وقف از دیدگاه حقوق و قوانین

مشخصات کتاب

سرشناسه : امینیان مدرس، محمد، - 1388.

عنوان و نام پدیدآور : وقف از دیدگاه حقوق و قوانین/ محمد امینیان‌مدرس.

مشخصات نشر : تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت) ، مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی . مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی ، 1391 .

مشخصات ظاهری : 215 ص.

فروست : سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت) ، مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی؛ 651 . حقوق؛ 36 .

شابک : 40000ریال: 978-964-459-687-2 ؛ 50000ریال (چاپ چهارم)

یادداشت : پشت جلد به فرانسه:Mohammad Aminian modarres: la fondation pieuse du point de vue de droit et lois.

یادداشت : چاپ چهارم: زمستان 1392.

یادداشت : کتابنامه: ص. [213] - 215؛ همچنین به‌صورت زیرنویس

موضوع : وقف

موضوع : وقف -- قوانین و مقررات-- ایران

شناسه افزوده : سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت). مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی

شناسه افزوده : بنیاد پژوهش‌های اسلامی

رده بندی کنگره : BP193/2/الف85و7 1391

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 3294586

اشاره

وقف از دیدگاه حقوق و قوانین

محمد امینیان‌مدرس

فهرست مطالب

پیشگفتار... 9

گفتاری پیرامون چاپ دوم... 11

مقدمه... 13

1 - ماهیت وقف... 15

فصل اوّل... 17

کلیات... 17

8- در نظام کلیسا نهادی به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد... 19

فصل دوم... 23

تعریف وقف... 23

مبحث اوّل - تعریف وقف از نظر قانون مدنی و فقه امامیه... 23

مبحث دوم - تعریف وقف از نظر سایر مذاهب اسلامی... 29

فصل سوم... 33

مبحث اوّل - ایجاب و قبول... 33

مبحث دوم - قبض موقوفه... 40

فصل چهارم... 51

ارکان وقف... 51

مبحث اوّل - واقف... 51

مبحث دوم - موقوف علیه... 54

مبحث سوم - مال مورد وقف... 70

فصل پنجم... 82

اثبات وقف... 82

فصل ششم... 93

مشروعیت جهت وقف... 93

2 - اداره وقف... 103

فصل هفتم... 105

اداره کنندگان موقوفه... 105

مبحث اول - متولی منصوص... 105

مبحث دوم - متصدی یا متولی منصوب... 127

مبحث سوم - ناظر... 131

مبحث چهارم - امین... 137

فصل هشتم... 142

نحوه اداره موقوفه... 142

مبحث اول - کلیات... 142

مبحث دوم - ایجار موقوفه... 148

مبحث سوم - تقسیم مال موقوفه... 153

مبحث چهارم - صرف عواید موقوفه در بریّات عمومی... 155

مبحث پنجم - مراجع رسیدگی... 159

مبحث ششم - مقررات مختلف و معافیت‌ها... 170

3 - پایان وقف... 177

فصل نهم... 179

تلف موقوفه... 179

فصل دهم... 181

اخذ به شفعه در وقف... 181

فصل یازدهم... 183

فروش موقوفه... 183

مبحث اول - موارد امکان فروش... 183

مبحث دوم - مقررات انتقال... 188

مبحث سوم - ضمانت اجرای تخلف از مقررات فروش موقوفه... 194

فصل دوازدهم... 206

غصب موقوفه... 206

منابع... 213

پیشگفتار

نهاد عامّ المنفعه و با اهمیّت «وقف» و مقرّرات حاکم بر آن از معدود تأسیسات حقوقی و فقهی است که افراد جامعه در سطوح مختلف، مانند فرهیختگان دانشگاه و متصدّیان امر قضا و دانشجویان و طلاب و ادارات اوقاف و متصدّیان موقوفات و منتفعان از آنها هر یک به نوعی با آن سروکار دارند.

از طرفی احساس می‌شود که تألیفات فقهی و حقوقی و مجموعه‌های قوانین با همه اهمیّت و تنوع آنها کاملاً جوابگوی مشکلات عملی در اجرای مقرّرات این نهاد عظیم نیست.

لذا این‌جانب تسوید کننده این اوراق که سالیانی است به امر قضا و تدریس حقوق اشتغال دارم، بر آن شدم تا نوشته‌ای تنظیم کنم که در عین اختصار، جامع بوده و برای تمام سطوح به ویژه به عنوان معین جهت درس حقوق مدنی 2 دانشجویان دانشکده‌های حقوق قابل استفاده باشد.

در این راستا از کلیه مقرّراتی که از حدود نود سال قبل تاکنون وضع گردیده اعم از قوانین و آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها و آرای وحدت رویه دیوانعالی کشور و دیوان عدالت اداری بهره‌گیری شده و بعلاوه نظرات شورای نگهبان و فقهای امامیه و فتاوی آیات عظام و عقاید حقوقدانان و فقهای عامه بررسی شده است.

امید است این تألیف مختصر که به روان پاک واقفین و نیکوکاران سلف اهدا می‌گردد، خدمتی هر چند ناچیز برای اشاعه این سنّت سنیّه باشد.

در خاتمه بر خود لازم می‌دانم از زحمات آقایان محمدطاهر چهارجوی، رضا وحدتی، رضا ارغیانی و حمیدرضا حیدریان که ویرایش، نمونه‌خوانی و بازنگری، آماده سازی و حروفچینی این اثر را برعهده داشته‌اند، تشکر و قدردانی کنم.

مؤلف

گفتاری پیرامون چاپ دوم

بنام خدا

اخیرا مدیریت محترم بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی به اینجانب فرمودند که به مناسبت کنگره وقف لازم است که کتاب وقف تجدید چاپ شود و اینجانب بلحاظ این که نسخ چاپ اول نایاب شده بود و بعلاوه در فاصله چاپ اول تاکنون تغییراتی در قوانین و مقررات رخ داده بود که ایجاب می‌کرد اصلاحاتی در کتاب به عمل آید، لذا با قبول پیشنهاد معظم‌له، اصلاحاتی در کتاب بعمل آمد و برای تجدید چاپ آماده شد. خداوند را برای توفیقی که حاصل شد شکر گزارم.

مؤلف

مقدمه

1- وقف صورت خاصّی از حق انتفاع به معنی عام کلمه است. ماده 29 قانون مدنی می‌گوید: «ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‌های ذیل را دارا باشند:

1- مالکیت (اعم از عین یا منفعت)

2- حق انتفاع

3- حق ارتفاق به ملک غیر».

حقوق سه گانه مذکور در این ماده از اقسام حقوق عینی است و حق مالکیّت به لحاظ انطباق حق بر موضوع آن کامل‌ترین حق عینی می‌باشد.

غیر از سه قسم حقوق عینی که در این ماده آمده است حقوق عینی دیگری نیز وجود دارد که اهمّ آنها به‌شرح زیر است:

1- حق مرتهن بر مورد رهن (ماده 780 ق.م.)

2- حق وثیقه‌گیر بر مورد وثیقه (ماده 146 قانون آیین دادرسی کیفری جدید)

3- حق بستانکار بر مورد معامله شرطی در معاملات با حق استرداد (ماده 34 مکرر قانون ثبت)

4- حق بستانکاران بر اموال تاجر ورشکسته (مواد 418 و 423 قانون تجارت)

5- حق اشخاص ذی نفع بر اموال بازداشت شده به نفع آنان (ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی)

6- حق بستانکاران بر مالی که به زیان آنها وقف شده است (ماده 65 ق.م.)

7- حق طلبکاران بر ترکه متوفی که قانونگذار فرض وثاقت عام در مورد آنها کرده است (ماده 871 قانون مدنی و ماده 229 قانون امور حسبی)؛

8- حق تحجیر در مورد احیای اراضی موات (ماده 142 ق.م.)

9- حق شفیع بر مورد شفعه (ماده 816 ق.م.)

10- حق بایع بر فسخ بیع (ماده 460 ق.م.)؛ و غیره.

2- در تعریف حق انتفاع به معنی عام، ماده 40 قانون مدنی می‌گوید: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به‌موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاص ندارد استفاده کند» که به شرح زیر توضیح داده می‌شود:

الف - در مورد اموالی که مالک خاص دارد علاوه بر وقف، صور دیگری نیز از حق انتفاع در مقررات مدنی آمده است که عبارت است از:

1- حبس مطلق (ماده 44 ق.م.)

2- حبس مؤبد (ماده 3 قانون اوقاف مصوب 1313 و ماده 37 آیین‌نامه قانون ثبت املاک)

3- عمری (ماده 41 ق.م.)

4- رُقبی (ماده 42 ق.م.)

5- سکنی (ماده 43 ق.م.).

ب - در مورد اموالی که مالک خاص ندارد، مسأله به عنوان حق انتفاع از مباحات مطرح شده است (ماده 92 ق.م.)

پس از ذکر مقدمه فوق، مطالب مربوط به نهاد حقوقی وقف در سه عنوان مطرح می‌شود:

(1) ماهیت وقف؛

(2) اداره وقف؛

(3) پایان وقف.

1 - ماهیت وقف

اشاره

فصل اوّل: کلیات

1- انسان همیشه در طریق تکامل مادی و معنوی است و در این راه میزان علایق و دلبستگی‌ها و آرزوهای او رو به فزونی است.

یکی از خواسته‌های بشر میل به ادامه زندگی و دیر زیستن است که چون این خواسته با توجه به عمر محدود امکان‌پذیر نیست لذا از دیرباز انسانها بر آن شدند که به هر نحو شده آثار وجودی خود را جاودانه سازند. میل به اختراع و اکتشاف و تفحص در علوم و پدید آوردن آثار علمی و از جمله تألیفات و تصنیفات از این مقوله است.

یکی از راههای برگزیده شده، اختصاص دادن قسمتی از اموال به مصارف عمومی یا خاص است تا هنگام انتفاع مردم از آنها یاد بانیان در اذهان تجدید شود.

2- نجم‌الدین طرطوسی در کتاب انفع الوسائل فی تجرید المسائل گفته است که حضرت ابراهیم((علیه السلام)) هنگام تجدید بنای کعبه اموالی جهت تعمیر خانه و ارتزاق خدمه آن اختصاص داد.⁽¹⁾معابد دیگری نیز در سراسر دنیا وجود دارد که غالبا اموالی برای بقای آنها در نظر گرفته شده است.

3 - به گفته دکتر هاشم حافظ در کتاب تاریخ قانون، در تمدن بابل قدیم مرسوم بود که پادشاه املاکی را برای استفاده خدمه خود در نظر می‌گرفت که پس از فوت آن‌ها حق استفاده به ورثه منتقل می‌شد.⁽¹⁾

4 - در نشریه وزارت اوقاف مصر آمده است که طبق لوحه شماره 72 که در موزه نگهداری می‌شود، مردم مصر قدیم املاکی را به خدایان و معابد و مقابر اختصاص می‌دادند تا درآمد آنها صرف تعمیرات و اقامه مراسم مذهبی و مخارج کاهنان و خادمان گردد و در کتاب تاریخ قانون مصر قدیم اثر دکتر شفق شحاته آمده است که رامسس دوم در حضور جمع کثیری از مردم املاک فراوانی را به معبد «ابیدوس» تملیک کرد و اصولاً در مصر قدیم نهادی شبیه «وقف اولادی» وجود داشته است.⁽²⁾

5 - در رم قدیم مؤسسات خیریه‌ای بود که فقیران و ناتوانان را نگهداری می‌کرد و بودجه آنها از محل اموالی که مردم تقدیم می‌نمودند تأمین می‌شد. (کتاب بین الشریعة الاسلامیه و القانون الرمانی - تألیف دکتر صوفی حسن ابوطالب)⁽³⁾

همچنین در رم قدیم اشیایی که به معابد اختصاص می‌یافت غیر قابل تملیک و تملّک بود و آن‌ها را متعلق به خداوند می‌دانستند.

6 - تاریخ حکایت دارد که از قرنها پیش مردم نیکوکار ایران بخشی از اموال خود را برای امور خیریه از قبیل تأسیس مدارس و بیمارستانها و معابد و کمک به مستمندان و بیماران اختصاص می‌دادند و در ایران قبل از اسلام موقوفاتی برای نگهداری معابد و آتشکده‌ها وجود داشت که قسمت‌هایی از آن‌ها هنوز در شهرهایی مانند یزد و کرمان در دست زرتشتیان باقی و دایر است و موقوفات

مربوط به مراسم کهنبار از آن جمله است.

7 - در حقوق انگلوساکسون نهادی به‌نام تراست وجود دارد که به‌موجب آن مالی در اختیار شخص معینی می‌گذارند تا عواید آن را صرف احتیاجات دیگران کند. شخص صاحب اختیار را امین یا وصی و استفاده کننده را مستفید یا مستحق می‌نامند و امین حق انتقال عین مال به غیر یا استفاده شخصی از آن را ندارد. هدف از این نهاد حمایت از بیوه و اطفال مالک مال یا انجام کارهای عام‌المنفعه است. نوع اول موقت و نوع دوم می‌تواند موقت یا همیشگی و حائز شخصیت حقوقی باشد و اگر جهت آن منقطع باشد، عواید آن به صورتی که به غرض مالک اصلی نزدیکتر باشد مصرف می‌شود و مالک می‌تواند حق انحلال آن را برای خود حفظ کند.⁽¹⁾

8- در نظام کلیسا نهادی به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد است و دارائی آن به تملک مدیر مؤسسه در نمی‌آید. مؤسسه شخصیت حقوقی مستقلی جدا از شخصیت مؤسس و مدیران احراز می‌کند و عواید مال صرف امور کلیسا می‌شود.⁽²⁾

9 - در آلمان با توجه به مواد 80 تا 89 قانون مدنی نظام ویژه‌ای وجود دارد که شباهت به وقف دارد و مجموعه‌ای از اموال به هدف خاصی اختصاص می‌یابد و مؤسسه‌ای مستقل به وجود می‌آورد که خود مؤسسه مالک اموال محسوب می‌شود لیکن ایجاد شخصیت حقوقی برای آن منوط به موافقت دولت است. ممکن است مال برای مدت معیّنی و یا تا انقراض نسل به خانواده‌ای اختصاص یابد و بسته به نظر مالک ممکن است برای استفاده اولاد ذکور یا اناث یا هر دو نسل منظور شود. به هر حال مال قابل انتقال به غیر حتی به ورثه نیست و فقط

درآمد آن متعلق به منتفعان است. در صورتی که مصرف مال برای غیر محصورین یا مصالح عمومی باشد، مطابق قانون، نظارت مقام‌های عمومی لازم است.⁽¹⁾

10 - در حقوق سویس وضع شباهت به حقوق آلمان دارد لیکن با توجه به مواد 80 و بعدِ قانون مدنی، ایجاد این بنیاد موکول به اذن دولت نیست امّا دولت در اداره و مصارف عمومی نظارت دارد. البته در مورد بنیادهای خانوادگی و مذهبی نظارتی ندارد و از این حیث شباهت بیشتری با حقوق ایران دارد.

11 - در برزیل طبق مواد 24 تا 30 قانون مدنی بنیادهایی شبیه سویس پیش‌بینی شده است.

12 - در فرانسه نوعی از تصرفات مالی وجود دارد که شبیه وقف اولادی است و مال محبوس خانوادگی (bien de famille) نامیده می‌شود. نهاد دیگری نیز وجود دارد و آن اختصاص مال معینی برای همیشه جهت اعمال خیر است، که گاهی مصرف آن برای مراسم دعا جهت آرامش روح مردگان و یا برای اهداف عمومی و احداث بیمارستان و مدرسه است. این نهاد با اجازه دولت دارای شخصیت حقوقی می‌شود.⁽²⁾

13 - وقف در صدر اسلام وجود داشت و دکتر محمد عبیدالکبیسی

می‌گوید در کتاب مغازی واقدی آمده است که نخستین موقوفه در اسلام موقوفه

«مخیریق» بوده است. در کتاب «الطبقات الکبری» تألیف ابن سعد گفته شده است که در سال سوم هجرت که پیامبر ((صلی الله علیه و آله)) قصد حرکت به سوی جنگ احد داشت، مردی از احبار یهود مدینه به نام «مخیریق» یا «سلام بن مشکم نضیری» همراه

لشکر اسلام از شهر خارج شد و گفت اگر مراجعت نکردم اموالم در اختیار حضرت محمد ((صلی الله علیه و آله)) باشد تا طبق دستورات خدایش عمل کند. این مرد در جنگ احد کشته شد و به دستور پیامبر در کنار قبرستان مسلمین دفن گردید و اموالش در اختیار پیامبر قرار گرفت که از آن جمله «حوایط سبعه» بود که بعدها به «حوایط النّبی» معروف شد. این باغهای هفتگانه عبارت بود از صافیه و برقه و دلال و میثب و اعواف یا عواف و مشربه امّ ابراهیم و حسنی و علاوه بر اینها قلاع ثلاثه (کتیبه - طیخ - سلالم) و به نقلی فدک و ثلث و ادی القری نیز از جانب ایشان وقف گردید.⁽¹⁾

در کتاب الکامل فی اللغة والادب از ابونیزر روایت شده است که یک روز علی((علیه السلام)) نزد وی آمد و بعد از صرف طعام کلنگ برداشت و به طرف چشمه رفت و سخت مشغول کار شد تا آن‌که آب فراوانی بیرون آمد و بعد فرمود خدایا گواه باش که این چشمه «صدقه مبتوله» است وبه دستور حضرتش وسائل کتابت آوردم و چنین نوشت: «بسم اللّه الرحمان الرحیم - علی، عبداللّه و امیرمؤمنان دو مزرعه ابی نیزر و بغیبغه را برای فقرای مدینه و ابن السبیل صدقه قرار داد تا خداوند در قیامت چهره او را از حرارت آتش مصون دارد؛ فروخته نمی‌شود، بخشیده نمی‌شود تا به دست وارث هستی برسد».⁽²⁾

دکتر محمد عبیدالکبیسی در کتاب احکام وقف در شریعت اسلام ترجمه احمد صادقی‌گلدر می‌گوید که عمربن خطاب در وقف‌نامه خود مقرر کرده بود: «... برای فقرا، خویشاوندان، بندگان، راه خدا، مهمان و ابن السبیل، متولی نیز می‌تواند طبق متعارف از عواید موقوفات استفاده کند و یا به فقیری از دوستانش بدهد...».

در همین کتاب آمده است که ابو طلحه به دستور پیامبر ((صلی الله علیه و آله)) مالی را بر اشخاص معین از خویشان خود وقف کرد و حضرت فرمود: «اجعلها فی قرابتک فی حسان بن ثابت و ابّی بن کعب».⁽¹⁾

در کتاب مذکور نیز نقل شده که زبیر خانه‌های خودش را برای دختران مطلقه‌اش وقف کرد و شرط نمود که به موقوفه ضرر نزنند و کسی با آنان کار نداشته باشد (غیر مضرّة ولا مضرّبها).

بعدها این روش خداپسندانه ادامه یافت و اصحاب و تابعین یکی پس از دیگری برای تأسی به سنّت نبوی و جلب مرضات الهی اموالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذرّیات وقف می‌نمودند که از جمله علی((علیه السلام)) و عمر و ابوبکر و عثمان و زبیر و معاذبن جبل و زیدبن ثابت و سعدبن ابی وقاص و عمروبن عاص و حکم بن حزام و عایشه و صفیه و جابربن عبداللّه انصاری بودند.⁽²⁾

14 - در دوران بنی امیه و بنی عباس وقف گسترش پیدا کرد و موقوفاتی برای تأسیس مراکز علم و تأمین زندگی محصّلین و مدرسین و خدام و ایجاد معابد و کتابخانه‌ها در نظر گرفته شد و بعدها برای اداره موقوفات «دیوان اوقاف» به وجود آمد.⁽³⁾

15 - در دولت عثمانی در سالهای 1274 و 1280 و 1287 ه . ق.قوانینی برای اداره کردن اوقاف تصویب شد و قلمرو اوقاف وسعت یافت که می‌تواند منشأ قوانین بعدی به حساب آید.⁽⁴⁾

فصل دوم: تعریف وقف

مبحث اوّل - تعریف وقف از نظر قانون مدنی و فقه امامیه

به طوری‌که در فرهنگهای فارسی آمده است وقف در لغت به معنی ایستادن و نگهداشتن و توقف و حبس کردن و منحصر کردن چیزی برای استفاده کسی است.

ماده 55 قانون مدنی در مقام تعریف حقوقی و اصطلاحی وقف می‌گوید: «وقف عبارت است از این‌که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود»:

1 - تعریفی که قانونگذار از «وقف» به عمل آورده است حدودا همان است که فقهای امامیه گفته‌اند؛ چنان‌که امام خمینی در تحریرالوسیله می‌فرماید: «و هو (الوقف) تحبیس العین و تسبیل المنفعه»⁽¹⁾و محقق حلّی در شرایع الاسلام

می‌گوید: «الوقف عقدٌ ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه»⁽²⁾و شهید اول در متن لمعه گفته است «و هو (الوقف) تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه» و شهید ثانی در شرح لمعه در تعریف وقف به حدیث نبوی اشاره کرده است: «الوقف حبس الاصل و سبل الثمره» و بعضی وقف را صدقه جاریه تعریف نموده‌اند.⁽³⁾

2 - از واژه «عین مال» که در ماده مذکور آمده است استنباط می‌شود که مال مورد وقف باید به صورت «عین» باشد و سایر انواع اموال قابل وقف کردن نیست و در این خصوص هنگام بحث پیرامون «مورد وقف» توضیحاتی داده خواهد شد.

3 - منظور از «حبس» ممنوع کردن نقل و انتقال و یا تصرفاتی است که موجب تلف عین می‌شود زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است.

حبس باید دایمی باشد تا با گذشت زمان آن‌چه را واقف تأسیس نموده است از بین نرود.

به‌همان نحو که مالکیت مفهومی دایمی است مگر این‌که سبب قانونی باعث انتقال آن به غیر شود وقفیّت نیز باید چنین مفهومی داشته باشد، خواه، طبق مقررات جدید، خود اصالت و شخصیّت یابد (ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363) و خواه به عقیده بعضی از فقها به موقوف علیهم منتقل گردد(محقق در شرایع⁽¹⁾و علامه در قواعد⁽²⁾و محقق ثانی در جامع المقاصد⁽³⁾و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام)⁽⁴⁾

غالب فقهای امامیه دایمی بودن را شرط صحت وقف می‌دانند از جمله امام امام خمینی قدس‌سره در تحریرالوسیله⁽⁵⁾و علامه در تبصره⁽⁶⁾و محقق در شرایع⁽⁷⁾و شهیدین

در شرح لمعه⁽¹⁾زیرا اگر وقف موقت باشد منافات با «حبس عین و تسبیل منفعت» دارد.

و نیز اگر وقف را موقت بدانیم بدین معنی خواهد بود که ارتباط مال مورد وقف با واقف قطع نمی‌شود و بدون این‌که نیاز به سبب خاص داشته باشد، صرف گذشت زمان، مالکیّت را به او باز می‌گرداند و بعضی از فقها،به این امر اشاره کرده‌اند.

بنا به آن چه گفته شد اگر وقف به‌صورت موقت منعقد گردد، عنوان «وقف» به معنی مصطلح را نخواهد داشت و بعضی از فقها مانند امام خمینی در تحریرالوسیله⁽²⁾و شهید ثانی در مسالک⁽³⁾و شرح لمعه⁽⁴⁾و علامه در تبصره⁽⁵⁾و نجفی در جواهر⁽⁶⁾و محقق ثانی در جامع المقاصد⁽⁷⁾عقد واقع شده را تحت عنوان «حبس»

صحیح می‌دانند. و بعضی مانند محقق حلّی در شرایع⁽⁸⁾آن را باطل می‌شمارند و نظر اول راجح است.

موقت بودن مدت وقف به معنی محدود شدن بعدی مدت انتفاع نمی‌باشد

زیرا اگر شخصی مال خود را برای مدتی وقف (حبس) نماید رابطه مالکیت او با

مال قطع نمی‌شود و هدف وی برقراری حق انتفاع در زمان معین است و مجددا نیز می‌تواند چنین کند در حالی‌که اگر واقف بدون محدود ساختن به مدت معین وقف کند، رابطه مالکیت خود را با مال مورد نظر قطع می‌سازد هر چند پس از مدّتی هدف آن منتفی شود، مانند آن‌که وقف برای تعمیر و مرمت پلی باشد که

روستا را به شهر متصل می‌کند و پس از مدتی رودخانه مربوطه از آن محل تغییر مسیر دهد و نیازی به وجود پل نباشد و یا وقف بر اولاد نماید و آنان منقرض گردند و یا آن‌که از همان ابتدا بر یک یا چند نسل بسنده کند و مصرف بعدی را معین نکند. در چنین مواردی بعضی از فقها آن را «وقف منقطع الآخر» می‌دانند (محقق در شرایع⁽¹⁾و نجفی در جواهر⁽²⁾و طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽³⁾) و امام خمینی در تحریرالوسیله⁽⁴⁾و بعضی مانند شهید ثانی در مسالک⁽⁵⁾و علامه در قواعد⁽⁶⁾و محقق ثانی در جامع المقاصد⁽⁷⁾و سید علی طباطبائی در ریاض⁽⁸⁾و محدث بحرانی در حدائق⁽⁹⁾آن را به‌عنوان «عقد حبس» صحیح می‌داند و نظر اول راجح است.

در این‌که بعد از انقطاع و انتفاء هدف یا انقراض موقوف علیهم تکلیف چیست و آیا مورد وقف به ملکیت واقف یا ورثه او باز می‌گردد یا در موردی که وقف بر اشخاص باشد به ورثه موقوف علیهم می‌رسد یا باید آن را صرف امور خیریه کرد، اتفاق نظر وجود ندارد و قانون مدنی در این خصوص ساکت است. و بعضی از نظرات به شرح زیر ارائه می‌شود:

الف - امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁰⁾و محقق حلّی در شرایع⁽¹¹⁾و علامه حلّی در

تبصره⁽¹⁾می‌گویند مال به واقف یا ورثه حین فوت او می‌رسد. شهید ثانی در شرح

لمعه⁽²⁾می‌گوید به واقف یا ورثه او حین انقطاع خواهد رسید. طباطبائی در عروه‌الوثقی⁽³⁾معتقد است که در مورد انقراض موقوف علیهم مال به واقف یا ورثه او می‌رسد. زیرا وقف مقید به هدف خاص بوده که منتفی شده است.

ب - شیخ محمد حسن نجفی در جواهر⁽⁴⁾به نقل از علامه در تحریر و ابن ادریس در سرائر می‌گوید که پس از خروج مال از ملکیت واقف برگشت آن به ملکیت وی نیاز به دلیل دارد که چون دلیلی موجود نیست، مالکیت پیشین استصحاب می‌شود و مال به ورثه موقوف علیهم خواهد رسید.

ج - بعضی⁽⁵⁾عقیده دارند که در صور مذکور مال وقف باید در امور خیریه صرف شود زیرا این امر نزدیک‌ترین وسیله برای اجرای قصد واقف است و به‌علاوه چون عین موقوفه از ملکیت او خارج شده است، امکان برگشت نیست و از سوی دیگر ورثه موقوف علیهم طرف عقد نبوده‌اند تا مالکیت به آنان برسد. به عبارت دیگر مالی به وقف سپرده شده است و اکنون مصرف آن معلوم نیست، پس چاره‌ای جز صرف آن در امور خیر و انجام خدماتی که به غرض واقف نزدیک‌تر است نمی‌باشد و به نظر نگارنده با توجه به ماده 91 قانون مدنی مصوب 18/2/1307 و ماده پنجم قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328

قمری و بند 5 ماده 6 قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری و ماده 8 قانون اوقاف مصوب 22/4/1354 و ماده 8 قانون سازمان اوقاف

مصوب 2/10/63 و ماده اول آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 10/2/65 نظر اخیر راجح و قابل اتباع می‌باشد.

4 - منظور از تسبیل در ماده مذکور این است که واقف از استفاده منافع موقوفه به‌طور شخصی صرف نظر کرده و مقرر نماید که در راه خدا و امور خیریه و اجتماعی مصرف گردد و می‌توان گفت ماهیت آن اباحه منافع برای موقوف علیهم است. با این وصف در عقد وقف نمی‌توان شرط عوض کرد و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا این موضوعات با مقتضای ذات عقد که تسبیل منافع است در تضاد می‌باشد و چنین شرطی باطل و مبطل عقد خواهد بود (علامه حلّی در تذکره و قواعد⁽¹⁾).

5 - موضوعی که در ماده 55 فوق‌الذکر در تعریف عقد وقف نیامده است «تنجیز» است و منظور عدم تعلیق آن به امر دیگری است مانند آن‌که بگوید: «خانه خود را وقف کردم اگر از سفر حج سالم باز گردم». توضیح آن‌که قانون مدنی در ماده 184 به «عقد معلّق» اشاره نموده است و از آن استفاده می‌شود که تعلیق در عقود جایز است مگر در مواردی که در قانون استثنا شده باشد مانند عقد نکاح (ماده 1068) و عقد ضمان (ماده 699).

غالب فقهای امامیه تنجیز در عقد وقف را شرط صحّت آن دانسته‌اند که از آن جمله‌اند: امام خمینی در تحریرالوسیله⁽²⁾و محقق در شرایع⁽³⁾و شهیدین در شرح لمعه⁽⁴⁾و علامه در تبصره⁽⁵⁾و غیره و با توجه به اصل 167 قانون اساسی این نظریه قابل پذیرش است.

6 - بعضی از فقها قصد قربت را در وقف لازم نمی‌دانند هر چند آن را نزدیک به احتیاط می‌دانند و امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁾به این موضوع تصریح دارد. معذالک بعضی از آنان مانند علامه در تبصره⁽²⁾قصد قربت را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

مبحث دوم - تعریف وقف از نظر سایر مذاهب اسلامی

1 - مذهب شافعی: الف - به نوشته کتاب تیسیرالوقوف علی غوامض احکام الوقوف، الامام النووی از فقهای شافعی متوفی به سال 676ه . ق. وقف را چنین تعریف کرده که: «وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقاء عین ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد و منافع رقبه به قصد قربت هزینه شود».⁽³⁾

ب - در کتاب مغنی المحتاج و الاقناع و نهایه‌المحتاج گفته شده که شربینی خطیب متوفی به سال 977 ه . ق. و رملی کبیر متوفی به سال 1004 ه . ق. از فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده‌اند که: «الوقف هو حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه بقطع التصرف فی رقبةٍ علی مصرف مباح موجودا».⁽⁴⁾

ج - در کتاب تحفه‌المحتاج آمده که ابن حجر هیتمی متوفی به سال 974 ه . ق. و شیخ عمیره از شافعیه در تعریف وقف گفته‌اند «الوقف حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه بقطع التصرّف فی رقبةٍ علی مصرف مباح».⁽⁵⁾

د - در حاشیه کتاب المنهاج جلال‌الدین محلّی آمده است که یکی از فقهای

شافعی به نام شیخ شهاب‌الدین قلیوبی وقف را چنین تعریف کرده است: «الوقف حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه علی مصرف مباح»⁽¹⁾

در مجموع فقهای شافعی می‌گویند صیغه وقف باید توأم با الزام باشد و خیار شرط مبطل است و به‌علاوه تأبید و تنجیز را شرط صحت و تعلیق را مفسد وقف می‌دانند.

2 - مذهب حنفی: الف - امام سرخسی متوفی به سال 490 یا 500 ه . ق. در المبسوط گفته است: «الوقف حبس المملوک عن التملیک من الغیر» و این تعریف را به ابو حنیفه نسبت داده است.⁽²⁾

ب - مرغینانی متوفی به سال 593 ه . ق. در الهدایة تعریف دیگری را به ابوحنیفه نسبت داده که او گفته است «الوقف هو حبس العین علی ملک الواقف والتصدق بالمنفعه» و تمرتاشی صاحب تنویرالابصار متوفی به سال 1004 ه . ق و نسفی صاحب الکنز متوفی به سال 710 ه . ق. نیز همین مراتب را عنوان کرده‌اند.⁽³⁾

ج - در کتاب الدرالمختار تعریف دیگری به ابوحنیفه نسبت داده شده است: «الوقف حبس العین علی حکم ملک الواقف و التصدق بالمنفعه ولو بالجمله».⁽⁴⁾

د - تمرتاشی صاحب تنویر الابصار به نقل از ابویوسف و ابو عبداللّه شیبانی وقف را چنین تعریف کرده است: «الوقف حبس العین علی ملک اللّه تعالی و صرف منفعتها علی من احبّ».⁽⁵⁾حنفیّه نیز جزم و تنجیز و تأبید را شرط صحّت وقف می‌دانند مگر در مورد نذر بر وقف.

3 - مذهب مالکی: ابن عرفه مالکی متوفی به سال 803 ه . ق. در کتاب الخرشی گفته است: «الوقف هو اعطاء منفعة شیی‌ء مدة و جوده لازما بقائه فی ملک معطیه و لو تقدیرا».⁽¹⁾

مالکیه جزم و تنجیز را شرط وقف نمی‌دانند و خیارفسخ را جایز دانسته و تأبید را شرط می‌دانند.

4 - مذهب زیدی: الف - ابن مفتاح متوفی به سال 877 ه . ق. در المنتزع

المختار به نقل از کتاب الشفاء گفته است «الوقف حبس مخصوص علی وجه مخصوص بنیّة القربه».⁽²⁾

ب - محمد شوکانی متوفی به سال 1250 ه . ق. صاحب نیل‌الاوطار گفته است: «الوقف هو حبس مخصوص علی وجه مخصوص من شخص مخصوص فی عین مخصوصة بنیّه‌القربه».⁽³⁾

ج - قاضی احمدبن العنسی در کتاب «التاج المذهّب لاحکام المذهب» گفته است: «الوقف حبس مال یمکن الانتفاع به بنیّة القربه مع بقاء اصله».⁽⁴⁾

زیدیه تنجیز و تأبید را مگر در مورد نذر، شرط صحت می‌دانند.

5 - مذهب حنبلی: آنچه در مذهب حنبلی آمده است تقریبا همان است که فقهای امامیه گفته‌اند به شرح زیر:

الف - ابن قدامه متوفی به سال 620 ه . ق. در المغنی می‌گوید: «الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره».⁽⁵⁾

ب - شمس الدین المقدس در کتاب شرح الکبیر می‌گوید: «الوقف تحبیس

الاصل و تسبیل المنفعه».⁽¹⁾

حنابله جزم و تنجیز و تأبید را در وقف (مگر در نذر) شرط صحت می‌دانند و ظاهریّه نیز عقیده به تأبید دارند.

فصل سوم: انعقاد وقف

مبحث اوّل - ایجاب و قبول

ماده 56 قانون مدنی می‌گوید: «وقف واقع می‌شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی‌که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است».

1 - از این ماده استفاده می‌شود که از نظر واضعین قانون مدنی وقف اعم از عام و خاص از لحاظ ماهیت «عقد» می‌باشد و ایجاب و قبول یعنی توافق دو اراده برای تحقق آن لازم است و شهید ثانی در شرح لمعه⁽¹⁾و محقق در شرایع⁽²⁾و علامه در تبصره⁽³⁾و نجفی در جواهر⁽⁴⁾به این امر تصریح دارند.

در بین فقها دو نظر دیگر نیز مطرح شده است، یکی «ایقاع» بودن وقف به‌طور مطلق (شهید اول در متن لمعه)⁽⁵⁾و دیگری «عقد» بودن وقف خاص و «ایقاع» بودن وقف عام (امام خمینی در تحریرالوسیله⁽⁶⁾و علامه در تذکره⁽⁷⁾و غیره).

لازم به ذکر است که در عقد وقف اراده واقف در ایجاب جنبه اصلی دارد و اراده موقوف علیه تابع اراده واقف است و جنبه فرعی دارد و این دو اراده هم‌وزن نمی‌باشد و در واقع اراده واقف است که وقف را به وجود می‌آورد و اراده موقوف علیه تنها می‌تواند نقش منحل کننده داشته باشد.

2 - در ماده مذکور قید شده است که صیغه وقف باید به لفظ ادا شود در حالی‌که طبق اصول کلّی و مستنبط از مواد 191 و 193 قانون مدنی اشکالی ندارد که عقد وقف به‌ویژه در نوع «عام» آن به‌طور فعلی و عملی تحقق پذیرد و امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁾و محمد حسنی بغدادی نجفی در هدایه‌الانام (در وقف عام) به این امر تصریح دارند.⁽²⁾

حسب نظر فقها لفظ مربوط ممکن است به صورت «وقفتُ» و «حبستُ» و «سبلتُ» و یا الفاظ دیگری باشد که حکایت از وقف کند و حتی ممکن است به صورت جمله اسمیّه باشد و عربی بودن و ماضی بودن شرط نیست.

3 - با استنباط از ماده 192 ق. م. با عجز از تلفظ، ایجاب و قبول از ناحیه شخص لال می‌تواند به‌صورت اشاره باشد.

4 - در وقف خاص «قبول» از ناحیه طبقه اول موقوف علیهم یا نماینده قراردادی آنها (وکیل) و یا نماینده قانونی (ولّی قهری - وصی - قیم) صورت می‌گیرد. وقف خاص در جایی است که وقف بر اشخاصی باشد که عرفا محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل یا بر کارکنان مؤسسه معین. بند 3 دستورالعمل مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آیین‌نامه قانون سازمان

اوقاف مصوب 1363 تنظیمی توسط سرپرست سازمان اوقاف می‌گوید: «وقف خاص وقفی است برای شخص یا اشخاص معین و محصور مانند وقف بر

اولاد و احفاد».

نگارنده در ضمن خدمت قضایی وقف نامه‌ای ملاحظه نمود که رقبات مفصلی برای تأمین روشنایی و نظافت مقبره اجلال‌الدوله و قرائت قرآن در آن‌جا وقف شده بود که گویا این مقبره در رواق دارالحفاظ حرم مطهر حضرت رضا((علیه السلام)) بوده است و فعلاً آثاری از آن باقی نمانده است. نظایر این گونه وقف‌ها می‌تواند عنوان وقف خاص داشته باشد که در وضع فعلی منقطع‌الآخر محسوب است.

5 - در وقف عام قبول از ناحیه حاکم صورت می‌گیرد. وقف در صورتی عام است که یا بر جهات عمومی وقف شده باشد (مانند وقف بر مساجد و مشاهد مشرّفه و پلها و قنوات و مدرسه‌ها و وقف بر عزاداری ائمه طاهرین علیهم السلام) و یا وقف بر عناوینی باشد که مصادیق آن غیر محصور است (مانند وقف بر فقرا و بیماران و یتیمان و دانشجویان و دانشمندان و طلاب و یا زوار مشاهد مشرفه).

بند 2 دستورالعمل مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آیین‌نامه قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «وقف عام وقفی است که در جهت و مصلحت عمومی و یا عناوین عامه باشد مانند وقف بر مساجد، مدارس، تعزیه‌داری، اطعام، دارو و درمان، کمک به فقرا و ایتام و غیره. موقوفاتی که وسیله اقلیت‌های دینی برای معابد و امور عام‌المنفعه اختصاص یافته، وقف عام تلقی می‌شود.».

6 - ظاهرا منظور از واژه «حاکم» در ماده 56 ق .م. کسی است که جهت وقف متوجه اوست و بنابراین ادارات اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می‌تواند قبولی را اعلام کند، همچنان‌که صرف دخالت می‌تواند به منزله قبولی باشد.

لازم به توضیح است که قانون مدنی در چهل ماده به واژه «حاکم» اشاره نموده بدون این‌که معلوم کند منظور چه کسی است و این مواد عبارتند از: 28 -

56 - 62 - 77 - 79 - 171 - 172 - 222 - 228 - 230 - 237 - 238 - 273 - 276 - 277 - 387 - 395 - 461 - 534 - 591 - 594 - 624 - 627 - 652 - 747 - 779 - 788 - 794 - 833 - 866 - 1029 - 1129 - -1130 1172 - 1184 - 1187 - 1276 - 1328 - 1333 - 1335.

علت این است که در فقه امامیه اختیارات قضایی و سیاسی و اداری حاکم شرع به اندازه‌ای وسیع است که با هیچ‌یک از مقامات امروز مگر مقام ولایت امر قابل انطباق نیست زیرا حکومت در شأن پیامبر و ائمه معصومین یا نُواب خاص یا عام آنها است، یعنی شخصیّتی که تمام وظایف سیاسی و اداری و نظامی و حسبی و قضایی جامعه را عهده دار می‌باشد. پس برای یافتن منظور از «حاکم» در هر ماده باید به ماهیت امر توجه نمود و بر آن مبنا مقام صالح را تشخیص داد.

7 - ظاهر ماده مذکور حکایت دارد که ایجاب باید مقدم بر قبول باشد و بعضی از فقها به‌همین نحو گفته‌اند لیکن برخی تقدم قبول بر ایجاب را پذیرفته‌اند.

8 - بعضی از فقها عقیده دارند وقتی زمین یا ساختمانی برای این که به‌صورت مسجد درآید وقف می‌شود لازم است علاوه بر قصد وقف، قصد عنوان مسجدیت را نیز داشته باشد (امام خمینی در تحریر الوسیله⁽¹⁾و غیره).

9 - در نظرات فقهای عامه در وقف معاطاتی به‌شرح زیر اختلافاتی وجود دارد.

اول - مذهب شافعی:

الف در کتاب روضه‌الطالبین در فقه شافعیه آمده است که وقف به نحو صحّت واقع نمی‌شود مگر با لفظ زیرا وقف تملیک عین و منفعت و یا تنها تملیک

منفعت و شبیه سایر تملیکات است و وقتی «عقد» به‌طور عموم با لفظ واقع می‌شود پس وقف به طریق اولی به همین نحو خواهد بود.⁽¹⁾

در کتاب نهایه‌المحتاج آمده است که اشاره شخص لال و کتابتش و نیز کتابت غیر لال به منزله ادای لفظ است.⁽²⁾

ب - در فقه شافعیه احداث مسجد در زمین موات به شرط این‌که نیّت مسجد داشته باشد با فعل محقق می‌شود و نیاز به لفظ ندارد زیرا زمین موات در تملّک احداث کننده نیست تا اخراج آن از مالکیت نیاز به لفظ داشته باشد.⁽³⁾

ابو محمد جمال الدین الاسنوی در مغنی‌المحتاج گفته است حکم مسجد را در نظایر آن مانند مدرسه و کاروانسرا می‌توان به قیاس جاری کرد ولی احداث مسجد در زمین ملکی طبق قاعده وقفیّت نیاز به لفظ دارد.⁽⁴⁾

شیرازی در المهذب گفته است وقف واقع نمی‌شود مگر با لفظ و لذا اگر کسی مسجدی احداث کند و در آن نماز بخواند و یا به مردم اذن دهد که در آن نماز بگزارند وقف محقق نمی‌شود.⁽⁵⁾

دوم - مذهب حنفی:

فقهای حنفی با توجه به عرف، وقف نمودن مسجد را به طریق معاطات خواه در زمین موات احداث شود و یا در زمین مملوک قبول دارند.⁽⁶⁾

ابن‌نجیم در البحرالرائق و فتح‌القدیر گفته است در تحقق عنوان مسجدیّت نیاز به لفظ نیست زیرا اذن دادن به مردم که در آن نماز بگزارند و آماده کردن محل برای مسجد عرفا به معنی تحقق مسجدیت است لیکن در وقف بر فقرا نیاز

به لفظ می‌باشد.⁽¹⁾

برخی از فقهای حنفی گفته‌اند اگر مسلمانی خانه خود را به عنوان مسجد در اختیار مردم بگذارد و ساختمان آن را به شکل مسجد در آورد و قسم یاد کند که آن را برای خدا مسجد قرار داده است عنوان «مسجدیّت» محقق می‌شود گرچه در آن نماز نخواند.⁽²⁾

در کتاب الاسعاف به نقل از ابو یوسف آمده است که اگر کسی بگوید این مکان را مسجد قرار دادم و به مردم اعلام کند که در آن‌جا نماز بگذارند مسجد بودن تحقق حاصل می‌نماید.⁽³⁾

سوم - مذهب حنبلی :

الف - در کتاب الکافی تألیف ابن‌قدامه نقل شده است که فقهای حنبلی عقیده دارند وقف بر مصالح عامه به نحو معاطات واقع می‌شود به شرط وجود قراینی که دلالت بر مقصود کند مانند ساختن مسجد و اعلام به مردم که در آن نماز بگزارند و یا احداث گورستان و اذن دفن میّت در آن و یا احداث سقایه و اذن استفاده از آن.⁽⁴⁾

ب - در کتاب المغنی ابن‌قدامه از امام احمد نقل شده است که اگر کسی خانه‌ای را جزو مسجد قرار دهد نمی‌تواند از آن رجوع کند و همچنین است در مورد احداث گورستان و سقایه.⁽⁵⁾

قاضی ابو علی گفته است که «اثرم» از امام احمد پرسید که مردی دور زمین خود را محصور کرد و تصمیم گرفت آن را گورستان قرار دهد و سپس منصرف

شد، تکلیف چیست و احمد پاسخ داد اگر برای خدا قرار داده است حق رجوع ندارد.⁽¹⁾

ج - فقهای حنبلی در مورد وقف بر مساکین و فقرا و هر موقوف علیه معین دیگر عقیده دارند که تحقق وقف نیاز به اجرای صیغه به صورت لفظ دارد.⁽²⁾

چهارم - مذهب مالکی:

فقهای مالکی در مورد مسجد و امثال آن وقف معاطاتی را صحیح می‌دانند و در سایر موارد قائل به اجرای صیغه لفظی می‌باشند.⁽³⁾

پنجم - مذهب زیدی:

زیدیه عقیده دارند که وقف بر جهات عامه با معاطات هم واقع می‌شود و نیازی به لفظ ندارد⁽⁴⁾

ابوالحسن عبداللّه بن مفتاح از فقهای زیدیه در کتاب المنتزع‌المختار گفته است اگر کسی در مورد مالی کاری انجام دهد که ظاهر آن مبنی بر تسبیل است، آن مال از مالکیت او خارج می‌شود مانند این که پلی برای عبور و مرور مردم احداث نماید و یا دری برای مسجد نصب کند.⁽⁵⁾

10 - فقهای عامه عقیده دارند که اگر وقف در نخستین طبقه بر غیر محصور باشد مانند مساکین و یا وقف بر جهتی باشد که قبول در آن قابل تصور نیست مانند وقف بر مساجد، چنین وقفی «ایقاع» است و نیاز به قبول طرف دیگر ندارد.⁽⁶⁾

محمد شربینی از فقهای شافعیه در مغنی‌المحتاج فی شرح‌المنهاج گفته است که وقف بر جهات عام مانند فقرا و یا بر مساجد و امثال آن نیاز به قبول ندارد.⁽⁷⁾

ابن عابدین از فقهای حنفیّه در کتاب ردّالمحتار علی‌الدر المختار می‌گوید اگر وقف بر غیر معین مانند فقرا کند قبول موقوف علیهم شرط نیست.⁽¹⁾

ابن قدامه از فقهای حنبلی در المغنی گفته است اگر مالی بر غیر معین وقف شود مانند وقف بر مساکین و یا بر مساجد و قناطر نیاز به قبول ندارد.⁽²⁾

احمد در دیر از علمای مالکی در شرح‌الکبیر گفته است در وقف قبول موقوف علیه شرط نیست چون گاهی موقوف علیه موجود نیست مانند مسجد و لذا وقف بر فقرا بدون قبول صحیح است.⁽³⁾

احمدبن یحیی از علمای زیدیه در البحرالزخار گفته است در وقف بر غیر آدمیان اجماعا قبول معتبر نیست و در وقف بر معین دو وجه است و وجه اصحّ این است که قبول معتبر نیست.⁽⁴⁾

از مطالب فوق‌الذکر اجمالاً فهمیده می‌شود که از نظر فقهای عامه وقف بر جهات عمومی مانند ایجاد مسجد و امثال آن و وقف بر عناوین عام و کلّی مانند وقف بر فقرا عنوانا «ایقاع» است و نیاز به قبول ندارد.

مبحث دوم - قبض موقوفه

اشاره

در مورد قبض موقوفه دو موضوع باید بررسی شود: یکی وضع حقوقی قبض و دیگری کسی که می‌تواند قبض کند.

بخش اوّل - وضع حقوقی قبض

1 - قبض موقوفه دارای معنایی عام و عبارت از این است که موقوفه در اختیار این نهاد حقوقی قرار گیرد و به همین جهت عمل به وقف خود کاشف از قبض است، تحریرالوسیله⁽¹⁾.

2 - در این‌که «قبض» در وقف شرط صحت است یا شرط لزوم اختلاف نظر است. منظور از شرط صحّت این است که وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی‌کند و به عبارت دیگر وقف با ایجاب و قبول و قبض به وجود می‌آید. منظور از شرط لزوم این است که وقف با ایجاب و قبول و بدون این‌که قبض صورت گیرد واقع می‌شود لیکن مانند عقد «جایز» قابل رجوع از ناحیه واقف است و پس از قبض به صورت عقد «لازم» در می‌آید و واقف نمی‌تواند از وقف رجوع نموده یا در آن تغییری دهد.

بعضی از فقها مانند امام خمینی در تحریرالوسیله⁽²⁾و علامه در تبصره⁽³⁾و غیره قبض را شرط صحّت می‌دانند و بعضی مانند محقق در شرایع⁽⁴⁾آن را شرط لزوم دانسته‌اند.

شهید اول در متن لمعه می‌گوید «ولا یلزم بدون القبض باذن الواقف فلومات قبله بطل».⁽⁵⁾یعنی ایشان «قبض» را شرط لزوم می‌داند لیکن شهید ثانی در شرح آن می‌گوید که مصنف متن در کتاب دروس قبض را شرط صحّت دانسته است و ممکن است منظورش در این کتاب (لمعه) این باشد که قبض شرط صحت است زیرا گفته است اگر واقف قبل از «قبض» فوت نمود وقف باطل می‌شود.⁽⁶⁾به نظر ما

استنباط شارح صحیح نمی‌باشد زیرا اولاً در موارد عدیده فقها «بطلان» را در معنی «انفساخ قهری» استعمال نموده‌اند و ثانیا انفساخ وقف به علت فوت واقف

قبل از قبض خود دلیل بر این است که ما تن قبض را شرط لزوم دانسته است زیرا با این اعتقاد وقف قبل از قبض به صورت عقد «جایز» خواهد بود که طبق قواعد مسلّم فقهی و قانونی (ماده 954 ق.م) هر عقد «جایز» با فوت یکی از طرفین منحل می‌شود در حالی‌که اگر عقیده ایشان بر این مبنا بود که قبض شرط صحت است قبل از قبض، عقد واقع نشده بود تا با فوت باطل (منفسخ) گردد به ویژه که شهید ثانی خود معتقد است عقد وقف حتی با فوت موقوف علیه قبل از قبض نیز منحل می‌شود.⁽¹⁾

از نویسندگان دکتر امامی⁽²⁾و دکتر صفایی⁽³⁾و حایری شاه باغ (در شرح ماده

60 ق.م) قبض را شرط صحت دانسته‌اند و مصطفی عدل⁽⁴⁾و محمد بروجردی عبده⁽⁵⁾آن را شرط لزوم می‌دانند و آقای دکتر کاتوزیان ظاهرا متعرّض مطلب نشده‌اند لیکن چون ایشان عقیده دارد که با فوت موقوف علیه قبل از قبض، در وقف خاص، وقف منحل نمی‌شود و طبقه بعد می‌توانند آن را قبض نمایند و با توجه به مطالب دیگر، علی‌الظاهر معتقدند که قبض شرط صحّت است.⁽⁶⁾سید محمد کاظم طباطبایی در ملحقات عروه‌الوثقی⁽⁷⁾و نجفی در جواهر⁽⁸⁾نیز می‌گویند اگر طبقه اول موقوف علیهم فوت نمودند طبقه بعد می‌توانند قبض نمایند.

3 - در این که «قبض» شرط لزوم باشد یا صحّت از نظر آثار متفاوت خواهد بود، زیرا اگر «قبض» شرط صحت باشد عقد از زمان «قبض» واقع می‌شود و انتفاع

موقوف علیهم از مال موقوفه از آن زمان جایز است و منافع قبل از آن متعلق به واقف است و موقوف علیهم نمی‌توانند بدون اجازه واقف موقوفه را قبض نمایند زیرا تصرف در مال غیر محسوب می‌شود و اگر واقف قبل از قبض بمیرد معلوم می‌گردد که از ابتدا وقف ناتمام بوده و واقع نشده است.

اگر «قبض» شرط لزوم باشد معلوم می‌شود وقف با ایجاب و قبول واقع شده لیکن متزلزل است و وضع انتفاع موقوف علیهم نیز به همین نحو است و اگر بعدا واقف موقوفه را به قبض بدهد کاشف از این است که از هنگام عقد، حق انتفاع برای موقوف علیهم ایجاد شده و از آن زمان منافع متعلق به آنان است و اگر قبل از «قبض» واقف از وقف رجوع نماید و یا محجور یا فوت شود عقد وقف همانند عقود جایزه دیگر از آن زمان منحل می‌شود و منافع بین زمان عقد تا انحلال متعلق به موقوف علیهم است؛ هر چند همانند مورد قبل«قبض» موقوف علیه بدون اجازه واقف دارای آثار نخواهد بود (مستنبط از مواد 551 و 626 و 628 و 638 و 678 و 954 ق.م).

4 - در قانون مدنی در خصوص وضع حقوقی «قبض ظاهرا مغایرتهایی در مواد مربوطه دیده می‌شود بدین توضیح که ماده 59 قانون مذکور می‌گوید: «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی‌شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقّق پیدا می‌نماید». این ماده ظهور بر این دارد که قبض شرط صحت است و قبل از آن وقف تحقق پیدا نکرده است زیرا واژه «مُحَقّق» در ماده 827 ق.م نیز به همین نحو به‌کار رفته است زیرا ماده مذکور می‌گوید: «تملیک به‌موجب وصیّت محقق نمی‌شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی» و به‌ویژه آن‌که در ماده 47 همان قانون نیز گفته شده است: «در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است».

اما از طرف دیگر از مواد 56 و 60 و 61 و 62 و 63 قانون مدنی استفاده

می‌شود که قانونگذار قبض را شرط لزوم دانسته است زیرا:

اولاً ماده 56 می‌گوید: «وقف واقع می‌شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت برمعنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است». به‌طوری که ملاحظه می‌شود برای واقع شدن «وقف» تنها ایجاب و قبول را کافی می‌داند و «قبض» را شرط ایجاد این تأسیس حقوقی نمی‌داند.

ثانیا ماده 60 می‌گوید: «در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادام که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود». این ماده نیز دلالت دارد که وقف با ایجاب و قبول واقع شده لیکن متزلزل است و وقتی «قبض» حاصل شد تمام و لازم می‌گردد و به‌علاوه در این ماده اشاره به امکان رجوع واقف از وقف بعد از عقد شده است که این امر نیز به همان معنایی است که ذکر گردید همچنان‌که مسأله عدم فوریت قبض بعد از عقد مبیّن همین استنباط است.

ثالثا ماده 61 مقرر می‌دارد: «وقف بعد از وقوع آن به نحو صحّت و حصول قبض لازم است...» و ظاهرا این ماده نیز دلالت دارد که عقد وقف با ایجاب و قبول می‌تواند به نحو صحّت واقع شود لیکن به‌صورت «جایز» و بعد از حصول قبض «لازم» می‌گردد.

رابعا ماده 62 می‌گوید: «در صورتی‌که موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می‌کنند و قبض طبقه اول کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف و الاّ حاکم قبض می‌کند»، و این ماده دلالت دارد که سمت تولیت بعد از ایجاب و قبول یعنی وقوع عقد و قبل از قبض حاصل شده است و پس از آن متولّی با داشتن سمت تولیت موقوفه را قبض می‌نماید زیرا اگر با ایجاب و قبول عقد وقف واقع نشده بود متولی دارای سمت

تولیت نبود تا به این عنوان بتواند موقوفه را قبض نماید.

خامسا ماده 63 مقرر می‌دارد: «ولی و وصیّ محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می‌کنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد قبض خود او کفایت می‌کند»، که با استدلال فوق معلوم می‌شود که متولی پس از ایجاب و قبول که به معنی انعقاد عقد است واجد این سمت شده است و با همین عنوان موقوفه را قبض و «لازم» می‌گرداند.

با توجه به مراتب فوق مشاهده می‌شود که اختلاف عقایدی که بین فقها در خصوص «قبض» بوده است در تنظیم مواد قانونی به نهج سابق‌الذکر تأثیر داشته است و به هر حال در وضع فعلی از مجموع مواد قانونی می‌توان استنباط کرد که قانونگذار مدنی در عقد وقف قبض را شرط لزوم دانسته است هر چند در «حبس» طبق ماده 47 «قبض» را شرط صحّت می‌داند و بر این مبنا می‌توان واژه «محقق» را در ماده 59 ق.م. بر همین معنی حمل نمود زیرا اگر بگوییم قبل از «قبض» مالک عنوان «واقف» پیدا کرده است خود مبیّن این است که عقد تنها با ایجاب و قبول واقع شده است هر چند حالت استقرار نداشته است.

رأی اصراری هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور به‌شماره

6/9/35 1869 بر مبنای استنباط فوق‌الذکر می‌گوید: «با تسالم طرفین به صحت مندرجات متن وقف‌نامه از حیث تحقق وقف به نحو صحت و لزوم آن در تاریخ 25 شوال 1372 قمری (تاریخ ایجاب و قبول و قبض) و با توجه به اصول و مقررات مربوط به موضوع ماده 61 قانون مدنی اختیاری برای واقف در تغییر موضوع وقف و اخراج آقاجان و اعقاب او باقی نبوده و شرح مندرج در هامش وقف‌نامه بر فرض این‌که در همان تاریخ نوشته شده باشد بلااثر است...»، و این رأی حکایت دارد بر این که طبق ماده 61 ق.م. وقف پس از قبض لازم گردیده است.

5 - نظرات فقهای عامه در قبض موقوفه:

اوّل

«الخروشی» می‌گوید: اگر کسی مالی را بر شخصی وقف کند ولی موقوف علیه پیش از موت واقف یا مُفلس شدن او یا پیش از بیماری متصل به موتش قبض نکند، وقف باطل می‌شود خواه موقوف علیه رشید باشد یا سفیه و اگر کسی مسجد یا مقبره‌ای وقف کند و لی آن را در اختیار مردم نگذارد و از آن رفع ید نکند تا آن که بمیرد یا مفلّس شود؛ وقف بعلّت عدم تحقق قبض باطل است.⁽²⁾

ب - در فقه مالکی «قبض» به دو نوع «حسّی» و «حکمی» تقسیم شده است بدین صورت که اگر واقف عین موقوفه را در اختیار متولی بگذارد و او را بر آن مستولی کند «قبض حسّی» صورت گرفته است و اگر موقوف علیه محجور باشد و عین موقوفه تحت ولایت خود واقف قرار گیرد، «قبض حکمی» گویند.⁽³⁾

دوم - فقهای حنفی: محمد بن الحسن و ابن ابی لیلی از فقهای حنفی بنا به نوشته شرح عابدین قبض را شرط تمامیت وقف می‌دانند و توضیح می‌دهند که «قبض» در موارد مختلف فرق می‌کند بدین نحو که قبض گورستان با دفن یک

میت با اذن واقف تحقق می‌یابد و در وقف سقایه شرب یک نفر کفایت می‌کند و در کاروانسرا ورود یک نفر و هکذا... در آن عده از سقایه‌ها (آب انبارها) که نیاز به

پر کردن آب دارند و در کاروانسراهایی که تنها در موسم حج حجاج در آن ساکن می‌شوند و در رباط‌های مرزی باید موقوفه به متولی تسلیم شود تا توسط او آماده شود و اداره گردد.⁽¹⁾

سوم

چهارم - فقهای شافعی:

غالب فقهای شافعی عقیده دارند که وقف در تمامیت خود نیاز به قبض ندارد و «شربینی خطیب» می‌گوید: بنابراین که قبول در تحقق وقف شرط است در مذهب ما «قبض» در تحقق وقف شرط نیست.⁽³⁾

بخش دوم - قبض کننده

1 - اصولاً قبض موقوفه باید از ناحیه کسانی صورت گیرد که حق انتفاع از آن را دارند و یا نمایندگان قانونی آنها (ولی قهری - وصی - قیم) و یا نماینده قراردادی (وکیل) و یا نماینده موقوفه به‌طور عام (متولی - حاکم). در همین راستا ماده 63 ق.م. می‌گوید: «ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می‌کند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد قبض خود او کفایت

می‌کند».

2 - طبق صدر ماده 62 ق.م.: «در صورتی‌که موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می‌کنند و قبض طبقه اول کافی است...». این قسمت ماده ناظر به وقف خاص است که به‌طور معمول نسل‌های پیاپی یا گروههای معین از وقف منتفع می‌شوند. علّت کفایت قبض طبقه اول این است که هر گاه موقوفه در اختیار منتفعین کنونی گذارده شود مفهوم قبض تحقق پیدا می‌کند و نیازی نیست که طبقات احتمالی و دور در قبض شرکت نمایند به ویژه که در غالب موارد طبقات بعدی به وجود نیامده‌اند تا در هنگام وقف بتوانند قبض نمایند. به همین جهت است که اگر مصادیق موجود به عنوان طبقه اول موقوفه را قبض نمایند و پس از آن یک یا چند نفر دیگر به همین طبقه اضافه گردد قبض آنها لازم نخواهد بود. مثلاً اگر کسی مالی را بر اولاد خود وقف کند که به‌طور نسلاً بعد نسل منتفع شوند و در هنگام عقد وقف دارای سه فرزند باشد که آنها قبض کرده باشند ولی بعدا دو فرزند دیگر هم از او به وجود آید نیازی به قبض آنها نیست زیرا با قبض موجودین هنگام عقد وقف، این نهاد حقوقی تحقق پیدا کرده است و آنان که بعدا به وجود آمده‌اند خودبه خود در زمره موقوف علیهم قرار می‌گیرند زیرا واژه «اولاد» شامل آنها نیز می‌گردد. اگر بعضی از اشخاصی که در طبقه اول قرار دارند و اسامی آنها در عقد آمده است از «قبض» خودداری کنند یا موفق به این کار نشوند، وقف نسبت به آنان که قبض کرده‌اند تمام می‌شود و نسبت به بقیه که قبض ننموده‌اند مراعا باقی می‌ماند تا این که یا بعدا خود قبض نمایند و یا اولاد آنها در طبقه دوم قبض کنند و در واقع عقد واحد به عقود متعدده منحل می‌گردد. ولی اگر اسامی طبقه اول در عقد قید نشود و به‌طور کلّی وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل گردد، موقوفه کلاً به اشخاصی می‌رسد که نسبت به قبض آن اقدام

کرده‌اند و طباطبایی در عروه‌الوثقی به این موضوع تصریح دارد.⁽¹⁾

3 - ذیل ماده 62 ق.م. می‌گوید: «... و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف و الاّ حاکم قبض می‌کند». این قسمت ماده ناظر به وقف عام می‌باشد و منظور از متولی کسی است که از طرف واقف برای اداره موقوفه تعیین گردیده است و می‌بایستی موقوفه در تصرف او باشد. بدین لحاظ صلاحیت متولی در قبض موقوفه صلاحیت استقلالی است به خلاف حاکم که به نمایندگی از طرف عموم قبض می‌نماید.

منظور از «حاکم» در این ماده همان است که قبلاً در شرح ماده 56 گفته شد و آن شخصی است که جهت موقوفه متوجه وی می‌باشد و بنابراین اداره اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می‌تواند قبض کند. علّت این‌که در ماده 62 ق.م. قید شده که متولی می‌تواند قبض نماید لیکن در ماده 56 ق.م. قید نشده که متولی می‌تواند قبولی را اعلام کند این است که در هنگام عقد هنوز متولی آینده سمتی ندارد و سمت او بعد از انعقاد عقد به وجود می‌آید.

4 - در صورتی‌که موقوفه قبلاً به هر عنوانی ولو به‌طور غصب در تصرف کسی باشد که باید به قبض او داده شود، همان تصرف به عنوان قبض کفایت می‌کند و نیازی به قبض جدید نخواهد بود و حتی نیّت غاصب بر ادامه تصرف به نحو گذشته خللی به صحت قبض وارد نمی‌کند و بنابراین چنانچه موقوف علیه که از قبل مال را در تصرف دارد خود را مالک بداند باز هم «قبض» صحیح خواهد بود.

چنانچه موقوف علیه یا متولی بدون اجازه واقف موقوفه را تصرف کنند،

قبض مؤثر تحقق نخواهد یافت زیرا اگر «قبض» را شرط صحّت بدانیم ارکان وقف به‌وجود نیامده است و اگر شرط لزوم بدانیم واقف خواهد توانست از وقف رجوع نماید. همچنین اگر تنها متصرف قبلی قصد کند که بعدا تصرف او به عنوان

متولی یا موقوف علیه باشد بدون آن‌که واقف چنین نیّتی داشته باشد «قبض» مؤثر صورت نخواهد گرفت.

5 - به‌موجب ماده 60 ق.م.: «در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت به قبض بدهد وقف «تمام» می‌شود». قبلاً گفته شد که این ماده ظهور دارد بر این که «قبض» شرط لزوم است.

6 - به عقیده بعضی از فقها در وقف بر عنوان خاص مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل اگر تمامی افراد طبقه اول موقوف علیهم قبل از «قبض» بمیرند نسل بعد یعنی بازماندگان طبقه اول موقوفه را قبض می‌نمایند و اشکالی پیش نمی‌آید (طباطبایی در ملحقات عروه‌الوثقی)⁽¹⁾ولی اگر طبقه اول موقوف علیهم اشخاص معین و محدود باشند (مانند خدمه یک مؤسسه) بعضی به فوت آنان وقف را باطل می‌دانند زیرا بطلان وقف از آثار و شئون عقد جایز است زیرا حداقل این است که قبل از قبض، عقد وقف جایز است و در وقف قبض باید توسط کسانی انجام شود که طرف خطاب ایجاب بوده‌اند و دیگری نمی‌تواند جانشین آنان شود به ویژه که فوت موقوف علیهم پیش از اتمام وقف به منزله وقف بر معدوم است بدون این‌که تابع موجود باشد و چون وقف برای تمام طبقات انشا شده است نمی‌تواند نسبت به نخستین طبقه باطل و نسبت به دیگران نافذ باشد و بنابراین کلاً باطل است (شهید ثانی در مسالک⁽²⁾و سید علی طباطبایی در ریاض).⁽³⁾

می‌شود گفت واقف به هنگام تسبیل منافع اجمالاً همه طبقات موقوف علیهم را در نظر دارد و به همین منظور مال خود را حبس می‌نماید تا حق آنان محفوظ بماند؛ پس اگر وقف نسبت به نخستین طبقه باطل باشد دلیلی ندارد که دیگران از آن محروم بمانند و آنان می‌توانند با «قبض» وقف را صحیح گردانند.

فصل چهارم: ارکان وقف

اشاره

در این فصل وضعیّت حقوقی «واقف» و «موقوف علیه» و «مورد وقف» بررسی می‌شود.

مبحث اوّل - واقف

ماده 57 ق.م. می‌گوید: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‌کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است»:

الف - راجع به صدر ماده توضیح داده می‌شود که طبق قاعده کلّی هر مالکی می‌تواند ملک خود را وقف نماید و در مورد این‌که آیا وقف فضولی جایز است یا خیر و اشخاص می‌توانند بدون داشتن نمایندگی از مالک مال وی را وقف نمایند یا خیر اختلاف نظر است:

امام خمینی در تحریرالوسیله مسأله پنجم از ابتدای کتاب وقف می‌گویند: در مورد این‌که عقد فضولی در وقف جایز است یا خیر محل خلاف و اشکال است و جریان آن بعید نمی‌باشد لیکن احوط خلاف آن است و به‌طوری که ملاحظه می‌شود ایشان نظر قطعی و فتوای صریح نداده‌اند⁽¹⁾و علامه حلّی در تذکره به همین نحو توقف اختیار کرده است.⁽²⁾

محقق ثانی در جامع‌المقاصد وقف فضولی را جایز می‌داند⁽¹⁾

شهید اول در متن لمعه⁽²⁾و محقق حلّی در شرایع⁽³⁾و شهید ثانی در مسالک⁽⁴⁾و شیخ محمدحسن نجفی در جواهر⁽⁵⁾وقف فضولی را غیر نافذ می‌دانند که با اجازه مالک صحیح خواهد شد. شهید ثانی در شرح لمعه بر هر دو نظر استدلال و اضافه کرده است که اگر قصد تقرب را در وقف لازم ندانیم، وقف فضولی بی‌اشکال است.⁽⁶⁾

از نویسندگان دکتر امامی⁽⁷⁾و دکتر کاتوزیان⁽⁸⁾و حایری شاه باغ⁽⁹⁾وقف فضولی را جایز می‌دانند و دکتر جعفری‌لنگرودی⁽¹⁰⁾جایز نمی‌داند.

ظاهر ماده 57 ق . م. موهم این است که وقف فضولی جایز نیست ولی بعضی معتقدند که ماده مذکور ناظر به شرایط صحّت وقف صحیح است و از وحدت ملاک ماده 65 همان قانون استفاده می‌نمایند که وقف فضولی غیر نافذ است و با اجازه مالک صحیح می‌شود.

به عقیده نگارنده چون طبق نظر فقها «وقف» عنوانا فک ملک است و

به‌علاوه فرضا که قصد قربت شرط نباشد حداقل باید قصد احسان و نیکوکاری موجود باشد، این امر با امکان فضولی بودن عقد وقف منافات دارد زیرا عقود فضولی پس از تنفیذ اثر به گذشته دارد، در حالی‌که در هنگام عقد، قصدی از ناحیه مالک نبوده است و ماده 65 ق.م. هم منصرف از مورد است و لذا وقف

فضولی صحیح نخواهد بود.

آنچه فوقا گفته شد بر مبنای نظر کسانی است که وقف را «عقد» می‌دانند ولی آنان که وقف را از «ایقاعات» می‌شمارند، مسلما فضولی بودن وقف را جایز نمی‌دانند.

چنانچه در یک عقد مملوک و غیر مملوک از ناحیه واقف وقف شود به مستفاد از ملاک ماده 256ق . م عقد وقف نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیر مملوک باطل خواهد بود.

ب - راجع به قسمت دوم ماده 57 توضیح داده می‌شود که چون واقف در اموال خود دخالت می‌کند و مجانا فک ملک می‌کند، به‌طور مسلم باید دارای اهلیت قانونی که برای معاملات لازم است باشد، یعنی صغیر (اعم از ممیّز و غیر ممیّز) و محجور (اعم از مجنون و سفیه) نباشد و بدیهی است وقف کردن مجنون ادواری در حال افاقه به مستفاد از ماده1213 ق.م. صحیح است مشروط بر این‌که افاقه او مسلم باشد.

محجور به‌طور عموم که اهلیت استیفاء برای وقف کردن ندارد اهلیت تمتع را نیز در این مورد نخواهد داشت زیرا وقف کردن اموال محجور از ناحیه نمایندگان قانونی به غبطه وی نیست و از حدود اختیارات آنان خارج است.

تاجر ورشکسته نیز به مستفاد از مواد 423 و 557 ق.ت. نمی‌تواند مال خود را وقف کند و اقدام او باطل خواهد بود.

به‌نظر می‌رسد حکم قصد واکراه و اشتباه و اضطرار در وقف همان است که در سایر عقود جریان دارد و در مواد 191 - 195 - 199 - تا 209 ق.م. تعیین تکلیف شده است.

فقها غالبا مسلمان بودن واقف را شرط نمی‌دانند و کافر می‌تواند طبق مقررات اسلام یا مذهب خود مالش را وقف کند لیکن در این مورد به بحث «جهت

وقف» که بعدا ذکر خواهد شد بایستی توجه گردد.

مبحث دوم - موقوف علیه

بخش اوّل - منتفعین از موقوفه

قبلاً اشاره شد که در وقف خاص، موقوف علیهم ممکن است اشخاص معین و محصوری باشند که در عرض یکدیگر یا در طول هم به ترتیب از منافع عین استفاده می‌کنند. این اشخاص امکان دارد از اعضای یک خانواده باشند که در نسلهای متوالی و به تبعیت هم حق انتفاع می‌یابند مانند وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل همچنان‌که امکان دارد عنوان آنها به دلیل سمتی که پیدا می‌کنند متوالیا به‌وجود آید مانند کارکنان یک مؤسسه معین یا یکی از بقاع متبرکه لیکن در وقف عام موقوف علیه یا بخشی از جامعه است که قابل احصاء نمی‌باشد مانند طلاب علوم دینی و یا این‌که جهات است مانند مشاهد مشرفه و مدارس و مساجد و یا مصالح عامه است مانند ساختن پلها و راهها و کاروانسراها و یا عزاداری ائمه معصومین؛ بنابراین در این گونه موارد موقوف علیه تحت عنوان «کلی» در می‌آید مانند بیماران و بیمارستانها و دانشجویان و غیره.

این تقسیم بندی چه از نظر اداره کنندگان موقوفه و چه از نظر شرایط موقوف علیه دارای آثار است، مثلاً در وقف عام ملحوظ بودن عنوان کافی است هر چند موقوف علیهم در آن هنگام وجود نداشته باشند. مثلاً اگر شخصی مالش را بر بیماران سرطانی شهر خود وقف نماید لزومی ندارد که در آن موقع چنین بیماری وجود داشته باشد به خلاف وقف خاص که موقوف علیه در وقت ایجاب وقف باید به‌وجود آمده باشد.

1 - به مستفاد از مواد 45 و 69 و 70 ق.م. در وقف خاص لازم است که موقوف علیه هنگام عقد یعنی در وقت ایجاب موجود باشد و تاریخ قبول یا قبض

مناط نیست و اگر ابتدای وقف منفصل از زمان ایجاب باشد وجود موقوف علیه در ابتدای شروع وقف شرط می‌باشد مانند آن که کسی خانه خود را ابتدای سال آینده که فرزندش به دنیا خواهد آمد برای او وقف کند که در این صورت وجود فرزند در آن زمان کافی برای صحّت وقف است. در مورد وجود موقوف علیه به موارد زیر توجه شود:

الف - ماده 45 ق.م. هر چند در بحث حق انتفاع آمده است لیکن از وحدت ملاک آن می‌توان در مورد وقف هم استفاده نمود. ماده نامبرده می‌گوید: «در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص و یا اشخاصی می‌توان برقرار کرد که حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعا برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامده‌اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل می‌گردد».

ب - ماده 69 ق.م. می‌گوید: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود»:

اولاً - این ماده ضمن آن‌که لزوم موجود بودن موقوف علیه را تأیید می‌کند، به‌طور استثنا وقف بر معدوم به تبع موجود را جایز می‌شمارد. منظور از «مَنْ تَبع» کسی است که بعدا از موجود به وجود می‌آید مانند آن‌که کسی مالی را برای برادرش که وجود دارد وقف کند و مقرر دارد که پس از برادرش اولاد او به ترتیب نسل از موقوفه منتفع شوند در حالی‌که هنگام وقف ممکن است برادرش اولادی نداشته باشد. بنابراین اگر کسی مالی را برای برادرش وقف کند و مقرر دارد که پس از فوت او اولاد خواهرش از آن منتفع گردند در حالی‌که هنوز خواهرش اولاد ندارد، به لحاظ این که اولاد خواهرش «مَنْ تَبَع» برادرش نمی‌باشند و از او به وجود نمی‌آیند نسبت به آنها وقف باطل خواهد بود.

ثانیا - با توجه به مراتب فوق برای صحت این‌گونه وقف کافی است که موقوف علیه هنگامی که حق انتفاع به او تعلق می‌گیرد، موجود باشد و ضرورتی ندارد که هنگام عقد هم موجود باشد و بنابراین طبقه موجود موقوف علیهم واسطه حمل این حق به معدوم که بعدا موجود می‌شود خواهند بود و نباید بین موقوف علیه موجود و موقوف علیه معدوم که بعدا به وجود خواهد آمد انقطاع زمانی صورت گیرد.

ثالثا - فقها اتفاق نظر دارند که وقف بر معدوم بدون آن‌که «من تبع» موجود باشد باطل است، و چه واقف در هنگام عقد بداند که موقوف علیه وجود ندارد و چه گمان کند که زنده است و بعد معلوم شود در آن هنگام موجود نبوده است، در هر حال وقف باطل خواهد بود.

رابعا - بعضی از نویسندگان و فقها از جمله مرحوم حائری شاه باغ⁽¹⁾می‌گوید: اگر کسی وقف کند بر معدوم و پس از آن بر موجود مانند آن‌که وقف کند بر شخصی که فوت شده است و پس از آن بر اولاد او که زنده‌اند، وقف منقطع‌الاول و باطل است و اگر وقف کند بر موجود و پس از آن بر معدوم و بعد از آن بر موجود مانند آن‌که مالی وقف کند بر شخصی که زنده است و پس از آن بر پدر آن شخص که فوت کرده است و بعد از آن بر اولاد آن شخص که زنده هستند، وقف منقطع‌الوسط و نسبت به موجود مرتبه اول صحیح و نسبت به وسط و مابعد آن باطل است زیرا انقطاع وسط باعث انقطاع مابعد هم می‌شود. محمد بروجردی عبده نیز بر همین عقیده است⁽²⁾

ج - ماده 70 ق .م. می‌گوید: «اگر وقف بر موجود و معدوم معا واقع شود

نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است». از قید «معا» در این ماده معلوم می‌گردد که اگر وقف بر موجود و معدوم در عرض هم واقع شود، بطلان وقف در مورد معدوم سرایت به موجود نمی‌کند و به عبارت دیگر عقد واحد به عقود متعدد، منحل می‌شود.

2 - گفته شد که در وقف خاص وجود موقوف علیه هنگام ایجاب وقف لازم است، و این مسأله می‌تواند مطرح گردد که آیا «حمل» موجود شناخته می‌شود یا خیر؟ بعضی از نویسندگان مانند محمد بروجردی عبده و مصطفی عدل مسأله را مسکوت گذاشته‌اند و بعضی مانند دکتر امامی⁽¹⁾و دکتر کاتوزیان⁽²⁾وقف را صحیح می‌دانند.

برخی از فقها وقف بر «حمل» را باطل می‌دانند؛ مثلاً محقق در شرایع⁽³⁾می‌گوید: «لو وقف علی معدوم ابتداءً لم یصح کمن وقف علی من سیولد او علی حمل لم ینفصل». علامه حلّی در تذکره به استدلال این‌که حیات حمل متیقن نیست آن را جایز نمی‌داند⁽⁴⁾سید محمدجواد حسینی عاملی در مفتاح الکرامه⁽⁵⁾و محمدحسن‌نجفی در جواهرالکلام⁽⁶⁾و شهید ثانی در مسالک⁽⁷⁾نیز بر همین عقیده‌اند لیکن استدلال بعضی بر این است که حمل در حکم معدوم است و بعضی می‌گویند حمل دارای اهلیت تملک نیست. امام خمینی نیز در تحریرالوسیله⁽⁸⁾وقف بر حمل قبل از تولد را صحیح نمی‌داند. طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽⁹⁾در یک بحث کلی حمل را مانند طفل شیرخوار موجود می‌داند.

می‌توان گفت وقف به معنی تملیک مال به موقوف علیه نیست بلکه منظور انتفاع بردن از مال است و چه مانعی دارد که حمل پس از تولد از مال موقوفه منتفع گردد و چون پس از زنده به دنیا آمدن مانند انسانهای دیگر است نمی‌توان گفت که قبل از تولد به منزله معدوم است و یا قابلیت تملک را ندارد.

ماده 957 ق.م. می‌گوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر این که زنده متولد شود» و چون «موقوف علیه» واقع شدن یک نوع حقوق مدنی است لذا حمل می‌تواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود؛ در نتیجه تا زنده متولد نشود حق انتفاعی که برای او معین شده مشروط و معلّق است.

به‌طوری که می‌دانیم قانونگذار مدنی در ماده 851 مقرر نموده است که حمل می‌تواند موصی‌له واقع گردد و در ماده 875 پیش‌بینی نموده است که حمل می‌تواند وارث باشد و در ماده 1270 حمل مقرله واقع می‌شود و درتمام موارد این حق ناظر به موردی است که حمل زنده به دنیا آید هر چند فورا پس از تولد بمیرد، لیکن باید متذکر شد که چون در وصیت و ارث و اقرار، حمل به‌طور مشروط مالک می‌شود لذا زنده متولد شدن وی کاشف از این است که از هنگام فوت موصی یا مورث یا تاریخ اقرار مالک شده است. اما در مورد وقف چون حمل مالک نمی‌شود و حق انتفاع او از زمانی است که متولد شده است لذا منافع بین زمان وقف تا زمان تولد متعلق به خود واقف است و چون تا زمان تولد وقف تحقق پیدا نکرده است واقف می‌تواند تا این زمان از وقف رجوع کند و در زمان تولد است که مال حبس و فک‌ملک می‌گردد. و قبل از آن مال در ملکیت واقف است.

3 - فقهای حنفی و شافعی و حنبلی وقف بر حمل را که مستقلاً صورت

پذیرد باطل می‌دانند لیکن مالکیه و زیدیه آن را صحیح شمرده‌اند امّا اگر وقف

ار حمل به تبع موجود باشد فقهای مذکور آن را صحیح می‌دانند.⁽¹⁾

4 - یکی دیگر از شرایط موقوف علیه این است که وی بتواند شرعا و قانونا صاحب حق انتفاع شود، بنابراین به همان نحو که کافر نمی‌تواند مالک قرآن گردد حق انتفاع از آن را هم نخواهد داشت زیرا یکی از آثار مالکیت این است که صاحب حق بتواند از مال منتفع گردد. همچنین اگر موقوفه ملک مزروعی باشد تبعه خارجه نخواهد توانست موقوف علیه واقع شود زیرا طبق قانون مصوب 16 خرداد 1310 تبعه خارجه نمی‌تواند در ایران ملک مزروعی داشته باشد و هر چند در این‌جا هم موقوف علیه مالک رقبه مورد وقف نمی‌شود لیکن چون مبنای حکم این است که حاکمیت سیاسی و اقتصادی دولت ایران بر سرزمین خود حفظ شود لذا وقف املاک مزروعی بر خارجیان نیز همان نتایج نامطلوب سیاسی و اقتصادی را که در مورد مالکیت مطرح است دربر خواهد داشت؛ اما اگر وقف بر عناوینی شود که خارجی هم مصداق آن قرار گیرد مانعی نخواهد داشت مانند وقف بر زائرین آستان قدس رضوی و یا نمازگزاران مسجد گوهرشاد.

5 - وقف بر بقاع متبرکه را نمی‌توان گفت وقف بر ابنیه و ساختمان است که قابلیت تملک را ندارد بلکه در واقع امر وقف بر مصالح عمومی و امور خیریه است به همان نحو که وقف برای حمایت از حیوانات در واقع امر بر بریّات است.

محقق در شرایع می‌گوید: وقف بر مصالح عامه مانند مساجد و پلها صحیح است زیرا در حقیقت وقف بر مسلمین است که در مصالح خاص مصرف

می‌شود.⁽²⁾

6 - به‌موجب ماده 71 ق.م. «وقف بر مجهول صحیح نیست». از این ماده

مستفاد می‌شود که موقوف علیه باید معلوم و معین باشد و مبهم و مردّد نباشد؛ پس اگر خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد و نتوان او را تشخیص داد و یا آن‌که مالی بر یکی از دو یا چند نفر یا بر یکی از مساجد بدون تعیین، وقف گردد باطل خواهد بود زیرا وقف اختصاص منفعت به موقوف علیه است که این امر با ابهام و تردید منافات دارد (امام خمینی - تحریرالوسیله).⁽¹⁾

بدیهی است دادرس تا جایی که مقدور باشد باید کوشش کند که از چنین وقفی رفع ابهام کند و غرض واقف را دریابد و تنها در مواردی حکم به بطلان دهد که امکان تفسیر نباشد. فقها غالبا برای اوقافی که منظور واقف روشن نیست تفسیرهایی قائل شده‌اند. مثلاً امام خمینی در تحریرالوسیله می‌گوید:⁽²⁾

1 - اگر مسلمانی وقف بر فقرا نماید منظور فقرای مسلمان خواهد بود.

2 - اگر کافر مالی برای فقرا وقف کند منظور فقرای مذهب خودش می‌باشد.

3 - اگر واقف شیعه باشد، وقف بر فقرا منصرف به فقرای شیعه است.

4 - اگر وقف بر مؤمنین باشد انصراف به دوازده امامی دارد.

5 - اگر وقف «فی سبیل اللّه» یا برّیات باشد در هر امری که ثواب داشته باشد صرف خواهد شد.

6 - اگر وقف بر ارحام و اقارب گردد باید از عرف کمک خواست و اگر قید «الاقرب فالاقرب» شده باشد به کیفیت طبقات ارث خواهد بود.

7 - اگر وقف بر اولاد باشد شامل پسر و دختر و خنثی خواهد بود و منافع بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود و اگر وقف بر اولاد اولاد باشد اولاد پسر و دختر را چه ذکور و چه اناث شامل خواهد شد.

8 - اگر وقف بر ذریّه باشد شامل پسران و دختران و اولاد آنها خواهد بود و تمامی درجات را شامل خواهد شد و فرض بر تساوی است.

9 - اگر وقف بر اولاد و اولاد اولاد شود تمامی درجات را شامل خواهد شد.

10 - اگر بگوید: وقف نمودم بر اولاد و بعد برای فقرا، مختص به بطن اول اولاد خواهد بود.

11 - اگر وقف بر اولاد ذکور نسلاً بعد نسل باشد مختص به ذکور از اولاد ذکور در تمام درجات خواهد بود و شامل ذکور از اولاد اناث نخواهد شد.

12 - اگر وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل و بطنا بعد بطن شود منظور وقف به ترتیب و در طول هم خواهد بود. در همین راستا رأی وحدت رویه شماره 26/12/42 3561 می‌گوید: «مستفاد از صرف عبارت نسلاً بعد نسل در مورد وقف و تولیت و وصایت ترتیب است نه تشریک از این قرار که هر گاه یکی از نسل موجود با داشتن فرزند فوت شود فرزند او با باقی‌ماندگان نسل در انتفاع از مورد وقف یا در امر تولیت یا وصایت نمی‌تواند شرکت نماید و مادام که چند نفر و حتی یک نفر هم از نسل مقدم وجود داشته باشد نوبت به نسل بعد نخواهد رسید و همچنین است در مورد عبارت «طبَقَةً بعد طبقه...».

13 - اگر بگوید وقف بر اولادم «طبَقَةً بعد طبقه...» نمودم هر کدام که مردند سهم او به فرزندش می‌رسد و اگر اولاد او متعدد باشند بین آنها بالسویه تقسیم می‌گردد و اگر یکی از آنان بمیرد و فرزند نداشته باشد سهم او به سایرین که هم درجه هستند بر می‌گردد.

14 - اگر بگوید وقف بر علما نمودم، منظور علمای شریعت است و شامل علمای طب و نجوم و حکمت و غیره نمی‌شود.

15 - اگر وقف بر اهالی یکی از مشاهد شود منظور مقیمین و مجاورین خواهد بود و شامل زوار و تردد کنندگان نخواهد بود.

16 - اگر مثلاً وقف بر تهرانی‌های شاغل در مشهد گردد مختص به اشخاصی خواهد بود که از تهران به مشهد برای اشتغال آمده‌اند و شامل کسانی که مشهد را وطن خود قرار داده‌اند و یا از تهران اعراض کرده‌اند نخواهد شد.

17 - اگر وقف بر مسجد به‌طور اطلاق گردد، منافع آن در تعمیر و روشنایی و خدمت مسجد صرف خواهد شد و اگر چیزی زاید آید به امام مسجد داده خواهد شد.

18 - اگر وقف بر سیدالشهدا شود صرف اقامه عزای آن حضرت خواهد شد.

7 - ماده 72 ق.م. می‌گوید: «وقف بر نفس به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزو موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد، باطل است، اعم از این که راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت».

علّت بطلان وقف این است که وقف در حقیقت اخراج از مالکیت است لیکن نتیجه چنین وقفی ادخال در مالکیت به طریق دیگر است و یا به عبارت دیگر وقف بر نفس به منزله تملیک به خود می‌باشد و معقول نیست کسی مال خود را به خویش واگذار نماید. پس اگر کسی مالی را وقف نماید که عایدات آن صرف تحصیل خودش شود و یا بعد فوت از محل عایدات آن برای وی نماز بخوانند و روزه بگیرند یا خرج کفن و دفن او گردد باطل است و این امر اجماع فقهای امامیه است لیکن به نظر می‌رسد اگر مالی وقف کند که بعد از فوتش عایدات آن صرف نگهداری و مرمت مقبره او و تأمین روشنایی و افتراش و پذیرایی از قرائت کنندگان فاتحه شود چون از جهتی جنبه خیریه دارد عرفا وقف بر نفس تلقی نمی‌شود.

اگر وقف به نحو تشریک بر خود و دیگران شود نسبت به دیگران صحیح و نسبت به خود باطل خواهد بود. چنانچه شخصی مالی را در زمان حیات خود

برای خویش و پس از فوتش برای دیگران وقف نماید بیشتر فقها چنین وقفی را منقطع‌الاول و باطل می‌دانند (امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁾و شهید ثانی در شرح لمعه⁽²⁾و در مسالک⁽³⁾و شیخ یوسف بحرانی در حدائق⁽⁴⁾و محمدحسن نجفی در جواهرالکلام⁽⁵⁾و علامه حلّی در تذکره⁽⁶⁾و محقق حلی در شرایع⁽⁷⁾) لیکن بعضی از فقها وقف را نسبت به غیر صحیح می‌دانند (طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽⁸⁾و شیخ طوسی در خلاف⁽⁹⁾) بدین استدلال که وقتی وقف نسبت به خودش باطل باشد مال در ملکیت او باقی می‌ماند و پس از فوتش بر حسب اراده قبلی او وقف به غیر بر می‌گردد و آقای دکتر کاتوزیان از این عقیده پیروی کرده است⁽¹⁰⁾

اگر وقف ابتدا برای غیر و سپس برای واقف باشد نسبت به غیر صحیح و نسبت به خودش منقطع‌الآخر و باطل و به منزله آن است که موقوف علیهم منقرض گردند.

اگر وقف ابتدا بر غیر و سپس بر خود و بعدا بر غیر شود مثل این که مالی وقف بر تحصیل دانشجویان بی بضاعت و سپس وقف بر مخارج تحصیلی خودش و بعدا وقف بر فقرا گردد؛ وقف در قسمت اول صحیح و تابع احکام حبس است و در قسمت دوم و سوم باطل است زیرا بطلان قسمت دوم باعث انقطاع وقف نسبت‌به قسمت سوم هم می‌شود و بعضی مانند دکتر کاتوزیان قسمت سوم را

صحیح می‌دانند.⁽¹¹⁾

8 - ماده 73 ق.م. مقرر می‌دارد: «وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.» علّت این است که هر چند اینان وابستگی به واقف دارند لیکن عرفا نفس واقف محسوب نمی‌شوند:

الف - اولاد به تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با شخص دارند ذکورا و اناثا اطلاق می‌شود. (رأی شماره 2/10/23 78 هیئت عمومی دیوان عالی کشور)

ب - منظور از اقوام کسانی هستند که با شخص قرابت نسبی یا سببی به شرح مواد 1032 و 1033 قانون مدنی دارند.

ج - منظور از خدمه کسانی هستند که در خدمت واقف می‌باشند خواه پیوسته و خواه به‌طور متناوب و خواه مزد بگیر باشند و یا این‌که تبرعا انجام خدمت نمایند.

د - منظور از واردین اشخاصی هستند که به دیدار انسان می‌آیند چه دعوت شده باشند یا خیر. بنابراین اگر کسی جلساتی مثلاً هفتگی یا ماهانه دارد که ورود برای عموم آزاد است و احتمالاً در آن جلسات ذکر مصیبت یا تلاوت قرآن و ادعیه می‌شود عنوان «واردین» بر آنها صدق می‌کند.

ه - اشکالی که در مورد اقارب تصور می‌شود این است که اگر آنان از جمله اقارب واجب النفقه باشند و این امر باعث شود که مخارج آنان تأمین شود و دیگر نیازی به انفاق آنها نباشد، آیا این موضوع به منزله وقف بر نفس تلقی می‌شود یا خیر؟ می‌توان گفت وجوب انفاق فرع بر استحقاق است و اگر اقارب به هر علّت در وضعی قرار گیرند که نیازی به انفاق نداشته باشند، الزام به انفاق ساقط می‌شود و این امر از باب وقف بر نفس نمی‌باشد.

و - وقف بر پرداخت نفقه زوجه یا زوجات دائم و یا منقطع که شرط انفاق

شده باشد صحیح به‌نظر نمی‌رسد زیرا در واقع آن‌چه را که برحسب عقد قانونا ملزم به پرداخت آن حتی در صورت تمکن زوجه بوده است از محل موقوفه قرار

داده است که در واقع وقف بر نفس است و این مسأله به خوبی از جمله «... یا پرداخت دیون... خود را از منافع موقوفه قرار دهد...» در ماده 72 ق.م. استفاده می‌شود.

9 - اگر در عقد وقف اوصافی برای موقوف علیهم معین شود که در حین عقد وجود داشته‌اند و بعدا صفات مذکور از آنها سلب شود، وقف باطل و به منزله انقراض موقوف علیهم است و موقوفه به ملکیت واقف یا ورثه او در خواهد آمد.

10 - ماده 74 ق.م. می‌گوید: «در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود می‌تواند منتفع گردد».

مفاد این ماده توضیح و استثنایی بر ماده 72 می‌باشد بدین توضیح که وقف برمصالح عامه و امور خیریه از قبیل وقف بر طلاب و علما و دانشجویان و نیز مسجد و مدرسه و پل و زایرسرا هرگاه واقف مصداق موقوف علیهم باشد یا جزو اشخاصی باشد که منتفع می‌شوند چون این گونه امور وقف بر جهت است نه وقف بر افراد، واقف می‌تواند بسته به مورد سهم ببرد یا منتفع شود مگر این که واقف خروج خود را از آنها قصد یا در عقد، خروج خودش را تصریح کرده باشد. مثلاً اگر وقف برای تدریس و تحصیل مدرسین و طلاب و امثال این‌ها باشد و واقف داخل این عناوین باشد یا بعدا داخل شود چنانچه مقصود وی توزیع بر افراد این عناوین باشد، در حقیقت موقوف علیهم افراد آن عناوین خواهند بود و واقف به مقدار سهم خود نمی‌تواند تصرف کند زیرا نسبت به او وقف بر نفس است و اگر غرض واقف از عنوان، بیان نحوه مصرف باشد، بین فقها اختلاف است و مشهور آنان تصرف واقف را در سهم خود جایز دانسته‌اند مگر این‌که قصد خروج خود را داشته باشد و ابن ادریس در سرائر استفاده واقف را جایز ندانسته است (حائری

شاه باغ⁽¹⁾- دکتر امامی⁽²⁾).

11 - نظر فقهای عامه در وقف بر نفس:

در وقف بر نفس فقهای عامه اختلاف نظر دارند که به‌شرح زیر توضیح داده می‌شود:

اوّل

دوم

سوم - فقهای حنبلی: بنا به نوشته مطالب اولی‌النهی اکثر حنابله وقف بر نفس را باطل می‌دانند و به نوشته منتهی‌الارادات، «ابن‌نجار» روایتی از احمد نقل کرده است که وی وقف بر نفس را جایز می‌داند و در کتاب شرح‌الکبیر گفته شده است که اگر کسی مالی را بر غیر وقف نماید و شرط کند که نفقه خود را از عواید آن

برداشت کند، وقف و شرط صحیح است⁽⁵⁾.

چهارم

سخت‌گیرترند و آن را باطل می‌دانند⁽¹⁾.

پنجم فقهای زیدی: بنا به نوشته المنتزع المختار زیدیه گفته‌اند وقف بر نفس صحیح است به‌شرط آن‌که توام با قصد قربت باشد بدین صورت که به قصد استغنای خود از تکدّی صورت گیرد.⁽²⁾

ششم

بخش دوم - شخصیّت حقوقی موقوفه

1 - از نظر فقها در وقف پس از آن‌که عین مال حبس و منافع آن به مصرف معینی اختصاص می‌یافت این مسأله مطرح می‌شد که مالکیت مال از آن کیست؟ آیا همچنان در ملکیت واقف حبس می‌شود و باقی می‌ماند و یا به موقوف علیهم تملیک می‌گردد و مالکیت آنها محدود به انتفاع است و یا این‌که وضع خاصی پیش می‌آید و از ملکیت طرفین منفک و در اختیار نهادی به نام موقوفه در می‌آید؛ دشواری مورد اخیر در این بود که موقوفه را جدای از دارایی واقف یا موقوف علیه چگونه ممکن بود توجیه کنند، زیرا تصور ملک بدون مالک امکان نداشت و مالکیت را مختص انسان می‌دانستند.

بعضی بر آن بودند که موقوفه، به ویژه در وقف عام، ملک خدا می‌شودکه به مصرف آدمیان اختصاص یافته است (شهید ثانی در مسالک)⁽⁴⁾، ولی غالبا خود

موقوفه را مالک می‌دانستند یعنی یک موجود فرضی که دارای نام و دارایی

خاص است و به وسیله مدیرانی اداره می‌شود که حتی با فوت آنها این موجود فرضی باقی می‌ماند و در حقیقت آنچه را تصور کرده بودند همانند شخص حقوقی در روزگار ما بود زیرا این موجود مالک موقوفه می‌شد و می‌توانست طرف معامله یا طرف دعوی قرار گیرد و به عبارت دیگر موقوفه سازمانی مستقل و جدای از اموال واقف یا موقوف‌علیه و یا اداره کنندگان آن بود بدون آن‌که بتوانند آن را تحت نام معیّنی در آورند.

غالب فقها عقیده داشتند که لازمه وقف فک ملک یعنی خروج از ملکیت واقف است و شیخ طوسی در خلاف⁽¹⁾و نجفی در جواهر⁽²⁾(به نقل از سید ابوالمکارم در کتاب غنیه و از ابن ادریس در کتاب سرائر) بر این امر دعوی اجماع کرده‌اند، لیکن محمد حسین کاشف الغطاء در تحریرالمجله⁽³⁾می‌گوید که مال از ملکیت واقف خارج نمی‌شود و تنها مالکیت او محدود می‌شود و به همین جهت در وقف منقطع‌الآخر پس از انحلال وقف، مال به واقف یا ورثه او می‌رسد. بعضی عقیده داشتند که مال به ملکیت موقوف علیه در می‌آید زیرا مال از ملکیت واقف خارج شده است و تصور ملک بدون مالک امکان ندارد و ناچار باید به ملکیت موقوف علیه در آید و اما این که موقوف علیه حق فروش ندارد و به ارث به ورثه او نمی‌رسد، مالکیت را کلاً از بین نمی‌برد و تنها آن را محدود می‌سازد به ویژه که در مواردی فروش مال موقوفه تجویز شده است. اینان حتی در مورد وقف عام همین اعتقاد را دارند ولی موقوف علیه را «کلّی» می‌دانند مانند وصایا و نذورات عمومی. از جمله این فقها می‌توان از محقق در شرایع⁽⁴⁾و علامه در قواعد⁽⁵⁾و محقق

ثانی در جامع‌المقاصد⁽¹⁾و نجفی در جواهر⁽²⁾نام برد. اما راجع به نظریه سوم

طباطبایی در عروه‌الوثقی مطالبی گفته است که حاکی است ایشان بنیان این نظریه را که مال در ملکیت موقوفه وارد می‌شود بررسی نموده است.⁽³⁾

2 - حنفیه و ظاهریه و قول راجح از شافعیه و بنا به روایتی از ابن حنبل می‌گویند که عین موقوفه از مالکیت واقف خارج می‌شود و به منزله ملک خداوند است.⁽⁴⁾

مالکیه و کمال بن همام از حنفیه و ابو حفص بن وکیل از شافعیه و بنا به نقلی از ابن حنبل عقیده دارند که مالکیت واقف زایل نمی‌شود و تنها اختیارات او محدود می‌گردد.⁽⁵⁾

قول مشهور حنابله این است که موقوفه به ملکیت موقوف علیه در می‌آید.⁽⁶⁾

3 - از نظر قوانین مدونه ایران در اولین قانون اوقاف به نام قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری و دومین آن به نام قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری نامی از شخصیّت حقوقی برده نشده است و این امر طبیعی است زیرا عنوان «شخص حقوقی» برای اولین بار در قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه 1311 شمسی (مواد 583 تا 591) در حقوق ما وارد شده است.

سومین قانون در مورد وقف قانون مدنی است که مواد 51 تا 91 آن مصوب 18/2/1307 به وقف اختصاص یافته است که آن هم باتوجه به تاریخ تصویب

موردی برای آن‌که اشاره به شخصیت حقوقی نماید نبوده است هر چند در ذیل

ماده 1002 مصوب 1313 از اشخاص حقوقی نامی برده است.

چهارمین قانون به‌نام قانون اوقاف مصوب 1313 است که هر چند در هنگام تصویب این قانون نهادی به‌نام «شخص حقوقی» در حقوق ما وارد شده بود مع‌ذلک قانون مذکور در این خصوص ساکت است.

پنجمین قانون به‌نام قانون اوقاف مصوب 22/4/1354 است که برای اولین‌بار در ماده 3 آن می‌گوید «موقوفه عام دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده آن می‌باشد». و به طوری‌که ملاحظه می‌شود طبق این قانون هم موقوفه خاص دارای شخصیت حقوقی نبود و معلوم نیست علّت تفکیک این دو مورد چه بوده است.

در ششمین قانون اوقاف به‌نام «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه» مصوب 2/10/1363 این مسأله کلاً حل شده است و ماده 3 آن می‌گوید: «هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان (اوقاف) حسب مورد نماینده آن می‌باشد». با این وصف اختلافات راجع به مالکیت مال موقوفه حل شده است و در وضع فعلی با عقد وقف، مالک، مال خود را به ملکیت شخصیّت حقوقی به‌نام «موقوفه» در می‌آورد و لازم نیست که منتفعین آن قابلیت تملک را داشته باشند. به همین لحاظ در وصیت تملیکی بدین صورت که کسی وصیت نماید که بعد از فوتش مال معیّنی وقف باشد، ایجاد اشکال نمی‌کند و مثل آن است که موصی مال خود را به ملکیت شخص حقیقی یا حقوقی دیگر در می‌آورد.

مبحث سوم - مال مورد وقف

1 - قبلاً گفته شد که از ماده 55 ق.م. که می‌گوید: «وقف عبارت است از این‌که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود»، استفاده می‌شود که اموال مورد

وقف بایستی به‌صورت «عین» باشد زیرا تنها «عین» را می‌شود حبس نمود و حق انتفاع از آن را به مصلحت معینی اختصاص داد.

چون واژه «عین» گاه در برابر واژه «منفعت» و گاه در برابر واژه «دین» به‌کار می‌رود معلوم می‌شود که از نظر قانون‌گذار وقف «منفعت» و «دین» باطل است زیرا اولاً استفاده از منفعت ملازمه با از بین رفتن تدریجی آن دارد که با حبس آن در تضاد است و ثانیا دین یا مال کلّی فی‌الذمّه قابلیت حبس را ندارد.

ممکن است گفته شود در وضع فعلی که موقوفه شخصیت حقوقی دارد از نظر تحلیلی اشکالی بر وقف دین و منفعت وارد نمی‌باشد چون در هر دو مورد شخص حقوقی می‌تواند واجد آن گردد و در پاسخ می‌توان گفت که موقوفه نوع خاصّی از شخص حقوقی است که وضع مخصوص خود را دارد.

2 - ماده 58 ق.م. می‌گوید: «فقط وقف مالی جایز است که با بقای عین بتوان از آن منتفع شد اعم از این‌که منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز».

به‌طوری که ملاحظه می‌شود این ماده نیز تصریح دارد که مورد وقف باید «عین» باشد؛

بنابراین:

1 -2 - اموالی که به‌صورت «عین» نیست مانند حقوق مالی و طلب‌ها و کلّی فی‌الذمّه نمی‌تواند مورد وقف قرار گیرد.

2 -2 - عینی می‌تواند وقف گردد که دارای منافع باشد. پس اگر عین دارای منافع نباشد چه بالاصاله مانند اموال منقولی که از حیّز انتفاع خارج شده است و زمین‌های شوره‌زاری که قابل استفاده نباشد و چه این‌که با یک عمل حقوقی مسلوب‌المنفعه شده باشد مثل این‌که منافع ملکی دایما به دیگری منتقل شده و تنها عین بدون منافع باقی مانده باشد و یا منافع مال قبلاً به‌طور دایم مورد

وصیت واقع شده باشد (ماده 846 ق.م.) و بدین جهت عین آن، ارزشی نداشته باشد؛ نمی‌تواند مورد وقف قرار گیرد زیرا چنین عینی قابلیت انتفاع را نخواهد

داشت.

3 -2 - لازم نیست که در حین عقد، مال دارای منافع باشد و کافی است که عرفا قابلیت انتفاع بعدی را داشته باشد مانند نهالهای تازه غرس شده.

4 -2 - منافع باید عقلائی و مشروع باشد و اعیانی مانند خوک و سگهای ولگرد و آلات لهو و لعب و قمار قابلیت وقف را نخواهد داشت زیرا از نظر قانون مانند مالی است که منافع نداشته باشد.

5 -2 - مال باید به نحوی باشد که با بقای آن بتوان منتفع گردید و بنابراین اموال مصرفی که انتفاع از آن ملازمه با از بین رفتن دارد وقف آن صحیح نخواهد بود.

6 -2 - منظور از بقای عین بقای عرفی آن است نه این‌که برای همیشه باقی بماند پس وقف ظروف و فرش و ملبوس و کتاب و امثال آنها صحیح است.

7 -2 - در موارد فوق فرقی بین مال منقول و غیر منقول نیست و منظور اعیان منقول و غیر منقول ذاتی و عرضی است و شامل تبعی و حکمی نمی‌شود.

8 -2 - فرقی بین مشاع و مفروز نیست و اگر مالی در زمان وقف مشاع باشد و سپس مفروز گردد اخلالی به وقف نخواهد داشت و راجع به تقسیم مال مشاع بعدا بحث خواهد شد.

9 -2 - فقهای عامه در صحت یا عدم صحت وقف مال مشاع به‌شرح زیر اختلاف نظر دارند:

الف - امام محمد از فقهای حنفی می‌گوید: اگر مال قابل تقسیم باشد، وقف مشاعی آن قبل از تقسیم صحیح نیست، زیرا از نظر او قبض شرط تمامیت وقف است و قبض کامل در مال مشاع ممکن نیست لیکن اگر مال قابل تقسیم نباشد،

قبض ناقص یعنی تمکّن از انتفاع کفایت می‌کند.⁽¹⁾

ب - ابن عابدین در کتاب خود به نام حاشیه ابن عابدین معتقد است که مشاع بودن مال در حین قبض مانع صحت وقف است و اگر حین وقف، مال مشاع باشد ولی در هنگام قبض، افراز شده باشد وقف صحیح خواهد بود. پس اگر دو نفر به‌طور مشاع مالک زمینی باشند و آن را وقف کنند و متولی واحد تعیین نمایند صحیح است، زیرا در موقع قبض اشکالی بروز نخواهد کرد خواه جهت وقف آن دو نفر واحد یا مختلف باشد و اگر هر کدام متولی علیحده معین نمایند و در یک زمان به متولیان تسلیم شود اشکالی نخواهد داشت ولی اگر زمان تسلیم مختلف باشد قبض کامل نبوده و باطل است.⁽²⁾

ج - ابویوسف از فقهای حنفی وقف مال مشاع را به‌طور مطلق صحیح می‌داند زیرا قبض را شرط تمامیت وقف نمی‌داند، بنابراین اگر یکی از دو نفر شریک، سهم خود را از یک قطعه زمین وقف کند جایز است و اگر بعدا آن را تقسیم کردند آنچه در سهم واقف قرار گرفت عنوان موقوفه خواهد داشت و دیگر نیاز به وقف کردن جدید نخواهد بود گرچه انشای مجدّد صیغه وقف احوط است⁽³⁾

د - فقهای حنفی اتفاق نظر دارند که ملک مشاع را نمی‌توان برای احداث مسجد یا مقبره وقف نمود و «ابن الصلاح» و «ابن الصباح» و «ابن‌الرفعه» به این نکته تصریح نموده‌اند.⁽⁴⁾

ه - جمهور فقهای شافعی و حنبلی و زیدی وقف مال مشاع را جایز می‌دانند.⁽⁵⁾

و - فقهای مالکی می‌گویند: وقف ملک مشاع در صورتی‌که قابل قسمت باشد صحیح است و اگر مالک تقاضای تقسیم کند، واقف مجبور به تقسیم می‌شود و اگر مملوک مشاع قابل قسمت نباشد و شریک تقاضای فروش کند واقف مجبور به فروش می‌شود و از محل ثمن آن عین دیگری خریداری می‌شود.⁽¹⁾

10 -2 - در مورد مال «کلّی در معین» مثل این‌که کارخانه‌داری چند دستگاه اتومبیل از نوع معین را به انتخاب خود وقف نماید اشکالی به‌نظر نمی‌رسد و تردیدی که بعضی از نویسندگان⁽²⁾کرده‌اند مبنی‌بر این‌که برگشت آن به معلق شدن عقد وقف است، مورد ندارد، زیرا تعیین مصادیقی از اموال معین به انتخاب واقف برای وقف کردن عنوان تعلیق ندارد بلکه قبض دادن موقوفه الزاما با انتخاب مصادیقی از کلّی همراه است.

11 -2 - چون مال از مالکیت واقف خارج می‌شود و در وضع کنونی در ملکیت شخص حقوقی به نام «موقوفه» وارد می‌شود، پس بایستی مال قابلیت انتقال را داشته باشد و آنچه شرعا و قانونا قابل انتقال نیست و یا از مشترکات عمومی است نمی‌تواند مورد وقف باشد.

3 - ماده 67 ق.م. می‌گوید: «مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر به اخذ آن باشد صحیح است».

بنابر آنچه قبلاً گفته شد چه قبض شرط صحّت و چه شرط لزوم باشد تا مال به قبض موقوفه داده نشود وقف کامل و تمام نمی‌گردد.

عدم قابلیّت قبض ممکن است به لحاظ طبیعت مال باشد مانند اموال غیر

مادّی (از قبیل حقوق مالی) و ممکن است در اثر موانع خارجی باشد مانند مالی که غصب شده است و در اختیار نمی‌باشد و یا به علّت غرق در دریا نتوان به قبض داد.

چون منظور از قبض مال موقوفه، استیلای موقوف علیه بر آن است، پس امکان قبض می‌تواند نسبی باشد، مشروط بر این‌که موقوف علیه قادر به قبض آن باشد، هر چند خود واقف نتواند آن را به قبض بدهد.

اگر غاصب خود موقوف علیه واقع گردد، احتیاج به قبض جدید نخواهد بود و اراده واقف به این‌که ادامه تصرف غاصب یا متصرف به عنوان موقوفه باشد کافی است.

4 - صدر ماده 64 ق.م. می‌گوید: «مالی را که منافع آن موقتا متعلق به دیگری است می‌توان وقف نمود...». در ماده قید «موقتا» شده است زیرا اگر منافع مال دایما متعلق به دیگری باشد به‌طوری که قبلاً دیدیم، به لحاظ عدم امکان انتفاع، وقف باطل خواهد بود.

امکان وقف نمودن مالی که فعلاً منافع آن متعلق به دیگری است از نظر تحلیلی همانند موردی است که مال فعلاً منافع ندارد و در آینده امکان انتفاع از آن خواهد بود و اضراری به وقف ندارد مانند این‌که عین مال در اجاره دیگری باشد که پس از انقضای مدت اجاره، موقوف علیه می‌تواند از آن منتفع گردد.

5 - ذیل ماده 64 ق .م. می‌گوید«... و همچنین وقف ملکی که در آن حق‌ارتفاق موجود است جایز است بدون این‌که به حق مزبور خللی وارد آید». علّت این است که مال به همان صورتی که وجود دارد مورد وقف قرار می‌گیرد و این امر نمی‌بایستی زیانی به صاحب حق وارد آورد. از ملاک ماده می‌توان استفاده نمود که اگر ملک شخصی دارای حق‌ارتفاق در ملک غیر باشد و وقف گردد حق‌ارتفاق مذکور نیز به تبع عین جزو موقوفه حساب می‌شود.

6 - از ملاک ماده 793 ق.م. که می‌گوید:«راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» و ماده 264 آیین دادرسی مدنی قبلی که می‌گوید: «هرگونه نقل و انتقال نسبت به عین اعم از منقول یا غیر منقول و منافع (در صورتی که منافع توقیف شده باشد) ممنوع است و ترتیب اثر بر انتقال مزبور مادام که توقیف باقی است داده نخواهد شد. مگر در صورت اجازه کسی که آن مال یا منافع برای حفظ حق او توقیف شده است»، می‌توان استفاده کرد که اگر مال متعلق حق غیر است چه به صورت خاص مانند رهن و چه به‌صورت عام مانند اموال ورشکسته (مواد 418 و 423 ق.ت.) و ترکه‌ای که هنوز ورثه تعهدات مورث را پرداخت نکرده‌اند (ماده 871 ق.م. و 229 ق. 1. ح.) قابل وقف کردن نمی‌باشد زیرا ذی‌نفع قانونا حق دارد از محل فروش مال حق خود را استیفا نماید و این امر منافات با حبس عین دارد و امام خمینی در تحریرالوسیله این گونه وقف‌ها را باطل می‌داند.⁽¹⁾

7 - ماده 68 ق.م. می‌گوید: «هر چیزی که طبعا یا برحسب عرف و عادت جزو یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می‌شود داخل در وقف است مگر این‌که واقف آن‌را استثنا کند به نحوی که در فصل بیع مذکور است». بنابراین آنچه در مواد 13 و 14 ق.م. در فصل اموال غیر منقول و نیز مواد 136 تا 139 ق.م. در مبحث حریم آمده است جزو موقوفه خواهد بود مگر این‌که استثنا شده باشد.

8 - به ملاک ماده 216 ق.م. که می‌گوید: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است». مال موقوف باید معلوم باشد و اگر کسی بخشی از دارایی خود را بدون توضیحی وقف کند باطل خواهد بود؛ امّا طبیعت وقف ایجاب می‌کند که تنها علم اجمالی، کافی برای صحّت وقف باشد

مانند این که بگوید زمین‌های دیمه‌زار خود را وقف نمودم.

9 - در این که آیا لازم است که مال موقوف معین باشد یا امکان دارد یکی از دو یا چند مال به طور تردید وقف شود، بین فقها اختلاف نظر است: علامه در تذکره⁽¹⁾وقف یکی از دو مال را به‌طور تردید باطل می‌داند و بعضی مانند نجفی در جواهر⁽²⁾و طباطبایی در ملحقات عروه‌الوثقی⁽³⁾آن را جایز می‌دانند که بعدا به‌طور قرعه معین می‌شود.

به نظر نگارنده وقف در این مورد صحیح است و چون قبل از قبض وقف کامل نمی‌گردد، هر مصداقی که واقف به قبض داد وقف نسبت به آن واقع شده محسوب می‌گردد.

10 - در مورد وقفیّت منابع طبیعی ماده 10 آیین‌نامه اجرایی ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه مصوب 7/9/63 می‌گوید: «موقوفاتی که در اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب شهریورماه 1342 به عنوان مرتع ملّی شده اعلام گردیده از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می‌گیرد.

تبصره - چنانچه این گونه اراضی از طریق دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی به‌صورت اجاره یا فروش واگذار شده باشد، اسناد تنظیمی با اطلاع دستگاه دولتی ذیربط (به اختلاف مورد) باطل و یا اصلاح و با متصرف نسبت به عرصه اجاره تنظیم خواهد شد. بدیهی است کلیه مستحدثاتی که در این گونه اراضی توسط متصرفین احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود».

توضیح آن‌که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طبق آرای 74 و 75 مورخ 3/9/65 و شماره50 مورخ 8/5/70 با کسب نظر فقهای شورای نگهبان ذیل شماره 21/8/65

5303 مفاد این ماده را تأیید کرده است.

11 - سرپرست سازمان اوقاف طبق نامه شماره 7/10/72 2683/410 شرحی به مقام معظم رهبری نوشته به این مضمون که اداره کل منابع طبیعی استان فارس بدون ذکر سوابق از محضر ایشان سؤال کرده است: «آیا جنگلها و مراتع که طبق اصل 45 قانون اساسی جزو انفال محسوب می‌گردد وقف‌پذیر است یا خیر» و با توجه به پاسخ معظم‌له به شماره 8361 به این مضمون که: «جنگلها و مراتع از انفال عمومی بوده و قابل وقف نیست» در صدد برآمده است کلیه اراضی موقوفه را که از این قبیل می‌باشد در اختیار بگیرد و از اجرای مفاد 10 آیین‌نامه‌سابق‌الذکر خودداری نماید. معظم‌له طبق فتوای شماره 9141 پاسخ داده‌اند که: «عدم صحت وقف جنگلها و مراتع طبیعی و هر آنچه که از انفال و اموال عمومی است به ملاحظه این که ملک خاص کسی نیست منافات با تبعیّت حریم رقبات موقوفه از وقفیت ذی‌الحریم ندارد بلکه از جنگل و مرتع و اراضی موات اصلی واقع در کنار رقبات موقوفه هر مقدار که حریم قریه یا مزارع و بساتین و باغات موقوفه محسوب می‌شود تابع ذی‌الحریم و در احکام و آثار شرعی وقف است و کسی حق جدا کردن آن از ذی‌الحریم در احکام و آثار ذی‌الحریم و یا احیاء و تملک و خرید و فروش آن را ندارد».

مجددا سرپرست سازمان اوقاف ذیل شماره 14/10/72

2991/410 در مورد همین مشکل که در خراسان پیش آمده است از مقام معظم رهبری استفتاء کرده است و ایشان طبق فتوای شماره 9142 و 9143 مراتب قبلی را اعلام نموده‌اند که هر آنچه سابقه عمل به وقف دارد محکوم به صحّت وقفیت است مگر خلاف آن ثابت شود. سپس سازمان اوقاف در این مورد بخشنامه‌ای به شماره 30/1/73 220/410 صادر

کرده است.

12 - شورای نگهبان طبق پاسخ شماره 28/3/66 8444 در قبال استعلام شماره 20/3/66

4137/34/3/1 وزارت کشور گفته است: «به نظر فقهای شورای نگهبان شن و ماسه و خاک رس تابع وضع زمینی است که از آن برداشته می‌شود. علیهذا اگر در زمین موقوفه یا ملکی باشد متعلق به وقف یا مالک است و جزو انفال نیست و هر گونه تصرف بدون اذن متولی شرعی موقوفه و یا مالک و اخذ وجوهی از آنها در این رابطه مشروع نمی‌باشد».

رأی هیأت عمومی دیون عدالت اداری بشماره 20 - 21 - 125/81 می‌گوید: «با عنایت به نظریه شماره 8444 - 28/3/66 فقهای محترم شورای نگهبان بعنوان وزارت کشور مبنی بر عدم مشروعیت اخذ وجه از اشخاص ذی ربط در قبال برداشت شن، ماسه و خاک رس از اراضی موقوفه یا ملکی و نظریه شماره 870/212/80 - 2/10/80 فقهای محترم شورای نگهبان مشعر بر مخالفت بخشنامه مورد اعتراض با احکام شرع بلحاظ مغایرت آن با نظریه فوق الاشعار، بخشنامه شماره 33/2/2169 - 11/10/72معاون هماهنگی امور عمرانی وزارت کشور به استناد قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود» (ج738 ص144).

13 - شورای نگهبان طبق پاسخ شماره 11/5/72 4853 در قبال استعلام شماره 31/3/72

1094/410 سازمان اوقاف می‌گوید: «آن مقدار از معادن سنگ که عرفا تابع زمین است جزو موقوفه می‌باشد».

14 - کمیسیون حل اختلاف دستگاههای اجرایی در مورد وضعیت حقوقی اراضی سطح اشغال مسیل‌ها و رودخانه‌های واقع در اراضی وقفی طبق رأی شماره 71 60701/601 چنین اتخاذ تصمیم نموده است که اولاً - استفتائات به عمل آمده از حضرت امام خمینی رضوان اللّه تعالی علیه و همچنین نظریه

شماره 28/3/66 8444 شورای محترم نگهبان ناظر به مواردی است که مالکیت محل نزاع نبوده است و اصل وقفیت ثابت باشد؛ ثانیا- با توجه به این‌که مطابق ماده 22 قانون ثبت، مالک از نظر دولت کسی است که ملک به نام وی در دفتر املاک به ثبت رسیده است، طبعا اثبات خلاف آن مستلزم رسیدگی و صدور حکم قضایی است و مطابق ماده 30 قانون مدنی، مالک حق همه گونه تصرف مالکانه در مایملک خود از جمله وقف نمودن آن را دارد؛ علیهذا در مواردی که به‌موجب سند رسمی که طبق مقررات ثبت تنظیم و صادر شده است محلی موقوفه باشد، هر گونه تصرف در محدوده ثبتی موقوفه موکول به رعایت وقف است و ادعای عدم امکان تصرف متولی موقوفه در قسمتی از اراضی موقوفه ثبت شده به‌لحاظ این‌که بستر یا حریم رودخانه است یا به دلیل دیگر تا قبل از رسیدگی و صدور حکم نهایی قضایی از نظر دولت مسموع نمی‌باشد. با توجه به مراتب فوق هر گونه تصرف در محل اراضی وقفی ثبت شده به عنوان این که بستر یا حریم رودخانه است یا تحت هر عنوان دیگر بدون رعایت مفاد وقف‌نامه مشروعیت و قانونیت ندارد...».

15 - تولیت آستان قدس رضوی شرحی به شورای نگهبان به‌شماره 5/12/75

14500/100 نوشته‌اند که وزارت معادن، خاک صنعتی را که نوعی خاک‌رس است مشمول نظریه قبلی شورای نگهبان ندانسته است و به موقوفه اجازه دخالت و استفاده نمی‌دهد و خواستار نظریه شده است و شورای نگهبان ذیل شماره

1/3/76 0514/121/76 پاسخ داده است که: «خاک‌رس صنعتی در حکم مذکور مانند خاک‌رس معمولی است و مشمول نظریه شماره 28/3/66 8444 فقهای شورای نگهبان می‌باشد».

16 - تبصره 3 ماده 10 قانون زمین شهری می‌گوید: «اراضی وقفی به وقفیّت خود باقی است ولی اگر زمینی به‌عنوان وقف ثبت شده و در مراجع

ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده است سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می‌گیرد؛ لیکن هر گونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس رضوی و یا سایر متولیان بایستی بر طبق ضوابط شهرسازی و رعایت نظر واقف صورت گیرد».

17 - نظریه مشورتی شماره 24/10/65

6829/7 اداره حقوقی می‌گوید: «... چنانچه واقف بدون این‌که عین ملک را وقف نموده باشد، منحصرا بهره مالکانه را وقف نماید چنین حقی قابل وقف نمی‌باشد و وقفیّت در این گونه حقوق مصداق ندارد».

18 - در مورد جواز یا عدم جواز وقف پول نقد در سوابق فقهی و حقوقی و دکترین مطلبی مشاهده نشد و بنظر می‌رسد در وضع فعلی که وقف مطابق ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/1363 دارای شخصیت حقوقی است، موضوع قابل بررسی است زیرا اولاً می‌توان مبالغی پول نقد را به تملک شخص حقوقی مذکور درآورد و از سود آن، برای مصارف وقف استفاده کرد، مانند مضاربه وعملیات بانکی و لهذا جواز چنین وقفی به ملاک ماده 58 قانون مدنی قابل توجیه است بویژه که اشکالاتی که معمولاً در مال مورد وقف به وجود می‌آید در این مورد کمتر است.

فصل پنجم: اثبات وقف

1 - اثبات وقف همانند اثبات دعاوی دیگر با ادله عمومی امکان‌پذیر است؛ از قبیل اقرار واقف یا دیگران و ارائه اسناد رسمی یا عادی و اقامه شهود و غیره.

یکی از این موارد تصرف به عنوان وقفیّت است بدین معنی که اگر مدت مدیدی عواید ملکی به عنوان وقف صرف اموری می‌شده است هر چند دلیل دیگری نباشد به ملاک ماده 35 قانون مدنی ملک مزبور وقف شناخته خواهد شد. در این خصوص رأی شماره 17/4/34 699 هیأت عمومی دیوان عالی

کشور می‌گوید: «پس از قرائت رأی‌های صادره از شعبه 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رئیسان و مستشاران شعبه‌های نامبرده و مذاکره و بحث در اطراف مسأله روشن گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر و رویّه بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می‌باشند: 1- همان‌طور که طبق ماده 35 قانون مدنی تصرف به‌عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیّت نیز دلیل وقفیّت است تا خلافش محرز گردد. 2- تصرف به‌عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است. 3- ید فعلی حاکم بر ید سابق است یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت را تصرف سابق وقف، ولو ثابت شود، از اعتبار ساقط نمی‌کند مگر در صورتی که ضمن اثبات تصرف سابق وقف، محرز گردد که منشأ تصرف مالکانه فعلی غصب بوده است و بدون مجوز قانونی، عدوانا عین موقوفه از تصرف وقف انتزاع شده است و در این

صورت تصرف وقف معتبر است تا خلافش ثابت شود. با توافق‌نظر در سه اصل فوق مجال و موردی برای اختلاف‌نظر باقی نمانده تا برای رفع آن و وحدت رویه، موضوع، طرح و اخذ رأی هیأت عمومی به عمل آید».

ممکن است هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نظر به ماده 36 قانون مدنی داشته است که می‌گوید: «تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود».

به مستفاد از ماده 37 ق.م. اگر متصرف فعلی به‌عنوان مالکیت اقرار کند که ملک سابقا وقف بوده است، در این صورت مشارالیه نمی‌تواند برای ردّ وقفیّت، به تصرف خود استناد کند مگر این‌که ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.

توضیح آن‌که در مورد اثبات عقد وقف با شهادت شهود قبلاً رأی وحدت رویه شماره

25/2/37 3925 گفته بود: «چون به‌موجب صریح ماده 1306 قانون مدنی عقد وقف صرفا به‌وسیله شهادت شهود قابل اثبات نیست، از این‌رو نظر شعبه چهارم دیوان‌عالی کشور صحیح و منطبق با ماده مزبور است. بدیهی است که غاصبیّت ید متصرف به عنوان مالکیت یا سبق تصرف وقف به‌وسیله شهادت شهودقابل اثبات است...» لیکن چون ماده 1306 در تاریخ 8/10/61 حذف شده است لهذا در وضع فعلی علاوه بر آن‌که سبق تصرف وقف به‌وسیله شهادت شهود قابل اثبات است عقد وقف نیز با بینه شرعی قابل اثبات خواهد بود.

2 - ماده 27 قانون ثبت می‌گوید: «کسانی که در مورد املاک وقف و حبس و ثلث باقی باید تقاضای ثبت بدهند و همچنین کسانی که نسبت به ثبت این قبیل املاک باید عرض حال اعتراض داده و حقوق وقف و حبس و ثلث باقی را حفظ کنند به‌موجب نظامنامه عدلیه معین خواهد شد» و ماده 28 آن مقرر می‌دارد: «هرگاه نسبت به این قبیل املاک به‌عنوان مالکیت تقاضای ثبت شده و متولی یا

نماینده اوقافی که به‌موجب نظامنامه مکلّف به دادن عرض حال اعتراض و تعقیب دعوی و حفظ حقوق وقف یا حبس یا ثلث باقی است در اثر تبانی به تکلیف خود عمل ننمایند به مجازات خیانت در امانت محکوم خواهند شد. در مواردی نیز که تقاضای ثبت ملک دیگری بدون ذکر حقوق ارتفاقی املاک وقف و حبس و ثلث باقی شده است، هر گاه اشخاص مذکور در فوق در اثر تبانی به تکلیف خود عمل ننمایند به مجازات خائنین در امانت محکوم می‌شوند». طبق ماده 31 همین قانون، «ثبت رقبه به عنوان وقف و حبس مثبت تولیت نیست». به‌موجب ماده 29 قانون مذکور: «مخارج راجع به ثبت املاک مذکور در ماده فوق در صورتی‌که ملک مورد تقاضا عایدات نداشته باشد و برای امور خیریه تخصیص داده شده باشد و همچنین مخارج محاکمه اعتراض از محل مبرّات مطلقه و موقوفات مجهول‌المصرف داده می‌شود و در صورت عدم کفایت این عایدات مخارج گرفته نخواهد شد».

راجع به تقاضای ثبت ملک به عنوان وقفیت، ماده 30 قانون ثبت می‌گوید: «در مواردی که اداره اوقاف تقاضای ثبت می‌دهد، مخارج راجع به ثبت را خود مستقیما از عایدات موقوفه مورد تقاضا وصول خواهد نمود. برای ثبت مساجد و اماکن متبرکه و مدارس قدیمه و تکایا و آب انبارهای عمومی تقاضای ثبت از طرف متولی یا اداره اوقاف بدون اخذ حق‌الثبت و مخارج مقدماتی پذیرفته خواهد شد».

چون در مواد 107 و 108 قانون ثبت پیش‌بینی شده است که چنانچه

کسی نسبت به ملکی امین باشد و به‌عنوان مالکیت تقاضای ثبت نماید و یا به واسطه خیانت و تبانی او ملک به‌نام دیگری به ثبت برسد به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهد شد ؛ لهذا در ماده 111 مکرّر همان قانون می‌گوید: «اگر در مورد مواد 107 و 108 متهم کسی باشد که املاک موقوفه عام‌المنفعه را به‌عنوان

متولی یا متصدی و یا املاک مولی علیه را به‌عنوان ولایت و قیمومت در تصرف دارد، تعقیب جزایی موکول به شکایت مدعی خصوصی نیست».

طبق ماده 25 آیین‌نامه قانون ثبت مصوب 17/8/1317 با اصلاحات بعدی می‌گوید: «در هر موقع که اداره ثبت ؛ اجرای ثبت عمومی را در بخش معینی در نظر می‌گیرد، باید لااقل پانزده روز قبل از انتشار آگهی مقرر در ماده 10 قانون ثبت به نماینده اوقاف آن محل اطلاع دهد تا نماینده مزبور به متولیان موقوفات عام‌المنفعه محل اخطار کند که در ظرف 30 روز از تاریخ نشر اولین آگهی نامبرده در ماده 10 قانون ثبت نسبت به املاک موقوفه که در آن بخش واقع و تحت تصدی و تولیت آنها می‌باشد در خواست ثبت نمایند».

به‌موجب ماده 32 آیین‌نامه مذکور: «در صورتی که متولیان در ظرف مدت سی روز مقرر در ماده 25 این آیین‌نامه اقدام به درخواست ثبت ننمایند، نماینده اوقاف محل، درخواست ثبت خواهد کرد لیکن اگر تا انقضای مدت نامبرده در ماده 11 قانون ثبت متولی نیز درخواست ثبت کند، درخواست اداره اوقاف بلا تعقیب گذارده خواهد شد».

حسب ماده 33 همین آیین‌نامه: «نسبت به موقوفاتی که متولی خاص ندارد نماینده اوقاف محل مستقیما درخواست ثبت خواهد کرد» و به‌موجب ماده 35 آن «درخواست ثبت نسبت به موقوفات خاصّه به عهده متولی و نسبت به املاکی که به نفع اشخاص معینی حبس شده به عهده متصدی امور حبس است، معذالک هر یک از موقوف علیهم و محبوس لهم نیز می‌توانند درخواست ثبت نمایند».

به‌موجب ماده37 آیین‌نامه: «... املاکی که مورد نذر یا وصیت یا حبس واقع شود به‌طور دایم یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد و برای مصارف عامه تخصیص داده شده، اداره اوقاف حق درخواست ثبت و اعتراض بر ثبت دارد و

ادارات اوقاف باید مدارک وقفیت و تصرف وقف را ضمیمه اظهارنامه نمایند».

طبق ماده 38 آیین‌نامه: «چنانچه گواهی رسمی اداره اوقاف بر موجود نبودن وجوهی بابت موقوفات مجهول‌المصرف و مبرّات مطلقه ضمیمه درخواست نامه ثبت یا دادخواست اعتراض بر ثبت املاک مشمول ماده 29 قانون ثبت باشد، بدون مطالبه حق‌الثبت و هزینه به جریان گذارده می‌شود».

به‌موجب ماده 39 آن: «در مورد درخواست ثبت املاک موقوفه و حبس ثلث در اظهارنامه عنوان درخواست کننده ثبت، متصدی یا مدعی تولیت قید می‌شود».

طبق ماده 100 آیین‌نامه: «در موقوفات خاصه، متولی و هر یک از موقوف‌علیهم و در حبس به نفع اشخاص معین، متصدی امور حبس و هر یک از محبوس لهم می‌توانند برای حفظ منافع وقف یا حبس، دادخواست اعتراض بدهند. حق مزبور را ناظر وقف نیز اگر باشد دارا می‌باشد و اعتراضی که باید برای حفظ منافع ثلث باقی داده شود به‌عهده وصی یا ناظر ثلث می‌باشد و در ثلث غیر باقی کسانی نیز حق اعتراض دارند که بعد از خروج ملک از حالت ثلث در آن ملک ذیحق می‌شوند».

چون در بند 4 ماده 1 آیین‌نامه مذکور یکی از دفاتری که در اداره ثبت اسناد و املاک موجود است به‌نام «دفتر ثبت موقوفات» معین شده است، لهذا در ماده 107 آن آمده است که: «املاک موقوفه پس از ثبت در دفتر املاک، در دفتر ثبت موقوفات نیز به ترتیب و در زیر یکدیگر ثبت خواهد شد و دفتر مزبور احتیاج به گذاردن صفحات سفید نخواهد داشت؛ املاک مورد ثلث باقی نیز در دفتر مزبور به ثبت خواهد رسید».

3 - ماده 10 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «ثبت معاملات راجع به عین یا منافع موقوفات و بنیادها و مؤسسات خیریه مذکور در ماده 9 در

دفاتر اسناد رسمی موکول به موافقت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه است. دفاتر اسناد رسمی مکلفند رونوشت مصدق وقف نامه‌ها و اسناد راجع به وقف را ظرف ده روز پس از ثبت به اداره اوقاف مربوط ارسال دارند. تبصره: ادارات ثبت مکلفند رونوشت مصدق اسناد مالکیت وقف را پس از صدور به اداره اوقاف محل تحویل نمایند. متولیان نیز موظفند ظرف دوماه از تاریخ اجرای این قانون رونوشت مصدق اسناد مالکیت و رونوشت وقف‌نامه‌های موجود نزد خود را برای حفظ و نگهداری به اداره اوقاف مربوطه تسلیم دارند».

ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «متولیان موظفند در اسرع وقت نسبت به ثبت رقبات تحت تولیت خود مبادرت نمایند و همچنین در مواردی که از طرف اشخاص ثالث تقاضای ثبت موقوفه به عنوان ملک شود، اعتراض، و در مراجع صالحه اقامه دعوی بنمایند و در مواردی که موقوفه به نحوی از انحاء بدون مجوز شرعی به ملکیت اشخاص در آمده است با رعایت ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه مصوب 28/1/63 و آیین‌نامه‌اجرایی آن نسبت به احیای موقوفه اقدام و ادارات حج و اوقاف و امور خیریه محل را در جریان اقدامات خود قرار دهند تا همکاری لازم معمول گردد. تبصره 1- متولیان موظفند در اجرای ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه و تبصره ذیل آن به هنگام طرح هر گونه دعوی یا اعتراض بر ثبت، نسخه‌ای از دادخواست یا اعتراض‌نامه تنظیمی را به ادارات حج و اوقاف و امور خیریه محل تسلیم و رسید دریافت دارند تا ادارات مذکور در این قبیل موارد برای حفظ موقوفه جریان دعوی را مستمرا مراقبت و در صورت لزوم در دعوی مطروحه وارد و در جهت حفظ حقوق وقف اقدام نمایند. تبصره2- ادارات حج و اوقاف و امور خیریه مکلفند در صورتیکه متولیان نسبت به تقاضای ثبت و اعتراض بر ثبت و اقامه دعوی و پی‌گیری آن در مواعد قانونی به

وظایف خود عمل ننمایند برای حفظ حقوق وقف در موعد قانونی رأسا نسبت به موارد مذکور اقدام نمایند - تبصره 3 سازمان و موقوفات عام و اماکن مذهبی اسلامی، مدارس علوم دینی و مؤسسات و بنیادهای خیریه به‌موجب تبصره ذیل ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و همچنین از پرداخت حق‌الثبت و بقایای ثبتی و هزینه‌های اجرایی معاف می‌باشند».

ماده 9 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «سازمان حج و اوقاف و امور خیریه نسبت به مواردی که در بندهای ماده یک این قانون به‌عهده آن گذاشته شده است در صورت عدم اقدام متولی یا امنا یا موقوف‌علیهم حق تقاضای ثبت و سایر اقدامات لازم و اعتراض و اقامه دعوی را دارد. همچنین می‌تواند در مواردی که لازم بداند و مصلحت موقوفه ایجاب نماید در دعاوی مطروحه وارد دعوی شده و به احکام صادره اعتراض کند. تبصره: در کلیه موارد مذکور در این ماده سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، موقوفات عام، بقاع متبرکه، اماکن مذهبی اسلامی، مدارس علوم دینی و مؤسسات و بنیادهای خیریه از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی معاف می‌باشند».

نظریه مشورتی شماره 9/8/644186/7 اداره حقوقی وزارت دادگستری می‌گوید: «چون معافیت از پرداخت هزینه دادرسی احتیاج به نص قانونی دارد و آستان قدس رضوی به صراحت تبصره 2 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه از شمول آن قانون خارج است لهذا نمی‌توان به استناد مقررات عام آن قانون و مِن جمله تبصره 9 قانون مذکور، آستان قدس رضوی را از پرداخت هزینه دادرسی و هزینه‌های ثبتی و اجرایی معاف دانست در گذشته نیز آستان مذکور از چنین معافیتی برخوردار نبوده است. در سایر موقوفات عام اطلاق تبصره ماده 9 قانون مورد بحث شامل موقوفات عام دارای

متولی و فاقد متولی هر دو می‌شود و عبارتی هم که موقوفات عام دارای متولی را از شمول آن قانون خارج نماید وجود ندارد و لذا در این مورد به استناد اطلاق و عموم تبصره ماده 9 و عدم وجود مخصّص و مقیّد، موقوفات عام دارای متولی از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشد».

توضیح آن‌که بعدا در پایان مبحث ششم از فصل هشتم خواهیم دید که طبق قانون استفساریّه 28/2/79 بقعه متبرکه حضرت رضا((علیه السلام)) و موقوفات آن از پرداخت هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی معاف شده است. در مورد معافیت از حق‌الثبت و بقایای ثبتی و هزینه‌های اجرایی اداره کل امور مالی ثبت اسناد بخشنامه‌ای به شماره 18/5/654154/8 صادر نموده است.

4 - بند 353 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی می‌گوید: «مراجعه نماینده اوقاف به دفتر توزیع اظهارنامه برای تهیه صورت املاکی که به عنوان وقف معرّفی شده است بلامانع است.

بند 354 همین مجموعه می‌گوید: «از آنجایی که ثبت رقبات موقوفه و تنظیم اسناد رسمی نسبت به این گونه املاک و رعایت ضوابط قانونی مقرر در این زمینه حایز کمال اهمیت است، موارد زیر را جهت آگاهی و توجه بیشتر اعلام می‌دارد: 1- در مواردی که ادارات اوقاف تقاضای قبول ثبت و یا صدور سند مالکیت رقبه‌ای را از ادارات ثبت دارند، اقتضا دارد نسبت به انجام خواسته آنها با رعایت موازین قانونی، نهایت همکاری را معمول دارند 2- در مورد املاکی که عرصتا و اعیانا وقف می‌باشد و اعیانی موقوفه به مرور یا به عللی از بین رفته است با رعایت قوانین و مقررات مربوطه و با توجه به سوابق ثبتی و پس از اخذ مستندات لازم قانونی اقدام مقتضی در این خصوص در حدود مقررات بلامانع است 3- باتوجه به قانون و آیین‌نامه اوقاف، دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از تنظیم هر نوع سند نسبت به املاک موقوفه، موافقت ادارات اوقاف محل را جلب

نمایند و ادارات ثبت نیز قانون و آیین‌نامه قانون اوقاف را مراعات نمایند. 4- در مواردی که ادارات اوقاف نیاز به تشخیص املاک موقوفه دارند و جهت شناسایی و تهیه فهرست نماینده‌ای معرفی می‌نمایند، مقتضی است در این زمینه نهایت همکاری را به عمل آورند 5- هرگاه ادارات اوقاف به عللی از قبیل آتش‌سوزی و غیره تقاضای صدور سند مالکیت المثنی و یا درخواست تهیه رونوشت اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی را می‌نمایند لازم است نسبت به انجام درخواست آنها با رعایت مقررات در اسرع وقت اقدام شایسته معمول دارند».

بند 355 همین مجموعه می‌گوید: «چون صدور سند مالکیت املاک موقوفه به‌نام متصدی، مثبت تولیت نیست، اداره ثبت می‌تواند اسناد مالکیت مورد تقاضای متولی را به تصدی وی صادر نماید و اداره اوقاف هم می‌تواند رونوشت اسناد مالکیت وقفی را از ثبت محل دریافت دارد».

بند 356 مجموعه مذکور (بخشنامه اصلاحی 23/2/52625/3) مقرر می‌دارد: «با توجه به مقررات اوقاف، واحدهای ثبتی می‌توانند در صورت تقاضای اداره اوقاف اسناد مالکیت موقوفات عام را طبق مقررات صادر و تسلیم و مراتب را هم جهت اطلاع به متولی ابلاغ نمایند».

بخشنامه شماره26/5/611886/3 سازمان ثبت اسناد کل کشور می‌گوید: «از آنجایی که ثبت رقبات موقوفه و تنظیم اسناد رسمی نسبت به این گونه املاک و رعایت ضوابط قانونی مقرر در این زمینه حائز اهمیت است موارد زیر را جهت آگاهی و توجه بیشتر اعلام می‌دارد:

1 - در مواردی که ادارات اوقاف تقاضای قبول ثبت و یا صدور سند مالکیت رقبه‌ای را از ادارات ثبت دارند، اقتضا دارد نسبت به انجام خواسته آنها با رعایت موازین قانونی نهایت همکاری را معمول دارند.

2 - در مورد املاکی که عرصتا و اعیانا وقف می‌باشد و اعیانی موقوفه به مرور

یا به عللی از بین رفته است رعایت ماده 16 آیین‌نامه قانون اوقاف مصوب 1354 با توجه به سوابق ثبتی و پس از اخذ مستندات مذکور در ماده 16 در حدود مقررات بلامانع است.

3 - با توجه به ماده 10 قانون اوقاف و ماده 42 آیین‌نامه قانون اوقاف، دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از تنظیم هر نوع سند نسبت به املاک موقوفه، موافقت ادارات اوقاف محل را جلب نمایند و ادارات ثبت نیز مفاد ماده 43 آیین‌نامه‌قانون اوقاف را مراعات نمایند»

5 - تبصره 4 ماده 1 قانون اصلاح ماده 147 قانون ثبت مصوب 31/4/65 می‌گوید: «در صورتی‌که ساختمان کلاً یا جزءا در اراضی موقوفه احداث شده باشد هیأت با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف‌نامه و در صورتی‌که متولی نداشته باشد تنها با موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف‌نامه و مصلحت موقوف علیه و با در نظر گرفتن جمیع جهات نسبت به تعیین اجرت زمین اقدام و در رأی صادره تکلیف اداره ثبت را نسبت به مورد برای صدور سند مالکیت کل یا جزء اعیان با قید اجرت زمین مقرر معین خواهد کرد».

تبصره 2 ماده 2 اصلاحیه مواد 147 و 148 قانون ثبت مصوب 21/6/70 می‌گوید: «در صورتی‌که اعیان کلاً یا جزءا در اراضی موقوفه احداث شده باشد، هیأت با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف‌نامه و در صورتی‌که متولی نداشته باشد تنها با موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف‌نامه و مصلحت موقوف علیهم و با در نظر گرفتن جمیع جهات نسبت به تعیین اجرت زمین اقدام و در رأی صادره تکلیف ثبت را نسبت به مورد برای صدور سند مالکیت کل یا جزء اعیان با قید اجرت زمین مقرر معین خواهد کرد».

6 - نظریه مشورتی شماره 9/10/706321/14 اداره کل حقوقی سازمان ثبت اسناد

می‌گوید: «با توجه به تعریفی که در مورد معافیت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه در قانون به عمل آمده است، تبصره ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب دی ماه 1363 به‌طور اعم وقف عام را از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی معاف دانسته است بنابراین هزینه تفکیک را نیز شامل می‌شود».

7 - طبق ماده 36 آیین‌نامه قانون سازمان اوقاف، ثبت معاملات راجع به عین یا منافع موقوفات بدون موافقت سازمان ممنوع است و دفاتر اسناد رسمی مکلفند رونوشت اسناد وقف را به ادارات اوقاف ارسال دارند.

فصل ششم: مشروعیت جهت وقف

1 - «جهت» عبارت از داعی و انگیزه انجام عمل حقوقی است و قبل از انجام آن در ذهن و تصور عامل آن عمل ایجاد می‌شود و سبب انجام آن می‌گردد، لیکن در خارج بعد از انجام عمل حقوقی، به انگیزه عمل می‌شود و ارتباطی با ارکان آن عمل ندارد در حالی‌که «علّت» از ارکان عمل حقوقی است. در هر عمل حقوقی «علّت» واحد است در حالی‌که «انگیزه» ممکن است متعدد و مختلف باشد. مثلاً شخصی اتومبیل خود را می‌فروشد به این انگیزه که با ثمن آن بدهیهای خود را بپردازد همچنان‌که ممکن است دواعی دیگری در کار باشد مانند خرید اتومبیل دیگر و یا کمک به ازدواج فرزندش و یا مسافرت و غیره لیکن در تمام موارد «علّت» معامله واحد است و آن به‌دست آوردن ثمن می‌باشد.

2 - در فرانسه واژه «la cause» به معنی علّت انجام یک عمل حقوقی است و واژه «le motif» به معنی انگیزه انجام آن عمل است لیکن در بعضی موارد در ادبیات حقوقی ما در ترجمه این واژه‌ها اشتباه صورت گرفته است. مثلاً در ماده 319 قانون تجارت واژه «جهت» به معنی «علّت» یا «la cause» به‌کار رفته است زیرا ماده مذکور می‌گوید: «اگر وجه برات یافته طلب یا چک را نتوان به‌واسطه حصول مرور زمان پنج سال مطالبه کرد، دارنده برات یافته طلب یا چک می‌تواند تا حصول مرور زمان اموال منقول وجه آن را از کسی بر ضرر او استفاده بلا جهت کرده است مطالبه نماید». توضیح آن‌که اوراق تجاری دو گونه مسؤول پرداخت

دارد، یکی مسؤول واقعی یعنی کسی که در حقیقت با صدور این ورقه معادل مبلغ آن وجوهی از دیگری گرفته است و در واقع امر بدهکار به دارنده ورقه می‌باشد و دیگری مسؤولین اعتباری یعنی ایادی واسطه و ظهر نویسان که هر یک در مقابل وجهی که به واگذارنده برگه پرداخته‌اند ورقه را به‌دست آورده‌اند و مجددا با گرفتن همان مبلغ از دیگری ورقه مورد نظر را به او واگذار کرده‌اند و به‌عبارت دیگر همان مبلغی را که به واگذارنده پرداخت کرده‌اند از گیرنده بعدی دریافت نموده‌اند و در این بین خود چیزی استفاده نکرده‌اند و تنها قانون برای ارزش بخشیدن به اوراق تجاری آنان را مسؤول پرداخت قلمداد کرده است. حال منظور این است که بعد از انقضای مهلت مقرر در ماده 318 همان قانون که دیگر دارنده ورقه نمی‌تواند و جه آن را از مسؤولین اعتباری مطالبه کند می‌تواند از مسؤول واقعی آن که وجوهی گرفته بدون آن‌که چیزی داده باشد و در واقع مستفید بدون علّت است مطالبه نماید و علّت آن‌که دارنده ورقه تجاری می‌تواند وجه آن را از صادر کننده مطالبه نماید این است که صادر کننده وجوهی گرفته است بدون آن‌که چیزی داده باشد لیکن دارنده ورقه تجاری وجوهی داده است بدون آن‌که معادل آن را از کسی گرفته باشد که قانون‌گذار در این ماده مقرر نموده است که وی بتواند وجه ورقه را از صادر کننده آن‌که بدون علّت قانونی بر دارائی خود افزوده است و به عبارت دیگر استفاده بدون علّت قانونی کرده است دریافت دارد.

همچنین در قاعده معروف «استفاده بلاجهت» واژه «جهت» ترجمه واژه «la cause» در فرانسه می‌باشد زیرا فرانسویان به قاعده مذکور «lenrichissement sans cause» می‌گویند.

از طرف دیگر ملاحظه می‌شود که در بعضی موارد واژه «le motif» یعنی انگیزه در حقوق ما به واژه «جهت» ترجمه شده است. مثلاً ماده 217 ق.م.

می‌گوید: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الاّ معامله باطل است» که به اتفاق همه حقوقدانان منظور از جهت در این ماده همان داعی یا انگیزه است.

در بند 4 ماده 190 ق.م. و عنوان مبحث چهارم از فصل دوم از باب اول از قسمت دوم قانون مدنی نیز واژه «جهت» به‌شرح فوق ترجمه واژه «le motif» به معنی انگیزه است.

3 - در مواد 1131 و 1132 و 1133 قانون مدنی فرانسه تکلیف علّت معامله روشن شده است زیرا ماده 1131 می‌گوید: «تعهد بدون علّت یا مبتنی بر یک علّت غلط یا بر یک علّت نامشروع نمی‌تواند، هیچ‌گونه اثری داشته باشد⁽¹⁾و ماده1132 همان قانون می‌گوید: «قرارداد معتبر است اگر چه علّت آن ذکر نشده باشد»⁽²⁾و ماده 1133 قانون نامبرده می‌گوید: «زمانی علّت غیر مشروع است که بهوسیله قانون ممنوع شده و یا هنگامی که بر خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی باشد».⁽³⁾

می‌توان گفت علّت معامله، مقصود بلافاصله و مستقیمی است که شخص را وادار به تعهد می‌نماید که اگر آن مقصود نبود متعهّد تن به تعهّد نمی‌داد.

علّت در هر قرارداد بستگی به طبیعت حقوقی آن دارد و بنابراین هر قراردادی علّت خاص دارد. علّت در قراردادهای معوض رسیدن به عوض است

یعنی علّت تعهد هر طرف تعهد طرف دیگر می‌باشد. نباید تصور کرد که در این قراردادها «علّت» خود عوضین است بلکه علّت قرارداد تقابل عوضین با یکدیگر است و از ماده 1132 فوق‌الذکر نیز فهمیده می‌شود که علّت معامله غیر از نفس عوضین است. در قراردادهای غیر معوض بسته به مورد، «علّت» فرق می‌کند، مثلاً در هبه و وصیت علّت عقد دارانمودن مُتّهب و موصی‌له است.

4 - در قانون فرانسه توجهی به «جهت یا انگیزه» (le motif) نشده است لیکن گاهی در رویه قضایی و آرا، دادگاهها به انگیزه معامله که غیر مشروع بوده و در قرارداد قید گردیده توجه شده و قرارداد را باطل دانسته است و امکان دارد قانون مدنی ما در ماده 217 این شیوه را از آن‌جا اتخاذ کرده است.

5 - در قانون مدنی ایران صراحتا نامی از «علت تعهد» (la cause ) برده نشده است لیکن از بعضی مواد آن می‌توان فهمید که «علّت» مورد توجه قانونگذار بوده است مثلاً:

الف - ماده 377 که در مقام بیان «حق حبس» است می‌گوید: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود...». همین معنی به صورتی در ماده 1085 نیز آمده است که می‌گوید: «زن می‌تواند تا مهریه به او تسلیم نشده است از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند...».

ب - مواد 237 و 238 و 239 ق.م. حاکی است که هر گاه یکی از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد، طرف دیگر می‌تواند اجبار او را به انجام تعهد بخواهد و در صورتی‌که نتوان او را اجبار نمود و دیگری هم نتواند آن را انجام دهد متعهدله می‌تواند معامله را فسخ کند. آنچه در این ماده آمده است نظر مشهور فقهای امامیه است لیکن بعضی عقیده دارند که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله رأسا حق فسخ معامله را خواهد داشت.

ج - هرگاه قوه قهریّه مانع از انجام تعهد یک طرف گردد طرف دیگر از انجام تعهد معاف خواهد بود که می‌توان این مورد را از ماده 387 ق.م. استنباط نمود.

به‌طوری که ملاحظه می‌شود از مواد فوق به خوبی استنباط می‌شود که قانونگذار ما به «علّت معامله» توجه داشته است.

6 - قانون مدنی ایتالیا در مواد 1119 و 1122 و قانون اسپانیا در مواد 1275 و 1277 همانند قانون مدنی فرانسه مسائل مربوط به «علّت معامله» را تشریح نموده است.

قانون تعهدات سویس نامی از علّت تعهد نبرده است و در ماده 20 می‌گوید: مورد تعهد باید غیر مقدور و غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه نباشد ولی برای دارا شدن (lenrichissement) علّت صحیح و عادلانه (la just cause) را لازم دانسته است

قانون مدنی آلمان نیز نامی از علّت تعهد نبرده و فقط در ماده 817 قاعده دارا شدن بدون علت (enrichissement sans cause) را بیان کرده است.

7 - در فقه صراحتا نامی از «علّت تعهد» برده نشده است لیکن تئوری «علّت تعهد» به‌طور ضمنی مورد موافقت فقها قرار گرفته است و آثار آن را همانند قانون مدنی قبول کرده‌اند و همچنین جهت یا انگیزه و داعی غیر مشروع را موجب بطلان معامله دانسته‌اند هر چند در عقد قید نشده باشد، مثل فروش انگور که برای تهیه شراب باشد.

8 - با توجه به مراتب فوق معلوم می‌گردد قانون‌گذار مدنی در ماده 217 نه از قانون فرانسه پیروی کرده است و نه از فقه زیرا می‌گوید که انگیزه نا مشروع اگر در عقد قید شود موجب بطلان آن است.

9 - اینک پس از ذکر مقدمات فوق ملاحظه می‌شود که قانون مدنی در ماده 66 می‌گوید: «وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است» که باید دید

منظور چیست؟

لازم به ذکر است که در عقود دیگر علّت معامله با داعی و انگیزه از یکدیگر متمایز است؛ مثلاً در عقد بیع علّت آن امری است که از تعهد متقابل طرفین انتزاع می‌شود در حالی‌که داعی آن ممکن است امور مختلفی باشد از قبیل مصرف ثمن برای خرید مال دیگر و یا برای تأمین مخارج معالجه یا مسافرت یا پرداخت قروض و غیره.

اما در مورد وقف «علّت» آن امری است که از اراده یک‌طرف انتزاع می‌گردد و آن حبس عین و تسبیل منافع است و این «علّت» نمی‌تواند جدای از نحوه مصرف منافع و یا به اصطلاحِ قانون‌گذار، «مقصد» آن باشد و اگر «مقصد» نامشروع باشد نتیجه آن سرایت به «علّت» وقف هم دارد و در مجموع وقف باطل خواهد بود.

حال اگر «جهت» وقف به معنی هدفی باشد که به منظور رسیدن به آن، عین مال حبس و منافع آن تسبیل می‌گردد، یعنی همان نحوه مصرف که در ماده فوق از آن به‌عنوان «مقصد» نام برده شده است، به‌شرح بالا نامشروع بودن «جهت» باعث بطلان وقف خواهد بود.

اگر «جهت وقف» به معنی انگیزه آن باشد، در هر مورد، متفاوت است زیرا ممکن است این انگیزه، «قصد قربت» و «ثواب» و یا ایجاد شهرت برای خود یا خانواده و یا ریاکاری و یا رسیدن به هدفهای نامشروع باشد، در این مورد هم می‌توان گفت که اگر از مفاد وقف‌نامه استنباط شود که واقف به منظور فرار از مقررات آمره یا رسیدن به اهداف نامشروعِ دیگری وقف کرده است، چون این امر به منزله رسیدن به نتیجه نامشروع از طریق مشروع است، بازهم انگیزه نامشروع می‌تواند باعث بطلان وقف گردد و این موضوع را بند 4 ماده 190 و ماده 217 ق . م. و اصول کلی شرعی می‌تواند تأیید کند.

10 - نظرات فقهای عامه:

الف - گروهی از فقهای عامه چون تأبید را داخل در مفهوم وقف می‌دانند،

معتقدند که وقف بر امری که انقطاع جهت (مقصد) آن محتمل است، صحیح نیست.⁽¹⁾فقهای مالکی و ابن سریج از فقهای شافعیه چون وقف موقت را صحیح می‌دانند اشکالی نمی‌بینند که جهت و مصرف وقف طوری باشد که احتمال انقطاع آن برود.⁽²⁾

ب - از نظر فقهای عامه بدون تردید مصرف عواید موقوفه بایستی در نظر واقف معلوم و مشخص باشد⁽³⁾ولی در این‌که ذکر مصرف در صیغه وقف لازم است یا خیر اتحاد نظر ندارند.

فقهای شافعی و حنفی به جز ابو یوسف عقیده دارند که باید «جهت» وقف و مصرف آن در عقد وقف ذکر شود تا معلوم و معین باشد و در غیر این‌صورت وقف را باطل می‌دانند.⁽⁴⁾

«شیرازی» در المهذب گفته است که وقف بر مجهول صحیح نیست بدین توضیح که وقف بر شخص غیر معین باشد یا بر کسی که دیگری باید او را انتخاب کند و یا بگوید: «بر هرچه خدا بخواهد».⁽⁵⁾

ابویوسف از حنفیه و فقهای حنبلی و مالکی و زیدی عقیده دارند که ذکر مصرف در صیغه عقد شرط صحت نیست به شرط آن‌که در عرف، مصرف معین باشد و در این‌صورت عواید موقوفه به مصرف فقرا و جهات بریّه خواهد رسید.⁽⁶⁾

ج - به‌طور کلی فقهای عامه می‌گویند: موقوف علیه باید از جهات بریّه باشد.⁽⁷⁾برخی از شافعیه می‌گویند که وقف باید به جهتی اختصاص یابد که موجب

تقرّب به خداوند باشد (المهذب) و بعضی می‌گویند همین اندازه که جهت وقف از

معاصی و گناهان نباشد کافی برای صحت وقف است (الحاوی‌الکبیر) و بالاخره عده‌ای عقیده دارند که وقف بر اهل ذمه و افراد فاسق بلااشکال است (المغنی‌المحتاج).⁽¹⁾

حنابله می‌گویند اگر جهت وقف بریّات و احسان باشد تردیدی در صحت وقف وجود ندارد و اگر جهت وقف مستقیما بر معاصی باشد باطل است و اگر جهت بر امر منکری نباشد هر چند بریّات نباشد غالبا آن را صحیح می‌دانند.⁽²⁾

مالکیّه عقیده دارند که لازم نیست موقوف‌علیه «ممّا یتقرب به‌العبد» یا از جهات بریّه باشد و همین اندازه کافی است که وقف بر معاصی نباشد و بنابراین وقف بر امر مکروه را صحیح می‌دانند.⁽³⁾

حنفیه عقیده دارند که جهت وقف باید موجب تقرب به خداوند باشد و بنابراین وقفی را که صرفا بر اغنیا باشد صحیح نمی‌دانند و اما اگر اغنیا مشمول جهت بریّه شوند مانند وقف بر مجاهدین «فی سبیل‌اللّه» چنین وقفی صحیح خواهد بود.⁽⁴⁾

11 - ماده 65 ق.م. می‌گوید: «صحت وقفی که به علّت اضرار دیّان واقف واقع شده باشد، منوط به اجازه دیّان است»:

یکی از انگیزه‌های نا مشروع وقف دور نگهداشتن اموال واقف از دسترس طلبکاران اوست زیرا گفته شد که وقف به معنی فک‌ملک است و مال از دارایی واقف خارج می‌شود و طلبکاران نمی‌توانند آن را توقیف کنند. برای مقابله با چنین اقدامی قانونگذار این گونه وقف را غیرنافذ دانسته است که با تنفیذ

بستانکاران صحیح خواهد گردید. با آنچه قبلاً گفته شد واژه «علّت» در این ماده از

باب مسامحه به معنی «جهت» یا «انگیزه» آورده شده است. به‌طوری که ملاحظه می‌شود قانون‌گذار «جهت فرار از دین» را از سایر جهات نامشروع جدا کرده و علیحده ذکر نموده است؛ شاید علّت این باشد که قصد اضرار به طلبکاران از جهات مخالف با نظم عمومی نیست و تنها حق خصوصی دیان را از بین می‌برد و به همین جهت هم قانونگذار این انگیزه نامشروع را مبطل عقد وقف ندانسته و تنها باعث عدم نفوذ آن می‌داند.

با وصف مراتب فوق برای این‌که «عقد وقف» غیر نافذ باشد لازم است که واقف قصد اضرار به دیان را داشته باشد و عدم تکافوی بقیه دارایی واقف برای پرداخت دیون می‌تواند قرینه برچنین قصدی باشد و لهذا در چنین مواردی قصد اضرار به بستانکاران مفروض قضیه خواهد بود زیرا احراز انگیزه دیگری برای چنین وقفی مشکل است.

قبلاً ماده 218 قانون مدنی این حکم را در مورد کلیه معاملات ذکر کرده بود زیرا ماده مذکور مقرّر می‌داشت: «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست»؛ لیکن این ماده در اصلاحات سال 1361 حذف گردید و در اصلاحات سال 1370 نیز حذف آن مورد تأیید واقع شد ولی دلیل حذف ماده روشن نیست و ظاهرا ماده مذکور مخالفتی با شرع نداشته است زیرا در مجموعه استفتاءاتی که از امام خمینی رضوان‌اللّه تعالی علیه به عمل آمده و در کتاب موازین قضا جمع‌آوری شده است در مسأله 14 (صفحه 177) از محضر ایشان پرسیده‌اند که: «شخصی خود را در معرض ورشکستگی می‌بیند و برای فرار از دیون مردم اموال خود را با مصالحه یا هبه و یا بیع از ملک خود خارج می‌کند؛ آیا این معاملات صحیح است یا خیر و بر فرض صحت آیا طلبکارها یا حاکم حق فسخ دارند یا خیر؟». معظم‌له در پاسخ فرموده‌اند: «در فرض مذکور

صحّت معاملاتی که برای فرار از دیون انجام گرفته محل اشکال است و حاکم شرع

می‌تواند دخالت کند».

ظاهرا منظور سؤال از «حق فسخ» همان عدم تنفیذ دیّان است و منظور از محل اشکال بودن صحت معامله که در پاسخ آمده است ظاهرا بطلان معامله نیست و این گونه عبارات در کلام فقها غالبا به معنی جمع نبودن ارکان معامله کامل است که در اصطلاح حقوقی «غیرنافذ» می‌گویند؛ همچنین منظور از دخالت حاکم شرع رسیدگی به درخواست بستانکاران در صورت ردّ معامله و صدور حکم بر بطلان از ناحیه دادگاه است.

توضیح آن‌که اخیرا قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 10/8/1377 در حدّی اشکال را رفع کرده است زیرا ماده 4 آن می‌گوید: «هرکس با قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم‌الاجرا و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، عمل او جرم تلقی و مرتکب به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم خواهد شد و در صورتیکه انتقال گیرنده نیز با علم به موضوع، اقدام کرده باشد شریک جرم محسوب می‌گردد و در این صورت اگر مال در مالکیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر این‌صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تأدیه دین استیفا خواهد شد». همچنین ماده 5 آن مقرر می‌دارد: «مفاد این قانون در خصوص محکومین سازمان تعزیرات حکومتی نیز مجری خواهد بود».

توضیح آن‌که مواد فوق ابهاماتی دارد و معلوم نیست اگر انتقال گیرنده عالم نباشد چه ضمانت اجرایی از نظر حقوقی برای تأمین حقوق بستانکاران وجود دارد بویژه هنگامی که به علّت اعسار انتقال دهنده، از طریق تقدیم دادخواست ضرر و زیان، نتوان اقدامی معمول داشت.

2 - اداره وقف

اشاره

فصل هفتم: اداره کنندگان موقوفه

اشاره

چون در وقف باید عین مال حفظ و منافع آن به مصارف مشروعی که واقف تعیین کرده است برسد، لهذا برای اداره کردن آن باید ترتیبی اتخاذ گردد. ممکن است واقف شخص یا اشخاصی را برای اداره موقوفه معین کرده باشد که چنین شخصی متولی منصوص نامیده می‌شود. علاوه بر متولی ممکن است یک یا چند نفر به‌عنوان «ناظر» بر اداره وقف تعیین شوند و گاه ممکن است موقوفه متولی نداشته باشد و از طرف مقامات مربوطه برای اداره آن یک نفر «متصدّی» یا «متولی منصوب» معین گردد و نیز امکان دارد برای موقوفه «امین» معین شود. لهذا در خصوص اداره کنندگان موقوفه در چهار مبحث بیان مطلب خواهد شد.

مبحث اول - متولی منصوص

متولی کسی است که اداره موقوفه را عهده‌دار می‌باشد و همانند مدیر عامل در دیگر اشخاص حقوقی است و این شخص علی‌الاصول مستقیما یا غیر مستقیم از طرف واقف معین می‌گردد و در واقع طبق مندرجات وقف‌نامه به این سمت شناخته شده است.

بند 10 دستورالعمل شماره 27/3/65919/230 مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «متولی شخصی است

که به استناد مفاد وقف‌نامه با تشخیص شعب تحقیق و یا حکم دادگاه جهت اداره موقوفه تعیین شده یا بشود».

1 - ماده 75 قانون مدنی می‌گوید: «واقف می‌تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام‌الحیات یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می‌تواند متولی دیگری معین کند که مستقلاً یا مجتمعا با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکن است به یک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هر یک مستقلاً یا منضمّا اداره کنند و همچنین واقف می‌تواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی کند و یا در این موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد» با توجه به ماده مذکور:

1 -1 - واقف می‌تواند مادام‌الحیات تولیت موقوفه را با خود قرار دهد و بدیهی است مقامات دیگر مداخله‌ای در تعیین او ندارند لیکن چون تولیت یک عنوان اجرایی است لذا چنانچه واقف که تولیت را مادام‌العمر با خود قرار داده است فاقد اهلیت قانونی گردید طبق ماده 958 ق.م. لازم است توسط مقامات مربوط که توضیح داده خواهد شد اعلام انعزال گردد.

اگر واقف که تولیت را برای خود قرار داده است عاجز از انجام امور تولیت باشد به مستفاد از بند 2 ماده 103 و مواد 104 و 122 و 123 قانون امور حسبی و ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 2/10/63 پس از رسیدگی شعبه تحقیق در دادگاه ضمّ امین به‌عمل خواهد آمد.

2 -1 - واقف می‌تواند ضمن عقد وقف تولیت را فقط برای مدت معینی برای خود قرار دهد و پس از انقضای مدت تعیین شده سمت او زایل خواهد گردید و چنانچه در وقف‌نامه تکلیف تولیت را برای بعد معین کرده باشد به‌نحوی که مقرر نموده است عمل خواهد شد و در غیر این‌صورت به‌شرح آتی نوبت به تعیین متصدی خواهد رسید.

3 -1 - واقف می‌تواند علاوه بر خویش متولی دیگری معین کند که هر یک مستقلاً بتوانند به اداره موقوفه بپردازند به‌نحوی که لزومی بر دخالت دیگری نباشد.

4 -1 - امکان دارد که واقف تولیت را برای خود و برای شخص دیگری مجتمعا قرار دهد که موقوفه را با یکدیگر اداره نمایند و در صورت بروز اختلاف به‌نحوی که بعدا گفته خواهد شد عمل خواهد گردید.

5 -1 - واقف می‌تواند بدون این‌که برای خود سمتی قایل شود تولیت را به دیگری واگذار کند که او مستقلاً موقوفه را اداره کند.

6 -1 - واقف خواهد توانست بدون این‌که خود دخالت کند چند نفر را متولی قرار دهد که هر یک مستقلاً یا منضمّا موقوفه را اداره نمایند. در حالت استقلال هر یک از متولیان به تنهایی خواهد توانست تصمیمات لازم را اتخاذ کند و در صورت انضمام توافق همه برای اداره موقوفه لازم است.

اگر در وقف‌نامه معلوم نگردید که متولیان متعدد حالت استقلال یا انضمام دارند به مستفاد از ماده 854 ق.م. و با توجه به قدر متیقّن اختیارات و «اصل عدم زیاده» باید قایل به حالت انضمام و اجتماع باشیم.

توضیح آن‌که قانون‌گذار در موردی که واقف تولیت را با خود و با دیگری قرار داده از واژه «مجتمعا» استفاده کرده است لیکن در موردی که چند نفر را متولی قرار داده که با یکدیگر اِعمال تولیت نمایند از واژه «منضمّا» استفاده کرده است که ظاهرا تفنّن در عبارت است.

7 -1 - واقف می‌تواند ضمن عقد وقف، متولی تعیین نکند لیکن شرط کند که بعدا خودش متولی را معین نماید ولی اگر چنین شرطی ضمن عقد نشده باشد، با توجه به ماده 61 ق.م. واقف نخواهد توانست بعدا تعیین متولی کند.

8 -1 - ضمن آن‌که واقف در عقد شخص دیگری را متولی قرار داده است

می‌تواند بر او شرط کند که وی متولی بعد از خود را معین کند و اگر خود را متولی قرار داده است، شرط کند که بتواند متولی بعد از خود را معین کند.

9 -1 - واقف می‌تواند در مورد تولیت ترتیبات دیگری مقرر دارد؛ مثلاً ضمن آن‌که تولیت را برای خود یا دیگری مادام‌العمر یا تا مدت معین تعیین کرده است نحوه انتخاب متولیان بعد را پیش‌بینی کند، مثل آن که مقرر دارد به حالت ترتیب هر متولی برای بعد از خود متولی دیگری تعیین کند.

10 -1 - واقف می‌تواند تکلیف متولیان را روشن کند که هر یک به چه نحو اقدام کنند و اختیارات آنها در چه حدّی باشد که در این صورت هر یک در حدّ اختیارات خود می‌توانند اقدام نمایند.

2 - ماده 76 ق.م. می‌گوید: «کسی که واقف او را متولی قرار داده است، می‌تواند بدوا تولیت را قبول یا ردّ کند و اگر قبول کرد دیگر نمی‌تواند ردّ نماید و

اگر ردّ کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرار داده نشده باشد».

به‌طوری که از این ماده مستفاد می‌شود:

1 -2 - قبول تولیت الزامی نیست چه در زمان حیات واقف و چه پس از فوت او، شخص بعد از آگاهی از تولیت می‌تواند آن را ردّ کند ؛ همچنان که اگر متولی در نسل اول قبول کند متولی نسل بعد ملزم به قبول نیست ولی چنانچه قبول کرد نمی‌تواند بعدا ردّ کند، زیرا وجوب وفاء به عهد شامل این مورد هم می‌شود (امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁾- نجفی در جواهر⁽²⁾).

2 -2 - شهید ثانی در مسالک⁽³⁾و طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽⁴⁾عقیده دارند که متولی بعد از قبولی هم می‌تواند استعفا دهد و قبولی برای او الزام ایجاد نمی‌کند

و موضوع همانند وکالت است.

3 -2 - در صورتی‌که از ابتدا متولی سمت تولیت را قبل یا بعد از فوت واقف ردّ کند مثل آن خواهد بود که در وقف‌نامه متولی نشده باشد که نوبت به تعیین متصدی یا متولی معیّن منصوب خواهد رسید.

4 -2 - نصب متولی از ناحیه واقف یک نوع «ایقاع» می‌باشد و از اختیار «قبول» و «ردّ» نباید توهم شود که نصب متولی به صورت «عقد» است زیرا اراده متولی در جنبه انحلالی مؤثر است.

3 - ماده 77 ق.م. می‌گوید: «هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر به‌طور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آنها فوت کند، دیگری یا دیگران مستقلاً تصرف می‌کنند و اگر به نحو اجتماع قرار داده باشد، تصرف هر یک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آن که باقی مانده است می‌نماید که مجتمعا تصرف کنند». با توجه به ماده مذکور:

1 -3 - حکم ماده 77 ق.م. در مورد تعدد متولیان همان است که در ماده 579 ق.م. (در خصوص شرکای متعدد مأذون) و در ماده 669 ق.م (در مورد وکلای متعدد) و در ماده 854 ق.م (در مورد اوصیای متعدد) و در ماده 112 ق10.ح. (در مورد امنای متعدد) و در ماده 1234 ق.م. (در خصوص قیّم‌های متعدد) پیش‌بینی شده است.

2 -3 - در مورد تعدد متولیان چنانچه برای هر یک استقلال رأی در نظر گرفته شده باشد و بعضی از آنها فوت کنند، دیگران مستقلاً به وظیفه خود عمل می‌کنند و از همین ماده در خصوص حجر نیز می‌توان استفاده کرد.

3 -3 - چنانچه تولیت برای چند نفر به حال «اجتماع» قرار داده شده باشد هیچ یک به تنهایی نمی‌توانند اقدام نمایند و می‌باید با موافقت یکدیگر موقوفه

را اداره کنند و چنانچه در امر یا اموری توافق رأی حاصل نشود ظاهرا راهی جز مراجعه به حاکم باقی نخواهد ماند.

4 -3 - در مورد «اجتماع» چنانچه یک یا چند نفر از آنان فوت شوند اقدامات بقیه نافذ نیست و می‌بایست حاکم به تعداد فوت شدگان به متولیان زنده اضافه کند که مجتمعا تصرف کنند زیرا مقصود واقف این بوده است که موقوفه با مشورت چند نفر اداره شود و هنگامی که بعضی از آنها فوت کنند وضع قبلی را نمی‌توان بازسازی کرد ولی می‌توان تا حدّی منظور واقف را تأمین کرد و آن تعیین اشخاص جدید به جای فوت شدگان است. از این ماده استفاده می‌شود که اگر تمام متولیان که مشترکا موقوفه را اداره می‌کرده‌اند فوت کنند حاکم به تعداد آنها متولیان جدید منصوب می‌کند.

5 -3 - بنا به وحدت ملاک حکم حجر را نیز باید همانند فوت دانست.

6 -3 - اگر از وقف‌نامه معلوم نشود که منظور استقلال یا اشتراک است، به‌طوری که قبلاً گفته شد بنا به ملاک ماده 854 ق.م. بایستی به قدر متیقّن عمل نمود و حکم اشتراک را بر آن جاری ساخت.

4 - ماده 80 ق.م. می‌گوید: «اگر واقف وضع مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل می‌شود».

مقدمتا پیرامون این ماده باید گفته شود که چون تولیت یک منصب اجرایی است، لامحاله متولی بایستی اهلیت قانونی داشته باشد و محجورین نمی‌توانند متولی واقع گردند و هر چند در قانون مدنی چنین شرطی ذکر نشده است لیکن با توجه به اصول کلّی مستنبط از ماده 958 ق.م. این مسأله از مسلّمات است.

تاجر ورشکسته می‌تواند متولی باشد زیرا این امر موجب دخالت در اموال خودش نمی‌شود. اگر متولی بعدا محجور شود سمت تولیت او زایل خواهد گردید و حسب مورد متولی دیگر یا متصدی معین می‌شود.

بعضی از فقها عدالت را در متولی شرط می‌دانند (شهید ثانی در شرح لمعه⁽¹⁾و محمدجواد حسینی عاملی در مفتاح‌الکرامه⁽²⁾) و بعضی شرط نمی‌دانند (طباطبایی در عروه‌الوثقی)⁽³⁾و چون قانون مدنی ساکت است ظاهرا از قول اخیر پیروی کرده است.

امام خمینی در تحریرالوسیله عدالت را در متولی شرط نمی‌داند لیکن امانت و کفایت را شرط می‌داند.⁽⁴⁾با توجه به مراتب فوق واقف خود می‌تواند وصف یا اوصاف معینی در متولی شرط کند و مثلاً شرط عدالت شود و چنانچه متولی فاقد وصف منظور گردد، منعزل می‌شود. منظور از انعزال این است که سمت تولیت خود به خود و بدون این‌که نیاز به حکم دادگاه یا تصمیم واقف باشد زایل می‌شود و اگر از دادگاه درخواست شود وظیفه دادگاه تنها اعلام انعزال است و حکم صادره جنبه اعلامی دارد و اِخبار از یک واقعیت خارجی است، و به همین جهت حکم دادگاه اثر به گذشته دارد و انعزال از تاریخ فقدان صفت خواهد بود، به خلاف موارد عزل که اثر حکم از تاریخ صدور آن است.

اگر متولی بین تاریخی که انعزال قهرا صورت گرفته تا تاریخی که حکم انعزال اعلام شده است عملی انجام دهد که به زیان موقوفه باشد، ید او ضمانی و مسؤول جبران خسارات وارده بر موقوفه خواهد بود.

اگر وصفی که فقدان آن باعث انعزال متولی شده است دوباره به او باز گردد، و مثلاً در متولی شرط تابعیت ایران شده و او به تابعیت کشور دیگر در آمده باشد و پس از انعزال مجددا به تابعیت ایران در آید، در این‌که سمت تولیت باز می‌گردد

یا خیر اختلاف نظر است. بعضی مانند دکتر امامی⁽¹⁾عقیده دارند که با استصحاب وضع پیشین، سمت تولیت عودت نمی‌کند و بعضی مانند دکتر کاتوزیان عقیده دارند که سمت عودت می‌کند⁽²⁾از فقها طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽³⁾عقیده دارد سمت تولیت عودت پیدا می‌کند و شهید ثانی در مسالک⁽⁴⁾و شرح‌لمعه⁽⁵⁾و شیخ محمد حسن نجفی در جواهرالکلام⁽⁶⁾بازگشت تولیت را در صورتی می‌دانند که واقف آن را شرط کرده باشد و ظاهرا قول به عودت سمت رجحان دارد.

در مورد احراز شرایط و اوصاف متولی رأی وحدت رویه به‌شماره 3/2/70 552 می‌گوید: «در موقوفاتی که واقف شرایط و اوصاف خاصی برای متولی قرار داده باشد، رسیدگی به دعوی راجع به شرایط و اوصاف مذکور و تعیین متولی بر طبق بند 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 شورای انقلاب در صلاحیت مدنی خاص می‌باشد و ماده 14 قانون تشکیل سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب دی ماه 1363 صلاحیت دادگاه مدنی خاص را نفی نمی‌کند...» و بدیهی است در وضع فعلی دادگاههای عمومی وظیفه دادگاه مدنی خاص را انجام می‌دهند.

5 - ماده 83 ق.م. می‌گوید: «متولی نمی‌تواند تولیت را به دیگری تفویض کند مگر آن‌که واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد می‌تواند وکیل بگیرد».

پیرامون این ماده توضیح داده می‌شود که تولیت منصبی است که از طرف واقف به‌طور مستقیم یا غیر مستقیم به متولی واگذار می‌شود و شخصیت او مورد

نظر واقف می‌باشد و آمیزه‌ای از حق و تکلیف است. بنابراین متولی نمی‌تواند این منصب را به دیگری واگذار کند مگر این‌که چنین اختیاری به او داده شده باشد زیرا در صورت اخیر در واقع امر واقف متولی را معین نموده و به او اختیار داده است که بتواند متولی دیگر معین کند.

به کسی که متولی اختیارات خود را به او واگذار می‌کند «نایب‌التولیه» می‌گویند.

بند 11 دستورالعمل شماره 27/3/65919/230 مربوط به تعاریف و اصطلاحات آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «نایب‌التولیه شخصی است که از طرف متولی به استناد متن وقف‌نامه و یا براساس موازین شرعی و قانونی برای اداره موقوفه تعیین می‌شود. مدت و حدود اختیارات نایب‌التولیه به وسیله متولی معین می‌گردد».

6 - اگر شرط مباشرت نشده باشد متولی می‌تواند برای انجام امور موقوفه وکیل بگیرد. فرق تفویض تولیت و گرفتن وکیل این است که تفویض تولیت از ناحیه متولی به منزله خلع خود از این سمت و واگذاری آن به دیگری است که در نتیجه متولّی شخصا بیگانه از وقف می‌شود و مسؤولیتی متوجه او نیست و بدیهی است انتقال بار تکلیف به دیگری بدون اذن واقف میسور نیست، لیکن در وکالت مسؤولیت متولی از بین نمی‌رود و وکیل نماینده متولی است و تحت اشراف او عمل می‌کند.

تبصره 3 ماده 4 قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «در موقوفاتی که شرط مباشرت نشده باشد هر گاه متولی برای انجام تمام یا قسمتی از امور مربوط به موقوفه وکیلی انتخاب کند، وکیل مزبور باید توانایی انجام مورد وکالت را داشته باشد. در صورتی که وکیل انتخابی به تشخیص سازمان قادر به ایفای وظایف محوله نباشد، مراتب کتبا به متولی ابلاغ خواهد شد. هرگاه ظرف دوماه برای

متولیان مقیم ایران و چهارماه برای متولیان خارج کشور، متولی اقدام به تغییر وکیل نکند، موضوع به دادگاه صالح احاله و پس از ثبوت عدم توانایی، وکیل مزبور با ابلاغ سازمان از دخالت ممنوع می‌شود. این حکم شامل وکلایی که قبلاً نیز انتخاب شده‌اند خواهد بود».

7 - ماده 79 ق.م. می‌گوید: «واقف یا حاکم نمی‌تواند کسی را که در ضمن عقد متولی قرار داده شده است عزل کند مگر در صورتی‌که حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم ضمّ امین می‌کند».

منظور از «حاکم» در این ماده مقام قضایی است و بنابراین به شرح فوق، پس از تمام شدن عقد وقف، مقام قضایی و حتی شخص واقف نمی‌تواند متولی را عزل کند و فرق نمی‌کند که قبل از قبول متولی باشد یا بعد از آن زیرا طبق ماده 61 ق.م. پس از اتمام صیغه وقف، واقف نسبت به موقوفه در حکم غیر است و حق دخالت در آن ندارد ولی اگر اختیار عزل متولی را برای خود شرط کرده باشد، می‌تواند او را عزل نماید و چنانچه شرط شده باشد که بتواند متولی دیگر معین نماید در این قسمت هم اختیار خواهد داشت.

در ذیل ماده فوق اضافه شده است که اگر معلوم شود متولی خیانت می‌کند دادگاه ضمّ امین می‌کند و چون این ماده مصوب 1307 است بایستی موضوع را با توجه به مصوبات بعدی توجیه کرد:

الف - ماده 8 قانون اوقاف مصوب 1313 می‌گوید: «در مواردی که اداره تحقیق اوقاف خائن بودن متولی را احراز نمود موقتا ناظری بر او خواهد گماشت و اداره اوقاف در محاکم صالحه اقامه دعوی نموده و پس از اثبات خیانت متولی برای ضمّ امین به اداره مدعی عمومی مراجعه می‌نماید که مطابق مقررات برای ضمّ امین اقدام شود و ممکن است در این صورت خود اداره اوقاف به‌عنوان امین منضمّ معین گردد». به‌طوری که ملاحظه می‌شود مقررات این ماده حدودا همان

است که در ماده 79 ق.م. آمده است.

1 - رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بشماره 20 - 21 - 25/1/81 می‌گوید:

«با عنایت به نظریه شماره 8444 - 28/3/66 فقهای محترم شورای نگهبان به عنوان وزارت کشور مبنی بر عدم مشروعیت اخذ وجه از اشخاص ذی ربط در قبال برداشتن شن، ماسه و خاک رس از اراضی موقوفه یا ملکی و نظریه شماره 870/212/80 - 2/10/80 فقهای محترم شورای نگهبان مشعر بر مخالفت بخشنامه مورد اعتراض با احکام شرع بلحاظ مغایرت با نظریه فوق الاشعار بخشنامه شماره 33/2/21698 - 11/10/72 معاون هماهنگی امور عمرانی وزارت کشور به استناد قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود» (جزوه 738 ص 144)

2 - طبق آئین نامه چگونگی هزینه وجوه حاصل از محل هدایای مستقل و حق التولیه و حق النظاره واداره امور اماکن مذهبی مصوب 23/5/1381 به سازمان اوقاف اجازه داده شده است.

در سال 1381 مبالغی صرف حفظ عین و منافع و احیای موقوفات و شناسایی آنها و تبلیغ و نشر معارف اسلامی و پاداش هیأت امنا و حق النظاره نظار موقوفات و کمک به ترویج شعایر اسلامی و آموزش قرآن مجید و تجهیز کتابخانه‌ها و غیره گردد. (جزوه 745 ص 716)

3 - رأی شماره 362 - 8/10/81 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌گوید:

«با عنایت به اینکه ماده 21 آیین نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1365 هیأت وزیران به شرح نظریه شماره 2067 - 30/1/81 مورخ 25/9/1381 فقهای محترم شورای نگهبان

خلاف شرع شناخته شده است ونظر به اینکه مفاد ماده 22 آیین نامه مزبور ناظر به ماده 21 فوق الذکر و تابع مدلول آن می‌باشد بنابراین باستناد قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری حکم به ابطال دو ماده فوق الذکر صادر می‌شود» (جزوه 755 صفحه 1470)

4 - هیأت وزیران در جلسه 28/12/81 در اصلاحیه مورخ 2/8/80 آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مجددا اصلاحاتی بشرح زیر به عمل آمده است:

اول - در ماده 2 اصلاحی موضوع بند 1 تصویب نامه یاد شده عبارت «در هر صورت این تصمیم قابل اعتراض در مراجع صالح قضایی خواهد بود» حذف شده است.

دوم - در بند ب ماده 5 اصلاحی موضوع بند 4 تصویب نامه مزبور عبارت «ماده 2 اصلاحی» حذف شده است. (جزوه 758 ص 1702)

ب - ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «هرگاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی و تفریط نماید و یا در انجام وظایف مقرر در وقف‌نامه و قانون و آیین‌نامه‌های مربوط مسامحه و اهمال ورزد به‌موجب تصمیم شعبه تحقیق اوقاف از دخالت در امور موقوفه ممنوع می‌شود. ممنوعیت از دخالت در امور موقوفه در صورتی‌که به سبب خیانت باشد با ضمّ امین بر طبق مقررات قانون مدنی و ردّمال مورد خیانت مرتفع می‌شود و در سایر موارد، ممنوعیت در صورتی رفع می‌شود که متولی یا ناظر ممنوع عملاً به مقررات قانونی تمکین و خسارات ناشی از علّت ممنوعیت را جبران نماید. تبصره 1: در مواردی که مطابق قانون مدنی ضم امین می‌شود، دادگاهها می‌توانند سازمان اوقاف را هم به‌عنوان امین معین نمایند. تبصره 2: کلیه مباشران موقوفات و اماکن مذهبی اعم از متولی و متصدی و ناظر و امنا و غیره در حکم امین

می‌باشند و در صورت تعدی و تفریط ملزم به جبران خسارات خواهند بود و هرگاه عمل آنها مشمول عناوین کیفری باشد به مجازات مقرر نیز محکوم خواهند شد».

به‌طوری که از این ماده استفاده می‌شود اولاً قانون‌گذار علی‌الظاهر تعدی و تفریط را مرادف خیانت دانسته است و ثانیا متولی به‌طور موقت در موقوفه ممنوع‌المداخله می‌گردد.

ج - ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «هرگاه متولی یا ناظر نسبت به عین یا منافع موقوفه تعدی یا تفریط نماید یا در انجام وظایف مقرر در وقف‌نامه و قانون و آیین‌نامه‌ها و مقررات مربوط مسامحه و اهمال ورزد، با رسیدگی شعبه تحقیق و حکم دادگاه حسب مورد معزول یا ممنوع‌المداخله یا ضمّ امین خواهد شد. تبصره 1: به متولی و ناظر ممنوع‌المداخله، در زمان ممنوعیت، حق‌التولیه و حق‌النظاره تعلق نخواهد گرفت مگر آن‌که برائت آنان ثابت شود و در مواردی که ضمّ‌امین می‌شود اوقاف حق‌امین را خواهد پرداخت. تبصره 2: در مواردی که مطابق قانون مدنی یا این قانون ضمّ‌امین می‌شود دادگاهها می‌توانند سازمان حج و اوقاف و امور خیریه را هم به‌عنوان امین تعیین کنند.

تبصره 3: نسبت به تعدی و تفریط یا سایر تخلفات مدیران و امنای

مؤسسات و بنیادهای خیریه، طبق اساسنامه مؤسسه و بنیاد مربوط اقدام خواهد شد و در صورتی‌که که اساسنامه آنها در این موارد ساکت یا ناقص باشد، مشمول مقررات پیش‌بینی شده در این ماده و تبصره‌های آن خواهند بود. تبصره 4: کلیه مباشران موقوفات و اماکن مذهبی اعم از متولی و ناظر و امنا و مدیران و امنای مؤسسات و بنیادهای خیریه مذکور در این قانون در حکم امین می‌باشند و در صورت تعدی و تفریط یا تخلفات دیگر ملزم به تأدیه حقوق و

وجوه و اموال و جبران خسارات ناشی از اعمال خود خواهند بود. هرگاه عمل آنها مشمول عناوین کیفری باشد از طریق مراجع قضایی نیز تعقیب و به مجازات مقرر محکوم خواهند شد». به‌طوری که ملاحظه می‌شود:

الف - با توجه به مقررات این ماده و ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1354 تعدی و تفریط مرادف خیانت شناخته شده است هر چند ممکن است خیانت اشدّ از تعدی و تفریط باشد.

ب - ضمانت اجرای تعدی و تفریط که همان خیانت باشد علاوه بر ضمّ‌امین امکان معزول یا ممنوع‌المداخله شدن نیز خواهد بود و با این وصف می‌توان گفت که این ماده مقررات ماده 79 ق.م. را تغییر داده است و برای تعدی و تفریط یا خیانت علاوه بر ضمّ‌امین حسب مورد معزول شدن از طرف دادگاه یا ممنوع‌المداخله شدن در موقوفه را نیز پیش‌بینی کرده است.

ج - طبق این ماده در جایی که مسامحه و اهمال مستلزم تبعات فوق‌الذکر باشد به طریق اولی خیانت هم همین حکم را خواهد داشت و علاوه بر ضمّ‌امین، امکان ممنوع‌المداخله شدن متولی یا معزول شدن از ناحیه دادگاه نیز خواهد بود.

در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره192 - 12/5/82 چنین آمده است: فقهای محترم شورای نگهبان در جلسه مورخ 31/4/81 در خصوص اعتراض نسبت به بخشنامه شماره 8533/225/21014 مورخ 10/10/80 سازمان اوقاف و امور خیریه به شرح بین الهلالین اظهار نظر نموده‌اند:

1 - نظر به اینکه موقوفات غیر متصرفی مذکور در صدر بخشنامه شامل موقوفاتی می‌شود که متولیان مخصوص آنها در مظان تعدی و تفریط نباشند، فلذا اعمال نظارت نسبت به آنان خلاف ماده 3 طرح توجیهی است و مشمول مفاد بخشنامه به آنان خلاف موازین شرع شناخته شد.

2 - در بند 1 بخشنامه الزام متولیان اگر چه در مظان تعدی و تفریط نباشند

باینکه همه جا مدت اجاره را 10 ساله قرار دهند خارج از محدوده نظارت تجویز شده می‌باشد و می‌بایست در تعیین مدت اجاره غبطه وقف در نظر گرفته شود، از این جهت اطلاق این الزام نسبت به همه موارد خلاف شرع شناخته شد.

3 - در بند 3 بخشنامه اطلاق حکم به اینکه مقدار افزایش اجاره بها در هر سال فقط به مقدار صدی ده نسبت به سال قبل باشد، نیز به همان جهتی که در بند فوق ذکر شد خلاف موازین شرع شناخه شد.

4 - بند 4 بخشنامه نیز همان ایراد بند 3 را دارد و اطلاق آن نسبت به مواردی که تورم بیش از 20% پیش بینی شود خلاف شرع می‌باشد.

5 - در بند 6 بخشنامه الزام به اینکه مدت اجاره رقبات مسکونی باید یکساله باشد همان ایراد بند 1 را دارد و اطلاق آن نسبت به مواردی که غبطه وقف چنین اقتضایی را نداشته باشد یا اقتضای خلاف را بنماید خلاف موازین شرع می‌باشد.

6 - در بند 7 بخشنامه اطلاق منع تمدید مدت اجاره برای بقیه مدت در موارد نقل و انتقالات مجاز در مواردی که برخلاف غبطه وقف نباشد خلاف موازین شرع می‌باشد «بنا به مراتب فوق الذکر مستندا به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری شقوقی از بخشنامه فوق الذکر که مورد اعتراض قرار گرفته و مغایر احکام شرع تشخیص داده شده است، ابطال می‌شود» (جزوه 771 ص 966)

8 - ماده 4 قانون اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «متولی موقوفه کسی است که به‌موجب مقررات قانون مدنی واجد این سمت باشد. تولیت متولی باید به‌وسیله شعبه تحقیق اوقاف گواهی شود...» لیکن ماده 4 قانون

سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «متولی موقوفه کسی که به‌موجب مفاد وقف‌نامه و مقررات قانون مدنی یا این قانون واجد این سمت باشد...» و به طوری‌که ملاحظه می‌شود در این ماده گواهی شدن تولیت به وسیله اداره تحقیق اوقاف قید نشده است، لیکن ماده 14 این قانون می‌گوید: «تحقیق در جمع و خرج عواید راجع به وقف و نیز صدور مفاصاحساب و تطبیق مصارف با مفاد وقف‌نامه و تشخیص متولی و ناظر و موقوف‌علیهم (با رعایت ماده 7 این قانون و تبصره‌های آن) با شعب تحقیق اوقاف است مگر در موقوفات منصوص‌التولیه در صورتی‌که مظنّه تعدی و تفریط متولی نباشد» و معلوم می‌شود که اداره تحقیق اوقاف در تشخیص متولی و ناظر وقف منصوص‌التولیه دخالتی ندارد مگر در صورتی‌که مظنه تعدی و تفریط موجود باشد در همین زمینه فقهای شورای نگهبان در جلسه 7/3/74 به‌شرح زیر اظهار نظر کرده‌اند: «عموم آیین نامه‌ها و مقررات مذکور در ماده 7 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، نسبت به متولی منصوص که خیانت در عین و منافع موقوفه نمی‌نماید به لحاظ این‌که دادگاه حکم به معزول شدن و یا ممنوع‌المداخله بودن وی می‌کند و یا ضمّ‌امین می‌نماید خلاف موازین شرع است و تایید سابق شورای نگهبان به دلیل انصراف آن به موارد خیانت متولی بوده است» (جزوه 622 ضمیمه روزنامه رسمی).

9 - با توجه به ماده 61 قانون مدنی متولی منصوص کسی است که واقف ضمن عقد وقف او را به این سمت معین کرده است زیرا ماده مذکور می‌گوید: «وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‌تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید و یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به‌عنوان تولیت دخالت

کند». در مورد این ماده توضیحاتی به‌شرح زیر داده می‌شود:

الف - قبلاً گفته شد که این ماده ظهور دارد بر این که قانون‌گذار «قبض» را شرط لزوم دانسته است و بنابر هر یک از دو عقیده که قبض شرط لزوم باشد یا شرط صحت پس از آن‌که «قبض» واقع گردید عقد به‌صورت «صحیح و لازم» درمی‌آید و واقف نمی‌تواند از آن رجوع کند یا در آن دخالتی نماید بدین صورت که تغییری در موقوف علیهم بدهد و یا متولی دیگری حتی خودش را معین کند. بنابراین تعیین متولی ضمن عقد وقف خواهد بود و اگر متولی در عقد معین نشود، وقف به عنوان «مجهول‌التولیه» تلقی شده و بر طبق مقررات آن اقدام خواهد شد و غالب فقها مانند شهیدین در شرح‌لمعه وقف را پس از اتمام عقد «لازم» می‌دانند⁽¹⁾.

ب - اگر ضمن عقد شرط شده باشد که تعیین متولی بعدا با خود واقف یا با دیگری باشد عمل به شرط توجها به ماده 75 ق.م. لازم خواهد بود.

ج - از ماده فوق استفاده می‌شود که شرط خیار فسخ در وقف نافذ نیست و غالب فقها آن را باطل می‌دانند و حتی بعضی آن را مبطل دانسته‌اند و ظاهرا از نظر قانون مدنی با توجه به ماده فوق شرط باطل خواهد بود.

د - اگر در ضمن عقد وقف شرط شود که بعدا واقف بتواند اشخاصی را داخل در موقوف علیهم نماید و یا نفراتی را خارج کند، بعضی از فقها مانند طباطبایی در عروه‌الوثقی شرط را صحیح می‌دانند⁽²⁾و بعضی در مورد اول شرط را صحیح و در مورد دوم باطل می‌دانند⁽³⁾و امام خمینی در تحریرالوسیله در هر دو مورد شرط را باطل می‌داند.⁽⁴⁾

ه - از فقهای عامه ابوحنیفه بنا به قولی وقف را عقد جایز می‌داند که واقف می‌تواند از آن رجوع کند المبسوط - الاسعاف - الاختیار مگر این‌که قاضی حکم به لزوم کند و یا واقف در قالب وصیت مالی را وقف کند.⁽¹⁾

فقهای شافعی و مالکی و حنبلی و ظاهری و زیدی عقیده دارند که وقف «لازم» است و نمی‌توان از آن رجوع کرد.⁽²⁾

10 - اجرت متولی: متولی در برابر کاری که انجام می‌دهد مستحقّ اجرت است و قبول تولیت قرینه بر اراده تبرع نیست لیکن اگر اجرت را خود واقف در وقف‌نامه معین کرده باشد ریشه قراردادی دارد و میزان آن را هیچ مقامی نمی‌تواند تغییر دهد، خواه بیشتر از اجرت‌المثل باشد یا کمتر از آن، اما اگر در وقف‌نامه این موضوع پیش‌بینی نشده باشد، متولی مستحق اجرت‌المثل خواهد بود. ماده 84 ق.م. می‌گوید: «جایز است واقف از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق‌التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت‌المثل عمل است».

اگر متولی، خود واقف و اجرت، بخشی از منافع موقوفه باشد به منزله وقف بر نفس نخواهد بود زیرا عنوانا «اجرت» است نه منافع رایگان.

هرگاه واقف اجرتی که برای خود معین می‌کند چنان زیاد باشد که نشان دهد هدف او اختصاص دادن منافع به‌سود خویش است و می‌خواهد در پناه عنوان وقف، مالکیت خود را حفظ کند و از اجرای قوانین آمره مانند اخذ مالیات و یا تقسیم اراضی بین زارعین شانه خالی کند، در صحت وقف تردید شده است. دکتر کاتوزیان چنین وقفی را صحیح نمی‌داند⁽³⁾و دکتر امامی می‌گوید: اگر واقف

نه عشر از عایدات موقوفه را برای حق‌التولیه و یک عشر را برای موقوف علیهم معین نماید وقف صحیح است هر چند متولی خودش باشد⁽¹⁾. به نظر نگارنده با توجه به داوری عرف و هدف از وقف نظر دکتر کاتوزیان راجح است.

در موردی که در وقف‌نامه موضوع حق‌التولیه ذکر نشده و قید تبرع هم نشده باشد، تعیین اجرت‌المثل مطابق ماده 33 آیین نامه که بعدا ذکر می‌شود خواهد بود.

اگر در وقف‌نامه تصریح به اجرت برای متولی شده، لیکن میزان آن معین نشده باشد. باز هم نوبت به تعیین اجرت المثل عمل خواهد رسید.

توضیح آن‌که بعضی از فقها مانند محدث‌بحرانی در حدائق⁽²⁾عقیده دارند پس از تمامیت وقف نمی‌توان در مصارف آن تصرف کرد و دادن حق‌التولیه به متولی در صورت عدم ذکر آن در عقد، صحیح نمی‌باشد.

ماده 11 قانون اوقاف مصوب 1354 می‌گوید: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان اوقاف در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه و همچنین حق‌النظاره ناظر به میزان مقرر در وقف‌نامه خواهد بود و در صورتی‌که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد، حق‌التولیه ده درصد و حق‌النظاره پنج درصد از عایدات خالص خواهد بود و سازمان اوقاف برای نظارت در موقوفات عامه‌ای که متولی دارد صدی پنج از عایدات خالص آنها را به عنوان حق‌النظاره دریافت خواهد داشت. تبصره 1: سازمان اوقاف از موقوفات مساجد و بیمارستانها و مدارس حق‌التولیه و حق‌النظاره دریافت نمی‌کند. همچنین نظارت آن بر درآمد و هزینه مؤسسات خیریه و آب‌های وقف بر شهرها مجانی خواهد بود. تبصره 2: در موردی که واقف

خود متولی است سازمان اوقاف جز به درخواست او نسبت به درآمد و هزینه موقوفه نظارت ندارد و حق‌النظاره دریافت نمی‌کند. تبصره 3: به متولی ممنوع‌المداخله در زمان ممنوعیت، حق‌التولیه تعلق نخواهد گرفت و در صورت ضمّ‌امین نصف حق‌التولیه متعلق به امین خواهد شد».

ماده 11 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان اوقاف (در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات متصرفی)، همچنین حق‌النظاره ناظر به میزان مقرر در وقف‌نامه است و در صورتی که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد، حق‌التولیه به مقدار اجرت‌المثل از عایدات خالص خواهد بود».

ماده 33 آیین‌نامه‌اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات و همچنین حق‌النظاره ناظر اعم از شخص یا سازمان به میزان مقرر در وقف‌نامه خواهد بود و در صورتی که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن معین نشده باشد، حق‌التولیه به مقدار اجرت‌المثل معادل ده‌درصد درآمد خالص سالیانه و حق‌النظاره به مقدار اجرت‌المثل معادل پنج درصد همان درآمد خواهد بود. تبصره 1: در موارد استثنایی که درصدهای مندرج در این ماده با توجه به وضعیّت موقوفه متناسب و متعارف نباشد با تأیید سرپرست سازمان کسر یا اضافه می‌شود تبصره 2: در مواردی که سرپرست سازمان اعمال نظارت اشخاص یا ادارات حج و اوقاف و امور خیریه را در موقوفات غیر متصرفی ضروری تشخیص دهد اجرت‌المثل (حق‌النظاره) را نیز متناسبا تعیین خواهد نمود. تبصره 3: درآمد خالص موقوفه برابر 80 درصد درآمد کل خواهد بود».

فقهای عامه عقیده دارند که اگر حق‌التولیه بیشتر از اجرت‌المثل متولی

باشد، جایز است متولی آن را دریافت کند و به اعتقاد اینان مالی که متولی دریافت می‌کند در حدّ اجرت‌المثل به عنوان حق‌التولیه است و مازاد بر آن را به عنوان موقوف علیه یا شرط واقف دریافت خواهد کرد و واقف باید به این نکته تصریح کرده باشد⁽¹⁾.

شافعیه عقیده دارند که اگر متولی خود واقف باشد، حق دریافت زاید بر اجرت‌المثل را ندارد زیرا در این مذهب وقف بر نفس جایز نیست.⁽²⁾

حنفیه می‌گویند که متولی زاید بر اجرت‌المثل را باید به امین یا امنا بدهد.⁽³⁾

حنابله عقیده دارند که متولی باید اضافه بر اجرت‌المثل را به مصرف امنا و کارکنان وقف برساند.⁽⁴⁾

11 - مسؤولیت متولی: متولی در حکم امین است و باید طبق ماده 612 ق.م. در حدود متعارف به حفظ و اداره مال موقوفه بپردازد و از تعدی و تفریط بپرهیزد:

تبصره 2 ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «کلیه مباشران موقوفات و اماکن مذهبی اعم از متولی و متصدی و ناظر و امنا و غیره در حکم امین می‌باشند و در صورت تعدی و تفریط ملزم به جبران خسارت خواهند بود و هرگاه عمل آنها مشمول عناوین کیفری باشد به مجازات مقرر نیز محکوم خواهند شد».

تبصره 4 ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «کلیه

مباشران موقوفات مذهبی اعم از متولی و ناظر و امنا و مدیران و امنای مؤسسات و بنیادهای خیریّه مذکور در این قانون در حکم امین می‌باشند و در صورت

تعدی یا تفریط یا تخلفات دیگر ملزم به تادیه حقوق و وجوه و اموال و جبران خسارات ناشی از اعمال خود خواهند بود. هرگاه عمل آنها مشمول عناوین کیفری باشد، از طریق مراجع قضایی نیز تعقیب و به مجازات مقرر محکوم خواهند شد».

ماده 9 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «متولی امین موقوفه بوده و موظف است مطابق قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریّه و سایر قوانین و مقررات مربوطه و در صورت ابهام و یا فقدان مقررات خاص، طبق احکام شرع و با عنایت کامل به مندرجات وقف‌نامه، موقوفه تحت تولیت خود را اداره کند و در حفظ عین، منافع، حقوق و حدود موقوفه اقدام و در اجرای نیّات خیر واقف کوشش نماید».

علاوه بر مسؤولیت مدنی، مسامحه و تقصیر متولی در صلاحیت او نیز مؤثر است چنان‌که ذیل ماده 79 ق.م. مقرر داشته است: «... و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم ضمّ‌امین می‌کند» که راجع به این ماده و نحوه عمل با توجه به ماده 7 قانون سازمان اوقاف قبلاً سخن رفته است.

ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1354 نیز تعدی و تفریط و مسامحه متولی را از موارد ممنوع شدن در اداره موقوفه دانسته بود که با ضمّ امین مرتفع می‌گردید.

به‌طوری‌که قبلاً اشاره شد ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 نیز تعدی و تفریط متولی و ناظر را از موارد عزل یا منع دخالت یا ضمّ‌امین دانسته بود. از این ماده در مورد استعفای متولی نیز می‌توان استفاده نمود زیرا قبلاً دیدیم که متولی پس از قبولی، حق استعفا ندارد و هر زیانی که از استعفای او بر موقوفه وارد شود، جبران آن بر عهده اوست لیکن چون به‌هر حال اجبار متولی موقوفه به‌کاری که تمایل به آن ندارد برای همیشه میسر نیست و از کیفیت کار می‌کاهد تنها راه معقول این‌است که او را ممنوع‌المداخله نمایند.

12 - رأی اصراری هیأت عمومی دیوان عالی کشور می‌گوید، چون دعوی تولیت یکی از حقوق ناشی از مال غیرمنقول است در دادگاه حوزه وقوع مال غیرمنقول باید اقامه شود (شماره1/11/311722).

مبحث دوم - متصدی یا متولی منصوب

1 - اگر در وقف‌نامه متولی معین نشده باشد و یا وقف‌نامه از بین رفته و معلوم نباشد چه کسی متولی بوده است و یا شرایط و خصوصیاتی که برای متولی در وقف‌نامه پیش‌بینی شده موجود نباشد و یا نتوان بر شخص معینی تطبیق داد و یا نسلهای مربوط به متولی منقرض شده باشد، نوبت به تعیین «متصدی» یا «متولی منصوب» می‌رسد که وی بتواند طبق قانون و وقف‌نامه، موقوفه را اداره کند.

2 - ماده 81 ق.م. با توجه به اصلاحات سالهای 1361 و 1370 می‌گوید: «در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد، اداره موقوفه طبق نظر ولیّ فقیه خواهد بود». منظور از نداشتن متولی معین این است که شخصی با اوصاف مندرج در وقف‌نامه وجود نداشته باشد تا بتواند سمت تولیت را احراز نماید مانند موقوفات آستان قدس رضوی که قبلاً تولیت آن با سلطان وقت بوده است. در ماده مذکور تکلیف اوقاف خاصه بدون متولی معین نشده است. این ماده قبل از اصلاحات اخیر مقرر می‌داشت: «در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد امور موقوفه طبق ماده 6 قانون 28 شعبان 1328 قمری خواهد بود ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص (منصوص) نباشد تصدی با خود موقوف علیهم است».

بند 6 ماده 6 قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری می‌گوید: «اداره کردن موقوفاتی که متولی مخصوص (منصوص) ندارد به‌موجب

اذن از طرف یکی از حکام شرع» از وظایف اداره اوقاف خواهد بود.

ماده ششم قانون وظایف اداره کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری نیز «اداره کردن موقوفاتی را که متولی مخصوص ندارد به‌موجب اذن از طرف یکی از حکام شرع» از وظایف اداره مذکور دانسته بود. ماده سوم دستورالعمل همین قانون مقرر کرده بود که: «موقوفات مجهول‌التولیه که متولی مخصوص ندارد موافق ماده ششم در تصرف اداره مذکور خواهد بود».

ماده یک قانون اوقاف مصوب دی ماه 1313 می‌گفت «اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول‌التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتی‌که متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبور، در دست او ابقا نماید - تبصره: مقصود از مجهول‌التولیه آن است که متولی شخص معین و یا اشخاص معین و یا برحسب اوصاف که بالاخره منطبق با شخص معین می‌شود معلوم نباشد».

طبق بند 1 ماده 1 قانون اوقاف مصوب 1354: «اداره امور موقوفات عامه که متولی ندارد یا مجهول‌التولیه است» به عهده سازمان اوقاف واگذار شده بود و تبصره 1 همین ماده مقرر می‌داشت: «در موقوفات عامه که متولی ندارد یا مجهول‌التولیه است وظایف و اختیارات مربوط به تولیت با سازمان اوقاف است».

بند 1 ماده 1 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 «اداره موقوفات عام که فاقد متولی بوده یا مجهول‌التولیه است و موقوفات خاصه در صورتی‌که مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوف علیهم متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد» را به عهده سازمان اوقاف گزارده است.

تبصره 2 همین ماده می‌گوید: «بقاع متبرکه حضرت رضا علیه‌السلام و حضرت احمد بن موسی (شیراز) و حضرت معصومه((سلام الله علیها)) و حضرت عبدالعظیم و موقوفات مربوط به آنها که متولی خاص نداشته باشد و موقوفاتی که برای اداره

هر کدام آنها از طرف ولیّ فقیه «نایب‌التولیه» تعیین شده یا بشود از شمول این قانون مستثنی است و در غیر این‌صورت اداره آنها با سازمان خواهد بود».

تبصره 1 ماده 4 همین قانون می‌گوید: «موقوفاتی که متولی آنها عزل یا فوت می‌شود تا تشخیص متولی بعدی و موقوفاتی که متولی آنها ممنوع‌المداخله می‌شود تا رفع ممنوعیت یا ضمّ‌امین در حکم موقوفات بدون متولی است».

تبصره 2 همین ماده می‌گوید: «هرگاه شخص یا اشخاصی که در وقف‌نامه به عنوان متولی معین شده‌اند وجود نداشته باشند و یا اوصاف مقرر در وقف‌نامه منطبق بر شخص یا اشخاص معین نگردد موقوفه در حکم مجهول‌التولیه است».

با وصف مراتب فوق‌الذکر، اگر وقف خاص فاقد متولی یا مجهول‌التولیه باشد ولی در شرایط مندرج در بند 1 ماده 1 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 نباشد بایستی قائل باشیم که طبق ماده 81 قبلی ق.م. تولیت آن با موقوف علیهم است زیرا مقررّات مغایری تا کنون تدوین نشده است. به نظر می‌رسد که در صورت تعدد موقوف علیهم و توافق آنان بر این‌که یک یا چند نفر متولی باشند به‌همان نحو رفتار خواهد شد و در غیر این‌صورت چاره‌ای جز حل مسأله از طریق دادگاه نخواهد بود.

3 - ماده 2 طرح توجیه قانون سازمان اوقاف و آیین‌نامه‌های مربوط که به موافقت مقام معظم رهبری رسیده است، می‌گوید: «چنانچه از طرف مقام معظم رهبری برای اداره موقوفه‌ای متولی معین و نصب شده باشد، ادارات حج و اوقاف و امور خیریه مجاز به دخالت و یا نظارت در مورد این گونه موقوفات نخواهند بود».

4 - بند 5 ماده 1 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363، انجام امور مربوط به گورستانهای متروکه موقوفه‌ای که متولی معین ندارد و اتخاذ تصمیم لازم در

مورد آنها را از جمله وظایف سازمان دانسته است.

ماده 7 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 10/2/1365 می‌گوید: «ادارات حج و اوقاف و امور خیریه موظف‌اند گورستانهای متروکه موقوفه واقع در حوزه عمل خود را مشخص و در صورتی که فاقد متولی باشد با توجه به موقعیت آنها برنامه‌های متناسب وفق موازین شرعی در امور خیریه جهت بهره‌برداری از آنها تنظیم و به سازمان پیشنهاد نمایند تا با تصویب سرپرست سازمان به مرحله اجرا گذاشته شود».

شورای نگهبان در نظریه مورخ 15/4/73 می‌گوید: «با توجه به بند 5 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه که انجام امور مربوط به گورستانهای متروکه موقوفه‌ای را که متولی معین ندارد به عهده سازمان گذاشته شده است و با عنایت به ماده 18 قانون مذکور، از زمان لازم‌الاجرا شدن آن قانون، اطلاق تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداری و ماده 45 آیین نامه مالی شهرداری‌ها لغو شده است و لذا از این نظر خلاف شرع نیست و تشخیص موارد گورستانهای موقوفه و غیر موقوفه با توجه به ضوابط شرعی، از صلاحیت شورای نگهبان خارج است».

در همین راستا دفتر حقوقی ریاست جمهوری طبق نظریه 29/9/72 در پاسخ به وزارت کشور می‌گوید: «با توجه به این که وقف همان گونه که در ماده 55 قانون مدنی مقرر شده موجب تحبیس عین و تسبیل منفعت است و موقوفات علی‌الاصول قابل تملک نمی‌باشند، لذا حکم مقرّر در ماده 45 آیین‌نامه مالی شهرداری‌ها و تبصره 6 ماده 96 قانون شهرداری که گورستانهای عمومی را در زمره اموال شهرداری‌ها تلقی نموده منصرف از گورستانهای موقوفه است؛ زیرا چنان‌که اشاره شد گورستانهای وقفی قابل تملک نبوده و تخصّصا از شمول حکم مواد اخیرالذکر خارج می‌باشند و مؤید مطلب، بند 5 ماده یک قانون تشکیلات و

اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه است که انجام امور مربوط به گورستانهای متروکه موقوفه فاقد متولی را از وظایف و اختیارات سازمان مزبور دانسته است».

5 - به‌موحب ماده 30 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف: «در مواردی که اداره امور موقوفه به حکم ولیّ فقیه یا قانون با سازمان است، کلیه وظایف و مسؤولیتهای متولی به عهده سازمان خواهد بود».

مبحث سوم - ناظر

1 - از نظر قانون مدنی «ناظر» کسی است که برای بازرسی و نظارت برکار متولی تعیین می‌شود و خود در امور موقوفه دخالت مستقیم نمی‌کند.

ماده 78 ق.م. می‌گوید: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی با تصویب یا اطلاع او باشد»؛ بنابراین نظارت بر دو گونه است؛ اطلاعی و استصوابی:

الف - «نظارت اطلاعی» در موردی است که متولی خود امور موقوفه را انجام می‌دهد لیکن بعدا امور انجام شده را به اطلاع ناظر می‌رساند تا اگر به نظر او تخلّفی صورت گرفته است مراتب را به اطلاع مقامات مربوط برساند و مانند بازرس در شرکتها و مؤسسات است.

ب - در «نظارت استصوابی» که گاه به نام «نظارت کامل» خوانده می‌شود، اقدامات متولی می‌بایستی قبلاً به تصویب و تأیید «ناظر» برسد ولی مقام اجرا کننده همان متولی خواهد بود و این گونه نظارت همانند اقدامات اعضا هیأت مدیره در مقابل مدیر عامل می‌باشد. اگر از مفاد وقف‌نامه معلوم نشود که نظارت

«اطلاعی» است یا استصوابی بعضی از نویسندگان مانند دکتر کاتوزیان⁽¹⁾عقیده دارند که باید نظارت را «اطلاعی» تلقی کرد زیرا این امر قدر متیقّن است و بعضی مانند حایری‌شاه‌باغ⁽²⁾می‌گویند که مراعات هر دو

جهت لازم است، یعنی متولی قبلاً جلب موافقت ناظر را بنماید و بعد از انجام عمل هم، مراتب را به تصویب وی برساند و نظر اول راجح است مگر در موردی که «ناظر» سازمان اوقاف باشد که در این صورت نظارت استصوابی تلقی خواهد شد، زیرا بند 5 دستورالعمل مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف که به تأیید سرپرست سازمان اوقاف رسیده است می‌گوید: «نظارت استصوابی آن است که اقدامات متولی با تصویب قبلی ناظر صورت گیرد و نظارت اطلاعی آن است که اقدامات متولی فقط به اطلاع ناظر برسد، و در مواردی که طبق قانون و آیین‌نامه نظارت سازمان پیش‌بینی شده این نظارت استصوابی است».

2 - ناظر نیز مانند متولی «امین» وقف است، (تبصره 2 ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1354 و تبصره 4 ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363) و اگر در انجام وظایفی که به او سپرده شده کوتاهی کند یا به قصد بهره‌برداری نامشروع خیانت ورزد و یا با متولی در سوء استفاده از وقف تبانی کند، مسؤول است و به‌علاوه ضمانت اجرای انعزال یا ممنوعیت از دخالت یا ضمّ‌امین را هم در پی خواهد داشت. (صدر ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363).

چون موقوفه در تصرف ناظر نمی‌باشد، بدین جهت تا زمانی که استیلای نامشروع بر مالی پیدا نکرده است عنوان «غاصب» نخواهد داشت؛ بنابراین اگر متولی تعدّی و تفریط کرده باشد، مسؤولیتی متوجه ناظر نخواهد بود لیکن اگر در انجام وظایف خود که بسته به مورد ممکن است ندادن اطلاع تخلفات متولی

به مقامات مربوط (نظارت اطلاعی) و یا اهمال و کوتاهی و احیانا سوء نظر در تصویب اقداماتی که باید توسط متولی انجام شود (نظارت استصوابی) قصور داشته باشد، وی هم مسؤول خسارات وارده بر موقوفه خواهد بود.

3 - «ناظر» از نظر موقعیت همانند متولی است و واقف یا حاکم نمی‌تواند او را عزل کند یا از اختیارات او بکاهد ولی مانند متولی در مواردی مانند از بین رفتن وصفی که در او شرط شده است منعزل خواهد شد و حکم دادگاه بر انعزال جنبه اعلامی دارد و اثر به گذشته داشته و از تاریخ حدوث سبب، آثار لازمه بر آن مترتّب خواهد بود.

4 - قانون مدنی در مورد تعدد نظّار در مبحث وقف حکمی ندارد لیکن به ملاک مواد 579 و 580 و 669 و 670 و 854 و 1234 قانون مذکور می‌توان مقررات ماده 77 و مطالبی که در مورد تعدّد متولیان گفته شد در مورد تعدد نظّار نیز ساری و جاری دانست.

5 - اجرت ناظر: راجع به اجرت ناظر مطلبی در قانون مدنی نیامده است و چون عمل شخص محترم است به ملاک ماده 84 ق.م. می‌توان برای ناظر اجرتی در نظر گرفت و اگر در وقف‌نامه اجرت معین نشده باشد طبق ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف میزان آن پنج درصد است. در بند چهارم دستورالعمل قانون اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری مقرر شده است که یک عشر از عایدات تمام موقوفات حق‌النظاره اداره اوقاف است.

تبصره ماده 3 قانون اوقاف مصوب 1313 می‌گوید: «نظارت وزارت اوقاف در جمع و خرج مؤسسات خیریه و همچنین نظارت بر آبهایی که وقف بر شهرها است مجانی خواهد بود».

ماده 11 قانون اوقاف مصوب 1354 می‌گوید: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان اوقاف در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه، همچنین

حق‌النظاره ناظر، به میزان مقرر در وقف‌نامه خواهد بود و در صورتی‌که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد، حق‌التولیه ده درصد و حق‌النظاره پنج درصد از عایدات خالص خواهد بود و سازمان اوقاف برای نظارت در موقوفات عامه‌ای که متولی دارد صدی پنج از عایدات خالص آنها را به عنوان حق‌النظاره دریافت خواهد داشت. تبصره 1: سازمان اوقاف از موقوفات مساجد و بیمارستانها و مدارس حق‌التولیه و حق‌النظاره دریافت نمی‌کند؛ همچنین نظارت آن بر درآمد و هزینه مؤسسات خیریه و آبهای وقف بر شهرها مجانی خواهد بود. تبصره2: در موردی که واقف خود متولی است سازمان اوقاف جز به درخواست او نسبت به درآمد و هزینه موقوفه نظارت ندارد و حق‌النظاره دریافت نمی‌کند...».

ماده 11 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان (در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات متصرفی)، همچنین حق‌النظاره ناظر، به میزان مقرر در وقف‌نامه است و در صورتی‌که وقف‌نامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد، حق‌التولیه به مقدار اجرت‌المثل از عایدات خالص خواهد بود» توضیح آن‌که به‌شرحی که قبلاً در مورد حق‌التولیه گفته شد طبق ماده 33 آیین‌نامه میزان حق‌النظاره پنج درصد است.

ماده 12 همین قانون مقرر می‌دارد: «سازمان حج و اوقاف و امور خیریه وجوهی را که از محل هدایای مستقل و حق‌التولیه و حق‌النظاره دریافت می‌دارد طبق بودجه‌ای که هر سال تنظیم و به تصویب هیأت دولت خواهد رساند رأسا به مصرف می‌رساند».

بدیهی است میزان اجرت‌المثل که در بعضی مواد آمده است مطابق ماده 33 آیین‌نامه سابق‌الذکر خواهد بود.

6 - اکنون باید بررسی شود که مبنای قانونی نظارت سازمان اوقاف بر موقوفات چیست؟:

الف - در بند 2 ماده 6 و بند 1 ماده 7 قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری، نظارت اداره اوقاف بر متولیان و در ماده دوم قانون وظایف اداره کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری، نظارت اداره اوقاف بر اعمال متولیان و نظّار و در ماده اول قانون وظایف اداره کل تحقیق اوقاف که در بلده کرمان دایر است و در بند 1 ماده 7 قانون وظایف اداره کل اوقاف، حل اختلاف بین متولی و نظّار اوقاف که ظاهرا مصوب همان سال 1328 قمری است پیش‌بینی شده است.

ب - ماده 2 قانون اوقاف مصوب 1313 می‌گوید: «نسبت به موقوفات عامّه که متولی مخصوص دارد وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و 7 قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب: 28 شعبان 1328 قمری و ضمیمه آن رفتار خواهد شد» و ماده 5 آن مقرر کرده که در موقوفات عامه نظارت با اداره اوقاف است و دکتر امامی می‌گوید منظور از نظارت کامل، نظارت استصوابی است⁽¹⁾.

ج - در بند 2 و 3 ماده 1 قانون اوقاف مصوب 1354 نظارت کامل سازمان اوقاف بر کلیه اعمال مربوط به تولیت و نظارت متولیان و نظارت موقوفات عامه و نظارت بر کلیه اماکن مذهبی اسلامی ذکر گردیده است و دکتر کاتوزیان عقیده دارد که نظارت کامل به معنی نظارت استصوابی نیست.⁽²⁾

د - در قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 صراحتا ذکری از نظارت سازمان اوقاف بر موقوفات نشده تا معلوم گردد مبنای مقررات ماده 12 قانون مذکور

چیست لیکن ماده 14 آن می‌گوید: «تحقیق در جمع و خرج عواید راجع به وقف و نیز صدور مفاصاحساب و تطبیق مصارف با مفاد وقف‌نامه و تشخیص متولی و ناظر و موقوف علیهم (با رعایت ماده 7 این قانون و تبصره‌های آن) با شعب تحقیق اوقاف است مگر در موقوفات منصوص‌التولیه در صورتی که مظنه تعدی و تفریط متولی نباشد». و در اجرای این ماده از طرف سازمان اوقاف طرح توجیه در چهار ماده تنظیم و ذیل شماره 23/7/695931/120 به دفتر مقام معظم رهبری ارسال شده است؛ ماده 4 این طرح می‌گوید: «به موجب ماده 14 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان و آیین‌نامه‌های آن، تحقیق در جمع و خرج عواید موقوفات و صدور مفاصاحساب و تطبیق مصارف آن با مفاد وقف‌نامه از وظایف شعب ادارات تحقیق است. لذا شعب مذکور موظفند همه ساله ضمن اقدام به موقع در این مورد اسامی متولیانی را که مشمول مواد 2 و 3 این طرح نباشند به ادارات حج و اوقاف و امور خیریه شهرستان مربوط اعلام تا آن ادارات بتوانند به موقع در تنظیم اسناد معاملات راجع به عین یا منافع این قبیل موقوفات، نظارت کامل نموده و امور مربوط به موقوفه با نظارت استصوابی ادارات حج و اوقاف و امور خیریه محل، انجام گردد. بدیهی است به محض خروج هر یک از متولیان مشمول این ماده از مظان تعدی و تفریط، موضوع نظارت نیز مرتفع خواهد شد».

دفتر مقام معظم رهبری ذیل شماره 14/8/693503/1 چنین پاسخ داده است: «جناب حجه‌الاسلام والمسلمین آقای امام جمارانی نماینده محترم ولیّ فقیه و سرپرست سازمان حج و اوقاف و امور خیریّه، با سلام، طرح ارسالی طیّ نامه شماره 23/7/699531/120 در خصوص نظارت آن سازمان بر اعمال متولیان که اصل آن به‌پیوست ارسال می‌گردد، به استحضار مقام معظم رهبری رسید. در ذیل همین نامه فرمودند: جناب حجه‌الاسلام آقای جمارانی: عمل به این آیین‌نامه با رعایت احتیاط در اجرای مضمون وقف‌نامه‌ها خوب و مفید است و با آن موافقت

می‌شود، 7/8/69 دفتر مقام معظم رهبری».

توضیح آن‌که از مفهوم مخالف مواد 1 و 2 و 3 طرح توجیه نیز نظارت سازمان اوقاف استفاده می‌شود. در اجرای این طرح بخشنامه‌ای به شماره5/11/702988/410 از طرف سازمان صادر شده است.

مبحث چهارم - امین

اشاره

شخصی که به عنوان امین در اداره موقوفه دخالت می‌کند تحت دو عنوان معین می‌گردد: یکی امین منضمّ و دیگری امین منصوب.

بخش اول - موارد ضمّ امین

قبلاً اشاره شد که طبق ماده 79 ق.م و ماده 7 قانون سازمان اوقاف مصوب1363 و تبصره‌های آن در صورت تعدی و تفریط و مسامحه و اهمال و یا خیانت متولی یا ناظر حسب مورد ضم‌امین و یا معزول و یا ممنوع‌المداخله می‌شوند.

موضوع ضم‌امین در صورت خیانت متولی، در ماده 8 قانون اوقاف 1313 نیز آمده است. در تبصره 1 ماده 4 قانون اوقاف مصوب 1354 و ماده 7 و تبصره آن ضمّ‌امین، در مورد خیانت و تعدی و تفریط متولی پیش‌بینی شده است.

در بند 4 ماده 1 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 در مؤسسات و انجمن‌های خیریه‌ای که به تشخیص دادستان محل مدیر آن فاقد صلاحیت باشد (تا تعیین تکلیف از طرف دادگاه) و همچنین در صورت نبودن یا عدم صلاحیت ناظر (در مواردی که ناظر پیش‌بینی شده باشد) ضمّ‌امین مقرر شده است. ماده 27 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 10/2/65 می‌گوید: «ادارات تحقیق موظفند همه ساله مفاصاحساب عملکرد سال قبل موقوفه را با

رعایت ماده 25 این آیین‌نامه صادر و حسب مورد به متولی یا امین و یا اداره حج و اوقاف و امور خیریه مربوط تسلیم نمایند. در صورتی‌که عدم صدور مفاصاحساب ناشی از عمل متولی یا امین باشد شعب حسابرسی موارد تخلف را برای رسیدگی در جهت عزل یا ممنوعیت و یا ضمّ‌امین به شعب حقوقی تحقیق و برای بر کناری امین به اداره حج و اوقاف و امور خیریه مربوط اعلام خواهند داشت» و به‌طوری که ملاحظه می‌شود برای امین منصوب نیز ضمّ امین پیش‌بینی شده است.

از مجموع مقررات فوق مربوط به ضمّ‌امین مستفاد می‌شود که امین منضمّ در اداره موقوفه جنبه استقلالی ندارد بلکه حسب مورد با متولی یا ناظر یا امین منصوب موقوفه را اداره می‌کند.

بخش دوم - موارد نصب امین

گاه ممکن است بنا به عللی اداره موقوفه به امین یا هیأت امنا واگذار شود که در این صورت آنان مستقلاً موقوفه را اداره می‌کنند بدون آن‌که نیاز به انضمام «امین» به متولی یا ناظر باشد.

ماده 5 قانون اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «سازمان اوقاف می‌تواند برای اماکن مذهبی اسلامی از قبیل مساجد و بقاع متبرکه و امامزاده‌ها و معابد و امثال آن و همچنین موقوفات عامه‌ای که متولی ندارد با تصویب شورای عالی اوقاف شخص یا هیأتی از اشخاص متدین و معروف به امانت را به عنوان امین یا هیأت امنا تعیین کند. تبصره 1: نحوه انتخاب و برکناری و شرایط و حدود اختیارات و وظایف امین یا هیأت امنا و میزان حق‌الزحمه آنان، همچنین نظامات راجع به حفظ و نگهداری اماکن مذکور در این ماده و اموال آنها به‌موجب آیین‌نامه‌هایی خواهد بود که بر اساس مقررات و سنن و خصوصیات اماکن مربوط، به تصویب شورای عالی اوقاف می‌رسد».

ماده 5 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «سازمان حج و اوقاف و امور خیریه می‌تواند در اموری که اداره آن به عهده این سازمان است شخص یا هیأتی از اشخاص متدین و معروف به امانت را به عنوان «امین» یا هیأت «امنا» تعیین نماید. تبصره 1: نحوه انتخاب و برکناری و شرایط و حدود اختیارات و وظایف امین یا هیأت امنا و میزان حق‌الزحمه آنان، همچنین نظامات راجع به حفظ و نگهداری اماکن و اموالی که اداره آن به عهده سازمان حج و اوقاف و امور خیریه می‌باشد به‌موجب آیین‌نامه‌ای که بر اساس مقررات و سنن و خصوصیات اماکن مربوط تهیه و به تصویب هیأت وزیران می‌رسد خواهد بود...». در تبصره‌های 3 و 4 ماده 7 همین قانون برای تعدی و تفریط و تخلفات امین تعیین تکلیف شده است.

در ماده 9 قانون نامبرده پیش بینی شده که اگر «امین» وظایف خود را از جمله تقاضای ثبت و اعتراض به ثبت و اقامه دعوی و اعتراض به احکام و غیره انجام ندهد سازمان خود می‌تواند این امور را انجام دهد.

ماده 5 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «در موقوفات خاص در صورت بروز اختلاف بین متولی و موقوف علیهم و یا بین موقوف علیهم و در موارد تعدی و تفریط و یا به خطر افتادن مصالح بطون لاحقه، باید موضوع به مرکز گزارش تا با تأیید سرپرست سازمان، حسب مورد، نظارت یا امور موقوفه موقتا و تا رفع موانع به وسیله اداره حج و اوقاف و امور خیریه یا امین و یا هیأت امنای منتخب سازمان و با رعایت مفاد وقف‌نامه و نظیر موقوفات متصرفی اداره شود».

ماده 3 همین آیین‌نامه می‌گوید: «اداره امور اماکن مذهبی اسلامی از قبیل بقاع متبرکه و غیره به جز آنچه در تبصره 2 ماده 1 قانون استثنا شده و اماکنی که برای اداره آنها ترتیب خاصی داده نشده است، به عهده ادارات حج و اوقاف و امور

خیریه است و می‌توانند برابر ماده 5 قانون و تبصره‌های ذیل آن و آیین‌نامه مربوط، اشخاصی را به عنوان هیأت امنا انتخاب نمایند».

به‌موجب آیین‌نامه نحوه انتخاب و برکناری، شرایط و حدود اختیارات و وظایف امین یا هیأت امنای اماکن مذهبی و موقوفات مصوب 10/2/1365، سازمان حج می‌تواند برای موقوفاتی که متولی ندارد هیأت امنا انتخاب کند که تعداد آنها از 2 تا 5 نفر خواهد بود. مدت دوره آنها سه سال است و تجدید انتخاب بلامانع است و تصمیماتی که به اکثریت آرا اتخاذ نمایند پس از تأیید اداره اوقاف قابل اجرا است.

هر عضو که درسال بیش از سه جلسه متوالی یا پنج جلسه متناوب غیبت کند و یا اقدامات او موافق با مصالح وقف نباشد، به حکم سازمان عزل می‌گردد و پس از عزل یا فوت یا کناره‌گیری هر یک از اعضا، امین دیگری به‌جای او منصوب می‌شود و اگر امین در انجام وظایف خود مرتکب تخلف شود به تقاضای اداره اوقاف محل، موضوع در جلسه هیأت امنا مطرح و گزارش لازم برای اتخاذ تصمیم به سازمان ارسال می‌گردد.

در صورت تشخیص خیانت اکثریت اعضای هیأت امنا اداره اوقاف موظف است در مراجع قضایی علیه آنان اعلام جرم کند و مراتب را به سازمان گزارش دهد و در این صورت اعضای مذکور بلافاصله با ابلاغ کتبی سازمان تا تعیین تکلیف از دخالت در موقوفه ممنوع و مکلفند دفاتر و حسابها را به اداره اوقاف تحویل نمایند.

وظایف امین یا هیأت امنا در ماده 7 طبق 11 بند مشخص شده است و درموادّ دیگر نیز نحوه انجام کار و جزئیات آن روشن شده است.

طبق ماده 17 در مواردی که اماکن مذهبی دارای موقوفاتی باشند که تمام یا قسمتی از درآمد آنها باید در محل به مصرف برسد، می‌توان متولی موقوفه را به

عنوان یکی از اعضای هیأت امنا انتخاب کرد و مصرف قسمت مذکور از درآمد موقوفه که اختصاص به اماکن مذهبی مزبور دارد با نظارت هیأت امنا صورت خواهد گرفت.

به‌موجب ماده 18 امین یا هیأت امنایی که برای موقوفات فاقد متولی انتخاب می‌شوند، موظفند طبق مقرراتی که قانونا بر عهده متولی است و حسب مفاد وقف‌نامه و در صورت فقدان آن طبق سیره جاریه انجام وظیفه کنند و اختیارات و مسؤولیت‌های آنها به نحوی است که در قوانین و آیین‌نامه‌ها برای متولی پیش‌بینی شده است.

طبق ماده 19 حق‌الزحمه امین یا هیأت امنای موقوفه با در نظر گرفتن عواید و میزان کار به وسیله سازمان تعیین می‌شود و در هیچ مورد مجموع پرداختی نباید از نصف حق‌التولیه مقرر در وقف‌نامه تجاوز نماید.

به‌موجب ماده 20، سازمان بر اعمال امین یا هیأت امنا نظارت دارد و موظف است بر حسن انجام وظیفه آنان مراقبت کامل کند.

فصل هشتم: نحوه اداره موقوفه

مبحث اول - کلیات

1 - ماده 82 ق.م. می‌گوید: «هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد، متولی باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع‌آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیره مثل وکیل امینی عمل نماید». ماده مذکور دو صورت را از یکدیگر تفکیک کرده است:

اول - آن‌که واقف ترتیب خاصی معین کرده باشد که در این صورت متولی باید به همان نحو عمل نماید و گرنه به علت خروج از موارد اذن و به مستنبط از مواد 663 و 666 و 667 ق.م. مسؤول خسارات وارده بر موقوفه خواهد بود. مثلاً اگر واقف تصریح کرده باشد که در هر نوبت، مدت اجاره بیش از سه سال نباشد و یا از عواید موقوفه مقدار معینی صرف مورد وقف گردد و یا در صورت کم شدن عواید موقوفه ضعفای موقوف علیهم برای انتفاع مقدم بر اقویا باشند توجها به عموم حدیث: «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها»، باید متولی به دستور واقف عمل نماید.

علّت این‌است که سازمان حقوقی وقف را اراده واقف به وجود می‌آورد و بر آن حکومت دارد. و همین که اراده واقف در هنگام انعقاد وقف به منصه ظهور

رسید، استقلال می‌یابد و نه‌تنها دیگران نمی‌توانند در آن دخل و تصرف کنند بلکه حتی خود واقف نمی‌تواند در اراده قبلی خود تغییری دهد و یا آن را تفسیر نماید بلکه تفسیر اراده او نیز از وظایف حاکم است.

دوم - آن‌که ترتیب معینی برای اداره موقوفه پیش‌بینی نشده باشد که در این صورت متولی باید همانند وکیل و امین دلسوزی رفتار کند و همیشه غبطه و مصلحت وقف و موقوف علیهم را در نظر داشته باشد و گرنه بنا به وحدت ملاک ماده 1074 ق.م. مسؤول خسارات وارده بر موقوفه و موقوف علیهم خواهد بود.

با این وصف در مواردی که واقف شیوه خاصّی برای اداره وقف تعیین نکرده است، عرف و قوانین تفسیری جانشین اراده واقف می‌شود و چون قوانین تفسیری در این خصوص محدود به چند ماده است، مطابق ماده 82 ق.م. متولی باید مثل وکیل امینی رفتار کند و توجها به ماده 667 ق.م. از حدود عرف تجاوز نکند و مفهوم مصلحت را نیز عرف زمان و مکان تبیین می‌نماید و ضابطه دیگری ندارد معذالک اگر عرف بر خلاف قوانین آمره باشد از آن متابعت نمی‌شود؛ مثلاً به استناد عرف نمی‌توان مال موقوفه را بین موقوف علیهم تقسیم کرد زیرا ماده 597 ق.م. از آن جلوگیری می‌کند و همچنین است تقدم مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه بر حق موقوف علیهم موضوع ماده 86 ق.م.

مرحوم حایری شاه‌باغ⁽¹⁾می‌گوید: اگر واقف بعضی از اعمالی که باید متولی انجام دهد در وقف‌نامه اسم بُرد و بقیه را مسکوت گذاشت، مثل این‌که تعمیر موقوفه را به نظر متولی قرارداد ولی اجاره دادن آن‌را مسکوت گذاشت، انجام این وظایف با حاکم خواهد بود ولی به‌نظر نگارنده توجها به ماده 82 مذکور، نسبت به مواردی که مسکوت مانده است بایستی به عرف مراجعه کرد و غبطه وقف را در

نظر گرفت؛ مثلاً در همین مورد اگر موقوفه املاک مزروعی باشد باید به اجاره واگذار شود و درآمد حاصله بین موقوف‌علیهم تقسیم گردد ولی اگر منظور انتفاع موقوف علیهم از عین موقوفه باشد مانند مدرسه برای سکونت و تحصیل علوم دینی، نمی‌توان آن‌را برای انتفاع دیگر به اجاره داد و منافع آن را بین طلاب تقسیم کرد.

2 - ماده 86 ق.م. می‌گوید: «در صورتی که واقف ترتیبی قرار نداده باشد، مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است برحق موقوف علیهم مقدم خواهد بود».

توضیح آن‌که گاه می‌شود که تکلیف تعمیر و اصلاح موقوفه در عقد وقف مشخص می‌شود که از چه محلّی و با چه اولویتی پرداخت شود که به‌همان نحو عمل خواهد شد؛ لیکن اگر وقف‌نامه در این قسمت مسکوت باشد طبق ماده فوق تعمیر و اصلاح موقوفه بر حق موقوف علیهم مقدم است و این منطقی است زیرا به‌طوری که دیدیم وقف تحبیس اصل و تسبیل منفعت است و اگر موقوفه باقی نماند، دارای منافعی نخواهد بود تا صرف موقوف علیهم شود.

منظور از «مخارج لازم» هزینه‌هایی است که عرف و معمول محل، آن را برای بقای موقوفه و امکان انتفاع از آن لازم می‌داند و بنابراین تعیین هزینه‌های لازم در حدّ عرف با متولی است، هر چند دکتر امامی اختیار متولی را محدود به مخارج ضروری می‌داند.⁽¹⁾

از ملاک ماده 86 ق.م. می‌توان استنباط کرد که در صورت عدم تکافوی منافع، مخارج تعمیر و نگهداری موقوفه مقدم بر هزینه لازم برای تحصیل منفعت بیشتر است.

مرحوم حایری شاه‌باغ عقیده دارد که اگر موقوفه مخارجی دارد و فعلاً بدون درآمد است متولی می‌تواند از خود یا دیگران قرض و بعدا از محل عواید برداشت کند.⁽¹⁾

3 - با توجه به سوابق قانونی:

1 -3 - تبصره 1 ماده 2 قانون اوقاف مصوب دی ماه 1313 مقرر می‌داشت که: «عمران و آبادی موقوفات بر هر مصرفی مقدم است».

2 -3 - ماده 6 قانون اوقاف مصوب تیرماه 1354 می‌گوید: «مصرف درآمد موقوفات به‌منظور بقای آنها بر سایر مصارف مقدم است و متولی موظّف است موجبات آبادانی رقبات موقوفه را با ارشاد و راهنماییهای سازمان اوقاف در جهت بهره‌برداری صحیح از آنها به منظور اجرای نیات واقف فراهم آورد».

3 -3 - ماده 6 قانون سازمان اوقاف مصوب دی ماه 1363 مقرر می‌دارد: «صرف درآمد به منظور بقای عین آنها بر سایر مصارف مقدم است و متولی موظف است موجبات آبادی رقبات موقوفه را در جهت بهره‌برداری صحیح از آنها به منظور اجرای نیات واقف فراهم آورد. تبصره: در صورتی‌که درآمد یکساله موقوفه یا اماکن اسلامی برای تعمیر و یا نوسازی آن کافی نباشد، درآمد دو یا چند سال در حساب مخصوصی ذخیره و به موقع به مصرف خواهد رسید».

4 -3 - ماده 19 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف می‌گوید: «مخارج هر موقوفه به شرح زیر است: الف - هزینه‌های مربوط به حفظ عین و بقای موقوفه و فراهم نمودن موجبات آبادانی رقبات آن، ب - تعمیرات جاری و هزینه‌های مربوط به بهره‌برداری از آن.

ج - مالیات و عوارض و حق‌التولیه و حق‌النظاره و مخارج ثبتی و محاکماتی

در صورت شمول.

د - مصارف مقرر در وقف‌نامه و یا سیره جاریه.

5 -3 - ماده 50 آیین‌نامه می‌گوید: «متولیان و ادارات حج و اوقاف و امور خیریه به منظور بقای عین رقبات و فراهم آوردن موجبات آبادانی آنها می‌توانند با استفاده از وجوه بلامانعی که بدین امر اختصاص داده می‌شود صندوق و یا شرکتی تأسیس نمایند - تبصره: صاحبان سهام این صندوق و یا شرکت، اشخاص حقیقی و یا حقوقی خواهند بود که سرمایه آن را تأمین کرده‌اند».

4 - به‌موجب ماده 85 ق.م.: «بعد از آن‌که منافع موقوفه حاصل و حصّه هر یک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه می‌تواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر این‌که واقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد».

آنچه در این ماده ذکر شده همان موضوع تصرف شریک در سهم مفروزه است و وقتی سهام معلوم گردید هر کس می‌تواند در سهم خود تصرف کند و نیازی به اجازه متولی نمی‌باشد لیکن مقررات ذیل ماده راجع به موردی است که در وقف‌نامه قید شده که تصرف در سهم افرازی نیز منوط به اجازه متولی است که به همان نحو رفتار می‌شود.

اگر وقف طوری باشد که موقوف علیهم بتوانند خود از منافع موقوفه استفاده کنند؛ ظاهرا نمی‌توان انتفاع را موکول به جمع‌آوری و تقسیم منافع از سوی متولی کرد مانند حمامی که برای استحمام بی‌بضاعتان و یا مهمان‌پذیری که جهت استفاده زوّار وقف شده است و انتفاع از این موقوفات نیازی به اذن متولی ندارد مگر این‌که نظام خاصّی برای کیفیت انتفاع مقرر شده باشد.

5 - ماده 87 ق.م. می‌گوید: «واقف می‌تواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم به تساوی تقسیم شود و یا به تفاوت و یا آن‌که اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که هر نحو مصلحت داند تقسیم کند».

این ماده مبیّن این امر است که نحوه تقسیم منافع را نیز واقف تعیین می‌کند. اگر واقف میزان سهم موقوف علیه را معین نکرده باشد در قانون تکلیفی پیش‌بینی نشده است؛ به نظر می‌رسد در وقف عام که منتفعین غیر محصورند، باید نحوه تقسیم را به کاردانی متولی واگذاشت، لیکن اگر آنان محصور باشند باید سهم هر یک را بنابر اصل به تساوی معین نمود و قاعده عدم ترجیح بدون مرجّحات را جاری ساخت (ملاک ماده 853 ق.م.).

6 - طبق تبصره 4 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش موقوفه مصوب 28/1/63 و تبصره 5 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش موقوفه مصوب 25/11/71 در مواردی که جهت مورد نظر واقف تغییر یافته باشد بایستی به نظر واقف عمل شود». منظور این‌است که اگر به عللی جهت مصرف مورد نظر واقف بعدها تغییر یافته باشد الزاما بایستی به حالت اول برگردد.

ماده 14 آیین‌نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش موقوفه مصوب 3/2/74 می‌گوید: «در مواردی که جهت مورد نظر واقف تغییر یافته باشد، به صورت اصلی باز گردانده می‌شود مگر این‌که باز گرداندن آن به وضع اول موجب عسر و حرج و قلت درآمد و امثال آن باشد که در این صورت ابقای آن به صورت فعلی با اجازه ولی فقیه یا نماینده ایشان در سازمان اوقاف و امور خیریه بلااشکال خواهد بود».

7 - از حضرات آیات عظام مقام معظّم رهبری و آیت‌اللّه بهجت و آیت‌اللّه صافی گلپایگانی استفتائاتی به عمل آمده است که آیا می‌توان با توجه به شرایط روز و در جهت مصالح دولت و امت اسلامی و با ملحوظ نگهداشتن نیت اصلی واقف و در جهت هماهنگی با سایر برنامه‌های مدون و جاری دولت در کاربرد نظرات واقف تغییر به عمل آورد و آیا می‌توان در نحوه پیاده کردن و شیوه کاربرد نظر واقف تغییراتی داد و آیا می‌توان با تغییرات جزئی در نحوه استفاده از درآمد

موقوفات موجود، از این درآمدها در جهت شناسایی موقوفات ناشناخته استفاده نمود و آیا می‌توان با تغییراتی در نحوه کاربرد درآمدهای حاصل از موقوفات و به‌ویژه موقوفات متصرفی سازمان اوقاف مبالغی صرف هزینه‌های پرسنلی و اداری کارکنان نمود یا خیر و پاسخ معظم‌لهم عموما حاکی از عدم جواز تغییر در مصارف است.

مبحث دوم - ایجار موقوفه

1 - اگر در وقف‌نامه راجع به اجاره دادن موقوفه شرایطی پیش‌بینی شده باشد به همان نحو عمل خواهد شد مثل این‌که شرط شده باشد برای هر نوبت بیش از پنج سال اجاره داده نشود و یا این‌که به اشخاص معین و یا با شرایط معینی اجاره داده شود.

هر گاه موضوع ایجار موقوفه در وقف‌نامه مسکوت مانده باشد، متولی در صورت مصلحت و با توجه به عرف می‌تواند با شرایط و مدتی که خود صلاح می‌داند اجاره دهد و نفوذ این اجاره محدود به مدت تصدی و یا حیات او نیست زیرا متولی نماینده سازمان موقوفه بوده است نه مالک منافع آن، بنابراین به فوت او اجاره باطل نمی‌شود (ماده 497 ق.م.). در این راستا ماده 499 ق.م. می‌گوید: «هرگاه متولی با ملاحظه صرفه وقف مال موقوفه را اجاره دهد، اجاره به فوت او باطل نمی‌گردد».

2 - در وقف خاص ممکن است موقوفه از طرف موقوف علیهم که حق انتفاع به آنان تعلق دارد به اجاره واگذار شود؛ در این‌صورت اجاره دادن از ناحیه آنان در واقع امر انتقال حق انتفاع به مدت معین یا مدت عمر است و اجاره به معنی حقیقی نمی‌باشد زیرا آنان مالک منافع نمی‌باشند و در چنین موردی اگر آنان فوت نمایند اجاره برای مدت بعد از فوت غیر نافذ خواهد بود و نسل بعد

می‌توانند آن را تنفیذ یا رد کنند (ملاک ماده 497 ق.م.)؛ بعضی از فقها اجاره را نسبت به مدت زاید باطل شمرده‌اند.

3 - ماده 20 قانون اوقاف مصوب 1354 اجاره دادن زاید برده سال موقوفات خاص را موکول به موافقت شورای عالی اوقاف دانسته بود.

بند ج ماده4 آیین‌نامه قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 اجاره دادن بیش از مدت ده سال موقوفات خاص و بند(د) آن اعطای حق تملک اعیان به مستأجر را در رقباتی که عرصتا و اعیانا وقف باشند با توجه به مواد 12 و 32 آیین‌نامه موکول به نظارت یا دخالت ادارات اوقاف کرده است.

ماده 12 آیین‌نامه می‌گوید: «در مورد موقوفاتی که عرصتا و اعیانا وقف است، اعطای حق تملک اعیان به مستأجر ممنوع می‌باشد. در بعضی موارد استثنایی، تملک اعیان مستحدثه به وسیله مستأجر با تصویب سرپرست سازمان مجاز است و این موضوع در مورد باغهای موقوفه و همچنین در مورد موقوفات خاص نیز جاری است».

بند 2 ماده 32 آیین نامه، اعطای حق تملک اعیان به مستأجر را در موقوفاتی که عرصتا و اعیانا وقف است و باغات موقوفه و بند 3 آن اجاره بیش از ده‌سال و بند 4 آن ترک مزایده در مورد اجاره موقوفه مشمول مزایده را موکول به اجازه سرپرست سازمان اوقاف که مأذون از طرف ولیّ‌فقیه است دانسته است.

در مواد 12 و 13 آیین‌نامه قیدی از نوع موقوفات نشده است و ظاهرا مقررات آن شامل هر دو نوع موقوفه می‌شود. توضیح آن‌که طبق صدر ماده 12 در مورد موقوفاتی که عرصتا و اعیانا وقف است، اعطای حق تملّک اعیان به مستأجر ممنوع می‌باشد مگر در موارد استثنایی مندرج در ذیل ماده، و ماده 13 می‌گوید: «اجاره اراضی و رقبات بلامعارض موقوفه مورد نیاز وزارتخانه‌ها و مؤسسات وابسته و نهادهای انقلاب اسلامی با رعایت صلاح و غبطه وقف بر اساس نظر

کارشناس رسمی یا خبره محلی و بر مبنای نرخ عادله روز بدون انجام مزایده و با رعایت آیین‌نامه نحوه وصول پذیره و اهدایی مجاز است و در موارد دیگر، با رعایت مصالح وقف و با تصویب سرپرست سازمان و بر مبنای نظرّیه کارشناس رسمی یا خبره محلی و به نرخ عادله روز انجام مزایده الزامی نخواهد بود».

طبق ماده 11 آیین‌نامه «به منظور رعایت مصلحت وقف و بهره‌برداری صحیح، باید رقبات موقوفه را با توجه به مفاد وقف‌نامه و قوانین مربوط و با جلب نظر کارشناس رسمی یا خبره محلی و رعایت شرایط زیر از طریق مزایده به اجاره واگذار نمود: الف خسارات احتمالی حتی‌الامکان به عهده مستأجر باشد. ب - از مستأجر باید ضامن معتبر و یا وثیقه مناسب برای تادیه حقوق موقوفه و تخلیه و تحویل آن در پایان مدت اخذ شود ج - حق انتقال مورد اجاره از طرف مستأجر به‌غیر حسب مورد موکول به موافقت کتبی متولی و ادارات حج و اوقاف و امور خیریه باشد، بدیهی است رعایت آیین‌نامه نحوه وصول پذیره و اهدایی الزامی است. د - مدّت اجاره نباید بیش از ده‌سال باشد مگر با جلب موافقت سرپرست سازمان. ه - از پیشنهاد دهندگان برابر ده درصد مبلغ پیشنهادی به‌عنوان سپرده اخذ شود. و - حداقل مال‌الاجاره بر اساس نظر کارشناس رسمی یا خبره محلی و به نرخ عادلانه روز و سایر شرایط لازم در آگهی مزایده قید گردد. ز - اجاره‌نامه باید رسمی باشد و در مواردی که تنظیم اجاره‌نامه رسمی میسر نیست، قرارداد تنظیم گردد. تبصره 1- در مورد رقباتی که درآمد سالیانه آنها تا دویست‌هزار ریال می‌باشد مزایده الزامی نیست مشروط بر این که میزان اجاره از طرف کارشناس رسمی یا خبره محلّی با توجه به نرخ عادلانه‌روز تعیین شده باشد...».

تبصره 4 ماده 14 آیین‌نامه می‌گوید: «رقبات موقوفه مشمول قانون ابطال اسناد رقبات، آب و اراضی موقوفه، برابر آیین‌نامه اجرایی آن به اجاره واگذار

می‌شود».

طبق ماده 15 آیین‌نامه: «اراضی موقوفه مشمول قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه که در محدوده خدمات شهری واقع شده و در حال حاضر کاربری زراعی ندارد با تأیید مقامات ذیصلاح و تأمین و پرداخت حقوق مکتسبه زارعین حساب نسق، طبق مفاد این آیین‌نامه برای امور ساختمانی مجاز به اجاره واگذار خواهد شد».

4 - ماده 13 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «وجوهی که از محل پذیره و اهدایی حاصل از اجاره و استیجار رقبات موقوفه دریافت می‌گردد از عواید همان موقوفات محسوب و به مصارف مقرره خواهد رسید. تبصره: نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدایی مطابق آیین‌نامه‌ای است که به تصویب هیأت دولت خواهد رسید». توضیح آن‌که آیین‌نامه نحوه و ترتیب وصول‌پذیره و اهدایی در 11 ماده در تاریخ 10/2/65 به تصویب رسیده است.

هیأت وزیران در جلسه مورخ 4/8/1382 بنا به پیشنهاد شماره 201/230/2/1 مورخ 30/1/1382 سازمان اوقاف و امور خیریه و به استناد تبصره ماده 13 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 تصویب نمود: «مواد 1 و 7 آئین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره واهدایی موضوع تصویب نامه شماره 13078 مورخ 22/2/1365 به شرح زیر اصلاح می‌شود:

ماده 1 - در مواردی که زمین بلا معارض وقفی، ابتداءا با اعطای حق تملک اعیان جهت احداث واحد مسکونی و اداری، خدماتی و صنعتی دارای موافقت اصولی به اجاره واگذار می‌شود مبلغی متناسب با قیمت عادله روز زمین که در هر حال نباید از سی در صد قیمت آن کمتر باشد، طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری و یا دو نفر خبره محلی بهنگام تنظیم سند اجاره بعنوان پذیره

اهدایی علاوه بر مال الاجاره عادله روز از متقاضی اعم از شخص حقوقی یا حقیقی دریافت خواهد شد.

ماده 7 - «در صورتی که مورد استفاده از زمین منطبق با نیات واقف نباشد، کلیه وزارتخانه‌ها، سازمانها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت و مؤسسات عمومی غیر دولتی نظیر شهرداریها ونیز نهادهای انقلابی مشمول پرداخت پذیره طبق این آئین نامه خواهد بود». (جزوه 772 صفحه 1098)

5 - در مورد موقوفاتی که در اجاره آموزش و پرورش می‌باشد بخشنامه‌هایی به‌شماره23/10/713202/410 و 8/12/713510/410 و 29/10/7113022/810 و 11/2/72148/410 صادر شده است.

6 - برای تجدید قراردادهای اجاره موقوفاتی که قبل از انقلاب به اجاره واگذار شده است، لایحه قانونی تجدید قرارداد و اجاره املاک و اموال موقوفه و تجدید انتخاب متولیان و امنا و نظّار اماکن متبرکه مذهبی و مساجد در 4/2/1358 به تصویب شورای انقلاب اسلامی رسیده است.

7 - ماده 10 قانون تملک آپارتمان مصوب 16/12/1343 می‌گوید: «هر کسی آپارتمانی را خریداری می‌نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد، مشاعا سهیم می‌گردد مگر آن‌که مالکیت زمین مزبور به علّت وقف یا خالصه بودن یا علل دیگر متعلق به غیر باشد که در این‌صورت باید اجور آن‌را به همان نسبت بپردازد...».

8 - بند ج - ماده 4 قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی مصوب آذرماه 1347 می‌گوید: «در مورد اراضی موقوفه که به اجاره داده شده است، حق‌السعی و کلیه حقوق زارعانه زارعین از طریق توافق خریداری و وزارت فرهنگ و هنر، قائم مقام مستأجر در مورد اجاره نسبت به

بقیه مدت اجاره خواهد شد».

9 - ماده 2 از مواد الحاق به قانون اصلاحات ارضی مصوب 30/10/1341 می‌گوید: «املاک موقوفه عام با در نظر گرفتن منافع وقف به اجاره طویل‌المدت نود ونه سال به زارعین همان موقوفه اجاره نقدی داده می‌شود، اجاره بها هر پنج سال یک مرتبه قابل تجدید نظر است. اوقاف خاص در صورت اقتضا بر طبق قانون مدنی به منظور تبدیل به احسن از طرف دولت خریداری و بین زارعین تقسیم می‌شود. وجوه حاصله از فروش این‌گونه املاک وسیله تولیت وقف، اختصاص به خرید مال دیگری داده می‌شود تا طبق ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد».

10 - بند (د) ماده 1 آیین‌نامه اصلاحات ارضی می‌گوید: «مطالبه و دریافت مال‌الاجاره از زارعین و پرداخت آن به متولی یا متصدّی موقوفه به عهده شرکتهای تعاونی مربوط خواهد بود و در موارد لزوم متولی یا متصدی موقوفه می‌تواند با تقاضای صدور و تعقیب اجرائیه نسبت به دریافت مال‌الاجاره اقدام نماید».

مبحث سوم - تقسیم مال موقوفه

تقسیم و افراز مال موقوفه در سه فرض می‌تواند مورد بحث قرار گیرد:

فرض اول - تقسیم و افراز وقف از ملک:

به‌طوری که قبلاً ذکر شد طبق ماده 58 ق.م. وقف مال مشاع نیز جایز است و ممکن است مصلحتی پیش آید که لازم باشد مال موقوفه از ملک جدا شود. مثلاً چنانچه سهمی از ملکی مشاعا وقف و بقیه به‌صورت طلق باشد و متولی صلاح موقوفه را در افراز بداند می‌تواند تقسیم آن را از دادگاه بخواهد، به‌همان نحو که مالک طلق می‌تواند همین درخواست را از دادگاه بکند و در این‌صورت

طبق مقررات مربوط به تقسیم اموال مشاع، مال مورد نظر بین موقوفه و مالک طلق تقسیم خواهد گردید.

تقسیم ممکن است به صورت‌افراز (به معنی خاص) و یا به‌صورت «تعدیل» به عمل آید. در مورد تقسیم «به ردّ» بعضی اشکال کرده‌اند زیرا آن مقدار از موقوفه که در مقابل «ردّ» قرار می‌گیرد در حقیقت انتقال موقوفه است که باید از آن احتراز نمود؛ اما اگر چاره‌ای جز «تقسیم به ردّ» نباشد و باقی ماندن در اشاعه هم موجب زیان موقوفه باشد بنا به وحدت ملاک مواد 88 و 89 و 589 ق.م. موقوفه تقسیم خواهد شد. صدر ماده 597 ق.م. می‌گوید: «... تقسیم ملک از وقف جایز است...».

فرض دوم - تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم:

در این خصوص ذیل ماده 597 ق.م. مقرر می‌دارد: «.. تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست»؛ زیرا آنان مالکین مشاع موقوفه نمی‌باشند بلکه فقط می‌توانند از منافع آن برخوردار گردند و ظاهرا در این خصوص فرقی بین وقف عام و خاص نمی‌باشد هر چند در عام تصور آن کمتر است.

فرض سوم - تقسیم و تفکیک وقف از وقف:

این فرض خود به سه صورت قابل تصور است:

اول - موردی که واقف واحد و موقوف علیه متعدد است مانند آن که شخصی سه‌دانگ مشاع مزرعه خود را وقف بر مصارفی و سه دانگ دیگر را وقف بر مصارف دیگر کند.

دوم - موردی که واقف متعدد و موقوف علیه واحد است مانند آن‌که مالک سه دانگ مشاع ملکی آن‌را وقف بر روضه خوانی و مالک سه دانگ دیگر نیز چنین کند.

سوم - موردی که واقف متعدد و موقوف علیه نیز متعدد باشد مانند آن‌که

مالک سه دانگ مزرعه، آن را وقف بر دانشجویان و مالک سه دانگ دیگر، سهم خود را وقف بر طلاب علوم دینی کند.

این موارد در قانون مدنی نیامده است ولی غالب فقهای امامیه هر سه مورد را جایز می‌دانند و بعضی تنها مورد سوم را قبول دارند. محقق قمی در جامع‌الشتات و امام خمینی در تحریرالوسیله تنها مورد دوم را جایز نمی‌دانند و دو مورد دیگر را قبول دارند.⁽¹⁾

می‌توان گفت با توجه به مقررات مربوط به وقف و تقسیم اموال، در هر موقع که تفکیک وقف از وقف به مصلحت موقوفه باشد و برخلاف نظر واقف نباشد تقسیم آن بدون اشکال خواهد بود.

لازم به ذکر است که اگر واقف واحد و موقوف علیه نیز واحد باشد مانند آن‌که شخصی نصف ملک خود را وقف بر مصرفی کند و سپس نصف دیگر را وقف بر همان مصرف کند، چون مسأله از مصادیق ذیل ماده 597 ق.م. است تقسیم آن بین موقوف علیهم جایز نخواهد بود.

مبحث چهارم - صرف عواید موقوفه در بریّات عمومی

1 - ماده 91 ق.م. می‌گوید: «در موارد ذیل منافع موقوفات عامه صرف بریّات عمومیه خواهد شد:

1- در صورتی‌که منافع موقوفه مجهول‌المصرف باشد مگر این‌که قدر متیقنی در بین باشد.

2- در صورتی‌که صرف منافع موقوفه در مورد خاصّی که واقف معین کرده است متعذّر باشد».

راجع به این ماده توضیح داده می‌شود که به مستفاد از ماده 61 ق.م. عایدات موقوفه باید به‌همان مصارفی برسد که واقف مقرر داشته است و نمی‌توان

در آن تغییری داد.

در صورتی‌که وقفیّت ملکی محرز باشد ولی به جهتی از جهات معلوم نباشد که عایدات آن به چه مصرفی باید برسد مانند آن‌که وقف‌نامه مفقود شده و یا قسمتی از آن که مربوط به نحوه مصرف است به علّت فرسودگی یا علل دیگر قابل قرائت نباشد و یا وقف متعذّرالمصرف باشد؛ می‌توان به یکی از صور زیر اقدام نمود:

اول - در صورتی‌که معلوم نباشد که موقوفه عام است یا خاص بنا به مرجحات باید آن‌را وقف عام دانست و طبق بند 1 ماده مذکور عایدات آن را صرف بریّات عمومی کرد.

دوم - در صورتی‌که عام بودن موقوفه محرز است لیکن به‌شرح فوق، مصرف آن معلوم نیست امّا قدر متیقّنی در بین است مثل آن‌که ملکی برای طلاب مدرسه‌ای وقف شود و لی مدرسه معین نباشد، عایدات وقف در همان قدرمتیقن مصرف می‌شود یعنی آن را به طلاب می‌دهند و نمی‌توان به مصرف دیگری رساند.

سوم - در صورتی‌که مصرف موقوفه عام معلوم نباشد و قدر متیقنی هم در بین نباشد مانند آن‌که نتوان فهمید عواید صرف روضه‌خوانی شود یا به مصرف زوّار بقاع متبرکه برسد و یا مصرف اطعام گردد، در این صورت به مستفاد از بند 1 ماده نامبرده می‌توان عایدات را در امر یا امور متعدد خیریه مصرف کرد.

چهارم - در صورتی‌که صرف منافع موقوفه در موردی که واقف معین کرده است متعذّر باشد مانند آن‌که عواید برای مرمّت آب‌انبار و پرکردن آن از آب باشد ولی به‌علّت لوله‌کشی آب، آب‌انبار متروکه شود و یا عواید برای مرمت و نگهداری پل روی رودخانه‌ای باشد، ولی به واسطه تغییر مسیر رودخانه، دیگر نیازی به پل نباشد، در این‌صورت عواید موقوفه طبق بند 2 ماده فوق‌الذکر به مصرف بریّات

عمومی خواهد رسید.

2 - ماده 8 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «درآمد موقوفات مجهول‌المصرف و موقوفاتی که به صیغه مبرّات مطلقه وقف شده است قابل مصرف در تحقیق و تبلیغ و نشر کتب در زمینه معارف اسلامی و عمران موقوفات می‌باشد و زیر نظر سازمان به مصرف می‌رسد. تبصره: درآمد موقوفات متعذّرالمصرف و موقوفاتی که عواید آنها به سبب قلّت گرچه با پس‌انداز چند سال برای اجرای نظر واقف کافی نباشد، با تشخیص تحقیق اوقاف در موارد اقرب به غرض واقف، در محل به مصرف می‌رسد. آن قسمت از درآمد موقوفاتی که به علّت کثرت عواید، زاید بر مصرف متعارف باشد حتی‌الامکان در موارد اقرب به نظر واقف صرف می‌گردد و در صورت نبودن مورد اقرب در مطلق امور خیریه به مصرف خواهد رسید. مقصود از متعذّرالمصرف آن است که صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر، به‌علّت فراهم نبودن وسایل و یا انتفای موضوع و یا عدم احتیاج به مصرف مقدور نباشد».

ماده 51 آیین‌نامه اجرایی همین قانون می‌گفت «درآمد موقوفات

مجهول‌المصرف و موقوفاتی که به‌صورت مبرّات مطلقه وقف شده باشند در صورت داشتن متولی وسیله وی زیر نظر سازمان و در صورت نداشتن متولی وسیله سازمان در تحقیق و تبلیغ و نشر کتب در زمینه معارف اسلامی و عمران موقوفات برابر بودجه‌ای که به تصویب سرپرست سازمان می‌رسد، به مصرف خواهد رسید...»؛ لیکن رأی شماره 27/4/7775 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌گوید: «به‌موجب نظریه مورخ 3/3/1377 فقهاء محترم شورای نگهبان «ماده 51 فوق‌الذکر از این جهت که مصرف موقوفات مجهول‌المصرف و موقوفاتی که به‌صورت مبرّات مطلقه وقف شده است را در موقوفاتی که متولی دارند منحصر در خصوص اموری که در این ماده ذکر شده است می‌کند و متولی را ملزم به

رعایت خصوص آن موارد می‌نماید، خلاف موازین شرع شناخته شد»؛ بنابراین به استناد قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری، ماده 51 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1365 هیأت وزیران به‌لحاظ مغایرت آن با احکام شرع به‌شرح فوق‌الذکر ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری - سید ابوالفضل موسوی تبریزی».

در همین زمینه ماده 8 قانون اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «درآمد موقوفات مجهول‌المصرف و اموالی که به صیغه مبرات مطلقه وقف شده، همچنین عشر نذور بقاع متبرکه اسلامی که مبلغ نذور هر کدام در سال بیش از یک میلیون ریال باشد، اختصاص به تحقیق و تبلیغ و نشر کتب در زمینه معارف اسلامی دارد و طبق آیین‌نامه‌ای که شورای عالی اوقاف تصویب خواهد کرد به مصرف می‌رسد. تبصره: درآمد موقوفات متعذّرالمصرف و موقوفاتی که عواید آنها به علت قلّت برای اجرای نظر واقف کافی نیست، همچنین آن قسمت از درآمد موقوفاتی که به علّت کثرت عواید زاید بر مصارف متعارف باشد با تشخیص تحقیق اوقاف به نزدیک‌ترین غرض واقف در محل به مصرف می‌رسد. مقصود از متعذّرالمصرف آن است که به علّت فراهم نبودن وسایل و یا انتقاء موضوع و یا عدم احتیاج به مصرف، صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر مقدور نباشد».

بند 5 ماده 6 قانون اداری معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری، اهتمام در صرف منافع موقوفاتی را که مصرف معین ندارد و باید در مطلق بریات صرف شود، در مصارف تعلیمات و فواید عمومیه، از وظایف اداره اوقاف دانسته بود.

بند 5 ماده اول قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال 1328 قمری، صرف منافع موقوفاتی را که مصرف آن معین نبوده است و باید در مطلق بریّات

صرف شود، در مصارف تعلیمات و فواید عامه از وظایف اداره کل اوقاف شمرده بود.

بند دوم دستورالعمل همین قانون مقرر می‌داشت: «موقوفاتی که بایست در مطلق بریات صرف شود موافق ماده پنجم توسط اداره به مصارف تعلیمات و فواید عامه خواهد رسید».

مبحث پنجم - مراجع رسیدگی

بخش اول - مراجع عمومی

1 - قبلاً با توجه به مواد 1 و 16 و 139 قانون آیین دادرسی مدنی قبلی و ماده 8 قانون اوقاف مصوب 1313، رسیدگی به دعاوی مربوط به وقف در صلاحیت دادگاه شهرستان بود که پژوهش آن به مستفاد از مواد 489 و 498 و 499 آ.د.م. در صلاحیت دادگاه استان بوده است و فرجام‌خواهی از آن توجها به مواد 521 و 530 و 535 همین قانون در دیوان‌عالی کشور به عمل می‌آمد.

2 - بعدا رسیدگی به دعاوی وقف توجها به بند 2 ماده 3 قانون دادگاه مدنی خاص در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت که تجدید نظرخواهی از آن با توجه به ماده 16 و ماده 2 اصلاحی همین قانون مصوب 24/2/59 در دادگاه تجدید نظر مدنی خاص مرکز استان رسیدگی می‌شد. سپس به‌موجب مواد 3 و 5 وشق ب بند 3 ماده 9 قانون تجدید نظر آرای دادگاه‌ها مصوب 17/5/72، مرجع رسیدگی به تجدید نظرخواهی، دیوان عالی کشور قرار گرفت.

رأی وحدت رویه شماره 9/11/6125 می‌گوید: «چون بنا به مستنبط از بند 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه 58 دعاوی راجع به اصل وقفیت در صلاحیت دادگاه مدنی خاص است فلذا در مورد بحث که اصل وقفیت قطعه زمین مورد تقاضای ثبت محل نزاع می‌باشد دادگاه مدنی خاص صالح به

رسیدگی است...».

همچنین رأی وحدت رویه شماره 4/3/67508 می‌گوید: «قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه مصوب 1363 و آیین‌نامه اجرایی آن ناظر به اسناد فروش موقوفات و تبدیل آنها به ملک است. صلاحیت کمیسیون ماده 2 فصل 2 آیین‌نامه موصوف هم تشخیص مشروع یا نامشروع بودن فروش مزبور می‌باشد که مستلزم عدم وجود اختلاف در اصل وقفیت است اما در مورد رقبه‌ای که به عنوان ملک ثبت شده و سابقه فروش وقفی نداشته است اگر ادعای وقفیت گردد، موضوع از شمول قانون مزبور و صلاحیت کمیسیون ماده 2 فصل دوم آیین‌نامه موصوف خارج و رسیدگی به دعوی وقفیت بر طبق بند 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 شورای انقلاب در صلاحیت دادگاه مدنی خاص خواهد بود...».

3 - با توجه به ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوّب 15/4/72 رسیدگی به دعاوی مربوط به وقف در صلاحیت دادگاههای عمومی بوده و به‌موجب بند 11 ماده 19 آن آرای صادره قابل تجدید نظر بوده که طبق بند 7 ماده 21 آن رسیدگی به تجدید نظرخواهی در دیوان عالی کشور به عمل می‌آید.

ولی اکنون با اصلاحاتی که به عمل آمده رسیدگی بدوی در دادگاههای

عمومی حقوقی به عمل می‌آید و به موجب مواد 330 و 331 قانونی آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب آرای مربوط به وقف که از دادگاه عمومی حقوقی صادر می‌شود، قابل تجدیدنظر در دادگاههای تجدید نظر استان مربوطه است و رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر به موجب ماده 368 قان-ون مذکور قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است و طبق ماده 367 آن ذینفع می‌تواند پس از انقضای مهلت تجدیدنظر و قطعیت حکم ظرف 20 روز دیگر

مستقیما تقاضای فرجام خواهی نماید، که رسیدگی در دیوان عالی کشور به عمل می‌آید.

ماده 1 قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و اداره اوقاف مصوب 20/2/1311 می‌گوید: «دعاوی اداره اوقاف بر اشخاص و دعاوی اشخاص بر اداره اوقاف راجع به وقفیت اموال منقول و غیر منقول یا بالعکس، مشمول ماده 4 قانون 13 آبان ماه 1309 راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت نبوده و در محاکم عدلیه قطع و فصل خواهد شد ولو قبل از تاریخ اجرای این قانون به استناد قانون مذکور، محاکم عدلیه قرار عدم صلاحیت صادر کرده و آن قرار قطعی شده باشد».

4 - رأی شماره 25/7/71155 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌گوید: «هر چند سازمان اوقاف در عداد واحدهای دولتی قرار دارد و مطابق مقررات و رأی شماره 37 - 38 - 39 مورخ 10/7/68 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که در مقام ایجاد وحدت رویه صادر شده، رسیدگی به شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی جز نسبت به مصوبات و نظامات دولتی از قلمرو صلاحیت دیوان خارج است؛ لیکن حکم مذکور ناظر به مواردی است که واحد دولتی بالاصاله و در مقام حفظ حقوق دولت مبادرت به تقدیم دادخواست کند، در حالی که به‌موجب احکام و مقررات قانون مدنی در باب ماهیت حقوقی عقد وقف و نتایج و آثار مترتب برآن، مال موقوفه، متعلق حق دولت نیست و درآمد و عواید آن جزو بودجه عمومی دولت محسوب نمی‌شود و سازمان اوقاف در اداره امور موقوفات در واقع و نفس‌الامر مجری نیّات و اهداف واقف و حافظ منافع و حقوق موقوفٌ علیهم است و به نیابت و نمایندگی قانونی آنان عهده‌دار تولیت و اداره امور موقوفات می‌باشد و تبعا در صورت تضییع حقوق آنها می‌تواند به نمایندگی قانونی موقوفٌ علیهم حسب مورد به مراجع قضایی و از جمله دیوان عدالت اداری شکایت کند...».

همچنین رأی شماره 6/12/73147 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌گوید: «چون بشرح دادنامه شماره 25/7/71155 هیأت عمومی دیوان که در مقام ایجاد وحدت رویه انشا شده و برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط لازم الاتّباع است، تصمیمات و اقدامات سازمان اوقاف و امور خیریه در زمینه حفظ و اداره مال موقوفه به لحاظ تعلق آن به موقوف علیهم بر اساس نیات واقف در واقع و نفس‌الامر به نمایندگی از طرف شخص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی صورت می‌گیرد و از انواع وظایف و مسؤولیتهای دولتی سازمان مذکور محسوب نمی‌شود، رسیدگی به شکایت و اعتراض آن سازمان به قائم مقامی اشخاص مذکور در صورت انطباق با شقوق ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری در صلاحیت دیوان قرار دارد...».

5 - بخشنامه شماره 1/5/70م/7147/1 ریاست قوه قضائیه مقرر نموده است که دادگاههای مدنی خاص و دادگاههای حقوقی به دعاوی مربوط به وقف سریعا رسیدگی و حکم شایسته صادر نمایند و در نقاطی که این دادگاهها دارای شعب متعدد باشد کلیه پرونده‌های مربوط به دعاوی وقف به یک شعبه ارجاع و تمرکز یابد.

6 - در مورد شکایت اداره اوقاف از هیأت حل اختلاف اداره کار شعبه 12 دیوان عدالت اداری طبق رأی شماره 7/5/74558 رسیدگی کرده است لیکن در مورد مشابه، شعبه اول دیوان طبق رأی29/7/771419 رسیدگی را در صلاحیت دیوان ندانسته است و در مقام وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طبق رأی شماره 19/4/78211 می‌گوید: «نظر به این‌که اعمال اختیار نظارت و تصدی در امور مربوط به موقوفات به نیابت از واقف و یا به قائم مقامی متولی از مقوله

وظایف و مسؤولیت سازمانی واحد دولتی محسوب نمی‌شود و تصمیمات و اقدامات سازمان اوقاف در این قبیل امور از مصادیق تصمیمات و اقدامات

واحدهای دولتی ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری نمی‌باشد بنابراین دادنامه شماره 7/5/74558 شعبه دوازدهم دیوان در حدّی که متضمّن تأیید صلاحیت دیوان در رسیدگی به اعتراض واصله به نیابت و نمایندگی اماکن مذهبی و موقوفات است مطابق اصول و موازین قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد قسمت اخیر ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است» (جزوه 679 صفحه 643)

بخش دوم - مراجع خاص

1 - به‌موجب ماده 1 آیین‌نامه کیفیت تحقیق و رسیدگی در شعب تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 30/9/65، شعب تحقیق شامل دو قسمت حقوقی و حسابرسی است.

به‌موجب ماده 2 آن: «شعبه صالحه برای رسیدگی به درآمد و هزینه موقوفات و مؤسسات خیرّیه مشمول قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه و آیین‌نامه اجرایی آن، شعبه محل مصرف عواید موقوفه و محل ثبت مؤسسه است و چنانچه محل مصرف عواید یا منطقه فعالیت و عملیات مؤسسه در حوزه‌های مختلف باشد، تعیین شعبه رسیدگی کننده با سرپرست سازمان خواهد بود. بدیهی است در صورت لزوم شعبه مربوطه می‌تواند به سایر شعب حسابرسی نیابت دهد و شعب حقوقی به امور مربوط به حوزه هر یک از آنها رسیدگی خواهد نمود».

طبق ماده 6 همین آیین‌نامه «وظایف ادارات و شعب تحقیق به شرح ذیل است:

الف - وظایف شعب حقوقی: 1- تحقیق و رسیدگی و اعلام نظر در مورد تشخیص متولی و ناظر و موقوف علیهم 2- تحقیق و رسیدگی و اعلام نظر در

مورد وقفیت املاک و تشخیص موقوفات عام از خاص 3- تشخیص موقوفات مجهول‌التولیه یا بدون متولی 4- رسیدگی و اظهار نظر در مورد تطبیق مصارف درآمد موقوفات با مفاد وقف‌نامه یا سایر اسناد مربوط، در صورت ابهام و یا بروز اختلاف 5- تحقیق و رسیدگی در مورد تعدی و تفریط یا مسامحه و اهمال متولیان و امنا و نظار و مدیران مؤسسات خیریه از انجام وظایف یا استنکاف از اجرای مقررات اوقافی در امور موقوفه و مؤسسات خیریه و تنظیم گزارش و ارسال به دادگاه و در صورت احراز تعدی و تفریط و تخلف، اعلام جرم و انعکاس موضوع به دادسرا 6- رسیدگی و اظهار نظر در مورد مصرف درآمد موقوفات متعذّرالمصرف و موقوفاتی که عواید آنها به علت قلّت ولو با پس‌انداز چند سال برای اجرای نظر واقف کافی نیست یا به علت کثرت عواید، زاید بر مصارف متعارف باشد بر طبق تبصره ماده 8 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه 7- رسیدگی و صدور گواهی مصرف نسبت به موقوفاتی که فاقد وقف‌نامه یا مدارک وقفیت معتبر بوده و در سنوات گذشته بر مبنای سیره جاریه عمل شده است.

ب - وظایف شعب حسابرسی: 1- رسیدگی به درآمد و هزینه موقوفات و بقاع و اماکن متبرکه اسلامی و مؤسسات و انجمن‌های خیریه‌ای که به‌موجب قانون و آیین‌نامه‌های مربوط اداره امور آنها به عهده سازمان حج و اوقاف و امور

خیریه محول شده یا می‌شود 2- تطبیق اسناد هزینه و درآمد موقوفات با مفاد وقف‌نامه یا سایر اسناد مربوط 3- صدور مفاصا حساب برای اسناد درآمد و هزینه‌هایی که به‌موجب بند یک وظایف شعب حسابرسی از طریق ادارات اوقاف به ادارات تحقیق ارسال می‌شود 4- تطبیق رقبات مندرج در بودجه با وقف‌نامه و یا سایر مدارک معتبر 5- تطبیق درآمد رقبات مندرج در بودجه با مدارک تعیین کننده درآمد».

به‌موجب ماده 7 آن: «شعب تحقیق بنا به درخواست اشخاص یا ادارات حج و اوقاف و امور خیریه نسبت به موارد مذکور در ماده ششم، رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید. هرگاه در موارد مذکور اشخاص، مستقیما به دادگاه مدنی خاص دادخواست تسلیم کرده باشند دادگاه می تواند مراتب را به اداره حج و اوقاف و امور خیریه و به نزدیک‌ترین شعبه تحقیق ارجاع نموده تا شعبه مذکور بر اساس این آیین‌نامه به موضوع رسیدگی و نتیجه را به دادگاه ارجاع کننده اعلام نماید. تبصره: ادارات حج و اوقاف و امور خیریه باید ظرف سه روز از تاریخ وصول درخواست و ضمایم، مدارک را به اداره تحقیق مربوط بفرستند».

طبق ماده 9 آن: «شعب تحقیق در صورتی‌که رسیدگی به درخواست را خارج از وظایف خود بدانند ضمن تعیین مرجع صالح، عدم صلاحیت خود را اعلام خواهند نمود».

حسب ماده 16: «ادارات حج و اوقاف و امورخیریه و اشخاص ذینفع در صورتی‌که اعتراض داشته باشند می‌توانند پس از ابلاغ نظر شعبه تحقیق، اعتراض خود را در دادگاههای دادگستری طرح نمایند».

2 - رأی وحدت رویه شماره 18/10/75612 می‌گوید: «به‌موجب ماده 16

آیین‌نامه قانونی کیفیت تحقیق در شعب تحقیق سازمان حج و اوقاف مصوب 30/9/65 ادارات حج و اوقاف و امور خیریه و همچنین اشخاص ذینفع که آرای هیأت تحقیق را به ضرر خود تشخیص می‌دهند می‌توانند در دادگاههای دادگستری اقامه دعوی نمایند و دعوایی که به طرفیّت متولی موقوفه و یا ادارات اوقاف و یا اشخاص، طرح می‌گردد تابع قواعد عمومی راجع به دعاوی حقوقی است و ملازمه با محل استقرار شعب تحقیق صادر کننده رأی ندارد و چون موقوفات مربوط به دعاوی مطروحه در حوزه قضایی تویسرکان واقعند رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم همان محل است...».

3 - آیین‌نامه قبلی طرز تحقیق و رسیدگی در شعب تحقیق اوقاف مصوب اسفند ماه 1354 مقرراتی داشت و در ماده 7 آن وظایف ادارات و شعب تحقیق در 9 مورد ذکر شده بود و در ماده 28 مقرر گردیده بود که آرای صادره قابل تجدید نظر در هیأت تجدید نظر است.

4 - رأی وحدت رویه 27/9/80655 می‌گوید: «طبق اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همان طوری‌که هیأت عمومی دیوان عالی کشور قبلاً و در رأی وحدت رویه شماره 10/10/70569 اعلام نموده دادگستری مرجع رسمی تظلّمات و رسیدگی به شکایات است و صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام مراجع دادگستری را منتفی نمی‌نماید و براین اساس صلاحیت اداره تحقیق اوقاف و رسیدگی به موضوع تعیین متولی مانع از آن نیست که دادگاه به دعوی مزبور رسیدگی نماید...».

5 - هیأت وزیران در جلسه مورخ 4/8/1382 بنا به پیشنهاد شماره 201/30/1/1382 سازمان اوقاف و امور خیریه و به استناد ماده 17قانون

تشکیلات واختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 تصویب نمود:

1 - عنوان آئین نامه کیفیت تحقیق در شعب تحقیق سازمان حج و اوقاف و امور خیریه موضوع تصویب نامه شماره 93366 مورخ 18/10/1365 به «آیین نامه کیفیت تحقیق در شعب تحقیق سازمان اوقاف و امور خیریه اصلاح می‌شود»

2 - ماده 29 آئین نامه یاد شده بشرح زیر اصلاح می‌گردد:

ماده 29 - اجرای نظریه‌های شعب تحقیق در موارد تعدی یا تفریط و مسامحه و اهمال متولی یاناظر موضوع ماده 7 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه منوط به تأیید و صدور حکم قطعی دادگاه است.

تبصره 1 - سایر نظریات و مفاصا حسابهای صادره و تصمیمات شعب تحقیق در محدوده وظایف قانونی آنها برای شعب دیگر وادارت اوقاف و امور خیریه و اشخاص ذی نفع قابل اجرا است مگر اینکه از مراجع ذی صلاح قضایی دستور توقیف موقت اجرای حکم قطعی مبنی بر ابقاء یا تصحیح یا تغییر آنها صادر شود.

تبصره 2 - تصمیمات ونظریه‌های شعب تحقیق در سایر امور و موضوعات ماده 7 قانون یاد شده مذکور در این ماده در مواردی که بنظر نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه از نظر موازین شرعی مواجه با اشکال باشد به درخواست وی به شعبه تحقیق دیگری جهت رسیدگی مجدد ارجاع می‌شود تا نسبت به اصلاح آن اقدام نمایند. (جزوه 772 ص 1065)

6 - هیأت وزیرات در جلسه مورخ 4/8/1382 بنا به پیشنهاد شماره

201/230/2/1 مورخ 30/1/1382 سازمان اوقاف و امور خیریه و به استناد ماده

17 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363 تصویب نمود: ماده 4 و 5 و 20 و 21 و 22 و 47 و 47 و 51 آئین نامه اجرایی قانون تشکیلات واختیارات سازمان حج واوقاف و امور خیریه موضوع تصویب نامه شماره 95270 مورخ 22/2/1365 به شرح زیر اصلاح می‌شود:

ماده 4. ادارات اوقاف و امور خیریه در مورد موقوفات خاصه که فاقد متولی منصوص بوده و یا به تشخیص سازمان، معتمد یا محل وثوق نباشد، به منظور رعایت مصلحت وقف و بطون لاحقه، با تشخیص و اجازه نماینده ولی فقیه و تا زمان رفع مانع نسبت به اداره موقوفه اقدام خواهند کرد.

ماده 5. در موقوفات (اعم از عام و خاص) موضوع قسمت اخیر بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه در صورت اختلاف موقوف علیهم و همچنین در موارد تعدی و تفریط متولی و ناظر یا به خطر افتادن

مصالح بطون لاحقه طبق ماده 7 قانون تشکیلات واختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه بنا به درخواست ادارات اوقاف و امور خیریه وتشخیص شعبه تحقیق و حکم دادگاه تعیین تکلیف و اقدام خواهد شد.

ماده20. در موقوفاتی که دارای متولی منصوص بوده و قادر به انجام وظایف شرعی و قانونی نمی‌باشد، متولی موظف است بودجه فردی موقوفات و اماکن مذهبی که حاوی مشخصات رقبات و ریز ارقام درآمد و هزینه، موجودی، بدهی و مطالبات می‌باشد را حداکثر در سه ماهه آخر هر سال برای سال آتی طبق مدلول وقفنامه و مطابق نمونه‌ای که سازمان معین می‌نماید در پنج نسخه به اختلاف مورد و بشرح زیر تنظیم نماید:

الف - ادارات اوقاف و امور خیریه، بودجه موقوفات متصرفی را ظرف مدت یکماه از تاریخ تنظیم به اداره کل اوقاف و امور خیریه استان مربوط ارسال نمایند تا در صورتی که طبق مقررات و مدلول وقف نامه یا سیره جاریه تنظیم شده باشد تایید و در غیر اینصورت جهت رفع نقص اعاده نماید.

ب - موقوفاتی که متولیان آنها در مظان تعدی و تفریط قرار دارند و با رعایت طرح توجیهی شماره 5931/120 مورخ 23/7/1369 و مجوز مورخ 7/8/1369 مقام معظم رهبری با نظارت سازمان اوقاف و امور خیریه اداره می‌شوند، متولی مربوط بودجه تنظیمی را ظرف یکماه برای بررسی وتایید به اداره اوقاف و امور خیریه محل تسلیم نماید.

تبصره 1. یک نسخه از بودجه‌های تایید شده در موقوفات غیر متصرفی موضوع بند «ب» به متولی و در موقوفات متصرفی به حسابداری و یک نسخه به اداره اوقاف و امور خیریه محل و یک نسخه به اداره کل اوقاف و امور خیریه استان مربوط و یک نسخه به اداره تحقیق مربوط و یک نسخه به سازمان ارسال خواهد شد و سازمان نیز به نوبه خود بودجه‌های واصله را مورد رسیدگی قرار داده و

انطباق و یا عدم انطباق آن را با وقف نامه و مقررات و دستورالعملهای صادره به اداره اوقاف و امور خیریه محل اعلام می‌دارد.

تبصره 2. موقوفاتی که دارای متولی منصوص و قادر به انجام وظایف شرعی و قانونی هستند از تسلیم بودجه به ترتیب یاد شده مستثنا می‌باشند، مگر آنکه طبق نظر شعب تحقیق و حکم دادگاه فاقد شرایط مذکور و یا مشمول بند «ب» این ماده شوند.این متولیان در هر حال به منظور تنظیم امور مالیاتی طبق قانون مالیاتهای مستقیم و آیین نامه و ضوابط مربوط جهت اخذ گواهی و مفاصا حساب

عملکرد سالیانه موقوفه اقدام خواهند کرد.

تبصره 3. موقوفات و اماکنی که از طرف سازمان دارای امنای منصوب هستند در حکم متصرفی بوده و امنای مذکور در تنظیم بودجه با ادارات حج و اوقاف و امور خیریه همکاری خواهند نمود.

ماده 21. در مورد تعمیر و عمران موقوفات و تامین و انجام هزینه‌های مورد نیاز به ترتیب زیر اقدام خواهد شد:

الف - در موقوفاتی که واقف در صدی از درآمد را برای تعمیر و امور عمرانی پیش بینی کرده باشد طبق نیات واقف عمل خواهد شد.

ب - در سایر موارد برای انجام تعمیرات وعمران موقوفات با رعایت ماده 6 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه از درآمد موقوفه هزینه‌های لازم، تامین و پرداخت خواهد شد.

ج - ادارات اوقاف و متولیان می‌توانند در صورتی که مغایر وقف نامه نباشد از طرق دیگر نظیر اخذ وام نیز برای این منظوراستفاده نمایند.

ماده 22. در صورتی که منابع مذکور در ماده 21 و عواید یکساله موقوفه برای تعمیر یا باز سازی آن تکافو ننمایند، متولیان و ادارات اوقاف و امور خیریه و امنا می‌توانند درآمد دو یا چند سال موقوفه را به اضافه عواید موجود به مصرف

برسانند.

تبصره - حکم این ماده، همچنین حکم ماده 21 این آئین نامه در مورد اماکن مذهبی اسلامی با رعایت مقررات مربوط به این اماکن نیز جاری است.

ماده 47. اداره اثلاث باقیه، محبوسات، نذور، صدقات و سایر اموال موضوع بند 7 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه که

فاقد متولی یا متصدی بوده یا مجهول التولیه باشد، طبق مفاد بند 7 و تبصره 3 ماده 1 قانون مذکور با اذن ولی فقیه و یا نماینده ایشان، اداره امور آنها به ادارات

اوقاف و امورخیریه محل وقوع رقبات مذکور محول می‌شود.

ماده 51. درآمد موقوفات مجهول المصرف و موقوفاتی که بصورت مبرات مطلقه وقف شده باشند در صورت نداشتن متولی یا مجهول التولیه بودن با رعایت ماده8 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه طبق بودجه‌ای که به تصویب سرپرست سازمان برسد، توسط سازمان به مصرف خواهد رسید.

تبصره 1. رسیدگی به صورتحساب بودجه مذکور وصدور مفاصا حساب سالانه به عهده سازمان خواهد بود.

تبصره 2. درآمد موقوفات مجهول المصرف و مبرات مطلقه که دارای متولی منصوص باشد، توسط متولی در مطلق خیرات ومبرات به مصرف خواهد رسید. (جزوه 772 صفحه 1065)

مبحث ششم - مقررات مختلف و معافیت‌ها

1 - تبصره ماده 11 آیین‌نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 22 مرداد 1358 هیأت وزیران می‌گوید: «موقوفات عام که اسناد مالکیت وقف‌نامه‌های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد احیا

شده محسوب می‌گردد ولی در هر حال مشمول بند 2-5 این آیین‌نامه خواهد بود و اگر ضروری باشد از این گونه اراضی استفاده‌ای غیر از آنچه در وقف‌نامه ذکر شده است بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است».

2 - ماده 16 قانون سازمان اوقاف مصوب 1363 می‌گوید: «در مورد اراضی که برای احداث مراکز آموزشی یا درمانی وقف می‌شود، در صورتی‌که متولی بدون عذر موجّه در مدت مناسب با تشخیص سازمان، اقدام مؤثری برای احداث آن مراکز نکند و الزام متولی هم به انجام آن ممکن نباشد، سازمان می‌تواند حسب مورد آن اراضی را در اختیار وزارت آموزش و پرورش، وزارت بهداری، سازمان بهزیستی، هلال احمر محل یا سازمان دیگری که وظایف آن متناسب با اهداف وقف باشد قرار دهد تا اقدام لازم به عمل آورند».

3 - ماده واحده قانون الحاق یک بند و یک تبصره به ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 12/12/75 می‌گوید: «بند 7 - اثلاث باقیه، محبوسات، نذور، صدقات و هر مال دیگری که به غیر از عنوان وقف برای امور عام‌المنفعه و خیریه اختصاص یافته در حکم موقوفات عامه است و چنانچه فاقد متولی و متصدی باشد با اذن ولی فقیه، تحت اداره و نظارت سازمان اوقاف و امورخیریه قرار خواهد گرفت. رعایت مفاد اسناد تنظیمی مربوط به این اموال و رقبات اعم از وصیت‌نامه و حبس‌نامه و سیره جاریه در اداره امور و مصرف عواید آنها ضروری خواهد بود. تبصره 3: سازمان اوقاف و امور خیریه در صورت نیاز در مورد رقبات و اموال موضوع بند7 بالا با تأیید نماینده ولی‌فقیه و سرپرست آن سازمان به منظور جلوگیری از تعدی و تفریط در اداره آنها نسبت به نصب امین یا هیأت امنا اقدام خواهد کرد».

4 - هر چند قبلاً به مناسبت‌هایی بعضی از موارد معافیت از پرداخت حق‌الثبت و هزینه دادرسی و غیره ذکر گردید لیکن موارد زیر نیز قابل ذکر است:

الف - ماده 9 قانون اوقاف 1354 می‌گوید: «سازمان اوقاف در مورد کلیه

موقوفات عامه و اماکن مذهبی اسلامی، در صورت عدم اقدام متولی، حق تقاضای ثبت و اعتراض و اقامه دعوی دارد و اگر متولی طرف دعوی واقع شده باشد می‌تواند به عنوان ثالث وارد دعوی شود و در صورت محکوم شدن متولی برحکم اعتراض کند. در کلیه موارد مذکور سازمان اوقاف از پرداخت مخارج دادرسی و هزینه‌های ثبتی و اجرایی معاف می‌باشد».

ب - بخشنامه شماره 18/5/654154/8 اداره کل امور مالی سازمان ثبت و اسناد و املاک کشور می‌گوید: «... تبصره ذیل ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه و همچنین تبصره 3 ماده 10 آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور تکلیف معافیت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، موقوفات عام، بقاع متبرکه، اماکن مذهبی اسلامی، مدارس علوم دینی و مؤسسات و بنیادهای خیریه از پرداخت حق‌الثبت و بقایای ثبتی و هزینه‌های اجرایی را مشخص نموده است. خواهشمند است با توجه به مقررات مورد بحث اقدام لازم معمول فرمایند».

ج - بخشنامه شماره 14/3/6677/7/ب/ش شورای عالی قضایی می‌گوید: «بنا به تصویب شورای عالی قضایی در جلسه شماره 10/3/66280 اعلام می‌شود: به صراحت

تبصره ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/63، سازمان اوقاف و امور خیریه، موقوفات عام، بقاع متبرکه، اماکن مذهبی، مدارس علوم دینی و مؤسسات و بنیادهای خیریه از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی معاف می‌باشند، (کلمه «مخارج» مذکور در تبصره، ذیل ماده 9 قانون فوق‌الذکر شامل کلیه هزینه‌ها اعم از دفتری و غیره می‌باشد). بنابراین سازمان حج و اوقاف و امور خیریه در کلیه دعاوی که در اجرای

وظایف قانونی خود مطرح می‌نماید و نیز دعاوی که از طرف متولیان موقوفات

عام اقامه می‌گردد، از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی معاف می‌باشد؛ لیکن در مورد موقوفات خاص چنانچه متولی موقوفه اقامه دعوی نماید چون نصّی برای معافیت از پرداخت هزینه دادرسی وجود ندارد از این معافیت برخوردار نیستند و هنگام طرح دعوی بایستی هزینه دادرسی را طبق مقررات پرداخت نمایند».

د - بند 3 ماده 2 قانون مالیات‌های مستقیم در مورد معافیت از مالیات می‌گوید: «موقوفات عام که درآمد آنها طبق موازین شرعی به مصرف اموری از قبیل تبلیغات اسلامی، تحقیقات فرهنگی، علمی، دینی، فنی، تحقیقاتی، اختراعات، اکتشافات، تعلیم و تربیت، بهداشت، بنا و تعمیر و نگهداری مساجد، مصلی‌ها و مدارس علوم اسلامی، مراسم تعزیه و اطعام، تعمیر آثار باستانی، امور عمرانی و آبادانی، کمک به مستضعفین و آسیب‌دیدگان حوادث ناشی از سیل، زلزله، آتش‌سوزی، جنگ و حوادث غیر مترقبه دیگر می‌رسد مشروط بر این‌که درآمد و هزینه مزبور مورد گواهی سازمان حج و امور خیریه باشد، مشمول مالیات نیست».

ماده 38 همین قانون اموالی را که به‌موجب وقف یا حبس یا نذر یا وصیت منتقل می‌شود در صورتی‌که از موارد معافیت مذکور در بند 3 ماده 24 این قانون نباشد و یا مشمول مقررات فصل مالیات بر درآمد اتفاقی نگردد، مشمول مالیات دانسته است و در بندهای الف و ب آن میزان مالیات معین شده است.

ه - شعبه 13 دیوان عدالت اداری در رأی شماره 27/10/71886 توجها به تبصره

یک ماده 214 قانون مالیاتهای مستقیم که مشعر بر معافیت مؤسسات خیریه و عام‌المنفعه از پرداخت مالیات اراضی بایر است، موقوفات عام را در دایره شمول

معافیت مذکور دانسته و نظریه شماره10/4/694097 شورای عالی مالیاتی را ابطال

کرده است.

و - بخشنامه شماره 10/8/712341/410 سازمان اوقاف مستند به بخشنامه

شماره20/7/7124830/2426/5/30 معاونت درآمدهای مالی می‌گوید که سازمانها و دوایر دولتی در هنگام پرداخت اجاره‌های موقوفات عام لازم نیست که مالیات آن را کسر کنند.

ز - هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره 2/4/7556 می‌گوید: «با توجه به نظریه فقهای محترم شورای نگهبان به شرح بین‌الهلالین (دریافت مالیات بر رقبات موقوفات عام و خاص خلاف شرع انور است اما مالیات بر درآمد اشکالی ندارد) به استناد قسمت اول ماده 25 قانون عدالت اداری، تصمیم شماره4/2/693442/4/30 هیأت عمومی شورای عالی ابطال می‌گردد». توضیح آن‌که شورای عالی، ماده 214 قانون مالیاتهای مستقیم را در مورد معافیت، مشمول اراضی بایر موقوفات عام و خاص ندانسته بود.

ح - هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی 11/5/7651 می‌گوید: «چون رأی شماره19/12/7114437/4/30 هیأت عمومی شورای عالی مالیاتی که در باب معافیت مالیاتی سالانه املاک، بین موقوفه خاص و عام، قائل به تفاوت شده و موقوفه خاص را مشمول پرداخت مالیات مذکور اعلام داشته، به شرح نظریه شماره24/4/761017/21/76 فقهای محترم شورای نگهبان مخالف احکام شرع شناخته شده است، لذا با استناد قسمت اول ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری نظر شورای عالی مالیاتی ابطال می‌گردد».

ط - تبصره 3 ماده 26 قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 7/9/47

می‌گوید: «موقوفاتی که تولیت آنها با نایب ولیعصر (عج) است به طور کلی و

همچنین اراضی و املاک و مستحدثات و موقوفات عام به شرط گواهی سازمان اوقاف از پرداخت عوارض موضوع این قانون معاف می‌باشند، ولی عوارض موقوفات خاص از موقوف علیهم و یا متولی (به اختیار شهرداری) دریافت می‌شود. در صورتی‌که اراضی موقوفات موضوع این تبصره یا اراضی غیر موقوفه

به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار یا اجاره داده شده یا بشود و در سند اجاره و یا واگذاری حق ایجاد بنا و مستحدثات و اخذ سند مالکیت اعیانی برای اشخاص منظور شده باشد، اشخاص مذکور از نظر پرداخت عوارض موضوع این قانون در حکم مالک محسوب و مکلّفند طبق مقررات این قانون نسبت به پرداخت عوارض عمل و اقدام کنند.

ی - ریاست دیوان عالی کشور در نامه 6/3/66 در پاسخ به نامه شماره27/12/65926/600 سازمان اوقاف نوشته‌اند: «نظر به این‌که دریافت عوارض پذیره از اماکن تجاری و اداری احداثی متعلق به موقوفات عام و مساجد و اماکن مقدسه اسلامی و مؤسسات خیریه عام‌المنفعه و غیر انتفاعی رسمی و به ثبت رسیده، ممکن است موجب وقفه و رکود در توسعه و رشد امور خیر گردد متمنی است شهرداری‌های تهران و سایر شهرستانها از دریافت آن در مراکز فوق‌الاشعار خودداری کنند. البته این در صورتی‌است که سرمایه‌گذاری از طرف خود اوقاف یا اشخاص خیّر و نیکوکار (هیأت مؤسس و هیأت مدیره) در موقوفات و در مؤسسات غیر انتفاعی بوده و مورد تأیید آنها باشد».

ک - بخشنامه شماره 34/3/1/2508 مورخ 9/10/69 وزارت کشور می‌گوید: «بنا به اختیارات حاصله از تبصره الحاقی به ماده 53 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی کشوری و همچنین بند 8 ماده 45 قانون شهرداری، موافقت می‌شود عوارض پذیره موضوع بخشنامه شماره 34/3/1/1087 مورخ 19/1/69

و عوارض صدور پروانه ساختمانی موضوع بخشنامه‌های شماره 944/34/3/1 مورخ 16/1/ 69 و شماره 34/3/1/3911 مورخ 17/2/69 وزارت کشور از تاریخ صدور این موافقت‌نامه در مورد موقوفات عام (وقف بر مصالح عامه) که فاقد متولی بوده و یا مجهول‌التولیه می‌باشند و اداره امور آنها توسط سازمان حج و اوقاف و امور خیریه انجام شده و تحت تصرف سازمان مذکور قرار دارند تماما تخفیف داده شود. بدیهی است در صورتی‌که موقوفات فوق به اشخاص حقیقی یا

حقوقی واگذار و یا اجاره داده شده و یا بشود و در سند واگذاری یا اجاره، حق ایجاد بنا و مستحدثات و اخذ سند مالکیت اعیانی برای اشخاص منظور شده باشد، اشخاص مذکور در حکم مالک محسوب و مشمول پرداخت عوارض به شهرداری‌ها خواهند بود. دستور فرمایید مراتب جهت اجرا به شهرداری‌های تابعه آن استان ابلاغ گردد».

ل - طبق قانون استفساریه ذیل ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 28/2/1379 استفسار شده که آیا بقعه متبرکه حضرت امام رضا((علیه السلام)) به لحاظ اطلاق عبارت «بقاع متبرکه» مذکور در تبصره ذیل ماده 9 قانون مذکور مصوب 2/10/63 مشمول برخورداری از مزایای معافیت از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی این تبصره می‌شود یا منصرف از آن است. نظر مجلس چنین عنوان شده است: « ماده واحده: بقعه متبرکه و موقوفات حضرت امام رضا علیه‌السلام به‌لحاظ اطلاق عبارت بقاع متبرکه مذکور در تبصره ذیل ماده 9 قانون اوقاف مشمول برخورداری از مزایای معافیت از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی این تبصره می‌شود» (جزوه 691 ص 560).

م - در «ماده واحده مصوب شهریور ماده 1379 مجلس شورای اسلامی به

عنوان استفساریه تبصره ذیل ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه تصویبی 1363 راجع به نظر مجلس چنین آمده است «بقاع متبرکه حضرت عبدالعظیم ((علیه السلام)) و حضرت معصومه علیهاالسلام و موقوفات آنها به لحاظ اطلاق عبارت (بقاع متبرکه) مذکور در تبصره ذیل ماده 9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 2/10/1363 همانند بقعه متبرکه حضرت امام رضا علیه‌السلام مشمول برخورداری از مزایای معافیت از پرداخت مخارج و هزینه‌های دادرسی و ثبتی و اجرایی این تبصره می‌شوند» (جزوه 698 قوانین).

3 - پایان وقف

اشاره

فصل نهم: تلف موقوفه

1 - هر چند مال مورد وقف باید در زمره اموالی باشد که با انتفاع از آن عین مال از بین نرود، ولی گاه در اثر حوادث ناگهانی مانند زلزله و آتش‌سوزی و یا به مرور زمان مانند خشک شدن آب قنات و یا در اثر کثرت استعمال مانند اموال منقول، مال موقوفه از بین می‌رود. البته فرض تلف در جایی است که آنچه از موقوفه باقی مانده است قابلیت انتفاع یا فروش را نداشته باشد.

اگر مال موقوفه توسط دیگری تلف شود و متلف مثل یا قیمت آن را بدهد در این که بدل مذکور خود به خود وقف می‌باشد یا این که مجددا باید وقف گردد، بین صاحبنظران اختلاف است. دکتر امامی مفادا عقیده دارد که بدل مال باید مجددا وقف شود زیرا وقفیت مال موقوفه با تلف آن از بین رفته است و مال جدید نیاز به وقف جدید دارد.⁽¹⁾دکتر کاتوزیان به ملاک ماده 791 ق.م. می‌گوید که شخصیت حقوقی موقوفه در مال جدید ادامه دارد⁽²⁾و این نظر راجح است زیرا اگر

نظر اول را بپذیریم معلوم نیست مال جدید را چه کسی باید وقف نماید و چه الزامی برای وقف کردن آن خواهد بود و اگر کسی بدل را وقف نکرد تکلیف چه

خواهد بود.

2 - اگر مال موقوفه بکلّی از بین نرفته است ولی صلاحیت انتفاع مورد نظر را ندارد مانند آن‌که بنای خانه منهدم شود به طوری که قابل سکونت نباشد ولی از عرصه آن به نحو دیگری می‌شود استفاده کرد و یا درختی که خشک شده ولی چوب آن قابل استفاده است در این‌صورت بعضی از فقها وقف را باقی می‌دانند (امام خمینی در تحریرالوسیله⁽¹⁾- محقق حلّی در شرایع⁽²⁾- شهید ثانی در مسالک⁽³⁾- علامه حلّی در قواعد⁽⁴⁾- محقق ثانی در جامع‌المقاصد⁽⁵⁾- سید محمدجواد حسینی عاملی در مفتاح‌الکرامه⁽⁶⁾و غیر هم). بعضی قائل به تفصیل شده‌اند بدین نحو که اگر شرایط صریح یا ضمنی وقف از بین برود، وقف باطل می‌گردد مانند آن‌که خانه برای سکونت و یا درخت برای استفاده از ثمره آن وقف گردد که با انهدام خانه یا خشک شدن درخت وقف از بین می‌رود؛ لیکن اگر منفعت به خصوص مورد نظر واقف نباشد وقف به حال خود باقی است و بنابراین عرصه خانه و تنه درخت خشک شده به حالت وقفیّت باقی می‌ماند (نجفی در جواهرالکلام⁽⁷⁾، طباطباییدر عروه‌الوثقی⁽⁸⁾و غیر هم).

پس می‌توان گفت اگر انتفاع مورد نظر واقف شرط بقای وقف باشد با از بین رفتن صلاحیت این گونه انتفاع، وقف از بین می‌رود و این تحوّل گاه موجب فروش موقوفه و گاه سبب بطلان آن می‌گردد، و در غیر این صورت به حال خود باقی است.

فصل دهم: اخذ به شفعه در وقف

1 - ماده 808 ق.م. می‌گوید: «هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع (به عقد بیع) به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصّه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند».

حال اگر یکی از دو نفر مالکین مشاع سهم خود را بفروشد و خریدار آن را وقف نماید شریک دیگر می‌تواند اخذ به شفعه نماید یعنی با پرداخت ثمن به خریدار، مورد معامله را که وقف شده است تملّک کند و عقد وقف مانع این امر نخواهد بود، زیرا حق شفیع بوسیله عقد بیع یعنی قبل از عقد وقف به مورد معامله تعلق گرفته است و عقد وقف مؤّخر نمی‌تواند موجب زوال حق ثابت سابق گردد و پس از اخذ به شفعه وقف باطل می‌شود.

ماده 816 ق.م. می‌گوید: «اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می‌نماید» و خصوصیتی از این حیث بین وقف و معامله به معنای عام نمی‌باشد.

لازم به توضیح است که اخذ به شفعه وقف را از آغاز باطل می‌کند و بنابراین منافع ملک از زمان وقف تا زمان اخذ به شفعه به موقوف علیهم تعلق نمی‌گیرد و

به علت بطلان وقف متعلق به مشتری است زیرا مالکیت شفیع از زمان اخذ به شفعه ایجاد می‌شود و این معنی از صدر ماده 819 ق.م. قابل استنباط است. معذالک آقای دکتر کاتوزیان بدون استدلالی این منافع را متعلق به شفیع می‌داند.⁽¹⁾

2 - ماده 811 ق.م. می‌گوید: «اگر حصّه یکی از دو شریک وقف باشد متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارند» منظور این است که اگر مالک طلق سهم خودرا به دیگری بفروشد، موقوفه نمی‌تواند اخذ به شفعه کند. علّت این است که برقراری حق شفعه بر خلاف اصل مالکیت است زیرا اصل بر این است که ملک را بدون رضای مالک نمی‌توان از او گرفت و این حق به منظور حمایت مالک از ضرر «شرکت» می‌باشد و چون اختیارات مالک مطلق است، موقوفه از شرکت با او متضرّر نمی‌شود به‌ویژه که حسب منابع فقهی این حق برای اشخاص حقیقی مقرر شده است و به‌طوری که دیدیم موقوفه شخصیت حقوقی دارد. بعضی گفته‌اند علّت به وجود نیامدن حق شفعه برای موقوفه این است که موقوف علیهم معمولاً متعددند در حالیکه اخذ به شفعه در موردی به وجود می‌آید که مال بین دو نفر مشاع باشد و بنابراین اگر موقوف علیه واحد باشد حق شفعه خواهد داشت ولی این تحلیل صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا موقوف علیه مالک موقوفه نمی‌باشد، از مفهوم ماده فوق می‌توان استنباط کرد که بر عکس یعنی اگر سهم

موقوفه با ضوابطی که بعدا خواهد آمد بفروش رفت مالک طلق حق اخذ به شفعه خواهد داشت.

فصل یازدهم: فروش موقوفه

مبحث اول - موارد امکان فروش

1 - چنان‌که گذشت ماهیت وقف، حبس مال است که خود به معنی عدم نقل و انتقال است و علی‌الاصول نباید موقوفه از وضعیت وقفی خود خارج شود و بدین جهت رهن آن نیز جایز نمی‌باشد زیرا ممکن است در اثر عدم پرداخت دین منجر به فروش ملک مورد رهن گردد و ماده 349 ق.م. اصولاً بیع وقف را جایز نمی‌داند. بنابراین در بعضی موارد که قانونگذار امکان فروش را پیش‌بینی کرده امری استثنایی و خلاف اصل است.

بعضی از فقها امکان فروش مال وقف را با مقتضای ذات عقد وقف و مفاد اراده واقف در تعارض می‌دانند زیرا اراده واقف، حبس عین به‌طور دایم و تسبیل منافع است و به‌همین جهت آن را «صدقه جاریه» گفته‌اند. اینان عقیده دارند که موقوفه قابل فروش نیست و در مواردی که فروش آن مجاز شناخته شده وقف باطل می‌شود و ملک به‌صورت «طلق» به فروش می‌رسد. شیخ‌محمدحسن نجفی در جواهرالکلام⁽¹⁾و سیدمحمد کاظم طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽²⁾از این عقیده پیروی کرده‌اند.

بعضی عدم امکان فروش را مقتضای ذات عقد وقف ندانسته‌اند و آن را در

تضاد با اراده واقف نمی‌دانند و آنچه باعث می‌شود که از فروش وقف جلوگیری گردد خروج مال از ملکیت واقف و پای بند بودن موقوف علیهم به مفاد وقف و حق طبقات دیگر است و به‌ویژه توجه به روایات وارده در این مورد می‌باشد، از قبیل «صدقةٌ لاتُباع ولاتُوهب ولا تُورث» و «الوقوف علی حسب مایوقفها اهلها». بنابراین عقیده، وقف با پیدایش «امکان فروش» از بین نمی‌رود و تنها با «فروش» باطل می‌شود.⁽¹⁾می‌توان گفت تا زمانی که هدف از وقف قابل تحقق است مجوز فروش موقوفه به‌وجود نمی‌آید و مواردی که اجازه فروش داده شده است به‌گونه‌ای است که دیگر اراده واقف، قابلیت تحقق ندارد و بنابراین انتفای هدف موجب بطلان وقف می‌شود ولی بازهم ماهیت وقف از بین نمی‌رود و به همین جهت بدل وقف در صورت تلف و ثمن معامله و مالی که با آن خریده می‌شود خودبه‌خود وقف است.

2 - ماده 88 ق.م. می‌گوید: «بیع وقف در صورتی‌که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد به‌طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتی جایز است که عمران آن متعذّر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود». در این ماده چند وجه برای فروش پیش‌بینی شده است:

اول - در موردی که موقوفه خراب شود و ملاک خرابی این است که انتفاع از

آن ممکن نباشد.

گاه عدم امکان انتفاع به‌نحوی است که هیچ گونه انتفاع متعارفی از آن نمی‌شود مانند درختانی که سوخته یا ساختمانی که فرو ریخته است و یا قناتی که خشک شده است.

گاه عدم انتفاع بدین نحو است که عایدات موقوفه چندان نقصان پذیرفته است که مناسب با مصارف وقف نیست مانند آن‌که آب قنات آن قدر نقصان یابد که امکان کشت و زرع محدود شود. در هر یک از دو صورت شرط جواز فروش دو امر است: یکی این‌که بازسازی و عمران آن متعذر باشد مانند بازسازی قنات مخروبه‌ای که در محدوده شهر واقع شده و هزینه آن تناسبی با درآمد حاصله نداشته باشد. دیگر آن‌که عرفا با هزینه متعارف می‌توان بازسازی کرد، لیکن موقوفه خود درآمدی ندارد و کسی هم حاضر نیست آن‌را به خرج خود انجام دهد و هزینه را از محل اجاره بهای آن دریافت و یا منظور نماید.

دوّم - در موردی که موقوفه خراب نشده است لیکن بیم خرابی آن می‌رود به‌طوری که اگر فعلاً فروش نرود قیمت آن نقصان فاحشی پیدا خواهد کرد مانند ملکی که برای احداث یا توسعه میدان قرار است در طرح تخریب قرار گیرد و یا ساختمانی که به علّت پیشرفت روز افزون دریا احتمال از بین رفتن آن زیاد است.

3 - ماده 89 ق.م. می‌گوید: «هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به‌طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می‌شود مگر این‌که خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی که باقی مانده است بشود، در این صورت تمام فروخته می‌شود». بنابراین اگر قسمتی از موقوفه خراب شود یا در

معرض خرابی قرار گیرد، این امر سرایت به سایر قسمتها نمی‌کند مانند این که موقوفه خانه و باغی باشد و خانه خراب شود ولی باغ قابل انتفاع باشد که در این صورت همان قسمت خانه فروخته می‌شود. اگر خرابی در قسمتی به نحوی باشد که امکان انتفاع از بقیّه نباشد در آن صورت تمام موقوفه به فروش می‌رود مانند حمامی که قسمت آتشخانه و تأسیسات آبرسانی آن خراب شده است ولی نمرات خصوصی سالم می‌باشد که در این صورت حمام قابل استفاده نخواهد بود. در

مورد این ماده هم شرایط قبلی که ذکر شد لازم‌الرعایه است.

4 - ماده 349 ق.م. می‌گوید: «بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دماء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است».

به طوری که ملاحظه می‌شود قانونگذار تنها بیم از خونریزی و قتل بین موقوف علیهم را از موارد جواز فروش موقوفه دانسته است هر چند خونریزی صورت نگرفته باشد و بعضی از فقها مانند طباطبایی در عروه‌الوثقی⁽¹⁾و نجفی در جواهرالکلام⁽²⁾با وجود تردید همین عقیده را دارند و بعضی دیگر به استناد روایاتی به وقوع پیوستن قتل را از موجبات فروش موقوفه می‌دانند.⁽³⁾هر گاه اختلاف موجب عداوت و اتلاف اموال باشد فروش موقوفه جایز نخواهد بود.

5 - ماده 90 ق.م. می‌گوید: «عین موقوفه در مورد جواز بیع به اقرب به غرض واقف تبدیل می‌شود». چون غرض واقف حبس عین و تسبیل منافع بوده است و با فروش موقوفه دیگر نظر او تأمین نمی‌شود لهذا باید به نحوی رفتار گردد که در حدّ ممکن نظر واقف تأمین شود.

بنابراین اگر مورد وقف ساختمانی بوده است که بی‌بضاعتان در آن اسکان یابند، می‌توان ساختمان دیگری خرید که به همان مصرف برسد و اگر ثمن معامله برای خرید ساختمان دیگر کافی نباشد، می‌توان مال دیگری خرید که درآمد آن به مصرف اسکان بی‌بضاعتان برسد ولی اگر موقوفه چند باب مغازه پاداش

ص:

بوده است که درآمد آن به مصرف مداوای بیماران بی‌بضاعت برسد. می‌توان پس از فروش هر نوع مال دیگری خریداری کرد که درآمد آن به همان مصرف برسد.

6 - بعضی از فقها مانند شیخ مفید فروش موقوفه و خرید مال دیگر که عایدات بیشتری داشته باشد را اجازه داده‌اند ولی چون این امر بر خلاف تحبیس اصل است غالبا فقها اجازه نداده‌اند. بعضی گفته‌اند پس از فروش موقوفه ثمن آن بین موقوف علیهم تقسیم می‌گردد ولی می‌توان گفت موقوفه حق انحصاری طبقه موجود از موقوف علیهم نمی‌باشد تا چنین اجازه‌ای داده شود.

7 - در این‌که مال خریداری شده از محل ثمن فروش موقوفه خودبه‌خود وقف است یا باید آن را مجددا وقف نمود به‌همان نحو که در مورد تلف گفته شد، اختلاف نظر است:

دکتر امامی عقیده دارد که مال مجددا باید توسط متولی وقف گردد زیرا ثمن فروش هم وقف نبوده است.⁽¹⁾دکتر کاتوزیان می‌گوید که مال خریداری شده

خود به خود وقف است و با فروش موقوفه بنیاد وقف از بین نرفته است⁽²⁾و نظر دکتر کاتوزیان راجح است زیرا معلوم نیست اگر متولی یا موقوف علیهم مجددا آن را وقف نکردند تکلیف چه خواهد بود به ویژه که موادّ 43 و 44 و 45 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 10/2/65 به‌شرح زیر مؤید همین موضوع است:

الف - ماده 43 می‌گوید: «ثمن بیع وقف، در صورت جواز بیع باید در حساب مخصوصی در بانک تودیع و با جلب موافقت سرپرست سازمان و بر طبق ماده 90 قانون مدنی، رقبه دیگری به نام همان موقوفه خریداری که عواید آن بر نهج وقف‌نامه سابق به مصرف خواهد رسید. تبصره: بیع و تبدیل موقوفه طبق مواد

88 و 89 قانون مدنی با کسب موافقت سرپرست سازمان امکان‌پذیر خواهد بود و در صورتی‌که بر طبق مواد 88 و 89 قانون مدنی قصد بیع و تبدیل موقوفه را داشته باشند، کسب موافقت سرپرست سازمان ضروری می‌باشد».

ب - ماده 44 می‌گوید: «سهام اوراق بهاداری که از محل ثمن موقوفات خریداری شده، در حکم عین موقوفه است و قابل انتقال نیست مگر در موارد تبدیل. تبصره: ادارات حج و اوقاف و امور خیریه صورت مشخصات اوراق و سهام موضوع این ماده و همچنین سایر سهام و اوراق موقوفه را در دفتر مخصوص ثبت و نگهداری خواهند کرد».

ج - ماده 45 مقرر می‌دارد: «در مواردی که ثمن بیع وقف تکافوی خرید رقبه مستقلی را ننماید، سازمان می‌تواند با مشارکت چند موقوفه و نظر متولیان آنها

رقبه واحدی خریداری و سهم هر موقوفه را به تناسب سرمایه آن تعیین نماید».

8 - از ملاک مواد 88 و 89 ق.م. می‌توان استنباط کرد که اگر مال موقوفه به نحوی است که دیگر استفاده از آن معمول نیست مانند کاروانسراها و حمام‌های عمومی در شهرهای بزرگ، چون باقی ماندن موقوفه منجربه خرابی آن می‌شود، امکان فروش آن خواهد بود.

مبحث دوم - مقررات انتقال

1 - ماده 7 قانون اوقاف مصوب 1313 مقرر می‌داشت: «بیع وقف و تبدیل آن در مواردی که مطابق مواد 88 و 89 قانون مدنی جایز است باید با اطلاع و تصویب وزارت معارف و اوقاف با رعایت ماده90 قانون مزبور واقع شود و همچنین است اجاره موقوفات خاصه که بیش از ده‌سال باشد».

2 - ماده 18 قانون سازمان اوقاف مصوب 1354 مقرر می‌داشت: «تبدیل به احسن موقوفه با رعایت مقررات قانون مدنی و تصویب شورای عالی اوقاف به

عمل می‌آید. تبصره: خرید سهام مؤسسات تولیدی به تشخیص شورای عالی اوقاف و با رعایت مقررات قانون مدنی در مقام تبدیل به احسن مجاز است و انتقال این سهام جز در موارد تبدیل به احسن جایز نیست».

ماده 20 همین قانون می‌گوید: «تبدیل به احسن موقوفات خاص و همچنین اجاره زاید بر ده‌سال موقوفات مذکور با موافقت و تصویب شواری عالی اوقاف ممکن است و سازمان اوقاف در سایر موارد در این موقوفات مداخله ندارد ولی در صورتی‌که تقاضای ثبت موقوفه به عنوان مالکیت شده باشد، سازمان اوقاف مکلف است نسبت به آن اعتراض و اقامه دعوی نماید».

3 - بند 1 ماده 32 آیین‌نامه اجرایی قانون سازمان اوقاف مصوب 1365 فروش رقبات موقوفه و نحوه تبدیل آن را از جمله مواردی دانسته که انجام آن موکول به اجازه سرپرست سازمان اوقاف که مأذون از طرف ولیّ‌فقیه است خواهد بود.

بند ب ماده 4 آیین‌نامه مذکور فروش موقوفه خاص و نحوه تبدیل آن را با رعایت ماده 33 آیین‌نامه و مقررات قانون مدنی موکول به نظارت یا دخالت ادارات حج و اوقاف و امور خیریه دانسته است که ظاهرا بسته به مورد نظارت یا دخالت به تشخیص ادارات مذکور است.

4 - تبصره 4 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/58 شورای انقلاب می‌گوید: «نسبت به املاک موقوفه‌ای که طبق تشخیص سازمان اوقاف، تبدیل به احسن آنها قانونا مجاز است به طریق مذکور در این قانون اقدام و آنها که شرعا مجاز نیست به طریق اجاره طویل‌المدت عمل خواهد شد. در مورد املاک اخیر، در صورت وجود اعیانی متعلق به اشخاص و یا حقوق مندرج در

تبصره‌های 2 و 3 ماده 5 این قانون، حقوق فوق از سوی هیأت کارشناسی مندرج در این قانون تعیین و از محل اعتبار طرح پرداخت و مال‌الاجاره ملک موقوفه با در نظر گرفتن پرداخت مزبور از سوی هیأت کارشناسی تعیین خواهد شد».

5 - ماده 5 قانون توسعه معابر مصوب 1320 می‌گوید: «نسبت به موقوفات، با اطلاع و نظارت اداره اوقاف، شهرداری ملک مورد نیاز خود را از متولی یا متصدی موقوفه خریداری خواهد نمود».

به‌موجب ماده 7 همان قانون: «در صورتی‌که از ملک یا موقوفه علاوه برآنچه

جزو گذر یا میدان و سایر نیازمندیهای شهری می‌شود، مقداری باقی بماند که با وضعیّت حاضر مورد استفاده و انتفاع نبوده یا قابلیّت ساختمان جدید نداشته باشد، به تکلیف مالک یا متولی، شهرداری باید باقیمانده را به میزان بهای زمینی که جزو گذر شده خریداری نماید و اگر پاکیزگی و زیبایی خیابان یا گذر ایجاب نماید که جلو آن دیوار کشیده شود، مالک مجاور نمی‌تواند از کشیدن دیوار مخالفت کند».

6 - تبصره 3 ماده 10 قانون زمین شهری مصوب 1366 می‌گوید: «اراضی وقفی به وقفیّت خود باقی است ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت شده و در مراجع ذیصلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می‌گیرد لکن هر گونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس رضوی و یا سایر متولیان بایستی بر طبق ضوابط شهرسازی و رعایت نظر واقف صورت گیرد».

ماده18 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 15/4/67 می‌گوید: «واگذاری اراضی موقوفه آستان قدس رضوی و آستانه حضرت معصومه و وقف عام که دارای اسناد رسمی و یا احکام قطعی مبنی بر وقفیّت باشند از لحاظ غیر موات بودن نیازی به استعلام از وزارت مسکن و شهرسازی ندارد، لیکن چنانچه وزارت مسکن و شهرسازی ادّعای موات بودن این گونه اراضی را داشته باشد

بایستی کتبا نظریه و تشخیص خود را به ادارات اوقاف و تولیت آستان قدس رضوی و حضرت معصومه و ثبت محل و شهرداری مربوطه ارسال نماید که در این صورت هر گونه اقدامی موکول به صدور رأی نهایی طبق ماده 12 قانون می‌باشد».

تبصره 4 ماده 27 همین آیین‌نامه می‌گوید: «دستگاههای مجری طرح موظفند در کلیه موارد، یک نسخه از آگهی تملک خود را به اداره اوقاف محل و آستان قدس رضوی ارسال دارند. عدم ارسال مدارک برای سایر متولیان و آستانه‌ها رافع مسؤولیت ادارات اوقاف و متولیان در اجرای این امر نمی‌باشد».

طبق ماده 28 همین آیین‌نامه: «در صورتی‌که در محدوده اعلام شده برای تملک، زمین وقفی وجود داشته باشد، اعم از این‌که به اجاره واگذار شده یا نشده باشد، ادارات اوقاف و متولیان موقوفه مکلّفند ظرف پانزده روز از تاریخ انتشار آخرین آگهی، نظریه خود را به دستگاه مجری طرح اعلان و حداکثر ظرف یک ماه نقشه زمین وقفی و مشخصات آن را ارائه دهند تا حسب مورد نسبت به اجرای آن قسمت از طرح که در اراضی وقفی است از سوی اوقاف یا آستان قدس رضوی یا متولی اقدام یا سند اجاره به‌نام دولت تنظیم یا عوض آن زمین ضمن رعایت مقررات و غبطه موقوفه و با مصالحه، واگذار و طرح اجرا گردد. تبصره: به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اوقاف، سازمان حج و اوقاف و امور خیریه و آستان قدس رضوی موّظفند فهرست کلیه اراضی اوقافی خود در هر شهر را به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال نمایند».

7 - ماده واحده مصوب 3/9/73 مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌گوید: «موقوفات از شمول قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها مصوب 15/12/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام مستثنی می‌باشد».

8 - تبصره 4 ماده 2 قانون اصلاحی قانون اصلاحات ارضی مصوب

19/10/40 می‌گوید: «در مورد املاکی که تا تاریخ 14/9/38 وقف خاص شده است برای هر یک از موقوف علیهم تا میزان مقرر در این ماده کماکان به صورت

وقف خاص باقی خواهد ماند و وجوه حاصل از فروش مازاد موقوفات مزبور با نظارت اداره اوقاف، اختصاص به خرید مال دیگری داده می‌شود تا طبق ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد».

9 - ماده 8 قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستأجر مصوب 1347 می‌گوید: «دهات و مزارع موقوفه عام مشمول ماده 2 قانون مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی مصوب 27/10/41 از مقررات این قانون مستثنی است ولی در مورد دهات و مزارع موقوفه خاص که بر اساس قوانین و مقررات اصلاحات ارضی به زارعین صاحب نسق اجاره داده شده طبق این قانون به منظور تبدیل به احسن، براساس مقررات مربوط عمل خواهد شد. کلیه وظایف و تکالیفی که در این قانون به عهده مالکین محول است، در مورد موقوفات خاص، به‌ترتیب به‌عهده متولی، ناظر و یا موقوف علیهم می‌باشد».

10 - ماده واحده قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عام به زارعین صاحب نسق مصوب 29/1/50، وزارت تعاون و امور روستاها را مکلف کرده است که دهات و مزارع موقوفه عام مشمول مقررات ماده 2 قانون مواد الحاقی به قانون اصلاحات ارضی را خریداری و بین زارعین صاحب نسق تقسیم و به آنها منتقل کند و وجوه حاصله طبق ماده 90 قانون مدنی مورد عمل قرار گیرد و کیفیت کار در تبصره‌های آن پیش‌بینی شده است. و در آیین‌نامه مربوط مصوب 11/7/50 نحوه اقدامات سازمان اوقاف تشریح شده است.

11 - بخشنامه شماره 26/9/639840/9 هیأت واگذاری زمین می‌گوید: «در رابطه با همکاری با سازمان اوقاف، با توجه به نظریه مورخ 28/10/61 شورای محترم

نگهبان مبنی بر عدم مشروعیت دخالت هیأت‌های واگذاری در اراضی اوقافی، حتی نسبت به تنظیم قرارداد، اعلام می‌دارد، هیأتهای واگذاری هیچ‌گونه دخالتی نخواهند داشت و کلیه صورت جلسات و موافقت‌نامه‌های منعقده بین ستاد مرکزی و سازمان اوقاف کان لم یکن تلقی می‌گردد».

12 - بند 3 ماده 16 قانون سازمان برق ایران مصوب 1346 در رابطه با خرید و تصرف اراضی و ابنیه می‌گوید: «نسبت به املاک موقوفه طبق مقررات فوق عمل خواهد شد و در صورتی‌که فروش آنها مجاز نباشد، به طریق اجاره طویل‌المدت استفاده خواهد شد». طبق بند ز آن: «در صورتی‌که مالک با انتقال ملک و متولی به اجاره دادن و تحویل آن رضایت ندهد دادستان محل با رعایت مقررات این قانون از طرف او سند انتقال و یا اجاره ملک مورد نظر را پس از سپردن قیمت یا مال‌الاجاره پنج‌سال در صندوق ثبت اسناد امضا و در مدت یک ماه به تخلیه قطعی ملک اقدام می‌نماید و در حال هر عدم توافق متولی موقوفه به اجاره و یا مبلغ مال‌الاجاره مانع عملیات وزارت آب و برق نیست».

13 - تبصره 4 ماده 4 قانون شرکتهای آب و فاضلاب مصوب 11/10/69 می‌گوید: «در صورتی‌که هر یک از تأسیسات و اراضی و املاک و ماشین آلات و ابنیه و حقوق مربوط به تقسیم و توزیع آب مشروب و تأسیسات فاضلاب شهرها وقف باشد، طبق مقررات مربوط به وقف عمل خواهد شد».

14 - طبق بخشنامه شماره 11/5/7234/3/6835 معاونت وزارت کشور، سازمان اوقاف و امور خیریه چون به‌طور کلی حق فروش اراضی موقوفات را غیر از موارد تبدیل به احسن ندارد، شهرداری‌ها عوارض حق تشرف را از سازمان اوقاف وصول نمی‌کنند بدیهی است در مواردی که اراضی موقوفه توسط سازمان اوقاف

تبدیل به احسن می‌گردد، عوارض حق تشرّف و سایر عوارض متعلّقه وصول خواهد شد.

در این خصوص بخشنامه‌ای نیز از طرف سازمان به شماره 6/7/721962/410 صادر شده است.

15 - رأی شماره 24/4/36851 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، ثلث دائم را که به‌موجب وصیت معین شده از نظر موارد امکان فروش و مقررات آن تابع وقف دانسته است.

مبحث سوم - ضمانت اجرای تخلف از مقررات فروش موقوفه

1 - اصل 49 قانون اساسی دولت را موظف کرده است که ثروت‌های ناشی از سوء استفاده از موقوفات را گرفته و به صاحبان حق رد کند.

بند 4 ماده یک قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی مصوب 17/5/63 می‌گوید: «سوء استفاده از موقوفات عبارت است از تحصیل ثروت ناشی از دخالت در وقف بر خلاف ترتیبی که شرع معین نموده باشد».

ماده 14 همین قانون می‌گوید: «هر گونه نقل و انتقال اموال موضوع اصل 49 قانون اساسی به منظور فرار از مقررات این قانون پس از اثبات، باطل و بلا اثر است. انتقال گیرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهند شد» به‌موجب ماده 15 قانون مذکور: «هر نوع عوض مأخوذ، بابت هر گونه انتقال اموال موضوع اصل 49 قانون اساسی در حکم مال نامشروع است».

رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به‌شماره 2/12/71581

می‌گوید: «دادگاههای انقلاب اسلامی که به فرمان مبارک امام راحل رضوان‌اللّه تعالی علیه و مصوبه بیست و هفتم خرداد ماده 1358 شورای انقلاب تشکیل شده‌اند بر طبق اصل 161 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و تحت نظارت دیوان عالی کشور به جرائمی که در اصل 49 قانون اساسی و قانون حدود و

صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب مصوب 11/2/62 مجلس شورای اسلامی معین شده رسیدگی می‌نمایند و صلاحیت آنها نسبت به صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری اعم از حقوقی و کیفری از نوع صلاحیت ذاتی است. احکام صادره از دادگاهای انقلاب در بعضی موارد علاوه بر جنبه کیفری و مجازات مرتکب، واجد جنبه حقوقی هم می‌باشد و اموال نامشروع او را نیز شامل می‌شود. در چنین موردی هر نوع ادعای حقی که از طرف اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به این اموال عنوان شود ولو به ادعای خارج بودن آن مال از دارایی نامشروع محکوم علیه باشد، رسیدگی آن بر حسب شکایت شاکی و طبق ماده 8 و تبصره ماده 5 قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی مصوب 17 مرداد ماه 1363 با دادگاه صادر کننده حکم می‌باشد و دادگاه انقلاب پس از رسیدگی اگر صحّت ادعا را تشخیص دهد بر طبق ذیل اصل چهل و نهم قانون اساسی مال را به صاحبش ردّ می‌کند و الاّ به بیت‌المال می‌دهد.

بنا به مراتب مزبور هیأت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور بر اساس ذیل ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب 7 تیر ماه 1328 در رأی وحدت رویه شماره 575 - 29/2/71 تجدید نظر نموده و با تغییر رأی مزبور رسیدگی به ادعای اشخاص حقیقی یا حقوقی را نسبت به اموالی که دادگاههای انقلاب نا مشروع شناخته و مصادره نموده‌اند در صلاحیت دادگاههای انقلاب

تشخیص می‌دهد...».

توضیح آن‌که هیأت عمومی دیوان عالی کشور قبلاً در رأی وحدت رویه29/2/71575 گفته بود: «دعوی مالکیت اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به اموالی که با حکم دادگاههای انقلاب اسلامی مصادره شده از جمله دعاوی حقوقی می‌باشد که رسیدگی آن در صلاحیت خاصه دادگاههای عمومی حقوقی است و دادگاههای انقلاب اسلامی بر اساس حکم قطعی دادگاههای حقوقی که

بر مالکیت مدّعی صادر شود مستندا به اصل 49 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون نحوه اجرای آن مصوب 17/5/63 در مورد ردّ مال به صاحب آن اقدام می‌نماید...».

2 - ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه مصوب 25/11/1371 می‌گوید: «از تاریخ تصویب این قانون، کلیه موقوفات عام که بدون مجوّز شرعی به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت در آمده باشد به وقفیت خود بر می‌گردد و اسناد مالکیت صادر شده باطل و از درجه اعتبار ساقط است. تبصره 1: پس از ابطال سند مالکیت در مواردی که موقوفه اجاره باشد و متصرف تقاضای اجاره کند، با رعایت مصلحت وقف و حقوق مکتسبه متصرف قرارداد اجاره با متصرف تنظیم خواهد شد. تبصره 2: کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفات عام مصوب 29/1/50 و سایر مراحل اصلاحات ارضی به زارعین صاحب نسق انتقال و بین آنان تقسیم شده با حفظ مصلحت وقف، با متصرفین و زارعان صاحب نسق با رعایت حقوق اکتسابی آنان اجاره‌نامه تنظیم می‌شود. وجوهی که قبلاً از طرف دولت بابت املاک مزبور مطابق ماده واحده پرداخت شده بابت اهدایی دولت به

موقوفه محسوب و از تاریخ تحویل زمین به متصرف اجرت‌المثل زمین توسط کارشناس رسمی یا خبره محلی تعیین و با محاسبه وجوه پرداختی قبلی متصرف، تهاتر و کسر یا اضافه آن محاسبه خواهد گردید. تبصره 3: کسانی که زمین یا خانه موقوفه‌ای را بدون اطلاع از وقفیّت، از اشخاص حقیقی یا حقوقی خریداری نموده و به‌موجب این قانون اسناد مالکیت آن باطل می‌شود، می‌توانند برای دریافت خسارت وارده به فروشنده رجوع نمایند. در صورتی‌که متصرف طبق تبصره یک این قانون تقاضای اجاره نمایند سازمان اوقاف می‌تواند از تاریخ تصویب این قانون با متصرف تنظیم اجاره نماید».

ماده 2 آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر مصوب 3/2/74 می‌گوید: «ادارات اوقاف و امور خیریه و متولیان موقوفات، مکلفند با توجه به سوابق ثبتی، موقوفات عامه‌ای را که به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت اشخاص درآمده باشد صورت برداری و همراه با مستندات و دلائل به سازمان اوقاف و امورخیریه ارسال نمایند. سازمان اوقاف و امور خیریه موضوع را به کمیسیونی مرکب از فقهای صاحب نظر که با انتخاب و زیر نظر نماینده ولی فقیه در سازمان یادشده تشکیل می‌شود ارجاع می‌کند. کمیسیون مذکور نظر خود را در مورد جواز شرعی فروش یا تبدیل رقبات اعلام می‌نماید. در صورتی‌که تبدیل و فروش رقبه موقوفه به نظر کمیسیون با مجوّز شرعی انجام شده باشد معامله تأیید می‌شود و در غیر این‌صورت نظر نماینده ولی‌فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امورخیریه دایر بر بطلان سند فروش یا تبدیل موقوفه به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام می‌شود تا ادارات ثبت نسبت به بطلان سند در سوابق ثبتی و دفاتر مربوط ثبت و صدور سند جدید به نام موقوفه اقدام نمایند».

ماده 3 همین آیین‌نامه می‌گوید: «پس از ابطال انتقالات بعد از وقف، اداره اوقاف و امورخیریه یا متولی با رعایت تبصره 4 ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه، متصرّف را برای تنظیم سند اجاره دعوت می‌نماید و در صورتی‌که متصرف ظرف سی‌روز از تاریخ ابلاغ نظریه اوقاف برای تنظیم سند اجاره مراجعه ننماید به شرح زیر اقدام خواهند نمود: 1 - از متصرّف

قبلی با رعایت حقوق مکتسب او خلع ید شده و موقوفه با در نظر گرفتن صرفه و صلاح وقف به داوطلبان دیگر اجاره داده خواهد شد. 2 - در صورتی‌که در مورد میزان حقوق مکتسب قبلی بین او و اداره اوقاف و امور خیریه یا متولی اختلافی به وجود آید از طریق مراجع قضایی تعیین تکلیف خواهد شد. دادگاه‌ها این گونه موارد را خارج از نوبت رسیدگی و به صدور حکم مبادرت می‌نمایند».

به‌موجب

ماده 4 آیین‌نامه: «موقوفات مشمول این آیین‌نامه‌ها که به نحوی از انحاء در رهن یا وثیقه یا تأمین و بازداشت اشخاص ثالث قرار گرفته باشد به تبع ابطال اسناد مالکیت، آزاد خواهد شد. ادارات اوقاف هنگام تنظیم سند اجاره با استعلام از اداره ثبت محل مراتب را به اطلاع اشخاص ذینفع خواهند رساند تا نسبت به استیفای حقوق خود از سایر اموال متعهد اقدام نمایند».

در ماده 5 آن در مورد موقوفات مزروعی مشمول قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفه عامّ (مصوب 1350) و سایر مراحل اصلاحات ارضی تعیین تکلیف شده است.

به‌موجب ماده6 آیین‌نامه: «پس از انجام موارد مندرج در بندهای الف و ب ماده 5 ادارات اوقاف نسبت به موقوفات تصرّف شده و متولیان نسبت به موقوفات تحت تولیت خود مطابق مفاد این آیین‌نامه با متصرفان و زارعان، سند اجاره

تنظیم خواهد نمود. مبلغ اجاره بها متناسب با مورد اجاره طبق نظر کارشناس یا خبره محلی تعیین خواهد شد...».

طبق ماده 13 آن: «کلیه مقررات این آیین‌نامه در مورد آبهای موقوفه که عواید آنها به مصارف عام می‌رسد نیز مجری است».

حسب ماده 16 آیین‌نامه: «مقررات این آیین‌نامه شامل موقوفات آستان قدس رضوی و حضرت معصومه و حضرت احمد بن موسی علیهم‌السلام و سایر موقوفاتی که متولیان آنها منصوب از طرف ولیّ‌فقیه باشند نیز می‌شود. متولیان و امنای این موقوفات رأسا امور اجرایی را طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه و این آیین‌نامه به عهده خواهند داشت تبصره: متولیان موقوفات یاد شده می‌توانند در تشکیل کمیسیون موضوع ماده 2 این آیین‌نامه تنها برای موقوفات تحت تولیت خود اقدام نمایند».

هیأت وزیران در جلسه 20/12/1382 راجع به تصویب نامه شماره

37127ت 22905 / ه مورخ 13/8/80 موضوع اصلاح آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه به شرح زیر اصلاح نموده‌اند:

در تبصره 5 الحاقی به ماده 7 عبارت «مدت اجاره زارعان را 10 سال معین می‌نماید» حذف و عبارت: «در صورتی که واقف ترتیب دیگری برای اداره موقوفه معین نکرده باشد، می‌توانند مدت اجاره زارعان را 10 سال معین نمایند» جایگزین آن می‌گردد. (جزوه 783 صفحه 1989).

3 - قبلاً قانون دیگری به همین نام به صورت ماده واحده در 28/1/1363 به تصویب رسیده بود و آیین‌نامه مربوط نیز در 7/9/1363 به تصویب هیأت وزیران رسیده بود که در بعضی موارد با قانون و آیین‌نامه فعلی اختلافاتی داشت،

لیکن چون در ماده 17 آیین‌نامه قانون جدید مقرر شده که از تاریخ تصویب این آیین‌نامه کلیه مصوبات هیأت دولت که مغایرت با این آیین‌نامه است ملغی است لهذا در صورت مغایرت آیین‌نامه قبلی با این آیین‌نامه مقررات جدید اعمال خواهد شد.

لازم به توضیح است که قانون و آیین قبلی راجع به موقوفات به‌طور مطلق بود ولی مقررات قانون جدید مصوّب 25/11/71 و آیین‌نامه آن تنها ناظر به موقوفات عام است. و بنابراین با توجه به تبصره 6 ماده واحده قانون جدید مقررات مغایر قبلی ملغی است.

4 - ماده واحده قانون الحاق دو تبصره به ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 19/12/80 می‌گوید:

دو تبصره ذیل به عنوان تبصره‌های (5) و (6) به قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب واراضی موقوفه مصوب 28/1/1363 الحاق و شماره تبصره (5) قانون مذکور به شماره (7) تغییر می‌یابد:

تبصره 5 - اراضی و املاکی که در تصرف و مالکیت کشاورزان و مالکین

محلی بوده و در اثر اجرای سیاستهای غلط و یا زورمندانه سلاطین بدون مجوز شرعی از مالکیت آنان خارج شده ولی اراضی کماکان در تصرف مالکین مذکور می‌باشد وسپس من غیر حق در مالکیت موقوفات و آستان قدس رضوی درآمده و توسط مالکین هیچگونه سند وقفیت اعم از عادی و رسمی تنظیم نشده و یا هر دلیل معتبر شرعی و قانونی وجود نداشته باشد و همچنین املاکی که در تصرف اشخاص بوده و سند رسمی دارند ولی ادعای وقفیت نسبت به آنها شده است در صورتی که دلایل معتبری دال بر صحت وقف وجود نداشته باشد از شمول حکم

ماده واحده خارج و هرگونه تصمیم و اقدامی که در مورد اراضی فوق الذکر انجام شده از درجه اعتبار ساقط و کان‌لم‌یکن می‌گردد و در صورت بروز اختلاف در هر دو مورد دادگاه صالح رسیدگی خواهد نمود.⁽¹⁾

آیا منظور مقنن از تبصره 5 الحاقی به ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب 19/12/80 این بوده که ابتدءا قانون باید در مورد اراضی و املاک موضوع تبصره 5 اجرا شود و بعد در صورت اختلاف موضوع به دادگاه صالح ارجاع گردد و مجلس چنین نظر داده است: «چون در هر دو مورد ید متصرف اماره بر وقف یا ملک می‌باشد در صورتی که ذوالید یا مدعی اختلاف داشته باشند مدعی باید به دادگاه مراجعه کند و بدون حکم دادگاه نمی‌تواند از ید آن خارج و یا سند مالکیت را باطل نماید (جزوه 775 ص1391).

تبصره 6 - آن دسته از اراضی و املاک و جنگلها و مراتع و اراضی منابع ملی که مشمول ماده (1) قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب 25/5/1346 و اصلاحات بعدی آن وقانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخائر جنگلی مصوب 5/7/1371 قرارگیرد مشمول ماده واحده مذکور نبوده و

موقوفه تلقی نمی‌شود مگر در مورد حریم موقوفات و اراضی‌ای که قبل از تاریخ 16/12/1365 احیاء شده باشد (جزوه 736 ص 2054).

5 - آیین نامه اجرائی قانون ابطال اسناد و فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه (موضوع تصویب نامه‌های شماره 1146 / ت 12784ه ، مورخ 6/2/1374 و 44089 /ت15320/ ه ، مورخ 12/6/1375) طبق مصوبه 2/8/1380 هیأت وزیران بشرح زیر اصلاح شده است:

اول - ماده 2 آیین نامه بشرح زیر اصلاح شده است:

ماده 2 - ادارات اوقاف وامور خیریه و متولیان موقوفات مکلّفند با توجه به سوابق ثبتی، موقوفات عامه‌ای را که به فروش رسیده یا به صورتی به ملکیت اشخاص در آمده است، صورت برداری و همراه با مستندات و دلایل به سازمان اوقاف و امور خیریه ارسال نمایند. سازمان اوقاف ضمن مطلع نمودن متصرف یا متصرفین این موقوفات و یا اشخاص ذینفع دیگر، موضوع را به کمیسیونی مرکب از سه نفر فقیه صاحبنظر که با انتخاب و زیر نظر نماینده ولیّ فقیه در سازمان یاد

شده تشکیل می‌شود ارجاع می‌کند. کمیسیون مذکور نظر خود را در مورد جواز شرعی فروش یا تبدیل رقبات، با توجه به اسناد و مدارک ارائه شده اداره اوقاف و متولی ذی ربط و همچنین اشخاص ذی نفع در موقوفه اعلام می‌نماید. در صورتی که تبدیل و فروش رقبه موقوفه به نظر کمیسیون با مجوز شرعی انجام شده باشد معامله تایید می‌شود و در غیر این صورت نظر نماینده ولیّ فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه دایر بر بطلان سند فروش یا تبدیل موقوفه همزمان به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و متصرف یا متصرفین و یا اشخاص ذینفع در موقوفه ابلاغ می‌شود. ادارات ثبت بر اساس این تصمیم نسبت به بطلان سند در سوابق ثبتی و دفاتر مربوط ثبت و صدور سند جدید به نام موقوفه اقدام خواهند نمود. در هر صورت این تصمیم قابل اعتراض در مراجع صالحه

قضائی خواهد بود.

دوم - در ماده 3 آیین نامه عبارت «ظرف سی روز از تاریخ ابلاغ نظریه اوقاف» به «ظرف سی روز از تاریخ رؤیت نامه اوقاف» اصلاح می‌شود.

سوم - تبصره‌ای به شرح زیر به ماده 3 آیین نامه الحاق می‌شود: تبصره، در

مواردی که در اجرای این قانون از زارعان صاحب نسق خلع ید می‌گردد، در صورت تقاضای زارعان، وزارت جهاد کشاورزی مکلف است از اراضی مستعد کشاورزی موجود در منطقه و در صورت نبودن اراضی قابل واگذاری در منطقه، از اراضی سایر مناطق، با رعایت قوانین و مقررات جاری نسبت به واگذاری اراضی به آنان با رعایت اولویت اقدام نمایند.

چهارم - بند ب ماده 5 آیین نامه به شرح زیر اصلاح می‌شود: ب - هر گاه موقوفه مزروعی پس از انتقال به دولت با تنظیم سند رسمی به زارعان مربوط واگذار شده باشد، برای ابطال اسناد یا تایید فروش آن به همان ترتیبی که در ماده 2 اصلاحی این آیین نامه آمده است عمل خواهد شد.

پنجم - ماده 6 آیین نامه به شرح زیر اصلاح می‌شود: ماده 6 پس از انجام موارد مندرج در بندهای الف و ب ماده 5، ادارات اوقاف نسبت به موقوفات تصرف شده و متولیان نسبت به موقوفات تحت تولیت خود مطابق مفاد این آیین نامه به متصرّفان و زارعان، سند اجاره تنظیم می‌نمایند. مبلغ اجاره بها متناسب با مورد اجاره و با رعایت ارزش حقوق اکتسابی متصرفان و زارعان طبق نظر کارشناس رسمی یاخبره محلّی تعیین می‌شود.

ششم - تبصره 4 ماده 6 آیین نامه به شرح زیر اصلاح می‌شود: تبصره 4 - در صورتی که موقوفات مزروعی موضوع این آیین نامه در محدوده خدمات شهری قرار گرفته و کاربری زراعی آن تغییر یافته یا قابل تغییر باشد قبل از هر گونه اقدام

در مورد تفکیک و واگذاری آن اراضی باید حقوق مکتسبه زارعان صاحب نسق یا

نظر کارشناس مرضیّ الطرفین و یا کارشناسان منتخب ادارات اوقاف و یا متولیان (حسب مورد) و زارع صاحب نسق به وسیله ادارات اوقاف و امور خیریه و

یا متولیان شناسایی و به نحو مناسبی تأمین و تأدیه گردد. در صورت عدم توافق و تراضی در شناسایی و تقویم حقوق مکتسبه، به درخواست هر یک از طرفین، موضوع توسط مراجع قضائی ذی صلاح مورد رسیدگی قرار گرفته و حقوق مکتسبه زارعان برابر نظر دادگاه پرداخت می‌شود. ادارات اوقاف و متولیان مکلفند در واگذاری اراضی تغییر کاربری داده شده در صورت تقاضای زارع صاحب (نسق) به هر یک از افراد صاحب نسق برای اجاره یک قطعه از حداقل تفکیکی از همان اراضی اولویت قایل شوند.

هفتم - متن زیر به عنوان تبصره‌های 4 و 5 به ماده 7 آیین نامه الحاق می‌شود.

تبصره 4 - به منظور ترویج فرهنگ احیاء و بهره‌وری از موقوفات و تشویق زارعان به ادامه کشت و زرع بر روی اراضی موقوفه و تسهیل عملیات زراعی آنان، بانکها و سایر مؤسسات مالی - اعتباری، با رعایت مقررات مربوط ترتیبی اتخاذ نمایند تا تسهیلات مالی لازم به زارعان صاحب نسق موقوفات اعطا گردد، به نحوی که اعطای تسهیلات بانکی به این زارعان بدون توثیق و ترهین عرضه و صرفا با استفاده از سند اعیانی، اخذ سفته، تضمین‌های زنجیره‌ای زارعان از یکدیگر و یا توثیق منافع واگذار شده از طریق اجاره و حقوق مکتسبه مترتب بر آن امکان‌پذیر باشد. در مواردی که بانکها بابت تسهیلات اعطائی به زارعان با توثیق سند اعیانی و حقوق مکتسبه نظر به تأمین مطالبات لاوصول خود از محل منفعت اعیانی و حقوق مکتسبه مرتبط با اراضی موقوفه داشته باشند، ادارات اوقات و متولیان، بانکها و مؤسسات اعتباری یا اشخاصی که توسط آنان معرفی می‌شوند را در اسناد اجاره جایگزین زارع بدهکار می‌نمایند.

تبصره 5 - به منظور رفاه زارعان صاحب نسق و فراهم نمودن زمینه فعالیت بیشتر در اراضی موقوفه، ادارات اوقاف و امور خیریه و متولیان حسب مورد، مدت اجاره زارعان را ده سال معین می‌نمایند و در ضمن عقد اجاره شرط می‌نمایند که در پایان مدت مزبور عقد اجاره با زارع مزبور و یا قائم مقام قانونی وی بر اساس اجاره بهائی که با نظر کارشناس رسمی و یا خبره محلی با در نظر گرفتن حقوق مکتسبه زارع تعیین می‌گردد، تجدید خواهد شد. در موارد خاص آنگاه که مصلحت وقف یا شرایط خاص دیگر اقتضا نکند افزایش مدت اجاره موقوفه برای بیش از ده سال با جلب نظر ریاست سازمان اوقاف و امور خیریه امکان‌پذیر می‌باشد.

هشتم - ماده 8 آیین نامه و تبصره آن به شرح زیر اصلاح می‌گردد: ماده 8 احداث هر گونه اعیانی و باغ در اراضی نسق زارعان موقوفه توسط این زارعان با اخذ مجوز از سایر مراجع قانونی ذی ربط و بدون پرداخت پذیره مجاز می‌باشد. مستاجرین می‌توانند نسبت به ثبت اعیانهایی مستحدث از طریق ادارات ثبت اسناد واملاک اقدام نمایند و سند مالکیت دریافت دارند. ایجاد، توثیق و ترهین این گونه اعیانها مجاز بوده ونیاز به اعلام موافقت جداگانه ادارات اوقاف و امور خیریه و یا متولیان ندارد (جزوه 727 صفحه 1307).

6 - طبق مصوبه مورخ 17/11/80 هیأت وزیران ماده 7 آیین نامه نحوه و ترتیب وصول پذیره و اهدائی موضوع تصویب نامه شماره 13078 مورخ 22/2/1365 به شرح زیر اصلاح شده است:

ماده 7 «زمین‌های وقفی که جهت امور آموزشی، بهداشتی و اداری به وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکتهای دولتی که تمام سرمایه آنها متعلق به

دولت است و نهادهای انقلابی، اجاره داده می‌شود مادام که در همان جهت مورد استفاده قرار می‌گیرد از پرداخت پذیره معاف است مشروط به این که موارد مذکور ح

سب مورد جزء مصرف عواید موقوفه باشد و چنانچه نحوه استفاده از مورد اجاره را تغییر یا بخواهند به غیر انتقال دهند در این صورت سی درصد قیمت عادلانه زمین را به موقوفه پرداخت نمایند» ضمنا آیین نامه اجرائی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه موضوع نامه شماره 95270 مورخ 22/2/1365 با این اصلاحیه لازم الاجراء می‌گردد. (جزوه 732 ص 1706)

7 - رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوانعالی کشور بشماره 655 - 27/9/1380 مقرر نموده است: «طبق اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همانطوری که هیأت عمومی دیوانعالی کشور قبلاً و در رأی وحدت رویه شماره 569 - 10/10/1370 اعلام نموده دادگستری مرجع تظلمات و رسیدگی به شکایات است و صلاحیت مراجع غیر دادگستری صلاحیت عام مراجع دادگستری را منتفی نمی‌نماید و بر این اساس صلاحیت اداره تحقیق اوقاف در رسیدگی به موضوع تعیین متولی مانع از این نیست که دادگاه عمومی به دعوی مزبور رسیدگی نماید...» (جزوه 732 ص 1686).

فصل دوازدهم: غصب موقوفه

1 - با تعریفی که قانون مدنی در صدر ماده 308 از غصب به عمل آورده است ظاهرا احکام غصب در مورد موقوفات نیز قابل اجرا است. ماده مذکور می‌گوید: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان...» به‌نظر می‌رسد که قانونگذار ایران این تعریف را از کتاب شرح‌لمعه شهید ثانی اقتباس کرده است زیرا در کتاب مذکور پس از نقد تعریف ماتن و دیگران در تعریف غصب گفته شده است: «هو الاستیلاء علی حق‌الغیر عدوانا»⁽¹⁾. تعریفی که امام خمینی در تحریرالوسیله از غصب به عمل آورده است عمومیت بیشتر دارد زیرا می‌گوید: «و هو الاستیلاء علی ما للغیر من مالٍ اوحقٍ عدوانا».⁽²⁾

بنا بر هر یک از دو تعریف مذکور استیلای عدوانی بر حق انتفاع از موقوفه و مشترکات عمومی که قبلاً در تصرف ذیحق بوده است می‌تواند عنوان غصب داشته باشد. می‌شود گفت حتی در موردی که غاصب در زمره صاحبان حق است و نمی‌توان او را ضامن منفعت مورد استفاده قرارداد، حداقل این است که ضامن

تلف حق تقدم در استفاده خواهد بود زیرا منظور از استیلا و تصرف غاصب، تنها سلطه مادی نمی‌باشد بلکه سلطه عرفی را نیز شامل می‌شود و بنابراین حقوق

مالی که وجودش اعتباری است می‌تواند مورد غصب قرار گیرد هر چند در برخی موارد به نظر بعضی از فقها ضمانی بر غاصب نخواهد بود.

امام خمینی در کتاب وقف تحریرالوسیله⁽¹⁾می‌گوید: اگر غاصب موقوفه را غصب و استیفای منافعی غیر از منافع مقصوده نماید، مثل این‌که مدرسه یا مسجد را محل مسکونی قرار دهد بعید نیست که در مورد مدارس و کاروانسراها و حمامها ضامن اجرت‌المثل باشد ولی این حکم قابل سرایت به مساجد و مشاهد و مقابر و پلها و امثال آنها نیست و اگر کسی اعیان موقوفه را تلف نماید ظاهرا وی ضامن قیمت آن است که با آن بدل تالف یا مثل آن تهیه می‌شود. ایشان در همین مجلّد در کتاب غصب⁽²⁾می‌گوید: یکی از اقسام مغصوب حق مالی متعلق به عین است مانند استیلا بر زمین تحجیر شده یا عین مرهونه که متعلق حق مرتهن است و از همین قبیل است غصب مساجد و مدارس و کاروانسراها و پلها و طرق و شوارع عام و از باب احتیاط احتمال دارد که غصب قسمتهایی از مساجد و مشاهد که دیگری قبلاً در آنجا نزول نموده است از همین قبیل باشد. به طوری که ملاحظه می‌شود ایشان حق تقدم در استفاده از محل‌های مذکور را از مصادیق غصب دانسته‌اند هر چند به شرحی که گذشت (در کتاب وقف، ج 2، ص 79، م72) غاصب را ضامن ندانسته‌اند. معظم‌له در همین کتاب می‌گویند⁽³⁾: در

غصب اوقاف عامه مانند مساجد و مقابر و مدارس و پلها و کاروانسراهایی که مهیّا برای نزول مسافرین است و طرق و شوارع عام و مانند آنها هر چند استیلا بر آنها حرام است و بر غاصب واجب است که برگرداند لیکن ظاهرا موجب ضمان چه در عین و چه در منفعت نیست. پس اگر کسی مسجد یا کاروانسرایی را غصب نماید و

در همان حال بدون این که وی مسبّب باشد، این اماکن منهدم گردد وی ضامن عین و منفعت آن نیست لیکن اگر وقف عام بر فقرا یا غیر آنان به صورت وقف منفعت باشد غصب آن موجب ضمان عین و منفعت است. بنابراین اگر کاروانسرا یا دکان یا باغی وقف بر فقرا بوده بدین نحو که منافع و نمائاتش برای آنان باشد همانند غصب مملوک ضمان بر آن مترتب خواهد بود. با توجه به مراتب فوق معلوم می‌شود از نظر ایشان در غصب اوقاف خاصه کلیه احکام غصب جاری خواهد بود.

معظم‌له در بحث غصب می‌گوید: ⁽¹⁾«اگر منافع مال مغصوب وقف بر فقرا باشد و موقوفه متولی خاص دارد، غاصب باید مال را به وی برگرداند و در غیر این‌صورت به حاکم مسترد می‌دارد و نمی‌تواند به بعضی از منتفعین تسلیم کند لیکن در مورد مساجد و شوارع و پلها و حتی کاروانسراها که مورد غصب واقع شده کافی است که غاصب از آن رفع ید نماید و ممکن است همین حکم در مورد مدارس نیز جاری شود؛ پس اگر غاصب مدرسه‌ای غصب نماید کافی است که رفع ید بنماید به طوری که مانعی برای استفاده طلاب نباشد و احوط این‌است که به ناظر خاص و اگر نبود به حاکم تسلیم گردد و اگر در موقع غصب، مدرسه مذکور

ساکنینی داشته است می‌شود گفت که واجب است به طلبه‌ای که در حال غصب ساکن بوده است داده شود مگر این‌که از حقّشان اعراض کرده باشند».

3 - شهید ثانی در شرح‌لمعه⁽²⁾می‌گوید: اثبات ید بر حق غیر مانند حق تحجیر و حق مسجد و مدرسه و کاروانسرا و امثال آن که عنوان مال ندارد از باب غصب است. ایشان وقف مالی را که غصب شده است جایز نمی‌داند مگر این‌که

وقف بر کسی شود که بتواند آن را قبض نماید.⁽¹⁾

4 - دکتر امامی می‌گوید:⁽²⁾«حق نیز می‌تواند مورد غصب واقع شود مانند حق تحجیر و حق مرتهن بر رهینه و حق منتفع در مشترکات عمومی. به نظر وی استیلا بر حق غیر را اگر چه اصطلاحا غصب نامند ولی در تمامی موارد موجب ضمان نخواهد بود بدین تفصیل که هر گاه حق اختصاصی غیر باشد مانند حق تحجیر و حق مرتهن، غاصب ضامن است ولی چنانچه اختصاصی غیر نباشد مانند مشترکات عمومی، ضمان به وجود نمی‌آید زیرا اگر چه غاصب حق را از متصرف اول غصب نموده است ولی چون خود نیز مانند متصرف اول حق استفاده از مشترکات عمومی را دارد ضامن منافع مدت تصرف نمی‌باشد».

5 - حاج سیدمحمدکاظم طباطبایی‌یزدی در کتاب عروه‌الوثقی⁽³⁾شرح مفصلی دارد و ابتدا نظرات شیخ انصاری را نقل کرده است که: اگر کسی در مساجد و مدارس و کاروانسراهای موقوفه بدون حق ساکن شود، ظاهرا

اجرت‌المثل به او تعلق نمی‌گیرد زیرا همانند اباحه بر مسلمین است و اگر کسی از این‌گونه اماکن چیزی را تلف کند، در این که ضامن است یا خیر دو وجه است و احوط ضمان است و سپس خود مصنف کتاب می‌گوید چه در مورد اجرت‌المثل مدرسه و کاروانسرا و غیره و چه در مورد تلف این‌گونه موقوفات نسبت به کسی که متصرف شده است اشکالی در قائل شدن به ضمان غاصب و متلف به نظر نمی‌رسد.

6 - شیخ محمدحسن نجفی در جواهرالکلام⁽⁴⁾می‌گوید که شهید ثانی در

کتاب دروس گفته است: «اگر کسی اثبات ید بر مسجد یا کاروانسرا یا مدرسه‌ای نماید به نحوی که مانع استفاده مستحق از آن گردد ظاهرا ضامن عین و منفعت است». مصنف جواهر می‌گوید که گاهی حکم ضمان در مورد مسجد و میادینی که محل اجتماع مردم است و در واقع منفعت آن ملک مردم نیست هر چند حق انتفاع از آن را دارند، محل اشکال است زیرا امکان انتفاع از ملکی غیر از منفعت ملک است و مالیت ندارد تا ضمان قابل توجیه باشد هرچند در چنین مواردی امکان تحقق غصب هست. شاید به همین علّت باشد که بعضی از شافعیه در مورد کسی که به‌صورت جلوس در مسجد یا زمین موات اقامت می‌نماید یا استحقاق سکونت در اتاقی از کاروانسرا را دارد تصریح به تحقق غصب و گناه نموده‌اند و به لحاظ حصول گناه قایل به وجوب ردّ در اعیان و منافع اختصاصیه می‌باشند. مصنف می‌افزاید که ایضا صاحب دروس گفته است در متعلقات جایی که شخص به خود اختصاص می‌دهد ضمانی نمی‌باشد و این قول در صورتی درست است

که موضوع آن مانند مسجد، عنوان مال نداشته باشد، امّا اگر موضوع آن ملک جمیع مسلمین باشد مانند راهها و امثال آن اشکالی ندارد که بگوییم غاصب، ضامن عین و منفعت است بلکه می‌توان گفت مسجدی که وقف شده باشد، نه این‌که مردم آن را محلّ تجمع قرار داده باشند، اگر بگوییم ملک مسلمین است عین و منفعت آن مضمون است هر چند امکان نظر خلاف هم هست چون احتمال دارد حکم برده‌ای داشته باشد که با آزاد شدن از ملکیت خارج شده است. مصنف جواهر اضافه می‌نماید که قبلاً گفتیم که آنچه در کتاب مسالک در تعریف غصب مقیّد به مال غیر شده است قابل نقض است مانند موردی که مالک بر مال خودش که در رهن دیگری است عدوانا استیلا پیدا نماید که در چنین موردی اگر مال تلف شود مالک ضامن مثل یا قیمت است و بدل مذکور رهن خواهد بود در حالی‌که حق مرتهن عرفا «مال» نامیده نمی‌شود هرچند به منزله

مال است. مصنف می‌گوید همچنین تعریف صاحب مسالک در موردی که گفته است شخص استقلال ید بر حق غیر پیدا نماید قابل نقض و ایراد است و ایراد در جایی است مانند مدرسه و کاروانسرا و مسجد و تحجیر که در تمام این موارد شخص، غاصب محسوب می‌شود با این‌که بر مال غیر استیلا پیدا نکرده است. این تعریف همچنین محل اشکال است در موردی که شخص وقف عام را غصب نماید در حالی‌که ملک کسی نیست و یا وقف خاص را غصب کند بنابر قولی که ملک به خداوند منتقل می‌شود مگر این‌که بگوییم منظور از مال غیر شامل ملک خداوند نیز می‌شود که چنین قولی بعید است. مصنف ادامه می‌دهد در تعریفی که در کتاب دروس از غصب شده واژه «مال» به واژه «غیر» اضافه شده است تا استیلا بر مال خود شخص از تعریف خارج گردد. پس اگر شخصی اثبات ید بر مال

خودش به‌نحو عدوان نماید مانند استیلا بر مال مرهونی که در ید مرتهن است، چنین شخصی عنوان غاصب ندارد مگر این‌که بگوییم استحقاق مرتهن بر استیلا بر مال مرهونه مانند آن است که مال متعلق به خودش می‌باشد با این‌که مرتهن در صورت تعدی و تفریط در مال مرتهن، ضامن قیمت یا مثل آن خواهد بود که این بدل خود عنوان مال مرهونه پیدا خواهد کرد.

مصنف اضافه می‌کند که به عقیده وی اشکالی که بر عنوان غصب در رهن که به معنی تصرف عدوانی بر حق غیر است، وارد می‌شود این است، که این موارد هم نوعی از ظلم است امّا ضمان فقط در مال تحقق پیدا می‌کند و وجوب دفع مثل یا قیمت در صورت تلف عین مرهونه، برای این است که این بدل خود مورد رهن باشد نه این‌که ضمان بر حق ارتهان تلقی گردد بلکه این مسأله به دلائل دیگر یک نوع حکم شرعی است (واللّه العالم).

7 - کتابهای دیگر فقهی که در این خصوص مورد مطالعه قرار گرفت با اختلافاتی همان مواردی را مطرح کرده‌اند که قبلاً ذکر گردید، خلاصه این‌که در

موقوفات عام که مستولی دوم خود نیز حق انتفاع دارد، هرچند در مواردی که حق تقدم در انتفاع با دیگری بوده است، استیلا کننده عنوان غاصب دارد لیکن او را ضامن ندانسته‌اند در حالی‌که در ابتدای بحث گفته شد که می‌توان غاصب را ضامن تلف حق تقدم مستولی اول دانست. واللّه اعلم.پایان

منابع

1 - ابن ادریس، محمدبن احمد: السرائر، ج3، مؤسسه النّشر الاسلامی چاپ دوم، 1411 ه . ق بی‌جا.

2 - امامی، سید حسن: حقوق مدنی، ج1، کتابفروشی اسلامیه، چاپ سوم، 1340 ه . ش.

3 - انصاری، شیخ مرتضی، ابن محمد امین: مکاسب، ج 2، انتشارات اسماعیلیان، چاپ چهارم، 1376 ه . ش.

4 - بحرانی، شیخ یوسف: الحدائق الناضره فی احکام العتره‌الطاهره، ج 5، دارالکتب الاسلامیه، تهران. بی‌تا.

5 - بروجردی عبده، محمّد: حقوق مدنی، انتشارات محمدعلی علمی، تهران، 1329 ه . ش.

6 - جعفری لنگرودی، حقوق اموال.

7 - حایری شاه باغ، سیدعلی: شرح قانون مدنی، چاپخانه خورشید، تهران، 1328 ه . ش.

8 - حسینی عاملی، محمد جواد: مفتاح‌الکرامة فی شرح قواعدالعلامه، ج9، دار احیاء التراث العربی، بی‌جا، بی‌تا.

9 - شهید اول ،ابوعبداللّه جمال‌الدین مکّی العاملی: اللمعه‌الدمشقیّه، ج 8، دارالعلم

الاسلامیه، بیروت، بی‌تا.

10 - شهید ثانی، زین الدین الجبعی‌العاملی، ابن‌نورالدین: مسالک الافهام فی شرح

شرایع الاسلام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، چاپ اول، 1418 ه . ق، بی‌جا.

11 - شهید ثانی، زین‌الدین الجبعی العاملی، ابن نورالدین: الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدّمشقیه، چاپ سنگی عبدالرحیم، ج 1، مطبعه‌الجدیده، تبریز، 1291ه . ق.

12 - صفائی، حسین: حقوق مدنی، ج 1، انتشارات مؤسسه عالی حسابداری، چاپ سوم، تهران 1350، ه . ش.

13 - طباطبایی، سید علی بن ابوالمعالی الصغیر ابن ابو المعالی الکبیر : ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالّدلائل، ج 2، کتاب وقف.

14 - طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم: ملحقات عروه‌الوثقی، ج 2، مکتبة الداوری، قم، بی‌تا.

15 - طوسی، شیخ ابی جعفر: خلاف، دار الکتب العلمیّه، قم، بی‌تا.

16 - عبیدالکبیسی، محمد: احکام وقف در شریعت اسلام، ترجمه احمد صادقی گلدر، دو جلدی انتشارات اداره کل حج و اوقاف و امورخیریه استان مازندران، چاپ اول اسفند 1364، بی جا.

17 - عدل، مصطفی (منصور السلطنه): حقوق مدنی، چاپ هشتم، چاپخانه گلشن، تهران، 1354، ه . ش.

18 - علامه حلّی، ابو منصور حسن بن سدیدبن یوسف بن علی بن مطهّر: تبصرة المتعلّمین فی احکام الدین، چاپ سنگی، طاهر خوشنویس، مکتبة الاسلامیه تهران، 1372 ه . ق.

19 - علامه حلّی، ابو منصور حسن بن سدیدبن یوسف بن علی بن مطهّر: تذکره‌الفقها، ج 2، کتاب وقف انتشارات آل‌البیت، قم، 1414، ه . ق.

20 - علامه حلّی، ابو منصور حسن بن سدیدبن یوسف بن علی بن مطهّر: قواعدالاحکام، منشورات‌الرّضی، چاپ سنگی، خط محمد درجزینی، قم، 1315 ه . ق.

21 - علامه حلّی، ابو منصور حسن بن سدیدبن یوسف بن علی بن مطهّر: تحریر 5/13الاحکام چاپ سنگی خط محمدحسن گلپایگانی، تهران 1314 ه . ق.

22 - کاتوزیان، ناصر: حقوق مدنی، ج 3 نشر یلدا، تهران 1369ه . ش.

23 - کاشف‌الغطاء، محمدحسین، تحریرالمجلّه، ج 5.

24 - کانر، م: حقوق ساده و کامل (کلیات حقوق فرانسه) مؤسسه مطبوعاتی حقوق و رویه قضایی، چاپ پنجم، پاریس 1962 م - ترجمه توسط مؤلف این کتاب، بدون چاپ.

25 - محقق ثانی (کرکی)، شیخ علی‌بن‌الحسین: جامع المقاصد فی شرح القواعد، مؤسسه آل‌البیت، قم چاپ اول، 1408 ه . ق.

26 - محقق حلّی، ابو القاسم نجم‌الدین جعفربن حسن بن یحیی بن سعید: شرایع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، چاپ سنگی عبدالرحیم، مکتبة الاسلامیه تهران، 1377 ه . ق.

27 - الموسوی الخمینی، امام روح‌اللّه: تحریرالوسیله، ج 2 مطبعة الاداب النجف الاشرف، بی‌تا.

28 - میرزای قمی ابوالقاسم بن الحسن الجیلانی: جامع الشّتات، چاپ سنگی خط محمد بن الجعفر الخوئی، منشورات شرکة الرضوان، تهران، بی‌تا.

29 - نجفی، شیخ محمدحسن: جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 28 مکتبه‌الاسلامیه، تهران، طبع ششم، 1400 ه . ق.

30 - کدسیویل (قانون مدنی فرانسه)، انتشارات دالوز و سیری، پاریس 1991م.

31 - قوانین و آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌ها.

32 - آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری و نظرات شورای نگهبان و فتاوی علمای عظام و مقام معظم رهبری و نظریه‌های ادارات حقوقی و غیره.