی إخبار المرأة بعدم الزوج أو انقضاء العدّة أو علی شهادة العدلین

بطلاق الزوج» بر اخبار زن به شوهر نداشتن، یا انقضای عدّه، یا بر شهادت دو عادل به طلاق دادن زوج، اعتماد کرد و پس از آن خلافش کشف شد. در تمام این موارد، عمل وطی از روی جهالتی است که در شرع بخشیده شده است.

ج: «أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرّم» صورت سوم، موردی است که تکلیف از فاعل به سببی غیرحرام مرفوع باشد. یک بار تکلیف به سبب امر حرامی مرتفع می‌شود، مثل این‌که: آن‌قدر شراب می‌خورد که عقلش از بین می‌رود و در حال مستی زنا می‌کند؛ در این فرض، حدّ ثابت است. امّا یک بار، شخص در عالم خواب زنا می‌کند؛ که در حال خواب، تکلیفی ندارد.

لازمه‌ی کلام سید بحرالعلوم رحمه الله این است که اگر در موردی ظنّ غیرمعتبر به حلّیت پیدا شود، از مصادیق شبهه نیست و هم‌چنین است مواردی که ظنّ به حرمت دارد و احتمال حلّیت می‌دهد.

تحقیق در معنای شبهه

از میان این سه احتمال یا سه قول، کدام به واقع نزدیک‌تر است؟ اگر بگوییم شبهه آن چیزی است که عمل را حلال کرده و یا حداقل، فاعل آن معذور بوده و استحقاق عقوبت و مؤاخذه ندارد، کلام مرحوم سید بحرالعلوم وجیه است. زیرا، در این سه صورت، یا تکلیف نداشت، یا جهالت مغتفره بود و شارع اجازه‌ی ارتکاب داده و فاعل به استناد حجیّت قول زن یا بیّنه وارد عمل شده، و یا قطع به حلّیت داشته که قطع حجّت و معذّر است. بنابراین، در هیچ‌یک از این موارد، جای سؤال و مؤاخذه نیست.

امّا در این‌جا چند اشکال وجود دارد؛ اشکال اوّل آن‌که: اگر مقصود از شبهه این معنا باشد، دیگر احتیاجی به روایات سقوط حدّ به شبهه نداشتیم. علاوه بر این‌که شما یکی از شرایط زنا را حرمت فعلی داشتن زن بر مرد دانستید و در هر سه صورت، حرمت فعلی نداریم؛ زیرا، با وجود قطع به حلّیت، جای حرمت نیست؛ همان‌گونه که با اعتماد بر بیّنه، زنا صادق نیست و در صورت خواب یا جنون و... تکلیفی نیست، و با عدم تکلیف، حدّ موضوع ندارد. بنابراین، برای سقوط حدّ، دیگر نیازی نیست که به «ادرؤوا الحدود

بالشبهات»⁽¹⁾تمسّک شود.

اشکال دوم این‌که: لازمه‌ی این قول، ملازمه‌ی بین ثبوت تکلیف و ثبوت حدّ است؛ یعنی هرجا تکلیف فعلی بود، حدّ هست؛ و هرجا فعلیّت تکلیف مرتفع شد، حدّ نیز مرتفع می‌شود. لیکن این ملازمه مردود است؛ زیرا، دایره‌ی ثبوت حدّ از ثبوت تکلیف تنگ‌تر است؛ چه آن‌که روایت «ادرؤوا الحدود بالشبهات» در مقام افاده‌ی مطلب زایدی است، یعنی می‌خواهد بگوید شارع در مسأله حدّ احتیاط را رعایت کرده و دایره‌ی حدّ محدود است به‌گونه‌ای که با شبهه حدّ ساقط می‌شود؛ نه این‌که بین ثبوت حدّ و ثبوت تکلیف ملازمه باشد.

عدم ملازمه‌ی بین این دو به امور زیر تأیید می‌شود:

نتیجه این‌که شارع در معنای شبهه در باب سقوط حدّ توسعه داده تا دایره‌ی حدّ را

محدود کند، همان‌گونه که برای اثبات زنا چهار شاهد عادل که شهادت به «کالمیل فی المکحلة» دهند، لازم است؛ یعنی ضمن این‌که تهدید می‌کند نمی‌خواهد آبروی نوع مردم ریخته شود، در باب «ادرؤوا الحدود بالشبهات» هم نمی‌خواهد بگوید با هر شبهه‌ای که رافع تکلیف است، حدّ ساقط می‌شود؛ زیرا، سالبه به انتفای موضوع است. شارع روی تفضّل و عنایتی که به مردم داشته، نمی‌خواهد در تمام موارد حدّ جاری شود. از این‌رو، جایی که ظنّ غیرمعتبر به اباحه دارد و دلیل بر تحریم هم ندارد - هرچند این ظنّ غیرمعتبر برای تکلیف به درد نمی‌خورد، امّا - موجب سقوط حدّ است.

حتّی می‌توان پا را از این فراتر گذاشت و گفت: احتمال اباحه نیز در سقوط حدّ کافی است. لذا، از نظر تکلیف، کسی که احتمال حرمت و اباحه را می‌دهد و بر هیچ‌کدام دلیل قائم نشده باشد، «ادرؤوا الحدود بالشبهات» او را شامل می‌شود. بنابراین، قول دوم یا لااقل قول مرحوم صاحب ریاض⁽¹⁾تمام است.

اگر بگویید: در آخر صحیحه‌ی یزید کناسی آمده است: «قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها العدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم؛⁽²⁾زن می‌دانسته که عدّه دارد ولی به مقدار آن جاهل بوده و در این حالت ازدواج کرده است؛ امام علیه السلام فرمود: حجّت گریبانش را می‌گیرد؛ باید سؤال کند تا حکم را بفهمد و اگر بدون پرسش شوهر کند حدّ بر او جاری است». در این‌جا، با این‌که احتمال حلّیت و حرمت می‌داده، شوهر کرده و شما حدّ را بر او جاری می‌کنید.

جواب می‌دهیم که این‌جا فقط احتمال تنها نیست، بلکه او علم به حرمت داشته و اکنون نیز استصحاب حرمت و بقای عدّه دارد؛ استصحاب حجّت شرعی است و تا یقین به خروج از عدّه پیدا نکند، حق ازدواج ندارد.

حاصل مطلب این‌که، مراد صاحب ریاض رحمه الله از ظنّ، اعمّ از معتبر و غیرمعتبر است، و ظنّ به‌معنای قطع هم نیست.

پس از این مطالب، به فروعات مسأله پنجم «تحریر الوسیله» اشاره می‌کنیم: فرع اوّل در ابتدای مسأله گذشت. فرع دوم: تقریباً عبارت مصابیح است، مبنی بر آن‌که: اگر فاعل معتقد به حلّیت باشد در حالی‌که چنین نباشد، یا جاهل به واقع باشد جهالتی که بخشیده شده است، مثلاً زن اعلام می‌کند که شوهر ندارد در حالی که شوهردار است، یا بیّنه بر موت شوهر یا طلاق زن قائم شد و خلاف آن کشف شد، یا شکّ در حصول رضاع محرم دارد و با استصحاب عدم تحقّق رضاع ازدواج کرد، بعد معلوم شد محرم رضاعی او است، در تمام این موارد، وطی به شبهه بوده و حدّ ساقط است.

امّا در صورتی که ظنّ غیرمعتبر یا فقط احتمال حلّیت بدهد، سقوط حدّ مشکل است. و اگر جاهل به حکم باشد و احتمال حرمت بدهد و ملتفت باشد و سؤال نکند، ظاهراً شبهه نیست؛ ولی اگر جاهل قاصر یا مقصّر غیر ملتفت به حکم و سؤال باشد، ظاهراً شبهه‌ی از بین برنده‌ی حدّ است. به‌نظر ما، صورتی که جاهل بوده و احتمال حرمت بدهد و با التفات سؤال نکند، باز حدّ ساقط است؛ هرچند از نظر تکلیف معذور نیست.

[حکم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمة]

مسألة 6 - لو عقد علی محرّمة علیه کالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم یسقط الحدّ، وکذا لو استأجرها للوط‌ء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحکیّ عن بعض أهل الخلاف.

وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسألة إجماعیّة، فلو کانت اختلافیّة لکن ادّی اجتهاده أو تقلیده إلی الحرمة ثبت الحدّ.

ولو خالف اجتهاد الوالی لاجتهاد المرتکب وقال الوالی: بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثانی، کما أنّه لو کان بالعکس لا حدّ علیه.

حکم ازدواج با محارم با علم به حرمت

در این مسأله چند فرع مطرح است:

فرع اوّل: اگر شخصی به حرمت ازدواج با محارم علم داشته باشد و آنان را برای خود عقد کند، یا زنی را با علم به بطلان اجاره برای وطی اجاره کند، حدّ ساقط نمی‌شود. مطرح کردن این فرع برای بیان مخالفت با ابو حنیفه است که به تفصیل، کلامش گذشت. علّت این‌که فقها این فرع را با فرع قبل مطرح کرده‌اند، این است که بیان کنند خواندنِ عقد نقشی در سقوط حدّ ندارد؛ بلکه در صورت علم به حرمت، حدّ، ثابت بوده؛ و در صورت جهل به آن، حدّ، ساقط است.

فرع دوم: در ثبوتِ حدّ لازم نیست که مسأله‌ی حرمت اجماعی باشد. طرح این بحث به جهت کلامی است که مرحوم علّامه در کتاب نکاح، در مورد وطی به شبهه فرموده است؛ مبنی بر آن‌که زنای موجب حدّ در جایی است که حرمت زن از طریق اجماع مسلّم باشد؛ مانند: حرمت محارم که از واضحات فقه است.⁽¹⁾لازمه‌ی جمود بر ظاهر کلام علّامه رحمه الله، این است که در مواردی که مسأله اختلافی است، حدّی ثابت نباشد؛ مثلاً اگر نظر مجتهدی بر حرمت زنی بود در حالی‌که قول به عدم

حرمت نیز در مسأله وجود دارد، در صورتی‌که آن مجتهد یا مقلّدین او با آن زن وطی کردند، حدّ از آنان ساقط باشد.

به‌نظر می‌رسد مقصود مرحوم علّامه ظاهر عبارت نباشد، بلکه مراد ایشان آن است که اگر مردی با زنی وطی کرد، باید کیفیّت مسأله را دید، اگر حرمت مرد و زن اجماعی باشد، بدون تردید، برای این مرد و زن عذری نبوده و مرد و زن موجب حدّ ثابت است. امّا اگر مسأله اختلافی باشد، نمی‌توان بدون سؤال از فاعل و مفعول، او را حدّ زد؛ زیرا، ممکن است نظر خودش یا مجتهدش بر عدم حرمت این وطی باشد. در این صورت، چگونه می‌توان به او حد زد؟!

تفکیکی که مرحوم علّامه بین مسائل اجتماعی و اختلافی دارد، به لحاظ این مطلب است. لیکن ظاهر کلام ایشان غلط‌انداز است؛ و برای این‌که کسی تحت تأثیر این کلام واقع نشود، امام راحل رحمه الله در تحریر فرمود «وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسألة اجماعیّة»؛ یعنی لازم نیست در ثبوت حدّ مسأله اجماعی باشد، بلکه اگر اجتهاد فاعل یا مفعول و یا اجتهاد بر حرمت باشد، حدّ ثابت است.

در این‌جا به مناسبت، دو فرع بعدی را مطرح می‌کنند.

فرع سوم: اگر به‌نظر فاعل و عقیده‌ی او - خواه عقیده‌ی اجتهادی یا تقلیدی - این عمل زنا باشد، ولی والی و حاکم شرع آن عمل را زنا ندانند، آیا مجری حدود با اعتقاد به این‌که عمل فاعل حرام نیست، می‌تواند به استناد این‌که فاعل آن عمل را حرام و موجب حدّ می‌داند، بر زانی حدّ جاری کند؟

امام رحمه الله پس از طرح دو احتمال، احتمال دوم را بر احتمال اوّل ترجیح می‌دهد؛ زیرا، به عقیده‌ی مجری حدّ، عمل فاعل حلال است. پس، اجرای حدّ را مشروع نمی‌داند؛ و در این صورت، چگونه می‌تواند حدّ را اجرا کند؟ به‌عبارت روشن‌تر، اجرای حدّ، فعل مکلّف - یعنی حاکم شرع - است، و باید این عمل، مجوّز شرعی داشته باشد. در جایی‌که وطی به‌نظر حاکم شرع حلال است، چه مجوّزی برای اجرای حدّ دارد؟ از این‌رو، امام رحمه الله می‌فرماید: شبیه‌ترین حکم به قواعد و ضوابطی که در دست ما است، عدم اجرای حدّ توسط حاکم است.

فرع چهارم: عکس فرع سوم است؛ یعنی حاکم معتقد به حرمت، و فاعل، عقیده‌ی اجتهادی یا تقلیدی به حلّیت دارد. در این‌جا دیگر دو احتمال وجود ندارد و به‌طور قاطع می‌فرماید: بر او حدّی نیست. زیرا، فاعل، حجّت شرعی - تقلیداً یا اجتهاداً - بر جواز فعل دارد.

این صورت حتّی به نظر مرحوم بحرالعلوم که دایره‌ی شبهه را خیلی محدود کرد، از مصادیق روشن شبهه است؛ فرقی نیست بین این‌که بیّنه‌ای بر حلّیت زنا قائم شود و با اعتماد بر آن، مرد، مرتکب وطی شود، در حالی‌که حاکم می‌داند بیّنه اشتباه کرده است؛ در این شبهه‌ی موضوعیّه، حاکم حق اجرای حدّ را ندارد. در شبهه‌ی حکمیّه نیز فتوای مجتهد برای خود و مقلّدش حجّت شرعی است؛ اگر مخالف با واقع بود، جهالت مغتفر است. از این‌رو، اگر در فرع سوم دو احتمال راه داشت، در این فرع، احتمال ثبوت حدّ به‌هیچ وجه جا ندارد.

[سقوط حدّ الزنا مع توهّم حلّیة الوطی]

مسألة 7 - یسقط الحدّ فی کلّ موضع یتوهّم الحلّ کمن وجد علی فراشه امرأة فتوهّم أنّها زوجته فوطأها، فلو تشبّهت امرأة نفسها بالزوجة فوطأها فعلیها الحدّ دون واطئها - وفی روایة یقام علیها الحدّ جهراً وعلیه سرّاً - وهی ضعیفة غیرمعوّل علیها.

سقوط حدّ زنا در موارد توهّم حلّیت وطی

اشاره

امام رحمه الله در این مسأله می‌فرماید: در هر موردی که شخص توهّم حلّیت وطی داشته باشد، حدّ ساقط می‌شود؛ مثل این‌که شخصی بر فراش خود زنی را ببیند و با خیال این‌که همسرش هست، با او وطی کند؛ البته ممکن است زن نیز توهّم کند آن مرد شوهر اوست.

اگر زنی خود را شبیه به همسر مردی کرد و مرد به‌خیال این‌که آن زن همسرش هست، با او وطی کرد، زن باید حدّ بخورد ولی بر فاعل حدّی نیست؛ هرچند روایتی دلالت دارد که بر زن آشکارا و بر مرد مخفیانه حدّ جاری می‌شود؛ لیکن روایت، ضعیف و غیر قابل اعتماد است.

علّت طرح مسأله

امام رحمه الله در این مسأله عنوانی کلّی را مورد حکم قرار می‌دهند؛ یعنی در هر موردی که با اعتقاد به حلّیت، وطی صورت گیرد، حدّ ساقط است؛ هرچند آن اعتقاد برخلاف واقع باشد - خواه در شبهه‌ی حکمیه یا در شبهه‌ی موضوعیّه - و از مصادیق روشن شبهه است.

به ایشان می‌توان اشکال کرد شما در مسأله‌ی پنجم فرمودید: «وکذا لا حدّ مع الشبهة بأن اعتقد فاعله الجواز ولم یکن کذلک»؛ حال، اگر مراد از «یتوهّم الحلّ» اعتقاد به حلّیت باشد، همان‌گونه که لفظ توهّم را به‌جای اعتقاد استعمال می‌کنند، چنان‌چه ظنّ را در موارد زیادی از آیات و روایات به‌جای یقین به‌کار می‌برند، این فرع تکرار همان است.

واگر مراد از «یتوهّم الحلّ»، توهّم اصطلاحی در مقابل شک یا ظنّ یا اعمّ از این‌ها باشد،

باز هم اشکال می‌شود که در آن‌جا فرمودید ظنّ غیرمعتبر و احتمالِ به حلّیت به‌درد نمی‌خورد؛ بنابراین، این فرع مناقض با مسأله‌ی پنجم است.

ممکن است در جواب بگوییم: مقصود از «یتوهّم الحلّ»، اعتقاد به حلّیت است، نه توهّم به‌معنای وسیع که شامل ظنّ غیرمعتبر و احتمال مرجوح شود؛ و علّت این‌که از آن به توهّم تعبیر شده، مخالف با واقع بودن آن است. به‌عبارت روشن‌تر، اگر مطلبی که به آن اذعان دارد مطابق با واقع باشد، به آن اعتقاد گویند و اگر مخالف با واقع باشد، معمولاً از کلمه‌ی توهّم استفاده می‌شود.

امّا علّت تکرار مسأله آن است که در یکی از فروض این قاعده‌ی کلّی، روایتی برخلاف قاعده رسیده است و شاید برخی از فقهای متقدّم نیز به آن عمل کرده باشند؛ ولی دیگران از آن اعراض کرده‌اند. علاوه بر این‌که سند آن روایت هم ضعیف است. لذا، برای توجّه به این مطلب، مسأله را جداگانه آورده است. به‌همین دلیل، باید روایت را ذکر کرده و آن را بررسی نماییم. متن روایت این است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن بعض أصحابه، عن إبراهیم بن محمّد الثقفی، عن إبراهیم بن یحیی الدوری، عن هشام بن بشیر، عن أبی بشیر، عن أبی روح، إنّ امرأة تشبّهت بأمة لرجل وذلک لیلاً فواقعها وهو یری أنّها جاریته، فرفع إلی عمر فأرسل إلی علیّ علیه السلام فقال:

اضرب الرجل حدّاً فی السرّ واضرب المرأة حدّاً فی العلانیة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت را محمّد بن احمد بن یحیی از برخی اصحابش نقل می‌کند که فردی مجهول است. بنابراین، روایت مرسل می‌شود. ابراهیم بن محمّد ثقفی ثقه است، لیکن راویان بعد از او، مجهول الحال هستند؛ از این‌رو، روایت به ارسال و ضعف سند مبتلا است.

ابو روح می‌گوید: زنی شبی خود را شبیه کنیز مردی کرد و آن مرد صد در صد معتقد بود که آن زن، کنیز خودش هست؛ لذا، با او مواقعه کرد. قضیه را نزد عمر آورده و او حکم

آن را نمی‌دانست. حکم مسأله را از حضرت علی علیه السلام سؤال کردند و آن حضرت فرمود:

مرد را مخفیانه و زن را آشکارا حدّ بزنید.

دو توجیه برای این روایت ذکر شده است:

الف: این حکم که «مرد را مخفیانه تازیانه بزنید» حکم انشایی صوری بوده است، مصلحتی در انشای این حکم بوده و امام علیه السلام خواسته او را محرمانه ببرند و تازیانه نزنند؛ امّا به‌جهت رعایت مصلحتی، این‌گونه فرموده است.

ب: اگر امام علیه السلام می‌فرمود: حدّ از او ساقط است، بهانه به دست اهل فحشا و منکر می‌افتاد و دنبال زنا می‌رفتند و می‌گفتند: فکر می‌کردیم زن خودمان است. برای این‌که راهی به آنان نشان ندهد، این‌گونه فرمودند. زیرا، بعضی از مسائل به‌صورت واقعی نباید در اختیار مردم قرار گیرد.

لیکن حقّ این است که ما احتیاجی به توجیه کردن روایت نداریم؛ زیرا، با روایت مرسلِ ضعیف و خلاف قاعده، چه حکمی اثبات می‌شود؟!

مقدار تعمیم «سقوط حدّ در موارد توهّم حلّیت وطی»

الف: نکاح اهل کتاب

شکّی نیست نکاح اهل کتاب به مقتضای قواعد اسلامی باطل است؛ زیرا، در علم اصول تحقیق شده است فرقی بین مسلم و کافر نبوده، و احکام اسلام نسبت به همه‌ی مردم یکسان است. همان‌گونه که ما به نماز مکلّفیم، آنان نیز مکلّف هستند. قواعدی که در باب بیع و سایر معاملات داریم، قواعدی عامّ نسبت به همه‌ی انسان‌ها است. شرایط و خصوصیّات نکاح برای همه‌ی مردم یکسان است. بنابراین، اگر نکاح آنان فاقد شرایط مقرّر در اسلام باشد، باطل است.

با توجّه به نکته‌ی بالا، علّت عدم ترتّب آثار زنا بر نکاح کفّار و الحاق فرزندان به والدین کافر چیست؟ آیا شارع نکاح آن‌ها را امضا کرده، یا به علّت این‌که وطی آنان، وطی به شبهه است، آثار زنا بر آن مترتّب نشده و فرزندان به والدین ملحق می‌گردد؟ آیا این اختلاف ثمره‌ای دارد؟

ثمره‌ی اختلاف: اگر از راه وطی به شبهه وارد شویم، باید بین جاهل قاصر و مقصّر فرق گذاشت. گروهی از کفّار، از ابتدای بلوغ، به دین خود معتقد و هیچ تردید و شکّ و شبهه‌ای در حقّانیت آن ندارند، آنان جاهل قاصرند؛ و گروهی احتمال حقّانیّت اسلام را می‌دهند لیکن تفحّص نکرده و به‌دنبال تحقیق و بررسی دین حقّ نرفتند.

ممکن است بین این دو فرق گذاشت؛ زیرا، اولی به تمام معنا شبهه دارد؛ امّا دومی احتمال حقّانیت اسلام را می‌داده، عقل او را به تفحّص ملزم می‌کند؛ لیکن از فرمان عقل سرپیچی کرده است. این فرد، جاهل مقصّر بوده و مشمول قول امام علیه السلام در صحیحه یزید کناسی می‌شود که نسبت به آن زن فرمود: «لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم».⁽¹⁾بنابراین، وطی او، وطی به شبهه نیست و فرزندش به وی ملحق نمی‌شود.

امّا اگر از راه اوّل، یعنی از طریق روایات وارد شویم و لحوق ولد و حلّیت وطی را به‌خاطر شبهه بودن ندانیم، بلکه بگوییم شارع مقدّس براساس مصالحی که می‌داند، نکاح آنان را - هرچند که واجد شرایط نباشد - از باب «لکلّ قوم نکاح»⁽²⁾امضا کرده است.

شاهدش این است که شارع گاه در غیر باب نکاح، احکامی دارد که در حقّ مسلمانان جاری نیست؛ امّا در حقّ کفّار نافذ است؛ مثلاً اگر فردی از اهل کتاب بخواهد به مسلمانی خمر بفروشد یا از او بخرد، شارع حکم به بطلان بیع کرده، ولی بیع خمر بین اهل کتاب را نافذ و صحیح دانسته است.

آن‌چه فرموده:«لکلّ قوم نکاح» اخبار نیست، بلکه در مقام تصویب نکاح آنان است؛ یعنی شما مسلمانان بر نکاح آنان آثار نکاح صحیح را مترتّب کنید. در این‌جا نمی‌خواهد خبر بدهد، بلکه وظیفه‌ی مسلمانان را در برابر آنان مشخّص می‌کند. بنابراین، فرقی بین جاهل قاصر و مقصّر نیست. شاهدش این‌که مسلمان نمی‌تواند با زنی از اهل کتاب که شوهردار است، ازدواج کند و بگوید: نکاح آنان باطل و وطی به شبهه است. مؤیّد این

مطالب و بلکه دلیل بر آن‌چه گفتیم، روایت زیر است:

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الوشّاء، عن علی بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: کلّ قوم یعرفون النکاح من السفاح فنکاحهم جایز.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت ظاهراً معتبر است. می‌فرماید: هر ملّت و جمعیّتی که یک حساب برای نکاح و یک حساب برای زنا باز کرده باشند، نکاحشان جایز است‌و جواز در این‌جا به‌معنای تجویز نیست، بلکه به‌معنای امضا است. این‌که نکاح نزد خودشان مُمضی است، نیازی به بیان امام علیه السلام نداشت؛ بنابراین، مقصود، مُمضی بودن در اسلام است. لذا، ربطی به شبهه ندارد؛ بلکه نکاح آنان یک حکم ثانوی است که طبق مصالحی رسول خدا صلی الله علیه و آله تصویب فرموده است.

با توجّه به این روایات، این احتمال که «لکلّ قوم نکاح» در مقام تصویب است و نه اخبار، قوی‌تر است. نظیر همین مطالب را در باب نکاح اهل خلاف می‌گوییم.

ب: نکاح اهل خلاف

با اهل‌سنّت در یک سری از مسائل اختلاف داریم که در این بحث نقش ندارند، مثلاً آنان در هنگام نکاح حضور عدلین را لازم می‌دانند، ولی ما معتبر نمی‌دانیم؛ لیکن یک‌سری از شرایط هست که در این بحث دخالت دارد، همانند حضور عدلین در طلاق که به‌نظر ما از شرایط طلاق صحیح است و آنان شرط نمی‌دانند. بنابراین، اگر یک سُنّی زنش را بدون حضور دو شاهد عادل طلاق داد، به‌نظر ما این طلاق باطل است. حال، اگر مردی با این زن مطلّقه ازدواج و وطی کند، آیا از راه وطی به شبهه - که مرد سُنّی معتقد است این زن بر او حلال است - حکم به عدم تحقّق زنا و لحوق ولد می‌شود یا از راه دیگر؟

حقّ مطلب این است که مسأله ربطی به باب شبهه ندارد؛ بلکه از طریق یک قاعده‌ی کلّی به‌نام قاعده الزام که پشتوانه‌ی آن، روایات است، چنین حکمی معلوم می‌شود. این

قاعده به‌حدّی توسعه دارد که حتّی مرد شیعی نیز بر طبق آن مجاز است با زن سنّی‌ای که در یک مجلس سه‌طلاقه شده و طلاقش باطل است، ازدواج کند.

علّت تعبیر کردن به قاعده الزام، ورود عبارت «ألزموهم ما ألزموا به أنفسهم»⁽¹⁾در روایات است. به این معنا که به آن‌چه خود را ملزم می‌دانند، آنان را الزام کنید. به همان کیفیّتی که به طلاق معتقدند، شما هم به همان صورت رفتار کنید؛ یعنی حکم طلاق صحیح و نکاح صحیح را بر آنان بار کنید. اگر سُنّی با این زن مطلّقه ازدواج کرد، ازدواجش را صحیح بدانید، حتّی اگر خودتان نیز با او ازدواج کردید به مقتضای این قاعده مانعی ندارد؛ خواه مفاد قاعده‌ی الزام جعل اباحه‌ی ظاهریه باشد یا حلّیت ثانویه. بنابراین، عدم اجرای حدّ و الحاق فرزند از باب وطی به شبهه نیست.

[سقوط حدّ الزنا فی حقّ المدّعی للشبهة مع إمکانها]

مسألة 8 - یسقط الحدّ بدعوی کلّ ما یصلح أن یکون شبهة بالنظر إلی المدّعی لها.

فلو ادّعی الشبهة أحدهما أو هما مع إمکانها إلّابالنسبة إلی أحدهما سقط عنه دون صاحبه. ویسقط بدعوی الزوجیّة ما لم یعلم کذبه. ولا یکلّف الیمین ولا البیّنة.

سقوط حدّ زنا در حقّ مدّعیِ شبهه

این مسأله احتیاج به دقّت دارد. ضمن مباحثه گذشته روایتی خواندیم که اگر مرد یا زنی را بر زنا مجبور کردند، حدّ ساقط است. اگر حاکم شرع آن را احراز کند، بحثی نیست؛ امّا اگر مرد یا زن ادّعای اکراه کند، روایت صحیحه‌ی ابو عبیده می‌گفت: نه‌تنها اکراه رافع حدّ زنا است، بلکه ادّعای اکراه را نیز پذیرفته و حدّ را ساقط می‌کنیم.

محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: إنّ علیّاً علیه السلام اتی بامرأة مع رجل فجر بها. فقالت: استکرهنی واللّه یا أمیر المؤمنین. فدرأ عنها الحدّ.

ولو سئل هؤلاء عن ذلک، لقالوا: لا تصدّق، وقد واللّه فعله أمیر المؤمنین علیه السلام.⁽¹⁾در مسأله‌ی اکراه و ادّعای اکراه، از نظر فتوا و دلیل روشن است که حدّ، ساقط می‌شود و کسی در آن مخالفت نکرده و جای اشکال هم نیست. در دو صورت نیز حدّ جاری می‌شود؛ یکی در جایی که ادّعای شبهه است و نه ادّعای اکراه؛ و دیگری در موردی که قاضی علم به کذبِ مدّعی اکراه دارد.

امّا سؤال این است که اگر قاضی علم به کذب ندارد و امکان راستگویی مدّعی هست، آیا به صرف ادّعای شبهه، حدّ ساقط می‌شود؟ به چه دلیل؟

دو راه برای سقوط حدّ ذکر شده است:

الف: صاحب جواهر رحمه الله⁽¹⁾و غیر ایشان گفته‌اند: «الحدود تدرأ بالشبهات» این‌جا جاری می‌شود؛ و همان روایت مرحوم صدوق از رسول خدا صلی الله علیه و آله «ادرؤوا الحدود بالشبهات»⁽²⁾پیاده می‌شود.

این راه صحیح نیست؛ زیرا، برای مترتّب کردن هر حکمی باید موضوع آن احراز شود.

در «ادرؤوا الحدود بالشبهات» نیز باید موضوع که همان «شبهه» است، احراز شود؛ و به مجرّد ادّعای شبهه، شبهه درست نمی‌شود. ما با ادّعای شبهه مواجه هستیم، ادّعایی که نمی‌دانیم صادق است یا کاذب، اگر مطابق با واقع باشد، «شبهه» است؛ وگرنه، شبهه نیست.

بنابراین، در این‌جا احراز موضوع نداریم تا بتوانیم «ادرؤوا الحدود» را پیاده کنیم.

ب: از آن‌چه در صحیحه‌ی ابو عبیده رسیده بود، الغای خصوصیّت کرده و آن را تعمیم بدهیم. امیرمؤمنان علیه السلام ادّعای زن در مورد اکراه را پذیرفتند؛ مسأله‌ی اکراه خصوصیّتی ندارد، بلکه می‌توان از روایت یک عنوان سِعی و معنای کلّی استفاده کرد؛ یعنی هرکدام از مرد یا زن جهتی را ادّعا کنند که موجب رفع و زوال حدّ است، - خواه اکراه یا شبهه یا ادّعای زوجیّت یا ملک یمین - پذیرفته شده و حدّ ساقط می‌شود.

این راه نیز مشکل است؛ زیرا، چه‌بسا خصوصیّتی در اکراه هست که امیرمؤمنان علیه السلام دعوای مدّعی اکراه را پذیرفته است. لذا، نمی‌توان تمام مواردی که ادّعای آن موجب سقوط حدّ می‌شود را به گردن روایت گذاشت. ما، در این الغای خصوصیّت تردید داریم.

این‌جا مانند «رجل شکّ بین الثلاث والأربع» نیست که بتوانیم قید رجولیّت را الغا کرده و آن را تعمیم دهیم.

تحقیق در مسأله این است که سراغ دلیل حدّ برویم؛ همان‌گونه که در اجرای «ادرؤوا الحدود بالشبهات» لازم بود که احراز موضوع - یعنی «شبهه» - شود، در اجرای دلیل حدّ نیز باید زنای واجد شرایط ثبوت حدّ را احراز کنیم؛ یعنی احراز شود واجد شبهه، ملکیّت،

زوجیّت و.. نیست تا حاکم بتواند دلیل حدّ را پیاده کند.

از این‌رو، اگر یقین به کذب مدّعی شبهه داریم، بحثی در لزوم اجرای حدّ نیست، ولی اگر مردّد هستیم که آیا شخص صادق است یا کاذب، موضوع حدّ محرز نیست و بلکه محتمل است؛ پس، حدّ ساقط می‌شود و جای یمین و بیّنه نیز نیست.

[شرائط الإحسان]

مسألة 9 - یتحقّق الإحسان الذی یجب معه الرجم باستجماع امور:

الأوّل: الوط‌ء بأهله فی القبل. وفی الدبر لا یوجبه علی الأحوط. فلو عقد وخلا بها خلوة تامّة، أو جامعها فیما بین الفخذین، أو بما دون الحشفة، أو ما دون قدرها فی المقطوعة مع الشکّ فی حصول الدخول لم یکن محصناً ولا المرأة محصنة.

والظاهر عدم اشتراط الإنزال، فلو التقی الختانان تحقّق. ولا یشترط سلامة الخصیتین.

شرایط تحقّق احصان

اشاره

شرایطی که تاکنون از آن‌ها بحث شد، شرایط اصل ثبوت حدّ زنا بود. حدّ زنا دارای انواعی بوده و یک نوع از آن، «رجم زانی» است؛ و این حدّ، در صورتی اجرا می‌شود که شرایط و خصوصیّاتی اضافه‌تر از آن‌چه گذشت، در زانی موجود باشد. به مجموع این شرایط، «احصان»، به فرد زانی، «محصن»، و به زنای او، «زنای محصنه» گویند. در این مسأله، شرایط تحقّق احصان گفته شده است.

احصان در لغت

راغب در مفردات می‌گوید: «احصان» و «حصن» عبارت از چیزی است که انسان را محفوظ داشته و مانع توجّه دشمنان می‌شود - «ما یحفظ الإنسان ویمنعه عن أعدائه» -؛ به قلعه‌های محکمی که در گذشته بود و عدّه‌ای در آن‌ها زندگی می‌کردند و به سبب آن‌ها از دشمنان محفوظ بودند، حصن گفته می‌شد.

راغب می‌گوید: وقتی کلمه‌ی محصن یا محصنة را برای زن به‌کار می‌بریم، می‌توان آن را به فتح صاد یا کسر آن قرائت کرد؛ یعنی «احصان»، هم لازم است و هم متعدّی؛ و به اختلاف موارد، فرق می‌کند. یک‌بار وجود یک جهت و خصوصیّتی در زن، مانع از انحراف و زنای او می‌شود مانند: این‌که زن بالذات عفیف و نجیب و یا دارای یک شخصیّت فامیلی

و امثال آن است؛ این‌جا احصان معنای لازم دارد - «المرأة المحصِنة أی المرأة العفیفة»؛ و بار دیگر، وجود شوهر مانع انحراف او شده است - «المرأة المحصَنة لأنّه أحصنتها الزوج» - که شوهر حالت احصان را در او ایجاد کرده است.⁽¹⁾

موارد استعمال احصان در قرآن

اشاره

مرحوم صاحب مسالک پس از بیان معنای لغوی احصان می‌گوید: احصان در قرآن و شرع به معانی مختلفی به‌کار رفته است؛ در یک‌جا می‌فرماید: لِتُحْصِنَکُمْ مِنْ بَأْسِکُمْ ⁽²⁾از ناراحتی‌های شما جلوگیری کند. در جای دیگر فرموده: فِی قُریً مُحَصَّنَةٍ ⁽³⁾که محصنه را صفت برای قریه قرار داده است، یعنی روستاهایی که حالت قلعه و حصن دارند.

در شرع، احصان به‌معنای اسلام نیز آمده و در عین حال، تناسبش با معنای لغوی محفوظ است؛ زیرا، اسلام یک حالت حفاظت و تعهّدی برای انسان ایجاد می‌کند.

احصان در آیه‌ی شریفه فَإِذا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ ⁽⁴⁾- اگر در حالت «احصان» مرتکب فاحشه‌ای شدند، باید عذاب شوند - دو گونه تفسیر شده است: برخی آن را به‌معنای اسلام در برابر کفر، و برخی دیگر آن را به بلوغ و عقل در مقابل جنون و صغر معنا کرده‌اند.

احصان به‌معنای حرّیت نیز به‌کار رفته است (راغب می‌گوید: گاهی حرّیت مانع انحراف می‌شود؛ زیرا، در حرّ شخصیّتی است که در عبد و کنیز نیست)، در قرآن کریم آمده است: فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ ⁽⁵⁾اگر کنیزان مرتکب فحشا شدند، کیفر آنان نصف کیفر زنان آزاد و حرائر است.

گاه احصان به‌معنای تزویج و شوهر داشتن است: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ

ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ ⁽¹⁾مقصود از محصنات در این آیه شریفه زنان شوهردار است.

در آیه‌ی الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ⁽²⁾- کسانی که زنان عفیف را قذف کرده و به آنان نسبت زنا می‌دهند - احصان به‌معنای عفّت و پاکدامنی از زنا استعمال شده است. در این آیه، مقصود از محصنات زنان شوهردار نیست؛ بلکه نفس نسبتِ زنا دادن به زن، قذف است و باید حدّ قذف بر قاذف جاری شود.

احصان به‌معنای اصابه‌ی در نکاح و دخول نیز در آیه مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ ⁽³⁾به کار رفته است؛ محصن یعنی شوهری که به همسرش دخول کرده باشد. احصان در این آیه به معنای وطی حلال در برابر سفاح - وطی به حرام و زنا - است.

در پایان، صاحب مسالک رحمه الله می‌فرماید: «أحصنت المرأة: عفّت» معنای لازم دارد و «أحصنها زوجُها وهی محصّنة» معنای متعدّی و مفعولی دارد.⁽⁴⁾

شرط اوّل: وطی در قُبُل اهل

اگر مردی با زن حلال خود وطی در قُبُل کند، و پس از آن، انحرافی از او سر زند، زنای او مقرون به احصان است. امّا اگر جوان مجرّدی با زن شوهرداری زنا کرد، نسبت به مرد زنای عادی بوده و نسبت به زن، اگر شرایط دیگر باشد، زنای محصنه است.

اگر مردی، زنی را به عقد خود درآورده، و در دوران عقد و نامزدی باشند، اگرچه استمتاعات را برده، ولی چون وطی صحیح واقع نشده، حتّی اگر تمکین از دخول داشته، امّا به جهت رعایت مسائل عرفی مواقعه نکرده باشد، زنای او مقرون به احصان نیست.

مراد از وطی صحیح، همان دخول حشفه و به مقدار آن در مقطوع الحشفه است.

امام خمینی رحمه الله در این‌جا سه مطلب بیان می‌فرماید:

مطلب اوّل: دخالت داشتن وطی در مفهوم احصان

به چه دلیل در تحقّق احصان باید دخولی قبل از زنا واقع شده باشد؟ روایات متعدّدی درباره‌ی مرد و زن وجود دارد که اگر مرد به همسرش دخول نکرده باشد و زنا کند، یا زن مدخولٌ بها واقع نشده باشد و زنا بدهد، زنای آنان محصنه نیست و نمی‌توان آن مرد یا زن را رجم کرد.

1 - محمّد بن یعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسین بن سعید، عن فضالة بن أیّوب، عن رفاعة، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله، أیرجم؟ قال: لا.⁽¹⁾

فقه الحدیث: سند این روایت به تمام معنا صحیح است. رفاعه سؤال می‌کند، آیا مردی که قبل از دخول به اهلش زنا کرده باشد، سنگسار می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه.

امّا این‌که آیا مراد وطی زوجه‌ی دائمی است یا شامل متعه و کنیز و تحلیل هم می‌شود؟ در ادامه، درباره‌ی این موضوع بحث و پاسخ داده خواهد شد.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا ولا بالأمة.⁽²⁾

فقه الحدیث: شیخ طوسی رحمه الله با اسناد خود از محمّد بن مسلم نقل می‌کند که او از امام باقر علیه السلام می‌پرسد: مردی که تا به‌حال به اهل خود دخول نکرده، اگر زنا کند، محصن است؟ فرمود: نه، اگر به کنیز نیز دخول کند، باز احصان نیست.

این دو روایت مربوط به مرد بود، دو روایت نیز برای زن می‌آوریم:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته عن قول

اللّه عزّ وجلّ:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ أن یدخل بهنّ أما علیهنّ حدّ؟ قال: بلی.⁽¹⁾

2 - بإسناده عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله:«فَإِذا أُحْصِنَّ» قال: إحصانهنّ إذا دخل بهنّ، قال: قلت أرأیت إن لم یدخل بهنّ وأحدثن ما علیهنّ من حدّ؟ قال: بلی.⁽²⁾

فقه الحدیثین: این دو روایت شبیه هم هستند؛ اولی از محمّد بن مسلم و دومی از ابو بصیر است. هر دو از آیه‌ی شریفه‌ی فَإِذا أُحْصِنَّ سؤال کرده‌اند؛ و امام علیه السلام در پاسخ می‌فرماید: احصان زنان به این است که شوهرانشان به آنان دخول کرده باشند. می‌پرسند:

اگر دخولی واقع نشده باشد، و زنا بدهند، آیا حدّی بر آنان نیست؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

تازیانه هست، ولی سنگسار نیست.

با توجّه به این روایات، در تحقّق احصان دخول لازم است؛ و فروضی که ضمن این شرط آمده، مستدل می‌شود. اگر زنی را عقد کرده و با او خلوت کامل داشته، یا بین فخذین او دخول کرد، یا به کمتر از حشفه یا به کمتر از اندازه‌ی حشفه در مقطوع الحشفه اکتفا شده باشد، یا شکّ در دخول کرد، این زن و مرد محصن و محصنه نیستند.

به‌نظر می‌رسد در عبارت «تحریر الوسیله» کلمه‌ی «أو» از عبارت «مع الشکّ فی حصول الدخول» افتاده است؛ چرا که در غیر این صورت، عبارت معنا نمی‌دهد؛ زیرا، اگر کمتر از حشفه داخل شده باشد، حدّی ثابت نیست؛ چه آن‌که دیگر شکّ در عدم دخول ندارد و بلکه یقین به آن دارد.

مطلب دوم: لزوم وطیِ به اهل در قُبُل

در تحقّق احصان وطیِ به اهل لازم است؛ بنابراین، اگر قبل از این زنا، زنای دیگر کرده باشد، مقرون به احصان نمی‌شود. دلالت روایاتی که خواندیم، بر این مطلب روشن بود.

مراد از «اهل» به‌طور یقین زوجه‌ی دائمی است؛ امّا ملک یمین و عقد متعه را در

مباحث بعدی مطرح می‌کنیم.

نکته‌ای در این‌جا وجود دارد، و آن این‌که: آیا وطیِ به اهل، باید وطیِ حلال باشد تا زناکار محصن شود، یا حتّی اگر در حال حیض، یا احرام، یا روزه و اعتکاف نیز با اهلش مجامعت کرده باشد، برای تحقّق احصان کافی است؟

اطلاق عبارت، روایت «یدخل بأهله»، قیدی ندارد؛ بنابراین، آن‌چه دخالت دارد، وطی به اهل است؛ خواه به حلال باشد یا به حرام. لذا، اگر کسی در حال حیض با همسرش وطی و پس از آن زنا کند، «وطأ بأهله» صادق است. همان‌گونه که وطی در این باب با سایر باب‌ها فرق نمی‌کند، و مراد، غیبوبیت حشفه است. بنابراین، اگر مردی با همسرش در حال حیض حداقل دخول را انجام دهد، شرط اوّل حاصل است.

مطلب سوم: آیا با وطی در دُبُر احصان محقّق می‌شود؟

امام علیه السلام می‌فرماید:«وفی الدُبُر لا یوجبه علی الأحوط»؛ مقتضای احتیاط این است که وطی در دُبُر موجب احصان نمی‌شود. دلیل این مطلب روایاتی است که در این باب خواندیم، که وطی به اهل را معتبر، و ملاک را دخول به اهل می‌دانستند: «الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله»،⁽¹⁾«احصانهنّ أن یدخل بهنّ»⁽²⁾و این معنا با وطی در دُبُر نیز صادق است.

شاهد این مطلب آن است که: مشهور و از جمله‌ی آنان، امام رحمه الله فتوا داده‌اند زنا با وطی در قُبُل و یا دُبُر محقّق می‌شود. با وجود اطلاق روایات و این شاهد، چرا در تحقّق احصان به وطی در دُبُر احتیاط می‌کنند؟ - البته از نظر فتوا، کسی به تعمیم تصریح نکرده است، بلکه بیشتر فقها حکم را مطلق آورده‌اند -.

حمل کردن این اطلاق بر غالب - وطی در قُبُل - مشکل است؛ زیرا، مجرّد غلبه‌ی در وجود، موجب انصراف نیست؛ بلکه انصراف با کثرتِ استعمال محقّق می‌شود؛ یعنی لفظِ مطلق در نوع خاصّی از معنای مطلق به‌قدری استعمال شده باشد که از شنیدن مطلق، آن نوع خاصّ به ذهن بیاید. حال، در این‌جا، دخولِ به اهل، انصراف به دخولِ در قُبُل ندارد.

امّا اگر کسی بخواهد از راه اصل عدمِ وجوبِ رجم، مسأله را تمام کند، می‌گوییم:

اوّلاً: این‌جا، جای اصل نیست؛ زیرا، اصل در جایی است که دلیل نداشته باشیم.

ثانیاً: علم اجمالی داریم به این‌که عمل انجام شده، یا زنای مقرون به احصان می‌باشد که حدّ آن رجم است، و یا زنای غیرمحصنه است که حدّ آن تازیانه می‌باشد؛ حال، شما چگونه اصل را فقط در ناحیه‌ی رجم پیاده می‌کنید؟ مسأله‌ی رجم و شلّاق اقلّ و اکثر نیست، بلکه دو نوع مجازات هستند. پس، جای استصحاب عدم رجم نیست.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در این‌جا می‌فرماید: دو صورت در مورد مردی که با زنش وطی در دُبُر کرده، متصوّر است: یک‌بار می‌توانسته با همسرش وطی در قُبُل انجام دهد، ولی به‌جای آن وطی در دُبُر کرده است؛ در این صورت، حکمِ به عدم احصان او بعید است؛ کمبود و نقصی در این‌جا نیست. روایت زیر نیز در تأیید نظر ایشان وجود دارد که به آن اشاره نکرده است:

عنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن. قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت از علی بن ابراهیم بوده و سند آن خوب است. از امام صادق علیه السلام درباره‌ی محصن می‌پرسد. امام علیه السلام فرمود: محصن مردی است که زنا کند و حال آن‌که در خانه‌اش زنی هست که نیاز او را برطرف می‌سازد.

این روایت، فرضی را که صاحب جواهر رحمه الله فرموده، شامل می‌شود.

اشکال: اگر مستند شما این روایت باشد، باید بگویید در تحقّق احصان، وطی لازم نیست.

جواب: لزوم وطی بر تحقّق احصان از دلیل دیگری فهمیده می‌شود. اگر فقط همین روایت را داشتیم، می‌گفتیم لازم نیست. لذا، در این‌جا شخصی که تمکّن از وطی در قُبُل دارد و در دُبُر وطی کرده است، «عنده ما یغنیه» صادق است؛ لذا، صاحب جواهر رحمه الله فرموده: در این فرض به هیچ وجه نمی‌توان گفت: این زنا مقرون به احصان نیست.

صورت دوم این است که زانی متمکّن از وطی در قُبُل نباشد. در این صورت، «وعنده

ما یغنیه» صادق نیست. صاحب جواهر رحمه الله می‌فرماید: بعید نیست بگوییم حقّ با کسانی است که می‌گویند: وطی در دُبُر کافی نیست؛ زیرا، از روایات چنین دخولی به ذهن نمی‌آید. پس، نمی‌توان آن را موجب تحقّق احصان دانست.⁽¹⁾در اشکال بر نظر صاحب جواهر رحمه الله می‌گوییم:

اوّلاً: آیا اطلاق عبارت روایات - «یدخل بأهله» و مانند آن - شامل چنین فردی نمی‌شود؟ آیا می‌توان گفت: منساق از روایات در تحقّق احصان، فقط وطی در قُبُل است؟ به‌نظر، چنین ادّعایی مشکل است.

ثانیاً: فرض دوم دو صورت دارد:

صورت اوّل: شخصی را در نظر می‌گیریم که انحراف جنسی دارد، با همسر خود وطی در دُبُر کرده و زنای او نیز با وطی در دبر باشد، آیا می‌توان گفت این شخص محصن نیست؟ آیا «وعنده ما یغنیه» بر او صادق نیست؟ به احتمال قوی، می‌توان چنین دخولی را موجب تحقّق احصان دانست.

صورت دوم: فردی است که متمکّن از وطی در قُبُل با همسر خود نبوده و به علّت زخمِ قُبُل، وطی در دُبُر کرده، ولی زنایش با وطی در قُبُل باشد، صدق «وعنده ما یغنیه» بر او مشکل است، امّا آیا اطلاق ادلّه‌ی احصان او را شامل نمی‌شود؟

مطلبی که باید به آن توجّه داشت، این است که اگر بخواهیم طبق قواعد و اطلاقات عمل کنیم، علی القاعده با وطی در دُبُر نیز باید حکم به احصان کنیم و فرقی بین وطی در دُبُر و قُبُل نگذاریم؛ لیکن مسأله‌ی احتیاط و عدم تصریح فقها به کفایت وطی در دُبُر، وحشتی در انسان ایجاد می‌کند و موجب تزلزل می‌شود. بنابراین، احتیاط، اقتضا دارد که با وطی در دُبُر اهل، رجم نکنند.

امام رحمه الله در ادامه فرموده‌اند: در تحقّق احصان، انزال منی شرط نیست؛ زیرا، با اطلاقات منافات دارد. همین مقدار که التقای ختانین شود، کافی است. سلامت خصیتین هم لازم نیست؛ زیرا، غرض تحقّق ولد نیست، بلکه ملاک وطی است که بدون آن نیز حاصل می‌شود، خواه آثار خارجی وطی بار بشود یا نه، انزال باشد یا نه.

[الشرط الثانی فی تحقّق الإحصان: إعتبار البلوغ عند وطی الأهل]

الثانی: أن یکون الواطیء بأهله بالغاً علی الأحوط، فلا إحصان مع إیلاج الطفل وإن کان مراهقاً، کما لا تحصن المرأة بذلک. فلو وطأها وهو غیر بالغ ثمّ زنی بالغاً لم یکن محصناً علی الأحوط ولو کانت الزوجیّة باقیة مستمرّة.

شرط دوم: اعتبار بلوغ هنگام وطی به اهل

امام راحل رحمه الله در شرط دوم تحقّق احصان می‌فرماید: لازم است مرد با زن یا کنیزش بعد از بلوغ وطی کرده باشد. از این‌رو، اگر برای بچه‌ای که مراهق و نزدیک بلوغ است با دخالت ولیّ و مصلحت طفل، زن گرفتند و به علّت مراهق بودن، در او تحریک و هیجانی وجود داشت و بنابراین، با زوجه‌ی خود وطی کرده و دخول حقیقی حاصل شد، اگر پس از بلوغ و قبل از آن‌که با زوجه‌ی خود وطی کند، مرتکب زنا شود، مرحوم امام به‌صورت احتیاط و نه فتوا، می‌فرمایند: این‌جا زنای محصنه نیست. پس، حکم رجم مترتّب نمی‌شود، اگرچه زوجیّت هم باقی باشد.

نسبت به زن نیز، اگر شوهر غیربالغ با او وطی کرده باشد، بنا بر احتیاط، زنای محصنه نیست.

نتیجه این‌که باید وطی به اهل، در حال بلوغ طرفین باشد تا زنای بعد از آن به احصان متّصف شود. آن‌چه مهمّ است، اقامه‌ی دلیل بر این مطلب است.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله می‌فرماید: اجماع محصّل و منقول بر آن دلالت دارد؛ و از سوی دیگر، به استصحاب تمسّک می‌کند؛ زیرا، با وطی قبل از بلوغ، شکّ در تحقّق احصان داریم، و استصحاب عدم تحقّق احصان می‌کنیم. هم‌چنین می‌فرماید: از مذاق شرع استفاده می‌شود که اعمال صبّی مورد نظر نیست و نمی‌توان آن را ملاک قرار داد؛ مثل این‌که وجود اعمالش کالعدم است. لذا، دخول او نمی‌تواند نقش و اثری داشته باشد؛ به‌خصوص با توجّه به این‌که وطی در حال کودکی و عدم بلوغ، وطی کاملی نیست که

همراه با لذّت و اقناع شهوت باشد.⁽¹⁾چند اشکال بر کلام صاحب جواهر رحمه الله وارد است:

اشکال اوّل: اجماعی که ایشان مطرح می‌کند، ادّعایی بیش نیست. اگرچه ما تحصیل اجماع نکرده‌ایم، ولی کلمات قوم را که ملاحظه کردیم، این مسأله اصلاً مورد بحث قرار نگرفته است و حتّی در کتابی مانند: «شرایع» که متن کاملی است، این شرط نیامده است؛ ایشان گرچه بلوغ را به‌عنوان شرط اوّل ذکر می‌کند، ولی مرادش بلوغ در حال وطی به اهل نیست، بلکه بلوغ در حال زنا است، و همین‌طور در کتاب «المختصر النافع» - یعنی کتاب دیگر صاحب شرایع رحمه الله - نیز این شرط مطرح نشده است. پس، چگونه می‌توان مسأله را اجماعی دانست.

امّا استصحابی که مرحوم صاحب جواهر جاری کرده است، مانعی ندارد؛ زیرا، از ادلّه، اطلاقی به‌دست نیاوردیم و در حال شکّ باقی ماندیم، می‌گوییم این طفل، قبل از دخول به زوجه‌اش در حال کودکی، محصن نبود، حال، پس از دخول، در اتّصافش به احصان شکّ می‌کنیم، استصحاب عدم تحقّق احصان جاری است. ⁽²⁾اشکال دوم: آن‌چه که ایشان فرمود: «أعمال الصبیّ لا یناط به حکم شرعی»، سؤال می‌شود چرا «لا یناط»؟ آن‌چه در باب صبی گفته‌اند، مبنی بر این‌که «عمده خطأ»، بدین معنا نیست که منشأ اثر نمی‌باشد؛ اگر وجودش کالعدم است، چرا در صورتی که صبیّ قاتل باشد، باید عاقله دیه‌ی او را بپردازد؟ اگر در دوران کودکی مال کسی را تلف کرد، آیا مانند عدم اتلاف است؟ آیا افعال صبیّ برای ضمان سببیّت ندارد؟ ما نمی‌خواهیم بر وطی قبل از دخول حدّ مترتّب کنیم تا بگویید حکم شرعی به عمل صبیّ تعلق نمی‌گیرد، بلکه می‌خواهیم آن را موجب تحقّق احصان برای زنای بعد از بلوغ بدانیم.

اشکال سوم: در مورد آن‌چه فرمود که: «وطی صبیّ، وطی کامل و همراه با لذّت نیست»، باید گفت: ملاک‌های احکام دست ما نیست و ما نمی‌توانیم آن را به‌دست آوریم، مثلاً اگر کسی یک‌بار با زوجه‌ی دائمی‌اش وطی کرد، احصان محقّق می‌شود؛ ولی اگر هزار

بار با زوجه‌ی منقطعه‌اش وطی کند، زنای او محصنه نخواهد بود. بنابراین، نمی‌توان گفت:

ملاک لذّت بردن است، و در وطی صبیّ، لذّت کامل نیست.

عمده‌ی دلیل ما روایاتی است که در وطی به اهل، رسیده است؛ باید آن‌ها را ملاحظه کرد:

1 - «صحیحه‌ی رفاعه»:

قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله، أیرجم؟ قال:

لا.⁽¹⁾این روایت دلالت دارد اگر مردی قبل از دخول به اهلش زنا کند، رجم نمی‌شود.

مفهومش این است که اگر زنایی بعد از بلوغ و دخول به اهل محقّق شد، حکمش رجم است. آیا این مفهوم اطلاق دارد؟ اگر منطوقی به تعبیرِ «الرجل إذا زنی بعد أن یدخل بأهله فیرجم» داشتیم، آیا اطلاق دارد؟ آیا مقدّمات حکمت نسبت به دخول به اهل قبل از بلوغ و بعد از آن منعقد است؟

حقّ این است که روایت از این جهت در مقام بیان نیست، و اوّلین شرطِ جواز تمسّک به اطلاق، در مقامِ بیان بودن متکلّم از آن جهتی است که می‌خواهند به اطلاق کلامش تمسّک کنند؛ مثلاً اگر بخواهیم به اطلاق «أعتق رقبةً» برای نفی قید ایمان تمسّک کنیم، باید احراز شود متکلّم در مقام بیانِ قید ایمان و عدم آن بوده و با این حال، قیدی نیاورده است. وگرنه اگر در این مثال، متکلّم در مقام بیان رقبه‌ی سفیدپوست و سیاه‌پوست است، چگونه می‌توان از اطلاق کلامش برای نفی قید ایمان استفاده کرد؟

این روایت در مقامِ بیانِ دخالتِ دخول در احصان است، ولی این‌که دخول، در حال بلوغ منظور است یا فرقی بین دخول در حال بلوغ و عدم بلوغ نیست، روایت در مقام بیان این جهت نمی‌باشد، خصوصاً با توجّه به این نکته که در سؤالِ راوی «الرجل یزنی» وجود دارد، و اصولاً «رجل» به فرد بالغ گفته می‌شود و اصطلاحاً به غیر بالغ، «رجل» نمی‌گویند.

این نکته مؤیّد همین مطلب است که نمی‌توان دخول را نسبت به بلوغ مطلق گرفت.

روایت زیر مانند صحیحه‌ی رفاعه در دلالت است:

2 - «صحیحه‌ی محمّد بن مسلم»:

قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمة.⁽¹⁾دو روایت نیز نسبت به زنان داشتیم مبنی بر آن‌که: «إحصانهنّ أن یدخل بهنّ».⁽²⁾این‌ها نیز اطلاقی ندارند؛ بلکه در مقام بیان این است که دخول در تحقّق احصان نقش دارد؛ امّا این‌که دخول در حال بلوغ باشد یا آن‌که فرقی بین بلوغ و عدم بلوغ نیست؟ از این جهت، در مقام بیان نیست تا بتوان به اطلاقش چنگ زد.

3 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّة والأمة یطأها، تُحصنه الأمة وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا....⁽³⁾در این موثّقه، اسحاق بن عمّار از امام علیه السلام درباره‌ی مردی که دچار عمل نامشروع شده در حالی‌که کنیزی داشت که او را وطی می‌کرد، سؤال کرده که آیا داشتن کنیز سبب احصان او می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری، کنیز با غیر آن‌چه فرقی می‌کند؟ با وجود کنیز نیاز او برطرف می‌شود. بنابراین، محصن است.

گفته شده: در کلام سائل «وعنده السریّة والأمة یطأها»، فعل مضارع «یطأها» بر دوام و استمرارِ وطی دلالت دارد؛ و نسبت به غیر بالغ، هرچند مراهق هم باشد - چون هیجان و تحریک ضعیفی در او هست - دوام و استمرار وطی تصوّر نمی‌شود؛ بنابراین، از روایت استفاده می‌شود که وطی در حال بلوغ شرط است.

در پاسخ باید گفت: اوّلاً: «یطأها» دلالت بر استمرار ندارد؛ و ثانیاً: آن‌چه مدّنظر

سؤال‌کننده بوده و به‌خاطر آن سؤال کرده، این است که آیا داشتن کنیز موجب احصان است؛ یا اگر به‌جای زوجه‌ی دائمی، کنیز داشت، آیا زنای او محصنه است؟ که امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، بی‌نیاز کننده‌ی او از زنا موجود است.

نتیجه این می‌شود که ما نتوانستیم از روایات، اطلاقی برای نفی بلوغ و یا دلیلی برای اثبات آن پیدا کنیم؛ روایات بر هیچ‌یک از دو طرف دلالت ندارد؛ لذا، باید با توجّه به استصحاب و مسأله‌ی احتیاط و اجماعی که صاحب جواهر رحمه الله ادّعا کرده، همان طریقی که مرحوم امام پیموده را بپیماییم و بگوییم اگر در دوران کودکی به اهلش دخول کرد، و در حال بلوغ، قبل از دخول به اهل، مرتکب زنا شد، احتیاطاً حکم زنای محصنه مترتّب نشود.

[اعتبار الفعل حین الوط‌ء بالأهل]

الثالث: أن یکون عاقلاً حین الدخول بزوجته علی الأحوط فیه. فلو تزوّج فی حال صحّته ولم یدخل بها حتّی جنّ، ثمّ وطأها حال الجنون، لم یتحقّق الإحصان علی الأحوط.

شرط سوم: اعتبار عقل در هنگام وطی به اهل

امام راحل رحمه الله می‌فرماید: بنابر احتیاط، وجود عقل در زمان دخول به اهل از شرایط تحقّق احصان است. این شرط را نیز با کلمه‌ی «الأحوط» آورده که بیان‌گر تردید است. به‌دنبال آن فرموده: اگر شخصی در حال سلامت عقل با زنی ازدواج کرد، و قبل از دخول، دیوانه شد و در زمان دیوانگی با همسر خود وطی کرد، اگر پس از رفع جنون و در حال عقل، از او زنایی سر زند، متّصف به احصان نمی‌شود.

مثالی که زده‌اند برای روشن شدن مطلب است، و الّا اگر ولیّ مجنون برای او زن گرفت و در حال جنون به اهل خود دخول کرد و بعد از زوال جنون مرتکب زنا شد، آن هم از مصادیق این مسأله است. آن‌چه ملاک است، وقوع دخولِ به زوجه در حال جنون است که اگر پس از برطرف شدن آن و قبل از دخول به زوجه زنا کند، امام رحمه الله فرموده: علی الأحوط زنای محصنه نیست. دلیل آن چیست؟

روایاتی که در شرط دوم به آن اشاره کردیم، اطلاقی ندارد؛ زیرا، از این جهت، در مقام بیان نیست که بگوید مطلقِ دخول، در تحقّق احصان، خواه در حال صغر یا بلوغ و یا در حال جنون و عدم آن، نقش دارد.

اگر بر فرض، اطلاقی هم داشت، باید ملاحظه می‌شد که آیا این اطلاق، منصرف از مجنون است یا نه؟ به اعتقاد ما، روایات اطلاق ندارد، بلکه در مقام بیان اثر داشتن دخول در تحقّق احصان است، در مقابلِ موردی که اصلاً دخولی واقع نشده است.

پس از کوتاه شدن دست ما از اطلاق، با آن‌که می‌دانیم دخول به اهل در احصان دخالت دارد، امّا چون نمی‌دانیم مقیّدِ به حال سلامت عقل است یا نه؟، ممکن است گفته شود به

استصحاب عدم تحقّق احصان به وطی در حال جنون تمسّک می‌کنیم. چنین فردی قبل از وطی با زوجه‌اش محصن نبود، الآن نمی‌دانیم آیا پس از دخول به او محصن شد یا نه؟ استصحاب عدم احصان جاری می‌کنیم.

امّا آیا این استصحاب تمام است؟

هرچند به‌نظر می‌رسد شرایط استصحاب - یعنی: یقین سابق و شکّ لاحق - در این‌جا موجود بوده و در تمام این موارد، صاحب جواهر رحمه الله به آن تمسّک کرده است!، لیکن ظاهراً جای جریان استصحاب نیست؛ زیرا، شکّ ما در مفهوم است، و در شبهات مفهومیّه استصحاب جاری نمی‌شود. لذا، آن‌چه را که بعضی از محقّقان در اشکال بر استصحاب فرمودند، تمام است.

توضیح مطلب: اگر در مفهوم «نهار» و غایت آن شکّ داشتیم که آیا در غروب، زوال حمره‌ی مشرقیه دخالت دارد یا به مجرّد استتار قرص حاصل می‌شود و لازم نیست حمره‌ی مشرقیه از قمّة الرأس عبور کرده و زایل شده باشد؟ ممکن است گفته شود قبل از استتار قرص یقین داشتیم نهار باقی است، پس از استتار و قبل از زوال حمره، شکّ در بقای نهار داریم، استصحاب جاری می‌کنیم.

می‌گوییم شما در مفهوم «نهار» شک دارید، امّا استصحاب را روی خارج پیاده می‌کنید؟ در حالی‌که می‌دانید نسبت به خارج شکّی نداریم؛ زیرا، یقین داریم نیست؛ ساعتِ قبل استتار قرص نبوده و الآن هم یقین به استتارش داریم، پس تردید ما نسبت به مفهوم «نهار» است. بله، اگر مفهوم «نهار» را بدانیم که تا زوال حمره‌ی مشرقیه است، اکنون شکّ در تحقّق زوال حمره داشته باشیم، جای استصحاب است.

در این مقام نیز شبهه‌ی ما در مفهوم احصان است؛ نمی‌توان گفت: قبل از دخول به اهل، مجنون محصن نبوده الآن پس از دخول نیز محصن نیست. شبهه‌ی ما در رابطه‌ی با زمان گذشته و زمان لاحق نیست؛ بلکه نمی‌دانیم ماهیّت احصان از نظر شارع مقدّس چیست، و از این عنوانی که در شریعت بر آن حکم رجم بار شده، چه اراده کرده و مقصودش چیست؟ شما می‌خواهید با استصحابی که مربوط به خارج است رفع شبهه از مفهوم کنید، این ممکن نیست.

باید توجّه داشت در عدم جریان استصحاب در شبهات مفهومیّه، فرقی بین مفاهیم عرفی یا شرعی نیست؛ لذا، گفته نشود در مثل «نهار» چون معنایی است که باید از عرف گرفت، با احصان که شارع باید حدّ و قیودش را بیان کند، فرق است؛ زیرا، شبهه در مفهوم است، پس جای جریان استصحاب نیست.

با کوتاه شدن دست ما از اطلاقات و استصحاب، راه دیگری وجود دارد؟

مقدّمه: در اصول گفته شد: اگر عامّی داشتیم و مخصّصی مجمل رسید، اجمال گاه از جهت تردید بین متباینین است که ربطی به مقام ما ندارد؛ و گاه از جهت تردید بین اقلّ و اکثر است، مثل این‌که عامّ ما «أکرم العلماء» و خاصّ «لا تکرم الفسّاق من العلماء» باشد؛ و امرِ فاسق مردّد بین مرتکب کبیره و صغیره بود، در این‌جا اجمال مردّد بین اقل و اکثر است؛ اقلّ، قدر متیقّن و اکثر مشکوک است. یعنی مرتکب کبیره قطعاً فاسق و از تحت عام خارج است، ولی نسبت به مرتکب صغیره شکّ داریم که آیا عنوان مخصّص بر آن صادق است یا نه؟ در این‌جا باید به عموم مراجعه کنیم. زیرا، «لا تکرم الفسّاق» نسبت به مقداری که حجّت است - یعنی قدر متیقّن از آن که مرتکب کبیره باشد - بر عام حکومت دارد و عام در مابقی از خاصّ حجّت است؛ یعنی نسبت به مرتکب صغیره، عام بر عمومش باقی است.

این مطلب، فقط به عام و خاصّ مربوط نیست، بلکه نسبت به مطلق و مقیّد نیز جا دارد؛ لذا، اگر اطلاقی داشتیم و مقیّد ما مردّد بین اقل و اکثر بود، نسبت به مقدار متیقّن از مقیّد به آن تمسّک و نسبت به اکثر مشکوک به اطلاق اخذ می‌کنیم.

در آیه‌ی شریفه‌ی الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ ⁽¹⁾لفظ «الزانی والزانیة» اطلاق دارد؛ یعنی در هر موردی که زنایی واقع شد و عنوان زانیه و زانی صادق بود، - فرقی بین محصن و غیر آن نیست - حکمش صد تازیانه است. در مقابل این اطلاق، مقیّدی داریم که می‌گوید: اگر زانی یا زانیه عنوان محصن و محصنه پیدا کرد، تازیانه نمی‌خورد و بلکه باید سنگسار شود. بنابراین، اطلاقی داریم و مقیّدی که مفهومش مردّد بین اقلّ و اکثر است، یعنی نمی‌دانیم آیا با مطلق دخول، از مجنون و غیر او احصان

محقّق می‌شود و یا با دخول غیرمجنون احصان محقّق نمی‌شود؟ نسبت به مقدار متیقّن (دخول در حال عقل)، دلیل مقیّد، حجّت، و نسبت به مازاد آن مشکوک الحجّیة است، لذا، آن را شامل نمی‌شود؛ ولی دلیل مطلق الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ ⁽¹⁾شامل آن شده، حکم می‌کند اگر دخول به اهل در حال جنون بوده، بر این زنای در حال عقل، حکم تازیانه مترتّب است.

پس، با توجّه به این اطلاق، احتیاط لازم نیست، بلکه بر طبق دلیل فتوا می‌دهیم که اگر وطی در حال جنون بوده، بر زنای بعد از آن‌که در حال عقل واقع است، نباید رجم کرد؛ و استصحابی که صاحب جواهر رحمه الله⁽²⁾به آن تمسّک کرد، تمام نیست.

[إعتبار کون الوط‌ء إمّا بالزوجة الدائمة أو ملک الیمین]

الرابع: أن یکون الوط‌ء فی فرج مملوک له بالعقد الدائم الصحیح أو ملک الیمین، فلا یتحقّق الإحصان بوط‌ء الزنا ولا الشبهة وکذا لا یتحقّق بالمتعة، فلو کان عنده متعة یروح ویغدو علیها لم یکن محصناً.

شرط چهارم: اعتبار وطی به زوجه‌ی دائمی یا ملک یمین

مرحوم امام رحمه الله در تحریر الوسیله، در شرط چهارمِ تحقّق احصان می‌فرماید: وطی باید در فرج مملوک واطی باشد، فرقی نمی‌کند ملکیّتش بر این فرج به عقد صحیح دائم باشد یا به ملک یمین؛ یعنی مرد بایستی قبل از زنا به زوجه‌ی دائمی خود و یا به کنیزش وطی کرده باشد تا زنایی که از او سر زده، متّصف به احصان شود. زیرا، در هر دو حال صدق می‌کند که این فرج، مملوکِ واطی است. لذا، اگر وطی قَبلی او، زنایی یا وطی به شبهه باشد، هرچند وطی به شبهه حلال است، امّا این فرج، مملوکِ او نبوده است؛ پس، زنای او محصنه نیست.

علاوه بر این‌که اگر مرد همسری به نکاح متعه داشته باشد، گرچه زمانی طولانی و شب و روز زن در اختیار او باشد، امّا زنای او محصنه نیست.

در این مسأله سه فرع مطرح است که باید ادلّه‌ی آن‌ها بررسی شود.

فرع اوّل: وطی قَبلی باید به زوجه‌ی دائمی باشد، این مطلب، از شرط اولی که در شرایط احصان ذکر شد، فهمیده می‌شود؛ بلکه مصداق بارز و روشن وطی به اهل، وطی به زوجه‌ی دائمی است. در صحیحه‌ی رفاعه آمده بود: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله أیرجم؟ قال: لا»⁽¹⁾و بدین‌معنا بود که با دخول به اهل، رجم وجود دارد؛ قدر متیقّن از اهل، همان زوجه‌ی دائمی است. لذا، نیاز به دلیل و اثبات ندارد.

فرع دوم: مشهور می‌گویند: وطی مولی با کنیز مملوکش موجب تحقّق احصان است؛ در مقابل مشهور، افرادی مانند مرحوم صدوق رحمه الله⁽²⁾وسلّار رحمه الله،⁽³⁾وطی به کنیز را موجب تحقّق

احصان نمی‌دانند.

فرع سوم: در باب متعه، سید مرتضی رحمه الله فرموده: بنا بر قول صحیح متعه موجب احصان نیست.⁽¹⁾صاحب جواهر رحمه الله فرموده: هرچند کلام ایشان مشعر به وجود مخالف است، لیکن هرچه گشتم مخالفی پیدا نکردم. بنابراین، مسأله بین امامیه اتّفاقی است.⁽²⁾علّت مطرح کردن هر دو فرع با هم، روایاتی است که مشترک و دلیل بر هر دو می‌باشد.

1 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا ابراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّة والأمة یطأها، تحصنه الأمة وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ ما یغنیه عن الزنا.

قلت: فإن کانت عنده أمة زعم أنّه لا یطأها؟ فقال: لا یصدق، قلت: فإن کانت عنده امرأة متعة أتحصنه؟ فقال: لا، إنّما هو علی الشیء الدائم عنده.⁽³⁾

فقه الحدیث: این روایت به جهت اسحاق بن عمّار موثّقه است. سؤال درباره‌ی زنای مردی است که کنیزی در اختیار دارد و هر زمانی بخواهد می‌تواند با او وطی کند، آیا چنین چیزی سبب احصان می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری؛ زیرا، این کنیز او را از زنا بی‌نیاز می‌کند، یعنی در حقیقت فرقی بین کنیز و زوجه نیست، در هر دو صورت، نیازی به زنا ندارد.

راوی پرسید: اگر مولا ادّعا کند که با کنیز رابطه‌ی وطی ندارد، آیا تصدیق می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. (زیرا، کسی که زنا کرده، معلوم می‌شود غریزه‌ی جنسی در او هست) با وجود غریزه‌ی جنسی و عدم رادع و مانع، چگونه باور می‌شود وطی نکند؟ راوی سؤال کرد: اگر به جای کنیز، زن متعه‌ای داشت، آیا متعه ایجاد احصان برای شوهر می‌کند؟ فرمود: نه، احصان در جایی است که نزد مرد یک چیزی به‌صورت دائم باشد.

از ذیل روایت - «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده» - استفاده می‌شود نکاح دائم مقصود نیست؛ زیرا، داشتن کنیز را موجب احصان گفته است؛ بنابراین، مراد دوام ملکیّت یا دوام زوجیّت است. دوام واقعی نیز مراد نیست؛ زیرا، ممکن است زوجه‌ی دائمی را طلاق دهد و یا کنیز را بفروشد، بلکه منظور صلاحیّت برای دوام است.

2 - بالإسناد عن یونس، عن إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی إبراهیم علیه السلام الرجل تکون له الجاریة، أتحصنه؟ قال: فقال: نعم، إنّما هو علی وجه الإستغناء.

قال: قلت: والمرأة المتعة؟ قال: فقال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم. قال:

قلت: فإن زعم أنّه لم یکن یطأها. قال: فقال: لا یصدّق إنّما أوجب ذلک علیه لأنّه یملکها.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در کتاب‌های روایی مانند وسائل این حدیث جداگانه آورده شده است؛ لیکن همان‌گونه که مرحوم آیت‌اللّه بروجردی رحمه الله می‌فرمود: با اتّحاد راوی و امام علیه السلام و مطالب سؤال شده، بعید است روایت دیگری باشد. اختلاف مختصری که ناشی از روات بعدی است، موجب نمی‌شود حکم کنیم اسحاق بن عمّار مسأله را دو بار از امام علیه السلام سؤال کرده است.

به‌هر حال، هر دو روایت در این جهت مشترک‌اند که با وطی به کنیز، احصان، ثابت شده و با وطی به متعه، ثابت نمی‌شود.

3 - علیّ بن جعفر فی کتابه، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الحرّ تحته المملوکة، هل علیه الرجم إذا زنی؟ قال: نعم.⁽²⁾

فقه الحدیث: علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر علیهما السلام سؤال می‌کند: مولای حرّی مملوکه‌ای در اختیار دارد، اگر این مولا زنا کرد، محصن است و حدّ رجم بر او جاری

می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

4 - وعنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن قال: فقال: الذی یزنی وعنده ما یغنیه.⁽¹⁾

فقه الحدیث: صحیحه‌ی حریز از روایات مطلقه‌ی این باب است. از امام علیه السلام پرسید:

محصن کیست؟ امام علیه السلام با یک ضابطه‌ی کلّی فرمود: هر شخصی که زنا کند و منحرف شود، در حالی‌که در اختیارش چیزی باشد که موجب بی‌نیازی او از زنا است.

اگر روایات باب متعه را نداشتیم، این قاعده کلّی را در آن نیز جاری می‌کردیم، فقط مواردی که وطی قَبلی از زنا یا وطی به شبهه باشد، استثنا می‌شد. بنابراین، نسبت به متعه، بر تقیید این ضابطه‌ی کلّی دلیل داریم، امّا نسبت به کنیز، مقیّدی در کار نیست.

5 - محمّد بن یعقوب، عن أبی علیّ الأشعری، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان، عن ابن سنان یعنی عبداللّه، عن إسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.⁽²⁾

فقه الحدیث: این صحیحه نیز نظیر روایت قبلی است. از امام علیه السلام ضابطه‌ی شناخت محصن را می‌پرسد. امام علیه السلام فرمود: کسی که شب و روز فرجی در اختیارش باشد، محصن است.

این ضابطه نیز بر کنیز صادق است؛ زیرا، او را به ملک دائمی مالک است. اگردر باب متعه دلیلِ مقیّد نداشتیم، به اطلاق یا عموم این روایت می‌توانستیم تمسّک کنیم.

در مقابل مشهور، دو روایت وجود دارد که دلیل مخالفان است.

1 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الذی

یأتی ولیدة امرأته بغیر إذنها، علیه مثل ما علی الزانی، یجلّد مائة جلدة. قال:

ولا یرجم إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة. فإن فجر بامرأة حرّة وله امرأة حرّة، فإنّ علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمة والیهودیة والنصرانیة إن زنی بحرّة کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة وتحته حرّة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این صحیحه، محمّد بن مسلم درباره‌ی مردی که با ولیده‌ی زن خودش - ولیده به‌معنای کنیز و مملوک است - بدون اذن همسرش وطی کرد، سؤال می‌کند که حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: مملوکه‌ی همسر بودن، سبب حلّیت نیست؛ همانند دیگر زناکاران صد تازیانه می‌خورد. - تا این‌جا بحثی از احصان نیست - آن‌گاه امام علیه السلام فرمود:

اگر با زنی یهودی یا نصرانی یا با کنیزی زنا کرد، رجم نمی‌شود. امّا اگر با زن حرّ غیریهودی و نصرانی زنا کند در حالی‌که یک زن دائمی حرّ در اختیار او باشد، باید رجم شود.

کلام امام علیه السلام که می‌فرماید: «وله امرأة حرّة» اشاره دارد به این‌که داشتن کنیز موجب احصان نیست. در عبارت بعد هم تصریح می‌کند همان‌گونه که کنیز، زن یهودی و نصرانی موجب احصان نیست، اگر با داشتن زن حرّی با زنی یهودی یا نصرانی زنا کند، حدّ زنای محصنه بر او جاری نمی‌شود.

سند روایت و دلالت آن تمام است.

2 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر، عن محمّد بن مسلم، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یزنی ولم یدخل بأهله، أیحصن؟ قال: لا، ولا بالأمة.⁽²⁾

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه، محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره‌ی مردی می‌پرسد که به اهلش دخول نکرده و زنا می‌کند، آیا موجب احصان می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: نه. آن‌گاه بدون این‌که محمّد بن مسلم سؤال کند، آن حضرت اضافه کردند:

«ولا بالأمة» ظاهر این است که وجود کنیز قبل از زنا، موجب تحقّق احصان نیست.

این روایت با اختصاری که دارد، مهم‌تر از روایت قبل است؛ زیرا، امام علیه السلام بدون سؤال مطلب را فرموده‌اند. لذا، معلوم می‌شود که آن حضرت عنایت کامل به این مسأله داشته است.

بنابراین، دو دسته روایت داریم؛ یک دسته با صراحت یا اطلاق، دلالت داشت که وجود کنیز موجب احصان است؛ و دسته‌ی دیگر، وجود او را موجب احصان نمی‌داند.

راه‌حلّ تعارض چیست؟ وجوهی گفته شده است:

وجه اوّل: صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این دو روایت تقیّه‌ای و در موافقت با ابو حنیفه⁽¹⁾صادر شده است، لیکن روایاتی که مستند قول مشهور است، در مقام بیان حکم واقعی می‌باشد. ⁽²⁾وجه دوم: این وجه را مرحوم صاحب جواهر از شیخ طوسی رحمه الله⁽³⁾نقل می‌کند، می‌گوید:

مراد از روایاتی که در آن از کنیز سخن رفته، ملک یمین نبوده و بلکه متعه است. شاهد این مطلب، ذکر یهودیه و نصرانیه در روایت است؛ زیرا، نکاح دائم با زنان یهودی و نصرانی به‌نظر مشهور، جایز نیست. هرچند این جمع خلاف ظاهر است، ولی چاره‌ای نیست. ⁽⁴⁾وجه سوم: روایاتی که دلالت دارد وجود کنیز موجب احصان است، با روایات دالّ بر عدم احصان تعارض و تساقط کرده، کنار گذاشته می‌شوند. بنابراین، باید به عموماتی رجوع کرد که می‌گوید: «لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا» و «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن».

این عمومات و اطلاقات طرف معارضه واقع نمی‌شود؛ زیرا، آن دو دسته روایت قابلیّت دارند که این عمومات و اطلاقات را تخصیص یا تقیید بزنند. این وجه را بعضی از متأخّرین گفته‌اند.

وجه چهارم: به‌نظر ما به این وجوه جمع احتیاج نیست؛ بلکه باید مبنای حلّ تعارضِ

اخبارِ متعارض را از روایات علاجیّه ملاحظه کرد. روایاتی مانند مقبوله‌ی عمر بن حنظله، یا مشهوره‌ی ابی خدیجه و امثال آن‌که در مقام علاج تعارض رسیده است. به اعتقاد ما اولین چیزی را که به عنوان مرجّح و نه حجّت مستقل بیان می‌کند، شهرت فتوائیه است؛ یعنی اگر یکی از دو خبر متعارض موافق با شهرت فتوائیه بود، ترجیح بر روایتی دارد که مخالف با آن است.

پس، با اختیار این مبنا، نوبت به حمل بر تقیّه یا متعه نمی‌رسد؛ زیرا، حمل و جمع دلالی در جایی است که به‌نظر عرف، بین روایات معارضه نباشد؛ مانند: عام و خاصّ. امّا اگر یک دسته از روایات رسماً نفی، و دسته‌ی دیگر رسماً اثبات کند، جای جمع دلالی نیست؛ بین آن‌ها معارضه‌ی ابتدایی نیست، بلکه کمال معارضه است؛ و بنابراین، باید اخبار علاجیه پیاده شود.

کسانی که آن وجوه را گفته‌اند، تعارض را قبول دارند، لیکن یک دسته به تقیّه و گروهی به تساقط حمل کرده‌اند. ما هم این مسائل را قبول داریم، لیکن در درجات و مراتب بعدی نوبت به آن‌ها می‌رسد؛ و اولین راه‌حل، مسأله‌ی شهرت در فتوا است؛ و روایاتی که داشتن کنیز را موجب احصان می‌داند، موافق با فتوای مشهور است؛ از این‌رو، آن‌ها را مقدّم می‌داریم.

نکته‌ی دیگری نیز وجود دارد که سبب ضعف آن دسته روایت و تقویت روایات موافق با فتوای مشهور می‌شود. در صحیحه‌ی محمّد بن مسلم (حدیث نهم باب دوم حدّ الزنا، ج 18، ص 354) می‌خوانیم یکی از شرایط احصان این است که زنا با زن حرّ غیریهودی و نصرانی باشد، و تصریح می‌کند اگر شخصی با داشتن زوجه‌ی حرّ یا کنیز یا یهودی یا نصرانی زنا کند، محصن نیست؛ هیچ‌یک از فقها به این مطلب فتوا نداده‌اند. علاوه بر آن‌که روایاتی برخلاف آن نیز هست که به یکی از آن‌ها اشاره می‌کنیم.

بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیرة، عن إسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیهم السلام إنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأة الیهودیة

والنصرانیة.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مأة جلدة ثمّ انِفِه. وأمّا الیهودیة فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا.⁽¹⁾

فقه الحدیث: محمّد بن أبی بکر به امیرمؤمنان علیه السلام نامه نوشت و از مردی که با زن یهودی و نصرانی زنا کرده بود، پرسید. امام علیه السلام به او نوشت: اگر در خانه زن دارد و با او وطی کرده - یعنی: محصن است - او را رجم کن؛ و اگر این مرد بکر است و زن در اختیارش نیست، او را صد تازیانه زده و سپس او را تبعید کن؛ آن زن یهودی را نیز نزد هم‌کیشانش بفرست، هر حکمی خواستند درباره‌اش اجرا کنند.

با وجود این نقطه‌ی ضعف در این دسته از روایات، با اطمینان بیشتری به روایاتی که مشهور به آن فتوا داده‌اند، اخذ کرده و می‌گوییم: وجود کنیز سبب تحقّق احصان است؛ همان‌گونه که با زن متعه‌ای به‌واسطه‌ی روایت اسحاق بن عمّار، زنا محصنه نمی‌شود.

تکمیل بحث: اگر مولایی کنیزش را به کسی تحلیل کند، آن شخص نیز با او وطی کرده و پس از آن، مرتکب زنا شود، آیا با وجود کنیز محلّله، احصان محقّق می‌شود؟

آن‌چه در روایت داشتیم که «إنّما هو علی الشیء الدائم عنده»، مانع تحقّق احصان می‌شود؛ یعنی در حقیقت همان‌گونه که دو نوع نکاح داریم: نکاح دائم و نکاح موقّت، در باب کنیز نیز این‌چنین است که یک بار به‌طور دائمی حلال است و یک بار دیگر هم به‌طور موقّت. پس، در جایی که حلّیت و نکاح دائمی باشد، احصان هست؛ وگرنه نیست. در نتیجه، دو فرض خارج شد، یکی تحلیل و دیگری متعه.

درباره‌ی متعه روایت دیگری نیز وجود دارد:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغایب عن أهله یزنی، هل یرجم إذا کان له زوجة وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب

المتعة. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.⁽¹⁾

فقه الحدیث: بحث سند روایت در شرط پنجم خواهد آمد. امّا ترجمه‌ی آن: عمر بن یزید از امام صادق علیه السلام پرسید: اگر مردی که همسرش با او نیست، در سفر زنا کند، آیا رجم می‌شود؟ - بحث ملاک غیبت در آینده می‌آید - امام علیه السلام فرمود: مردی که از اهل خود غایب است، رجم نمی‌شود - این یک قاعده‌ی کلّی است - و مولایی که به او کنیزی تملیک شده باشد، خواه به عوض یا مجانی، و با او وطی نکرده باشد و کسی که زن متعه‌ای داشته باشد، بر آنان رجمی نیست.

در روایت می‌خوانیم «ولا المملّک الذی لم یبن بأهله» مراد از مملّک کسی است که از راهی به او کنیزی تملیک شده باشد؛ خواه این تملیک در برابر عوضی باشد یا مجّانی. و از طرفی اهل الزوج زوجه‌ی اوست و اهل مولا، امه و کنیز او. اقتضای تناسب این است که مراد از «اهله» یعنی اهل مولا که همان امه‌ی مملّکه باشد. ومقصود از «لم یبنِ بأهله» یعنی بر اهلش بنا نگذاشته باشد؛ و کنایه از مجامعت است.

ذیل روایت، ملاک سفری را که اگر مرد از همسرش غایب باشد زنای او محصنه نخواهد بود، سفر شرعی گفته است که نماز انسان شکسته و روزه‌اش افطار می‌شود؛ لیکن این جهت مورد فتوا واقع نشده است. از این‌رو، نقطه‌ی ضعفی برای روایت است؛ لیکن به صراحت، نسبت به متعه حکم را بیان کرده است که اگر وطی قَبلی با زن متعه‌ای باشد، رجمی در کار نیست.

وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن هشام وحفص البختری، عمّن ذکره، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل یتزوّج المتعة أتحصنه؟ قال: لا إنّما ذلک علی الشیء الدائم عنده.⁽²⁾

فقه الحدیث: این روایت مرسله است؛ زیرا، نمی‌دانیم هشام و حفص از چه کسی از امام صادق علیه السلام روایت را نقل می‌کند. سؤال درباره‌ی مردی است که زن متعه‌ای دارد، آیا سبب احصان برای شوهر می‌شود یا نه؟ امام علیه السلام فرمود: نه: احصان بر چیزی است که در اختیارش به‌طور دائم باشد.

از مطالب گذشته روشن شد آن‌چه را امام بزرگوار قدس سره به‌عنوان شرط چهارم فرمودند، تمام است و نقطه‌ی ابهامی ندارد. و شاید تعبیر ایشان به «ملک یمین» برای بیرون کردن کنیز محلّله باشد.

[إعتبار تمکّن الفاعل من الوط‌ء فی أیّ زمان]

الخامس: أن یکون متمکّناً من وط‌ء الفرج یغدو علیه ویروح إذا شاء، فلو کان بعیداً وغائباً لا یتمکّن من وطئها فهو غیر محصن، وکذا لو کان حاضراً لکن غیر قادر لمانع من حبسه أو حبس زوجته أو کونها مریضة لا یمکن له وطؤها أو منعه ظالم عن الاجتماع بها لیس محصناً.

شرط پنجم: اعتبار تمکّن فاعل از وطی به اهل در هر زمان

مرحوم امام در شرط پنجم احصان می‌فرماید: صرف داشتن زن کفایت نمی‌کند، بلکه شوهر باید در صبح و شام و هر وقتی که بخواهد متمکّن از وطی باشد. بنابراین، اگر شوهر مسافرت رفته باشد و از زوجه‌ی خود دور شود، و در آن‌جا زنا کند، زنای او محصنه نیست.

هم‌چنین است اگر شوهر در شهر باشد لیکن قدرت بر وطی همسرش را نداشته باشد، خواه به‌جهت این‌که مرد یا زن زندانی هستند، یا زن مریض است و با وجود آن کسالت، وطی ممکن نیست، و یا ظالمی مرد را از هم‌بستری با زوجه‌اش منع، و تهدید کرده باشد اگر مجامعتی واقع شود، فلان ضرر را به تو می‌زنم؛ در تمام این موارد، زنا محصنه نیست.

دلیل بر این شرط چیست؟ به قسمتی از روایات آن اشاره شد، امّا دقّت دوباره در آن‌ها لازم است؛ زیرا، عناوین مختلفی دارد.

عنوان اوّل: «یغدو علیه ویروح»

محمّد بن یعقوب، عن أبی علیّ الأشعری، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان، عن ابن سنان یعنی عبداللّه، عن إسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه؟ قال: من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایت صحیحه از امام باقر علیه السلام سؤال می‌شود محصن کیست و حدّ رجم برای مرد در چه صورتی جاری می‌شود؟ امام علیه السلام در پاسخ فرمود: کسی که مالک فرجی باشد؛ - تعبیر امام علیه السلام «له فرج» است که دلالت بر ملکیّت می‌کند -. «غُدوّ» به‌معنای اوّل نهار است که ما آن را صبح می‌نامیم؛ و «یروح» همان «عشیّ» یعنی، شب است. پس، جمله «یغدو علیه ویروح»، یعنی صبح و شب با اوست.

دقّت در سه نکته لازم است:

اوّل: مراد از «یغدو ویروح» (صبح و شب) چیست؟ آیا برای این دو زمان، خصوصیّتی هست؟ یا این تعبیر، کنایه از تمام وقت است؟ اگر گفتید: فلان کتاب صبح و شب در اختیارم هست، آیا بدین معناست که عصر یا قبل از ظهر در اختیارم نیست؟ این یک تعبیر عرفی بوده، و کنایه از تمام وقت است؛ لذا، فقها این دو کلمه را کنار گذاشته و به‌جای آن، عبارت «متی شاء من الزمان» را به‌کار می‌برند.

دوم: آیا در معنای «یغدو ویروح» فعلیّت نهفته است؛ یعنی باید صبح و شب با او سر و کار داشته باشد؛ لذا، اگر روز یا شبی بر او گذشت و تمایل نداشت، بگوییم این معنا صادق نیست؛ و یا معنای جمله «یتمکّن منه غدوّاً وعشیّاً» است؟ از نظر عرف، معنای اخیر مراد است؛ یعنی، متمکّن از وطی باشد. علاوه آن‌که از خارج می‌دانیم کمتر کسی است که هم صبح و هم شب، با این عمل سر و کار داشته باشد. اگر از شرایط احصان، فعلیّت در صبح و شام باشد، شاید زنای محصنه نداشته باشیم.

پس، از روایت استفاده می‌شود: یشترط فی تحقّق الإحصان التمکّن من الفرج المملوک له لیلاً ونهاراً.

سوم: مقصود از تمکّن چیست؟ آیا کسی که صبح به بازار رفته و مشغول کسب و کار می‌شود، می‌تواند ادّعا کند مغازه‌ام باز است، پس من متمکّن نیستم؛ یا محصلّی که در درس شرکت می‌کند، بگوید: در ساعت درسی‌ام متمکّن نیستم؛ پس عنوان محصن بر ما صادق نیست و یا این‌که مسأله‌ی تمکّن، یک مسأله‌ی عرفی است همین مقدار که با اتمام درس و یا کار، با پیمودن مسافت مختصری بتواند به آن برسد، تمکّن صادق است؟ به‌نظر، مسأله عرفی است؛ وگرنه کسی را سراغ نداریم که به دقّت عقلی در هر لحظه متمکّن باشد.

عنوان دوم: «عنده ما یغنیه من الزنا»

1 - بالإسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الرجل إذا هو زنی وعنده السریّة والأمة یطأها، تحصنه الأمة وتکون عنده؟ فقال: نعم، إنّما ذلک لأنّ عنده ما یغنیه عن الزنا. قلت: فإن کانت عنده أمة زعم أنّه لا یطأها فقال: لا یصدّق. قلت: فإن کانت عنده امرأة متعة أتحصنه؟ فقال: لا، إنّما هو علی الشیء الدائم عنده.⁽¹⁾

2 - وعنه، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن أبی بصیر، قال: قال: لا یکون محصناً حتّی (إلّا أن) یکون عنده امرأة یغلق علیها بابه.⁽²⁾

فقه الحدیث: در این روایت‌ها، امام علیه السلام فرموده است: عنوان احصان صدق نمی‌کند، مگر این‌که زنی داشته باشد و شرعاً مجاز به بستن درب خانه و خلوت کردن با او باشد.

در روایت اوّل، عنوان «عنده ما یغنیه من الزنا»، و در روایت دوم، «عنده امرأة یغلق علیها بابه» ذکر شده است، آیا این تعبیر، بر مطلب اضافی دلالت دارد و یا این‌که یک معنای عرفی دارد؛ یعنی، متمکّن از او باشد، نه این‌که در راه و بازار همراه همسرش باشد؟

این‌که شخص بگوید من در راه هستم، و همسرم در منزل است؛ پس، نزد من نیست، برخلاف فهم عرفی است. بنابراین، تعبیر «عنده» همان معنای «المتمکّن من الوطی متی شاء من الزمان» را می‌رساند.

عنوان سوم: معیّت

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن أبی أیّوب الخزّاز، عن محمّد بن مسلم، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول:

المغیب والمغیبة لیس علیهما رجم إلّاأن یکون الرجل مع المرأة، والمرأة مع الرجل.⁽³⁾

فقه الحدیث: این حدیث مردّد بین صحیحه و حسنه است؛ زیرا، در سند ابراهیم بن هاشم قرار دارد. امام صادق علیه السلام فرمود: اگر زن و مردِ غایب، زنا کنند، رجم نمی‌شوند؛ مگر این‌که زن همراه زوجش، و شوهر با زنش باشد.

در این روایت، «معیّت» ملاک قرار گرفته است؛ امّا معنای عرفی‌اش مراد است. لازم نیست انسان، داخل شهر و یا نزدیکی‌های آن به هرکجا که می‌رود، زوجه‌اش نیز همراهش باشد؛ بلکه معنای آن این است که زنش در اختیارش باشد و تمکّن از مجامعت با او داشته باشد. بنابراین، با روایت‌های گذشته و عناوین سابق، تنافی ندارد.

نکته‌ای که از این روایت می‌فهمیم، آن است که اگر زن همراه مرد باشد، مستثنای از مغیب و مغیبه‌ای است که رجم ندارد. وقتی به عرف مراجعه می‌کنیم، عرف می‌فهمد غیبت موضوعیّت ندارد، بلکه ملاک معیّت است، وجوداً و عدماً؛ یعنی اگر زن همراه مرد باشد، احصان محقّق می‌شود؛ و اگر در اختیارش نباشد، احصان منتفی است.

عنوان چهارم: اقامت در یک محل

دو روایت این عنوان را دارد، و هر دو مفصّل است؛ لیکن ما به قسمتی که مورد نیاز است، اشاره می‌کنیم:

1 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن علیّ بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن عمران بن میثم، أو صالح بن میثم، عن أبیه، قال: أتت امرأة مجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام، فقالت: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه....

فقال لها: وذات بعل أنت إذ فعلت ما فعلت، أم غیر ذلک؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أفحاضراً کان بعلک إذ فعلت ما فعلت، أم غائباً کان عنک؟ قالت: بل حاضراً.... ⁽¹⁾فقه الحدیث: در این روایتِ مفصَّل، زنی خدمت امیرمؤمنان علیه السلام رسیده، از آن حضرت

می‌خواهد که او را از گناه زنا پاک بگرداند. امام علیه السلام از او سؤالاتی پرسیدند که یکی از آن‌ها این بود: در حالی‌که زنا دادی، شوهردار بودی؟ گفت: آری. امام علیه السلام فرمود: آن هنگامی که این عمل ناشایست را انجام دادی، آیا شوهر تو حاضر بود یا به مسافرت رفته، و در حقیقت به شوهر دسترسی نداشتی؟ گفت: متأسّفانه شوهر من حاضر بود....

در یکی از مسائل بعدی خواهیم گفت: بین مرد و زن در شرایط احصان فرقی نیست؛ اگر شوهری غایب شود به‌گونه‌ای که زن تمکّن از او نداشته باشد و او نیز متمکّن از زوجه‌اش نباشد، هرکدام که زنا کنند، زنای محصنه نخواهد بود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفة، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی... قال: ألک زوجة؟ قال: بلی، قال: فمقیمة معک فی البلد؟ قال:

نعم....⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت همانند حدیث قبل است؛ با این تفاوت که زانی مرد بوده است. امام علیه السلام به او فرمود: آیا زن داری؟ گفت: آری. فرمود: آیا همسرت در همین شهر با تو اقامت دارد؛ و به او دسترسی داشتی؟ گفت: آری....

اگر بر ظاهر این دو روایت جمود شود، برای غیبت و حضور موضوعیّت قائل شده‌اند؛ - «أفحاضراً أم غائباً»، «فمقیمة معک فی البلد» - حضور و غیبت نقش دارد. لیکن با توجّه به صحیح محمّد بن مسلم که در مورد مغیب و مغیبه رسیده بود و در استثنا می‌گفت: «إلّا أن یکون الرجل مع المرأة والمرأة مع الرجل»،⁽²⁾ما استفاده کردیم نفس حضور و غیاب هیچ موضوعیّتی ندارد، و معیّت ملاک است. «عنده ما یغنیه عن الزنا» و «التمکّن من الفرج غدوّاً ورواحاً» تعبیرهای مختلفی هستند، امّا همه، بیانگر یک معنای واحد هستند.

در نتیجه، ما به قرینه‌ی این دسته از روایات، استفاده می‌کنیم که حضور و غیاب نقشی ندارند، بلکه نوعاً حضور، وسیله‌ی تمکّن، و غیبت، عدم تمکّن و دسترسی است.

دو روایت دیگر نیز به بیان مصداق غالبی پرداخته‌اند:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن ربیع الأصمّ، عن الحارث، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل له امرأة بالعراق فأصاب فجوراً وهو فی الحجاز.

فقال: یضرب حدّ الزانی مأة جلدة، ولا یرجم. قلت: فإن کان معها فی بلدة واحدة وهو محبوس فی سجن لا یقدر أن یخرج إلیها ولا تدخل هی علیه، أرأیت إن زنی فی السجن؟ قال: هو بمنزلة الغائب عنه أهله یجلد مأة جلدة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: حارث از امام صادق علیه السلام در مورد حکم مردی که همسرش در عراق بوده و او در حجاز مرتکب زنا شد، سؤال کرد. امام علیه السلام فرمود: به او صد تازیانه به‌عنوان حدّ زانی زده می‌شود؛ ولی سنگسار نمی‌شود؛ زیرا، احصان تحقّق ندارد.

گفت: اگر مردی، همسرش در همان شهری باشد که در آن‌جا محبوس است، نه مرد قدرت دارد با زنش تماس بگیرد و نه زن قدرت دارد وارد زندان شده با مرد ارتباط پیدا کند، حال اگر این مرد در زندان زنا کند، حکمش چیست؟

امام علیه السلام فرمود: در این صورت، به منزله‌ی کسی است که اهلش از او غایب باشد؛ بنابراین، صد تازیانه می‌خورد.

دلالت این روایت، از دو روایت قبلی بهتر است؛ زیرا، محبوس در همان شهر را ذکر کرده است؛ پس، معلوم می‌شود غیبت و حضور نقشی ندارد؛ تمام مِلاک، تمکّن از استمتاع و عدم آن است.

2 - عنه، عن أبیه، عن ابن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیرالمؤمنین فی الرجل الذی له امرأة بالبصرة ففجر بالکوفة، أیدرأ عنه الرجم ویضرب حدّ الزانی.

قال: وقضی فی رجل محبوس فی السجن وله امرأة حرّة فی بیته فی المصر وهو لا یصل إلیها فزنی فی السجن. قال: علیه الحدّ [یجلد الجلد] ویدرء عنه الرجم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایت معتبر، راوی از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند: امیرمؤمنان علیه السلام در مورد مردی که همسرش در بصره بود و او در کوفه زنا کرد، رجم را کنار گذاشته، و به او صد تازیانه زد. هم‌چنین نسبت به مردی که زندانی بود و در همان شهر، زن حرّی در خانه داشت لیکن مرد از دسترسی به او محروم بود و در زندان زنا کرد، حکم به تازیانه و سقوط رجم کرد.

از مباحث گذشته استفاده شد با آن‌که روایات تعابیر و عناوین مختلفی داشت، لیکن به حسب ظاهر، از نظر متفاهم عرفی اشکالی در این معنا نیست که ملاک، همان تمکّن از فرج و دسترسی به زن در هر زمان که بخواهد، است؛ مقصود از تمکّن نیز تمکّن عرفی است، نه تمکّن در هر لحظه و تمکّن عقلی.

در این‌جا فقط دو روایت است که تکیه بر حضور و غیبت کرده و ملاکِ غیبت را سفر شرعی قرار داده است؛ لذا، اگر کسی در ابتدای چهار فرسخی زنا کند، زنای او محصنه نیست و اگر مسافت، کمتر از آن بود، متّصف به احصان است؛ باید این مشکل را حل کرد.

1 - عن محمّد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، رفعه، قال: الحدّ فی السفر الذی إن زنی لم یرجم إن کان محصناً؟ قال: إذا قصّر فأفطر.⁽²⁾

فقه الحدیث: این روایت مرفوعه و مضمره است؛ یعنی نمی‌گوید کدام امام این مطلب را فرموده است. لذا، دو اشکال مهمّ در آن است: یکی مرفوعه بودن و دیگر، مضمره بودن.

اصلاً معلوم نیست امام این حکم را فرموده یا غیر امام، پس، این روایت حجّیتی ندارد.

مضمون روایت درباره‌ی حدّ سفری است که مرد با وجود بقیّه‌ی شرایطِ احصان، زنا می‌کند. سؤال شده حدّ سفری که مانع تحقّق رجم است، چیست؟ در جواب گفته شده: «إذا

قصّر فأفطر» - ظاهراً «وأفطر» صحیح باشد - یعنی جایی که نماز را شکسته خوانده، و روزه را افطار می‌کنند - همان سفر شرعی -. در دلالت این روایت اشکالی نیست.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن عبدالرّحمن بن حمّاد، عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبداللّه علیه السلام أخبرنی عن الغائب عن أهله یزنی هل یرجم إذا کان له زوجة وهو غائب عنها؟ قال: لا یرجم الغائب عن أهله ولا المملّک الذی لم یبن بأهله ولا صاحب المتعة. قلت: ففی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً؟ قال: إذا قصّر وأفطر فلیس بمحصن.⁽¹⁾

بررسی سند روایت: در وثاقت علی بن ابراهیم بحثی نیست؛ امّا نسبت به پدرش برخی قائل به توثیق او هستند و گروهی او را ممدوح می‌دانند.

شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک درباره‌ی عبدالرّحمان بن حمّاد، فرموده است: او توثیق ندارد؛ بلکه مجهول الحال است؛ بنابراین، روایات او معتبر نیست.⁽²⁾کلام شهید ثانی رحمه الله قابل تأمّل است؛ زیرا، دو نوع توثیق داریم: یک نوع توثیقات خاصّ است، که نام راوی در کتاب‌های رجالی آمده، و متخصّصان و اهل خبره به وثاقت او شهادت می‌دهند؛ مانند: زراره، محمّد بن مسلم و... ما آنان را موثّقین بالخصوص نام می‌دهیم. نوع دیگر راویانی هستند که بالخصوص توثیق نشده‌اند، ولی مشمول یک توثیق عامّ هستند؛ یعنی تحت یک عنوان و ضابطه‌ی کلّی توثیق شده‌اند که بر تک‌تک این افراد قابل انطباق است.

یکی از موارد توثیقات عامّ، توثیق روات کامل الزیارات است. ابن قولویه استاد شیخ مفید رحمه الله کتابی در زیارات به‌نام کامل الزیارات دارد. در مقدّمه‌ی آن به‌صورت ضابطه‌ی کلّی می‌گوید: آن‌چه از روایات در این کتاب آورده‌ام، روایاتی است که ثقات اصحاب ما نقل کرده‌اند؛ یعنی روایات غیرثقات اصحاب را نیاورده‌ام.

این کلام ابن قولویه رحمه الله شهادت بر توثیق تمام راویان کتاب کامل الزیارات است؛ زیرا، او می‌گوید: بینی و بین‌اللّه، روایاتی آورده‌ام که ثقات اصحاب ما آن را نقل کرده‌اند. این توثیق عمومی ابن قولویه برای ما حجّت است. در باب توثیقات به توثیق تک‌تک روات نیازی نیست. حال، یکی از افرادی که توثیق عامّ ابن قولویه شامل حال او می‌شود، عبدالرّحمان بن حمّاد است. به‌عبارت دیگر، برخی از روایات کامل الزیارات از عبدالرّحمان بن حمّاد کوفی نقل شده است. برخی از فضلا نیز در کتاب «ثقات الروات وترتیب الطبقات»، نام موثّقات بالخصوص وبالعموم را جمع‌آوری کرده و در توثیقات عامّ، نام عبدالرّحمان بن حمّاد را آورده است.

بنابراین، روایت از نظر سندی معتبر است.

فقه الحدیث: درباره‌ی فردی که از اهلش غایب است و زنا می‌کند، از امام علیه السلام سؤال می‌کند آیا رجم می‌شود؟ آن حضرت فرمود: غایب از اهل و صاحب مملوکی که به او وطی نکرده و صاحب متعه رجم نمی‌شوند. آن‌گاه پرسید: در کدام سفر از عنوان محصن بودن خارج می‌شود؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی سفر شرعی تحقّق پیدا کند، نماز شکسته و روزه افطار شود، دیگر محصن نیست.

تعارض بین ادلّه

بین این روایت و روایات گذشته تنافی است؛ زیرا، در این روایت، تمکّن از وطی در صبح و شام مطرح نشده است؛ آن‌چه نقش دارد، غیبت و سفر شرعی است. اگر کسی چهار فرسخ راه رفته باشد، زنایش محصنه است؛ و اگر کمتر از این مسافت پیموده باشد، غیرمحصنه است. در این دو روایت، احصان دائر مدار قصر و افطار شده است؛ فرقی نمی‌کند که سفرش کوتاه باشد یا طولانی. در گذشته، برای شکسته شدن نماز در جایی که قصد برگشتن نداشتند، باید هشت فرسخ طی می‌کردند و این مسافت را در یک روز می‌رفتند؛ امّا در این زمان، همان مسافت را ظرف نیم ساعت می‌روند. با این حال، فرقی در قصر و افطار نیست.

با توجّه به این مقدّمه، اگر بخواهیم به ظاهر این دو روایت عمل کنیم، باید بگوییم کسی

که در مدّت نیم ساعت به هشت فرسخی می‌رود، اگر آن‌جا زنا کند محصن نیست؛ چه آن‌که متمکّن از بازگشت به منزل و وطی همسرش هست. امّا اگر ملاک احصان، روایات سابق باشد که در آن‌ها تمکّن از وطی زوجه ملاک بود، به اختلاف زمان‌ها و اشخاص فرق می‌کند؛ شخص پولداری که در مشهد است و همسرش در قم باشد، با تهیه‌ی بلیطی در ظرف چند ساعت می‌تواند خود را به وطنش برساند؛ هرچند در زمان گذشته این فرد غیرمتمکّن به‌حساب می‌آمد. از این‌رو، امام علیه السلام مردی را که در کوفه زنا کرده است در حالی‌که همسرش در بصره بود، غیرمحصن دانست؛ امّا زمان ما این‌طور نیست، تمکّن نسبت به افراد متموّل و غیر او، سالم و مریض و... فرق دارد.

اوّلاً: اگر به ظاهر این دو روایت جمود کنیم، باید مسأله‌ی غیبت و حضور، تعبّد محض باشد؛ زیرا، برای عقل مبهم است که چرا بین چهار فرسخ و کمتر از آن فرق است؟ امّا اگر ملاک، تمکّن باشد، اعتبار عقلایی و عقلی با آن موافقت دارد. کسی را که متمکّن از وطی با زوجه است، سرزنش می‌کنند چرا به عمل نامشروع دست زده است. این‌جا جای دخالت و فهم عقل است؛ به خلاف این‌که ملاک، سفر باشد. همان‌گونه که در باب سفر و قصر و افطار، عقل نمی‌تواند بفهمد به چه ملاکی نماز در هشت فرسخی قصر می‌شود امّا در صد متر کمتر از آن تمام است؟ این‌جا نیز تعبّد است و ما باید با اعتقاد آن را بپذیریم.

ثانیاً: در بحث ما، یک دسته از روایات، دارای تعلیل بود. معنای علّت آوردن این است که شنونده این علّت را می‌پذیرد؛ زیرا، با عقلش سازگار است. - «لأنّ عنده ما یغنیه من الزّنا» - عقل می‌فهمد کسی که کنیز دارد، در اختیار او بی‌نیاز کننده‌ی از زنا موجود است؛ و با این حال، به طرف امر نامشروع رفته است. بنابراین، در مقایسه بین دو دسته روایات، می‌بینیم یک دسته حاوی تعلیلی است که مطلب را روشن بیان کرده، و دسته‌ی دیگر چیزی می‌گوید که آن را می‌فهمیم؛ به‌خصوص با توجّه به این‌که در روایات گذشته، با صراحت ذکر شده بود که اگر زن و مرد در یک شهر باشند ولی یکی از آنان در زندان به‌سر برد به‌گونه‌ای که به همدیگر دسترسی ندارند، احصان صادق نیست. چگونه این مطلب را با این روایات - که ملاک را حضر و سفر قرار داده است - جمع می‌کنید؟

ثالثاً: بر فرض تحقّق معارضه بین این دو دسته روایات - که یکی ملاک را تمکّن دانسته

و برای حضور و غیبت نقش قائل نیست، و دیگری ملاک را سفر و حضر قرار داده است، خواه تمکّن باشد یا نه - بایستی به مرجّحات مراجعه کرد. اولین مرجّح شهرت فتوایی است، و روایات گذشته مطابق با فتوای مشهور است؛ به‌گونه‌ای که مرحوم محقّق رحمه الله⁽¹⁾از روایات دسته‌ی دوم به‌عنوان مهجوره تعبیر می‌کند؛ یعنی این دو روایت را کنار گذاشته‌اند.

لذا، آن‌چه در تحریر الوسیله و بیشتر کتاب‌های فقهی فرموده‌اند، تمام است.

نکته: توهّم نشود بین دو دسته روایت تعارض نیست؛ بلکه تعارض کلّی دارند. زیرا، یکی تمام ملاک را «کلّ من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» دانسته و دیگری «فی أیّ حدّ سفره لا یکون محصناً» ملاک را حضور در مقابل سفر گفته است؛ هرچند سفر در سؤال راوی است، امّا امام علیه السلام آن‌چه که در ذهن او به‌عنوان ملاک بوده، حضور و غیبت تقریر می‌کند. در نتیجه، تمام ملاک غیبت و حضور شرعی است که با «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و با «لأنّ عنده ما یغنیه» کاملاً معارض است.

مانع بودن حیض و نفاس از تحقّق احصان

این مسأله مورد نیاز حکّام شرع است. مردی که همه‌ی شرایط احصان را دارد، لیکن همسرش مبتلا به حیض بوده که ده روز طول می‌کشد، اگر در این ایّام زنا کند، آیا زنای او محصنه است؟ به‌عبارت دیگر، آیا عدم تمکّن از وطی در قُبُل مانع تحقّق احصان است؟

امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیلة این مطلب را متعرّض نشده‌اند، ولی صاحب جواهر رحمه الله بیانی را از سیّد مرتضی رحمه الله⁽²⁾آورده است. فرموده: اصحاب بین غیبت و حیض فرق گذاشته، غیبت را مانع تحقّق احصان دانسته‌اند، ولی حیض را نه؛ زیرا،

اوّلاً: غیبت ممکن است طولانی شود در صورتی که حیض حداکثر ده روز است.

ثانیاً: در ایّام غیبت، مرد از دسترسی به زوجه‌اش و هرگونه استمتاعی محروم است، امّا در ایّام حیض فقط از وطی در قُبُل ممنوع بوده، ولی بقیه‌ی استمتاعات جایز است.⁽³⁾

تحقیق در مطلب این است که بنا بر مختار ما که غیبت هیچ نقشی در احصان ندارد و ملاک تمکّن از وطی است، اگر وطی در دُبُر را جایز بدانیم، همان‌گونه که مشهور به آن قائل‌اند، ضابطه‌ی کلّی در این‌جا پیاده می‌شود؛ یعنی «کلّ ما له فرج یغدو علیه ویروح» صادق است. مقصود از فرج، قُبُل نیست، بلکه یک عنوان عامّی است که حتّی گاه در مردان نیز استعمال می‌شود.

و اگر بگوییم وطی در دُبُر مطلقاً یا در حال حیض حرام است، باز می‌گوییم ملاک احصان، «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا» در این‌جا هست؛ زیرا، هرچند این فرد از قُبُل و دُبُر محروم است، امّا سایر استمتاعات برای او جایز است. بین این فرد و جوان مجرّدی که هیچ راهی برای اطفای شهوت ندارد، فرق است. زیرا، این مرد می‌تواند آتش شهوت خود را با بقیّه استمتاعات حلال فرو نشاند، امّا آن جوان راه حلالی ندارد؛ لذا، تعلیل «لأنّ عنده ما یغنیه من الزنا»، بر او صادق است. هرچند ما به‌طور قاطع در این مسأله فتوا نمی‌دهیم، امّا با ملاحظه‌ی ظواهر، حیض مانع احصان نیست. جای تعجّب است که چرا این مسأله را فقها متعرّض نشده‌اند و صاحب جواهر رحمه الله نیز به صرف نقل قول از سیّد رحمه الله اکتفا و نظر خود را اظهار نکرده است.

[حرّیة الفاعل]

السادس: أن یکون حرّاً.

شرط ششم: حرّیت فاعل

شرط ششم تحققِ احصان این است که زانی حرّ باشد. بنابراین، در مورد عبد و کنیز زنای محصنه نداریم. از ظاهر عبارت استفاده می‌شود: اگر زانی در حال زنا حرّیت داشته باشد، زنای او متّصف به احصان می‌شود؛ همانند شرایط دیگری که باید آن‌ها را در حال زنا دارا باشد تا زنا محصنه بوده، و حدّ رجم مترتّب شود.

مقصود این شرط چیست؟ آیا حرّ بودن در حال زنا شرط تحقّق احصان است، یا علاوه بر آن، حرّیت در حال وطی به اهل نیز شرط است؟

حقّ این است که هر دو مطلب بایستی اثبات شود؛ یکی این‌که زنا از حرّ سر زند تا احصانی باشد؛ و دیگر این‌که وطی به اهل نیز در حال حرّیت قبل از زنا واقع شود.

بنابراین، اگر عبدی با زوجه‌ی خود وطی کرد و پس از آن آزاد شد، در صورتی که پس از آزادی، بدون وطی با زوجه‌اش، مرتکب زنا شود، احصان نیست.

این دو مطلب در کلمات بسیاری از فقها مخلوط شده است، و آن را به‌عنوان یک مطلب تلقّی، و ادلّه‌ی مطلب دوم را برای مطلب اوّل یا بالعکس اقامه کرده‌اند؛ در حالی‌که باید آن‌ها را جداگانه و در دو بحث می‌آوردند.

مطلب اوّل: احصان در صورتی است که زانی در حال زنا حرّ باشد؛ بنابراین، زنایی که از عبد یا کنیز - هرچند ازدواج کرده باشند - سرزند، احصانی نیست.

شبه دلیلی که می‌توان اقامه کرد این است که: بنا بر قواعدی که در باب حدود جاری است، حدّ و مجازات عبد و کنیز نصف حرّ است؛ همان‌گونه که در زنا حرّ صد تازیانه می‌خورد و بر عبد پنجاه تازیانه می‌زنند. لیکن مسأله‌ی رجم قابل تنصیف نیست؛ رجم یک نوع قتل است، و نصف کردن آن معنا ندارد. باید گفت: این دلیل اعتباری است و با وجود روایات، نیازمند آن نیستیم. آن روایات عبارتند از:

1 - وبالإسناد عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین فی العبید إذا زنی أحدهم أن یجلد خمسین جلدة، وإن کان مسلماً أو کافراً أو نصرانیّاً ولا یرجم ولا ینفی.⁽¹⁾

فقه الحدیث: امیرمؤمنان علیه السلام درباره‌ی بردگان چنین قضاوت کرد: به هرکس از آنان که زنای محصنه کند، پنجاه تازیانه بزنند، چه مسلمان، چه کافر و چه نصرانی باشد، و رجم نشود و تبعید نگردد.

این روایت دلالت دارد اگر شخصی در حال رقیّت زنا کند، سبب احصان نمی‌شود؛ لذا، یکی از شرایط احصان، ارتکاب زنا در حال حرّیت است.

2 - وعنه، عن البراقی، عن زرارة، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: إذا زنی العبد والأمة وهما محصنان فلیس علیهما الرجم. إنّما علیهما الضرب خمسین، نصف الحدّ.⁽²⁾

فقه الحدیث: در این صحیحه، امام صادق علیه السلام فرموده است: اگر عبد و کنیزی که تمام شرایط احصان را دارا هستند، در حال رقیّت زنا کنند، فقط پنجاه تازیانه - که نصف حدّ زنا است - بر آنان زده شده و رجم نمی‌شوند.

دلالت این روایت روشن است. مقصود از «هما محصنان» نیز آن است همه‌ی شرایط احصان وجود دارد؛ و تنها چیزی که هست مسأله‌ی عبد و کنیز بودن است. از روایت استفاده می‌شود مسأله‌ی حرّیت مکمّل شرایط احصان است.

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمة تزنی قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.⁽³⁾

فقه الحدیث: امام علیه السلام فرموده است: کنیزی که زنا کند، پنجاه تازیانه می‌خورد؛ شوهر داشته باشد یا نه.

از آن‌چه گذشت، روشن شد روایات معتبر دلالتی صریح و روشن بر مطلب اوّل دارند؛ یعنی: وقوع زنا در حال حرّیت سبب احصان است و به‌طور کلّی عبد و کنیز رجم ندارند.

مطلب دوم: وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد. بنابراین، برای تحقّق احصان، فقط حرّیت در حال زنا کافی نیست.

از مرحوم امام تعجّب است که بلوغ و عقل واطی در دخول به اهل را با این‌که دلیل محکمی نداشت، به نحو احتیاط از شرایط تحقّق احصان شمردند، ولی حرّیت در این حال را با وجود دلیل روشن و معتبر، به‌عنوان شرط ذکر نکرده‌اند.

به عبارت دیگر، همان‌گونه که بلوغ و عقل در حال وطی به اهل را از شرایط احصان قرار دادند، باید این شرط را نیز اضافه می‌کردند که وطی به اهل باید در حال حرّیت باشد؛ زیرا، دلیل روشن بر اعتبار حرّیت داریم. عبارت «السادس أن یکون حرّاً» دلالت بر این مطلب ندارد، و فقط اعتبار حرّیت را در زمان زنا افاده می‌کند.

به هر حال، در این‌جا به روایات این مطلب اشاره می‌کنیم:

1 - وعنه، عن أحمد بن محمّد و عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن أبی بصیر، یعنی المرادی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی العبد یتزوّج الحرّة ثمّ یعتق فیصیب فاحشة، قال:

فقال: لا رجم علیه حتّی یواقع الحرّة بعد ما یعتق. قلت: فللحرّة خیار علیه إذا أعتق؟ قال: لا، قد رضیت به وهو مملوک فهو علی نکاحه الأوّل.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت، بین صحیحه و حسنه مردّد است، ابو بصیر از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند: درباره‌ی عبدی که با زن حرّی ازدواج کرده، و پس از آزادی مرتکب عمل‌فحشا و زنا می‌شود، سؤال شد. امام علیه السلام فرمود: او را سنگسار نمی‌کنند، مگر آن‌که پس از آزادی، با زن حرّش جماع کرده باشد. و پس از آن - در حالی که هر دو حرّ هستند -

مرتکب زنا شود. دلالت روایت بر این مطلب روشن است.

پس از آن، راوی سؤالی دارد که به بحث ما مربوط نیست؛ لیکن برای تکمیل روایت، آن را نیز می‌گوییم. راوی پرسید: آیا پس از آزاد شدن، زوجه‌ی او خیار فسخ نکاح دارد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّه در حالی‌که این مرد مملوک بوده، به ازدواج با وی راضی بود، اکنون مقامش بالا رفته و از رقیّت به حرّیت رسیده است، پس، نکاح اوّل به قوّت خود باقی است. و مسأله‌ی خیار فسخ برای زوجه بعد از آزادی شوهر مطرح نیست.

2 - وبالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکة؟ فقال: لا یحصن الحرّ المملوکة، ولا یحصن المملوکة الحرّ، والیهودی یحصن النصرانیة، والنصرانی یحصن الیهودیة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، حلبی از امام صادق علیه السلام پرسید: آیا مرد حرّ موجب احصان مملوکه می‌شود؟ [این‌جا احصان - فعل یحصن - متعدّی است. در مباحث گذشته گفتیم احصان گاه لازم است، مانند «من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن» و گاه متعدّی؛ مانند این مورد که می‌گوید: آیا مرد حرّ می‌تواند احصان را برای مملوکه ایجاد کند.]

در عبارت امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرّ والمملوکَة» - حرّ فاعل و مملوکه مفعول است؛ زیرا، باید تناسبی با سؤال راوی داشته باشد و احتمالِ صاحب کشف اللثام رحمه الله⁽²⁾که حرّ را مفعول و مملوکه را فاعل گرفته، خلاف ظاهر است، و جواب با سؤال مطابقت نمی‌کند. مدلول روایت این است که حرّ نمی‌تواند سبب احصان مملوکه شود؛ خواه حرّ، مولای او یا شوهرش باشد؛ مملوکه تا زمانی که مملوک است، اگر مرتکب فاحشه‌ای شد، محصنه نیست.

در عبارت دوم امام علیه السلام - «ولا یحصن المملوکة الحرّ» - باید مملوکه را فاعل و حرّ را مفعول بگیریم. مؤیّد این‌که باید کلمه‌ی بعد از فعل را فاعل بگیریم، دو قسمت اخیر روایت

است که می‌گوید: «والیهودی یحصن النصرانیّة» و «النصرانی یحصن الیهودیّة» و به‌طور کلّ، جنبه‌ی فاعلیّت مطرح است. کدام فاعل در احصان نقش دارد؟

این قسمت از روایت با روایات قبلی و فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، مشهور، داشتن کنیز را سبب احصان می‌دانستند؛ امّا روایت بر مطلوب ما دلالتی ندارد؛ چه آن‌که ما در صدد اثبات لزوم حرّیت در حین مواقعه برای تحقّق احصان هستیم. ولی روایت می‌گوید: وجود مملوکه حرّ را محصن نمی‌کند. امّا دلیل بر مطلب اوّل می‌شود، که با فتوای مشهور منافات دارد.

روایت دیگری نیز از حلبی وجود دارد؛ امّا چون مضمون آن، با این روایت یکی است؛ با این تفاوت که یکی مشتمل بر سؤال و دیگری فقط قسمتی از جواب را آورده، به‌نظر ما بعید است که این‌ها دو روایت باشند. زیرا، هرچند ممکن است یک مطلب را برای افراد مختلف چند بار بیان کرد، ولی بعید است آن را برای یک نفر دو مرتبه بگویند، آن هم مسأله‌ای که خیلی مبتلا به نبوده است.

بإسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: لا یحصن الحرّ المملوکة ولا المملوک الحرّة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: حرّ برای مملوکه و مملوک برای حرّه نمی‌توانند احصان را ایجاد کنند.

قسمتی از روایت با فتوای مشهور منافات دارد؛ زیرا، لازم نیست زن حرّه شوهر حرّ داشته باشد تا محصنه گردد؛ فرقی بین عبد و حرّ نیست.

در نتیجه، این روایت هیچ دلالتی بر مطلوب ما ندارد. با همان روایت صحیحه محمّد بن قیس هر دو مطلوب اثبات شد؛ یعنی شرط تحقّق احصان، حرّیت در حال زنا و وطی به اهل است.

[شرائط تحقّق الإحصان فی المرأة]

مسألة 10 - یعتبر فی إحصان المرأة ما یعتبر فی إحصان الرجل، فلا ترجم لو لم یکن معها زوجها یغدو علیها ویروح ولا ترجم غیر المدخول بها ولا غیر البالغة ولا المجنونة ولا المتعة.

شرایط تحقّق احصان در زن

اشاره

مرحوم امام می‌فرماید: شرایط شش‌گانه‌ای که در تحقّق احصان مرد دخیل و مؤثّر بود، همه در احصان زن نیز مدخلیّت دارد.

دلیل مسأله

از نظر فتوا، مسأله اتّفاقی است؛ و همان‌گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده: مخالفی در این مسأله وجود ندارد.⁽¹⁾لیکن این اجماع‌ها⁽²⁾با وجود این‌که مستند مسأله، روایات است، ارزشی ندارد؛ زیرا، مدرک اجماع، روایات است. لذا، باید آن شرایط شش‌گانه را یکی یکی بررسی کنیم. شرط ششم، یعنی حرّیت، در کلام امام راحل نیامده است، امّا فرقی بین مرد و زن در این جهت نیست؛ و باید برای اشتراط حرّیت در زن در حال زنا و وطی شوهر با او، دلیل آورد.

ادلّه‌ی اشتراط حرّیت در حال زنا

1 - بالإسناد عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی العبید إذا زنی أحدهم أن یجلد خمسین جلدة، وإن کان مسلماً أو کافراً أو نصرانیاً ولا یرجم ولا ینفی.⁽³⁾

فقه الحدیث: قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام درباره‌ی «عبید» پنجاه تازیانه بوده، هرچند «عبید» مسلمان یا کافر یا نصرانی باشد و رجم و تبعید بر آنان نیست.

از کلمه‌ی «العبید»، می‌توان الغای خصوصیت کرد و گفت: مقصود مذکّر از بندگان نبوده و شامل کنیزان نیز می‌شود؛ و مانند «رجل شکّ فی الثلاث والأربع» است. اگر کسی جمود بر لفظ کرد و الغای خصوصیّت را نپذیرفت، روایت حسن بن السری و برید عجلی تصریح به کنیز دارد:

2 - عنه، عن البرقی، عن زرارة، عن الحسن بن السری، عن أبی عبداللّه علیه السلام:

قال: إذا زنی العبد والأمة وهما محصنان فلیس علیهما الرجم، إنّما علیهما الضرب خمسین نصف الحدّ.⁽¹⁾

3 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن الحسن بن محبوب، عن الحارث الأحول، عن برید العجلی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الأمة تزنی، قال: تجلد نصف الحدّ کان لها زوج أو لم یکن لها زوج.⁽²⁾از مجموع این روایات استفاده می‌شود اگر کنیز در حال زنا تمام شرایط احصان را داشته باشد، زنای او محصنه نخواهد بود.

ادلّه‌ی اشتراط حرّیت در حال وطی قَبلی

زنی که در حال وطی حلال، کنیز بود، خواه واطی مالکش باشد یا شوهر حرّ او، اگر پس از آزادی مرتکب زنا شده باشد، زنای در حال حرّیت، زنای محصنه نخواهد بود. دلیل این مطلب روایات زیر است: 1 - وعنه، عن أحمد بن محمّد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه جمیعاً، عن ابن محبوب، عن إبن رئاب، عن أبی بصیر یعنی المرادی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: فی العبد یتزوّج الحرّة ثمّ یعتق فیصیب فاحشة، قال: فقال: لا رجم علیه

حتّی یواقع الحرّة بعد ما یعتق....⁽¹⁾این روایت درباره‌ی «عبد» وارد شده است و با الغای خصوصیّت، بر مطلب ما دلالت می‌کند. اگر کسی الغای خصوصیّت را نپذیرفت، به روایت حلبی استناد می‌شود.

2 - بالإسناد عن الحلبی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل الحرّ أیحصن المملوکة؟ فقال: لا یحصن الحرُّ المملوکةَ ولا یحصن المملوکة الحرّ.⁽²⁾

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال شده آیا مرد حرّ می‌تواند به مملوکه عنوان احصان بدهد؟ امام علیه السلام فرمود: حرّ موجب احصان مملوکه نمی‌شود؛ یعنی نزدیکی کردن حرّ با مملوکه، وجودش کالعدم است. کلام امام علیه السلام - «لا یحصن الحُرُّ المملوکةَ» - اطلاق دارد؛ خواه زنا در حال مملوکیّت واقع شود یا پس از آزادی او. و اگر بگوییم زنای در حال حرّیت محصنه است، لازمه‌اش این است که وطی در حال مملوکیّت را سبب احصان بدانیم که با اطلاق روایت منافات دارد. پس، اطلاق این روایتِ صحیحه بر اشتراط حرّیت در حین وطی قَبلی دلالت دارد.

اشتراک زن با مرد در شرایط دیگر

در مورد احصان مرد دو دسته روایت داشتیم، یک دسته مربوط به شرایط احصان در مردها و یک دسته مربوط به شرایط احصان در زن‌ها بود؛ از جمله‌ی آن‌ها دو روایت زیر است:

1 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن العلاء بن رزین، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام، قال: سألته عن قول اللّه عزّ وجلّ: فَإِذا أُحْصِنَّ قال: إحصانهنّ أن یدخل بهنّ.⁽³⁾

2 - بإسناده عن یونس، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی قوله: فإذ

أُحْصِنَّ

فقه الحدیث: در این روایتِ صحیحه، أبو عبیده از امام صادق علیه السلام درباره‌ی زنی می‌پرسد که شوهر داشته، و با این حال، با مرد دیگری نیز ازدواج کرده است.

امام علیه السلام فرمود: اگر شوهر اولش در همان شهری که این زن اقامت دارد، ساکن است، - امام علیه السلام اقامت را این‌طور معنا می‌کند: «تصل إلیه ویصل إلیها»؛ زن بتواند خود را به شوهر برساند و شوهر از دسترسی به زن متمکّن باشد. با این کلام، در صورتی که یکی از آنان محبوس و در زندان و مانند آن باشد، خارج می‌شود. - در این صورت، باید سنگسار شود.

امّا در صورتی که مرد غایب و در مسافرت باشد و یا در این شهر ساکن، ولی هیچ‌یک از زن و مرد به یکدیگر دسترسی نداشته باشند، حدّ آن زن تازیانه است و جای لعان هم نیست. بنابراین، معلوم می‌شود که یکی از شرایط لعان تمکّن است.

مستفاد از روایت این است که دسترسی دو طرف به یکدیگر شرط تحقّق احصان است.

یعنی همان‌گونه که شرط تحقّق احصان مرد تمکّن از زوجه بود، شرط تحقّق احصانِ زن نیز تمکّن از زوج است.

معنای تمکّن از زوج

صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: «معنای تمکّن زن از شوهر این نیست که هر زمان اراده‌ی زن تعلّق گرفت، مرد او را وطی کند. این معنا در صورتی صحیح است که وطی، حقّ‌ِ زن باشد، در حالی‌که می‌دانیم وطی، حقِّ مرد است و نه زن. بلکه مراد از تمکّن زن، این است که مرد در اختیارش باشد و هر وقت مرد تمایل به وطی پیدا کرد، با او نزدیکی کند».⁽¹⁾بعضی از بزرگان در مقام اشکال بر صاحب جواهر رحمه الله گفته‌اند: اگر مردی زن جدید و قدیمی دارد و نسبت به زن قدیمی حالت تنفّری پیدا کرده، به‌گونه‌ای که فقط به همان مقدارشرعی چهار ماه یک بار با او وطی می‌کند، و زن هرچه مقدّمه‌چینی می‌کند تا مرد را به خود متمایل سازد، وی تحت تأثیر واقع نمی‌شود؛ اگر چنین زنی مرتکب زنا شد، می‌توان

زنای او را غیرمحصنه دانست.⁽¹⁾ممکن است در پاسخ اشکال بگوییم: پذیرفتن این اشکال لوازمی دارد که هیچ‌کس به آن ملتزم نمی‌شود. به‌عنوان مثال، اگر شوهری به‌واسطه‌ی ناتوانی و مرض، هر دو ماه یک مرتبه قدرت بر وطی دارد، اگر همسر او مرتکب زنا شود، محصنه نیست؟ همین‌طور اگر زنی هر شب متمایل به وطی است، امّا شوهرش هر سه شب یا چهار شب قدرت بر نزدیکی دارد و در هر زمان نمی‌تواند در اختیار زن باشد، آیا زنای چنین زنی غیرمحصنه است؟

اگر بر این اشکال مستقرّ شویم، اساس خانواده‌ها از هم می‌پاشد. حدّ سنگسار برای زنا، با این عظمت، برای حفظ شؤون خانواده وضع شده است تا به این وسیله مسائل زوجیّت ملعبه و بازیچه نشود. از این‌رو، پذیرفتن این اشکال، تزلزل اساس زناشویی را به‌دنبال دارد؛ لذا، حقّ با صاحب جواهر رحمه الله است که مراد تمکّن زن از شوهر، در اختیار بودن شوهر است، نه این‌که زن هر زمان اراده کند، شوهرش او را وطی کند.

روشن است با ویژگی‌هایی که خداوند به زن داده است، می‌تواند به مقصد و مرادش برسد؛ پس، تمام مشیّت هم در دست مرد نیست.

نتیجه: تمام شرایطی که در تحقّق احصانِ مرد لازم است، در تحقّق احصانِ زن نیز شرط است؛ و روایات و ادلّه بر آن دلالت داشت.

[الطلاق الرجعی لیس مخرجاً عن الإحصان]

مسألة 11 - الطلاق الرجعی لا یوجب الخروج عن الإحصان، فلو زنی أو زنت فی الطلاق الرجعی کان علیهما الرجم. ولو تزوّجت عالمة، کان علیها الرجم؛ وکذا الزوج الثانی إن علم بالتحریم والعدّة، ولو جهل بالحکم أو بالموضوع فلا حدّ.

ولو علم أحدهما فعلیه الرجم دون الجاهل. ولو ادّعی أحدهما الجهل بالحکم قبل منه إن أمکن الجهل فی حقّه، ولو ادّعی الجهل بالموضوع قبل ذلک.

عدم تأثیر طلاق رجعی در خروج از احصان

اشاره

اگر مردی پس از طلاقِ رجعی همسرش، در عدّه‌ی او زنا کرد، یا زن مطلّقه در عدّه‌ی طلاق رجعی زنا داد، طلاق رجعی سبب خروج از احصان نشده، و فرد زناکار رجم می‌شود. این همان معنای معروفی است که گفته‌اند: مطلّقه‌ی رجعی به حکم زوجه است.

هرگاه مطلّقه‌ی رجعی در عدّه طلاق به مرد دیگری شوهر کرد، اگر هر دو با علم به حرمت ازدواج و دخول، نزدیکی کنند، هر دو را سنگسار می‌کنند؛ البته در صورتی که شرایط احصان در زوج دوم موجود باشد؛ به این معنا که همسری غیر از مطلّقه‌ی رجعی با او وطی کرده و شرایط دیگر نیز محقّق باشد. علاوه آن‌که، هم عالمِ به در عدّه بودن زن، و هم عالمِ به حرمت نکاح در عدّه باشد. لذا، اگر جاهل به موضوع یا حکم باشد، حدّی ندارد؛ مثلاً خیال می‌کرد عدّه تمام شده است، یا ازدواج در عدّه بدون اشکال است.

اگر یکی از این دو - مطلّقه‌ی رجعی و شوهر دوم - عالمِ به حکم و موضوع، و دیگری جاهل بود، حدّ رجم در حقّ عالم جاری است؛ و در حقّ جاهل اجرا نمی‌شود.

اگر یکی از آن دو، ادّعای جهل به حکم کند ادّعایش پذیرفته می‌شود؛ البته در صورتی که جهل در حقّ او امکان داشته باشد؛ وگرنه، اگر طلبه‌ی فاضلی که یک دوره متن فقه را دیده باشد، چنین ادّعایی کند، از او مقبول نیست. لیکن اگر ادّعای جهل به موضوع کند و جهل هم در حقّ او امکان داشته باشد، از او پذیرفته می‌شود.

در این مسأله، باید دو مطلب را اثبات کنیم:

1 - بقای احصان در ایّام عدّه‌ی طلاق رجعی

اشاره

دلیل این مطلب، روایت صحیحه‌ی یزید کناسی است که در مباحث گذشته نیز به آن اشاره کردیم:

بإسناده عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن یزید الکناسی، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها، فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن....⁽¹⁾

فقه الحدیث: از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند: حکم زنی که در عدّه ازدواج کرده، چیست؟ امام علیه السلام فرمود: اگر در عدّه طلاق رجعی که شوهر حقّ رجوع دارد، شوهر کرده باشد، او را رجم می‌کنند.

با توجّه به این که رجم در صورتِ وجود احصان است، نتیجه می‌گیریم طلاق رجعی موجب خروج از احصان نمی‌شود.

دقّت در این نکته لازم است که آیا مستفادِ از روایت این است که شرایط احصان در اثر طلاق رجعی از بین می‌رود، امّا بقای احصان تعبّدی است؛ یا این که شرایط احصان به حال خود باقی است و امام علیه السلام در مقامِ دفعِ این توهّم - یعنی: مانعیّت طلاق رجعی از تحقّق احصان - است؟

ظاهر کلام امام علیه السلام که فرموده: با طلاق رجعی حدّ رجم ساقط نمی‌شود، این است که در حقیقت، احصان محقّق است و طلاق هیچ مانعیّتی ندارد. این بیان تأییدی بر گفتار سابق ما در اشکال بر بعضی از محقّقان⁽²⁾است که می‌فرمود: یکی از شرایط احصانِ زن تمکّن از وطی است، لذا زنی که شوهرش چهار ماه یک بار با او وطی می‌کند، بعید نیست محصنه نباشد. به ایشان می‌گوییم: زن در طلاق رجعی هیچ اختیار و حقّی ندارد، تمام

اختیار با مرد است که در هر لحظه می‌تواند با رجوع خود طلاق را فسخ کند، با این حال، شرایط احصان وجود دارد و زن رجم می‌شود.

بنابراین، آن‌چه صاحب جواهر رحمه الله فرمود و ما هم تأیید کردیم، تمام است؛ یعنی مقصود از متمکّن بودن زن این است که در اختیار مرد باشد به طوری که شوهر متمکّن از رجوع به او و وطی با وی پس از رجوع باشد.

تا این‌جا از روایت استفاده کردیم با طلاق رجعی احصان باقی است. در ادامه‌ی روایت، امام علیه السلام می‌فرماید: اگر طلاق، طلاق بائن باشد، و مرد در عدّه حقّ رجوع نداشت، رجم نشده و باید او را تازیانه زد؛ یعنی: طلاق بائن شرائطِ احصان را از بین می‌برد.

دلالت این روایت بر مطلوب تمام است؛ و بین طلاق رجعی و بائن تفصیل می‌دهد.

لیکن در مقام، سه روایت مطلق وجود دارد، که باید بررسی شوند:

بررسی روایات مطلقه

1 - بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن الحسن بن علیّ بن فضّال، عن عمرو بن سعید، عن مصدّق بن صدقة، عن عمّار بن موسی الساباطی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، عن رجل کانت له امرأة فطلّقها أو ماتت فزنی، قال: علیه الرجم.

و عن امرأة کان لها زوج فطلّقها أو مات ثمّ زنت، علیها الرجم؟ قال: نعم. ⁽¹⁾فقه الحدیث: این روایت موثّقه و از عمّار ساباطی است که فطحی مذهب می‌باشد.

سؤال می‌کند: از حضرت امام صادق علیه السلام راجع به حکم مردی که زنش را طلاق داده یا همسرش مرده، و پس از آن، زنا کرده است، پرسیده شد. امام علیه السلام فرمود: رجم می‌شود. و نظیر این سؤال درباره‌ی زن شده و امام علیه السلام فرمود: باید رجم شود.

دو اشکال در این روایت وجود دارد:

الف: «طلّقها» در هر دو قسمت حدیث اطلاق دارد و شامل طلاق رجعی و بائن

می‌شود؛ در صورتی که در طلاق بائن رجم نداریم. از این رو، شیخ طوسی رحمه الله بعد از نقل روایت، گفته است: اطلاقی که در سؤال اوّل است را باید به یکی از دو صورت توجیه کرد:

یا طلاق را حمل بر طلاق رجعی کنیم و شاهدش صحیحه‌ی یزید کناسی⁽¹⁾است؛ و یا بگوییم سؤال از مردی است که دو زن دارد، و یکی را طلاق داده است؛ پس، شرایط احصان در او موجود است.

امّا در سؤال دوم، فقط توجیه اوّل - یعنی طلاق رجعی - ممکن است؛ زیرا، تصوّر دو شوهر برای زن معقول نیست.

ب: در هر دو قسمت روایت، مسأله‌ی مرگ مطرح است؛ در حالی که عدّه‌ی وفات مانند طلاق بائن است. و در این روایت، به رجم زانی حکم شده است، در صورتی که در صحیحه‌ی یزید کناسی داریم: «وإن کانت تزوجّت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أیّام فلا رجم علیها وعلیها ضرب مائة جلدة».⁽²⁾اگر زن در عدّه وفات شوهرش قبل از به پایان رسیدن چهار ماه و دو روز، مرتکب زنا شد، رجمی بر او نیست و به او صد تازیانه زده می‌شود. و این دو با هم منافات دارند؛ علاوه بر این که مرد برای فوت زنش عدّه ندارد.

شیخ طوسی رحمه الله مسأله‌ی وفات را بر وَهم راوی حمل کرده است؛ یعنی راوی پیش خود خیال کرده مرگ نیز مانند طلاق بوده و آن را اضافه کرده است. زیرا، بعید است امام علیه السلام مرگ را مطرح و در آن به صراحت به رجم حکم کند.⁽³⁾مؤیّد این حمل نیز، ویژگی‌های راوی است که گفته‌اند: عمّار ساباطی از این‌گونه تخیّلات زیاد دارد؛ چیزی که جزء روایت نیست را داخل در روایت می‌کند.

احتمال دیگری داده شده که در قسمت اوّل، کلمه‌ی «ماتت» محرّف «بانت» است؛ زیرا، این دو کلمه در رسم الخط به همدیگر نزدیک هستند. لیکن این احتمال ضعیف است؛ چه آن‌که در قسمت دوم چنین خصوصیّتی در «مات» و «بان» نیست.

2 - عبداللّه بن جعفر فی قرب الإسناد، عن عبداللّه بن الحسن، عن جدّه علیّ بن جعفر، عن أخیه علیه السلام، قال: سألته عن رجل طلّق أو بانت امرأته ثمّ زنی، ما علیه؟ قال: الرجم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: از امام کاظم علیه السلام سؤال می‌کند: مردی که زنش را طلاق داد یا زن از او جدا شد، پس از آن، مرد زنا کرد، حدّش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وی رجم می‌شود.

در این روایت، «طلّق أو بانت» را حمل بر تفنّن در عبارت می‌کنیم. مقصود از جدا شدن از مرد همان طلاق است، البته راه دیگر برای جدایی، ارتداد مرد است که با ارتدادش زن مسلمان نمی‌تواند در حباله‌ی نکاح او باقی بماند. لیکن بعید است در این روایت، نظر به ارتداد باشد؛ بلکه مراد، همان طلاق است. به هر حال، روایت نسبت به طلاق رجعی و بائن اطلاق دارد، و باید به قرینه‌ی روایت یزید کناسی، آن را بر طلاق رجعی حمل کرد.

3 - وبالإسناد قال: سألته عن امرأة طلّقت فزنت بعد ما طلّقت، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.⁽²⁾

فقه الحدیث: به نظر می‌رسد سؤال در این روایت، پس از سؤالِ در روایت سابق بوده است. راجع به زنی سؤال می‌کند که طلاقش داده‌اند و او پس از طلاق زنا داده است، که آیا حدّ او رجم است؟ امام علیه السلام فرمود: آری.

این روایت نسبت به طلاق بائن و رجعی اطلاق دارد؛ ولی به قرینه‌ی روایت یزید کناسی بر طلاق رجعی حمل می‌شود. این روایت را مرحوم صاحب جواهر چنین نقل می‌کند:

«وعن امرأة طلّقت و زنت بعد ما طلّقت بسنة، هل علیها الرجم؟ قال: نعم.»⁽³⁾این نقل اشتباه است؛ زیرا، طلاق تا یک سال معنا ندارد. لذا، نباید به نقل روایت در

کتب فقهی و استدلالی اعتماد کرد؛ بلکه باید به کتاب‌های دیگر روایی مراجعه شود تا موجب اشتباه و سر در گمی نگردد.

حکم ازدواج در عدّه‌ی طلاق رجعی

اگر زنی در عدّه طلاق رجعی شوهر کرده و به دنبال آن وطی شود، اگر عالم به موضوع و حکم بوده، مجازاتش رجم است؛ زیرا، زنای محصنه واقع شده است. چه آن‌که با مطلّقه شدن از احصان خارج نشده است و ازدواج جدید هم با علم به بطلان، منشأ اثری نیست.

لذا، این وطی حرام و حرمت آن منجّز و فعلی است. البته اگر ازدواج کرده، ولی وطی واقع نشده باشد، رجم و شلاقی نیست؛ زیرا، رجم و شلاق به عنوان حدّ زنا در صورتی جاری می‌شوند که حقیقت زنا محقّق شود.

اگر زوج دوم نیز شرایط احصان را دارا باشد، به سبب نزدیکی، در صورتی که عالمِ به موضوع و حکم باشد، رجم می‌شود؛ زیرا، می‌دانسته که این زن در عدّه‌ی طلاق رجعی است و ازدواج و نزدیکی با چنین زنی حرام است.

اگر یکی از این دو نفر، عالم، و دیگری جاهل باشد، بر فرد جاهل هیچ حدّی نیست.

سخن در این است که اگر جاهل بودن یکی یا هر دو، محرز و معلوم باشد، حدّ جاری نمی‌شود؛ امّا اگر احراز جهل نکردیم، آیا ادّعای جهل را از یکی یا هر دو می‌توان پذیرفت؟

امام راحل رحمه الله در پاسخ، تفصیل می‌دهند؛ به این که اگر جهل در حقّ مدعیِ آن امکان داشته باشد - یعنی شرایطش به گونه‌ای است که با جهل می‌سازد - در این صورت، ادّعایش پذیرفته می‌شود. دلیل این مطلب روایت مرسله‌ی صدوق است:

محمّد بن علیّ بن الحسین قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله ادرؤوا الحدود بالشبهات.⁽¹⁾مضمون روایت، دفع حدود به واسطه‌ی شبهات است. در این‌جا فرد ادّعای جهل می‌کند و جهالت نیز در حقّش امکان دارد؛ یعنی یک مطلب خلاف قاعده و خلاف ظاهری

را ادّعا نمی‌کند؛ زیرا، در جایی زندگی می‌کرده که از مسائل اسلامی دور بوده‌اند، خودش نیز در وضعیّتی نیست که آشنا به احکام دین باشد. بنابراین، ادّعای او پذیرفته می‌شود؛ و نیازمند به قسم هم نیستیم. چه آن‌که این مسأله ربطی به باب مدّعی و منکر ندارد تا گفته شود قول مدّعیِ جهل موافق اصل عدم علم است و هر که قولش با اصل مطابق باشد، منکر است و باید قسم بخورد. این مطالب مربوط به این بحث نیست. این‌جا مصداقی روشن برای آن روایت است؛ لذا حدّ رجم و جَلد از جاهل ساقط است.

در ادامه، باید گفت: جهل بر دو نوع است:

1 - جهل قصوری: فردی ادّعا می‌کند: من هیچ گاه تصوّر نمی‌کردم ازدواج در عدّه‌ی طلاق حرام باشد، و خیال می‌کردم مانعی ندارد. در حقیقت، جاهل مرکّب بوده است. حاکم نیز بررسی کرده و می‌فهمد این ادّعا در حقّ او امکان دارد، به همین جهت، آن را می‌پذیرد.

2 - جاهل مقصّر: مسأله را نمی‌دانسته، امّا احتمال حرمت می‌داده و راه برای پرسیدن نیز باز بوده، ولی او کوتاهی کرده است؛ و حاکم پس از تفحّص از حال و ویژگی‌های زندگی‌اش ادّعای او را تأیید کرده است، آیا حدّ نسبت به این فرد هم ساقط است؟ عبارت تحریر الوسیله مطلق بوده، و هیچ صحبتی از جهل عن قصور و عن تقصیر نشده است، آیا می‌توان اطلاق را پذیرفت، و یا باید گفت: این مسأله را با توجّه به آن‌چه در تعریف زنا فرموده‌اند، در نظر گرفت، و یا باید طریقی دیگر در حلّ مشکل پیمود؟

در این باب، دو روایت وجود دارد که بررسی آن‌ها لازم است. یکی از آن‌ها ذیل حدیث یزید کناسی آمده است که در استدلال بر مطلب اوّل به صدرش اشاره کردیم:

1 -... قلت: أرأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأة الیوم من نساء العالمین إلّاوهی تعلم أنّ علیها عدّة فی طلاق أو موت، ولقد کنّ نساء الجاهلیة یعرفن ذلک.

قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة ولا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة، فتسأل حتّی تعلم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: یزید کناسی از امام علیه السلام پرسید: اگر اختیار کردن شوهر در عدّه از روی جهالت به مسأله و حکم باشد، حکمش چیست؟ ظاهر سؤال با قطع نظر از جواب امام رحمه الله بیان گر این است که جهالت واقعاً محقّق بوده است؛ امّا از جواب امام علیه السلام فهمیده می‌شود ادّعای جهالت است و نه جهالت واقعی. زیرا، امام صادق علیه السلام فرمود: در این زمان که مدّت زیادی از صدر اسلام گذشته و احکام اسلام به تدریج برای مردم بیان شده است تمام زن‌های مسلمان می‌دانند برای طلاق و وفات باید عدّه نگاه دارند. پس از آن، امام علیه السلام مطلبی بالاتر می‌فرماید، و آن این‌که: زن‌های عهد جاهلیّت نیز این مطلب را می‌دانستند تا چه رسد به عصر و زمان ما.

جواب امام علیه السلام با ادّعای جهالت تطبیق می‌کند، ولی با جهالت واقعی مطابقتی ندارد. و از این قسمت روایت فهمیده می‌شود ادّعای جهالت پذیرفته نمی‌شود.

در پایان روایت، می‌پرسد: اگر زن اصل عدّه را می‌داند، امّا به مقدار آن جاهل است، حکمش چیست؟ امام علیه السلام فرمود: وقتی اصل عدّه را دانست، حجّت الهی گریبان او را می‌گیرد؛ بنابراین، باید سؤال کند تا بفهمد. - در گذشته گفتیم این زن باید استصحاب بقای عدّه را جاری کند تا یقین به خروج از آن پیدا کند. در حقیقت، آن حجّتی که گریبان‌گیر او می‌شود همان استصحاب است. - آیا امام علیه السلام این مطلب را می‌خواسته بفرماید، یا این‌که از جمله‌ی «فتسأل حتّی تعلم» استفاده می‌شود، هر کجا راه سؤال باز باشد و بتواند از این طریق علم پیدا کند، معذور نبوده و عذرش پذیرفته نمی‌شود؟ در روایتِ راوی بر عبارت «فتسأل حتّی تعلم» تکیه شده است، بنابراین در جایی که علم هم نباشد، استصحابی هم جاری نکرده، لیکن باب علم مفتوح و راه سؤال باز است، از دایره‌ی عذر بیرون و ادّعای او پذیرفته نمی‌شود.

روایت دوم: ذیل صحیحه‌ی ابی عبیده است که به آن نیز در گذشته اشاره کرده‌ایم:

2 -... قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: ألیس هی فی دار الهجرة؟ قلت: بلی. قال: ما من امرأة الیوم من النساء المسلمین إلّاوهی تعلم أنّ‌المرأة المسلمة لا یحلّ لها أن تتزوّج زوجین.

قال: ولو أنّ المرأة إذا فجرت، قالت: لم أدر أو جهلت أنّ الذی فعلت حرام ولم یقم علیها الحدّ إذاً لتعطّلت الحدود.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این روایت، سؤال درباره‌ی زنی است که با وجود شوهر، شوهر دیگری اختیار کرده است، اگر این عمل او از روی جهالت باشد، چه حکمی دارد؟ - ظاهر سؤال راوی در این روایت نیز جهل واقعی است، ولی با توجّه به جواب امام علیه السلام می‌فهمیم مقصود ادّعای جهل است -.

امام علیه السلام فرمود: آیا در دار اسلام زندگی نمی‌کند؟ راوی گفت: آری. امام علیه السلام فرمود:

ادّعایش پذیرفته نمی‌شود؛ زیرا، امکان جهل در حقّ او معنا ندارد. تمام زنان مسلمان در دار اسلام می‌دانند یک زن مسلمان نمی‌تواند هم زمان دو شوهر داشته باشد.

پس از آن فرمود: اگر زنی مرتکب زنا شود، آن گاه که از او می‌پرسند چرا این کار را انجام دادی؟ بگوید: نفهمیدم یا نمی‌دانستم که این عمل حرام است؛ لازمه‌ی پذیرفتن ادّعای او و جاری نکردن حدّ، تعطیلی حدود الهی است.

مستفاد از این دو روایت، این است که در هر موردی که احتمال جهل در حقّ شخص امکان داشته باشد، مشکلی نیست؛ امّا اگر راه سؤال باز باشد، به خصوص در جایی که حجّتی نیز وجود داشته باشد، مثل این‌که علم به عدّه یا استصحاب بقای عدّه دارد، ادّعایش پذیرفته نمی‌شود.

در تزویج به زوجین نیز با توجّه به جریان اصالة الفسادی که در معاملات به معنای اعمّ - که نکاح را نیز شامل می‌شود - جاری است، می‌توان گفت: چنین زنی در مشروعیّت ازدواج دوم شک دارد و استصحاب بقای عدم مشروعیّت جاری است. بنابراین، زنی که احتمال عدم مشروعیّت بدهد، ادّعای جهل از او پذیرفته نیست.

اگر موردی را بتوان فرض کرد که جاهل مقصّر است و هیچ احتمال حرمت نمی‌دهد، حالت سابقه و علمی هم ندارد، در این صورت «ادرؤوا الحدود بالشبهات»⁽²⁾در حقّش جاری می‌شود. به نظر ما، این جهت و این معنا بهتر از آن است که به «فتسأل حتّی تعلم»⁽³⁾تکیه کنیم.

[تأثیر الطلاق البائن فی الإحصان]

مسألة 12 - یخرج المرء وکذا المرأة عن الإحصان بالطلاق البائن کالخلع والمباراة.

ولو راجع المخالع لیس علیه الرجم إلّابعد الدخول.

تأثیر طلاق بائن در احصان

طلاق بائن سبب می‌شود که مرد و زن از عنوان محصن بودن خارج شوند. طلاق بائن بر دو نوع است:

1 - در طلاقی که به زن یائسه یا صغیره یا غیر مدخول بها داده باشند، عدّه نیست؛ به مجرّد این که زن را طلاق دادند، می‌تواند شوهر کند و زوجیّت سابق منتفی می‌شود. شوهر سابق نیز حقّ رجوع ندارد، مگر این‌که او را با عقد جدید به زوجیّت خود بازگرداند. در این نوع طلاق اگر بدون فاصله پس از طلاق، زن یا شوهر مرتکب زنا شدند، زنای محصنه نخواهد بود؛ زیرا، در حال زنا، زوجیّتی نبوده است، و با انتفای بعضی از شرایط، احصان منتفی می‌شود.

2 - در طلاق خلع یا مبارات، با فرض دخول به زن قبل از طلاق، عدّه هست؛ لیکن در ایّام عدّه، مرد حقّ رجوع به زن را ندارد؛ مگر در صورتی که زن در آن‌چه بذل کرده است، رجوع کند. در این صورت مرد حقّ رجوع در طلاق پیدا می‌کند. لیکن سخن این است که آیا به مجرّد رجوع زن در بذل و حقّ رجوع پیدا کردن مرد در طلاق، احکام طلاق رجعی مترتّب می‌شود، و زنای بعد از رجوع زنای محصنه است، و یا این حکم، مخصوص طلاقی است که از اوّل رجعی بوده است؟

می‌گویند: حتّی پس از رجوع عملی مرد در طلاق خلع، تا زمانی که پس از رجوع به زن، وطی نکرده باشد تا وطی به اهل صادق آید، زنای مرد یا زن محصنه نخواهد بود.

هر دو قضیّه نزد فقها شایع است: مطلّقه‌ی رجعی به حکم زوجه است و آثار زوجیّت بر آن مترتّب می‌شود؛ و مطلّقه‌ی بائن به حکم اجنبی است و آثار زوجیّت بر آن بار نمی‌شود.

دلیل این مطلب اطلاق صحیحه‌ی یزید کناسی است که بر هر دو قضیّه دلالت دارد.

... إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها الرجم، وإن کانت تزوّجت فی عدّة لیس لزوجها علیها الرجعة فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن....⁽¹⁾مفاد روایت این است که اگر در عدّه‌ی طلاق رجعی مرتکب زنا شود، سنگسار می‌شود؛ و اگر در عدّه‌ای است که شوهر حقّ رجوع ندارد، حدّ زنای معمولی - یعنی تازیانه - اجرا می‌شود.

اگر گفته شود: در طلاق خلع پس از رجوع زن در بذل، صادق است که زن در عدّه‌ای است که شوهرش در آن حقّ رجوع دارد.

می‌گوییم: روایت دو نوع عدّه را بیان می‌کند که به حسب ذات با هم اختلاف دارند:

اوّل: عدّه‌ای که در طبیعتش حقّ رجوع برای زوج هست، و این مربوط به طلاق رجعی است.

دوم: عدّه‌ای که در حقیقتش حقّ رجوع نیست، اگر چه ممکن است در بعضی از احوال حقّ رجوع پیدا کند، امّا این عارضی بوده و ذاتی نیست. بنابراین، طلاق خلع را نمی‌توان در عنوان «إن کانت فی عدّة لزوجها علیها الرجعة» داخل کرد؛ هر چند زن در بذل خود رجوع کرده باشد.

پس، آن‌چه را که امام راحل رحمه الله در مسأله دوازدهم فرموده، تمام است؛ یعنی زن و مرد به وسیله‌ی طلاق بائن از احصان خارج می‌شوند؛ خواه طلاق بائنی باشد که عدّه ندارد و یا طلاق بائنی باشد که عدّه داشته باشد. بنابراین، در طلاق خلع، اگر مخالع رجوع کند تا زمانی که پس از رجوع باشد و به زن دخول نکند، زنای آنان محصنه نخواهد بود. زیرا، رجوع علّت است برای آمدن زوجیّت جدید، و نه بقای زوجیّت سابق.

[عدم تأثیر الإسلام فی تحقّق الإحصان]

مسألة 13 - لا یشترط فی الإحصان الإسلام فی أحد منهما، فیحصن النصرانی النصرانیة وبالعکس، والنصرانی الیهودیة وبالعکس. فلو وطأ غیر مسلم زوجته الدائمة ثمّ زنی یرجم، ولا یشترط صحّة عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا کفی فی الحکم بالرجم.

تأثیر اسلام در احصان

اشاره

امام راحل رحمه الله می‌فرماید: مسلمان بودن یکی از شرایط احصان مرد یا زن زناکار نیست. بر این قانون کلّی، این مطلب را تفریع می‌کند که شوهر نصرانی سبب احصان زوجه‌ی نصرانی‌اش می‌شود و برعکس، در صورتی که نکاح آن دو بر مذهب نصرانیّت صحیح باشد؛ هر چند نزد ما و براساس اصول و قواعد اسلام نکاح باطل است. لذا، اگر یک زوج یا زوجه‌ی نصرانی مرتکب زنا شود، و شرایط احصان در زانی موجود باشد، پس از مراجعه به قاضی مسلمان حاکم مخیّر است حکم را به مذهب اسلام یا مذهب مسیحیّت در حقّ زنا کار اجرا کند. اگر اراده‌ی اجرای حکم اسلام را دارد، باید شرایط احصان موجود باشد تا زانی را رجم کند.

آن‌چه گفته شد، درباره‌ی زن نصرانی و شوهر یهودی یا بر عکس نیز صادق است.

در نتیجه، اگر غیر مسلمانی به همسر خود - با شرایطی که گذشت - وطی کرده باشد، و پس از آن، به زن دیگری دخول کرده که به مذهب خودش نکاح شمرده نمی‌شود، باید او را رجم کرد.

شرط رجم، صحّت عقد نزد مسلمانان نیست؛ بلکه ملاک، مذهب زانی است، هر چند از نظر ما عقد باطلی باشد. زیرا، در گذشته نیز اشاره کردیم «لکلّ قوم نکاح»؛⁽¹⁾برای هر قومی نکاح است.

علّت این که مسأله سیزدهم را در رابطه با نصرانی و یهودی مطرح کرده، و نامی از

مسلمانان به میان نیاوردند، این است که مرد مسلمان نمی‌تواند زوجه‌ی نصرانی و یا یهودی به عقد دائم داشته باشد، هر چند می‌تواند به عقد موقّت با اهل کتاب ازدواج کند؛ امّا متعه، سبب احصان نیست. در ملک یمین نیز اختلاف بود که اگر مسلمانی کنیز یهودی یا نصرانی داشته باشد، آیا موجب احصان هست یا نه؟

دلیل تعمیم احصان به غیر مسلمان از یهودی و نصرانی

1 - اطلاقات و عموماتی که در باب احصان داشتیم:

الف: محمّد بن یعقوب، عن أبی علی الأشعری، عن محمّد بن عبدالجبّار، عن صفوان، عن إبن سنان یعنی عبداللّه، عن اسماعیل بن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: ما المحصن رحمک اللّه؟ قال: من کان له فرج یغدو علیه ویروح فهو محصن.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در گفتار امام علیه السلام - «من کان له فرج...» - «من» موصوله و برای تعمیم است؛ یعنی هر که یک فرج مملوکی دارد - «له» برای ملکیّت است -، خواه به ازدواج یا به ملک یمین و صبح و شام در اختیار او باشد، محصن است.

از روایت، با توجّه به موصول و اشتراک احکام بین مسلمانان و کفّار، تعمیم حکم احصان در مسلمان و غیر مسلمان استفاده می‌شود.

ب: وعنه، عن محمّد بن عیسی بن عبید، عن یونس، عن حریز، قال: سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن، قال: فقال: الّذی یزنی وعنده ما یغنیه.⁽²⁾

فقه الحدیث: «الّذی یزنی» در این روایت نیز همانند روایت سابق تعمیم دارد و شامل مسلمان و غیر مسلمان می‌شود.

2 - روایاتی که به‌خصوص بر این مطلب دلالت دارد؛ همانند:

الف: محمّد بن علیّ بن الحسین بإسناده عن العلاء عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال... والنصرانی یحصن الیهودیّة والیهودیّة یحصن النصرانیة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: شوهر نصرانی سبب احصان همسر یهودی خود می‌شود، یهودی نیز موجب احصان نصرانی می‌شود. پس، به طریق اولی، نصرانی بر نصرانی احصان می‌آورد.

ب: بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن عیسی، عن عبداللّه بن المغیرة، عن اسماعیل بن أبی زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه علیه السلام: أنّ محمّد بن أبی بکر کتب إلی علیّ علیه السلام فی الرجل زنی بالمرأة الیهودیة والنصرانیة.

فکتب علیه السلام إلیه: إن کان محصناً فارجمه، وإن کان بکراً فاجلده مائة جلدة ثمّ انفِهِ، وأمّا الیهودیّة فابعث بها إلی أهل ملّتها فلیقضوا فیها ما أحبّوا. ⁽²⁾فقه الحدیث: ظاهر روایت، زنا کردن مرد مسلمان با زن یهودی است. امام علیه السلام به محمّد بن ابی بکر نوشت: اگر مرد مسلمان زنا کار محصن است، او را رجم کن؛ و اگر همسر ندارد و بکر است، به او صد تازیانه بزن و تبعیدش کن. امّا زن یهودی را نزد هم کیشانش بفرست تا هر حکمی خواستند درباره‌ی او اجرا کنند.

مستفاد از روایات گذشته این بود که اسلام در تحقّق احصان دخالتی ندارد؛ ولی از این روایت استفاده می‌شود در اتّصاف زنای مرد مسلمان به احصان، مسلمان بودن زانیه لازم نیست؛ بلکه اگر مسلمانی با زن یهودی زنا کند و شرایط احصان را داشته باشد، رجم می‌شود.

تا این‌جا روشن شد عمومات و روایت محمّد بن مسلم بر عدم نقش اسلام در احصان مرد و زن زناکار تکیه داشت، امّا روایت اخیر فقط در جهت بیان عدم نقش در طرف مرد

مسلمانِ زنا کار بود. روایت معارضی وجود دارد که باید بررسی شود آیا با هر دو دسته معارض است یا با یکی از آن‌ها؟

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر فی الّذی یأتی ولیدة امرأته بغیر إذنها، علیه ما علی الزانی یجلد مائة جلدة.

قال: ولا یرجم إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة. فإن فجر بامرأة حرّة وله امرأة حرّة فإن علیه الرجم.

وقال: وکما لا تحصنه الأمة والیهودیة والنصرانیة إن زنی بحرّة کذلک لا یکون علیه حدّ المحصن إن زنی بیهودیة أو نصرانیة أو أمة وتحته حرّة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: اگر مردی با کنیز زوجه‌اش بدون اجازه‌ی او نزدیکی کند، حکم او حکم مرد زناکار است و صد تازیانه زده می‌شود. و اگر با زن یهودی یا نصرانی یا کنیزی زنا کرد، او را سنگسار نمی‌کنند. اگر با زن آزادی زنا کند در حالی که همسر حرّی داشته باشد، رجم می‌شود.

قسمت آخر روایت در بیان چیست؟ آیا می‌خواهد بگوید: زوجه‌ای که کنیز یا یهودی یا نصرانی باشد، زوجیّت او سبب احصان شوهرش نمی‌شود، هر چند شوهرش غیر مسلمان باشد؟ - در این صورت با صحیحه‌ی دیگر محمّد بن مسلم معارضه دارد. و یا مفاد روایت این است که زن یهودی یا نصرانی یا کنیز سبب احصان شوهر مسلمانشان نمی‌شود؟ در این حال، با توجّه به این که ازدواج دائم با یهودی و نصرانی جایز نیست، با آن صحیحه معارض نیست، ولی با روایت محمّد بن ابی بکر منافات دارد؛ زیرا، در آن روایت، مسلمان بودن زانیه در اجرای رجم شرط نبود، اگر با زن یهودی زنا می‌کرد، سنگسار می‌شد؛ ولی این روایت می‌گوید: زنا با یهودی موجب رجم نیست.

حلّ تعارض: از آن‌جا که فتوای اصحاب بر اساس روایتی است که در تحقّق احصان، مسلمان بودن مزنیّ‌بها را شرط نمی‌داند؛ لذا، این عمل اصحاب موجب تصحیح روایت مکاتبه‌ی محمّد بن ابی بکر و ترجیح آن می‌شود؛ یعنی فرقی نمی‌کند که مزنیّ بها یهودی، یا نصرانی و یا کنیز باشد.

[تأثیر الارتداد فی الخروج عن الإحصان]

مسألة 14 - لو ارتدّ المحصن عن فطرة خرج عن الإحصان، لبینونة زوجته منه.

ولو ارتدّ عن ملّة فإن زنی بعد عدّة زوجتها لیس محصناً وإلّا فهو محصن.

تأثیر ارتداد در احصان

اشاره

در مورد ارتداد، در دو باب از ابواب فقه بحث می‌شود:

1 - در باب ارث؛ زیرا، یکی از موانع ارث، کفر و ارتداد است.

2 - در باب حدود، از آن جهت که یکی از موجبات حدّ، ارتداد است.

در این مسأله بحث می‌شود آیا ارتداد موجب خروج از احصان می‌گردد یا نه؟

به گونه‌ای که اگر شخصی تمام شرایط احصان را داشت، و قبل از زنا مرتدّ شد، آیا می‌توان او را رجم کرد؟ آیا بین مرتدّ ملّی و فطری فرقی هست؟

مرتدّ فطری و احکام آن

مرتدّ فطری انسانی است که در حال انعقاد نطفه‌اش، یکی از پدر یا مادر و یا هر دو مسلمان باشند؛ پس از تولّد، این کودک به اشرف ابوین ملحق می‌شود؛ یعنی به هر کدام که مسلمان است، ملحق شده و احکام اسلام بر او مترتّب می‌شود.

چنین شخصی اگر پس از بلوغ، به شهادتین و مسائل مربوط به اسلام اقرار کند و بعد از مدّتی، از اسلام برگشته و حالت کفر و ارتداد پیدا کند، به چنین ارتدادی، ارتداد فطری گویند.

و در اصطلاح، در صورتی که مرتدّ فطری مرد باشد، باید کشته شود و توبه‌اش در ظاهر قبول نیست؛ حتّی اگر در همان لحظه‌های اوّل ارتداد توبه کند. به مجرّد ارتداد، حکم میّت بر او بار شده، اموالش به ورثه منتقل و بین آنان به ترتیبی که در کتاب ارث ذکر شده است، تقسیم می‌شود. و همسرش به‌جهت ارتداد، از او جدا شده و عدّه‌ی وفات نگاه می‌دارد.

توبه‌ی او در بازگشت اموال و زوجه‌اش اثر ندارد، هر چند نسبت به بعضی از احکام دیگر مؤثر است؛ مانند این که پس از توبه، به طهارت بدن و صحّت عباداتی که انجام

می‌دهد، حکم می‌شود. اموالی که کسب می‌کند را مالک می‌شود؛ و اگر شخصی بمیرد که فردِ تائب، وارث او باشد، از او ارث می‌برد؛ و می‌تواند با همسر سابقش با عقد جدید ازدواج کند.

اگر زن مرتدّ فطری شد، او را حبس ابد کرده و در اوقات نماز کتک می‌زنند؛ در غذا و طعام بر او سخت گرفته و مرتّب از او طلب توبه می‌کنند. به محض این‌که توبه کند، از زندان آزاد می‌شود.

زنی که مرتدّ شود، به محض ارتداد از شوهر جدا شده و باید عدّه‌ی طلاق نگاه دارد؛ زیرا، ارتداد از ناحیه‌ی زوج نیست. اگر در هنگام عدّه، توبه کرد، نیاز به نکاح جدید نیست؛ و توبه‌ی زن، مانند رجوع مرد در طلاق رجعی است. و اگر عدّه تمام شد و توبه نکرد، امّا پس از گذشتن عدّه توبه کند، باید با عقد جدید به نکاح همسر سابقش درآید.

بررسی تأثیر ارتداد فطری در احصان

ارتداد فطری مرد سبب جدا شدن زوجه‌ی او شده و همسرش باید عدّه‌ی وفات بگیرد.

عدّه‌ی وفات نیز در عدم رجوع، مانند عدّه طلاق بائن است. در سابق گفته شد طلاق بائن سبب خروج مرد و زن از احصان است؛ زیرا، موضوعی برای «یغدو علیه ویروح» محقّق نیست و حقّ رجوعی نیز در کار نیست. لذا، زنای هر کدام از زن و مرد پس از ارتداد فطری مرد، محصنه نخواهد بود.

آیا حکم ارتداد فطری زن نیز مانند ارتداد فطری مرد است؟ امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیلة متعرّض این مطلب نشده‌اند. سزاوار بود این جهت را نیز مطرح می‌کردند؛ زیرا، همان‌گونه که در حدّ، بین مرد و زن در ارتداد فطری تفاوت است، در خروج از احصان نیز با هم فرق دارند. به محض ارتداد مرد، هر دو از احصان خارج می‌شوند، امّا اگر زن مرتدّ شود، با امکان توبه‌ی او، امکان بازگشت زوجیّت هست؛ لذا، احصان نسبت به هیچ‌کدام از بین نمی‌رود. از این‌رو، باید این فرع را نیز متذکّر می‌شدند تا کسی از عبارت ایشان - «لو ارتدّ المحصن...» - الغای خصوصیت نکند، و توهّم نکند حکم ارتداد فطری در زن و مرد یکسان است.

مرتد ملّی و احکام آن

قدر متیقّن از مرتد ملّی، انسانی است که در حال انعقاد نطفه‌اش هیچ یک از پدر و مادر او مسلمان نباشند. پس از تولّد، این طفل تابع پدر و مادر و محکوم به کفر است. اگر در حال بلوغ به کفر اقرار کند، کفر تبعیِ در حال طفولیّت به کفر اصلی استقلالی مبدّل می‌شود.

حال، اگر چنین فردی مسلمان شود، و پس از گذشت زمانی، از اسلام برگردد، مرتد ملّی می‌شود.

اگر مرتد ملّی مرد باشد، تا سه روز او را توبه می‌دهند؛ در صورتی که توبه کرد، توبه‌ی او در ظاهر و واقع پذیرفته می‌شود؛ و اگر بر کفر اصرار ورزید، پس از سه روز توبه دادن، کشته می‌شود.

با ارتداد او، همسرش جدا می‌شود و باید عدّه‌ی طلاق نگاه دارد، و نه عدّه وفات. اگر در ایّام عدّه توبه کند - فرقی نمی‌کند مرتدّ ملّی زن باشد یا مرد - زوجیّت سابق برگشته و استمرار پیدا می‌کند؛ ولی اگر عدّه گذشت، کشف می‌شود از همان لحظه‌ی ارتداد، جدایی حاصل شده است؛ مانند طلا رجعی که شوهر در ایام عدّه رجوع نکند. بنابراین، اگر توبه بعد از عدّه بود، باید عقد جدیدی خوانده شود تا این زن و مرد به یکدیگر حلال شوند.

بررسی تأثیر ارتداد ملّی در احصان

اگر زنا پس از ارتداد ملّی واقع شود، در صورتی که در زمان عدّه باشد، زنا، زنای محصنه است؛ زیرا، عدّه‌ی ارتداد ملّی همانند عدّه‌ی طلاق رجعی است؛ و فقط در کیفیّت رجوع فرق است. در طلاق با «رَجَعْتُ» و در ارتداد با «تُبْتُ»، رجوع محقّق می‌شود.

اگر زنا پس از گذشتن عدّه‌ی ارتداد ارتکاب یافته باشد، محصنه نخواهد بود؛ زیرا، زوجیّتی بین زن و مرد باقی نیست تا متمکّن از یکدیگر باشند و «یغدو علیه و یروح» صادق باشد.

[حکم الأعمی إذا زنی]

مسألة 15 - یثبت الحدّ رجماً أو جلداً علی الأعمی. ولو ادّعی الشبهة مع احتمالها فی حقّه فالأقوی القبول. وقیل: لا تقبل منه أو لا تقبل إلّاأن یکون عدلاً أو لا تقبل إلّا مع شهادة الحال بما ادّعاه والکلّ ضعیف.

حکم زنای شخص نابینا

مرحوم امام در این فرع، دو مطلب را مطرح کرده‌اند:

1 - اگر نابینایی زنا کرده و زنای او ثابت شد، باید حدّ زنا در حقّ او جاری شود. اگر زنای او محصنه باشد، باید رجم شود؛ و در غیر این صورت، باید صد تازیانه بر او زده شود. کوری سبب عفو و سقوط حدّ از او نمی‌شود؛ زیرا، با مراجعه به ادلّه‌ی حدود، ادلّه‌ای که صد تازیانه بر زانی غیر محصن و یا رجم را بر زانی محصن اثبات می‌کند، مانند:

الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ... ⁽¹⁾؛ «... من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن...»⁽²⁾؛ «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن المحصن، قال: الّذی یزنی وعنده ما یغنیه»⁽³⁾معلوم می‌گردد این عمومات و مطلقات شامل نابینا نیز می‌شود، و مقیّدی نداریم تا نابینا را استثنا کنیم.

2 - اگر در ظاهر زنایی از نابینا سرزده باشد و او ادّعای شبهه کند و بگوید: من خیال می‌کردم این زن زوجه‌ی من است. آیا ادّعای او پذیرفته می‌شود؟

مشهور معتقدند: اگر این ادّعا در حقّ او امکان دارد و محتمل است، پذیرفته می‌شود؛ خواه ادّعایش در شبهات موضوعیّه باشد و یا در شبهات حکمیّه. مرحوم امام این قول را در تحریر الوسیله اختیار کرده‌اند. در مقابل قول مشهور، سه قول دیگر وجود دارد:

الف: شیخ مفید⁽¹⁾و شیخ طوسی⁽²⁾و ابن براج⁽³⁾و سلّار رحمهما الله⁽⁴⁾گفته‌اند: ادّعای شبهه هر چند در حقّ او امکان داشته باشد، پذیرفته نمی‌شود.

ب: قول فاضل مقداد رحمه الله این است که اگر نابینا عادل است، ادّعایش پذیرفته می‌شود؛ وگرنه مقبول نیست.⁽⁵⁾ج: ابن ادریس رحمه الله گفته است: اگر شاهد حال و قرینه‌ای در تأیید ادّعای او باشد، قولش پذیرفته می‌شود.⁽⁶⁾امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله هر سه قول را ضعیف می‌شمارد. علّت این تضعیف، نبودن دلیل بر اثبات آن‌ها است. در کدام قسمت از فقه و کتاب قضا بر روی عدالت مدّعی تکیه شده است؟ اگر مدّعی شخص عادلی بود و منکر بر خلاف او فاسق، آیا عدالت او سبب رجحانی در باب قضا می‌شود؟ مسأله‌ی عدالت و عدم آن در باب قضا و حدود هیچ تأثیری در ناحیه‌ی مدّعی ندارد.

سؤال دیگر آن است‌که مراد از شاهد حال چیست؟ اگر مقصود این است که از قول نابینا به ضمیمه‌ی شاهدِ حال علم به صدق نابینا پیدا می‌شود، قول ابن ادریس رحمه الله در برابر قول شیخ مفید و شیخ طوسی رحمه الله نخواهد بود؛ زیرا، بحث در موردی است که شکّ داشته باشیم شخص کور صادق است یا نه، و الّا اگر علم به صدق ادّعایش داشته باشیم، قول او با اتّفاق پذیرفته می‌شود.

اگر مقصود، شاهدِ حال ظنّی باشد که مؤیّد ادّعا نابینا باشد، در این صورت به درد نمی‌خورد؛ زیرا، دلیلی بر آن نداریم.

بنابراین، این دو تفصیل وجهی ندارد. دو قول دیگر باقی می‌ماند که به نظر می‌رسد حقّ

با قول مشهور است؛ یعنی در هر موردی که ادّعای جهل در حقّ نابینا محتمل و ممکن باشد، حدّ ساقط می‌شود.

دلیل آن: در اکثر موارد، بلکه در همه‌ی مواضعی که ادّعای محتمل مطرح بود، به حسب دلالت ادلّه‌ی وارد در آن موارد، ادّعای جهل پذیرفته بود. برای مثال: اگر زانی یا زانیه ادّعای اکراه کند تا از اجرای حدّ در امان بماند، و یا موردی که زن در عدّه‌ی شوهر زنا کرده و ادّعای جهل می‌کند، اگر این ادّعا در حقّ او محتمل و ممکن باشد، پذیرفته می‌شود. از این ادلّه استفاده کریم هر موردی که امکان جهل داده شود، حدّ منتفی می‌شود؛ نابینا نیز مانند دیگران است. هر گاه ادّعای شبهه کرد، خواه در موضوعات یا احکام، اگر در حقّ او محتمل باشد، حدّ ساقط می‌شود.

[حکم الاستمتاعات المحرّمة]

مسألة 16 - فی التقبیل والمضاجعة والمعانقة وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها. کما لا تحدید فی التعزیر بل هو منوط بنظر الحاکم علی الأشبه.

حکم استمتاعات حرام

اشاره

مرحوم امام در تحریر الوسیله، ابتدا زنای موجب حدّ را تعریف کرده و به دنبال آن، شرایط احصان را مطرح، و سرانجام به مناسبت، حکم استمتاعات حرامی را بیان می‌فرمایند که در آن‌ها نیاز به التصاق و تماس بدن زن و مرد اجنبی به یکدیگر می‌باشد؛ لیکن مواردی چون نگاه کردن به زن اجنبی از بحث ما خارج است، هر چند نظر کردن به حرام از باب این که هر معصیتی تعزیر دارد، قابل طرح است، امّا هم‌اینک مورد نظر ما نیست.

امام رحمه الله می‌فرماید: برای این‌گونه استمتاعات که مقدّمه‌ی زنا بوده، امّا دخولی در دُبر یا قُبل نشده است، فاعل آن تعزیر می‌شود؛ مقدار معیّنی نیز برای آن نیست، بلکه به رأی و صلاحدید حاکم شرع بستگی دارد.

در این مسأله اقوال مختلفی وجود دارد، ولی نقطه‌ی بحث ما در زن و مرد اجنبی متمرکز است و فعلاً کاری به استمتاعات دو مرد و یا دو زن نداریم؛ و روایاتش را در محلّ خودش بحث می‌کنیم، تا این فرع متناسب با بحث‌های گذشته باشد. از این رو، حکم دو مردی که در زیر یک لحاف بخوابند را در مباحث لواط، و حکم دو زن را در باب مساحقه، خواهیم گفت.

بررسی اقوال و فتاوا

اشاره

شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف فرموده است:

روی أصحابنا فی الرجل إذا وجد مع امرأة أجنبیة یقبّلها ویعانقها فی فراش واحد أنّ علیهما مائة جلدة، وروی ذلک عن علی علیه السلام، وقد روی أنّ علیهما أقلّ من الحدّ.⁽¹⁾

مجازات چنین شخصی صد تازیانه است. - اگر گفته شود: چه فرقی بین این فرد و شخص زناکار وجود دارد؛ هر دو صد تازیانه می‌خورند؟! می‌گوییم: اگر این فرد شرایط احصان را داشته باشد، به همین صد تازیانه اکتفا می‌شود و او را رجم‌نمی‌کنند. - شیخ طوسی رحمه الله در ادامه‌ی مطلب پس از اختیار صد تازیانه. - که مطابق با روایات اصحاب است - می‌فرماید: روایتی نیز وارد شده که کمتر از حدّ، یعنی کمتر از صد تازیانه زده می‌شود.

مرحوم محقّق رحمه الله در شرایع می‌فرماید:

وفی التقبیل والمضاجعة فی إزار واحد والمعانقة روایتان: إحداهما مائة جلدة، والاُخری دون الحدّ وهی أشهر.⁽¹⁾در این مسأله دو نوع روایت داریم: یک دسته بر صد تازیانه و دسته‌ی دیگر بر کمتر از صد تازیانه دلالت دارد، دسته‌ی اخیر مشهورتر است.

مرحوم صاحب جواهر نیز ذیل کلام مرحوم محقّق می‌فرماید:

بل قیل إنّه المشهور، بل فی کشف اللثام الإجماع کما یظهر منهم علیه بل عن الغنیة دعواه صریحاً. نعم، فیها کما عن المقنعة والإسکافی أنّهما یعزّران من عشرة إلی تسعة وتسعین جلدة....⁽²⁾برخی از فقها کمتر از حدّ را مشهور و قول دیگر را شاذّ دانسته‌اند؛ بلکه بالاتر از این، فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام⁽³⁾فرموده است: ظاهر کلمات اصحاب دلالت بر اجماعی بودن تازیانه به کمتر از حدّ دارد؛ بلکه در کتاب غنیه⁽⁴⁾به‌طور صریح ادّعای اجماع کرده‌است؛ هر چند در بعضی از کتاب‌ها1 از مجازات آن به اقلّ از حدّ تعبیر کرده‌اند، لیکن

اقلّ آن را ده تازیانه و اکثرش را نود و نه تازیانه گفته‌اند. به برخی از فقها نیز نسبت داده‌اند که حدّاقل را سی تازیانه و حدّاکثر را نود و نه تازیانه دانسته‌اند، هر چند قائلش مشخّص نیست.

روش ما در این بحث، بررسی روایات و کیفیّت جمع بین آن‌ها و طرح نظر مشهور است. روایات وارد در این فرع دو نوع است: یک دسته دلالت بر صد تازیانه دارد، و ظاهر گروه دوم نود و نه تازیانه است.

روایات دسته‌ی اوّل

1 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه و عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی جمیعاً، عن إبن أبی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد.

والرجلان یجلدان إذا وجدا فی لحاف واحد الحدّ، والمرأتان تجلدان إذا اخذتا فی لحاف واحد الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت صحیحه بوده و عبارت اوّل آن به بحث ما مربوط است.

امام علیه السلام فرمود: «حدّ الجلد أن یوجدا...»؛ از عبارت استفاده می‌شود امام علیه السلام حکم زن و مرد اجنبی را بیان می‌کنند؛ زیرا تازیانه در مورد زنا است و زنا بین زن و مرد بیگانه واقع می‌شود.

علاوه بر آن، صد تازیانه را نیز دلالت دارد؛ زیرا، اضافه‌ی «حدّ» به «الجلد»، اضافه‌ی بیانیّه است؛ یعنی حدّی که عبارت از تازیانه است، در جایی جاری است که مرد و زنی زیر یک لحاف دیده شوند. این مورد، فردِ خفیّ زنا است، فرد آشکار آن‌جایی است که‌دیده شود، مواقعه و نزدیکی کرده باشند و به تعبیر بعضی از روایات «کالمیل فی المکحلة»⁽²⁾باشد.

عبارتی که در متن روایت هست - «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد» - یک قضیه‌ی حملیه است و در آن مسامحه است؛ زیرا، حدّ جلد در زیر یک لحاف پیدا شدن نیست.

آیا حدّ معنای اصطلاحی دارد - همان‌گونه که تا این‌جا معنی کردیم - و یا معنای لغوی دارد؟⁽¹⁾«حدّ الجلد» یعنی مرزی که برای جلد و تازیانه تحقّق دارد. «جَلْد» یک فرد روشن و متیقّن دارد، و آن زنای همراه با مواقعه است و یک فرد مخفی دارد که این مرزجَلْد است؛ یعنی مرد و زن در یک لحاف پیدا نشوند. پس دایره‌ی تازیانه گسترش دارد و به این مقدار هم می‌رسد. این نکته در یکی از وجوه جمع که در آینده بیان خواهیم کرد، نقش به سزایی دارد.

نتیجه این که روایت دلالت بر صد تازیانه می‌کند.

2 - وعنه، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سمعته یقول: حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد، والرجلان یوجدان فی لحاف واحد والمرأتان توجدان فی لحاف واحد.⁽²⁾

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در این روایت فرموده است: هرگاه زن و مردی در لحاف واحد پیدا شدند، به آنان صد تازیانه زده می‌شود. (به نقل کلینی رحمه الله در کافی).

آیا ظاهر عبارت «جلدا مائة جلدة» این است که مجموع تازیانه‌ای که به مرد و زن می‌زنند، صد تازیانه است و یا به هر کدام صد تازیانه زده می‌شود؟

روایت در معنای دوم ظهور دارد؛ شاهدش نیز آن است که شیخ طوسی رحمه الله همین روایت را به سند خود از صفوان چنین نقل می‌کند:

وأمّا ما رواه الحسین بن سعید، عن صفوان، عن عبدالرحمن الحذّاء، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: إذا وجد الرجل والمرأة فی لحاف واحد جلدا

مائة مائة.⁽¹⁾بنا بر این نقل، دلالت روایت در این که به هر کدام صد تازیانه زده می‌شود، تمام است.

4 - وعن حمید بن زیاد، عن إبن سماعة، عن غیر واحد، عن أبان، وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن أبان، عن عبدالرّحمن بن أبی عبداللّه، قال: قال أبو عبداللّه علیه السلام: إذا وجد الرجل والمرأة فی لحاف واحد قامت علیهما بذلک بیّنة ولم یطّلع منهما علی سوی ذلک، جلد کلّ واحد منهما مائة جلدة⁽²⁾.

فقه الحدیث: در این روایت یک نحوه‌ی ارسالی هست⁽³⁾. امام علیه السلام فرموده است اگر زن و مردی در یک لحاف پیدا شدند و بیّنه بر این مطلب قائم شد و فقط به همین مقدار شهادت دادند و بر بیش از آن اطّلاعی نداشتند، به هر کدام از آنان صد تازیانه زده می‌شود.

5 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن محمّد بن إسماعیل بن بزیع، عن محمّد بن الفضیل، عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی الرجل والمرأة یوجدان فی لحاف واحد جلدا مائة مائة.

6 - ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن الفضیل مثله إلّاأنّه قال: اجلدهمامائة جلدة مائة جلدة.1

7 - وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن الحکم، عن

أبان، عن علیّ بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سئل عن امرأة وجدت مع رجل فی ثوب قال: یجلدان مائة جلدة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این سه روایت، دلالت دارند که هر کدام از آن‌ها صد تازیانه می‌خورند.

روایات دسته‌ی دوم

1 - بإسناده عن الحسین بن سعید، عن حمّاد، عن حریز، عن أبی عبداللّه علیه السلام، إنّ علیّاً علیه السلام وجد رجلاً وامرأة فی لحاف واحد فضرب کلّ واحد منهما مائة سوطاً إلّاسوطاً.⁽²⁾

فقه الحدیث: در این صحیحه، حریز از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند: امیرمؤمنان، حضرت علی علیه السلام زن و مردی را در یک لحاف یافت، به هر کدام نود و نه تازیانه زد.

2 - وعنه، عن أبان بن عثمان، قال: قال أبو عبداللّه إنّ علیّاً علیه السلام وجد امرأة مع رجل فی لحاف واحد فجلد کلّ واحد منهما مائة سوط غیر سوط.⁽³⁾

وجوه جمع بین روایات

وجه اوّل: جمع به تخصیص

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله فرموده: مقتضای جمع بین این دو دسته از روایات، اختیار روایات اخیر است. ایشان دلیل این مطلب را بیان نمی‌کند؛ امّا می‌توان گفت:

اگر دسته‌ی دوم تصریح به نود و نه تازیانه می‌کرد، در این صورت با دسته‌ی اوّل که تعداد را صد تازیانه می‌شمارد، تعارض پیدا می‌کرد و جای ترجیح نبود؛ لیکن دسته‌ی اوّل مقدار تعزیر را «مائة» بیان کرده و دسته‌ی دوم می‌گوید: «مائة إلّاسوطاً» یعنی به نحو استثنا آمده است. وِزان این دو دسته از روایات، وِزان دو دلیلی است که یکی مشتمل بر

«أکرم العلماء» و دیگری «أکرم العلماء إلّازیداً» است. جمع بین این دو دلیل، به تخصیص زدن اوّلی است.

وجود ادات استثناء مانند «غیر» یا «إلّا» بیانگر تخصیص است؛ لذا، برای مخصّص متّصل، مثال به «إکرم العلماء إلّازیداً» زده می‌شود.

مشکلی که صاحب جواهر رحمه الله مطرح می‌کند شهرت یا بالاتر از آن اتّفاق اصحاب است که نه عدد صد را پذیرفته‌اند و نه عدد نود و نُه را؛ بلکه اصلاً عددی را مطرح نکرده، و اختیار آن را به عهده‌ی حاکم می‌دانند. از این رو، نتیجه‌ی این جمع با فتوای مشهور موافقت ندارد. ⁽¹⁾

وجه دوم: حمل بر تقیّه

روایاتی که بر عدد صد تازیانه دلالت دارد، موافق با عامّه است؛ پس، به حمل کردن بر تقیّه ساقط می‌شود؛ و به روایات نود و نه تازیانه که مخالف با عامّه است عمل می‌شود.⁽²⁾دلیل تقیّه‌ای بودن دسته‌ی اوّل از روایات، روایت زیر است:

وعنه، عن أبیه، عن إبن أبی عمیر، عن عبدالرحمن بن الحجّاج، قال: کنت عند أبی عبداللّه علیه السلام فدخل علیه عباد البصری و معه اناس من أصحابه. فقال له: حدّثنی عن الرجلین إذا اخذا فی لحاف واحد، فقال له: کان علیّ علیه السلام إذا أخذ الرجلین فی لحاف واحد ضربهما الحدّ.

فقال له عباد: إنّک قلت لی: غیر سوط، فأعاد علیه ذکر الحدیث (الحدّ) حتّی أعاد ذلک مراراً، فقال: غیر سوط. فکتب القوم الحضور عند ذلک الحدیث.⁽³⁾

فقه الحدیث: عبدالرّحمان گوید: نزد امام صادق علیه السلام بودم، عباد بصری - یکی از فقیهان اهل سنّتِ معاصر با امام صادق علیه السلام - با جمعی از یارانش به خدمت امام صادق علیه السلام آمدند.

عباد از امام علیه السلام سؤال کرد، اگر دو مرد را زیر یک لحاف یافتند، حکم آنان چیست؟

امام علیه السلام فرمود: امیرمؤمنان علیه السلام در جایی که دو مرد را زیر یک لحاف می‌گرفتند، بر آنان صد تازیانه می‌زدند.

عباد به عنوان اعتراض گفت: در سابق این مطلب را از شما پرسیدم، در جواب گفتی:

صد تازیانه غیر از یک تازیانه می‌زد. پس از آن سؤالش را تکرار کرد، و امام علیه السلام همان جواب را داد تا چندین مرتبه. سر انجام امام علیه السلام را تحت فشار گذاشتند؛ از این‌رو، امام علیه السلام فرمود: غیر از یک تازیانه.

گروه حاضر در مجلس، این مطلب را نوشتند که ما حاضر بودیم و امام صادق علیه السلام یک تازیانه را از صد تازیانه، استثنا کرد.

پرسش این است که کدام یک از این دو عدد - «صد» یا «نود و نه» - تقیّه است؟ آیا «ضربهما الحدّ» حکم واقعی است و «إلّاسوط» حکم تقیّه‌ای و یا بر عکس؟!

نوع افرادی که این روایت را مطرح کرده‌اند، صدر آن را تقیّه‌ای گرفته‌اند؛ زیرا، ظاهر روایت این است که امام علیه السلام نمی‌خواسته «إلّا سوطاً» را بگوید، حضور عباد بصری و یارانش نیز در آن مجلس در رابطه با این مطلب بوده است و بر اثر اصرار و پافشاری عباد امام علیه السلام عبارت «إلّا سوطاً» را فرمود.

از این روایت که مربوط به دو مرد است، راهی باز می‌شود که در موارد زن و مرد نیز که عدد صد تازیانه را داریم، به کمک این روایت حمل بر تقیّه کنیم.

نظر برگزیده

بدون اشکال در این روایت تقیّه‌ای هست، امّا در کدام قسمت؟ بیشتر فقهایی که روایت را مطرح کرده‌اند، صد تازیانه را تقیّه‌ای دانسته‌اند. مراجعه‌ی ابتدایی به روایت نیز همین استفاده را تأیید می‌کند. امام علیه السلام در آغاز حکمی موافق با آنان القا کرده و هنگامی که با اعتراض و اصرار عباد روبرو شده، حکم واقعی را فرموده است.

این برداشت، به دو اشکال عمده مبتلا است:

1 - شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف پس از طرح مسأله و روایات شیعه می‌فرماید: «قال

جمیع الفقهاء: علیه التعزیر»؛⁽¹⁾یعنی تمام فقهای اهل سنّت بر تعزیر اتّفاق دارند.

این بیان شیخ طوسی رحمه الله در مورد مرد و زن است و روایت عبدالرّحمان بن حجّاج درباره‌ی دو مرد است. امّا ظاهر مطلب این است که به نظر اهل سنّت فرقی بین مرد و زن و دو مرد از لحاظ فتوا نیست. در نتیجه، نمی‌توان صد تازیانه را حمل بر تقیّه کرد؛ تقیّه یعنی موافقت با مذهب عامّه در صورتی که تعزیر موافق با آن است.

2 - اگر صد تازیانه تقیّه‌ای است، چرا امام علیه السلام مطلب را به امیر مؤمنان علیه السلام نسبت داد؟ و به صورت حکمی مستمر، «کان علیّ...» این استناد را فرمود؟ می‌توانست حکمی موافق با مذهب آنان بگوید. لذا، صد تازیانه با تقیّه‌ای بودن نمی‌سازد؛ بلکه ذیل روایت تقیّه‌ای است؛ یعنی امام علیه السلام در ابتدا حکم واقعی را فرمود و بعد در اثر اعتراض و فشار عباد بصری، امام علیه السلام مجبور شد عبارت «إلّا سوطاً» را به طور تقیّه‌ای بگوید. شاهدش گفتار عباد بصری است که گفت: در سابق حکم را نود و نه تازیانه گفتید. روشن است که امام علیه السلام حکم تقیّه‌ای را قبلاً به عباد گفته بود. بنابراین، تأمّل در روایت اقتضا دارد صدر آن را بر حکم واقعی و ذیل آن را بر حکم تقیّه‌ای حمل کنیم.

اگر در مقام اشکال گفته شود: ما بیان شما را عکس می‌کنیم؛ لذا، نمی‌توان گفت: قسمت اوّل تقیّه‌ای است یا قسمت دوم؛ قدر مسلّم این است که یکی از دو عدد - (صد یا نود و نه) - تقیّه‌ای است و روایت شاهد این است که یکی از دو دسته روایات وارد در این فرع (مرد و زن) باید حمل بر تقیّه شود.

در پاسخ اشکال می‌گوییم: این روایت نمی‌تواند شاهد بر روایات این فرع باشد؛ زیرا، مورد آن دو مردی است که زیر یک لحاف خوابیده‌اند، و بحث ما درباره‌ی مرد و زن است.

بنابراین، چنین جمعی جمع مناسبی نیست.

وجه سوم: جمع شیخ طوسی رحمه الله

شیخ طوسی رحمه الله طریقه‌ی جالبی در جمع بین این اخبار پیشنهاد کرده است. در کتاب

الاستبصار⁽¹⁾می‌فرماید: روایاتی که در این باب رسیده، دارای تعابیر مختلفی است، که با دقّت در تعبیر راه حلّ آن را پیدا کرد:

الف: روایاتی که حکم آن را «حدّ الجلد» گفته است. در این‌ها صد تازیانه مطرح نیست؛ این گونه روایات را بر تعزیر حمل می‌کنیم؛ زیرا، کلمه‌ی «حدّ» به صورت شایع در تعزیر کاربرد داشته و استعمال شده است.

ب: روایاتی که حکم آن را صد تازیانه گفته، و سخنی از بیّنه و امثال آن به میان نیاورده است، حمل بر صورتی می‌شود که علم به وقوع زنا داشته باشیم.

ج: روایتی که در آن به بیّنه و... اشاره شده است. فرض روایت جایی است که زنا ثابت نشده و بیّنه فقط بر خوابیدن مرد و زن شهادت داده است؛ این روایت بر موردی که این عمل به طور مکرّر از مرد و زن سرزده است، حمل می‌شود؛ یعنی دومرتبه تکرار شده و در هر مرتبه تعزیر شده‌اند، و در مرتبه سوم صد تازیانه به آن‌ها زده می‌شود. شاهد این حمل، روایت أبی خدیجه است:

عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا ینبغی للمرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد، جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن اخذتا الثالثة فی لحاف واحد حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا.⁽²⁾از بیانات گذشته روشن شد که سخن شیخ طوسی رحمه الله چند وجه ندارد؛ یک جمع بیشتر نیست؛ در رابطه با هر قسمتی حرفی زده است. روی هم رفته سه وجه دارد: حدّ را برتعزیر، صد تازیانه را بر صورت علم به زنا، مورد قیام بیّنه را بر مرتبه‌ی سوم و چهارم حمل کرده است.

نقد وجه سوم

دلیل این وجه جمع چیست؟ قبول داریم کلمه‌ی «حدّ» گاه به معنای تعزیر استعمال می‌شود، امّا این استعمال مجازی به قرینه نیاز دارد؛ و در این‌جا، قرینه‌ای برای این حمل نداریم.

دلیل حمل روایات صد تازیانه بر صورت علم به وقوع زنا چیست؟ در کدام قسمت روایت، علم به زنا مطرح است؟ همین گونه از کدام عبارت روایت عبدالرحمان بن ابی عبداللّه تکرار و جریان حدّ در مرتبه‌ی سوم و چهارم استفاده می‌شود؟ این جمع شیخ طوسی رحمه الله جمعی تبرّعی است و شاهد جمع ندارد.

وجه چهارم: جمع شیخ صدوق رحمه الله

شیخ صدوق رحمه الله می‌فرماید: این دو دسته روایت، به بحث ما که استمتاع به «ما دون الفرج» است ربطی ندارد؛ بلکه مربوط به جایی است که زنا واقع شده است. آن دسته از روایات که مجازات را صد تازیانه گفته است، حمل می‌شود بر جایی که زنا از راه اقرار یا بیّنه ثابت شود، و روایاتی که حدّ آن را نود و نه تازیانه معیّن کرده، به صورتی که زنا از طریق علم حاکم و قرائن ثابت شود، حمل می‌شود. ⁽¹⁾

نقد وجه چهارم

این وجه نیز شاهدی ندارد؛ به خصوص با توجّه به روایت عبدالرّحمان بن أبی عبداللّه که در آن به عدم ثبوت زنا تصریح شده است. مقداری که بیّنه اطّلاع دارد زیر یک لحاف خوابین زن و مرد است که امام علیه السلام کیفر آن را صد تازیانه معیّن کرد.

وجه پنجم: جمع به تخییر

این راه در حقیقت، جمع نیست؛ و دو دسته روایت، کاملاً متعارض فرض شده‌اند.

در این حال، راهی برای جمع نداریم؛ در نتیجه، در موردی که دو دسته روایت

متعارض بوده و مرجّحی نیز وجود نداشته باشد، به تخییر حکم می‌شود؛ یعنی مجتهد مخیّر است روایات صد تازیانه را بگیرد و یا به روایات نوه و نه تازیانه فتوا دهد.

نقد وجه پنجم

این طریق نیز صحیح نیست؛ زیرا، اوّلاً حکم به تخییر در صورتی است که بین دو دسته روایت متعارض امکان جمع عرفی نباشد، و الّا با وجود جمع دلالی، تعارض ابتدایی برطرف می‌شود و نوبت به ترجیح یا تخییر نمی‌رسد.

ثانیاً: قبل از تخییر در مقبوله‌ی عمر بن حنظله⁽¹⁾مرجّحاتی ذکر شده است که بر فرض عدم امکان جمع دلالی، نوبت به اعمال مرجّحات می‌رسد؛ لذا، وجهی برای این قول نیست.

وجه ششم: جمع مرحوم مجلسی رحمه الله

این وجه به ذهن ما آمده بود؛ پس از مراجعه، دیدیم که مرحوم مجلسی در حاشیه‌ی تهذیب الاخبار آن را به عنوان جمع بین روایات فرموده است. آن را توضیح می‌دهیم.

در یک روایت داشتیم: «حدّ الجلد أن یوجدا فی لحاف واحد»، و در روایت دیگر:

«حدّ الجلد فی الزنا أن یوجدا فی لحاف واحد»؛ به قرینه‌ی این روایت می‌گوییم:

روایاتی که صد تازیانه را بیان کرده‌اند، در موردی است که به وقوع زنا و عدم آن یقین نداریم؛ لیکن آیا اجتماع زن و مرد اجنبی در مکان خلوت زیر یک لحاف، قرینه و اماره‌ی عرفی بر وقوع زنا نیست؟

به عبارت روشن‌تر، مراتب فسق مختلف است؛ گاه زن و مرد اجنبی اراده دارند خلاف شرعی در حدّ تماس دو بدن، معانقه، تقبیل، دست دادن و... از آنان سر زند. در این حال، نیاز به اجتماع زیر یک لحاف ندارند؛ رفتن زیر یک لحاف در مکان خلوت، اماره‌ی عرفی است که بنا نبوده کار به همان مقدّمات خاتمه پیدا کند، لذا به نظر عرف دخول و زنا محقّق شده است.

روایتی که می‌گفت: بیّنه بیش‌تر از اجتماع این دو نفر در زیر یک لحاف اطّلاع ندارد، معنایش این است که: مقداری که بیّنه دیده و می‌تواند بر آن شهادت دهد، اجتماع این دو نفر زیر یک لحاف است، امّا علم به ارتکاب زنا یا عدم آن ندارد.

با توجّه به این نکات، می‌توان گفت: بعد از وجود یک اماره‌ی عرفی بر وقوع زنا، وجود زن و مرد زیر لحاف واحد، قرینه‌ی شرعی بر وقوع زنا است؛ و اگر بیّنه به همین مقدار قائم شد، صد تازیانه بر آنان زده می‌شود. شاهد این مطلب - در عبارت مرحوم مجلسی این شاهد وجود ندارد - تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا» است.

«حدّ الجلد فی الزنا» یعنی چه؟ زنا که بدون دخول نمی‌شود! بنابراین، معنای عبارت این است: مرد و زنی که زیر یک لحاف جمع شده باشند و یقین دارید که زنایی واقع شده است.

به عبارت دیگر، دایره‌ی صد تازیانه به حدّی وسعت دارد که این مورد را هم به عنوان حدّ زنا می‌گیرد؛ یعنی: چنین اجتماعی به نظر عرف حاکی از وقوع زنا است؛ وگرنه اگر صرف اجتماع، با علم به عدم ارتکاب باشد، عبارت «حدّ الجلد فی الزنا» را نمی‌توان گفت؛ و نمی‌توان حدّ زنا را جاری ساخت.

اگر گفته شود: در باب زنا بیّنه باید شهادت دهد بر این که دخول و خروج «کالمیل فی المکحلة» بوده است؟⁽¹⁾در تأیید مرحوم مجلسی می‌توان گفت: تعبیر «حدّ الجلد فی الزنا»، یعنی وجود زیر لحاف واحد، مرز حدّ زنا است؛ و از طرفی صد تازیانه، در جایی است که زنا واقع شده باشد. از این رو، چاره‌ای نیست که اجتماع را قرینه‌ی عرفی بر وقوع زنا بگیریم والّا اگر این قرینیّت کنار رود و از آن صرف نظر کنیم، چگونه می‌توان بر اجتماع زیر یک لحاف حدّ زنا جاری کرد؟

مؤیّد دیگر، در روایت ابی الصباح کنانی به نقل شیخ طوسی رحمه الله اضافه‌ای وجود دارد:

عنه، عن محمّد بن الفضیل، عن الکنانی، قال سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل

والمرأة یوجدان فی لحاف واحد، قال: اجلدهما مائة مائة. قال: ولا یکون الرجم حتّی تقیم الشهود الأربعة أنّهم رأوه یجامعها.⁽¹⁾

فقه الحدیث: امام صادق علیه السلام در مورد اجتماع مرد و زن در زیر یک لحاف فرمود: به هر کدام صد تازیانه بزن. در ادامه نیز فرمودند: رجم ثابت نمی‌شود مگر این‌که چهار شاهد شهادت دهند که این مرد را دیدند که با این زن نزدیکی می‌کند.

ربط صدر کلام (اجتماع مرد و زن زیر یک لحاف) با ذیل (رجم در صورت شهادت شهود به وقوع جماع) ممکن نیست؛ مگر آن‌که بگوییم: این اجتماع، اماره‌ی عرفی بر زنا است؛ لذا، در این مورد، صد تازیانه، حدّ زنای معمولی زده می‌شود؛ هر چند مرد یا زن زناکار یا هر دو، محصن باشند. نظیر این روایت، حدیث ابی بصیر به نقل شیخ طوسی رحمه الله به صورت زیر است:

عن الحسین بن سعید، عن القاسم، عن علیّ، عن أبی بصیر، عن أبی عبداللّه علیه السلام، قال: سألته عن امرأة وجدت مع رجل فی ثوب. قال:

یجلدان مائة جلدة ولا یجب الرجم حتّی تقوم البیّنة الأربعة قد رأه یجامعها. ⁽²⁾

نقد طریق مجلسی

پذیرش این وجه، اوّلاً مبتنی است بر این‌که بگوییم در زنای معمولی شهادت به معاینه - کالمیل فی المکحلة - لازم نیست؛ و این جهت در آینده بررسی خواهد شد. اگر در آن‌جا اثبات کردیم، فرقی بین زنای محصنه و غیر محصنه در این جهت نیست، این وجهِ جمع ناقص خواهد بود.

ثانیاً: در روایات تقریباً سه مطلب مطرح است که آن‌ها از جهاتی فرق دارند؛ هر سه به هم نزدیک و در کلام فقها نیز به صورت یک مسأله مطرح شده است.

آن‌ها عبارتند از:

خوابیدن دو مرد زیر یک لحاف، خوابیدن دو زن زیر یک لحاف، خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف. که در پاره‌ای از روایات یک‌جا آمده است.

با توجّه به این نکته از مرحوم مجلسی رحمه الله می‌پرسیم، اگر اجتماع زن و مرد زیر یک لحاف اماره‌ی عرفی بر وقوع زنا است، آیا اجتماع دو مرد زیر یک لحاف را اماره‌ی عرفی بر وقوع لواط می‌گیرید؟ در باب زنا، حدّ دو نوع است؛ صد تازیانه و رجم. اجتماع زیر یک لحاف را قرینه بر وقوع زنا و مترتّب کردن حدِّ کمتر یعنی صد تازیانه گرفتید؛ حال، در باب لواط که حدّش فقط کشتن است، چگونه بر اجتماع دو مرد زیر یک لحاف، به صد تازیانه حکم می‌دهید، اگر اجتماع‌شان قرینه‌ی بر وقوع لواط است؟

ثالثاً: در روایتی که می‌گفت بیّنه بر اجتماعشان قائم شده و بر بیش از این مقدار آگاهی ندارد، شاهدی است که مجرّد اجتماع، قرینیّت عرفیّه بر وقوع زنا ندارد؛ زیرا، با عدم علم به وقوع فحشا، ارتکاب آن مشکوک است؛ حال، اگر اماره‌ی عرفیه است، باید بگوییم:

ظاهراً زنا واقع شده است؛ چرا می‌گوید: «لم یطّلع منهما علی سوی ذلک»؟

نتیجه این‌که، راه جمعی که مرحوم مجلسی مطرح کرد، مبتلا به این اشکال‌ها است و نمی‌توانیم آن را بپذیریم.

وقوع تعارض بین روایات

وجوه شش گانه‌ای که در حلّ اشکال تعارض گفته شده بود، ناتمام است؛ و به ناچار، تعارض مستقرّ می‌شود و جای جمع دلالی نیست. در این صورت، باید به مرجّحات باب تعارض مراجعه کرد. اوّلین مرجّحی که از مقبوله‌ی عمر بن حنظله⁽¹⁾استفاده می‌شود، شهرت فتوایی است. روایاتی که حدّ آن را صد تازیانه گفته است مخالفت با شهرت فتوایی بوده و روایات نود و نه تازیانه موافق با آن است، پس باید آن‌ها را گرفت.

اگر گفته شود: صاحب شرایع رحمه الله⁽¹⁾این دسته از روایات را مشهورتر گفته، و در مقابل آن دسته، مشهور می‌شود؛ بنابر این، بر هر دو دسته شهرت فتوایی هست.

در پاسخ می‌گوییم: صاحب جواهر رحمه الله گفت: روایات صد تازیانه خلاف مشهور، و روایات کمتر از صد تازیانه مطابق با مشهور است.⁽²⁾از این رو، باید بر طبق قاعده فتوا دهیم که اگر زن و مردی را زیر یک لحاف گرفتند، نود و نه تازیانه، نه کمتر و نه بیشتر، به آنان زده شود.

اشکال این جمع، همان گونه که صاحب جواهر رحمه الله فرموده است، قائل نشدن هیچ فقیهی به این مطلب است که مجازات این مورد، فقط و فقط نود و نه تازیانه باشد. ظاهر عبارت تحریر الوسیله این است که در این مورد، تعزیر ثابت و برای آن حدّ معیّنی نیست؛ بلکه به نظر حاکم بستگی دارد، و هر مقدار که او مصلحت دید، همان اجرا می‌شود. از ظاهرعبارت استفاده می‌شود که اگر حاکم شرعی مصلحت دید بیست تازیانه بزند یا مصلحت دید که صد و بیست تازیانه بزند، در طرف اقلّ و اکثر هیچ محدودیتی نیست؛ و لازم نیست تعزیر کمتر از حدّ باشد.

بیان راه حلّ مشکل

نتیجه‌ی این جمع، به ترجیح روایات نود و نه تازیانه منتهی شد که با مشکل فتوا ندادن اصحاب به این عدد رو به رو است. آیا روایاتی که «مائة سوط إلّاسوطاً» را مطرح کرده‌اند، در مقام تعیین عدد است؟ کسی که نود و نه تازیانه خورده است، یک تازیانه‌ی دیگر را نیز می‌تواند تحمّل کند. بنابراین، وجود و عدم یک تازیانه چه نقشی دارد؟

آیا روایات با مطرح کردن «إلّا سوطاً» در مقام نفی کردن حدّ نیست؟ تا به جای عنوان «حدّ»، عنوان «تعزیر» به کار رود. محقّق حلّی رحمه الله با آن عظمت و دقّت در انتخاب کلمات، می‌فرماید: «فی المسألة روایتان: إحداهما مائة جلدة والاُخری دون الحدّ وهی

أشهر».⁽¹⁾در این مسأله دوگونه روایت وجود دارد: 1 - صد تازیانه 2 - کمتر از حدّ که مشهورتر است؛ با وجود این که در هیچ روایتی، عبارت «مادون الحدّ» را نداشتیم.

محقّق رحمه الله می‌فرماید: مادون حدّ اشهر است. علّت این استناد به روایت دادن، عدم استفاده‌ی تعیّن عدد نود و نه از روایات «مائة سوط إلّاسوطاً» است.

به عبارت دیگر، به نظر عرف، «إلّا سوطاً» قرینیّت برای نفی «حدّ» و کنار گذاشتن عنوان «حدّ» دارد. مؤیّد این مطلب روایت زیر است:

محمّد بن الحسن بإسناده عن یونس بن عبد الرّحمن، عن معاویة بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام المرأتان تنامان فی ثوب واحد؟ فقال: تضربان، فقلت: حدّاً، قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان، قال: قلت: الحدّ؟ قال: لا.⁽²⁾هر چند روایت مربوط به بحث ما نیست، ولی مشابه آن است. امام علیه السلام می‌فرماید: دو مرد یا دو زنی که در یک پارچه خوابیده‌اند را می‌زنند. سؤال می‌کند: آیا به اندازه‌ی حدّ؟ امام علیه السلام فرمود: نه.

بنابراین، نباید بر روی عدد نود و نه تکیه کنیم. کم شدن یک تازیانه فقط برای از بین رفتن عنوان حدّ و جایگزین شدن عنوان تعزیر است. وقتی مجازات او تعزیری شد، اختیار مقدارش به دست حاکم است که در مقدار اقلّ آن هیچ محدودیتی نیست، امّا نسبت به اکثر آن اختلاف است؛ و در محلّ خودش باید بحث شود.

مقصود از اجتماع مرد و زن چیست؟

آیا مراد از خوابیدن زن و مرد زیر یک لحاف حالت عریان و برهنگی است، و یا مطلق اجتماع‌شان کافی است؟ به عبارت دیگر، تماس و برخورد بدن آن دو با یکدیگر لازم است یا نه؟

در پاره‌ای از روایات، صورت برهنگی مطرح، و در برخی دیگر، مطلق بیان شده است:

عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن أبی أیّوب، عن أبی عبیدة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: کان علیّ علیه السلام إذا وجد رجلین فی لحاف واحد مجرّدین جلدهما حدّ الزانی مائة جلدة کلّ واحد منهما، وکذلک المرأتان إذا وجدتا فی لحاف واحد مجرّدتین جلدهما کلّ واحدة منهما مائة جلدة.⁽¹⁾در این روایت هم حکم مرد و هم مسأله‌ی دو زن، در صورت تجرّد و برهنگی فرض شده است.

بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن محمّد بن الحسین، عن عبد الرّحمن بن أبی هاشم البجلّی، عن أبی خدیجة، قال: لا ینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد إلّاوبینهما حاجز، فإن فعلتا نهیتا عن ذلک، فإن وجدهما بعد النهی فی لحاف واحد جلدتا کلّ واحد منهما حدّاً حدّاً، فإن وجدتا الثالثة فی لحاف حدّتا، فإن وجدتا الرابعة قتلتا.⁽²⁾در این روایت نیز عنوان «فی لحاف واحد» بدون حاجز است. آیا از این دو روایت که یکی درباره‌ی خواب دو مرد یا دو زن، و دیگری درباره‌ی خواب دو زن وارد شده است، نمی‌توان استفاده کرد از روایات دیگر نیز همین مطلب اراده شده است؟ البته نباید گمان شود خوابیدن زن و مرد اجنبی زیر یک لحاف در صورتی که برهنه نباشند بدون اشکال است. این عمل حرام و غیر مشروع است؛ لیکن بحث ما در روایاتی است که مجازات صد تازیانه یا نود و نه تازیانه را بیان کرده است. مورد این روایات کجا است؟ آیا در مورد مطلق اجتماع، حکم جاری است و یا به قرینه‌ی روایاتی که هر سه فرع را یک‌جا آورده بود؟ به قرینه‌ی این دو روایت که آن را مقیّد به تجرّد کرده، می‌توان گفت: در فرع مورد

بحث اجتماع مرد و زن نیز به قید تجرّد حکم جریان دارد؟

شاهد این مطلب وجه جمعی است که از مرحوم مجلسی نقل کردیم؛ هر چند مبتلا به اشکال است و آن را نپذیرفتیم، امّا ایشان اجتماع این دو را زیر یک لحاف قرینه‌ی عرفی بر ارتکاب زنا دانست. این قرینیّت در جایی است که عریان باشند، و الّا اگر پوشیده و مستور هستند، چگونه امّاریت بر این عمل دارد؟

آن‌چه مایه‌ی شگفتی است، عدم تعرّض فقها نسبت به این قید است؛ حتّی صاحب جواهر رحمه الله که تمام خصوصیّات مسأله را مطرح می‌کند، در این‌جا معیّن نکرده است که آیا مقصود مطلق اجتماع است یا صورت برهنه بودن؟

نظر برگزیده: با توجّه به نکاتی که گفته شد، انسان می‌تواند از روایات استفاده کند با این همه شدّتی که بر آن حدّ زنا بار شده - هر چند ما روایات صد تازیانه را نپذیرفتیم - ولی از این عدد می‌توانیم مورد روایات را کشف کنیم که در چه مواردی چنین حکم شدیدی جاری است؛ وگرنه صرف اجتماع زن مردی که عریان نیستند و کاملاً پوشیده هستند، زیر یک لحاف، موجب چنین حدّی نمی‌شود.

تعمیم حکم به تقبیل و معانقه

روایاتی که بیان گردید، فقط در مورد فرض اجتماع دو نفر - دو مرد، یا دو زن و یا مرد و زنی - زیر لحاف یا ثوب واحد بود؛ و در هیچ یک از این احادیث سخنی از تقبیل و معانقه نبود؛ لیکن فقها در کلماتشان به تقبیل و معانقه نیز اشاره کرده‌اند. مثلاً مرحوم محقّق در شرایع می‌فرماید: «وفی التقبیل والمضاجعة فی إزار واحد والمعانقة روایتان إحداهما مائة جلدة والاُخری دون الحدّ وهی أشهر»؛⁽¹⁾در بوسیدن و خوابیدن زیر لحاف واحد و معانقه دو نوع روایت رسیده است، یک دسته بر صد تازیانه و نوع دیگر بر کمتر از حدّ دلالت دارد، که روایات دسته‌ی دوم مشهورتر است.

صاحب جواهر رحمه الله پا را فراتر گذاشته و می‌گوید: «ونحو ذلک ممّا هو استمتاع بما دون

الفرج».⁽¹⁾در تحریر الوسیله نیز آمده است: «فی التقبیل والمضاجعة والمعانقة وغیر ذلک من الاستمتاعات دون الفرج تعزیر ولا حدّ لها».

بنابراین، فقها مسأله را تعمیم داده‌اند که شامل تقبیل، هم‌خوابگی، معانقه و غیر آن از استمتاعات به غیر از فرج شده است.

در این‌جا، می‌توان سؤال کرد: آیا این دو دسته روایتِ متعارض - صد تازیانه و نود و نه تازیانه - در مورد بوسیدن و مضاجعه و معانقه نیز رسیده است؟ آن‌چه در این روایات مطرح است، مضاجعه و هم‌خوابگی است، آیا از این مورد الغای خصوصیّت کرده، می‌گویید: مقصود از اجتماع زیر یک لحاف، استمتاع بما دون الفرج است از هر راهی که حاصل شود، هر چند دست دادن زن و مرد به شهوت باشد؛ و یا بر یک بار بوسیدن حکم به صد تازیانه می‌کنید؟

بنا بر مختار ما، که صرف اجتماع مرد و زن مراد نیست، بلکه عریان و برهنه بودن موضوعیت دارد، ما نمی‌توانیم الغای خصوصیّت کنیم؛ زیرا، این‌گونه تجمّع اگر اماره‌ی عرفی بر زنا نباشد، مقدّمه‌ی قریب وقوع زنا خواهد بود؛ یعنی این آخرین مرحله است؛ و اگر زنایی بخواهد محقّق شود، معمولاً از این راه محقّق می‌شود.

در این حالت، اگر شارع بر آخرین مقدّمه‌ی زنا، حکمی را مترتّب کرد، آیا می‌توانیم از حکم تعمیمم استفاده کنیم و آن را شامل تمام استمتاع‌های غیر زنایی مانند بوسیدن، دست دادن، لمس کردن بدن به شهوت و مانند آن بدانیم؟

کسانی که روایت نود و نه تازیانه را گفته و برای این عدد موضوعیّتی قائل نشده‌اند، می‌توانند بگویند در تمام این موارد، تعزیر جاری است و مقدار آن نیز بستگی به نظر حاکم دارد؛ و هر چه او مصلحت دید اجرا می‌شود. از این رو، به عبارت مرحوم امام در تحریر الوسیله نمی‌توان اشکال کرد. اشکال ما بر عبارت مرحوم محقّق در شرایع است. با وجود این‌که روایتی بر تعمیم نداریم و امکان الغای خصوصیّت نیز نیست، چگونه می‌گوید: در این مقام دو دسته روایت داریم؟ آیا می‌توان روایت صد تازیانه که مربوط به اجتماع زن و

مرد عریان است را شامل بوسیدن هم دانست، تعجّب از کلام مرحوم محقّق و تأیید صاحب جواهر رحمه الله است.

برخی گفته‌اند: در مورد تقبیل روایت زیر را داریم:

محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن یحیی بن المبارک، عن عبداللّه بن جبلة، عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت: لأبی عبداللّه علیه السلام: مجذم (محرم) قبّل غلاماً بشهوة، قال: یضرب مائة سوط.⁽¹⁾

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر یحیی بن مبارک است که حال او از نظر وثاقت مجهول است؛ لذا، نمی‌توان به آن اعتماد کرد.

از جهت دلالت نیز روایت مضطرب است؛ زیرا، کلمه‌ی «مجذوم» ظاهراً همان جذام است، و نسخه بدل «مَحْرم» و یا «مُحرم» است که البته بسیاری از فقها آن را «مَحْرم» یعنی خویشاوند معنی کرده‌اند. بنابراین، مضمون روایت این می‌شود که شخصی بچّه‌ای از خویشاوندانش را به شهوت بوسید، حکم آن چیست؟ امام علیه السلام فرمود: صد تازیانه به او زده می‌شود.

این معنا بعید است. همان طوری که به ذهن ما آمد و بعد دیدیم در حاشیه‌ی وسائل از مرحوم شعرانی⁽²⁾نقل شده که نسخه بدل «مُحْرِم» است و نه مَحْرَم؛ زیرا، استعمال «مَحْرم» در این‌جا لغو است؛ چه آن‌که مَحْرم را در مورد زن و مرد به کار می‌برند و نه برای دو مرد؛ کاربرد این واژه برای دو مرد عرفی نیست.

بنابراین، سؤال راوی از مُحرمی بوده که در آن عبادت پر عظمت غلامی را از روی شهوت بوسیده است. شاید در ذهن سائل این بوده که آیا به احرامش لطمه می‌خورد؟ امام علیه السلام در جواب مثل این که فرموده باشد به احرامش لطمه نمی‌خورد، امّا باید صد ضربه شلّاق بخورد.

آیا می‌توان از روایتی که در باب احرام و تقبیل غلام وارد شده، الغای خصوصیّت کرد و درباره‌ی تقبیل مرد و زن در غیر حال احرام نیز حکم آن را جاری دانست؟ اگر روایت را مربوط به حال احرام بدانیم، هیچ ارتباطی به این بحث پیدا نمی‌کند؛ و اگر «مَحْرم» بخوانیم، که مثلاً مردی برادرزاده‌ی خود را از روی شهوت ببوسد، باز نمی‌توان از آن الغای خصوصیّت کرد؛ زیرا، حکم درباره‌ی دو مرد، حادّتر و مشکل‌تر است.

تعجّب می‌کنیم از این‌که در بعضی از کتاب‌های فقهی همه‌ی مسائل را به هم مخلوط، و روایات را به هم آمیخته، و از آن‌ها احکام را استنتاج کرده‌اند. در صورتی که هر کدام مورد و محلّ خاصّی دارد، و نباید آن‌ها را یکنواخت فرض کنیم.

نتیجه: اگر بخواهیم تمام استمتاع‌های غیر زنایی را به عنوان موضوع روایات محلّ بحث قرار دهیم، نسبت به مضاجعه روایت داریم، و در غیر آن باید به طریقی دیگر حکم کنیم.

فصل دوم: راه های اثبات زنا

اشاره

[ثبوت الزنا بالإقرار]

مسألة 1 - یثبت الزنا بالإقرار ویشترط فیه بلوغ المقرّ وعقله واختیاره وقصده.

فلا عبرة بإقرار الصبی وإن کان مراهقاً ولا بإقرار المجنون حال جنونه ولا بإقرار المکره ولا بإقرار السکران والساهی والغافل والنائم والهازل ونحوهم.

ثبوت زنا به اقرار

اشاره

یکی از راه‌های اثبات زنا، اقرار زانی است؛ و در آن، شرایطی معتبر است. به این صورت که اقرار کننده باید بالغ، عاقل، مختار، و اقرارش توأم با قصد و التفات و توجّه باشد.

بنابراین، اعتباری برای اقرار کودک نیست؛ هرچند نزدیک بلوغ باشد. اقرار دیوانه در حال دیوانگی، و اقرار اکراه شده و شخص مست، ساهی، غافل، شخص خوابیده و از روی شوخی و مانند آن نیز پذیرفته نیست.

دلیل اثبات زنا به اقرار

الف: دلیل عام، «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»⁽¹⁾است. این دلیل، عامّ مهمّی در باب نفوذ اقرار و مثبتیّت آن است که یکی از مصادیق آن، اقرار به زنا است. در مورد زنا، «اقرار علی نفس» صدق می‌کند.

ب: روایاتی که از طریق خاصّه و عامّه بر لزوم چهار مرتبه اقرار در ثبوت زنا رسیده است،⁽²⁾اصل مسأله - یعنی اثبات زنا به اقرار - را مسلّم گرفته، خصوصیّات آن را بیان می‌کند که اقرار باید چهار مرتبه باشد. حتّی یک روایت متعارض هم داریم که می‌گوید:

چهار مرتبه اقرار لازم نیست، بلکه یک مرتبه نیز کافی است.

شرایط مُقِرّ

امام راحل رحمه الله چهار شرط: بلوغ، عقل، اختیار و قصد را برای مقِرّ گفته‌اند؛ مرحوم محقّق

نیز شرط پنجم حرّیت را اضافه کرده‌اند.⁽¹⁾باید ادلّه‌ی این شروط ملاحظه شود:

الف: اعتبار بلوغ در مقرّ

برای اثبات این شرط نیازی به اقامه‌ی دلیل نیست؛ زیرا، اگر غیر بالغی اقرار کند، و اقرار او هم مُثبت زنا باشد، زنایی که در کودکی و قبل از بلوغ باشد، موجب حدّ نیست. پس، به آن‌چه که گفته شده - مثل این‌که عبادت کودک به درد نمی‌خورد و او مسلوب‌العبادة است و امثال این‌ها - نیاز نداریم؛ برای این‌که اقرار کودک مثبِت زنای موجب حدّ نیست. امّا فرض این‌که اقرار در حال کودکی، و زنا پس از بلوغ باشد، فرض نامعقول است.

در این‌جا اضافه کرده‌اند: کودک مُقِرّ اگر مراهق و نزدیک بلوغ هم باشد، اقرارش فایده ندارد. لیکن صاحب جواهر رحمه الله می‌گوید: اگر مراهقی مثلاً نوجوانی چهارده‌ساله به زنا اقرار کرد، او را تعزیر می‌کنیم؛ زیرا، از دو حال خارج نیست؛ یا راست می‌گوید و یا کاذب است. پس، تعزیر او یا به خاطر زنا است و یا به جهت دروغگویی.⁽²⁾ب: اعتبار عقل در مُقرّ

بر اعتبار عقل باید دلیل آورد؛ زیرا، مسأله‌ی عقل مانند بلوغ نیست. چه بسا فردی در حال عقل مرتکب زنا شده باشد و در حال جنون اقرار کند؛ اجرای حدّ نیز پس از افاقه و رفع جنون است. در این صورت، نمی‌توان گفت: در باب زنا عقل مدخلیّت دارد؛ زیرا، وقوع فحشا در حال عقل بوده، اقرار در حال دیوانگی است؛ و این فرض در جنون‌های ادواری و فصلی متصوّر است.

دلیل عدم نفوذ اقرار مجنون، همان دلیل عامّ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»⁽³⁾است.

در این دلیل، موضوع و مضاف الیه عقلا قرار داده شده است. بنابراین، دلیلی بر نفوذ اقرار مجنون نداریم. زیرا، موضوع نفوذ اقرار، اقرار عقلا است.

ج: اختیار مقرّ

مقِرّ در اقرارش نباید مُکرَه باشد؛ یعنی کسی او را تهدید به کار نکرده باشد. لذا، اقرار شکنجه‌ای طبق این ضوابط اثر ندارد. دلیل آن حدیث رفع: «رُفع ما استکرهوا علیه»⁽¹⁾است، یعنی هر چیزی که مورد استکراه واقع می‌شود و بر آن تهدید می‌کنند، مرفوع است؛ و اثری بر آن در شریعت مترتّب نمی‌شود. از این‌رو، اگر عمل حرامی مانند زنا از روی اکراه واقع شود، حدّ ندارد. پس، اگر اقرار بر زنا هم به اکراه باشد، مؤثر نیست. این دلیل عام ما را کافی است؛ لیکن برای تأید این مطلب، روایتی نیز وجود دارد که آن‌را می‌آوریم.

وعن محمّد بن بندار، عن أحمد بن أبی عبداللّه، عن أبیه، عن أبی البختری، عن أبی عبداللّه علیه السلام، إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال: من أقرّ عند تجرید أو تخویف أو حبس أو تهدید فلا حدّ علیه.⁽²⁾

فقه الحدیث: روایت حسنه است. امام صادق علیه السلام از امیرمؤمنان علیه السلام نقل می‌کند که فرمود: هرکه را عریان کنند، یا بترسانند، یا زندانی کنند و یا تهدید نمایند تا اقرار کند، فایده ندارد، و بر این اقرار حدّی نیست.

د: قصد و توجّه مقرّ

کسی که اقرار می‌کند باید واقعاً مفاد اقرارش را اراده و به آن توجّه داشته باشد. لذا، اقرار در حال مستی، یا خواب، یا شدّت مرض، یا به نحو شوخی و هزل و مانند آن منشأ اثر نیست. اگر در یکی از این حالات یاد شده شخص اقرار کرد، اقرارش مفید نیست؛ اگر در حال قصد و توجّه اقرار کرده، امّا پس از آن ادّعا کند خواب بودم و یا... بحث دیگری است.

دلیل اصل مطلب روشن است؛ زیرا، کسی که بدون توجّه و قصد سخنی بگوید یا در حال خواب و مستی و از روی شوخی کلامی از او صادر شود، عقلا آن عبارت را دالّ بر مطب ندانسته و شخص را به مفادّ آن مؤاخذه نمی‌کنند.

ه: حرّیت مقِرّ

این شرط را مرحوم محقّق⁽¹⁾اضافه کرده است؛ بنا به نقل صاحب جواهر رحمه الله⁽²⁾صاحب ریاض رحمه الله⁽³⁾در اشتراط آن ادّعای عدم خلاف کرده است. پس از آن، می‌فرماید: این‌جا نیز مانند بقیه‌ی موارد است؛ خصوصیّتی در باب زنا نیست. در تمام موارد اقرار، مقِرّ باید حرّ باشد؛ بلکه در این موضع به طریق اولی باید حرّ باشد.

صاحب جواهر رحمه الله می‌فرماید: در مواضع دیگر گفته‌اند: اگر عبد به مطلبی اقرار کند و مولا آن را تأیید کرد، اقرار مؤثر است؛ و اگر تأیید مولا را به دنبال نداشت، اقرار به حال تعلیق باقی مانده تا زمانی که عبد آزاد شود؛ او را در آن هنگام به اقرار گذشته‌اش مؤاخذه می‌کنند.⁽⁴⁾با توجّه به این نکته، نمی‌توان گفت: حرّیت به طور مطلق در اقرار دخالت دارد. از این رو، مرحوم امام در تحریر الوسیلة آن را جزء شرایط نمی‌آورد؛ زیرا، اگر مولا عبد را تصدیق کند، اقرارش نافذ، و اگر تصدیق نکرد، پس از آزادی نفوذ پیدا می‌کند.

[شرائط الإقرار بالزنا]

مسألة 2 - لابدّ وأن یکون الإقرار صریحاً أو ظاهراً لا یقبل معه الإحتمال العقلائی ولابدّ من تکراره أربعاً.

وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعة مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف، أقربه الثبوت والأحوط إعتبار أربعة مجالس.

ولو أقرّ دون الأربعة لا یثبت الحدّ. والظاهر أنّ للحاکم تعزیره.

ویستوی فی کلّ ما ذکر، الرجل والمرأة. وإشارة الأخرس المفهمة للمقصود تقوم مقام النطق، ولو احتاجت إلی الترجمان یکفی فیه شاهدان عدلان.

خصوصیّات اقرار در باب زنا

اشاره

از مطالبی که مرحوم امام در این مسأله فرموده‌اند، کیفیّت اقرار است. فرموده‌اند: اقرار نباید ابهام داشته باشد، بلکه یا باید صریح و روشن باشد و یا چنان ظهوری در مراد متکلّم داشته باشد که با آن هر احتمال غیر عقلائی کنار گذاشته شود. هر چند در عبارت تحریر الوسیله «لا یقبل معه الاحتمال العقلائی» آمده، امّا اشتباه است. و مراد، احتمال غیر عقلایی است.

معنای ظهور این است که عقلا به ظاهر کلام اعتماد کرده و احتمالات غیر عقلایی را الغا می‌کنند.

این شرط به باب زنا مربوط نیست؛ بلکه تمام اقرارها باید به صراحت یا ظهور باشد تا عقلای عالم به آن اقرار ترتیب اثر بدهند.

ثبوت زنا با چهار اقرار

از خصوصیّت‌های اقرار باب زنا، برای اثبات زنای موجب حدّ، چهار بار اقرار کردن است. علمای شیعه بر لزوم چهار مرتبه اقرار تقریباً موافق‌اند؛ فقط به ابی عقیل که معمولاً فتاوای او شبیه فتاوای عامّه است، نسبت داده‌اند که یک مرتبه اقرار را مانند بقیّه‌ی موارد

اقرار، کافی می‌داند.⁽¹⁾ابو حنیفه⁽²⁾و ابن ابی لیلی⁽³⁾چهار اقرار را لازم می‌دانند؛ با این تفاوت که ابوحنیفه می‌گوید در چهار مجلس باشد و ابن‌ابی‌لیلی چهار اقرار هر چند در یک مجلس باشد را کافی می‌داند؛ لیکن شافعی⁽⁴⁾، مالک⁽⁵⁾و بسیاری از فقهای عامّه تا جایی که به ابوبکر و عمر نیز نسبت داده‌اند، یک مرتبه اقرار را هم کافی می‌دانند.

روایات زیادی از طریق شیعه و سنّی بر لزوم چهار مرتبه اقرار رسیده است؛ و در مقابل آن‌ها، فقط یک روایت مخالف داریم که باید همه آن‌ها بررسی شود.

روایات موافق چهار مرتبه اقرار

1 - إنّ ماعز بن مالک جاء إلی النّبی صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه! إنّی زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاء من شقّة الأیمن، فقال: یا رسول اللّه إنّی قد زنیت، فأعرض عنه، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، ثمّ جاءه فقال: إنّی قد زنیت، قال: ذلک أربع مرّات. فقال: أبک جنون؟ قال: لا یا رسول اللّه. قال: فهل أحصنت؟ قال: نعم، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، اذهبوا به فارجموه.⁽⁶⁾

فقه الحدیث: ماعز بن مالک در صدر اسلام نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و چهار مرتبه به زنا اقرار کرد؛ پس از مرتبه‌ی چهارم، پیامبر خدا صلی الله علیه و آله به او فرمود: آیا دیوانه‌ای؟ گفت:

نه. فرمود: آیا زن داشتی و این کار را انجام دادی؟ گفت: آری. فرمود: او را ببرید و سنگسار کنید.

در برخی نقل‌های اهل سنّت این اضافه آمده است که پیامبر پس از مرتبه‌ی چهارم فرمود:

«ذلک أربع مرّات» از این کلام استفاده می‌شود چهار مرتبه بودن اقرار خصوصیّت دارد.

اگر کسی بگوید: پیامبر صلی الله علیه و آله احتمال می‌داده ماعز بن مالک دیوانه است، این اعراض کردن و طول دادن به جهت این بوده که روی موازین طبیعی بفهمد آیا ماعز دیوانه است یا عاقل؛ و پس از چهار مرتبه فهمیده عاقل است؛ وگرنه چهار مرتبه تکرار لازم نیست.

این احتمال صحیح نیست. زیرا، عدم جنون را با دو مرتبه یا سه مرتبه نیز می‌توان فهمید؛ به خصوص که پیامبر صلی الله علیه و آله بعد از چهار مرتبه از او پرسید: آیا دیوانه‌ای؟ از این‌رو، نمی‌توان گفت: چهار مرتبه اقرار برای استکشاف عدم جنون است؛ هیچ رابطه‌ای بین اقرارهای چهارگانه و کشف عدم جنون نیست.

دخالت داشتن چهار مرتبه اقرار در ترتّب حدّ روشن است؛ به ویژه آن‌که در بعضی از نقل‌های دیگر، این واقعه با اسناد دیگر، به این صورت آمده که: «شهدت علی نفسک أربع شهادات، اذهبوا به فارجموه»⁽¹⁾بعد از سه مرتبه اقرار، پیامبر صلی الله علیه و آله او را تهدید کرد که اگر یک بار دیگر اعتراف کنی، سنگسارت می‌کنم؛ و او اعتراف کرد.

تا این‌جا روشن شد روایات اهل سنّت بر این مطلب یعنی لزوم چهار مرتبه اقرار به خوبی دلالت دارد.

2 - محمّد بن یعقوب، عن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن إبن محبوب، عن علیّ بن أبی حمزة، عن أبی بصیر، عن عمران بن میثم أو صالح بن میثم، عن أبیه، قال: أتت امرأة مجحّ أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی طهّرک اللّه، فإنّ عذاب الدّنیا أیسر من عذاب الآخرة الّذی لا ینقطع.

فقال لها: ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت، فقال لها: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت، أم غیر ذلک؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أفحاظراً کان بعلک إذا فعلت ما فعلت؟ أم غائباً کان عنک؟ قالت: بل حاظراً، فقال لها: انطلقی فضعی ما فی بطنک ثمّ ایتینی اطهّرک. فلمّا ولّت عنه المرأة فصارت حیث

لا تسمع کلامه، قال: اللّهمّ أنّها شهادة.

فلم تلبث أن أتته فقالت: قد وضعت فطهّرنی، قال: فتجاهل علیها فقال:

اطهّرک یا أمة اللّه ممّا ذا؟ قال: إنّی زنیت فطهّرنی، قال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: فکان زوجک حاضراً؟ أم غائباً؟ قالت: بل حاضراً؟ قال:

فانطلقی فأرضعه حولین کاملین کما أمرک اللّه. قال: فانصرفت المرأة فلمّا صارت منه حیث لا تسمع کلامه قال: اللّهمّ إنّهما شهادتان.

قال: فلمّا مضی الحولان أتت المرأة فقالت: قد أرضعته حولین فطهّرنی یا أمیر المؤمنین، فتجاهل علیها وقال: اطهّرک ممّا ذا؟ فقالت: إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ فقالت: نعم. قال: وبعلک غائب عنک إذا فعلت ما فعلت، فقالت: بل حاضر، قال: فانطلقی فاکفلیه حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر. قال:

فانصرفت وهی تبکی، فلمّا ولّت وصارت حیث لاتسمع کلامه قال: اللّهمّ هذه ثلاث شهادات.

قال: فاستقبلها عمرو بن حریث المخزومی فقال لها: ما یبکیک یا أمة اللّه؟ وقد رأیتک تختلفین إلی علیّ تسألینه أن یطهّرک، فقالت: إنّی أتیت أمیر المؤمنین علیه السلام فسألته أن یطهّرنی، فقال: أکفلی ولدک حتّی یعقل أن یأکل ویشرب ولا یتردّی من سطح ولا یتهوّر فی بئر، وقد خفت أن یأتی علیّ الموت ولم یطهرّنی.

فقال لها عمرو بن حریث: إرجعی إلیه فأنا اکفّله، فرجعت، فأخبرت أمیر المؤمنین علیه السلام بقول عمرو بن حریث، فقال لها أمیر المؤمنین علیه السلام وهو متجاهل علیها، وَلِمَ یکفل عمرو ولدک؟ فقالت: یا أمیر المؤمنین! إنّی زنیت فطهّرنی، فقال: وذات بعل أنت إذا فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: أفغائباً کان بعلک إذ فعلت ما فعلت؟ قالت: بل حاضراً. قال: فرفع رأسه إلی السماء فقال: اللّهمّ إنّه قد ثبت علیها أربع

شهادات - إلی أن قال: فنظر إلیه عمرو بن حریث وکأنّهما الرمّان یفقأ فی وجهه.

فلمّا رأی ذلک عمرو قال: یا أمیر المؤمنین! إنّی إنّما أردت أن اکفّله إذا ظننت أنّک تحبّ ذلک، فأمّا إذ کرهته فإنّی لست أفعل. فقال أمیر المؤمنین: أبعد أربع شهادات باللّه، لتکفّلنّه وأنت صاغر، الحدیث وذکر أنّه رجمها.⁽¹⁾

فقه الحدیث: روایت را عمران یا صالح که هر دو از پسران میثم تمّار هستند، نقل می‌کند؛ زنی مجحّ‌⁽²⁾- معنای آن روشن نیست، شاید مراد زن حامله باشد؛ مذکّر آوردن آن نیز از باب حائض و حامل باشد؛ و شاید مقصود این باشد که شتابان، با اضطراب و سرعت آمده - به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: زنا کرده‌ام؛ مرا پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان‌تر از عذاب آخرت است. امام علیه السلام از او پرسید: از چه چیز تو را پاک کنم؟ گفت: زنا داده‌ام.

فرمود: در زمان ارتکاب زنا، شوهردار بودی و شوهرت حاضر بود؟ گفت: آری.

فرمود: زمانی که وضع حمل کردی بیا تا تو را پاک کنم.

زن بازگشت. وقتی دور شد، به گونه‌ای که صدای امام علیه السلام را نمی‌شنید، حضرت فرمود:

بار خدایا! این یک شهادت و اقرار. اگر گفته شود: زن در اوّلین برخورد با امام علیه السلام یک بار اقرار به زنا کرد و گفت: «إنّی زنیت فطهّرنی»؛ و در جواب امام علیه السلام اقرار دیگری داشت - «... ممّا اطهّرک؟ فقالت: إنّی زنیت» -؛ پس، دوبار اقرار محقّق شده است. می‌گوییم، اقرار دوم جنبه‌ی حکایت داشته و توضیح و تفصیل اقرار اوّل است؛ وگرنه معنا ندارد امام علیه السلام بفرماید: خدایا! این یک شهادت و اقرار.

آن زن پس از وضع حمل خدمت امام علیه السلام آمده، اقرار کرد. امّا امام علیه السلام تجاهل - یعنی اظهار بی اطّلاعی - کرد و دوباره سؤال و جواب‌ها تکرار شد. حضرت به او فرمود: برو دو سال به فرزندت همان گونه که خداوند فرمان داده است، شیر بده. او رفت و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار پروردگارا! این دو شهادت.

پس از گذشت دو سال، زن باز آمده، تقاضای تطهیر کرد. امام علیه السلام خود را به بی‌اطّلاعی زده و سؤال و جواب‌ها بار دیگر نیز تکرار شد. امام علیه السلام فرمود: برو و این بچّه را کفالت و سرپرستی کن تا در او قوّه‌ی درک و تمییز پدیدار شود، و مأکول و مشروب را خودش تشخیص دهد. از او مواظبت کن تا از پشتِ‌بامی نیفتد و به درون چاه سقوط نکند.

آن زن گریان از نزد حضرت بازگشت؛ و امام علیه السلام پس از دور شدنش فرمود: بار خدایا! این سه شهادت.

عمرو بن حریث با این زن گریان مواجه شد، واقعه را از او پرسید، آن زن جریان را بازگو کرده و گفت: ناراحت مباش، نزد علی علیه السلام بازگشته به او بگو: عمرو از فرزندم محافظت می‌کند.

آن زن نزد امام علیه السلام آمده و مطلب را باز گفت. حضرت فرمود: عمرو چرا نگهبانی فرزندت را به عهده می‌گیرد؟ زن گفت: زنا کرده‌ام، و همان پرسش و پاسخ برای مرتبه چهارم تکرار شد.

در این هنگام امام علیه السلام سر به سوی آسمان بلند کرد و گفت: خدایا! چهار شهادت بر این زن ثابت شد. چهره‌ی امام علیه السلام از شدّت ناراحتی برافروخته و سرخ شده بود؛ گویی اناری در صورت حضرت پاره شود. عمرو بن حریث فهمید ناراحتی مولا از جهت متکفّل شدن او است. گفت: ای امیرمؤمنان! من خیال کردم کار خوبی می‌کنم و شما خوشحال می‌شوید؛ اگر از کفالت من ناراحت هستید، من به عهده نمی‌گیرم. امام علیه السلام فرمود: اکنون که چهار شهادت کامل شده است، انصراف می‌دهی؟ باید او را کفالت کنی در حالی که خوار و ذلیل هستی.

از این روایت به خوبی استفاده می‌شد کمتر از چهار شهادت یعنی کمتر از چهار اقرار در باب زنا مؤثر نیست.

3 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام قال: أتاه رجل بالکوفة فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی قال: ممّن أنت؟ قال: من مزینة، قال: أتقرء من القرآن شیئاً؟ قال:

بلی. قال: فاقرأ، فقرأ فأجاد، فقال، أبک جنّة؟ قال: لا، قال: فاذهب عنّی حتّی نسأل عنک، فذهب الرجل ثمّ رجع إلیه بعدُ، فقال: یا أمیر المؤمنین إنّی زنیت فطهّرنی. قال: ألک زوجة؟ قال: بلی. قال: فمقیمة معک فی البلد؟ قال: نعم، فأمره أمیرُ المؤمنین علیه السلام فذهب وقال حتّی نسأل عنک فبعث إلی قومه، فسأل عن خبره، فقالوا: یا أمیر المؤمنین صحیح العقل. فرجع إلیه الثالثة فقال: مثل مقالته. فقال: إذهب حتّی نسأل عنک، فرجع إلیه الرابعة فلمّا أقرّ قال أمیر المؤمنین علیه السلام لقنبر: احتفظ به ثمّ غضب - الحدیث - وفیه أنّه رجمه.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این حدیث در رابطه با مردی است که نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و اقرار کرد. حضرت پس از مرتبه‌ی چهارم به قنبر دستور دادند او را بازداشت کند؛ و پس از آن سنگسارش کردند. مورد این روایت نیز اقرار به زنای محصنه است.

4 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن علیّ بن محبوب، عن علیّ بن السندی، عن إبن أبی عمیر، عن جمیل، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین، ولا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات. ⁽²⁾فقه الحدیث: دست سارق بریده نمی‌شود تا آن‌که دو مرتبه به سرقت اقرار کند و زناکار سنگسار نمی‌شود تا این‌که چهار مرتبه به زنا اقرار کند.

5 - محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن حدید، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما علیهما السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بالزنا أربع مرّات وهو محصن رجم إلی أن یموت أو یکذّب نفسه قبل أن یرجم، فیقول: لم أفعل، فإن قال ذلک ترک ولم یرجم. وقال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین. فإن رجع ضمن السرقة ولم یقطع إذا لم یکن شهود.

وقال: لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود، فإن رجع

ترک و لم یرجم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: مردی که همسر دارد و چهار بار به زنا اقرار کند، سنگسار می‌شود تا بمیرد؛ و یا این‌که قبل از اجرای حدّ از اقرار خود برگردد، انکار کرده و بگوید: زنا نکردم.

در این حال، او را رها کرده، سنگسار نمی‌کنند.

دست سارق قطع نمی‌شود مگر آن‌که دو مرتبه اقرار به دزدی کند. اگر از اقرارش رجوع کرد، از نظر مالی ضامن مالی که سرقت کرده، هست؛ ولی دستش را اگر بیّنه‌ای نباشد، قطع نمی‌کنند.

زانی را سنگسار نمی‌کنند تا چهار مرتبه به زنا اقرار کند. در صورتی که بیّنه‌ای نباشد و او از اقرارش برگردد، رهایش کرده، وی را رجم نمی‌کنند.

روایت مخالف با چهار مرتبه اقرار

در برابر این روایات که دلالت بر چهار مرتبه اقرار می‌کنند، یک روایت صحیحه داریم که با مضمون آن‌ها مخالف است:

محمّد بن الحسن بإسناده، عن الحسن بن محبوب، عن أبی أیّوب، عن الفضیل، قال: سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول: من أقرّ علی نفسه عند الإمام بحقّ من حدود اللّه مرّة واحدة حرّاً کان أو عبداً، أو حرّة کانت أو أمة، فعلی الإمام أن یقیم الحدّ علیه للّذی أقرّ به علی نفسه کائناً من کان إلّاالزانی المحصن فإنّه لا یرجمه حتّی یشهد علیه أربعة شهداء، فإذا شهدوا ضربه الحدّ مائة جلدة ثمّ یرجمه....⁽²⁾

فقه الحدیث: فضل می‌گوید: امام صادق علیه السلام فرمود: اگر کسی نزد امام - که به معنای حاکم شرع است - به حقّی از حقوق خدا یک بار اقرار کند، فرقی نمی‌کند مقرّ حرّ باشد یا عبد، حرّه باشد یا کنیز، وظیفه‌ی امام اجرای حدّی مطابق با آن‌چه اقرار کرده، می‌باشد؛ هر

حقّی از حقوق اللّه مانند سرقت، شرب مسکر، غصب و...؛ فقط یک مورد استثنا شده، و آن زناکار محصن است. امام نمی‌تواند او را رجم کند مگر آن‌که چهارشاهد عادل بر زنای او شهادت دهند. در این صورت، امام صد تازیانه بر او زده و بعد از آن سنگسارش می‌کند.

نقد روایت مخالف

این روایت مشتمل بر مطالبی است که بر خلاف فتوای فقها است:

اوّل: در روایت فرقی بین اقرار عبد و حرّ گذاشته نشده است؛ در صورتی که اقرار عبد مشروط به تأیید و تصدیق مولای او است؛ اگر مولا او را تکذیب کرد، نمی‌توان در حال رقّیت و بندگی عبد را به اقرارش مأخوذ کرد؛ بلکه پس از آزادی وی را مؤاخذه می‌کنند.

دوم: در روایت چهار شاهد عادل برای اجرای رجم لازم می‌داند، نه این‌که چهار شاهد یا چهار شهادت (اقرار). به عبارت دیگر، مفاد روایت، معتبر بودن چهار شاهد عادل در اثبات زنای محصنه و رجم است و بی فایده بودن چهار اقرار، حتّی از زانی. و این مطلب بر خلاف امر مفروعٌ‌عنه و مسلّمی است که در اثبات حدّ و تعزیر به اقرار، فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست.

سوم: مخالف ما در این مسأله ابن ابی عقیل⁽¹⁾است، و روایت با مدّعای ایشان هیچ مطابقتی ندارد. او می‌گفت: در اثبات زنا و حدّ آن یک مرتبه اقرار نیز کافی است و به چهار اقرار نیاز نداریم، و فرقی بین زنای محصنه و غیر آن نیست؛ وحال آن‌که مفاد روایت بین زنای احصانی و غیر آن فرق می‌گذارد. لذا، روایت با مدّعای ما و ابن ابی عقیل مخالفت دارد.

چهارم: برفرض این‌که از سه اشکال گذشته صرف نظر کنیم، این روایت صحیحه با روایت دیگر معارضه دارد، و شهرت فتوایی با آن دسته از روایات موافق است که چهار اقرار را در ثبوت زنا و اجرای حدّ آن کافی می‌دانستند.

طرح یک اشکال: همه‌ی روایاتی که مطرح شد، مربوط به زنای محصنه بود که حدّ آن رجم است، و هیچ یک بر زنای معمولی دلالت نداشت؛ در صورتی که در فتوای علما فرقی

بین زنای محصنه و غر آن گذاشته نشده است. این مشکل چگونه حل می‌شود؟ با آن‌که در روایات نه‌تنها از مسأله‌ی تازیانه صحبتی به میان نیامده، بلکه بالاتر حتّی روایتی که به اطلاق بر زنای معمولی و تازیانه دلالت داشته باشد، نداریم.

روایت ماعز بن مالک مربوط به زنای محصنه بود، روایت واقعه‌ی زنی که خدمت امیرمؤمنان علیه السلام آمد نیز همین مطلب را دلالت می‌کرد. لذا، تعمیم را چگونه استفاده کنیم؟

به خصوص با وجود تعبیراتی که در روایت بود، مثل: «لایرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات» و نفرمود: «لا یحدّ الزّانی». از این عبارات به ذهن می‌آید که چون رجم مجازاتی سنگین و شدید بوده و حتّی از قتل معمولی نیز به مراتب سخت‌تر است، لذا به چهار مرتبه اقرار نیاز دارد؛ امّا در زنای معمولی که مجازاتش صد تازیانه است، محتاج به چهار اقرار نیستیم.

راه حلّ این اشکال: بدون هیچ شکّ و اشکالی زنای محصنه و غیر آن، به چهار شاهد ثابت می‌شود و فرقی بین این دو باب نیست. از طرفی هم در روایت خواندیم، هر بار که آن زن نزد امیرمؤمنان علیه السلام می‌آمد و اقرار می‌کرد، حضرت می‌فرمود: بار خدایا، این شهادت اوّل و یا شهادت دوم و... تا آن‌که پس از اقرار چهارم فرمود: خدایا بر او چهار شهادت تمام شد. امام علیه السلام از اقرار او به شهادت تعبیر می‌کرد.

با توجّه به این نکته که اقرار نیز مانند شهادت است؛ چرا که شهادتی علیه نفس است؛ وفرقش با شاهد اصطلاحی در این است که شاهد، شهادت بر له یا علیه غیر می‌دهد و اقرار شهادتی علیه خود مقرّ است. از این‌رو، اقرار نیز نوعی از شهادت است. پس، همان‌گونه که در زنای غیر محصنه چهار شاهد لازم است، چهار اقرار نیز باید باشد تا حدّ جاری گردد.

این بیان ما یک استیناس است، ودلیل محکمی نیست که بتوان بر آن اعتماد کرد.

دلیل اساسی بر این تسویه و عدم فرق بین دو باب زنای محصنه و زنای غیر محصنه، فتاوای علماست؛ حتّی ابن ابی عقیل هم که مخالف مشهور است، می‌گوید: با یک مرتبه اقرار زنا اثبات می‌شود و بین دو نوع زنا فرق نمی‌گذارد.

اگر قدری بالاتر برویم و مسأله را در سطح همه‌ی مسلمانان مطرح کنیم، می‌بینیم هیچ‌یک از فقهای شیعه و سنّی بین محصن و غیر آن تفاوتی قائل نیستند. برای اثبات این

مطلب کلام شیخ طوسی رحمه الله را از کتاب خلاف مطرح می‌کنیم.

ایشان می‌فرماید:

مسألة 16 - لا یجب الحدّ بالزنا إلّابإقرار أربع مرّات فی أربعة مجالس. فأمّا دفعة واحدة فلا یثبت به علی حال، وبه قال أبو حنیفة، وقال الشافعی: إذا أقرّ دفعة واحدة لزمه الحدّ بکراً کان أو ثیّباً، وبه قال فی الصحابة: أبوبکر وعمر، وفی الفقهاء: حمّاد بن أبی سلیمان ومالک. وقال إبن أبی لیلی لا یثبت إلّابأن یعترف أربع مرّات، سواء کان فی أربع مجالس أو مجلس واحد. دلیلنا إجماع الفرقة وأخبارهم.⁽¹⁾مرحوم شیخ طوسی اقوال مختلف بین فقهای شیعه و سنّی را مطرح کرده و همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، هیچ اشعاری به فرق بین دو باب در کلمات دیده نمی‌شود. می‌فرماید:

حدّ در زنا ثابت نمی‌شود مگر به چهار مرتبه اقرار در چهار مجلس - کلامش مطلق است، یعنی خواه زنای محصنه باشد یا غیر آن - و با یک اقرار به هیچ وجه زنا ثابت نمی‌شود.

ابو حنیفه⁽²⁾نیز مذهب امامیّه را اختیار کرده است؛ لیکن شافعی⁽³⁾گفته: با یک بار اقرار حدّ لازم الاجرا می‌شود، خواه زانی عَزَب و بدون همسر باشد و یا ازدواج کرده باشد. به مذاهب شافعی از صحابه، ابوبکر و عمر⁽⁴⁾و از فقها حمّاد بن ابی سلیمان و مالک⁽⁵⁾قائل‌اند.

ابن ابی لیلی⁽⁶⁾از فقهای معروف عامّه، معتقد است زنا با چهار مرتبه اقرار، خواه در چهار مجلس و یا در یک مجلس ثابت می‌شود. شیخ رحمه الله می‌فرماید: دلیل این مسأله، اجتماع گروه شیعه و اخبارشان است.

این مسأله در سطح وسیع یعنی عموم فقهای مسلمان مطرح، و در هیچ‌یک از اقوال نفیاً

و اثباتاً اشعاری به تفاوت میان این دو باب نیست؛ بلکه در کلام شافعی تصریح به تعمیم دارد. روایات اگر دلالت ندارد، نفی هم نمی‌کند؛ و بر فرض که قصور داشته باشد، با کمک فتاوای شیعه و سنّی مسأله را تعمیم داده و در هر دو باب، چهار مرتبه اقرار را لازم می‌دانیم.

بررسی اعتبار تعدّد مجالس در چهار مرتبه اقرار

آیا در چهار مرتبه اقرار، تعدّد مجالس لازم است، یا اگر در یک جلسه‌ی دادگاه چهار بار اقرار کند، کافی است؟ محقّق رحمه الله در کتاب شرایع پس از طرح این مسأله می‌گوید: شیخ طوسی رحمه الله در خلاف و مبسوط چهار مجلس را معتبر دانسته است؛ ولی خود ایشان این مسأله را در حالت تردید باقی گذارده و می‌فرماید:

«ولو أقرّ أربعاً فی مجلس واحد، قال فی الخلاف والمبسوط لایثبت، وفیه تردّد».⁽¹⁾از میان فقهای شیعه، شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف و مبسوط و ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله، به اعتبار چهار مجلس فتوا داده‌اند. شیخ رحمه الله در خلاف فرموده است: حدّ در زنا فقط به چهار اقرار در چهار مجلس ثابت می‌شود.⁽²⁾در مبسوط نیز می‌فرماید: «لا یثبت حدّ الزنا إلّابالإقرار أربع مرّات من الزانی فی أربعة مجالس متفرّقات وبه قال جماعة وبه قال قوم یثبت بإقراره دفعة واحدة واعتبر قوم أربع مرّات سواء کان فی مجلس واحد أو مجالس متفرّقة».⁽³⁾ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله فرموده است: «أمّا ثبوته باقرار الفاعل فیصحّ بأربعة شروط... باقرار الفاعل أربع مرّات فی مجالس متفرّقات».⁽⁴⁾فقهای دیگر مانند شیخ صدوق رحمه الله در کتاب هدایه،⁽⁵⁾مرحوم شیخ مفید رحمه الله در کتاب

مقنعه⁽¹⁾وسلّار رحمه الله در کتاب مراسم⁽²⁾اقرار را مقیّد به چهار مجلس نکرده‌اند، بلکه به طور مطلق فتوا داده‌اند.

مرحوم محقّق⁽³⁾در این مسأله مردّد می‌شود؛ ولی متأخّران از او، نوعاً قائل‌اند: چهار مجلس لازم نیست. امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله می‌فرماید: «وهل یعتبر أن یکون الأربع فی أربعة مجالس أو یکفی الأربع ولو کان فی مجلس واحد؟ فیه خلاف أقربه الثبوت والأحوط اعتبار أربعة مجالس».

بنابراین، به فتوای امام راحل رحمه الله زنا با چهار اقرار در یک مجلس نیز ثابت می‌شود؛ لیکن اگر کسی بخواهد احتیاط را رعایت کند، چهار مجلس را در نظر بگیرد.

دلیل کفایت مجلس واحد

کسانی باید دلیل اقامه کنند که قید «أربعة مجالس» را اضافه آورده‌اند؛ وگرنه اطلاقات برای عدم لزوم تعدّد مجالس کافی است؛ مانند: «لا یرجم الزانی حتّی أربع مرّات» که این کلام امام علیه السلام مطلق بوده و به مجالس متفرّقه مقیّد نیست؛ هر کسی بخواهد این مطلق را مقیّد کند، باید دلیل بر تقیید را نشان بدهد. ادلّه‌ای که آورده‌اند، عبارت است از:

الف: در قضیه‌ای که زنی نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و گفت: مرا تطهیر کن، چهار اقرار در چهار مجلس بود.⁽⁴⁾روایت دیگر نیز که مربوط به مردی از قبیله مزینة بود، بر اقرار در چهار مجلس دلالت داشت.⁽⁵⁾این دلیل مردود است. زیرا، مورد این دو روایت مجالس متعدّد بوده است؛ امّا در یک قضیّه‌ی خارجی آن هم با ویژگی‌های مخصوص به خودش، اگر تعدّد مجالس بود، به چه دلیل اثبات می‌کنید که تعدّد مجالس در ثبوت حدّ نقش دارد؟ بلکه بالاتر می‌گوییم: در هر مجلسی، امام علیه السلام نفرمود «هذه شهادة فی مجلس واحد أو ثانی» و امثال آن. بنابراین،

شرطیت تعدّد مجالس استفاده نمی‌شود.

ماعز بن مالک⁽¹⁾- به روایت اهل سنّت - وقتی بار اوّل نزد پیامبر صلی الله علیه و آله اقرار کرد، آن حضرت از او روی برگردانید. از طرف دیگر آمد و دوباره اقرار کرد؛ و پس از اقرار سوم، آن حضرت به او فرمود: اگر برای بار چهارم اقرار کنی، تو را رجم می‌کنم. نفرمود: «إن اعترفت الرابعة فی مجلس رابعة».

ب: شیخ طوسی علیه السلام در کتاب خلاف⁽²⁾پس از آن‌که اقرار در چهار مجلس را لازم دانست، گفت: دلیل ما، اجماع طایفه و اخبار و روایات آن است.

احتمال این‌که اجماع و اخبار به چهار مرتبه اقرار مربوط بوده، و به چهار مجلس مربوط نباشد، احتمالی بی‌جا است؛ زیرا، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله مسأله را در دو بُعدش مطرح کرد؛ و حتّی مثل ابن ابی لیلی⁽³⁾که چهار اقرار در یک مجلس را کافی می‌داند به عنوان مخالف آورده است؛ اگر فقط نظرش به چهار اقرار بود، جایی برای آوردن فتوای ابن ابی لیلی نبود.

این دلیل نیز باطل است؛ زیرا، تنها کسی که با مرحوم شیخ طوسی موافقت کرده، ابن حمزه رحمه الله در کتاب وسیله⁽⁴⁾است. امّا شیخ طوسی رحمه الله موافق دیگری ندارد، خودش نیز در کتاب مبسوط‌⁽⁵⁾و خلاف،⁽⁶⁾چهار اقرار را مقیّد به چهار مجلس آورده است؛ امّا در کتاب نهایه⁽⁷⁾آن را مطرح نکرده است. آیا می‌توان مطلبی را که فقط موافقش ابن حمزه است، به صورت اجماع مطرح کرد؛ و چنین اجماعی آیا حجّت است، به خصوص که اجماع نیز اجماع منقول است؟

لذا، با چنین اجماعی نمی‌توان دست از اطلاق روایات برداشت و آن را مقیّد کرد.

در نتیجه ما دلیلی بر تقیید پیدا نکردیم و حقّ همان است که امام راحل رحمه الله فرمودند؛ یعنی به چهار اقرار هر چند در یک جلسه باشد، حدّ ثابت می‌شود.

حکم اقرار کمتر از چهار مرتبه

اگر شخصی به کمتر از چهار مرتبه اقرار بسنده کرد، حدّ ثابت نمی‌شود. نصوص و فتاوا بر این مطب دلالت داشتند؛ و فقط ابن ابی عقیل⁽¹⁾به یک مرتبه اقرار، حدّ را ثابت می‌دانست.

سؤال این است که آیا در این هنگام، شخص تعزیر می‌شود یا نه؟

شیخ مفید رحمه الله در کتاب مقنعه،⁽²⁾شیخ طوسی رحمه الله در کتاب نهایه،⁽³⁾مرحوم علّامه در کتاب قواعد⁽⁴⁾و ابن‌ادریس رحمه الله در سرائر⁽⁵⁾فرموده‌اند: در اقرار کمتر از چهار مرتبه، تعزیر ثابت است.

امام راحل رحمه الله در تحریر الوسیله، با کلمه‌ی «الظاهر أنّ للحاکم تعزیره» مطلب را تأیید کرده است. دلیل ثبوت تعزیر عبارت است از:

الف: عموم دلیلِ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»⁽⁶⁾اقتضا داشت یک مرتبه اقرار نیز نافذ و کافی است. در مقابل این عموم، روایات، اثبات حدّ را به چهار مرتبه اقرار معیّن کرده‌اند؛ از این‌رو، از آن عموم دست برداشته، آن را در این بُعد - ثبوت حدّ زنا - تخصیص زده و می‌گوییم: «إنّ الحدّ یتوقّف علی أربع أقاریر ولا یترتّب علی إقرار واحد».

در همان مقداری که دلیل بر تخصیص داشتیم، دست از عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز» برداشتیم. امّا اگر اقرار کمتر از چهار مرتبه باشد، عموم به حال خود باقی است؛ و فقط حدّ ثابت نیست. امّا این که عموم از این جهت از کار بیفتد، نیاز به مخصّص دارد، ومفروض عدم مخصّص است؛ لذا، به عموم اقرار العقلاء عمل کرده و حکم به تعزیر می‌کنیم.

ب: نفس این عمل - «إقرار بما هو إقرار» - حرام است؛ زیرا، مصداق آن اشاعه‌ی به فحشا است که آیه‌ی شریفه درباره‌ی آن می‌فرماید:

إِنَّ الَّذِینَ یُحِبُّونَ أَنْ تَشِیعَ الْفاحِشَةُ فِی الَّذِینَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِیمٌ فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَةِ وَ اللّهُ یَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ ؛⁽¹⁾کسانی که دوست می‌دارند فحشا را در میان مؤمنان اشاعه دهند، برای آنان عذابی دردناک در دنیا و آخرت است.....

بر این اقرار حرام، تعزیر مترتّب است.

قبول هر دو دلیل مشکل بوده، و بطلان دلیل دوم واضح و روشن است؛ زیرا، کسی که اقرار می‌کند یک هدف معنوی - یعنی تطهیر خودش از گناه را که موجب تخفیف عذاب آخرت می‌شود؛ و در روایت، زن آبستن به امیرمؤمنان علیه السلام گفت: من را پاک کن؛ زیرا، عذاب دنیا آسان‌تر از عذاب آخرت است - در نظر دارد؛ و بر چنین اقراری اشاعه‌ی فحشا صادق نیست، و نمی‌توان مسأله‌ی اقرار را به عنوان اشاعه‌ی فحشا حرام دانست.

علاوه بر این مطلب، از ظاهر کلمات کسانی که در این مورد فتوای به تعزیر داده‌اند، استفاده می‌شود این تعزیر از جهت اقرار نیست، بلکه در رابطه با عمل زنا تعزیر می‌شود. بنابراین، نمی‌توان تعزیر از جهت اقرار را دلیل آنان دانست؛ زیرا، دلیل با مدّعا تطابقی ندارد.

امّا دلیل اوّل نیز باطل است؛ چه آن‌که اثبات تعزیر به اقرار کمتر از چهار مرتبه نیز به ثبوت جرم و گناه نیاز دارد؛ یعنی همان‌گونه که مترتّب شدن حدّ در صورتی است که زنا ثابت شده باشد، ترتّب تعزیر نیز در صورتی است که گناه اثبات شود. لیکن در باب زنا، دو نوع اثبات نداریم که بگوییم بر یک نحوه‌ی اثبات آن حدّ جاری شده، و بر نحوه‌ی دوم آن تعزیر مترتّب می‌شود.

به بیان دیگر، حاکمی که می‌خواهد تعزیر کند، تعزیر از چه جهت حرام است؟ فرد مقِرّ، دو حالت دارد: یا زانی است و زنای او اثبات شده، در نتیجه باید حدّ بخورد؛ و اگر زنای او

ثابت نشده است، حاکم برای چه عملی می‌خواهد او را تعزیر کند؟ زنا یک واقعیّت است؛ و دو یا سه مرتبه اقرار، یا مثبت آن است و یا نیست؛ از روایات استفاده شد که شخص تا چهار مرتبه اقرار نکند زنا ثابت نمی‌شود. حال، با عدم ثبوت زنا چگونه تعزیر ثابت می‌شود؟!

علاوه بر این‌که در روایتِ زن آبستن، چرا امام علیه السلام پس از دفعه‌ی اوّل، وی را تعزیر نکرد؟ چرا بر اقرار دوم تعزیر نشد؟ و... اگر بگویید: امام علیه السلام می‌دانست که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می‌کند؛ از این رو، او را تعزیر نکرد. جوابش واضح است؛ چرا که امام علیه السلام با تکیه بر علم امامت حکم نمی‌داد، بلکه ظاهر حال این است که امام علیه السلام بر اساس موازین طبیعی و قواعدی که در حقّ هر حاکم شرعی جاری است، حکم می‌کرد.

و اگر بپذیریم امام علیه السلام با تکیه بر علم امامتش حکم داده است، آیا علم امام به این‌که او سرانجام چهار مرتبه اقرار می‌کند، نفی تعزیر می‌کند؟ اگر اقرار کمتر از چهار مرتبه، تعزیر دارد، در دفعه‌ی اوّل که این زن اقرار کرد، موضوع تعزیر محقّق شده است و تعزیر باید اجرا شود؛ علم در برداشتن تعزیر نقشی ندارد.

اعتماد کردن بر علم امام در قضیه‌ی زن و مرد و بر علم پیامبر در قضیه‌ی ماعز بن مالک، خلاف ظاهر روایات است؛ و در هیچ‌یک از این روایات، به مجرّد اقرار اوّل یا دوم یا سوم، حکم به تعزیر نشده است.

بالاتر از این، می‌گوییم: اگر شخصی نزد حاکم شرع آمد و یک مرتبه اقرار کرد، باید بلافاصله حکم به تعزیر او کند. در حالی که حاکم شرع علم پیامبر و امام علیه السلام را ندارد تا از سرانجام او خبر داشته باشد که آیا اقرارها به چهار مرتبه می‌رسد یا نه؟ همان‌گونه که در حدود الهی تأخیر جایز نیست در تعزیر نیز چنین است. پس، حاکم شرع باید چنین فردی را تعزیر کند؛ زیرا، شاید اقرار او به چهار مرتبه نرسد. آیا هیچ فقیهی به چنین مطلبی ملتزم می‌شود که اگر کسی در دادگاه اقرار کرد، نیم ساعت بعد از آن دو مرتبه اقرار کرد و نیم ساعت بعد، برای اقرار سوم آمد، لازم است که سه مرتبه تعزیر شود؛ و پس از اقرار چهارم، بر او حدّ جاری کرد؟ اگر این مورد را ملتزم نشوید، معلوم می‌شود اقرار کمتر از چهار مرتبه منشأ اثر نیست.

نکته‌ی مهمّی که از روایات استفاده می‌شود، این است‌که فاصله‌ی بین چهار اقرار حتّی بیش از یک سال نیز امکان دارد؛ لذا، اگر شخصی اقرار اوّلش الآن باشد، اقرار دوم پنج سال دیگر، اقرار سوم ده سال دیگر و اقرار چهارم پس از گذشت بیست سال از اقرار اوّل باشد، بر او حدّ جاری می‌شود.

با توجّه به این نکته، حاکم شرع از کجا می‌داند این اقرار موضوع حدّ را می‌سازد یا موضوع تعزیر را؟ زیرا، باید احراز کند آیا به چهار مرتبه می‌رسد تا حدّ بر آن مترتّب شود و یا به این مقدار نمی‌رسد تا موضوع تعزیر باشد. از این‌رو، کشف می‌کنیم مسأله‌ی تعزیر در اقرار کمتر از چهار مرتبه مفهوم و معنا ندارد؛ و موضوع آن منتفی است؛ راهی برای اثبات آن نداریم.

نظر برگزیده: ما در اجرای حدّ عجله نداریم؛ همان‌گونه که امیرمؤمنان علیه السلام عجله نکردند؛ و پس از آن‌که اقرار به مرتبه چهارم رسید، فرمود: «اللّهم إنّه قد ثبت علیها أربع شهادات»⁽¹⁾و حدّ را جاری کردند. پس، موضوع تعزیر محرز نیست.

در این مسأله، مقدّس اردبیلی رحمه الله⁽²⁾و مرحوم فاضل اصفهانی صاحب کشف اللثام⁽³⁾تردید کرده‌اند؛ بعضی نیز به عدم ثبوت تعزیر تمایل نشان داده‌اند.

اگر دلیل صاحب جواهر رحمه الله⁽⁴⁾در اقرار صبی را مطرح کنید و بگویید: این شخص یا مرتکب زنا شده است و یا دروغ می‌گوید، در هر دو حال معصیت کرده است و به خاطر آن باید تعزیر شود. گفته می‌شود: تعزیری که در این‌جا گفته‌اند به خاطر عمل و «مقِرّ به» است نه به‌لحاظ خود اقرار و دروغ؛ تا بگویی معصیت است و هر معصیتی تعزیر دارد.

تساوی مرد و زن در شرایط اقرار

زن و مرد در تمام خصوصیّات و شرایط اقرار مساوی هستند. دلیل بر این مطلب موارد زیر است:

اوّل: روایاتی که بر لزوم چهار مرتبه اقرار دلالت داشتند، قسمتی از آن‌ها مربوط به مردان

و برخی دیگر، مربوط به زنان بود.

دوم: در فتاوای فقها فرقی بین مرد و زن در این جهت گذاشته نشده است. مشهور چهار مرتبه اقرار را و ابن ابی عقیل یک مرتبه‌ی آن را برای مرد و زن در اثبات زنا کافی می‌دانند.

کیفیت اقرار اخرس

اشاره

مرحوم امام در تحریر الوسیله می‌فرماید: اشاره‌ی اخرس که مقصود او را برساند، جانشین اقرارش است؛ و اگر نیاز به ترجمه داشت، دو شاهد عادل مترجم کافی است. در این‌جا دو مطلب را باید بررسی کنیم:

الف: ادلّه‌ی پذیرش اشاره‌ی اخرس

اگر فرد زانی لال بود و قدرت بر تکلّم و حرف زدن نداشت، اگر بخواهد با اقرار، خود را تطهیر کند، اقرار او به چه صورت باید باشد؟

شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف می‌فرماید: «إذا أقرّ الأخرس (بالزنا) بإشارة معقولة (مقبولة) لزمه الحدّ، وکذلک إذا أقرّ بقتل العمد لزمه القود وبه قال الشافعی وقال أبو حنیفة: لا یلزمه الحدّ ولاالقتل.

دلیلنا: عموم الأخبار الواردة فی أنّ المقرّ بالزنا وبالقتل یجب علیه الحدّ والقود.

والأخرس إذا أقرّ بالاشاره سمّی ذلک اقراراً. ألا تری أنّه لو أقرّ بمال لغیره لزمه ذلک، ولا خلاف أیضاً أنّه صحّ طلاقه»؛⁽¹⁾اگر اخرس با اشاره‌ای مقصودش را برساند، مانند آن است که مطلب خود را با تکلّم بیان کرده باشد. از این رو، اگر چهار مرتبه به زنا یا دو مرتبه به قتل عمد اشاره‌ی مقبول داشت، زنا یا قتل ثابت شده و به آن حدّ مترتّب می‌شود. شافعی در این فرع موافق ما بوده ولی ابوحنیفه مخالفت کرده است، و برای اشاره‌ی اخرس در باب زنا و قتل، اثری مترتّب نمی‌کند.

ادلّه‌ای که شیخ طوسی رحمه الله اقامه کرده، عبارت است از:

1 - موضوع دلیلِ «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»⁽¹⁾اقرار عاقل است. فرد اخرس که قدرت بر تکلّم ندارد و با اشاره، مقصود خود را تفهیم می‌کند، نمی‌توان گفت: چون زبان ندارد، اصلاً عنوان «اقرار» در مورد او محقّق نمی‌شود؛ و الفاظ در باب اقرار نقش دارد.

حقیقت اقرار متقوّم به این است که فردی مطلبی را بر ضرر خود اظهار کند؛ حال، این ابراز و ظاهر سازی از راه تکلّم باشد، یا از راه کتابت و یا هر راه دیگر.

2 - اشاره‌ی خود فرد اخرس، جانشین سخن گفتن او است. آیا می‌توان موضوع اقرار را درباره‌ی اخرس به طور کلّی منتفی دانست؟ این حرف غیر قابل قبول است. شاهدش این‌که اگر به مالی برای زید با اشاره‌اش اقرار کند، هیچ کس در پذیرش این اقرار تردید به خود راه نداده، آن را مؤثّر دانسته و مالی را که اقرار کرده به «مقرّله» می‌دهند. بین اقرار به مال و اقرر به زنا چه فرقی وجود دارد؟ تنها تفاوتی که بین این دو باب هست، لزوم چهار مرتبه اقرار در باب زنا است؛ اخرس نیز مانند دیگران چهار مرتبه اقرار و اشاره می‌کند.

شاهد دیگر روایاتی است که درباره‌ی طلاق اخرس⁽²⁾رسیده، و آن را به اشاره‌ی مفهم مقصودش، مثل پشت به زن کردن دانسته‌اند؛ همین گونه است در باب نماز⁽³⁾، قرائت⁽⁴⁾، تلبیه⁽⁵⁾و....

ب: ترجمه‌ی اشاره‌ی اخرس

اگر حاکم شرع از اشارات اخرس به مقصود او پی نبرد و به مترجم نیاز پیدا کرد، آیا دو مترجم عادل کافی است، یا یک نفر و یا چهار نفر مترجم لازم است؟

کسانی که دو شاهد عادل را کافی می‌دانند، می‌گویند: در این حالت، بیّنه شهادت بر زنا نمی‌دهد که به چهار شاهد عادل محتاج باشیم، بلکه برای کشف مراد مقِرّ اقامه می‌شود؛ بنابراین، چنین شهادتی، مانند شهادات دیگر، با دو عادل اقامه می‌شود.

شاهد این دلیل آن است که اگر زید چهار مرتبه اقرار کرد و دو عادل بر اقرارش شهادت بدهند، کافی است.

شهادت یک نفر نیز مؤثّر نیست؛ زیرا، فقط در باب نقل قول، خبر واحد کافی است؛ مترجم اشاره‌ی اخرس عنوان رأی ندارد که یک نفر کافی باشد؛ بلکه ظاهر مطلب این است که شهادت می‌دهد؛ و در باب شهادت، به کمتر از دو نفر اکتفا نمی‌شود؛ هر چند احتمال پذیرش قول یک مترجم نیز می‌رود.

[هل القذف یثبت بالإقرار

مسألة 3 - لو قال: «زنیت بفلانة العفیفة» لم یثبت الزنا الموجب للحدّ فی طرفه، إلّا إذا کرّرها أربعاً وهل یثبت القذف بذلک للمرأة؟ فیه تردّد والأشبه العدم.

نعم، لو قال: «زنیت بها وهی أیضاً زانیة بزنائی» فعلیه حدّ القذف.

رابطه‌ی بین اقرار و ثبوت قذف

اشاره

در این مسأله دو فرع مطرح است: اوّل: اگر مردی اقرار کند با فلان زن عفیف زنا کردم؛ و بیش از این مقدار حرف نزند، در صورتی که این اقرار یک مرتبه باشد، با آن زنای موجب حدّ ثابت نمی‌شود؛ مگر این‌که آن را چهار مرتبه تکرار کند.

دوم: آیا بر این اقرارش حدّ قذف مترتّب است؟ می‌فرماید: در ثبوت حدّ قذف تردّد است، اشبه عدم ثبوت قذف است.

درباره‌ی فرع اوّل بحثی نداریم؛ زیرا، از مسائل گذشته حکم آن معلوم است و ما در این‌جا به فرع دوم می‌پردازیم. امام راحل رحمه الله ابتدا تردید کرده و سپس، عدم ثبوت حدّ را ترجیح می‌دهد. مرحوم محقّق رحمه الله⁽¹⁾مسأله را در تردید رها می‌کند. از این تردیدها استفاده می‌شود مسأله دارای دو احتمال است.

الف: دلیل ثبوت قذف

از ظاهر عبارت «إنّی زنیت بفلانة العفیفة» - من با فلان زن پاکدامن زنا کردم - دو مطلب استفاده می‌شود: یکی اقرار به زنا؛ و دیگر، نسبت زنا دادن به آن زن و هتک حرمت و آبروی او.

شاهدش این است‌که به مجرّد شنیدن چنین سخنی از مقِرّ، به ذهن خطور می‌کند که آن زن در این جریان شرکت داشته است. دو روایت نیز مؤیّد این احتمال است:

1 - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن البرقی عن النوفلی،

عن السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لا تسألوا الفاجرة من فجر بک، فکما هان علیها الفجور یهوّن علیها أن ترمی البریء المسلم.⁽¹⁾

فقه الحدیث: سند روایت مشتمل بر سکونی است؛ سند خوبی ندارد. سکونی از امام صادق علیه السلام از پدرش از امیر مؤمنان علیه السلام از رسول خدا صلی الله علیه و آله روایت می‌کند که آن حضرت فرمود: از زنی که عمل شنیع انجام داده، سؤال نکنید چه کسی با تو این کار را انجام داد.

زیرا، برای چنین فردی که به حیثیّت خودش علاقه ندارد و حاضر نشده با او چنین فجور و کار زشتی انجام دهند، امری عادی و آسان است که به یک مسلمان بی‌گناه تهمت زده، و نسبت زنا بدهد.

از روایت به خوبی استفاده می‌شود که اگر گفت: فلانی با من زنا کرده؛ رمی - که همان قذف است - واقع می‌شود. از این‌رو، باید حدّ قذف مترتّب شود.

2 - وبهذا الإسناد، عن علیّ علیه السلام، قال: إذا سألت الفاجرة من فجر بک، فقالت:

فلان. جلدتها حدّین، حدّاً للفجور، وحدّاً لفریتها علی الرجل المسلم.⁽²⁾

فقه الحدیث: سند روایت با روایت قبلی متّحد است. اگر از فاجره بپرسم چه کسی با تو زنا کرد؟ گفت: فلانی. دو حدّ بر او می‌زنم، یکی به خاطر اعتراف به زنا؛ و دیگری، از جهت نسبت دادن زنا به مرد مسلمان.

دلالت این روایت نیز بر ثبوت حدّ قذف تمام است.

ب: دلیل عدم ثبوت قذف

از آن‌جا که در باب زنا تفکیک امکان دارد، یعنی ممکن است این عمل نسبت به یک طرف زنا باشد و نسبت به طرف دیگر زنا نباشد، پس، نمی‌توان از اقرار زانی که بگوید با فلان شخص زنا کردم، قذف طرف دیگر را استفاده کرد. چه بسا این عمل از روی اکراه در حقّ

دیگری واقع شده، و یا برای او وطی به شبهه بوده باشد. در مباحث گذشته نیز گفتیم عملی که از روی اکراه یا وطی به شبهه باشد، زنا محسوب نمی‌شود.

مطلبی که در ثبوت قذف به عنوان ظهور عرفی گفته شد، یک ظهور بدوی و ابتدایی است که با تأمّل و دقّت همراه نیست؛ امّا ظهور تحقیقی عرفی نداریم. البته نام زن را بردن، اذیّت، آزار و هتک حرمت اوست. این مطالب، همه صحیح است، امّا ثبوت قذف و حدّ آن، مطلب دیگری است که با این اقرار اثبات نمی‌شود.

در این مقام، روایت صحیح و معتبری وجود دارد که شاید به این معنا دلالت داشته باشد:

محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن ابن محبوب، عن العلاء بن رزین و أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل قال لإمرأته: یا زانیة أنا زنیت بک.

قال: علیه حدّ واحد، لقذفه إیّاها وأمّا قوله: أنا زنیت بک، فلا حدّ فیه، إلّاأن یشهد علی نفسه أربع شهادات بالزنا عند الإمام.⁽¹⁾

فقه الحدیث: محمّد بن مسلم از امام باقر علیه السلام درباره‌ی مردی که به زنی گفته است: - در روایت «لامرأته» است که یا باید «لامرأة» باشد و یا مسأله را قبل از ازدواج فرض کنیم - ای زناکار! من با تو زنا کردم. امام علیه السلام فرمود: باید برای قذف آن زن یک حدّ بخورد، امّا بر آن‌چه گفت: با تو زنا کردم، حدّی نیست.

نکته‌ی قابل دقّت در روایت، این است که: ثبوت حدّ برای گفتن «یا زانیة» می‌باشد؛ امّا برای «أنا زنیت بک» حدّی نیست؛ خواه به صورت خطاب باشد و یا به صورت غایب بگوید: «أنا زنیت بفلانة».

امام علیه السلام در ادامه روایت می‌فرماید: اگر چهار بار علیه خود نزد امام اقرار کرد، در این صورت، حدّ زنا بر او جاری می‌شود.

نکته‌ی دیگری که از این روایت استفاده می‌کنیم، مؤثّر بودن چهار مرتبه اقرار در زنای

محصنه و غیر محصنه است. روایاتی که در گذشته بر این مطلب اقامه کردیم، درباره‌ی رجم و زنای محصنه بود، ولی این روایت مطلق است و اطلاقش هر دو نوع را شامل می‌شود.

در دو روایت سکونی،⁽¹⁾نکته‌ای وجود دارد که نمی‌تواند به بحث ما مربوط شود؛ زیرا، در آن‌ها تحقّق زنا در هر دو طرف فرض شده است. «إذا سألت الفاجرة من فجر بک» - از فاجره پرسیدی چه کسی با تو زنا کرد - پس، زنای فاعل و فاجره مسلّم گرفته شده، در حالی‌که بحث ما مربوط به جایی است که ثبوت زنا مسلّم نیست؛ لذا، مورد و موضوع روایت با مورد مسأله و موضوع مسأله تفاوت دارد. از این رو، امام رحمه الله روی قواعدی که داریم می‌فرماید: «الأشبه العدم».

امّا فرع دوم که می‌گوید: «إنّی زنیت بفلانة وهی زانیة بزنائی»، مورد و موضوعِ آن دو روایت است و حدّ قذف مترتّب می‌شود.

بیان شهید ثانی رحمه الله در اثبات قذف

شهید ثانی رحمه الله درباره‌ی فرع اوّل - «إنّی زنیت بفلانة» - می‌فرماید: ظاهر کلام گوینده رمی به زنا است. امّا احتمال این‌که از طرف مقِرّ زنا بوده ولی نسبت به طرف دیگر، وطی به شبهه یا اکراه و یا موانع دیگرِ تحقّق زنا باشد، اصل، عدم اکراه، عدم شبهه و عدم موانع دیگر است. بنابراین، باید به ظهور کلام اخذ کرده و به حدّ قذف حکم داد.⁽²⁾در نقد سخن ایشان می‌گوییم: ظهور بدوی این کلام در قذف قبول را داریم، لیکن این ظهور ملاک ثبوت قذف نیست. هر چند نظر عرف ملاک است، امّا نظر ابتدایی آن فایده ندارد؛ بلکه نظر تحقیقی و ظهور تحقیقی مؤثر است و با جاری کردن اصل عدم اشتباه و مانند آن، موضوع قذف را نمی‌توان اثبات کرد.

نتیجه این‌که: در فرع اوّل ظاهراً حدّی ثابت نیست، ولی در فرع دوم که تصریح می‌کند «و هی زانیة بزنائی»، حدّ قذف مترتّب می‌شود.

[حکم الإقرار بالحدّ]

مسألة 4 - من أقرّ علی نفسه بما یوجب الحدّ ولم یعیّن، لا یکلّف بالبیان، بل یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه، به وردت روایة صحیحة ولا بأس بالعمل بها وقیّده قوم بأن لا یزید علی المأة وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین.

حکم اقرار به حدّ

اشاره

اگر کسی علیه خودش به حدّی اقرار کند - تعبیر امام راحل «بما یوجب الحدّ» است، لیکن فقهای دیگر، مانند محقّق رحمه الله در شرایع می‌فرماید «من أقرّ بحدّ»⁽¹⁾. تفاوت دو تعبیر با دقّت روشن است؛ یک وقت کسی اقرار می‌کند حدّی از حدود الهی بر گردن من است و باید حدّ بخورم، لیکن تعیین نمی‌کند که حدّ زنا است، یا حدّ قذف، یا حدّ شرب مسکر و یا حدّ لواط، زنای احصانی یا غیر آن؟ - با چنین اقراری - که به اسباب و موجبات حدّ اقرار نکرده است، بلکه اگر به فرض، حدّی را که اقرار می‌کند، زنا بوده، این حدّ از راه خودش ثابت شده است؛ اگر حدّ لواط بوده نیز از راه خودش اثبات شده باشد - حدّ بر او ثابت می‌شود و یک‌بار اقرار کافی است؛ هر چند برای ثبوت اصل حدّ، چهار بار اقرار لازم باشد.

گاه شخصی به چیزی که موجب حدّ است، اقرار می‌کند مانند: زنا، لواط و...، این‌گونه اقرار به طور کلّی از بحث ما خارج است: لذا، تعبیر دیگران بهتر از تعبیر تحریر الوسیله است؛ زیرا، بحث دربارۀ اقرار به حدّ است و نه اقرار به موجب حدّ.

پس از بیان موضوع مسأله، می‌فرماید: چنین فردی را تکلیف نمی‌کنند که حدّ را معیّن کند.

او می‌گوید: حدّی به عهده‌ی من است؛ حاکم چه کار دارد که این حدّ چیست، در کجا و به چه طریقی ثابت شده است؟

امّا اگر اقرار کند که صد تازیانه به عنوان حدّ زنا بر عهده‌ی من است، به مقتضای این اقرار، به او تازیانه می‌زنند. حال، اگر حدّ را مبهم بگذارد، در حقیقت او به یک حقّ الهی اقرار کرده، ولی نوع آن را معیّن نکرده است، آیا باید از او توضیح بخواهیم تا آن‌را معیّن

کند؟ دو احتمال مطرح است:

احتمال اوّل، نه تنها این فرد را به توضیح دادن تکلیف نکرده، بلکه او را رها می‌سازند؛ مثل این‌که اقراری از او سر نزده است.

ادلّه‌ی احتمال اوّل

1 - شک داریم چنین اقرار مجمل و مبهمی تکلیف آور است و یا وجودش کالعدم است؟ در این حالت به اصل چنگ می‌زنیم؛ قبل از آن‌که اقرار کند، حدّی ثابت نبود، با این قرار اجمالی آیا حدّی می‌آید یا نه؟ اصل عدم ثبوت حدّ است.

2 - «الحدود تدرء بالشبهات»⁽¹⁾اقتضا دارد در هر موردی که راه فراری از اجرای حدّ در پیش بود، باید آن را گرفت و مانع اجرای حدّ شد. از هر راه تخلّصی باید استفاده کرد.

3 - ممکن است از روایت ماعز بن مالک⁽²⁾نیز استمداد کرد. به این صورت که وقتی نزد پیامبر صلی الله علیه و آله رسید و اقرار کرد، پیامبر مرتّب او را به تردید می‌انداخت و می‌فرمود: تو اشتباه می‌کنی، شاید او را بوسیده‌ای، یا مسأله مضاجعت در کار بوده و.... ماعز نیز پی در پی اصرار داشت عمل زنا انجام داده است. خلاصه‌ی کلام، پیامبر صلی الله علیه و آله در صدد بودند کاری کنند چهار مرتبه اقرار محقّق نشود تا موضوع حدّ منتفی گردد.

4 - عن أنس بن مالک قال: کنت عند النبیّ صلی الله علیه و آله فجاءه رجلٌ فقال یا رسول اللّه إنّی أصبت حدّاً فأقمه علیّ ولم یسمّه، فحضرت الصلاة فصلّی النّبی صلی الله علیه و آله، فقام إلیه الرجل فقال: یا رسول اللّه إنّی أصبت حدّاً فأقم فی حدّ اللّه، قال: ألیس قد صلّیت معنا؟ قال: نعم، قال فإنّ اللّه قد غفر لک ذنبک وحدّک.⁽³⁾

فقه الحدیث: این روایت را بخاری در صحیح خود آورده است. انس بن مالک

می‌گوید: مردی نزد پیامبر صلی الله علیه و آله آمد و گفت: حدّی بر گردن من است، آن را جاری کن؛ امّا آن را معیّن نکرد. زمان نماز فرا رسید، پیامبر صلی الله علیه و آله نماز را اقامه کرد؛ آن مرد دوباره از پیامبر صلی الله علیه و آله خواست تا حدّ را بر او اقامه کند. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود: آیا تو همراه ما نماز نخواندی و در نماز جماعت شرکت نکردی؟ گفت: آری. پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: خداوند گناه و حدّ تو را عفو کرد و بخشید.

این روایت دلالت دارد اقرار اجمالی مفید نیست و پیامبر صلی الله علیه و آله او را مکلّف به توضیح و تعیین نوع حدّ نکردند.

5 - قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: من أتی هذه القاذورات شیئاً فستر ستره اللّه، وأنّ من بدا صفحته أقمنا علیه الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: اگر شخصی که کثافت کاری کرده، آن را مخفی کند به گونه‌ای که کسی غیر از خودش و خدا نفهمد، خدا نیز او را می‌پوشاند. امّا کسی که مطلب را علنی و آشکار ساخت، بر او حدّ جاری می‌کنیم.

مستدِلّ باید به این قسمت از حدیث که می‌گوید «فستر ستره اللّه» تمسّک کند و بگوید: مراد اقرار اجمالی است.

6 - وعنه، عن أحمد بن محمّد بن خالد، رفعه عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث الزانی الّذی أقرّ أربع مرّات، أنّه قال لقنبر: احتفظ به، ثمّ غضب وقال:

ما أقبح بالرجل منکم أن یأتی بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رؤوس الملأ، أفلا تاب فی بیته، فواللّه لتوبته فی ما بینه وبین اللّه أفضل من إقامتی علیه الحدّ.⁽²⁾

فقه الحدیث: این حدیث مربوط به مردی است که چهار بار نزد امیرمؤمنان علیه السلام به زنا اقرار کرد. امام علیه السلام دستور بازداشت او را داد و سر انجام او را سنگسار کرد. ذیل این

روایت، چند جمله‌ی دیگر نیز نقل شده است:

امام علیه السلام فرمود: تعجّب می‌کنم از افرادی که عمل زشتی را مرتکب شده و با اقرار کردن به آن خود را گرفتار عذاب الهی و مجازات می‌کنند؛ آنان فکر می‌کنند اگر این راه را طی کنند و حدّ بر ایشان جاری شود، بهتر تطهیر شده‌اند؛ در صورتی که اگر بین خود و خدا توبه کنند و واقعاً پشیمان شوند، ارزش این توبه نزد خداوند بیش‌تر از اقرار کردن و اجرای حدّ در حقّ آنان است.

از سخن امام علیه السلام استفاده می‌شود تا صورت امکان باید حدّ پیاده نشود.

نقد ادلّه‌ی احتمال اوّل

این ادلّه‌ی شش گانه نمی‌تواند مطلوب و احتمال اوّل را ثابت کند؛ زیرا،

اوّلاً: تمسّک به اصل در صورتی جایز است که دلیلی بر مقام نداشته باشیم. با وجود عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جایز»⁽¹⁾وادلّه‌ی نفوذ اقرار، مجالی برای جریان اصل نیست.

دوم این‌که: در بحثِ ما، موضوع «الحدود تدرأ بالشبهات» محقّق نیست. فردی اقرار می‌کند حدّی با مقدّمات ثابت شده بر عهده‌ی من است؛ در این حال، شبهه‌ای نداریم تا با تمسّک به «الحدود تدرأ بالشبهات» آن را ساقط کنیم.

توضیح خواستن از کسی که به حدّی اقرار می‌کند، چه ربطی به این قاعده دارد؟ به ویژه با توجّه به روایاتی که در باب اوّل حدود رسیده، و مفاد آن‌ها، اجرای حدود بدون هیچ مسامحه کاری است؛ تأخیر و تعطیل حدود برای هیچ فردی جایز نیست.⁽²⁾مفروض مسأله نیز این است که فردی به حدّی اقرار کرده است؛ بنابراین، باید آن حدّ اجرا شود.

سوم: قصّه‌ی ماعز بن مالک نیز به بحث ما ربطی ندارد؛ زیرا، نباید بین باب کیفیّت ثبوت حدّ و اقرار به حدّ خلط شود. در قضیه‌ی ماعز، پیامبر صلی الله علیه و آله می‌خواستند مانع ثبوت زنا به اقرار شوند؛ یعنی: بحث در ثبوت و عدم ثبوت حدّ بود؛ امّا در این فرع، سخن درباره‌ی حدّی است که به طریق شرعی ثابت شده است و این شخص به آن اقرار کرده،

می‌گوید: «للّه علیّ حدّ»، و نمی‌گوید: «إنّی زنیت».

چهارم: روایت انس بن مالک، هرچند دلالت بر مطلوب دارد، امّا از نظر سند ضعیف و بی‌اعتبار بوده و از طرق شیعه نیز نرسیده است.

پنجم: در روایت بیهقی، چرا اقرار اجمالی را در «فستر سَتَرَه اللّه» داخل می‌کنید؟ چرا مصداق «إن من بدا صفحته» نباشد؟ این فرد با اقرار اجمالی خود، پرده را کنار زده، لیکن نوع حدّ را به تمام معنا روشن نکرده است. بلکه می‌توان گفت: دایره‌ی احتمال درباره‌ی این فرد وسیع‌تر از شخصی است که اقرار به زنا می‌کند؛ زیرا، احتمال می‌رود حدّ سنگین‌تری همانند لواط بر عهده‌ی او باشد.

ششم: کلام امیرمؤمنان علیه السلام نیز به بحث ما مربوط نیست. امام علیه السلام می‌فرماید: چرا مردم اقرار می‌کنند و از راه توبه استفاده نمی‌کنند، با آن‌که ارزش توبه بیش از اقرار و اجرای حدّ است؟! این مطلب با بحث ما هیچ ارتباطی ندارد. اگر ارزش توبه بالاتر از ارزش چهار مرتبه اقرار شد، از کجا این مطلب دلیلِ بر نادیده گرفتن اقرار به حدّ می‌شود؟

بیان مقتضای قاعده

اگر بخواهیم بر طبق قواعد مشی کنیم، قاعده اقتضا دارد کسی که به حدّی اقرار می‌کند، باید وادار به توضیح شود تا آن را معیّن کند؛ همان‌گونه که اگر به حقّی به نفع مردم اقرار کرد و گفت: «لزید علیّ حقٌّ»، از او می‌خواهند تا آن را مشخّص کند، و به همان مقدار، از او گرفته می‌شود.

در این مقام، مُقِرّ مکلّف به بیان است؛ زیرا، نباید حدّی از حدود الهی تعطیل شود. از این رو، حاکم شرع وظیفه دارد از او توضیح بخواهد و بر مقِرّ نیز واجب است توضیح دهد.

لیکن در این‌جا روایتی وجود دارد که باید بررسی شود، آیا بر خلاف قاعده است یا نه؟

محمّد بن یعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه جمیعاً، عن إبن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بحدّ

ولم یسمّ أیّ حدّ هو، قال: أمر أن یجلد حتّی یکون هو الّذی ینهی عن نفسه فی الحدّ.⁽¹⁾

سند حدیث: هر دو طریق این روایت منتهی به محمّد بن قیس می‌شود. شهید ثانی رحمه الله می‌فرماید: محمّد بن قیس، اسم برای دو راوی از امام باقر علیه السلام است که یکی ثقه بوده و دیگری توثیق ندارد؛ از این‌رو، نمی‌دانیم روایت را کدام یک از این دو نفر نقل کرده، پس در حقّ ما حجّت نیست.⁽²⁾در پاسخ از اشکال اوّل گفته‌اند: جدا سازی محمّد بن قیس ثقه از غیر ثقه با شواهد و قرائن امکان دارد. یکی از این شواهد، روایت عاصم بن حمید از محمّد بن قیس ثقه است؛ زیرا، او از مشایخ عاصم بوده است. از این رو، امام راحل رحمه الله از روایت به صحیحه تعبیر کرده‌اند.

نسبت به سهل بن زیاد نیز اوّلاً: در یکی از دو طریق واقع شده است؛ و ثانیاً: درباره‌ی او گفته شده: «الأمر فی سهل سهل»، یعنی نباید وجود سهل بن زیاد را سبب ضعف روایت دانست، و نسبت به او باید به آسانی ردّ شد.

فقه الحدیث: امام باقر علیه السلام فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به حدّی اقرار کرد - اقرار او به زنا نبوده، بلکه به حدّی که از طریق شرعی ثابت شده، اقرار نموده است -. لیکن آن را نام نبرد که چه حدّی است. امیرمؤمنان علیه السلام فرمود: به او تازیانه بزنید تا آن‌گاه که خودش بگوید: کافی است، دست نگاه دارید.

مستفاد از روایت، عدم لزوم توضیح از مقِرّ و عدم اجبار او به بیان موجِب حدّ و نوع آن است. پس، روایت متضمّن حکمی بر خلاف مقتضای قاعده است. قاعده دلالت داشت بر این که حاکم شرع باید با تهدید و مانند آن، او را به توضیح و بیان مجبور کند؛ لذا، با وجود این روایت صحیحه، نمی‌توان به مقتضای قاعده عمل کرد.

بیان شهید ثانی رحمه الله در نقد این روایت: شهید ثانی رحمه الله در کتاب مسالک، علاوه بر اشکال

در سند روایت که پاسخش گذشت، چند نقد دیگر دارد:

1 - برای حدّ اقسامی از قبیل: تازیانه، سنگسار کردن، قتل به وسیله‌ی شمشیر، سوزاندن با آتش، پرتاب کردن از بلندی در حدّ لواط و... وجود دارد به شخصی که اقرار می‌کند حدّی به گردن من هست، چرا فقط تازیانه زده شود، با آن‌که احتمال حدود دیگر منتفی نیست؟

تازیانه چه خصوصیّتی دارد؟ او که نگفته: «للّه علیّ حدّ الجلد»؛ بلکه گفته: «للّه علیّ حدّ»؛ به چه دلیل حدّی که چنین دامنه‌ی وسیعی دارد را فقط در مورد تازیانه پیاده می‌کنید؟

2 - کیفیّت اثبات حدود متفاوت است؛ پاره‌ای از آن‌ها همانند زنای غیر محصنه با چهار مرتبه و برخی با دو مرتبه اقرار و بعضی نیز با یک اقرار ثابت می‌شود. با در نظر گرفتن این مطلب، چگونه می‌توان با یک اقرار، حدّ را ثابت و اجرا کرد؛ در حالی‌که اجرای صد تازیانه بر چهار اقرار، و ضرب هشتاد تازیانه بر دو اقرار متوقّف است؟

3 - اگر مراد مقِرّ از «للّه علیّ حدّ» تعزیر باشد، مقدار تعزیر به نظر حاکم بستگی دارد و مقِرّ در تعین آن هیچ نقشی ندارد. لذا، با آن‌چه در این روایت آمده که او را می‌زنند تا زمانی که از زدن نهی کند، مباینت دارد. علاوه بر این‌که در میان حدود، حدّی نداریم که مقدار آن مشخّص نشده باشد و با پنج یا ده تازیانه تمام شود.

4 - این حدیث با روایت انس بن مالک⁽¹⁾معارضه دارد، و بر آن ترجیحی ندارد؛ در حالی‌که مفاد روایت انس، عدم ثبوت حدّ با اقرار اجمالی است؛ اگر حدّ با آن ثابت می‌شد، پیامبر صلی الله علیه و آله آن را تأخیر نمی‌انداخت. ⁽²⁾

نقد نظر شهید ثانی رحمه الله

اوّلاً: ایشان بین موردی که اقرار به موجب حدّ باشد با موردی که اقرار به خود حدّ است، خلط کرده‌اند. محلّ نزاع جایی است که فردی اقرار می‌کند حدّی با موازین خودش به گردن من ثابت شده است. در این صورت، نیاز به تکرار اقرار نیست؛ هر چند موجِب حدّ

به یک اقرار ثابت نشود، امّا در حدّ آن یک اقرار کافی است.

ثانیاً: اگر بگوید: «للّه علیّ حدّ»، ما به چه حقّی دست از ظهور این کلام برداریم و آن را بر تعزیر حمل کرده، و پس از آن، اشکال کنیم: مقدار تعزیر به دست حاکم است؟ هر چند استعمال حدّ در معنای تعزیر جایز است، امّا نیاز به قرینه و شاهد است، که در این مقام مفقود است.

ثالثاً: روایت انس بن مالک در صحیح بخاری⁽¹⁾نقل شده است و در کتاب‌های روایی شیعه اثری از آن دیده نمی‌شود. آیا چنین روایتی با این خصوصیّات، می‌تواند در برابر روایت صحیحه‌ی محمّد بن قیس ایستاده و با آن معارضه کند؟ روایت انس بن مالک اگر معارض هم نداشت، حجّت نبود تا به آن عمل شود؛ تا چه رسد به معارضه کردن با روایت صحیح السند محمّد بن قیس.

رابعاً: اشکالات دیگر شهید ثانی رحمه الله با فرض قطع نظر ایشان از سند روایت بود، یعنی فرض را بر صحّت سند آن گذاشته‌اند. در این حال، از ایشان سؤال می‌شود آیا پذیرفتن یک روایت صحیحه مشروط به تطبیق آن با قواعد است، یا باید بدون تأمّل آن را پذیرفت؟

اگر قرار است مقتضای قواعد را پیاده کنیم، باید به مجرّد چنین اقراری، شخص را مجبور به پاسخ دادن کرد؛ هر چند مستلزم بازداشت و حبس او شود؛ همان‌گونه که در اقرار به حقوق مردم می‌گوییم. امّا سخن در این است‌که روایت صحیحه، خلاف این مطلب را دلالت دارد؛ می‌گوید: از او توضیح نخواهید و در عین حال به او تازیانه بزنید تا زمانی که خودش بگوید: کافی است. ممکن است این فرد در تازیانه‌ی دهم بگوید: بس است.

اگر روایت معتبر باشد و مشهور از آن اعراض نکرده باشند، دیگر جای مناقشه و اشکال نیست؛ بلکه باید آن را پذیرفت و به آن عمل کرد. روایت محمّد بن قیس از نظر سند اشکال ندارد؛ و از متقدّمان، مانند: شیخ طوسی و قاضی و دیگران تا متأخّران، مثل امام راحل رحمه الله به آن فتوا داده‌اند؛ و عدّه زیادی از فقها به طور کامل مسأله را مطرح نکرده‌اند.

لذا، آن‌چه را شهید اوّل رحمه الله در لمعه و شهید ثانی رحمه الله در شرح آن⁽¹⁾و فاضل هندی رحمه الله در کشف اللثام⁽²⁾در حمل روایت و توضیح کلام اصحاب گفته‌اند، وجهی ندارد. این بزرگان، از یک طرف نخواسته‌اند روایت را کنار بزنند، و از سوی دیگر عمل به آن را سنگین یافته‌اند؛ از این‌رو، گفته‌اند: روایت و فتوای اصحاب را حمل می‌کنیم بر این‌که اگر کسی به حدّی اقرار اجمالی کرد، ملاحظه می‌کنیم چند بار اقرار دارد. اگر چهار مرتبه بود، آن را به زنا مرتبط می‌کنیم و اگر دو مرتبه بود، آن را به حدّی که دوبار اقرار لازم دارد، حمل کرده؛ و اگر یک مرتبه اقرار کرد، آن‌را به حدّی که یک اقرار در آن کافی است، مرتبط می‌کنیم.

اشکال نظر این بزرگان، همان اشکالی است که بر ظاهر عبارت تحریر الوسیله وارد است.

آنان محلّ نزاع را گم کرده‌اند؛ فرد مقِرّ، به زنا اقرار نمی‌کند که چهار مرتبه اقرار لازم باشد! نظیر این مطلب آن است که اگر کسی بخواهد بر زنا شهادت دهد، چهار شاهد عادل لازم است؛ ولی در شهادت بر این‌که چهار شاهد شهادت دادند، بیّنه کافی است. لذا، اگر کسی نزد حاکم شرع قم بیاید و بگوید: من در نزد حاکم شرع اصفهان چهار بار اقرار به زنا کردم و او من را به حدّ زنا محکوم کرد، قاضی همین یک اقرار را از او می‌پذیرد، و تعدّد اقرار لازم نیست.

از مباحث گذشته نتیجه می‌گیریم اگر سند روایت اشکالی نداشته باشد، تمام این شبهات دور ریخته می‌شود، و باید مطابق آن عمل کرد؛ هر چند خلاف قاعده باشد. لیکن در این مقام، روایت مرسله‌ای وجود دارد که شیخ صدوق رحمه الله در مقنع آورده است، آن را نیز باید بررسی کرد.

روایت صدوق رحمه الله در کتاب مقنع

⁽³⁾ این روایت را مرحوم صدوق در کتاب فقهی خود «المقنع» آورده و حاجی نوری رحمه الله نیز آن را در کتاب مستدرک الوسائل نقل کرده است:

قضی أمیر المؤمنین فی رجل أقرّ علی نفسه بحدٍّ ولم یبیّن أیّ حدّ هو، أن یجلد ثمانین فجلد، ثمّ قال: لو اکملتُ جلدَک مائة ما أبغیتُ علیه بیّنةً غیر نفسک.⁽¹⁾

سند حدیث: روایت مرسله است؛ امّا شیخ صدوق رحمه الله روایت را با جمله‌ی «قضی امیر المؤمنین علیه السلام» شروع کرده، یعنی: به طور قطع به آن حضرت نسبت می‌دهد؛ و نمی‌گوید: «رُوی أنّه قضی...». آیا این نوع ارسال را می‌توان کنار گذاشت؟ و روایت را به عنوان مرسله بودن از حجّیت انداخت؟

در گذشته گفتیم: مرسلات صدوق رحمه الله دو گونه است: یک‌بار می‌گوید: «رُوِی»؛ در این صورت، نمی‌توان گفت روایت معتبر است. لیکن گاه شیخ صدوق رحمه الله روایت را به طور جزم به معصوم اسناد می‌دهد. فردی که علاوه بر مقام فقاهت، در علم حدیث متخصّص، و صاحب یکی از چهار کتاب اساسی شیعه در حدیث هست، آیا با چنین اسنادی از او می‌توان روایت را ساقط کرد؟ آیا این‌گونه اسناد دادن در حکم توثیق سند روایت نیست؟

شیخ صدوق رحمه الله هنگام قضاوت امیرمؤمنان علیه السلام حاضر نبوده و با وجود فاصله‌ی بین او و امیرمؤمنان علیه السلام به چند قرن، مطلب را به طور قطع اسناد می‌دهد که به منزله‌ی توثیق جمیع راویان آن واقعه است؛ همان گونه که در حدیث «ادرؤوا الحدود بالشبهات»⁽²⁾گفتیم.

لذا، نمی‌توان همانند صاحب جواهر رحمه الله⁽³⁾روایت را به عنوان ارسال کنار زد.

فقه الحدیث: مردی اقرار به حدّی کرده، ولی آن را مشخّص و معیّن نمی‌کند.

امیرمؤمنان علیه السلام دستور دادند: فعلاً هشتاد تازیانه به او بزنید؛ پس از اجرای حدّ، فرمود: اگر عدد تازیانه‌ها را به صد می‌رساندم به مقتضای اقرار تو، به دلیل نیاز نبود؛ اقرارت اقتضای این مطلب را داشت و محتاج به بیّنه نبودیم.

روایت دلالت دارد اگر کسی به حدّی اقرار کند، باید هشتاد تازیانه به او زده شود؛ و کمتر از آن جایز نیست. ولی می‌توان تعداد را به صد تازیانه رسانید، امّا نباید از آن تجاوز کرد.

استدلال ابن ادریس رحمه الله و نقد آن

ابن ادریس رحمه الله⁽¹⁾به مضمون این روایت فتوا داده است. البته دلیل ایشان اعتباری است.

فرموده: چون اقلّ حدود هشتاد و اکثر آن صد تازیانه است؛ و این فرد نیز به حدّ اقرار کرده است، از این‌رو، نباید از هشتاد کمتر و یا از صد تازیانه بیشتر زد. وی روایت را به عنوان مؤیّد دلیل خودش آورده است.

به ابن ادریس رحمه الله اشکال شده است:

اوّلاً: شما در بحث اصول، خبر واحد صحیح را حجّت نمی‌دانید؛ در این‌جا چگونه به مرسله‌ای عمل می‌کنید که بیشتر علما به جرم ارسال آن را کنار زده‌اند؟

ثانیاً: صاحب مسالک⁽²⁾و صاحب جواهر رحمهما الله گفته‌اند: اقلّ حدود، هفتاد و پنج تازیانه و مربوط به حدّ قیادت و قوّادی - یعنی فردی بین زن و مرد نامحرم برای عمل حرام واسطه شود - است.

ثالثاً: مرحوم محقّق رحمه الله⁽³⁾پس از نقل کلام ابن ادریس رحمه الله فرموده است: چه بسا کلام ایشان در طرف زیادی، درست و تمام باشد؛ امّا در طرف کمی ناتمام است. زیرا، ممکن است مقِرّ از واژه‌ی «حدّ» اراده‌ی تعزیر کرده باشد؛ و تعزیر به کمتر از هشتاد تازیانه نیز محقّق می‌شود.

شهید ثانی رحمه الله بر مرحوم محقّق رحمه الله در این مطلبی که فرموده‌اند، دو اشکال دارد:

1 - درست است هر جا کلمه‌ی حدّ استعمال شود، احتمال تعزیر داده می‌شود؛ لیکن این احتمال، بر خلاف ظاهر واژه‌ی «حدّ» است. ظاهر این کلمه آن است که در هر موردی که اطلاق می‌شود، همان حدّ شرعی الهی است و اراده‌ی معنای تعزیر از آن خلاف ظاهر و به قرینه نیاز دارد.

و فرض ما، در اقرار بدون قرینه است که نمی‌توان به مجرّد احتمال، دست از ظهور آن برداشت.

2 - بر فرض این‌که مراد مقِرّ از حدّ، تعزیر باشد، تشخیص مقدار آن به عهده‌ی حاکم است و او تا نفهمد چه گناهی از مقِرّ سر زده، نمی‌تواند به کیفری مناسبِ حال مقِرّ حکم دهد.⁽¹⁾علاوه بر این دو اشکال، به مرحوم محقّق می‌گوییم: در این مسأله، روایات دیگری نیز داریم. در روایت محمّد بن قیس آمده بود: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه»⁽²⁾؛ در این روایت، حدّی معیّن نشده، و بلکه به عهده‌ی مقِرّ است. اگر پس از پنج یا ده تازیانه نهی کرد، دست نگاه می‌داریم؛ و اگر پس از دویست تازیانه هم نهی نکرد، او را می‌زنیم. لذا، نمی‌توان گفت: اکثر حدود صد تازیانه است. ممکن است به علّت‌های دیگری بر مقدار آن افزوده شود؛ مانند این‌که جنایت در ماه رمضان یا در مسجد الحرام واقع شده باشد، که به واسطه‌ی شرافت مکان یا زمان، مقدار حدّ بالا رود. این مطلب در قضاوت‌های امیرمؤمنان علیه السلام مشهود است.⁽³⁾با توجّه به این نکات، چرا مرحوم محقّق در طرف زیاده اشکال نکرده، و ابن ادریس رحمه الله را تصدیق کرده است؟ در حالی که صحیحه‌ی محمّد بن قیس در هیچ یک از جانب قلّت و کثرت مقداری مشخص نکرده است. چرا به آن عمل نمی‌کند؟

صاحب جواهر رحمه الله می‌فرماید: کلام بسیاری از این بزرگان، همانند محقّق و علّامه‌ی حلّی رحمه الله روشن نیست. آیا می‌خواهند بر طبق قاعده عمل کنند؟ در این صورت، باید یکی از دو راه را بپیمایند: یا اقرار اجمالی را کالعدم فرض کنند، یا مقِرّ را به زندان انداخته تا توضیح دهد، و یا بر طبق صحیحه‌ی محمّد بن قیس فتوا دهند. از طرفی در روایت صدوق رحمه الله هم دخل و تصرّف می‌کنند. بالاخره راه را مشخّص نکرده‌اند.

این کلام صاحب جواهر رحمه الله متین است؛ یا باید علی القاعده فتوا داد، یا به روایت محمّد بن قیس عمل شود، و یا بدون دخل و تصرّف، مرسل صدوق رحمه الله را مستند قرار داد.

نظر صاحب جواهر رحمه الله

ایشان مرسله‌ی صدوق را به جهت ارسالش کنار زده و تمام تکیه را بر صحیحه‌ی محمّد بن قیس متمرکز کرده، و می‌گوید: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه» یک حکم تعبّدی است که به واسطه‌ی روایت صحیح السند و مورد عمل فقها به ما رسیده است؛ باید به آن عمل کنیم. ⁽¹⁾

بیان نظر برگزیده در جمع بین روایات

اگر مرسل صدوق را طرح کنیم، کلام صاحب جواهر رحمه الله تمام است؛ ولی بر مبنای ما که این روایت حجّت است، جمع بین دو روایت مشکل می‌شود؛ به ویژه که هر دو روایت مربوط به امیرمؤمنان علیه السلام است؛ زیرا، مدلول صحیحه آن است که زده شود تا آن‌که خودش بگوید بس است؛ و مدلول مرسله این است‌که نباید از هشتاد ضربه کمتر و از صد تازیانه تمامی اینها به هم متصل شود. دو مدلول با هم تنافی دارد؛ کدام یک از دو روایت مقدّم است؟ آیا صحیحه را به واسطه‌ی ارتباط با قول مشهور مقدّم، و مرسله را از جهت بی‌ارتباطی کنار بزنیم؟

اشکال این تقدیم، نبودن یک شهرت قوی بر عمل به صحیحه است؛ و با وجود مخالفت داشتن هر دو روایت با قاعده، نمی‌توان چنین ترجیحی داد.

آیا ممکن است بین دو روایت جمع دلالی به تخییر کنیم؟ یعنی حاکم شرع مخیّر است بین این‌که تعیین مقدار را به عهده‌ی مقِرّ گذاشته، او را بزنند تا وقتی نهی کند؛ و یا خودش بین هشتاد تا صد تازیانه، عددی انتخاب کند؟

راه دیگر این‌که فقیه، مخیّر است یکی از این دو روایت را گرفته و به آن فتوا دهد.

زیرا، هر دو حجّت است؛ پس، به مقتضای هر کدام که خواست می‌تواند فتوا بدهد.

نکته: در عبارت تحریر الوسیله مسامحه‌ای دیده می‌شود. ایشان در نقل اقوال فرموده:

«قیّده قوم بأن لا یزید علی المائة وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین». از عبارت استفاده

می‌شود گروهی گفته‌اند: حدّ نباید از صد تازیانه تجاوز کند، ولی در ناحیه‌ی قلّت، به حدّی محدود نکرده‌اند. این نظر صاحب شرایع رحمه الله است؛⁽¹⁾امّا قسمت اخیر که کمتر از هشتاد تازیانه نباشد و در ناحیه‌ی اکثر تعیین نکرده باشد، کسی این قول را نگفته است؛ البته ابن ادریس رحمه الله هر دو طرف را محدود کرده است؛ یعنی: از هشتاد ضربه کمتر نباشد و از صد تازیانه نیز تجاوز نکند.⁽²⁾

[حکم الإنکار بعد الإقرار]

مسألة 5 - لو أقرّ بما یوجب الرجم ثمّ أنکر سقط الرجم. ولو أقرّ بما لا یوجبه لم یسقط بالإنکار. والأحوط إلحاق القتل بالرجم. فلو أقرّ بما یوجب القتل ثمّ أنکر لم یحکم بالقتل.

حکم انکار پس از اقرار

اشاره

در این مسأله سه فرع مطرح است:

الف: اگر به موجب ثبوت رجم، اقرار و پس از آن انکار کند، رجم از او ساقط می‌شود.

ب: اگر به چیزی اقرار کند که موجب رجم نیست، و بلکه حدود دیگر با آن اثبات می‌شود، و سپس انکار نماید، با انکارش حدّ ساقط نمی‌گردد.

ج: قتل نیز مانند رجم است؛ یعنی بنا بر احتیاط در این حکم به آن ملحق می‌شود. از این‌رو، اگر کسی به موجب قتل اقرار و پس از آن انکار کند، کشته نمی‌شود.

فرع اوّل: حکم انکار موجب رجم بعد از اقرار

اگر نتیجه‌ی اقرار شخصی نزد حاکم ثبوت حدّ رجم بر او شد، مانند این‌که چهار مرتبه اقرار به وقوع زنای محصنه کند، در صورتی که پس از اتمام اقرار، منکر ارتکاب زنا شود، به مقتضای قواعد باب اقرار، این انکار مفید فایده نیست و پذیرفته نمی‌شود؛ لیکن در خصوص رجم، روایاتی بر خلاف این قاعده رسیده است که به مفاد آن نیز فتوا داده‌اند؛ و بلکه برخی از علما ادّعای اجماعی بودن حکم را دارند.

مستفاد از این روایات، پذیرش انکار و سقوط حدّ رجم است؛ هر چند پاره ای از روایات، بر ثبوت صد تازیانه بعد از سقوط رجم دلالت دارد؛ لیکن مقصود ما از این فرع، استدلال بر سقوط رجم است. لذا، باید روایات را بررسی کنیم.

1 - محمّد بن یعقوب، عن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن أبان، عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام فی رجل أقرّ علی

نفسه بحدّ ثمّ جحد بعدُ، فقال: إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق ثمّ جحد قطعت یده، وإن رغم أنفه. وإن أقرّ علی نفسه أنّه شرب خمراً أو بفریة فاجلدوه ثمانین جلدة.

قلت: فإن أقرّ علی نفسه بحدّ یجب فیه الرجم، أکنت راجمه؟ فقال: لا، ولکن کنت ضاربه الحدّ.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در این صحیحه، از امام صادق علیه السلام راجع به مردی که علیه خودش به حدّی اقرار کرده، سؤال شده است. ظهور کلام در اقرار به حدّ معیّن است؛ البته نه به آن‌گونه که در مسأله‌ی گذشته مطرح کردیم. اقرار به حدّ نبوده، بلکه از جواب امام علیه السلام استفاده می‌شود که اقرار به موجب حد است؛ یعنی اگر به سرقت اقرار داشته، دو مرتبه بوده و اگر مقِرّ به زنا بوده، چهار مرتبه بود؛ اما آن چیزی که محطّ نظر سائل بوده، کیفیّت اقرار نیست، بلکه حکم انکار بعد از اقرار را پرسیده است.

امام صادق علیه السلام فرمود: اگر اقرار به سرقت بوده، انکار مسموع نیست و دستش قطع می‌شود. اگر اقرارش به شرب خمر، یا قذف زن یا مرد مسلمانی بوده، هشتاد تازیانه بر او زده می‌شود.

سائل پرسید: اگر به چیزی اقرار کرد که موجب ثبوت حدّ رجم بر او می‌شود، آیا او را سنگسار کنم، پس از آن‌که انکار کرد؟ امام علیه السلام فرمود: نه، انکار این‌جا مؤثّر است و سبب سقوط رجم می‌شود؛ لیکن بر او حدّ (صد تازیانه) بزن.

بنا بر احتمال اوّل، معنای روایت سقوط رجم و بقای صد تازیانه می‌شود؛ و بنا بر احتمالی، مراد از «حدّ» در این‌جا تعزیر است؛ زیرا، این شخص یا در اقرارش بر حقّ است و یا دروغ می‌گوید؛ در هر حال، باید بر گناهی که مرتکب شده (زنا یا دروغ) تعزیر شود.

2 - وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حمّاد بن عثمان،

عن الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: إذا أقرّ علی نفسه بحدّ أو فریة ثمّ جحد جلد. قلت: أرأیت إن أقرّ علی نفسه بحدّ یبلغ فیه الرجم أکنت ترجمه؟ قال:

لا، ولکن کنت ضاربه.⁽¹⁾

فقه الحدیث: در سند روایت، ابراهیم بن هاشم است. از این‌رو، صاحب جواهر رحمه الله آن را حسنه می‌داند. مضمون روایت، با روایت قبلی متّحد و راوی آن هم حلبی است. بنا بر مبنایی که از مرحوم آیت اللّه بروجردی نقل کردیم، این‌ها دو روایت نیستند؛ بلکه یک روایت‌اند که یک‌بار مفصّل و یک‌بار هم مجمل نقل شده است.

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن أبی أیّوب، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال: من أقرّ علی نفسه بحدّ أقمته علیه إلّاالرجم، فإنّه إذا أقرّ علی نفسه ثمّ جحد لم یرجم.⁽²⁾

فقه الحدیث: صاحب جواهر رحمه الله⁽³⁾به واسطه‌ی وجود ابراهیم بن هاشم در سند حدیث، از آن به حسنه یاد می‌کند. امام صادق علیه السلام فرمود: هر شخصی علیه خود به حدّی اقرار کند، بر او آن حدّ را جاری می‌کنم؛ مگر در حدّ رجم که اگر پس از اقرارش انکار کرد، دیگر سنگسار نمی‌شود.

نتیجه: هر سه روایت که به نظر ما دو روایت بیشتر نیست، بر سقوط رجم پس از انکار، دلالت تام و تمام دارد.

بررسی تأثیر سوگند در سقوط رجم

اشاره

از کتاب جامع بزنطی حکایت شده است، پس از انکار باید قسم بخورد تا رجم ساقط شود؛ و این مطلب را با سندهای متعدّد از امامان علیهما السلام نقل کرده است.⁽⁴⁾

این حکایت منشأ این بحث شده است، لیکن در روایاتی که به آن‌ها اشاره شد و فتاوا و کلمات اصحاب هیچ اثری از قسم پس از انکار دیده نمی‌شود؛ لذا، به صرف این حکایت، نمی‌توان فتوا به انضمام سوگندی به انکار برای سقوط رجم داد.

استدلال به جریان ماعز بن مالک بر عدم سقوط حدّ

ممکن است کسی توهّم کند روایتی که اهل سنّت در جریان اقرار ماعز بن مالک نقل کرده‌اند، دلالت بر عدم سقوط رجم پس از انکار دارد؛ زیرا، در یکی از نقل‌ها آمده است که: پس از سه بار اقرار، پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: اگر مرتبه‌ی چهارم اعتراف کنی و چهار بار اقرار تکمیل شود، تو را رجم خواهم کرد.⁽¹⁾و در نقل دیگری، پس از چهار بار اقرار فرمود:

این شهادات چهار بار شد، زنای محصنه ثابت شد، بروید او را سنگسار کنید.⁽²⁾از این روایت استفاده می‌شود که انکار هیچ نقشی در سقوط رجم ندارد. اطلاق کلام حضرت دلالت دارد که اگر اعترافت به چهار مرتبه رسید، تو را رجم می‌کنم؛ خواه انکاری از تو سر زند یا نه. بروید او را سنگسار کنید، منکر شود یا نه.

اوّلاً: از کدام قسمت روایت می‌توانید اثبات کنید پیامبر صلی الله علیه و آله در مقام بیان حدّ رجم حتّی از جهت انکار بعد از اقرار بوده، تا اطلاق ثابت شود؛ و به اطلاق کلام ایشان بر عدم سقوط حدّ تمسّک شود؟

ثانیاً: با وجود روایات صحیحه و یا حداقل حسنه که دلالتش بر سقوط حدّ رجم بعد از انکار تام بود، چگونه می‌توان بر اطلاق باقی ماند؟

توجّه به این نکته لازم است که پس از سقوط حدّ رجم به انکار، جای این بحث باقی است که آیا مقِرّ را رها می‌کنند و هیچ حدّی بر او جاری نمی‌شود؛ حتّی او را تعزیر و تنبیه‌نمی‌کنند؟ ظاهر برخی از این روایات اجرای صد تازیانه است. این بحث در محلّ خودش تحقیق می‌شود که آیا علاوه بر رجم، صد تازیانه باید به زانی محصن زد یا نه؛ و یا این حکم، اختصاصیِ زنای پیرمرد و پیرزن است؟

فرع دوم: حکم انکار حدود دیگر غیر از رجم

اگر شخصی به زنای معمولی، یا شرب خمر، یا قذف و یا سرقت انکار کند به گونه‌ای که حدّ آن در حقّ او ثابت شود و بعد از آن، انکار کند، آیا این انکار مسموع است؟ مشهور به عدم سقوط حدّ فتوا داده‌اند؛ لیکن ظاهر کلام شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف⁽¹⁾و ابن زهره رحمه الله در کتاب غنیه⁽²⁾سقوط حدّ است.

بیان کلام شیخ طوسی رحمه الله در خلاف

مسألة 17 - إذا أقرّ بحدّ، ثمّ رجع عنه، سقط الحدّ، وهو قول أبی حنیفة، والشافعی وإحدی الروایتین عن مالک وعنه روایة اخری أنّه لا یسقط. وبه قال الحسن البصری وسعید بن جبیر وداوود.

دلیلنا: إجماع الفرقة، وأیضاً فإنّ ماعزاً أقرّ عند النبیّ صلی الله علیه و آله بالزنا فأعرض عنه مرّتین أو ثلاثاً، ثمّ قال: لعلّک لمست، لعلّک قبّلت، فعرض له بالرجوع حین أعرض عند إقراره وصرّح بذلک فی قوله: لعلّک لمست، لعلّک قبّلت. ولولا أنّ ذلک یقبل منه وإلّا لم یکن له فائدة.⁽³⁾شیخ طوسی رحمه الله معتقد است انکار بعد از اقرار، موجب از بین رفتن حدّ می‌شود. بر این مطلب استدلال می‌کند در جریان ماعز، پیامبر صلی الله علیه و آله در نوبت دوم و سوم به او فرمود: شاید به او نگاه کردی یا بوسیدی و مانند آن، تا بلکه او انکار کند و زمینه‌ای برای حدّ رجم باقی نماند. از این‌که پیامبر صلی الله علیه و آله ماعز را به تردید می‌انداخت و باب احتمالات را به‌روی او می‌گشود تا چهار اقرارش کامل نشود، استفاده می‌شود اقرارهای معتبر به گونه‌ای است که اگر به دنبال آن انکار رخ ندهد، حدّ جاری می‌شود؛ امّا پس از انکار، جایی برای حدّ نیست.

نقد استدلال شیخ طوسی رحمه الله

اوّلاً: روایت ماعز مربوط به باب رجم است، در حالی‌که مدّعای ایشان مطلق حدود است.

در باب رجم، غیر از این روایت، ادلّه‌ی دیگر نیز داشتیم؛ و ایشان باید نسبت به باب‌های دیگر دلیل اقامه کند.

ثانیاً: تردید در دفعه‌ی دوم یا دفعه‌ی سوم اقرار به مقام ما ربطی ندارد. انکار بعد از اقرار سوم یا دوم، فایده‌ای در سقوط حدّ ندارد؛ زیرا، اقرار به چهار مرتبه نرسیده تا حدّ ثابت شود.

آن‌چه مهم است اثبات انکار بعد از اقرار چهارم است که روایت به آن هیچ اشعاری ندارد.

تأیید استدلال شیخ رحمه الله به روایت مرسله‌ی جمیل

روایت مرسله‌ی جمیل تنها چیزی است که امکان دارد در تأیید بیان شیخ طوسی رحمه الله از آن استفاده شود. متن روایت این است:

وعن محمّد بن یحیی، عن أحمد بن محمّد، عن علیّ بن حدید، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما علیهما السلام فی رجل أقرّ علی نفسه بالزنا أربع مرّات وهو محصن رجم إلی أن یموت أو یکذّب نفسه قبل أن یرجم، فیقول: لم أفعل فإن قال ذلک ترک ولم یرجم.⁽¹⁾

وقال: لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین، فإن رجع ضمن السرقة ولم یقطع إذا لم یکن شهود. وقال: لا یرجم الزانی حتّی یقرّ أربع مرّات بالزنا إذا لم یکن شهود، فإن رجع ترک ولم یرجم.

فقه الحدیث: این روایت را جمیل به طور مرسل نقل کرده است. ممکن است گفته شود جمیل از اصحاب اجماع بوده و مرسلات او همانند مرسلات ابن ابی عمیر حجّت است؛ لیکن در سند آن علی بن حدید واقع شده که شیخ طوسی رحمه الله⁽²⁾او را تضعیف کرده است. از این‌رو، سند آن مبتلا به ضعف است.

قسمت اوّل روایت با فتوا و مطلوب ما موافق است؛ یعنی انکار بعد از اقرار در باب رجم پذیرفته می‌شود؛ ولی قسمت دوم آن‌که مربوط به اقرار به سرقت است، اگر به حسب ظاهر روایت، بعد از دوبار اقرار، رجوع کرد، ضامن مال مسروقه بوده، دست او قطع نمی‌شود؛ یعنی با انکار، حدّ ساقط می‌گردد. البته حدّی که با اقرار ثابت شود و نه با شهود.

در دنباله‌ی روایت نیز فرموده: زانی رجم نمی‌شود تا آن‌که چهار مرتبه اقرار کند. اگر شهودی وجود نداشته باشد، اگر پس از اقرار، رجوع کند، رها شده و رجم نمی‌شود.

در این حدیث، حدّ سرقت مانند حدّ رجم فرض شده است؛ در صورتی‌که روایت حلبی می‌گوید: «إذا أقرّ علی نفسه عند الإمام أنّه سرق، ثمّ جحد، قطعت یده»⁽¹⁾و تصریح به عدم نفوذ انکار و ثبوت حدّ قطع دارد. در حقیقت، این دو روایت تعارض دارند.

بیان حلّ تعارض: اگر مقصود از عبارت: «لا یقطع السارق حتّی یقرّ بالسرقة مرّتین، فإن رجع...» این باشد که تا دوبار اقرار نکند، حدّ قطع اجرا نمی‌شود. بنابراین، اگر پس از یک اقرار، رجوع کرد، ضامن سرقت هست ولی حدّ و قطع ندارد. در این صورت، تعارض منتفی می‌شود.

ولی اگر بگویید: این توجیه خلاف ظاهر روایت است، به‌ویژه با توجّه به جملات ذیل آن‌که ظهور در انکار بعد از چهار بار اقرار دارد. مقصود عبارت، انکار سرقت پس از دو بار اقرار است. بنابراین، روایت با صحیحه‌ی حلبی صددرصد تعارض دارد.

راه حلّ تعارض در این صورت، به ترجیح روایت حلبی است؛ زیرا، نه تنها موافق با قول مشهور است، بلکه بالاتر از شهرت ادّعا شده است. در نتیجه، اگر در غیر از رجم از حدود دیگر، انکاری پس از اقرار بیاید، نافذ نخواهد بود.

فرع سوم: حکم اقرار به موجب قتل و انکار آن

اگر به عملی اقرار کرد که حدّ آن قتل بود، مانند: اقرار به زنای با محارم و یا اقرار به اکراه کردن زنی بر زنا و تمام شرایط اقرار برای اثبات حدّ موجود بود، اگر قبل از اجرای حدّ

انکار کند، آیا این انکار حکم انکار در حدّ رجم را دارد - یعنی باعث سقوط حدّ می‌گردد - و یا مانند انکار در حدود دیگر مسموع نیست؟

روایاتی که تا کنون ملاحظه شد، مربوط به نفوذ انکار در سقوط حدّ رجم بود؛ ولی‌حمزه رحمه الله در کتاب وسیله⁽¹⁾و صاحب ریاض رحمه الله در کتاب ریاض المسائل⁽²⁾قتل را نیز به رجم ملحق کرده‌اند.

ادلّه‌ی الحاق قتل به رجم

الف: احتمال دارد از روایات رجم الغای خصوصیّت کرده باشند. زیرا، در رجم دو جهت وجود دارد: یکی تحقّق قتل و دوم، وقوع آن به کیفیّت مخصوص؛ لذا، از روایاتی که بر سقوط حدّ و رجم پس از انکار دلالت داشت، ممکن است الغای خصوصیّت شود.

ب: مرسله‌ی جمیل بن درّاج نیز مستند این قول است. روایت می‌گوید:

وعنه، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن درّاج، عن بعض أصحابه، عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال: إذا أقرّ الرجل علی نفسه بالقتل قتل إذا لم یکن علیه شهود. فإن رجع وقال: لم أفعل ترک ولم یقتل.⁽³⁾

فقه الحدیث: هر چند سند روایت مبتلا به ارسال است، لیکن ارسال بعد از جمیل بن درّاج واقع شده است و از آن‌جا که سند مشتمل بر جمیل و ابن أبی عمیر که از اصحاب اجماع هستند، معتبر است؛ چرا که اگر سند روایت تا آن‌ها صحیح باشد، باید پس از آن را بپذیریم و نیازی به تحقیق و توثیق نیست، هرچند به نحو ارسال نقل کنند. پس، حدیث مقبول است.

مضمون روایت، کشته شدن فردی است که به قتل اقرار کند. ممکن است به ذهن خطور کند بحث ما در اقرار به قتل نیست، بلکه در اقرار به چیزی است که حدّ آن قتل است؛ به

عبارت دیگر، بحث ما در کتاب حدود است؛ در حالی‌که موضوع روایت مربوط به کتاب قصاص است؛ در صورتی‌که قتل عمدی باشد؛ وإلّا مربوط به کتاب دیات خواهد بود. و موضوع این سه کتاب نیز با هم تفاوت دارد.

این خطور و احتمال صحیح نیست؛ زیرا، از دنباله‌ی روایت که امام علیه السلام فرمود «قُتِل» استفاده می‌شود، روایت، به دو کتاب قصاص و دیات مربوط نیست؛ چرا که پس از اقرار به قتل، بلافاصله مقِرّ را نمی‌کشند، بلکه دست نگاه داشته تا معلوم شود قتل او خطایی بوده یا عمدی؛ و بر فرض عمد، اختیار به دست ورثه‌ی مقتول است؛ می‌توانند قصاص کرده یا دیه بگیرند. و بر فرض خطا، دیه بر عاقله است. همه‌ی این قرائن، شهادت می‌دهد روایت مربوط به آن دو کتاب نیست؛ بلکه موضوع آن‌جایی است که اقرار به گناهی کرده که مجازات آن قتل است.

نکته‌ی مؤیّد این مطلب، کلام امام علیه السلام است که فرمود: «فإن رجع و قال: لم أفعل». که اگر آن احتمال صحیح بود، باید می‌گفت: «لم أقتل» تا تناسب داشته باشد.

باتوجّه به این روایت، می‌توان فتوا به الحاق قتل به رجم داد؛ نه این‌که مانند امام رحمه الله در تحریر الوسیله احتیاط کرد؛ زیرا، ادلّه تمام بوده و شرایط فتوا موجود است.

[حکم التوبة بعد الإقرار]

مسألة 6 - لو أقرّ بما یوجب الحدّ ثمّ تاب، کان للإمام علیه السلام عفوه أو إقامة الحدّ علیه رجماً کان أو غیره. ولا یبعد ثبوت التخییر لغیر إمام الأصل من نوّابه.

توبه‌ی پس از اقرار

اشاره

اگر شخص اقرار به موجِب حدّ کرده و بعد از آن توبه کند، امام اصل - یعنی امام معصوم علیه السلام - حقّ دارد مقِرّ تائب را عفو و حدّ را جاری نکند؛ و یا به اجرای آن بپردازد، خواه حدّ رجم باشد یا غیر آن.

آیا حکم به تخییر نسبت به نوّاب عام امام معصوم علیه السلام نیز ثابت است؟ مرحوم امام در پاسخ می‌فرماید: بعید نیست که آنان نیز بین اجرای حدّ و عفو مقِرّ تائب مخیّر باشند.

در این مسأله سه فرع مطرح است:

فرع اوّل: مختار بودن امام علیه السلام در عفو و اجرای حدّ

اشاره

این فرع در کلمات فقها مطرح است و تقریباً همه‌ی فقها به آن فتوا داده‌اند؛ و در بعضی از تعبیرات، ادّعای اجماع⁽¹⁾نیز دیده می‌شود. ولی مستند اساسی آن روایاتی است که در این باب رسیده، لیکن سند آن‌ها از استحکام برخوردار نیست. باید ملاحظه شود راهی برای جبران ضعف سند آن‌ها هست یا نه؟

1 - محمّد بن یعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد وعن علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن ضریس الکُناسی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: لا یعفی عن الحدود الّتی للّه‌دون الإمام.

فأمّا ما کان من حقّ النّاس فی حدّ فلا بأس بأن یعفی عنه دون الإمام.⁽²⁾

سند و فقه الحدیث: این روایت را مرحوم کلینی به دو طریق از ابن محبوب نقل

می‌کند؛ طریق اوّل: از عدّه‌ای از اصحاب از سهل بن زیاد است؛ و طریق دوم، از علی بن ابراهیم از پدرش ابراهیم بن هاشم است. اشکال در ضریس کُناسی است که در حقّ او مدح و قدح، توثیق و تضعیفی نرسیده و مجهول الحال است.

ضریس از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که آن حضرت فرمود: حدودی که حقّ‌اللّه و مخصوص خدا است، - همانند: حدّ زنا، حدّ لواط، حدّ شرب خمر و مانند آن - هیچ کس غیر از امام حقّ عفو آن‌ها را ندارد. امّا حدودی که به حقّ الناس مربوط است همانند حدّ قذف، دیگران نیز می‌توانند از آن عفو کنند.

این روایت به طور اجمال اثبات می‌کند برای امام در حدود اللّه حقّ عفو هست، امّا اطلاقی ندارد که بتواند حتّی حدودی که با بیّنه ثابت شده را شامل شود؛ زیرا دلالتی ندارد که روایت فقط در مقام بیان جهت نفی است، می‌گوید: حقّ عفو در حدود الهی برای غیر امام نیست. از این جمله اجمالاً استفاده می‌شود برای امام حقّ عفو هست، امّا دلالتی ندارد که این حق در همه جا وجود دارد؛ چه حدّ با اقرار ثابت شده باشد یا با بیّنه و شاهد؛ لیکن قدر متیقّن از این اجمال در جایی است که حدّ با اقرار اثبات شود.

آیا مراد از کلمه‌ی «امام» در روایت، امام معصوم علیه السلام است؛ یعنی چنین حقّی برای امامان معصوم علیهما السلام ثابت است؛ و یا مقصود از این واژه هر کسی است که از جانب خداوند متعال اداره‌ی حکومت و جامعه‌ی اسلامی به عهده‌ی او است؟

ظهور روایت در این است‌که عفو به دست شخصی می‌باشد که اجرای حدّ به عهده‌ی او است؛ پس، هر که مسؤولیّت اجرای حدّ را دارد، می‌تواند عفو کند. نمی‌توان گفت: مراد از کلمه‌ی «الإمام» امام معصوم علیه السلام است؛ باید تناسب حکم و موضوع را نیز در نظر گرفت.

2 - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن یحیی، عن أبی عبداللّه البرقی، عن بعض أصحابه، عن بعض الصادقین علیهما السلام قال: جاء رجل إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ بالسرقة، فقال له: أتقرء شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة. قال: قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: فقال الأشعث: أتعطّل حدّاً من حدود اللّه؟ فقال: وما یدریک ما هذا؟ إذا

قامت البیّنة فلیس للإمام أن یعفو، وإذا أقرّ الرجل علی نفسه فذاک إلی الإمام إن شاء عفی وإن شاء قطع.⁽¹⁾

فقه الحدیث: این روایت، مرسله برقی است؛ لیکن مانند مرسلات ابن ابی عمیر نیست تا حجّت باشد. علاوه آن‌که امام علیه السلام را نیز معیّن نکرده، و از او به بعضی از صادقین علیهما السلام تعبیر آورده است.

فرمود: مردی نزد امیرمؤمنان علیه السلام به سرقت اقرار کرد - همان اقراری که در اثبات حدّ سرقت اعتبار دارد - امیرمؤمنان علیه السلام از او پرسید: با قرآن سروکار داری؟ قرآن می‌خوانی؟ گفت: آری، سوره‌ی بقره را می‌خوانم. فرمود: دست تو را به سوره‌ی بقره بخشیدم.

اشعث به مولا گفت: آیا حدّی از حدود خدا را تعطیل می‌کنی؟ مگر این فرد به سرقت اقرار نکرد؟ چرا حدّ را بر او جاری نمی‌کنی؟

امیرمؤمنان علیه السلام به او فرمود: تو چه می‌دانی که مطلب چیست؟ اگر بیّنه بر حدّی اقامه شد، امام حقّ عفو ندارد؛ امّا اگر جرمی از راه اقرار ثابت شد، اختیارش به دست امام است، اگر بخواهد عفو، و اگر بخواهد حدّ را جاری می‌کند.

دو اشکال بر استدلال به روایت

اوّل آن‌که: این روایت مربوط به سرقت است؛ زیرا، هم در مورد اقرار به سرقت رسیده و هم امام علیه السلام فرمود: «إن شاء عفا وإن شاء قطع». بنابراین، نمی‌توان به حدود دیگر تعمیم داد.

جواب: این احتمال ضعیف است؛ اگرچه روایت در مورد سرقت آمده و امام کلمه‌ی قطع را استعمال کرده، لیکن حکم مختص به این باب نیست؛ بلکه در تمام حدود جاری است. شاهدش این‌که امام علیه السلام فرمود: «إذا أقامت البیّنة فلیس للإمام أن یعفو»؛ و نگفت:

«إذا أقامت البیّنة علی السرقة». و فرمود: «إذا أقرّ الرجل علی نفسه» و نفرمود: «إذا أقرّ الرجل بالسرقة علی نفسه».

اشکال دوم: این روایت در مورد خودش تخصیص خورده است؛ زیرا، بحث آن در آینده خواهد آمد که یکی از مواردی که توبه در آن اثر ندارد، توبه‌ی پس از اقرار به سرقت

است. آیا با این حال می‌توان به روایت عمل کرد؟

جواب: هر چند تخصیص خوردن روایت موجب سست شدن ضابطه می‌شود، امّا موجب نمی‌شود روایت از صلاحیّت استدلال خارج شود.

3 - وعنه، عن محمّد بن یحیی، عن طلحة بن زید، عن جعفر علیه السلام قال:

حدّثنی بعض أهلی أنّ شابّاً أتی أمیر المؤمنین علیه السلام فأقرّ عنده بالسرقة، قال:

فقال له علیّ علیه السلام: إنّی أراک شابّاً لا بأس بهبتک، فهل تقرء شیئاً من القرآن؟ قال: نعم، سورة البقرة. فقال: قد وهبت یدک لسورة البقرة. قال: وإنّما منعه أن یقطعه لأنّه لم یقم علیه بیّنة.⁽¹⁾

فقه الحدیث: طلحة بن زید که راوی حدیث است غیر امامی می‌باشد؛ لیکن کتاب او نزد شیخ طوسی رحمه الله معتبر است. از این‌رو، از روایت به معتبره تعبیر می‌کنند.

جوانی نزد امیرمؤمنان علیه السلام آمد و اقرار معتبری به سرقت کرد. امام علیه السلام فرمود: تو را جوان می‌بینم، مانعی نیست چیزی به تو هبه شود. آیا از قرآن سوره‌ای یا آیه‌ای قرائت می‌کنی؟ گفت: آری سوره‌ی بقره را. حضرت امیر علیه السلام فرمود: دست تو را به سوره‌ی بقره بخشیدم. پس از آن فرمود: آن‌چه مانع قطع دست او شد، عدم قیام بیّنه بر سرقت و اثبات ان به اقرار بود.

این، همان روایت سابق با مختصری تفاوت است؛ و هر دو را شیخ طوسی رحمه الله از طلحة بن زید نقل کرده است. این اتّحادِ راوی، تأیید گفتار ما است؛ لیکن در اثر تعدّد واسطه‌ها، در نقل، اختلافی پدید آمده است؛ لذا، هر چند در کتاب‌های فقهی، آن‌ها را دو روایت دانسته‌اند، امّا به اعتقاد ما یک روایت بیش‌تر نیست.

4 - الحسن بن علیّ بن شعبة (فی تحف العقول) عن أبی الحسن الثالث علیه السلام - حدیث - قال: وأمّا الرجل الّذی اعترف باللواط فإنّه لم یقم علیه البیّنة، وإنّما تطوّع بالاقرار من نفسه. وإذا کان للإمام الّذی من اللّه أن یعاقب عن اللّه

کان له أن یمنّ عن اللّه، أما سمعت قول اللّه: هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِکْ بِغَیْرِ حِسابٍ ⁽¹⁾.

فقه الحدیث: امام علیه السلام در پاسخ سؤال فردی فرموده است: مردی که به لواط اعتراف کرد و بیّنه بر عمل او قائم نشد و اقرارش از روی تفضّل و تطوّع بود، - تا این‌جا امام علیه السلام زمینه‌سازی برای بیان حکم بعدی می‌کند؛ آنگاه می‌فرماید: - امامی را که خداوند به وجود او بر مردم منّت گذاشته، اگر این حق را دارد که به‌عنوان نیابت از سوی خداوند حدود را جاری و به مجرمان عقوبت و کیفر بدهد، پس برای او این حق نیز هست که منّت گذاشته، عفو کرده و از مجازات مجرم درگذرد. آیا قول پروردگار را - در داستان حضرت سلیمان علی نبیّنا و آله و علیه السلام پس از استجابت دعای او که آن‌همه عظمت و شوکت به او عنایت کرد - نشنیدی که فرمود: این عطای ما است که در اختیار تو گذاشتیم؛ نفی و اثباتش به‌دست تو است؛ اگر می‌خواهی به مردم ببخش یا در اختیار خودت باشد.

امام علیه السلام با استشهاد به این آیه بر مطلب استیناس می‌کند؛ یعنی اجرای حدّ منّت و عطایی از سوی پروردگار است، اختیار اجرا یا عفوش به دست ماست، هرکدام را خواستیم انتخاب می‌کنیم.

ذکر چند نکته

نکته‌ی اوّل: آیا با چنین روایاتی که برخی مرسل بوده و یا دارای افراد مجهول است، اصل حکم ثابت می‌شود؟

اوّلاً: روایت طلحة بن زید معتبر بود. هر چند که او عامّی و غیر امامی است؛ امّا شیخ طوسی رحمه الله به روایت و کتاب او اعتماد دارد.

ثانیاً: روایت ضریس کناسی را برخی از اصحاب اجماع نقل می‌کند. خصوصیّت این افراد آن است که اگر سند صحیح به آنان منتهی شود، کاری به راویان پس از اصحاب اجماع نداریم؛ حتّی اگر روایت مرسل هم بود، پذیرفته می‌شود تا چه رسد به مسندی که راوی آن مجهول باشد. لذا، روایت ضریس نزد ما معتبر است.

نکته‌ی دوم: اگر در اعتبار روایات اشکال شود و آن‌ها را به‌عنوان عامی، یا مجهول و یا مرسله بودن ساقط کردیم، آیا برای اثبات این حکمِ خلاف قاعده راهی داریم؟

این حکم خلاف قاعده است؛ زیرا، در آیه‌ی شریفه می‌فرماید: الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ... ⁽¹⁾باید حدّ الهی بر زانی جاری شود. حال، به چه مناسبت با توبه‌ی او می‌خواهیم حدّ را ساقط سازیم؟ عفو حدّ نسبت به این فرد به دلیلی بر استثنا نیازمند است که در این مقام چنین دلیلی نداریم.

با توجّه به خلاف قاعده بودن حکم و اجماعی بودن مسأله و نبودن مستندی در این فرع، غیر از همین روایات و استناد فقها به آن‌ها، نتیجه می‌گیریم که در اصل حکم جای هیچ انکار و اشکالی نیست؛ یعنی عمل فقها ضعف سند را جبران می‌کند.

نکته‌ی سوم: بین روایات و فتوای علما اختلافی دیده می‌شود، در تمام فتاوا آمده است:

هر گاه مقرّ بعد از اقرارش توبه کند؛ در صورتی که روایات خالی از قید توبه است. جمع بین روایات و فتاوا به چیست؟

بعضی گفته‌اند: کسی که نزد امام آمده و به زنا، لواط و یا گناهی که مخفیانه انجام داده، اقرار می‌کند، معنای این اقرار، ندامت، پشیمانی و توبه است؛ و برای تطهیر نفس و تخفیف عذاب آخرت دست به چنین کاری می‌زند. از این‌رو، هر چند روایات خالی از این قید است، امّا به آن اشعار دارد.

این پاسخ تمام نیست؛ زیرا:

اوّلاً: معنای اقرار ندامت نیست؛ بلکه برای تخفیف عذاب اقرار می‌کند. امّا این‌که از ارتکاب و تکرار عمل پشیمان است، ملازمه‌ای بین این دو نیست. ممکن است برای تخفیف عذاب آخرت اقرار کند تا حدّ بر او جاری شود و از عذاب آخرت در امان بماند؛ علاوه آن‌که همه‌ی حدود که قتل و کشته شدن نیست، تا پس از دیدن مکافات نتواند دوباره دنبال آن عمل برود. درنتیجه نمی‌توان گفت: اقراری که برای تهذیب نفس و تخفیف عذاب است، با ندامت و پشیمانی ملازمه دارد.

ثانیاً: اگر اقرار با توبه ملازمه دارد، چرا فقها گفته‌اند: «أقرّ ثمّ تاب»؛ یعنی توبه را زائد بر اقرار گرفته‌اند؛ و به عبارت دیگر، باید یک توبه‌ی رسمی و مستقل علاوه بر اقرار از او سر زند تا حاکم بتواند عفو کند. بنابراین، آن‌چه را که در پاسخ گفته‌اند، ربطی به فتاوی قوم ندارد.

جواب دوّمی که از این جهت داده‌اند: کلمه‌ی «إنّما تطوّع» در روایت امام هادی علیه السلام است که به توبه اشعار دارد؛ زیرا، «تطوّع» به معنای پیش قدم شدن، بدون سابقه و اکراه تن به کاری دادن است.

در پاسخ این جواب می‌گوییم: اوّلاً: چنین اشعاری ندارد؛ ثانیاً: بر فرض وجود اشعار، اگر به حدّ ظهور نرسد، حجّت نیست. در حجّیت ظهور کلمات اختلاف است، تا چه برسد به اشعار آن.

نکته‌ی چهارم: آیا می‌توان اصل حکم را با روایات، و اعتبار قید توبه را با اجماع اثبات کرد؟ همه‌ی فقها قید توبه را آورده و در آن اشکال نکرده‌اند؛ البته در میان متأخّران، بعضی مناقشه دارند؛ امّا قدما و متوسّطین و بیشتر متأخّرین این قید را آورده‌اند.

بعید است با چنین اجماعی، بتوان مطلب را ثابت کرد؛ زیرا، می‌دانیم مستند همه‌ی فقها در این حکم، روایات است و مدرکی غیر از آن‌ها در دست آنان نبوده است؛ و این اخبار هیچ دلالتی بر قید توبه ندارد.

نکته پنجم: ممکن است در اعتبار این قید بگوییم: یک مرتبه می‌گویند: به مجرّد اقرار حدّ ساقط می‌شود، و صحبتی از امام و حاکم شرع به میان نمی‌آورند؛ اگر چنین باشد، برای توبه نقشی نیست. یک مرتبه هم مسأله را به اختیار امام و حاکم شرع می‌گذارند و گفته می‌شود اگر جرم با اقرار ثابت شد، عنان و اختیارش به دست حاکم است؛ می‌تواند عفو یا اقامه‌ی حدّ کند؛ و به تعبیر امیرمؤمنان علیه السلام در این روایت هبه کند.

این بخشیدن و عفو کردن باید زمینه‌ی مناسبی داشته باشد؛ زیرا، در واقع، این عفو و بخشش شعبه‌ای از عفو و مغفرت الهی است که در مورد توبه جاری و مطرح می‌شود. لذا، در این‌جا نیز باید با توبه زمینه‌ی عفو آماده باشد، تا امام ببخشد.

اگر امام علیه السلام بدون مناسبت ببخشد، اعتراض اشعث جا دارد که چرا حدّی از حدود خدا

را تعطیل می‌کنی؟ با توجّه به اتّفاق فقها و مناسبت بین عفو و توبه، انسان مطمئن به تأثیر توبه در عفو می‌شود.

اگر کسی بر ادلّه جمود داشته باشد، می‌تواند برای توبه نقشی قائل نشود؛ امّا با وجود اتّفاق فتاوا بر نقش آن، فقیه جرأت نمی‌کند منکر تأثیر توبه شود.

فرع دوم: تعمیم حکم اختیار به فقیه جامع الشرایط‌

آیا مراد از امامی که اختیار عفو یا اجرای حدّ به عهده‌ی اوست، امام اصل و امام معصوم علیه السلام است و یا حکم، به نوّاب عامّ امام زمان عجّل اللّه فرجه الشریف نیز تعمیم دارد؟

در روایاتی که مطرح شد، کلمه‌ی «امام» به کار رفته است؛ ظهور این واژه هر چند در امام معصوم علیه السلام است، امّا با توجّه به این که بحث در اجرای حدود الهی است - و در آینده ثابت خواهیم کرد - این منصب مخصوص امام معصوم علیه السلام نیست، بلکه فقها نیز در زمان غیبت می‌توانند و بلکه باید به اقامه‌ی حدود بپردازند، معلوم می‌شود که مراد، خصوص امام معصوم علیه السلام نیست. مسأله‌ی عفو نیز یکی از شؤون اجرای حدود است.

در باب حدود دو ضابطه داریم:

1 - اگر جرمی با بیّنه ثابت شود، هیچ کس حقّ عفو حدّ آن را ندارد، و باید اجرا شود.

2 - اگر جرمی با اقرار ثابت شد و مقرّ تائب بود، امام، مختار در عفو یا اقامه‌ی حدّ است.

آیا می‌توان گفت: حکم دوم اختصاصی معصوم علیه السلام است و به مسأله‌ی اجرای حدّ ربطی ندارد؟ این احتمال خیلی ضعیف است؛ زیرا مسأله‌ی عفو یکی از شؤونات مُجری حدّ است؛ و به فردی که حدّ را اقامه می‌کند، این اختیار داده شده است که عفو نماید. شاهد این مطلب تعبیری است که در روایت امام هادی علیه السلام ملاحظه می‌شود: «وإذا کان للإمام أن یعاقب عن اللّه کان له أن یمنّ عن اللّه»؛⁽¹⁾یعنی شخصی می‌تواند منّت گذاشته و عفو کند که حقّ اجرای عقوبت را داشته باشد. امام معصوم علیه السلام باشد و یا اعم از او و نوّاب عامّش.

بنابراین، می‌توان گفت: بین اجرای حدّ و عفو ملازمه است.

نتیجه‌ی مباحث گذشته، تعمیم حکم نسبت به حاکم شرع و فقها در زمان غیبت است.

فرع سوم: تعمیم حکم اختیار، نسبت به هر حدّی

اطلاق فتوای اصحاب بیانگر تعمیم حکم نسبت به هر حدّی از حدود اللّه است؛ حدّ سرقت، حدّ زنا، حدّ شرب خمر، حدّ قذف، و به طور کلّی در مطلق حدود، امام علیه السلام و حاکم بین عفو و اقامه‌ی حدّ مختار هستند، نه فقط در باب زنا.

اما روایاتی که در این باب رسیده بود، موضوع آن‌ها سرقت و لواط بود. آیا آن‌ها تعمیم دارد و شامل هر حدّی می‌شود و یا بین روایات و فتاوا اختلاف است؟

مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام می‌گوید: هر حدّی که از حقوق اللّه خالص باشد و هیچ حقّی از مردم در آن نقش داشته باشد، اگر با اقرار ثابت شود، امام حقّ عفو دارد؛ امّا حدودی که با حق الناس سروکار دارد، حاکم حقّ عفو ندارد؛ مانند حدّ قذف که به چند چیز ساقط می‌شود:

1 - اقرار شخص مقذوف به عمل قذفی.

2 - عفو مقذوف از قاذف.

3 - اقامه‌ی بیّنه توسط قاذف بر وقوع آن فعل از مقذوف.

4 - اگر قاذف مرد است و مقذوف همسر او، لعان کند.

بنابراین، عفو امام در جمله‌ی مسقطات قذف نیست.

مورد دیگری که با اقرار، امام حقّ عفو ندارد، سرقت است؛ باید حتماً حدّ جاری شود.⁽¹⁾منشأ تفصیلی که در کشف اللثام آمده، روایت ضریس کناسی است؛ که می‌گوید:

«عن أبی جعفر علیه السلام قال: لا یعفی عن الحدود الّتی للّه‌دون الإمام، فأمّا ما کان من حقّ النّاس فی حدّ فلا بأس بأن یعفی عنه دون الإمام».⁽²⁾آیا این روایت بر مطلوب ایشان دلالت دارد؟ امام باقر علیه السلام می‌فرماید: حدودی که فقط حق اللّه و به او ارتباط دارد و حقّ مردم در آن مطرح نیست، کسی غیر از امام نمی‌تواند عفو کند، امّا حدودی که مردم نیز در آن حقّ دارند، مانعی ندارد که‌غیر امام نیز عفو کند.

منشأ این توهّم، جمله‌ی دوم روایت است. اگر مراد امام علیه السلام این باشد که عفوِ در حدودِ مربوط به مردم، مخصوص به صاحب حقّ بوده و غیر او هیچ کس حقّ عفو ندارد، در این صورت، بر مطلوب فاضل هندی رحمه الله دلالت دارد؛ امّا اگر امام علیه السلام در مقام بیان تفصیل بین حدود است که چه حدّی را غیر امام می‌تواند عفو کند و چه حدّی را نمی‌تواند - یعنی فقط نسبت به غیر امام تفصیل می‌دهد و کاری به امام ندارد - در این صورت، به کمک اطلاق روایات دیگر حکم را به تمام حدود تعمیم می‌دهیم.

سؤال این است که از کدام قسمت روایت معنای اوّل استفاده می‌شود؟ این عبارت، هیچ دلالتی بر این برداشت ندارد؛ بنابراین، اگر در حدّ سرقت مخصّصی نداشته باشیم تا آن را خارج کنیم، در تمام حدود فتوا به اختیار حاکم می‌دهیم.

به عبارت دیگر، یک‌بار می‌گوییم: دلیلی بر اختیار امام در حدود حقّ‌الناسی نداریم؛ که این مطلب را ردّ کردیم؛ چرا که ادلّه اطلاق داشت و روایت ضریس نیز منافاتی با اطلاقش ندارد. یک‌بار هم می‌گوییم: اطلاق دارد لیکن مخصّص رسیده و بعضی از حدود را خارج کرده است؛ بحث ما در قسمت اخیر است که توانستیم اطلاق را ثابت کنیم. از این‌رو، بیان فاضل هندی رحمه الله هر چند مورد تأیید صاحب ریاض رحمه الله هم واقع شده است، لیکن تمام نیست.

[حکم المرأة الّتی لا بعل لها إذا حملت]

مسألة 7 - لو حملت المرأة الّتی لا بعل لها، لم تحدّ إلّامع الإقرار بالزنا أربعاً أو تقوم البیّنة علی ذلک ولیس علی أحد سؤالها ولا التفتیش عن الواقعة.

حکم زنی که بدون شوهر حامله شده است

اشاره

در این مسأله دو فرع مطرح است:

1 - اگر زنی بدون شوهر - خواه بکر یا ثیّب - آبستن شد، به مجرّد حامله بودن نمی‌توان بر او حدّ زنا جاری کرد؛ مگر این‌که چهار مرتبه اقرار به زنا کند و یا بیّنه‌ی معتبر بر وقوع زنا قائم شود.

2 - هیچ کس حقّ تفتیش و تحقیق ندارد؛ لذا، حاکم شرع و غیر او وظیفه ندارند درباره‌ی او جستجو کند.

فرع اوّل: عدم دلالت حمل بر زنا

وجود حمل، دلیل بر وقوع زنا نیست؛ چه آن‌که ممکن است این زن به واسطه‌ی اکراه به زنا، یا وطی به شبهه و یا جذب منی مرد توسّط رحم در حمّام یا غیر آن، آبستن شده باشد.

با وجود این احتمال‌ها و راه‌های مختلف برای حمل، نمی‌توان مجرّد آبستنی را دلیل بر زنا گرفت؛ و بر این زن حدّ جاری کرد.

مالک از پیشوایان اهل سنّت، حمل را شاهد و بیّنه زنا دانسته و حکم به حدّ زن داده است.⁽¹⁾در توجیه کلامش گفته‌اند: اصل، عدم اکراه و عدم شبهه است.

در ردّ این توجیه، می‌گوییم: این اصول در صورت تحقّق دخول و جماع جاری است، امّا با احتمال این‌که اصلاً فعلی از او سر نزده، جایی برای این حرف‌ها نیست.

فرع دوم: عدم جواز تفتیش و سؤال

آیا برای تحقّق موضوع زنا، وظیفه ایجاب نمی‌کند که از زن بازجویی شود تا معلوم گردد

زنِ بدون شوهر از چه راهی آبستن شده است؟

امام راحل رحمه الله می‌فرماید: هیچ وظیفه‌ای به عهده‌ی حاکم شرع یا غیر او گذاشته نشده است، و دلیلی بر لزوم تفحّص و جواز آن نداریم.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده است تفحّص و تفتیش واجب است.⁽¹⁾ولی کلام ایشان تمام نیست؛ زیرا، با عدم دلیل بر وجوب، نه تنها وجوبی نیست؛ بلکه می‌توان به حرمت تفتیش فتوا داد.

[عدم ثبوت الزنا فی حقّ الغیر إذا أقرّ بها الزانی أو الزانیة]

مسألة 8 - لو أقرّ أربعاً أنّه زنی بامرأة حدّ دونها وإن صرّح بأنّها طاوعته علی الزنا وکذا لو أقرّت أربعاً بأنّه زنی بی وأنا طاوعته حدّت دونه.

ولو ادّعی أربعاً و وط‌ء امرأة ولم یعترف بالزنا لا یثبت علیه حدّ وإن ثبت أنّ المرأة لم تکن زوجته.

ولو ادّعی فی الفرض أنّها زوجته وأنکرت هی الوط‌ء والزوجیّة لم یثبت علیه حدّ ولا مهر.

ولو ادّعت أنّه أکرهها علی الزنا أو تشبّه علیها فلا حدّ علی أحد منهما.

عدم تأثیر اقرار زانی در ثبوت حدّ بر دیگری

در این مسأله چهار فرع مطرح است:

فرع اوّل: اگر مردی چهار مرتبه به زنای با زنی اقرار کند، بر او حدّ جاری می‌شود؛ امّا به زن حدّ نمی‌زنند؛ هر چند آن مرد به مطاوعت و میل و رغبت زن تصریح نماید. همین طور اگر زنی به زنای مردی با او چهار مرتبه اقرار کند، حدّ می‌خورد؛ امّا به مرد حدّ زده نمی‌شود؛ هر چند زن ادّعا کند آن مرد با میل و رغبت این عمل را انجام داد. دلیل این فتوا، عبارت است از این‌که اقرار مقِرّ در حقّ خودش نافذ است و نسبت به دیگری فایده ندارد؛ و فرض این است‌که طرف مقابل نه اقراری کرده و نه بیّنه‌ای بر زنایش اقامه شده است.

فرع دوم: اگر مردی چهار بار اقرار کرد که با زنی وطی کرده‌ام، یعنی «مُقَرٌّبه» «وطی» بوده و نه «زنا»، امّا به زنا اعتراف نکرد، هر چند ثابت شود این موطوئه همسر و زوجه‌ی او نیست، با این‌حال، به این مرد و زن حدّ نمی‌زنند؛ زیرا، ممکن است وطی به شبهه باشد و با وجود احتمال، حدّ ساقط می‌شود.

فرع سوم: اگر در فرض سابق بگوید: او زوجه‌ی من است و چهار بار اقرار به وطی کند، ولی زن منکر وطی و زوجیّت شد، بر مرد، حدّ و مهری نیست و بر زن حدّ زده نمی‌شود و به او نیز مهری نمی‌دهند.

دلیل آن نیز این است‌که مرد ادّعا دارد به زوجه‌اش وطی کرده است؛ پس، اقرار به زنا نبوده و زنا ثابت نمی‌شود؛ از طرف دیگر نیز زن انکار وطی و زوجیّت می‌کند؛ پس، به نفع او مهری اثبات نمی‌گردد.

فرع چهارم: اگر زن ادّعا کند فلان شخص مرا به زنا اکراه کرد، یا حال را بر من مشتبه کرد و من فکر می‌کردم او شوهرم هست، امّا او می‌دانست من زوجه‌ی او نیستم و با این وصف با من زنا کرد، بر هیچ‌کدام حدّ اقامه نمی‌شود.

دلیل این فرع آن است‌که به مجرّد ادّعای زن، زنای مرد اثبات نمی‌شود تا حدّ بخورد.

نسبت به زن نیز با ادّعای شبهه یا اکراه، حدّی واجب نمی‌شود.

[ثبوت الزنا بالبیّنة]

مسألة 9 - یثبت الزنا بالبیّنة. ویعتبر أن لا تکون أقلّ من أربعة رجال أو ثلاثة رجال وامرأتین. ولا تقبل شهادة النساء منفردات ولا شهادة رجل وستّ نساء فیه، ولا شهادة رجلین وأربع نساء فی الرجم ویثبت بها الحدّ دون الرجم علی الأقوی.

ولو شهد ما دون الأربعة وما فی حکمها لم یثبت الحدّ رجماً ولا جلداً بل حدّوا للفریة.

ثبوت زنا به شهادت عدول

اشاره

در این مسأله چند مطلب مطرح است:

1 - اثبات زنا به بیّنه.

2 - رجم و جلد، با شهادت چهار مرد یا سه مرد و دو زن ثابت می‌شود.

3 - شهادت زنان به تنهایی یا شش زن و یک مرد مفید فایده نیست.

4 - با شهادت دو مرد و چهار زن رجم ثابت نمی‌شود، ولی حدّ اثبات می‌گردد.

5 - اگر تعداد شهود کمتر از مقدار مذکور و معتبر باشد، حدّ و رجمی ثابت نشده، و به آنان حدّ قذف می‌زنند.

فرع اوّل: اثبات زنا به بیّنه

ادلّه‌ی این مطلب عبارت است از:

1 - دلیل حجّیت بیّنه عمومیّت داشته و شامل زنا نیز می‌شود؛ مانند:

وعن علیّ بن إبراهیم، عن هارون بن مسلم، عن مسعدة بن صدقة، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال (فی حدیث):... والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک، أو تقوم به البیّنة.⁽¹⁾روایات دیگری نیز در حجّیت بیّنه وجود دارد. بنابراین، این معنا جای تردید نیست که بیّنه یکی از راه‌های اثبات زنا است.

فرع دوم: اثبات زنا با شهادت چهار مرد عادل

اگر چهار مرد عادل به وقوع زنا شهادت دهند، بدون هیچ شبهه‌ای زنا ثابت می‌شود. دلیل آن آیات و روایاتی است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود.

وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمانِینَ جَلْدَةً وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ ⁽¹⁾کسانی که به زنان عفیف و پاکدامن نسبت زنا می‌دهند و چهار شاهد بر اثبات آن نمی‌آورند، باید به آنان حدّ قذف، یعنی هشتاد تازیانه زده شود - قذف از گناهان موجب فسق است - لذا، شهادت آنان پذیرفته نمی‌شود؛ زیرا، فاسق هستند؛ مگر آن افرادی که پس از قذف توبه کنند.

هر چند این آیه در مورد قذف وارد شده، ولی از آن استفاده می‌شود که اگر چهار مرد عادل (اربعة شهداء) شهادت به تحقّق زنا بدهند، دیگر رمی و قذف نخواهد بود و حدّ قذف منتفی می‌شود. در ادامه‌ی آیه می‌فرماید:

وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ یَکُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ ... لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَداءِ فَأُولئِکَ عِنْدَ اللّهِ هُمُ الْکاذِبُونَ مردانی که به همسرانشان نسبت زنا می‌دهند و گواه و شاهدی بر آن غیر از خودشان ندارند... - آیات کیفیّت لعان را مطرح تا به این‌جا می‌رسد - چرا چهار شاهد نیاوردند؟....

از بیان آیه استفاده می‌شود که اگر چهار شاهد وجود داشته باشد، مسأله تمام، و مشکل حلّ می‌شود. این آیات، مهم‌ترین آیاتی است که در باب زنا بر چهار شاهد عادل دلالت دارد. در سوره‌ی نور ابتدا به بیان حدّ مرد و زن زناکار پرداخته، پس از آن، مسأله قذف و لعان را پیش می‌آورد؛ ارتباط آیات و تناسب، دلالت بر اثبات زنا به چهار شاهد عادل و

اجرای حدّ زناکار دارد.

طرح یک اشکال: یکی از آیاتی که بر لزوم چهار شاهد عادل دلالت دارد، این آیه است که می‌فرماید:

وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِکُوهُنَّ فِی الْبُیُوتِ حَتّی یَتَوَفّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ یَجْعَلَ اللّهُ لَهُنَّ سَبِیلاً * وَ الَّذانِ یَأْتِیانِها مِنْکُمْ فَآذُوهُما فَإِنْ تابا وَ أَصْلَحا فَأَعْرِضُوا عَنْهُما إِنَّ اللّهَ کانَ تَوّاباً رَحِیماً ⁽¹⁾زنانی که مرتکب عمل زشت شده‌اند، چهار شاهد مرد از شما بر آنان شهادت دهید؛ پس از شهادت آنان، زنان را در خانه زندانی کرده، مراقب آنان باشید تا مرگشان فرا رسد و یا خداوند راه حلّی برایشان قرار بدهد.

در این آیه چند احتمال مطرح شده است:

احتمال اوّل: برخی گفته‌اند: آیه مربوط به زنا بوده، و بر اثبات زنا با چهار شاهد عادل دلالت دارد. این مقدار دلالت برای ما مفید فایده است؛ لیکن این اشکال مطرح می‌شود که آیه پس از اثبات زنا، فرمان به حبس و زندان داده؛ و نه حدّ و رجم که مورد بحث ما است.

در پاسخ گفته‌اند: آیه‌ی نور و روایاتی که رجم را ثابت می‌کند، ناسخ این حکم در آیه‌ی سوره‌ی نساء است.

احتمال دوم: برخی نیز گفته‌اند: این آیه هیچ ربطی به زنا نداشته و به مساحقه مربوط است. مؤیّد این مطلب آن است‌که اگر آیه مربوط به زناست، چرا حکم را روی زن برده است؟ در زنا فرقی بین مرد و زن نیست؛ همان‌گونه که در آیه‌ی سوره‌ی نور فرمود الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ... ⁽²⁾امّا در این آیه فرموده است:

وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ ⁽³⁾، و فقط متعرّض حکم زنان است. بنابراین،

مراد از فاحشه در آیه، عملی است که مخصوص زنان و در محدوده‌ی آنان رایج است؛ به عبارت دیگر مساحقه مقصود است نه زنا. با توجّه به این توجیه، آیه‌ی نور ناسخ این آیه نخواهد بود.

احتمال سوم: آیه نسبت به مساحقه و زنای زنان تعمیم دارد؛ لیکن این احتمال با آیه‌ی بعد از آن مناسبت ندارد. در آن آیه فرمود: دو نفری که از شما فحشا انجام می‌دهند را مورد آزار قرار دهید؛ اگر توبه کردند و اصلاح شدند، از ایشان دوری کنید. آیا مقصود از «اللّذان» زن و مردی است که مرتکب فاحشه می‌شوند تا این آیه هم به آیه‌ی نور منسوخ شده باشد؟ باید گفت مذکّر آوردن «اللّذان» به اعتبار تغلیب هر چند صحیح است، امّا خلاف ظاهر است و نباید مرتکب آن شد؛ و ظاهر تثنیه مذکّر یعنی دو مرد است. بنابراین، مراد آیه، دو مردی است که اتیان به فحشا یعنی لواط کنند؛ زیرا، فاحشه‌ی در محدوده‌ی مردان لواط است.

با توجّه به این بیان، آیه‌ی اوّل مربوط به مساحقه و آیه‌ی دوم مربوط به لواط بوده و ربطی به باب ندارد؛ و آیات سوره‌ی نور بر حکم زنا و لزوم چهار شاهد عادل دلالتی تام و تمام دارد. از این‌رو، اثبات زنا به شهادت چهار مرد عادل بین تمام مسلمانان از شیعه و سنّی اتّفاقی است.

فرع سوم: تأثیر شهادت زنان در اثبات زنا

آیا زنا به شهادت زنان به طور کلّی و اجمالاً ثابت می‌شود؟ مقصود از به نحو اجمال این است‌که اگر به جای یک مرد، دو زن شهادت دادند، کفایت می‌کند؟ این کمترین مرتبه‌ی جایگزینی زن به جای مرد است. در آن اقوالی است:

1 - ظاهر فتاوای اهل سنّت، بدون تأثیر بودن شهادت زنان در اثبات زنا است.⁽¹⁾از شیخ مفید⁽²⁾سلّار،⁽³⁾عمانی⁽⁴⁾، دیلمی رحمهما الله⁽⁵⁾نیز حکایت عدم تأثیر شده است؛ امّا دیگر علمای