البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع تعریف بیع و شماری از عقود گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود
ghaemiyeh.com
ghaemiyeh.com
سرشناسه : مدرسی، محمدرضا، ۱۳۳۴ -
عنوان و نام پديدآور : البیع بررسی گستردهی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گسترهی بیع و افتراق آن از سایر عقود .../ تقریرات دروس خارج فقه سیدمحمدرضا مدرسیطباطبائییزدی ؛ تقریر و تنظیم عبدالله امیرخانی.
مشخصات نشر : قم: دارالتفسیر، ۱۳۹۳ -
مشخصات ظاهری : ج.
شابک : دوره:978-964-535-434-1 ؛ ج. ۱:978-964-535-433-4
وضعیت فهرست نویسی : فیپا
یادداشت : کتابنامه.
موضوع : معاملات اموال شخصی و منقول (فقه)
موضوع : معاملات (فقه)
شناسه افزوده : امیرخانی، عبدالله، ۱۳۶۱ - ، گردآورنده
رده بندی کنگره : BP۱۹۰/۱/م۴ب۹ ۱۳۹۳
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۷۲
شماره کتابشناسی ملی : ۳۶۵۴۸۶۹
پيش گفتار23
مطالب كلّي پيرامون بيع
تعريف بيع در لغت و نكاتي پيرامون آن29
آيا در بيع بايد هر يك از عوض و معوّض عين باشد؟34
لزوم عين بودن معوّض به خلاف عوض در نظر شيخ قدس سره -34
بررسي كلام شيخ قدس سره - در لزوم عين بودن معوّض35
اطلاق بيع بر فروش غير عين در روايات36
الف: فروش خدمت عبد مدبر36
ب: فروش سُكناي دار38
ج: فروش اراضي خراجيه40
كلام شيخ قدس سره - در عدم لزوم عين بودن عِوَض43
آيا عمل حرّ ميتواند عوض واقع شود؟44
اشاره به تعريف مال و تفاوت آن با ملك44
ثمرهي مهم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه45
آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است؟46
ارائه و نقد وجوه عدم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه از جانب محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - 47
وجه اوّل محقق اصفهاني قدس سره -47
مناقشهي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل49
بررسي كلام محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - در نقد وجه اوّل51
دفاع مرحوم امام قدس سره - از ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه53
نقد فرمايش مرحوم امام قدس سره -54
پاسخ نقضهاي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل55
وجه دوم و نقد آن از جانب محقق اصفهاني قدس سره -56
انكار مالكيت حرّ بر عمل از جانب قائلين به ماليت آن57
تخلّص از طريق لغويت جعل اعتباري و نقد آن58
عدم ضمان در منع از عمل حرّ كَسوب قبل از معاوضه58
كلام سيد خويي قدس سره - در اثبات ضمان از طريق سيرهي عقلائيه59
نقد كلام سيد خويي قدس سره -59
ثبوت ضمان در صورت استيفاي عمل حر62
ثبوت ضمان در منع از عمل حرّ بعد از معاوضه63
آيا ممانعت كارمندان دولت ضمان دارد؟63
امكان عوض واقع شدن عمل حرّ حتّي بنابر مبناي عدم ماليّت آن قبل از معاوضه64
آيا حقوق ميتواند عِوَض واقع شود؟66
تقسيمات حقوق در نظر مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - 66
قسم اوّل (حقوق غير قابل معاوضه با مال)66
بررسي قسم اوّل68
قسم دوم (حقوق غير قابل انتقال)69
شبههي صاحب جواهر قدس سره - مبني بر صحت بيع ما لا يقبل التملّك69
پاسخ مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - به شبههي صاحب جواهر - رحمة الله عليه - 70
بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم دوم71
كلام سيد خويي قدس سره - در اعتبار «مَن يُملك عليه» در ملكيت مضاف به ذِمَم74
پاسخ مستفاد از كلام امام قدس سره - به سخن سيد خويي قدس سره -74
نقد كلام مرحوم امام قدس سره -75
بيان سيد خويي قدس سره - در عدم انتقال حق شُفعه به غير شريك76
نقد كلام سيد خويي قدس سره -77
كلام سيد خويي قدس سرهم - در عدم انتقال حق خيار78
نقد كلام سيد خويي قدس سره -79
قسم سوم (حقوق قابل انتقال و معاوضه به مال)79
بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم سوم80
بيان ميرزاي نائيني و سيّد خويي قدس سرهما - در عدم وقوع حق به عنوان ثمن80
بررسي كلام محقّق نائيني و سيّد خويي قدس سرهما -84
حقيقت مِلك چيست؟85
مراتب مِلك85
روانشناخت فلسفيِ پيدايش ملك اعتباري87
احتمالات مطرح شده در مقولهي مقتبسٌ عنهاي ملكيت اعتباري92
احتمال اوّل: اقتباس از مقولهي جده92
مناقشه در احتمال اوّل96
احتمال دوم: اقتباس از مقولهي كيف (كيف نفساني)97
مناقشه در احتمال دوم97
احتمال سوم: اقتباس از مقولهي اضافه98
بررسي احتمال سوم104
نظر مختار در حقيقت ملك اعتباري106
حقيقت حق چيست؟109
نظرات مختلف در معناي حق اعتباري111
نظريهي مساوات حق با سلطنت111
اشكال آخوند قدس سره - بر اين نظريه112
اشكال مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه113
پاسخ به دو اشكال مذكور، در كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - 115
اشكال دوم مرحوم امام قدس سره - بر نظريهي مساوات حق با سلطنت116
اشكال سوم مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه118
نظريهي مساوات حق با ملك ضعيف118
اشكال محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - بر اين نظريه119
نقد اشكال محقق اصفهاني قدس سره -121
اشكال مرحوم امام قدس سره - بر نظريهي مساوات حق با ملك ضعيف126
نقد اشكال مرحوم امام قدس سره -128
نظريهي محقق اصفهاني: تفاوت معناي حق به اختلاف موارد (اشتراك لفظي)129
نقد كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - 131
نظريهي وحدت حقيقت حق و حكم132
تبيين سيد خويي قدس سره - بر نظريهي وحدت حقيقت حق و حكم134
ملاحظاتي بر كلام سيد خويي قدس سره -135
نظريهي مختار در تبيين حقيقت حق (ثبوت شايسته تا بايسته)143
منشأ پيدايش حق اعتباري و تفاوت آن با حق نفس الامري145
آيا در حاقّ حقّ، علاوه بر لحاظ «له»، جنبهي «عليه» نيز لحاظ شده است؟147
تفاوت بين حق و ملك150
تفاوت بين حق و حكم153
شك بين حق و حكم155
اقسام حقوق در كلام سيد يزدي قدس سره -156
شك در قابليت اسقاط و نقل و انتقال حق162
تمسّك به عمومات براي اثبات قابليت نقل163
موضع بزرگان در اين مسأله165
بيان سيد يزدي قدس سره - در تمسّك به عمومات براي اثبات قابليات172
اشكال محقق اصفهاني بر كلام سيد يزدي قدس سرهما -174
دفاع مرحوم امام از كلام سيد يزدي در مقابل اشكال محقق اصفهاني قدس سرهم -177
دفاع سيد خويي از محقق اصفهاني و اشكال بر سيد يزدي قدس سرهم -178
نقد كلام سيد خويي قدس سره -183
شبهه: شك در قابليات به نحو شبههي مصداقيهي مخصص است189
پاسخ به شبهه190
تثبيت شبهه توسط مرحوم امام قدس سره -191
ملاحظاتي بر فرمايش مرحوم امام قدس سره -194
راهي براي تمسك به عام علي فرض تثبيت اشكال مرحوم امام قدس سره -198
تمسك به عمومات براي اثبات قابليت نقل حقوق ابداعي شارع200
شك در قابليت اسقاط حق201
حقيقت اسقاط202
نظر محقق نائيني قدس سره - در حقيقت إعراض، نقل و اسقاط202
نظر محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در حقيقت اعراض، نقل و اسقاط206
نظر مختار در حقيقت إسقاط، نقل و إعراض210
آيا إعراض موجب سقوط ملكيت ميشود؟214
حكم شك در قابليت بالفعل إسقاط حق215
بررسي بعض تعاريف بيع و بيان تعريف مختار
تعريف بيع در نظر شيخ قدس سره -219
شبهات تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمال» و پاسخ به آن از جانب شيخ قدس سره -220
اشكال اوّل (جواز ايجاب بيع با لفظ «ملّكتُ»)220
اشكال بعضي بر تعريف شيخ قدس سره - و نقد آن221
نقضي بر ترادف بيع با تمليك223
اشكال دوم (عدم انطباق تعريف بر بيع الدين علي من هو عليه)225
پاسخ اوّل شيخ به اشكال دوم225
نقد پاسخ اوّل شيخ قدس سره -227
پاسخ دوم شيخ قدس سره - به اشكال دوم227
نقد پاسخ دوم شيخ قدس سره -228
نظر مختار در وجه صحت «بيع الدين علي من هو عليه» بدون وقوع تمليك228
اشكال سوم (انطباق تعريف بر تمليك به معاطاة)230
اشكال چهارم (انطباق تعريف بر شراء)231
پاسخ شيخ به اشكال چهارم233
اشكال سيد خويي بر پاسخ شيخ قدس سرهما -233
بررسي اشكال سيد خويي بر پاسخ شيخ قدس سرهما -238
اشكال پنجم (انطباق تعريف بر صلح)242
پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال پنجم243
بررسي پاسخ شيخ قدس سره -2416
اشكال ششم (انطباق تعريف بر هبهي معوضه)247
پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال ششم249
اشكال هفتم (انطباق تعريف بر قرض)252
پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال هفتم252
شواهد شيخ قدس سره - بر معاوضه نبودن قرض252
شاهد اوّل: عدم جريان رباي معاوضي در قرض253
شاهد دوم: جواز غرر در قرض258
شاهد سوم: عدم لزوم ذكر عوض در قرض259
شاهد چهارم: عدم لزوم علم به عوض259
اشكال محقق ايرواني بر پاسخ شيخ قدس سرهما -259
نقد كلام محقق ايرواني قدس سره -261
اشتباه مصاديق قرض در تعاملات بانكي262
اشكالات ديگر تعريف شيخ از محقق ايرواني قدس سرهما -263
اشكال اوّل (زائد بودن «إنشاء» در تعريف)264
اشكال دوم (بيع از مقولهي إنشاء نيست) و نقد آن266
اشكال سوم (شمول تعريف بر إنشاء عابث و لاغي و ايجاب غير متعقب به قبول) و نقد آن266
اشكال چهارم (شمول تعريف بر اعيان غير متموّله)267
عدم لزوم ماليت معوّض در نظر سيد يزدي و سيد خويي قدس سرهما -268
نقد كلام سيد خويي قدس سره -269
ملاك ماليت اشياء270
اشكال پنجم (شمول تعريف بر تمليك ضمني)270
اشكال ششم (ظهور تعلق باء به تمليك؛ نه عين)271
نقد اشكال ششم272
اشكالات ديگر تعريف شيخ از محقق اصفهاني قدس سرهما - و برخي ديگر273
اشكال اوّل (در بيع هميشه تمليك نيست)273
اشكال دوم (عدم لزوم عين بودن مبيع)274
نظر محقق اصفهاني قدس سره - در تعريف بيع و نقد آن275
نظر مختار در تعريف بيع277
ويژگيهاي تعريف مختار277
بررسي معاني ديگر «بيع» توسط شيخ قدس سره -281
مخالفت شيخ قدس سره - با اشتراط قبول در تحقق بيع مصطلح283
ملاحظاتي بر كلام شيخ قدس سره -285
مخالفت شيخ قدس سره - با استعمال بيع در معناي «انتقال»288
نقد كلام شيخ قدس سره -291
مجازيت استعمال بيع در «عقد» در نظر شيخ - رحمة الله عليه - 294
آيا نزد عرف، صدق و صحّت بيع متلازمند؟299
بيع و ساير عقود اسم براي صحيح است يا اعم؟301
بيع حقيقت در صحيح و مجاز در فاسد در كلام شهيدين قدس سرهما -301
عدم جواز تمسّك به عمومات و اطلاقات، لازمهي كلام شهيدين قدس سرهما -303
مراتب صحّت در معاملات304
ظهور عبارت شهيدين قدس سرهما - در صحّت عند الشارع306
وارد بودن اشكال شيخ و اشكالي ديگر بر ظاهر عبارت شهيدين قدس سرهما -306
توجيه شيخ دربارهي كلام شهيدين4 و نقد آن307
اسامي معاملات اسم براي سبب است يا مسبّب؟314
عدم امكان أخذ صحت عند الشارع در عمومات و اطلاقات معاملات در نظر سيد خويي قدس سره -316
نقد كلام سيد خويي قدس سره -317
تمسّك به اطلاق مقامي در ادلّهي معاملات بنابر ارادهي صحّت عند الشارع318
نقد شهيد صدر قدس سره - بر نظريّهي تحقّق اطلاق مقامي در ادلّهي معاملات322
نقد اشكال شهيد صدر قدس سره -324
خلاصهي كلام در جواز يا عدم جواز تمسّك به اطلاق ادلّهي معاملات328
مبحث معاطات
صور معاطات334
مناقشهي شيخ قدس سره - در وجه سوم336
اشكال بعضي بر مناقشهي شيخ در وجه سوم336
نقد اشكال337
مناقشهي شيخ قدس سره - در وجه چهارم338
آيا معاوضهي لبن شاة به نحو تمليك مطلق است؟339
روايات مربوط به اعطاء بقر و غنم بالضريبة340
اجاره بودن إعطاء غنم و بقر بالضريبة346
عبارات فقهاء در بيع لبن شاة348
نقد كلام شيخ قدس سره - در ظهور عبارت فقهاء در تمليك مطلق358
اقوال در نتيجهي معاطات361
قول اوّل: مفيد لزوم (ملكيّت لازم) مطلقاً361
قول دوم: مفيد ملكيّت جائزه365
قول سوم: مفيد ملكيت لازم در صورتي كه دالّ بر تراضي، لفظ باشد366
قول چهارم: مفيد إباحهي جميع تصرّفات حتّي تصرّفات متوقف بر ملك368
قول پنجم: مفيد إباحهي تصرّفات غير متوقّف بر ملك368
قول ششم: بطلان معامله و عدم ترتّب اثر369
قول هفتم: معاملهاي مستقل و مفيد ملكيت370
مروري گذرا بر مستند اقوال هفتگانه371
بررسي كلمات قدما در معاطات374
كلمات برخي معاريف عامه در معاطات389
قصد تمليك، محطّ بحث در معاطات393
مقتضاي ادلّهي اوّليه در معاطات396
تمسّك به سيره براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات396
الف) سيرهي متشرعه396
نقد397
ب) سيرهي عقلاء399
تمسّك به اطلاقات و عمومات براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات400
سه محور بحث پيرامون آيهي شريفهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)404
الف) مراد از بيع در آيهي شريفه چيست؟404
حمل بيع بر «تصرفات مترتب بر بيع» در كلام شيخ قدس سره -404
نقد كلام شيخ قدس سره -406
ب) مراد از «حلّيت» در آيهي شريفه چيست؟408
تبيين مراد از حلّيت در كريمه و رابطهي آن با صحّت معاطات از ديدگاه شيخ قدس سره -408
وجوه حمل حلّيت بر حلّيت تكليفي در كريمه و نقد آن410
نظر مشهور در حلّيت در كريمه413
مراد از حلّيت، جامع حلّيت وضعي و تكليفي در نظر سيد خويي قدس سره -414
بررسي كلام سيد خويي قدس سره -417
معناي حلّيت در نظر محقق اصفهاني قدس سره - و نقد آن418
ج) كلام در اطلاق كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)419
دو اشكال مرحوم امام قدس سره - بر اطلاق آيهي شريفه420
اشكال اوّل: كريمه در صدد نفي تسويه بين بيع و رباست420
اشكال دوم: كريمه در مقام إخبار از حكم سابق است421
پاسخ امام قدس سره - به هر دو اشكال422
نقد پاسخ و تثبيت دو اشكال سابق از جانب امام قدس سره -424
پاسخ بعض المشايخ - رحمة الله عليه - به دو اشكال امام قدس سره -425
نقد كلام بعض المشايخ قدس سره -427
مراد از (وَ مَنْ عَادَ) در آيه ي شريفه كيست؟428
نظر مختار دربارهي (وَ مَنْ عَادَ)433
نظر نهايي و مختار در اطلاق كريمهي (أحَلّ اللهُ البَيعَ)436
استفادهي اطلاق كريمه از بعض روايات437
سه بحث در قسمت «مستثني منه» كريمه440
نهي در (لا تأكلوا) نهي تكليفي است يا ارشاد به بطلان معامله؟440
مراد از (بالباطل) چيست؟441
مباحث مربوط به بخش اثباتي كريمه444
اعراب و تركيب (تجارة) در كريمه450
توجيه استثناء متصل در كلام برخي و نقد آن452
تفاوت استثناء متصل و منقطع در معناي كريمه454
عدم تفاوت معناي كريمه با استثناء متصل و منقطع در نظر سيد خويي قدس سره -456
نقد كلام سيد خويي قدس سره -458
قيد (عن تراضٍ) توضيحي است يا احترازي؟459
نحوهي استدلال به كريمه براي اثبات صحت و افادهي ملكيّت معاطات460
وجه عدم تمسك شيخ قدس سره - به كريمه براي اثبات صحت و افادهي ملكيت معاطات463
مناقشهي شيخ قدس سره - در دلالت حديث سلطنت بر مدّعا469
موضع أعلام در دلالت حديث سلطنت471
كلام سيد يزدي قدس سره - در تصحيح تمسّك به حديث سلطنت براي امضاء معاطات473
كلام محقق اصفهاني قدس سره - در تصحيح تمسّك به حديث سلطنت براي امضاء معاطات476
خلاصهي كلام مخالفين امكان تمسك به حديث سلطنت براي إمضاء معاطات479
نقض سيد خويي قدس سره - بر كلام قائلين به اطلاق حديث از حيث انواع معاملات480
نقد كلام سيد خويي قدس سره -481
نقد مرحوم امام قدس سره - بر كلام قائلين به اطلاق حديث سلطنت482
نقد كلام امام قدس سره -485
مروري بر ادلّهي صحت معاطات486
مبعّدات قول به إباحه از كاشف الغطاء قدس سره -487
مبعّد اوّل: إن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود488
پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد اوّل489
مواردي از تخلّف عقد از قصد در فقه491
بررسي پاسخ شيخ به مبعّد اوّل كاشف الغطاء قدس سرهما -494
پاسخ بعضي به نقوض شيخ قدس سره - در مبعّد اوّل و نقد آن496
مبعّد دوم: تصرّف يا ارادهي تصرّف از مملّكات باشد502
پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد دوم كاشف الغطاء قدس سره -504
پاسخ بهتر به مبعّد دوم كاشف الغطاء قدس سرهما -505
مبعّد سوم: لزوم تعلق واجبات ماليّه به غير ملك506
پاسخ شيخ به مبعّد سوم كاشف الغطاء قدس سرهما -509
مبعّد چهارم: تصرف از يك جانب مملّك جانب ديگر باشد514
مبعّد پنجم: تلف سماوي از يك طرف مملّك طرف ديگر باشد514
پاسخ شيخ قدس سره - به بخش اوّل مبعّد پنجم517
بررسي پاسخ شيخ قدس سره -519
اصلاح پاسخ شيخ به كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - در مبعّد پنجم521
پاسخ شيخ قدس سره - به بخش ديگر مبعّد پنجم523
مبعّد ششم: تصرّف از نواقل قهريّه باشد525
بررسي مبعّد ششم526
مبعّد هفتم: نماء حادث قبل از تصرّف مملّك باشد526
پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد هفتم527
بررسي پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد هفتم527
مبعّد هشتم: اتحاد موجب و قابل لازم ميآيد528
بررسي مبعّد هشتم كاشف الغطاء قدس سره -530
جمع بندي شيخ قدس سره - بين ادلهي قول به إباحه و ملكيت531
معاطات مفيد ملكيّت لازم است يا متزلزل؟533
دلالت استصحاب بر لزوم ملكيّت535
اشكالي بر جريان استصحاب535
پاسخ اوّل شيخ قدس سره - به اشكال: (ملك حقيقت واحد است و دو قسم نيست)536
نقد پاسخ اوّل شيخ قدس سره -541
بيان مختار در اثبات دو قسم ملك543
پاسخ دوم شيخ قدس سره - به اشكال بر استصحاب: (استصحاب كلّي قسم ثاني)544
مهمترين اشكالات استصحاب كلّي قسم ثاني و پاسخ آن545
راه ديگري براي جريان استصحاب شخصي ملك546
پاسخ به استصحاب بقاء علقهي مالك اوّل548
جريان اصالة اللزوم (استصحاب ملك آخذ) در شبهات موضوعيه548
تحالف در صورت إقامهي دعوا549
تمسّك به اطلاقات و عمومات براي اثبات لزوم ملكيت حاصل از معاطات551
دو بيان بر نحوهي دلالت مرسله بر لزوم معاطات و نقد آن از محقق اصفهاني قدس سره -553
بررسي كلام محقق اصفهاني قدس سره - در نقد بيان اوّل554
بررسي كلام محقق اصفهاني قدس سره - در نقد بيان دوم556
اشكال بعض محشّين بر استدلال شيخ4 به اين روايت562
نقد اشكال محشين4564
شاهدي بر اعم بودن حلّيت تصرّف از تصرفات تكويني و اعتباري565
سه بيان بر كيفيت دلالت روايت بر لزوم بيع معاطاتي568
مناقشهي مرحوم امام در هر سه بيان569
مناقشهي ديگر امام قدس سره - نسبت به بيان دوم و سوم576
ملاحظاتي بر فرمايش امام قدس سره -580
نقد كلام شيخ قدس سره - در تمسّك به اين روايت586
استدلال به عقد مستثني (إِلَّا أَن تَكُونَ تجِاَرَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُم)587
عدم جريان توهّم مذكور در تمسّك به روايت «الناس مسلطون علي أموالهم»588
استدلال به عقد مستثني منه (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ)590
اشكال سيد خويي قدس سره - بر استدلال به عقد مستثني منه كريمه591
نقد كلام سيد خويي قدس سره -592
اشكال امام قدس سره - بر استدلال به عقد مستثني منه كريمه594
بررسي كلام مرحوم امام قدس سره - در نقد استدلال به عقد مستثني منه كريمه598
نظر مختار در تمسّك به عقد مستثناي كريمه براي اثبات لزوم معاطات598
استدلال به عقد مستثناي كريمه از غير طريق حصر599
نقد اين استدلال599
تمسّك به كريمهي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)600
تمسّك به كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)602
روايات دالّ بر عدم لزوم ملكيت603
احتمالات چهارگانه در معناي ذيل روايت با غض نظر از صدر607
استظهار شيخ قدس سره - از روايت در ميان احتمالات چهارگانه611
بررسي احتمال اوّل611
بررسي احتمال دوم، سوم و چهارم612
عدم دلالت روايت بر بطلان معاطات بنابر احتمال سوم و چهارم614
ترديد شيخ قدس سره - به خاطر حصر محلّل و محرّم در كلام615
نظر مختار در دلالت روايت بر بطلان معاطات617
إشعار روايات ديگر بر بطلان معاطات618
نظر مختار دربارهي ادعاي اجماع بر بطلان معاطات630
تنبيهات معاطات
تنبيه اوّل: آيا رعايت تمام شروط بيع بالصيغه در معاطات لازم است؟635
آيا در معاطات خيار جاري است؟644
تنبيه دوم: آيا معاطات با إعطاء از جانب واحد محقق ميشود؟646
اشكال محقق نائيني قدس سره - بر وقوع معاطات با إعطاء از جانب واحد647
نقد كلام محقق نائيني قدس سره -652
كلام محقق ايرواني قدس سره - در عدم معقوليت تأثير إعطاء دوم در ايجاب و قبول654
نقد كلام محقق ايرواني قدس سره -656
پاسخ ديگري از مرحوم امام به كلام محقق ايرواني قدس سرهما -657
نقد كلام مرحوم امام قدس سره -659
اشكال دور در دخالت قصد در تحقق بيع با إعطاء660
پاسخ به اشكال دور661
آيا به مجرد ايصال ثمن و أخذ مثمن بدون صدق اعطاء، معاطات محقق ميشود؟662
راههاي تصحيح معاملات مذكور علي فرض عدم صدق بيع664
تنبيه سوم: تمييز بايع از مشتري در معاطات668
چهار احتمال شيخ قدس سره - در تمييز بايع از مشتري در موارد عدم قرينه بر فعل و انفعال670
تنبيه چهارم: وجوه چهارگانهي معاطات به حسب قصد متعاطيين673
بررسي وجه دوم (تمليك به إزاء تمليك)677
اشكال اوّل محقق نائيني قدس سره - بر وجه دوم677
نقد اشكال اوّل محقق نائيني قدس سره -679
اشكال دوم محقق نائيني قدس سره - بر وجه دوم679
نقد اشكال دوم محقق نائيني بر وجه دوم680
احتياج تمليك دوم به قبول در وجه دوم680
اشكال محقق اصفهاني قدس سره - در مقابلهي بين تمليكين681
اشكال اوّل مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني قدس سرهما -683
نقد اشكال اوّل مرحوم امام قدس سره -684
اشكال دوم امام قدس سره - بر كلام محقق اصفهاني قدس سره -685
نقد اشكال دوم مرحوم امام قدس سره -686
اشكال سوم مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني قدس سرهما -687
نقد اشكال سوم مرحوم امام قدس سره -687
بررسي وجه سوم و چهارم688
آيا مباحٌ له ميتواند تصرفات متوقف بر ملك كند؟689
وجوه تصحيح تصرف متوقف بر ملك براي مباحٌ له693
حكومت دليل «لا بيع الا في ملك» بر دليل «الناس مسلطون علي اموالهم»698
بحث صغروي در تصرفات متوقف بر ملك702
جواز پرداخت كفارات با إباحهي شوهر705
آيا كسي ميتواند خمس و زكات ديگري را پرداخت كند؟706
آيا در شراء عمودين، عتق در ملك محقق ميشود؟709
آيا إباحهي بالعوض و إباحه در مقابل إباحه معاوضه است؟711
صلح يا معاوضهي مستقل بودن اين دو وجه در نظر شيخ قدس سره -713
بررسي كلام شيخ قدس سره -714
بررسي صور مختلف إباحهي بالعوض717
بررسي صور مختلف إباحه در مقابل إباحه719
تنبيه پنجم: (جريان معاطات در غير بيع)721
وجه اعتباري محقق نائيني قدس سره - در عدم تحقق نكاح به معاطات و نقد آن722
كلام محقق نائيني قدس سره - در عدم تحقق ضمان، وصيّت و تدبير به معاطات و نقد آن724
وجه اعتباري عدم تحقق قرض به معاطات و نقد آن725
وجه اعتباري عدم تحقق رهن به معاطات و نقد آن728
وجه اعتباري عدم تحقق وقف به معاطات و نقد آن729
وجه عدم تحقق هبه به معاطات و نقد آن730
ارائهي محقق ثاني قدس سره - شواهدي از كلمات فقهاء بر تحقق إجاره و هبه به معاطات731
اشكالات جناب شيخ قدس سره - بر كلام محقق ثاني قدس سره - و نقد آن732
آيا إجاره از مصاديق «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» است؟736
بررسي ضمان در صورت عدم علم اجير به فساد إجاره736
بررسي ضمان در صورت علم أجير به فساد إجاره737
كلام سيد يزدي قدس سره - بر عدم ضمان در صورت علم به فساد اجاره737
نقد كلام سيد يزدي قدس سره - توسط محشّين عروه739
پاسخ سيد قدس سره - به اشكال عدم هتك حرمت مال با علم موجر يا اجير به فساد741
نقد پاسخ سيد قدس سره - نسبت به موجر741
بررسي پاسخ سيد قدس سره - نسبت به أجير742
ارائهي محقق ثاني قدس سره - شواهدي از كلمات فقهاء بر تحقق هبه به معاطات743
اشكال شيخ قدس سره - به كلام محقق ثاني قدس سره -744
تنبيه ششم: (مُلزِمات معاطات)746
تنبيه هفتم: (جريان خيارات مختص به بيع در بيع معاطاتي)747
تنبيه هشتم: (تحقق معاطات با صيغهي غير جامع جميع شرائط)748
كتابنامه
الحمد لله رب العالمين و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين و لعنة الله علي اعدائهم اجمعين
«بيع» تأثير عظيمي در حيات اجتماعي و اقتصادي بشر دارد؛ چراكه بسياري از مبادلاتي كه در سطح خُرد و كلان بين افراد، مؤسسات، جوامع و دولتها صورت ميپذيرد بر اساس «بيع» است. تبيين حقيقت بيع، فرق آن با ساير عقود و بيان احكام آن ميتواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نمايد. نظام حقوقي اقتصادي اسلام آنقدر داراي فروع، خصوصيات و احكام بوده و برترين دانشمندان و متفكران در تبيين و تحليل آن به غور پرداختهاند كه مطمئناً در هيچ كجاي دنيا نميتوان نظير آن را پيدا كرد.
كتاب شريف «مكاسبِ» شيخ انصاري قدس سره - وارث فكر هزار و چندين سالهي برترين متفكران و ژرف انديشان از شيخ مفيد گرفته تا شيخ طوسي، ابن ادريس حلّي، محقق حلّي، علامهي حلّي تا محقق ثاني، صاحب مفتاح الكرامة، كاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - ميباشد؛ أعلامي كه هر از چندگاهي با گذشت دهها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعهي بشري اعطاء ميكند. لباب افكار اين بزرگان در مكاسب انعكاس يافته و شيخ انصاري اعلي الله مقامه الشريف با آن دقت، احاطه و هنري كه داشته تقريباً چيزي را فروگذار
نكرده است، به حدّي كه آن را غير قابل قياس با كتب حقوقي دنيا قرار داده و ميتوان گفت از فلسفههاي دنيا نيز از حيث إعمال فكر در جهت كشف و نيل به مطلوب، غنيتر است.(1)
بعد از شيخ قدس سره - نيز افرادي كه داراي ذهن خلاق، تحليلگر، شكافندهي حقائق و معاني در عاليترين رتبهها ميباشند، كلمه به كلمهي مطالب شيخ را كه خود دريايي از انديشهي جوشان و فكر فروزان بوده مورد ارزيابي قرار داده و در تأييد يا نقد آن قلم زده و زواياي تاريك را روشن كرده يا نظرات جديدي را به آن افزودهاند.
سيد يزدي قدس سره - با آن احاطه اي كه داشته حاشيهي عميقي(2)بر مكاسب نگاشته و محقق ايرواني قدس سره - با آن حدّت ذهني و با نگاهي كه به حاشيهي سيد داشته اعمال نظر كرده است.(3)محقق اصفهاني قدس سره - آن اعجوبهي كم نظير در دقت و تسلطِ بر مباحث فكري، حاشيهي(4)عميق و مفصّلي بر مكاسب نوشته و ميرزاي ناييني قدس سره - با تدريس و محور قرار دادن مكاسب، مطالب زيادي را در مباحث معاملات و خصوص بيع ابراز(5)
در اينكه مرادشان چه بود، ظاهراً خواستهاند چند مطلب را با هم القاء كنند. يكي اينكه عمر من رو به غروب است اين مطالب را هر چه زودتر از من بگيريد، ديگر اينكه اين مطالب را به اين سادگي نه از من و نه از كس ديگر به دست نميآوريد، حالا كه در اختيار شما ميگذارم خوب از آن بهره بگيريد.
فرموده كه توسط دو نفر از مقرّران خوشقلم و دقيقشان ـ1) براي بررسي اعتبار فكر در كشف و نيل به مقصود، ميتوانيد رجوع كنيد به صفحهي 28-31 از كتاب فلسفهي اخلاق اثر حضرت استاد دام ظله.
2) حاشية المكاسب (لليزدي)، 2 مجلد، نشر مؤسسه اسماعيليان.
3) حاشية المكاسب (للإيرواني)، 2 مجلد، نشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي.
4) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة) للإصفهاني، 5 مجلد، نشر انوار الهدي.
5) در مقدمهي المكاسب و البيع تقرير شيخ محمد تقي آملي آمده كه وقتي محقّق نائيني ميخواستند مبحث مكاسب را شروع كنند فرمودند: «خذوا عني المكاسب؛ إني رجلٌ مقبوضٌ» مكاسب را از من بگيريد؛ چراكه من رجلي مقبوضم.
شيخ محمد تقي آملي(1)و شيخ موسي خوانساري(2)ـ به رشتهي تحرير در آمده است. امام خميني قدس سره - نيز با محور قرار دادن مكاسب در تدريسشان بررسي گستردهاي انجام داده و مطالب عالي و دقيقي را بيان فرمودهاند. سيد خويي قدس سره - مطالب فراواني را در تبيين و تنقيح آن بيان فرموده كه به خاطر بيان شيرين و رساي ايشان و قلم روان مقررينشان در جايگاهي سهل التناول تر از كتب ديگر قرار گرفته است.(3)دهها حواشي علمي، انتقادي و توضيحي ديگر نيز وجود دارد كه آنها نيز حائز اهميت است. در زمان حاضر فهم بسياري از انديشههاي متبلور در اين كتابها نياز هر مجتهدي است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.
به هر حال كتاب مكاسب علي الخصوص مبحث «بيع» به ضميمهي حواشي آن، منبع پايان ناپذيري از علم و فكر در حوزهي تحليل مسائل معاملي در زمينهي فقه و حقوق ارائه كرده كه واقعاً بينظير است. بسياري از قواعد مطرح شده در كتاب البيع قواعد سيالي است كه در تمام ابواب معاملات كاربرد دارد، لذا با
1) المكاسب و البيع، تقرير شيخ محمد تقي آملي، 2 مجلد، نشر دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.
2) منية الطالب في حاشية المكاسب، تقرير شيخ موسي خوانساري، 2 مجلد، نشر المكتبة المحمدية.
3) سيد خويي قدس سره - حداقل دو دوره مكاسب را تدريس فرموده كه به حسب اطلاع من سه تقرير از آن توسط اعاظم تلاميذ ايشان در دسترس قرار دارد. يكي «مصباح الفقاهة» تقرير مرحوم توحيدي است كه آن مقداري كه خودش ناظر بر چاپ بوده بسيار روان و زيباست، ولي عمدهاش بعد از رحلت ايشان چاپ شده كه مورد رسيدگي قرار نگرفته است. ديگري «محاضراتٌ في الفقه الجعفري» تقرير مرحوم سيد علي شاهرودي است كه آن هم تقريري خوب و رساست، بخش مكاسب محرمه در زمان حيات و ظاهراً بقيه بعد از رحلت ايشان چاپ شده است. تقرير ديگر «التنقيح في شرح المكاسب» مربوط به مرحوم ميرزا علي غروي است كه به دست عوامل صدام ملعون به شهادت رسيد و آن هم بعد از شهادت ايشان به چاپ رسيده است.
تسلّط بر مباحث بيع، حل بسياري از مباحث مربوط به معاملات ديگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شركت، جعاله و ... آسان خواهد بود.(1)بنابراين كتاب البيع، هم از آن جهت كه قوام و حيات اقتصاد جامعه به بيع بستگي دارد داراي اهميت است و هم از آن جهت كه اهمّ مباحث ساير عقود ـ مانند شرائط عقد، شرائط عوضين، شرائط متعاقدين و ... ـ در آن روشن ميشود. پس كسي كه ميخواهد متخصص در اين رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط كند يا حداقل كلام ديگران را بفهمد بايد در اين مسائل غور كرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. كساني كه در رشتهي حقوق نيز ميخواهند كار كنند اگر بر اين مباحث مسلط باشند حقوقداني خواهند شد كه قابل قياس با اقرانشان نميباشند.
اين مباحث از آنجا كه قدرت فكري زيادي به دارس و باحث آن ميدهد، فرد را در مسائل فلسفي نيز توانمند ميكند و به راحتي ميتواند مفاهيم اعتباري را از مفاهيم حقيقي تمييز داده و رابطهي آن دو را درك كند. فلسفههاي جديد نيز كه به فلسفهي زباني (لينگويستيك فيلاسفي)(2)و فلسفهي تحليلي (انالتيك فيلاسفي)(3)معروف است و گفتارهاي روزمرهي مردم را تحليل ميكند، داراي روشهايي است مشابه روشهايي كه در اصول و فقه ـ خصوصاً اصول ـ به كار گرفته ميشود، لذا اگر كسي با توان حاصل از آموزش اصول و مكاسب وارد آن مباحث شود ميتواند نقّاد، بلكه مُبدِع و مبتكر خوبي در آن مسائل باشد.
تعريف بيع در لغت و نكاتي پيرامون آن
ـ آيا در بيع بايد هر يك از عوض و معوّض عين باشد؟
ـ آيا عمل حرّ ميتواند عوض واقع شود؟
ـ آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است؟
ـ آيا حقوق ميتواند عوض واقع شود؟
ـ حقيقت ملك چيست؟
ـ حقيقت حق چيست؟
ـ تمسك به عمومات براي اثبات قابليات
بعضي مثل محقق نائيني قدس سره - قبل از ورود در اصل بحث و تعريف بيع، چگونگي تقسيم كتب و ابواب فقهي از جمله معاملات را تبيين كردهاند(1)
و ينبغي أن نحقق أولا أن البيع مندرج في أي باب من أبواب الفقه فاعلم أنهم قسموا الفقه الى عبادات و معاملات و أحكام و العبادة تطلق على معان (الأول) ما يتوقف صحته على إتيانه بقصد القربة و هذا هو العبادة بالمعنى الأخص (الثاني) ما يؤتى به بقصد القربة و لو لم تكن صحته منوطة بإتيانه كذلك و هذا هو العبادة بالمعنى الأعم (الثالث) الوظائف التعبدية المقررة للمكلفين مما لا يتوقف على إنشاء أصلا و هذا أعم من المعنى الثاني و يشمل مثل القضاء و الشهادات و المواريث و نحوها (و المعاملة أيضا تطلق) على معان (الأول) مالا يتوقف صحته على إتيانه بداعي القربة و هو المعاملة بالمعنى الأعم المقابل للعبادة بالمعنى الأخص، سواء لم يكن متوقفا على الإنشاء أو توقف من جانب واحد أو من جانبين (الثاني) ما يتوقف على الإنشاء مطلقا و لو من جانب واحد و هذا أخص من الأول (الثالث) ما يتوقف على الإنشاء من جانبين و هذا أخص من الثاني أيضا لانحصاره بالعقود.
ثم ان العقود تنقسم إلى اذنية و عهدية، و المراد بالاذنية ما يتوقف على الاذن حدوثا و بقاء بحيث يرتفع بارتفاع الاذن و لو لم يعلم به المأذون كالوكالة الإذنية و الأمانة و نحوهما، و في إدراجها في العقود مسامحة لأن العقد عبارة عن العهد المؤكد و لا عهد في العقود الإذنية لأن قوامها انما هو بالاذن فقط و انما ادرجوها في العقود لمكان اشتمالها على الإيجاب و القبول و على هذا فلا يشملها عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تخصصا لا تخصيصا، و انما قيّدنا الوكالة بالاذنية لإخراج ما كان منها مندرجا تحت العقود حقيقة و هي التي تشتمل على شرائط العقد على ما قرر في محله، و يترتب عليه عدم بطلانها بمجرد رجوع الموكل بل يتوقف على بلوغ الرجوع عن الاذن الى الوكيل.
و المراد بالعقود العهدية هي ما تشتمل على العهد و الالتزام، و هي تنقسم إلى تعليقية و تنجيزية و المراد بالتعليقية ما كان المنشأ معلقا على أمر كالجعالة (بناء على كونها من العقود لا من الإيقاعات) و كذا المسابقة و المراماة و الوصية. و المراد بالتنجيزية ما لم تكن كذلك.
و كل واحد منهما ينقسم إلى تمليكية و غير تمليكية و التمليكية أيضا تنقسم الى ما يتعلق بالأعيان و الى ما يتعلق بالمنافع، و كل واحدة منهما اما معوضة أو غير معوضة، فالمعوضة المتعلقة بالأعيان مثل الصلح و البيع، و غير المعوضة المتعلقة بها كالهبة سواء كانت معوضة أو لا، و سواء كان العوض شرطا فيها أو لا، فإن الهبة هي التمليك بلا عوض، و انما العوض في المعوضة منها بإزاء التمليك بمعنى انها تمليك بإزاء تمليك لا مبادلة مملوك بمملوك و لذا لا تقع بلفظ و هبتك هذا بهذا بل هذا تعبير عن البيع بلفظ الهبة، و في وقوع البيع به كلام يأتي تحقيقه و الغرض هنا بيان أنه ليس بهبة بل هو بيع مردد بين الصحيح و الفاسد بناء على اعتبار الألفاظ الحقيقية في العقود و عدم وقوعها بالألفاظ المجازية و المشتركة بالاشتراك اللفظي أو المعنوي أو عدم اعتبارها بل وقوعها بكل لفظ دال على المقصود و لو بالقرينة و لا فرق في الهبة في ما ذكرنا بين ما كانت مشروطة بالعوض كما إذا قال و هبتك هذا بشرط أن تهبني ذاك أو لم يكن، بل وهبه المتهب شيئا ابتداء بعوض هبته و إن كان بينهما فرق من وجه آخر و هو جواز الرجوع و عدمه حيث لا يصح الرجوع في الأول و يصح في الثاني ما لم يهبه المتهب على تفصيل فيهما موكول الى محله (و الغرض) بيان دفع توهم كون الهبة المعوضة من العقود التمليكية المعوضة.
و أما العقود التمليكية المعوضة المتعلقة بالمنافع فكالاجارة، فإنها من العقود المعاوضية و ان كانت من جهة أخرى تعدّ في باب العقود الأمانية لكون العين المستأجرة امانة في يد المستأجر، و لأجل هذه المناسبة أدرجها العلّامة (قده) في باب الأمانات كما يمكن إدراج الرهن أيضا فيها بتلك المناسبة لكون العين المرهونة امانة في يد المرتهن، كما يمكن إدراجه في باب الدين أيضا لكونه من ملحقاته. و أما غير المعوضة المتعلقة بالمنافع فكالعارية بناء على أن تكون تمليك المنفعة لا إباحتها و إلا فتندرج في العقود الإذنية، (فقد تحصل) أن البيع من العقود التنجيزية التمليكية المعاوضية المتعلقة بالأعيان.
ثم إن الفرق بينه و بين الصلح الواقع على الأعيان مما لا يخفى (و توضيحه) أن الصلح عبارة عن حقيقة واحدة و هي التسالم المعبر عنه بالفارسية (با هم بر آمدن) لكن ما وقع عليه التسالم يختلف، فقد يكون التسالم على مبادلة العين بالمال فيفيد (ح) فائدة البيع، و اخرى يكون على مبادلة المنفعة بالمال فيفيد فائدة الإجارة و ثالثة يقع التسالم على تمليك العين من غير عوض فيفيد فائدة الهبة، و رابعة يقع على إباحة المنفعة فيثمر ثمرة العارية و هكذا،. و لكن المعنى و هو التسالم في الجميع واحد، و لذا يجب أن يتعدى بكلمة «على» فلو قيل صالحتك هذا بهذا لم يكن صلحا بل هو بيع اما فاسد أو صحيح على ما تقدم في الهبة آنفا (نعم) عن بعض الأصحاب صحة تعديته بكلمة «عن» فيقال: صالحتك عن كذا، لكن الظاهر انحصار مورد استعمالها بما في الذمة لا مطلقا (و بالجملة) فالصلح حقيقة أخرى مغايرة مع البيع و يكون أوسع من حقيقة البيع: بل مع كل معاملة يفيد فائدتها، و لذا يقع على الحقوق بل على إسقاط الحقوق أيضا.
كه فعلاً1) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص82:
لزومي در طرح آن نيست، لذا وارد اصل بحث كه شيخ ذكر فرموده ميشويم. مرحوم شيخ در تعريف بيع ميفرمايد:
و هو في الأصل كما عن المصباح المنير(1)
باعَه: (يَبيعُهُ) (بَيْعاً) و (مَبِيعاً) فهو (بَائِعٌ و بَيِّعٌ) و (أَبَاعَهُ) بالأَلِفِ لغةٌ قاله ابنُ القطَّاعِ و (البَيْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و يُطْلَقُ على كلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَينِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لكنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ و يُطْلَقُ (البَيْعُ) على الْمَبِيعِ فيُقَالُ (بَيْعٌ جَيِّدٌ) و يُجْمَعُ على (بُيوعٍ) و (بِعْتُ) زَيداً الدارَ يَتَعَدَّى إلى مَفْعُولَيْن و كثُر الاقْتِصَارُ على الثانِى لأنَّه المقْصُودُ بالإِسْنَادِ و لهذا تَتِمُّ بِهِ الفَائِدَةُ نحوُ بِعْتُ الدَّارَ و يَجُوزُ الاقْتِصَارُ عَلَى الأوّل عند عَدَمِ اللَّبْسِ نحوُ بِعْتُ الأمِيرَ لأنّ الأميرَ لا يَكُونُ ممْلُوكاً يُبَاعُ و قد تَدْخُلُ مِنْ عَلَى المفْعُولِ الأوّلِ على وَجْهِ التوْكِيدِ فيُقَالُ بِعْتُ منْ زَيدٍ الدارَ كَمَا يُقَالُ كَتَمْتُهُ الحَدِيثَ و كتمْتُ مِنْهُ الحَدِيثَ و سَرَقْتُ زَيداً المَالَ و سرَقْتُ منه المَالَ و رُبَّما دَخَلَتِ اللامُ مَكَانَ مِنْ يقالُ بعتُكَ الشيءَ و بِعْتُه لَكَ فاللامُ زَائِدَة زِيادَتَها فى قولِهِ تعالى (وَ إِذْ بَوَّأْنا لِإِبْراهِيمَ مَكانَ الْبَيْتِ) و الأصْلُ بَوَّأَنا إِبْرَاهِيمَ و (ابْتَاعَ) زيدٌ الدَارَ بمعنَى اشْتَرَاها و (ابْتَاعَهَا) لِغَيْرِه اشْتَراهَا لَهُ (بَاعَ) عليهِ القَاضِى أى من غَيْرِ رِضَاهُ و فى الحَدِيثِ «لا يَخْطُبِ الرَّجُلُ على خِطْبَةِ أَخِيهِ و لا يَبعْ على بَيْعِ أخِيهِ» أى لا يَشْتَرِ لأن النَّهْىَ فى هذَا الحدِيثِ إِنَّمَا هُوَ عَلَى المُشْتَرِى لا عَلَى البَائِعِ بِدَلِيلِ روايةِ البُخَارِىِّ «لَا يَبْتَاعُ الرَّجُلُ على بَيْعِ أخِيهِ» و يُؤَيِّدُه «يَحْرُمُ سَوْمُ الرَّجُلِ على سَوْمِ أَخِيهِ» و (الْمُبْتَاعُ) (مَبِيعٌ) على النقْصِ و (مَبْيُوعٌ) على التّمَامِ مثلُ مَخِيطٍ و مَخْيُوطٍ و الأصلُ فى البَيْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَيْعٌ) رَابِحٌ و (بَيْعٌ) خَاسِرٌ و ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ لكِنَّهُ أُطْلِقَ على العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِيكِ و التَّمَلُّكِ و قولُهُم صحَّ البَيْعُ أَوْ بَطَلَ و نَحوُه أَىْ صيغَةُ البَيْعِ لكنْ لمَّا حُذِفَ المُضَافُ و أُقِيمَ المُضَافُ إِليهِ مُقَامَهُ و هو مُذَكَّرُ أُسْنِدَ الفِعْلُ إليْهِ بلَفْظِ التذْكِيرِ و (البَيْعةُ) الصَّفْقَةُ على إيجابِ الْبَيْعِ و جمعُهَا (بَيْعاتٌ) بالسكُونِ و تُحَرَّكُ فى لُغَةِ هُذَيْلٍ كما تَقَدَّمَ فى بَيْضَةٍ و بَيْضَاتٍ و تُطْلَقُ أيْضاً على المُبَايَعَةِ و الطَّاعَةِ و منه (أَيْمَانُ البَيْعَةِ) و هى التى رتَّبَهَا الحَجَّاجُ مُشْتَمِلةً على أمورٍ مُغَلَّظَةٍ من طَلَاقٍ و عِتْقٍ و صَوْمٍ و نَحْوِ ذلكَ و (البِيعَةُ) بالكسْرِ لِلنَّصَارَى و الجَمْعُ (بِيَعٌ) مثلُ سِدْرَةٍ و سِدَرٍ.
مبادلة مال بمال(2)كلمهي «بيع» داراي حقيقت شرعيه يا متشرعه نيست و در آيات كريمه،
روايات شريفه و لسان فقهاء به همان معناي لغوي و عرفي به كار رفته است، لذا اگر بتوانيم همان معناي لغوي را كه در ارتكاز اهل لغت بوده و نسلاً بعد نسلٍ ادامه يافته و ظاهراً تغييري در آن ايجاد نشده تحليل كرده و حدود و ثغور آن را به دست آوريم، ميتوانيم آيات و روايات مربوطه را معنا كرده و نتيجهي لازم را به دست آوريم.
مقصود از «اصل» در عبارت فوق يكي از اين دو احتمال ميتواند باشد:
اصل در مقابل مجاز؛ يعني معناي حقيقي لفظ بيع اينچنين است.
اصل به معناي ريشه؛ يعني معناي حقيقي اوّل كلمهي بيع اينچنين بوده، هر چند ممكن است از آن معنا منتقل شده و در معناي ديگري به نحو حقيقت استعمال شده باشد.
بعضي شواهد حاكي از آن است كه اصل در اينجا مقابل مجاز است؛ زيرا از مجموع عبارات فيومي(1)در المصباح المنير اينطور به نظر ميرسد كه ميخواهد معناي حقيقي بيع را در مقابل معناي مجازي آن بيان كند. عبارت فيومي اينچنين است:
و الأصلُ فى البَيْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَيْعٌ) رَابِحٌ و (بَيْعٌ) خَاسِرٌ و ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ لكِنَّهُ أُطْلِقَ على العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِيكِ و التَّمَلُّكِ
اصل در بيع، مبادلهي مال به مال است به خاطر اينكه گفته ميشود: بيع رابح و بيع خاسر و آن (اصل بيع يا رابح و خاسر(2)) حقيقت است در وصف اعيان، لكن مجازاً بر عقد [مركب از ايجاب و قبول] اطلاق شده است.
يعني بيع در اصل براي مبادلهي(1)اعيان وضع شده و در آن معنا به نحو حقيقت است، ولي مجازاً بر عقد [بعتُ و اشتريتُ] هم اطلاق ميشود.
امّا با اين حال اقرب به نظر ميآيد كه مقصود از «اصل» در كلام فيومي(2)
• المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص580:
الْمِنْحَةُ: بِالْكَسْرِ فِى الْأَصْلِ الشَّاةُ أَوِ النَّاقَةُ يُعْطِيهَا صَاحِبُهَا رَجُلًا يَشْرَبُ لَبَنَهَا ثُمَّ يُرُدُّهَا إِذَا انْقَطَعَ اللَّبَنُ ثُمَّ كَثُرَ اسْتِعْمَالُهُ حَتَّى أُطْلِقَ عَلَى كُلِّ عَطَاءٍ وَ (مَنَحْتُهُ) (مَنْحاً) مِنْ بَابَىْ نَفَعَ و ضَرَبَ أَعْطَيْتُهُ وَ الاسْمُ (الْمَنِيحَة).
و شيخ احتمال دوم باشد؛ يعني لفظ بيع ابتدا براي مبادلة مال بمال وضع شده، ولي به اين معنا نيست كه اگر در معناي ديگر استعمال شد به نحو مجاز باشد ـ بله استعمال آن در عقد به نحو مجاز است ـ بلكه از معناي اوّل به مناسبت منتقل شده است؛ مثلاً اگر مبادله بر روي چيزي واقع شد كه ماليت نداشت باز حقيقتاً بيع بر آن اطلاق ميشود، هر چند در اصل براي مبادلهي مال به مال وضع شده است.شاهدي كه فيومي براي وضع بيع بر مبادلهي مال به مال ذكر ميكند آن است كه بيع متصف به رابح و خاسر شده و گفته ميشود: بيعٌ رابح و بيعٌ خاسرٌ و اين نميتواند وصف لفظ و عقد باشد، بلكه مربوط به آن مبادلهاي است كه در عالم اعتبار اتفاق ميافتد و عقد سبب آن است؛ زيرا آن مبادله است كه داراي ضرر يا منفعت ميباشد، صيغه كه سود و ضرر ندارد! فعلاً به همين مقدار توضيح بسنده ميكنيم و نظر ما در تعريف بيع بعداً خواهد آمد إن شاء الله.
شيخ قدس سره - بعد از ذكر كلام فيومي ميفرمايد(1)
و الظاهر اختصاص المعوّض بالعين، فلا يعمّ إبدال المنافع بغيرها، و عليه استقرّ اصطلاح الفقهاء في البيع.
نعم، ربما يستعمل في كلمات بعضهم في نقل غيرها، بل يظهر ذلك من كثيرٍ من الأخبار، كالخبر الدالّ على جواز بيع خدمة المدبّر، و بيع سكنى الدار التي لا يُعلم صاحبها، و كأخبار بيع الأرض الخراجية و شرائها، و الظاهر أنّها مسامحة في التعبير، كما أنّ لفظ الإجارة يستعمل عرفاً في نقل بعض الأعيان، كالثمرة على الشجرة.
و أمّا العوض، فلا إشكال في جواز كونها منفعة، كما في غير موضع من القواعد، و عن التذكرة و جامع المقاصد، و لا يبعد عدم الخلاف فيه.
نعم، نُسب إلى بعض الأعيان الخلاف فيه؛ و لعلّه لما اشتهر في كلامهم: من أنّ البيع لنقل الأعيان، و الظاهر إرادتهم بيان المبيع، نظير قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.
: ظاهر آن است كه معوّض اختصاص به اعيان دارد، ولي عوض لازم نيست عين باشد، بلكه ميتواند منفعت نيز باشد. مراد مرحوم شيخ اين است كه عبارت «ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ» در كلام فيومي ـ كه ظهور دارد در اينكه عوض و معوّض هر دو بايد عين باشد ـ مربوط به اصل است؛ يعني بيع در اصل براي مبادلهي عين به عين وضع شده، ولي بعداً در اعم استعمال شده است. پس در جايي كه عوض به جاي عين، منفعت باشد ـ مثلاً كتاب را در مقابل يك ساعت كار كردن بفروشد ـ باز حقيقتاً بيع بر آن صادق است، و ميفرمايد: «لا يبعد عدم الخلاف فيه». امّا در ادامه مرحوم شيخ سخني دارند كه حاصل آن اين است كه در عين حال، كلام فيومي كه هر دو طرف بايد عين باشد حرف غريبي نيست؛ چون به بعضي از فقهاء نيز نسبت داده شده كه قائلند بايد هر دو طرف عين باشد و اگر عوض، منفعت باشد ديگر بيع بر آن صادق نيست.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص7:
البتهي همهي آنچه كه بيان كرديم روي فرض آن است كه شيخ قدس سره - همهي كلام المصباح المنير را ملاحظه كرده باشند كه گفته است «و ذلك حقيقة في وَصْفِ الأعيان»(1)و الا اگر فقط به كلام منقول در مكاسب يعني «مبادلةُ مالٍ بمالٍ» از مصباح اكتفا كرده باشند ـ كه احتمال قوي شيخ با واسطه از آن نقل ميكنند و بيش از آن نگاه نكردهاند ـ شكي نيست كه مفيد لزوم عين بودن مبيع نيست؛ چه رسد به اينكه مفيد عين بودن عوض باشد. طبق اين فرض كلام شيخ در حقيقت ايراد بر مصباح است كه چرا بيع را به اين سعه معنا كرده است و ميبايست حداقل ميگفت: «مبادلة عين بمال». همانطور كه قبلاً اشاره شد بررسي بيشتر دربارهي تعريف مصباح خواهد آمد إن شاء الله.
به هر حال مرحوم شيخ معتقدند در صدق بيع لازم است كه معوّض عين باشد، ولي عوض ميتواند منفعت يا حق واقع شود.
براي بررسي كلام شيخ بايد در معناي عرفي كلمهي بيع و موارد استعمال آن تأمل كنيم تا ببينيم آيا همانطور كه شيخ فرمودند، در بيع لازم است معوّض عين باشد ـ و در نتيجه منافع و حقوق نميتواند به عنوان مبيع قرار گيرد ـ يا اينكه لازم نيست؟
معادل دقيق كلمهي «بيع» در زبان فارسي «فروختن»(2)است، لذا اگر با ارتكاز زبان فارسي نيز تأمل كنيم ما را كمك خواهد كرد، ولي از آنجا كه احتمال دارد معناي «بيع» و «فروختن» اندكي تفاوت داشته باشد، لازم است موارد استعمال بيع
و مشتقات آن را در زبان عربي مورد دقت و تأمل ويژه قرار دهيم.
ولي اين سؤال مطرح ميشود كه فرضاً اگر ما به اين نتيجه رسيديم كه در عصر ما كلمهي «بيع» در فروش منافع و حقوق نيز به نحو حقيقت استعمال ميشود، آيا اين كافيست در اينكه بگوييم لفظ بيع و مشتقات آن در قرآن كريم، روايات شريفه و محاورات عرب صدر اسلام در معناي اعمي به كار رفته است يا كافي نيست؟ چراكه ممكن است تبدّل و تغيّري در معاني الفاظ پيدا شده باشد.
براي پاسخ به اين سؤال معمولاً به قاعدهي أصالة عدم النقل تمسك ميشود؛ يعني اصل آن است كه تغيير و تبدّلي در معاني الفاظ پيدا نشده و در قديم هم به همان معنايي كه الان استعمال ميشود استعمال ميشده است. ولي ما در اصول فقه و بحثهاي ديگر بيان كردهايم كه دليلي بر اين قاعده ـ نه از سيرهي عقلاء و نه ادلّهي ديگر ـ وجود ندارد. لذا براي حصول اطمينان به آن، راهي جز تتبع در موارد استعمال لفظ «بيع» در زمان نزول قرآن كريم و صدور روايات شريفه نيست.
جناب شيخ قدس سره - اعتراف ميكنند در روايات متعددي بيع در فروش غير عين استعمال شده است، ولي ميگويند استعمال اعم از حقيقت بوده و اين استعمال به نحو مجاز است؛ نه حقيقت.
مرحوم شيخ به سه دسته از اين روايات اشاره ميكنند كه عبارتند از:
صاحب وسائل قدس سره - روايات مربوط به فروش خدمت عبد مدبّر(1)را در بابي
1) عبد مدبّر، عبدي است كه مولايش به او بگويد: أنتَ حرّ دُبُرَ وفاتي، كه بعد از وفات مولا آن عبد آزاد ميشود.
تحت عنوان «باب جواز إجارة المدبّر» ذكر ميكنند كه معلوم ميشود ايشان نيز استعمال بيع بر آن را به نحو مجاز ميدانند. دو نمونه از اين روايات عبارتست از:
ـ صحيحهي أبي مريم الأنصاري:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ(1)
عبد الغفار بن القاسم بن قيس بن قيس بن قهد أبو مريم الأنصاري روى عن أبي جعفر و أبي عبد الله8 ثقة. له كتاب يرويه عدة من أصحابنا أخبرنا ابن نوح عن الحسن بن حمزة عن ابن بطة عن الصفار قال: حدثنا أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن محبوب عنه بكتابه.
عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ يُعْتِقُ جَارِيَتَهُ عَنْ دُبُرٍ أَ يَطَؤُهَا إِنْ شَاءَ أَوْ يَنْكِحُهَا أَوْ يَبِيعُ خِدْمَتَهَا حَيَاتَهُ فَقَالَ: أَيَّ ذَلِكَ شَاءَ فَعَلَ.(2)ابو مريم انصاري ميگويد: از امام صادق عليه السلام - دربارهي مردي كه كنيزش را بعد از وفاتش آزاد ميكند سؤال شد آيا باز ميتواند او را وطي كند يا به نكاح كسي در آورد يا خدمتش را در مدت حياتش بفروشد؟ فرمودند: هر كدام از اينها را خواست ميتواند انجام دهد.
اين روايت از لحاظ سند تمام است؛ هر چند اگر تمام نبود هم ميتوانست شاهد بر مدعا باشد؛ چراكه ما دنبال استعمال لفظ هستيم و اگر روايت مجعول باشد نيز از آنجا كه توسط كسي كه آشناي به زبان و استعمالات آن است جعل شده، همين مقدار كفايت ميكند.
در اين روايت، بيع بر فروش خدمت عبد كه منفعت ميباشد اطلاق شده و
اينكه بعضي آن را حمل بر اجاره كردهاند دليلي بر آن وجود ندارد و خلاف ظاهر است.
إن قلت: چه فرقي ميكند به نحو اجاره باشد يا به نحو بيع؟!
قلت: احكام اجاره با بيع فرق دارد؛ به عنوان مثال بعضي خيارات مخصوص بيع است و در اجاره جاري نيست.
ـ روايت سكوني:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ عليه السلام - قَالَ: بَاعَ رَسُولُ اللَّهِ- صلي الله عليه و آله و سلم - خِدْمَةَ الْمُدَبَّرِ وَ لَمْ يَبِعْ رَقَبَتَهُ.(1)
سكوني از امام صادق عليه السلام - از پدرشان از اميرالمؤمنين- عليهم السلام - نقل ميكنند كه فرمودند: رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - خدمت [عبد] مدبّر را فروختند ولي رقبهاش را نفروختند.
اين روايت از لحاظ سند به خاطر نوفلي ناتمام است و مانند روايت قبل بر فروش خدمت عبد مدبر، بيع اطلاق كرده است.
ـ موثقهي اسحاق بن عمّار:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ(2)
و ما ذكرته في هذا الكتاب عن الحسن بن محمد بن سماعة فقد اخبرني به احمد بن عبدون عن ابى طالب الانباري عن حميد بن زياد عن الحسن بن محمد بن سماعة، و اخبرني أيضا الشيخ ابو عبد اللّه و الحسين بن عبيد اللّه و احمد ابن عبدون كلهم عن ابي عبد اللّه الحسين بن سفيان البزوفرى عن حميد ابن زياد عن الحسن بن محمد بن سماعة.
عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَعَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فِي يَدِهِ دَارٌ لَيْسَتْ لَهُ وَ لَمْ تَزَلْ فِي يَدِهِ وَ يَدِ آبَائِهِ مِنْ قَبْلِهِ قَدْ أَعْلَمَهُ مَنْ مَضَى مِنْ آبَائِهِ أَنَّهَا لَيْسَتْ لَهُمْ وَ لَا يَدْرُونَ لِمَنْ هِيَ فَيَبِيعُهَا وَ يَأْخُذُ ثَمَنَهَا؟ قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ قُلْتُ: فَإِنَّهُ لَيْسَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَ لَا يَدْرِي لِمَنْ هِيَ وَ لَا أَظُنُّهُ يَجِيءُ لَهَا رَبٌّ أَبَداً قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ قُلْتُ: فَيَبِيعُ سُكْنَاهَا أَوْ مَكَانَهَا فِي يَدِهِ فَيَقُولُ أَبِيعُكَ سُكْنَايَ وَ تَكُونُ فِي يَدِكَ كَمَا هِيَ فِي يَدِي قَالَ: نَعَمْ يَبِيعُهَا عَلَى هَذَا.(1)
اسحاق بن عمار ميگويد: از عبد صالح [امام كاظم عليه السلام -] سؤال كردم دربارهي شخصي كه منزلي را در دست دارد ولي مال خودش نيست اما [تا ياد دارد] در دست پدرانش [نسل به نسل] بوده و آن پدران به فرزندان ميگفتند كه اين خانه مال ما نيست [فقط در آن سكني داريم] و نميدانند مال كيست، آيا ميتوانند آن را بفروشند و ثمنش را اخذ كنند؟ فرمودند: دوست ندارم آنچه را كه مال خودش نيست بفروشد. عرض كردم: صاحب آن را نميشناسد و نميداند مال كيست و اصلاً گمان نميكنم صاحبي براي آن پيدا شود. فرمودند: دوست ندارم آنچه را كه مال خودش نيست بفروشد. عرض كردم: آيا ميتواند سُكني يا مكان آن را كه در دست دارد بفروشد و بگويد سكناي خود را ميفروشم و همانگونه كه در دست من بود در دست تو باشد؟ فرمودند: بله به اين نحو ميفروشد.(2)
اين روايت از لحاظ سند تمام است و بيان ميكند منفعت خانه قابل فروش است؛ بدون اينكه إعمال عنايتي شده و احساس تجوّز شود.
روايات مربوط به اين دسته را در بحث اراضي خراجيه ذكر كردهايم. از جملهي آن است:
ـ روايت محمد بن شريح:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَارِثِ عَنْ بَكَّارِ بْنِ أَبِي بَكْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شُرَيْحٍ(1)قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ شِرَاءِ الْأَرْضِ مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ فَكَرِهَهُ وَ قَالَ: إِنَّمَا أَرْضُ الْخَرَاجِ لِلْمُسْلِمِينَ فَقَالُوا لَهُ: فَإِنَّهُ يَشْتَرِيهَا الرَّجُلُ وَ عَلَيْهِ خَرَاجُهَا فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِلَّا أَنْ يَسْتَحْيِيَ مِنْ عَيْبِ ذَلِكَ.(2)
محمد بن شريح الحضرمي ميگويد: از امام صادق عليه السلام - دربارهي شراء زمينهاي خراجي سؤال كردم، حضرت خوش نداشتند و فرمودند: أرض خراج مال مسلمين است. به حضرت عرض كردند اگر شخصي بخرد و خراجش را بپردازد چطور؟ فرمودند: اشكالي ندارد، مگر اينكه از عيب آن [كه مانند اهل ذمه بايد خراج بپردازد] حيا كند.
در اين روايت نيز كه شراء زمين خراجي را به شرط پرداخت خراج جايز ميداند احساس تجوّز نميشود.
غير از اين سه دسته، بعضي روايات ديگر هم وجود دارد كه شراء در مورد منفعت به كار گرفته شده كه لازمهي آن، مبيع بودن منفعت ميباشد؛ مثل صحيحهي علي بن جعفر در شراء حق قَسْم:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ عَنِ الْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ8 قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَيْلَتِي وَ يَوْمِي لَكَ يَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ.
وَ رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِه.(1)
جناب علي بن جعفر ميفرمايد: از برادرم موسي بن جعفر8 سؤال كردم دربارهي مردي كه دو زن دارد و يكي از آن دو به او ميگويد: شب و روز من براي تو به مدت يك روز يا يك ماه يا مادامي كه هست، آيا آن جايز است؟ فرمودند: اگر با طيب نفس باشد و مرد آن را از زن بخرد اشكالي ندارد.
به هر حال با تأمّل در موارد استعمال و رجوع به ارتكاز، لزوم عين بودن مبيع احساس نميشود، بلكه حقوق و منافع نيز اگر به گونهاي ثبات داشته و از حيثيت تدرّج آن غمض عين شود ميتواند به عنوان مبيع واقع شده و قابل فروش باشد، مانند خدمت عبد مدبّر در طول حيات مولايش كه به عنوان يك واحد در نظر گرفته ميشود و قابل فروش است، كما اينكه امروزه نيز فروش حق، مانند امتياز آب، برق، تلفن، گاز، سرقفلي(2)
اين حق به صاحب آن اجازه ميدهد ثمرهي فعاليت خود را از مالك يا كسي كه پس از او قصد اجارهي محل را دارد دريافت كند و همچنين اختيار تام مالك براي بيرون كردن مستأجر را از بين ميبرد.
• زبدة الأحكام (للإمام الخميني)، ص239:
السرقفلية و هي على قسمين: حرام و حلال.
فالأول ما لو استاجر محلا- دكانا او دارا او غيرهما- و بعد تمام الاجارة ادّعى شيئا بعنوان السرقفلية، فإن الأخذ حرام مؤكد سواء أخذها من المالك أو غيره، إذ لا حق له بعد تمام الإجارة مع فرض عدم شرط مع المالك.
الثاني: على أقسام:
منها: ما لو استأجر محلا للتجارة مثلا في مدة طويلة و كان له حق إيجاره من غيره و اتفق ترقي اجرة المحل في المدة، فله إجارته بمقدار ما استأجره أو اقل، و أخذ مقدار بعنوان السرقفلية لكي يؤجره منه حسب توافقهما.
و منها: ما لو استأجر دكة مثلا سنة و شرط على المؤجر أن لا يزيد على مبلغ الإجارة إلى عشرين سنة مثلا، و شرط أيضا أنه لو حوّل المكان إلى غيره و هو إلى غيره و هكذا، يعمل المؤجر معه معاملته، ثم اتفق ارتفاع أجرته، فله أن يحول المحل الى غيره، و يأخذ منه مقدارا بعنوان السرقفلية ليحوّل المحل إليه.
و منها: ما لو شرط على المؤجر في ضمن العقد ان لا يؤجر المحل من غيره و يؤجره منه سنويا بالاجارة المتعارفة في كل سنة، فله اخذ مقدار بعنوان السرقفلية لإسقاط حقه أو لتخلية المحل.
(مسألة) للمالك أن يأخذ أي مقدار شاء بعنوان السرقفلية من شخص ليؤجر المحل منه، كما أن للمستأجر في أثناء مدة الاجارة أن يأخذ السرقفلية من ثالث للايجار منه اذا كان له حق الايجار.
و ... كاملاً مرسوم است بدون1) وسائل الشيعة، ج21، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب6، ح2، ص344؛ تهذيب الأحكام، ج7، ص474 و مسائل علي بن جعفر و مستدركاتها، ص174.
2) سرقفلي حقي است معنوي كه تاجر براي تقدم در اجارهي محل و ادامهي تجارت در محل كار خود دارد. مبناي اين حق مالي بر اين پايه استوار است كه مؤسّسات تجاري بيشتر اوقات در ساختمانهايي فعاليت ميكنند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است و اين ارزش را بايد سواي ارزش مادي آن ملك و متعلق به كسي دانست كه آن را به وجود آورده است. از سوي ديگر ادامهي فعاليت تاجر كه آن را ميتوان به هر پيشهي خدماتي يا حتي توليدي نيز تسرّي داد تا حد زيادي مستلزم استقرار او در مكان اوليه است.
اينكه مسامحهاي در آن باشد. تحقيق بيشتر دربارهي حقّ و وقوع آن به عنوان معوّض و عوض در آينده خواهد آمد إن شاء الله.
بنابراين فرمايش شيخ قدس سره - كه مبيع بايد حتماً عين باشد درست نيست، بلكه هر چيزي كه مورد توجه عقلاء بوده و ماليت داشته و به گونهاي ثبات داشته باشد ميتواند به عنوان مبيع واقع شود.
مرحوم شيخ در مورد عِوض قبول ميكنند كه منافع هم ميتواند ثمن واقع شود و لازم نيست حتماً عين باشد. مرادشان از منافع، منافع مملوكه است مانند منفعتِ دار، منفعت عبد، منفعت دابه و امثال آن؛ مثلاً ميتواند كتاب را در مقابل يك ماه سكونت منزل يا يك سال استفاده از ماشينِ مشتري بفروشد.
به نظر ما هم كه قبول كرديم مبيع لازم نيست عين باشد، به طريق اولي در مورد عوض و ثمن ميگوييم لازم نيست عين باشد.
مرحوم شيخ بعد از قبول اينكه منافع ميتواند ثمن واقع شود، اين مسأله را مطرح ميكنند(1)
و أمّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة عليه من الأموال، فلا إشكال، و إلّا ففيه إشكال؛ من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع «مالًا» قبل المعاوضة؛ كما يدلّ عليه ما تقدّم عن المصباح.
كه آيا عمل حرّ كه منفعت است ميتواند به عنوان ثمن واقع شود ـ مثلاً كتاب را در مقابل يك روز كار مشتري بفروشد ـ يا نميتواند؟شيخ ميفرمايد: پاسخ اين سؤال بستگي دارد به اينكه عمل حرّ را قبل از معاوضه مال محسوب كنيم يا خير. اگر قبل از معاوضه ماليت داشته باشد ميتواند ثمن واقع شود، اما اگر ماليت نداشته باشد مشكل است؛ چون احتمال دارد عوضين قبل از معاوضه بايد ماليت داشته باشند [و صرف اينكه بعد از معاوضه ماليت پيدا كند در صحت بيع كفايت نميكند] كما اينكه در تعريف مصباح آمده بود «مبادلة مال بمالٍ» يعني بالفعل و قبل از معاوضه بايد مال باشد.
اينكه عمل حرّ بعد از معاوضه ماليت دارد شبههاي در آن نيست، پس ميتواند به عنوان ثمن قرار بگيرد. به عنوان مثال اگر كسي زيد را براي يك روز كار اجير كرد مالك آن عمل ميشود و ميتواند آن عمل را در معاملهي ديگري به عنوان ثمن قرار دهد.
امّا قبل از معاوضه ماليت دارد يا نه احتياج به بررسي دارد. پيش از بررسي، مناسب است توضيحي دربارهي مال و تفاوت آن با ملك ذكر شود.
«مال» را مال ميگويند چون «يميل اليه الناس و يرغب فيه العقلاء» و «ملك» آن رابطهي اختصاصِ شيئي به فرد يا شيء ديگر است كه دربارهي حقيقت آن دو إن شاء الله بعداً توضيح خواهيم داد.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص8:
بين مال و ملك نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممكن است چيزي مال باشد ولي ملك نباشد؛ مثلاً طلاهايي كه در دل معادن جاي دارد مال است؛ چون يميل اليه الناس و يرغب فيه العقلاء، ولي ملك نيست؛ زيرا به كسي اختصاص ندارد. يا پرندهي زيبايي كه در هوا پرواز ميكند، آهويي كه در دشت چرا ميكند مال است امّا ملك نيست. گاهي هم ممكن است چيزي ملك باشد ولي مال نباشد؛ زيرا آنقدر كم ارزش است كه لا يرغب فيه العقلاء به نحوي كه ثمن در مقابلش پرداخت كنند؛ مثلاً يك دانه گندم از يك كومه، ملك زيد است ولي ماليت ندارد؛ يعني چيزي نيست كه عقلاء به آن رغبت داشته و در مقابلش پول بپردازند. گاهي هم هر دو در چيزي جمع ميشوند كه به آن مالِ مضاف گفته ميشود؛ مانند كتاب زيد، ماشين زيد و ... كه هم ماليت دارد و هم اختصاص به زيد دارد. گاهي هم چيزي نه مال است و نه ملك، مانند يك قطره آب دريا كه نه مورد رغبت است و نه ملك كسي.
با روشن شدن تعريف مال و تفاوت آن با ملك، بايد بررسي كنيم آيا عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت دارد و در صورت مال بودن آيا ملك نيز هست يا خير؟ اگر اثبات شود عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت داشته و ملك آن حرّ ميباشد ـ يعني مال مضاف است ـ ثمرهي عظيمي بر آن مترتب خواهد شد و آن اينكه:
به عنوان مثال اگر كسي مانع رفتن پزشكي به مطب شد به اين معناست كه آن مقدار پولي را كه پزشك ميتوانست در آن روز درآمد داشته باشد اتلاف كرده و در نتيجه ضامن است. يا اگر پاي كسي را شكست علاوه بر ديهي پا، آن مقدار پولي را كه در آن مدت به خاطر شكستگي پا نتوانسته استيفاء كند ضامن ميباشد و اين در خيلي از نظامهاي حقوقي دنيا مطرح بوده و اجرا ميشود.(1)
1) در قانون مجازات اسلامي نيز اين موضوع في الجمله مطرح شده بود، ولي فقهاي محترم شوراي نگهبان به خاطر عدم قبول اطلاق چنين ضماني، آن را رد كردند.
خيلي از أعلام از جمله سيد يزدي قدس سره -(1)
ففيه [في عمل الحرّ قبل وقوع معاوضة عليه] وجوه:
أحدها: أن يقال إنّه مال عرفيّ مطلقا إذ لا فرق بينه و بين عمل العبد مع أنّه لا إشكال في كونه مالا.
الثّاني: أن يقال إنّه ليس بمال فعلا و لذا لا يتعلّق به الاستطاعة إذ لا يجب الحجّ على من كان قادرا على الكسب في طريق الحجّ أو إجارة نفسه و صرف الأجرة في الحجّ و أيضا لو حبسه الظّالم لا يكون ضامنا لما يمكنه أن يكتسب في ذلك اليوم مثلا بخلاف ما إذا حبس العبد أو الدّابّة فإنّه ضامن لمنافعهما و إن لم يستوفها.
الثّالث: أن يفرق بين عمل الكسوب و غيره و يقال إنّ الأوّل مال عرفيّ دون الثّاني و هذا غير بعيد من الصّواب للصّدق العرفي في الأوّل دون الثّاني و يمكن هذا الفرق في مسألة الضّمان و تعلّق الاستطاعة أيضا بل في مسألة الكلّي في الذمّة أيضا يمكن الفرق بين من كان من شأنه بحسب العادة تملّك ذلك المقدار كما إذا كان له مزرعة يحصل منها ذلك المقدار عادة و بين غيره.
، محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - (2)... فتلخص مما ذكرنا: أنّ الاشكال في عمل الحرّ إن كان من جهة عدم المالية، ففيه: أنّه مال لما مرّ، و إن كان من جهة عدم الملكية، ففيه: أنّه لا يجب في المبيع و لا في العوض أن يكون مملوكا، بل قابلا لأن يملك بالبيع أو الإجارة.
، مرحوم امام قدس سره -(3)ثمّ إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن.
نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالًا بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك، فالفرق بين عمل الكسوب و غيره من جهة صدق «المال» في الأموال دون الثاني، كما التزم به الطباطبائي (قدّس سرّه) في «تعليقته» ليس على ما ينبغي.
، سيد خويي - رحمة الله عليه - (4)و الحق: أنه لا يفرق في صدق مفهوم المال على عمل الحرّ بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه. و الوجه في ذلك ما ذكرناه سابقا من أن مالية الأشياء متقومة برغبة الناس فيها رغبة عقلائية. و لا يعتبر في ذلك صدق الملك عليها، لأن النسبة بينهما هي العموم من وجه. إذ قد يوجد المال و لا يتحقق الملك. كالمباحات الأصلية قبل حيازتها، فإنها مال و ليست بمملوكة لأحد. و قد يوجد الملك، و لا يصدق عليه مفهوم المال. كحبة من الحنطة، فإنها ملك لصاحبه، و ليست بمال، إذ لا يبذل بإزائها شيء. و قد يجتمعان و هو كثير. و من المعلوم أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- من مهمات الأموال العرفية و إن لم يكن مملوكا لأحد بالملكية الاعتبارية. بل هو مملوك لصاحبه بالملكية الذاتية الأولية على ما عرفته في أول الكتاب.
و برخي ديگر(5)قوله (ره): (و امّا عمل الحرّ، فان قلنا انه قبل المعاوضة- إلخ-) لا إشكال انه من الأموال، بداهة انّ حاله حال عمل العبد، في كونه ممّا يرغب فيه، و يبدل بإزائه المال، و ان كان قبل المعاوضة، لا يكون ملكا، بخلاف عمل العبد، لانّه ملك لسيّده بتبعه، و لا شبهة في عدم اعتبار الملكيّة قبلها، لوضوح جعل الكلى، عوضا في البيع، مع عدم كونه ملكا قبله.
• نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص5:
مالية المال تكون بحدوث الرغبة في الشيء على نحو يتنافس فيه و هذا المعنى لا يتوقف على الوجود فان الذهب و الياقوت مما يرغب فيهما وجدا أو عدما كما هو ظاهر. ثم انه لا يظهر الفرق بين عمل الحرّ و بين الأعيان الذمية مثل المبيع في السلف و الثمن في النسية فإنه لا وجود لهما في الذمة قبل المعاوضة مع انه لا إشكال في صحة المعاوضة عليهما و كونهما مال.
اين رأي را اختيار كردهاند كه عمل حرّقبل از معاوضه مال است و ماليّت آن در گرو تحقق معاوضه نيست. در اين ميان محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - و مرحوم امام قدس سره - بهتر و فنّيتر از ديگران وارد بحث شدهاند.
محقّق اصفهاني قدس سره - ابتدا دو وجه از جانب منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه ارائه كرده، سپس هر دو را نقد ميكند.
هر وصف ثبوتي بايد موضوعش نيز ثبوت و وجود داشته باشد، البتّه بايد در نظر داشت كه ثبوت كلّ شيء بحسبه؛ اگر چيزي جوهر باشد ثبوتش به نحو ثبوت جوهري است، عرض باشد به نحو عرضي است، امر انتزاعي و معقول ثاني
فلسفي باشد ثبوتش به ثبوت منشأ انتزاع آن است و اگر اعتباري محض باشد ثبوت موضوعش نيز به همان نحو مناسب اعتباري است.
ماليّت (كون الشيء مالاً) نيز از آنجا كه وصفي ثبوتي است، موضوع آن نيز بايد به نحوي از أنحاء موجود باشد؛ چراكه معنا ندارد موضوعي كه معدوم است داراي وصفي ثبوتي باشد. به همين خاطر عمل حرّ چون بالفعل معدوم است و تحقق پيدا نكرده ـ نفس عمل معدوم است، هر چند توانايي آن بالفعل موجود است(1)
• غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، ج2، ص169:
و المراد بكونه بعد المعاوضة كونه بعد وجود العمل بمقتضى المعاوضة و الا فمطلق كونه بعدها و ان لم يباشر العمل لا يوجب تغيرا في حال العمل حتّى يدخل بسبب ذلك في عنوان المال. ثمّ انا نقول ان المراد بعمل الحرّ اثر عمله و الا فنفس العمل قبل الوجود معدوم و في حال الوجود مستدرج يوجد منه شيء و يفنى ثم يوجد الأخر و هكذا فهو غير فارّ الذات كما انّه بعد الفراغ منه فإن بالمرة غير موجود أصلا فلا يقبل الاتصاف بعنوان المال في شيء من الأحوال لكن مع ذلك إطلاق الكلام (المصنف) (رحمه الله) لا (يخلو) من اشكال؛ لأن أثر عمل الحرّ على قسمين: محسوس كالحاصل من الصياغة و الخياطة و نحوهما و غير محسوس كالصّلوة و الصّوم الصادرين ممن استوجر لهما و القسم الأوّل مما لا بأس بصدق المال عليه و في صدقه على القسم الأخير اشكال ان لم نقل بأنّ الظّاهر عدم صدقه عليه.
ـ پس هيچ وصف ثبوتي حتّي به نحو اعتباري نميتواند داشته باشد؛ چه رسد به وصف انتزاعي، عرضي يا جوهري. بنابراين وصف «مالٌ» بر عمل حرّ عارض نميشود و عمل حرّ ماليّت ندارد.(2)وجه عدم كونه مالا قبل المعاوضة، إمّا كون المالية صفة وجودية و لو بوجود منشأ انتزاعها، فلا ينتزع من المعدوم، و إمّا لأنّه لا يصدق عرفا على الحرّ بملاحظة عمله أنّه ذومال، و لذا لا يتعلق به الاستطاعة و لا يضمن عمله إذا حبسه الظالم، بخلاف ما إذا كان أجيرا للغير فإنّه مال له.
فإن كان الوجه هو الأول ففيه: أنّه لا فرق فيه بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه، لبقائه على عدمه، و ينتقض بالكلي الذمي في باب السلف، فإنّه أيضا معدوم فلا يكون مالا، و بمطلق المنفعة في الإجارة، مع أنّها أيضا لا تتعلق إلّا بالمال.
و إن كان الوجه هو الثاني كما يشهد له الفرق بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه ففيه: بعد النقض بالمبيع الكلي الذمي، بل بالثمن الكلي الذمي و بخصوص المنافع العملية في باب الإجارة، أنّ غاية ما يقتضيه هذا الوجه هو نفي الملكية و كونه ذا مال لا نفي المالية.
توضيح المقام: أنّ المالية و الملكية اعتباران عقلائيان، تنتزع الاولى من الشيء بملاحظة كونه في حد ذاته مما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا، فالمنّ من الحنطة في حد نفسه ليس كالمنّ من التراب مثلا، بل ينتزع عنه عنوان المالية بالاعتبارات المتقدمة، فهي و إن كانت صفة ثبوتية إلّا أنّها اعتبارية، و موردها ما يكون متحيّثا في حد ذاته بتلك الحيثيات، غاية الأمر أنّ هذا الشيء الذي هو في حد ذاته مال، تارة يكون موجودا، و أخرى معدوما.
نعم فعلية البذل موقوفة على تقدير وجوده في الذمة، أو تقدير وجوده بوجود العين- كالمنفعة التي هي من حيثيات العين و شؤونها. و ينتزع الثانية بملاحظة ... .
محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - ميفرمايد: اين وجه حلّاً و نقضاً قابل جواب است.
جواب نقضي
عمل حرّ بعد از معاوضه كه همه قبول دارند ماليّت دارد، آن هم معدوم است و به صرف معاوضه و أجير شدن، عملِ معدوم موجود نميشود. پس معلوم ميشود ملاكي كه گفته شد درست نيست.
بيع كلّي در ذمّه در باب سلف، مانند بيع يك تُن گندم كه در سال آينده در تيرماه تحويل دهد، با اينكه گندم بالفعل معدوم است ولي بيع آن صحيح ميباشد.
اجارهي منافع أعيان، مانند سُكناي دار، ركوب دابّه و ... در حالي كه اين منافع بالفعل معدوم بوده و متدرّج الحصول ميباشد، ولي با اين حال ماليّت دارد؛ چراكه مورد اجاره بايد مال باشد.
جواب حَلّي
ماليّت يك اعتبار عقلائي است كه از اشياء به اعتبار رغبت و ميلي كه عقلاء به آن دارند انتزاع ميشود. به عنوان مثال از يك مَنّ حِنطه عنوان ماليّت انتزاع ميشود؛ چراكه مورد رغبت عقلاء است و علامتش اين است كه «يبذلون بإزائه شيئا» به خلاف يك مَنّ خاك در جايي كه خاك فراوان است؛ چون مورد رغبت عقلاء نيست «و لا يبذلون بإزائه شيئاً» لذا ماليّت هم ندارد.
بنابراين ماليّت گرچه وصفي ثبوتي است ولي اعتباري بوده(1)
طبق اين بيان، ديگر شارع بما هو شارع نميتواند در مورد شيئي سلب عنوان ماليت كند؛ چراكه به يد شارع نيست و همين كه منشأ انتزاع آن ـ يعني رغبت عقلاء ـ وجود داشته باشد اين عنوان از آن انتزاع ميشود. بله شارع ميتواند احكام وضعي و تكليفي براي آن جعل كند. (اميرخاني)
و بر هر چيزي كه في حدّ نفسه و في حدّ ذاته متعلق رغبت عقلاء بوده و متحيّث به آن حيث باشد عارض ميشود و لازم نيست آن ماهيت بالفعل موجود باشد، بلكه تارةً موجود و تارةً معدوم است.بنابراين همين كه ذات و ماهيت شيء، مورد رغبت عقلاء باشد كافي است كه متصف به ماليّت شود.
بله! آن ماهيت تا لباس وجود به تن نكند ـ حقيقتاً يا تقديراً ـ بالفعل ثمن در مقابلش پرداخت نميشود. بنابراين طبق اين بيان، عمل حرّ چون مورد رغبت
1) اگر تعريف ماليت «ما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا» باشد ديگر نميتوان گفت ماليت عنواني اعتباري است و حقيقتي وراء اعتبار عقلاء ندارد، بلكه بايد گفت عنواني انتزاعي است؛ چراكه منشأ انتزاع آن ـ يعني رغبت عقلاء ـ حقيقتاً وجود دارد و صرف فرض فارض نيست؛ مگر اينكه گفته شود مراد محقق اصفهاني از اعتباري، همان انتزاعي است يا در تعريف ماليت تجديد نظر كرده و گفته شود «ماليت عنواني اعتباري است كه عقلاء در جايي كه به چيزي رغبت داشته باشند آن را جعل ميكنند و واقعيتي وراء جعل و اعتبار ندارد» ولي التزام به اين مشكل است، لذا مناسب است بگوييم ماليت عنواني انتزاعي است؛ نه اعتباري.
عقلاء ميباشد ماليّت دارد، ولي بذل ثمن در مقابل آن موقوف است به اينكه وجود تقديري پيدا كند و آن وقتي است كه شخص توانا تعهّد به انجام عمل دهد.(1)
توضيح المقام: أنّ المالية و الملكية اعتباران عقلائيان، تنتزع الاولى من الشيء بملاحظة كونه في حد ذاته مما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا، فالمنّ من الحنطة في حد نفسه ليس كالمنّ من التراب مثلا، بل ينتزع عنه عنوان المالية بالاعتبارات المتقدمة، فهي و إن كانت صفة ثبوتية إلّا أنّها اعتبارية، و موردها ما يكون متحيّثا في حد ذاته بتلك الحيثيات، غاية الأمر أنّ هذا الشيء الذي هو في حد ذاته مال، تارة يكون موجودا، و أخرى معدوما.
نعم فعلية البذل موقوفة على تقدير وجوده في الذمة، أو تقدير وجوده بوجود العين كالمنفعة التي هي من حيثيات العين و شؤونها.
در بررسي كلام محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - ميگوييم:
اوّلاً: ايشان ابتدا در تعريف مال فرمودند: «ما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئاً» و نتيجه گرفتند عمل حرّ قبل از معاوضه چون مورد رغبت عقلاء است و در مقابل آن بذل مال ميشود پس مال ميباشد، ولي در ذيل ميفرمايند: «فعلية البذل موقوفة علي تقدير وجوده في الذّمة» يعني فعليت بذل مال [در مقابل ماهيت صرف نيست، بلكه] در مقابل وجود تقديري و در ذمّه مستقر شده است. بنابراين عمل حرّ نيز تا وجود تقديري پيدا نكرده و در ذمه مستقر نشده، بالفعل در مقابل آن چيزي پرداخت نميشود و اين نقض كلام اوّل خودشان است؛ چراكه طبق اين بيان در مقابل عمل حرّ قبل از معاوضه چيزي بذل نميشود.
ثانياً: اينكه فرمودند آنچه كه عقلاء به آن رغبت پيدا ميكنند و متصف به ماليّت ميشود نفس شيء في حدّ ذاته، صرف نظر از وجود و عدم (يعني ماهيت صرف) است به هيچ وجه قابل قبول نيست؛ چراكه هيچ اثري بر ماهيت بما هي
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص16:
هي مترتب نيست و عقلاء هم رغبتي به آن ندارند و شأن آن حتي دونتر از ماهيت ذهنيّه است؛ چراكه ماهيت ذهنيه لاأقل وجود ذهني و اثر مناسب آن را دارد؛ به خلاف ماهيت من حيث هي هي كه عاري از لباس وجود بوده و هيچ اثري بر آن مترتب نيست.
محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - خودشان در اصول فقه در مبحث اينكه آيا اوامر به طبايع تعلق ميگيرد يا به افراد و اشخاص، تصريح فرمودند(1)
في انه يمكن تعلق الأمر بالطبيعة أو لا يمكن إلا بالفرد ... فلا بدَّ من رسم أمور يتضح به الحال:
(و منها)- انه بعد إمكان وجود الطبيعي لا بدَّ من ان يتعلّق الأمر بنفس وجود الطبيعي لا بنفس الطبيعي، لا لما أفاد شيخنا الأستاذ (قده) «من ان الماهيّة من حيث هي ليست إلا هي لا هي مطلوبة و لا غير مطلوبة»، لأن هذه العبارة تقال في مقام ان الماهية بحسب وجدانها الماهوي غير واجدة إلا لذاتها و ذاتياتها، فما عداها ليس عين الماهية و لا جزءها حتى لوازم الماهية، فالماهية بحسب ذاتها لا كليّة و لا جزئيّة، مع انها بالحمل الشائع اما كليّة أو جزئيّة، فالصلاة- مثلًا- و ان لم يكن الطلب عينها و لا جزءها لا وجوداً و لا عدماً لكنها بسبب تعلق الطلب بها مطلوبة و مع عدمه غير مطلوبة. و إنّما لا يتعلّق الطلب بالماهية لأن الجعل التشريعي لا يتعلق إلا بما هو قابل للجعل التكويني. و قد حقق في محله ان الجعل البسيط متعلّق بالوجود لا الماهية للبراهين المذكورة في محلّه، و يكفيك برهاناً عليه ان الماهية غير واجدة بوجدان ماهوي إلا لذاتها و ذاتياتها، و ليست جزئيّة الماهية إلا بلحاظ فيضانها من جاعلها، و ليس بين الجاعل و ذات المجعول امر آخر يكون مصداقا للفيض إلا الوجود، فانه بلحاظ قيامه بجاعله إفاضة و بلحاظ قيامه بالماهية مجعول مفاض، و لا يعقل جعل الماهية المتحصّلة، و إلا لكان التحصّل في مرتبة ذاتها، و كلّ شيء كان التحصّل في مرتبة ذاته كان واجب الوجود.
(و منها)- ان الوجود المضاف إلى الطبيعي أو إلى الفرد ليس نفس الوجود الخارجي التحقيقي، فانّه يستحيل ان يكون مثله متعلّقاً للشوق النفسانيّ و لا متعلّقاً للبعث الاعتباري، و إلا لزم تقوّم الصفة النفسانيّة بالخارج عن أفق النّفس و تقوّم البعث الاعتباري، بالأمر المتأصّل، فيلزم خارجية النفسانيّ و تأصّل الاعتباري و بالعكس، و كما لا يعقل تعلّقهما بالموجود المحقق كذلك لا يعقل تعلقهما بالوجود العنواني الفاني في الموجود المحقق، فان محذورهما طلب الحاصل، بل المراد بالوجود المضاف إلى الطبيعي أو الفرد هو الوجود الخارجي الفرضي التقديري في قبال الوجود الخارجي التحقيقي، و الشوق و البعث يتعلقان به لإخراجه من حد الفرض و التقدير إلى حد الفعليّة و التحقيق. و مما ذكرنا تبين ان المحذور و دفعه غير مختصين بوجود الفرد بل جار في وجود الطبيعي أيضا.
: طبيعت بما هي طبيعت كه1) الاصول علي النهج الحديث، ص103:
مورد رغبت نيست تا امر و نهي به آن تعلق گيرد، بلكه وجود تقديري طبيعت ـ يا به تعبير آقا ضياء قدس سره - طبيعت خارج ديده شده ـ مورد رغبت و امر و نهي است. بنابراين آنچه مورد رغبت است و ماليت دارد ماهيت در خارج يا ماهيت در طريق خارج است؛ مثلاً سيبي كه در خارج است و كبوتري كه موجود است مورد رغبت است، اما ماهيت سيب و كبوتر صرف نظر از وجود آن در خارج و بدون وصف خارجيت مرغوبيتي ندارد.
پس عمل حرّ نيز تا وجود تقديري پيدا نكرده و در ذمّه مستقر نشده عنوان مالٌ بر آن صادق نيست.
مرحوم امام قدس سره - كه از طرفداران نظريهي ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه هستند، ظاهراً اشكالي كه ما مطرح كرديم در ذهن مباركشان بوده و خواستهاند با اين كلام به آن پاسخ دهند:
«إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن. نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالاً بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك»(1)
ثمّ إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن.
نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالًا بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك، فالفرق بين عمل الكسوب و غيره من جهة صدق «المال» في الأموال دون الثاني، كما التزم به الطباطبائي قدس سره - في «تعليقته» ليس على ما ينبغي.
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص37:
حاصل فرمايش ايشان اين است كه من قبول دارم ذات بما هي ذات ماليّت ندارد، بلكه به اعتبار توقع حصول و وجودش ماليّت دارد، ولي بايد توجه داشت اين توقع حصول و وجود، جهت تعليله است ـ نه تقييديه ـ و باعث ميشود ذات بما هي ذات مطلوب شده و ماليّت پيدا كند. نظير اينكه تابش خورشيد حيثيت تعليليه در قرمزي سيب است، ولي قيد در آن نيست. در اينجا نيز علّت تحقق وصف ماليّت، وجود يا توقع حصول و وجود است، اما آنچه در حقيقت متصف به ماليّت ميشود ذات بما هي ذات ميباشد.
حقيقت آن است كه تفكيك ماهيت و هويت از وجود، احتياج به إعمال فكر دارد كه گرچه فيلسوف و شبه آن به راحتي بين آن تفكيك ميكند، امّا عرف اصلاً بين وجود و ماهيت تفكيك نميكند و هميشه ماهيت موجود يا مقدّرة الوجود(1)را تصور ميكند و كاري به ماهيت من حيث هي هي ندارد. لذا فرمايش امام - رحمة الله عليه - براي دفع اشكال كافي نيست و ماليّت كه وصفي عرفي است، وصف براي ماهيت موجود يا مقدّرة الوجود ميباشد. بنابراين عمل حرّ از آنجا كه وجود بالفعل ندارد و متدرّج الحصول است، زماني داراي وصف ماليّت خواهد شد كه به نحوي مقدّرة الوجود شود و آن وقتي است كه عاملِ توانا متعهّد به انجام عمل شود.(2)
الف) همانطور كه حضرت استاد دام ظله فرمودند ماهيتِ صرف و شيء في حد نفسه نميتواند مورد رغبت عقلاء باشد؛ چون هيچ اثري بر آن مترتب نميشود، لذا براي اينكه مورد رغبت عقلاء قرار گيرد لازم است به نوعي فرض وجود براي آن شود كه حضرت امام قدس سره - از آن تعبير به توقّع حصول و وجود كردند و حضرت استاد دام ظله به وجود تقديري.
ب) استقرار در ذمه و تعهد در مواردي كه شيء بالفعل موجود نيست دخيل در ماليت آن نيست؛ چون دخيل در رغبت نيست و معمولاً رغبت قبل از تعهد و استقرار در ذمه وجود دارد كه محرك شخص براي ايجاد قرارداد و گرفتن تعهد براي تحويل ميشود. بله تعهد ممكن است در فعليت بذل مال در قبال آن دخيل باشد، ولي اين ضربهاي به ماليت داشتن قبل آن نميزند. به عنوان مثال ماشين نزد عقلاء ماليت دارد و يُبذل بإزائه شيءٌ، هر چند فعليت بذل وقتي است كه صاحب ماشين تعهد به تحويل آن دهد.
گاهي هم شيئي كه بالفعل موجود نيست آنچنان مورد رغبت عقلاء واقع ميشود كه حاضرند بالفعل براي به دست آوردن آن در جايي كه توقع حصولش وجود دارد بذل مال كثير كنند؛ هر چند دريافت كنندهي بذل تعهدي به تحويل نداده باشد. به عنوان مثال داروي فلان بيماري كه هنوز كشف نشده به شدت مورد رغبت است و عقلاء حاضرند براي به دست آوردن آن به محققيني كه در اين زمينه تحقيق ميكنند مال كثيري پرداخت كنند، بدون اينكه تعهد داده باشند آن را بتوانند كشف كنند.
بنابراين تعهد و استقرار در ذمه دخيل در ماليت و رغبت عقلاء نيست، هر چند ممكن است دخيل در فعليت بذل مال باشد و بايد توجه داشت «يبذلون بإزائه شيئاً» در كلام محقق اصفهاني قدس سره - با «فعلية البذل» تفاوت دارد و آنچه دخيل در ماليت است «يبذلون بإزائه شيئا» است؛ نه «فعلية البذل».
با اين توضيحات روشن ميشود كه عمل حرّ قبل از معاوضه و تعهد، ماليت دارد، هر چند فعليت بذل طبق بيان محقق اصفهاني قدس سره - علي تقدير وجوده في الذمه ميباشد.
ج) مرحوم امام قدس سره - فرمودند توقع حصول، حيثيت تعليليه براي ماليت پيدا كردن شيء في حد ذاته ميباشد؛ نه حيثيت تقييديه، اين كلام همانطور كه حضرت استاد دام ظله فرمودند قابل پذيرش نيست؛ زيرا رغبت عقلاء اولاً و بالذات بر آن آثار تعلق گرفته است كه از لوازم وجود ماهيت است؛ نه ماهيت في حدّ نفسه و بما هي هي. بنابراين توقع حصول حيثيت تقييديه است؛ نه تعليليه. (اميرخاني)
با اين بيان جواب نقضهايي كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - ذكر فرمودند روشن ميشود:
امّا كلي در ذمّه در باب سلف، از آنجا كه به همراه تعهّد است پس وجود
تقديري دارد؛ علاوه آنكه شروطي دارد تا به راحتي بتوان آن را تحصيل كرد؛ مانند فراواني مصاديق آن كلي و ... .
امّا منافع اعيان در اجاره مانند سكناي دار، ركوب مركب و ... از آنجا كه اين منافع تضمين شده است و عملاً قابليت سكني در دار و ركوب مركب كه در مدت زمان اتفاق ميافتد هماكنون به نحوي متراكم موجود است، پس نقض وارد نيست.
و امّا عمل حرّ بعد از معاوضه، آن هم همانطور كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - فرمودند بعد از معاوضه وجود تقديري دارد.
بنابراين نتيجه اين شد كه استدلال اوّل منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از تحقق معاوضه تمام است و اشكال محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - و ديگران بر آن وارد نيست.
وجه دومي كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - از قِبَل منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه ذكر ميكند آن است كه به صرف داشتن قدرت بر انجام عملي كه ارزش اقتصادي بالايي دارد، فرد قادر ذومال محسوب نميشود؛ مثلاً جرّاح حاذقي كه ميتواند روزي دهها ميليون تومان درآمد كسب كند، قبل از انعقاد قرارداد براي انجام عمل ذومال محسوب نميشود، بلكه ميگويند به راحتي ميتواند مال كسب كند امّا بالفعل ذومال نيست. در نتيجه مستطيع محسوب نميشود و حج بر او واجب نيست و اگر ظالمي او را حبس كرد ضمان مالي بر عهدهاش نيست.
ولي به مجرد اينكه معاوضه صورت گرفت و اجير شد مستأجر ذومال ميشود؛ يعني مالك عملي ميشود كه دهها ميليون تومان ارزش مالي دارد.
محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - دليل دوم را نيز ابتدا نقض ميكنند سپس ميفرمايند(1)
و إن كان الوجه هو الثاني: كما يشهد له الفرق بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه ففيه: بعد النقض بالمبيع الكلي الذمي، بل بالثمن الكلي الذمي و بخصوص المنافع العملية في باب الإجارة أنّ غاية ما يقتضيه هذا الوجه هو نفي الملكية و كونه ذا مال لا نفي المالية.
: غايت1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص15:
آنچه كه استدلال دوم اقتضاء ميكند آن است كه حرّ به صرف توانايي بر انجام عمل، ذومال و مالك عمل محسوب نميشود و به اصطلاح آن عمل، مال مضاف نيست، ولي ديگر نفي مطلق ماليّت عمل نميكند؛ چون همانطور كه بيان كرديم بين ملك و مال، عموم و خصوص من وجه برقرار است و منافات ندارد جايي ملك صادق نباشد ولي مال صادق باشد.
بنابراين ميتوانيم بگوييم عمل حرّ قبل از معاوضه گرچه ماليّت دارد، ولي ملك آن حرّ نيست؛ به همين خاطر ذومال محسوب نميشود و مستطيع نميباشد و اگر كسي مانع كار او شد ضامن نميباشد؛ زيرا ضمان براي مطلق اتلاف مال نيست، بلكه إتلاف مال غير ـ يعني مال مضاف ـ ضمان دارد و به همين دليل إتلاف اموال مباح ضمان آور نيست.
بسياري از قائلين به ماليت عمل حرّ قبل از معاوضه، مالكيت وي بر آن مال را انكار كردهاند؛ به همين جهت او را مستطيع محسوب نكرده و منع از عمل وي را ضمانآور نميدانند. ولي جاي اين سؤال باقي است كه چطور عملي كه ماليت دارد و تحت اختيار و سلطنت آن حرّ قرار دارد مضاف به او نيست و او را ذومال محسوب نميكنند؟!
اين سؤال طبق مبناي ما كه قائل به عدم ماليت عمل شديم جايگاهي ندارد، ولي قائلين به ماليت عمل را به تكاپو انداخته تا تخلّصي از اين تنگنا پيدا كنند كه چطور عمل حرّ كه مال است و تحت اختيار و سلطنت وي قرار دارد مضاف به وي نيست؟!
بعضي گفتهاند: از آنجا كه سلطنت حرّ به عملش به نحو ملكيت حقيقي است و فرض ملكيت اعتباري و قراردادي براي وي لغو بوده و ديگر عقلاء آن را اعتبار نميكنند؛ چون اثري بر آن مترتب نميباشد، پس حرّ مالكيت اعتباري بر عملش ندارد، به همين خاطر ذومال نيز بر او اطلاق نميشود؛ زيرا ذومال فقط به كسي گفته ميشود كه مالكيت اعتباري داشته باشد.(1)
و قد عرفت قريبا: أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- غير مملوك له كذلك، لأن ثبوت شيء لشيء بالإضافة الاعتبارية إنما يصح في غير موارد الثبوت الحقيقي. و إلا كان الاعتبار لغوا محضا، و تحصيلا للحاصل. و من المفروض أن عمل الحرّ مملوك له بالإضافة الذاتية. كما أن اللّه تعالى مالك لمخلوقاته بالإضافة الذاتية الإشراقية.
گرچه كبراي اين كلام ـ كه اگر در جايي كه ملكيت حقيقي وجود دارد و فرض ملكيت اعتباري لغو باشد عقلاء آن را اعتبار نميكنند ـ صحيح ميباشد؛ زيرا به طور كلي تمام اعتبارات عقلاء در جايي است كه اثر عملي بر آن مترتب باشد، ولي در ما نحن فيه لغو نيست و ميتوان فرض اثر براي ملكيت اعتباري كرد و آن اينكه استطاعت، ضمان و بعضي امور ديگر بر آن مترتب ميشود. بنابراين چه مانعي دارد علاوه بر ملكيت حقيقي، ملكيت اعتباري نيز به خاطر ترتب اين آثار جعل شود؟!
طبق مبنايي كه ما اتخاذ كرديم اگر كسي مانع از انجام عمل حرّ كسوب قبل از معاوضه شود ـ مثلاً مانع از رفتن سر كار بنّايي كه روزي صد هزار تومان درآمد دارد شود ـ ضامن نيست؛ چون اصلاً اتلاف مال نكرده و در نتيجه مشمول «من
1) مصباح الفقاهة، ج2، ص36:
اتلف مال الغير فهو له ضامن» نميشود؛ چراكه عمل آن فرد، معدوم بوده و متّصف به وصف ماليت نشده بود تا اتلاف مال صادق باشد.
ولي سيد خويي - رحمة الله عليه - از طريق ديگري خواستهاند در اينجا اثبات كنند ضمان دارد.
سيد خويي قدس سره - ميفرمايد: سيرهي جاري قطعي عقلاء بر اين است كه مانع حرّ كسوب از كسبش را ضامن ميدانند و از آنجا كه اين سيره مردوعه نيست، كشف ميكنيم كه مورد امضاء معصوم عليه السلام - ميباشد.(1)
و أما الوجه في أن إتلاف عمل الحرّ لا يوجب ضمانه على المتلف فهو أن قاعدة الضمان بالإتلاف ليست برواية لكي يتمسك بإطلاقها في الموارد المشكوكة. بل هي قاعدة متصيدة من الموارد الخاصة. و إذن فلا بد من الاقتصار فيها على المواضع المسلمة المتيقنة.
و مع الإغضاء عن ذلك، و تسليم كونها رواية أنها غريبة عن عمل الحر. إذ المستفاد منها أن إتلاف مال غيره موجب للضمان. و من الواضح أن الظاهر من كلمة (المال) هو المال المضاف الى مالكه بالإضافة الاعتبارية. و قد عرفت: أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- ليس كذلك. و عليه فلا يكون مشمولا لقاعدة الضمان بالإتلاف.
نعم إذا كان الحرّ كسوبا: و له عمل خاص يشتغل به كل يوم- كالبناية و التجارة و الخياطة و غيرها- فان منعه عن ذلك موجب للضمان، للسيرة القطعية العقلائية.
در نقد كلام سيد خويي قدس سره - ميگوييم:
اوّلا: در اينكه ايشان بين سيرهي عقلائيه و قاعدهي «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» تفكيك كردهاند كلامي داريم كه إن شاء الله در مباحث آينده متعرض آن خواهيم شد و شايد مورد قبول ايشان نيز باشد.
ثانياً: سيرهي عقلاء در صورتي حجت است كه كاشف از امضاء معصوم عليه السلام -
1) همان:
باشد(1)و آن وقتي است كه اگر به قهقرا برگرديم تا زمان معصوم عليه السلام - امتداد داشته و در مرئي و منظر ايشان بوده و ردع نفرموده باشند تا كشف كنيم مورد امضاء ايشان بوده است.(2)
اينكه بگوييم سيرهي عقلاء از زمان قديم تا كنون بر اين منوال بوده كه اگر كسي مانع از كسبِ مثل بنّاء، كارگر، تاجر و ... ميشد، علاوه بر تقبيح مزاحمت، حكم به ضمان مالي نيز ميكردند كه بايد خسارت آن مدت را بپردازد، انصافاً مشكل است. حتي امروزه هم نميتوان گفت سيرهي عقلاء اينچنين است. بله، گاهي در بعضي موارد چنين حكمي مشاهده ميشود، امّا اينكه در حد سيرهاي باشد كه عقلاء بر آن مشي كنند هرگز نميتوانيم آن را احراز كنيم؛ چه برسد به اينكه بگوييم تا زمان معصوم عليه السلام - اتصال داشته است!
لازمهي وجود چنين سيرهاي آن است كه هرگاه فردي باعث مريضي ديگري شد عقلاء حكم كنند كه علاوه بر هزينهي بهبودي بايد هزينهي محروم شدنش از كار در مدت بيماري را بدهد، يا اگر باعث شد دست كسي از كار بيفتد بايد عقلاء حكم كنند علاوه بر ديهاي كه ميان عقلاء مرسوم است، مقدار پولي هم كه آن شخص ميتوانست و در صدد بود با آن دست كسب كند بايد جبران كند و هكذا در امثلهي ديگر، در حالي كه چنين سيرهاي وجود ندارد و اگر هم وجود داشته باشد با توجه به ابواب مختلف فقه ميتوان اطمينان حاصل كرد كه شارع اين سيره را امضاء نكرده است و احتمال اينكه گفته شود در مثل موارد پرداخت
1) چون حجت نزد ما كتاب، سنت، اجماع و عقل است. اجماع هم در واقع به سنت برميگردد، پس در حقيقت حجت فقط كتاب، سنت و عقل است. سيرهي عقلا همانطور كه بارها تذكر دادهايم غير از عقل است، بلكه اگر به گونهاي باشد كه كاشف از امضاء معصوم عليه السلام - باشد داخل در سنت قرار ميگيرد و از اين طريق حجت ميشود.
2) بله در مرئي و منظر معصوم بودن به گونهاي در برخي موارد شرط نيست كه در جاي خود بيان خواهد شد، ولي ما نحن فيه از مصاديق آن نيست.
هزينهي معالجهي بيماري و ديه، مبلغ اتلاف عمل، دمج در هزينهي معالجه يا ديه شده ادّعاي بدون شاهد است.
در روايات شريفه بيش از ديه، چيز ديگري به عنوان جبران خسارت محروم شدن از كسب ـ حتي اگر آن شخص، كسوب فوق العاده باشد ـ ذكر نشده و حتي يك بار هم مورد سؤال واقع نشده است. اين بدين معناست كه ذهن متشرعه و بلكه ذهن عقلاء از آن منصرف بوده و حتي احتمال آن را نميدادند تا مورد سؤال قرار دهند. بله تنها يك روايت در مورد بيشتر شدن هزينهي مداوا علاوه بر ديه وارد شده كه آن هم اوّلاً هيچ ربطي به جبران عمل حرّ ندارد؛ ثانياً علي رغم تمام بودن سند روايت، مورد اعراض فقهاء واقع شده و في ما أعلم احدي به آن فتوا نداده است.
اگر مانع شدن از عمل حرّ ضمان داشت، از آنجا كه عمل افراد بسيار متفاوت است نحوهي محاسبه و مقدار ضمان آن مكرراً مورد سؤال واقع ميشد و در مجامع روايي موجود، حداقل يك روايت ـ هر چند ضعيف ـ در اين زمينه يافت ميشد، در حالي كه ما تا به حال به چنين روايتي برخورد نكردهايم، اعلامي هم كه احاطهي كامل بر فقه دارند چيزي ذكر نكردهاند. پس چگونه ميتوان گفت سيرهي عقلائيه قائم است بر اينكه مانع شدن از عمل حرّ كسوب ضمان دارد؟!
پس خلاصهي نقد كلام سيد خويي قدس سره - اين شد كه اوّلاً چنين سيرهاي حتي در عصر حاضر وجود ندارد؛ چه رسد به اينكه تا زمان معصوم عليه السلام - اتصال داشته باشد. ثانياً اگر چنين سيرهاي وجود داشته باشد نه تنها مورد امضاء نيست، بلكه ميتوان خلاف آن را با تتبع در فقه و روايات احراز كرد.
بايد توجه داشت اينكه گفتيم منع از عمل حرّ قبل از معاوضه ضمان ندارد، اينطور نيست كه اگر كسي عمل را استيفاء كرد نيز ضمان نداشته باشد، بلكه اگر حرّي را وادار به عمل كرد ضامن است(1)
• العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص112:
(مسألة 19): إذا أمر بإتيان عمل فعمل المأمور ذلك فإن كان بقصد التبرّع لا يستحقّ عليه اجرة و إن كان من قصد الآمر إعطاء الأُجرة و إن قصد الأُجرة و كان ذلك العمل ممّا له اجرة استحقّ و إن كان من قصد الآمر إتيانه تبرّعاً سواء كان العامل ممّن شأنه أخذ الأُجرة و معدّاً نفسه لذلك أو لا، بل و كذلك إن لم يقصد التبرّع و لا أخذ الأُجرة، فإنّ عمل المسلم محترم ... .
• موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام، ج4، ص308:
لو أمر شخص العامل بعمل فأتى به لا بقصد التبرّع استحق العامل اجرة المثل إن كان للعمل اجرة عادة، و إن كان من قصد الآمر التبرّع إذا لم يكن العامل عالماً بذلك، و لا فرق في ذلك بين كون العامل ممن شأنه أخذ الاجرة و معدّاً نفسه لذلك أو لا، بلا خلاف بين الفقهاء. و في حكم الأمر ما لو أذن له في العمل- و لو بالفعل- كأن جلس بين يدي الحلاق لحلق رأسه.
و بايد اجرة المثل آن را پرداخت كند. دليل اين حكم، سيرهي مستمرهي عقلاء است كه مورد ردع شارع واقع نشده، بلكه در موارد خاصي مورد تأييد نيز واقع شده و چه بسا اطلاقاتي مانند «لَا يَبْطُلُ حَقُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ»(2)مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ عَمَّارٍ السَّابَاطِيِّ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ8عَنْ أَعْمَى فَقَأَ عَيْنَ صَحِيحٍ؟ فَقَالَ: إِنَّ عَمْدَ الْأَعْمَى مِثْلُ الْخَطَإِ هَذَا فِيهِ الدِّيَةُ فِي مَالِهِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَالدِّيَةُ عَلَى الْإِمَامِ وَ لَا يَبْطُلُ حَقُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ وَ كَذَا الصَّدُوقُ.
بر آن دلالت ميكند.منع از عمل حرّ بعد از معاوضه، به سيرهي عقلاء ضمان دارد؛ چراكه به مجرد اجير شدنِ حرّ بر انجام عمل، مستأجر مالك عمل(1)و اجير مالك عوض ميشود. اگر كسي مانع اجير از انجام عمل شود، مستأجر خيار فسخ خواهد داشت ـ چون در اجاره شرط است اجير مورد اجاره را تحويل دهد ـ حال اگر مستأجر اجاره را فسخ كرد، از آنجا كه اجرة المسمّي كه داخل ملك اجير شده بود با فسخ مستأجر از ملك اجير خارج شده [و اجير متضرر ميشود] پس مانع، ضامن آن اجرة المسمّي خواهد بود و بايد آن را به اجير پرداخت كند. امّا اگر مستأجر به هر دليلي اجاره را فسخ نكرد، از آنجا كه مانع، عمل را كه مال مستأجر بود اتلاف كرده ضامن است و بايد اجرة المثل(2)آن را به مستأجر بپردازد.
در اينجا بعضي اين پرسش را مطرح كردهاند كه آيا جلوگيري از انجام عمل كارمندان دولت ضمان آور است يا نه؟ در پاسخ به اين سؤال، ابتدا بايد بررسي شود قراردادهايي كه فعلاً معمول است و بين كارمندان و دولت منعقد ميشود چه نوع قراردادي است؟ آيا قراردادي شرعي و نافذ است يا اينكه به خاطر معلوم نبودن مدت و مبلغ آن و بعضي خصوصيات ديگر اصلاً قرارداد شرعي نيست؟ اگر قرارداد شرعي نباشد بالطبع منع آنان از عمل ضمان آور نخواهد بود(3)
1) چون بيان كرديم عمل به مجرد تعهد، وجود تقديري پيدا كرده ماليت پيدا ميكند و مال مضاف ميشود؛ يعني مستأجر، مالك آن عمل كه ماليت دارد ميشود.
2) عمل از اموال قيمي است، لذا متلف ضامن قيمة المثل است، به خلاف عوض كه اگر پول باشد مثلي است و بايد مثل آن را بپردازد. (اميرخاني)
3) چون در صورت بطلان عقد شرعاً، عمل به ملك دولت در نيامده؛ لذا طبق مبنايي كه حضرت استاد دام ظله اختيار كردند آن عمل مال مضاف نيست تا اتلاف آن موجب ضمان باشد. (اميرخاني)
و اگر شرعي باشد بايد ببينيم چه نوع عقدي است تا احكام آن مترتب شود.
به نظر ميرسد قراردادي كه دولت با كارمندان خود در اين زمانها منعقد ميكند ـ مثلاً به معلم ميگويد: اگر در آموزش و پرورش استخدام شده و با شرائطي كه في الجمله در قانون مشخص است كار كني و به اتمام برساني، ماهانه فلان مبلغي كه مصوّب مجلس يا هيأت دولت بوده و پايهي آن مشخص است خواهم داد ـ عقدي شرعي بوده و از نوع جُعاله ميباشد؛ چراكه در جعاله تقريباً همه اتفاق دارند همين كه عمل في الجمله معلوم باشد كفايت ميكند. عِوض نيز گرچه بعضي گفتهاند بايد از لحاظ كيل، وزن يا عدد معلوم باشد ـ و به همين خاطر اين قراردادها به خاطر كم و زياد شدن حقوق و در نتيجه مشخص نبودن عِوض نميتواند جعاله باشد ـ ولي به نظر ميرسد از ادلّه بتوان استفاده كرد كه لازم نيست عوض كاملاً مشخص و معلوم باشد، بلكه همين اندازه كه معامله از سفهي بودن خارج شود كفايت ميكند. پس اين قراردادها كه عوض در آن، پايه ثابتي داشته و كم و زياد شدن آن في الجمله ضابطهمند است جعاله بوده و نافذ ميباشد.
بنابراين اگر كسي بعد از شروع در كار مانع عمل كارمند دولت شود، في الجمله حكم به ضمان او ميشود. تفصيل آن إن شاء الله در جاي ديگر.
مرحوم شيخ امكان وقوع عمل حرّ به عنوان ثمن را منوط به ماليّت آن قبل از معاوضه كرد، در حالي كه به نظر ميآيد حتّي بنابر مبناي عدم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه ـ چنانكه ما اختيار كرديم ـ مشكلي وجود ندارد كه عمل حرّ بتواند ثمن واقع شود و در اين مسأله به جز افرادي معدود، كسي خلاف نكرده است.
نكتهي آن اين است كه در بيع لازم نيست ثمن قبل از معاوضه مال باشد، بلكه
اگر به نفس بيع هم ماليّت پيدا كند كفايت ميكند و اشكالات عقلي و فلسفي كه بعضي در اينجا مطرح كردهاند وارد نيست؛ چون اين مباحث، مباحث تكويني نيست، بلكه اعتبارات عرفي است و همين كه عرف كافي ببيند به نفس بيع ـ به خاطر تعهّدي كه صاحب عمل ميدهد و عمل وجود تقديري پيدا ميكند ـ ماليّت پيدا ميكند ديگر مشكلي ندارد و ميتواند ثمن واقع شود. بنابراين براي رفع اين اشكال احتياجي به طرح نظريهي «عدم لزوم مال بودن ثمن در بيع» نيست. بلكه طبق تعريف فَيّومي در المصباح المنير در تعريف بيع كه «مبادلة مالٍ بمالٍ» است و عوضين بايد مال باشد نيز ميتوان پاسخ داد. البته در مورد لزوم يا عدم لزوم مال بودن ثمن و حتّي مثمن در آينده بحث خواهيم كرد إن شاء الله.
مرحوم شيخ قدس سره - بعد از بيان اينكه منافع ميتواند ثمن واقع شود و در ميان منافع، عمل حرّ را بالخصوص مورد بررسي قرار دادند كه آيا ميتواند ثمن واقع شود يا خير، وارد اين بحث ميشوند كه آيا حقوق نيز ميتواند ثمن واقع شود يا خير؟
مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - قبل از ارائهي تعريفي از حق و تفاوت آن با مِلك و حكم، و واگذاري آن به ارتكاز قارئين، تقسيماتي براي حقوق بيان ميفرمايد كه در ضمن بيان مطلب و احكام اقسام، نظر مبارك شيخ در تعريف حق نيز استفاده ميشود.
در اينكه دقيقاً مراد شيخ - رحمة الله عليه - از اين قسم(1)
و أمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحقّ الحضانة و الولاية فلا إشكال.
• نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص9:
الظاهر بقرينة المقابلة لما بعده كون عدم قبوله المعاوضة و لو بنحو يستتبع السقوط و حينئذ فلا بد أن يكون عدم قبوله لذلك من جهة عدم كونه ما لا عند العقلاء، و حينئذ فعدم صلاحيته لأن يكون عوضا في البيع ظاهر، إذ لا بد في العوض ان يكون بحيث يصح بذل المال بإزائه لئلا يكون أكل المعوض أكلا للمال بالباطل من دون فرق بين الحق و غيره.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص53:
المقابلة بين عدم قبول الحق للمعاوضة عليه و عدم قبوله للنقل، باعتبار أنّه و إن لم يقبل النقل، لكنه ينتفع بسقوطه عنه كحق الخيار و حق الشفعة، في قبال ما لا ينتفع بسقوطه لعدم قبوله له كحق الولاية.
كدام است ابهامي وجود دارد. چه بسا گفته شده ظاهر اوّلي كلام به قرينهي تعريف قسم دوم به «حقوق غير قابل انتقال» آن است كه اين قسم از حقوق، قابل نقل بوده ولي قابل معاوضه به مال نيست.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص8:
مثالي كه براي اين قسم در كلام شيخ قدس سره - ذكر شده حق حضانت و حق ولايت است.
حضانت حقي است نسبت به حفظ، تربيت و رسيدگي به فرزند كه در وهلهي اوّل حق مادر است تا مدتي ـ كه در آن اختلاف است آيا تا دو سالگي فرزند است يا تا هفت سالگي يا تا دو سالگي پسر و هفت سالگي دختر؟ ـ آنگاه حق پدر است و در بعضي شرائط به ديگران نيز منتقل ميشود.(1)
مسألة16: الأم أحق بحضانة الولد و تربيته و ما يتعلق بها من مصلحة حفظه مدة الرضاع أي الحولين؛ إذا كانت حرة مسلمة عاقلة، ذكرا كان أو أنثى، سواء أرضعته هي بنفسها أو بغيرها، فلا يجوز للأب أن يأخذه في هذه المدة منها و إن فطمته على الأحوط، فإذا انقضت مدةالرضاع فالأب أحق بالذكر و الأم بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين من عمرها ثم يكون الأب أحق بها، و إن فارق الأم بفسخ أو طلاق قبل أن تبلغ سبع سنين لم يسقط حقها ما لم تتزوج بالغير، فلو تزوجت سقط حقها. عن الذكر و الأنثى و كانت الحضانة للأب، و لو فارقها الثاني لا يبعد عود حقها، و الأحوط التصالح و التسالم.
مسألة17: لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأم أحق بحضانة الولد - و إن كانت مزوجة ذكرا كان أو أنثى- من وصي أبيه، و كذا من باقي أقاربه حتى أبي أبيه و أمه فضلا عن غيرهما، كما أنه لو ماتت الأم في زمن حضانتها فالأب أحق بها من غيره، و إن فقد الأبوان فهي لأب الأب، و إذا عدم و لم يكن وصي له و لا للأب فلأقارب الولد على ترتيب مراتب الإرث، الأقرب منهم يمنع الأبعد، و مع التعدد و التساوي في المرتبة و التشاح أقرع بينهم، و إذا وجد وصي لأحدهما ففي كون الأمر كذلك أو كونها للوصي ثم إلى الأقارب وجهان لا يترك الاحتياط بالتصالح و التسالم.
ولايت، حقي غير از حضانت(2)است كه پدر بر فرزند و جدّ پدري بر نوه دارد. ولايتي نيز كه حاكم شرع در محدودهي ولايت خود دارد از همين قسم است.
برخي هم گفتهاند مقصود شيخ قدس سره - از اين قسم از حقوق، يعني حقوقي كه اسقاط برنميدارد؛ يعني حتي نميتوان با پرداخت مالي، از صاحب آن حق درخواست كرد كه حقّ خود را ساقط كند مثل حق ولايت به خلاف بعض حقوق كه گرچه نميتوان آن را به ديگري منتقل كرد ولي امكان اسقاط آن هست.
بنا به احتمال اوّل در كلام شيخ قدس سره - كبراي كلام كه ميتوان حقوقي را تصور كرد كه قابل نقل باشد امّا قابل معاوضه به مال نباشد قابل تصديق است، امّا اينكه اين دو مثال ـ خصوصاً ولايت ـ مصداق آن بوده و در نتيجه قابل نقل بدون مال باشد مورد مناقشه است؛ زيرا مثلاً پدر نميتواند ولايت خود را به ديگري منتقل كند؛ فقط ميتواند در ولايتش وكيل اتّخاذ كند يا وصيّ براي بعد از مرگش قرار دهد امّا نميتواند ولايت را از خود سلب كرده و به ديگري منتقل كند؛ به نحو مجاني يا غير مجاني.
بعيد نيست حضانت نيز اينچنين بوده و قابل انتقال نباشد. بله، ظاهراً مادر ميتواند از حق حضانت خود صرف نظر كند كه در اين صورت قهراً نوبت به حضانت پدر ميرسد، ولي اين غير از آن است كه بتواند حق حضانت خود را به ديگران منتقل كند.
و امّا بنابر احتمال دوّم در كلام شيخ قدس سره - كه مقصود از اين قسم حقوق، حقوقي باشد كه حتي نميتوان آن را اسقاط كرد، اشاره شد كه نسبت به ولايت اينچنين است، امّا نسبت به حق حضانت چنين نيست.
مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد(1)
و كذا لو لم تقبل النقل، كحقّ الشفعة، و حقّ الخيار؛ لأنّ البيع تمليك الغير.
: قسم دوم حقوقي است كه اصلاً قابل انتقال اختياراً نيست؛ مانند حق شُفعه و حق خيار.(2)چنين حقوقي نيز نميتواند به عنوان ثمن واقع شود؛ چراكه حقيقت بيع تمليك غير است و چيزي كه قابليت تمليك و تملّك و انتقال به ديگري نداشته باشد نميتواند به عنوان ثمن در بيع واقع شود.بهتر بود مرحوم شيخ در مقام استدلال بر مدعاي خود به جاي تعبير «تمليك الغير» در تعريف بيع، «تمليك در مقابل تمليك»، يا «تمليك معوّض و تملّك عوض» تعبير ميكردند؛ چراكه در بيع به نظر ايشان، بايع مثمن را تمليك مشتري ميكند و ثمن را از مشتري تملّك ميكند؛ گرچه ما گفتيم بيع اعم از تمليك و تملّك است و مثلاً اگر حق، ثمن واقع شده و به بايع منتقل شود به نحو حق منتقل ميشود؛ يعني بايع ذو الحق ميشود نه مالك؛ چون حق و ملك بنابر مشهور قسيم يكديگر بوده و با هم تفاوت دارند.
صاحب جواهر قدس سره - بر اين كلام كه «در بيع تمليك و تملّك لازم است و هر چيزي كه قابل تملّك نباشد بيع بر آن واقع نميشود» اشكال كرده و فرموده است: لازمهي اين كلام آن است كه بيع الدين علي من هو عليه جايز نباشد؛ يعني اگر كسي به ديگري بدهكار و ذمّهاش مشغول بود نتواند ذمّهاش را از وي خريداري كند؛ چون كسي نميتواند ذمّهي خود را تملّك كند ـ و إلا لازمهاش آن است كه
هر كسي بتواند بيشمار ملك در ذمّهي خود داشته باشد ـ در حالي كه چنين بيعي صحيح است و اين كاشف از آن است كه در بيع، قابليت تملّك و انتقال لازم نيست. بنابراين اين استدلال بر عدم امكان ثمن واقع شدن حقوق غير قابل انتقال ـ مانند حق شُفعه و حق خيار ـ تمام نيست و همانطور كه بيع الدين علي من هو عليه صحيح است حق شُفعه و خيار نيز ميتواند به عنوان ثمن واقع شود.(1)
و عن بعض المتأخرين اعتبار عينية العوضين، و هو وهم نشأ من قولهم: البيع لنقل الأعيان، و ليس المراد به على العموم بل خصوص المعوض، كقولهم في الإجارة لنقل المنافع نعم في شرح الأستاد اعتبار عدم كونه حقا مع أنه لا يخلو من منع لما عرفته من الإطلاق المزبور المقتضي لكونه كالصلح الذي لا إشكال في وقوعه على الحقوق، فلا يبعد صحة وقوعها ثمنا في البيع و غيره، من غير فرق بين اقتضاء ذلك سقوطها كبيع العين بحق الخيار و الشفعة على معنى سقوطهما، و بين اقتضائه نقلها كحق التحجير و نحوه، و كان نظره رحمه الله في المنع إلى الأول باعتبار معلومية كون البيع من النواقل لا من المسقطات بخلاف الصلح، و فيه أن بيع الدين على من هو عليه لا ريب في اقتضائه حينئذ الإسقاط و لو باعتبار أن الإنسان لا يملك على نفسه ما يملكه غيره عليه، الذي بعينه يقرر في نحو حق الخيار و الشفعة، و الله أعلم.
مرحوم شيخ قدس سره - ميفرمايد: انتقاض صاحب جواهر وارد نيست(2)
و لا ينتقض ببيع الدين على من هو عليه؛ لأنّه لا مانع من كونه تمليكاً فيسقط؛ و لذا جعل الشهيد في قواعده «الإبراء» مردّداً بين الإسقاط و التمليك.
و الحاصل: أنّه يعقل أن يكون مالكاً لما في ذمّته فيؤثّر تمليكه السقوط، و لا يعقل أن يتسلّط على نفسه. و السرّ: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد، بخلاف الملك، فإنّها نسبة بين المالك و المملوك، و لا يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتّحاد المالك و المملوك عليه، فافهم.
زيرا مانعي ندارد «بيع الدين علي من هو عليه» از باب تملّك و انتقال باشد؛ به خلاف بيع حق شُفعه به شريك و حق خيار به من عليه الخيار؛ زيرا «بيع الدين علي من هو عليه»مربوط به ملك است و ملك اضافهي بين مالك و مملوك است و احتياج به عنوان «من يُملك عليه» ندارد تا تحقق آن در جايي كه مالك و «من يملك عليه» اتحاد دارند محال باشد؛ به خلاف «حق» كه سلطنت(1)است و در سلطنت علاوه بر سلطان (مُسَلِّط)، مُسَلَّطٌ عليه هم نياز است؛ يعني «سلطنت» تضايفي است كه قوام آن به طرفين است و نميتواند قائم به شخص واحد باشد؛ زيرا معقول نيست كسي سلطنت بر خود داشته باشد.
بنابراين نميتوان حق شُفعه را به شريك و حق خيار را به من عليه الخيار فروخت؛ زيرا اتحاد سلطان و مُسَلَّطٌ عليه لازم ميآيد كه محال است به خلاف بيع الدين علي من هو عليه كه چنين اتحاد محالي لازم نميآيد؛ زيرا در ملك «من يملك عليه» وجود ندارد، لذا بيع صحيح است. البتّه ملكيتي كه براي «من عليه الدين» حاصل ميشود فقط به نحو حدوثي است؛ يعني آناًما مالك ذمّهي خودش ميشود كه نتيجهي آن سقوط از ذمّه است.
مطالب شيخ قدس سره - از جهاتي قابل تأمّل است كه اهم آن عبارتند از:
ما در اين تعريف شيخ - رحمة الله عليه - ـ به «تمليك الغير» يا «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ»(2)
فالأولى تعريفه بأنه إنشاء تمليك عين بمال.
كهدر نهايت خواهند پذيرفت ـ كه تمليك را در تعريف بيع ادراج كردهاند كلام داريم و در جاي خود خواهيم گفت: بيع اعم از تمليك است و اگر دو طرف يا حداقل يك طرف به نحو تمليك نباشد نيز بيع صادق است.
علي فرض صحت تعريف بيع به «تمليك الغير»، اين تعليل اثبات نميكند كه اين حقوق مطلقاً قابل انتقال نيست، بلكه فقط اثبات ميكند قابل انتقال به بيع نيست. پس ادعاي «لا تقبل النقل» ادعاي وسيعي است كه تعليل با آن سازگار نيست.(1)
مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - فرمود: حقوق كه نوعي سلطنت است قائم به طرفين ميباشد و بايد طرفين آن تغاير داشته باشند؛ چون معقول نيست طرفين سلطنت اتحاد داشته باشند؛ زيرا معنا ندارد شخصي هم سلطان باشد و هم مُسلّطٌ عليه.
ميگوييم دليل اينكه سلطان و مُسلّطٌ عليه نميتواند اتحاد داشته باشد چيست؟ اگر دليل آن تضايف است ميگوييم چه مانعي دارد دو عنوان متضايف قائم به شخص واحد باشد؟! به عنوان مثال دو عنوان عالم و معلوم كه متضايفان هستند(2)ميتواند قائم به شخص واحد باشد و آن جايي است كه علم به نفس داشته باشد كه در اين صورت شخص واحد هم عالم است و هم معلوم.
بله، در برخي موارد دو عنوان متضايف نميتواند بر شيء واحد صادق باشد؛ مانند علّت و معلول كه يك شيء نميتواند از آن جهت كه علّت است معلول نيز باشد، ولي آن به دليلي غير از جهت تضايف است. بنابراين از جهت تضايف هيچ
1) ادعاي مرحوم شيخ قدس سره - اين بود كه حقوق غير قابل انتقال نميتواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد؛ چراكه بيع تمليك غير است و بايد چيزي قابل انتقال باشد تا بتواند به عنوان ثمن قرار گيرد، بنابراين اين اشكال خارج از محل كلام است؛ چون كلام در اين نيست كه آيا اين حقوق قابل انتقال است يا قابل انتقال نيست، بلكه بعد از فرض غير قابل انتقال بودن بعضي حقوق، آن حقوق نميتواند به عنوان ثمن قرار گيرد. (اميرخاني)
2) چون معنا ندارد عالمي بالفعل باشد ولي معلومي نباشد يا بالعكس، پس اين دو عنوان متكافئند قوةً و فعلاً.
مانعي ندارد كه شخص واحد، هم سلطان (مُسلَّط) باشد و هم مُسلَّطٌ عليه و بلكه حتي در سلطنت حقيقي اين اتفاق افتاده است ـ چون هر شخصي بر خود سلطنت حقيقي دارد(1)ـ چه رسد به سلطنت اعتباري كه سهلتر است.
البتّه فعلاً كلام در امكان جعل سلطنت اعتباري براي شخصي نسبت به نفس خود ميباشد كه بيان كرديم هيچ مانعي وجود ندارد، امّا اينكه در عالم اثبات آيا عقلاء چنين اعتباري كردهاند يا خير بحث ديگري است.
اگر مقصود جناب شيخ - رحمة الله عليه - اين است كه اعتبار «من يُملك عليه» ثبوتاً محال است ميگوييم: در ملكيت مضاف به ذمم كه كاملاً معقول است عنوان «من يملك عليه» براي صاحب ذمه اعتبار شود، فقط محاليتي كه متصور است در بيع الدين علي من هو عليه است از حيث لزوم وحدت مالك و «من يملك عليه» كه آن هم بيان كرديم مانعي ندارد متضايفان به دو اعتبار بر شخص واحد صادق باشد.
«من يُملك عليه» به معناي ديگر كه اگر كسي مالك چيزي شد ديگران ممنوع از تصرف در مملوك او هستند نيز وجود دارد؛ زيرا با ملك بودن چيزي، غير مالك ممنوع از تصرف در آن ملك است إلا ما خرج بالدليل.
امّا اگر مقصود جناب شيخ - رحمة الله عليه - اين است كه اثباتاً عقلاء علاوه بر مِلك و مملوك، در عالم اعتبار «من يملك عليه» جعل و اعتبار نميكنند، سيد خويي قدس سره - در پاسخ ميفرمايد در ملكيت مضاف به ذِمَم چنين اعتباري محقق شده است.
1) مثلاً سلطنت دارد بخشي از ساعات خودش را تلف كند يا استفاده كند.
سيد خويي - رحمة الله عليه - ميفرمايد(1)
ذكر المصنف: أن الملكية لا تتوقف على المملوك عليه. و السلطنة تتوقف على المسلط عليه.
و التحقيق: أن هذا المعنى و إن كان صحيحا بالإضافة إلى الملكية المضافة إلى الأعيان الخارجية. إلا انها لا تصح في الملكية المضافة إلى الذمم. فإن الكلي ما لم يضف إلى ذمة شخص خاص لا يبذل بإزائه شيء. و لا يرغب فيه العقلاء.
: در ملكيت مضاف به ذِمَم نه تنها عقلاء «من يملك عليه» نيز اعتبار ميكنند، بلكه اصلاً ملكيت در آنجا بدون «من يملك عليه» معنا ندارد و قابل انفكاك از ملكيت نيست.هرگاه چيزي ماليتش در گرو ذمّه مثل كلّي بود، آن كسي كه ذمّهاش براي ديگري مشغول است «من يملك عليه» ميباشد.
مرحوم امام قدس سره - در اينجا كلامي(2)
و يؤيّد المدّعى بل يدلّ عليه: أنّ الملك في جميع الموارد إضافة بين المالك و المملوك، حتّى في مالكيّة شيءٍ في ذمّة الغير؛ لأنّ الملكيّة متقوّمة بالإضافة الحاصلة المذكورة، و تكون ذمّة المديون كمحفظة للمال، لا دخالة لها في اعتبار الملكيّة.
و إن شئت قلت: حال الذمّة حال الخارج بالنسبة إلى الأعيان الخارجيّة المملوكة، فكما أنّ الخارج ظرف للمملوك من غير دخالة له في اعتبار الملكيّة، كذلك الذمّة.
دارند كه ميتواند به عنوان جواب كلام سيد خويي - رحمة الله عليه - باشد و آن اينكه ذمّه براي كلّي به مثابهي خارج است براي اعيان و فقط ظرف تحقق آن محسوب ميشود؛ يعني همانطور كه در مالكيّت عين در خارج، خارج نقشي در ملكيّت ندارد و لذا «من يملك عليه» نيز وجود ندارد، در مالكيّت كلّي نيز، ذمّه نقشي در ملكيت كلّي ندارد و مانند خارج فقط ظرف براي تحقق آن مملوك ميباشد. لذا من يملك عليه در مالكيّت ذمّه وجود ندارد.همانطور كه در بحث ماليّت عمل حرّ بيان كرديم ذمّه بدون اضافهي به «من عليه الذمّه» اصلاً ماليّت ندارد؛ يعني تا كسي تعهد نكرده باشد كلي را در خارج محقق كند ماليّت ندارد. بنابراين به نظر ميرسد در مالكيّت مضاف به ذمّه بايد «من عليه الذمّه» كه همان من يملك عليه ميباشد وجود داشته باشد و بدون آن اضافه كه محقق عنوان «من يملك عليه» ميباشد اصلاً صدق ملكيت نميكند.(1)
كلام حضرت امام قدس سره - اين بود كه ذمه كه ظرف تحقق كلي است در اعتبار ملكيت كلّي دخيل نيست ـ نه اينكه عنوان «من عليه الذمه» وجود ندارد ـ همانگونه كه خارج در تحقق ملكيت عين دخيل نيست. (اميرخاني)
پس حداقل در بيع كلي در ذمّه و بيع ذمّه «من يملك عليه» وجود دارد و از طرف عقلاء اعتبار ميشود. بنابراين كلام شيخ - رحمة الله عليه - كه فرمود: در بيع الدين علي من هو عليه چون «من يملك عليه» وجود ندارد بيع محقق ميشود تمام نيست و صحيح آن است كه «من يملك عليه» وجود دارد و اتّحاد بين مالك و «من يملك عليه» در بيع الدين علي من هو عليه به نحوي كه لغويت لازم نيايد مانعي ندارد و آن اينكه در يك آن، مالك ذمّهي خود ميشود و سپس ذمّهاش ساقط ميشود.
1) نظير اين كلام كه ذمه بدون اضافهي به «من عليه الذمه» اصلاً ماليت ندارد را دربارهي عين خارجي هم ميتوان بيان كرد كه بدون تحقق آن در خارج طبق نظر حضرت استاد دام ظله ماليت ندارد.
ميتواند اعمال شُفعه كرده با پرداخت ثمن آن به خالد، زمين را به مِلك زيد در آورد. و اگر بكر نخواست اعمال حق شُفعه كند ديگر زيد حقّي ندارد.
سيد خويي قدس سره - با اينكه استدلالهاي مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - بر عدم جواز نقل حق شُفعه و حق خيار را نميپذيرند، امّا قبول دارند كه حق شُفعه و حق خيار قابل انتقال به غير نيست.
سيد خويي - رحمة الله عليه - در مورد حق شُفعه ميفرمايد(1)
و التحقيق: أن حق الشفعة لا تجوز المعاوضة عليه. لا من ناحية المحذور الذي ذكره المصنف، فإنه واضح الاندفاع، (و سيأتي قريبا) بل من جهة أن حق الشفعة إما أن يباع من المشتري، أو من غيره. و على الأول فيكون البيع لغوا محضا، إذ المشتري مالك للحصة المبيعة قبل انتقال حق الشفعة إليه و عليه فلا معنى لاستحقاقه تملك تلك الحصة ثانيا بحق الشفعة. و على الثاني فلأن حق الشفعة استحقاق الشريك للحصة المبيعة في شركته لكي يضمها الى حقه. فالشريك قد أخذ موضوعا لهذا الحق. و من البين الذي لا ريب فيه أنه لا يعقل ثبوت الحكم لغير موضوعه، بديهة أن نسبة الحكم الى موضوعه كنسبة المعلول الى علته، فكما يستحيل انفكاك المعلول عن علته كذلك يستحيل انفكاك الحكم عن موضوعه. و بتعبير آخر: أنا إذا لاحظنا آثار حق الشفعة وجدنا خصوصية في مورده و تلك الخصوصية هي العلة التامة لثبوته للشريك فقط، دون غيره.
نعم تجوز المعاوضة على حق الشفعة من حيث الإسقاط بأن يجعل إسقاطه ثمنا في البيع، أو اجرة في الإجارة، أو عوضا في الصلح و الهبة، أو صداقا في النكاح، و لكن هذا أجنبي عما نحن فيه، فان مورد بحثنا إنما هو جواز المعاوضة على حق الشفعة، و جعله عوضا في العقود المعاوضية، لا المعاوضة على إسقاطه، فإن الإسقاط بنفسه عمل. و قد عرفت سابقا: أن عمل الحرّ يجعل عوضا في البيع و غيره من العقود المعاوضية.
: حق شفعه يا به مشتري ملك فروخته ميشود يا به اجنبي، اگر به مشتري ملك فروخته شود بيع لغو خواهد بود؛ زيرا مشتري قبل از انتقال حق شفعه، مالك حصهي مبيعه شده و ديگر معنا ندارد دوباره آن حصه را با حق شفعه مالك شود. و اگر به اجنبي فروخته شود از آنجا كه حق شُفعه قائم به شريك است ـ يعني شريك ميتواند با أخذ به حق1) مصباح الفقاهة، ج2، ص40:
شُفعه آن حصّهي فروخته شده به مشتري را از وي پس بگيرد و ضمّ به مِلك خود كند ـ و شريك به عنوان موضوع براي اين حق است، پس نميتوان آن را به أجنبي انتقال داد؛ زيرا لازمهاش آن است كه غير شريك حق شُفعه را اعمال كند در حالي كه موضوع آن حكم نيست.
اين بيان سيد خويي - رحمة الله عليه - بر عدم انتقال حق شُفعه تمام نيست؛ زيرا آن اجنبي كه حق شُفعه به او منتقل شده (منتقلٌ إليه) يا حقش را اعمال نميكند و اسقاط ميكند كه در اين صورت روشن است كه شريك نميتواند بيع را فسخ كرده و ملك را از دست مشتري بازستاند و يا منتقلٌ إليه حقش را اعمال ميكند كه در اين صورت معامله فسخ شده و آن حصهي فروخته شده منضم به مِلك شريك ميشود؛ نه به مِلك منتقلٌ اليه تا اشكال سيد خويي قدس سره - وارد باشد كه موضوع آن براي منتقلٌ اليه وجود ندارد.
همچنين اشكال سيد خويي قدس سره - در مورد فروش حق شُفعه به خود مشتري ملك نيز تمام نيست؛ زيرا استدلال ايشان اين بود كه فايدهاي بر آن مترتب نيست؛ چون مشتري قبل از انتقال حق شُفعه به وي، مالك حصهي مبيعه شده و معنا ندارد دوباره ديگري مستحق تملك آن حصه با حق شُفعه شود.
در پاسخ به اين استدلال ميگوييم: فايده مترتب است و آن اينكه انتقال شُفعه به مشتري و اسقاط آن توسط وي باعث ميشود كه شريك نتواند از حق شُفعهي خود استفاده كرده، حصهي مبيعه را به مِلك خود درآورد.
بنابراين استدلال سيد خويي - رحمة الله عليه - در عدم انتقال حق شُفعه صحيح نيست و حق شُفعه قابل انتقال به بيع است.
سيد خويي قدس سره - در مورد عدم انتقال حق خيار ميفرمايد(1)
و صفوة ما ذكرناه: أنه لا مانع من نقل حق الخيار الى شخص آخر من الناحية التي ذكرها المصنف قدس سره.
نعم ان الخيار المجعول بجعل المتبايعين، أو بجعل شرعي ترجع حقيقته- على ما حققناه في مبحث الخيارات- الى تحديد الملكية في البيع الى زمان فسخ من له الخيار. و من الظاهر أن هذا غير قابل للنقل إلى غير من له الخيار. نعم هو قابل للإسقاط، و الانتقال إلى الوارث بأدلة الإرث. و تمام الكلام موكول الى مبحث الخيارات. و يأتي الكلام فيه إن شاء اللّه.
: حق خيار در حقيقت به معناي «تحديد المِلكية في البيع إلي زمان فسخ من له الخيار» است؛ يعني ملكيتي كه با بيع براي بايع نسبت به ثمن و براي مشتري نسبت به مثمن حاصل شده تا زماني باقي است كه من له الخيار اعمال خيار نكرده است، ولي به مجرد اعمال خيار و فسخ بيع، آن ملكيت زائل ميشود. در معاملهاي كه حق خيار وجود ندارد ملكيت حاصل از بيع، غير محدود و إلي الأبد است، امّا در جايي كه حق خيار وجود دارد ملكيت إلي الأبد نيست بلكه تا زماني است كه من له الخيار آن را فسخ كند.اگر حق خيار قابل انتقال به غير باشد لازمهاش آن است كه غير من جعل له الخيار بتواند معامله را فسخ كند، و اين خلاف فرض است؛ زيرا حق خيار يعني تحديد المِلكية الي زمان فسخ من جعل له الخيار در حالي كه اگر حق خيار به ديگري منتقل شود و بتواند فسخ كند تحديد المِلكية إلي زمان فسخ غير من جعل له الخيار ميشود و اين تشريع است و شارع چنين چيزي را قرار نداده است.
1) مصباح الفقاهة، ج2، ص42:
خدمت اين فقيه بزرگوار عرض ميكنيم: شما از اوّل «من له الخيار» را مختص به كسي كرديد كه ابتداءاً خيار براي او جعل شده باشد، در حالي كه هيچ دليلي بر اين استظهار وجود ندارد، بلكه «من له الخيار» اعم است از كسي كه حق خيار ابتداءاً براي او جعل شده يا بعداً به او منتقل شده است، بنابراين حق خيار يعني تحديد الملكية إلي زمان فسخ من له الخيار إمّا بالاصل أو بالانتقال.
پس اين استدلال سيد خويي - رحمة الله عليه - نيز درست نيست و حق خيار قابل انتقال ميباشد. البتّه اين نظرات، نظرات نهايي ما نيست و فعلاً روي ممشاي قوم و مجاراةً للقوم بيان كرديم.
قسم سوم از حقوقي كه مرحوم شيخ مطرح ميفرمايد(1)
و أمّا الحقوق القابلة للانتقال كحقّ التحجير و نحوه فهي و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح، إلّا أنّ في جواز وقوعها عوضاً للبيع إشكالًا، من أخذ المال في عوضي المبايعة لغةً و عرفاً، مع ظهور كلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضين و لِما يصحّ أن يكون اجرة في الإجارة في حصر الثمن في المال.
حقوق قابل انتقال است؛ مانند حق تحجير كه قابل انتقال به غير و قابل معاوضه ـ حداقل از طريق صلح ـ ميباشد، امّا اينكه آيا ميتواند به عنوان عوض در بيع واقع شود يا خير، شيخ - رحمة الله عليه - ترديد دارند و وجه عدم وقوع در بيع را اينطور بيان ميكنند كه از لحاظ عرف و لغت در بيع شرط است كه عوضين بايد مال باشد در حالي كه حق تحجير مال نيست. همچنين كلمات فقهاء در بحث شروط عوضين و در بحث اجاره ـ كه چه چيز ميتواند به عنوان أجرت قرار گيرد ـ ظهور دارد در اينكه ثمن يا أجرت بايد مال باشد. به همين خاطر حق تحجير نميتواند به عنوان ثمن قرار گيرد.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص9:
علي فرض اينكه ماليّت در ثمن شرط باشد ميگوييم شكّي در اين نيست كه حق تحجير از حقوقي است كه ماليّت دارد؛ زيرا تحجير و سنگچين كردن زمين به او اين اولويت را ميدهد كه بتواند در آن ساختمان بنا كند و ديگران نتوانند در آن تصرف كرده ايجاد مزاحمت كنند و اين چيزي است كه عقلاء به آن رغبت دارند و «يبذلون بإزائه معلوم المالية» لذا مال است و بدون اشكال ميتواند ثمن واقع شود و بلكه طبق نظر ما ـ چنانكه قبلاً توضيح داديم ـ ميتواند مثمن نيز واقع شود.
محقّق نائيني - رحمة الله عليه - (1)
بعد الفراغ من عدم إمكان جعل الحق مبيعا لما ظهر من اعتبار كونه من الأعيان فلا يصحّ جعله منفعة فضلا عن كونه حقا فيقع البحث في أنه هل ينحصر المعاوضة عليه بالصّلح و نحوه أو يمكن جعله ثمنا للمبيع وجهان بل قولان و الأقوى عدم قابليّة الحقّ لوقوعه ثمنا في البيع كعدم قابليّة وقوعه مثمنا سواء جعل نفس الإسقاط و السّقوط ثمنا أو جعل نفس الحق.
أمّا الأوّل فلأنّ الثمن لا بد من دخوله في ملك البائع و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر ليس كالخياطة و سائر أفعال الحرّ و العبد ممّا يملكه البائع و يكون طرفا لإضافة ملكيّة البائع و يقوم مقام المبيع في الملكيّة فإنّ هذا المعنى معنى حرفي غير قابل لأن يتموّل إلّا باعتبار نفس الحقّ و سيجيء ما فيه.
و بالجملة نفس الإسقاط بما أنّه فعل و أثره بما أنّه اسم المصدر لا يقبل الدّخول في ملك الغير بحيث يتحقّق بالنّسبة إليه الخروج عن ملك المشتري إلى ملك البائع و يكون البائع مالكا لهذا العمل و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم لأنّ في باب الشّرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحقّ أو سقوطه و لا ملازمة بين قابليته للدّخول تحت الشرط و بين قابليّة وقوعه ثمنا لأنّ إسقاط الحقّ يصير بالشرط مملوكا للغير على صاحب الحقّ و لكنّه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكا و يحل محلّ المبيع في الملكيّة.
و أمّا الثاني و هو جعل نفس الحقّ ثمنا بعد فرض كونه قابلا للنّقل إلى الغير كحقّ التّحجير فلما عرفت أنّ في باب البيع يعتبر أن يكون كلّ من الثمن و المثمن داخلا في ملك مالك الآخر و لا شبهة أنّ الحق لا يكون قابلا لذلك فإنه مباين مع الملك سنخا و إن كان من أنحاء السلطنة بالمعنى الأعم و من المراتب الضّعيفة للملك و لكن كونه كذلك غير كاف لوقوعه عوضا لأنه لا بد من حلول الثّمن محل المثمن في الملكيّة فلا بدّ أن يكون كلّ منهما من سنخ الآخر.
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص94:
(و حكم هذه الاقسام) هو عدم قابلية شيء منها لأن يقع ثمنا و ذلك لوجهين (أحدهما) مشترك في الجميع (و الآخر) جار في بعضها دون الآخر أما البرهان المشترك فتقريره أنه لو جاز المبادلة بين الملك و الحق بجعل الأول مبيعا و الآخر ثمنا للزم انقلاب الملك حقا و الحق ملكا و التالي باطل
بيان الملازمة: أن البيع كما عرفت عبارة عن تبديل طرفي الإضافة و خروج كل من العوضين عن طرفيته للإضافة الى من هو له و صيرورته طرفا لإضافة الآخر، و يعتبر فيه أمور ثلاثة (أحدها) كون كل من العوضين طرفا للإضافة و لو في رتبة البيع لا قبلها كما في بيع الكلى
(ثانيها) كون خروج كل منهما عن ملك أحدهما إلى الآخر في قبال خروج بدله عن ملك صاحبه اليه و ذلك في قبال ما ليس فيه عنوان المعاوضة كالهبة و نحوها
(و ثالثها) أن يدخل كل واحد من العوضين في ملك من خرج منه العوض الآخر لا إلى الأجنبي و ذلك في قبال خروج المعوض عن ملك زيد و دخول الثمن في ملك شخص آخر كما في بيع الغاصب لنفسه إذا أجازه المالك فإنه خارج عن حقيقة البيع العرفي
(إذا عرفت هذا فنقول) لو باع الملك بالحق كان الخارج عن تحت علقة البائع هو الملك و الداخل تحت علقته هو الحق و قد تقدم أن البيع هو المبادلة بين طرفي العلقة لا بين نفس العلقتين، فالعلقة التي بين البائع و المبيع هي العلقة الخاصة التي يعبر عنها بالملكية و التي بين المشتري و العوض هي التي يعبر عنها بالحق و طرف علقة البائع كان ملكا لكونه طرفا للملكية و طرف علقة المشتري كان حقا، و تبديل الطرفين مع بقاء العلقتين يقتضي أن يصير الملك الذي كان طرفا لإضافة الملكية التي كانت بينه و بين البائع طرفا للسلطنة الفعلية التي كانت بين المشتري و بين ما قام به الحق مثل الأرض المحجرة و الحق الذي كان طرفا للإضافة الخاصة التي بين المشتري و بينه طرفا للملكية التي هي بين البائع و الملك فيلزم انقلاب الملك حقا و الحق ملكا أي صيرورة ما كان طرفا للملكية طرفا للحق و ما كان طرفا للحق طرفا للملكية و هذا خارج عن حقيقة البيع.
و سيّد خويي قدس سره - محكمتر از شيخ و به ضرس قاطع1) منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص43:
ميفرمايند: حق نميتواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد.
سيّد خويي قدس سره - در تعليل آن ميفرمايد(1)
و أما القسم الثالث: فهو ما يقبل النقل و الانتقال- كحق التحجير و نحوه- و قد عرفت اعتراض المصنف على وقوعه ثمنا في البيع، لعدم صدق المال عليه.
و يرد عليه ما ذكرناه في أول الكتاب من أن المال ما يرغب فيه العقلاء، و يبذلون بإزائه شيئا. و من البين أن حق التحجير مورد لرغبة العقلاء و تنافسهم. فيكون مالا بالحمل الشائع. و إذن فلا محذور في جواز المعاوضة عليه من هذه الناحية.
نعم يتوجه عليه أن الحق و إن كان قابلا للنقل و الانتقال، أو السقوط و الاسقاط، مجانا، أو بعوض. إلا أنه لا يمكن جعله ثمنا في البيع، بداهة أن الحق حكم شرعي غير قابل لأن تتعلق به إضافة ملكية أو غيرها. و قد عرفت سابقا: أن البيع لا بد فيه من التبديل، بأن يقوم أحد العوضين مقام الآخر.
نعم نقل الحق أو إسقاطه فعل من أفعال المكلف. فيصح جعله ثمنا. و إذن فيملك البائع على المشتري هذا الفعل. و يلزم عليه تسليمه الى البائع بعد البيع. كما هو الحال في بقية الأفعال المجعولة ثمنا.
و قد نوقش في جعل الحق ثمنا في البيع بمناقشة اخرى. و حاصلها: أن البيع- في الواقع و نفس الأمر- ليس إلا إزالة الإضافة المالكية عن كل من العوضين، و إيجاد إضافة أخرى مالكية فيه. و عليه فلا يمكن جعل الحق ثمنا في البيع.
و السر في ذلك أن الملكية من المفاهيم الإضافية. فأحد طرفيها قائم بالمالك، و طرفها الآخر قائم بالمملوك. و من آثار هذه الإضافة أن يفكّ المالك- عند التبديل- إضافته القائمة بالمتاع، و يجعلها قائمة بالثمن، و يفكّ مالك الثمن إضافته القائمة بالثمن، و يجعلها قائمة بالمتاع. و هذا هو البيع بالحمل الشائع. و يقابله باب الإرث، فإن فيه يتبدل المالك مع بقاء المملوك على حاله. و من الظاهر أن التبديل في باب الحقوق من القبيل الثاني. ضرورة أنه إذا جعل الحق عوضا في معاملة كان معناه زوال الحق من ذي الحق و ثبوته لشخص آخر، كما أن مال المورث ينتقل منه الى وارثه. و ليس معناه وقوع التبديل بين المعوض و بين متعلق الحق كالأرض المحجرة مثلا. و لا أن معناه وقوع المعاوضة بين المعوض و نفس الحق ضرورة أن الحق ليس إلا إضافة خالصة و من البديهي أن مقابلة هذه الإضافة بشيء تحتاج إلى إضافة أخرى لكي يقع التبديل في تلك الإضافة. و يلزم منه التسلسل.
و على هذا فلا يصدق مفهوم البيع على تبديل حق بحق. و لا على تبديله بغيره. كما أنه لا يصدق على قيام النائب مقام المنوب عنه في الجهات الراجعة إليه- كالامامة، و القضاوة. و الوزارة، و السلطنة، و أشباهها- و لأجل هذه المناقشة يلزمنا أن نمنع عن جواز تبديل حق بحق. أو تبديله بغيره، منعا مطلقا: أي سواء أصدق عليه مفهوم المال أم لم يصدق عليه ذلك. و أنت خبير بأن المانع من تبديل الحقوق، و جعله ثمنا هو ما ذكرناه من استحالة تعلق الملكية بالحكم الشرعي. و إلا فلو أمكن تعلقها به لم يكن مانع من تبديله، و جعله ثمنا. و بذلك تنقطع السلسلة كما في مبادلة الأعيان و المنافع.
: از آنجا كه حقيقت حق، حكم است و1) مصباح الفقاهة، ج2، ص42:
در آن اضافهي ملكيّه يا هر اضافهاي كه قابل مبادله باشد وجود ندارد ـ يعني
اضافهي ذي حق به متعلق حق نه اضافهي ملكي است و نه اضافهي ديگري كه قابل مبادله باشد ـ پس اصلاً حقوق قابل معاوضه نيست؛ چه رسد به اينكه بتواند به عنوان ثمن در بيع قرار بگيرد.
بله! به نحو ديگري ميتوان حقوق را مبادله كرد و آن اينكه إسقاط حق را معاوضه كرده و به عنوان ثمن قرار دهد؛ زيرا إسقاط حق غير از خود حق است و عمل ذي حق محسوب ميشود و از آنجا كه عمل حرّ ميتواند به عنوان ثمن قرار گيرد پس إسقاط حق ميتواند به عنوان ثمن واقع شود و از اين جهت مورد معاوضه قرار گيرد.(1)
و بالجملة نفس الإسقاط بما أنّه فعل و أثره بما أنّه اسم المصدر لا يقبل الدّخول في ملك الغير بحيث يتحقّق بالنّسبة إليه الخروج عن ملك المشتري إلى ملك البائع و يكون البائع مالكا لهذا العمل و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم لأنّ في باب الشّرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحقّ أو سقوطه و لا ملازمة بين قابليته للدّخول تحت الشرط و بين قابليّة وقوعه ثمنا لأنّ إسقاط الحقّ يصير بالشرط مملوكا للغير على صاحب الحقّ و لكنّه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكا و يحل محلّ المبيع في الملكيّة. (اميرخاني)
پس خلاصهي نظر سيّد خويي قدس سره - اين شد كه نفس حق نميتواند به عنوان ثمن قرار گيرد و حتّي قابل معاوضه و مبادله نيست؛ چون حق حكم است و اضافهي ملكيه يا اضافهاي كه قابل تبادل باشد نيست، پس نميتواند مورد معاوضه واقع شود؛ هر چند ذي حق ميتواند إسقاط حق را كه عمل حرّ بوده و ماليّت دارد به عنوان ثمن قرار داده و آن را معاوضه كند.
1) اما محقق ناييني قدس سره - ميفرمايد حقوق حتي به نحو اسقاط نيز نميتواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد؛ چون در بيع شرط است كه ثمن از ملك مشتري خارج و به ملك بايع درآيد، در حالي كه در اسقاط بايع نميتواند آن را مالك شود.
براي بررسي كلام اين دو محقّق بزرگوار ابتدا لازم است تحقيقي دربارهي حقيقت ملك، حق و حكم ارائه كنيم تا ببينيم آيا حقيقت حق همانطور كه سيّد خويي فرمودند حكم است يا اينكه همانگونه كه بعضي ادّعا كردهاند حقيقت حق با ملك تفاوت ندارد و حق مرتبهي ضعيف ملك است يا اينكه طبق نظر عدّهي قابل اعتنايي حق داراي حقيقتي متفاوت از ملك و حكم است؟
در قرآن كريم كلمهي ملك و مشتقات آن زياد استعمال شده است، مانند: (لِلَّهِ مُلْكُ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ)(1)، (لاَ أَمْلِكُ إِلاَّ نَفْسِي وَ أَخِي)(2)، (مَالِكِ يَوْمِ الدِّينِ)(3)و ... .
ملكيّت داراي سه مرتبه است:
المذهب الصحيح أن الممكن لا يستغنى عن العلة بعد الايجاد فهو من هذه الجهة نظير النور بالنسبة الى السراج اذا طفى انتفى النور و ليس نظير البناء و البانى و قد تفوه بعض المعتزلة بخلاف ذلك و قالوا لو جاز على الواجب العدم لما ضرّ عدمه وجود العالم يعنون انه لو لم يكن الواجب تعالى بعد ايجاد العالم بقى السماء و الارض و الحيوان و الانسان و النبات و ساير المتغيرات بحالة واحدة فلم يتفق موت و لا فساد و لا مرض و لا حياة جديدة و لا كون جديد و لا يشفى مريض و لا يولد أحد الى غير ذلك نعوذ باللّه من الجهل فتشبيه العالم بالبناء و اللّه تعالى بالبانى صحيح من جهة اصل الاحتياج لا من جهه استمراره و لا يجب من تشبيه شيء بشيء مشاركة المتشابهين فى جميع الصفات بل فى وجه الشبه فقط، و زيد كالاسد فى الشجاعة لا فى عدم النطق و اما تصور كيفية الارتباط بين الواجب و الممكن الّذي يقتضي عدم الممكن بفرض انتفاء ارتباطه فغير ممكن لنا، و قد تكرر فى كلام أمير المؤمنين عليه السلام - هذا المعنى حيث قال «داخل فى الاشياء لا بالممازجة و خارج عنها لا بالمباينة» و كل مثال نتمثل به غير كلامه مقرب من وجه و مبعد من وجه و قد يعبر عن الارتباط بالإضافة الاشراقية، و قد تحقق أن الوجود الحق واحد و ساير الكثرات موجودات غير مستقلة بأنفسها و ربط محض لا قيام لها بذاتها و كل من يعتقد انه تعالى خارج عن الاشياء بالمباينة بينونة عزلة يلزمه أن يعتقد عدم احتياج الممكن إليه تعالى فى استمرار الوجود فبينونته بينونة صفة لا بينونة عزلة. (شعراني)
مالكيّت انسان نسبت به تصورات و محتَوَيات ذهني خود نيز شبيه مالكيّت خداوند بر مخلوقات است ـ هر چند تفاوتهايي نيز دارند ـ از اين جهت كه تصورات و محتويات ذهني هر شخصي قائم به ذهن اوست و تا التفات دارد صور موجود است و به مجرد سلب التفات نابود ميشود. به همين خاطر اين نوع ملكيّت نيز از نوع ملكيّت حقيقي و بالإضافة الإشراقية(1)است.
تفاوت نوع دوم با نوع اوّل (ملكيّت اشراقيه) كه هر دو ملكيّت تكويني ميباشد آن است كه در اضافهي اشراقيه، مملوك عين ربط و تعلق به مالك است و اصل وجودش در اختيار مالك است به خلاف ملكيّت تكويني كه فقط مالك تكويناً ميتواند در آن تصرف كند ولي اصل وجود آن از مالك نيست.
1) اضافهي اشْراقِىّ: اضافهي مقولى نياز به دو طرف دارد بر خلاف اضافهي اشراقى كه يك طرفى است و مضافٌ اليه نفس اضافه است، چنانكه گويند علم خدا به اشياء به نحو اضافهي اشراقى است؛ يعنى علم او عين وجود اشياء است و از اضافهي علم او در عالم ابداع موجودات از كتم عدم به وجود آمدهاند و چنين نيست كه اشيائى باشند و ميان آنها و ذات حق اضافه و نسبت علمى حاصل شود مانند علم انسان به اشياء خارج از خود، بلكه علم او عين وجود اشياء است و از بسط علم و فيض حق، اشياء موجود شدهاند. (شرح منظومه، ص163)
اعتبار پديدار ميشود و حقيقتي وراء آن ندارد؛ چراكه رابطهي تكويني زيد نسبت به كتاب در عالم واقع و خارج با رابطهي عمرو و ديگران نسبت به آن كتاب تفاوتي ندارد، ولي من له الاعتبار بر اساس معيارهايي كه وجود دارد اعتبار ميكند كه آن كتاب، ملك زيد باشد و آثاري را بر آن مترتب ميكند.
پس ملكيت اعتباري مطابق آنچه معتبِر اعتبار كرده ـ از حيث مدّت و كيفيّت آن ـ در همان عالم اعتبار واقع ميشود و تابع آن اعتبار است. ممكن است مالكيتي كه براي زيد اعتبار كرده از وي سلب كند يا از اوّل ملكيت موقت اعتبار كند و هكذا.
ملكيّتي كه در باب فقه و حقوق مورد بحث قرار ميگيرد از قسم سوم يعني ملكيّت اعتباري است و جاي توهّم اينكه از قسم اوّل يا دوم باشد وجود ندارد، گرچه بعضي دچار اين اشتباه شدهاند كه در آينده دربارهي آن توضيح خواهيم داد، إن شاء الله.
(1) اين قدرت در درون بشر به وديعه نهاده شده كه بتواند با نگاه به طبيعت و تكوين، شبيه آن را اقتباس و نسخه برداري كند؛ مثلاً با نگاه به سنجاقك و چگونگي پروازش شبيه آن را به نام بالگرد (هلي كوپتر) ميسازد.
گاهي نسخهي اقتباس شده از طبيعت و تكوين به صورت ملموس و محسوس در خارج موجود ميشود ـ مانند مثالي كه ذكر شد ـ و گاهي صرف قرارداد است؛ يعني شيء حقيقي در خارج افزوده نميشود كه ملموس و محسوس باشد، ولي
1) مطالبي كه در اينجا ذكر ميشود برگرفته از مطالب محقق اصفهاني قدس سره - در رسالهي حق و حكم، حاشيه بر مكاسب و حاشيه بر كفايه و نيز مطالب شاگرد ايشان علامهي طباطبايي - رحمة الله عليه - در كتب مختلفشان ميباشد كه در كتاب فلسفهي اخلاق در بخش عقل عملي و عقل نظري نيز جمع آوري كردهام و به طور خلاصه در قالب اصطلاحات مناسب اينجا بيان ميكنم.
آثاري كه در تكوين بر اصل مترتب است بر آن نسخهي مقتبَس مترتب ميكند. به عنوان مثال ذهن با دقت در پيكرهي انسان كه در تكوين هر عضوي از بدن نقشي را ايفاء ميكند ـ مثلاً پا براي جابهجايي و انتقال، دست براي تصرفات و تقلّبات، سر براي راهنمايي و مديريت و ... ـ جامعهي بشري را به منزلهي يك پيكر فرض ميكند و به هر يك از اعضاء جامعه مانند اعضاء بدن نقشي را محول ميكند كه عدهاي مثلاً نقش پا، عدهاي نقش دست و بازو، بعضي هم نقش سر در بدن را ايفاء كنند؛ يعني مديريت و كنترل جامعه را برعهده گيرند و همانطور كه سر وضعيت بدن را تنظيم ميكند، نيازها را تشخيص و برآورده ميكند، فرمان به ساير اعضاء صادر ميكند و ساير اعضاء حالت فرمان پذيري از سر را دارند، براي كسي كه مديريت جامعه را به عهده ميگيرد چنين وظيفهاي را قرار داده و عنواني مناسب آن اعتبار ميكند؛ مثلاً ميگويد: «تَرَأسَ» و «صار رئيساً» در حالي كه در تكوين تفاوتي براي او نسبت به ديگران حاصل نشده است.
البته اعتباري كه عقلاء جعل ميكنند بيملاك نيست و بر اساس اغراض متفاوت است؛ مثلاً به خاطر نياز به فردي كه بتواند مانند سر در بدن جامعه را مديريت كند و مانع از مختل شدن امور شود عنوان رئيس را جعل ميكنند و از كسي كه اين عنوان را كسب ميكند توقع دارند اين نياز را برآورده كند.
گاهي ممكن است به خاطر خلاقيت و ابتكار ذهن، در اقتباسي كه از تكوين اخذ ميكند تصرف كرده و چه بسا چند صورت برگرفته از تكوين را با هم تلفيق كرده آن را در قالب يك صورت اعتبار كند، در طرف آثار نيز ممكن است تصرف كرده كم و زياد كند يا آثاري را به آن اضافه كند. به هر حال محدوديتي در اعتبار نيست، مهم غرضي است كه اعتبار به دنبال آن است.
مفهوم ملكيت به تلقي عموم يا اكثر فلاسفه، متكلمين و فقهاء از مفاهيم
اعتباري است كه مستقيماً و بدون واسطه از تكوين اقتباس شده است، گرچه ظاهر كلمات بعضي از فقهاء و حتي فلاسفه اين است كه مفهوم ملكيت حاكي از يك رابطهي حقيقي بين مالك و مملوك در خارج است و هويت و ماهيت حقيقي و خارجي دارد و به اصطلاح از مقولات است.
به همين جهت محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در ابتداي بحث حقيقت ملك، مطالب تفصيلي عميقي مطرح ميكنند تا اثبات كنند كه ملكيت از مقولات نيست؛ نه مقولهي جده است، نه مقولهي كيف و نه مقولهي اضافه، بلكه مفهومي اعتباري است.(1)
أمّا أنّ الملك المذكور ليس من المقولات العرضية رأسا و أصلا فلوجوه:
أحدها: أنّ المقولة ما يقال على شيء يصدق عليه في الخارج، فلا بد من أن يكون لها مطابق و صورة في الأعيان، كالسواد و البياض و ما شابههما من الاعراض، أو يكون من حيثيات ما له مطابق و من شؤونه الوجودية، فيكون وجودها بوجوده كمقولة الإضافة، حيث إنّها لمكان كون فعليتها بإضافتها و لحاظها بالقياس إلى الغير لا يعقل أن يكون لها وجود استقلالي، على تفصيل تعرضنا له في بعض تحريراتنا الأصولية. و من الواضح أنّه بعد وجود العقد مثلا لم يوجد ما له مطابق في الخارج، و لم يتحيّث ذات المالك و المملوك بحيثية وجودية، بل على حالهما قبل العقد، و صدق المقولة بلا وجود مطابق أو تحيثه بحيثية واقعية أمر غير معقول.
ثانيها: أنّ المقولات لمكان واقعيتها لا تختلف باختلاف الانظار، و لا تتفاوت بتفاوت الاعتبارات، فإنّ السقف الملحوظ إلى ما دونه فوق في جميع الانظار، و بالإضافة إلى السماء تحت بجميع الاعتبارات، مع أنّ المعاطاة مفيدة للملك عرفا، و غير مفيدة له شرعا، فالآخذ بالمعاطاة و المأخوذ بها مالك و مملوك في نظر العرف دون الشرع، مع أنّ الحيثية الخارجية العرضية لو كانت ذات واقعية كانت كالفوقية و التحتية اللتين لا تختلف فيهما الانظار.
و ثالثها: أنّ العرض كونه في نفسه كونه لموضوعه، لأنّ نحو وجوده ناعتي لغيره، فيحتاج إلى موضوع محقق في الواقع، مع أنّ الإجماع واقع على صحة تمليك الكلي الذمي في بيع السلف و نحوه، و المشهور على مالكية طبيعي الفقير للزكاة، و الحال أنّه لم يعتبر في موضوعه الوجود الخارجي أو لا وجود له أصلا، و لا يعقل أن تكون المالكية بلحاظ تشخّص الفقير عند أخذه للزكاة، أو المملوكية بلحاظ تشخص الكلي عند الوفاء، فإنّ المالكية و المملوكية متضائفان، و المتضايفان متكافئان في القوة و الفعلية، فالمالكية الفعلية تستدعي المملوكية الفعلية و بالعكس، و تقدير الوجود في الذمة يستدعي تقدير وجود الملكية لا الملكية التحقيقية.
1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص25:
ولي به نظر ما اعتباري بودن مفهوم ملكيت واضح است و با توضيحاتي كه داده شد شايسته نيست كسي احتمال دهد ملكيت مطرح در باب فقه و حقوق كه عقلاء و عرف آن را اعتبار ميكنند از باب مقولات عشر ارسطويي(1)
• رسائل ابن سينا، ص16:
كل لفظ مفرد يدل على شىء من الموجودات: فإمّا أن يدلّ على جوهر، و هو ما ليس وجوده فى موصوف به قائم بنفسه مثل إنسان و خشبة، و إما أن يدل على كمية: و هو ما، لذاته، يحتمل المساواة بالتطبيق أو التفاوت فيه، إما تطبيقا متصلا فى الوهم مثل الخط و السطح و العمق و الزمان، و إما منفصلا كالعدد؛ و إما على كيفية و هو كل هيئة غير الكمية مستقرّة لا نسبة فيها، مثل البياض و الصحّة و القوّة و الشكل؛ و إما على إضافة كالبنوّة و الأبوّة؛ و إما على أين كالكون فى السوق و البيت؛ و إما على متى كالكون فيما مضى أو فيما يستقبل أو فى زمان بعينه؛ و إما على الوضع ككلّ هيئة للكلّ من جهة أجزائه كالقعود و القيام و الركوع؛ و إما على الملك و الجدة كالتلبّس و التسلّح؛ و إما على أن يفعل شىء، مثل ما يقال: هو ذا يقطع، هو ذا يحرق؛ و إما على أن ينفعل شىء، كما يقال: هو ذا ينقطع، هو ذا يحترق. فهذه هى المقولات العشر.
• شرح حكمة الاشراق (الشهرزورى)، ص418:
اقول: قد عرّف الحركة في كتبه بعدة تعريفات، منها هذا التعريف المذكور فى الكتاب، و زاد في هذا التعريف فى «التلويحات» قيدا آخر، فقال: «الحركة هيئة غير قارّة بالضرورة و لا بدّ منه»؛ و شرح هذا التعريف: ان الموجودات الممكنة تنحصر في خمس مقولات: الجوهر، و الكم، و الكيف، و الاضافة، و الحركة على ما اقام البرهان عليه فى «التلويحات» و غيره فبقيد «الهيئة» يخرج الجوهر و بقوله «غير قارّة» المساوى لما ذكره فى «حكمة الاشراق» لا يتصور ثباتها يخرج ما هو ثابت من الكم و الكيف و الاضافة؛ و بقيد «الضرورة» يخرج الزمان، اذ ما ليس بقارّ و هو كل ما يكون اجزائه الفرضية غير مجتمعة في الاعيان ينقسم الى: غير قارّ الذات لذاته، و هو الذي يكون كذلك بالضرورة، و هي الحركة؛ و الى ما ليس بالذات كذلك، بل بالعرض، و هو الزمان الذي يمنع ثبات اجزائه الفرضية لا لذاته بل لمحله، و هو الحركة، فان الزمان مقدار الحركة؛ و زاد فى «المطارحات» قيدا آخر، فقال: «الحركة هيئة لا يتصور ثباتها الا بالتجدد». و معناه ان الهيئة الغير القارّة انما يتصور ثباتها و استمرارها بالتجدد الدائم، فان الحركة ليست من الموجودات التي لا تثبت و الا لانقطعت بالكلية، بل تثبت دائما بالتجدد، و هو قيد كثير الفائدة.
باشد و شايد1) ارسطو و عموم فلاسفه ي مشاء، ماهيات را به ده قسم تقسيم كردهاند كه به آن مقولات عشر گفته ميشود. ماهيات در يك تقسيم بندي به جوهر و عرض تقسيم ميشود. جوهر، آن ماهيتي است كه اگر موجود شود قائم به نفس است، ولي عرض قائم به نفس نيست و احتياج به موضوع دارد. أعراض به حسب استقراء نُه قسم است ـ البته شيخ اشراق فقط چهار مقوله [علاوه بر جوهر] قبول دارد و بعضي فقط دو مقوله ـ. كه هفت قسم از آن اعراض نسبيه است مثل (أين، متي، وضع، جده، اضافه، فعل و انفعال) و دو قسم آن (كم و كيف) مقولهي غير اضافي است. هر كدام از اين مقولات هم تقسيماتي دارد مانند كمّ متصل و كمّ منفصل ، كيف محسوس و كيف نامحسوس و ... .
علّت اينكه جناب محقق اصفهاني قدس سره - اينگونه مفصل و عميق وارد بحث شدهاند اين باشد كه چون از مقولهي جده به مقولهي ملك و مقولهي «له» نيز تعبير ميشود و براي آن به مالكيت انسان نسبت به قوا و اعضاء و جوارح مثال زدهاند، اينطور به ذهن متبادر ميشود كه ملكيت اعتباري نيز از مقولات است. ولي با توضيحاتي كه ذكر كرديم روشن شد كه ملكيت فقهي و حقوقي و عرفي ملكيت اعتباري است و تحت هيچ يك از مقولات متأصله نميگنجد.
ولي اين سؤال مطرح است كه ملكيت اعتباري كه بلاواسطه از تكوين اقتباس شده از چه حقيقتي نسخه برداري شده است از مفاهيم ماهوي يا مفاهيم انتزاعي؟ از ماهيت اقتباس شده يا غير ماهيت و اگر از ماهيت اقتباس شده جوهر است يا عرض و اگر عرض است تحت كدام يك از مقولات تسعهي عرضيه قرار دارد؟
در تعريف جده گفته شده(1)
[أبو عبيد عبد الواحد الجوزجاني] به نقل از استادش بو علي ميگويد: «فلما بلغتُ ثماني عشر سنة من عمري فرغت من هذه العلوم كلها، و كنت اذ ذاك للعلم أحفظ و لكنه اليوم معي أنضج و الا فالعلم واحد لم يتجدد لي شيء من بعد». در كتاب المباحثات آمده كه در جواب شاگردش بهمنيار كه مسألهاي را پرسيده بود گفت: «و أنا إلى هذه الغاية لم احصّلها، و ما عندي أن احصّل بعد هذا السنّ شيئا لم احصله قبل، فلا يجب إن تطلب من جهتي في هذا تحصيل، بل يجتهد فيه الشبّان الأذكياء الفارغو القلوب» (المباحثات، ص249).
به هر حال بوعلي سينا با اين عظمت علمي دربارهي مقولهي جده در كتب متعددش ميفرمايد من آن را نفهميدم، ولي صاحب شوارق ميفرمايد: خواجهي طوسي معناي جده را تحصيل كردهاند.
• شوارق الإلهام في شرح تجريد الكلام، ج2، ص493:
السابع: الملك و يقال له «الجدة» و «له» أيضا و يفسّر بانّه نسبة الجسم الى امر حاصر له او لبعضه منتقل بانتقاله كالتقمص و التختم. قال الشيخ: و امّا مقولة الجدة فلم يتفق لى الى هذه الغاية فهمها و لا اجد الامور التى تجعل كالانواع لها انواعا لها بل انّما يقال عليها باشتراك الاسم او تشابه و كما يقال الشيء من الشيء و الشيء فى الشيء و الشيء على الشيء و الشيء مع الشيء و لا اعلم سببا يوجب ان يكون مقولة الجدة جنسا لتلك الجزئيات لا يوجب مثله فى هذه المذكورة و يشبه ان يكون غيرى يعلم ذلك فليتامّل ذلك من كتبهم ثم قال ما حاصله انّه ان احتيل فى تواطؤ هذه المقولة و عنى بها نسبته الى ملاصق ينتقل بانتقال ما هو منسوب إليه كالتقمص و التسلح و التغلّ ففيه مجال و يزول التشكيك و يكون منه جزئىّ و منه كلّى و أيضا يكون منه ذاتىّ كحال الهرّة عند اهابها و منه عرض كحال الانسان عند قبضه لكن ليس هذا المعنى من القدر ما يعدّ فى عداد المقولات. و المصنف حصل معناه فقال و هو نسبة التملك و لعلّ المراد هنا هو التفسير الّذي ذكرنا و هو الاحتيال المذكور فى كلام الشيخ و فى نسخة شرح العلّامة قوله و لخفائها عبّر المتقدمون عنها بعبارات مختلفة كالجدة و الملك و له.
• مصارع المصارع (للخواجة نصير الدين الطوسي)، ص9:
سيرة الشيخ الرئيس أبو علي الحسين بن عبد اللّه بن حسن بن علي بن سينا: ولد في اليوم الثالث من شهر صفر الخير سنة 373 الهجرية.
مكانته في العلم أشهر من أن يحتاج الى تعريف، و مكارمه أبين من أن توصف. و رعاية للادب نقتصر على ما ذكره هو في ترجمة نفسه حسب ما رواه تلميذه الشهير أبو عبيد الجوزجاني و هو:
كان والدي من أهل بلخ، و انتقل منها الى بخارى في أيام الامير نوح بن منصور، و اشتغل بالتصرف و تولى العمل في أثناء أيامه بقرية من ضياع بخارى يقال لها «خرميثن»، و هي من أمهات القرى بتلك الناحية، و بقربها قرية يقال لها «أفشنة». فتزوج أبي منها بوالدتي و قطن بها، و ولدت أنا فيها، ثم ولد أخي ...
ثم ابتدأت بقراءة كتاب ايساغوجي على الناتلي، فلما ذكر لي حد الجنس: أنه المقول على كثيرين مختلفين بالنوع في جواب «ما هو؟». فأخذت في تحقيق هذا الحد بما لم يسمع بمثله و تعجب مني كل العجب و كان أي مسألة قالها تصورتها خيرا منه، و حذر والدي من شغلي بغير العلم، حتى قرأت ظواهر المنطق عليه، و أما دقائقه فلم يكن عنده منها خبر. ثم أخذت أقرأ الكتب على نفسي و أطالع الشروح حتى أحكمت علم المنطق. فأما كتاب أوقليدس فاني قرأت عليه من أوله خمسة أشكال أو ستة، ثم توليت حل بنفسي بقية الكتاب بأجمعه.
ثم انتقلت الى المجسطي، و لما فرغت من مقدماته و انتهيت الى الاشكال الهندسية قال لي الناتلي: تول قراءتها و حلها بنفسك ثم أعرضها علي لا بين لك صوابه من خطائه. و ما كان الرجل يقوم بالكتاب فحالمته، فكم من مشكل ما عرفه الا حين عرضته عليه و فهمته اياه. ثم فارقني الناتلي متوجها الى كركانج. و اشتغلت أنا بتحصيل الكتب من الفصوص و الشروع من الطبيعيات و الالهيات و صار أبواب العلم تنفتح علي.
ثم رغبت في علم الطب و قرأت الكتب المصنفة فيه. و علم الطب ليس هو من العلوم الصعبة، فلذلك برزت فيه أقل مدة حتى بدأ فضلاء الاطباء يقرأون علي علم الطب. و تعهدت المرضى فانفتح علي من أبواب المعالجات المقتبسة من التجربة ما لا يوصف. و أنا مع ذلك مشغول بالفقه و أناظر فيه، و أنا يومئذ من أبناء ست عشرة سنة.
ثم توفرت على العلم و القراءة سنة و نصفا، فأعدت قراءة المنطق و جميع أجزاء الفلسفة، و لم أنم في هذه المدة ليلة واحدة بطولها و لا اشتغلت بالنهار بغيره. و جمعت بين يدي ظهورا، فكل حجة كنت أنظر فيها أثبت (فيها) ما فيها من مقدمات قياسية و ترتيبها و ما عساها تنتج، و أراعي شروط مقدماتها حتى تتحقق لي تلك المسألة.
و الذي كنت أتحير فيه من المسائل و لا أظفر فيه بالحد الاوسط في القياس أتردد بسبب ذلك الى الجامع و أصلي و ابتهل الى مبدع الكل حتى يفتح لي المنغلق منه و يسهل المتعسر، و أرجع بالليل الى داري و أحضر السراج بين يدي و اشتغل بالقراءة و الكتابة. فمهما غلبني النوم أو شعرت بضعف عدلت الى شرب قدح من الشراب لكيما يعود الي قوتي ثم أرجع الى القراءة. و مهما أخذني نوم كنت أرى تلك المسائل بأعيانها في منامي، و اتضح لي كثير من المسائل في النوم، و لم أزل كذلك حتى استحكم معي جميع العلوم و وقفت عليها بحسب الامكان الانساني.
و كل ما علمته في ذلك الوقت فهو كما علمته الان لم أزل ازدد الى اليوم فيه شيئا. حتى أحكمت علم المنطق و الطبيعي و الرياضي. و انتهيت الى العلم الالهي و قرأت كتاب ما بعد الطبيعة فلم أفهم ما فيه و التبس علي غرض واضعه حتى أعدت قراءته أربعين مرة و صار لي محفوظا و أنا مع ذلك لا أفهمه و لا المقصود به.
و أيست من نفسي و قلت: هذا كتاب لا سبيل الى فهمه. فخصرت يوما وقت العصر في الوراقين فتقدم دلال بيده مجلد ينادي عليه، فعرضه علي فرددته رد متبرم معتقد أن لا فائدة في هذا العلم. فقال لى: اشتره فصاحبه محتاج الى ثمنه و هو رخيص و أبيعكه بثلاثة دراهم فاشتريته فاذا هو كتاب أبي نصر الفارابي في أغراض كتاب «ما بعد الطبيعة» و رجعت الى داري و أسرعت في قراءته فانفتح علي في الوقت أغراض ذلك الكتاب لانه كان قد صار لي محفوظا على ظهر القلب. و فرحت بذلك و تصدقت في اليوم الثاني بشيء كثير على الفقراء شكرا للّه تعالى.
و اتفق لسلطان الوقت ببخارى و هو نوح بن منصور مرض تحير الاطباء فيه، و قد كان اشتهر اسمي بينهم بالتوفر على العلم و القراءة، فأجروا ذكري بين يديه و سألوه احضاري، فحضرت و شاركتهم في مداواته و توسمت بخدمته و سألته يوما الاذن في الدخول الى دار كتبهم و مطالعتها و قراءة ما فيها. فأذن لي و أدخلت الى دار ذات بيوت كثيرة في كل بيت صناديق كتب منضدة بعضها على بعض، ففي بيت منها كتب العربية و الشعر، و في آخر الفقه، و كذلك في كل بيت علم مفرد. فطالعت فهرست كتب الاوائل و طلبت ما احتجت اليه و رأيت من الكتب ما لم يقع اسمه الى كثير من الناس و لم اكن رأيته قبل ذلك و لا رأيته أيضا من بعد. فقرأت تلك الكتب و ظفرت بفوائدها و عرفت مرتبة كل رجل في علمه.
فلما بلغت ثماني عشر سنة من عمري فرغت من هذه العلوم كلها، و كنت اذ ذاك للعلم أحفظ و لكنه اليوم معي أنضج و الا فالعلم واحد لم يتجدد لي شيء من بعد. و كان في جواري رجل يقال له ابو الحسن العروضي، فسألني أن أصنف له كتابا جامعا في هذا العلم، فصنفت له المجموع و سميته باسمه و أتيت فيه على سائر العلوم سوى العلم الرياضي، ولى اذ ذاك احدى و عشرون سنة.
و كان في جواري أيضا رجل يقال له أبو بكر البرقي خوارزمي المولد فقيه النفس متوجه في الفقه و التفسير و الزهد مائل الى هذه العلوم، فسألني شرح الكتب، فصنفت له كتاب الحاصل و المحصول في قريب من عشرين مجلدة، و صنفت له في الاخلاق كتابا سميته كتاب البر الاثم، و هذان الكتابان لا يوجدان الا عنده فانه لم يعر احدا ينسخ منهما ... . قال الشيخ ابو عبيد: فهذا ما حكاه لي الشيخ من لفظه.
: «الهيئة الحاصلة من إحاطة شيءٍ بشيءٍ بحيث ينتقل1) الشيخ الرئيس ابو علي سينا كه رئيس فلسفهي مشاء و بلكه رئيس فلاسفهي اسلامي است در جاهاي متعددي مانند نجاة و برهان منطق شفاء مينويسد: «لست أحصله» (النجاة من الغرق فى بحرّ الضلالات، ص157) يا «و اما مقولة الجدة فلم يتفق لي إلي هذه الغايه فهمها» (منطق شفاء، ص235) يعني تا اين زمان معناي جده را تحصيل نكرده و نفهميدهام! در حالي كه ايشان واقعاً انسان فوق العادهاي بوده است. در شانزده سالگي كتاب قانون را در طب نوشته كه چقدر مشتمل بر تتبعات و تجربيات ـ علاوه بر مسائل علمي و فكري ـ بوده كه تا حدود صد و پنجاه سال پيش، كتاب درسي دانشگاههاي غرب بوده است و در بيست و يك سالگي كتاب شفاء را نوشته كه افتخار فلاسفه آن است كه بتوانند آن را خوب تدريس كنند.
المحيط بانتقال المحاط سواء كانت الإحاطة تامة أو ناقصة»(1)
العرض الذي يعبّر عنه بـ (له) و قد يسمّى بـ (الجدة) و لما مثل هذا بـ (المنتقل) و (المتسلّح) و (المتطلّس) فلا يتحصّل له معنى سوى أنه نسبة الجسم إلى الجسم، المنطبق على جميع بسيطه أو على بعضه؛ إذا كان المنطبق ينتقل بانتقال المحاط به المنطبق عليه «له» يدلّ على المتنعّل و المتسلّح «له» تقال على أنحاء شتى: أحدها على طريق الملكة و الحال ... و الثاني على طريق الكمّ ... و الثالث على ما يشتمل على البدن ... و الرابع على نسبة الجزء إلى الكلّ ... و الخامس ... نسبة الشيء إلى الوعاء الذي هو فيه ... و السادس على طريق الملك.
• الجوهر النضيد، ص30:
الملك و الجدة و له و هو التملك للشيء و قيل كون الشيء مشمولا بما ينتقل بانتقاله كالتلبس و التختم أقول الملك أحد الأجناس العالية قال الشيخ أبو علي رحمه الله في الشفاء مقولة الملك لا أحققها و يشبه أن تكون عبارة عن كون الشيء مشمولا لغيره ينتقل بانتقاله كالتلبس و التختم.
أما المصنف رحمه الله فإنه جعلها عبارة عن نسبة التملك للشيء قال رحمه الله و باعتبار وقوع الاشتباه فيها وضع الأوائل لها الملك و الجدة و له ليوقف على معانيها و أشكل عليه بأن التملك من باب المضاف و للمانع أن يمنع من ذلك و إن كانت الإضافة عارضة له.
• شرح المصطلحات الفلسفية، ص73:
الجدة هي نسبة الجسم إلى الجسم المنطبق على بسيطه أو على جزء منه. (مفاتيح العلوم/ 145) هو عبارة عن كون الجوهر في محيط بكلّه أو بعضه، منتقل بنقله. (مجموعه مصنّفات شيخ إشراق 1/ 11) هو كون الجسم في محيط بكلّه أو ببعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط. (نفس المصدر 1/ 276) هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكلّه أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلّح و التّقمّص. (الحكمة المتعالية 1/ 223) هي نسبة التملّك. (الشّواهد الرّبوبيّة/ 23) هيئتى است كه حاصل مىشود از احاطه جسم بجسم ديگر كلّا يا بعضا بحيثيتي كه محيط منتقل شود بانتقال محاط مثل هيئتى كه حاصل مىشود از براى شخص از قبا پوشيدن. (لمعات إلهيّة/ 217) هيئة تحصل لأجل ما يحيط. نسبة الشّيء إلى ما يحيط به بحيث ينتقل بانتقاله. (شرح المنظومة/ 143 و 144)- الملك.
• الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج4، ص223:
و مما عد في المقولات الجدة و الملك و هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكله أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلح و التقمص و التعمم و التختم و التنعل و ينقسم إلى طبيعي كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه و غير طبيعي كالتسلح و التقمص و قد يعبر عن الملك بمقولة له.
• شرح المنظومة، ج2، ص491:
الجدة هيئة تحصل لأجل ما يحيط ـ فيكون إضافة الهيئة لأدنى ملابسة. و يمكن كون ما مصدرية- بالشيء جدة حال كون تلك الهيئة بنقله أي بنقل المحيط لنقله أي لنقل الشيء مقيدة كما يقال الجدة نسبة الشيء إلى ما يحيط به بحيث ينتقل بانتقاله.
مانند هيئتحاصله از
1) موسوعة مصطلحات علم المنطق عند العرب، ص788:
إحاطهي عِمامه نسبت به سر، كه عِمامه محيط بر سر است و سر محاط آن و با حركت سر، عِمامه نيز حركت ميكند.
إحاطه گاهي ممكن است إحاطهي كامل باشد؛ مانند إحاطهي كفن و جلباب و گاهي ممكن است ناقص باشد؛ مانند عمامه نسبت به سر و پيراهن نسبت به بدن.
مقولهي جده نميتواند منشأ اقتباس ملكيت اعتباري باشد؛ چراكه «انتقال محيط به انتقال محاط» از مقوّمات تعريف جده است و بايد در ملكيت اعتباري نيز كه از آن اقتباس شده اين معنا لحاظ شود، در حالي كه چنين نيست؛ زيرا اگر مالك را محيط و مملوك را محاط فرض كنيم، مالك با انتقال مملوك منتقل نميشود؛ نه حقيقتاً و نه اعتباراً. و اگر عكس آن، يعني مالك را محاط و مملوك را محيط فرض كنيم باز با انتقال مالك، مملوك منتقل نميشود، علاوه آنكه چنين فرضي مناسبت ندارد.(1)
و أمّا عدم كونه من المقولات الثلاث بالخصوص: فلأنّ الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم بكله أو ببعضه، كالتختم للإصبع بسبب إحاطة الخاتم، و كالتعمم للرأس بسبب إحاطة العمامة، و كالتقمّص للبدن بسبب إحاطة القميص، و انتفاء مثل هذه الهيئة الخارجية للملك بسبب إحاطة المالك، أو للمالك بسبب إحاطة الملك واضح جدا.
• همان، ص31:
ثم إنّ الملك الشرعي و العرفي حيث كان اعتباريا بالمعنى المذكور، فهل هو اعتبار للجدة، أو اعتبار للإضافة، أو اعتبار جدة ذات إضافة؟
الأوسط منها الأوسط، لأنّ الجدة ليست هيئة إحاطة جسم بجسم، حتى يقال إنّه اعتبر إحاطة المالك بالمال، فيكون المعتبر جدة بحسب المفهوم و المعنى، بل الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم به كالهيئة الحاصلة للرأس من إحاطة العمامة بالرأس، لا نفس إحاطة العمامة بالرأس، و لا محاطية الرأس للعمامة، و إن كان عنوان المحيط و المحاط لازما لمورد الجدة و لمورد الأين و متى.
1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص29:
بعضي گفتهاند: ملك از مقولهي كيف نفساني اقتباس شده است؛ زيرا ملك همان سلطنت است و سلطنت يعني قدرت بر تقليب و تصرف در شيء و از آنجا كه قدرت از مقولهي كيف نفساني است، پس ملك مقتبس از مقولهي كيف نفساني است.
ملكيت، مناسبت چنداني با قدرت كه كيف نفساني است ندارد؛ چراكه قدرت بر افعال تعلق ميگيرد؛ نه أعيان ـ مانند قدرت بر بلند كردن شيء، قدرت بر جابهجا كردن شيء، قدرت بر ايجاد و اعدام شيء و ... كه متعلق آن فعل ميباشد؛ نه خود عين ـ بر خلاف ملك كه عمدتاً به اعيان تعلق ميگيرد و آن عين، مملوك مالك است.(1)
و أمّا مقولة الكيف فهي في غاية السخافة، لما عرفت من أنّ القدرة لا تتعلق بالافعال، و الملكية متعلقة ابتداء بالعين، فكيف تكون متعلقة للقدرة النفسانية و للقوة الجسدانية حتى تكون عبارة عن الملكية، هذا كله في عدم كون الملك الشرعي و العرفي من المقولات العرضية عموما و خصوصا.
علاوه آنكه در ملكيت رابطهي عميقتري بيش از صرف قدرت بر تصرف و تقليب، بين مالك و مملوك ايجاد ميشود كه توضيح آن خواهد آمد، لذا ملك نميتواند فقط مقتبس از قدرت ـ كه از مقولهي كيف نفساني است ـ باشد.
1) همان:
احتمال سوم كه محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - به آن تمايل پيدا كرده آن است كه ملك مقتبس از مقولهي اضافه است.
تعريف مقولهي اضافه اينچنين است: «الهيئة الحاصلة من نسبة الشيء إلي شيء من حيث أنه منسوب إلي ذلك الشيء»(1)
المضاف و هو ما يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك كالأبوة و البنوة و قد يعرض للمقولات جميعا أقول المضاف من الأجناس العالية و فيه مباحث أحدها في رسمه و هو الذي يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك و تحقيق هذا الرسم أن من الماهيات ما يستقل بالمعقولية من غير حاجة إلى غيره يقاس إليه و منه ما لا يعقل إلا بالقياس إلى غيره.
و الثاني هو المضاف و هو قسمان حقيقي و مشهوري و ذلك لأنه إذا عقل بالقياس إلى غيره فإما أن يكون له وجود خاص سوى ذلك و هو المضاف المشهوري كالأب و الابن فإن للأب وجودا مغاير المعقولية بالقياس إلى غيره و إما أن لا يكون له وجود سوى معقوليته بالقياس إلى غيره و هو المضاف الحقيقي كالأبوة و البنوة و هو المراد هاهنا.
و ثانيها اختلف الناس في وجود الإضافة فأثبته جماعة لأن فوقية السماء ليس أمرا تقديريا لا غير بل هو أمر متحقق ثابت خارج الذهن و هو غير السماء و غير العدم الصرف فهو ثابت.
و أنكره جماعة و استدلوا بأن الإضافة لو كانت موجودة و هي عرض لافتقرت إلى المحل و يكون حلولها في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل. أجاب الشيخ عنه بأن من المضاف ما هو مضاف بذاته و منه ما هو مضاف باعتبار غيره و هذا الأخير يرجع إلى الأول و ينقطع التسلسل و ذلك لأن الأبوة مثلا مضافة لذاتها إلى الابن و حلولها مضاف لذاته إلى المحل فانقطع التسلسل.
هذا خلاصة ما ذكره الشيخ و هو غير واف بالمطلوب لأن السائل لم يلزم التسلسل باعتبار أن المضاف دائما إنما يكون مضافا بإضافة مغايرة له و إنما ألزم التسلسل من حيث إن الإضافة إذا كانت موجودة كانت عرضا فتكون حالة في محله و تكون هناك إضافتان إحداهما الأبوة و ثانيهما الحلول و كل واحد منهما مضاف لذاته إلى غيره لكن الحلول من حيث إنه عرض موجود يفتقر إلى محل فيكون حلوله في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل و كلام الشيخ يصلح جوابا على تقدير إيراد السؤال على الوجه الأول إما على هذا الوجه فلا.
و ثالثها اعلم أن الإضافة قد تعرض لجميع المقولات أما الجوهر فكالأب و الابن مثلا و أما الكم فكالأعظم و الأصغر و أما الكيف فكالأسخن و الأبرد و أما المضاف فكالأبعد و الأقرب و أما الأين فكالأعلى و الأسفل و أما المتى فكالأقدم و الأحدث و أما الوضع فكالأنصب و أما الملك فكالأكسى و أما الفعل فكالأقطع و أما الانفعال فكالأشد تسخنا.
• شرح المصطلحات الفلسفية، ص22:
الإضافة نسبة شيئين كلّ واحد منهما ثباته بثبات صاحبه (رسائل الكنديّ الفلسفيّة/ 167). أعلى جنس يعمّ جميع الأنواع الّتي تعرّفنا في مشار مشار اليه أنّه مضاف، يسمّى الإضافة (الحروف/ 72). هي نسبة الشّيئين يقاس أحدهما إلى الآخر (مفاتيح العلوم/ 144). ماهيّة تعقل بالقياس إلى غيرها، و لا يصحّ في مثل هذه الماهيّة إلّا أن توجد مع غيرها (التّعليقات/ 94). هي حالة للشّيء يكون كونه بسببه، و به يعلم أنّ آخر مقابله (نفس المصدر/ 1.74) هي حالة للجوهر تعرض بسبب كون غيره في مقابلته، كالأبوّة و البنوّة (مقاصد الفلاسفة/ 98). كلّ موجود في الموضوع إمّا ان يتصوّر ثباته [أو لا ...] و ما يتصوّر ثباته فإمّا ان تعقل ماهيّته دون القياس إلى غيرها، أو لا تعقل إلّا بالقياس إلى غيرها. و هذه هي الإضافة. (مجموعه مصنّفات شيخ إشراق 1/ 7) هي حالة نسبة متكرّرة. (شرح الهداية الأثيريّة/ 271) هي النّسبة الّتي تعرض للشّيء بالقياس إلى نسبة اخرى. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 161، شرح حكمة العين/ 263) عرض يا تصوّر كنند ثبات او را لذاته، يا تصوّر نكنند ثبات او را لذاته اگر تصوّر ثبات او لذاته كنند يا تعقّل او كنند دون النّسبة الى غيره يا تعقّل او نكنند دون النّسبة ... و آنچه تعقّل او نتوان كرد دون النسبة الى غيره اضافه است (درّة التّاج 3/ 51). هي النّسبة العارضة للشّيء بالقياس إلى نسبة أخرى (مطالع الأنظار/ 71 و 72). هي النّسبة المتكرّرة أي نسبة تعقّل بالقياس إلى نسبة أخرى معقولة أيضا بالقياس إلى الأولى، كالابوّة. (شرح المواقف/ 194) الإضافة الحقيقيّة هي تكون إضافة السّطح الّذي هو العارض إلى الجسم الّذي هو المعروض. (حاشية المحاكمات/ 131) الماهيّة إن تصوّر ثباتها فإمّا أن لا يعقل دون القياس إلى غيرها فهي الإضافة. (الحكمة المتعالية 1/ 5) هي نسبة متكرّرة من الجانبين معا، و يجب فيهما التّكافؤ في العدد. و هي عارضة لجميع الموجودات سيّما ما هو مبدأ الكلّ. (الشّواهد الرّبوبيّة/ 23) عرضى است كه تعقّل آن، بسته به تعقّل ديگرى باشد به حيثيّتى كه تعقّل ديگرى نيز بسته به تعقّل آن باشد مثل أبوّت و بنوّت و أخوّت.(لمعات إلهيّة/ 217)- المقولات، المعيّة، النّسبة، النّسبة المتكرّرة.
• المعجم الفلسفى، ج1، ص101:
الاضافة في الفرنسية/Relation في الانكليزية/Relation في اللاتينية/Relatio
الإضافة، في اللغة، نسبة الشيء الى الشيء مطلقا، و في الاصطلاح، نسبة اسم الى اسم، جر ذلك الثاني بالأول نيابة عن حرف الجر أو مشاكله. و قيل: الاضافة ضمّ شيء الى شيء، و منه الاضافة في اصطلاح النحاة، لأن الأول منضم الى الثاني، ليكتسب منه التعريف و التخصيص.
و للاضافة عند الفلاسفة عدة معان:
1- الاضافة هي المقولة الرابعة من مقولات أرسطو، و هي جمع تصورين أو أكثر في فعل ذهني واحد، كالهوية، و المعية، و التعاقب، و المطابقة، و السببية، و الأبوة، و البنوة، و غيرها. و الاضافة تلحق جميع المقولات، و ذلك انها تعرض للجوهر، كالأبوة و البنوة، أو تعرض للكم، كالضعف و النصف و القليل و الكثير، أو تعرض للكيف، كالشبيه و العالم و المعلوم، أو تعرض للأين، كالمتمكن و المكان، أو تعرض للزمان، كالمتقدم و المتأخر، أو تعرض للوضع، كاليمين و اليسار، أو توجد في الفعل و الانفعال. قال ابن رشد: «و الفرق بين هذه الخمس- الكلام على المقولات- التي تتقوم بالنسبة، و بين الإضافة التي أيضا وجودها في النسبة، ان النسبة المأخوذة في الاضافة هي نسبة بين شيئين، تقال ماهية كل واحد منهما بالقياس الى الثاني، مثل الأبوة و البنوة. و أما النسبة المأخوذة في الأين و متى و سائر تلك المقولات فانما يقال ماهية أحدهما الى الثاني فقط.
و مثال ذلك: ان الأين، كما قيل، هو نسبة الجسم الى المكان، فالمكان مأخوذ في حده الجسم ضرورة، و ليس من ضرورة حد الجسم أن يوجد في حده المكان، و لا هو من المضاف، فان أخذ من حيث هو متمكن لحقته الاضافة، و صارت هذه المقولة بجهة ما داخلة تحت مقولة الاضافة. و كذلك سائر مقولات النسب ... و قد تلحق الاضافة سائر لواحق المقولات مثل التقابل، و التضاد، و العدم، و الملكة. و هي بالجملة قد تكون من المعقولات الأول، و من المعقولات الثواني كالإضافة التي بين الجنس و النوع». (ابن رشد، كتاب ما بعد الطبيعة، ص: 8- 9).
2- و الاضافة هي إحدى مقولات (كانت) التي تتضمن نسبة العرض الى الجوهر، و نسبة العلة الى المعلول، و نسبة الاشتراك (أي التأثير المتبادل بين الفاعل و المنفعل). و تنقسم الأحكام عند (كانت)، من حيث الإضافة، الى ثلاثة أقسام: 1) الحملية المطلقة (Categoriques) و هي التي لا يتقيد الاسناد فيها بشرط أو فرض، 2) الشرطية المتصلة (Hypothetiques) كقولك: ان كان الجوّ معتدلا، خرجت من البيت، 3) الشرطية المنفصلة (Disjonctifs) كقولك: اما أن يأتي، و اما ان لا يأتي.
3- و الاضافة هي نسبة بين شيئين تصور احدهما يمنع التصديق بالآخر، و لكنه لا يمنع التفكير فيه، و ذلك لأنهما يتضمنان تصور شيء ثالث يربط بينهما. قال (هاملن) Hamelin : كلّ إثبات لشيء يمنع إثبات عكسه، و كل تصديق برأي يمنع التصديق بضده، و لا معنى للرأيين المتضادين إلا اذا حال أحدهما دون الأخذ الآخر. و هذا المبدأ الأول يتمّم بآخر ليس أقل منه ضرورة، و هو أنه لما كان لا معنى لأحد المتضادين إلا بالنسبة الى الآخر وجب أن يكون المتضادان متصورين معا، لأنهما جز آن من كلّ واحد. و لذلك يجب أن نضيف الى المرحلتين اللتين وجدناهما في التصور الذهني مرحلة ثالثة، و هي مرحلة التأليف، فالرأي، و ضده، و التأليف بينهما قانون عام، و هو في مراحله الثلاث أبسط قانون للأشياء، و نحن نطلق عليه اسم الاضافة».
4- الإضافة هي علاقة بين شيئين من شأن أحدهما أن يتبدل بتبدل الثاني، كتبدل التابع الرياضي بتبدل المتغير، أو كتبدل كمية محصول الأرض بتبدل كلف الشمس (جيفولس)Jevons . و تسمى الاضافة في هذه الحالة علاقة، و تطلق على كل قانون يعبر عن رابطة بين شيئين، أو عدة أشياء متغيرة، كما في قول كورنو: «يجب معارضة مسلمات الملاحظة بالاضافات- أي بالعلاقات- التي عرضتها النظرية».
و تقسم الاضافة الى ما يختلف فيه اسم المتضايفين، كالأب و الابن، و الى ما يتوافق فيهما الاسم، كالأخ مع الأخ، و الى ما يختلف فيه بناء الاسم مع اتحاد ما منه الاشتقاق، كالعالم و المعلوم، و الحاس و المحسوس.
و امارة اللفظ الدالة على الإضافة هي التكافؤ من الجانبين، فان الأب أب للابن، و الابن ابن للأب. و من شرائط هذا التكافؤ أن يراعى فيه اتحاد جهة الاضافة حتى يؤخذ كله بالفعل او كله بالقوة. و من خواص الإضافة انه اذا عرف أحد المضافين محصلا به عرف الآخر أيضا كذلك، فيكون وجود أحدهما مع وجود الآخر لا قبله و لا بعده. (ر: الغزالي، معيار العلم، ص205).
مثل أبوّت، بنوّت، فوقيّت، تحتيّت و1) الجوهر النضيد، ص28:
... كه دو نسبت دارد؛ يعني نسبت، متكرره است؛ مثلاً در ابوت، أب نسبتي به ابن دارد از اين حيث كه ابن نيز منسوب به اوست؛ يعني در همان زماني كه نسبت اب را به ابن در نظر ميگيريم توجه داريم كه ابن نيز منسوب به أب است و از همان نظر أب را به ابن نسبت ميدهيم. به خلاف مقولات ديگر كه در آن نسبت يك طرفه است، مثلاً «أين» نسبت فرد است به مكان بدون ملاحظهي نسبت مكان به فرد و نيز «متي» نسبت فرد است به زمان و ... .
محقق اصفهاني قدس سره - ميفرمايد(1)
بل التحقيق: أنّ اعتبار احتواء المالك بالمملوك و كون المملوك محويا، أو إحاطة المالك بالمملوك و كون المملوك محاطا، من اعتبار مقولة الإضافة، و لذا قال بعض الأكابر: في شرح الهداية الأثيرية بعد شرح حقيقة الجدة (و قد يعبر عن الملك بمقولة «له» و هو اختصاص شيء بشيء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه، فمنه طبيعي ككون القوى للنفس، و كذلك كون العالم للباري جلّ ذكره، و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد و في الحقيقة الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح.) و قال بعده في كتاب آخر: (فإنّه من مقولة المضاف لا غير) انتهى.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص17:
أنّ الملكية الشرعية و العرفية- كما حققناه في الأصول خصوصا في مبحث الأحكام الوضعية- ليست من المقولات الواقعية- لا بمعنى الموجود بوجود ما بحذائه، و لا بمعنى الموجود بوجود منشأ انتزاعه- فهي ليست من الاعراض المقولية حتى مقولة الإضافة- و إن كان مفهوم المالكية و المملوكية من الإضافات العنوانية- لما ذكرنا من البراهين القطعية على خروجها من حدود المقولات.
و إنّما هي اعتبارية لا بمعنى المجامع للمقولية، كمقولة الإضافة التي تكون مقوليتها باعتبار منشأ انتزاعها، و اعتباريتها بملاحظة فعليتها المتقوّمة بلحاظ شيء بالقياس إلى شيء آخر على ما حقق في محله.
بل بمعنى أنّ الملكية لها نحوان من الوجود، بأحد نحويه يكون مقولة، و بالآخر موجودا بالاعتبار، فالاعتبار الواجدية هي الملكية الاعتبارية، و إن كان نفس الواجدية الحقيقية من مقولة الجدة أو الإضافة، و هذا النحو من الوجود لا اختصاص له بمقولة الإضافة، بل يصح اعتباره في كل معنى مقولي- كاعتبار الشجاع أسدا، و اعتبار علم زيد فوق علم عمرو، و اعتبار القلب أبيض إلى غير ذلك- على ما أوضحنا القول فيه في محله فليراجع.
• نهاية الدراية (ط- القديمة)، ج3، ص144:
ثمّ إن اعتبار الملك- شرعاً أو عرفا- هل هو اعتبار الملك بمعنى الجدة؟ أو اعتبار بمعنى الإضافة؟
و الصحيح هو الثاني، لأن مقولة الجدة ليست نفس الإحاطة، و هو المبدأ للمحيط و المحاط، حتّى يتوهم أنّ اعتبار الملك هو اعتبار المبدأ المستلزم لانتزاع عنواني المالك و المملوك بقيام المبدأ الاعتباري بذات المالك و المملوك. بل الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم آخر به، بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط، و لذا يعبر عنها بالتختم و التعمم و التقمص.
و من الواضح أنّ المحيط في الملك الشرعي هو المالك و لا ينتقل بانتقال المحاط، بل المحاط هنا ينتقل بانتقال المحيط، فليس اعتبار الملك شرعاً أو عرفاً، إلّا اعتبار المالكية و المملوكية.
و لذا قال بعض الأكابر [و هو صدر المتألهين] بعد بيان الجدة: و قد يعبر عن الملك بمقولة «له» و هو اختصاص شيء بشيء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه، فمنه طبيعي ككون القوى للنفس و كذلك كون العالم للباري جل ذكره. و منه اعتباري خارجي ككون الفرس لزيد، و في الحقيقة، الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح. و قال بعده في موضع آخر: فانه من مقولة المضاف لا غير إلخ.
و غرضه ان المعنى معنى مقولي إضافي، لا أنه مقول حقيقة، كيف و مطابق الملك في الباري تعالى من جملة الأمثلة و لا يعقل اندراجه تحت مقولة فضلًا عن مقولة المضاف التي هي من أضعف الأعراض. و غرضه من الاعتبار الخارجي في قبال الاعتبار الذهني، و قد مر مراراً شرح حقيقتها فراجع.
: ملك اعتباري مقتبس از مقولهي اضافه است؛ چون1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم ، ص31:
ملك به معناي «احتواء شيء علي شيء»(1)
و هل الملك مفهوما هو الاحتواء أو الإحاطة أو السلطنة أو الوجدان؟ الظاهر أنّه ليس بمعنى السلطنة، فإنّها مفهوما تتعدى إلى متعلقها بحرف الاستعلاء، و الملك يتعدى بنفسه، كما أنّ الإحاطة تتعدى تارة بالباء، و أخرى بحرف الاستعلاء، و المظنون أنّه يساوق الاحتواء و الوجدان تقريبا.
يا «احاطة شيء بشيءٍ» است و همانطور كه1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص32:
احاطه و احتواء امري اضافي است ملك هم امري اضافي است و از آنجا كه قيد «انتقال محيط به انتقال محاط» در آن اخذ نشده پس از مقولهي جده نميباشد، كما اينكه ملاصدرا - رحمة الله عليه - (1)
و مما عد في المقولات الجدة و الملك و هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكله أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلح و التقمص و التعمم و التختم و التنعل- و ينقسم إلى طبيعي كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه و غير طبيعي كالتسلح و التقمص- و قد يعبر عن الملك بمقولة له فمنه طبيعي ككون القوى للنفس و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد ففي الحقيقة الملك يخالف هذا الاصطلاح فإن هذا من مقولة المضاف لا غير.
• شرح الهداية الاثيرية، ص305:
و أما الملك و يسمى الجدة أيضا، فهو حالة تحصل للشيء بسبب ما يحيط به إحاطة تامة أو ناقصة طبيعية، كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه، أو غير طبيعية و بقوله و ينتقل بانتقاله يخرج مقولة الأين ككون الإنسان يعني به الحالة الحاصلة له لأجل كونه متعمما و متقمصا و قد يعبّر عن الملك بمقولة له و هو اختصاص شيء بشيء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه. فمنه طبيعي ككون القوى للنفس، و كذلك كون العالم للباري جلّ ذكره. و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد، و في الحقيقة الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح.
نيز ملك را از مقولهي اضافه ميداند؛ نه از مقولهي جده.پس حق آن است كه ملك مقتبس از مقولهي اضافه است، به اين معنا كه «لو وجد في الخارج حقيقة لكان من مقولة الاضافة» و لكن چون اعتبار است نه ما بإزاء در خارج دارد و نه منشاء انتزاع. (2)
بل التحقيق الحقيق بالتصديق في جميع الوضعيات العرفية أو الشرعية: أنّها موجودة بوجودها الاعتباري، لا بوجودها الحقيقي، بمعنى أنّ المعنى سنخ معنى بحيث لو وجد خارجا بوجوده الخارجي لكان إمّا جوهرا بالحمل الشائع، أو كيفا كذلك، أو إضافة أو جدة بالحمل الشائع، لكنه لم يوجد بهذا النحو من الوجود، بل أوجده من له الاعتبار بوجوده الاعتباري، مثلا الأسد بمعنى الحيوان المفترس معنى لو وجد بوجوده الحقيقي لكان فردا من نوع الجوهر، لكنه قد اعتبر زيد أسدا، فزيد أسد بالاعتبار، حيث اعتبره المعتبر أسدا، و الفوقية معنى لو وجد في الخارج حقيقة لكان من مقولة الإضافة، لكن قد اعتبر علم زيد فوق علم عمرو، قال تعالى: (وَ فَوْقَ كُلِّ ذِي عِلْمٍ عَلِيمٌ) و البياض و السواد لو وجدا في الخارج لكانا فردين من مقولة الكيف المبصر، لكنهما ربّما يوجدان بوجودهما الاعتباري، فيقال «قلب زيد أبيض» و «قلب عمرو أسود».
فكذا الملك معنى لو وجد في الخارج لكان جدة أو إضافة مثلا، لكنه لم يوجد بذلك النحو من الوجود، بل وجد بنحو آخر عند اعتبار المتعاملين مالكا شرعا أو عرفا، و العين مملوكة شرعا أو عرفا، و هذا نحو آخر من الوجود سار و جار في كل موجود بلحاظ جهة داعية إلى الاعتبار به يكون موضوعا للاحكام و الآثار شرعا و عرفا، فالعين الخارجية ربّما تكون جدته الخارجية الحقيقية لزيد وجدته الاعتبارية لعمرو مثلا.
براي دريافت حقيقت ملك اعتباري لازم است به ارتكازات عرفيه رجوع شود. به نظر ميرسد بار معنايي ملك نزد عرف بيش از معنايي است كه محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در تعريف ملك فرمود كه «احتواء الشيء علي شيء» و اينطور نيست كه صرفاً مانند احتواء الكوز علي الماء و احتواء الصُندوق علي النقد باشد و فقط هيئتي نيست كه از نسبت مالك به مملوك از اين حيث كه مملوك هم منسوب به مالك است حاصل شده باشد، بلكه نسبت ملكيت اعتباري مالك به مملوك نظير ملك تكويني انسان به قوا و اعضاء و جوارح خود ميباشد؛ يعني همانطور كه انسان مالك دست، پا و ساير اعضاء و قواي باطني خود بوده و بر آن سيطره داشته و امتداد وجودي او محسوب ميشود به گونهاي كه «يتقلّب فيه كيف يشاء» در ملكيت اعتباري نيز چنين آثاري اعتبار شده است؛ يعني ملك يك نوع وابستگي وجودي به مالك داشته و قدرت بر تقليب و تقلّب آن دارد؛ نه اينكه صرف احتواء و احاطه باشد.(1)
ان الملك يقع بالاشتراك على ثلاثة معان أحدها مقولة برأسها و هي الهيئة الحاصلة من إحاطة شيء بشيء بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط و الثاني و الثالث الاختصاص الخاصّ المشترك بين الاختصاص الحقيقي كملك الباري تعالى للعالم و سببه الاستناد الوجوديّ من المملوك إلى المالك و هو الإضافة الإشراقية و بين الاختصاص الاعتباري و سببه اما امر اختياري كالتصرف و الاستعمال أو سبب غير اختياري كالإرث و نحوه و هذا القسم هو محل الكلام و هو خارج محمول من مقولة الإضافة لا محمول بالضميمة من مقولة الملك و الجدة.
أقول و فيه أولا ان ما وقع في الوهم و سلم في الدفع ان مقولة الجدة محمولة بالضميمة من واضح الخطاء و انما هي مقولة نسبية من قبيل الخارج المحمول و ليرجع فيه إلى محله.
و ثانيا ان عد التصرف و الاستعمال من أسباب الملك يناقض ما صرح به سابقا ان التصرفات من آثار الملك المترتبة عليه المتأخرة عنه.
و ثالثا ان عد الملك الاعتباري من مقولة الإضافة غير مستقيم إذ لا يجوز ان يكون الملك من مقولة الإضافة لا حقيقة و لا اعتبارا اما حقيقة فلان الإضافة الحقيقية من المقولات الخارجية التي لها وجود خارجي لا يختلف و لا يتخلف باختلاف الأنظار و من الواضح ان الملك الّذي هو اعتبار عقلائي يختلف باختلاف الأنظار و يتخلف فربما يصدق حده على مورد و لا يصدق اسمه و ربما يصدق اسمه و لا يصدق حده و هو ظاهر.
و اما اعتبارا فلان جعل شيء شيئا اعتبارا مستلزم لصدق حده عليه دعوى و لا يصدق على الملك حد الإضافة و هو نسبة حاصلة بين ماهيتين بحيث لا تعقل إحداهما الا مع تعقل الأخرى فهي نسبة متكررة و من المعلوم ان لا نسبة متكررة بين الإنسان و بين ما يملكه و ان كانت بينهما نسبة ما فما كل نسبة بإضافة.
و اما تكرار النسبة بين المالكية و المملوكية فهي إضافة جعلية حاصلة بأحد النسبة المتوسطة بين المنسوب و المنسوب إليه مع كل واحد من الطرفين فتتكرر ح النسبة و يصدق عليه بهذا الأخذ حد الإضافة كأخذ النسبة الواحدة المتوسطة بين الضارب و المضروب و الناصر و المنصور مع الطرفين فيتحقق بذلك الضاربية و المضروبية و الناصرية و المنصورية و هي نسبة الإضافة المقولية و اما نفس النسبة بين زيد الضارب و عمر و المضروب مثلا فغير متكررة و ليست من الإضافة المقولية في شيء.
و الشاهد على انها جعلية غير حقيقية ارتفاعها بارتفاع الجعل المذكور و عروضها لنفس الإضافة و تسلسلها بتسلسل الأخذ و الاعتبار و انقطاع السلسلة بانقطاع اعتبار العقل كفوق و تحت و فوقية الفوق و تحتية التحت و فوقية فوقية الفوق و تحتية تحتية التحت و هلم جرا.
فقد تحصل ان الملك غير داخلة تحت مقولة الإضافة لا حقيقة و لا اعتبارا و كذا تحت مقولة الجدة لا حقيقة و لا اعتبارا لعدم صدق حدها عليه لا حقيقة و لا دعوى و قد عرفت مضافا إلى ذلك فيما تقدم ان شيئا من الاعتباريات غير مأخوذ من شيء من المقولات أصلا بل من أوصاف وجودية و روابط خارجية تترتب عليها آثار خاصة مطلوبة هذا بالنسبة إلى الكل.
و اما الملك خاصة فهو اعتبار الملك الحقيقي الّذي هو قيام وجود شيء بشيء بحيث يكون كل ما للقائم فهو للمقوم و يلزمه إمكان تصرف المالك في المملوك ذاتا و آثارا بحسب سراية اعتبار الملك إلى المملوك و الدليل على ذلك صدق حده عليه و كون الآثار المترتبة على الاعتباري دعوى هي التي للحقيقي فما لملك العقلائي الاعتباري اعتبار للملك العقلي الحقيقي.
1) حاشية الكفاية (للعلامة الطباطبايي)، ج2، ص250:
بنابراين اگر ملك را طبق اصطلاحات و معيارهاي فلسفهي مشاء تعريف كنيم ميگوييم: ملك مفهومي است كه مقتبس از دو مقولهي اضافه و كيف نفساني (قدرت) ميباشد كه از حيث مقولهي اضافه، مالك احتواء و احاطه بر مملوك دارد و از حيث مقولهي كيف نفساني، قدرت بر تقليب و تصرف در مملوك دارد.(1)
• رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص32:
و أمّا عدم كونه جدة ذات إضافة، بتوهم عروض الإضافة لجميع المقولات، فلأنّ عروض الإضافة للجدة معنى، و عروض الإضافة على مورد الجدة معنى آخر، مثلا في مقولة الأين عنوان المحيط و المحاط المتضايفين موجود، لكنهما منتزعان من الجسم و المكان، لا من مقولة الأين و هو الكون في المكان، بل الإضافة العارضة لمقولة الأين كالعالي و السافل، فكذا عروض الإضافة للجدة كالأكسى، فإنّه لو لوحظت الجدة في التقمّص- من حيث زيادتها على الجدة في التعمم- كان التقمّص أكسى من التعمم، و تمام الكلام في محله.
• نهاية الدراية (ط- القديمة)، ج3، ص142:
و التحقيق: أن الملك من المفاهيم العامة، و هو بنفسه لا يقتضي أن يكون مطابقه امراً مقولياً، و لا جدة، و لا إضافة و إنما يدخل تحت المقولة إذا كان صادقاً في الخارج على ما يقتضيه طبع تلك المقولة. كما أنّ المفاهيم الإضافية من العالميّة و المعلوميّة، و المحبّة و المحبوبيّة و المحيطيّة و المحاطيّة كذلك. و لذا يصدق العالميّة و المعلوميّة، و المحبيّة و المحبوبيّة عليه تعالى مع انه تعالى لا يندرج تحت المقولات، لوجوب وجوده تعالى.
فالمفهوم إضافة عنوانية، و المطابق تارة وجود واجبي، و أخرى وجود مطلق غير محدود، و ثالثة وجود عقلائي أو نفساني و رابعة مقولة الإضافة.
و عليه نقول: نفس معنى الإحاطة لا يأبى أن يكون مطابقه وجوداً محضاً، كما لا يأبى أن يكون باعتبار كون مطابقه هيئة خاصة حاصلة للجسم مندرجاً تحت مقولة الجدة. و حيث أنّ هذه الهيئة إذا حصلت في الخارج قائمة بجسم، فطرفاها- و هما ذات المحيط و المحاط- يكتسبان حيثية المحيطية، و حيثية المحاطية و هما من مقولة الإضافة.
كما أنّ العلم بنفسه- عند المشهور- كيف نفساني و قيامه بالعالم و تعلقه بالمعلوم- بالذات- يوجب تحيث ذات العالم بحيثية العالمية، و ذات المعلوم بحيثية المعلومية، و هما من مقولة الإضافة. فالملك يعني هيئة الإحاطة جدة، و المالكية و المملوكية مقولة الإضافة.
و حيث عرفت- أنّ حيثية المحيطية و المحاطية قائمة بجوهر ذات المحيط و المحاط- تعرف أنّ معروض مقولة الإضافة جوهر، لا جدة حتّى يكون الملك الحقيقي الواقعي جدة ذات إضافة. بل إنما تكون الجدة ذات إضافة في قبال مطلق الجدة، إذا كانت بنفسها معروضة لمقولة الإضافة، كما إذا لوحظت جدة التعمّم بالإضافة إلى جدة التقمص، و وجد تفاوتهما بالزيادة و النقص، القائمين بنفس مقولة الجدة، كانت نفس معروضة لمقولة الإضافة. فتدبر فانه حقيق به.
1) شايد كلام محقق اصفهاني قدس سره - در رد اينكه ملك مقتبس از مقولهي جدهي ذات اضافه باشد بتواند در اينجا نيز كاربرد داشته باشد:
و اگر طبق اصطلاح حكمت متعاليه بيان كنيم ميگوييم: همانگونه كه در ملكيت حقيقي اشراقي، وجود مملوك عين ربط به وجود مالك است و اصل وجود و خصوصيات وجود مملوك مضمحل در وجود مالك است و مالك احاطهي قيومي بر مملوك دارد يا در ملكيت تكويني، اعضاء و قواي انسان تعلق وجودي به نفس دارد كه عين نفس و مرتبهاي از آن ميباشد و از آن تعبير به «النفس في وحدتها كل القوي»(1)
ان النفس كل القوى بمعنى أن المدرك بجميع الإدراكات المنسوبة إلى القوى الإنسانية هي النفس الناطقة و هي أيضا المحركة لجميع التحريكات الصادرة عن القوى المحركة الحيوانية و النباتية و الطبيعية و هذا مطلب شريف و عليه براهين كثيرة بعضها من جهة الإدراك و بعضها من جهة التحريك.
ميشود كه «تتصرف فيها كيف تشاء» در ملك اعتباري نيز عرف چنين آثاري را اعتبار ميكند؛ يعني اعتبار ميكند كه مملوك به تمام معنا و تمام هويتش متعلق به مالك باشد.طبق اين تعريف اگر چيزي به تمام معنا و تمام هويت متعلق به كسي نباشد، بلكه از حيثي دون حيث ديگر متعلق باشد ملك گفته نميشود هر چند بتواند به نحوي در آن تقليب و تقلب كند.
1) الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج8، ص221:
همچنين طبق اين تعريف لازم نيست مالك حتماً انسان باشد، بلكه غير انسان مانند كعبه ـ زادها الله شرفاً ـ مسجد و بعضي عناوين ديگر ميتواند مالك باشد و آن در صورتي است كه مملوك به تمام معنا و تمام هويت متعلق به آن عنوان (مالك) باشد.
پس خلاصهي نظر مختار دربارهي ملك اين شد كه مفهومي اعتباري است كه يا مقتبس از دو مقولهي اضافه و كيف نفساني قدرت است و يا مقتبس از ملكيت حقيقي يا تكويني به نحوي كه مملوك به تمام معنا و هويت متعلق به مالك بوده و مالك نسبت به آن مطلق العنان ميباشد و اگر احياناً در جايي تحديد و قيدي براي مالك باشد خارج از ذات ملك بوده و عارضي است.
حق در اصل لغت نزديك به معناي ثبوت(1)
حَقَّ الأَمرُ يَحِقُّ و يَحُقُّ حَقّاً و حُقوقاً: صار حَقّاً و ثَبت و في التنزيل: (قالَ الَّذِينَ حَقَّ عَلَيْهِمُ الْقَوْلُ)؛ أي ثبت و قوله تعالى: (وَ لكِنْ حَقَّتْ كَلِمَةُ الْعَذابِ عَلَى الْكافِرِينَ)؛ أي وجبت و ثبتت، و كذلك: (لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ عَلى أَكْثَرِهِمْ)؛ و حَقَّه يَحُقُّه حقّاً و أحَقَّه، كلاهما: أثبته و صار عنده حقّاً لا يشكُّ فيه.
• المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج1، ص144:
الْحَقُّ: خِلَافُ البَاطِلِ و هُوَ مَصْدَرُ (حَقَّ) الشَّىءُ مِنْ بَابَىْ ضَرَبَ و قَتَلَ إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ و لِهَذَا يقَالُ لِمَرَافِقِ الدَّارِ (حُقُوقُهَا) و (حَقَّتِ) الْقيَامَةُ (تَحُقُّ) مِنْ بَابِ قَتَلَ أَحَاطَتْ بِالْخَلَائِقِ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) و مِنْ هُنَا قِيلَ (حَقَّتِ) الْحَاجَةُ إِذَا نَزَلَتْ و اشْتَدَّتْ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) أَيْضاً و (حَقَقْتُ) الأَمْرَ (أَحُقُّهُ) إِذَا تَيَقَّنْتُهُ أَوْجَعَلْتُهُ ثَابتاً لَازِماً.
است. در آيهي شريفه كه ميفرمايد: (حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ)(2)يعني ثَبتَت عليه كلمة العذاب. ولي در اصطلاح فقه و حقوق نميتواند به معناي ثبوت تكويني باشد، بلكه مراد ثبوت اعتباري است و اين امر واضحي است؛ چون در نظامهاي حقوقي مختلف است، مثلاً در بعضي نظامهاي حقوقي حق خيار براي مشتري قرار داده شده و در نظامهاي حقوقي ديگر قرار داده نشده، پس معلوم ميشود چنين حقي اعتباري است و به يد معتبر ميباشد و إلا بايد در همه جا ثابت باشد.بعضي مانند محقق نائيني - رحمة الله عليه - در منية الطالب(3)
فإنّ الحق يطلق على عنوان عام يشمل كلّ ما وضعه الشّارع و جعله فالحكم و العين و المنفعة و الحقّ بالمعنى الأخص داخل تحت هذا العنوان فإن الحق معناه اللّغوي هو الثبوت و حقّ الجار على الجار و الوالد على الولد و نحوهما من الأحكام عبارة عن ثبوته و هكذا ملكية العين أو المنفعة من الحقوق و الأمور الثّابتة كحق الخيار و حقّ الشّفعة و بعبارة أخرى إطلاق الحقّ على العين و المنفعة إطلاق شائع كإطلاقه على الحكم.
نعم الحق بالمعنى الأخص مقابل لذلك كله فإنه عبارة عن إضافة ضعيفة حاصلة لذي الحقّ و أقواها إضافة مالكية العين و أوسطها إضافة مالكيّة المنفعة و بتعبير آخر الحق سلطنة ضعيفة على المال و السّلطنة على المنفعة أقوى منها و الأقوى منهما السّلطنة على العين.
فرمودهاند كه حق داراي دواستعمال است كه با يكديگر متفاوت است [يكي حق بالمعني الأعم است كه شامل هرچه كه شارع وضع كرده ميشود، طبق اين معنا عين، منفعت، حكم و حق بالمعني الأخص تحت اين عنوان قرار ميگيرد] و ديگري حق بالمعني الأخص است كه همان حق مورد نظر در اصطلاح فقه و حقوق بوده و امري اعتباري است كه رابطهي ويژهاي را بين ذو الحق و حق ثابت ميكند. ولي بعداً معلوم خواهد شد كه لازم نيست حق هميشه وضعي و اعتباري باشد، بلكه حق نفس الامري هم وجود دارد.
و اينكه مرحوم امام قدس سره - معتقدند حق مفهوم واحد و ثابتي دارد(1)
لا شبهة في أنّ الحقّ ماهيّة اعتباريّة عقلائيّة في بعض الموارد، و شرعيّة في بعض الموارد، كاعتباريّة الملك، و السلطنة و الولاية، و الحكومة و غيرها، فهو من الأحكام الوضعيّة. كما لا ينبغي الريب في أنّه ماهيّة واحدة و معنى وحداني في جميع الموارد، و ليس له في كلّ مورد معنى مغاير للآخر. و بعبارة اخرى: أنّه مشترك معنوي بين مصاديقه كأخواته.
و در همهي موارد به يك معنا استعمال شده، علي القاعده مقصودشان همان حق اعتباري بالمعني الأخص ميباشد، نه اينكه منكر دوگونه استعمال كلمهي حق باشند.معناي اعتباري حق را همه به ارتكاز عرفي خود درك ميكنند، ولي در تبيين حقيقت و نحوهي اعتبار آن بين علماء اختلاف است(2)و نظرات مختلفي ارائه كردهاند از جمله:
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص39:
2) خيلي از مباحث اصول و فقه، در واقع تحليل و شكافتن ارتكازات عرفيه است، چنانكه مباحث ادبيات هم اينگونه است؛ مثلاً تمام عرب زبانان ارتكازاً فاعل را رفع و مفعول را نصب ميدهند، امّا نميتوانند آن را تحليل كنند كه چرا فاعل مرفوع است. همچنين است جمعهاي عرفي نظير تقديم ظاهر بر نص، اظهر بر ظاهر، وارد بر مورد، تقديم عناوين ثانويه بر عناوين اوليه و ... كه در ارتكازات عرفيه انجام ميشود، ولي نميتوانند آن را تحليل كنند. با تحليل درست ارتكازات عرف ميتوان آن را قانونمند نمود تا در جاي مناسب خود به نحو صحيح استعمال كرد بدون اينكه غفلتي رخ دهد.
حق به معناي سلطنت است.
حق به معناي ملك ضعيف است.
حق، ملك و سلطنت همه به يك معناست.
حق به معناي حكم است.
حق در موارد مختلف معناي خاص خود را دارد.
حق، اعتباري خاص غير از ملك، سلطنت و حكم است.
همانطور كه بيان كرديم ظاهر عبارت شيخ - رحمة الله عليه - كه در قسم دوم حق فرمودند «إن هذا الحق سلطنة فعلية»(1)
و أمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحقّ الحضانة ... و كذا لو لم تقبل النقل، كحقّ الشفعة، و حقّ الخيار؛ لأنّ البيع تمليك الغير ... و السرّ: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد، بخلاف الملك، فإنّها نسبة بين المالك و المملوك، و لا يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتّحاد المالك و المملوك عليه، فافهم.
آن است كه حق را به سلطنت فعليه تعريف ميكنند؛ يعني مفهومي اعتباري است كه مرادف با سلطنت ميباشد و قيد فعليت شايد احتراز از سلطنت شأنيه باشد.سيد يزدي قدس سره - نيز در حاشيه بر مكاسب ميفرمايد: «الحق نوعٌ من السلطنة»(2)
أنّ كثيرا ممّا يعدّ من جملة الحقوق يمكن دعوى كونها من باب الحكم الشّرعي الّذي لا مجال فيه لجعله عوضا في المعاملة فلا بدّ من بيان الفرق بينهما أوّلا فنقول أمّا بحسب المفهوم و الحقيقة فالفرق واضح فإنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شيء متعلّق بعين كحقّ التّحجير و حق الرّهانة و حقّ الغرماء في تركة الميّت أو غيرها كحقّ الخيار المتعلّق بالعقد أو على شخص كحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلك فهي مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشيء يكون أمره إليه كما أنّ في الملك مالك لشيء من عين أو منفعة بخلاف الحكم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة في فعل شيء أو تركه أو الحكم بترتّب أثر على فعل أو ترك مثلا في حق الخيار.
گرچه ايشان مرتبهي ضعيفي از ملك نيز قائل است؛ يعني در حقيقت قول سوم را انتخاب كرده كه دو نظريه را با هم جمع كرده است، كما اينكه محقّق نائيني - رحمة الله عليه - نيز هر دو تعبير را دارد: «الحق سلطنة ضعيفة علي الشيء» و «مرتبة ضعيفة من الملك».(1)
الكلام يقع تارة في تعيين الحق و تمييزه عن الحكم، و اخرى في جواز وقوعه ثمنا (أما الأول) فالكلام فيه أيضا تارة في بيان حقيقة الحق ثبوتا، و اخرى في بيان المائز بينه و بين الحكم في مرحلة الإثبات (أما المقام الأول) فالحق هو السلطنة على الشيء و مرتبة ضعيفة من الملكية قائمة بمن له الحق و من عليه و قد كان بعض الأساطين يعبّر عنه بـ (ملكية نارسيده).
به هر حال معروف بين فقهاء همانگونه كه محقّق اصفهاني قدس سره - فرمودند(2)
و تفاوت الملك و الحق في ترتب الآثار كلا و بعضا لا يقتضي التفاوت في المفهوم و المعنى، بل ذلك من ناحية تعلق الملك تارة بالعين، و أخرى بالمنفعة، و ثالثة بالانتفاع، و رابعة بالفسخ و نحوه ... نعم لا يمكن الالتزام بأنّه بمعنى الملك كليا، إذ من موارده حق الاختصاص بالخمر و حق الأولوية في الأرض المحجرة، فإنّه لا معنى لملك الخمر، كما لا معنى لملك الأرض قبل الأحياء، فيعلم منه أنّ الحق إمّا ليس بمعنى الملك كلية، أو في خصوص هذه الموارد، كما أنّ كون الحق بمعنى السلطنة كما هو المعروف لا مانع منه.
اين است كه حق، سلطنت است.مرحوم آخوند - رحمة الله عليه - در حاشيهي موجز و دقيقشان بر مكاسب، ذيل اين عبارت مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - كه «الحق سلطنة فعلية» ميفرمايد: حقيقت و هويت حق، سلطنت نيست، بلكه سلطنت از آثار حق است و ذو الحق سلطنت بر حق دارد، كما اينكه
در ملك نيز مالك سلطنت بر مملوك دارد، ولي سلطنت از آثار ملك است؛ نه حقيقت آن. پس همانطور كه حقيقت ملك سلطنت نيست و سلطنت از آثار ملك است، حقيقت حق نيز سلطنت نيست بلكه سلطنت از آثار حق است.(1)
لا يخفى ان الحق بنفسه ليس سلطنة، و انما كانت السلطنة من آثاره، كما انّها من آثار الملك، و انّما هو كما أشرنا إليه، اعتبار خاص، له آثار مخصوصة، منها السلطنة على الفسخ، كما في حقّ الخيار، أو التملّك بالعوض، كما في حقّ الشّفعة، أو بلا عوض، كما في حقّ التحجير، الى غير ذلك. و هي لا يقتضي ان يكون هناك من يتسلّط عليه، و الّا كانت من آثار الملك أيضا، و ان لم يكن نفسه، فيلزم في بيع الدّين، إمّا محذور تسلّط الشّخص على نفسه، و إمّا التفكيك بين الملك و أثره، مع انّ ذلك انّما يلزم في بيع الحقّ، ممّن كان عليه، لا من غيره، و قد عرفت انه أجنبيّ عمّا هو بصدده، كما يظهر من صدر كلامه و ذيله.
حضرت امام قدس سره - در ردّ نظريهي سلطنت بودن حق ميفرمايند(2)
فإذا صحّ ما ذكرناه من وحدانيّة حقيقته- كما هو كذلك عرفاً و لغة و تبادراً - فالتحقيق أنّه غير الملك و السلطنة. و الشاهد عليه: مضافاً إلى فهم العرف و ارتكاز العقلاء صدقه في موارد لا يعتبر فيها الملك و لا السلطنة، فلو سبق إلى مكان في المسجد و الأراضي المتّسعة من الأملاك و الموقوفات، فلا شبهة في أنّه لا يملك المكان المسبوق إليه بوجه من الوجوه؛ لا ملكاً ضعيفاً، و لا شديداً، لو سلّم تصوّر الشدّة و الضعف في الملك، مع أنّ المعروف أنّه أحقّ به من غيره، و يتعلّق به حقّ له على المكان.
و توهّم: مالكيّته للتمكّن فيه، كلام شعري لا ينبغي الإصغاء إليه، و مخالف لاعتبار العقلاء.
و لو حفر نهراً و أوصله إلى الشطّ، فما لم يدخل الماء في نهره لا يكون مالكاً للماء بلا شبهة بوجه من الوجوه، و لكن يمكن أن يقال: إنّ له حقّ الحيازة، و في مورد التحجير يثبت حقّ على الأرض، و لا تصير ملكاً له بلا ريب.
و من أمثال ما ذكر يظهر: أنّ اعتباره غير اعتبار الملك، و لا يكون مساوقاً له، و لا أخصّ منه.
كما أنّ تخلّفه عن السلطنة أحياناً دليل على عدم مساوقته لها، و لا أخصيّته منها، فإذا انتقل حقّ التحجير و الاستحلاف و القذف و غيرها إلى الصغير، أو كانت تلك الحقوق للمحجور عليه بسفه و غيره، فلا شبهة في اعتبار الحقّ لهم كاعتبار الملك، كما لا شبهة في عدم اعتبار السلطنة لهم حتّى لدى العقلاء بالنسبة إلى بعضهم، كالصغير غير المميّز و المجنون، فالسلطنة فيها لوليّه القانوني العرفي أو الشرعي.
و ما قد يقال من أنّ سلطنتهم سلطنة القاصر ليس بشيء؛ لأنّ القاصر مسلوب السلطنة لا مفوّضها، و للوصي، و القيّم، و الجدّ، و الأب، و الحاكم، سلطنة مستقلّة عليه و عليها، و ليس حالهم حال الوكيل، و هو واضح.
و ربّما تعتبر السلطنة في بعض الموارد، و لا يعتبر الحقّ و لا الملك، كسلطنة الناس على نفوسهم؛ فإنّها عقلائيّة، فكما أنّ الإنسان مسلّط على أمواله، مسلّط على نفسه، فله التصرّف فيها بأيّ نحو شاء، لولا المنع القانوني لدى العقلاء، و الشرعي لدى المتشرّعة.
: از آنجا كه درمواردي حق از سلطنت تخلف پيدا ميكند ـ يعني حق صادق است ولي سلطنت صادق نيست ـ معلوم ميشود حق و سلطنت مساوق هم نيستند؛ چه رسد به اينكه ترادف داشته باشند و حتي رابطهي آن دو، عموم و خصوص مطلق هم نيست تا هر جا حق صادق بود سلطنت هم صادق باشد. به عنوان مثال در جايي كه حقوقي مانند حق تحجير، حق استحلاف، حق قذف و ... به صغير ارث ميرسد، صغير ذو الحق ميشود در حالي كه سلطنت بر آن ندارد، لذا نميتواند آن را بفروشد، اسقاط كند يا مصالحه كند، بلكه سلطنت براي وليّ يا وصي است. يا در مواردي كه ذو الحق، مجنون يا به هر دليلي محجورٌ عليه بود، سلطنت بر استيفاي حق خود ندارد و سلطنت براي وليّ اوست. پس معلوم ميشود حق از سلطنت افتراق دارد.
إن قلت: صغير و محجورٌ عليه سلطنت دارند هر چند قاصرند از اينكه بالمباشره استيفاء كنند و وليّ از طرف آنان استيفاء ميكند.
قلت: قاصر داراي سلطنت نيست؛ چون مسلوب السلطنة است؛ نه مفوّض السلطنة؛ يعني سلطنت از قاصر سلب شده و به وليّ او داده شده است؛ زيرا سلطنت به معناي قدرت بر تصرف است كه امرش دائر بين وجود و عدم است. معنا ندارد بگوييم سلطنت (سلطنت فعليه) دارد امّا نميتواند تصرّف كند؛ چون تناقض است. سلطنت ولي و وصي هم سلطنت مستقل است و مانند وكالت نيست كه بگوييم از جانب صغير و محجورٌ عليه اعمال سلطنت ميكند.
پاسخ اشكال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهم - در كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در حاشيهي مكاسب(1)
و دعوى: أنّ السلطنة من أحكام الملك و الحق لا نفسهما كما عن شيخنا الأستاذ إنّما يتجه إذا أريد منها السلطنة التكليفية المساوقة لجواز التصرف، لا ما إذا أريد اعتبارها كاعتبار الملكية، فإنّها كالملك يترتب عليها طبعا جواز التصرف شرعا بل ربّما يكون في بعض أفراده منصوصا، كما في حق القصاص حيث قال تعالى فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً فالحق المجعول للولي هو نفس سلطانه شرعا لا أمر آخر يترتب عليه السلطنة التكليفية المساوقة لجواز القصاص في قبال حرمته، فضلا عن كونه عين السلطنة التكليفة التي لا إسقاط لها، و لا قابلية الصلح عنها بشيء.
وجود دارد و آن اينكه مراد از سلطنت در اينجا سلطنت اعتباري است؛ نه إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملي. بنابراين اشكال مرحوم آخوند - رحمة الله عليه - كه سلطنت و قدرت بر تقليب و تقلب و تصرف از آثار حق و ملك است؛ نه حقيقت آن، وارد نيست؛ چون مراد قائلين به سلطنت، إعمال سلطنت خارجاً نيست، بلكه سلطنت اعتباري است كه بر خلاف سلطنت خارجي نميتواند از آثار حق باشد؛ زيرا علاوه بر اعتبار اصل حق، اعتبار ديگري به نام سلطنت در آثار حق وجود ندارد.همچنين نقض مرحوم امام قدس سره - به حق صغير و محجورٌ عليه كه مسلوب السلطنة هستند نيز وارد نيست؛ زيرا صغير و محجورٌ عليه نسبت به إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملي مسلوب هستند، امّا سلطنت اعتباري چه مشكلي دارد براي صغير و محجورٌ عليه قائل شويم؟! نتيجهي چنين اعتباري آن است كه ولي ميتواند آن را براي صغير و محجورٌ عليه إعمال كند يا اگر مصلحت باشد اسقاط كند يا معامله كند و ... و الا اگر سلطنت اعتباري نداشته باشد وليّ نيز نميتواند استيفاء كند، پس معلوم ميشود همان سلطنت صغير و محجورٌ عليه را إعمال ميكند.
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص20:
اين جواب به نظر ما نيز تمام است و اشكال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهما - را دفع ميكند.
اشكال ديگري كه مرحوم امام قدس سره - ابتدا به عنوان مؤيد افتراق حق از سلطنت بيان ميكنند سپس ترقي كرده ميفرمايند: «بل يدل عليه»(1)
فتحصّل ممّا ذكر: أنّ الحق ليس ملكاً، و لا مرتبة منه، و لا سلطنة، و لا مرتبة منها؛ أي لا يكون عينهما، و لا أخصّ منهما، و إلّا لما تخلّف عنهما.
و يؤيّد المدّعى بل يدلّ عليه: أنّ الملك في جميع الموارد إضافة بين المالك و المملوك، حتّى في مالكيّة شيءٍ في ذمّة الغير؛ لأنّ الملكيّة متقوّمة بالإضافة الحاصلة المذكورة، و تكون ذمّة المديون كمحفظة للمال، لا دخالة لها في اعتبار الملكيّة.
و إن شئت قلت: حال الذمّة حال الخارج بالنسبة إلى الأعيان الخارجيّة المملوكة، فكما أنّ الخارج ظرف للمملوك من غير دخالة له في اعتبار الملكيّة، كذلك الذمّة.
و أمّا الحقّ، فكثيراً ما يعتبر بين ذي الحقّ و منْ عليه الحقّ، ففي حقّ الاستحلاف يكون للمدّعي حقّ على المدّعى عليه لأن يستحلفه، فيكون الاستحلاف مورد الحقّ، و المدعي صاحبه، و المنكر من عليه الحقّ، و إذا حلف المنكر أدّى ما عليه، و ليس في شيءٍ من الموارد حال الملك كذلك، حتّى في ملكيّة ما في الذمّة كما عرفت.
و ما يرى من اعتبار «عليه» في الذمم، فإنّما هو باعتبار الدين لا الملك؛ إذ الدين له إضافة إلى الدائن و إلى المديون، فيكون فيه اعتبار «له» و «عليه» دون الملك؛ فإنّ اعتبار «عليه» ليس في شيءٍ من موارده دخيلًا في اعتباره.
و يؤيّده أيضاً: أنّه يعتبر في الحقّ أحياناً الأداء كالدين، دون الملك؛ لأنّ الحقّ كالدين يعتبر في بعض الموارد على الغير، فيصحّ فيه الأداء، و يصدق عليه، و أمّا الملك فلا تعتبر فيه العهدة، و لا يصحّ فيه الأداء و التأدية، كما لا يصحّ ذلك الاعتبار في السلطنة، فلا يقال: «أدّى سلطنته أو سلطانه» كما يقال: «أدّى حقه».
ثمّ إنّ الظاهر أنّ الحقّ في مثل استحقاق العقوبة في العاصي، و استحقاق الثواب في المطيع، بل و حقّ الجار على الجار في الجملة و أنحائها، من هذا القبيل فيكون للّه تعالى حقّ على العاصي أن يعاقبه، و للمطيع- على ما قالوا حقّ على اللّه تعالى أن يثيبه، مع عدم اعتبار الملكيّة و السلطنة في نحو الأخير بالضرورة.
اين است كه در برخي مواردِ اطلاق حق؛ مانند حق والد، حق جار، حق رَحِم، حق طفل، حق معلّم، حق1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص43:
دانشآموز و ... نميتوان حق را به سلطنت معنا كرد ـ حتي سلطنت اعتباري ـ چون نميتوان گفت طفل سلطنت بر أب دارد، دانش آموز سلطنت بر معلم دارد، همسايه سلطنت بر همسايه دارد و ... چون ذو الحق تسلطي ندارد و اگر قرار است در اين موارد عملي انجام گيرد در حقيقت «من عليه الحق» بايد انجام دهد؛ نه «من له الحق» مثلاً در حق ولد؛ يعني ولد حق دارد كه والد او را خوب تربيت كند، در حق معلم؛ يعني معلم حق دارد دانشآموز او را تكريم كند، در حق رَحِم؛ يعني رحم حق دارد منسوبين او را مورد صله قرار دهند و ... . پس در اين موارد «من عليه الحق» بايد عملي را انجام دهد و اگر احياناً «من له الحق» بايد كاري انجام دهد آن تبعي است و اينچنين نيست كه معناي سلطنت در حاقّ آن وجود داشته باشد.
پس معلوم ميشود حق و سلطنت دو اعتبار جداگانه است و حق مرادف با سلطنت نيست.
إن قلت: در موارد مذكور مراد از حق، حق اعتباري نيست و معنايي غير از معناي مورد نظر در بحث فقه و حقوق دارد و يا مجازاً بر آن حق اطلاق شده است، لذا نميتواند شاهد بر افتراق حق از سلطنت باشد.(1)
إطلاق الحقّ على ما ذكره من الأمثلة مثل إطلاق الحقّ على سائر الأحكام كحقّ المؤمن على المؤمن و حق الجار على الجار فإنّ الأبوّة و الولاية و نحوهما من الأمثلة ليس لعلاقة حاصلة للأب و الحاكم إذ لم يجعل للولي إضافة أثرها السّلطنة على المولى عليه أو على ماله فلا يكون من مقولة الجدة بل من الأحكام الشّرعية كما هو قدس سره أيضا يحتمل هذا المعنى حيث قال و يمكن أن يقال إنّها أو جملة منها من الأحكام لا من الحقوق.
قلت: كلّيت اين ادعا قابل پذيرش نيست؛ چون وجداني است كه در بسياري از موارد مذكور، حق مفهومي متفاوت از مثل حق شفعه، حق حضانت، حق خيار و ... ندارد و همانطور كه مرحوم امام قدس سره - فرمودند كلمهي حق مشترك معنوي
1) منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص42:
است و در همه جا به يك معنا استعمال ميشود و اگر اين كلام مرحوم امام - رحمة الله عليه - به نحو موجبهي كلّيه درست نباشد حداقل در اكثر موارد اينچنين است و اين آيت آن است كه اعتبار حق، عين اعتبار سلطنت نيست.
شاهد ديگري كه مرحوم امام قدس سره - بر افتراق حق از سلطنت ذكر ميفرمايد(1)
و يؤيّده أيضاً: أنّه يعتبر في الحقّ أحياناً الأداء كالدين، دون الملك؛ لأنّ الحقّ كالدين يعتبر في بعض الموارد على الغير، فيصحّ فيه الأداء، و يصدق عليه، و أمّا الملك فلا تعتبر فيه العهدة، و لا يصحّ فيه الأداء و التأدية، كما لا يصحّ ذلك الاعتبار في السلطنة، فلا يقال: «أدّى سلطنته أو سلطانه» كما يقال: «أدّى حقه».
و شايد نظرشان اين باشد كه دلالت نيز دارد آن است كه در مورد حق، حداقل در برخي موارد ميتوان تعبير كرد «فلانٌ أدّي حق فلانٍ» در حالي كه نميتوان به جاي آن «سلطنت» گذاشت و گفت «فلانٌ أدّي سلطنة فلانٍ».و اگر گفته شود اينكه در مورد حق ميتوان چنين تعبير كرد به خاطر آن است كه در كلمهي حق معناي اضافه به «من عليه الحق» إشراب شده به خلاف سلطنت، ميگوييم: در سلطنت نيز اضافه به «مسلّطٌ عليه» لحاظ شده، پس از اين جهت تفاوتي با هم ندارند.
اين دو اشكال مرحوم امام - رحمة الله عليه - به نظر ميآيد وارد باشد و كافي است در اينكه بگوييم حق مرادف با سلطنت نيست و اعتبار حق با اعتبار سلطنت متفاوت است.
برخي مانند سيّد يزدي قدس سره -(2)
أنّ كثيرا ممّا يعدّ من جملة الحقوق يمكن دعوى كونها من باب الحكم الشّرعي الّذي لا مجال فيه لجعله عوضا في المعاملة فلا بدّ من بيان الفرق بينهما أوّلا فنقول أمّا بحسب المفهوم و الحقيقة فالفرق واضح فإنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شيء متعلّق بعين كحقّ التّحجير و حق الرّهانة و حقّ الغرماء في تركة الميّت أو غيرها كحقّ الخيار المتعلّق بالعقد أو على شخص كحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلك فهي مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشيء يكون أمره إليه كما أنّ في الملك مالك لشيء من عين أو منفعة بخلاف الحكم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة في فعل شيء أو تركه أو الحكم بترتّب أثر على فعل أو ترك مثلا في حق الخيار.
، محقّق نائيني - رحمة الله عليه - (3)الكلام يقع تارة في تعيين الحق و تمييزه عن الحكم، و اخرى في جواز وقوعه ثمنا (أما الأول) فالكلام فيه أيضا تارة في بيان حقيقة الحق ثبوتا، و اخرى في بيان المائز بينه و بين الحكم في مرحلة الإثبات (أما المقام الأول) فالحق هو السلطنة على الشيء و مرتبة ضعيفة من الملكية قائمة بمن له الحق و من عليه و قد كان بعض الأساطين يعبّر عنه بـ (ملكية نارسيده).
و ثلّة من الأعلام(4)الحق في اللغة و العرف الأمر الثابت في قبال الباطل غير الثابت و في الاصطلاح الحقية عبارة عن نوع من الملكية التي هي نوع خاص من الإضافة بين المالك و المملوك و الاعتبار الخاص بينهما الذي هو معنى لام الملك في مثل قولك الفرس لزيد، فان اللام حاكية عن اضافة بين زيد و الفرس على نحو خاص يرى فيه الفرس من توابع زيد و شؤونه و لواحقه يعبر عنها بملكية زيد للفرس، فإذا باع زيد الفرس على عمرو صار الفرس ملكا لعمر و كانت الإضافة المذكورة بين الفرس و عمرو بعد ما لم تكن، كما انها حينئذ لا تكون بين الفرس و زيد بعد ما كانت و اما إضافة الحقية فهي نوع من الإضافة المذكورة تختلف معها باختصاصها بمورد خاص.
حق را به ملكضعيف معنا كردهاند؛ يعني حق مرتبهي ضعيفي از ملك است. طبق اين نظريه، ملك مفهومي كششدار و مشكّك است كه قابليت اشتداد و تضعّف دارد. از مرتبهي بالاي آن تعبير به ملك و از مرتبهي پايين آن تعبير به حق ميشود.
محقّق اصفهاني قدس سره -(1)
اين محقق بزرگ همانطور كه در علم و تحقيق أعجوبه بودند در عبادت و تهجّد نيز سرآمد بودند. والد و استاد معظم ما حضرت آيت الله سيد جواد مدرسي يزدي قدس سره - از يكي از بزرگان نجف نقل ميكردند كه ايشان هر روز به زيارت اميرالمؤمنين عليه السلام - مشرف ميشدند و زيارت عاشورا را با صد لعن و صد سلام ميخواندند. رضوان الهي بر ايشان باد!
طبق مبناي خود كه ملكيّت را مقتبس از مقولهي اضافه1) اين فيلسوفِ فقيهِ اصولي گرچه معروف به اصفهاني است، ولي اصالتاً نخجواني است، جدّ ايشان بعد از قرارداد ننگين تركمنچاي و سخت شدن زندگي براي مسلمانان در نخجوان، به اصفهان رهسپار شد و در آنجا رحل اقامت افكند و بعد از مدتي اولاد ايشان به كاظمين رفتند كه جناب محقق در آنجا متولد شدند و بعد از مدتي براي تحصيل به نجف اشرف عازم و مفتخر به غروي گرديدند.
ميداند ميفرمايد(1)
ربّما يقال: أنّ الحق مرتبة ضعيفة من الملك و أول مراتبه، فعدم كون الخمر أو الأرض ملكا- يراد به كسائر الأملاك، لا الملك بهذه المرتبة الضعيفة.
و فيه: أنّ حقيقة الملك سواء كانت من مقولة الإضافة أو مقولة الجدة ليس لها مراتب مختلفة بالشدة و الضعف، حتى يكون اعتبارها في مواردها مختلفا باعتبار مرتبة قوية تارة، و اعتبار مرتبة ضعيفة أخرى.
بيانه: أنّ مقولة الإضافة كما حقق في محله ليس لها وجود استقلالي، بل تابعة للمقولة التي تعرضها الإضافة، فإن كانت من مقولة تختلف بالشدة و الضعف- كالكيف مثلا- فلا محالة تتصف مقولة الإضافة بهما تبعا، فالحرارة قابلة للشدة و الضعف فتتصف مقولة الإضافة بالأحرّ و هكذا، و إن كانت من مقولة لا تجري فيها الشدة و الضعف فلا تتصف مقولة الإضافة بهما- كمقولة الجوهر مثلا- فإنّ زيدا المحيط على عين في الخارج ليس له و لا لتلك العين شدة و ضعف، حتى تتصف الإحاطة بهما بالعرض.
و أمّا مقولة الجدة فهي لا تتصف في نفسها بالشدة و الضعف، بل تتصف بالزيادة و النقص، فإنّ الهيئة الحاصلة للرأس من العمامة أنقص من الهيئة الحاصلة للبدن من القميص، فإنّ الثاني أزيد إحاطة من الأول، لسعة المحيط و المحاط في الثاني دون الأول، و اللازم هنا هو التفاوت بالشدة و الضعف، فان شخص هذا المانع لم تتفاوت جدته باعتباره ملكا أو اعتباره حقا، فلا معنى لدعوى تفاوت مراتب الملك شدة و ضعفا، و أمّا زيادة و نقصا فهو أجنبي عما نحن فيه، ضرورة أنّ المالك للعين و المنفعة أزيد ملكا ممن يملك أحدهما، فتبيّن أنّ جعل الحق بمعنى الملك لا وجه له، و دعوى اختلافه بالمراتب فاسدة.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص19:
نعم ربّما يقال: بأنّه مرتبة من الملك، نظرا إلى عدم ترتب جميع آثار الملك عليه، و قد بينا في محله أنّ الملكية بأي معنى مقولي كانت ليس لها تفاوت بالشدة و الضعف، حتى يصح في مقام اعتبار ذلك المعنى المقولي اعتبار شديدة تارة، و اعتبار ضعيفة أخرى.
: حق نميتواند مرتبهي ضعيف ملك باشد؛ زيرا مقولهي اضافه1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص43:
بالذات قابليت اشتداد و تضعّف ندارد؛ چون اضافه دائر بين وجود و عدم است؛ مثلاً در مورد أبوّت و بنوّت كه از مقولهي اضافه است نميتوان گفت أبوّت زيد أشد از ابوّت عمرو است، يا بنوّت خالد أشد از بنوّت بكر است.
بله، مقولهي اضافه بالعرض و به تبع معروضش ميتواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ چون مقولهي اضافه احتياج به معروض دارد و اگر معروض آن، خود عرضي باشد كه قابليت اشتداد و تضعف داشته باشد ـ مانند حرارت، برودت، غضب، علم و ... ـ به تبع آن، مقولهي اضافه هم ميتواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ مثلاً احرّيت كه اضافه است، به تبع حرارت كه معروض آن است اشتداد ميپذيرد و گفته ميشود هذا الماء أحرّ من ذاك الماء.
امّا «ملك» از آنجا كه معروضش جوهر است ـ مثل زيدٌ مالك الكتاب كه معروضش دو جوهر زيد و كتاب است ـ و جوهر قابليت اشتداد ندارد، پس ملك نميتواند حتي بالعرض متصف به اشتداد و تضعف شود، لذا داراي مراتب نيست تا گفته شود حق مرتبهي ضعيف ملك است.(1)بنابراين نظريهي سيد يزدي و محقق نائيني قدس سرهما - و تمام كساني كه قائلند حق، مرتبهي ضعيف ملك است درست نميباشد.
در نقد كلام محقق اصفهاني قدس سره - ميگوييم:
اوّلاً: همانطور كه قبلاً توضيح داديم ملك مقتبس از مقولهي اضافه نيست. صرف اينكه مفهومي ذات اضافه است دليل بر اين نيست كه مبدأ آن نيز از مقولهي اضافه باشد؛ زيرا ممكن است مفهومي اضافه باشد، ولي مبدأ آن از
1) آيا ملك نميتواند به غير عين كه عرَضِِ قابل اشتداد و تضعف باشد تعلق گيرد؟ آيا نميتواند كسي مالك حرارت و برودت باشد؟! (اميرخاني)
مقولهي اضافه نباشد؛ مثلاً «عالم»، «معلوم» و «عالميت» مفهومي اضافي است ـ عالميت مضاف حقيقي است و عالم و معلوم به اصطلاح مضاف مشهوري(1)
المضاف من الأجناس العالية و فيه مباحث:
أحدها في رسمه و هو الذي يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك و تحقيق هذا الرسم أن من الماهيات ما يستقل بالمعقولية من غير حاجة إلى غيره يقاس إليه و منه ما لا يعقل إلا بالقياس إلى غيره.
و الثاني هو المضاف و هو قسمان حقيقي و مشهوري و ذلك لأنه إذا عقل بالقياس إلى غيره فإما أن يكون له وجود خاص سوى ذلك و هو المضاف المشهوري كالأب و الابن فإن للأب وجودا مغاير المعقولية بالقياس إلى غيره و إما أن لا يكون له وجود سوى معقوليته بالقياس إلى غيره و هو المضاف الحقيقي كالأبوة و البنوة و هو المراد هاهنا.
و ثانيها اختلف الناس في وجود الإضافة فأثبته جماعة لأن فوقية السماء ليس أمرا تقديريا لا غير بل هو أمر متحقق ثابت خارج الذهن و هو غير السماء و غير العدم الصرف فهو ثابت.
و أنكره جماعة و استدلوا بأن الإضافة لو كانت موجودة و هي عرض لافتقرت إلى المحل و يكون حلولها في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل.
أجاب الشيخ عنه بأن من المضاف ما هو مضاف بذاته و منه ما هو مضاف باعتبار غيره و هذا الأخير يرجع إلى الأول و ينقطع التسلسل و ذلك لأن الأبوة مثلا مضافة لذاتها إلى الابن و حلولها مضاف لذاته إلى المحل فانقطع التسلسل.
هذا خلاصة ما ذكره الشيخ و هو غير واف بالمطلوب؛ لأن السائل لم يلزم التسلسل باعتبار أن المضاف دائما إنما يكون مضافا بإضافة مغايرة له و إنما ألزم التسلسل من حيث إن الإضافة إذا كانت موجودة كانت عرضا فتكون حالة في محله و تكون هناك إضافتان إحداهما الأبوة و ثانيهما الحلول و كل واحد منهما مضاف لذاته إلى غيره لكن الحلول من حيث إنه عرض موجود يفتقر إلى محل فيكون حلوله في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل و كلام الشيخ يصلح جوابا على تقدير إيراد السؤال على الوجه الأول إما على هذا الوجه فلا.
و ثالثها اعلم أن الإضافة قد تعرض لجميع المقولات أما الجوهر فكالأب و الابن مثلا و أما الكم فكالأعظم و الأصغر و أما الكيف فكالأسخن و الأبرد و أما المضاف فكالأبعد و الأقرب و أما الأين فكالأعلى و الأسفل و أما المتى فكالأقدم و الأحدث و أما الوضع فكالأنصب و أما الملك فكالأكسى و أما الفعل فكالأقطع و أما الانفعال فكالأشد تسخنا.
• شرح المصطلحات الفلسفية، ص371:
المضاف الحقيقي هو نفس الإضافة- كالأبوّة- مأخوذة مجرّدة عن الذّات الّتي يعرض لها. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 212) المضاف يطلق بالاشتراك على نفس الإضافة، أي الأمر النّسبي العارض و هو المضاف الحقيقي. (مطالع الأنظار/ 107) الأبوّة هي المعقولة بالقياس إلى الغير، و لا حقيقة لها إلّا ذلك، أي ليس حقيقتها سوى أنّها نسبة معقولة بالقياس إلى نسبة أخرى معقولة بالقياس إلى الأولى، و حاصلها النّسبة المتكرّرة، و هي الإضافة الّتي تعدّ من المعقولات و تسمّى مضافا حقيقيّا. (شرح المواقف/ 346) المضاف المطلق ماهيّته تكون معقولة بالقياس إلى غيره. (تعليقة على الشّفاء لصدر الدّين/ 462)- الإضافة، المضاف المشهوري.
المضاف المشهوري هو الماهيّة الّتي عرضت لها الإضافة مأخوذة مع الإضافة، كالأب. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 212) يقال الإضافة على الأمر النّسبي العارض، و هو المضاف الحقيقي. و على معروض الإضافة وحده، و ليس غرضنا متعلّقا به. و على المجموع الحاصل من الإضافة و المعروض الّذي تعرض له الإضافة، و هو المضاف المشهوري.
است1) الجوهر النضيد، ص28:
ـ ولي مبدأ آن كه «علم» باشد تقريباً همهي قدماي از فلاسفه به جز فخر رازي(1)
•المباحث المشرقية فى علم الالهيات و الطبيعيات، ج1، ص324:
(التعقل) لا يخلو اما ان يكون امرا عدميا او يكون امرا ثبوتيا و ان كان ثبوتيا فاما ان يكون كيفية عارية عن الاضافة او كيفية مع الاضافة او نفس الاضافة فهذه اقسام اربعة* (و قد اضطرب كلام الشيخ) في حقيقة العلم غاية الاضطراب فتارة يجعله امرا عدميا ... و تارة يجعله عبارة عن الصور المرتسمة في الجوهر العاقل المطابقة لماهية المعقول ... و تارة يجعله عبارة عن كيفية ذات اضافة الى الشىء الخارجى و ذلك عند ما يبين ان العلم داخل في مقولة الكيف بالذات و في مقولة المضاف بالعرض (و ايضا) عند ما يبين ان تغير المعلوم يوجب تغير العلم الذي هو كيفية ذات اضافة ... (فلنرجع) الى عقولنا و لنجتهد في طلب الحق (فنقول):
اما القسم الأول و هو ان التعقل ليس امرا سلبيا فذلك ظاهر من حيث انه لو جعل سلبيا لما كان اي سلب اتفق هو العلم بل سلب ما يقابله و هو الجهل فلا يخلو اما ان يكون عبارة عن عدم الجهل البسيط الذي هو عبارة عن عدم العلم فيكون العلم عبارة عن عدم عدم العلم فيكون امرا ثبوتيا و اما ان يكون عبارة عن سلب الجهل المركب لكن لا يلزم من سلب الجهل المركب حصول العلم لاحتمال خلو المحل عنهما ... فثبت بهذا ان التعقل بهذا لا يمكن ان يكون عبارة عن سلب المادة او عن سلب شيء آخر.
(و اما القسم الثاني) و هو ان يكون عبارة عن حضور صورة المعقول عند العاقل فقد ابطلناه ...
(و اما القسم الثالث) و هو ان يكون العلم حالة اضافية من غير ان يكون هناك امر آخر فذلك باطل ايضا لما بينا ان الاضافات لا تتحصل الا عند وجود المضافات و نحن قد ندرك ما لا وجود له في الاعيان.
(و اما القسم الرابع) فهو متعين لان يكون هو الحق و ذلك لان العلم عبارة عن كيفية ذات اضافة.
• المباحث المشرقية فى علم الالهيات و الطبيعيات، ج1، ص341:
فقد اقمنا البرهان على ان التعقل حالة اضافية و ذلك يوجب كونها مغايرة للذات (نعم القوم لما اعتقدوا) ان التعقل هو مجرد الحضور ثم عرفوا انه لا يمكن ان يحضر عند الذات منها صورة اخرى زعموا ان وجود تلك الذات هو العقل* (و اما نحن فلما بينا) انه حالة اضافية لا جرم حكمنا بان العاقلية صفة مغايرة للذات العاقلة بل نجعل هذا مبدأ البرهان القوي على صحة ما اخترناه.
(فنقول) ادراك الشىء لذاته زائد على ذاته و الا لكانت حقيقة الادراك هى حقيقة ذاته و حقيقة ذاته هي حقيقة الادراك و كان لا يثبت احدهما الا و الآخر ثابت لكن التالى باطل فالمقدم باطل فثبت ان ادراك الشىء لذاته زائد على ذاته و ذلك الزائد يستحيل ان يكون صورة مطابقة لذاته بالبرهان المشهور فهو اذا امر غير مطابق لذاته و ذلك الغير المطابق ان كان له نسبة و اضافة الى ذاته فذاته انما صارت معلومة لاجل تلك النسبة و العلم و الادراك و الشعور هو تلك النسبة و ان لم تكن له اليه نسبة و تلك الصورة غير مطابقة له و لا مساوية في الماهية لم يصر ذلك الشىء معلوما اصلا لان حقيقته غير حاضرة و لا للذهن اليه نسبة فالذهن منقطع الاختصاص بالنسبة اليه فيستحيل ان يصير معلوما (فهذا برهان قاطع) على ان العلم حالة نسبية.
• الحاشية على الهيات الشفاء (لملا صدرا)، ص126:
(قوله فصل في العلم و أنه عرض إلى آخره) أن من جملة الأجناس المندرجة تحت مقولة الكيف هي الكيفيات النفسانية من الشهوة و الغضب و العلم و القدرة و الإرادة و المحبة و الكراهة و الشجاعة و الكرم و الحلم و الحياء و الخوف و غير ذلك و قد بحث عنها و عن عرضيتها في مباحث النفس من الطبيعيات لكن في إثبات العرضية للعلم الذي هو من جملة الكيفيات النفسانية صعوبة شديدة فهذا الفصل معقود لبيانه قال و أما العلم فإنه فيه شبهة إلى آخره قد علمت أن للأشياء أي الماهيات وجودا في الخارج به يترتب عليه آثارها و أحكامها و وجودا في الذهن لا يترتب به عليها آثارها و أحكامها و العلم لنا بكل شيء عبارة عن حصول ماهياتها عند نفوسنا مجردة عن موادها الخارجية و العلم بكل ماهية يكون عين تلك الماهية و بكل مقولة يكون عين تلك المقولة فالعلم بالجوهر جوهر كما أن العلم بالأعراض أعراض و حينئذ يشكل كون العلم من الموجودات الخارجية و الكيفيات النفسانية و لأجل صعوبة هذا الإشكال أنكر بعضهم الوجود الذهني للأشياء و جعل بعضهم كـ [الفخر] الرازي العلم مجرد الإضافة التي بين العالم و المعلوم و بعض أجلة المتأخرين أنكر كون العلم كيفية نفسانية بل جعله أمرا ذهنيا فقط من مقولة المعلومات و أن العلم بكل مقولة ليس شيئا سوى تلك المقولة من غير أن يكون له وجود في نفسه و جعل السيد السند و الصدر الأمجد الصور العلمية الحصولية كلها من مقولة الكيف لا غير و جعل الشارح الجديد للتجريد العلم عرضا قائما بالنفس و المعلوم شيئا آخر مغايرا له حاصلا في الذهن غير قائم و كل هذه الآراء ظنون فاسدة و أوهام باطلة قد نقضناها و تفصينا عنها و أبطلناها في كتاب الأسفار.
1) نسبت اينكه فخر رازي قائل است علم از مقولهي اضافه است مشكل است؛ زيرا بالصراحة رد ميكند مجرد اضافه باشد، بلكه ميگويد كيفيت ذات اضافه است. گرچه جناب ملاصدرا نيز اين نسبت را به ايشان ميدهد كه علم را مجرد اضافه بين عالم و معلوم ميداند، ولي شايد مرادشان اين نيست كه فخر رازي علم را از مقولهي اضافه ميداند نه كيف نفساني، بلكه دربارهي چگونگي اين كيف نفساني ميگويد مجرد اضافه بين عالم و معلوم است. (اميرخاني)
قبول دارند كه از مقولهي اضافه نيست، بلكه بنابر نظر مشهور فلاسفه از مقولهي كيف نفساني است.
ثانياً: «ملك» مفهومي اعتباري و اختراعي است و مانعي ندارد مخترِعِ آن با اينكه از مقولهي اضافه اقتباس كرده، شدت و ضعف براي آن فرض كند. به عبارت ديگر آنچه تضعف و اشتداد نميپذيرد نفس مقولهي اضافه است، ولي مفهوم اعتباري مقتبس از آن مانعي ندارد داراي اشتداد و تضعف باشد؛ چون اعتبار سهل المؤونة و به يد معتبر است و مانعي ندارد تخلّف از نسخهي اصل (مقتبسٌ عنه) داشته باشد؛ چه در ناحيهي اصل اعتبار و چه در ناحيهي آثاري كه بر آن مترتب ميكند.
بنابراين اگر حقيقت ملك همانطور كه محقق اصفهاني قدس سره - فرمودند «احتواء شيء علي شيء» باشد كه مقتبس از مقولهي اضافه است، باز مانعي ندارد براي آن اشتداد و تضعّف فرض كرد؛ به اين معنا كه مرتبهاي از ملك آنقدر محكم باشد كه به آساني زائل نميشود و آثار بيشتري داشته باشد، امّا مرتبهي ديگر آن ضعيف بوده و به آساني زائل شده و آثار كمتري داشته باشد.(1)
به عبارت ديگر مقوله، جنس عالي حقيقت شيء است و همانطور كه يك شيء نميتواند دو جنس عالي داشته باشد، در مفاهيم اعتباري نيز آنچه كه به منزلهي جنس براي آن است نميتواند مركب باشد.
بله در مورد ملك ميتوان گفت: همانطور كه علم از مقولهي كيف نفساني است و در عين حال ذات اضافه است ـ نه اينكه از مقولهي اضافه باشد ـ ملك نيز اگر در خارج محقق شود به نحو كيف نفساني ذات اضافه خواهد بود و شايد مراد حضرت استاد دام ظله در حقيقت اين باشد. (اميرخاني)
1) گرچه اعتبار سهل المؤونه و به يد معتبر است و حقيقتي وراء فرض فارض و اعتبار معتبِر ندارد و ممكن است معتبِر از أعراض مختلفي اقتباس كرده باشد، ولي كلام در اين است كه اين مفهوم اگر در خارج موجود شود تحت كدام يك از مقولات قرار ميگيرد [لو وجد في الخارج لكان من مقولة ...] و معلوم است كه شيء اگر در خارج تصور شود فقط تحت يكي از مقولات ميتواند باشد.
نظير كلام محقق اصفهاني قدس سره - را يكي از شاگردان ايشان(1)
أنه قد استدل على نجاسة ولد الزنا بجملة من الروايات الّتي يأتي ذكرها ...
فمنها: مرسلة الوشاء عمن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السلام -: «أنه كره سئور ولد الزنا، و سئور اليهودي، و النصراني، و كلّ من خالف الإسلام، و كان أشدّ ذلك عنده سؤر الناصب».
و فيه: أن الكراهة أعم من النجاسة المصطلحة، فإن الكراهة في الأخبار و إن لم تكن ظاهرة في الكراهة المصطلحة، لكنها ليست ظاهرة في خصوص الحرمة فيمكن أن يكون الوجه فيه القذارة المعنوية. و ذكر ولد الزنا في سياق الأنجاس لا يصلح قرينة لإرادة النجاسة، لإمكان أن يكون الوجه في الجميع هو القذارة المعنوية، كما يشهد لذلك التصريح بأشدّية سئور الناصب، فإنها هي القابلة للتشكيك دون النجاسة الظاهرية.
در مبحث طهارت و نجاست مطرح كرده و فرموده است: نجاست، قابليت اشتداد و تضعف ندارد و نميتوان گفت نجاستِ نجسي، قويتر و شديدتر از نجاستِ نجس ديگر است. ولي همانطور كه توضيح داديم به خاطر اعتباري بودن اين مفاهيم، مانعي ندارد معتبر آن را داراي شدت و ضعف فرض كند و اين از طرف شارع در مورد نجاست اتفاق افتاده است؛ مثلاً نجاست بول را قويتر از نجاست خون اعتبار كرده است؛ به اين معنا كه نجاست بول با يك مرتبه آب قليل زائل نميشود، ولي نجاست خون زائل ميشود و معناي اشتداد در عالم اعتبار، چيزي غير از اين نيست.مرحوم امام قدس سره - در ردّ اين نظريه ميفرمايد(2)
فإذا صحّ ما ذكرناه من وحدانيّة حقيقته كما هو كذلك عرفاً و لغة و تبادراً فالتحقيق أنّه غير الملك و السلطنة.
و الشاهد عليه: مضافاً إلى فهم العرف و ارتكاز العقلاء صدقه في موارد لا يعتبر فيها الملك و لا السلطنة، فلو سبق إلى مكان في المسجد و الأراضي المتّسعة من الأملاك و الموقوفات، فلا شبهة في أنّه لا يملك المكان المسبوق إليه بوجه من الوجوه؛ لا ملكاً ضعيفاً، و لا شديداً، لو سلّم تصوّر الشدّة و الضعف في الملك، مع أنّ المعروف أنّه أحقّ به من غيره، و يتعلّق به حقّ له على المكان.
و توهّم: مالكيّته للتمكّن فيه، كلام شعري لا ينبغي الإصغاء إليه، و مخالف لاعتبار العقلاء. و لو حفر نهراً و أوصله إلى الشطّ، فما لم يدخل الماء في نهره لا يكون مالكاً للماء بلا شبهة بوجه من الوجوه، و لكن يمكن أن يقال: إنّ له حقّ الحيازة، و في مورد التحجير يثبت حقّ على الأرض، و لا تصير ملكاً له بلا ريب.
و من أمثال ما ذكر يظهر: أنّ اعتباره غير اعتبار الملك، و لا يكون مساوقاً له، و لا أخصّ منه.
:اوّلاً: با مراجعه به ارتكاز عرفي و عقلايي مييابيم كه حق با ملك تفاوت جوهري دارد و حق به معناي ملك ضعيف نيست. و از آنجا كه اين مفاهيم اختراع عرفي و عقلايي است و حقيقت شرعيه ندارد، پس فهم عرف بر تغاير اين دو مفهوم محكّم بوده و دليل بر آن است كه حق به معناي ملك ضعيف نيست.
ثانياً: در بعضي موارد كه حق صادق است، ملك صادق نيست و اين نشانگر افتراق و تغاير اين دو مفهوم است.
به عنوان مثال: كسي كه به مكاني در مسجد سبقت ميگيرد، بنابر مشهور نسبت به آن حق پيدا ميكند(1)، بدون آنكه آن مكان داخل در ملك او شود؛ نه ملك شديد و نه ملك ضعيف، علي فرض اينكه اشتداد و تضعف در ملك قابل تصور باشد. يا در اراضي متسعه ـ چه موقوفه باشد و چه ملك شخصي ـ بنابر نظر مشهور(2)
مسألة6: يجوز الصلاة في الأراضي المتسعة كالصحاري و المزارع و البساتين التي لم يبن عليها الحيطان، بل و سائر التصرفات اليسيرة مما جرت عليه السيرة كالاستطراقات العادية غير المضرة و الجلوس و النوم فيها و غير ذلك، و لا يجب التفحص عن ملاكها، من غير فرق بين كونهم كاملين أو قاصرين كالصغار و المجانين، نعم مع ظهور الكراهة و المنع عن ملّاكها و لو بوضع ما يمنع المارة عن الدخول فيها يشكل جميع ما ذكر و أشباهها فيها إلا في الأراضي المتسعة جدا، كالصحاري التي من مرافق القرى و توابعها العرفية و مراتع دوابها و مواشيها، فإنه لا يبعد فيها الجواز حتى مع ظهور الكراهة و المنع.
• موسوعة السيد الخويي، ج13، ص194:
ينبغي التفصيل بين الطرق الواقعة في الأراضي المتسعة الباقية على إباحتها الأصلية، فإنّه لا حرمة حينئذ و لا بطلان، لجواز الانتفاع منها لأيّ أحد كيف ما شاء بعد أن كان الناس كلهم فيها شرعاً سواء. فكما يحق للمارّة المرور عليها فكذا للمصلين الصلاة فيها، و لغيرهم الانتفاع بشكل آخر من غير أحقيّة لأحد بالإضافة إلى غيره.
و بين الطرق الواقعة في المدن الحضارية التي تحدثها الحكومة لغرض الاستطراق بحيث يستوجب حقاً عرفياً للمارّة مع فرض بقائها على الإباحة الأصلية، فإنّ المزاحمة و إن حرمت حينئذ كما لا يخفى، إلا أنّها لا تستوجب البطلان بعد افتراض إباحة المكان.
نعم، لو فرض أنّ تلك الطرق موقوفة لهذه الغاية و لم تكن من المباحات الأصلية بطلت الصلاة حينئذ أيضاً، لأنّ حكمها حكم الصلاة في الأرض الغصبية التي حكمنا فيها بالبطلان من جهة اتحاد المأمور به مع المنهي عنه حال السجود، و امتناع التقرب بالمبغوض حسبما سبق في محله.
فتحصّل أن الصور ثلاث: فقد يثبت الحكم التكليفي و الوضعي معاً، و قد يثبت أحدهما دون الآخر، و قد لا يثبت شيء منهما.
هر كسي حق دارد در آن قرار گرفته [و براي تصرفات يسيره]استفاده كند و كسي نميتواند مزاحم او شود، در حالي كه هيچ گونه مالكيتي نسبت به آن زمين ندارد و ... .
استدلال اوّل امام قدس سره - كه فرمودند: به حسب فهم عرفي و ارتكاز عقلايي تفاوت جوهري ميان حق و ملك وجود دارد، في الجمله مورد قبول است؛ يعني با دقت در محاورات عرفيه ميبينيم كه حق را به معناي ملك ضعيف نميدانند، هر چند ممكن است عند التحليل بگويند حق مانند ملك ضعيف است، ولي نحوهي اعتبار حق را متفاوت از نحوهي اعتبار ملك ميدانند. توضيح بيشتر در تفاوت بين حقّ و ملك خواهد آمد.
امّا استدلال دوم مرحوم امام - رحمة الله عليه - ظاهراً تمام نيست؛ چون كساني كه قائلند ملك
قابليّت تضعّف و اشتداد دارد و حق به معناي ملك ضعيف است ادعا ميكنند در موارد مذكور، ملك ضعيف صادق است و اين استدلال نميتواند عليه آنان باشد. بنابراين اگر اشتداد در ملك را بپذيريم مانعي از اطلاق ملك ضعيف بر موارد مذكور وجود ندارد. بله اگر مراد مرحوم امام قدس سره - اين است كه عند العرف در موارد مذكور، ملك ضعيف صادق نيست، اين در حقيقت به استدلال اوّل برگشت ميكند و در عرض آن نيست.
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - نظريهي خاصي در مورد حق ارائه كرده كه به قول خودشان به اين صراحت مسبوق به سابقه نيست(1)
و يمكن أن يقال:- و إن لم أجد من وافق عليه صريحا- أنّ الحق مصداقا في كل مورد اعتبار مخصوص له آثار خاصة، فحق الولاية ليس إلّا اعتبار ولاية الحاكم و الأب و الجد، و من أحكام نفس هذا الاعتبار جواز تصرّفه في مال المولّى عليه تكليفا و وضعا، و لا حاجة إلى اعتبار آخر، فإضافة الحق إلى الولاية بيانية، و كذلك حق التولية و حق النظارة، بل كذلك حق الرهانة، فإنه ليس إلّا اعتبار كون العين وثيقة شرعا، و أثره جواز الاستيفاء ببيعه عند الامتناع عن الوفاء، و حق التحجير أي المسبب عنه ليس إلّا اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار اختصاصه به في قبال الآخر، من دون اعتبار ملك أو سلطنة له، و أثر الأولوية و الاختصاص عدم جواز مزاحمة الغير له.
نعم لا بأس بما ساعد عليه الدليل من اعتبار السلطنة فيه كحق القصاص، حيث قال عز من قائل (فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطانا) و كذا لو لم يكن هناك معنى اعتباري مناسب للمقام كما في حق الشفعة، فإنّه ليس إلّا السلطنة على ضم حصة الشريك إلى حصته بتملّكه عليه قهرا، فإنّ الشفع هو الضم، و الشفعة- كاللقمة- كون الشيء مشفوعا، أي مضموما إلى ملكه، و لا معنى لاعتبار نفس الشفعة، و إلّا كان معناه اعتبار ملكية حصة الشريك، مع أنّه لا يملك إلّا بالأخذ بالشفعة لا بمجرد صيرورته ذا حق.
و كذا حق الخيار هو السلطنة على الاختيار- و هو ترجيح أحد الأمرين من الفسخ و الإمضاء- لا اعتبار كونه مختارا، فإنّه في قوة اعتبار كونه مرجحا أي فاسخا أو ممضيا، مع أنّه لا فسخ و لا إمضاء بمجرد جعل الحق، نعم ليس حق الخيار ملك الفسخ و الإمضاء معا و إلّا نفذ إمضائه و فسخه معا، مع إنّه لا ينفذ منه إلّا أحدهما، و كذا السلطنة فإنّ حالها حال الملك، و لا أحد الأمرين من الفسخ و الإمضاء، فإنّ أحدهما المردد لا ثبوت له حتى يتقوم به الملك و السلطنة، بل الملك أو السلطنة يتعلق بترجيح أحد الأمرين على الآخر، فالمقوّم لاعتبار الملك أو السلطنة أمر واحد و هو ترجيحه لأحد الأمرين.
و يمكن أن يقال: بأنّ المعنى الاعتباري المعقول هنا بحيث يناسب الخيار جعله مفوضا، فاعتبار كونه مفوّضا يترتب عليه جواز الفسخ و الإمضاء تكليفا و وضعا من دون لزوم اعتبار آخر.
•حاشية كتاب المكاسب (للاصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص20:
الذي يترجح في نظري- و لم أقف على موافق صريحا- أنّ الحق في كل مورد اعتبار خاص له أثر مخصوص، ففي مثل حق الولاية و حق الوصاية و حق التولية و حق النظارة ليس الاعتبار المجعول إلّا اعتبار ولاية الأب و الجد و الحاكم، و اعتبار كون الشخص نائبا في التصرف عن الموصى، و اعتبار كون الشخص متوليا و ناظرا، فإضافة الحق إلى هذه الاعتبارات بيانية.
بل حق الرهانة أيضا كذلك، فإنّه ليس إلّا اعتبار كون العين وثيقة أو محبوسة على الدين، و أثره جواز استيفاء الدين منه، و أمّا مثل حق التحجير فهو حق مسبب عن التحجير، و الاعتبار الموجود في مورده مجرد كونه أولى بالأرض من غيره في تملكها بإحيائها، فلا يجوز لغيره مزاحمته، و مثل حق الاختصاص في الخمر المتخذ للتخليل نفس اعتبار اختصاصه به لسبق ملكه له فيملكه بتخليله لا مجرد جواز تخليله، أو جواز تملكه بتخليله. نعم في مثل حق الشفعة و حق الخيار و الحق المسبب عن الجناية لا بأس بأن يكون بمعنى اعتبار السلطنة على ضم حصة الشريك ببذل مثل الثمن للمشتري، و اعتبار السلطنة على الفسخ، و اعتبار السلطنة على الاسترقاق مثلا، و بقية الكلام في الرسالة المعمولة في تحقيق الحق.
و آن اينكه حق، مشترك لفظي است و به1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص44:
اختلاف موارد آن، اعتبار مستقل و معناي متفاوت دارد. حق در هر موردي به معناي همان مضافٌ إليه خود ميباشد و به اصطلاح اضافهي بيانيه است ـ نظير قولي كه بعض اشاعره(1)
• الدرة الفاخرة، ص2:
الظاهر من مذهب الشيخ أبى الحسن الأشعرى و أبى الحسين البصرى من المعتزلة أن وجود الواجب بل وجود كل شىء عين ذاته ذهنا و خارجا، و لما استلزم ذلك اشتراك الوجود بين الوجودات الخاصّة لفظا لا معنى.
• كشف المراد في شرح تجريد الاعتقاد، ص24:
و اعلم أن الناس اختلفوا في أن الوجود هل هو نفس الماهية أو زائد عليها فقال أبو الحسن الأشعري و أبو الحسين البصري و جماعة تبعوهما أن وجود كل ماهية نفس تلك الماهية.
• رسائل الشجرة الالهية فى علوم الحقايق الربانية، ص215:
ذهب قوم من المتكلّمين- الذين هم في الحقيقة من عوامّ الناس- إلى أنّه لا يزيد على الماهيات لا عينا و لا ذهنا؛ و هو فاسد؛ لأنّه لو كان كذلك لكان قولنا: «الإنسان موجود» جاريا مجرى قولنا: «الإنسان إنسان» و «الموجود موجود» و كذلك إذا قلنا: «الخلأ ليس بموجود» يكون كأنّا قلنا: «الخلأ ليس بخلأ».
در مورد وجود قائلند كه وجود در هر ماهيتي به معناي همان ماهيتي1) بعض اشاعره و معتزله در مورد وجود قائلند كه در هر ماهيتي به معناي همان ماهيتي است كه وجود پيدا كرده است؛ مثلاً وجود انسان يعني انسان، وجود فرس يعني فرس و ... :
است كه موجود شده است ـ مثلاً حق التولية؛ يعني اعتبار ولايت براي متولي كه بر اساس آن ميتواند در وقف تصرّف كند، حق النظارة؛ يعني اعتبار نظارت براي شخص كه بر اساس آن ميتواند ناظر باشد و حق الرهانة؛ يعني اعتبار رهانت و وثيقه بودن عين كه بر اساس آن مرتهن ميتواند عند الامتناع استيفاي دين كند.
بله، در بعضي موارد علاوه بر اعتبار اصلي، اعتبار سلطنت هم شده مانند حق قصاص يا اصلاً معنايي جز همان اعتبار سلطنت ندارد مانند حق شفعه، حق خيار و... ولي اينطور نيست كه در همه جا حق، مجعولي مشترك بين موارد و به معناي سلطنت باشد.
اگر مقصود محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - اين است كه مفهوم حق در موارد مختلف هيچ اشتراكي ندارد و مشترك لفظي محض است ـ همانند مفهوم وجود در نظر اشعري ـ قابل پذيرش نيست؛ چون اين خلاف فهم عرفي و ارتكاز عقلائي است.
فهم عرف و ارتكاز عقلاء ـ كه ملاك تشخيص معناي مفاهيم عرفي ميباشد ـ آن است كه گرچه مواردِ حق مميزاتي دارد، ولي معناي مشتركي نيز در تمام
موارد اطلاق حق وجود دارد كه اين معناي مشترك (حق) به منزلهي جنس در مفاهيم ماهوي است و مميزاتِ موارد به منزلهي فصل آن محسوب ميشود، مانند مفهوم حيوان كه مشترك بين مفهوم انسان، فرس، غنم و ... ميباشد. بنابراين ظاهر كلام محقق اصفهاني قدس سره - كه منكر حتي اين مقدار اشتراك مفهومي است، درست نيست و خلاف فهم عرف و ارتكاز عقلاء ميباشد.(1)
از طرفداران محكم و با حرارت نظريهي وحدت حقيقت حق و حكم، سيد خويي قدس سره - ميباشد كه قائلند حق همان حكم است و فقط از حيث آثار متفاوتند؛ مثلاً بر آن احكامي كه قابل اسقاط ميباشد حق اطلاق ميشود.
ايشان در مصباح الفقاهة ميفرمايد:
«لا ينبغي الريب في أن الحكم و الحق متحدان حقيقة، لأن قوامها بالاعتبار الصرف»(2)
لا ينبغي الريب في أن الحكم و الحق متحدان حقيقة، لأن قوامها بالاعتبار الصرف.
و توضيح ذلك: أن المجعولات الشرعية على ستة أقسام:
التكليفي الإلزامي، كالواجبات و المحرمات.
التكليفي غير الإلزامي. كالمستحبات و المكروهات و المباحات.
الوضعي اللزومي الذي يقبل الانفساخ. كالبيع و الإجارة و الصلح و نحوها، فإنها و إن كانت لازمة في نفسها. و لكنها تنفسخ بالإقالة و نحوها.
الوضعي اللزومي الذي لا يقبل الانفساخ، كالزواج، فإنه لا ينفسخ إلا في موارد خاصة.
الوضعي الترخيصي الذي يقبل الاسقاط، كحق الشفعة و حق الخيار، فلصاحب الحق أن يرفع يده عن حقه و يسقطه.
الوضعي الترخيصي الذي لا يقبل الاسقاط، كالجواز في الهبة، فإنه حكم مجعول للشارع. و لا يرتفع بالإسقاط.
و هذه الأمور الاعتبارية و إن اختلفت من حيث الآثار اختلافا واضحا، و لكنها تشترك في أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسيم المجعول الشرعي أو العقلائي إلى الحق و الحكم لكي نحتاج إلى بيان الفارق بينهما. بل كلها حكم شرعي، أو عقلائي قد اعتبر لمصالح خاصة. بناء على مسلك العدلية من تبعية الأحكام للملاكات الواقعية.
نعم تختلف هذه الأحكام في الأثر- كما أشرنا إليه قريبا- اختلافا ظاهرا. فبعضها يقبل الاسقاط. و بعضها لا يقبله و السر في هذا الاختلاف هو أن زمام تلك الأمور بيد الشارع حدوثا و بقاء فقد يحكم ببقائه، كما حكم بحدوثه، و قد يحكم بارتفاعه و لو كان ذلك باختيار أحد المتعاملين أو كليهما. نعم المتبع في ذلك- في مقام الإثبات- هو الأدلة الشرعية.
و على الجملة: إن الجواز و اللزوم الوضعيين. كالجواز و اللزوم التكليفيين، فان جميعها من الأحكام الشرعية و لا تفاوت في ماهيتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها. فاعطف نظرك هل ترى فارقا بين جواز قتل المشرك- الذي يسمى حكما شرعيا- و بين سلطنة ولي الدم على قتل القاتل الذي يسمى حقا شرعيا، لقبوله الاسقاط. ثم أرجع البصر كرتين هل ترى فارقا بين حق الحضانة و الأبوة، و الولاية و أشباهها مما لا يقبل الاسقاط، و بين حق الشفعة و حق الخيار القابلين للإسقاط، فافهم و اغتنم.
و من الغريب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبيان الفارق بين الحق و الحكم، حتى أن بعضهم قد ألحقه بالبديهيات، زعما منه أن الاختلاف بينهما أظهر من الشمس، و أبين من الأمس، و ذكر جماعة: أن الحق مرتبة ضعيفة من الملكية، و صاحبه مالك لشيء يرجع أمره إليه، بخلاف الحكم، فإنه مجرد جعل الرخصة في فعل شيء أو تركه، أو الحكم بترتب أثر على فعل أو ترك.
و ذكر طائفة: أن الحق ما يقبل السقوط و الإسقاط، أو النقل و الانتقال، بخلاف الحكم، فإنه لا يقبل شيئا من هذه الأمور. إلى غير ذلك مما ذكروه في هذا المقام. و لكنك قد عرفت: أنه لا يرجع شيء من ذلك إلى محصل.
نعم لا مانع من تخصيص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحكام: و هي التي تقبل الإسقاط، إذ لا مشاحة في الاصطلاح. و أظن- و إن كان الظن لا يغني من الحق شيئا- أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء في حقيقة الحق و الحكم. و بيان الفارق بينهما. و اللّه العالم.
و مما يدل على اتحاد الحق و الحكم أن لفظ (الحق) في اللغة بمعنى الثبوت. و لذا يصح إطلاقه على كل أمر متقرر في وعائه المناسب له، سواء أ كان تقررا تكوينيا أم كان اعتباريا. و هو بهذا المعنى قد استعمل في عدة موارد من الكتاب العزيز و من هنا يصح إطلاق كلمة (الحق) على الخبر الصادق، لثبوت مضمونه في الواقع.
و لهذا أيضا يطلق الحق- بقول مطلق- على اللّه تعالى، لبطلان غيره في جنبه سبحانه ... و إذن فمفهوم الحق يعم جميع المجعولات الشرعية. بل جميع الأمور الثابتة في أي صقع من الأصقاع، فلا وجه لتخصيصه بالأحكام فضلا عن تخصيصه بحصة خاصة منها.
1) به نظر نميرسد محقق اصفهاني قدس سره - منكر هر گونه اشتراك مفهومي بين مثلاً اعتبار توليت، اعتبار نظارت و اعتبار رهانت باشد، بلكه منكر مفهوم مشتركي به نام حق ميباشد كه اين حق به معناي سلطنت يا چيز ديگر باشد، لذا براي ردّ نظر محقق اصفهاني بايد اثبات كرد كه اين مفاهيم داراي مفهوم مشتركي به نام حق هستند و اينطور نيست كه حق در هر يك از اين موارد به معناي مضافٌ اليه آن باشد، بلكه حق، مستقلاً و بدون در نظر گرفتن مضافٌ اليه آن داراي مفهوم است كه اين مفهوم در تمام موارد آن واحد است. (اميرخاني)
2) مصباح الفقاهة، ج2، ص45:
سزاوار نيست كسي شك كند در اينكه حقيقت حق و حكم واحد است؛ چون قوام هر دو به اعتبار صرف است و هر دو امري اعتباري هستند.
سيد خويي در توضيح وحدت حقيقت حق و حكم ميفرمايد: مجعولات شرعيه شش قسم است:
تكليفي الزامي، مانند واجبات و محرمات.
تكليفي غير الزامي، مانند مستحبات، مكروهات و مباحات.
وضعي لزومي كه قابل انفساخ است، مانند بيع و اجاره كه لازم است ولي قابل انفساخ به إقاله و نحو آن است.
وضعي لزومي غير قابل انفساخ، مانند عقد نكاح كه جز در موارد نادري قابل انفساخ نيست و تنها راه إزالهي زوجيت، طلاق است.
وضعي ترخيصي قابل اسقاط، مانند حق شفعه و حق خيار كه ذو الحق ميتواند آن را اسقاط كند.
وضعي ترخيصي غير قابل اسقاط، مانند جواز در هبه كه اگر كسي هبهي غير معوضه به غير رحم كرد مادامي كه عين آن باقي است ترخيص در رجوع دارد و اين ترخيص قابل اسقاط نيست.
سيد خويي قدس سره - ميفرمايد: اين مجعولات گرچه از حيث آثار با هم اختلاف دارند، ولي در اينكه قوام همهي آنها به اعتبار محض است مشتركند.
بنابراين وجهي براي تقسيم اين مجعولات شرعي يا عقلائي به حق و حكم وجود ندارد تا دنبال بيان فارق بين آنها باشيم، بلكه همهي آنها حكم شرعي يا عقلائي است كه براي مصالح خاصي ـ بنابر مسلك عدليّه كه احكام تابع مصالح است ـ اعتبار شده است.
اوّلاً: فرموديد: از آنجا كه قوام مجعولات شرعي و عقلايي به اعتبار محض است، پس حقيقت واحد دارند؛ گرچه از حيث آثار متفاوتند.
ميگوييم: اين كلام شما نظير كلام بعض عرفا در وحدت شخصي وجود است كه قائلند چون همهي موجودات به وجود قائمند پس داراي يك حقيقتند و يك حقيقت (وجود) در همهي هستي منبسط شده است؛ از وجود حق تعالي گرفته تا دونترين موجودات، هر چند با كثراتي اعتباري در مقام تجلّي.
بنابراين همان اشكالي كه خود شما بر نظريهي وحدت شخصي وجود وارد كرديد كه معناي محصل و معقولي ندارد(1)
القائل بوحدة الوجود إن أراد أن الوجود حقيقة واحدة و لا تعدد في حقيقته و أنه كما يطلق على الواجب كذلك يطلق على الممكن، فهما موجودان و حقيقة الوجود فيهما واحدة و الاختلاف إنما هو بحسب المرتبة، لأن الوجود الواجبي في أعلى مراتب القوّة و التمام و الوجود الممكني في أنزل مراتب الضعف و النقصان و إن كان كلاهما موجوداً حقيقة و أحدهما خالق للآخر و موجد له، فهذا في الحقيقة قول بكثرة الوجود و الموجود معاً نعم حقيقة الوجود واحدة، فهو مما لا يستلزم الكفر و النجاسة بوجه بل هو مذهب أكثر الفلاسفة بل مما اعتقده المسلمون و أهل الكتاب و مطابق لظواهر الآيات و الأدعية، فترى أنّه (عليه السلام) يقول: «أنت الخالق و أنا المخلوق و أنت الرب و أنا المربوب» و غير ذلك من التعابير الدالة على أن هناك موجودين متعدِّدين أحدهما موجد و خالق للآخر، و يعبّر عن ذلك في الاصطلاح بالتوحيد العامِّي.
و إن أراد من وحدة الوجود ما يقابل الأول و هو أن يقول بوحدة الوجود و الموجود حقيقة و أنه ليس هناك في الحقيقة إلّا موجود واحد و لكن له تطورات متكثرة و اعتبارات مختلفة، لأنه في الخالق خالق و في المخلوق مخلوق كما أنه في السماء سماء و في الأرض أرض و هكذا، و هذا هو الذي يقال له توحيد خاص الخاص و هذا القول نسبه صدر المتألهين إلى بعض الجهلة من المتصوفين، و حكى عن بعضهم أنه قال: ليس في جبتي سوى اللَّه، و أنكر نسبته إلى أكابر الصوفية و رؤسائهم، و إنكاره هذا هو الذي يساعده الاعتبار فان العاقل كيف يصدر منه هذا الكلام و كيف يلتزم بوحدة الخالق و مخلوقه و يدعي اختلافهما بحسب الاعتبار.
و كيف كان فلا إشكال في أن الالتزام بذلك كفر صريح و زندقة ظاهرة، لأنه إنكار للواجب و النبيّ (صلّى اللَّه عليه و آله و سلم) حيث لا امتياز للخالق عن المخلوق حينئذ إلّا بالاعتبار، و كذا النبيّ (صلّى اللَّه عليه و آله و سلم) و أبو جهل مثلًا متّحدان في الحقيقة على هذا الأساس و إنما يختلفان بحسب الاعتبار.
و أمّا إذا أراد القائل بوحدة الوجود أن الوجود واحد حقيقة و لا كثرة فيه من جهة و إنما الموجود متعدِّد، و لكنه فرق بيّن بين موجودية الوجود و بين موجودية غيره من الماهيّات الممكنة، لأنّ إطلاق الموجود على الوجود من جهة أنّه نفس مبدأ الاشتقاق و أمّا إطلاقه على الماهيات الممكنة فإنما هو من جهة كونها منتسبة إلى الموجود الحقيقي الذي هو الوجود لا من أجل أنها نفس مبدأ الاشتقاق و لا من جهة قيام الوجود بها حيث إن للمشتق إطلاقات فقد يحمل على الذات من جهة قيام المبدأ به كما في زيد عالم أو ضارب لأنّه بمعنى مَن قام به العلم أو الضرب، و أُخرى يحمل عليه لأنّه نفس مبدأ الاشتقاق كما عرفته في الوجود و الموجود، و ثالثة من جهة إضافته إلى المبدأ نحو إضافة و هذا كما في اللّابن و التامر لضرورة عدم قيام اللبن و التمر ببائعهما إلّا أنّ البائع لما كان مسنداً و مضافاً إليهما نحو إضافة و هو كونه بائعاً لهما، صح إطلاق اللّابن و التامر على بائع التمر و اللّبن، و إطلاق الموجود على الماهيات الممكنة من هذا القبيل، لأنه بمعنى أنها منتسبة و مضافة إلى اللَّه سبحانه بإضافة يعبّر عنها بالإضافة الإشراقية فالموجود بالوجود الانتسابي متعدِّد و الموجود الاستقلالي الذي هو الوجود واحد.
و هذا القول منسوب إلى أذواق المتألهين، فكأن القائل به بلغ أعلى مراتب التأله حيث حصر الوجود بالواجب سبحانه، و يسمّى هذا توحيداً خاصياً. و لقد اختار ذلك بعض الأكابر ممن عاصرناهم و أصرّ عليه غاية الإصرار مستشهداً بجملة وافرة من الآيات و الأخبار حيث إنّه تعالى قد أُطلق عليه الموجود في بعض الأدعية و هذا المدعى و إن كان أمراً باطلًا في نفسه لابتنائه على أصالة الماهيّة على ما تحقّق في محلّه و هي فاسدة لأنّ الأصيل هو الوجود إلّا انه غير مستتبع لشيء من الكفر و النجاسة و الفسق.
بقي هناك احتمال آخر و هو ما إذا أراد القائل بوحدة الوجود وحدة الوجود و الموجود في عين كثرتهما فيلتزم بوحدة الوجود و الموجود و أنه الواجب سبحانه إلّا أن الكثرات ظهورات نوره و شؤونات ذاته، و كل منها نعت من نعوته و لمعة من لمعات صفاته و يسمّى ذلك عند الاصطلاح بتوحيد أخصّ الخواص، و هذا هو الذي حقّقه صدر المتألهين و نسبه إلى الأولياء و العرفاء من عظماء أهل الكشف و اليقين قائلًا: بأن الآن حصحص الحق و اضمحلّت الكثرة الوهمية و ارتفعت أغاليط الأوهام، إلّا أنّه لم يظهر لنا إلى الآن حقيقة ما يريدونه من هذا الكلام. و كيف كان فالقائل بوحدة الوجود بهذا المعنى الأخير أيضاً غير محكوم بكفره و لا بنجاسته ما دام لم يلتزم بتوال فاسدة من إنكار الواجب أو الرسالة أو المعاد.
• فقه الشيعة، كتاب الطهارة، ج3، ص148:
حكم القائلين بوحدة الوجود الاحتمالات- أو الأقوال- في وحدة الوجود أربعة:
أحدها: و هو المسمّى عند الفلاسفة بالتوحيد العامي ان يقال بكثرة الوجود و الموجود، بمعنى أن يكون للوجود حقيقة واحدة، بحيث لا تعدد في أصل حقيقته، فيطلق على الواجب و الممكن على حدّ سواء، إلّا أن له مراتب مختلفة بالشدّة و الضعف، فالواجب في أعلى مراتب القوة و الشدّة، و الممكن في أدنى مراتب الضعف، و إن كان كلاهما موجودا حقيقة، و أحدهما خالق و الأخر مخلوق. و هذا القول لا يوجب الكفر و النجاسة، بل هو ما عليه أكثر الناس و عامتهم، بل مما اعتقده المسلمون، و أهل الكتاب و عليه ظاهر الآيات و الأدعية، كما ورد في بعضها: «أنت الخالق و أنا المخلوق، و أنت الربّ و أنا المربوب.» إلى غير ذلك مما يدل على تعدد الواجب و الممكن وجودا.
ثانيها: و هو المسمّى عندهم بتوحيد خاص الخاص أن يقال بوحدة الوجود و الموجود في قبال القول الأوّل، أي ليس هناك إلّا موجود واحد، إلّا أن له أطوارا مختلفة، و شئونا متكثرة، فهو في السماء سماء، و في الأرض أرض، و في الخالق خالق، و في المخلوق مخلوق، و هكذا. و هذا القول نسبه صدر المتألهين إلى بعض جهلة الصوفيّة، حتّى قال: إنّه ليس في جبتي إلّا اللّه، و أنكر نسبته إلى أكابر الصوفيّة. و هذا القول مما لا يساعده العقل السليم، بل لا ينبغي صدوره عن عاقل و كيف يلتزم بوحدة الخالق و المخلوق، و يقال باختلافهما اعتبارا؟! إذ يلزمه القول بأن الواجب و النبي صلّى اللّه عليه و آله واحد غير أنهما يختلفان بالاعتبار، كما أن النبي صلّى اللّه عليه و آله و أبو جهل- مثلا- كذلك. و هذا القول يوجب الكفر و الزندقة، لأنه إنكار للواجب حقيقة.
ثالثها: و هو توحيد خاصيّ أن يقال بوحدة الوجود و كثرة الموجود. و هو المنسوب إلى اذواق المتألهين، بزعمهم أنهم بلغوا أعلى مراتب التوحيد. و المراد به: ان الموجود بالوجود الاستقلالي و الحقيقي واحد، و هو الواجب سبحانه و تعالى، و إطلاق الموجود عليه إنما يكون من جهة أنه نفس مبدء الاشتقاق، انما التعدد في الموجود بالوجود الانتسابي، و هي الممكنات بأسرها، حيث أنها منتسبة إلى الموجود الحقيقي نحو انتساب، و ليست هي متصفة بالوجود حقيقة، لعدم قيام المبدء بها. فلا يكون إطلاق الموجود على الممكن نظير إطلاق العالم على زيد القائم به العلم حقيقة، بل ينسب إلى الموجود الحقيقي لقيام المبدء بغيره، كما في اللّابن و التامر. ضرورة عدم قيام اللّبن و التمر ببايعهما، غير أن البائع لما كان مسندا و مضافا إليهما نحو إسناد و إضافة من جهة كونه بايعا لهما صح إطلاق اللّابن و التامر على بايعهما، فكذلك الحال في إطلاق الموجود على الممكن. و قد إختار هذا القول بعض الأكابر ممن عاصرناهم.
و كان مصرا عليه أشدّ الإصرار. مستشهدا له بجملة من الآيات و الأخبار و قد أطلق عليه تعالى في بعض الأدعية انه الموجود. و هذا القول و إن كان باطلا في نفسه، لابتنائه على أصالة الماهيّة المقر في محله بطلانها، إلّا أنه لا يوجب الكفر و النجاسة، لعدم كونه منافيا للتوحيد، أو إنكارا لضروريّ الدين.
رابعها: و هو توحيد أخص الخواص. أن يقال بوحدة الوجود و الموجود في عين كثرتهما. و هذا إن أريد به الاختلاف بحسب المرتبة، و ان الموجود الحقيقي واحد، و هو اللّه سبحانه و تعالى، و باقي الموجودات المتكثرة ظهورات نوره، و شئونات ذاته، لأنها رشحات وجودية ضعيفة منه تعالى و تقدس فهو راجع إلى القول الأول. و إن أريد به أن الوجود مع فرض وحدته الحقيقيّة متكثر و متعدد بحسب المصاديق من دون رجوعه إلى اختلاف المراتب، فانا لم نتصوره إلى الان، و لم نتحققه مع كمال الدقة و التأمل. و قد صاحبت بعض العرفاء و أردت منه توضيح هذه المقالة صحيحة كانت أو فاسدة فلم أ تحصل منه معنى معقولا، لأنه لا يخلو عن المناقضة.
و مع ذلك فقد اختاره و حققه صدر المتألهين، و نسبه إلى الأولياء و العرفاء من عظماء أهل الكشف و اليقين، مدّعيا: أن الان حصحص الحق، و اضمحلت الكثرة الوهميّة، و ارتفعت الأوهام. و لكن قد أشرنا إلى حقيقة الأمر في ذلك، و أنه على تقدير يرجع إلى القول الأوّل، و على التقدير الأخر ليس له معنى محصل معقول. و كيف كان فهو لا يوجب الكفر، لعدم استلزامه إنكار الواجب تعالى و تقدس.
• الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج2، ص299:
اعلم أيها السالك بأقدام النظر و الساعي إلى طاعة الله سبحانه و الانخراط في سلك المهيميين في ملاحظة كبريائه و المستغرقين في بحار عظمته و بهائه أنه كما أن الموجد لشيء بالحقيقة ما يكون بحسب جوهر ذاته و سنخ حقيقته فياضا بأن يكون ما بحسب تجوهر حقيقتها هو بعينه ما بحسب تجوهر فاعليتها فيكون فاعلا بحتا- لا أنه شيء آخر يوصف ذلك الشيء بأنه فاعل فكذلك المعلول له هو ما يكون بذاته أثرا و مفاضا لا شيء آخر غير المسمى معلولا يكون هو بالذات أثرا حتى يكون هناك أمران و لو بحسب تحليل العقل و اعتباره أحدهما شيء و الآخر أثر فلا يكون عند التحليل المعلول بالذات إلا أحدهما فقط دون الثاني إلا بضرب من التجوز دفعا للدور و التسلسل فالمعلول بالذات أمر بسيط كالعلة بالذات و ذلك عند تجريد الالتفات إليهما فقط فإنا إذا جردنا العلة عن كل ما لا يدخل في عليتها و تأثيرها- أي كونها بما هي علة و مؤثرة و جردنا المعلول عن سائر ما لا يدخل في قوام معلوليتها- ظهر لنا أن كل علة علة بذاتها و حقيقتها و كل معلول معلول بذاته و حقيقته.
فإذا كان هذا هكذا يتبين و يتحقق أن هذا المسمى بالمعلول ليست لحقيقته هوية مباينة- لحقيقة علة المفيضة إياه حتى يكون للعقل أن يشير إلى هوية ذات المعلول مع قطع النظر عن هوية موجدها فيكون هويتان مستقلتان في التعقل إحداهما مفيضا و الآخر مفاضا إذ لو كان كذلك لزم أن يكون للمعلول ذات سوى معنى كونه معلولا لكونه متعقلا من غير تعقل علته و إضافته إليها و المعلول بما هو معلول لا يعقل إلا مضافا إلى العلة فانفسخ ما أصلناه من الضابط في كون الشيء علة و معلولا هذا خلف فإذن المعلول بالذات لا حقيقة له بهذا الاعتبار سوى كونه مضافا و لاحقا و لا معنى له غير كونه أثرا و تابعا من دون ذات تكون معروضة لهذه المعاني كما أن العلة المفيضة على الإطلاق إنما كونها أصلا و مبدأ و مصمودا إليه و ملحوقا به و متبوعا هو عين ذاته فإذا ثبت تناهي سلسلة الوجودات من العلل و المعلولات إلى ذات بسيطة الحقيقة النورية الوجودية متقدما عن شوب كثرة و نقصان و إمكان و قصور و خفاء بريء الذات عن تعلق بأمر زائد حال أو محل خارج أو داخل و ثبت أنه بذاته فياض- و بحقيقته ساطع و بهويته منور للسماوات و الأرض و بوجوده منشأ لعالم الخلق و الأمر تبين و تحقق أن لجميع الموجودات أصلا واحدا أو سنخا فاردا هو الحقيقة و الباقي شئونه و هو الذات و غيره و أسماؤه و نعوته و هو الأصل و ما سواه أطواره و شئونه و هو الموجود و ما وراءه جهاته و حيثياته و لا يتوهمن أحد من هذه العبارات أن نسبة الممكنات إلى ذات القيوم تعالى يكون نسبة الحلول هيهات أن الحالية و المحلية مما يقتضيان الاثنينية في الوجود بين الحال و المحل.
و هاهنا أي عند طلوع شمس التحقيق من أفق العقل الإنساني المتنور بنور الهداية و التوفيق ظهر أن لا ثاني للوجود الواحد الأحد الحق و اضمحلت الكسرة الوهمية و ارتفعت أغاليط الأوهام و الآن حصحص الحق و سطع نوره النافذ في هياكل الممكنات يقذف به على الباطل فيدمغه فإذا هو زاهق و للثنويين الويل مما يصفون إذ قد انكشف أن كل ما يقع اسم الوجود عليه و لو بنحو من الأنحاء فليس إلا شأنا من شئون الواحد القيوم و نعتا من نعوت ذاته و لمعة من لمعات صفاته فما وضعناه أولا أن في الوجود علة و معلولا بحسب النظر الجليل قد آل آخر الأمر بحسب السلوك العرفاني- إلى كون العلة منهما أمرا حقيقيا و المعلول جهة من جهاته و رجعت عليه المسمى بالعلة و تأثيره للمعلول إلى تطوره بطور و تحيثه بحيثية لا انفصال شيء مباين عنه فأتقن هذا المقام الذي زلت فيه أقدام أولي العقول و الأفهام و أصرف نقد العمر في تحصيله- لعلك تجد رائحة من مبتغاك إن كنت مستحقا لذلك و أهله.
ـ يعني اينكه بگوييم وجود واحد1) التنقيح في شرح العروة الوثقى، الطهارة، ج2، ص81:
شخصي است و افتراقات قابل ملاحظه نيست معناي محصل و معقولي ندارد؛ چون بديهي است وجودها متكثّر و متفاوتند، وجود عبد كجا و وجود حق تعالي كجا؟! ـ بر كلامتان در اينجا نيز وارد است؛ چون اعتبار، همان وجود فرضي است و اعتبار در عالم فرض به منزلهي وجود در عالم واقع است و معتبََرِ آن به منزلهي ماهيت. پس همانطور كه با تكثر موجودات، وحدت شخصي وجود
معقول نيست، با تفاوت معتبرها نيز وحدت اعتبار معقول نيست.(1)
بنابراين براي اثبات حقيقت واحدِ مفاهيم اعتباري ناچارند قائل به وحدت اعتبار ـ نظير وحدت وجود در عالم واقع ـ شوند تا نتيجه بگيرند معتبرها نيز واحد است، كه در اين صورت همان اشكالي كه خود ايشان بر مبناي وحدت وجود وارد كردند بر اين مبنا نيز وارد است.
علاوه آنكه بحث در ما نحن فيه دربارهي حقيقت اعتبار كه به منزله ي وجود در عالم واقع ميباشد نيست، بلكه اگر بخواهيم تشبيه كنيم مانند بحث دربارهي مفاهيم ماهوي است؛ يعني همانطور كه با پذيرش مبناي وحدت وجود نميتوان منكر تفاوت ماهوي بين انسان، فرس، غنم، حجر و ... شد، در اعتباريات نيز با پذيرش مبناي وحدت اعتبار نميتوان منكر تفاوت مفهومي بين معتبرها شد و ادعاي اينكه تفاوت مفهومي وجود ندارد بيدليل است. (اميرخاني)
ثانياً: فرموديد همهي اين مفاهيم در اينكه قوام آنها به اعتبار محض است مشتركند، لذا وجهي براي بيان فارق بين حق و حكم وجود ندارد.
ميگوييم: ملك نيز از مفاهيم اعتباري و مجعولات [عقلايي] است، در حالي كه شما به طور مفصل دربارهي حقيقت ملك و فرق آن با حق بحث فرموديد(2)و اين نقض كلام خودتان است.
ثالثاً: مهمترين بياني كه براي اثبات اتحاد حق و حكم ذكر كرديد اين بود كه
1) گرچه سيد خويي قدس سره - به دنبال اثبات وحدت اعتبار نيستند و ميخواهند بيان كنند كه اين مفاهيم چون اعتباري است، پس حقيقت واحدي دارد هر چند آن حقيقت به نحو كثرت اعتبار در مصاديق متعدد باشد ـ يعني همانطور كه وجوب و استحباب دو حكم با دو اعتبار جداگانه است ولي حقيقتِ هر دو، حكم است، ساير مجعولات شرعي و عقلايي نيز حقيقتشان حكم است هر چند اعتبار جداگانه دارند و آثارشان متفاوت است ـ ولي در صورتي ميتوانند از اعتباري بودن مفاهيم اين نتيجه را بگيرند كه قائل به وحدت اعتبار باشند و الا با كثرت اعتبار [كه به منزلهي وجود در عالم واقع است] چگونه ميتوان به اين نتيجه رسيد كه حقيقت مفاهيم اعتباري واحد است؟!
2) دربارهي حقيقت ملك بعد از بحث مفصل به اين نتيجه رسيدند كه «سلطنت و احاطهي اعتباري» است و فرق آن با حق را اينطور ذكر كردند كه «إن الفارق بين الحق و الحكم، و بين الملك: أن الأولين لا يتعلقان إلا بالأفعال بخلاف الملك فإنه يتعلق بالأعيان تارة و بالأفعال اخرى». (مصباح الفقاهة، ج2، ص45)
وقتي به دو مجعولِ شرعيِ نظيرِ هم كه يكي حق است و ديگري حكم، نگاه ميكنيم احساس تفاوت نميكنيم؛ مثلاً بين جواز قتل مشرك كه حكم شرعي است و سلطنت وليّ دم بر قتل قاتل كه حق شرعي است تفاوتي وجود ندارد [فقط تفاوتشان در آثار است كه يكي قابل اسقاط و ديگري غير قابل اسقاط است]. يا بين حق حضانت، ابوت و ولايت كه قابل اسقاط نيست و بين حق خيار و شفعه كه قابل اسقاط است هيچ فرقي وجود ندارد. تفاوت به قابليت اسقاط و عدم قابليت اسقاط نيز در واقع به اعتباري بودن اين مفاهيم برميگردد كه به يد شارع است و شارع اينطور اعتبار كرده است ـ يعني همانطور كه اعتبار حدوثاً به يد شارع است بقاءاً هم به يد شارع است و ميتواند حكم را قابل اسقاط يا غير قابل اسقاط جعل كند. آن حكمهايي كه به نحو قابل اسقاط جعل ميكند ميتوان از آن تعبير به حق كرد ـ پس حق و حكم هيچ تفاوتي ندارد و اينكه بعضي تفاوت حق و حكم را از اوضح واضحات و اظهر من الشمس و أبين من الأمس دانستهاند سخت در اشتباهند.(1)
و هذه الأمور الاعتبارية و إن اختلفت من حيث الآثار اختلافا واضحا، و لكنها تشترك في أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسيم المجعول الشرعي أو العقلائي إلى الحق و الحكم لكي نحتاج إلى بيان الفارق بينهما. بل كلها حكم شرعي، أو عقلائي ...
فاعطف نظرك هل ترى فارقا بين جواز قتل المشرك- الذي يسمى حكما شرعيا- و بين سلطنة ولي الدم على قتل القاتل الذي يسمى حقا شرعيا، لقبوله الاسقاط. ثم أرجع البصر كرتين هل ترى فارقا بين حق الحضانة و الأبوة، و الولاية و أشباهها مما لا يقبل الاسقاط، و بين حق الشفعة و حق الخيار القابلين للإسقاط، فافهم و اغتنم.
و من الغريب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبيان الفارق بين الحق و الحكم، حتى أن بعضهم قد ألحقه بالبديهيات، زعما منه أن الاختلاف بينهما أظهر من الشمس، و أبين من الأمس، و ذكر جماعة: أن الحق مرتبة ضعيفة من الملكية، و صاحبه مالك لشيء يرجع أمره إليه، بخلاف الحكم، فإنه مجرد جعل الرخصة في فعل شيء أو تركه، أو الحكم بترتب أثر على فعل أو ترك. و ذكر طائفة: أن الحق ما يقبل السقوط و الإسقاط، أو النقل و الانتقال، بخلاف الحكم، فإنه لا يقبل شيئا من هذه الأمور. إلى غير ذلك مما ذكروه في هذا المقام. و لكنك قد عرفت: أنه لا يرجع شيء من ذلك إلى محصل.
نعم لا مانع من تخصيص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحكام: و هي التي تقبل الإسقاط، إذ لا مشاحة في الاصطلاح. و أظن- و إن كان الظن لا يغني من الحق شيئا- أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء في حقيقة الحق و الحكم و بيان الفارق بينهما. و اللّه العالم.
1) مصباح الفقاهة، ج2، ص46:
ميگوييم: بالوجدان بين جواز قتل مشرك و حق قصاص احساس تفاوت ميكنيم و آن اينكه در حق قصاص، نحوهي اعتبار به گونهاي است كه حيثيت نفع براي ذي الحق لحاظ شده؛ يعني قصاص براي وليِّ دم و به نفع او جعل شده ـ به همين خاطر ميتواند حقش را اسقاط كند ـ به خلاف جواز قتل مشرك كه گرچه در آن به نوعي دست مسلمان را بازگذاشته، امّا در ماهيت آن، نفع مسلمان لحاظ نشده است.
به همين خاطر حق و حكم اين تفاوت را دارند كه در ماهيت حق، به نوعي دارايي براي ذو الحق لحاظ شده و «له» او جعل شده، ولي در ماهيت حكم چنين لحاظي نشده است، و اگر هم حكمي «له» كسي باشد، اين انتزاع ذهن است و اينطور نيست كه در ماهيت آن لحاظ شده باشد و همين مقدار تفاوت در مفاهيم اعتباري كفايت ميكند كه ماهيتشان تفاوت داشته باشد.
تا اينجا به اين نتيجه رسيديم كه مفهوم حق داراي اشتراك معنوي است و اينطور نيست كه در هر موردي معناي متفاوتي داشته باشد و نيز معناي آن با ملك و حكم متفاوت است. مرحوم امام قدس سره - نيز تا اينجا با ما همگام هستند، ولي ايشان تبييني در مورد اينكه حقيقت حق چيست نفرمودهاند. اگر منظورشان اين باشد كه اصلاً حقيقت حق قابل تبيين نيست ما با سخن ايشان موافق نيستيم، ولي اگر منكر اين نيستند كه في الجمله حق قابل تبيين است كلام ايشان با سخن ما مغايرتي ندارد.
قبلاً بيان كرديم كه حق در لغت به معناي ثبوت است، ولي با دقت بيشتر در معناي حق و رجوع به ارتكازات عرفيه در موارد استعمال آن، ميبينيم كه علاوه بر ثبوت، معناي شايستگي و بايستگي نيز در حاقّ آن إشراب شده است.
به عنوان مثال در آيهي شريفهي (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ)(1)
(ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّهُ يُحْيِي الْمَوْتَى وَ أَنَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ قَدِيرٌ)
• سورهي مباركهي حج، آيهي 62 :
(ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّ مَا يَدْعُونَ مِنْ دُونِهِ هُوَ الْبَاطِلُ وَ أَنَّ اللَّهَ هُوَ الْعَلِيُّ الْكَبِيرُ)
• سورهي مباركهي لقمان، آيهي 30:
(ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّ مَا يَدْعُونَ مِنْ دُونِهِ الْبَاطِلُ وَ أَنَّ اللَّهَ هُوَ الْعَلِيُّ الْكَبِيرُ)
كلمهي «حق» معنايي فراتر از ثبوت را ميخواهد افاده كند و آن اينكه ثبوت خداوند به نحو بايسته بوده و ضرورت دارد. يا در آيهي شريفهي (حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ)(2)(حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ قَدْ جِئْتُكُمْ بِبَيِّنَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ فَأَرْسِلْ مَعِيَ بَنِي إِسْرَائِيلَ)
كلمهي «حقيق» كه از مشتقات حق است، واضح است كه به معناي «سزاوار» ميباشد، آن هم در حدّ ضرورت و بايستگي؛ يعني بايسته است بر خدا نگويم جز آنچه ثابت است و شايسته.وقتي به كتب لغت بيشتري رجوع كرديم ديديم بعضي از لغويين نيز متوجه اين معنا در كلمهي حق شدهاند؛ مثلاً خليل بن أحمد فراهيدي در كتاب العين و صاحب بن عباد(3)
لو شقّ عن قلبي يرى وسطه
سطران قد خطا بلا كاتب
العدل و التوحيد في جانب
و حب أهل البيت في جانب
• أمالي المرتضى، غرر الفوائد و درر القلائد، ج1، ص400:
و قال الصاحب اسماعيل بن عباد:
لو شقّ قلبى لرأوا وسطه
سطرين قد خطّا بلا كاتب
العدل و التّوحيد فى جانب
و حبّ أهل البيت فى جانب
اين شعر به شافعي نيز نسبت داده شده است:
• الكشكول (للشيخ يوسف البحراني)، ج2، ص90:
مما نسب للشافعي:
لو شقّ قلبي لرأوا وسطه
خطّين قد خطا بلا كاتب
الشرع و التوحيد في جانب
و حبّ أهل البيت في جانب
در المحيط في اللغة «حَقَّ الأمر» را به «وَجَبَ الأمر» معنا كردهاند(4)الحَقّ نقيض الباطل. حَقَّ الشيء يَحِقُّ حَقّا أي وجب وجوبا. و تقول: يَحِقُّ عليك أن تفعل كذا، و أنت حَقِيق على أن تفعله. و حَقِيق فعيل في موضع مفعول. و قول الله عزّ و جلّ حَقِيقٌ عَلى أَنْ لا أَقُولَ معناه مَحْقُوق كما تقول: واجب ... و الحَقِيقة: ما يصير إليه حَقّ الأمر و وجوبه. و بلغت حَقِيقة هذا: أي يقين شأنه.
• المحيط في اللغة، ج2، ص286:
الحَقُّ: نَقِيْضُ الباطِلِ، و الحَقَّةُ: مِثْلُه، هذه حَقَّتي: أي حَقِّي. و حَقَّ الشَّيْءُ: وَجَبَ، يَحُقُّ و يَحِقُّ، و هو حَقِيْقٌ و مَحْقُوقٌ. و بَلَغْتُ حَقِيْقَةَ الأمْرِ: أي يَقِيْنَ شَأْنِه. و أَحَقَّ الرَّجُلُ: قال حَقّاً؛ أو ادَّعى حَقّاً فَوَجَبَ له، من قَوْلِه عزَّ و جلَّ: لِيُحِقَّ الْحَقَّ.
• تهذيب اللغة، ج3، ص241:
قال الليث: الحقّ: نقيض الباطل، تقول: حَقّ الشيءُ يَحِقّ حَقّا معناه: وجب يجب وجوباً.
كه «وجوب» به معناي «ضرورت» و همان «بايستگي» در زبان فارسي است. هرچند به نظر ما «وجوب» و «بايستگي» به تنهايي نميتواند مبيّن معناي حق باشد، بلكه تركيبي از «ثبوت» و «اولويت» معناي حق را تشكيل ميدهد. و مراد از اولويت معناي كشش دار و جامعي از «شايستگي تا بايستگي» است.
در ميان لغويين هم فيومي در المصباح المنير(1)
الْحَقُّ: خِلَافُ البَاطِلِ و هُوَ مَصْدَرُ (حَقَّ) الشَّىءُ مِنْ بَابَىْ ضَرَبَ و قَتَلَ إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ و لِهَذَا يقَالُ لِمَرَافِقِ الدَّارِ (حُقُوقُهَا) و (حَقَّتِ) الْقيَامَةُ (تَحُقُّ) مِنْ بَابِ قَتَلَ أَحَاطَتْ بِالْخَلَائِقِ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) و مِنْ هُنَا قِيلَ (حَقَّتِ) الْحَاجَةُ إِذَا نَزَلَتْ و اشْتَدَّتْ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) أَيْضاً و (حَقَقْتُ) الأَمْرَ (أَحُقُّهُ) إِذَا تَيَقَّنْتُهُ أَوْجَعَلْتُهُ ثَابتاً لَازِماً و فِى لُغَةِ بَنِى تَمِيمٍ (أَحْقَقْتُهُ) بِالْأَلِفِ و حَقَّقْتُهُ بالتَّثْقِيلِ مُبَالَغَةً و (حَقِيقَةُ) الشَّىء مُنْتَهَاهُ و أَصْلُهُ الْمُشْتَمِلُ عَلَيهِ و فُلَانٌ (حَقِيقٌ) بكذا بِمَعْنَى خَلِيقٍ وَ هُوَ مَأْخُوذٌ مِنَ الْحَقِّ الثَّابِتِ و قَوْلُهُمْ هُوَ (أَحَقُّ) بكَذَا يُسْتَعْمَلُ بِمَعْنَيَيْنِ أَحَدُهُمَا اخْتِصَاصُهُ بِذلِكَ مِنْ غَيْرِ مُشَارَكَةٍ نحوُ زَيْدٌ (أَحَقُّ) بِمَالِه أَىْ لَا حَقَّ لِغَيْرِهِ فِيهِ و الثَّانِي أَنْ يَكُونَ أَفْعَلَ التَّفْضِيلِ فَيَقْتَضِى اشْتِرَاكَهُ مَعَ غَيْرِهِ و تَرْجِيحَهُ عَلَى غَيْرِهِ كَقَوْلِهِمْ زَيْدٌ أَحْسَنُ وَجْهاً مِنْ فُلَانٍ و مَعْنَاهُ ثُبُوتُ الْحُسْنِ لَهُما و تَرْجِيحُهُ لِلْأَوَّلِ قَالَهُ الْأَزْهَرِىُّ و غَيْرُهُ و مِنْ هَذَا الْبَابِ.
• أساس البلاغة، ص135:
قال أبو زيد: حَقَ اللّهُ الأمرَ حَقّاً: أثبته و أوجبَه.
اين دو را با هم ذكر كرده است: «حق الشيء إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ». همچنين ابن فارس در معجم مقاييس اللغة(2)حق را به «إحكام الشيء و صحته»(3)حق الحاء و القاف أصلٌ واحد، و هو يدل على إحكام الشىء و صحّته. فالحقُّ نقيضُ الباطل، ثم يرجع كلُّ فرعٍ إليه بجَودة الاستخراج و حُسْن التّلفيق و يقال حَقَّ الشيءُ وجَبَ.
معنا كرده كه ميتوان گفت ايشان هم به نوعي بين دو معناي ثبوت و وجوب تلفيق كرده كه همان إحكام باشد؛ «حَقَّ الأمر» أي أحكم الامر.به هر حال معناي لغوي حق تركيبي از ثبوت و اولويت است. مُدرِك ثبوت و اولويت [براي متعلق حق] گاهي عقل نظري است؛ مانند (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ)
1) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج1، ص143:
2) معجم مقاييس اللغة سعي در پيدا كردن اصل و ريشهي لغات دارد و بيان ميكند كه اولاً: اين اصل صحيح است يا نه، و ثانياً: آيا معناي اصل واحد است و براي يك معنا وضع شده يا اينكه متعدد و به نحو مشترك لفظي است. مثلاً دربارهي حق ميگويد: «أصلٌ واحد» يعني حق از ابتدا براي يك معنا وضع شده و اشتراك لفظي ندارد و اگر بعداً در معناي ديگري استعمال شده باشد، به مناسبت منتقل شده است.
3) معجم مقائيس اللغة، ج2، ص15:
كه عقل نظري درك ميكند خداوند ثابت و ضروري است و گاهي عقل عملي است؛ مانند (حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ) كه ثابت و واجب است (حقيقٌ) به حسب درك عقل عملي كه بر خدا جز حق نگوييم. بعضي موارد هم ممكن است تركيبي از درك عقل عملي و عقل نظري باشد، مانند «حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ»(1)يعني ثابت است تكويناً به حسب عقل نظري و سزاوار است به حسب عقل عملي. چنين حقوقي را حقوق نفس الامري ميخوانيم در مقابل حقوق اعتباري كه نفس الامري ندارد تا عقل نظري يا عملي آن را درك كند، بلكه صرف مواضعه و قرارداد است كه انسان با نسخه برداري از تكوين و حقوق نفس الامريه، به حسب نيازها و احتياجاتي كه دارد، شبيه آن را در عالم اعتبار وضع ميكند و «ثبوت» و «شايستگي و بايستگي» در همان عالم اعتبار پديد ميآيد.
تفاوت ديگري كه حقوق اعتباري با حقوق نفس الامري دارد آن است كه در حقوق اعتباري حيثيت انتفاع ذي الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده، لذا اگر اعتباري ثبوت و وجوب داشته باشد امّا حيثيت انتفاع ذي الحق در آن لحاظ نشده باشد، آن مقدار كه ما تتبع كرديم نسبت به آن حق اعتباري صدق نميكند، امّا در حقوق نفس الامري لازم نيست ذو الحق منتفع شود.
نكتهاي كه در حقوق اعتباري لازم است به خاطر خفاء آن بر بعضي مورد توجه قرار گيرد آن است كه حقوق اعتباري گرچه همه اعتبارند، ولي به خاطر تفاوت معتبَرهايشان با يكديگر، هويتشان متفاوت بوده و هر اعتباري غير از اعتبار ديگر است؛ مثلاً اعتبار حق در مثل حضانت، ولايت، شفعه، خيار و ... با هم متفاوت است؛ چراكه هر اعتباري متقوم به معتبَر خود بوده ـ نظير مفاهيم حقيقي ذات اضافه كه
1) سورهي زمر، آيهي19: (أَ فَمَنْ حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ أَ فَأَنْتَ تُنْقِذُ مَنْ فِي النَّارِ)
بدون متعلَق معنا ندارند؛ مثل شوق و محبّت كه بدون مشتاقٌ اليه و محبوب معنا ندارد ـ و با تفاوت معتبر، اعتبار نيز متفاوت ميشود، هر چند از اين جهت كه در همهي اين حقوق، اعتبار ثبوت شايسته تا بايسته و به نوعي رعايت نفع ذي الحق در آنها لحاظ شده، در اين جهت با هم مشتركند(1)و متباين به تمام ذات نيستند.(2)
بيان كرديم در حقوق اعتباري حيثيت «له» و انتفاع ذي الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده است، سؤالي كه اينجا مطرح ميشود آن است كه آيا حيثيت «عليه» نيز در حاق حق لحاظ شده يا خير؟
ممكن است كسي بگويد: از كلام امير المؤمنين عليه السلام - در نهج البلاغة استفاده ميشود حيثيت «عليه» نيز در حق لحاظ شده؛ چون ميفرمايند: هيچ حقي براي كسي و به نفع وي جاري نشده، مگر اينكه عليه او نيز جاري شده است و هيچ حقي عليه كسي جاري نشده، مگر آنكه براي او و به نفع او نيز جاري شده است.
أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ [وَ الْحَقُ] فَالْحَقُّ أَوْسَعُ الْأَشْيَاءِ فِي
1) بر خلاف محقق اصفهاني قدس سره - كه فرمود حق در هر موردي به معناي همان مورد است و كلمهي حق در اين موارد به نحو اشتراك لفظي است.
2) در حقوق نفس الامري نيز حق احتياج به متعلق دارد و به تغاير متعلقش حق نيز در آنجا متفاوت است و از اين جهت فرقي با حقوق اعتباري ندارد؛ مثلاً در «الله حق»، «الجنة حق»، «النار حق» و ... متعلق حقوق با هم متفاوت است و در غير مشتركات (ثبوت و وجوب) با هم تفاوت دارند. همچنين با ساير مفاهيم اعتباري مانند ملك و حكم نيز از اين جهت تمايزي ندارد؛ چون ملك و حكم نيز احتياج به متعلق دارد و با تفاوت متعلق، تفاوت پيدا ميكند. (اميرخاني)
التَّوَاصُفِ وَ أَضْيَقُهَا فِي التَّنَاصُفِ(1)
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج8، ص352:
عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ الْمُؤَدِّبُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ التَّيْمِيِّ جَمِيعاً عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ حَدَّثَنِي عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَارِثِ عَنْ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: خَطَبَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ عليه السلام - النَّاسَ بِصِفِّينَ فَحَمِدَ اللَّهَ وَ أَثْنَى عَلَيْهِ وَ صَلَّى عَلَى مُحَمَّدٍ النَّبِيِّ9 ثُمَّ قَالَ: أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ تَعَالَى لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوَلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ مَنْزِلَتِيَ الَّتِي أَنْزَلَنِي اللَّهُ عَزَّ ذِكْرُهُ بِهَا مِنْكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ وَ الْحَقُّ أَجْمَلُ الْأَشْيَاءِ فِي التَّوَاصُفِ وَ أَوْسَعُهَا فِي التَّنَاصُفِ لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ وَ لَا يَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ خَالِصاً دُونَ خَلْقِهِ ... .
• مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، ج26، ص517:
الحديث ضعيف بعبد الله بن الحارث، و أحمد بن محمد معطوف على علي بن الحسن و هو العاصمي، و التيمي هو ابن فضال، و قل من تفطن لذلك ... .
قوله عليه السلام -: «و الحق أجمل الأشياء في التواصف» أي وصفه جميل، و ذكره حسن، يقال: تواصفوا الشيء أي وصف بعضهم لبعض، و في بعض النسخ [التراصف] بالراء المهملة و التراصف تنضيد الحجارة بعضها ببعض أي أحسن الأشياء في إحكام الأمور و إتقانها «و أوسعها في التناصف» أي إذا أنصف الناس بعضهم لبعض فالحق يسعه و يحتمله، و لا يقع للناس في العمل بالحق ضيق.
و في نهج البلاغة «فالحق أوسع الأشياء في التواصف، و أضيقها في التناصف» أي إذا أخذ الناس في وصف الحق و بيانه كان لهم في ذلك بحال واسع لسهولته على ألسنتهم، و إذا حضر التناصف بينهم فطلب منهم ضاق عليهم المجال لشدة العمل بالحق و صعوبة الإنصاف.
• شرح الكافي (للمولى صالح المازندراني)، ج12، ص477:
قوله (و الحق أجمل الاشياء فى التواصف) أى فى أن يصفه بعضهم لبعض و يذكر كل واحد للآخر نعته لينشر و يرغب فيه (و أوسعها فى التناصف) أى فى انصاف بعضهم بعضا من نفسه و العمل به فان فيه سعة العيش و حسن النظام و فى نهج البلاغة «أوسع الاشياء فى التواصف و أضيقها فى التناصف» معناه أنه اذا أخذ الناس فى وصف الحق و بيانه كان لهم فى ذلك مجال واسع لسهولته على ألسنتهم و اذا حضر التناصف بينهم فطلب منهم ضاق عليهم المجال لشدة العمل بالحق و صعوبة الانصاف به لاستلزام ترك بعض المطالب المحبوبة لهم، ثم اكد ما سبق بان سنة اللّه جارية على أن من له حقا على الغير كان لذلك الغير أيضا حق عليه فقال ... .
لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ(2)(لا يجرى لاحد إلا جرى عليه و لا يجرى عليه ان جرى له) أشار بالحصر الاول الى أن كون الحق لاحد لا يفارق من كونه عليه، و بالحصر الثانى الى عكس ذلك ليفيد التلازم بين الحقين تسكينا لنفوسهم بذكر الحق لهم و توطينا لها على الوفاء به اذ هو لا يترك حقهم فيجب أن لا يتركوا حقه ثم أثبت الحصرين بقياس شرطى استثنى نقيض تاليه لينتج نقيض مقدمه و هو (لو كان لاحد أن يجرى ذلك) أى الحق له (و لا يجرى عليه لكان ذلك للّه عز و جل خالصا دون خلقه) اذ الخلق لعجزهم يحتاج كل واحد الى الاخر فلا محالة اذا كان لاحدهم حق على الغير كان للغير أيضا حق عليه و تبين الملازمة.
قوله (لقدرته على العباد) فيقدر على ابقائهم و افنائهم و أخذ حقه و الانصاف منهم و ليس لهم أن يقولوا لا نعطى حقك حتى تعطى حقنا، فيقال لهم أى حق لكم عليه و أنتم و كل مالكم من حقوقه عليكم (و لعدله في كل ما جرت عليه ضروب قضائه) مثل الفقر و المصيبة و المرض و أمثالها فان القضاء بجميع ذلك مصلحة و حق عليهم و ليس لهم فى مقابله حق عليه و أيضا هو عادل يفعل ما ينبغى فلو أجرى أن له حقا عليهم لا عليه لكان عدلا، ثم أشار الى استثناء نقيض التالى باستثناء ملزومه.
وَ لَايَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ خَالِصاً لِلَّهِ سُبْحَانَهُ دُونَ خَلْقِهِ.(1)
أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ- [وَ الْحَقُ] فَالْحَقُّ أَوْسَعُ الْأَشْيَاءِ فِي التَّوَاصُفِ وَ أَضْيَقُهَا فِي التَّنَاصُفِ لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ وَ لَا يَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ خَالِصاً لِلَّهِ سُبْحَانَهُ دُونَ خَلْقِهِ لِقُدْرَتِهِ عَلَى عِبَادِهِ وَ لِعَدْلِهِ فِي كُلِّ مَا جَرَتْ عَلَيْهِ صُرُوفُ قَضَائِهِ وَ لَكِنَّهُ سُبْحَانَهُ جَعَلَ حَقَّهُ عَلَى الْعِبَادِ أَنْ يُطِيعُوهُ وَ جَعَلَ جَزَاءَهُمْ عَلَيْهِ مُضَاعَفَةَ الثَّوَابِ تَفَضُّلًا مِنْهُ وَ تَوَسُّعاً بِمَا هُوَ مِنَ الْمَزِيدِ أَهْلُه.
همانا خداوند متعال حقي را براي من بر عهدهي شما قرار داده كه همان ولايت امر شماست و براي شما هم حقي بر عهدهي من است مثل حقي كه من بر شما دارم. حق وسيعترين أشياء هنگام وصف است [سخن گفتن دربارهي حق آسان است] و محدودترين اشياء در مرحلهي انصاف است [كمتر كسي به آن عمل ميكند]. حق به نفع كسي جاري نميشود مگر
1) نهج البلاغة (للصبحي صالح)، خطبهي219، ص332:
اينكه عليه او هم جاري شده است، همچنين عليه كسي جاري نميشود مگر اينكه به نفع او هم جاري شده است. و اگر حقي باشد كه به نفع كسي جاري باشد امّا عليه او جاري نباشد، اختصاص به خداوند متعال دارد.
در پاسخ ميگوييم: حضرت با اين كلام تنها در مقام بيان آثار حق هستند و توضيح اينكه اگر من بر شما حق دارم شما نيز بر من حق داريد و كلاً هر جا كسي حقي دارد عليه او نيز حقي وجود دارد، ولي در صدد اين نيستند كه بفرمايند اين در حاق حق لحاظ شده است.
بعضي هم گفتهاند: هر جا كه حقي براي كسي اعتبار ميشود، ديگران نسبت به آن «عليه الحق» محسوب ميشوند؛ مثلاً حق تحجير كه براي محجِّر است، اين حق «عليه» ديگران است؛ چون آنان را از مزاحمت با ذي الحق منع ميكند.
در پاسخ ميگوييم: بله! لازمهي چنين حقي براي محجِّر آن است كه ديگران نميتوانند مزاحمت در مقابل حق او كه آباد كردن آن زمين است ايجاد كنند، ولي اين در حاقّ اعتبار حق لحاظ نشده و در ذات و ماهيت حق نهفته نيست. بلكه فقط از لوازم اعتبار حق براي ذي الحق است. بنابراين در حاقّ حق علاوه بر ثبوت شايسته تا بايسته، فقط حيثيت نفع ذي الحق لحاظ شده و چيز ديگري لحاظ نشده است.
با روشن شدن ماهيت حق كه عبارتست از: «ثبوت شايسته تا بايسته كه به نوعي منفعت براي ذي حق داشته باشد» فرق آن با ملك و حكم نيز مشخص ميشود.
ملك وقتي به چيزي تعلق ميگيرد آن شيء به تمام هويتش متعلق به مالك ميشود؛ يعني هم اصل وجود و هم تقلبات در آن ـ چه تكويني و چه اعتباري ـ متعلق به مالك است و هيچ استثنائي [الا ما خرج بالدليل] ندارد. به خلاف تعلق
حق به فعل يا شيء كه تمام هويت آن متعلق به ذي الحق نميشود، بلكه حيثي است؛ يعني از حيثي دون حيث ديگر تعلّق به ذي الحق پيدا ميكند كه ميتوانيم از آن تعبير به ملكيت حيثي كنيم.
به عنوان مثال زميني كه ملك مالك است، آن زمين به تمام هويتش ـ اعم از ذات و جميع تقلبات در آن ـ متعلق به اوست، لذا ميتواند بفروشد، اجاره دهد، شخم بزند، ساختمان بنا كند و ... امّا اگر فقط حق عبور و مرور زميني را داشته باشد، آن زمين از حيث عبور و مرور ملك اوست و فقط ميتواند از آن عبور كند يا اگر زميني را تحجير كرده و حق تحجير پيدا كرد، فقط مالك إحياء آن ميشود و تقلبات ديگر مانند فروش زمين، نگهداري بدون إحياء و ... نميتواند داشته باشد.
همچنين در ملكيت عبد، تمام هويت، آثار و تقلبات آن عبد ـ الا ما خرج بالدليل ـ متعلق به مولاست؛ چنانكه آيهي شريفه ميفرمايد: (عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ)(1)
(ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْءٍ وَ مَنْ رَزَقْناهُ مِنَّا رِزْقاً حَسَناً فَهُوَ يُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَ جَهْراً هَلْ يَسْتَوُونَ الْحَمْدُ لِلَّهِ بَلْ أَكْثَرُهُمْ لا يَعْلَمُونَ)
يعني عبد مستقلاً هيچ قدرتي ندارد، هر چه هست متعلق به مولايش است، امّا در حق ولايت أب، جد، وصي و حاكم اينطور نيست كه مولّيعليه با تمام هويتش تحت اختيار وليّ باشد و هر كاري خواست بتواند با او انجام دهد؛ مثلاً بفروشد يا ...، بلكه فقط از حيث اداره و تمشيت زندگاني او مالك است و ميتواند دخالت كند.و نيز در حق خيار، من له الخيار فقط از حيث امضاء يا فسخ معامله بر عقد تسلط دارد و مالك است. در حقوقي مثل حق همسايه هم از حيث مثلاً احترام
1) سوره ي مباركهي نحل، آيهي 75:
مالك است، لذا ميتواند آن را طلب كند و در صورت عدم رعايت اعتراض كند چرا احترام نكرديد؟! چرا به من رسيدگي نكرديد؟! و ... .
بنابراين گرچه معناي ملك با حق متفاوت است، ولي در همهي مواردي كه حق صادق است ملك حيثي نيز صادق است و با هم تساوق دارند، لذا اگر مراد قائلين به اينكه حق مرتبهي ضعيف ملك است اين باشد كه حق، ملك حيثي است، مورد پذيرش است، هر چند ظاهر كلامشان آن است كه همان رابطهي شديد ملكي بين مالك و مملوك ـ كه به صورت مطلق است؛ نه حيثي ـ بين ذي الحق و متعلق حق نيز وجود دارد، امّا به نحو ضعيفتر.
بنابراين به طور خلاصه ميتوان تفاوت حق و ملك را اينچنين بيان كرد كه:
در ملك، تعلق مملوك به مالك مطلق است، ولي در حق، تعلق متعلق حق به ذي الحق حيثي است.
ملك، قابليت إعراض و نقل و انتقال دارد، ولي حق، فقط زمينه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، امّا اينكه بالفعل قابليت داشته باشد در ماهيت حق نهفته نيست، برخلاف بعضي كه قائلند قابليت فعلي اسقاط لازمهي حتمي و لاينفك حق است.
امّا در مورد فارقي كه سيد خويي قدس سره - بين ملك و حق فرمودند كه ملك، هم به عين تعلق ميگيرد و هم به فعل، ولي حق فقط به فعل تعلق ميگيرد، ميگوييم: در بيشتر موارد، حق به فعل تعلق ميگيرد، ولي در بعضي موارد ممكن است به عين نيز تعلق گيرد(1)و مانعي ندارد، لذا با اطمينان نميتوان گفت حق مطلقاً به عين تعلق نميگيرد.
1) مانند حق تحجير كه تحجير گرچه فعل است، ولي سبب و منشأ حق است؛ نه متعلق حق. حق به خود زمين تعلق گرفته كه عين است. (اميرخاني)
در اينجا مناسب است به اين نكته توجه شود كه حق گاهي به «من له الحق» نسبت داده ميشود مانند حق ابوّت و حق ولايت، گاهي به سبب و منشأ حق نسبت داده ميشود مانند حق تحجير و گاهي به متعلق حق نسبت داده ميشود مانند حق فسخ، حق شفعه و ... كه اين نبايد منشأ اشتباه شود.
حكم از حيث حكم بودن صرف اعتبار است كه شايستگي و بايستگي و تعلق به نفع كسي در هويّت آن ذاتاً لحاظ نميشود، گرچه ممكن است آن حكم به حمل شايع به نفع كسي باشد مثل ملك و نيز بايسته و شايسته به حمل شايع باشد. اين اعتبار گاهي به نحو تكليفي است مانند وجوب، حرمت، استحباب، كراهت و اباحه، كه وجوب به معناي اعتبار ضرورت، حرمت به معناي اعتبار حرمان، استحباب به معناي اعتبار شايستگي و ... است. گاهي نيز به صورت وضعي است مانند زوجيت، قضاوت، ملكيت(1)و ... . بنابراين به طور كلي ميتوان فرق حق و حكم را كه حق به منزلهي نوع و حكم به منزلهي جنس آن است اينچنين بيان كرد:
1) و اگر در ملك كه حكم وضعي است حتي نفع مالك لحاظ شده باشد، به عنوان ملك كه حكم خاص است ميباشد؛ نه به عنوان حكم بما هو حكم.
حاق حكم لحاظ نشده است. بر خلاف حق كه در حاق آن لحاظ شده كه نفسِ اعتبار شايستگي و بايستگي، ضرورت يا رجحان دارد.
در حاق حق، حيثيت نفع ذي الحق لحاظ شده است، بر خلاف حكم بما هو حكم.
حق، زمينه و استعداد اسقاط و نقل [با عقد] و انتقال [با ارث] را دارد؛ چون حيثيت نفع ذي الحق در آن لحاظ شده است، ولي حكم بما هو حكم اصلاً زمينهي اسقاط و نقل و انتقال ندارد؛ چون حيثيت نفع در آن لحاظ نشده و مربوط به شخص نيست، بلكه مربوط به موضوعش است كه اگر موضوعش محقق شد آن حكم هم فعلي ميشود و اثرش آن است كه متناسب با آن بايد رعايت شود ـ احكام تكليفي بايد امتثال شود و در احكام وضعي بايد احكام مترتب بر آن مورد عنايت قرار گيرد ـ و اگر موضوع حكم محقق نشد حكم فعلي نيست. بله موضوع حكم ممكن است توسط مكلّف عوض شود؛ مثلاً متوطّن به سفر رود و موضوع نمازِ تمام را تغيير دهد، ولي اين به معناي اسقاط حكم نيست.
بلي در مورد ملك سخني وجود دارد كه بعداً به آن خواهيم پرداخت و نهايت آن است كه از ميان احكام وضعيه ملك قابليت اعراض دارد، ولي اين نه بما هو حكمٌ بل بما هو حكمٌ خاصٌ است.
بعد از تبيين حقيقت حق و حكم و تفاوت آن دو، ديگر اشتباه مفهومي بين اين دو اتفاق نميافتد، فقط از لحاظ مصداقي ممكن است اشتباه شود(1)به اين صورت كه در دليل اعتبار و جعل شك شود كه اعتبار به نحو حق جعل شده تا قابليت (زمينه) اسقاط و نقل و انتقال داشته باشد يا به نحو حكم جعل شده كه قابليت اسقاط و نقل و انتقال ندارد.
در اينجا اگر بتوانيم از خود دليل ـ هر چند به مناسبت حكم و موضوع ـ استفاده كنيم به نحو حق جعل شده يا حكم، به آن تمسك ميكنيم و الا بايد به عمومات و اطلاقات ديگر يا اصول عمليه رجوع كنيم.
البته اگر شك بين حكم و اصل حق باشد ـ مثلاً جواز رجوع در هبه آيا به نحو حكم است يا به نحو حق محض(2)ـ از آنجا كه اثر عملي ندارد، اصل عملي هم جاري نيست؛ زيرا همانطور كه بيان كرديم حق ملازم با قابليت اسقاط و نقل و انتقال بالفعل نيست، بلكه فقط زمينه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، بنابراين چه به نحو حكم باشد و چه به نحو حق محض تأثير عملي ندارد.
پس در صورتي كه شك بين حق و حكم اثر عملي داشت؛ يعني در شك بين حكم و حقي كه قابل اسقاط، قابل نقل يا قابل انتقال است، ميتوان به اصول عمليه رجوع كرد كه در اينجا استصحاب عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثير موت در انتقال جاري ميشود. مثلاً اگر در جواز أكل مارّ شك شد كه آيا به نحو حكم است يا حقي كه قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد، استصحاب
عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثير موت در انتقال جاري ميشود(1)و اگر اين استصحابها جاري نبود استصحاب جواز اكل براي مارّ كه استصحاب مسبّبي(2)است جاري ميشود.(3)
مهم بررسي حكم شك در قابليت يا عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال حقوق است؛ يعني بعد از احراز اينكه اعتباري به نحو حق است و شك شد در اينكه آيا قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد يا خير، مرجع چيست؟
قبل از بررسي آن، اقسامي را كه سيد يزدي قدس سره - براي حقوق از حيث قابليت و عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال بيان كرده، ذكر ميكنيم:
سيد يزدي قدس سره - حقوق را از حيث قابليت و عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال در شش قسم إحصاء كرده كه عبارتند از:(4)
و أمّا الحقوق فهي بحسب صحّة الإسقاط و النّقل بعوض أو بلا عوض و الانتقال القهري بإرث و نحوه أقسام
فمنها ما لا ينتقل بالموت و لا يصحّ إسقاطه و لا نقله و قد عدّ من ذلك حقّ الأبوّة و حقّ الولاية للحاكم و حقّ الاستمتاع بالزّوجة و حقّ السّبق في الرّماية قبل تمام النّضال و حقّ الوصاية و نحو ذلك و يمكن أن يقال إنّها أو جملة منها من الأحكام لا من الحقوق.
و منها ما يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله و لا ينتقل بالموت أيضا كحقّ الغيبة أو الشتم أو الأذيّة بإهانة أو ضرب أو نحو ذلك بناء على وجوب إرضاء صاحبه و عدم كفاية التّوبة.
و منها ما ينتقل بالموت و يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله كحقّ الشّفعة على وجه.
و منها ما يصحّ نقله و إسقاطه و ينتقل بالموت أيضا كحقّ الخيار و حقّ القصاص و حقّ الرّهانة و حقّ التحجير و حقّ الشّرط و نحو ذلك.
و منها ما يجوز إسقاطه و نقله لا بعوض كحقّ القسم على ما ذكره جماعة كالعلّامة في القواعد على ما حكي عنه و الشّهيد في اللمعة حيث قال و لا يصحّ الاعتياض عن القسم بشيء من المال و حكي عن الشيخ أيضا و لكن فيه ما لا يخفى فإنّه مضافا إلى ورود النّصّ به كخبر علي بن جعفر عليه السلام - المتقدّم لا وجه له إلّا دعوى أنّ المعوّض و هو كون الرّجل عندها أعني عند الموهوبة و هي الضّرّة للواهبة ممّا لا يقابل بالمال و فيه منع واضح.
و منها ما هو محلّ الشّكّ في صحّة الإسقاط أو النّقل أو الانتقال و عدّ من ذلك حقّ الرّجوع في العدّة الرّجعيّة و حقّ النّفقة في الأقارب كالأبوين و الأولاد و حقّ الفسخ بالعيوب في النّكاح و حقّ السّبق في إمامة الجماعة و حقّ المطالبة في القرض و الوديعة و العادية و حقّ العزل في الوكالة و حقّ الرّجوع في الهبة و حقّ الفسخ في سائر العقود الجائزة كالشّركة و المضاربة و نحوهما إلى غير ذلك و أنت خبير بأنّ جملة من ذلك من باب الحكم.
ثمّ إنّ تحقيق الحال في كلّ واحد من هذه المذكورات و أمثالها موكول إلى بابه و الّذي يناسب المقام بيان مقتضى القاعدة في ما لم يثبت من الخارج جواز إسقاطه أو نقله فنقول لا يخفى أنّ طبع الحقّ يقتضي جواز إسقاطه و نقله لأنّ المفروض كون صاحبه مالكا للأمر و مسلّطا عليه فالمنع إمّا تعبّدي أو من جهة قصور في كيفيّته بحسب الجعل و الأوّل واضح و الثّاني كأن يكون الحقّ متقوّما بشخص خاصّ أو عنوان خاص كحقّ التّولية في الوقف و حقّ الوصاية و نحوهما فإنّ الواقف أو الموصي جعل الشّخص الخاصّ من حيث إنّه خاصّ موردا للحقّ فلا يتعدّى عنه و كولاية الحاكم فإنّها مختصّة بعنوان خاصّ لا يمكن التّعدي عنه إلى عنوان آخر و مثل حقّ المضاجعة بالنّسبة إلى غير الزّوج و الزّوجة و كحقّ الشفعة بالنّسبة إلى غير الشّريك و هكذا فإنّ شكّ في كون شيء حقّا أو حكما فلا يجوز إسقاطه و لا نقله و إن علم كونه حقّا و علم المنع التّعبدي أو كون الشّخص أو العنوان مقوما فلا إشكال أيضا.
و إن شكّ في المنع فمقتضى العمومات صحّة التّصرّفات فيه و كذا إن شكّ في كون الشخص أو النّوع مقوما بحسب الجعل الشّرعي بعد إحراز القابليّة بحسب العرف بحيث يكون الشّخص موردا عندهم لا مقوما فإنّ مقتضى العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و قوله عليه السلام - الصّلح جائز و المؤمنون عند شروطهم بل فحوى قوله عليه السلام - لنّاس مسلّطون على أموالهم و نحو ذلك صحّة التّصرّفات فيه بعد فرض صدق عناوينها نعم مع الشك في إحراز القابليّة العرفيّة بحيث يرجع إلى الشّك في صدقها لا يمكن التّمسّك بها.
1) يعني شك ميكنيم مارّ با گفتن «أسقَطتُ حقي» حقش ساقط شد يا خير، استصحاب عدم تأثير اسقاط جاري ميشود. يا شك ميكنيم مارّ با فروش حق خود به ديگري، آيا حقش به او منتقل شد يا خير، استصحاب عدم تحقق نقل جاري ميشود. يا شك ميكنيم با موت وي اين حق به ورثهاش منتقل شد [تا ورثه بتواند علاوه بر حق مارّي كه خود پيدا ميكند حق مارّي را نيز با ارث داشته باشد] يا خير، استصحاب عدم تأثير موت در انتقال جاري ميشود. (اميرخاني)
2) به اين صورت كه قبل از اسقاط يا نقل، جواز أكل براي مارّ وجود داشت، شك ميكنيم با اسقاط يا نقل اين جواز از بين رفت يا خير، استصحاب جواز أكل جاري ميشود. البته اين استصحاب در صورتي جاري ميشود كه استصحاب عدم تأثير اسقاط و استصحاب عدم تحقق نقل جاري نباشد و الا نوبت به آن نميرسد؛ چون جواز أكل مارّ مسبّب از عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل است.
3) در صورتي هم كه مردّد باشد بين حكم يا حقي كه نميدانيم قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد يا خير، اين استصحابها جاري است. (اميرخاني)
4) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص56:
البته ممكن است كسي بگويد بعض اين امثله از احكام است؛ نه حقوق ـ يا مرحوم امام قدس سره - در مورد ولايت فرمودند: ولايت، اعتباري است در كنار حق، هرچند به نظر ميآيد كه ولايت، اعتباري حقي است و زير مجموعهي حق قرار ميگيرد؛ چنانكه نص نهج البلاغة(1)
أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ ... .
و موارد ديگر بر آن دلالت ميكند ـ ولي به هر حال اگر حق باشد، قابليت اسقاط و نقل و انتقال را ندارد.1) نهج البلاغة (للصبحي صالح)، خطبهي219، ص332:
البته در مورد غيبت ـ حداقل ـ به گونهي ديگري هم ميتوان حق را بيان كرد و آن اينكه: يكي از حقوق مسلمان اين است كه غيبت نشود، امّا اگر كسي بگويد راضي هستم غيبت من را بكنيد و اين حق را اسقاط بكند، بنابر احتمالي غيبت جايز است، هر چند ما در بحث غيبت اين قول را نپذيرفتيم و بيان كرديم رضايت مغتاب (بالفتح) مجوز براي ارتكاب غيبت حرام نيست، مگر اينكه ممكن است در مواردي موضوع غيبت را منتفي كند.(1)
آيا رضايت مغتاب (بالفتح) موجب حلّيت غيبت ميشود؟
گاهي از بعضي شنيده ميشود كه ميگويند هر كسي مرتكب غيبت من شود رضايت دارم. گاهي هم برخي ـ اهل علم ـ ميگويند: آقا! اجازه ميدهيد غيبت شما كنيم؟ يا بناست بعداً غيبت شما كنيم، راضي باشيد.
اگر رضايت، بعد از غيبت باشد معلوم است كه عمل پسنديدهاي است، اما اگر قبل از عمل باشد آيا اين رضايت موجب سقوط حرمت غيبت ميشود؟
البته فرض كلام در مواردي است كه ابراز رضايت مغتاب (بالفتح) جايز باشد، اما در جايي كه ابراز رضايت جايز نباشد (مثل موارد قذف) بود و نبود رضايت، تأثيري ندارد. پس فرض كلام در مواردي است كه رضايت جايز است؛ مثلاً كسي دربارهي عيب دنيوي مستور خود، به بعضي ميگويد اگر شما اين عيب مرا بگوييد راضي هستم. آيا اين رضايت، براي جواز غيبت كافي است؟
در پاسخ اين پرسش، عرض ميكنيم: دو صورت دارد.
صورت اول؛ مغتاب راضي است، امّا در عين حال، ناراحت هم ميشود. مثل اينكه يكي از بستگانش، مال او را تصرّف كند، ناراحت ميشود، گريه هم ميكند، ولي ميگويد: من روز قيامت، به خاطر اين كار مؤاخذهات نميكنم. پس رضايت به اين معناست كه حاضر نيست به خاطر غيبت او، كسي به جهنّم برود.
در رضايت به اين معنا ميگوييم مادامي كه موضوع غيبت با وجود رضايت باقي باشد، يعني «كشف عما ستره الله» صدق كند، وجهي براي سقوط حرمت آن وجود ندارد، مگر دو بيان كه بايد بررسي شود:
بيان اول: استحلال از غيبت واجب است و بعضي روايات بر آن دلالت دارد. پس معلوم ميشود «غيبت» [نكردن] حق مغتاب (بالفتح) است و با رضايت او حرمتش ساقط ميشود. مانند حرمت تصرّف در مال مؤمن كه اگر راضي به تصرّف باشد و اذن تصرّف بدهد، حرمتش ساقط ميشود «لايحل لأحد أن يتصرف في مال أخيه إلا باذنه». پس در مورد عِرض هم ميگوييم: «لايحلّ لاحد أن يغتاب مؤمناً إلا بإذنه».
نقد بيان اول: از آنجايي كه وجوب استحلال براي ما ثابت نشد و آن روايات از لحاظ دلالت يا سند، تام نبود، پس از اين طريق نميتوانيم بگوييم با رضايت، حرمت غيبت ساقط ميشود. علاوه اينكه هر حقالناسي با اسقاط، ساقط نميشود. گرچه برخي حقوق الناس با اسقاط، ساقط ميشود، ولي اين كليت ندارد.
حتي ميتوان گفت: گاهي خود طرف ـ ذي حق ـ هم حق ندارد ابراز رضايت كند؛ زيرا عمل مرضيّ او، موجب ذلّت و حطّ شأن او نزد مردم ميشود. در حالي كه عِرض مؤمن، توسط هر كسي از جمله خودش بايد حفظ شود. چندين روايت به اين مضمون هست كه در بين آنها روايت معتبر هم داريم، از جمله:
ـ روايت سماعة: (الكافي، ج5، ص63)
«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ فَوَّضَ إِلَى الْمُؤْمِنِ أُمُورَهُ كُلَّهَا وَ لَمْ يُفَوِّضْ إِلَيْهِ أَنْ يُذِلَّ نَفْسَهُ، أَلَمْ تَسْمَعْ لِقَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ (وَ لِلَّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِينَ)؟ فَالْمُؤْمِنُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ عَزِيزاً وَ لَا يَكُونَ ذَلِيلًا يُعِزُّهُ اللَّهُ بِالْإِيمَانِ وَ الْإِسْلَامِ»؛
پس اگر كسي عيبي مخفي ـ حتي دنيايي تا چه رسد به ديني ـ داشته باشد كه ذكر آن موجب ذلّت نفس مغتاب (بالفتح) گردد، چنين ذكري جايز نيست. حتي خود صاحب عيب هم حق ندارد چنين عيبي را ابراز كند؛ مثلاً گناهي مرتكب شده است، بايد آن را بپوشاند و مخفي كند و حق ابراز آن را ندارد.
بيان دوم: ادلّهي حرمت غيبت از صورتي كه مغتاب (بالفتح) راضي باشد، منصرف است.
نقد بيان دوم: وجهي براي اين انصراف وجود ندارد و ادلّهي حرمت، مادامي كه «كشف عمّا ستره الله» صادق باشد، شاملش ميشود.
پس در صورت اول، رضايت مغتاب نميتواند موجب سقوط حرمت شود؛ زيرا اطلاق (لا يَغتَبْ بَعضُكُم بَعضاً)، شامل چنين فردي هم ميشود. چون فرض اين است كه مغتاب ناراحت هم ميشود، ذكر عيب مستور هم هست، پس مقوّمات غيبت فراهم است. نهايت اينكه در قيامت طلبكار نيست، ولي اين مجوّز غيبت نميشود.
صورت دوم؛ رضايت مغتاب كاملاً از طيب خاطر باشد؛ يعني با گفتن ديگري هيچ ضربهاي به او نميخورد و مانند آن است كه گفتن ديگري و نگفتن او ـ حداقل نسبت به شخص غيبت شونده ـ مساوي است. به عنوان مثال يك شخصِ با روحيهاي است كه چند كلمه پشتسر او حرف زدن تأثيري در او ندارد.
قول به حرمت اين فرض مشكل است؛ زيرا ـ همانگونه كه قبلاً گفتيم ـ ما اطلاقي در مورد غيبت نداريم و بايد قدر متيقّنها را أخذ كنيم. از آنجا كه بسياري از لغويين، تعريف غيبت را «ذكرك أخاك بما يسوءه» يا «أن يذكر الانسان خلفه بما يسوءه» ذكر كردند؛ يعني ذكري كه طرف را ناراحت ميكند و فرض ما اين است كه واقعاً طيب خاطر دارد و ناراحت نميشود، مشكل است ملتزم به حرمت چنين فرضي باشيم؛ چون از اول نميدانيم واقعاً اين فرض مشمول غيبت ميشود يا نه.
بنابراين، هرچند احتياط، اجتناب از اين موارد است ولي با اين قيد، ديگر نميتوانيم حكم به حرمت كنيم.
1) مقالات فقهي (3) بررسي گستردهي فقهي غيبت، ص499ـ 495:
«ما ينتقل بالموت و يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله»؛ حقوقي كه با موت منتقل ميشود و اسقاط آن هم جايز است امّا نقل آن جايز نيست، مانند حق شفعه بنابر وجهي.
«ما يصحّ نقله و إسقاطه و ينتقل بالموت أيضا»؛ حقوقي كه هم قابليت نقل و اسقاط دارد و هم با موت منتقل ميشود، مانند حق خيار، حق قصاص، حق رهانة، حق تحجير، حق شرط و ... .
«ما يجوز إسقاطه و نقله لا بعوض»؛ حقوقي كه اسقاط و نقل آن بدون عوض جايز است، مانند حق قَسْم كه زوجه حق همخوابي خودش ـ در هر چهار شب يك بار ـ را ميتواند اسقاط كند يا به زوج بدون عوض(1)
• وسائل الشيعة، ج21، كتاب النكاح، أبواب القسم و النشوز، باب6، ح2، ص344 و تهذيب الاحكام، ج4، ص474 و مسائل علي بن جعفر، ص174:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ عَنِ الْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ8 قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَيْلَتِي وَ يَوْمِي لَكَ يَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ.
وَ رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِهِ.
• همان، ح1، ص343 و الكافي، ج5، ص403:
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ عليه السلام - فِي حَدِيثٍ: مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَلَهَا مَا لِلْمَرْأَةِ مِنَ النَّفَقَةِ وَ الْقِسْمَةِ وَ لَكِنَّهُ إِنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَخَافَتْ مِنْهُ نُشُوزاً وَ خَافَتْ أَنْ يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا أَوْ يُطَلِّقَهَا فَصَالَحَتْ مِنْ حَقِّهَا عَلَى شَيْءٍ مِنْ نَفَقَتِهَا أَوْ قِسْمَتِهَا فَإِنَّ ذَلِكَ جَائِزٌ لَا بَأْسَ بِهِ.
ـ بنابر نظر بعضي ـ منتقل كند.1) ولي روايت صحيحهاي در مورد حق قَسْم وارد شده كه حداقل ظاهر بدوي آن چنين است كه زوجه ميتواند حق قَسْم خود را با عوض منتقل كند:
رجعيه، حق نفقهي أقارب مثل ابوين و اولاد، حق فسخ به عيوب در نكاح، حق سبق در امامت جماعت براي امام راتب، حق مطالبه در قرض و وديعه، حق عزل در وكالت، حق رجوع در هبه و ... .
مرحوم سيد اين تقسيمبندي را بر اساس بعضي فتاوا انجام دادهاند، امّا اينكه اين تقسيمبندي درست است يا نه و مثالهايي كه ذكر شد تحت آن اقسام است يا نه، بايد در جاي خود با بررسي ادلّهي هر يك از اين حقوق و يا با رجوع به ساير امارات، آن را مشخص كرد و ما فعلاً در صدد بيان آن نيستيم.
بعد از احراز اينكه اعتباري به نحو حق است، اگر شك شود از حقوقي است كه قابل اسقاط و نقل و انتقال است يا حق محض است كه قابليت فعلي اسقاط و نقل و انتقال را ندارد، مرجع، اطلاق دليل حق است كه با تمسك به اطلاق ميتوان گفت حتي بعد از اسقاط و نقل نيز آن حق براي ذي الحق باقي است و در واقع اسقاط و نقل نشده است.(1)
و اگر دليل اثبات حق اطلاق نداشت بايد ببينيم عنوان، مقوّم موضوع است يا خير. اگر عنوان مقوّم موضوع باشد ـ مانند حق ولايت كه براي مجتهد عادل وضع شده و اين عنوان مقوّم ولايت است و غير مجتهد عادل نميتواند ولايت داشته باشد، يا حق وصايت كه قوامش به شخص وصي است ـ معلوم است كه نميتواند به ديگران منتقل كند.(2)
1) البته با تمسك به اطلاق نميتوان اثبات كرد كه با موت هنوز حق براي ذي الحق باقي است و به ورثه منتقل نشده است؛ چون با موت موضوع حكم منتفي ميشود.
2) اما در مورد نقل مجتهد عادل به مجتهد عادل ديگر ميگوييم: اگر قائل شويم هر مجتهدي ولايت دارد، نقل لغو خواهد بود و اگر بگوييم ولايت براي مثلاً اول مجتهد عادل متصدي جعل شده، عنوان مقوّم ميباشد.
امّا اگر دليل اثبات حق اطلاق نداشت و عنوان نيز مقوّم موضوع نبود و فرضاً دليل ديگري هم وجود نداشت، آنگاه ميتوان با تمسك به اصل عملي مانند استصحاب عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل ـ كه اصل سببي است ـ يا استصحاب بقاء حق ـ كه اصل مسببي است ـ حكم به بقاء حق براي ذي الحق كرد. همچنين با استصحاب عدم تأثير موت در انتقال، حكم به عدم انتقال به ورثه بعد از موت كرد.
ولي مهم بررسي اين مسأله است كه اگر حقي عرفي و عقلايي نيز بود و در نظر عرف قابل نقل بود و عنوان هم مقوّم موضوع نبود و دليل تعبدي نيز بر منع وجود نداشت، آيا ميتوان با تمسك به اطلاقات و عموماتي مانند (أوفوا بالعقود)، (أحلّ الله البيع) «الصلح جائز»، «المؤمنون عند شروطهم» و ... قابليت نقل را شرعاً براي آن اثبات كرد تا نوبت به مرحلهي رجوع به اصول عمليه نرسد يا خير؟
حقوقِ مورد پذيرش عقلاء مانند حق تحجير(1)، خيار شرط(2)، خيار غبن و هر حقي كه عقلاء آن را به عنوان حق در ميان خود پذيرفتهاند ـ چه حقوقي كه عقلاء خود اختراع كردهاند و مورد امضاء شارع قرار گرفته يا حقوقي كه شارع اختراع كرده و عقلاء آن را در ميان خود پذيرفتهاند ـ در صورتي كه عرفاً قابليت نقل به وسيلهي نواقلي مانند بيع، هبه، صلح و ... داشته باشد، آيا ميتوان با تمسك به عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(3)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)(4)، (تِجَارَةً عَنْ
1) اگر شخصي زمين مواتي را مقدمةً للإحياء تحجير كند عرف و عقلاء او را أحق از ديگران به إحياء آن زمين ميدانند. البته سنگچين كردن به عنوان علامت است و در زمانهاي مختلف ممكن است تفاوت داشته باشد.
2) اينكه بايع يا مشتري توسط شرط براي خود خيار فسخ قرار دهد، مورد پذيرش عقلاء است.
3) سورهي مباركهي مائده، آيهي 1: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلاَّ مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يَحْكُمُ مَا يُرِيدُ)
4) سورهي مباركهي بقره، آيهي 275: (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لاَ يَقُومُونَ إِلاَّ كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَى فَلَهُ مَا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ)
تَرَاضٍ)(1)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ»(2)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ النَّاسِ.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ مِثْلَهُ
• همان، ح2 و من لا يحضره الفقيه، ج3، ص32:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9: الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَ الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا.
، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»(3)وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَن] عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: قُلْتُ لَهُ: إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ؟ فَقَالَ: بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ: الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.
وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ نَحْوَهُ.
و ... قابليت نقل شرعي را نيز اثبات كرد؟فرض سؤال در جايي است كه دليل تعبدي بر عدم نقل وجود نداشته و موضوع حق، قائم به شخص ذي الحق يا عنوان خاص نباشد؛ يعني مثل حق ولايت، حق وصايت، حق توليت يا حق مضاجعت نيست كه قائم به شخص ذي الحق يا عنوان خاص باشد.
1) سورهي مباركهي نساء، آيهي 29: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَ لاَ تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً)
2) وسائل الشيعة، ج18، كتاب الصلح، باب3، ح1، ص443 و الكافي، ج5، ص259:
3) همان، ج21، كتاب النكاح، أبواب المهور، باب20، ح4، ص276 و تهذيب الاحكام، ج7، ص371
اهميت بحث
اين بحث از اهميت بسيار بالايي در فقه برخوردار است؛ چراكه اگر تمسك به عمومات براي اثبات قابليات جايز باشد، راه براي تصحيح بسياري از عقود باز ميشود، هر چند بعض شروط آن شرعاً مورد شك باشد؛ به عنوان مثال در شك در امكان شرعي نقل مصحف يا عبد مسلم به كافر، شك در امضاء شرعي معاملات صبي، شك در مالكيت و امكان داد و ستد شخصيت حقوقي شرعاً و ... ميتوان با تمسك به عمومات همهي اينها را تصحيح كرد، البته به شرطي كه قابليت عرفي آن احراز شده باشد.
محقق اصفهاني(1)
و إن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط و النقل و الانتقال- كحق الولاية- فالمعروف أنّه مع إحراز القابلية عرفا يتمسك بإطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه و نقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، و ليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية.
قدس سره - در اينجا ادعا كرده معروف(2)• الخلاف، ج3، ص176:
ليس لأصحابنا نص في جواز إقراض الجواري، و لا أعرف لهم فيه فتيا، و الذي يقتضيه الأصول أنه على الإباحة، و يجوز ذلك سواء كان ذلك من أجنبي أو من ذي رحم لها، و متى أقرضها ملكها المستقرض بالقرض، و يجوز له وطؤها إن لم تكن ذات رحم محرمة. و به قال داود، و محمد بن جرير الطبري ...
دليلنا: أن الأصل الإباحة، و الحظر يحتاج الى دليل. و أيضا الأخبار التي رويت في جواز القرض و الحث عليه عامة في جميع الأشياء، إلا ما أخرجه الدليل. و أيضا روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله انه قال: «الناس مسلطون على أموالهم» و قال: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه». و قال اللّه تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و القرض عقد بلا خلاف.
• السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص328
و قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة: بيع العصير ممّن يجعله خمرا، مطلقا مكروه، و ليس بفاسد، و بيعه ممّن يعلم أنّه يجعله خمرا حرام، و لا يبطل البيع، لما روي عن النبي عليه السّلام أنّه لعن الخمر و بائعها. و كذلك الحكم فيمن يبيع شيئا يعص اللّه به، من قتل مؤمن، أو قطع طريق، و ما أشبه ذلك، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة.
و هذا الذي يقوى عندي، لأنّ العقد لا دليل على بطلانه، لقوله عز و جل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ليس انضمام هذا الشرط الفاسد الباطل إليه، مما يفسده، بل يبطل الشرط، و يصح العقد.
• كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج1، ص447:
«قال دام ظله»: و لو بيع و لمّا يختبر، فقولان، أشبههما الجواز.
قال الشيخان و سلّار: البيع باطل، و تردد فيه المتأخّر، قال: تحمل الرواية- الواردة بالبطلان- على من لم يشهد طعمه و لا وصف البائع، فمع عدم الوصف و الطعم، فالبيع باطل، فامّا مع الوصف يصحّ البيع (فالبيع خ ل) و لكن يعتبر فيه ما يعتبر في بيع خيار الرّؤية.
ثم قال: و يمكن ان يقال: انّ البيع بالوصف، لا يكون في الأعيان المشاهدة المرئيّة فلا بد فيها من الشّم أو الذوق.
ثم أقول: مقتضى الأصل انعقاد البيع و صحته، و يؤيّده أيضا قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ فان وردت رواية بالبطلان، فليقل به (بالبطلان خ).
• تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج14، ص390:
عقد الكفالة يصحّ دخول الخيار فيه، فإن شرط الخيار فيها مدّة معيّنة، صحّ؛ لقوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و قولِه تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أمر بالوفاء بالعقد، و إنّما وقع العقد على هذا الشرط، و ليس منافياً لمقتضاه، كما لا ينافي غيره من العقود.
• كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، ج1، ص382:
قوله رحمه اللّه: «و في اشتراط تقديم الإيجاب نظر». أقول: وجه النظر من حيث إنّ الأصل بقاء الملك على مالكه إلّا مع تعيّن السبب المزيل، و لم يثبت عند تقديم القبول. و من أنّه عند تقديمه عقد، و الأصل فيه الصحّة، و لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هو عام.
• إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، ج2، ص599:
قال دام ظله: و لو زوجت المريضة نفسها فالأقرب الصحة و عدم اشتراط الدخول.
أقول: وجه القرب عموم قوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ و عموم قوله عز و جل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ان النص انما جاء في الذكر (و لانه) اكتساب لوجوب المهر و النفقة لها و النكاح لا يوجب عليها مالا بخلاف الذكر لانه يثبت عليه مالا (و يحتمل) مشاركتهما في الحكم لمشاركتهما في علته و هي مزاحمة الوارث في الميراث و الأصح الأول بل لا وجه لهذا الاحتمال عندي.
• التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج2، ص305:
إذا وقف و حصلت جملة شرائطه الا أنه شرط عوده اليه عند الحاجة فهل يبطل بذلك أو يكون صحيحا و له شرطه، قال المرتضى بالثاني، و قال انه مما انفردت به الإمامية. و نقله العلامة في المختلف عن المفيد و الشيخ في النهاية و القاضي و سلار، و اختاره و احتج له بالأصل و بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: المؤمنون عند شروطهم. يقول العسكري عليه السلام: الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها، رواه محمد بن الحسن الصفار عنه مكاتبة.
•جامع المقاصد في شرح القواعد، ج4، ص268:
قوله: (و الحمام جنس على اشكال).
قد تقدم في الحج ضابط الحمام، و منشأ الاشكال: من الشك في أن مقوليته على ما تحته مقولية النوع على الأصناف، أم الجنس على الأنواع، و الوقوف على الذاتيات عزيز، و لا قاطع من قبل الشرع على واحد من الأمرين. و عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) يقتضي صحة البيع الجاري على بعض ببعض، و قوله عليه السلام: «ما اجتمع الحرام و الحلال إلّا غلب الحرام الحلال» و العمل باتحاد الجنس أقرب إلى الاحتياط.
• جامع المقاصد في شرح القواعد، ج5، ص45:
قال في التذكرة: و هل يشترط في الصيغة اللفظ العربي؟ الأقرب العدم.
قلت: يشكل، بأن الإطلاق محمول على المتعارف من العربي، و لأن هذا من العقود اللازمة، فيتوقف لزومه على العربية، لأصالة العدم بدونه. لأنا نقول: نمنع صدق العقد بالعجمية مع إمكان العربية.
• مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج3، ص320:
قوله: «الحمام جنس واحد. إلخ».
قد تقدّم في الحجّ تعريف الحمام على اختلاف فيه، و أنّ الفخاتي و الورشان من أفراده. و وجه الخلاف هنا الشكّ ...و بهذا يحصل الفرق بين أفراد الحمام و أفراد البقر بالنسبة إلى الجاموس، فإنّه قد ثبت شرعا أنّهما نوع واحد، و من ثمَّ ضمّ أحدهما إلى الآخر في الزّكاة. و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضي جواز بيع بعضها ببعض كيف كان إلى أن يتحقّق المنع.
•مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج8، ص165:
قوله: «و يجوز ان يتولى الوليطرفي العقد»
الظاهر من كلامهم عدم الخلاف في ذلك، بل ادعى الإجماع في المنتهى عن ابن إدريس، و يفهم الخلاف في شرح الشرائع. فللأب و الجد ان يشتري مال ولده لنفسه، و يشتري له من نفسه، بل في النكاح أيضا بأن يزوج جارية ولده من صبي ولده الآخر، و كذا الوكيل الولي ان يفعل ذلك.
و انما الخلاف في الوكيل، بان يكون شخص واحد وكيل البائع و المشتري معا و يوقع العقد، أو يكون وكيلا لأحدهما و يوقعه لنفسه. و الوصي بأن يوقع العقد لنفسه من مال الطفل، أو يكون وليا لأطفال يشتري للبعض من مال الآخر.
و عموم أدلة جواز العقود و الإيفاء بها يدل على الجواز، لصدق العقد عليه من غير نزاع، فيكون تحت أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ من غير نزاع، و لانه عقد صدر من أهله في محله مع الشرائط، فيصح، و الأصل عدم شرط آخر، و عدم كونه من شخص واحد مانعا، و عدم اشتراط التعدد، و لان الغرض الرضا لا غير لما مرّ، عدم مانعية الوحدة و عدم اشتراط التعدد.
•رسائل الميرزا القمي، ج1، ص462:
تحقيق المراد من الآية الكريمة فنقول: معنى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يجب الوفاء بكلّ عهد موثّق بينكم و بين اللّه، كالنذر و أشباهه، أو بين أنفسكم بعضكم مع بعض، كالبيع و أشباهه، أو بين أنفسكم مع أنفسكم، كالالتزامات و الاشتراطات على النفس من غير جهة النذر، أو من اللّه إليكم، كالإيمان به في عالم الذرّ و بعده.
فالأصل وجوب الوفاء بكلّ عهد موثّق، و هو المسمّى بالعقد، خرج ما خرج بالدليل، كالشركة و المضاربة، فإنّه و إن كان صحيحا بسبب قوله تعالى: إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و داخل تحت عموم الآية، و لكنّه ليس بلازم بسبب الإجماع و غيره، و كالمغارسة و شركة الأبدان، فإنّها ممنوعة رأسا بدليل خارجي.
فكلّما يندرج في التجارة عن تراض تثبت صحّته منه و لزومه بهذه الآية، و ما لا يندرج فيه كالطلاق بعوض إن قلنا إنّه إيقاع، لا أنه تجارة ثبت صحّته منه و لزومه بهذه الآية.
بل نقول: ثبت الصحّة و اللزوم معا في جميع العقود بالآية، خرج ما خرج من الصحّة و اللزوم المستفادين من تلك الآية، و بقي الباقي.
فما ذكروه في بعض المقامات من المنع من جهة أنّ العقود من الوظائف الشرعية، و موقوف على التوظيف، و أنّه لم يرد عليه نصّ بالخصوص، مثل ما ذكره في المسالك في المغارسة، فإمّا غفلوا عن عموم الآية، أو منعوا انصراف عمومها إليه، و لذلك تفطّن بعضهم لذلك، و ردّ بمنع عدم التوظيف؛ مستندا بأنّ عدم ورود النصّ الخاصّ لا يدلّ على عدم التوظيف؛ لثبوته من العموم.
•حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص73:
أنّ كلّ حقّ شكّ في قبوله للنّقل شرعا جاز التّمسك بقبوله له بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تجارة عن تراض و أحلّ اللّه البيع بعد تعلّق البيع به و كذا تعلّق سائر المعاملات به عرفا و تحقّق عناوين البيع و التجارة و العقد الّتي هي عناوين الأدلّة.
• زبدة البيان في أحكام القرآن، ص456:
... و لا يكفي أيضا فيه عموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إذ كون الرهن بدون القبض عقدا شرعيّا متلقّى منه داخلا تحته غير معلوم و لا مظنون، مع ما ذكرناه من الوجه.
• مسالك الأفهام إلى آيات الأحكام (للكاظمي، فاضل)، ج3، ص75:
و الذي ثبت بالشرع كونه وثيقة شرعية، بالإجماع و ظاهر الآية و الخبر السابق هو الرهن المقبوض و لم يثبت في غيره، فيبقى على الأصل الذي هو العدم، و لا يكفي فيه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فانا لا نسلم أن الرهن بدون القبض عقد شرعي يجب الوفاء به لعدم ظهور ثبوته من الشرع كذلك.
و أيضا ان كان المراد العقود الصحيحة فلا نسلم صحة العقد الواقع بدون القبض، و كون الأصل فيه ذلك غير ظاهر، فإنه يعتبر فيه شروط زائدة عليه، و ليس حصولها معلوما و لا مظنونا بدون اعلام الشارع.
• الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج18، ص374:
و قوله: ان عموم الأمر بالوفاء بالعقد يشمله، إشارة إلى قوله عز و جل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مردود بالاتفاق على ان المراد بالعقود: العقود الصحيحة، و الا لتناول العقد حال الإكراه.
• حاشية مجمع الفائدة و البرهان (للوحيد)، ص537:
مع أنّ هذا العقد من العقود الجائزة قطعا، فكيف يناسبه الوجوب و الإلزام؟! فغير ظاهر شمول هذا، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره للعقد الجائز، إلّا أن يقال: يجب الوفاء بما يقتضيه العقد، إن كان اللزوم فباللزوم، و إن كان الجواز فبالجواز، و غير ذلك ممّا يقتضيه.
لكن الكلام فيما يقتضيه عقد الشركة، فلا يمكن الإثبات بمجرّد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره. مع أنّه إن بنى على ما هو معناه لغة، أيّ عقد عاقد تم بأيّ نحو اخترعتم و تخيّلتم و أحدثتم يجب الوفاء، و يصير حكما شرعيّا و داخلا في الدين، و شرعا من شرع خير المرسلين من غير حدّ و ضبط، يلزم أن لا يكون العقود و المعاملات على النهج المقرّر في الفقه و المسلّم عند الفقهاء، بل يلزم عدم الانضباط في المعاملات أصلا، فتأمّل فيه، إذ يمكن أن يقال: خرج ما خرج بالإجماع و غيره من الأدلّة و بقي الباقي.
لكن، لا بدّ من التأمّل في صحّة هذا القدر من الإخراج و التخصيص، كما أشرنا، و مع ذلك يشكل رفع اليد عن الاستدلال بها في المسائل الخلافيّة، لأنّ المدار في الفقه عليه.
إلّا أن يقال ببطلان الاستدلال بها على صحّة المعاملة الّتي اخترعت من المتعاملين، و صحّة الاستدلال بها على صحّة البيع اللغوي و العرفي، و كذلك صحّة الهبة اللغويّة و العرفيّة، و الصلح اللغوي و العرفي، و الإجازة اللغوية و العرفيّة، و غير ذلك من العقود الّتي كانت متعارفة حين نزول الآية، لأنّ الخطاب مختصّ بالحاضرين- على ما هو الحقّ و المحقّق- و العقود المحقّقة و المتعارفة و المتداولة يفهم جزما، أمّا الفرضيّة و التقديريّة، ففهمها ربّما لا يخلو عن الإشكال.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج12، ص520:
و فيه بعد تسليم كون مثل ذلك عقداً أنّا نشكّ في دخوله تحت عموم قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إن كان للعموم لغة بناءً على عدم حملها عليه من حيث خروج أكثر العقود منها إجماعاً، فيكون الإجماع قرينة على كون العقود الّتي أمرنا بالوفاء بها هي كلّ ما كان متداولًا في زمن الخطاب لا مطلقاً، و كون ما نحن فيه من تلك غير معلوم، فلم يصل إلينا ما يدلّ عليه أصلًا، فلزم الرجوع إلى الأصل.
• رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج8، ص214:
و ممّا حقّقناه من الأصل و غيره يظهر وجوب الإتيان بكلّ ما اختلف في اعتباره هنا بل العقود مطلقاً، كالعربيّة و الماضوية و تقديم الإيجاب على القبول و غير ذلك، وفاقاً لجماعة. خلافاً لآخرين، فاكتفوا بمجرّد الإيجابين، إمّا مطلقاً، أو مع اعتبار بعض ما مرّ لا كلّاً، التفاتاً إلى أنّه عقد فيشمله عموم ما دلّ على لزوم الوفاء به، كقوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. و فيه نظر؛ إذ بعد تسليم كون مثل ذلك عقداً يحصل الشك في دخوله في الآية جدّاً و إن كانت للعموم لغة، بناءً على عدم إمكان حملها عليه، من حيث خروج أكثر العقود منها على هذا التقدير إجماعاً، فليس مثله حجّة، فيكون الإجماع حينئذٍ قرينة على كون المراد بالعقود المأمور بالوفاء بها كلّاً ما تداول في زمان الخطاب لا مطلقاً، و دخول المفروض فيه غير معلوم جدّاً و لم يصل إلينا ما يدلّ عليه أصلًا.
• مفاتيح الأصول (للمجاهد، سيد محمد)، ص541:
اعلم أن المعاملة الغير المنهي عنها الصادرة عن البالغين الأصيلين المشتملة على الإيجاب و القبول اللفظيين لا يخلو إما أن تكون مما قام الدليل الشّرعي على صحته أو مما قام الدليل الشرعي على فساده أو مما لم يقم الدليل الشرعي على صحته و لا على فساده فإن كانت من الأولين فالحكم فيها واضح و إن كانت من الثاني فلا بد من الحكم بفسادها نظرا إلى ما قدمناه من أن الأصل في المعاملات الفساد اللهم إلا أن يدعى أن الأصل في خصوص محل الفرض الصحة التفاتا إلى عموم قوله تعالى يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأن الأمر بالوفاء لا يتحقق إلا مع الصحة دون الفساد كما صرح به جدي قدس سره فقال لو لم يكن صحيحة شرعا لما أمر بوجوب الوفاء لأنه ظاهر في الإمضاء و التقرير انتهى و يظهر من المقدس الأردبيلي في زبدة البيان و السيوري في كنز العرفان و غيرهما المصير إلى الأصل المذكور للآية الشريفة قال جدي قدس سره إن المدار في تصحيح كثير من المعاملات بل كل المعاملات عليه.
و قال والدي العلامة دام ظله العالي في الرياض إجماله و عدم التمسك به في شيء مما عدا محل الوفاق مخالف لسيرة العلماء و طريقتهم المسلوكة بينهم بلا خلاف يظهر في ذلك أصلا من جهة استنادهم إليه في محل النزاع و الوفاق انتهى و قد يقال الآية الشريفة لا تنهض لإثبات الأصل المذكور لوجوه منها ما ذكره جدي قدس سره فقال إنه تعارف الآن أن العلماء يستدلون على صحة العقود الخلافية بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا يخلو عن إشكال لأنه إن بني على معناه اللّغوي أي أيّ عقد عاقدتم بأيّ نحو اخترعتم و تخيلتم و أحدثتم يجب الوفاء به و يصير حكما شرعيا و داخلا في دين الرسول صلى اللّه عليه و آله و شرعا من شرعه من غير حدّ و ضبط و حصر فمع أنه لا يخلو عن حزازة ظاهرة يلزم أن لا يكون المعاملات و عقودها على النهج المقرر في الفقه و المسلم عند الفقهاء من انحصارها شرعا في البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و غيرها من المعاملات المعهودة المضبوطة المقررة المعروفة المثبتة في كتب الفقه بل يلزم عدم الانضباط شرعا في المعاملات أصلا و رأسا و عدم الانحصار في كيفية و نحو ذلك و إن بني على أنه خرج ما خرج بالإجماع أو النص و بقي الباقي لزم التخصيص الذي لا يرضى به المحققون لخروج الأكثر بل الباقي في جنب الخارج في غاية القلة بل بمنزلة العدم و إن بني على أن المراد العقود المتحققة الموجودة المتداولة في ذلك الزمان يشكل الاستدلال لأنه فرع ثبوت التداول و التعارف انتهى و قد تبعه والدي العلامة دام ظله العالي فيما أشار إليه بقوله و إن بني على أنه خرج ما خرج بالإجماع إلى آخره و فيما أشار إليه بقوله و إن بني على أن المراد العقود المتحققة و منها ما ذكره بعض الأجلة و قال و من الظاهر أن وجوب الوفاء إنما يترتب على العقد الصحيح و حينئذ فلا بد أولا من النظر في العقد صحة و بطلانا ليتمكن من ترتب وجوب الوفاء عليه فالاستناد إلى هذا الاستدلال بهذا العموم قبل النظر في العقد كما ذكرنا مجازفة ظاهرة.
• عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص5:
قال اللّه سبحانه يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. قد اشتهر عند الفقهاء الاستدلال بهذه الآية الكريمة، في تصحيح العقود، و لزومها. و به يجعلون الأصل في كل عقد عرفيّ، و كل إيجاب و قبول، اللزوم. و استشكل جماعة في دلالتها، فاللازم تحقيق مدلولها، حتى تعلم دلالتها، و عدمها ... .
ص22: ... و من جميع ذلك ظهر ضعف التمسك بتلك الآية الشريفة في إثبات لزوم بعض ما يعدّونه عقدا في الكتب الفقهية. و حيث انحصر الدليل على أصالة لزوم كل عقد بتلك الآية، فتكون تلك الأصالة غير ثابتة، بل الأصل عدم اللزوم، إلّا أن يثبت لزوم عقد بدليل خاص، كالبيع و أمثاله.
• رسائل و مسائل (للنراقي)، ج1، ص108:
در تماميّت دلالت أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بر صحّت و لزوم اين عقود متداوله كلام طويل، و ميان علماء تنازع و تشاجر بسيار است، و حقير در عايدۀ اوّل از كتاب عوائد الأيّام مبسوط بيان كردهام عدم تماميّت آن را و عدم تمسّك به آن در اثبات لزوم عقود، و بر فرض تماميّت نظر به عموم آن، تخصيص آن به ادلّۀ خاصّۀ دالّۀ بر بطلان آن عقد لازم خواهد بود.
• أنوار الفقاهة(لكاشف الغطاء، حسن)، ص3:
ثامنها: لا ملازمة بين الملك و بين جواز النقل و التمليك في المشكوك بجواز نقله و تمليكه لأصالة العدم سواء كان النقل بمعاوضة أو مجاناً لأن النقل بأسباب شرعية فلا بد من القطع بحصول السبب و عمومات الصلح و البيع لا تدل إلا على أن القابل للنقل يجوز أن ينقل بالبيع و الصلح و أنهما سببان للنقل و ليس مساق أدلتهما كأحل الله البيع و الصلح جائز قاض بجواز بيع كل شيء مشكوك بنقله و انتقاله و بالجُملة فهما مبينان للنقل لا قاضيان ببيان ما ينقل و ما لا ينقل و قد يحتمل ذلك كما أستدل بعض الفقهاء على جواز نقل المشكوك بانتقاله بعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و ب (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) الأول أوجه.
• جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج26، ص161:
... و فيه: إمكان منع صحة هذه الحوالة، لعدم إطلاق في نصوص المقام يتناولها، و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ انما يراد منه العقود المتعارفة، أي البيع و الصلح و الحوالة و نحوها، فلا شمول فيه للمشكوك فيه من أفرادها بعد فرض عدم إطلاق فيها يتناولها.
بين فقهاء آن است كه با1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص50:
2) در يك نگاه اجمالي به كلام بزرگان ميتوان گفت: شيخ طوسي، ابن ادريس، فاضل آبي، علامهي حلي، سيد عميدالدين عميدي، فخر المحققين، فاضل مقداد، محقق كركي، شهيد ثاني، مقدس اردبيلي، ميرزاي قمي، محقق ايرواني ، سيد يزدي4 و ... براي اثبات قابليات به عمومات تمسك كردهاند، ولي جمعي از متأخرين آن را منع كردهاند، مانند: محقق اردبيلي در زبدة البيان، فاضل كاظمي، صاحب حدائق، وحيد بهبهاني، صاحب مفتاح الكرامة، صاحب رياض، سيد محمد مجاهد، مولي احمد نراقي، شيخ حسن كاشف الغطاء، صاحب جواهر4 و ... . (اميرخاني)
تمسك به عمومات ميتوان قابليت شرعي را اثبات كرد.
از جمله كساني كه در اينجا خوب وارد مبحث شده و واضح سخن گفته سيد يزدي قدس سره - در حاشيهي نفيسشان بر مكاسب است. محققين بعد از ايشان هم عدهاي به دفاع از كلام سيد و عدهاي به نقد كلام سيد پرداختهاند. از جمله محقق اصفهاني قدس سره - به نقد كلام سيد پرداخته و سيد خويي قدس سره - ظاهراً اشكال محقق اصفهاني قدس سره - را پذيرفته، ولي مرحوم امام قدس سره - به دفاع از كلام سيد يزدي برخاسته و اشكال محقق اصفهاني و سيد خويي قدس سرهما - را پاسخ داده، هر چند در آخر خودشان اشكال ديگري وارد كردهاند.
سيد يزدي قدس سره - ميفرمايد(1)
و الّذي يناسب المقام بيان مقتضى القاعدة في ما لم يثبت من الخارج جواز إسقاطه أو نقله فنقول لا يخفى أنّ طبع الحقّ يقتضي جواز إسقاطه و نقله لأنّ المفروض كون صاحبه مالكا للأمر و مسلّطا عليه فالمنع إمّا تعبّدي أو من جهة قصور في كيفيّته بحسب الجعل و الأوّل واضح و الثّاني كأن يكون الحقّ متقوّما بشخص خاصّ أو عنوان خاص كحقّ التّولية في الوقف و حقّ الوصاية و نحوهما فإنّ الواقف أو الموصي جعل الشّخص الخاصّ من حيث إنّه خاصّ موردا للحقّ فلا يتعدّى عنه و كولاية الحاكم فإنّها مختصّة بعنوان خاصّ لا يمكن التّعدي عنه إلى عنوان آخر و مثل حقّ المضاجعة بالنّسبة إلى غير الزّوج و الزّوجة و كحقّ الشفعة بالنّسبة إلى غير الشّريك و هكذا فإنّ شكّ في كون شيء حقّا أو حكما فلا يجوز إسقاطه و لا نقله و إن علم كونه حقّا و علم المنع التّعبدي أو كون الشّخص أو العنوان مقوما فلا إشكال أيضا و إن شكّ في المنع فمقتضى العمومات صحّة التّصرّفات فيه.
و كذا إن شكّ في كون الشخص أو النّوع مقوما بحسب الجعل الشّرعي بعد إحراز القابليّة بحسب العرف بحيث يكون الشّخص موردا عندهم لا مقوما فإنّ مقتضى العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و قوله عليه السلام - الصّلح جائز و المؤمنون عند شروطهم بل فحوى قوله عليه السلام - النّاس مسلّطون على أموالهم و نحو ذلك صحّة التّصرّفات فيه بعد فرض صدق عناوينها.
نعم مع الشك في إحراز القابليّة العرفيّة بحيث يرجع إلى الشّك في صدقها لا يمكن التّمسّك بها و من ذلك ظهر أنّ ما يقال إنّ العمومات لا تثبت القابليّات مدفوع بأنّ ذلك إذا كان الشّكّ في القابليّة العرفيّة و في المقام الشّكّ إنّما هو في القابليّة الشّرعيّة و شأن العمومات إثباتها.
: اگر بعد از احراز اينكه حقي عرفاً قابليت نقل1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص56:
داشت، شك كنيم اين نقل مورد امضاء شارع قرار گرفته يا نه، با تمسك به عمومات ميتوانيم اثبات كنيم مورد امضاء قرار گرفته و شرعاً نيز قابليت نقل دارد؛ مثلاً در حق تحجير، حق خيار و بعض حقوق ديگر كه در عرف با بيع، صلح و نواقل ديگر نقل و انتقال ميشود، شك كنيم آيا شرعاً نيز نقل ميشود يا نه، ميتوانيم با تمسك به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» بگوييم نقل ميشود؛ چون همانطور كه مرحوم شيخ فرمودند موضوع اين عمومات مانند «عقد»، «بيع»، «تجارت»، «صلح»، «هبه» و ... حقيقت شرعيه ندارد و شارع همان معناي عرفي دارج بين عقلاء را امضاء فرموده و نهايت اينكه بعض افراد را تخصيص زده ـ مانند بيع غرري و ربوي ـ يا شروطي را به آن اضافه كرده است، بنابراين اگر در خروج موردي از تحت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» شك داشتيم ميتوانيم با تمسك به اطلاق، شك را دفع كنيم.
إن قلت: معروف است كه «إنّ العمومات لا تثبت القابليّات» يعني با خود عمومات نميتوان اثبات قابليات كرد؛ مثلاً اگر در قابليت طفل براي ايجاب و قبول شك شد، نميتوان با تمسك به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) گفت: عقدِ طفل مورد امضاء شرع واقع شده، در نتيجه طفل قابليت ايجاب و قبول دارد. در ما نحن فيه نيز با تمسك به عمومات نميتوان اثبات كرد حق قابليت نقل دارد.
قلت: «إن العمومات لا تثبت القابليات» مربوط به شك در قابليت عرفي است؛ يعني با شك در قابليت عرفي و عدم احراز آن، نميتوان با تمسك به عمومات، قابليت شرعي را اثبات كرد. امّا اگر قابليت عرفي محرز بود و فقط شك در قابليت شرعي داشتيم، ميتوانيم آن را اثبات كنيم و اصلاً عمومات براي زدودن شك در قابليت شرعي بعد از احراز قابليت عرفي وارد شده است؛ به همين خاطر در مورد طفل مميز كه عند العرف قابليت ايجاب و قبول دارد، ميتوانيم با تمسك به عمومات، قابليت شرعي را اثبات كنيم. همچنين در ما نحن فيه كه قابليت نقل [مثلاً] حق تحجير عرفاً محرز است، با تمسك به عمومات ميتوانيم بگوييم شرعاً نيز قابل نقل است.
محقق اصفهاني قدس سره - در نقد كلام سيد ميفرمايد(1)
بقي الكلام: فيما إذا شك في القبول للإسقاط و النقل و الانتقال، فإن كان منشأ الشك احتمال كونه حكما فلا مناص من الرجوع إلى الأصول دون العموم، لأنّ موضوعه الحق و هو مورد الشك، و لا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.
و إن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط و النقل و الانتقال- كحق الولاية- فالمعروف أنّه مع إحراز القابلية عرفا يتمسك بإطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه و نقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، و ليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية، بتوهم احتمال اندراجه تحت الحق القابل و الحق الغير القابل، فإنّهما عنوانان انتزاعيان من الحق الداخل تحت العموم و الخارج عنه، لأنّ العام معنون بعنوان القابل و المخصص معنون بعنوان غير القابل.
و يمكن أن يقال: إنّ أدلة المعاملات في مقام إنفاذ الأسباب شرعا عموما أو إطلاقا، فتارة يقطع بأنّ العين الفلانية قابلة للملكية و النقل و يشك أنّه يعتبر فيه سبب خاص أو لا، فبعموم دليل الصلح أو الشرط نقول أنّه يملك بالصلح و الشرط، و أخرى يشك في أصل قبوله للنقل لا من حيث خصوصية سبب من الأسباب، ليقال إنّ الصلح سبب مطلق، و إنّه كسائر أسباب النقل و الاسقاط مثلا، و المفروض هنا الشك في أصل قبول الحق الخاص للإسقاط و النقل، لا من حيث قصور الصلح عن السببية في هذا المورد، فكونه قابلا للصلح عرفا معناه أنّ الصلح كغيره من الأسباب في هذا الموضوع، فلا منافاة بين إحراز القابلية العرفية من هذه الجهة مع الشك في أصل قابليته للإسقاط و النقل.
تقرير اشكال محقق اصفهاني در بيان مرحوم امام قدس سره -:
• كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص50:
و ربّما يردّ ذلك: بأنّ أدلّة إنفاذ المعاملات في مقام بيان إنفاذ الأسباب شرعاً عموماً أو إطلاقاً، فإذا أُحرزت قابليّة النقل، و شكّ في اعتبار سبب خاصّ، فدليل عموم المعاملة كدليل الصلح و الشرط يرفع هذا الشكّ، و أمّا إذا شكّ في قبوله للنقل، لا من حيث خصوصيّة سبب من الأسباب، فلا يمكن رفعه بأدلّته.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص58:
و قد أورد المحقّق الأصفهاني- بعد ذكره لكلام السيّد، و الكلام المعروف- بقوله: «يمكن أن يقال: إنّ أدلّة المعاملات في مقام إنفاذ الأسباب شرعاً؛ عموماً أو إطلاقاً، فتارة: يقطع بأنّ العين الفلانية قابلة للملكية و النقل، و يشكّ في أنّه يعتبر فيه سبب خاصّ أو لا، فبعموم دليل الصلح أو الشرط نقول: إنّه يملك بالصلح و الشرط، و اخرى: يشكّ في أصل قبوله للنقل، لا من حيث خصوصية سبب من الأسباب ليقال: إنّ الصلح سبب مطلقاً؛ و إنّه كسائر أسباب النقل و الإسقاط مثلًا، و المفروض هنا الشكّ في أصل قبول الحقّ الخاصّ للإسقاط و النقل، لا من حيث قصور الصلح عن السببية في هذا المورد» انتهى موضع الحاجة من كلامه.
و ملخّص ما أفاده المحقّق رحمه الله: أنّه يمكن التمسّك بالعمومات في مقام الشكّ في السببية، كما إذا احرز و ثبت صحّة النقل شرعاً في معاملة كذا، و شكّ في أنّ له سبباً خاصّاً، كالطلاق و النكاح مثلًا، أو ليس له سبب خاصّ، بل يقع بالصلح و البيع و الشرط، فحينئذٍ يجوز التمسّك بعمومات الصلح و البيع و غيره من أدلّة المعاملات، و أمّا إذا شكّ في أصل صحّة النقل، و لم يكن شكّ في سببية الصلح و العمومات الاخر للمورد، فلا مجال للتمسّك بالعمومات. و المفروض أنّ ما نحن فيه من قبيل الثاني.
: ادلهي معاملات مانند (أَوْفُوا1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص50:
بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» و ... همه در مقام تنفيذ شرعي اسباب عرفيهي معاملات است مطلقاً؛ يعني بعد از احراز [اصل] قابليت نقل [شرعاً] اگر شك كرديم [اين نقل فقط با سبب خاصي منتقل ميشود يا مثلاً] با بيع نيز محقق ميشود؟ در اينجا با تمسك به اطلاق (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) ميگوييم با بيع نيز محقق ميشود، يا اگر شك كرديم با صلح نيز محقق ميشود يا نه، به اطلاق «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» تمسك ميكنيم. [بلكه با تمسك به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ميتوانيم بگوييم با تمام اسباب قابل نقل است و اختصاص به سببي دون سبب ديگر ندارد.]
امّا اگر در اصل قابليت شرعي نقل شك داشته باشيم ديگر نميتوانيم با تمسك به اين عمومات، قابليت را اثبات كنيم؛ زيرا اين عمومات از حيث قابليت در صدد بيان نيست، بلكه فقط در صدد تنفيذ اسباب معاملات [بعد از احراز قابليات] است. به عبارت ديگر اين عمومات و اطلاقات حيثي است؛ مثلاً دليل صلح بيان ميكند صلح از حيث ناقليت مطلق است، امّا اينكه چه چيزي قابليت دارد با صلح منتقل شود در صدد بيان آن نيست و بايد از جاي ديگر احراز شود. [لذا اگر منشأ شك، شك در سببيت صلح براي نقل چيزي بود، با تمسك به دليل صلح ميتوان سببيت صلح را براي نقل آن اثبات كرد، امّا اگر منشأ شك، شك در اصل قابليت آن چيز براي نقل بود نميتوان به دليل صلح براي اثبات قابليت تمسك كرد.] بنابراين بعد از احراز قابليت شرعاً، از اين عمومات استفاده ميشود [معامله با هر يك از اسباب] نافذ است و اختصاص به سببي دون اسباب ديگر ندارد.
مرحوم امام قدس سره - ميفرمايد(1)
إنّه لو شكّ في كون شيء حقّا أو حكماً، فلا أصل لإثبات أحدهما، فلا بدّ من الرجوع إلى الأُصول العمليّة. و أمّا لو شكّ في كون حقّ قابلًا للإسقاط أو النقل، فإن كان الشكّ لأجل الشكّ في القابليّة العرفيّة، فلا يصحّ إحرازها بالعمومات؛ لرجوع الشكّ إلى الصدق.
و إن كان في القابليّة الشرعيّة، فقد يقال: بجواز التمسّك بعمومات تنفيذ العقد و الصلح و الشرط و سلطنة الناس على أموالهم؛ لتصحيح المعاملة و كشف القابليّة؛ إذ شأن العمومات رفع هذا الشكّ.
و ربّما يردّ ذلك: بأنّ أدلّة إنفاذ المعاملات في مقام بيان إنفاذ الأسباب شرعاً عموماً أو إطلاقاً، فإذا أُحرزت قابليّة النقل، و شكّ في اعتبار سبب خاصّ، فدليل عموم المعاملة كدليل الصلح و الشرط يرفع هذا الشكّ، و أمّا إذا شكّ في قبوله للنقل، لا من حيث خصوصيّة سبب من الأسباب، فلا يمكن رفعه بأدلّتها.
و فيه: أنّه لا شبهة في أنّ قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، أو قوله (عليه السّلام) الصلح جائز بين المسلمين أو المؤمنون عند شروطهم ظاهر في لزوم الوفاء بكلّ معاقدة أو صلح أو شرط تصدق عليها تلك العناوين عرفاً، فعدم وجوب الوفاء في مورد أو موارد، مخالف لهذه العمومات و الإطلاقات.
فإذا أُلقيت تلك العمومات إلى العقلاء، لا يشكّون في أنّ الشارع بصدد إنفاذ كليّة العقود و الشروط و ماهيّة الصلح بلا قيد و شرط، و الشكّ في عدم القابليّة الشرعيّة، راجع إلى الشكّ في اعتبار الشارع شرطاً و قيداً في المثمن أو الثمن؛ و بالجملة إلى عدم إنفاذه معاملة خاصّة، فإذا شكّ في أنّ البيع الربوي صحيح، يرجع ذلك الشكّ إلى احتمال اعتبار الشارع شرطاً في العوضين بعد كون المعاملة عقلائيّة، و لا شبهة في أنّ العمومات رافعة له، و لا دليل على دعوى كونها بصدد إنفاذ الأسباب فقط، حتّى ترجع إلى الحكم الحيثي، بل الظاهر منها أنّها أحكام فعليّة، بصدد إنفاذ المعاملات العقلائيّة و العقود العرفيّة، و لا يزال الفقهاء- الذين هم من العرف و العقلاء يتمسّكون بها لإثبات صحّة المعاملات. هذا مع عدم جريان الإشكال في مثل الناس مسلّطون على أموالهم.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص59:
أقول: هنا كلامان:
أوّلهما: بيان الحقّ من الكلام المعروف و المحقّق المذكور؛ و حلّ المناظرة بين السيّد الموافق للمشهور، و ما أفاده المحقّق رحمه الله في جوابه.
و ثانيهما: تحقيق أصل المطلب.
أمّا بيان الحقّ من كلام السيّد و ما أفاده في جوابه، فالأقرب إلى النظر و الصحّة كلام السيّد؛ إذ المراد بالقابلية ليس معناها الفلسفي المقول في الجسم: «بأنّه قابل للقسمة إلى كذا و كذا» بل المراد القابلية العرفية؛ أعني اعتبار العقلاء، لأنّ المعاملات كلّها اعتبارات عقلائية، فما يعتبره العقلاء عقداً و معاهدةً- بأيّ عنوان كان- لا مانع من شمول الأدلّة له، و ليس المراد بالأدلّة إنفاذ الأسباب، كما قاله رحمه الله، بل هي إنفاذ و إمضاء لما هو المتداول في العرف؛ فإنّ باب المعاملات ليس كالعبادات تأسيسات للشارع، بل إمضاء ما هو المرسوم عند العقلاء.
: اطلاقات و عمومات در مقام تنفيذ و امضاء هر1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص49:
معاملهاي است كه عرف تحت عنوان عقد، بيع، صلح، شرط و ... انجام ميدهد. به تعبير ديگر در مواردي كه اركان و شرائط عقد، بيع، صلح و ... عرفاً تمام است، اين عمومات آن را از تمام جهات [بدون هيچ قيد و شرطي] بالفعل تصحيح ميكند، در حالي كه اگر فقط از حيثي تصحيح ميكرد، تصحيح بالفعل عقود محقق نميشد و نميتوانستيم با استناد به عمومات بگوييم فلان عقد واجب الوفاء است، در حالي كه چنين جواز استنادي واضح است.
سيد خويي قدس سره - آنچنان كه از هر سه تقرير ايشان (مصباح الفقاهة، محاضراتٌ في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب)(1)
و إذا شككنا فيما يطلق عليه الحق اصطلاحا أنه يقبل النقل أولا فإن الأصل عدم قبوله إياه، إذ الظاهر من الأدلة المثبتة لذلك هو اختصاصه بذي الحق فقط. فثبوته لغيره يحتاج إلى دليل.
و دعوى أن الأصل جواز نقله تمسكا بالعمومات الدالة على صحة العقود و نفوذها دعوى جزافية، فإن تلك العمومات ناظرة إلى بيان الحكم الوضعي: و هو إمضاء المعاملات العرفية: أعني بها ما يكون مورد المعاملة فيها قابلا للانتقال إلى غيره. و مع الشك في ذلك كان التمسك بتلك العمومات تمسكا بها في الشبهة المصداقية. و قد ثبت في محله عدم جواز التمسك بالعام في الشبهات المصداقية.
• محاضراتٌ في الفقه الجعفري (تقريرات سيد علي شاهرودي)، ج2، ص27:
نعم تبقي في البين عمومات (اوفوا بالعقود)، (احل الله البيع) و قوله عليه السلام - «الصلح جائز بين المسلمين» فهل يمكن أن يستفاد منها قابلية الحكم للنقل إذا وقع عليه شيء منها أم لا؟ الظاهر العدم، لأنها لا تكون مشروعة و مبينة لما يكون للمتعاقدين السلطنة عليه و ما لا يكون، بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا إذا فرضنا أن أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنا نشك في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً، فإن الحرام لا يجعل عوضاً و لا تقع المعاملة عليه ـ لا يمكنا التمسك بعموم (أوفوا بالعقود) و الحكم بدلالته بالالتزام علي صحة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و هذا ليس الا لما ذكرناه من أن هذه العمومات لا تثبت السلطنة علي اصل النقل، بل ناظرة الي أسبابه.
فالحق أن مقتضي الاصل عند الشك في قابلية الحكم للنقل هو العدم.
• التنقيح في شرح المكاسب، ج1، ص38:
وبالجملة: أنّ مقتضى القاعدة الاقتصار على الموارد المتيقّنة و عدم ثبوت تلك الأحكام في حقّ غير من ثبت في حقّه أوّلًا.
و دعوى أنّ مقتضى عمومات «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» وغيرها من أدلّة التجارة ونحوها صحّة نقل الحكم إلى الغير و ثبوت آثاره في حقّ المشتري، مدفوعة بأنّ هذه العمومات لم ترد في مقام تشريع أنحاء السلطنة كالسلطنة على النقل، بل هي ناظرة إلى نفوذ أسباب النقل في موارد ثبوت السلطنة التامّة لكلّ من المتعاقدين على ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا لو فرضنا أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنّا نشكّ في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً- فإنّ الحرام لا يجوز جعله عوضاً و لا تقع المعاملة عليه- لا يمكننا التمسّك بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و الحكم بدلالته بالالتزام على صحّة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و ليس هذا إلّا لما ذكرناه من أنّ هذه العمومات لا تثبت السلطنة على أصل النقل، بل هي ناظرة إلى أسبابه.
فالصحيح أنّ مقتضى الأصل عند الشكّ في قابلية الحكم للنقل هو العدم.
استفاده ميشود به دفاع از كلام محقق1) مصباح الفقاهة، ج2، ص49:
اصفهاني قدس سره - برخاسته و كلام سيد يزدي قدس سره - را نقد كرده است.
در تقريرات مصباح الفقاهة ـ كه معمولاً در اين مباحث به آن اعتماد ميكنيم ـ ميفرمايد: «و دعوى أن الأصل جواز نقله تمسكا بالعمومات الدالة على صحة العقود و نفوذها دعوى جزافية» و وجه آن را در تقريرات محاضراتٌ في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب اينچنين بيان ميكند:
عمومات در مقام اثبات سلطنت متعاقدين بر نقل و امثال آن نيست، بلكه در مقام بيان نفوذ اسباب نقل است در مواردي كه سلطنت تامه احراز شده باشد.
بنابراين با اين ادله نميتوان قابليت شرعي حق براي نقل و سلطنت ذو الحق بر نقل حق را اثبات كرد.
تا اينجا كاملاً روشن است كه كلام ايشان به نفع محقق اصفهاني قدس سره - و عليه سيد يزدي قدس سره - است، امّا در ادامه كلامي دارند كه به نفع كلام سيد يزدي قدس سره - است:
بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء.
يعني اگر سلطنت تامه براي متعاقدين نزد عرف و عقلاء ثابت باشد ـ هر چند در شرع ثابت نباشد ـ آن عقد عند الشرع نافذ است و اين همان كلام سيد يزدي است. اين عبارت در هر دو تقرير محاضرات في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب بعينه(1)
بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا إذا فرضنا أن أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنا نشك في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً، فإن الحرام لا يجعل عوضاً و لا تقع المعاملة عليه ـ لا يمكنا التمسك بعموم (أوفوا بالعقود) و الحكم بدلالته بالالتزام علي صحة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و هذا ليس الا لما ذكرناه من أن هذه العمومات لا تثبت السلطنة علي اصل النقل، بل ناظرة الي أسبابه. فالحق أن مقتضي الاصل عند الشك في قابلية الحكم للنقل هو العدم.
• التنقيح في شرح المكاسب، ج1، ص38:
بل هي ناظرة إلى نفوذ أسباب النقل في موارد ثبوت السلطنة التامّة لكلّ من المتعاقدين على ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا لو فرضنا أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنّا نشكّ في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً- فإنّ الحرام لا يجوز جعله عوضاً و لا تقع المعاملة عليه- لا يمكننا التمسّك بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و الحكم بدلالته بالالتزام على صحّة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و ليس هذا إلّا لما ذكرناه من أنّ هذه العمومات لا تثبت السلطنة على أصل النقل، بل هي ناظرة إلى أسبابه. فالصحيح أنّ مقتضى الأصل عند الشكّ في قابلية الحكم للنقل هو العدم.
ـ بدون مغايرت در الفاظ حتي در حروف عطف ـ نقل شده است،1) محاضراتٌ في الفقه الجعفري (تقريرات سيد علي شاهرودي)، ج2، ص27:
لذا احتمال اينكه از همديگر گرفته يا مصححين بعداً تصحيح كرده باشند زياد است. احتمال ضعيف هم دارد كه هر دو در مجلس درس، عين عبارت سيد خويي قدس سره - را كه بسيار خوش بيان بودند حفظ كرده و منعكس كردهاند.
به هر حال، گرچه اين كلام سيد خويي قدس سره - موافق با نظر سيد يزدي قدس سره - است، ولي أظهر آن است كه ايشان تمسك به عمومات نميكنند، كما اينكه تعدادي از فتاواي ايشان نيز مناسب با آن است. مضاف به اينكه مثال نقضي كه در ذيل آن ذكر ميكنند نيز بر آن دلالت دارد و آن اينكه:
فرضاً اگر حرمت غنا و تغني مشكوك باشد، قابليت آن براي وقوع در بيع و اجاره [و هر عقد ديگري] نيز مشكوك خواهد بود؛ چون اگر غنا حرام باشد، عقد باطل است؛ زيرا در صحت بيع و اجاره شرط است كه قدرت بر تحويل ثمن و مورد اجاره وجود داشته باشد و با حرمت و ممنوعيت عمل، مكلّف شرعاً قدرت بر تحويل آن نخواهد داشت و در نتيجه بيع و اجاره باطل است. حال با شك در قابليت تغني براي وقوع در بيع و اجاره آيا ميتوان با تمسك به عمومات و اطلاقاتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) و «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ»، اثبات صحت معامله كرد و نتيجه گرفت چون ملازمات أمارات حجت است(1)پس تغني جايز است؟!
معلوم است كه چنين نتيجهاي نميتوان گرفت، پس كشف ميكنيم عمومات فقط در صدد بيان نفوذ اسباب است و از حيث اثبات قابليات و سلطنت متعاقدين بر عوضين در صدد بيان نيست.
اين مثال سيد خويي شبيه كلام مرحوم آخوند قدس سرهما - در كفايه(2)
وهم و إزاحة: ربما يظهر عن بعضهم التمسك بالعمومات فيما إذا شك في فرد لا من جهة احتمال التخصيص بل من جهة أخرى كما إذا شك في صحة الوضوء أو الغسل بمائع مضاف ف يستكشف صحته بعموم مثل أوفوا بالنذور فيما إذا وقع متعلقا للنذر بأن يقال وجب الإتيان بهذا الوضوء وفاء للنذر للعموم و كل ما يجب الوفاء به لا محالة يكون صحيحا للقطع بأنه لو لا صحته لما وجب الوفاء به و ربما يؤيد ذلك بما ورد من صحة الإحرام و الصيام قبل الميقات و في السفر إذا تعلق بهما النذر.
ـ ذيل بحث عدمجواز تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص ـ است كه از بعضي نقل كرده براي اثبات صحت وضوء به ماء مضاف مانند ماء الورد و گلاب ـ چنانكه جناب صدوق قدس سره - جايز ميداند(1)
وَ لَا بَأْسَ بِالْوُضُوءِ وَ الْغُسْلِ مِنَ الْجَنَابَةِ وَ الِاسْتِيَاكِ بِمَاءِ الْوَرْدِ ... .
• الهداية في الأصول و الفروع، ص65:
و لا بأس أن يتوضأ بماء الورد للصلاة، و يغتسل به من الجنابة فأما الذي تسخنه الشمس فإنه لا يتوضأ به و لا يغتسل به و لا يعجن به لأنه يورث البرص.
ـ به عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ)(2)تمسك كردهاند، به اين صورت كه اگر كسي نذر كند با گلاب وضوء بگيرد، عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ) شاملش ميشود و در نتيجه وفاي به آن واجب و نذر منعقد شده است و از آنجا كه نذر منعقد نميشود مگر اينكه منذور آن شرعاً صحيح باشد، پس صحّت نذر ملازم با صحت منذور يعني وضوء با گلاب است.بنابراين همانطور كه مرحوم آخوند در آنجا فرموده اين نوع استدلال صحيح نيست، سيد خويي نيز در ما نحن فيه ميفرمايد تمسك به عمومات براي اثبات قابليات درست نيست.
به نظر ميرسد همانطور كه سيد يزدي قدس سره - و مرحوم امام فرمودند، هرگاه قابليت عرفي احراز شد ميتوان با تمسك به عمومات و اطلاقات قابليت شرعي را اثبات كرد؛ چون عرف و اهل لسان با دريافت آيهي شريفهي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ظاهراً شك نميكنند كه بايد به هر نوع عقدي كه در ميان خود دارند و هر چيزي را كه قرارداد و پيمان ميدانند پايبند باشند؛ زيرا جمع مُحلاي به لام افادهي عموم ميكند و طبق فرض، مفهوم عقد و مصاديق آن عرفي است؛ نه شرعي، لذا اجمالي نسبت به آيهي شريفه براي عرف باقي نميماند تا منتظر باشند شارع مراد خود از عقد و مؤلفههاي آن را تبيين كند.
بله ممكن است شارع عقدي را از عموم خارج كرده و بيان كند وفاي به آن لازم نيست، امّا اين باعث نميشود در موارد شك در اخراج فردي از افراد عقد بعد از فحص و عدم ظفر به مخصص و مقيد كسي نتواند به عموم تمسك كند، و اگر در چنين فرضي با تمسك به استصحاب يا برائت، وفاي به عقد نكرد عذر او پذيرفته نيست و مورد توبيخ مولا واقع ميشود كه چرا بعد از فحص و يأس از ظفر به مخصص، به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عمل نكرد در حالي كه عموم براي تمسك عند الشك بيان شده است؟!
پاسخ مثال نقض سيد خويي قدس سره -
امّا در مورد مثال نقض سيد خويي قدس سره - سه پاسخ بيان ميكنيم:
پاسخ اوّل
اين پاسخ طبق مبناي كساني از جمله سيد خويي قدس سره -(1)
قوله (تعالى) أَوْفُوا بِالْعُقُودِ: لا ريب في دلالة هذه الآية الكريمة على ... لزوم كل عقد، لأن معنى الوفاء هو التمام. و من هنا يقال: الدرهم الوافي: أي الدرهم التام. و معنى العقد إما العهد المطلق كما صرح به بعض أهل اللغة أو العهد الوثيق كما صرح به بعض آخر من أهل اللغة أيضا. و المراد من الأمر بالوفاء بالعقد هو الإرشاد إلى لزومه، و عدم انفساخه بالفسخ، إذ لو كان الأمر بالوفاء تكليفيا لكان فسخ العقد حراما و هو واضح البطلان.
است كه قائلند عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» و ... فقط در مقام بيان حكم وضعي است و هيچ نظري به حكم تكليفي ندارد. طبق اين مبنا، عمومات فقط از حيث شكوك مربوط به حكم وضعي محض قابل تمسك است و در شك در حكم تكليفي يا حكم وضعي كه منشأ آن شك در حكم تكليفي است قابل تمسك نيست. بنابراين مثال مذكور كه منشأ شك در آن، حكم تكليفي است نميتواند به عنوان نقض باشد؛ چون از آن جهت در صدد بيان نيست. امّا در ما نحن فيه كه آيا حقوق قابليت نقل شرعي دارد، از آنجا كه شك ما ناشي از حيثيت وضعي است نه تكليفي، پس بدون اشكال ميتوان به عمومات تمسك كرد.البته ما اصل اين مبنا را ـ كه عمومات فقط در مقام بيان حكم وضعي است و هيچ نظري به حكم تكليفي ندارد ـ بإطلاقه قبول نداريم، گرچه مانند شيخ انصاري قدس سره -(2)
ثمّ إنّه لا بأس بصرف الكلام إلى بيان أنّ الحكم الوضعيّ حكم مستقلّ مجعول- كما اشتهر في ألسنة جماعة- أو لا، و إنّما مرجعه إلى الحكم التكليفي؟ فنقول: المشهور- كما في شرح الزبدة- بل الذي استقرّ عليه رأي المحقّقين- كما في شرح الوافية للسيّد صدر الدين-: أنّ الخطاب الوضعيّ مرجعه إلى الخطاب الشرعيّ، و أنّ كون الشيء سببا لواجب هو الحكم بوجوب ذلك الواجب عند حصول ذلك الشيء، فمعنى قولنا: «إتلاف الصبيّ سبب لضمانه»، أنّه يجب عليه غرامة المثل أو القيمة إذا اجتمع فيه شرائط التكليف من البلوغ و العقل و اليسار و غيرها، فإذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله: «اغرم ما أتلفته في حال صغرك»، انتزع من هذا الخطاب معنى يعبّر عنه بسببيّة الإتلاف للضمان، و يقال: إنّه ضامن، بمعنى أنّه يجب عليه الغرامة عند اجتماع شرائط التكليف.
و لم يدّع أحد إرجاع الحكم الوضعيّ إلى التكليف الفعليّ المنجّز حال استناد الحكم الوضعيّ إلى الشخص، حتّى يدفع ذلك بما ذكره بعض من غفل عن مراد النافين: من أنّه قد يتحقّق الحكم الوضعيّ في مورد غير قابل للحكم التكليفي، كالصبيّ و النائم و شبههما.
و كذا الكلام في غير السبب؛ فإنّ شرطيّة الطهارة للصلاة ليست مجعولة بجعل مغاير لإنشاء وجوب الصلاة الواقعة حال الطهارة، و كذا مانعيّة النجاسة ليست إلّا منتزعة من المنع عن الصلاة في النجس، و كذا الجزئيّة منتزعة من الأمر بالمركّب.
• المكاسب المحرمة (ط - القديمة)، ج2، ص306:
قد حقق في الأصول أن لا معنى للحكم الوضعي إلا ما انتزع من الحكم التكليفي.
نيز قائل نيستيم كه وضعيات اصلاً اصالت نداشته و منتزع از تكليفياتاست. بلكه همانطور كه در ابتداي مكاسب محرمه در بحث تحليلي و تفصيلي دربارهي بعض عمومات مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بيان كرديم، ابتداءاً حكم تكليفي از آن استفاده ميشود و بالملازمةِ العرفية البيّنة استفادهي حكم وضعي ميشود و بعضي اطلاقات مانند «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» نيز مستقيماً حكم وضعي را بيان ميكند و بعضي مثل (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) بيانگر حكم وضعي و تكليفي هر دو ميباشند.
پاسخ دوم
بنابر اينكه ادلهي معاملات يا حداقل بعض آن ابتداءاً در صدد بيان حكم تكليفي است و بالملازمه حكم وضعي را بيان ميكند، چه مانعي دارد بگوييم ظاهر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) و ... در صدد بيان آن است كه هرگاه مؤلفههاي وضعي عقد، بيع، تجارت و ... عرفاً تمام بود معامله صحيح است، امّا از حيث موانع تكليفيهي جائيهي مِن قِبل شارع در صدد
بيان نيست؟!(1)نتيجهاش آن است كه از حيث مؤلفههاي وضعي عقد ميتوان به عمومات تمسك كرد، امّا از حيث حرمت تكليفي نميتوان تمسك كرد؛ چون در صدد بيان آن نيست.
پاسخ سوم
جواب مهمتر اينكه سيد خويي قدس سره - عدم جواز تمسك به عام براي اثبات جواز تكليفي غنا را مسلّم و مفروغٌ عنه گرفتند، در حالي كه عدهاي از فقهاء در موارد مشابه با تمسك به عمومات، بالملازمه جواز تكليفي حكم ديگر را اثبات كردهاند. مثلاً مرحوم آخوند قدس سره - بعد از مناقشه در تمسك به عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ) براي اثبات جواز توضؤ به ماء الورد ـ نه از آن حيث كه سيد خويي و محقق اصفهاني قدس سرهما - مناقشه كردند، بلكه از اين حيث كه تمسك به عام است در شبههي مصداقيه؛ چراكه در متعلق نذر شرط است كه راجح باشد، در حالي كه نميدانيم توضؤ به ماء الورد راجح باشد ـ با صراحت ميفرمايد: اگر در متعلق عام، شرط خاصي مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، مانعي در تمسك به عام براي اثبات صحت موارد مشكوك و بالملازمة اثبات جواز فعل محتمل الحرمة نيست. عبارت آخوند قدس سره - اينچنين است:
نعم لا بأس بالتمسك به في جوازه بعد إحراز التمكن منه و القدرة عليه فيما لم يؤخذ في موضوعاتها حكم أصلا فإذا شك في
1) يعني حتي با قبول اينكه مثلاً آيهي شريفهي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بيان حكم تكليفي وجوب وفاي به عقد ميكند و بالملازمه از آن صحت وضعي عقود استفاده ميشود، ميتوان گفت آيهي شريفه در مقام بيان از حيث مؤلفههاي وضعي عقود است ولي از حيث موانع تكليفي كه ممكن است شارع بيان كند در صدد بيان نيست و عموميت ندارد. به همين خاطر در موارد شك در صحت عقد از حيث موانع تكليفي نميتوان به عموم آيهي شريفه تمسك كرد.
جوازه صح التمسك بعموم دليلها في الحكم بجوازها.(1)
و التحقيق أن يقال إنه لا مجال لتوهم الاستدلال بالعمومات المتكفلة لأحكام العناوين الثانوية فيما شك من غير جهة تخصيصها إذا أخذ في موضوعاتها أحد الأحكام المتعلقة بالأفعال بعناوينها الأولية كما هو الحال في وجوب إطاعة الوالد و الوفاء بالنذر و شبهه في الأمور المباحة أو الراجحة ضرورة أنه معه لا يكاد يتوهم عاقل إذا شك في رجحان شيء أو حليته جواز التمسك بعموم دليل وجوب الإطاعة أو الوفاء في رجحانه أو حليته.
نعم لا بأس بالتمسك به في جوازه بعد إحراز التمكن منه و القدرة عليه فيما لم يؤخذ في موضوعاتها حكم أصلا فإذا شك في جوازه صح التمسك بعموم دليلها في الحكم بجوازها و إذا كانت محكومة بعناوينها الأولية بغير حكمها بعناوينها الثانوية وقع المزاحمة بين المقتضيين و يؤثر الأقوى منهما لو كان في البين و إلا لم يؤثر أحدهما و إلا لزم الترجيح بلا مرجح فليحكم عليه حينئذ بحكم آخر كالإباحة إذا كان أحدهما مقتضيا للوجوب و الآخر للحرمة مثلا.
يعني فعلي [مانند غنا در مثال سيد خويي قدس سره -] كه حكمش مشكوك است اگر متعلق احكام ثانويه [مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] قرار گيرد، ميتوان با تمسك به عموم آن حكم ثانوي [(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] آن عقد را تصحيح كرده و بالملازمه حكم به جواز فعل [غنا] كرد. البته اين در صورتي است كه در موضوع حكم ثانوي ـ بعد از مقدور بودن عقلي آن ـ حكمي مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، كما اينكه در مثال مذكور اخذ نشده است.
محشّين محقق و مدقق كفايه و نيز خود سيد خويي قدس سره -(2)
ذكر المحقق صاحب الكفاية (قده) انه «ربما يظهر من بعضهم التمسك بالعمومات فيما إذا شك في فرد لا من جهة احتمال التخصيص، بل من جهة أخرى كما إذا شك في صحة الوضوء أو الغسل بمائع مضاف فيكشف صحته بعموم مثل أوفوا بالنذور فيما إذا وقع متعلقاً للنذر بأن يقال وجب الإتيان بهذا الوضوء وفاء للنذر للعموم و كلما يجب الوفاء به لا محالة يكون صحيحاً للقطع بأنه لو لا صحته لما وجب الوفاء به. و ربما يؤيد ذلك بما ورد من صحة الإحرام و الصيام قبل الميقات و في السفر إذا تعلق بهما النذر كذلك» ملخص ذلك هو أنه لا مانع من تصحيح عبادة لم تثبت مشروعيتها من ناحية النذر حيث ان وجوب الوفاء به يكشف عن صحتها و الا لم يجب الوفاء به جزماً نظير الصوم في السفر و الإحرام قبل الميقات فانه كالصلاة قبل الوقت في عدم المشروعية كما في بعض الروايات، و مع ذلك يصح بالنذر، و كذا الصوم في السفر فانه غير مشروع، و مع ذلك يصح بالنذر، حري بنا أن نتكلم في هذه المسألة في مقامين: (الأول) في صحة هذا النذر و فساده (الثاني) في صحة الإحرام قبل الميقات و الصوم في السفر بالنذر.
أما المقام الأول: فلا شبهة في أن صحة النذر مشروطة بكون متعلقه راجحاً فلا يصح فيما إذا تعلق بأمر مباح فضلا عن المرجوح، ضرورة ان ما كان للَّه تعالى لا بد و ان يكون راجحاً حتى يصلح للتقرب به إليه تعالى فان المباح لا يصلح أن يكون مقرباً، فإذاً لا بد أن يكون متعلقه عملا صالحاً لذلك.
و على ضوء ذلك فلو شك في رجحان عمل و عدمه لم يمكن التمسك بعموم أوفوا بالنذور لفرض ان الشبهة هنا مصداقية و قد تقدم أنه لا يجوز التمسك بالعامّ في الشبهات المصداقية، بل هو من أظهر أفراد التمسك به في الشبهة المصداقية، و لعل من يقول به لم يقل بجوازه في المقام يعني فيما إذا كان المأخوذ في موضوع حكم العام عنواناً وجودياً كما هو المفروض هنا، فان موضوع وجوب الوفاء بالنذر قد قيد بعنوان وجودي و هو عنوان الراجح. و عليه فلا يمكن الحكم بصحة الوضوء بمائع مضاف من جهة التمسك بعموم وجوب الوفاء بالنذر لفرض ان الشك في رجحان هذا الوضوء، و معه كيف يمكن التمسك به.
فالنتيجة أنه لا يمكن تصحيح الوضوء أو الغسل بمائع مضاف من ناحية عموم وجوب الوفاء بالنذر.
• مصباح الأصول (مباحث الفاظ)، ج2، ص433:
عبارت مصباح الاصول دقيقاً مانند محاضرات است.
بر اين كلام مرحومآخوند از اين جهت اشكالي وارد نكرده اند. بنابراين اينطور نيست كه تمسك به عموم عام براي اثبات جواز غنا در ما نحن فيه معلوم البطلان باشد.
پس تا اينجا معلوم شد كه كلام سيد يزدي قدس سره - كه فرمودند بعد از احراز قابليت عرفي ميتوان به عمومات براي اثبات قابليت شرعي تمسك كرد كلام محكم و مستدلي است و عمومات هيچ قصوري از اين حيث ندارد.
سيد يزدي - رحمة الله عليه - بعد از اثبات عدم قصور عموماتِ مربوط به معاملات، براي اثبات قابليات ـ بعد از تحقق و ثبوت قابليات عرفاً ـ شبههاي(1)را مطرح و سپس آن را دفع ميكنند(2)
أمّا دعوى أنّ الشّكّ يرجع إلى الشّبهة المصداقيّة لأنّ الحقّ المختصّ بشخص أو عنوان خارج عن العمومات و بعبارة أخرى هي مخصّصة بغير القابل فلا يجوز الرّجوع إليها مع الشّكّ في القابليّة فمدفوعة بمنع ذلك إذ الخارج خصوصيات الحقوق الثّابتة كونها مختصّة بأدلّتها الخاصّة و لم يخرج عنوان واحد عامّ نعم يمكن انتزاع عنوان عامّ كما في غير هذا المقام أيضا فإنّه يمكن أن يقال خرج من العمومات العقود الفاسدة فمع الشكّ في الصحّة و الفساد لا يمكن التمسّك بها و هكذا.
و آن اينكه:بعد از اينكه ميدانيم شارع بعضي از قابليات عرفيه را نپذيرفته است، اگر بخواهيم در موارد شك كه آيا شارع قابليتي را پذيرفته يا خير، به اين عمومات تمسك كنيم، تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص خواهد شد، در حالي كه تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص حتي اگر مخصص لبّي باشد جايز نيست؛ مثلاً اگر عامي بيان كند «اكرم كلّ عالمٍ» و مخصصي وارد شود «لا تكرم العالم الفاسق» در مواردي كه شك داريم عالمي آيا فاسق است تا از تحت عام خارج شده باشد يا غير فاسق است كه تحت عام باقي باشد، نميتوانيم به عموم عام تمسك كرده و اثبات كنيم وجوب اكرام دارد. بله! به كمك اصل محرز و استصحاب عدم فسق زيدِ عالم ميتوان با ضمّ وجدان به اصل، تنقيح موضوع عام كرد و گفت: زيدِ عالم تحت عام باقي است و در نتيجه وجوب اكرام دارد.
1) فرق اين شبهه با شبههي قبلي سيد خويي و محقق اصفهاني قدس سرهما - در آن است كه شبههي قبلي به نحو «ضيّق فم الركية» بيان ميكرد كه اصلاً عمومات نسبت به قابليات از آن جهت مورد بحث شمولي ندارد، ولي اين شبهه بعد از قبول شمول عام بيان ميكند تمسك به عام در موارد مشكوك به نحو تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص است.
2) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص56:
در ما نحن فيه نيز از آنجا كه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و ساير عمومات نسبت به بعض قابليات عرفيه تخصيص خورده است، پس اگر در مورد قابليتي شك وجود داشته باشد كه تحت عام باقي است يا داخل در مخصص است، ديگر نميتوان به عموم عام تمسك كرد؛ زيرا تمسك به عام است در شبههي مصداقيهي مخصص. بنابراين در هيچ يك از حقوقي كه قابليت نقل و انتقال آن مشكوك است نميتوان با تمسك به اين عمومات، اثبات قابليت آن كرد؛ چون تمسك به عام است در شبههي مصداقيهي مخصص.
سيد يزدي قدس سره - در پاسخ به اين شبهه ميفرمايد: تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص در صورتي لازم ميآيد كه خود شارع عنواني را تخصيص زده و خارج كرده باشد و ما موردي را شك داشته باشيم كه تحت آن عنوان قرار دارد يا خير. امّا اگر عنوان جامعي را خارج نكرده، بلكه فقط موارد خاصي را خارج كرده باشد ـ هر چند ذهن بتواند عنوان جامعي براي آن انتزاع كند ـ و شك كنيم مورد منظور را نيز خارج كرده يا خير، ميتوان به عموم عام تمسك كرد و الا تقريباً به هيچ عامي نميتوان تمسك كرد؛ زيرا مثلاً در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شارع عقود فاسد ـ مانند عقد غرري و ربوي ـ را خارج كرده در نتيجه اگر در صحت عقدي شك كرديم ديگر نميتوانيم به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسك كنيم و هكذا ساير عمومات.
در حالي كه از آيهي شريفهي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) استفاده ميشود هر چيزي كه عرفاً عقد محسوب شود صحيح و لازم الرعاية است، فقط موارد خاص (مورد به مورد؛ نه تحت عنوان جامعي كه خود شارع بيان فرموده باشد) خارج ميشود و در مشكوكات
بايد رجوع به عموم عام شود و در حقيقت در چنين فرضي، شك به نحو شبههي مفهوميه در سعه و ضيق مخصص منفصل است كه مرجع، عام ميباشد.
پاسخ سيد يزدي قدس سره - به اين شبهه تمام است و هيچ يك از أعلام ـ آن مقدار كه مراجعه كردم ـ نسبت به اين كلام سيد اعتراضي نكرده است؛ الا مرحوم امام قدس سره - كه [در صغراي كلام سيد اشكال كرده] و فرموده است: مخصصي با عنوان جامع از طرف خود شارع براي اين عمومات بيان شده، بنابراين موارد شك به نحو شبههي مصداقيهي مخصص ميباشد، لذا نميتوان به عموم عام تمسك كرد.
كلام حضرت امام قدس سره -(1)
نعم، هنا شبهة اخرى، و هي أنّه استثني من أدلّة نفوذ الشرط ما هو مخالف لكتاب اللّه، أو غير موافق له، أو حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً. و كذا استثني من دليل إنفاذ الصلح ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا.
و الظاهر من مخالفة الكتاب مخالفة حكم اللّه تعالى، و لو ثبت من سنّة رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) أو أخبار الأئمّة الطاهرين سلام اللّه عليهم. كما أنّ الظاهر أن لا خصوصيّة للتحليل و التحريم، بل المراد تغيير حكم اللّه تعالى، كما يشهد به اختلاف التعبير في الشرط، فيراد في الصلح أيضاً ظاهراً استثناء مطلق ما يخالف حكم اللّه، و لا يبعد إسراء العرف و العقلاء هذا الاستثناء إلى سائر المعاملات، بل لا يبعد أن يكون ذلك حكماً عقليّاً و استثناءً لبيّاً يدركه العقل.
و لو قلنا بأنّ الشرط أعمّ من الشرط الضمني و الابتدائي، بل مطلق العقود و المجعولات العقلائيّة، فالأمر أوضح.
و على هذا: لو شكّ في معاملة؛ من جهة اعتبار الشارع الأقدس قيداً أو شرطاً في العوضين، به يخرجان عن القابليّة للانتقال، لا يصحّ التمسّك لرفعه بالعمومات؛ لكونه من التمسّك بها في الشبهة المصداقيّة، و هو غير جائز و لو في المخصّصات اللبيّة، كما قرّرنا في محلّه.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص60:
و أمّا تحقيق المطلب فنقول: الشكّ في المقام في المصداق، لا في المفهوم.
بيان المطلب: أنّ العموم في الصلح و كذا في الشرط، مقيّد بعدم تحليل الحرام، و تحريم الحلال، و عدم مخالفة الكتاب، كما في مرسلة الصدوق المروية عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّه قال: «الصلح جائز إلّا ما حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً». و كما في قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم، إلّا كلّ شرطٍ خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ». و كذا في قوله: «المسلمون عند شروطهم، إلّا شرطاً حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً».
و من المعلوم أنّ المراد بالحلّية و الحرمة، ليس معناهما الاصطلاحي، و كذا ليس المراد بمخالفة الكتاب و موافقته، موافقة و مخالفة خصوص الكتاب؛ أعني القرآن، بل معنى الروايات أنّ كلّ شرط أو صلح، نافذ و جائز ما لم يغيّر اعتبار الشارع و ما فهم من قانونه و لو كان من السنّة؛ بمعنى أنّ الشارع لو اعتبر في مورد اعتباراً خاصّاً، فلا يمكن تغييره بالصلح و الشرط، فلو كان مخالفاً لاعتبار الشرع لا يكون نافذاً.
و بالجملة: مورد الأدلّة مقيّد بعدم مخالفته للقانون الشرعي، و يسري ذلك إلى باقي العمومات و الإطلاقات بالقيد اللبّي؛ أعني الإحالة على ما هو مرتكز في الأذهان من هذا القيد.
و على هذا، فما شكّ في قابليته الشرعية- كما فيما نحن فيه- لا يمكن التمسّك لصحّته بالعمومات و الأدلّة؛ لأنّ الشكّ فيه شكّ في كونه مصداقاً لما لا يكون مخالفاً لاعتبار الشارع و قانونه، فإنّ المفروض شمول العمومات لما لا يكون مغيّراً لاعتبار الشارع، و ما لم يحرز فيه ذلك لا يمكن التمسّك في صحّته بها؛ لكونه شبهةً مصداقية.
مبتني بر دو مقدمه است:1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص51:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ.
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ مِثْلَهُ.
و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل»(3)الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ لَهُ عَلَى الَّذِي اشْتَرَطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.
و «كُلُ1) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، أبواب الخيار، باب6، ح5، ص17 و تهذيب الاحكام، ج7، ص467:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عليه السلام - أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ عليه السلام - كَانَ يَقُولُ: مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً.
2) همان، أبواب الخيار، باب6، ح2، ص16 و تهذيب الاحكام، ج7، ص22:
3) تهذيب الأحكام، ج7، ص22:
شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَد»(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ وَ كُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَد.
.در ادلهي نفوذ صلح نيز وارد شده «انَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما»(2)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ كُهَيْلٍ قَالَ: سَمِعْتُ عَلِيّاً عليه السلام - يَقُولُ لِشُرَيْحٍ انْظُرْ إِلَى أَهْلِ الْمَعْكِ وَ الْمَطْلِ وَ دَفْعِ حُقُوقِ النَّاسِ مِنْ أَهْلِ الْمَقْدُرَةِ وَ الْيَسَارِ مِمَّنْ يُدْلِي بِأَمْوَالِ الْمُسْلِمِينَ إِلَى الْحُكَّامِ فَخُذْ لِلنَّاسِ بِحُقُوقِهِمْ مِنْهُمْ وَ بِعْ فِيهَا الْعَقَارَ وَ الدِّيَارَ فَإِنِّي سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ9 يَقُولُ مَطْلُ الْمُسْلِمِ الْمُوسِرِ ظُلْمٌ لِلْمُسْلِمِ وَ مَنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ عَقَارٌ وَ لَا دَارٌ وَ لَا مَالٌ فَلَا سَبِيلَ عَلَيْهِ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ لَا يَحْمِلُ النَّاسَ عَلَى الْحَقِّ إِلَّا مَنْ وَرَّعَهُمْ عَنِ الْبَاطِلِ ثُمَّ وَاسِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ بِوَجْهِكَ وَ مَنْطِقِكَ وَ مَجْلِسِكَ حَتَّى لَا يَطْمَعَ قَرِيبُكَ فِي حَيْفِكَ وَ لَا يَيْأَسَ عَدُوُّكَ مِنْ عَدْلِكَ وَ رُدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي مَعَ بَيِّنَةٍ فَإِنَّ ذَلِكَ أَجْلَى لِلْعَمَى وَ أَثْبَتُ فِي الْقَضَاءِ وَ اعْلَمْ أَنَّ الْمُسْلِمِينَ عُدُولٌ بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا مَجْلُوداً فِي حَدٍّ لَمْ يَتُبْ مِنْهُ أَوْ مَعْرُوفٌ بِشَهَادَةِ زُورٍ أَوْ ظَنِينٌ وَ إِيَّاكَ وَ التَّضَجُّرَ وَ التَّأَذِّيَ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ الَّذِي أَوْجَبَ اللَّهُ فِيهِ الْأَجْرَ وَ يُحْسِنُ فِيهِ الذُّخْرَ لِمَنْ قَضَى بِالْحَقِّ وَ اعْلَمْ أَنَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً وَ اجْعَلْ لِمَنِ ادَّعَى شُهُوداً غُيَّباً أَمَداً بَيْنَهُمَا فَإِنْ أَحْضَرَهُمْ أَخَذْتَ لَهُ بِحَقِّهِ وَ إِنْ لَمْ يُحْضِرْهُمْ أَوْجَبْتَ عَلَيْهِ الْقَضِيَّةَ فَإِيَّاكَ أَنْ تُنَفِّذَ فِيهِ قَضِيَّةً فِي قِصَاصٍ أَوْ حَدٍّ مِنْ حُدُودِ اللَّهِ أَوْ حَقٍّ مِنْ حُقُوقِ الْمُسْلِمِينَ حَتَّى تَعْرِضَ ذَلِكَ عَلَيَّ إِنْ شَاءَ اللَّهُ وَ لَا تَقْعُدَنَّ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ حَتَّى تَطْعَمَ.
.بنابراين ادلهي نفوذ شرط و ادلهي نفوذ صلح، مخصص(3)دارد و آن اينكه «مخالف حكم الله» نباشد؛ چون ظاهراً مراد از مخالفت كتاب الله، مخالفت حكم الله است، هر چند آن حكم از سنت پيامبر- صلي الله عليه و آله و سلم - يا ائمهي معصومين- عليهم السلام - ثابت شده باشد. كما اينكه تحليل حرام و تحريم حلال نيز خصوصيت ندارد و مراد تغيير حكم الله است. پس اين ادله بيان ميكند صلح و شرط نافذ است مگر اينكه مخالف حكم الله باشد.
بلكه ميتوان گفت اين يك قيد لبّي و عقلي براي تمام معاملات است؛ يعني عقل حكم ميكند هيچ يك از معاملات نبايد مغاير حكم الله باشد و كسي حق ندارد حكم الله را تغيير دهد.
بنابراين حتي اگر عرف هم القاء خصوصيت نكند و به همهي معاملات اسراء ندهد، عقل حكم ميكند كه عقود نبايد مشتمل بر خلاف شرع باشد، لذا اگر عقدي مشتمل بر خلاف شرع بود قابل نفوذ و امضاء با عموم «اوفوا بالعقود» نيست.
پس با اين بيان معلوم شد همهي عمومات، داراي مخصص است و اينكه مرحوم سيد يزدي فرمود انتزاعي است و عمومات مخصص ندارد درست نيست. بنابراين هر جا شك شد كه شارع اقدس قيد يا شرطي را در عوضين لحاظ فرموده يا نه، نميتوان به عمومات تمسك كرد؛ چون شبههي مصداقيهي مخصص است و در شبههي مصداقيهي مخصص حتي اگر مخصص لبّي باشد نميتوان به عام رجوع كرد. لذا در ما نحن فيه در شك اينكه حقي قابل نقل است يا خير، نميتوان با تمسك به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اثبات كرد قابل نقل است.
خدمت امام بزرگوار با آن عظمت و دقت نظر عرض ميكنيم:
و اطلاقات بيفايده شود و فقط به قدر متيقن اكتفا كنيم، در حالي كه گمان نميكنم خود شما به آن ملتزم باشيد.
و اگر مقصودتان تفكيك بين شروط است؛ مثلاً در شك در قابليت عوضين براي نقل نميتوان به عام تمسك كرد، ولي در شك در قابليت متعاقدين ميتوان تمسك كرد، احتياج به تبيين دارد و بيان شما وافي به مقصود نيست.
عرض ميكنيم اين مطلب بسيار مهمي است كه نياز به احراز دارد. به نظر ميرسد عرف دقي(1)در اينجا با توجه به نكاتي كه بيان ميكنيم توقف ميكند و اين اسراء را انجام نميدهد و آن اينكه:
طبيعت شرط و صلح به گونهاي است كه افراد ميتوانند هرچه را كه بخواهند با شرط يا صلح تحميل كنند و اگر ادلهي صلح و شرط مذيّل به آن ذيل «الا ما خالف حكم الله» نباشد، در مظانّ آن است كه افرادي بعضي از محرمات ـ اعم از محرمات تكليفي، وضعي، محرمات مشكوكه يا حتي محرزه ـ را تحت عنوان شرط يا صلح، بر خود يا ديگران لازم كنند؛ چون شرط و صلح ـ حداقل از حيثي ـ قليل المؤونه است(2)
شرط نيز آنقدر وسعت دارد كه آن چيزهايي كه در ضمن بيع، اجاره و عقود ديگر نميتوان انجام داد، با شرط الزام ميكنند. شروطي كه الان در ضمن نكاح ذكر ميكنند با خود نكاح الزامي نبود و با شرط الزامي ميكنند.
لذا براي اينكه چنين سوء استفادهاي نشود، شارع خصوص دليل نفوذ شرط و صلح را با عنواني متصلاً يا منفصلاً تخصيص زدهاست، به خلاف عقود ديگر كه ذاتاً ضيق دارند و آن سعهي صلح و شرط را ندارند، لذا در مظان سوء استفاده مثل شرط و صلح نيستند.
از طرف ديگر مخصصاتي اعم از تكليفي و وضعي بر عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) وارد شده، مثل نهي از بيع غرري، بيع ربوي، قرض ربوي، يا نهي از جعل خيار در نكاح يا نهي از تعليق إنشاء در همهي عقود كه البته با دليل اجماع ثابت شده است و ... .
لذا ممكن است شارع با توجه به ضيق ذاتي اين عقود و وجود اين تخصيصات خواسته باشد بقيهي موارد را تنفيذ كند؛ يعني هرچه كه خارج از ضيق ذاتي اين عقود و خارج از اين مخصصات باشد نافذ است. بدين جهت آن مخصصي را كه براي شرط و صلح قرار داده براي عمومات عقود و معاملات قرار نداده است تا مجتهد بتواند غير مواردي را كه شارع تخصيص زده حكم به تنفيذ كند.
با وجود اين احتمال كه رادعي از آن وجود ندارد، ديگر عرف دقّي و عقلاء القاء خصوصيات بين شرط و صلح و بين ساير عقود نميكنند. بنابراين اينكه شما فرموديد عرف و عقلاء خصوصيتي براي صلح و شرط نميبينند و تخصيص و استثناء شرط و صلح را به ساير عقود اسراء ميدهند درست نيست و واقعاً احتمال خصوصيت داده ميشود.
عرض ميكنيم: اين فرمايش شما را في الجمله قبول داريم كه يك قيد لبّي در اينجا وجود دارد، امّا اينكه با اين عنوان «الا ما خالف حكم الله» استثناء شده باشد و اين عنوان موضوعيت داشته باشد به نحوي كه عام بعد از تخصيص به آن،
معنون به عنوانِ «غيرِ عنوان مذكور» [مانند عنوان «عقودِ غير مخالف شرع»] شود كه در نتيجه شك در صدق آن بر موارد مشكوك داشته باشيم، ثابت نيست و عقل اين اندازه درك نميكند.
عقل فقط درك ميكند عقود نبايد مشتمل بر مواردي باشد كه شارع وضعاً يا تكليفاً آنها را به حمل شايع(1)خلاف شرع قلمداد كرده است؛ نه اينكه عقل عنواني را خارج كند و پيدا كردن مصاديق به عهدهي مخاطب باشد.
در حقيقت ما نحن فيه نظير آن است كه شارع فرموده باشد: «اكرم كل عالم» و ميدانيم عالم فاسق، عالم شاعر، عالم نحوي را اخراج كرده، ولي نميدانيم عالم صرفي را نيز اخراج كرده يا خير. در چنين جايي كه در حقيقت شك در تخصيص زائد است، بعد از فحص تمسك به عموم عام ميكنيم؛ چون عام براي ضرب قاعده القاء شده و موارد شك در تخصيص زائد را پوشش ميدهد.
بلكه چه بسا در مورد شرط و صلح نيز بتوان گفت: خود عنوان «ما خالف حكم الله» موضوعيت ندارد و اشاره به موارد است يعني به حمل شايع مراد است و خود مفهوم قيد براي عام نيست. لذا در موارد شك ميتوان به عام تمسك كرد.
بنابراين ادعاي اينكه اين عمومات ـ به القاء خصوصيت صلح و شرط يا به حكم عقل ـ مقيد به عدم مخالفت با شرع بعنوانه شده باشد ثابت نيست؛ لذا تمسك به عام در موارد شك، تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص نيست و منعي از تمسك به عام وجود ندارد.
1) «موارد» به حمل اوّلي و به صورت عنوان و مفهوم قيد نشده، بلكه به حمل شايع قيد شده است، لذا در حقيقت عام معنون به عنوان ديگري نشده تا شك در صدق آن، نسبت به افراد مشكوك داشته باشيم. (اميرخاني)
علي فرض اينكه اشكال مرحوم امام قدس سره - تثبيت شود و بگوييم همهي عمومات داراي مخصص لبّي با عنوان «إلا ما خالف الشرع» است و اين عنوان موضوعيت داشته به نحوي كه عام بعد از تخصيص به آن، معنون به عنوانِ «غيرِ عنوان مذكور» شده و در نتيجه تمسك به عام در موارد مشكوك، تمسك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص باشد، آيا راهي براي برون رفت از شبهه و در نتيجه تمسك به عام وجود دارد؟
كثيري از أعلام از جمله مرحوم آخوند قدس سره - ـ در ذيل مبحث عام و خاص(1)
لا يخفى أن الباقي تحت العام بعد تخصيصه بالمنفصل أو كالاستثناء من المتصل لما كان غير معنون بعنوان خاص بل بكل عنوان لم يكن ذاك بعنوان الخاص كان إحراز المشتبه منه بالأصل الموضوعي في غالب الموارد إلا ما شذ ممكنا فبذلك يحكم عليه بحكم العام و إن لم يجز التمسك به بلا كلام ضرورة أنه قلما لا يوجد عنوان يجري فيه أصل ينقح به أنه مما بقي تحته مثلا إذا شك أن امرأة تكون قرشية او غيرها فهي و إن كانت وجدت إما قرشية أو غيرها فلا أصل يحرز أنها قرشية أو غيرها إلا أن أصالة عدم تحقق الانتساب بينها و بين قريش تجدي في تنقيح أنها ممن لا تحيض إلا إلى خمسين لأن المرأة التي لا يكون بينها و بين قريش انتساب أيضا باقية تحت ما دل على أن المرأة إنما ترى الحمرة إلى خمسين و الخارج عن تحته هي القرشية فتأمل تعرف.
ـ راه حلي ارائه كردهاند و آن اينكه: با جريان اصل محرز ميتوان موارد مشكوك را از تحت عنوان مخصص خارج كرده و در نتيجه با ضمّ وجدان به اصل، حكم عام را جاري كرد.به عنوان مثال دليلي كه ميگويد: «المرأة تري الحمرة الي خمسين سنة الا القرشية» اگر در مورد زني كه مشكوك است قرشي است يا غير قرشي، به عموم يا اطلاق «المرأة تري الحمرة إلي خمسين سنة» تمسك شود تمسك به عام يا
1) كفاية الأصول، ص223:
اطلاق است در شبههي مصداقيهي مخصص و مقيِّد و جايز نيست، ولي ميتوان آن را با استصحاب عدم قرشيت از تحت مخصص [مقيّد] خارج كرد و در نتيجه با ضمّ وجدان به اصل ـ يعني مرأة موجود است بالوجدان و قرشيت مرأة منتفي است بالأصل ـ حكم به «تري الحمرة الي خمسين سنة» ميشود.
إن قلت: نميتوان زماني را فرض كرد كه مرأة موجود بود ولي قرشيت موجود نبود؛ زيرا اين وصف ذاتي است و هر زن قرشي از همان لحظهاي كه موجود ميشود وصف قرشيت را دارد؛ لذا نميتوان زماني را فرض كرد كه موجود شده ولي وصف قرشيت نداشته است. بنابراين حالت سابقه ندارد و نميتوان استصحاب جاري كرد.
قلت: بله استصحاب عدم نعتي در اينجا جاري نيست؛ چون حالت سابقه ندارد، امّا استصحاب عدم ازلي به نحو كان تامّه جاري است به اين صورت كه وقتي مرأة نبود، از باب سالبه به انتفاء موضوع انتساب وي به قريش هم نبود، شك ميكنيم وقتي كه مرأة موجود شد وصف قرشيت و انتساب به قريش نيز همراه او موجود شد يا نه، استصحاب عدم ميكنيم.
با همين بيان در ما نحن فيه نيز ميتوانيم استصحاب جاري كنيم؛ به اين صورت كه از تحت عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عنوان وجودي «ما خالف الشرع» خارج شده است؛ يعني «اوفوا بالعقود إلا إذا كان مخالفاً للشرع» حال اگر حقي كه قابليت انتقال شرعي آن مشكوك است تحت يكي از عقود واقع شود، وجدانا عقد محقق شده است [عرفاً]، ولي نميدانيم وصف مخالفت با شرع نيز محقق شده يا نه، ميگوييم وقتي كه عقد محقق نشده بود وصف مخالفت آن با شرع هم نبود، با تحقق عقد شك ميكنيم كه وصف مخالفت با شرع همراه عقد محقق شد يا نه، استصحاب عدم ازلي تحقق آن وصف جاري ميكنيم. بنابراين
با ضم وجدان به اصل ـ كه اين عمل عقد است وجداناً و غير مخالف شرع است بالاصل ـ مشمول حكم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ميشود.
بله اگر كسي مانند محقق نائيني و حضرت امام قدس سرهما - منكر استصحاب عدم ازلي باشد، با اين روش نميتواند موضوع (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را احراز كند.
تا اينجا بيان كرديم حقوقي كه عقلاء ابداع و شارع آن را امضاء كرده است ـ مانند حق تحجير، بعضي خيارات و ... ـ اگر قابليت نقل آن نزد عرف احراز شود با تمسك به عمومات ميتوان قابليت شرعي آن را نيز اثبات كرد.
اكنون سؤال در اين است كه آيا با تمسك به عمومات ميتوان قابليت نقل حقوقي را كه شارع خود ابداع كرده ـ و نزد عرف صرف نظر از شرع وجود ندارد، مانند خيار حيوان و ... ـ اثبات كرد؟
در پاسخ ميگوييم: اگر عرف درك كند حقي كه شارع جعل كرده مانند ساير حقوق قابل نقل است، ميتوان با تمسك به عمومات قابليت نقل را اثبات كرد؛ زيرا بدين معناست كه شارع حقي نظير حقوقي كه عقلاء در ميان خود دارند جعل كرده و همان احكام و آثار را دارد.
امّا اگر عرف احراز نكرد كه حق ابداعي شارع مانند ساير حقوق بوده و همان آثار و احكام را داراست، بلكه احتمال داد شارع قابليت نقل براي آن اعتبار نكرده باشد ديگر نميتوان با تمسك به عمومات، قابليت نقل را اثبات كرد و بايد به قواعد ديگر و اصول عمليه رجوع كرد.
طبق تعريفي كه قبلاً دربارهي حق ارائه كرديم معلوم شد كه حق، ملازم با قابليت فعلي اسقاط نيست، بلكه فقط زمينهي اسقاط دارد و حقوقي مانند حق ولايت، حق ابوت، حق اخوت و ... قابليت فعلي اسقاط ندارد. قبل از اينكه حكم شك در قابليت فعلي اسقاط حق را بيان كنيم مناسب است ابتدا حقيقت اسقاط را توضيح دهيم.
همانطور كه در تعريف حق بيان كرديم حق مفهومي ذات تعلق است و نياز به متعلق دارد. متعلق آن اگر هميشه فعل نباشد غالباً فعل است. حتي در مثل حق تحجير كه حق، اضافه به سببش شده، متعلق آن حقيقتاً فعل ـ يعني إحياء ارض ـ است.
در اينكه حقيقت اسقاط حق چيست، آيا رفع آن اضافهاي است كه بين ذي الحق و متعلق حق وجود دارد، يا رفع طرف اضافه ـ يعني ذي الحق يا متعلق حق ـ است؟ از ظاهر بعض كلمات استفاده ميشود كه احتمالات متعددي وجود دارد.
نظير اين سؤال در مورد إعراض از ملك نيز مطرح است كه آيا إعراض از ملك به معناي رفع ملكيت است كه به تعبير بعضي «اضافه» ميباشد يا رفع طرفِ اضافه يعني رفع طرفيتِ مالك يا رفع طرفيتِ مملوك است؟ به خاطر اينكه در تحليل ملك، سه مفهوم مالك، مملوك و ملك (به معناي مصدري) تصور ميشود؛ كما اينكه در تحليل حق، سه مفهوم ذي الحق، متعلق حق و اضافهي حقي تصور ميشود. لذا در اسقاط حق اين سؤال پيش ميآيد كه آيا اسقاط حق به رفع آن اضافهي حقي است يا رفع ذي الحق است از طرفيت حق يا رفع متعلق حق از طرفيت حق؟ كما اينكه در إعراض از ملك سؤال است كه آيا رفع اضافهي ملكي است يا رفع مالك از طرفيت ملك يا رفع مملوك از طرفيت ملك؟
محقق نائيني قدس سره -(1)
فاعلم أن الدليل و الاعتبار يساعدان مع كون التبديل بين المالين لا بين الإضافتين، و ذلك لأن دليل سلطنة الناس على أموالهم انما يقتضي ثبوتها على الأموال لا على الملكية الاعتبارية التي بينها و بين أربابها، فتبديل الملكية بالملكية يحتاج الى ثبوت سلطنة على الملكية لأن الملكية بنفسها عبارة عن السلطنة على المال و لا معنى للسلطنة على السلطنة و لو فرض تصور معنى لذلك فلا دليل على ثبوتها، و لعله لذلك يقال بعدم زوال الملكية عن المال بالإعراض حيث لا دليل على ثبوت السلطنة للمالك على إزالة الملكية عن ملكه، هذا بحسب الدليل، و أما بحسب الاعتبار فللوجدان الحاكم بأن فعل البائع و المشتري ليس إلا نقل الأموال لا نقل الملكية القائمة بها فالبائع يعطى المثمن لا أنه يعطى واجديته له و المشتري أيضا يعطي الثمن لا واجديته له، و هكذا في جميع العقود سواء كانت معاوضية أو بلا عوض.
(فان قلت) هذا لا يتم في مثل الهبة فإنها تمليك مجاني، و معناه هو إعطاء الملكية فالمنشأ في الهبة هو الملكية بلا عوض (قلت) لا فرق فيما ذكرناه بين الهبة و غيرها ففي الهبة أيضا يكون نقل المال إلا أنه بلا عوض و لازم انتقال المال عن الواهب الى المتهب بنقل الواهب في عالم الاعتبار هو انعدام ذلك الخيط الاعتباري و الإضافة التي كانت بين الواهب و بين المال و حدوث إضافة أخرى بين المتهب و بين المال الموهوب، لا أن فعل الواهب ابتداء هو إعطاء خيطه الاعتباري و إضافته إلى المتهب، (فالمتحصل) من هذا الأمر هو أن حقيقة البيع عبارة عن مبادلة المال بالمال بمعنى تبديل أحد طرفي الإضافة بطرف إضافة أخرى لا نفس تبديل اضافة بإضافة أخرى.
• منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص34:
قوله قدس سره البيع و هو في الأصل كما عن المصباح مبادلة مال بمال
... على أيّ حال هذا التعريف و تعريفه بأنّه تمليك العين بالعوض لا يرجع إلى معنى واحد فإنّ ظاهر التّعريف الأوّل أنّ المعاملة تقع بين المملوكين و التعريف الثّاني أنّ المقابلة تقع بين السّلطنتين و لا إشكال أنّ في مقام الخارج و ما هو المتعارف بين النّاس و من أعظم ما يتوقف عليه عيش بني آدم و هو تبديل الأموال لا تبديل الملكيّة الّتي هي عبارة عن السّلطنة على المال فإنّ النّاس مسلّطون على أموالهم و ليس لهم السّلطنة على سلطنتهم و سيجيء في محلّه أن جواز الإعراض عن الملك و نفوذه و ليس من جهة شمول الناس مسلطون على أموالهم له فإن الإعراض إذهاب موضوع السلطنة و ليس مندرجا في عموم السلطنة و بالجملة قد أشرنا في أول المكاسب المحرمة أن باب المعاوضات مقابل لباب الإرث فإن في الإرث يتبدل المالكان دون المملوكين و باب المعاوضات بعكس ذلك فيتبدل بها المملوكان.
و حاصله أن في عالم الاعتبار كل من صاحب الطعام و صاحب الدراهم واجد لإضافة و أحد طرفي الإضافة قائم بالمالك و طرفها الآخر بالمملوك و التبديل عبارة عن حل الإضافة القائمة بالطعام و جعلها قائمة بالدراهم و هذا الحل من آثار واجدية الإضافة لا أن الإضافة بتمامها تتبدل بإضافة أخرى فإن الإضافة عبارة عن السلطنة على المال و إذا كان التبديل واقعا بين السلطنتين فيتوقف صحته على أن يكون ذو السلطنة له السلطنة على السلطنة و هكذا و على هذا فالحق أن البيع هو مبادلة مال بمال أو تبديل مال بمال و ليس عبارة عن تمليك العين بعوض إلا أن يكون المقصود من هذه العبارة التعريف باللازم فإن لازم تبديل العين تحقق الملكية للمشتري.
... و أما الملكية الاصطلاحية التي هي من إحدى المقولات فهي أضعف رتبة و أنزل درجة من الجدة الحقيقية و أما الجدة الاعتبارية فهي أضعف من المرتبتين السابقتين و لكن لها نحو تحقق في عالم الاعتبار و تكون منشأ للآثار و بها يتبدل الأموال و أما هي بنفسها فليست قابلة للتبديل ابتداء لأنه ليس للمالك ملكية على الملكية من غير فرق بين باب البيع و غيره حتى في مثل الهبة المجانية فإن الواهب لا يملك المتهب ابتداء بل يعطيه المال فإذا أعطاه إياه ينخلع عنه الإضافة و يلبسها الآخر فهو يصير واجدا.
و لا مانع عن تعريف البيع بأنه تمليك عين بعوض و عن الهبة بأنها تمليك مجاني إذا كان المقصود منه تبديل المال أو إعطاءه فإن مقصودنا أن ما هو الواقع خارجا و الثابت في عالم الاعتبار هو أن صاحب المال له إضافة و جدة كان المالك في شرق العالم و المملوك في غربه أو كان تحت يده و بلحاظ مالكيته لهذه الإضافة مسلط على تبديل ماله و هكذا لو كان ذا حق أيضا فله إسقاط حقه أو تبديله بأمر آخر من جهة سلطنته عليه لا تبديل نفس السلطنة.
در بحث إعراض از ملك ميفرمايد: إعراض از ملك به1) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص87:
معناي از بين بردن اعتباري طرف اضافه يعني مملوك است كه به تبع آن خود اضافه يعني ملكيت از بين ميرود؛ چون آنچه مالك بر آن تسلط دارد مملوك است؛ نه ملكيت. مثلاً زيد كه مالك كتاب است يعني مسلط بر كتاب است و ميتواند آن را جابهجا يا در عالم اعتبار اعدام كند، ولي بر ملكيت كتاب تسلطي ندارد تا بتواند در عالم اعتبار اعدام كند؛ چون انسان مالك ملكيتش نيست كه بر آن تسلط داشته و بتواند تصرف كند.
ايشان در تشبيه معقول به محسوس، ملكيت و اضافهي ملكي را به رشته و خيطي تشبيه ميكنند كه از طرف مالك به مملوك بسته شده است و در حقيقتِ نقل ميفرمايند: آنچه در نقل، معاوضه ميشود مملوك است و آن رشته تغيير نميكند؛ مثلاً در مبادلهي كتاب زيد با قلم عمرو، در حقيقت آن خيط و رشتهاي كه بين زيد و كتابش بسته شده تغيير نميكند، بلكه آن سر خيط كه به كتاب بسته شده باز ميشود و به جاي آن به قلم بسته ميشود و نيز آن خيطي كه بين عمرو و قلمش بسته شده تغيير نميكند، بلكه آن سر خيط كه به قلم بسته شده باز ميشود و به جاي آن به كتاب بسته ميشود.
اين مبناي محقق نائيني قدس سره - در مورد إعراض از ملك با اين سازگار است كه ايشان اسقاط حق را نيز به معناي اسقاط طرف و متعلق حق بدانند؛ نه اسقاط اضافهي حقي؛ چراكه حق، همان ملك حيثي است و انسان نسبت به حق خود ديگر حق ندارد تا آن را اسقاط كند، بلكه نسبت به محقوق و متعلق، حق دارد و ميتواند آن را اسقاط (اعدام اعتباري) كند. ولي در عين حال در جايي(1)
قوله قدس سره و من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد إلى آخره
لا إشكال في سقوطه بالإسقاط إنّما الكلام في مدركه و الاستدلال بفحوى النّاس مسلّطون غير تامّ لأنّه لو فرض دلالته بالصّراحة على تسلّط النّاس على حقوقهم لا يفيد ذلك لأنّ السّلطنة على المال و الحقّ هي أن يتصرف فيهما بالتصرّفات التي تحت سلطنته لا التّصرفات الّتي فوق سلطنته
و بعبارة واضحة ذكرنا في أوّل الخيارات أنّ مثل النّاس مسلّطون لا يدلّ على صحّة الإعراض عن الملك الّذي هو إذهاب موضوع الملك فلا يدلّ على التسلّط على إسقاط الخيار الّذي هو إذهاب موضوع الحقّ لأنّ التسلّط على الحقّ معناه نفوذ تصرّفه فيه بالنّقل و أمثاله كإعمال الخيار بالفسخ أو الإمضاء لا إعدامه لإسقاطه
اللّهمّ إلّا أن يقال إنّ الإعراض عن الملكيّة و إن لم يكن من أنحاء السّلطنة على الملك لأنّ السّلطنة عبارة عن الاقتدار و الاقتدار على سلب الاقتدار ليس تحت الاقتدار إلّا أنّه ليس الحقّ مثل الملكيّة لأنّ المملوك له وجود عيني غير الإضافة الحاصلة بينه و بين المالك و وجوده العيني غير قابل للإعدام إلّا بنحو الشرب و الأكل الّذي هو تحت السلطنة لا إعدامه بنحو الإتلاف الغير المرخّص فيه شرعا.
و بعبارة واضحة إعدام المملوك ليس من أنحاء السّلطنة على الملك لأنّه لا يمكن إعدامه تشريعا و في عالم الإنشاء بل ما هو قابل للتصرّف هو الإضافة الحاصلة بينه و بين المالك و هذا بخلاف الحقّ فإنّه ليس إلّا الإضافة الخاصّة و قد لا يكون لمتعلّق الحقّ وجود عينيّ و الإضافة الخاصّة قابلة للتصرّف و لو بنحو الإعدام و لا ينتقض هذا بمثل حقّ التّحجير و حق الرهانة و نحو ذلك من الحقوق المتعلقة بالعين فإن تعلّقها بها ليس كتعلّق الإضافة المالكيّة بالملك فإنّ الملك وجوده العيني ملك للمالك و هذا بخلاف الحقّ المتعلّق بالعين فإنّ العين إمّا تكون ملكا لغير ذي الحقّ أو تكون من المباحات فنفوذ تصرّف ذي الحقّ ليس إلّا بمعنى السّلطنة على الإسقاط بل أظهر آثار السّلطنة على الحق إعدامه إنشاء فبنفس قوله أسقطت حقي ينعدم الحقّ و ليست السّلطنة عليه إلّا عبارة عن إعدامه أو نقله إلى الغير لو كان قابلا للنّقل.
تصريح1) منية الطالب في حاشية المكاسب، ج2، ص27:
ميكنند: از آنجا كه حق اضافهي خاصه است و براي آن چه بسا متعلّق خارجي نباشد و چون خود قابل تصرف است پس ميتوان آن را اسقاط كرد.
جناب محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - كه مفصلتر از همه وارد بحث حقيقت اسقاط شده ابتدا وجهي را بيان ميكنند(1)
ثم إنّ الاسقاط هل هو بمعنى رفع الإضافة أو إخراج الشخص أو الطرف عن الطرفية للإضافة؟
ربّما يترجح الثاني في النظر، نظرا إلى أنّ الحق ربّما لا يعقل رفعه لقيامه مع وحدته بمتعدد، كما في إرث حق الشفعة، فإنّ إسقاط بعض الورثة حقه جائز مع بقاء الحق بالإضافة إلى الباقي، و الحق الواحد لا يتعدد فإنّه خلف، و لا يتجزئ و لا يتبعّض فإنّه بسيط، فلا معنى لإسقاط الحق إلّا إخراج أحد الورثة نفسه عن الطرفية للإضافة الشخصية، فيستقل باقي الورثة بالطرفية للإضافة.
إلّا أنّ التحقيق: أنّ الاسقاط هو رفع الإضافة، و يلزمه خروج الطرف عن الطرفية، لا أنّه عينه، فإنّ الغرض إن كان إسقاط من أصله كان سقوطه منافيا لثبوته، و أمّا إن كان سقوطه عن نفسه فهو لا ينافي ثبوته لغيره.
و بالجملة: الاسقاط كالنقل يضاف إلى نفس الحق، فإنّ الحق- المقابل للعين و المنفعة و عمل الحرّ في كلام المصنف رحمه اللّه و غيره- نفس الإضافة، لا متعلقه الذي لا يخرج عن كونه أحد الأشياء المتقدمة، و بهذا المعنى أشكل المصنف رحمه اللّه فيما سيأتي إن شاء الله تعالى على جعل الحق عوضا بأنّه ليس بمال، مع أنّه متعلقه مال قطعا، ففي مثل حق التحجير الذي هو مورد هذا الإيراد في كلامه قدّس سرّه، ليس مورد الإشكال في المالية إلّا نفس الاعتبار، لا الأرض المحجرة التي لا شبهة في ماليتها هذا هو الكلام في حقيقة الاسقاط.
أمّا حقيقة النقل فقد بيّنا سابقا أنّ النقل الاعتباري إخراج الشيء عن طرف إضافة ملكية نفسه إلى الطرفية لإضافة ملكية غيره، فنقل من طرف هذه الإضافة إلى طرف إضافة أخرى، و لذا قلنا بأنّ البيع لا يستلزم النقل دائما، فإنّ بيع الكلي صحيح مع أنّه لا نقل فيه من طرف إضافة إلى أخرى، بل تمليك ابتدائي.
و عليه فيشكل الأمر في نقل إضافة الحق فإنّ النقل إن كان متعلقا بطرف الحق كان النقل صحيحا، فإنّ ذا الحق يخرج الأرض المحجرة من طرف إضافته الحقية إلى طرف إضافة أخرى، و أمّا نقل نفس الإضافة المضافة بذاتها فغير معقول، لأنّ الإضافات تتشخص بأطرافها، فشخص العين قابل للنقل دون شخص الإضافة، فلا بد من أن يكون النقل فيها بالعناية و بنظر الوحدة، فكأن الإضافة المنقولة من طرف نفسه إلى طرف غيره شخص تلك الإضافة، هذا كله في بيان حقيقة الإسقاط و النقل.
كه به نظر ميآيد اسقاط، رفع اضافهي حقي نيست،1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص46:
بلكه رفع طرف حق است و مقصودشان از طرف حق، ذي الحق است؛ يعني ذي الحق از طرفيت حق برداشته ميشود. به خاطر اينكه در مواردي كه ذي الحق متعدد و حق واحد است، با رفعِ يدِ بعضي از حق خود، از ديگران ساقط نميشود، در حالي كه اگر به معناي رفع اضافهي حقي بود از همه ساقط ميشد؛ مثلاً در حق شفعهاي كه به وراث متعدد به ارث ميرسد اگر يكي از وراث حق خود را اسقاط كند، با اينكه حق شفعه واحد است حق بقيه اسقاط نميشود، در حالي كه اگر اسقاط، رفع اضافهي حقي بود، يك نفر كه اسقاط ميكرد بايد كل حق ساقط ميشد؛ چون واحد است، در حالي كه ميدانيم اين حق براي ديگران باقي است. پس معلوم ميشود با اسقاط، خودش را از طرفيت حق خارج كرده است، نه اينكه اضافهي حقي از بين رفته باشد.
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - بعد از ذكر اين وجه ميفرمايد: ولي حقيقت آن است كه اسقاط، رفع اضافه است؛ نه اخراج ذي حق از طرفيت اضافه. و در مورد مثال مذكور كه حق واحد و ذو الحق متعدد است كأنّ ميخواهند بفرمايند ـ عبارت ايشان خيلي واضح نيست ـ همان حق واحد به نوعي تقسيم پذير است و هر كدام از صاحبان حق كه اسقاط كند در حقيقت اضافهي مربوط به خودش را رفع ميكند كه به تبع خودش هم از طرفيت اضافه خارج ميشود؛ چون با رفع اضافه، ذي حق نيز از طرفيت اضافه برداشته ميشود.
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - سپس تذكري ميدهند كه كسي فكر نكند اسقاط به معناي رفع متعلَق است؛ چون متعلق حق، يا عين است يا منفعت [يا عمل حر]. مثلاً در حق تحجير كه متعلق حق، ارض محجره ميباشد، معنا ندارد كه خود ارض اسقاط شود يا در حق خيار كه متعلق حق، فسخ و امضاء ميباشد، معلوم است كه خود حق اسقاط ميشود؛ نه فسخ يا امضاء. كما اينكه در نقل حق نيز در حقيقت
خود حق نقل ميشود؛ نه متعلق حق؛ مثلاً در حق تحجير، ارض محجره به ديگري نقل نميشود بلكه حقِ متعلق به ارض محجره نقل ميشود. گرچه ايشان در كلامشان ميفرمايند اگر در نقل حق، متعلق نقل شود اشكالي در نقل وجود ندارد، امّا از مجموع كلامشان استفاده ميشود كه اين يك فرض است و نقل به خود اضافهي حقّي تعلّق ميگيرد.
بر خلاف ملك كه در آن، مملوك و متعلق ملك نقل ميشود؛ نه ملكيت. به اين معنا كه عين از طرفيت ملكيت بايع خارج شده و به طرفيت ملكيت مشتري درميآيد و بالعكس؛ مثلاً در مبادلهي كتاب زيد با قلم عمرو، زيد كتاب را از طرفيت ملكيت خود خارج كرده و به طرفيت ملكيت عمرو در ميآورد، چنانكه عمرو نيز قلم را از طرفيت ملكيت خود خارج ساخته و به طرفيت ملكيت زيد در ميآورد.(1)
محقق اصفهاني قدس سره - سپس مطلبي را در ضمن مطالبشان در اينجا ذكر ميكنند(2)و آن اينكه بيع هميشه مستلزم نقل نيست، لذا تعريف بيع به نقلِ شيئي از ملكيت يكي به ملكيت ديگري صحيح نيست؛ زيرا گاهي بيع تمليك ابتدايي است، بدون آنكه نقلي از طرفيت اضافهي يكي به طرفيت اضافهي ديگري محقق شود؛ مثلاً در بيع كلي در باب سلف كه يك كيلو گندم ميفروشد اصلاً گندمي وجود ندارد كه طرف ملكيت باشد ولي در عين حال بيع نزد همه صحيح است. پس در اينجا با اينكه نقلي به اين معنا كه از طرفيت ملك بايع خارج شده و به طرفيت ملك
1) محقق اصفهاني قدس سره - مثال خيط را كه محقق نائيني قدس سره - ذكر كردند به خاطر نكتهاي كه به آن توجه دارند نميزنند، بلكه ميفرمايند: مملوك از طرفيت اضافهي مالك خارج شده، داخل در طرفيت اضافهي شخص ديگر ميشود.
2) ظاهراً محقق اصفهاني قدس سره - اين مطلب را متفرع بر اينكه در بيع، خود اضافه نقل نميشود بلكه طرف اضافه منتقل ميشود ميكنند؛ چراكه اگر بيع نقل خود اضافه باشد بيع كلي در ذمه صحيح نيست؛ چون صاحب ذمه ملكيتي نسبت به ذمهي خود ندارد تا آن را به ديگري منتقل كند، بلكه آن مملوك را ـ صرف نظر از اينكه طرف اضافه است ـ منتقل ميكند. البته عبارت محقق خالي از ابهام نيست. (اميرخاني)
مشتري داخل شود وجود ندارد و تمليك ابتدائي است، امّا بيع صحيح است. بنابراين معلوم ميشود كه تعريف بيع به نقل صحيح نيست.
محقق اصفهاني قدس سره - بعد از تبيين معناي نقل ميفرمايد: امر در نقل اضافهي حق مشكل است؛ زيرا هر اضافهاي متقوّم به اطرافش است و با تغيير طرفين يا طرف اضافه، آن اضافه معدوم و اضافهي ديگري محقق ميشود، پس نميتوان خود حقّ را به ديگري منتقل كرد. از طرف ديگر فرض اين است كه در نقل حق، متعلَق حق منتقل نميشود؛ مثلاً در حق تحجير، ذو الحق ارض محجَّره را كه به ديگري منتقل نميكند ـ هر چند اگر خود ارض محجَّره را منتقل ميكرد مانعي نداشت ـ بلكه فرض آن است خود حق را منتقل ميكند؛ لذا ناچاريم بگوييم اين يك تسامح است. هذا كله في بيان حقيقة الاسقاط و النقل.
نظر محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در مورد اعراض نيز علي القاعده بايد مانند اسقاط باشد؛ يعني اعراض، رفع ملكيت است؛ نه اخراج مالك يا مملوك از طرفيت ملك، ولي ايشان در جايي تصريح ميكنند كه اعراض را موجب خروج از ملكيت نميدانند(1)
قلنا بأنّ الاعراض عن الملك لا يوجب سقوط الملكية أو سقوط المملوك عن الملكية فإنّ السقوط كالثبوت يحتاج إلى سبب جعلي.
و در جاي ديگر در بحث خيارات ميفرمايند: «الاعراض على القول به إعراض عن المال لا عن الملكية»(2)قوله قدّس سرّه: (و لعله لفحوى تسلط الناس على أموالهم .. إلخ) .
تقريب الفحوى: أنّ المراد بالأموال المضافة إلى الناس ما أضيف إليهم بإضافة الملكية، فإذا كانوا مسلطين على أملاكهم فهم أولى بأن يكونوا مسلطين على حقوقهم، لأنّ من كان له السلطنة على الأقوى كان له السلطنة على الأضعف بنحو أولى، و لا يخفى أنّ أمر الملك و إن كان أعظم من أمر الحق لمكان القوة و الضعف، إلّا أنّ هذه الأولوية إنّما تجدي مع اتحاد المورد في الملك و الحق، و ليس ذلك إلّا بملاحظة المشابهة بين الإبراء و الإسقاط، فإنّ الإبراء يتعلق بالملك الذمي، و الاسقاط يتعلق بالحق، فكلاهما إسقاط في اللب.
و فيه: أنّ الملك كما ينحل إلى ملكية و ذات المملوك كذلك الحق ينحل إلى اعتبار الحقيّة و المال أو العقد أو الفعل الذي يتعلق به الاعتبار الحقي، و ما هو قابل للإبراء و له السلطنة عليه ذات الملك، فيبرء ما في ذمته فتزول الملكية، لا أنّه يبرء إضافة الملكية، فله السلطنة على المال المملوك بالتصرف فيه بإبرائه، لا السلطنة على الملكية بإزالتها و إسقاطها، و كذا الاعراض- على القول به- إعراض عن المال لا عن الملكية، بخلاف ما نحن فيه فإنّ ما هو اسقاطي هو الحق لا متعلقة من المال أو العقد أو الفسخ أو استرداد العين، و مثله غير متحقق في الملك حتى يثبت في الحق بالأولوية.
.نظري كه ما در مورد حقيقت إسقاط، نقل و إعراض بيان ميكنيم متفاوت با فرمايش محقق اصفهاني قدس سره - و ديگران است و اساساً اين پرسش را در مورد حقيقت اسقاط كه آيا رفع اضافه است يا رفع ذي الحق يا متعلقِ حق از طرفيت اضافه، پرسشي ناصحيح ميدانيم؛ به خاطر اينكه حق اصلاً قابل انفكاك از متعلق خود و ذي الحق بما هو ذي الحق نيست و رفع هر كدام به معناي رفع هر سه مفهوم ميباشد.
توضيح مطلب
همانطور كه قبلاً بيان كرديم حق مفهومي ذات اضافه است به گونهاي كه مضافٌ اليه در قوام و ماهيت آن موجود بوده و اصلاً نميتوان حق را بدون مضافٌ اليه كه همان محقوق و متعلق حق است تصور كرد. كما اينكه نميتوان حق را بدون ذي الحق بما هو ذي الحق تصور كرد.
مفاهيم ذات اضافهي اعتباري، همانند مفاهيم ذات اضافهي تكويني و حقيقي قابل انفكاك از طرفين اضافهي خود نيست؛ يعني همانطور كه نميتوان علم را كه از مفاهيم حقيقي است از معلوم و عالم بما هو عالم تفكيك كرد و فرض علم بدون عالم يا بدون معلوم محال بوده و حقيقت علم مشتمل بر عالم و معلوم
است، در مورد حق نيز كه از مفاهيم ذات اضافهي اعتباري است نميتوان بدون محقوق و متعلق حق و بدون ذي الحق بما هو ذي الحق تصور كرد. نميتوان گفت «فلاني حق دارد» بدون اينكه متعلق داشته باشد يا نميتوان گفت «حقي وجود دارد ولي ذو الحق ندارد» و اين نظير آن است كه بگوييم: علم وجود دارد ولي عالم آن علم وجود ندارد! حبّ وجود دارد ولي محبّ ندارد!
بنابراين همانطور كه حقيقت علم، عالم و معلوم واحد است و فقط لحاظشان متفاوت است، حقيقت حق، متعلق حق و ذي الحق نيز واحد است و قابل انفكاك از هم نيست، لذا اسقاط حق نيز به معناي اسقاط يك حقيقت سه بعدي و در عين حال بسيط است.
با اين توضيح معلوم ميشود اين سؤال كه اسقاط حق آيا اسقاط خود حق است يا اسقاط ذي الحق از طرفيت حق يا اسقاط متعلق حق از طرفيت حق، سؤال درستي نيست؛ چون هميشه ذو الحق و متعلق حق، همراه حق مفروض است و عقلاً و عرفاً قابل تفكيك نيست و رفع يكي به معناي رفع هر سه است و حتي اين تعبير كه با رفع يكي، به تبع، آن دو نيز رفع ميشوند و در كلمات محقق اصفهاني(1)
التحقيق: أنّ الاسقاط هو رفع الإضافة، و يلزمه خروج الطرف عن الطرفية، لا أنّه عينه، فإنّ الغرض إن كان إسقاط من أصله كان سقوطه منافيا لثبوته، و أمّا إن كان سقوطه عن نفسه فهو لا ينافي ثبوته لغيره.
قدس سره - به آن اشاره شده، صحيح نيست؛ چون هر سه با هم و در يك مرتبه رفع ميشوند، نظير اينكه با رفع علم، معلوم بالذات و عالم بما هو عالم ـ نه آن ذاتي كه علم به آن قائم است ـ نيز در همان مرتبه رفع ميشود.در مورد ملك نيز همين رابطه بين «ملك»، «مالك بما هو مالك» و «مملوك بما هو مملوك» برقرار است و اين سه از هم جدايي ناپذيرند. «ملك» بدون
1) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص46:
«مملوك» و بدون «مالك بما هو مالك» امكان پذير نيست؛ چون ملك طبق آنچه قبلاً بيان كرديم به معناي وابستگي شيئي به تمام هويت و آثار به ديگري است و وابسته بدون آن چيزي كه وابسته به او باشد معنا ندارد و اين معنا حتي بالاتر از معناي تضايف مملوك و مالك است كه متكافئانند قوةً و فعلاً.
بنابراين آنهايي كه در «نقل ملك» ميگويند: عين از طرفيتِ اضافهي ملكي شخصي به طرفيتِ اضافهي ملكي ديگري در ميآيد، اگر مقصودشان اين است كه عين به وصف أنّه مملوكٌ از طرفيت اضافهي ملكي زيد به طرفيت اضافهي ملكي عمرو در ميآيد، ميگوييم: «مملوك بما هو مملوك» بدون «ملك» و بدون «مالك بما هو مالك» قابل جابهجايي نيست؛ زيرا از هم قابل انفكاك نيست، هر چند ذهن با تحليل تفكيك ميكند ولي حقيقتاً تفكيك پذير نيست. لذا ادعاي نقل مملوك بدون نقل ملكيت و مالك صحيح نيست. و اگر مقصودشان آن است كه «عين بما هي عين» بدون وصف مملوكيت نقل ميشود، اين خارج از محل بحث ماست. چون محل بحث «نقل عين بما هي عين» نيست، بلكه «نقل عين بما هي مملوكةٌ» است.
محقق اصفهاني قدس سره - در مورد نقل حق، في الجمله به اين نكته توجه داشتند و فرمودند:
و أمّا نقل نفس الإضافة المضافة بذاتها فغير معقول، لأنّ الإضافات تتشخص بأطرافها، فشخص العين قابل للنقل دون شخص الإضافة، فلا بد من أن يكون النقل فيها بالعناية.(1)
و عليه فيشكل الأمر في نقل إضافة الحق فإنّ النقل إن كان متعلقا بطرف الحق كان النقل صحيحا، فإنّ ذا الحق يخرج الأرض المحجرة من طرف إضافته الحقية إلى طرف إضافة أخرى، و أمّا نقل نفس الإضافة المضافة بذاتها فغير معقول، لأنّ الإضافات تتشخص بأطرافها، فشخص العين قابل للنقل دون شخص الإضافة، فلا بد من أن يكون النقل فيها بالعناية و بنظر الوحدة، فكأن الإضافة المنقولة من طرف نفسه إلى طرف غيره شخص تلك الإضافة، هذا كله في بيان حقيقة الإسقاط و النقل.
1) أمّا حقيقة النقل فقد بيّنا سابقا أنّ النقل الاعتباري إخراج الشيء عن طرف إضافة ملكية نفسه إلى الطرفية لإضافة ملكية غيره، فنقل من طرف هذه الإضافة إلى طرف إضافة أخرى، و لذا قلنا بأنّ البيع لا يستلزم النقل دائما، فإنّ بيع الكلي صحيح مع أنّه لا نقل فيه من طرف إضافة إلى أخرى، بل تمليك ابتدائي.
ولي ما خدمت ايشان عرض ميكنيم در مورد نقل ملك نيز تعبير نقل مملوك يا نقل نفس اضافه مجاز است؛ چون «ملك»، «مالك بما هو مالك» و «مملوك بما هو مملوك» از هم قابل تفكيك نيست و اصلاً در حقيقت نقلي اتفاق نميافتد، بلكه دو قضيه اتفاق ميافتد كه از هم منفك نيست و آن اينكه:
هر يك از بايع و مشتري «مالك بودن خود»، «ملكيت خود» و «مملوكيت مبيع يا ثمن براي خود» را كه هر سه تعبير از يك حقيقت است از بين ميبرد و مثل آن را در عالم اعتبار براي طرف مقابل ايجاد ميكند؛ چون ملكيتي كه مثلاً بايع بر كتاب دارد قائم به خودش بوده و «مملوك» و «ملك» نيز متحد با مالك بودن اوست و از هم جدايي ناپذير است، با جدا كردن يكي از اين سه، در حقيقت كل ملكيت نابود ميشود و چيز ديگري نيست تا آن را نقل كند، بلكه نظير آن را در عالم اعتبار براي طرف مقابل ايجاد ميكند و اين نظير تعبير مسامحي نقل علم به ديگري در عالم تكوين است كه در حقيقت ايجاد علم است؛ نه نقل علم؛ چون علم هر كسي قائم به نفس اوست و قابل انتقال به ديگري نيست.(1)
پس در عالم اعتبار نيز تعبير نقل ملك تعبير مسامحي است و در حقيقت مالك، ملكيت خود را إفناء كرده و ملكيت جديدي را براي مالك جديد ايجاد ميكند. يعني همانطور كه عقلاء براي كسي كه با حيازت صاحب چيزي ميشود اعتبار ملكيت ميكنند؛ يعني اعتباري كه قبلاً نبوده براي او فرض ميكنند، در نقل هم عقلاء به
1) يا وقتي كسي كه خشمگين است ديگري را خشمگين ميكند، در حقيقت ايجاد خشم در نفس او ميكند؛ نه اينكه خشم خود را به او منتقل كند، حتي اگر خشم ديگري باعث خاموش شدن خشم خودش شود.
مالك اين اجازه را دادهاند كه ملكيت را از خود معدوم كرده و براي ديگري ايجاد كند. پس نقل، اعتبار جديد است و تنها فرقي كه با اعتبار ملكيت در حيازت دارد آن است كه در حيازت، مسبوق به ملك كسي نبوده، ولي در نقل، مسبوق به ملكيت ديگري بوده كه آن ملكيت إفناء ميشود و ملكيت جديدي پديد ميآيد.
همانطور كه بيان كرديم بعضي مثل محقق اصفهاني قدس سره - در اينكه إعراض از ملك، موجب سقوط ملكيت ميشود تشكيك كرده و آن را مؤثر نميدانند؛ چون دليلي بر آن وجود ندارد.
إعراض از ملك، به معناي قطع وابستگي مملوك به مالك در عالم اعتبار است. اگر بخواهيم در عالم تكوين آن را به چيزي تشبيه كنيم به قطع التفات به صورت ذهني تنظير ميكنيم. صورت ذهني اين ويژگي را دارد مادامي كه نفس به آن التفات دارد موجود است، ولي به مجرد غفلت و صرف نظر از آن، ديگر آن صورت وجود ندارد. ملكيتِ اعتباري مقتبس از ملكيت حقيقي يا تكويني نيز همين ويژگي را دارد؛ يعني آن وابستگي مملوك به تمام هويت خود به مالك، با رفع التفات مالك از مملوك ـ به همان نحو مناسب عالم اعتبار ـ قطع شده و ديگر آن ملك نخواهد بود.
در سيرهي عقلائيه نيز اينچنين است كه اگر كسي مقداري از اموالش را با التفات در بيابان رها كند و ديگري با علم به اينكه مالك به قصد رهايي آن را دور انداخته، آن را بردارد هيچ كس او را ملامت نكرده و نميگويد مال ديگري را برداشته يا در ملك ديگري تصرف كرده است، بلكه با آن اموال دور ريخته شده، معاملهي مباحات ميكنند.
اين سيرهي عقلائيه به نظر ميآيد مورد ردع شارع واقع نشده است. بنابراين چنانكه مشهور ظاهراً قائلند، إعراض موجب خروج از ملكيت است و تشكيك در مؤثريت إعراض طبق قواعد درست نيست؛ كما اينكه اسقاط حق نيز موجب ابطال و اعدام حق ميباشد.
بيان كرديم بعضي از حقوق، قابليت بالفعل اسقاط ندارد و آن [معمولاً] حقوقي است كه منفعت آن، دو سويه باشد؛ يعني علاوه بر منفعت ذو الحق، نفعي هم از ناحيهي آن عائد ديگران شود؛ به خاطر اينكه فهم عقلاء و نيز متشرعه بر اين است كه هر كس ميتواند آنچه را كه به نفع خودش است اسقاط كرده و غمض عين كند، امّا اگر چيزي به نفع ديگري هم بود، نميتواند اسقاط كند؛ مانند حق ولايت كه علاوه بر منفعت والي كه ميتواند در اموال و نفوس افراد تحت ولايتش تصرف كند، كساني كه تحت ولايتند نيز با اين ولايت بهرهمند شده، معاش و معادشان تنظيم ميشود. يا حق توليت اوقاف كه علاوه بر منفعت متولي در جواز تصرف وقف (موقوفه)، خود وقف (موقوفه) و موقوفٌ عليهم نيز از توليت او بهرهمند ميشوند. همچنين است حق النظارة و ... كه منفعت آن دو سويه بوده و قابل اسقاط نيست.
امّا حقوقي كه شك داريم علاوه بر منفعت ذو الحق آيا منفعت ديگري نيز در آن لحاظ شده يا نه و در نتيجه شك در قابليت اسقاط آن حق داشتيم ـ مثل حق حضانت ـ اگر به همان روشهايي كه قبلاً اشاره كرديم توانستيم اثبات كنيم كه قابل اسقاط است به آن اخذ ميكنيم، و الا اگر دليل ثبوت حق، اطلاق داشت به اطلاقش اخذ ميكنيم؛ يعني اطلاق دليل ثبوت حق حتي صورتي را كه گفته باشد «أسقطت حقي» شامل ميشود، پس آن حق باقي بوده و ساقط نشده است. و اگر
دليل ثبوت حق اطلاق نداشت، استصحاب عدم تأثير إسقاط و نيز استصحاب بقاء حق و ... كه قبلاً توضيح داديم جاري ميشود.
ـ تعريف بيع در نظر شيخ «إنشاء تمليك عين بمالٍ»
ـ نظر مختار در تعريف بيع «تبديل مالٍ بمالٍ ما اعتباراً»
ـ بررسي معاني ديگر بيع
ـ بيع و ساير عقود اسم براي صحيح است يا أعم؟
ـ مراتب صحت در معاملات
ـ اسامي معاملات اسم براي سبب است يا مسبب؟
مرحوم شيخ قدس سره - بعد از ذكر مطالبي در مورد حق، تعاريفي دربارهي بيع از اعيان فقهاء نقل ميكنند كه هيچ كدام مورد پسندشان واقع نميشود. سپس خودشان تعريفي را ارائه ميدهند و ميفرمايند: فالأولى تعريفه بأنّه «إنشاء تمليك عينٍ بمال»(1)
ثمّ الظاهر: أنّ لفظ «البيع» ليس له حقيقة شرعية و لا متشرّعية، بل هو باقٍ على معناه العرفي، كما سنوضّحه إن شاء اللّه، إلّا أنّ الفقهاء قد اختلفوا في تعريفه، ففي المبسوط و السرائر و التذكرة و غيرها: «انتقال عينٍ من شخصٍ إلى غيره بعوض مقدّر على وجه التراضي».
و حيث إنّ في هذا التعريف مسامحة واضحة، عدل آخرون إلى تعريفه بـ : «الإيجاب و القبول الدالّين على الانتقال»، و حيث إنّ البيع من مقولة المعنى دون اللفظ مجرّداً أو بشرط قصد المعنى، و إلّا لم يعقل إنشاؤه باللفظ عدل جامع المقاصد إلى تعريفه بـ : «نقل العين بالصيغة المخصوصة».
و يرد عليه مع أنّ النقل ليس مرادفاً للبيع؛ و لذا صرّح في التذكرة: بأنّ إيجاب البيع لا يقع بلفظ «نقلت»، و جعله من الكنايات، و أنّ المعاطاة عنده بيع مع خلوّها عن الصيغة: أنّ النقل بالصيغة أيضاً لا يعقل إنشاؤه بالصيغة.
و لا يندفع هذا: بأنّ المراد أنّ البيع نفس النقل الذي هو مدلول الصيغة، فجعله مدلول الصيغة إشارة إلى تعيين ذلك الفرد من النقل، لا أنّه مأخوذ في مفهومه حتى يكون مدلول «بعت»: نقلت بالصيغة؛ لأنّه إن أُريد بالصيغة خصوص «بعت» لزم الدور؛ لأنّ المقصود معرفة مادة «بعت»، و إن أُريد بها ما يشمل «ملّكت» وجب الاقتصار على مجرّد التمليك و النقل.
فالأولى تعريفه بأنّه: «إنشاء تمليك عين بمال»، و لا يلزم عليه شيء ممّا تقدّم.
.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص10:
اهتمام بزرگان براي تعريف صحيح بيع به اين خاطر است كه بيع احكامي دارد كه براي عقود ديگر جاري نيست؛ مانند خيار مجلس، خيار حيوان و به نوعي خيار تأخير و نيز لزوم تقابض در مجلس در بيع نقدين و نيز ثبوت حقّ شفعه كه اختصاص به بيع دارد. لذا لازم است تعريف جامع و مانعي ارائه شود تا آن را از عقود ديگر ممتاز كند.
به هر حال مرحوم شيخ بعد از تعريف بيع به «إنشاء تمليك عين بمال» براي تثبيت آن، شبهاتي را مطرح كرده، سپس پاسخ ميدهند.
لازمهي اين تعريف آن است كه بتوان ايجاب بيع را با لفظ «مَلَّكتُ» انجام داد. و إلا تمليك مرادف با بيع نيست.(1)
فالأولى تعريفه بأنّه: «إنشاء تمليك عين بمال»، و لا يلزم عليه شيء ممّا تقدّم. نعم، يبقى عليه أُمور:
منها: أنّه موقوف على جواز الإيجاب بلفظ «ملّكت» و إلّا لم يكن مرادفاً له. و يردّه: أنّه الحقّ كما سيجيء.
طبيعي است وقتي گفته ميشود حقيقت بيع در همان عالم اعتبار، تمليك عين است در مقابل عوض، بتوان با لفظ «ملّكت» ايجاب بيع كرد.(2)
• حاشية كتاب المكاسب (للاصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص66:
لا يخفى عليك أنّه لا ملازمة بين جواز الإيجاب و جواز التعريف، لإمكان اناطة التسبيب بألفاظ صريحة، بل بعين عنوان ذلك العقد أو الإيقاع، ألا ترى أنّ إيقاع الطلاق منوط بعنوان هي طالق، مع أنّ الطلاق ليس إلّا البينونة التي لا يقع بها الطلاق شرعا، بل جواز التعريف منوط باتحاد الحد و المحدود ذاتا و مفهوما مع اختلافهما بالإجمال و التفصيل في الحدود، و بمجرد الاتحاد وجودا في الرسوم، فلا عدم جواز الإيجاب كاشف عن المغايرة مفهوما، و لا ملازمة بين الإيجاب و التعريف، بل لكل منهما ملاك خاص و مناط مخصوص، نعم بناء على ما قدمناه ليس التمليك متحدا مع البيع مفهوما و لا وجودا، فتدبر.
شيخ در جواب ميفرمايد: بله ما ملتزم هستيم و قبول داريم ايجاب بيع با «ملّكت» محقق ميشود.
امّا بعضي(1)
و التحقيق: أنه لا ريب في جواز إنشاء البيع بلفظ ملكت. و لكن هذا بعيد عن قضية مرادفة التمليك للبيع. ضرورة أنه ربما يتحقق مفهوم البيع و لا يكون هناك تمليك أصلا. و مثال ذلك: أنه إذا أوصى أحد بصرف ماله في سبيل اللّه، و نص على عدم صيرورته ملكا لأحد، فإنه إذا بيع المال المزبور- لكي يصرف ثمنه في قربات اللّه- لم يقع التبديل بين العوضين في الإضافة الملكية. بل في إضافة أخرى غيرها.
و أضف إلى ذلك أن الإنشاء بصيغة ملكت إنما يصح فيما إذا كان المشتري أصيلا. و أما إذا كان فضوليا، أو أحد الأولياء من قبل الأشخاص المحجورين فإنه لا يصح خطابه بلفظ ملكتك. بل لا بد حينئذ من إنشاء البيع بلفظ آخر غير لفظ ملكت.
براي اثبات عدم ترادف بيع با تمليك و اشكال بر تعريف شيخ مطلبي را ذكر كردهاند كه مايهي تعجب است و آن اينكه در بعضي موارد، بيع محقق ميشود بدون اينكه تمليكي واقع شود؛ مثلاً اگر كسي مالي را وصيت كند كه در راه خدا مصرف شود و قيد كند كه ملك احدي نشود، چنين وصيتي از باب عمومات وصيت نافذ است. حال اگر «وصيّ» يا «مَن بِحُكم الوصي» اين مال را بفروشد تا ثمن آن را در راه خدا مصرف كند، صدق بيع ميكند بدون اينكه تمليك باشد؛ چون وصيت كرده بود موصيبه ملك كسي نشود. پس معلوم ميشود بيع مرادف با تمليك نيست تا بتوان هميشه و همه جا با «ملّكت» ايجاب بيع كرد.1) مصباح الفقاهة، ج2، ص57:
در پاسخ به اين اشكال ميگوييم: اگر وصيت كرده عين مال در راه خدا مصرف شود و ملك كسي نشود، بيع آن جايز نخواهد بود؛ زيرا با بيع ديگر عين آن در راه خدا مصرف نميشود، بلكه ثمن آن در راه خدا مصرف ميشود، در حالي كه وصيت كرده بود عين آن در راه خدا مصرف شود.
امّا اگر وصيت كرده ارزش آن در راه خدا مصرف شود، اين نقضِ بر كلام شيخ نيست؛ زيرا وصي، آن شيء را با بيع به مشتري تمليك ميكند و ثمن آن را در راه خدا مصرف ميكند و اين خلاف وصيت نيست، و «تمليك عينٍ بمال» نيز صادق است.(1)
در اين فرض نيز ميگوييم: اگر مقصود از وصيت اين بوده كه آن مال حتي به عنوان عوض و ثمن، ملك هيچ كس و هيچ عنواني نشود بدين معناست كه با موصيبه چيزي خريده نشود و در نتيجه بيع باطل است. اما اگر مقصود آن است كه موصيبه داخل در ملك ورّاث نشود، بعد از فوت موصي بيع صحيح خواهد بود، گرچه ممكن است مثل مرحوم شيخ در چنين جايي پاسخ دهند كه مبيع در اينجا تمليك عنواني از عناوين مناسب ـ مانند تمليك مسجد ـ ميشود.
• التنقيح في شرح المكاسب، ج1، ص42:
لا يخفى أنّه إنّما يصحّ إنشاء البيع بلفظ ملّكت فيما إذا كان المشتري نفس مالك المال، وأمّا إذا كان وليّه أو وكيله أو من غصب منه فلا، لأنّه حينئذٍ إنّما يملكه للمالك لا للمخاطب الذي فرضناه وليّاً أو وكيلًا أو غاصباً، فإنّه نظير التزويج في النكاح إذ لا يصحّ أن يقال: زوّجتك للمخاطب مع أنّه ولي الزوج أو وكيله بل يقول: زوّجت موكّلك و هكذا، و ذلك من جهة أنّ المبادلة في التمليك إنّما يتحقّق بين المالكين لا محالة، و هذا بخلاف ما إذا انشئ بلفظ البيع فإنّه يصحّ مع كلّ واحد من الأشخاص المذكورين، كان مالكاً أو وليّاً و وكيلًا عنه أو غاصباً، لأنّه عبارة عن المبادلة بين المالين كما سيأتي توضيحه في بيع الفضولي. إن شاء اللَّه تعالى. و كذا قد يتحقّق البيع من غير تمليك كما إذا أوصى بصرف ماله في جهة خاصّة كعمارة المسجد فاشتري به مال فإنّه لا يدخل في ملك أحد ومع ذلك يصدق البيع. فظهر أنّ البيع ليس مرادفاً للتمليك و إن صحّ إنشاؤه به.
• محاضرات في الفقه الجعفري، ج2، ص32:
اقول: لا اشكال في جواز إنشاء البيع بلفظ ملكت الا انه لا يلازم مرادفة البيع و التمليك فإن البيع يمكن اسناده الي الطرف مطلقاً سواء كان اصيلاً أو وكيلاً أو ولياً، فيصح أن يقال في البيع للولي بعتك هذا المال بمال ابنك و هذا بخلاف بقية عناوين العقود، ففي التزويج لا يصح الاسناد الي الولي او الوكيل فلا يقال زوجتك بل يقال زوجت ابنك أو موكلك و التمليك ايضاً يكون نظير التزويج فلا يقال لولي المشتري ملّكتك السلعة بكذا و هكذا الوكيل. لأن دخول المثمن في كيس من يخرج الثمن من كيسه و بالعكس مأخوذ في عنوان البيع، بل قد يتحقق البيع بلا تمليك كما اذا أوصي بصرف ماله في جهة خاصة كعمارة المسجد و نحوها فاشتري به مال فإنه لا يدخل في ملك أحد اصلاً و مع ذلك يصدق عليه البيع.
1) البته در دو تقرير ديگرِ مستشكل محترم، اشكال به نحو ديگري مطرح شده كه به نظر ميرسد في الجمله بر تعريف شيخ وارد باشد و آن اينكه كسي كه وصيت ميكند مالش ـ مثلاً يك ميليون تومان ـ در جهت خاصي مانند عمارت مسجد مصرف شود، اگر وصي يا «مَن بِحُكم الوصي» آن را به عنوان ثمن قرار داده و مبيعي را براي عمارت مسجد بخرد، در اينجا [عرفاً] بيع صادق است، بدون اينكه تمليكي از طرف بايع محقق شود؛ زيرا مبيع بايد براي عمارت مسجد خرج شود و كسي نميتواند مالك آن شود.
نقضي بر ترادف بيع با تمليك وارد است و آن اينكه بيع حقوق همانطور كه قبلاً بيان كرديم به نحو تمليك نيست، چون مشتري با شراء حق، مالك حق نميشود بلكه واجد حق و ذو الحق ميشود.(1)بنابراين در مواردي(2)
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص64:
الالتزام بالتمليك في جملة من الموارد مشكل:
منها: بيع العبد ممن ينعتق عليه، فإنّ الملك التحقيقي إذا كان ممتنعا شرعا أو عقلا فلا فرق بين زمان طويل أو قصير، فالالتزام بحصول الملك آنا ما ثم الانعتاق في غاية الإشكال، و الالتزام بالملك الحكمي مرجعه إلى ترتيب أثر الملك من دون ثبوته حقيقة، فلا بيع حقيقة فيكون العوضان على ملك مالكهما، حيث لا معاوضة حقيقة، مضافا إلى دعوى ظهور بعض الأدلة في ترتب الانعتاق على نفس الشراء، و لا يعقل تخلف المعلول عن علته و لو آنا ما.
و ما في الجواهر تبعا لغيره من تقدّم الملك على الانعتاق تقدّما ذاتيا لا زمانيا، حتى يلزم تخلّف المعلول عن علته و لو آنا ما، بل جعله جمعا بين النصوص المقتضية لعدم العتق إلّا في الملك، و لترتب الانعتاق على نفس الشراء، بل جعله أقرب إلى الضوابط من الالتزام بالملك آنا ما.
كله خلاف التحقيق، إذ لا اعتبار للملك إلّا في الزمان، فالملك لا في زمان غير معقول، حتى ينفك التقدّم الذاتي بلحاظ شرطيته للعتق عن التقدم الزماني بلحاظ تأثير البيع في الملك، فكيف يكون الأمر الممتنع جمعا بين النصوص، أم كيف يكون أقرب إلى الضوابط فتدبر جيدا.
و منها: بيع الدين على من هو عليه، فإنّه إذا لم يعقل أن يملك الإنسان ما في ذمة نفسه، و لأجله يسقط، فمانع البقاء مانع الحدوث، إذ لا فرق في ما لا يعقل بين زمان طويل و زمان قصير كما مرّ و سيجيء إن شاء اللّه تعالى في شرح كلامه قدّس سرّه.
و منها: بيع العبد من نفسه في بعض الموارد، فإنّ اتحاد المالك و المملوك ممتنع عندهم، و لا فرق فيه أيضا بين الطويل من الزمان و القصير منه.
و منها: شراء العبد تحت الشدة من الزكاة، فإنّ المشتري سواء كان من عليه الزكاة أو الحاكم الشرعي و إن كان له ملك التصرف و الولاية على الشراء، لكنهما لا يملكان الرقبة كما لا يملكان الزكاة الواقعة عوضا، فبأي وجه يملكان العبد، خصوصا مع ترتب الانعتاق على شرائهما في قبال العتق بعد شرائهما.
و منها: اشتراء آلات المسجد و القنطرة من الزكاة أو من غلة العين الموقوفة عليهما، فإنّه لا يملك تلك الآلات أحد لعدم الموجب، كما لا يملك الزكاة و الغلة لكون الزكاة غير مملوكة للمشتري و لا لغيره، بل المسجد و القنطرة مصرف لها، و لكون الغلة غلة عين غير مملوكة لأحد، لفرض الوقف على الجهة لا على شخص أو أشخاص خاصة، كما حقق في باب الوقف على الجهات العامة.
و منها: البيع بإزاء سقوط الحق، حيث لا معنى لحصول التمليك أو التبديل بلحاظ الملكية من الطرفين، مع أنّه بيع عرفا و إن لم ينطبق عليه تعريف صاحب المصباح.
و بالجملة: فالالتزام بالتمليك الحقيقي في هذه الموارد لا يخلو عن تكلّف و تعسّف، و لا ملزم به إلّا اشتهار تعريف البيع بالنقل و التبديل و التمليك.
مثل بيعحقوق، با اينكه تمليك صادق نيست ولي بيع صادق است. پس معلوم ميشود بيع مرادف با تمليك نيست.
بله اگر كسي مانند محقق نائيني قدس سره - منكر قابليت بيع و شراء براي حق باشد، از اين حيث اشكال بر تعريف شيخ قدس سره - وارد نيست. ولي اصل قابليت فروش حق همانطور كه بيان كرديم في الجمله روايات(1)
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ عَنِ الْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ8 قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَيْلَتِي وَ يَوْمِي لَكَ يَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ. وَ رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِه. (وسائل الشيعة، ج21، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب6، ح2، ص344؛ تهذيب الأحكام، ج7، ص474 و مسائل علي بن جعفر و مستدركاتها، ص174)
بر آن دلالت ميكند و در ميان عرف نيز فروش حقوقي مانند حق انشعاب آب، حق امتياز تلفن، گاز و ... مرسوم است.1) مثل صحيحهي علي بن جعفر در شراء حق قَسْم:
اشكال دومي كه شيخ مطرح ميفرمايد(1)
و منها: أنّه لا يشمل بيع الدين على من هو عليه؛ لأنّ الإنسان لا يملك مالًا على نفسه.
و فيه مع ما عرفت و ستعرف من تعقّل تملّك ما على نفسه و رجوعه إلى سقوطه عنه، نظير تملّك ما هو مساوٍ لما في ذمّته، و سقوطه بالتهاتر: أنّه لو لم يعقل التمليك لم يعقل البيع؛ إذ ليس للبيع لغةً و عرفاً معنى غير المبادلة و النقل و التمليك و ما يساويها من الألفاظ؛ و لذا قال فخر الدين: إنّ معنى «بعت» في لغة العرب: «ملّكت غيري»، فإذا لم يعقل ملكيّة ما في ذمّة نفسه لم يعقل شيء ممّا يساويها، فلا يعقل البيع.
اين است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمال» جامع افراد نيست و شامل بيع الدين علي من هو عليه نميشود؛ لانّ الانسان لا يملك مالاً علي نفسه؛ مثلاً زيد كه مالك يك تن گندم در ذمهي عمرو است، اگر همان را به خود عمرو در مقابل يك ميليون تومان بفروشد، اينجا بيع ـ ظاهراً نزد همه ـ صادق است بدون اينكه تمليكي از جانب بايع شده باشد؛ چون عمرو نميتواند مالك ذمهي خودش شود؛ زيرا معنا ندارد بگوييم عمرو مالك يك تن گندم بر عهده و ذمهي خودش است و عقلاء چنين ملكيتي را اعتبار نميكنند. عقلاء اعتبار ميكنند كسي مالك مالي بر عهدهي ديگري باشد، ولي اعتبار نميكنند كه مالك مالي بر عهدهي خودش باشد. پس تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمال» جامع تمام افراد بيع نيست.مرحوم شيخ دو پاسخ به اين اشكال ذكر ميكنند.
پاسخ اوّل ـ كه شيخ ميفرمايد قبلاً هم به آن اشاره شد(2)
و أمّا الحقوق فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحقّ الحضانة و الولاية فلا إشكال، و كذا لو لم تقبل النقل، كحقّ الشفعة، و حقّ الخيار؛ لأنّ البيع تمليك الغير.
و لا ينتقض ببيع الدين على من هو عليه؛ لأنّه لا مانع من كونه تمليكاً فيسقط؛ و لذا جعل الشهيد في قواعده «الإبراء» مردّداً بين الإسقاط و التمليك.
و الحاصل: أنّه يعقل أن يكون مالكاً لما في ذمّته فيؤثّر تمليكه السقوط، و لا يعقل أن يتسلّط على نفسه.
ـ اين است كه چرامسلّم گرفتهايد كسي نميتواند مالك ذمّهي خودش شود و آن را غير عقلايي قلمداد كرديد؟! در حالي كه چنين چيزي كاملاً معقول است و شخص ميتواند مالك مالي بر عهده و ذمهي خود شود، به اين صورت كه عمرو با خريد ذمهي خود از زيد آناًما مالك ذمهي خود ميشود، سپس سقوط ميكند و ثمرهاش آن است كه ديگر عمرو بدهكار به زيد نيست و ذمهاش آزاد ميشود. پس تملك مال بر عهدهي خود به اين نحو كه بيان شد معقول و جايز است و لغو نيست.
نظير اين تملكِ آناًما و سپس سقوط، آن است كه عمرو بعد از آنكه يك ميليون تومان به زيد بدهكار است و زيد مالك ذمهي عمرو ميباشد، عمرو نيز با فروش جنسي به زيد به قيمت يك ميليون تومانِ كلي در ذمه، مالك ذمهي زيد شود. نتيجهي اين تملك ذمهي زيد براي عمرو، سقوط به تهاتر(1)
الهِتْرُ: الدَّاهِيَةُ وَ الْجَمْعُ (أَهْتَارٌ) مِثْلُ حِمْلٍ و أَحْمَالٍ و (الْهِتْرُ) أَيْضاً السَّقَطُ مِنَ الْكَلَامِ وَ الْخَطَأُ مِنْهُ قِيلَ (تَهَاتَرَ) الرَّجُلَانِ إِذَا ادَّعَى كُلُّ وَاحِدٍ عَلَى الآخَرِ بَاطِلًا ثُمَّ قِيلَ (تَهَاتَرَتِ) البَيِّنَاتُ إِذَا تَسَاقَطَتْ و بَطَلَتْ و (اسْتُهْتِرَ) اتَّبَعَ هَوَاهُ فَلَا يُبَالِى بِمَا يَفْعَلُ.
است؛ يعني عمرو آناًما مالك ذمهي زيد ميشود، سپس با سر به سر شدن با بدهي خود به زيد، هر دو سقوط ميكند؛ يعني نه عمرو ديگر به زيد بدهكار است و نه زيد به عمرو. ما نحن فيه هم اينچنين است كه عمرو با خريد ذمهي خود از زيد كه به خاطر بدهي تحت ملكيت زيد قرار دارد، آناًما مالك ذمهي خود شده، سپس سقوط ميكند و نتيجهاش آزادي ذمهي خود از ملكيت زيد و نداشتن بدهي است.1) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص633:
تشبيه ما نحن فيه به سقوط به تهاتر درست نيست. در تهاتر دو بيع عقلائي جداي از هم وجود دارد كه در يكي، زيد با فروش جنسي به عمرو به قيمت يك ميليون تومان، مالك ذمهي عمرو شده كه كاملاً عقلائي است و در بيع مستقل ديگر عمرو نيز با فروش جنسي به زيد به قيمت يك ميليون تومان، مالك ذمهي زيد شده كه آن هم معقول است. در چنين فرضي اگر عقلاء بگويند هر يك از زيد و عمرو بايد بدهي خود را به صورت جداگانه به طرف مقابل پرداخت كنند چيز عجيبي نيست، ولي از آنجا كه چنين كاري زحمت بيجا و لغو بوده و هيچ اثري بر آن مترتب نميشود، حكم ميكنند كه ذمهها در مقابل هم قرار گرفته تهاتر شود. پس به هر حال اصل هر يك از دو بيع كاملاً عقلايي بوده و مالكيت هر يك نسبت به ذمهي ديگري حدوثاً معقول است، هر چند استدامه ي آن به نحوي كه هر كدام جداگانه وفاي به دين كنند لغو بوده و معقول نيست، به خلاف ما نحن فيه كه مالكيت فرد نسبت به ذمّهي خود از اوّل و حدوثاً نيز نامعقول است؛ زيرا معنا ندارد كسي عليه خود و در ذمّهي خود چيزي را مالك شود، لذا با تشبيه ما نحن فيه به تهاتر نميتوان به اشكال پاسخ داد. پس جواب اوّل شيخ ناتمام است.
مرحوم شيخ در پاسخ دوم ميفرمايد: اگر شما قبول كرديد كه «بيع ما في الذمهي شخص به خودش» صحيح است بايد بپذيريد كه «تمليك ما في الذمهي شخص به خودش» نيز صحيح است؛ زيرا اين دو قابل تفكيك نيست؛ چون بيع در لغت و عرف معنايي جز مبادله، نقل، تمليك و آنچه كه مرادف و مساوي اينهاست ندارد. پس اگر بيع صحيح است يعني تبديل، نقل و تمليك رخ داده
است و اگر بفرماييد تمليك صحيح نيست بايد بگوييد بيع نيز صحيح نيست؛ زيرا اينها مرادفند، در حالي كه شما گفتيد بيعش صحيح است.
واقع امر آن است كه پاسخ دوم شيخ قدس سره - صرف ادعا و مصادرهي به مطلوب است؛ چون مستشكل «بيع» را مرادف با «نقل ملك»، «مبادلهي ملك» و «تمليك» نميداند و به اين خاطر تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمال» را تمام نميداند. بله، حال كه مستشكل بيع را مرادف با تمليك نميداند بر عهدهي اوست كه حقيقت بيع را تبيين كند تا مشخص شود چطور بيع ذمهي شخص به خود شخص درست است بدون اينكه تمليك باشد.
با مراجعهي به عرف و عقلاء دو چيز قابل انكار نيست و آن اينكه:
عقلاء «بيع الدين علي من هو عليه» را علي وجه الحقيقة بيع ميدانند و اينطور نيست كه مجازاً به آن بيع اطلاق كنند.
عقلاء اعتبار ملكيت براي كسي نسبت به ذمهي خود و اينكه بر عهدهي خود مال داشته باشد نميكنند و كسي نميتواند اعتبار مال براي خود در ذمهي خود كند. بله، به نحو تكويني هر كسي ميتواند تصميم به تحصيل مال ـ مثلاً يك تن گندم در سال آينده ـ بگيرد، ولي ديگر نميگويند يك تن گندم براي خود در ذمهاش اعتبار كرده است؛ چون چنين اعتباري را لغو ميدانند. فرقي هم نميكند سبب اعتبار، خريد ذمهي خود از ديگري باشد يا چيز ديگر.
لذا لازم است تفسير ديگري از بيع ارائه شود كه هم شامل بيع الدين علي من
هو عليه شود و هم محذور مالكيت شخص نسبت به ذمهي خودش پديد نيايد.
در مباحث گذشته در اينكه حقيقتِ نقلِ ملك چيست بيان كرديم بعضي مثل محقق نائيني قدس سره - ملكيت را به خيطي تشبيه كرده كه از طرف مالك به مملوك بسته شده است و در نقل، آن طرف خيط كه به مملوك (مبيع) بسته شده باز شده و به طرف ديگر معامله ـ يعني ثمن ـ بسته ميشود و آن طرف خيطي هم كه از طرف مشتري به ثمن بسته شده باز ميشود و به مبيع بسته ميشود، ولي ما گفتيم اين تعابير در نقل ملك تسامحي است و حقيقت نقل ملك اين است كه بايع رابطهي خود با مبيع را القاء ميكند و رابطهي جديدي را براي مشتري ابداع و ايجاد ميكند؛ يعني زيد كه بايع كتاب است رابطهي ملكي خود را القاء و إفناء ميكند و رابطهي ملكي جديدي را براي عمرو ايجاد ميكند.
اين در صورتي است كه بعد از ازالهي رابطهي اوّل، ابداع رابطهي دوم ممكن و معقول باشد، امّا اگر در جايي ـ مانند ما نحن فيه ـ با ازالهي رابطهي اوّل كه مربوط به بايع و مملوك است، غرض حاصل شده و ابداع رابطهي ديگر لغو و غير معقول باشد، آنجا نيازي به ابداع رابطهي ديگر نيست؛ مثلاً زيد كه مالك ذمهي عمرو است و ذمهي عمرو را به خود عمرو ميفروشد، همين كه رابطهي ملكي خودش را با ذمهي عمرو به نفع عمرو ازاله و اعدام ميكند، بيع محقق ميشود و ديگر نيازي به ابداع رابطهي جديدي بين عمرو و ذمهي خود عمرو نيست؛ چون لغو است و در اعتبار عقلاء اثري بر آن مترتب نيست.
بنابراين اينكه گفتيم بيع، ازالهي يك رابطه و ابداع رابطهي ديگر است، مربوط به جايي است كه ابداع رابطهي جديد معقول بوده و لغو نباشد. امّا اگر در جايي ابداع رابطهي جديد لغو باشد، ابداع رابطهي جديد در تحقق بيع لازم نيست و همين اندازه كه مشتري از ازالهي رابطهي اوّل نفع ببرد كفايت ميكند.
پس در بيع، هميشه «تمليك» به معناي ابداع رابطهي جديد لازم نيست، لذا ميگوييم بيع الدين علي من هو عليه بدون اينكه تمليك باشد صحيح است. همين كه بايع رابطهي خود را با ذمهي مشتري در مقابل دريافت ثمن ازاله ميكند(1)و مشتري از آن نفع ميبرد ـ چون ديگر به بايع بدهكار نيست ـ بيع صدق ميكند و نيازي به ايجاد رابطهي جديد نيست. بله، آن جاهايي كه ابداع رابطه و اضافه ممكن است بايد ابداع كند.
پس به نظر ما بيع به معناي تمليك نيست و اشكال دومي كه مطرح شد بر تعريف شيخ وارد است.
اشكال سومي(2)
و منها: أنّه يشمل التمليك بالمعاطاة، مع حكم المشهور، بل دعوى الإجماع على أنّها ليست بيعاً.
و فيه: ما سيجيء من كون المعاطاة بيعاً؛ و أنّ مراد النافين نفي صحّته.
كه مرحوم شيخ مطرح ميكند اين است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمال» شامل تمليك به معاطاة هم ميشود در حالي كه مشهور گفتهاند معاطاة بيع نيست، بلكه ادعاي اجماع شده معاطاة بيع نيست.پاسخ اين اشكال روشن است و آن اينكه هيچ كس في ما أعلم ادعا نكرده كه معاطاة عرفاً بيع نيست؛ چون عرف بر معاملات معاطاتي، حقيقتاً خريد و فروش اطلاق ميكند. مثلاً كسي كه از نانوايي نان در مقابل اعطاء پول بدون خواندن عقد ميگيرد ميگويد نان خريدم، نانوا نيز ميگويد نان فروختم. پس جاي هيچ شبهه نيست كه معاطاة، لغةً و عرفاً بيع است.
بنابراين نسبتي كه به مشهور داده شده در واقع انكار صحت شرعي معاطاة است؛ نه صدق عرفي بيع؛ چون ظاهراً شخص قابل اعتنايي در صدق عرفي بيع بر معاطاة تشكيك نكرده است. تأييد بر اينكه مرادشان انكار صحت شرعي معاطاة است اينكه ادعاي اجماع بر بطلان كردهاند؛ زيرا ادعاي اجماع ـ خصوصاً در كتب فقهي ـ در امور شرعي مفيد است. ادعاي اجماع بر يك امر عرفي و عقلائي كه چندان ارزشي ندارد! پس معلوم ميشود آنچه كه مورد ادعاست عدم صحت شرعي معاطاة است كه در حقيقت به معناي عدم امضاء بيع معاطاتي عرفي ميباشد.
اشكال ديگر(1)
و منها: صدقه على الشراء؛ فإنّ المشتري بقبوله للبيع يملّك ماله بعوض المبيع.
و فيه: أنّ التمليك فيه ضمنيّ، و إنّما حقيقته التملّك بعوض؛ و لذا لا يجوز الشراء بلفظ «ملّكت»، تقدّم على الإيجاب أو تأخّر. و به يظهر اندفاع الإيراد بانتقاضه بمستأجر العين بعين؛ حيث إنّ الاستئجار يتضمّن تمليك العين بمالٍ، أعني: المنفعة.
آن است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» بر شراء نيز منطبق ميشود، در حالي كه ما به دنبال تعريف بيع هستيم تا بايع را بشناسيم؛ زيرا همانطور كه عقد بيع داراي احكام خاصي است كه بر ساير عقود مترتب نيست، بايع نيز احكام خاصي دارد كه براي مشتري جاري نيست و مشتري هم احكام خاصي دارد كه بايع ندارد، لذا تفكيك اين دو داراي اثر ميباشد؛ مثلاً در روايت وارد شده «مشتري الحيوان بالخيار»(2)الْحُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا عليه السلام - قَالَ: سَمِعْتُهُ يَقُولُ الْخِيَارُ فِي الْحَيَوَانِ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ لِلْمُشْتَرِي وَ فِي غَيْرِ الْحَيَوَانِ أَنْ يَتَفَرَّقَا وَ أَحْدَاثُ السَّنَةِ تُرَدُّ بَعْدَ السَّنَةِ قُلْتُ وَ مَا أَحْدَاثُ السَّنَةِ قَالَ الْجُنُونُ وَ الْجُذَامُ وَ الْبَرَصُ وَ الْقَرَنُ فَمَنِ اشْتَرَى فَحَدَثَ فِيهِ هَذِهِ الْأَحْدَاثُ فَالْحُكْمُ أَنْ يَرُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ إِلَى تَمَامِ السَّنَةِ مِنْ يَوْمَ اشْتَرَاهُ.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص170:
أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا وَ صَاحِبُ الْحَيَوَانِ بِالْخِيَارِ ثَلَاثَةَ أَيَّام.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص170:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ فُضَيْلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا الشَّرْطُ فِي الْحَيَوَانِ فَقَالَ إِلَى ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ لِلْمُشْتَرِي قُلْتُ فَمَا الشَّرْطُ فِي غَيْرِ الْحَيَوَانِ قَالَ الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِيَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا.
يعني حكم خيار در خريد حيوان برايمشتري است و بايع ـ بنابر قولي ـ حتي اگر حيوان را به عنوان ثمن دريافت كند خيار حيوان ندارد. پس اين حكم مخصوص مشتري بما هو مشتري است. يا قاعده ي «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»(1)
عَوَالِي اللآَّلِي، عَنِ النَّبِيِّ9 أَنَّهُ قَالَ: كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِه.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص171:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ غَيْرَ أَنَّهُ تَرَكَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ يَقْبِضْهُ قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ فَسُرِقَ الْمَتَاعُ مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ قَالَ مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ حَتَّى يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّى يَرُدَّ مَالَهُ إِلَيْه.
و همينطور خيار تأخير(2)مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَدِيدٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: قُلْتُ الرَّجُلُ يَشْتَرِي مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ يَدَعُهُ عِنْدَهُ يَقُولُ حَتَّى آتِيَكَ بِثَمَنِهِ قَالَ إِنْ جَاءَ بِثَمَنِهِ فِيمَا بَيْنَهُ وَ بَيْنَ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ وَ إِلَّا فَلَا بَيْعَ لَه.
مخصوص بايع ميباشد.پس اشكال چهارم اين شد كه تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» بر عمل مشتري هم صادق است و با اين تعريف نميتوان بايع را از مشتري تمييز داد؛
چراكه مشتري نيز با قبول، در واقع مالش را ـ كه اكثراً عين است، مانند درهم، دينار و حتي پولهاي اعتباري امروزي كه به نوعي عين است و ... ـ در مقابل مبيع به بايع تمليك ميكند. پس مشتري [با گفتن «قبلت»] إنشاء تمليك عين در مقابل مال ميكند.
بلكه اين تعريف شامل مستأجر در عقد إجاره نيز ميشود؛ زيرا مستأجر مال خود را كه عين است ـ مانند درهم، دينار، پول اعتباري، يك تُن گندم و ... ـ در مقابل مثلاً منفعت خانه كه مال است به موجر تمليك ميكند. پس مستأجر نيز إنشاء تمليك عينٍ بمال ميكند.
شيخ قدس سره - در پاسخ ميفرمايد: گرچه در شراء نيز تمليك وجود دارد و مشتري ثمن را به بايع تمليك ميكند، ولي اين نقضِ بر تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» نيست؛ به خاطر اينكه حقيقت شراء، تمليك نيست بلكه «تملّك بعوض» است و تمليك از ناحيهي مشتري، تمليك ضمني است. بنابراين از آنجا كه تعريف شراء «إنشاء تملّك» است و تملّك با تمليك متفاوت است، پس تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» نقض نميشود.
سيد خويي قدس سره - دربارهي پاسخ شيخ قدس سره - به تقرير مصباح الفقاهة(1)ميفرمايد(2)
و من النقوض انه إذا كان البيع إنشاء تمليك عين بمال انتقض منعه بالشراء، فإن المشتري بقبوله للبيع يملك ماله بعوض المبيع.
و أجاب عنه المصنف و إليك نصه: (و فيه ان التمليك فيه ضمني و انما حقيقته التملك بعوض. و به يظهر اندفاع الإيراد بانتقاضه بمستأجر العين بعين حيث ان الاستئجار يتضمن تمليك العين بمال: أعني المنفعة.)
و لكنا لم نفهم معنى محصلا للتمليك الضمني إذ يرد عليه أولا انه ان كان مراده من التمليك الضمني التمليك التبعي: (بمعنى ان البائع يملك ماله للمشتري أولا و يملك المشتري ماله للبائع ثانيا) فيرد عليه: ان لازم ذلك ان ينعكس الأمر فيما إذا تقدم القبول على الإيجاب: بأن يكون التمليك من ناحية المشتري أولا، و البيع من ناحية البائع ثانيا.
و ان كان مراده من التمليك الضمني: ان ألفاظ الإيجاب و القبول انما تدل بالدلالة المطابقية على تمليك المشتري ماله للبائع، سواء في ذلك تقدم القبول على الإيجاب و عدمه، ان كان مراده هذا فيرد عليه: ان هذا يرجع الى جهة الدلالة، و مقام الإثبات. فلا يوجب فرقا بين التمليكين لبا، و في مقام الثبوت، بداهة ان البيع تبديل شيء بشيء في جهة الإضافة. و من الضروري أنه يستحيل تحقق التبديل بين شيئين الا ان ينتقل كل منهما الى محل الآخر في آن واحد، و في مرتبة واحدة. و عليه فلا يعقل وجود التمليك من ناحية البائع إلا في آن وجود التمليك من ناحية المشتري.
و بتعبير آخر: أن البائع إنما ينشئ التبديل بين الثمن و المثمن في جهة الإضافة في مرتبة واحدة. نعم يشترط رضا المشتري و قبوله لفعل البائع في تحقق عنوان التبديل، و نتيجة ذلك: أن التمليكين (تمليك البائع و تمليك المشتري) يتحققان في مرتبة واحدة. و إذن فلا أصالة و لا تبعية في المقام.
و أضف إلى ذلك: أنا سلمنا كون التمليك من ناحية البائع أصليا استقلاليا، و من ناحية المشتري ضمنيا تبعيا. الا أن إطلاق التعريف شامل لكلا التمليكين و اذن فلا وجه لصرفه عن الثاني، و حصره في الأول. قيل:
ان مفهوم البيع يوجد بالإيجاب الساذج، و يتحقق به التمليك و التملك في عالم الاعتبار. و عليه فلا يبقى مجال لتمليك المشتري لكي ينتقض به تعريف البيع. و اذن فلا شأن للمشتري الا قبول الإيجاب من البائع و نسبة فعله الى نفسه فتكون منزلة القبول في البيع منزلة الإمضاء في المعاملات الفضولية و فيه أن قبول الإيجاب و ان كان شرطا في البيع، لا جزء مقوما له الا أن شروط البيع على ثلاثة أقسام:
أن يكون شرطا لإمضاء الشارع.
أن يكون شرطا لإمضاء العقلاء.
أن يكون شرطا لأصل الاعتبار: بأن يدور عليه مفهوم البيع وجودا و عدما. و من الواضح أن تعقب الإيجاب بالقبول من القبيل الثالث. بداهة انتفاء حقيقة البيع بانتفاء القبول. فكما ان التمليك و التملك يستندان إلى البائع كذلك يستندان إلى المشتري.
• التنقيح في شرح المكاسب، ج1، ص44:
و ربما يورد عليه أيضاً: بالنقض بالشراء والاستيجار فيما إذا استأجر عيناً بعين، فإنّ المشتري أيضاً يملّك ماله بمال البائع، كما أنّ البائع يملّك ماله بمال المشتري، وكذا الاستيجار المذكور فإنّه أيضاً تمليك عين بمال وهو المنفعة.
و قد أجاب عنه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) بأنّ التمليك في الشراء و الاستيجار ضمني بخلاف البيع فإنّ التمليك فيه استقلالي، هذا.
و لكنّي لم أفهم حقيقة مراده كما لم يفهمه جماعة آخرون، إذ ما معنى كون التمليك في الشراء ضمنيّاً، فإن اريد به تأخّر القبول عن الايجاب وأنّ المشتري إنّما يملّكه بعد تمليك البائع، ففيه: أنّه لا يضرّ بصدق التمليك عليه فلابدّ أن يكون الشراء بيعاً ضمنياً كما هو واضح. مضافاً إلى أنّه يمكن أن يقدّم تمليك المشتري على تمليك البائع في غير صيغتي رضيت و قبلت، فله أن يقول أوّلًا: اشتريت مالك بكذا فيقول البائع قبلت، فإنّه بيع بلا كلام. وكذا يجوز أن يتقدّم إنشاء المستأجر على إنشاء المؤجر في الاجارة و إنشاء الزوج على إنشاء الزوجة في النكاح، بل قد ورد في صحّته رواية بمضمون أنّها إذا قالت نعم بعد إيجابك فأنت أولى الناس بها وإن اريد بذلك أنّ تمليك المشتري مدلول غير مطابقي والمدلول المطابقي هو تمليك البائع ففيه أيضاً أنّه لا ينافي صدق التمليك فيلزم أن يكون الشراء بيعاً ضمنياً.
فالصحيح في الفرق بين البيع والشراء إنّما هو بما بيّناه من أنّ غرض البائع حفظ مالية ماله وغرض المشتري تحصيل خصوصية المبيع، وأمّا إذا كان غرض كلّ منهما حفظ المالية أو تحصيل الخصوصية فلا تكون المعاملة بيعاً. و هكذا الحال في الاجارة فغرض المؤجر يتعلّق بالمالية و غرض المستأجر بالانتفاع بالعين، و بدونه لا تصدق الاجارة.
• محاضراتٌ في الفقه الجعفري، ج2، ص33:
نقول: لم نفهم ما اراده قدس سره - من كون التمليك من جهة المشتري ضمنياً، فإنه إن اراد به أن تمليكه يكون بنحو المطاوعة و القبول أي تبعاً لفعل البائع، فهو لا ينافي صدق التمليك و عليه لا بد و أن يكون الشراء بيعاً تبعياً مع أن ذلك غير معتبر في الشراء. و إن اراد ان القبول يعتبر فيه أن يتأخر عن الايجاب ففيه انه إنما يعتبر فيما إذا أنشأ القبول بلفظ قبلت أو رضيت و نحوه مما أخذ في معناه المطاوعة. و أما إذا أنشأ بلفظ اشتريت أو تملكت، فلا مانع من تقديمه علي الايجاب فابتداءً يقول المشتري اشتريت منك المتاع الفلاني بكذا درهم، فيقول البايع قبلت أو بعتُ كما ان النكاح أيضاً يمكن إنشاؤه من طرف الزوج. فيقول الزوجة أتزوجك في المدة المعلومة بمبلغ كذا. فإذا قالت قبلت يتم النكاح و هو منصوص.
و بالجملة كما أن البائع يملك المشتري شيئاً و يتملك منه شيئاً آخر، كذلك المشتري، و القول ـ أن التمليك من أحد الطرفين ضمني و من الاخر استقلالي ـ لا وجه له فالفرق بين البيع و الشراء انما هو بيناه من أن غرض البائع لابد و أن يتعلق بالمال و غرض المشتري إنما يتعلق بشخص المبيع و أما إذا كان غرض كل منهما متعلقاً بحفظ المالية أو بشخص العوضين فلا تكون المبادلة بيعاً و إنما هي معاوضة اخري و هكذا الحال في الاجارة فغرض المؤجر لابد و أن يتعلق بالمالية و غرض المستأجر يتعلق بالانتفاع بالعين و إلا فلا تصدق الاجارة.
:1) مصباح الفقاهة كه تقرير مرحوم توحيدي است تحت نظر خود سيد خويي قدس سره - تصحيح و چاپ شده، بدين جهت اتكال ما اولاً روي مصباح الفقاهة است، هر چند التنقيح في شرح المكاسب شهيد غروي و محاضراتٌ في الفقه الجعفري مرحوم شاهرودي حاوي نكاتي است كه شايستهي امعان نظر است، گرچه احتمالاً بعض مجلّدات محاضرات نيز به همان نحو تحت نظر استاد بوده است.
2) مصباح الفقاهة، ج2، ص60:
تمليك ضمني معناي محصلي ندارد و در يكي ديگر از تقريراتشان (التنقيح في شرح المكاسب) ميفرمايد: نه تنها من حقيقت مراد مرحوم شيخ را نفهميدم، بلكه جماعتي ديگري(1)نيز مراد شيخ را نفهميدند.
به هر حال در اينكه مراد مرحوم شيخ چيست محقق خويي قدس سره - ميفرمايد: دو احتمال وجود دارد:
طبيعي است كه اگر اين احتمال، مقصود جناب شيخ باشد دو اشكال واضح دارد و آن اينكه:
اوّلاً: در مواردي كه قبول مقدم بر ايجاب ميشود؛ يعني ابتدا مشتري «اشتريت» ميگويد سپس بايع «بعت» ميگويد، تمليك مشتري اصلي بوده و تبعي نيست. لذا پاسخ شيخ در اين موارد نقض ميشود.
ثانياً: هيچ يك از تمليك بايع يا مشتري بر ديگري مقدم نيست و هر دو در يك رتبه واقع ميشود؛ زيرا تمليك بايع قبل از قبول مشتري كه اثري ندارد و تا ايجاب
1) يادم ميآيد كسي ميگفت ما خدمت آشيخ كاظم شيرازي قدس سره - از علماء نجف ميرفتيم و گاهي سيد خويي قدس سره - كتاب مكاسب را نزد ايشان ميبرد و مطالبي را مطرح ميكرد. اينجا هم كه ميفرمايد: «لم يفهمه جماعة آخرون» شايد ايشان هم جزء آنها بوده و فرموده ما هم نفهميديم.
متعقب به قبول نشود نقل و انتقال محقق نميشود و بعد از قبول مشتري نيز هر دو در يك رتبه اتفاق ميافتد.(1)پس اينطور نيست كه تمليك مشتري ضمني و دوم باشد و تمليك بايع اصلي و اوّل باشد، بلكه هر دو در يك رتبه قرار دارد.
اگر مراد شيخ اين احتمال باشد پاسخش اين است كه بيع رهين كيفيت عالم اثبات و دلالت نيست و ربطي به نحوهي دلالت ندارد، آيت آن اين است كه در معاطاة اصلاً لفظي وجود ندارد تا دلالت مطابقي و غير مطابقي داشته باشد ـ و اگر داشته باشد با يك تمحّلي ميتوان پذيرفت ـ در حالي كه بايع و مشتري در معاطاة معلوم است. پس بيع، بايع، اشتراء و مشتري اموري ثبوتي است و با معيارهاي ثبوتي بايد «بايع و مشتري» و «بيع و شراء» را تشخيص داد و ربطي به عالم دلالت و اثبات ندارد. معيار اثباتي فقط ميتواند كاشف از ثبوت باشد و به تعبير ديگر اگر عالم دلالت الفاظ و حتي اشارات را كنار گذاشته و به عالم ثبوت نگاه كنيم، باز «مشتري و بايع» و «بيع و شراء» صرف نظر از كيفيت عالم اثبات دو چيز است. پس اين ملاك، ملاك درستي براي تمييز «بايع از مشتري» و «بيع از شراء» نيست.
1) إن قلت: قبول مشتري به نحو شرط متأخر تأثير ميگذارد؛ يعني با قبول مشتري كشف ميشود بيع از همان لحظهي ايجاب مؤثر بوده است. قلت: تأثير قبول مشتري به نحو شرط متأخر نيست بلكه همزمان است و قبل از قبول مشتري هيچ اثري مترتب نميشود.
اگر مراد شيخ از ضمني بودن تمليك مشتري همان دو احتمالي كه سيد خويي قدس سره - مطرح كردند باشد اشكال ايشان بر پاسخ شيخ وارد است(1)، امّا به نظر ميرسد مراد شيخ غير از آن دو احتمالي است كه سيد خويي قدس سره - فرمودند و آن اينكه:
مراد از ضمني بودن تمليك مشتري و اصلي بودن تمليك بايع اين است كه در فرآيند بيع، بايع عنصر فعّال بوده و مشتري داراي انفعال است؛ يعني عمل بايع (بيع) هم در تمليك مبيع و هم در تملّك ثمن، فعل است و عمل مشتري (اشتراء) در هر يك از تملّك مبيع و تمليك ثمن، انفعال و مطاوعه است؛ زيرا اشتراء به معناي پذيرفتنِ بيع بايع است و به همين جهت ميتوان لفظ «قبلتُ» به جاي «اشتريتُ» به كار برد.
بيع و اشتراء نظير كسر و انكسار است ـ گرچه تفاوتهايي نيز دارند ـ يعني همانگونه كه كسر بدون انكسار و انكسار بدون كسر معنا ندارد و هر دو، شكستن همزمان را افاده ميكنند، ولي مفهوماً متفاوت بوده و آن نيرويي كه ميشكاند جنبهي فاعليت دارد و آن چيزي كه ميشكند جنبهي قبول دارد، در بيع و اشتراء نيز بايع جنبهي فاعليت دارد و مشتري جنبهي پذيرش و قبول. به همين خاطر ايجاب بيع بر عهدهي بايع و قبول بر عهدهي مشتري است.
در اصطلاح اقتصاددانان نيز كه به فروشندگان «عرضه كننده» و به خريداران «متقاضي» اطلاق ميشود، عَرضه حالت فعليت داشته و تقاضا مناسب با پذيرش بوده و به نوعي حالت انفعال و مطاوعه دارد، گرچه تقاضا دقيقاً به معناي پذيرش نيست. در نكاح نيز زن عرضه كننده است و مرد متقاضي ـ لذا مرد بايد مهر بپردازد
1) مگر اشكال دوم احتمال اول؛ چون مبناي شيخ در معناي بيع اين است كه صدق بيع رهين تحقق قبول نيست.
و حتي لفظ اشتراء بر عمل مرد در روايات اطلاق شده است «يشتريها بأغلي الثمن(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ8عَنِ الرَّجُلِ يُرِيدُ أَنْ يَتَزَوَّجَ الْمَرْأَةَ أَ يَنْظُرُ إِلَيْهَا؟ قَالَ: نَعَمْ إِنَّمَا يَشْتَرِيهَا بِأَغْلَى الثَّمَنِ.
» ـ به همين جهت ايجاب بر عهدهي زن و قبول بر عهدهي مرد ميباشد و حتي اگر مرد ابتدا بگويد «تزوّجتكِ» سپس زن بگويد «قبلتُ»، در واقع زن با لفظ «قبلتُ» ايجاب كرده است؛ چون در هر حال عرضه كننده زن است و متقاضي مرد.پس «اشتراء» به معناي پذيرش تمليك بايع يا به تعبير ديگر دريافتِ ارسال بايع است. فرقي هم نميكند ايجاب مقدم باشد يا قبول(2)چون زمان در تحقق بيع و شراء در عالم اعتبار ملغي است و هر دو با هم محقق ميشود.
بنابراين اين اشكال بر تعريف شيخ از بيع كه بر اشتراء به عين نيز صادق است وارد نيست؛ چون همانطور كه شيخ فرمود و با عرف سازگاري دارد، بيع تمليك است و حالت فعل، ايجاب، تهاجم و عرضه دارد، ولي اشتراء تملّك است و حالت پذيرش، مطاوعه و انفعال دارد.
إن قلت: به هر حال تمليك و ارسال بايع، و تملّك، قبول و انفعال مشتري پژواك نيز دارد؛ يعني مشتري نيز همزمان ثمن را كه در اكثر موارد عين است تمليك و ارسال ميكند و بايع حالت انفعال به آن دارد. بنابراين تعريف شيخ بر اشتراء نيز صادق است.
قلت: تمليكي كه از جانب مشتري صورت ميگيرد باز ناشي از انفعال است؛
چون بايع با ايجاب، مبيع را ارسال و ثمن را تملّك ميكند و مشتري نيز با قبول، در واقع همان ارسال و تملّك بايع را قبول ميكند و خود حقيقتاً ارسالي ندارد. بدين جهت ميگوييم بايع هميشه فعّال است و مشتري منفعل. بيع، چه نسبت به تمليك مبيع و چه نسبت به تملّك ثمن فعل است و اشتراء چه نسبت به تملّك مبيع و چه نسبت به تمليك ثمن انفعال است.
انفعالي بودن تمليك ثمن از جانب مشتري و فعلي بودن تملّك ثمن از جانب بايع، نظير آن است كه كسي دست دراز كند و چيزي را از دست ديگري بگيرد و شخصِ از دست دهنده اعتراض نكند بلكه راضي باشد، در اين حالت گرچه صدق ميكند مالش را در اختيار ديگري گذاشته است، امّا اين در اختيار گذاشتن انفعالي است؛ نه فعلي، به خلاف آنكه خودش ابتداءاً مال را در اختيار ديگري بگذارد.
بنابراين حتّي اگر ثمن عين باشد تعريف جناب شيخ بر اشتراء صادق نيست؛ زيرا همهي روند اشتراء به پذيرش و قبول محقق ميشود؛ نه ايجاب.
إن قلت: تا قبول محقق نشده است، تمليك بايع نيز محقق نميشود و قبول مشتري نقش در تمليك مبيع دارد، پس تمليك بايع نسبت به مبيع نيز ضمني است.(1)
التمليك و التملّك يكونان في عرض واحد و يحدثان في مرتبة واحدة بإنشاء المبادلة بين المالين فلا يعقل أن يكون أحدهما ضمنيّا و الآخر استقلاليا و لو سلمناه لم يرتفع بذلك الإشكال لشمول التعريف لكلّ من التّمليك الأصليّ و التبعيّ و لم يقيّد التّعريف بالتّمليك الأصلي ليخرج منه التّمليك التبعيّ.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص68:
لا يخفى عليك أنّ المعاملة البيعية كسائر عقود المعاوضات مركبة من تسبيب أحدهما لملكية شيء بالعوض و مطاوعة الآخر لهذا التسبب، لا أنّها مركبة من تسبيبين، فليس شأن القبول إلّا مطاوعة التسبب المزبور، و نفس هذا التسبب الذي تعلّق به القبول- الذي به يتم سبب الملكية- موجب لمالكية المشتري للمعوّض و البائع للعوض، فالمراد من التمليك الضمني إن كان بلحاظ أنّ مال المشتري يكون ملكا للبائع بقبول المشتري الذي هو متمم السبب، فهو بالإضافة إلى مال المشتري و مال البائع على حد سواء، فلا اختصاص للتمليك الضمني بالعوض كما هو مورد النقض، و إن كان بملاحظة أنّ قبوله لا بد من أن يتضمن تمليكا من المشتري تسبيبيا، فمرجعه إلى استحقاق البائع على المشتري تمليك ماله، مع أنّ العوض هو مال المشتري دون عمله، فلا تمليك ضمني من المشتري بوجه من الوجوه.
و دعوى: الفرق بين تمليك البائع و تمليك المشتري، أنّ البائع يملّك ماله بعوض و المشتري يملّك ماله عوضا، فهو مباين للتمليك بالعوض، غير وجيهة، فإنّه تمليك ابتدائي لا ضمني، فلا يستحق إطلاق الضمنية عليه.
و إن أريد من الضمنية أنّ قبوله الإنشائي يتضمن التمليك الحقيقي في قبال التمليك الإنشائي مكان قبوله الإنشائي.
ففيه: أنّه إذا قبل من دون تسبيب إلى تمليك ماله عوضا كان كافيا في تمامية السبب المملك للمعوّض و العوض.
ثم اعلم أنّ الكلام في أنّ البيع بالحمل الشائع يتقوّم بتسبيب من طرف و قبول من آخر، فلا نظر هنا إلى أنّ السبب لا بد من أن يكون من طرف البائع بالإيجاب الإنشائي و القبول بإنشاء مفهوم القبول، حتى ينتقض بمثل بيع السلف، حيث يصح للمشتري أن يقول: «أسلفتك عشرة دراهم في منّ من الحنطة» و للبائع أن يقول:
«قبلت»، فإنّ التوسعة في باب السلف في مقام السبب لا توجب مغايرة حقيقة المسبب في السلف مع غيره، فتدبر.
1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص74:
قلت: گرچه بنابر اينكه در صدق بيع تحقق قبول شرط است، تمليك مبيع بدون قبول مشتري محقق نميشود، امّا به نظر ميرسد بيع بر اين مبنا حقيقت واحدهاي باشد كه عند التحليل به دو شيء كه يكي فعل است و ديگري قبول باز گردد، نظير تركيب انواع جسماني از صورت و مادّه كه بنابر تركيب اتحادي «صورت» فعليت است و «مادّه» قبول محض. و همانطور كه بخش ماده با بخش صورت اشتباه نميشود، در بيع نيز عمل بايع كه نظير صورت است با عمل مشتري كه نظير مادّه است اشتباه نميشود.(1)
با روشن شدن اينكه مراد شيخ از «إنشاء تمليك عينٍ بمال» تمليك فعلي است؛ نه انفعالي، جواب نقض ديگر بر تعريف شيخ كه شامل عمل مستأجر در عقد اجاره ميشود نيز واضح ميگردد؛ زيرا مستأجر گرچه در صورت تمليك عين در مقابل منفعت ـ مثلاً خانه ـ إنشاء تمليك عين بمال ميكند ولي اين
1) ملاك تمييز بايع از مشتري به طور مفصّل در تنبيه سوم معاطات خواهد آمد.
تمليك، تمليك انفعالي است؛ چون عمل مؤجر چه از حيث تمليك منفعت و چه از حيث تملّك ثمن، ايجاب و فعل است و عمل مستأجر چه از حيث تملّك منفعت و چه از حيث تمليك ثمن هميشه قبول و انفعال است. بنابراين تعريف شيخ شامل عمل مستأجر نميشود.
پنجمين اشكالي كه شيخ مطرح ميفرمايد اين است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عين بمال» شامل صلح بر روي عين [در مقابل مال] هم ميشود؛ مثلاً اگر زيد كتابش را با عمرو در مقابل هزار تومان مصالحه كند، در واقع كتابش را در مقابل مال تمليك كرده و «إنشاء تمليك عينٍ بمال» بر فعل او صادق است، پس اين تعريف طارد اغيار نيست.
چنانكه بيان كرديم تلاش براي تعريف دقيق بيع براي آن است كه بيع از ساير عقود ممتاز شود؛ چراكه احكامي بر بيع مترتب است كه بر ساير عقود مترتب نيست؛ مثلاً خيار مجلس، خيار حيوان، خيار تأخير، لزوم تقابض در مجلس در بيع نقدين و ... مخصوص بيع است و در صلح و عقود ديگر جاري نميشود، يا حق شفعه در جايي است كه احد الشريكين سهم مشاع خودش را به شخص ثالث بفروشد، امّا اگر با او مصالحه كرده يا به نحو ديگري منتقل كرده باشد، شريكِ ديگر حق شفعه ندارد. كما اينكه شرط عدم غرر مخصوص بيع يا بعض عقود مثل بيع است، امّا در صلح لازم نيست معامله غير غرري باشد؛ چون مبناي صلح في الجمله يا بالجمله بر غرر است.
به هر حال شيخ قدس سره -(1)
و منها: انتقاض طرده بالصلح على العين بمالٍ، و بالهبة المعوّضة.
و فيه: أنّ حقيقة الصلح و لو تعلّق بالعين ليس هو التمليك على وجه المقابلة و المعاوضة، بل معناه الأصلي هو التسالم؛ و لذا لا يتعدّى بنفسه إلى المال. نعم، هو متضمّن للتمليك إذا تعلّق بعينٍ، لا أنّه نفسه.
و الذي يدلّك على هذا: أنّ الصلح قد يتعلّق بالمال عيناً أو منفعة، فيفيد التمليك. و قد يتعلّق بالانتفاع به فيفيد فائدة العارية، و هو مجرّد التسليط و قد يتعلّق بالحقوق، فيفيد الإسقاط أو الانتقال، و قد يتعلّق بتقرير أمرٍ بين المتصالحين كما في قول أحد الشريكين لصاحبه: «صالحتك على أن يكون الربح لك و الخسران عليك» فيفيد مجرّد التقرير.
فلو كانت حقيقة الصلح هي عين كلٍّ من هذه المفاداة الخمسة لزم كونه مشتركاً لفظيّاً، و هو واضح البطلان، فلم يبقَ إلّا أن يكون مفهومه معنىً آخر، و هو التسالم، فيفيد في كلِّ موضع فائدة من الفوائد المذكورة بحسب ما يقتضيه متعلّقه.
فالصلح على العين بعوضٍ: تسالمٌ عليه، و هو يتضمّن التمليك، لا أنّ مفهوم الصلح في خصوص هذا المقام و حقيقته هو إنشاء التمليك، و من هنا لم يكن طلبه من الخصم إقراراً، بخلاف طلب التمليك.
در پاسخ به اشكال پنجم ابتدا ميفرمايد:صلح به معناي سازش(2)
معنى الصلح و الصلوح و الصلاح ما يعبر عنه بالفارسية (بسازش و سازگاري) فهو أقرب إلى مفهوم الموافقة و الملائمة من المسالمة، فإنّ السلم و المسالمة بمعنى الخلوص تقريبا، و السالم هو الخالي عن الآفات و الخالص منها، و السلام من أسمائه الحسنى بمعنى الخالص عن النقائص، و الإسلام إخلاص القلب من الكفر و الشرك، و المسالمة جعل القلب خاليا عما لا يوافق غرض الآخر، فالصلح على أي حال مغاير مفهوما مع مفهوم البيع، بل الأمر كذلك وجودا، فإنّ ما هو بيع بالحمل الشائع غير ما هو صلح بالحمل الشائع، و إن كان التسالم على ملكية شيء بعوض تفيد نتيجة البيع، و هي ملكية عين بعوض.
و با هم كنار آمدن است و آنچه متصالحين إنشاء ميكنند سازش است، به خلاف بيع كه به معناي تمليك عين بمال است. بنابراين گرچه ممكن است اثر صلح، تمليك باشد ولي اين لازمهي حقيقت صلح است، حقيقت صلح همان سازش است، به خلاف بيع كه حقيقت آن تمليك علي وجهالمقابله است. به خاطر همين تفاوت معناي صلح و بيع است كه مادهي بيع بنفسه متعدي به عين ميشود، مانند «بعتك هذا الكتاب بذاك الثمن» ولي مادهي صلح با حرف جر متعدي ميشود، مانند «صالحتُكَ علي أن يَكونَ هذا الكتابُ مِلكاً لك قِبال أن يكون ذاك المال لي» در حالي كه اگر مترادف بودند، يا بايد هر دو با حرف جر متعدي ميشدند و يا هيچ كدام نياز به حرف جر نداشت. پس تعريف إنشاء تمليك عين بمال بر صلح منطبق نميشود.
مرحوم شيخ قدس سره - سپس براي تثبيت اينكه معناي صلح فقط سازش است و نتيجهي صلح، خارج از حقيقت صلح است ميفرمايد: دقت در موارد استعمال صلح اين معنا را روشن ميكند؛ زيرا:
1) همان:
أنّ الصلح قد يتعلّق بالمال عيناً أو منفعة، فيفيد التمليك.
2) همان:
و قد يتعلّق بالانتفاع به فيفيد فائدة العارية، و هو مجرّد التسليط.
پس صلح گاهي افادهي تمليك، گاهي افادهي مجرد تسليط، گاهي افادهي اسقاط و نقل و گاهي افادهي تقرير امر ميكند. حال اگر بگوييم: صلح در هر يك از اين موارد به معناي نتيجه و فايدهي آن مورد است ـ يعني در مواردي كه افادهي تمليك ميكند به معناي تمليك است و در مواردي كه افادهي تسليط ميكند به معناي تسليط است و ... ـ لازمهاش آن است كه لفظ صلح، مشترك لفظي بين اين معاني باشد كه وجه مشتركي ندارند، در حالي كه اين بديهي البطلان است و صلح چهار معناي متباين ندارد. پس معلوم ميشود صلح معناي ديگري دارد و آن سازش است، نهايت آنكه گاهي سازش در تمليك است، گاهي سازش در تسليط بدون تمليك، گاهي سازش بر اسقاط و نقل و گاهي سازش بر تثبيت امري بين متصالحين است.
1) همان:
و قد يتعلّق بالحقوق، فيفيد الإسقاط أو الانتقال.
2) همان:
و قد يتعلّق بتقرير أمرٍ بين المتصالحين كما في قول أحد الشريكين لصاحبه: «صالحتك على أن يكون الربح لك و الخسران عليك» فيفيد مجرّد التقرير.
مرحوم شيخ باز براي تثبيت اينكه حقيقت صلح به معناي سازش است؛ نه تمليك ميفرمايد: اگر صلح به معناي تمليك باشد لازمهاش آن است كه اگر گفت: بيا بر سر اين كتاب با هم مصالحه كنيم، به معناي اقرار به مالكيت طرف مقابل نسبت به كتاب باشد؛ زيرا تمليك بدون مالك بودن معنا ندارد، در حالي كه واقعيت اينطور نيست و طلب مصالحه به معناي سازش نسبت به دعواي مالكيت كتاب است؛ يعني هر چند كتاب مال تو نيست، ولي بيا با هم سازش كنيم.
پس نتيجه اين شد كه صلح در موارد تمليك عين به مال، به معناي تمليك نيست بلكه به معناي سازش است كه نتيجهي آن تمليك عين به مال است، لذا تعريف إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ بر آن منطبق نيست. پس اشكال پنجم بر تعريف شيخ قدس سره - وارد نيست.
اصل فرمايش شيخ كه صلح عرفاً و لغةً با بيع متفاوت بوده و به معناي سازش است و نيز بيانهايي كه براي تثبيت آن ذكر كردند مورد قبول است، فقط اين نكته كه مرحوم شيخ، اختلاف بيع و صلح در تعدّي بنفسه و تعدّي به حرف جر را شاهد بر تغاير معناي بيع و صلح گرفتند درست نيست؛ چون ممكن است كسي ادعا كند مادهي صلح به همراه حرف جر به معناي بيع است؛ يعني بعت كذا مرادف صالحت علي كذا ميباشد. و نظائر آن(1)حتي در زبانهاي ديگر يا در زباني نسبت به زبان ديگر فراوان است؛ مثلاً تركيب دو واژهي «have to» در زبان انگليسي و «ضرورت دارد» در زبان فارسي به معناي «must» و «بايد» ميباشد.(2)بنابراين مانعي
ندارد دو كلمه با هم، مرادف يك كلمه در همان زبان يا لغت ديگر باشد.
ششمين اشكالي كه شيخ قدس سره - مطرح ميفرمايد اين است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» بر هبهي معوضه نيز منطبق ميشود و از اين جهت طارد اغيار نيست.
اصطلاح هبهي معوّضه دو كاربرد دارد:
نعم صرح جماعة باعتبار بذله على أنه عوض، و قبول الواهب له على ذلك، إذ هو حينئذ هبة جديدة، و لا يجب عليه قبولها، و لا بأس به اقتصارا في الخروج عن أصل الجواز على المتيقن، و منه يعلم المناقشة فيما في القواعد و بعض من تأخر عنها، من الاكتفاء بها و لو كان من بعضها، بل المتبادر من المعاوضة هو كون أحد العوضين غير الآخر، و الا لزم صدق المعاوضة بدفعها جميعها إليه، و من المعلوم كون مثله ردا لا معاوضة، كما هو واضح.
اثر هبهي دوم آن است كه هبهي اوّل لازم شده و قابل رجوع نميباشد.(2)عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: إِذَا عُوِّضَ صَاحِبُ الْهِبَةِ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ.
1) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج28، ص186:
و كذا لا رجوع بها إن عوض عنها و لو كان العوض يسيرا بلا خلاف أجده فيه حتى من المرتضى بل الإجماع بقسميه عليه، بل المحكي منه مستفيض أو متواتر مضافا إلى صحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (عليه السلام) «إذا عوض صاحب الهبة فليس له أن يرجع». و صحيح عبد الرحمن و عبد الله بن سليمان المتقدم سابقا، بل ظاهر إطلاق النص و الفتوى عدم الفرق في العوض بين أن يكون في نفس العقد أو بعده بأن أطلق في العقد ثم بذل العوض بعد ذلك.
2) الكافي (ط - الإسلامية)، ج7، ص33:
به او بدهد؛ مثلاً ميگويد كتابم را به شما ميبخشم به شرط آنكه شما هم عينكت را به من ببخشي.
مراد مرحوم شيخ از نقض تعريف به هبهي معوضه، قسم اوّل نيست؛ چون آنچه از جانب واهب در قسم اوّل اتفاق ميافتد تمليك عينٍ بمالٍ نيست، بلكه تمليك مجاني است، به خلاف قسم دوم كه با شرطي كه در ضمن عقد ميكند در واقع تمليك عين بمال ميكند در نتيجه تعريف بر آن صادق است.
تطبيق تعريف بر هبهي معوضه در صورتي كه شرطِ عوض در ضمن عقد به نحو شرط نتيجه باشد واضحتر نيز ميشود؛ چون شرط اگر به نحو فعل باشد، چه بسا متهب بعد از قبول هبه، به آن شرط عمل نكند ـ زيرا هبه نياز به إنشاء دارد و بدون إنشاء واقع نميشود(1)ـ امّا اگر به نحو شرط نتيجه باشد؛ مثلاً بگويد كتابم را به تو هبه كردم به شرط آنكه عينك تو مال من باشد، ديگر احتياج به إنشاء و فعل متهب ندارد، بلكه خود به خود بعد از قبول هبه از طرف متهب، عوض به ملك واهب در ميآيد؛ چون اينطور شرط كرده كه عوض ملك واهب شود؛ نه اينكه متهب آن را تمليك كند.
به هر حال از مجموع چهار صورتي كه براي هبه متصور است (1. هبهي مجاني بدون عوض 2. هبهي مجاني همراه عوض 3. هبهي معوضه به نحو شرط فعل 4. هبهي معوضه به نحو شرط نتيجه) دو صورت آن (صورت سوم و چهارم) مشمول تعريف إنشاء تمليك عين بمال ميشود.
1) هر چند ميتوانيم بگوييم با شرط، واهب مالك فعل متهب شده است.
شيخ - رحمة الله عليه - در پاسخ به اين اشكال ميفرمايد(1)
و أمّا الهبة المعوّضة و المراد بها هنا: ما اشترط فيها العوض فليست إنشاء تمليكٍ بعوض على جهة المقابلة، و إلّا لم يعقل تملّك أحدهما لأحد العوضين من دون تملّك الآخر للآخر مع أنّ ظاهرهم عدم تملّك العوض بمجرّد تملّك الموهوب الهبة، بل غاية الأمر أنّ المتّهب لو لم يؤدِّ العوض كان للواهب الرجوع في هبته، فالظاهر أنّ التعويض المشترط في الهبة كالتعويض الغير المشترط فيها في كونه تمليكاً مستقلا يقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقيقة المعاوضة و المقابلة مقصودة في كلٍّ من العوضين؛ كما يتّضح ذلك بملاحظة التعويض الغير المشترط في ضمن الهبة الاولى.
فقد تحقّق ممّا ذكرنا: أنّ حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلّا البيع، فلو قال: «ملّكتك كذا بكذا» كان بيعاً، و لا يصحّ صلحاً و لا هبة معوّضة و إن قصدهما؛ إذ التمليك على جهة المقابلة الحقيقيّة ليس صلحاً، و لا هبة، فلا يقعان به.
نعم، لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما، فما قيل من أنّ البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض، فيقدّم على الصلح و الهبة المعوّضة، محلّ تأمّل، بل منع؛ لما عرفت من أنّ تمليك الأعيان بالعوض هو البيع لا غير.
نعم، لو اتي بلفظ «التمليك بالعوض» و احتمل إرادة غير حقيقته كان [مقتضى] الأصل اللفظي حمله على المعنى الحقيقي، فيحكم بالبيع، لكنّ الظاهر أنّ الأصل بهذا المعنى ليس مراد القائل المتقدّم، و سيجيء توضيحه في مسألة المعاطاة في غير البيع إن شاء اللّه.
: در تعريف «إنشاء تمليك عين بمال» تمليك عين، علي جهة المقابلة است؛ يعني عوض در قبال عين قرار ميگيرد و مقابله به عوض، داخل در حقيقت عقد است، لذا اگر در ماهيت عقدي، مقابلهي عين به عوض نباشد تعريف بر آن منطبق نيست. به همين جهت در هبهي معوضه ـ چه به نحو شرط فعل و چه به نحو شرط نتيجه ـ از آنجا كه ماهيت آن، تمليك عين علي نحو مقابله با مال نيست و به تعبير ديگر إنشاء مبادله نيست بلكه إنشاء تمليك مجاني است و شرط خارج از ماهيت آن است، تعريف نميتواند بر آن منطبق شود.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص14:
توضيح مطلب اينكه هبهي معوضه اگر به نحو شرط فعل باشد، واضح است كه ماهيت آن مبادله نيست بلكه تمليك عين مجاناً است؛ فقط واهب شرطي را خارج از ماهيت هبه ذكر ميكند، ولي از آن جا كه آن شرط، ذيل و تابع عقد است، وفاي به آن عند العقلاء لازم بوده و نيز مشمول «المؤمنون عند شروطهم»(1)
عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ عَنْهُ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: قُلْتُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص404:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى عليه السلام - وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ: الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْط.
ميباشد. به عبارت ديگر چون شرط است، انجام آن لازم است؛ نه اينكه چون مقابل آن عيني كه واهب تمليك كرده قرار دارد بايد متهب نيز تمليك كند؛ زيرا شرط ممكن است ربطي به واهب نداشته باشد؛ مثلاً بگويد: كتاب را هبه ميكنم به شرطي كه نماز صبحت را بخواني، كه اگر بيع يا اجاره بود اكل مال در مقابل آن، أكل مال به باطل بود.1) تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج7، ص371:
بنابراين شرط چون عوض تمليك واهب نيست، به مجرد اينكه واهب تمليك كرد متهب مالك هبه ميشود، هر چند هنوز شرط را انجام نداده يا حتي تصميم دارد انجام ندهد. بله اگر متّهب به شرط عمل نكرد عقد لازم نيست و واهب ميتواند رجوع كند. به خلاف بيع كه نقل و انتقال مبيع و ثمن در يك مرتبه محقق ميشود و قابل تفكيك از لحاظ مرتبه نيست؛ چه رسد به اينكه زمانشان متفاوت باشد.
همچنين در هبهي معوّضه به نحو شرط نتيجه ـ كه به مجرد تمليك واهب، عوض نيز به ملك واهب در ميآيد و تمليك و تملّك واهب هر دو در يك رتبه محقق ميشود ـ گرچه مسأله كمي مشكلتر است و شيخ قدس سره - اين صورت را مطرح نكرده، ولي به نظر ميآيد اينجا نيز همان جواب شيخ - رحمة الله عليه - براي دفع اشكال كافيست؛ زيرا واهب كه كتاب را به متهب ميبخشد مجاناً ميبخشد و نميخواهد عوض در مقابل كتاب قرار دهد و غرضش إنشاء مبادله نيست، بلكه إنشاء تمليك مجاني است، فقط شرطي را ـ مثل صورت قبل ـ كه خارج از حاقّ عقد است به نحو شرط نتيجه قرار ميدهد. پس گرچه همزمان و در يك رتبه نقل و انتقال رخ ميدهد، ولي انتقالِ مال از متهب به واهب، انتقال به خود عقد نيست بلكه انتقال به شرط است. بنابراين ماهيت عقد هبه تمليك مجاني است و اگر مالي در مقابل قرار ميگيرد خارج از ماهيت آن است، به خلاف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» كه بيان ميكند خود عقد به نحو معاوضه است. بنابراين تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» بر هبهي معوضه ـ چه به نحو شرط فعل و چه به نحو شرط نتيجه ـ منطبق نميشود.
اشكال ديگري كه شيخ قدس سره - مطرح ميفرمايد(1)
بقي القرض داخلًا في ظاهر الحدّ،
و يمكن إخراجه بأنّ مفهومه ليس نفس المعاوضة، بل هو تمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة، لا معاوضة للعين بهما؛ و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة، و لا الغرر المنفي فيها، و لا ذكر العوض، و لا العلم به، فتأمّل.
اين است كه تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» بر «قرض» نيز منطبق ميشود؛ زيرا قرض به معناي تمليك به ضمان (مثل يا قيمت) است. پس قرض، هم مشتمل بر تمليك است و هم عوض كه مثل يا قيمت باشد، لذا تعريف مذكور از اين جهت طارد اغيار نيست.شيخ قدس سره - در پاسخ به اين اشكال ميفرمايد: در تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» باء در «بمالٍ» باء مقابله و معاوضه است؛ يعني تمليك در مقابل مال است، در حالي كه در قرض مقابله و معاوضه نيست؛ يعني مُقرِض در مقابل تمليكي كه انجام ميدهد چيزي قرار نميدهد. بله ضمان در حاقّ قرض موجود است، ولي ضمان به عنوان عِوض براي تمليكِ عين نيست.
مرحوم شيخ سپس چهار شاهد بر اينكه قرض معاوضه نيست ذكر ميكند:
و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة، و لا الغرر المنفي فيها، و لا ذكر العوض، و لا العلم به، فتأمّل.
يعني به خاطر معاوضه نبودن قرض است كه رباي معاوضي در آن نيست،
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص15:
احكام معاوضهي غرري بر آن مترتب نيست و ذكر عوض و نيز علم به عوض در آن لازم نيست.
رباي حرام دو قسم است؛ رباي معاوضي و رباي قرضي.
رباي معاوضي آن است كه در معاوضهي مَكيل و موزون به همجنس خود، يكي از دو طرف معاوضه مشتمل بر زياده باشد. مثلاً يك كيلو گندم را در مقابل دو كيلو گندم معاوضه كند؛ چه آن يك كيلو گندم از لحاظ كيفيت مرغوبتر و قيمتش مضاعف باشد و چه نباشد، در هر صورت ربا و حرام است. فقط در صورتي كه سر به سر معاوضه شوند ربا نيست؛ يعني يك كيلو گندم در مقابل يك كيلو گندم.
پس موضوع رباي معاوضي مكيل و موزون است كه با همجنس خود معاوضه شود. اجناسي كه اصل آن واحد است نيز ملحق به جنس واحد است؛ مثلاً ماست و پنير، ماست با روغن حيواني، ماست و شير و ... از آنجا كه اصل همهي آنها شير است يك جنس محسوب ميشوند، لذا اگر يك كيلو شير با نهصد گرم ماست يا نيم كيلو پنير معاوضه شود ربا بوده و حرام است. همچنين چيزهايي كه تعبداً يا به إخبار شارع اصلشان واحد است ملحق به جنس واحد است(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ قَالَ: لَا يُبَاعُ مَخْتُومَانِ مِنْ شَعِيرٍ بِمَخْتُومٍ مِنْ حِنْطَةٍ وَ لَا يُبَاعُ إِلَّا مِثْلًا بِمِثْلٍ وَ التَّمْرُ مِثْلُ ذَلِكَ قَالَ وَ سُئِلَ عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي الْحِنْطَةَ فَلَا يَجِدُ عِنْدَ صَاحِبِهَا إِلَّا شَعِيراً أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ اثْنَيْنِ بِوَاحِدٍ قَالَ لَا إِنَّمَا أَصْلُهُمَا وَاحِدٌ وَ كَانَ عَلِيٌّ عليه السلام - يَعُدُّ الشَّعِيرَ بِالْحِنْطَةِ.
• همان:
أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ غَيْرِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: الْحِنْطَةُ وَ الشَّعِيرُ رَأْساً بِرَأْسٍ لَا يُزَادُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَى الْآخَرِ.
•همان، ص188:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - أَ يَجُوزُ قَفِيزٌ مِنْ حِنْطَةٍ بِقَفِيزَيْنِ مِنْ شَعِيرٍ؟ فَقَالَ: لَا يَجُوزُ إِلَّا مِثْلًا بِمِثْلٍ ثُمَّ قَالَ إِنَّ الشَّعِيرَ مِنَ الْحِنْطَةِ.
مانند1) الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص187:
گندم و جو كه يك جنس محسوب ميشوند، لذا اگر يك كيلو گندم با دو كيلو جو معاوضه شود ربا ميباشد؛ چه قيمت جو ارزانتر باشد و چه نباشد. بله اگر هر كدام جداگانه به قيمت متفاوت معامله شود اشكالي ندارد، مثلاً اگر يك كيلو شير را به قيمت سه هزار تومان بفروشد و نيم كيلو پنير را به قيمت پنج هزار تومان بخرد مانعي ندارد، امّا اگر جنس به جنس معامله شود بايد سر به سر باشد.
يكي ديگر از تفاضلهايي كه ممكن است در رباي معاوضي اتفاق بيافتد اين است كه يكي نقد باشد و ديگري نسيه؛ مثلاً يك كيلو گندم رديء بدهد و شش ماه ديگر يك كيلو گندم جيد تحويل بگيرد كه اين هم زيادهي حكمي بوده و ربا و حرام است؛ چون للأجل قسط من الثمن(1)
و أمّا إسلاف الأثمان في الأعواض فموضع نصّ و اتّفاق.
و أمّا عدم جواز إسلاف الأثمان في الأثمان فقد نصّ عليه أيضا في الكتب الأربعة المتقدّمة و غيرها، لأنّ التقابض قبل التفرّق شرط و هو مناف للأجل، و مع ذلك الزيادة الحكمية الحاصلة باعتبار الأجل موجبة للربا فيما إذا تماثل العوضان، إذ للأجل قسط من الثمن.
•جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج23، ص340:
و أما إذا كانت الزيادة حكمية، كالأجل فلا خلاف محقق معتد به في عدم الجواز ف لا يجوز حينئذ إسلاف أحدهما في الآخر، لكن قال المصنف هنا على الأظهر و لعله أشار به إلى ما حكاه في المختلف عن الخلاف من كراهة بيع المتجانسين متماثلا نسيئة، و المبسوط من أن الأحوط أن يكون يدا بيد. و في الدروس «إنه أول كلامه، بإرادة التحريم لأن المسألة إجماعية،» قلت: لأنه نفسه منع من بيع الثياب بالثياب و الحيوان بالحيوان نسيئة، فضلا عما نحن فيه، فمثله حينئذ لا يعد خلافا بعد الإجماع بقسميه، و ظهور النصوص في تحقق الربا بذلك، بل ستعرف القول بتحققه بذلك مع اختلاف الجنس، فضلا عن متحده.
.1) مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج13، ص717:
در اينكه حكمت حرمت رباي معاوضي چيست تحليلهايي را ميتوان ارائه كرد، از جمله اينكه بگوييم شايد شارع خواسته كه اقتصاد با واسطهي پول در جريان باشد و به نحو كالا به كالا نباشد.
رباي قرضي آن است كه در قرضي كه به ديگري ميدهد شرط اضافه كند؛ مثلاً صد هزار تومان قرض ميدهد به شرطي كه يك ماه ديگر صد و بيست هزار تومان به او برگرداند. شرط اضافه در قرض بأيّ نحوٍٍ حتي به اندازهي عاريهي متاع يا ركوب دابه حرام است. در صحيحهي محمد بن قيس تصريح ميفرمايد:
وَ [مُحَمّدُ بنُ الحَسَن] عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ يُوسُفَ بْنِ عَقِيلٍ(1)
يوسف بن عقيل البجلي كوفي ثقة قليل الحديث يقول القميون إن له كتابا و عندي أن الكتاب لمحمد بن قيس. أخبرنا أبو الحسن بن الجندي قال: حدثنا محمد بن همام قال: حدثنا علي بن الحسين الهمداني قال: حدثنا محمد بن خالد البرقي عن يوسف.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ(2)محمد بن قيس أبو عبد الله البجلي ثقة عين كوفي روى عن أبي جعفر و أبي عبد الله8. له كتاب القضايا المعروف رواه عنه عاصم بن حميد الحناط و يوسف بن عقيل و عبيد ابنه. أخبرنا أحمد بن عبد الواحد قال حدثنا علي بن محمد القرشي قال: حدثنا علي بن الحسن بن فضال عن عبد الرحمن بن أبي نجران عن عاصم عن محمد بن قيس. أخبرنا أبو الحسن أحمد بن محمد بن موسى قال: حدثنا أبو علي بن همام قال: حدثنا العباس بن محمد بن الحسين عن أبيه عن عبد الرحمن بن أبي نجران عن عاصم عنه.
عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: مَنْ أَقْرَضَ رَجُلًا وَرِقاً(3)• المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص655:
الْوَرِقُ: بِكَسرِ الرَّاءِ وَ الْإِسْكَانُ لِلتَّخْفِيفِ النُّقْرَةُ الْمَضْرُوبَةُ وَ مِنْهُمْ مَنْ يَقُولُ النُّقْرَةُ مَضْرُوبَةً كَانَتْ أَوْ غَيْرَ مَضْرُوبَةٍ قَالَ الْفَارَابِىُّ (الوَرقُ) الْمَالُ مِنَ الدَّرَاهِمِ وَ يَجْمَعُ عَلَى (أَوْرَاقٍ) و (الرِّقَة) مِثْلُ عِدَةٍ مِثْلُ (الْوَرِقِ).
فَلَا1) رجال النجاشي، ص452:
2) رجال النجاشي، ص323:
3) وَرِق به معناي پول نقرهاي ميباشد. در آيهي شريفه ميفرمايد: (وَ كَذلِكَ بَعَثْناهُمْ لِيَتَسائَلُوا بَيْنَهُمْ قالَ قائِلٌ مِنْهُمْ كَمْ لَبِثْتُمْ قالُوا لَبِثْنا يَوْماً أَوْ بَعْضَ يَوْمٍ قالُوا رَبُّكُمْ أَعْلَمُ بِما لَبِثْتُمْ فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هذِهِ إِلَى الْمَدينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّها أَزْكى طَعاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ وَ لْيَتَلَطَّفْ وَ لا يُشْعِرَنَّ بِكُمْ أَحَدا) (سورهي مباركهي كهف، آيهي 19)
يَشْتَرِطْ إِلَّا مِثْلَهَا فَإِنْ جُوزِيَ أَجْوَدَ مِنْهَا فَلْيَقْبَلْ وَ لَا يَأْخُذْ أَحَدٌ مِنْكُمْ رُكُوبَ دَابَّةٍ أَوْ عَارِيَّةَ مَتَاعٍ يَشْتَرِطُهُ مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ.(1)
محمد بن قيس از امام باقر عليه السلام - نقل ميكند كه فرمودند: كسي كه به ديگري درهمي قرض ميدهد، چيزي مگر مثل آن را شرط نكند، اگر [بدون شرط] بهتر از آن به او داده شد قبول كند و كسي از شما ركوب دابه يا عاريهي متاع را به خاطر قرض درهمش شرط نكند.
پس اگر مقترض بدون اينكه شرط شده باشد بهتر از قرض را تحويل داد، قبول آن براي مقرض مانعي ندارد، ولي اگر زيادهاي را به خاطر قرض شرط كند جايز نيست و ربا محسوب ميشود؛ به همين خاطر ما از عبارت «يَشْتَرِطُهُ مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ» استفاده كرديم كه دريافت كارمزد عيبي ندارد؛ زيرا شرط در صورتي كه مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ باشد جايز نيست، امّا اگر شرط به خاطر ارائهي خدمت ديگري غير از قرض باشد ـ گرچه به نوعي مربوط به قرض باشد ـ روايت شامل آن نميشود و به خاطر عمومات ميتوانيم بگوييم اشكالي ندارد، هر چند بعضي گفتهاند روايت از هر جهت اطلاق دارد و اشتراط دريافت كارمزد نيز جايز نيست.
همچنين از روايت استفاده نميشود اگر مقترض به نفع خود شرط زياده كند؛ مثلاً بگويد به شرطي پولت را به عنوان قرض قبول ميكنم كه به مدت يك سال
1) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، ابواب الدين و القرض، باب 19، ح 11، ص357 و تهذيب الأحكام، ج6، ص203.
منزلت را براي سكونت در اختيار من بگذاري(1)و مقرض قبول كند، چنين قرضي حرام باشد؛ زيرا روايت فرمود: «مَنْ أَقْرَضَ رَجُلًا وَرِقاً فَلَا يَشْتَرِطْ إِلَّا مِثْلَهَا» يعني مُقْرِض نبايد شرط زياده به نفع خود كند، امّا اگر مقترض شرط زياده به نفع خود كند مشمول روايت نبوده و تحت عمومات باقي است و مشكلي ندارد.
به خاطر اين فرق بين رباي معاوضي و رباي قرضي است كه مرحوم شيخ ميفرمايد: «و لذا لا يجري فيه ربا المعاوضة»؛ در قرض احكام رباي معاوضي جاري نيست؛ زيرا در قرض اگر مقترض شرط زياده به نفع خود كند ـ مثلاً بگويد به شرطي اين صد كيلو گندم را به عنوان قرض قبول ميكنم كه ده هزار تومان به من بدهي ـ قرض صحيح بوده و حرام نيست، در حالي كه اگر قرض معاوضه بود اخذ زياده در مكيل و موزون جايز نبود؛ زيرا در معاوضهي جنس به جنسِ مكيل و موزون، در هيچ صورتي اخذ زياده جايز نيست.
علاوه آنكه در معاوضهي جنس به جنسِ مكيل و موزون، زيادهي حكمي نيز جايز نيست؛ يعني يك طرف نميتواند زماندار باشد و بايد يد به يد باشد، در حالي كه اساس قرض بر زيادهي حكمي است؛ زيرا در قرض، مقترض جنس را نقداً ميگيرد و بعد از مدت معيني پس ميدهد، پس مقترض داراي زيادهي حكمي است.(2)
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص61:
أقول يعني لا يشترط في تحقّق الرّبا فيه ما يعتبر في تحققه في سائر المعاوضات من اعتبار كون العوضين من جنس واحد و اشتراط كونهما من المكيل و الموزون بل يحرم فيه الزّيادة مطلقا و إن لم يكونا من جنس كما في قرض القيميّات و كذا إن كان معدودا أيضا هذا و لكن يمكن أن يمنع دلالة ذلك على عدم كونه معاوضة و إن كان أصل المطلب حقّا لوضوح أنّ القرض تمليك بالضّمان لا بعوض و ذلك لإمكان اختصاص بعض المعاوضات بسعة دائرة الرّبا فيه لدليل خاصّ فتدبّر.
1) ممكن است شرايطي براي كسي حاصل شود كه نتواند مالش را نزد خود نگه دارد، به همين خاطر دوست دارد به شخص متدين قابل اعتمادي قرض دهد تا در وقت مقتضي مثل يا قيمت آن را پس دهد، مقترض ميتواند شرط كند در صورتي قرض قبول ميكند كه مثلاً از منفعت منزل مقرض استفاده كند.
2) البته بعضي حواشي مكاسب، فرقهاي ديگري براي رباي قرضي و رباي معاوضي ذكر كردهاند كه با عبارت شيخ چندان سازگاري ندارد.
تفاوت حكم قرض با معاوضه در ربا آيت آن است كه قرض اصلاً معاوضه نيست.
غرر(1)
و غَرَّرَ بِنَفْسِه و كذلك بالمالِ تَغْرِيراً و تَغِرَّةً، كتَحِلَّة و تَعِلَّة: عَرَّضَها لِلْهَلَكَةِ من غير أَنْ يَعْرِفَ، و الاسْمُ الغَرَر، مُحَرَّكةً، و هو الخَطَرُ، و منه الحديثُ: «نَهَى رَسُولُ اللّه صلَّى اللّه تعالَى عليه و سَلَّم عن بَيْعِ الغَرَر» و هو مِثْلُ بَيْعِ السَّمَك في المَاءِ، و الطَّيْرِ في الهَوَاءِ. و قِيلَ: هو ما كانَ له ظاهرٌ يَغُرّ المُشْتَرِيَ، و باطِنٌ مَجْهُول. و قِيل: هو أَنْ يكونَ على غَيْرِ عُهْدَةٍ و لا ثِقَةٍ. قال الأَزهريّ: و يَدْخُل في بَيْع الغَرَرِ البُيُوعُ المَجْهُولَة الّتي لا يُحِيطُ بكُنْهِها المُتبايِعانِ حَتَّى تَكُونَ مَعْلُومَةً.
به معناي خطر(2)الخَطَرُ: الإشْرَافُ عَلَى الْهَلَاكِ و خَوْفُ التَّلَفِ. و (الْخَطَرُ) السَّبْقُ الَّذِى يُتَراهَنُ عَلَيْهِ و الْجَمعُ (أَخْطَارٌ) مثْلُ سَبَبٍ و أَسْبَابٍ و (أَخْطَرْتُ) الْمَال (إِخْطَاراً) جَعَلْتُهُ (خَطَراً) بَيْنَ الْمُتَراهِنِينَ وَ بَادِيَةٌ (مُخْطِرَةٌ) كَأَنَّهَا (أَخْطَرَتِ) الْمُسَافِرَ فَجَعَلَتْهُ (خَطَراً) بَيْنَ السَّلَامَةِ و التَّلَفِ و (خَاطَرْتُهُ) عَلَى مَالٍ مثْلُ رَاهَنْتُهُ عَلَيْهِ وَزْناً و مَعْنًى. و (خَاطَرَ) بِنَفْسِهِ فَعَلَ مَا يَكُونُ الْخَوْفُ فِيهِ أَغْلَبَ.
ناشي از جهالت است؛ مثلاً بايع بگويد آنچه در جيب من است به ده ميليون فروختم، و مشتري بدون آنكه بداند چيست بگويد خريدم.غرر در بيع و بنابر احتمالي در تمام معاملات مبني بر تحفظ از غبن يا حداقل در بيع و اجاره جايز نيست، امّا در قرض مانعي ندارد(3)
• نهج الفقاهة، ص17:
فان دليل نفي الغرر و ان كان الظاهر اختصاصه بالبيع و هو قوله عليه السلام -: نهى النبي9 عن بيع الغرر، إلا أن المعروف بينهم عمومه لمطلق المعاوضات، و مع ذلك فالمحكي عن تصريح بعض و ظاهر آخرين عدم قدح الغرر في القرض. اللهم إلّا أن يقال: المصرح به أيضا في كلام جماعة قدحه فيه، و تصريح بعض بخلافه كتصريح بعض بذلك في المعاوضات «و بالجملة»: قدح الغرر في القرض كقدحه في المعاوضات محل اشكال، و لكن المعروف بينهم ذلك فراجع. نعم في القيمي ظاهرهم جواز قرضه مع عدم العلم بقيمته وقت القرض مع بنائهم على ثبوت القيمة في الذمة عندهم.
چون در حقيقت خطرينيست و مقترض با دريافت آن دچار خطر ضرر نميشود، فقط ضامن مثل يا قيمت آن است؛ يعني هر چه باشد همان را به مقرض برميگرداند، كما اينكه مقرض هم گرفتار خطر ضرر نميشود، به خلاف بيع و ساير معاملات كه خطر است؛ زيرا ممكن است مثلاً ارزش آنچه در جيب بايع است صد تومان باشد؛ نه ده ميليون. پس اينكه غرر در قرض جايز است شاهد بر آن است كه معاوضه نيست.
يكي ديگر از شواهدي كه شيخ براي عدم معاوضه بودن قرض ذكر ميكند آن است كه ذكر عوض در استقراض لازم نيست، در حالي كه اگر معاوضه بود ذكر عوض لازم بود؛ چون معاوضه يعني مبادلهي عوض و معوّض.
در قرض علم به عوض تعييناً لازم نيست، به خلاف معاوضات كه علم به عوض همانند علم به مبيع لازم است.
مرحوم شيخ بعد از ذكر اين چهار شاهد ميفرمايد «فتأمل».
شايد مرادشان اين است كه چون قرض به معناي برگرداندن مثل يا قيمت است، پس ذكر عوض شده و علم به عوض حاصل است و غرر هم منتفي است.
محقق ايرواني قدس سره - از محشّين مدقّق مكاسب كه مطالبش را بدون تعقيد و با قلم
روان بيان ميكند اشكالي(1)
قد تقدّم بيان حقيقة القرض و أنّه عبارة عن تمليك العين و تأمين الماليّة و أمّا ما أفاده المصنّف في الفرق بينه و بين المعاوضة فإمّا هو مجرّد تغيير للعبارة مع كون واقعه هو المعاوضة أو هو غير معقول فإنّ التّمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة إن كان بمعنى المقابلة على أن يكون تمليكا بإزاء عوض في الذّمة فذلك هو الأوّل فإنّه تمليك بعوض في الذّمة و إن كان لا بمعنى المقابلة بل كان التّمليك مجّانيا و قد اشترط في تمليكه أن تكون الذّمة مشغولة بحكم الشّارع كما تكون مشغولة في موارد الضّمانات فذاك هو الثّاني فإنه لا يعقل أن يكون الشخص ضامنا لملك نفسه لا سيّما مع قيام عينه فتكون العين له و ممّا ملكها مجّانا و مع ذلك يكون ضامنا لها على أن يؤدّي العوض للغير.
بر پاسخ جناب شيخ ـ كه قرض «تمليك علي وجه الضمان» است؛ نه معاوضه ـ مطرح كرده كه اين پاسخ يا تغيير عبارت است و در حقيقت تمليك علي وجه الضمان، چيزي جز همان إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ إفاده نميكند يا آنكه تعبير تمليك علي وجه الضمان كلام نامعقولي است.توضيح مطلب اينكه اگر مراد از تعريف قرض به «تمليك علي وجه الضمان» آن باشد كه تمليك به نحو مقابله است و ضمان، مقابل اين تمليك است به گونهاي كه عوض در ذمهي مقترض قرار ميگيرد، اين در حقيقت همان تمليك عينٍ بمالٍ است و تعويض لفظ، تغييري در حقيقت و ماهيت آن ايجاد نكرده است. و يا آنكه مراد از تمليك علي وجه الضمان تمليك مجاني است، فقط شرط شده كه ذمهي مقترض به حكم شرع مشغول به ضمان (مثل يا قيمت) باشد، كه كلام نامعقولي است؛ زيرا معنا ندارد كسي مجاناً چيزي را مالك شود و در عين حال ذمهاش نسبت به آن شيء مشغول باشد! خصوصاً اگر عين آن هنوز باقي باشد، مجاني بودن با ضمان سازگاري ندارد و نامعقول است.
بنابراين تعريف جناب شيخ منطبق بر قرض نيز ميشود و تعريف مذكور مانع اغيار نيست.
1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص74:
اشكال محقق ايرواني قدس سره - به روشني قابل دفع است؛ چون قرض نه تمليك بالعوض (معاوضه) است و نه تمليك مجاني، بلكه تمليك با جبران خسارت است؛ زيرا:
در معاوضه، معاوضه كننده ميخواهد معوَّض را از ملكيت خود خارج كند تا عوض را در مقابل آن تصاحب كند و چه بسا آن عوض از لحاظ ماليت بيشتر يا كمتر از معوّض باشد، مساوي هم باشد باز تفاوتي بين معوّض و عوض وجود دارد؛ چون اگر عوض و معوّض دقيقاً مثل هم باشند در يد به يد، بيع [معاوضه] صادق نيست، اگر هم يكي نسيه باشد جاي تأمل دارد و بعضي گفتهاند صادق نيست.
ولي در قرض، مقرِض نميخواهد مال را از ملكيت خود خارج كند و با چيز ديگري معاوضه و تبديل كند، بلكه چون مقترض به حسب معمول به آن نياز دارد ـ هر چند نياز مقترض شرط لازم در قرض نيست ـ مُقرِض از مال خود غمض عين كرده و به ملك مقترض در ميآورد، ولي اينطور نيست كه اين تمليك مجاني باشد يا علي وجه المعاوضه باشد، بلكه تمليك ميكند كه بعد از أجل مقرر يا مطالبهي مقرض، اگر عين باقي بود عين را برگرداند و اگر عين باقي نبود مثل آن و اگر مثل نبود قيمت آن را به مُقرض برگرداند.
پس در قرض، مقرض به خاطر تصاحب مثل يا قيمت، عين را تمليك نميكند، لذا اگر موقع پس دادن، عين باقي بود و مقترض عين را پس داد مُقرض نميتواند مقترض را ملزم كند به جاي عين، مثل يا قيمت آن را بپردازد. گرچه بعضي احتمال داده يا شايد فتوا داده باشند كه مقرض ميتواند عين را قبول نكند و مثل يا قيمت را مطالبه كند، ولي اين صحيح نيست؛ زيرا اگر آن عين، مثلي باشد مثل ميدهد ـ چون مراد از مثل، جامع بين عين و ساير امثال است ـ و اگر قيمي باشد، پرداخت قيمت در صورتي لازم است كه ارجاع عين ممكن نباشد.
و فرضاً اگر مقرض بتواند با وجود عين، مقترض را ملزم به پرداخت مثل يا قيمت كند، باز اين از باب عوض نيست، بلكه از باب جبران خسارت است؛ يعني مقرض مالش را تمليك كرد با جبران خسارت از طرف مقترض، كه اگر مثلي بود به مثل و اگر قيمي بود به قيمت جبران كند و اين مانند آن است كه اگر كسي مال ديگري را اتلاف كرد بايد مثل يا قيمت آن را بپردازد، پس همانطور كه ضمان اتلاف، عوض محسوب نميشود و معاوضه صادق نيست، ضمان قرض نيز عوض نيست و معاوضه صدق نميكند.
پس تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» شامل قرض نميشود؛ زيرا در تعريف مذكور، مقابله و معاوضه به نص خود شيخ قدس سره - و به دلالت «باء» مأخوذ است، برخلاف تمليك قرضي كه مقابله و معاوضه نيست، بلكه تمليك است با جبران خسارت.
تعريف قرض همانطور كه بيان شد «التمليك علي وجه الضمان» ميباشد، هر چند كه ما تبصرهاي به اين تعريف در جاي خود خواهيم داشت.
عدم دقت در تعريف قرض باعث شده كثيري كه از آنان توقع نميرود، در تعاملات بانكي دچار اشتباه شوند و مواردي را كه تعريف قرض بر آن صادق است با عقود ديگر اشتباه بگيرند؛ مثلاً پولي را كه در بانك گذاشته ميشود اطلاق وديعه و امانت بر آن ميكنند، در حالي كه حد قرض بر آن صادق است؛ چون سپردهگذار با اين قصد پول را در بانك ميگذارد كه بانك در آن تصرف مالكانه كند و هر وقت مطالبه كرد، بانك مثل آن را به او بازگرداند و اراده نميكند بانك عين آن پول را به او برگرداند، لذا تعريف التمليك علي وجه الضمان بر آن منطبق است، ولي در وديعه و امانت، امانتدار حق هيچ تصرفي ندارد و بايد عين آن را
به وديعهگذار بازگرداند، مانند وديعه گذاشتن طلا در بانك كه بانك در آن تصرف نميكند و عين آن را برميگرداند.
يا حساب جاري را ميگويند قرض نيست، در حالي كه حساب جاري معمولاً به نحو تمليك علي وجه الضمان است و هيچ كس اراده نميكند عين همان پولي را كه در بانك گذاشته، بانك به او برگرداند.
بله، در مواردي كه براي سرمايهگذاري پول در بانك ميگذارد حساب ديگري دارد كه با بعضي وكالتها، بسياري از امور آن را تصحيح ميكنند.
بعد از بررسي اشكالاتي كه خود مرحوم شيخ بر تعريفشان از بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» وارد و دفع كردند، براي كامل شدن بحث، تعدادي از اشكالاتي كه بعض أعلام از جمله محقق ايرواني، محقق اصفهاني، مرحوم امام و ... رضوان الله تعالي عليهم بر تعريف شيخ قدس سره - وارد كردهاند مطرح كرده و بررسي ميكنيم.
محقق ايرواني قدس سره - با أردأ التعاريف و أزيف(1)
زَافَتِ: الدَّرَاهِمُ (تَزِيفُ) (زَيْفاً) مِنْ بَابِ سَارَ رَدُؤَتْ ثُمَّ وُصِفَ بِالْمَصْدَرِ فَقِيلَ دِرْهَمُ (زَيْفٌ) و جُمِعَ عَلَى مَعْنَى الاسْمِيَّةِ فَقِيلَ (زُيُوفٌ) مِثْلُ فَلْسٍ و فُلُوسٍ وَ رُبَّمَا قِيلَ (زَائِفٌ) عَلَى الْأَصْل و دَرَاهِمُ (زُيَّفٌ) مِثْلُ رَاكِعٍ و رُكَّعٍ و (زَيَّفْتُهَا) (تَزْيِيفاً) أَظْهَرْتُ (زَيْفَهَا) قَالَ بَعْضُهُمْ الزُّيُوفُ هى الْمَطْلِيَّةُ بِالزِّئبَقِ الْمَعْقُودِ بِمُزَاوَجَةِ الْكَبْرِيتِ وَ كَانَتْ مَعْرُوفَةً قَبْلَ زَمَانِنَا و قَدْرُهَا مِثْلُ سِنَجِ الْمِيزَانِ.
التعاريف خواندن تعريف شيخ قدس سره - اشكالات(2)هذا أردأ التّعاريف فإنّه مضافا إلى توجّه إشكال عدم قبوله للإنشاء يتّجه عليه:
أوّلا أنّ البيع ليس من مقولة الإنشاء بل معاملة واقعيّة تحصل بالإنشاء.
و ثانيا أنّه يشمل إنشاء العابث و اللّاغي و إنشاء الإيجاب غير المتعقّب بالقبول مع أنّ شيئا من ذلك ليس بيعا بل إنشاء للبيع.
و ثالثا العين تشمل الأعيان المتموّلة و غير المتموّلة كالخنافس و الديدان.
و رابعا يشمل الإنشاء الصريح و الضّمني مع أنّ مقصوده الإنشاء الصّريح كيلا يشمل القبول من المشتري و لا يشمل قبول مستأجر العين و لا يشمل الصّلح.
و خامسا يلزم تعلّق الجار في التعريف بالعين أو بصفة مقدّرة لها حتى يكون تقدير الكلام إنشاء تمليك عين مقابل بالمال مع أن ظاهره التعلّق بالتّمليك فإذا تعلّق بالتّمليك انطبق التعريف على الهبة إذ كان العوض عوضا للفعل و هو التّمليك لا عوضا للعين المتعلّق به التمليك و الفارق بين البيع و الهبة عند المصنّف ره هو هذا و ليت شعري ما الّذي دعا المصنّف إلى العدول عن تعريف صاحب المصباح مع أنّ الظّاهر منه في صدر الكلام ارتضاؤه بتغيير ما و هو تبديل المال الأوّل بالعين فيكون التعريف مبادلة عين بمال و هو أسلم و أبعد عن الإشكال من هذا التّعريف الّذي أحدثه و هو أزيف التّعاريف.
متعددي بر تعريف مذكور وارد ميكند، از جمله:اشكال اوّل كه علاوه بر محقق ايرواني قدس سره - بعضي ديگر از أجلّاي محشّين(1)
لا يخفى أنّ الأولى إسقاط لفظ الإنشاء إذ الغرض من زيادته بيان أن البيع ليس تمليكا خارجيّا بمعنى إيجاد الملكيّة الواقعيّة بأن يكون ممّا أمضاه العرف أو الشّارع بل هو تمليك إنشائي من الموجب و إن لم يحصل به الملكيّة عند العرف كما في بيع الأشياء المحقّرة الّتي يعدّ بيعها سفها و كذا إن لم يحصل به الملكية عند الشارع كبيع الخمر فإنّه في الصّورتين بيع غاية الأمر أنّه فاسد عرفا أو شرعا و ذلك كما في الطّلب الوجوبي فإنّه إيجاب إنشائي لا واقعي فإيجاب الفقير لإعطاء الدّرهم طلب وجوبيّ و إن لم يحصل به الوجوب عند العقلاء و الشارع و حينئذ فنقول لا حاجة إلى ذكر هذا اللفظ لبيان هذا المطلب بل هو معلوم من لفظ التمليك و على فرض الحاجة إليه لا ينبغي جعله جنسا للحدّ بل الأولى أن يقال إنّه تمليك إنشائي.
و بالجملة البيع لا يكون إلّا التّمليك كسائر تصاريفه غايته أنّه تمليك إنشائي بل التّمليك أيضا ليس إلّا إيجاد الملكيّة الإنشائيّة بمعنى أنّ حقيقته ذلك و هذا واضح بناء على المختار من كون الملكيّة من الأحكام المجعولة الّتي حقيقتها حين الاعتبار العقلائي إذ حينئذ إذا قال بعت فقد أوجد الملكيّة في اعتباره و إمضاء العقلاء أو الشّارع له و عدم إمضائهم مطلب آخر فهو نظير سائر الأفعال الخارجيّة كالضّرب و القتل و نحوهما لا ينبغي أن يدرج في مفهومها لفظ الإنشاء غاية الفرق أنّ في ما نحن فيه خارجيّة عين الاعتبار الإنشائي و على ما ذكرنا فهو و التّملّك و الإيجاب و الوجوب من قبيل الكسر و الانكسار لأنّه لا يعقل التّمليك بدون حصول الملكيّة عند الموجب و إن لم يكن ممّا أمضاه الشّرع و العرف نعم بناء على مختار المصنف من كون الملكيّة صفة واقعيّة و ربطا واقعيّا بين المالك و المملوك من غير أن يكون من الأحكام المجعولة لا بدّ أن يقال إنّه تمليك إنشائي ليدخل فيه البيع الفاسد حيث تخيّل أنه لم يوجد فيه الملكية الخارجية.
هذا و من الغريب ما صدر من بعض المعاصرين في المقام حيث إنّ لفظ الإنشاء في المقام بمعنى ما يقابل الإخبار قال معنى البيع إنشاء البيع و معنى البائع منشئ البيع ضرورة أن الإخبار عن البيع لا يصحّ أن يسمّى بيعا و كذا من أخبر به بقوله بعت أمس لا يصحّ أن يحكم عليه بأنّه باع فالإنشاء معتبر في مفهوم البيع و ما تصرّف منه لكنّ التّمليك الّذي ذكر في التّعريف جنسا حاله حال البيع فلا يسمّى الإخبار عن التمليك أيضا تمليكا فذكر الإنشاء حينئذ مستدرك لأنّه معتبر في مفهوم لفظ التّمليك انتهى و قد عرفت أن المقصود من ذكر لفظ الإنشاء بيان عدم كونه من التمليك الخارجيّ الّذي أمضاه العرف و الشرع لا بيان عدم كونه من باب الإخبار ثمّ إنّ الأسد و الأخصر في تعريف البيع أن يقال إنّه تمليك عين بعوض ليشمل صورة كون العوض حقّا أيضا سواء كان على وجه النّقل أو الإسقاط بل قد عرفت سابقا أنّه لا يعتبر في حقيقة البيع كون العوضين ممّا له ماليّة بل يصدق و لو كان أحدهما أو كلاهما ممّا لا ماليّة له أصلا كمنّ من تراب أو رماد أو نحو ذلك غاية الأمر أنّه بيع فاسد و دعوى أنّ البيع بلا ثمن أيضا بيع فاسد فلا حاجة إلى ذكر العوض كما ترى فإنّا نمنع صدق البيع عليه و إن عبّر به بلفظ البيع فإنّه لو قال بعتك بلا ثمن يعدّ من التّناقض إلّا أن يريد منه الهبة مجازا و بالجملة المعتبر في حقيقة البيع الأعمّ من الصّحيح و الفاسد كون المبيع عينا و ذكر العوض و كون النّقل على وجه التّمليك فحقيقة تمليك عين بعوض فتدبّر.
• نهج الفقاهة، ص12:
«قوله: إنشاء تمليك عين» هذا محكي عن المصابيح للعلامة الطباطبائي (قده) لكن بعد تبديل المال بالعوض و اضافة قيد (على وجه التراضي) اليه و جعله الأخصر و الأسد (و فيه) أن البيع موضوع للإنشاء كما تقدم فكيف يكون نفس الإنشاء. نعم. يصح ذلك تعريفا لإنشاء البيع لا للبيع نفسه، و لعل ذلك هو المراد- كما يشهد به كثير من عبارات الكتاب الآتية- فيكون الإشكال في التعبير لا في المراد، و إن شئت قلت: التعريف للبيع بمعنى المصدر لا بمعنى اسم المصدر، كما هو محل البحث. فتأمل فإنه سيأتي من المصنف (ره) ان مراده من إنشاء التمليك نفس الإيجاب المقابل للقبول، و سيأتي ما فيه.
نيز1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص60:
ذكر فرمودهاند آن است كه طبق ظاهر تعريف شيخ، بيع امري است كه ذاتاً إنشاء است. پس اگر إنشاء در تعريف بيع أخذ شود در واقع إنشاء بيع، إنشاء إنشاء خواهد بود در حالي كه إنشاء ديگر قابل إنشاء نيست. بنابراين تعريف شيخ از اين جهت مزيّف است و بايد لفظ «إنشاء» از تعريف بيع برداشته شود، ولي به
نظر ما اين اشكال بايد چنين تقرير شود: تمليك امري انشائي است؛ نه حقيقي [تكويني] و اگر حقيقي [تكويني] بود با إنشاء محقق نميشد. پس تمليك خود إنشاء است و اگر گفته شود بيع تمليك است، يعني بيع إنشائي است كه مفاد آن ملكيت است و ديگر معنا ندارد گفته شود كه بيع، إنشاء إنشائي است كه مفاد آن ملكيت ميباشد. لذا اصل اين اشكال كه غير واحدٍ من الاعلام هر كدام با بياني ذكر كردند، وارد است.
اشكال ديگري كه محقق ايرواني بر تعريف شيخ وارد ميكند اين است كه «إنّ البيع ليس من مقولة الإنشاء بل معاملة واقعيّة تحصل بالإنشاء»؛ بيع از مقوله إنشاء نيست، بلكه معاملهي واقعيهاي است كه با إنشاء حاصل ميشود.
در نقد كلام محقق ايرواني قدس سره - ميگوييم: اگر مراد از «إنّ البيع ليس من مقولة الإنشاء بل معاملة واقعيّة تحصل بالإنشاء» اين است كه بيع خود إنشاء نيست بلكه مورد إنشاء واقع شده و مُنشأ است و إنشاء محصِّل آن است، ميگوييم: إنشاء و مُنشأ ذاتاً يكي است و اعتباراً تفاوت دارند.
و اگر مراد اين است كه بيع امري واقعي و حقيقي است؛ نه اعتباري، ميگوييم: اوّلاً اين حرف درستي نيست. ثانياً اگر بيع امر واقعي باشد نميتواند با إنشاء حاصل شود.
اشكال ديگر آنكه تعريف مرحوم شيخ قدس سره - شامل إنشاء عابث ـ يعني كسي كه عبثاً إنشاء ميكند ـ و لاغي ـ از روي لغو إنشاء ميكند ـ و ايجاب غير متعقب به
قبول ميشود، در حالي كه هيچ يك از اينها بيع نيست.
ولي اين اشكال نيز بر تعريف شيخ قدس سره - وارد نيست؛ زيرا إنشاء عابث و لاغي، تمليك جدّي نيست بلكه از روي عبث و لغو «بعتُ» ميگويد و قصد تمليك ندارد، كما اينكه «امر» براي بعث است ولي ممكن است امري مصداق تعجيز يا استهزاء باشد؛ چون از آن به طور جدّ بعث اراده نشده است، بلكه مقصود جدّي از امر مثلاً استهزاء بوده است.
و امّا «ايجاب غير متعقب به قبول» طبق مبنايي كه شيخ اتخاذ خواهند كرد ـ و به زودي خواهد آمد ـ بيع است؛ يعني شيخ قدس سره - ملتزمند كه بيع، اسم براي ايجاب بايع است حتي اگر مشتري قبول نكند. پس طبق مبناي شيخ ـ گرچه ما آن را قبول نداريم ـ اين اشكال وارد نيست.
البته اين اشكال طبق مبناي صحيح هم قابل دفع است و آن اينكه در اكثر موارد ـ الا بعض مواردي كه مورد اختلاف است ـ در نظر عرف، تمليك بدون قبول طرف مقابل محقق نميشود و قبول لازمهي لا ينفك تمليك است.
اشكال ديگري كه محقق ايرواني قدس سره - بر تعريف جناب شيخ وارد ميكند اين است كه تعريف مذكور، هم شامل اعيان متموّله ميشود و هم اعيان غير متموّله؛ يعني در تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» عين اعم است از اينكه ماليت داشته يا ماليت نداشته باشد، لذا اگر كسي يك مشت خاك بيارزش و بدون قيمت را به ديگري در مقابل مال تمليك كند بيع محسوب ميشود.
به نظر ما نيز اين اشكال بر تعريف شيخ وارد است؛ زيرا «عين» اعم است از اينكه ماليت داشته باشد يا نداشته باشد، در حالي كه در بيع لازم است عوض و
معوّض هر دو مال باشند و اگر مال نباشند عرفاً بيع صادق نيست.
امّا در ميان فقهاء بعضي از جمله سيد يزدي(1)
قد عرفت سابقا أنّه لا يعتبر في حقيقة البيع كون العوضين ممّا له ماليّة بل يصدق و لو كان أحدهما أو كلاهما ممّا لا ماليّة له أصلا كمنّ من تراب أو رماد أو نحو ذلك غاية الأمر أنّه بيع فاسد و دعوى أنّ البيع بلا ثمن أيضا بيع فاسد فلا حاجة إلى ذكر العوض كما ترى فإنّا نمنع صدق البيع عليه و إن عبّر به بلفظ البيع فإنّه لو قال بعتك بلا ثمن يعدّ من التّناقض إلّا أن يريد منه الهبة مجازا و بالجملة المعتبر في حقيقة البيع الأعمّ من الصّحيح و الفاسد كون المبيع عينا و ذكر العوض و كون النّقل على وجه التّمليك فحقيقة تمليك عين بعوض فتدبّر.
- رحمة الله عليه - و سيد خويي(2)أما الوجه في عدم اختصاص الإضافة المذكورة بالإضافة المالية فلأنه لا دليل على اعتبار المالية في البيع. و إنما المناط في تحقق مفهومه هو صدق عنوان المعاوضة عليه. و أما ما ذكره صاحب المصباح- من أن (الأصل في البيع مبادلة مال بمال)- فلا يكون دليلا على ذلك لعدم حجية قوله.
و على هذا فإذا كان المبيع موردا لغرض المشتري- سواء أ كان مالا عند العقلاء أم لا كالحشرات- و اشتراه بأغلى الثمن صدق عليه مفهوم البيع. و هذا بين لا ريب فيه.
غاية ما يلزم كون المعاملة على ما ليس بمال عرفا سفهية. و لا دليل على بطلانها بعد ما شملته أدلة صحة البيع. و الفاسد شرعا إنما هو معاملة السفيه و الدليل على الفساد فيها أن السفيه محجور شرعا عن المعاملات و إذن فلا وجه لأخذ قيد المال في تعريف البيع. قيل:
إذا تعلق غرض المشتري باشتراء ما لا يعد مالا في نظر أهل العرف كان ذلك الغرض موجبا لعروض المالية له. لما عرفته آنفا من أن مالية الأشياء متقومة بنظر العقلاء، و رغبتهم فيها. و من البديهي أن المشتري من أفرادهم. و الجواب عن ذلك:
أن مالية الأشياء و إن كانت متقومة برغبة العقلاء و تنافسهم فيها إلا أن المراد من العقلاء نوعهم، دون الشخص الواحد. و لأجل ذلك أن من اعتبر المالية في البيع فقد رتب على اعتباره هذا فساد بيع الحيات و العقارب و الديدان و الخنافس، و أشباهها من هوام الأرض و صغار دوابها، و غير ذلك مما لا يعد مالا في نظر نوع العقلاء و إن كان ذا رغبة لدى بعضهم لغرض ما.
و يضاف الى ذلك أنا لو سلمنا وجود الدليل على اعتبار المالية في البيع. إلا أن ذلك حكم شرعي غير مربوط بمفهوم البيع حتى يؤخذ في تعريفه. و لو صح أخذ ذلك في تعريف البيع لحسن بنا أن نأخذ أحكام البيع برمتها في تعريفه. مع أنه واضح الفساد.
- رحمة الله عليه - قائل شدهاندمعوّض لازم نيست مال باشد؛ يعني اگر معوّض ماليت نداشته باشد نيز عرفاً بيع صادق است.
سيد خويي قدس سره - براي اثبات كلام خود مثالي(1)
يكفي في صحة المعاملة على ما ليس بمال مجرد الغرض الشخصي، كما إذا اشترى مكتوبة جده بقيمة عالية للإبقاء مع عدم كونها قابلة للمعاوضة أو اشترى خنفساء بقيمة أو عقربا بقيمة كذا، لاجل المداوي و نحوها كما لا يخفى، و قد تقدم في أول البيع جواز كون الحقوق ثمنا في المعاملة بأن باع شيئا ليرفع المشتري يده من حقه الفلاني صحيح و الوجه في ذلك كله هو ان البيع تبديل بين الشيئين برفع اليد عن أحدهما و جعل الأخر موردا للحق كما لا يخفى، فغاية الأمر يمنع ذلك عن التمسك بعمومات ما دلّ على صحة البيع بالخصوص، و اما ما دلّ على صحة مطلق العقود و التجارة عن تراض فلا، إذ لا شك في صدق التجارة عن تراض، و العقد على المعاملة الجارية على ما ليس بمال لما عرفت في بعض تنبهات المعاطاة أن في العرف لا يصدق عليه البيع، بل الثمن و المثمن على العوضين بل يصدق عليه مجرد المبادلة و المعاوضة كتبديل ثوب بثوب و عباء بعباء، و هكذا، و لا شبهة في صحة ذلك ل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و تِجارَةً عَنْ تَراضٍ، و السيرة القطعية كما هو واضح.
ذكر كرده و آن اينكه اگر كسي به خاطر علاقهاي كه به جدّش دارد حاضر شود در مقابل به دست آوردن دستنوشتِ جدّش بر روي كاغذي كه هيچ قيمتي ندارد پول پرداخت كند در حالي كه هيچ كس غير او حاضر نيست ثمن در مقابل آن بدهد، عرفاً بيع صادق است.كلام سيد خويي قدس سره - ظاهراً ناتمام است؛ زيرا در مثالي كه ذكر كردند اگر خوب دقت كنيم ميبينيم كه عرفاً بيع نيست، بلكه كأنّ ابتدا از مالك ميخواهد آن دستخط را مجاناً تمليك او كند، وقتي قبول نكرد يا ميداند قبول نميكند
1) مصباح الفقاهة، ج5، ص120:
ميگويد حاضرم فلان مقدار به تو بدهم تا از آن به نفع من رفع يد كني يا تمليك من كني و اين بيع نيست، نظير آن كه كسي به ديگري كه در مسجد نشسته پول بدهد تا از جايش برخيزد. پس اگر ماليت نداشته باشد بيع صادق نيست و اگر بيع گفته شود تسامح است.
بله، اگر تعداد قابل اعتنايي به آن دستخط رغبت داشته باشند، از آنجا كه ماليت پيدا ميكند بيع آن صحيح است؛ مثلاً اگر دستخط علامهي حلّي يا علامهي مجلسي يا شيخ بهايي قدس سرهم - و ... باشد كه تعدادي به آن رغبت دارند بيع صحيح است.
از اين جا ميتوانيم بگوييم كه در ماليت اشياء، صرف رغبت يك شخص كافي نيست، بلكه بايد تعداد قابل اعتنايي به آن رغبت داشته باشند.
علاوه آنكه آن شيء بايد ندرت هم داشته باشد و صرف رغبت عقلاء كافي نيست. به عنوان مثال اكسيژن هوا مورد رغبت عقلاء است ولي چون وفور دارد و بدون زحمت قابل دسترسي است، كسي حاضر نيست در مقابل آن پول بپردازد. پس ملاك ماليت اشياء آن است كه تعداد قابل اعتنايي به آن رغبت داشته و ندرت هم داشته باشد.
پنجمين اشكالي كه محقق ايرواني قدس سره - بر تعريف شيخ قدس سره - وارد ميكند اين است(1)
و رابعا يشمل الإنشاء الصريح و الضّمني مع أنّ مقصوده الإنشاء الصّريح كيلا يشمل القبول من المشتري و لا يشمل قبول مستأجر العين و لا يشمل الصّلح.
1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص74:
كه تعريف مذكور شامل تمليك صريح و ضمني هر دو ميشود، در حالي كه مراد شيخ از بيع به تصريح خودشان تمليك صريح است؛ نه تمليك ضمني تا شامل تمليك از ناحيه مشتري، مستأجر و صلح نشود. بنابراين جناب شيخ بايد دالّي در تعريفشان تعبيه كنند تا مرادشان را ـ كه فقط تمليك صريح است ـ إفاده كند و اين دال در تعريف ايشان وجود ندارد، لذا تعريف طارد اغيار نيست.
ولي آنگونه كه ما تمليك صريح و ضمني را تعريف كرديم كه تمليك از ناحيهي بايع تمليك فعلي است و تمليك از جانب مشتري تمليك انفعالي، ميتوان از اين اشكال اينطور پاسخ داد كه تمليك، انصراف به تمليك فعلي و فعّال دارد؛ نه تمليك انفعالي كه با يك تكلّفي بر آن تمليك اطلاق ميشود.
آخرين اشكال محقق ايرواني قدس سره - بر تعريف شيخ قدس سره - اين است كه(1)
و خامسا يلزم تعلّق الجار في التعريف بالعين أو بصفة مقدّرة لها حتى يكون تقدير الكلام إنشاء تمليك عين مقابل بالمال مع أن ظاهره التعلّق بالتّمليك فإذا تعلّق بالتّمليك انطبق التعريف على الهبة إذ كان العوض عوضا للفعل و هو التّمليك لا عوضا للعين المتعلّق به التمليك و الفارق بين البيع و الهبة عند المصنّف ره هو هذا و ليت شعري ما الّذي دعا المصنّف إلى العدول عن تعريف صاحب المصباح مع أنّ الظّاهر منه في صدر الكلام ارتضاؤه بتغيير ما و هو تبديل المال الأوّل بالعين فيكون التعريف مبادلة عين بمال و هو أسلم و أبعد عن الإشكال من هذا التّعريف الّذي أحدثه و هو أزيف التّعاريف.
در «إنشاء تمليك عين بمالٍ» بايد «باء» در «بمالٍ» براي مقابله بين عين و مال باشد و در حقيقت «باء» بايد يا متعلق به «عين» باشد يا متعلق به صفت مقدري ـ مانند «مقابلٍ» ـ براي عين كه اينچنين ميشود: «إنشاء تمليك عينٍ مقابلٍ بالمال»، امّا ظاهر تعريف اين است كه «باء» متعلق به «تمليك» است؛ نه به «عين» يا صفت1) همان:
مقدّري براي «عين»؛ يعني مقابله بين تمليك و مال برقرار است؛ نه بين عين و مال، در حالي كه اين درست نيست و مقابله بايد بين «عين» و «مال» باشد. پس از اين جهت نيز تعريف شيخ قدس سره - ناتمام است.
ظهور تعريف شيخ قدس سره - در اينكه «باء» متعلق به تمليك است؛ نه عين يا صفت مقدر براي عين، ظهور مناسبي بوده و شايسته و بلكه بايسته است اينچنين باشد؛ زيرا مقابلهي بين عين و مال كه معنا ندارد و مراد اين نيست كه دو جامد روبهروي هم و به محاذات هم قرار گيرند، كما اينكه مراد اين نيست كه بين حدث و عين مقابله شود؛ چون معناي مناسبي ندارد، بلكه مراد مقابلهي بين دو عمل و دو حدث است؛ يعني تمليك عين در مقابل تملّك مال.
پس معنا ندارد بگوييم كه عين در مقابل مال است يا تمليك عين در مقابل مال. بلكه مقابله بين حدثي بر روي عين در مقابل حدثي بر روي مال است و بدون فرض حدث براي طرفين، مقابله معنايي ندارد؛ يعني تمليك عين است در مقابل تملّك مال.
بنابراين اينكه محقق ايرواني فرمود مقابله بين عين و مال است درست نيست، بلكه مقابله بين دو حدث است، لذا «باء» بايد متعلق به «تمليك» باشد؛ چون خود «تمليك» طرف مقابله است؛ نه عين. البته طرف ديگر مقابله نيز خود «مال» نيست بلكه «تملّك مال» است كه «تملّك» در تقدير است؛ يعني «تمليك عينٍ قبالَ تملّك مالٍ» كه هر دو فعل بايع است و مشتري قبول ميكند و اينكه «تملّك» در تعريف ذكر نشده به خاطر وضوح آن بوده است. احتمال ضعيف(1)هم
1) به خاطر اينكه تمليك و تملك از جانب مشتري به نحو انفعالي است.
دارد كه بگوييم طرف ديگر مقابله به جاي «تملّك مال» كه فعل بايع است، «تمليك مال» باشد كه فعل مشتري است.
البته آنچه ذكر شد منافات ندارد با اين مطلب كه مبيع و ثمن به اعتباري عوض و معوّض بوده و در قبال يكديگرند.
محقق اصفهاني قدس سره - و برخي ديگر، اشكالات ديگري بر تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» وارد كردهاند كه گرچه ما قبلاً از زاويهي ديگري آن را مطرح كردهايم، امّا مناسب است دوباره به آن اشاره كنيم.
در برخي موارد بيع صادق است بدون اينكه تمليكي رخ دهد. بنابراين تعريف شيخ قدس سره - از اين جهت مخدوش است.
مثال1: بنابر مبناي اين كه سهم سبيل الله از زكات ملك كسي نيست و حتي عنوان، مالك آن نميشود و فقط بايد صرف در سبيل الله شود، اگر حاكم شرع با پول زكويِ سهم سبيل الله، چيزي از بايع بخرد؛ مثلاً اسب و شمشير براي جهاد بخرد، بيع صادق است بدون اينكه تمليكي از جانب بايع صورت گرفته باشد؛ زيرا هيچ كس مالك آن اسب و شمشير نميشود و فقط بايد صرف در سبيل الله شود. پس بيع هميشه تمليك نيست.
مثال2: كسي كه وصيت ميكند ثلث اموال مرا صرف خريد زمين براي احداث جادهي عمومي كنيد، وصيّ كه طبق وصيت زمين را از صاحبش ميخرد، بيع صادق است بدون اينكه تمليكي از جانب بايع (صاحب زمين) رخ دهد؛ زيرا كسي مالك آن زمين نميشود؛ زيرا آن زمين براي جادهي عمومي است و كسي مالك آن نميشود.
مثال3: كسي كه وصيت ميكند با پول من زميني بخريد كه عين زمين مسجد شود، با خريد زمين از جانب وصيّ، زمين مسجد ميشود(1)
• العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج1، ص597:
مسألة 11: الأحوط إجراء صيغة الوقف بقصد القربة في صيرورته مسجدا بأن يقول وقفته قربة إلى الله تعالى لكن الأقوى كفاية البناء بقصد كونه مسجدا مع صلاة شخص واحد فيه بإذن الباني فيجري عليه حينئذ حكم المسجدية و إن لم تجر الصيغة.
. پس در اينجا نيز بيع صادق است بدون اينكه تمليكي از جانب بايع رخ دهد؛ زيرا مسجد فكّ ملك است و كسي مالك آن نيست. فتأمّل.مثال4: كسي وصيت كند با پول من زميني بخريد كه في سبيل الله باشد و تصريح كند ملك كسي نشود، در اينجا نيز بيع صحيح است و واضح است كه كسي مالك آن زمين نميشود.
اصل اين اشكال را كه محقق اصفهاني قدس سره - و ديگران ذكر كردهاند به نظر ما نيز بر تعريف شيخ قدس سره - وارد است.
اشكال ديگري كه بر تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» وارد است آن است كه معوّض لازم نيست عين باشد؛ زيرا همانطور كه قبلاً بيان كرديم حقوق ثابته(2)قابل فروش است در حالي كه حق، عين نيست. علاوه آنكه بايع حق، حق را تمليك نميكند؛ چون حق مقابل ملك است و مشتري با اشتراء حق، ذو الحق ميشود؛ نه مالك حق.
به خاطر اين اشكالاتي كه بر تعريف شيخ وارد است محقق اصفهاني قدس سره - تعريف ديگري از بيع ارائه داده و ميفرمايد(1)
و لا يبعد أن يقال: إنّ البيع جعل شيء بإزاء شيء، فيختلف أثره بحسب الموارد، فأثره تارة ملكية العوضين كما في غالب افراده، و أخرى انقطاع إضافة الجاعل عن المبيع، و حيث إنّه لا يعقل دخوله في ملك المشتري فينعتق كما في البيع ممن ينعتق عليه، فإنّ الانعتاق ليس إلّا زوال ملكية المالك عن العبد، و ثالثة ذلك الانقطاع مع كونه كليا غير قابل للدخول في ملك المشتري، فهو عين سقوط ما في الذمة كما في بيع الدين ممن هو عليه، و رابعة قيام كل من العوضين مقام الآخر فيما له من التعلق و الإضافة بأحد أو بجهة، كالآلات المشتراة من غلة العين الموقوفة، فتكون الآلات كالمسجد و القنطرة متعلقة بتلك الجهة، و تكون الغلة مملوكة لمالك الآلات، و كذا في اشترائها من الزكاة.
فأثر المعاملة البيعية هي الملكية من الطرفين في المورد القابل، و أمّا في غيرها فاثرها إمّا الانعتاق أو السقوط أو الوقفية، لصيرورة المال بدلا عن الموقوف، و ليس المراد من جعل شيء في قبال شيء إلّا في قبال المجانية كالهبة، فلا مانع من جعل المال بإزاء سقوط الحق بطور النتيجة، أو جعله بإزاء كون العوض لزيد، و على هذا الإطلاق يقال «باع فلان دينه بدنيا غيره»، و هذا المسلك و إن كان غير معروف و لا مألوف إلّا أنّ المتّبع هو البرهان، و اللّه المستعان.
: «البيع هو جعلُ شيءٍ بإزاءِ شيءٍ»؛ بيع قرار دادن چيزي به إزاء چيز ديگر است.اولين اشكالي كه بر اين تعريف بر ذهن تبادر ميكند و بعضي مطرح كردهاند آن است كه تعريف شامل قرار دادن چيزي به إزاء چيز ديگر تكويناً نيز ميشود؛ مثلاً قرار دادن چيزي در مقابل آيينه جعلُ شيءٍ بإزاءِ شيءٍ است.
ولي اين اشكال وارد نيست؛ زيرا از سبك و سياق معلوم است كه مراد از جعل، جعل انشائي است؛ نه جعل خارجي و تكويني؛ چون در فقه و حقوق، خصوصاً بيع، معلوم است كه جعل اعتباري مراد است. با اين حال اگر كسي اصرار كند كه شامل جعل تكويني ميشود، قيد اعتباراً را به تعريف اضافه ميكنيم «جعلُ شيءٍ بإزاءِ شيءٍ اعتباراً» كما اينكه ما نيز در تعريفي كه ارائه خواهيم داد
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص66:
اين قيد را اضافه خواهيم كرد.
اشكال ديگري(1)
و أمّا تعريفه [المحقق الاصفهاني] بما ذكر فلا يوافق العرف و اللغة، و يرد عليه من النقض إلى ما شاء اللّه، كجعل شيءٍ بإزاء شيءٍ مكاناً، و كالجعالة، و الطلاق خلعاً و مباراةً، و الإجارة، و الهبة غير المجّانية، و الصلح، و كذلك جعل اللّه الثواب مقابل العمل. إلى غير ذلك.
و العجب منه حيث قال: هذا المسلك و إن كان غير معروف و لا مألوف، إلّا أنّ المتّبع هو البرهان.
و فيه: أنّ كون ما ذكر خلاف المعروف و المألوف لدى العقلاء جميعاً، أقوى دليل على بطلانه؛ فإنّ البيع من المعاني العرفيّة الاعتباريّة، و لا سبيل للبرهان فيه إن كان مراده البرهان الاصطلاحي، و لو أراد أنّ معناه عرفاً ولدي العقلاء ذلك، فلا معنى لعدم معروفيّته و مألوفيّته، مع أنّ ما ذكر ليس معناه العرفي و العقلائي جزماً.
كه بر اين تعريف وارد است اين است كه چون «شيء» مفهوم وسيعي دارد، تعريف شامل بسياري از عقود ميشود مانند: اجاره كه يك چيزي مانند منفعت خانه به إزاء مال الاجاره قرار ميگيرد، يا جعاله كه جعل جُعل است به إزاء عمل، يا طلاق خلع و مبارات كه شوهر به إزاء دادن طلاق، چيزي دريافت ميكند و ... .اين اشكال گرچه به نظر ميآيد وارد باشد، ولي به نوعي ميتوان بعض موارد نقض را دفع كرد و آن اينكه: مقصود محقق اصفهاني قدس سره - از جعل شيء بإزاء شيء اين است كه شيء به تمام هويتش در مقابل شيء ديگر قرار بگيرد، ولي در إجاره منفعت شيء در مقابل چيز ديگر است؛ نه تمام هويت شيء. بنابراين إجاره مشمول تعريف نميشود.
إن قلت: ممكن است مال الإجاره عين باشد، پس تعريف بر آن صادق است.
قلت: همانطور كه قبلاً بيان كرديم كار مستأجر قبول است؛ نه إيجاب، پس إجاره خارج از تعريف است.
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص68:
ولي به هر حال جعاله و طلاق خلع و مبارات تحت تعريف باقي ميماند. مضاف به اينكه با اين توجيه گرچه اجاره از تحت تعريف خارج ميشود، ولي تعريف بيع نيز ناقص ميشود و شامل جايي كه ثمن فعل باشد نميشود.
اشكالي ديگري كه بر اين تعريف وارد است و قابل دفع نيست اينكه: تعريف شامل ميشود جايي را كه طرفين شبيه هم هستند و نميتوان يكي را مبيع و ديگري را ثمن محسوب كرد؛ چون هر دو، كالا بوده و هر دو طرف طالب تبادل هستند؛ مثلاً يكي نياز به گردو دارد و ديگري نياز به بادام و در شرائط مساوي يكي گردو ميدهد و بادام ميگيرد و ديگري بادام ميدهد و گردو ميگيرد. در چنين مواردي بيع صادق نيست؛ چون در بيع تفاوت بين بايع و مشتري لازم است، در حالي كه اينجا نميتوان يكي را بايع و ديگري را مشتري محسوب كرد. البته بعضي گفتهاند در چنين مواردي هر دو بايعند و هر دو مشتري، ولي اين درست نيست و عرفاً بر آن بيع اطلاق نميشود، بلكه مبادله و معاوضه بر آن اطلاق ميشود.
تعريفي كه به نظر ميآيد با توضيحاتي كه در ذيل ذكر ميشود عاري از اشكالات مذكور باشد، اين است كه بگوييم: «البيع هو تبديلُ مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً».
«بعتُ هذا الكتاب بذاكَ القلم» و مشتري گفت: «قبلتُ» هنوز در خارج تبديلي رخ نداده باشد، ولي به مجرد خواندن صيغه، تبديل در عالم اعتبار رخ داده و كتاب مال مشتري و قلم مال بايع ميشود. بله از آثار اين تبديل اعتباري آن است كه بايع ميتواند مطالبهي قلم از مشتري كرده و مشتري نيز مطالبهي كتاب از بايع كند.
پس اضافه كردن قيد «اعتباراً» براي احتراز از تبديل خارجي و تكويني است و اگر كسي بگويد از آنجا كه مقام، مقام تعريف بيع و مباحث فقه و اصول است، از ابتدا معلوم است كه تبديل اعتباري مراد است و نيازي به اين قيد ندارد، ميتواند قيد اعتباراً را از تعريف حذف كند.
نكتهي اينكه معوّض را كه در تعريف شيخ قدس سره - «عين» بود(1)به «مال» تغيير داديم اين است كه معوّض نه لازم است عين باشد و نه اينكه صرف عين بودن كافي است؛ زيرا آنچه در معوّض شرط است ماليّت است؛ نه عين بودن، لذا اگر چيزي مال باشد و عين نباشد ميتواند معوّض واقع شود، كما اينكه اگر عين باشد ولي مال نباشد نميتواند معوّض واقع شود.
تعريف «تبديلُ مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً» شامل اشتراء نميشود؛ زيرا «تبديل» بيانگر فعل، هجمه و ايجاب است، ولي اشتراء چنانكه قبلاً توضيح داديم قبول، مطاوعه و انفعال است.
تعريف شامل اجاره نميشود؛ زيرا در إجاره كه «موجر» موجِب است مالش را به مال ديگر تبديل نميكند، بلكه منفعت مالش را به ديگري ميدهد. به عبارت ديگر «مال» ظهور در تمام هويت مستقل دارد؛ يعني تمام هويت مستقل مال به مال ديگر در بيع تبديل ميشود، ولي در اجاره چنين نيست، بلكه فقط
1) يعني «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ».
منافع مال، آن هم به نحو موقت تبديل ميشود.(1)
قلت: متعلق اجاره با متعلق بيع متفاوت است. متعلق اجاره خودِ منزل است، ولي متعلق بيع منافع منزل است. لذا در اجاره چون خود منزل تبديل نميشود پس تعريف صادق نيست، به خلاف بيعِ منافع منزل كه تبديل در آن صادق است.
بنابراين ميتوان گفت هيچ گاه تعريف بيع بر اجاره صادق نيست؛ زيرا در اجاره، مورد اجاره تبديل نميشود بلكه نهايت ميتوان گفت منافع تبديل ميشود كه از لوازم اجاره است، نه اينكه خود إجاره تبديل منفعت باشد. علاوه آنكه اجاره زماندار است، به خلاف بيع كه در آن زمان وجود ندارد و تبديل هميشگي است. (اميرخاني)
بله اگر منفعت در نظر عرف، هويت مستقلي پيدا كند ميتواند به عنوان مثمن در بيع واقع شده و تبديل شود.نتيجهي تبديل نسبت به موارد مختلف است، اگر مبيع ملك باشد مشتري مالك آن ميشود و اگر مبيع حق باشد مشتري ذو الحق ميشود، و اگر نه حق باشد و نه ملك، چه بسا علقهي ديگري حاصل شود و يا از طرف بايع فكّ ملك باشد.
اين تعريف شامل هبه، صلح و قرض نميشود؛ زيرا همانطور كه مرحوم شيخ فرمودند هبه، تمليك يا اعطاء مجاني است، صلح، إنشاء سازش است و قرض، تمليك با جبران خسارت است و هيچ كدام تبديل نيست تا تعريف بر آن صادق باشد.
تعريف شامل معاوضهاي كه هر دو طرف، عرضه كنندهي جنس و تقاضا كنندهي جنس هستند نميشود؛ چون آن، تبديل نيست بلكه تبادل است؛ زيرا هر دو فعال هستند و اينطور نيست كه يكي فعال و ديگري منفعل باشد، به خلاف تبديل كه يك طرف فعال و طرف ديگر منفعل است.
8 . بنابر تعريف مختار، عمل حرّ با اينكه قبل از معاوضه به نظر ما مال نيست ميتواند به عنوان ثمن واقع شود؛ زيرا اخذ «مالٍ ما» در تعريف براي بيان آن است
1) إن قلت: به هر حال ميتوان در اجاره، منفعت را ـ مثلاً منفعت منزل ـ يك هويت مستقل محسوب كرد، لذا تعريف بر آن صادق است؛ چون منافعِ منزل كه مال است و هويت مستقل دارد و در مقابل مال قرار ميگيرد، كما اينكه در روايت نيز اطلاق «بيع سكناي دار» شده است.
كه ثمن به هر نحوي مال باشد ـ هر چند به نفس بيع ماليت پيدا كند ـ كفايت ميكند، همچنين بيان ميكند كه ثمن لازم نيست به تمام هويتش به بايع تعلق گيرد؛ يعني منافع نيز گرچه هويت مستقلي ندارد ميتواند به عنوان ثمن واقع شود.
شرطيت «تعقب به قبول» در تعريف مختار نهفته است؛ زيرا مراد از تبديل، تبديل اعتباري است و تعقب به قبول، مقوّم تبديل اعتباري است و بدون آن معنا ندارد.(1)پس لفظ «تبديل» انصراف به تعقب آن به قبول دارد. با اين حال اگر كسي اصرار كند كه تعريف بايد صريح باشد و انصراف كافي نيست، قيد «بشرط قبولِ مَن يُبدَلُ المالُ بماله» يا «بشرط القبول» را به تعريف اضافه ميكنيم؛ يعني تبديلُ مالٍ بمالٍ ما اعتباراً بشرط قبولِ مَن يُبدَلُ المالُ بماله يا بشرط القبول.
تعريف «تبديل مالٍ بمالٍ مّا اعتباراً» شامل جُعاله نميشود؛ زيرا اوّلاً در بيع «إنشاء تبديل» حقيقت آن است در حالي كه در جعاله إنشاء تعهدي است در مقابل عملي و تبديل جُعل به عمل يا عمل به جُعل نيست. ثانياً تعريف ظهور در تنجيز دارد؛ نه تعليق؛ يعني به مجرد خواندن صيغه، تبديل رخ ميدهد و مبيع به جيب مشتري و ثمن به جيب بايع در ميآيد.
در جعاله هر چند در برخي موارد در نهايت تبديل مالٍ بمالٍ است؛ مثلاً جاعلي كه اعلام ميكند «كسي كه دابّهي ضالّهي مرا پيدا كند صد هزار تومان به او ميدهم» در واقع صد هزار تومان را تبديل به عوض ـ يعني پيدا كردن دابه ـ ميكند، ولي اين تبديل در جعاله إنشاء نميشود؛ يعني آنچه در جُعاله إنشاء ميشود تبديل نيست و تبديل از لوازم آن است. علاوه آنكه تبديل به نحو تعليق است؛ نه تنجيز،
1) در تعريف شيخ نيز گفتيم «تعقب به قبول» در آن نهفته است؛ زيرا تمليك اعتباري بدون قبول عرفاً معنا ندارد. گرچه خود شيخ قبول ندارد كه قبول شرط تحقق و صحت بيع است.
و در اصل، صيغهي آن چنين است: «من ردّ دابّتي فله كذا» يعني بعد از پيدا شدن دابّه تبديل رخ ميدهد. به همين خاطر بعضي جُعاله را در زمرهي إيقاعات شمردهاند؛ نه عقود؛ زيرا درخواستي كه جاعل ميكند نيازي به قبول ندارد و هر كسي كه عمل را انجام دهد بعد از عمل، طلبكار جاعل ميشود.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: «يظهر من بعض من قارب عصرنا(1)
انّ للفظ البيع اطلاقات:
احدها ان يستعمل مصدرا لِباعَ بمعنى اوجد البيع و هو بهذا المعنى عبارة عن الفعل الصّادر من احد المتعاملين خاصة مباشرة او توليدا و لما كان من الاضداد صحّ اطلاقه على كل من فعليهما و ان اشتهر في مالك المبيع بحيث لا يكاد يتبادر عند الاطلاق الا فعله و يشترط في كلا الاطلاقين انضمام الفعلين و اجتماعهما في الوجود فلا يقال لمن اوجب البيع بقوله بعت انه باع الا بعد ان ينضم قول الاخر و قبوله و مثله الاخر بل الحكم فيه اظهر و لا وجه لحصر هذا الاطلاق الا اعتبار الضّميمة في اصل الوضع كما هو الشان فيما هو من مقولة الفعل و الانفعال و التاثير و المطاوعة فانه لا يطلق اللفظ الدّال على احدهما الا بعد حصول الاخر كالكسر و الانكسار و نحو ذلك و اما قولهم كسرته فلم ينكسر فجاز كما انهم يقولون كسرته فانكسر دفعا للتجوّز و لذلك يقتصر كثيرا على الاول و لا يختل المعنى اصلا و كذلك الحال فيما نحن فيه و ان افترق عما ذكرنا من حيث انّ الصّادر من كل من المتعاملين لفظ دال على الرّضا كالآخر و من مجموعهما قد وجد الاثر.
ثانيها ما يقصده البائع بقوله بعت في العقد و هو النقل الاعتبارى الانشائى الكاشف عن الرضا التنجيزى و هذا المعنى صحيح بحسب القصد حيث وقع عن قصد سواء ترتب عليه القبول أم لا فيكون لاغيا حينئذ من جهة الاثر كالفعل الغير المتبوع بانفعال المحل و هذا نظير ما يقصده المشترى بقوله اشترى او اشتريت مقدما او مؤخرا و كل منهما جزء السّبب الناقل.
ثالثها الاثر المترتب على تحقق جزئى العقد معا و هو النقل العرفى مطلقا و الشرعى مع صحة العقد و يعبر عنه بالانتقال أيضا و يختلفان بالاعتبار.
رابعها نفس العقد المركب من الايجاب و القبول و هذا هو الشائع المعروف بين الفقهاء في ساير الفاظ العقود ممّا كان منها مصدرا بصيغة الفعال و المفاعلة او بمعناه كالقراض و المضاربة و المزارعة و المساقات و المسابقة و المباراة و المكاتبة و الشركة و الصّلح.
• همان، ص275:
و التحقيق ان هنا معان عديدة:
الاوّل ما قصده البائع بقوله بعت في العقد و هو النقل الاعتبارى و الانشائى الكاشف عن الرّضا التنجيزى و هذا المعنى صحيح بحسب القصد [العقد] حيث وقع عن قصد سواء ترتب عليه القبول أم لا فيكون لاغيا حينئذ من جهة الاثر كالفعل الغير المتبوع بانفعال المحل و هذا نظير ما يقصده المشترى بقول اشترى او اشتريت هذه او مؤخرا و كل منهما جزء السّبب الناقل فاذا تحققا ترتب الاثر.
و هذا النقل العرفى مطلقا و الشرعى مع صحة العقد و يعبر عنه بانتقال أيضا و يختلفان بالاعتبار و هذا هو المعنى الثانى الّذي اخذه بعضهم في الحد و فاعلة المتعاقدان معا لمباشرتهما السّبب.
و الثالث ما يقصد بقوله بعت في الاخبار و هو الايجاب اللفظى او اثره او ما تعمه و الفعلى بشرط ان يتعقبه القبول كذلك فلا يصح ممن صدر منه الايجاب خاصّة لانتفاء شرط صدقه و ان لم يكن من فعله و ربّما يصح له ان يقول بعته فلم يقبل كما يقال كسرته فلم ينكسر فيكون بمعنى نفس الايجاب المطلق و نظير هذا المعنى قول المشترى في الاخبار اشتريت.
و الرابع نفس العقد المركب من الايجاب و القبول و هذا هو الشائع عندهم في نفس الالفاظ المذكورة ممّا كان مصدرا او غيره دون مشتقاتها و فاعله المتعاقدان معا على وجه المباشرة و كثيرا ما يتسامحون في بعض الالفاظ فيقولون انّه مستعمل في العقد مع انّه مستعمل في جزئه و هو المعنى الثالث.
استعماله في معانٍ1) تسترى، اسد الله كاظمى (1237 ه.ق)، مقابس الأنوار و نفائس الأسرار، ص107:
أُخر غير ما ذكر»؛ از كلمات بعضي از مقاربين عصر ما ظاهر ميشود كه بيع در معاني ديگري غير از «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» نيز استعمال ميشود، از جمله:
اينكه مرحوم شيخ اضافه شدن قيد «بشرط تعقبه بتملّك المشتري»(1)
و يظهر من بعض من قارب عصرنا استعماله في معانٍ أُخر غير ما ذكر:
أحدها: التمليك المذكور، لكن بشرط تعقّبه بتملّك المشتري، و إليه نظر بعض مشايخنا، حيث أخذ قيد التعقّب بالقبول في تعريف البيع المصطلح؛ و لعلّه لتبادر التمليك المقرون بالقبول من اللفظ، بل و صحّة السلب عن المجرّد؛ و لهذا لا يقال: «باع فلان ماله»، إلّا بعد أن يكون قد اشتراه غيره، و يستفاد من قول القائل: «بعت مالي»، أنّه اشتراه غيره، لا أنّه أوجب البيع فقط.
را معناي1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص16:
ديگري براي بيع قلمداد ميكنند ـ گرچه در نهايت آن را نميپذيرند ـ معلوم ميشود نظرشان در تعريف بيع به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» اين بوده كه قبول مشتري در صدق بيع لازم نيست.(1)
اضافه شدن قيد «بشرط تعقبه بتملّك المشتري» يا «بشرط القبول» از طرف بعض مقاربين عصر مرحوم شيخ به خاطر «تبادر» است؛ يعني متبادر از لفظ بيع وقتي كه گفته ميشود «فلانٌ باعَ دارَه» يا «باعَ كتابَه» و ... اين است كه مبيع از ملك بايع خارج شده و به ملك مشتري در آمده و در عوض، بايع نيز چيزي دريافت كرده است و اين در صورتي اتفاق ميافتد كه مشتري قبول كرده باشد و اگر مشتري قبول نكند هيچ يك از اينها اتفاق نميافتد. بنابراين حداقل يكي از معاني بيع «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ بشرط القبول» است.
شيخ قدس سره - ميفرمايد(2)
أقول: أمّا البيع بمعنى الإيجاب المتعقّب للقبول، فالظاهر أنّه ليس مقابلًا للأوّل، و إنّما هو فردٌ انصرف إليه اللفظ في مقام قيام القرينة على إرادة الإيجاب المثمر؛ إذ لا ثمرة في الإيجاب المجرّد، فقول المخبر: «بعت»، إنّما أراد الإيجاب المقيّد، فالقيد مستفاد من الخارج، لا أنّ البيع مستعمل في الإيجاب المتعقّب للقبول، و كذلك لفظ «النقل» و «الإبدال» و «التمليك» و شبهها، مع أنّه لم يقل أحد بأنّ تعقّب القبول له دخل في معناها.
نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال في الخارج، لا في نظر الناقل؛ إذ لا ينفكّ التأثير عن الأثر، فالبيع و ما يساويه معنىً من قبيل الإيجاب و الوجوب، لا الكسر و الانكسار كما تخيّله بعض فتأمّل. و منه يظهر ضعف أخذ القيد المذكور في معنى البيع المصطلح، فضلًا عن أن يجعل أحد معانيه.
: بيع به معناي ايجاب متعقب به قبول، معنايي در قبال«إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» نيست، بلكه مندرج در آن بوده و فرد خاصي از آن عام را نشان ميدهد كه در مقام قيام قرينه بر اينكه ايجابِ مُثمِر مراد است، لفظ انصراف به ايجاب متعقب به قبول دارد؛ چون هيچ اثري بر ايجاب ساده و مجرد از قبول مترتب نيست. پس اگر قرينهي عامي بر ارادهي ايجاب مثمر باشد، لفظ انصراف به ايجاب متعقب به قبول دارد و إلا حاقّ معناي بيع، مشتمل بر قبول ـ حتي به نحو شرط متأخر ـ نيست؛ چون بيع داراي معنايي مانند نقل، إبدال، تمليك و شبه آن است و همانطور كه در حاقّ معناي نقل، إبدال و تمليك، قبول نهفته نيست، در معناي بيع هم قبول نهفته نيست.
شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميفرمايد: بله! قبول، شرط در تحقق انتقال در خارج است؛ ولي در نظر ناقل شرط نيست؛ چون اثر قابل انفكاك از تأثير نيست(1). پس بيع از آن جهت كه قبول در نظر ناقل شرط تحقق انتقال نيست ولي در خارج ـ كه قاعدتاً مرادشان نزد عقلاء است ـ شرط تحقق انتقال است، شبيه «ايجاب و وجوب» است؛ نه «كسر و انكسار»؛ زيرا «ايجاب» و «وجوب» هميشه در نظر موجِب ملازم يكديگرند ولي در خارج ملازم يكديگر نيستند و چه بسا ايجاب محقق شود بدون آنكه وجوب در خارج محقق شود؛ مانند امر داني به عالي كه ايجاب و وجوب در نظر آمِر است، ولي وجوب در خارج نيست. به خلاف «كسر» و «انكسار» كه هر جا كسر صادق باشد حتماً انكسار هم صادق است و كسر بدون انكسار معنا ندارد.
1) عدم انفكاك تأثير از أثر همانگونه كه نزد ناقل ممكن نيست، در خارج نيز ممكن نيست. پس چطور شيخ قدس سره - ميفرمايد بيع در خارج محقق شده ولي انتقال محقق نشده است؟! و اگر در جواب گفته شود عقلاء آن را ايجاب ميدانند ولي نه ايجاب مُثمر، ميگوييم ناقل نيز ميتواند بين ايجاب مُثمر و غير مُثمر تفكيك كند، پس چرا فرموديد نزد ناقل، انتقال قابل انفكاك از نقل نبوده و قبول شرط تحقق انتقال نيست؟! (اميرخاني)
پس متبادر از حاقّ لغت بيع آن است كه همراه قبول باشد و لفظ بيع در ايجاب بدون قبول، صحت سلب دارد. بنابراين اگر در آن استعمال شود به نحو مجاز است؛ چون صحت سلب از علائم مجاز است.
پس ايجاب در هر مرتبهاي صادق باشد وجوب هم در همان مرتبه صادق است. لذا اگر اصرار كنيد كه ايجاب از داني عرفاً صادق است، ميگوييم پس وجوب نيز در همان مرتبه عرفاً صادق است. و اگر بگوييد وجوب عرفاً صادق نيست، ميگوييم ايجاب نيز لاجرم صادق نيست؛ چون ايجاب و وجوب، مانند
ايجاد و وجود، يك حقيقت است، اعتباراً متفاوت است؛ يعني ايجاب و وجوب حقيقت واحدي است كه فقط فرقشان اين است كه در «ايجاب» حيثيت صدور آن از موجِب لحاظ شده، ولي در «وجوب» لحاظ نشده است. بله ميتوان گفت: ايجاب در نظر آمِر موجود و وجوب در نظر عرف غير موجود است، هر چند وجوب در نظر آمر موجود است.
به هر حال «نقل و انتقال» در بيع و «ايجاب و وجوب» در أمر را بايد در يك رتبه سنجيد؛ يعني هر دو را بايد در نظر ناقل و آمر سنجيد يا در نظر عرف و عقلاء. اينكه يكي در نظر ناقل و آمر، و ديگري در نظر عرف و عقلاء قياس شود و نتيجه گرفته شود «نقل و انتقال» و «ايجاب و وجوب» از هم قابل انفكاك است قياس صحيحي نيست.
پس «نقل و انتقال» در بيع و «ايجاب و وجوب» و «كسر و انكسار» نظير هم است؛ يعني همانطور كه كسر بدون انكسار معنا ندارد، ايجاب بدون وجوب و بيع بدون انتقال نيز معنا ندارد و در نظر عقلاء بيع آنجايي صادق است كه ملكيت و انتقال در پي داشته باشد؛ يعني همراه قبول باشد.
و در مورد «تمليك» ميگوييم: در مواردي كه طرف مقابل داراي اراده و اختيار نيست(1)، تمليك نزد عقلاء بدون قبول آن شخص يا شيء كه مالك ميشود محقق ميشود و صادق است و در مواردي كه طرف مقابل داراي اراده و اختيار است، قبولِ وي شرط تحقق تمليك است.(2)بنابراين در حاقّ معناي تمليك شرطيت قبول نهفته نيست.
ولي در فضاي فقه، حقوق و امور اعتباريه در مواردي كه طرف مقابل، قابليت قبول دارد، عقلاء قبول را شرط «تمليك» و حتّي شرط «إبدال» و «نقل» اعتباري ميدانند، پس اين الفاظ در چنين مواردي انصراف به جايي دارد كه همراه قبول باشد. علاوه آنكه اگر قبول شرط تمليك، نقل و إبدال اعتباري نباشد، دليل بر آن نيست كه در بيع نيز شرط نباشد، و يكي از شواهد بر مطلب آنكه اين الفاظ در صورت غفلت طرف مقابل از قبول، ميتواند صادق باشد امّا بيع با غفلت طرف مقابل از قبول صادق نميباشد؛ يعني نميتوان گفت: «بعتُه مع كونه غافلاً عن القبول».
دومين معنايي(3)
الثاني: الأثر الحاصل من الإيجاب و القبول، و هو الانتقال، كما يظهر من المبسوط و غيره.
كه جناب شيخ - رحمة الله عليه - از قول بعض من قارب عصره براي بيع ذكر فرمودند اين است كه «بيع» در اثر حاصل از ايجاب و قبول كه انتقال باشد1) يا ارادهي مملَّك در برابر ارادهي مملِّك بيارزش باشد، مثل آنكه شارع فوت را مملِّك قهري ورّاث قرار داده است.
2) نيز ميتوان گفت لفظ «تمليك» و «نقل» در اعم از تمليك و نقل مجاني و به عوض استعمال ميشود. بنابراين از آنجا كه ممكن است در تمليك و نقل مجاني، قبول شرط تحقق آن نباشد، تمليك و نقل بدون قبول صادق باشد، به خلاف بيع كه فقط در تمليك و نقل به عوض استعمال ميشود و قبول شرط تحقق آن است. (اميرخاني)
3) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص17:
استعمال ميشود. استعمال بيع در اين معنا از مبسوط(1)
البيع هو انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوض مقدر على وجه التراضي.
شيخ طوسي قدس سره - و نيز غير مبسوط(2)البيع هو انتقال عين مملوكة، من شخص إلى غيره بعوض مقدر، على وجه التراضي.
• تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)، ج2، ص275:
البيع انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض معلوم على وجه التراضي.
نقل شده است.طبق اين معنا ايجاب و قبول محصِّل بيع است و «بيع» اثري است كه از ايجاب و قبول پديد ميآيد و آن انتقال است؛ يعني انتقال مبيع به مشتري و انتقال ثمن به بايع.
مرحوم شيخ ميفرمايد: استعمال بيع در اثر حاصل از ايجاب و قبول كه همان انتقال باشد فلم يوجد في اللغة و لا في العرف(3)
و أمّا البيع بمعنى الأثر و هو الانتقال، فلم يوجد في اللغة و لا في العرف، و إنّما وقع في تعريف جماعة تبعاً للمبسوط. و قد يوجّه: بأنّ المراد بالبيع المحدود المصدر من المبنيّ للمفعول، أعني: «المبيعيّة»، و هو تكلّف حسن.
نه در لغت و نه در عرف، بيع به معناي «انتقال» استعمال نشده است، فقط در تعريف مبسوط واقع شده و عدهاي نيز از مبسوط تبعيت كردهاند.به همين خاطر بعضي(4)
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج12، ص477:
قال [الاستاذ] أدام اللّه حراسته: و قد يردّ الانتقال و العقد إلى النقل إمّا بتقدير مصحّح في الكلام أو بإطلاق اسم المسبّب أو السبب على الآخر أو بحمل الانتقال و العقد على البيع مبالغةً كما في زيد عدل و إنّما هي إقبال و إدبار.
و يردّ بأنّ ذلك كلّه مجاز لا يرتكب في الحدود إلّا أن يتّكل على الظهور و يكتفي بمثله في الحدّ كغيره و هو قريب و إن كان خلاف ما أطلقوه من المنع، و يختصّ المجاز العقلي بالامتناع، لأنّه فرع وجود النسبة و لا نسبة بين الحدّ و المحدود لا بالإسناد و لا بالتقييد. و الأولى بناء الحدود المختلفة للبيع على إطلاقاته المختلفة فإنّه يطلق على معناه المصدري الحقيقي و هو النقل و على الأثر المترتّب عليه و هو الانتقال و على السبب الناقل و هو العقد، فلا اختلاف بين الأقوال في المعنى و لا تجوّز في شيء من الحدود و إنّما التجوّز في البيع المحدود بالانتقال و العقد، و ليس ذلك مجازاً في الحدّ، لأنّ الحدّ هو المعرِّف دون المعرَّف. و أولى منه في توجيه الانتقال جعله حدّاً لمصدر الفعل المجهول فيوافق تحديد المعلوم بالنقل و يسلم من التجوّز في الحدّ و في المحدود.
• جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج22، ص207:
... بل ربما قيل: ان التعريف بالانتقالى للبيع مصدرا للفعل المبني للمجهول، فيوافق حينئذ تعريفه بالنقل مصدرا للفعل المعلوم، و يسلم من التجوز في الحد المحدود و إن كان فيه ما فيه، و الأمر في ذلك كله سهل بعد ما عرفت.
همانطور كه ملاحظه ميفرماييد مراد سيد بحرّ العلوم قدس سره - از بيعي كه به انتقال تعريف شده، مصدر فعل مبني للمجهول است؛ نه مصدر از اسم مفعول؛ يعني مصدر فعل مجهول «بِيعَ» است كه به معناي «فروخته شدن» ميباشد، در مقابل مصدر فعل مبني للمعلوم «بَاعَ» كه به معناي «فروختن» باشد.
اگر مراد شيخ قدس سره - از «مبيعيت» فروخته شدن و مرادشان از مصدر از مبني للمفعول همان مصدر فعل مبني للمجهول باشد با مراد سيد بحرّ العلوم قدس سره - يكي است، ولي اگر مرادشان مصدر از اسم مفعول باشد متفاوت است. علاوه آنكه در اين صورت تكلّفي است كه با انتقال هم سازگاري ندارد؛ نه اينكه تكلف حسن باشد؛ چون طبق اين معنا بايد بگوييم مصدر ثلاثي مجرد به معناي مصدر جعلي از اسم مفعول خود به كار رفته ـ در حالي كه آنچه در ادبيات معروف است اين است كه مصدر به معناي اسم مفعول استعمال شود؛ نه در مصدر جعلي از اسم مفعول ـ آنگاه اين مصدر جعلي از اسم مفعول يعني «مبيعيت» به معناي انتقال استعمال شده است!
گرچه از بعضي كلمات استفاده ميشود مصدر از فعل مجهول يا همان مصدر مبني للمفعول ـ كه بر وزن همان مصدر مبني للمعلوم باشد ـ اختلافي است و بعضي چنين مصدري را انكار كردهاند، ولي بعضي نيز آن را پذيرفته و حتي ظاهر بعض مصادر آيات شريفه را بر مبني بر مجهول حمل كردهاند: و من ذلك قوله تعالى: (يُحِبُّونَهُمْ كَحُبِّ اللهِ)، (كَذَلِكَ جَزَاءُ الْكَافِرِين)، (الَّذِينَ يَنْقُضُونَ عَهْدَ اللهِ مِنْ بَعْدِ مِيثَاقِهِ) و (هَذَا ذِكْرُ مَنْ مَعِيَ وَذِكْرُ مَنْ قَبْلِي) و (وَأَوْحَيْنَا إِلَيْهِمْ فِعْلَ الْخَيْرَاتِ وَإِقَامَ الصَّلاةِ وَإِيتَاءَ الزَّكَاة)، و (يَوْمَ نَطْوِي السَّمَاءَ كَطَيِّ السِّجِلِّ لِلْكُتُبِ) و (وَ هُمْ مِنْ بَعْدِ غَلَبِهِمْ سَيَغْلِبُونَ) و (فَأُولَئِكَ لَهُمْ جَزَاءُ الضِّعْفِ) و (لأَنْتُمْ أَشَدُّ رَهْبَةً فِي صُدُورِهِمْ).
• تفسير جوامع الجامع، ج4، ص271:
... «ثُمَّ لا يُنْصَرُونَ» بعد ذلك، أي: يهلكهم اللّه و لا ينفعهم نفاقهم لظهور كفرهم. «رَهْبَةً» مصدر رهب، المبنىّ للمفعول كأنّه قال: أشدّ مرهوبيّة.
• همان، ج1، ص95:
«يُحِبُّونَهُمْ» يعظّمونهم و يخضعون لهم و يحبّون عبادتهم و الانقياد لهم «كَحُبِّ اللَّهِ» أي كما يحبّ اللّه على أنّه مصدر من الفعل المبنيّ للمفعول و استغنى عن ذكر من يحبّه لأنّه معلوم.
• الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل، ج4، ص507:
رَهْبَةً مصدر رهب المبنى للمفعول، كأنه قيل: أشد مرهوبية.
• حاشية الصبان على شرح الأشمونى لألفية ابن مالك، ج1، ص9:
قوله [تعالي] (و ما توفيقي إلا بالله) استقبح أهل اللسان نسبة الفعل إلى الفاعل بالباء لأنه يوهم الآلة فلا يحسن ضربي بزيد إذا كان زيد ضاربا والحسن ضربي من زيد. و فاعل التوفيق هو الله تعالى فالحسن وما توفيقي إلا من الله. وتوجيهه على ما يستفاد من الكشاف في تفسير سورة هود أنه على تقدير مضاف وأن التوفيق مصدر المبني للمجهول حيث قال أي وما كوني موفقا إلا بمعونته وتوفيقه أفاده ابن قاسم.
• الميزان في تفسير القرآن، ج16، ص155:
قوله تعالى: «وَ هُمْ مِنْ بَعْدِ غَلَبِهِمْ سَيَغْلِبُونَ فِي بِضْعِ سِنِينَ» ضمير الجمع الأول للروم و كذا الثالث و أما الثاني فقد قيل إنه للفرس و المعنى: و الروم من بعد غلبة الفرس سيغلبون، و يمكن أن يكون الغلب من المصدر المبني للمفعول و الضمير للروم كالضميرين قبلها و بعدها فلا تختلف الضمائر و المعنى: و الروم من بعد مغلوبيتهم سيغلبون.
• روح المعاني في تفسير القرآن العظيم، ج11، ص19:
وَ هُمْ أي الروم مِنْ بَعْدِ غَلَبِهِمْ أي غلب فارس إياهم على أنه مصدر مضاف إلى مفعوله أو إلى نائب فاعله إن كان مصدر المجهول و رجحه بعضهم بموافقته للنظم الجليل. (اميرخاني)
تلاش كردهاند آن را توجيه كرده بگويند: مراد از بيعي1) المبسوط في فقه الإمامية، ج2، ص76:
2) السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص240:
3) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص18:
4) مقصود، سيد مهدي طباطبايي قدس سره - (بحرّ العلوم) در مصابيح الاحكام است كه ظاهراً اين بخش از كتاب ايشان هنوز به چاپ نرسيده است، ولي شاگرد بزرگوار ايشان سيد جواد عاملي قدس سره - در مفتاح الكرامة آن را منعكس كرده و صاحب جواهر قدس سره - نيز نقل كرده است:
كه به معناي انتقال و اثر حاصل از ايجاب و قبول ميباشد مصدر از فعل مبني للمفعول است؛ يعني «مبيعيت». به تعبير ديگر مصدر «بِيعَ يُباعُ» را در نظر
ميگيريم، لذا «بَيْع» در اينجا همان معناي مصدر جعلي مأخوذ از اسم مفعول يعني «مبيعيت» را افاده ميكند.
«مبيعيت» كه به معناي مبيع واقع شدن است، اثر بيع بوده و مرادف با «نقل داده شدن» و به اعتباري «انتقال» ميباشد، لذا بيع اگر مصدر از مبني للمفعول باشد، به معناي اثر بيع(1)يعني «انتقال» است. پس يكي از معاني بيع، «انتقال» ميباشد. كما اينكه اگر «ضَرْب» و «ظُلْم» مصدر از مبني للمفعول و مرادف با «مضروبيت» و «مظلوميت» باشد، به معناي اثر ضرب و ظلم، يعني «مضروب شدن» و «مورد ظلم واقع شدن» خواهد بود.
شيخ قدس سره - اين توجيه را ـ كه بيع مصدر از مبني للمفعول بوده و به معناي انتقال باشد ـ «تكلّف» ميدانند، ولي ميفرمايند تكلّفي حسن است.
همانطور كه قبلاً بيان كرديم گرچه بيع دقيقاً مرادف با نقل نيست؛ چراكه ما بيع را به «تبديل» معنا كرديم، ولي هر بيعي همراه «نقل اعتباري» است؛ يعني هر جا بيع صادق باشد، نقل نيز صادق است و هر بيعي مصداقي از مصاديق نقل اعتباري است. البته بيع در نظر هر كه صادق و صحيح باشد نقل نيز در نظر همان صادق و محقّق است. لذا اگر بيع فقط در نظر بايع و ناقل صحيح باشد نقل نيز فقط در نظر آن دو صادق است و اگر بيع علاوه بر بايع و ناقل، در ميان عرف و عقلاء نيز صحيح باشد نقل نيز، هم در نظر ناقل و هم در نظر عرف محقق است
1) يعني بيعي كه مصدر از مبني للمفعول و به معناي انتقال است، اثر بيع به معناي «إنشاء تمليك عين بمال» است، هر چند خود شيخ فرمودند اثر «ايجاب و قبول» است، ولي اين درست نيست؛ زيرا طبق مبناي شيخ هم كه تعقب به قبول شرط در تحقق «إنشاء تمليك عين بمال» نيست، به صرف ايجاب ـ هر چند متعقب به قبول نباشد ـ كه نزد ناقل، بيع صادق است، نقل نيز در نظر وي صادق است. (اميرخاني)
و اگر علاوه بر آن، در نظر شرع هم صحيح باشد، نقل نيز علاوه بر نظر بايع و عرف، در نظر شرع نيز محقق است.
از طرف ديگر هر جا «نقل» صادق باشد «انتقال» هم صادق است؛ چون «انتقال» همان «نقل» است صرف نظر از حيثيت صدوري آن.
بنابراين اينكه جناب شيخ قدس سره - از معناي دوم بيع ـ يعني اثر و انتقال ـ تحاشي كرده و آن را امري غريب پنداشتند درست نيست؛ چون هر جا بيع صادق باشد انتقال هم صادق است.
امّا اينكه ايشان بيع به معناي مصدر از مبني للمفعول ـ «مبيعيّت» ـ را تكلّف دانستند، ميگوييم بالدّقه اگر نگاه كنيم بيع به معناي مصدر از مبني للمفعول ـ «مبيعيّت» ـ چيزي غير از بيع به معناي مصدري نيست؛ زيرا مصدر مأخوذ از مبني للمفعول با مصدر مأخوذ از مبني للفاعل ذاتاً يكي است ولي اعتباراً متفاوت است. پس «مبيعيت» همان «بيع» و «مضروبيت» همان «ضرب» و «مظلوميت» همان «ظلم» است، ولي اعتباراً تفاوت دارند؛ يعني در «بيع»، «ضرب» و «ظلم» حيثيت صدور از فاعل در نظر گرفته شده، ولي در «مبيعيت»، «مضروبيت» و «مظلوميت» اين حيث در نظر گرفته نشده، بلكه از اين حيث كه «قابل» آن را دريافت كرده در نظر گرفته شده است و اين تفاوت، تفاوتي نيست كه يكي را اثر و ديگري را مؤثر قرار دهد، لذا نميتوان گفت مضروبيت اثر ضرب، مظلوميت اثر ظلم و مبيعيت اثر بيع است، بلكه مضروبيت عين ضرب، مظلوميت عين ظلم و مبيعيت عين بيع است. بله به نحو تسامحي ميتوان گفت اثرِ آن است، چنانكه در تفاوت بين مصدر و اسم مصدر، اسم مصدر را حاصل و اثر مصدر ميدانند در حالي كه حقيقتاً اينطور نيست و مصدر و اسم مصدر ذاتاً يكي هستند، فقط اعتبارشان متفاوت است.
پس اينكه بيع به معناي انتقال باشد آنقدرها غرابت ندارد.
سومين معنايي كه جناب شيخ قدس سره - از بعض من قارب عصره نقل ميكنند آن است كه لفظ «بيع» در نفسِ عقدِ مركّب از ايجاب و قبول استعمال ميشود.(1)
الثالث: نفس العقد المركّب من الإيجاب و القبول، و إليه ينظر من عرّف البيع بالعقد. قال: بل الظاهر اتّفاقهم على إرادة هذا المعنى في عناوين أبواب المعاملات، حتى الإجارة و شبهها التي ليست هي في الأصل اسماً لأحد طرفي العقد.
تفاوت معناي سوم با معناي اوّل و دوم آن است كه در معناي اوّل، «بيع» در «ايجاب» استعمال شده ولي قبول شرط آن است و در معناي دوم در «انتقال» كه اثر و حاصلِ ايجاب و قبول ميباشد استعمال شده، امّا در معناي سوم، «بيع» در «عقد مركّب از ايجاب و قبول» كه ايجاب و قبول دو جزء مفهوم ميباشد استعمال شده است.
هر كسي كه بيع را به «عقد» تعريف كرده، اين معناي سوم مرادش بوده است. بلكه ظاهر اين است در عناوين ابواب معاملات، مانند: كتاب البيع، كتاب المساقاة، كتاب المضاربة و ... اتفاق وجود دارد كه معناي سوم اراده شده و حتي «إجاره» كه در اصل، اسم براي يكي از دو طرف عقد نيست ـ بلكه به معناي أجرت است ـ مقصود از آن در كتاب الإجارة، عقد مركّب از ايجاب و قبول است.(2)
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص62:
الظاهر أنّ وجه عدم كون الإجارة اسما لأحد طرفي العقد أنّها بمعنى الأجرة و ليس مصدرا أو أنّها مصدر لأجر من الثلاثي لا لآجر فإنّ مصدره الإيجار فكان المناسب أن يعبر بالإيجار و مثلها الوكالة فإن المناسب التّعبير بعنوان الباب بالتوكيل و كذا السّبق و الرّماية فإنّ المناسب المسابقة و المراماة و وجه إخفائيّة كون المراد من هذه المذكورات العقد المستفادة من التّعبير بحتّى أنّ استعمال ما كان في الأصل اسما لأحد الطرفين كالبيع و نحوه في المجموع أقرب و أسهل من استعمال ما ليس كذلك في هذا المجموع إذ على الأوّل يكون من قبيل استعمال اللّفظ الموضوع للجزء في الكلّ بخلافه على الثّاني فإنّه استعمال في المبائن و إن كان على التّقديرين مباينا من وجه و ذلك لأنّ الموضوع له على الأوّل أيضا أثر الجزء و مدلوله لا نفسه كما هو واضح إذ المفروض أنّ المعنى الحقيقي هو النّقل الحاصل بالإيجاب لا نفسه.
كما اينكه در1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص17:
2) يعني با اينكه مناسبت استعمال إجاره در عقد از مناسبت استعمال بيع در عقد كمتر است ـ زيرا «بيع» در اصل، اسم براي ايجاب كه جزء عقد است ميباشد، ولي إجاره در اصل، اسم براي اجرت ميباشد كه مناسبت آن با عقد كمتر است ـ با اين حال مراد از آن در كتاب الاجارة عقد است.
شبه إجاره، مانند وكالت نيز كه در اصل، اسم براي يكي از دو طرف عقد نيست، مراد از وكالت در كتاب الوكالة، عقد مركّب از ايجاب و قبول ميباشد.
مرحوم شيخ(1)
و أمّا البيع بمعنى العقد، فقد صرّح الشهيد الثاني رحمه اللّه: بأنّ إطلاقه عليه مجاز؛ لعلاقة السببية.
و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف على شيءٍ، كحصول وجوب الضرب في نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم يَصر واجباً في الخارج في نظر غيره.
و إلى هذا نظر جميع ما ورد في النصوص و الفتاوى من قولهم: «لزم البيع»، أو «وجب»، أو «لا بيع بينهما»، أو «أقاله في البيع» و نحو ذلك.
و الحاصل: أنّ البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعنى اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه في نظر الشارع، المتوقّف على تحقّق الإيجاب و القبول، فإضافة العقد إلى البيع بهذا المعنى ليست بيانيّة؛ و لذا يقال: «انعقد البيع»، و «لا ينعقد البيع».
قدس سره - بررسي معناي سوم را با نقل عبارتي از شهيد ثاني(2)اختلفت عبارات الأصحاب في حقيقة البيع، فجعله جماعة- منهم المصنف في النافع و الشهيد (رحمه اللّه)- نفس الإيجاب و القبول الناقلين لملك الأعيان و احتجّوا عليه بأنّ ذلك هو المتبادر عرفا من معنى البيع فيكون حقيقة فيه.
و ذهب آخرون إلى أنّه أثر العقد، و هو انتقال العين. إلخ. و ردّه الشهيد (رحمه اللّه) في بعض تحقيقاته إلى الأول، نظرا إلى أنّ الصيغة المخصوصة سبب في الانتقال، فأطلق اسم المسبب على السبب، و عرّف المغيّى بالغاية. و فيه نظر لأنّ الإطلاق المذكور مجازيّ، يجب الاحتراز عنه في التعريفات الكاشفة للماهيّة، إلّا مع قيام قرينة واضحة، و هو منتف. و أمّا التعريف بالغاية بهذا المعنى فغير جائز، لأنّ حملها على المغيّى حمل المواطاة- أعني حمل هو هو- و الغاية مما لا يصح حملها عليه كذلك. و إنّما تدخل الغاية في التعريفات على معنى أخذ لفظ يمكن حمله على المعرّف، يشير إلى الغاية و غيرها من العلل التي لا يصح حملها عليه حمل المواطاة و هو هنا منتف.
قدس سره - مبني برمجازي بودن اين استعمال به علاقهي سببيّت و مسبّبيت دنبال ميكنند و در توضيح آن ميفرمايند مراد از مسبّب در اينجا إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ نيست كه شيخ قبلاً آن را معناي حقيقي بيع دانست و حتي شرطيت قبول را در آن منتفي دانست، بلكه مقصود از مسبّب، اثر حاصل نزد شارع است. نص عبارت شيخ چنين است:
«و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف على شيءٍ، كحصول وجوب الضرب في نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم يَصر واجباً في الخارج في نظر غيره.»
يعني اثر حاصل از عقد ـ كه همان «نقل»(1)
أقول الفرق بينه و بين الانتقال أنّه انفعال بخلاف النّقل الّذي هو اسم المصدر فإنّه حاصل المصدر الّذي هو النّقل الحدثي و الحاصل أنّ اسم المصدر هو المصدر مع إلغاء حيثيّة حدوثه و صدوره من الفاعل فلا وجه لتوهّم أنّه عين الانتقال الّذي نقله عن المبسوط و جعله أثرا للإيجاب و القبول فتدبّر.
باشد ـ مسبّب است و مقصود، نقل در ديدگاه شارع است كه مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن ميشود؛ نه نقل حاصل از فعل موجِب (بايع)؛ زيرا از نظر بايع، نقل به صرف ايجاب و إنشاء بايع محقق ميشود و متوقف بر چيزي نيست و نظير تحقق وجوب است به صرف امر در نظر آمِر ـ در حالي كه چه بسا عرفاً محقق نشده باشد ـ كه توضيحش گذشت.شيخ قدس سره - سپس ميفرمايد: هر جا در روايات يا كلمات علماء تعابيري مانند «لزم
1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص64:
البيع»، «وجب البيع»، «أقال البيع»، «لا بيع بينهما» و ... وجود داشت، مراد از بيع، اثر حاصل از عقد در نظر شارع ميباشد. «وجب البيع» و «لزم البيع»؛ يعني آن انتقالي كه شارع امضاء ميكند محقّق و قطعي شد.
و در نهايت ميفرمايد:
«و الحاصل: أنّ البيع الذي يجعلونه من العقود يراد به النقل بمعنى اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه في نظر الشارع، المتوقّف على تحقّق الإيجاب و القبول»
مراد از بيعي كه از عقود شمرده ميشود، اثر حاصل عند الشارع است؛ يعني نقل به معناي اسم مصدري ـ اسم مصدر همان مصدر است صرف نظر از حدوث و صدورش از فاعل ـ كه متوقف بر ايجاب و قبول بايع و مشتري است، به اضافهي اعتبار تحقق آن در نظر شارع.
پس بيع به اين معناي اسم مصدري ـ كه هم متوقف بر ايجاب و قبول است و هم اعتبار شارع ـ مسبّب بوده و غير از عقد است، لذا اضافهي «عَقْدُ البَيع» اضافهي بيانيه نيست، بلكه اضافهي لاميّه و سببيّه است؛ يعني عقدي كه براي بيع بوده و سبب آن است. به همين خاطر تعبير «إنعَقَد البيع» يا «لا ينعقد البيع» صحيح ميباشد، در حالي كه اگر بيع به معناي ايجاب و قبول بود، در واقع به معناي «باعَ البيع» يا «لا يَبيعُ البيع» ميشد كه صحيح نيست.
پس خلاصهي كلام شيخ اين شد كه استعمال بيع در عقدِ مركّبِ از ايجاب و قبول به علاقهي سبب و مسبّبي بوده و مجاز است. مقصود از مسبّب نيز «نقل» به معناي اسم مصدري است؛ يعني اثر حاصل در نظر شارع.
توضيحي بر كلام شيخ قدس سره -
جناب شيخ قدس سره - تلاش كردند بيان فرمايند كه استعمال بيع در عقد مركّب از ايجاب و قبول، به علاقهي سبب و مسبّب بوده و مجاز است و مسبّب، اثر حاصل از عقد در نظر شارع است. سؤالي كه اينجا بيپاسخ ماند آن است كه استعمال بيع در آن مسبّب (اثر حاصل از عقد در نظر شارع) آيا به نحو حقيقت است يا مجاز؟
چه بسا برخي از سياق كلام شيخ استفاده كنند كه استعمال لفظ بيع در مسبّب (اثر حاصل از عقد در نظر شارع) به نحو حقيقت باشد؛ چون اطلاق بيع بر عقد كه سبب باشد برگرفته از اطلاق بيع بر مسبّب است، پس اطلاق بيع بر مسبّب حقيقي است و بر سبب مجازي.
ولي با دقت در كلام شيخ قدس سره - به نظر مي رسد ايشان قبول ندارند ـ و نبايد قبول داشته باشند ـ كه اطلاق بيع بر مسبّب (اثر حاصل در نظر شارع) علي وجه الحقيقه باشد؛ چراكه ايشان بيع را به «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» تعريف كردند و گفتند: بيع بر إنشاء موجِب ـ هر چند متعقّب به قبول نباشد ـ علي نحو الحقيقه صادق است. حال اگر اطلاق بيع بر «اثر حاصل در نظر شارع» را نيز علي وجه الحقيقه بدانند امر غريبي است؛ زيرا لازمهاش آن است كه ايشان بيع را مشترك لفظي در دو معناي متفاوت بدانند كه يكي صِرف «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» است و ديگري اثر حاصل عند الشارع، علاوه آنكه «بيع» بايد حقيقت شرعيه باشد چون نظر شارع دخيل در معناست، در حالي كه بديهي است كه مفهوم «بيع» از جانب شارع، هيچ دچار تغيير نشده و شارع همان معنايي را كه لفظ «بيع» قبل از اسلام به نحو حقيقت داشته موضوع احكام قرار داده و دخل و تصرفي در مفهوم نكرده است. بلكه اصل آن را امضاء فرموده و فقط بعضي قيود اثباتي يا نفيي نسبت به صحت يا لزوم آن افزوده است. پس اينكه بگوييم استعمال لفظ بيع در
اثر حاصل در نظر شارع به نحو حقيقت است قابل التزام نيست و قطعاً شيخ - رحمة الله عليه - آن را اراده نفرموده است.
بنابراين بايد بگوييم جناب شيخ - رحمة الله عليه - فقط «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» را معناي حقيقي بيع ميدانند و اطلاق بيع بر اثر حاصل عند الشارع را مجاز ميدانند. ولي اين سؤال اينجا مطرح ميشود كه اگر اطلاق بيع بر خود مسبّب به نحو مجازي است، پس چطور معناي مجازي ديگري به علاقهي سببيت از آن أخذ شده است؟! در پاسخ ميگوييم: معناي مجازي حتماً لازم نيست از معناي حقيقي أخذ شود، بلكه ميتواند از معناي مجازي ديگر أخذ شود كه در اصطلاح «سبك مجاز از مجاز(1)
اختلفوا في سبك المجاز عن المجاز، و هو أن يستعمل اللّفظ في معنى مجازي لعلاقة بينه و بين المعنى الحقيقي ثم يستعمل في معنى آخر لعلاقة بينه و بين المجاز الأوّل.
و لم أظفر بعد بمن أفرد هذه المسألة استقلالا بالبحث، و لم أجد عنوانها مستقلا في كلام من تقدّم، و انّما يوجد الاشارة اليها في كلامهم، و يذكرونها استطرادا إذا مست حاجتهم اليها من دون أن يكشفوا عن وجهها النّقات، و يرفعوا عنها الحجاب، و الحق فيها هو الجواز، وفاقا لجمع من الاصحاب منهم العلامة الحلي في النّهاية و العميدي في المنية و الفاضل القمي (ره) في القوانين في تعريف الفقه و ذهب قوم إلى المنع منهم صاحب الفصول و صاحب المصابيح.
قال الأوّل: اعلم انّ العلاقة المعروفة انّما تعتبر اذا كانت بين المعنى المجازي و بين المعنى الموضوع له فلا تعتبر اذا كانت بينه و بين معنى مجازي آخر الّا إذا كانت بحيث توجب العلاقة بينه و بين المعنى الحقيقي، فتعتبر من هذه الحيثيّة، و لهذا تراهم يمنعون سبك المجاز من المجاز، و الدّليل عليه عدم مساعدة الطبع، أو الرخصة على الاعتداد بمثل تلك العلاقة لبعدها عن الاعتبار.
و أمّا صاحب المصابيح فانّه كتب الى الفاضل القمي (ره) في جملة اعتراضاته التي أوردتها في حاشية القوانين مشروحة: انّ في القوانين جوّزتم سبك المجاز من المجاز مع أن المجاز لا يتجوّز منه اجماعا تحصيلا و نقلا من العلامة في بحث النّسخ من النّهاية، و قد صرّح بذلك جماعة في بحث مفاسده و محاسنه.
فكتب اليه الفاضل القمي قدس سره - لا يحضرني النّهاية و لا غيره من كلمات من نسبتم هذا الكلام اليه، و الذي يحضرني في الجواب عمّا ذكرت: انّي لا أجد مانعا منه، و ناهيك في ذلك ما يوجد في كلام الملك العلام الذي هو في منتهى البلاغة مثل قوله تعالى: (وُجُوهٌ يَوْمَئِذٍ ناضِرَةٌ إِلى رَبِّها ناظِرَةٌ) اذ الظاهر ان كلمة الربّ مجاز عن رحمته و ثوابه، و رحمته و ثوابه مجاز عن آثار رحمته من الجنة و الحور و القصور و الثمار و الأنهار و لو لم نقل بذلك فلا بدّ من ارتكاب المجاز في كلمة الناظرة أيضا و كذلك قوله تعالى: (يَقُولُ الْإِنْسانُ يَوْمَئِذٍ أَيْنَ الْمَفَرُّ، كَلَّا لا وَزَرَ إِلى رَبِّكَ يَوْمَئِذٍ الْمُسْتَقَرُّ) فانّ الظاهر انّ كلمة الربّ مجاز عن حكمه و مشيّته و الحكم و المشيّة تصير ان مستقرّا للانسان بسبب مقتضياتهما ... .
» گفته ميشود؛ يعني در حقيقت ابتدا معناي مجازي «اثر حاصل از عقد1) منهاج البراعة في شرح نهج البلاغة (خويى)، ج1، ص41:
عند الشارع» از معناي حقيقي «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» أخذ شده، آنگاه معناي مجازي ديگري (عقد مركّب از ايجاب و قبول) از اين مجاز به علاقهي سببيت أخذ شده و لفظ بيع در آن نيز مجازاً استعمال شده است.(1)
به نظر ميرسد صدق بيع با صحت آن نزد عرف متلازم نيست؛ يعني اينطور نيست كه هر جا عرفاً بيع صادق بود اثر نيز عرفاً بر آن مترتب باشد، بلكه چه بسا ممكن است عرف معاملهاي را بيع بداند ولي اثر بر آن مترتب نكند؛ يعني در حقيقت آن را بيع فاسد بداند. شواهدي بر اين ادعا ميتوان اقامه كرد، از جمله:
1) به نظر ميرسد لزومي ندارد كلام شيخ قدس سره - در توجيه كلام شهيد ثاني قدس سره - ـ كه اطلاق بيع بر عقد به علاقهي سببيت است ـ را حمل بر آن كنيم كه خود شيخ نيز پذيرفتهاند كه علاقهي سببيت مصحّح مجازيت اطلاق بيع بر عقد است تا سبك مجاز از مجاز لازم بيايد، بلكه ميتوان گفت نظر شيخ قدس سره - بر اين است كه مصحّح مجازيت اطلاق بيع بر عقد، علاقهي جزء و كل است و مستقيماً از اطلاق عقد بر ايجاب يعني «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ» اخذ شده است. عبارت «حتى الإجارة و شبهها التي ليست هي في الأصل اسماً لأحد طرفي العقد» نيز ميتواند مؤيد آن باشد؛ زيرا بدين معناست كه در اجاره و شبه آن ـ كه در اصل اسم براي يكي از دو طرف عقد نيست ـ گرچه علاقهي جزء و كل وجود ندارد، ولي باز ميتوان گفت به نحو مجاز است و علاقهي ديگري وجود دارد. (اميرخاني)
لذا در صورت بروز اختلاف، دادگاهِ عرفي حكم به عدم صحت معامله ميكند.
بنابراين ما نيز مانند سيد يزدي قدس سره - قبول داريم كه ممكن است در جايي عرفاً بيع صادق باشد امّا اثر عرفاً مترتب نشود.(1)
فتبيّن أن كل تمليك إنشائي لا يكون بيعا بل هو أقسام:
أحدها: ما يكون بلا قبول سواء كان هناك مخاطب فاهم أو لا و هذا ليس بيعا و لا تمليكا حتّى في نظر المنشئ.
الثّاني: أن يكون مع القبول و سائر شرائط أصل الماهيّة و لكن لم يكن ممضى في نظر العرف كما إذا قال بعتك هذا المنّ من التّراب بكذا و هذا بيع حقيقةً إلّا أنّه فاسد عرفا.
الثّالث: أن يكون مع القبول و الإمضاء العرفيّ دون الشرع كبيع الخمر و هذا صحيح عرفي فاسد شرعا.
الرّابع: أن يكون ممضى في الشّرع أيضا كالواجد لجميع شرائط الصّحة و الإيجاب أيضا كذلك فإنّ أمر الجدار بالضّرب لا يكون إيجابا في نظر الآمر أيضا و أمر الدّاني للعالي إيجاب حقيقيّ في نظره دون نظر العرف و أمر الأخ لأخيه إيجاب ممضى عند العرف دون الشّرع و أمر الوالد لولده ممضى في الشّرع أيضا.
گرچه در تطبيق كبري بر بعض مصاديق چه بسا با ايشان اختلاف نظر داشته باشيم؛ مثلاً قبول نداريم كه تمليك يك كيلو خاكِ فاقد هرگونه ماليّت، بيع باشد ـ چنانكه قبلاً در بررسي كلام سيد خويي قدس سره - توضيح داديم ـ و اگر عرفاً بيع صادق باشد اثر نيز بر آن مترتب ميشود.1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص62:
جناب شيخ قدس سره - ابتدا كلامي از شهيد ثاني - رحمة الله عليه - در كتاب اليمين مسالك الأفهام(1)
عقد البيع و غيره من العقود حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد، لوجود خواصّ الحقيقة و المجاز فيهما، كمبادرة المعنى إلى ذهن السامع عند إطلاق قولهم: باع فلان داره، و غيره، و من ثمَّ حمل الإقرار به عليه، حتى لو ادّعى إرادة الفاسد لم تسمع إجماعا، و عدم صحّة السلب و غير ذلك من خواصّه. و لو كان مشتركا بين الصحيح و الفاسد لقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة. و انقسامه إلى الصحيح و الفاسد أعمّ من الحقيقة.
و حيث كان الإطلاق محمولا على الصحيح لا يبرّ بالفاسد و لو حلف على الإثبات، سواء كان فساده لعدم صلاحيّته للمعاوضة كالخمر و الخنزير، أم لفقد شرط فيه كجهالة مقداره و عينه. و سيأتي البحث فيه.
نقل ميكنند(2)ثمّ إنّ الشهيد الثاني نصّ في «كتاب اليمين» من المسالك على أنّ عقد البيع و غيره من العقود حقيقة في الصحيح، مجاز في الفاسد؛ لوجود خواصّ الحقيقة و المجاز، كالتبادر و صحّة السلب. قال: و مِن ثَمّ حُمل الإقرار به عليه، حتى لو ادّعى إرادة الفاسد لم يسمع إجماعاً، و لو كان مشتركاً بين الصحيح و الفاسد لقبل تفسيره بأحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة، و انقسامه إلى الصحيح و الفاسد أعمّ من الحقيقة، انتهى.
و قال الشهيد الأوّل في قواعده: الماهيّات الجعليّة كالصلاة و الصوم و سائر العقود لا تطلق على الفاسد إلّا الحجّ؛ لوجوب المضيّ فيه، انتهى. و ظاهره إرادة الإطلاق الحقيقي.
و يشكل ما ذكراه بأنّ وضعها للصحيح يوجب عدم جواز التمسّك بإطلاق نحو وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و إطلاقات أدلّة سائر العقود في مقام الشكّ في اعتبار شيءٍ فيها، مع أنّ سيرة علماء الإسلام التمسّك بها في هذه المقامات.
نعم، يمكن أن يقال: إنّ البيع و شبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء، لا يستعمل حقيقة إلّا في ما كان صحيحاً مؤثّراً و لو في نظر القائل، ثمّ إذا كان مؤثّراً في نظر الشارع كان بيعاً عنده، و إلّا كان صورة بيع، نظير بيع الهازل عند العرف.
فالبيع الذي يراد منه ما حصل عقيب قول القائل: «بعت» عند العرف و الشرع حقيقة في الصحيح المفيد للأثر، و مجاز في غيره، إلّا أنّ الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف في نظر العرف و الشرع.
و أمّا وجه تمسّك العلماء بإطلاق أدلّة البيع و نحوه؛ فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف، حمل لفظ «البيع» و شبهه في الخطابات الشرعيّة على ما هو الصحيح المؤثّر عند العرف، أو على المصدر الذي يراد من لفظ «بعت»، فيستدلّ بإطلاق الحكم بحلّه أو بوجوب الوفاء على كونه مؤثّراً في نظر الشارع أيضاً، فتأمّل فإنّ للكلام محلّا آخر.
كه عقد «بيع» و ساير عقود، حقيقت در صحيح و مجاز در فاسداست؛ چراكه خواص حقيقت و مجاز در اين دو وجود دارد؛ يعني متبادر از لفظ بيع، بيع صحيح است و از بيع فاسد ميتوان سلب عنوان بيع كرد و گفت «ليس ببيعٍ» پس معلوم ميشود بيع براي «بيع صحيح» وضع شده و استعمال آن در «بيع فاسد» مجاز است.
همچنين اگر كسي اقرار كرد چيزي را فروخته است، كلامش بر بيع صحيح حمل ميشود و حتي اگر اقرارش را بعداً تفسير كرده و بگويد مراد من از بيع، بيع فاسد بود، از وي پذيرفته نميشود اجماعاً. در حالي كه اگر براي اعم وضع شده و مشترك بين صحيح و فاسد بود، تفسير اقرارش به هر يك از دو قسم پذيرفته ميشد، كما اينكه در بقيهي الفاظ مشترك نيز پذيرفته ميشود؛ مثلاً اگر كسي اقرار كند كه حيوان خريدم، سپس حيوان را به حيوان خاصي تفسير كند پذيرفته ميشود.
و اگر كسي بگويد انقسام بيع به صحيح و فاسد و استعمال آن در مقسم، نشانگر آن است كه بيع براي اعم وضع شده، پاسخش آن است كه استعمال اعم از حقيقت بوده و صرف استعمال، دليل بر حقيقت در آن معنا نيست.
جناب شيخ قدس سره - سپس عبارت كوتاهي را از شهيد اوّل - رحمة الله عليه - نقل ميكنند كه در كتاب القواعد و الفوائد(1)
فائدة: الماهيات الجعلية، كالصلاة، و الصوم، و سائر العقود، لا تطلق على الفاسد إلا الحج، لوجوب المضي فيه، فلو حلف على ترك الصلاة أو الصوم اكتفى بمسمى الصحة، و هو الدخول فيهما، فلو أفسدهما بعد ذلك لم يزل الحنث. و يحتمل عدمه، لأنها لا تسمى صلاة شرعا و لا صوما مع الفساد. أما لو تحرم في الصلاة، أو دخل في الصوم مع مانع من الدخول، لم يحنث قطعا.
و من فروع الحقيقة: حمل (اللام) على الملك، فلو قال: هذا لزيد، فقد أقر له بملكه، فلو قال: أردت أنه بيده عارية أو إجارة أو سكنى، لم يسمع، لأنه خلاف الحقيقة. و كذا الإضافة بمعنى (اللام) مثل: دار زيد، فلو حلف أن لا يدخل دار زيد، فهي المملوكة و لو بالوقف. و على هذا لا يحنث بالحلف على دابة العبد أصلا، لعدم تصور الملك فيه على الأقوى، إلا أن يقصد ما عرف به و شبهه. و قال بعض العامة: لا يحنث و لو قلنا بملكه، لنقصه باعتبار أنه في معرض الانتزاع منه في كل آن.
و يرد عليه: أن الملك ينقسم إلى التام و الناقص حقيقة. إلا أن يمنع القسمة المعنوية.
ميفرمايد: ماهيّات جعليّه ـ ماهياتي كه شارع اختراع1) القواعد و الفوائد، ج1، ص158:
كرده ـ مثل صلاة و صوم و [نيز] همهي عقود، فقط براي صحيح وضع شده و بر فاسد علي وجه الحقيقه اطلاق نميشود. بله فقط «حج» بر حج فاسد نيز به نحو حقيقت اطلاق ميشود؛ زيرا اگر كسي حجش را فاسد كرد نميتواند آن را به هم بزند، بلكه بايد مُضيّ در آن داشته باشد.(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مُحْرِمٍ غَشِيَ امْرَأَتَهُ وَ هِيَ مُحْرِمَةٌ قَالَ: جَاهِلَيْنِ أَوْ عَالِمَيْنِ؟ قُلْتُ: أَجِبْنِي فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعاً قَالَ: إِنْ كَانَا جَاهِلَيْنِ اسْتَغْفَرَا رَبَّهُمَا وَ مَضَيَا عَلَى حَجِّهِمَا وَ لَيْسَ عَلَيْهِمَا شَيْءٌ وَ إِنْ كَانَا عَالِمَيْنِ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا مِنَ الْمَكَانِ الَّذِي أَحْدَثَا فِيهِ وَ عَلَيْهِمَا بَدَنَةٌ وَ عَلَيْهِمَا الْحَجُّ مِنْ قَابِلٍ فَإِذَا بَلَغَا الْمَكَانَ الَّذِي أَحْدَثَا فِيهِ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا حَتَّى يَقْضِيَا نُسُكَهُمَا وَ يَرْجِعَا إِلَى الْمَكَانِ الَّذِي أَصَابَا فِيهِ مَا أَصَابَا قُلْتُ: فَأَيُّ الْحَجَّتَيْنِ لَهُمَا؟ قَالَ: الْأُولَى الَّتِي أَحْدَثَا فِيهَا مَا أَحْدَثَا وَ الْأُخْرَى عَلَيْهِمَا عُقُوبَةٌ.
شيخ قدس سره - به جاي قضاوت در اصل مطلب كه آيا بيع حقيقت در صحيح است يا اعم، به مشكلي كه از نظريهي شهيدين قدس سرهما - پديد ميآيد اشاره ميكند و آن اينكه اگر الفاظ معاملات ـ از جمله بيع ـ براي خصوص صحيح وضع شده باشد لازمهاش آن است كه عند الشك در اشتراط و اعتبار شيئي در معاملات ـ به عنوان شرط يا جزء ـ نتوان به اطلاق يا عموم ادلّهي معاملات تمسك كرد؛ مثلاً در شك در اشتراط عربيّت در صيغهي بيع يا اشتراط موالات بين ايجاب و قبول،
1) الكافي (ط - الإسلامية)، ج4، ص373:
نميتوان با تمسّك به عموم يا اطلاق مثل (أحَلَّ اللهُ البَيع)، (إلا أنْ تَكونَ تِجارةً عَنْ تَراضٍ مِنكُم)، (أوفُوا بِالعُقُود) و ... اثبات كرد عربيّت و موالات شرط نيست؛ زيرا بنابر مبناي شهيدين مراد از «بيع»، «تجارة» و «عقد» در آيات شريفه «بيع»، «تجارة» و «عقد» صحيح است، لذا با شك در صحت آن نميتوان به عموم يا اطلاق تمسك كرد؛ زيرا تمسك به عام يا مطلق در شبههي مصداقيه لازم ميآيد و مانند آن است كه با شك در عالم بودن زيد، تمسك به اطلاق «اكرم العالم» كرده و اثبات كرد زيد واجب الاكرام است!
پس لازمهي كلام شهيدين عدم جواز تمسّك به اطلاق و عموم ادلّهي معاملات است، در حالي كه سيرهي علماء اسلام بر تمسك به آن بوده است.
شيخ قدس سره - بعد از ذكر اشكال كلام شهيدين در صدد برميآيند آن را به گونهاي توجيه و تأويل كنند تا اين اثر بر آن مترتب نگردد و امكان تمسك به عموم و اطلاق فراهم شود.
قبل از بيان فرمايش شيخ لازم است «مراتب صحت در معاملات» را تبيين كنيم تا نكتهاي كه جناب شيخ در تأويل كلام شهيدين قدس سرهما - به آن تكيه كردهاند مشخص گردد.
صحّت در معاملات در سه مرتبه قابل تصور است:
در نگاه متعاملين هرگاه بيع صادق باشد ظاهراً صحيح نيز ميباشد و صدق و صحت تلازم دارند(1)
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص63:
أنّ الأثر الّذي هو الملكيّة قد لا يكون متحقّقا في نظره [الناقل] أيضا و إن حصل إنشاؤه و وجد بوجود إنشائي غير معتبر كما في النّظائر الّتي أشرنا إليها فإنّ الملكيّة الإنشائيّة حاصلة إذا تخيّل وجود العوض فبان عدمه أو إذا قال للجدار بعتك داري مع أنّها ليست حاصلة في نظره و في اعتباره قطعا و لا يكون بيعا قطعا.
، امّا در نگاه عرف و عقلاء هميشه صدق ملازم با صحت نيست؛ يعني ممكن است بيع نزد متعاملين و عرف صادق باشد ولي عقلاء آن را صحيح ندانند، مانند بيع مال دزدي كه عند المتعاملين صحيح است امّا عقلاء با اينكه آن را بيع ميدانند، اثر بر آن مترتب نكرده و آن را فاسد ميدانند. البته بعضي از أعلام(2)إنّ البيع و أمثاله من المعاملات- كالتزويج- امور يعتبرها العقلاء، و اعتبارهم دائر بين النفي و الإثبات، و ليست له حالة برزخية؛ بأن يكون فاسداً؛ فإنّهم إمّا يعتبرون التبادل في المالين، أو لا، و لا يتصوّر اعتبارهم لذلك فاسداً، و من المعلوم أنّ اعتبارهم لا يكون إلّا في المالين، فبيع كوز من الماء بكوز آخر في وسط البحر، ليس بيعاً عندهم، و لا يعتبرونه بيعاً، بل يحملونه على الهزل و اللغوية.
ـ علي ما نُقِل ـ بين آن دو تفكيك نكرده و قائلند هر جا بيع صادق است، عموم عرف و عقلاء آن را صحيح و ذات اثر نيز ميدانند. ولي تقريباً واضح است كه اين حرف اشتباه است.ممكن است معاملهاي عند المتعاملين و نيز عند العقلاء صحيح باشد، امّا شارع حكم به فسادش كرده باشد، مانند بيع خمر، بيع ربوي و ... .
بعد از روشن شدن مراتب صحت، اين سؤال در مورد كلام شهيدين مطرح ميشود كه مراد از صحت در نظر اين دو بزرگوار ـ كه فرمودند الفاظ معاملات حقيقت در صحيح است نه در اعم ـ كدام مرتبه از مراتب صحّت است؟ عند المتبايعين، عند العقلاء يا عند الشارع؟
از عبارت شهيدين، خصوصاً شهيد اوّل قدس سره - كه عقود را با ماهيات جعليه (الفاظ عبادات مانند صلاة، صوم و ...) در يك رديف قرار داده، استفاده ميشود مرادشان صحيح عند الشارع است.
اگر شهيدين قدس سرهما - ظاهر كلامشان را اراده كرده باشند اشكال شيخ قدس سره - كه فرمود لازمهاش آن است نتوان به عمومات و اطلاقات تمسّك كرد بر آن وارد است؛ زيرا اگر مراد از «بيع»، «تجارة» و «عقد» در آيات شريفه «بيع»، «تجارة» و «عقدِ» صحيح در نظر شارع باشد، ديگر نميتوان با شك در صحّت شرعي عقدِ فاقد عربيّت و نظير آن، به عموم (أوفُوا بِالعُقُود)، (أحَلَّ اللهُ البَيع) و (إلا أنْ تَكونَ تِجارةً عَنْ تَراضٍ مِنكُم) تمسّك كرده و اثبات كرد عقد صحيح است؛ چون تمسّك به عام است در شبههي مصداقيه كه هيچ كس ـ حتي افراد قليلي(1)كه تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصّص را جايز ميدانند ـ تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي نفس عام را روا نميدانند.
1) مانند محقق نهاوندي قدس سره - در تشريح الاصول، ص261.
اشكال ديگر آنكه چگونه ميتوان گفت الفاظ معاملات مانند بيع، عقد، تجارت و ... حتي نكاح كه معاملهي بالمعني الاعم است براي خصوص صحيح عند الشارع وضع شده، در حالي كه اين الفاظ يا مرادف آن در لغات ديگر، قبل از اسلام و از ابتداي شروع مدنيّت بشر مورد استعمال بوده است؟!
و اگر گفته شود شارع اين الفاظ را از معناي لغوي به معناي شرعي كه واجد تمام شرائط صحت باشد نقل كرده، در پاسخ ميگوييم بديهي است كه چنين اتفاقي نيافتاده و اگر اتفاق ميافتاد حتماً براي ما ولو در ضمن روايت ضعيفي نقل ميشد و ما به آن علم پيدا ميكرديم.
ورود اين اشكالات بر ظاهر كلام شهيدين، شيخ را به تكاپو انداخته كه يك نوع توجيه و تأويلي كه شايستهي مقام اين دو بزرگوار است ذكر بفرمايند.
مرحوم شيخ حقيقت بودن لفظ بيع در صحيح، در عبارت شهيدين قدس سرهما - و نيز اشكالي كه از آن پديد ميآيد، هر دو را توجيه ميكند.
در توجيه «حقيقت بودن لفظ بيع در صحيح» ميفرمايد(1)
نعم، يمكن أن يقال: إنّ البيع و شبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء، لا يستعمل حقيقة إلّا في ما كان صحيحاً مؤثّراً و لو في نظر القائل، ثمّ إذا كان مؤثّراً في نظر الشارع كان بيعاً عنده، و إلّا كان صورة بيع، نظير بيع الهازل عند العرف.
فالبيع الذي يراد منه ما حصل عقيب قول القائل: «بعت» عند العرف و الشرع حقيقة في الصحيح المفيد للأثر، و مجاز في غيره، إلّا أنّ الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف في نظر العرف و الشرع.
: بيع و شبه آن براي صحيح و مؤثر وضع شده است. با گفتن «بعتُ» از جانب بايع، مصدر يعني «البيع» محقق ميشود. اگر اين مصدر را از حيث صدوري آن تجريد كرده و به نحو اسم1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص20:
مصدر(1)در نظر بگيريم مفاد و معناي بيع خواهد بود كه بايد مؤثر و صحيح باشد هرچند صحيح و مؤثر در نظر قائل؛ يعني وقتي كه شخصي خبر از تحقق بيع ميدهد، در واقع لفظ بيع را در صحيح و مؤثر استعمال ميكند، هر چند فقط در نظر خودش صحيح و مؤثر باشد. اگر علاوه بر آن نزد شارع نيز مؤثر و صحيح باشد، نزد شارع نيز بيع خواهد بود و الا صورت بيع بوده و نظير بيع هازل نزد عرف ميباشد. يعني همانطور كه اگر كسي از روي هزل و شوخي بيع انجام دهد عرف آن را بيع نميداند، شارع نيز بيعي كه تمام شرائط صحت را نداشته باشد بيع نميداند.
پس بيع كه در معناي اسم مصدري به كار رفته و حكايت از تحقّق امري بعد از إنشاء بايع ميكند، چه در نظر عرف و چه در نظر شارع، حقيقت در صحيح است؛ إلا اينكه صحيح نزد عرف با صحيح نزد شرع متفاوت است. به تعبير ديگر بيع اسم براي عقد مؤثر و مفيد فايدهي ملكيّت ميباشد، ولي ممكن است بيعي در نظر عرف صحيح باشد و در نظر شرع صحيح نباشد، مانند بيع خمر و بيع ربوي كه عرف آن را صحيح ميداند ولي شارع آن را مؤثر و صحيح نميداند و از آنجا كه طبق فرض، بيع اسم براي عقد مؤثر و صحيح است، پس بيع خمر و بيع ربوي نزد شارع اصلاً بيع نيست.
عبارت شيخ قدس سره - گرچه مقداري داراي ابهام است، ولي به نظر ميرسد بيع را از حيث صحّت، مفهومي كششدار ميدانند كه شامل صحت نزد قائل، عرف و شارع ميشود و معتقدند ـ حداقل در مقام توجيه كلام شهيدين قدس سرهما - ـ كه بيع بر غير عقد صحيح اطلاق نميشود.
1) ظاهراً مراد شيخ قدس سره - از مصدر، «إنشاء تمليك عين بمال» است كه همان إنشاء موجِب و گفتن «بعتُ» بوده و به معناي فروختن است و مرادشان از اسم مصدر «نقل» است كه اثر بيع صحيح ـ ولو در نظر قائل ـ ميباشد و از انشاء موجب و گفتن «بعتُ» حاصل ميشود. (اميرخاني)
اگر بخواهيم تشبيهي براي مفهوم كِششدار بيعِ صحيح ذكر كنيم ميتوانيم به داروي مسكّن مثال بزنيم. داروي مسكّن انواع مختلفي مانند آسپيرين، استامينوفن، پروفن، پتيدين(1)
آسپيرين Asprin)) گستردهترين دامنهي كاربرد را دارد و در سردرد ساده، دردهاى عضلاني، التهاب مفصلي، شكستگى استخوانها، رماتيسم، دنداندرد و غيره استفاده مىشود.
استامينوفن (Acetaminophen) دارويي مسكن و تببُر است كه به طور گسترده براي درمان تب، سردرد و دردهاي خفيف مورد استفاده قرار ميگيرد. برعكس داروهاي ضد التهاب غير استروئيدي كه در سطح پوست و عضلات و مفاصل و استخوانها تاثير ميگذارند – استامينوفن با مهار حس درد در مغز و نخاع سبب كاهش درد ميشود. عوارض جانبى و واكنشهاى حساسيتى استامينوفن كمتر از آسپيرين است.
ايبوپروفن (Ibuprofen) بهخصوص در رفع درد و التهاب مفصلى و نيز تب، گرفتگى عضلاني، دنداندرد، كمردرد، ميگرن، درد و تب ناشى از سرماخوردگى و مهمتر براى دردهاى قاعدگى مفيد است و از نظر انعقاد خون اثر آن مشابه آسپيرين است. احتمال ايجاد زخم در اثر ايبوپروفن كمتر از آسپيرين است، اگرچه مصرف درازمدت آن مىتواند باعث زخم و خونريزى شود.
پتيدين (Pethidine) داروي مخدر از گروه شبهترياكهاست كه به روش صنعتي توليد و براي درمان دردهاي متوسط تا شديد استفاده ميشود. پتيدين در مقايسه با مرفين داروي كمخطرتريست و احتمال اعتياد به آن كمتر است، ولي عوارض خطرناكي مانند تشنج و هذيان ممكن است به دنبال داشته باشد.
و ... دارد و از لحاظ تأثيري كه در تسكين درد دارند متفاوت است؛ مثلاً بعضي ممكن است در تسكين سر درد مفيد باشد و بعضي در تسكين دل درد و برخي در تسكين دردهاي عمومي بدن و ... ولي همه از اين جهت كه تسكين دهندهاند «مسكّن» ناميده شدهاند. بيع نيز اسم براي عقد مؤثر است، ولي گاهي فقط نزد قائل مؤثر بوده و نظير مسكّني است كه فقط سر درد را تسكين ميدهد و گاهي علاوه بر آن، نزد عرف و گاهي نزد شارع نيز مؤثر است و نظير مسكّني است كه همهي دردهاي بدن را تسكين ميدهد.1) آسپيرين، استامينوفن و ايبوپروفن (پروفن) معمولترين داروهاى مسكن هستند. كليهي اين داروها در يك خاصيت مشترك هستند. آنها باعث كاهش توليد پروستاگلاندينها ـ مادهاى شبه هورمون كه توسط بدن توليد مىشود و باعث تحريك التهاب، تب و درد مىگردد ـ مىشوند. آسپيرين و ايبوپروفن در رفع هر سه اثر پروستاگلاندينها مؤثر هستند در حالىكه استامينوفن در برطرف كردن تب و درد تأثير دارد و در رفع التهاب مؤثر نيست.
پس اينكه گفته شود «بيع در معناي صحيح به كار رفته، ولي ممكن است صحيح در نظر عرف، متفاوت از صحيح در نظر قائل و صحيح در نظر شرع، متفاوت از نظر عرف باشد و به اصطلاح مفهومي كشش دار باشد» استغراب نداشته و نظير آن در عرف نيز وجود دارد.
اگر مراد شهيدين قدس سرهما - اين توجيه باشد كه بيع براي صحيح ـ ولو در نظر قائل ـ وضع شده است، اين در حقيقت عبارتٌ أخراي آن است كه بگوييم صحّت حداقلي در صدق بيع كفايت ميكند و صحّت عند العقلاء و صحت عند الشارع در صدق آن شرط نيست و اگر أحياناً فهميده شود كه صحت عند العقلاء يا صحت عند الشارع اراده شده، از قرينهي خارجيه فهميده ميشود و اينطور نيست كه لفظ به گونهاي وضع شده باشد كه وقتي از جانب شارع استعمال ميشود صحيح معناي خاصي داشته باشد و هنگامي كه از جانب عقلاء صادر ميشود معناي ديگري داشته باشد، بلكه معناي لفظ آن است كه حداقلِ اثر بر آن مترتب شود و آن، اثر عند القائل ـ و به تعبير ما عند المتعاملين ـ است.(1)
اما گاهي قرينه وجود دارد چه نوع مسكّني ميخواهد؛ مثلاً ميگويد سرم درد ميكند مسكّن بده، كه مراد مسكّن سر درد است يا بگويد كلّ بدنم و عضلاتم كوفته شده، كه مسكّن درد عمومي مراد است.
پس اين كلام در واقع التزام به آن است كه بيع براي اثر مترتب عند المتعاملين وضع شده است. لذا ممكن است در مواردي بيع صادق باشد ولي عند العرف و عند الشرع فاسد باشد و اينطور نيست كه بر فاسد عند العرف يا عند الشرع، بيع حقيقتاً صادق نباشد. بله هر جا بيع صادق است، عند المتعاملين صحيح نيز هست؛ چون معنا ندارد بيع صادق باشد ولي در نظر متعاملين فاسد باشد.
1) اين نظير آن است كه كسي طلب مسكّن كند در حالي كه هيچ قرينهاي بر ارادهي نوع خاصي از آن وجود نداشته باشد، كه در اين صورت بر مسكّن [حداقلي] نيز صادق است؛ يعني هر نوع مسكّني اعم از مسكّن دل درد يا سر درد يا ... به او داده شود دستور انجام شده است.
مرحوم شيخ در توجيه مشكل پديد آمده از كلام شهيدين قدس سرهما - كه لفظ بيع حقيقت در صحيح است و لذا نميتوان به اطلاقات و عمومات تمسّك كرد، دو راه حل ارائه ميكنند(1)
و أمّا وجه تمسّك العلماء بإطلاق أدلّة البيع و نحوه؛ فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف، حمل لفظ «البيع» و شبهه في الخطابات الشرعيّة على ما هو الصحيح المؤثّر عند العرف، أو على المصدر الذي يراد من لفظ «بعت»، فيستدلّ بإطلاق الحكم بحلّه أو بوجوب الوفاء على كونه مؤثّراً في نظر الشارع أيضاً، فتأمّل فإنّ للكلام محلّا آخر.
كه عبارتست از:و امّا اينكه مراد شيخ قدس سره - از بيع در اين احتمال، به نحو اسم مصدري است يا مصدري، داراي ابهام است ولي به قرينهي سياق، استعمال آن به نحو اسم مصدري مراد شيخ است، هر چند ظاهر حاشيهي آخوند(2)
أي يستدل بإطلاقه على كون البيع الإنشائي، بمثل (بعت)، على إطلاقه، من دون اعتبار ما شكّ في اعتباره، يكون مؤثّرا نافذا، غاية الأمر، قد علم تقييده بالقبول. و من هنا ظهر انّه على الوجهين، يكون المراد بالبيع، هو السبب القابل للاتصاف بالصحة، و الفساد. و الفرق بينهما انّما يكون بالتّماميّة، و النّقصان. فافهم.
قدس سره - آن است كه مراد از بيع در اين احتمال و احتمال بعد به نحو مصدري است.أحدهما: أنّ البيع و إن كان موضوعا للنقل المؤثر من دون خصوصية لنظر دون نظر كما تقدم آنفا إلّا أنّ الخطابات الشرعية حيث إنّها ألقيت إلى العرف، فلا بد من حملها على ما هو النقل المؤثر عندهم، فالشارع في مخاطباته كأحد أهل العرف بالنسبة إلى الآخر منهم، فلو أراد خلاف ما عليه العرف لزم عليه نصب القرينة، و عليه فيتعين النقل العرفي لجميع الأحكام و الآثار المترتبة على النقل الشرعي إلّا ما خرج بالدليل.
و هذا التقريب لا دخل له بمسألة تصويب نظر العرف بالإطلاق و تخطئة نظرهم في مورد الاستثناء، كما فهمه غير واحد من اجلة المحشين إذ صريح عبارته قدّس سرّه أنّ النقل العرفي هو الموضوع حيث قال رحمه اللّه: (حمل لفظ البيع و شبهه في الخطابات الشرعية على ما هو الصحيح المؤثر عند العرف .. إلخ) و لا واقع للنقل باعتبار العرف إلّا نفسه.
ثانيهما: حمل لفظ البيع على إنشاء النقل و هو فعل الموجب، و هو الذي اختاره في مقام تعريف البيع، و هو الذي عبر عنه هنا بالمصدر، في قبال السابق المعبّر عنه بحاصل المصدر، و عليه فإذا حكم الشارع على إنشاء النقل بالحل أو بوجوب الوفاء، مع أنّه لو لا تأثيره في النقل شرعا لا حلية و لا وجوب الوفاء، فيعلم من إطلاقه أنّ كل إنشاء النقل يوجب النقل شرعا، و هذا أيضا لا دخل له بالتخطئة و التصويب، فإنّ إنشاء النقل واقعه نفسه بالضرورة، و لا واقع آخر له حتى يصيب تارة و يخطأ أخرى، نعم يشترك الوجهان في لزوم التخصيص الحقيقي في موارد الاستثناء، لانحفاظ الموضوع بحده و مع ذلك لا حكم له و لا أثر له أحيانا.
مرحوم شيخ در نهايت «فتأمل» ذكر ميكنند و ميفرمايند: فإن للكلام محلاً آخر.
همانطور كه ملاحظه ميفرماييد، اين دو راه حلّي كه جناب شيخ ارائه كردند در واقع راه حل نبود و رفع يد از كلام شهيدين بود، هر چند در وجه اوّل به گونهاي خواستند كلام شهيدين را اعمال كنند، ولي در حقيقت رفع يد از آن است؛ زيرا كلام شهيدين اين بود كه اسامي معاملات براي خصوص عقود
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص88:
ملخص كلامه قدّس سرّه تصحيح التمسك بالإطلاق بوجهين:
صحيحه عند الشارع وضع شده است، ولي جناب شيخ در راه حل اوّل ميفرمايد: مراد از بيع و نظير آن در عمومات و اطلاقات كتاب و سنت، صحيح عند العقلاء است؛ نه صحيح عند الشارع، و در راه حل دوم ميفرمايد: مراد از بيع در عمومات و اطلاقات، مصدري(1)است كه عرفاً «بيع» بر آن صادق باشد، هر چند صحيح نباشد، كه لازمهاش آن است بگوييم: حتي اگر بيعي در نظر عرف فاسد باشد مورد امضاء شارع است. گرچه احتمال قوي وجود دارد كه كلام از آن منصرف باشد، لذا بيش از امضاء عقودي كه صحيح عند العقلاء است از اطلاقات و عمومات استفاده نميشود.
1) اين احتمال دقيقاً بر خلاف توجيهي است كه قبلاً براي كلام شهيدين قدس سرهما - انجام دادند و فرمودند: «إنّ البيع و شبهه في العرف إذا استعمل في الحاصل من المصدر الذي يراد من قول القائل: «بعت» عند الإنشاء، لا يستعمل حقيقة إلّا في ما كان صحيحاً مؤثّراً و لو في نظر القائل».
بحثي در فقه و اصول مطرح شده كه اسامي معاملات از جمله بيع، اسم براي سبب است يا مسبّب؟ آثاري را بر هر دو احتمال مترتب كردهاند، از جمله اينكه اگر اسامي معاملات براي مسبّب وضع شده باشد ديگر اين بحث كه اسامي معاملات براي صحيح وضع شده يا اعم، جايگاهي نخواهد داشت؛ زيرا مسبّب امرش دائر بين وجود و عدم است.(1)
أن أسامي المعاملات إن كانت موضوعة للمسببات فلا مجال للنزاع في كونها موضوعة للصحيحة أو للأعم لعدم اتصافها بهما كما لا يخفى بل بالوجود تارة و بالعدم أخرى و أما إن كانت موضوعة للأسباب فللنزاع فيه مجال لكنه لا يبعد دعوى كونها موضوعة للصحيحة أيضا و أن الموضوع له هو العقد المؤثر لأثر كذا شرعا و عرفا و الاختلاف بين الشرع و العرف فيما يعتبر في تأثير العقد لا يوجب الاختلاف بينهما في المعنى بل الاختلاف في المحققات و المصاديق و تخطئة الشرع العرف في تخيل كون العقد بدون ما اعتبره في تأثيره محققا لما هو المؤثر كما لا يخفى فافهم.
همچنين بعضي گفتهاند اگر بيع و امثال آن براي مسبّب وضع شده باشد ديگر نميتوان به اطلاق ادلّه تمسّك كرد.(2)و ربما يورد بان حديث التمسك بالإطلاق في المعاملات انما يتم فيما لو كانت المعاملات أسامي للأسباب، دون المسببات، فانه حينئذ مجال للتمسك بإطلاق قوله تعالى (أحل اللَّه البيع) (و تجارة عن تراض) و نحوهما لإثبات إمضاء كل سبب عرفي إلا ما نهى عنه الشارع. و أما لو كانت المعاملات أسامي للمسببات فالإمضاء الشرعي المتوجه إليها لا يدل على إمضاء أسبابها، لعدم الملازمة بين إمضاء المسبب و هو المبادلة في البيع و ما شاكلها، و إمضاء السبب و هو المعاطاة أو الصيغة الفارسية- مثلا- و من الواضح ان أدلة الإمضاء جميعاً من الآيات، و الروايات متجهة إلى إمضاء المسببات، و لا تنظر إلى إمضاء الأسباب أصلا، ضرورة ان الحلية في قوله تعالى أحل اللَّه البيع ثابتة لنفس المبادلة و الملكية في مقابل تحريمها، و لا معنى لحلية نفس الصيغة أو حرمتها، و وجوب الوفاء في قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) ثابت للملكية و المبادلة، فان الوفاء على ما ذكرناه بمعنى الإنهاء و الإتمام، و من المعلوم انه لا يتعلق بنفس العقد فانه آني الحصول فلا بقاء له، بل لا بد و ان يتعلق بما له قابلية البقاء و الدوام و هو ليس في المقام إلا نفس المسبب.
از عبارات شيخ قدس سره - هم استفاده ميشود در معاملات، سبب و مسبّب وجود دارد، ولي ما ميخواهيم بيان كنيم اگر مراد از مسبّب همانگونه كه شيخ بيان كردند اثر عند الشارع يا اثر عند العرف باشد، مانعي ندارد قائل به سبب و مسبّب باشيم به اين نحو كه عقد را سبب و ملكيّت عند الشارع يا عند العرف را مسبّب از آن بدانيم؛ البته با تسامح؛ زيرا ملكيّت عند الشارع يا عند العرف مسبّب از اعتبار خود شارع يا خود عرف است؛ نه از عقد متبايعين، گرچه عقد نيز نقش دارد.
امّا اگر مراد از مسبّب، همانگونه كه از بعضي كلمات استفاده ميشود ملكيّت عند المتبايعين باشد، سبب و مسبّبي وجود ندارد بلكه يك چيز تركيبي است كه امرش دائر بين وجود و عدم بوده و وابسته به اعتبار معتبر ـ يعني بايع و مشتري ـ ميباشد.
به عنوان مثال؛ وقتي زيد هنگام فروش كتابش به عمرو، با قصد تمليك و گفتن «بعتُ» ـ يا هر مبرِز ديگر ـ ايجاب ميكند و مشتري نيز به همين نحو قبول ميكند، ديگر ملكيّتي وراء آنچه إنشاء كردهاند حاصل نميشود، بلكه ملكيّت همان چيزي است كه با «بعتُ» و «اشتريتُ» پديد آمده و جزء مجموعهي عقد است كه از آن به «بيع» تعبير ميشود.
به تعبير ديگر عقد تام، همان اعتبار ملكيت براي ديگري با مُبرز است به شرط قبول وي، و در حقيقت مجموعهي گفتن «بعتُ و اشتريتُ» همراه قصد اينكه كتاب ملك مشتري و ثمن ملك بايع باشد بيع است و بيع چيزي غير از اين نيست. نهايت آنكه بعض اجزاء آن ـ مانند «بعت و اشتريت» ـ متصرم و غير قارّ الذات است و بعض اجزاء آن ـ مانند ملكيّت ـ در همان عالم اعتبار قارّ الذات است.
بنابراين بيع اسم براي مجموعه است و نميتوان آن را تفكيك كرده بخشي را به عنوان سبب و بخشي را به عنوان مسبّب دانست و گفت بيع اسم براي خصوص «سبب» يا خصوص «مسبّب» است.
اگر هم تعبير سبب و مسبّب در بيع را با تسامح بپذيريم اينطور نيست كه «بيع» اسم براي خصوص سبب يا خصوص مسبّب باشد، بلكه براي مجموع سبب و مسبّب وضع شده و فرايندي است كه از مجموع گفتن «بعتُ» از طرف بايع، همراه با قصد تمليك مبيع [و تملّك ثمن] و نيز گفتن «قبلتُ» از جانب مشتري تشكيل شده و چيز ديگري وراء آن وجود ندارد.
تقريب مطلب اينكه؛ همانطور كه در «تسليط» و «إعطاء» تكويني چيزي به كسي، مجموعهي برداشتن آن شيء و حركت به سوي آن شخص و دادن به وي، حقيقت «إعطاء» و «تسليط» را در عالم مادّي تشكيل ميدهد؛ نه خصوص مرحلهي اخير يا خصوص مقدمات آن(1)، در «إعطاء» اعتباري و «بيع» نيز فرآيند مذكور «بيع» ناميده ميشود.
بنابراين «بيع» در نظر ما نه اسم براي سبب است و نه مسبّب و در حقيقت سبب و مسبّب در آن وجود ندارد و اين خلاف نظري است كه در اصول فقه مانند جناب شيخ و عدهاي ديگر بيان كرده بوديم كه «بيع» اسم براي مسبّب (ملكيّت) است كه از سبب (إنشاء) حاصل ميشود.
برخي از جمله سيّد خويي(2)
و أما الصحة الشرعية فلا يعقل أخذها في المسمى، و في موضوع أدلة الإمضاء ليكون معنى قوله تعالى (أحل اللَّه البيع) ان اللَّه أحل و أمضى البيع الّذي أحله و أمضاه.
- رحمة الله عليه - قائل شدهاند اصلاً امكان ثبوتي أخذ صحت عند الشرع در مسمّاي الفاظ معاملات مأخوذ در ادلّهي إمضاء وجود ندارد؛ زيرا لغويت لازم ميآيد؛ چراكه در آيهي شريفهي (أحَلَّ اللهُ البَيع) اگر مراد از بيع، بيع صحيحشرعي باشد معنا چنين ميشود: خداوند متعال بيع صحيح شرعي را صحيح ميداند! يعني قضيه به نحو ضرورت به شرط محمول ميشود. يا در آيهي شريفهي (أوفُوا بِالعُقُود) معنا چنين ميشود: وفاي به عقودي كه واجب الوفاء است واجب ميباشد! يعني قضيه به نحو «اين هماني» و حمل شيء بر نفس ميشود كه از آن به «توتولوژي(1)» نيز تعبير ميگردد، در حالي كه چنين كلامي ـ به نحو ضرورت به شرط محمول يا حمل شيء بر نفس ـ از متكلّم عادي سر نميزند؛ چه رسد به كلام الهي كه در اوج فصاحت و بلاغت بوده و معجزه ميباشد!
در پاسخ به كلام سيد خويي قدس سره - ميگوييم: مراد از وضع الفاظ معاملات براي خصوص صحيح، اين نيست كه عنوان «صحيح» در مفهوم آن اخذ شده و به حمل اوّلي «صحيح» باشد، بلكه مراد صحيح به حمل شايع است، كما اينكه در الفاظ عبادات نيز اينگونه است.
پس مشهور كه به نقل مرحوم آخوند(2)
و منها أن ثمرة النزاع إجمال الخطاب على القول الصحيحي و عدم جواز الرجوع إلى إطلاقه في رفع ما إذا شك في جزئية شيء للمأمور به أو شرطيته أصلا ... .
و قد انقدح بذلك أن الرجوع إلى البراءة أو الاشتغال في موارد إجمال الخطاب أو إهماله على القولين فلا وجه لجعل الثمرة هو الرجوع إلى البراءة على الأعم و الاشتغال على الصحيح و لذا ذهب المشهور إلى البراءة مع ذهابهم إلى الصحيح [في الفاظ العبادات].
• كفاية الأصول، ص33:
الثاني أن كون ألفاظ المعاملات أسامي للصحيحة لا يوجب إجمالها كألفاظ العبادات كي لا يصح التمسك بإطلاقها عند الشك في اعتبار شيء في تأثيرها شرعا و ذلك لأن إطلاقها لو كان مسوقا في مقام البيان ينزل على أن المؤثر عند الشارع هو المؤثر عند أهل العرف و لم يعتبر في تأثيره عنده غير ما اعتبر فيه عندهم كما ينزل عليه إطلاق كلام غيره حيث إنه منهم و لو اعتبر في تأثيره ما شك في اعتباره كان عليه البيان و نصب القرينة عليه و حيث لم ينصب بان عدم اعتباره عنده أيضا و لذا يتمسكون بالإطلاق في أبواب المعاملات مع ذهابهم إلى كون ألفاظها موضوعة للصحيح.
قائل به وضع الفاظ عبادات و معاملاتبراي خصوص صحيح شدهاند، مرادشان اين نيست كه وصف و عنوان «صحيح» در مفهوم الفاظ عبادات و معاملات اخذ شده، بلكه صحيح به حمل شايع مراد است كه در اين صورت ديگر نه مشكل ضرورت به شرط محمول پيش ميآيد و نه حمل شيء بر نفس. مثلاً اگر شارع تصريح ميفرمود: «عقدي كه چنين خصوصياتي داشته و همراه رضا و قصد ملكيت بوده و بين ايجاب و قبول موالات باشد و به صيغهي عربي اجرا گردد، چنين عقدي موضوعٌ له لفظ «بيع» نزد من بوده و صحيح ميباشد» مشكل مذكور پيش نميآمد.
مرحوم آخوند قدس سره - در بحث صحيح و أعم(1)
بقي أمور:
الأول أن أسامي المعاملات إن كانت موضوعة للمسببات فلا مجال للنزاع في كونها موضوعة للصحيحة أو للأعم لعدم اتصافها بهما كما لا يخفى بل بالوجود تارة و بالعدم أخرى و أما إن كانت موضوعة للأسباب فللنزاع فيه مجال لكنه لا يبعد دعوى كونها موضوعة للصحيحة أيضا و أن الموضوع له هو العقد المؤثر لأثر كذا شرعا و عرفا و الاختلاف بين الشرع و العرف فيما يعتبر في تأثير العقد لا يوجب الاختلاف بينهما في المعنى بل الاختلاف في المحققات و المصاديق و تخطئة الشرع العرف في تخيل كون العقد بدون ما اعتبره في تأثيره محققا لما هو المؤثر كما لا يخفى فافهم.
الثاني أن كون ألفاظ المعاملات أسامي للصحيحة لا يوجب إجمالها كألفاظ العبادات كي لا يصح التمسك بإطلاقها عند الشك في اعتبار شيء في تأثيرها شرعا و ذلك لأن إطلاقها لو كان مسوقا في مقام البيان ينزل على أن المؤثر عند الشارع هو المؤثر عند أهل العرف و لم يعتبر في تأثيره عنده غير ما اعتبر فيه عندهم كما ينزل عليه إطلاق كلام غيره حيث إنه منهم و لو اعتبر في تأثيره ما شك في اعتباره كان عليه البيان و نصب القرينة عليه و حيث لم ينصب بان عدم اعتباره عنده أيضا و لذا يتمسكون بالإطلاق في أبواب المعاملات مع ذهابهم إلى كون ألفاظها موضوعة للصحيح.
نعم لو شك في اعتبار شيء فيها عرفا فلا مجال للتمسك بإطلاقها في عدم اعتباره بل لا بد من اعتباره لأصالة عدم الأثر بدونه فتأمل جيدا.
بعد از پذيرش توجيه شيخ قدس سره - ـ كه1) كفاية الأصول، ص33:
اسامي معاملات براي خصوص صحيح (عقد مؤثّر) وضع شده، ولي مؤثّريت نزد متعاملين، عرف و شرع متفاوت است و محقّق اثر در نظر شارع غير از محقق اثر در نظر عرف است ـ در نهايت ميفرمايد «فافهم» كه قاعدتاً اشاره به همان مطلبي است كه در ردّ كلام شيخ قدس سره - بيان كرديم و آن اينكه لازمهي اين كلام، اعتراف به آن است كه در صدق بيع، صحّت عند المتبايعين كافي است و بيش از آن لازم نيست و بدين معناست كه لفظ «بيع» حتي براي صحيح عند العقلاء وضع نشده؛ فضلاً از اينكه براي صحيح عند الشارع وضع شده باشد! بله صحّت عند العقلاء يا عند الشارع در صورت تحقّق، خارج از موضوعٌ له نيست.
مرحوم آخوند قدس سره - سپس با قبول ضمني عدم جواز تمسّك به اطلاق لفظي در فرض ارادهي صحّت شرعي از الفاظ معاملات در اطلاقات، راه حلّي ارائه ميكنند تا بتوان موارد مشكوك را تصحيح كرده و احراز امضاء شارع كرد و آن از طريق تمسّك به اطلاق مقامي است، هر چند به اين عنوان تصريح نميكنند.
اطلاق مقامي قسيم اطلاق لفظي است. اطلاق لفظي آن است كه كلامي در مقام بيان تمام مراد متكلم صادر شده و مشتمل بر مقسمي است كه قابليت انطباق بر همهي افراد از جمله موارد مشكوك را دارد و قيدي هم براي آن ذكر نشده است(1)
• كفاية الأصول، ص248:
ثالثتها انتفاء القدر المتيقن في مقام التخاطب و لو كان المتيقن بملاحظة الخارج عن ذاك المقام في البين فإنه غير مؤثر في رفع الإخلال بالغرض لو كان بصدد البيان كما هو الفرض فإنه فيما تحققت لو لم يرد الشياع لأخل بغرضه حيث إنه لم ينبه مع أنه بصدده و بدونها لا يكاد يكون هناك إخلال به حيث لم يكن مع انتفاء الأولى إلا في مقام الإهمال أو الإجمال و مع انتفاء الثانية كان البيان بالقرينة و مع انتفاء الثالثة لا إخلال بالغرض لو كان المتيقن تمام مراده فإن الفرض أنه بصدد بيان تمامه و قد بينه لا بصدد بيان أنه تمامه كي أخل ببيانه فافهم.
1) البته مرحوم آخوند قدس سره - قيد ديگري نيز براي تمسّك به اطلاق لفظي اضافه ميكنند و آن اينكه بايد قدر متيقن در مقام تخاطب وجود نداشته باشد.
مثلاً در «اكرم العالم» متكلم در مقام بيان تمام مقصود خود، لفظ «العالم» را كه قابليت صدق بر همهي افراد عالم دارد به كار برده و قيدي هم براي آن ذكر نكرده، لذا در موارد شك در شمول آن نسبت به عالمي خاص ـ مانند عالم صرفي ـ ميتوان به اطلاق لفظي «العالم» تمسك كرده و حكم به وجوب اكرام عالم صرفي داد.
امّا در اطلاق مقامي كلام مشتمل بر مَقسمي كه قابل انطباق بر همهي افراد بوده و موارد مشكوك را شامل شود وجود ندارد، ولي چون متكلّم در مقام شمارش و بيان تمام قيود يا اجزاء و شرائط يك مركّب ميباشد و موارد مشكوك داخل موارد مذكور نيست، پس ميتوانيم بگوييم موارد مشكوك، از اجزاء و شرائط آن مركّب نيست؛ مثلاً اگر در مقام تَعداد اجزاء نماز، فقط هشت جزء ـ مانند تكبير، قرائت حمد، قرائت سوره، ركوع، سجود، تشهد، تسبيحات اربعه و سلام ـ را بيان فرمود و مثلاً قنوت را كه شك در جزئيت آن داريم ذكر نكرد، ميتوانيم با تمسّك به اطلاق مقامي جزئيت آن را دفع كنيم؛ زيرا در مقام بيان تمام اجزاء بوده و فقط هشت جزء را بيان فرموده، پس معلوم ميشود جزء ديگري دخيل نيست و نماز فقط از هشت جزء تشكيل شده است و الا عُقلاءاً لازم بود بيان بفرمايد.
تقريب كلام آخوند - رحمة الله عليه - در ما نحن فيه آن است كه حتّي با فرض وضع اسامي معاملات براي صحيح عند الشارع و استعمال آن به همين وجه در اطلاقات و عمومات و در نتيجه عدم جواز تمسك به اطلاق لفظي در موارد مشكوك، ميتوانيم به اطلاق مقامي تمسّك كرده و موارد مشكوك را تصحيح كنيم؛ زيرا:
اوّلاً: فرض آن است كه مولي در مقام بيان بوده و ميخواهد مخاطبين و هر كسي را كه كلامش به او واصل ميشود به نظراتش در رابطه با آن معامله راهنمايي كند؛ مثلاً آيهي شريفهي (أحَلَّ اللهُ البَيع) در مقام بيان حلّيت وضعي «بيع» بوده و شارع از اين طريق ميخواهد نظر خودش را به ديگران برساند.
ثانياً: تنها راه رسيدن به حدود و ثغور بيع صحيحِ مورد نظر شارع، از طريق بيان خود شارع است؛ مثلاً اگر عربيّت در صيغهي بيع را لازم ميداند بايد خود شارع به گونهاي آن را بيان كند و الا راه ديگري براي رسيدن به اين مقصود شارع وجود ندارد.
ثالثاً: گرچه شارع اسامي معاملات را در صحيح به كار برده و حتي حقيقت شرعيه شده است، ولي همان مفهوم عرفي اسامي معاملات را اخذ كرده و اندكي جرح و تعديل و دستكاري كرده، سپس اسم عرفي آن را به مفهوم دستكاري شده منتقل نموده است.
با توجه به اين سه مقدمه ميتوان ادعا كرد كه ظهور حالي پيدا ميشود شارع در مورد شرائط و موانع بيع و ساير عقود، در غير آنچه خود بدان تصريح كرده، به عرف احاله داده است. به عبارت ديگر مواردي كه شارع تصريح به دخالت آن به نحو شرط يا مانع كرده ـ مثلاً غرر و ربوي بودن را نفي كرده ـ معلوم است كه بايد به آن اخذ كرد، امّا موارد مشكوك را كه دليلي بالخصوص در مورد آن ذكر نكرده ـ مانند شك در دخالت عربيّت در صيغه نزد شارع ـ به عرف احاله داده و از آنجا كه عرف عربيّت را دخيل نميداند، پس شارع نيز عربيّت را دخيل نميداند. بنابراين در موارد شك در اعتبار چيزي در بيع يا ساير عقود ميتوان با اطلاق مقامي اعتبار آن را دفع كرد.
و اين نظير رجوع به عرف است در كيفيت تطهير بدن يا ساير اشياء در موارد شك در اعتبار قيدي در آن؛ زيرا گرچه مراد از تطهير در مثل «طَهِّر ثوبك» يا
«طَهِّر بدنك» تطهير شرعي است؛ نه تطهير عرفي محض ـ زيرا عرف مثلاً تطهير با الكل را نيز تطهير ميداند در حالي كه ميدانيم شارع تطهير با آب را لازم ميداند ـ امّا با اين حال كيفيت تطهير و غَسل را كه از بالا آب ريخته شود يا به گونهي ديگر، بيان نفرموده و به عرف محوّل كرده است.
مرحوم آخوند سپس ميفرمايد: مشهور كه قائلند الفاظ براي صحيح وضع شده و در عين حال در موارد مشكوك به اطلاقات تمسّك ميكنند، مقصودشان اطلاق مقامي است؛ نه اطلاق لفظي.
شهيد صدر كلام آخوند قدس سرهما - را مورد نقد قرار داده كه خلاصهي آن چنين است(1)
الجهة الثالثة في ثمرة النزاع: لا إشكال في عدم انعقاد الإطلاق اللفظي في أدلة المعاملات بناء على القول بوضعها للصحيح كما هو الحال في أسماء العبادات بناء على وضعها للصحيحة، إلا أنَّه على القول بالوضع للصحيح الشرعي لا ينعقد إطلاق لفظي أصلًا، و على القول بالوضع للصحيح العقلائي ففيما يشك في اعتباره عند العقلاء فقط لا ما يحرز عدم اعتباره عندهم و يشك في اعتباره شرعاً.
و لكن قد يعوّض عن الإطلاق اللفظي بدلالة أخرى ينفى بها احتمال اعتبار القيد المشكوك و يمكن تقريبها بأحد نحوين:
و فيه: انَّ الإطلاق بملاك صون الكلام عن اللغوية موقوف على عدم وجود قدر متيقّن الصحة لمفاد الدليل؛ كما هو كذلك بالنسبة إلى المعاملة الواجدة لتمام ما يحتمل دخله في صحتها شرعاً.
و هذا التقريب و إن كان أحسن حالاً من سابقه، لكنَّه موقوف على إحراز تصدي المولى لبيان تمام مرامه بشخص ذلك الخطاب لا بمجموع خطاباته كما هو طريقته في الردع. و اما استكشاف الإمضاء الشرعي من عدم وصول الرادع مع الحاجة إليه فهو اعتماد على دليل لبّي ليس فيه امتيازات الدليل اللفظي كما هو واضح.
: اگر شارع تنها با خطاب (أحَلَّ اللهُ البَيع) در صدد بيان تمام مرادش باشد،1) بحوث في علم الأصول، ج1، ص212:
در اين صورت تمسك به اطلاق مقامي در موارد شك در اشتراط و اعتبار امري بدون اشكال است؛ زيرا با فرض اينكه تنها با اين خطاب در صدد بيان تمام مرادش است به اين معناست كه موارد مشكوك را به عرف احاله داده است.
امّا اگر شارع با مجموع خطابات خود ـ يعني (أحَلَّ اللهُ البَيع) و مقيّدات منفصله ي آن ـ در صدد بيان تمام مرادش باشد ـ كه در واقع نيز چنين است ـ در صورتي ميتوان در موارد مشكوك به اطلاق مقامي تمسّك كرد كه به مجموع كلمات و مقيداتي كه از شارع دربارهي (أحَلَّ اللهُ البَيع) صادر شده احاطه پيدا كرده و اطمينان حاصل نمود كه شارع مقيّد ديگري را نفرموده است. در اين صورت ميتوان گفت شارع چون در مقام بيان بوده و بيش از مواردي كه فحص شد نفرموده، پس بقيهي موارد را به عرف احاله داده و از آنجا كه عرف آن مورد مشكوك را معتبر نميداند پس كشف ميشود شارع نيز معتبر نميداند.
امّا چنين احاطهاي به تمام آنچه شارع دربارهي (أحَلَّ اللهُ البَيع) فرموده ممكن نيست؛ زيرا بعد از فحص و احاطه به آنچه به دست ما رسيده، باز بالوجدان اين احتمال وجود دارد كه شارع مقيّد ديگري را نيز فرموده ولي به دست ما نرسيده است(1)
قلت: اگر چنين اطميناني وجود داشت فقهاء اين قدر در مثل اشتراط صيغه، بحث نميكردند كه مثلاً آيا صيغه شرط است يا نه؟! علاوه آنكه اين بحث اختصاص به بيع ندارد و شامل همهي عقود حتّي عقود غير شايعه ميشود.
و راهي براي اثبات اينكه شارع هر آنچه دربارهي (أحَلَّ اللهُ البَيع) فرموده به دست ما رسيده وجود ندارد.(2)قلت: اولاً: ما به دنبال تمسك به اطلاق مقامي كه دليل اجتهادي است ميباشيم در حالي كه برائت دليل فقاهي است و مرتبهي آن متأخر از دليل اجتهادي ميباشد.
ثانياً: عدهي زيادي قائلند «رفع ما لا يعلمون» در احكام وضعيه جاري نيست؛ چراكه «رفع ما لا يعلمون» براي رفع چيزي كه ثقل براي مكلف ايجاد ميكند وارد شده و اگر ثقلي ايجاد نكند با آن برداشته نميشود. لذا چون عمل «بيع» واجب نيست و ثقلي براي مكلف ندارد «رفع ما لا يعلمون» در آن كاربرد ندارد. از حيث صحت بيع و ترتب اثر بر آن نيز گرچه ممكن است براي بعضي صحّت منّت باشد و رفع شرطيّت و مانعيّت چيزي براي او مفيد باشد، ولي در عين حال چه بسا براي طرف او خلاف منّت باشد و به واسطهي فقدان امري بطلان بيع براي او مفيد باشد، لذا نميتوان قاعدهي كلي ارائه داد كه شمول حديث رفع هميشه مطابق امتنان براي بايع و مشتري هر دو باشد.
به همين خاطر در شك در اعتبار چيزي در معاملات، اگر دليل اجتهادي ـ مانند عموم يا اطلاق ـ وجود داشته باشد به آن تمسّك ميكنند و الا استصحاب عدم ترتب اثر جاري ميكنند. هر چند با همهي اينها باز كلامي داريم كه إن شاء الله در جاي خود بيان خواهيم كرد.
خدمت شهيد صدر اعلي الله مقامه عرض ميكنيم: اگر اشكال شما بر تمسّك به اطلاق مقامي به خاطر احتمال وجود مقيّدي كه به دست ما نرسيده وارد باشد، بر اطلاق لفظي هم وارد خواهد بود؛ چراكه در اطلاق لفظي نيز تمسّك به آن وقتي جايز است كه متكلّم مقيدي چه به نحو متصل و چه به نحو منفصل براي آن ذكر نكرده باشد. بنابراين از آنجا كه در اطلاق لفظي نيز احتمال وجود مقيّد منفصل كه به دست ما نرسيده باشد وجود دارد، نميتوان در موارد مشكوك به اطلاق تمسّك كرد، در حالي كه همهي فقهاء و خود شما در چنين مواردي به اطلاق تمسك ميكنيد.
به عنوان مثال اگر شارع فرموده باشد: «اكرم العالم» و با قيدهاي منفصل برخي را خارج كرده باشد؛ مثلاً گفته باشد «لا تكرم العالم الفاسق»، «لا تكرم العالم النحوي» و «لا تكرم العالم الصرفي» و ما شك كنيم آيا «عالم مرتكب خلاف مروّت» را نيز خارج كرده يا نه، همه قبول دارند در اينجا ميتوان با تمسّك به اطلاق «اكرم العالم» قيد مشكوك را دفع كرده و اثبات كرد عالم مرتكب خلاف مروّت نيز واجب الاكرام است، در حالي كه اين احتمال وجود دارد كه شارع
«عالم مرتكب خلاف مروّت» را خارج كرده باشد ولي به دست ما نرسيده است.
بلكه بالاتر، اگر روايت غير حجّت بر عدم جواز يا عدم وجوب اكرام عالم مرتكب خلاف مروّت قائم شده باشد، ميگويند: از آنجا كه اين روايت حجّت نيست، نميتوان از اطلاق «اكرم العالم» كه حجّت است دست برداشت و گفت: عالم مرتكب خلاف مروّت واجب الاكرام نيست!
بنابراين در اطلاق مقامي نيز بايد همانند اطلاق لفظي بيان كرد كه اگر اطلاق مقامي، ظهوري هر چند حالي و مقامي ايجاد ميكند كه متكلّم در مقام بيان تمام مرادش است و در مقام تَعداد اجزاء، شرائط و موانعِ مركّب مثلاً پنج مورد را ميشمارد، معلوم ميشود غير از آن پنج مورد در مركّب دخيل نيست و از اين جهت هيچ تفاوتي با اطلاق لفظي ندارد و صرف اينكه در اطلاق لفظي مَقسم تطبيق ميكند و در اطلاق مقامي لفظ تطبيق نميكند فارق نيست.
بنابراين همين اندازه كه بعد از فحص، ظفر به مقيد پيدا نكرديم ميتوانيم به اطلاق مقامي كه همان ظهور مقامي است تمسك كرده و اعتبار مشكوك را در بيع دفع كنيم.(1)
مثال 1: مولا در خطابهاي منفصلي اجزاء نماز را بيان ميكند؛ مثلاً ميفرمايد: «التكبير و قراءة الفاتحة من اجزاء الصلاة» در دليل ديگر ميفرمايد: «الركوع و السجود من اجزاء الصلاة» و در دليل ديگر ميفرمايد: «التشهد و السلام من أجزاء الصلاة».
مثال 2: مولا به اين نحو اجزاء صلاة را بيان ميكند و ميفرمايد: «اجزاء الصلاة هي التكبير و قراءة الفاتحة و الركوع و السجود و السلام» و در دليل منفصل ديگري ميفرمايد: «التشهد من أجزاء الصلاة».
حال اگر شك كنيم قرائت سوره از أجزاء نماز است، آيا در مثال اول ميتوان به اطلاق مقامي تمسك كرد يا فقط جاي تمسك به برائت است؟ به نظر ميرسد در مثال اول چون ظهوري نسبت به هيچ يك از خطابات مولا در اينكه تمام مراد خود را بيان ميكند منعقد نميشود، بلكه استفاده ميشود مولا با خطابات مختلف ميخواهد اجزاء نماز را بيان كند، اطلاق مقامي منعقد نميشود تا بتوان موارد مشكوك را با تمسك به آن دفع كرد.
به خلاف مثال دوم كه در خطاب اول اين ظهور منعقد ميشود كه مولا در مقام بيان تمام مراد خود ميباشد لذا اطلاق مقامي منعقد ميشود. بنابراين اگر در دليل منفصل ديگري جزء ديگري را بيان كند به آن تمسك ميشود، ولي أجزاء مشكوك با تمسك به اطلاق مقامي دفع ميشود.
با توجه به اين دو مثال به نظر ميرسد مقصود شهيد صدر قدس سره - كه ميفرمايد:
«و هذا التقريب و إن كان أحسن حالاً من سابقه، لكنَّه موقوف على إحراز تصدي المولى لبيان تمام مرامه بشخص ذلك الخطاب لا بمجموع خطاباته كما هو طريقته في الردع. و اما استكشاف الإمضاء الشرعي من عدم وصول الرادع مع الحاجة إليه فهو اعتماد على دليل لبّي ليس فيه امتيازات الدليل اللفظي كما هو واضح.»
اين باشد كه اگر نفس خطاب به گونهاي است كه ظهور دارد در اينكه مولا تمام مرادش را به نفس آن خطاب بيان ميكند، اطلاق مقامي منعقد ميشود و اين منافات ندارد كه در دليل منفصل ديگري قيد و جزئي را اضافه كند، لذا در موارد مشكوك ميتوان به اطلاق مقامي تمسك كرد.
اما اگر هيچ يك از خطابات به گونهاي نيست كه ظهور داشته باشد مولا در مقام بيان تمام مراد خود ميباشد، بلكه با مجموع خطابات آن را بيان ميكند، اطلاق مقامي منعقد نميشود، لذا در موارد مشكوك نميتوان با تمسك به اطلاق مقامي آن را دفع كرد، بلكه از آن جا كه با مجموع خطابات خود مقصودش را بيان ميكند ممكن است مورد مشكوك جزء خطابات شارع بوده باشد كه به دست ما نرسيده است. لذا فقط از طريق برائت ميتوان آن را دفع كرد.
حضرت استاد دام ظله در پاسخ به اين كلام فرمودند: اگر ظهور حال متكلّم در آن باشد كه ميخواهد همهي مطالب خود را با يك خطاب اصلي و مفسّرات بعدي آن بيان كند و با فرض آنكه ميتواند مقيّدات را به گونهاي إلقاء كند كه اگر مخاطب فحص كند به آن ظفر مييابد، اين كافي است در اطلاق مقامي. (اميرخاني)
1) به اين دو مثال توجه بفرماييد:
و اگر بخواهيم مسأله را ريشهايتر بررسي كنيم كه چرا در اطلاق لفظي با احتمال وجود مقيّدي كه به دست ما نرسيده، تمسّك به اطلاق ميشود، ميتوان پاسخ آن را در ضمن بحثي كه مرحوم آخوند در بحث تعادل و تراجيح گشوده و «بعضي از مواردي كه گفته شده از باب تعارض نيست، ولي در حقيقت از باب تعارض است» را مطرح كرده يافت.
مرحوم آخوند ميفرمايد(1)
قيل في ترجيح ظهور العموم على الإطلاق و تقديم التقييد على التخصيص فيما دار الأمر بينهما من كون ظهور العام في العموم تنجيزيا بخلاف ظهور المطلق في الإطلاق فإنه معلق على عدم البيان و العام يصلح بيانا فتقديم العام حينئذ لعدم تمامية مقتضى الإطلاق معه بخلاف العكس فإنه موجب لتخصيصه بلا وجه إلا على نحو دائر و من أن التقييد أغلب من التخصيص.
و فيه: أن عدم البيان الذي هو جزء المقتضي في مقدمات الحكمة إنما هو عدم البيان في مقام التخاطب لا إلى الأبد و أغلبية التقييد مع كثرة التخصيص بمثابة قد قيل ما من عام إلا و قد خص غير مفيد فلا بد في كل قضية من ملاحظة خصوصياتها الموجبة لأظهرية أحدهما من الآخر فتدبر.
: اگر نسبت عامي با مطلق، عموم و خصوص من1) كفاية الأصول، ص450:
وجه باشد، مثل «اكرم كلّ عالم» و «لا تكرم الفاسق» در مادهي اجتماع يعني «عالم فاسق» تعارض رخ ميدهد؛ چراكه عام ميگويد واجب الاكرام است و مطلق بيان ميكند واجب الاكرام نيست.
بعضي از جمله شيخ انصاري(1)
و منها تعارض الإطلاق و العموم فيتعارض تقييد المطلق و تخصيص العام و لا إشكال في ترجيح التقييد على ما حققه سلطان العلماء من كونه حقيقة لأن الحكم بالإطلاق من حيث عدم البيان و العام بيان فعدم البيان للتقييد جزء من مقتضى الإطلاق و البيان للتخصيص مانع عن اقتضاء العام للعموم.
فإذا دفعنا المانع عن العموم بالأصل و المفروض وجود المقتضي له ثبت بيان التقييد و ارتفع المقتضي للإطلاق فالمطلق دليل تعليقي و العام دليل تنجيزي و العمل بالتعليقي موقوف على طرح التنجيزي لتوقف موضوعه على عدمه فلو كان طرح التنجيزي متوقفا على العمل بالتعليقي و مسببا عنه لزم الدور بل هو يتوقف على حجة أخرى راجحة عليه فالمطلق دليل تعليقي و العام دليل تنجيزي.
و أما على القول بكونه مجازا فالمعروف في وجه تقديم التقييد كونه أغلب من التخصيص.
و فيه تأمل نعم إذا استفيد العموم الشمولي من دليل الحكمة كانت الإفادة غير مستندة إلى الوضع كمذهب السلطان في العموم البدلي و مما ذكرنا يظهر حال التقييد مع سائر المجازات.
قدس سره - در اينجا فرمودهاند: تعارض به نفع عام حل ميشود؛ چون دلالت لفظ عام بر عموم به نحو تنجيزي است، ولي دلالت لفظ مطلق بر شمول و اطلاق به نحو تعليقي است؛ يعني معلّق بر اين است كه بياني بر خلافش نباشد و از آنجا كه عام بيان بر خلافش است پس عام به عموم خود باقي ميماند و نتيجه اين ميشود كه اكرم كلّ عالم و لو كان فاسقاً.1) فرائد الاصول، ج4، ص97:
مرحوم آخوند در پاسخ به كلام شيخ قدس سره - ميفرمايد: مطلق در قوّهي عام است؛ زيرا عدم بياني كه جزء مقتضي در مقدمات حكمت است و حجيت مطلق بر آن معلّق است، مراد عدم بيان در مقام تخاطب است؛ نه عدم بيان الي الأبد. لذا چون در مقام تخاطب قيدي نيست و عام خارج از تخاطب است، پس مطلق و عام با هم درگير شده و در مادّهي اجتماع تعارض و تساقط ميكنند.
اين كلام آخوند ـ كه حجيت مطلق معلّق بر عدم بيان در مقام تخاطب است؛ نه إلي الأبد ـ را اگر بپذيريم مسأله حل ميشود، ولي ما اين مبنا را قبول نداريم، بلكه پاسخ ديگري داريم كه خلاصهي آن چنين است: سيرهي عقلاء بر اين قائم است كه وقتي مطلقي از متكلّمي صادر ميشود آن را حجّت ميدانند، مگر آنكه حجّتي بعداً هر چند با فاصله بر خلاف آن قائم شود و فرقي نميكند كه آن اطلاق لفظي باشد يا مقامي. تفصيل اين مطلب را در اصول در بحث تعادل و تراجيح ذكر كردهايم.
پس خلاصهي كلام در تمسّك به اطلاق ادلّهي معاملات اين شد كه حتي اگر اسامي معاملات براي خصوص صحيح وضع شده باشد مانعي از تمسّك به اطلاق مقامي ـ نه اطلاق لفظي ـ وجود ندارد.
ولي با توضيحاتي كه قبلاً ارائه كرديم معلوم شد كه اصلاً نوبت به اطلاق مقامي نميرسد؛ زيرا بيع و ساير معاملات مفهومي عرفي است كه از ابتداي حيات بشريّت بوده و قرآن كريم هر جا اين الفاظ را به كار ميبرد، مانند (أحَلَّ اللهُ البَيع وَ حَرَّمَ الرّبا)، (إلا أنْ تَكونَ تِجارةً عَنْ تَراضٍ مِنكُم)، (أوفُوا بِالعُقُود)، (وَ أنكِحوا الأيامي مِنْكُمْ) و ... در همان معناي عرفي آن استعمال ميكند، نهايت آنكه در بعضي موارد قيودي را اضافه ميكند كه موجب تضييق آن ميشود. لذا مانعي از تمسّك به اطلاق لفظي وجود ندارد.
و اينكه اكثر از جمله مرحوم آخوند قدس سره - قائل شدند بيع و ساير الفاظ معاملات اسم براي سبب است؛ نه مسبّب؛ چراكه اگر براي مسبّب وضع شده باشد ديگر متصف به صحّت و فساد نميشود ـ و مرادشان از سبب، بيع به معناي مصدري(1)
قوله (ره): (فيستدلّ بإطلاق الحكم يحله- إلخ-):
أي يستدل بإطلاقه على كون البيع الإنشائي، بمثل (بعت)، على إطلاقه، من دون اعتبار ما شكّ في اعتباره، يكون مؤثّرا نافذا، غاية الأمر، قد علم تقييده بالقبول. و من هنا ظهر انّه على الوجهين، يكون المراد بالبيع، هو السبب القابل للاتصاف بالصحة، و الفساد. و الفرق بينهما [أي بين الصحة و الفساد] انّما يكون بالتّماميّة، و النّقصان. فافهم.
(عقد) است و مرادشان از مسبّب، بيع به معناي اسم مصدري (ملكيّت حاصل از عقد) است(2)ـ بيان كرديم كه اصلاً سبب و مسبّبي در بيع و ساير معاملات وجود ندارد، بلكه «بيع» اسم براي فرآيندي است كه از مجموع صيغه يا «ما يقوم مقامها»، قصد تمليك و قبول مشتري محقق ميشود(3)• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص18:
و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل في نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف على شيءٍ، كحصول وجوب الضرب في نظر الآمر بمجرّد الأمر و إن لم يَصر واجباً في الخارج في نظر غيره.
و از لحاظ عرفي ميتواند متصف به صحّت و فساد شود، هر چند در نظر متبايعين هميشه صدق بيع مساوي با صحت است. علاوه آنكه مصدر و اسم مصدر حقيقتاً واحد بوده و اعتباراً تفاوت دارند، لذا نميتواند يكي به عنوان سبب و ديگري به عنوان مسبّب باشد؛ زيرا سبب و مسبّب حقيقتاً متفاوت بوده و مسبّب از سبب حاصل ميشود.بحمد الله بحث تحليل بيع به اتمام رسيد و در ادامه، بحث «معاطات» را خواهيم داشت إن شاء الله.
ـ صور مختلف معاطات
ـ إعطاء بقر و غنم بالضريبة تحت كدام يك از عقود قرار دارد؟
ـ اقوال در نتيجهي معاطات
ـ تمسك به سيره براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات
ـ تمسك به اطلاقات و عمومات براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات
ـ بحثهايي مهم پيرامون آيهي شريفهي (أحل الله البيع و حرّم الربا)
ـ بحثهايي مهم پيرامون كريمهي (لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل إلا
أن تكون تجارة عن تراضٍ منكم)
ـ بحثهايي پيرامون كريمهي (أوفوا بالعقود)
ـ بحثهايي پيرامون روايت «الناس مسلطون علي أموالهم»
ـ مبعّدات هشتگانهي قول به إباحه از كاشف الغطاء قدس سره -
ـ معاطات مفيد ملكيت لازم است يا متزلزل؟
ـ تمسّك به اطلاقات و عمومات براي اثبات لزوم ملكيت حاصل از معاطات
ـ بررسي روايات دالّ بر عدم لزوم ملكيت در معاطات
بيع در يك تقسيمبندي به بيع بالصيغه (صيغهي لفظي) و بيع بالفعل (معاطاتي) تقسيم ميشود.
در بيع بالصيغه الفاظي كه لغةً براي بيع وضع شده ـ مانند «بعتُ» و «اشتريتُ» ـ در إنشاء بيع به كار گرفته ميشود. در اينكه الفاظ غير صريح نيز ميتواند محقّق بيع بالصيغه باشد اختلاف است.
ولي در بيع بالفعل و معاطاتي، متعاطيين الفاظي را كه مفيد بيع بوده و عرفاً براي تحقق بيع وضع شده به كار نميبرند ـ هر چند ممكن است الفاظ ديگري به كار ببرند ـ بلكه هر يك در مقابل كالايي كه اخذ ميكنند عوض إعطاء ميكنند.(1)
لذا عدّهاي معاطات را اينگونه تعريف كردهاند: «أن يُعطي كلٌّ من اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الآخر»(2)
الكلام في المعاطاة: اعلم أنّ المعاطاة على ما فسّره جماعة: أن يعطي كلٌّ من اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الآخر، و هو يتصوّر على وجهين:
أحدهما: أن يبيح كلٌّ منهما للآخر التصرّف فيما يعطيه، من دون نظر إلى تمليكه.
الثاني: أن يتعاطيا على وجه التمليك.
و ربما يذكر وجهان آخران:
أحدهما: أن يقع النقل من غير قصد البيع و لا تصريحٍ بالإباحة المزبورة، بل يعطي شيئاً ليتناول شيئاً فدفعه الآخر إليه.
الثاني: أن يقصد الملك المطلق، دون خصوص البيع.
مقصود از «اعطاء» و «أخذ» در معاطات، إعطاء و اخذ قصدي و اختياري است؛ نه اعطاء و اخذ غير قصدي. پس اگر عن غير قصدٍ و اختيارٍ چيزي را به ديگري بدهد يا اخذ كند حتي اگر لفظ «اعطاء» يا «أخذ» بر عمل صادق باشد معاطات مصطلح بر آن صدق نميكند.
مرحوم شيخ ميفرمايد: معاطات به دو وجه قابل تصوّر است؛ يعني قصدي كه متعاطيين ميكنند به دو صورت ميتواند باشد:
أن يبيح كلٌّ منهما للآخر التصرّف فيما يعطيه، من دون نظر إلى تمليكه؛ هر يك از متعاطيين فقط قصد اباحه و جواز تصرف براي ديگري داشته و قصد تمليك نداشته باشند.
أن يتعاطيا علي وجه التمليك؛ هر يك از متعاطيين با قصد تمليك به ديگري اعطاء كنند؛ مثلاً زيد كتابش را به قصد تمليك به عمرو بدهد و عمرو نيز به قصد تمليك ثمن را به زيد بدهد.
دو وجه ديگر براي تصوير معاطات
دو وجه(1)
ثالثها: أن يقع الفعل من المتعاطيين من غير قصد البيع، و لا تصريح بالإباحة المزبورة بل يعطى البقال مثلا شيئا ليتناول عوضه فيدفعه إليه و لعل القائل باشتراط الصيغة في البيع، يشرعه أيضا على جهة الإباحة التي هي كالأصل فيما يقصد به مطلق التسليط، فغيرها محتاج إلى قصد آخر بخلافها، فإنه يكفي فيها قصد هذا التسليط المطلق، و يمكن أن يكون هذا مراد الشيخ و غيره في المثال الذي ذكروه من إعطاء البقلي شيئا، أو يكون مرادهم الصورة الأولى و على كل حال، فالقول بمشروعيته عندهم ممكن، بل لعل القائل بعدم شرطية الصيغة يشرعه أيضا كذلك أي على الإباحة، ضرورة عدم إمكان جعله بيعا بعد فرض عدم قصد التسليط على جهة الملك.
رابعها: أن يقصد الملك المطلق، و لا ريب في فساده عند من اعتبر الصيغة الخاصة في ملك المعاوضة، لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه أما القائل بعدم اشتراطه فقد يقول بصحته و تنزيله على البيع، بناء على أنه الأصل في نقل الأعيان، و لا يخرج عنه إلا بقصد غيره، كما صرح به بعض مشايخنا، لكن قد يناقش في ثبوت الأصل المزبور بعدم الدليل عليه، و مطلق النقل جنس مشترك بينه و بين الصلح و الهبة بعوض فلا يتشخص إلا بقصده، و لذا لا يكفي في صيغة البيع ملكتك و نحوها و قد يقول بصحته على أن يكون من الهبة المعوضة، و فيه أنها محتاجة إلى القصد أيضا، و أولى من ذلك دعوى كونها معاوضة مستقلة لا تدخل تحت اسم شيء من المعاوضات، لكن فيه أنه لا دليل عليه، بل ظاهر حصر الأصحاب النواقل فيما ذكروه من الأمور المخصوصة خلافه، مضافا إلى أصالة عدمه، اللهم إلا أن يستند فيه إلى السيرة، و إن كان دون إثباتها على وجه تكون معتبرة خرط القتاد.
ديگر براي معاطات تصوير شده است:1) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج22، ص227:
أن يقع النقل من غير قصد البيع و لا تصريحٍ بالإباحة المزبورة، بل يعطي شيئاً ليتناول شيئاً فدفعه الآخر إليه؛ متعاطيين نه قصد بيع داشته باشند و نه قصد إباحه(1)، بلكه قصدشان اين باشد كه چيزي بدهند تا چيزي به دست آورند، طرف مقابل نيز آن را تحويل دهد.
أن يقصد الملك المطلق، دون خصوص البيع؛ متعاطيين قصد تمليك مطلق كنند، نه مِلك ناشي از خصوص بيع؛ يعني مُعطي به قصد اينكه شيء ملك مطلق آخذ شود ـ نه ملك ناشي از بيع ـ إعطاء ميكند، آخذ نيز عوض را به قصد اينكه مِلك مطلق مُعطي شود ميدهد.
شيخ - رحمة الله عليه - هر دو وجه مذكور را مورد مناقشه قرار ميدهد.
1) يعني قصد هيچ يك از عناوين خاصه مانند بيع، هبه، اجاره، عاريه و ... نداشته باشند.
شيخ - رحمة الله عليه - در مناقشهي وجه سوم ميفرمايد(1)
و يردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدافع عن قصد عنوان من عناوين البيع، أو الإباحة، أو العارية، أو الوديعة، أو القرض، أو غير ذلك من العنوانات الخاصّة.
: اينكه معاطات بدون قصد تمليك و بدون قصد اباحه واقع شود معقول(2)نيست؛ زيرا به هر حال قصد معطي خالي از يكي از عناوين خاصّه نيست؛ چون قصد معطي از إعطاء شيء يا آن است كه ملك آخذ شود و در مقابل، عوض آن را بگيرد كه اين همان بيع است، يا قصد ميكند منافعش را مجاناً استفاده كند و عين را مالك نشود كه همان عاريه است، يا قصد ميكند كه آخذ براي او نگهداري كند و هيچ استفادهاي از آن نكند كه همان وديعه است، يا قصد ميكند كه ملك آخذ شود با جبران خسارت كه همان قرض است، يا قصد ميكند ملك آخذ شود مجاناً كه هبه است، يا قصد ميكند ملك آخذ شود مجاناً به شرط اينكه آخذ نيز مجاناً چيزي تمليك كند كه هبهي معوّضه است، يا با سازش توافق ميكند ملك آخذ شود كه صلح است و ... . بنابراين از آنجا كه فعل اختياري بدون قصد ممكن نيست، قصد معطي نميتواند از يكي از عناوين مذكور خالي باشد.بعضي(3)
ثم إنّ معقوليّة هذا القسم يكون بأحد وجهين:
الأوّل: أن يقصد كلّ منهما بإعطائه الإعراض و رفع اليد عن الملك بالفكّ و التحرير من غير ربطه بصاحبه و تمليكه إيّاه و إنّما صاحبه يتملّكه بالحيازة فيكون إعراضا بإزاء إعراض.
الثاني: أن يقصد كلّ منهما تسليط صاحبه على المال بعنوان التوكيل في أن يأخذه لنفسه إمّا تمليكا أو على وجه الإباحة فتكون توكيلا معاطاتيّا بإزاء توكيل و في هذا قد ينتهي الأمر في الخارج إلى العمل بالوكالة من الجانبين أو من أحدهما و قد لا ينتهي فإن قام أحدهما و لم يقم الآخر لم يضرّ ذلك بصحّة عمل القائم إذا كان العوض وكالة القائم لا عمله بما وكّل فيه و ممّا ذكرنا يظهر بطلان إيراد المصنّف على هذا الوجه بعدم المعقوليّة.
بر مناقشهي شيخ در وجه سوم اشكال كرده و گفتهاند: وجه سوم ـيعني إعطاء و أخذ بدون قصد عناوين خاصه ـ معقول بوده و دو فرض ميتوان براي آن ذكر كرد:
الف) هر يك از متعاطيين هنگام اعطاء، قصد إعراض داشته باشند و آخذ در واقع مال بي صاحب را أخذ كرده و با حيازت، مالك آن ميشود.
پس در اين فرض كه إعراض در إزاء إعراض است، إعطاء و أخذ تحقّق يافته بدون آنكه يكي از عناوين خاصّه قصد شود.
ب) هر يك از متعاطيين هنگام إعطاء، قصد توكيل داشته و طرف مقابل را وكيل خود قرار دهد در اينكه آن مال را براي خود (وكيل) تمليك يا إباحه كند. به تعبير ديگر اين اعطاء به منزلهي گفتن «وكّلتُكَ» بوده و در حقيقت توكيل معاطاتي در إزاء توكيل معاطاتي است.
پس در اين فرض نيز إعطاء و أخذ تحقق يافته بدون آنكه يكي از عناوين خاصّه قصد شود.
ولي اين اشكال به كلام شيخ وارد نيست؛ زيرا مراد شيخ اين بود كه إعطاء بدون قصدِ يكي از عناوين خاصه معقول نيست، در حالي كه إعراض و توكيل نيز مانند بيع، إجاره، عاريه، قرض و ... يكي از عناوين خاصّه بوده و إعطاء به قصد إعراض يا توكيل، اعطاء با قصد عناوين خاصّه است و إعراض و توكيل
فرقي از اين جهت با إجاره، عاريه، قرض و ... ندارد.
علاوه آنكه ميتوان گفت بحث دربارهي معاطاتي است كه متعاطيين در مقام بيع هستند و ميخواهند آن بيعي را كه با صيغه محقق ميشود بدون صيغه محقّق كنند ـ و هر آنچه در بيع معتبر است را رعايت ميكنند؛ به جز خواندن صيغهي معتبر ـ بنابراين قصد متعاطيين تمليك بالبيع است و نهايت اگر توسعه دهيم قصد إباحه دارند. پس به هر حال قصدشان از اين دو امر خارج نيست و معاطاتي كه مفيد إجاره، قرض، وديعه، عاريه، وكالت، إعراض يا ... باشد خارج از محل كلام است.(1)
• حاشية كتاب المكاسب (للهمداني)، ص20:
و أورد عليه شيخ مشايخنا قدّس سرّه: بامتناع خلوّ الدّافع عن قصد عنوان البيع أو الإباحة و العارية أو الوديعة أو غير ذلك من العناوين الخاصّة.
لكنّ الإنصاف إمكان تعقّله، كما انّه يتعقّل إرادة الزّوج إزالة عقد نكاح إحدى زوجاته، كذلك يعقل إنشاء سبب ذلك و ان لم يترتّب عليه الأثر في الخارج، لأنّ ترتّب الأثر بيد الجاعل لا غير، و كذا فيما نحن فيه.
وجه چهارم اين بود كه متعاطيين قصد ملك مطلق كنند؛ نه ملك ناشي از بيع.
همانطور كه معلوم است ملكيّتي كه از اسباب مختلف حاصل ميشود تفاوتي با هم ندارد؛ يعني ملكيّتي كه با بيع حاصل ميشود با ملكيّتي كه از هبه حاصل ميشود با ملكيّتي كه از ارث حاصل ميشود و ... تفاوتي ندارد و اينطور نيست كه مثلاً ملكيّت حاصل از هبه ضعيفتر از ملكيّت حاصل از بيع باشد. بنابراين مرادشان از ملك مطلق اين است كه سبب خاصّي را براي ملكيّت قصد نكنند، بلكه خود ملكيّت را صرف نظر از اينكه به شكل بيع باشد يا به شكل هبه يا ...
1) بعضي اشكال ديگري بر كلام شيخ وارد كردهاند كه به نظر ميرسد آن هم وارد نيست و خروج از محلّ كلام است. (اميرخاني)
قصد كرده و إنشاء كنند و به تعبير ديگر اگر با صيغه إنشاء ميكردند لفظ «ملّكتُك» به كار ميبردند؛ نه الفاظ مخصوص بيع، هبه و ... .
شيخ - رحمة الله عليه - در ردّ وجه چهارم ميفرمايد(1)
و [يردّ] الثاني: بما تقدّم في تعريف البيع: من أنّ التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع، لا غير.
نعم، يظهر من غير واحدٍ منهم في بعض العقود كبيع لبن الشاة مدّةً، و غير ذلك: كون التمليك المطلق أعمّ من البيع.
: اين وجه نيز درست نيست؛ چراكه تعريف بيع بر آن منطبق است؛ زيرا عمل متعاطيين تمليك بالعوض است كه اين مصداق تعريف «بيع» ميباشد.مرحوم شيخ سپس ميفرمايد: از عبارات غير واحدي از فقهاء ظاهر ميشود كه در بعضي عقود، مانند بيع لبن شاة و غير آن، تمليك مطلق محقق ميشود كه اعم از بيع ميباشد. تمليك مطلق در واقع به منزلهي جنس است كه «بيع» از افراد آن بوده و تمليك خاص ميباشد و آنچه در معاوضهي لبن شاة و مانند آن محقق ميشود تمليك مطلق است؛ نه تمليك خاص.
در روايات متعددي اين مسأله مورد سؤال واقع شده كه اگر كسي بقر و غنم خود را به ديگري إعطاء كند تا از پشم و شير آن استفاده كند و در مقابل، درهم و دينار يا مقداري از روغن آن دريافت كند چه حكمي دارد؟ فقهاء4 به تبع روايات، اين مسأله را در كتب فقهي خود مطرح كرده و بعضي علي رغم حكم به صحت چنين معاملهاي در روايات، حكم به بطلان معامله كرده و بعضي ديگر آن را صحيح دانسته، ولي تصريح كردهاند كه اين معامله، نه به نحو بيع است و نه به نحو إجاره بلكه يك نوع معاوضه و تراضي است و مرحوم شيخ عبارت اين فقهاء را ظاهر در تمليك مطلق دانسته است.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص24:
به علّت اهميت مسأله لازم است روايات مربوطه و كلمات فقهاء مورد بررسي قرار گيرد تا مشخص شود:
اوّلاً: چنين معاملهاي صحيح است يا خير؟
ثانياً: در صورت صحت معامله، تحت كدام يك از عقود قرار ميگيرد؟
ثالثاً: آيا عبارات فقهاء همانطور كه شيخ ادعا كرده ظهور در تمليك مطلق دارد؟ و اصلاً تمليك مطلق معناي روشني دارد؟
جواز إعطاء بقر و غنم بالضريبة مستظهر به روايات خاص ميباشد كه در بين آنها صحيح نيز وجود دارد. اينگونه روايات متأسفانه كمتر در كتب فقهي متأخرين مورد توجّه قرار گرفته است.(1)
صاحب وسائل قدس سره - اين روايات را در كتاب التجارة وسائل الشيعة در بابي تحت همين عنوان؛ يعني «بَابُ حُكْمِ إِعْطَاءِ الْغَنَمِ وَ الْبَقَرِ بِالضَّرِيبَة» جمعآوري كرده است:
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْغَنَمُ يُعْطِيهَا بِضَرِيبَةِ سَنَةٍ شَيْئاً مَعْلُوماً أَوْ دَرَاهِمَ مَعْلُومَةً مِنْ كُلِّ شَاةٍ كَذَا وَ كَذَا قَالَ: لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ لَسْتُ أُحِبُّ(2)
قوله عليه السلام -: و لست أحب إذ الظاهر من السمن أن يكون من تلك الشياه، و لعله لم يحصل منها ذلك القدر، بقرينة قوله عليه السلام في الخبر الآتي «إلا أن تكون حوالب». و ظاهر تلك الأخبار الكراهة.
و قال في المختلف: قال الشيخ في النهاية: لا بأس بأن يعطي الإنسان الغنم و البقر بالضريبة مدة من الزمان بشيء من الدراهم و الدنانير و السمن، و إعطاء ذلك بالذهب و الفضة أجود في الاحتياط. و قال ابن إدريس: لا يجوز ذلك. و التحقيق أن هذا ليس ببيع و إنما هو نوع معاوضة و مراضاة غير لازمة بل سائغة، و لا منع من ذلك، و قد وردت الأخبار.
أَنْ يَكُونَ بِالسَّمْنِ.(3)1) يادم ميآيد يكي از علماء در جواني چنين معاملهاي انجام داده بود، ولي در كهولت به علّت عوارض كهنسالي و بيماري، نسبت به صحّت و انجام اين نوع معامله شك ميكرد و دنبال طرف معامله بود تا طلب رضايت كند! در حالي كه اين نصوص به راحتي دالّ بر صحت چنين معاملهاي است.
2) ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج11، ص174:
3) وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب عقد البيع و شروطه، باب9، ح1، ص350؛ الكافي، ج5، ص223 و تهذيب الأحكام، ج7، ص127.
حلبي از امام صادق عليه السلام - نقل ميكند كه حضرت دربارهي شخصي كه گوسفند دارد و آن را به مدت يك سال در قبال شيء معلوم يا دراهم مشخص (نسبت به هر گوسفندي فلان مقدار) إعطاء ميكند فرمودند: در قبال درهم اشكالي ندارد، ولي در قبال روغن دوست نميدارم.
همهي روات اين روايت از أجلاءند و به خاطر پدر علي بن ابراهيم (ابراهيم بن هاشم) كه توثيق خاصي در رجال ندارد ولي در حكم ثقه است، تعبير به مصحّحه يا حسنهي كالصحيحه ميشود.(1)
از عبارت «لست أحبّ» بيش از كراهت عوض واقع شدن «سَمن» نميتوان استفاده كرد. مكروه بودن سَمن به عنوان عوض، شايد به اين خاطر است كه از منافع همان غنمي است كه مورد اجاره واقع شده است، كما اينكه نظير آن در «اجارهي زمين» نيز وجود دارد و آن اينكه اگر كسي زميني را به ديگري اجاره دهد تا گندم در آن بكارد در مقابل مقدار معيني از گندم همان زمين، مشهور(2)
لا يجوز إجارة الأرض لزرع الحنطة أو الشعير بما يحصل منها من الحنطة أو الشعير ... .
آن را باطل ميدانند و در روايات، اجاره دادن شيئي در مقابل چيزي كه از همان شيء حاصل ميشود في الجمله مورد نهي قرار گرفته است.(3)مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: لَا تَسْتَأْجِرِ الْأَرْضَ بِالتَّمْرِ وَ لَا بِالْحِنْطَةِ وَ لَا بِالشَّعِيرِ وَ لَا بِالْأَرْبِعَاءِ وَ لَا بِالنِّطَافِ قُلْتُ وَ مَا الْأَرْبِعَاءُ قَالَ الشِّرْبُ وَ النِّطَافُ فَضْلُ الْمَاءِ وَ لَكِنْ تَقَبَّلْهَا بِالذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ وَ النِّصْفِ وَ الثُّلُثِ وَ الرُّبُعِ.
• همان، كتاب المزارعة و المساقاة، باب 15، بَابُ أَنَّهُ يَجُوزُ لِمَنِ اسْتَأْجَرَ الْأَرْضَ أَنْ يُزَارِعَ غَيْرَهُ بِحِصَّةٍ، ص52:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: لَا بَأْسَ أَنْ تَسْتَأْجِرَ الْأَرْضَ بِدَرَاهِمَ وَ تُزَارِعَ النَّاسَ عَلَى الثُّلُثِ وَ الرُّبُعِ وَ أَقَلَّ وَ أَكْثَرَ إِذَا كُنْتَ لَا تَأْخُذُ الرَّجُلَ إِلَّا بِمَا أَخْرَجَتْ أَرْضُكَ.
• همان، باب16، بَابُ مَا تَجُوزُ إِجَارَةُ الْأَرْضِ بِهِ وَ مَا لَا تَجُوزُ وَ خَرَاجِ الْأَرْضِ الْمُسْتَأْجَرَةِ، ص53:
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: لَا تُقَبَّلُ الْأَرْضُ بِحِنْطَةٍ مُسَمَّاةٍ وَ لَكِنْ بِالنِّصْفِ وَ الثُّلُثِ وَ الرُّبُعِ وَ الْخُمُسِ لَا بَأْسَ بِهِ الْحَدِيثَ.
• همان:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي الْعِلَلِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ وَ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ8 أَنَّهُمَا سُئِلَا مَا الْعِلَّةُ الَّتِي مِنْ أَجْلِهَا لَا يَجُوزُ أَنْ تُؤَاجِرَ الْأَرْضَ بِالطَّعَامِ وَ تُؤَاجِرُهَا بِالذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ قَالَ: الْعِلَّةُ فِي ذَلِكَ أَنَّ الَّذِي يَخْرُجُ مِنْهَا حِنْطَةٌ وَ شَعِيرٌ وَ لَا تَجُوزُ إِجَارَةُ حِنْطَةٍ بِحِنْطَةٍ وَ لَا شَعِيرٍ بِشَعِيرٍ.
1) البته تعبير به صحيحه نيز ميشود. (اميرخاني)
2) العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص615:
3) وسائل الشيعة، ج19، كتاب الاجارة، باب26، بَابُ جَوَازِ إِجَارَةِ الْأَرْضِ لِلزِّرَاعَةِ بِالذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ وَ حُكْمِ إِجَارَتِهَا بِالْحِنْطَةِ وَ الشَّعِيرِ وَ نَحْوِهَا مِنْهَا أَوْ مُطْلَقاً، ص138:
وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ] عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْمُونٍ أَنَّهُ(1)
• تهذيب الأحكام، ج7، ص127:
عَنْهُ [الحسن بن محمد بن سماعة] عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْمُونٍ أَنَّ إِبْرَاهِيمَ بْنَ أَبِي الْمُثَنَّى سَأَل ... .
سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فَقَالَ: نُعْطِي الرَّاعِيَ الْغَنَمَ بِالْجَبَلِ يَرْعَاهَا وَ لَهُ أَصْوَافُهَا وَ أَلْبَانُهَا وَ يُعْطِينَا لِكُلِّ شَاةٍ دَرَاهِمَ فَقَالَ لَيْسَ بِذَلِكَ بَأْسٌ فَقُلْتُ إِنَّ أَهْلَ الْمَسْجِدِ1) در تهذيب اينچنين نقل ميكند:
يَقُولُونَ لَا يَجُوزُ لِأَنَّ مِنْهَا مَا لَيْسَ لَهُ صُوفٌ وَ لَا لَبَنٌ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - وَ هَلْ يُطِيبُهُ إِلَّا ذَاكَ(1)
قوله عليه السلام -: «و هل يطيبه إلا ذاك» أي إنما رضي صاحب الغنم عن كل شاة بدرهم لأجل أن فيها ما ليس له صوف و لا لبن، و لو لم يكن كذلك لما رضي به، أو المراد به أنه لا يحل هذا العقد إلا ذلك، لأنك قلت: منها ما ليس له صوف، فظهر منه أن بعضها ليس كذلك، و يكفي هذا في صحة العقد، أو المراد أن زيادة بعضها يجبر نقص بعض و لو لا ذلك لما طاب.
يَذْهَبُ بَعْضُهُ وَ يَبْقَى بَعْضٌ.(2)ابي المغراء (حميد بن المثنّي) ميگويد: ابراهيم بن ميمون از امام صادق عليه السلام - سؤال كرد و گفت: ما گوسفندان را به چوپان ميدهيم تا در كوه بچراند و در مقابل، پشمها و شيرهاي گوسفندان را مالك ميشود و براي هر گوسفندي دراهمي را پرداخت ميكند. فرمودند: اشكالي ندارد. [ابراهيم بن ميمون ميگويد:] عرض كردم اهل مسجد [عامه] ميگويند: اين كار جايز نيست؛ چراكه بعضي از گوسفندان نه پشم دارند و نه شير. امام صادق عليه السلام - فرمودند: همين كه بعضي دارد نقص بعضي ديگر را جبران ميكند [و به صورت مجموع(3)حساب ميشود].
اين روايت از لحاظ سند به خاطر ابراهيم بن ميمون كه توثيق ندارد ناتمام است.
از اين روايت استفاده ميشود كه گوسفندان به چوپان إجاره داده ميشود و منافع گوسفندان در قبال پرداخت دراهم معلوم، ملك چوپان ميشود.(4)
1) مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، ج19، ص261:
2) وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب عقد البيع و شروطه، باب9، ح2، ص350 و الكافي، ج5، ص224.
3) اگر به صورت مجموع باشد اين سؤال باقي ميماند كه چطور مالك، براي هر شاة دراهم ميگيرد؛ نه بما هو مجموع. (اميرخاني)
4) شايد بتوان گفت ظهور روايت در آن است كه «بالجبل يرعاها» خصوصيت داشته و مالك غنم به خاطر اينكه گوسفندان در جبل چرانيده شود به چوپان ميدهد، لذا چوپان خود اجير ميشود و «له اصوافها و البانها» به عنوان مال الاجاره است. (اميرخاني)
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُدْرِكِ بْنِ الْهَزْهَازِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي الرَّجُلِ تَكُونُ لَهُ الْغَنَمُ فَيُعْطِيهَا بِضَرِيبَةٍ شَيْئاً مَعْلُوماً مِنَ الصُّوفِ أَوِ السَّمْنِ أَوِ الدَّرَاهِمِ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ وَ كَرِهَ السَّمْنَ.(1)
مدرك بن الهزهاز از امام صادق عليه السلام - نقل ميكند كه حضرت دربارهي شخصي كه گوسفندانش را بالضريبه در قبال شيء معلومي از پشم يا روغن يا دراهم إعطاء ميكند فرمودند: اشكالي ندارد و روغن را كراهت داشتند.
اين روايت از لحاظ سند به خاطر ارسال و عدم وثاقت مُدرك بن الهَزهاز ناتمام است.
اين روايت بيان ميكند كه حضرت نسبت به اينكه سَمن به عنوان عوض واقع شود كراهت دارند، امّا نسبت به «صوف» ـ كه آن هم از نتاج گوسفند است ـ چيزي نفرمودند. اينكه آيا سَمْن و صوف با هم فرق دارند كه حضرت فقط سمن را مكروه داشتند يا فرق نداشته و راوي بيان نكرده، معلوم نيست. به هر حال روايت از لحاظ سند قابل اعتماد نيست و فقط به عنوان مؤيّد است.
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ غَنَمَهُ بِسَمْنٍ وَ دَرَاهِمَ مَعْلُومَةٍ لِكُلِّ شَاةٍ كَذَا وَ كَذَا فِي كُلِّ شَهْرٍ قَالَ لَا بَأْسَ بِالدَّرَاهِمِ
1) وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب عقد البيع و شروطه، باب9، ح3، ص350؛ الكافي، ج5، ص224 و تهذيب الأحكام، ج7، ص127.
فَأَمَّا السَّمْنُ فَلَا أُحِبُّ ذَلِكَ إِلَّا أَنْ تَكُونَ حَوَالِبَ(1)
فَالْوَجْهُ فِي الْأَخْبَارِ الْأَوَّلَةِ أَنْ تُحْمَلَ عَلَى هَذَا الْخَبَرِ الَّذِي هُوَ مُفَصَّلٌ وَ هُوَ أَنَّهُ إِنَّمَا كَرِهَ ضَرِيبَتَهَا بِالسَّمْنِ إِذَا لَمْ تَكُنْ حَوَالِبَ فَأَمَّا إِذَا كَانَتْ كَذَلِكَ فَلَا بَأْسَ.
فَلَا بَأْسَ بِذَلِكَ.وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ وَ الَّذِي قَبْلَهُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ وَ الْأَوَّلَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ مِثْلَهُ.(2)
عبد الله بن سنان ميگويد: از امام صادق عليه السلام - دربارهي شخصي كه گوسفندانش را به ديگري در مقابل روغن و دراهم معلومه داده كه براي هر گوسفندي در هر ماه فلان مقدار باشد سؤال كردم، حضرت فرمودند: امّا روغن را دوست ندارم [كه ثمن واقع شود] مگر اينكه [گوسفندان بالفعل] شيردار باشند كه در اين صورت اشكالي ندارد.
هر دو سند كليني و شيخ به اين روايت تمام است و مراد از «ابن محبوب» به قرينهي روايت از عبدالله بن سنان، الحسن بن محبوب ميباشد.
از اين روايت استفاده ميشود اگر گوسفندان بالفعل شيردار باشند ـ نه آنكه اميد باشد در آينده شيردار شوند ـ اشكالي ندارد سَمْن به عنوان عوض واقع شود، ولي اگر بالفعل شيردار نباشند كراهت دارد و نميتوان استفادهي حرمت و بطلان كرد.
وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ(3)
و ما ذكرته في هذا الكتاب عن الحسن بن محمد بن سماعة فقد اخبرني به احمد بن عبدون عن ابى طالب الانباري عن حميد بن زياد عن الحسن ابن محمد بن سماعة، و اخبرني أيضا الشيخ ابو عبد اللّه و الحسين بن عبيد اللّه و احمد ابن عبدون كلهم عن ابي عبد اللّه الحسين بن سفيان البزوفرى عن حميد بن زياد عن الحسن بن محمد بن سماعة.
عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَة]عَنْ جَعْفَرِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ(1)
إسماعيل بن الفضل بن يعقوب بن الفضل بن عبد الله بن الحارث بن نوفل بن الحارث بن عبد المطلب ثقة من أهل البصرة.
قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنِ الرَّجُلِ يَدْفَعُ إِلَى الرَّجُلِ بَقَراً أَوْ غَنَماً عَلَى أَنْ يَدْفَعَ إِلَيْهِ كُلَّ سَنَةٍ مِنْ أَلْبَانِهَا وَ أَوْلَادِهَا كَذَا وَ كَذَا قَالَ: مَكْرُوهٌ.(2)اسماعيل بن الفضل الهاشمي ميگويد: از امام صادق عليه السلام - دربارهي كسي كه غنم و بقر خود را به ديگري ميدهد در قبال اينكه در هر سال مقداري از شيرها و فرزندان آن را به او بدهد سؤال كردم، حضرت فرمودند: مكروه است.
اين روايت از لحاظ سند تمام است و به خاطر الحسن بن محمد بن سماعه و بعضي ديگر از واقفيون تعبير به موثقه ميشود.
از سياق روايت استفاده نميشود كه «مَكرُوهٌ» به معناي حرمت و بطلان باشد، بلكه استفاده ميشود كار خوشايندي نيست و حداقل اينكه به اطلاق بقيهي روايات ميتوان گفت اگر البان و اولاد به عنوان عوض واقع شود معامله صحيح است.
با وجود اين روايات كه در بين آنها صحيح نيز وجود دارد شكي نيست كه چنين معاملهاي صحيح ميباشد، امّا در اينكه چه نوع معاملهاي است به نظر ميرسد از باب اجاره باشد؛ زيرا همهي شروط إجاره از جمله شرط معيّن و مشخص بودن
مال الاجاره را دارد؛ چراكه در بعض روايات قيد شده دراهم يا مقدار سمن و لبن معلوم و مشخص است. بله شرطي كه مشهور(1)
ما كان معلوميّته بتقدير المدّة لا بدّ من تعيينها شهراً أو سنة أو نحو ذلك، و لو قال: آجرتك إلى شهر أو شهرين بطل، و لو قال: آجرتك كلّ شهر بدرهم مثلًا، ففي صحّته مطلقاً أو بطلانه مطلقاً، أو صحّته في شهر و بطلانه في الزيادة، فإن سكن فأجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة، أو الفرق بين التعبير المذكور و بين أن يقول: آجرتك شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه، بالبطلان في الأوّل و الصحّة في شهر في الثاني أقوال: أقواها الثاني و ذلك لعدم تعيين المدّة الموجب لجهالة الأُجرة بل جهالة المنفعة أيضاً، من غير فرق بين أن يعيّن المبدأ أو لا، بل على فرض عدم تعيين المبدأ يلزم جهالة أُخرى إلّا أن يقال: إنّه حينئذٍ ينصرف إلى المتّصل بالعقد، هذا إذا كان بعنوان الإجارة، و أمّا إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه، لأنّه يغتفر فيها مثل هذه الجهالة، و كذا إذا كان بعنوان الإباحة بالعوض.
در اجاره لازم ميدانند كه مدت إجاره بايد معيّن باشد در اين نوع معامله لازم نيست(2)كه آن هم ميگوييم اگر دليل قطعي بر معيّن بودن مدت اجاره قائم باشد ميتواند مقيد اطلاقات باشد.به هر حال ارتكاز عرفي بر اجاره بودن اين نوع معامله است و روايات نيز با اجاره بودن آن ناسازگار نيست و احتمال هم دارد معاملهاي برأسها باشد نظير مزارعه، مساقات، مضاربه و ... كه ميتوان نام آن را مغانمه يا مباقره نهاد! و تفاوتش با مضاربه، مزارعه و مساقات آن است كه در اين معامله، آنچه مالك بايد دريافت كند معيّن و مشخص است، ولي در مضاربه، مزارعه و مساقات معيّن و مشخص نيست، بلكه به نسبت و درصد است.
«و لا بأس أن يعطي الإنسان الغنم و البقر بالضّريبة(1)
و الضَّريبة: واحدة الضَّرائب التى تؤخذ فى الأرصاد و الجزية و نحوها. و منه ضريبة العبد، و هى غَلَّتُه.
مدّة من الزّمان بشيء من الدّراهم و الدّنانير و السّمن(2)، و إعطاء ذلك بالذّهب و الفضّة أجود في الاحتياط»(3)مانعي ندارد انسان [مالك غنم و بقر] مدتي از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معيني از دراهم، دنانير و روغن به ديگري بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دينار] اجود در احتياط است.
در عبارت شيخ طوسي قدس سره - «بيع لبن شاة» ذكر نشده، بلكه «إعطاء البقر و الغنم مدة من الزمان بالضريبة» ذكر شده و شايد به همين جهت است كه شيخ انصاري قدس سره - فرمودند از عبارت بعضي استفاده ميشود كه آن «تمليك مطلق» بوده و أعم از بيع است؛ يعني شخصي كه بقر و غنم را تحويل گرفته، شير، پشم، روغن و ... آن بقر و غنم را بدون سبب خاص مالك شده است.
و لا يجوز أن يباع اللبن في الضروع، فمن أراد بيع ذلك، حلب منه شيئا، و اشتراه مع ما بقي في الضروع في الحال، أو مدة من الزمان، على ما رواه أصحابنا، و إن جعل معه عرضا آخر، كان أحوط.
فروش شير در پستان [بقر و غنم و امثال آن] جايز نيست. پس اگر كسي خواست آن را بفروشد مقداري از آن را بدوشد و با ما بقي آن در پستان در آن وقت يا در مدت زمان معلوم بفروشد، طبق آنچه اصحاب ما روايت كردهاند. و اگر همراه آن [شير در پستان] متاع ديگري ضميمه كند [به جاي شير دوشيده شده] احوط است.
پس جناب ابن ادريس قدس سره - ميفرمايد: فروش شير در پستان بقر و غنم و ... به خاطر لزوم غرر جايز نيست. اگر كسي خواست شير در پستان را بفروشد، بايد مقدار معيني از آن را دوشيده و آن را همراه شير در پستان ـ شيري كه الان در پستان موجود است يا شيري كه در مدت معيني مثلاً يك ماه در پستان توليد ميشود ـ بفروشد.
إن قلت: اگر شير در پستان را همراه شير دوشيده شده بفروشد باز غرر لازم ميآيد.
قلت: اوّلاً: از آنجا كه دليل خاص بر آن وجود دارد ـ كه جناب ابن ادريس فرمود: علي ما رواه اصحابنا ـ اگر در اين فرض، غرر هم لازم آيد اشكالي ندارد.
ثانياً: اگر شير دوشيده شده و معيّن را اصل و شير در پستان را به عنوان تَبَع و شرط قرار دهد بيع صحيح است؛ زيرا بسياري غرر در شرط را مانع صحت بيع نميدانند، چنانكه در نظير آن گفتهاند: بيع عبد آبق(1)
لا يجوز بيع العبد الآبق منفردا، و يجوز بيعه مع سلعة أخرى. و قال الفقهاء [العامة] بأسرهم: لا يجوز بيعه، و لم يفصلوا ... .
دليلنا على منع بيعه منفردا: إجماع الفرقة، و لأنه لا يقدر على تسليمه، و لأنه بيع الغرر، فاما جوازه مع السلعة الأخرى فإجماع الفرقة، و دلالة الأصل، و المنع يحتاج إلى دليل.
همراه ضميمهي معيّن جايز است.و قد روي أنّه لا بأس أن يعطي الإنسان الغنم، و البقر، بالضريبة،
1) الخلاف، ج3، ص168:
مدّة من الزمان، بشيء من الدراهم، و الدنانير، و السمن، و إعطاء ذلك بالذهب و الفضة، أجود في الاحتياط، و يمكن أن يعمل بهذه الرواية على بعض الوجوه، و هو أن يحلب بعض اللبن و يبيعه مع ما في الضروع، مدة من الزمان، على ما وردت بمثله الأخبار، أو يجعل عوض اللبن شيئا من العروض(1)
(الْعَرَضُ) بِفَتْحَتَيْنِ مَتَاعُ الدُّنْيَا و (الْعَرَضُ) فِى اصْطِلَاحِ الْمُتَكَلِّمِينَ مَا لَا يَقُومُ بِنَفْسِهِ وَ لَا يُوجَدُ إِلَّا فِى مَحَلّ يَقُومُ بِهِ وَ هُوَ خِلَافُ الْجَوْهَرِ وَ ذَلِكَ نَحْوُ حُمْرَةِ الْخَجَلِ و صُفْرَةِ الْوَجَلِ و (الْعَرْضُ) بالسُّكُونِ الْمَتَاعُ قَالُوا و الدَّرَاهِمُ و الدَّنَانِيرُ عَيْنٌ وَ مَا سِوَاهُمَا (عَرْضٌ) و الْجَمْعُ (عُرُوضٌ) مِثْلُ فَلْسٍ و فُلُوسٍ وَ قَالَ أَبُو عُبَيْدٍ (الْعُرُوضُ) الْأَمْتِعَةُ الَّتِى لَا يَدْخُلُهَا كَيْلٌ وَ لَا وَزْنٌ وَ لَا تَكُونُ حَيَواناً وَ لَا عَقَاراً.
، و يبيعه مع ما في الضروع مدة من الزمان، لأنّ الإجارة لا تصحّ هاهنا، لأنّ الإجارة استحقاق منافع السلعة المستأجرة، دون استحقاق أعيان منها.و الأقوى عندي المنع من ذلك كله، لأنّه غرر، و بيع مجهول، و الرسول عليه السّلام، نهى عن بيع الغرر، فمن أثبت ذلك عقدا يحتاج إلى دليل شرعي، و الذي ورد فيه، أخبار آحاد شذاذ، و قد بيّنا أنّ أخبار الآحاد عند أصحابنا، لا توجب علما و لا عملا، و الواجب على المفتي الرجوع في صحة الفتوى، إلى الأدلة القاطعة.(2)
روايت شده كه مانعي ندارد انسان [مالك غنم و بقر] مدتي از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معيني از دراهم، دنانير و روغن به ديگري بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دينار] اجود در احتياط است.
بنابر بعضي وجوه ميتوان به اين روايت عمل كرد و آن اينكه مقداري از
شير را بدوشد و آن را با شير در پستان (در مدت زمان معيّن) بفروشد؛ چنانكه روايات بر مثل آن وارد شده است. يا اينكه به جاي دوشيدن شير، متاع ديگري را جايگزين كرده و با شير در پستان (در مدت زمان معيّن) بفروشد. به خاطر اينكه اجاره در اينجا صحيح نيست؛ زيرا در اجاره، مستأجر مستحق منافع كالاي مورد اجاره ميشود؛ نه مستحق عين مورد اجاره.
ولي اقوي نزد من آن است كه در هيچ صورتي [حتي دو راهي كه بيان كردم] بيع جايز نيست؛ به خاطر اينكه غرر بوده و بيع شيء مجهول ميباشد در حالي كه رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - از بيع غرر نهي فرموده است. بنابراين اگر كسي آن را به عنوان عقد شرعي ميپذيرد بايد دليل شرعي اقامه كند. و امّا روايتي كه در اين زمينه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ است و همانطور كه بيان كرديم اخبار آحاد نزد اصحاب ما نه موجب علم ميشود و نه عمل. و بر مفتي واجب است كه در صحت فتوا به ادلهي قاطعه رجوع كند.
پس جناب ابن ادريس قدس سره - مسألهي إعطاء غنم و بقر به شخصي در مدتي از زمان در مقابل درهم و دينار را از باب اجاره نميدانند و علّت آن را اينطور بيان ميكنند كه در اجاره، مستأجر فقط مستحق منافع عين مستأجره ميشود؛ نه مالك عين مستأجره، در حالي كه در ما نحن فيه فرض آن است كسي كه غنم و بقر را تحويل گرفته مالك شير و پشم آن ميشود كه عين است. لذا بايد بگوييم معامله به نحو بيع است. ولي براي اينكه معامله از جهالت و غرر خارج شود بايد يكي از اين دو روش را انجام دهد؛ يا اينكه مقداري از شير را دوشيده و آن را همراه شيري كه الان در پستان موجود است يا در مدت معين توليد خواهد شد بفروشد ـ كما اينكه اين روش در روايت(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عِيصِ بْنِ الْقَاسِمِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ رَجُلٍ لَهُ نَعَمٌ يَبِيعُ أَلْبَانَهَا بِغَيْرِ كَيْلٍ قَالَ نَعَمْ حَتَّى تَنْقَطِعَ أَوْ شَيْءٌ مِنْهَا.
وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ أَخِيهِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ اللَّبَنِ يُشْتَرَى وَ هُوَ فِي الضَّرْعِ فَقَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَحْلُبَ لَكَ مِنْهُ سُكُرُّجَةً فَيَقُولَ اشْتَرِ مِنِّي هَذَا اللَّبَنَ الَّذِي فِي السُّكُرُّجَةِ وَ مَا فِي ضُرُوعِهَا بِثَمَنٍ مُسَمًّى فَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِي الضَّرْعِ شَيْءٌ كَانَ مَا فِي السُّكُرُّجَةِ.
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَمَاعَةَ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - وَ ذَكَرَ مِثْلَهُ وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيد.
نيز آمده است ـ يا اينكه به جاي دوشيدن1) وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب العقد و شروطه، باب8 (بَابُ جَوَازِ بَيْعِ اللَّبَنِ فِي الضَّرْعِ إِذَا ضُمَّ إِلَيْهِ شَيْءٌ مَعْلُومٌ)، ص348:
شير، متاع ديگري جايگزين كرده و آن متاع را همراه شير در پستان بفروشد.
جناب ابن ادريس در نهايت ميفرمايد: اقوي آن است كه چنين معاملهاي صحيح نيست؛ چراكه اين دو روش نيز معامله را از غرري بودن و جهالت خارج نميكند؛ زيرا به هر حال مقدار شيري كه در پستان است يا در زمان معين توليد خواهد شد مجهول است و آن رواياتي هم كه در اين زمينه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ بوده كه مفيد علم و عمل نميباشد، اصحاب نيز اخبار آحاد را حجّت نميدانند.
كلام ابن ادريس در ردّ اجاره بودن معامله به خاطر تملّك عين از طرف مستأجر، صحيح نيست؛ چراكه عين مستأجره، لبن و پشم نيست كه نتواند به ملك مستأجر در بيايد، بلكه عين مستأجره غنم و بقر است كه لبن و پشم از منافع آن بوده و منافع عين مستأجره هر چند خودش عين باشد ميتواند به ملك مستأجر در آيد، كما اينكه إجارهي باغ ميوه و تملّك ميوهي آن از جانب مستأجر مورد پذيرش است.(1)
• قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص287:
[الشرط] الرابع: انفرادها بالتقويم: فلو استأجر الكرم لثمره و الشاة لنتاجها أو صوفها أو لبنها لم ينعقد، لما يتضمّن من بيع الأعيان قبل وجودها. و الاستئجار إنّما يتعلّق بالمنافع.
غرري بودن بيع نيز به نحوي قابل اصلاح است؛ زيرا با اصل قرار دادن شير
1) ظاهراً بعضي، از جمله علامه آن را قبول ندارند. (اميرخاني)
دوشيده شده يا متاع ديگر و تَبَع و شرط قرار دادن شير در پستان، جهالت آن ضربهاي به صحت بيع نميزند.
و التحقيق: أنّ هذا ليس ببيع، و انّما هو نوع معاوضة و مراضاة غير لازمة بل سائغة، و لا منع في ذلك.(1)
علامه قدس سره - در مختلف الشيعة بعد از نقل كلام شيخ طوسي قدس سره - در جواز إعطاء غنم و بقر در مقابل درهم و دينار و نيز كلام ابن ادريس قدس سره - در عدم جواز چنين معاملهاي ميفرمايد: تحقيق آن است كه إعطاء غنم و بقر مدتي از زمان در مقابل دراهم و دنانير بيع نيست و اصلاً متعرّض قضيهي إجاره نميشوند؛ كأنّ استدلال ابن ادريس را در عدم إجاره بودن معامله پذيرفتهاند.
علامه سپس ميفرمايد: اين إعطاء يك نوع معاوضه و مراضات است كه لازم نيست، بلكه جايز است؛ يعني هر كدام پشيمان شد ميتواند معامله را فسخ كند.
لا يجوز بيع اللبن في الضرع لأنه مجهول، و ما روي في ذلك محمول على الضريبة، فقد روي أنه ... و هذا ليس بيعا في الحقيقة، بل نوع معاوضة غير لازمة، بل جائزة لما فيه من الإرفاق و الإعانة، فيأخذ دافع النقد ما يحتاج إليه من اللبن و غيره و ينتفع به، و يأخذ صاحب الغنم النقد لينتفع به.
و لا يمكن البيع في مثل هذا، و لا طريق سوى ما ذكرناه، و كان
1) مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج5، ص248.
سائغا للحاجة، و كبيع المعاطاة. و لما روي عن الصادق عليه السلام في الرجل يكون له الغنم أ يعطيه بضريبة سمنا شيئا معلوما أو دراهم معلومة من كل شاة كذا و كذا؟ قال: لا بأس بالدراهم و لست أحب أن يكون بالسمن.(1)
علامه قدس سره - در نهاية الإحكام مقداري روشنتر بيان ميكند كه إعطاء غنم و بقر بالضريبة بيع نيست، بلكه نوعي معاوضهي غير لازم است كه به خاطر ارفاق و إعانهاي كه در آن وجود دارد جايز ميباشد. پرداخت كنندهي درهم و دينار، آنچه را كه از لبن و مانند آن احتياج دارد دريافت كرده و انتفاع ميبرد و صاحب غنم نيز درهم و دينار را دريافت كرده از آن انتفاع ميبرد.
سپس ميفرمايد: امكان بيع در مثل چنين معاملهاي وجود ندارد. راهي هم براي تصحيح آن نيست؛ مگر همان كه بيان كرديم معاوضهاي جداگانه است، و به خاطر نص و نيازي كه به آن وجود دارد چنين معاملهاي جايز بوده و مانند بيع معاطات ميباشد.(2)
• تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)، ج2، ص352:
يجوز إعطاء البقر و الغنم بالضريبة مدّة من الزمان بشيء من الدراهم أو الدنانير و السمن، و الذهب و الفضة أحوط، قاله الشيخ، و قال ابن إدريس: يمكن العمل بهذه الرواية بأن يحلب بعض اللبن و يبيعه مع ما في الضرع، مدّة من الزمان. و الوجه عندي البطلان إن كان بيعا، و إلّا كان هذا بمنزلة الإباحة.
و المستفاد من هذه الاخبار بعد ضم بعضها الى بعض هو أنه يجوز أن يعطى الغنم و نحوها الى من يرعاها بضريبة يضربها المالك على
الراعي من نقد أو سمن بالشرط المتقدم، و ان ما عدا ما شرطه مما حصل من الغنم من لبن و دهن و صوف و نحو ذلك فهو للراعي في مقابلة قيامه بها و حفظها و دورانه بها في مواضع القطر و العلف، و حينئذ يكون ذلك أجرة عمله.
صاحب حدائق قدس سره - بعد از نقل كلام شيخ طوسي قدس سره - و رواياتي كه در اين زمينه وارد شده ميفرمايد: مستفاد از أخبار بعد از ضمّ بعضي به بعضي ديگر آن است كه مالك، غنم و بقر را در مقابل ضريبهاي كه معين ميكند از پول يا مقداري از روغن بقر و غنم به چوپان تحويل دهد، و اجرت چوپان نيز در مقابل چراندن و نگهداري از بقر و غنم، منافع آن اعم از لبن، روغن و پشم باشد غير از آن مقداري كه براي مالك معين شده است.
بنابراين نظر صاحب حدائق قدس سره - در مورد اين معامله آن است كه به نحو إجاره است؛ به اين صورت كه چوپان أجير ميشود بقر و غنم را در مراتع چرانيده و نگهداري كند و اجرت عملش، مقداري از منافع بقر و غنم باشد و بقيهي آن ـ عين يا ثمن آن ـ را به مالك تحويل دهد.
لكن يشكل ذلك على قواعد الأصحاب من وجوب معلومية الأجرة و تعيينها، و المفهوم من كلام ابن إدريس ان منعه لذلك، لان دفعها على هذا الوجه من قبيل الإجارة، و ان الإجارة هنا باطلة، لأن ثمرة الإجارة تمليك المنفعة، دون العين، و الذي أخذه الراعي انما هو من الأعيان لا المنافع.
صاحب حدائق قدس سره - سپس ميفرمايد: ولي اين نوع اجاره نيز طبق قواعد أصحاب مشكل است؛ چراكه مال الإجاره بايد معلوم و معيّن باشد، در حالي كه
مال الإجارهي چوپان مجهول است؛ لذا معامله باطل ميباشد. مفهوم از كلام ابن ادريس نيز آن است كه منع چنين معاملهاي به خاطر جهالت آن است. به خاطر اينكه إعطاء غنم و بقر بالضريبة، اگر به نحو اجاره باشد اجاره در اينجا باطل است؛ زيرا ثمرهي اجاره تمليك منفعت است؛ نه عين، در حالي كه آنچه چوپان اخذ كرده عين است؛ نه منفعت. و اگر به نحو بيع باشد، از آنجا كه مقدار لبن مجهول است بيع صحيح نيست و آن دو روشي كه ابن ادريس بيان كرد از جهالت خارج نميكند.
و لهذا ان العلامة إنما تفصى عن ذلك بان هذه المعاملة ليست من قبيل البيع، و لا الإجارة، و انما هي نوع معاوضة و تراض من الطرفين، و ان كان غير لازم شرعا لو أريد فسخه و إبطاله، و هو جيد وقوفا على ظواهر الأخبار المذكورة و الله العالم.(1)
صاحب حدائق قدس سره - در نهايت ميفرمايد: به خاطر تفصّي از اين مشكل، مرحوم علامه قدس سره - فرمودند كه اين معامله نه به نحو بيع است و نه إجاره، بلكه نوعي معاوضه و تراضي ديگر است كه غير لازم ميباشد؛ يعني ميتوانند فسخ كنند. اين نظر علامه، به خاطر وقوف بر ظاهر اخباري كه بر آن دلالت ميكند نظر مناسبي است.
صاحب حدائق قدس سره - ظاهراً از روايت ابراهيم بن ميمون استفاده كردهاند كه «إعطاء بقر و غنم بالضريبة» به نحو اجاره بوده و خود چوپان براي چراندن گوسفندان اجير ميشود، ولي از آنجا كه مال الاجاره (منافع گوسفندان) از حيث مقدار مجهول است نميتوان به آن ملتزم شد و چنين اجارهاي صحيح نيست.
در حالي كه اگر روايت را اينطور معنا ميكردند كه گوسفندان به چوپان
1) الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج20، ص60.
إجاره داده ميشود و منافع گوسفندان(1)
قلت: اگر گوسفندان مورد اجاره واقع شوند لازم نيست منافع گوسفندان كاملاً معيّن و مشخص باشد، كما اينكه در إجارهي باغ قبل از بُدوّ صلاح، مقدار ميوههاي باغ مجهول است، به خلاف صورتي كه منافع گوسفندان به عنوان مال الاجاره واقع شود كه بايد معين و مشخص باشد. (اميرخاني)
در قبال پرداخت دراهم معلوم، ملك چوپان ميشود، مشكلي پديد نميآمد.أعلام ديگري(2)
قوله: «و لا بأس أن يعطى الإنسان الغنم و البقر بالضريبة مدة من الزمان بشيء من الدراهم و الدنانير و السمن، و إعطاء ذلك بالذهب و الفضة أجود في الاحتياط».
هل يجوز الرجوع لأحدهما قبل استكمال المدة؟
و هل يجوز بغير الذهب و الفضة و السمن، من اللبن أو الصوف أو الغلة أو غير ذلك؟
و قوله: «أجود في الاحتياط» لم كان أجود؟
و الاحتياط ما المراد به هنا؟
الجواب: الظاهر أن ذلك على سبيل الجواز لا اللزوم، لأنه معاوضة على ما ليس بمملوك، و النقل يضمن الجواز و رفع البأس، و لا يلزم من رفع البأس لو تراضيا به لزومه لهما.
روى هذه الرواية الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام عن رجل دفع غنمه الى رجل بسمن و دراهم معلومة، لكل شاة كذا و كذا في كل شهر، قال: لا بأس بالدراهم، فأما السمن فلا أحب، إلا أن يكون حوالب فلا بأس.
و عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون له الغنم يعطيها بضريبة سمنا شيئا معلوما من كل شاة كذا و كذا، قال: لا بأس بالدراهم، و لست أحب أن يكون بالسمن.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج19، ص443:
[قال العلامة] إن الأقوى أن المعقود عليه في الإجارة إنما هو المنافع دون الأعيان و جزم في التحرير بعدم الانعقاد في استئجار الكرم للثمرة و استشكل في استئجار الغنم و الإبل و البقر للبنها و صوفها و شعرها و وبرها و قال قد روى أصحابنا جواز أخذ الغنم بالضريبة مدة من الزمان و سيقرب في الكتاب جواز استئجار الشاة لإرضاع سخله و قد تقدم لنا ترجيح استئجار الشاة للحلب لمكان صحيحة عبد اللّه بن سنان و حسنة الحلبي و إطلاقات الفتاوى و الإجماعات المستفيضة على أن كل ما تصح إعارته تصح إجارته فلما كانت المسألة غير قطعية و كان للتأمل فيها مجال و كان أحمد و الشافعي يذهبان إلى أن الإجارة بيع و نوع منه أراد أن يقطع الشبهة من أصلها فاستدل على عدم الانعقاد بوجهين (الأول) أنه بيع بلفظ الإجارة (و الثاني) أنه بيع الأعيان قبل وجودها أما الأول فلأنه تضمن نقل العين و لا يكون ذلك في الإجارة فلا ينعقد بيعا لكونه بلفظ الإجارة و لا إجارة لكون المتعلق عينا و أما الثاني فلأن القائل بأنها بيع يقول بأنها بيع منفعة لا بيع عين و على تقدير التسليم فهي هنا بيع للشيء قبل وجوده و هما أي أحمد و الشافعي لا يجوزانه فلا يتجه قوله في جامع المقاصد إن في التعليل مناقشتين (إحداهما) أن هذه الإجارة لا تتضمن بيعا لكنها لما اشتملت على نقل العين لم تنعقد لأن لكل عقد حدا لا يتعداه.
(الثانية) أن قوله قبل وجودها غير محتاج إليه و لا ينبغي لأنه يقتضي أن المانع من الصحة هو مجموع الأمرين مع أن الأول وحده كاف في المنع عندنا نعم فيه مناقشة من وجه آخر و هو أن ذلك لا يرتبط بالشرط المذكور و هو كون المنفعة مقومة بانفرادها لأنه ليس في الأمثلة منفعة استؤجر لها و لا قيمة لها بدون العين إذ المستأجر لأجله هو الثمرة و النتاج و هما عينان فلعل الأولى أن يقول فلا يصح استئجار الغنم و المعز لغير اللبن و الصوف على رأي و لا استئجار المطاعم للأكل و نحو ذلك.
نيز مسأله را مطرح كردهاند كه فعلاً به همين مقدار بسنده ميكنيم.فرمايش علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - ـ كه اعطاء بقر و غنم بالضريبة نه بيع است و نه إجاره، بلكه نوعي معاوضه و تراضي ديگر است ـ شاهد جناب شيخ قدس سره - است كه فرمود: ظاهر عبارت برخي آن است كه بيع [إعطاء] لبن شاة، تمليك مطلق بوده و اعم از بيع است؛ چون ظاهر اين معاوضه و تراضي، تمليك است؛ نه إباحه و به همين خاطر قابليّت فسخ دارد و الا فسخ معنا نداشت، امّا ملكيّت خاص حاصل از بيع نيست، بلكه ملكيت مطلق است.
صرف نظر از اشكالي كه بر كلام علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - وارد كرديم كه مانعي ندارد اعطاء بقر و غنم بالضريبة به نحو إجاره باشد، خدمت جناب شيخ قدس سره - عرض ميكنيم:
همانطور كه بيان كرديم ملكيّتي كه با بيع يا اسباب ديگر حاصل ميشود هيچ
تفاوتي با هم نداشته و همه ملكيّت مطلق است؛ يعني ملكيّتي كه مثلاً با بيع حاصل ميشود ملكيّت خاص نيست، بلكه ملكيّت مطلق است، فقط سبب آن خاص است؛ يعني متعاملين بيع را قصد ميكنند كه مشتمل بر تمليك مطلق است، يا در صلح، متعاملين قصد صلح ميكنند ولي ملكيتي كه حاصل ميشود ملكيت مطلق است.
بنابراين اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - در مورد ملكيّت حاصل از اعطاء بقر و غنم بالضريبة، آن است كه اين ملكيّت با سبب خاصّي غير از بيع و إجاره و ... حاصل شده است، ميگوييم از آنجا كه ملكيتي كه از اين سبب خاص حاصل ميشود با ملكيت حاصل از اسباب ديگر تفاوتي ندارد و همه ملكيّت مطلق است، پس از عبارات علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - چيزي به نام «ملكيّت مطلق» در مقابل «ملكيت خاص» استفاده نميشود.
و اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما - آن است كه اين ملكيّت با سبب خاصّي مانند بيع، اجاره، صلح و ... حاصل نشده و متعاملين سببي را قصد نكردهاند، كلامشان درست نيست و خود إعطاء غنم و بقر بالضريبة ميتواند سببي در عرض بيع، إجاره، هبه، صلح و ... باشد.
پس خلاصه اينكه اگر متعاطيين قصد تمليك مطلق كنند معنايش اين نيست كه بيع و امثال آن را قصد نكردهاند و اگر احياناً آن تمليك، تحت هيچ يك از عناوين خاص قرار نگرفت، از آنجا كه تمليك در همان عالم اعتبار بدون سبب واقع نميشود، ميگوييم ملكيت از سبب جديدي پديد آمده كه اسم خاصّي ندارد.
بنابراين تمليك مطلق، بدون قصد سبب و انطباق عنواني از عناوين متصوّر نيست و صرف نظر از قصد سبب، خود ملكيت به نحو مطلقه قصد ميشود و از اين نظر ملكيّت خاصّه معنا ندارد.
بنابراين احتمال چهارمي كه در مورد معاطات ذكر شده، اگر متعاطيين فقط قصد تمليك داشته باشند چيزي جز احتمال دوم نيست، امّا اگر همراه قصد تمليك، سبب خاصي غير از بيع، اجاره، هبه و ... كرده باشند، گرچه غير از احتمال دوم است ولي خارج از محل بحث است؛ زيرا محل كلام جايي است كه متعاطيين قصد بيع و يا اباحه داشته باشند كه مفيد ملكيّت مطلقه [يا إباحه] است.
مرحوم شيخ ميفرمايد: «فالأقوال في المعاطاة على ما يساعده ظواهر كلماتهم ستّة».(1)
فالأقوال في المعاطاة على ما يساعده ظواهر كلماتهم ستّة:
اللزوم مطلقاً، كما عن ظاهر المفيد، و يكفي في وجود القائل به قول العلّامة رحمه اللّه في التذكرة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصيغة.
و اللزوم بشرط كون الدالّ على التراضي أو المعاملة لفظاً، حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، و بعض متأخري المحدّثين، لكن في عدّ هذا من الأقوال في المعاطاة تأمّل.
و الملك الغير اللازم، ذهب إليه المحقّق الثاني، و نسبه إلى كلّ من قال بالإباحة. و في النسبة ما عرفت.
و عدم الملك مع إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك، كما هو ظاهر عبائر كثير، بل ذكر في المسالك: أنّ كلّ من قال بالإباحة يسوّغ جميع التصرّفات.
و إباحة ما لا يتوقّف على الملك، و هو الظاهر من الكلام المتقدّم عن حواشي الشهيد على القواعد، و هو المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية من دون إيجاب و قبول.
و القول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً، نسب إلى ظاهر النهاية، لكن ثبت رجوعه عنه في غيره.
سيد يزدي قدس سره - نيز در حاشيه بر مكاسب(2)
أقول و هنا قول سابع و هو أنّها معاملة مستقلّة مفيدة للملكيّة و ليست بيعا و إن كانت في مقامه حكي عن الشّيخ الكبير الشّيخ جعفر قدّس سرّه و أمّا المحقّق الثّاني فهو يجعلها بيعا جائزا فلا يرجع هذا القول إلى قوله.
قول ديگري به آن اضافه ميكند كه در مجموع هفت قول ميشود كه عبارتند از:قول اوّل كه اكثر معاصرين به آن قائلند اين است كه معاطات هيچ تفاوتي با بيع بالصيغه نداشته و مفيد ملك لازم براي متعاطيين است مطلقا؛ چه دالّ بر تراضي، لفظ [غير واجد شرائط] باشد و چه نباشد.
اين قول در ميان قدماء شيعه طرفدار ندارد، تنها كسي كه در ميان قدما به وي نسبت داده شده شيخ مفيد قدس سره - در مقنعه است.
عبارت مقنعه اينچنين است:
باب عقود البيوع: و البيع ينعقد على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان.
و من ابتاع شيئا معروفا بثمن مسمى و لم يقبضه و لا قبض ثمنه و فارق البائع بعد العقد لينقده الثمن فهو أحق به ما بينه و بين ثلاثة أيام فإن مضت ثلاثة أيام و لم يحضر الثمن كان البائع بالخيار إن شاء فسخ البيع و باع من(1)سواه و إن شاء طالبه بالثمن على التعجيل له و الوفاء و ... .(2)
بيع با تراضي طرفين در آنچه كه مالك خريد و فروش آن هستند منعقد ميشود در صورتي كه عوض و معوّض را بشناسند و راضي به بيع بوده و تقابض كنند و با بدنهايشان از هم جدا شوند.(3)
كسي كه شيء معروفي [غير مجهول] را به ثمن مشخصي خريد، ولي آن را قبض نكرد و ثمن را إقباض نكرد و از بايع جدا شد تا بعداً ثمن را پرداخت كند، تا سه روز أحق به آن شيء است. پس اگر سه روز گذشت و ثمن را حاضر نكرد بايع داراي خيار است، اگر خواست بيع را فسخ ميكند و به ديگري ميفروشد و اگر خواست ميتواند ثمن را مطالبه كند ... .
مشهور از اطلاق كلام شيخ مفيد قدس سره - استفاده كردهاند كه ايشان بيع معاطاتي را
نيز موجب انعقاد و لزوم عقد ميداند؛ زيرا بدون آنكه بيع را مقيد بالصيغه كند علي الاطلاق فرمود موجب انعقاد و لزوم ميشود، ولي عدهاي(1)
الانصاف عدم الظّهور في كلامه و ان اوهم اطلاق عبارته ذلك فعن المقنعة «و البيع ينعقد على تراضى بين الاثنين فيما يملكان التبايع له اذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالابدان» ه و سيجيء فى المتن انّه يحتمل قويّا ارادته من ذلك بيان الشّرائط لصحّة العقد و لزومه لا إرادة تحقّق البيع بذلك من دون صيغة و يكون تركه لذكر الصّيغة اتّكالا على معلوميّة اعتبارها فيه كتركه على المحكى لاعتبار الصّيغة فى النّكاح و الطلاق أيضا مع اعتبارها فيهما من دون خلاف و لا اشكال.
گفتهاند مراد شيخ مفيد از «بيع» در اين عبارت بيع بالصيغه است و به خاطر وضوح و مسلّم بودن نزد ايشان و اعتماداً علي الظهور عند الناس به آن تصريح نفرموده است. شاهدش اين است كه نظير چنين تعبيري را در كتاب نكاح(2)نيز دارند و اسمي از صيغه نبردند در حالي كه قطعاً نكاح بالصيغه مرادشان است؛ زيرا اجماع قطعي بر لزوم صيغه در نكاح است.مضاف به اينكه فرع بعدي نيز در كلام شيخ مفيد فقط با بيع بالصيغه سازگار است؛ چون فرض آن است كه بيع محقق شده ولي قبض و اقباضي صورت نگرفته است.
ولي با اين حال به نظر ميرسد كلام شيخ مفيد قدس سره - اطلاق داشته و شامل معاطات نيز بشود؛ چراكه لزوم صيغه در بيع، امر مسلّمي نبوده كما اينكه در فقه عامه نيز مسلّم نبوده و طبق نقل علامه در تذكرة(3)
الفصل الثاني في الصيغة:
مسألة 1: الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها، و لا تكفي المعاطاة في الجليل و الحقير، مثل: أعطني بهذا الدينار ثوبا، فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه ـ و به قال الشافعي ـ مطلقا لأصالة بقاء الملك، و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. و بعض الحنفيّة و ابن سريج في الجليلة.
و قال أحمد: ينعقد مطلقا و نحوه قال مالك، فإنّه قال: بع بما يعتقده الناس بيعا لأنّه تعالى أحلّ البيع و لم يبيّن الكيفيّة، فتحال على العرف كالقبض، و البيع وقع في زمانه عليه السّلام كثيرا و لم ينقل اللفظ، و إلّا لتواتر.
و الجواب: المعاطاة تثبت في غير البيع، فيجب عود النصّ إلى غيرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحة عنه.
، أحمد حنبل و مالك مطلقاً وبعض حنفيه در محقرات قائل به عدم لزوم صيغه بودند و از آنجا كه فقه ما به گونهاي با توجه به اهل تسنّن پيش رفته و فقهاء ما با نگاه به فقه آنان فروعات فقهي را مطرح كردهاند، پس معلوم ميشود لزوم صيغه، امر واضح و مسلّمي نبوده تا بگوييم مراد از بيع در كلام شيخ مفيد، بيع بالصيغه بوده، مگر اينكه كسي ادعا كند نزد شيعه واضح بوده، كه آن هم قابل اعتماد نيست. پس اطلاق كلام ايشان، مفيد آن است كه بيع معاطاتي در صحت و لزوم بيع كافي است.
خصوصاً با توجه به اينكه «تقابض» را به عنوان شرط انعقاد و لزوم بيع ذكر كرده، در حالي كه چنين شرطي فقط در معاطات لازم است(1)و در بيع بالصيغه با قبض يكي از طرفين بدون قبض طرف ديگر نيز عقد لازم شده و ديگر قابل انفساخ نيست.(2)
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة، ج12، ص504:
نقل الآبي في «كشف الرموز» عن المفيد و الشيخ أنّه لا بدّ في البيع عندهما من لفظٍ مخصوص كما ستسمعه إن شاء اللّه. و بهذا يبعُد ما فهموه من عبارة المفيد فلا تغفل، و الرجل قريب العهد عارف بالأقوال من تلامذة المحقّق.
• مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج5، ص51:
و للمفيد قول يوهم الجواز فإنّه قال: و البيع ينعقد على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان. و ليس في هذا تصريح بصحته، إلّا أنّه موهم.
1) آن هم بنابر آنكه إعطاء يا قبض هر كدام به تنهايي كافي در تحقّق معاطات نباشد.
2) اگر بگوييم شرط «تقابض» را به جهت داخل كردن معاطات ذكر فرموده، لازمهاش آن است كه با اين شرط، بيع بالصيغه خارج شود؛ چراكه در بيع بالصيغه تقابض لازم نيست، بلكه قبض يكي از عوضين كفايت ميكند! پس اگر خواسته باشند معاطات را داخل كنند مناسب بود كه هم تقابض و هم قبض يكي از عوضين هر دو را ذكر ميكردند؛ نه فقط تقابض. بنابراين به نظر ميرسد كلام ظهور در شمول بيع معاطاتي ندارد و اينكه شرط تقابض را ذكر فرموده تسامحاً بوده و اينكه به هر حال تقابض در بيع بالصيغة موجب لزوم ميشود. (اميرخاني)
إن قلت: در لزوم بيع بالصيغه قبض أحد الطرفين كافي است، پس ذكر تقابض بدون وجه است.
قلت: بعيد نيست نظر شيخ مفيد قدس سره - در اينجا به خصوص بيع معاطاتي باشد و در صدد بيان اين مطلب باشند كه كمترين شرائط لزوم بيع به طور نسبي اموري است كه ذكر فرمودهاند، گرچه اين توجيه با فرع بعدي مذكور در كلام شيخ مفيد سازگاري ندارد؛ زيرا در آن فرع مفروض تحقق عقد به لفظ است؛ چون قبض و اقباضي رخ نداده است.
بالجمله اينكه به ظاهر كلام شيخ مفيد قدس سره - نسبت داده شده كه ايشان قائل به لزوم در معاطات شدهاند درست بوده و ظهور قويي در آن دارد، ولي به هر حال از حد ظهور تجاوز نميكند.
قول دوم بيان ميكند معاطات مفيد ملكيّت است ولي ملكيّت جائزه و متزلزله كه با تلف يكي ـ يا به حكم تلف ـ لازم ميشود.
محقق كركي قدس سره - اين قول را اختيار كرده(1)
[المعاطاة]: مفاعلة من الإعطاء، فظاهره أنها لا تكفي في المقصود في البيع، و هو: نقل الملك. و ليس كذلك، فان المعروف بين الأصحاب أنها بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد، و لا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية، و قد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها.
و قوله تعالى (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) يتناولها، لأنها بيع بالاتفاق، حتّى القائلين بفسادها، لأنّهم يقولون: هي بيع فاسد. و قوله تعالى (إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) فإنه عام، إلا فيما أخرجه دليل.
و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد إباحة، و تلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به: عدم اللزوم في أول الأمر، و بالذهاب يتحقق اللزوم، لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطين إنما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة (و لم يجز التصرف في العين، و كافة الأصحاب على خلافه. و أيضا فإن الإباحة المحضة) لا تقتضي الملك أصلا و رأسا، فكيف يتحقق ملك مال شخص بذهاب مال آخر في يده؟ و إنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالأقوال و إنما تدل بالقرائن، منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز الترادّ ما دام ممكنا، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد، فيتحقق اللزوم، لأن إحداهما في مقابل الأخرى، و يكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب لتبعيض الصفقة، و للضرر، و لأن المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى.
و به ظاهر اصحاب نيز نسبت داده،1) جامع المقاصد في شرح القواعد، ج4، ص58:
هر چند آن نسبت، شديداً جاي تأمّل دارد، كما سيظهر إن شاء الله.
قول سوم را شهيد ثاني قدس سره - در مسالك به بعض [مشايخ] معاصرين خود نسبت داده(1)
انّ ظاهر كلام المفيد رحمه اللّه يدلّ على الاكتفاء في تحقق البيع بما دلّ على الرضا به من المتعاقدين إذا عرفاه و تقابضا. و قد كان بعض مشايخنا المعاصرين* يذهب إلى ذلك أيضا، لكن يشترط في الدال كونه لفظا. و إطلاق كلام المفيد أعمّ منه.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - القديمة)، ج4، ص156:
و القول المذكور نقله في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين و هو السيد حسن بن السيد جعفر لكنه قال إنه يشترط في الدال كونه لفظا.
و بعض متأخرين از محدّثين(2)المفهوم مما نقله في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين، هو اشتراط وجود اللفظ الدال على التراضي من الطرفين.
و المفهوم مما نقل عن المفيد: الاكتفاء بمجرد التراضي، و لو بالإشارة و القرائن، و ان لم يحصل بينهما ألفاظ دالة على ذلك، و اختاره في المفاتيح و سجل عليه.
و الظاهر هو الأول، لتطرق القدح الى ما ذكره، فإن الأصل بقاؤ ملك كل واحد لمالكه حتى يعلم الناقل شرعا، و غاية ما يفهم من الاخبار الجارية في هذا المضمار- مما تلوناه عليك و نحوه- هو النقل و صحة العقد بالألفاظ الجارية من الطرفين، الدالة على التراضي بمضمون ذلك العقد، دون الصيغ الخاصة التي اعتبرها الأكثر.
و اما مجرد التراضي و التقابض من غير لفظ يدل على ذلك فلم يقم عليه دليل، و حديث «انما يحلل الكلام و يحرم الكلام» مؤيد ظاهر لما قلنا، و غاية ما تدل عليه الأدلة التي استند إليها، من الهدايا و الهبة و وقوع الشراء قديما و حديثا من البائع بغير كلام إذا كان السعر معهودا و نحو ذلك، هو جواز التصرف، و هو مما لا نزاع فيه و لا إشكال، اما كونه موجبا للنقل من المالك السابق ما دامت العين موجودة، بحيث لا يجوز لصاحبها الرد فيها، فغير معلوم، كيف و قد صرحوا بأنه لا خلاف في جواز الرد في الهدايا ما دامت العين موجودة، و حديث «انما يحلل الكلام و يحرم الكلام» مؤيد أيضا، إذ لم يحصل من الكلام ما أوجب الانتقال حتى يحرم الرد و الرجوع، و اما جواز التصرف فلا ينافي الخبر المذكور، لانه محمول على اللزوم و على ما بعد الرجوع، جمعا بينه و بين ما دل على الإباحة بالتراضي.
و بالجملة فالتمسك بأصالة بقاء الملك حجة قوية، الى ان يحصل المخرج عن ذلك من الحجج الشرعية، و غاية ما يستفاد من الاخبار- كما عرفت- هو الاكتفاء بالتراضي الحاصل من الألفاظ، دون مجرد التراضي.
نيز آن را اختيار كرده است.اين قول(1)
همانطور كه ملاحظه ميفرماييد مرحوم شيخ ميفرمايد: در اين قول لازم است دالّ بر «تراضي» يا «معامله» لفظ باشد، و «معامله» را نيز اضافه كرده، در حالي كه قائلين به اين قول، فقط دالّ بر تراضي را گفتهاند و شايد به همين خاطر باشد كه شيخ در نهايت ميفرمايد: شمردن اين قول در عِداد اقوال در معاطات محل تأمل است؛ زيرا اگر دالّ بر تراضي فقط لفظ باشد، ولي معامله با فعل باشد؛ نه لفظ، جاي شبهه نيست كه معاطات است. (اميرخاني)
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص77:
إذا كان المراد من الدالّ على التراضي ما يدلّ على المساومة و مقدّمات البيع صحّ عدّ هذا القول تفصيلا في المسألة و أمّا إذا كان المراد منه ما يدلّ على المعاملة و إنشائها كما هو ظاهر المصنّف خرج عن كونه تفصيلا في المسألة و كان قولا ببطلان المعاطاة رأسا و اعتبار الجنس اللّفظ مع إلغاء سائر الخصوصيّات من العربيّة و الماضويّة و أشباههما.
بين معاطاتي كه دالّ بر تراضي در آن لفظ باشد و معاطاتي كه دالّ بر تراضي در آن، غير لفظ باشد تفصيل داده و فرموده است: اگر دالّ بر تراضي لفظ باشد مفيد ملكيّت لازم است و اگر غير لفظ باشد مفيد إباحه(2)است. به1) مرحوم شيخ دربارهي اين قول ميفرمايد: «اللزوم بشرط كون الدالّ على التراضي أو المعاملة لفظاً، حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، و بعض متأخري المحدّثين، لكن في عدّ هذا من الأقوال في المعاطاة تأمّل.»
2) مفيد اباحه بودن در كلام قائلين به اين قول ـ كه يكي معاصر شهيد ثاني و ديگري صاحب حدائق4 است ـ تصريح نشده، ولي شايد بتوان از مجموع كلام صاحب حدائق آن را استفاده كرد. (اميرخاني)
عنوان مثال اگر پول را به نانوا تحويل داد و نان را برداشت بدون اينكه كلامي ردّ و بدل شود اين معاطات مفيد اباحه است. امّا اگر دالّ بر تراضي به نوعي لفظ باشد؛ البته نه لفظي كه ايجاب و قبول باشد كه در اين صورت بيع بالصيغه ميشود، بلكه مثلاً به فروشنده بگويد فلان جنس را داري به من بفروشي؟ و فروشنده بگويد بله دارم الان ميآورم! سپس خريدار پول را تحويل داده جنس را بگيرد، اين معاطات مفيد ملكيّت لازم است.
قول چهارم آن است كه معاطات مفيد اباحهي تامّه است؛ يعني طرفين ميتوانند هر نوع تصرّفي در مأخوذ به معاطات انجام دهند حتي تصرّفاتي كه متوقف بر ملك باشد، مثل فروش آن.
تفاوت اين قول با ملكيّت غير لازم آن است كه هر يك از متعاطيين ميتوانند نماء مال خود را مطالبه كنند يا علاوه بر تصرف طرف مقابل، خودشان نيز در آن تصرف كنند؛ نظير غذايي كه صاحبخانه جلوي مهمان ميگذارد كه علاوه بر آنكه ميتواند غذا را بردارد، خودش نيز ميتواند در آن تصرف كند.
قول پنجم آن است كه معاطات مفيد اباحه است، امّا نه اباحهي مطلقه بلكه اباحهي تصرفات غير متوقفه بر ملك. بنابراين طبق اين قول تصرفات متوقف بر ملك، مانند وطي جاريه، عتق عبد، اخراج در خمس و زكات، بيع و ... جايز نيست.
اين قول را ظاهراً شهيد اوّل قدس سره - در حاشيه بر قواعد انتخاب كرده است.(1)
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - القديمة)، ج4، ص158:
و في الدروس يشبه أن يكون من المعاطاة ... و في حواشي الكتاب لا يجوز لأحدهما أن يخرجها في زكاة أو خمس أو ثمن الهدي قبل التلف يريد تلف العين الأخرى و (قال) و يجوز أن يكون الثمن و المثمن مجهولين لأنها ليست عقدا و كذا جهالة الأجل (و قال) لو اشترى أمة بالمعاطاة لم يجز له نكاحها قبل تلف الثمن فإن وطئ كان بشبهة انتهى.
1) حكاه السيد العاملي في مفتاح الكرامة:
اين قول كه ضعيفترين قول در معاطات است بيان ميكند كه معاطات معاملهي فاسد است و هيچ اثري حتي اباحه بر آن مترتّب نيست، لذا تصرف در مال مأخوذ به معاطات حرام بوده و موجب ضمان است.
اين قول را علامه قدس سره - در نهاية الإحكام(1)
و لا بد من الصيغة الدالة على الإيجاب و القبول، للنهي عن الأكل بالباطل، بل المأمور به التجارة عن التراضي، و الرضا من الأمور الباطنة التي يعسر الوقوف عليها، فناط الشارع الحكم باللفظ الظاهر توصلا على علم الباطن غالبا، و لم يعتد بالنادر ... .
و المعاطاة ليست بيعا، و هو أن يقول: أعطني بهذا الدينار جزءا، فيعطيه ما يرضيه. أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه، لأن الأفعال لا دلالة لها بالوضع، و قصود الناس فيها تختلف. و لا فرق بين المحقرات و غيرها، لأصالة بقاء الملك فيهما.
و هل هو إباحة؟ أو يكون حكمه حكم المقبوض بسائر العقود الفاسدة؟
الأقرب الثاني، فلكل منهما مطالبة الآخر بما سلمه إليه ما دام باقيا، و يضمنانه إن كان تالفا. فلو كان الثمن الذي قبضه البائع مثل القيمة، فهو مستحق ظفر بمثل حقه و المالك راض فله تملكه. و يحتمل العدم.
• قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص16:
و لا بدّ من الصيغة الدالّة على الرضا الباطني، و هي: الإيجاب كقوله: بعت و شريت و ملّكت، و القبول و هو: اشتريت أو تملّكت أو قبلت.
و لا تكفي المعاطاة و إن كان في المحقّرات، و لا الاستيجاب و الإيجاب، و هو: أن يقول المشتري: بعني، فيقول البائع: بعتك، من غير أن يردّ المشتري ... و لو قبض المشتري بالعقد الفاسد لم يملك و ضمن.
اختيار كرده، ولي در كتب ديگر از آن عدول كرده است. (2)و الأقوى عندي انّ المعاطاة غير لازم، بل لكلّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية، فإن تلفت إحدى العينين لزمت، و لا يحرم على كلّ واحد منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البيع الفاسد.
• أجوبة المسائل المهنائية، ص126:
الأقوى في ذلك أن انتقال الأعيان موقوف على العقد، و أما المعاطاة فلا يفيد الانتقال لكن يصح لكل واحد من المتعاطيين الانتفاع بما وصل اليه لتضمن ذلك الاذن في التصرف، و لا يكون المنتفع مستعملا للحرام، و لكل الرجوع في سلعته مع بقائها، لأصالة بقائها على ملك مالكها.
اين قول كه به شيخ كبير كاشف الغطاء قدس سره - نسبت داده شده(1)
أنها هل هي داخلة في اسم المعاملة التي قامت في مقامها فيجري فيها شرائطها و أحكامها الظاهر من جماعة من الأصحاب اختيار ذلك فتجري فيها قائمةً مقام البيع أحكام الشفعة و الخيار و الصرف و السلم و بيع الحيوان أو الثمار و جميع شرائطه سوى الصيغة. و لم يقم على ذلك شاهد معتبر من كتاب أو سنّة أو إجماع.
و الأقوى أنها قسم آخر بمنزلة الصلح و العقود الجائزة يلزم فيها ما يلزم فيها فتصح المعاطاة على المشاهد من مكيل أو موزون من غير اعتبار مكيال أو ميزان و بنحو ذلك جرت عادة المسلمين.
نعم لو أرادوا المدّاقة بنوا له على إيقاع الصيغة و المحافظة على الشروط فالظاهر أنه متى جاء الفعل مستقلًا أو مع ألفاظ لا تستجمع الشروط مقصوداً بها المسامحة جاء حكم المعاطاة أو على الأول فإن صرّح فيها بإلحاق ببيع أو غيره بنى عليه و إلا فالبيع أصل في المعاوضة على الأعيان مقدمٌ على الصلح و الهبة المعوّضة و الإجارة أصل في نقل المنافع مقدمة على الصلح و الجعالة ثمّ، اللزوم ليس من المقتضيات الأصلية و إنما هو من التوابع و اللواحق الشرعية فقصده غير مخلّ و إن لم يصادف محله، و قد تبيّن أن حكم المعاطاة إنما يجيء من خلل بالصيغة أما في نفسها أو نظمها كتقديم القبول أو حصول الفصل الطويل و لو جاء الخلل من خارج اللفظ أو منه مراداً به الجامع للشروط فإن كان مع التصريح بالإباحة المجردة مطلقةً أو مقيدة بالاستمرار و عدمه في الحكم واضح.
آن است كه معاطات بيع نبوده، بلكه معاملهاي برأسها و مستقل است كه مفيد ملكيّت بوده ولي احكام بيع را ندارد. (2)• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج12، ص511:
و تجويزه الجهالة في الثمن و المثمن و الأجل ممّا يقضي بأنّه لا يشترط فيها جميع الشروط المعتبرة في صحّة البيوع سوى الصيغة و قد يدّعى أنّ ظاهرهم ذلك، لأنّ الظاهر منهم أنّها معاوضة برأسها ... .
و هل تصير بيعاً على تقدير لزومها بأحد الوجوه أو معاوضة برأسها؟ ففي «حواشي الكتاب» أنّها معاوضة برأسها إمّا لازمة و إمّا جائزة فقد جعلها أوّلًا و آخراً معاوضة على حدة، و هو الظاهر من كلامهم. و قد سمعت ما في «جامع المقاصد» من أنّها بيع.
و في المسالك و الروضة على تقدير لزومها فيه وجهان: من حصرهم المعاوضات و ليست إحداها و من اتفاقهم على أنّها ليست بيعاً مع الألفاظ الدالّة على التراضي فكيف تصير بيعاً مع التلف. ثمّ قال في «المسالك»: و تظهر الفائدة في ترتّب الأحكام المختصّة بالبيع عليها كخيار الحيوان لو كان التالف الثمن أو بعضه.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص72:
كما اعترف بها الشهيد رحمه اللّه في موضعٍ من الحواشي؛ حيث قال: إنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة، انتهى.
مستند قول اوّل را كه معاطات مفيد ملكيت لازم است ميتوان اطلاقات ادلّهي معاملات مانند (أحَلَّ اللهُ البيعَ)، (تِجارةً عَن تَراضٍ)، (أوفُوا بِالعُقُود) و نيز سيرهي عقلائيهي غير مردوعه ذكر كرد.
نظر علامه حلّي - رحمة الله عليه - در نهايه را كه مقابل اين قول قرار گرفته و معاطات را بيع فاسد دانسته كه «لايترتب عليه شيءٌ» ميتوان اينچنين توجيه كرد كه چون «بيع» إنشاء است و ادعاي اجماع شده كه «الإنشاء هو القول الذي يوجد به مدلوله» پس مدلول إنشاء فقط با قول محقق ميشود. و نيز كلامي را كه شهيد ثاني قدس سره - در مسالك از عدهاي نقل كرده و چه بسا ادعاي اجماع كردهاند كه «الناقل للملك لابدّ أن يكون من الاقوال الصريحة في الإنشاء منصوبة من قبل الشارع»(1)
هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العين افادة ملك متزلزل كالمبيع في زمن الخيار، و بالتصرف يتحقق لزومه، أم الإباحة المحضة التي هي بمعنى الإذن في التصرف، و بتحققه يحصل الملك له و للعين الأخرى؟.
يحتمل الأول، بناء على ... .
و يحتمل الثاني، التفاتا إلى انّ الملك لو حصل بها لكانت بيعا و مدّعاهم نفي ذلك، و احتجاجهم بانّ الناقل للملك لا بدّ أن يكون من الأقوال الصريحة في الإنشاء، المنصوبة من قبل الشارع.
ميتواند1) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج3، ص148:
به عنوان دليل براي قول علامه در نهايه باشد؛ چراكه با اين اجماع، عمومات و اطلاقات تخصيص و تقييد خورده و سيره نيز ردع ميشود.
قائلين به مفيد اباحه بودن معاطات مدعي هستند كه اجماع بر آن قائم است؛ لذا اگر استدلال اوّل را قبول داشته باشند ميگويند آن اطلاقات با اين اجماع تقييد خورده است و اگر استدلال علامه را در اصل قبول داشته باشند ميگويند گرچه بيع بدون صيغه محقق نميشود، امّا اجماع وجود دارد كه اباحه محقق ميشود.
امّا اينكه اين اباحه به نحو مطلق است يا مقيد به تصرفات غير متوقف بر ملك، بستگي به سعه و ضيق اجماع مورد قبول دارد.
براي خصوص اباحهي تصرفات غير متوقف بر ملك نيز ميتوان اين دليل را كه شهيد ثاني در مسالك(1)
و إنّما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا له عليها الإذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات، فاذا حصل كان الآخر عوضا عمّا قابله لتراضيهما على ذلك، و قبله يكون كل واحد من العوضين باقيا على ملك مالكه، فيجوز له الرجوع فيه.
بيان فرموده اضافه كرد كه چون بيع فاسد است پس تصرفات متوقف بر ملك جايز نيست، ولي چون هر يك ديگري را بر مال خود تسليط كرده، پس تصرفات غير متوقف بر ملك را اجازه داده است.براي قولي كه تفصيل داده اگر دالّ بر تراضي لفظ باشد مفيد ملكيت لازم و اگر غير لفظ باشد مفيد إباحه است ميتوان اينچنين استدلال كرد كه طبق اصل اولي، دليل قول اوّل صحيح بوده و مفيد ملكيت لازم است، از طرف ديگر اجماع
1) همان، ص149:
قائم است بر اينكه در معاطات بيش از اباحه پديد نميآيد، ولي از آنجا كه اجماع دليل لبّي است به قدر متيقن از آن اكتفاء ميشود و آن، جايي است كه اصلاً مقرون به لفظ نباشد.
امّا دليل اينكه معاملهي مستقل و برأسهاست اين است كه ادلّهي شرعيهي امضاء بيع شامل معاطات نميشود ـ به خاطر يكي از وجوهي كه بيان كرديم و بعداً نيز بيان خواهيم كرد ـ همچنين معاطات مورد نظر تحت عقود معروف ديگر مانند اجاره، مصالحه، مزارعه، مساقات و ... نيز قرار نميگيرد، پس معاملهاي برأسهاست كه چون شارع آن را ردع نكرده يا مشمول عمومات بوده صحيح ميباشد.
همانطور كه ملاحظه ميكنيد محور مهم استنباط و مستند اين اقوال، قبول يا عدم قبول «اجماع» ميباشد، لذا بررسي وجود اجماع در مسأله و حدود آن، از اهميت ويژهاي برخوردار است.
اگر اجماع در مسأله ثابت نشود يا به مقداري كه ادعا شده ثابت نشود، بايد به مقتضاي ادلّهي اوّليه اكتفا شود. مقتضاي ادلّهي اوّليه در أنظار، مختلف است. اكثر شيعه و سنّي قبول دارند كه مقتضاي ادلهي اوّليه صحت معاطات بوده و اطلاقات و عمومات معاملات شامل آن ميشود. برخي نيز معتقدند مقتضاي ادلهي اوّليه ـ صرف نظر از اجماع بر إباحه ـ فساد معاطات است.
اجماع ديگري نيز در ضمن بيان شد و آن، لزوم قول صريح در إنشاء ميباشد كه لازم است آن هم بررسي گردد.
براي بررسي دو اجماع مذكور لازم است كلمات قدما كه تأثير در تحصيل اجماع حجت دارد ذكر شود و كلمات متأخرين چون تأثيري در تحصيل اجماع ندارد نيازي به ذكر آن نيست.
كلمات شيخ مفيد قدس سره -:
كلمات شيخ مفيد قدس سره - در مقنعه را قبلاً(1)نقل كرده و گفتيم ظاهر قوي آن است كه ايشان قائلند معاطات مفيد ملكيت لازم است.
كلمات سيد مرتضي قدس سره -:
عد الشافعي أن رجلا إذا قال لغيره «بعني كذا» فقال «بعتك» كان ذلك إيجابا و قبولا و انعقد البيع، و قال في النكاح بمثل ذلك. و يحتاج عنده في البيع إذا كان «بعتك» أن يقول «اشتريت» حتى يكون قبولا صحيحا.
و الذي يقوى في نفسي أن النكاح كالبيع في افتقاره الى صريح القبول، فإذا قال له «زوجني» فقال له الولي «زوجتك» لا بد من أن يقول «قد قبلت هذا العقد». و كذلك إذا قال له في البيع «بعني» فقال «قد بعتك» لا بد من أن يقول المبتاع «قد اشتريت» حتى يكون قبولا.
و الدليل على صحة ما ذهبنا اليه أن قوله «زوجني» أو «بعني» أمر و سؤال على حسب الحال في رتبة القائل و المقول له، فإذا قال له «بعتك» أو «زوجتك» لا بد له من قبول صريح، و ليس في قوله «بعني» أو «زوجني» ما ينبئ عن القبول، لأن الأمر لا يفهم منه ذلك. أ لا ترى أنه لو قال له «أ تبيعني» أو قال «أ تزوجني» قال الأخر «بعتك» فإن أحدا لا يقول ان ذلك يغني عن القبول، فكذلك إذا قال «بعني» أو «زوجني».
1) ص363 تا 367.
... و الذي يكشف عن صحة ما ذكرناه أنه لو قال له «ابتع مني هذا الثوب» فقال «قد ابتعته» لا يكون قوله «ابتع مني» إيجابا حتى يقول «قد بعتك»، فكذلك لا يكون قوله «بعني» قبولا حتى يقول «اشتريت»، و كذلك القول في النكاح.
و العلة الجامعة بين الأمرين أن الإيجاب غير مفهوم من لفظ الأمر، و كذلك القبول لا يفهم من لفظ الأمر فلذا اعتبروا الإرادة و ان قوله «بعني» يدل على الإرادة و مع هذا فلم يغن ذلك عن لفظ الإيجاب الصريح.(1)
كلام سيد مرتضي قدس سره - صريح است در اينكه ايجاب و قبول بايد لفظ صريح باشد و الا بيع منعقد نميشود.(2)
كلمات شيخ طوسي قدس سره -:
شيخ طوسي قدس سره - در خلاف اينچنين ميفرمايد:
إذا دفع قطعة إلى البقلي، أو إلى الشارب و قال: أعطني بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا يكون بيعا، و كذلك سائر المحقرات، و انما يكون إباحة له أن يتصرف كل واحد منهما فيما أخذه، تصرفا مباحا من غير أن يكون ملكه.
و فائدة ذلك، أن البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك، لأن الملك لم يحصل لهما. و به قال الشافعي.
و قال أبو حنيفة: يكون بيعا صحيحا و إن لم يوجد الإيجاب و القبول، قال ذلك في المحقرات دون غيرها.
دليلنا: إن العقد حكم شرعي، و لا دلالة في الشرع على وجوده هاهنا، فيجب أن لا يثبت. فإما الاستباحة بذلك فهو مجمع عليه، لا يختلف العلماء فيها.(1)
اگر قطعهاي [درهم يا دينار] به سبزي فروش يا آب فروش [سقّا] پرداخت كرد و گفت: سبزي يا آب به من بده، اين بيع نيست، همچنين است در ساير محقرات. بلكه اباحه بوده كه هر يك در آنچه اخذ كردهاند ميتوانند تصرف كنند بدون آنكه مالك شده باشند.
فايدهي آن [كه بيع نيست و اباحه است] اين است كه هرگاه سبزي فروش يا پرداخت كنندهي قطعه، خواستند سبزي يا قطعه را پس بگيرند ميتوانند پس بگيرند؛ چون ملكيت حاصل نشده است. شافعي نيز قائل به اين قول است.
ابوحنيفه گفته است: اين معامله، بيع صحيح است، هر چند ايجاب و قبول ندارد. البته اين قول را فقط در مورد محقرات گفته است.
دليل ما اين است كه عقد، حكم شرعي است و دليلي در شرع بر وجود عقد در اينجا نيست، پس ثابت نيست. امّا حصول اباحه با آن، مورد اجماع بوده و علماء در آن اختلاف ندارند.
پس شيخ طوسي قدس سره - در خلاف قائلند حتي اگر متعاملين «لفظ» به كار برده باشند ولي دالّ بر ايجاب و قبول نباشد مفيد ملكيت نيست، بلكه افادهي اباحه ميكند؛ زيرا دليلي از شرع بر عقد بودن چنين معاملهاي وجود ندارد، پس بيع نيست تا مفيد ملكيت باشد، ولي به خاطر وجود اجماع، مفيد اباحه است.
1) الخلاف، ج3، ص41.
در المبسوط نيز ميفرمايد:
فأما البيع فإن تقدم الإيجاب فقال: بعتك فقال: قبلت صح بلا خلاف، و إن تقدم القبول فقال: بعنيه بألف فقال: بعتك صح، و الأقوى عندي أنه لا يصح حتى يقول المشتري بعد ذلك: اشتريت. فإذا ثبت هذا فكل ما يجرى بين الناس إنما هو استباحات و تراض دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا مثل أن يعطى للخباز درهما فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلي فيناوله البقل، و ما أشبه ذلك و لو أن كل واحد منهما يرجع فيما أعطاه كان له ذلك لأنه ليس بعقد صحيح هو بيع.(1)
امّا در بيع، اگر ايجاب مقدم باشد و بگويد «فروختم» و [مشتري] بگويد: «قبول كردم» بدون خلاف صحيح است و اگر قبول مقدم باشد و بگويد: «آن را به هزار به من بفروش» و بايع بگويد: «فروختم» صحيح است، ولي اقوي نزد من آن است كه صحيح نيست تا اينكه مشتري بعد آن بگويد: «قبول كردم».
بنابراين تمام معاملاتي كه بين مردم جاري است همه به نحو اباحه و تراضي است، بدون اينكه بيع باشد، مثل وقتي كه درهمي را به نانوا ميدهد و نانوا نيز نان به او ميدهد يا قطعهاي را به سبزي فروش ميدهد و او نيز سبزي ميدهد و مانند آن، اگر هر يك بخواهد آنچه را كه اعطاء كرده پس بگيرد ميتواند پس بگيرد؛ چراكه عقد صحيح يعني بيع نيست.
پس در المبسوط تا اينجا پيش رفتهاند كه اگر قبول مقدم بر ايجاب باشد بيع صحيح نيست، مگر اينكه دوباره «قبلت» بگويد، با اينكه لفظي كه به كار رفته نزديك به ايجاب و قبول و چه بسا دالّ بر ايجاب و قبول باشد. بنابراين معاملاتي كه مردم، روزمره انجام داده و الفاظ ايجاب و قبول به كار نميبرند بيع نيست، بلكه اباحه است.
1) المبسوط في فقه الإمامية، ج2، ص87.
كلمات ابن برّاج قدس سره -:
جناب ابن برّاج(1)
ابن برّاج پس از درگذشت علم الهدي، در مجلس درس شيخ طوسي شركت جست و چند سالي نيز در محضر او بود. در سال 438 ه.ق به عنوان نماينده و جانشين شيخ رهسپار طرابلس شام شد. برخي از نويسندگان برآنند كه جلال الملك ـ از فرمانروايان بني عمّار ـ در همين سال او را بر منصب قضاوت گماشت. اگر جلال الملك درست در آغاز حكومت خود، ابن براج را بر آن منصب گمارده باشد، از آنجا كه وي تا پايان عمر در طرابلس ماندگار شد، ميتوان گفت كه وي حدود هفده سال قاضي طرابلس بوده است. گرچه بيست سال و سي سال هم در منابع آمده است. [آن زمان ظاهراً اوج قدرت شيعه بوده است. آل بويه حكومت شيعي در ايران، حَمْدانيون و سپس بني عمار حكومت شيعي در شام و طرابلس و فاطميون حكومت شيعي اسماعيلي در مصر داشتند.]
شاگردان: حسكا بن بابويه جدّ منتجب الدين، عبدالجبّار مقري رازي، عبدالرحمان نيشابوري خزاعي، حسن بن عبدالعزيز جيهاني، قاضي بن ابي كامل طرابلسي، ابوجعفر محمد حلبي، زيد بن داعي و كميح.
شيخ طوسي در سرآغاز پارهاي از نوشتههايش تصريح ميكند كه اين كتابها را به درخواست شيخ فاضل مينويسد و آقا بزرگ در حاشيهي بعضي از نسخ كتاب الجمل و العقود وي ديده كه مراد از شيخ فاضل، «ابن براج» است. نيز به گفتهي كاظميني، راوندي در حل العقود تصريح كرده كه شيخ مورد نظر همان ابن براج است. افزون بر آن اينكه شيخ كتاب جداگانهاي به نام مسائل ابن براج نگاشته كه دالّ بر مقام علمي بالاي اوست.
آثار ابن براج: 1) الجواهر في الفقه [يا جواهر الفقه]؛ در اين كتاب حدود 820 پرسش در بابهاي گوناگون فقه مطرح و به آنها پاسخ داده شده است.
3) المهذّب؛ اين كتاب در حدود سال 467 ه.ق نوشته شده است و صاحب مفتاح الكرامة آن را مهذّب قديم در مقابل مهذّب ابن فهد (مهذّب جديد) ميخواند.
آثار منسوب: «حُسن التعريف» كه حرّ عاملي آن را «حسن التقريب» ضبط كرده است؛ «الروضأ»، كه ابن شهر آشوب آن را «روضأ النفس في احكام الخمس» ناميده است؛ «عماد المحتاج في مناسك الحاج»، كه كنتوري آن را «عماد الحاج في مناسك المحتاج» و بغدادي آن را «الاحتجاج ...» ضبط كرده است؛ «الكامل» در فقه، «العالم» در فروع، «المعتمد»، «المقرب» كه بعضاً به شكل «المغرب» و يا «المعرب» ضبط شده است؛ «المنهاج»، «الموجز» در فقه و «التفسير». (برگرفته از دائرة المعارف بزرگ اسلامي، ج3، ص946)
كه شاگرد شيخ طوسي قدس سرهما - و نمايندهي ايشان در طرابلس1) سعد الدين ابوالقاسم عبد العزيز بن نحيري بن عبد العزيز ابن برّاج طرابلسي(م481 ه.ق) معروف به «ابن برّاج» و «قاضي» و ملقّب به «عزّ المؤمنين» فقيه و قاضي شيعي امامي ميباشد. مصادر از ذكر تاريخ تولد او غفلت كردهاند. با توجه به اينكه عمرش را هشتاد و اندي نوشتهاند ميتوان گفت كه در حدود 400 ه.ق به دنيا آمده است. ابن براج در مصر متولد گرديد و در همانجا رشد يافت و چون دير زماني قضاوت طرابلس شام را به عهده داشت، به طرابلسي معروف شد. فقيهان امامي وقتي به نحو مطلق از «قاضي» ياد ميكنند، مرادشان ابن براج است. آوازهي مجلس درس سيد مرتضي (علم الهدي) او را به بغداد كشاند. ابن براج در سال 429 ه.ق در درس وي حاضر شد و هفت سال يعني تا زمان درگذشت سيد مرتضي نزد او دانش آموخت. عَلَم الهدي كه كمك هزينهي دانشجويان را به اندازهي شأن علميشان ميپرداخت، به شيخ طوسي ماهانه دوازده و به ابن براج هشت دينار ميداد، از اين رو ميتوان او را برجستهترين و نامدارترين شاگرد علم الهدي، پس از شيخ ابوجعفر طوسي دانست.
ميباشد در المهذب چنين ميفرمايد:
فإن باع من غيره شيئا و لم يجر بينهما من القول ما يقتضي الإيجاب و القبول، مثل أن يقول البائع للمشتري قد بعتك هذا و يقول المشترى قد اشتريته أو قد قبلت ذلك أو أوجبت على نفسي، أو يقول المشتري بعني هذا فيقول البائع قد بعتك إياه، لم يصح البيع و كان فاسدا.(1)
اگر چيزي به ديگري فروخت و بين آن دو، قولي كه مقتضي ايجاب و قبول است جاري نشد ـ مثل اينكه بايع به مشتري بگويد: اين را به تو فروختم و مشتري بگويد خريدم يا قبول كردم يا بر خودم واجب كردم، يا مشتري اوّل بگويد: اين را به من بفروش و بايع بگويد آن را به تو فروختم ـ بيع صحيح نبوده و فاسد است.
از اين كلام استفاده ميشود اگر لفظي باشد كه في الجمله مفاد ايجاب و قبول را برساند در صحّت بيع كافي است و سختگيري شيخ در المبسوط را ندارد؛
1) المهذب (لابن البراج)، ج1، ص350.
چون جناب شيخ فرمودند: اگر مشتري بگويد «بعني» و بايع بگويد «بعتك» اقوي آن است كه بيع صحيح نيست، ولي جناب ابن برّاج ميفرمايند صحيح است.
امّا اگر قولي كه مقتضي ايجاب و قبول است ردّ و بدل نشود بيع را صحيح نميدانند و فرقي بين محقرات و غير محقرات نميگذارند و بيان نميكنند كه در اين صور كه بيع فاسد است مفيد إباحه ميباشد، در حالي كه اگر در نظرشان اباحه بود قاعدتاً ذكر ميكردند.
ولي از كلام ايشان در جواهر الفقه استفاده ميشود نظرشان در هر دو مسأله با جناب شيخ يكي است:
مسألة: إذا قال المشتري للبائع: بعني بكذا، فقال البائع: بعتك هذا، هل ينعقد البيع أم لا؟
الجواب: لا ينعقد البيع بذلك، و انما ينعقد بان يقول له المشتري بعد ذلك: قبلت أو اشتريت، لأن ما ذكرناه مجمع على ثبوت العقد، و صحته به، و ليس كذلك ما خالفه، و من ادعى ثبوته و صحته بغير ما ذكرناه، فعليه الدليل، و أيضا فالأصل عدم العقد، و على من يدعى ثبوته الدليل.
مسألة: إذا دفع قطعة الى بقلى أو سقاء ، و قال له: أعطني بقلا أو ماء، فأعطاه، هل يكون ذلك بيعا في الحقيقة أم لا؟
الجواب: هذا ليس ببيع في الحقيقة، لأنه ليس فيه إيجاب و لا قبول، و انما هو اباحة، و لأن العقد حكم شرعي، و لا دليل يدل على ثبوت العقد ها هنا، و على من يدعى ذلك الدليل.(1)
1) جواهر الفقه ـ العقائد الجعفرية، للقاضي ابن براج، ص55.
عبارت ابي الصلاح الحلبي قدس سره -:
البيع عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع و الثمن و تسليمهما، و تفتقر صحته الى شروط ثمانية: صحة الولاية في المبيعين، و تعيينهما بالصفة أو المبلغ أو بهما، و تعيين الأجل في المؤجل، و إمكان التسليم، و قول يقتضي إيجابا من البائع و قبولا من المبتاع، و افتراق عن مجلس العقد بالأبدان، و حصول ذلك عن إيثار، و وقوعه على أمر يسوغ.
و اعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها بثبوت الملك أو الاذن و صحة الرأي (كذا) في صحة العقد و عدم ذلك في فساده.
و اعتبرنا التعيين بالوصف أو المقدار لفساد العقد على المجهول. و اعتبرنا تعيين الأجل لفساده مؤجلا بما لا يتحدد. و اعتبرنا إمكان التسليم لفساد بيع ما لا يمكن تسليمه كالطير في الجو و السمك في الماء و أمثال ذلك من بيع الغرر.
و اشترطنا الإيجاب و القبول لخروجه من دونهما عن حكم البيع.
و اعتبرنا الافتراق بالأبدان لوقوف مضيه عليه. و اعتبرنا الإيثار لفساد بيع الإكراه. و اعتبرنا وقوعه على الوجه المشروع احترازا من بيع المحرم أو ابتياعه بالمحرم و المحلل و عقود الربا و العقود الفاسدة.
فإن اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع و لم يستحق التسليم، و ان جاز
التصرف مع اختلال بعضها للتراضى دون عقد البيع، و يصح معه الرجوع.(1)
ابو الصلاح حلبي كه ايشان نيز شاگرد شيخ بوده، در كتاب پر مغز الكافي في الفقه يكي از شرائط صحت بيع را قولي كه مقتضي ايجاب و قبول باشد ذكر ميكند و ميفرمايد: اگر بيع مشتمل بر قولي كه مقتضي ايجاب و قبول است نباشد از حكم بيع خارج ميشود و در نهايت نيز ميفرمايد: اگر يكي از شرائط مذكور در صحت بيع مختل شود بيع منعقد نشده و طرفين مستحق تسليم نميشوند، هر چند با اختلال بعض شروط، تصرف جايز است به خاطر تراضي كه از طرفين وجود دارد، ولي بيع منعقد نميشود و امكان رجوع براي طرفين وجود دارد.
بنابراين ايشان قائل به اباحهي تصرف در معاطات هستند؛ البته نه به دليل اجماع بلكه به دليل عدم انعقاد بيع و وجود تراضي بر اباحهي تصرف.
عبارت سيد ابي المكارم ابن زهره قدس سره -:
و اعتبرنا حصول الإيجاب من البائع و القبول من المشتري، تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري و الإيجاب من البائع، و هو أن يقول: بعنيه بألف، فيقول: بعتك، فإنه لا ينعقد بذلك بل لا بد أن يقول المشتري بعد ذلك: اشتريت أو قبلت، حتى ينعقد.
و احترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة و يقول: أعطني بقلا، فيعطيه، فإن ذلك ليس ببيع و إنما هو إباحة للتصرف.
يدل على ما قلناه الإجماع المشار إليه، و أيضا فما اعتبرناه مجمع
1) الكافي في الفقه، ص352.
على صحة العقد به، و ليس على صحته بما عداه دليل. و لما ذكرناه نهى صلى الله عليه و آله و سلم عن بيع الملامسة و المنابذة، و عن بيع الحصاة على التأويل الآخر، و معنى ذلك أن يجعل اللمس للشيء أو النبذ له و إلقاء الحصاة بيعا موجبا.(1)
جناب ابن زهره مانند شيخ قدس سرهما - در مبسوط قائلند كه اگر ابتدا مشتري بگويد: «بعني هذا بألف» و بايع بگويد: «بعتك» عقد منعقد نميشود؛ مگر اينكه مشتري بعد از بايع بگويد: «اشتريت» يا «قبلت».
ايشان سپس تصريح ميكنند كه معاطات بيع نبوده و فقط اباحهي تصرف ميآورد. دليل آن را في الجمله اجماع ذكر ميكنند و وجه ديگرشان اين است كه دليلي بر صحت بيع بدون شرائط مذكور وجود ندارد.
كلمات ابن حمزه قدس سره -:
البيع عقد على انتقال عين مملوكة أو ما هو في حكمها من شخص إلى غيره بعوض مقدر على جهة التراضي.
و يحتاج في صحته إلى تسعة أشياء:
كون المبيع ملكا للبائع أو في حكمه بأن يكون البائع وكيلا لمالكه أو وليا أو يجيز المالك بيعه. و الثاني كون المتبايعين نافذي التصرف في مالهما. و الثالث كون المبيع مشاهدا أو في حكمه. و الرابع كون الثمن كذلك. و الخامس تعيين مقدار الثمن. و السادس الإيجاب. و السابع القبول.
1) غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص214.
و الثامن تقديم الإيجاب على القبول. و التاسع أن يؤتى بالإيجاب و القبول بلفظ الماضي.(1)
جناب ابن حمزه(2)يكي از شرائط نهگانهي صحت بيع را لزوم تقديم ايجاب بر قبول و يكي ديگر را لفظ ماضي ايجاب و قبول ذكر ميكند؛ يعني اگر ايجاب و قبول در بيع، لفظ نباشد يا لفظ ماضي نباشد يا ايجاب مقدم بر قبول نباشد، بيع صحيح نيست.
كلمات ابن ادريس قدس سره -:
إذا قال بعنيه أو أ تبيعني هذا بألف، أو بعني، أو اشتريت منك هذا بألف، فقال صاحبه: بعتك، لم يصح العقد و البيع، حتى يقول المشتري بعد قول البائع بعتك: اشتريت، أو قبلت.
و كذا إذا قال البائع: تشتري مني هذا بألف، أو أبيعك هذا بألف، أو اشتر هذا مني بألف، فقال المشتري: اشتريت، أو قبلت، لم يصح البيع، و لم ينعقد العقد، إلا أن يأتي البائع بلفظ الإخبار و الإيجاب، دون لفظا الاستفهام و الأمر، و هو قوله: بعتك فيقول المشتري: اشتريت، أو قبلت على ما قدّمناه، فينعقد العقد بذلك، دون ما سواه من الألفاظ.
إذا دفع قطعة إلى البقلي، أو إلى الشارب، فقال: أعطني بقلا، أو ماء، فإنّه لا يكون بيعا، و لا عقدا، لأنّ الإيجاب و القبول ما حصلا، و كذلك سائر المحقرات، و سائر الأشياء، محقرا كان أو غير محقر، من
الثياب و الحيوان، و غير ذلك، و إنّما يكون إباحة له، فيتصرف كلّ واحد منهما فيما أخذه، تصرفا مباحا، من غير أن يكون ملكه، أو دخل في ملكه، و لكل واحد منهما، أن يرجع فيما بذله، لأنّ الملك لم يحصل لهما، بشرط أن بقيا فإن لم يبق أحدهما بحاله كما كان أولا فلا خيار لأحدهما، و ليس هذا من العقود الفاسدة، لأنّه لو كان عقدا فاسدا لم يصحّ التصرف فيما صار إلى كلّ واحد منهما، و انما ذلك على جهة الإباحة.(1)
جناب ابن ادريس معروف به فحل العلماء ميفرمايد: معاطات چه در محقرات و چه در غير محقرات، نه بيع است و نه عقد ديگر؛ چون ايجاب و قبولي حاصل نشده است، بلكه اباحه بوده و هر يك از متعاطيين در آنچه اخذ كردهاند ميتوانند تصرف كنند بدون آنكه مالك شده باشند و هر يك ميتوانند آنچه را كه دادهاند پس بگيرند؛ چون ملكيت براي طرف مقابل حاصل نشده است. البته جواز رجوع در صورتي است كه عوضين هر دو باقي باشد، پس اگر حداقل يكي از آن دو باقي نباشد هيچ كدام خيار رجوع ندارند.
جناب ابن ادريس سپس بر خلاف بعضي تصريح ميفرمايد كه معاطات از عقود فاسد نيست؛ چراكه اگر از عقود فاسد بود تصرف در آنچه اخذ كردهاند جايز نبود.
اين كلام ابن ادريس قدس سره - كه هر جا عقد فاسد بود تصرف در مأخوذ به عقد فاسد جايز نيست كلام متيني است ولي اينكه گفته شود همين كه طرف مقابل جنس را داده و جنس ديگر را تحويل گرفته، پس رضايت داشته و لذا تصرف در آن جايز ميباشد درست نيست؛ چون رضايت بر اساس معامله داشته؛ نه مطلقاً، كه آن هم
1) السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج2، ص249.
شارع امضاء نفرموده؛ لذا نميتوانند در مأخوذ به عقد فاسد تصرف كنند. بله! اگر واقعاً اينچنين باشد كه حتي اگر عقدي نبود طرفين رضايت داشتند طرف مقابل در مالشان تصرف كند، آن مانعي ندارد، ولي چنين چيزي نادراً اتفاق ميافتد.
كلمات علامه حلي قدس سره -:
كلمات علامه حلّي قدس سره - در تذكرة الفقهاء را به خاطر توجّه به نظر ديگران و نيز نقل اقوال عامّه نقل ميكنيم:
الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها [الصيغة] و لا تكفي المعاطاة في الجليل و الحقير، مثل: أعطني بهذا الدينار ثوبا، فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه- و به قال الشافعي مطلقا - لأصالة بقاء الملك، و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. و بعض الحنفيّة و ابن سريج في الجليلة و قال أحمد: ينعقد مطلقا- و نحوه قال مالك، فإنّه قال: بع بما يعتقده الناس بيعا - لأنّه تعالى أحلّ البيع و لم يبيّن الكيفيّة، فتحال على العرف كالقبض، و البيع وقع في زمانه عليه السّلام كثيرا و لم ينقل اللفظ، و إلّا لتواتر.
و الجواب: المعاطاة تثبت في غير البيع، فيجب عود النصّ إلى غيرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحة عنه.
علامه ميفرمايد: اشهر نزد ما اماميه آن است كه صيغه در بيع لازم بوده و معاطات ـ چه در حقير و چه در جليل ـ در صحت بيع كافي نيست. اينكه ميفرمايد «اشهر است» معلوم ميشود در نظر علامه قول به كفايت معاطات كه
مقابل اين قول اشهر قرار دارد، در ميان اماميه مشهور بوده و شاذ نميباشد.(1)
• الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى - كلانتر)، ج3، ص222:
و حيث كان البيع عبارة عن الإيجاب و القبول المذكورين فلا يكفي المعاطاة و هي إعطاء كل واحد من المتبايعين ما يريده من المال عوضا عما يأخذه من الآخر بإنفاقهما على ذلك بغير العقد المخصوص، سواء في ذلك الجليل و الحقير، على المشهور بين أصحابنا، بل كاد يكون إجماعا، نعم يباح بالمعاطاة التصرف من كل منهما فيما صار إليه من العوض.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج12، ص498:
و لا تكفي المعاطاة كما في الشرائع و التذكرة و الدروس و اللمعة و ظاهر الجميع لأن كانت العبارة واحدة أنّها لا تكفي في المقصود بالبيع و هو نقل الملك كما هو صريح الخلاف و السرائر و المختلف و حواشي الشهيد على الكتاب و قواعده و التنقيح و هو ظاهر الإرشاد حيث قال: و لا ينعقد بدون الإيجاب و القبول. و هو ظاهر كلّ ما اشترط فيه الإيجاب و القبول كالخلاف و المراسم و الوسيلة و النافع و المهذّب البارع و غيرها.
و ظاهر قواعد الشهيد الإجماع على أنّها لا تفيد الملك و إنّما تفيد الإباحة، فلا تكون عند هؤلاء جميعاً بيعاً حقيقةً و إنّما هي إباحة كما هو صريح الخلاف و المبسوط و الجواهر و الغنية و السرائر و جامع الشرائع و الميسية و الروضة و المسالك في أثناء كلامٍ له في الكتابين قال: لإطباقهم على أنّها ليست بيعاً حال وقوعها، و في «الغنية» أيضاً الإجماع عليه، قال: إنّها ليست ببيع و إنّما هي إباحة للتصرّف يدلّ عليه الإجماع المشار إليه، و أيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به و ليس على صحّته بما عداه دليل، و لما ذكرناه نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن بيع الملامسة و المنابذة و ثمن بيع الحصاة على التأويل الآخر، و معنى ذلك أن يجعل اللمس للشيء و النبذ له و إلقاء الحصاة بيعاً موجباً.
و في «الميسية» أنّ المشهور بين الأصحاب أنّها ليست بيعاً محضاً و لكنّها تفيد فائدته في إباحة التصرّف. و نسب ذلك في «مجمع البرهان إلى المشهور. و في «المسالك و الروضة عند شرح عبارتي الشرائع و اللمعة و قد عرفت المراد منهما أنّه المشهور بل كاد يكون إجماعاً، و مثله ما في المفاتيح. و في موضع آخر من «المسالك» قال عند نقل كلام المفيد: ما أحسنه و أمتن دليله إن لم يقم إجماع على خلافه. و في التذكرة أنّ الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصيغة فلا تكفي المعاطاة. و في المختلف أنّه مذهب الأكثر. و في المفاتيح أنّ المشهور أنّها تفيد إباحة تصرّف.
و في «تعليق الإرشاد» أنّ الأظهر بين عامّة المتأخّرين من الأصحاب أنّ المعاطاة تفيد إباحة كلّ من العوضين لآخذه و لكلٍّ منهما الرجوع فيه ما دامت العين باقية، فإذا تلفت لزم المبيع حينئذٍ، ثمّ إنّه جعل مقتضى ذلك أنّها تفيد ملكاً متزلزلًا. ثمّ أخذ يستدلّ عليه بما ستسمعه. و في «الكفاية» أنّ المشهور أنّها تفيد إباحة تصرّف كلٍّ منهما لا أنّها بيعٌ فاسد. و فيها أيضاً: أنّ المشهور عدم تحقّق اللزوم بدون اللفظ المعتبر. و في «الرياض» أنّها تفيد الإباحة كما هو المشهور بين الطائفة بل كافّتهم، لرجوع القائل بعدمها و حرمة التصرّف في المعاطاة عنه إلى الإباحة كما حكاه عنه جماعة.
1) البته بعضي قول به عدم كفايت معاطات را به مشهور نسبت دادهاند كه استفاده ميشود قول مقابل يعني قول به كفايت معاطات قول شاذي است:
علامه سپس ميفرمايد: معاطات چه در حقير و چه در جليل كافي نيست و نظر شافعي نيز اينچنين است. دليل عدم كفايت معاطات، يكي اصالة بقاء الملك و ديگري قصور افعال در دلالت بر مقاصد ميباشد.
بعض حنفيه و ابن سريج در اشياء مهم گفتهاند صيغه لازم است. ولي احمد حنبل و مالك گفتهاند بيع منعقد ميشود مطلقاً؛ چه در حقير و چه در جليل.
مالك گفته است: با هر آنچه مردم آن را بيع ميپندارند بيع كن؛ چون خداوند متعال بيع را حلال فرموده و كيفيت آن را بيان نفرموده، پس به عرف واگذار شده است، همانطور كه قبض به عرف واگذار شده است. همچنين در زمان [پيامبر- صلي الله عليه و آله و سلم -] بيع كثيراً واقع ميشد، ولي لفظ خاصي از حضرت نقل نشده و الا متواتراً نقل ميشد.
علامه در پاسخ به احمد و مالك ميفرمايد: معاطات در غير «بيع» ثابت است، لذا نص بر معاملهي بدون لفظ بايد به غير معاطات بيعي برگردد و عدم تواتر را منع ميكنيم و با حصول اباحه [با معاطات] استغناء پيدا ميكنيم از بيع و حصول ملك.
تا اينجا قول فقهاء اقدمين4 را تا زمان علامه قدس سره - نقل كرديم، نظر فقهاء بعد از ايشان چون تأثيري در حصول اجماع ندارد از ذكر آن صرف نظر ميكنيم.
ولي همانطور كه بيان كرديم از آنجا كه فقه شيعه با نظر به فقه عامه و سؤالاتي كه در فضاي عامه مطرح بوده تنظيم شده و بدون فهم امّهات فقه عامه ـ نه فروعات آن ـ أمّهات مباحث فقه شيعه نيز فهميده نميشود، ناچار از ذكر اقوال بعض معاريف عامه هستيم.
ـ ابن قدامه در مغني:
فصل: و البيع على ضربين أحدهما: الإيجاب و القبول فالإيجاب أن يقول : بعتك أو ملكتك أو لفظ يدل على عليهما و القبول أن يقول: اشتريت أو قبلت و نحوهما ... .
الضرب الثاني: المعاطاة مثل أن يقول أعطني بهذا الدينار خبزا فيعطيه ما يرضيه أو يقول خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه فهذا بيع صحيح نص عليه أحمد فيمن قال لخباز كيف تبيع الخبز قال كذا بدرهم قال زنه و تصدق به فإذا وزنه فهو عليه و قول مالك نحو من هذا فإنه قال: يقع البيع بما يعتقده الناس بيعا و قال بعض الحنفية: يصح في خسائس الأشياء و حكي عن القاضي مثل هذا قال يصح في الأشياء اليسيرة دون الكبيرة مذهب الشافعي رحمه الله أن البيع لا يصح إلا بالإيجاب و القبول و ذهب بعض أصحابه إلى مثل قولنا.
و لنا أن الله أحل البيع و لم يبين كيفيته فوجب الرجوع فيه إلى العرف كما رجع إليه في القبض والإحراز و التفرق و المسلمون في أسواقهم و بياعاتهم على ذلك و لأن البيع كان موجودا بينهم معلوما عندهم وإنما علق الشرع عليه أحكاما و إبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي و التحكم و لم ينقل عن النبي صلى الله عليه و سلم و لا عن أصحابه مع كثرة وقوع البيع بينهم استعمال الإيجاب و القبول ولو استعملوا ذلك في بياعاتهم لنقل نقلا شائعا ولو كان ذلك شرطا لوجب
نقله و لم يتصور منهم إهماله وا لغفلة عن نقله ... .(1)
ابن قدامه(2)كه خود حنبلي است ميگويد: احمد حنبل بيع معاطاتي را كه مثلاً كسي به نانوا ميگويد: چطور نان ميفروشي؟ و نانوا ميگويد: فلان مقدار [وزن] نان در مقابل يك درهم و او بگويد: وزن كن و تصديق وي كند در وزن، بيع صحيح ميداند. مالك نيز نظرش چنين است.
بعض حنفيه گفتهاند: بيع معاطاتي در اشياء پست و كوچك صحيح است. شافعي نظرش اين است كه بيع بدون ايجاب و قبول لفظي صحيح نيست، ولي بعض اصحاب شافعي مانند حنبليها گفتهاند بيع صحيح است.
ـ نووي در المجموع شرح المهذب:
المشهور من مذهبنا أنه لا يصح البيع إلا بالايجاب و القبول و لا تصح المعاطاة في قليل و لا كثير و بهذا قطع المصنف و الجمهور و فيه وجه مشهور عن ابن سريج أنه يصح البيع بالمعاطاة خرجه من مسألة الهدي إذا قلده صاحبه فهل يصير بالتقليد هديا منذورا فيه قولان مشهوران (الصحيح) الجديد لا يصير (و القديم) أنه يصير و يقام الفعل مقام القول فخرج ابن سريج من ذلك القول وجها في صحة البيع بالمعاطاة.
ثم إن الغزالي و المتولي و صاحب العدة و الرافعي و الجمهور نقلوا عن ابن سريج أنه تجوز المعاطاة في المحقرات و هو مذهب أبى حنيفة فانه جوزها في المحقرات دون الاشياء النفيسة و نقل امام الحرمين هذا
عن أبى حنيفة و نقل عن ابن سريج أنه جوزها و لم يقيد الامام في نقله عن ابن سريج بالمحقرات كما قيد في نقله عن أبى حنيفة و لعله أراد ذلك و اكتفى بالتقييد عن أبى حنيفة و قد أنكر الشيخ أبو عمرو بن الصلاح على الغزالي كونه حكى عن ابن سريج تجويزها في المحقرات و قال ليست مختصة عند ابن سريج بالمحقرات و هذا الانكار على الغزالي غير مقبول لان المشهور عن ابن سريج التخصيص بالمحقرات كما ذكرناه والله أعلم
و اختار جماعات من أصحابنا جواز البيع بالمعاطاة فيما يعد بيعا و قال مالك كلما عده الناس بيعا فهو بيع و ممن اختار من أصحابنا أن المعاطاة فيما يعد بيعا صحيحة و ان ما عده الناس بيعا فهو بيع صاحب الشامل و المتولي و البغوى و الرويانى و كان الرويانى يفتى به و قال المتولي و هذا هو المختار للفتوى و كذا قاله آخرون و هذا هو المختار لان الله تعالى أحل البيع و لم يثبت في الشرع لفظ له فوجب الرجوع إلى العرف ... .
و أحسن من هذه المسألة و أوضحها المتولي فقال المعاطاة التى جرت بها العادة بان يزن النقد و يأخذ المتاع من غير ايجاب و لا قبول ليست بيعا على المشهور من مذهب الشافعي و قال ابن سريج كل ما جرت العادة فيه بالمعاطاة و عده بيعا فهو بيع و ما لم تجر فيه العادة بالمعاطاة كالجواري و الدواب و العقار لا يكون بيعا قال وهذا هو المختار للفتوى و به قال مالك و قال أبو حنيفة المعاطاة بيع في المحقرات فاما النفيس فلابد فيه من الايجاب و القبول ... .(1)
1) المجموع شرح المهذب، ج9، ص162.
نووي(1)در كتاب معروف خود «المجموع» كه شرح «المهذّب» شيرازي(2)و طبق فقه شافعي است ميگويد: مشهور از مذهب شافعي آن است بيع جز با ايجاب و قبول لفظي صحيح نبوده و لذا معاطات صحيح نيست. مصنّف ـ يعني شيرازي صاحب المهذّب ـ و جمهور به اين نظر قطع پيدا كردهاند. ولي جماعتي از اصحاب شافعي بيع معاطاتي را در مواردي كه [عرفاً] بيع شمرده ميشود جايز دانستهاند.
ـ ابن نجيم حنفي در البحر الرائق:
وَ يَلْزَمُ الْبَيْعُ بِالتَّعَاطِي أَيْضًا لِأَنَّ جَوَازَهُ بِاعْتِبَارِ الرِّضَا وقد وُجِدَ و قد بَنَاهُ في الْهِدَايَةِ على أَنَّ الْمُعْتَبَرَ في هذه الْعُقُودِ هو الْمَعْنَى وَالْإِشَارَةُ إلَى الْعُقُودِ التَّمْلِيكِيَّةِ كما في الْمِعْرَاجِ فَخَرَجَ الطَّلَاقُ وَالْعَتَاقُ فإن اللَّفْظَ فِيهِمَا يُقَامُ مَقَامَ الْمَعْنَى ...
وَ حَقِيقَةُ التَّعَاطِي وَضْعُ الثَّمَنِ وَ أَخْذُ الْمُثَمَّنِ عن تَرَاضٍ مِنْهُمَا من غَيْرِ لَفْظٍ وهو يُفِيدُ أَنَّهُ لَا بُدَّ من الْإِعْطَاءِ من الْجَانِبَيْنِ لِأَنَّهُ من الْمُعَاطَاةِ وَ هِيَ مُفَاعَلَةٌ فَتَقْتَضِي حُصُولَهَا من الْجَانِبَيْنِ كَالْمُضَارَبَةِ وَالْمُقَاسَمَةِ وَالْمُخَاصَمَةِ وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْمَشَايِخِ كما ذَكَرَهُ الطَّرَسُوسِيُّ وَأَفْتَى بِهِ الْحَلْوَانِيُّ و في الْبَزَّازِيَّةِ أَنَّهُ الْمُخْتَارُ و صحح في فَتْحِ الْقَدِيرِ أَنَّ اعطاء أَحَدِهِمَا كَافٍ وَنَصَّ مُحَمَّدٍ على أَنَّ بَيْعَ التَّعَاطِي يَثْبُتُ بِقَبْضِ أَحَدِ الْبَدَلَيْنِ وَهَذَا يَنْتَظِمُ الْمَبِيعُ وَالثَّمَنُ وَنَصُّهُ في الْجَامِعِ على أَنَّ تَسْلِيمَ الْمَبِيعِ يَكْفِي لَا يَنْفِي الْآخَرَ.(3)
ابن نجيم(1)در البحر الرائق كه فقه حنفي است ميگويد: بيع با تعاطي نيز لازم ميشود؛ چون نفوذ آن به اعتبار رضايت است كه موجود شده و [صاحب هدايه] در الهداية بنا را بر اين گذاشته كه معتبر در اين عقود تمليكيّه معناست و دالّ مهم نيست. بنابراين به تعاطي هم انجام ميشود.
از عبارات فقهاء شيعه و سنّي استفاده ميشود محطّ بحث جايي است كه متعاطيين قصد تمليك دارند؛ زيرا بحث را اينچنين مطرح كردهاند كه بيع اگر با «إعطاء» و «اخذ عملي» انجام پذيرد صحيح بوده و مانند بيع به صيغه است يا خير؟ يعني تمام شرائط بيع را داراست، فقط به جاي به كار بردن صيغه، با إعطاء و اخذ عملي آن را محقق كردهاند، به همين خاطر مثبتين گفتهاند معاطات، بيع بوده و صحيح ميباشد.
پس محطّ بحث مثبتين و منكرينِ صحّت بيع معاطاتي آنجاست كه طرفين قصد تمليك كردهاند و اگر كسي صورتي را كه متعاطيين قصد اباحه داشته باشند نيز مورد نظرش باشد، به نحو استطرادي است و مركز اصلي بحث جايي است كه قصد تمليك دارند.
از اينجا معلوم ميشود اينكه صاحب جواهر(2)
لا ريب في أن حمل كلام قدماء الأصحاب على ما ذكرناه، من أن مرادهم بيان قابلية الأفعال للإباحة لو قصداها و أن ذلك مشروع دون التمليك البيعي مثلا خير من ذلك، لا لصعوبة الجواب عنها، فإنك ستعرفه لو قرر الاعتراض بها على الصورة الأولى، بل لأن الواقع خلافه، و غرابة نفس الدعوى و هي إثبات أمر غير ما قصده المتبايعان بلا داع و لا دليل، بل مقتضى الأدلة جميعها خلافه فلا بد من حمل مرادهم على ما ذكرناه، لا أن مرادهم الإباحة فيما قصد به المتعاملان إنشاء البيع مثلا، بل ليس هو إلا الفساد حينئذ كما صرح به الفاضل في النهاية، فما عساه يظهر من المتأخرين و متأخريهم من أن محل النزاع فيما قصد به البيع مثلا من الأفعال و غير الأقوال المخصوصة مع جميع شرائط البيع عدا الصيغة و أن المعظم يقولون بالإباحة فيه، و الكركي و من تابعه بالبيع المتزلزل، و الفاضل في النهاية بالبيع الفاسد كما ترى، بل يمكن دعوى القطع بفساده بأدنى تأمل و أنه لا ينبغي أن ينسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم، بل لا مناص من القول بالفساد فيه لمن اشترط الصيغة في الصحة، فضلا عمن جعله عبارة عنها.
- رحمة الله عليه - محط بحث را جايي قرارداده كه متعاطيين قصد اباحه داشته باشند؛ نه قصد تمليك ـ چون ديدهاند كه مشهورِ نزديك به اجماع قائلند معاطات مفيد اباحه است و اين با قصد ملكيّت متعاطيين منافات دارد؛ چراكه لازمهاش آن است كه عقد تابع قصد نباشد ـ با نوع عبارات فقهاء شيعه و سنّي سازگار نيست و مطابق واقع نيز نميباشد؛ چراكه در معاطات، دافع قصد تمليك معوّض و آخذ قصد تمليك عوض دارد.
همچنين با تأمّل در عبارت فقهاء معلوم ميشود اينكه گفتهاند معاطات بيع نبوده و فقط مفيد إباحه است، مرادشان از إباحه «ملكيّت متزلزل» نيست، بلكه مرادشان همان «إباحه» است. بنابراين اينكه محقق ثاني(1)
و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد إباحة، و تلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به: عدم اللزوم في أول الأمر، و بالذهاب يتحقق اللزوم، لامتناع إرادة الإباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطين إنما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة و لم يجز التصرف في العين، و كافة الأصحاب على خلافه.
و أيضا فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا و رأسا، فكيف يتحقق ملك مال شخص بذهاب مال آخر في يده؟ و إنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالأقوال و إنما تدل بالقرائن، منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز الترادّ ما دام ممكنا، فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد، فيتحقق اللزوم، لأن إحداهما في مقابل الأخرى، و يكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب لتبعيض الصفقة، و للضرر، و لأن المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأخرى.
قدس سره - فرمودهاند مراد فقهاء از إباحه، ملكيت متزلزل است ـ چراكه هر نوع تصرفي را جايز دانستهاند و1) جامع المقاصد في شرح القواعد، ج4، ص58:
متعاطيين نيز قصد تمليك كردهاند پس معلوم ميشود مرادشان ملك است، از طرف ديگر گفتهاند رجوع جايز است، پس مرادشان ملكيت متزلزل است؛ نه إباحهاي نظير اباحهي در پذيرايي ميزبان از مهمان ـ درست نيست؛ چون اين اجتهاد مقابل نصّ است؛ چراكه شيخ طوسي قدس سره - در خلاف تصريح فرمود: «فإنه لا يكون بيعاً ... و انما يكون إباحة له أن يتصرف كل واحد منهما فيما أخذه، تصرفا مباحا من غير أن يكون ملكه» و نيز جناب ابن ادريس فرمود: «فإنّه لا يكون بيعاً ... و إنّما يكون إباحة له، فيتصرف كلّ واحد منهما فيما أخذه، تصرفا مباحا، من غير أن يكون ملكه، أو دخل في ملكه، و لكل واحد منهما، أن يرجع فيما بذله، لأنّ الملك لم يحصل لهما ... و ليس هذا من العقود الفاسدة، لأنّه لو كان عقدا فاسدا لم يصحّ التصرف فيما صار إلى كلّ واحد منهما، و انما ذلك على جهة الإباحة» و ظاهر عبارات بقيه نيز اباحه است؛ نه ملكيّت متزلزل.
بعد از روشن شدن محل نزاع كه متعاطيين قصد تمليك دارند، اين مسأله را مرحوم شيخ مطرح ميكنند كه مقتضاي ادلهي اوّليه در مورد معاطات ـ اعم از عقل، كتاب و سنّت ـ صرف نظر از اجماعي كه ادعا شده چيست و در دو مرحله مسأله را دنبال ميكنند؛ يكي اينكه آيا معاطات مفيد ملك است يا خير؟ و ديگري اينكه آيا معاطات مفيد ملكيّت لازم است يا خير؟ ما نيز به تبع شيخ در دو مرحله بحث ميكنيم.
مرحوم شيخ براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات ابتدا به سيره تمسك فرمودند.(1)
و ذهب جماعة تبعاً للمحقّق الثاني إلى حصول الملك، و لا يخلو عن قوّة؛ للسيرة المستمرّة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك في التصرّف فيه بالعتق، و البيع، و الوطء، و الإيصاء، و توريثه، و غير ذلك من آثار الملك.
سيره در اينجا به دو قسم قابل تقريب است:
سيرهي متشرعه بما هم متشرعه و متديّنين بر آن است كه نسبت به مأخوذ به معاطات، معاملهي ملك كرده و هر تصرفي را نسبت به آن انجام ميدهند؛ مثلاً آن را ميفروشند، اگر عبد باشد آزاد ميكنند، اگر جاريه باشد جائز الوطي ميدانند، اگر آخذ فوت شود آن را به ورّاثش داده و ورّاث در آن تصرّف مالكانه ميكنند و ... . اينها علامت آن است كه شارع خود چنين نظري دارد؛ زيرا متشرعه بما هم
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص40:
متشرعه چون تديّن دارند و شارع آنها را تربيت كرده و ملتزم به احكام شرعيه هستند چنين عمل ميكنند و اگر شارع نظر ديگري داشت اينطور عمل نميكردند. بنابراين معاطات مفيد ملكيت است.
سيرهي متشرعه وقتي حجت است كه احراز شود سيرهي متشرّعه بما هم متشرّعه است و منشأ سيره خود شارع بوده و مؤمنين به تعليم خود شارع چنين عمل ميكنند، در حالي كه راهي براي احراز آن در اينجا وجود ندارد؛ خصوصاً با توجه به اينكه اكثريت قريب به اتفاق فقهاء كه مرجع حلال و حرام مردمند قائل به عدم تحقق ملك با معاطات و حصول فقط اباحه بودهاند.
بله اگر كسي احراز كند كه سيرهي متصل به زمان معصوم عليه السلام - چنين بوده و منشأ آن جز تعليم شارع نبوده كفايت ميكند، ولي از كجا بتوان آن را احراز كرد؟!
مضاف به اينكه اگر چنين سيرهاي ثابت باشد فقط در محقرات، مانند خريد نان، سبزي، يك كيلو شير و ... بوده، امّا در مورد چيزهاي بزرگ و با ارزش مانند خانه، مزرعه و ... وجود نداشته، بلكه با خواندن عقد معامله ميكردند يا حداقل مشكوك است.
البته در زمان ما در اشياء بزرگ نيز چنين سيرهاي وجود دارد ولي منشأ آن، همين فتاوي علماست. زمانهاي سابق چون فتواي به عدم افادهي ملكيت يا ملكيت لازمه وجود داشت، خواندن عقد نيز رواج داشت.(1)
پس احراز سيرهي متشرعه بما هم متشرعه كه كاشف از تعليم شارع باشد
1) يادم ميآيد وقتي سنّ ما كم بود در روستاها نيز خواندن عقد، حتي به صورت عربي «بعتُ و اشتريتُ» رواج داشت كه منشأ آن فتواي علماء و تذكراتي كه اهل منبر به مردم ميدادند بود.
ممكن نيست و اين به معناي عدم حجيت سيرهي متشرعه نيست، بلكه مناقشه در اثبات صغراي سيرهي متشرعه است. بنابراين اينكه بعضي گفتهاند اگر در اين سيره مناقشه شود فَعَلي السّيرة السّلام(1)
يمكن أن يقال في السّيرة على التّوريث مثل ما قيل في السيرة على التصرفات بل و فوق ما قيل بل الضّرورة يلجئ إلى الالتزام بفساد السيرة مع أنّ هذه السيرة بهذه العظمة لو كانت فاسدة فعلى السيرة السّلام و الوجوه التي يمكن أن تقال هي إنّ السّيرة على التّوارث بمعنى أخذ الورثة للمال و معاملتهم معه معاملة الملكيّة فلعلّ أخذهم للمال أيضا يكون على وجه الإباحة كمورثهم ثم يدخل المال في ملك الورثة بإرادة التصرفات الموقوفة على الملك أو لعلّ المال يدخل في ملك المورث قبل موته آنا مّا ثم ينتقل منه إلى ورثته أو لعلّ موته يكون مملّكا تعبّديا للورثة من غير أن يتلقّونه من ملكه كما في دية النّفس.
، در صورتي درست است كه كسي با قبول وجود سيره، منكر حجيت آن باشد، در حالي كه ما منكر حجيت سيرهي متشرّعه نيستيم بلكه ميگوييم: سيرهي متشرعه بما هم متشرعه ثابت نيست.شيخ قدس سره - نيز در نقد تمسّك به سيرهي متشرعه براي اثبات ملك ميفرمايد(2)
و أمّا ثبوت السيرة و استمرارها على التوريث، فهي كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة و قلّة المبالاة في الدين ممّا لا يحصى في عباداتهم و معاملاتهم و سياساتهم، كما لا يخفى.
: اين سيره ناشي از مسامحه و قلّت مبالات به شرع است و الا كساني كه اهل مبالات هستند اگر فتوايي كه مجوز حصول ملك با معاطات باشد پيدا نكنند احتياط كرده صيغه ميخوانند.(3)به همين خاطر از آن نظر رفع يد كردند و قائل به احتياط در متنجس شدند. البته ما نيز در اين مسأله با دليل ديگري ثابت كرديم كه متنجس في الجمله ـ نه مطلقاً ـ منجّس است.
1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص78:
2) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص42:
3) يكي از اساتيد ما هم در مثل اين مسأله ميفرمود: ما مدتي با تمسّك به سيرهي متشرعه قائل بوديم متنجّس منجّس نيست؛ چون متشرعه وقتي مثلاً دستشان نجس ميشود با ازالهي عين نجاست ديگر از ملاقي با دستشان اجتناب نميكنند. اما بعد از مدتي متوجه شديم بعض متشرعه ـ هرچند نماز خوان! ـ حتي از عين نجاست هم احتراز نميكنند و معلوم شد كه اين به خاطر عدم مبالات است.
عقلاء عالَم حتي كساني كه دين ندارند چنين سيره و روشي دارند كه با معاطات، خريد و فروش كرده و نتيجهي آن را ملكيت ميدانند. اين سيره قبل از شرع و نيز در آغاز شرع و بعد آن بوده و به خاطر كثرت ابتلاء همهي مردم به مسأله در مرئي و منظر شارع بوده است، ولي با اينكه شارع وظيفه ي تعليم حكم و نهي از منكر دارد ردعي از آن نكرده است؛ چون اگر ردع كرده بود به دست ما ميرسيد. پس اطمينان وجود دارد كه ردع نكرده است. بنابراين شارع إفادهي ملكيت معاطات را إمضاء فرموده است.
ظاهراً سيرهي عقلاء با اين تقريب تمام است، ولي با وجود اطلاقات و عمومات نوبت به آن نميرسد كه ما بخواهيم از طريق اطمينان به عدم ردع و كشف امضاء شارع، مفيد ملك بودن معاطات را ثابت كنيم.
تذكر اين نكته هم لازم است كه صرف عدم اثبات ردع در حجيت سيره كافي نيست، بلكه بايد ثابت شود كه ردع نشده است و اينكه در بعضي تقريرات(1)
أنه لا ريب في قيام السيرة- بين المسلمين بل بين عقلاء العالم- على صحة المعاملة المعاطاتية و ترتيب آثار الملكية على المأخوذ بها. و بما أن الشارع المقدس لم يردع عن هذه السيرة فتكون حجة شرعية. و لو شككنا في ثبوت الردع فالأصل عدمه.
• محاضرات في الفقه الجعفري، ج2، ص53:
و الفرق بين السيرة المتشرعة و سيرة العقلاء أن في الاولي لا بد من إثبات اتصالها إلي زمان المعصوم بما أنها سيرة المتدينين ليثبت إمضاؤها، و أما الثانية فيكفي فيها عدم الردع، فكان الشك في الاولي من الشك في المقتضي و في الثانية من الشك في المانع.
آمده است: در صورت شك در ردع، با اصل عملي (استصحاب) ميتوان احراز عدم1) مصباح الفقاهة، ج2، ص93:
ردع كرد درست نيست؛ چراكه اثبات امضاء شارع با استصحاب عدم ردع به نحو اصل مثبت ميباشد.
مباحث مربوط به اطلاقات و عموماتي مانند (أحَلَّ اللهُ البَيع وَ حَرَّمَ الرِّبا)، (إلا أنْ تَكونَ تِجارةً عَنْ تَراضٍ مِنكُم)، (أوفُوا بِالعُقُود) و ... را به طور مفصّل در ابتداي شروع مكاسب محرمه به عنوان قواعد عامهي مورد احتياج در سرتاسر مكاسب مطرح كردهايم و خلاصهي آن مطالب و نيز مطالب جديدي كه در اينجا مناسب است را ذكر ميكنيم.
براي فهم بهتر آيهي شريفهي (أحَلَّ اللهُ البَيع وَ حَرَّمَ الرِّبا) لازم است كل آيهي شريفه يكجا ملاحظه گرديده و در تمام كلمات آن دقت شود:
(الَّذينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا لا يَقُومُونَ إِلاَّ كَما يَقُومُ الَّذي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ وَ مَنْ عادَ فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فيها خالِدُونَ)(1)
كسانى كه ربا مىخورند به پاى نمىخيزند، مگر مانند به پاى خاستن كسى كه شيطان او را با تماس خود آشفته حال كرده [و تعادل روانى و عقلىاش را مختل ساخته] است، اين بدان سبب است كه آنان گفتند: خريد و فروش هم مانند رباست. و خدا خريد و فروش را حلال، و ربا را حرام كرده است. پس هر كه از سوى پروردگارش پندى به او رسد و [از كار
1) سورهي مباركهي بقره، آيهي 275.
زشت خود] بازايستد، سودهايى كه [پيش از تحريم آن] به دست آورده مال خود اوست، و كارش [از جهت آثار گناه و كيفر آخرتى] با خداست. و كسانى كه [به عمل زشت خود] بازگردند [و نهى خدا را احترام نكنند] پس آنان اهل آتشاند و در آن جاودانهاند.
مراد از «أكل»، صرف خوردن با دهان نيست، بلكه كنايه از «تصرف» است و مانند آيهي شريفهي (لا تَاكُلُوا أموالَكُمْ بَينَكُمْ بِالبَاطِل) ميباشد.
«ربا»(1)
الرِّبَا: الْفَضْلُ وَ الزِّيَادَةُ و هُوَ مَقْصُورٌ عَلَى الْأَشْهرَ و يُثَنَّى (رِبَوَانِ) بالْوَاوِ عَلَى الأَصْلِ و قَدْ يُقَالُ (رِبَيَانِ) عَلَى التَّخْفِيفِ وَ يُنْسَبُ إلَيْهِ عَلَى لَفْظِهِ فيُقَالُ: (رِبَويٌّ) قَالَ أَبُو عبيدٍ و غيْرُهُ. و زَادَ المُطَرِزِىُّ. فَقَالَ: الْفَتْحُ فى النِّسْبَةِ خَطَأً و (رَبَا) الشَّىءُ يَرْبُو إذَا زَادَ و (أَرْبَى) الرَّجُلُ بالْأَلِفِ دَخَلَ فِى الرِّبَا و (أَرْبَى) عَلَى الْخَمْسَةِ زَادَ عَلَيْهَا و رَبِيَ الصَّغِيرُ (يَرْبَى) مِنْ بَابِ تَعِبَ و (رَبَا) (يَرْبُو) مِنْ بَابِ عَلَا إذَا نَشَأَ و يَتَعَدَّى بالتَّضْعِيفِ فَيُقَالُ (رَبَّيْتُهُ) (فَتَرَبَّى) و (الرُّبْوَةُ) الْمَكَانُ الْمُرْتَفِعُ بِضَمِّ الرَّاءِ و هُوَ الْأَكْثَرُ و الْفَتْحُ لُغَةُ بَنى تَمِيمٍ و الْكَسْرُ لُغَةٌ سُمِّيَتْ (رَبْوَةً) لأنها (رَبَتْ) فَعَلَتْ و الْجَمْعُ (رُبًى) مثْلُ مُدْيَةٍ و مُدًى و (الرَّابِيَةُ) مثْلُهُ وَ الْجَمْعُ (الرَّوَابِي).
اسم براي آن زياده است كه در رباي قرضي يا رباي معاملي أخذ ميشود.(لا يَقُومُونَ إِلاَّ كَما يَقُومُ الَّذي يَتَخَبَّطُهُ(2)
خَبَطْتُ: الْوَرَقَ مِنَ الشَّجَرِ (خَبْطاً) مِنْ بَابِ ضَرَب أَسْقَطْتُهُ فَإِذَا سَقَطَ فَهُوَ (خَبَطٌ) بِفَتْحَتَيْنِ فَعَلٌ بِمَعْنَى مَفْعُولٍ مَسْمُوعٌ كَثِيراً و (تَخَبَّطَهُ) الشَّيْطَانُ أَفْسَدَهُ و حَقِيقَةُ (الْخَبْطِ) الضَّرْبُ و (خَبَطَ) الْبعِيرُ الْأَرْضَ ضَرَبَهَا بِيَدِه.
• مفردات ألفاظ القرآن، ص273:
الخَبْط: الضّرب على غير استواء، كخبط البعير الأرض بيده، و الرّجل الشّجر بعصاه، و يقال للمخبوط: خَبَطٌ، كما يقال للمضروب: ضرب، و استعير لعسف السّلطان فقيل: سلطان خَبُوط، و اختباط المعروف: طلبه بعسف تشبيها بخبط الورق، و قوله تعالى: «يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ» فيصحّ أن يكون من خبط الشّجر، و أن يكون من الاختباط الذي هو طلب المعروف.
الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ) يعني رباخوار مثل كسي كه ممسوس شيطان است و شيطان بر او مسلط شده و عقلش را مختلساخته ميايستد كه شايد كنايه از اين باشد كه رباخوار نميفهمد چه كار ميكند.(1)
الخبط هو المشي على غير استواء، يقال خبط البعير إذا اختل جهة مشيه، و للإنسان في حياته طريق مستقيم لا ينحرف عنه ... و إنما اهتدى الإنسان إلى هذا الطريق المستقيم بقوة مودوعة فيه هي القوة المميزة بين الخير و الشر و النافع و الضار و الحسن و القبيح ... و أما الإنسان الممسوس و هو الذي اختلت قوته المميزة فهو لا يفرق بين الحسن و القبيح و النافع و الضار و الخير و الشر ... و لذلك استدل تعالى على خبط المرابين بما حكاه من قولهم: إنما البيع مثل الربا.
و من هذا البيان يظهر: أولا: أن المراد بالقيام في قوله تعالى: لا يَقُومُونَ إِلَّا كَما يَقُومُ، هو الاستواء على الحياة و القيام بأمر المعيشة فإنه معنى من معاني القيام يعرفه أهل اللسان في استعمالاتهم، قال تعالى: «لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ:» ... و أما كون المراد به المعنى المقابل للقعود فمما لا يناسب المورد، و لا يستقيم عليه معنى الآية.
و ثانيا: أن المراد بخبط الممسوس في قيامه ليس هو الحركات التي يظهر من الممسوس حال الصرع أو عقيب هذا الحال على ما يظهر من كلام المفسرين، فإن ذلك لا يلائم الغرض المسوق لبيانه الكلام، و هو ما يعتقده المرابي من عدم الفرق بين البيع و الربا، و بناء عمله عليه، و محصله أفعال اختيارية صادرة عن اعتقاد خابط، و كم من فرق بينهما و بين الحركات الصادرة عن المصروع حال الصرع، فالمصير إلى ما ذكرناه من كون المراد قيام الربوي في حياته بأمر المعاش كقيام الممسوس الخابط في أمر الحياة ... .
قوله تعالى: ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا، قد تقدم الوجه في تشبيه البيع بالربا دون العكس بأن يقال: إنما الربا مثل البيع فإن من استقر به الخبط و الاختلال كان واقفا في موقف خارج عن العادة المستقيمة، و المعروف عند العقلاء و المنكر عندهم سيان عنده، فإذا أمرته بترك ما يأتيه من المنكر و الرجوع إلى المعروف أجابك- لو أجاب- إن الذي تأمرني به كالذي تنهاني عنه لا مزية له عليه، و لو قال: إن الذي تنهاني عنه كالذي تأمرني به كان عاقلا غير مختل الإدراك فإن معنى هذا القول: أنه يسلم أن الذي يؤمر به أصل ذو مزية يجب اتباعه لكنه يدعي أن الذي ينهى عنه ذو مزية مثله، و لم يكن معنى كلامه إبطال المزية و إهماله كما يراه الممسوس، و هذا هو قول المرابي المستقر في نفسه الخبط: إنما البيع مثل الربا، و لو أنه قال: إن الربا مثل البيع لكان رادا على الله جاحدا للشريعة لا خابطا كالممسوس.
به هر حال آيهي شريفه در مقام مذمت شديد رباخوار است.در (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) بيع به ربا تشبيه شده، در حالي كه انتظار ميرفت ربا به بيع تشبيه شود؛ چراكه ربا محل خلاف بوده و بيع محل وفاق، و حق تشبيه آن
1) الميزان في تفسير القرآن، ج2، ص410:
است كه محل خلاف به محل وفاق تشبيه شود. وجه آن شايد اين باشد كه در عربي تشبيه معكوس مرسوم است، مانند آيهي شريفهاي از زبان مادر حضرت مريم كه نذر كرده بود فرزندي كه به دنيا ميآورد در معبد معتكف شود، ولي وقتي ديد حضرت مريم را به دنيا آورده كه مؤنث است به خداوند عرض كرد: (رَبِّ إِنِّي وَضَعْتُها أُنْثى وَ اللَّهُ أَعْلَمُ بِما وَضَعَتْ وَ لَيْسَ الذَّكَرُ كَالْأُنْثى)(1)يعني عرض(2)
• الميزان في تفسير القرآن، ج3، ص171:
لما كانت قولها رَبِّ إِنِّي وَضَعْتُها أُنْثى، مسوقا لإظهار التحسر كان ظاهر قوله: وَ اللَّهُ أَعْلَمُ بِما وَضَعَتْ، أنه مسوق لبيان أنا نعلم أنها أنثى لكنا أردنا بذلك إنجاز ما كانت تتمناه بأحسن وجه و أرضى طريق، و لو كانت تعلم ما أردناه من جعل ما في بطنها أنثى لم تتحسر و لم تحزن ذاك التحسر و التحزن و الحال أن الذكر الذي كانت ترجوه لم يكن ممكنا أن يصير مثل هذا الأنثى التي وهبناها لها، و يترتب عليه ما يترتب على خلق هذه الأنثى فإن غاية أمره أن يصير مثل عيسى نبيا مبرئا للأكمه و الأبرص و ... .
و من هنا يظهر: أن قوله: وَ لَيْسَ الذَّكَرُ كَالْأُنْثى، مقول له تعالى لا لامرأة عمران، و لو كان مقولا لها لكان حق الكلام أن يقال: و ليس الأنثى كالذكر لا بالعكس و هو ظاهر فإن من كان يرجو شيئا شريفا أو مقاما عاليا ثم رزق ما هو أخس منه و أردأ إنما يقول عند التحسر: ليس هذا الذي وجدته هو الذي كنت أطلبه و أبتغيه، أو ليس ما رزقته كالذي كنت أرجوه، و لا يقول: ليس ما كنت أرجوه كهذا الذي رزقته البتة، و ظهر من ذلك أن اللام في الذكر و الأنثى معا أو في الأنثى فقط للعهد.
و قد أخذ أكثر المفسرين قوله: وَ لَيْسَ الذَّكَرُ كَالْأُنْثى، تتمة قول امرأة عمران، و تكلفوا في توجيه تقديم الذكر على الأنثى بما لا يرجع إلى محصل، من أراده فليرجع إلى كتبهم.
كرد: ذكر مانند أنثي نيست، در حالي كه علي القاعده بايد ميگفت: أنثي مانند ذكر نيست.1) سورهي مباركهي آل عمران، آيهي 36.
2) البته اين در صورتي است كه (وَ لَيْسَ الذَّكَرُ كَالْأُنْثى) مقول قول مادر حضرت مريم باشد؛ نه ادامهي قول خداوند متعال كه در فقرهي قبل فرمود: (وَ اللَّهُ أَعْلَمُ بِما وَضَعَتْ) كه در اين صورت تشبيه معكوس نيست، بلكه ميخواهد بيان بفرمايد آنچه خداوند روزي فرموده بالاتر از آنچيزي است كه به دنبالش بود؛ يعني ذكر مثل آن أنثي (حضرت مريم) نيست و حضرت مريم بالاتر است. (اميرخاني)
و شايد هم وجه آن اين باشد: شما كه ربا را حرام كرديد پس بيع را هم حرام كنيد؛ چون بيع نيز مثل رباست، چرا فقط ربا را حرام كرديد؟!
براي تمسّك به آيهي شريفهي (احل الله البيع) براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات، لازم است بحث در سه محور اساسي دنبال شود:
الف) مراد از بيع در آيهي شريفه چيست؟
ب) مراد از حلّيت در آيهي شريفه چيست؟
ج) بر فرض دلالت آيه بر صحّت بيع، آيا اطلاق دارد تا شامل بيع معاطاتي شود يا خير؟
«بيع» طبق تعريف مختار «تبديل مالٍ بمالٍما اعتباراً» بوده و مصدر ميباشد. همانطور كه قبلاً بيان كرديم سبب و مسبب در بيع وجود ندارد، لذا بيع نه اسم براي سبب است و نه مسبب، بلكه بيع اسم براي مجموعهاي است كه از الفاظ به كار رفته در مقام إنشاء به همراه قصد معنا و اعتبار ملكيتي كه ناشي از استعمال اين الفاظ ميباشد تشكيل شده است. بنابراين اگر قرينهي خاصهاي بر خلاف نباشد «بيع» به همان معناي مصدري حمل ميشود.
امّا مرحوم شيخ(1)
و يدلّ عليه أيضاً: عموم قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ؛ حيث إنّه يدلّ على حلّية جميع التصرّفات المترتّبة على البيع، بل قد يقال: بأنّ الآية دالّة عرفاً بالمطابقة على صحّة البيع، لا مجرّد الحكم التكليفي. لكنّه محلّ تأمّل.
بيع را در آيهي شريفه بر «جميع تصرفات مترتب بر بيع»1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص40:
حمل كرده است. بنابراين (احل الله البيع) يعني «احلّ الله جميع التصرفات المترتبة علي البيع» و مراد از تصرفات مترتب بر بيع يعني «تصرف در عوض و معوّض» كه با بيع منتقل شده است.
قرينهاي كه باعث شده جناب شيخ «بيع» را به اين معنا حمل كنند بعضي(1)
الوجه الثاني: ما ذكره المصنف، و حاصله: أن المراد من حلية البيع في الآية الكريمة إنما هو الحلية التكليفية، لمقابلتها مع حرمة الربا الظاهرة في الحرمة التكليفية و من الواضح أن الحلية التكليفية لا يصح تعلقها بالبيع، لأنه إنشاء تمليك عين بمال. و حلية ذلك لا تحتاج إلى البيان. و عليه فلا بد من الالتزام بتعلق الحل في الآية بالتصرفات المترتبة على البيع.
«مناسبت» با معناي ربا ذكر كردهاند؛ چون «ربا» اسم براي عين (زياده) است و (حَرّمَ الرّبا) به معناي حرمت تصرف در آن زياده ميباشد. بنابراين به قرينهي مناسبت با معناي ربا كه بيع در مقابل آن قرار گرفته، (احل الله البيع) نيز بايد به معناي حلّيت تصرف در آن چيزي كه با بيع منتقل شده، باشد.بعضي(2)
حيث إنّه لا موهم لحرمة البيع لا بما هو عمل من الأعمال، و لا بما هو تسبيب إلى الملك، فلذا تصدّى قدّس سرّه لصرف التحليل إلى الآثار.
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص77:
و كأنّ الدّاعي إلى ارتكاب التقدير هو المحافظة على ظهور أحلّ في الحليّة التّكليفيّة المؤكّد هذا الظّهور بمقابلة و حرّم الربا فلمّا لم يكن معنى إباحة البيع لم يكن بدّ من تقدير التصرّفات.
• التنقيح في شرح مكاسب البيع، ج1، ص76:
و شيخنا الأنصاري حمل الآية على الحلّية التكليفية، و بما أنّه رأى عدم مناسبتها مع البيع- إذ لم يتوهّم أحد حرمة البيع تكليفاً، غاية الأمر أن يكون فاسداً نظير البيع الغرري فإنّ النهي عنه ليس بمعنى كونه محرّماً تكليفياً بل المراد أنّه فاسد و لا يترتّب عليه الأثر- فالتزم بتعلّق الحلّ بالتصرّفات المترتّبة على البيع واقعاً، و إنّما اسند إلى البيع لفظاً من باب المجاز في الاسناد لأنّ البيع سبب لها أو من باب المجاز في الحذف، فاستند في الاستدلال بالآية على صحّة البيع إلى الدلالة الالتزامية.
نيز گفتهاند از آنجا كه حلّيت تكليفي بيع بما هو إنشاء واضح بوده واحتمال حرمت آن نميرفت، نميتوان (احل الله البيع) را ـ در صورتي كه مراد از حلّيت، حلّيت تكليفي باشد ـ بر اين حمل كرد كه گفتن «بعتُ و اشتريتُ» حلال است، به همين خاطر مرحوم شيخ بيع را به «جميع تصرفات مترتب بر بيع» حمل نموده است.
قبلا بيان كرديم مراد از «أكل» در (الذين يأكلون الربا) صرف أكل به دهان نيست، بلكه كنايه از تصرف است. حال اضافه ميكنيم كه مراد از «أكل» تملّك و تسلّط اعتباري بر رباست؛ چون كسي كه معاملهي ربوي انجام داده و خود را مالك ربا ميداند ولي به خاطر در ذمه بودن مقدار زياده هنوز در آن تصرف نكرده، امّا خود را ذي حقّ ميداند كه طلب كند به نحوي كه أدني أثر بر آن مترتب شود مشمول آيهي شريفه است و اختصاص به تصرف خارجي و عملي در عين ربا ندارد. بنابراين معناي (الذين يأكلون الربا) چنين ميشود: «كساني كه خود را مالك و مسلّط بر ربا ميدانند اعتباراً ... ».
همچنين در (ذلكَ بِأنَّهُم قالوا إنّما البَيعُ مِثلُ الرِّبا) مرادشان از ربا آن عين خارجي نيست، بلكه مرادشان مالكيت اعتباري بر رباست و معناي آيهي شريفه چنين ميباشد: «مالكيت ناشي از بيع مانند مالكيت بر رباست و هيچ تفاوتي با هم ندارند». خداوند متعال نيز در پاسخ ميفرمايد: خداوند «مالكيت بيعي» را حلال و «مالكيت ربوي» را حرام كرده است.
در انتهاي آيهي شريفه هم كه ميفرمايد: (فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَف) روشن است مراد از (فَلَهُ مَا سَلَف) ملكيت اعتباري است؛ يعني آنچه از ربا در سابق گرفته مال اوست اعتباراً.
پس معلوم شد مراد از «ربا» در صدر تا ذيل آيهي شريفه، تملّك و تسلّط اعتباري بر آن زياده است؛ نه تصرفات خارجيه تا به قرينهي مناسبت، «بيع» نيز بر «تصرفات مترتب بر بيع» حمل شود.
امّا اينكه بعضي گفتند احتمال حرمت إنشاء بيع وجود نداشت تا مراد از بيع، إنشاء بيع باشد، ميگوييم همانطور كه از ادله استفاده ميشود إنشاء بيع خمر، إنشاء بيع ربوي و ... حرام است، احتمال آن بود كه إنشاء مطلق بيع نيز حرام باشد، به همين خاطر گفتيم شايد مرادشان از (إنّما البَيعُ مِثلُ الرِّبا) اين بوده كه بيع نيز بايد مانند ربا حرام باشد! لذا اگر آيهي شريفه ظهور در حلّيت تكليفي إنشاء بيع داشته باشد دليل قاطعي بر انصراف از اين ظهور وجود ندارد.
بنابراين با ردّ اين دو قرينه، ديگر نميتوان با ارتكاب «مجاز در اسناد» يا «مجاز در كلمه»، يا «مجاز در حذف»(1)
مجاز در كلمه به اين نحو كه بگوييم مراد از بيع به علاقهي سببيت و مسببيت، جميع تصرفات مترتب بر بيع است.
مجاز در حذف به اين نحو كه بگوييم «جميع التصرفات المترتبة علي» در تقدير ميباشد و نظير (و اسئلوا القرية) است كه در واقع «و اسئلوا اهل القرية» بوده و «اهل» در تقدير ميباشد.
، بيع را بر «تصرفات مترتب بر بيع» حمل نمود، بلكه بايد بر همان معنايي كه ظاهر است ـ يعني معناي مصدري «تبديل مال بمالٍما اعتباراً» ـ حمل كرد كه در اين صورت معناي (احلَّ اللهُ البيعَ و حَرَّمَ الرِّبا) آن است كه خداوند گفتن «بعتُ و اشتريتُ» به نحوي كه ملكيّت بر آن مترتب1) مجاز در إسناد، به اين نحو كه در واقع «احل الله جميع التصرفات المترتبة علي البيع» بوده و مجازاً به بيع اسناد داده شده است، مانند جري الميزاب كه در حقيقت جري الماء في الميزاب بوده است.
است را حلال كرده و [ملكيّت بر] ربا را حرام كرده است و اگر در هر دو «ملكيّت» را در تقدير بگيريم اينچنين ميشود: خداوند ملكيّت ناشي از گفتن «بعتُ و اشتريتُ» را حلال و ملكيّت بر ربا را حرام نموده است.
حلّيت بر دو قسم است: حلّيت تكليفي و حلّيت وضعي.
حلّيت تكليفي كه به معناي إباحه ميباشد خود بر دو قسم است: حلّيت بالمعني الخاص كه قسيم وجوب، حرمت، كراهت و استحباب ميباشد و به معناي عدم اقتضاء فعل و ترك است و ديگري حلّيت بالمعني الاعم [كه به معناي عدم حرمت بوده و شامل كراهت، استحباب، اباحه بالمعني الخاص و وجوب ميشود].
حلّيت وضعي به معناي ممضي و نافذ بودن است كه خود اقتضاء فعل و ترك ندارد، بلكه موضوع احكام تكليفه واقع ميشود.
بعضي از جمله مرحوم شيخ قدس سره - به دليل وجوهي كه ذكر خواهيم كرد قائل شدهاند مراد از حلّيت در آيهي شريفه، حلّيت تكليفي است؛ نه حلّيت وضعي.
امّا لازمهي اين كلام آن است كه ديگر نتوان براي اثبات مفيد ملكيّت بودن معاطات به آيهي شريفه استناد كرد؛ چراكه صحّت معامله و إفادهي ملكيّت از امور وضعي بوده و با حلّيت تكليفي بيگانه است، لهذا مرحوم شيخ براي استفادهي حكم وضعي ميفرمايند: گرچه مراد از حلّيت در آيهي شريفه، حلّيت تكليفي است ولي از آنجا كه متعلق اين حلّيت «جميع تصرفات مترتب بر بيع» ميباشد، پس ملازمه با «ملكيّت» دارد؛ چون «جميع تصرفات» شامل تصرفات
متوقف بر ملك نيز ميشود. بنابراين براي اثبات صحت معاطات و مفيد ملك بودن آن ميتوان به آيهي شريفه استناد كرد؛ چراكه معاطات عرفاً بيع بوده و آيهي شريفه جميع تصرفات مترتب بر آن را مباح ميداند، پس معاطات صحيح بوده و مفيد ملكيّت است.
امّا مرحوم شيخ خودشان اشكالي(1)
و كيف كان، ففي الآيتين [آية أحلّ الله البيع و آية التجارة] مع السيرة كفاية. اللّهم إلّا أن يقال: إنّهما لا تدلّان على الملك، و إنّما تدلّان على إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك، كالبيع و الوطء و العتق و الإيصاء، و إباحة هذه التصرّفات إنّما تستلزم الملك بالملازمة الشرعيّة الحاصلة في سائر المقامات من الإجماع و عدم القول بالانفكاك، دون المقام الذي لا يعلم ذلك منهم، حيث أطلق القائلون بعدم الملك إباحة التصرّفات و صرّح في المسالك: بأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ جميع التصرّفات.
غاية الأمر أنّه لا بدّ من التزامهم بأنّ التصرّف المتوقّف على الملك يكشف عن سبق الملك عليه آناً ما؛ فإنّ الجمع بين إباحة هذه التصرّفات و بين توقّفها على الملك يحصل بالتزام هذا المقدار. و لا يتوقّف على الالتزام بالملك من أوّل الأمر ليقال: إنّ مرجع هذه الإباحة أيضاً إلى التمليك.
را بر اين ملازمه وارد كرده و ميفرمايند: ممكن است گفته شود نهايت چيزي كه از آيهي شريفه در مورد معاطات استفاده ميشود آن است كه جميع تصرفات مترتب بر معاطات ـ حتي تصرفات متوقف بر ملك ـ مباح است و اين تلازمي با مفيد ملك بودن معاطات از همان ابتداي وقوع معاطات ندارد، بلكه سازگاري دارد با اينكه بگوييم: معاطات ابتدا فقط مفيد اباحهي تصرف است، ولي لحظهاي كه ميخواهد تصرف متوقف بر ملك كند آناًما قبل از آن، ملك متحقق ميشود و لازم نيست حتماً از ابتداي وقوع معاطات ملك حاصل شود؛ مثلاً اگر عبدي را به معاطات خريد مالك عبد نشده است، فقط لحظهاي قبل از آنكه او را آزاد كند مالك ميشود؛ چون «لا عتق الا1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص42:
في ملك»(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 لَا طَلَاقَ قَبْلَ نِكَاحٍ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْكٍ.
. يا اگر أمهاي را به معاطات خريد لحظهاي قبل از آنكه او را وطي كند مالك ميشود؛ نه از ابتداي حصول معاطات، در حالي كه ادعا آن است كه معاطات از همان ابتدا مفيد ملكيت است؛ نه آناًما قبل از تصرف متوقف بر ملك!بدين جهت شيخ(2)
فالأولى حينئذٍ: التمسّك في المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من «حلّ البيع» صحّته شرعاً. هذا، مع إمكان إثبات صحّة المعاطاة في الهبة و الإجارة ببعض إطلاقاتهما، و تتميمه في البيع بالإجماع المركّب. هذا، مع أنّ ما ذكر: من أنّ للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرّف المتوقّف عليه، لا يليق بالمتفقّه فضلًا عن الفقيه!
و لذا ذكر بعض الأساطين في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد: أنّ القول بالإباحة المجرّدة، مع فرض قصد المتعاطيين التمليك و البيع، مستلزم لتأسيس قواعد جديدة: منها: أنّ العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود. و منها: ... انتهى.
و المقصود من ذلك كلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذكورة تنهض في مقابل الأُصول و العمومات؛ إذ ليس فيها تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء.
قدس سره - براي فرار از اشكال، به نحو ضعيف به روش ديگر روي ميآورد كه همان استفادهي حكم وضعي و صحّت بيع معاطاتي از كريمه است كه تقريب آن خواهد آمد إن شاء الله. همچنين مبعّداتي را براي حدوث ملك آناًما قبل از تصرّفات متوقّف بر ملك ذكر ميكنند كه شايد متعرّض آن شويم.وجه اوّل: به قرينهي اينكه مراد از بيع «جميع تصرفات مترتب بر بيع» ميباشد «حلّيت» به معناي «حلّيت تكليفي» است؛ چراكه «تصرف» فعل بوده و با حلّيت تكليفي سازگار ميباشد.
ولي از آنجا كه ما در حمل بيع بر «جميع تصرفات مترتب بر بيع» مناقشه كرديم اين وجه نميتواند در حمل حلّيت بر «حلّيت تكليفي» كارايي داشته باشد.
وجه دوم: از آنجا كه حلّيت بيع در مقابل حرمت ربا قرار گرفته و مراد از حرمت ربا حرمت تكليفي است، پس مراد از حلّيت بيع نيز حلّيت تكليفي است.
جواب اين وجه نيز از ما سبق روشن است و آن اينكه مراد از حرمت ربا به همان قرائني كه بيان كرديم حرمت وضعي است؛ زيرا اعراب جاهلي معاصر نزول آيهي شريفه قائل بودند مالك ربا ميشوند و منع قانوني براي مالكيّت ربا وجود ندارد. آيهي شريفه نيز اعتقاد آنان را تخطئه كرده و ميفرمايد: منع الهي از مالكيّت ربا وجود دارد و كسي مالك آن نميشود. بنابراين آيهي شريفه هيچ ظهوري در حرمت تكليفي ندارد تا قرينه شود بر اينكه حلّيت بيع نيز حلّيت تكليفي است.
بله حرمت تكليفي ربا ـ حتي حرمت تكليفي إنشاء معاملهي ربوي ـ را ميتوان از ادلهي ديگر استفاده كرد؛ مثلاً در روايت صحيحي ميفرمايد: «آكِلُ الرِّبَا وَ مُؤْكِلُهُ وَ كَاتِبُهُ وَ شَاهِدَاهُ فِيهِ سَوَاءٌ»(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ عليه السلام - آكِلُ الرِّبَا وَ مُؤْكِلُهُ وَ كَاتِبُهُ وَ شَاهِدَاهُ فِيهِ سَوَاءٌ.
و همان، ح3:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ شُعَيْبِ بْنِ وَاقِدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ زَيْدٍ عَنِ الصَّادِقِ عَنْ آبَائِهِ- عليهم السلام - فِي مَنَاهِي النَّبِيِّ9 أَنَّهُ نَهَى عَنْ أَكْلِ الرِّبَا وَ شَهَادَةِ الزُّورِ وَ كِتَابَةِ الرِّبَا وَ قَالَ: إِنَّ اللَّهَ لَعَنَ آكِلَ الرِّبَا وَ مُؤْكِلَهُ وَ كَاتِبَهُ وَ شَاهِدَيْهِ.
و در روايت ديگر ميفرمايد: «لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ- صلي الله عليه و آله و سلم - الرِّبَا وَ آكِلَهُ وَ بَائِعَهُ وَ مُشْتَرِيَهُ وَ كَاتِبَهُ وَ شَاهِدَيْهِ»(2)مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ زَيْدِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ- عليهم السلام - قَالَ: لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ9 الرِّبَا وَ آكِلَهُ وَ بَائِعَهُ وَ مُشْتَرِيَهُ وَ كَاتِبَهُ وَ شَاهِدَيْهِ.
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ مُرْسَلا وَ كَذَا الَّذِي قَبْلَه.
كه از آن استفادهي حرمت تكليفيميشود؛ چراكه كاتب و شاهد، مال ربوي نميخورند تا حرمت وضعي داشته باشد، بلكه نسبت به كتابت يا شهادت بر عقد يعني «بعتُ و اشتريتُ» در بيع ربوي و «اقرضتُ» در قرض ربوي مرتكب حرام تكليفي ميشوند و به طريق اولي استفاده ميشود «موجِب» و «قابل» مرتكب حرام تكليفي ميشوند.
وجه سوم: حلّيت، حداقل در لغت منصرف به حلّيت تكليفي است.
اين وجه نيز درست نيست و عن قريبٍ خواهد آمد كه انصراف به حلّيت تكليفي ندارد.
وجه چهارم: بعضي از جمله خود شيخ(1)
ثمّ إنّه لا بأس بصرف الكلام إلى بيان أنّ الحكم الوضعيّ حكم مستقلّ مجعول- كما اشتهر في ألسنة جماعة- أو لا، و إنّما مرجعه إلى الحكم التكليفي؟ فنقول: المشهور- كما في شرح الزبدة- بل الذي استقرّ عليه رأي المحقّقين- كما في شرح الوافية للسيّد صدر الدين-: أنّ الخطاب الوضعيّ مرجعه إلى الخطاب الشرعيّ، و أنّ كون الشيء سببا لواجب هو الحكم بوجوب ذلك الواجب عند حصول ذلك الشيء، فمعنى قولنا: «إتلاف الصبيّ سبب لضمانه»، أنّه يجب عليه غرامة المثل أو القيمة إذا اجتمع فيه شرائط التكليف من البلوغ و العقل و اليسار و غيرها، فإذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله: «اغرم ما أتلفته في حال صغرك»، انتزع من هذا الخطاب معنى يعبّر عنه بسببيّة الإتلاف للضمان، و يقال: إنّه ضامن، بمعنى أنّه يجب عليه الغرامة عند اجتماع شرائط التكليف.
و لم يدّع أحد إرجاع الحكم الوضعيّ إلى التكليف الفعليّ المنجّز حال استناد الحكم الوضعيّ إلى الشخص، حتّى يدفع ذلك بما ذكره بعض من غفل عن مراد النافين: من أنّه قد يتحقّق الحكم الوضعيّ في مورد غير قابل للحكم التكليفي، كالصبيّ و النائم و شبههما.
و كذا الكلام في غير السبب؛ فإنّ شرطيّة الطهارة للصلاة ليست مجعولة بجعل مغاير لإنشاء وجوب الصلاة الواقعة حال الطهارة، و كذا مانعيّة النجاسة ليست إلّا منتزعة من المنع عن الصلاة في النجس، و كذا الجزئيّة منتزعة من الأمر بالمركّب.
• المكاسب المحرمة (ط - القديمة)، ج2، ص306:
قد حقق في الأصول أن لا معنى للحكم الوضعي إلا ما انتزع من الحكم التكليفي.
قائلند حكم وضعي مستقيماً قابل جعل1) فرائد الأصول، ج3، ص125:
نيست، بلكه از حكم تكليفي منتزع ميشود. به همين خاطر اينجا چون حلّيت به نحو مستقيم تحت جعل رفته، پس مراد حلّيت تكليفي است؛ نه حلّيت وضعي.
ولي از آنجا كه اين مبنا درست نيست و حكم وضعي مستقيماً قابل جعل است، اين وجه نيز نميتواند دليل بر تكليفي بودن حلّيت باشد.
مشهور گفتهاند: مراد از حلّيت در آيهي شريفه حلّيت وضعي است و (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) يعني خداوند بيع را نافذ قرار داده است. پس اثرات متوقع بر آن مترتب است؛ يعني مبيع از كيس بايع به كيس مشتري و ثمن از كيس مشتري به كيس بايع داخل ميشود.
بعضي(1)
فنقول: امّا كون المراد من حلّية البيع صحّته و جواز ترتّب الآثار المبتنية عليه و حصول الملكية به فغير بعيد، بل هو الظاهر من قول القائل: «المعاملة الكذائيّة حلال» و ذلك لإطلاقهم المعاملة كثيرا ما على المعاملة الّتي يترتّب عليها الأثر.
• إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج4، ص26:
لا يخفى ان قوله سبحانه (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) مدلوله المطابقي كما هو مقتضى إضافة الحليّة إلى المعاملة؛ و منها البيع جوازها الوضعي أي إمضائها.
نيز به نحو قانون كلي گفتهاند: هرگاه متعلق حلّيت و حرمت، از معاملات بالمعني الاعم بود ـ مانند بيع، اجاره، نكاح و ... ـ حلّيت و حرمت به معناي نفوذ و عدم نفوذ است كه همان حكم وضعي ميباشد.1) حاشية كتاب المكاسب (للهمداني)، ص28:
سيد خويي قدس سره - فرموده است(1)
ان معنى الحل في اللغة هو الإطلاق و الإرسال. و يعبر عنه في لغة الفارس بكلمة (بازداشتن) [رها كردن] و يقابله التحريم، فإنه بمعنى المنع و الحجر. و لا ريب أن الحل بهذا المعنى يناسب الحلية الوضعية و التكليفية كلتيهما. و عليه فكما يصح استعمال لفظ الحل في خصوص الحلية الوضعية، أو التكليفية كذلك يصح استعماله في كلتيهما معا. و يختلف ذلك حسب اختلاف الموارد و القرائن. و هكذا الحال في لفظ التحريم- الذي هو مقابل الحل- فإنه يعم التحريم الوضعي و التحريم التكليفي كليهما، و إرادة خصوص أحدهما دون الآخر في بعض الموارد من ناحية القرائن الحالية أو المقالية.
و إذن فلا وجه للمناقشة في شمول لفظ الحل للحلية الوضعية و التكليفية معا بعدم وجود الجامع بينهما. و هذا واضح لا ريب فيه.
• محاضراتٌ في الفقه الجعفري، ج2، ص54:
إن الحلّ في اللغة في مقابل العقد و الشد، يقال: «حبلٌ محلول» في مقابل المعقود و المشدود، و قد ذكر في كتاب أقرب الموارد: «حلّ العقدة من باب نصر نقشها و فتحها، و حلّ المكان أو بالمكان من باب نصر و ضرب حلاً و حلولاً و حللاً نزل به، و حلّ أمر الله عليه (ن ض) حلولاً وجب، و بهما قرئ «فيحلّ عليكم غضبي». ثم ذكر بعد ذلك: أحل الله الشيء جعله حلالاً. ثم ذكر بعده: الحلال (و هو صفة مشبهة علي وزن جبان) ما أباحه الله، و سمّي حلالا لانحلال عقدة الحظر عنه ضد الحرام، و الخارج من الإحرام».
فما ذكره هذا اللغوي موافق لما استظهرناه، و هو يجتمع مع كل من الحلية التكليفية و الوضعية بحسب اختلاف الموارد، فإذا أسند في كلام الشارع إلي الافعال أو الموضوعات الخارجية يراد به الحلّ من حيث التكليف و عدم العقاب، و إذا اسند الي الاعتبارات العرفية يراد به ـ بمناسبة الحكم و الموضوع ـ الصحة و النفوذ كما أن الحرمة أيضاً يراد بها الفساد إذا اسندت إليها. و عليه فالآية الشريفة بالمطابقة تدل علي صحة البيع و إمضائه.
• التنقيح في شرح مكاسب البيع، ج1، ص77:
والظاهر أنّه بمعنى الحلّ في مقابل الشدّ والعقد وأنّ اللَّه أحلّ البيع، يعني أرسله وأطلقه ولم يشدّه ويمنع عنه، بخلاف الربا فإنّه منع عنه وقيّده، فالبيع محلول في مقابل الممنوع والمشدود، وهذا المعنى للحل يجتمع مع كل من الحلّية التكليفية والوضعية بحسب اختلاف الموارد، فإذا اسند في كلام الشارع إلى الأفعال أو الموضوعات الخارجية اريد به الحل من حيث التكليف وعدم العقاب، وإذا اسند إلى الاعتبارات العرفية كالبيع اريد به الصحّة والنفوذ بمناسبة الحكم والموضوع، كما أنّ الحرمة أيضاً كذلك تجتمع مع كلّ من التكليف والوضع بحسب اختلاف الموارد، وعليه فالآية تدلّ بالمطابقة على صحّة البيع ونفوذه بقرينة إسناد الحلّ إلى البيع الذي هو من الاعتبارات العرفية.
: حلّيت در آيهي شريفه در جامع بين حلّيت1) مصباح الفقاهة، ج2، ص94:
وضعي و حلّيت تكليفي به كار رفته است؛ چراكه «حلّيت» در لغت(1)
أصل الحَلّ: حلّ العقدة، و منه قوله عزّ و جلّ: وَ احْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي [طه/ 27]، و حَللْتُ: نزلت، أصله من حلّ الأحمال عند النزول، ثم جرّد استعماله للنزول، فقيل: حَلَّ حُلُولًا، و أَحَلَّهُ غيره، قال عزّ و جلّ: أَوْ تَحُلُّ قَرِيباً مِنْ دارِهِمْ [الرعد/ 31]، وَ أَحَلُّوا قَوْمَهُمْ دارَ الْبَوارِ [إبراهيم/ 28]، و يقال: حَلَّ الدّين: وجب أداؤه، و الحِلَّة: القوم النازلون، و حيّ حِلَال مثله، و المَحَلَّة: مكان النزول،
و عن حلّ العقدة استعير قولهم:
حَلَّ الشيء حلالًا، قال اللّه تعالى: وَ كُلُوا مِمّا رَزَقَكُمُ اللّهُ حَلالًا طَيِّباً [المائدة/ 88]، و قال تعالى: هذا حَلالٌ وَ هذا حَرامٌ [النحل/ 116]، و من الحُلُول أَحَلَّت الشاة: نزل اللبن في ضرعها، و قال تعالى: حَتّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ [البقرة/ 196]، و أَحَلَّ اللّه كذا، قال تعالى: أُحِلَّتْ لَكُمُ الْأَنْعامُ [الحج/ 30]، و قال تعالى: يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَكَ أَزْواجَكَ اللّاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ وَ ما مَلَكَتْ يَمِينُكَ مِمّا أَفاءَ اللّهُ عَلَيْكَ وَ بَناتِ عَمِّكَ وَ بَناتِ عَمّاتِكَ ... .
به معناي اطلاق، ارسال و رها بودن است، در مقابل «حرمت» كه به معناي منع، حجر و بازداشتن است. اگر چيزي «مطلق»، «بدون قيد و بند» و «رها» بود گفته ميشود «حلال» است. حلّيت به اين معنا مناسبت با حلّيت تكليفي و حلّيت وضعي هر دو دارد و ميتواند هر دو را افاده كند. بنابراين (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) به اين معناست كه خداوند بيع را رها و بدون قيد و بند قرار داده است كه هم از لحاظ تكليفي رهاست و منعي ندارد و هم از لحاظ وضعي.سيد خويي قدس سره - سپس ميفرمايد(2)
ثم إن الحل قد يتعلق بالأعيان الخارجية. و قد يتعلق بالأفعال الخارجية. و قد يتعلق بالأمور الاعتبارية المبرزة بمبرز خارجي.
و على الأول فلا يصح الكلام إلا بالتقدير، للدلالة الاقتضائية، و صيانة لكلام المتكلم عن اللغوية. و من هذا القبيل قوله (تعالى) (أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ وَ طَعامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ حِلٌّ لَكُمْ، وَ طَعامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ، وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ) فإن متعلق الحل في هذه الآية إنما هو المطاعم و المآكل و المناكح. و من الواضح أنه لا معنى لحلية هذه الأمور بنفسها، بل المراد من حليتها إنما هو حلية ما تعلق بها من الأفعال المناسبة لها من الأكل و الشرب و النكاح.
و على الثاني فلا شبهة في صحة الكلام بلا احتياج إلى التقدير، و منه قوله (تعالى) (أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيامِ الرَّفَثُ إِلى نِسائِكُمْ). و كذلك الحال في الثالث، و مثاله: أن يتعلق الحل بالمعاملات- التي هي الاعتبارات النفسانية المظهرة بمبرز خارجي- فإنها بنفسها قابلة للحلية وضعا و تكليفا من دون احتياج إلى التقدير و من ذلك قوله (تعالى) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ).
و لا يخفى عليك أن هذه الصور الثلث- التي ذكرناها في استعمالات كلمة الحل- جارية بعينها في استعمالات كلمة التحريم أيضا طابق النعل بالنعل و القذة بالقذة.
و المتحصل من جميع ما بيناه: أن معنى قوله (تعالى) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) هو أن اللّه قد رخص في إيجاد البيع، و أطلقه، و أرسله، و لم يمنع عن تحققه في الخارج و إذن فتدل الآية الكريمة دلالة مطابقية على جواز البيع تكليفا، و على نفوذه وضعا. و من الواضح الذي لا خفاء فيه أن المعاطاة بيع فتكون مشمولة للآية. و إذن فلا يتوجه عليه أي محذور من المحاذير و اللّه العالم.
: كلمهي حلّيت و حرمت گاهي به اعيانخارجي نسبت داده ميشود مثل (أحلّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ)(1)و (وَ يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبَاتِ وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ)(2)بنابر آنكه مراد از طيّب و خبيث عين خارجي باشد يا (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ)(3)كه در چنين جاهايي بايد فعل مناسبي را در تقدير گرفت؛ چراكه عين خارجي نميتواند حلال يا حرام باشد، بلكه فعل مناسبِ آن است كه متصف به حلال يا حرام ميشود. بنابراين در (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ) به مناسبت حكم و موضوع و قرائن، «نكاح» در تقدير است؛ يعني «حُرمت عليكم نكاحُ امهاتِكم» و در (أحلّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ) و (يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ) «أكل و شرب» در تقدير است.
گاهي نيز حلّيت و حرمت به خود افعال تعلق ميگيرد، مثل (أحلّ لَكُمْ لَيْلَةَ
الصِّيَامِ الرَّفَثُ إِلَى نِسَائِكُمْ)(1)كه رفث به معناي جماع است و فعل ميباشد. در چنين جايي كلام احتياج به تقدير ندارد.
و گاهي به امور اعتباريه ـ مانند بيع، اجاره، نكاح و ... ـ تعلق ميگيرد، مثل (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) كه بيع يك امر اعتباري است. در چنين جايي نيز احتياج به تقدير نيست و حلّيت امر اعتباري به معناي رها بودن آن است كه اگر رها بودنش اطلاق داشته باشد شامل حلّيت وضعي و حلّيت تكليفي هر دو ميشود.
بنابراين كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) بالمطابقه ميتواند دالّ بر حلّيت وضعي و حلّيت تكليفي «بيع» باشد.
همانطور كه در ابتداي مكاسب محرمه بيان كرديم به نظر ما نيز كلام سيد خويي قدس سره - صحيح است و معناي عرفي «أحلّ» وقتي به مثل بيع، إجاره، نكاح و ... تعلق ميگيرد مفيد حلّيت وضعي و تكليفي هر دو ميباشد. به عنوان مثال اگر در كشوري تملّك زمين براي غير اتباع آن كشور ممنوع باشد يا نكاح با اتباع بر غير تابع ممنوع باشد، سپس آن را آزاد كنند، هم آزادي تكليفي و هم آزادي وضعي از آن فهميده ميشود؛ يعني اگر غير تابع زميني را بخرد، هم مرتكب جرم نشده و هم زمين را مالك ميشود و نيز اگر با اتباع ازدواج كند كار خلافي مرتكب نشده و ازدواجشان نافذ است.
بنابراين حلّيت هرگاه به امور اعتباري تعلق بگيرد و اطلاق داشته باشد در معناي جامع وضعي و تكليفي استعمال ميشود و مفيد هر دو حكم ميباشد.
1) سورهي مباركهي بقره، آيهي 187.
محقق اصفهاني(1)
[تدلّ] الآية بالمطابقة على الصحة، نظرا إلى أنّ الحلية أمر يناسب التكليف و الوضع، و لذا ورد في باب الصلاة (حلت الصلاة فيه) أي جازت و وقعت في محلها، فالحلّية منسوبة إلى نفس البيع بما هو تسبب إلى الملكية، و المراد- و الله اعلم- أنّه تعالى أحله محله و أقرّه مقره و لم يجعله كالقمار بحكم العدم.
و أمّا جعله من الحلّ في قبال الشد- بمعنى أنّه لم يصد عنه و جعله مرخى العنان في تأثيره- فغير وجيه، لأنّ الحلّ في قبال الشد يتعدى بنفسه، بخلاف أحلّ من الحلول، و المراد من دلالة الآية بالمطابقة في كلامه و جعله محل التأمل هذا الوجه، الذي مرجعه إلى إرادة الوضع من الحلية دون التكليف.
قدس سره - «أحلّ» را از «حُلول» به معناي «نزول» گرفته و به «جاي دادن»(2)حَلَّ بالمكان يَحُلُّ حُلولًا و مَحَلًّا و حَلًّا و حَلَلًا، بفك التضعيف نادر: و ذلك نزول القوم بمَحَلَّة و هو نقيض الارتحال؛ ... و حَلَّه و احْتَلَّ به و احْتَلَّه: نزل به. الليث: الحَلُّ الحُلول و النزول.
معنا كرده است، نظير اين فقرهي دعاي ندبه كه ميفرمايد: «وَ أحَلََّهُ مَحَلََّ هَارُونَ مِن مُوسَي»؛ پيامبر اكرم- صلي الله عليه و آله و سلم - علي عليه السلام - را جاي داد همان جايگاه هارون نسبت به موسي8. بنابراين (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) يعني خداوند متعال همان جايگاهي كه بيع در ميان مردم داشت تثبيت كرد و تغييري نداد، ولي جلوي ربا را گرفت.امّا اين معنا خلاف ظاهر است؛ زيرا ظاهر آن است كه «أحلّ» در مقابل «حرّم» قرار دارد، [در حالي كه اگر «أحلّ» به معناي جاي دادن باشد خيلي با «حرّم» مناسبت ندارد؛ چراكه مقابل «حلول» و «إحلال»، «ارتحال» و «إزاله»(3)
و قد ذكر بعض مشايخنا المحققين: ...
و يرد عليه: أن أحل من الحلول و إن وقع في الاستعمالات العرفية الصحيحة الفصيحة، بل في الكتاب المجيد إلا أن هذا المعنى لا يناسب الحل بمعنى الإطلاق و الإرسال الذي ورد في الآيات التي تقدمت الإشارة إليها قريبا. و ورد أيضا في استعمالات أهل العرف و اللغة كثيرا. و تتأكد إرادة هذا المعنى الثاني فيما إذا استعمل لفظ الحل في مقابل كلمة التحريم، كما في قوله (تعالى) (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) و وجه التأكد: أن الحل إذا أخذ بمعنى الحلول كان مقابله الإزالة، لا التحريم.
قرار دارد؛ نه«حرمت» و «تحريم». به خلاف «احلّ» به معناي «ارسال» و «رها كردن» كه در مقابل «بازداشتن»، «ممنوع كردن» بوده و با «تحريم» سازگار است].(1)
بعد از روشن شدن معناي «بيع» و «حلّيت» و دلالت (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) بر حلّيت وضعي و تكليفي هر دو، محور سوم بحث پيرامون آيهي شريفه مطرح ميشود كه آيا اطلاق دارد يا خير؟ اگر كريمه اطلاق داشته باشد در ما نحن فيه مفيد خواهد بود، امّا اگر اطلاق نداشته باشد فقط به قدر متيقن ميتوان اخذ كرد و ديگر نميتوان در تصحيح بيوع مشكوك ـ از جمله معاطات ـ به آن تمسّك كرد.
مشهور، از خلاف(2)
مسألة 137: يكره للإنسان أن يشتري ما أخرجه في الصدقة، و ليس بمحظور. و به قال أبو حنيفة و الشافعي.
و قال مالك: البيع مفسوخ.
دليلنا: قوله تعالى «وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» و هذا بيع، فمن ادعى فسخه، فعليه الدلالة.
شيخ طوسي - رحمة الله عليه - گرفته تا آخرين كتابهايي كه در فقه نوشته شده قائل به اطلاق هستند و كثيراًما به إطلاق (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) تمسّك ميكنند، امّا بعضي گفتهاند: آيهي شريفه در مقام بيان نيست و نميتوان در موارد مشكوك به آن تمسّك كرد.از جمله أعلامي كه در اين زمينه مفصل و خوب وارد بحث شدهاند مرحوم امام قدس سره -
1) ولي اشكال محقق اصفهاني قدس سره - بيپاسخ ماند كه اگر «أحلّ» از «حلّ العقد» بوده و به معناي باز كردن و ارسال باشد ثلاثي مجرد آن خود متعدي ميباشد و لازم نيست به باب «إفعال» برده شود، به خلاف «أحلّ» به معناي «انزل» كه ثلاثي مجرد آن متعدي نيست. به هر حال نتيجهي كلام محقق اصفهاني و سيد خويي قدس سرهما - يكي است و آيهي شريفه دالّ بر حلّيت وضعي و تكليفي هر دو ميباشد. (اميرخاني)
2) الخلاف، ج2، ص116:
است. ايشان ابتدا دو اشكال بر اينكه آيهي شريفه إطلاق داشته باشد وارد ميكنند:
در صورتي ميتوان در موارد مشكوك به اطلاق تمسّك كرد كه متكلّم از آن حيث در مقام بيان باشد، لذا اگر كلامي از حيثي در مقام بيان باشد و از حيثي در مقام بيان نباشد، فقط از آن حيث كه در مقام بيان است ميتوان به اطلاق تمسّك كرد. به همين خاطر در آيهي شريفهي (فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ)(1)نميتوان به اطلاق تمسّك كرد و گفت: شكاري كه كلب معلَّم ميگيرد طاهر بوده و احتياج به آب كشيدن محل گاز گرفتن كلب ندارد؛ چراكه آيهي شريفه فقط از حيث تذكيه و عدم تذكيه در مقام بيان است و از حيث طهارت و نجاست در مقام بيان نيست.
مرحوم امام قدس سره - ميفرمايد(2)
ثمّ إنّ في إطلاق الآية الكريمة إشكالًا:
أمّا أوّلًا: فلأنّ الظاهر أنّها ليست في مقام حلّيّة البيع و حرمة الربا، بل بصدد بيان نفي التسوية بينهما في قبال من قال إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا فتكون في مقام بيان حكم آخر، فلا إطلاق فيها يدفع به الشكّ عن الأسباب المحتملة و غيرها.
: كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) در مقام تشريع حلّيت بيع و حرمت ربا نيست، بلكه در صدد نفي تسويه بين بيع و رباست در قبال كساني كه تسويه قائل شدند و گفتند: (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا). بنابراين آيهي شريفه در مقام بيان مطلب ديگري است و در مقام تشريع حلّيت بيع و حرمت ربا نيست تا بتوان در موارد مشكوك به اطلاق آن تمسّك كرد.مرحوم امام قدس سره - در اشكال دوم ميفرمايد(1)
و أمّا ثانياً: فلأنّ الظاهر من الآية أنّ قوله وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ. إلى آخره، إخبار عن حكم شرعي سابق، لا إنشاء فعلي للحلّ و الحرمة؛ بقرينة قوله الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا لا يَقُومُونَ إِلّا كَما يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا.
فلا بدّ و أن يكون حكم البيع و الربا مسبوقاً بالجعل، حتّى يتوجّه على القائل بالتسوية التعيير و التوعيد.
مضافاً إلى أنّ قولهم بالتسوية ظاهر في مسبوقيّة سلبها، لا كلام ابتدائي، فظاهر الآية و العلم عنده تعالى الذين يأكلون الربا لا يقومون إلّا كذا، و ذلك لأجل قولهم مخالفاً لقوله تعالى إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا مع أنّ اللّه تعالى كان أحلّ البيع و حرّم الربا، فقولهم بما أنّه في قبال حكم اللّه تعالى، صار موجباً للعذاب و العقاب الأُخروي.
فعليه لا تكون الآية بصدد بيان الحلّ و الحرمة، بل بصدد الإخبار عن حلّيّةٍ و حرمةٍ سابقتين. و لعلّها كانتا بلسان رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم). أو لعلّهما مستفادتان من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تِجارَةً عَنْ تَراضٍ بضميمة بعض آيات تحريم الربا المخصصة له.
و لعلّها كانتا متقدّمتين في النزول على قوله وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ. إلى آخره، و إن كانت آية وجوب الوفاء في «المائدة»، التي يقال: إنّها أخيرة السور نزولًا لعدم ثبوت كونها بجميع آياتها كذلك، و لو سلّم- كما يظهر من بعض الروايات ففيما عداها كفاية.
و بالجملة: لا يصحّ التمسّك بإطلاق الآية؛ لاحتمال أن يكون الحكم المجعول سابقاً بنحو خاصّ، و كأنّ القائل بالتسوية ادّعى التسوية بين المجعولين، فلا يظهر حال المجعول؛ هل هو مطلق، أو مقيّد؟
: ظاهر آيهي مباركه آن است كه در مقام إخبار از حكم شرعي تشريع شده در سابق است؛ نه در مقام إنشاء فعلي حلّيت بيع و حرمت ربا. حلّيت بيع و حرمت ربا در سابق با آيات ديگر يا روايات تشريع شده بود و اين كريمه در مقام حكايت و إخبار از آن است؛ زيرا عِتاب تندي كه به ربا خواران شده كه (الَّذينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا لا يَقُومُونَ إِلاَّ كَما يَقُومُ الَّذي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ) اين مناسبت با تشريع بالفعل حرمت ربا و حلّيت بيع ندارد، بلكه با اين سازگار است كه قبلاً تشريع شده بود و علي رغم1) همان:
تشريع و بلكه تأكيد بر آن در سابق، باز عدهاي اقدام به اكل ربا ميكردند.
علاوه آنكه قول ربا خواران كه ميگفتند (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) به اين خاطر بود كه ميدانستند اسلام ربا را حرام و بيع را حلال كرده و به آن اعتراض ميكردند و الا اگر قبلاً اين اتفاق نيفتاده بود دليلي نداشت آن را بگويند. إخبار از قول آنان در آينده نيز نيست؛ چراكه با فعل ماضي «قالوا» از آن إخبار ميكند.
بنابراين آيهي شريفه چون در مقام حكايت است؛ نه إنشاء، اطلاقي ندارد تا در موارد مشكوك بتوان به آن تمسّك كرد، بلكه بايد به محكي آن نگاه كرد كه آيا به نحو إطلاق، حلّيت بيع و حرمت ربا إنشاء شده يا مقيداً، و از آنجا كه آن را نميدانيم نميتوانيم به اطلاق آن تمسّك كنيم.
امام قدس سره - خودشان متصدي پاسخ(1)
و يمكن دفعهما: بأنّ قوله تعالى ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا. إلى آخره، إخبار عن قولهم، فلا بدّ و أن يكون قولهم: «البيع كالربا» من غير تقييد؛ صوناً لكلامه تعالى عن الكذب، فيظهر منه أنّهم في مقام بيان تسوية مطلق البيع غير الربوي لمطلق البيع الربوي، أو مطلق نتيجة الأوّل للثاني على الاحتمالين المتقدّمين.
فحينئذٍ يكون إخبار اللّه تعالى بأنّ اللّه أحلّ البيع و حرّم الربا موافقاً لقولهم موضوعاً؛ أي يكون الموضوع في قوله وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ هو الموضوع لقولهم إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا فيكون إخباراً بتحليله مطلق البيع، و تحريمه مطلق الربا. و بعبارة اخرى: إنّ قولهم الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا ثابت بحكاية اللّه تعالى؛ إذ كان بصدد بيان حكاية قولهم، و لا يعقل تخلّف حكايته عن قولهم إطلاقاً و تقييداً، و قولهم بنحو الإطلاق كاشف عن كونه مرادهم بالطريق العقلائي، فيثبت أنّهم ادّعوا مماثلة مطلق البيعين، و أخبر اللّه تعالى بأنّه أحلّ البيع الذي قالوا إنّه مماثل للربا، و حرّم الربا، فالإخبار بنحو الإطلاق بالقرينة المتقدّمة حاكٍ عن تحليله مطلق البيع، و تحريمه مطلق الربا، فتأمّل.
لا يقال: لو كان إخباراً لما أمكنت مطابقته للواقع؛ لأنّ غير البيع الربوي لا يكون حلالًا مطلقاً، كبيع الغرر، و المنابذة، و الملامسة و غيرها.
فإنّه يقال: مضافاً إلى إمكان أن يكون هذا الإخبار قبل ورود تحريم تلك البيوع، و كأنّ البيع قبله على قسمين: صحيح محلّل هو غير الربوي، و فاسد محرّم هو الربوي أنّه إخبار على فرضه عن التحليل القانوني، و لا يلزم أن يكون إخباراً عنه بمخصّصاته و مقيّداته، كما أنّ إخبارات الأئمة- عليهم السلام - و فتاويهم يمكن أن تكون كذلك، أو لمصالح هم أعلم بها، لعلّ منها فتح باب الاجتهاد الذي به بقاء الدين القويم.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص116:
و الجواب عن الكلّ: أنّها حكت مقالة هؤلاء: إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا و الشرط في الحكاية أن تكون مطابقة، و إلّا كانت كذباً، فلو أنّهم أرادوا بيعاً ما من البيوع، لدلّ عليه في الحكاية، و حيث قد خلت عن القيد و أرسلته إرسالًا، علم أنّهم أرادوا مطلق ما ينطبق عليه لفظة «البيع» ثمّ رتّب سبحانه على هذا المطلق الحلّية فقال: وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ؛ أي ذلك المذكور في كلامهم، فيفيد هذا الكلام- و هو في مقام الإخبار- مقام الإطلاق أبلغ ممّا يفيده و هو في مقام الإنشاء؛ لاقتضاء الصيانة عن الكذب له في المقام.
به هر دو اشكال ميشوند و ميفرمايند: ظاهر1) همان، ص96:
عبارتي كه خداوند متعال از آكلين ربا نقل ميكند كه گفتند (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) اين كلام إطلاق دارد؛ يعني علي الإطلاق بيع را مثل ربا ميدانستند و مرادشان اين بود همانطور كه بيع مطلقاً بدون مانع است، ربا نيز مطلقاً بدون مانع است؛ چون مثل هم هستند.
بنابراين چون كلام آكلين ربا اطلاق دارد پس (أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) نيز كه در مقام پاسخ به كلام آنان وارد شده ـ صوناً لكلامه تعالي عن الكذب و حفظاً لسياق كلامهم ـ اطلاق دارد و به اين معناست: آنان كه گفتند هر بيعي مثل رباست درست نيست، بلكه خداوند بيع را مطلقاً حلال كرده و ربا را كه علي الاطلاق ميگفتند مثل بيع ميباشد حرام كرده است.
پس (أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) با اينكه حكايت از إنشاء سابق ميكند، ولي چون در مقام پاسخ به كلام آكلين رباست اطلاق دارد؛ زيرا كلام آكلين ربا به نحو مطلق است.
مرحوم امام قدس سره - بعد از پاسخ به دو اشكال سابق، در نهايت ميفرمايند: «فتأمّل» [و در حاشيهي كتاب البيع دو اشكال بر اين پاسخ ذكر ميكنند(1)
وجهه أنّ قولهم: إنّ البيع مثل الربا أيضاً في مقام بيان التسوية، فلا إطلاق له، مع إمكان أن يقال: إنّ الظاهر من الآية صدراً و ذيلًا أنّها بصدد بيان تحريم الربا لا تحليل البيع، لأنّ تحليله لم يكن محطّ كلامهم، فلا إطلاق فيه من هذه الجهة [منه (قدّس سرّه)].
]:اشكال اوّل: قول آكلين ربا كه گفتند (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) در مقام بيان تسويه بين بيع و ربا بوده و اطلاق ندارد؛ زيرا بيش از اين استفاده نميشود كه آنان ميخواستند بگويند: آن بيعي كه اسلام حلال كرده با آن ربايي كه حرام كرده يكي است؛ نه اينكه هر بيعي مانند ربا باشد.
اشكال دوم: آيهي شريفه از صدر تا ذيل در مقام بيان حرمت رباست ـ هر چند در مقام حكايت از تشريع سابق و تشديد امر بر ربا خواران ـ و در مقام بيان حلّيت بيع نيست. بنابراين اگر إطلاقي هم داشته باشد از حيث حرمت رباست؛ نه از حيث حلّيت بيع كه ضمناً مورد تذكّر قرار گرفته است. پس نميتوان به اطلاق كريمه در موارد مشكوك تمسّك كرد.
ولي به نظر ميآيد اشكال اوّل قابل پاسخ باشد؛ زيرا آنان كه ميگفتند (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) ظاهر آن است طبيعت بيع را كه ساري در تمام افراد آن است ميگفتند مثل طبيعت ساري در ربا ميباشد و مشاكل قول آنان خداوند متعال ميفرمايد: (وَ أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا).
و از اينجا پاسخ اشكال دوم نيز معلوم ميشود كه گرچه صدر و ذيل آيهي
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص97:
مباركه در مقام حرمت رباست، ولي تنافي ندارد (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) نيز در مقام بيان حلّيت بيع باشد.
بعض مشايخ(1)
و لكن قد يقال: انه لا إطلاق في الآية حتى يتمسك بها لصحة بيع المعاطاة و نفوذه، لان الظاهر من صدر الآية و ذيلها أنها واردة في مقام بيان حكم آخر و هو نفى التسوية بين الربا و البيع.
هذا مع ان الحكم بحل البيع و حرمة الربا قد ثبت في الشرع من قبل و اعترض عليه بأنه لا فرق بينهما و ان البيع مثل الربا فهذه الآية في مقام نفى التسوية و إثبات الفرق بينهما، بان اللّه أحل أحدهما و حرم الآخر فلا بد من ملاحظة الإطلاق و التقييد في ذلك التحليل أو التحريم الصادرين من قبل و لو بقول رسول اللّه9.
ثم وجه هذا القائل الجليل التمسك بالإطلاق بدعوى ان الاعتراض كان بنحو العموم يعني مماثلة مطلق البيع لمطلق الربا حيث لو كان الاعتراض بان بعض البيوع أو البيع بقيد خاص مثل الربا لكان اللازم الحكاية بمثل ما قالوا لتخرج الحكاية عن الكذب و إذا كان مقتضى الحكاية هي دعواهم مماثلة جميع البيع فبيان الفرق بذكر الحل له و الحرمة للربا بمنزلة إثبات الحكم لجميع أفرادهما.
(أقول) لو كانت الآية واردة لنفى التسوية على ما ذكر و سلم ان الاعتراض كان بنحو العموم بمعنى مماثلة جميع البيع لجميع الربا، لكان اللازم ان يكون هذا الإطلاق مرادا من قوله (قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا) لا من قوله (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) بالإضافة إلى حكم الحل فإنه لو كانت الحلية ثابتة للبيع بقيد لما كان ايضا بين البيع و الربا تسوية، و المفروض ان الآية ليست في مقام البيان من جهتها.
و لكن أصل المناقشة ضعيفة، فإنه لا دلالة في الآية على صدور خطاب التحريم أو التحليل من قبل، كما لا دلالة فيها على ورودها للتعرض للتسوية الموهومة بعد صدور خطاب تحليل البيع و تحريم الربا، فان نقل قولهم انما البيع مثل الربا حكاية عن معتقدهم، و الداعي إلى ارتكابهم لا عن لفظهم بعد صدور ذلك الخطاب و الأصل في قوله (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) كما هو ظاهر كل خطاب متضمن للحكم و موضوعه وروده في بيان الحلية و موضوعها، غاية الأمر يستفاد منه ايضا فساد اعتقادهم.
و قوله سبحانه (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا) حكاية عن الجزاء على آكل الربا بعد تمام الحجة عليه، حتى لو كان تمامها بوصول هذه الآية المباركة و أكله لزعم التسوية أو عدم زعمها، و ليست اخبارا عن الجزاء على من كان آكلا قبل نزولها كما لا يخفى.
ما - رحمة الله عليه - فرمايشات امام قدس سره - را به طور خلاصه نقل و سپس اينطور1) إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج2، ص35:
نقد كرده كه آيهي شريفه دلالت ندارد تحليل بيع و تحريم ربا قبلاً إنشاء شده و الان در مقام حكايت از آن است و نيز دلالت ندارد در مقام نفي تسويه بين ربا و بيع ميباشد، بلكه در مقام حكايت از آن است كه آكل ربا بعد از قيام حجت بر وي چنين جزايي دارد كه قيامش قيام شخص مُخبّط است و فرقي نميكند كه قيام حجت بر حرمت ربا با اين كريمه حاصل شده باشد يا قبلاً تشريع شده باشد. پس آيهي شريفه به نحو قضيهي حقيقيه بيان ميكند كه (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لاَ يَقُومُونَ إِلاَّ كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ).
امّا در ذيل كه ميفرمايد (ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) حكايت از آن نيست كه آكلين ربا چنين سخني را حتماً به زبان آوردهاند، بلكه حكايت از [اعتقاد آنان و] زبان حالشان است(1)
• الميزان في تفسير القرآن، ج2، ص415:
و الظاهر أن قوله تعالى: ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا حكاية لحالهم الناطق بذلك و إن لم يكونوا قالوا ذلك بألسنتهم، و هذا السياق أعني حكاية الحال بالقول، معروف عند الناس.
و عقابي هم كه دارند به خاطر أكل رباست؛ نه به خاطر اين قول؛ چراكه ممكن است اصلاً چنين سخني به زبان نياورده باشند.و مطلبي را ما اضافه ميكنيم و آن اينكه ممكن است كسي بگويد: اگر عقاب به خاطر أكل ربا باشد نه به خاطر آن قول، پس در انتهاي كريمه نيز كه ميفرمايد: (وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ) مراد عود به أكل رباست؛ نه عود به آن قول و لازمهاش آن است كه حتي اگر مسلماني بعد از شنيدن اين كريمه أكل ربا كند خلود در آتش خواهد داشت، در حالي كه معروف است خلود در جهنم مخصوص غير مسلمان بوده و مسلمان حتي اگر مرتكب كبيره شود خلود در جهنم نخواهد داشت.
1) كما اينكه بعضي مفسرين نيز گفتهاند:
پاسخي كه بر اين اشكال از جانب بعض مشايخ قدس سره - ميتوان داد اين است كه از ظاهر بعض آيات استفاده ميشود كه اگر مسلمان نيز مرتكب بعضي گناهان شود خلود در جهنم خواهد داشت، مانند اين كريمه كه ميفرمايد: (وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِيهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِيماً)(1)يعني قتل مؤمن جزايش خلود در جهنم است.
پس خلاصهي كلام بعض المشايخ اين شد كه آيهي شريفه نه در مقام حكايت از تشريع سابق است و نه در مقام نفي تسويه ـ البته نفي تسويه في الجمله از كريمه استفاده ميشود، امّا در ضمن؛ نه اينكه در صدد بيان آن باشد ـ و نه اينكه عقاب مذكور به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) است.
بنابراين آيهي شريفه ـ مثل هر جملهي ديگري كه مشتمل بر موضوع و محمول است و اصل آن است كه متكلم در مقام بيان ميباشد ـ داراي اطلاق بوده و در موارد مشكوك ميتوان به آن تمسّك كرد.
همانطور كه قبلاً توضيح داديم ظاهر كريمه حكايت از تشريع حرمت ربا در سابق است؛ زيرا با دقت در صدر آيه كه ميفرمايد: (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لاَ يَقُومُونَ إِلاَّ كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) معلوم ميشود خداوند متعال كساني را كه در سابق حجت بر آنان تمام شده ولي عناد ميورزند تخطئه ميكند، [نه اينكه به نحو قضيهي حقيقيه بيان كند كسي كه أكل ربا كند چنين جزايي به دنبال خواهد داشت] و اينكه با فعل مضارع بيان كرده نه ماضي، به خاطر استمرارشان بر أكل ربا و اصرارشان بر فعل حرام بوده
1) سورهي مباركهي نساء، آيهي 93.
است، ولي قولشان كه (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) چون استمرار نداشته و معلوم نيست زمان نزول آيه مشغول گفتن آن بوده باشند آن را به صورت ماضي بيان فرموده است: (ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا).
و امّا اينكه در مورد (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) فرمودند: اين زبان حال آنان بوده؛ نه اينكه به زبان جاري كرده باشند، بعيدٌ غايته! به چه دليل بگوييم اين زبان حال است در حالي كه ظاهر قوي غير قابل مناقشه آن است كه اين سخن را بر زبان جاري كردهاند؟! خداوند متعال نيز بيشتر به خاطر اين حرفشان آنان را توبيخ ميكند و خلود در آتش نيز به خاطر اين قولشان است كما سنذكر عن قريبٍ إن شاء الله.
در اينكه مراد از (وَ مَنْ عَادَ) در انتهاي كريمه كه ميفرمايد: (فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَى فَلَهُ مَا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ) كيست كه عقاب خلود در آتش را دارد، اختلاف وجود دارد مراد آكلين رباست يا كساني كه از قولشان (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) دست بر نميدارند؟
از كلام مرحوم امام قدس سره - استفاده ميشود(1)
فظاهر الآية و العلم عنده تعالى الذين يأكلون الربا لا يقومون إلّا كذا، و ذلك لأجل قولهم مخالفاً لقوله تعالى إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا مع أنّ اللّه تعالى كان أحلّ البيع و حرّم الربا، فقولهم بما أنّه في قبال حكم اللّه تعالى، صار موجباً للعذاب و العقاب الأُخروي.
كه عقاب خلود [و نيز اصل عقاب اخروي] به خاطر قولشان است. ولي از كلام بعض المشايخ قدس سره - استفاده شد(2)و قوله سبحانه (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا.) حكاية عن الجزاء على آكل الربا بعد تمام الحجة عليه، حتى لو كان تمامها بوصول هذه الآية المباركة و أكله لزعم التسوية أو عدم زعمها، و ليست اخبارا عن الجزاء على من كان آكلا قبل نزولها كما لا يخفى.
كهخلود در آتش به خاطر أكل رباست.
همانطور كه بيان كرديم لازمهي قول به اينكه خلود در آتش به خاطر أكل رباست آن است كه اگر مسلمان نيز أكل ربا كرد خلود در آتش خواهد داشت در حالي كه معروف آن است كه خلود در آتش اختصاص به غير مسلمان داشته و مسلمان گرچه هزاران سال در جهنّم بماند عاقبت نجات خواهد يافت. به همين خاطر [مشهور مفسّران(1)
• التبيان في تفسير القرآن، ج2، ص362:
و معنى الآية و من عاد لأكل الربا بعد التحريم. و قال ما كان يقوله قبل مجيء الموعظة من أن البيع مثل الربا «فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ» لأن ذلك لا يصدر إلا من كافر، لأن مستحل الربا كافر بالإجماع فلذلك توعده بعذاب الأبد. و الخلود و الوعيد في الآية يتوجه إلى من أربى، و إن لم يأكله و إنما ذكر اللَّه الذين يأكلون الربا لأنها نزلت في قوم كانوا يأكلونه، فوصفهم بصفتهم و حكمها سائر في جميع من أربى.
• مجمع البيان في تفسير القرآن، ج2، ص671 :
«وَ مَنْ عادَ» إلى أكل الربا بعد التحريم و قال ما كان يقوله قبل مجيء الموعظة من أن البيع مثل الربا «فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ» لأن ذلك القول لا يصدر إلا من كافر مستحل للربا فلهذا توعد بعذاب الأبد.
• فقه القرآن في شرح آيات الأحكام (للراوندي)، ج2، ص47:
وَ مَنْ عادَ لأكل الربا بعد التحريم فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ لأن ذلك لا يصدر إلا عن كافر لأن مستحل الربا كافر بالإجماع.
• تفسير الصافي، ج1، ص302:
وَ مَنْ عادَ إلى تحليل الرّبا و الاستخفاف به بعد أن تبين له تحريمه فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ.
في الكافي عن الصادق عليه السلام انه سئل عن الرجل يأكل الربوا و هو يرى أنه حلال قال لا يضره حتى يصيبه متعمّداً فإذا أصابه متعمّداً فهو بالمنزلة التي قال اللَّه عز و جل.
و في الفقيه و العيون عن الرضا عليه السلام و هي كبيرة بعد البيان قال و الاستخفاف بذلك دخول في الكفر.
• زبدة البيان في أحكام القرآن (للمقدس الاردبيلي)، ص431:
«وَ مَنْ عادَ» أي إلى أكل الربا إذ الكلام فيه، و الظاهر أنّه ليس في مقابل قوله «فَانْتَهى» إذ حاصله حينئذ أنّ الّذي جاءه النهي فانتهى أي قبل النهي و اعتقد تحريمه، فله كذا و إن لم يقبل فكذا، و لا يناسب لفظ العود حينئذ بل هو جملة عطفت على جملة فمن جاءه إلخ، فكأنّه قال: الّذين يأكلون الربا و يقولون إنّه حلال ثمّ يعودون إلخ و يمكن أن يكون المراد بالعود الرجوع إلى أكل الربا، و عدم قبول تحريمه، و حينئذ لا مسامحة في الحصر الإضافيّ و خلودهم، لأنّ الّذي يعتقد تحليل ما حرّم اللّه بعد علمه بأنّه [حرام] من اللّه كافر و مخلّد، فلا دلالة فيه على أنّ الفسّاق مخلّدون كما ذهب إليه المعتزلة، و قال صاحب الكشّاف: هذا دليل بيّن عليه، نعم إن كان المراد العود إلى فعل الربا بعد الترك، فحينئذ تكون ظاهرة فيما قاله الكشّاف في الجملة، و يمكن التأويل بالحمل على المبالغة و المكث الطويل كما قالوا في «مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً» و غيره، لما ثبت من عدم خلود المؤمن في النار بالعقل و النقل.
• الميزان في تفسير القرآن، ج2، ص418:
و أما قوله: وَ مَنْ عادَ فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ، فوقوع العود في هذه الجملة في مقابل الانتهاء الواقع في الجملة السابقة يدل على أن المراد به العود الذي يجامع عدم الانتهاء، و يلازم ذلك الإصرار على الذنب و عدم القبول للحكم و هذا هو الكفر أو الردة باطنا و لو لم يتلفظ في لسانه بما يدل على ذلك، فإن من عاد إلى ذنب و لم ينته عنه و لو بالندم فهو غير مسلم للحكم تحقيقا و لا يفلح أبدا.
فالترديد في الآية بحسب الحقيقة بين تسليم الحكم الذي لا يخلو عن البناء على عدم المخالفة و بين الإصرار الذي لا يخلو غالبا عن عدم التسليم المستوجب للخلود على ما عرفت.
و من هنا يظهر الجواب عن استدلال المعتزلة بالآية على خلود مرتكب الكبيرة في العذاب. فإن الآية و إن دلت على خلود مرتكب الكبيرة بل مطلق من اقترف المعصية في العذاب لكن دلالتها مقصورة على الارتكاب مع عدم تسليم الحكم و لا محذور فيه.
• مفاتيح الغيب، ج7، ص77:
المسألة الثانية: ظاهر قوله تعالى: ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا يدل على أن الوعيد إنما يحصل باستحلالهم الربا دون الإقدام عليه، و أكله مع التحريم، و على هذا التقدير لا يثبت بهذه الآية كون الربا من الكبائر.
فإن قيل: مقدمة الآية تدل على أن قيامهم يوم القيامة متخبطين كان بسبب أنهم أكلوا الربا.
قلنا: إن قوله ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا صريح في أن العلة لذلك التخبط هو هذا القول و الاعتقاد فقط، و عند هذا يجب تأويل مقدمة الآية، و قد بينا أنه ليس المراد من الأكل نفس الأكل، و ذكرنا عليه وجوها من الدلائل، فأنتم حملتموه على التصرف في الربا، و نحن نحمله على استحلال الربا و استطابته، و ذلك لأن الأكل قد يعبر به عن الاستحلال، يقال: فلان يأكل مال اللّه قضما خصما، أي يستحل التصرف فيه، و إذا حملنا الأكل على الاستحلال، صارت مقدمة الآية مطابقة لمؤخرتها، فهذا ما يدل عليه لفظ الآية، إلا أن جمهور المفسرين حملوا الآية على وعيد من يتصرف في مال الربا، لا على وعيد من يستحل هذا العقد ...
و أما مؤخرة الآية فقوله وَ مَنْ عادَ فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ و معناه: عاد إلى الكلام المتقدم، و هو استحلال الربا وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ ثم هذا الإنسان إما أن يقال: إنه كما انتهى عن استحلال الربا انتهى أيضا عن أكل الربا، أو ليس كذلك، فإن كان الأول كان هذا الشخص مقرا بدين اللّه عالما بتكليف اللّه، فحينئذ يستحق المدح و التعظيم و الإكرام، لكن قوله وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ ليس كذلك لأنه يفيد أنه تعالى إن شاء عذبه و إن شاء غفر له، فثبت أن هذه الآية لا تليق بالكافر و لا بالمؤمن المطيع، فلم يبق إلا أن يكون مختصا بمن أقر بحرمة الربا ثم أكل الربا فههنا أمره للّه إن شاء عذبه و إن شاء غفر له و هو كقوله إِنَّ اللَّهَ لا يَغْفِرُ أَنْ يُشْرَكَ بِهِ وَ يَغْفِرُ ما دُونَ ذلِكَ لِمَنْ يَشاءُ فيكون ذلك دليلا ظاهرا على صحة قولنا أن العفو من اللّه مرجو.
أما قوله وَ مَنْ عادَ فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ فالمعنى: و من عاد إلى استحلال الربا حتى يصير كافرا.
و اعلم أن قوله فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ دليل قاطع في أن الخلود لا يكون إلا للكافر لأن قوله فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ يفيد الحصر فيمن عاد إلى قول الكافر و كذلك قوله هُمْ فِيها خالِدُونَ يفيد الحصر، و هذا يدل على أن كونه صاحب النار، و كونه خالدا في النار لا يحصل إلا في الكفار أقصى ما في الباب أنا خالفنا هذا الظاهر و أدخلنا سائر الكفار فيه، لكنه يبقى على ظاهره في صاحب الكبيرة فتأمل في هذه المواضع، و ذلك أن مذهبنا أن صاحب الكبيرة إذا كان مؤمنا باللّه و رسوله يجوز في حقه أن يعفو اللّه عنه، و يجوز أن يعاقبه اللّه و أمره في البابين موكل إلى اللّه، ثم بتقدير أن يعاقبه اللّه فإنه لا يخلد في النار بل يخرجه منها، و اللّه تعالى بيّن صحة هذا المذهب في هذه الآيات بقوله وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ على جواز العفو في حق صاحب الكبيرة على ما بيناه.
ثم قوله فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ يدل على أن بتقدير أن يدخله اللّه النار لكنه لا يخلده فيها لأن الخلود مختص بالكفار لا بأهل الإيمان، و هذا بيان شريف و تفسير حسن.
• روح المعاني في تفسير القرآن العظيم (للآلوسي)، ج2، ص49 :
وَ مَنْ عادَ أي رجع إلى ما سلف ذكره من فعل الربا و اعتقاد جوازه و الاحتجاج عليه بقياسه على البيع فَأُولئِكَ إشارة إلى- من عاد- و الجمع باعتبار المعنى أَصْحابُ النَّارِ أي ملازموها هُمْ فِيها خالِدُونَ أي ماكثون أبدا لكفرهم، و الجملة مقررة لما قبلها و جعل الزمخشري متعلق- عاد- الربا فاستدل بالآية على تخليد مرتكب الكبيرة و على ما ذكرنا- و هو التفسير المأثور- لا يبقى للاستدلال بها مساغ، و اعترض بأن الخلود لو جعل جزاء للاستحلال بقي جزاء مرتكب الفعل من غير استحلال غير مذكور في الكلام أصلا لا عبارة و لا إشارة مع أنه المقصود الأهم بخلاف ما لو جعل ذلك جزاء الفعل فإن المقصود يكون مذكورا صريحا مع إفادته جزاء الاستحلال و أنه أمر فوق الخلود، و أجيب بأن ما يكفر مستحلّه لا يكون إلا من كبائر المحرمات و جزاؤها معلوم و لذا لم ينبه عليه لظهوره، و قال بعض المحققين في الجواب: إن جعل ذلك إشارة إلى الأكل كان الجزاء القيام المذكور من القبور إلى الموقف و كفى به نكالا، ثم أخبر أن حاملهم على الأكل كان هذا القول فأشعر الوصف أولا أن الوعيد به ثم ذكر موجب اجترائهم فدل على أنه وعيد كل آكل سواء كان حامله عليه ذلك القول أو لا.
و أما قوله سبحانه: فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى و قوله تعالى: وَ مَنْ عادَ فهو في القائل المعتقد و إن جعل إشارة إلى القيام المذكور فالجزاء ما يفهم من ضم الفعل إلى القول فإنه لو لم يكن له مدخل في التعذيب لم يحسن في معرض الوعيد، و القول بأن المتعلق الربا و الآية محمولة على التغليظ خلاف الظاهر فتدبر.
• الجامع لأحكام القرآن (للقرطبي، محمد بن احمد)، ج3، ص362:
قوله تعالى: (وَ- مَنْ عادَ) يعنى إلى فعل ا لربا حتى يموت، قاله سفيان. و- قال غيره: من عاد فقال إنما البيع مثل الربا فقد كفر. قال ابن عطية: إن قدرنا الآية في كافر فالخلود خلود تأبيد حقيقي، و إن لحظناها في مسلم عاص فهذا خلود مستعار على معنى المبالغة، كما تقول العرب: ملك خالد، عبارة عن دوام ما لا يبقى على التأبيد الحقيقي.
] قائل شدهاند خلود در آتش به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَيْعُ1) مشهور مفسّران شيعه و سني قائل شدهاند خلود در آتش به خاطر قولشان بوده كه نشان از كفرشان دارد:
مِثْلُ الرِّبَا) است كه ردّ قول خداوند متعال بوده و باعث سقوط از درجهي ايمان ميشود. بنابراين اگر مسلماني با اعتقاد به حرمت آن، أكل ربا كند خلود در جهنم نخواهد داشت.(1)
• من لا يحضره الفقيه، ج3، ص565:
وَ كَتَبَ عَلِيُّ بْنُ مُوسَى الرِّضَا8 إِلَى مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ فِيمَا كَتَبَ مِنْ جَوَابِ مَسَائِلِهِ: حَرَّمَ اللَّهُ قَتْلَ النَّفْسِ لِعِلَّةِ فَسَادِ الْخَلْقِ فِي تَحْلِيلِهِ لَوْ أَحَلَّ ... وَ عِلَّةُ تَحْرِيمِ الرِّبَا لِمَا نَهَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنْهُ وَ لِمَا فِيهِ مِنْ فَسَادِ الْأَمْوَالِ لِأَنَّ الْإِنْسَانَ إِذَا اشْتَرَى الدِّرْهَمَ بِالدِّرْهَمَيْنِ كَانَ ثَمَنُ الدِّرْهَمِ دِرْهَماً وَ ثَمَنُ الْآخَرِ بَاطِلًا فَبَيْعُ الرِّبَا وَ شِرَاؤُهُ وَكْسٌ عَلَى كُلِّ حَالٍ عَلَى الْمُشْتَرِي وَ عَلَى الْبَائِعِ فَحَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَى الْعِبَادِ الرِّبَا لِعِلَّةِ فَسَادِ الْأَمْوَالِ كَمَا حَظَرَ عَلَى السَّفِيهِ أَنْ يُدْفَعَ إِلَيْهِ مَالُهُ لِمَا يُتَخَوَّفُ عَلَيْهِ مِنْ إِفْسَادِهِ حَتَّى يُؤْنَسَ مِنْهُ رُشْدُهُ فَلِهَذِهِ الْعِلَّةِ حَرَّمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ الرِّبَا وَ بَيْعُ الرِّبَا بَيْعُ الدِّرْهَمِ بِالدِّرْهَمَيْنِ وَ عِلَّةُ تَحْرِيمِ الرِّبَا بَعْدَ الْبَيِّنَةِ لِمَا فِيهِ مِنَ الِاسْتِخْفَافِ بِالْحَرَامِ الْمُحَرَّمِ وَ هِيَ كَبِيرَةٌ بَعْدَ الْبَيَانِ وَ تَحْرِيمِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ لَهَا لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ مِنْهُ إِلَّا اسْتِخْفَافاً بِالْمُحَرَّمِ الْحَرَامِ وَ الِاسْتِخْفَافُ بِذَلِكَ دُخُولٌ فِي الْكُفْرِ وَ عِلَّةُ تَحْرِيمِ الرِّبَا بِالنَّسِيئَةِ لِعِلَّةِ ذَهَابِ الْمَعْرُوفِ وَ تَلَفِ الْأَمْوَالِ وَ رَغْبَةِ النَّاسِ فِي الرِّبْحِ وَ تَرْكِهِمْ لِلْقَرْضِ وَ الْقَرْضُ صَنَائِعُ الْمَعْرُوفِ وَ لِمَا فِي ذَلِكَ مِنَ الْفَسَادِ وَ الظُّلْمِ وَ فَنَاءِ الْأَمْوَالِ ... .
امّا [بعض مفسّرين(2)
وَ مَنْ عادَ إلى الربا فَأُولئِكَ أَصْحابُ النَّارِ هُمْ فِيها خالِدُونَ و هذا دليل بين على تخليد الفسّاق.
• تفسير المنار، ج3، ص82:
وَمَنْ عَادَ فَأُولَئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ أَيْ وَمَنْ عَادَ إِلَى مَا كَانَ يَأْكُلُ مِنَ الرِّبَا الْمُحَرَّمِ بَعْدَ وَلَا يَجُوزُ تَأْوِيلُ شَيْءٍ مِنْهُ لِيُوَافِقَ كَلَامَ النَّاسِ، وَمَا الْوَعِيدُ بِالْخُلُودِ هُنَا إِلَّا كَالْوَعِيدِ بِالْخُلُودِ فِي آيَةِ قَتْلِ الْعَمْدِ، وَلَيْسَ هُنَاكَ شُبْهَةً فِي اللَّفْظِ عَلَى إِرَادَةِ الِاسْتِحْلَالِ، وَمِنَ الْعَجِيبِ أَنْ يَجْعَلَ الرَّازِّيُّ الْآيَةَ هُنَا حُجَّةً عَلَى الْقَائِلِينَ بِخُلُودِ مُرْتَكِبِ الْكَبِيرَةِ فِي النَّارِ انْتِصَارًا لِأَصْحَابِهِ الْأَشَاعِرَةِ، وَخَيْرٌ مِنْ هَذَا التَّأْوِيلِ تَأْوِيلُ بَعْضِهِمْ لِلْخُلُودِ بِطُولِ الْمُكْثِ،
أَمَّا نَحْنُ فَنَقُولُ: مَا كُلُّ مَا يُسَمَّى إِيمَانًا يَعْصِمُ صَاحِبَهُ مِنَ الْخُلُودِ فِي النَّارِ. الْإِيمَانُ إِيمَانَانِ: إِيمَانٌ لَا يَعْدُو التَّسْلِيمَ الْإِجْمَالِيَّ بِالدِّينِ الَّذِي نَشَأَ فِيهِ الْمَرْءُ أَوْ نُسِبَ إِلَيْهِ، وَمُجَارَاةَ أَهْلِهِ وَلَوْ بِعَدَمِ مُعَارَضَتِهِمْ فِيمَا هُمْ عَلَيْهِ، وَإِيمَانٌ: هُوَ عِبَارَةٌ عَنْ مَعْرِفَةٍ صَحِيحَةٍ بِالدِّينِ عَنْ يَقِينٍ بِالْإِيمَانِ، مُتَمَكِّنَةٍ فِي الْعَقْلِ بِالْبُرْهَانِ، مُؤَثِّرَةٍ فِي النَّفْسِ بِمُقْتَضَى الْإِذْعَانِ، حَاكِمَةٍ عَلَى الْإِرَادَةِ الْمُصَرِّفَةِ لِلْجَوَارِحِ فِي الْأَعْمَالِ، بِحَيْثُ يَكُونُ صَاحِبُهَا خَاضِعًا لِسُلْطَانِهَا فِي كُلِّ حَالٍ، إِلَّا مَا لَا يَخْلُو عَنْهُ الْإِنْسَانُ مِنْ غَلَبَةِ جَهَالَةٍ أَوْ نِسْيَانٍ، وَلَيْسَ الرِّبَا مِنَ الْمَعَاصِي الَّتِي تُنْسَى أَوْ تَغْلِبُ النَّفْسَ عَلَيْهَا خِفَّةُ الْجَهَالَةِ وَالطَّيْشِ، كَالْحِدَّةِ وَثَوْرَةِ الشَّهْوَةِ، أَوْ يَقَعُ صَاحِبُهَا مِنْهَا فِي غَمْرَةِ النِّسْيَانِ كَالْغَيْبَةِ وَالنَّظْرَةِ، فَهَذَا هُوَ الْإِيمَانُ الَّذِي يَعْصِمُ صَاحِبَهُ بِإِذْنِ اللهِ مِنَ الْخُلُودِ فِي سُخْطِ اللهِ، وَلَكِنَّهُ لَا يَجْتَمِعُ مَعَ الْإِقْدَامِ عَلَى كَبَائِرِ الْإِثْمِ وَالْفَوَاحِشِ عَمْدًا ; إِيثَارًا لِحُبِّ الْمَالِ وَاللَّذَّةِ عَلَى دِينِ اللهِ وَمَا فِيهِ مِنَ الْحِكَمِ وَالْمَصَالِحِ،
وَأَمَّا الْإِيمَانُ الْأَوَّلُ فَهُوَ صُورِيٌّ فَقَطْ، فَلَا قِيمَةَ لَهُ عِنْدَ اللهِ - تَعَالَى - لِأَنَّهُ - تَعَالَى - لَا يَنْظُرُ إِلَى الصُّوَرِ وَالْأَقْوَالِ، وَلَكِنْ يَنْظُرُ إِلَى الْقُلُوبِ وَالْأَعْمَالِ كَمَا وَرَدَ فِي الْحَدِيثِ. وَالشَّوَاهِدُ عَلَى هَذَا الَّذِي قَرَّرْنَاهُ فِي كِتَابِ اللهِ - تَعَالَى - كَثِيرَةٌ جِدًّا وَهُوَ مَذْهَبُ السَّلَفِ الصَّالِحِ، وَإِنْ جَهِلَهُ كَثِيرٌ مِمَّنْ يَدَّعُونَ اتِّبَاعَ السُّنَّةِ حَتَّى جَرَّءُوا النَّاسَ عَلَى هَدْمِ الدِّينِ، بِنَاءً عَلَى أَنَّ مَدَارَ السَّعَادَةِ عَلَى الِاعْتِرَافِ بِالدِّينِ وَإِنْ لَمْ يَعْمَلْ بِهِ، حَتَّى صَارَ النَّاسُ يَتَبَجَّحُونَ بِارْتِكَابِ الْمُوبِقَاتِ مَعَ الِاعْتِرَافِ بِأَنَّهَا مِنْ كَبَائِرِ مَا حُرِّمَ كَمَا بَلَغَنَا عَنْ بَعْضِ كُبَرَائِنَا أَنَّهُ قَالَ: إِنَّنِي لَا أُنْكِرُ أَنَّنِي آكُلُ الرِّبَا وَلَكِنَّنِي مُسْلِمٌ، أَعْتَرِفُ بِأَنَّهُ حَرَامٌ، وَقَدْ فَاتَهُ أَنَّهُ يَلْزَمُهُ بِهَذَا الْقَوْلِ الِاعْتِرَافُ بِأَنَّهُ مِنْ أَهْلِ هَذَا الْوَعِيدِ وَبِأَنَّهُ يَرْضَى أَنْ يَكُونَ مُحَارِبًا لِلَّهِ وَلِرَسُولِهِ، وَظَالِمًا لِنَفْسِهِ وَلِلنَّاسِ كَمَا سَيَأْتِي فِي آيَةٍ أُخْرَى، فَهَلْ يَعْتَرِفُ بِالْمَلْزُومِ أَمْ يُنْكِرُ الْوَعِيدَ الْمَنْصُوصَ فَيُؤْمِنُ بِبَعْضِ الْكِتَابِ وَيَكْفُرُ بِبَعْضٍ؟ نَعُوذُ بِاللهِ مِنَ الْخِذْلَانِ.
] قائل شدهاند خلود در آتش به خاطر أكل ربا بوده و اگرمسلماني هم مرتكب آن شود خلود در آتش خواهد داشت، كما اينكه بعض گناهان كبيرهي ديگر مانند «قتل مؤمن» نيز موجب خلود در آتش ميباشد.
اگر صدر آيهي شريفه را به تنهايي نگاه كنيم ظهور در آن دارد كه عقاب ـ كه همان مخبَّط شدن از مسّ شيطان است ـ به خاطر أكل رباست؛ زيرا ميفرمايد:
(الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لاَ يَقُومُونَ إِلاَّ كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ).
ولي در ذيل كه ميفرمايد: (ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) اگر مراد از «ذلك» آن عقاب باشد ظهور دارد كه عقاب به خاطر قولشان (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) ميباشد و در نتيجه با صدر آيه تعارض دارد.
امّا ما ميتوانيم بگوييم مراد از «ذلك» آن عقاب نيست، بلكه «أكل رباست» يعني به خاطر اينكه بيع را مثل ربا ميدانند أكل ربا ميكنند، در نتيجه عقوبت، هم به خاطر أكل رباست و هم به خاطر اينكه ميگويند (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا) و اين را ميتوان از نظائر استعمال «ذلك بأنهم» در آيات شريفه به دست آورد.
از اينجا نيز ميتوان گفت مراد از (وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ) كساني است كه أكل ربا ميكنند و خوردنشان ناشي از اين قولشان است كه (إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا).
بنابراين آيهي شريفه شاهد بر آن نيست كه اگر مسلماني با اذعان به حرمت ربا و رجاء عفو پروردگار مرتكب أكل ربا شد خلود در آتش خواهد داشت. كما اينكه آيهي شريفهي (وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِيهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِيماً) نيز شاهد بر آن نيست كه اگر مؤمني مؤمن ديگر را بكشد خلود در جهنم خواهد داشت؛ چراكه رواياتي(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ وَ ابْنِ بُكَيْرٍ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سُئِلَ عَنِ الْمُؤْمِنِ يَقْتُلُ الْمُؤْمِنَ مُتَعَمِّداً هَلْ لَهُ تَوْبَةٌ فَقَالَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ لِإِيمَانِهِ فَلَا تَوْبَةَ لَهُ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ لِغَضَبٍ أَوْ لِسَبَبٍ مِنْ أَمْرِ الدُّنْيَا فَإِنَّ تَوْبَتَهُ أَنْ يُقَادَ مِنْهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ عُلِمَ بِهِ انْطَلَقَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ فَأَقَرَّ عِنْدَهُمْ بِقَتْلِ صَاحِبِهِمْ فَإِنْ عَفَوْا عَنْهُ فَلَمْ يَقْتُلُوهُ أَعْطَاهُمُ الدِّيَةَ وَ أَعْتَقَ نَسَمَةً وَ صَامَ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ وَ أَطْعَمَ سِتِّينَ مِسْكِيناً تَوْبَةً إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.
وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزاؤُهُ جَهَنَّمُ قَالَ: مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً عَلَى دِينِهِ فَذَاكَ الْمُتَعَمِّدُ الَّذِي قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذاباً عَظِيماً قُلْتُ فَالرَّجُلُ يَقَعُ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الرَّجُلِ شَيْءٌ فَيَضْرِبُهُ بِسَيْفِهِ فَيَقْتُلُهُ فَقَالَ لَيْسَ ذَاكَ الْمُتَعَمِّدَ الَّذِي قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ.
وَ رَوَاهُ الْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ سَمَاعَةَ (عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام -) وَ زَادَ وَ لَكِنْ يُقَادُ بِهِ وَ الدِّيَةُ إِنْ قُبِلَتْ قُلْتُ فَلَهُ تَوْبَةٌ قَالَ نَعَمْ يُعْتِقُ رَقَبَةً وَ يَصُومُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ وَ يُطْعِمُ سِتِّينَ مِسْكِيناً وَ يَتُوبُ وَ يَتَضَرَّعُ فَأَرْجُو أَنْ يُتَابَ عَلَيْهِ.
وَ عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَبِي السَّفَاتِجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزاؤُهُ جَهَنَّمُ قَالَ جَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ إِنْ جَازَاهُ.
والْعَيَّاشِيُّ فِي تَفْسِيرِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ رَفَعَهُ إِلَى الشَّيْخِ عليه السلام - فِي قَوْلِهِ خَلَطُوا عَمَلًا صالِحاً وَ آخَرَ سَيِّئاً (قَالَ) قَالَ قَوْمٌ اجْتَرَحُوا ذُنُوباً مِثْلَ قَتْلِ حَمْزَةَ وَ جَعْفَرٍ الطَّيَّارِ- ثُمَّ تَابُوا ثُمَّ قَالَ وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً لَمْ يُوَفَّقْ لِلتَّوْبَةِ إِلَّا أَنَّ اللَّهَ لَا يَقْطَعُ طَمَعَ الْعِبَادِ فِيهِ وَ رَجَاءَهُمْ مِنْهُ.
أَقُولُ: وَجْهُ الْجَمْعِ أَنَّ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً عَلَى دِينِهِ فَهُوَ مُرْتَدٌّ إِنْ تَابَ مِنَ الِارْتِدَادِ وَ لَمْ يَكُنْ مُرْتَدّاً عَنْ فِطْرَةٍ قُبِلَ وَ إِلَّا قُتِلَ أَقُولُ: وَ تَقَدَّمَ مَا يَدُلُّ عَلَى صِحَّةِ التَّوْبَةِ مِنَ الْكَبَائِرِ وَ يَأْتِي مَا يَدُلُّ عَلَى بَعْضِ الْمَقْصُود.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج2، ص28:
عَلِيُّ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ آدَمَ بْنِ إِسْحَاقَ عَنْ عَبْدِ الرَّزَّاقِ بْنِ مِهْرَانَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مَيْمُونٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: ... وَ أَخْبَرَهُ بِالْمَعَاصِي الَّتِي أَوْجَبَ اللَّهُ عَلَيْهَا وَ بِهَا النَّارَ لِمَنْ عَمِلَ بِهَا وَ أَنْزَلَ فِي بَيَانِ الْقَاتِلِ وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزاؤُهُ جَهَنَّمُ خالِداً فِيها وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذاباً عَظِيماً - وَ لَا يَلْعَنُ اللَّهُ مُؤْمِناً قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ- إِنَّ اللَّهَ لَعَنَ الْكافِرِينَ وَ أَعَدَّ لَهُمْ سَعِيراً خالِدِينَ فِيها أَبَداً لا يَجِدُونَ وَلِيًّا وَ لا نَصِيراً - وَ كَيْفَ يَكُونُ فِي الْمَشِيئَةِ وَ قَدْ أَلْحَقَ بِهِ حِينَ جَزَاهُ جَهَنَّمَ الْغَضَبَ وَ اللَّعْنَةَ وَ قَدْ بَيَّنَ ذَلِكَ مَنِ الْمَلْعُونُونَ فِي كِتَابِه.
كه در ذيل اين1) وسائل الشيعة، ج29، كتاب القصاص، باب9، بابُ أَنَّ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً عَلَى دِينِهِ فَلَيْسَتْ لَهُ تَوْبَةٌ وَ إِلَّا صَحَّتْ تَوْبَتُهُ، ص30:
مباركه وارد شده بيان ميكند اين كريمه اختصاص به آن قاتلي دارد كه مؤمن را به خاطر ايمانش به قتل برساند؛ نه به خاطر امور ديگر [كه طبعاً چنين قاتلي كافر نيز ميباشد]. بنابراين قاعدهاي كه بيان ميكند مؤمن خلود در جهنم نخواهد داشت به اطلاق خود باقي است.
بيان كرديم كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) در مقام إنشاء و تشريع نيست، بلكه در مقام حكايت از تشريع در سابق است، ولي با اين حال ميگوييم در مقام حكايت، علي الاطلاق از آن حكايت ميكند كه طبق قانون تطابق بين حاكي و محكي معلوم ميشود محكي آن نيز كه همان إنشاء حلّيت بيع و حرمت ربا باشد اطلاق داشته است.
شاهد بر اين اطلاق، يك نكتهي ادبي است كه ما را ملزم ميكند بگوييم «واو» در (وَ أحَلَّ اللهُ البَيعَ) «واو» حاليه نيست و كثيري از مترجمين، مفسرين و متصديان تجزيه و تحليل و اعراب قرآن كه «واو» را در اينجا حاليه گرفته و در نتيجه گرفتار شبههي عدم اطلاق شدهاند ظاهراً اين نكته را مورد توجّه قرار ندادهاند.
آن نكتهي ادبي اين است كه جملهي حاليه اگر به صورت فعل ماضيِ مثبت باشد بايد علاوه بر «واو» مشتمل بر «قد» باشد، مانند: «جاء زيدٌ و قَد شاهَرَ سيفَه» در حالي كه كريمه مشتمل بر «قد» نيست و اينكه بعضي مجبور شدهاند «قد» در تقدير بگيرند لزوم ما لا يلزم است و بهتر آن است كه بگوييم «واو» استيناف(1)
• زبدة البيان في أحكام القرآن، ص429:
«الّذين» مع صلته مبتدأ خبره «لا يقومون»، و «إلّا» للاستثناء، و ما بعده مستثنى، و المستثنى منه محذوف و التقدير لا يقومون قياما إلّا قياما كائنا نحو قيام المصروع، فالجارّ و المجرور متعلّق بمقدّر صفة للمستثنى المحذوف، و أقيم مقامه و «ما» مصدريّة و «من المسّ» متعلّق إمّا بلا يقومون، أو يقوم أو يتخبّطه، و «ذلك» مبتدأ و «بأنّهم قالوا» خبره و «إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبا» جملة من مبتدأ و خبر مقول قالوا «وَ أَحَلَّ» إلخ جملة مستأنفة لإنكار قولهم، وفاء «فمن» للتعقيب و «من» مع صلته مبتدأ و هي «جاء» مع مفعوله و فاعله، و هو «موعظة» و تذكيره للفصل و كون تأنيثها غير حقيقيّ و كونها بمعنى الوعظ، و لهذا قال في موضع آخر: «جاءته موعظة» و «من ربّه» متعلّق بمقدّر صفة الموعظة أي كائنة من ربّه و «فانتهى» عطف على جاءه «فله» خبر «ما سلف» و الجملة خبر «من» و لتضمّنها معنى الشرط صحّ دخول الفاء في خبره و «أمره إلى اللّه» عطف على «له ما سلف» و «هم فيها خالدون» جملة حاليّة، و «فيها» يتعلّق بخالدون.
• الميزان في تفسير القرآن، ج2، ص415:
قوله تعالى: وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا، جملة مستأنفة بناء على أن الجملة الفعلية المصدرة بالماضي لو كانت حالا لوجب تصديرها بقد. يقال: جاءني زيد و قد ضرب عمرا، و لا يلائم كونها حالا ما يفيده أول الكلام من المعنى، فإن الحال قيد لزمان عامله و ظرف لتحققه، فلو كانت حالا لأفادت: أن تخبطهم لقولهم إنما البيع مثل الربا إنما هو في حال أحل الله البيع و حرم الربا عليهم، مع أن الأمر على خلافه فهم خابطون بعد تشريع هذه الحلية و الحرمة و قبل تشريعهما، فالجملة ليست حالية و إنما هي مستأنفة.
• روح المعاني في تفسير القرآن العظيم، ج2، ص49:
«وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا جملة مستأنفة من اللّه تعالى ردا عليهم و إنكارا لتسويتهم».
• الجدول في إعراب القرآن، ج3، ص71:
(الواو) استئنافيّة (أحلّ) فعل ماض (اللّه) لفظ الجلالة فاعل مرفوع (البيع) مفعول به منصوب (الواو) عاطفة (حرّم الربا) مثل أحلّ البيع (الفاء) استئنافيّة.
1) بعض مفسرين نيز «واو» را در آيهي شريفه استيناف گرفتهاند:
است كه در اين صورت به وضوح استفادهي اطلاق از كريمه ميشود.
بنابراين به نظر ما آيهي شريفه اطلاق دارد و ميتوان در موارد مشكوك از جمله تصحيح و افادهي ملكيت معاطات به آن تمسّك كرد.
از بعض روايات نيز استفاده ميشود كه ائمه- عليهم السلام - به اطلاق (أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) تمسّك كردهاند كه ميتواند به عنوان مؤيد باشد.
اين روايت گرچه از لحاظ سند ناتمام بوده و نميتوان به امام عليه السلام - نسبت داد، ولي معلوم ميشود كه حداقل آن راويان كه اهل لسان بودند چنين اطلاقي را استفاده كردهاند:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ النَّاسَ يَزْعُمُونَ أَنَ الرِّبْحَ عَلَى الْمُضْطَرِّ حَرَامٌ وَ هُوَ مِنَ الرِّبَا قَالَ وَ هَلْ رَأَيْتَ أَحَداً يَشْتَرِي غَنِيّاً أَوْ فَقِيراً إِلَّا مِنْ ضَرُورَةٍ يَا عُمَرُ قَدْ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا فَارْبَحْ وَ لَا تُرْبِهْ قُلْتُ وَ مَا الرِّبَا قَالَ دَرَاهِمَ بِدَرَاهِمَ مِثْلَيْنِ بِمِثْلٍ.
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سُلَيْمَانَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ عُمَرَ بْنِ يَزِيدَ مِثْلَه.(1)
عمر بن يزيد بياع السابري ميگويد: خدمت امام صادق عليه السلام - عرض كردم فدايتان شوم! مردم [عامه] فكر ميكنند سود بر مضطر حرام بوده و رباست(2)، حضرت فرمودند: آيا ديدي كسي اعم از غني و فقير به غير ضرورت(3)چيزي بخرد؟! اي عمر! خداوند بيع را حلال و ربا را حرام نموده است، پس سود كن و ربا نخور. عرض كردم: ربا چيست؟ فرمودند: يك درهم در مقابل دو درهم و مثلان در مقابل مثل قرار گيرد.
در اين روايت حضرت براي اثبات حلال بودن سود بيع بر مضطر به اطلاق (أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا) تمسّك ميكنند، در حالي كه اگر كريمه اطلاق نداشت و فقط في الجمله مفيد حلّيت بيع بود تمسّك به آن براي اثبات حلّيت بيع مضطرّ صحيح نبود.
1) وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب آداب التجار، باب40، ص447؛ من لا يحضره الفقيه، ج3، ص278 و تهذيب الأحكام، ج7، ص18.
2) يعني كسي كه مضطر بوده و چيزي ميخرد، اگر فروشنده مثل بقيهي مشتريها از او سود ببرد حرام است.
3) اضطرار در كلام حضرت به معناي اضطرار اصطلاحي نيست. شايد حضرت به خاطر تقيه چنين فرمودند كه از كلامشان سوء استفاده نشود.
شيخ صدوق قدس سره - اين روايت را از عمر بن يزيد بياع سابري نقل ميكند. سند شيخ صدوق به عمر بن يزيد گرچه در مشيخهي(1)
و ما كان فيه عن عمر بن يزيد فقد رويته عن أبي- رضي اللّه عنه- عن محمّد ابن يحيى العطّار، عن يعقوب بن يزيد، عن محمّد بن أبي عمير؛ و صفوان بن يحيى عن عمر بن يزيد. و قد رويته أيضا عن أبي- رضي اللّه عنه- عن عبد اللّه بن جعفر الحميريّ عن محمّد بن عبد الحميد، عن محمّد بن عمر بن يزيد، عن الحسين بن عمر بن يزيد، عن أبيه عمر بن يزيد. و رويته أيضا عن أبي- رحمه اللّه- عن عبد اللّه بن جعفر الحميريّ عن محمّد بن عبد الجبّار، عن محمّد بن إسماعيل، عن محمّد بن عبّاس، عن عمر بن يزيد.
من لا يحضره الفقيه تمام است و شايد به همين خاطر در كتب از آن تعبير به صحيحه شده است، ولي از آنجا كه شيخ صدوق اين روايت را با تعبير «رُويَ عن»(2)نقل ميكند؛ نه «رَوَي» معلوم ميشود كه اين روايت را با آن طريقي كه در مشيخه از عمر بن يزيد ذكر كرده نقل نميكند، بلكه سند ديگري دارد كه ممكن است مرسله باشد.سند شيخ طوسي قدس سره - در تهذيب نيز به خاطر محمد بن سليمان و علي بن ايوب ناتمام است.
كريمهي ديگري كه جناب شيخ(3)
و ممّا ذكر يظهر وجه التمسّك بقوله تعالى (إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ).
قدس سره - براي اثبات مفيد ملكيّت بودن معاطات به آن تمسّك كرده، اين آيهي شريفه است:(يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كانَ بِكُمْ رَحيماً)(4)
هر دو بخش نفيي و مستثني منه يعني (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ)(1)و بخش اثباتي و مستثني يعني (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) از كريمه محل بحث واقع شده است. البته براي تصحيح و اثبات افادهي ملكيت معاطات به بخش اثباتي كريمه تمسّك ميشود، ولي از آنجا كه بخش اثباتي كريمه استثناء از بخش نفيي بوده و فهم درست بخش اثباتي منوط به فهم درست قسمت نفيي ميباشد لازم است بخش نفيي كريمه نيز مورد توجه و بحث قرار گيرد.
در بخش نفيي كريمه كه مستثني منه ميباشد بايد سه مطلب روشن گردد:
در كريمهي قبل بيان كرديم مراد از «أكل» أكل به دهان نيست، بلكه مراد استيلاء بر مال غير است به هر نحوي كه او را از آن منع كند، لذا تملّك و تسلط اعتباري كه حتي في الجمله آثار بر آن مترتب كنند مشمول كريمه بوده و منهيٌ عنه ميباشد.
بعضي(2)
و الحاصل أن النهى عن الأكل في الآية من قبيل النهى عن المعاملة، و ظهوره فيها هو الإرشاد إلى فسادها، كما أن ظهور النهى المتعلق بالأفعال الخارجية هو تحريمها تكليفا، و ليس المراد أنه لا يمكن النهى عن المعاملة تكليفا، سواء كانت المعاملة بمعناها المصدري أو الاسم المصدري، فإن إمكان النهي عنها كذلك، بل وقوعه في الشرع كحرمة البيع وقت النداء أو حرمة بيع الخمر بمعنى كون بيعها مبغوضا للشارع من الواضحات، كيف و قد وقع الكلام في أن النهى عن معاملة تكليفا هل يقتضي فسادها أم لا.
بل المراد ان حمل النهى عن معاملة على التكليف يحتاج إلى قرينة، و مع عدم القرينة ظاهره الإرشاد إلى فسادها اى عدم إمضاء الشارع، فمثلا ملاك النهى عن البيع يوم الجمعة- و هو ادراك صلاتها و عدم تفويتها- قرينة على الحكم التكليفي و اللعن الوارد على بايع الخمر و مشتريها قرينة عليها، كما أن قوله عليه السلام ثمن الخمر سحت دليل على فساد المعاملة عليها، حيث ان مع صحتها لا يكون الثمن سحتا.
مدعي شدهاند كه چون كريمه مربوط به معاملات است صيغهي نهي1) بخش نفيي كريمه در آيهي ديگري نيز آمده كه محل كلام نيست: (وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُوا فَريقاً مِنْ أَمْوالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ) (سورهي مباركهي بقره، آيهي 188)
2) إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج1، ص6:
علي نحو الكنايه ارشاد به بطلان معامله است. بنابراين (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) به اين معناست: عقدي كه باطلاً محقق شود مورد امضاء نبوده و فاسد است و تبديل و تبدّل ملكيّت با آن حاصل نميشود.
ولي ظهور اوليهي هر نهيي در منع تكليفي است و رفع يد از آن احتياج به قرينه دارد. در ما نحن فيه چنين قرينهاي وجود ندارد و آنچه به عنوان قرينه ذكر شده نميتواند قرينه باشد. بنابراين (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) ظهور در حرمت تكليفي اكل مال به باطل و استحقاق عقاب مرتكب آن دارد. ولي اين، منافات با استفادهي بطلان معامله از آن نداشته و بطلان نيز از مناسبات حكم و موضوع و اينكه كريمه مربوط به معاملات بوده و حرمت أكل وجهي جز بطلان معامله ندارد، استفاده ميشود. پس اينكه خداوند متعال فرموده (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) به اين جهت بوده كه چون عقدي كه باطلاً إنشاء شده موجب نقل و انتقال نميشود، پس تصرف در منتقلٌ إليه حرام است.
در اينكه «باء» در (بِالْباطِلِ) چه بائي است بعضي گفتهاند «باء» مقابله بوده و نظير باء در «اشتريت هذا بهذا» ميباشد. بعضي هم گفتهاند «باء» سببيت بوده و مقصود از سبب باطل، عقود فاسد مانند عقد ربوي، عقد غرري، قمار و ... ميباشد.
اگر «باء مقابله» باشد معناي كريمه آن است كه اموال يكديگر را در مقابل باطل نخوريد، يعني اگر عوض در بيع، باطل بود نميتوان در معوّض تصرف كرد يا اگر معوّض باطل بود در عوض نميتوان تصرف كرد. بنابراين كساني مانند سيد يزدي قدس سره - كه ماليت را در مبيع به حسب عرف و لغت شرط نميدانند و بيع بر آن اطلاق ميكنند، با تمسّك به اين كريمه ميتوانند بگويند اگر مبيع يا ثمن ماليت نداشت شرعاً و تعبّداً معامله باطل است؛ چراكه كريمه ميفرمايد: اموال يكديگر را در مقابل باطل [و بيارزش] نخوريد. طبق اين معنا كريمه ديگر نظري به عقود فاسد ندارد، بلكه فقط بيان ميكند كه مبيع يا ثمن در معامله نبايد باطل و بيارزش باشد.
ولي اگر «باء سببيت» باشد فقط به عقود فاسد نظر دارد و بيان ميكند اموال يكديگر را به سبب عقود فاسد نخوريد و ديگر نظري به مبيع يا ثمن باطل ندارد. فقط اين سؤال باقي ميماند كه مراد از عقود باطل آيا عقودي است كه عقلاء آن را باطل ميداند يا عقودي كه شرع آن را باطل ميداند يا هر دو؟
ما در بحثهاي قبل بيان كرديم محصور كردن «باء» در يكي از اين دو معنا لزومي ندارد و در معاني ديگر «باء» نيز ميتواند به كار رفته باشد. از جمله «باء استعانت» كه معناي كريمه اينچنين ميشود: اموال يكديگر را به استعانت باطل نخوريد كه معناي جامعي نسبت به سبب و مقابله ميشود و سبب باطل (عقد فاسد) و مبيع يا ثمن باطل هر دو را شامل ميشود؛ چراكه خوردن اموال يكديگر به سبب باطل يا در مقابل باطل، خوردن به استعانت باطل است.
نيز ميتوان «باء» را به معناي «إلصاق» و نظير باء در «مررتُ بزيدٍ» گرفت كه در اين صورت معناي كريمه چنين ميشود: اموال يكديگر را ملصقاً به باطل نخوريد؛ چه اين الصاق از حيث سبب باطل باشد يا در مقابل باطل؛ چراكه مراد از الصاق، الصاق حقيقي نيست، بلكه الصاقي است كه مناسب با موضوع باشد.
استظهار بهتر آن است كه بگوييم (بِالْباطِلِ) حال بوده و حقيقةً (متلبّسين يا آكلين) در تقدير بوده و «باء» به معناي إلصاق ميباشد و معناي آيهي شريفه نيز چنين ميشود: «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ متلبّسين بِالْباطِلِ» اموال يكديگر را نخوريد در حالي كه تلبّس به باطل داريد يا أكلتان از روي باطل است. تلبّس به باطل، هم با سبب باطل حاصل ميشود و هم با ثمن و مثمن باطل، پس با اين استظهار نيز كريمه داراي معناي جامعي ميشود.
به هر حال معناي عرفي كريمه آن است كه هيچ گونه باطلي نبايد در معامله راه داشته باشد؛ چه از سبب باطل و چه در مقابل باطل. تخريج فنّي آن را كه با فهم عرفي سازگار باشد بيان كرديم، هر چند راههاي ديگري نيز كه مبيّن اين معناي عرفي باشد نفي نميكنيم.
إن قلت: اگر مراد از (بِالْباطِلِ) اعم از سبب باطل و در مقابل باطل باشد، با رواياتي(1)
عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ سَيْفِ بْنِ عَمِيرَةَ عَنْ زِيَادِ بْنِ عِيسَى وَ هُوَ أَبُو عُبَيْدَةَ الْحَذَّاءُ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ (وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) فَقَالَ كَانَتْ قُرَيْشٌ تُقَامِرُ الرَّجُلَ بِأَهْلِهِ وَ مَالِهِ فَنَهَاهُمُ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنْ ذَلِك.
كه در ذيل كريمه وارد شده و باطل را به بعض عقود فاسد تطبيق فرموده منافات دارد.قلت: روايات شريفه از باب ذكر مصداق براي عقود فاسد ميباشد؛ نه اينكه كريمه را در آنها منحصر كرده باشد و مؤيد اينكه باطل، اعم از عقد فاسد ميباشد روايتي است كه در تفسير برهان(2)
الطبرسي: في قوله: بِالْباطِلِ، قولان: أحدهما أنه الربا، و القمار، و البخس، و الظلم. قال: و هو المروي عن الباقر (عليه السلام).
و في (نهج البيان): عن الباقر و الصادق (عليهما السلام) أنه القمار، و السحت، و الربا، و الأيمان.
آمده و باطل را به «انه القمار والسحت و الربا و الايمان» تفسير كرده كه قسم خوردن با اينكه عقد نيست مصداق باطل شمرده و فرموده است: مالي كه از راه قسم خوردن به دست بيايد مصداق باطل است.
مراد از باطل نيز خصوص باطل شرعي نيست، بلكه هر چيزي كه لغةً و عرفاً باطل باشد مشمول آيهي شريفه ميباشد. عقودي كه شارع آن را فاسد قرار داده نيز با تعبّد داخل در آيه ميباشد؛ چراكه كريمه ميفرمايد: أكل مال به باطل نكنيد و در جاي ديگر شارع فرموده است: «العقد الربوي باطلٌ»، «العقد الغرري باطلٌ» و ... بنابراين باطلهاي شرعي هم با حكومت يا شبه حكومت، مشمول كريمه ميشود؛ وگرنه اوّلاً و بالذات باطل عرفي را مورد حكم قرار داده است.
مطلب ديگري كه در اين بخش از كريمه مناسب است بيان شود آن است كه چرا فرمود (اموالكم) و نفرمود «مالكم»؟ لذا ممكن است اين سؤال پيش آيد كه مگر اموال زيادي بايد خورده شود تا حرام صدق كند؟!
پاسخ آن است كه چون خطاب به جمع است به صورت جمع بيان فرموده و به اين معناست كه هر كدام از شما مال را به باطل نخورد و نظير (فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ) ميباشد كه يعني هر كدام از شما صورتش را بشويد.
در بخش اثباتي كريمه كه ميفرمايد: (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) بايد بررسي كنيم مراد از تجارت چيست و نيز استثناء چگونه استثنايي است؟
معناي «تجارت» در زبان عربي و فارسي ظاهراً يكي است و ارتكاز ما در زبان فارسي با ارتكاز عرب زبانان تفاوتي ندارد. با مراجعه به لغت و ممارست متون قديم عرب اطمينان حاصل ميشود كه در طول تاريخ تغييري در معناي آن رخ نداده است، لذا تأمّل در معناي اين ماده چه با ذوق و ارتكاز عربي و چه فارسي به يك نتيجه مُنتج ميشود.
كتب لغت «تجارة» را به عنوان مصدر دوم براي «تَجَرَ» ذكر كردهاند: «تَجَرَ يَتْجُرُ تَجْراً و تِجَارَةً فَهُوَ تَاجِرٌ»(1)
تَجَرَ: (تَجْراً) من باب قتل و (اتَّجَر) و الاسمُ (التِجَارَةُ) و هو (تَاجِرٌ) و الجمع (تَجْرٌ) مثلُ صاحبٍ و صحْبٍ (و تُجَّارٌ) بضَم التَّاءِ مع التَّثْقِيلِ و بكسرِهَا مع التَّخْفِيفِ و لا يَكَادُ يُوجَدُ تاءٌ بعدها جيمٌ إلا نَتَج و تجر و الرَّتَجُ و هو البابُ و رتِجَ فى مَنْطِقِه و أما تُجاهُ الشَّىْءِ فأصلها واوٌ.
و معناي آن را لسان العرب(2)تَجَرَ يَتْجُرُ تَجْراً و تِجَارَةً؛ باع و شرى، و كذلك اتَّجَرَ و هو افْتَعَل.
و بعضي كتب ديگر(3)التَّاجِرُ: الذي يَبيعُ و يَشْتَرِي، و بائِعُ الخَمْرِ، ج: تِجَارٌ و تُجَّارٌ و تَجْرٌ و تُجُرٌ، كرِجالٍ و عُمَّالٍ و صَحْبٍ و كُتُبٍ، و الحاذِقُ بالأَمْرِ، و الناقَةُ النافِقَةُ في التِّجارَةِ و في السُّوقِ.
• تاج العروس من جواهر القاموس، ج6، ص127:
التَّاجِرُ: الذي يَبِيعُ و يَشْتَرِي. تَجَرَ يَتْجُرُ تَجْراً و تِجَارَةً، و كذلك اتَّجَرَ و هو افْتَعَلَ.
به «باعَ و شَرَي» حمل كردهاند.(4)• الميزان في تفسير القرآن، ج4، ص317:
و التجارة هي التصرف في رأس المال طلبا للربح على ما ذكره الراغب في مفرداته قال: و ليس في كلامهم تاء بعدها جيم غير هذا اللفظ انتهى، فتنطبق على المعاملة بالبيع و الشري.
در معناي «تجارة» به «باعَ و شَري» دو احتمال وجود دارد؛ يك احتمال آن است كه به هر يك از بيع و شراء تجارت اطلاق ميشود، ولي اين با واقعيت سازگار نيست و بعيد است مراد لسان العرب باشد. احتمال ديگر آن است كه بر بيع و شراء با هم اطلاق تجارت ميشود؛ يعني اگر چيزي را بخرد و سپس آن را بفروشد تا سودي به دست آورد تجارت كرده است، گرچه در لسان العرب آمده بود «فروخت و خريد».
مجمع البحرين «تجارة» را به «انتقال شيء مملوك من شخصٍ إلي آخر بعوضٍ مقدّر علي جهة التراضي»(1)
التِّجَارَة بالكسر هي انتقال شيء مملوك من شخص إلى آخر بعوض مقدر على جهة التراضي، أخذا من تَجَرَ يَتْجُرُ تَجْراً من باب قتل فهو تَاجِرٌ، و الجمع تَجْرٌ كصاحب و صَحْب و تُجَّارٌ بالضم و التشديد و بكسرها مع التخفيف. و المَتَاجِرُ جمع مَتْجَر من التجارة. و منه قول الفقهاء" كتاب المَتَاجِر" قيل هو إما مصدر ميمي بمعنى التجارة كالمقتل بمعنى القتل، أو اسم موضع، و هي الأعيان يكتسب بها، قال بعض الأفاضل: و الأول أليق بالمقصود. و في كلام الفقهاء أيضا في بحث الشراء" و لا بأس بِالْمَتَاجِر" و فسر بجواز شراء ما فيه الخمس ممن لا يخمس و لا يجب إخراج خمسه، و كذا من يشتري من الغنائم حال الغيبة و إن كان كله أو بعضه للإمام عليه السلام -.
معنا كرده كه اگر آن را توسعه دهيم شامل صلح، اجاره و ... نيز ميشود، ولي اگر ضيّق بگيريم و مرادشان از انتقال، انتقال بالمطابقة باشد اختصاص به بيع پيدا ميكند؛ چون همانطور كه قبلا بيان كرديم معناي مطابقي غير بيع انتقال نيست، بلكه سازش يا ... است.صاحب جواهر(2)
كتاب التجارة: و هي مصدر ثان لتجر من التجر، و ربما قيل انها اسم مصدر كالحياكة و الصناعة، لكن الأظهر انها في الأصل مصدر، نقلت إلى معنى الحرفة و الصناعة، فالتاجر الذي حرفته التجارة، و الجمع تجار و تجار و تجر و تجر، كرجال و عمال و صحب و كتب، و على كل حال فهي التي جعل الشارع «تسعة أعشار البركة فيها، و العشر الباقي في الغنم» و «فيها العز و الغنى عما في أيدي الناس»، بل «تركها ينقص العقل».
لكن المراد بها هنا مطلق المعاوضة، نحو قوله تعالى «إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» كما عن مجمع البحرين قال: التجارة بالكسر هي انتقال شيء مملوك من شخص إلى أخر بعوض مقدر على جهة التراضي إلى آخره، لا أن المراد بها الصناعة المعروفة، و ان قيل: انها المتبادر منها، بل هو المستفاد من أهل اللغة، الا ان ذلك لا ينافي إرادة غيره منه في خصوص المقام، لمعلومية عدم اعتبار ذلك في التجارة المبحوث عنها هنا، و ان انتقض بالمعاملات المقصود منها الاكتساب من غير ذي الصنعة، الا أن يلتزم الاستطراد و هو بعيد، و لا ما سمعته في كتاب الزكاة من المعاوضة لقصد الربح ... .
قدس سره - ««تجارة» را در آيهي شريفه به مطلق معاوضه ـ اعم از بيع،إجاره، مساقات، مزارعه و ... ـ معنا ميكند. كما اينكه در روايتي ميفرمايد: «كُلُّ مَا افْتَتَحَ بِهِ الرَّجُلُ رِزْقَهُ فَهُوَ تِجَارَةٌ»(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ فُضَيْلٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ عليه السلام - قَالَ: كُلُّ مَا افْتَتَحَ بِهِ الرَّجُلُ رِزْقَهُ فَهُوَ تِجَارَةٌ.
• مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، ج19، ص418:
قوله عليه السلام: «كل ما افتتح» أي ليست التجارة التي حث عليها الشارع منحصرا في البيع و الشراء، بل يشمل كل أمر مشروع يصير سببا لحصول الرزق و فتح أبوابه، كالصناعة و الكتابة و الإجارة و الدلالة و الزراعة و الغرس و غيرها.
هر چيزي كه فرد با آن روزي خود را باز كند تجارت است. بنابراين تجارت به اين معنا عام بوده و شامل هر نوع كسبي اعم از صنعت، إجاره، كتابت، زراعت و ... ميشود.ولي معلوم است كه اين معناي تجارت در روايت، معنايي تنزيلي است و ميخواهد بيان كند آن رواياتي(2)
وسائل الشيعة، ج17، كتاب التجارة، ابواب مقدماتها، باب1، ص10:
وَ فِي الْخِصَالِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ يَزِيدَ عَنْ سُفْيَانَ الْجَرِيرِيِّ عَنْ عَبْدِ الْمُؤْمِنِ الْأَنْصَارِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 الْبَرَكَةُ عَشَرَةُ أَجْزَاءٍ تِسْعَةُ أَعْشَارِهَا فِي التِّجَارَةِ وَ الْعُشْرُ الْبَاقِي فِي الْجُلُودِ.
قَالَ الصَّدُوقُ يَعْنِي بِالْجُلُودِ الْغَنَمَ.
• وَ [محمد بن يعقوب] عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَمَّنْ حَدَّثَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: التِّجَارَةُ تَزِيدُ فِي الْعَقْلِ.
• مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: تَرْكُ التِّجَارَةِ يَنْقُصُ الْعَقْلَ.
• تهذيب الأحكام، ج7، ص4:
عَنْهُ [أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى] عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ أَسْبَاطِ بْنِ سَالِمٍ بَيَّاعِ الزُّطِّيِّ قَالَ: سَأَلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - يَوْماً وَ أَنَا عِنْدَهُ عَنْ مُعَاذٍ بَيَّاعِ الْكَرَابِيسِ فَقِيلَ تَرَكَ التِّجَارَةَ فَقَالَ عَمَلُ الشَّيْطَانِ عَمَلُ الشَّيْطَانِ مَنْ تَرَكَ التِّجَارَةَ ذَهَبَ ثُلُثَا عَقْلِهِ أَ مَا عَلِمَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَدِمَتْ عِيرٌ مِنَ الشَّامِ فَاشْتَرَى مِنْهَا وَ اتَّجَرَ فَرَبِحَ فِيهَا مَا قَضَى دَيْنَهُ. (اميرخاني)
كه در فضيلت تجارت وارد شده اختصاص به بيعو شراء نداشته و شامل هر گونه كسبي ميشود. علاوه آنكه به نظر ما روايت از لحاظ سند تمام نيست.(1)
بعضي(2)
و التحقيق أنّ التِّجَارَةَ عبارة عن كلّ معاملة يراد منها الربح، سواء كانت بيعا أو شراء أو غيرهما من المعاملات الرابحة. و لذا ترى ذكرها في مقابل البيع في قوله تعالى: (لا تُلْهِيهِمْ تِجارَةٌ وَ لا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ) و ذكرت في مقابل اللهو، في قوله تعالى: (وَ إِذا رَأَوْا تِجارَةً أَوْ لَهْواً انْفَضُّوا إِلَيْها) فانّ التجارة تجلبهم من جهة ربحها و اللهو تجلبهم من جهة ميل النفس و شهوتها.
نيز «تجارة» را به «كلّ معاملة يراد منها الربح» معنا كردهاند؛ يعني هر معاملهاي اعم از بيع، شراء، إجاره و ... كه قصد ربح از آن باشد تجارت است.حقيقت آن است كه اطلاق تجارت بر بيع تنها يا شراء تنها هر چند قصد سود(3)داشته باشد مشكوك بوده، بلكه منتفي است؛ مثلاً اگر كسي كتابي كه در
1) محمد بن فضيل توثيق ندارد.
2) التحقيق فى كلمات القرآن الكريم، ج1، ص381:
3) به نظر ميرسد سود و ربح در جايي اطلاق ميشود كه در معاملهاي رأس المال را تبديل كرده، سپس در معاملهي ديگري همان رأس المال را به همراه نماء و زياده به دست آورد. لذا در بيع تنها يا شراء تنها ربح حاصل نميشود بلكه بايد بيع و شراء با هم باشد تا ربح حاصل گردد. البته ربح اختصاص به بيع و شراء ندارد، بلكه ظاهراً با (شراء و إجاره) و (شراء و مزارعه) و ... نيز حاصل ميگردد. (اميرخاني)
خانه دارد بفروشد نميتوان گفت به صرف فروش يك كتاب تجارت كرده است هر چند سود برده باشد. و نيز كارگري كه در مقابل دريافت پول اجير ميشود نميتوان گفت تجارت ميكند. بنابراين كلام صاحب جواهر قدس سره - نيز كه فرمود هر معاوضهاي تجارت است درست نيست. كما اينكه ظاهر كلام مجمع البحرين كه از آن استفاده ميشود تجارت همان بيع است درست نيست و آيهي شريفهي (رِجالٌ لا تُلْهيهِمْ تِجارَةٌ وَ لا بَيْعٌ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ) آن را نفي ميكند؛ چراكه اگر تجارت به معناي بيع باشد كريمه فصاحت لازم را نخواهد داشت.
بنابراين به نظر ميرسد معنايي كه لسان العرب و بعضي ديگر از تجارت به «بيع و شراء» كردند و ظهور در اين داشت كه هر دو (بيع و شراء) بايد باشد تا تجارت صدق كند صحيح ميباشد؛ مثلاً اگر كسي كتابي را خريد و به اين انگيزه كه به سودي برسد آن را فروخت ميتوان گفت تجارت كرده است؛ چه در واقع سود كرده باشد و چه سود نكرده باشد؛ خصوصاً اگر خريد و فروش چندين مرتبه اتفاق بيفتد كه در اين صورت حتي قصد سود هم نداشته باشد ـ و در بعضي موارد حتي سود نكرده يا ضرر كرده باشد ـ ولي چون طبعاً سود آور است تجارت اطلاق ميشود و اين مراد كسي(1)
التجارة إذا قوبلت بالبيع كان المفهوم منها بحسب العرف الاستمرار في الاكتساب بالبيع و الشراء و البيع هو العمل الاكتسابي الدفعي فالفرق بينهما هو الفرق بين الدفعة و الاستمرار فمعنى نفي البيع بعد نفي التجارة مع كونه منفيا بنفيها الدلالة على أنهم لا يلهون عن ربهم في مكاسبهم دائما و لا في وقت من الأوقات، و بعبارة أخرى لا تنسيهم ربهم تجارة مستمرة و لا بيع ما من البيوع التي يوقعونها مدة تجارتهم.
است كه تجارت را به استمرار در اكتساب به بيع و شراء معنا كرده است.1) الميزان في تفسير القرآن، ج15، ص127:
(تجارة) از لحاظ إعراب به دو صورت قرائت شده است. [كوفيون (عاصم، حمزه و كسايي)](1)
نافع مدني، ابن كثير از مكه
بو عمرو ز بصره، ابن عامر از شام
پس عاصم و حمزه و كسائي كوفي
اين نسبت جملهشان بود بالإتمام
به نصب و بقيه به رفع قرائت كردهاند.(2)قرأ أهل الكوفة: (تجارة) نصباً، الباقون: بالرفع، فمن رفع ذهب الى أن معناه: إلا أن تقع تجارة، و من نصب فمعناه: إلا أن تكون الأموال تجارة، أو أموال تجارة، و حذف المضاف، و أقام المضاف إليه مقامه، و يكون الاستثناء منقطعاً، و يجوز أن يكون التقدير: إلا أن تكون التجارة تجارة، كما قال الشاعر: «إذا كان يوماً ذا كواكب أشنعا» و تقديره: إذا كان اليوم يوماً ذا كواكب، ذكره أبو علي النحوي. و قال الرماني التقدير: إلا أن تكون الأموال تجارة، و لم يبين. و القول ما قال أبو علي، لأن الأموال ليست تجارة. و من شأن خبر كان أن يكون هو اسمها في المعنى.
و قيل: الرفع أقوى، لأنه أدل في الاستثناء على الانقطاع، فان التحريم لأكل المال بالباطل على الإطلاق. و في الناس من زعم أن نصبه على قول الشاعر: « إذا كان طعناً بينهم و عناقا» أي إذا كان الطعن طعناً. قال الرماني: و هذا ليس بقوي، لأن الإضمار قبل الذكر ليس يكثر في مثل هذا، و إن كان جائزاً، فالرفع يغني عن الإضمار فيه.
• روح المعاني في تفسير القرآن العظيم، ج3، ص16:
إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ استثناء منقطع، و نقل أبو البقاء القول بالاتصال و ضعفه، و عَنْ متعلقة بمحذوف وقع صفة لتجارة، و مِنْكُمْ صفة تَراضٍ أي إلا أن تكون التجارة تجارة صادرة عَنْ تَراضٍ كائن مِنْكُمْ أو إلا أن تكون الأموال أموال تجارة، و النصب قراءة أهل الكوفة، و قرأ الباقون بالرفع على أن- كان- تامة.
• مفاتيح الغيب، ج10، ص57:
قرأ عاصم و حمزة و الكسائي: تِجارَةً بالنصب، و الباقون بالرفع. أما من نصب فعلى «كان» الناقصة، و التقدير: إلا أن تكون التجارة تجارة، و أما من رفع فعلى «كان» التامة، و التقدير: إلا أن توجد و تحصل تجارة. و قال الواحدي: و الاختيار الرفع، لأن من نصب أضمر التجارة فقال: تقديره إلا أن تكون التجارة تجارة، و الإضمار قبل الذكر ليس بقوي و إن كان جائزا.
1) اسامي قرّاء سبعه عبارتند از: عاصم كوفي (ابوبكر عاصم ابن ابي النَّجود) م: 128ه.ق، نافع مدني (ابو عبدالله نافع ابن ابي النّديم) م: 169ه.ق، حمزة كوفي (ابو عمّارة حمزة ابن حبيب زيّات) م: 156ه.ق، كسائي كوفي (ابوالحسن علي ابن حمزة كسائي) م: 189ه.ق، ابو عَمرو بصري (ابو عَمرو ابن علاء) م:154ه.ق، ابن كثير مكّي (عبدالله ابن كثير) م: 120ه.ق، ابن عامر شامي (عبدالله ابن عامر دمشقي) م: 118ه.ق.
2) التبيان في تفسير القرآن، ج3، ص178:
در قرائت به نصب، (تَكونَ) از افعال ناقصه بوده و (تجارةً) خبر براي آن ميباشد. در اينكه اسم آن چيست احتمالاتي(1)
إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً إلا أن تقع تجارة. و قرئ تجارة على: إلا أن تكون التجارة تجارة عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ و الاستثناء منقطع. معناه: و لكن اقصدوا كون تجارة عن تراض منكم. أو و لكن كون تجارة عن تراض غير منهى عنه. و قوله: (عَنْ تَراضٍ) صفة لتجارة، أى تجارة صادرة عن تراض. و خص التجارة بالذكر، لأنّ أسباب الرزق أكثرها متعلق بها.
• إعراب القرآن (للنحاس)، ج1، ص210:
هذه [بالرفع] قراءة أهل المدينة و أبي عمرو، و قرأ الكوفيون تِجارَةً بالنصب. و هو اختيار أبي عبيد. قال أبو جعفر: النصب بعيد من جهة المعنى و الإعراب. فأما المعنى فإن هذه التجارة الموصوفة ليس فيها أكل الأموال بالباطل فيكون النصب، و أما الإعراب فيوجب الرفع لأن «أن» هاهنا في موضع نصب لأنها استثناء ليس من الأول «و تكون» صلتها، و العرب تستعملها هاهنا بمعنى وقع فيقولون: جاءني القوم إلّا أن يكون زيد و لا يكاد النصب يعرف.
• التبيان في إعراب القرآن (للعكبري)، ص103:
إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً: الاستثناء منقطع ليس من جنس الأوّل. و قيل: هو متصل و التقدير: لا تأكلوها بسبب إلا أن تكون تجارة. و هذا ضعيف لأنّه قال: بالباطل، و التجارة ليست من جنس الباطل. و في الكلام حذف مضاف أي إلا في حال كونها تجارة أو في وقت كونها تجارة.
و تجارة- بالرفع- على أنّ كان تامة، و بالنصب على أنها الناقصة و التقدير: إلا أن تكون المعاملة أو التجارة تجارة. و قيل: تقديره: إلا أن تكون الأموال تجارة. عَنْ تَراضٍ: في موضع صفة تجارة. و مِنْكُمْ: صفة تراض.
ذكر شده است. بعضي «الاموال» و برخي «الأكل» را به عنوان اسم براي (تكون) ذكر كردهاند. ولي به نظر ميرسد «التجارة» كه از خبر استفاده ميشود بهتر باشد و با تأنيث (تكون) نيز مناسب است؛ يعني در واقع آيهي شريفه چنين است: «إلا أن تكونَ التِجَارَةُ تِجَارَةً عن تراضٍ منكم». برخي هم احتمال دادهاند (تجارة) علي رغم نكره بودن اسم (تكون) و (عَنْ تَرَاضٍ) خبر آن باشد.1) الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل، ج1، ص502:
در قرائت به رفع، (تكون) از افعال تامّه بوده و در حقيقت اينچنين ميشود: «الا ان تقع تجارةٌ عن تراضٍ منكم».
ظاهر كريمه آن است كه (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) به نحو استثناء منقطع از (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) است؛ زيرا (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ) كه مصداقي از مصاديق اكل مال به باطل نيست تا تخصيص آن از أكل مال به باطل استثناء متصل شود، بلكه تخصّصاً خارج است؛ چراكه تجارت نه عرفاً و نه عقلاً و نه شرعاً مصداق باطل نيست. پس استثناء به نحو منقطع است.
استثناء منقطع امري پذيرفته شده در ادبيات عرب بوده و در كلام فصحا نيز استعمال ميشود. بنابراين مانعي از حمل استثناء بر استثناء منقطع در قرآن كريم نيست.
فخر رازي در تفسيرش(1)
قوله: إِلَّا فيه وجهان: الأول: أنه استثناء منقطع، لأن التجارة عن تراض ليس من جنس أكل المال بالباطل، فكان «إلا» هاهنا بمعنى «بل» و المعنى: لكن يحل أكله بالتجارة عن تراض. الثاني: ان من الناس من قال: الاستثناء متصل و أضمر شيئا، فقال التقدير: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل، و إن تراضيتم كالربا و غيره، إلا أن تكون تجارة عن تراض.
و اعلم أنه كما يحل المستفاد من التجارة، فقد يحل أيضا المال المستفاد من الهبة و الوصية و الإرث و أخذ الصدقات و المهر و أروش الجنايات، فان أسباب الملك كثيرة سوى التجارة.
فان قلنا: إن الاستثناء منقطع فلا إشكال، فانه تعالى ذكر هاهنا سببا واحد من أسباب الملك و لم يذكر سائرها، لا بالنفي و لا بإثبات.
و إن قلنا: الاستثناء متصل كان ذلك حكما بأن غير التجارة لا يفيد الحل، و عند هذا لا بد إما من النسخ أو التخصيص.
از بعضي نقل كرده كه استثناء در كريمه به نحو1) مفاتيح الغيب، ج10، ص57:
متصل بوده «و إن تراضيتم» در تقدير ميباشد كه اينچنين ميشود: «يا ايها الذين آمنوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ و ان تراضيتم [كالرّبا و غيره] إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَة عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ»؛ اكل مال به باطل نكنيد هر چند رضايت داشته باشيد، مگر رضايتي كه از ناحيهي تجارت باشد. بنابراين تجارت، استثناء از تراضي است و به نحو متصل ميباشد.
ولي اين توجيه درست نيست؛ زيرا تجارت عن تراضٍ كه مصداق «أكل مال به باطل عن تراضٍ» نيست تا صرف نظر از استثناء، داخل در مستثني منه بوده و با استثناء خارج شود.
توجيه ديگري(1)
و ربما يقال: إن الاستثناء متصل و قوله: بِالْباطِلِ قيد توضيحي جيء به لبيان حال المستثنى منه بعد خروج المستثنى و تعلق النهي، و التقدير: لا تأكلوا أموالكم بينكم إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم فإنكم إن أكلتموها من غير طريق التجارة كان أكلا بالباطل منهيا عنه كقولك: لا تضرب اليتيم ظلما إلا تأديبا، و هذا النحو من الاستعمال و إن كان جائزا معروفا عند أهل اللسان إلا أنك قد عرفت أن الأوفق لسياق الآية هو انقطاع الاستثناء.
كه بعضي براي استثناء متصل ذكر كردهاند آن است كه (بالباطل) متعلق به (لا تأكلوا) نبوده، بلكه جملهي معترضهاي است [كه در واقع براي بيان حال مستثنى منه بعد از خروج مستثنى وارد شده است، به اين نحو]: «لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَة عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ، فإنّكم إن أكلتموها من غير طريق التجارة كان أكلاً للمال بالباطل».(2)• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص135:
ثم الاستثناء يحتمل أن يكون متصلا أو منقطعا فعلى الأول فالمستثنى منه عبارة عن مطلق أكل الأموال، و كلمة «بِالْباطِلِ» خارجة عن المستثنى منه إنما جيء بها للدلالة على قسيم المستثنى فالمعنى (ح) انقسام أكل المال الى الباطل و غيره فالباطل هو ما إذا لم يكن تجارة عن تراض، و غير الباطل ما كان بالاكتساب عن تراض و هذا المعنى هو الأظهر، لظهور الاستثناء في الاتصال و على الثاني فكلمة «بِالْباطِلِ» داخلة في المستثنى منه، و هذا ظاهر.
• منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص50:
أو من المتّصل بأن يكون الاستثناء راجعا إلى مطلق الأكل و يكون معنى الآية: لا تتصرفوا في أموالكم بنحو من الأنحاء فإنّه باطل إلّا التّجارة عن تراض.
سيد خويي قدس سره - نيز در مصباح الفقاهة، ج2، ص103 ميفرمايد:
فان كان الاستثناء متصلا كما هو الظاهر و الموافق للقواعد العربية كان مفاد الآية: أنه لا يجوز تملك أموال الناس بسبب من الأسباب فإنه باطل إلا أن يكون ذلك السبب تجارة عن تراض.
اين توجيه از توجيه قبلي أبرد و بلكه غلط بوده(1)و تكلّف بيجايي است كه هيچ ملزمي ندارد و از فصاحت قرآن كريم نيز به دور ميباشد.
بنابراين دليلي براي رفع يد از ظهور كريمه در استثناء منقطع وجود ندارد.
فخر رازي(2)
و اعلم أنه كما يحل المستفاد من التجارة، فقد يحل أيضا المال المستفاد من الهبة و الوصية و الإرث و أخذ الصدقات و المهر و أروش الجنايات، فان أسباب الملك كثيرة سوى التجارة.
فان قلنا: إن الاستثناء منقطع فلا إشكال، فانه تعالى ذكر هاهنا سببا واحد من أسباب الملك و لم يذكر سائرها، لا بالنفي و لا بإثبات.
و إن قلنا: الاستثناء متصل كان ذلك حكما بأن غير التجارة لا يفيد الحل، و عند هذا لا بد إما من النسخ أو التخصيص.
در تفسيرش ميگويد: اگر استثناء به نحو منقطع باشد إفادهي حصر حلّيت أكل در خصوص أكل بالتجارة عن تراض نميكند؛ چراكه در اين صورت دو جملهي جدا از هم محسوب شده و دو مطلب افاده ميكنند كه يكيميفرمايد: (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) و ديگري ميفرمايد: «الأكل بالتجارة عن تراضٍ لا بأس به» لذا نسبت به اسباب ديگر [نفياً و اثباتاً] نظري ندارد و مهمل است. ولي اگر استثناء به نحو متصل باشد إفادهي حصر ميكند؛ زيرا در اين صورت معناي كريمه چنين ميشود: «أكل مال به هر نحوي باطل است مگر اينكه از طريق تجارت عن تراض باشد»؛ يعني تنها مُخرج از أكل مال به باطل، از طريق تجارت عن تراض است و طرق ديگر مانند هبه، وصيت، ارث و ... همه مشمول (لا تأكلوا) بوده و أكل مال به آن، أكل مال به باطل ميباشد. ولي از آنجا كه ميدانيم طرق ديگر نيز موجب حلّيت أكل ميشود ناچاريم بگوييم كريمه نسخ شده يا به موارد زيادي تخصيص خورده است.(1)
• بلغة الفقيه، ج2، ص104:
انه يضعفه- مضافا الى لزوم الحذف و الإضمار حينئذ- الالتزام بالنسخ أو كثرة التخصيص المستهجن لعدم حصر أسباب حل الأكل و الجواز بالمستثنى و هو التجارة عن تراض، ضرورة انه- كما يحل بذلك- يحل بالهبات و الوقوف و الصدقات و الوصايا و أروش الجنايات و سائر النواقل الشرعية و الإباحات بقسميها الشرعية و المالكية، فكيف يكون مطلق غير التجارة عن تراض أكلا بالباطل، و لا كذلك على المنقطع لرجوعه الى ذكر السبب الخاص لا حصر الأسباب به.
محقق اردبيلي قدس سره - نيز در زبدة البيان في أحكام القرآن(2)
لو كان الاستثناء متّصلا لزم التأويل لعدم حصر التصرّف المباح في التجارة عن تراض، و هي إمّا منصوبة على أنّه خبر تكون و اسمه ضمير التجارة أو الأكل و التصرّف و شبهه، و إمّا مرفوعة على أن تكون تامّة و الظاهر أنّ المراد بالتجارة هي المعاملة على وجه التعويض مطلقا أو البيع و الشراء من غير قصد الربا و بالتراضي الّذي هو صفة التجارة صدور التجارة و المعاملة عند العقد عن تراض و إذن و رضا من صاحبي المال لا إكراها و من غير رضاهما.
فرموده است: اگر استثناء به نحو متصل باشد بايد آيهي شريفه را تأويل كرد.امّا همانطور كه بيان كرديم كريمه ظهور در استثناء منقطع دارد و هيچ مُلزمي
بر حمل كريمه بر استثناء متّصل وجود ندارد كه ناچار به تأويل كريمه شويم يا بگوييم كريمه نسخ شده يا نسبت به موارد زيادي تخصيص خورده است.
ولي سيد خويي - رحمة الله عليه - فرموده(1)
و عليه فان كان الاستثناء متصلا كما هو الظاهر و الموافق للقواعد العربية كان مفاد الآية أنه لا يجوز تملك أموال الناس بسبب من الأسباب فإنه باطل إلا أن يكون ذلك السبب تجارة عن تراض و إذن فتفيد الآية حصر الأسباب الصحيحة للمعاملة بالتجارة عن تراض و إن كان الاستثناء منقطعا كانت الآية ظاهرة ابتداء في بيان الكبرى الكلية لكل واحد من أكل المال بالباطل و التجارة عن تراض من غير أن تتعرض للحصر، و عليه فلا يمكن التمسك بها فيما لا يعد في العرف من الأسباب الباطلة، و لا من التجارة عن تراض. بل تكون الآية بالنسبة إليه مهملة. و لكن يمكن إثبات دلالة الآية على الحصر حينئذ بالقرينة المقامية بدعوى أن اللّه (تعالى) بصدد بيان الأسباب المشروعة للمعاملات، و تمييز وجهها الصحيح عن وجهها الباطل، و لا ريب أن الإهمال مما يخل بالمقصود فلا محالة يستفاد الحصر من الآية بالقرينة المقامية و إذن فالآية مسوقة لبيان حصر الأسباب الصحيحة للمعاملات في التجارة عن تراض سواء أ كان الاستثناء متصلا أم كان منقطعا و على كلا التقديرين فتدل الآية بالمطابقة على صحة البيع المعاطاتي، و كونه مفيدا للملك، فان عنوان التجارة عن تراض ينطبق عليه عرفا.
... و قد ذكر المحقق صاحب البلغة: أنه لو كان الاستثناء في آية التجارة عن تراض متصلا لزم من ذلك إما القول بالنسخ أو القول بكثرة التخصيص المستهجن، بداهة أن أسباب حل الأكل ليس منحصرا بالتجارة عن تراض، بل يحل ذلك بالهبات و الوقوف و الصدقات و الوصايا و أروش الجنايات و سائر النواقل الشرعية و الإباحات. سواء أ كانت الإباحة مالكية، أم كانت شرعية و إذن فلا ملازمة بين أكل المال بالباطل، و بين ما لا يكون تجارة عن تراض انتهى ملخص كلامه.
و يتوجه عليه أن جملة من الأمور التي ذكرها المحقق المزبور ليست مقابلة للتجارة عن تراض، بل هي قسم منها، كالهبات التي منها الصدقات المستحبة و الوصايا بناء على اعتبار القبول فيها، و سائر النواقل الشرعية كالإجارة و الجعالة و نحوهما. و جملة منها و إن كانت خارجة عن حدود التجارة عن تراض- كالوقوف و الإباحات و الوصايا بناء على عدم اعتبار القبول فيها- و لكن الالتزام بخروجها عن ذلك لا يستلزم كثرة التخصيص، بداهة أن الباقي تحت العام أكثر من الخارج.
و يضاف إلى ما ذكرناه: أن المستثنى منه في الآية إنما هو أكل مال غيره بعنوان التملك: بأن يتملك الإنسان باختياره مال غيره بغير التجارة عن تراض، و ما لا يكون كذلك- كالوقوف و الزكوات و الأخماس و المال الموصى به وصية تمليكه بناء على عدم اعتبار القبول فيها و أروش الجنايات- خارج عن حدود المستثنى و المستثنى منه تخصصا لا تخصيصا.
است: استثناء چه به نحو متصل باشد و چه به نحو1) مصباح الفقاهة، ج2، ص103:
منقطع، كريمه مفيد حصر است. وجه إفادهي حصر در صورتي كه استثناء به نحو متصل باشد همان است كه بيان شد، امّا اگر به نحو منقطع باشد از قرينهي مقاميه استفادهي ميشود؛ چراكه سياق كريمه در صدد اعطاء دو ضابطهي سلبي و اثباتي به نحو كلي و فراگير [براي بيان اسباب مشروع و غير مشروع معاملات و تمييز وجه صحيح از باطل] ميباشد، بخش نفيي كريمه يعني (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ) در مقام بيان قاعدهي كلي اسباب غير مشروع معاملات است و بخش اثباتي كريمه يعني (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) در مقام بيان قاعدهي كلي اسباب مشروع معاملات است. پس اسباب غير مشروع معاملات، اسباب باطل است و اسباب مشروع معاملات، تجارت عن تراض است. بنابراين استثناء (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) گرچه به نحو منقطع است، ولي چون در صدد إعطاء قاعدهي كلي اسباب مشروع معاملات ميباشد به قرينهي مقاميه استفاده ميشود كه اسباب مشروع معاملات منحصر در تجارت عن تراض است؛ زيرا إهمال در مقام إعطاء قاعده مضرّ به مقصود است. پس معلوم ميشود كريمه اسباب مشروع معاملات را منحصر در تجارت عن تراض ميكند؛ يعني أكل مال يكديگر، يا به باطل است يا به تجارت عن تراض. بنابراين أكل مال به غير تجارت عن تراض أكل مال به باطل است.
سيد خويي قدس سره - به تبع صاحب جواهر و مقدس اردبيلي قدس سرهما - معناي تجارت را نيز توسعه داده و به مطلق معاوضه معنا ميكنند؛ نه بيع و شراء، تا اشكال نسخ يا تخصيص اكثر لازم نيايد و بتواند قاعدهي كلي براي بيان اسباب مشروع معاملات باشد.
فرمايش سيد خويي قدس سره - تمام نيست؛ زيرا دليلي بر اينكه كريمه در مقام بيان قاعدهي عام فراگير باشد وجود ندارد، بلكه خصوص تجارت را ميخواهد بيان كند؛ چراكه تجارت مهمترين عنصر تبادل از قديم تا به امروز بوده و در ذهن بعضي اين توهم(1)
عموم مردم، نوع كارها و مشاغل را مفيد و ارزشمند ميدانند. زراعت و كشاورزي، بنّايي، آهنگري، نانوايي و... همه از اموري هستند كه با كَدّ يمين و عرق جبين روزي را كسب ميكنند. امّا در مورد تجارت، در بين مردم شبههاي وجود دارد و بسياري بر اين عقيدهاند كه تجّار، بدون آنكه عمل مفيدي انجام دهند و زحمتي بكشند صاحب مال و منال ميگردند. از دستي ميگيرند و به دستي ميدهند و در اين ميان بهرهي فراواني عائد آنها ميشود. در نتيجه عمل آنها فاقد ارزش بوده و باطل است. اين مطلب در اوائل انقلاب اسلامي زماني كه تفكرات كمونيستي و سوسياليستي كم و بيش در بين عدّهاي رواج داشت، بيشتر به چشم ميخورد. در صدر اسلام نيز اين توّهم وجود داشت كه تجارت جزء امور باطل قرار بگيرد. لذا خداوند متعال براي رفع اين توهّم، تجارت را تخصيص به ذكر فرموده و چنين شبههاي را مرتفع ميسازد.
امّا افرادي كه نسبت به علم اقتصاد احاطه دارند ميدانند كه تجارت، در اقتصادِ يك جامعه ركن است و از أهمّيت بسيار بالايي برخوردار ميباشد. هر چند توليدات زراعي و صنعتي در اقتصاد يك جامعه لازم و ضروري است، امّا چرخهي اقتصاد زماني كامل ميگردد كه پاي تجارت به ميان بيايد. تجارت است كه محصولات توليديِ منطقهاي را به ساير بلاد و مناطق منتقل ميكند و از آنجا لوازم و كالاهاي مورد نياز را جلب كرده، توليدات را به طور مناسب در طول زمان توزيع ميكند، به نحوي كه چه بسا محصول تابستان، زمستان در دسترس مردم قرار ميگيرد. بدينترتيب سبب رونق بازارِ اقتصادِ جامعه ميگردد.
براي درك بهتر اين مطلب به فرمايش اميرالمؤمنين عليه السلام - به مالك اشتر نخعي، زماني كه وي را به حكومت مصر منصوب ميفرمودند، بسنده ميكنيم. ايشان ميفرمايند: «تو را سفارش ميكنم به تجارت پيشگان و صاحبان صناعات كه اينان جُلاّب منافع و مرافق از جاهاي دورند»*. گرچه پس از آن ميفرمايند: «در عدّهاي از ايشان ضيق فاحش و بخل عظيم است» امّا در عين حال تجارت را بسيار مهم قلمداد ميفرمايند.
به همين خاطر، خداوند متعال براي رفع اين توهّم كه برخي، تجّار را مفتخور ميدانستند، تجارت را تخصيص به ذكر كرده و ميفرمايد: اموال را بين خود به باطل نخوريد، مگر آنكه به واسطهي تجارتِ با تراضي باشد.
1) حضرت استاد دام ظله در ابتداي مكاسب محرمه در توضيح توهم باطل بودن تجارت فرمودهاند:
خداوند متعال خصوص تجارت را إفراد به ذكر كرده كه چون استثناء منقطع است كأنّ فرموده است: «التّجارة عن تراضٍ لا بأس بها».
مسألهي ديگري كه در اينجا مطرح ميشود آن است كه در بطن تجارت، تراضي نيز وجود دارد و بدون تراضي تجارت صادق نيست، پس قيد (عن تراضٍ) چرا دوباره در كريمه ذكر شده است؟
پاسخهاي متعددي به اين سؤال ميتوان داد، از جمله:
شايد اين قيد، احتراز از «تجارت مُكرَه» باشد؛ زيرا ممكن است در لغت «تجارت» بر آن اطلاق شود.
اين قيد براي تأكيد اينكه در تمام أجزاء و شروط معامله بايد تراضي باشد، ذكر شده است؛ چون در معرض اين بوده كه در بعضي موارد رعايت نشود؛ مثلاً بعضي فكر ميكنند همين كه در اصل معامله تراضي وجود داشته باشد حلّيت تصرف دارد هر چند در قيمت آن تراضي نباشد!
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج2، ص33:
الاحتمالات التي ذكرها في الآية المباركة ثلاثة (الأول) ... (الثالث) ان يكون قوله تعالى (عَنْ تَراضٍ) في محل النصب لكي يكون خبر بعد خبر لقوله يكون إذ اسمه مقدر و هو الأكل. و كلمة تجارة منصوبة على ان تكون خبرا و تكون كلمة عن تراض خبرا بعد خبر فيصير المعنى بيان طريق حل الأكل و انه على طريقين و هما التجارة و الرضا اعنى اذن المالك بالأكل. و عليه فلا تدل الآية على اعتبار الرضا في التجارة، و الاستدلال بالآية على اعتبار الرضا يتم بأحد الاحتمالين الأولين.
و قد نسبه بعض المشايخ قدس سره - إلي [بعض] المفسّرين و لم نجده:
• إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج2، ص235:
و قد ذكر المفسرين ان قوله سبحانه عَنْ تَراضٍ في قوله إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ خبر بعد خبر و هذا شاهد على ان التراضي المعاملي يعم جميع المعاملات و ان التجارة أحد أفرادها.
نيز احتمال دادهاند (عن تراضٍ) خبر دوم براي (تَكُونَ) باشد، هر چند خلاف ظاهر است؛ يعني در حقيقت چنين ميباشد: «لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَة و إلّا أن تكونَ عَنْ تَرَاضٍ» كه در اين صورت دو مُبيح براي أكل مال ذكر فرموده كه يكي تجارت است و ديگري هر معاملهي عن تراض ديگر مانند: مضاربه، مساقات، إجاره، هبه و ... .كريمه در صدد إمضاء تجارت عرفي است كه مفيد ملك ميباشد. با إمضاء تجارت، مقوّمات آن نيز كه بيع و شراء باشد ضمناً مورد امضاء قرار گرفته و مفيد ملك ميباشد. بنابراين هر يك از بيع و شراء معاطاتي نيز از آنجا كه «بيع» و «شراء»
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص364:
و أمّا سياق التحديد الموجب لثبوت مفهوم القيد، فهو مع تسليمه مخصوص بما إذا لم يكن للقيد فائدة أُخرى، ككونه وارداً مورد الغالب، كما فيما نحن فيه و في قوله تعالى وَ رَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ، مع احتمال أن يكون «عن تراضٍ» خبراً بعد خبر ل «تكون» على قراءة نصب «التجارة» لا قيداً لها و إن كان غلبة توصيف النكرة تؤيّد التقييد فيكون المعنى: إلّا أن يكون سبب الأكل «تجارة»، و تكون «عن تراضٍ».
بر آن صادق است و ميتواند به عنوان مقوم تجارت واقع شود يا اگر تكرار شود مصداق تجارت ميباشد، پس مورد امضاء كريمه قرار گرفته و مفيد ملك ميباشد.
و اگر (عن تراضٍ) خبر بعد از خبر باشد ميتوان به آن نيز براي اثبات افادهي ملكيت معاطات تمسّك كرد؛ چراكه در اين صورت كريمه ميفرمايد: هر نوع اكلي كه ناشي از تراضي باشد ـ هر چند أكلي كه متوقف بر ملك باشد، مانند وطي جاريه، عتق رقبه و ... ـ جايز ميباشد؛ زيرا معاطات نيز مبادلهي عن تراض است. پس مفيد ملكيت ميباشد.
بله آن شبههاي كه مرحوم شيخ در تصرفات متوقف بر ملك فرمود كه آناًما قبل از تصرف، ملكيت حاصل ميشود؛ نه از ابتدا، در اينجا نيز مطرح ميشود كه اگر آن شبهه قابل پاسخ نباشد ديگر نميتوان به (عن تراضٍ) علي فرض اينكه خبر بعد از خبر باشد تمسّك كرد.
سومين كريمهاي كه ميتوان براي اثبات إفادهي ملكيت معاطات به آن تمسّك كرد آيهي شريفهي (أوفُوا بِالعُقُود)(1)است.
در ابتداي مكاسب محرّمه كه آيات مفيد قواعد كليه در باب معاملات را بررسي كرديم، اين كريمه را بيشتر از آيات مباركهي ديگر مورد بحث قرار داديم؛ چون بعضي از اعاظم خصوصاً محقق نراقي قدس سره - تشكيكاتي را در تمسّك به اين كريمه ابراز كرده بودند كه لازم بود مورد بررسي قرار گيرد تا ابهامات زدوده گردد.
1) سورهي مباركهي المائدة، آيهي 1: (يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهيمَةُ الْأَنْعامِ إِلاَّ ما يُتْلى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يَحْكُمُ ما يُريدُ).
در آنجا بيان كرديم كه «عقد»(1)
العَقْد: نقيض الحَلِّ.
• المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص421:
عَقَدْتُ: الْحَبْلَ (عَقْداً) مِنْ بَابِ ضَرَبَ (فَانْعَقَدَ) وَ (الْعُقْدَةُ) مَا يُمْسِكُهُ وَ يُوثِقُهُ وَ مِنْهُ قِيلَ (عَقَدْتُ) الْبَيْعَ وَ نَحْوَهُ و (عَقَدْتُ) الْيَمِينَ و (عَقَّدْتُهَا) بِالتَّشْدِيدِ تَوْكِيدٌ و (عَاقَدْتُهُ) عَلَى كَذَا و (عَقَدْتُهُ) عَلَيْهِ بِمَعْنَى عَاهَدْتُهُ.
به معناي «بستن» است و هر قراردادي چون بستن بر آن صدق ميكند عقد گفته ميشود. در عقد لازم نيست دالّ آن لفظ باشد، بلكه غير لفظ هم باشد در صورتي كه صدق قرار و بستن كند كفايت ميكند. بنابراين با معاطات نيز در صورتي كه قرينهي واضحي وجود داشته باشد كه ارادهي إنشاء بيع كرده، عقد حاصل ميشود.كريمهي (أوفُوا بِالعُقُود) بيان ميكند هر قراردادي كه بستيد به آن وفا كنيد و مقتضاي آن را به اتمام برسانيد و به آن پايبند باشيد. الدرهم الوفي يعني الدرهم التمام(2)
و وَفَى الشَّيءُ وُفِيّاً، كصُلِيٍّ: أَي تَمَّ و كَثُرَ؛ نقلَهُ الجَوْهرِي؛ فهو وَفِيٌّ و وافٍ بمعْنًى واحِدٍ، و في الصِّحاح الوَفِيُّ: الوَافِي، انتَهَى.
و كلُّ شيءٍ بَلَغَ تمامَ الكَمالِ فقد وَفَى و تَمَّ و منه وَفَى الدَّرْهَمُ المِثْقالَ إذا عَدَلَهُ فهو وافٍ.
. پس كريمه بالمطابقه حكم تكليفيِ پايبند بودن به مقتضاي عقد را بيان ميكند و بالملازمه دالّ بر صحت وضعي عقد است؛ چراكه التزام عملي و تكليفي به مفاد عقد، وجه ديگري عرفاً جز صحت وضعي عقد ندارد و اين نظير كنايه است كه با ذكر ملزوم ارادهي لازم ميشود، مانند «زيدٌ كثير الرماد»، «رحب الفِناء»، «مهزول الفصيل» و ... كه مراد سخاوت و بخشندگي زيد است، ولي فرقي كه ما نحن فيه با كنايه دارد آن است كه در كنايه، ملزوم و معناي مطابقي كلام، مقصود به افاده نيست، لذا ممكن است زيد اصلاً رماد نداشته باشد يا درگاه خانهاش تنگباشد يا فصيلي نداشته باشد، ولي چون بخشنده و اهل سخاوت است كلام صحيح بوده و كذب نيست. امّا در ما نحن فيه معناي مطابقي كريمه كه دالّ بر لزوم پايبندي عملي و تكليفي به مفاد عقد است مقصود به افاده ميباشد.(1)
قلت: در آيهي مباركه، تنها ذكر ملزوم مراد نبوده بلكه افادهي لازم نيز مورد نظر و مقصود به افاده است. بنابراين اگر معناي مطابقيِ آن در جايي قابل تطبيق نباشد به افادهي معناي لازم ضربهاي نميزند. نظير آنجا كه اگر در موردي معناي كنايي نبود ضربهاي به اينكه ملزومش مراد است، نميزند. با اين تفاوت كه در كنايه امكان دارد كه معناي مطابقي اصلاً اراده نشود، ولي در (أوفوا بالعقود) معناي مطابقي هم مراد است، ولي مانعي ندارد در مواردي كه امكان ارادهي معناي مطابقي نباشد معناي مطابقي اراده نشود و تنها معناي لازمش اراده گردد. به تعبير ديگر، (أوفوا بالعقود) به دلالت مطابقي، آنچه را كه قابل التزام عملي نيست [مانند بيع] شامل نميشود، ولي بالكنايه، يعني با معناي كنايي و التزامي، شامل چنين مواردي هم ميشود و بيانگر لزوم عقد بيع، عقد نكاح و امثال آن هم هست، هر چند التزام عملي نداشته باشد.
بنابراين از آنجا كه در عرف لازم نيست دالّ بر عقد لفظ باشد، بلكه با فعل و كتابت نيز عقد محقّق ميشود، پس معاطات نيز مشمول كريمه بوده كه به دلالت مطابقي بيان ميكند به مقتضاي آن پايبند باشيد ـ البته در هر جايي كه پايبندي به آن معقول باشد، مانند بيعت بر حمايت از امام عليه السلام -؛ نه مثل بيع كه مشتمل بر التزام عملي نيست ـ و به دلالت التزامي و كنايي دالّ بر صحّت و إفادهي ملكيت آن ميباشد.
نكتهي اينكه جناب شيخ قدس سره - براي اثبات صحت و افادهي ملكيت معاطات(2)به اين
1) إن قلت: تكليف عقودي كه در بردارندهي التزام عملي نيست ـ مانند بيع ـ چه ميشود؟ آيا اين عقود، مقصود اصلي سخن در دلالت مطابقي نبودهاند؟ چون بيع مفيد وضع است؛ نه تكليف، به خلاف عقد بر انجام يا ترك عملي مثل بيعت بر حمايت از امام عليه السلام -.
2) هر چند براي اثبات لزوم بيع معاطاتي، آيهي شريفه مورد استدلال شيخ قرار گرفته است.
كريمه تمسك نكردهاند شايد اين باشد كه ايشان در اينجا تسليم اجماع(1)
و أما دعوى الإجماع في كلام بعضهم على عدم كون المعاطاة بيعا كابن زهرة في الغنية ف مرادهم بالبيع المعاملة اللازمة التي هو أحد العقود.
شدهاند كه معاطات مفيد لزوم نيست، لذا معاطات را مشمول دلالت مطابقي كريمه كه مفيد لزوم عقد ميباشد نميدانند. بنابراين از آنجا كه ايشان معتقدند حكم وضعي از حكم تكليفي انتزاع ميشود نميتوانند براي اثبات صحت و مفيد ملك بودن معاطات به اين كريمه تمسك كنند؛ چون همانطور كه بيان كرديم حكم تكليفي كريمه را شامل معاطات نميدانند تا بتوانند حكم وضعي را از آن انتزاع كنند.امّا ما [علي فرض قبول اجماع نيز] ميتوانيم براي اثبات صحت معاطات به كريمه تمسّك كنيم؛ زيرا بيان كرديم كه كريمه بالملازمه و بالكنايه مفيد صحت است، لذا مانعي ندارد در مواردي كه دلالت مطابقي كريمه منطبق بر موضوع نيست دلالت التزامي آن منطبق باشد؛ چراكه دلالت التزامي كريمه شبيه كنايه بوده و اين خصوصيت را دارد كه حتي در جايي كه دلالت مطابقي و ملزوم صادق نباشد ميتواند دلالت التزامي و لازم صادق باشد.
توضيح مطلب اينكه در اصول، بحثي مطرح است كه آيا دلالت التزامي حدوثاً و بقاءاً تابع دلالت مطابقي است يا خير؟ بعضي(2)
ان اللازم و ان كان تابعاً للملزوم في مقام الثبوت و الإثبات، إلا انه ليس تابعاً له في مقام الحجية. و الوجه فيه هو ان الإخبار عن الملزوم ينحل إلى إخبارين: أحدهما اخبار عن الملزوم، و الآخر اخبار عن اللازم، و دليل الاعتبار يدل على اعتبار كليهما معاً، و عندئذ إذا سقط الاخبار عن الملزوم عن الحجية من جهة قيام دليل أقوى على خلافه فلا وجه لرفع اليد عن الإخبار عن اللازم، لعدم المانع له أصلا. و فيما نحن فيه و ان كان كشف الأمر عن وجود ملاك في فعل تابعاً لكشفه عن وجوبه في مقام الإثبات و الدلالة، إلا انه ليس تابعاً له في مقام الحجية، فان حكم العقل باعتبار القدرة في متعلق التكليف، أو اقتضاء نفس التكليف ذلك الاعتبار إنما يصلح للتقييد بالقياس إلى الدلالة المطابقية فيوجب رفع اليد عنها دون الدلالة الالتزامية، و لا موجب لرفع اليد عن إطلاقها أصلا. إذ المفروض ان كل واحد من الظهورين حجة في نفسه، فرفع اليد عن أحدهما لمانع لا يوجب رفع اليد عن الآخر، فان رفع اليد عنه بلا مقتض و سبب.
و نتيجة ذلك عدة أمور: الأول: ان الدلالة الالتزامية تابعة للدلالة المطابقية حدوثاً لا بقاء. الثاني: ... .
قائل شدهاند دلالتالتزامي بقاءاً قابل تفكيك از دلالت مطابقي است؛ يعني اگر در جايي دلالت مطابقي در بقاء ساقط شد لزومي ندارد كه دلالت التزامي نيز ساقط شود، بلكه همچنان ميتواند باقي باشد. امّا ما در آنجا با آن مخالفت كرديم و گفتيم(1)
در دلالت هاي التزامي معمول، نميتوان پذيرفت كه دلالت التزامي در حجيت تابع دلالت مطابقي نيست؛ زيرا دلالت التزامي اساساً از مدلول مطابقي گرفته شده و عرفاً و عقلاً از مدلول مطابقي خود تبعيت دارد، و كأن متكلم ميگويد اگر كلام من در مدلول مطابقي صحيح بود، اين مدلول مطابقي ملازمهاي دارد كه آن هم صحيح خواهد بود، اما اگر مدلول مطابقي كلام من صحيح نبود دلالت التزامي من نيز صحيح نخواهد بود. مثلاً فرض كنيد متكلمي ميگويد اينجا آتشي شعلهور است، دلالت التزامي آن وجود حرارت و دود است. حال اگر حرف متكلم دروغ باشد و آتشي نباشد، آيا متكلم ميتواند ادعا كند لازمهي حرف من صحيح است و اگرچه آتش نيست امّا حرارت و دود وجود دارد؟ در واقع خود متكلم نيز اين مطلب را نميپذيرد. همچنين عقل ما ميگويد اگر واقعاً آتشي كه از آن خبر داده شده در كار نباشد لوازم آن آتش يعني دود و حرارت نيز وجود ندارد، و اما حرارت و دود ناشي از علّت ديگر اصلاً در كلام، چيزي راجع به آن مطابقةً يا التزاماً به ميان نيامده است.
بنابراين از آنجا كه دلالت التزامي فرع دلالت مطابقي است و منوط به صدق دلالت مطابقي است لهذا اگر در جايي دلالت مطابقي از حجيت ساقط شود، دليلي نداريم كه دلالت التزامي بر حجيت خود باقي است و به تعبير ديگر دلالت التزامي حصهي خاصهاي كه ملازم با مدلول مطابقي است به ما مينماياند (حداقل در جايي كه قابل تحصيص است) لذا اگر دلالت مطابقي ثابت نبود، آن حصهي خاصه نيز ثابت نخواهد بود و سايرحصهها نيز ربطي به دلالت التزامي نخواهد داشت.
بنابراين كبراي مسأله را نميپذيريم و در مثال خبرين متعارضين نيز آن سخن را قبول نداريم كه دو خبر متعارض علي الاطلاق با دلالت التزامي نفي نماز ثالث كنند؛ زيرا دلالت التزامي آنها در اصل اينگونه است كه اگر نماز جمعه واجب باشد و اين خبر صحيح باشد نماز وحدت واجب نيست، اما اگر اين خبر كذب باشد در مورد نماز وحدت، دلالتي ندارد. همچنين روايت ديگر ميگويد اگر نماز ظهر عند الزوال واجب باشد پس نماز وحدت واجب نيست، اما اگر نماز ظهر واجب نباشد در مورد نماز وحدت دلالتي ندارد. به تعبير ديگر نفي ثالث علي تقدير اين است كه دلالت مطابقي صحيح باشد ولي اگر دلالت مطابقي كاذب بود، در مورد نفي ثالث دلالتي ندارد.
يك استثناء
اگر دلالت التزاميه به گونهاي باشد كه خودش از طريق التزام مقصود به إفاده باشد، در چنين حالتي با سقوط حجيت دلالت مطابقي، دلالت التزامي از حجيت ساقط نميشود؛ زيرا اين نكته در اينگونه موارد نيست كه بگوييم مدلول التزامي علي تقدير صدق مدلول مطابقي ثابت است، بلكه خود مدلول التزامي مقصود به إفاده است و مدلول مطابقي تنها طريق إفادهي مدلول التزامي است؛ نظير آنچه در كنايه گفته ميشود. همانگونه كه در تعريف كنايه گفتهاند: ذكر الملزوم و ارادة اللازم، اساساً مقصود اصلي در كنايه همان لازم است؛ مثلاً وقتي ميگويند «زيدٌ كثيرالرماد» (خاكستر زيد زياد است) لازمهي كثرت خاكستر، سخاوت و مهماننوازي زيد است، يا زيد طويل النجاد (بلندي غلاف شمشير زيد) كنايه از رشيد بودن زيد است و مثالهاي ديگر.
در اين موارد اصلاً مدلول مطابقي مقصود به إفاده نيست و حتي اگر دروغ هم باشد، دلالت التزامي آن ميتواند مقصود قرار گيرد. حال اگر فرض كنيد مدلول مطابقي در اينگونه موارد نيز مقصود به إفاده باشد و به دلايلي دلالت مطابقي از حجيت ساقط شود، دلالت التزامي چون مستقلاً مقصود به إفاده بوده است از حجيت ساقط نميشود؛ زيرا تابع دلالت مطابقي نبوده است. امّا آيا چنين موارد و مصاديقي وجود دارد؟ اگر وجود دارد بسيار كم است. در واقع كنايه را نميتوان مثال براي اين موارد در نظر گرفت؛ زيرا در كنايه اصلاً مدلول مطابقي مقصود به إفاده نيست و آنچه مقصود به إفاده است همان دلالت التزامي است و يا آن چه محل كلام ما ميباشد موردي است كه هم مدلول مطابقي و هم مدلول التزامي هر دو مقصود به افاده باشد.
: دلالت1) تقريرات دروس خارج اصول حضرت آيت الله مدرسي يزدي، سال چهارم (87-86)، ص12:
التزامي حدوثاً و بقاءاً تابع دلالت مطابقي است؛ زيرا حصّهي خاصّي از مدلول التزامي با دلالت مطابقي اثبات ميشود و با سقوط دلالت مطابقي به ناچار آن حصه از دلالت التزامي هم ساقط ميشود.
امّا با اين حال در ما نحن فيه ميگوييم: دلالت التزامي بقاءاً تابع دلالت مطابقي نيست؛ چون دلالت التزامي كريمه شبيه كنايه بوده و اين خصوصيت كنايه را دارد كه با سقوط دلالت مطابقي نيز ميتواند موجود باشد، بلكه حتي اگر حدوثاً نيز دلالت مطابقي نباشد دلالت التزامي كنايي ميتواند موجود باشد. بنابراين با تمسّك به دلالت التزامي كريمه ميتوان اثبات صحت و افادهي ملكيت معاطات نمود.
آخرين دليلي كه جناب شيخ(1)
و أمّا قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «الناس مسلّطون على أموالهم» فلا دلالة فيه على المدّعى؛ لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما يجدي فيما إذا شكّ في أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالك، و ماضية شرعاً في حقّه، أم لا؟ أمّا إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة كتمليك ماله للغير نافذة في حقّه، ماضية شرعاً، لكن شكّ في أنّ هذا التمليك الخاصّ هل يحصل بمجرّد التعاطي مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ عليه؟ فلا يجوز الاستدلال على سببيّة المعاطاة في الشريعة للتمليك بعموم تسلّط الناس على أموالهم، و منه يظهر أيضاً: عدم جواز التمسّك به لما سيجيء من شروط الصيغة.
به عنوان مستمسك صحت معاطات مطرح كرده، ولي مورد نقد قرار داده ـ و چه بسا بعضي به آن تمسك كرده باشند ـ روايت معروف «النّاس مسلّطون علي أموالهم» ميباشد. اوّلين كتابي كه ما ديديم «النّاس مسلّطون علي أموالهم» را به عنوان روايت نقل كرده و به رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - نسبت داده، الخلاف(2)ليس لأصحابنا نص في جواز إقراض الجواري، و لا أعرف لهم فيه فتيا، و الذي يقتضيه الأصول أنه على الإباحة، ... و متى أقرضها ملكها المستقرض بالقرض، و يجوز له وطؤها إن لم تكن ذات رحم محرمة. و به قال داود، و محمد بن جرير الطبري. و قال الشافعي: يجوز اقراضها من ذي رحمها ... لأنه لا يجوز لهم وطؤها، فأما الأجنبي و من يجوز له وطؤها من القرابة فلا يجوز قولا واحدا.
دليلنا: أن الأصل الإباحة، و الحظر يحتاج الى دليل. و أيضا الأخبار التي رويت في جواز القرض ... و أيضا روي عن النبي9 انه قال: «الناس مسلطون على أموالهم». و قال: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه» ... .
شيخ طوسي قدس سره - است، سپس الرسائل التسع(3)إذا اشترى المغصوب مع علمه بذلك فقد أورد الأصحاب في الكتب إذا أخذ المغصوب لم يرجع المشتري على الغاصب، فهل يحلّ للغاصب ما أخذ أم يجب ردّه على المشتري؟.
الجواب: لا يحلّ للغاصب التصرّف فيه و لا يملكه و يجب ردّه على المشتري. أمّا أنّه لا يحلّ فلقوله تعالى وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ و لما رواه سليمان ... و أمّا أنّه يجب ردّه مع بقاء عينه إذا استعاد المغصوب منهن العين المغصوبة و التمس المشتري، فلأنّ العقد لم يفد الملك، لأنّه فاسد فيبقى على ملك المشتري، فيكون له انتزاعه، لقوله عليه السّلام: الناس مسلّطون على أموالهم، و لقوله عليه السّلام: لا يحلّ مال امرء مسلم إلّا عن طيب نفس منه.
محقق حلّي قدس سره -،كشف الرموز(1)
و قال شيخنا في بعض المواضع: نعم تمسّكا بأنّ العقد فاسد، فلا يفيد الملك، فالثمن باق على ملك مالكه، فله الانتزاع، لقوله عليه السلام: الناس مسلّطون على أموالهم و هو قويّ. لكن الأكثرون على الأوّل، و ما اعرف عليه دليلا نقليّا أو عقليّا قويّا، بل نتبعهم تقليدا لهم.
فاضل آبي قدس سره - و نهج الحق(2)ذهبت الإمامية إلى أن الغاصب إذا صبغ الثوب كان له أجر صبغه و عليه أرش نقص الثوب. و قال أبو حنيفة إن صبغ الأبيض بغير السواد تخير المالك بين دفع الثوب إليه و مطالبته بقيمته أبيض و بين أخذ ثوبه و دفع قيمة صبغه إليه و إن كان قد صبغه بالسواد تخير المالك بين دفع الثوب و مطالبته بقيمته أبيض و أخذ الثوب مصبوغا و لا شيء عليه . و قد خالف العقل و النقل فإن العقل قاض بوجوب المقاصة و إنما يتم بما قلناه لا بدفع الثوب و إلزامه بقيمته. و كذا النقل لِأَنَّ النَّبِيَّ9 قَالَ النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ فكان للغاصب أخذ صبغه و للمالك أخذ ثوبه.
[و كتب فقهي(3)] علامه قدس سره - است.(4)كتاب دلائل الصدق كتابي زيبا، قوي و مختصر است كه مطالعهي آن براي هر طلبهاي جالب و مفيد ميباشد.
در ميان عامه هم آن مقداري كه ما تفحص كرديم چيزي دالّ بر اينكه به عنوان روايت تلقّي كرده باشند پيدا نكرديم. بله به عنوان قاعده در ميان شيعه و سنّي كثيراًما به كار رفته و تلقي به قبول شده است.
1) كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج2، ص383:
2) نهج الحق و كشف الصدق، ص503:
3) در تذكرة الفقهاء، مختلف الشيعة و نهاية الإحكام كه در بعضي جاها به پيامبر اكرم9 نسبت ميدهد و ميفرمايد: النبي9 قال: «الناس مسلّطون على أموالهم» و در بعضي جاها ميفرمايد: لقوله عليه السلام -: الناس مسلطون على أموالهم.
4) كتاب نهج الحق و كشف الصدق كتاب شريفي است كه علامه قدس سره - براي اثبات حقانيت تشيع نگاشته است. اين كتاب مورد نقد يكي از علماء بيانصاف، بيادب و هتّاك عامه به نام قاضي روزبهان واقع شده است. دو نفر از علماء شيعه نيز به نام قاضي نور الله تستري و شيخ محمد حسين مظفّر ـ برادر شيخ محمد رضا مظفر صاحب اصول فقه4 ـ به دفاع از نهج الحق برخاستهاند و دو كتاب إحقاق الحق و دلائل الصدق را نوشتهاند كه هر دو بسيار ارزشمند است.
به هر حال فرضاً اگر روايت بوده باشد از آنجا كه مرسلاً نقل شده قابل اعتماد نيست. در مورد جبران ضعف سند با تلقي به قبول از ناحيهي علماء نيز ميگوييم:
اوّلاً: معلوم نيست كه فقهاء به اين روايت به عنوان روايت در فتاوايشان استناد كرده باشند.
ثانياً: در اصول بيان كرديم دليلي بر اينكه شهرت جابر ضعف سند باشد وجود ندارد؛ مگر در جاهاي خاصي كه مفيد اطمينان به صدور روايت يا وثوق ناقلين آن شود كه هيچ كدام در ما نحن فيه وجود ندارد.
به هر حال از آنجا كه «النّاس مسلّطون علي أموالهم» به عنوان روايت يا به عنوان قاعده نزد عدهاي تلقّي به قبول شده و شيخ قدس سره - هم در اينجا مطرح كرده و در لسان حقوقدانان نيز فراوان استفاده ميشود، بهتر است از لحاظ دلالت نيز مورد بررسي قرار دهيم.
مرحوم شيخ(1)
و أمّا قوله9: «الناس مسلّطون على أموالهم» فلا دلالة فيه على المدّعى؛ لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما يجدي فيما إذا شكّ في أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالك، و ماضية شرعاً في حقّه، أم لا؟ أمّا إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة كتمليك ماله للغير نافذة في حقّه، ماضية شرعاً، لكن شكّ في أنّ هذا التمليك الخاصّ هل يحصل بمجرّد التعاطي مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ عليه؟ فلا يجوز الاستدلال على سببيّة المعاطاة في الشريعة للتمليك بعموم تسلّط الناس على أموالهم، و منه يظهر أيضاً: عدم جواز التمسّك به لما سيجيء من شروط الصيغة.
ميفرمايد: حديث سلطنت دلالتي بر مدعا ندارد و نميتوان با تمسّك به آن اثبات صحت و افادهي ملكيّت معاطات كرد؛ چراكه «النّاس مسلّطون علي أموالهم» بيان ميكند «مالكان بر اموال خود داراي انواع سلطنت ميباشند» لذا اگر سلطنت مالك نسبت به نوعي از آن مانند بيع، هبه، إجاره و ... شك شود كه1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص41:
مثلاً زيد مالك خانه آيا ميتواند خانهاش را بفروشد يا هبه كند، ميتوان به عموم «النّاس مسلّطون علي أموالهم» تمسك كرد و گفت زيد سلطنت مذكور را دارد. امّا اگر اصل سلطنت معلوم بود ولي در حصول آن با سبب خاص شك داشتيم؛ مثلاً ميدانيم مالك ميتواند مالش را به غير بفروشد امّا نميدانيم آيا اين بيع با معاطات نيز حاصل ميشود و معاطات سببيت براي تمليك دارد يا خير، نميتوان با تمسّك به عموم «النّاس مسلّطون علي أموالهم» اثبات كرد كه معاطات سببيت براي بيع دارد. كما اينكه اگر در شرائط صيغه شك داشتيم كه آيا عربيت لازم است يا خير، نميتوان با تمسك به حديث سلطنت اثبات كرد عربيت شرط نيست.(1)
بنابراين در جايي ميتوان به حديث سلطنت تمسك كرد كه فقط شك در ثبوت نوع خاصي از سلطنت براي مالك باشد كه با تمسّك به حديث ميتوان گفت آن مالك سلطنت مذكور را دارد، امّا اگر شك در سببيّت امر براي نوع خاصي از معاملات بود نميتوان با استدلال به اين حديث مشروعيت آن را اثبات كرد.
بنابراين از آنجا كه در ما نحن فيه شك در مشروعيت معاطات به عنوان سبب ايجاد ملكيت وجود دارد كه آيا معاطات ميتواند جاي صيغهي بيع قرار گيرد يا نه، نميتوان به حديث سلطنت تمسك كرده و مشروعيت آن را اثبات نمود و تقريباً به همين جهت است كه در لسان بعضي(2)
أن السلطنة على الأموال انما يدل على نفوذ التصرفات في الجملة و لو بالأسباب الشرعية، إذ ليس بنفسه مشرعا.
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص136:
(نعم) يمكن أن يتمسك به [حديث السلطنة] في موردين آخرين ... إلا أن الأقوى أيضا فساده و ذلك لما عرفت من أنه ليس مشرّعا.
چنين آمده كه حديث«النّاس مسلّطون علي أموالهم» مُشرّع نيست، بلكه تسلّط مشروع را براي همهي مالكان تعميم ميدهد.
حديث سلطنت بسيار مورد توجه أعلام ـ أعم از محشّين مكاسب و غير محشّين ـ قرار گرفته و بعضي نيز به آن اعتماد كردهاند. از آنجا كه اين روايت كاربرد فراواني دارد ـ چنانكه شيخ هم اشاره فرمودند ـ و عدهاي در بحث شروط صيغه، در بحث ولايت متعاقدين و به طور كلي هر جا سلطنتي كه مورد پذيرش عرف است شرعاً مورد شك بود، به حديث سلطنت تمسك كردهاند، بدين جهت لازم است به آن رسيدگي كرده و كلمات أعلام را مورد بررسي قرار دهيم.
بعضي از أعلام همانند شيخ قدس سره - تمسّك به حديث سلطنت در شك در اسباب انواع سلطنت را نپذيرفتهاند و بلكه پا را فراتر گذاشته و تمسك به حديث در شك در انواع سلطنت را نيز جايز ندانستهاند؛ يعني با اينكه شيخ في الجمله پذيرفته است كه حديث سلطنت ميتواند در شك در نوعي از انواع معامله مستند قرار گيرد و فقط در شك در اسباب انواع معاملات نميتواند مرجع واقع شود ـ كه بعضي(1)
ما ذكره المصنف و حاصله: أن عموم الحديث إنما هو باعتبار أنواع السلطنة- كالبيع و الإجارة و الهبة و الصلح و غيرها- و إذا شككنا في مشروعية نوع منها- كالمزارعة و المضاربة و المساقاة مثلا- تمسكنا بعموم الحديث و نحكم بثبوت السلطنة هنا أيضا. و أما إذا علمنا بمقدار السلطنة و كميتها بأن قطعنا بأن سلطنة خاصة نافذة في حق شخص كبيع ماله من غيره و لكن شككنا في كيفية هذه السلطنة و أن هذا البيع هل يوجد بالتعاطي أم لا بد فيه من القول الدال عليه فإنه حينئذ لا يجوز لنا أن نتمسك بدليل السلطنة لإثبات مشروعية المعاطاة في الشريعة المقدسة. و قد اتضح لك من توضيح كلام المصنف الفارق بين هذا الوجه و بين سابقه حيث ان العموم في الوجه الأول باعتبار الكمية و الكيفية و في الوجه الثاني باعتبار الكمية فقط.
در توضيح كلام شيخ تعبير كردند حديث سلطنت اطلاق كمّي دارد1) مصباح الفقاهة، ج2، ص101:
ولي اطلاق كيفي ندارد ـ امّا بعضي قائل شدند كه حديث سلطنت اطلاق كمّي نيز ندارد و نميتوان در شك در نوعي از انواع معامله نيز به آن تمسّك كرد. به عنوان مثال اگر شك در صحت شرعي مضاربه شود نميتوان با تمسّك به اطلاق «النّاس مسلّطون علي أموالهم» صحت شرعي آن را اثبات كرد، برخلاف شيخ قدس سره - كه فرمود در چنين مواردي ميتوان به اطلاق آن تمسّك كرد، هر چند اگر صحت شرعي اصل مضاربه احراز شود و شك در سببي از اسباب آن باشد نميتوان با تمسّك به اطلاق حديث آن را اثبات كرد.
بعضي ديگر از أعلام نيز در مقابل، موضع گرفته و قائل شدهاند: نه تنها در شك در انواع سلطنت ميتوان به حديث سلطنت تمسّك نمود، بلكه در شك در اسباب انواع سلطنت نيز ميتوان به اطلاق آن تمسّك كرد [و به اصطلاح حديث سلطنت هم داراي اطلاق كمّي است و هم اطلاق كيفي(1)
أنّ البيع المتحقق بالمعاطاة حصة من طبيعي البيع، فالسلطنة على هذه الحصة حصة من طبيعي السلطنة، فلا يكون الإطلاق بلحاظ الكم فقط، بل يتضمن الإطلاق بلحاظ الكيف أيضا.
، لذا براي تصحيح معاطات ميتوان به آن تمسك كرد].از جملهي أعلامي كه در دستهي اوّل قرار گرفتهاند ميتوان به مرحوم آخوند(2)
بل لا يجدي في ذلك، إذا شكّ في تشريع أصل هذا النوع أيضا، حيث انّه مسوق لبيان سلطنة المالك، و تسلّطه، قبالا لحجره، لا لبيان تشريع أنحاء السلطنة، كي يجدي فيما إذا شكّ في تشريع سلطنته، فلا يجوز التمسّك به على صحّة معاملة خاصّة، و جواز تصرّف خاص، مع الشّك فيهما شرعا.
، مرحوم امام و سيد خويي4 اشاره كرد. در دستهي دوم نيز ميتوان به سيد يزدي،محقق اصفهاني و مرحوم شهيدي(1)
فإنّ إثبات صحّة المعاطاة بهذا الكلام فرع أن يكون له إطلاق لفظيّ بالنّسبة إلى وجوه أسباب البيع و هو منتف و لا يمكن التّمسّك بدليل الحكمة إذ يجوز أن يكون صدور هذا الحديث لمجرّد بيان تسلّط النّاس من غير نظر إلى تحقّق نوع التّصرّف كالتّصرّف البيعي مثلا بكلّ وجه و يكون هذا نظير ما إذا قيل المرء يملك أمر زوجته له أن يمسكها و له أن يطلّقها فكما لا يجوز التّمسّك بهذا لوقوع الطّلاق على كلّ حال و بكلّ لفظ يريد فكذا لا يجوز التّمسّك بمثل قوله للمالك بيع ماله و له هبته و هكذا لإثبات وقوع البيع بكلّ ما يريد فإنّه جار مجرى بيان أنّ أمر المال بيد مالكه لا يزاحمه فيه أحد و ليس له نظر إلى أسباب البيع كاللّفظ و غيره.
و أمّا إذا جعلنا الحديث ناظرا إلى أشخاص التّصرّفات بأن يكون معناه أنّ كلّ تصرّف يصدر عنهم في أموالهم فهو نافذ شرعا فيكون له عموم بالنّسبة إلى أشخاص التّصرّفات و حينئذ فإذا أعطى المالك ماله غيره و سلّطه عليه السّلطنة التّامّة كان هذا تصرّفا قطعا و قد دلّت الرّواية على نفوذه و لا يبعد دعوى ظهور الحديث في هذا المعنى فليتأمّل.
4 اشاره كرد.كلمات سيد يزدي و محقق اصفهاني>@ در تصحيح تمسك به حديث سلطنت براي امضاء معاطات و نيز نقد مرحوم امام بر كلمات هر دو را نقل ميكنيم. مطلبي هم سيد خويي قدس سره - دارند كه آن را نيز چون ممكن است ايجاد شبهه در اذهان كند ذكر خواهيم كرد إن شاء الله.
سيد يزدي قدس سره - ميفرمايد(2)
أقول: الإنصاف تمامية الدّلالة فيه أيضا لأنّ ظاهره إثبات سلطنتهم بأنواع السّلطنة على النحو المتداول بين العرف فإذا كانت المعاطاة متداولة بينهم في مقام البيع يشملها الحكم. مع أنّه يمكن أن يقال: إنها أحد الأنواع إذ ليس المراد منها النوع المنطقي بل أعمّ منه و من الصّنف و من ذلك يظهر أنّه يمكن إثبات جواز إخراج المال عن الملكيّة بالإعراض إذا كان متداولا بين الناس بناء على الاختصاص و إلّا فلو قلنا إنّه أعمّ منه و من غير المتداول فالأمر أوضح و دعوى أن الرّواية لا تثبت السّببيّة الشّرعيّة أول الكلام فإنه إذا دلّ على تسلّطهم على التّصرّفات المتداولة يكون لازمه كون أسبابها العرفية أسبابا شرعيّة كما في الآيتين السّابقتين فإن مقتضى حليّة البيوع العرفيّة و جواز الأكل بالتّجارات المتعارفة كون المعاطاة سببا شرعيّا في الحليّة و التّمليك هذا.
و يمكن أن يقرّر الإشكال بوجه آخر و هو أن الرواية ليست بصدد بيان إمضاء المعاملات بل إنّما هي في مقام بيان أن المالك غير ممنوع من التّصرفات فلا يستفاد منها إلّا هذا المقدار نظير ما يقال إن قوله تعالى أَقِيمُوا الصَّلاةَ إنّما هو بصدد بيان أصل الوجوب لا الكيفيّة فالرواية أيضا بصدد بيان أن المسلّط هو المالك لا غيره أو أنّه مسلّط لا ممنوع و أما أن التّصرف الكذائي لا شرط له أو مشروط بكذا فلا تعرّض فيها له.
لكن أنت خبير بما فيه أيضا بل المستفاد منها أزيد من ذلك و إلّا فيمكن أن يستشكل في الآية الأولى أيضا أنّها في مقام بيان أنّ البيع حلال في مقابل الرّبا الّتي هي محرمة لا في مقام بيان أنّ كلّ ما يصدق عليه البيع يكون سببا في التّمليك و أنّه لا شرط له شرعا أو مشروط بكذا و كذا في الآية الثّانية أنّها في مقام بيان أنّ الأكل بالأسباب الباطلة العرفية غير جائز و بغير الباطلة جائز و أمّا أنّ كلّ سبب عرفيّ ممضى و بعبارة أخرى كل نوع غير باطل عرفا يجوز الأكل بجميع أفراده فلا فيها تعرّض له و ليست بصدده و التّحقيق جواز الاستدلال بالكلّ للمقام و لما سيجيء من شروط الصّيغة.
: حديث سلطنت در صدد تصحيح سلطنتهايي استكه عرف براي مالكين قائل است؛ خصوصاً تصرفاتي كه بين عرف متداول ميباشد. لذا معاطات چون در مقام بيع بين مردم متداول است پس مشمول «النّاس مسلّطون علي أموالهم» بوده و مورد امضاء ميباشد.
سيد يزدي قدس سره - سپس ايرادي بر كلام شيخ قدس سره - وارد ميكند و آن اينكه شما كه پذيرفتيد حديث سلطنت از حيث انواع، داراي اطلاق است و در نوع مشكوك ـ مانند مضاربه ـ ميتوان به آن تمسّك كرد، چرا از حيث معاطات ميفرماييد نميتوان به آن تمسّك كرد؟! چون معاطات نيز از انواع سلطنت است؛ چراكه مراد از نوع كه نوع منطقي نيست [تا معاطات را كه صنفي از نوع بيع است شامل نشود، بلكه مراد نوع عرفي بوده كه اعم از نوع و صنف منطقي است] و شامل حصههاي متفاوت سلطنت از جمله معاطات نيز ميشود.
مرحوم سيد اشكالات ديگري كه در كلام بعضي وارد شده و شيخ مطرح نكرده پاسخ ميدهند، از جمله اينكه گفتهاند(1)
لنا كلام في أصل تلك الدّلالة فإنّ أقصى مدلول هذه العبارة ثبوت السّلطنة في موضوع المال دون السّلطنة على إذهاب هذا الموضوع و إزالة السّلطان و لا يلزم من عدم سلطنة الشّخص على إزالة سلطانه نقص في سلطانه انظر إلى سلطان اللّه تعالى الّتي هي أشدّ أنحاء السّلطان تجدها شاهد صدق على ما ادّعيناه.
: حديث سلطنت بيان ميكند مردم1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص77:
بر اموال خود مسلّط هستند، ولي بيع كه سلطنت بر مال نيست تا مشمول روايت باشد! بلكه اخراج مال است، كما اينكه با اين روايت نميتوان تصحيح إعراض كرده و ثابت كرد كه با إعراض، مال از ملكيت خارج ميشود؛ چون كسي كه از مالش اعراض ميكند تسلط بر آن پيدا نميكند، بلكه تسلطش را اعدام ميكند، در حالي كه روايت بيانگر صحت و امضاء تسلّط است؛ نه امضاء اخراج از سلطنت. بنابراين بيع و به طريق اولي إعراض، مشمول حديث نيست.
سيد - رحمة الله عليه - در پاسخ ميفرمايد: اخراج از ملك يا ادخال در ملك شخص ديگر نيز نوعي سلطنت محسوب ميشود و اگر مالك نتواند چنين كاري انجام دهد به اين معناست كه سلطنتش بر مال تمام نيست؛ چون عرف و عقلاء إخراج از ملك را نيز سلطنت بر مال ميدانند. بنابراين إخراج از ملك اگر متداول باشد مشمول حديث سلطنت ميباشد، بلكه متداول نباشد نيز چون عقلائي است مشمول حديث سلطنت است.
شبههي ديگري كه بعضي وارد كردهاند و شيخ نيز في الجمله متعرض آن شده(1)
إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة كتمليك ماله للغير نافذة في حقّه، ماضية شرعاً، لكن شكّ في أنّ هذا التمليك الخاصّ هل يحصل بمجرّد التعاطي مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ عليه؟ فلا يجوز الاستدلال على سببيّة المعاطاة في الشريعة للتمليك بعموم تسلّط الناس على أموالهم.
آن است كه روايت از حيث سببيت و اينكه آيا معاطات سبب بيع است يا نه در مقام بيان نيست، لذا از اين جهت نميتوان به اطلاق تمسك كرد.سيد قدس سره - در پاسخ ميفرمايد: اصل آن است كه هر متكلمي در مقام بيان همهي
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص41:
اموري است كه مربوط به كلامش است؛ مگر اينكه قرينهاي بر خلاف باشد، لذا بر اين اساس «النّاس مسلّطون علي أموالهم» ظهور در تسلط همه جانبه داشته و شامل همهي تصرفات عقلائيه ميشود. قرينهاي كه بيان كند از حيث سبب در مقام بيان نيست وجود ندارد.
و اگر كسي بگويد: «النّاس مسلّطون علي أموالهم» نظير (أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ) بوده كه در صدد بيان اصل وجوب است؛ نه كيفيت آن، لذا نميتوان به اطلاق آن تمسّك كرد و گفت: اگر كسي مسمّاي صلاة را به جا آورد كافي است! ميگوييم: اين تشبيه درست نيست؛ چراكه (أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ) را ميدانيم در مقام بيان اصل وجوب است؛ نه بيشتر، امّا در «النّاس مسلّطون علي أموالهم» در صدد بيان اين است كه مردم همه نوع تسلطي بر اموالشان دارند و هر تسلط عقلائي شرعاً نيز ثابت است.
و اينكه بعضي(1)
انّه مسوق لبيان سلطنة المالك، و تسلّطه، قبالا لحجره، لا لبيان تشريع أنحاء السلطنة.
گفتهاند: حديث سلطنت فقط در مقام نفي حَجر از مالك است؛ نه الغاء شروط خاص در معامله، درست نيست بلكه در صدد تصحيح معاملات عقلائيه از تمام جوانب ميباشد، لذا در موارد شك ميتوان به آن تمسك كرد.محقق اصفهاني(2)
ظاهر كلامه قدّس سرّه أنّ حقائق المعاملات أنواع السلطنة، مع أنّ السلطنة ليست إلّا القدرة على التصرفات المعاملية هنا، المتحققة بترخيص الشارع تكليفا و وضعا، فيتحقق بالترخيص تكليفا القدرة على إيجادها بما هي عمل من الأعمال، و بالترخيص وضعا و إنفاذ ما يتصدى له ذو المال القدرة على المعاملة بما هي معاملة مؤثرة في مضمونها، فالتصرفات متعلقات السلطنة لا عينها و أنواعها.
نعم السلطنة على البيع- باعتبار تخصصها بمتعلقها- حصة من طبيعي السلطنة، و حيث عرفت أنّ البيع المتحقق بالمعاطاة حصة من طبيعي البيع، فالسلطنة على هذه الحصة حصة من طبيعي السلطنة، فلا يكون الإطلاق بلحاظ الكم فقط، بل يتضمن الإطلاق بلحاظ الكيف أيضا، لما عرفت من أنّ السلطنة تنتزع بلحاظ الترخيص التكليفي و الوضعي معا، بل الثاني أقوى الجهتين و أظهر الحيثيتين في المعاملات.
فإذا كان الشارع في مقام الترخيص التكليفي و الوضعي لذي المال- و هو المحقق لحقيقة السلطنة- فلا محالة تكون الأسباب إمّا ملحوظة ابتداء و بنفسها، أو بتبع لحاظ المسببات المفروضة حصصا، و بهذا الاعتبار لها نفوذ و مضي، كما هو مقتضى عبارته قدّس سرّه (ثابتة للمالك و ماضية في حقه شرعا) و لا مضي و لا نفوذ إلّا بملاحظة الأسباب، و لو من حيث القيدية المحصصة للتمليك و المحصصة للسلطنة، و الظاهر من هذا الكلام جعل السلطنة بالترخيص تكليفا و وضعا، لا مجرد الاخبار بأنّ الناس مسلطون على أموالهم بأسبابه الشرعية، فإنّه لا يتضمن شيئا يكون الشارع في مقام جعله و إيجاده تشريعا، و لا معنى لأن يكون هذا الكلام مسوقا لإثبات حقائق المعاملات للمالك في قبال عدمها، فإنّه أجنبي عن عنوان السلطنة المتقوّمة بالترخيص تكليفا و وضعا، فليس حاله حال قوله تعالى أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ بمعنى أقرّه في مقره و لم يجعل البيع بحكم العدم، لتعلّق الإحلال بنفس البيع، فإثبات البيع تشريعا أمر، و إثبات السلطنة عليه أمر آخر، فتدبر.
و أمّا ما عن شيخنا العلامة الأستاذ في غير مورد بأنّ دليل السلطنة مسوق لعدم حجر المالك عن التصرف في ماله، لا في مقام إثبات السلطنة بأنحائها كما قلنا حتى يتمسك بإطلاقها.
فتوضيح الحال فيه يتوقف على بيان أمر: و هو أنّ عدم نفوذ التصرف تارة لعدم الملك، و أخرى لعدم مشروعية أصل التصرف كغير البيع و نحوه من المعاملات المتداولة، و ثالثة لعدم نفوذ السبب شرعا كالمنابذة و الملامسة و المعاطاة عند من لا يراها سببا شرعا، و رابعة لوجود مانع كسفه أو صغر أو جنون أو فلس، مع وجود الملكية و مشروعية المعاملة و مشروعية السبب كالصيغة المستجمعة للشرائط.
إذا عرفت ذلك فنقول: إنّ ظاهر قوله صلّى اللّه عليه و آله: (الناس مسلطون على أموالهم) ثبوت السلطنة لهم من حيث إضافة المال إليهم، و الحكم بالمقتضي- استنادا إلى ثبوت مقتضيه، إمّا اقتضاء و إمّا فعلا لعدم المانع- معقول، إلّا أنّ الحكم بعدم المانع استنادا إلى ثبوت المقتضي غير معقول، فلا معنى لحمل دليل السلطنة على أنّ المالك غير محجور، في قبال المحجور بأسبابه، مع عدم استناد عدم المحجورية على ثبوت المقتضي و هو كون المال له، بل عدم المحجورية مستندا إلى عدم ثبوت مانع غير الأسباب الموجبة للحجر شرعا، فتدبره فإنّه حقيق به.
قدس سره - ابتدا در توضيح اينكه «سلطنت بر مال» چيست ميفرمايد:سلطنت در اينجا به معناي قدرت بر تصرفات معاملي بوده و تصرفات معاملي متعلق سلطنت ميباشد. سلطنت بر مال بر دو قسم قابل تصور است؛ سلطنت تكليفي و سلطنت وضعي.
سلطنت تكليفي بر مال؛ يعني تمليك مال به ديگري [يا هر معاملهي ديگر] بما هو عملٌ من الاعمال جايز است و حرمتي ندارد، مگر مواردي كه استثناء شده، مانند تمليك خمر يا تمليك به نحو ربا كه جايز نيست.
سلطنت وضعي بر مال؛ يعني مالك ميتواند معامله انجام دهد به نحوي كه مؤثر باشد؛ مثلاً ملكي از او به ديگري منتقل شود.
سلطنت وقتي علي الاطلاق به كار ميرود يعني هر دو سلطنت تكليفي و وضعي و تمام حِصَص آن را دارد. يكي از حصص سلطنت، بيع است كه نسبت به سلطنت، جزئي اضافي بوده ولي خودش كلي است. كما اينكه اجاره نيز يك حصه از سلطنت است كه نسبت به اصل سلطنت، جزئي اضافي است امّا خودش كلي است. هر يك از بيع و اجاره نيز ميتواند حصههايي داشته باشد. يكي از حصص بيع، بيع بالصيغه و ديگري بيع بالمعاطاة است. بنابراين إمضاء سلطنت علي الاطلاق به معناي إمضاء تمام حصص آن از جمله إمضاء بيع معاطاتي است.
خلاصه اينكه صدور چنين كلامي از مولا كه علي الاطلاق سُلطهي مردم را بر اموالشان امضاء ميكند، به معناي آن است كه سببهاي متفاوت آن را كه موجب تحصيص سلطنت ميشود در نظر گرفته است و الا كلام داراي اطلاق نخواهد بود. بنابراين مولا بيع معاطاتي را نيز در نظر گرفته و امضاء فرموده است.(1)
سلطنت اينجا به معناي قدرت بر تصرفات معاملي است.
تصرفات معاملي اعم از وضعي و تكليفي است.
تصرفات معاملي متعلق سلطنت است؛ نه عين يا انواع سلطنت.
سلطنت به اعتبار متعلق خود (تصرفات معاملي) ميتواند داراي حصص باشد.
بيع يكي از حصص معامله است، پس سلطنت بر بيع در واقع حصهاي از سلطنت است.
معاطات يكي از حصص بيع و بيع از حصص معامله است. پس سلطنت بر معاطات نيز حصهاي از سلطنت است.
روايت شريفه سلطنت را علي الاطلاق إمضاء فرموده، پس تمام حصص سلطنت از جمله سلطنت بر معاطات مورد إمضاء واقع شده است.
نتيجه اينكه روايت هم اطلاق كمّي دارد و هم اطلاق كيفي؛ چراكه تصرفات معاملي اعم از تكليفي و وضعي ميباشد، پس به ناچار اسباب ملحوظ شارع بوده است ابتداءاً يا به لحاظ مسبباتي كه به عنوان حصص مفروض است. (اميرخاني)
1) كلام محقق اصفهاني قدس سره - را ميتوان به ترتيب منطقي ذيل تبيين كرد:
بيان كرديم عدهاي از جمله مرحوم آخوند(1)
بل لا يجدي في ذلك، إذا شكّ في تشريع أصل هذا النوع أيضا، حيث انّه مسوق لبيان سلطنة المالك، و تسلّطه، قبالا لحجره، لا لبيان تشريع أنحاء السلطنة، كي يجدي فيما إذا شكّ في تشريع سلطنته، فلا يجوز التمسّك به على صحّة معاملة خاصّة، و جواز تصرّف خاص، مع الشّك فيهما شرعا.
، مرحوم امام و سيد خويي(2)الثالث: ما هو التحقيق من أن دليل السلطنة يتكفل ببيان استقلال المالك في التصرف في أمواله في الجهات المشروعة، و عدم كونه محجورا عن التصرف في تلك الجهات، و ليس لغيره أن يزاحمه في ذلك، و عليه فشأن دليل السلطنة شأن الأوامر المسوقة لبيان أصل الوجوب من غير نظر فيها إلى تعيين الواجب من حيث الكم و الكيف.
4 مخالف امكان استدلال به حديث سلطنت بر صحت معاطات هستند، بلكه آن مقداري را هم كه شيخ قدس سره - تسليم شده بود منكر شدهاند؛ چراكه شيخ ملتزم شدند با حديث سلطنت ميتوان انواع معامله را تصحيح كرد و به اصطلاح روايت اطلاق كمّي دارد؛ نه كيفي، ولي اين أعلام منكر اطلاق كمّي و كيفي هر دو شدهاند و فرمودهاند: حديث «النّاس مسلّطون علي أموالهم» فقط در مقام بيان ايناست كه مالك از تصرف در ملكش محجور نيست و استقلال به تصرف دارد، امّا اينكه چه تصرفاتي ميتواند انجام دهد و آيا هر تصرفي مورد امضاء است اصلاً در صدد بيان آن نيست. به عبارت ديگر حديث سلطنت ميخواهد بيان كند زيدي كه مثلاً مالك كتاب است مستقل به تصرف در كتاب بوده و محجور نيست، حق دارد خودش كتابش را بفروشد و لازم نيست از كسي اذن بگيرد يا وليّ براي او بفروشد.
سيد خويي قدس سره - مطلبي را نيز اضافه ميكنند و ميفرمايند: اگر حديث از حيث انواع معاملات اطلاق داشته باشد ـ آنچنان كه جناب شيخ قدس سره - فرمودند ـ لازمهاي دارد كه قابل پذيرش نيست. ايشان ميفرمايد(1)
ما ذكره المصنف و حاصله: أن عموم الحديث إنما هو باعتبار أنواع السلطنة- كالبيع و الإجارة و الهبة و الصلح و غيرها- و إذا شككنا في مشروعية نوع منها- كالمزارعة و المضاربة و المساقاة مثلا- تمسكنا بعموم الحديث و نحكم بثبوت السلطنة هنا أيضا ... و
و يرد عليه: أن الالتزام بهذا الوجه يقتضي أيضا أن تكون الرواية في مقام التشريع و عليه فيجوز التمسك بعموم النبوي في أي مورد شككنا في جواز نوع خاص من السلطنة- كالشك في جواز أكل لحم الأرنب و نحوه و هذا خلاف الظاهر من الرواية حسب المتفاهم العرفي و لأجل ذلك لم يتمسك به أحد في أمثال ذلك. و من هنا ذكروا: أن دليل السلطنة لم يرد في مقام التشريع بل إنما ورد لإثبات السلطنة للمالك في الجهات المشروعة.
• التنقيح في شرح المكاسب (البيع)، ج1، ص81:
والظاهر من هذه الاحتمالات هو الأخير، ومن هنا لو شكّ في حلّية أكل جزء من أجزاء الحيوان المملوك لا يتمسّك أحد بالحديث لاثبات جوازه، وكذا لو شكّ في حلّية أكل لحم الأرنب المملوك، وسرّ ذلك ما بيّناه من عدم كون الحديث ناظراً إلى الأحكام الشرعية التي يشكّ فيها من غير جهة إضافة المال إلى مالكه، إذن فالحديث أجنبي عمّا نحن فيه.
: اگر روايت در مقام بيان انواع باشد [به اين معناست كه روايت در مقام تشريع است و] لازمهاش آن است كه اگر كسي1) مصباح الفقاهة، ج2، ص101:
مثلاً در لحم إرنب كه مملوك اوست شك كرد أكلش جايز است يا نه، بتواند به عموم «النّاس مسلّطون علي أموالهم» تمسّك كرده و بگويد: أكل لحم إرنب جايز است؛ چراكه مراد از سلطنت، خصوص سلطنت اعتباري نيست، بلكه سلطنت تكويني از جمله خوردن مال را نيز شامل ميشود، در حالي كه كسي به عموم حديث سلطنت براي اثبات جواز أكل لحم إرنب تمسّك نكرده و ارتكاز آن را نفي ميكند. پس معلوم ميشود حديث سلطنت چنين اطلاقي ندارد و فقط در مقام بيان اين است كه مردم نسبت به اموالشان محجور نبوده و مستقل در تصرف ميباشند.
نقض سيد خويي قدس سره - وارد نيست؛ چراكه مدعيان اطلاق حديث سلطنت قائلند كه از حيث تسلط بر ملك بما هو ملك اطلاق دارد؛ نه از حيثهاي ديگر.
تصرف در ملك بما هو ملك انواع دارد، گاهي اجازهي پدر لازم است و گاهي لازم نيست، گاهي اجازهي شوهر لازم است و گاهي لازم نيست، گاهي به نفع است و گاهي به ضرر، گاهي به نحو بيع است، گاهي به نحو اجاره و ... اطلاق «النّاس مسلّطون علي أموالهم» شامل همهي اين انواع و اقسام ميشود. امّا روايت از حيثهاي ديگر مانند حلّيت و عدم حلّيت، از حيث أكل يا از حيثهاي ديگر در مقام بيان نيست تا اطلاق داشته باشد و به تعبير ديگر اطلاق حيثي است، كما اينكه پيشتر خود سيد خويي قدس سره - به نقل از استادشان ميرزاي ناييني قدس سره - فرمودند كريمهي (فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُم) از حيث طهارت و نجاست در مقام بيان نيست، بلكه فقط از حيث تذكيه و عدم تذكيه اطلاق دارد.
بنابراين نقض سيد خويي قدس سره - بر كلام شيخ تمام نيست؛ چراكه جناب شيخ قدس سره - از اين حيث نفرموده اطلاق دارد، بلكه تصريح كرده از حيث انواع معاملات اطلاق دارد.
مرحوم امام قدس سره - در ردّ كلام شيخ، سيّد و محقق اصفهاني4 ميفرمايد(1)
و فيه: أنّ ما لدى العرف في إنفاذ المعاملات يتوقّف على أمرين:
أحدهما: سلطنة المالك على ماله، فمثل المجنون و الطفل غير المميّز، ليس سلطاناً لدى العقلاء، فلا بدّ في إنفاذ المعاملة من السلطنة على المال.
ثانيهما: إيقاع المعاملة على طبق المقرّرات العقلائيّة، فبيع المجهول المطلق بمجهول مطلق ليس نافذاً لديهم، لا لقصور سلطنة المالك، بل لمخالفته للمقرّر العقلائي، فتسلّط الناس على أموالهم شيء، و لزوم تبعيّة العاقد للمقرّرات العقلائيّة شيء آخر، و ليست المقرّرات العقلائيّة ناشئة عن السلطنة، و ليست من شؤونها، بل هي قواعد لديهم لتنظيم الأُمور و سدّ باب الهرج.
فتبيّن من ذلك: أنّ إنفاذ سلطنة الناس على أموالهم على النحو المقرّر لدى العقلاء لا يلازم إنفاذ المعاملات العقلائيّة؛ لأنّ السلطنة على الأموال أحد شرائط النفوذ لدى العقلاء، و ليس في محيط العرف و العقلاء السلطنة على الأموال موجبةً للسلطنة على المقرّرات، فالناس مسلّطون على أموالهم، و تابعون للمقرّرات، لا مسلّطون عليها، فالسلطنة على الأموال شيء أجنبي عن نفوذها بالنسبة إلى الأسباب المقرّرة للمعاملات.
و ممّا ذكرنا يظهر: أنّ البيع ليس نوعاً من السلطنة على الأموال، و لا المعاطاة حصّة منها، أو نوعاً عرفيّاً منها.
فما قد يقال في جواب الشيخ الأنصاري: «إنّه يمكن أن يقال إنّ المعاطاة أحد الأنواع؛ إذ ليس المراد منها النوع المنطقي، بل الأعمّ منه و من الصنف». ليس على ما ينبغي.
كما أنّ كلام الشيخ أيضاً غير وجيه؛ لأنّ البيع و الصلح و نحوهما ليست من أنواع السلطنة على الأموال، فالناس مسلّطون على أيّ نقل شاؤوا، لا على أسبابه؛ لأنّ أسبابه ليست من شؤون السلطنة على الأموال.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص139:
أقول: مفاد المرسلة جعل السلطنة و تشريعها للناس على أموالهم، و بإطلاقه يسري إلى جميع أنواع التصرّفات و أنواع المعاملات، و ليست ناظرةً إلى أنواع المعاملات أو أصنافها. و المهمّ تنقيح أنّ حيثية المالية، هل اخذت في السلطنة عليه؛ بحيث لا يتجاوز عنها، أو لا؟ و هل أنّ تضييقها لا من الحيثية المالية، بل من حيثية اخرى- كالحكم بعدم نفوذ العقد الفارسي مثلًا- تضييق للسلطنة، فينفى بها، أو لا؛ لعدم تضيّقها من حيثية المالية، بل من حيث الإنشاء و الأسباب، و السلطنة في المرسلة ليست مطلقة؟ فالضرب بالعصا على رأس الرجل، هل هو جائز؛ لتسلّط مالكها عليها، أو لا؛ لأنّ السلطنة لا تتجاوز عن حيثية المالية، فلا تتعدّ إلى الغير؟
الظاهر أنّ حيثية المالية اعتبرت فيها، و عليه فالمنع عن وقوع المعاملة بكذا أو الحكم بعدم وقوع المعاملة الكذائية، ليس تضييقاً للسلطنة على المال من حيث المال، بل هو تضييق لقانون الأسباب المعاملية، فلا ترفعهما المرسلة، فالمعاطاة لا تثبت صحّتها بها؛ لأنّ اعتبار اللفظ في البيع، ليس تضييقاً للسلطنة على المال من حيثية المالية حتّى يرتفع بعمومها.
و بالجملة: يعتبر في المعاملات المتداولة عند العرف و العقلاء أمران: سلطنة المالك على المال، و توافق المعاملة مع القرار و القانون الثابت عندهم، فمن لا يرونه سلطاناً على ماله- كالمجنون و الصبي- لا اعتبار بمعاملاته عندهم، و كذا ما لا يوافق القانون العقلائي، كبيع المجهول المطلق مثلًا، و على هذا فليست السلطنة منشأ للقانون العقلائي في المعاملات، بل هي أمر، و ذاك أمر آخر، فما هو معتبر عندهم من أنواع السلطنة، هو السلطنة على المال، لا على القرار و القانون، فقضية «الناس مسلّطون على أموالهم» جعل السلطنة على المال؛ و أنّه يجوز له أكله و شربه و أنواع التقلّبات و الانتقالات، و أمّا جواز النقل بكذا فليس من مدلولاته؛ إذ هو ممّا اعتبر في المعاملة؛ أعني القانون الذي يكون المالك بالنسبة إليه تابعاً، فالناس- عند العقلاء و العرف- بالنسبة إلى مالهم متّبعون و مسلّطون، و بالنسبة إلى القانون تابعون و محكومون له، فلا يمكن التصرّف فيه على نحو التصرّف الأوّل.
فما يرى من السيّد: من أنّ المراد من السلطنة المعاملات المتداولة بين العرف قد ظهر ضعفه؛ إذ المعتبر عند العرف في هذه المعاملات المتداولة أمران: نفس السلطنة، و تطابقها مع القانون، و أحدهما غير الآخر.
و أمّا مقايسة المرسلة بالآيتين، فليس في محلّه؛ لأنّ في الآيتين جعل نفس البيع و المعاملة مورداً للإمضاء، و في المرسلة لم يجعل إلّا ما يعتبر فيها؛ و هو السلطنة، و هي غيرها.
و كذا ظهر أنّ الرواية ليست بصدد ما حقّقه المحقّق الأصفهاني؛ من الترخيص الوضعي و التكليفي، بل هي بصدد جعل السلطنة و تشريعها على الأموال، لا غير.
نعم، يجوز التمسّك بها في بعض موارد أنواع المعاملات لو لا الدليل، كالبيع الربوي، و بعض أقسام الغرر، إذ تصحيح بيع منٍّ من الحنطة بمنّين منها بواسطة السلطنة على المال ليس خارجاً عن حيثية المالية.
:1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص122:
آنچه نزد عرف در مورد انفاذ معاملات وجود دارد اين است كه بايد دو امر محقق شود تا معاملهاي نافذ باشد و با فقدان هر يك از اين دو امر، معامله نفوذ نخواهد داشت:
خودش را بفروشد عقلاء آن را تصحيح نميكنند.
مرحوم امام قدس سره - از تفاوت شرط اوّل و دوم نتيجه ميگيرند كه سلطنت مالك بر مال، غير از لزوم تبعيت از مقررات عقلائيه است و مقررات عقلائيه ناشي از سلطنت فرد بر مالش نيست، كما اينكه از شؤون آن هم نيست، بلكه قواعدي است كه عقلاء براي سدّ باب هرج و مرج در تنظيم امورشان جعل كردهاند.
بنابراين حديث سلطنت در واقع شرط اوّل يعني سلطنت ملّاك بر اموالشان را تنفيذ ميكند و نظري به شرط دوم يعني مقررات عقلائيه ندارد. لذا كلام شيخ قدس سره - كه فرمود حديث سلطنت ميتواند انواع معاملات را تصحيح كند درست نيست؛ چراكه انواع معاملات در واقع قالبهايي است كه عقلاء در معاملاتشان رعايت ميكنند و ربطي به سلطنت اشخاص بر املاكشان ندارد. كما اينكه كلام سيد قدس سره - نيز كه معاطات به يك معنا ميتواند «نوع» براي بيع باشد و لذا حديث سلطنت ميتواند آن را تصحيح كند، درست نيست؛ چون اينها مربوط به مقررات بوده و ربطي به سلطنت ندارد. همچنين كلام محقق اصفهاني قدس سره - ـ كه معاطات را از حصص سلطنت بر مال دانست كه با إمضاء علي الاطلاق سلطنت، تمام حصص آن نيز مورد إمضاء واقع شده و به اين معناست كه اسباب نيز مستقلاً يا به تبع مسببات لحاظ شده و مورد إمضاء واقع شده است ـ درست نيست؛ چراكه همهي اينها مقررات عقلائيه بوده و ربطي به سلطنت مالك بر مالش ندارد.
خدمت مرحوم امام قدس سره - عرض ميكنيم: مراد از سلطنت چيست؟ سلطنت كه به معناي قدرت بر تقليب و تقلّب و زير و رو كردن است بايد با متعلق خود لحاظ شود و گاهي به خاطر معلوم بودن متعلق حذف ميشود. اينكه شما ميفرماييد سلطنت به معناي عدم محجوريت است ميپرسيم متعلق محجوريت چيست و مالك از چه چيزي محجور نيست؟ طبعاً در پاسخ خواهيد فرمود كه مالك محجور از بيع نيست، محجور از إجاره نيست و محجور از معاملات ديگر نيست. [كما اينكه مراد از محجوريت مجنون و طفل غير مميز نيز محجوريت از بيع، إجاره و ساير معاملات ميباشد.]
پس سلطنت بر مال به معناي سلطنت بر بيع، إجاره و ساير معاملات است و شكي نيست كه اين سلطنت داراي ضوابطي است كه عقلاء رعايت آن را لازم ميدانند. بنابراين اينكه مرحوم امام قدس سره - رعايت مقررات عقلائيه را غير از سلطنت و خارج از متعلق سلطنت دانستند درست نيست و سلطنت بر مال به معناي سلطنت بر معاملات با رعايت ضوابط و مقرارت عقلائي است و كلام سيد يزدي قدس سره - كه فرمود(1)
أقول: الإنصاف تمامية الدّلالة فيه أيضا لأنّ ظاهره إثبات سلطنتهم بأنواع السّلطنة على النحو المتداول بين العرف.
: حديث سلطنت اثبات انواع سلطنت علي نحو متداول بين عرف و با رعايت قواعد عقلايي ميكند متين است.بنابراين سلطنت بر مال به معناي قدرت بر تصرفات تكويني و اعتباري در مال است و همانطور كه محقق اصفهاني قدس سره - فرمود يكي از حصص آن، قدرت بر بيع بوده كه معاطات هم يكي از حصص بيع محسوب ميشود و إمضاء سلطنت علي الاطلاق به معناي إمضاء تمام حصص آن ميباشد.
1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص69:
شاهد بر اينكه سلطنت به معناي قدرت بر تصرفات تكويني و اعتباري با رعايت ضوابط عقلايي است، عبارتي از خود مرحوم امام قدس سره - است كه دربارهي «الناس مسلطون علي انفسهم» ميفرمايد:
«و ربّما تعتبر السلطنة في بعض الموارد، و لا يعتبر الحقّ و لا الملك، كسلطنة الناس على نفوسهم؛ فإنّها عقلائيّة، فكما أنّ الإنسان مسلّط على أمواله، مسلّط على نفسه، فله التصرّف فيها بأيّ نحو شاء، لولا المنع القانوني لدى العقلاء، و الشرعي لدى المتشرّعة».(1)
در ميان ادلهاي كه براي اثبات صحّت و إفادهي ملكيّت معاطات اقامه شده بود دلالت آيات شريفه را پذيرفتيم و گفتيم از آنجا كه معاطات عرفاً بيع است مشمول اطلاق كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) ميباشد. و نيز چون معاطات ميتواند مصداق يا مقوّم تجارت باشد مشمول كريمهي (تِجَارَةً عَن تَراضٍ) ميباشد، كما اينكه چون در عرف، عقد منحصر به صيغهي لفظي نيست، بلكه هر چيزي ـ اعم از قول، فعل و اشاره ـ كه مفيد إنشاء ملكيت و قبول باشد عقد بر آن صدق ميكند مشمول كريمهي (أوفوا بِالعُقُود) ميباشد.
دلالت روايت شريفهي «الناس مسلّطون علي أموالهم» را هم با تقريري كه گذشت قبول كرديم. و اگر هيچ يك از اين ادلّه نبود با سيرهي عقلائيّهي غير مردوعه نيز ميتوانستيم صحت و إفادهي ملكيت معاطات را اثبات كنيم و اجماع بر عدم إفادهي ملكيت را چنانكه بعضي ادعا كردهاند نميتوانيم إحراز كنيم به
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص41.
طوري كه مفيد اطمينان به قول معصوم عليه السلام - باشد، هر چند في الجمله شهرت بر إفادهي إباحه را قبول ميكنيم. بنابراين ادعاي محقق ثاني قدس سره - مبني بر تحقق ملكيّت در معاطات مورد قبول ما بوده و مطابق قاعده ميباشد، گرچه ايشان معتقدند معاطات مفيد ملكيت متزلزل است كه بعداً به آن خواهيم پرداخت إن شاء الله.
شيخ كبير كاشف الغطاء - رحمة الله عليه - روشي دارند كه گاهي با استقراءِ مواردِ كثيره به استنتاج ميرسند. در ما نحن فيه نيز با استفاده از اين روش فرموده است: قول به اينكه معاطات مفيد إباحه بوده و با تصرف متوقف بر ملك يا تلف تبديل به ملكيّت ميشود مستلزم تأسيس قواعد جديد در فقه است كه مبعّد پذيرفتن قول مشهور ميباشد، لهذا نميتوانيم قول به إباحه را بپذيريم.(1)
القول بمجرد الإباحة و الإذن بالتصرف من غير ملك كما ادعيت عليه الشهرة و نُقل فيه الإجماع و هو مردود بالسيرة المستمرة القاطعة في إجراء حكم الأملاك على ما أخذ بالمعاطاة من إيقاع عقد البيع و الإجارة و الهبة و الصلح و الصدقة و جميع العقود مما يتعلق بتمليك الأعيان أو المنافع عليه و تعلق العتق و الوقف و الحبس و الرهن و الربا و النذور و الإيمان و الوصايا و نحوهما به، و كذا حكم المواريث و الأخماس و الزكوات و استطاعة الحجّ و النظر إلى الجواري و لمسهن و وطئهن و تحليلهن و تزويجهن و نحو ذلك فيلزم إما إنكار ما جاز بديهة أو إثبات قواعد جديدة.
مرحوم شيخ با بررسي مبعّدات مذكور در كلام كاشف الغطاء قدس سره - و مناقشهي في الجمله در آن، در نهايت آن را به عنوان مبعّد قول مشهور ميپذيرند، ولي به عنوان دليل بر اينكه معاطات مفيد ملكيت است نميپذيرند.(2)
ثمّ إنّك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلّص عن سائر ما ذكره، مع أنّه رحمه اللّه لم يذكرها للاعتماد، و الإنصاف: أنّها استبعادات في محلّها.
گرچه بررسي اين مبعّدات نقش سرنوشت ساز و قاطعي در قول به إفادهي ملكيت معاطات ندارد، ولي از آنجا كه حاوي مطالب مفيد بوده و تدريب خوبي در فقه ميباشد مناسب است به طور مختصر آن را بررسي كنيم.
شيخ كبير قدس سره - در هشت فراز مبعّداتي را ذكر فرموده و مدعي است اينها اموري خلاف قاعده است كه از قول به إباحه حاصل ميشود و التزام به آن مستلزم تأسيس قواعد جديد در فقه ميباشد.
يعني لازمهي قول به إباحه آن است كه عقود و ما قام مقامها تابع قصود نباشد. مقصود از «عقود» ظاهراً عقد لفظي است و مراد از «ما قام مقامها» معاطات است، هر چند بنابر قول صحيح معاطات نيز عقد ميباشد. بعضي گفتهاند مقصود از «ما قام مقامها» ايقاعات است كه درست نيست؛ چون ايقاع كه قائم مقام عقد نميشود و نيز قرائني در كلمات شيخ وجود دارد كه مراد از عقود، عقود لفظيه است و مراد از «ما قام مقامها» عقد فعلي است كه قائم مقام عقد لفظي شده است.
قاعدهي پذيرفته شده در فقه آن است كه عقدها تابع قصدهاست؛ يعني اگر كسي قصد بيع كرد بيع محقق ميشود، قصد اجاره كرد اجاره محقق ميشود، قصد جعاله كرد جعاله محقق ميشود و ... ولي اگر معاطات مفيد إباحه باشد اين قاعده مُنخرم ميشود؛ چراكه در معاطات طرفين معامله قصد تمليك و تملّك دارند و ميخواهند آنچه در بيع لفظي اتفاق ميافتد با معاطات محقق شود؛ يعني
1) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص137: منها: إن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود و قصد الملك و التمليك عند المعاملة و البناء عليهما لا محض الإباحة بها لا ينافيها.
عوض ملك بايع و معوّض ملك مشتري گردد، در حالي كه لازمهي قول به إباحه در معاطات آن است كه علي رغم چنين قصدي، عوض ملك بايع و معوّض ملك مشتري نشود، فقط إباحهي تصرف داشته باشند و در صورت تلف يا تصرّف متوقف بر ملك، آناًما قبل از آنها ملكيت محقق شود!
پس با قول به إباحه در معاطات، تخلف عقد از قصد لازم ميآيد كه قاعدهي جديدي در فقه ميباشد و بايد از كلّيت قاعدهي «العقود تتبع القصود» رفع يد كرد.
مرحوم شيخ در پاسخ مبعّد اوّل شيخ كبير قدس سره - ميفرمايد:
اوّلاً: قاعدهي «العقود تتبع القصود» مربوط به عقودي است كه شارع آنها را امضاء فرموده و صحيح ميباشد و چنين تبعيّتي مقتضاي دليل صحّت آنهاست، ولي عقودي كه شارع آنها را امضاء نكرده و در نتيجه حكم به بطلان و فساد ميشود تابع قصد نيست، بلكه در چنين عقودي آنچه واقع ميشود خلاف قصد است.(1)
أمّا حكاية تبعيّة العقود و ما قام مقامها للقصود، ففيها:
أوّلًا: أنّ المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، و لا من القائم مقامها شرعاً؛ فإنّ تبعية العقد للقصد و عدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد، بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذٍ الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليه، أمّا المعاملات الفعليّة التي لم يدلّ على صحّتها دليل، فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود عليها، كما نبّه عليه الشهيد في كلامه المتقدّم من أنّ السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات، نعم إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم به و إن لم يكن مقصوداً.
به عنوان مثال در بيع غرري، قصد متبايعين تبديل مال است كه عوض ملك بايع و معوض ملك مشتري شود، ولي چون طبق روايت شريف «نهي النبي- صلي الله عليه و آله و سلم - عن بيع الغرر» حكم به بطلان بيع غرري ميشود، پس قصد متبايعين محقق
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص46:
نميشود. در ما نحن فيه هم چون معاطات در نظر قائلين به إفادهي إباحه اصلاً از عقود يا قائم مقام عقود نيست شرعاً و در نتيجه باطل است، پس لازم نيست تابع قصد باشد؛ چراكه فاسد بودن ملازم با تابع قصد نبودن است.
بنابراين با قول به إباحه در معاطات، قاعدهي «العقود تتبع القصود» منخرم و مخدوش نميشود؛ چون معاطات كه سبب فعلي است نزد قائلين به إباحه اصلاً عقد نيست تا مشمول ادلّه باشد.
إن قلت: اگر عقد باطل است پس چگونه حكم به إباحه ميشود؟
قلت: إباحهي تصرّف در مأخوذ به معاطات، يك حكم شرعي است كه موضوعش تعاطي است؛ نه اينكه چون تصحيح عقد شده تصرف مباح است. به عبارت ديگر عقد معاطاتي باطل بوده و كالعدم ميباشد ولي شارع فرموده با اينكه عقد باطل است تصرف در مأخوذ به معاطات جايز است و اين يك حكم شرعي است كه ربطي به عقد ندارد تا گفته شود عقد تخلف از قصد پيدا كرده است.
ثانياً: علي فرض اينكه تخلف عقد از قصد پديد بيايد، مستلزم تأسيس قواعد جديد نيست؛ چراكه موارد متعددي در فقه وجود دارد كه عقد تابع قصد نبوده و تخلف پديد ميآيد. بنابراين اين قاعده مانند اكثر قواعد اعتباريه قابل تخصيص است.(1)
ثانياً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبايعين كثير، فإنّهم أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسداً يؤثّر في ضمان كلٍّ من العوضين القيمة؛ لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنّهما لم يقصدا إلّا ضمان كلٍّ منهما بالآخر.
و توهّم: أنّ دليلهم على ذلك «قاعدة اليد»، مدفوع: بأنّه لم يذكر هذا الوجه إلّا بعضهم معطوفاً على الوجه الأوّل، و هو إقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك.
و كذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلّا مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء.
و بيع ما يملك و ما لا يملك صحيح عند الكلّ.
و بيع الغاصب لنفسه يقع للمالك مع إجازته على قول كثير.
و ترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائماً، على قولٍ نسبه في المسالك و كشف اللثام إلى المشهور.
نعم، الفرق بين العقود و ما نحن فيه: أنّ التخلّف عن القصود يحتاج إلى الدليل المخرج عن أدلّة صحّة العقود، و فيما نحن فيه عدم الترتّب مطابق للأصل.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص47:
از جمله مواردي كه ميتوان به عنوان تخلف عقد از قصد نام برد عبارتست از:
ممكن است كسي توهم كند: دليل ثبوت ضمان در عقد فاسد، «إقدام به ضمان» نيست، بلكه قاعدهي علي اليد و اتلاف يعني «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» است كه ربطي به عقد ندارد و در نتيجه تخلف عقد از قصد رخ نداده است.
شيخ قدس سره - در پاسخ ميفرمايد: دليل عمدهي فقهاء بر ضمان در «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» اقدام بر ضمان است كه از عقد استفاده ميشود. بله
[بعضي] قاعدهي علي اليد را نيز به عنوان مؤيد به آن ضميمه كردهاند.(1)
لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد، لأنّه أقدم على ان يكون مضمونا عليه، فيحكم عليه به، و إن تلف بغير تفريط، و لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي». و من القواعد المقررة في هذا الباب أنّ كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
همچنين اگر كسي در يك معامله ما يَملك را همراه ما لا يَملك بفروشد؛ مثلاً كتاب خودش را به همراه كتاب زيد كه مالك آن نيست بفروشد، گفتهاند: بيع نسبت به ما يملك صحيح بوده و نسبت به ما لا يملك صحيح نيست. و اين دو نيز از مصاديق تخلف عقد از قصد ميباشد.
پاسخ آن است كه قرض ربوي چون قرض با شرط فاسد زياده است، طبق نظر كساني كه شرط فاسد را مفسد نميدانند اصل قرض صحيح بوده و ميتوانند در آن تصرف كنند، هرچند به خاطر انعقاد چنين عقدي مرتكب حرام تكليفي شدهاند [و پرداخت زياده نيز لازم نيست].
قصد متبايعين است؛ چون غاصبي كه مال غصبي را به ديگري ميفروشد قصدشان اين بوده كه بيع براي غاصب محقق شود، ولي كثيري از فقهاء گفتهاند صحّت اين عقد فضولي منوط به إجازهي مالك است و با إجازهي مالك، ثمن نيز به كيس مالك ميرود، در حالي كه متعاقدين ـ يعني غاصب و مشتري ـ قصد كرده بودند ثمن به كيس غاصب داخل شود. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.
• كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج7، ص280:
و لو أخلّ به بطل العقد وفاقا لوالده لأنّه بإهمال الأجل لا يقع متعة، و بقصد الانقطاع لا يقع دائما، فإنّ العقد تابع للقصد. و منعه مسندا بأنّه يحكم بالصحة مع الاشتمال على الشروط الفاسدة، غير وارد، فإنّ الشروط أمور خارجة عن العقد بخلاف الأجل و الدوام. و قيل في المشهور ينقلب دائما لأنّ اللفظ صالح لهما، و إنّما يتمحض للمتعة بذكر الأجل، فإذا أهمل تعيّن للدوام.
كه ترك ذكر أجل در عقد نكاح منقطع و موقّت باعث ميشود كه به نكاح دائم منقلب شود و اين از مصاديق واضح تخلف عقد از قصد ميباشد؛ چراكه ميخواستند عقد به نحو موقت واقع شده و نفقه لازم نباشد، ارث در پي نداشته باشد و ... ولي با ترك ذكر أجل خلاف آن اتفاق افتاده است.جناب شيخ قدس سره - بعد از ذكر موارد تخلف عقد از قصد در فقه به عنوان نقض بر كلام كاشف الغطاء قدس سره - ميفرمايد: فرقي كه تخلف عقد از قصد در ما نحن فيه با عقود صحيحه و ما بِحُكمِها دارد اين است كه تخلف عقد از قصد در عقود صحيحه احتياج به دليل خاص يا عام دارد تا مورد را از ادلهي عامهي صحت عقود خارج كند؛ چراكه ادلهي صحت عقود مانند (أوفُوا بالعُقُود) اقتضاء ميكند
1) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص447:
لا خلاف في أنّ ذكر الأجل شرط في صحّة نكاح المتعة، و هو المائز بينها و بين الدائم. و قد دلّ عليه صحيحة زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «لا تكون متعة إلّا بأمرين: بأجل مسمّى، و أجر مسمّى». و لو قصد المتعة و أخلّ بذكر الأجل فالمشهور بين الأصحاب أنّه ينعقد دائما.
اثر مترتب بر عقد به همان نحوي كه متعاقدين قصد كردهاند باشد؛ چون ميفرمايد به همان چيزي كه با هم عقد بستيد وفادار باشيد، لذا موارد تخلف از قصد احتياج به دليل مُخرج دارد. به خلاف ما نحن فيه كه تخلف از قصد احتياج به دليل مخرج ندارد، بلكه مطابق اصل است؛ زيرا عقد به نحو صحيح واقع نشده، لذا اصل آن است كه قصد متعاطيين محقق نشود.
پاسخ اوّل شيخ به كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - اين بود كه قاعدهي «العقود تتبع القصود» مربوط به عقود صحيح است؛ نه عقود باطل مانند معاطات، لذا حكم به إباحه در معاطات اصلاً مربوط به عقد و قصد متعاطيين نيست تا تخلف عقد از قصد لازم آيد، بلكه يك حكم شرعي است كه موضوعش معاطات ميباشد.
خدمت جناب شيخ قدس سره - عرض ميكنيم: گرچه اين پاسخ طبق نظريهاي كه إباحه را يك حكم شرعي بيگانه از عقد ميداند كه موضوعش معاطات است صحيح ميباشد، ولي كلام كاشف الغطاء قدس سره - ناظر به كلمات كساني است كه إباحه را حكم شرعيِ بيگانه از عقد تلقي نكردهاند كه معاطات صرفاً موضوع آن باشد، بلكه قصد متعاطيين و في الجمله عقد را دخيل در حكم دانستهاند، لذا كلام كاشف الغطاء با نظر به كلمات فقهاء درست بوده و قول به إباحه با قواعد متداول فقه سازگار نيست و مستلزم تأسيس قواعد جديد ميباشد.
ظاهر كلام شيخ قدس سره - كه إباحه يك حكم شرعي است و ربطي به قصد متعاطيين ندارد با كلمات فقهاء كه قبلاً نقل كرديم سازگاري ندارد. از كلمات شيخ طوسي قدس سره - در مبسوط، ابن برّاج قدس سره - در جواهر الفقه، ابي الصلاح حلبي قدس سره - در كافي، ابن حمزه قدس سره - در وسيله، ابن زهره قدس سره - در غُنيه و بالخصوص كلمات ابن ادريس قدس سره -
در سرائر(1)
و ليس هذا من العقود الفاسدة، لأنّه لو كان عقدا فاسدا لم يصحّ التصرف فيما صار إلى كلّ واحد منهما، و انما ذلك على جهة الإباحة.
استفاده ميشود كه حكم به إباحه مقتضاي اقدام متعاطيين است؛ زيرا بعضي(2)فإن اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع و لم يستحق التسليم، و ان جاز التصرف مع اختلال بعضها للتراضى دون عقد البيع، و يصح معه الرجوع.
دليل آن را تراضي ذكر كردند يا بعضي(3)و احترازا أيضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة و يقول: أعطني بقلا، فيعطيه، فإن ذلك ليس ببيع و إنما هو إباحة للتصرف.
تعبير كردند معاطات مفيد إباحه است؛ يعني متعاطيين إباحه كردهاند. بله برخي(4)دليلنا: إن العقد حكم شرعي، و لا دلالة في الشرع على وجوده هاهنا، فيجب أن لا يثبت. فإما الاستباحة بذلك فهو مجمع عليه، لا يختلف العلماء فيها.
تعبير به «استباحه» كردند كه اعم است از اينكه مستفاد از اقدام متعاطيين باشد يا از غير آن، ولي چون بعضي(5)فإذا ثبت هذا فكل ما يجرى بين الناس إنما هو استباحات و تراض دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا مثل أن يعطى للخباز درهما فيعطيه الخبز.
تراضي را عطف بر استباحه كردهاند كشف ميشود استباحهاي كه مستفاد از اقدام متعاطيين است مرادشان ميباشد.پس اشكال شيخ كبير قدس سره - طبق كلمات فقهاء كه إباحه از تعاطي و إقدام متعاطيين ناشي ميشود، با غمض عين از جواب دوّم وارد بوده و مستلزم تأسيس قواعد جديد ميباشد.
ولي پاسخ دوم جناب شيخ بر كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - كه فرمودند موارد تخلف
عقود از قصود در فقه بسيار است و لذا مستلزم تأسيس قواعد جديد نيست درست است. قاعدهي «العقود تتبع القصود» به حسب اصل اولي است و مربوط به جاهايي است كه شارع عقد عرفي را كه منطبق بر قصد متعاقدين محقق ميشود مطلقاً امضاء فرموده است؛ امّا اگر مواردي را شارع بيان كرده باشد كه عقد مقداري از قصد تخلف دارد هيچ اشكالي ندارد به آن ملتزم شويم.
نقوض جناب شيخ بر كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - نيز وارد است، هر چند بعضي تلاش كردهاند همه يا اكثر آن را به گونهاي پاسخ دهند، ولي تلاش آنان غير ناجح بوده و نتوانسته مشكل را حل و كلام كاشف الغطاء را تثبيت كند.
نقض اوّل شيخ قدس سره - اين بود كه قاعدهي «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» اقتضاء ميكند كه ضمان در عقد فاسد ضمان به مسمّي باشد؛ نه ضمان به قيمت؛ چراكه دليل ضمان، اقدام متعاقدين است، لذا ضمان به قيمت از موارد تخلّف عقد از قصد محسوب ميشود.
در پاسخ به نقض اوّل شيخ گفتهاند(1)
أقول لا يخفى أنّه ليس شيء من هذه الموارد من باب التّخلّف عن القصد إلّا الوجه الأخير بناء على القول به و هو انقلاب الانقطاع دواما مع عدم ذكر الأجل و ذلك لأنّ في المورد الأوّل نقول أوّلا إنّ الحقّ ما ذكره المتوهّم من أنّ الدّليل على الضّمان قاعدة اليد و إن لم يكن نظر المشهور إليها إذ المتبع ما هو مقتضى الحقّ لا ما هو في نظر المشهور بناء على صحّة النّسبة و ثانيا على فرض كون الوجه في الضّمان هو الإقدام فليس ذلك من قبيل ما نحن فيه إذ ليس هذا من باب إمضاء المعاملة على خلاف المقصود بل بعد الحكم بالفساد و عدم الإمضاء أصلا حكم بالضّمان في صورة الإقدام عليه و بالعدم في صورة العدم و أين هذا من تخلّف العقد عن القصد و هذا واضح جدّا.
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
أنّا نمنع تخلّف العقد فيها عن القصد إمّا اقتضاء عقد المعاوضة إذا فسد ضمان القيمة مع أنّهما قصد الضّمان بالمسمّى فذلك من جهة أنّ معنى تبعيّة العقد للقصد هو تبعيّة العقد إذا صحّ للقصد و أمّا العقود إذا فسدت فليست مصبّا لهذه القاعدة مع أنّ الحقّ أنّ الضّمان فيها ضمان اليد و ليس للإقدام عنوان و تأثير و لذا لا ضمان بعد العقد و قبل القبض.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص116:
و يندفع: بعد معلومية المسامحة في أمثال هذه التعبيرات، أنّ ترتب الضمان على العقد الفاسد كترتب الإباحة شرعا من باب ترتب الحكم على موضوعه، لا من باب ترتب المسبب على سببه، بل لو فرض أنّ بابه باب ترتب المسبب على سببه فهو مغاير لترتيب الأمر التسبيبي على ما يتسبب إليه، و الأمر العقدي القصدي الذي لا بد من أن يكون على فرض وقوعه قصديا هو الثاني دون الأول، إذ لا دليل عقلا على أنّ كل مسبب يترتب على سبب عقدي قصدي، فضلا عما إذا كان مثل نسبة الحكم إلى موضوعه.
مضافا إلى أنّ الضمان بواسطة اليد لا بالعقد الفاسد، و لو فرض أنّه بالأقدام و أريد منه الإقدام المعاملي العقدي- فهو عند القائل به من حيث الاقدام على طبيعي الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاص، و نفي الخصوصية لا يوجب نفي أصله، فالواقع مقصود ضمنا لا أنّه غير مقصود، و سيجيء إن شاء الله تعالى تمام الكلام فيه في محله.
: اكثر فقهاء دليل ضمان را قاعدهي «من اتلف»1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص71:
يا «علي اليد» ذكر كردهاند؛ نه إقدام متعاقدين، لذا تخلف عقد از قصد پديد نميآيد.
ولي علي فرض اينكه اين كلام درست باشد و أكثر فقهاء دليل ضمان را قاعدهي «من اتلف» يا «علي اليد» ذكر كرده باشند، همين كه عدهاي سبب ضمان را إقدام متعاقدين ـ هر چند به عنوان دليل دوم ـ دانستهاند كافي است كه بگوييم مورد از مصاديق تخلّف عقد از قصد بوده و در نتيجه نقض شيخ بر كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - وارد است؛ چراكه معلوم ميشود تخلف عقد از قصد چيز جديدي نيست و در فقه نظير دارد.
نقض دوم اين بود كه التزام به اينكه «شرط فاسد در عقود مفسد نيست» از مصاديق تخلف عقد از قصد ميباشد.
در پاسخ گفتهاند(1)
و أمّا المورد الثّاني و هو حكمهم بصحّة العقد مع فساد الشّرط مع أنّ المقصود مقترن به فوجه عدم الإفساد أنّه من باب تعدّد المطلوب لا التّقييد و لا العنوانيّة فلا دخل له بما نحن فيه إذ ليس من باب التّخلّف إلّا بالنّسبة إلى المطلوب الثّانوي و لذا قلنا إنّه مثبت للخيار كما في تخلّف الشّرط الصّحيح و من ذلك يظهر حال المورد الثّالث و هو بيع ما يملك و ما لا يملك بل عدم التّقييد فيه أظهر كما لا يخفى.
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
و أمّا الشّرط الفاسد بناء على أنّه لا يؤثّر في فساد العقد فذلك من جهة أنّ مبنى ذلك الكلام هو تعدّد الالتزام و أنّ الشّرط التزام في التزام لا أنّ الالتزام توجّه إلى أمر مقيّد فإذا فسد أحد الالتزامين لم يقتض ذلك فساد الآخر.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)، ج1، ص117:
و يندفع: بأنّه عند غير واحد من القائلين به من باب تعدد المطلوب، و أنّ كلا منهما- أي المقيد و المجرد- مطلوب، فتأثير العقد فيما هو مضمونه بذاته- دون ما هو مضمونه بقيده- ليس من باب وقوع ما لم يقصد، و لكنا قد ذكرنا ما هو التحقيق فيه في باب الشروط فراجع.
: شرط در ضمن عقد چيزي غير از اصل عقد و معامله1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص71:
ميباشد و تعدّد مطلوب است، لذا عدم فساد عقد با فساد شرط، از مصاديق تخلف عقد از قصد نيست.
ولي اين كلام درست نيست؛ چراكه متعاقدين قصد كرده بودند با اين شرط معامله كنند و چه بسا بدون آن شرط اصلاً قصد معامله نداشتند. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.
نقض سوم اين بود كه در «بيع ما يُملك و ما لا يُملك منضماً» و نيز «بيع ما يَملك و ما لا يَملك منضماً»، بيع نسبت به ما يُملك و ما يَملك محقق ميشود و نسبت به ما لا يُملك و ما لا يَملك محقق نميشود و اين از موارد تخلف عقد از قصد ميباشد.
در پاسخ گفتهاند(1)
و أمّا بيع ما يملك و ما لا يملّك فالحكم فيه وارد على القاعدة من جهة انحلال البيع المتعلّق بصفقة إلى بيوع متعدّدة على سبيل الاستغراق جمعها لفظ واحد نعم إذا كان وصف الاجتماع قيدا دخيلا في المتعلّق كان ذلك نقضا على القاعدة فإن عمّت الفتوى تلك الصورة كان ذلك من باب التّخصيص للقاعدة.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)، ج1، ص117:
و يندفع: بما فصّلنا القول فيه في محله، ملخصه أنّ البيع الإنشائي و إن كان واحدا لا يقبل الإنكار، إلّا أنّ البيع الحقيقي و هو التمليك واحد بوحدة عمومية لا بوحدة شخصية حقيقية، لوضوح أنّ التمليك ليس إلّا إيجاد الملكية، و الإيجاد و الوجود متحد بالذات و مختلف بالاعتبار، و وجود الملكية من الإضافات المتشخصة بتشخص أطرافها، و يستحيل أن تكون ملكية كل جزء عين ملكية الجزء الآخر، فكما أنّ الملكية متعددة برهانا فكذا إيجادها، و ليس البيع إلّا إيجاد الملكية، بل العقد المعنوي دون الإنشائي اللفظي أيضا متعدد، إذ لا حقيقة للعقد المعنوي- الذي يقبل البقاء و الارتفاع و الانحلال- إلّا القراران المرتبطان، و سنخ القرار سنخ معنى لا يستقل بالتحصّل بل أمر تعلّقي، و هو هنا القراران الواردان على ملكية عين بعوض، فمع تعدد المقوّم و المحصّل يستحيل وحدة العقد المعنوي اللبي، و عليه فتأثير عقد و بيع دون آخر ليس من تخلف العقود عن القصود.
: هر يك از «بيع ما يُملك و ما لا يُملك منضماً» و «بيع ما1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
يَملك و ما لا يَملك منضماً» در حقيقت منحل به دو بيع ميشود كه يكي صحيح بوده و ديگري باطل، لذا تخلف عقد از شرط پديد نميآيد.
اين كلام نيز صحيح نيست؛ زيرا انحلال در صورتي محقق ميشود كه گرچه يك صيغه خوانده شده، ولي [هر كدام يك مبيع مستقل محسوب شده] و داراي ثمن جدا باشد كه در اين صورت چه بسا ملتزم شويم خيار تبعّض صفقه هم ندارد، امّا اگر [منضماً يك مبيع محسوب شود] و ثمن نيز براي مجموع [بما هو مجموع] باشد و بايع يا مشتري چه بسا حاضر به خريد يا فروش به صورت جداگانه نباشد انحلال محقق نميشود، لذا التزام فقهاء به صحت بيع نسبت به ما يُملك و ما يَملك و عدم صحت بيع نسبت به ما لا يُملك و ما لا يَملك از مصاديق تخلف عقد از قصد ميباشد.
نقض چهارم اين بود كه در «بيع الغاصب لنفسه» صحت عقد منوط به إجازهي مالك بوده و براي مالك محقق ميشود؛ نه غاصب و اين از موارد تخلف عقد از قصد ميباشد.
در پاسخ به اين نقض نيز گفتهاند(1)
و أمّا الرّابع و هو بيع الغاصب فالإجازة إنّما تتعلّق بنفس المبادلة بين المالين لا بلحاظ قصده كون العوض له مع أنّ هذا القصد من الغاصب ليس إلّا مجرّد الدّاعي و ليس داخلا في حقيقة المعاملة و على فرض كونه من باب التّقييد يمكن الالتزام بعدم صحّته بالإجازة.
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
و أمّا بيع الغاصب لنفسه و وقوعه للمالك المجيز إذا أجاز فسيجيء توجيهه بما ينطبق على القاعدة و أنّ الغاصب باع للمالك الواقعيّ و قد ادّعى أنّه هو فتلغى دعواه و يقع البيع للمالك الواقعيّ مع إجازته مع أنه يمكن أن يقال إنّ قصد وقوع المعاملة لشخص خاص خارج عن متن المعاملة و إنّما متن المعاملة المعاوضة بين المالين و التبعيّة للقصد ثابت في متن المعاوضة لا في حواشيها.
: قوام عقد بيع به تبادل ثمن و مثمن است و1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص71:
متعاقدين نقش مهمي در بيع ندارند، لذا وقتي مالك إجازه ميكند با اينكه بايع و عاقد، غاصب بوده نه مالك، بيع براي مالك محقق ميشود. پس معلوم ميشود مهم تبادل بدل و مبدلٌ منه است و شخص متعاقدين مهم نيست، لذا در بيع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد پديد نميآيد.
جواب اين هم روشن است و آن اينكه گرچه ركن بيع، تبادل عوض و معوّض است ـ لذا بيع به مبادلة مالٍ بمالٍمّا يا تمليك عينٍ بعوضٍ يا ... تعريف شده است ـ ولي اينطور نيست كه متعاقدين در بيع دخيل نباشند و الا لازمهاش آن است كه اگر مثلاً زيد كتابش را به عمرو فروخت و گفت «بعتُك كتابي» ولي بكر به جاي عمرو كه مخاطب كلام زيد بود گفت «قبلتُ» بيع واقع شود! پس معلوم ميشود متعاقدين در بيع دخيل هستند و لذا در بيع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد محقق ميشود و نقض جناب شيخ بر كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - وارد است.
نقض پنجم اين بود كه ترك ذكر أجل در عقد منقطع باعث ميشود كه به نكاح دائم منقلب شود و اين از مصاديق واضح تخلف عقد از قصد ميباشد.
در پاسخ به اين نقض گفتهاند(1)
و أمّا انقلاب العقد المقصود به الانقطاع إلى الدّوام إذا ترك ذكر الأجل نسيانا فهو في نفسه متنازع فيه نعم المشهور ذهبوا إلى الانقلاب ثم هم اختلفوا في أنّ الحكم مطابق للقاعدة أو مخالف لها و قد اقتضاه النّص و مبنى الخلاف هو أنّ الدّوام و الانقطاع نوعان من النّكاح أو نوع واحد و لذا لا يحتاج وقوعه دائما إلى قصد الدوام فإذا قلنا بالثّاني فإن قيّد إنشاء النّكاح بذكر المدّة وقع انقطاعا و إلّا دام و إن كان المقصود الانقطاع و إنّما يدوم من أجل أنّه إذا تحقّق النّكاح دام حتى يجيء ما يزيله ما لم يقيّده في الإنشاء و مجرّد القصد الواقعي للقيد لا يجدي في تقييد ما أنشأ و إن شئت قلت إنّ قاعدة التبعيّة مؤدّاها تبعيّة العقود لما قصد منها في مقام الإنشاء دون المقصود الواقعي و ما قصد هنا بالإنشاء جنس النّكاح لا النّكاح المحدود و لو كان ذلك لنسيان التحديد و الجنس إذا وقع استمرّ بذاته لا باقتضاء العقد للاستمرار.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص118:
يندفع: بأنّه إذا نسي التأجيل بعد أن كان بانيا عليه، فلم يقصد حينئذ بالعقد إلّا نكاح الغير المؤجل، فالواقع مقصود عقدي، و ما لم يقع لم يتعلق قصد عقدي به، و إن تعلق به بناء و عزم خارجي.
و أمّا إذا نسي ذكر الأجل مع قصده في مقام العقد، أو تعمّد الإخلال بذكره مع قصده فهو مورد الاشكال، و من يقول به حينئذ يرى أنّ النكاح حقيقة واحدة، غاية الأمر أنها تارة مؤقتة و أخرى لا مؤقتة، فإذا قصد حقيقة النكاح و لم يحدده في مرحلة العقد، فقد قصد طبيعة النكاح الذي يكفي في وقوعه دائما عدم توقيته و عدم تحديده في مرحلة التسبب اليه، من دون لزوم قصد الدوام لينافيه قصد التوقيت، فيلغو هذا القصد الذي لم يذكر في مرحلة التسبب العقدي القصدي، فالواقع و هو النكاح اللامؤقت مقصود لقصد أصل النكاح و عدم التوقيت.
و بالجملة من يقول بالانقلاب مبناه على عدم تخلّف العقد عن القصد، و من لا يقول به فلا نقض عليه، و تمام الكلام في محله.
: ما قائل نيستيم كه با ترك ذكر أجل و مدت،1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
عقد منقطع به نكاح دائم منقلب ميشود، مگر در يك صورت.
ولي همين كه عدهاي از فقهاء قائل شدهاند عدم ذكر أجل نسياناً موجب انقلاب عقد منقطع به دائم ميشود، كافي است در اينكه نقض جناب شيخ قدس سره - وارد باشد؛ چراكه ثابت ميشود تخلف عقد از قصد في الجمله در فقه معهود است و كلام كاشف الغطاء قدس سره - كه فرمود قول به إباحه در معاطات چون تخلف از قصد است مستلزم تأسيس قواعد جديد در فقه ميشود، درست نيست.
پس نتيجه اين شد كه نقضهاي جناب شيخ قدس سره - وارد است و اينكه بعضي
نظرشان در فقه مطابق آن نيست ضربهاي نميزند؛ زيرا تمام همّ شيخ انصاري قدس سره - آن است كه اثبات كند تخلف از قصد في الجمله در فقه معهود است و قول به إباحه در معاطات كه از مصاديق تخلف از قصد است مستلزم تأسيس فقه جديد نيست.
دومين مبعّدي كه جناب كاشف الغطاء(1)
و منها إن إرادة التصرف من المملكات فتملك العين و المنفعة بإرادة التصرف بهما أو معه دفعة و إن لم يخطر ببال المالك الأول الإذن في شيء من هذه التصرفات لأنه قاصدٌ للنقل من حين الدفع، و أنه لا سلطان له بعد ذلك بخلاف من قال: اعتق عبدي و تصدق بمالي عنك.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص44:
و منها: أن يكون إرادة التصرّف من المملِّكات، فتملك العين أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما، أو معه دفعة و إن لم يخطر ببال المالك الأوّل الإذن في شيءٍ من هذه التصرّفات؛ لأنّه قاصد للنقل من حين الدفع، و أنّه لا سلطان له بعد ذلك، بخلاف من قال: أعتق عبدك عنّي، و تصدّق بمالي عنك.
قدس سره - به عنوان قاعدهي جديد در فقه ذكر ميكند كه از قول به إباحه در معاطات لازم ميآيد، اين است كه تصرّف يا ارادهي تصرّف از مُمَلِّكات باشد؛ چون قائلين به إباحه ملتزمند اگر يكي از طرفين در مأخوذ به معاطات تصرّف متوقف بر ملك كند ملك آخذ ميشود و اين بدين معناست كه تصرّف يا ارادهي تصرّف مُمَلّك باشد؛ زيرا بايد يك لحظه قبل از تصرف يا همزمان با تصرف ملكش شود تا تصرّفي كه ميكند تصرّف در ملك باشد، در حالي كه هر دو امر غريبي است در فقه؛ نه ميتوان ملتزم شد كه ارادهي شخصي بر تصرّف در چيزي مُمَلّك آن شيء براي وي باشد و نه ميتوان ملتزم شد كه خود تصرّف مُمَلّك باشد و ملكيت همزمان با تصرّف حاصل شود؛ خصوصاً با توجه به اينكه مالك اوّل [چنين قصدي نكرده و] اذن نداده كه تصرّف يا ارادهي تصرّف مُمَلّك باشد، بلكه او قصد كرده از همان لحظه كه عين1) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص138:
را تحويل داد، نفس عين در مثل بيع يا منفعت عين در مثل إجاره، ملك آخذ شود و اصلاً بعد از إعطاء براي خود سلطنتي قائل نيست تا اذن دهد هر وقت تصرّف يا اراده تصرّف كرد مُمَلّك باشد.
بله در برخي موارد [قرينه وجود دارد] كه قبل از تصرفِ متوقف بر ملك، اذن در تملّك داده است؛ مثلاً وقتي گفت: «أعتِق عبدك عنّي»(1)از جانب من عبدت را آزاد كن، به اين معناست كه وكالت داده عبد را از جانب وي تملّك كند سپس آزاد كند؛ چون «لا عتق الا في ملك». يا اگر گفت: «تصدّق بمالي عنك»؛ مال مرا از جانب خودت صدقه بده؛ به اين معناست كه مال مرا ابتدا تملّك كن، سپس از جانب خودت صدقه بده؛ يعني مالك به وي وكالت داده كه از جانب مالك براي خودش إنشاء تمليك كند و بعد از قبول از جانب خودش صدقه دهد. پس در اين دو مثال مالك إذن در تملّك داده و ارادهي مالك با آنچه اتفاق ميافتد يكي است، امّا در معاطات مالك چنين قصدي نكرده كه طرف مقابل با تصرف يا ارادهي تصرف مالك شود، بلكه قصد دارد به صِرف إعطاء و أخذ مالك شود. بنابراين التزام به اينكه در معاطات با تصرف يا ارادهي تصرف، ملكيت حاصل ميشود امري غريب و خلاف قاعده ميباشد؛ خصوصاً با توجّه به اينكه مالك چنين قصدي نكرده است.
1) مثال اول را جناب شيخ قدس سره - همانطور كه در متن آمده ذكر كردهاند، ولي جناب كاشف الغطاء قدس سره - مثال را اينچنين ذكر كردهاند: «اعتق عبدي و تصدق بمالي عنك» و مثال اول و دوم شبيه هم ميباشد. آنطور كه جناب شيخ ذكر فرموده با هدفي كه كاشف الغطاء قدس سره - از ذكر اين مثال دارند خيلي مناسب نيست؛ چراكه ايشان ميخواهند بيان بفرمايند كه در بعضي موارد قرينه وجود دارد مالك كه اذن در تصرف متوقف بر ملك به كسي ميدهد، قبل از تصرف إذن در تملّك به وي داده است، به خلاف ما نحن فيه كه چنين قصدي نكرده است. (اميرخاني)
شيخ اعظم - رحمة الله عليه - در پاسخ به مبعّد دوم ميفرمايد(1)
و أمّا ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرّف مملّكاً، فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع بين الأصل و دليل جواز التصرّف المطلق، و أدلّة توقّف بعض التصرّفات على الملك، فيكون كتصرّف ذي الخيار و الواهب فيما انتقل عنهما بالوطء و البيع و العتق و شبهها.
: اينكه تصرّف يا ارادهي تصرّف مُمَلّك باشد مقتضاي جمع بين ادلّه است. اين ادلّه عبارتست از:استصحاب عدم تحقق ملكيت براي هر يك از طرفين تا وقتي كه يقين به تحقق ملكيت شود.
دليلي كه بيان ميكند آخذ ميتواند هر گونه تصرّفي در مأخوذ به معاطات كند.
أدلهاي كه بيان ميكند بعض تصرّفات جز در ملك امكان ندارد مثل عتق، وطي و ... .
مقتضاي جمع بين اين سه دليل آن است كه مأخوذ به معاطات آناًما قبل از تصرّف يا همزمان با تصرّف متوقّف بر ملك، به ملك آخذ در آيد. به عنوان مثال در مورد جاريهاي كه به معاطات أخذ كرده، استصحاب ميگويد هنوز ملك آخذ نشده است. دليل ديگر ميگويد آخذ هر گونه تصرفي در جاريه ميتواند انجام دهد حتي عتق و وطي. دليل سوم ميگويد: «لا عتق و لا وطي إلا في ملكٍ». مقتضاي دليل اوّل و دوم آن است كه قبل از عتق و وطي ملكيّتي براي آخذ رخ نداده، ولي ميتواند عتق يا وطي كند كه اگر با دليل سوم جمع كنيم نتيجه اين ميشود كه در آخرين لحظهي متصل به وطي يا عتق يا همزمان با آن ملكيّت رخ ميدهد.
و اين نظير تصرّف متوقف بر ملك ذي الخيار و واهب در ما انتقل عنهما است. يعني كسي كه جاريهاي را فروخته و خيار فسخ دارد يا به غير ذي رحم
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص48:
هبه كرده كه ميتواند رجوع كند، اگر در آن جاريه تصرّف متوقف بر ملك كند؛ مثلاً وطي يا عتق كند يا به ديگري بفروشد اين بدين معناست كه آناًما قبل از تصرف يا همزمان با تصرف رجوع كرده و به ملكش در آمده و در ملك خود تصرّف كرده است.
بنابراين مملّكيت تصرّف يا إرادهي تصرّف، مقتضاي قواعد بوده و در فقه نظير دارد، لذا كلام كاشف الغطاء قدس سره - كه فرمود خلاف قواعد شناخته شده است درست نيست.
به نظر ميرسد جواب بهتري ميتوان به مبعّد دوم داد و آن اينكه لازمهي قول به إباحه در معاطات اين نيست كه بگوييم تصرّف يا ارادهي تصرّف مملّك است، بلكه ميگوييم: خود معاطات مُمَلّك است، ولي شرط دارد و آن، تصرّف يا ارادهي تصرّف است؛ يعني تعاطي به شرط تصرّفِ [متوقف بر ملك] مُمَلّك است.
نظير اين حتي در عقد لفظي نيز وجود دارد؛ مثلاً در بيع صَرْف، صحت و مُمَلّكيت آن مشروط به تقابض في المجلس است؛ يعني صحت بيع طلا به طلا، نقره به نقره، طلا به نقره و نقره به طلا منوط به تقابض في المجلس است و اگر في المجلس تقابض نشود عقد كالعدم ميشود. پس همانطور كه در بيع صرف، عقد به شرط تقابض مملّك است در ما نحن فيه نيز تعاطي به شرط تصرّف مملّك است و هيچ غرابتي ندارد.
يا در بيع سَلَم (سلف) مشهور نزديك به اجماع ـ بعيد نيست حتي بتوان تحصيل اجماع كرد ـ قبض ثمن در مجلس را شرط صحت و مُمَلّكيت ميدانند و اگر در مجلس ثمن قبض نشود بيع سلم باطل خواهد بود.
يا در هبه كه جناب شيخ به رجوع در هبه مثال زدند ميگوييم: خود هبه نيز آن وقتي صحيح و مملّك است كه قبض موهوب ـ هر چند در غير مجلس ـ اتفاق بيافتد و صِرف قبول متّهب كفايت نميكند. بنابراين تا موهوب توسط متّهب قبض نشده، به ملك واهب باقي است و نماء آن نيز براي واهب ميباشد و اگر واهب قبل از إقباض فوت كند بين ورّاث تقسيم ميشود.
همچنين در وقف، قبض شرط صحت آن است.
بنابراين در معاطات نيز ميتوانيم بگوييم تعاطي مملّك است به شرط تصرّف يا إرادهي تصرّف، لذا مبعّد دومي كه جناب شيخ كبير كاشف الغطاء قدس سره - فرمودند درست نيست.
شرط بودن قبض در صحت صرف، سلم، هبه و وقف كه نقض بر مبعّد دوم كاشف الغطاء قدس سره - ميباشد ميتواند نقض بر مبعّد اوّل ايشان نيز باشد؛ زيرا ممكن است در اين موارد تخلف عقد از قصد اتفاق بيافتد؛ مثلاً كسي كه هبه ميكند چه بسا قصدش اين باشد كه از همان لحظهاي كه هبه كرد و متّهب قبول كرد به ملك متّهب درآمده است(1)، در حالي كه در نظر شارع ملكيت بعد از قبض حاصل ميشود. همچنين است در صرف، سلم و وقف.
كاشف الغطاء - رحمة الله عليه - در مبعّد سوم ميفرمايد(2)
و منها: إن الأخماس و الزكوات و الاستطاعة و الديون و النفقات و حقّ المقاسمة و الشفعة و المواريث و الربا و الوصايا تتعلق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف به أو عدم العلم به فينفى بالأصل فتكون متعلقة بغير الأملاك و إن صفة الغنى و الفقر تترتب عليه كذلك فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص44:
و منها: أنّ الأخماس و الزكوات و الاستطاعة و الديون و النفقات و حقّ المقاسمة و الشفعة و المواريث و الربا و الوصايا تتعلّق بما في اليد، مع العلم ببقاء مقابله، و عدم التصرّف فيه، أو عدم العلم به، فينفى بالأصل، فتكون متعلّقة بغير الأملاك، و أنّ صفة الغنى و الفقر تترتّب عليه كذلك، فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك.
: لازمهي قول به إباحه در معاطاتآن است كه بايد ملتزم شويم خمس، زكات، استطاعت براي حج، لزوم پرداخت دين، لزوم انفاق بر واجب النفقه، حق مقاسمه، حق شفعه، ارث، ربا، وصيت و ... به ما في اليد تعلق بگيرد با اينكه ملك ذو اليد نشده است؛ چون مقابل آن هنوز باقي است و تصرّف [متوقف بر ملك] در آن نشده است يا [حداقل] شك داريم كه هنوز باقي است يا در آن تصرّف شده كه با استصحاب ثابت ميشود هنوز باقي بوده و در آن تصرف نشده است. بنابراين لازمهي قول به إباحه آن است كه امور مذكور به غير ملك تعلق گيرد، [در حالي كه اين امور از شؤون ملك بوده] و به ملك تعلق ميگيرد.
به عنوان مثال كسي كه با معاطات چيزي را به دست آورده و سود كرده است، در صورتي كه فاضل بر مؤونه باشد بايد خمس آن را بدهد، حال اگر بگوييم معاطات مفيد إباحه است نه ملك، لازمهاش آن است كه خمس به غير ملك تعلق گيرد و اين فقه جديد است! كما اينكه زكات نيز اينچنين است؛ يعني بايد زكات مال را [در صورتي كه زكوي(1)باشد] بپردازد در حالي كه ملكش نيست.
همچنين لازم ميآيد به خاطر استيلاء وي بر مال با معاطات، استطاعت پيدا كرده و حج بر وي واجب شود با اينكه مالك آن نيست، يا اگر بدهكار است واجب است دَينش را پرداخت كند و دائن نيز ميتواند از وي مطالبهي دَين كند؛ چون حكم إعسار از وي برداشته شده با اينكه مالك نيست! و اگر خودش
1) مثلاً به حدّ نصاب درهم و دينار به معاطات أخذ كرده و يك سال نزد خود نگاه داشته است.
پرداخت نكرد تقاص از ما في اليد وي جايز باشد(1)
فالمراد بحق المقاسمة هو تعلق حق القسمة لمن صار المال عنده إذا كان مشاعا إذ لمن يصل اليه المال بالمعاطاة أن يطالب شريكه بالقسمة مع أنه لا يكون المال له.
، يا پرداخت نفقهي زن و فرزند بر وي واجب باشد، يا اگر يكي از دو شريك حصّهي خودش را به شخص ثالث به معاطات فروخت شريك ديگر بتواند إعمال حق شفعه كرده و آن حصّه را تصاحب كند با اينكه از ملك شريكي كه حصّهاش را به معاطات فروخته، خارج نشده است! يا اگر فوت كرد آن مال به ورّاث برسد بدون اينكه ملك مورِّث بوده باشد. يا اگر عِوَضين مكيل و موزون و از يك جنس باشند در صورت زيادهي يكي از عوضين ربا محقق شود با اينكه بنابر قول به إباحه اصلاً معاوضهاي رخ نداده، بلكه فقط إباحهي تصرف كردهاند! [يا وصيت مُجاز در ثلث به اين مال تعلق گيرد و در نتيجه مُخرج از ثلث باشد با اينكه از اموالش نيست تا مخرج از ثلث باشد.](2)و المراد بالوصايا هو صيرورة هذا المال مخرجا للثلث مع أنه لا يكون من أمواله فكيف يصير مخرجا للثلث.
همچنين لازمهاش آن است كه اصلاً صفت غنا و فقر دائر مدار ملك نباشد؛ چراكه معلوم است اگر كسي [هيچ مالي نداشته، ولي] استيلاء بر اموال زيادي از طريق معاطات داشته باشد غني بر وي اطلاق ميشود و ديگر فقير نيست، لذا نميتواند زكات بگيرد، در حالي كه بنابر قول به إباحه مالك آن اموال نيست و فقط إباحهي تصرف دارد. پس معلوم ميشود صفت غنا و فقر دائر مدار ملك نيست، بلكه دائر مدار ما في اليد ميباشد!
1) هذا بناء على كون العبارة «حق المقاصة». و اما بناء على كون العبارة «حق المقاسمة» فبيانه: أنّه إذا اشترك اثنان في شراء شيء مشاعا، ثبت لكل منهما حق القسمة و إفراز حصته من حصة شريكه، مع أنّه ليس ملكا له، بل ثبت بالمعاطاة مجرد إباحة التصرف، و عليه يلزم تعلق حق القسمة بما في اليد دون الملك.
2) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص154:
شيخ - رحمة الله عليه - در پاسخ به مبعّد سوم ميفرمايد(1)
و أمّا ما ذكره من تعلّق الأخماس و الزكوات إلى آخر ما ذكره فهو استبعاد محض، و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها، مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، و تحقّق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة، لا يتوقّفان على الملك.
:اوّلاً: در تعلّق بعض امور مذكور به ما في اليد شرط نيست كه ذو اليد مالك باشد؛ مثلاً در وجوب پرداخت نفقه بر زن و فرزند، لازم نيست كه ما في اليد ملكش باشد، بلكه اگر ديگري بر وي إباحه كرده باشد ـ مثلاً پدرش إباحه كرده كه از خوراك و پوشاك براي زن و فرزند بردارد، ولي تمليك وي نكرده است ـ نيز واجب است آن را به زن و فرزند نفقه دهد. به عبارت ديگر آنچه واجب است إنفاق است؛ نه إنفاق از ملكِ خود.
همچنين در مورد استطاعت كه شرط وجوب حج است از كريمهي (وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلا)(2)استفاده ميشود كه [مطلق] استطاعت شرط است؛ نه استطاعت عن ملكٍ. لذا اگر به كسي گفته شود: مثلاً با ما حج بيا، تمام مخارج سفرت را متحمّل ميشويم، مشمول (مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلا) شده و حج بر وي واجب ميشود.(3)
إذا لم يكن له زاد و راحلة و لكن قيل له حج و على نفقتك و نفقة عيالك وجب عليه و كذا لو قال حج بهذا المال و كان كافيا له ذهابا و إيابا و لعياله فتحصل الاستطاعة ببذل النفقة كما تحصل بملكها من غير فرق بين أن يبيحها له أو يملكها إياه و لا بين أن يبذل عينها أو ثمنها و لا بين أن يكون البذل واجبا عليه بنذر أو يمين أو نحوها أو لا و لا بين كون الباذل موثوقا به أو لا على الأقوى و القول بالاختصاص بصورة التمليك ضعيف كالقول بالاختصاص بما إذا وجب عليه أو بأحد الأمرين من التمليك أو الوجوب و كذا القول بالاختصاص بما إذا كان موثوقا به كل ذلك لصدق الاستطاعة و إطلاق المستفيضة من الأخبار و لو كان له بعض النفقة فبذل له البقية وجب أيضا و لو بذل له نفقة الذهاب فقط و لم يكن عنده نفقة العود لم يجب و كذا لو لم يبذل نفقة عياله إلا إذا كان عنده ما يكفيهم إلى أن يعود أو كان لا يتمكن من نفقتهم مع ترك الحج أيضا.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص48:
2) سورهي مباركهي آلعمران، آيهي 97: (فيهِ آياتٌ بَيِّناتٌ مَقامُ إِبْراهيمَ وَ مَنْ دَخَلَهُ كانَ آمِناً وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَيْهِ سَبيلاً وَ مَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِيٌّ عَنِ الْعالَمينَ)
3) العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص445:
يا در صفت غنا و فقر، مالك بودن يا نبودن شرط نيست، اگر كسي مالك چيزي نباشد ولي تمام نيازهايش از طريق إباحهي شخص ديگر بر آورده شود «فقير» بر وي اطلاق نميشود و الا اگر مالك بودن شرط غنا باشد بايد بر فرزندان أغنياء كه همه نوع امكانات در اختيار دارند ولي ملكشان نيست، بلكه ملك پدر است نيز «فقير» اطلاق كرد و در نتيجه بتوان زكات يا خمس ـ اگر سيد بودند ـ به آنان إعطاء كرد!
پس در صفت غنا و فقر مالك بودن يا نبودن شرط نيست؛ چراكه فقير يعني نيازمند و غني يعني بينياز و بينيازي ميتواند با إباحهي تصرف نيز حاصل شود.
همچنين است در مورد وجوب پرداخت دَين و برخي موارد ديگر كه در تعلق آن به ما في اليد، ملك بودن لازم نيست.
ثانياً: در ساير موارد نيز صرف استبعاد است؛ يعني اگر دليل اقتضاء كند كه به غير ملك نير تعلق ميگيرد مانعي از التزام به آن در مأخوذ به معاطات نيست؛ مثلاً اگر دليل اقتضاء كند كه خمس به مأخوذ به معاطات نيز تعلّق ميگيرد(1)
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج1، ص545:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عليه السلام - عَنِ الْخُمُسِ فَقَالَ فِي كُلِّ مَا أَفَادَ النَّاسُ مِنْ قَلِيلٍ أَوْ كَثِيرٍ.
• همان، ص544:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ حُكَيْمٍ مُؤَذِّنِ ابْنِ عِيسَى قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ قَوْلِ اللَّهِ تَعَالَى (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِي الْقُرْبى) فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - بِمِرْفَقَيْهِ عَلَى رُكْبَتَيْهِ ثُمَّ أَشَارَ بِيَدِهِ ثُمَّ قَالَ هِيَ وَ اللَّهِ الْإِفَادَةُ يَوْماً بِيَوْمٍ إِلَّا أَنَّ أَبِي جَعَلَ شِيعَتَهُ فِي حِلٍّ لِيَزْكُوا.
، شفعه به1) به اطلاق كريمهي (وَ اعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْء) و روايت «الْخُمُسِ فِي كُلِّ مَا أَفَادَ النَّاسُ» و «الافادة يوماً بيومٍ».
غير ملك نيز تعلق ميگيرد، ربا در غير ملك نيز جاري است و ... به آن ملتزم ميشويم و اگر دليل اقتضاء نكرد، در مأخوذ به معاطات نيز نميپذيريم تعلق بگيرد و اينكه شما مفروض گرفتهايد كه اين امور به مأخوذ به معاطات ـ علي رغم ملك نبودن آن ـ تعلق ميگيرد درست نيست، بلكه ميگوييم تعلق يا عدم تعلق اين امور به مأخوذ به معاطات بستگي به اقتضاء دليل دارد، اگر دليل اقتضاء كرد ملتزم ميشويم و اگر دليل اقتضاء نكرد ميگوييم به مأخوذ به معاطات تعلق نميگيرد.
«و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها»(1)
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص72:
لا يخفى قصور العبارة من تأدية المراد و الظّاهر أنّ مراده قدّس سرّه أنّ الحكم بعدم تعلّق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة استبعاد محض قلنا إن نلتزم بعدم التّعلّق و لا بأس به و دعوى أنّه مخالف للسّيرة حيث إنّها جارية على التّعلّق مدفوعة بأنّه على هذا تكون السّيرة دليلا على التّعلّق و إن كان مخالفا للقاعدة لأنّها دليل على تخصيصها.
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص161:
لا يخفى انه لا يظهر لهذه العبارة معنى و يمكن أن يكون مرجع الضمير المؤنث في دفعها و مخالفتها هو الاستبعاد المذكور قبله و إتيان الضمير مؤنثا مع تذكير مرجعه كان بالمسامحة و المعنى (ح) و دفع الاستبعاد بأن عدم تعلق هذه الحقوق مخالف للسيرة لقيام السيرة على تعلقها رجوع إلى السيرة فلا يكون مستلزما لتأسيس قواعد جديدة و هذا غاية التوجيه لهذه العبارة لكنه بعد كما ترى لا يخلو عن التكلف.
• نهج الفقاهة، ص37:
فكأن المراد أن عدم التعلق لا منع من الالتزام به كما تقتضيه القواعد لانتفاء الملكية التي هي شرط في التعلق. نعم هو مستبعد محضا، و دفع دعوى الاستبعاد المحض بمخالفتها للسيرة فإنها قائمة على التعلق فتكون دليلا عليه رجوع إلى السيرة التي تقدمت المناقشة في حجيتها لإمكان كونها ناشئة عن عدم المبالات لكن هذا المعنى خلاف ظاهر التركيب.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص120:
توضيح العبارة: أنّ تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة مع عدم كونه ملكا بل مباحا، و كون حال هذا المباح الخاص حال الأملاك لا مانع منه إلّا مجرد الاستبعاد، إذ المفروض جواز جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملك، و تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة.
و دفع هذا الالتزام بمخالفته للسيرة- حيث إنّ بناء المتشرعة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك، بحيث لو سئلوا عن وجه تعلق المذكورات به، لأجابوا بأنّه كسائر الاملاك التي تتعلق بها المذكورات- رجوع إلى الاستدلال بالسيرة على الملك، و المفروض البناء على الإباحة، و أنّ تأسيس قواعد جديدة يقتضي القول بالملك لا أنّ السيرة مقتضية له، هذا ما يتوجه في النظر في توضيح المراد من عبارته.
و ربّما يحتمل وجه آخر و هو أنّ عدم تعلق المذكورات بما في اليد استبعاد محض، و دعوى قيام السيرة على تعلقها فعدم الالتزام به مخالفة للسيرة، رجوع إلى السيرة فيخصص بها القاعدة المقتضية لعدم تعلقها إلّا بالملك.
و أنت خبير بأنّ كاشف الغطاء قدّس سرّه لم يستبعد عدم التعلق، بل استبعد تعلقها مع عدم الملك، حيث قال قدّس سرّه: (فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك).
ثم اعلم أنّ مقتضى كلام هذا الفقيه النبيه الوجيه أنّ تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة أمر مفروغ عنه، و لذا استبعد تعلّقها به مع عدم الملك، و لا موجب لكونه مسلّما في الخارج إلّا بملاحظة سيرة المتشرعة و معاملتهم معه معاملة الملك، فلا مناص من أحد أمرين: إمّا الالتزام بكون المأخوذ ملكا أو الالتزام بتخصيص تلك الأدلة الدالة على حصر تعلق المذكورات بالملك، و لازمه تأسيس قواعد جديدة على خلاف ظواهر تلك الأدلة، و حينئذ لا بد للعامل بالإباحة أمّا منع حصر المذكورات بالملك، و إمّا حصول الملك بما لا يتحقق معه أمر غريب آخر زيادة على غرابة مملكية التصرف كما هو المفروض.
• الحاشية الثانية على المكاسب (للخوانساري)، ص86:
يحتمل عندى قويّا ان يكون معنى العبارة هكذا و دفع عدم التعلّق بمخالفتها للسّيرة حيث انّها قائمة على التعلّق رجوع الى السّيرة و قد تقدّم حالها في ادلّة القائلين بالملك و انّ دعوى قيام السّيرة المستمرّة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك في التصرّف فيه بالعتق و البيع و الوطي و الايصاء و توريثه و غير ذلك من آثار الملك فهى كسائر سيراتهم النّاشئة عن المسامحة و قلّة المبالاة في الدّين.
يعني اگر جناب كاشف الغطاء قدس سره - تعلق1) در اينكه مراد شيخ قدس سره - از اين عبارت چيست، محشّين اينطور فرمودهاند:
اين امور به غير ملك را با سيره دفع كند به اين معنا كه سيره قائم است كه
خمس، زكات و ... به غير ملك تعلق نميگيرد و عملاً نسبت به ما في اليد كه ملك نباشد خمس نميپردازند، زكات نميدهند، دين پرداخت نميكنند و ... اين در حقيقت رجوع به سيره است و از طريق سيره ميخواهند اثبات كنند كه معاطات مفيد ملك است [كه قبلاً در مورد آن صحبت كردهايم]؛ نه از طريق استلزام تأسيس قواعد جديد در فقه و در واقع استدلال چنين است: [از طرفي مي دانيم] امور مذكور اعم از خمس، زكات، استطاعت و ... به مأخوذ به معاطات تعلق ميگيرد و [از طرفي هم] سيره قائم است بر اينكه اين امور به غير ملك تعلق نميگيرد، پس با سيره كشف ميكنيم كه معاطات مفيد ملك است.(1)
پس خلاصهي پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد سوم اين شد كه تعلق برخي از موارد مذكور ـ مانند إنفاق، پرداخت دين، استطاعت و ... ـ به ما في اليد متوقف بر ملك نيست و حتي توهّم آنكه متوقف بر ملك باشد نيست. نسبت به برخي ديگر نيز صرف استبعاد است؛ اگر دليل اقتضاء كرد كه به غير ملك تعلق ميگيرد ملتزم ميشويم و اگر دليل اقتضاء نكرد كه به غير ملك تعلق گيرد ـ مانند تقاص ـ تعلق آن به مأخوذ به معاطات را نميپذيريم و اينكه كاشف الغطاء قدس سره - مفروض گرفتند تعلق ميگيرد درست نيست [و اگر از طريق سيره بخواهند اثبات كنند كه اوّلاً اين امور به مأخوذ به معاطات تعلق ميگيرد و ثانياً به غير ملك تعلق نميگيرد، پس معاطات مفيد ملك است، در حقيقت رجوع به سيره است؛ نه استلزام قواعد جديد در فقه]. اين پاسخ به نظر ما نيز صحيح ميباشد.
1) عبارت «و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها» كمي ابهام دارد، ولي ظاهراً منظور شيخ قدس سره - همين باشد كه بيان كردم.
كاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد چهارم ميفرمايد(1)
و منها كون التصرف من جانب مملكاً للجانب الآخر مضافا إلى غرابة استناد الملك إلى التصرف.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص45:
و منها: كون التصرّف من جانبٍ مملّكاً للجانب الآخر، مضافاً إلى غرابة استناد الملك إلى التصرّف.
: لازمهي قول به إباحه در معاطات آن است كه تصرف [متوقف بر ملك] از يك جانب، مُملّك جانب ديگر باشد؛ مثلاً زيد و عمرو كه معاملهي معاطاتي كردهاند، تصرّف زيد در مأخوذ به معاطات علاوه آنكه موجب تملّك خودش ميشود ـ كه امري غريب است ـ موجب تملّك عمرو هم ميشود!جناب شيخ ميفرمايد(2)
و أمّا كون التصرّف مملّكاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.
: پاسخي كه در مورد مبعّد دوم بيان كرديم كه مقتضاي جمع بين سه دليل آن است كه ملتزم شويم تصرّف مملّك است، در اينجا نيز كاربرد دارد؛ [يعني مقتضاي جمع بين سه دليل آن است كه تصرف از جانبي مملّك از جانب ديگر باشد، لذا مطابق با قواعد بوده و در فقه نظير دارد.]كاشف الغطاء(3)
و منها جعل التلف السماوي من جانب مملكاً للجانب الآخر و التلف من الجانبين معينا للمسمّى من الطرفين و لا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت و مع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها فالقول بأنه المطالب لأنه تملك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب و القول بعدم الملك بعيد مع إن التلف القهري- إن ملك التالف قبل التلف- فهو عجيب و معه بعيد لعدم قابليته حينئذٍ و بعده ملك معدوم و مع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض و نفي الملك مخالف للسيرة و بناء المتعاملين.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص45:
و منها: جعل التلف السماوي من جانبٍ مملّكاً للجانب الآخر، و التلف من الجانبين معيّناً للمسمّى من الطرفين، و لا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت.
و مع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها، فالقول بأنّه المطالب؛ لأنّه تملّك بالغصب أو التلف في يد الغاصب، غريب! و القول بعدم الملك بعيد جدّاً، مع أنّ في التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فهو عجيب! و معه بعيد؛ لعدم قابليّته، و بعده ملك معدوم، و مع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض، و نفي الملك مخالف للسيرة و بناء المتعاطيين.
قدس سره - در مبعّد پنجم چند محذور را كه قريب المخرج هستند درضمن يك «منها» بيان ميكنند و آن اينكه:
لازمهي قول به إباحه در معاطات آن است كه تلف سماوي از يك طرف، مُملّك طرف ديگر باشد؛ مثلاً زيد كه پول به عمرو داده و كتاب را در مقابل أخذ كرده است، اگر كتاب توسط صاعقه يا سيل تلف شود موجب ميشود آن پول كه براي فروشندهي كتاب يعني عمرو مباح بود ملكش شود!
لازمهي ديگر آن است كه تلف سماوي از جانبين موجب تعيّن ضمان المسمّي براي طرفين شود؛ يعني اگر كتاب يا پول به آفت سماوي تلف شد با اينكه كتاب ملك زيد و پول ملك عمرو نشده بود و فقط به إباحه ميتوانستند استفاده كنند، ضماني كه بر عهدهي طرفين لازم ميشود ضمان المسمّي باشد؛ [يعني زيد در مقابل تلف شدن كتاب عمرو كه در دستش بود ضامن همان پول است و عمرو نيز در مقابل تلف شدن پول زيد كه در دستش بود ضامن همان كتاب است] و لذا لازم نيست چيزي ردّ و بدل شود، در حالي كه قاعدهي اوّليه در مورد ضمان مالي كه در دست ديگري تلف شده و يدش يد ضمان بوده، طبق قاعدهي «علي اليد ما أخذت حتّي تؤدّي» ضمان مثل يا قيمت است؛ يعني اگر مثلي است بايد مثل آن و اگر قيمي است بايد قيمت آن را بپردازد و لذا اگر
تفاوتي بين قيمت المثل و قيمت المسمي باشد بايد جبران شود. [پس اگر به جاي ضمان المثل يا قيمت، ضمان المسمي ثابت باشد خلاف قاعده ميباشد].
لازمهي ديگر قول به إباحه در معاطات آن است كه اگر غاصبي مأخوذ به معاطات را غصب يا تلف كرد، در صورتي كه بگوييم آخذ به معاطات (مغصوبٌ منه) ميتواند آن را از غاصب مطالبه كند و اگر تلف شده خسارتش را بگيرد؛ چون با غصب يا تلف غاصب، آخذ ديگر مالك آن شده است، اين بدين معناست كه غصب غاصب يكي از مملّكات باشد و اين امر عجيبي است! و اگر بگوييم بدون اينكه ملكش شده باشد ميتواند مطالبه كند باز امر عجيبي است؛ چراكه مطالبه از غاصب از شؤون مالك بوده و فقط مالك ميتواند آن را مطالبه كند.
در تلف قهري مأخوذ به معاطات، اگر بگوييد [آناًما] قبل از تلف به ملك آخذ در آمده و لذا ضمان مثل يا قيمت بر عهدهي وي نيست اين امر عجيبي است و اگر بگوييد همزمان با تلف مالك ميشود اين هم [بعيد است] چراكه معنا ندارد كسي چيزي را در حال تلف مالك شود؛ چون قابليت تملّك ندارد و اگر بگوييد بعد از تلف مالك ميشود كه ديگر وضع بدتر است و بدين معناست كه شيء معدوم ملك كسي شود! و اگر بگوييد مأخوذ به معاطات كه قهراً تلف شده اصلاً وارد ملك آخذ نميشود، بدين معناست كه طرف مقابل بدون سبب و بدون اينكه معوّض از ملكش خارج شده باشد مالك عوض شده است! و اگر بگوييد طرف مقابل مالك عوض نميشود [لذا بايد آن را به مالك اوّل برگرداند] اين نيز خلاف سيره و بناء متعاطيين ميباشد.
كلام شيخ(1)
و أمّا كون التلف مملّكاً للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة كما هو الظاهر كان كلٌّ من المالين مضموناً بعوضه، فيكون تلفه في يد كلٍّ منهما من ماله مضموناً بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع؛ لأنّ هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع و بين عموم «على اليد ما أخذت» و بين أصالة عدم الملك إلّا في الزمان المتيقّن وقوعه فيه.
توضيحه: أنّ الإجماع لمّا دلّ على عدم ضمانه بمثله أو قيمته، حكم بكون التلف من مال ذي اليد؛ رعايةً لعموم «على اليد ما أخذت»، فذلك الإجماع مع العموم المذكور بمنزلة الرواية الواردة في أنّ: تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، فإذا قدّر التلف من مال ذي اليد، فلا بدّ من أن يقدّر في آخر أزمنة إمكان تقديره؛ رعايةً لأصالة عدم حدوث الملكيّة قبله، كما يقدّر ملكية المبيع للبائع و فسخ البيع من حين التلف؛ استصحاباً لأثر العقد.
- رحمة الله عليه - در پاسخ به بخش اوّل مبعّد پنجم كمي مبهم است. خلاصهي فرمايش ايشان به بياني كه برخي اشكالات بعض أعاظم محشّين منتفي شود اينچنين است:اينكه جناب كاشف الغطاء - رحمة الله عليه - فرمود: لازمهي قول به إباحه در معاطات آن است كه تلف [سماوي] از جانبين موجب تعيّن ضمان المسمّي براي طرفين شود، در حالي كه قاعده اقتضاء ضمان المثل يا ضمان القيمة ميكند، پاسخ آن است كه تعيّن ضمان المسمّي خلاف قاعده نيست، بلكه مقتضاي جمع بين سه دليل است كه عبارتند از:
اجماع قائم است بر اينكه در معاطات ضمان به مثل يا قيمت وجود ندارد.
قاعدهي «علي اليد» بيان ميكند تلف مال كسي در يد ديگري موجب ضمان مثل يا قيمت است.
بنابر قول به إباحه، استصحاب عدم تحقق ملك مادامي كه يقين به حصول ملك حاصل نشده جاري ميباشد.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص49:
اگر اين سه مطلب را ضميمه كنيم نتيجهي آن در مثالي كه زيد كتابي را از عمرو در مقابل ثمن معلوم به معاطات ميخرد اين ميشود كه بنابر قول به إباحه كتاب به ملك عمرو باقي است و ملكيتي براي زيد نسبت به كتاب رخ نداده است، ولي اجماع وجود دارد كه اگر تلف شد ضمانش به مثل يا قيمت نيست، بلكه ضمانش به همان مسمّايي است كه در مقابل كتاب پرداخت كرده است و اگر احياناً قيمت المثل بيشتر باشد لازم نيست زيد ما به التفاوت را به عمرو بپردازد. از طرف ديگر قاعدهي «علي اليد» بيان ميكند اگر كتاب عمرو در يد زيد تلف شد ضمان به مثل يا قيمت است، لذا از اينكه ضمان به مثل يا قيمت نيست كشف ميكنيم كه إباحه تبديل به ملكيت شده و الا طبق قاعدهي «علي اليد» بايد ضمان به مثل يا قيمت ميشد. امّا اينكه اين ملكيّت چه موقعي رخ داده، با استصحاب عدم تحقق ملكيت تا زماني كه چارهاي جز التزام به تبديل نداريم ميتوانيم اثبات كنيم كه تبديل حين تلف رخ داده است.
پس ضميمهي سه دليل مفيد آن است كه مأخوذ به معاطات از حين تلف يا آناًما قبل از تلف به ملك آخذ در ميآيد و به همين جهت ضمانش به مُسمّي است؛ نه مثل يا قيمت. بنابراين اين مطلب كه تلف از جانبين موجب تعيّن ضمان المسمّي ميباشد طبق قاعده بوده و كلام كاشف الغطاء قدس سره - كه فرمود خلاف قاعده است درست نيست.
اين مسأله در فقه نظير دارد و آن اينكه: در مثال بيع كتاب به زيد با صيغه، اگر كتاب قبل از تحويل به زيد تلف شود، قاعده اقتضاء ميكند كه از كيس مشتري تلف شود؛ نه از كيس بايع؛ چراكه به مجرد تحقق عقد و تحويل ثمن به بايع، كتاب به ملك زيد در آمده و تحويل كتاب به زيد شرط صحت عقد نيست(1)، لذا بايد تلف از
1) چون معامله به نحو صرف و سلم نبوده است.
كيس مشتري باشد؛ نه بايع و لازم نباشد بايع ثمن را به زيد برگرداند.
امّا روايت بيان ميكند كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِه»(1)
قَالَ النَّبِيُّ9: كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِه.
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص171:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ غَيْرَ أَنَّهُ تَرَكَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ يَقْبِضْهُ قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ فَسُرِقَ الْمَتَاعُ مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ؟ قَالَ: مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ حَتَّى يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ حَتَّى يَرُدَّ مَالَهُ إِلَيْهِ.
• كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج1، ص460:
... لحصول الاتّفاق منّا أنّ كل مبيع تلف قبل قبض المشتري و إقباضه فهو من البائع.
هر مبيعي قبل از آنكه توسط مشتري قبض شود تلف گردد از مال بايع است. لذا بايع بايد ثمن را به مشتري برگرداند.مرحوم شيخ ميفرمايد: مقتضاي جمع بين اين دو مطلب كه از يك طرف بيع واقع شده و كتاب به ملك زيد در آمده و از طرف ديگر تلف آن قبل از قبض، از ملك بايع ميباشد آن است كه بگوييم: مبيع به ملك بايع برگشته و معامله فسخ شده است. انفساخ معامله هم از حين تلف ميباشد؛ زيرا استصحاب ملكيت زيد تا زمان تلف ـ كه ديگر چارهاي جز انفساخ بيع نيست ـ جاري ميباشد.
مرحوم شيخ با تمسّك به قاعدهي «علي اليد» خواستند اثبات كنند ضماني كه در ما نحن فيه وجود دارد ناشي از ملكيت است و الا لازمهاش آن است كه قاعده تخصيص بخورد؛ چون إجماع وجود دارد كه ضمان در معاطات به مثل يا قيمت نيست بلكه به مسمّي است، لذا ناچاريم بگوييم ملكيت براي ذو اليد حاصل شده
1) عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، ج3، ص212:
است؛ چراكه دليلي بر تخصيص قاعده وجود ندارد و اصل بر عدم تخصيص است.
خدمت شيخ - رحمة الله عليه - عرض ميكنيم: كاربرد اصالة عدم التخصيص و اصالة عدم التقييد آنجايي است كه عام يا مطلقي وجود داشته، آنگاه شك در تخصيص يا تقييد آن داشته باشيم؛ مثلاً دليل عام ميگويد: «اكرم كل عالمٍ عادل» و ما شك ميكنيم نسبت به عالمِ مرتكب خلاف مروّت تخصيص خورده است يا نه؟ با تمسّك به أصالة عدم التخصيص ميگوييم عموم به جاي خود محفوظ بوده و عالم مرتكب خلاف مروّت نيز واجب الاكرام ميباشد. امّا اگر يقين داشته باشيم عالمِ عادل مرتكب خلاف مروّت واجب الاكرام نيست، ولي نميدانيم دليل عام تخصيص خورده يا اينكه تخصصاً خارج شده است در اينجا با تمسك به اصالة عدم التخصيص نميتوانيم بگوييم پس تخصصاً خارج شده است.(1)
عرفت عدم الدليل على حجية أصالة عدم التخصيص لنفي موضوع العام إذ لم يثبت بناء العقلاء على حجية العام في عكس نقيضه و ان نسب إلى الأصحاب في تقريرات درس الأستاذ «ره» تبعا لما في تقريرات درس المصنف (ره) في تنبيهات الشبهة المصداقية حيث نسبه الى استدلالاتهم الفقهية جاز ما به، فان استدلالهم به في بعض الموارد ينافيه ترك استدلالهم به في مواضع كثيرة فراجع، مع أن في شمول العموم المذكور لليد في المعاطاة بناء على إباحة جميع التصرفات حتى الإتلاف تأملا ظاهرا.
كما اينكه اگر مراد از لفظ معلوم باشد، با تمسّك به اصالة الحقيقة نميتوان گفت استعمال به نحو حقيقت است؛ نه مجاز.در ما نحن فيه نيز اگر شك داشتيم يد [آخذ] موجب ضمان به مثل يا قيمت است يا نه، ميتوانستيم با تمسّك به اطلاق «علياليد» بگوييم موجب ضمان است، امّا چون بنابر اجماع ميدانيم ضماني كه قاعدهي «علياليد» بيان ميكند ـ يعني ضمان به مثل يا قيمت ـ در مأخوذ به معاطات وجود ندارد ديگر نميتوانيم با تمسّك به اصالة عدم
1) نهج الفقاهة، ص40:
التخصيص اثبات كنيم قاعدهي «علي اليد» در ما نحن فيه تخصيص نخورده(1)
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
ثم إنّ التمسّك بعموم على اليد لإثبات الملك في المقام من جزئيّات مسألة أصوليّة و هو أنّه إذا ورد عام ثم علم عدم ثبوت حكم هذا العام لشخص خارجيّ شكّ في كونه من أفراد العام و عدمه فبالتّمسك بأصالة العموم و صيانة لعمومه عن التّخصيص يحكم بعدم كون المشكوك من أفراد العام و هاهنا حيث دلّ الدليل على أنّ اليد على مال الغير يوجب الضّمان بالمثل و القيمة عند التّلف ثم علمنا بالإجماع و السيرة أن لا ضمان بالمثل و القيمة هاهنا لكن لم يعلم أنّ ذلك لتخصيص على اليد بإخراج اليد في المقام عن عموم أو لأنّ اليد في المقام ليست يدا على مال الغير بل يد على مال نفسه فخارجة عن ذاك العموم موضوعا حكمنا صيانة للعموم عن التّخصيص بأنّها يد على مال نفسهثم باستصحاب عدم حدوث الملك بالمعاطاة أخّرنا الملك إلى زمان التّلف فصارت النتيجة ثبوت الملك آنا مّا عند التّلف و لازم هذا ملك الطّرف المقابل أيضا لما في يده كي لا يلزم الجمع بين العوض و المعوّض لكن يتّجه عليه أنّ اليد في المقام يد أمانيّة فإن لم تكن أمانة مالكيّة فشرعيّة و لذا لا يجب ردّ العين إلى مالكها مع قيامها و اليد الأمانية خارجة عن عموم على اليد لا ضمان فيها فعدم الضّمان بالمثل و القيمة على تقدير عدم الملك في المقام ليس تخصيصا مستقلّا لعموم على اليد حتى يتمسّك بعموم على اليد لدفعه و إثبات التّخصيص بثبوت الملك عند الشّك في الملك و عدمه بل هو مخصّص خارج بدليل عدم ضمان الأمين هذا مع أنّ التّمسك بالعموم لإثبات أنّ الخارج منه حكما خارج منه موضوعا مسألة نظريّة ربما يمنع عنها من جهة عدم إحراز بناء أهل اللّسان على هذا التّمسك و إن كان الحقّ عندنا هو التّمسك.
، بلكه تخصصاً موضوعش با «علياليد» تفاوت دارد و نتيجه بگيريم پس ضمان به مُسمّي در ما نحن فيه ناشي از حصول ملكيت براي آخذ ميباشد، آنگاه با استصحاب اثبات كنيم حصول ملكيت از حين تلف بوده، نه قبل آن.ولي پاسخ شيخ را ميتوان اصلاح كرد و به نحو آسانتري موضوع فوق را مقتضاي قواعد كرد و آن اينكه فرمودند «اجماع وجود دارد كه در مأخوذ به
1) گرچه بعضي مانند محقق ايرواني قدس سره - ملتزمند در چنين جايي نيز ميتوان به اصالة عدم التخصيص تمسّك كرد، ولي مدركي ندارد و سيرهي عقلاء در كشف استعمالات، مطابق آن نيست.
معاطات ضمان به مثل يا قيمت وجود ندارد» اين اجماع را ميتوان اينچنين نيز بيان كرد ـ شايد در كلمات خود شيخ(1)
و أمّا كون التلف مملّكاً للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة كما هو الظاهر كان كلٌّ من المالين مضموناً بعوضه ... .
ولي محقق اصفهاني و ايرواني قدس سرهما - در توضيح اين مطلب ميفرمايند:
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص126:
قوله قدّس سرّه: (فإن ثبت بإجماع أو سيرة ...) أي ما ادعاه كاشف الغطاء في ذيل الإيراد من أنّه لا رجوع بالمثل و القيمة، لا أنّ غرضه إن ثبتت المملكية بإجماع أو سيرة، فإنّه مع الإجماع على الملكية و المملكية لا حاجة إلى كلفة الجمع بين القواعد، فراجع ما عن بعض المحشين في شرح هذه العبارة.
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص79:
قوله قدس سره (فإن ثبت بإجماع أو سيرة) إن ثبت كون التلف مملّكا للجانبين بإجماع و نحوه لم يحتج بعد ذلك إلى شيء ممّا رتّبه من المقدّمات لأنّ هذا غاية المقصود لكن مقصوده بقرينة قوله بعد هذا توضيحه أنّ الإجماع لمّا دل إلى آخر ما ذكره ثبوت عدم ضمان المثل و القيمة بالإجماع لا كون التّلف مملّكا للجانبين و إن كانت العبارة لا تساعده.
هم باشد ـ و آن اينكه اجماع قائم است بر اينكه مأخوذ به معاطات [در ملك آخذ تلف ميشود؛ نه مُعطي]. اين اجماع وقتي استصحاب به آن ضميمه شود مفيد اين است كه مأخوذ به معاطات از حين تلف يا آناًما قبل از تلف به ملك آخذ در ميآيد و هذا هو المطلوب.لذا ديگر احتياج به ضميمهي قاعدهي علي اليد و پيچاندن مطلب به نحوي كه موجب به اشتباه افتادن بعض محشّين(2)
لا يخفى أنّ الحكم بالضّمان بعوضه المسمّى ليس عملا بعموم على اليد لأنّ مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمّى فمع فرض الإجماع على الملكيّة لا بدّ من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكيّة من أوّل الأمر و حينئذ فلا مقتضي لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه و لا ينطبق على القاعدة و مع الإغماض عن ذلك يرد عليه نظير ما ذكرنا في التّصرّف من معاوضة العموم المذكور بعموم قاعدة السّلطنة و مقتضى الأخذ بالعمومين طرح الأصل و الحكم بالملكيّة من الأوّل إذ معه لا يلزم مخالفة شيء منهما فلا تغفل.
شده نميباشد.بنابراين اصل كلام شيخ - رحمة الله عليه - در مقابل كاشف الغطاء - رحمة الله عليه - كه تعيّن ضمان المسمّي با تلف، خلاف قاعده نيست درست بوده هر چند روشي كه در تبيين آن ارائه كردند مورد قبول ما نيست.
كاشف الغطاء قدس سره - در بخش ديگر مبعّد پنجم فرمودند: لازمهي قول به إباحه در فرضي كه مأخوذ به معاطات در يد غاصب قرار ميگيرد يا در يد غاصب تلف ميشود آن است كه اگر بگوييم آخذ ميتواند از غاصب مطالبه كند، امر بعيدي است؛ چراكه آخذ حداقل در صورت عدم تلف مأخوذ مالك نيست و فقط إباحهي تصرف دارد. و اگر بگوييم به مجرد غصب يا تلف به ملك آخذ در ميآيد چيز غريبي است؛ چون غصب يا تلف در يد غاصب از مملّكات ميشود! و اگر بگوييم مُطالب مالك است و آخذ نميتواند مطالبه كند، بدين معناست كه حتي با تلف نيز آخذ مالك نشده و اين هم امر بعيدي است.(1)
• شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص138:
و مع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها فالقول بأنه المطالب لأنه تملك بالغصب أو التلف في يد الغاصب غريب و القول بعدم الملك بعيد.
شيخ انصاري - رحمة الله عليه - در پاسخ به اين كلام ميفرمايد(2)
و أمّا ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على القول بالإباحة أنّ لكلٍّ منهما المطالبة ما دام باقياً، و إذا تلف، فظاهر إطلاقهم «التملّك بالتلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم، لو [لا] *** قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله.
*** (قوله: نعم لو قام إجماع) الظاهر أن أصل العبارة هكذا: (نعم لو قام إجماع فهو و إلا. إلخ) يعني أن إطلاقهم كون التلف من مال المباح له يشمل صورة التلف بيد الغاصب فان تم إجماع عليه فهو و الا كان مقتضى القاعدة كون التلف من ملك المالك للأصل إذ الالتزام سابقا بكون التلف من ملك المباح له كان عملا بمقتضى الجمع بين الأدلة حسبما تقدم و ليس كذلك هنا إذ لا مانع من العمل بعموم: «على اليد» بالنسبة إلى يد الغاصب المقتضي للضمان بالمثل أو القيمة، هذا إذا لم يتلف العوض الآخر قبل ذلك في يد المباح له و الا كان تلفه موجبا للتملك من الجانبين حين التلف على ما سبق. (نهج الفقاهة، ص40)
: براي مسأله شق ثالثي نيز1) ظاهراً مراد كاشف الغطاء قدس سره - در اين بخش از مبعّد پنجم به اين صورت است: اگر بگوييم مُطالب آخذ است؛ نه مالك ـ چراكه آخذ با غصب يا تلف در يد غاصب مالك شده است ـ امر غريبي است؛ يعني اينكه آخذ مُطالب باشد و مالك نتواند مطالبه كند امر غريبي است و اگر بگوييم مطالب مالك است؛ نه آخذ؛ چون آخذ مالك نشده است اين هم غريب است؛ چراكه قول به اينكه آخذ حتي با تلف مالك نشده بعيد است جداً. (اميرخاني)
2) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص49:
قابل تصورّ است و آن اينكه مالك و آخذ هر دو ميتوانند مطالبه كنند و اين طبق قاعده بوده و مشكلي هم ندارد. [البته اين در صورتي است كه در يد غاصب باقي باشد و تلف نشده باشد].
اينكه مالك ميتواند طلب كند؛ چون علي الفرض مالك آن است و تلف يا تصرّفِ متوقف بر ملك كه از مُملّكات است اتفاق نيافتاده، لذا ميتواند مالش را از غاصب مطالبه كند، كما اينكه اگر در يد آخذ بود قبل از تلف يا تصرف متوقف بر ملك ميتوانست به خود آخذ رجوع كند و غاصب كه بالاتر از خود آخذ نيست!
امّا اينكه آخذ ميتواند مطالبه كند، آن هم طبق قاعده است؛ زيرا اگر كسي حتي چيزي را به عاريه گرفت و غاصبي آن را ربود ميتواند آن را از غاصب مطالبه كند؛ چون حق استفاده از آن را دارد و غاصب حق او را غصب كرده است، چه رسد به ما نحن فيه.
بنابراين هم مالك و هم آخذ طبق قاعده ميتوانند مُطالب باشند و مشكلي ندارد. البته اين در صورتي است كه عين يا مقابلش تلف نشده باشد.
امّا اگر [عين يا] مقابلش تلف شده باشد طبق قاعدهي كلي كه تلف احد العوضين مُملّك است، ديگر عين مال آخذ ميشود و رابطهي مالك اوّل با آن قطع شده و در نتيجه فقط آخذ ميتواند به غاصب رجوع كند. بله! اگر اجماعي قائم شد مبني بر اينكه مالك ميتواند در صورت تلف عين [در يد غاصب] و
عدم تلف مقابل آن، به غاصب رجوع كند مانعي ندارد و ملتزم ميشويم.
اين پاسخ شيخ به نظر ما نيز متين ميباشد. پاسخ بخشهاي ديگر مبعّد پنجم نيز از ما سبق روشن ميشود و ديگر شيخ قدس سره - متعرّض بررسي آن نميشوند.
جناب كاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد ششم(1)
و منها: إن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النيّة فهو بعيد و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غير علم واطئ بالشبهة و الجاني و المتلف جانياً على مال الغير و متلفاً له.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص45:
و منها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقّف على النيّة، فهو بعيد، و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئاً بالشبهة، و الجاني عليه و المتلف جانياً على مال الغير و متلِفاً له.
ميفرمايد: قائلين به إباحه كه ميگويند تصرّفِ [متوقف بر ملك] مُملّك و ناقل است، اگر تصرّف را از نواقل قهريه قرار دهيم بدين معناست كه حتي بدون قصد نيز مُملّك باشد؛ يعني عمل انسان مُملّك باشد بدون اينكه قصد مُملّكيت آن شده باشد و اين امر بعيدي است، لهذا گفتهاند: شخصي كه بدون قصدِ تملّك كبوتري را در هوا گرفته تا آب و دانهاش دهد اگر ديگري آن را بردارد غصب نكرده، هر چند آن شخص كبوتر را حيازت كرده بود، امّا چون قصد تملّك نداشت برداشتن ديگري غصب محسوب نميشود.و اگر بگوييم تصرفات متوقف بر ملك به شرط قصد تملّك، مملّك است لازمهاش آن است كه اگر آخذ بدون قصد تملّك و از روي غفلت جاريه را وطي كرد، وطي به شبهه كرده باشد؛ چون ملك ديگري است. يا اگر جنايتي نسبت به عبد يا جاريه مرتكب شد، جنايت بر مال ديگري كرده باشد و اگر تلف كرد مال ديگري را تلف كرده باشد! در حالي كه نميتوان به آن ملتزم شد.
1) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص138:
پس معلوم ميشود قول به إباحه مخدوش است.
مرحوم شيخ مبعّد ششم كاشف الغطاء را فقط نقل كردند و آن را بررسي نكردند. لذا ما خدمت كاشف الغطاء قدس سره - عرض ميكنيم:
به چه دليل ميفرماييد تصرف نميتواند قهراً مُملّك باشد؟ در مواردي ميتوان ملتزم شد تصرف قهراً مُملّك است؛ چنانكه در مورد خيار ملتزم شدهاند كسي كه صاحب خيار است اگر بدون قصد إعمال خيار و بدون قصد فسخ ـ و بلكه عن غفلة ـ تصرف متوقف بر ملك كرد موجب إعمال خيار و فسخ عقد و در نتيجه برگشت آن شيء به ملك ذو الخيار ميگردد.
بنابراين قول به اينكه تصرف قهراً مملّك باشد در فقه نظير دارد و اينچنين نيست كه تأسيس قاعدهي جديد در فقه لازم آيد.
جناب كاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد هفتم(1)
و منها: أن النماء الحادث قبل التصرف إن جعلنا حدوثه مملكا له دون العين فبعيد أو معها فكذلك و كلاهما منافٍ لظاهر الأكثر و شمول الإذن له خفيّ.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص46:
و منها: أنّ النماء الحادث قبل التصرّف، إن جعلنا حدوثه مملّكاً له دون العين فبعيد، أو معها فكذلك، و كلاهما منافٍ لظاهر الأكثر، و شمول الإذن له خفيّ.
ميفرمايد: اگر مأخوذ به معاطات داراي نماء شد ـ مثلاً درخت ميوه داد و فرض ميكنيم ميوه رسيد و از درخت جدا شد يا گوسفند حمل برداشت و زاييد ـ مادامي كه تصرف متوقف بر ملك در عِوضين نشده، حكم اين نماء چيست؟ بنابر قول به ملك كه روشن است نماء تابع اصل1) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص139:
است، بنابر قول به إباحه حكمش چيست؟
اگر كسي بگويد: خصوص نماء ملك آخذ به معاطات است و حدوث آن را مُملّك نماء بداند دون العين، امر بعيدي است. اگر هم بگويد: حدوث نماء مُملّك نماء و عين هر دو است، اين هم بعيد است و هر دو قول ـ يعني حدوث نماء مُملّك فقط نماء باشد يا مُملّك نماء به اضافهي اصل باشد ـ خلاف ظاهر اكثر است و اكثر فقهاء آن را قبول ندارند. و اگر گفته شود اباحهاي كه مربوط به اصل است شامل نماء هم ميشود و اذن تصرّف در اصل، اذن در نماء نيز هست [امر واضحي نبوده و] خفيّ ميباشد.
شيخ(1)
و أمّا ما ذكره من حكم النماء، فظاهر المحكيّ عن بعضٍ أنّ القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلى الآخذ، بل حكمه حكم أصله، و يحتمل أن يحدث النماء في ملكه بمجرّد الإباحة.
- رحمة الله عليه - در پاسخ به مبعّد هفتم ميفرمايد: ظاهر كلام بعضي اينچنين است كه حدوث نماء نه مُملّك خود نماء است نه مُملّك عين و نماء هر دو. بلكه اصل در همان إباحه باقي بوده و نماء هم حكمش تابع اصل است؛ يعني إباحهي اصل شامل نماء نيز ميشود.شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميگويد: احتمال هم دارد نماء حادث ملك آخذ باشد؛ زيرا مالك كه اصل را إباحه كرده به اين معناست كه آخذ ميتواند هر استفادهاي از آن ببرد و از آن جمله است اينكه نماء ملك آخذ شود.
جناب شيخ قدس سره - پاسخ روشني به مبعّد هفتم نميدهند، بلكه از قول بعضي نقل
1) همان، ص50:
ميكنند كه نماء تابع اصل بوده و حكم اصل را دارد و احتمال هم ميدهند نماء ملك آخذ باشد و در حقيقت همان ترديدهايي را كه كاشف الغطاء قدس سره - ذكر كرده بودند به نوعي تكرار ميكنند.
شايسته بود جناب شيخ قول همان بعض را انتخاب ميكردند كه نماء تابع اصل است؛ زيرا اگر كسي مثلاً اسب آبستني را از ديگري به عاريه گرفت هيچ كس ترديد نميكند بچهاي كه آن اسب ميزايد ملك مالك اسب است. إباحه در ما نحن فيه ـ كه به معناي جواز تصرّف در عين بوده و تملّك جز در موارد خاص حاصل نميشود ـ به منزلهي عاريه است. به تعبير ديگر طبق فرض در ما نحن فيه مُملّك فقط تلف يا تصرّف متوقف بر ملك است و هيچ يك از اين دو اتفاق نيافتاده، لذا قانون اصلي تبعيّت نماء از اصل در ما نحن فيه محكّم است.
در صورتي هم كه اسب بعد از آنكه در اختيار آخذ قرار گرفت حمل بردارد باز از باب اينكه نماء در حيوانات تابع اُمّ است نه أب ـ به خلاف انسان ـ ملك مالك اوّل ميباشد و آخذ فقط إباحهي تصرّف دارد. در انسان (جاريه) علاوه بر عدم تبعيّت نماء از اُم، از آنجا كه وطي جزء تصرّفات متوقف بر ملك بوده، باعث حدوث ملكيّت براي آخذ ميشود.
جناب كاشف الغطاء قدس سره - در مبعّد هشتم(1)
و منها قصر التملك على التصرف مع الاستناد فيه إلى إن إذن المالك به إذنٌ بالتملك فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه نفسه موجباً قابلًا و ذلك جارٍ في القبض بل هو أولى منه لاقترانه بقصد التمليك دونه و إيراد عدم الملازمة بين صحة التمليك مجاناً و صحته معاوضةً مشترك الإلزام و الكلام الكلام.
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص46:
و منها: قصر التمليك على التصرّف مع الاستناد فيه إلى أنّ إذن المالك فيه إذن في التمليك، فيرجع إلى كون المتصرّف في تمليكه نفسه موجباً قابلًا، و ذلك جارٍ في القبض، بل هو أولى منه؛ لاقترانه بقصد التمليك، دونه، انتهى.
ميفرمايد: قائلين به إباحه گفتهاند: تنها1) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص139:
تصرّف متوقف بر ملك از يكي از جانبين مملّك است و چيزهاي ديگر مملّك نيست و استنادشان در اينكه تصرّف متوقف بر ملك مملّك است آن است كه هر يك از طرفين چون اذن در چنين تصرّفي كه متوقف بر ملك است دادهاند، پس در حقيقت إذن در تمليك قبل از تصرف نيز دادهاند ـ و به قول بعضي اذن در شيء اذن در لوازم لاينفك آن شيء نيز ميباشد ـ يعني آخذ آناًما قبل از تصرف از جانب مالك اصلي، آن مأخوذ را تمليك خودش ميكند و از جانب خودش قبول ميكند، آنگاه كه به ملكش وارد شد در آن تصرّف مالكانه ميكند، در حالي كه لازمهي اين سخن آن است كه فرد واحد هم موجِب باشد و هم قابل!
علاوه اينكه چرا اين سخن را در خود قبض نميگوييد با اينكه قبض أولي است نسبت به تصرّف در اينكه مملّك باشد؟! چراكه طبق فرض مالك اصلي از همان وقت كه عين را به آخذ ميدهد [اذن در تصرف متوقف بر ملك و در نتيجه اذن در تمليك ميدهد، لذا مقارن با قبض] قصد تمليك دارد، ولي تصرّف با فاصله از اين قصد است. بنابراين أولي آن است كه قبض مملّك باشد؛ نه تصرف.(1)
پس خلاصهي كلام كاشف الغطاء در مبعّد هشتم در اينكه تصرّف مملّك باشد اين است كه:
اوّلاً: لازمهي مملّك بودن تصرف، اتحاد موجب و قابل است.
ثانياً: اين سخن نسبت به قبض أولي است تا تصرف؛ پس چرا در مورد قبض آن را نميگوييد؟!
1) مضاف به اينكه اشكال اتحاد موجب و قابل نيز پيش نميآيد؛ چون در اين صورت خود معطي تمليك ميكند و آخذ قبول ميكند. (اميرخاني)
مرحوم شيخ مبعّد هشتم را بررسي نكردند و فرمودند با ملاحظهي آنچه تا به حال ذكر كرديم قدرت بر تخلّص از بقيهي اشكالات كاشف الغطاء قدس سره - نيز حاصل ميگردد.(1)
ثمّ إنّك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلّص عن سائر ما ذكره، مع أنّه رحمه اللّه لم يذكرها للاعتماد، و الإنصاف: أنّها استبعادات في محلّها.
لذا در پاسخ به مبعّد هشتم ميگوييم:امّا اين مطلب كه اتحاد موجب و قابل لازم ميآيد ميگوييم اين امر غريبي نيست، عدهاي در مورد نكاح كه امرش مشكل است قائل شدهاند اتحاد موجب و قابل اشكالي ندارد؛ كسي ميتواند هم از جانب زوج و هم از جانب زوجه وكيل شود و عقد بخواند.
و امّا اينكه فرمودند قبض أولي است از تصرف در اينكه مُملّك باشد؛ چون قبض مقترن به قصد تمليك است دون التصرف، ميگوييم:
اوّلاً: إذن در تصرفات متوقف بر ملك با إذن در قبض متفاوت است. إذن در تصرفات متوقّف بر ملك ملازم با إذن در تمليك است؛ چون تصرفات متوقف بر ملك بدون اينكه شيء ملك متصرف شود جايز نيست؛ مثلاً اذن در وطي يا عتق جاريه، از آنجا كه «لا يجوز الوطي إلا في ملك» و «لا يجوز العتق الا في ملك» به معناي اذن در تمليك جاريه ميباشد. امّا در قبض چنين نيست و قبض متوقف بر ملك نيست و معطي طبق فرض غير از إباحه قصد ديگري ندارد و فقط به اندازهي ضرورت إذن در تمليك داده است. بنابراين إذن در قبض مساوي با إذن در تمليك نيست، لذا از اين جهت «قبض» نه تنها أولي از «تصرف» نيست، بلكه در رتبهي تصرف نيز نميباشد.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص50:
ثانياً: تصرّف نيز مقترن به إذن در تمليك است و اينطور نيست كه فقط قبض مقترن با إذن در تمليك باشد؛ زيرا مالك إذني كه [حين قبض] داده است تا وقتي كه آخذ تصرّف كند باقي است و در طول زمان امتداد دارد و اگر اذن نداشت كه نميتوانست تصرف كند. پس تصرف هم مقترن به اذن است.
ثالثاً: ما با اصل اين حرف كه مسلّم گرفته شده قائلين به إباحه، مملكيّت تصرف را مستند به إذن مالك ميدانند مخالفيم. گرچه از عبارت بعضي استفاده ميشود كه مملكيت تصرف مستند به إذن مالك است، ولي تصريح بعضي خلاف آن است و مستند را اجماع گرفتهاند كه منشأ آن ميتواند خود معاطات باشد؛ يعني شارع چنين شرطي را براي عقد معاطاتي گذاشته است. بنابراين ما ميگوييم مملّك در معاطات خود عقد است، ولي شرط آن تصرف است؛ چنانكه مملّك در هبه، و نيز مملّك در سَلَم، عقد است با شرط قبض.
جناب شيخ(1)
و بالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضد بالشهرة المحقّقة إلى زمان المحقّق الثاني، و بالاتّفاق المدّعى في الغنية و القواعد هنا و في المسالك في مسألة توقّف الهبة على الإيجاب و القبول مشكل، و رفع اليد عن عموم أدلّة البيع و الهبة و نحوهما المعتضدة بالسيرة القطعيّة المستمرّة، و بدعوى الاتّفاق المتقدّم عن المحقّق الثاني بناءً على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل. فالقول الثاني لا يخلو عن قوّة.
قدس سره - در جمعبندي ادلهي طرفين ميفرمايد: از يك طرف شهرت محققه، بلكه ادعاي اجماع بر عدم حصول ملك در معاطات قول به إباحه را تقويت ميكند و از طرف ديگر دلالت اطلاقات و عمومات آيات كريمه و بعض روايات و استبعاداتي كه كاشف الغطاء قدس سره - ذكر كرد ـ و ما در حد استبعاد پذيرفتيم ـ و نيز ادعاي إجماع از جانب محقق ثاني قدس سره - بر حصول ملكيت در معاطات همراه با توجيه كلمات ديگران كه مرادشان از إباحه «ملكيت متزلزل» است، قول به ملكيت1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص50:
را تقويت ميكند. لذا چشمپوشي از يك طرف و انتخاب قول ديگر مشكل است، هر چند قول دوم (ملكيت) خالي از قوّت نيست «فالقول الثاني لا يخلو عن قوّة».
به نظر ما نيز در دوران امر بين دو قول، قول مطابق اطلاقات و عمومات كه بيان ميكند معاطات مفيد ملكيت است أظهر ميباشد، ولي با وجود اين شايسته بود مرحوم شيخ اين مطلب را نيز در ضمن فرمايشاتشان در تقويت قول به إباحه اضافه ميكردند و آن اينكه:
علي رغم اينكه شمول اطلاقات نسبت به معاطات حداقل در نظر بدوي؛ خصوصاً مثل «أحَلَّ اللهُ البَيعَ» و «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» واضح است و چندان پيچيدگي ندارد، ولي شهرت محصله بر عدم ملكيّت قائم است، و اين انسان را به ريب مياندازد كه حتماً علتي داشته كه به اطلاقات و عمومات تمسّك نكردهاند و إلا مگر ميشود اكثر فقهاء و أعاظمي مثل سيد مرتضي، شيخ طوسي، ابي الصلاح حلبي و ... اين اطلاقات را نفهميده باشند؟! در حالي كه حداقل استدلال كتب عامه مانند شافعي و غير آن به اين عمومات و اطلاقات در منظرشان بوده، ولي با اين حال تمسّك نكردهاند. اين نظير آن است كه گفتهاند: اگر روايتي مورد اعراض مشهور بود معلوم ميشود يك وهني در آن وجود دارد، تا آنجا كه «كلّما ازداد صحةً ازداد وَهناً».
اين مسأله انصافاً از مسائل مشكل در فقه است. ما نحن فيه از جمله مواردي است كه محصّل بايد خوب تدريب داشته باشد و قِلِق استنباط را بداند. فعلاً نكتهي اينكه چرا بزرگان قائل به عدم ملكيت شدهاند را نميخواهم بيان كنم و إن شاء الله در مسألهي بعدي بيان خواهم كرد.
مرحوم شيخ بعد از ترجيح ادلّهي قول به ملكيت معاطات، اين مسأله را مطرح ميكنند كه ملكيّت حاصل از معاطات متزلزل است يا لازم.(1)
[هل المعاطاة لازمة أم جائزة]
و عليه، فهل هي لازمة ابتداءً مطلقاً؟ كما حكي عن ظاهر المفيد رحمه اللّه، أو بشرط كون الدالّ على التراضي لفظاً؟ كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، و قوّاه جماعة من متأخّري المحدّثين، أو هي غير لازمة مطلقاً فيجوز لكلٍّ منهما الرجوع في ماله؟ كما عليه أكثر القائلين بالملك، بل كلّهم عدا من عرفت، وجوه.
تقريباً همهي كساني كه قائل به مملكيّت معاطات شدهاند ـ به جز چند نفر معدود ـ قائلند كه اين ملكيت به نحو متزلزل است؛ يعني قابل رجوع است و هر يك از متعاطيين ميتوانند قبل از تصرف ناقل يا قبل از تلف يكي از دو بدل رجوع كنند.
به شيخ مفيد قدس سره - نسبت داده شده كه معاطات مفيد ملك لازم است و مانند بيع بالصيغه ـ كه از آن به بيع عقدي(2)نيز تعبير ميشود ـ ميباشد. ما نيز با ارائهي توضيحاتي از كلام شيخ مفيد استظهار كرديم كه ايشان قائل به ملك لازم هستند؛ چون فرمودند: با تقابض بيع منعقد ميشود [و حق فسخ ندارند].(3)
البيع ينعقد على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان.
از بعضي از معاصرين شهيد ثاني(4)
انّ ظاهر كلام المفيد رحمه اللّه يدلّ على الاكتفاء في تحقق البيع بما دلّ على الرضا به من المتعاقدين إذا عرفاه و تقابضا. و قد كان بعض مشايخنا المعاصرين* يذهب إلى ذلك أيضا، لكن يشترط في الدال كونه لفظا. و إطلاق كلام المفيد أعمّ منه.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - القديمة)، ج4، ص156:
و القول المذكور نقله في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين و هو السيد حسن بن السيد جعفر لكنه قال إنه يشترط في الدال كونه لفظا.
قدس سره - و جماعتي از متأخرين از محدّثين(5)المفهوم مما نقله في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين، هو اشتراط وجود اللفظ الدال على التراضي من الطرفين.
و المفهوم مما نقل عن المفيد: الاكتفاء بمجرد التراضي، و لو بالإشارة و القرائن، و ان لم يحصل بينهما ألفاظ دالة على ذلك، و اختاره في المفاتيح و سجل عليه.
و الظاهر هو الأول، لتطرق القدح الى ما ذكره، فإن الأصل بقاؤ ملك كل واحد لمالكه حتى يعلم الناقل شرعا، و غاية ما يفهم من الاخبار الجارية في هذا المضمار- مما تلوناه عليك و نحوه- هو النقل و صحة العقد بالألفاظ الجارية من الطرفين، الدالة على التراضي بمضمون ذلك العقد، دون الصيغ الخاصة التي اعتبرها الأكثر.
و اما مجرد التراضي و التقابض من غير لفظ يدل على ذلك فلم يقم عليه دليل، و حديث «انما يحلل الكلام و يحرم الكلام» مؤيد ظاهر لما قلنا، و غاية ما تدل عليه الأدلة التي استند إليها، من الهدايا و الهبة و وقوع الشراء قديما و حديثا من البائع بغير كلام إذا كان السعر معهودا و نحو ذلك، هو جواز التصرف، و هو مما لا نزاع فيه و لا إشكال، اما كونه موجبا للنقل من المالك السابق ما دامت العين موجودة، بحيث لا يجوز لصاحبها الرد فيها، فغير معلوم، كيف و قد صرحوا بأنه لا خلاف في جواز الرد في الهدايا ما دامت العين موجودة، و حديث «انما يحلل الكلام و يحرم الكلام» مؤيد أيضا، إذ لم يحصل من الكلام ما أوجب الانتقال حتى يحرم الرد و الرجوع، و اما جواز التصرف فلا ينافي الخبر المذكور، لانه محمول على اللزوم و على ما بعد الرجوع، جمعا بينه و بين ما دل على الإباحة بالتراضي.
و بالجملة فالتمسك بأصالة بقاء الملك حجة قوية، الى ان يحصل المخرج عن ذلك من الحجج الشرعية، و غاية ما يستفاد من الاخبار- كما عرفت- هو الاكتفاء بالتراضي الحاصل من الألفاظ، دون مجرد التراضي.
نيزنقل شده كه قائل شدهاند: اگر دالّ بر تراضي لفظ باشد ـ هر چند صيغهي واجد شرائط نباشد ـ معاطات مفيد ملكيت لازمه است و الا مفيد ملكيت متزلزل است.
مرحوم شيخ ميفرمايد(1)
أوفقها بالقواعد هو الأوّل؛ بناءً على أصالة اللزوم في الملك؛ للشكّ في زواله بمجرّد رجوع مالكه الأصلي.
: مقتضاي أصالة اللزوم در ملك آن است كه ملكيت حاصل از معاطات به نحو لزوم است؛ نه متزلزل.مقصود شيخ از «أصالة اللزوم در ملك» استصحاب ملكيّت است؛ نه ادلهي اجتهادي كه بعداً خواهد آمد؛ زيرا بلافاصله ميفرمايد: «للشكّ في زواله بمجرّد رجوع مالكه الأصلي».
بعد از قبول حصول ملكيت با معاطات به مقتضاي عمومات، اطلاقات و سيره كه طبق اين فرض بحث ميكنيم، شك ميكنيم كه با رجوع مالك اوّل، اين ملكيّت زائل ميشود و دوباره به كيس مالك اوّل برميگردد يا خير، استصحاب ملكيّت براي مالك جديد جاري ميشود، لذا همچنان در ملكيت وي باقي است و رجوع مالك اوّل تأثيري ندارد. به عنوان مثال زيد كه كتابي را به معاطات از عمرو گرفت و طبق فرض مالك آن كتاب شد، شك ميكنيم بعد از رجوع عمرو و گفتن «كتاب را به من پس بده» ملكيت زيد بر كتاب زائل شد يا نه، دليل استصحاب بيان ميكند ملكيت زيد بر كتاب همچنان باقي است.
اشكالي بر اين استصحاب وارد شده و آن اينكه:
آنچه در ما نحن فيه ثابت است جامع بين ملك متزلزل و مستقر است؛ زيرا علي الفرض نميدانيم كداميك از اين دو قسمِ ملك به معاطات محقق شده است. بنابراين نميتوان استصحاب ملك جاري كرد؛ زيرا اگر اين جامع در ضمن ملك
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص51:
متزلزل محقق شده باشد با رجوع مالك اصلي قطعاً منتفي شده است؛ چراكه معناي ملك متزلزل همين است كه با رجوع مالك اوّل زائل ميشود. و اگر احتمال دهيم در ضمن ملك مستقر محقق شده باشد از آنجا كه چنين ملكي متيقن نبوده جاري نيست و بلكه چون مسبوق به عدم است استصحاب عدم تحقق ملك مستقر جاري ميشود. پس ديگر ملكيتي باقي نيست تا منشأ اثر باشد.(1)
و دعوى: أنّ الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل و المستقرّ، و المفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرجوع، و الفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أوّل الأمر، فلا ينفع الاستصحاب، بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل، مدفوعة مضافاً إلى إمكان دعوى كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب، فتأمّل-: بأنّ انقسام الملك إلى المتزلزل و المستقرّ ليس باعتبار اختلاف في حقيقته، و إنّما هو باعتبار حكم الشارع عليه في بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي. و منشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملّك، لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع و عدمه من الأحكام الشرعية للسبب، لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبّب.
بلكه بالاتر، ميتوان استصحاب علقهي مالك اوّل را جاري كرد و اثبات نمود ملك حاصل از معاطات به نحو متزلزل است؛ زيرا علي الفرض شك ميكنيم علقهاي كه مالك اوّل نسبت به عين داشت با معاطات كاملاً زائل شد يا هنوز باقي است؟ استصحاب علقهي مالك اوّل جاري ميشود و در نتيجه تسلط بر استرجاع آن دارد.
مرحوم شيخ در پاسخ اصلي به اشكال بر جريان استصحاب بقاء ملك ميفرمايد: تقسيم ملك به دو قسم متزلزل و مستقر درست نيست، بلكه ملك حقيقت واحد است ـ البته حقيقت واحد اعتباري ـ بله شارع در بعضي مقامات حكم فرموده ميتوان آن را با رجوع زائل كرد و در بعضي جاها
1) همان، ص51:
نميتوان زائل كرد، ولي اين تفاوتي در حقيقت ملك ايجاد نميكند. به عنوان مثال زيد كه مالك كتاب شده است ميتواند كتاب را تا آخر عمر در ملك خود نگه بدارد و ميتواند بعد از مدتي آن را از طريق بيع، هبه يا ... از ملكش خارج كند. آيا ميتوان گفت مالكيت زيد بر كتاب در اين دو حالت متفاوت است؟ بديهي است كه اين دو حالت از حيث مالكيت زيد بر كتاب و اينكه كتاب مال زيد است فرقي ندارند.
ما نحن فيه نيز كه با رجوع مالك اوّل، ملكيت منتقل ميشود نظير اين مثال است. تنها فرقي كه دارند اين است كه در اين مثال، مالك خودش به طريقهي عرفي كه مُمضاة شارع است ملك ثابتش را به ديگري منتقل ميكند، ولي در ما نحن فيه با ارادهي شخص ديگر [مالك اوّل] منتقل ميشود و اين تفاوتي در حقيقت ملك ايجاد نميكند. به عبارت ديگر اين تفاوت مربوط به تفاوت حقيقت ملك نيست، بلكه مربوط به حكم شارع است كه امضاءاً يا تأسيساً جعل كرده كه در شرائط خاصي ملكيت با رجوع مالك اصلي زائل ميشود.
پس حقيقت ملك واحد است و منشأ اين اختلاف، اختلاف در حقيقت ملك نيست، بلكه اختلاف در حقيقت سبب مملّك است كه شارع چنين حكم كرده است؛ مثلاً اگر سبب مملّك بيع بالصيغه باشد شارع حكم نكرده كه اين ملك با رجوع مالك اوّل بعد از افتراق متبايعين زائل شود، امّا اگر سبب مملّك هبه باشد شارع حكم كرده در صورتي كه هبه غير معوضه بوده و عين باقي باشد و متهب غير ذي رحم باشد واهب ميتواند آن را از ملك متهب خارج كرده و داخل در ملك خودش كند.
پس خلاصه اينكه جواز رجوع و عدم جواز رجوع، از احكام شرعيهي سبب است و ربطي به خصوصيات مسبّب ـ يعني خود ملك ـ ندارد.
مرحوم شيخ براي تثبيت مطلبشان كه حقيقت ملك واحد است دو دليل ذكر ميكنند(1)
و يدلّ عليه مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّ اللزوم من خصوصيات الملك. أو من لوازم السبب المملّك، و مع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك في الهبة اللازمة و غيرها على نهج واحد-: أنّ اللزوم و الجواز لو كانا من خصوصيّات الملك، فإمّا أن يكون تخصيص القدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين بجعل المالك، أو بحكم الشارع.
فإن كان الأوّل، كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب قصد الرجوع، و قصد عدمه، أو عدم قصده، و هو بديهي البطلان؛ إذ لا تأثير لقصد المالك في الرجوع و عدمه.
و إن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، و هو باطل في العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشارع تتبع القصود، و إن أمكن القول بالتخلّف هنا في مسألة المعاطاة؛ بناءً على ما ذكرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملك: من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلية على طبق قصود المتعاطيين، لكنّ الكلام في قاعدة اللزوم في الملك يشمل العقود أيضاً.
و بالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كلّ عقدٍ شكّ في لزومه شرعاً، و كذا لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون عوض، و الهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.
:دليل اوّل: اينكه ملكيت با جواز رجوع و عدم جواز رجوع تحصيص و تقسيم نميشود امري وجداني است. شاهد آن اين است كه إنشاء ملك در هبهي لازمه و هبهي جائزه به يك صورت است و زيد كه مثلاً كتابش را به رَحِمش هبه ميكند كه هبهي لازمه است، با صورتي كه كتابش را به بيگانه هبه ميكند و هبهي جائزه است وجداناً تفاوتي بين اين دو إنشاء احساس نميشود، بنابراين مُنشَأ آن دو ـ يعني ملك ـ نيز تفاوتي ندارند و اين آيت آن است كه ملك دو قسم نيست.
دليل دوم: اگر لزوم و جواز از خصوصيات ملك بوده و موجب تصنيف و تقسيم ملك بما هو ملكٌ شود بدين معناست كه هر يك از اين دو مشتمل بر قدر مشترك و يك خصوصيت ميباشد. مثلاً انسان و فرس كه دو نوع از حيوان
1) همان، ص52:
محسوب ميشوند هر يك مشتمل بر قدر جامع (حيوانيت) بوده و انسان داراي خصوصيت ناطقيت و فرس داراي خصوصيت صاهليت ميباشد. بنابراين ملك نيز جامع و قدر مشتركي دارد كه با ضميمهي خصوصيتي ملك متزلزل ميشود و با ضميمهي خصوصيت ديگر ملك مستقر.
حال سؤالي كه اينجا مطرح ميشود آن است كه: خصوصياتي كه مصنِّف يا منوِّع ملك مشترك ميشود از كجا پديد ميآيد؟ بايد يا از جعل مُنشِئ [مالك] حاصل شود يا از جعل شارع و از اين دو خارج نيست.
اگر تخصيص قدر مشترك به إحدي الخصوصيتين به جعل مالك باشد لازمهاي دارد كه نميتوان به آن ملتزم شد و آن اينكه بايد قصد مالك در جواز و لزوم ملك دخيل باشد؛ يعني اگر با قصد امكان رجوع إنشاء كرد ملك جايز ميشود و اگر با قصد عدم امكان رجوع إنشاء كرد لازم ميشود و اگر هم اصلاً قصدي از اين نظر نداشت حكم خاص خود را داشته باشد. در حالي كه بديهي است قصد رجوع يا قصد عدم رجوع يا عدم هر يك از اين دو در جواز و عدم جواز ملك، متزلزل يا مستقر بودن ملك نه در پيش عقلاء و نه در پيش شارع دخيل نيست. بعضي از ملكها قابل رجوع است هر چند مالك موقع إنشاء قصد رجوع نداشته است و بعضي از ملكها نيز قابل رجوع نيست هر چند مالك حين إنشاء قصد رجوع داشته است.
و اگر تخصيص قدر مشترك به إحدي الخصوصيتين به جعل شارع باشد اين هم لازمهاي دارد كه نميتوان به آن ملتزم شد و آن اينكه [شارع حكم به تحقق ملك لازم كند در جايي كه منشئ قصد تحقق ملك جائز كرده و نيز حكم به تحقق ملك جائز كند در جايي كه منشئ قصد تحقق ملك لازم كرده و در نتيجه] قاعدهي «العقود تتبع القصود» منخرم شود.
إن قلت: مرحوم شيخ در پاسخ به استدلال كاشف الغطاء قدس سره - كه لازمهي قول به إباحه در معاطات آن است كه قاعدهي «العقود تتبع القصود» منخرم شود فرمودند انخرام قاعدهي «العقود تتبع القصود» اشكالي ندارد و مستلزم تأسيس قواعد جديدي در فقه نيست.
قلت: مرحوم شيخ در آنجا فرمودند(1)
أوّلًا: أنّ المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، و لا من القائم مقامها شرعاً؛ فإنّ تبعية العقد للقصد و عدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد، بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذٍ الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليه، أمّا المعاملات الفعليّة التي لم يدلّ على صحّتها دليل، فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود عليها، كما نبّه عليه الشهيد في كلامه المتقدّم من أنّ السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات، نعم إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم به و إن لم يكن مقصوداً.
عقود بر دو قسم است: عقود لفظيه و عقود فعليه. در عقود فعليه ـ از جمله معاطات ـ تخلف از قصود ممكن است و اشكالي ندارد، ولي در عقود لفظيه كه عقود صحيحه ميباشد أدلهي إمضاء بيان ميكند كه تابع قصود بوده و عين آن قصود را محقق ميكند. پس كلامشان در آنجا ناقض اين كلام نيست.إن قلت: به هر حال بحث ما در معاطات است كه عقد فعلي است؛ نه عقد لفظي، لذا طبق اين كلام شيخ مانعي ندارد كه قاعده منخرم شود.
قلت: قاعدهي أصالة اللزوم اختصاص به معاطات ندارد و در عقود فعليه و عقود لفظيه هر دو جاري است. لذا اگر بگوييم خصوصيت ملكيت ناشي از جعل شارع است لازمهاش آن است كه آن قاعده حتي در عقود لفظيه منخرم شود و عقود تابع قصود نباشد.
بنابراين نه ميتوان ملتزم شد تخصيص قدر مشترك به إحدي الخصوصيتين به
1) همان، ص46:
جعل شارع است و نه به جعل مالك و اين آيت آن است كه اصلاً ملكيت چيزي نيست كه خصوصيت بردار باشد به گونهاي كه آن را دو قسم كند. بلكه ملكيت امرش دائر بين وجود و عدم است [كه در موارد مختلف احكام مختلف دارد] و منشأ اختلاف احكام نيز سبب ملك است؛ يعني اگر سببش مثلاً هبه باشد جايز است و اگر بيع باشد لازم است وگرنه مُسبّب ـ يعني ملك ـ در بيع و هبه تفاوتي ندارد.
استدلال جناب شيخ بر اينكه نميتوان دو نوع ملك داشت درست نيست و مانعي ندارد ملتزم شويم دو قسم ملك ـ ملك مستقر و ملك متزلزل ـ وجود دارد. ملك مستقر يعني ملكي كه در عالم اعتبار آنقدر محكم است كه با رجوع زائل نميشود. ملك متزلزل يعني ملكي كه از آن ضعيفتر بوده و با رجوع زائل ميشود.
امّا استدلال اوّل ايشان كه فرمودند: إنشاء ملك در هبهي لازم و غير لازم وجداناً يكي است و اين آيت آن است كه حقيقت ملك در اين دو تفاوتي ندارد و لزوم و جواز از احكام سبب بوده و ربطي به مسبّب ندارد، ميگوييم: گرچه اصل اين فرمايش كه عدم تفاوت إنشاء ملك در هبهي لازم و غير لازم وجداني است متين بوده و قابل مناقشه نيست، ولي مدعاي شيخ را اثبات نميكند؛ زيرا هبه نزد عرف و عقلاء از عقود لازم محسوب ميشود ـ و بلكه شايد لزوم آن از بعض عقود لازم ديگر بيشتر باشد(1)
• الإستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج4، ص109:
الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَيْمَانَ عَنْ جَرَّاحٍ الْمَدَائِنِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9: مَنْ رَجَعَ فِي هِبَتِهِ فَهُوَ كَالرَّاجِعِ فِي قَيْئِهِ.
ـ اين شارع است كه در بعضي موارد لزوم1) هبه نزد عرف شايد از بيع نيز محكمتر باشد؛ چون در بيع، بايع ميتواند به مشتري بگويد ثمن را به تو برميگردانم مبيع را به من برگردان [و مشتري به راحتي قبول كند] ولي اگر در هبه رجوع كند ميگويند منت گذاشته به او هبه داده، دوباره ميخواهد از او پس بگيرد. لذا عرف رجوع در هبه را مستهجنتر از بيع ميبيند و به خاطر همين منشأ عقلايي است كه در روايت نيز وارد شده كه «الراجع في هبته كالراجع في قيئه».
عقلائيهي هبه را إمضاء كرده و در بعضي موارد حكم به جواز آن كرده است. بدين جهت عدم تفاوت إنشاء عرفي هبه را نميتوان آيت بر عدم تفاوت دو ملك دانست؛ چراكه هبه در ميان عرف و عقلاء يك قسم بيشتر نيست و آن مفيد ملك لازم است.
نهايت چيزي كه اين كلام ميتواند اثبات كند آن است كه شارع ميتواند بعض آنچه را كه متعاقدين قصد ميكنند امضاء نكند و خلافش را حكم كند؛ يعني تأسيس كامل نيست كه اين را خواهيم گفت مشكلي ندارد.
و امّا استدلال دوم جناب شيخ - رحمة الله عليه - كه فرمودند: تخصيص قدر مشترك بين ملكين بإحدي الخصوصيتين يا به جعل مالك است يا به جعل شارع، در حالي كه هيچ كدام نميتواند صحيح باشد، خدمت ايشان عرض ميكنيم كه هم به جعل مالك ميتواند باشد و هم به جعل شارع و هيچ مشكلي ندارد.
چه مانعي دارد مالك در إنشاءش چنين قصد كند كه ملكيت متزلزلي را ايجاد ميكنم كه با رجوع به ملك خودم برگردد؟! اينكه ميبينيم در خارج چنين نيست به اين خاطر است كه شارع تصرف كرده، بعضي جاها را إمضاء و بعضي جاها را ردّ فرموده است، ولي اين بدين معنا نيست كه نميتواند به جعل مالك باشد، بلكه به جعل مالك است مگر آنكه شارع غير آن را جعل كرده باشد. لذا ميگوييم آنجاهايي كه شارع ردع نكرده و كشف إمضاء شارع ميكنيم به جعل مالك است و مانند مواردي است كه جعل خيار ميشود. جعل خيار در عقد كه عقلاء در ميان خود آن را پذيرفتهاند و شارع نيز إمضاء فرموده به معناي إنشاء ملكيت متزلزل از جانب مالك است كه با رجوع خودش يا ديگري از بين ميرود؛ يعني از ملك
طرف مقابل خارج شده به ملك مالك اوّل برميگردد. پس تخصيص قدر مشترك بين ملكين به إحدي الخصوصيتين ميتواند به جعل مالك باشد.
كما اينكه به جعل شارع نيز ميتواند باشد؛ زيرا متشرعين حتي جعلهاي خودشان را هم به إمضاء شارع معتبر ميدانند و بعد از إمضاء شارع به آن ملتزم ميشوند. بنابراين ميتوان گفت مطابق آنچه را كه مالك جعل كرده شارع نيز جعل ميكند و در برخي موارد [قيدي] را اضافه يا كم ميكند و در برخي موارد ردع كرده و إمضاء نميكند.
امّا اينكه فرمود اگر به جعل شارع باشد «تخلف العقود عن القصود» لازم ميآيد، مثلاً مالك غافل كه به ذوق عقلائي و ارتكاز فطري خود ملكيت لازمه را در هبه إنشاء ميكند، اينكه شارع ملكيت غير لازم را در اين فرض محقق كند از مصاديق تخلف عقد از قصد ميباشد، خدمت جناب شيخ عرض ميكنيم خود شما در پاسخ ديگري به مبعّد اوّل كاشف الغطاء قدس سره - فرموديد(1)
و ثانياً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبايعين كثير، فإنّهم أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسداً يؤثّر في ضمان كلٍّ من العوضين القيمة؛ لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنّهما لم يقصدا إلّا ضمان كلٍّ منهما بالآخر.
: «أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبايعين كثير» و مثالهاي متعددي نيز براي آن ذكر كرديد.بنابراين هر دو برهاني كه جناب شيخ قدس سره - براي اثبات واحد بودن حقيقت ملك اقامه كردند ناتمام است و حق آن است كه دو قسم ملك وجود دارد به اين بيان كه:
گرچه در تكوين سببهاي مختلف ميتواند مسبّب واحد داشته باشد، مانند مثال معروف حرارت كه حقيقت آن حرارتي كه از تابش نور خورشيد حاصل
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص47:
ميشود با حرارتي كه از جريان الكتريسيته توليد ميشود تفاوتي ندارد و مرحوم شيخ نيز تقريباً با تشبيه ما نحن فيه به تكوين خواستند اثبات كنند كه مسبّب واحد است و سبب متعدد، ولي ما خدمت شيخ عرض ميكنيم: تلقي عرف در مثل ما نحن فيه از اعتباريات ـ البته نه به صورت قاعدهي كلي ـ آن است كه از سببهاي متفاوت مسببهاي مختلف پديد ميآيد؛ مثلاً وقتي هبه، بيع، معاطات و اسباب ديگر را ملاحظه ميكند كه در بعضي حكم به جواز رجوع و در بعضي حكم به عدم جواز رجوع شده است ميگويد اين مسبّب چون از آن سبب خاص پديد آمده محكمتر است، ولي آن مسبّب كه از سبب ديگر پديد آمده كمي ضعيفتر است. يعني تفاوت سببها را موجب تفاوت مسبّبها ميبيند و در نظرش اينچنين است كه اگر مسبّبها واحد بودند بايد حكم واحد ميداشتند، اينكه يك جا حكم به جواز رجوع ميشود و يك جا حكم به عدم جواز رجوع ميشود تلقي عرف آن است كه اين ناشي از خود مسبب است؛ يعني چون مسببها متفاوتند آثارشان هم متفاوت است، هر چند تفاوت مسببها هم ناشي از تفاوت سببهاست و تفاوت آنها به مسبّبها سريان پيدا كرده است.
بنابراين آنچه دارج بين ألسنه است كه ملك دو قسم است؛ ملك متزلزل و ملك مستقر و هر كدام احكام خاصي دارد، ناشي از اين تلقي عقلايي و عرفي بوده و صحيح ميباشد.
شيخ - رحمة الله عليه - در پاسخ دوم به اشكال بر جريان استصحاب ميفرمايد: علي فرض دو قسم بودن ملك و اينكه جامع بين ملك متزلزل و مستقر متيقن است، ميتوان همان جامع را استصحاب كرد؛ يعني ملكيتي كه براي آخذ به معاطات حاصل شده و جامع بين متزلزل و مستقر ميباشد ميتوان آن را به نحو كلّي قسم ثاني استصحاب كرد.
مثال معروف استصحاب كلّي قسم ثاني، همان استصحاب كلّي حيوانيّت است كه نميدانيم در ضمن پشه محقق شده يا فيل، كه اگر در ضمن پشه محقق شده باشد قطعاً از بين رفته و اگر در ضمن فيل باشد باقي است. پس همانطور كه در اين مثال ميتوان كلّي حيوانيّت را استصحاب كرد در ما نحن فيه نيز ميتوان كلّي ملكيت را كه جامع بين متزلزل و مستقر ميباشد استصحاب كرد.
در اصول اشكالاتي بر جريان استصحاب كلّي قسم ثاني وارد شده كه مهمترين آن اشكالات و پاسخي كه ما پسنديدهايم به اين صورت است:
اشكال اوّل: در همان مثال فيل و پشه، پشه چون قطع به از بين رفتن آن وجود دارد پس حيوانيت در ضمن آن هم منتفي است، از طرفي هم چون حدوث فيل از ابتدا مشكوك بوده، استصحاب عدم در آن جاري است، لذا حيوانيّت در ضمن فيل هم منتفي است. بنابراين كلّي حيوانيت بالكل منتفي است.
پاسخ: با استصحاب عدم فيل نميتوان اثبات عدم كلّي حيوانيّت كرد؛ چون مثبت است. به خاطر اينكه استصحاب عدم فيل به معناي عدم كلّي نيست؛ زيرا احتمال دارد كه كلّي در ضمن پشه محقق شده باشد. بنابراين براي اثبات عدم كلّي بايد انتفاء حيوانيت در ضمن پشه را نيز ضميمه كنيم، آنگاه نتيجه بگيريم كه پس كلي حيوانيت منتفي است، در حالي كه اين لازمهي عقلي بوده و لوازم عقليهي استصحاب حجت نيست.
تطبيق آن بر ما نحن فيه به اين صورت است كه استصحاب عدم تحقق ملك مستقر عين عدم تحقق ملك به نحو كلي نيست، بلكه اگر عدم ملك متزلزل را به آن ضميمه كنيم و از اين قاعدهي عقليه كه كلي بايد در ضمن يكي از اين دو
محقق شود هم استفاده كنيم، آنگاه ميتوانيم نتيجه بگيريم كه كلي ملك هم موجود نيست. در حالي كه اين مثبت بوده و مثبتات استصحاب حجّت نيست.
اشكال دوم: غايت آنچه كه با استصحاب كلي ملك به نحو قسم ثاني اثبات ميشود جامع بين ملك مستقر و متزلزل ميباشد و [از طرفي ميدانيم] جامع بين متزلزل و مستقر، مستقر نيست، لذا با رجوع مالك اوّل، آن جامع قطعاً منتفي ميشود و ديگر قابل استصحاب نيست.
پاسخ: فرض آن است كه جامع ميتواند در ضمن فرد طويل هم ادامه پيدا كند و اينطور نيست كه حتماً در ضمن فرد قصير تحقق يابد، بلكه هم ميتواند قائم به فرد طويل باشد و هم قائم به فرد قصير. و از آنجا كه نميدانيم جامع قائم به فرد قصير است يا طويل، پس احتمال بقاء آن حتي با رجوع مالك اوّل نيز وجود دارد، لذا مشمول اطلاق «لا تنقض اليقين بالشك ابداً» بوده و استصحاب جاري ميباشد.
بله! اگر حكمي بر خصوص ملك متزلزل يا بر خصوص ملك مستقر مترتب باشد با اين استصحاب نميتوان آن را ثابت كرد، بلكه فقط احكام مترتب بر جامع را ميتوان اثبات كرد.
اگر كسي در جريان استصحاب به عنوان استصحاب كلي قسم ثاني با موضوع ملكيت در معاطات مناقشه كند و آن را جاري نداند باز به نظر ما راه ديگري براي جريان استصحاب شخصي ملك ـ با اينكه ملك را دو قسم ميدانيم ـ وجود دارد و آن اينكه:
ما در بحث استصحاب، استصحاب فرد مردّد را ـ كه نزد ما مردّد است ولي عند
الله معيّن است ـ جايز دانستيم. به اين بيان كه ميدانيم فردي از ملكيت كه عند الله معيّن است براي آخذ محقق شده است، همان فرد را ميتوانيم با استصحاب تا زمان شك جرّ كنيم. اينكه نزد ما آن فرد معلوم نيست و مردد است ضربهاي به جريان استصحاب فرد وارد نميكند، همين كه عند الله معين است كفايت ميكند.(1)
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص73:
ثمّ إنّ التّحقيق إمكان استصحاب الفرد الواقعيّ المردّد بين الفردين فلا حاجة إلى استصحاب القدر المشترك حتّى يستشكل عليه بما ذكرنا و تردّده بحسب علمنا لا يضرّ بتيقّن وجوده سابقا و المفروض أنّ أثر القدر المشترك أثر لكلّ من الفردين فيمكن ترتيب ذلك الآثار باستصحاب الشخص الواقعي المعلوم سابقا كما في القسم الأوّل الّذي ذكره في الأصول و هو ما إذا كان الكلّي موجودا في ضمن فرد معيّن فشكّ في بقائه حيث إنّه حكم فيه بجواز استصحاب كلّ من الكلي و الفرد فتدبّر.
البته اين استصحاب فرد مردّد مورد حملهي عدهي زيادي از محققين(2)
ثم إنه ذكر السيد في حاشيته: (أن التحقيق إمكان استصحاب الفرد الواقعي المردد بين الفردين، فلا حاجة إلى استصحاب القدر المشترك حتى يستشكل عليه بما ذكرنا). و يرد عليه: أنه إن كان المراد من الفرد المردد ما هو مردد في الواقع حتى في علم اللّه (تعالى) فهو بديهي البطلان، إذ لا وجود للفرد المردد في أي وعاء من الأوعية. و إن كان المراد منه الموجود المعين على تردده: بمعنى أن المستصحب هو الوجود الخارجي مع قطع النظر عن الخصوصيات المفردة فهو عين الكلي، لا شيء آخر وراءه.
قرار گرفته و اشكالات متعددي را بر آن وارد كردهاند، امّا ظاهراً همهي شبههها قابل جواب است و ما در بحث استصحاب از آن دفاع كرده و اشكالات را پاسخ گفتيم. بنابراين در ما نحن فيه نيز ميتوان با استصحاب فرد مردّد اثبات بقاء ملكيّت آخذ كرد.اشكال ديگري كه بر جريان استصحاب ملك حاصل از معاطات وارد شده بود اين بود كه اصلاً نوبت به جريان استصحاب ملك حادث براي آخذ نميرسد؛ چراكه استصحابِ علقهي مالكِ اوّل جاري بوده و حاكم بر استصحاب ملك آخذ ميباشد.
در پاسخ ميگوييم: مقصود از علقهي مالك اوّل چيست؟ آيا مقصودتان بقاء مالكيت مالك اوّل است؟ يا مقصودتان حق رجوع براي مالك اوّل است؟ از اين دو كه خارج نيست. اگر مقصودتان بقاء مالكيت مالك اوّل باشد، قطعاً حرف نادرستي است؛ زيرا علي الفرض از ملك مالك اوّل خارج شده و داخل در ملك آخذ شده است. و اگر مقصودتان حق رجوع براي مالك اوّل است ميگوييم: حالت سابقهي متيقّنه نداشته تا آن را استصحاب كنيم. پس اين اشكال نيز بر جريان استصحاب ملك حادث وارد نيست.
مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - توجه شايستهاي اينجا ميدهند و ميفرمايند(1)
و بالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كلّ عقدٍ شكّ في لزومه شرعاً، و كذا لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون عوض، و الهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.
: اينكه گفتيم اصالة اللزوم در هر عقدي كه شرعاً در لزومش شك شود جاري است فرقي نميكند كه منشأ شك، شبههي حكميه باشد يا شبههي موضوعيه.آنچه تا به حال بحث كرديم كه آيا رجوع در بيع معاطاتي مؤثر است يا نه، مربوط به شبههي حكميه بود؛ چون شك ما ناشي از اشتباه امور خارجيه نبود، بلكه اجمال و ابهام مربوط به آن چيزي بود كه بايد از ناحيهي شارع بيان شود كه
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص53:
آيا شارع اين رجوع را نافذ قرار داده يا خير؟
اگر شك ما ناشي از اشتباه امور خارجيه باشد؛ مثلاً ميدانيم عقدي در خارج واقع شده، ولي نميدانيم اين عقد به نحو هبه بوده كه جايز است ـ و چون عين هنوز باقي است واهب ميتواند به متهب رجوع كند و عين را از وي پس بگيرد ـ يا به نحو صلح بوده كه عقد لازم است و قابل رجوع نيست؟ در اينجا نيز جناب شيخ قدس سره - به حق ميفرمايند كه اصالة اللزوم ـ يعني استصحاب ملك آخذ ـ جاري است، لذا مالك اوّل نميتواند رجوع كند؛ چون شك داريم كه اين رجوع مؤثر است يا نه، استصحاب ملكيت آخذ جاري كرده و ميگوييم: اين ملك با رجوع مالك اوّل زائل نشده است.
رجوع به أصالة اللزوم [در شبههي موضوعيه] در صورتي است كه طرفين دعوايي ندارند و مثلاً فراموش كردهاند عقدي كه منعقد شده عقد لازم بوده يا جايز. امّا اگر طرفين دعوا يكي ادعا كند كه عقد منعقد شده به نحو مثلاً صلح بوده كه عقد لازم و غير قابل رجوع است و طرف ديگر ادّعا كند كه عقد مزبور به نحو هبهي غير معوّضه به غير ذي رحم بوده كه عقد جايز است [با اصالة اللزوم مسأله فيصله پيدا نميكند. بلكه] طرفين به قاضي رجوع ميكنند و واگذار كننده ادعا ميكند به نحو هبه واگذار كرده و در نتيجه ميتواند رجوع كند، ولي قبول كننده منكر آن است و ميگويد واگذار كننده به نحو صلح واگذار كرده كه در نتيجه نميتواند رجوع كند.
معيار قضاوت آن است كه «البيّنة علي المدعي و اليمين علي من أنكر»(1)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ جَمِيلٍ وَ هِشَامٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9: الْبَيِّنَةُ عَلَى مَنِ ادَّعَى وَ الْيَمِينُ عَلَى مَنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ.
ابتدا1) الكافي (ط - الإسلامية)، ج7، ص415:
بايد مدّعي بينه بياورد و اگر بيّنه نداشت منكر قسم بخورد. مدعي كسي است كه قولش خلاف اصل است و منكر قولش موافق اصل است. ولي در اين مسأله هر دو مدعي هستند و هر دو منكر؛ چون يكي مدعي هبه است و منكر صلح و ديگري مدعي صلح است و منكر هبه، [لذا اگر هيچ كدام نتوانستند بيّنه إقامه كنند يا هر دو بيّنه إقامه كردند و تعارض شد] بايد تحالف كنند؛ يعني هر كدام بر نفي ادعاي ديگري قسم بخورد به اين صورت كه واگذار كننده قسم بخورد بر نفي مصالحه و قبول كننده قسم بخورد بر نفي هبه.
نتيجهي تحالف اين ميشود كه هم صلح و هم هبه باطل ميشود و كأنّ واگذاري در اينجا اتفاق نيافتاده است.
امّا مرحوم شيخ در اينجا ميفرمايند(1)
نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.
: تحالف في الجمله است. شايد نظر مبارك شيخ به اين بوده كه نحوهي طرح دعوا فرق ميكند؛ اگر مصبّ دعوا بر روي هبه و صلح به نحوي كه تقريب كرديم باشد، جاي تحالف است؛ چون هر دو مدعي و هر دو منكرند. امّا اگر مصبّ دعوا بر روي صلح و هبه نباشد، بلكه به گونهي ديگر باشد(2)مثلاً واگذار كننده به قاضي ميگويد من حق رجوع به آن عين را داشتم و رجوع كردم، پس ديگر از ملك تحويل گيرنده خارج شده و مال من است، ولي تحويل گيرنده ميگويد با وجود رجوع واگذار كننده، عين مال من است و رجوع وي تأثيري ندارد. اينجا چون قول واگذار كننده خلاف اصلاست ـ زيرا خلاف استصحاب ملك قبول كننده است كه در شبههي موضوعيه هم جاري ميشود ـ و قول قبول كننده موافق اصل است، پس قبول كننده منكر بوده و او فقط بايد قسم بخورد.
ممكن است كسي(1)
أن هاتين الصورتين كلتيهما من صغريات المدعي و المنكر، لا التداعي ضرورة أن مصب الدعوى فيهما ليس إلا اللزوم و الجواز، لا كل واحد من عنواني الصلح و الهبة، لأن الغرض من دعوى الصلح هو إثبات لزوم العقد و عدم تأثير الفسخ فيه. كما أن الغرض من دعوى الهبة هو إثبات جواز العقد، و تأثير الفسخ فيه. و إذن فمرجع النزاع في المقام إلى اللزوم و الجواز. فيكون ذلك خارجا عن مورد التداعي.
و بتعبير آخر: أن النظر في باب المرافعات إنما هو إلى الغرض الأقصى، و إلى النتيجة المترتبة على الدعوى. و عليه فان كان قول كل من المترافعين موافقا للأصل من ناحية، و مخالفا له من ناحية أخرى فهو من موارد التداعي. و إن كان قول أحدهما موافقا للأصل دون الآخر فهو من موارد المدعي و المنكر. و أما كيفية ترتيب الدعوى من دون أن تكون هذه الكيفية موردا للغرض فلا يترتب عليها أثر مهم في باب المرافعات. و إذن فلا ثمرة لإثبات أن العقد الموجود في الخارج صلح بلا عوض، أو هبة غير معوضة.
ادعا كند حتي اگر مصبّ دعوا به صورت صلح و هبه باشد از آنجا كه غرض نهايي اين است كه ملك از قبول كننده اخذ شود و غرض نهايي ملاك [در تعيين مدعي و منكر] است، پس در اين صورت نيز فقط قبول كننده منكر است، لذا او بايد قسم بخورد و جاي تحالف نيست.شيخ - رحمة الله عليه - بعد از تمسّك به أصالة اللزوم مستند به اصل عملي، به عمومات و اطلاقات نيز براي اثبات لزوم ملكيّت حاصل از معاطات تمسّك ميكنند. از جمله:
با اينكه شيخ - رحمة الله عليه - در دلالت مرسله بر إفادهي اصل ملكيت در معاطات مناقشه
1) مصباح الفقاهة، ج2، ص133:
كردند ـ هر چند ما مناقشهي ايشان را نپذيرفتيم ـ ولي اينجا(1)
و يدلّ على اللزوم مضافاً إلى ما ذكر عموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «الناس مسلّطون على أموالهم» فإنّ مقتضى السلطنة أن لا يخرج عن ملكيّته بغير اختياره، فجواز تملّكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه منافٍ للسلطنة المطلقة.
فاندفع ما ربما يتوهّم: من أنّ غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص على ملكه، و لا نسلّم ملكيّته له بعد رجوع المالك الأصلي.
و لِما ذكرنا تمسّك المحقّق رحمه اللّه في الشرائع على لزوم القرض بعد القبض: بأنّ فائدة الملك السلطنة، و نحوه العلّامة رحمه اللّه في موضع آخر.
در دلالت مرسله بر لزوم ملك حاصل از معاطات پافشاري كرده و اشكالي را كه بعضي مطرح كردهاند پاسخ ميدهند!مرحوم شيخ دلالت مرسله را بر لزوم ملكيت چنين تقريب ميكنند: اين روايت بيان ميكند مردم تمام انواع سلطنت را بر مالشان دارند و از انواع سلطنت آن است كه مال بدون اختيار مالك از ملكيتش خارج نشود، و از آنجا كه جايز بودن معاطات به معناي جواز رجوع و تملّك مال ديگري بدون رضايت مالكش ميباشد، پس منافات با سلطنت مطلقه دارد [كه اين روايت آن را براي مالك اثبات ميكند].
شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميفرمايد: با اين بيان، توهّمي كه ممكن است در مقابل استدلال به اين مرسله رُخ دهد مدفوع است و آن اينكه شايد كسي در دلالت مرسله اينچنين مناقشه كند كه نهايت مدلول روايت آن است كه فرد بر ملك خودش سلطنت دارد، [در حالي كه بعد از رجوع مالك اصلي نميدانيم ملكيّت آخذ باقي باشد تا بر ملكش سلطنت داشته باشد؛ زيرا اگر رجوع نافذ باشد] بدين معناست كه آن ملكيت را زائل كرده و به ملك مالك اصلي برگشته است، لذا تصرفي كه رخ داده، تصرف در ملك ديگري نيست؛ زيرا رجوع يعني انتقال مال از ملك آخذ به ملك مالك اصلي.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص53:
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - علي رغم اينكه در بحث اينكه آيا «الناس مسلّطون علي أموالهم» مشرّع بوده و در شك در [صحّت] انواع عقد ميتوان به آن تمسك كرد يا نه، بر خلاف شيخ فرمودند ميتوان به آن تمسك كرد، امّا اينجا بعد از تقرير نحوهي دلالت مرسله بر مدعاي شيخ به دو بيان، با آن مخالفت كرده و مرسله را دالّ بر لزوم معاطات نميداند.(1)
توضيحه: أنّ الاستدلال بعموم دليل السلطنة بوجهين:
أحدهما: بمدلوله المطابقي، و هي السلطنة على جميع التصرفات حتى بعد إنشاء الرجوع.
و فيه: أنّ موضوعها المال المضاف بإضافة الملكية، و كونه بعد الرجوع كذلك مشكوك، فيكون من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية.
محقق اصفهاني قدس سره - همان اشكالي را كه شيخ به عنوان توهّم مطرح كردند با بياني فنّيتر در اينجا ذكر ميكنند و ميگويند: موضوع «الناس مسلّطون علي أموالهم» مال مضاف به إضافهي ملكيه است؛ يعني مردم بر آن مالي كه ملكِشان است تسلط دارند، در حالي كه در ما نحن فيه بعد از رجوع مالك اصلي نميدانيم مال، ملك آخذ باشد، شايد به ملك مالك اصلي در آمده باشد، پس شك در موضوع داريم و اگر بخواهيم در اين فرض به عموم «الناس مسلّطون علي
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص138:
أموالهم» براي اثبات ملكيت آخذ تمسّك كنيم، در واقع تمسّك به عام در شبههي مصداقيه خواهد بود.
به نظر ميرسد اشكال محقق اصفهاني قدس سره - علي رغم داشتن صورت فنّي قابل جواب باشد و بتوان به عموم «الناس مسلّطون علي أموالهم» در ما نحن فيه تمسّك كرد و آن اينكه «سلطنت بر مال» بدين معناست كه مال بتمام شؤونه وابسته به مالك است، و قبلاً در تبيين حقيقت ملك بيان كرديم كه «ملك» به معناي وابستگي مملوك بتمام هويّته به مالك است، مثل وابستگي معلول به علّت وجودي خود و مثل وابستگي نور خورشيد به خورشيد. بنابراين مقتضاي «الناس مسلّطون علي أموالهم» آن است كه مال هر شخصي با تمام شؤونش وابسته به اوست و از ديگران بيگانه است. لذا اگر شخص ديگري بخواهد وابستگي مال به مالكش را قطع كند و ملكيت وي را از بين ببرد منافات با مقتضاي روايت داشته كه بيان ميكند مالك بر تمام شؤون ملك از جمله ذات آن سلطنت دارد و نميتوان اين را پذيرفت كه مالك هر نوع تصرفي در ملك خود ميتواند كند، ولي نميتواند اصل آن را حفظ كند!
پس به اطلاق روايت ميتوان تمسّك كرده و اثبات كرد ملكيت آخذ بعد از رجوع نيز باقي است.
مطلقه نيست. پس دلالت التزامي اينكه مالك سلطنت مطلقه بر مالش دارد آن است كه ديگري هيچ گونه سلطنتي كه مزاحم با سلطنت مالك باشد ندارد.(1)
و ثانيهما: بمدلوله الالتزامي، فإنّ مقتضى سلطنته على جميع التصرفات سلطنة مطلقة عدم سلطنة الغير على ما يزاحم تلك السلطنة المطلقة، و إلّا لم تكن سلطنة مطلقة، فسلطنة الغير على تملّك المال في ظرف إضافته إلى مالكه بدون اختياره مزاحمة لسلطانه المطلق.
و يندفع: بأنّ المنفي بالالتزام هي السلطنة المنافية لسلطنة المالك على جميع التصرفات الواردة على المال، دون غيرها من أنحاء السلطنة، مثلا سلطنة المالك على بيع ماله تنافي سلطنة الغير على اشترائه منه بدون اختياره، و ليس سلطنة الغير على الرجوع سلطنة على تملّك المال على حد سلطنة الشفيع على تملّك مال المشتري ببذل مثل الثمن لتكون مزاحمة لسلطان المالك، بل سلطنة على الرد و الاسترداد، فهو في الحقيقة سلطنة على إزالة الملكية، و المالك له السلطان على الملك لا على الملكية، فكما ليس له السلطنة على إزالة الملكية ابتداء، كذلك ليس له السلطنة على إبقاء الملكية، حتى تكون سلطنة الغير على إزالتها مزاحمة لها.
بنابراين رجوع مالك اصلي چون منافي با سلطنت مطلق آخذ در ما نحن فيه ميباشد روايت به دلالت التزامي آن را نفي ميكند.
امّا محقق اصفهاني قدس سره - در پاسخ به اين بيان ميفرمايند: روايت به دلالت التزامي نفي سلطنت غير ميكند به گونهاي كه مزاحم سلطنت مالك باشد، ولي رجوع كه مزاحمتي با سلطنت مالك ندارد؛ زيرا رجوع يعني استرداد و استرداد تصرف در ملك نيست، بلكه تصرف در مالكيّت است. روايت «الناس مسلّطون علي أموالهم» اثبات ميكند كه مالك سلطنت بر ملك (مملوك) دارد امّا اثبات نميكند كه سلطنت بر مالكيت دارد.
مالك اصلي با رجوع، در حقيقت تصرف در مالكيت ميكند؛ نه در ملك؛ يعني ابتدا مالكيّت را از آخذ سلب ميكند، آنگاه كه به ملك خود استرداد كرد در ملك خود تصرف ميكند. لذا رجوع مالك اصلي منافاتي با «الناس مسلّطون علي أموالهم»
1) همان، ص138:
ندارد. به همين خاطر است كه ما گفتيم اعراض از ملك اثر ندارد؛ چون اعراض از ملك به معناي نفي مالكيت است، در حالي كه مالك تسلط بر مالكيت ندارد تا بتواند آن را با اعراض نفي كند، بلكه مالك فقط تسلط بر ملك دارد؛ نه بيشتر.
پاسخ اين اشكال محقق اصفهاني نيز با دقت در حقيقت ملك روشن ميشود؛ زيرا حقيقت ملك كه به معناي وابستگي شيء به تمام هويتش به مالك بوده و «الناس مسلّطون علي أموالهم» نيز در واقع همان را تبيين ميكند، با اين مطلب [كه ديگري بتواند اين رابطه را با مالك قطع كند و مالكيت وي را سلب كند منافات دارد.] چگونه ميتوان گفت اين روايت تصرفات غير را در صورتي كه اصل وابستگي را باقي بگذارد نفي ميكند، امّا تصرّفي كه وابستگي شيء به مالك را از بين ميبرد و ملكيت را منعدم ميكند نفي نميكند؟! لازمهي اين سخن آن است كه غير، حق ندارد طبق «الناس مسلّطون علي أموالهم» مثلاً قدم در ملك كسي بگذارد، امّا ميتواند اين ملك را كلاً نابود كند و وابستگي آن را از وي بگيرد! اين نظير آن است كه كسي براي اينكه گرفتار محذور اهانت به عالم نشود ابتدا علم او را از وي بگيرد سپس به او اهانت كند! در حالي كه وقتي گفته ميشود به عالم اهانت نكن، گرفتن علم وي بالاترين إهانت به اوست.
بنابراين اگر «الناس مسلّطون علي أموالهم» بالمطابقه دلالت بر نفي تصرفي كه اصل سلطنت و ملكيت را سلب ميكند نداشته باشد، بالفحوي و الاولوية بر آن دلالت ميكند.
پس نتيجه اين شد كه كلام شيخ قدس سره - كه فرمودند «الناس مسلّطون علي أموالهم» ميتواند دالّ بر لزوم ملكيّت حاصل از معاطات باشد درست ميباشد و ميتوان
براي اثبات لزوم ملكيت كه به نحو شبههي حكميه نميدانيم شارع رجوع در معاطات را مؤثر دانسته يا نه، به اين روايت تمسّك كرد.
روايت ديگري كه جناب شيخ - رحمة الله عليه - به عنوان سند لزوم معاطات ذكر ميفرمايد(1)
و منه يظهر جواز التمسّك بقوله عليه السلام: «لا يحلّ مال امرئٍ إلّا عن طيب نفسه»؛ حيث دلّ على انحصار سبب حِلّ مال الغير أو جزء سببه في رضا المالك، فلا يحلّ بغير رضاه.
و توهّم: تعلّق الحِلّ بمال الغير، و كونه مال الغير بعد الرجوع أوّل الكلام، مدفوع: بما تقدّم، مع أنّ تعلّق الحِلّ بالمال يفيد العموم، بحيث يشمل التملّك أيضاً، فلا يحلّ التصرّف فيه و لا تملّكه إلّا بطيب نفس المالك.
روايت شريف «لا يحلّ مال امرئٍ [مسلم](2)إلّا عن طيب نفسه» است.از چند روايت ميتوان اين مضمون را استفاده كرد كه عبارتست از:
ـ مصححهي زيد الشحام:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أُسَامَةَ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ- صلي الله عليه و آله و سلم - وَقَفَ بِمِنًى حِينَ قَضَى مَنَاسِكَهَا فِي حَجَّةِ الْوَدَاعِ فَقَالَ ... أَلَا مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَةٌ فَلْيُؤَدِّهَا إِلَى مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَيْهَا فَإِنَّهُ لَا يَحِلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ ... .(3)
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أُسَامَةَ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 وَقَفَ بِمِنًى حِينَ قَضَى مَنَاسِكَهَا فِي حَجَّةِ الْوَدَاعِ فَقَالَ أَيُّهَا النَّاسُ اسْمَعُوا مَا أَقُولُ لَكُمْ وَ اعْقِلُوهُ عَنِّي فَإِنِّي لَا أَدْرِي لَعَلِّي لَا أَلْقَاكُمْ فِي هَذَا الْمَوْقِفِ بَعْدَ عَامِنَا هَذَا ثُمَّ قَالَ أَيُّ يَوْمٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذَا الْيَوْمُ قَالَ فَأَيُّ شَهْرٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذَا الشَّهْرُ قَالَ فَأَيُّ بَلَدٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذَا الْبَلَدُ قَالَ فَإِنَّ دِمَاءَكُمْ وَ أَمْوَالَكُمْ عَلَيْكُمْ حَرَامٌ كَحُرْمَةِ يَوْمِكُمْ هَذَا فِي شَهْرِكُمْ هَذَا فِي بَلَدِكُمْ هَذَا إِلَى يَوْمِ تَلْقَوْنَهُ فَيَسْأَلُكُمْ عَنْ أَعْمَالِكُمْ أَلَا هَلْ بَلَّغْتُ قَالُوا نَعَمْ قَالَ اللَّهُمَّ اشْهَدْ أَلَا مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَةٌ فَلْيُؤَدِّهَا إِلَى مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَيْهَا فَإِنَّهُ لَا يَحِلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ وَ لَا تَظْلِمُوا أَنْفُسَكُمْ وَ لَا تَرْجِعُوا بَعْدِي كُفَّاراً.
اين روايت از لحاظ سند قابل اعتماد است. شيخ صدوق(1)
رَوَى زُرْعَةُ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 وَقَفَ بِمِنًى حِينَ قَضَى مَنَاسِكَهُ فِي حَجَّةِ الْوَدَاعِ فَقَالَ أَيُّهَا النَّاسُ اسْمَعُوا مَا أَقُولُ لَكُمْ وَ اعْقِلُوهُ فَإِنِّي لَا أَدْرِي لَعَلِّي لَا أَلْقَاكُمْ فِي هَذَا الْمَوْقِفِ بَعْدَ عَامِنَا هَذَا ثُمَّ قَالَ أَيُّ يَوْمٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذَا الْيَوْمُ قَالَ فَأَيُّ شَهْرٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذَا الشَّهْرُ قَالَ فَأَيُّ بَلْدَةٍ أَعْظَمُ حُرْمَةً قَالُوا هَذِهِ الْبَلْدَةُ قَالَ فَإِنَّ دِمَاءَكُمْ وَ أَمْوَالَكُمْ عَلَيْكُمْ حَرَامٌ كَحُرْمَةِ يَوْمِكُمْ هَذَا فِي شَهْرِكُمْ هَذَا فِي بَلَدِكُمْ هَذَا إِلَى يَوْمِ تَلْقَوْنَهُ فَيَسْأَلُكُمْ عَنْ أَعْمَالِكُمْ أَلَا هَلْ بَلَّغْتُ قَالُوا نَعَمْ قَالَ اللَّهُمَّ اشْهَدْ أَلَا وَ مَنْ كَانَتْ عِنْدَهُ أَمَانَةٌ فَلْيُؤَدِّهَا إِلَى مَنِ ائْتَمَنَهُ عَلَيْهَا فَإِنَّهُ لَا يَحِلُ لَهُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ فَلَا تَظْلِمُوا أَنْفُسَكُمْ وَ لَا تَرْجِعُوا بَعْدِي كُفَّاراً.
قدس سره - نيز اين روايت را با سند خود از زرعه(2)و ما كان فيه عن زرعة، عن سماعة فقد رويته عن أبي- رضي اللّه عنه- عن سعد بن عبد اللّه، عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن الحسين بن سعيد، عن أخيه الحسن، عن زرعة بن محمّد الحضرميّ، عن سماعة بن مهران.
از سماعه نقل كرده [كه آن هم از لحاظ سند موثقه ميباشد.]ـ موثقهي أبي بصير:
عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام - قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ- صلي الله عليه و آله و سلم -: سِبَابُ الْمُؤْمِنِ فُسُوقٌ وَ قِتَالُهُ كُفْرٌ وَ أَكْلُ لَحْمِهِ مَعْصِيَةٌ وَ حُرْمَةُ مَالِهِ(3)
• المبسوط في فقه الإمامية، ج3، ص59:
و روى الأعمش عن أبي وائل عن عبد الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه و آله و سلم قال: حرمة مال المسلم كحرمة دمه.
• الأمالي (للشيخ الطوسي)، ص525:
حَدَّثَنَا الشَّيْخُ أَبُو جَعْفَرٍ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ الطُّوسِيُّ (رَحِمَهُ اللَّهُ)، قَالَ: أَخْبَرَنَا جَمَاعَةٌ، عَنْ أَبِي الْمُفَضَّلِ، قَالَ: حَدَّثَنَا رَجَاءُ بْنُ يَحْيَى بْنِ الْحُسَيْنِ الْعَبَرْتَائِيُّ الْكَاتِبُ سَنَةَ أَرْبَعَ عَشْرَةَ وَ ثَلَاثِ مِائَةٍ وَ فِيهَا مَاتَ، قَالَ: حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّونٍ، قَالَ: حَدَّثَنِي عَبْدُ اللَّهِ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمُّ، عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ، عَنْ وَهْبِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي ذُبَيٍّ الْهُنَائِيِّ، قَالَ: حَدَّثَنِي أَبُو حَرْبِ بْنُ أَبِي الْأَسْوَدِ الدُّؤَلِيُّ، عَنْ أَبِيهِ أَبِي الْأَسْوَدِ، قَالَ: قَدِمْتُ الرَّبَذَةَ فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي ذَرٍّ جُنْدَبِ بْنِ جُنَادَةَ فَحَدَّثَنِي أَبُو ذَرٍّ، قَالَ: دَخَلْتُ ذَاتَ يَوْمٍ فِي صَدْرِ نَهَارِهِ عَلَى رَسُولِ اللَّهِ (صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ) فِي مَسْجِدِهِ، فَلَمْ أَرَ فِي الْمَسْجِدِ أَحَداً مِنَ النَّاسِ إِلَّا رَسُولَ اللَّهِ (صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ آلِهِ) وَ عَلِيٌّ (عَلَيْهِ السَّلَامُ) إِلَى جَانِبِهِ جَالِسٌ، فَاغْتَنَمْتُ خَلْوَةَ الْمَسْجِدِ، فَقُلْتُ:
يَا رَسُولَ اللَّهِ، بِأَبِي أَنْتَ وَ أُمِّي أَوْصِنِي بِوَصِيَّةٍ يَنْفَعُنِي اللَّهُ بِهَا. فَقَالَ: نَعَمْ وَ أَكْرِمْ بِكَ يَا أَبَا ذَرٍّ، إِنَّكَ مِنَّا أَهْلَ الْبَيْتِ، وَ إِنِّي مُوصِيكَ بِوَصِيَّةٍ إِذَا حَفِظْتَهَا فَإِنَّهَا جَامِعَةٌ لِطُرُقِ الْخَيْرِ وَ سُبُلِهِ، فَإِنَّكَ إِنْ حَفِظْتَهَا كَانَ لَكَ بِهَا كِفْلَانِ ... يَا أَبَا ذَرٍّ، سِبَابُ الْمُسْلِمِ فُسُوقٌ، وَ قِتَالُهُ كُفْرٌ، وَ أَكْلُ لَحْمِهِ مِنْ مَعَاصِي اللَّهِ، وَ حُرْمَةُ مَالِهِ كَحُرْمَةِ دَمِهِ.
البته اين روايت در مكارم الاخلاق به جاي «المسلم»، «المؤمن» نقل شده، ولي در مجموعه ورّام باز «المسلم» دارد. (اميرخاني)
كَحُرْمَةِ دَمِهِ.(4)1) من لا يحضره الفقيه، ج4، ص92:
2) من لا يحضره الفقيه، ج4، ص427:
3) البته آنچه در لسان فقهاء معروف است «حرمة مال المسلم كحرمة دمه» است؛ يعني به جاي مؤمن، مسلم ذكر شده است. و در دو روايت نيز «مسلم» به جاي «مؤمن» وارد شده است:
4) الكافي (ط - الإسلامية)، ج2، ص359؛ من لا يحضره الفقيه، ج3، ص570؛ كتاب الزهد (للحسين بن سعيد)، ص11؛ تفسير القمي، ج1، ص291، تحف العقول، ص212؛ الاختصاص، ص343؛ مكارم الاخلاق، ص470 و ... .
ـ توقيعي از امام زمان عليه السلام -:
فَلَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِي مَالِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِه.(1)
حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ الشَّيْبَانِيُّ وَ عَلِيُّ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ الدَّقَّاقُ وَ الْحُسَيْنُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ هِشَامٍ الْمُؤَدِّبُ وَ عَلِيُّ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ الْوَرَّاقُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ قَالُوا حَدَّثَنَا أَبُو الْحُسَيْنِ مُحَمَّدُ بْنُ جَعْفَرٍ الْأَسَدِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ: كَانَ فِيمَا وَرَدَ عَلَيَّ مِنَ الشَّيْخِ أَبِي جَعْفَرٍ مُحَمَّدِ بْنِ عُثْمَانَ قَدَّسَ اللَّهُ رُوحَهُ فِي جَوَابِ مَسَائِلِي إِلَى صَاحِبِ الزَّمَانِ عليه السلام -: ... أَمَّا مَا سَأَلْتَ عَنْهُ مِنْ أَمْرِ الضِّيَاعِ الَّتِي لِنَاحِيَتِنَا هَلْ يَجُوزُ الْقِيَامُ بِعِمَارَتِهَا وَ أَدَاءِ الْخَرَاجِ مِنْهَا وَ صَرْفِ مَا يَفْضُلُ مِنْ دَخْلِهَا إِلَى النَّاحِيَةِ احْتِسَاباً لِلْأَجْرِ وَ تَقَرُّباً إِلَيْنَا فَلَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِي مَالِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَكَيْفَ يَحِلُّ ذَلِكَ فِي مَالِنَا مَنْ فَعَلَ شَيْئاً مِنْ ذَلِكَ مِنْ غَيْرِ أَمْرِنَا فَقَدِ اسْتَحَلَّ مِنَّا مَا حُرِّمَ عَلَيْهِ وَ مَنْ أَكَلَ مِنْ أَمْوَالِنَا شَيْئاً فَإِنَّمَا يَأْكُلُ فِي بَطْنِهِ نَاراً وَ سَيَصْلَى سَعِيراً ... .
و نقله في الإحتجاج على أهل اللجاج (للطبرسي)، ج2، ص480.
1) كمال الدين و تمام النعمة، ج2، ص520:
ـ روايت محمد بن يزيد الطبري:
لَا يَحِلُّ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ.(1)
سَهْلٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْمُثَنَّى قَالَ حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ زَيْدٍ الطَّبَرِيُّ قَالَ: كَتَبَ رَجُلٌ مِنْ تُجَّارِ فَارِسَ مِنْ بَعْضِ مَوَالِي أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا عليه السلام - يَسْأَلُهُ الْإِذْنَ فِي الْخُمُسِ فَكَتَبَ إِلَيْهِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ* إِنَّ اللَّهَ وَاسِعٌ كَرِيمٌ ضَمِنَ عَلَى الْعَمَلِ الثَّوَابَ وَ عَلَى الضِّيقِ الْهَمَّ- لَا يَحِلُ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ وَ إِنَّ الْخُمُسَ عَوْنُنَا عَلَى دِينِنَا وَ عَلَى عِيَالاتِنَا وَ عَلَى مَوَالِينَا وَ مَا نَبْذُلُهُ وَ نَشْتَرِي مِنْ أَعْرَاضِنَا مِمَّنْ نَخَافُ سَطْوَتَهُ فَلَا تَزْوُوهُ عَنَّا وَ لَا تَحْرِمُوا أَنْفُسَكُمْ دُعَاءَنَا مَا قَدَرْتُمْ عَلَيْهِ فَإِنَّ إِخْرَاجَهُ مِفْتَاحُ رِزْقِكُمْ وَ تَمْحِيصُ ذُنُوبِكُمْ وَ مَا تَمْهَدُونَ لِأَنْفُسِكُمْ لِيَوْمِ فَاقَتِكُمْ وَ الْمُسْلِمُ مَنْ يَفِي لِلَّهِ بِمَا عَهِدَ إِلَيْهِ وَ لَيْسَ الْمُسْلِمُ مَنْ أَجَابَ بِاللِّسَانِ وَ خَالَفَ بِالْقَلْبِ وَ السَّلَامُ.
تمركز بحث عمدتاً روي اين عبارت «لَا يَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ» است كه از مصحّحهي زيد الشحام استفاده ميشود.
مرحوم شيخ در چگونگي دلالت اين روايت بر لزوم ملكيت حاصل از معاطات ميفرمايد: از آنچه دربارهي استدلال به روايت سابق يعني «الناس مسلّطون علي أموالهم» ذكر كرديم، كيفيت استدلال به اين روايت نيز روشن ميشود؛ چراكه اين روايت بيان ميفرمايد سبب حِلّ مال غير، منحصر در رضاي مالك است؛ يعني رضاي مالك سبب تامّ يا ناقص در حلّيت مال غير است و بدون رضاي مالك نميتوان مال غير را براي خود حلال كرد. بنابراين در ما نحن فيه كه مالك اصلي ميخواهد با رجوع و بدون رضايت مالك فعلي آن ـ يعني آخذ ـ آن را براي خود حلال كند با اين روايت منافات داشته و اين روايت
1) الكافي (ط - الإسلامية)، ج1، ص547:
دلالت ميكند رجوع مالك اصلي نافذ نيست.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: ممكن است نظير توهمي كه در سابق ذكر شد اينجا نيز وارد شود و آن اينكه با رجوع مالك اصلي ديگر مال غير نيست تا با روايت منافات داشته باشد؛ چراكه با رجوع، از ملك آخذ خارج شده و به ملك مالك اصلي برميگردد، پس حلال پنداشتن آن مال براي مالك اصلي، شايد حلال پنداشتن مال غير نيست و در نتيجه تصرف در آن براي مالك اصلي بلا مانع است. پس تمسّك به روايت، تمسّك به مطلق يا عام در شبههي مصداقيه است.
شيخ - رحمة الله عليه - [علاوه(1)
محقق ايرواني قدس سره - در مورد «مع أنّ تعلق الحل ...» ميفرمايد: هذا تقريب ثان للاستدلال لا يجري عليه التوهّم المتقدّم و حاصله أنّ عموم لا يحلّ يشمل التملك و لا معنى لحرمة التملّك إلّا فساده و عدم تأثيره في حصول الملك فيوافق هذا التقريب تقريب الاستدلال بالآية الآتية و ستسمع عدم جريان التوهّم هناك. (حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص80)
ولي سيد يزدي قدس سره - ميفرمايد: الظّاهر أنّ لفظة مع من غلط النّسخة و الصّحيح من أنّ تعلّق إلخ و ذلك لأنّ هذا ليس وجها آخر لدفع التّوهّم بل هو بيان الوجه السّابق فتدبّر. حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص74.
بر پاسخي كه به توهم سابق دادند] ميفرمايند: «لَا يَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ» اطلاق داشته و هر نوع تصرّفي اعم از تصرف تكويني و تصرف اعتباري از جمله تملّك به رجوع را منع ميكند. بنابراين وقتي كه شك داريم رجوع نافذ است يا نه؟ روايت ميفرمايد نافذ و جايز نيست مگر اينكه مالك (آخذ) راضي شود.1) زيرا فرمودند: «و توهّم: تعلّق الحِلّ بمال الغير، و كونه مال الغير بعد الرجوع أوّل الكلام، مدفوع: بما تقدّم، مع أنّ تعلّق الحِلّ بالمال يفيد العموم بحيث يشمل التملّك أيضاً، فلا يحلّ التصرّف فيه و لا تملّكه إلّا بطيب نفس المالك».
محشّين(1)
لكن يردّه أولا أنّ ظاهر لا يحلّ هو الحرمة التكليفيّة دون الوضع فيختصّ بغير التملّك من التصرّفات و ثانيا أنّ الظّاهر أنّ المقدّر في الرّواية هو التصرف طبقا للمصرّح به في رواية لا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره و التملّك ليس تصرّفا في المال بل قصد نفسانيّ من شخص المتملّك و ثالثا أنّ الجمع في كلمة واحدة بين إرادة الحكم التكليفي و الوضعيّ لا يجوز فإمّا أن يراد من كلمة لا يحلّ الحكم التّكليفي فقط و هو حرمة التصرّفات أو الوضعيّ فقط و هو فساد التملّك و قد عرفت أنّ الظّاهر هو الأوّل.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص139:
تقريب الاستدلال بوجهين كما في دليل السلطنة، و الجواب عن كلا الوجهين كما تقدم، و بالجملة فالحلية المنوطة بالرضا هي حلية التصرف في المال لا حلية إزالة إضافة المال إليه، بل يمكن أن يقال بعدم صحة الاستدلال هنا و إن قلنا بها في دليل السلطنة، فإنّ عدم الحلية التكليفية و ثبوت الحرمة المولوية لا ينافي الصحة كما تقدم، و الحلية و إن كانت بمفهومها مناسبة للتكليف و الوضع، لكنها إذا تعلّقت بالافعال السببية التي يترقّب منها النفوذ، و أمّا إذا نسبت إلى الأعيان فلا يناسب إلّا التكليف، فلذا لا يتوهم أحد أنّ قولنا «التمر حلال» أي أكله لا بيعه، و كذلك قوله تعالى «حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ» ... .
• نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص46:
هذا يتوقف على أن يكون المراد من الحلية الحلية الوضعية ليكون موضوعها التصرفات الاعتبارية التي منها التملك، أما لو كان المراد منها الحلية التكليفية كما هو الظاهر منها و لا سيما بقرينة السياق و المورد إذ لم نعثر على المتن المذكور إلا على ما رواه سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السلام - في حديث قال رسول اللّه9: من كانت عنده أمانة فليؤدها الى من ائتمنه عليها فإنه لا يحل دم امرء مسلم و لا ماله إلا بطيبة نفسه، اختصت بالتصرفات الحقيقية مثل أكله و لبسه و نحوهما فلا تشمل التملك، و اما رواية تحف العقول: لا يحل لمؤمن مال أخيه إلا عن طيب نفس منه، فضعيفة السند.
• مصباح الفقاهة، ج2، ص139:
و لكن يتوجه على الاستدلال المزبور: أن الحل في اللغة هو الإطلاق و الإرسال. و يقابله التحريم، فإنه بمعنى المنع و الحجر. و قد تقدم في البحث عن إفادة المعاطاة الملكية أن الحل بهذا المعنى يناسب الحلية الوضعية و التكليفية كلتيهما. و عليه فكما يصح استعمال لفظ الحل في خصوص الحلية الوضعية أو التكليفية. كذلك يصح استعماله فيهما معا. و يختلف ذلك حسب اختلاف القرائن و الموارد. مثلا: إذا أسند لفظ الحل إلى الأمور الاعتبارية- كالبيع و نحوه- أريد منه الحل الوضعي و التكليفي معا. و إذا أسند ذلك إلى الأعيان الخارجية أريد منه الحل التكليفي فقط: أعني به الترخيص في الفعل. كقوله (تعالى) (وَ يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّباتِ) و هكذا الحال في لفظ التحريم.
و عليه فلفظ الحل في الرواية الشريفة إنما نسب الى المال. و هو إما من الأعيان الخارجية، أو من المنافع. و على كلا التقديرين فلا معنى لحلية ذلك إلا باعتبار ما يناسبه- كالتصرف- و إذن فيراد من حلية المال حلية التصرف فيه. كما أن المراد من حلية المأكولات حلية استعمالها و هكذا في كل مورد من الموارد حسب ما تقتضيه مناسبة الحكم و الموضوع. و على هذا فمعنى الرواية: أن الشارع المقدس لم يرخص في التصرف في مال امرئ إلا بطيب نفسه. و إذن فهي أجنبية عما نحن فيه.
بزرگوار مكاسب در اينجا هر كدام با شيوه و روش خودشان بر كلام1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص80:
شيخ اشكال كردهاند كه محصّل آن اينچنين است: در صورتي استدلال شيخ صحيح است كه مراد از حلّيت در «لا يحلّ» حلّيت وضعي باشد؛ زيرا در اين صورت معناي روايت آن است كه هيچ تصرفي وضعاً ـ از جمله تملّك به رجوع ـ در مال مسلم نميتوان كرد جز با رضايت وي؛ چراكه تملّك به رجوع نيز يك نوع حكم وضعي است. امّا اگر مراد از حلّيت در «لا يحلّ» حلّيت تكليفي باشد كه «لا يحلّ» به معناي حرمت تكليفي ميشود ـ كما هو الظاهر من الرواية به قرينهي اينكه متعلق مال، عين يا منفعت است ـ ديگر اختصاص به تصرّفات خارجي(1)مانند أكل، شرب، جلوس، قدم گذاشتن و ... پيدا ميكند و شامل تملّك به رجوع نميشود كه امري وضعي بوده و بدون تصرف خارجي و فقط با قصد محقق ميشود.
بنابراين در صورتي كه مراد از حلّيت، حلّيت تكليفيه باشد روايت شريفه دلالتي بر مدعاي شيخ ندارد و اين را نيز بعضي اضافه كردهاند كه «لا يحلّ» نميتواند هم بر حلّيت وضعي و هم حلّيت تكليفي هر دو حمل شود.
1) چراكه مال، عين يا منفعت است و عين يا منفعت في نفسه متعلق حلّيت و حرمت تكليفي واقع نميشود، لذا بايد فعلي در تقدير گرفت كه مناسب باشد و فعل مناسب «تصرّف» ميباشد؛ چنانكه در توقيع صاحب العصر عليه السلام - «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِي مَالِ غَيْرِهِ بِغَيْرِ إِذْنِهِ» به آن تصريح شده است.
اوّلاً: بعيد نيست كه حتي اگر مراد از حلّيت، حلّيت تكليفي بوده و اختصاص به تصرفات خارجي و تكويني داشته باشد باز بتوان به اين روايت استدلال كرد، به اين صورت كه ميگوييم: روايت نسبت به تصرف بعد از رجوع نيز اطلاق دارد و بيان ميكند هيچ تصرفي در مال غير ـ حتي تصرف بعد از رجوع ـ جايز نميباشد.
إن قلت: بعد از رجوع كه ديگر مال او نيست تا تصرف در آن تصرف در مال غير باشد!
قلت: مراد روايت عرفاً اين است: چيزي كه بالفعل مال ديگري است هيچ تصرفي در آن اعم از اينكه با رجوع باشد يا بدون رجوع، جايز نيست. به عبارت ديگر مفهوم عرفي روايت اين است كه كسي نميتواند مالي كه بالفعل متعلق به غير است در آن رجوع كرده و آن را ملك خود كند، آنگاه در آن تصرف كند.
بنابراين روايت دالّ بر عدم نفوذ رجوع و در نتيجه لزوم ملكيّت حاصل از معاطات ميباشد.
ثانياً: همانطور كه در ذيل آيهي مباركهي «أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرََّمَ الرِّبا» بيان كرديم كه «حلّيت» در لغت به معناي رها، مرسل و آزاد بودن است و در نتيجه بعيد نيست از كريمه استفاده كنيم كه بيع تكليفاً و وضعاً آزاد است و آنچه را كه عقلاء آن را بيع ميدانند شارع نه از لحاظ تكليفي قيدي روي آن گذاشته و نه از لحاظ وضعي، در ما نحن فيه نيز ميتوانيم بگوييم: «لَا يَحِلُّ مالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ» يعني مال مسلمان هيچ گونه آزادي ندارد مگر با رضايت خودش؛ يعني مال مسلمان در حصار و قلعهي رضايت خودش است، اگر رضايت نداشته باشد نه تصرف تكويني و خارجي ميتوان در آن كرد و نه تصرّف قراردادي و اعتباري.
بنابراين اگر بگوييم روايت هم شامل تصرفات تكويني ميشود و هم شامل تصرفات اعتباري، استعمال لفظ در اكثر از معنا لازم نميآيد، بلكه لازمهي استعمال «لا يحلّ» در معناي لغوي است كه به معناي عدم ارسال و اطلاق و آزاد بودن است؛ يعني هرگونه تصرفي در آن اعم از تكويني و اعتباري بايد به رضايت مالك باشد.
در [موثقهي ابي بصير] كه فرمود «حُرْمَةُ مَالِ الْمُسْلِمِ [المؤمِن] كَحُرْمَةِ دَمِهِ»، از تشبيه حرمت مال مسلم [مؤمن] به حرمت دمش استفاده ميشود همانگونه كه ريختن خون مسلمان [مؤمن]، هم حرمت تكليفي دارد و هم حرمت وضعي كه اگر كسي خونش را ريخت بايد ديه پرداخت كند، مال مسلم [مؤمن] نيز، هم حرمت تكليفي دارد كه كسي حق ندارد بدون اجازهي او در آن تصرف كند و هم حرمت وضعي دارد؛ يعني اگر كسي تلف كرد ضمان دارد(1)
• المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص190:
اللّهم إلّا أن يستدلّ على الضمان فيها بما دلّ على احترام مال المسلم، و أنّه لا يحلّ مال امرئٍ إلّا عن طيب نفسه، و أنّ حرمة ماله كحرمة دمه، و أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد، مضافاً إلى أدلّة نفي الضرر، فكلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحيث يقع بأمره و تحصيلًا لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه؛ لقاعدتي الاحترام و نفي الضرار.
و بدون اجازهي او به ديگري منتقل نميشود.بنابراين همانطور كه در موثقهي ابي بصير حرمت مال ـ به قرينهي حرمت دم ـ در اعم از حرمت تكليفي و حرمت وضعي ـ يعني در معناي لغوي عدم ارسال و اطلاق ـ استعمال شده، در ما نحن فيه نيز مانعي ندارد «لا يحلّ» كه به معناي «حرمت» است در اعم از وضعي و تكليفي استعمال شده باشد.
امّا اينكه چرا اين سخن را نميتوان در مورد كريمهي (اُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَات) و (حُرِّمَتْ عَلَيكُمْ اُمّهَاتُكُمْ) گفت به خاطر اين است كه اصلاً حلّيت و حرمت جز به نحو تكليفي در اين دو كريمه معنا ندارد و قرينه وجود دارد كه مراد چيست و در
1) كما اينكه مرحوم شيخ در جاي ديگر براي اثبات ضمان به اين روايت تمسك كردهاند:
(حُرِّمَتْ عَلَيكُمْ الميتَةُ) مثلاً «اكل» در تقدير است؛ چون عين است، امّا در ما نحن فيه به خاطر اينكه متعلق «لا يحلّ» مال مضاف است و «مال مضاف» اين خصوصيّت را دارد كه هم تكويناً ميتوان در آن تصرف كرد و هم وضعاً و اصلاً به خاطر ارزش اقتصادي كه دارد و ميتواند در مبادله واقع شود به آن مال گفته ميشود ـ كما اينكه در تعريف مال گفته شده «ما يبذلون بإزائه الثمن» ـ مناسب آن است كه بگوييم اعم از تصرف تكويني و وضعي مراد است. بلكه بالاتر، اگر امر دائر شود بين وضعي يا تكليفي ميگوييم وضعي أولي است؛ چون استفادهي مال بما هو مالٌ بيشتر در مبادلات است؛ مال بما هو مالٌ كه اكل نميشود، پوشيده نميشود و ... بلكه بما هو عين من الاعيان چنين استفادهاي از آن ميشود.
بنابراين اينكه گفتهاند چون متعلق مال معمولاً عين است پس مناسب با حلّيت تكليفي است درست نيست و ما ميگوييم مراد از حلّيت اعم از حلّيت وضعي و تكليفي است.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد(1)
هذا كلّه، مضافاً إلى ما دلّ على لزوم خصوص البيع، مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا».
: براي اثبات ملكيّت توسّط معاطات، علاوه بر ادلهي مذكور(2)ميتوان به روايات متعددي كه در خصوص لزوم بيع وارد شده از جمله1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص55:
2) مرحوم شيخ قبل از تمسك به روايت «البيعان بالخيار» به كريمهي «تجارة عن تراض» تمسّك ميكنند، ولي ما براي اينكه روايات را يكجا ذكر كنيم و سپس وارد تمسّك به آيات شويم اين روايت و روايت ديگري را كه شيخ بعداً بررسي ميكنند قبل از تمسك به آيات ذكر ميكنيم. ترتيبي كه شيخ در تمسّك اتخاذ كردند خلاف دأب ما و روش معمول است؛ چون ابتدا به آيات تمسّك ميشود، سپس به روايات و در آخر به اصل عملي. ولي اينجا شيخ از اضعف شروع كردند و بين آيات و روايات هم ترتيب را رعايت نكردند.
روايت شريف «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا وَ صَاحِبُ الْحَيَوَانِ بِالْخِيَارِ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ.
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ وَ ابْنِ بُكَيْرٍ جَمِيعاً عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سَمِعْتُهُ يَقُولُ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا الْحَدِيثَ.
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ فُضَيْلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي حَدِيثٍ قَالَ: قُلْتُ لَهُ مَا الشَّرْطُ فِي غَيْرِ الْحَيَوَانِ قَالَ: الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِيَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا.
وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ فِي الْخِصَالِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ مِثْلَهُ.
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: أَيُّمَا رَجُلٍ اشْتَرَى مِنْ رَجُلٍ بَيْعاً فَهُمَا بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ الْحَدِيثَ. وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَلَبِيِ وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ مِثْلَهُ.
تمسّك كرد.اين مضمون با لسانهاي متعدد در روايات نقل شده است. در بعضي به صورت «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» نقل شده و در بعضي به صورت «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» و در بعضي مشتمل بر اين ذيل است «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ» [يا «فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِيَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا»]؛ يعني خريدار و فروشنده داراي حق فسخاند مادامي كه افتراق پيدا نكردهاند، پس اگر افتراق پيدا كردند ديگر بيع واجب ميشود [يا اگر افتراق پيدا كردند ديگر خياري نيست بعد از اينكه رضايت داشتند].
1) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، ابواب الخيار، باب1 (بَابُ ثُبُوتِ خِيَارِ الْمَجْلِسِ لِلْبَائِعِ وَ الْمُشْتَرِي مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا)، ص5:
مرحوم شيخ كيفيت استناد به اين روايت را به فهم خوانندگان واگذار كرده و توضيحي ارائه نفرموده است. برخي از محققين با سه بيان از اين روايت استفاده كردهاند كه بيع معاطاتي مانند بيع بالصيغه لازم است.
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص179:
و الاستدلال تارة: بجعل الخيار؛ إذ الخيار مختصّ بالبيع اللازم، و مقتضى الإطلاق وجود الخيار في بيع المعاطاة، فهو لازم.
نيست و كسي نميتواند شيء فروخته شده را پس بگيرد يا پس دهد و اطلاق آن شامل بيع معاطاتي نيز ميشود.(1)
و أُخرى: بمفهوم الغاية بأن يقال: إنّ ماهيّة الخيار مغيّاة بعدم الافتراق، و معه يسقط الخيار، و هو ملازم للزوم، و مقتضى الإطلاق دخول البائع بالمعاطاة.
اين سه بيان مورد حملهي شديد امام قدس سره - در كتاب البيع قرار گرفته و دلالت هر يك را بر لزوم معاطات مخدوش دانستهاند.
مناقشهي امام قدس سره - در بيان اوّل
امّا بيان اوّل كه نفس جعل خيار ـ كه بالاطلاق شامل بيع معاطاتي ميشود ـ كافي است در اثبات لزوم بيع معاطاتي؛ چراكه جعل خيار براي بيعِ جايز لغو و نامعقول است، ايشان در پاسخ ميفرمايند(3)
أقول: إن قلنا بأنّ جعل الخيار للبيع الجائز ذاتاً لا مانع منه، كجعل الخيارات المتعدّدة للبيع، فلا دلالة لجعل الخيار على لزومه؛ لأنّه كاللازم الأعمّ الذي بثبوته لا يحرز الملزوم الخاصّ.
و إن قلنا: بعدم صحّة جعله للجائز ذاتاً بحسب حكم العقل أو العقلاء، فإن كان هذا الحكم كالقيد الحافّ بالكلام، فيكون قوله (عليه السّلام) البيّعان بالخيار مقيّداً بكون بيعهما لازماً، ففي مورد الشكّ في كون بيع لازماً كالمعاطاة لا يصحّ التمسّك بإطلاقه؛ لأنّ الشبهة مصداقيّة.
و إن قلنا: بأنّ حكم العقل أو العقلاء كالمخصّص المنفصل، لا يوجب تقييد الموضوع عند صدوره، و كان القيد لبيّاً منفصلًا، فإن قلنا: بجواز التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقيّة في مثله كما قالوا، فيمكن التمسّك بإطلاق البيّعان بالخيار لإثبات الخيار في المعاطاة و كشف لزومها، نحو التمسّك بقوله (عليه السّلام) لعن اللّه بني أُميّة قاطبةً في مورد الشكّ في أيمان واحد منهم لجواز لعنه، و كشف عدم إيمانه؛ إذ في المخصّص اللبّي المنفصل يجوز التمسّك بالعامّ.
و إن قلنا: بعدم الفرق بين المخصّصات اللّبيّة و اللفظية في عدم جواز التمسّك في الشبهة المصداقيّة، كما اخترناه في محلّه، فلا يصحّ التمسّك بإطلاقه لكشف حال الموضوع.
إلّا أن يقال: إنّ الشبهة المصداقيّة للمخصّص اللّبي التي لا يجوز فيها التمسّك بالعامّ هو ما إذا خرج من العامّ عنوان بحسب حكم العقل، و شكّ في مورد أنّه مصداق الخارج أو لا، و أمّا إذا شكّ في أصل الخروج و لو من جهة عدم إحراز مصداق للعنوان العقلي، كما فيما نحن بصدده؛ حيث لم يحرز أنّ للبيع مصداقاً جائزاً، فليس الشكّ فيه من قبيل الشبهة المصداقيّة للمخصّص المحرزة مخصّصيّته، و التفصيل في محلّه.
و يمكن أن يقال: إنّه لا فرق في عدم جواز التمسّك بين ما ثبت تحقّق أفراد من العنوان الخارج و شكّ في فرد آخر، و عدمه إذا كان المخصّص عقليّاً؛ ضرورة أنّ تحقّق الفرد و عدمه لا دخالة له في الحكم، فحكم العقل بأنّ المؤمن لا يلعن ثابت، موجب لعدم دخول المؤمن في قوله (عليه السّلام) لعن اللّه بني أُميّة من غير نظرٍ إلى خصوصيّات المصاديق، و خروجها، و دخولها.
فلو شكّ في فرد أنّه مؤمن أو لا، مع العلم بعدم إيمان غيره منهم، يكون من الشبهة المصداقيّة للمخصّص، لا الشبهة في أصل التخصيص لأنّ التخصيص بحكم العقل، و هو على النحو الكلّي لا الجزئي، و لا شكّ في خروج المؤمن عن هذا العامّ، و الشكّ في المصداق غير الشكّ في التخصيص، و ما نحن فيه كذلك، بناءً على كون التخصيص أو عدم الدخول بحكم العقل، فتدبّر جيّداً.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص204:
أمّا على الأوّل، فاستفادة اللزوم من نفس جعل الخيار، موقوفة على عدم جعله في المعاملات الجائزة بالذات، و إلّا فجعل ما هو لازم أعمّ لا يثبت الأخصّ. و على فرض تقيّد البيع باللازم، قد يكون التقيّد بديهياً من قبيل القرائن الحافّة بالكلام، و قد يكون نظرياً من قبيل المنفصلات اللبّية، فلو كان الأوّل فالتمسّك بإطلاق «البيّعان» و إثبات اللزوم من جعل الخيار فيه مشكل؛ إذ هو من قبيل الشبهة المصداقية لموضوع العامّ، و إن كان الثاني فهو أيضاً لا يمكن؛ لهذه العويصة*، و عدم الفرق بين المتصل و المنفصل فيها و بين اللفظي و اللبّي، كما قد قرّر.
و ثالثة: بقوله «فإذا افترقا وجب البيع» إذ الإطلاق يقتضي أن يكون واجباً فعليّاً من جميع الجهات، و أدلّة سائر الخيارات مقيّدة له، لا حيثيّاً.
3) همان:
اگر قائل شويم جعل خيار براي بيع جايز نيز ممكن و معقول است ـ چراكه ماهيت خيار با جواز حكمي متفاوت است؛ خيار حقي است كه براي ذي الخيار جعل شده و قابليت نقل، اسقاط و ارث دارد، به خلاف جواز كه حكم بوده و چنين قابليتي ندارد. لذا مانعي از جعل خيار براي بيع جايز نيست، چنانكه گاهي خيارات متعدد با حيثهاي متفاوت براي يك بيع جعل ميشود ـ معلوم است كه در اين صورت استدلال ناتمام خواهد بود؛ زيرا جعل خيار براي بيع جايز نيز معقول بوده و لذا جعل خيار ملازم با لزوم بيع نيست.
امّا اگر گفتيم [ذاتاً] جعل خيار در عقد جايز ممكن نيست ـ به حكم عقل كه چون لغويت لازم ميآيد يا به حكم عقلاء كه خيار مربوط به عقود لازم است و شامل عقود جايز نميشود ـ باز هم نميتوان جعل خيار را علامت لزوم بيع معاطاتي دانست؛ زيرا بنابر فرض عدم امكان جعل خيار براي بيع جائز بايد بگوييم «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» تخصيص خورده و اختصاص به بيوع غير جايز دارد.
حال اين تخصيص به قرينه ي لبّيه، اگر آنقدر واضح باشد كه همهي عقلاء متوجه آن ميشوند، مانند مخصص متصل عمل كرده و از همان ابتدا مانع انعقاد اطلاق در بيع جايز ميشود و در حقيقت اينچنين ميشود: «البيّعان بالبيع اللازم بالخيار حتي يفترقا». بنابراين اگر در اين صورت براي اثبات لزوم معاطات به اين روايت تمسّك كنيم، تمسّك به عام در شبههي مصداقيه خواهد شد؛ زيرا فرض آن است كه نميدانيم بيع معاطاتي لازم است يا جايز، پس نميتوان به «البيّعان بالبيع اللازم بالخيار حتي يفترقا» تمسّك كرد.
و اگر تخصيص به قرينهي لبّيّه آنقدر واضح نباشد كه به منزلهي مخصّص متصل باشد، بلكه به منزلهي مخصّص منفصل باشد، گرچه اطلاق در اين صورت منعقد ميشود، ولي چون مخصّص منفصل دارد نميتوان براي اثبات لزوم بيع معاطاتي به آن تمسّك كرد؛ چراكه در اين صورت تمسّك به عام در شبههي مصداقيّهي مخصّص ميشود و تمسّك به عام در شبههي مصداقيّهي مخصص بنابر مبناي صحيح حتي اگر مخصّص لبّي باشد صحيح نيست.
بنابراين بيان اوّل كه نفس جعل خيار باطلاقه در حكم به لزوم بيع معاطاتي كافي است، ناتمام ميباشد.
مناقشهي امام قدس سره - در بيان دوم
بيان دوم اين بود كه اطلاق مفهوم غايت در «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا»(1)
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص204:
و قد يتمسّك بمفهوم الغاية؛ إذ قوله: «ما لم يفترقا» يستفاد من مفهومه أنّ الافتراق سبب لإسقاط الخيار، فيكون البيع بعده لازماً.
آن است كه با افتراق متبايعين، ديگر خياري در بيع نيست و در نتيجه مطلق بيع ـ از جمله بيع معاطاتي ـ لازم ميشود. مرحوم امام قدس سره - در پاسخ به اين بيان ميفرمايند(2)و أمّا الاستدلال بمفهوم الغاية، ففيه: أنّ ماهيّة الخيار غير الجواز الحكمي؛ ضرورة أنّ الخيار حقّ مجعول لذي الخيار، قابل للنقل، و الإسقاط، و الإرث، و الجواز الحكمي بخلافه؛ فإنّه حكم للمعاملة كالهبة و الوكالة، غير مجعول لأحد، و لا قابل لما ذكر، فنفي ماهيّة الخيار لا ينافي بقاء الجواز الحكمي.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص205:
و أمّا على الثاني، فإن كان الخيار من قبيل الحقّ قابلًا للإسقاط و التوريث و النقل- بأن ينتزع من قوله مثلًا: «لك الخيار» السلطنة على العقد بهذا المعنى، كما هو كذلك؛ إذ الخيارات كلّها من قبيل الحقوق، لا نفس معناه اللغوي؛ أعني اختيار حلّ العقد بنحو الحكم الشرعي، و لا إشكال في الفقه من هذه الجهة- فلا يتمسّك بمفهومها؛ إذ انتفاء ماهية الخيار بعد الافتراق، لا يلزم منه نفي الجواز بعده أيضاً.
نعم، إن قلنا بأنّ الجواز أيضاً من هذه الماهية و عدم الفرق بينهما، فيلزمه ذلك، و لكنّه ليس الجواز من قبيل الخيار؛ إذ هو حكم شرعي لا يقبل شيئاً من هذا.
و إن قيّدنا الموضوع- أعني «البيّعان»- باللازم، فيجيء فيه ما قلنا من الوجهين و عدم صحّة التمسّك على كلا التقديرين.
:ماهيت خيار با جواز حكمي متفاوت است. خيار حقي است كه براي ذي الخيار جعل شده و قابليت نقل، اسقاط و ارث دارد، به خلاف جواز كه حكم بوده و چنين قابليتي ندارد. روايت آن خياري كه اين خصوصيات را دارد مغيّا به افتراق كرده، امّا جواز حكمي را كه مغيّا به افتراق نكرده، بنابراين نميتوان با انتفاء خيار، نفي جواز حكمي را اثبات كرد.(1)
مناقشهي امام قدس سره - در بيان سوم
بيان سوم، استدلال به ذيل بعضي روايات بود كه فرمود «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ»؛ يعني هرگاه متبايعين از هم جدا شدند بيع لازم ميشود كه اطلاق آن شامل بيع معاطاتي نيز ميشود. با اينكه دلالت اين بيان بر لزوم بيع معاطاتي بالاطلاق تقريباً جاي ابهام ندارد، ولي مرحوم امام قدس سره - در پاسخ ميفرمايند(2)
و أمّا الاستدلال بذيل الرواية؛ أي قوله (عليه السّلام) فإذا افترقا وجب البيع ففيه: أنّه لا شبهة في أنّ الموضوع في صدرها و ذيلها واحد، فلو كان الموضوع في الصدر مطلق البيع أو مقيّدة، كان في الذيل كذلك.
فحينئذٍ نقول: إنّ أصالة الإطلاق في الصدر تقتضي كون البيع- بلا قيد موضوع الحكم، و إطلاقه شامل للبيع بالصيغة و المعاطاة، سواء كانت لازمة واقعاً أم جائزة، و أصالة الإطلاق في الذيل تقتضي الوجوب مطلقاً، بعد الافتراق في الموضوع المأخوذ في الصدر، فيقع التعارض بينهما؛ لأنّ الوجوب المطلق يضادّ البيع الجائز، فلا بدّ إمّا من رفع اليد عن إطلاق الذيل أو الصدر.
و على أيّ تقدير: لا يصحّ التمسّك بالذيل لإثبات اللزوم في مورد الشكّ.
أمّا على الأوّل: فلأنّ الوجوب الحيثي لا ينافي الجواز، و لو قلنا: بالوجوب الفعلي و ارتكبنا التقييد بالنسبة إلى الجائز على فرضه، كان التمسّك به تمسّكاً في الشبهة المصداقيّة للمخصّص.
و أمّا على الثاني: فلأنّ البيع في الصدر إذا اختص بالبيع اللازم، يكون في الذيل كذلك، فتصير الشبهة مصداقيّة، لا يجوز التمسّك بالعامّ فيها، سواء كان التخصيص متّصلًا، أم منفصلًا، لفظيّاً، أو لبيّاً.
هذا إن قلنا بصحّة جعل الخيار لمطلق البيع و لو كان جائزاً، و لو قلنا: بعدم صحّته، فلا بدّ أن يكون الموضوع في الصدر مقيّداً لبّا، و الذيل تابع له، فصارت الشبهة مصداقيّة أيضاً. هذا كلّه مع الغضّ عن الروايات
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص205:
و أمّا على الاحتمال الثالث فنقول: يعتبر في الحكم الذي كان بعد الغاية، اتّحاد موضوعه مع موضوع المغيّا، و بعبارة اخرى: الحكم الذي يكون مفهوم الغاية و قد جعل منطوقاً بعد الغاية، يلزم أن يكون موضوعه نفس موضوع المغيّا، ففي المقام يلزم أن يكون موضوع قوله: «فإذا افترقا وجب البيع»- و هو الافتراق من البيع- نفس موضوع قوله: «البيّعان بالخيار» أعني البيّعين في البيع، فإن كان البيّعان في البيع أعمّ من البيع الجائز و اللازم، يكون الافتراق أعمّ من البيع الجائز و اللازم، و إن كان مقيّداً باللازم هناك فكذلك هنا؛ إذ هذا حكم مفهوم المغيّا.
و لا يخفى: أنّ الاستدلال منوط بوجود إطلاقين: أوّلهما: الإطلاق الموضوعي في قوله: «البيّعان» بأن يكون شاملًا للجائز أيضاً حتّى يشمل المعاطاة، و ثانيهما: الإطلاق الحكمي في قوله: «فإذا افترقا وجب البيع» بأن يكون اللزوم من جميع الحيثيات و الجهات، و إلّا فلا يدلّ على لزوم المعاطاة، كما هو ظاهر، و مع فرض اتحاد موضوع المغيّا مع ما بعد الغاية و حفظ الإطلاقين، يلزم التنافي بين الصدر و الذيل؛ و ذلك لأنّ مقتضى الإطلاق الموضوعي- أعني عمومية البيع للّازم و الجائز- أن يكون حكم الوجوب و اللزوم حيثياً؛ لوضوح أنّ الجائز لا يصير لازماً بعد الافتراق،
و مقتضى إطلاق الذيل أن يقيّد البيع باللازم، فالأمر دائر بين تقيّد الإطلاق الموضوعي و اختصاصه بالبيع اللازم، أو رفع اليد من الإطلاق الحكمي و جعله حيثياً، و على كلا التقديرين لا ينفعنا؛ إذ على فرض التقيّد في الموضوع يجيء المحذور السابق؛ و هو الشبهة في المصداق، و على فرض رفع اليد عن إطلاق الحكم أيضاً يرتفع مورد الاستدلال؛ إذ ليس معناه لزوم المعاملة و وجوبها من جميع الجهات حتّى يصلح للتمسّك، بل من جهة خاصّة. هذا على تقدير الإطلاق في الموضوع؛ أعني «البيّعان».
و أمّا على فرض اختصاصه باللازم من الأوّل، فالأمر واضح؛ إذ هو من مصاديق الشبهة المصداقية، كما قرّر آنفاً و مكرّراً.
:1) اين جواب مرحوم امام به بيان دوم در واقع بخش اول پاسخ به بيان اول است و پاسخ جديدي نيست. از تقريرات خرّم آبادي قدس سره - نيز استفاده ميشود پاسخ به بيان دوم تكرار همان پاسخ به بيان اول با تمام شقوق است. حضرت استاد دام ظله در تقرير پاسخ امام مطالب اضافهاي نيز فرمودند كه چون مرحوم امام در پاسخ به بيان سوم آن را ذكر فرمودند، ما نيز به آنجا انتقال داديم. (اميرخاني)
2) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص181:
شبههاي نيست كه موضوع در صدر و ذيل روايت واحد است؛ يعني اگر موضوع در صدر روايت كه ميفرمايد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» مطلق بيع، اعم از لازم و جايز باشد، در ذيل هم كه ميفرمايد «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ» موضوع مطلق بيع خواهد بود و اگر موضوع در صدر مقيد بوده و مراد خصوص بيع لازم باشد ذيل هم اينچنين خواهد بود؛ چراكه ذيل متفرع بر صدر و در سياق آن ميباشد.
حال اگر موضوع در صدر و ذيل روايت، مقيّد به خصوص بيع لازم باشد معلوم است كه ديگر نميتوان براي اثبات لزوم بيع معاطاتي به اين روايت تمسّك كرد؛ زيرا روايت در واقع اينچنين ميشود: «البيع اللازم فيه خيار المجلس حتي يفترقا المتبايعان فإذا افترقا وجب البيع اللازم غير الجائز» لذا استدلال به اين روايت براي اثبات لزوم بيع معاطاتي كه نميدانيم لازم است يا جايز، تمسّك به عام در شبههي مصداقيه ميشود. و اگر مخصص به نحو منفصل باشد تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصّص منفصل ميشود كه درست نيست.
امّا اگر موضوع در صدر و ذيل روايت، مطلق بيع اعم از لازم و جايز باشد ـ چنانكه ظاهر عبارت است ـ دچار تعارض صدر و ذيل ميشود؛ زيرا در واقع روايت اينچنين ميشود: «البيعان بالخيار سواء كان البيع لازماً او جائزاً حتّي يفترقا فإذا افترقا وجب البيع مطلقاً يعني و إن كان البيع جائزاً» يعني صدر ميفرمايد حتي در بيع جايز هم خيار وجود دارد، ولي ذيل ميفرمايد با افتراق متبايعين حتي بيع جايز نيز لازم ميشود، در حالي كه نميتوان به اين ملتزم شد؛ چراكه بيع جايز به اين معناست كه هيچ وقت لازم نميشود و جواز با لزوم سازگاري ندارد، لذا بايد يا از صدر رفع يد كرد يا از ذيل.
رفع يد از ذيل، به اين است كه بگوييم مقصود از «وجب البيع» وجوب حيثي است؛ يعني فقط از حيث خيار مجلس واجب ميشود و نسبت به حيثهاي ديگر و ساير خيارات ساكت است. [اگر چنين بگوييم ديگر نميتوان براي اثبات لزوم معاطات به ذيل روايت تمسّك كرد؛ چون ذيل روايت فقط از حيث خيار مجلس بيان ميكند كه بعد از افتراق لازم است و نسبت به حيث هاي ديگر ساكت است، در حالي كه ما به دنبال اثبات لزوم مطلق و فعلي معاطات هستيم؛ نه لزوم حيثي.]
راه ديگر رفع يد از اطلاق ذيل، آن است كه بگوييم «وجب البيع» گرچه وجوب حيثي و فقط از حيث خيار مجلس نيست، بلكه وجوب مطلق و فعلي است، امّا نسبت به بيع جايز تقييد خورده است؛ يعني «وجب البيع إلا في البيع الجائز». اگر چنين بگوييم باز نميتوان براي اثبات لزوم معاطات به آن تمسّك كرد؛ چراكه تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص ميشود.
در صورتي هم كه از اطلاق صدر روايت رفع يد شود و اختصاص به بيع لزومي داشته باشد، از آنجا كه ذيل تابع صدر است ذيل نيز اختصاص به بيع لزومي پيدا خواهد كرد و در نتيجه تمسّك به آن براي اثبات لزوم معاطات، تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص خواهد شد.
بنابراين بيان سوم نيز در استدلال به ذيل «فَإِذَا افْتَرَقَا وَجَبَ الْبَيْعُ» براي اثبات لزوم معاطات ناتمام است.
امام قدس سره - مناقشه ديگري در ادامه [نسبت به بيان دوم و سوم] اضافه ميكنند(1)
و أمّا بالنظر إليها [الروايات] فهي على طوائف:
منها: و هي الأكثر ما لم يصرّح فيها بالمفهوم، كقوله (عليه السّلام) في صحيحة محمّد بن مسلم البيّعان بالخيار حتّى يفترقا، و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام. و نحوها في عدم ذكر المفهوم صحيحة زرارة و رواية علي بن أسباط و الحسين بن عمر بن يزيد، عن أبيه و غيرها.
و منها: ما صرّح به، و هي صحيحة الفضيل، عن أبي عبد اللّه (عليه السّلام) قال: قلت له: ما الشرط في الحيوان؟ فقال لي ثلاثة أيّام للمشتري. قلت: و ما الشرط في غير الحيوان؟ قال البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما. و صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه (عليه السّلام) قال أيّما رجل اشترى من رجل بيعاً فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع.
و منها: ما فيها حكاية فعل أبي جعفر (عليه السّلام)، كصحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السّلام) أنّه قال إنّ أبي اشترى أرضاً يقال لها العُرَيْضِ فلمّا استوجبها قام فمضى. فقلت له: يا أبت عجّلت القيام! فقال يا بني أردت أن يجب البيع. و نحوها غيرها.
أمّا الطائفة الاولى: فلا شبهة في عدم دلالتها على المقصود، مع الغضّ عمّا مرّ بيانه؛ فإنّ دلالتها مبنيّة على أن يكون المراد ب «الخيار» ماهيّته المطلقة، حتّى تدلّ الغاية على سلبها، فيدّعي أنّه ملازم للزوم، و هو غير مراد بلا ريب؛ لأنّ جعل الغاية لماهيّة الخيار المطلقة مع كونها واقعاً لخيار واحد فقط، و سائر الخيارات على كثرتها غير مغيّاة بالافتراق مستهجن، فلا بدّ من إرادة الخيار الخاصّ؛ أي خيار المجلس و لازمها سلبه خاصّاً، و هو غير ملازم للزوم.
و منه يظهر الكلام في صحيحة الفضيل؛ فإنّ قوله (عليه السّلام) فلا خيار محمول على الخيار المذكور في الصدر؛ لتبعيّة ذيلها لصدرها في ذلك، مع أنّ سلب ماهيّة الخيار مطلقاً مع ثبوت جميع الخيارات إلّا واحداً منها مستهجن.
فإذا كانت جميع الروايات بصدد بيان ثبوت خيار خاصّ، و سلب الخاصّ بعد الغاية لا لأنّه المفهوم منها؛ ضرورة أنّ المفهوم الاصطلاحي إنّما هو فيما إذا علّق السنخ على الغاية لا الشخص لا يبقى ظهور لرواية الحلبي في الإطلاق، و لا لبيان حكم آخر غير ما في سائر الروايات، فلا بدّ من حمله على الوجوب الحيثي.
و بعبارة اخرى: لو دار الأمر بين الحمل على الوجوب الفعلي المطلق، و الالتزام بأنّها بصدد بيان أمر آخر غير ما في الروايات، و كذا الالتزام بخروج جميع الخيارات على كثرتها تقييداً، و بين الحمل على الوجوب الحيثي، فالترجيح للثاني، بل لو لم يكن إلّا الإخراج الكثير لكفى في تعيّنه.
و أمّا الروايات الأخيرة، فمضافاً إلى ظهورها باعتبار قوله (عليه السّلام) استوجبها في البيع بالصيغة، و إلى بعد اشتراء الأراضي و القرى معاطاة، و تعارف البيع بالصيغة فيها، أنّها قضيّة شخصيّة، لا يعلم الحال فيها، فلا إطلاق لها يشمل المعاطاة، فتدبّر جيّداً.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص207:
و أمّا بالنظر إلى روايات هذا الباب فنقول: روايات الباب على أربعة أصناف:
أوّلها: ما ذكر فيه الخيار و غايته؛ أعني الافتراق، كقوله: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» أو «حتّى يفترقا».
و ثانيها: ما ذكر فيه ما بعد الغاية: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما.
و ثالثها: رواية الحلبي: «أيّما رجل اشترى من رجل بيعاً فهما بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع.
و رابعها: الروايات الحاكية لشراء الإمام عليه السلام أرضاً، و أنّه عليه السلام قال: «فلمّا استوجبتُها قمتُ فمشيتُ خطا؛ ليجب البيع حين افترقنا».
[عدم دلالة أخبار الخيار على لزوم المعاطاة]
و البحث يقع في صدرها تارة، و اخرى في ذيلها، و قد عرفت أنّ مبنى الاستدلال- على فرض التمسّك بمفهوم الغاية- كون المراد من «الخيار» ماهية الخيار و طبيعته، فيستفاد من تحديد هذه الماهية بالافتراق لزوم البيع بعده؛ لسقوط الخيار، و المفروض ثبوت إطلاق قوله: «البيّعان بالخيار» فإنّ إطلاقه يقتضي ذلك.
و لكن نقول: هل يمكن الإطلاق فيه؛ بأن يكون مفاده تحديد الخيار بحصول الافتراق في جميع البيوع و الحالات؛ سواء كان حيواناً، أو مغبوناً فيه، أو معيوباً، أو لم ير المبيع أصلًا، أو كان غير ذلك من الفروض، ففي جميع التقادير و الحالات ترتفع ماهية الخيار بعد الافتراق و تلزم المعاملة؟
مع أنّا نرى بالوجدان و الضرورة خلاف ذلك، و ليس من الخيارات ما كان محدوداً بهذا الحد إلّا خيار واحد؛ و هو المسمّى ب «المجلس» عند الفقهاء.
بل الظاهر عدم الإطلاق في «الخيار» للزوم التقييد المستبشع و المستهجن؛ إذ لا معنى لتحديد الخيار- بماهيته و طبيعته- إلى حدّ الافتراق، و تقيّده بجميع الخيارات و خروج تمامها منه إلّا خيار واحد؛ بحيث لا يبقى في المحدود إلّا مصداق واحد، و هذا واضح. و عليه فلا إطلاق لقوله: «الخيار» و لا يشمل إلّا خياراً واحداً؛ و هو المجلس، فكأنّه قال: «البيّعان لهما خيار المجلس حتّى يفترقا» و معلوم عدم دلالة ذلك على لزوم المعاملة بعد الافتراق حتّى يتمسّك به، فلا إطلاق له، خصوصاً مع ما في بعض الروايات من قوله: «و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام» أو قوله «و صاحب الحيوان ثلاثة ...» فإنّ الظاهر- بل الصريح منه- أنّ المراد من الخيار في المغيّا مصداق فارد، و فرد واحد.
و يظهر من هذا حال القسم الثاني من الروايات؛ و هو ما ذكر فيه بعد الغاية قوله: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» فإنّ الظاهر أنّ الخيار المسلوب هنا هو الخيار المحدود بالافتراق، و ليس خياراً آخر؛ لتفرّعه على الافتراق الساقط لخيار المجلس، و هو ذكر لما فهم من الغاية.
و أمّا القسم الثالث و هو ما قيل فيه: «فإذا افترقا وجب البيع» فنقول: ظاهر الرواية اتحاد موضوع المغيّا و ما ذكر بعد الغاية، فإذا كان المغيّا خياراً واحداً فلا بدّ أن يكون المراد بوجوب البيع بعد حصول الغاية، وجوبه من هذه الجهة و الحيثية، إذ لو كان له إطلاق من جميع الجهات و الحيثيات، فلعلّه يلزم منه التقييد المستبشع أيضاً؛ فإنّ وجود الخيارات بعد الافتراق بكثرتها لا إشكال فيه.
و بالجملة: ظاهر قوله: «فإذا افترقا وجب البيع» أنّه ليس بصدد بيان مطلب جديد و قاعدة اخرى، بل هو بيان للمفهوم المستفاد من باقي الروايات، كما ذكر في بعض آخر منها بقوله: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» أعني خيار المجلس، فهو بيان للمفهوم الذي يستفاد من الغاية، و ليس إلّا وجوبه من حيث الخيار الخاصّ لا مطلقاً. مع أنّه على الإطلاق يلزم التقييد و خروج الأكثر منه، و هو بعيد في الغاية، و مع عدم إطلاقه لا يبقى مجال للتمسّك به، كما لا يخفى.
و الحاصل: أنّ الأمر دائر بين الإطلاق و التقييد المستبشع المستهجن عند العقلاء و العرف، و بين أن يكون الحكم فيها حيثياً و مقيّداً بالخيار المذكور في المغيّا؛ أعني المجلس، و لا ينبغي الريب في أنّ الترجيح للثاني عند العقلاء و العرف، و لا إطلاق لها.
و أمّا القسم الرابع ففيه أوّلًا: أنّ الظاهر من بيع الأرض و أمثالها، بيعها بالصيغة عادة، لا بالمعاطاة، بل تزيد أيضاً بالكتابة و غيرها، مثل الإشهاد، و المعاطاة ليست إلّا في المعاملات المتداولة اليومية. و ثانياً: أنّه قد ذكر فيه ما يدلّ على الإنشاء بالصيغة؛ و هو قوله: «فلمّا استوجبتها» فإنّ معنى الاستيجاب هو الإيجاب و القبول. و ثالثاً: أنّ هذه قضية خارجية لا إطلاق لها حتّى يتمسّك بها.
و1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص181:
آن اينكه: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» در مقام جعل طبيعت و مطلق خيار براي بيع نيست، بلكه در مقام جعل خيار خاص يعني خيار مجلس ميباشد و در نتيجه غايت هم براي خيار مجلس است و اصلاً نظر به ساير خيارات ندارد. روايت كأنّ اينطور فرموده كه: «متبايعان خيار مجلس دارند مادامي كه در همان مجلسند، وقتي مجلسشان به هم خورد آن خيار مجلس ساقط ميشود» لذا با تحقق غايت نميتوانيم بگوييم ديگر طبيعت خيار نيست؛ چه رسد به اينكه بگوييم جواز حكمي هم نيست؛ چون نامناسب است كه منطوق اثبات خيار مجلس كند، ولي مفهوم نفي طبيعت خيار كند! علاوه آنكه ميدانيم غايت بقيهي خيارات ـ مانند خيار حيوان، خيار عيب، خيار شرط و ... ـ افتراق نيست.
بنابراين مفهوم غايت و نيز تصريح به آن به صورت منطوق در ذيل، بيان ميكند كه با افتراق، وجوب حيثي براي بيع حاصل ميشود؛ نه وجوب فعلي و
مطلق؛ يعني از حيث خيار مجلس واجب و لازم ميشود، امّا نسبت به حيثهاي ديگر [از جمله جواز حكمي] ساكت است. به تعبير ديگر با تحقق غايت، سنخ خيار منتفي نميشود تا ملازم با لزوم بيع باشد، بلكه با تحقق غايت فقط خيار مجلس منتفي ميشود.
لذا از اين جهت نيز تمسّك به مفهوم غايت و نيز ذيل روايت براي اثبات لزوم معاطات درست نيست.
به نظر ميرسد وجوبي كه روايت بيان ميكند وجوب از هر حيث و به تعبير ايشان وجوب فعلي باشد؛ چراكه در صدر روايت كه ميفرمايد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ» طبيعت خيار را براي متبايعان جعل ميكند؛ چون خياري با خيار ديگر كه تفاوت ندارد؛ به اعتبار اختلاف سبب، [فقهاء] خيار را به سببش اضافه كردهاند و الا خيار به معناي مِلك فسخ عقد است و ماهيت آن با ماهيت خيار ديگر متفاوت نيست، هر چند ممكن است به خاطر اختلاف اسباب، احكام متفاوتي داشته باشند. پس روايت جعل خصوص خيار مجلس براي متبايعين نميكند، بلكه طبيعت خيار را جعل ميكند.
إن قلت: اينكه روايت غايت خيار را افتراق بيان ميكند كشف ميشود مقصود مطلق خيار نيست؛ چراكه غايت خيارات متعدد ديگر غير از خيار مجلس افتراق نيست و اگر خواسته باشيم بقيهي خيارات را به عنوان قيد بر اين روايت تحميل كرده و استثناء بزنيم، همانطور كه مرحوم امام قدس سره - فرمودند استهجان دارد.
قلت: اينكه جعل خيار براي چيزي داراي زمان و غايت باشد موجب نميشود حقيقت خيار متفاوت شده و مقيّد به حصّهي خاص شود، كما اينكه وقتي گفته ميشود «كلّ شي طاهر حتي تعرف أنه قذر» يا «كلّ شيء لك حلال حتّي تعرف أنه حرام بعينه» عرفان موجب تقييد طهارت و حلّيت نيست، [بلكه عرفان، غايت طبيعت طهارت و حلّيت است].
امّا اينكه افتراق، غايت ساير خيارات نيست، پس چرا روايت به صورت مطلق، نفي سنخ خيار بعد از افتراق ميكند؟! نكتهاش اين است كه اين خيار (مجلس) در هر بيعي وجود دارد و هيچ بيعي از آن مستثني نيست به خلاف خيارات ديگر كه گاهي پيدا ميشود، لذا روايت به صورت ضرب قاعده در همهي بيوع(1)ميفرمايد: متبايعان داراي خيارند و اين خيار تا وقتي است كه از هم جدا نشدهاند، وقتي كه از هم جدا شدند ديگر بيع لازم شده و ديگر خياري وجود ندارد. بله اگر در شرائط خاصي موضوع خيارات ديگر پديد آمد به صورت استثناء ـ هم از حيث اصل و هم از حيث غايت ـ از تحت روايت خارج ميشود و اين هيچ استهجاني ندارد.(2)يعني حتي اگر در روايت به اين استثناء
1) كما اينكه در بيع حيوان نيز به صورت ضرب قاعده تا سه روز خيار براي متبايعين قرار ميدهد؛ چون اين خيار در همهي بيوع حيوان وجود دارد. (اميرخاني)
2) علاوه اينكه اين خيار، هم براي بايع است و هم براي مشتري، به خلاف خيارات ديگر كه معمولاً فقط براي يكي وجود دارد و بيع نسبت به طرف مقابل لازم ميباشد. (اميرخاني)
تصريح ميشد كه «البيعان بالخيار حتي يفترقا فإذا افترقا وجب البيع إلا بيعي كه خيار عيب داشته باشد، خيار تدليس داشته باشد، خيار رؤيت داشته باشد، خيار تأخير داشته باشد و ...» هيچ استهجاني نداشت؛ چون مستثني منه، بيع است؛ نه خيار، و بيوعي كه اتفاق ميافتد و اين خيارات را ندارد بسيار است.
اين نظير آيهي شريفهي (أوفُوا بِالعُقُود) است كه چون عقود زياد بوده و انواع لازم آن فراوان است به صورت ضرب قاعده كه إفادهي اطلاق ميكند بيان فرموده به عقود وفا كنيد و اينكه نسبت به عقود متعدد جايز ـ مانند هبه، شركت، وكالت، مضاربه، عاريه و ... ـ تخصيص خورده، هيچ گونه استهجاني ندارد.
پس نتيجه اين شد كه هم صدر روايت و هم ذيل اطلاق دارد و با افتراق متبايعان وجوب فعلي كه حتي نفي ساير خيارات و به طريق أولي نفي جواز حكمي ميكند براي بيع ثابت ميشود. خصوصاً با توجه به اينكه عرف بما هو عرف، بيع را لازم ميداند و نزد عرف اصلاً بيع جايز وجود ندارد و خيار هم نزد عرف محدود است. اگر بيعي محقق شد آن بيع نزد عرف قطعي است و اگر جايي جواز وجود داشته باشد بايد به تصرف و اعتبار شارع باشد، كما اينكه مثل خيار مجلس را عرف در بيع قائل نيست. وقتي دو نفر با هم بيع انجام ميدهند به خاطر عدم افتراقشان كه ممكن است تا دو روز هم طول بكشد عقلاء براي آنان خيار قائل نيستند. پس «البيعان بالخيار حتي يفترقا» خيار شرعي است، لذا وقتي ذيل روايت يعني «إذا افترقا وجب البيع» به عرف إلقاء ميشود اين معنا را إفاده ميكند كه همان وجوب و لزومي كه عرف براي بيع قائل بود، شارع بعد از افتراق قائل است؛ يعني بعد از افتراق، بيع از هر حيث ـ حتي از حيث جواز حكمي ـ واجب ميباشد.
بنابراين از آنجا كه بيع معاطاتي عرفاً مصداقي از مصاديق بيع است، به نظر
ميرسد بتوان با اين روايت مباركه اثبات لزوم آن كرد و مشكلي ندارد.
اگر تخصيصي در «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» اتفاق افتاده باشد اين تخصيص تحت عنوان «بيوع جايز» نيست تا موارد فوق لازم آيد؛ زيرا اين عنوان، عنواني انتزاعي است و به اين عنوان چيزي در لسان روايات نيامده است. اگر احتمال ميدهيم چيزي خارج شده باشد به عنوان «بيع معاطاتي» است كه آن هم چون مشكوك است(1)مانعي از تمسّك به عام نيست. پس ميتوانيم هم به صدر روايت و هم به ذيل روايت براي اثبات لزوم بيع معاطاتي تمسك كنيم بدون آنكه موارد فوق لازم آيد.
نظير اين اشكالي كه امام قدس سره - در تمسّك به «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» فرمودند در تمسّك به آيهي شريفهي (أوفُوا بِالعُقُود) نيز جاري است؛ زيرا اين كريمه قطعاً شامل عقود جايز نميشود و نسبت به عقود جايز تخصيص خورده است. حال اگر اين
1) به عبارت ديگر اگر خروجي باشد، اين خروج تحت عنوان «بيع جايز» بما هو اين عنوان و به حمل اولي نيست تا موارد فوق لازم آيد، بلكه مصاديق بيع جايز و به حمل شايع صناعي خارج شده است ـ مانند بيع معاطاتي در صورتي كه في الواقع جايز باشد ـ و از آنجا كه نميدانيم بيع معاطاتي از مصاديق بيع جايز است يا نه و عنوان «بيع جايز» هم خارج نشده، ميتوانيم به عموم «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» براي اثبات لزوم بيع معاطاتي تمسّك كنيم. (اميرخاني)
تخصيص به نحو مخصّص متّصل باشد تمسّك به كريمه براي اثبات لزوم عقدي مانند بيمه ـ يا بيع معاطاتي ـ كه نميدانيم جايز است يا لازم، تمسّك به عام در شبههي مصداقيه ميشود و اگر اين تخصيص به نحو مخصّص منفصل باشد تمسّك به كريمه براي اثبات لزوم، تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص ميشود، و از اين جهت هيچ فرقي با روايت «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّى يَفْتَرِقَا» ندارد، در حالي كه مرحوم امام خودشان به اين كريمه براي اثبات لزوم عقود تمسّك ميكنند!
حلّ اين اشكال به اين است كه مخصّصي با عنوان «عقود جايز» [بما هو اين عنوان و به نحو حمل اوّلي] در لسان روايات نيامده تا مانع تمسّك به عمومات شود. [آنچه خارج شده مصاديق عقود جايز و به نحو حمل شايع، مانند هبه، وكالت، مضاربه، شركت، عاريه و ... ميباشد] لذا در موردي مانند عقد بيمه ـ يا بيع معاطاتي ـ كه شك در خروج داريم مانعي از تمسك به عام نيست. عنوان «عقود جايز» هم از آنجا كه عنواني انتزاعي بوده و در لسان روايات أخذ نشده نميتواند مانع تمسّك به عام براي اثبات لزوم عقد باشد.
نظير اين جواب را قبلاً هم خدمت امام قدس سره - در بحث اينكه آيا ميتوان با تمسّك به عمومات، قابليّات را اثبات كرد عرض كرديم. مرحوم امام آنجا نيز با روش خاصّي غير از شبههي معروف فرمودند تمسّك به عمومات براي اثبات قابليّات تمسّك به عام در شبههي مصداقيه است. اينجا نيز نظير همان جوابي كه آنجا ذكر كرديم خدمت ايشان عرض ميكنيم؛ خصوصاً با توجه به اينكه در ما نحن فيه نميدانيم اصلاً بيع جايز در شرع وجود داشته باشد!
گاهي يك عنوان قطعاً مصاديقي دارد ولي نميدانيم فرد خاصي، آيا از مصاديق آن عنوان است يا نه، ولي گاهي اصلاً نميدانيم عنواني مصداق داشته باشد، مانند عنوان «بيع جايز» كه در عرف مصداقي ندارد و در شرع هم نميدانيم
مصداق داشته باشد و اگر مصداق داشته باشد فقط بيع معاطاتي است. آنگاه عنواني كه نميدانيم در شرع مصداق داشته باشد چگونه ميتواند مانع تمسّك به عموم و اطلاق باشد؟! عرف چنين چيزي را نميپذيرد. لذا ما ميگوييم «وجب البيع» ظهور قويّ در لزوم بيع علي نحو فعليت دارد، فقط نسبت به بعضي خيارات كه قطعي است تخصيص خورده و نسبت به بقيه كه مشكوك است ـ حتي نسبت به جواز حكمي ـ به وجوب خود باقي است.
مطالب ديگري نيز در كلام امام قدس سره - وجود دارد كه قابل بررسي است، ولي چون بيش از اين ديگر نيازي نيست صرف نظر ميكنيم.
پس نتيجه اين شد كه به نظر ما دلالت صدر و ذيل روايت بر لزوم بيع معاطاتي تمام است.
روايت ديگري كه جناب شيخ(1)
و كذلك قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «المؤمنون عند شروطهم» ؛ فإنّ الشرط لغةً مطلق الالتزام، فيشمل ما كان بغير اللفظ.
- رحمة الله عليه - براي اثبات لزوم بيع معاطاتي به آن تمسّك فرمودند روايت معتبر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»(2)وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَن] عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: قُلْتُ لَهُ: إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ؟ فَقَالَ: بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ: الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.
وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ نَحْوَهُ.
است؛ چون اين روايت به اينمعناست كه مؤمن ملتزم به شرطش است و نميتواند از آن رفع يد كند. «بيع معاطاتي» نيز از جملهي اين شروط است؛ چراكه شرط در لغت به معناي مطلق التزام است؛ چه التزام ابتدايي باشد و چه التزام در ضمن التزام ديگر و چه دالّ بر التزام لفظ باشد و چه فعل. كسي كه بيع معاطاتي انجام ميدهد در واقع با إعطاء ثمن يا مثمن ملتزم ميشود كه آن، مِلك آخذ ميشود و «المؤمنون عند شروطهم» ميفرمايد اين التزام قطعي است و راه برونرفتي از آن وجود ندارد و اين همان معناي لزوم بيع معاطاتي است.
گرچه كلام جناب شيخ قدس سره - از لحاظ كبروي صحيح است، ولي اينكه از لحاظ صغروي فرمودند شرط در لغت به معناي مطلق التزام است ادعاي عجيبي است! در هيچ يك از كتب لغت از كتاب العين(1)
الشَّرْط: معروف في البيع، و الفعل: شارَطَه فشَرَطَ له على كذا و كذا، يَشْرِط له. و الشَّرْط: بَزْغ الحجّام بالمِشْرَط، و الفعل: شَرَطَ يَشْرُط (يَشْرِط). و البزغ: الشَّرْط الضعيف ... .
الخليل گرفته تا المحيط في اللغة(2)الشَّرْطُ في البَيْعِ: مَعْرُوفٌ، شَرَطَ يَشْرُطُ و يَشْرِطُ. و بَزْغُ الحَجّامِ و نَحْوِه؛ يَشْرِطُه بالمِشْرَطِ؛ و يَشْرُطُه أيضاً.
صاحب بن عَبّاد تا لسان العرب(3)الشَّرْطُ: معروف، و كذلك الشَّريطةُ، و الجمع شُروط و شَرائطُ. و الشَّرْطُ: إِلزامُ الشيء و التِزامُه في البيعِ و نحوه، و الجمع شُروط.
، المصباح المنير(4)شَرَطَ: الْحَاجِمُ (شَرْطاً) مِنْ بَابَىْ ضَرَبَ وَ قَتَلَ الْوَاحِدَةُ (شَرْطَةٌ) و (شَرَطْتُ) عَلَيْهِ كَذَا (شَرْطاً) أَيْضاً و (اشْتَرَطْتُ) عَلَيْهِ و جَمْعُ (الشَّرْطِ) (شُرُوطٌ) مِثْلُ فَلْس و فُلُوسٍ. و الشَّرَطُ بِفَتْحَتَيْنِ الْعَلَامَةُ و الْجَمْعُ (أَشْرَاطٌ) مِثْلُ سَبَبِ و أَسْبَابٍ و مِنْهُ (أَشْرَاطُ) السَّاعَةِ. و (الشُّرْطَةُ) وِزَانُ غُرْفَةٍ و فَتْحُ الرَّاءِ مِثَالُ رُطْبَةٍ لُغَةٌ قَلِيلَةٌ. و صَاحِبُ (الشُرْطَةِ) يَعْنِى الْحَاكِمَ و (الشُّرْطَةُ) بالسُّكُونِ و الْفَتْحِ أَيْضاً الْجُنْدُ و الْجَمْعُ (شُرَطٌ) مِثْلُ رُطَبٍ و (الشُّرَطُ) عَلى لَفْظِ الْجَمْعِ أَعْوَانُ السُّلْطَانِ لِأَنَّهُمْ جَعَلُوا لِأَنْفُسِهِمْ عَلَامَاتٍ يُعْرَفُونَ بِهَا لِلْأَعْدَاءِ الْوَاحِدَةُ (شُرْطَةٌ) مِثْلُ غُرَفٍ جَمْعِ غُرْفَةٍ وَ إِذَا نُسِبَ إِلَى هذَا قِيلَ (شُرْطِيٌّ) بالسُّكَونِ رَدًّا إِلَى وَاحِدِهِ و (شَرَطُ) الْمِعْزَى بِفَتْحَتَيْنِ رُذَالُهَا قَالَ بَعْضُهُمْ وَ اشْتِقَاقُ (الشُّرَطِ) مِنْ هَذَا لِأَنَّهُمْ رُذَالٌ و (الشَّرِيطُ) خَيْطٌ أَوْ حَبْلٌ يُفْتَلُ مِنْ خُوصٍ و (الشَّرِيطَةُ) فِى مَعْنَى (الشَّرْطِ) و جَمْعُهَا (شَرَائِطُ).
، [القاموس المحيط](5)الشَّرْطُ: إلزامُ الشيءِ، و التِزَامُهُ في البيعِ و نحوِه.
و ... شرط به معنايمطلق التزام ذكر نشده است. بلكه [گفتهاند] شرط «التزامٌ في التزامٍ»؛ التزامي در التزام است يا «التزام مرتبطٌ بالتزامٍ آخر»؛ التزامي است كه به نوعي مرتبط به التزام ديگر است. پس شرط بر التزام ابتدايي اطلاق نميشود و فرضاً اگر در جايي بر التزام ابتدايي هم اطلاق شده باشد ميتواند مجاز باشد؛ لأنّ الاستعمال أعم من الحقيقة و المجاز، و لاأقل اين است كه شرط به اين معنا مشكوك است، لذا نميتوان براي اثبات لزوم بيع معاطاتي به اين روايت شريفه تمسّك كرد.
جناب شيخ براي اثبات لزوم بيع معاطاتي، هم به عقد مستثناي اين كريمه؛ يعني (إِلَّا أَن تَكُونَ تجِاَرَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُم) تمسّك ميكنند و هم به عقد مستثني منه؛ يعني (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ).
مرحوم شيخ نحوهي استدلال به عقد مستثناي كريمه را اينطور ميفرمايد(1)
و يمكن الاستدلال أيضاً بقوله تعالى (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) و لا ريب أنّ الرجوع ليست تجارة، و لا عن تراضٍ، فلا يجوز أكل المال.
:1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص54:
اينكه مالك اصلي با رجوع، مالي را كه ملك آخذ به معاطات شده، دوباره به ملك خود برگرداند و در آن تصرف كند نه مصداق «تجارة» است و نه «عن تراض». بنابراين رجوع، خارج از حصر مستفاد از مستثني است؛ چراكه كريمه تنها راه أكل و تصاحب مال ديگران را منحصر در طريق «تجِاَرَةً عَن تَرَاضٍ» كرده است. پس معلوم ميشود با رجوع مالك اصلي، مال از ملك آخذ خارج نميشود و اين همان معناي لزوم بيع معاطاتي است.
شبههاي قبلاً در تمسّك به روايت «الناس مسلطون علي أموالهم» و نيز «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه» براي اثبات لزوم معاطات و عدم نفوذ رجوع مالك اصلي مطرح شده بود ـ و شيخ به آن پاسخ دادند ـ مبني بر اينكه با رجوع مالك اوّل، اصلاً نميدانيم ملكيّت آخذ باقي باشد تا آخذ بر آن سلطنت داشته باشد و تصرف مالك اصلي در آن تصرف در مال غير باشد، لذا با رجوع مالك اصلي نميدانيم موضوع اين دو روايت باقي باشد. بنابراين به اين دو روايت نميتوان تمسّك كرد و لزوم معاطات و عدم نفوذ رجوع را اثبات كرد؛ چون تمسّك به عام در شبههي مصداقيّه ميشود؛ چراكه ممكن است رجوع، مبدّل موضوع دو روايت باشد.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد(1)
و التوهّم المتقدّم في السابق [غير] * جارٍ هنا؛ لأنّ حصر مجوّز أكل المال في التجارة إنّما يراد به أكله على أن يكون ملكاً للآكل لا لغيره.
• هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، ج2، ص170:
أقول الظّاهر سقوط لفظة غير من العبارة قبل لفظة جار لأنّ ما ذكر من التّعليل بقوله لأنّ حصر إلى آخره يناسب أن يكون علّة لعدم الجريان لا للجريان.
: توهّم مذكور، ديگر در تمسّك به كريمهي (لاَ تَأْكُلُوا1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص55:
أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) مطرح نميشود تا احتياج به دفع داشته باشد؛ چون كريمه ميفرمايد: در مال ديگري تصرّف به عنوان مالك نكنيد؛ يعني كاري نكنيد كه مال مردم را به عنوان ملك خودتان تلقي كنيد و در آن تصرف كنيد؛ [مگر اينكه تصرف به عنوان مالك، از طريق تجارة عن تراض باشد؛ لذا موضوع در ما نحن فيه كه مالك اصلي با رجوع ـ نه از طريق تجارت ـ ميخواهد ملك آخذ را مالك شود و در آن تصرّف كند محرز است.] بنابراين شبههي مذكور در اينجا جاري نيست.(1)
يعني لو كان المراد بالآية تحريم أكل مال الغير على أنه مال الغير إلا إذا كان بنحو التجارة أمكن مجيء التوهم السابق فيقال بالرجوع لم يعلم أنه مال الغير بل يحتمل كونه مال الآكل، فيحتاج الى الجواب عنه بما سبق.
أما لو كان المراد حصر مجوّز الأكل لمال الغير بما انه مال الآكل كما هو مقتضى مفهوم التجارة بخصوص التجارة عن تراض فمع عدم صدق التجارة عن تراض على الرجوع يحرم الأكل و لو بعنوان كونه مال الآكل، فمفاد الآية: أنه لا يجوز للإنسان أن يأكل ما لا على أنه ماله و هو مال لغيره إلا إذا كان بسبب التجارة عن تراض، فهذه الآية الشريفة نص في المورد بخلاف الآية الأولى فإنها تشمل المورد بإطلاقها و لذا ورد التوهم المتقدم فاحتيج الى رفعه بالإطلاق.
• حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص74:
... إنّ التوهّم لا يجري في المقام حتّى يحتاج إلى الدّفع و ذلك لأنّ المراد من الآية أنّه لا يجوز الأكل و التصرّف في أموال النّاس إلّا بعنوان التجارة يعني إلّا إذا كان هناك تملّك بعنوان التّجارة فلا موقع لأن يقال إنّه بعد الرّجوع مشكوك في أنّه مال الغير أم لا و ذلك لأنّه يكفي كونه مال الغير من الأوّل فتدبّر.
• إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، ج2، ص59:
وجه عدم الجريان انه كان التوهم مبنيا على ان إثبات عدم الحل لتصرفات الفاسخ في المال الذي بيد الآخر الملازم لبطلان فسخه من التمسك بالعام في شبهته المصداقية حيث لا يحرز ان تصرفاته فيه بعد فسخه تصرف في مال الغير حتى لا يحل و كذا الحال في سلطنة من أخذ المال بالمعاطاة فإنها و ان تلازم بطلان فسخ الآخر الا ان إثبات هذه السلطنة بعد فسخ الآخر بقوله صلّى اللّه عليه و آله الناس مسلطون على أموالهم من التمسك بالعام في شبهته المصداقية حيث لا يعلم بعد الفسخ انه ماله حتى يثبت له سلطنة التصرف فيه.
و الحاصل مبنى التوهم هو ان بطلان الفسخ مدلول التزامي للروايتين و متفرع على جواز التمسك بالعام في شبهته المصداقية و هذا بخلاف الآية فان المراد بالأكل فيها تملك المال فيكون متعلقة مال الغير لو لا التملك و هذا العنوان ينطبق على نفس الفسخ فيكون بطلانه داخلا في المدلول المطابقي لها كما لا يخفى.
• بلغة الطالب في التعليق على بيع المكاسب (للگلپايگاني)، ص108:
و غرضه قدس سره - ان الشبهة المذكورة حول دلالة «الناس مسلطون على أموالهم» غير جارية هنا، لان الحكم هنا ليس الا النهي عن تملك مال الغير الا بالتجارة عن تراض، و الرجوع ليس من مصاديق التجارة عن تراض.
• مصباح الفقاهة، ج2، ص140:
و من هنا أتضح لك جليا أن التوهم المتقدم في التكلم على الروايتين- و هما دليل السلطنة. و دليل حرمة التصرف في أموال الناس غير جار في المقام لكي نحتاج الى جوابه، لأن المستفاد من الآية- كما عرفته- إنما هو حصر تملك أموال الناس- على الوجه الشرعي- في التجارة عن تراض. و أن غير ذلك يعد من الأسباب الباطلة. و إذن فلا يبقى مجال لتوهم أن كون المأخوذ بالمعاطاة مال الآخذ بعد رجوع المالك الأول إليه أول الكلام. و هذا واضح لا خفاء فيه.
1) نهج الفقاهة، ص47:
مرحوم شيخ نحوهي استدلال به عقد مستثني منه كريمه؛ يعني (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ) براي اثبات لزوم ملكيت حاصل از معاطات و عدم نفوذ رجوع مالك اصلي را اينطور ميفرمايد(1)
و يمكن التمسّك أيضاً بالجملة المستثنى منها؛ حيث إنّ أكل المال و نقله عن مالكه بغير رضا المالك، أكل و تصرّف بالباطل عرفاً.
نعم، بعد إذن المالك الحقيقي و هو الشارع و حكمه بالتسلّط على فسخ المعاملة من دون رضا المالك يخرج عن البطلان؛ و لذا كان أكل المارّة من الثمرة الممرور بها أكلًا بالباطل لولا إذن المالك الحقيقي، و كذا الأخذ بالشفعة، و الفسخ بالخيار، و غير ذلك من الأسباب القهريّة.
: أكل مال آخذِ به معاطات و نقل آن از ملك آخذ بدون رضايت وي، أكل و تصرّف باطل است عرفاً؛ يعني اينكه مالك1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص55:
اصلي با رجوع بخواهد مالي را كه به معاطات به آخذ داده و ملك وي شده را دوباره به ملك خود برگرداند، اين رجوع يك امر باطلي است عرفاً و اطلاق (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ) شامل آن ميشود. بنابراين بخش مستثني منه كريمه نيز دالّ بر عدم نفوذ رجوع و در نتيجه لزوم ملكيت حاصل از معاطات ميباشد.
مرحوم شيخ سپس دفع دخل مقدر ميكنند و ميفرمايند: در مواردي با اينكه عرف بما هو عرف رجوع، فسخ، تصرف و أكل را باطل ميداند ولي شارع به آن إذن داده است. اين نكتهاش آن است كه وقتي شارع كه مالك حقيقي همه چيز از جمله مالكِ مالك و مملوك است اذن در تصرف دهد اين ديگر از بطلان خارج ميشود. به همين خاطر أكل مارّه كه لولا اذن مالك حقيقي باطل بود، با اذن مالك حقيقي ديگر از بطلان خارج ميشود. همينطور است أخذ به شفعه يا فسخ به خيار كه عقلاء بين خودشان قائل نيستند ولي شارع پذيرفته است. يا مثالهاي ديگر مانند أكل از بيوت أمّهات، يا تصرّف به أكل زن از مال شوهر در خانه، يا بالعكس و ... كه لولا اذن شارع باطل بود ولي با اذن شارع از بطلان خارج شده است.
سيد خويي - رحمة الله عليه - بر استدلال به عقد مستثني منه كريمه يعني (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ) براي اثبات مدعاي شيخ ـ يعني لزوم معاطات ـ اشكال كرده و فرموده است(1)
و يرد عليه: أن هذا الاستدلال مبني على أن يكون المراد من الباطل هو الباطل العرفي لكي يكون ذلك أمرا معلوما في نظر أهل العرف و متميزا عن السبب الصحيح. و أما لو أريد منه الباطل الواقعي- كما هو الظاهر لأن الألفاظ موضوعة للمفاهيم الواقعية- أو احتملت إرادة ذلك من كلمة الباطل في الآية فلا يمكن الاستدلال بها على المقصود، لأنا نحتمل احتمالا عقلائيا أن يكون الفسخ من الأسباب الصحيحة للأكل لا من الأباطيل الواقعية. و عليه فيكون التمسك بالآية في المقام من قبيل التمسك بالعام في الشبهات المصداقية. و هذا ظاهر.
• محاضرات في الفقه الجعفري، ج2، ص74:
التمسك بصدر الآية مبني علي أن يراد من الباطل الباطل العرفي، و هو فاسد، فإن الباطل كسائر الالفاظ موضوع للباطل الواقعي في قبال الحق الثابت، فهو عبارة اخري عن الإثم كما في قوله سبحانه: (لتأكلوا فريقاً من أموال الناس بالإثم) و اختلاف الشرع و العرف ـ كما في حق المارّة و الشفعة مثلاً ـ يكون من الاختلاف في المصاديق، و عليه فإذا شك في مورد أنه من الباطل أو الحق ـ كما في الرجوع بعد المعاطاة ـ لا يمكن الرجوع إلي عموم الآية إلا بعد إجراء الاستصحاب فيرجع إلي الوجه الاول.
: تمسّك به آيهي شريفه براي اثبات مدعاي شيخ آن وقتي صحيح1) مصباح الفقاهة، ج2، ص141:
است كه مقصود از باطل، باطل عرفي باشد تا بگوييم چون أكل مال به رجوع عرفاً باطل است، پس كريمه دالّ بر عدم نفوذ آن است، در حالي كه مقصود از باطل در اينجا باطل عرفي نيست، بلكه باطل واقعي است و آنچه كه در واقع باطل باشد؛ زيرا الفاظ براي مفاهيم واقعي وضع شده است. بنابراين استدلال به كريمه تمام نيست، بلكه حتي اگر احتمال دهيم كه مقصود از باطل، باطل واقعي است استدلال به كريمه تمام نيست؛ چون تمسّك به عام است در شبههي مصداقيه؛ چراكه احتمال ميدهيم أكل مال به رجوع، در واقع أكل مال به باطل نباشد.
خدمت سيد خويي قدس سره - عرض ميكنيم: اينكه فرموديد الفاظ بر معاني واقعي حمل ميشود مقصودتان از واقعي چيست؟ اگر مرادتان اين است كه عرف در تعيين مفهوم هيچ دخيل نيست ميگوييم: مفهوم الفاظ، هم در مفردات و هم در تركيبات از عرف گرفته ميشود؛ مثلاً وقتي گفته ميشود «أكرم العالم» اينكه مراد از «عالم» چيست مرجعي جز عرف ندارد. بله ممكن است بعضي مصاديق آن بر عرف پوشيده باشد، ولي جاهايي كه عرف عالم را تشخيص ميدهد ديگر حكم بر آن مترتب ميشود و همان مصداق واقعي است.
در اينجا نيز عرف معناي باطل را ميفهمد(1)
• الكافي (ط - الإسلامية)، ج6، ص435:
عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الرَّيَّانِ عَنْ يُونُسَ قَالَ: سَأَلْتُ الْخُرَاسَانِيَّ عليه السلام - وَ قُلْتُ إِنَّ الْعَبَّاسِيَ ذَكَرَ أَنَّكَ تُرَخِّصُ فِي الْغِنَاءِ فَقَالَ كَذَبَ الزِّنْدِيقُ مَا هَكَذَا قُلْتُ لَهُ. سَأَلَنِي عَنِ الْغِنَاءِ فَقُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا أَتَى أَبَا جَعْفَرٍ8 فَسَأَلَهُ عَنِ الْغِنَاءِ فَقَالَ: يَا فُلَانُ إِذَا مَيَّزَ اللَّهُ بَيْنَ الْحَقِ وَ الْبَاطِلِ فَأَنَّى يَكُونُ الْغِنَاءُ؟ فَقَالَ: مَعَ الْبَاطِلِ فَقَالَ: قَدْ حَكَمْتَ.
و مرجعي غير از عرف در تشخيص معناي آن وجود ندارد؛ چون شارع كه جعل اصطلاح خاص نكرده، بلكه در همان معناي مألوف و معروف بين مردم به كار برده است.(2)لذا ميگوييم اگر در مصداقي شك كنيم آيا ملاكات بطلان را دارد تا تحت باطل قرار گيرد يا ندارد، نميتوان به عموم يا اطلاق تمسك كرد؛ چون تمسك به عام در شبههي مصداقيه ميشود و صِرف اينكه عرف و عقلاء مصداقي را به هر دليل باطل بدانند نميتواند مرجع باشد. در ساير مفاهيم نيز اينگونه است. به عنوان مثال مفهوم «پزشك متخصص قلب» كه نزد عرف روشن است، كسي مصداق آن است كه واقعاً ملاكات پزشك متخصص قلب را داشته باشد؛ نه هر كسي كه عرف بگويد اين فرد پزشك متخصص قلب است و ممكن است فردا عكس آن را بگويد. (اميرخاني)
بله! ممكن است عرف مصاديقي را باطل بداند ولي شارع با حكومت يا تخصيص آن را از بطلان خارج كند.1) به همين خاطر وقتي از ائمه- عليهم السلام - دربارهي بعضي از مصاديق باطل ـ مانند غناء ـ سؤال ميشد ائمه- عليهم السلام - آنان را به ارتكازشان رجوع ميدادند و ميفرمودند: إِذَا مَيَّزَ اللّهُ بَيْنَ الْحَقِّ وَالْبَاطِلِ، فَأَينَ يقع الْغِنَاءُ؟
2) درست است كه شارع، باطل را در همان معناي عرفي معروف و مألوف به كار برده و جعل اصطلاح خاص نكرده است، ولي كلام سيد خويي قدس سره - ناظر به مفهوم نيست تا اين اشكال وارد شود، بلكه اشكال سيد خويي قدس سره - ناظر به حكم عرف است در اينكه فردي را مصداق باطل كه مفهومش نزد عرف روشن است قرار ميدهد و حكم عرف در اينكه فردي مصداق باطل باشد مرجع نيست ـ فقط در تشخيص مفهوم حجت است ـ بلكه بايد ديد ملاكات باطل چيست و آيا واقعاً آن ملاكات در فردي وجود دارد تا آن را مصداق باطل قرار دهد يا وجود ندارد. به همين خاطر سيد خويي ميفرمايد: اختلاف شرع و عرف در مثل حق مارّه و حق شفعه، از موارد اختلاف در مصداق است؛ نه اختلاف در مفهوم.
البته آيهي شريفه آبي از تخصيص است؛ زيرا عرفاً مستهجن است كه گفته شود: اموالتان را به باطل نخوريد الا فلان باطل! پس اگر خروجي باشد به نحو حكومت يا شبه حكومت است كه شارع عرف را در اينكه آن را مصداق باطل ميبيند تخطئه ميكند.
پس شكي نيست عرف، رجوع در معاطات را سببي باطل و أكل مال به رجوع را أكل مال به باطل ميداند، فقط شك ميكنيم آيا شارع با حكومت آن را از بطلان خارج كرده يا نه كه اين مانع از تمسّك به اطلاق نميباشد. كما اينكه اگر شك كنيم آيا ربا بين والد و ولد حرمت دارد يا نه، شكي نيست كه ميتوان به اطلاق (حَرَّمَ الرِّبا) تمسّك كرد، در حالي كه اين كريمه نيز حرام واقعي و رباي واقعي را بيان ميفرمايد. پس اينكه آيهي شريفه باطل واقعي را بيان ميكند مانع از تمسّك به اطلاق نيست.
علاوه بر سيد خويي - رحمة الله عليه - ، السيد الامام اعلي الله مقامه نيز قدري وسيعتر و سنگينتر وارد اين مبحث شده و استدلال شيخ را به اين آيهي مباركه مورد مناقشه قرار ميدهند.(1)
ثمّ إنّ تنفيذ الشارع ما هو باطل لدى العقلاء، إن كان من قبيل التخصيص مع حفظ الموضوع، فلا شبهة في جواز التمسّك بالآية مع احتمال ورود المخصّص. كما لا شبهة في عدم جوازه لو كان حكم العقلاء بالبطلان و اللغوية معلّقاً على عدم ورود التنفيذ و الإجازة من الشارع الأقدس المالك للمال و المالك، إذا كان هذا الحكم كالقيد الحافّ بالكلام، و وجهه واضح.
و أمّا لو كان من التعليقات النظريّة التي بحكم المنفصلات، فيقع الكلام في أنّ المقام من قبيل ما قلنا في دليل السلطنة بأنّ التعليق لمّا كان غير حافّ بالكلام، يصحّ التمسّك بالمطلق؛ لدفع شبهة إعماله تعالى السلطنة أم لا يكون من هذا القبيل، بل لا يصحّ التمسّك به مطلقاً؟
الأقوى هو الثاني؛ للفرق بين دليل السلطنة و بين المقام، لأنّ التعليق هناك في الحكم مع حفظ الموضوع، فمع احتمال ورود مزاحم أقوى للسلطنة يتمسّك بإطلاقه كما مرّ، و أمّا في المقام فيكون التعليق في موضوع الحكم؛ لأنّ المفروض أنّه مع ورود دليل من الشارع يخرج الباطل عن كونه باطلًا، فهو من قيود موضوع الحكم، فيكون التمسّك بها نظير التمسّك في الشبهة المصداقيّة للعامّ.
ثمّ إنّ الظاهر عدم كون الإخراج من قبيل التخصيص؛ لأنّ الآية آبية عن التخصيص الحكمي، فمن المستهجن عرفاً أن يقال: «لا تأكلوا ما حصل بالباطل إلّا هذا الباطل» فلا يحتمل تجويز الباطل تخصيصاً.
مضافاً إلى أنّ حكم العقلاء في مثل المقام أي في نحو الفسخ بالبطلان و عدم التأثير معلّق على عدم ورود التنفيذ من المالك الحقيقي، و بعد وروده لا يرون الفسخ لغواً و بلا أثر.
و المراد بالعقلاء هم الخاضعون للّه تعالى، و الذين يرونه مالكاً حقيقيّا، له التصرّف في الأموال و النفوس، فيكون المحيط محيط التوحيد، لا الإلحاد و عدم الاعتناء بالمبادي. و لو شككنا في أنّ المقام من قبيل التخصيص، أو رفع الموضوع، لا يصحّ التمسّك بها أيضاً؛ بعين ما ذكر.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص191:
هنا مطلب: و هو أنّ موارد خروج بعض الأسباب الباطلة عند العرف عن الباطل عند الشارع- مثل حقّ الشفعة، و حقّ الخيار، و المارّة، و نحوها؛ ممّا يكون باطلًا عرفاً مع قطع النظر عن حكم الشارع بجوازه- إن كان بالتخصيص بأن كان باطلًا و مع ذلك أخرجه الشارع عن حكم البطلان و هو عدم النفوذ، فجعله نافذاً مع حفظ موضوع الباطل، فلا إشكال في التمسّك بالآية فيما نحن فيه؛ إذ احتمال التخصيص بخروج الفسخ هنا أيضاً عن حكم الباطل، لا يخلّ بالتمسّك بالعامّ.
لكن هذا مستهجن عرفاً؛ إذ لا يقبل الطبع بقاء الباطل على بطلانه، و مع ذلك جوّزه الشارع، و أنفذه، و رخّص في ارتكاب هذا الباطل الخاصّ، فلا بدّ من أن يكون خروج هذه الموارد على نحو التخصّص، نظير ما قلنا في السلطنة؛ بمعنى أنّ بطلان السبب عند العرف هو ما دام لم ينفذه الشارع، و أمّا إذا أنفذه فليس باطلًا حينئذٍ عندهم، فحقّ المارّة مثلًا و الخيار و الشفعة، باطل قبل جعل الشارع تلك الحقوق، و أمّا إذا جعل من يملك السماوات و الأرضين حقّاً في تلك الموارد، فلا يراه العرف باطلًا، نظير السلطنة،
و حينئذٍ إن كان ذلك القيد و التعليق في بطلان الأسباب ظاهراً عند العرف- بحيث صار مثل القرائن المحفوفة بالكلام- فلا يجوز التمسّك بعموم القي عليهم في المنع عن نفوذ الأسباب الباطلة؛ لأنّه القي عليهم مقيّداً، و يصير الشكّ في المصداق؛ إذ يحتمل أن يكون من مصاديق المخرج من العامّ.
و إن لم يكن بهذه المثابة، بل بمعونة النظر و التأمّل يراه العرف مقيّداً، كما هو الحقّ و قلنا به في دليل السلطنة، فلا إشكال في التمسّك بالعامّ؛ لعدم قيد فيه.
و بالجملة: قد يكون التقيّد اللبّي- أعني ما عند العقلاء و العرف من القيد- من الظهور بحيث صار مثل القيد المتّصل بالكلام الذي يمنع من انعقاد الظهور ابتداءً، و قد لا يكون كذلك، بل كان بمثابة القيد المنفصل عن الكلام الذي لا يمنع من انعقاد الظهور اللفظي أوّلًا، و ما نحن فيه من قبيل الثاني، فلا مانع من التمسّك بظهور العامّ.
و مع هذا فبين الآية و دليل السلطنة فرق: و هو أنّ الموضوع في دليل السلطنة محفوظ؛ و هو المال، و التعليق في حكم السلطنة، و في الآية موضوع الحكم أكل المال من سبب باطل؛ إذ الحرمة قد تعلّقت بهذا المركّب، و متى شكّ في كلّ من أجزائه تصير الشبهة مصداقية لا يجوز التمسّك بعموم الحكم فيها، فلو كان المال مشكوكاً أو الأكل مشكوكاً في مورد، لا يصحّ التمسّك بالآية فيه، و فيما نحن بصدد إثباته- أعني بطلان فسخ المالك- كان البطلان مشكوكاً؛ إذ نحتمل عدم بطلانه، لإخراجه شرعاً من الباطل. و قد عرفت أنّ الباطل عند العرف مقيّد بعدم نفوذه شرعاً، و حينئذٍ الآية تفيد عدم جواز الأكل من الأموال الحاصلة من الأسباب الباطلة عند العرف. و نحن نشكّ في بطلان هذا السبب- أعني الفسخ- عند العرف و عدمه، و مع الشكّ يكون التمسّك بالآية في بطلانه شرعاً و عدم نفوذه، تمسّكاً بالعامّ في المصداق المشتبه؛ إذ قد عرفت أنّ الشكّ يرجع إلى أنّ هذا السبب هل يكون من الأسباب الباطلة أم لا؟ و هو شكّ في تحقّق موضوع الحكم في الآية، فلا يتمسّك.
و أمّا في دليل السلطنة فحيث كان الموضوع- أعني المال- محفوظاً، و احتمال التعليق و التقيّد ليس في الموضوع، بل في الحكم، فلا مانع من التمسّك بعمومه لدفع الاحتمال، و أمّا هنا فالتقيّد المحتمل- أعني خروج السبب عن الباطل- يكون في الموضوع؛ و هو أكل المال بالباطل، فتصير الشبهة مصداقية. و هذا الإيراد جارٍ على كلا الاحتمالين، و عليه فلا مجال للتمسّك بجملة المستثنى منه في لغوية الفسخ و عدم نفوذه إلّا على تقدير التخصيص، و هو بعيد غاية البعد.
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص171:
ايشان در مورد كلام جناب شيخ - رحمة الله عليه - كه فرمود «اگر چيزي عرفاً باطل باشد بعد از اذن شارع ديگر از بطلان خارج ميشود» توجه ميدهند كه خروج از تحت آيه بعد از اذن شارع، به تخصيص نيست، به مثل حكومت هم نيست، بلكه به تخصّص است.
اينكه خروج به تخصيص نيست واضح است؛ چون كريمه آبي از تخصيص است. و امّا اينكه به حكومت نيست؛ چون نزد عقلائي كه خدا را حداقل در
حدّ ربوبيّت قبول دارند و معتقدند مالك حقيقي است، ديگر با اذن مالك حقيقي آن را باطل نميدانند و اصلاً باطل در اينگونه موارد با إذن مالك حقيقي، ديگر باطل نيست.
بنابراين «بالباطل» در كريمهي (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ) نزد عقلاءِ معتقد به مالك حقيقي از اوّل مضيق به چيزهايي است كه شارع اذن در أكل آن نداده و اگر اذن داده ديگر باطل نيست. حال كه باطل نزد عقلاء نيز مضيق به عدم اذن شارع است ديگر نميتوان در مواردي كه شك داريم شارع إذن داده يا نه ـ مانند ما نحن فيه كه نميدانيم شارع رجوع را تنفيذ كرده و از أكل مال به باطل خارج كرده يا خير ـ تمسّك به عام كنيم؛ چراكه تمسّك به عام در شبههي مصداقيه ميشود.
اين درك عقلائي كه با إذن شارع، ديگر باطل نيست، حتي اگر به منزلهي قرينهي منفصله هم باشد باعث ميشود نتوان در موارد شك در إذن شارع به كريمه تمسّك كرد؛ چون خروج به نحو تخصيص نيست تا [قرينهي متصله و منفصله فرق كند،] بلكه چون به نحو تخصّص است اين قرينهي منفصله موجب ميشود بدانيم حكم مضيقاً جعل شده و كريمه از همان ابتدا به نحو مضيّق حكم را بيان ميكند و از اين جهت تفاوتي بين قرينهي متصله و منفصله نيست، لذا عند الشك در مصداقي نميتوان به كريمه تمسّك كرد؛ چون نظير تمسك به عام در شبههي مصداقيه ميشود.
مرحوم امام قدس سره - اين مطلب را نيز اضافه ميكنند كه فرضاً اگر شك كنيم خروج موارد اذن شارع از باطل، به نحو تخصّص است يا تخصيص، باز هم نميتوان به كريمه تمسّك كرد؛ زيرا نميدانيم از اوّل شمولي نسبت به موارد مشكوك دارد تا بتوان به آن رجوع كرد يا شمولي ندارد؟
بنابراين استدلال شيخ به كريمه براي اثبات لزوم معاطات ناتمام است.
اشكال امام قدس سره - به استدلال به كريمهي (لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) انصافاً اشكال قويّي است و به نظر ميرسد اين اشكال وارد باشد؛ مگر اينكه كسي ادعا كند كه در تمام موارد خروج با جعل شارع، خروج به نحو حكومت است؛ يعني شارع تمام آن مواردي را كه عرف باطل ميبيند [و نظرش مخالف است] تعبّداً فردي را از باطل بودن خارج كرده است، اگر چنين باشد در مواردي كه شك داريم آيا دليل حاكمي وجود دارد تا تعبداً از باطل عرفي خارج شده باشد ميتوانيم به اطلاق كريمه تمسك كنيم. ولي احراز اينكه تمام موارد خروج به نحو حكومت است مشكل است، بلكه ظاهر آن است همانطور كه مرحوم امام فرمودند تخصصاً خارج است؛ يعني از اوّل معناي باطل ضيّق است، لذا نميتوان در موارد مشكوك به كريمه تمسّك كرد.
مرحوم شيخ در تمسّك به عقد مستثناي كريمه فرمودند: از آنجا كه كريمه تنها راه أكل مال را در تجارت عن تراضٍ منحصر كرده و رجوع نه «تجارت» است و نه «عن تراض»، پس داخل در مستثني نيست، لا محاله كريمه دالّ بر عدم نفوذ رجوع و بالملازمه لزوم بيع معاطاتي است.
ما قبلاً در بحث اينكه آيا معاطات مفيد ملكيت است يا إباحه، در مورد تمسّك به اين كريمه براي اثبات إفادهي ملكيّت در معاطات بيان كرديم: به نظر ما استثناء در كريمه به نحو استثناء منقطع است؛ نه متصل و لذا دالّ بر حصر نيست. بنابراين طبق آن مبنا، اينجا نيز نميتوانيم براي اثبات لزوم معاطات به اين كريمه تمسّك كنيم.
بعضي(1)
و منه يظهر وجه الاستدلال على اللزوم بإطلاق حلّية أكل المال بالتجارة عن تراضٍ، فإنّه يدلّ على أنّ التجارة سببٌ لحلّية التصرّف بقولٍ مطلق حتّى بعد فسخ أحدهما من دون رضا الآخر.
به نحو ديگري غير از طريق حصر نيز به عقد مستثناي كريمه براي اثبات لزوم بيع معاطاتي استدلال كردهاند، به اين صورت كه در معاطات، آخذ كه مالك جديد است مال را از طريق تجارت و عن تراضٍ به دست آورده است؛ چون فرض آن است كه معاطات بيع بوده و مفيد ملكيت است لذا ميتواند مصداق تجارت باشد. بنابراين أكل آخذ نسبت به آن مال، أكل از طريق تجارة عن تراضٍ است. شك ميكنيم آخذ بعد از رجوع مالك اوّل هم جواز أكل دارد يا نه ـ چراكه اگر رجوع مالك اوّل نافذ باشد ديگر تصرف در آن براي آخذ جايز نيست ـ ميتوان به اطلاق كريمه كه ميفرمايد أكل از طريق تجارة عن تراضٍ جايز است تمسّك كرده و اثبات كرد آخذ حتي نسبت به بعد از رجوع نيز جواز أكل دارد و اين، ملازمه با عدم نفوذ رجوع و در نتيجه لزوم معاطات دارد.به نظر ميآيد اين استدلال صرف نظر از بعضي اشكالاتي كه وارد كردهاند(2)
الظّاهر أنّ النّهي عن الأكل في صدر هذه الآية كناية عن التملّك و التّصاحب دون الأكل الحقيقي أو مطلق التصرف فيكون استثناء صورة وقوع التّجارة عن تراض عن ذلك دليلا على حصول التملّك بها و أنّ التّجارة عن تراض من الأسباب المملكة فكانت الآية من أدلّة نفوذ التّجارة و صحّتها دون جواز التصرّفات المترتّبة على التّجارة لتمسّك بإطلاقها بالنّسبة إلى التصرفات الواقعة بعد الفسخ على لزوم المعاملة نعم لو كانت دالّة على حصر سبب التملّك في التّجارة عن تراض لكانت دالّة على بطلان الفسخ من وجه آخر حيث إنه ليس تجارة و لا عن تراض لكن أنّى لها هذه الدّلالة بعد أن كان الاستثناء منقطعا.
• حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج4، ص38:
أنّ أكل المال إمّا عنوان للتصرفات المعاملية بنفسها، و إمّا عنوان للتصرفات المترتبة على المعاملة.
فإن أريد منه الأول فغايته حلية التجارة عن تراض، و هي مستلزمة لنفوذها كما تقدم نظيره، و لا موقع لإطلاقها لما بعد إنشاء الفسخ، إذ ليس إنشاء الفسخ و عدمه من شؤون التجارة و أحوالها كما عرفت.
و إن أريد منه الثاني كما هو الظاهر، لظهور الأكل عرفا في التصرفات الغير المعاملية، لكن حيث قيد الأكل بكونه بينهم فلا محالة يراد منه التصرفات المترتبة على المعاملة بينهم، لأكل تصرف في مال الغير، فحينئذ يدل جواز التصرفات مطلقا على عدم تأثير إنشاء الفسخ، إلّا أنّه فرق أيضا بين جواز التصرفات المترتبة على التجارة و جواز التصرف بالتجارة، فإنّ الأول قابل للإطلاق، بخلاف الثاني فإنّه ظاهر في أنّ السبب المجوّز لها هي التجارة، و ليس عدم إنشاء الفسخ قيدا للسبب المجوّز و لا للتصرف الجائز به حتى ينفى بالإطلاق، و من الواضح أنّ ظاهر الآية هو الثاني كما يقتضيه الاستثناء من الأكل بسبب باطل.
تمام نباشد؛ زيرا (إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ) چنين اطلاقي ندارد؛ چراكه در مقام بيان جواز أكل تا اين ميزان كه حتّي بعد از رجوع مالك اوّل هم جايز باشد نيست و لااقل آنكه اطلاق كريمه را از اين حيث نميتوانيم احراز كنيم، لذا نميتوان به آن تمسّك كرد.(1)
أقول هذه الآية متعرّضة لحال التّصرفات فإنّ مفادها جواز الأكل بالتّجارة إلّا أنّه لا إطلاق فيها بل هي بصدد مجرّد كون الأكل بالتّجارة حلالا في مقابل الأكل بالباطل من غير نظر إلى بيان مدة الحلّية و أنّها في الجملة أو مؤبّدة فتدبّر.
كريمهي ديگري كه شيخ(2)
و قد يستدلّ أيضاً بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ؛ بناءً على أنّ العقد هو مطلق العهد، كما في صحيحة عبد اللّه بن سنان، أو العهد المشدّد، كما عن بعض أهل اللغة، و كيف كان، فلا يختصّ باللفظ فيشمل المعاطاة.
- رحمة الله عليه - براي اثبات لزوم معاطات به آن تمسّك كرده آيهي شريفهي (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ميباشد. ما دو بار به طور مفصل دربارهي اين كريمه ـ يكي در ابتداي مكاسب محرمه به عنوان يكي ازقواعد عامّهي معاملات و ديگري در بحث إفادهي ملكيت در معاطات ـ بحث كردهايم و دلالت كريمه بر صحت و لزوم بيع و ساير عقود را بررسي كرده و اشكالات متعددي كه دربارهي دلالت كريمه ذكر شده بود دفع كرديم.
خلاصهي استدلال به اين كريمه براي اثبات لزوم معاطات آن است كه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، هم إفادهي حكم تكليفي ميكند كه وفاي به عقد واجب است و هم إفاده حكم وضعي ميكند كه عقد غير قابل انفساخ است. نحوهي دلالت كريمه بر حكم وضعي را بيان كرديم نظير دلالت كنايه است كه ذكر لازم و اراده ملزوم ميشود [هر چند اين تفاوت را دارد كه خود لازم نيز مقصود به إفهام است، برخلاف كنايه كه خود لازم مقصود به إفهام نيست]. و اگر مثل محقق ايرواني قدس سره - ملتزم شويم كريمه نميتواند دالّ بر هر دو حكم تكليفي و وضعي باشد ميگوييم: كريمه حكم وضعي را إفاده ميكند.
بيان ديگر اينكه: عقود در نظر عرف و عقلاء مفيد لزوم است وضعاً. كريمهي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عقود را به همان نحوي كه عقلاء نزد خود لازم ميدانند إمضاء فرموده است. بنابراين معاطات نيز چون عرفاً عقد ميباشد كريمه شامل آن ميشود و همان تلقّي عرف را مورد تأييد قرار ميدهد.
إن قلت: ميدانيم كريمه نسبت به بعضي عقود حتي بعض عقودي كه عرف آن را لازم ميداند تخصيص خورده است، بنابراين براي اثبات لزوم نميتوان به كريمه تمسّك كرد؛ چون تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصص ميشود.
قلت: همانطور كه قبلاً توضيح داديم مخصّصي با عنوان «العقود الجائزة» يا «البيوع الجائزة» يا هر عنوان ديگري كه شامل موارد مشكوك شود از طرف شارع وارد نشده تا تمسّك به عام در موارد مشكوك، تمسّك به عام در شبههي
مصداقيه ـ در صورتي كه مخصص متصل باشد ـ يا تمسّك به عام در شبههي مصداقيهي مخصّص ـ در صورتي كه مخصص منفصل باشد ـ باشد. آنچه كه در شرع وارد شده و از تحت كريمه خارج شده به صورت موارد است ـ مثل عقد وكالت، عقد مضاربه، عقد وديعه و ... ـ نه عنواني كه نسبت به موارد مشكوك احتمال شمول داشته باشد، لذا در شك در عقد خاصي مانند عقد معاطاتي كه آيا از تحت عموم كريمه خارج شده يا نه، مانعي از تمسّك به عموم عام نيست.
مناسب بود مرحوم شيخ همانطور كه براي اثبات إفادهي ملكيت در معاطات به كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) تمسّك كردند اينجا نيز براي اثبات لزوم معاطات به اين كريمه تمسّك مينمودند.
ما در بحث اثبات إفادهي ملكيت در معاطات بيان كرديم مراد از (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) اين است كه خداوند متعال بيع را به همان نحوي كه نزد عقلاء بوده، مرسل و رها كرده و قيد و بندي براي آن جعل نكرده است. بنابراين كريمه مفيد اطلاق است، لذا اگر در جايي قيد و بند باشد احتياج به دليل خاص دارد [تا از تحت كريمه خارج شود.]
بيع نزد عقلاء داراي حلّيت تكليفيه، حلّيت وضعيه و لزوم است. كريمهي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ) بيان ميكند همان لزوم نزد عرف و عقلاء را خداوند متعال براي بيع و از جمله بيع معاطاتي تثبيت و إمضاء فرموده است. بنابراين كريمه دالّ بر لزوم بيع معاطاتي است.
شيخ قدس سره - با اين كه دلالت آيات و روايات را بر لزوم معاطات تمام دانستند، ولي در برابر ادّعاي اجماع بر عدم لزوم معاطات دچار مشكل شدهاند. قبل از اينكه
مسألهي إجماع را بررسي كنيم، رواياتي را كه بعض فقهاء به آن استناد كردهاند كه معاطات اصلاً مفيد ملكيّت نيست يا حداقل مفيد ملكيت لازم نيست، ذكر ميكنيم.
و توضيح المراد منه يتوقّف على بيان تمام الخبر، و هو ما رواه ثقة الإسلام في باب «بيع ما ليس عنده»، و الشيخ في باب «النقد و النسيئة» عن ابن أبي عمير، عن يحيى بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج أو ابن نجيح قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يجيئني و يقول: اشتر لي هذا الثوب و أُربحك كذا و كذا. فقال: أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك؟ قلت: بلى. قال: لا بأس، إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام.
و قد ورد بمضمون هذا الخبر روايات أُخر مجرّدة عن قوله عليه السلام: «إنّما يحلّل .. إلخ»، كلّها تدلّ على أنّه لا بأس بهذه المواعدة و المقاولة ما لم يوجب بيع المتاع قبل أن يشتريه من صاحبه.
از جمله كساني كه به اين روايت تمسّك فرموده صاحب رياض(2)
و أمّا الوجوه الأُخر التي ذكرها بعض الأجلّة انتصاراً لمتوهّم كلام المفيد- (رحمه اللّه) فلم أفهم منها دلالة بل و لا إشارة، و إنّما غايتها كباقي الأدلّة ثبوت الإباحة في التصرف، فلا كلام فيها، كما هو المشهور بين الطائفة، بل كافّتهم؛ لرجوع القائل بعدمها و حرمة التصرّف في المعاطاة عنه إلى الإباحة، كما حكاه جماعة، و هي غير مفروض المسألة، بل يستفاد من كثير من المعتبرة عدم الاكتفاء بمجرّد القصد و الإشارة، و أنّه لا بدّ من لفظ البتّة، كما ذهب إليه بعض من لا يعتدّ به من الأجلّة.
ففي الصحيح و غيره من المعتبرة أنّه «إنّما يحرّم و يحلّل الكلام» و هي و إن اقتضت حرمة التصرف إلّا أنّها محمولة على اللزوم و على ما بعد الرجوع؛ جمعاً بينه و بين ما دلّ على الإباحة بالتراضي من الإجماع في الغنية و شرح القواعد ، مع عدم الخلاف فيه بين الطائفة، لما عرفت من رجوع القائل بالحرمة كما حكاه جماعة.
نعم هي ليست دالّة على اشتراط كونه الألفاظ المخصوصة المشهورة بكيفياتها، المعهودة المشترطة، إلّا أنّه ليس فيها الدلالة على الاكتفاء بذلك من دونها أيضاً، و إنّما غايتها في الاكتفاء به و عدمه أنّها مجملة لا يمكن الاستناد إليها نفياً و لا إثباتاً في الكيفيات المزبورة.
- رحمة الله عليه - است. اين1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص60: بقي الكلام في الخبر الذي تُمُسِّك به في باب المعاطاة، تارةً على عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، و أُخرى على عدم إفادتها اللزوم؛ جمعاً بينه و بين ما دلّ على صحّة مطلق البيع كما صنعه في الرياض و هو قوله عليه السلام: «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام».
2) رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج8، ص213:
مضمون در ضمن روايتي در كافي و تهذيب(1)
عَنْهُ [الحسين بن سعيد] عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ يَحْيَى بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - الرَّجُلُ يَجِيءُ فَيَقُولُ اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَكَ كَذَا وَ كَذَا قَالَ أَ لَيْسَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ وَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ قُلْتُ بَلَى قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ إِنَّمَا يُحِلُّ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ.
نقل شده است:عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ يَحْيَى بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدِ بْنِ نَجِيحٍ(2)
هكذا في «ط، بح، جد»، و حاشية «ى، بس، جت» و الوافي و المرآة عن بعض النسخ و التهذيب. و في «ى، بخ، بس، بف، جت، جن» و المطبوع: «خالد بن نجيح».
و لم نجد رواية يحيى بن الحجّاج عن خالد بن نجيح في موضع، بل الظاهر تأخّر طبقة خالد بن نجيح عن خالد بن الحجّاج هذا؛ لأنّ أكثر رواياته مرويّة عن طريق عثمان بن عيسى. راجع: معجم رجال الحديث، ج7، ص18، الرقم 4168، و ص392.
قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - الرَّجُلُ يَجِيءُ فَيَقُولُ اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَكَ كَذَا وَ كَذَا فَقَالَ: أَ لَيْسَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ؟ قُلْتُ: بَلَى قَالَ: لَا بَأْسَ بِهِ إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَام.(3)اين روايت از لحاظ سند به خاطر خالد بن نَجِيح يا خالد بن الحجّاج ـ كه نسخ متفاوت است ـ ناتمام است. بله اگر كسي معتقد باشد كه ابن ابي عمير لا يروي و لا يُرسل إلا عن ثقة ميتواند به اين روايت اعتماد كند، ولي ما اين كلام را در مورد مشايخ بي واسطهي ايشان نتوانستيم بپذيريم فضلاً از مشايخ با واسطه!
خالد بن الحجاج كه در بعضي نسخ كافي و در تهذيب آمده است، برادر
يحيي بن الحجاج ميباشد. از عبارت نجاشي در ترجمهي يحيي بن الحجاج، بعضي اينطور استفاده كردهاند كه نجاشي خالد بن الحجاج را نيز توثيق كرده؛ زيرا فرموده است: «يحيى بن الحجاج الكرخي بغدادي ثقة و أخوه خالد. روى عن أبي عبد الله عليه السلام -»(1)در حالي كه صحيح اين است كه «ثقة» وصف براي يحيي بن الحجاج است و شامل برادرش خالد نميشود و اينكه ابن داود در رجالش در ترجمهي يحيي بن الحجاج گفته است: «يحيى بن الحجاج الكرخي بغدادي ق [كش] ثقة هو و أخوه خالد»(2)از آنجا كه ميدانيم مستند كلام ابن داود سخن نجاشي است ميگوييم اشتباهي در نقل رخ داده است و نهايت آنكه كلام نجاشي براي ما مردّد ميشود و نميتوانيم احراز وثاقت خالد بن الحجاج كنيم. علاوه آنكه نميدانيم نسخهي خالد بن الحجاج صحيح است يا خالد بن نجيح و از اين جهت نيز نتيجه تابع أخس مقدمات است؛ چراكه خالد بن نجيح توثيق ندارد.
خالد بن نجيح يا خالد بن الحجاج ميگويد: به حضرت عرض كردم شخصي ميآيد و ميگويد اين پارچه را بخر و من فلان مقدار به تو سود ميدهم(3)، حضرت فرمودند: آيا اينطور نيست كه اگر خواست از تو أخذ ميكند [ميخرد] و سود ميدهد و اگر نخواست ترك ميكند [نميخرد]؟ عرض كردم: بله اينطور است. فرمودند: اشكالي ندارد. فقط و فقط كلام است كه حلال ميكند و كلام است كه حرام ميكند.(4)
در دو روايت ديگر نيز بخش دوم اين مضمون يعني «إنما يحرّم الكلام» آمده است:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنِ الرَّجُلِ يَزْرَعُ الْأَرْضَ فَيَشْتَرِطُ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَ لِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لَا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئاً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَامُ.(1)
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ خَالِدِ بْنِ جَرِيرٍ عَنْ أَبِي الرَّبِيعِ الشَّامِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ يَزْرَعُ أَرْضَ رَجُلٍ آخَرَ فَيَشْتَرِطُ عَلَيْهِ ثُلُثاً لِلْبَذْرِ وَ ثُلُثاً لِلْبَقَرِ فَقَالَ لَا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ بَذْراً وَ لَا بَقَراً وَ لَكِنْ يَقُولُ لِصَاحِبِ الْأَرْضِ أَزْرَعُ فِي أَرْضِكَ وَ لَكَ مِنْهَا كَذَا وَ كَذَا نِصْفٌ أَوْ ثُلُثٌ أَوْ مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ وَ لَا يُسَمِّي بَذْراً وَ لَا بَقَراً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَامُ.
اين روايت از لحاظ سند تمام است.
حلبي ميگويد: از امام صادق عليه السلام - سؤال شد دربارهي كسي كه زمين [ديگري] را مزارعه ميكند و شرط ميكند به خاطر بذري كه ميآورم يك ثلث و به خاطر گاوي كه براي شخم زدن ميآورم يك ثلث ديگر، حضرت فرمودند: سزاوار نيست چيزي را نام ببرد(2)، همانا فقط و فقط كلام است كه حرام ميكند.
روايت صحيح ديگر نيز به همين مضمون در كافي و تهذيب نقل شده است:
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنِ الرَّجُلِ يَزْرَعُ أَرْضَ آخَرَ فَيَشْتَرِطُ عَلَيْهِ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَ لِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لَا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ بَذْراً وَ لَا بَقَراً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَامُ.(3)
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنِ الرَّجُلِ يَزْرَعُ أَرْضَ آخَرَ فَيَشْتَرِطُ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَ لِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ لَا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ بَذْراً وَ لَا بَقَراً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَامُ.
1) الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص267. و تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج7، ص194:
2) يعني به اين صورت نميتواند معيّن كند، بلكه بايد بگويد مزارعه ميكنم دو ثلث مال من و يك ثلث مال تو. پس اينكه معيّن كند به خاطر گاو اين قدر سهم و به خاطر بذر اين قدر سهم ميبرم درست نيست و اينطور حرف زدن حرام ميكند.
3) الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص267. و تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج7، ص194:
جناب شيخ - رحمة الله عليه - ابتدا احتمالات چهارگانهاي(1)
و نقول: إنّ هذه الفقرة مع قطع النظر عن صدر الرواية تحتمل وجوهاً:
الأوّل: أن يراد من «الكلام» في المقامين اللفظ الدالّ على التحليل و التحريم، بمعنى أنّ تحريم شيءٍ و تحليله لا يكون إلّا بالنطق بهما، فلا يتحقّق بالقصد المجرّد عن الكلام، و لا بالقصد المدلول عليه بالأفعال دون الأقوال.
الثاني: أن يراد ب «الكلام» اللفظ مع مضمونه، كما في قولك: «هذا الكلام صحيح» أو «فاسد»، لا مجرّد اللفظ أعني الصوت و يكون المراد: أنّ المطلب الواحد يختلف حكمه الشرعي حِلّا و حرمة باختلاف المضامين المؤدّاة بالكلام، مثلًا: المقصود الواحد، و هو التسليط على البضع مدّة معيّنة يتأتّى بقولها: «ملّكتك بضعي» أو «سلّطتك عليه» أو «آجرتك نفسي» أو «أحللتها لك»، و بقولها: «متّعتك نفسي بكذا»، فما عدا الأخير موجب لتحريمه، و الأخير محلّل، و بهذا المعنى ورد قوله عليه السلام: «إنّما يحرّم الكلام» في عدّة من روايات المزارعة.
منها: ما في التهذيب عن ابن محبوب، عن خالد بن جرير، عن أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: أنّه سُئل عن الرجل يزرع أرض رجلٍ آخر فيشترط عليه ثلثاً للبذر، و ثلثاً للبقر، فقال: «لا ينبغي له أن يسمّي بذراً و لا بقراً، و لكن يقول لصاحب الأرض: أزرع في أرضك و لك منها كذا و كذا: نصف، أو ثلث، أو ما كان من شرط، و لا يسمّي بذراً و لا بقراً؛ فإنّما يحرّم الكلام».
الثالث: أن يراد ب «الكلام» في الفقرتين الكلام الواحد، و يكون تحليله و تحريمه باعتبار وجوده و عدمه، فيكون وجوده محلّلًا و عدمه محرّماً، أو بالعكس، أو باعتبار محلِّه و غير محلِّه، فيُحِلّ في محلِّه و يُحرِّم في غيره؛ و يحتمل هذا الوجه الروايات الواردة في المزارعة.
الرابع: أن يراد من الكلام المحلِّل خصوص المقاولة و المواعدة، و من الكلام المحرِّم إيجاب البيع و إيقاعه.
را در معناي ذيل روايت يعني «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» با غضّ نظر از صدر روايت مطرح ميكنند.احتمال اوّل: مقصود از كلام، لفظ دالّ بر تحليل و تحريم است و مقصود از تحليل و تحريم، تحليل و تحريم وضعي است يا حداقل شامل تحليل و تحريم وضعي نيز ميشود. پس معناي روايت اين است كه تحريم و تحليل جز با نطق به
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص61:
كلام حاصل نميشود؛ يعني چيزي نميتواند حلال شود مگر آنكه كلامي باشد و چيزي نميتواند حرام شود مگر آنكه كلامي باشد. و اين احتراز است از تحقق تحريم و تحليل با قصد مجرد از كلام يا با قصدي كه دالّ بر آن فعل باشد؛ نه كلام.
تحليل و تحريم با لفظ را نيز ميتوان دو گونه در مثالي مانند بيع معنا كرد: يكي اينكه اگر طبيعت لفظ باشد ـ و فعل يا قصد تنها نباشد ـ تحليل مناسب آن محقق ميشود و اگر لفظ نباشد تحريم است؛ يعني با محقق نشدن بيع، همان تحريمي كه از سابق بوده باقي ميماند و در نتيجه ثمن مال مشتري است و براي بايع حرام ميباشد و مثمن مال بايع است و براي مشتري حرام ميباشد.
معناي ديگر اينكه اگر لفظ باشد محلّل ثمن براي بايع و محلّل مثمن براي مشتري است و همان لفظ، محرّم ثمن است براي مشتري چون به بايع منتقل شده و محرّم مبيع است براي بايع چون به مشتري منتقل شده است، كه البته معناي دوم بنابر احتمال اوّل اظهر است.
طبق احتمال اوّل كه تحليل و تحريم جز با كلام محقق نميشود، معاطات باطل خواهد بود؛ زيرا در معاطات متعاطيين ميخواهند تحليل و تحريم را ـ يعني تحليل ثمن براي بايع و مبيع براي مشتري و تحريم مبيع براي بايع و ثمن براي مشتري ـ با قصدي كه دالّ بر آن فعل است محقق كنند، در حالي كه اين روايت ميفرمايد تحليل و تحريم جز با كلام محقق نميشود؛ مگر اينكه در مواردي دليل خاص وجود داشته باشد كه موجب خروج آن موارد از تحت قاعده ميشود.
احتمال دوم: مطلب و مقصود واحد اگر با كلام خاصي اداء شود محلّل است و همان مطلب اگر با كلام ديگري اداء شود محلّل نيست بلكه محرّم است.
به عنوان مثال در نكاح موقت اگر مرئه تسليط بر بُضع خود را با لفظ «متّعتُكَ» إنشاء كند محلّل است و اگر با تعبير ديگري مانند «ملّكتُكَ»، «سلَّطتُكَ»، «آجرتُكَ
نفسي»، «أحللتُك نفسي» و ... إنشاء كند محلّل نيست، بلكه محرّم است و مراد از محرِّم در اينجا يعني حرمتي كه بوده ادامه پيدا ميكند و نميتواند اثر تحليل را داشته باشد. يا طلاق اگر با لفظ «زوجتي طالق» يا «أنتِ طالق» اداء شود محقق ميشود و اگر به غير آن باشد محقق نميشود.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: ظاهر اين است كه مقصود از «إِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» در دو روايت، مربوط به مزارعه به همين معنا باشد؛ يعني اگر مُزارِع مقصودش را با تعبير «ثلثٌ للبذر و ثلثٌ للبقر» أداء كند محرّم است؛ يعني ملكيت هر كس به جاي خود باقي است و عقد محقق نميشود، امّا اگر بگويد: «اَزرَعُ أرضَكَ بثُلُثين من حاصِلها» محلّل است؛ يعني موجب حلّيت شده و عقد منعقد ميشود.
فرق معناي اوّل با معناي دوم در اين است كه در معناي اوّل عنايت بر اين است كه بايد طبيعت لفظ باشد تا تحليل و تحريم اتفاق بيافتد و فقط لفظ در تحليل و تحريم دخالت دارد و غير لفظ در آن مؤثر نيست. امّا معناي دوم بيان ميكند مقصود واحد، با يك كلامي محقق ميشود و محلّل است و با كلام ديگر واقع نميشود و محرّم است.(1)
در معناي دوم احتراز از كلام ديگر است؛ يعني مطلب و مقصود واحد اگر فقط و فقط با لفظ خاصي ادا شود محلل است و اگر با غير آن ادا شود محرم است. (اميرخاني)
احتمال سوم: مراد اين است كه كلام واحد وجودش محلّل است و عدمش
1) در معناي اول و دوم بايد ديد احتراز از چيست تا علاوه بر تفاوت اين دو معنا، حصر نيز روشن گردد نسبت به چيست. «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» در معناي اول احتراز از وقوع تحليل و تحريم به غير لفظ ميباشد و به اين معناست: فقط لفظ ميتواند تحليل كند و فقط لفظ ميتواند تحريم كند. اين بدين معنا نيست كه لفظ واحد محلل يا محرم است، بلكه به اين معناست كه موجب حلّيت، فقط لفظ است و موجب حرمت ـ نه به صورت استمرار از قبل ـ نيز فقط لفظ است.
محرّم. يا عكس آن، وجودش محرّم است و عدمش محلّل.
يا اينكه بگوييم: كلام واحد اگر در جاي خود واقع شد محلّل است و اگر در غير جاي خود واقع شد محرّم است. يا عكس آن، اگر در جاي خود واقع شد محرّم است و اگر در جاي خود نبود محلّل است.
مثلاً در روايت خالد بن نجيح يا خالد بن الحجاج كه كسي به ديگري ميگويد اين پارچه را از فلاني بخر و به من بده، سود به تو ميدهم، اگر كلام امام عليه السلام - را كه فرمودند: «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» بر معناي سوم حمل كنيم اينطور ميشود: كلام واحد يعني ايجاب بيع، اگر باشد محرّم است و موجب بطلان معاملهي آينده ميشود و اگر «ايجاب بيع» نباشد محلّل است. پس مثل ايجاب بيع كه كلام واحد است، اگر محقق شود ـ مهم نيست با چه لفظي باشد ـ محرّم معاملهاي است كه واقع ميشود؛ يعني اگر كسي كه هنوز پارچه را نخريده، آن پارچه را به ضرس قاطع و به صورت ايجاب به خريدار فروخت، اين محرّم است؛ يعني موجب ميشود كه اين بيع باطل باشد. و اگر به صورت ايجاب نباشد محلّل است؛ يعني بيعي كه محقق ميكنند صحيح است.
مثال ديگر اينكه اگر زوج، كلام واحد «أنتِ طالق» را در طهر غير مواقعه به همسرش بگويد محلّل است و موجب آزادي آن زن ميشود كه بتواند با ديگري ازدواج كند و اگر در طهر مواقعه آن را به زني كه مدخولٌ بهاست بگويد محرّم است؛ يعني موجب نميشود بتواند همسر بگزيند.
مثال ديگر اينكه اگر كسي در حال احرام عقد نكاح بخواند محرّم است؛ يعني محرميت حاصل نميشود و اگر در غير حال احرام عقد نكاح بخواند محلّل است.
احتمال چهارم: مقصود از «الكلام» در «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ»، «الف و لام» عهد است؛ يعني كلام قبل از بيع اگر صِرف مقاوله و مواعده باشد موجب
حلّيت است، و اگر به نحو ايجاب بيع باشد محرّم بوده و موجب بطلان بيع است.
مرحوم شيخ بعد از ذكر احتمالات چهارگانه در معناي «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» در صدد برميآيند روشن كنند كه روايت در كداميك از اين معاني ظهور داشته و امام عليه السلام - كدام معنا را اراده فرموده است.(1)
ثمّ إنّ الظاهر عدم إرادة المعنى الأوّل؛ لأنّه مع لزوم تخصيص الأكثر حيث إنّ ظاهره حصر أسباب التحليل و التحريم في الشريعة في اللفظ، يوجب عدم ارتباطه بالحكم المذكور في الخبر جواباً عن السؤال، مع كونه كالتعليل له؛ لأنّ ظاهر الحكم كما يستفاد من عدّة روايات أُخر تخصيص الجواز بما إذا لم يوجب البيع على الرجل قبل شراء المتاع من مالكه، و لا دخل لاشتراط النطق في التحليل و التحريم في هذا الحكم أصلًا، فكيف يعلّل به؟
و كذا المعنى الثاني؛ إذ ليس هنا مطلب واحد حتى يكون تأديته بمضمونٍ محلِّلًا، و بآخر محرِّماً.
جناب شيخ قدس سره - احتمال اوّل را كه اگر طبيعت كلام موجود بود حلّيت يا حرمت حاصل ميشود و اگر طبيعت كلام نبود حلّيت يا حرمت حاصل نميشود، به دو دليل مردود ميدانند:
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص63:
تنجّس لباس محرِّم پوشيدن آن در نماز و تطهير محلّل آن است. تنجّس بدن محرِّم در نماز است و از لحاظ وضعي نميتواند داخل در نماز شود و تطهير محلّل آن است. موجبات بيارزش شدن شيء، محرّم بيع است وضعاً؛ مثلاً تنجّس خوراكي كه قابل تطهير نيست و مصرف ديگري جز خوردن ندارد، موجب بيارزش شدن آن و در نتيجه محرّم بيع آن ميشود. جلّال شدن حيوان محرّم و استبراء محلّل أكل لحم است. غليان عصير عنبي محرّم و ذهاب ثلثين محلّل شرب آن است. تخمير عصير عنبي محرّم و تخليل آن محلّل شرب است. موت حتف أنف محرّم و تذكيه ـ حتي با فراموش كردن بسم الله ـ محلّل أكل لحم است. وطي حيوان محرّم است. دخول در مرئه محرّم ربيبه است و ... .
معناي دوم اين بود كه اگر مراد و مطلب واحد با مضامين و كلامهاي مختلف اداء شود بعضي صحيح و محلّل است و بعضي غير صحيح و محرّم است.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: معناي دوم هم به قرينهي سؤال و جواب امام عليه السلام - نميتواند اينجا مراد باشد؛ زيرا فرض آن است كه مطلب واحد نيست، بلكه دو مطلب است كه يكي مقاوله و ديگري ايجاب بيع است. پاسخ حضرت نيز مربوط به دو مطلب است؛ چون ميفرمايد: اگر به نحو مقاوله باشد مانعي ايجاد نميكند و اگر به نحو ايجاب بيع كه مطلب ديگري غير از مقاوله است باشد ايجاد مانع ميكند.
پس روايت با احتمال اوّل و دوم سازگار نيست. لامحاله بايد روايت را بر معناي سوم يا چهارم حمل كرد.
معناي سوم اين بود كه كلام واحد وجودش محلّل و عدمش محرّم است يا اگر در جاي خود باشد محلّل است و در غير جاي خود باشد محرّم است. معناي چهارم هم اين بود كه كلام اگر به نحو مقاوله و مواعده باشد مانعي ندارد و محلّل است و اگر به نحو ايجاب بيع باشد محرّم است.
احتمال چهارم را نميتوان از روايت استظهار كرد؛ چون به نظر ميآيد امام عليه السلام - با اعطاء قاعده خواستند مصداق خاص را تبيين كنند. حضرت ابتدا در پاسخ فرمودند: «أَ لَيْسَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ؟» كه به اين معناست: صحبت اگر صرف مواعده است مانعي ندارد و اگر به نحو ايجاب بيع است محرّم است. حال اگر بگوييم «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» كه حضرت در ادامه فرمودند دوباره همان معنا را إفاده ميكند، تكرار ناخوشايندي است كه با روش فصحاء سازگاري ندارد، علاوه آنكه با سياق نيز سازگار نيست؛ زيرا ظاهر در اين است كه حضرت ميخواهند إعطاء قاعده كنند كه با تطبيق بر مورد، حكمش معلوم شود. بنابراين احتمال چهارم نيز با روايت سازگار نيست، لذا احتمال سوم متعين ميشود. امّا مرحوم شيخ احتمال چهارم را نيز در كنار احتمال سوم ميپذيرند.(1)
فتعيّن: المعنى الثالث، و هو: أنّ الكلام الدالّ على الالتزام بالبيع لا يحرِّم هذه المعاملة إلّا وجوده قبل شراء العين التي يريدها الرجل؛ لأنّه بيع ما ليس عنده، و لا يحلِّل إلّا عدمه؛ إذ مع عدم الكلام الموجب لالتزام البيع لم يحصل إلّا التواعد بالمبايعة، و هو غير مؤثّر.
فحاصل الرواية: أنّ سبب التحليل و التحريم في هذه المعاملة منحصر في الكلام عدماً و وجودا.
أو المعنى الرابع، و هو: أنّ المقاولة و المراضاة مع المشتري الثاني قبل اشتراء العين محلِّل للمعاملة، و إيجاب البيع معه محرّم لها.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص64:
شيخ - رحمة الله عليه - بعد از مردود دانستن احتمال اوّل و دوم در روايت و متعيّن دانستن احتمال سوم و چهارم ميفرمايد(1)
و على كلا المعنيين يسقط الخبر عن الدلالة على اعتبار الكلام في التحليل، كما هو المقصود في مسألة المعاطاة.
نعم، يمكن استظهار اعتبار الكلام في إيجاب البيع بوجهٍ آخر بعد ما عرفت من أنّ المراد ب «الكلام» هو إيجاب البيع بأن يقال: إنّ حصر المُحلِّل و المُحرِّم في الكلام لا يتأتّى إلّا مع انحصار إيجاب البيع في الكلام؛ إذ لو وقع بغير الكلام لم ينحصر المُحلِّل و المُحرِّم في الكلام، إلّا أن يقال: إنّ وجه انحصار إيجاب البيع في الكلام في مورد الرواية هو عدم إمكان المعاطاة في خصوص المورد؛ إذ المفروض أنّ المبيع عند مالكه الأوّل، فتأمّل.
و كيف كان، فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور. كما يشعر به قوله عليه السلام في رواية أُخرى واردة في هذا الحكم أيضاً، و هي رواية يحيى بن الحجّاج عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ قال لي: اشتر لي هذا الثوب أو هذه الدابّة، و بعنيها أُربحك فيها كذا و كذا؟ قال: لا بأس بذلك، اشترها، و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها»؛ فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبة البيع ليس مجرّد إعطاء العين للمشتري.
و يشعر به أيضاً رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلى أصل المال، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يريد أن يبيع بيعاً فيقول: أبيعك بده دوازده، [أو ده يازده]؟ فقال: لا بأس، إنّما هذه" المراوضة" فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة»؛ فإنّ ظاهره على ما فهمه بعض الشرّاح: أنّه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد، و إنّما يكره حين العقد.
و في صحيحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك، تساومه ثمّ تشتري له نحو الذي طلب، ثمّ توجبه على نفسك، ثمّ تبيعه منه بعد»
: چه احتمال سوم مراد باشد و چه احتمال چهارم، روايت دالّ بر لزوم كلام در تحليل و تحريم و از جمله در بيع و در نتيجه1) همان:
بطلان بيع معاطاتي نيست؛ زيرا روايت بنابر احتمال سوم بيان ميكند وجود كلام خاصي محلّل يا محرّم است، امّا اينكه همه جا بايد كلام باشد و غير كلام نميتواند محلّل يا محرّم باشد چيزي بيان نميكند. بنابر احتمال چهارم نيز بيان ميكند مقاوله و مواعده محلّل است، و كلام مشتمل بر ايجاب بيع محرّم است و متعرض اينكه اگر فعلي چنين دلالت داشته باشد چه حكمي دارد نيست. بنابراين روايت دالّ بر فساد بيع معاطاتي نيست.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - به خاطر حصر محلّل و محرّم در كلام وجهي را براي دلالت روايت بر بطلان معاطات بيان ميكنند و آن اينكه حصر محلّل و محرّم در كلام به اين معناست كه ايجاب بيع جز از راه كلام ممكن نيست والا اگر به فعل نيز محقق شود معنايش اين است كه محلّل و محرّم منحصر در كلام نيست. بنابراين روايت دلالت ميكند غير كلام ـ از جمله فعل در معاطات ـ محلّل و محرّم نيست و اين به معناي بطلان معاطات ميباشد.
مرحوم شيخ در پاسخ به اين وجه ميفرمايد: ممكن است حصر در روايت به اعتبار مورد بوده [كه معاطات امكان نداشته و بايد با كلام محقق ميشد؛ چراكه معاطات إعطاء يد به يد است در حالي كه فرض روايت آن است كه مبيع نزد مالك اوّل بوده و امكان إعطاء يد به يد در آن لحظه نبوده است]. بنابراين روايت نظر به جايي كه [معاطات امكان داشته باشد] ندارد.
شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميفرمايد: «فتأمّل»(1)
لعلّه إشارة إلى منع الدلالة في الرّواية على كون المبيع عند مالكه الأوّل بما لا يتمكّن من المعاطاة فإنّ كونه عند مالكه الأوّل أعمّ من عدم التمكّن من أخذه منه و بيعه بالمعاطاة بل ظاهر قوله في الرّواية اشتر لي هذا الثوب هو حضور الثوب عندهما مع أنّه لا يعتبر في المعاطاة العطاء من الجانبين بل و لا من جانب واحد كالبيع المنشإ بالإشارة أو بالألفاظ الفاقدة لشرائط الصّيغة فإنّه في حكم المعاطاة ثمّ لو سلّمنا عدم إمكان التّعاطي في مورد الرّواية فذلك لا يسوّغ الحصر للمحلّل و المحرّم بالكلام عموما و ليس الحصر مختصّا بالمورد حتّى يعتذر بهذا الاعتذار نعم يمكن الاعتذار عن الحصر بوجه آخر و هو أنّه لما كانت المعاملات غالبا بالكلام و لو كلاما فاقدا لشرائط الصيغة عبّر عن المعاملة بالكلام هذا مع قطع النّظر عمّا اخترناه في معنى الكلام و أنّه عبارة عن الالتزام لا الكلام اللّفظي و إلّا فالأمر أوضح و عدم ارتباط الرّواية بالمقام أبين.
• مصباح الفقاهة، ج2، ص153:
أولا: أنا لا نسلم عدم إمكان المعاطاة في مورد الرواية. بديهة أن الظاهر منها وجود المتاع عند الدلال. و لذا أشار اليه الرجل بكلمة (هذا) و قال لصاحبه: اشتر هذا الثوب أربحك كذا، و لا أقل من الاحتمال و معه لا يتم الاستدلال.
ثانيا: أنا لو سلمنا غياب المتاع- في مورد الرواية- عن المتعاملين. و لكنا لا نسلم اختصاص المعاطاة بالتعاطي من الطرفين. ضرورة أن المعاطاة كما تتحقق بالتعاطي من الطرفين، كذلك تتحقق بالإعطاء من جانب و الأخذ من جانب آخر. و سيأتي ذلك في تنبيهات المعاطاة. و لعل المصنف قد أشار الى هذين الإشكالين أو إلى أحدهما بالأمر بالتأمل.
كه ميتواند اشاره به دو مطلب داشته باشد:1) حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص82:
اوّلاً: بايع ظاهراً دلّال بوده و مبيع نزدش بوده است، به همين خاطر مشتري با كلمهي «هذا» به آن اشاره ميكند و ميگويد: «إشتر هذا الثوب». پس بايع نيز تمكّن از إعطاء مبيع داشته و در نتيجه معاطات در فرض روايت ممكن بوده است.
ثانياً: إعطاء طرفين در معاطات لازم نيست، بلكه همين كه مثلاً ثمن را مشتري إعطاء و بايع أخذ كند در تحقق معاطات كفايت ميكند؛ چنانكه به زودي بيايد إن شاء الله. بنابراين در مورد روايت، معاطات ممكن بوده است.(1)
لعله إشارة إلى ما يأتي في التنبيه الثاني من احتمال حصول المعاطاة بالإعطاء من أحد المتعاملين و الأخذ من الآخر.
پس مرحوم شيخ گرچه دلالت روايت بر بطلان معاطات از طريق حصر محلّل و محرّم در كلام را پاسخ دادند، ولي با ذكر «فتأمّل»، در پاسخ مذكور ابراز ترديد
1) نهج الفقاهة، ص56:
كرده و در نهايت ميفرمايند: «و كيف كان، فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور».(1)
به نظر ميرسد مفهوم عرفي «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» اين است كه كلامها با مضاميني كه دارند ميتوانند در تحليل و تحريم مؤثر باشند. كلامي با مضمون خود مؤثر در تحليل و كلامي با مضمون خود مؤثر در تحريم است؛ يعني همان معناي سوم كه شيخ فرمود اگر كلام وجود داشته باشد اثر حلّيت يا حرمت را دارد و اگر وجود نداشته باشد طبيعي است كه ديگر اين آثار هم مترتب نميشود. به همين خاطر امام عليه السلام - در روايت خالد بن نجيح يا خالد بن الحجاج سؤال ميكنند كه چگونه كلام ابراز شده است؟ اگر كلامي كه ايجاب بيع ميكند ادا شده باشد محرّم است و الا كلام ديگر محرّم نيست.
حصر مذكور در روايت هم ميخواهد بيان كند: اينچنين نيست كه كلامها با مضامين مختلف همه يك حكم داشته باشند، بلكه در بين كلامها با مضامين مختلف، فقط كلامي با مضمون خاصش كه در شرع يا نزد عرف و عقلاء مشخص است ميتواند محلّل يا محرّم باشد. بنابراين روايت مباركه اصلاً نظري به فعل يا قصد ندارد و متعرض اين نيست كه اگر فعل مانند كلام ظهور در مطلب داشت اثري ندارد. لذا اگر امام عليه السلام - بعد از جملهي «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» چنين ميفرمودند كه «فعل نيز اگر ظهور داشته باشد مُحلّل و مُحرّم است» آن را به عنوان مخصّص و مقيد براي «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» حساب نميكرديم، بلكه ميگفتيم حضرت دو موضوع شبيه به هم را ذكر ميفرمايند.
بنابراين اينكه جناب شيخ فرمودند «لا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور»
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص64.
معلوم شد كه روايت چنين ظهوري ندارد و امّا «إشعار» گرچه قابل انكار نيست ولي حجيتي ندارد.
شيخ - رحمة الله عليه - روايات ديگري را نيز كه به نظر ايشان إشعار به بطلان معاطات و لزوم كلام در بيع دارد ذكر ميكنند.(1)
و كيف كان، فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور. كما يشعر به قوله عليه السلام في رواية أُخرى واردة في هذا الحكم أيضاً، و هي رواية يحيى بن الحجّاج عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجلٍ قال لي: اشتر لي هذا الثوب أو هذه الدابّة، و بعنيها أُربحك فيها كذا و كذا؟ قال: لا بأس بذلك، اشترها، و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها»؛ فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبة البيع ليس مجرّد إعطاء العين للمشتري.
و يشعر به أيضاً رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلى أصل المال، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يريد أن يبيع بيعاً فيقول: أبيعك بده دوازده، [أو ده يازده]؟ فقال: لا بأس، إنّما هذه" المراوضة" فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة»؛ فإنّ ظاهره على ما فهمه بعض الشرّاح: أنّه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد، و إنّما يكره حين العقد.
و في صحيحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك، تساومه ثمّ تشتري له نحو الذي طلب، ثمّ توجبه على نفسك، ثمّ تبيعه منه بعد»
ـ صحيحهي يحيي بن الحجاج:
وَ عَنْهُ [محمّد بن الحسن بإسناده(2)عن أحمد بن محمّد] عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يَحْيَى بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِي اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ هَذِهِ الدَّابَّةَ وَ بِعْنِيهَا(3)أُرْبِحْكَ فِيهَا كَذَا وَ كَذَا قَالَ: لَا
بَأْسَ بِذَلِكَ اشْتَرِهَا وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَيْعَ(1)
قوله عليه السلام:" و لا تواجبه البيع" أي لا تبعه قبل الشراء لأنه بيع ما لم يملك بل عده بأن تبيعه بعد الشراء. و الترديد في قوله" أو تشتريها" لعله من الراوي.
قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِيَهَا.(2)قوله: أو تشتريها الترديد من الراوي.
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ(3)
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يَحْيَى بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِيَ اشْتَرِ لِي هَذَا الثَّوْبَ وَ هَذِهِ الدَّابَّةَ وَ يُعَيِّنُهَا وَ أُرْبِحَكَ فِيهَا كَذَا وَ كَذَا قَالَ: لَا بَأْسَ بِذَلِكَ قَالَ: لَيَشْتَرِيهَا وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَيْعَ- قَبْلَ أَنْ يَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِيَهَا.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ مِثْلَهُ.(4)اين روايت از لحاظ سند تمام است.
يحيي بن الحجاج ميگويد: از امام صادق عليه السلام - دربارهي شخصي كه ميگويد: اين پارچه و اين دابّه را بخر و به من بفروش، اينقدر به تو سود ميدهم سؤال كردم، حضرت فرمودند: اشكالي ندارد، امّا قبل از اينكه تو آن را از بايع بخري(5)
• حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج1، ص82:
لعلّه إشارة إلى قسمي الشراء و هو الشراء بالإيجاب من البائع و القبول من المشتري و الشّراء بالاستيجاب من المشتري و الإيجاب من البائع فيقول المشتري للبائع بعينه فيقول بعتك فتكون الرّواية عليه دليلا على انعقاد البيع بالاستيجاب و الإيجاب.
ايجاب بيع نكن!1) مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، ج19، ص217:
2) ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج10، ص584:
3) الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص198:
4) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، ابواب احكام العقود، باب8، ح13، ص52؛ تهذيب الاحكام، ج7، ص58 و الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص198.
5) در اينكه مراد از ترديد در «قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِيَهَا» چيست بعضي گفتهاند: شايد اشاره به اين است كه «تستوجبها» يعني تو ابتدا از بايع طلب ايجاب ميكني و ميخواهي كه به تو بفروشد؛ يعني به او ميگويي «بِعنيها» آن وقت كه بايع گفت «بعتك» ميگويي «قبلتُ يا اشتريتُ»، ولي «تَشْتَرِيَهَا» يعني فروشنده آمادهي فروش است و ميگويد «بعتك» كه تو هم ميگويي قبول كردم و خريدم.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - در مورد نحوهي إشعار روايت بر بطلان معاطات ميفرمايد: «فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبة البيع ليس مجرّد إعطاء العين للمشتري»؛ يعني اينكه حضرت ميفرمايد «لَا تُوَاجِبْهُ الْبَيْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا» [منظورشان از ايجاب بيع، صرف إعطاء عين به مشتري نيست(1)، بلكه] ظاهر آن است كه ايجاب با لفظ محقق ميشود و لفظ است كه بيع را قطعي ميكند. پس معلوم ميشود معاطات، بيعي كه شرعاً صحيح باشد نيست.
ولي حقيقت آن است كه ايجاب بيع حتي إشعار به لزوم لفظ هم ندارد؛ چه رسد به اينكه ظاهر در آن باشد! بله ممكن است در جايي «ايجاب» منصرف به لفظ باشد، ولي در مثل چنين جايي انصراف ندارد و عرف از اين كلام اين را ميفهمد كه قبل از خريد از بايع، نبايد به نحو قطعي با مشتري إنشاء بيع كرد و فرضاً اگر در مورد روايت، ايجاب بيع فقط با لفظ ممكن باشد هيچ إشعاري ندارد كه در جاي ديگر نيز بايد لفظ باشد؛ زيرا حضرت به صورت قاعدهي كلي فرمودند «وَ لَا تُوَاجِبْهُ الْبَيْعَ قَبْلَ أَنْ تَسْتَوْجِبَهَا أَوْ تَشْتَرِيَهَا» و اختصاص به مورد ندارد.
ـ صحيحهي علاء بن رزين:
وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ] عَنْ صَفْوَانَ عَنْ فَضَالَةَ عَنِ الْعَلَاءِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - الرَّجُلُ يَبِيعُ الْبَيْعَ فَيَقُولُ: أَبِيعُكَ بِده دوازده أَوْ ده يازده فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِنَّمَا هَذِهِ
1) درست است كه مراد حضرت، صرف إعطاء عين به مشتري نيست؛ چراكه صرف إعطاء عين به مشتري كه مشكلي ايجاد نميكند، آنچه كه ايجاد مشكل ميكند ايجاب بيع است، ولي پاسخ آن است كه ايجاب بيع با إعطاء نيز ميتواند محقق شود، لذا لزومي ندارد حتماً با لفظ باشد. پس اگر با إعطاء، قصد ايجاب داشته باشد ايجاب محقق ميشود و در اين صورت ديگر صرف إعطاء نيست، بلكه ايجاب به نحو إعطاء است. (اميرخاني)
الْمُرَاوَضَةُ(1)
و المُرَاوَضَةُ المَكْرُوهَةُ في الأَثَرِ المَرْوِيّ عن سَعِيدِ بنِ المُسَيِّب: أَنْ تُوَاصِفَ الرَّجُلَ بالسِّلْعَةِ لَيْسَتْ عِنْدَكَ. و هي بَيْعُ المُوَاصَفَةِ، هكذا فَسَّرَهُ شَمِرٌ. و في اللّسَان: و بَعْضُ الفُقَهَاءِ يُجِيزُهُ إِذا وَافَقَتِ السِّلْعَةُ الصِّفَة.
• نهج الفقاهة، ص56:
قوله: المراوضة؛ مأخوذ من قولهم: حتى نتراوض على أمر، أي نستقر عليه.
• ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج10، ص573:
قوله عليه السلام: إنما هذه المراوضة قال في النهاية: في حديث طلحة «فتراوضا حتى اضطرب مني» أي تجاذبنا في البيع و الشراء، و هي ما يجري بين المتبايعين من الزيادة و النقصان، كان كل واحد منهما يروض صاحبه، من رياضة الدابة. و قيل: هو المواصفة بالسلعة و هو أن يصفها و يمدحها عنده.
فَإِذَا جَمَعَ(2)الْبَيْعَ جَعَلَهُ جُمْلَةً وَاحِدَةً.وَ رَوَاهُ الْحِمْيَرِيُّ(3)
مُحَمَّدُ بْنُ خَالِدٍ الطَّيَالِسِيُّ، عَنِ الْعَلَاءِ قَالَ:: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْهِ السَّلَامُ: الرَّجُلُ يُرِيدُ أَنْ يَبِيعَ الْبَيْعَ فَيَقُولُ: أَبِيعُكَ بِدَهْ يَازْدَهْ أَوْ دَهْ دَوَازْدَهْ؟ قَالَ: «لَا بَأْسَ، إِنَّمَا هُوَ الْبَيْعُ، فَإِذَا جَمَعَ الْبَيْعَ يَجْعَلُهُ جُمْلَةً وَاحِدَة».
فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ الطَّيَالِسِيِّ عَنِ الْعَلَاءِ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: لَا بَأْسَ إِنَّمَا هُوَ الْبَيْعُ يَجْعَلُهُ جُمْلَةً وَاحِدَة.(4)روايت از لحاظ سند تمام بوده و صحيحه است.
علاء بن رزين ميگويد: خدمت امام صادق عليه السلام - عرض كردم شخصي چيزي را ميفروشد و به مشتري ميگويد: من اين را به ده دوازده يا ده يازده به تو ميفروشم [يعني هر ده توماني دو تومان يا يك تومان سود ميگيرم] حضرت فرمودند: اشكالي ندارد، اين مراوضه و حرفهاي قبل از بيع است كه قيمت را بالا و پايين ميكنند. اگر خواست عزم بيع كند جمع كند.(5)
بعضي، روايت را به گونهي ديگر معنا كرده و گفتهاند مراد اين است كه موقع ايجاب بيع بايد يا به ده دوازده بفروشد يا به ده يازده و ترديد نبايد باشد. ولي ظاهراً مراد اين است كه موقع ايجاب بيع نگويد هر توماني اين مقدار سود ميخواهم، بلكه سود و سرمايه را يك كاسه كند و بفروشد تا اگر احياناً كم يا زياد شد يا شيطان وسوسه كرد و قيمت خريد را بيشتر گفت، معامله دچار اشكال نشود. به همين خاطر گفتهاند چنين معاملهاي مكروه است.
1) تاج العروس، ج10، ص72:
2) المراد بجمع البيع هو العزم عليه، يعني فإذا عزم على البيع جعل رأس المال و الربح جملة واحدة، و يسمّيها.
3) قرب الإسناد (ط - الحديثة)، متن، ص29:
4) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، ابواب احكام العقود، باب14، ح5، ص63 و تهذيب الاحكام، ج7، ص54.
5) يعني به اصطلاح يككاسه كند، نه اينكه بگويد هر ده تومان دو تومان سود ميگيرم، بلكه سود و سرمايه را روي هم بكشد؛ مثلاً اگر صد تومان خريده ـ و هر ده تومان، دو تومان ميخواهد سود بگيرد ـ بگويد صد و بيست تومان ميفروشم.
مرحوم شيخ ميفرمايد: «فإنّ ظاهره على ما فهمه بعض الشرّاح(1)
يعني لا يكره ذكر ذلك في المقاولة التي تكون قبل العقد إنما يكره حين البيع.
أنّه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد، و إنّما يكره حين العقد»؛ يعني ظاهرش اين است كه مقاولهي قبل از بيع به ده دوازده يا ده يازده مانعي ندارد، ولي وقتي خواستند ايجاب بيع كنند به صورت مجموع و يك كاسه كنند و اين فقط با لفظ امكانپذير است و با فعل نميتوان يك كاسه كرد.(2)ولي اين كلام درست نيست؛ چون مجموع به صورت واحد را به غير لفظ نيز ميتوان ادا كرد؛ مثلاً با اشاره بفهمانَد مبيع را در مقابل پولهايي كه در دست مشتري است فروختم و مبيع را بدهد و پولها را بگيرد. بنابراين روايت إشعاري به لزوم لفظ در تحقق بيع ندارد.
ـ صحيحهي ابن سنان:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ عَنِ ابْنِ
1) هو المحدّث الكاشاني قدس سره - في الوافي، ج18، ص693:
2) به عبارت ديگر اگر ايجاب بيع با معاطات صورت گيرد بايد طبق آنچه كه مقاوله كردهاند معاطات كنند، ولي روايت ميفرمايد موقع ايجاب بيع «جملةً واحدة» كنند كه اين فقط با لفظ امكان دارد؛ چون در بيع بالصيغة است كه ايجاب ميتواند با مقاوله متغاير باشد، به خلاف معاطات كه مطابق آنچه كه مقاوله ميكنند بيع را با فعل ايجاد ميكنند. (اميرخاني)
سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: لَا بَأْسَ بِأَنْ تَبِيعَ(1)الرَّجُلَ الْمَتَاعَ لَيْسَ عِنْدَكَ تُسَاوِمُهُ(2)ثُمَّ تَشْتَرِي(3)لَهُ نَحْوَ الَّذِي طَلَبَ ثُمَّ تُوجِبُهُ عَلَى نَفْسِكَ ثُمَّ تَبِيعُهُ مِنْهُ بَعْدُ.
وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ مِثْلَه.(4)
عبد الله بن سنان از امام صادق عليه السلام - نقل ميكند كه فرمودند: مانعي ندارد متاعي را كه پيشت نيست به كسي بفروشي، [يعني] قيمت را با او صحبت ميكني و بالا و پايين ميكني، وقتي تجاذب كرديد و به توافق رسيديد، ميروي آن متاع را به همان نحوي كه او خواسته بود ميخري [يعني با بايع صحبت ميكني و به توافق ميرسي] سپس ايجاب قطعي را انجام ميدهي، و بعد از اينكه مالك شدي به آن مشتري ميفروشي.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - از عبارت «ثُمَّ تُوجِبُهُ عَلَى نَفْسِكَ» ميخواهند استفاده كنند كه در بيع ايجاب لازم است و ايجاب هم با لفظ محقق ميشود؛ نه با فعل.
1) به قرينهي «تساومه» و «ثم تبيعه منه بعد» معلوم ميشود مراد از «تبيع» ايجاب بيع نيست، بلكه مراد همان «تساومه» است.
2) قال ابن الأثير: «المساومة: المجاذبة بين البائع و المشتري على السلعة و فصل ثمنها». و قال الشهيد قدس سره: «البيع بغير إخبار برأس المال مساومة، و هي أفضل من باقي الأقسام، و بالإخبار مع الزيادة مرابحة، و مع النقيصة مواضعة، و مع المساواة تولية، و إعطاء البعض تشريك». راجع: النهاية، ج2، ص425 و الدروس الشرعيّة، ج3، ص218، الدرس244.
3) «تشتري» به قرينهي «ثم توجبه علي نفسك» به اين معناست كه با بايع صحبت ميكني و به توافق ميرسي.
4) وسائل الشيعة، ج18، كتاب التجارة، ابواب احكام العقود، باب8، ح1، ص48؛ تهذيب الاحكام، ج7، ص49 و الكافي، ج5، ص201.
ولي بيان كرديم ايجاب با فعل هم ميتواند محقق شود و لازم نيست حتماً با لفظ باشد و فرضاً اگر انصراف به لفظ داشته باشد اين انصراف بدوي است و با تأمّل و تدبر مرتفع ميشود. بنابراين اين روايت نيز إشعاري به لزوم لفظ در بيع و در نتيجه بطلان معاطات ندارد و اگر هم از آن استشعار شود آنقدر ضعيف است كه قابل اعتناء نيست.
اينها رواياتي بود كه جناب شيخ بيان كردند إشعار به لزوم لفظ در بيع دارد. روايات ديگري كه محتمل است كسي به آن استناد كند را نيز بعضي(1)
و امّا ما وقع في بعض الاخبار الناهية من بيع المصحف من قوله (عليه السلام) لا تشتر كلام اللّه و لكن اشتر الجلد و الحديد و الدّقة و قل اشترى منك هذا بكذا فلمنع الدلالة على توقف الصّحة أو اللّزوم على القول المذكور لأجل تحقق البيع بل انّما هو لأجل تعيين المبيع في مقام لا يمكن تقيينه الا باللّفظ و اين هذا من مدّعاه و امّا الصّحيح المشتمل على بيع أطنان القصب فلانه لا يدلّ على حصر البيع فيما كان مشتملا على الإيجاب و القبول غاية ما في الباب ان ما ذكر فيه أحد أفراد البيع و نحن لا نأبى من ذلك و امّا استصحاب بقاء ملك المالك الأوّل لو فرض وقوع الشّك في بقائه فلان الأصل لا يقاوم الدّليل و قد بيّنا ما فيه كفاية.
ذكر كردهاند، از جمله:ـ موثقهي سماعة:
و [محمد بن يعقوب] عن عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ بَيْعِ الْمَصَاحِفِ وَ شِرَائِهَا فَقَالَ لَا تَشْتَرِ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّوَ جَلَّ وَ لَكِنِ اشْتَرِ الْحَدِيدَ وَ الْوَرَقَ وَ الدَّفَّتَيْنِ وَ قُلْ أَشْتَرِي مِنْكَ هَذَا بِكَذَا وَ كَذَا.(2)
در اين روايت امام عليه السلام - در مورد بيع مصحف فرمودند كتاب الله را نخر، بلكه آهن(1)، ورق و دو جلد را بخر و بگو: من آهن، ورق و دو جلد را از تو به اين قيمت ميخرم.
اينكه حضرت در مقام تعليم بيع و شراء فرمودند در مقام إنشاء اينطور بگو، معلوم ميشود كه در بيع وضعاً قول شرط است و الا حضرت نميفرمودند كه اينچنين بگو. و از آنجا كه بيع مصحف از حيث بيع تفاوتي با بيوع ديگر ندارد پس استفاده ميشود در تمام بيوع لفظ لازم است و بيع معاطاتي صحيح نيست.
ولي اين روايت نيز دلالتي بر مدعا ندارد؛ زيرا اينكه حضرت فرمودند چنين بگو، به اين خاطر بوده كه [بيع بالصيغه] مصداق رايج بيع است و معمولاً معامله با لفظ انجام ميشود؛ خصوصاً نسبت به مورد كه حضرت ميخواستند به او ياد دهند كه مجموعه را تحت معامله نبرد، بلكه تفكيك كرده و فقط بخشي را با بيع بخرد، و ابراز اين مقصود با معاطات يا ممكن نيست يا مشكل است، به همين خاطر فرمودند چنين بگو. لذا نظري به مواردي كه به صورت يك مجموع واحد ميخرد و ابراز آن با معاطات آسان است ندارد.
ـ صحيحهي بريد بن معاوية:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مِنْ رَجُلٍ عَشَرَةَ آلَافِ طُنِ(2)
و الطُّنُّ: حُزْمَةُ القَصَبِ و الحَطَبِ.
قَصَبٍ فِي أَنْبَارٍ بَعْضِهِ عَلَى بَعْضٍ مِنْ أَجَمَةٍ وَاحِدَةٍ وَ الْأَنْبَارُ فِيهِ ثَلَاثُونَ أَلْفَ طُنٍّفَقَالَ الْبَائِعُ قَدْ بِعْتُكَ مِنْ هَذَا الْقَصَبِ عَشَرَةَ آلَافِ طُنٍ فَقَالَ الْمُشْتَرِي قَدْ قَبِلْتُ وَ اشْتَرَيْتُ وَ رَضِيتُ فَأَعْطَاهُ مِنْ ثَمَنِهِ أَلْفَ دِرْهَمٍ وَ وَكَّلَ الْمُشْتَرِي مَنْ يَقْبِضُهُ فَأَصْبَحُوا وَ قَدْ وَقَعَ النَّارُ فِي الْقَصَبِ فَاحْتَرَقَ مِنْهُ عِشْرُونَ أَلْفَ طُنٍّ وَ بَقِيَ عَشَرَةُ آلَافِ طُنٍ فَقَالَ الْعَشَرَةُ آلَافِ طُنٍّ الَّتِي بَقِيَتْ هِيَ لِلْمُشْتَرِي وَ الْعِشْرُونَ الَّتِي احْتَرَقَتْ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ.(1)
بريد بن معاوية از امام صادق عليه السلام - نقل ميكند دربارهي كسي كه ده هزار بسته نِي در انباري كه از يك نيستان روي هم انباشته شده بود و در آن سي هزار بسته بود خريد، پس بايع گفت: از اين نيها ده هزار ني به تو فروختم و مشتري نيز گفت: قبول كردم و خريدم و راضي شدم و ثمن آن را كه هزار درهم بود پرداخت كرد و مشتري كسي را موكَّل كرد كه نيها را قبض كند، ولي صبح كه رفتند ديدند آتش در نيها افتاده و بيست هزار بسته از آن سوخته و ده هزار باقي مانده است، حضرت فرمودند: ده هزار بسته ني كه باقي مانده براي مشتري است و بيست هزار بستهاي كه سوخته از مال بايع ميباشد.
استدلال به اين روايت نيز نظير روايت سابق است كه بيان ميكند بايع هنگام ايجاب بيع با لفظ ميگويد: ده هزار ني فروختم و مشتري نيز با لفظ ميگويد قبول كردم و خريدم، پس معلوم ميشود در إنشاء بيع، لفظ لازم است.
پاسخ به اين استدلال نيز مانند پاسخ به استدلال به روايت سابق است و آن اينكه بيع بالصيغه مصداقي از مصاديق بيع است و مفهوم ندارد تا مصاديق ديگر إنشاء را ردّ كند. علاوه آنكه مشتري چون ده هزار بسته از سي هزار بسته ني موجود در انبار يعني به نحو كلي در معين ميخواست، ابراز آن جز با لفظ مشكل بوده است.
چند روايت ديگر نيز وجود دارد كه بنابر بعضي تفاسير ميتواند دليل خوبي
1) تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج7، ص126.
براي مخالفين صحّت معاطات باشد. آن روايات، روايات مختلفي است كه از عامه نقل شده و بيان ميكند رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - از بيع ملامسه، منابذه و حصاة نهي فرموده است و در مجامع شيعه نيز در معاني الأخبار هر سه مطلب يكجا منعكس شده است:
ـ حديث مناهي:
أخبرني أبو الحسين محمد بن هارون الزنجاني قال: حدثنا علي بن عبد العزيز عن أبي عبيد القاسم بن سلام بأسانيد متصلة إلى النبي- صلي الله عليه و آله و سلم - في أخبار متفرقة أَنَّهُ نَهَى عَنِ الْمُحَاقَلَةِ وَ الْمُزَابَنَةِ ... وَ نَهَى- صلي الله عليه و آله و سلم - عَنِ الْمُنَابَذَةِ وَ الْمُلَامَسَةِ وَ بَيْعِ الْحَصَاةِ.(1)
«ففي كل واحدة منها قولان: أما المنابذة فيقال: إنها أن يقول الرجل لصاحبه انبذ إلي الثوب أو غيره من المتاع أو أنبذه إليك و قد وجب البيع بكذا و كذا و يقال إنما هو أن يقول الرجل إذا نبذت الحصاة فقد وجب البيع و هو معنى قوله إنه نهى عن بيع الحصاة و الملامسة أن تقول إذا لمست ثوبي أو لمست ثوبك فقد وجب البيع بكذا و كذا و يقال بل هو أن يلمس المتاع من وراء الثوب و لا ينظر إليه فيقع البيع على ذلك و هذه بيوع كان أهل الجاهلية يتبايعونها فنهى رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - عنها لأنها غرر كلها.»(2)
در دعائم الإسلام، ج2، ص21 نيز آمده است:
وَ عَنْهُ9 أَنَّهُ نَهَى عَنْ بَيْعِ الْمُلَامَسَةِ وَ الْمُنَابَذَةِ وَ طَرْحِ الْحَصَى.
فأما الملامسة فقد اختلف في معناها و قال قوم هو بيع الثوب مدروجا يلمس باليد و لا ينشر و لا يرى داخله و قال آخرون هو الثوب يقول البائع أبيعك هذا الثوب على أن نظرك إليه اللمس بيدك و لا خيار لك إذا نظرت إليه و قال آخرون هو أن يقول إذا لمست ثوبي فقد وجب البيع بيني و بينك و قال آخرون هو أن يلمس المتاع من وراء ستر و كل هذه المعاني قريب بعضها من بعض و إذا وقع البيع عليها فسد و اختلفوا أيضا في المنابذة فقال قوم هي أن ينبذ الرجل الثوب إلى رجل و ينبذ إليه الآخر ثوبا يقول هذا بهذا من غير تقليب و لا نظر. و قال آخرون هو أن ينظر الرجل إلى الثوب في يد الرجل مطويا فيقول أشتري هذا منك فإذا نبذته إلى فقد تم البيع بيننا و لا خيار لواحد و قال قوم المنابذة و طرح الحصى بمعنى واحد و هو بيع كانوا يتبايعونه في الجاهلية يجعلون عقد البيع بينهم طرح حصاة يرمون بها من غير لفظ من بائع و لا مشتر ينعقد به البيع و كل هذه الوجوه من البيوع الفاسدة.
منابذه يعني بايع با پرتاب جنسي به سوي مشتري معامله را قطعي كند و ملامسه يعني با دست گذاشتن روي جنس و لمس كردن آن معامله قطعي شود و بيع حصاة يعني با انداختن سنگ ريزه روي مبيع، بيع قطعي شود.
اينكه حضرت از اين سه نوع بيع ـ انداختن، دست گذاشتن و انداختن سنگريزه ـ كه قريب به هم هستند نهي فرمودند معلوم ميشود اين سه خصوصيتي نداشته و از اين جهت كه دالّ بر بيع فعل بوده است مورد نهي قرار گرفته و اين عبارتٌ اخراي آن است كه إنشاء بايد به لفظ باشد. پس هر فعلي كه دالّ بر بيع باشد مورد نهي بوده و بيع با آن محقق نميشود. بنابراين معاطات هم كه مصداقي از مصاديق إنشاء بيع با فعل است باطل ميباشد و احتمال اينكه بين انداختن و إعطاء معمول فرق باشد نيست و انداختن نيز نوعي معاطات محسوب ميشود.
اين استدلال گرچه با بياني كه ذكر كرديم به نظر ميرسد تمام باشد ولي اين معناي مذكور از بيع منابذه، ملامسه و حصاة از طريق معتبري به دست ما نرسيده است ـ فقط بعض عامه اينگونه معنا كردهاند ـ آنچه محققان در معناي اين سه نوع بيع گفتهاند آن است كه نوعي غرر در اين نوع معاملات بوده است؛ مثلاً بيع ملامسه اينطور بوده كه بدون ديدن مبيع و انتخاب آن، به صرف دست گذاشتن مشتري روي مبيعي در تاريكي يا با چشمان بسته، بيع محقق ميشد و بايد ثمن آن را به بايع پرداخت ميكرد. يا در منابذه، وقتي بايع چيزي را نزد يكي از مشتريان ميانداخت بدون آنكه مشتري قبلاً آن را ديده و انتخاب كرده باشد بيع
محسوب ميشد. يا در بيع حصاة به صرف انداختن سنگريزه و خوردن آن به مبيعي كه قبلاً تعريف و رؤيت نشده ـ به نحوي كه رافع غرر باشد ـ بيع محقق ميشد. معاني نزديك به اين معنا نيز براي اين سه نوع بيع ذكر شده است.
بنابراين طبق اين معنا روايت هيچ دلالتي بر بطلان بيع معاطاتي ندارد، مضاف به اينكه از لحاظ سند حتي به نحوي كه در كتب خاصه نقل شده قابل اعتماد نيست.
فتحصّل از جميع آنچه تا به حال ذكر كرديم اينكه عمومات و سيره دلالت بر صحت بيع معاطاتي دارد و دليلي هم كه عمومات و اطلاقات را تقييد كند وجود ندارد، لذا طبق قاعده بايد بگوييم بيع معاطاتي مثل بيع بالصيغه در صورتي كه مستجمع ساير شرائط معتبر در بيع باشد صحيح بوده و مفيد لزوم است.
تنها دليلي كه ميتواند ما را از اين منع كند ادعاي اجماع است كه معاطات بيع نيست، بلكه اباحهي تصرف است و فرضاً اگر معاطات موجب ملكيت شود مفيد ملكيت لازمه نيست. اين ادعاي اجماع جناب شيخ قدس سره - را به تذبذب انداخته و باعث شده نتوانند تصميم بگيرند كه بيع مفيد ملكيت لازمه است؛ لاسيما اگر هيچ لفظي در ميان نباشد كه قرينه بر ارادهي إنشاء از معاطات باشد.(1)
و الحاصل: أنّ الحكم باللزوم في مطلق الملك و في خصوص البيع ممّا لا ينكر، إلّا أنّ الظاهر فيما نحن فيه قيام الإجماع على عدم لزوم المعاطاة، بل ادّعاه صريحاً بعض الأساطين في شرح القواعد، و يعضده الشهرة المحقّقة، بل لم يوجد به قائل إلى زمان بعض متأخّري المتأخّرين، فإنّ العبارة المحكيّة عن المفيد رحمه اللّه في المقنعة لا تدلّ على هذا القول كما عن المختلف الاعتراف به فإنّه قال: ينعقد البيع على تراضٍ بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعاً، و تراضيا بالبيع، و تقابضا، و افترقا بالأبدان، انتهى.
و يقوى إرادة بيان شروط صحّة العقد الواقع بين اثنين و تأثيره في اللزوم؛ و كأنّه لذلك حكى كاشف الرموز عن المفيد و الشيخ رحمهما اللّه: أنّه لا بدّ في البيع عندهما من لفظٍ مخصوص.
و قد تقدّم دعوى الإجماع من الغنية على عدم كونها بيعاً، و هو نصّ في عدم اللزوم، و لا يقدح كونه ظاهراً في عدم الملكيّة الذي لا نقول به. و عن جامع المقاصد: يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالإجماع.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص56:
به نظر ميرسد اجماعي كه ادعا شده و نيز فتاوي و شهرت محصله كه وجود دارد ناشي از همين روايات مذكور و شكل گرفتن اين معنا در اذهان باشد كه در تحقق إنشاء، لفظ لازم است و إنشاء بدون لفظ محقق نميشود. يعني رواياتي كه جناب شيخ در حدّ استشعار بر لزوم لفظ در بيع پذيرفتند، مضاف به «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ» قرينهي ثابتي را در ذهن آقايان درست كرده و لذا جرأت نكردند فتوا دهند معاطات بيع بوده و تمام آثار بيع بالصيغه را دارد. چنانكه در بعضي تعابير هم آمده كه اجماع است بر اينكه إنشاء بدون لفظ محقق نميشود.
از طرف ديگر اجماع بر بطلان معاطات قائم نشده، بلكه بعضي ادعاي اجماع كردهاند گرچه معاطات بيع نيست ولي مفيد إباحه است و بعضي مثل شيخ طوسي قدس سره - فرمودهاند از آنجا كه دليلي بر بيع بودن معاطات شرعاً وجود ندارد نميتوانيم احكام بيع بر آن جاري كنيم، ولي اجماع وجود دارد كه حداقل مفيد إباحه است.(1)
دليلنا: إن العقد حكم شرعي، و لا دلالة في الشرع على وجوده هاهنا، فيجب أن لا يثبت. فإما الاستباحة بذلك فهو مجمع عليه، لا يختلف العلماء فيها.
بنابراين شيخ طوسي قدس سره - نفرمودند كه اجماع بر بيع نبودن يا بطلان معاطات وجود دارد، بلكه فرمودند دليل شرعي بر بيع بودن آن وجود ندارد و اين ممكن است به اين خاطر بوده كه عمومات را كافي نميدانستند و ممكن هم هست روايتي را مقيد آن ميديدند. به هر حال براي اثبات بيع نبودن معاطات به اجماع تمسّك نكردند، بلكه فرمودند اجماع وجود دارد بر اينكه اگر معاطات بيع صحيح نباشد، قطعاً مفيد اباحه است. بنابراين نميتوانيم بگوييم آنهايي كه ادعاي
1) الخلاف، ج3، ص41:
اجماع كردهاند ادعاي اجماع بر بطلان معاطات كردهاند، بلكه ادعاي اجماع كردهاند كه اگر معاطات بيع نباشد مفيد إباحه است.
علاوه آنكه از فرمايش شيخ مفيد قدس سره - قبلاً استظهاري كرديم و بعيد نيست اطلاق كلام ايشان ظاهر در اين باشد كه معاطات بيع بوده و مفيد لزوم است. از عبارت علامه - رحمة الله عليه - نيز كه فرموده «الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها [الصيغة] و لا تكفي المعاطاة في الجليل و الحقير»(1)[و عدم كفايت معاطات را به «اشهر» نسبت داده، استفاده ميشود در مقابل، مشهور ضعيفتر قائل به كفايت معاطات هستند؛ زيرا در مقابل اشهر، مشهور قرار دارد؛ نه شاذ.]
بنابراين اجماعي كه علي نحو القطع كاشف از قول معصوم عليه السلام - باشد ثابت نيست؛ چون اوّلاً: احتمال ميدهيم استناد مجمعين به همين رواياتي كه ذكر كرديم باشد. ثانياً: با استظهار از كلام شيخ طوسي، كلام شيخ مفيد و كلام علامه4 ديگر اجماع بر بطلان معاطات ثابت نيست.
نتيجه آنكه معاطات در نظر ما بيع بوده و تمام آثار بيع بر آن مترتب است و هيچ فرقي با بيع بالصيغه ندارد. البته احتياط لاسيّما در أشياء غير حقيره و به خصوص در جايي كه اصلاً لفظي نباشد به جاي خود محفوظ است.
1) تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج10، ص7.
ـ تنبيه اوّل: آيا رعايت تمام شروط بيع بالصيغه در معاطات لازم است؟
ـ تنبيه دوم: آيا معاطات با اعطاء از جانب واحد محقق ميشود؟
ـ تنبيه سوم: تمييز بايع از مشتري
ـ تنبيه چهارم: وجوه چهارگانهي معاطات به حسب قصد متعاطيين
ـ تنبيه پنجم: جريان معاطات در غير بيع
ـ تنبيه ششم: مُلزِمات معاطات
ـ تنبيه هفتم: جريان خيارات مختص به بيع در بيع معاطاتي
ـ تنبيه هشتم: تحقق معاطات با صيغهي غير جامع جميع شرايط
تنبيه اوّل(1)مربوط به اين است كه آيا در معاطات، شروط ديگر بيع بالصيغه ـ مانند غرري نبودن، ربوي نبودن و ... ـ لازم الرعايه است؟
پاسخ اين سؤال را طبق فروض مختلف دنبال ميكنيم:
فرض اوّل آنكه متعاطيين قصد إباحه كردهاند، چنانكه صاحب جواهر(2)
... إلا أنه على كل حال لا ريب في أن حمل كلام قدماء الأصحاب على ما ذكرناه، من أن مرادهم بيان قابلية الأفعال للإباحة لو قصداها و أن ذلك مشروع دون التمليك البيعي مثلا خير من ذلك، لا لصعوبة الجواب عنها، فإنك ستعرفه لو قرر الاعتراض بها على الصورة الأولى، بل لأن الواقع خلافه، و غرابة نفس الدعوى و هي إثبات أمر غير ما قصده المتبايعان بلا داع و لا دليل، بل مقتضى الأدلة جميعها خلافه فلا بد من حمل مرادهم على ما ذكرناه، لا أن مرادهم الإباحة فيما قصد به المتعاملان إنشاء البيع مثلا، بل ليس هو إلا الفساد حينئذ كما صرح به الفاضل في النهاية، فما عساه يظهر من المتأخرين و متأخريهم من أن محل النزاع فيما قصد به البيع مثلا من الأفعال و غير الأقوال المخصوصة مع جميع شرائط البيع عدا الصيغة و أن المعظم يقولون بالإباحة فيه، و الكركي و من تابعه بالبيع المتزلزل، و الفاضل في النهاية بالبيع الفاسد كما ترى، بل يمكن دعوى القطع بفساده بأدنى تأمل و أنه لا ينبغي أن ينسب إلى أصاغر الطلبة فضلا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم، بل لا مناص من القول بالفساد فيه لمن اشترط الصيغة في الصحة، فضلا عمن جعله عبارة عنها. نعم يشرع عنده التعاطي بقصد الإباحة على معنى إباحة كل منهما التصرف للآخر على جهة المعاوضة.
قدس سره - همتصريح كردند كه اصلاً محل كلام [قدماء] جايي است كه متعاطيين قصد إباحه كرده باشند، گرچه ما گفتيم اين حرف درست نيست و محل كلام جايي است كه متعاطيين قصد ملكيت كرده و خواستهاند بيع را محقق كنند، نهايت اينكه شارع آن را امضاء نكرده و فرموده است بيع بدون صيغه محقق نميشود. ولي به هر حال ممكن است افرادي با قصد إباحه معامله كنند.(1)
و ينبغي التنبيه على أُمور:
الأوّل الظاهر: أنّ المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع، بل الظاهر من كلام المحقّق الثاني في جامع المقاصد: أنّه ممّا لا كلام فيه حتى عند القائلين بكونها فاسدة، كالعلّامة في النهاية. و دلّ على ذلك تمسّكهم له بقوله تعالى أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ.
و أمّا على القول بإفادتها للإباحة، فالظاهر: أنّها بيع عرفيّ لم يؤثّر شرعاً إلّا الإباحة، فنفي البيع عنها في كلامهم و معاقد إجماعاتهم هو البيع المفيد شرعاً اللزوم زيادةً على الملك.
هذا على ما اخترناه سابقاً: من أنّ مقصود المتعاطيين في المعاطاة التملّك و البيع، و أمّا على ما احتمله بعضهم بل استظهره: من أنّ محلّ الكلام هو ما إذا قصدا مجرّد الإباحة، فلا إشكال في عدم كونها بيعاً عرفاً، و لا شرعاً.
اگر متعاطيين قصد إباحه كرده باشند معلوم است كه اصلاً تعريف بيع بر آن صادق نيست؛ نه عرفاً و نه شرعاً، لذا شروط بيع در آن معتبر نيست. بنابراين در موارد شك در شرطيت چيزي در چنين إباحهاي كه با تعاطي محقق ميشود بايد به دليل و مدرك صحت اين إباحه رجوع كرد. مدرك تصحيح چنين اباحهاي كه اثر بر آن مترتب شود طبق ظاهر كلام شيخ(2)
و على هذا فلا بدّ عند الشكّ في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلى الأدلّة الدالّة على صحّة هذه الإباحة العوضيّة من خصوصٍ أو عموم، و حيث إنّ المناسب لهذا القول التمسّك في مشروعيّته بعموم: «الناس مسلّطون على أموالهم» كان مقتضى القاعدة هو نفي شرطيّة غير ما ثبت شرطيّته، كما أنّه لو تمسّك لها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس.
و الحاصل: أنّ المرجع على هذا عند الشكّ في شروطها، هي أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت في البيع أم لا.
- رحمة الله عليه - دو دليل است كه عبارتست از:1) عيون أخبار الرضا عليه السلام -، ج2، ص45:
وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ [حَدَّثَنَا أَبُو الْحَسَنِ مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الشَّاهِ الْفَقِيهُ الْمَرْوَزِيُ بِمَرْوَرُودَ فِي دَارِهِ قَالَ حَدَّثَنَا أَبُو بَكْرِ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ النَّيْسَابُورِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا أَبُو الْقَاسِمِ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ عَامِرِ بْنِ سُلَيْمَانَ الطَّائِيُ بِالْبَصْرَةِ قَالَ حَدَّثَنَا أَبِي فِي سَنَةِ سِتِّينَ وَ مِائَتَيْنِ قَالَ حَدَّثَنِي عَلِيُّ بْنُ مُوسَى الرِّضَا8 سَنَةَ أَرْبَعٍ وَ تِسْعِينَ وَ مِائَةٍ وَ حَدَّثَنَا أَبُو مَنْصُورٍ أَحْمَدُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ بْنِ بَكْرٍ الْخُورِيُّ بِنَيْسَابُورَ قَالَ حَدَّثَنَا أَبُو إِسْحَاقَ إِبْرَاهِيمُ بْنُ هَارُونَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْخُورِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَادٍ الْفَقِيهُ الْخُورِيُّ بِنَيْسَابُورَ قَالَ حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ الْهَرَوِيُّ الشَّيْبَانِيُّ عَنِ الرِّضَا عَلِيِّ بْنِ مُوسَى8 وَ حَدَّثَنِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ الْحُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْأُشْنَانِيُّ الرَّازِيُّ الْعَدْلُ بِبَلْخٍ قَالَ حَدَّثَنَا عَلِيُّ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ مَهْرَوَيْهِ الْقَزْوِينِيُّ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سُلَيْمَانَ الْفَرَّاءِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُوسَى الرِّضَا8 قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي مُوسَى بْنُ جَعْفَرٍ قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيٍّ قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي عَلِيُّ بْنُ الْحُسَيْنِ قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي الْحُسَيْنُ بْنُ عَلِيٍّ قَالَ حَدَّثَنِي أَبِي عَلِيُّ بْنُ أَبِي طَالِبٍ عليه السلام - عَنْ رَسُولِ اللَّهِ9] عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عَلِيٍّ8 أَنَّهُ قَالَ خَطَبَنَا أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ عليه السلام - فَقَالَ: سَيَأْتِي عَلَى النَّاسِ زَمَانٌ عَضُوضٌ يَعَضُّ الْمُؤْمِنُ عَلَى مَا فِي يَدِهِ وَ لَمْ يُؤْمَنْ بِذَلِكَ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللَّهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ وَ سَيَأْتِي زَمَانٌ يُقَدَّمُ فِيهِ الْأَشْرَارُ وَ يُنْسَى فِيهِ الْأَخْيَارُ وَ يُبَايَعُ الْمُضْطَرُّ وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ9 عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ فَاتَّقُوا اللَّهَ يَا أَيُّهَا النَّاسُ وَ أَصْلِحُوا ذاتَ بَيْنِكُمْ وَ احْفَظُونِي فِي أَهْلِي.
علي القاعده كساني مثل سيد خويي و مرحوم امام قدس سرهما - كه در تمسك به اين روايت نبوي «الناس مسلطون علي أموالهم» در تصحيح اصل معاطات اشكال داشتند و بيان كردند كه روايت فقط در صدد بيان اين است كه «افراد از تصرف در اموالشان محجور نيستند، امّا اينكه چگونه ميتوانند تصرف كنند اطلاقي ندارد» در اينجا نيز به اين بيان شيخ قدس سره - اشكال ميكنند كه روايت از حيث اشتراط امري در صحت إباحه اطلاق ندارد و نميتوان با تمسّك به اين روايت، عدم اشتراط را اثبات كرد.
ولي ما اطلاق روايت و دلالت آن بر عدم اشتراط امري در اباحه را قبول داريم، فقط از لحاظ سند ميگوييم قابل اعتماد نيست.
اين فرمايش شيخ كه اگر مدرك، سيره باشد بايد به قدر متيقن اخذ كرد و در موارد شك احتياط نمود متين ميباشد.
غير از اين دو دليل، دليل ديگري كه ميتواند مصحّح إباحه باشد روايت شريف «لا يحل لاحد أن يتصرف في مال أخيه إلا بإذنه» است؛ زيرا مستثني بيان ميكند تصرّف در مال ديگري با اذن وي مانعي ندارد. كسي كه در مقابل إباحه، مالش را إباحه ميكند در واقع اذن در تصرف داده، اذني كه مقيد به إذن طرف مقابل است ولي از حيثهاي ديگر اطلاق داشته و شامل موارد مشكوك نيز ميشود. بنابراين
در موارد شك در اشتراط امري در إباحه، ميتوانيم به اطلاق روايت تمسّك كرده و اشتراط آن را نفي كنيم. بله مواردي كه يقين داريم شارع تصرفي را ولو با اذن مالك صحيح نميداند و فرموده است اين نوع تصرف اختصاص به مالك دارد از تحت اين روايت خارج شده است؛ مثلاً اگر به مقتضاي كريمهي (إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ)(1)قائل شديم وطي جاريه فقط براي مالك جايز است، اگر مالك، جاريه را به كسي تحليل كرد نميتواند او را وطي كند. يا اگر دليل قائم شد كه «لا عتق الا في ملك» اگر مالك إباحهي در عتق هم داده باشد مباحٌ له نميتواند عتق كند؛ چراكه اين تصرف متوقف بر ملك است، مگر اينكه دليل قائم شود بر اينكه در معاطات حتي عتق يا وطي هم جايز است، كه در اين صورت توجيه آن مثلاً به اين است كه بگوييم آناًما قبل از عتق يا وطي، ملك طرف مقابل ميشود، لذا ميتواند عتق يا وطي كند.
به هر حال در موارد شك در اشتراط امري در إباحه ميتوان به اطلاق روايت تمسّك كرد و اشتراط آن را نفي كرد؛ مثلاً اگر مورد إباحه غرري بود و شك كرديم غير غرري بودن در اباحه لازم است يا خير، ميتوانيم با تمسّك به اطلاق روايت بگوييم مانعي ندارد غرري باشد. به عنوان مثال إباحهاي كه ميزبان با دادن غذايي به مهمان ميكند كه نه ميزبان ميداند چقدر غذا جلوي مهمان گذاشته و نه مهمان ميداند چقدر بناست بخورد و در نتيجه غرري است مانعي ندارد. در ما نحن فيه هم كه اباحهي در مقابل إباحه است حتي اگر دو طرف غرري باشد مانعي ندارد؛ زيرا اذن در تصرف هر يك از طرفين مقيد به معلوم بودن و غرري نبودن آن نبوده و مشمول اطلاق «لا يحل لاحد أن يتصرف في مال أخيه إلا بإذنه» ميباشد.
1) سورهي مباركهي مؤمنون، آيهي 6.
به همين دليل ميگوييم ربا نيز در اباحهي در مقابل إباحه في الجمله مانعي ندارد؛ چون ربا يا رباي قرضي است يا رباي معاوضي. امّا رباي قرضي معلوم است كه در إباحهي در مقابل إباحه جاري نيست؛ چون اصلاً قرض نيست تا مبتلا به ربا شود. امّا رباي معاوضي اظهر آن است كه در هر معاوضهاي جاري بوده و اختصاص به بيع ندارد و نبايد مكيل و موزون در يكي بيشتر از ديگري باشد. لذا ميگوييم اگر إباحه در مقابل اباحه، به نحوي باشد كه صدق معاوضه بر آن كند و اجماع قائم شود كه اين إباحه در صورت تلف مقابلش تبديل به معاوضهي لازم ميشود، در اين صورت همانطور كه شيخ(1)
و لو قلنا بأنّ المقصود للمتعاطيين الإباحة لا الملك، فلا يبعد أيضاً جريان الربا؛ لكونها معاوضة عرفاً، فتأمّل.
قدس سره - في الجمله اشاره كردند بعيد نيست اطلاقات روايات ربا شاملش شود، هر چند ملكيتي كه حاصل ميشود متأخر است. امّا اگر چنين اجماعي وجود نداشت و صدق معاوضه بر آن نكرد ديگر ربا در آن جاري نيست؛ زيرا ربا مربوط به نقل و انتقال است و در إباحهي در مقابل اباحه نقل و انتقالي صورت نگرفته، فقط طرفين اذن در تصرف دادهاند.هذا كلّه در فرض اوّل است كه متعاطيين قصد اباحه كرده باشند.
فرض دوم آن است كه متعاطيين قصد تمليك كرده و ميخواهند بيع انجام دهند، آيا در چنين فرضي نيز تمام شروط بيع بالصيغه لازم الرعاية است؟
مرحوم شيخ در اين فرض سه احتمال ذكر ميكنند(2)
و أمّا على المختار: من أنّ الكلام فيما قصد به البيع، فهل يشترط فيه شروط البيع مطلقاً، أم لا كذلك، أم يبتني على القول بإفادتها للملك، و القول بعدم إفادتها إلّا الإباحة؟ وجوه:
يشهد للأوّل: كونها بيعاً عرفاً، فيشترط فيها جميع ما دلّ على اشتراطه في البيع.
و يؤيّده: أنّ محلّ النزاع بين العامّة و الخاصّة في المعاطاة هو: أنّ الصيغة معتبرة في البيع كسائر الشرائط، أم لا؟ كما يفصح عنه عنوان المسألة في كتب كثيرٍ من الخاصّة و العامّة فما انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع، خارج عن هذا العنوان و إن فرض مشاركاً له في الحكم؛ و لذا ادّعى في الحدائق: أنّ المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة: صحّة المعاطاة المذكورة إذا استكملت شروط البيع غير الصيغة المخصوصة، و أنّها تفيد إباحة تصرّف كلٍّ منهما فيما صار إليه من العوض.
و مقابل المشهور في كلامه، قول العلّامة رحمه اللّه في النهاية بفساد المعاطاة كما صرّح به بعد ذلك فلا يكون كلامه موهماً لثبوت الخلاف في اشتراط صحّة المعاطاة باستجماع شرائط البيع.
و يشهد للثاني: أنّ البيع في النصّ و الفتوى ظاهر فيما حكم فيه باللزوم، و ثبت له الخيار في قولهم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»، و نحوه.
أمّا على القول بالإباحة، فواضح؛ لأنّ المعاطاة ليست على هذا القول بيعاً في نظر الشارع و المتشرّعة؛ إذ لا نقل فيه عند الشارع، فإذا ثبت إطلاق الشارع عليه في مقام، فنحمله على الجري على ما هو بيع باعتقاد العرف، لاشتماله على النقل في نظرهم، و قد تقدّم سابقاً في تصحيح دعوى الإجماع على عدم كون المعاطاة بيعاً بيان ذلك.
و أمّا على القول بالملك، فلأنّ المطلق ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم في قولهم: «البيّعان بالخيار»، و قولهم: «إنّ الأصل في البيع اللزوم، و الخيار إنّما ثبت لدليل»، و «أنّ البيع بقول مطلق من العقود اللازمة»، و قولهم: «البيع هو العقد الدالّ على كذا»، و نحو ذلك.
و بالجملة، فلا يبقى للمتأمّل شكّ في أنّ إطلاق البيع في النصّ و الفتوى يراد به ما لا يجوز فسخه إلّا بفسخ عقده بخيار أو بتقايل.
و وجه الثالث: ما تقدّم للثاني على القول بالإباحة، من سلب البيع عنه، و للأوّل على القول بالملك، من صدق البيع عليه حينئذٍ و إن لم يكن لازماً.
و يمكن الفرق بين الشرط الذي ثبت اعتباره في البيع من النصّ، فيحمل على البيع العرفي و إن لم يفد عند الشارع إلّا الإباحة، و بين ما ثبت بالإجماع على اعتباره في البيع بناءً على انصراف «البيع» في كلمات المجمعين إلى العقد اللازم.
و الاحتمال الأوّل لا يخلو عن قوّة؛ لكونها بيعاً ظاهراً على القول بالملك كما عرفت من جامع المقاصد، و أمّا على القول بالإباحة؛ فلأنها لم تثبت إلّا في المعاملة الفاقدة للصيغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أيضاً.
:شروط بيع بالصيغه مطلقاً لازم الرعاية است.
شروط مشكوكه مطلقاً لازم الرعاية نيست.
مبتني است بر اينكه معاطات مفيد إباحه است يا ملك؟
در صورتي كه اثر معاطات با فرض اينكه متعاطيين قصد ملك كردهاند إباحه باشد، طبق قاعده بايد معاطات فاسد باشد؛ زيرا شارع علي الفرض بيع بدون لفظ را صحيح ندانسته و آن را باطل اعلام كرده است، نهايت اينكه إجماع وجود دارد إفادهي إباحه ميكند. إجماع هم چون دليل لُبّي است به مقدر متيقّن آن أخذ ميشود؛ زيرا لفظي وجود ندارد كه بر مورد مشكوك منطبق باشد تا به اطلاق آن تمسّك كنيم. بنابراين اگر معاطات واجد تمام شروط بيع بالصيغه باشد ميتوانيم بگوييم إجماع وجود دارد كه مفيد إباحه است، امّا اگر فاقد شرط مشكوكي باشد ديگر نميتوانيم ادعاي إجماع بر إفادهي إباحه كنيم، لذا طبق قاعده چنين معاطاتي فاسد بوده و هيچ اثري بر آن مترتب نميباشد؛ زيرا علي الفرض شرط صحت بيع، لفظ است و معاطات فاقد لفظ بوده و تنها راه ثبوت إباحه ـ يعني اجماع ـ نيز مفقود ميباشد، لذا به مقتضاي جريان استصحاب عدم نقل و انتقال و عدم تحقق معامله و اينكه اصل در معاملات فساد است حكم به فساد چنين معاطاتي ميشود.
فرض سوم آن است كه معاطات مفيد مِلك متزلزل باشد، آيا در اين فرض نيز لازم است واجد تمام شرائط بيع بالصيغه باشد؟
در اين فرض نيز از آنجا كه چنين معاطاتي بلاشبهه نزد عرف بيع است و شارع هم تصرفي در آن نكرده ـ بر خلاف ادعاي بعضي ـ نهايت اينكه فرموده اگر فاقد لفظ بود مفيد لزوم نيست، پس أدلّهاي كه بيان ميكند بيع بايد فلان شروط را داشته باشد؛ مثلاً روايتي كه بيان ميكند «نهي النبي- صلي الله عليه و آله و سلم - عن بيع الغرر» شامل چنين معاطاتي ميشود و ادعاي اينكه روايت [از بيع مفيد ملك غير لازم منصرف بوده] و به بيعي كه مفيد مِلكيت لازمه است انصراف دارد ادعاي قابل قبولي نيست. بنابراين طبق اين مبنا نيز اگر معاطات فاقد بعض شروط معتبر در عقد لفظي بود صحيح نميباشد و طبق قاعده محكوم به فساد است.
إن قلت: شروط معتبر در بيع بالصيغه دو قسم است؛ بعضي را عرف و عقلاء معتبر دانسته و شارع هم امضاء فرموده و بعضي را شارع خود تأسيس كرده و شرط صحت قرار داده است. اگر معاطاتي فاقد شرطي كه اعتبارش به حكم عقلاء و عرف است باشد اين حرف درست است كه طبق قاعده محكوم به فساد است؛ چون معاطاتِ فاقد آن شرطِ عرفي و عقلائي اصلاً بيع نيست يا بيع صحيح عرفي نيست، لذا باطل بوده و اثر بر آن مترتب نميشود. ولي اگر معاطاتي فقط فاقد شرطي كه شارع تأسيس كرده باشد از آنجا كه عرفاً دخيل در صدق بيع نيست مشكلي براي صحت آن ايجاد نميكند؛ زيرا معاطات با فقدان آن شرط هم عرفاً بيع بوده و شارع آن را امضاء كرده است.(1)
قلت: شارع كه مثلاً شرط عدم غرر را تعبداً براي بيع جعل كرده، موضوع آن را بيع عرفي قرار داده و به اطلاق كلامش فرموده هر بيعي مشروط به عدم غرر است و علي الفرض معاطات هم بيع است، پس تعبداً و به حكم شارع مشروط به عدم غرر بوده و هيچ دليلي كه موجب انصراف اطلاق شارع از مثل معاطات شود وجود ندارد.
بنابر إفادهي إباحه نيز اگر معاطاتي فاقد شرط تأسيسي شارع باشد محكوم به بطلان است؛ زيرا همانطور كه بيان كرديم دليل بر إفادهي اباحه، إجماع است كه چون دليل لبّي است به قدر متيقن اكتفاء ميشود و در موارد مشكوك نميتوان به اجماع استناد كرد؛ چون إجماع مذكور در كلمات علماء در مورد إباحهي با فقدان اين شرط ثابت نيست، لذا طبق قاعده محكوم به بطلان است.
إن قلت: شروطي كه با دليل لبّي مانند اجماع براي بيع ثابت شده و ثبوت آن براي معاطات مشكوك است، از آنجا كه دليل لبّي به قدر متيقّن آن أخذ ميشود
1) به عبارت ديگر دليلي نداريم كه شارع چنين شرطي را براي معاطات نيز جعل كرده و شايد به بيع بالصيغه اختصاص داده است. (اميرخاني)
و قدر متيقن بيع بالصيغه است، پس معاطات فاقد چنين شرطي را ميتوان حكم به صحّت كرد. بنابراين بايد تفصيل داد و گفت شروطي كه با إجماع براي بيع ثابت شده، رعايت آن در معاطات لازم نيست، ولي شروطي كه با دليل لفظي براي بيع ثابت شده، رعايت آن در معاطات لازم است.
قلت: اگر دليل شرطيت شرطي اجماع باشد گرچه نميتوان آن را براي موارد مشكوك ثابت نمود، ولي از آنجا كه اصل معاطات احتياج به تصحيح دارد و تصحيح آن باز به اجماع بوده و در نتيجه به قدر متيقن اكتفاء ميشود، پس معاطات فاقد چنين شرطي تصحيح نميشود. به عبارت ديگر چون مدرك تصحيح اصل معاطات نيز اجماع ميباشد و اجماع بر صحت معاطاتِ فاقد چنين شرطي وجود ندارد، طبق قاعده حكم به بطلان آن ميشود.
اگر هم مدرك تصحيح معاطات، نه اجماع بلكه صدق بيع بر آن باشد، در اين فرض ديگر شك نميكنيم كه مشمول إجماع بر شرطيت آن شرط ميباشد؛ چون إجماع قائم شده كه هر بيعي بايد واجد آن شرط باشد و احتمال فرق بين بيع لفظي و بيع معاطاتي وجود ندارد.
مرحوم شيخ در تنبيه اوّل اين مطلب را نيز در ضمن مطرح كرده كه آيا در معاطات هم خيار جاري است يا خير؟
بنابر مبناي مختار كه معاطات مثل عقد لفظي است و فعل دالّ بر إنشاء و قبول عملكرد لفظ را دارد، طبيعي است تمام شروط معتبر در بيع لفظي در معاطات نيز لازم الرعاية است و تمام خياراتي كه براي بيع لفظي ثابت است، مانند خيار مجلس، خيار حيوان، خيار تأخير ـ البته اگر تأخير در معاطات قابل تصور باشد كه
إن شاء الله در تنبيه بعدي بيان خواهيم كرد ـ و ... در بيع معاطاتي نيز وجود دارد.
امّا طبق مباني ديگر آيا خيارات در معاطات جاري است يا نه، شايد در آينده متعرض آن شويم.
متيقّن از معاطات آن است كه تعاطي بالفعل از طرفين انجام شود؛ يعني مشتري ثمن را إعطاء كرده بايع آن را أخذ كند و بايع مبيع را إعطاء كرده مشتري آن را اخذ كند. مشهور چنين معاطاتي را مفيد إباحه و محقق ثاني قدس سره - مفيد ملك متزلزل دانسته و ما گفتيم مثل بيوع لفظيه بوده و مفيد ملك لازم است.
مرحوم شيخ در تنبيه دوم(1)
الأمر الثاني إنّ المتيقّن من مورد المعاطاة: هو حصول التعاطي فعلًا من الطرفين، فالملك أو الإباحة في كلٍّ منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانبٍ واحدٍ لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيّته، فلا يتحقّق المعاوضة و لا الإباحة رأساً؛ لأنّ كلّا منهما ملكٌ أو مباح في مقابل ملكيّة الآخر أو إباحته، إلّا أنّ الظاهر من جماعة من متأخّري المتأخّرين تبعاً للشهيد في الدروس جعلُه من المعاطاة، و لا ريب أنّه لا يصدق معنى المعاطاة، لكنّ هذا لا يقدح في جريان حكمها عليه؛ بناءً على عموم الحكم لكلّ بيعٍ فعليٍّ، فيكون إقباض أحد العوضين من مالكه تمليكاً له بعوض، أو مبيحاً له به، و أخذ الآخر له تملّكاً له بالعوض، أو إباحة له بإزائه، فلو كان المعطى هو الثمن كان دفعه على القول بالملك و البيع اشتراءً، و أخذه بيعاً للمثمن به، فيحصل الإيجاب و القبول الفعليّان بفعلٍ واحدٍ في زمانٍ واحد.
اين مسأله را مطرح كرده كه اگر اعطاء از جانب واحد بود و طرف ديگر فقط أخذ كرد آيا معاطات محقق شده و موجب حصول إباحه يا ملكيت ـ كلٌ علي مبناه ـ براي هر دو طرف ميشود؟ربما يقال: اگر اعطاء فقط از جانب واحد بود؛ مثلاً بايع كتاب را تحويل داد ولي مشتري ثمن را تحويل نداد ـ فرض آن است كه معامله به صورت نقد است نه نسيه ـ نه إباحه طبق مبناي مشهور محقق شده و نه ملكيت طبق مبناي ديگر؛ زيرا فرض آن است كه بايع إباحه يا تمليك بالعوض كرده؛ نه إباحه يا تمليك مطلق، لذا چون عوض آن را دريافت نكرده، مشتري نميتواند در كتابي كه أخذ كرده تصرف كند و مانند آن است كه در بيع لفظي بايع ايجاب را إنشاء كرده ولي
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص74:
مشتري قبول را إنشاء نكرده باشد يا مشتري قبول را قبل از ايجاب ابراز كرده، ولي بايع ايجاب را إنشاء نكرده است.
امّا عدّهاي از متأخري المتأخرّين (يعني بعد از علامه و شهيد اوّل قدس سرهما - كه اين دو بزرگوار نسبت به قدما از متأخرين محسوب ميشوند) تَبَعاً للشّهيد قدس سره - در دروس(1)
و من المعاطاة أن يدفع إليه سلعة بثمن يوافقه عليه من غير عقد، ثمّ تهلك عند القابض فيلزم الثمن المسمّى و شبهها اقتضاء المدين العوض عن النقد أو عن عرض آخر، فإن ساعره فذاك، و إلّا فله سعر يوم القبض، و لا يحتاج إلى عقد. و ليس لهما الرجوع بعد التراضي. و لا الكتابة حاضرا كان أو غائبا. و يكفي لو تعذّر النطق مع الإشارة.
گفتهاند: معاطات با إعطاء يك طرف هم حاصل ميشود؛ چراكه با إعطاء بايع و أخذ مشتري يا بالعكس، هم ايجاب محقق ميشود و هم قبول (بنابر آنكه مشتري به أخذ قصد قبول كند). إعطاء مبيع از جانب بايع ايجاب است و أخذ مشتري قبول يا اگر مشتري ثمن را ابتدا إعطاء ميكند إعطاء مشتري قبول مقدم است و أخذ بايع ايجاب مؤخر است. بنابراين با تحقق ايجاب و قبول، معاطات محقق ميشود، هر چند معاطات به معناي لغوي و عرفي آن يعني إعطاء طرفين محقق نشده است، ولي اين مهم نيست؛ چون لفظ معاطات نه در قرآن كريم و نه در روايات وارد نشده و بما هو لفظٌ معقد إجماع هم نيست. پس همين كه حقيقت معاطات ـ ايجاب و قبول ـ محقق شده كفايت ميكند و بر عهدهي طرف مقابل است كه ثمن يا مبيع را إعطاء كند و إعطاء طرف مقابل بعد از تحقق إيجاب و قبول، إنشاء دوباره نيست، بلكه وفاء به بيع است.محقق نائيني - رحمة الله عليه - در اشكال به وقوع چنين معاطاتي كه از جانب واحد إعطاء
1) الدروس الشرعية في فقه الإمامية، ج3، ص192:
ميشود به حسب تقرير مرحوم آملي ميفرمايد(1)
أن العقود المعاوضية التي تقع فيها المعاطاة عبارة عن البيع و الإجارة و القرض و الهبة المعوضة و أما غيرها كالصلح فلا يجرى فيها المعاطاة لما تقدم من أن المعاطاة ليست عبارة عن إيقاع كل مقولة بكل فعل اتفق مقارنته معها كإيقاع البيع بالمعلق في الهواء بل انما هي عبارة عن إيقاع كل مقولة بالفعل الذي يكون مصداقا لتلك المقولة كالتسليط الذي مصداق للتمليك و ليس في الأفعال ما يكون مصداقا للتسالم و (سازش) حتى يصير إيقاعه به معاطاة فالمعاطاة غير جارية في العقود المعاوضية إلا في هذه الأربعة و قد تقدم الفرق بين هذه العقود بأن حقيقة البيع عبارة عن تبديل طرفي الإضافة بأن يعلق الخيط الممدود لهذا المال على رقبة مال صاحبه و يجعل هذا المال متعلق خيط صاحبه و حقيقة الهبة المعوضة هي تمليك مجاني من المتهب الى الواهب فيكون تمليك بإزاء تمليك و حقيقة القرض هي التمليك بشرط ضمان المثل أو القيمة و أما الفرق بينهما و بين الإجارة فواضح.
إذا تحقق ذلك فنقول إذا كان التعاطي من جانب واحد كما إذا اعطى البائع مثلا للمثمن و أخذه المشتري بلا إعطاء الثمن إياه فهذا الفعل الخارجي لا يكون مصداقا للبيع إذ ليس هو تبديل طرفي الإضافة لأن المفروض عدم صدور فك المال المشدود عن الخيط الممدود على رقبة المشتري عن خيطه لا من البائع و لا من المشتري لا بالفعل و لا بالقول أما من البائع فلأن المفروض أنه ما صدر منه قول أصلا و لا فعل إلا فك ماله عن طرف الخيط الممدود على رقبته بإعطائه ماله إلى المشتري و أما من المشتري فلأنه ما صدر منه إلا الأخذ عن البائع و هذا الفعل ليس فك ماله عن طرف خيطه و ليس في البين قول ينشأ به تبديل طرف خيط المشتري فما في طرف خيط المشتري بعد الإعطاء من طرف البائع باق بحاله و لم يتبدل عمّا هو عليه لا بالقوة و لا بالفعل لا من البائع و لا من المشتري.
(فح) فهذا الإعطاء في عالم الاعتبار لا يخلو اما أن يكون فك ما في طرف الخيط الممدود على رقبة البائع و شدّه على طرف الخيط الممدود على رقبة المشتري مع بقاء الخيط الممدود على طرف البائع اعنى الإضافة التي كانت بينه و بين المال على حاله أو يكون تسليطا للأخذ على المال بإيجاد السلطنة و الإضافة له عليه الملازم مع انتفاء العلقة التي بين المالك الأول و بين المال و بعبارة أوضح هذا الإعطاء الخارجي إما يكون نقل طرف الإضافة بلا إحداث اضافة جديدة في طرف الأخذ بل جعل المال طرفا لإضافته أو يكون باحداث اضافة بين الأخذ و بين المال الذي يعطيه الملازم مع انتفاء الإضافة التي بينه و بين المال لكن الأول لا اعتبار له في المقام لأن الخيط الممدود بين المشتري و بين ماله طرفه مشغول بما له فشد مال البائع على طرف خيطه في حال اشتغال خيطه بمال نفسه لا يكون بيعا لكونه عبارة عن تبديل الطرفين و النقل من طرف واحد لا يكون بيعا مع أنه يلزم بقاء اضافة التي بين البائع و المال بعد نقل طرفه و شده على خيط المشتري بلا أن يكون لها طرف فتعين الثاني أعني كون الإعطاء إحداثا لإضافة بين الآخذ و المال الملازم مع انتفاء الإضافة التي بين المال و بين المعطى و هذا يكون مصداقا للهبة لأنها عبارة عن تمليك مجاني و روحها و حقيقتها هو إحداث علقة بين المال و بين المتهب الملازم مع انتفاء العلقة التي بين الواهب و بين ماله و لو كانت معوضة إذ العوض فيها لا يقع بإزاء المال حتى تكون المبادلة بين المالين بل العوض يقع بإزاء الفعل أعني الهبة بالمعنى المصدري فتكون المعاوضة بين هبة الواهب و هبة المتهب و لذلك لا يصح في إنشائها أن يقال و هبتك هذا بهذا بل هذا بيع بمادة الهبة فيكون اما فاسدا لو قلنا بعدم صحة إنشاء البيع بالألفاظ المجازية أو صحيح لو قلنا بصحته و انما إنشاء الهبة المعوضة لا بد أن يكون هكذا،، و هبتك هذا على أن تهبني ذلك بجعل الهبة الصادرة من المتهب شرطا و من هذا يقع الإشكال في وقوع الهبة المعوضة بالمعاطاة لمكان فقد ما يدل على الشرط من الفعل لعدم وجود فعل قائم مقام الشرط اللفظي و ان كان التحقيق اندفاعه بكفاية التباني عليه أعني إيقاع الهبة بالفعل مبنيا على الشرط المتواطئ عليه و كيف كان فالتعاطى من جانب واحد مصداق للهبة لا للبيع سواء كان العوض كليا أو شخصيا خارجيا بعد أن كان معينا و لو كان الإعطاء بعوض غير معين لم يسمَّ في مقام التواطؤ أصلا بل يعطى المعطى شيئا بقصد أن يأخذ منه عوضا غير مسمى فهذا ينطبق على القرض فإن حقيقة القرض هو التمليك بشرط أن يأخذ منه العوض الغير المسمى.
(و الحاصل) ان هذا الإعطاء الواقع من احد الطرفين لا ينطبق على البيع ابدا بل اما يكون مصداقا للهبة المعوضة،، و ذلك فيما إذا كان العوض معينا كأن كليا أو جزئيا أو يكون مصداقا للقرض و ذلك فيما إذا لم يكن معينا هذا تمام الكلام في حكم هذا القسم.
• منية الطالب في حاشية المكاسب (للنائيني، تقريرات للخوانساري)، ج1، ص68:
لا يخفى أنّه لم يرد المعاطاة في نصّ أو معقد إجماع حتى يقال إنّ المتيقّن من موردها ما إذا كان التعاطي من الطّرفين دون ما إذا كان الإعطاء من طرف و الأخذ من الطّرف الآخر فالمدار على إمكان إنشاء عنوان البيع أو الإجارة و نحوهما بالفعل من طرف واحد أم لا و ذلك لما أشرنا إليه سابقا و سيجيء في طيّ المباحث الآتية أنّ المناط في تحقّق عنوان عقد من العقود بالفعل كون الفعل مصداقا لهذا العنوان بحيث يحمل عليه بالحمل الشّائع الصّناعي كحمل الإنسان على زيد و أمّا مجرد قصد عنوان من الفعل من دون أن يكون هذا الفعل عرفا من مصاديق هذا العنوان فلا أثر له في باب العقود لأنّ عناوين العقود من المنشئات و المنشأ إنّما يتحقّق بما هو آلة لإنشائه.
و من هنا يظهر أن مثل الصّلح و الهبة المعوّضة و النّكاح و الضّمان و نحو ذلك لا يمكن إيجاده بالفعل لعدم وجود فعل يكون مصداقا لهذه العناوين فقصد إيجادها بالفعل لا يفيد إذا عرفت ذلك فعمدة الإشكال في جريان حكم المعاطاة في الإعطاء من طرف واحد أنّ الإعطاء كذلك ليس مصداقا لخصوص تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله الّذي يسمّى بيعا و إن قصد به التّعويض بالثّمن الكلّي أو الشّخصي و أخذ الآخر المثمن بقصد القبول و أعطى الثّمن بعد ذلك بعنوان الوفاء لأنّ نسبة هذين الإعطاءين إلى البيع و الهبة المعوّضة متساوية و مجرّد مقاولتهما على كونه بيعا و قصدهما البيع من إيجاد الفعل لا يفيد بعد عدم كونه مصداقا له.
و بالجملة حيث إنهما في مقاولتهما عينا عوضا معيّنا كليّا كان أو شخصيّا فيخرج هذا الإعطاء عن عنوان القرض لأنّ العوض فيه هو المثل أو القيمة إلّا أنّه لا وجه لخروجه عن الهبة المعوّضة لأنّها ليست إلّا هبتان مستقلّتان و تمليكان مجانيان و في المقام يمكن ذلك فجعله مصداقا للتبديل الملكي في غاية الإشكال و لا يقاس الإعطاء من طرف واحد بالإعطاء من الطّرفين و يقال كيف يستفاد البيع من إعطاء الطّرفين مع أنّه يمكن أن يكون هبة معوّضة و ذلك للفرق بينهما فإنّه لو كان في البين تعاط فنفس هذا التبديل المكاني بطبعه الأصلي تبديل لأحد طرفي الإضافة الاعتباري بطرف إضافة أخرى و المفروض أنّهما قصدا به التّبديل البيعي و أوجد ما هو مصداق له فإخراجه عن البيع و إدخاله في الهبة المعوّضة يحتاج إلى مئونة زائدة و هذا بخلاف ما إذا كان الإعطاء من طرف واحد فإنه ليس هناك تبديل خارجيّ حتى يكون قصد إنشاء التبديل الاعتباري منه كافيا.
ثم إنّه يقوى الإشكال فيما لم يكن الإعطاء و الأخذ من طرف واحد أيضا بل كان مجرّد إيصال الثّمن و أخذ الثمن كوضع الدّراهم في دكان صاحب المخضرّ و أخذ المخضرّ بدلا عنها مع غيبة صاحبه و لا يمكن تصحيحه بكونه وكيلا من الطّرفين في تبديل أحد طرفي الإضافة بمثله لوضوح عدم توكيل المالك شخصا معيّنا
نعم لو قلنا أنّ البيع هو اسم المصدر لا المصدر صحّ عدّه بيعا لأن نتيجة الإعطاء من الطّرفين وصول العوضين إلى المالكين إلّا أنّ هذا فرض لا واقع له لأنّ البيع يتحقّق بإنشائه بالفعل أو القول و مجرّد وصول كل عوض إلى مالك الآخر ليس بيعا و لو قصد من الإيصال تبدل أحد طرفي الإضافة بمثله لأنّ القصد المجرّد أو القصد مع إيجاد غير مصداق ما هو المقصود لا أثر له فالالتزام بكونه إباحة بالعوض و أنّ الدّليل عليه هو السيرة في خصوص المحقّرات لا بأس به لعدم دليل على انحصار باب المعاوضات بالعناوين الخاصّة
ثم إنّ الأقوى إشكالا منه ما إذا لم يكن وصول أيضا كما إذا تقاولا على مبادلة شيء بشيء و تلفّظا بالألفاظ الغير المعتبرة في العقد بأن تكون المعاملة بنفس هذه المقاولة لا بالإعطاء الواقع بعدها بل كان وفاء بالمعاملة
و وجه الإشكال أنّ المقاولة ليست إلّا التّباني على أمر و مجرّد التباني ليس بيعا نعم لو أنشأ بهذه الألفاظ مصداق التّباني بحيث يخرج عن البناء القلبي و الإخبار و الوعد فالصّواب أن يقال إنّها مصالحة لعدم اعتبار لفظ خاص في الصّلح و كون حقيقته هو التّسالم على أمر و يدلّ عليه الخبر الوارد في قول أحد الشّريكين لصاحبه لك ما عندك و لي ما عندي فإنه محمول على الصّلح لأن المنشأ في الصّلح هو التباني على أمر و التّسالم عليه فتأمل.
: اضافهاي كه بايع به مثمن دارد1) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني، تقريرات للآملي)، ج1، ص196:
شبيه رشتهاي است كه يك سر آن به گردن بايع و سر ديگر آن به مثمن بسته شده و اضافهاي كه مشتري به ثمن دارد شبيه رشتهاي است كه يك سر آن به گردن مشتري و سر ديگر آن به ثمن بسته شده است. در بيع، طرفين اضافه تبديل ميشود؛ يعني آن رشتهاي كه از جانب بايع به مثمن بسته شده از مثمن باز شده و
به ثمن بسته ميشود و آن رشتهاي كه از مشتري به ثمن بسته شده از ثمن باز شده به مثمن بسته ميشود.
وقتي كه إعطاء از جانب واحد باشد؛ مثلاً بايع مثمن را بدهد و مشتري أخذ كند، تبديل دو طرف اضافه اتفاق نميافتد؛ زيرا گرچه با اين عمل، بايع مثمن را از سر رشتهاي كه به گردنش بسته شده باز ميكند و به رشتهاي كه به گردن مشتري بسته شده ميبندد، امّا در عوض مشتري ثمن را از سر رشتهاي كه به گردنش بسته شده باز نميكند و به رشتهي بايع گره نميزند؛ چون دالّي بر اينكه مشتري چنين كاري نظير بايع كرده باشد وجود ندارد؛ زيرا علي الفرض لفظي كه دلالت بر چنين انشائي از طرف مشتري باشد صادر نشده و فعلي هم كه چنين دلالتي داشته باشد محقق نشده است؛ چون فعلي كه دالّ بر فكّ باشد فقط از بايع صادر شده و أخذ مشتري به منزلهي بستن مثمن به آن خيطي است كه به گردنش بوده، لذا فعلي از مشتري يا بايع كه دلالت كند ثمن را از خيط مشتري باز كرده و به خيط بايع بسته صادر نشده است.
بنابراين از آنجا كه در إعطاء از جانب واحد تبديل طرفي الاضافه محقق نشده و فقط يك طرف اضافه تبديل شده، بيع محقق نميشود؛ چون بيع به معناي تبديل هر دو طرف اضافه است.
و بالجمله اعطاء بايع و أخذ مشتري كه فكّ مثمن از طناب گردن بايع و بستن آن به طناب گردن مشتري است از دو حال خارج نيست؛ يا احداث اضافهي جديد است يا إحداث اضافهي جديد نيست.
اگر احداث اضافهي جديد نباشد و فقط فكّ مثمن از ريسمان بايع و بستن آن به ريسمان مشتري بدون إحداث ملكيت جديد باشد اين نامعقول است؛ زيرا مخالف حقيقت بيع است؛ چراكه حقيقت بيع، تبديل طرفين اضافه است كه هم
بايد فكّ مثمن شود و هم فكّ ثمن و با صرف فكّ مثمن بيع محقق نميشود. علاوه آنكه لازم ميآيد اضافهي به بايع باقي باشد بدون آنكه طرف اضافه داشته باشد؛ يعني طناب گردن بايع آويزان است بدون اينكه طرفي داشته باشد علي حسب تقرير العلامة الآملي قدس سره -.
امّا اگر احداث اضافهي جديد باشد و فكّ مثمن از ريسمان بايع و بستن آن به ريسمان مشتري به معناي إلغاء إضافهي سابق و إحداث ملكيت مشتري باشد، اين هم باز بيع نيست، بلكه هبه است؛ زيرا هبه يعني اضافه كردن مالي به ملك طرف مقابل بدون آنكه علقهي طرف مقابل نسبت به مالش از بين برود كه همان تمليك مجاني است.
پس خلاصهي اشكال محقق نائيني قدس سره - اين شد كه با إعطاء از جانب واحد و أخذ آن از جانب ديگر بيع محقق نميشود؛ زيرا نهايت چيزي كه إعطاء و أخذ دلالت ميكند آن است كه مُعطي اضافهي به مالش را از بين برده و اضافهي جديدي را براي آخذ ايجاد كرده است. امّا اينكه آخذ هم إضافهي به مالش را از بين برده و اضافهي جديدي براي معطي ايجاد كند نه فعل بر آن دلالت دارد و نه قول.
مطالبي كه محقق نائيني قدس سره - فرمودند طبق مباني خودشان [در نقل ملك و تحليل بيع] ممكن است قابل تأمل باشد، ولي طبق مبنايي كه ما در تحليل بيع انتخاب كرديم جايگاهي ندارد. در تحليل بيع بيان كرديم بايع چه در تمليك مبيع و چه در تملّك ثمن حالت فعاليت داشته و مشتري چه در تملّك مبيع و چه در تمليك ثمن حالت انفعال و قبول در مقابل فعل بايع دارد. مشتري فقط آن نقشهاي را كه بايع ريخته قبول ميكند و حتي ملك خودش را كه به عنوان ثمن به بايع منتقل ميكند در واقع بايع به ملك وي دست انداخته و او منفعلانه آن را قبول كرده و به تمليك
بايع در ميآورد. بنابراين با توجه به اين مسأله روشن ميشود بايع كه مثلاً كتاب را به عنوان مثمن به مشتري اعطاء ميكند به اين معناست كه اين كتاب را در مقابل آن ثمني كه ملك مشتري است تمليك ميكند؛ يعني بايع با اين إعطاء، هم تمليك كتاب ميكند و هم تملّك ثمن، و مشتري نيز با دريافت كتاب، هم تمليك بايع و هم تملّك وي بر ثمن را ميپذيرد. و اگر بخواهيم طبق تشبيه محقّق نائيني بيان كنيم اينطور است كه بايع با إعطاء، اضافهي بين خود و مثمن را تبديل به اضافهي بين مشتري و مثمن كرده و اضافهي بين ثمن و مشتري را تبديل به اضافهي بين خود و ثمن كرده و مشتري نيز با أخذ آن، هر دو عمل بايع را قبول ميكند. پس إعطاء بايع ميتواند ايجاب، و أخذ مشتري كه همزمان رخ ميدهد ميتواند قبول باشد. لذا با اين إعطاء و أخذ، عقد محقق ميشود و اينكه مشتري بعداً ثمن را اعطاء ميكند به عنوان وفاء به بيع است. بنابراين اصلاً شبههي اينكه إعطاء از جانب واحد هبه باشد نيست؛ چون هبه تمليك مجاني و بدون عوض است، در حالي كه اينجا در مقابل عوض است.
در مورد مفيد إباحه بودن إعطاء از جانب واحد بنابر مبناي اينكه معاطات طبق قاعده باطل بوده و فقط اجماع وجود دارد كه مفيد إباحه ميباشد نيز ميگوييم: از آنجا كه احراز اجماع بر آن نميشود لامحاله به قدر متيقن اجماع كه إعطاء از جانبين باشد اكتفاء ميشود، لذا إعطاء از جانب واحد باطل بوده و مفيد إباحه هم نيست. الا اينكه بعيد نيست از طريق سيره بتوان اثبات كرد مفيد إباحه است؛ چون در سيره فراوان به إعطاء از يك طرف و أخذ از طرف ديگر در إباحه اكتفاء ميشود؛ مثلاً كساني كه با مغازهدار حساب دارند به او رجوع كرده و ميگويند فلان شيء را داري؟ مغازهدار هم ميگويد بله و آن را به وي إعطاء كرده و در حساب وي ثبت ميكند. مشتري نيز با أخذ آن شيء خودش را عرفاً
مالك ميداند، ولي چون به نحو معاطاتي بوده و طبق فرض معاطات مفيد ملك نيست نميتوان گفت مالك شده است، امّا چون سيره بر آن وجود دارد و اين سيره مورد ردع واقع نشده ميگويم لااقل مفيد إباحه است. بنابراين همانطور كه جناب شيخ هم في الجمله اشاره دارند(1)
ثمّ صحّة هذا على القول بكون المعاطاة بيعاً مملِّكاً واضحة؛ إذ يدلّ عليها ما دلّ على صحّة المعاطاة من الطرفين، و أمّا على القول بالإباحة، فيشكل بأنّه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثيرها في الإباحة، اللّهم إلّا أن يدّعى قيام السيرة عليها، كقيامها على المعاطاة الحقيقية.
بعيد نيست كه ما به حكم سيره قائل شويم كه اعطاء از جانب واحد مفيد إباحه است و الا اگر بگوييم لازم است تعاطي از طرفين باشد در تصحيح چنين مواردي مبتلا به مشكل ميشويم؛ زيرا چه بسا مشتري ثمن جنسي را كه أخذ كرده يك ماه بعد پرداخت كند و موالات لازم بين ايجاب و قبول زائل شود، در حالي كه عملاً سيره وجود دارد و كسي هم نگفته كه آن باطل است. بنابراين كشف ميشود اعطاء از يك طرف و أخذ از طرف ديگر كفايت در إباحه ميكند.محقق ايرواني - رحمة الله عليه - در مقابل ميرزاي نائيني - رحمة الله عليه - معتقد است نه تنها تحقق ايجاب و قبول با إعطاء و أخذ اوّل امكان پذير است، بلكه اصلاً معقول نيست إعطاء دوم در تحقق ايجاب و قبول تأثير داشته باشد و إعطاء دوم صرفاً به عنوان وفاي به عقد است.
ايشان در حاشيه بر مكاسب ميفرمايد(2)
المعاطاة المقصود بها المبادلة و المعاوضة سواء كان العوض عينا أو تمليكا لا يعقل توقّفها على العطاء من الطّرفين بل المعاوضة تتمّ و يحصل إنشاؤها بالعطاء من جانب بقصد المبادلة و الأخذ من الجانب الآخر فإن أعطى الثّاني بعد ذلك كان إعطاؤه وفاء لما التزم به بأخذه لما أعطاه الأوّل لا أنّه أحد أركان المعاملة و ممّا قام به إنشاؤها و ذلك لأنه إن كان بأخذه لما أعطاه الأوّل منشأ لقبول ما ملكه الأوّل فقد كملت المعاملة و تمّ إنشاؤها بلا حاجة إلى عطاء منه و كان إعطاؤه وفاء لما التزم به في أخذه و إن لم يكن منشأ لقبول ما ملكه الأوّل لم يجد إعطاءه و لو بقصد المعاوضة في تحصيل إنشاء المعاوضة من الطّرفين و ارتباط أحدهما بالآخر بل كان الإعطاءان كإيجابين صدرا من الطّرفين في عدم انعقاد المعاملة بهما و كان كلّ منهما ناقصا و بلا قبول فالعطاءان من الجانبين ينشأ بهما تمليكان مستقلّان لا تمليك واحد معاوضيّ نعم لا مضايقة من أن يكون أحد التمليكين ذاعيا إلى التّمليك الآخر لكن هذا غير ما هو المقصود فالعطاء المعاوضيّ يكون إنشاؤه دائما بالعطاء من جانب و الأخذ من الجانب الآخر فاتّضح عدم الحاجة إلى العطاء من الطرفين بل إخلاله بالمقصود و أمّا اعتبار العطاء من جانب واحد فهو أيضا باطل فإنّ دليل صحّة المعاطاة إن كانت هي الأدلّة اللّفظيّة المتقدّمة فإطلاقها كما ينفي اعتبار اللّفظ في الإنشاء كذلك ينفي اعتبار الفعل فكلّ ما حصل به إنشاء المعاملة صحّ بمقتضى تلك الأدلّة و إن كانت هي السيرة و الإجماع فكل أحد يعلم أنّ السيرة لا تدور مدار الإنشاء بأسباب خاصّة بل كل ما حصل به إنشاء المعاملة من قول أو فعل أو إشارة كفى في ترتيب أثر المعاملة عند العقلاء و أهل العرف بل الإنشاء اللّفظي الفاقد لشرائط الصّيغة أولى بتسليم ما قلناه فيه فإنّ ذلك أقرب إلى المعاملة بالصّيغة من حيث اشتماله على الإنشاء باللّفظ و إن فقد خصوصيات ما يعتبر في اللّفظ.
: آنچه كه مفيد ملكيت و إنشاء ايجابو قبول است همان اعطاء و أخذ اوّل است. هيچ جا چنين نيست كه ايجاب به اعطاء اوّل و قبول به اعطاء دوم باشد؛ چراكه چنين چيزي اصلاً معقول نيست؛ چون بايع با إعطاء، قصد ايجاب دارد و مشتري نيز با أخذ، قصد قبول دارد و اين بدين معناست كه عقد محقق شده و حالت منتظرهاي ندارد كه إعطاء دوم آن را تكميل كند و فرضاً اگر مشتري با أخذ، إنشاء قبول نكند إعطاء دوم نميتواند در تحقق قبول براي ايجابي كه با إعطاء اوّل محقق شده مؤثر باشد؛ چراكه در اين صورت إعطاء دوم ايجابي(1)ديگر است و در حقيقت دو ايجاب ابتر و بدون قبول محقق شده كه هيچ اثري بر آن مترتب نميشود و اين نظير آن است كه بايع به
1) چون إعطاء فعل و ايجاب است؛ نه قبول و انفعال، بنابراين إعطاء دوم نميتواند به منزلهي قبول باشد، بلكه خود ايجابي ديگر است.
مشتري بگويد «بعتك كتابي بكذا» و مشتري نيز به جاي «قبلتُ» يا «اشتريتُ» بگويد «بعتك كذا بكتابك»!
پس اصلاً اين حرف كه قدر متيقن از معاطات إعطاء طرفين است غلط ميباشد، بلكه إعطاء و أخذ اوّل، ايجاب و قبول بوده و اعطاء دوم فقط به عنوان وفاي به عقد است و إنشائي با آن محقق نميشود، نظير اينكه در بيع بالصيغه عقد با «بعتُ و اشتريتُ» محقق ميشود و پرداخت ثمن به عنوان وفاي به عقد است و تأثيري در تحقق عقد ندارد.
حقيقت آن است كه ايجاب و قبول وابسته به قصد است. اگر مشتري با أخذ قصد قبول كند قبول محقق ميشود. ولي اگر مشتري متاع را به عنوان قبول أخذ نكرد، بلكه به اين عنوان كه مثلاً نگاه كند و بيشتر روي آن دقت كند اخذ كرد در اين صورت معاطات با أخذ محقق نميشود، بلكه آن وقت كه تصميم ميگيرد قبول كند عقد محقق ميشود. ابرازِ قبول هم ممكن است با گفتن «قبلت» باشد كه در اين صورت بيع مركّب از ايجاب به إعطاء و قبول به لفظ ميشود و ممكن است با إعطاء ثمن باشد و اينكه محقق ايرواني قدس سره - اصرار دارند كه تحقق قبول با إعطاء ثمن معقول نيست درست نيست؛ چون فعل، خودش زبان ندارد و قرائن است كه به او زبان ميدهد، اگر قرائن دالّ بر اين بود كه با إعطاء ثمن، إنشاء قبول كرده، معاطات محقق ميشود و هيچ مشكلي ندارد.
در اينكه أخذ به عنوان قبول است يا نه، منوط به قرائن است. بعضي جاها معلوم است كه أخذ قبول است؛ مثلاً پاكت سيگاري را ميگيرد و ميگويد در حسابم بنويس. بعضي جاها هم از حالت طرف معلوم است كه هنوز قبول نكرده است؛ مثلاً با بيرغبتي آن را ميگيرد و دقت بيشتري ميكند، سپس با يك قرينهاي
كه معلوم است پذيرفته، ثمن را إعطاء ميكند و اين إعطاء، إنشاء قبول است.
حاصل فرمايش امام قدس سره - در نقد كلام محقق ايرواني چنين است(1)
و قد يقال بعدم تعقّل توقّف المعاطاة المقصود بها المبادلة على العطاء من الطرفين، بل لا بدّ في تحقّقها من الإعطاء و الأخذ لطرف واحد؛ لأنّ الآخذ إن أخذ العين المنشأ بإعطائها التمليك منشئاً به القبول لما ملّكه المعطي، تتمّ به المعاملة، و يكون إعطاء الثمن بعدها وفاءً، و إن لم يكن منشئاً لقبول ما ملّكه الأوّل، لم يجد إعطاؤه و لو بقصد المعاوضة؛ لأنّ الإعطاءين المستقلّين كالإيجابين كذلك في عدم انعقاد المعاملة بهما، و كان كلّ منهما ناقصاً بلا قبول، فالعطاءان من الجانبين تمليكان مستقلّان، لا تمليك واحد معاوضي.
و فيه: مضافاً إلى إمكان أن يقال: إنّ ماهيّة البيع مبادلة مال بمال، و هي قد تتحقّق بالإيجاب و القبول، و قد تتحقّق بإنشاء المبادلة و المعاوضة بين المالين، من غير احتياج إلى القبول بعنوانه، فلو أنشأ وكيل المتعاملين التبادل بين المالين فقال: «بادلت بينهما» تقع المبادلة، و هي ماهيّة البيع المتحقّقة بسبب آخر أيضاً، و هو الإيجاب و القبول.
و بالجملة: ليس الإيجاب و القبول بعنوانهما مقوّمين لماهيّة البيع، بل هما من أسباب تحقّقها، كما أنّ إنشاء المبادلة بما ذكر من أسبابه.
بل لو قال أحد طرفي المعاملة: «بادلت عيني بعينك» و قال الآخر: «بادلت أيضاً عيني بعينك» فالظاهر تحقّق البيع و صحّته؛ لأنّ ماهيّة المبادلة تحقّقت عرفاً بإيقاعهما.
بل البيع و الشراء بالنحو المتعارف إنّما حدثا بعد تعارف الأثمان، و إلّا فالتبادل بين الأعيان لم يكن نوعاً بالبيع و الشراء، بل بالمعاوضة و المبادلة.
و توهّم: «أنّ ماهيّة البيع متقوّمة بالإيجاب و القبول» ناشٍ من تعارف الأثمان في هذه الأعصار، مع أنّ المبادلة بين الأعيان شائعة، و لا سيّما في القرى و البلاد الصغار جدّاً، و ليست تلك المبادلة إلّا بيعاً، و ليست «المبادلة» عنواناً، و «البيع» عنواناً آخر، فالبيع مبادلة مال بمال كما مرّ، بل يصدق عليه: «تمليك العين بالعوض» أيضاً.
فالقول «بأنّ إعطاء شيءٍ في مقابل إعطاء آخر، ليس معاملة؛ لكونهما تمليكين مستقلّين» ليس على ما ينبغي؛ لأنّ إنشاء تمليك بإزاء تمليك إذا تحقّق من المتعاملين يكون كلّ منهما مربوطاً بالآخر، لا مستقلا بلا ربط بينهما، و لو أُريد من الربط الربط المطاوعي، فلا دليل على اعتباره.
كما أنّ توهّم: «كون المعاوضة و المبادلة معاملةً مستقلّةً، و ليست ببيع» فاسد. نعم، يمكن أن يقال: إنّه لا يصدق عليها «البيع» المقابل للشراء، و هو لا يضرّ.
فمضافاً إلى ما ذكر: أنّ الأخذ يمكن أن يقصد به القبول تارةً، فتتمّ المعاملة به، و يمكن أن يقصد به تحقّق الإيقاع العملي الخارجي، فلا يكون قبولًا، فكما يصحّ الإعطاء قاصداً به الإيجاب، يصحّ الإعطاء بعد الإعطاء قاصداً به قبول الإيجاب العملي.
بل يمكن أن يقال: إنّ الإيجاب اللفظي في البيع بالصيغة إذا وقع عقيب إيجاب، فقال البائع: «بعتك داري بألف» و قال الآخر: «بعتك الألف بدارك» يكون الإيجاب الثاني قبولًا بالحمل الشائع، فيصدق عليه: «الإيجاب» باعتبار، و «قبول الإيجاب الأوّل» باعتبار، و كذا الحال في المعاطاة المقصود بالإعطاء الثاني قبول ما أوجبه الأوّل بإعطائه، فتدبّر.
فلا إشكال في وقوع المعاطاة بإعطاء الطرفين، كما لا إشكال في وقوعها بإعطاء طرف واحد و أخذه بعنوان «القبول».
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص270:
قد أسلفنا سابقاً أنّ حقيقة البيع العرفي، ليست إلّا نفس مبادلة العينين، و أنّ المتداول بين المجتمع الإنساني في جميع الأزمنة، هي هذه، و عناوين «البائع» و «المشتري» و «الموجب» و «القابل» قد حدثت بعد حدوث الثمن، و قبله ليست المعاملة إلّا نفس المبادلة الواقعة بين العينين، كما أنّه هو المتعارف الآن في القرى و القصبات، حيث يتبادلون الحنطة مثلًا بالعنب، و أمثال ذلك، و باعتبار حصول المبادلة يطلق «البيع» على البيع بالصيغة، و لا يطلق على ما لم تقع فيه المبادلة، فحقيقة البيع نفس المبادلة، و على هذا يصحّ عرفاً إيقاعه بإيقاع المبادلة في الطرفين؛ بأن يقال: «بادلت هذا بهذا» في كلّ من طرفي البائع و المشتري، فهو عند العرف و العقلاء بيع صحيح، كما يصحّ إيقاع الوكيل ذلك بقوله: «بادلت هذا بهذا» من غير احتياجه إلى المطاوعة، فاعتبار القبول و المطاوعة ساقط في نظر العرف، و يحصل بإيجابين، و إيجاب و قبول.
و بالجملة: المعتبر هو تحقّق المبادلة عندهم، كما هو مقتضى حقيقة البيع، و عليه فلا مانع من تصوّر إيقاع المعاملة البيعية بإعطاءين من غير احتياج إلى القبول. نعم، المتعارف المتداول بين الناس تحقّقه بالأخذ و الإعطاء، كما في النسيئة المتداولة بين العرف، و لكن تحقّقه بإعطاءين أيضاً لا يخلّ بالمقصود، و لا يلزم منه محذور.
: بيع متقوم به1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص237:
ايجاب و قبول بعنوانهما نيست، بلكه هر چيزي كه إفادهي مبادله كند بيع است هر چند بر يك طرف قبول صادق نباشد. بله بيع به اصطلاح خاص در مقابل شراء، متقوم به قبول است، امّا بيع به معناي مطلق، متقوم به قبول نيست، بلكه هرچه دالّ بر مبادله باشد بيع است؛ چراكه بيع «مبادلة مالٍ بمالٍ» است، لذا در بيع لفظي نيز اگر بايع بگويد «بعتك داري بالفٍ» و مشتري به جاي قبول، ايجاب كرده و بگويد
«بعتك الألف بدارك» كفايت ميكند، كما اينكه اگر يكي بگويد «بادلتك كتابي هذا بقلمك» و ديگري نيز بگويد «بادلتك قلمي بكتابك» بيع محقق ميشود.
بنابراين اينكه محقق ايرواني قدس سره - فرمود: «قصد إنشاء با إعطاء دوم، ايجاب ديگر است و با دو ايجاب يك معامله محقق نميشود؛ چون در حقيقت دو ايجاب ناقص و ابتر است» درست نيست و صحيح آن است كه إنشاء طرفين به هر نحوي تبادل را برساند بيع است هر چند يكي قبول نباشد؛ چراكه ماهيت بيع، مبادله است و اينكه بايع به كسي گفته ميشود كه متاع را بدهد و نقود را أخذ كند، جديداً حادث شده و در قديم بيع معمولاً به نحو معاملات تهاتري و جنس به جنس بوده و نقودي در كار نبوده است. پس اشكال محقق ايرواني وارد نيست.
علاوه آنكه ميتوان گفت: إعطاء ثاني همانطور كه به اعتباري ايجاب بر آن صادق است به اعتبار ديگر هم قبولِ ايجابِ اوّل بر آن صادق است و به تعبير ديگر دو حيثيت دارد؛ حيثيت ايجاب و حيثيت قبول.
در نقد فرمايش مرحوم امام عرض ميكنيم:
اينكه فرمودند در بيع بالصيغه اگر بايع گفت «بعتك كتابي بألف» و مشتري گفت «بعتك ألفي هذا بكتابك» بيع محقق ميشود، ميگوييم: اگر لفظ صريح در بيع لازم باشد ما نميپذيريم كه بيع در اين مثال محقق شده باشد؛ چراكه بيع عرفاً نياز به قبول دارد؛ زيرا در تعريف بيع بيان كرديم بايع حالت فعل و هجمه دارد و مشتري حالت انفعال و مطاوعه، لذا اگر عمل هر دو به صورت فعل و هجمه باشد بيع نيست و ادعاي اينكه بيع بر آن صادق است قابل قبول نميباشد؛ چون با ارتكاز عرفي سازگاري ندارد.
ولي اگر لفظ صريح در بيع لازم نباشد و هر لفظ دالّ بر ايجاب و قبول كافي باشد ميگوييم اگر قرينهاي باشد كه «بعتك الفي هذا بكتابك» به عنوان قبول ايجاب طرف مقابل ابراز شده بيع صحيح است.
و امّا اينكه فرمودند دو حيثيت دارد؛ حيثيت ايجاب و حيثيت قبول، قابل پذيرش نيست؛ زيرا همانطور كه گفتيم حيثيت ايجاب فعل است و حيثيت قبول انفعال و از يك لفظ هر دو حيثيت فهميده نميشود و اگر احياناً با قرينه فهميده شود لفظ در معناي قبول به كار رفته ديگر عرفاً معناي ايجاب ندارد، ولي اگر بپذيريم كه إعطاء ثاني ايجاب است اشكال محقق ايرواني وارد است؛ چراكه دو ايجاب ابتر و بدون قبول اثري بر آن مترتب نيست.
اين هم كه فرمودند بيع دو معنا و دو اصطلاح دارد شاهدي بر آن وجود ندارد.
پس نتيجه اين شد كه معاطات ميتواند با دو إعطاء محقق شود كه يكي ايجاب باشد و ديگري قبول. و نيز ميتواند معاطات با يك إعطاء و أخذ محقق شود به اين صورت كه إعطاء ايجاب باشد و أخذ قبول و اين منوط به قصد طرفين است.
مرحوم امام قدس سره - اشكال دور را در دخالت قصد در تحقق بيع با إعطاء مطرح ميكنند و به آن پاسخ ميدهند.(1)
و الإشكال: بأنّ القصد لا يمكن أن يكون مشخّصاً للفعل، بعد ما كان نفس ذات الفعل مبهماً، غير معنون بعنوان «البيع» و غيره؛ لعدم إمكان تعلّق القصد بما يحتاج في عنوانه إليه، للزوم الدور، و هذا إشكال سارٍ فيما ذكروا في العناوين القصديّة.
مدفوع: بأنّ القصد إنّما تعلّق بإيقاع البيع مثلًا، و لمّا كان الإعطاء محقّقاً له إذا نشأ من القصد الكذائي، تعلّق قصد آخر بعنوان «الإعطاء» و هذا الإعطاء الناشئ من قصد إيقاع المعاملة و لو مع الواسطة و بقصد ثانوي مقدّمي ينتزع منه البيع المعاطاتي، من غير أن يتوقّف العنوان على قصده، فتدبّر جيّداً.
1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص240:
اشكال اينچنين است كه إعطاء بما هو فعلٌ من الافعال مبهم بوده و هيچ گونه دلالتي بر إنشاء بيع ندارد و فقط در صورتي دلالت بر بيع دارد كه قصد بيع با آن شده باشد؛ يعني وقتي بايع به قصد ايجاب إعطاء ميكند و مشتري به قصد قبول أخذ ميكند بيع محقق ميشود. پس بيع معاطاتي از عناوين قصديه بوده و متقوم به قصد است. از طرف ديگر مُنشئ كه ميخواهد إنشاء بيع كند در واقع قصدش به بيع تعلق ميگيرد در حالي كه خود بيع نيز از عناوين قصديه بوده و متقوم به قصد خود مُنشئ ميباشد. پس قصد بيع متوقف بر قصد بيع ميشود كه دور است.
البته اين اشكال نسبت به ساير عناوين قصديه نيز ساري و جاري است. مثلاً تعظيم كه از عناوين قصدي است با صرف بلند شدن صادق نيست. در صورتي بلند شدن ميتواند مصداق تعظيم باشد كه با بلند شدن قصد تعظيم داشته باشد. پس تعظيم مركّب از «فعل و قصد» است. از طرف ديگر كسي كه ميخواهد تعظيم كند و قصد تعظيم دارد در واقع قصدش به «فعل و قصد» تعلق ميگيرد و اين يعني كه قصد هم در مرتبهي قبل است به عنوان موضوع و هم در مرتبه بعد است به عنوان عارض بر موضوع، در حالي كه يك شيء نميتواند مقدم و مؤخر باشد.
در پاسخ به اين شبهه ميگوييم: اوّلاً بديهي است كه اين عناوين قصديه اتفاق ميافتد و با يك شبهه نميتوان از يك امر بديهي رفع يد كرد. ثانياً حلش به اين است كه وقتي شخصي ميخواهد مثلاً به ديگري احترام بگذارد ميداند كه فعل به تنهايي مصداق احترام نيست، كما اينكه قصد احترام هم به تنهايي مصداق احترام به حمل شايع نيست. بدين جهت لازم است هم قصد احترام داشته باشد
و هم اينكه اين قصد را به گونهاي ابراز كند. بنابراين قصد احترام ميكند و اين قصد احترام متوقف بر شيء خاصي غير از مبادي قصد و اراده نيست و توقف قصد بر قصد هم لازم نميآيد و اين قصدش را نيز با بلند شدن يا هديه دادن يا كلاه از سر برداشتن ابراز ميكند، لذا هيچ مشكلي ندارد و دور لازم نميآيد.
در بيع نيز چنين است؛ كسي كه ميخواهد چيزي را بفروشد و آن را به عوض تمليك به ديگري كند ميداند صرف اينكه مبيع را إعطاء كند مصداق تمليك به عوض نميشود و نيز ميداند صرف قصد تمليك به عوض نيز تأثيري ندارد، لذا قصد خود را با فعل إعطاء ابراز ميكند كه اين تمليك به عوض ميشود و توقف بر قصد هم لازم نميآيد؛ چون وقتي به حمل شايع بيع ميشود يك قصد بيشتر نيست و آن همراه إعطاء است. قصدي هم كه قبل از إعطاء دارد به معناي غايت است و قصد تمليك با آن نميشود. بنابراين يك قصد بر خودش مترتب نميشود.
شيخ - رحمة الله عليه - بعد از آنكه اثبات كردند معاطات هم به تعاطي محقق ميشود و هم به اعطاء يك طرف و أخذ طرف ديگر، اين مطلب را بيان ميكنند كه «ربما يدّعى انعقاد المعاطاة بمجرّد إيصال الثمن و أخذ المثمن من غير صدق إعطاءٍ أصلًا، فضلًا عن التعاطي»(1)
و ربما يدّعى انعقاد المعاطاة بمجرّد إيصال الثمن و أخذ المثمن من غير صدق إعطاءٍ أصلًا، فضلًا عن التعاطي، كما تعارف أخذ الماء مع غيبة السقّاء، و وضع الفلس في المكان المعدّ له إذا علم من حال السقّاء الرضا بذلك، و كذا غير الماء من المحقّرات كالخضروات و نحوها، و من هذا القبيل الدخول في الحمّام و وضع الأُجرة في كوز صاحب الحمّام مع غيبته.
فالمعيار في المعاطاة: وصول العوضين، أو أحدهما مع الرضا بالتصرّف، و يظهر ذلك من المحقّق الأردبيلي رحمه اللّه أيضاً في مسألة المعاطاة، و سيأتي توضيح ذلك في مقامه إن شاء اللّه.
ادعا شده گاهي معاطات [يعني بيع بدون صيغه] به مجرد ايصال1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص75:
ثمن و أخذ مثمن محقق ميشود بدون آنكه إعطاء و أخذ رخ دهد فضلاً عن التعاطي؛ مثلاً در زمان شيخ قدس سره - كه سقّاها آب ميفروختند، گاهي ظرف آب را در جايي ميگذاشتند و مردم خودشان آب مورد نيازشان را براي رفع تشنگي برميداشتند و پول آن را در ظرفي كه در كنار آن تهيه شده بود ميگذاشتند؛ يعني مشتري متاع را أخذ ميكرد و ثمن را به آن مكان معدّ لوضع الفلس ايصال ميكرد بدون آنكه إعطاء رخ داده باشد. مثال ديگري كه مرحوم شيخ ذكر ميكنند اين است كه فروشندگان بعضي محقرات مانند سبزي خوردن، آن را در جايي قرار ميدهند و هر كسي كه خواست مقدار معيني را برميدارد و پولش را آنجا ميگذارد. مثال ديگر كه در قديم خيلي مرسوم بود اين است كه مردم براي استحمام به حمامي كه متصدي آن را گرم كرده بود ميرفتند و پول حمام را داخل در ظرفي كه تهيه شده بود ميانداختند بدون آنكه مستقيماً به متصدّي حمام پرداخت كنند. (البته اين مثال براي إجارهي معاطاتي است؛ چراكه حمام را اجاره ميكردند و اينطور نبوده كه آب حمام را بخرند.)
مثال مدرنتر اينكه در بعضي مراكز دستگاههايي تعبيه شده كه اگر كسي اسكناس معيني را داخل شيار دستگاه بگذارد آن دستگاه اسكناس را به داخل ميبرد و در عوض يك نوشابه بيرون ميآيد و تحويل مشتري ميدهد؛ يا دستگاههايي كه با كارت اعتباري آب شيرين به مشتري ميدهد. يا خريدهاي اينترنتي كه يك نرمافزار متصدّي فروش است بدون آنكه مالك مستقيماً در آن دخالت داشته باشد.
بعضي در مورد مثال اوّل ـ يعني آب خوردن از مخزني كه مربوط به سقا
است ـ گفتهاند چنين بيعي اصلاً غرري است؛ چراكه آب خوردن هر كس فرق داشته و معلوم نيست هر فردي چقدر آب ميخورد! لذا چنين بيعي نميتواند صحيح باشد، ولي فرض ما جايي است كه بيع از جهات ديگر مشكلي ندارد؛ مثلاً سقّا پيمانهاي هم كنار آب گذاشته و ثمن هر پيمانهاي را معين كرده است. آيا بر اين عمل كه سقّا به قصد فروش آب را گذاشته و مشتري به قصد خريد برميدارد و ثمن را در ظرف قرار ميدهد بيع صادق است؟ يا در مثال مدرنتر كه دستگاه با دريافت پول مشخص نوشابهي معيّني ميدهد و مالك آن به قصد فروش گذاشته بيع صادق است؟
حقيقت اين است كه هرچه ما تأمل كرديم مطمئن نشديم كه بيع بر اينها صادق باشد، حتي اگر براي بيع گذاشته شده و مشتري هم به عنوان خريد بردارد؛ چون صرف اينكه دستگاه يك عمل مكانيكي انجام ميدهد بدون آنكه مالك بالفعل قصد إنشاء كرده باشد صدق بيع بر آن مشكل است، هر چند مشتري قصد إنشاء كرده باشد. بله اگر به نحوي تحت كنترل بايع باشد كه بتواند قصد إنشاء كند اشكالي ندارد.
اگر كسي توانست احراز كند بر همهي اين موارد يا بعض موارد بيع صادق است فبها و الا اگر احراز نكرد راههاي ديگري براي تصحيح چنين معاملهاي وجود دارد از جمله:
از طريق جعاله؛ به اين صورت كه اعلام ميكند هر كسي مثلاً هزار تومان را به دستگاه بيندازد به نحوي كه من بتوانم تملّك كنم، من هم يك قوطي نوشابه به او تمليك ميكنم. در جعاله لازم نيست كسي كه عمل را انجام ميدهد موقع اعلام حاضر باشد يا وقتي عمل را انجام ميدهد جُعل گذار خبر داشته باشد.
بنابراين چنين معاملهاي را ميتوان از طريق جعاله تصحيح كرد كه ديگر احكام بيع ندارد، بلكه احكام جعاله دارد.
از طريق «تجارة عن تراض»؛ بنابر مبناي اينكه تجارت اختصاص به خريد و فروش ندارد اطلاق آيهي شريفه شامل چنين معاملهاي ميشود و از اين طريق هم ميتوان آن را تصحيح كرد و اگر عرف آن را لازم بداند شرعاً نيز لازم شده و تمليك و تملّك با آن محقق ميشود، ولي احكام خاص بيع مانند خيار مجلس، خيار تأخير و ... را ندارد.
از طريق وكالت؛ به اين صورت كه صاحب متاع افرادي را كه مثلاً نوشابه ميخواهند وكيل ميكند از جانب وي إنشاء ايجاب (أعم از قول و فعل) كنند و سپس از طرف خودشان إنشاء قبول كنند تا عقد محقق شود. بنابراين كسي كه نوشابه ميخواهد با دادن پول به دستگاه إنشاء قبول ميكند [كه مقدم بر ايجاب است] و وقتي دستگاه نوشابه داد از طرف مالك إنشاء ايجاب [مؤخر] ميكند؛ چون مالك او را وكيل بر ايجاب كرده و عقد محقق ميشود.
إن قلت: مالك كه كنار دستگاه حضور ندارد و نميداند چه كساني نوشابه ميخواهند تا آنان را وكيل خود در ايجاب كند، در حالي كه در وكالت لازم است وكيل مشخص باشد و نميتواند مبهم باشد.
قلت: بله در وكالت لازم است وكيل مشخص باشد، ولي مانعي ندارد به نحو عموم و تحت عنوان كلي معين كند [به اين نحو كه اعلام كند هر كس كه نوشابه ميخواهد از طرف من وكيل است ايجاب كند.]
إن قلت: بين ايجاب و قبول بايد موالات باشد در حالي كه ممكن است بين ايجاب موكّل در وكالت و قبول وكيل خيلي فاصله باشد و در نتيجه موالات از بين برود.
قلت: در وكالت تصريح شده كه «يُتّسعُ فيها ما لا يُتّسع في غيرها» لذا مانعي ندارد در وكالت بين ايجاب و قبول فاصله افتد، هر وقت وكيل قبول كند وكالت محقق ميشود.
ولي با اين حال در صورتي ميتوان از طريق وكالت تصحيح معاملات مذكور كرد كه وكيل از قِبَل موكّل قصد ايجاب كند وگرنه فضولي ميشود ـ مگر اينكه كسي بگويد چنين عقد فضولي كه مالك راضي است، كفايت در صحت ميكند و اين مبنايي است ـ در حالي كه معمولاً كساني كه با دادن پول به دستگاه، نوشابه ميگيرند يا با گذاشتن پول سبزي برميدارند و ... اصلاً به ذهنشان خطور نميكند كه به وكالت از جانب مالك ايجاب كنند، آن هم در صورتي كه مالك توكيل كرده باشد، حال آنكه مالك هم معمولاً غافل از وكالت و توكيل است. بنابراين اين توجيه با آنچه در خارج اتفاق ميافتد سازگار نيست.
توجيه درست همان جعاله، يا إباحه به عوض است، يا اگر كسي احراز كرد بيع صادق است مانعي ندارد، ولي به نظر ميرسد كه در موارد بايد تفصيل داد؛ در برخي موارد به خاطر احاطهاي كه مالك ولو با واسطه نسبت به كيفيت متاع، وقت فروش و كيفيت فروش دارد ـ مانند فروشهاي اينترنتي هوشمند ـ اقرب است كه بيع صادق باشد و در برخي موارد چون مالك، آن إحاطه را ندارد ـ مانند فروش سبزي كه در محلي ميگذارد يا دستگاهي كه نوشابه ميدهد ـ بيع صادق نيست، هر چند باز احتياج به تأمل بيشتر دارد.
طبق آنچه بيان كرديم معلوم شد «لفظ» خصوصيت در إنشاء ندارد، كما اينكه «فعل» هم خصوصيت در إنشاء ندارد، بلكه بايد دالّ بر إنشاء وجود داشته باشد. به همين خاطر تعاطي از طرفين در صورتي كه قرائن حاليه دلالت كند، در بيع معاطاتي كفايت ميكند، كما اينكه با وجود قرائن، إعطاء از يك طرف و أخذ
از طرف ديگر نيز كفايت در معاطات ميكند.
از ما ذكرنا روشن ميشود اگر لفظي عرفاً از صيغ بيع نبود ولي دلالت بر إنشاء بيع داشت به نحوي كه فعل دلالت دارد، مانعي ندارد آن را هم بگوييم ايجاب و قبول است و بيع عرفي با آن محقق شده و تمام آثار بيع عرفي را دارد و عمومات و اطلاقات هم شامل آن ميشود.
همانطور كه قبلاً بيان كرديم تمييز بايع از مشتري در بيع داراي اهميت است؛ زيرا بايع احكامي در شرع دارد كه مشتري ندارد و مشتري نيز احكامي دارد كه بايع ندارد؛ مثلاً اگر مشتري سه روز در پرداخت ثمن تأخير داشته باشد بايع خيار فسخ معامله را دارد يا در روايت وارد شده كه مشتري حيوان تا سه روز خيار فسخ دارد. تمييز بايع از مشتري در معاطات از آنجا كه لفظ «بعتُ» و «اشتريتُ» به كار نميرود و بيع با إعطاء طرفين يا يك طرف محقق ميشود مشكل است.
با تعريفي كه ما از بيع به «تبديل مالٍ بمالٍمّا اعتباراً» ارائه كرديم ملاك تمييز بايع از مشتري را اينطور توضيح داديم كه بايع كسي است كه مالش را به صورت فعل و هجمه ميخواهد به عوض تبديل كند، مال را از خود دور ميكند تا عوضي در مقابل أخذ كند و مشتري كسي است كه اين عمل تهاجمي و فعال بايع را منفعلانه قبول ميكند. تبديل هم حالات متفاوتي داشته و به دلايل مختلف ميتواند باشد؛ مثلاً كسي توليد كننده است و كالايي را فراوان توليد كرده و ميخواهد آن را به نقود و پول رايج تبديل كند. گاهي ميخواهد كالايش را به كالايي بهتر يا متفاوت تبديل كند؛ مثلاً كسي اتومبيلي دارد و نميخواهد تبديل به نقود كند تا از مزاياي نقدينگي بهرهمند شود، بلكه ميخواهد به اتومبيلي مدل بالاتر يا نوع ديگر تبديل كند؛ مثلاً اتومبيل سواري دارد و با كسي كه وانت دارد معامله ميكند. اينجا نيز كسي كه در مقام إنشاء حالت فعاليت دارد بايع است و آن كسي كه قبول ميكند مشتري است، هر چند مشتري هم چه بسا ميخواست ماشينش را به ماشين بايع تبديل كند، ولي چون او در عالم اعتبار و إنشاء اين فعاليت را نكرد بلكه حالت انفعال نسبت به فعل طرف مقابل به خود گرفت مشتري است. بله همان مشتري اگر حالت فعل به خود بگيرد و بگويد من وانتم
را به سواري تو تبديل ميكند و موقع إنشاء حالت تهاجم داشته باشد و طرف مقابل قبول كند او بايع ميشود و طرف مقابل مشتري.
ولي گاهي چنين نيست كه يكي از متعاملين موقع إنشاء فعال و طرف مقابل حالت انفعال داشته باشد، بلكه هر يك ميخواهند اتومبيلشان را عوض كنند و در عالم إنشاء و اعتبار يكي فعال و ديگري منفعل نيست، كه در چنين صورتي ديگر بيع صادق نيست، بلكه معاوضه ميباشد كه صحت آن را ميتوان از ادلهي عامه يا سيرهي عقلاء اثبات كرد؛ چراكه ادلهي عامه مانند (أوفوا بالعقود) شامل چنين معاملهاي ميشود هر چند تحت هيچ يك از عناوين شناخته شده قرار نگيرد و اين نوع «معاوضه» در سيرهي عقلاء هم رايج بوده و مورد ردع قرار نگرفته است.
در معاطات هم اين معيار تشخيص بايع از مشتري ساري و جاري است؛ يعني اگر فعل يكي از متعاملين به گونهاي باشد كه دالّ بر فعال بودن و ايجاب باشد آن شخص بايع است و طرف مقابل مشتري.
امّا اگر فعل چنين دلالتي نداشته باشد كه كدام موجب است و كدام قابل، تمييز مشكل ميشود. بعيد نيست همانطور كه مرحوم شيخ(1)
تميّز البائع من المشتري في المعاطاة الفعليّة مع كون أحد العوضين ممّا تعارف جعله ثمناً كالدراهم و الدنانير و الفلوس المسكوكة واضح؛ فإنّ صاحب الثمن هو المشتري ما لم يصرّح بالخلاف.
فرموده اگر يكي از متعاملين نقود و پول رايج دهد و طرف مقابل متاع دهد عرفاً قرينه باشد بر اينكه آن كس كه متاع ميدهد بايع است و آن كس كه پول رايج ميدهد مشتري است هر چند دادن پول رايج مقدم باشد.به روش ديگر نيز ميتوان بايع را از مشتري متمايز كرد هر چند هر دو متاع عرضه ميكنند يا هر دو نقد؛ مثلاً داخل ايران يكي ارز اروپا (يورو) را با ارز
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص77:
ايالات متحده (دلار) معاوضه ميكند؛ فرضاً اگر يكي از آن دو كارش دلار فروشي است قرينه است بر اينكه بايع است و كسي كه نزد او ميرود يورو ميدهد مشتري است. امّا اگر اين قرينه هم وجود نداشته باشد و به صورت معاطات يكي دلار بدهد و ديگري يورو، يا هر دو متاع بدهند، در اينكه كدام بايع است و كدام مشتري، مرحوم شيخ چهار احتمال ذكر ميكنند كه عبارتند از:
احتمال اوّل(1)
و لو لم يلاحظ إلّا كون أحدهما بدلًا عن الآخر من دون نيّة قيام أحدهما مقام الثمن في العوضيّة، أو لوحظ القيمة في كليهما، بأن لوحظ كون المقدار من اللحم بدرهم، و ذلك المقدار من الحنطة بدرهم، فتعاطيا من غير سبق مقاولة تدلّ على كون أحدهما بالخصوص بائعاً:
ففي كونه بيعاً و شراءً بالنسبة إلى كلٍّ منهما؛ بناءً على أنّ البيع لغةً كما عرفت مبادلة مالٍ بمال، و الاشتراء: ترك شيءٍ و الأخذ بغيره كما عن بعض أهل اللغة فيصدق على صاحب اللحم أنّه باعه بحنطة، و أنّه اشترى الحنطة، فيحنث لو حلف على عدم بيع اللحم و عدم شراء الحنطة. نعم، لا يترتّب عليهما أحكام البائع و لا المشتري؛ لانصرافهما في أدلّة تلك الأحكام إلى من اختصّ بصفة البيع أو الشراء، فلا يعمّ من كان في معاملة واحدة مصداقاً لهما باعتبارين.
أو كونه بيعاً بالنسبة إلى من يعطي أوّلًا؛ لصدق الموجب عليه، و شراءً بالنسبة إلى الآخذ؛ لكونه قابلًا عرفاً.
أو كونها معاطاة مصالحة؛ لأنّها بمعنى التسالم على شيء؛ و لذا حملوا الرواية الواردة في قول أحد الشريكين لصاحبه: «لك ما عندك، و لي ما عندي» على الصلح.
أو كونها معاوضة مستقلّة لا يدخل تحت العناوين المتعارفة، وجوه.
لا يخلو ثانيها عن قوّة؛ لصدق تعريف «البائع» لغةً و عرفاً على الدافع أوّلًا، دون الآخر، و صدق «المشتري» على الآخذ أوّلًا، دون الآخر، فتدبّر.
: هر دو بايع و هر دو مشتري باشند. امّا اينكه هر دو بايع باشند چون تعريف بيع «مبادلة مالٍ بمالٍ» بر عمل هر دو صادق است؛ چراكه هر1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص77:
دو مالشان را مبادله كردند. و امّا هر دو مشتري باشند آن هم چون تعريف اشتراء «ترك شيءٍ و الأخذ بغيره» بر عمل هر دو صادق است، پس هر دو هم بايعند و هم مشتري.
ولي اين احتمال درست نيست؛ زيرا ما در تعريف بيع به جاي «مبادله»، «تبديل» بيان كرديم كه فعل بايع است و «اشتراء» انفعال آن تبديل است. لذا چون در اينجا نميتوان يكي را فعّال و ديگري را منفعل تلقّي كرد، پس بر هيچ كدام بايع يا مشتري صادق نيست.
احتمال دوم: هر كسي كه ابتدا به اعطاء كرده بايع است؛ چون عرف او را موجب ميداند و كسي كه بعداً اعطاء ميكند قابل و مشتري است.
اين احتمال هم درست نيست؛ زيرا صرف اينكه كسي ابتدا به إعطاء ميكند علامت موجب بودن نيست و چنانكه خواهد آمد قابل هم ميتواند ابتدا به إعطاء كند [يا در بيع بالصيغه] بگويد: من از الان آنچه را كه تو در آينده انجام خواهي داد پذيرا هستم. عند العقلاء پذيرش قبل از ايجاب در اعتباريات شناخته شده است. علاوه آنكه اگر همزمان إعطاء كنند باز مشكل لا ينحل باقي ميماند و شايد اينكه مرحوم شيخ در آخر بعد از تقويت احتمال دوم ميفرمايد «فتدبّر» اشاره به اين مطلب باشد كه اگر همزمان إعطاء كردند آن وقت ملاك تمييز بايع از مشتري چيست؟
احتمال سوم: اينكه اصلاً اينجا معاطات بيعي نيست و موجب و قابل ندارد، بلكه مصالحهي معاطاتي است و هر دو مصالحه ميكنند به اين صورت كه مثلاً يكي كتابش را به قلم طرف مقابل مصالحه ميكند و طرف مقابل نيز قلمش را به كتاب وي مصالحه ميكند.
اين احتمال نيز صحيح نيست؛ زيرا:
اوّلاً: مصالحه هم احتياج به موجب و قابل دارد و هر دو نميتوانند عنصر فعّال باشند، لذا باز اين سؤال باقي ميماند كه كدام موجب است و كدام قابل؟
ثانياً: ماهيت صلح، إنشاء سازش است در حالي كه اينجا إنشاء سازش نكردهاند، بلكه روي مبادله عنايت دارند و مبادله ميكنند نه سازش.
احتمال چهارم: معاوضهي مستقلي است كه تحت عناوين متعارفه نميباشد. چنين معاوضهاي در ميان عقلاء خصوصاً جامعههاي بسيط كه جنس را با جنس عوض ميكنند رايج است و تحت هيچ يك از عناوين شناخته شده مانند بيع، هبه، جعاله، مصالحه و ... هم قرار نميگيرد.
اين احتمال، احتمال خوبي است؛ زيرا معاوضه عند العقلاء شيءٌ برأسهاست و نوعي معامله است كه تحت عناوين شناخته شده قرار نميگيرد و اگر هيچ اطلاق و عمومي نبود إلا همين سيرهي عقلائيهي غير مردوعه، كافي بود در امضاء و مشروعيت آن؛ زيرا امر رايجي است كه متصلاً تا زمان معصوم عليه السلام - بوده و شايد در آن زمان بيشتر هم بوده و ردعي از جانب شارع نرسيده، پس كشف إمضاء ميشود؛ چه رسد به آنكه براي اثبات صحت آن ميتوان به عموماتي مانند (تجارة عن تراضٍ) بنابر اينكه بر اين نوع معاوضه تجارت صادق باشد تمسّك كرد و اگر كسي در صدق تجارت بر اين نوع معاوضه مناقشه كرد كافيست در اثبات صحت و لزوم آن، تمسك به عموم (اوفوا بالعقود).
تنبيه چهارمي كه جناب شيخ ذكر كرده و حاوي مطالب مهم و كاربردي است اختصاص به اين امر دارد كه معاطات به حسب قصد متعاطيين در إعطاء مالشان به يكديگر به اقسامي منقسم ميشود. گرچه صور و انقسامات كثيري ميتوان براي مسأله فرض كرد، ولي شيخ - رحمة الله عليه - بيش از چهار قسم مأنوس را بررسي نميكنند و شايد به اقسام ديگر هم توجه داشتند و اينكه متعرض نشدند به اين خاطر بوده كه يا واقع نميشود يا حكمش از آنچه در اينجا ذكر فرمودند روشن ميشود و ديگر نيازي به تطويل نيست. به هر حال چهار وجهي كه مرحوم شيخ ذكر ميكنند عبارتند از:
وجه اوّل(1)
الأمر الرابع: أنّ أصل المعاطاة و هي إعطاء كلٍّ منهما الآخر ماله يتصوّر بحسب قصد المتعاطيين على وجوه:
أحدها: أن يقصد كلٌّ منهما تمليك ماله بمال الآخر، فيكون الآخر في أخذه قابلًا و متملّكاً بإزاء ما يدفعه، فلا يكون في دفعه العوض إنشاء تمليكٍ، بل دفع لما التزمه على نفسه بإزاء ما تملّكه، فيكون الإيجاب و القبول بدفع العين الاولى و قبضها، فدفع العين الثاني خارج عن حقيقة المعاطاة، فلو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة؛ و بهذا الوجه صحّحنا سابقاً عدم توقّف المعاطاة على قبض كلا العوضين، فيكون إطلاق المعاطاة عليه من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول، لا من حيث كونها متقوّمة بالعطاء من الطرفين.
و مثله في هذا الإطلاق: لفظ «المصالحة» و «المساقاة» و «المزارعة» و «المؤاجرة» و غيرها، و بهذا الإطلاق يستعمل المعاطاة في الرهن و القرض و الهبة، و ربما يستعمل في المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم يكن عطاء، و في صحّته تأمّل.
: هر يك از متعاطيين قصد كنند مالشان را در قبال مال طرف مقابل تمليك كنند و طرف مقابل با أخذ خود آن مال را قبول كرده و متملك شود در ازاء آنچه كه به إعطاء كننده دفع ميكند. پس در حقيقت آن كسي كه اوّل اعطاء ميكند موجب است و كسي كه أخذ ميكند قابل است و إعطاء دوم هيچ انشائي در بر ندارد، بلكه آنچه را كه به إزاء تملّك بر خود ملتزم شده دفع ميكند.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص80:
لازم به ذكر است اينكه جناب شيخ ابتدا فرمودند: «هر يك از طرفين تمليك مالشان را در ازاء مال ديگري قصد كنند» خدمت ايشان عرض ميكنيم طبق تعريفي كه از بيع ارائه كرديم اين بايع است كه مالش را در قبال تملّك مال مشتري تمليك ميكند و مشتري فقط قبول ميكند. بنابراين قصد تمليك مشتري به نحو تبعي است. اين بيان با توضيح بعدي جناب شيخ هم بيشتر سازگاري دارد كه اعطاء اوّل ايجاب است و أخذ آن قبول و بيع محقق ميشود، سپس مشتري كه عوض را ميدهد إنشاء قبول نميكند، بلكه در حقيقت به آنچه كه با أخذ ملتزم شده وفا ميكند. بدين جهت بهتر بود جناب شيخ به جاي عبارت «أن يقصد كلٌّ منهما تمليك ماله بمال الآخر» ميفرمودند «أن يقصد أحدهما تمليك ماله بمال الآخر»؛ مگر اينكه مرادشان اين باشد كه مشتري تمليك تبعي ميكند.
مرحوم شيخ سپس ميفرمايد: از آنجا كه در اين وجه با إعطاء و أخذ اوّل ايجاب و قبول محقق شده و بيع منعقد ميشود، اگر آخذ قبل از دفع مال خود بميرد بر ورّاث لازم است به عنوان وفاي به معامله آن را به معطي تحويل دهند؛ چون بيع معاطاتي محقق شده و ديگر حالت انتظاريهاي نيست.
اطلاق معاطات بر چنين معاملهاي همانطور كه قبلاً بيان كرديم از اين حيث است كه معامله با عطاء انجام ميشود نه با قول و إلا عطاء دوم دخيل در تحقق و انعقاد بيع نيست. كما اينكه در «مصالحه»، «مساقات»، «مزارعه» و «مؤاجره» هم كه از باب مفاعله است اينطور نيست كه حتماً دو طرف عمل را انجام دهند، بلكه در مصالحه يكي صلح ميكند و ديگري قبول ميكند يا در مزارعه زارع است كه زرع ميكند و كسي كه زمين را ميدهد زرع نميكند، ولي چون به هر حال طرف ديگر به نوعي دخيل است باب مفاعله به كار برده ميشود. كما اينكه در رهن معاطاتي، قرض و هبهي معاطاتي نيز عطاء از طرفين نيست، ولي با اين
حال معاطات بر آن اطلاق ميشود و اصلاً گاهي معاطات بر معاملاتي اطلاق ميشود كه عطاء حتي از جانب واحد هم نيست، مثل معاملاتي كه با اشاره انجام ميشود، هر چند مرحوم شيخ ميفرمايد «و في صحته تأمل» ولي ما قبلاً بيان كرديم اگر اشاره واقعاً دلالت بر آن عقدي كه قصد كردهاند داشته باشد با عمومات و نيز سيرهي عقلاء قابل تصحيح است.
وجه دوم(1)
ثانيها: أن يقصد كلّ منهما تمليك الآخر ماله بإزاء تمليك ماله إيّاه، فيكون تمليكاً بإزاء تمليك، فالمقاولة بين التمليكين لا الملكين، و المعاملة متقوّمة بالعطاء من الطرفين، فلو مات الثاني قبل الدفع لم يتحقّق المعاطاة.
و هذا بعيد عن معنى البيع و قريب إلى الهبة المعوّضة؛ لكون كلٍّ من المالين خالياً عن العوض، لكن إجراء حكم الهبة المعوّضة عليه مشكل؛ إذ لو لم يملكه الثاني هنا لم يتحقّق التمليك من الأوّل؛ لأنّه إنّما ملكه بإزاء تمليكه، فما لم يتحقّق تمليك الثاني لم يتحقّق تمليكه، إلّا أن يكون تمليك الآخر له ملحوظاً عند تمليك الأوّل على نحو الداعي، لا العوض، فلا يقدح تخلّفه.
فالأولى أن يقال: إنّها مصالحة و تسالم على أمرٍ معيّن أو معاوضة مستقلّة.
: هر يك از متعاطيين مالش را به ديگري تمليك كند به إزاء اينكه ديگري نيز مالش را به او تمليك كند و در حقيقت تمليك به إزاء تمليك باشد.در صورت قبل، تمليك به إزاء مال طرف مقابل بود كه تملّك ميكرد، امّا در اين صورت تمليك در مقابل تمليك است و هر دو فعّال ميباشند. پس مقاوله بين تمليكين است؛ نه ملكين و نتيجهاش آن است كه اگر اولي تمليك كرد و دومي قبل از اينكه تمليك كند از دنيا رفت معاطات محقق نشده است.
مرحوم شيخ در اين وجه مناقشه ميكنند و ميفرمايند: اين وجه بعيد از معناي بيع است؛ زيرا بيع «تمليكُ مالٍ بمالٍ» است و عوض در بيع مال است، در حالي كه در اينجا عوض «تمليك» است، لذا اقرب آن است كه بگوييم هبهي معوّضه است؛ زيرا هر يك از دو مال بدون عوض است، ولي سپس ميفرمايد مشكل
1) همان، ص81:
است كه بگوييم هبهي معوّضه است؛ چون در هبه تمليك است مجاناً و ذات هبه مجانيت را دارد و اگر عوضي شرط شود خارج از حقيقت هبه است و به عنوان شرط لازم الوفاء ميباشد. امّا در ما نحن فيه فرض اين است كه تمليك به إزاء تمليك است و اين با تمليك مجاني سازگار نيست؛ مگر اينكه بگوييم تمليك به إزاء تمليك نيست، بلكه هنگام تمليك اوّل، تمليك دوم به عنوان داعي لحاظ شده است؛ يعني در حاقّ إنشاء، تمليك در مقابل تمليك نيست، بلكه تمليك مجاني است تا طرف مقابل نيز انگيزه پيدا كند تمليك كند.
ولي اولي آن است كه بگوييم چنين معاملهاي يا مصالحه و تسالم بر امر معلوم است؛ يعني مصالحهي تمليك است در قبال تمليك، يا اينكه معاوضهي مستقل است.
وجه سوم: معطيِ اوّل قصد إباحه ميكند در مقابل تملّك عوض؛ مثلاً كتابش را براي استفاده إباحه ميكند ـ تمليك نميكند ـ در مقابل اينكه صد تومان ملكش شود. ايجاب در اين وجه به همان إعطاء محقق ميشود و قبول، هم ميتواند به أخذ باشد و هم به إعطاء عوض.(1)
ثالثها: أن يقصد الأوّل إباحة ماله بعوض، فيقبل الآخر بأخذه إيّاه، فيكون الصادر من الأوّل الإباحة بالعوض، و من الثاني بقبوله لها التمليك، كما لو صرّح بقوله: أبحت لك كذا بدرهم.
وجه چهارم: هر يك از طرفين قصد إباحه ميكنند به إزاء إباحهي طرف مقابل؛ مثلاً زيد كتابش را به عمرو إباحه ميكند در قبال اينكه عمرو هم قلمش را به زيد إباحه كند. در اين وجه إباحه در مقابل إباحه است.
وجه ديگري را نيز مرحوم شيخ در ضمن ميفرمايد و آن اينكه يكي از طرفين مالش را إباحه كند به داعي اينكه طرف مقابل هم مالش را إباحه كند كه
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص82:
اين ديگر چون به حد شرط نرسيده و فقط در حد داعي است معاوضه نيست.(1)
رابعها: أن يقصد كلّ منهما الإباحة بإزاء إباحة الآخر، فيكون إباحة بإزاء إباحة، أو إباحة بداعي إباحة، على ما تقدّم نظيره في الوجه الثاني من إمكان تصوّره على نحو الداعي، و على نحو العوضية.
در معاطات معمولاً عوضين هر دو عين هستند كه اگر به لفظ بيان شود به اين صورت است: «ملّكتكَ كتابي بقلمكَ»، ولي گاهي عوض عين نيست بلكه فعل است؛ چون همانطور كه قبلاً بيان كرديم عمل حرّ ميتواند به عنوان عوض واقع شود. عمل حرّ هم گاهي عمل تكويني است مانند بنّايي، خيّاطي و ... و گاهي هم عمل از حيثي اعتباري است مانند «تمليك».
در وجه دوم عوض فعل است آن هم فعل اعتباري تمليك؛ مثلاً كتاب را تمليك ميكند در قبال فعل تمليك طرف مقابل كه اگر به لفظ بيان شود به اين صورت ميشود: «ملّكتكَ كتابي هذا بتمليككَ إياي قلمكَ». پس در اين وجه عوض «قلم» نيست، بلكه «تمليك قلم» عوض ميباشد، لذا معطي اوّل در اين معامله مالك قلم نشده، بلكه مالك فعل طرف مقابل شده كه «تمليك قلم» باشد.
محقق نائيني قدس سره - در اشكال به اين وجه فرموده است(2)
ثم لا يخفى أن الوجوه المتصوّرة فيما إذا قصدا التّمليك أو الإباحة أزيد ممّا ذكره قدس سره و إنّما لم يذكرها لخروجها عمّا هو المتعارف من قصد المتعاطيين مع أنّ منها ما لا دليل على صحّته كما لو قصد أحدهما تبديل ماله بتمليك الآخر و هو الفعل الخارجيّ الصّادر من المشتري فيكون من بيع الأموال بالأعمال و كما لو أوقعا المعاملة على وجه الإباحة أي تبديل المباح بالمباح
أمّا الأوّل فلبطلانه في المقام و إن صحّ بيع الأموال بالأعمال و ذلك لأنّ العمل الّذي يقابل بالمال يشترط كونه مقصودا بالاستقلال لا آليا و طريقا لتحصيل المال كما في المثال لأنّه ليس التّمليك بالمعنى المصدري مالا بل المال هو الحاصل من المصدر و ليس هذا الفعل إلّا آلة لحصول اسم المصدر فلا يمكن أن يقابل بالمال و فرق بين البيع بإزاء التّمليك و بيع المال على أن يخيط له ثوبا أو يجري له صيغة عقد أو يبيع مالا من أموال البائع فإنّ الفعل في الأوّل آلي بخلاف الثّاني فإنّه استقلالي يبذل بإزائه المال.
و بالجملة الأعمال الّتي تقابل بالمال هي ما يصحّ أن يتعلّق به الإجارة و إجارة الإنسان لأن يبيع ماله على المؤجر باطلة و الفرق بين التّمليك و سائر الأعمال يظهر في وقوعها شرطا في ضمن عقد لازم فإنّه لو تخلف من اشترط عليه التّمليك ينوب عنه الحاكم أو عدول المؤمنين أو فسّاقهم أو نفس المشترط كلّ لاحق بعد تعذّر سابقه و هذا بخلاف سائر الأعمال فإنّه بمجرّد التخلف يتعذّر الشّرط و يثبت الخيار و السرّ فيه أنّ التّمليك طريقيّ آليّ لا يشترط فيه المباشرة و أمّا الثّاني فلأنّ الإباحة ليست بنفسها أمرا حاصلا للمالك لأنّ ما هو الحاصل له هو الملكيّة و هي قابلة للتبديل لأنّ زمام أمرها بيده بخلاف المباحيّة فإنّها تحصيل بإباحة المالك لغيره و ليست هي حاصلة للمالك في عرض الملك و جواز تصرف المالك في ملكه من آثار مالكيته لا من آثار إباحته له.
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص207:
ان التمليك لا يخلو اما أن يراد به معناه المصدري أعني تبديل اضافة بإضافة بما هو فعل الفاعل أو يراد به معناه الاسم المصدري أعني مبادلة احدى العلقتين بالأخرى التي هي نتيجة تبديل الإضافتين،، و شيء منهما لا يكون قابلا للمعاوضة.
أما معناه المصدري فلأنه ليس مما يبذل بإزائه العوض لأنه ملحوظ للمتعاوضين كالمعنى الحرفي بما هو غير مستقل في اللحاظ بل بما هو وصلة و مقدمة لإيجاد معنى الاسم المصدري و هذا معلوم بالوجدان ضرورة أن مقصود المتعاوضين ليس فعل التمليك بما هو فعل صادر عنهما بحيث كان الغرض في نفس الفعل من حيث هو فعل.
: تمليك به عنوان يكفعل و به معناي مصدري از آنجا كه ماليت ندارد و مال نيست نميتواند عوض واقع شود. مال آن چيزي است كه از تمليك حاصل ميشود و حاصل مصدر است. به عبارت ديگر «تمليك» معناي حرفي و ما به يُنظر است، لذا چون ماليت ندارد لا يُقابَل بِالمال و عقدي كه عوضش تمليك بما هو مصدرٌ باشد مشمول كريمهي (لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل) بوده و فاسد ميباشد.
إن قلت: عمل حرّ كه ميتواند به عنوان عوض واقع شود؛ مثلاً كسي كتابش را
به ديگري بفروشد به إزاء اينكه براي او خياطت (به معناي مصدري) كند.
قلت: بله عمل حرّ ـ مانند خياطت ـ ميتواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون خياطت معناي استقلالي داشته و ما فيه يُنظر است، لذا يُبذل بإزائه المال و ماليت دارد، ولي «تمليك» يك معناي حرفي و آلي است كه خودش ارزش مالي ندارد و صرف آلت است، لذا لا يُبذل بإزائه المال و نميتواند به عنوان عوض واقع شود.
در نقد فرمايش محقق نائيني ميگوييم:
اوّلاً: افعال تكويني مانند خياطت هم گاهي مقصود بالأصاله نيست و آلي است. خياطت به معناي مصدري معمولاً ارزش ندارد، بلكه به معناي اسم مصدري و آنچه از خياطت حاصل ميشود ارزش دارد، لذا اگر خياط بتواند لباس را به صورت دوخته تحويل دهد بدون آنكه خياطت كند ـ بُرش و كوك بزند ـ كفايت ميكند، مگر اينكه كسي شرط كرده باشد خياطت كند.
ثانياً: مصدر و اسم مصدر قابل تفكيك از هم نيست. هر مصدري اسم مصدر را قهراً به دنبال دارد ـ و به يك معنا اصلاً مصدر و اسم مصدر يكي است و اعتباراً تفاوت دارند ـ لذا مصدر نيز بين عرف و عقلاء مورد رغبت است و ميتواند ماليت داشته باشد.
هر مالكي تسلط بر مملوكش داشته و ميتواند تقليب و تقلب در آن كرده و به ديگري نقل دهد، امّا ديگر تسلط بر تمليك خود ندارد و مالكِ تمليك خود نيست و الا اگر هر ملكيتي، مالكيتش تحت ملكيت باشد دوباره آن مالكيتي كه تحت ملكيت است تحت ملكيت ديگري خواهد بود و تا بينهايت مالكيت و
ملكيت بايد وجود داشته باشد، لذا تمليك نميتواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون تمليك مملوك كسي نيست و كسي مالكيت بر مملوك خود ندارد و نميتواند آن را به ديگري نقل كند.(1)
و أما معناه بالاسم المصدري فلأن الملكية اعنى السلطنة الخاصة و الإضافة المخصوصة القائمة بين المال و المالك هي سلطنة موجبة لصحة التصرفات الصادرة عن المالك في ماله من الإعطاء و النقل و كل تصرف،، فهي سلطنة على المال و هو بهذه العلقة سلطان على ماله في نقله و تقليبه و تقلبه و هذه السلطنة بنفسها لا تكون منشأ لسلطنة المالك على تقليب هذه السلطنة نفسها بحيث يبدلها من مكانها الى مكان آخر و لا يكون في البين سلطنة أخرى على تلك السلطنة لكي يصير بالسلطنة الثانية سلطانا على السلطنة الاولى و إلا لتسلسل فهو سلطان على المال لا أنه سلطان على السلطنة على المال و إذا لم تكن سلطنته تحت سلطانه فليس له تبديلها و لا تحويلها بل انما هو بها يكون مسلطا على تبديل المال فظهر أن تبديل الملكية في حد نفسه غير معقول.
همانطور كه قبلاً نيز بيان كرديم همين كه آخذ مختار است قلمش را تمليك معطي كند يا نكند و به صورت قهري نيست، به اين معناست كه تسلّط بر تمليك دارد و همين تسلط تكويني بر تمليك كافي است در اينكه تمليك بتواند به عنوان ثمن واقع شود و لازم نيست تمليك به ملكيت اعتباري تحت اختيار باشد، بلكه به ملكيت تكويني تحت اختيار باشد نيز كفايت ميكند، لذا اين اشكال كه لازم ميآيد تا بينهايت ملكيت و مالكيت وجود داشته باشد نيز دفع ميشود.
با دفع اين دو اشكال ميگوييم چنين معاوضهاي ميتواند تحت عنوان بيع قرار گيرد و مشكلي ندارد.
همانطور كه بيان كرديم بيع با إعطاء اوّل و أخذ طرف مقابل به قصد قبول
1) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص207:
محقق ميشود و آخذ به عنوان وفاء به عقد بايد قلم را به معطي تمليك كند؛ چون مُعطي مستحق آن تمليك است، ولي بايد اين نكته را توجه داشت كه اين تمليكِ از طرف آخذ به عنوان وفاء به عقد احتياج به قبول طرف مقابل دارد؛ چراكه نزد عقلاء معهود نيست به صرف تمليك و بدون قبولِ طرف مقابل چيزي به ملكيت انسان درآيد. پس تمليك دوم احتياج به قبول دارد و از آنجا كه اين تمليك بلا عوض است معلوم ميشود حقيقت آن هبه است بدون اينكه از عوض بودن براي بيع خارج شده باشد. به عبارت ديگر بيعي است كه ثمن آن، فعل هبه است؛ چون ثمن، تمليك بلا عوض است.
إن قلت: تعريف هبهي معوّضه بر آن صدق ميكند؛ چراكه اين تمليك قلم در مقابل تمليك كتاب قرار گرفته است.
قلت: حقيقت هبهي معوّضه تمليك مجاني است و ما بإزاء ندارد، فقط در ضمن عقد شرط ميشود طرف مقابل هم هبه كند كه طبق «المؤمنون عند شروطهم» موظّف است به آن وفاء كند و اگر تمليك نكند تخلف از شرط كرده، ولي احكام بيع را ندارد. امّا در ما نحن فيه كه تمليك به عنوان ثمن در بيع واقع ميشود وفاء به آن به خاطر شرط ضمن عقد هبه نيست، بلكه به خاطر بيع است و اگر دليل «المؤمنون عند شروطهم» هم وجود نداشت باز وفاء به آن لازم بود. بنابراين فعل هبه به عنوان ثمن در بيع واقع شده است.
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - ابتدا ميفرمايند(1)
تنقيح المقام برسم أمور:
منها: أنّ الكلام في صحة التمليك بإزاء التمليك، فإرجاعه إلى المقابلة بين المال و التمليك خلف، فلا وجه لما عن شيخنا الأستاذ من إرجاعه إليه، فإنّه كما مرّ مما لا اشكال فيه، فلا وجه لتعرضه إلّا من حيث عوضية التمليك، فتدبر.
و منها: أنّ أصل المقابلة بين التمليكين فيه غموض و خفاء، فإنّ التمليك بالإعطاء حال تعلّقه بمتعلقه ملحوظ آلي، و في جعل نفسه معوّضا يحتاج إلى لحاظ استقلالي، و لا يعقل اجتماع اللحاظين المتباينين في ملحوظ واحد، فلا بد من أن يكون هذه المعاملة في ضمن معاملة أخرى كالصلح على التمليك بإزاء التمليك، فيستحق كل منهما التمليك من الآخر بإزاء تمليك نفسه.
: «إن أصل المقابلة بين التمليكين فيه غموض1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص162:
و خفاء»؛ اينكه تمليكي معوّض و تمليكي ديگر عوض واقع شود داراي غموض و خفاء است، ولي بر اساس برهاني كه در ادامه ذكر ميكنند معلوم ميشود چنين تقابلي محال است و آن اينكه:
لازمهي چنين بيعي جمع بين لحاظ آلي و لحاظ استقلالي در موضوع واحد است، در حالي كه چنين چيزي ممكن نيست و نميتوان در يك عمل، جمع بين لحاظ آلي و حرفي و لحاظ استقلالي كرد.
توضيح مطلب اينكه در تمليك اوّل كه مُعطي كتاب را تمليك ميكند و آخذ آن را قبول ميكند، «كتاب» ما فيه يُنظر است و «تمليك» ما به يُنظر؛ چون آنچه مورد التفات و توجه است كتاب است و تمليك مورد التفات استقلالي نيست، بلكه به عنوان آلتي است كه كتاب به ملك آخذ در آيد. از طرف ديگر چون تمليك به عنوان معوّض واقع شده بايد مورد توجه استقلالي باشد. بنابراين لازم ميآيد در يك عمل (إعطاء) كه إنشاء ايجاب با آن محقق ميشود جمع بين لحاظ آلي و استقلالي شده باشد؛ چون از اين حيث كه «تمليك» مملوك را به طرف مقابل منتقل ميكند ملحوظ آلي و حرفي است و از اين حيث كه «تمليك» معوّض است ملحوظ استقلالي است، در حالي كه اين دو لحاظ با هم تضاد دارند و در يك لحاظ قابل جمع نيستند.
محقق اصفهاني قدس سره - ميفرمايد: تنها راه تصحيح چنين معاملهاي كه عوضين «تمليك» باشد آن است كه در ضمن عقد ديگري مانند صلح محقق شود؛ مثلاً مصالحه كنند كه تمليك كتاب به إزاء تمليك قلم باشد؛ چراكه در اين صورت فقط نگاه استقلالي به تمليك ميشود و «يستحق كل منهما التمليك من الآخر بإزاء تمليك نفسه».
اين كلام محقق اصفهاني قدس سره - مورد نقد مرحوم امام قدس سره - واقع شده و سه اشكال بر آن وارد كردهاند:
اشكال اوّل(1)
و منها: أنّ في أصل المقابلة بين التمليكين غموضاً و خفاءً؛ فإنّ التمليك بالإعطاء حال تعلّقه بمتعلّقه ملحوظ آلي، و في جعل نفسه معوّضاً يحتاج إلى لحاظ استقلالي، و لا يعقل اجتماع اللحاظين المتباينين في ملحوظ واحد، فلا بدّ من أن تكون هذه المعاملة في ضمن معاملة أُخرى، كالصلح على التمليك بإزاء التمليك، فيستحقّ كلّ منهما التمليك من الآخر بإزاء تمليك نفسه. انتهى.
و فيه: مضافاً إلى أنّه على فرض ورود الإشكال، لا يندفع بإيقاع هذه المعاملة في ضمن صلح و نحوه؛ فإنّ العمل بالصلح لا بدّ و أن يكون على طبق ما وقعت المصالحة عليه، و هو مقابلة تمليك بتمليك؛ أي إيقاع هذه المعاملة المعاطاتيّة، و المفروض أنّ إيقاعها غير معقول؛ للزوم الجمع بين اللحاظين المتنافيين، فيقع الصلح باطلًا؛ لعدم إمكان تحقّق متعلّقه.
و توهّم: أنّ مقتضى المصالحة التمليك الاستقلالي فاسد، و خروج عن محطّ البحث.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص281:
الإيراد الأوّل: ما عن المحقّق الأصفهاني، و حاصله بتوضيح منّا: أنّ المقابلة بين التمليكين فيها غموض و خفاء؛ فإنّ التمليك بالصيغة إنشاء و إيقاع للملكية في متعلّقه، و هو ملحوظ بلحاظ آليّ؛ لأنّه آلة و مرآة لإيقاع الملكية و إنشائها، فقوله: «ملّكتك هذا» آلة و مرآة لإيقاع المبادلة بينهما و جعل الملكية، و إذا جعل نفسه معوّضاً بإزاء آخر يلاحظ بلحاظ استقلالي، فيلزم اجتماع لحاظين متباينين، فقوله: «ملّكتك» ملحوظ استقلالًا، فيكون ما فيه ينظر، لا ما به ينظر إلى غيره باعتبار أنّه إنشاء و آلة لجعل الملكية، و بينهما تنافٍ واضح؛ إذ على فرض الاستقلالية يلزم عدم قصد الإيقاع و لحاظه، و كذا على العكس، و كذلك إذا كان التمليك بالإعطاء أيضاً، فإنّه ملحوظ بلحاظ آلي، و في جعل نفسه معوّضاً يحتاج إلى لحاظ استقلالي، فيلزم الجمع بين اللحاظين، فلا تعقل المبادلة بين التمليكين، فلا بدّ من أن تكون هذه المعاملة في ضمن معاملة اخرى، كالصلح على التمليك بإزاء التمليك، فيستحقّ كلّ منهما التمليك من الآخر بإزاء تمليك نفسه.
أقول أوّلًا: إن كان المراد بإرجاع المعاملة إلى باب آخر وقوعها بالصلح و غيره، فهو خروج عن الفرض؛ و هو المعاطاة، و إن كان المراد استحقاق التمليكين لكلّ منهما على الآخر بالصلح، فيعود المحذور عند إيقاعهما كذلك؛ إذ مقتضى هذه المصالحة إيقاع التمليكين كلّ بإزاء الآخر عملًا بالصلح، و عند الوقوع يلزم المحذور المتقدّم من الجمع بين اللحاظين.
مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني اين است كه اگر اشكال1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص251:
ايشان وارد باشد راه حلّي كه براي تصحيح معامله از طريق مصالحه ارائه كردند درست نيست و مشكل را حل نميكند؛ چون در عمل به صلح بايد بر طبق آنچه به آن مصالحه واقع شده اقدام شود؛ يعني همان مقابلهي تمليك به تمليك يا همان معاملهي معاطاتي مورد بحث. پس دوباره جمع بين لحاظ آلي و استقلالي لازم ميآيد و اگر كسي بگويد مصالحه بر تمليك استقلالي است از محل بحث خارج شده است.
محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - ميخواهند بفرمايند كه در هنگام صلح، نگاه به تمليكين به نحو استقلالي است؛ يعني «تمليك زيدٍ كتابه من عمروٍ» به عنوان معوض و «تمليك عمروٍ قلمه من زيد» به عنوان عوض در نظر گرفته ميشود و بين اين دو مصالحه برقرار ميشود؛ يعني زيد و عمرو با يكديگر بين اين تمليك و آن تمليك مصالحه ميكنند كه لحاظ استقلالي است؛ خصوصاً اگر با لفظ باشد و با تحقق صلح، هر كدام مستحق تمليك ميشود. يعني به صلح هر كدام از طرفين مالك فعل تمليك بر ديگري ميشود و سپس وفاءاً هر كدام بايد اين تمليك را
عملي كنند. بنابراين جمع بين لحاظ استقلالي و آلي اتفاق نميافتد، بلكه در صلح تمليكين به نحو استقلالي ملحوظ ميشوند و در وفاء به نحو آلي.
اشكال ديگري(1)
أنّه يمكن الفرق بين إيقاع التمليك باللفظ و التزام الإشكال فيه و إيقاعه بالمعاطاة.
و وجه الفرق: أنّ الألفاظ آلات لمعانيها الإنشائيّة أو الإخباريّة، و مع لحاظها آلة لا يعقل لحاظها مستقلا، و أمّا الأفعال فليست بذاتها أو بالمواضعة آلات لشيءٍ، فيمكن لحاظ الإعطاء الخارجي المقصود به التمليك مستقلا، و لهذا نرى بالوجدان إمكان الإخبار عن الإعطاء الخارجي المقصود به التمليك، فيقول عند إعطائه تمليكاً: «إعطائي كذا» أو «تمليكي كذا» من غير لزوم اجتماع اللحاظين، اللازم في الإيقاع باللفظ.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص282:
و ثانياً: يلزم الجمع بين اللحاظين في التمليك بالصيغة؛ لأنّ اللفظ وضع آلة و مرآة لإيقاع الملكية و إنشائها، فقوله: «ملّكتك» موضوع لإيجاد الملكية، بخلاف الإعطاء، فإنّه ليس مرآة و آلة له، بل المقصود من الإعطاء إيقاع الملكية و جعلها معوّضاً لإعطائه الآخر من غير لزوم الجمع بين اللحاظين.
كه مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - وارد ميكنند اين است كه اگر إنشاء تمليك با الفاظي مانند بعتُ، ملّكتُكَ و ... بود اشكال جمع بين لحاظين وارد بود؛ چون اين الفاظ وضع شدهاند كه به نحو آلي و حرفي استعمال شوند، آن وقت اگر به نحو استقلالي لحاظ شوند جمع بين لحاظين ميشود، امّا افعال كه اينچنين نيست؛ چون براي چيزي وضع نشدهاند و بالذات هم آليت ندارند، لذا مانعي ندارد إعطاء كه مقصود به آن تمليك است استقلالاً لحاظ شود و شاهد بر آن وجدان است كه ميتوان از إعطاء خارجي كه مقصود به آن تمليك است إخبار كرد و موقع اعطاء گفت: «إعطائي كذا» يا «تمليكي كذا»؛ چون هر چيزي كه مبتدا و مسندٌ اليه واقع ميشود به نحو استقلالي لحاظ شده است. بنابراين در افعالي كه وسيلهي إنشاء قرار ميگيرند جمع بين لحاظين به نحو1) كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج1، ص251:
محال نميشود(1)و اشكال محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - وارد نيست.
به نظر ميآيد فرمايش امام قدس سره - در اشكال دوم خروج از بحث است. فرض كلام جايي است كه يك دالّ ـ يعني إعطاء ـ دو مدلول دارد كه يكي مدلول حرفي و آلي است و آن تمليك كتاب است، و ديگري مدلول اسمي و استقلالي است كه تمليكِ فعل تمليك باشد و اين ممكن نيست. اينكه ايشان ميفرمايد وجداني است كه ميتوان نگاه استقلالي به آن كرد و از آن إخبار كرد، اين لحاظ ديگري بوده و خروج از محل بحث ميباشد(2)زيرا محل كلام جايي است كه لحاظ واحد است و دالّ بر آن لحاظ إعطاء است، ولي اين لحاظ واحد از اين حيث كه تمليك مملوك است آلي است و از اين حيث كه تمليكِ فعلِ تمليك است و به عنوان معوّض قرار ميگيرد اسمي و استقلالي است. پس اشكال محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - با اين بيان قابل دفع نيست.
1) مرحوم امام قدس سره - مرادشان اين نيست كه جمع بين لحاظين در افعال ممكن است و در الفاظ ممكن نيست، بلكه مرادشان اين است كه الفاظ چون به عنوان آلت و مرآت براي ايقاع ملكيت وضع شدهاند و نظر آلي به الفاظ ميشود، اگر دوباره نظر استقلالي به آن شود جمع بين لحاظين ميشود و اين ممكن نيست، اما افعال چون چنين وضعي ندارند و بالذات هم آليت ندارند ميتوان لحاظ استقلالي كرد و جمع بين لحاظين نميشود؛ نه اينكه جمع بين لحاظين ميشود و ممكن است. (اميرخاني)
2) مرحوم امام اين را شاهد آوردند بر اينكه ميتوان لحاظ استقلالي به إعطاء كرد، به خلاف الفاظ كه اصلاً نميتوان لحاظ استقلالي كرد؛ چون به عنوان آلت و مرآت وضع شدهاند و اگر لحاظ استقلالي شود جمع بين لحاظين ميشود. (اميرخاني)
اشكال ديگري(1)
و مضافاً إلى أنّ لزوم الجمع بين اللحاظين ممنوع، بل لا بدّ في هذه المعاملة من لحاظ التمليك استقلالًا، و لا يلزم لحاظ متعلّقه، و لازم التقابل بين التمليكين حصول الملكيّة، فتأمّل.
• كتاب البيع (تقريرات، للخرمآبادى)، ص282:
و السرّ في ذلك أنّ الإعطاء ملحوظ استقلالًا في مقابل إعطائه الآخر و بإزائه، و به تقع المبادلة من غير كونه آلة و مرآة للمبادلة، و الفرق يظهر بالتأمّل، فتأمّل.
كه امام قدس سره - بر كلام محقق اصفهاني قدس سره - وارد ميكنند(2)آن است كه در ما نحن فيه كه تمليك به إزاء تمليك است و تمليك به عنوان معوض قرار ميگيرد فقط لحاظ استقلالي به آن ميشود و لحاظ آلي به آن نميشود و امّا حصول ملكيت لازمهي تقابل بين تمليكين است. مرحوم امام در نهايت هم ميفرمايند «فتأمّل».همانطور كه مرحوم امام خودشان امر به «تأمل» كردند، ميگوييم: مقصودتان از حصول ملكيت، حصول ملكيت مملوك است يا حصول ملكيت فعل تمليك؟ اگر مقصودتان حصول فعل تمليك است و تمليك به نحو استقلالي فقط لحاظ شده، ميگوييم پس ملكيت مملوك چگونه حاصل ميشود؟ اگر بگوييد قهراً حاصل ميشود ميگوييم عقلاء چنين حكمي ندارند كه ملكيت قهراً حاصل شود! و اگر بگوييد دالّ دارد لازمهاش آن است كه تمليك به نحو آلي هم لحاظ شده باشد و در نتيجه جمع بين لحاظين ميشود.
با دفع اشكالات مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - ميگوييم: به نظر ميآيد اشكال محقق اصفهاني بر تمليك به إزاء تمليك در صورتي كه إعطاء يك لحاظ باشد قابل دفع نيست. بله اگر بتوان اعطاء را عرفاً داراي دو مفهوم و دو مدلول كرد و گفت در جايي كه قرينهي كافي باشد معناي اعطاء تمليك فعل است و بعد وفاءاً به تمليك آن فعل، تمليك عين و مملوك است مانعي ندارد و تمليك اوّل استقلالاً ملحوظ ميشود و تمليك دوم آلياً، هر چند ترتب تمليك دوم ترتب رتبي است؛ نه ترتب زماني.
ولي اين نكته را نبايد فراموش كنيم كه اگر إعطاء داراي دو مفهوم باشد ما آن را بيع نميدانيم و اگر به عنوان بيع باشد بيع فاسد ميدانيم؛ چون گرچه ما لازم نميدانيم مبيع حتماً عين باشد، ولي اين را لازم ميدانيم در صورتي كه مبيع عين نباشد بايد يك نوع ثبات و مشابهتي با عين داشته و در عالم معنا داراي يك نوع تجسد و ثبات معنوي باشد. كما اينكه قبلاً در مورد مبيع واقع شدن حق بيان كرديم آن حقي ميتواند مبيع واقع شود كه يك نوع ثقل، ثبات، دوام و استمرار داشته باشد، مانند حق امتياز آب، برق، گاز و ...، به خلاف حقوقي مانند حق نشستن در فلان جاي مسجد. دربارهي عمل حرّ نيز بيان كرديم كه ميتواند به عنوان ثمن واقع شود امّا به عنوان مبيع نميتواند واقع شود، مگر اينكه عمل حرّ به گونهاي باشد كه يك نوع تجسدي در عالم معنا پيدا كند كه در اين صورت ميتوانيم بگوييم قابل فروش است.
وجه سوم اين بود كه مالش را در مقابل تملّك عوض إباحه كند و وجه چهارم اين بود كه إباحه در مقابل إباحه باشد.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: اين دو صورت اخير دو اشكال اساسي دارد(1)
و كيف كان، فالإشكال في حكم القسمين الأخيرين على فرض قصد المتعاطيين لهما، و منشأ الإشكال:
أوّلًا الإشكال في صحّة إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على ملكيّة المتصرّف، بأن يقول: أبحت لك كلّ تصرّف، من دون أن يملّكه العين.
و ثانياً الإشكال في صحّة الإباحة بالعوض، الراجعة إلى عقد مركّب من إباحة و تمليك.
:يكي اينكه اگر مُبيح قصد كرده باشد كه تمام تصرفات ـ حتي تصرفات متوقف بر ملك ـ براي مباحٌ له باشد چنين چيزي مشروع نيست.
اشكال ديگر اينكه إباحهي بالعوض كه مركب از إباحهي يك طرف و تمليك طرف ديگر است، جزء معاوضات شناخته شدهي شرعي و عرفي نيست؛ چون معاوضه يعني اينكه عوضي از كيس و ملكيت يك طرف خارج شود و به جاي آن چيز ديگري داخل در ملكيتش شود. در حالي كه در إباحهي بالعوض چيزي از ملكيت مبيح خارج نميشود و مالكيت وي بر عين باقي است و در عين حال عوض نيز داخل ملكش ميشود!
اگر كسي مالش را به ديگري مباح كرده باشد و فرضاً تصريح كرده باشد كه تصرفات متوقف بر ملك را نيز إباحه كردم، آيا مباحٌ له ميتواند تصرفات متوقف بر ملك مثل وطي جاريه، بيع، عتق عبد، إعطاء به عنوان زكات، خمس و كفاره و ... كند؟
اين مسأله از مسائل مهم و مورد ابتلا در زندگي روزمره است. به عنوان مثال پدري پولي را به فرزندش إباحه ميكند بدون آنكه هبه كرده باشد و ميگويد با اين پول ميتواني خريد كني، آيا فرزند ميتواند با آن پول خريد كند؟ يا شخصي كتابش را به ديگري اباحه كرده و گفته است ميتواني آن را براي خودت بفروشي
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص82:
بدون آنكه آن را هبه كرده باشد، آيا مباحٌ له ميتواند آن را براي خودش بفروشد؟ يا خانمي كه كفارهاي بر عهدهاش است و شوهر كفارهي او را از ملك خودش اداء ميكند آيا واقعاً كفارهي وي اداء ميشود؟ اينها مسائلي است كه بايد اينجا پاسخ داده شود.
البته اين مسأله، هم احتياج به بحث كبروي دارد و هم بحث صغروي. بحث كبروي اين است كه آيا با إباحه ميتوان تصرف متوقف بر ملك كرد يا خير؟ بحث صغروي اين است كه تصرفات متوقف بر ملك كدام است و آيا اين تصرفاتي كه به عنوان تصرفات متوقف بر ملك شمرده شده واقعاً متوقف بر ملك است؟ چه بسا كسي در بعض اين موارد يا تمام موارد مناقشه كرده و بگويد متوقف بر ملك نيست.
در مورد بحث كبروي كه آيا به صرف إباحه ميتوان تصرفات متوقف بر ملك كرد يا نه، پاسخْ روشن است كه جايز نيست و جزء قضايايي است كه «قياساتها معها»؛ زيرا فرض آن است كه تصرّف متوقف بر ملك است و در غير ملك جايز نيست. إباحه هم غير از ملك است و از ملك مُبيح خارج نشده، بنابراين واضح است كه چنين تصرفاتي به صرف إباحه جايز نيست.
اگر كسي به اطلاق «الناس مسلطون علي اموالهم» تمسّك كرده و بگويد شامل تمام انواع تسليط بر مال از جانب مالك از جمله بيع، وطي جاريه، عتق عبد و ... ميشود، پس اگر مالك إجازه داده باشد هر تصرفي براي مباحٌ له جايز است، پاسخ آن است كه اين اطلاق با ادلهاي كه بيان ميكند بعض تصرفات جز در ملك جايز نيست مثل «لا بيع الا في ملك»(1)
• الخلاف، ج3، ص169:
و روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي صلى اللّه عليه و آله أنه قال: «لا طلاق إلا فيما يملك، و لا عتق إلا فيما يملك، و لا بيع إلا فيما يملك».
• غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص208:
و يعارض المخالف بما رووه من نهيه صلى الله عليه و آله و سلم عن بيع الإنسان ما ليس عنده، و من قوله: لا بيع إلا فيما يملك، و لم يفصل بين ما أجازه المالك و ما لم يجزه.
• السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي (و المستطرفات)، ج2، ص275:
روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جدّه، عن النبي عليه السّلام، أنّه قال: لا طلاق إلا فيما يملك، و لا عتق إلا فيما يملك، و لا بيع إلا فيما يملك.
• عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، ج3، ص205:
وَ رَوَى عُمَرُ بْنُ شَبِيبٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ عَنِ النَّبِيِّ9 أَنَّهُ قَالَ لَا طَلَاقَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُهُ وَ لَا عِتْقَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُهُ وَ لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُه.
، «لا عتق الا في ملك»، (وَ الَّذِينَ هُمْ1) گرچه اين روايت در خلاف شيخ طوسي و بعضي كتب فقهي ديگر شيعه به صورت ذيل نقل شده، ولي ظاهراً مدرك آن كتب عامه بوده و در مجامع روايي شيعه نقل نشده است. (اميرخاني)
لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ)(1)و ... تقييد خورده است. علاوه آنكه روايت «الناس مسلطون علي اموالهم» مرسل بوده و با اين اطلاق حجيتي ندارد، هر چند اصل آن جزء مسلمات ميباشد.
مرحوم شيخ در مورد عدم جواز بيع غير ملك، وجه عقلي ذكر ميكنند(2)
فنقول: أمّا إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك، فالظاهر أنّها لا تجوز؛ إذ التصرّف الموقوف على الملك لا يسوغ لغير المالك بمجرّد إذن المالك؛ فإنّ إذن المالك ليس مشرّعاً، و إنّما يمضي فيما يجوز شرعاً، فإذا كان بيع الإنسان مال غيره لنفسه بأن يملك الثمن مع خروج المبيع عن ملك غيره غير معقول كما صرّح به العلّامة في القواعد فكيف يجوز للمالك أن يأذن فيه؟
و آن اينكه حقيقت بيع «تبديل مالٍ بمالٍ» است و بايد مالي با مال ديگر تبديل شود. پس همانطور كه بيع بدون عوض معنا ندارد و عقلاً بيع نيست، همچنين اگر1) (وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ* إِلَّا عَلىَ أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانهُُمْ فَإِنهَُّمْ غَيرُْ مَلُومِينَ* فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَالِكَ فَأُوْلَئكَ هُمُ الْعَادُونَ) سورهي مباركهي مؤمنون، آيات 5 تا 7 و سورهي مباركهي معارج، آيات 29 تا 31.
2) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص82:
معوّض از كيس مالك برود ولي عوض به كيس ديگري (مباحٌ له) داخل شود با حقيقت بيع سازگاري ندارد. بيع يعني معوّض كه از كيس هر كس خارج ميشود عوض جاي آن قرار گيرد و الا اگر معوض از ملكيت زيد خارج شود، ولي عوض به ملك عمرو (مباحٌ له) داخل شود معاوضه صدق نميكند؛ چون معاوضه يعني جابهجا شدن عوضين نسبت به صاحبان هر يك. بنابراين بيع غير ملك محذور عقلي دارد.
آن جاهايي كه محذور توقف تصرف بر ملك، عقلي باشد اين خصوصيت را دارد كه با حفظ موضوع نميتوان استثناء كرد؛ چون محذور عقلي قابل استثناء نيست هر چند از غير مستقلات عقلي باشد، ولي اگر محذور شرعي باشد و از عموم و اطلاق استفاده شده باشد، اگر حجت قائم شود در موردي غير مالك ميتواند تصرف كند، آن عموم و اطلاق قابل تقييد و تخصيص است.
مرحوم شيخ بعد از تثبيت اين كبري كه با إباحه، تصرفات متوقف بر ملك جايز نيست؛ چه توقف تصرف بر ملك به حكم شرع باشد و چه به حكم عقل، ميفرمايد دو وجه براي تصحيح تصرف مباحٌ له قابل تصور است، هر چند آن دو وجه در ما نحن فيه مفقود است، ولي براي اينكه كسي گرفتار خبط و اشتباه نشود و فروع مناسب آن هم ذكر شده باشد مرحوم شيخ به صورت مبسوط آن دو وجه را كه هر كدام مشتمل بر طرقي است ذكر ميكنند.
قبل از ورود به بحث، تذكر اين نكته مفيد است كه گرچه مرحوم شيخ اين بحث را در تنبيه چهارم معاطات ذكر كرده ولي اختصاص به معاطات ندارد، لذا اگر مُبيح با لفظ هم گفته باشد «أبحتُ لك جميع التصرفات في ملكي» و مباحٌ له لفظ «قبلتُ» گفته باشد باز اين مباحث در آنجا نيز مطرح ميباشد.
به هر حال دو وجه و شعب آن به شرح ذيل است:
وجه اوّل: وجه اوّل مشتمل بر سه طريق است:(1)
نعم، يصحّ ذلك بأحد وجهين، كلاهما في المقام مفقود:
أحدهما: أن يقصد المبيح بقوله: «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك» أن ينشأ توكيلًا له في بيع ماله له، ثمّ نقل الثمن إلى نفسه بالهبة، أو في نقله أوّلًا إلى نفسه ثمّ بيعه، أو تمليكاً له بنفس هذه الإباحة، فيكون إنشاء تمليك له، و يكون بيع المخاطب بمنزلة قبوله، كما صرّح في التذكرة: بأنّ قول الرجل لمالك العبد: «أعتق عبدك عنّي بكذا» استدعاءٌ لتمليكه، و إعتاق المولى عنه جواب لذلك الاستدعاء، فيحصل النقل و الانتقال بهذا الاستدعاء و الجواب، و يقدّر وقوعه قبل العتق آناً ما، فيكون هذا بيعاً ضمنياً لا يحتاج إلى الشروط المقرّرة لعقد البيع، و لا شكّ أنّ المقصود فيما نحن فيه ليس الإذن في نقل المال إلى نفسه أوّلًا، و لا في نقل الثمن إليه ثانياً، و لا قصد التمليك بالإباحة المذكورة، و لا قصد المخاطب التملّك عند البيع حتى يتحقّق تمليك ضمنيّ مقصود للمتكلّم و المخاطب، كما كان مقصوداً و لو إجمالًا في مسألة «أعتق عبدك عنّي»؛ و لذا عدّ العامّة و الخاصّة من الأُصوليين دلالة هذا الكلام على التمليك من دلالة الاقتضاء التي عرّفوها: بأنّها دلالة مقصودة للمتكلّم يتوقّف صحّة الكلام عقلًا أو شرعاً عليه، فمثّلوا للعقليّ بقوله تعالى وَ سْئَلِ الْقَرْيَةَ، و للشرعي بهذا المثال، و من المعلوم بحكم الفرض أنّ المقصود فيما نحن فيه ليس إلّا مجرّد الإباحة.
طريق اوّل: وقتي مالك (مُبيح) به مباحٌ له ميگويد: «أبحتُ لك كلّ تصرفٍ حتي التصرف المتوقف علي الملك» يا «أبحتُ لك أن تبيع مالي لنفسك» قصد كند كه مباحٌ له را وكيل ميكند مال مبيح را از جانب او بفروشد و سپس ثمن آن را براي خودش (مباحٌ له) برداشته و تملّك بكند؛ يعني در واقع چنين قصد كند كه «وكلتك لبيع مالي لنفسي ثم تمليك ثمنه لنفسك». پس هم اباحه ميكند، هم توكيل در بيع ميكند و هم توكيل در تمليك ثمن براي خود كه در اين فرآيند در واقع چهار امر محقق ميشود؛ اباحه، توكيل، بيع و هبه.
طريق دوم: مبيح قصد كند كه مباحٌ له را وكيل ميكند مالش را تمليك خود كند، آنگاه كه به ملك مباحٌ له در آمد بفروشد. پس ابتدا إباحه ميكند و در عين
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص83:
حال مباحٌ له را وكيل ميكند كه هنگام ارادهي فروش، آن را به خود تمليك كند، آنگاه بفروشد؛ يعني بعد از اينكه ملك مباحٌ له شد بفروشد.
طريق سوم: مالك كه گفت: «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك» نفس اين عبارت إنشاء تمليك باشد و وقتي مباحٌ له آن را ميفروشد فروشش به منزلهي قبول آن تمليك مالك باشد. پس كلام مالك به منزلهي تمليك مجاني است كه دالّ بر قبول آن، بيع مباحٌ له است.
اين نظير آن چيزي است كه علامه در تذكره فرموده: اگر كسي به مولاي عبدي گفت: «أعتق عبدك عني بكذا»؛ عبدت را از جانب من به اين مقدار آزاد كن، اين در حقيقت بدين معناست كه من تقاضا ميكنم عبدت را به اين مقدار به من تمليك كن (بفروش) و بعد از اينكه ملك من شد از جانب من او را آزاد كن و الا اگر اينطور نباشد عتق از جانب مولا محقق ميشود نه از جانب مستدعي. پس اين در حقيقت ابتدا بيع ضمني است كه آناًما قبل از عتق محقق ميشود، سپس عتق در واقع از ملك مستدعي كه مشتري است واقع ميشود. بنابراين مانعي ندارد در ما نحن فيه كه مالك ميگويد «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك» بدين معنا باشد كه من مالم را به تو تمليك ميكنم كه آناًما قبل از بيع ملك تو شود، آنگاه كه فروختي ثمنش هم مال تو باشد.
وجه دوم: وجه دوم نيز مشتمل بر سه طريق است.(1)
الثاني: أن يدلّ دليل شرعيّ على حصول الملكيّة للمباح له بمجرّد الإباحة، فيكون كاشفاً عن ثبوت الملك له عند إرادة البيع آناً ما، فيقع البيع في ملكه، أو يدلّ دليلٌ شرعيّ على انتقال الثمن عن المبيح بلا فصل بعد البيع، فيكون ذلك شبه دخول العمودين في ملك الشخص آناً ما لا يقبل غير العتق؛ فإنّه حينئذٍ يقال بالملك المقدّر آناً ما؛ للجمع بين الأدلّة.
و هذا الوجه مفقود فيما نحن فيه؛ إذ المفروض أنّه لم يدلّ دليل بالخصوص على صحّة هذه الإباحة العامّة، و إثبات صحّته بعموم مثل «الناس مسلّطون على أموالهم» يتوقّف على عدم مخالفة مؤدّاها لقواعد أُخر مثل: توقّف انتقال الثمن إلى الشخص على كون المثمن مالًا له، و توقّف صحّة العتق على الملك، و صحّة الوطء على التحليل بصيغة خاصّة، لا بمجرّد الإذن في مطلق التصرّف.
و لأجل ما ذكرنا صرّح المشهور، بل قيل: لم يوجد خلاف، في أنّه لو دفع إلى غيره مالًا و قال: اشترِ به لنفسك طعاماً من غير قصد الإذن في اقتراض المال قبل الشراء، أو اقتراض الطعام، أو استيفاء الدين منه بعد الشراء لم يصحّ، كما صرّح به في مواضع من القواعد، و علّله في بعضها بأنّه لا يعقل شراء شيءٍ لنفسه بمال الغير. و هو كذلك؛ فإنّ مقتضى مفهوم المعاوضة و المبادلة دخول العوض في ملك من خرج المعوّض عن ملكه، و إلّا لم يكن عوضاً و بدلًا؛ و لما ذكرنا حكم الشيخ و غيره بأنّ الهبة الخالية عن الصيغة تفيد إباحة التصرّف، لكن لا يجوز وطء الجارية مع أنّ الإباحة المتحقّقة من الواهب تعمّ جميع التصرّفات.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص84:
طريق اوّل: مالك كه به مقتضاي «الناس مسلّطون علي اموالهم» و ادلهي ديگر مالش را إباحه ميكند براي مباحٌ له مباح ميشود. از طرف ديگر اگر دليل شرعي مانند اجماع قائم شود بر اينكه ملكيت هم با اين إباحه حاصل ميشود مقتضاي جمع بين دليل إباحه و اين دليل شرعي آن است كه بگوييم: آن مال براي مباحٌ له مباح است تا آناًما قبل از بيع كه مالك آن ميشود، لا محاله بيع در ملك خودش اتفاق ميافتد و ثمن نيز به كيس خودش داخل ميشود.
طريق دوم: مباحٌ له وقتي مبيع را ميفروشد ثمنِ آن به مقتضاي معاوضه داخل در كيس مُبيح ميشود، ولي ميتوان فرض كرد دليل شرعي قائم شود بر اينكه ثمن به مجرد اينكه داخل ملك مبيح شد به ملكيت مباحٌ له در آيد.
طريق اوّل و دوم كه ملكيّت تقديري آناًما ميباشد در فقه نظير نيز دارد و آن مسألهي شراء عمودين است. اگر كسي پدر يا مادر خود را به عنوان عبد يا أمه خريد، مقتضاي جمع بين ادلّه آن است كه آناًما مالك ميشود و سپس آزاد ميشود؛ زيرا از يك طرف دليل ميفرمايد: «لا عتق الا في ملكٍ» لذا اگر بندهاي از
قِبَل اين فرزند آزاد شود بايد داخل ملكش بوده باشد. از طرف ديگر دليل ميفرمايد: «الانسان لا يملك عموديه»(1)
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ الْأَوَّلِ عليه السلام - قَالَ: إِذَا مَلَكَ الرَّجُلُ وَالِدَيْهِ أَوْ أُخْتَهُ أَوْ خَالَتَهُ أَوْ عَمَّتَهُ عَتَقُوا وَ يَمْلِكُ ابْنَ أَخِيهِ وَ عَمَّهُ وَ يَمْلِكُ أَخَاهُ وَ عَمَّهُ وَ خَالَهُ مِنَ الرَّضَاعَةِ.
وَ بِالْإِسْنَادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام - قَالَ: لَا يَمْلِكُ الرَّجُلُ وَالِدَهُ وَ لَا وَالِدَتَهُ وَ لَا عَمَّتَهُ وَ لَا خَالَتَهُ وَ يَمْلِكُ أَخَاهُ وَ غَيْرَهُ مِنْ ذَوِي قَرَابَتِهِ مِنَ الرِّجَالِ.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ وَ فَضَالَةَ عَنِ الْعَلَاءِ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ لَا يَمْلِكُ الرَّجُلُ وَالِدَيْهِ وَ لَا وَلَدَهُ.
وَ كَذَا رَوَى الَّذِي قَبْلَهُ نَحْوَهُ وَ أَسْقَطَ أَخَاهُ وَ زَادَ بَعْدَ ابْنِ أَخِيهِ وَ عَمَّهُ وَ خَالَه.
، لذا مقتضاي جمع بين اين دو دليل و دليلي كه ميفرمايد «شراء عمودين جايز است» آن است كه بگوييم: شراء عمودين صحيح است و داخل در ملك ولد ميشود ولي به مجرد دخول در ملك آزاد ميشوند. در ما نحن فيه هم كه نظير اين مسأله است ميگوييم: مقتضاي جمع بين دليل إباحه كه بيش از إباحه براي مباحٌ له از آن استفاده نميشود و دليل ديگر شرعي كه ميگويد مباحٌ له مالك ميشود آن است كه به اندازهي ضرورت قائل به ملكيت شويم؛ يعني بگوييم آناًما قبل از بيع، مالك مبيع ميشود يا بلافاصله بعد از بيع مالك ثمن ميشود.مرحوم شيخ ميفرمايد: طريق اوّل و دوم همانند وجه اوّل در ما نحن فيه ناتمام است؛ زيرا دليلي دلالت نكرده كه مباحٌ له با إباحه مالكيت پيدا ميكند. بنابراين مباحٌ له نميتواند مال را براي خودش بفروشد يا براي مالك بفروشد و ثمن را مالك شود، هر چند مالك تصريح كرده باشد «أبحت لك أن تبيع مالي لنفسك».
جناب شيخ سپس ميفرمايد: به خاطر آنچه ما ذكر كرديم كه عقلاً و شرعاً معنا
1) وسائل الشيعة، ج23، كتاب العتق، باب 7، ص19:
ندارد كسي مال ديگري را براي خودش بفروشد مشهور تصريح كردهاند: اگر كسي پولي به ديگري داده و بگويد: «إشتر به لنفسك طعاماً» اين صحيح نيست و نميتواند با آن طعام بخرد؛ مگر اينكه يكي از وجوه ذيل قصد شده باشد كه عبارتند از:
الف) مالك اذن دهد كه پول را به عنوان قرض بردارد و تملك كند و بعد از تملك، با آن طعامي را براي خود ابتياع كند. اگر طرفين چنين قصدي كرده باشند مانعي از شراء طعام با آن پول براي آخذ نيست.
ب) مرادش اين باشد كه طعام را براي من بخر و بعد از خريدن آن را اقتراضاً بردار.
ج) مرادش اين باشد كه طعامي را به ذمهات بخر، آنگاه براي وفاء به دين اجازه داري از اين پول پرداخت كني؛ زيرا اداء دين با مال ديگري مانعي ندارد و حتي اگر كسي دين كسي را بدون آنكه مديون خبردار شود پرداخت كند ذمهاش بريء ميشود.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: علامه حلّي قدس سره - در قواعد(1)
و كذا لو دفع اليه مالا و أمره بشراء طعام له لم يصحّ الشراء، و لا يتعيّن له بالقبض. أمّا لو قال: اشتر به طعاما و اقبضه لي ثمَّ اقبضه لنفسك صحّ الشراء، و في القبض قولان.
• جامع المقاصد في شرح القواعد، ج4، ص400:
قوله: (و كذا لو دفع إليه مالا، و أمره بشراء طعام له لم يصح الشراء) لأن مال الغير يمتنع به شراء شيء لنفسه ما دام على ملك الغير، و مال في المختلف الى جواز ذلك.
• مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج14، ص678:
قوله: (و كذا لو دفع إليه مالا و أمره بشراء طعام له لم يصحّ الشراء، و لا يتعيّن له بالقبض) كما في «المبسوط و الشرائع و الدروس و غاية المرام و جامع المقاصد و المسالك لأنّ مال الغير يمتنع شراء شيء به لنفسه ما دام على ملك الغير.
در مواردي به اين مسأله تصريح1) قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص87:
كرده و اينگونه تعليل كرده كه اگر اين امور سه گانه يا نظير آن را قصد نكرده باشد بدين معناست كه كسي با مال ديگري چيزي براي خودش بخرد و اين معقول نيست؛ چراكه معاوضه يعني مالك معوض به مالك عوض تبديل شود. معوّض كه از كيس مالك خارج ميشود عوض هم بايد به مالك معوّض برسد؛ نه به غير مالك و كلام مرحوم علامه درست است.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميفرمايد(1)
و دعوى: أنّ الملك التقديري هنا أيضاً لا يتوقّف على دلالة دليلٍ خاصّ، بل يكفي الدلالة بمجرّد الجمع بين عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» الدالّ على جواز هذه الإباحة المطلقة، و بين أدلّة توقّف مثل العتق و البيع على الملك، نظير الجمع بين الأدلّة في الملك التقديري، مدفوعةٌ: بأنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» إنّما يدلّ على تسلّط الناس على أموالهم لا على أحكامهم، فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالك كل تصرّفٍ جائز شرعاً، فالإباحة و إن كانت مطلقة، إلّا أنّه لا يباح بتلك الإباحة المطلقة إلّا ما هو جائز بذاته في الشريعة.
و من المعلوم: أنّ بيع الإنسان مال غيره لنفسه غير جائز بمقتضى العقل و النقل الدالّ على لزوم دخول العوض في ملك مالك المعوض، فلا يشمله العموم في «الناس مسلّطون على أموالهم» حتى يثبت التنافي بينه و بين الأدلّة الدالّة على توقّف البيع على الملك، فيجمع بينهما بالتزام الملك التقديري آناً ما.
و بالجملة، دليل عدم جواز بيع ملك الغير أو عتقه لنفسه حاكم على عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» الدالّ على إمضاء الإباحة المطلقة من المالك على إطلاقها، نظير حكومة دليل عدم جواز عتق مال الغير على عموم وجوب الوفاء بالنذر و العهد إذا نذر عتق عبد غيره له أو لنفسه، فلا يتوهّم الجمع بينهما بالملك القهري للناذر.
نعم، لو كان هناك تعارض و تزاحم من الطرفين، بحيث أمكن تخصيص كلٍّ منهما لأجل الآخر، أمكن الجمع بينهما بالقول بحصول الملك القهري آناً ما، فتأمّل.
: اينجا نميتوان مثل مسألهي شراء عمودين گفت كه مقتضاي جمع بين دليل «الناس مسلطون علي اموالهم» و دليل «لا بيع الا في ملك» آن است كه مباحٌ له آناًما قبل از بيع مالك ميشود و وقتي مالك شد بيع1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص86:
هم براي خودش واقع ميشود؛ زيرا «الناس مسلطون علي اموالهم» بدين معناست كه مردم بر اموالشان تسلط دارند؛ نه اينكه بر احكامشان تسلّط داشته باشند! «الناس مسلطون علي اموالهم» يعني مردم تسلّط بر اموالشان دارند در آن محدودهاي كه تسلط جايز است؛ نه در آنچه وضعاً يا تكليفاً حرام است. بنابراين بين دليل «الناس مسلطون علي اموالهم» و دليل «لا بيع الا في ملك» اصلاً تزاحمي وجود ندارد تا مقتضاي جمع درست كنيم، بلكه دليل «لا بيع الا في ملك» حاكم بر دليل «الناس مسلطون علي اموالهم» ميباشد؛ زيرا «الناس مسلطون علي اموالهم» يعني «الناس مسلطون علي اموالهم في ما هو جائزٌ لا في ما هو حرام وضعاً أو تكليفاً» و «لا بيع الا في ملكٍ» هم ميگويد: بيع در غير ملك جايز نيست. پس بيع در غير ملك، خارج از محدودهي تسلّط افراد بر اموالشان ميباشد كه بتوانند اجازه دهند.
اين نظير حكومت دليل «لا عتق الا في ملك» بر دليل «فِ بنذرك» است در جايي كه كسي نذر كرده عبد ديگري را آزاد كند؛ زيرا دليل «لا عتق الا في ملك» بيان ميكند آزاد كردن عبد ديگري اصلاً عتق نيست تا مشمول «فِ بنذرك» در عتق باشد.
حكومت يا ورود و تخصص؟!
اگر بيع مال غير اصلاً معقول نباشد و محذور عقلي داشته باشد تخصصاً از تحت «الناس مسلطون علي اموالهم» خارج خواهد بود؛ زيرا اين قاعده اصلاً تسلط بر امور غير معقوله را شامل نميشود و فقط شامل تسلط بر موارد معقول ميشود.
امّا اگر دليل عدم جواز بيع مال غير، دليل شرعي «لا بيع الا في ملك» باشد بايد بگوييم اين دليل بر دليل «الناس مسلطون علي اموالهم» با آن معنايي كه جناب شيخ كردند كه «الناس مسلطون علي اموالهم في ما هو جائزٌ لا في ما هو
حرام وضعاً أو تكليفاً» ورود دارد؛ نه حكومت؛ زيرا در حكومت، دليل حاكم به نوعي ناظر به دليل محكوم است و تعبداً فردي را از موضوع دليل محكوم خارج ميكند(1)با اينكه تكويناً داخل در آن موضوع است؛ مثلاً دليل «لا ربا بين الوالد و الولد» تعبداً رباي بين والد و ولد را از تحت كريمهي (حرَّمَ الرِّبا) خارج ميكند. امّا در «ورود»، موضوع دليل مورود تكويناً به بركت تعبد از بين ميرود و ديگر موضوع شامل آن نميشود. مثال معروف آن، دليل حجيت خبر واحد است كه تكويناً موضوع قاعدهي «قبح عقاب بلا بيان» را از بين ميبرد. اگر بياني از جانب شارع نباشد عقاب قبيح است، ولي شارع با حجت قرار دادن خبر واحد، آن را تعبداً بيان ميداند و بعد از اين تعبد، ديگر موضوع قبح عقاب بلا بيان تكويناً از بين ميرود. پس در ورود با تعبد، تكويناً موضوع دليل مورود از بين ميرود، لذا در ما نحن فيه هم بايد بگوييم ورود است؛ نه حكومت؛ زيرا جناب شيخ «الناس مسلطون علي اموالهم» را معنا كردند به «الناس مسلطون علي اموالهم في الموارد الجائزة»، پس اگر شارع موردي مانند «بيع مال غير» را تعبداً بفرمايد جايز نيست، ديگر بالوجدان و تكويناً از تحت «الناس مسلطون علي اموالهم» خارج ميشود.
طريق سوم: طريق سوم فرض ملك حقيقي است، مانند بيع ذو الخيار و بيع واهب كه آناًما قبل از فروش وارد ملكش ميشود و بيع در ملكش محقق ميشود.(2)
و أمّا حصول الملك في الآن المتعقّب بالبيع و العتق، فيما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه، فليس ملكاً تقديرياً نظير الملك التقديري في الدية بالنسبة إلى الميّت، أو شراء العبد المعتق عليه، بل هو ملك حقيقيّ حاصل قبل البيع من جهة كشف البيع عن الرجوع قبله في الآن المتّصل؛ بناءً على الاكتفاء بمثل هذا في الرجوع، و ليس كذلك فيما نحن فيه.
و بالجملة، فما نحن فيه لا ينطبق على التمليك الضمني المذكور أوّلًا في «أعتق عبدك عني»؛ لتوقّفه على القصد، و لا على الملك المذكور ثانياً في شراء من ينعتق عليه؛ لتوقّفه على التنافي بين دليل التسلّط و دليل توقّف العتق على الملك، و عدم حكومة الثاني على الأوّل، و لا على التمليك الضمني المذكور ثالثاً في بيع الواهب و ذي الخيار؛ لعدم تحقّق سبب الملك هنا سابقاً بحيث يكشف البيع عنه، فلم يبقَ إلّا الحكم ببطلان الإذن في بيع ماله لغيره، سواء صرّح بذلك كما لو قال: «بِع مالي لنفسك»، أو «اشترِ بمالي لنفسك»، أم أدخله في عموم قوله: «أبحت لك كلّ تصرّف»، فإذا باع المباح له على هذا الوجه وقع البيع للمالك إمّا لازماً؛ بناءً على أنّ قصد البائع البيع لنفسه غير مؤثّر، أو موقوفاً على الإجازة؛ بناءً على أنّ المالك لم ينوِ تملّك الثمن.
توضيح مطلب اينكه اگر كسي متاعي را به ديگري بفروشد ولي حق خيار داشته باشد يا متاعي را به نحو جواز هبه كرده باشد، ميتواند دوباره آن متاع را به شخص ثالث بفروشد. راه تصحيح اين بيع آن است كه بگوييم آناًما قبل از فروش، آن متاع حقيقتاً داخل در ملك ذو الخيار و واهب ميشود، آنگاه متاع را در ملك خودش ميفروشد؛ چون از يك طرف «لا بيع الا في ملك» داريم و از طرف ديگر ذو الخيار و واهب حق رجوع دارد و ميتواند متاع خودش را بفروشد. لذا مقتضاي جمع بين اين دو آن است كه بگوييم آناًما قبل از فروش رجوع محقق شده و تحقيقا وارد ملك ذو الخيار و واهب شده، سپس فروخته ميشود. ما نحن فيه هم ميتواند مثل بيع ذو الخيار و بيع واهب باشد به اين صورت كه مبيع آناًما قبل از بيع حقيقتاً وارد ملك مباحٌ له ميشود و سپس بيع در ملك مباحٌ له محقق ميشود.
شيخ - رحمة الله عليه - ميفرمايد: طريق سوم هم در ما نحن فيه ناتمام است؛ زيرا در مورد بيع واهب و ذوالخيار دليل وجود دارد و مقتضاي جمع بين أدله است، امّا در ما نحن فيه كه مالك به مباحٌ له ميگويد «بِعْ كتابي لنفسك» چنين دليلي وجود ندارد، لذا از طريق سوم (ملكيت حقيقي آناًما) نيز قابل تصحيح نيست.
ملكيت تقديري يا حقيقي؟!
مرحوم شيخ قدس سره - در مثل ملكيت آناًما بر عمودين و سپس انعتاق آنها فرمود ملكيت تقديري است و در ملكيت ذو الخيار و واهب آناًما قبل از بيع فرمود ملكيت حقيقي است. فرق اين دو در چيست؟ ملكيت تقديري اگر صرف فرض است و ملكيتي در واقع حاصل نميشود، پس ارزشي ندارد و نميتواند به عنوان راه حل براي شراء عمودين باشد و اگر در واقع ملكيتي حاصل شده پس ملكيت حقيقي است و با ملكيت ذو الخيار و واهب فرقي ندارد. حقيقت و ذات ملكيت اعتبار است، اگر حاصل شد ديگر فرقي بين ملكيت عمودين آناًما قبل از انعتاق با ملكيت ذوالخيار آناًما قبل از بيع نيست. بنابراين تسميهي يكي به تقديري و ديگري به حقيقي وجهي ندارد.
بيان كرديم اين كبري كه با إباحه نميتوان تصرّف متوقف بر ملك كرد از قضايايي است كه قياساتها معها و جاي بحث ندارد. مهم بحث صغروي است كه چه تصرفاتي متوقف بر ملك است.
مواردي كه به عنوان تصرفات متوقف بر ملك شمرده شده عبارتند از:
دو دليل بر عدم جواز فروش ملك غير و بيع غير مملوك اقامه شده كه قبلاً نيز آن را ذكر كرديم.
يكي دليل عقلي است كه مرحوم شيخ توضيح دادند كه مقتضاي بيع آن است كه ثمن داخل كيس كسي ميشود كه مبيع از كيس او خارج شده است. پس اگر كسي ملك ديگري را براي خودش بفروشد اين خلاف حقيقت بيع بوده و بيع بر
آن صدق نميكند. بنابراين حتي اگر مبيح به مباحٌ له تصريح كند كه ميتواني براي خودت بفروشي، نميتواند براي خودش بفروشد.
ديگري دليل شرعي است كه از روايات استفاده ميشود «لا بيع الا في ملك».
در نقد اين دو دليل ميگوييم:
اوّلاً: در تعريف بيع قبلاً بيان كرديم: اينكه بر لسان عدهاي جاري است كه بيع تبديل اضافه است درست نيست، بلكه بيع آن است كه موجِب (بايع) رابطهي ملكي خود را نسبت به مبيع إفناء ميكند و رابطهي ملكي جديدي را براي مشتري نسبت به مبيع ايجاد ميكند، همچنين رابطهي ملكي مشتري به ثمن را إفناء ميكند و رابطهي ملكي جديدي را براي خودش نسبت به ثمن ايجاد ميكند و مشتري هر دو را قبول ميكند.
ثانياً: به حسب سيره و روش عقلاء در إفناء رابطهي ملكي قبل و ايجاد رابطهي ملكي جديد نيازي ندارد كه موجِب مالك باشد، بلكه اگر اختيار تام هم نسبت به مالي داشته باشد ميتواند اين عمل را انجام دهد. به عنوان مثال پولي كه پدر به فرزندش ميدهد و مرادش اين نيست كه ملك فرزند شده باشد تا اگر فوت كرد به عنوان ميراث به مادرش هم برسد، بلكه صرفاً اباحه كرده ولي اين اجازه را داده كه با آن مثلاً غذا يا لباس بخرد، حال اگر فرزند با آن پول، غذا يا لباس براي خود بخرد شكي نيست كه بيع بر آن صدق ميكند. بنابراين از لحاظ عقلاء لازم نيست كه بايع حتماً مالك باشد، بلكه اگر اختيار خريد با آن ثمن يا اختيار فروش مبيع را داشته باشد نزد عقلاء كافي است كه بيع بر عمل او صدق كند و او بايع باشد.
پس اينكه گفته شد معناي بيع به مقتضاي حكم عقل آن است كه مالكيت مالكي با مالكيت مالك ديگر جابهجا شود و غير مالك نميتواند بفروشد درست
نيست، بلكه معناي بيع تبديل است از جانب هر كسي كه اين اختيار را دارد، بنابراين هر يك از «مالك» يا «مأذون از جانب مالك» ميتوانند بيع انجام دهند و بيع اختصاص به مالك ندارد. به همين خاطر قبلاً بيان كرديم حاكم شرع با اينكه مالك نيست ميتواند سهم سبيل الله از زكات را كه ملك كسي نيست ـ يا لااقل بنابر مبناي اينكه ملك كسي نيست ـ بفروشد و آن را در جهاد كه فرد اعلاي سبيل الله است هزينه كند، در حالي كه اگر محذور عقلي داشت قابل استثناء نبود.
پس اشكال عقلي و نيز اشكال عقلائي بيعِ غير مملوك كه بعضي مطرح كردهاند مندفع است.
امّا دليل شرعي «لا بيع الا في ملكٍ» گرچه درست است كه از آن استفاده ميشود نميتوان ملك ديگري را فروخت، امّا دلالت ندارد كه اگر مالك اذن داده باشد هم نميتوان فروخت! از مثل اين عبارت بيش از اين استظهار نميشود كه فروش ملك ديگري بما هو ملك ديگري براي كسي كه أجنبي از آن است و هيچ ربطي به مالك ندارد جايز نيست، لذا براي كسي كه از طرف مالك مأذون است استفاده نميشود كه جايز نيست و در آينده صحبت بيشتري در اين باره خواهد آمد إن شاء الله.
از ما ذكرنا روشن ميشود اينكه بعضي گفتهاند: «اگر مباحٌ له مبيع را براي خودش بفروشد براي مالك واقع ميشود نظير بيع فضولي كه مشهور گفتهاند اگر كسي ملك ديگري را بفروشد و حتي تصريح كند كه براي خودم ميفروشم، اگر مالك آن را إجازه كرد بيع براي مالك واقع شده و ثمن داخل در ملك مالكِ مبيع ميشود» درست نيست؛ چون مباحٌ له با اذني كه از طرف مالك دارد مالك بر بيع است، لذا اگر اضافهي مشتري به ثمن را إفناء كرد و آن را براي خودش ايجاد كرد براي خودش محقق ميشود، به خلاف فضولي كه مالكيتي بر بيع ندارد.
بنابراين همانطور كه بعض از اجلّهي فقهاء از جمله سيد يزدي(1)
مقتضى الوجه العقلي المشار إليه عدم جوازه و كذا مقتضى جملة من الأخبار الآتية في مسألة بيع الفضولي الّتي حاصل مضمونها أنّه لا بيع إلّا في ما يملك و في بعضها أن الضّيعة لا يجوز ابتياعها إلّا من مالكها أو بأمره أو رضى منه و يمكن الخدشة في الوجه العقلي بأن مقتضى إطلاق المعاوضة و المبادلة و إن كان دخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوّض إلّا أنّه قابل للتقييد بالخلاف و لا يخرج بذلك عن حقيقة المعاوضة لكفاية لحاظ كونه عوضا عرفا في صدقها كما في المهر في النّكاح فإنّه عوض البضع و يمكن أن يكون على غير الزّوج و كما في أداء دين الغير كما يقال خط ثوب زيد و أنا أعطيك درهما أو احمل زيدا و عليّ عوضه أو خذ هذا الدّرهم عوض ركوب زيد و نحو ذلك.
فالمعتبر في حقيقة المعاوضة جعل الشيء في مقابل الشّيء من حيث هما مع قطع النّظر عن كون المالك هذا أو ذاك و حينئذ فإذا أذن في بيع ماله لنفسه صحّ كأن يقول بع مالي لك و كذا في الشّراء كأن يقول اشتر بمالي لك فتأمل و أمّا الأخبار فيمكن أن يقال لا يستفاد منها إلّا اعتبار كونه مالكا للبيع و إن لم يكن مالكا للمال و لذا قال إنّ الضّيعة لا يجوز ابتياعها إلّا من مالكها أو بأمره أو رضى منه فهي بصدد بيان عدم جواز البيع بدون إذن المالك فتأمل.
قدس سره - فرمودند، در بيع لازم نيست بايع مالك «مبيع» باشد، بلكه همين مقدار كه بايع مالك و اختياردار «بيع» باشد در صدق بيع كافي است و بيع آنگونه كه إنشاء كند واقع ميشود.از ما ذكرنا دربارهي جواز بيع براي مباحٌ له، حكم مسائل مشابه آن نيز روشن ميشود؛ از جمله اينكه با مالي كه شوهر إباحه كرده زن ميتواند كفارات خودش را بپردازد. يا اگر زن اذن دهد شوهر ميتواند از مال خودش كفارهي همسرش را بپردازد و لازم نيست كه شوهر ابتدا آن مال را تمليك همسرش كند و از جانب وي قبول كند، آنگاه وكالتاً از جانب وي مال همسرش را به عنوان كفاره بپردازد، بلكه همين مقدار كه همسرش او را وكيل در پرداخت كفاره كرده كافي است كه شوهر بتواند از مال خودش پرداخت كند.
1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص78:
همچنين كسي كه خمس و زكات بر عهده دارد، ميتواند از مالي كه برايش مباح شده پرداخت كند و اينكه از شهيد و بعضي ديگر نقل شده كه با مال إباحه شده نميتوان خمس و زكات را پرداخت كرد وجه قابل قبولي ندارد.
گاهي اين سؤال مطرح ميشود كه بعضي از پدران به جهت ترس از عاقبت فرزندانشان به خاطر عدم پرداخت خمس و زكات، حاضرند خودشان از طرف فرزندانشان پرداخت كنند، آيا اين مبرئ ذمهي فرزندانشان ميشود؟ و به طور كلي آيا كسي ميتواند خمس و زكات ديگري را پرداخت كند؟
در پاسخ ميگوييم: آن كسي كه خمس و زكات بر عهدهاش است، در صورتي كه وكالت داده باشد ديگري ميتواند خمس و زكات وي را از مال خودش بپردازد؛ چون همانطور كه بيان كرديم لازم نيست مالي كه به عنوان خمس يا زكات پرداخت ميشود ملك كسي كه خمس و زكات به ذمهاش آمده، باشد، امّا در صورتي كه وكالت نداده باشد پرداخت تبرعي شخص ديگر مشكل است به دو جهت:
البته ممكن است كسي ادعا كند از آنجا كه عمده دليل بر عبادي بودن زكات و خمس روايتي است با اين مضمون كه «لا صدقة إلا ما أريد به وجه الله»(1)
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: لَا صَدَقَةَ وَ لَا عِتْقَ إِلَّا مَا أُرِيدَ بِهِ وَجْهُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.
به1) وسائل الشيعة، ج19، كتاب الوقوف و الصدقات، باب13، ح2، ص209 و تهذيب الاحكام، ج9، ص151:
ضميمهي ادعاي اجماع، اين بيش از لزوم قصد قربت مؤدّي اقتضاء نميكند، ولي جاي تأمل دارد و التزام به آن مشكل است هر چند بعضي به آن ملتزم شدهاند.
مبناي ديگر آن است كه زكات و خمس به عين تعلق ميگيرد كه در اين صورت فقط مالك ميتواند آن عين را إفراز كند يا قيمت آن را بپردازد تا اشتراك از بين برود و دليلي وجود ندارد كه با تبرّع ديگري اشتراك زائل شود.
در مورد كفارات هم در صورتي كه تبرعاً و بدون اذن باشد همين اشكال وجود دارد؛ چون همانطور كه قبلاً بيان كردهايم(1)كفارات عبادي است، بر خلاف سيد خويي - رحمة الله عليه - كه فرموده بود(2)
و الأمر بالكفّارة فيما نحن فيه من هذا القبيل، ضرورة أنّ الأمر بالتكفير توصليّ لا تعبّدي، فلا يعتبر في سقوطه قصد التقرّب، و إنّما العباديّة معتبرة في نفس المتعلّق من الصوم و العتق لقوله عليه السلام -: «لا عتق إلّا ما قُصد به اللّه» دون الإطعام، فلو أطعم بعنوان الكفّارة كفى و إن لم يقصد به القربة. و هذا أقوى شاهد على أنّ الأمر الناشئ من قبل الكفّارة توصليّ في حدّ نفسه، و إلّا لما اختلفت الخصال الثلاث فيما ذكر كما لا يخفى.
توصلي است.مسألهي ديگري كه به عنوان صغريات كبراي «عدم جواز تصرفات متوقف بر
ملك با إباحه» مطرح شده «عتق» است؛ يعني اگر كسي عبد يا أمهاي را به ديگري إباحه كرده باشد مباحٌ له نميتواند آن عبد يا أمه را آزاد كند حتي اگر مُبيح تصريح به جواز عتق كرده باشد. كما اينكه كسي كه ميخواهد بندهاي آزاد كند اگر به ديگري بگويد «اعتق عبدك عنّي» و واقعاً اين را قصد كرده باشد كه عبدش را بدون اينكه تمليك كند از جانب تقاضا كننده آزاد كند، عتقي محقق نميشود؛ چون در روايات وارد شده «لا عتق الا في ملكٍ»(1)
و روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي9أنه قال: «لا طلاق إلا فيما يملك، و لا عتق إلا فيما يملك، و لا بيع إلا فيما يملك».
يا «لا عتق الا بعد الملك»(2)مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - فِي حَدِيثٍ أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَالَ كُلُّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا مَا عَاشَتْ أُمِّي فَهِيَ طَالِقٌ فَقَالَ لَا طَلَاقَ إِلَّا بَعْدَ نِكَاحٍ وَ لَا عِتْقَ إِلَّا بَعْدَ مِلْكٍ.
وَ رَوَاهُ فِي الْمُقْنِعِ مُرْسَلًا عَنْ رَسُولِ اللَّهِ9.
• وسائل الشيعه، ج23، كتاب العتق، باب5، ح1،ص15:
وَ [مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ] عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّونٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمِّ عَنْ مِسْمَعٍ أَبِي سَيَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9 لَا عِتْقَ إِلَّا بَعْدَ مِلْكٍ.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَُ.
.ولي بعيد نيست كه اينجا هم بگوييم مراد روايات، احتراز از عتق مملوك ديگري بما هو مملوكٌ است، لذا اگر كسي مالك و اختياردار عتق به إباحه باشد هر چند مالك عبد نباشد، عتق محقق ميشود و روايات نظري به آن ندارد.
شايد بتوان از اين قضيه هم در معنا كردن عبارت استفاده كرد كه در بعضي روايات وارد شده كه زني در خارج از مدينه وقتي ديد دشمنان اسلام حمله كردند و ممكن است به اسارت گرفته شود سوار بر شتري شد و به سرعت از
معركه فرار كرد، وقتي خدمت پيامبر- صلي الله عليه و آله و سلم - رسيد به حضرت عرض كرد: نذر كردم به شكرانهي اينكه توانستم به سلامت از معركه نجات پيدا كنم اين شتر را نحر كنم. حضرت فرمودند: بئس ما جَزَيتِ ناقتك، اين شتر تو را از اسارت نجات داد ولي تو بد جزايي ميخواهي به آن بدهي، بعد فرمودند: اين شتر مال من است و تو نذر كردهاي شتر مرا بكشي، در حالي كه نذر بايد در ملك باشد.(1)
وَأَنَّ امْرَأَةً أَقْبَلَتْ هِيَ وَ زَوْجٌ لَهَا، فَأَخَذَ زَوْجُهَا الْعَدُوَّ فَأَوْثَقُوهُ وَ كَانَتْ عَلَى رَاحِلَةِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، فَنَذَرَتْ لَئِنْ قَدِمَتِ الْمَدِينَةَ لَتَنْحَرَنَّهَا، فَلَمَّا جَاءَتْ أَخْبَرَتِ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ بِنَذْرِهَا، فَقَالَ: «بِئْسَ مَا جِزَيْتِ نَاقَتَكِ، لَا تَنْحَرِيهَا، فَإِنَّكَ لَا تَمْلِكِينَهَا».
مراد حضرت اين است كه چون بدون اجازه در ملك ديگري نذر كرده، نذر واقع نميشود؛ نه اينكه لازم است منذور حتماً مملوك ناذر باشد.با اينكه قائل شديم لازم نيست عتق حتماً در ملك باشد و در بعضي موارد برده ميتواند بدون ورود در ملك آزاد شود، امّا در مسألهي شراء عمودين مانند مشهور ميگوييم كه عمودين بعد از شراء آناًما وارد ملك ولد ميشوند آن هم به نحو ملكيت حقيقي نه ملكيت تقديري و فرضي، سپس آزاد ميشوند؛ زيرا فرض آن است كه ولد، عمودين را براي خودش ميخرد و چنين شرائي صحيح است، لذا به مقتضاي تحقق شراء بايد بگوييم عمودين وارد ملك مشتري (ولد) ميشوند؛ زيرا معناي شراء آن است كه در مقابل ثمني كه مشتري پرداخت ميكند مثمن هم براي كسي كه فرض كرده منتقل شود و فرض آن است كه ولد ثمن را پرداخت كرده تا عمودين داخل در ملك خودش شوند، پس آناًما داخل در ملكش ميشوند و الا اگر بدون دخول در ملك ولد آزاد شوند شرائي محقق نشده است.
1) مصنف عبد الرزاق الصنعاني، ج8، ص435:
مورد ديگري را كه مطرح كردند وطي جاريه است كه بايد در ملك باشد، لذا مباحٌ له نميتواند جاريهاي كه به وي إباحه شده را وطي كند.
ولي اين جزء واضحات فقه شيعه است كه به تحليل هم ميشود وطي كرد و غير از شاذي از إماميه كسي مخالفت نكرده است، همانطور كه مرحوم شيخ نيز به آن تصريح ميكنند، فقط ادعا شده كه اين تحليل بايد به صيغهي خاصي باشد؛ مثلاً به صيغهي تمليك بُضع باشد؛ يعني اگر بگويد: «أبحتُ لك وطي جاريتي» نميتواند وطي كند، ولي بگويد «ملّكتُك بضع جاريتي» ميتواند وطي كند، الا اينكه با مراجعهي به روايات مييابيم كه تحليل با هر لفظي كه دالّ بر آن باشد مجوّز وطي است، مگر اينكه اجماع وجود داشته باشد كه صيغهي خاصي لازم است و الا مقتضاي روايات، جواز وطي جاريهي ديگري به تحليل است.
إن قلت: كريمهي (وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ)(1)جواز وطي را منحصر در اين كرده كه يا زوجه باشد يا ملك يمين، لذا جواز وطي با تحليل، با كريمه سازگاري ندارد.
قلت: حداقل دو پاسخ ميتوان ارائه كرد:
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ أَيْضاً بِإِسْنَادِهِ عَنْ زُرَارَةَ مِثْلَه.
تخصيص خورده و مورد1) (وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ* إِلَّا عَلىَ أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانهُُمْ فَإِنهَُّمْ غَيرُْ مَلُومِينَ* فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَالِكَ فَأُوْلَئكَ هُمُ الْعَادُونَ) سورهي مباركهي مؤمنون، آيات 5 تا 7 و سورهي مباركهي معارج، آيات 29 تا 31.
2) وسائل الشيعة، ج4، كتاب الصلاة، ابواب القبلة، باب9، ح1، ص312:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ عليه السلام - لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّكُوعِ وَ السُّجُودِ.
ششم و هفتم نيز ميتوان براي آن ذكر كرد. بنابراين مانعي ندارد «الا بالتحليل» كه از سنت استفاده ميشود در كنار (إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ) به عنوان مقيد و مخصص باشد.
به هر حال از نظر فقه شيعه تحليل واضح است و جاي مناقشه از حيث فتوا و روايت نيست.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - در بررسي وجه سوم و چهارمِ اقسام معاطات به حسب قصد متعاطيين فرمودند اين دو وجه يعني «إباحهي بالعوض» و «إباحهي در مقابل إباحه» مبتلا به دو اشكال اساسي است.
اشكال اوّل كه صغروياً و كبروياً مورد بحث قرار داديم اين بود كه اگر مُبيح قصد كرده باشد تمام تصرفات ـ حتي تصرفات متوقف بر ملك ـ براي مباحٌ له باشد چنين چيزي مشروع نيست.
اشكال دوم اين است كه هيچ يك از اين دو وجه، جزء معاوضات شناخته شدهي شرعي و عرفي نيست.
امّا وجه سوم(1)
و أمّا الكلام في صحّة الإباحة بالعوض سواء صحّحنا إباحة التصرّفات المتوقّفة على الملك أم خصّصنا الإباحة بغيرها فمحصّله: أنّ هذا النحو من الإباحة المعوّضة ليست معاوضة ماليّة ليدخل كلّ من العوضين في ملك مالك العوض الآخر، بل كلاهما ملك للمبيح، إلّا أنّ المباح له يستحقّ التصرّف؛ فيشكل الأمر فيه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعاً و عرفاً، مع التأمّل في صدق التجارة عليها، فضلًا عن البيع، إلّا أن يكون نوعاً من الصلح، لمناسبة له لغةً؛ لأنّه في معنى التسالم على أمرٍ بناءً على أنّه لا يشترط فيه لفظ «الصلح»، كما يستفاد من بعض الأخبار الدالّة على صحّته بقول المتصالحين: «لكَ ما عندك و لي ما عندي»، و نحوه ما ورد في مصالحة الزوجين، و لو كانت معاملة مستقلّة كفى فيها عموم «الناس مسلّطون على أموالهم»، و «المؤمنون عند شروطهم».
و على تقدير الصحّة، ففي لزومها مطلقاً؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم»؛ أو من طرف المباح له؛ حيث إنّه يخرج ماله عن ملكه، دون المبيح؛ حيث إنّ ماله باقٍ على ملكه، فهو مسلّط عليه، أو جوازها مطلقاً، وجوه، أقواها أوّلها، ثمّ أوسطها.
(إباحهي بالعوض) جزء معاوضات شناختهي شدهي شرعي و1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص89:
عرفي نيست به خاطر اينكه معناي معاوضات ماليه اين است كه هر يك از طرفين مالك عوض ديگر شود؛ مثلاً كسي كه كتابش را با قلم معاوضه ميكند به اين معناست كه كتاب را ميدهد و مالك قلم ميشود و طرف مقابل هم قلم را ميدهد و مالك كتاب ميشود. امّا در إباحهي بالعوض اين قانون خدشهدار شده و معاوضهاي به اين صورت محقق نميشود؛ زيرا مبيح كه مالش را به مباحٌ له إباحه كرده آن مال از ملكش خارج نشده، از طرف ديگر مباحٌ له در مقابل إباحهي مبيح، عوض را تمليك مبيح كرده است. پس مبيح هم مالك عوض شده و هم مالك معوّض و اين خارج از معاوضات شناخته شدهي عرفي و شرعي بوده و امري غريب ميباشد.
وجه چهارم(1)
و أمّا حكم الإباحة بالإباحة، فالإشكال فيه أيضاً يظهر ممّا ذكرنا في سابقه، و الأقوى فيها أيضاً الصحّة و اللزوم؛ للعموم، أو الجواز من الطرفين؛ لأصالة التسلّط.
(إباحه در مقابل إباحه) نيز از معاوضات ماليهي معهوده نيست؛ چون در معاوضات ماليه ملك جابهجا ميشود، ولي در وجه چهارم هيچ ملكي جابهجا نميشود و از اين حيث از وجه سوم نيز وضعش بدتر است؛ چون در وجه سوم ملك از يك طرف نقل ميشد، هر چند وجه سوم از اين حيث كه يك1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص90:
طرف مالك عوض و معوض هر دو ميشد وضعش از اين وجه بدتر است.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - سپس ميفرمايد: جاي تأمل است إباحهي بالعوض تحت عنوان تجارت قرار گيرد، چه رسد به اينكه تحت عنوان بيع قرار گيرد! چون در تجارت لازم است چيزي از ملك تاجر خارج شده و چيزي داخل ملكش شود، آن هم به صورت مكرّر و في الجمله از اين عمل منتفع شود. صرف اينكه يك إباحهي بالعوض انجام شود يا حتي به صورت مكرر انجام شود تجارت صدق نميكند، كما اينكه واضح است بيع هم صادق نيست. امّا دو راه حل وجود دارد كه إباحهي بالعوض را از معاوضات محسوب كنيم:
الف) اينكه بگوييم جزء عنوان شناخته شدهي «صلح» است؛ چون لباب آن سازش است و در واقع مباح بودن ملكش را در مقابل عوضي كه ميگيرد مصالحه ميكند هر چند لفظ «صلح» را به كار نبرده است و اين مهم نيست چنانكه در روايت آمده كه اگر متصالحين بگويند «لك ما عندك و لي ما عندي»(1)
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام - أَنَّهُ قَالَ: فِي رَجُلَيْنِ كَانَ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا طَعَامٌ عِنْدَ صَاحِبِهِ وَ لَا يَدْرِي كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا كَمْ لَهُ عِنْدَ صَاحِبِهِ فَقَالَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ لَكَ مَا عِنْدَكَ وَ لِي مَا عِنْدِي فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا تَرَاضَيَا وَ طَابَتْ أَنْفُسُهُمَا.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ وَ فَضَالَةَ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام - وَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ نَحْوَهُ وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا عليه السلام - مِثْلَه.
بدون آنكه لفظ صلح را به كار برده باشند مصالحه محقق ميشود؛ چون لباب اين حرف كه1) وسائل الشيعة، ج18، كتاب الصلح، باب5، ح1، ص445:
«آنچه پيش تو است مال تو و آنچه پيش من است مال من» سازش است.
ب) اينكه بگوييم معاوضهاي مستقل است؛ چون حقيقت يك مبادله و معاوضه را دارد و ميتوانيم به عموماتي مثل «الناس مسلطون علي اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» براي تصحيح آن تمسك كنيم، هر چند اسمي در ميان عرف ندارد.
مرحوم شيخ ميفرمايد: علاوه بر تصحيح، لزوم چنين معاملهاي را نيز ميتوانيم از عموم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده كنيم. البته احتمال دارد لازم از جانبين نباشد، بلكه لازم از جانب فقط مباحٌ له باشد؛ چون عوض از ملكش خارج شده، ولي از طرف مُبيح چون معوّض از ملكش خارج نشده لازم نيست. احتمال هم دارد كه كلاً جايز باشد. به هر حال أقوي لزوم عقد از دو طرف و در مرتبهي بعد لزوم از جانب مباحٌ له ميباشد.
وجه چهارم (اباحه در مقابل اباحه) نيز معلوم است كه تجارت عن تراض بر آن صادق نيست، لذا بايد يا آن را مصالحه بدانيم يا اينكه بگوييم معاوضهاي مستقل است كه صحت و لزوم آن را ميتوان از عموماتي مانند «المؤمنون عند شروطهم» به دست آورد. البته مرحوم شيخ در لزوم آن كمي شك ميكنند و ميفرمايند: «و الأقوى فيها أيضاً الصحّة و اللزوم؛ للعموم، أو الجواز من الطرفين؛ لأصالة التسلّط» به خاطر اينكه شك ميكنيم آيا ميتواند رجوع كند يا نه، به اطلاق «الناس مسلطون علي اموالهم» تمسك ميكنيم.
امّا در مورد صلح بودن «اباحهي بالعوض» و «إباحه در مقابل إباحه» ميگوييم: مصالحه همانطور كه قبلاً بيان كرديم إنشاء سازش بوده و در واقع يك نوع كوتاه آمدن دو طرف يا حداقل يك طرف ميباشد، در حالي كه در ما نحن فيه چنين
نيست. بله مصالحهي بالمعني الأعم كه به معناي توافق است و در هر عقدي وجود دارد در اين دو وجه نيز وجود دارد، ولي آن مصالحهي مصطلح نيست.
امّا روايتي كه ميفرمايد: اگر طرفين بگويند «لك ما عندك و لي ما عندي» اين مصالحه است، ميگوييم: حقيقت آن است كه مصالحه بودن آن به خاطر وجود قرينه است؛ زيرا اصل روايت چنين است:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ(1)عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام - أَنَّهُ قَالَ: فِي رَجُلَيْنِ كَانَ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا طَعَامٌ عِنْدَ صَاحِبِهِ وَ لَا يَدْرِي كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا كَمْ لَهُ عِنْدَ صَاحِبِهِ فَقَالَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ لَكَ مَا عِنْدَكَ وَ لِي مَا عِنْدِي فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا تَرَاضَيَا وَ طَابَتْ أَنْفُسُهُمَا.
محمد بن مسلم از امام باقر عليه السلام - نقل ميكند كه حضرت دربارهي دو نفر كه هر كدام طعامي (گندم)(2)
• العين، ج2، ص25:
و الطَّعَام اسم جامع لكل ما يؤكل، و كذلك الشراب لكل ما يشرب. و العالي في كلام العرب: أن الطَّعَام هو البر خاصة. و يقال: اسم له و للخبز المخبوز، ثم يسمى بالطَّعَام ما قرب منه، و صار في حده، و كل ما يسد جوعا فهو طَعَامٌ. قال [تعالى: أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ] وَ طَعامُهُ مَتاعاً لَكُمْ فسمى الصيد طَعَاماً، لأنه يسد الجوع.
• القاموس المحيط، ج4، ص104:
الطَّعامُ: البُرُّ، و ما يُؤْكَل.
• المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص373:
إِذَا أَطْلَقَ أَهْلُ الحِجَازِ لَفْظَ (الطَّعَامِ) عَنَوْا بِهِ البُرَّ خَاصَّةً وَ فِى الْعُرْفِ (الطَّعَامُ) اسْمٌ لِمَا يُؤْكَلُ مِثْلُ الشَّرَابِ اسْمٌ لِمَا يُشْرِبُ و جَمْعُهُ (أَطْعِمَةٌ).
• الصحاح (تاج اللغة و صحاح العربية)، ج5، ص1974:
الطَّعَامُ: ما يؤكل، و ربما خُصَّ بالطَّعَامِ البُرُّ. و فى حديث أبى سعيد رضى اللّه عنه: «كنا نُخْرِجُ صدقةَ الفِطر على عهد رسول اللّه صلى اللّه عليه و سلم صاعاً من طَعَامٍ، أو صاعاً من شعير».
نزد ديگري دارد و هيچ كدام مقدار آن رانميدانند، لذا هر يك به ديگري ميگويد «آنچه نزد توست مال تو و آنچه نزد من است مال من» فرمودند: اشكالي ندارد وقتي طرفين راضي بوده و طيب نفس داشته باشند.
قرينه بر مصالحه بودن آن، اين است كه مقدار گندمي كه نزد هر كدام از مال ديگري بوده مجهول بوده و هر يك از طرفين رضايت و طيب نفس داشتند كه هر چقدر گندمشان نزد ديگري است مال وي باشد و اين چيزي جز مصالحه نميتواند باشد.(1)امّا در ما نحن فيه عوضين مشخص و معلوم است؛ مبيح ميداند چه چيزي را با چه خصوصياتي إباحه ميكند و عوضي را كه دريافت ميكند چيست و چه مقدار است و هيچ نوع كوتاه آمدني هم احساس نميشود. بنابراين نميتوان إباحهي بالعوض يا إباحه در مقابل إباحه را صلح دانست.
و امّا اينكه «معاوضهي مستقل» باشد كه براي تصحيح آن به عموم «الناس مسلطون علي اموالهم» تمسّك كنيم، ميگوييم: اين روايت مرسله بوده و با اين اطلاق قابل استناد نيست، هر چند مضمون آن في الجمله جزء مسلمات است.
و امّا در مورد تصحيح آن با تمسّك به عموم «المؤمنون عند شروطهم» ميگوييم: همانطور كه در بحث لزوم معاطات نيز بيان كرديم «شرط» بر التزام ابتدايي كه در ضمن عقد نيست اطلاق نميشود و اگر جايي هم اطلاق شود علي نحو الحقيقه نيست يا حداقل احراز حقيقت نميشود.
1) اگر مقدارها معين بود مصالحه نميكردند، بلكه به صورت دقيق محاسبه ميكردند و هر كدام مال خود را أخذ ميكرد، علاوه آنكه اگر بيع يا معاوضهي ديگر بود چه بسا مبتلا به ربا ميشد. (اميرخاني)
بنابراين تمسّك به اين دو روايت براي تصحيح چنين معاوضهاي درست نيست.
مايهي تعجب است كه چرا شيخ - رحمة الله عليه - به عموم كريمهي (اوفوا بالعقود) براي تصحيح و لزوم آن تمسك نفرمودند؟! چون «إباحهي بالعوض» و «إباحه در مقابل إباحه» عرفاً يك عقد و قرارداد است، لذا مشمول اطلاق كريمه ميباشد و دليلي شرعي بر اينكه در معاوضه بايد هر يك از عوضين داخل ملك ديگري شود وجود ندارد.
فرضاً اگر كسي در اطلاق كريمه مناقشه كند راه ديگري براي تصحيح آن وجود دارد و آن اينكه چنين معاوضهاي عند العقلاء وجود دارد و مورد ردع قرار نگرفته، پس به همان نحوي كه عند العقلاء وجود دارد امضاء شده است.
إباحهي بالعوض صور و مصاديق زيادي داشته و مورد ابتلاء ميباشد. به عنوان مثال صاحبان باغ اجازهي تفريح و خوردن از ميوههاي باغ به ديگران داده و در آخر عوضي ميگيرند. يا در قديم بيشتر مرسوم بود كه در مطاعم هر چقدر كسي ميتوانست غذا ميخورد و در آخر عوضي را پرداخت ميكرد، در حالي كه اينها بيع نيست؛ چون مقداري كه ميخواهد بخورد و نيز قيمت آن را نميداند و اين غرر است و عرفاً نيز اينها را بيع نمينامند.
بعضي از صور مهم إباحهي بالعوض به شرح ذيل است:
چنين إباحهاي در حقيقت بيع است؛ نه إباحه؛ چون اگر تمام منافع يك شيء
در اختيار ديگري باشد، به ارث به ورّاث مباحٌ له برسد، مبيح از تصرف در آن محروم باشد و ضمان نداشته باشد، ديگر ملكيّت براي مبيح نسبت به آن معنا ندارد و در واقع حقيقت بيع با لفظ ديگري محقق شده است و همانطور كه خواهد آمد صيغهي خاصي در بيع لازم نيست، بلكه هر چيزي حقيقت بيع را بيان كند بيع ميباشد.
چنين إباحهاي حقيقت إجاره را دارد؛ چون در واقع منفعت عين به مدت معيني در مقابل عوض معين با ضمان تمليك ميشود. البته ممكن است بعضي صور آن شرعاً باطل باشد.
اين إباحهي بالعوض همان چيزي است كه جناب شيخ فرمود معاوضهي مستقل است و با كريمهي (اوفوا بالعقود) تصحيح ميشود.
اين صورت هم عقد مستقلي است كه تحت (اوفوا بالعقود) قرار ميگيرد.
إباحه در مقابل إباحه نيز ميتواند داراي صوري باشد كه اهم آن عبارتند از:
بعيد نيست كه عرفاً بر اين صورت عقد اطلاق شود؛ چون در عقد لازم نيست متعلق آن ملك باشد، لذا مشمول اطلاق (أوفوا بالعقود) بوده و صحيح و لازم ميباشد و ديگر نميتوان براي اثبات جواز آن به اطلاق «الناس مسلطون علي اموالهم» تمسّك كرد؛ چون روايت در اينجا تخصيص خورده است، كما اينكه كسي كه ملكش را إجاره ميدهد نميتواند به اطلاق روايت تمسك كرده و جواز آن را اثبات كند.
اين صورت معلوم است كه صرف إباحه است و عرفاً عقد بر آن صدق
نميكند. مدتي كه با هم نشستهاند از مال يكديگر استفاده ميكنند و عقدي در كار نيست. بنابراين صحت چنين إباحهاي از باب عقد نيست، بلكه از باب جواز تصرف است در ملك ديگري با رضايت وي.
اين صورت هم معلوم است كه عقد نيست. طرف مقابل هم ملزم نيست مالش را إباحه كند؛ چون شرط نشده و صرف داعي بوده و تخلف دواعي ضربهاي به عقد يا ايقاعي كه قبلش بوده نميزند. بنابراين مباحٌ له ميتواند تصرف كند بدون آنكه خودش إباحه كند.
تنبيه پنجم كه كاربرد زيادي دارد مربوط به اين مسأله است كه آيا معاطات در غير بيع از عقود و حتي ايقاعات هم جريان دارد؟ البته جناب شيخ اين عنوان را به عقود(1)
[الأمر] الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و عدمه.
اختصاص دادهاند، ولي در ايقاعات هم به همين ملاك ميتواند جاري باشد.از آنچه تا به حال بيان كرديم پاسخ به اين سؤال به راحتي ميسر است؛ زيرا از مباحث گذشته معلوم شد كه ملاك، تحقق عقد نزد عرف و عقلاء است. تحقق عقد هم تارةً به لفظ است مثل «بعت و اشتريت» در بيع، و تارةً به فعل است كه معاطات يكي از مصاديق آن ميباشد.
پس قاعده آن است كه هر عقد و ايقاعي با فعل (معاطات بالمعني الاعم) محقق ميشود و تمام آثار عقد لفظي را دارد؛ مگر اينكه اجماعي بر خلاف قائم باشد يا عقد خاصي داراي خصوصيتي باشد كه امكان معاطات در آن نباشد؛ مثلاً قيام إجماع در نكاح موجب عدم تحقق به غير لفظ است يا در مورد طلاق رواياتي وارد شده كه جز با لفظ خاص محقق نميشود، مانند:
و عنه [محمد بن يعقوب عن حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ] عَنِ ابن سماعة [الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ] عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا جَعْفَرٍ8عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ أَوْ بَائِنَةٌ أَوْ بَتَّةٌ أَوْ بَرِيئَةٌ أَوْ خَلِيَّةٌ قَالَ: هَذَا كُلُّهُ لَيْسَ بِشَيْءٍ إِنَّمَا الطَّلَاقُ أَنْ يَقُولَ لَهَا فِي قُبُلِ الْعِدَّةِ بَعْدَ مَا تَطْهُرُ مِنْ مَحِيضِهَا قَبْلَ أَنْ يُجَامِعَهَا أَنْتِ طَالِقٌ أَوِ
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص91:
اعْتَدِّي يُرِيدُ بِذَلِكَ الطَّلَاقَ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ.
وَ رَوَاهُ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ فِي كِتَابِ الْجَامِعِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَلَى مَا نَقَلَهُ الْعَلَّامَةُ فِي الْمُخْتَلَفِ وَ تَرَكَ قَوْلَهُ أَوِ اعْتَدِّي.(1)
روايت از لحاظ سند تمام است.
محمد بن مسلم از امام باقر عليه السلام - سؤال كرد دربارهي مردي كه به زنش چنين گفت: تو بر من حرامي، تو جدا شدي از من، تو منقطعي از من، تو بريء هستي از من، تو ديگر خالي و بي شوهر هستي، حضرت فرمودند: هيچ يك از اينها چيزي نيست [و طلاق با آن محقق نميشود] طلاق فقط به اين است كه بعد از اينكه از حيض پاك شد قبل از اينكه مجامعت كند بگويد: «أنتِ طالق» ... و دو مرد عادل شاهد باشند.
پس معلوم ميشود حتي لفظهاي نزديك به «أنتِ طالق» هم در طلاق كافي نيست؛ چه رسد به اينكه اصلاً لفظي نباشد و با فعلي مانند چادر سرش كردن يا از خانه بيرون كردن يا برگرداندن نگاه ... طلاق جاري كند. پس اين روايت به طريق اولي دلالت ميكند طلاق با معاطات محقق نميشود، بلكه در مورد لفظ «اعتدّي» هم كلام است.
محقق نائيني قدس سره - در مورد نكاح، غير از تمسّك به إجماع، وجه اعتباري ديگري را در عدم تحقق نكاح به معاطات ذكر كردهاند و آن اينكه(2)
إن عناوين المعاملات باعتبار وقوع المعاطاة فيها و عدمه ينقسم على أقسام الأول ما لا تقبل المعاطاة شرعا بأن جعل الشارع المائز بين صحيحها و فاسدها اللفظ، فالمشتمل منها على اللفظ صحيح و غير المشتمل منها فاسد و ذلك كالنكاح حيث أن المائز بين النكاح و السفاح هو اللفظ و هذا القسم مما لا تجرى فيه المعاطاة أصلا.
• منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص81:
ما لا يجري فيه المعاطاة أمور منها: ما لا يمكن إلّا إنشاء بالقول خارجا و منها: ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا و منها: مورد الخلاف.
... و من الثّاني النّكاح فإنّ الفعل فيه ملازم لضدّه و هو الزّنا و السّفاح بل مصداق للضدّ حقيقة فإن مقابل النّكاح ليس إلّا الفعل المجرّد عن الإنشاء القولي و عمّا جعله الشّارع سببا للحليّة.
معاطات در نكاحمصداق زنا و سفاح است كه ضد نكاح ميباشد؛ چون مايز بين نكاح و سفاح جز لفظ نيست. پس چگونه ميتوان نكاح را با ضدش كه سفاح است إنشاء كرد؟!
ولي اين كلام درست نيست؛ زيرا:
اوّلاً: عقد نكاح معاطاتي منحصر در آن عمل خاص نيست، ممكن است مثلاً انگشتر دادن و انگشتر گرفتن در جايي دالّ بر نكاح باشد. بله اگر اجماع يا نصي بر خلاف آن باشد عقد نكاح با آن محقق نميشود، ولي محلّ كلام صرف نظر از اجماع و نص ميباشد.
ثانياً: فرق نكاح با سفاح اين است كه در نكاح قصد ميكند كه با اين فعل زوجيت محقق شده و حقوق زوجيت براي طرفين ثابت شود، ولي در سفاح قصد تحقق زوجيت و حقوق آن را ندارد.
بنابراين اگر كسي با اقدام به وطي هم بخواهد عقد نكاح را محقق كند نميتوان گفت فعل او زناست و لزومي ندارد ابتدا نكاح محقق شود و لو رتبةً آنگاه وطي، بلكه اگر نكاح و وطي همزمان محقق شود و اين وطي، وطي نكاحي باشد كفايت ميكند.
محقق نائيني قدس سره - دربارهي ضمان، وصيّت و تدبير نيز فرموده است(1)
ما لا يجري فيه المعاطاة أمور منها: ما لا يمكن إلّا إنشاء بالقول خارجا و منها: ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا و منها: مورد الخلاف.
فمن الأوّل الوصية تمليكية كانت أو عهديّة و التّدبير و الضّمان فإنّها لا تنشأ إلّا بالقول لعدم وجود فعل كان مصداقا لهذه العناوين فإن انتقال الدّين من ذمّة إلى أخرى لا يمكن أن يتحقّق بالفعل و لا العتق أو الملكيّة أو القيمومة بعد موت الموصي.
• المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص222:
العقود المعاوضية و ما يلحق بها مما يشتمل على التسليط كالعارية و الوديعة و نحو هما كلها مما تصح بالمعاطاة لصلاحية الفعل التسليطى لأن يقع مصداقا لها ... و اما ما عدا العقود المعاوضية فالوصية لا تجرى فيها المعاطاة لعدم كون التسليط مصداقا لها أما العهدية منها فواضح، و أما التمليكية منها فكذلك أيضا لأنها عبارة عن التمليك بعد الموت و التسليط الفعلي لا يكون قابلا لأن يصير مصداقا للتمليك بعد الموت.
كه محذور خاص دارد و به معاطات محقق نميشود.«ضمان» كه در كتب فقهي به معناي «انتقال دين از ذمهاي به ذمهي ديگر» است، از آنجا كه مربوط به ذمه بوده؛ نه عين و لذا عيني ردّ و بدل نميشود نميتوانند با معاطات و بده و بستان آن را محقق كنند؛ مثلاً زيد كه در ذمهاش فلان مبلغ به عمرو بدهكار است و با يك عقد ضمان منتقل به ذمهي بكر ميشود، عيني ردّ و بدل نميشود تا بتوان ردّ و بدل آن عين را به عنوان محقِّق عقد ضمان دانست.
يا وقتي كسي «وصيت» ميكند كه مثلاً اين كتاب بعد از مرگم مال زيد باشد، نميتوان اين وصيت را با دادن آن كتاب به زيد محقق كرد؛ زيرا زيد كه الان
1) منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص81:
مالك كتاب نميشود و اگر الان به او بدهد مصداق هبه ميباشد؛ نه وصيت.
يا در «تدبير» كسي كه ميخواهد بعد از وفاتش عبدش را آزاد كند، اگر آن را با آزاد كردن بالفعل عبد محقق كند كه ديگر تدبير نميشود.
ولي كلام محقق نائيني قدس سره - تمام نيست؛ زيرا:
در تحقق عقد ضمانِ معاطاتي لازم نيست كه متعلّق عقد ردّ و بدل شود تا اشكال شود كه متعلق عقد كه عين نيست تا قابليت ردّ و بدل شدن تكويني داشته باشد! بلكه ممكن است در جايي مثلاً گرفتن انگشتر كسي و دست كردن آن دلالت بر تحقق عقد ضمان داشته باشد. پس هر فعلي كه عرفاً دالّ بر إنشاء عقد باشد ميتواند محقِّق عقد باشد.
يا در وصيّت ميتواند همين الان كتاب را بدهد بعد از او پس بگيرد، ولي معنايش اين باشد كه بعد از مرگ موصي مال او باشد و لازم نيست كتاب را به اين نيت بدهد كه از الان مالك باشد.
يا در تدبير ميتواند با يك فعل يا علامتي اين را برساند كه بعد از مرگم آزادي؛ نه از الان.
بنابراين در مثل ضمان، وصيت و تدبير نيز راه براي معاطات بالمعني الاعم باز است و صيغه لازم نيست.
از جمله مواردي كه گفتهاند به خاطر وجه اعتباري ـ نه به خاطر وجود اجماع يا نص خاص ـ به معاطات محقق نميشود قرض ميباشد؛ زيرا در قرض، قبض شرط صحت است و صرف عقد در تحقق قرض كافي نيست و مادامي كه عينِ مورد قرض به مقترض إعطاء نشود قرض محقق نميشود. اين بدان معناست كه
در تحقق قرض، علاوه بر مقتضي، شرط هم لازم است. مقتضي عقد است و قبض شرط. تفاوت بين مقتضي و شرط امر شناخته شدهاي است. مقتضي آن چيزي است كه معلول و مقتضا از آن صادر ميشود و شرط، متمّم فاعليت مقتضي يا متمم قابليت قابل ميباشد. پس شرط نميتواند مقتضي باشد يا مقتضي نميتواند شرط باشد، حال آنكه اگر قرض به معاطات محقق شود بدين معناست كه معاطات، هم عقد (مقتضي) است و هم شرط، در حالي كه اتحاد مقتضي و شرط معقول نيست. بنابراين قرض معاطاتي معنا ندارد.(1)
و منها: القرض فإنّه أيضا محل الكلام مع أنّ السيرة فيه أيضا جارية بلا كلام.
و ليعلم أولا: أنّ المعاطاة في القرض إن كانت بنفس القبض، مع أنّ القبض شرط الصحة يلزمه اتحاد الشرط و المشروط و هو محال، إذ الشيء لا يعقل أن يكون نفسه مصححا لفاعلية نفسه أو متمما لقابلية نفسه، لعدم الاثنينية بين الشيء و نفسه، ففرض عدم تمامية الفاعلية و القابلية في حد ذاته ينافي فرض تماميته بنفس ذاته.
و ربّما أمكن دفع الإشكال في خصوص القرض بأنّه تمليك بالضمان، فالعقد مثلا مؤثر في الملك، و القبض الخارجي مؤثر في خصوصيته و هو الضمان بوضع اليد و الاستيلاء عليه، و حيث إنّهما متلازمان في نظر الشارع، فلا يتحقق الملك الملازم للضمان إلا بعد تحقق العقد المتعقّب بالقبض، و في صورة القرض بنفس القبض المتسبب به إلى حقيقة الملك الضمان لا يلزم اتحاد الشرط و المشروط، بل اتحاد السببين لأمرين متلازمين، فالقبض بما هو فعل أنشأ به الملك سبب له، و بما هو استيلاء خارجي سبب للضمان، و سببية شيء واحد بحيثيتين حقيقيتين لأمرين لا محذور فيه.
و أمّا جعله بمنزلة العلة المركبة لملكية خاصة، فلا يكاد يدفع محذور اتحاد الشرط و المشروط كما لا يخفى.
إلّا أنّ هذا الجواب مخصوص بالقرض، مع أنّ الاشكال جار في الرهن و الوقف بناء على شرطية القبض للصحة.
و الجواب: العام أنّ الفعل الخارجي الخاص له حيثيان من حيث الصدور من الراهن مثلا، و بهذا الاعتبار اقباض، و من حيث مساسه بالمرتهن القابض، و بهذا الاعتبار قبض كالاعطاء و الأخذ في المعاطاة البيعي، حيث قلنا بأنّه يتسبب إلى الملكية بإعطائه، و يطاوع الآخر بأخذه، فهناك فعلان حقيقة كل منهما قائم بطرف، فلا مانع من كون أحدهما بمنزلة المقتضي، و الآخر بمنزلة الشرط.
ولي اين كلام درست نيست؛ زيرا:
1) حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص191:
اوّلاً: بحث ما در تحقق قرض است به مطلق فعل و اختصاص به إعطاء و أخذ ندارد. لذا اگر عقد با فعلي ديگر إنشاء شود و سپس قبض شود اين اشكال پديد نخواهد آمد.
ثانياً: حقيقت آن است كه مقتضي، شرط و مانع در تكوينيات مطرح است؛ مثلاً در سوختن چوب توسط آتش، آتش مقتضي است، رسيدن آتش به چوب شرط است و رطوبت چوب مانع ميباشد كه عدم آن، مصحّح اين فعل و انفعال است. امّا در اعتباريات كه «تأثير و تأثّر» و «فعل و انفعالي» وجود ندارد، بلكه موضوع و حكم است كه اگر موضوع وجود داشته باشد عقلاء يا شرع حكم ميكنند و اگر موضوع نباشد حكم هم نيست. بله، گاهي از باب تسامح و تشابه به تكوين ميگوييم فلان چيز به عنوان مقتضي است و فلان چيز به عنوان شرط و اين در مثل قرض بدين معناست كه دو چيز لازم است تا حكم شود؛ يكي إنشاء عقد و ديگري قبض. اگر اين دو محقق شد حكم به تحقق قرض ميشود و الا نه.
بنابراين اگر با إعطاء و أخذ، إنشاء قرض شود از آنجا كه هم إنشاء محقق شده و هم قبض، پس دو جزء موضوع كه براي تحقق حكم لازم بود پديدار شده و ديگر حالت منتظرهاي نيست. پس اثر مترتب ميشود.
بنابراين مثل اين اشكال از عقود ديگري مانند رهن، هبه و وقف(1)كه قبض در آن شرط است منتفي ميباشد. و نيز اين اشكال از بيع صرف كه تقابض در آن شرط است و از بيع سلم كه قبض ثمن در آن شرط است دفع ميشود اگر چنين اشكالي وارد كرده باشند؛ و اگر اين اشكال را در مورد بيع صرف و سلم مطرح نكرده باشند ميتوانيم آن را به عنوان نقض بر كلام آنان بگيريم و بگوييم: چطور شما معاطات در بيع صرف و سلم را قبول داريد در حالي كه آنجا هم قبض شرط صحت است؟!
1) مشهور قريب به اجماع گفتهاند در وقف نيز قبض شرط صحت است، نهايت آنكه قبضُ كلّ شيءٍ بحسبه.
در مورد رهن هم گفته شده كه به معاطات محقق نميشود؛ زيرا معاطات يا مفيد إباحه است يا مفيد ملكيت جايزه، هر كدام باشد مبتلا به محذور است. اگر معاطات مفيد إباحه باشد رهن معنا ندارد؛ چون رهن يعني انسان در مقابل دَينش وثيقهاي را به دائن تحويل دهد، در حالي كه اگر مباح باشد بدين معناست كه ميتواند برگردد و از وثيقه بودن خارج شود. و اگر معاطات مفيد ملكيت جايزه باشد آن هم مشكلي را در باب رهن حل نميكند؛ زيرا همانطور كه بيان كرديم رهن براي استيثاق از وفاء دين است كه اگر مديون به هر دليلي اداء نكرد دائن بتواند از آن عين مرهونه استفاده كند و دَين خود را تسويه كند، در حالي كه اگر جايز باشد مديون ميتواند قبل از اداء دين، عين مرهونه را به خودش برگرداند و از وثيقه بودن خارج كند.(1)
اعلم أنه يمكن الإشكال في إجراء المعاطاة في الرهن من وجهين (الأول) ما أشار إليه في الكتاب و حاصله ان هاهنا اجماعان (أحدهما) الإجماع على أن الرهن لازم من طرف الراهن (و ثانيهما) الإجماع على عدم لزوم ما ينشأ بالفعل و أن اللزوم في جميع العقود يتوقف على الإيجاب و القبول اللفظيين و مقتضى الجمع بين الإجماعين هو بطلان المعاطاة في الرهن لكون صحته ملازما مع لزومه من طرف الراهن و هو مخالف مع الإجماع على عدم لزوم ما ينشأ بالفعل.
• حاشية المكاسب المحرمة (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج1، ص187:
و منها: الرهن فإنّه وقع الخلاف فيه و عمدة المانع عن جريان المعاطاة فيه كونها ملزومة للجواز بالإجماع، و هو ينافي حقيقة الرهن المتقوّم بالوثوق، و عن بعض الأجلّة توهم المنافاة من حيث الوثوق الحاصل بقبض العين المرهونة المنافي لجواز ردها، فيدفع المنافاة بأنّ فائدة الرهن غير منحصرة في الوثوق من خوف الرجوع حتى يكون الرهن بالمعاطاة المحكومة بالجواز لغوا، بل جل فائدته اختصاص المرتهن باستيفاء حقه منه مع قصوره عن ديون الراهن، و عدم الضرب فيه مع الغرماء؛ مع وثوقه من الراهن بعدم رجوعه عنه، و يؤيد ذلك بل يدل عليه أنّ اعتبار القبض فيه إنّما هو للوثوق مع عدم اعتبار استدامته بالإجماع.
1) المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج1، ص225:
بنابراين رهن نميتواند به معاطات محقق شود؛ خصوصاً با توجه به اينكه در مورد رهن، چيزي كه موجب تبديل جواز به لزوم باشد ـ مثل تصرف متلِف ـ وجود ندارد تا لاأقل دائن بتواند در بعض صور از عين مرهونه استفاده كند.
و اگر بگوييد معاطات در اينجا مفيد لزوم ميباشد، پاسخ آن است كه اين خلاف اطباق علماست بر اينكه عقود لازم متوقف بر لفظ است!
ولي اين وجه نيز براي عدم تحقق رهن به معاطات درست نيست؛ زيرا:
اوّلاً: همانطور كه قبلاً در جواب كساني كه با تمسّك به اجماع منكر صحت بيع معاطاتي شده بودند بيان كرديم، اصلاً اجماعي بر توقفِ عقود لازم بر لفظ وجود ندارد، بلكه از كلام شيخ طوسي قدس سره - و بعضي ديگر استفاده ميشود اجماع وجود دارد بر اينكه اگر معاطات صحيح نباشد و لزوم نياورد قطعاً إباحه ميآورد.
ثانياً: فرضاً اگر اجماع باشد بر اينكه عقودِ لازم متوقف بر لفظ است ميگوييم اجماع چون دليل لبّي است به قدر متيقن أخذ ميشود و آن مربوط به عقود معاوضي است كه از دو طرف لازم ميباشد؛ نه مثل رهن كه فقط از طرفِ راهن لازم است و از طرف مرتهن لازم نيست.
در مورد وقف نيز گفته شده به معاطات محقق نميشود؛ زيرا اگر بگوييم وقف با معاطات به نحو لزوم محقق ميشود خلاف ادعاي اجماع است كه لزوم متوقف بر إنشاء به لفظ است و اگر بگوييم وقف با معاطات به نحو جايز محقق ميشود چنين چيزي معهود نيست و جايي سراغ نداريم كه اگر كسي بعد از وقف خواست برگردد، بتواند رجوع كند. بنابراين وقف معاطاتي درست نيست.
جواب اين وجه نيز از ما سبق روشن است كه اجماعي بر اينكه عقود و ايقاعات
لازم، متوقف بر إنشاء به لفظ است وجود ندارد. بنابراين اطلاقات و عمومات دالّ بر صحت عقود و ايقاعات مرجع است و اشكال اتحاد شرط و مقتضي را قبلاً پاسخ داديم. پس وقف نيز به معاطات محقق ميشود و سيرهي متشرعه هم قائم است بر اينكه كثيري از وقفها بدون صيغه بوده است؛ مثلاً كسي كه ميخواست فرشي را وقف مسجد كند آن را ميخريد و در مسجد پهن ميكرد و ديگران هم بر روي آن نماز ميخواندند. يا كسي قصد وقف حسينيه داشت آن را ميساخت و تحويل ميداد تا در آن روضه بخوانند. پس اگر قصد وقف معلوم باشد و قبض محقق شود كافي است در تحقق وقف و ديگر حالت منتظره ندارد.
بعضي نيز اينطور پاسخ دادهاند كه ميتوان ملتزم به وقف جايز شد! ولي آن خيلي مشكل است و معهود نيست و شرط رجوع وقف در حالت خاصّي غير از جواز وقف است.
بعضي علاوه بر وجه اتحاد مقتضي و شرط در عدم تحقق هبه به معاطات، گفتهاند اجماع قائم است بر اينكه هبه احتياج به لفظ دارد.
ولي اين نوع ادعاي اجماع همانطور كه در اصول فقه بيان كردهايم معمولاً به خاطر وجود اجماع بر كبراي آن است؛ يعني چون اينجا به نظر مدعي، اجماع وجود دارد هر چيزي كه مفيد ملكيت باشد ـ از جمله هبه ـ متوقف بر لفظ است، ادعاي اجماع بر عدم تحقق هبه به معاطات كرده است كه جواب آن را قبلاً بيان كرديم چنين اجماعي وجود ندارد.
جناب شيخ - رحمة الله عليه - در ابتداي ورود به تنبيه پنجم اين مطلب را ذكر كردند(1)
اعلم أنّه ذكر المحقّق الثاني رحمه اللّه في جامع المقاصد على ما حكي عنه: أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة؛ و ذلك لأنّه إذا أمره بعملٍ على عوضٍ معيّن فعمله استحقّ الأُجرة، و لو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل، و لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلك، و كذا لو وهب بغير عقد؛ فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، بل منع من مطلق التصرّف، و هي ملحظ وجيه، انتهى.
كه محقق ثاني قدس سره - شواهدي از كلمات فقهاء ارائه كردهاند مبني بر اينكه معاطات در اجاره و هبه هم جريان دارد و آن اينكه:بعضي در مورد إجاره گفتهاند: «إذا أمر شخصاً بعملٍ على عوضٍ معيّن فعمله استحقّ الأُجرة»؛ اگر كسي ديگري را به انجام عملي در مقابل عوض معيّن امر كند و او انجام دهد مستحق آن اجرت ميشود. محقق كركي قدس سره - ميفرمايد: اين كلام شاهد بر آن است كه اجارهي معاطاتي را صحيح ميدانند؛ زيرا امر به انجام عمل و انجام عمل توسط مأمور كه صيغهي اجاره نيست، علاوه اينكه طبق فرض از اجير هم هيچ لفظي صادر نشده است. پس معلوم ميشود در اين فرآيند كه طرف مقابل عمل را تحويل ميدهد معاطات محقق ميشود و اين قول دالّ بر آن است كه معاطات در اجاره جريان دارد؛ زيرا اگر اجاره به معاطات صحيح نباشد لازمهاش آن است كه نه طرف مقابل ميتواند عمل را انجام دهد و نه مستحق اجرت ميشود، البته در صورتي كه علم به فساد إجاره داشته باشد. پس همين كه گفتهاند معامله صحيح بوده و مستحق اجرت است، معلوم ميشود إجاره به معاطات محقق ميشود.
1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص91:
نظير اين حرف را در مورد هبه نيز گفتهاند [و آن اينكه اگر كسي بدون خواندن صيغه چيزي را به ديگري بخشيد آن شخص ميتواند آن را إتلاف كند، در حالي كه اگر معاطات در هبه جاري نبود جايز نبود آن را اتلاف كند.]
جناب شيخ قدس سره - سه اشكال بر كلام محقق كركي قدس سره - وارد ميكنند:
اشكال اوّل
طبق مبناي محقق ثاني قدس سره - كه معاطات مفيد ملكيت است؛ نه إباحه، معناي جريان معاطات در إجاره آن است كه مستأجر مالك عمل اجير شود و اجير هم مالك اجرت شود، همانند إجارهي بالصيغه كه وقتي زيد، عمرو را براي مثلاً كنس مسجد اجير ميكند زيد مالك كنس شده و بر عهدهي عمرو است انجام دهد. عمرو هم مالك اجرت شده و بر عهدهي زيد است پرداخت كند، در حالي كه كسي نديدم به اين مسأله در معاطات تصريح كند. پس طبق مبناي محقق كركي نميتوان كلمات فقهاء را شاهد بر جريان معاطات در إجاره دانست.(1)
و فيه: أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثاني: الحكم بملك المأمور الأجر المعيّن على الآمر، و ملك الآمر العمل المعيّن على المأمور به، و لم نجد من صرّح به في المعاطاة.
نقد اشكال اوّل جناب شيخ قدس سره -
در شاهد بودن كلمات فقهاء بر جريان معاطات در إجاره لازم نيست به تمام آثار ملكيت تصريح كنند، بلكه اگر بعض آثار ملكيت را بر اجارهي معاطاتي مترتب كنند كافي است كه بگوييم در نظر آنان اجارهي معاطاتي هم مثل اجارهي بالصيغه صحيح است. پس همين كه گفتهاند اجير ميتواند عمل را انجام دهد و
1) همان، ص91:
مستحق أجرت ميشود از آثار صحت إجارهي معاطاتي است و اينكه به ساير آثار تصريح نكردهاند شايد نيازي نبوده است. علاوه آنكه ممكن است بعضي به آن تصريح هم كرده باشند.
اشكال دوم
محقق كركي فرمودند: «اگر إجارهي معاطاتي باطل بود اجير نميتوانست عمل را انجام دهد» ولي اين كلام درست نيست و فساد إجاره موجب منع از عمل نيست؛ فرضاً اگر زيد عمرو را به اجارهي فاسد براي كنس مسجد اجير كرد ـ مثلاً مبلغ إجاره تعيين نشده بود ـ و عمرو هم ميدانست اين اجاره فاسد است، آيا ديگر عمرو نميتوانست كنس مسجد كند؟! مگر اينكه بگوييم مراد آنجايي است كه عمرو را براي عمل بر روي عيني كه مربوط به مستأجر است اجير كرده باشد؛ مثلاً اجير كند منزلش را نقاشي كند كه در اين صورت عمرو با علم به فساد إجاره نميتواند تصرف در منزل زيد كرده و آن را نقاشي كند.
ولي مرحوم شيخ ميفرمايد حتي در اين صورت نيز عمرو ميتواند منزل زيد را نقاشي كند؛ زيرا زيد خودش از عمرو درخواست كرده منزلش را نقاشي كند. بله از آنجا كه إجاره به خاطر معلوم نبودن عوض باطل ميباشد مستحق أجرة المسمي نميشود، امّا به هر حال اذن وي براي اصل نقاشي وجود دارد. بنابراين اجير ميتواند حتي در عين متعلق به مستأجر نيز تصرف كرده و آن عمل را انجام دهد.(1)
و أمّا قوله: «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل» فموضع نظر؛ لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل، سيّما إذا لم يكن العمل تصرّفاً في عينٍ من أموال المستأجر.
نقد اشكال دوم
به نظر ميرسد در صورت علم اجير به فساد إجاره ديگر نميتواند در عين
1) همان، ص92:
متعلق به مستأجر تصرف كرده و آن عمل را انجام دهد؛ مگر آنكه صدق احسان بر آن عمل كند. اگر صدق احسان نكند نميتواند تصرف كند؛ چون اذن ندارد و آن تصرفي كه اذن داده بود حصهي خاصهاي از تصرف و در ضمن إجاره بود كه طبق فرض، شارع تصرف در ضمن إجاره را امضاء نفرموده و اذن ديگري هم وجود ندارد، تحت عنوان احسان هم طبق فرض قرار نميگيرد، پس نميتواند در آن تصرف كند.
بنابراين اگر مستلزم تصرف در عيني از اموال مستأجر باشد، در صورتي كه أجير علم نداشته باشد كه مستأجر علي ايّ حالٍ ـ هر چند إجاره باطل باشد ـ راضي به تصرف است و مصداق احسان به مستأجر هم نباشد نميتواند در آن تصرف كند؛ چون «لا يحل لاحدٍ أن يتصرف في مال أخيه الا بإذنه».
اشكال سوم
محقق كركي فرمودند: «اگر اجارهي معاطاتي فاسد بود، در صورت علم اجير به فساد إجاره استحقاق اجرت را نداشت» ولي اين كلام نيز درست نيست؛ چون با فساد إجاره گرچه اجير مستحق اجرة المسمّي نميشود، ولي با انجام آن عمل مستحق اجرة المثل ميشود؛ چون اجير قصد تبرّع و مجّانيت نداشته، بلكه قصد عوض (اجرة المسمّي) كرده كه هر چند آن اجرة المسمّي براي وي حاصل نشده، ولي اين بدين معنا نيست كه اصلاً مستحق اجرت نيست، بلكه مستحق اجرة المثل است؛ چون فعل مسلم حرمت دارد، مگر آنكه قصد تبرع و مجانيّت داشته باشد.(1)
و قوله: «لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد»، ممنوع؛ لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل؛ لأنّه لم يقصد التبرّع و إنّما قصد عوضاً لم يسلّم له.
و أمّا مسألة الهبة، فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدلّ على جريان المعاطاة فيها، إلّا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة؛ فإنّ جماعة كالشيخ و الحلّي و العلّامة صرّحوا بأنّ إعطاء الهديّة من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك، لكنّ المحقّق الثاني رحمه اللّه ممّن لا يرى كون المعاطاة عند القائلين بها مفيداً للإباحة المجرّدة.
و توقّف الملك في الهبة على الإيجاب و القبول كاد أن يكون متّفقاً عليه كما يظهر من المسالك.
1) همان، ص92:
نقد اشكال سوم
اين مسأله كه جايگاه اصلي آن در كتاب الاجاره است بايد در دو صورت علم و عدم علم أجير آن را بررسي كنيم.
مسأله ي ديگري نيز در كتاب الاجاره مطرح شده كه اصلاً اگر كسي ديگري را به عملي بعوضٍ معلوم يا لا بعوضٍ معلوم امر كرد اين اجاره است يا غير اجاره؟ اگر إجاره نباشد تحت عنوان جعاله است يا اينكه عنوان مستقلي به نام «عمل بالضمان» يا [«ضمان الامر»] دارد؟ يعني ماهيت چنين معاملهاي صرف نظر از صحت و فساد آن چيست؟ إجاره است يا غير إجاره؟ در صورتي كه فاسد باشد ضمان دارد يا خير؟ اينها مسائل مبتلابهي است كه بسيار در زندگي عادي ما مورد نياز است؛ چراكه اكثر كارهاي ما به نحو «عمل بالضمان» است؛ مثلاً به عامل ميگوييم برق ما را تعمير كن، كولر ما را تعمير كن و ... .
نوع فقهاء مسألهي اجارهي عين و اجارهي عمل را از يك وادي دانسته و گفتهاند: اگر كسي مثلاً خانهاش را به اجارهي فاسده تحويل ديگري داد مستحق أجرة المسمّي نيست، امّا مستحق أجرة المثل است. همچنين اگر كسي خودش را به اجارهي فاسده أجير ديگري كرد و عمل را انجام داد مستحق أجرة المسمّي نيست ولي مستحق أجرة المثل است.
مشهور بين علم أجير به فساد اجاره و عدم علم أجير و نيز بين علم مستأجر به فساد إجاره و عدم علم مستأجر فرقي نگذاشته و ضمان أجرة المثل را ثابت دانستهاند، به جز معدودي از فقهاء از جمله سيد و بعض محشّينِ موافق ايشان و نيز محقق ثاني كه نظر ديگري دارند.
ما نحن فيه را گفتهاند از مصاديق «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» است؛ يعني همانطور كه اگر كسي مثلاً مبيعي را به عقد بيع صحيح گرفت بايد ثمنش را اعطاء كند و اگر به عقد بيع فاسد گرفت و تلف كرد بايد از عهدهي ضمان و خسارت آن مبيع برآيد؛ يعني بيع از عقودي است كه صحيحش ضمان دارد پس فاسدش هم ضمان دارد، ما نحن فيه هم از مصاديق اين كبري است؛ چون اجارهي صحيح ضمان آور است و ضمانش همان اجرة المسمي است، پس اجارهي فاسد هم ضمان آور است و ضمانش طبق نظر مشهور اجرة المثل است.
ولي اين قاعده به اين عرضِ عريض دليل محكمي ندارد و أدلهي اقامه شده بر آن يا تمام نيست يا به اين كليّت نميتواند قاعده را اثبات كند. از اين جهت اين قاعده نميتواند دليل بر ضمان إجارهي فاسد باشد و بايد دنبال دليل خاص بود. لذا بعضي به اجماع و بعضي به سيرهي عقلائيه تمسك كردهاند.
در صورتي كه عقد إجاره باطل باشد و أجير بعد از انجام عمل بفهمد إجاره باطل بوده، شبههاي نيست كه در اينجا أجير مستحق اجرة المسمّي نيست. ولي از طرف ديگر اين عمل حرّ به امر مستأجر اتفاق افتاده و وي آن را استيفاء كرده و اجير نيز قصد تبرّع و مجانيّت نداشته است، لذا اگر بگوييم اين استيفاء بلاعوض ميباشد مصداق أكل مال به باطل است؛ چون مستأجر از عمل استفاده كرده است. بنابراين لا خلاف در اينكه بايد اجرة المثل را به اجير بپردازد.
ولي شبههاي در اينجا وجود دارد و آن اينكه اگر اجرة المثل بيشتر از اجرة المسمّي باشد، چرا بايد مستأجر مقدار اضافه بر اجرة المسمّي را به اجير پرداخت
كند؟ در حالي كه اجير به كمتر از آن با مستأجر قرارداد بسته؛ خصوصاً در صورتي كه ميدانست عملش بيش از آن ارزش داشته و در عين حال قرارداد بسته است. لذا اگر اجماعي بر خلاف نباشد ميگوييم به حكم سيرهي عقلاء مستأجر ضامن اقل الامرين از اجرة المسمّي و اجرة المثل ميباشد، مگر آنكه گفته شود الغاء ما به التفاوت اجرة المثل و اجرة المسمّي بر اساس عقد باطلي انجام شده و كالعدم است، پس به حكم عقلاء اجرة المثل بايد پرداخت شود.
اين در صورتي است كه أجير جاهل به بطلان إجاره باشد، امّا مستأجر عالم باشد يا جاهل فرقي نميكند؛ چون علم و جهل در ضمان دخيل نيست. اگر كسي اصلاً نداند اتلاف مال غير ضمان آور است، يا نداند مالي را كه تلف كرده مال غير است باز قيمة المثل آن را ضامن است، لذا اگر در خواب هم خسارت بزند ضامن است. اينجا هم مستأجر چه بداند إجاره باطل بوده و چه نداند في الجمله ضامن اجرت ميباشد.
محقق كركي قدس سره - در صورت علم أجير به فساد إجاره فرمودند أجير مستحق چيزي نيست، ولي مرحوم شيخ ميفرمايد أجير مستحق اجرة المثل است هر چند بيش از اجرة المسمّي باشد؛ چون أجير به امر مستأجر عمل را انجام داده و مستأجر آن را استيفاء كرده و اجير هم قصد تبرّع نداشته است، لذا مستأجر ضامن اجرة المثل است؛ خصوصاً اگر مستأجر هم عالم به فساد إجاره باشد.
ولي سيد يزدي قدس سره - در حاشيه بر مكاسب(1)
قوله (لأن الظاهر ثبوت أجرة إلخ)
أقول فيه منع لأنه إذا كان عالما بالفساد فقد أسقط حرمة عمله فلا يستحق أجرة فالحكم بثبوت الأجرة كاشف عن الصحة كما ذكره المحقق.
ميفرمايد: اگر أجير عالم به فساد1) حاشية المكاسب (لليزدي)، ج1، ص81:
إجاره بوده و با علم به فساد عمل را انجام داده، احترام عملش را اسقاط كرده، لذا مستحق اجرتي نيست.
سيد يزدي قدس سره - در العروة الوثقي(1)
مسألة 16: إذا تبين بطلان الإجارة رجعت الأجرة إلى المستأجر و استحق المؤجر أجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة أو فاتت تحت يده إذا كان جاهلا بالبطلان خصوصا مع علم المستأجر و أما إذا كان عالما فيشكل ضمان المستأجر خصوصا إذا كان جاهلا لأنه بتسليمه العين إليه قد هتك حرمة ماله خصوصا إذا كان البطلان من جهة جعل الأجرة مالا يتمول شرعا أو عرفا أو إذا كان أجرة بلا عوض و دعوى أن إقدامه و إذنه في الاستيفاء إنما هو بعنوان الإجارة و المفروض عدم تحققها فإذنه مقيد بما لم يتحقق مدفوعة بأنه إن كان المراد كونه مقيدا بالتحقق شرعا فممنوع إذ مع فرض العلم بعدم الصحة شرعا لا يعقل قصد تحققه إلا على وجه التشريع المعلوم عدمه و إن كان المراد تقيده بتحققها الإنشائية فهو حاصل و من هنا يظهر حال الأجرة أيضا فإنها لو تلفت في يد الموجر يضمن عوضها إلا إذا كان المستأجر عالما ببطلان الإجارة و مع ذلك دفعها إليه نعم إذا كانت موجودة له أن يستردها هذا و كذا في الإجارة على الأعمال إذا كانت باطلة يستحق العامل أجرة المثل لعمله دون المسماة إذا كان جاهلا بالبطلان و أما إذا كان عالما فيكون هو المتبرع بعمله سواء كان بأمر من المستأجر أو لا فيجب عليه رد الأجرة المسماة أو عوضها و لا يستحق أجرة المثل و إذا كان المستأجر أيضا عالما فليس له مطالبة الأجرة مع تلفها و لو مع عدم العمل من المؤجر.
نيز فرموده است: اجير اگر عالم به فساد إجارهي عمل باشد يا موجر اگر عالم به فساد إجارهي عين باشد مشكل است كه بگوييم مستأجر ضامن عمل اجير يا ضامن آن منافعي است كه از عين استيفاء كرده؛ خصوصاً اگر مستأجر جاهل باشد؛ چون موجر كه عين را به مستأجر داده، در واقع حرمت مالش را هتك كرده و مثل كسي است كه از مالش إعراض كرده است. به عنوان مثال كسي كه از روي عصبانيت عينكش را به خيابان انداخت و ماشيني از روي آن رد شد، رانندهي ماشين ضامن نيست و نميتواند خسارت آن1) العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص597:
را از وي بگيرد؛ چون خودش حرمت مالش را با انداختن در خيابان هتك كرد.
خلاصهي كلام سيّد قدس سره - اين شد: كسي كه با علم به فساد إجاره، عمل را انجام ميدهد يا عين را تحويل مستأجر ميدهد در واقع حرمت مالش را اسقاط كرده، بنابراين ضماني براي مستأجر نيست. محشّين بزرگوار عروه(1)
(مسألة 16): إذا تبيّن بطلان الإجارة رجعت الأُجرة إلى المستأجر و استحقّ المؤجر أُجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة، أو فاتت تحت يده إذا كان جاهلًا بالبطلان، خصوصاً مع علم المستأجر، و أمّا إذا كان عالماً فيشكل ضمان المستأجر (1)، خصوصاً إذا كان جاهلًا (2) لأنّه بتسليمه العين إليه قد هتك حرمة ماله (3) خصوصاً إذا كان البطلان من جهة جعل الأُجرة ما لا يتموّل شرعاً أو عرفاً (4)، أو إذا كان اجرة بلا عوض (5)، و دعوى أنّ إقدامه و إذنه في الاستيفاء إنّما هو بعنوان الإجارة و المفروض عدم تحقّقها فإذنه مقيّد بما لم يتحقّق مدفوعة، بأنّه إن كان المراد كونه مقيّداً بالتحقّق شرعاً فممنوع، إذ مع فرض العلم بعدم الصحّة شرعاً لا يعقل قصد تحقّقه إلا على وجه التشريع المعلوم عدمه، و إن كان المراد تقيّده بتحقّقها الإنشائيّة فهو حاصل (6) ... .
(1) بل الأظهر الضمان إلّا في الإجارة بلا اجرة أو فيما إذا كانت الأُجرة ممّا لا يتموّل عرفاً و لا شرعاً بحيث يعدّ بذل المال بإزائه مجّانياً. (الشيرازي).
بل لا إشكال في ضمانه لقاعدة اليد و ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و هتك حرمة ماله غير معلوم بل معلوم العدم فإنّ التسليط عوضي لا مجّانيّ. لا (كاشف الغطاء).
الأقوى هو الضمان في غير الإجارة بلا عوض أو بما لا يتموّل عرفاً من غير الفرق فيهما بين العلم بالبطلان و عدمه و من هنا يظهر حال الأُجرة في يد المؤجر فإنّ عليه الضمان علم المستأجر ببطلانها شرعاً أو لا و كذا يظهر ممّا ذكرنا حال الإجارة على الأعمال فإنّ العامل يستحقّ اجرة مثل عمله إلّا فيما تقدّم. (الإمام الخميني).
لكن الأقوى هو الضمان لأنّه لم يسلّطه على المنفعة مجّاناً حتّى يكون خارجاً من أدلّة الضمانات فلم يهتك حرمة ماله بحسب بنائه العرفي و إن علم فساده شرعاً نعم يتمّ ذلك في الإجارة بلا اجرة بل و فيما إذا كانت الأُجرة مال الغير فإنّ تسليطه للمستأجر الفضولي على منفعة ماله يكون مجّانيّا بالنسبة إليه. (البروجردي).
(2) الظاهر هو الضمان إلّا فيما إذا أقدم المؤجر أو الأجير على عدمه و كذا الحال في ضمان المؤجر أو الأجير الأُجرة ثمّ إنّه لم يظهر وجه للخصوصيّة في شيء من الموردين. (الخوئي).
لم يظهر وجه هذه الخصوصيّة. (النائيني).
(3) في كون التسليم بعنوان الوفاء في المعاملات الفاسدة هتكاً لحرمة المال و مسقطاً للضمان تأمّل بل منع فإنّ أكل المال مبنيّاً عليها مصداق للأكل بالباطل حتّى في الإجارة بلا عوض أو بعوض لا يتموّل شرعاً أو عرفاً فالأقوى هو الضمان مطلقاً إلّا إذا كان المستأجر مغروراً و كذلك الحكم في الأُجرة إذا تلفت في يد المؤجر. (الگلپايگاني).
(4) لا يبعد الضمان في غير صورتي جعل الأُجرة ما لا يتموّل عرفاً و الإجارة بلا عوض. (الحائري).
(5) الأقوى عدم الضمان في هذه الصورة و كذا لو جعل الأُجرة ما لا يتموّل عرفاً كالخنفساء و نحوها و لا يفرق في عدم الضمان في هاتين الصورتين بين علم المؤجر بالفساد أو جهله به أمّا فيما عدا ذلك فلا أثر لعلم المؤجر بالفساد في سقوط الضمان حتّى إذا كانت الأُجرة ما لا يتموّل شرعاً كالخمر مثلًا فضلًا عمّا عدا ذلك و يطّرد ذلك في جميع المعاوضات. (النائيني).
(6) مجرّد إعطائه المال بعنوان الملكيّة التشريعيّة للمستأجر لا يقتضي إذنه بتصرّفه في ماله بما هو ماله بلا عوض فمثل هذا الإذن لا يوجب إباحته و لا يرفع ضماناً لعدم كون قصده هتك ماله بما هو ماله كما لا يخفى. (آقا ضياء).
در مقابل اين كلام1) العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص56:
سيد موضع گرفته و هر كدام مخالفت خود را با اسقاط حرمت مال ابراز كردهاند. از جمله جناب محمد حسين كاشف الغطاء از شاگردان سيد يزدي، سيد بروجردي، مرحوم امام، سيد خويي، سيد گلپايگاني، حائري، آقا ضياء و ... رضوان الله تعالي عليهم.
سيد گلپايگاني قدس سره - فرموده است: كسي كه با علم به فسادِ اجاره خانهاش را تحويل مستأجر ميدهد حرمت مالش را هتك نكرده، لذا مستأجر كه از اين خانه استفاده ميكند اگر عوض آن را ندهد اكل مال به باطل ميكند. پس معلوم ميشود با علم موجر و اجير به فساد معامله نيز ضمان موجود است.
مرحوم آقا ضياء قدس سره - هم فرموده است: كسي كه با علم به فساد إجاره مالش را به مستأجر ميدهد حرمت مالش را هتك نكرده و مجاني آن را نميدهد، وقتي مجاني نداده مستأجر كه آن را استيفاء ميكند ضامن است. پس بايد از عهدهي آن برآيد.
مرحوم سيد مثل اشكالات فوق را چنين خلاصه ميكند: «اذن موجر براي استفادهي مستأجر از عين، اذن مقيد بوده؛ يعني اذن داده بود كه مستأجر به عنوان اجاره استفاده كند، لذا با بطلان إجاره ديگر اذني در استفاده ندارد، پس حرمت مالش را هتك نكرده و مستأجر ضامن است» و در جواب ميفرمايد: مراد از اينكه اذنش مقيد بوده چيست؟ اگر مراد اين باشد كه اذن مقيّد به تحقق چنين إجارهاي شرعاً بوده كه چنين چيزي معقول نيست؛ چون با فرض علم به بطلان إجاره شرعاً، قصد تحقق إجاره شرعاً معقول نيست مگر به صورت تشريع، در حالي كه ميدانيم اذن مؤجر علي وجه التشريع نبوده است. و اگر مراد اين است كه اذن مقيد به تحقق إنشائي چنين إجارهاي بوده كه اين إجاره إنشاء شده و در نتيجه اذن نيز وجود دارد؛ چون قيد حاصل شده است. پس معلوم ميشود موجر اذن در تصرف عين داده مجاناً، لذا مستأجر ضامن نيست.
اينكه سيد فرمود اذن انشائي حاصل است مرادشان چيست؟! إذني كه موجر داده قطعاً به نحو مجاني نيست، حصهاي از اذن كه در ضمن اجاره است را إنشاء كرده و فرض آن است شارع اين را به نحوي كه او إنشاء كرده امضاء نميكند، پس اين حصه مُلغي است و نيز فرض آن است إذن ديگري از طرف موجر نيست. پس موجر به هيچ وجه حرمت مالش را الغاء نكرده كه مستأجر بدون هيج ضماني آن را استفاده كند. لذا اگر از وي سؤال شود آيا از خانهات صرف نظر كردهاي كه مستأجر بدون ضمان در آن بنشيند، در پاسخ حتماً خواهد گفت نه از خانهام صرف نظر نكردهام. بنابراين مستأجر ضامن است.
در مورد اينكه ضمان در اينجا به اجرة المثل است يا به اقل الامرين از اجرة
المثل و اجرة المسمي، در نظر بدوي اينطور به ذهن ميآيد كه موجر چون با علم به اينكه اجرة المسمي از اجرة المثل كمتر است راضي به اجرة المسمي شده، پس ما به التفات اجرة المسمي و اجرة المثل را الغاء كرده، لذا اگر اجرة المثل بيشتر باشد نميتوانيم بگوييم مستأجر بايد آن را بپردازد، بلكه ضامن اقل الامرين از اجرة المسمي و اجرة المثل است، ولي با دقت در موضوع معلوم ميشود كه إلغاء ما به التفاوت در ضمن إجاره و به عنوان إجاره بوده است؛ نه مطلقا، لذا صرف نظر از إجاره ما به التفاوت را الغاء نكرده و دقيقاً مثل حرمت اصل مال است. شارع اسقاط ضمن اجاره را ملغي كرده، پس اسقاط ضمن اجاره هم نسبت به اصل مال و هم نسبت به ما به التفاوت ملغي شده و بايد طبق قاعده رفتار كنيم. پس ميگوييم چون حرمت اصل مال و حرمت ما به التفاوت به نحو شرعي اسقاط نشده، نتيجه آن ميشود كه اگر مستأجر استيفاء كرد ضامن اجرة المثل است؛ زيرا قاعده آن است كه اگر كسي مال مسلماني را استيفاء كند و قرارداد صحيحي نداشته باشد ضامن اجرة المثل است و همانطور كه بيان كرديم علم و جهل مستأجر دخيل در ضمان نيست. اگر كسي به خيال اينكه ديگري مجاناً خانهاش را در اختيار او گذاشته آن را استيفاء كرد و بعد متوجه شد مجاني نبوده ضامن است.
امّا اجير همانطور كه بيان كرديم يك موقع در ملك مستأجر ميخواهد كار كند؛ مثلاً ديوار خانهاش را نقاشي كند و يك موقع در جاي مباح كار كند؛ مثلاً مسجدي را كنس كند.
اگر اجير بعد از علم به فساد إجاره، عمل را در ملك مستأجر انجام دهد معلوم است كه مستحق اجرة المسمي نيست؛ چون إجاره باطل بوده است. در مورد اجرة المثل هم مستأجر ميتواند به اجير بگويد من به تو اذن نداده بودم وارد خانهي من
شده و نقاشي كني و اگر اجير بگويد: خودت امر كرده بودي خانهات را نقاشي كنم! مستأجر ميتواند در پاسخ بگويد: امر من به نقاشي به صورت مطلق نبوده، بلكه متحصص و مقيد به إجاره بوده است كه با بطلان إجاره آن امر ضمني نيز منتفي شده و تو نيز علم داشتي كه من به غير آن امر ضمني خواستهي ديگري از تو نداشتم. بنابراين نه تنها مستأجر ضامن اجرة المثل نيست، بلكه ميتواند وي را مؤاخذه كند كه چرا وارد خانهي من شده و در آن تصرف كردي.
همچنين است اگر اجير بعد از علم به فساد إجاره، عمل را در غير ملك مستأجر انجام دهد؛ مثلاً كنس مسجد كرد نميتواند از مستأجر طلبكار باشد؛ زيرا اجرة المسمي كه شرعاً ملغي است و اجرة المثل هم چون به امر مستأجر نبوده نميتواند از وي طلب كند؛ چون فرض آن است كه مستأجر طلبِ كار از اجير در غير ضمن اجاره نكرده است. بنابراين در اينجا حرف سيد درست است كه أجير با انجام عمل بعد از علم به بطلان إجاره در واقع إلغاي حرمت عمل كرده است.
پس ما بر خلاف محشين ديگر عروه در مسأله تفصيل داده و ميگوييم: اگر ملك موجر در اختيار مستأجر قرار گرفت و استفاده كرد مستأجر ضامن اجرة المثل است؛ چون بدون اذن استفاده كرده و موجر هم حرمت مالش را هتك نكرده است.
امّا اگر اجير بعد از علم به بطلان إجاره عمل را انجام داد مستأجر ضامن اجرة المثل نيست؛ چون عمل به امر وي نبوده است. و معلوم است كه احتياط در همهي اين موارد به تصالح است.
محقق كركي قدس سره - علاوه بر ارائهي شواهدي از كلمات فقهاء بر تحقق إجاره به معاطات كه بحث آن به طور مفصل گذشت، شواهدي ديگر از كلمات فقهاء ارائه
ميكند كه هبه نيز به معاطات محقق ميشود(1)
اعلم أنّه ذكر المحقّق الثاني رحمه اللّه في جامع المقاصد على ما حكي عنه-: أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة؛ و ذلك لأنّه إذا أمره بعملٍ على عوضٍ معيّن فعمله ... و كذا لو وهب بغير عقد؛ فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، بل منع من مطلق التصرّف، و هي ملحظ وجيه، انتهى.
• جامع المقاصد في شرح القواعد، ج4، ص59:
و اعلم: أن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة، و كذا في الهبة، و ذلك لأنه إذا أمره بعمل على عوض معين، عمله و استحق الأجر، و لو كان هذا إجارة فاسدة لم يجز له العمل، و لا يستحق اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلك، و كذا إذا وهب بغير عقد، فان ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو كانت هبة فاسدة لم يجز، و منع من مطلق التصرف. و هو ملخص وجيه.
و آن اينكه اگر كسي بدون عقد لفظي چيزي را به ديگري هبه كند ظاهر كلام فقهاء آن است كه متهب ميتواند آن را إتلاف كند؛ چه اتلاف حكمي كه به ديگري بفروشد و چه اتلاف حقيقي. اين جواز إتلاف نشانهي آن است كه معاطات در هبه نيز جريان دارد؛ چون هبهي بدون عقد لفظي اگر باطل بود جايز نبود متّهب آن را إتلاف كند، بلكه حتي مطلق تصرف در آن جايز نبود؛ زيرا همانطور كه بيان كرديم اگر كسي به عقد فاسد چيزي را تحويل گرفت نميتواند در آن تصرف كند. حال كه ميتواند تصرف كند و حتي اتلاف كند نشان از آن دارد كه معاطات در هبه نيز جريان دارد.مرحوم شيخ ميفرمايد(2)
و أمّا مسألة الهبة، فالحكم فيها بجواز إتلاف الموهوب لا يدلّ على جريان المعاطاة فيها، إلّا إذا قلنا في المعاطاة بالإباحة؛ فإنّ جماعة كالشيخ و الحلّي و العلّامة صرّحوا بأنّ إعطاء الهديّة من دون الصيغة يفيد الإباحة دون الملك، لكنّ المحقّق الثاني رحمه اللّه ممّن لا يرى كون المعاطاة عند القائلين بها مفيداً للإباحة المجرّدة.
و توقّف الملك في الهبة على الإيجاب و القبول كاد أن يكون متّفقاً عليه كما يظهر من المسالك. و ممّا ذكرنا يظهر المنع في قوله: «بل مطلق التصرّف».
هذا، و لكنّ الأظهر بناءً على جريان المعاطاة في البيع جريانها في غيره من الإجارة و الهبة؛ لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما.
: كساني كه قائلند معاطات مفيد إباحه است ميتواننداين را شاهد بگيرند كه معاطات در هبه نيز جريان دارد، ولي كساني مثل محقق كركي قدس سره - كه قائلند معاطات مفيد ملكيت است نميتوانند اين را شاهد بر جريان معاطات در هبه بگيرند؛ زيرا شهيد ثاني قدس سره - در مسالك(1)
و ظاهر الأصحاب الاتّفاق على افتقار الهبة مطلقا إلى العقد القوليّ في الجملة، فعلى هذا ما يقع بين الناس على وجه الهديّة من غير لفظ يدلّ على إيجابها و قبولها لا يفيد الملك بل مجرّد الإباحة، حتى لو كانت جارية لم يحلّ له الاستمتاع بها، لأنّ الإِباحة لا تدخل في الاستمتاع.
ادعاي اجماع فرموده هبهاي كه مفيد ملك است نياز به ايجاب و قبول لفظي دارد و اگر بدون صيغه هديهاي داده شود مفيد إباحه است؛ نه ملكيت و در نتيجه تصرّفات متوقف بر ملك جايز نيست و تصرّفات غير متوقّف بر ملك جايز است.ولي شيخ قدس سره - از اين كلام رفع يد كرده و ميفرمايند: حق آن است كه هبه هم مثل بقيهي عقود بوده و اجماع خاصي در مورد نياز هبه به صيغهي لفظي نيست. بنابراين محقق كركي ميتواند از اين فتواي مشهور براي صحت هبهي معاطاتي استفاده فرمايد.
1) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج6، ص10:
تنبيه ششم(1)
الأمر السادس في ملزمات المعاطاة على كلٍّ من القول بالملك و القول بالإباحة. اعلم: أنّ الأصل على القول بالملك اللزوم؛ لما عرفت من الوجوه الثمانية المتقدّمة، و أمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم؛ لقاعدة تسلّط الناس على أموالهم، و أصالة سلطنة المالك الثابتة قبل المعاطاة، و هي حاكمة على أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالك لو سلّم جريانها.
به اين امر اختصاص دارد كه مُلزِمات معاطات چيست؟ يعني چگونه يك معاطات لازم ميشود؟ اين بحث طبق مبناي كساني است كه قائلند معاطات مفيد إباحه است يا مفيد ملك متزلزل و قابل رجوع است و لذا بحث ميشود در چه صورت لازم و غير قابل رجوع ميشود. امّا بنابر مبناي مختار كه بيع معاطاتي با بيع بالصيغه تفاوتي ندارد و با معاطات بيع لازم محقق ميشود احتياجي به بحث از مُلزمات معاطات ندارد و لذا از ورود در آن صرف نظر ميكنيم.1) المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج3، ص96:
تنبيه هفتم نيز به اين امر اختصاص دارد كه آيا خيارات مختص به بيع، مثل خيار مجلس، خيار حيوان، خيار تأخير و ... در بيع معاطاتي نيز جاري است يا خير؟ باز روشن است طبق مبناي ما كه بيع معاطاتي مثل بيع بالصيغة و يكي از مصاديق بيع است، مشمول روايات خيار بيع مثل «صاحب الحيوان بالخيار»، «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» و ... ميشود. بنابراين جايگاه اين بحث نيز بنابر مبناي ملك متزلزل يا إباحه ميباشد كه از ورود در آن صرف نظر ميكنيم.
تنبيه هشتم راجع به اين امر است كه اگر متبايعين صيغهي غير جامع جميع شرائط (صيغهي ناقص) خواندند آيا مانند معاطات اثر بر آن مترتب ميشود يا خير؟ سه احتمال وجود دارد:
احتمال اوّل: صيغهي غير جامع جميع شرائط كار معاطات را انجام داده و اثر بر آن مترتب ميشود.
احتمال دوم: صيغهي ناقص كار معاطات را انجام نميدهد؛ چون در مورد معاطات اجماع وجود دارد كه اثر بر آن مترتب ميشود، ولي در مورد صيغهي ناقص چنين اجماعي وجود ندارد.
احتمال سوم: اگر به اين الفاظ ناقص اكتفا شود بيع فاسد است، ولي اگر بعد از آن قبض و اقباض رخ داد حكم به صحت آن ميشود.
از ما ذكرنا سابقاً حكم اين مسأله نيز روشن ميشود و آن اينكه اگر با اين الفاظي كه إنشاء بيع شده ـ هر چند مثلاً عربيت، ماضويّت يا بعض شرائط ديگر را ندارد ـ احراز كرديم عرفاً بيع محقق شده است ميگوييم اين شرعاً بيع است؛ زيرا عمومات آنچه را كه عرفاً بيع بر آن صدق كند را امضاء كرده است. ولي اگر احراز نكرديم عرفاً بيع بر آن صادق است شرعاً نيز نميتوانيم حكم به صحت آن كنيم و اثري بر آن مترتب نميشود.
امّا در مورد احتمال سوم كه گفتند «اگر قبض و اقباض بر آن صيغه مترتب كنند بيع صحيح است» اين دو حالت ميتواند داشته باشد.
حالت اوّل اينكه طرفين به عنوان وفاء به آنچه با لفظ إنشاء شده قبض و اقباض ميكنند؛ نه به عنوان إنشاء بيع، ميگوييم از آنجا كه فرض آن است بيع با
آن الفاظ محقق نشده يا شك داريم محقق شده باشد، اين قبض و إقباض نميتواند مصحح بيع باشد؛ زيرا به قصد إنشاء انجام نميدهند، بلكه به عنوان وفاء به عقد انجام ميدهند.
حالت دوم اينكه با قبض و اقباض قصد إنشاء ميكنند كه در اين صورت معلوم است كه بيع محقق ميشود. نظير اينكه در نكاح بعد از خواندن صيغه شك ميكنند آيا آن صيغه كافي بود يا نه، دوباره با لفظ ديگري ميخوانند كه اگر صيغهي قبلي باطل بود، صيغهي بعدي محقق نكاح شود. پس امر ثامن هم بيش از اين احتياج به بحث ندارد.
در مورد اينكه آيا شارع الفاظ خاصي را در بيع قرار داده و شروطي را معتبر دانسته يا نه إن شاء الله در آينده صحبت خواهيم كرد، و علي الاجمال ميگوييم شروط خاصي قرار نداده است.
و آخرين مطلب اينكه فرضاً اگر كسي قائل شد در صحت و لزوم بيع، صيغه شرط است و معاطات بيش از إباحه يا ملك متزلزل نميآورد، ميگوييم اين مربوط به جايي است كه فرد قادر به إنشاء بيع با صيغه باشد، امّا اگر قادر نباشد صيغه شرط صحت و لزوم براي وي نيست؛ چون دليل لزوم صيغه فقط اجماع است كه به قدر متيقن آن أخذ ميشود و فرد قادر از تحت عمومات خارج ميشود، امّا غير قادر تحت عمومات باقي ميماند، هر چند بتواند وكيل بگيرد.
از اينجا معلوم ميشود معاطات أخرس بيع لازم است و اجماع شامل وي نميشود. حتي در نكاح و طلاق هم اشارهي أخرس كفايت ميكند. البته در مورد طلاق نص وجود دارد اگر أخرسي كه كتابت بلد نيست و ميخواهد زنش را طلاق دهد آيا لازم است وليّ او زن را طلاق دهد، حضرت در پاسخ ميفرمايند:
خير، با إشاره طلاق دهد.(1)
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا عليه السلام - عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ يَصْمُتُ وَ لَا يَتَكَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ؟ قُلْتُ نَعَمْ وَ يُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ كَرَاهَةٌ لَهَا أَ يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ؟ قَالَ لَا وَ لَكِنْ يَكْتُبُ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا يَكْتُبُ وَ لَا يَسْمَعُ كَيْفَ يُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِي يُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَكَرْتَ مِنْ كَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.
وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ أَشْيَمَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ مِثْلَهُ. مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا عليه السلام -وَ ذَكَرَ مِثْلَه.
بحثي هم در اينجا وجود دارد كه أخرس اگر قدرت بر كتابت داشت كتابت مقدم است يا اشاره كه فعلاً وارد آن نميشويم. به هر حال از اين روايتي كه در مورد طلاق أخرس وارد شده ميتوانيم به نحو فحوي و اولويت استفاده كنيم كه بيع أخرس نيز صحيح است؛ چون هيچ عقد يا انشائي به اندازهي طلاق در روايات تضييق نشده است. و اگر كسي در اين اولويت شك كرد بيان قبلي كافي است؛ چه رسد به اصل مطلب كه گفتيم اصلاً در مثل بيع لفظ شرط نيست.(2)
و الحمد لله ربّ العالمين
كتابنامه(1)
(1) قرآن كريم.
(2) الإحتجاج على أهل اللجاج، طبرسى، احمد بن على، محقّق/ مصحّح: محمد باقر خرسان، 2 جلد، ناشر: نشر مرتضى، چاپ اوّل، 1403 ه.ق، مشهد ـ ايران.
(3) الإختصاص، شيخ مفيد، محمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: على اكبر غفارى و محمود محرمى زرندى، يك جلد، ناشر: الموتمر العالمى لالفية الشيخ المفيد، قم ـ ايران.
(4) إرشاد الطالب إلى التعليق على المكاسب، تبريزى، جواد بن على، 4 جلد، ناشر: مؤسسهي اسماعيليان، چاپ سوم، 1416 ه.ق، قم ـ ايران.
(5) الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، شيخ طوسي، ابو جعفر محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: حسن الموسوى خرسان، 4 جلد، ناشر: دار الكتب الاسلامية، چاپ اوّل، 1390 ه.ق، تهران ـ ايران.
1) در استناد به اكثر كتابهاي مورد استفاده، از متون موجود در «مجموعه نرم افزارهاي مؤسسهي تحقيقات كامپيوتري نور»، «معجم فقهي اهل البيت- عليهم السلام - حضرت آيت الله گلپايگاني قدس سره -» و ديگر نرم افزارهاي مشهور استفاده شده است، لذا احتمال اشتباه جزئي در نقل مطالب وجود دارد.
(6) الاصول علي نهج الحديث، محقّق اصفهانى، محمد حسين، ناشر: دفتر انتشارات اسلامي (وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم)، چاپ دوم، 1416 ه.ق، قم ـ ايران. (ملاحظات: اين كتاب در ضمن بحوث في الاصول به چاپ رسيده است.)
(7) اعراب القرآن (نحاس)، نحاس، ابوجعفر احمد بن محمد، 5 جلد، ناشر: منشورات محمدعلى بيضون، دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، 1421 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(8) الامالي، شيخ طوسي، ابو جعفر محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: بخش تحقيقات اسلامي مؤسسهي بعثت، ناشر: دار الثقافة، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، قم ـ ايران.
(9) أمالي المرتضى (غرر الفوائد و درر القلائد)، علم الهدى، على بن حسين، محقّق/ مصحّح: محمد ابوالفضل ابراهيم، 2 جلد، ناشر: دار الفكر العربي، چاپ اوّل، 1998 م، قاهره ـ مصر.
(10) أنوار الفقاهة (كتاب البيع)، كاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر نجفى، يك جلد، ناشر: مؤسسهي كاشف الغطاء، چاپ اوّل، 1422 ه.ق، نجف اشرف ـ عراق.
(11) إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، فخر المحققين، محمد بن حسن بن يوسف حلي، 4 جلد، ناشر: مؤسسه اسماعيليان، چاپ اوّل، 1387 ه.ق، قم ـ ايران.
(12) أساس البلاغة، الزمخشري، أبو القاسم محمود بن عمرو بن أحمد، تحقيق: محمد باسل عيون السود، 2 جلد، ناشر: دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، 1419 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(13) البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ابن نجيم المصري، زين الدين بن إبراهيم بن محمد، 8 جلد، ناشر: دار الكتاب الإسلامي، چاپ دوم، بيروت ـ لبنان.
(14) بحوث في علم الأصول (تقريرات شاهرودي)، شهيد صدر، سيد محمد باقر، مقرّر: محمود حسينى شاهرودى، 7 جلد، ناشر: موسسهي دائرة المعارف فقه اسلامي بر مذهب اهل بيت- عليهم السلام -، چاپ سوم، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(15) البرهان فى تفسير القرآن، بحرانى، سيد هاشم، تحقيق: قسم الدراسات الاسلامية مؤسسة البعثة- قم، ناشر: بنياد بعثت، چاپ اول، 1416 ه.ق، تهران ـ ايران.
(16) بلغة الطالب في التعليق على بيع المكاسب، گلپايگانى، سيد محمد رضا موسوى، مقرر: سيد على حسينى ميلانى، يك جلد، ناشر: چاپخانه خيام، چاپ اوّل، 1399 ه.ق، قم ـ ايران.
(17) بلغة الفقيه، بحرّ العلوم، محمد بن محمد تقى، 4 جلد، ناشر: منشورات مكتبة الصادق، چاپ چهارم، 1403 ه.ق، تهران ـ ايران.
(18) تاج العروس من جواهر القاموس، حسيني زبيدي، سيّد محمّد مرتضي، محقّق/ مصحّح: علي شيري، 20 جلد، ناشر: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(19) التبيان فى تفسير القرآن، شيخ طوسي، محمد بن حسن، تحقيق: احمد قصير عاملى، 10 جلد، ناشر: دار احياء التراث العربى، بيروت ـ لبنان.
(20) التبيان فى اعراب القرآن، عكبرى، عبدالله بن حسين، يك جلد، ناشر: بيت الافكار الدوليه، چاپ اوّل، عمان ـ رياض.
(21) تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط- الحديثة)، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، محقّق/ مصحّح: ابراهيم البهادري، 6 جلد، ناشر: مؤسسه امام صادق عليه السلام -، چاپ اوّل، 1420 ه.ق، قم ـ ايران.
(22) تحرير الوسيلة، امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى، 2 جلد، ناشر: مؤسسهي مطبوعات دار العلم، چاپ اوّل، قم ـ ايران.
(23) تحف العقول، ابن شعبه حرّاني، حسن بن علي، محقّق/ مصحّح: علي اكبر غفاري، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ دوم، 1404 ه.ق، قم ـ ايران.
(24) التحقيق في كلمات القرآن الكريم، مصطفوى، حسن، 14 جلد، ناشر: بنگاه ترجمه و نشر كتاب، 1360 ه.ش، تهران ـ ايران.
(25) تذكرة الفقهاء (ط- الحديثة)، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسه آل البيت- عليهم السلام -، 14 جلد، ناشر: مؤسسه آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، قم ـ ايران.
(26) تشريح الأصول، نهاوندى نجفي، على بن فتح الله، يك جلد، ناشر: ميرزا محمدعلي تاجر طهراني، چاپ اوّل، 1320 ه.ق، تهران ـ ايران.
(27) تفسير جوامع الجامع، طبرسى، فضل بن حسن، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران و مديريت حوزه علميه قم، چاپ اوّل، 1377 ه.ش، تهران ـ ايران.
(28) تفسير الصافى، فيض كاشانى، ملا محسن، تحقيق: حسين اعلمى، ناشر: انتشارات الصدر، چاپ دوم، 1415 ه.ق، تهران ـ ايران.
(29) تفسير القمي، علي بن ابراهيم قمي، تحقيق: سيّد طيب موسوي جزائري، 2 جلد، ناشر: دار الكتاب، چاپ چهارم، 1367 ه.ش، قم ـ ايران.
(30) تفسير القرآن الحكيم (تفسير المنار)، محمد رشيد بن علي رضا بن محمد شمس الدين بن محمد بهاء الدين بن منلا علي خليفة القلموني الحسيني، 12 جلد، ناشر: الهيئة المصرية العامة للكتاب، چاپ دوم، 1990م.
(31) التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى، محقّق/ مصحّح: سيد عبد اللطيف حسينى كوهكمرى، 4 جلد، ناشر: انتشارات كتابخانهي آية الله مرعشى نجفى، چاپ اوّل، 1404 ه.ق، قم ـ ايران.
(32) التنقيح في شرح العروة الوثقى، خويى، سيد ابو القاسم موسوى، مقرّر: ميرزا على غروى، 6 جلد، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(33) التنقيح في شرح المكاسب (مكاسب البيع)، خويي، سيد ابوالقاسم موسوي، 2 جلد، ناشر: مؤسسه احياء آثار امام خويي، چاپ چهارم، 1388 ه.ش، قم ـ ايران.
(34) تهذيب الأحكام، شيخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: حسن الموسوى خرسان، 10 جلد، ناشر: دار الكتب الإسلامية، چاپ چهارم، 1407 ه.ق، تهران ـ ايران.
(35) تهذيب اللغة، ازهرى، محمد بن احمد، 15 جلد، ناشر: دار احياء التراث العربي، چاپ اوّل، بيروت ـ لبنان.
(36) الجامع لأحكام القرآن، القطربي، أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فرح الأنصاري الخزرجي، محقّق: هشام سمير البخاري، ناشر: دار عالم الكتب، چاپ اوّل، 1423 ه.ق، رياض ـ عربستان.
(37) جامع المقاصد في شرح القواعد، محقّق ثانى، على بن حسين عاملى كركى، محقّق/ مصحّح: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، 13 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ دوم، 1414 ه.ق، قم ـ ايران.
(38) الجدول فى اعراب القرآن، صافى، محمود بن عبد الرحيم، 31 جلد، ناشر: دار الرشيد ـ مؤسسة الإيمان، چاپ چهارم، 1418 ه.ق، دمشق ـ بيروت.
(39) جواهر الفقه (الجواهر في الفقه- العقائد الجعفرية)، قاضى ابن براج، عبد العزيز محمد بن حسن، محقق/ مصحح: ابراهيم بهادرى، يك جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1411 ه.ق، قم ـ ايران.
(40) جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، نجفي، محمّد حسن، محقّق/ مصحّح: عباس قوچاني و علي آخوندي، 43 جلد، ناشر: دار احياء التراث العربي، چاپ هفتم، 1404 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(41) الجوهر النضيد، العلامة الحلى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تصحيح: محسن بيدارفر، يك جلد، ناشر: انتشارات بيدار، چاپ پنجم، 1371 ه.ش، قم ـ ايران.
(42) الحاشية الثانية على المكاسب، خوانسارى، محمد امامى، يك جلد، چاپ اوّل. (ملاحظات: اين كتاب همراه با الحاشية الاولي علي المكاسب در يك جلد چاپ شده است.)
(43) الحاشية على الهيات الشفاء، صدر المتألهين، يك جلد، ناشر: انتشارات بيدار، قم ـ ايران.
(44) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة)، محقّق اصفهانى، محمد حسين كمپانى، محقّق/ مصحّح: عباس محمد آل سباع قطيفى، 5 جلد، ناشر: أنوار الهدى، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(45) حاشية كتاب المكاسب، همدانى، آقا رضا بن محمد هادى، يك جلد، محقّق/ مصحّح: محمد رضا انصارى قمّى، ناشر: جناب مؤلف، چاپ اوّل، 1420 ه.ق، قم ـ ايران.
(46) حاشية الكفاية، علامه طباطبايى، سيد محمدحسين، 2 جلد، ناشر: بنياد علمي و فكري علامه طباطبايي قدس سره -، چاپ اوّل، قم ـ ايران.
(47) حاشية مجمع الفائدة و البرهان، بهبهانى، محمد باقر بن محمد اكمل، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسه علامه مجدّد وحيد بهبهانى - رحمة الله عليه - ، يك جلد، ناشر: مؤسسة العلامة المجدّد الوحيد البهبهاني، چاپ اوّل، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(48) حاشية المكاسب، آخوند خراسانى، محمد كاظم بن حسين، محقّق/ مصحّح: سيد مهدى شمس الدين، يك جلد، ناشر: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اوّل، 1406 ه.ق، تهران ـ ايران.
(49) حاشيه المكاسب، ايرواني، علي بن عبد الحسين نجفي، 2 جلد، ناشر: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، چاپ اوّل، 1406 ه.ق، تهران ـ ايران.
(50) حاشية المكاسب، يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، 2 جلد، ناشر: مؤسسهي اسماعيليان، چاپ دوم، 1421 ه.ق، قم ـ ايران.
(51) حاشية الصبان على شرح الأشمونى لألفية ابن مالك، أبو العرفان محمد بن علي الصبان الشافعي، 3 جلد، ناشر: دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، 1417 ه.ق ـ 1997م، بيروت ـ لبنان.
(52) الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، آل عصفور بحرانى، يوسف بن احمد بن ابراهيم، محقّق/ مصحّح: محمد تقى ايروانى و سيد عبد الرزاق مقرم، 25 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1405 ه.ق، قم ـ ايران.
(53) الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، صدر المتألهين شيرازي، محمد، 9 جلد، ناشر: دار احياء التراث، چاپ سوم، 1981 م، بيروت ـ لبنان.
(54) الخلاف، شيخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: على خراسانى؛ سيد جواد شهرستانى؛ مهدى طه نجف و مجتبى عراقى، 6 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1407 ه.ق، قم ـ ايران.
(55) الدرة الفاخرة، عبد الرحمن الجامى، به اهتمام: نيكولاهير و على موسوى بهبهانى، يك جلد، ناشر: مؤسسه مطالعات اسلامى، 1358 ه.ش، تهران ـ ايران.
(56) الدروس الشرعية في فقه الإمامية، شهيد اوّل، محمد بن مكّى عاملى، 3 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ دوم، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(57) دعائم الإسلام و ذكر الحلال و الحرام و القضايا و الأحكام، ابن حيون، نعمان بن محمد مغربى، محقّق/ مصحّح: آصف فيضي، 2 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ دوم، 1385 ه.ق، قم ـ ايران.
(58) دلائل الصدق، مظفر، محمد حسين، 6 جلد، ناشر: مؤسسة آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1422 ه.ق، قم ـ ايران.
(59) رجال ابن داود، حلّى، حسن بن على بن داود، يك جلد، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران، 1383 ه.ق، تهران ـ ايران.
(60) رجال الشيخ الطوسي (الأبواب)، شيخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: جواد قيومى اصفهانى، يك جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ سوم، 1427 ه.ق، قم ـ ايران.
(61) رجال النجاشي (فهرست اسماء مصنفي الشيعة)، نجاشي، ابو الحسن احمد بن علي، محقّق/ مصحّح: سيّد موسي شبيري زنجاني، ناشر: دفتر انتشارات اسلامي (وابسته به جامعهي مدرّسين حوزهي علميهي قم)، 1407 ه.ق، قم ـ ايران.
(62) رسائل ابن سينا، شيخ الرئيس ابن سينا، ابوعلي حسين بن عبدالله بن سينا، يك جلد، ناشر: انتشارات بيدار، 1400 ه.ق، قم ـ ايران.
(63) الرسائل التسع، محقق حلّى، نجم الدين جعفر بن حسن، محقّق/ مصحّح: رضا استادى، يك جلد، ناشر: انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - رحمة الله عليه - ، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(64) رسائل الشريف المرتضى، شريف مرتضى، على بن حسين موسوى، 4 جلد، ناشر: دار القرآن الكريم، چاپ اوّل، 1405 ه.ق، قم ـ ايران.
(65) رسائل الشجرة الالهية فى علوم الحقايق الربانية، شمس الدين الشهرزورى، محمد بن محمود، تصحيح و تحقيق: دكتر نجفقلى حبيبى، 3 جلد، ناشر: مؤسسهي حكمت و فلسفه ايران، چاپ اوّل، 1383 ه.ش، تهران ـ ايران.
(66) رسائل ميرزاي قمي (گيلانى)، ابو القاسم بن محمد حسن، 2 جلد، ناشر: دفتر تبليغات اسلامى خراسان، چاپ اوّل، 1427 ه.ق، قم ـ ايران.
(67) رسائل و مسائل، نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى، 3 جلد، ناشر: كنگره نراقيين ملا مهدى و ملا احمد، چاپ اوّل، 1422 ه.ق، قم ـ ايران.
(68) رسالة في تحقيق الحق و الحكم، محقّق اصفهانى، محمد حسين كمپانى، يك جلد، ناشر: أنوار الهدى، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران. (ملاحظات: اين رساله در ضمن «حاشية كتاب المكاسب، ط- الحديثة» چاپ شده است.)
(69) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى كلانتر)، شهيد ثانى، زين الدين بن على عاملى، شارح: سيد محمد كلانتر، 10 جلد، ناشر: كتابفروشى داورى، چاپ اوّل، 1410 ه.ق، قم ـ ايران.
(70) روح المعاني في تفسير القرآن العظيم و السبع المثاني، الألوسي، شهاب الدين محمود بن عبد الله الحسيني، المحقق: علي عبد الباري عطية، 16 جلد، ناشر: دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، 1415 ه.ق ، بيروت ـ لبنان.
(71) رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل (ط- الحديثة)، حائرى، سيد على بن محمد طباطبايى، محقّق/ مصحّح: محمد بهرهمند؛ محسن قديرى؛ كريم انصارى و على مرواريد، 16 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(72) زبدة الأحكام، امام خمينى، سيد روح الله موسوى، يك جلد، ناشر: سازمان تبليغات اسلامى، 1404 ه.ق، چاپ اوّل، تهران ـ ايران.
(73) زبدة البيان في أحكام القرآن، مقدّس اردبيلى، احمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: محمد باقر بهبودى، يك جلد، ناشر: المكتبة الجعفرية لإحياء الآثار الجعفرية، چاپ اوّل، تهران ـ ايران.
(74) الزهد، كوفى اهوازى، حسين بن سعيد، محقق/ مصحح: غلامرضا عرفانيان يزدى، يك جلد، ناشر: المطبعة العلمية، چاپ دوم، 1402 ه.ق، قم ـ ايران.
(75) السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ابن ادريس حلّى، محمد بن منصور بن احمد، 3 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ دوم، 1410 ه.ق، قم ـ ايران.
(76) شرح حكمة الاشراق (الشهرزورى)، شمس الدين الشهرزورى، محمد بن محمود، مقدمه و تحقيق: حسين ضيائى تربتى، يك جلد، ناشر: مؤسسهي مطالعات و تحقيقات فرهنگى، چاپ اوّل، 1372 ه.ش، تهران ـ ايران.
(77) شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، كاشف الغطاء، جعفر بن خضر مالكى نجفى، يك جلد، ناشر: مؤسسهي كاشف الغطاء، 1420 ه.ق، نجف اشرف ـ عراق.
(78) شرح الكافي (الأصول و الروضة)، ملا صالح مازندرانى، محمد صالح بن احمد، محقّق/ مصحّح: ابوالحسن شعرانى، 12 جلد، ناشر: المكتبة الإسلامية، چاپ اوّل، 1382 ه.ق، تهران ـ ايران.
(79) شرح المصطلحات الفلسفية، مجمع البحوث الاسلامية، يك جلد، ناشر: مجمع البحوث الاسلامية، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، مشهد ـ ايران.
(80) شرح المنظومة، حكيم سبزوارى، ملا هادي، تصحيح و تعليق: آيت الله حسن زاده آملى، تحقيق و تقديم: مسعود طالبى، 5 جلد، ناشر: نشر ناب، چاپ اوّل، 1369 ه.ش، تهران ـ ايران.
(81) شرح الهداية الاثيرية، صدر المتالهين، محمد، يك جلد، مصحّح: محمد مصطفى فولادكار، ناشر: موسسة التاريخ العربى، چاپ اوّل، 1422 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(82) الشفاء (المنطق)، شيخ الرئيس ابن سينا، ابوعلي حسين بن عبدالله بن سينا، 4 جلد، تحقيق: سعيد زايد و ...، ناشر: مكتبة آية الله المرعشى، 1404 ه.ق، قم ـ ايران.
(83) شوارق الإلهام في شرح تجريد الكلام، فياض لاهيجى، عبد الرزاق بن على بن الحسين، 2 جلد، ناشر: انتشارات مهدوى، اصفهان ـ ايران.
(84) الصحاح ـ تاج اللغة و صحاح العربية، جوهري، اسماعيل بن حماد، 6 جلد، ناشر: دار العلم للملابين، چاپ اوّل، 1410 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(85) العروة الوثقى فيما تعم به البلوى (المحشى)، يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، محقّق/ مصحّح: احمد محسني سبزواري، 5 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1419 ه.ق، قم ـ ايران.
(86) العروة الوثقى، يزدى، سيد محمد كاظم طباطبايى، 2 جلد، ناشر: مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، چاپ دوم، 1409 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(87) عوائد الايام في بيان قواعد الاحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، نراقى، احمد بن محمد مهدى، يك جلد، ناشر: دفتر تبليغات اسلامي حوزهي علميهي قم، چاپ اوّل، 1375 ه.ش، قم ـ ايران.
(88) عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، ابن أبي جمهور، محمد بن زين الدين، محقّق/ مصحّح: مجتبى عراقى، 4 جلد، ناشر: دار سيد الشهداء عليه السلام - للنشر، چاپ اوّل، 1405 ه.ق، قم ـ ايران.
(89) العين، فراهيدي، خليل بن احمد، محقّق/ مصحّح: مهدي مخزومي و ابراهيم سامرّايي، 8 جلد، ناشر: نشر هجرت، چاپ دوم، 1410 ه.ق، قم ـ ايران.
(90) عيون اخبار الرضا عليه السلام -، شيخ صدوق، محمّد بن علي ابن بابويه قمي، محقّق/ مصحّح: مهدي لاجوردي، 2 جلد، نشر جهان، چاپ اوّل، 1378 ه.ق، تهران ـ ايران.
(91) غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، مامقانى، محمد حسن بن الملا عبد الله، 3 جلد، ناشر: مجمع الذخائر الإسلامية، چاپ اوّل، 1316 ه.ق، قم ـ ايران.
(92) غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ابن زهره، حمزة بن على حسينى حلبى، يك جلد، ناشر: مؤسسه امام صادق عليه السلام -، چاپ اوّل، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(93) فرائد الأصول، شيخ انصارى، مرتضى بن محمدامين، 4 جلد، ناشر: مجمع الفكر الاسلامي، چاپ نهم، 1428 ه.ق، قم ـ ايران.
(94) فقه الإمامية، قسم الخيارات، گيلانى، نجفى، ميرزا حبيب الله رشتى، مقرر: سيد محمد كاظم خلخالى، يك جلد، ناشر: كتابفروشى داورى، چاپ اوّل، 1407 ه.ق، قم ـ ايران.
(95) فقه الشيعة (كتاب الطهارة)، خويى، سيد ابو القاسم موسوى، مقرّر: سيد محمد مهدى موسوى خلخالى، 6 جلد، ناشر: مؤسسه آفاق، چاپ سوم، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(96) فقه القرآن في شرح آيات الأحكام ، راوندى، قطب الدين، سعيد بن عبدالله، محقق/ مصحح: سيد احمد حسينى، 2 جلد، ناشر: انتشارات كتابخانه آية الله مرعشى نجفى - رحمة الله عليه - ، چاپ دوم، 1405 ه.ق، قم ـ ايران.
(97) فلسفهي اخلاق، مدرّسي طباطبايي يزدي، سيد محمد رضا، يك جلد، ناشر: انتشارات سروش، چاپ سوم، 1388 ه.ش، تهران ـ ايران.
(98) القاموس المحيط، الفيروزآبادى، مجد الدين أبو طاهر محمد بن يعقوب، 4 جلد، ناشر: دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، بيروت ـ لبنان.
(99) قرب الإسناد (ط- الحديثة)، حميرى، عبد الله بن جعفر، يك جلد، محقّق/ مصحّح: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(100) قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، 3 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(101) القواعد و الفوائد، شهيد اوّل، عاملى، محمد بن مكى، محقّق/ مصحّح: سيد عبد الهادى حكيم، 2 جلد، ناشر: كتابفروشى مفيد، چاپ اوّل، قم ـ ايران. (ملاحظات: اين كتاب از روى نسخهاى كه در نجف اشرف سال 1400 ه.ق به چاپ رسيده افست شده است.)
(102) الكافي (ط- الاسلامية)، كليني، ابو جعفر محمّد بن يعقوب، محقّق/ مصحّح: علي اكبر غفاري و محمد آخوندي، 8 جلد، ناشر: دار الكتب الاسلامية، چاپ چهارم، 1407 ه.ق، تهران ـ ايران.
(103) الكافي (ط- دار الحديث)، كلينى، ابو جعفر محمد بن يعقوب، 15جلد، ناشر: دار الحديث، چاپ اوّل، 1429 ه.ق، قم ـ ايران.
(104) الكافي في الفقه، حلبى، ابو الصلاح، تقى الدين بن نجم الدين، محقّق/ مصحّح: رضا استادى، يك جلد، ناشر كتابخانه عمومى امام امير المؤمنين عليه السلام -، چاپ اوّل، 1403 ه.ق، اصفهان ـ ايران.
(105) كتاب البيع، امام خمينى، سيد روح اللّه موسوى، 5 جلد، ناشر: مؤسسهي تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره -، چاپ اوّل، 1421 ه.ق، تهران ـ ايران.
(106) كتاب البيع (تقريرات خرم آبادي)، امام خمينى، سيد روح الله موسوى، يك جلد، مقرّر: سيد حسن طاهرى خرمآبادى، ناشر: مؤسسهي تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره -، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(107) كتاب المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات (ط- الحديثة)، شيخ انصاري، مرتضي بن محمد امين انصاري دزفولي، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش در كنگرهي شيخ انصاري قدس سره -، 6 جلد، ناشر: كنگرهي جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري قدس سره -، چاپ اوّل، 1415 ه.ق، قم ـ ايران.
(108) كتاب المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات (ط- القديمة)، شيخ انصارى، مرتضى بن محمد امين انصاري دزفولي، محقّق/ مصحّح: محمد جواد رحمتى و سيد احمد حسينى، 3 جلد، ناشر: منشورات دار الذخائر، چاپ اوّل، 1411 ه.ق، قم ـ ايران.
(109) الكشاف عن حقائق غوامض التنزيل، الزمخشري جار الله، أبو القاسم محمود بن عمرو بن أحمد، 4 جلد، ناشر: دار الكتاب العربي، چاپ سوم، 1407 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(110) كشف الرموز في شرح مختصر النافع، فاضل آبى، حسن بن ابى طالب يوسفى، 2 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ سوم، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(111) كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، اصفهانى، فاضل هندى، محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامى، 11 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم)، چاپ اوّل، 1416 ه.ق، قم ـ ايران.
(112) كشف المراد في شرح تجريد الاعتقاد، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، تصحيح و تحقيق: آيت الله حسن زاده آملى، يك جلد، ناشر: مؤسسة النشر الإسلامي، چاپ چهارم، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(113) كشكول (انيس المسافر و جليس الخاطر)، صاحب حدائق، يوسف بن احمد بحراني، 3 جلد، ناشر: دار و مكتبة الهلال، بيروت ـ لبنان.
(114) كفاية الأصول، آخوند خراسانى، محمد كاظم بن حسين، يك جلد، ناشر: مؤسسه آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1409 ه.ق، قم ـ ايران.
(115) كمال الدين و تمام النعمة، شيخ صدوق، محمد بن على بن بابويه، محقق/ مصحح: على اكبر غفارى، 2 جلد، ناشر: اسلاميه، چاپ دوم، 1395 ه.ق، تهران ـ ايران.
(116) كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، عميدى، سيد عميد الدين بن محمد اعرج حسينى، محقّق/ مصحّح: محى الدين واعظى؛ كمال كاتب و جلال اسدى، 3 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1416 ه.ق، قم ـ ايران.
(117) لسان العرب، ابن منظور، ابو الفضل جمال الدين محمّد بن مكرم، محقّق/ مصحّح: احمد فارس صاحب الجوائب، 15 جلد، ناشر: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع ـ دار صادر، چاپ سوم، 1414 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(118) المباحثات، شيخ الرئيس ابن سينا، ابوعلي حسين بن عبدالله بن سينا، توضيح مقدمه و تحقيق: محسن بيدارفر، يك جلد، ناشر: انتشارات بيدار، چاپ اوّل، 1371 ه.ش، قم ـ ايران.
(119) المباحث المشرقية فى علم الالهيات و الطبيعيات، فخر الدين الرازى، محمد بن عمر، 2 جلد، ناشر: انتشارات بيدار، چاپ دوم، 1411 ه.ق، قم ـ ايران.
(120) المبسوط في فقه الإمامية، شيخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن، محقّق/ مصحّح: سيد محمد تقى كشفى، 8 جلد، ناشر: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، چاپ سوم، 1387 ه.ق، تهران ـ ايران.
(121) مجمع البحرين، طريحي، فخر الدين، محقّق/ مصحّح: سيد احمد حسيني، 6 جلد، ناشر: مرتضوي، چاپ سوم، 1416 ه.ق، تهران ـ ايران.
(122) مجمع البيان في تفسير القرآن، طبرسي، فضل بن حسن، مقدمه: محمّد جواد بلاغي، 10 جلد، ناشر: انتشارات ناصر خسرو، چاپ سوم، 1372 ه.ش، تهران ـ ايران.
(123) مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، مقدّس اردبيلى، احمد بن محمد، محقّق/ مصحّح: آقا مجتبى عراقى؛ علىپناه اشتهاردى و آقا حسين يزدى اصفهانى، 14 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1403 ه.ق، قم ـ ايران.
(124) محاضرات في الفقه الجعفري، خويي، سيد ابوالقاسم موسوي، محقّق: سيد عبدالرزاق المقرم، 4 جلد، ناشر: مؤسسهي دايرة المعارف فقه اسلامي، چاپ اوّل، 1429 ه.ق، قم ـ ايران.
(125) محاضرات في أصول الفقه، خويى، سيد ابوالقاسم موسوي، مقرّر: محمد اسحاق فياض، 5 جلد، ناشر: انصاريان، چاپ چهارم، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(126) المحيط في اللغة، صاحب بن عباد، كافى الكفاة، اسماعيل بن عباد، محقّق/ مصحّح: محمد حسن آل ياسين، 10 جلد، ناشر: عالم الكتاب، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(127) المجموع شرح المهذب، النووي، أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف، 20 جلد، ناشر: دار الفكر، بيروت ـ لبنان.
(128) مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامى، 9 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ دوم، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(129) المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، فيومى، أحمد بن محمد، 2 جلد در يك مجلّد، ناشر: مؤسسهي دار الهجرة، چاپ دوم، 1414 ه.ق، قم ـ ايران .
(130) المقنعة، شيخ مفيد، محمّد بن محمد بن نعمان عكبرى بغدادى، يك جلد، ناشر: كنگره جهانى هزاره شيخ مفيد قدس سره -، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(131) المهذب، ابن براج، قاضى عبد العزيز طرابلسى، 2 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1406 ه.ق، قم ـ ايران.
(132) مرآة العقول في شرح اخبار آل الرسول- عليهم السلام -، علامه مجلسي، محمّد باقر بن محمّد تقي، محقّق/ مصحّح: سيد هاشم رسولي، 26 جلد، ناشر: دار الكتب الاسلامية، چاپ دوم، 1414 ه.ق، تهران ـ ايران.
(133) مسالك الأفهام إلى آيات الأحكام، فاضل جواد، جواد بن سعد اسدى كاظمي، 4 جلد، ناشر: مكتبة المرتضوية.
(134) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، شهيد ثانى، زين الدين بن على عاملى، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسهي معارف اسلامي، 15 جلد، ناشر: مؤسسة المعارف الإسلامية، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(135) مسائل عليّ بن جعفر و مستدركاتها، عريضى، على بن جعفر، محقّق/ مصحّح: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام - لإحياء التراث، يك جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1409 ه.ق، قم ـ ايران.
(136) مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، محدّث نوري، ميرزا حسين، محقّق/ مصحّح: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، 28 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1408 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(137) مصابيح الأحكام، بروجردى، بحر العلوم، سيد مهدى، محقّق/ مصحّح: سيد مهدى طباطبائى و فخر الدين صانعى، 2 جلد، ناشر: منشورات ميثم التمار، چاپ اوّل، 1427 ه.ق، قم ـ ايران.
(138) مصارع المصارع، خواجه نصير الدين الطوسى، محمد بن محمد بن الحسن، تحقيق: شيخ حسن معزى، يك جلد، ناشر: مكتبة آية الله المرعشى، چاپ اوّل، 1405 ه.ق، قم ـ ايران. (ملاحظات: اين كتاب به همراه مصارعة الفلاسفة چاپ شده است.)
(139) مصباح الأصول (مباحث الفاظ)، خويى، سيد ابوالقاسم موسوي، مقرّر: محمد سرور واعظ حسينى بهسودى، 2 جلد، ناشر: كتابفروشي داوري، چاپ اوّل، 1422 ه.ق، قم ـ ايران.
(140) مصباح الفقاهة في المعاملات، خويي، سيّد ابو القاسم موسوي، مقرّر: محمّد علي توحيدي، 7 جلد، ناشر: انصاريان، قم ـ ايران.
(141) المصنف، الحميري اليماني الصنعاني، أبو بكر عبد الرزاق بن همام بن نافع، محقق: حبيب الرحمن الأعظمي، 11 جلد، ناشر: المجلس العلمي، چاپ دوم، 1403 ه.ق، هندوستان.
(142) معاني الاخبار، شيخ صدوق، محمّد بن علي بن بابويه قمي، محقّق/ مصحّح: على اكبر غفارى، ناشر: دفتر انتشارات اسلامي (وابسته به جامعه مدرّسين حوزه علميه قم)، 1403 ه.ق، قم ـ ايران.
(143) المعجم الفلسفى، جميل صليبا، 2 جلد، ناشر: الشركة العالمية للكتاب، 1414 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(144) معجم مقائيس اللغة، ابو الحسين، احمد بن فارس بن زكريا، محقّق/ مصحّح: عبد السلام محمد هارون، 6 جلد، ناشر: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزهي علميهي قم، چاپ اوّل، 1404 ه.ق، قم ـ ايران.
(145) المغني في فقه أحمد بن حنبل الشيباني، عبد الله بن أحمد بن قدامة المقدسي أبو محمد، ناشر: دار الفكر، 10 جلد، چاپ اوّل، 1405 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(146) مفاتيح الأصول، طباطبايى المجاهد، محمد بن على، يك جلد، ناشر: موسسة آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1296 ه.ق، قم ـ ايران.
(147) مفاتيح الغيب، فخر الرازي، فخر الدين محمد بن عمر التميمي، 32 جلد، ناشر: دار الكتب العلمية، چاپ اوّل، 1421 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(148) مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط- الحديثة)، عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، محقّق/ مصحّح: محمد باقر خالصى، 23 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1419 ه.ق، قم ـ ايران.
(149) مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط- القديمة)، عاملى، سيد جواد بن محمد حسينى، محقّق/ مصحّح: (جلد 9) محمد باقر حسينى شهيدى، 11 جلد، ناشر: دار إحياء التراث العربي، چاپ اوّل، بيروت ـ لبنان.
(150) مفردات الفاظ القرآن، راغب اصفهاني، حسين بن محمّد، محقّق/ مصحّح: صفوان عدنان داودي، ناشر: دار العلم ـ الدار الشامية، چاپ اوّل، 1412 ه.ق، لبنان ـ سوريه.
(151) مقابس الأنوار و نفائس الأسرار في أحكام النبي المختار و عترته الأطهار، تسترى، اسد الله كاظمى، 1237 ه.ق، يك جلد، ناشر: مؤسسه آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، قم ـ ايران.
(152) مقالات فقهي(3) (بررسي گستردهي فقهي غيبت)، مدرّسي طباطبائي يزدي، سيد محمد رضا، يك جلد، ناشر: مؤسسهي پرتو ثقلين، چاپ اوّل، 1391 ه.ش، قم ـ ايران.
(153) مقالات فقهي(7) (بررسي گستردهي فقهي معونة الظالمين و ...)، مدرّسي طباطبائي يزدي، سيد محمد رضا، يك جلد، ناشر: دار التفسير، چاپ اوّل، 1393 ه.ش، قم ـ ايران.
(154) مكارم الأخلاق، طبرسى، حسن بن فضل، يك جلد، ناشر: شريف رضى، چاپ چهارم، 1412 ه.ق، قم ـ ايران.
(155) المكاسب و البيع، نائينى، ميرزا محمد حسين غروى، مقرّر: ميرزا محمد تقى آملى، 2 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(156) ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، علامه مجلسى، محمد باقر بن محمد تقى، محقق/ مصحح: مهدى رجائى، 16 جلد، ناشر: كتابخانهي آيه الله مرعشي نجفي - رحمة الله عليه - ، چاپ اوّل، 1406 ه.ق، قم ـ ايران.
(157) من لا يحضره الفقيه، شيخ صدوق، محمّد بن علي بن بابويه قمي، محقّق/ مصحّح: على اكبر غفارى، 4 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامي (وابسته به جامعهي مدرّسين حوزهي علميه قم)، چاپ دوم، 1413 ه.ق، قم ـ ايران.
(158) منهاج البراعة في شرح نهج البلاغة، هاشمي خويي، ميرزا حبيب الله؛ حسن زاده آملي، حسن؛ كمرهاي، محمّد باقر، محقّق/ مصحّح: ابراهيم ميانجي، 21 جلد، ناشر: مكتبة الاسلامية، چاپ چهارم، 1400 ه.ق، تهران ـ ايران.
(159) منية الطالب في حاشية المكاسب، نائينى، ميرزا محمد حسين غروى، مقرّر: موسى بن محمد نجفى خوانسارى، 2 جلد، ناشر: المكتبة المحمدية، چاپ اوّل، 1373 ه.ق، تهران ـ ايران.
(160) موسوعة الإمام الخويي، خويى، سيد ابوالقاسم موسوى، 33 جلد، ناشر: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخويي قدس سره -، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.
(161) موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت- عليهم السلام -، جمعى از پژوهشگران زير نظر سيد محمود هاشمى شاهرودى، محقّق/ مصحّح: جمعى از پژوهشگران مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى، 11 جلد، ناشر: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1423 ه.ق، قم ـ ايران.
(162) موسوعة مصطلحات علم المنطق عند العرب، فريد جبر؛ سميح دغيم؛ رفيق العجم و جيرار جهامى، يك جلد، ناشر: مكتبة لبنان ناشرون، چاپ اول، 1996 م، بيروت ـ لبنان.
(163) الميزان فى تفسير القرآن، علامه طباطبايى، سيد محمد حسين، 20 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهى مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ پنجم، 1417 ه.ق، قم ـ ايران.
(164) النجاة من الغرق فى بحرّ الضلالات، شيخ الرئيس ابن سينا، ابوعلي حسين بن عبدالله بن سينا، مقدمه و تصحيح: محمد تقى دانشپژوه، يك جلد، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1379 ه.ش، تهران ـ ايران.
(165) نكت النهاية، محقق حلّى، نجم الدين جعفر بن حسن، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش دفتر انتشارات اسلامى، 3 جلد، ناشر: دفتر انتشارات اسلامى (وابسته به جامعهي مدرسين حوزهي علميهي قم)، چاپ اوّل، 1412 ه.ق، قم ـ ايران.
(166) نهاية الإحكام في معرفة الأحكام، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدى، 2 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1419 ه.ق، قم ـ ايران.
(167) نهاية الدراية في شرح الكفاية (ط- قديم)، محقّق اصفهانى، محمد حسين، 3 جلد، ناشر: سيد الشهداء، چاپ اوّل، 1374 ه.ق، قم ـ ايران.
(168) النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، شيخ طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن، يك جلد، ناشر: دار الكتاب العربي، چاپ دوم، 1400 ه.ق، بيروت ـ لبنان.
(169) نهج البلاغة (نسخهي صبحي صالح)، سيّد رضي، محمّد بن حسين موسوي، محقّق/ مصحّح: سيد علي نقي فيض الاسلام، ناشر: هجرت، چاپ اوّل، 1414 ه.ق، قم ـ ايران.
(170) نهج الحقّ و كشف الصدق، علامه حلّى، حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، يك جلد، ناشر: دار الكتاب اللبناني، چاپ اوّل، 1982 م، بيروت ـ لبنان.
(171) نهج الفقاهة، حكيم، سيد محسن طباطبايى، يك جلد، ناشر: انتشارات 22 بهمن، چاپ اوّل، قم ـ ايران.
(172) الوافي، فيض كاشانى، ملا محمد محسن بن شاه مرتضى، 26 جلد، ناشر: كتابخانه امام أمير المؤمنين على عليه السلام -، چاپ اوّل، 1406 ه.ق، اصفهان ـ ايران.
(173) وسائل الشيعة (تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة)، شيخ حرّ عاملي، محمّد بن حسن، محقّق/ مصحّح: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، 30 جلد، ناشر: مؤسسهي آل البيت- عليهم السلام -، چاپ اوّل، 1409 ه.ق، قم ـ ايران.
(174) الوسيلة إلى نيل الفضيلة، طوسى، محمد بن على بن حمزه، يك جلد، ناشر: انتشارات كتابخانهي آيت الله مرعشى نجفى قدس سره -، چاپ اوّل، 1408 ه.ق، قم ـ ايران.
(175) هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، تبريزى، ميرزا فتاح شهيدى، 3 جلد، ناشر: چاپخانه اطلاعات، چاپ اوّل، 1375 ه.ق، تبريز ـ ايران.
(176) الهداية في الاصول و الفروع ـ هداية المتعلمين، شيخ صدوق، محمّد بن علي بن بابويه قمي، محقّق/ مصحّح: گروه پژوهش مؤسسهي امام هادي عليه السلام -، ناشر: مؤسسهي امام هادي عليه السلام -، چاپ اوّل، 1418 ه.ق، قم ـ ايران.